ge_gerichte · C/19565/2010 · 2014-05-23 · fr

DROIT BANCAIRE; MANDAT; AUXILIAIRE; RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE | CO.100.1; CO.100.2; CO.101.3; CO.398.2

Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 23.05.2014 C/19565/2010
Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 23.05.2014 C/19565/2010
Ginevra Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 23.05.2014 C/19565/2010

C/19565/2010
ACJC/588/2014
du 23.05.2014
sur JTPI/12494/2013 ( OO
)
, JUGE
Descripteurs
:
DROIT BANCAIRE; MANDAT; AUXILIAIRE; RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE
Normes
:
CO.100.1; CO.100.2; CO.101.3; CO.398.2
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/19565/2010
ACJC/588/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 23 MAI 2014
Entre
Madame
A______
, domiciliée ______ Genève, appelante d'un jugement rendu par la 3
ème
Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 26 septembre 2013, comparant par Me Marc Mathey-Doret, avocat, 14, boulevard des Philosophes, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______
, ayant son siège ______ Genève, intimée, comparant par Me Serge Fasel, avocat, 47, rue du 31-Décembre, case postale 6120, 1211 Genève 6, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A.
a.
Par acte déposé le 30 octobre 2013 au greffe de la Cour de justice, A______ appelle d'un jugement du Tribunal de première instance du 26 septembre 2013 la déboutant de toutes ses conclusions et la condamnant en tous les dépens comprenant une indemnité de 1'200 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de la B______. ![endif]>![if>
b.
En substance, le Tribunal a considéré d'une part, que A______ n'avait pas apporté la preuve que l'ordre de virement adressé à la Banque qu'elle prétend être un faux en était un, renonçant à solliciter une expertise graphologique judiciaire et, d'autre part, que la Banque pouvait valablement se retrancher derrière ses propres conditions générales d'exclusion de responsabilité, l'exécution de l'ordre de paiement litigieux n'apparaissant pas imputable à faute plus que légère de l'auxiliaire de la banque.
A______ conclut préalablement, en tant que de besoin, à l'ordonnance d'une expertise graphologique et principalement, à l'annulation du jugement et à la condamnation de la B______ à lui payer la somme de 12'212 fr. avec intérêts à 5% dès le 8 novembre 2009, sous déduction d'un montant déjà versé le 26 mars 2010 de 2'336 fr. 88. Elle conclut en outre à la condamnation de la B______ à lui payer la somme de 1'666 fr. 25 avec intérêts à 5% dès le 1
er
janvier 2010 et à la condamnation de B______ aux dépens de la procédure comprenant une équitable indemnité valant participation aux honoraires de son avocat.
La recourante fait grief au Tribunal de ne pas avoir retenu que la banque avait admis que la signature figurant sur l'ordre litigieux était un faux et que dès lors une expertise graphologique n'était pas nécessaire; de ne pas avoir retenu quoi qu'il en soit qu'elle avait formellement demandé qu'une expertise graphologique soit diligentée; d'avoir fait une mauvaise appréciation des preuves et d'avoir violé le droit, ne retenant pas que la banque avait commis une faute grave en ne prêtant pas toute l'attention nécessaire avant d'exécuter, respectivement de faire exécuter l'ordre par la société à laquelle elle avait externalisé ce service.
c.
Par réponse à l'appel du 3 janvier 2014, la B______ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris sous suite de frais et dépens.
Elle expose d'une part, que l'acte d'appel ne satisfait pas aux exigences de motivation dans la mesure où il n'élève pas de griefs à l'encontre du jugement de manière précise et motivée. La banque estime d'autre part ne jamais avoir admis le fait que l'ordre passé aurait été un faux et expose que la demande d'expertise telle qu'elle ressort des conclusions de l'appelante doit être rejetée. Sur le fond, elle soutient qu'il n'est pas établi que l'ordre en question soit un faux et que quoi qu'il en soit la responsabilité de la banque n'est pas engagée dans la mesure où elle n'a commis aucune faute ni légère ni grave que ce soit elle-même ou par le biais de son auxiliaire, ayant pour le surplus pris toutes les mesures nécessaires de manière à annuler l'exécution de l'ordre reçu. Elle impute enfin à A______ une négligence grave et "excipe, en cas de reconnaissance d'une faute grave de sa part et de la fausseté de l'ordre de paiement, à due concurrence du dommage éventuel", dans la mesure où l'appelante n'aurait pas conservé ou éliminé ses documents bancaires de manière adéquate.
d.
