ge_gerichte · ATA/453/2012 · 2012-07-30 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4571/2010-ICCIFD 
ATA/453/2012 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 30 juillet 2012 
2ème section 
dans la cause 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
contre 
Monsieur D______ 
et 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
8 mars 2012 (JTAPI/312/2012) 


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A/4571/2010 
EN FAIT 
1. 
 
Durant l’année 2009, Monsieur D______ était domicilié en France et 
exerçait une activité lucrative dépendante à Genève, soumise à l’impôt à la source. 
2. 
 
Une attestation quittance concernant l’impôt à la source 2009 a été remplie 
et datée par son employeur le 24 février 2010. 
3. 
 
Par courrier du 1er mars 2010, expédié le 1er avril 2010, M. D______ a 
demandé à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) de rectifier son 
imposition, en prenant en compte la déduction de versements effectués au titre de 
pension alimentaire pour ses enfants. 
4. 
 
Par décision du 23 novembre 2010, l’AFC a écarté la réclamation, cette 
dernière n’ayant pas été présentée dans les délais légaux. 
5. 
 
Le 23 décembre 2010, M. D______ a recouru auprès de la commission 
cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), 
devenue le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-
après : TAPI). La demande de rectification de son imposition avait été envoyée 
par le service de la comptabilité de son entreprise avec un jour de retard. Son 
dossier devait être étudié avec bienveillance. 
6. 
 
Le 10 juin 2011, l’AFC a conclu au rejet du recours. La réclamation de 
M. D______ était tardive et il n'avait invoqué aucun motif pertinent pour justifier 
ce retard. 
7. 
 
Par jugement du 9 mars 2012, le TAPI a admis le recours et renvoyé le 
dossier à l’AFC pour qu’elle entre en matière sur le fond de la réclamation. 
 
 
Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (Arrêt 2C_601/2010 
du 21 décembre 2010), le contribuable était fondé à contester une retenue 
excessive de son impôt à la source, même après le 31 mars de l’année concernée. 
Une telle retenue devait pouvoir être modifiée sans formalisme et de manière 
simplifiée tant par l’autorité de taxation que par le débiteur de la prestation 
imposable. 
8. 
 
Le 10 avril 2012, l’AFC a saisi la chambre administrative de la Cour de 
justice (ci-après : chambre administrative) d’un recours contre le jugement précité, 
concluant à son annulation. Les art. 137 et 139 de la loi fédérale sur l’impôt 
fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) ainsi que les art. 23 al. 2 
et 21 al. 3 de la loi sur l’imposition à la source des personnes physiques et morales 
du 23 septembre 1994 (LISP - D 3 20) ne permettaient pas de contester le 
montant de la retenue d’impôt après le 31 mars de l’année suivant celle pour 


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laquelle l’impôt était dû. Le contribuable avait demandé tardivement l’octroi de 
déductions supplémentaires et ne se prévalait pas d’un motif justificatif légal. La 
jurisprudence invoquée par le TAPI n’était pas applicable dans le cas d’espèce, 
car elle concernait une erreur de barème et non une demande tardive de déduction. 
9. 
 
Le 23 avril 2012, le TAPI a transmis son dossier, sans observations. 
10. 
 
Le 25 mai 2012, l'administration fédérale des contributions a conclu a 
l'admission du recours, en soutenant une argumentation identique à celle de 
l'AFC. 
11. 
 
Le 28 juin 2012, sur rappel par le juge délégué de l'invitation du 12 avril 
2012 à produire ses observations et son dossier, M. D______ a conclu en 
substance au rejet du recours. 
12. 
 
Le 4 juillet 2012 les parties ont été avisées que la cause était gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
 Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Dans un arrêt récent (ATA/284/2012 du 8 mai 2012), la chambre 
administrative a tranché la question faisant l’objet du présent litige, de sorte qu’il 
convient de se référer à cet arrêt. 
 
