ge_gerichte · ATAS/1334/2007 · 2007-11-26 · de

Résumé:
 Le recourant, ambulancier, faisait en moyenne 60 à 70 heures de travail hebdomadaires, alors que son contrat de travail prévoyait un taux d'occupation de 42 heures par semaine. Cependant compte tenu de la régularité du travail et de l'accord oral avec l'employeur, il faut considérer que l'horaire normal du recourant était de 50 heures hebdomadaires, correspondant à l'horaire maximal admis par la LTr. Le gain assuré doit être calculé sur cette base.

REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/673/2007 et A/1265/2007 ATAS/1333/2007 et ATAS/1334/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 6
du 26 novembre 2007
En la cause
Monsieur B représenté par Fortuna protection recourant
juridique
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, domicilié intimée

Rue de Montbrillant 40;Case postale 2293, 1211 GENEVE 2

Siégeant : Valérie MONTANTI, Présidente; Teresa SOARES et Luis ARIAS, Juges
assesseurs

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EN FAIT

Le 27 avril 2006, M. B , né en septembre 1978, a déposé auprès de la
Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse) une demande
d'indemnité de chômage en indiquant que son contrat de travail débuté le
1* novembre 2002 auprès de l'entreprise X (ci-après : l'employeur) avait
été résilié par l'employeur le 31 mars 2006, pour le 5 avril 2006 en raison d'un
"différend avec la direction".

L'employeur a indiqué à la caisse, le 1° juin 2006, que le contrat de travail avait été
résilié pour le 31 mars 2006 par l'employé engagé en tant que dispatcher
téléphoniste, mais que celui-ci avait effectivement travaillé jusqu'au 5 avril 2006.

Selon le contrat de travail du 1® novembre 2002, le salaire de l'assuré pour un
travail à 100 % soit 42 heures par semaine était de 4'500 fr. brut par mois, toute
indemnité comprise.

Le 24 décembre 2005, l'assuré s'est plaint auprès de M. A du fait que
son collègue, M. C avait omis de lui demander s'il pouvait travailler le
Jour de Noël, ce qui était intolérable.

Par courrier du 5 avril 2006, l'assuré a écrit à Mme et M. A que depuis
une année régnait un climat extrêmement conflictuel entre son collègue
M. C et lui-même; il avait accepté la modification de ses obligations de
travail, mais la semaine précédente ils lui avaient dit que ses horaires devaient être
partagés entre la centrale, la facturation et le transfert. Aucun terrain d'entente
n'avait pu être trouvé avec M. C et son planning avait ce jour été
modifié sans qu'il n'en fût averti; il ne pouvait accepter ce climat conflictuel. Il
conclut : "Je ne peux concevoir une telle situation de conflit et d'hypocrisie et je me
vois dans l'impossibilité de subvenir à mes obligations. Je vous sollicite donc pour
un entretien dans le but de négocier une rupture amiable de mon contrat de travail.
Vous pouvez me joindre via mes détails ci-dessus pour fixer un rendez-vous à votre
convenance".

Par fax du 10 avril 2006, envoyé au numéro privé de l'assuré 022. ,
M. A a proposé un entretien à l'assuré le même jour.

Le 10 avril 2006, l'assuré a écrit à M. A que puisqu'il avait dû rendre la
clé du bureau et que celui-ci lui avait dit, le 31 mars 2006, que ce n'était pas
M. C mais lui qui allait "sauter" et vu qu'aucune suite n'avait été
donnée à son courrier recommandé, il le priait de bien vouloir lui notifier un
licenciement avec effet immédiat.

Le 12 avril 2006, M. A a écrit à l'assuré qu'il lui avait proposé par fax
un entretien le 10 avril 2006, jour où il avait reçu la lettre recommandée. Il poursuit
: "Vous m'avez dit que le planning qui vous est proposé (et que vous avez accepté

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lors de la discussion avec ma femme) ne vous convenait pas et que vous souhaitiez
reprendre votre planning normal de la centrale. Point sur lequel je vous ai dit que
J'étais d'accord car je voulais vous le confirmer. Je ne vous ai en aucun cas dit que
vous étiez licencié lors de cette interlocution. Selon ce planning, vous deviez
prendre votre service le vendredi 7 avril à 07h00, or sans en avertir quiconque, vous
ne vous êtes pas présenté à cette prise de service et vous étiez injoignable tant au
téléphone qu'à votre domicile, les services suivants n'ont pas non plus étés honorés.
A ce jour, je me dois donc de considérer votre attitude comme un abandon d'emploi
injustifié. Je me laisse à penser que si vous ne souhaitiez pas poursuivre vos
obligations auprès de l'entreprise de manière abrupte, une entrevue devait être
sollicitée de votre part, vous êtes en possession de toutes les coordonnées, tel, fax,
mail pour le faire de manière rapide, un courrier recommandé arrivé tardivement ne
constitue pas une information acceptable dans cette situation".

Par courrier du 19 avril 2006, M. A a écrit à l'assuré qu'il ne s'était pas
présenté à son poste de travail depuis le 7 avril 2006, ce qui constituait un abandon
injustifié de poste et rendait le contrat de travail caduc.

Par courrier du 24 avril 2006, l'assuré, représenté par Fortuna Compagnie

d'Assurance de Protection Juridique, a écrit à M. A qu'il contestait
avoir abandonné son poste de travail. Lors de la dernière discussion avec
M. A , Celui-ci lui avait demandé de quitter son lieu de travail et de

déposer ses clés, ce qui constituait un licenciement. Par ailleurs, il n'avait reçu
aucun fax ou courrier de la part de M. A

Par demande du 2 août 2006, déposée par devant le Tribunal des Prud'hommes,
l'assuré a pris des conclusions notamment en paiement de salaire et d'indemnités à
l'encontre de l'employeur. Il a notamment conclu au versement d'un montant de
5'723 fr. 10 au titre d'heures supplémentaires, 401 fr. 70 au titre d'heures de
récupération, 30'000 fr. pour les salaires avril à juin 2006 correspondant au délai de
congé, 60'000 fr. au titre de six mois de salaire et 100 fr. au titre d'indemnité de
repas. Il considère avoir été licencié avec effet immédiat le 5 avril 2006 dès lors
qu'on l'avait prié de restituer les clés des locaux.

Selon une note téléphonique au dossier du 28 août 2006 de la caisse,
M. A n'aurait en aucun cas eu l'intention, lors de la discussion animée
du 31 mars 2006, de licencier l'assuré. La clé demandée en retour était celle du
bureau de la facturation puisque cette tâche n'était finalement pas confiée à l'assuré.

Par décision du 29 août 2006, la caisse a prononcé à l'encontre de l'assuré une
suspension du droit à l'indemnité de 53 jours en considérant qu'il avait quitté son
travail sans s'assurer d'un autre emploi.

Le 28 septembre 2006, l'assuré s'est opposé à cette décision en relevant qu'il avait
en réalité été licencié avec effet immédiat sans justes motifs.

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Par ailleurs, par décision du 6 septembre 2006, la caisse a fixé le gain assuré de
l'assuré à 5'425 fr.

Il convenait de prendre en compte le salaire de base de 4500 fr. (4'550 fr. dès 2006)
correspondant à un horaire de travail de 42 heures par semaine auquel était ajouté
les primes de 500 fr., 200 fr. et 100 fr.

Le 9 octobre 2006, l'assuré a fait opposition à cette décision. Il relève qu'en
décembre 2005, il avait touché une prime de 900 fr. mensuelle qu'il convenait
d'ajouter au salaire de base. Par ailleurs, son salaire moyen des six derniers mois
était de 9'805 fr. La caisse n'avait à tort pas tenu compte des heures
supplémentaires, soit les "heures supp 50" correspondant aux jours fériés travaillés,
les "heures supp 100" correspondant aux heures de récupération qu'il n'avait pas pu
prendre en temps. En outre, les heures supplémentaires de travail étaient justifiées
par l'obligation de remplacer les collègues dans un service qui devait fonctionner 24
heures sur 24 heures. Chaque employé devrait réaliser des heures supplémentaires,
faute de quoi il était menacé de licenciement. L'horaire normal était ainsi bien
supérieur à 42 heures par semaine et il convenait d'en tenir compte dans le gain
assuré.

Par décision du 11 octobre 2006, la caisse a suspendu l'instruction de la cause dans
l'attente du jugement du Tribunal des Prud'hommes.

Le 27 octobre 2006, l'assuré a informé la caisse qu'un accord avait été trouvé lors
de l'audience de conciliation des Prud'hommes du 2 octobre 2006.

Selon le procès-verbal de cette audience, l'assuré acceptait, pour solde de tout
compte et de toutes prétentions 8'500fr. net à titre d'indemnité de licenciement, et
6'225 fr. brut à titre de solde de salaire (heures supplémentaires et récupération
d'heures de nuit et de dimanche, panier repas); M. A déclarait avoir mis
fin au contrat de travail de l'assuré.

Par décision du 24 janvier 2007, la caisse a partiellement admis l'opposition de
l'assuré en considérant qu'il résultait des échanges de courriers entre l'assuré et son
employeur que c'était le premier qui avait sollicité un entretien avec son employeur
dans le but de mettre un terme à l'amiable à son contrat de travail, qu'il n'avait
donné aucune suite à la proposition d'entretien de l'employeur du 10 avril 2006, ce
qui démontrait qu'il n'avait pas l'intention de reprendre son travail, qu'il avait
accepté le 2 octobre 2006 une indemnisation de 14'725 fr. due en raison des heures
de travail effectuées, alors que ses revendications initiales se montaient à 96'124 fr.
80. Partant, le licenciement avec effet immédiat du 19 avril 2006 était justifié en
raison de l'abandon du poste de travail par l'assuré. Toutefois, en application du
principe de la proportionnalité, la suspension était réduite à 45 jours.

Selon les décomptes de salaire de l'employeur, l'assuré a gagné les montants bruts
suivants :

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Octobre 2005 : 71927 fr. 50
Novembre 2005 : 10'804 fr. 55
Décembre 2005 : 8'899 fr. 55
Janvier 2006 : 12'485 fr. 15
Février 2006 : 7'595 fr. 70
Mars 2006 : 11'062 fr. 45

Les montants comprennent 4'500 fr. de salaire de base (4'550 fr. dès 2006), des
indemnités pour heures supplémentaires, une indemnité pour inconvénients de

service de 500 fr., une prime d'ancienneté de 200 fr. et une prime de conduite de
100 fr.

Une note au dossier de la caisse du 15 février 2007 relate un entretien téléphonique
avec M. A selon lequel "l'entreprise à l'autorisation d'effectuer du
travail continu, mais n'a cependant pas le droit (théoriquement) de faire faire des
heures supplémentaires à son personnel. Il y a quatre employés qui tournent et qui
sont en charge de la centrale téléphonique. Renseignements pris sur les différents
codes des fiches de salaires :

Code 50 : heures effectuées dans le cadre du planning pendant des jours fériés.

Code 100 : heures payées normalement en compensation de vacances ou travail de
nuit.

Code 125 : heures supplémentaires jours et nuits du lundi au samedi.

Code 150 : heures supplémentaires jours et nuits du dimanche".

Le 20 février 2007, l'assuré a recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances
sociales à l'encontre de la décision sur opposition de la caisse du 24 janvier 2007 en
relevant qu'il n'était plus en mesure d'exercer son activité suite à la remise de ses
clés à l'employeur et qu'il considérait ainsi en toute bonne foi avoir été licencié avec
effet immédiat, ce d'autant que l'employeur lui avait clairement signifié le 31 mars
2006 que son départ ne serait pas un problème. Ce n'était que le 19 avril 2006 qu'il
avait reçu des nouvelles de son employeur, suite à ses propres courriers.

Cette procédure a été enregistrée sous le numéro A/673/2007.

Le 23 février 2007, la caisse a rejeté l'opposition déposée par l'assuré à l'encontre
de la décision du 6 septembre 2006. L'horaire de travail de l'entreprise était de 48
heures sur 8 jours c'est-à-dire de 42 heures sur 7 jours en conformité avec le contrat
de travail. Ainsi, les heures supplémentaires ne devaient pas être prises en compte.
Il convenait d'ajouter au salaire de base la gratification de décembre 2005, soit
3/12°% de 900 fr. pour les mois d'octobre à décembre 2005 ainsi que les heures
supplémentaires 50 et les primes. Le gain assuré était ainsi de 5'481 fr. au lieu de
5'425 fr. admis dans la décision querellée.

Le 26 mars 2007, la caisse a conclu au rejet du recours en relevant qu'il mcombait à
l'assuré de reprendre contact avec son employeur afin de s'entretenir de la situation
au lieu d'abandonner son poste. Or, il avait le 5 avril 2006 demandé à être licencié.
En renonçant devant la juridiction des Prud'hommes aux salaires pendant le délai de

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congé, le recourant avait accepté son licenciement avec effet immédiat et donc
consenti avoir commis une faute. Au surplus, même si l'on admettait que le
recourant n'avait pas été licencié suite à un comportement fautif, la caisse devrait le
sanctionner pour avoir renoncé aux prestations de salaire pendant la durée du délai
de congé, au détriment de l'assurance-chômage, ce qu'elle pouvait encore faire
puisque la sanction infligée par la décision du 29 août 2006 avait déjà été exécutée.

Le 27 mars 2007, l'assuré a recouru à l'encontre de la décision sur opposition de la
caisse du 23 février 2007 en concluant à son annulation et à la fixation d'un gain
assuré de 8'900 fr. par mois; subsidiairement au renvoi de la cause à la caisse pour
nouveau calcul.

Le poste vacant dans l'entreprise devait être assuré par les autres employés, ce qui
entraînait des heures supplémentaires obligatoires. Son horaire normal était de 7h00
à 16h00, suivi de 7h00 à 7h00, suivi de 16h00 à 7h00 puis deux jours de congé à la
place de deux journées, deux nuits et quatre jours de congé. Les Heures 50 et 100
étaient effectuées dans le cadre de l'horaire normal mais la nuit, le week-end ou les
jours fériés et devaient donc entrer dans le calcul du gain assuré. Quant aux autres
heures supplémentaires, elles devaient également être prises en compte car elles
n'avaient pas un caractère exceptionnel mais étaient la règle pour chaque employé.
Il avait ainsi droit au gain assuré maximum de 8'900 fr.

Ce recours a été enregistré sous le numéro A/1265/2007.

Le 30 avril 2007, le Tribunal de céans a tenu une audience de comparution
personnelle des parties. Le recourant a déclaré :

"Je précise que je n'ai pas de fax. Je n'ai donc pas reçu le fax de Monsieur
A du 10 avril j'ai en revanche reçu son courrier du 12 avril. Celui-ci n'a
Jamais essayé de me contacter suite à mon courrier du 5 avril alors qu'il connaissait
mon numéro de portable. J'estime avoir été licencié à fin mars 2006. J'ai encore
travaillé le week-end par conscience professionnelle, puis le mercredi matin en
ambulance car je n'avais pas réussi à atteindre mes patrons. Dans la journée
Monsieur A a appelé le centraliste pour lui dire que je devais rendre
toutes mes clés. Je me suis exécuté. Je précise que mon bureau était dans le local de
la facturation et que je n'y avais donc plus accès sans la clé. J'ai donc considéré que
J'avais été licencié. Le vendredi d'avant, nous avions eu une longue discussion aux
termes de laquelle Monsieur A était parti fâché. Cela nous arrivait de
temps à autre. Il m'a cette fois dit clairement que je n'étais plus le bienvenue dans la
société. Sans la clé du local de la facturation, j'aurai encore pu faire la moitié de
mes heures, soit le travail à la centrale et en ambulance. Suite à l'engagement d'un
autre employé, on m'a confié plus de facturation et moins de travail à la centrale.
On s'est en effet retrouvé à quatre personnes et demi. Je m'occupais de la
facturation dans le local idoine depuis environ six mois. Je considère que c'était à
Monsieur À de venir me parler à la suite du retrait des clés. A partir de
la seconde année, j'ai eu plus de responsabilité et j'ai réalisé environ 300 heures de

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travail par mois. En réalité, les A m'avaient proposé d'effectuer les
heures de travail pour combler un demi-poste manquant, ceci pour une durée
indéterminée, offre que j'avais acceptée. Ceci a duré deux ans et demi. Ensuite, la
situation est devenue ingérable notamment quand il s'agissait de me remplacer. Les
A ont finalement engagé une personne supplémentaire à plein temps.
S'agissant de mon salaire, les heures 100 correspondent à une indemnisation pour
les heures que j'effectuais en général la nuit, que j'aurai en principe dû récupérer en
congé mais qui m'étaient en réalité payé. Quant au code 125, il concerne les heures
supplémentaire, soit celles au-delà de 42 heures par semaine. S'agissant des autres
employés, ils réalisaient également beaucoup d'heures supplémentaires notamment
pour compenser les vacances, les maladies et les congés. Souvent, les employés
administratifs, soit les quatre postes devaient remplacer les ambulanciers plus
précisément mes deux collègues hommes. Mes collègues avaient un même revenu
équivalent au mien. Les codes 10, 22 et 26 correspondent aux anciens codes
d'heures supplémentaires. Je transmettrai le règlement de l'entreprise au Tribunal.
Après avoir envoyé mon courrier du 10 avril, je pensais encore pouvoir discuter
avec Monsieur À ce qui n'a pas été le cas. Nous l'avons fait plus tard
dans le cadre de la conciliation aux prud'hommes. Les 8'500 fr. m'ont été donné par
Monsieur À en compensation du licenciement. La question de savoir
s'il s'agissait d'un licenciement avec effet immédiat ou non n'a pas été tranchée dans
le cadre de la conciliation. Je précise que si j'avais pu continuer à travailler, je
l'aurai fait et que le pv du Tribunal des prud'hommes devrait [être] opposable au
chômage en ce sens que Monsieur A a déclaré m'avoir licencié".

La caisse a relevé que :

"L'employeur peut donner congé également s'il y a abandon de poste. Monsieur
B a renoncé à l'indemnisation de son délai de congé dès lors qu'il a
accepté 8500 fr. au lieu des 30'000 fr. initialement demandés. S'agissant des heures
supplémentaires du recourant, elles n'ont pas de caractère temporaire. C'est comme
s'il avait deux emplois, donc un gain accessoire, lequel n'est pas assuré par le
chômage".

Le 1% mai 2007, le recourant a versé au dossier le règlement d'entreprise de
l'employeur.

Le 14 mai 2007, la caisse a conclu au rejet du recours (A/1265/2007) en relevant
que le travail supplémentaire pourrait être considéré comme un second contrat et
donc un gain accessoire dont on ne pouvait tenir compte dans le calcul du gain
assuré.

Le 9 juillet 2007, le Tribunal de céans a tenu une audience de comparution
personnelle et enquête au cour de laquelle il a entendu M. A . Celui a
déclaré :

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"M. B a été mon employé jusqu'en mars 2006 à mon souvenir.
X est une raison individuelle. Je me souviens d'un entretien houleux
avec M. B , Je ne peux pas vous dire exactement à quelle date, au cours

duquel j'ai mis les choses au clair avec lui, en lui disant que si une personne devait
être licenciée en raison de la tension qui existait entre lui et un autre collaborateur
qui gérait les horaires ça ne serait pas forcément cet autre collaborateur qui serait
licencié mais ça pourrait être lui. En lui disant ceci je n'entendais pas le licencier
mais mettre les choses au point. J'ai envoyé le fax du 10 avril 2006 au domicile de
M. B car ce numéro figurait dans la liste des fax que je détenais au
bureau. Par ailleurs, il me semble que ce numéro avait déjà été utilisé pour des
échanges de fax entre M. B et la société. Je possédais aussi le numéro
de portable de M. B . Je me souviens avoir demandé aux collaborateurs
de la centrale de joindre téléphoniquement M. B à son domicile, ce
qu'ils n'ont pas réussi à faire. M. B ne m'a pas averti du fait qu'il ne
viendrait pas travailler. Par la suite M. B nous a informé qu'il avait
considéré être licencié. J'ai ensuite à nouveau envoyé un fax pour qu'il me contacte
ce qu'il n'a pas fait dans l'immédiat. J'ai effectivement demandé à mes
collaborateurs de dire à M. B qu'il rende la clé du bureau administratif
dès lors qu'il n'effectuait plus de facturation. Je précise que M. B a
précisé, lors de notre entretien houleux, que dans ces conditions il reprenait ses
anciennes fonctions de standardiste uniquement et qu'il ne s'occuperait plus de la
facturation, ce avec quoi j'étais d'accord car j'allais le lui proposer. Je ne lui ai pas
demandé de rendre les autres clés comme celle du vestiaire par exemple. Je n'ai
jamais eu l'intension de licencier M. B . J'étais toutefois conscient qu'il
y avait un risque qu'il refuse les restructurations que je proposais et qu'il donne dans
ces conditions son congé. S'agissant de ma déclaration devant les Prud'hommes,
selon laquelle j'ai mis fin au contrat de travail de M. B , Je relève qu'elle
a été faite pour concilier la cause afin d'éviter une longue procédure. La centrale est
un petit groupe, les quatre collaborateurs qui travaillent à la cellule téléphone
s'arrangeaient entre eux pour les remplacements, ce système est courant dans les
structures ambulancières. Le contrat de base est de 42 heures mais l'ensemble des
employés fait des heures supplémentaires. C'était le cas de M. B qui en
faisait en général plus que les autres, en moyenne tous les employés travaillaient,
heures supplémentaires comprises, 60 à 70 heures par semaine. M. B

pouvait être amené à en faire plus. Il s'agissait de remplacements pour maladies,
congés, vacances des collaborateurs à la cellule téléphone ou des transféristes. Au
début de l'engagement de M. B il y avait quatre collaborateurs, ce
roulement de quatre personnes a perduré. Lors de la dernière période M.
B s'occupait du planning, il pouvait donc organiser le sien comme il le
souhaitait. Nous avions convenu que les heures supplémentaires seraient
rémunérées et jamais reprises en congé. Il n'y avait pas d'obligation d'effectuer des
heures supplémentaires, toutefois les collaborateurs souhaitant en faire il avait été
convenu avec eux que les absences ne seraient pas remplacées (par exemple un
congé maternité) ou que les collaborateurs assumeraient en heures supplémentaires

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la tâche de l'employé manquant. A cet égard j'avais reçu l'information que les
collaborateurs souhaitaient s'arranger entre eux et qu'il ne fallait pas engager
quelqu'un d'autre. Je précise que la moyenne de 60 à 70 heures de travail par
semaine est dans les mœurs de l'entreprise que cela a toujours été le cas et c'est
toujours le cas actuellement. M. B se détachait un peu du groupe car il
faisait partie de ceux qui effectuaient le plus d'heures supplémentaires. Je précise
que le SECO et l'inspection du travail sont au courant des horaires pratiqués et
tolèrent le nombre d'heures supplémentaires effectuées. Cette situation prévaut dans
toutes les sociétés d'ambulances de la Suisse romande en difficulté de trouver du
personnel, tant les transféristes, les ambulanciers et les standardistes. En principe la
limitation est de 50 heures par semaine. Je précise que les 42 heures comprennent
les temps de pauses. Il ne s'agit pas de 42 heures de travail effectives. J'ai déjà
engagé des collaborateurs qui n'effectuaient pas systématiquement des heures
supplémentaires. S'agissant des codes, le code 10 correspond dès 2006 au code 50,
le code 22 au code 125 et le code 26 au code 150. Le code 100 de 2006 n'existait
pas antérieurement. Il correspond au solde de vacances en cas de départ de
l'entreprise. Ce code correspond également à des compensations pour des heures de
nuit. Les heures doivent être compensées entre 23 heures et 6 heures du matin. Je
précise que M. B a restitué uniquement la clé du bureau suite à ma
demande, le solde des clés ayant été rendu quelques jours plus tard à la centrale.
Pendant que M. B a travaillé il y a rarement eu quatre collaborateurs
mais la plus part du temps trois et demi à la cellule téléphone. Je confirme qu'il y
avait bien un consensus autours des heures à effectuer. Si un collaborateur avait
refusé de faire des heures supplémentaires le consensus n'aurait pas pu fonctionner
et on aurait dû chercher du monde. Je confirme qu'il est difficile de trouver des
employés, en raison du rythme jour, nuit et week-end. Les collaborateurs étaient
très demandeurs d'heures supplémentaires. Il serait possible de gérer un tournus
avec cinq personnes mais cela entraînerait des coupures d'horaires peut acceptables
d'expérience pour les collaborateurs. J'ai proposé courant 2003 d'engager une
personne supplémentaire et le porte-parole de la cellule téléphone m'a fait savoir
que ses collègues et lui-même ne le souhaitaient pas dès lors qu'ils voulaient faire
des heures supplémentaires. Dès lors qu'ils s'étaient engagés à faire des heures
supplémentaires il aurait été difficile de les refuser par la suite".

Le recourant a déclaré :

"Je confirme que je n'ai jamais reçu le fax de M. A car je dois brancher
l'ordinateur pour que le fax fonctionne. Je note qu'il était plus facile pour
M. A de gérer du personnel qui assumait des heures supplémentaires
que d'engager une personne de plus. Je souhaite un délai pour faire des
observations".

Le 10 juillet 2007, le Tribunal de céans a demandé au Secrétariat d'Etat à
l'économie (SECO) quel était l'horaire hebdomadaire usuel ainsi que l'horaire
maximal autorisé dans les emplois de standardiste, transfériste et ambulancier.

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Le 18 juillet 2007, la caisse a transmis des observations relativement aux deux
recours. S'agissant de la suspension, elle relève que l'employeur a confirmé
l'abandon de poste. Quant au gain assuré, elle acceptait de prendre en compte les
Heures 100 dans la mesure où elles entraient dans le cadre de l'horaire contractuel
de 42 heures, horaire d'ailleurs confirmé par l'employeur.

Le 7 août 2007, le recourant a déposé des observations. S'agissant de la suspension,
M. A avait reconnu devant les Prud'hommes l'avoir licencié. Il n'y avait
pas à revenir là-dessus. Il soulignait n'avoir jamais reçu le fax que
M. A disait avoir transmis. Quant au gain assuré, M. A

avait confirmé que la nature de l'activité entraînait des heures supplémentaires, une
moyenne de 60 à 70 heures étant la règle. Le règlement d'entreprise prévoyait
d'ailleurs l'obligation d'effectuer des heures supplémentaires. L'horaire normal, soit
quatre jours de travail puis quatre jours de congé générait déjà un horaire de
48 heures soit supérieur au 42 heures par semaine. Une présence de quatre
employés, jugée idéale générait déjà environ 500 heures supplémentaires, un
tournus à cinq personnes n'étant pas acceptable au niveau des horaires. Or, le
roulement à quatre personnes n'avait duré que pendant trois mois. Les heures
supplémentaires qu'il avait effectuées n'étaient donc pas un choix mais une
obligation du service.

Le 23 août 2007, le SECO a répondu que la question de l'horaire de travail maximal
autorisé dans les entreprises d'ambulances relevait de la compétence des autorités
cantonales de l'emploi.

Le 17 octobre 2007, l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail
(OCIRT) a indiqué, sur demande du Tribunal de céans, que selon l'art. 9 LTr,
l'horaire hebdomadaire pour le personnel des entreprises d'ambulances était de
50 heures, que toutefois à Genève la pratique en usage était de 12 heures de travail
et de 12 heures de repos par jour durant 4 jours, suivies de 4 jours de congé et qu'il
fallait noter que ce mode de faire n'était notamment pas conforme aux règles sur le
travail de nuit.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation
judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance
unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale
du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la
loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LAC).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

A/673/2007

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Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, les recours A/1265/2007 et
A/673/2007 sont recevables (art. 5 et 60 LPGA). Ils seront joints en application de
l'art. 70 LPA.

L'objet du litige porte sur la suspension du droit à l'indemnité de 45 jours prononcée
par l'intimée ainsi que sur la fixation du gain assuré du recourant.

a) Le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est
sans travail par sa propre faute (art. 30 al. 1 let. a LACI). Est notamment réputé
sans travail par sa propre faute, l'assuré qui, par son comportement, en particulier
par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son
employeur un motif de résiliation (art. 44 al. 1 let. a de l'ordonnance sur l'assurance-
chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 - OACT).

La suspension ne suppose pas une résiliation des rapports de travail pour de justes
motifs au sens des art. 337 et 346 al. 2 CO. II suffit que le comportement général de
l’assuré ait donné lieu au congédiement de celui-ci, même sans qu’il y ait des
reproches d’ordre professionnel à lui faire. Tel peut être le cas aussi lorsque
l’employé qui présente un "caractère", dans un sens large, qui rend les rapports de
travail intenables (ATF 112 V 244 consid. 1 et les arrêts cités). Une suspension du
droit à l’indemnité ne peut cependant être infligée à l’assuré que si le comportement
reproché à celui-ci est clairement établi. Lorsqu’un différend oppose l’assuré à son
employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute
contestée par l’assuré et non confirmée par d’autres preuves ou indices aptes à
convaincre l’administration ou le juge (ATF 112 V 245 consid. 1 et les arrêts cités ;
DTA 1995 no. 18 p. 107 ss, consid. 1, 12993/1994 no 26 p. 182 ss, consid. 2a; SJ
1992 p. 551 consid. 1; ATFA G. du 14 avril 2005 C 48/04; GERHARDS,
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 10 ss ad. Art. 30; Thomas
NUSSBAUMER, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVRI],
Arbeitslosenversicherung, p. 254, ch. m. 695, et note 1312).

b) La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut
excéder 60 jours par motif de suspension (art. 30 al. 3 LACT). La durée de la
suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute
légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en
cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI, en relation avec l'art. 30 al. 3bis LACT.

Il y a en principe faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé
convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un
emploi réputé convenable sans motif valable (art. 45 al. 3 OACI); demeurent
toutefois réservées des circonstances particulières faisant apparaître, dans le cas
concret, la faute comme plus légère (ATF 130 V 125; SVR 2006 ALV no 5 p. 15
[C 128/041). La durée de la suspension doit être proportionnelle à la gravité de la
faute et non à l'importance du dommage causé à l'assurance-chômage (ATFA du 26
septembre 2005 - C 21/05).

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Selon la jurisprudence, il y a lieu d'admettre de façon restrictive les circonstances
pouvant justifier l'abandon d'un emploi (RJJ 1997 p. 215 consid. 2 et les références;
Thomas Nussbaumer, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],
Arbeitslosenversicherung, p. 254 et la note n° 1313). Toutefois, un travail qui n'est
pas réputé convenable est exclu de l'obligation d'être accepté (art. 16 al. 2 LACI,
ATF 124 V 63 consid. 3b et les références). Or, il peut arriver qu'un emploi qui
répondait à tous les critères d'un travail convenable à un moment donné perde cette
qualité à la suite d'un changement de circonstances. Dans une telle éventualité, on
ne peut exiger d'un salarié qu'il conserve son emploi sans s'être préalablement
assuré d'en avoir obtenu un autre et il ne sera donc pas réputé sans travail par sa
propre faute (art. 44 al. 1 let. b OACI; SVR 1999 ALV n° 22 p. 53 consid. 3a; DTA
1998 n° 9 p. 44 consid. 2b, ATFA du 4 septembre 2001 - C 378/00).

a) Aux termes de l'art. 23 al. 1 et 3 LACI, est réputé gain assuré le salaire
déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au
cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y
compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans
la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution
du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui
de l’assurance-accidents obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu'il
n’atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de
référence et fixe le montant minimum (al. 1). Un gain accessoire n’est pas assuré.
Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée
en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre
ordinaire d’une activité lucrative indépendante (al. 3).

Selon l'art. 37 al. 1 à 3bis OACI, le gain assuré est calculé sur la base du salaire
moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre
d'indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze
derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est
plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1 (al. 2). La période de référence
commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en
considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. A ce jour, l'assuré
doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période
de cotisation (al. 3). Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel
dans la branche ou du genre de contrat de travail, le gain assuré sera calculé sur les
douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu
contractuellement (al. 3bis).

La circulaire du SECO relative à l'indemnité de chômage, état au 1°” janvier 2007
(C2), prévoit que n'entrent pas dans le gain assuré les heures supplémentaires
dépassant le temps de travail contractuel. Le gain provenant des heures
supplémentaires entre dans le gain assuré lorsque le total des heures de travail
fournies pendant la période de référence ne dépasse pas en moyenne le temps de
travail convenu contractuellement. Il n'est cependant pas possible de compenser les

A/673/2007

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b)

heures supplémentaires accomplies dans un rapport de travail par le déficit d'heures
subi dans un autre rapport de travail. Si le temps de travail n'est pas fixé dans le
contrat de travail, sont alors considérées comme heures supplémentaires les heures
dépassant l'horaire de travail usuel dans l'entreprise. Entrent dans le gain assuré les
suppléments pour travail de nuit, travail par équipes, travail du dimanche et service
de piquet si ces allocations sont normalement versées à l'assuré en raison de la
nature de son poste de travail.

Par salaire normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LAC, il faut entendre la
rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3). Le
salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur ce point les
clauses contractuelles. Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs selon lesquels
les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le
travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération
que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et que
s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (ATF 128 V 190 consid. 3a/aa; DTA
2001 n° 27 p. 228 consid. 4c, 1999 n° 7 p. 27, 1995 n° 15 p. 79).

Le salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire
déterminant au sens de la LAVS (cf. art. 5 al. 2), mais ne se recouvre pas
exactement avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la formulation «normalement»
contenue dans le texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI (Boris Rubin, op. cit., p. 191; cf.
également Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 303 p. 116). Certains montants perçus par le
salarié, certes soumis à cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il
en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires de même que les heures
accomplies en sus de l'horaire habituel (ATF 129 V 105), de l'indemnité de
vacances à certaines conditions (DTA 2000 n° 7 p. 33), des gains accessoires (ATF
125 V 478 consid. 5a) ou encore des indemnités de frais (voir la référence citée
dans DTA 1992 n° 14 p. 141). L'assurance-chômage n'a en effet pas vocation
d'indemniser les pertes d'activités qui dépassent l'horaire normal de travail. En
revanche, les allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes
de fidélité et au rendement sont incluses dans le gain assuré, même si l'employeur
les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice
(ATF 122 V 363 consid. 3 et les références; ATFA du 26 juin 2006 - C 139/05).

Il convient d'examiner dans un premier temps la décision de suspension du droit à
l'indemnité.

Il ressort des pièces au dossier et des enquêtes que l'employeur n'a pas pris
l'initiative de licencier le 31 mars 2006 ou le 5 avril 2006 le recourant mais que
c'est celui-ci qui a interprété la discussion houleuse du 31 mars 2006 ainsi que la
demande de remise des clés du bureau administratif le 5 avril 2006 comme
équivalant à une rupture du contrat. Cette interprétation est confortée par le fait que
le recourant a écrit à l'employeur le 5 avril 2006 en sollicitant un entretien afin de

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négocier une rupture amiable du contrat et le 10 avril 2006 pour demander à
l'employeur de lui notifier un licenciement formel, étant dès lors conscient qu'un tel
licenciement n'avait pas encore été donné. L'employeur a expliqué par courrier du
12 avril 2006 au recourant qu'il ne l'avait pas licencié et que, suite à son courrier du
5 avril 2006, il lui avait proposé un entretien, ce qui ressort du fax de l'employeur
du 10 avril 2006 envoyé au numéro privé du recourant, fonctionnant également
comme fax, même si celui-ci ne l'a effectivement pas reçu. Ce n'est qu'après avoir
constaté que le recourant ne s'était pas rendu à son travail le 7 avril 2006 que
l'employeur a considéré qu'il s'agissait d'un abandon de poste et résilié le 19 avril
2006 avec effet immédiat en conséquence le contrat de travail.

Dans ce contexte, ni la discussion du 31 mars 2006, ni la demande de remise des
clés du bureau de la facturation - tâche qui avait été supprimée du cahier des
charges du recourant le 31 mars 2006 - ne sauraient objectivement être considérées
comme équivalant à un licenciement ni ne devaient ou ne pouvaient être
interprétées subjectivement comme tel par le recourant. En particulier, il ressort des
explications de l'employeur que le retrait des clés du bureau de la facturation ne
privait pas le recourant d'accéder aux locaux de l'employeur pour y exercer ses
fonctions.

En outre, la déclaration de l'employeur devant le Tribunal des Prud'hommes n'est
pas en contradiction avec cette version des faits dès lors que c'est bien lui qui mis
fin au contrat de travail du recourant par le licenciement avec effet immédiat du
19 avril 2006. Comme l'a relevée l'intimée, le recourant a d'ailleurs renoncé à la
plus grande partie de l'indemnisation initialement requise par devant le Tribunal des
Prud'hommes, notamment les montants de 30'000 fr. pour les salaires d'avril à juin
2006 et 60'000 fr. comme indemnisation équivalant à six mois de salaire, puisqu'il a
transigé un montant de 8'500 fr. au titre d'indemnité de licenciement.

En conséquence, il convient d'admettre, à la suite de l'intimée, que le recourant a
bien abandonné son poste de travail dès le 7 avril 2006. Or, le recourant ne saurait
se prévaloir de circonstances - d'ailleurs admises restrictivement (ATFA du 9 mars
2005 - C 255/04; ATFA du 4 février 2003 - C 302/01) - pouvant justifier son
abandon d'emploi, les difficultés d'organisation des horaires et du travail, en
particulier avec son collègue ne pouvant être considérées comme de telles
circonstances, ce d'autant qu'après discussion avec l'employeur, ce dernier avait
accepté de donner à nouveau au recourant un horaire selon le planning normal de la
centrale (courrier de l'employeur du 12 avril 2006, non contesté par le recourant).
Le licenciement avec effet immédiat du 19 avril 2006 a bien été notifié à la suite
d'un abandon d'emploi par le recourant. En ce sens, celui-ci s'est retrouvé dès le 7
avril 2006 sans travail par sa propre faute au sens de l'art. 30 LACI.

Il y a ainsi lieu de confirmer la suspension du droit à l'indemnité du recourant de 45

jours équivalant à la moyenne de la fourchette prévue en cas de faute grave soit de
31 à 60 jours (cf. ATFA du 5 avril 2007 - C 57/06 suspension de 45 jours liée au

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refus d'un emploi réputé convenable, ATFA du 4 septembre 2001 - C 378/00
suspension de 40 jours pour résiliation du contrat de travail par l'assuré), étant
précisé qu'il n'y a aucun motif, eu égard à la situation subjective du recourant et aux
circonstances objectives, faisant apparaître sa faute comme étant de gravité
moyenne ou légère (ATF 130 V 125).

S'agissant du gain assuré, l'intimée a retenu dans la décision sur opposition du 24
janvier 2007 un montant de 5'481 fr. mensuel comprenant le salaire de base de
4'500 fr. en 2005 et 4'550 fr. en 2006 ainsi qu'une part proportionnelle de la
gratification, les primes pour inconvénients de service, ancienneté et prime de
conduite ainsi que les heures effectuées pendant les jours fériés. Dans son écriture
du 18 juillet 2007, l'intimée a estimé que les heures payées sous code 100 en
compensation de vacances ou travail de nuit pouvaient être prises en compte dans la
mesure où elles rentraient dans le cadre de l'horaire contractuel de 42 heures par
semaine.

Aux termes du contrat de travail du recourant du 1° novembre 2002, le taux
d'activité est de 42 heures par semaine pour un salaire brut de 4'500 fr. L'employeur
a déclaré que la cellule téléphone comprenait quatre collaborateurs, depuis l'arrivée
du recourant plutôt trois et demi, qui s'arrangeaient entre eux pour les
remplacements et que tous effectuaient des heures supplémentaires soit en moyenne
une durée effective de travail hebdomadaire de 60 à 70 heures, laquelle
correspondait aux mœurs de l'entreprise et de façon plus générale à la situation dans
les sociétés d'ambulances de la Suisse romande. La limitation était toutefois en
principe de 50 heures par semaine. D'entente avec les employés qui souhaitaient
faire des heures supplémentaires, il avait renoncé à engager une personne de plus et
convenu avec ceux-ci que des heures supplémentaires seraient systématiquement
effectuées.

L'OCIRT a confirmé le 17 octobre 2007 que l'horaire hebdomadaire du personnel
des entreprises d'ambulances était au maximum de 50 heures par semaine et que la
pratique en usage à Genève était de 12 heures de travail suivies de 12 heures de
repos durant 4 jours puis de 4 jours de congé, soit 48 heures par semaine. Il ressort
des pièces au dossier et des enquêtes que le recourant et l'employeur ont en réalité
convenu d'un engagement à un horaire supérieur à celui de 42 heures indiqué dans
le contrat, comme cela était d'ailleurs le cas pour tous les autres employés. Compte
tenu de l'horaire maximal admis par la LTr, soit 50 heures par semaine, et confirmé
par l'OCIRT, il y a lieu d'admettre qu'un tel horaire correspond à l'activité normale
d'un standardiste et qu'en l'espèce, compte tenu de l'arrangement oral entre
l'employeur et ses salariés et en particulier avec le recourant, celui-ci a en réalité été
engagé selon un horaire de travail de base équivalant en tous les cas au maximum
de l'horaire admissible, soit 50 heures par semaine. En revanche toutes les heures
supplémentaires effectuées en sus de ce chiffre relèvent d'une suractivité que
l'assurance-chômage n'a pas à prendre en charge.

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Au vu de ce qui précède, il convient de prendre en compte un salaire du recourant
fondé sur un horaire hebdomadaire de 50 heures par semaine.

L'employeur a déclaré que le code 100 a été attribué dès 2006 et correspondait au
solde de vacances en cas de départ de l'entreprise et à une compensation pour des
heures de nuit. En l'espèce, le code 100 figurant sur les décomptes de salaire des
mois de janvier et février 2006 correspond à une compensation pour respectivement
24 et 23 heures de travail de nuit, dans le cadre de l'horaire de travail de 42 heures
et pour les heures entre 23 heures et 6 heures dès lors que les heures
supplémentaires, soit celles effectuées en plus de l'horaire de 42 heures, entraient
dans le cadre des code 125 et 150 (anciennement 22 et 26). Il y a ainsi donc lieu de
prendre en compte cette rémunération des heures sous code 100. Enfin, le salaire du
mois d'octobre 2005 comprend une indemnité pour heures sous code 50 de 180 fr.
75 qui n'avait à tort pas été prise en compte dans le calcul effectué par l'intimée.

En résumé, le gain assuré devra se composer pour les mois d'octobre 2005 à mars
2006 d'un salaire de base fondé sur un horaire hebdomadaire de 50 heures, plus
225 fr. de gratification, 5'400 fr. de primes, 292 fr. 80 pour les heures sous code 50
et 1'172 fr. 65 pour les heures sous code 100.

Au vu de ce qui précède, le recours A/673/2007 sera rejeté, le recours A/1265/2007
sera partiellement admis, la décision sur opposition du 23 février 2007 annulée et la
cause renvoyée à l'intimée pour nouveau calcul du gain assuré au sens des
considérants.

Une indemnité de 1'000 fr. sera allouée au recourant, à charge de l'intimée.

A/673/2007

-17/17-

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1.

Déclare les recours A/1265/2007 et A/673/2007 recevables.

Préalablement :

2. Joint les causes A/1265/2007 et A/673/2007.

Au fond :

3. Rejette le recours A/673/2007.

4. Admet partiellement le recours A/1265/2007.

5. Annule la décision sur opposition du 23 février 2007.

6. Renvoie la cause à l'intimée pour nouveau calcul du gain assuré au sens des
considérants.

7. Condamne l'intimée à verser au recourant une indemnité de 1'000 fr.

8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et

moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La présidente

Nancy BISIN Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat
d'Etat à l'économie par le greffe le

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