ge_gerichte · A/691/1997 · 1998-05-26 · fr

BARR

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 26.05.1998 A/691/1997

A/691/1997
ATA/329/1998
du 26.05.1998
( BARR
)
, REJETE
Descripteurs
:
BARR
En fait
En droit
du 26 mai 1998
dans la cause
Maître A______
représenté par Me Pierre de Preux, avocat
contre
COMMISSION DU BARREAU
EN FAIT
1. Maître A______, titulaire du brevet d'avocat depuis le 30 juin 1994, s'était constitué en octobre 1994 pour Madame B______ en vue de solliciter de la Chambre des tutelles la mise sous curatelle du fils de celle‑ci, Monsieur C______, né le ______ 1968, victime d'un grave accident de la circulation et rentier AI; ce dernier devait toucher une somme de CHF 600'000.‑ à titre d'indemnité.
2. Me A______ fut agréé en qualité de curateur par M. C______, qu'il avait connu plus de deux ans auparavant, dans le cadre d'une association s'occupant des intérêts de victimes de la route. Me A______ a alors immédiatement résilié le mandat le liant à la mère de M. C______.
3. La mesure a été instaurée par décision de la Chambre des tutelles du 29 novembre 1994 qui a désigné Me A______ en qualité de curateur de M. C______, aux fins de gérer et administrer ses biens, d'encaisser ses revenus et ses rentes, de pourvoir à leur gestion et de le représenter à l'égard de ses créanciers.
4. Selon les pièces du dossier, Me A______ s'était constitué en qualité d'avocat de M. C______, avant d'être nommé curateur. Il avait ainsi écrit, en date du 26 octobre 1994, à Me G______, précédent conseil de M. C______, qu'il entendait recevoir le montant de l'indemnité à laquelle ce dernier avait droit.
5. Me A______ était à cette époque président du conseil d'administration d'une société de famille, la société D______ S.A. (ci‑après : D______) domiciliée à Genève.
6. A l'occasion du dépôt du rapport d'entrée en fonction du curateur, il est apparu que M. C______ avait consenti, le 10 novembre 1994, un prêt de CHF 400'000.‑ à D______, à une époque où Me A______ était, semble‑t‑il, encore l'avocat de la mère de M. C______.
7. Le 30 mai 1995, la Chambre des tutelles, en raison du conflit d'intérêts ainsi créé, a immédiatement invité Me A______ à dégager M. C______ du prêt qu'il avait consenti à D______, prêt représentant les 2/3 de sa fortune. Un délai au 15 juin 1995 fut imparti à Me A______ à cet effet.
8. Me A______ s'y est refusé par lettre du 20 mai 1997, en arguant, d'une part, que le prêt en question avait été librement consenti par son pupille avant l'instauration de la mesure de curatelle et qu'il était garanti par une affectation hypothécaire inscrite au bureau des hypothèques d'Annecy en France et que, d'autre part, le prêt ayant été consenti à un tiers, il n'y avait donc pas de possible conflit d'intérêts. Il est cependant ressorti du dossier pénal que l'hypothèque n'avait jamais été inscrite.
9. Le 4 juillet 1995, la Chambre des tutelles, considérant qu'il y avait lieu à application de l'article 384 chiffre 3 du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CCS – RS 210), a pris la décision de relever Me A______ de son mandat de curateur, réservant l'approbation de ses rapports et comptes finaux et lui substituant Me E______, avocat.
10. Me A______ et son pupille ont recouru contre cette ordonnance à la Cour de justice, autorité cantonale de surveillance, pour en demander l'annulation. Au cours de la procédure, Me A______ se disant agir en qualité d'avocat de M. C______, s'opposa aux démarches entreprises par Me E______, nouveau curateur nommé par la Chambre des tutelles.
