ge_gerichte · A/122/2006 · 2007-01-10 · fr

; LOI SUR LE CONTRAT D'ASSURANCE ; RÉSILIATION ; PROCÉDÉ TÉMÉRAIRE ; ASSURANCE D'UNE INDEMNITÉ JOURNALIÈRE ; ÉMOLUMENT ; LIBRE PASSAGE(ASSURANCES) ; PREUVE ; BONNE FOI SUBJECTIVE | LPA89H

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 10.01.2007 A/122/2006

A/122/2006
ATAS/4/2007
(2)
du 10.01.2007
( LAMAL
)
, REJETE
Descripteurs
:
; LOI SUR LE CONTRAT D'ASSURANCE ; RÉSILIATION ; PROCÉDÉ TÉMÉRAIRE ; ASSURANCE D'UNE INDEMNITÉ JOURNALIÈRE ; ÉMOLUMENT ; LIBRE PASSAGE(ASSURANCES) ; PREUVE ; BONNE FOI SUBJECTIVE
Normes
:
LPA89H
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/122/2006
ATAS/4/2007
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 9 janvier 2007
En la cause
Madame D__________, domiciliée , 1205 Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître EMERY Jacques
recourante
contre
T__________SA, , 1206 GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître LA SPADA Fabrizio
intimé
EN FAIT
Madame D__________ (ci-après la demanderesse) a travaillé comme repasseuse dans une entreprise de la place depuis 1991, reprise en janvier 2000 par laT__________SA (ci-après la défenderesse).
Au moment de la reprise, un nouveau contrat de travail a été établi de même qu'une affiliation à une assurance perte de gain collectif en cas de maladie prévoyant le versement d'une indemnité correspondant à 80 % du salaire, dès le troisième jour de maladie, durant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs. Cette assurance de gain a été conclue avec la compagnie ELVIA. Dès le début 2002, ALLIANZ SUISSE s'est substituée à celle-ci, puis a fusionné avec ALLIANZ et la BERNOISE.
La demanderesse a travaillé pour son employeur jusqu'au 30 août 2001, date à partir de laquelle elle a été en arrêt de travail pour cause de maladie. ALLIANZ SUISSE a versé les indemnités journalières jusqu'au 31 juillet 2002.
La demanderesse n'a pas conclu d'assurance perte de gain individuelle. Par conséquent, ALLIANZ SUISSE a refusé de verser des indemnités journalières au-delà de la date susmentionnée, malgré une opération au mois de septembre 2002 du tunnel carpien et une incapacité de travail qui perdurait.
Au mois de novembre 2003, la demanderesse a saisi le Tribunal des Prud'hommes d'une demande en paiement de dommages-intérêts, dirigée contre la défenderesse, au motif que l'employeur avait violé ses obligations en ne l'informant pas de ses droits envers l'assureur de conclure une assurance individuelle.
Le Tribunal des Prud'hommes a procédé à l'audition des parties, ainsi qu'à l'audition de deux témoins, dont les déclarations seront reprises ultérieurement. Cependant, par jugement du 22 avril 2004, cette juridiction a déclaré irrecevable la demande pour défaut de compétence ratione materiae, invitant la demanderesse à mieux agir, cas échéant, en saisissant le Tribunal cantonal des assurances sociales.
Par demande du 10 janvier 2006, la demanderesse agit en paiement de la somme de 67'212 fr. plus intérêts à 5 % dès le 25 juin 2003, sous toute légitime imputation, à l'encontre de la défenderesse, avec suite de dépens. Elle fonde son action sur l'article 331 alinéa 4 du code des obligations (ci-après CO), que son employeur a selon elle violé puisqu'il ne lui a pas donné les renseignements nécessaires sur ses droits d'accéder, en lieu et place de l'assurance-maladie perte de gain collective, à l'assurance individuelle. Elle se réfère aux conditions générales d'ALLIANZ SUISSE qui prévoient que le droit de passage en assurance individuelle doit être exercé par écrit dans les 30 jours qui suivent l'extinction du contrat et que le preneur d'assurance doit informer à temps et par écrit les personnes sortantes de cette possibilité et du délai. Son contrat de travail a été prolongé jusqu'au 30 avril 2002, le congé ayant été donné en temps inopportun. Or, le syndrome du tunnel carpien, qui constitue une nouvelle affection et qui a entraîné son incapacité totale de travail, est survenu postérieurement à la fin des rapports contractuels. L'assureur n'intervient dès lors pas, ce qui cause à la demanderesse le dommage dont elle réclame réparation.
Dans sa réponse du 10 février 2006, la défenderesse conclut au rejet du recours avec suite de dépens. Elle relève le caractère téméraire et la légèreté avec laquelle la demanderesse agit, ce qui justifie selon elle le paiement d'un émolument. Elle expose que son administrateur, Monsieur B__________, a informé la demanderesse de son droit à bénéficier d'une couverture individuelle lors d'un entretien qu'il a eu avec celle-ci en date du 16 août 2001, en présence de Monsieur M__________, représentant l'assureur. Un exemplaire des conditions générales lui a été remis. Elle renvoie pour le surplus au procès-verbal d'audition de ce dernier devant les Prud'hommes. Elle précise également que l'assurance avait été conclue avec la compagnie ELVIA de sorte que ce sont les conditions générales de celle-ci qui s'appliquaient au moment du licenciement de la demanderesse, et qui continuaient de s'appliquer postérieurement à la fusion, jusqu'à résiliation du contrat d'assurance en 2003. Elle ne conteste pas l'opération chirurgicale subie par la demanderesse mais la totale incapacité de travail que celle-ci aurait généré jusqu'à ce jour et conteste le certificat médical produit à ce propos. De même conteste-t-elle la réalité du dommage allégué.
Par ordonnance du 15 février 2006, le Tribunal a ordonné la comparution des mandataires et invité la défenderesse à produire d'ici l'audience la police d'assurance-maladie perte de gain conclu entre elle et l'ELVIA. Cette pièce a été produite en date du 22 février 2006.
Lors de la comparution personnelle des mandataires, ceux-ci ont procédé à un échange de vues. Il a été constaté que la problématique principale était celle de l'information donnée oralement à la recourante par l'employeur et l'assureur, dans l'hypothèse où les conditions générales de l'Elvia seraient applicables et non celles de l'ALLIANZ SUISSE. La demanderesse a indiqué que sa demande se fondait principalement sur l'application des conditions générales de cette dernière, subsidiairement sur les articles 41 et suivants CO. Sur quoi, le Tribunal a ordonné l'ouverture des enquêtes et prévu les auditions de Messieurs Patrick M__________et Michel Berni.
À l'audience du 2 mai 2006, Monsieur M__________a été entendu en qualité de témoin, Monsieur B__________à titre de renseignements et la recourante est intervenue à quelques reprises. Par conséquent, par souci de clarté leurs déclarations seront reprises en intégralité ci-dessous:
"M
.
M__________ (M)
: Je suis l'assureur de la X__________SA.
Je confirme par conséquent que la recourante a été assurée sur la base d'un contrat perte de gain collectif par l'ELVIA au 1
er
janvier 2000. Ce contrat collectif a passé en 2004 à la SWICA. Il est exact qu'ALLIANZ a racheté ELVIA. Dans un tel cas, les nouvelles polices d'assurances étaient conclues au nom d'ALLIANZ mais les polices en cours continuaient sur la base des conditions générales d'ELVIA. Si c'est ALLIANZ qui a continué les versements des indemnités journalières, c'est parce qu'elle a repris la société et par conséquent les contrats, droits et obligations d'ELVIA qui n'existait plus.
J'ai rencontré avant l'entretien du mois d'août 2001, la recourante à au moins deux reprises, en particulier lorsqu'à son engagement par M. B__________, il a été nécessaire de l'affilier tant à la LPP qu'à l'assurance collective perte de gain. A l'occasion de ces entretiens, je faisais remplir les formulaires médicaux qui étaient signés par l'assuré; j'en produis copie au Tribunal. A cette occasion, je remettais ma carte de visite à l'employé, qui pouvait me poser des questions. Je ne peux pas dire que je reconnais physiquement la recourante, en 25 ans d'activités, j'ai vu beaucoup de visages.
