ge_gerichte · C/5302/2002 · 2004-11-08 · fr

CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; GESTION DE FORTUNE; ASSISTANT; BIBLIOTHÉCAIRE; HARCÈLEMENT PSYCHOLOGIQUE; HARCÈLEMENT SEXUEL(DROIT DU TRAVAIL); FARDEAU DE LA PREUVE; ÉGALITÉ ENTRE HOMME ET FEMME; ÉGALITÉ DE RÉMUNÉRATION; MOTIF; EXCUSABILITÉ; CAHIER DES CHARGES; ÉQUIVALENCE(CARACTÉRISTIQUE); PREUVE FACILITÉE; RENVERSEMENT DU FARDEAU DE LA PREUVE; GRATIFICATION; ÉGALITÉ DE TRAITEMENT; CERTIFICAT DE TRAVAIL; APPRÉCIATION ANTICIPÉE DES PREUVES | T travaille pour E en tant qu'assistante de direction et bibliothécaire. La Cour commence par rappeler qu'il n'y a pas de cumul entre l'indemnité pour violation de l'article 328 CO et celle prévue par la LEg, cette dernière constituant une loi spéciale. En l'espèce, T n'a pas prouvé une situation de harcèlement sexuel, n'étant pas établi qu'elle se soit plainte auprès de son employeur et les seuls témoins corroborant ses dires étant des membres de sa famille proche et son médecin, non présents sur les lieux du travail et se basant uniquement sur les dires de T. Par ailleurs, une simple remarque sur la tenue vestimentaire, même inadaptée, ne constitue pas une atteinte à la personnalité. Le fait que E ait dû, pour des raisons économiques, fermer la bibliothèque ne peut être compris comme un acte de mobbing, pas plus que le changement de bureaux, d'ordre organisationnel. E a d'ailleurs proposé un autre poste à T avec un salaire égal, alors qu'il aurait pu la licencier. Si une discrimination salariale à raison du sexe est vraisemblable, c'est à l'employeur d'apporter la preuve de la justification de cette différence de salaire. Il peut également y avoir discrimination en matière de promotion lorsqu'une personne se voit promettre un titre qu'elle n'obtient pas alors que son prédécesseur, ayant la même fonction, s'est vu attribuer ce titre immédiatement. En l'espèce, T qui n'est pas membre de la direction, ne peut prétendre à un salaire de directeur; le seul fait qu'elle soit au bénéfice d'un titre universitaire ne lui donne pas le droit à une fonction dirigeante. T n'a pas non plus été discriminée dans la promotion, la personne promue ayant davantage d'expérience qu'elle, et T n'ayant jamais posé sa candidature à un autre poste. Par ailleurs, à l'exception d'un plan social, E a ensuite pris la décision de ne plus systématiquement verser d'indemnité de licenciement; T n'a ainsi pas été moins bien traitée que les autres collaborateurs et peut donc revendiquer une telle indemnité. | CC 8; LPC.196; CO.322d; CO.328; CO.330a; LEg.3.al2; LEg.4; LEg.5; LEg.6;

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 08.11.2004 C/5302/2002

C/5302/2002
CAPH/164/2004
(2)
du 08.11.2004
sur TRPH/108/2003 ( CA
)
, CONFIRME
Recours TF
déposé le 13.12.2004, rendu le 06.04.2005, REJETE
Descripteurs
:
CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; GESTION DE FORTUNE; ASSISTANT; BIBLIOTHÉCAIRE; HARCÈLEMENT PSYCHOLOGIQUE; HARCÈLEMENT SEXUEL(DROIT DU TRAVAIL); FARDEAU DE LA PREUVE; ÉGALITÉ ENTRE HOMME ET FEMME; ÉGALITÉ DE RÉMUNÉRATION; MOTIF; EXCUSABILITÉ; CAHIER DES CHARGES; ÉQUIVALENCE(CARACTÉRISTIQUE); PREUVE FACILITÉE; RENVERSEMENT DU FARDEAU DE LA PREUVE; GRATIFICATION; ÉGALITÉ DE TRAITEMENT; CERTIFICAT DE TRAVAIL; APPRÉCIATION ANTICIPÉE DES PREUVES
Normes
:
CC 8; LPC.196; CO.322d; CO.328; CO.330a; LEg.3.al2; LEg.4; LEg.5; LEg.6;
Résumé
:
T travaille pour E en tant qu'assistante de direction et bibliothécaire. La Cour commence par rappeler qu'il n'y a pas de cumul entre l'indemnité pour violation de l'article 328 CO et celle prévue par la LEg, cette dernière constituant une loi spéciale. En l'espèce, T n'a pas prouvé une situation de harcèlement sexuel, n'étant pas établi qu'elle se soit plainte auprès de son employeur et les seuls témoins corroborant ses dires étant des membres de sa famille proche et son médecin, non présents sur les lieux du travail et se basant uniquement sur les dires de T. Par ailleurs, une simple remarque sur la tenue vestimentaire, même inadaptée, ne constitue pas une atteinte à la personnalité. Le fait que E ait dû, pour des raisons économiques, fermer la bibliothèque ne peut être compris comme un acte de mobbing, pas plus que le changement de bureaux, d'ordre organisationnel. E a d'ailleurs proposé un autre poste à T avec un salaire égal, alors qu'il aurait pu la licencier. Si une discrimination salariale à raison du sexe est vraisemblable, c'est à l'employeur d'apporter la preuve de la justification de cette différence de salaire. Il peut également y avoir discrimination en matière de promotion lorsqu'une personne se voit promettre un titre qu'elle n'obtient pas alors que son prédécesseur, ayant la même fonction, s'est vu attribuer ce titre immédiatement. En l'espèce, T qui n'est pas membre de la direction, ne peut prétendre à un salaire de directeur; le seul fait qu'elle soit au bénéfice d'un titre universitaire ne lui donne pas le droit à une fonction dirigeante. T n'a pas non plus été discriminée dans la promotion, la personne promue ayant davantage d'expérience qu'elle, et T n'ayant jamais posé sa candidature à un autre poste. Par ailleurs, à l'exception d'un plan social, E a ensuite pris la décision de ne plus systématiquement verser d'indemnité de licenciement; T n'a ainsi pas été moins bien traitée que les autres collaborateurs et peut donc revendiquer une telle indemnité.
En fait
Par ces motifs
Madame
T_____
Dom. élu
: Me Joanna BÜRGISSER
Avenue de Frontenex 5
1207 GENEVE
Partie appelante
D’une part
E_____SA
Dom. élu
: Me Horace GAUTIER
Rue Charles-Bonnet 2
1206 GENEVE
Partie intimée
D’autre part
ARRET
du lundi 8 novembre 2004
M. Blaise GROSJEAN, président
Mme Christine RICHARD et M. Charles PAGE, juges employeurs
MM. Richard JEANMONOD et Yves DELALOYE, juges salariés
M. Guy Bernard DUTOIT, greffier d’audience
EN FAIT
A.          Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 24 septembre 2003, T________ appelle d’un jugement du Tribunal des prud’hommes rendu le 27 février 2003 dans la cause n° C/5302/2002-4, expédié pour notification par pli recommandé du 22 août 2003, dont le dispositif est le suivant :
-          Condamne E_____SA à délivrer à T________ un certificat de travail conforme aux exigences légales;
-          Déboute les parties de toutes autres conclusions.