Par acte du 27 janvier 2014, l'appelante a répliqué. L'intimée a renoncé à faire usage de son droit à la duplique.
La cause a été mise en délibération le 20 février 2014.
B.
Il ressort de la procédure les faits pertinents suivants :
a.
A______, née en août 1976, a ouvert en mars 1998 un compte courant auprès de B______ (ci-après : B______); son adresse de référence et de correspondance, actualisée, était à Genève, avenue ______; le carton de signature qu'elle a signé à l'intention de la banque a été actualisé la dernière fois en octobre 2007; à ce sujet, les conditions générales de la banque, que A______ a expressément déclaré accepter lors de la signature de la documentation d'ouverture de son compte, stipulaient notamment que :
"Article 4 - Vérifications en matière de signatures et de légitimation. Faux non décelés. Les dommages résultant de défauts de légitimation ou de faux non décelés sont à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque. Cette règle vaut notamment en matière d'ordres de paiement et de chèques."
b.
Le compte courant de A______, alimenté par ses revenus et par lequel elle effectuait notamment ses paiements mensuels, présentait un solde de quelque 5'200 fr. à fin 2004, 13'700 fr. à fin 2005, 8'900 fr. à fin 2006, 12'300 fr. à fin 2007, 21'500 fr. à fin 2008 et 15'300 fr. à fin octobre 2009; elle ordonnait tous ses paiements, totalisant rarement plus de 4'000 fr. par mois, par e-banking - si ce n'est une seule fois, en décembre 2004, à l'occasion d'une opération au guichet où elle a signé un ordre de paiement de 6'000 fr. de son compte courant à son compte épargne au sein de B______.
c.
Dès janvier 2009, B______, pour des motifs d'économie, a externalisé son trafic des paiements et ainsi chargé une tierce société (C______ AG) de procéder à l'exécution des ordres de paiements et, pour ce faire, aux vérifications de signatures et de légitimation des ordres de paiements et chèques adressés à la banque par ses clients.
Un contrat intitulé "service level agreement-trafic des paiements : prestation 27 - ordre de paiement non structuré" a été conclu entre B______ et C______ AG en date du 18 décembre 2009, par lequel sont prescrites les obligations du délégataire dans le cadre de la réception, de la vérification et du traitement des ordres de paiement non structurés pour le compte de la banque.
C______ AG, également chargée de la même mission par d'autres banques, procédait à des vérifications de signatures à raison de quelque 15'000 ordres de paiement ou chèques par mois (dont 5'000 environ pour B______), et employait à cette fin huit ou neuf personnes, spécialement formées à cette tâche sans être des graphologues.
d.
Pour vérifier les signatures des clients de B______, C______ AG disposait d'une version scannée du carton de signature du client concerné, mais aucun accès aux autres données de son compte, notamment son solde, ses mouvements antérieurs et d'autres données relatives au client de la banque; à réception d'un ordre de paiement et avant exécution de celui-ci, sa mission consistait, outre à s'assurer de la complétude et de l'exactitude des indications figurant sur l'ordre, à contrôler de visu la signature y apposée par comparaison avec celle de référence et, en cas de doute sur son authenticité, à en référer à B______ sans exécuter l'ordre de paiement.
B______ et sa société délégataire étaient convenues que certains ordres de paiement devaient faire l'objet par celle-ci d'un contrôle plus approfondi en fonction de certains critères, soit en cas d'un transfert excédant 50'000 fr., d'un transfert dans certains Etats (extra-européens) à risques ou d'incohérence de l'opération; l'identité et la nationalité du bénéficiaire ne faisaient pas partie de ces critères, non plus que le montant de l'ordre par rapport à celui - ignoré par la tierce société -, figurant sur le compte (l'exécution d'un ordre dont le montant excédait le solde disponible était automatiquement bloquée par le système informatique).
e.
En 2009, A______, doctorante au bénéficie d'une bourse d'études, demeurait tantôt à Genève, tantôt à Paris (France), rue ______, auprès de son compagnon et actuel époux, D______, et tantôt en Russie, à Moscou; alors qu'elle séjournait à Moscou - d'où elle procédait régulièrement sur son compte à de menus retraits par bancomat - B______ a reçu un ordre de paiement daté du 28 octobre 2009, qu'elle a transmis à la tierce société délégataire pour exécution, textuellement libellé comme suit :
A______ Paris, 28/10/09
C/o D______
______, Rue ______ B______
______PARIS ______
CH-______GENEVE
OBJET
: Ordre de virement
Compte
: 1______
Messieurs,
Je vous prie de bien vouloir effectuer par le débit de mon compte ci-dessus mentionné, le virement de la somme de 12.200 CHF (douze mille deux cent francs suisses).
Bénéficiaire : E______
Banque : F______
Adresse : ______
______
ESPAGNE
IBAN : 2______
Swift : 3______
Motif : remboursement
Valeur : à la réception
Veuillez agréer, Messieurs, l'expression de mes sentiments distingués.
A______
[+signature manuscrite]
f.
A réception dudit ordre de virement, un employé de la société délégataire de B______ a vérifié l'exactitude et la complétude des indications de transfert y figurant, procédé à un contrôle de la signature qu'il comportait, par comparaison avec l'exemplaire de référence, a estimé les deux signatures concordantes, a apposé son visa de vérificateur sur l'ordre et a exécuté celui-ci, valeur 3 novembre 2009.
g.
Le 8 novembre 2009, A______ a constaté, en consultant l'état de son compte sur Internet, qu'il y subsistait moins de 3'000 fr. et qu'un transfert de 12'212 fr. (y inclus 12 fr. de frais) lui avait été débité, valeur 3 novembre 2009; le 9 novembre 2009, elle a demandé par téléphone à B______ de justifier le débit de 12'212 fr., que la banque lui a expliqué avoir effectué en exécution de l'ordre de paiement du 28 octobre 2009, dont elle lui a adressé copie; le 12 novembre 2009, A______ a indiqué à B______ que cet ordre procédait d'une falsification de sa signature, et lui a demandé de recréditer 12'212 fr. sur son compte.
h.
Ce même 12 novembre 2009, A______ a saisi le Ministère public d'une plainte pénale contre inconnu pour escroquerie, faux et usage de faux dans les titres en relation avec l'ordre de paiement du 28 octobre 2009. De son côté, B______, dès le 9 novembre 2009, aussitôt informée par A______ que l'ordre de paiement comporterait une signature contrefaite, a immédiatement relayé cette contestation à la banque destinataire du virement litigieux en Espagne, soit F______, en lui demandant le retour des fonds transférés, demandes réitérées les 16 et 23 novembre 2009.
i.
Jusqu'en mars 2010, A______ et son conseil ont échangé de nombreuses correspondances avec B______, mais celle-ci, in fine, a refusé de recréditer le compte de sa cliente du montant du transfert litigieux; en revanche, le 26 mars 2010, F______ a finalement retourné à B______, qui l'a bonifiée en faveur de A______, une somme de 2'336 fr. 90, soit les fonds subsistant sur le compte du bénéficiaire du transfert; quant à la plainte pénale de A______, elle a été classée le 31 mai 2012 par le Ministère public, faute de collaboration des autorités espagnoles dans l'exécution de la commission rogatoire ordonnée.
j.
Par assignation du 31 août 2010 par devant le Tribunal de première instance, A______, agissant en exécution contre B______, a demandé sa condamnation à lui restituer 12'212 fr. avec intérêts à 5% dès le 8 novembre 2009 sous déduction de 2'336 fr. 90 rendus le 26 mars 2010 et, agissant en dommages-intérêts, à l'indemniser de 1'666 fr. 25 avec intérêts à 5% dès le 1
er
janvier 2010 (correspondant, en 390 fr., à des frais de transport de Paris à Genève, en 20 fr., à des frais d'envois postaux recommandés et, en 1'256 fr. 25, à des honoraires d'avocat avant procès), tous dommages selon elle consécutifs au transfert litigieux.
k
. Dans sa réponse du 28 janvier 2011, B______, contestant en particulier la fausseté alléguée de la signature de A______ sur l'ordre de paiement du 28 octobre 2009, estimant en outre qu'aucune faute quelconque ne lui était imputable dans l'exécution de cet ordre et se prévalant en tout état de la clause, stipulée dans ses conditions générales, de transfert de risques sur la tête du client en cas de faux non décelés, a conclu au déboutement de A______ des fins de sa demande.