Mme D__________ (D):
Je n'ai jamais vu le témoin ici présent.
M. B__________ (B):
Je reçois les employés de la teinturerie dans un petit local qui sert de pause-café. Je passe à la teinturerie tous les jours même plusieurs fois par jour. Je confirme que pour l'entretien du 16 août 2001, j'avais convoqué la recourante ainsi que Monsieur M__________. C'était ma pratique, en tout cas au début, je continue de recevoir les employés avec M. M__________ pour les affiliations ou les démissions.
M :
C'est exact. J'ai eu à deux ou trois reprises des entretiens comme celui du 16 août 2001, en cas de résiliation du contrat de travail, il faut clarifier la situation aux employés en matière d'assurances.
En ce qui concerne l'entretien du 16 août 2001, je me rappelle qu'il était assez court, Monsieur B__________ et la recourante étaient présents. Celui-ci m'a expliqué que la recourante allait être licenciée et qu'elle était en arrêt maladie, il m'a demandé de lui expliquer quelle était la situation. J'ai alors expliqué à la recourante qu'elle continuerait à recevoir les indemnités journalières et qu'elle avait trente jours pour me contacter si elle souhaitait conclure une assurance individuelle, et que dès lors, les primes seraient à sa charge. Je n'avais pas sur moi les conditions générales, nous en avons fait une photocopie, que j'ai remise à la recourante.
B :
En ce qui concerne l'entretien susmentionné, je suis tout à fait d'accord avec les déclarations de M. M__________. Je précise toutefois que le jour du rendez-vous, la recourante n'était plus en arrêt maladie. C'est après son licenciement qu'elle a à nouveau été sous certificat médical. Je me rappelle en particulier très bien que nous avons remis les conditions générales, c'est moi-même qui en ai fait les photocopies.
M:
C'est en effet à l'employé de me contacter, je ne procure pas spontanément des conditions d'assurances dans ces cas là. Selon ma longue expérience, je constate que peu d'employés souhaitent passer en contrat individuel pour ce qui est de la perte de gain maladie. Les cas que je connais sont des cas de gens dont la maladie est telle que toute reprise de travail semble exclue.
D:
Je ne me souviens pas avoir vu le formulaire que l'on me soumet. Vous attirez mon attention sur la signature qui figure sur le verso de ce document, c'est bien ma signature, mais je ne lis pas le français et je ne l'écris pas. Je pense avoir signé les documents avec l'ancien directeur de la teinturerie.
B:
La recourante était déjà employée dans l'entreprise lorsque j'ai repris celle-ci. J'ai pu constater qu'elle parlait suffisamment le français pour le travail qu'elle effectuait chez nous, elle s'entretenait normalement avec ses collègues. Lorsqu'elle ne comprenait pas quelque chose de technique, son mari se présentait et je le lui expliquais, il parle très bien le français. Il a dû venir à 10 ou 15 reprises à la teinturerie, il est également intervenu à l'instigation du syndicat lorsque j'ai résilié le contrat avec un préavis d'un mois au lieu de deux.
C'est bien moi qui ai signé le document produit. J'explique avoir repris la teinturerie avec effet au 1
er
janvier 2000. Le précédent propriétaire avait licencié le personnel, et j'ai contacté les employés par écrit pour leur proposer la reprise de leur contrat de travail avec le même salaire.
Je confirme que le 16 août 2001 l'entreprise n'était pas fermée. A cette époque là nous fermions la dernière semaine de juillet et la première d'août.
D:
Je conteste avoir eu l'entretien du 16 août 2001 car j'étais en vacances jusqu'au 27 août.
B:
Cela ne me parait pas possible car les employés prenaient trois semaines en été soit une avant ou après la fermeture de l'entreprise.
D:
Je ne comprends rien au libre passage, je n'avais personne pour me l'expliquer.
B :
A la suite de cet entretien je n'ai pas eu la visite de M. D__________, cela ne m'a pas particulièrement surpris.
D:
Pour répondre à la question de savoir pour quel motif j'étais en arrêt maladie à cette époque, je réponds que j'ai perdu connaissance à deux reprises sur le lieu de mon travail vers Noël 2000, je ne me souviens plus exactement quand j'ai repris le travail. J'ai été à nouveau malade par la suite, je ne me souviens pas des dates. Mon médecin traitant est le Dr A__________.
M :
Je ne me souviens pas très bien à partir de quand part le délai de trente jours pour conclure une assurance individuelle, je l'indique lorsque je rencontre l'employé, par conséquent au pire le délai est plus long.
On me donne lecture du 7
ème
paragraphe de ma déclaration aux Prud'hommes. J'explique que selon moi et c'est ce que j'expliquais aux employés dans un tel cas, la résiliation du contrat de travail ne mettait pas fin au versement des indemnités journalières pour ce cas de maladie jusqu'à concurrence des 730 jours prévus par les conditions générales. En revanche si un employé souhaite être assuré pour la survenance d'un cas de maladie ultérieur, il doit alors conclure une assurance individuelle dont les primes sont à sa charge.
A la question de savoir si Mme D__________ m'a compris lors de notre entretien de 2001, il me semble que oui dans la mesure où elle ne m'a pas posé de questions, je rappelle d'ailleurs qu'elle avait pu répondre au questionnaire que nous avions remplis ensemble concernant la LPP et que j'ai produit.
D:
Je n'ai pas compris ce que Monsieur M__________ vient de m'expliquer.
Me HARI :
J'observe que sur le formulaire en question, produis ce jour, on distingue clairement trois écritures différentes, d'une part celle de l'employeur, mon client, d'autre part les signatures et date de la recourante enfin un tiers qui a rempli le questionnaire proprement dit.
M:
C'est bien moi, qui ai apporté ces indications sur le recto et le verso du formulaire, pour le verso, j'ai posé les questions à la recourante et reporté ses réponses comme on le fait toujours en cas de formulaire médical. Ce n'est pas moi qui ai porté la mention 20/12/1999, me semble-t-il.
Je produirai le formulaire médical relatif à l'assurance perte de gain également signé par la recourante.
B :
Ce formulaire avait déjà été produit dans la procédure aux Prud'hommes, ceux-ci avait comparé la signature sur le formulaire et la signature sur la carte d'identité de la recourante, car celle-ci contestait l'avoir signé".
À l'issue de l'audience, les parties ont convenu que l'employeur essaierait de retrouver le planning des vacances 2001, et que le Tribunal s'adresserait au médecin de la recourante, délié par elle du secret médical.
Le Dr A__________, interrogé sur les périodes d'incapacité de travail de sa patiente et leur cause entre le 1er janvier 2000 et ce jour a répondu, par pli du 12 mai 2006, que la recourante avait été en incapacité de travail dès février 2001 «probablement en raison de sa grossesse et ce jusqu'à son accouchement », et depuis le 31 août 2001 jusqu'à ce jour en raison d'un « syndrome douloureux chronique rebelle aux mesures entreprises et un syndrome dépressif réactionnel ».
Par pli du 12 mai 2006 la recourante a offert de prouver qu'elle était en vacances du 30 juillet 2001 au 22 août 2001, de sorte qu'elle était à l'étranger lors du présumé entretien, ce dont pourrait attester le concierge de son immeuble, dont elle demandait l'audition.
Par pli du 17 mai, la défenderesse a été invitée à établir les dates de vacances de la recourante en 2001 soit par la production du tableau des vacances, soit par témoins.