En substance, le Tribunal des prud’hommes a jugé que la demanderesse n’avait pas subi de harcèlement psychologique ou sexuel (art. 328 CO), celle-ci n’ayant pas apporté la preuve de propos ou d’attitudes vexatoires ou blessant(e)s à son endroit; il a jugé qu’il n’y avait pas eu harcèlement sexuel au sens des art. 4 et 5 al. 3 LEg et qu’il n’y avait pas eu discrimination sur le plan du salaire puisque la demanderesse était la seule à exercer la fonction de bibliothécaire (art. 3 LEg et art. 8 al 3 Cst.); il a considéré que l’employeur n’avait pris aucun engagement de verser une indemnité de départ en cas de résiliation du contrat de travail.
L’appelante prend les conclusions suivantes :
-          Annuler le jugement du Tribunal des prud’hommes.
Cela fait :
Préalablement :
Rouvrir les enquêtes en ordonnant à E_____SA de verser à la présente procédure toutes les pièces utiles à la détermination de la différence de salaire entre T_____ et ses collègues masculins, en particulier les déclarations de salaire AVS 1997, 1998, 1999 et 2000 des travailleurs masculins et des diplômes de A_____ en particulier,
- convoquer à titre de témoins :
B______, domiciliée _____;
C______, domicilié _______, pouvant également être convoqué chez E_____SA.
Accorder à T________ un délai au 31 janvier 2004 pour produire toutes les pièces utiles au sujet de sa rente invalidité.
Ordonner un échange d’écritures après enquêtes.
Principalement
:
Condamner E_____SA à payer à T________ le complément de salaire dû en vertu de l’art 5 al. 1 let. d LEg pour la période allant du 1
er
mars 1997 au 31 août 2001, dont le montant sera précisé au cours de la procédure.
Condamner E_____SA à payer à T________ le montant de fr. 91'320.- net avec intérêts à 5 % dès le 1
er
septembre 2001.
Condamner E_____SA à payer à T________ le montant de fr. 172'069.- à titre d’indemnité de départ, sous déduction des charges sociales et avec intérêts à 5 % dès le 1
er
septembre 2001.
Condamner E_____SA à fournir à T________ un certificat de travail conforme à l’art. 330 a al. 1 CO et au projet présenté sous chargé de la demanderesse, pièce n° 13.
Condamner E_____SA à payer à T________ une indemnité à titre de dommages intérêts et d’atteinte à l’avenir économique, dont le montant sera précisé en cours de procédure.
Débouter E_____SA de toutes autres ou contraires conclusions.
Selon mémoire déposé au greffe de la Juridiction de prud’hommes le 17 novembre 2003, l’intimée conclut au déboutement de toutes les conclusions de l’appelante et à la confirmation du jugement querellé.
B.
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure
:
a.       T________ a été engagée, par contrat du 4 mai 1983, par E_____SA, pour un salaire mensuel brut de fr. 5'200.- plus un treizième salaire, soit fr. 67'600.- par an. Ce contrat indique comme référence pour la fonction : « Data coordinator, corporate planning» soit : « Coordination des données, planification de la société ».
Le salaire de T______ a été régulièrement augmenté, comme ceux des autres collaborateurs, sauf en 1994 et 1996. Suite aux absences pour cause de maladie, le salaire de l’appelante n’a plus subi d’augmentation significative. Lors de son licenciement intervenu le 13 septembre 2000, le salaire brut de T________ s’élevait à fr. 9'558.- fois 13, soit une rémunération annuelle de fr. 124'254.-.
b.      Pendant son emploi auprès de cette société, T________ a travaillé sous les ordres de D_____ qui a déclaré l’avoir engagée en tant qu’assistante pour la planification du nouveau groupe, E_____SA étant alors une nouvelle entreprise. Après 6 ou 8 mois, D_______ avait dû la licencier car on lui avait coupé son budget. C’est elle qui, selon lui, avait le moins d’expérience en finances, planification et formation. En réalité, l’appelante ne correspondait pas à ce que recherchait D_______, mais elle lui avait été fortement recommandée. Selon certificat de travail du 31 août 1983, l’employeur indique que cette collaboratrice était chargée de réunir les informations pour les business plans, destinés d'abord pour examen et soumis ensuite à la haute direction. Il vante le caractère serviable et intelligent de cette employée.
c.       Suite à ce licenciement, T______ a été engagée chez E2______SA, selon contrat du 10 novembre 1983. Sa rémunération était la même. Le contrat indiquait comme fonction : « Assistant Manager » soit : assistante de direction. L’ayant droit de cette société était le même que E_____SA.
Etait jointe à ce contrat une notice concernant la tenue vestimentaire du personnel féminin qui devait répondre à des critères minima en raison de la nature religieuse des activités de la société.
Il convient d’indiquer que E_____SA a pour but de rendre tout service en relation avec la conception et la conduite de transactions financières et commerciales, en conformité avec les principes, lois et traditions islamiques.
d.      E2_______SA était une petite société de
consulting
nouvellement créée, au capital de fr. 50'000.-. L’appelante avait une personne sous ses ordres, selon le témoin, F_______. Elle s’est occupée de diverses tâches administratives, telles que la mise en place de la comptabilité et la préparation des séances du conseil. Elle a assuré la liaison avec le service juridique et les auditeurs du groupe et a établi des rapports relatifs à la collaboration entre E_____SA et E2______SA. Elle a aussi accompli des prestations relatives à l’incorporation de G_______ et a établi des propositions de business pour ce trust.
e.       Il résulte d’une note interne du 13 juillet 1988, rédigée par H________, que E_____SA a souhaité créer une bibliothèque appelée « N___ » en hommage à un défunt collègue portant ce patronyme. Ce devait être un noyau culturel dédié à la culture islamique. Il était prévu l’engagement d’un bibliothécaire agissant sous la supervision d’un comité de trois personnes. Ce bibliothécaire pressenti, d’abord à temps partiel, pouvait être soit I_____, soit T_____. Le choix fut porté sur cette dernière qui a exercé cette fonction, parallèlement à son emploi en faveur de E2_____SA. Elle devint employée à temps plein de E_____SA, dès le 1
er
septembre 1990 (pièce n° 35 dem.). Le salaire mensuel a alors été porté, dès cette année à fr. 7’000.-.