 
Le système de l’impôt à la source est défini par les art. 83 ss LIFD pour 
l’impôt fédéral direct et aux art. 32 ss de la loi fédérale sur l’harmonisation des 
impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - RS 
642.14, en relation avec l’art. 36 al. 1 let. a LHID), 1 ss LISP et 1 ss du règlement 
d’application de la loi sur l’imposition à la source des personnes physiques et 
morales du 12 décembre 1994 (RISP - D 3 20.01). Il a pour fonction de se 
substituer aux impôts fédéral, cantonal et communal perçus selon la procédure 
ordinaire (art. 32 al. 1 LHID et 17 LISP). La déduction des cotisations périodiques 
versées en vue de l’acquisition des droits aux prestations dans le cadre de la 
prévoyance professionnelle est ainsi comprise dans le forfait (art. 86 al. 1 LIFD, 
33 al. 3 LHID et 4 al. 1 LISP). 
 
 
Le contribuable peut demander la déduction de versements à une institution 
de prévoyance professionnelle pour le rachat d’années d’assurance et la finance 
d’entrée, ainsi qu’à une institution reconnue de prévoyance individuelle liée, au 


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sens et dans les limites admises par le droit fédéral et cantonal en matière de 
prévoyance (3ème pilier A), selon l’art. 23 LISP. 
3. 
 
Selon l'art. 137 LIFD, lorsque le contribuable ou le débiteur d’une prestation 
imposable conteste le principe même ou le montant de la retenue d’impôt, il peut, 
jusqu’à la fin mars de l’année qui suit l’échéance de la prestation, exiger que 
l’autorité de taxation rende une décision relative à l’existence et l’étendue de 
l’assujettissement. 
 
 
L’art. 23 al. 2 LISP, qui est le pendant cantonal de l'art. 137 LIFD, précise 
que le contribuable qui conteste le montant de la retenue à la source peut déposer 
une réclamation écrite et motivée auprès de l’administration si l’attestation tenant 
lieu de quittance a été remise avant le dernier jour du mois de février de l’année 
qui suit celle pour laquelle l’impôt a été retenu jusqu’au 31 mars de cette même 
année ; ou si l’attestation a été remise ultérieurement, dans les trente jours qui 
suivent cette remise, mais au plus tard le 31 décembre de l’année qui suit celle 
pour laquelle l’impôt a été retenu. 
4. 
 
Le TAPI se fonde sur l’ATF 135 II 274 et l’Arrêt du Tribunal fédéral 
2C_601/2010 du 21 décembre 2010 pour admettre que la réclamation du 
contribuable n’est pas tardive, s’écartant ainsi de la jurisprudence de la chambre 
administrative. 
 
a. 
Dans le premier arrêt, l'employeur du contribuable avait appliqué un barème 
fiscal pertinent, mais un taux d'imposition inadéquat, et le contribuable n'aurait pu 
s'apercevoir de l'erreur qu'en se procurant lui-même le barème fiscal applicable, ce 
que l'on ne pouvait pas exiger de lui, compte tenu de sa profession. 
 
 
On ne pouvait pas reprocher au contribuable une violation de ses devoirs de 
diligence. 
 
 
Les art. 137 et 138 LIFD devaient être interprétés en ce sens qu'après 
l'échéance du délai à fin mars, il n'était plus possible de soulever des contestations 
relatives à l'assujettissement fiscal, mais que demeurait la possibilité de critiquer 
la somme de la retenue d'impôt, et cela soit en faveur du fisc, soit en faveur du 
contribuable. L'art. 138 LIFD devait ainsi être considéré comme une lex specialis 
par rapport à l'art. 137 LIFD, limité aux problèmes qui se posaient dans le cas 
d'une retenue excessive ou insuffisante. L'art. 138 al. 2 LIFD permettait à 
l'administration et au contribuable d'exiger de manière simplifiée, même après 
l'échéance du délai, le paiement, respectivement la restitution des impôts à la 
source retenus. 
 
 
Cette interprétation s'imposait tant au regard du titre marginal de 
l'art. 138 LIFD (« paiement complémentaire et restitution d'impôt »), que par 


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rapport à l'art. 16 de l'ordonnance sur l'imposition à la source du 19 octobre 1993 
(OIS - RS 642.118.2). 
 
b. 
Dans le deuxième arrêt, le Tribunal fédéral a considéré que la recourante 
avait un droit à ce que sa situation fiscale soit examinée et à ce que sa taxation soit 
adaptée d'office en tenant compte du fait qu'elle devait être taxée comme personne 
seule avec un enfant à charge, après la séparation d'avec son époux, et ce même si 
la réclamation avait été déposée après le 31 mars de l'année qui suivait l'échéance 
de la prestation. 
 