Par courrier du 9 juin 2006, la défenderesse a indiqué qu'en raison d'une inondation dans les sous-sols, les archives de l'entreprise avaient disparu de sorte que le tableau de vacances 2001 ne pouvait être produit. Elle a communiqué les coordonnées d'un témoin, soit le comptable de l'entreprise. S'agissant de vacances à l'étranger, la défenderesse a relevé qu'hors procès-verbal,, le Tribunal avait demandé à la recourante comment elle entendait prouver ses vacances et si elle avait quitté la Suisse, ce à quoi la recourante lui avait répondu par la négative. Elle conteste par ailleurs la période de vacances alléguée. Par recoupements, elle a constaté, en effet, que la demanderesse disposait à cette époque d'un solde de vacances de 10 jours et qu'elle a pris ses congés non du 30 juillet au 22 août mais du 30 juillet au 10 août, ce qui correspond aux vacances de l'entreprise, qui a fermé pendant 10 jours ouvrables. Elle se réfère également à la déclaration de l'époux de la demanderesse aux Prud'hommes, selon laquelle sa femme était retournée au travail en juin ou juillet 2001, soit en date du 27 juillet 2001 selon la défenderesse, « le patron a fermé le magasin pendant deux semaines justes après, puis elle a repris son activité jusqu'au 31 août ». Elle confirme que l'entreprise a fermé du vendredi 28 juillet 2001 au soir jusqu'au lundi 13 août 2001 au matin.
Ces écritures ont été transmises à la demanderesse le 14 juin 2006.
Par pli du 31 juillet 2006 la demanderesse a contesté tous les allégués contenus dans les écritures précitées. Puis, par pli du 7 août 2006, elle a contesté avoir signé le 13 août 2001 la pièce produite par la défenderesse, soit une feuille de paye.
Par ordonnance du 22 août 2006, le Tribunal a ordonné la suite des enquêtes pour le 26 septembre 2006.
Par pli du 11 septembre 2006, la défenderesse a offert de prouver que la comptabilité de la teinturerie s'était interrompue le 28 juillet pour reprendre le 13 août, et a produit au Tribunal les pièces y relatives.
À l'audience d'enquêtes du 26 septembre 2006, le concierge de l'immeuble de la demanderesse a déclaré ne pas parler français, de sorte que l'audience a été reportée.
Par ailleurs, M. P__________, a déclaré être le comptable de la teinturerie depuis 35 ans. S'agissant de l'an 2001, il a affirmé que l'entreprise avait fermé depuis la fin juillet et jusqu'au 13 août exclusivement. Il se basait pour cela sur les comptes de l'entreprise qu'il avait tenus lui-même. Ainsi, le mois de juillet se termine le 27 ou le 28 juillet et la première recette figure à nouveau à la date du 13 août. Il a confirmé qu'il n'y avait pas eu de mouvements de caisse durant la période susmentionnée qui ne figureraient pas dans le Grand livre que ce dernier est dès lors l'expression exacte du relevé bancaire soumis au témoin. Or, il ressort que le premier versement est daté du 16 août, soit postérieurement à la réouverture de l'entreprise. S'agissant de la feuille de paye datée du 13 août 2001, il a confirmé que le chèque y relatif avait été encaissé par la demanderesse en date du 14 août 2001, soit le lendemain de son établissement. Par conséquent il était impossible que la fiche de paye susmentionnée ait été établie à la fin du mois de juillet. Il en voulait pour preuve son agenda, car il avait rencontré M. B__________ le 13 août, date de réouverture de l'entreprise. À cette occasion ils avaient établi ensemble de façon manuscrite le décompte de ce qui revenait à la demanderesse, et qui a servi de base à l'établissement de la fiche de paye.
À l'issue de l'audience, la demanderesse a maintenu sa demande d'audition du concierge. La défenderesse a indiqué qu'il ressortait également du document manuscrit remis par le comptable ce jour que la demanderesse avait un droit de vacances de 16, 7 jours en 2001, que 10 jours avaient été déduits à la date du 13 août 2001, et qu'en raison du solde de vacances de 6, 7 jours il était indiqué que la demanderesse terminerait son travail le 22 octobre 2001 à 18 heures, le salaire étant dû pour le mois entier. La suite d'enquêtes a été prévue pour le 24 octobre 2006.
Par pli du 18 octobre 2006, le mandataire de la demanderesse a indiqué au Tribunal qu'il ressortait incontestablement des pièces produites que sa cliente était présente pendant la semaine du 13 août 2001. Il l'a donc interpellée, et celle-ci, qui souffre de troubles de la mémoire importants, ne pouvait ni confirmer ni infirmer son absence pendant la période en question. Il a indiqué qu'en conséquence il était renoncé à l'audition du concierge, que l'audience pouvait être annulée et la cause remise à plaider.