A compter du 15 mai 1989, J_________ a été engagé, à la demande de T________, comme assistant bibliothécaire à mi-temps, moyennant un salaire mensuel de fr. 2'500.- versé treize fois. Dès août 1989, l’engagement fut à plein-temps, et le salaire porté à fr. 4'700.-. A compter de début 1992, les relations entre cet assistant et l’appelante se sont détériorées. Celle-ci s’est plainte auprès de son supérieur hiérarchique K______ de son sentiment que le comportement de cet assistant aurait été différent si elle avait été un homme. Pourtant, la fiche d’évaluation de cet employé, établie par l’appelante en avril 1993, est plutôt favorable et ne signale rien de particulier au sujet d’un comportement sexiste de cet employé. Ce dernier a été transféré dans un autre département sans qu’il fût remplacé.
f.       Le travail de T______ a consisté à participer à la mise en place de la bibliothèque, puis à organiser celle-ci, qui était ouverte au public. C’est elle qui accomplissait les formalités de prêt des livres, sauf si son assistant était présent. Elle avait une bonne connaissance de la culture islamique, connaissait quatre langues et était titulaire de diplômes universitaires :
Bachelor
en sciences sociales en 1980, puis en 1982, ainsi qu’un
Master
en arts. Elle a fait différents voyages en vue de l’organisation de la bibliothèque N___. Cette fonction, dont l’employeur n’avait pas jugé utile de la gratifier d’un titre particulier, était exercée parallèlement aux tâches inhérentes aux travaux administratifs de E2______SA, qui est entrée en phase de liquidation en juin 1998.
g.      Au début de l’année 1995, le chef direct de l’appelante a pris sa retraite et fut remplacé en tant que Executive Vice Président par K______. Ce dernier a exercé de plus fréquents contrôles sur le département qu’il dirigeait. Il était en charge des budgets pour l’ensemble des sociétés du groupe basé à Genève. En 1999, un nouveau directeur général a été nommé en la personne de L______.
Finalement, le centre N___ a été peu à peu abandonné et la bibliothèque, fermée au public, convertie en bureaux. Cette décision a été prise sans que l’appelante ait eu son mot à dire.
h.      L’appelante qui avait déjà été absente pour cause de maladies, s’est trouvée en incapacité totale de travailler, du 13 avril au 2 mai 2000. A son retour, elle a été avertie que son bureau, qu’elle occupait seule au 1
er
étage, à côté de la bibliothèque, avait été déplacé au 11
ème
, près de son supérieur hiérarchique K______. Son ancien bureau avait été transformé en mosquée ou en salle de prières. Le nouveau bureau, occupé par l’appelante seule, était plus petit. Une année auparavant, il y avait eu de nombreux changements de bureaux dans les 2
ème
, 3
ème
et 4
ème
étages qui sont devenus des « open space ».
Lorsque la bibliothèque a été fermée et les activités pour la société E2_____SA en liquidation, réduites à néant, l’appelante a fait l’objet d’un transfert dans le département de A______ qui dit avoir proposé à l’appelante une fonction évolutive. Il s’agissait d’un poste créé pour l’appelante et, suite au départ de celle-ci, qui n’a pas été repourvu. Il s’agissait, d’après une note interne du 8 mai 2000, d’assurer les contacts avec les agents de publicité, de faire le suivi de la publicité, d’assurer un certain nombre de tâches de coordination, de contacts divers et de contrôles administratifs et logistiques.
i.        L’appelante s’est trouvée de nouveau en arrêt maladie du 15 mai au 12 septembre 2000. Par courrier du 13 septembre 2000, soit dès son retour, l’appelante a reçu une lettre de licenciement pour le 31 décembre 2000 avec dispense immédiate de l’obligation de travailler. Il ressort des enquêtes que les circonstances de ce licenciement sont les suivantes :
-         L’appelante a été appelée le matin du 13 septembre 2000 par la cheffe du personnel, F_____, qui a voulu lui faire signer la lettre de congé. A______ était présent. Celle-ci a refusé de signer l’accusé de réception et est repartie, sans doute dans son bureau. Dans l’après-midi, la responsable du personnel a vu l’appelante qui lui a dit qu’elle devait rester pour que son sac et les affaires qu’elle emportait soient l’objet d’une fouille, ce qui l’a étonnée car elle savait que même à l’aéroport, les fouilles d’une femme n’était pratiquée que par une autre femme. L’appelante a alors laissé son sac et quelques affaires dans ce bureau le temps de récupérer d’autres affaires. F______ est ensuite partie.
-         A_____ a demandé à M_____, chargé de la sécurité à la sortie entre 12 et 14 heures, d’empêcher l’appelante de sortir avec des cartons ou des documents tels que classeurs, afin que l’employeur puisse contrôler ce qui était emporté. L’appelante a laissé les cartons empilés devant la porte. L’agent de sécurité déclare ne pas l’avoir retenue.
-         A______ dit avoir reçu l’ordre de son supérieur, K_____ de faire en sorte que l’appelante n’emporte pas des documents appartenant à la société. Il conteste avoir reçu l’ordre d’arrêter l’appelante et n’a pas demandé au gardien de le faire. Il a appris que le gardien n’avait pas pratiqué une fouille mais avait demandé à l’appelante de ne pas sortir avec un carton. Il a répercuté au gardien l’ordre de son chef de laisser sortir l’appelante.
-         Le témoin N____, se souvient d’avoir entendu l’appelante dire à A_____ qu’il fallait deux témoins pour une fouille.
j. Depuis le 27 novembre 2000 et jusqu’à ce jour, l’appelante est en incapacité totale de travailler. Son médecin a diagnostiqué une dépression aigue tout comme le médecin mandaté par l’assurance maladie collective.
Par courrier du 21 décembre 2000, l’appelante s’opposait au congé.
k.      Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 1
er
mars 2002, T________ a assigné à E_____SA en paiement de fr. 263'380.- plus intérêt moratoire à 5 % l’an dès le 1
er
septembre 2001. Ladite somme se décompose comme suit :
-         fr. 60'000.- à titre d’indemnité pour tort moral,
-         fr. 31'320.- à titre d’indemnité discriminatoire à raison du sexe et;
-         fr. 172'060.- à titre d’indemnité de départ.
Elle a également conclu à la condamnation par E_____SA du complément de salaire dû en vertu de l’article 5 al. 1 let. d LEg pour la période allant du 1
er
mars 1997 au 31 août 2001 dont le montant devait être précisé en cours de procédure. Elle a demandé que le tribunal ordonne à E_____SA de verser toutes pièces utiles à la détermination de la différence de salaire entre elle et ses collègues masculins, en particulier, les déclarations de salaire AVS de 1997 à 2000, et de A_____ à partir de son engagement. Elle a enfin requis la délivrance d’un certificat de travail conforme à l’article 330 let. a CO.
Dans son mémoire de demande, T____ allègue que son transfert chez E2______SA avait été dû notamment aux insultes racistes subies de son supérieur, O______. Elle indique que la fonction exercée chez E2_______SA était bien plus importante que ce que laissait supposer le texte du contrat. Elle était occupée à établir le système de comptabilité de la société, à préparer des réunions du conseil, à collaborer avec le département juridique de E_____SA et à assurer des contacts avec les auditeurs externes, tout en assumant l’ensemble du travail administratif. Elle indique également que son travail, dès 1989 pour la bibliothèque N___ était une fonction de création et de direction. Si l’appelante admet que son salaire a été augmenté en 1990 puisqu’il est passé de fr. 5'800.- à fr. 7'000.-, elle n’a pas reçu un titre correspondant au cahier des charges qui étaient les siennes. Elle se plaint qu’en début de l’année 1995, lorsque H_____ a pris sa retraite, son successeur, K_____, lui a progressivement retiré ses responsabilités relatives à l’établissement du budget du centre pour les déléguer à A_____, puis que son assistant, déplacé dans un autre département, n’a pas été remplacé. Selon elle, dès 1995, les décisions relatives au centre N___ étaient désormais prises directement par la direction, sans consultation préalable. Son supérieur K_____ surveillait, d’après elle, ses moindres faits et gestes et lui faisait des remarques désobligeantes et des reproches concernant ses absences lorsqu’elle se rendait aux toilettes.