11. La Cour a rendu le 22 août 1995, un arrêt confirmant la décision de la Chambre des tutelles et rejetant les recours.
12. Le 22 septembre 1995, Me A______ et M. C______ ont recouru en réforme au Tribunal fédéral contre cette décision.
13. Le 3 octobre 1995, M. le Procureur général a décidé d'ouvrir une information pénale afin que soient déterminées les circonstances exactes dans lesquelles la conclusion du prêt était intervenue et qu'il soit vérifié si les garanties offertes présentaient une solidité suffisante.
Me A______ ne fut finalement pas inculpé par le juge d'instruction, M. C______ n'ayant en définitive subi aucun préjudice en rapport avec l'opération de prêt litigieuse. L'affaire fut classée par décision du Procureur général au début du printemps 1997.
14. Le 6 octobre 1995, Mme B______, mère du pupille, a déposé plainte pénale contre Me A______ et a simultanément saisi le Bâtonnier pour lui demander d'interdire à Me A______ de pratiquer son métier d'avocat.
Suite à cette interpellation, le Bâtonnier a décidé d'ouvrir une information et a convoqué Me A______.
15. Le 19 octobre 1995, Me A______ s'est adressé par écrit au Bâtonnier en contestant avoir violé les us et coutumes, son devoir de curateur, ou une quelconque autre disposition légale.
Il précisait que sur le prêt de CHF 400'000.‑, la somme de CHF 175'000.‑ plus intérêts avait été reversée à son pupille, lequel avait refusé le remboursement total du prêt. Il alléguait en outre que c'était son ancienne cliente, Mme B______ qui essayait d'accaparer la fortune de son fils et produisit des extraits du répondeur téléphonique de son client, visant à prouver que Mme B______ n'était pas toujours dans son état normal. Il prétendait également ne pas être le possesseur des actions d'D______. Enfin, il souhaitait que l'information ouverte par le Bâtonnier soit suspendue jusqu'à ce que le Tribunal fédéral rende son arrêt.
16. Ces affirmations ont été partiellement contestées par M. C______ en date du 30 octobre 1995, qui a écrit au Bâtonnier pour l'informer qu'en aucun cas sa mère n'entendait accaparer sa fortune, et que les extraits produits par Me A______ étaient vieux d'une année et n'étaient donc plus d'actualité.
17. Le Conseil de l'Ordre des avocats saisi de l'affaire, a constaté, par décision du 19 décembre 1995, la violation par Me A______, des articles 1, 6 et 11 des Us et coutumes et prononcé la censure à son encontre, assortie d'une amende de CHF 4'000.‑. Les violations constatées avaient été jugées particulièrement graves, dès lors que le prêt était essentiellement destiné à procurer un avantage à D______.
18. En novembre 1995, le Tribunal fédéral a rejeté le recours déposé par Me A______ et M. C______.
19. Le 14 février 1996, une procédure disciplinaire fut formellement ouverte à l'encontre de Me A______ pour violation des articles 8 et 10 de la loi sur la profession d'avocat du 14 mars 1985 (LPAV ‑ E 6 10) et des articles 1, 6 et 11 des us et coutumes. Suspendue en raison de l'instruction pénale, cette procédure fut reprise au début du mois de mai 1997.
20. Me A______, invité à se déterminer, a contesté avoir commis une quelconque faute professionnelle, en particulier avoir perdu son indépendance à l'égard de son pupille par l'octroi du prêt litigieux et s'être placé en situation de conflit d'intérêts pour avoir assisté la mère dudit pupille devant l'autorité tutélaire à l'occasion d'une audience d'instruction de la requête de mise sous curatelle. Il concluait au prononcé d'un non‑lieu disciplinaire, sous réserve d'un éventuel complément d'information que la commission jugerait utile d'ordonner.
21. Le juge d'instruction, dans une note du 30 janvier 1997 à l'attention du Parquet, a souligné que l'instruction de la cause avait permis d'établir les points suivants :
‑ au moment de l'octroi du prêt, D______, par l'organe de son administrateur unique avait effectivement l'intention de garantir ledit prêt;
‑ cette garantie devait prendre la forme d'une affectation hypothécaire sur deux maisons d'habitation sises en France et expertisées pour des montants respectifs de FF 750'000.‑ et FF 650'000.‑;
‑ cette garantie était efficace et le taux d'intérêt proposé correct;
‑ si les hypothèques n'avaient pas été inscrites, cela était de la faute de l'avocat français d'D______, Me F______, qui avait manqué de diligence.
22. Le 9 juin 1997, la commission du barreau (ci‑après : la commission) a rendu une décision, en vertu de laquelle elle infligeait à l'endroit de Me A______, pour violation des articles 1 et ss, notamment 8 et 10 LPav, 1 ss, notamment 6 et 11 des us et coutumes et 1 ss notamment 18 ss LPA : un blâme et une amende de CHF 5'000.‑, avec délai de radiation de 3 ans.
23. Me A______ n'avait à ce jour fait l'objet d'aucune procédure ni sanction disciplinaires.
24. Par acte du 17 juillet 1997, Me A______ a formé recours auprès du Tribunal administratif, contre la décision de la commission du 9 juin 1997. Il a demandé à prendre connaissance du dossier de la commission et à pouvoir compléter son mémoire de recours.
25. Donnant pour partie suite à cette requête, le Tribunal administratif a, par décision du 22 juillet 1997, autorisé Me A______ à compléter son acte de recours.
26. Le 18 août 1997, l'avocat de Me A______ a déposé un mémoire en complément, duquel il ressortait les éléments suivants :
‑ D______ était et demeurait parfaitement saine;
‑ celle‑ci avait toujours disposé de liquidités en suffisance. Elle bénéficiait d'ailleurs, au moment de conclure le prêt consenti par M. C______, d'un crédit en compte courant de CHF 500'000.‑ porté à fin décembre 1996 à CHF 600'000.‑;
‑ Me A______, actionnaire à 65 % d'D______, n'en était actuellement plus l'administrateur;
‑ M. C______, dont le but était de placer une part importante de sa fortune hors de la portée de sa mère, s'était renseigné sur D______ avant de conclure le contrat de prêt du 10 novembre 1994; il ne s'était dès lors pas engagé à la légère;
‑ le prêt du 10 novembre 1994 était garanti par une hypothèque et prévoyait une rémunération de 6 % l'an, ce qui était extrêmement avantageux pour le prêteur.
Pour le reste, Me A______ contestait avoir manqué à son devoir d'indépendance et persistait dans les griefs exposés dans son mémoire de recours du 17 juillet 1997.
Il sollicitait également :
‑ de pouvoir prendre connaissance du dossier de la commission;
‑ cela fait, de pouvoir être entendu en comparution personnelle;
‑ de pouvoir, au besoin, faire entendre des témoins, à commencer par M. C______ lui‑même.
27. Le 23 septembre 1997, en réponse à la demande du tribunal en ce sens, la commission a exposé qu'elle n'avait rien à ajouter et qu'elle persistait dans les termes de la décision entreprise.
28. Le 12 décembre 1997, Me A______ et son avocat ont été entendus par le Tribunal administratif. Il est notamment ressorti du procès‑verbal de comparution personnelle les éléments suivants :
‑ les comptes et rapports de curatelle pour la période du 29 novembre 1994 au 4 juillet 1995 concernant M. C______ avaient été approuvés par le Tribunal tutélaire;
‑ le bilan d'D______ était à l'époque des faits litigieux de CHF 7'000'000.‑ environ et comportait d'importants actifs immobiliers tant en Suisse qu'en France. Me A______ soutenait qu'il aurait pu obtenir des facilités bancaires aux même conditions que celles résultant du prêt.
‑ M. C______ avait été entièrement désintéressé, le remboursement s'étant effectué en deux temps, il avait reçu un premier montant de CHF 175'000.‑ en septembre 1995 et le solde de CHF 225'000.‑ le 1er février 1996.
29. Le 19 janvier 1998, l'avocat de Me A______ a demandé au Tribunal d'interpeller la commission, afin que soit mis à sa disposition le dossier de la procédure pénale ouverte contre son client.