 
Malgré des demandes répétées, les instances précédentes n'avaient pas pris 
position sur la situation de la recourante. 
 
 
Le Tribunal fédéral a jugé que cette absence de prise de position à l'encontre 
du montant de l'imposition de la recourante constituait un déni de justice formel, 
et considéré que les principes découlant de ses précédentes jurisprudences étaient 
applicables au cas de figure litigieux. 
 
c. 
De son côté, la chambre administrative a considéré que, lorsque le 
contribuable dispose de tous les éléments pertinents pour adresser sa réclamation 
dans le délai de l’art. 23 al. 2 LISP, il lui incombe - conformément au principe de 
la bonne foi entre administration et administré qui exige que l’une et l’autre se 
comportent réciproquement de manière loyale - de faire en sorte de la formuler 
dans le délai légal (ATA/284/2012 du 8 mai 2012 ; ATA/547/2011 du 30 août 
2011). 
5. 
 
A la lecture de ces jurisprudences, il apparaît que le Tribunal fédéral ne s'est 
jamais exprimé sur une demande de restitution d'impôt à la source lorsque le trop-
perçu est lié à une déduction supplémentaire connue du contribuable et qu’il n'a 
pas fait valoir dans le délai de l'art. 137 LIFD. 
 
 
Contrairement à ce qui prévalait dans les jurisprudences fédérales 
invoquées, il n’y a pas eu en l’espèce de retenue excessive liée à une erreur d’un 
tiers - l’employeur - justifiant une protection particulière du contribuable. 
6. 
 
Le contribuable a déposé sa réclamation le 1er avril 2010 en sollicitant la 
déduction de montants versés durant l’année 2009. 
 
 
Il résulte des déclarations de l’intéressé qu'il a admis que sa demande de 
rectification d'imposition était tardive, car faite un jour après la fin du délai fixé au 
31 mars 2010 (art. 137 LIFD) parce que le service de comptabilité de son 
entreprise l'avait expédiée après cette date. Or, les délais de réclamation et de 
recours fixés par la loi sont des dispositions impératives de droit public. Ils ne 
sont, en principe, pas susceptibles d’être prolongés (art. 16 al. 1, 1ère phrase LPA), 
restitués ou suspendus, si ce n’est par le législateur lui-même (ATA/515/2009 du 
13 octobre 2009 consid. 4 ; ATA/266/2009 du 26 mai 2009 consid. 2). Ainsi, celui 


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qui n’agit pas dans le délai prescrit est forclos et la décision en cause acquiert 
force obligatoire (ATA/779/2011 du 20 décembre 2011 ; ATA/547/2011 du 
30 août 2011 ; ATA/712/2010 du 19 octobre 2010 et les références citées). 
 
 
Le recourant seul était en possession des documents attestant de ses 
versements au titre de pension alimentaire et en mesure de transmettre ces 
documents en temps utile. En revanche, l’AFC, ne pouvait connaître l’existence 
de ces versements du contribuable qui justifierait une diminution de l’impôt à la 
source. L'employeur n'était pas non plus en situation légale de les connaître pour 
en tenir compte dans le cadre du calcul des retenues à opérer. Le fait que le 
contribuable prétende avoir chargé le service de comptabilité de l'entreprise 
d'expédier la demande de rectification ne change rien à la nature de cette 
déduction supplémentaire. 
 
 
Dans ces circonstances, le délai prévu par l'art. 137 LIFD s’applique. Il 
serait contraire à la sécurité du droit et au principe de la bonne foi de permettre 
aux contribuables d'informer les administrations des éléments nécessaires à 
l'établissement de leur situation fiscale au-delà du délai prévu (contra : 
A. BERTHOUD, Réclamations en matière d'impôt à la source - A la recherche du 
délai perdu, RF 66/2011 p. 410). 
 