Elle indique qu’en raison de l’attitude de son supérieur hiérarchique, son état de santé s’est progressivement dégradé, sa situation professionnelle est devenue insatisfaisante et commençait à lui peser. Ses demandes d’augmentation de salaire et de titre sont restées ignorées et elle a fait objet de harcèlement téléphonique lors de ses absences pour cause de maladie. Le changement géographique de son bureau, les nouvelles compétences assignées à compter de mai 2000, les contrôles tatillons sont autant d’éléments qui attestent la volonté de l’employeur de l’humilier. L’appelante s’est également plainte de l’attitude de l’employeur le jour du licenciement. En effet, lors de son retour au bureau après sa maladie, sa place de stationnement avait été enlevée et ses effets personnels retirés. Selon elle, elle a fait l’objet d’une véritable séquestration pendant une journée avec demande de fouille.
l.        Dans son mémoire du 27 mai 2002, l'intimée a conclu à la confirmation du jugement attaqué. Selon elle, la description des tâches de l’appelante au sein de E2______SA était exagérée et non conforme à la réalité. S’agissant de la bibliothèque N___, les fonctions de l’appelante étaient celles d’une assistante manager. Il y a aussi exagération des tâches et des responsabilités au sein du centre N___. L’activité de création et de direction du centre est contestée. Tout au plus, l’appelante a participé à la mise en place de la bibliothèque. Les responsabilités concernant le budget pour le centre N___ n’ont pas été retirées mais simplement le nouveau directeur avait mis en place une procédure simplifiée pour l’ensemble des budgets de la société. Contestant toute attitude vexatoire de la part de K______, l’employeur conteste un lien de causalité entre les problèmes de santé de l'appelante et ses conditions de travail. En ce qui concerne P______, l'intimée conteste que celui-ci ait été un collègue de l’appelante. Il avait le titre de directeur avec des tâches et des responsabilités plus importantes que celles de l’appelante au sein de la société. L'employeur conteste toute séquestration mais indique qu’il a voulu vérifier si son employée emportait des objets appartenant à la société. L'intimée relève d’ailleurs que ses craintes n’étaient pas infondées, preuve en est que T_____ produit dans le cadre de la présente procédure de nombreux documents internes à la société.
m.    L’appelante indique comme propos sexistes le fait que K_____ lui avait demandé ce qu’elle faisait aux toilettes. En outre, Q______ lui avait déclaré que cela lui ferait du bien pour sa ligne de monter et descendre les étages. Enfin, il lui a été fait une remarque qu’elle juge infondée sur sa tenue vestimentaire.
n. Les enquêtes n’ont pas permis de démontrer la réalité des propos sexistes ou humiliants à l’encontre de l’appelante. Certes, des témoins tels que la mère de T______ et sa sœur R______ ont rapporté que leur parente avait formulé des plaintes au sujet de sa rémunération, de l’absence de titre, de même que de la façon dont le licenciement s’est opérées. Enfin, un rapport du docteur S_____, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, du 27 avril 2001, fait mention d’une opération en 1995, d’un traitement gynécologique du 22 avril au 5 mai 2000 puis d’un traitement psychothérapique à compter du 29 mars 2000 pour état dépressif, avec reprise du travail du 5 au 15 mai 2000. Il est indiqué que les problèmes seraient dus à l’entrée en fonction d’un nouveau patron en mars 2000, du même âge et du même niveau hiérarchique que la patiente. Ce dernier se montrait agressif en adoptant toutes les techniques du harcèlement moral, ce qui ne fera qu’accentuer son état, la patiente étant déjà très déstabilisée par son problème gynécologique. Le rapport mentionne une incapacité de travail totale et un pronostic paradoxal : les capacités intellectuelles devraient permettre de recouvrer une excellente qualité de vie professionnelle, toutefois la simple idée de contacter un nouveau patron réactive la peur du harcèlement moral.
o.      Il ressort des enquêtes que l’appelante s’est plainte auprès de tiers étrangers de la société. Toutefois, elle ne s’est pas adressée à ses supérieurs hiérarchiques et pas non plus au chef du personnel. F______ a déclaré que l’appelante n’était jamais venue dans son bureau pour se plaindre des traitements qu’elle subissait. A sa connaissance, elle ne s’est pas plainte auprès de U______ non plus. Concernant ses conditions de travail, T______ avait adressé un mémo à K______, le 1
er
juin 1992, pour s’enquérir du statut légal de la librairie N___ et de sa propre situation dans la mesure où elle n’avait pas de titre officiel. Un autre mémo du 17 août 1993 adressé au même K______ évoque les questions de titre officiel et la remarque qu’en dix années, le salaire n’avait pas augmenté de plus de fr. 3'000.-. Il y a également deux documents relatifs à des plaintes concernant l’attitude de J_____. En outre, T_____ a écrit au docteur V______ au C____, le 10 mai 2000, pour se plaindre des nouvelles tâches attribuées, et en lui demandant d’examiner d’urgence cette affaire. Interrogée à l’audience de ce jour, l’appelante a indiqué qu’étant mécontente de cette situation, elle avait cherché un autre emploi et n’avait rien trouvé qui lui convenait, notamment au niveau du salaire.
p.      Les effectifs de E_____SA ont considérablement baissé. Ils sont passés de 300 au moment de l’embauche de T_____ a environ 60. L’organisation de la société est la suivante : un chef exécutif (directeur général) a sous ses ordres le chef des opérations puis 3 ou 4 personnes qui ont le titre de
executive
vice président. Ces derniers sont responsables d’un secteur particulier. T_____ était subordonnée tout d’abord à W______ puis, depuis 1995, à K_____. X______, qui s’occupait des services généraux pour la société et des rapports avec les actionnaires, était subordonné à K______.
q.      Il ressort également des enquêtes que la société n’avait pas de critères déterminés pour le choix des cadres de l’entreprise.
F______, était cheffe du personnel. Elle avait été engagée en 1984. Elle disposait d’un titre universitaire, gagnait fr. 9'300.- par mois, mais n’avait pas de titre.
Y______, licencié en sciences économiques, employé de 1984 à 1992, gagnait fr. 6'500.- par mois, en qualité de comptable superviseur ce qui était, d’après lui, légèrement inférieur à Assistant manager.
Z______, employé de 1991 à 1995, gagnait en tant que comptable, fr. 4'400.-.
A1______, responsable du service des crédits documentaires et trade finance a travaillé pour E_____SA de 1982 à 1999, pour un salaire de fr. 7'000.-. Il était
Deputy Manager
, lors de son embauche. Il a fait des études durant son emploi et a reçu, dès 1989, un salaire de fr. 10'000.- à fr. 11'000.- brut, qui augmentera jusqu’à fr. 14'000.- à fr. 15'000.- avec le titre de Directeur.
A______ a commencé chez E_____SA en 1985 comme assistant en relations publiques. Il a commencé par gagner fr. 4'200.- bruts. Il a été nommé directeur du département des actionnaires, des services généraux et de la communication. Juriste, il a suivi une formation post-universitaire et a obtenu un
master
. En gravissant les échelons, il a exigé que son salaire passe de fr. 6'500.- à fr. 8'000.-, ce qu’il a obtenu début 1987 en ayant quatorze personnes sous ses ordres. Vers 1990, il a remplacé un collègue vice-président qui s’occupait de la rédaction du rapport annuel entre autre, puis il est devenu senior manager avec un salaire de fr. 10'000.- à fr. 11'000.-, pour atteindre finalement fr. 17'120.-.
r.        En ce qui concerne le non versement d’une indemnité de départ à A______, les enquêtes ont démontré que E_____SA ne s’est nullement engagée, de quelle que façon que ce soit, à verser une somme quelconque en cas de résiliation des rapports de travail. Il n’existe pas non plus de règlement d’entreprise. E_____SA n’avait pas de critère établi pour déterminer qui avait droit à une indemnité de départ ou non. Dans certains cas, E_____SA a attribué un mois de salaire par année de service mais c’était la direction qui prenait la décision. En 1985, plus de trente personnes ont été licenciées. Un plan social avait été mis en place d'où il résulte qu’une indemnité correspondant à environ un mois de salaire par année de service a été payée. D’après la liste des départs depuis 1997 produite par l’intimée, des indemnités de licenciement ont été versées, mais pas dans tous les cas. Lorsqu’elles étaient payées, celles-ci correspondaient effectivement à un mois de salaire par année de service mais plafonnées à douze mois. A compter de 2000, cette pratique a été supprimée, suite à l’arrivée de L______ en tant que directeur général.
s. Suite à son licenciement, T______ a perçu le plein de son salaire jusqu’en novembre 2002. De décembre 2002 à mars 2003, elle a reçu des prestations de l’Hospice général. Toutefois, selon décision de l’assurance invalidité du 14 janvier 2003, une rente d’invalidité à 100 % lui a été accordée avec effet au 27 novembre 2001.
t.        Dans son mémoire d’appel, T______ estime que les premiers juges font preuve d’arbitraire dans l’appréciation des preuves lorsqu’ils affirment :
-         que l’appelante était simple bibliothécaire.
-         que son collègue, A______, avait des responsabilités importantes et 14 personnes sous ses ordres, sans examiner le parcours de celui-ci au sein de la société.
-         que d’autres collègues étaient mieux rémunérés alors qu’elle-même et F_______, pourtant universitaires, n’avaient pas de titre et de salaire inférieurs.
-         que les nouvelles fonctions de l’appelante constituaient une inégalité dans l’aménagement des conditions de travail.
- que l’appelante s’en prend au jugement en tant qu’il aurait fait preuve d’une inadvertance manifeste en constatant qu’elle n’avait pas démontré une atteinte à sa santé et qu’elle ne s’était jamais plainte d’inégalité de traitement.
-         à propos de la violation des articles 328 CO et 49 CO, l’appelante estime qu’elle a effectivement été l’objet de remarques dégradantes ou que son travail n’a jamais été reconnu par son employeur par des augmentations de salaire et par un titre. Ce dernier l’a humiliée en liquidant son bureau et en lui assignant des tâches inférieures à ses compétences, sans parler des péripéties lors du licenciement. Elle estime qu’il y a bien un lien de causalité entre son état psychique et l’attitude de l’employeur.
-         quant à l’atteinte à l’avenir économique et perte de gain futur, l’appelante explique qu’elle avait réservé des dommages et intérêts dus à titre d’atteinte à l’avenir économique et perte de gain futur. Selon elle, il n'était pas possible d'articuler un montant chiffré en première instance avant de connaître la décision de l’AI et un réexamen de la situation en novembre 2003. Selon elle, l’indemnité de fr. 60'000.- pour tort moral réservait une prétention pour atteinte à l’avenir économique. Ce n’est donc pas une conclusion nouvelle.
-         enfin, l’appelante estime qu’en renvoyant l’employeur à rédiger un contrat de travail conforme au droit, le Tribunal des prud’hommes a commis un déni de justice formel.
-         quant à l’application des articles 4 et 5 al. 3 LEg, l’appelante estime que l’employeur n’a pas pris toutes les mesures en vue de mettre un terme aux harcèlements sexuels dont elle dit avoir été la victime ce qui lui donne droit de réclamer le montant maximum prévu par la loi, soit fr. 31'320.- net calculé selon le salaire moyen suisse qui s’élève à fr. 5'220.20.
Quant à la discrimination salariale, l’appelante s’en prend au Tribunal des prud’hommes en tant qu’il n’a pas voulu comparer les fonctions exercées par elle avec celles des autres employés. Il fallait comparer non pas les salaires pour un travail identique mais pour un travail de valeur égale. Pour l’appelante, son poste est en tout point comparable à celui de A_________. Elle estime aussi que le Tribunal des prud’hommes aurait dû ordonner la production des déclarations AVS de tous les employés masculins de E_____SA et la production des diplômes de A______ et la description de ses tâches afin de justifier la différence de fr. 8'000.- entre elle et A______.
Étant donné que ces mesures n’ont pas été ordonnées, l’appelante estime être dans l’impossibilité de présenter des conclusions chiffrées relatives au complément de salaire dû en vertu de l’article 5 al. 1 let. d LEg.
Enfin, l’appelante estime qu’en application du principe d’égalité de traitement dans les rapports de travail, elle avait droit à une indemnité pour licenciement de fr. 172'600.-.
u. Dans son mémoire de réponse sur appel, E_____SA conclut à la confirmation du jugement du 27 février 2003. Elle reprend les arguments invoqués en première instance en estimant que la conclusion non chiffrée relative à l’avenir économique et perte de gain futur est irrecevable, parce que non chiffrée. Elle estime que le Tribunal des prud’hommes a alloué le plein des conclusions de l’appelante pour ce qui a trait au certificat de travail. Quant au cas de harcèlement sexuel, l’intimée estime que les enquêtes n’ont pas permis d’établir la réalité des propos qu’auraient tenus des responsables de E_____SA à son égard, les seuls témoins qui ont attesté de prétendus harcèlements étaient des proches qui n’ont pas entendu personnellement ces dires. D’ailleurs, l’appelante n’a pas demandé l’audition, en tant que témoins, des personnes qu’elle mettait directement en cause. Quant au concours entre l’article 328 CO et l’article 4 LEg, l’intimée indique que, selon la jurisprudence, l’appelante ne peut se prévaloir de deux indemnités pour la même atteinte. La discrimination salariale est inexistante puisque les fonctions respectives de A______ et de l’appelante ne sont pas comparables.
v. A l’audience de ce jour, les parties ont persisté dans leurs conclusions. L’appelante a précisé que le témoin B1________ n’avait été sollicité que dans le but de démontrer qu’une proposition transactionnelle avait été formulée par l’intimée. Quant au témoin C1________, il devait confirmer avoir reçu une indemnité de licenciement de fr. 94'000.-, ce que E_____SA a reconnu. L’audition de ces témoins n’était dès lors plus nécessaire. L’appelante a précisé que, jusqu’en 1995, elle était satisfaite de ses fonctions si ce n’est qu’elle aurait souhaité un titre. Elle indique que c’est depuis l’arrivée de K_______ que les choses ont changé. Elle a déclaré qu’avant 2000, elle avait déjà été quelques fois malade.
EN DROIT
1. Déposé dans le délai et la forme prévus dans l’art. 59 LJP, l’appel formé par T________ est recevable.
2. Le Tribunal des prud’hommes a statué en premier ressort. La Cour d’appel revoit librement le fait et le droit (
Aubert
, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n° 449).
3. La Cour de céans examinera ci-après les questions suivantes :
-       l’employeur a-t-il porté atteinte aux droits de la personnalité de l’appelante par des actions de
mobbing
et du harcèlement sexuel (art. 328 CO et 4 LEg) ?
-       l’appelante a-t-elle été victime de traitements discriminatoires ?
-       l’appelante avait-elle droit à une indemnité de licenciement nonobstant l’absence d’engagement de l’employeur à cet égard ?
-       le Tribunal des prud’hommes a-t-il commis un déni de justice en ordonnant la remise d’un certificat de travail, sans en indiquer le texte ?
4. L’art. 328 CO impose à l’employeur l’obligation de protéger et de respecter la personnalité du travailleur en lui manifestant les égards voulus pour sa santé, en veillant au maintien de la moralité. En particulier, l’employeur doit veiller à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et ne soient pas désavantagés en raison de tels agissements. L’employeur doit non seulement s’abstenir de porter directement atteinte au droit de la personnalité de ses employés, mais il doit prendre toutes les précautions nécessaires à leur protection et encore veiller à contrôler l’exécution de ses instructions. L’article 328 al. 1 CO n’a pas de portée plus étendue que les articles 27 et 28 CC, et ne fait que concrétiser la protection qu’il prévoit (SJ 1984 p. 554;
Duc/ Subilia
, Commentaire du contrat individuel de travail, ad art. 328, p. 243). Le devoir de protection de la personnalité du travailleur a été complété, lors de l’introduction de la LEg, par la notion expresse de la protection contre le harcèlement sexuel. Le tribunal peut condamner l’employeur à verser une indemnité, fixée compte tenu de toutes les circonstances, et qui sera calculée sur la base du salaire moyen suisse mais n’excédera pas six mois.
5. Toutefois, dans la mesure où la LEg constitue une loi spéciale par rapport aux dispositions du Code des obligations, le travailleur n’aura droit qu’à une seule indemnité pour la même atteinte (ATF
126 III 395
). Vu l’article 5 al. 3 LEg, le juge condamnera l’employeur à verser une indemnité, indépendamment du préjudice subi. Des remarques sexistes et des commentaires grossiers ou embarrassants rentrent dans la définition du harcèlement sexuel (
Wyler
, Droit du travail, p. 540).
Celui qui invoque du harcèlement sexuel doit établir la preuve que l’employeur a violé son devoir de protéger la personnalité du travailleur (
Favre/Munoz/Tobler
, Contrat de travail, Code annoté ad. art. 328 n. 1.33.;
Wyler
,
op. cit.
p. 540). Le fardeau de la preuve se déduit de la règle générale de l’article 8 CC (ATF
114 II 298
; ATF
122 III 219
.) En matière de preuve, le juge jouit d’un large pouvoir d’appréciation. L’appréciation des déclarations d’une partie ou d’un témoin relève de l’appréciation des preuves. Or, selon l’article 196 LPC, le juge apprécie librement les résultats des mesures probatoires et ne retiendra un fait comme établi que s’il est convaincu de son existence (
Bertossa/ Gaillard/Guyet/Schmidt
, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, ad art. 196). Pour apprécier le poids d’un témoignage, le juge pourra notamment prendre en considération la relation personnelle entre un témoin et une partie, ou l’existence de liens de parenté (
Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt
,
op. cit.
ad art. 228). Le juge doit examiner toutes les circonstances affirmatives ou corroboratives et faire son choix en fonction du résultat de cet examen (SJ 1971 p. 496; SJ 1976 p. 520).
Dans le cas d’espèce, les propos sexistes allégués par l'appelante sont contestés. Aucun témoin direct n’en a confirmé la teneur. Dans son mémoire de demande, l’appelante a indiqué que son transfert chez E2______SA était dû notamment aux insultes racistes subies de la part de son supérieur, D______. Interrogée, cette personne a indiqué que la résiliation du contrat était due à la suppression du budget. D’ailleurs, à cette époque, l’appelante n’avait pas formulé la moindre plainte au sujet d’injures. On relèvera également que par la suite, l’appelante n’a pas formulé de plainte auprès de F______, cheffe du personnel depuis 1984. Cette dernière était pourtant femme et sans doute plus apte à  faire preuve d’écoute et de compréhension. Dans les plaintes formulées en janvier 1999 contre son collaborateur J_______, l’appelante déclare son impression que si elle avait été un homme, celui-ci aurait eu un autre comportement. Il s’agit cependant d’une impression et non d’un fait établi. On relèvera que cette mésentente avec ce collaborateur provoquera selon les dires de l’appelante une grande frustration professionnelle et personnelle ayant des conséquences néfastes sur sa santé physique et son bien-être. Dans son mémo au docteur V______ du 10 mai 2000, l’appelante ne fait nulle allusion à des propos sexistes.
Quant aux témoins indirects, ils ne sauraient emporter la conviction de la Cour. La mère et la sœur de l’appelante font état de propos rapportés par leur parente. Le docteur S______ s’en est également tenu aux seules affirmations de l’appelante, sans établir un état de fait contradictoire. Un témoin a vu l’appelante en larmes parce qu’une remarque au sujet de sa tenue vestimentaire avait été faite. Une telle remarque, même si elle était infondée, ne constitue pas une atteinte aux droits de la personnalité.
On doit dès lors considérer que T________ n’a pas apporté la preuve que des propos sexistes ont été tenus à son encontre.
6. Le concept de «
mobbing
» se définit comme l’enchaînement sur une assez longue période de propos et agissements hostiles, exprimés ou manifestés par une ou plusieurs personnes envers une tierce personne (la cible) (
Leymann
, Psychostress am Arbeistplatz und wie man sich dagegen wehren kann, 1993, p. 26). L’article 328 CO protège le travailleur contre des actes de
mobbing
. Les caractéristiques du
mobbing
et son caractère sournois peuvent prendre la forme de la critique régulière d’un employé en présence de ses collègues, du dénigrement de la qualité du travail, de la non reconnaissance de celui-ci, de la prise à partie systématique du travailleur concerné (
Wyler
, Droit du travail, p. 237).
Il convient de se demander si l’employeur, par des actes ou des omissions, a porté une atteinte psychologique à la personnalité de l’appelante par des actes de
mobbing
, sans pour autant qu’il se soit agi de propos sexistes.
Lors de son engagement, le poste à occuper était clairement défini. Ce n’était pas celui de directeur. L’employeur n’a pas fait la moindre promesse au sujet d’un plan de carrière ou d’améliorations tant au plan fonctionnel que salarial (contrairement à l’état de fait visé à l’ATF
130 III 145
). Le responsable de l’appelante a clairement déclaré qu’il avait dû renoncer rapidement à ses services en raison de la réduction des budgets et du fait que celle-ci était la moins expérimentée. Il n’a pas été établi que l’embauche chez E2____SA était due à des insultes racistes. Dans son emploi chez E2___SA, il n’est pas permis d’affirmer que l’appelante aurait subi des vexations soit de ses collègues, soit de ses supérieurs, ou qu’elle ait été mise à l’écart. Il sied de relever que le travail effectué chez E2____SA ne devait pas être excessif puisque, assez rapidement, l’appelante a pu consacrer une partie de son temps au centre N___. E2_____SA ne s’étant pas développée, les actionnaires ont décidé de la mettre en liquidation et l’appelante a continué à fournir des prestations pour les opérations de liquidation.
Elle n’avait toutefois pas la fonction de liquidateur. La décision de fermer le centre N___ et de le transformer en bureaux, était de la compétence de la direction, voire du conseil d’administration.
On ne saurait faire grief à l’employeur de n’avoir pas associé sa collaboratrice à cette décision. Ce choix impliquait naturellement que la fonction pour laquelle l’appelante avait été engagée n’avait plus d’utilité. On comprend dès lors que si E2____SA et le centre N___ n’avaient plus d’activité, la fonction de l’appelante n’avait plus de raison d’être. Il ne s’agit pas d’une manœuvre tendant à évincer l’appelante. Dans cette mesure, le changement de bureau peut-il être reproché à l’employeur comme un acte de
mobbing
? Il appartient à l’employeur de décider de la répartition des bureaux. Il a décidé d’affecter le bureau de l’appelante en salle de prières, ce qui était son droit. Cette décision était sans doute dictée par le fait que la bibliothèque n’étant plus ouverte au public et que le voisinage du bureau de la bibliothécaire n’était plus nécessaire. Il est également établi que d’autres surfaces commerciales ont subi des changements et que des employés se sont trouvés dans des « open space ». Toutefois, il a été mis à disposition de l’appelante un bureau pour elle seule, certes un peu plus petit. Il faut également relever la forte diminution des effectifs de E_____SA et les nombreux licenciements.
La liquidation de E2_____SA et la fermeture de la bibliothèque, devaient amener l’employeur à licencier sa collaboratrice. Or, il lui a proposé, avec un salaire identique, un autre poste que l'appelante ne trouvait pas convenable. Celle-ci est à nouveau tombée malade. Le licenciement est intervenu, après le respect du délai de protection pour cause de maladie.
Le jugement du Tribunal des prud’hommes sera dès lors confirmé sur ce point.
7. La loi sur l’égalité entre femmes et hommes, entrée en vigueur le 1
er
juillet 1996, consacre l’interdiction de discriminer le travailleur à raison du sexe, soit directement soit indirectement. L’article 3 al. 2 LEg précise que l’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à l’embauche, à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnel, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.
L’interdiction de discriminer est absolue et vaut dans tous les domaines de la vie professionnelle (
Kaufmann
, Commentaire de la loi sur l’égalité, n. 12 ad. art. 1 LEg). Sur le plan de la procédure, le Tribunal fédéral a posé des exigences élevées, en particulier quant à la constatation des faits, la procédure probatoire et le devoir d’examen du juge (ATF
126 III 395
). Selon l'article 6 LEg, l’existence d’une discrimination est présumée, si celui qui s’en prévaut la rend vraisemblable. Pour qu’il y ait vraisemblance, le juge n’a pas à être entièrement convaincu. Il suffit qu’une certaine probabilité de discrimination salariale lui apparaisse, même s’il envisage que cette discrimination pourrait finalement ne pas exister (ATF
125 III 368
= JT 2000 p. 596).
L’employeur doit alors apporter la preuve de l’inexistence d’une discrimination ou la preuve de la justification objective de celle-ci. Cela veut dire que le fardeau de la preuve est renversé (
Cossali Sauvain
, Egalité entre femmes et hommes, FJS no 545).
En revanche, si le juge considère que la discrimination est entièrement douteuse ou qu’elle a simplement été alléguée, il doit débouter le travailleur (ATF
126 III 395
). Lorsque le travailleur ressent l’existence d’une discrimination, la présomption vaut également sur le caractère sexiste de la discrimination. Ainsi, le travailleur ne doit pas prouver, de manière cumulative, une différence de traitement en matière de salaire et sa nature sexiste. Dès lors, lorsque des travailleurs de sexes opposés ont une position semblable dans l’entreprise avec des cahiers des charges comparables, il est présumé, s’il y a une différence de rémunération entre les deux, que celle-ci est de nature sexiste, de sorte que c’est alors à l’employeur d’apporter la preuve de la non discrimination (ATF
127 III 207
; ATF
125 II 541
; ATF
125 III 368
). L’employeur apportera alors la preuve de l’égalité des salaires au sein de l’entreprise ou la justification des différences pour des motifs objectifs (valeur du travail, formation, ancienneté, qualification, expérience, domaine concret d’activité, prestations et risques encourus, considérations sociales telles que charges familiales ou âge).
Si l’équivalence entre les fonctions dans une entreprise où la valeur comparative des activités différentes n’est pas patente, il faudra même recourir à un avis d’expert lequel devra faire porter son examen auprès d’un seul et même employeur (ATF
130 III 145
consid. 3.1.2).
La discrimination peut résulter de la fixation du salaire de la personne déterminée lorsqu’il est comparé à d’autres personnes du sexe opposé ayant une position semblable dans l’entreprise (ATF
127 III 207
).
Il peut également y avoir discrimination en matière de promotion lorsqu’une personne se voit promettre un titre qu’elle n’obtient pas alors que son prédécesseur, ayant la même fonction, s’est vu attribuer ce titre immédiatement (ATF
130 III 145
). L’employeur pourra rapporter la preuve que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs (ATF
127 III 207
). Constituent des motifs objectifs ceux qui peuvent influencer la valeur même du travail, comme la formation, l’ancienneté, la qualification, l’expérience, le domaine concret d’activité, les prestations effectuées, les risques encourus, le cahier des charges. L’employeur doit démontrer que la différence de traitement est justifiée parce qu’il poursuit un but objectif qui répond à un véritable besoin de l’entreprise et que les mesures discriminatoires adoptées sont propres à atteindre le but recherché, sous l’angle du principe de la proportionnalité (ATF
126 III 395
).
Le principe doit être reconnu que l’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale, sous réserve de l’existence de motifs objectifs justifiant la différence de traitement. Il faudra dès lors faire toutes constatations nécessaires : « quant aux tâches effectuées par la demanderesse et par les autres employés du défendeur, quant à la complexité des tâches en question, quant à l’accomplissement par les intéressés d’autres tâches administratives ou organisationnelles accessoires , quant à la rémunération de ces travailleurs, quant à la valeur de leur travail et le cas échéant, quant aux motifs objectifs propres à  justifier une disparité de traitement » (ATF
127 III 207
consid. 7).
Il convient dans le cas d’espèce de comparer les tâches exécutées par l’appelante au cours de sa carrière professionnelle chez E_____SA et E2_______ SA, avec celles d’autres collaborateurs.
Les fonctions telles que décrites ne sont pas comparables à celles d’autres collaborateurs. Sur le plan organisationnel, l’appelante travaillait pour deux entités, aidée parfois d’un collaborateur. Elle n’était pas membre de la direction. Son salaire était supérieur à celui d’un comptable superviseur, et environ semblable à celui de la cheffe du personnel. Même si son travail nécessitait un sens des responsabilités, de l’organisation, du sens des relations humaines et justifiait plusieurs déplacements, on ne saurait le comparer à celui d’un directeur, ayant de nombreuses personnes sous ses ordres. Un titre universitaire n’est pas suffisant à donner droit à un poste dirigeant dans une entreprise, pas plus qu’à un salaire élevé. Dans de nombreuses entreprises, les commerciaux sans formation particulière sont bien mieux rémunérés que des ingénieurs diplômés. D’ailleurs, l’appelante a cherché mieux, mais n’a rien trouvé de convenable au niveau du salaire.
Quant à une éventuelle discrimination à la promotion, on relèvera tout d’abord que E_____SA a fortement réduit ses effectifs. Elle a nommé A1_________ en 1982 en tant que directeur. A_____ a fait carrière chez E_____SA alors que l’appelante s’occupait du centre N___ et de E2_________ SA . Il a été nommé
Senior Manager
en 1990, bien avant l’entrée en vigueur de la LEg. Auparavant, il avait déjà 14 personnes sous ses ordres. En son temps, l’appelante n’avait pas posé sa candidature à un autre poste et ne s’était pas opposée à cette promotion. On ne saurait considérer qu’il y a eu discrimination à la promotion, soit que l’appelante a été écartée de la promotion à une fonction de directrice en raison de son sexe.
Le jugement des prud’hommes sera confirmé sur ce point.
8. Quant à l’indemnité de licenciement, l’employeur ne s’est engagé contractuellement à aucun autre versement sauf le treizième salaire. L’indemnité de licenciement que réclame T________ ne constitue pas une indemnité pour longs rapports de service mais plutôt une gratification, au sens de l’art. 322 let d CO. C’est une rétribution spéciale accordée à des occasions particulières et dépendant dans une certaine mesure de la volonté de l’employeur, si ce n’est dans son principe, à tout le moins dans son montant. L’engagement de l’employeur de verser une gratification peut-être prévue dans le contrat ou résulter, pendant les rapports de travail, d’actes concluants comme le versement régulier et sans réserve d’une gratification (
Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez,
Commentaire du contrat de travail, 3 éd. ad art 322 CO, p.95) . Il est ainsi admis qu’une gratification est due lorsque l’employeur l’a versée sans interruption pendant trois années consécutives (
Staehelin
, Commentaire zurichois, n. 6 ad art. 322 d CO;
Wyler
, Droit du travail p.120). Selon la doctrine la plus récente, la déclaration verbale ou le comportement des parties peuvent impliquer le caractère obligatoire de gratification, malgré la lettre diamétralement opposée du contrat de travail (
Senti
, Die Abgrenzung zwischen Leistungslohn und Gratifikation, in AJP-PJA 2002 p. 677). A défaut d’indice permettant d’admettre que l’employeur s’est engagé à verser une gratification, l’on doit admettre que jurisprudence et doctrine reconnaissent le principe de l’égalité de traitement dans le paiement d’une gratification. Cela veut dire que l’employeur doit traiter de manière égale les travailleurs se trouvant dans une situation semblable dans l’attribution des bonus. Toutefois, même en tenant compte du principe de l’égalité de traitements, l’employeur reste libre dans le choix des principes qu’il pose permettant de différencier les employés. Il pourra créer des groupes d’employés dans l’attribution des gratifications. En cela, il faut admettre le principe de la liberté contractuelle qui sous-tend l’existence de différences entre différents employés (JAR 1985 p. 128;
Streiff/von Kanenel
, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht n° 20
ad
art. 322 CO, n° 5
ad
art. 322 d CO et n° 12
ad
art. 328 CO). Même une décision subjective et arbitraire venant de l’employeur ne représente une atteinte à la personnalité, soit une atteinte à l’interdiction de discrimination, que si elle laisse transparaître une sous-évaluation de la personnalité du travailleur qui soit blessante pour ce dernier. Il est donc tout a fait admissible de favoriser certains employés dans une entreprise (ATF
129 III 276
). Les employés n’ont droit à une égalité de traitement qu’en ce qui concerne un plan social lors de licenciements collectifs (
Wyler
, Droit du travail, p.364).
La Cour constate tout d’abord qu’un plan social avait été mis en place lors des licenciements collectifs en 1985. A cette occasion, des primes de licenciement ont été versées. De 1997 à 1999, des indemnités ont aussi été attribuées dans dix cas sur treize. En 2000 et 2001, la direction a pris la décision de ne plus s’en tenir à cette pratique. C’est ainsi que la plupart des collaborateurs, dont l’appelante, n’a pas reçu d’indemnité.
Il apparaît dès lors que T________ n’a pas été moins bien traitée que les autres personnes ayant quitté la société en 2000 et 2001. A ce propos il n’y a pas eu discrimination, soit le versement de la prime de façon arbitraire à une minorité d’employés qui auraient été des hommes en excluant les femmes.
Le jugement querellé sera aussi confirmé en tant qu il a nié le droit de l’appelante à une indemnité de licenciement.
9. La Cour d’appel estime que l’audition de témoins B1______ et C1_____ est inutile puisque ces témoignages portent sur des faits admis par l’intimée, soit qu’une indemnité pour licenciement a été versée et que des propositions transactionnelles ont été formulées par l’intimée, ce qui ne constitue pas un aveu de responsabilité. Quant à la demande de production de pièces, elle n’est, en l’occurrence, pas opportune. Les nombreux témoins entendus sous serment permettent d’être convaincu du fait qu’il n’y a pas eu discrimination.
10.         En ce qui concerne l’action de délivrance d’un certificat de travail, il est relevé que la demande du 1
er
mars 2002 conclut à la condamnation par E_____SA de fournir à T________ un certificat de travail conforme à l’art. 330a al. 1 CO. Cette conclusion a été admise de sorte que l’appel, sur ce point est irrecevable (
Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt
, Commentaire de la procédure civile genevoise, ad art. 291).
Selon l’art. 330a CO, le travailleur peut demander en tout temps à l’employeur un certificat de travail portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et de sa conduite. Le certificat doit correspondre à la vérité, ce qui interdit notamment à l’employeur d’utiliser un code discréditant le travailleur sous couvert d’appréciation neutre (
Duc/Subilia
, Commentaire bernois, n° 20 ad 330 a). Toutefois, lorsqu’un certificat de travail est incomplet ou ne reflète pas la réalité, le travailleur peut proposer lui-même une version de remplacement (
Wyler
, Droit du travail p. 274). L’appelante n’a pas pris de conclusions précises à ce propos, mais on doit considérer que le projet de certificat de travail établi par l’intimée ne contient aucune appréciation quant à la conduite de son ancienne collaboratrice. La condamnation qui lui est faite de fournir un certificat conforme à l’article 330 let a CO est toutefois adéquate et permettrait à l’appelante, en cas de refus d’exécution de réclamer une indemnité pour le dommage qui lui serait causé.
11.         La procédure est gratuite pour les parties, conformément aux articles 76 LJP et 343 CO.
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 4,
A la forme :
-          Reçoit l’appel formé par T________ contre le jugement du Tribunal des prud’hommes de Genève du 27 février 2003 rendu dans la cause n° C/5302/2002-4.
Au fond :
-               Confirme ledit jugement
-               Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
La greffière de juridiction Le président