30. Le 26 janvier 1998, faisant suite à cette demande, le juge délégué a indiqué que le dossier de la procédure pénale était à disposition au greffe du Tribunal administratif et a imparti au recourant un délai au 6 février 1998 pour se déterminer sur les points qui n'avaient pu être abordés auparavant.
31. Le 6 février 1998, Me A______, par l'intermédiaire de son avocat, a annoncé qu'il persistait dans les conclusions prises dans le cadre du recours.
32. En date du 14 avril 1998, la commission a informé le tribunal de céans qu'elle n'entendait pas dupliquer aux écritures de l'avocat de Me A______.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 8 al. 1 ch. 32 de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970 ‑ LTA ‑ E 5 05; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
2. La commission est chargée de la surveillance des avocats et statue sur tout manquement aux devoirs professionnels. Pour apprécier la conduite d'un avocat, la commission se réfère aux devoirs de l'avocat tels qu'énoncés dans la LPav ou contenus dans les us et coutumes du barreau genevois (SJ 1994 p. 74, SJ 1981 p. 329). N'importe quels manquements, actes ou omissions suffisent, pourvu qu'ils soient incompatibles avec la considération dont l'avocat doit jouir comme auxiliaire de la justice et la confiance qu'il doit inspirer.
Il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral que les us et coutumes publiés par l'Ordre des avocats du canton en cause, sont l'expression de l'usage dans la profession d'avocat (ATF
108 Ia 316
consid. 2b p. 319) et peuvent dès lors être utilisés comme source de droit et appliqués également aux personnes pratiquant la profession mais ne faisant pas partie de l'Ordre des avocats (ATF
105 Ia 67
consid. 5 p. 74; SJ 1994 p. 74, SJ 1987 p. 533; ATA B. du 28 août 1995).
3. Lorsqu'un manquement est constaté, la commission peut prononcer un avertissement, un blâme, la suspension pour un an ou plus ou la destitution de l'avocat, suivant la gravité du cas. Une amende, jusqu'à CHF 20'000.‑, peut aussi être infligée à l'avocat visé et, cas échéant, cumulée avec une autre sanction (art. 48 et 49 LPav).
A l'exception de l'avertissement et du blâme, les sanctions mentionnées ci‑dessus peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif (art. 49 al. 1 LPav). Toutefois le tribunal de céans estime que lorsque la commission prononce cumulativement un blâme et une amende, sa décision est susceptible d'un recours aussi bien en ce qui concerne l'amende que le blâme (ATA B. du 4 novembre 1997; P. du 28 avril 1995).
4. a) Selon l'article 8 LPav, l'avocat est tenu de respecter scrupuleusement les lois, les règlements et les usages professionnels. Il doit s'acquitter avec soin et diligence des mandats qui lui sont confiés. Les obligations prévues par l'article 8 LPav sont précisées à l'article 8 alinéa 1er des us et coutumes, selon lequel l'avocat doit porter tout son zèle et tous ses soins aux intérêts dont il est chargé, qu'il soit rémunéré ou non.
b) L'article 10 alinéa 1 LPav impose quant à lui le devoir d'indépendance de l'avocat vis à vis de son client. L'alinéa 2 précise que l'avocat ne peut, dans l'exercice de son mandat, se trouver dans un lien de dépendance à l'égard d'une personne physique ou morale. Les seuls rapports pécuniaires qui peuvent se nouer entre un avocat et son client sont la créance d'honoraires de l'avocat qui est la juste rémunération des services qu'il rend (SJ 1997 p. 315). Ainsi, l'avocat qui par exemple accepte un prêt d'un client contrevient à son devoir d'indépendance, en effet, l'avocat n'est pas en droit de lier ses propres intérêts à ceux d'un client, au risque de ne plus pouvoir défendre ces derniers, sans en même temps affecter les siens (LGVE 1994 I n° 28). Cette exigence d'indépendance est également prévue à l'article 1 des us et coutumes.