Par ordonnance du 20 octobre 2006, le Tribunal a annulé l'audience d'enquêtes prévue, déclarer les enquêtes closes, et fixé un délai aux parties pour écritures après enquête au 24 novembre 2006.
Dans ses écritures du 24 novembre 2006, la demanderesse admet que ce sont les conditions générales de l'ELVIA qui s'appliquent au présent litige, puisque le rachat de cette compagnie d'assurances par ALLIANZ est postérieur à la conclusion du contrat de travail. Son action est fondée sur l'article 331 alinéa 4 CO. Il est exact que, selon les conditions générales, une information orale sur le droit au libre passage suffit, et la demanderesse admet, au moins implicitement, qu'une telle information orale lui a été donnée. Cependant, le principe de la bonne foi et l'art. 331 al. 4 CO commandent que l'employeur informe son employé sans équivoque au sujet de ses droits. La forme orale suffit, mais les renseignements doivent être suffisants et utiles, et compréhensibles pour chacun. En l'occurrence, la demanderesse ne maîtrise pas la langue française, loin s'en faut, ce que l'employeur savait pertinemment. Par ailleurs, les informations données par l'assureur lors de l'entretien du mois d'août 2001 sont lacunaires, incomplètes, et en partie fausses. Il est dès lors impossible que la demanderesse ait compris les explications données, et l'employeur aurait dû s'en assurer en contactant par exemple l'époux de la demanderesse comme il avait eu l'occasion de le faire dans le passé. Le défaut d'information a eu des conséquences graves puisque la nouvelle affection dont souffre la demanderesse n'est pas été prise en charge par l'assureur, ce dont l'employeur répond selon elle. Elle reprend par conséquent ses conclusions en paiement sous déduction des primes dues pour la période du 1er juin 2002 à la fin du mois de mai 2004, avec suite de dépens. Elle s'excuse également auprès du Tribunal pour les tracas que ses pertes de mémoire ont pu causer.
Dans ses écritures du même jour, la défenderesse relève que les enquêtes ont permis d'établir qu'elle avait respecté son devoir d'information. Elle relève la mauvaise foi de la demanderesse qui conteste dans un premier temps avoir reçu toute information, qui allègue avoir été absente au moment de l'entretien, puis qui finalement, devant l'évidence, allègue ne pas avoir été en mesure de comprendre les explications de l'assureur. Elle rappelle qu'une copie des conditions générales relatives à l'assurance individuelle qu'elle pouvait conclure lui a été remise. La demanderesse pouvait poser toute question utile lors de l'entretien, mais également après cet entretien si elle l'avait souhaité. Finalement, le dommage n'est pas établi et l'incapacité de travail y relative est contestée. Elle rappelle que la demanderesse s'est comportée avec légèreté et témérité et qu'elle a fait preuve tout au long de la procédure d'une évidente mauvaise foi ce qui a eu pour conséquence d'allonger la durée de la procédure. Elle conclut au rejet de la demande et à l'octroi de dépens.
Ces écritures ont été transmises aux parties, qui ont été informées par pli du 4 décembre 2006 que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. b LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (article 331 à 331e du code des obligations ; articles 52, 56a, alinéa 1, et article 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; article 142 code civil).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjetée dans la forme prescrite et devant l'autorité compétente, la demande est recevable (art. 73 LPP).
La question litigieuse est celle de savoir si l'action en responsabilité et en paiement de dommages intérêts intentée par la demanderesse contre la défenderesse sur la base de l'article 331 al. 4 CO est fondée ou non.
Cet article, modifié par la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage est rédigé comme suit : « l'employeur donne au travailleur les renseignements nécessaires sur ses droits envers une institution de prévoyance professionnelle ou en faveur du personnel ou envers un assureur ».
On constatera tout d'abord que l'incapacité de travail dès le mois de septembre 2002 est due à une autre affection que celle couverte par l'assurance (opération du tunnel carpien), raison pour laquelle l'assurance n'était pas tenue, légalement, de poursuivre ou de reprendre le versement de l'indemnité.