EN DROIT
1.
1.1
Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. En l'espèce, l'appel est dirigé contre une décision notifiée après le 1
er
janvier 2011. La procédure d'appel est donc régie par le CPC, quand bien même la procédure de première instance a été conduite sous l'empire de l'ancienne loi de procédure cantonale (aLPC; E 3 05).
1.2
L'appel est dirigé contre une décision finale rendue dans le cadre d'un litige portant sur une valeur supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). La voie de l'appel est ainsi ouverte.
1.3
Au sens de l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être écrit et motivé.
L'intimée soutient, sans prendre de conclusions formelles à ce propos, que l'appel ne serait pas suffisamment motivé.
1.3.1
Il incombe à l'appelant de motiver le caractère erroné de la décision attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne suffit pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. La motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF
138 III 374
; SJ 2012 I 231).
1.3.2
Certes, en l'espèce l'acte d'appel est rédigé de telle manière que les griefs formulés à l'égard du jugement rendu par le Tribunal ne sautent pas aux yeux. Cela étant, dans la mesure où la Cour de céans est capable de comprendre les critiques adressées au premier juge et où les conclusions prises répondent aux exigences de la loi (art. 311 al. 1 CPC et 221 al. 1 CPC), le grief de défaut de motivation doit être écarté.
Dès lors, déposé dans les formes et le délai prescrit par la loi, l'appel est recevable.
1.4
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC) dans les limites posées par les maximes des débats (art. 55 al. 1 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) applicables à la présente procédure.
2.
2.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC qui régit de manière complète et autonome l'admission d'allégations et d'offres de preuve nouvelles en appel, les faits et moyens de preuve nouveaux, ne sont pris en compte qu'aux conditions suivantes : a) ils sont invoqués ou produits sans retard; b) ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.
Selon l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut administrer des preuves. Celles-ci doivent toutefois être offertes conformément aux critères de l'art. 317 CPC précité.
2.2
L'appelante conclut "préalablement en tant que de besoin" à ce qu'une expertise graphologique soit ordonnée par la Cour. L'intimée s'y oppose en exposant que l'appelante avait renoncé à cette mesure d'instruction au cours de la procédure de première instance et qu'elle ne saurait la requérir à nouveau en appel, les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC n'étant pas réalisées.
Pour les motifs qui seront développés ci-après, une telle mesure d'instruction n'est pas nécessaire, de sorte que cette conclusion préalable doit être rejetée, sans besoin d'examiner sa recevabilité éventuelle.
3.
Aucune des parties, ni le Tribunal, ne qualifie juridiquement la relation nouée entre l'appelante et la banque.
3.1
Sans qu'il soit nécessaire d'examiner de façon détaillée la nature juridique de cette relation contractuelle, on retiendra que les parties étaient liées par un contrat de giro bancaire avec convention de compte courant soumis aux règles du mandat (ATF
111 II 447
; SJ 2001 I 527).
Par l'ouverture du compte de l'appelante, l'intimée s'est engagée à lui remettre, selon les modalités prévues, tout ou partie de l'avoir disponible (ATF
111 II 263
). L'exécution par la banque d'un ordre de remettre ou de transférer un montant par prélèvement sur cet avoir à son fondement dans la relation précitée, cela même si l'ordre est donné irrégulièrement ou s'il s'agit d'un faux (ATF
108 II 314
). En principe, c'est la banque qui supporte le risque d'une prestation exécutée par le débit du compte en faveur d'une personne non autorisée; elle seule subit un dommage car elle est tenue de payer une seconde fois à son client le montant concerné.
Lorsque le client réclame, à l'instar de l'appelante, la restitution de l'avoir en compte, il exerce une action en exécution du contrat qui n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque (ATF
112 II 450
). Il est cependant habituel que les conditions générales appliquées par la banque, auxquelles le client adhère lors de l'ouverture du compte, comportent comme en l'espèce une clause de transfert de risque prévoyant que le dommage résultant d'un faux non décelé est, sans faute grave de la banque, à charge du client; par l'effet de cette stipulation, le risque a priori assumé par celle-là est reporté sur celui-ci (ATF
122 II 26
; ATF
112 II 450
).
L'art. 100 CO qui régit les conditions d'exonération de la responsabilité pour inexécution ou exécution imparfaite du contrat, s'applique par analogie à une clause de ce type. Celle-ci est donc d'emblée dénuée de portée si un dol ou une faute grave sont imputables à la banque (art. 100 al. 1 CO). En cas de faute légère de la banque, dont l'activité est assimilée à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, le juge peut tenir cette clause pour nulle. Par l'exercice de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire dans l'application des règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), il lui appartient d'examiner la clause de transfert en tenant compte des autres stipulations du contrat et de l'ensemble des circonstances du cas particulier; il doit prendre en considération d'une part le besoin de protection des clients contre les clauses élaborées d'avance qu'ils ne peuvent pratiquement pas discuter et d'autre part l'intérêt que peut avoir la banque de se prémunir contre certains risques dont la réalisation est difficile à éviter (art. 100 al. 2 CO; ATF
112 II 450
). Ce pouvoir d'appréciation n'existe pas si la faute légère a été commise par un auxiliaire de la banque car la clause de transfert de risque est alors applicable sans restriction (art. 101 al. 3 CO).
En règle générale, la banque n'est tenue de vérifier l'authenticité des ordres à elle adressés, que selon les modalités convenues entre les parties ou, le cas échéant spécifiées par la loi. Elle doit cependant procéder à des vérifications complémentaires s'il existe des indices sérieux d'une falsification ou si l'ordre ne porte pas sur une opération prévue par le contrat ni habituellement demandée (ATF
122 III 26
, ATF
121 III 69
; ATF
116 II 459
).
Lorsque le client donne à la banque le mandat d'assumer son trafic des paiements en effectuant des versements à sa place, en recevant des virements pour lui et en compensant les créances réciproques, il conclut tacitement avec elle un contrat de giro bancaire soumis aux règles du mandat (ATF
111 II 447
; ATF
110 II 283
), La banque chargée d'exécuter un ordre de paiement doit donc exécuter les instructions du client avec diligence et fidélité (art. 398 al. 2 CO), notamment en vérifiant la légitimation de celui qui se fait passer pour le donneur d'ordre (GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4
ème
édition, 2000 p. 510). En revanche, elle n'a en principe pas à se préoccuper des rapports juridiques de base entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire, d'autant qu'elle n'a habituellement pas une connaissance suffisante des intentions et des dispositions du mandant (ATF
124 III 253
).
3.2
Selon la loi sur la banque cantonale de Genève (LB______; D 2 05) celle-ci est conçue comme une banque universelle et traite toutes les opérations autorisées par la loi fédérale sur les banques (art. 2 al. 2 LB______), et donc également le trafic des paiements.
Le 26 août 1999, la Commission fédérale des banques (CFB) a émis une circulaire relative à l'outsourcing (externalisation) d'activités dans le domaine bancaire, remplacée le 20 novembre 2008 par la circulaire 2008/7 sur l'externalisation d'activités dans le secteur bancaire de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA). Celle-ci définit les conditions et les principes prévalant lors d'une telle externalisation. En particulier, elle pose le principe que la banque qui externalise une partie de son activité doit choisir, instruire et contrôler son délégataire avec diligence (chap. V, lit. B, principe 2).
3.3
Dans le cas d'espèce, il ressort de la procédure, et en particulier des enquêtes auxquelles a procédé le Tribunal, que l'intimée a externalisé son service de trafic des paiements à une société C______ AG, à tout le moins depuis janvier 2009. En date du 18 décembre 2009, soit postérieurement à l'exécution de l'ordre litigieux du 28 octobre 2009, la banque et son délégataire ont passé un contrat relatif aux obligations des parties s'agissant des ordres de paiement non structurés par lequel sont précisées les obligations de C______ AG dans le cadre de la réception et du traitement des ordres de paiement non structurés. On ignore si un tel contrat existait auparavant déjà.
Comme retenu dans la partie "EN FAIT" du présent arrêt, le travail de vérification des ordres reçus par le délégataire ne pouvait s'effectuer que sur la base du contrôle de la complétude des indications figurant dans l'ordre et de la comparaison de la signature apposée sur l'ordre avec la signature scannée du carton de signature de la banque, seul élément fourni par la banque à C______ AG, à l'exclusion de tout autre contrôle.
3.3.1
Tout d'abord, la Cour retient de tous les indices mis en exergue à juste titre par le Tribunal que la preuve (art. 8 CC) a été apportée que l'ordre de paiement transmis à la banque était un faux, sans besoin en première instance ou en seconde de l'ordonnance d'une expertise judiciaire, ni résolution de la question de l'aveu de la banque à ce sujet. En effet, l'adresse à l'étranger utilisée sur l'ordre litigieux n'était pas l'adresse de l'appelante connue de la banque; l'appelante n'avait jamais transmis d'ordre de paiement par papier, mais exécutait tous ses paiements par internet; le montant de l'ordre litigieux était sans commune mesure avec l'utilisation régulière opérée du compte en question; le montant faisant l'objet de l'ordre correspondait à peu de chose près à la totalité de l'avoir en compte; la titulaire du compte n'avait jamais effectué de paiement en Espagne; puis, l'appelante a réagi aussitôt le débit connu, le lendemain de l'exécution, agissant tant à l'égard de la banque, tout d'abord hors procédure, qu'en déposant plainte pénale immédiatement, introduisant sans désemparer par la suite la présente procédure en l'absence d'accord avec la banque.
3.3.2
La banque soutient en cas de réponse positive à la question de l'inauthenticité de l'ordre litigieux, que son auxiliaire n'aurait commis qu'une négligence légère en ne décelant pas le caractère faux de l'ordre sur la base de la comparaison des signatures, de sorte que l'exclusion de responsabilité contenue dans ses conditions générales parties intégrantes du contrat avec l'appelante s'applique.
Il ressort des principes rappelés plus haut que dans le cadre de l'exécution du mandat donné par le client, la banque est tenue à son égard au devoir de diligence du mandataire prévu par l'art. 398 CO. Ce devoir de diligence implique notamment, comme on l'a vu, qu'en cas d'opération apparaissant insolite sur le compte du client, ou d'éléments particuliers sur l'ordre donné faisant douter de son authenticité, elle s'enquière auprès de celui-ci de savoir si l'ordre émane bien de lui.
Or, dans le cas présent plusieurs éléments insolites auraient dû pousser la banque, ou son auxiliaire, à réagir conformément à son devoir de fidélité. Tout d'abord, la seule adresse de la cliente connue de la banque était son adresse genevoise, alors que l'ordre comportait une adresse de la donneuse d'ordre en France. D'autre part, la cliente n'avait jamais fait parvenir d'ordre écrit à la banque exécutant ses opérations bancaires par voie électronique. En outre, les mouvements sur le compte concernaient des sommes sans commune mesure avec celle ayant fait l'objet de l'ordre litigieux, ordre qui, par ailleurs, avait pour effet, s'il était exécuté, de vider la quasi-totalité du compte (cf. à ce sujet
ACJ/805/2008
p. 12).
Il découle de ces éléments qu'il appartenait à la banque de constater qu'elle ne pouvait, sans violer son devoir de diligence, exécuter l'ordre sans prendre contact avec son client de telle manière à le lui faire confirmer.
La banque ne peut se retrancher derrière la clause de transfert de responsabilité contenue dans ses conditions générales et fondée sur l'art. 101 al. 2 et 3 CO.
En effet, si le délégataire du trafic des paiements de la banque, C______ AG, n'a sans doute commis qu'une faute légère en ne décelant pas la contrefaçon de la signature de la cliente sur la seule base de la comparaison avec le carton de signature scanné, c'est du fait, comme cela ressort d'ailleurs parfaitement des enquêtes menées par le Tribunal et du contrat passé entre la banque et C______ AG le 18 décembre 2009, que la banque n'a pas donné les moyens à cet auxiliaire d'exécuter, conformément à son devoir de fidélité et de diligence à elle à l'égard de son client, les opérations qu'elle lui avait déléguées.
C'est dès lors en externalisant son trafic des paiements à une société délégataire à laquelle elle n'a pas donné les moyens d'exercer correctement son activité de contrôle que la banque a violé à l'égard de son client son devoir de diligence, causant par-là l'exécution de l'ordre litigieux, respectivement le dommage subi.
Il était d'emblée impossible à C______ AG, sur la base des éléments à sa disposition et des instructions qui lui avaient été données par la banque, de vérifier comme la banque le devait, avec toute l'attention voulue, les éléments insolites relevés ci-dessus.
En ne donnant pas à son délégataire/auxiliaire la possibilité d'exécuter diligemment ses propres obligations à l'égard de son client, la banque s'est fautivement mise dans la situation de violer son devoir de diligence tel que résultant du rapport contractuel passé entre elle et son client. Elle a failli, de son fait, dans son obligation de choisir, d'instruire et de surveiller son auxiliaire.
De ce fait, la clause d'exclusion de responsabilité contenue dans les conditions générales ne peut être opposée à l'appelante, ce non pas sur la base du pouvoir d'appréciation reconnu au juge par l'art. 100 al. 2 CO, mais du fait qu'en ne donnant pas les moyens au délégataire de son activité d'exécution du trafic des paiements, la banque a violé son devoir de diligence à l'égard de son client, violation dont elle répond.
4.
Reste à examiner la question soulevée par l'intimée de l'éventuelle faute grave pouvant être reprochée à l'appelante dans la conservation de sa documentation bancaire. Point n'est besoin de s'y étendre. Pour autant qu'on puisse déterminer quelle base légale imposerait au client de banque un mode particulier de conservation de ses données bancaires, il ne ressort nulle part de la procédure que l'appelante aurait commis une quelconque négligence à ce propos. On ne voit pas en quoi le fait qu'un relevé bancaire de crédit ou de débit puisse se trouver dans le logement du titulaire d'un compte crédité ou d'un compte débité serait singulier. Cet argument doit être rejeté.
5.
Par conséquent l'appel sera admis, le jugement attaqué annulé et l'intimée condamnée au paiement réclamé, comprenant les frais de conseil préalables à la procédure ressortant de la facture produite et faisant l'objet de l'une des conclusions prises par l'appelante, comme l'un des éléments du dommage. Les autres frais allégués par l'appelante ne font pas partie de son dommage.
6.
Dans la mesure où elle succombe (art. 106 al. 1 CPC), l'intimée supportera les frais judiciaires de première et de deuxième instance (art. 318 al. 3 CPC).
Les frais d'appel seront fixés à 2'000 fr. compensés avec l'avance de frais versée par l'appelante, acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). L'intimée sera dès lors condamnée à verser cette somme à l'appelante (art. 111 al. 2 CPC). Elle sera en outre condamnée à lui verser 2'000 fr. à titre de dépens (art. 95 al. 3 let. c CPC).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel déposé par A______ contre le jugement
JTPI/12494/2013
rendu le 26 septembre 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/19565/2010-3.
Au fond :
Annule le jugement attaqué et statuant à nouveau :
Condamne la B______ à payer à A______ la somme de 12'212 fr. avec intérêts à 5% dès le 8 novembre 2009, sous déduction d'un montant de 2'336 fr. 88, payé le 26 mars 2010.
Condamne la B______ à payer à A______ la somme de 1'256 fr. 25 avec intérêts à 5% dès le 1
er
janvier 2010.
Condamne la B______ en tous les dépens de première instance lesquels comprennent une indemnité de 3'000 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de A______.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais judiciaires d'appel
:
Fixe les frais judiciaires d'appel à 2'000 fr., compensés par l'avance de frais effectuée par l'appelante, qui reste acquise à l'Etat.
Les met à la charge de la B______.
Condamne en conséquence la B______ à payer à A______ la somme de 2'000 fr. de ce chef.
Condamne en outre la B______ au paiement à A______ de 2'000 fr. à titre de dépens.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Madame Daniela CHIABUDINI et Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, juges; Madame Audrey MARASCO, greffière.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
La greffière :
Audrey MARASCO
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 113 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours constitutionnel subsidiaire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.