L'article 6 des us et coutumes précise que l'avocat s'interdit de se faire avancer de l'argent par ses clients ou de leur en prêter à des fins personnelles. En effet, si l'avocat veut garder son indépendance, condition essentielle à l'exercice de ses mandats, dès l'instant où un rapport de mandat s'est noué avec un client, il n'est pas question que d'autres relations contractuelles interviennent. L'article 6 doit être appliqué très strictement (Décision du Conseil de l'0rdre des avocats du 4 mars 1992).
En acceptant un prêt important de la part de son pupille, pour le compte d'une société mobilière dont il était le représentant et dans laquelle il était très personnellement engagé, que ce soit en tant qu'administrateur au moment des faits ou encore en tant qu'actionnaire majoritaire, le recourant a violé son devoir d'indépendance. Il faut dès lors retenir ici, comme l'a fait la commission, une violation des articles 10 LPav et 6 des us et coutumes. Cette violation est même caractérisée, soit spécialement grave, dès lors qu'en raison de la situation personnelle de M. C______, incapable de gérer lui‑même ses biens, une prudence et une réserve particulières s'imposaient.
Les faits susmentionnés constituent en outre incontestablement un manquement aux devoirs professionnels et à l'obligation faite à l'avocat de s'acquitter avec soin et diligence des mandats qui lui sont confiés, au sens de l'article 8 LPav.
5. a) Pour fixer la sanction, l'autorité doit, en application du principe de la proportionnalité, tenir compte d'éléments objectifs, soit de l'atteinte objectivement portée à l'intérêt public et de facteurs subjectifs, comme par exemple des motifs qui ont poussé l'intéressé à violer ses obligations (V. Montani, C. Barde, La jurisprudence du Tribunal administratif relatif au droit disciplinaire in RDAF 1996, p. 348; ATA P. du 17 décembre 1997).
b) En matière de sanctions administratives, les autorités intimées jouissent en général d'un large pouvoir d'appréciation (ATA M. du 22 avril 1997; U. du 18 février 1997; G. du 20 septembre 1994; Régie C. et V. du 8 septembre 1992 et les arrêts cités). La juridiction de céans ne censure ainsi les prononcés administratifs qu'en cas d'excès.
Comme vu ci‑dessus, le recourant a gravement violé ses obligations de curateur en agissant de manière intéressée et sans toute la diligence due à l'exercice de son mandat. Il persiste cependant à nier, à tout le moins devant la commission, toute violation de sa part de la LPav. Il convenait dès lors de lui infliger une sanction qui soit de nature à prévenir toute récidive. Vu les aspects financiers du présent litige et l'intérêt pécuniaire qui a motivé les actes du recourant, il était justifié de lui infliger une amende. Le montant de CHF 5'000.‑ fixé dans la présente cause n'est d'ailleurs pas excessif au vu de la gravité des violations commises par le recourant. Quant au blâme, s'agissant d'une sanction en principe réservée aux cas de peu de gravité (ATA B. du 4 novembre 1997), il est tout à fait justifié dans le cas d'espèce et doit par conséquent être confirmé.
En conclusion, le recourant ayant violé grossièrement les règles qui gouvernent l'exercice de la profession d'avocat, ayant de plus agi au détriment d'un client fragilisé et sous curatelle, les sanctions prononcées sont dans un rapport adéquat et proportionné avec son comportement et la juridiction de céans confirmera la décision de la commission.
6. Le recours devant être rejeté, un émolument de CHF 1'500.‑ sera mis à la charge du recourant qui succombe.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme
:
déclare recevable le recours interjeté le 17 juillet 1997 par Maître A______ contre la décision de la commission du barreau du 9 juin 1997;
au fond
:
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'500.‑ ;
communique le présent arrêt à Me Pierre De Preux, avocat du recourant, ainsi qu'à la commission du barreau.
Siégeants
: M. Schucani, vice‑président, Mme Bonnefemme‑Hurni, MM. Thélin et Paychère, juges, M. Mascotto, juge‑suppléant.
Au nom du Tribunal administratif :
le secrétaire‑juriste : le vice‑président
O. Bindschedler D. Schucani
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le p.o. la greffière :
Mme J. Rossier‑Ischi