De prime abord complexe, la présente procédure s'est peu à peu simplifiée, un certain nombre de faits ayant pu être établis et d'autres ayant été admis. C'est ainsi qu'à l'origine la demanderesse alléguait que les conditions générales de l'ELVIA n'étaient pas applicables, au motif que l'ALLIANZ avait repris le contrat et lui avait versé les indemnités journalières. La question était d'importance puisque les conditions générales de cette dernière prévoient une information sur le sujet par la forme écrite, tandis que les conditions générales d'ELVIA prévoient la forme orale.
Il est maintenant admis par la demanderesse que ce sont ces dernières qui s'appliquent, ceci à juste titre puisque les conditions générales d'ELVIA ont continué à s'appliquer pour les polices d'assurances conclues avant la fusion, comme l'a exposé le témoin M__________, ce qui est conforme au droit. En effet les conditions générales deviennent partie intégrante du contrat lorsque celui qui entend les imposer mets son cocontractant en mesure de les lire ou que le contrat y fait référence en tant qu'annexe (cf. ATF
100 II 200
et ATF
108 II 416
).
De même, la demanderesse contestait avoir reçu l'information orale relative à son droit au passage dans l'assurance individuelle, niant avoir assisté à l'entretien du 16 août 2001, avoir rencontré l'assureur M. M__________, avoir été même en Suisse à la date de l'entretien, avoir signé le formulaire médical figurant au dossier, avoir reçu une fiche de paye en date du 13 août 2006. Le Tribunal ayant l'obligation d'instruire les faits d'office (art. 73 al. 2 LPP), l'instruction a dû porter sur ces faits. Une fois établis, la demanderesse les a admis et s'est excusée pour ses troubles de mémoire, par la bouche de son avocat. Cela étant, la transmission de l'information nécessaire par la voie orale, et par conséquent le respect de l'obligation d'informer de l'employeur prévue tant par les conditions générales d'Elvia que par l'article 331 al. 4 CO, sont aujourd'hui établis. En effet, la loi ne prévoit pas la forme par laquelle l'information doit être communiquée à l'employé. Le Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA) n'a pour l'heure pas jugé que ce type d'information supposait une forme particulière (cf. ATF
121 V 28
concernant l'obligation de renseigner en matière d'assurance accident), et la doctrine considère que la forme écrite n'est ni exigée n'y exigible en matière d'assurances sociales .
La question encore pendante est de savoir si la demanderesse a reçu une information utile et compréhensible, ce qu'elle conteste. Jurisprudence et auteurs de doctrine s'accordent en effet à dire que l'information doit être donnée de façon claire et intelligible et doit porter, notamment, sur le droit de passage et le délai de transfert de l'assurance-maladie collective de l'entreprise vers l'assurance individuelle, de manière à prévenir une interruption des prestations en faveur du travailleur en incapacité de gain (cf. notamment FAVRE, MUNOZ, TOBLER, Le contrat de travail, commentaire ad art. 1 CO sous point 4. 1). La Cour civile du canton de Fribourg a jugé suffisant un entretien d'une dizaine de minutes qui a eu lieu entre l'employeur et l'employé au sujet de son contrat de travail lors duquel l'attention de l'employé est attirée sur les dispositions relatives à l'assurance. L'employé qui à cette occasion n'a posé aucune question est supposé avoir saisi le sens et la portée de ces explications ce qui dispensait l'employeur d'insister sur la question, d'autant plus que les informations relatives à l'assurance ne sont pas nombreuses ni compliquées. Il a été jugé que l'employeur n'avait pas l'obligation de répéter ces informations à la fin du contrat, dans la mesure où l'employé avait en l'occurrence été en incapacité de travail à peine trois semaines après son engagement (cf. arrêt du 13 février 1996, extraits publiés in JAR, 1997 p. 143).
En l'espèce, l'entretien d'information a eu lieu en date du 13 août 2001, en présence de la demanderesse, de l'employeur et de l'assureur. Celui-ci lui a donné toutes les informations nécessaires à préserver ses droits. En effet l'attention de la demanderesse a été attirée sur le fait qu'elle devait conclure une assurance individuelle et payer elle-même les primes de celle-ci si elle voulait continué de percevoir les indemnités. Son attention a été attirée sur le fait qu'elle devait conclure cette assurance dans les 30 jours dès l'entretien, ce qui est certes inexact mais en faveur de la demanderesse puisque le délai était en réalité plus long. En outre, une copie des conditions générales lui a été remise lors de l'entretien.
Il est certes possible que la demanderesse n'ait pas saisi la totalité des propos de l'assureur, comme elle soutient. Il n'appartenait cependant pas à l'employeur de contacter son époux pour s'assurer de la bonne compréhension de la demanderesse, mais bien plutôt à celle-ci de demander à son époux de contacter son employeur, conformément d'ailleurs aux habitudes que le couple avait prises, comme cela ressort clairement du dossier ainsi que de la procédure devant les Prud'hommes, si elle avait des questions ou des doutes sur ce qui lui avait été expliqué. On relèvera, en particulier, que si sa connaissance du français n'est pas parfaite, la demanderesse travaillait toutefois pour son employeur depuis près de 15 ans et a su parfaitement faire valoir ses droits lors de son licenciement.
Il en découle que l'action en responsabilité n'est pas fondée, l'employeur n'ayant pas failli à son obligation d'information, sans qu'il soit nécessaire d'examiner ce qu'il en est du dommage allégué.
La défenderesse sollicite l'octroi de dépens, arguant notamment de l'important travail qui lui a été demandé en raison de l'attitude de la demanderesse. Cependant, aux termes de l'art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative (LPA), une indemnité peut être allouée au recourant qui obtient gain de cause, et non à l'intimé. Partant, la défenderesse n'a pas droit à une indemnité de dépens.
Aux termes de l'art. 89H al. 1 LPGA, la procédure est gratuite pour les parties. Toutefois, les débours et un émolument peuvent être mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté. Le Tribunal de céans statue dans les limites établies par le règlement du conseil d'État. Ce règlement prévoit que l'émolument d'arrêté n'excède pas 10'000 fr. (cf. règlement sur les frais, émoluments et indemnité en procédure administrative du 30 juillet 1986 - E 5 10.03).
Ainsi que le TFA l’a admis, la possibilité de limiter la gratuité en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère est un principe général de procédure prévu pour toutes les branches des assurances sociales (ATF
126 V 151
consid. 4b).
Le TFA a également rappelé qu’il y a lieu de faire une différence entre, d’une part, la sanction constituée par la mise des frais de procédure à la charge d’une partie qui agit par légèreté ou de manière téméraire au sens de l’art. 85 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (aLAVS) (actuellement art. 61 let. a de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales [LPGA, en vigueur depuis le 1er janvier 2003] et, d’autre part, le droit aux dépens selon l’art. 85 al. 2 let. f aLAVS [actuellement art. 61 let. g LPGA], droit qui s’apprécie selon les critères développés au sujet de l’allocation de dépens à une partie agissant sans mandataire (Pratique VSI 2002 p. 61).
Point n'est besoin de s'appesantir sur le caractère téméraire, non de la demande en tant que telle, mais de la position adoptée dans le cadre de la procédure par la demanderesse qui a généré une procédure d'instruction lourde, en s'ingéniant à contester parfois jusqu'à l'évidence même, en violation claire du principe de la bonne foi, dont il convient de rappeler qu'il doit imprégner les relations entre l'Etat et les citoyens (art. 5 al. 3 Cst.; ATF
126 II 104
consid. 4b) et leur impose de se comporter l'un vis-à-vis de l'autre de manière loyale.
Les excuses de la demanderesse proférées par le truchement de son avocat ne conduisent pas le Tribunal à renoncer à la perception d'un émolument, qui sera fixé en l'occurrence à 750 fr.
***
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)
A la forme :
Déclare la demande recevable.
Au fond :
La rejette.
CondamneMadame D__________ au paiement d'un émolument en faveur de l'État de 750 fr.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé.
Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable
. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
La greffière
Yaël BENZ
La présidente
Isabelle DUBOIS
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le