 
Toute autre solution serait contraire à l’égalité de traitement entre les 
contribuables, qui sont tenus de respecter les délais imposés par la loi. Une 
exception à ce principe ne peut être admise que si les éléments fondant la 
réclamation ne sont pas entièrement connus du contribuable avant le terme du 
délai, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. 
 
 
En conséquence, la réclamation déposée par l’intéressé était tardive. 
7. 
 
Il convient dès lors d'examiner si un cas de force majeure permet au 
contribuable de justifier l'inobservation du délai. 
 
 
Selon l'art. 41 al. 3 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 
(LPFisc - D 3 17 - par renvoi de l'art. 27A LISP), une réclamation tardive n'est 
recevable que si le contribuable établit que, par suite de service militaire, de 
service civil, de maladie, d'absence du pays ou pour d'autres motifs sérieux, il a 
été empêché de présenter sa réclamation en temps utile et qu'il l'a déposée dans les 
trente jours après la fin de l'empêchement. 
 
 
Les conditions pour admettre un empêchement sont très strictes. La 
restitution du délai suppose que le contribuable n'a pas respecté le délai légal en 
raison d'un empêchement imprévisible dont la survenance ne lui est pas imputable 
à faute (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.259/2006 du 18 avril 2007, consid. 3.2 et 
jurisprudence citée). Celui-ci peut résulter d'une impossibilité objective ou 
subjective. Il doit être de nature telle que le respect des délais aurait exigé la prise 


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de dispositions que l'on ne peut raisonnablement attendre de la part d'un homme 
d'affaires avisé (ATA/38/2011 du 25 janvier 2011 ; D. YERSIN/Y. NOËL, 
Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Bâle 2007, ad art. 133, n. 14 et 
15, p. 1283). 
 
 
Pour établir l'existence d'un cas de force majeure, le fardeau de la preuve 
incombe à l'assujetti (ATA/50/2009 du 28 janvier 2009 et les réf. citées ; 
M. DUSS, op. cit., p. 102). La maladie n'est admise comme motif d'excuse que si 
elle empêche le contribuable d'agir par lui-même ou de donner à un tiers les 
instructions nécessaires pour agir à sa place (ATA/587/2009 du 10 novembre 
2009 ; ATA/532/2000 du 29 août 2000 ; H. MASSHARDT/GENDRE, 
Commentaire IDN, 1980, p. 418 ; M. DUSS, Verfahrensrecht in Steuersachen, 
Winterthur 1987, p. 102). 
 
 
Le contribuable allègue sans fournir de justificatif qu'il aurait chargé le 
service de comptabilité de son entreprise de faire la demande de rectification 
d'imposition. A supposer que tel soit le cas, il n'invoque aucun élément permettant 
d'excuser le retard du service comptable de son employeur, qui lui est opposable 
au même titre que celui de tout mandataire (ATF 114 III 181 consid. 2, p. 182 ; 
ATA/172/2010 du 16 mars 2010 et les arrêts cités), étant précisé qu'il lui 
appartenait en tout état, dans le cadre de son devoir de diligence susmentionné, de 
s'assurer que sa demande serait expédiée le 31 mars 2010 au plus tard. 
8. 
 
Au vu de ce qui précède, le recours de l'AFC sera admis, le jugement du 
TAPI annulé et la décision sur réclamation prise par l’AFC le 23 novembre 2010 
rétablie. Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de l’intimé, qui 
succombe (art. 87 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 10 avril 2012 par l' administration fiscale 
cantonale contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 mars 
2012 ; 
au fond : 
l’admet ; 


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A/4571/2010 
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 mars 2012 ; 
rétablit la décision sur réclamation de l’administration fiscale cantonale du 23 novembre 
2010 ; 
met à la charge de Monsieur D______ un émolument de CHF 500.- ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Monsieur D______, à l’administration fiscale cantonale, 
à l’administration fédérale des contributions ainsi qu’au Tribunal administratif de 
première instance. 
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Verniory, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière de juridiction a.i. :
 
 
C. Sudre 
 
la présidente siégeant : 
 
 
E. Hurni 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :