ge_gerichte · ATA/493/2003 · 2002-06-27 · fr

Résumé:
 En n'attirant pas expressément l'attention du recourant sur le fait que la décision attaquée pouvait être réformée à son détriment et sans lui offrir la possibilité (cas échéant) de retirer son recours, la commission a violé le droit d'être entendu du recourant.

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/741/2002-FIN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 17 juin 2003 
 
 
 
dans la cause 
 
 
S. L. et F. S.A. 
représentée par Me Antoine Kohler, avocat 
 
 
 
contre 
 
 
 
AFC 
 
et 
 
CCRMI 
 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/741/2002-FIN 
EN FAIT 
 
 
1. 
Par acte posté le 5 août 2002, la S. L. et F. 
S.A., domiciliée 8, avenue H-D à Genève, a interjeté 
recours 
auprès 
du 
Tribunal 
administratif 
contre 
la 
décision du 27 juin 2002 de la commission cantonale de 
recours en matière d'impôts (CCRMI) sur le seul point sur 
lequel ladite commission ne lui avait pas donné gain de 
cause, à savoir la reprise d'impôts de cinq factures 
relatives à des frais de l'un de ses employés, Monsieur 
Y. C., s'échelonnant du 22 mars au 27 juillet 1992 et 
totalisant 
CHF 38'885.-. 
La 
commission 
a 
repris 
en 
totalité ce montant alors que l'administration l'avait 
fait à concurrence de 10 % seulement, soit CHF 3'889.-. 
 
 
 
Avant de procéder à cette reformatio in pejus, la 
CCRMI avait écrit à la mandataire de la recourante le 10 
avril 2002 pour l'informer qu'"aux termes de l'article 50 
alinéa 2 de la loi de procédure fiscale entrée en vigueur 
le 1er janvier 2002 (D 3 17), la commission cantonale de 
recours a les mêmes compétences que le département des 
finances dans la procédure de taxation. 
 
 
 
Il s'ensuit que la procédure de recours devant la 
commission cantonale est régie par la maxime d'office, ce 
qui a pour conséquence que la commission n'est pas liée 
par les conclusions des parties et peut dès lors 
s'écarter des conclusions présentées par ces dernières si 
elle le juge approprié". 
 
 
 
 
 
La contribuable avait alors été invitée à se 
déterminer sans que la commission ne l'ait informée 
explicitement sur le fait qu'une reformatio in pejus 
était envisagée et sans qu'elle ne soit invitée à retirer 
son recours cas échéant. 
 
2. 
Les arguments de la recourante seront repris dans 
la mesure utile dans la partie en droit, la recourante se 
prévalant 
de 
la 
prescription 
d'une 
part 
et 
d'une 
violation du droit d'être entendu d'autre part, puisque 
le courrier précité ne faisait pas mention du fait que la 
CCRMI entendait procéder à une reformatio in pejus. 
 
3. 
Les faits, qui demeurent contestés, sont les 
suivants : 
 
 
a. 
Monsieur Y. C., architecte, était employé de la 


 
 - 3 - 
 
 
 
S.. Domicilié en France, salarié, il était lui-même 
imposé à la source. Il n'a jamais été un actionnaire de 
celle-ci. 
 
 
 
Les cinq factures en cause, sur papier à entête de 
la S., ont toutes été adressées à la S. L.A.A. S.A., MM. 
L. et C. à Genève et concernent, selon leur libellé, des 
honoraires pour étude, direction de travaux, frais de 
déplacements et charges ou encore planification, contrôle 
de la facturation, coordination technique, étude de 
projet et analyses préliminaires, calcul et rédaction de 
budget, levée de retouches. Ces prestations ont fait 
l'objet 
des 
cinq 
factures 
nos 
22031992, 
22041992, 
22051992, 25061992 et 27071992 des 22 mars, 22 avril, 22 
mai, 25 juin et 27 juillet 1992. 
 
 
 
La recourante admet avoir omis de comptabiliser 
ces cinq factures dont elle explique qu'elles ont trait à 
un service gratuit car elle a facturé ces prestations de 
services aux A.A. S.A. et reversé dans son intégralité 
ces montants sous forme de chèques à M. C.. 
 
 
b. 
Dans la décision attaquée, la CCRMI a constaté que 
la recourante avait omis de comptabiliser ces cinq 
factures en violation de l'article 325 de la loi générale 
sur les contributions publiques, du 9 novembre l887 (LCP 
- D 3 05) et qu'aucun motif justifiait de ne les 
reprendre qu'en partie ainsi que l'administration fiscale 
cantonale (ci-après : AFC) l'avait fait. 
 
 
 
Elle-même n'était plus liée par les conclusions 
des parties et elle avait respecté le droit d'être 
entendu de la contribuable avant de rendre sa décision. 
Elle avait également fait application du nouveau droit 
concernant l'amende, celui-ci étant plus favorable que 
l'ancien puisque l'amende ne peut être supérieure au 
triple 
de 
l'impôt 
soustrait 
alors 
qu'elle 
pouvait 
s'élever à dix fois celui-ci en application de l'article 
341 alinéa 1 aLCP. 
 
 
 
La CCRMI a constaté que la recourante avait fait 
preuve d'une négligence relativement grave. S'agissant 
d'une personne morale, il fallait se montrer strict. 
Constituait cependant une circonstance atténuante le fait 
que la recourante ait coopéré avec l'administration et 
fourni les documents requis. La CCRMI a ramené l'amende 
aux trois-quarts de l'impôt éludé et renvoyé la cause à 
l'administration pour calculer l'impôt cantonal 1993 par 
rapport à la reprise de la totalité des cinq factures 


 
 - 4 - 
 
 
 
précitées, puis pour déterminer en fonction de cette 
reprise l'amende et les intérêts de retard en découlant. 
 
4. 
L'AFC a conclu au rejet du recours et à la 
confirmation 
de 
la 
décision 
attaquée 
concernant 
le 
montant de la reprise, soit CHF 38'885.-. L'AFC a 
également conclu à la fixation d'une amende égale au 
montant de la reprise déterminée par la commission. 
 
5. 
Sur quoi la cause a été gardée à juger. 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi 
sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 
E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
 
2. 
Il convient préalablement de déterminer si la 
commission a respecté le droit d'être entendu de la 
recourante avant de rendre une décision réformant à son 
détriment celle qu'avait prise l'AFC. 
 
3. 
Le 1er janvier 1995 est entrée en vigueur la 
nouvelle loi sur l'imposition des personnes morales (LIPM 
- D 3 15) qui a abrogé la plupart des dispositions 
relatives à l'imposition des personnes morales de la LCP. 
Le 1er janvier 2002 est entré en vigueur la loi de 
procédure fiscale (LPFisc - D 3 17). 
 
 
 
En vertu du principe de non rétroactivité, le 
nouveau droit ne s'applique pas aux faits antérieurs à sa 
mise en vigueur (P. MOOR, Droit administratif, Berne, 
vol. 1, 1988, p. 144; B. KNAPP, Précis de droit 
administratif, 4e éd., Bâle, 1991, p. 116). Le droit 
nouveau ne peut avoir un effet rétroactif que si la 
rétroactivité est prévue par la loi, est limitée dans le 
temps, ne conduit pas à des inégalités choquantes, et 
motivée par des intérêts publics pertinents et ne porte 
pas atteinte à des droits acquis (B. KNAPP, op. cit., p. 
118; ATA I. du 11 mars 2003). 
 
 
 
En l'espèce, la LIPM ne prévoit pas d'effet 
rétroactif, les éléments déterminants étant antérieurs à 
son entrée en vigueur, l'ancien droit, soit la LCP, reste 
en l'espèce applicable au fond du litige. 


 
 - 5 - 
 
 
 
 
4. a. 
En revanche, la LPFisc prévoit expressément en son 
article 86 que les règles de procédure s'appliquent dès 
l'entrée en vigueur de cette loi aux causes encore 
pendantes. Cette disposition n'est que la concrétisation 
du principe général qui prévaut en procédure, selon 
lequel, sauf règle expresse contraire, les nouvelles 
règles régissant la procédure devant l'autorité saisie 
s'appliquent à toutes les affaires pendantes, que les 
faits à établir soient postérieurs ou antérieurs à la 
nouvelle loi (ATF 112 V 360, cité in B. KNAPP, Cours de 
droit administratif, 4e éd. Bâle 1994, p. 52). Il 
s'ensuit qu'en matière de procédure, c'est la LPFisc qui 
est applicable à la présente cause. 
 
 
b. 
Aux termes de l'article 50 alinéa 2 LPFisc, la 
commission cantonale de recours a les mêmes compétences 
que le département dans la procédure de taxation. Il 
s'ensuit que la CCRMI pouvait parfaitement reprendre 
l'intégralité du dossier et se prononcer avec une pleine 
cognition sur la reprise des cinq factures litigieuses, 
toutes datées de 1992, ainsi que sur l'amende. 
 
5. 
Ce 
faisant 
toutefois, 
la 
commission 
devait 
respecter le droit d'être entendu de la recourante. La 
jurisprudence a déduit en effet de l'article 4 aCst, 
devenu l'article 29 de la Constitution fédérale du 18 
avril 1999 (Cst - RS 101) que le droit du particulier de 
s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son 
détriment, de fournir des preuves quant aux faits de 
nature à influer sur le sort de la décision, et de se 
déterminer à leur propos (ATF 125 I 257 consid. 3b p. 
260; ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51; 122 I 53 consid. 4a 
p. 55). 
 
 
 
Ce mode de faire prévaut en assurance-accidents 
notamment (art. 105 al. 1 de la loi fédérale sur 
l'assurance-accidents du 20 mars 1981 - LAA - RS 832.20) 
et dans ce cas-là également, l'assureur a le droit de 
procéder à une reformatio in pejus à condition d'avertir 
l'assuré de son intention et de lui donner l'occasion de 
s'exprimer. L'assuré a ainsi la possibilité de retirer 
son 
opposition 
afin 
d'obvier 
à 
la 
menace 
d'une 
aggravation de sa situation (ATF 118 V 182). L'article 
89D LPA ne prévoit pas autre chose puisqu'il énonce que 
le "Tribunal administratif peut réformer au détriment du 
recourant la décision attaquée ou accorder plus que le 
recourant n'avait demandé. Il doit préalablement donner 
aux parties l'occasion de se prononcer". 


 
 - 6 - 
 
 
 
 
6. 
En l'espèce, la commission s'est bornée à adresser 
à la recourante un courrier peu explicite en date du 10 
avril 2002 indiquant qu'elle avait dorénavant le même 
pouvoir que l'administration fiscale et qu'elle n'était 
pas liée par les conclusions des parties. Elle a certes 
octroyé un délai à la recourante pour se déterminer, mais 
sans attirer expressément son attention sur le fait que 
la 
décision 
attaquée 
pouvait 
être 
réformée 
à 
son 
détriment et sans lui offrir la possibilité, cas échéant, 
de retirer son recours. 
 
7. 
Elle n'a ainsi pas respecté le droit d'être 
entendu de la recourante, raison pour laquelle la reprise 
des cinq factures litigieuses opérée par celle-ci sera 
déclarée nulle, l'autorité de céans ne pouvant pas 
réparer une telle violation. 
 
8. 
Il en résulte que l'amende ne peut être davantage 
maintenue, raison pour laquelle le recours sera admis et 
la cause renvoyée à la CCRMI pour nouvelle décision au 
sens des considérants. 
 
9. 
Il ne sera pas perçu d'émolument. Une indemnité de 
procédure de CHF 1'500.- sera allouée à la recourante à 
charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA). 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 5 août 2002 par la S. L. et f. S.A. contre 
la décision de la commission cantonale de recours en 
matière d'impôts du 27 juin 2002; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
l'admet; 
 
 
 
 
annule la décision attaquée; 
 
 
 
 
renvoie la cause à la commission 
cantonale de recours en matière d'impôts pour nouvelle 
décision au sens des considérants; 
 
 
 
 
dit 
qu'il 
n'est 
pas 
perçu 
d'émolument; 
 
 
 
 


 
 - 7 - 
 
 
 
 
 
 
alloue 
à 
la 
recourante 
une 
indemnité de procédure de CHF 1'500.- à la charge de 
l'Etat de Genève; 
 
 
 
 
 
communique le présent arrêt à Me 
Antoine Kohler, avocat de la recourante, ainsi qu'à la 
commission cantonale de recours en matière d'impôts et à 
l'administration fiscale cantonale. 
 
Siégeants : M. Thélin, président, M. Paychère, M. Schucani, 
Mme Bonnefemme-Hurni, juges, M. Bonard, juge 
suppléant. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste : 
le président : 
 
 
C. Del Gaudio-Siegrist 
Ph. Thélin 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci