ge_gerichte · ATAS/1009/2005 · 2005-11-22 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2123/2005 ATAS/1009/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 1
du 22 novembre 2005

En la cause

Monsieur B , domicilié à Genève recourants
Madame C , domiciliée à Chancy - Genève

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, intimée

sise route de Chêne 54 à Genève

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Karine STECK et Maya CRAMER, Juges

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EN FAIT

La société X SA a été inscrite au registre du commerce à Genève le
10 octobre 1990. Elle s'est dotée de nouveaux statuts en date des 1° février 1999
et 17 janvier 2001. Son but a été modifié à cette dernière date et est devenu celui
d'activité d'import et d'export, d'opérations commerciales, de négoce et de
distribution, et de prise de participations dans toutes entreprises visant des buts
identiques ou analogues. Monsieur B en a été l'administrateur,
titulaire de la signature individuelle, du 25 juillet 2000 au 28 novembre 2003.
Madame C a repris cette fonction à compter de cette date.

La société est affiliée en tant qu'employeur auprès de la Caisse cantonale
genevoise de compensation (ci-après la caisse) depuis mars 1999. Constatant que
les cotisations paritaires AVS-AI n'étaient pas versées dans les délais, celle-ci a
été contrainte de diriger contre la société des poursuites et de lui adresser des
menaces de plaintes pénales. Des actes de défauts de biens lui ont été finalement
délivrés.

Par décision du 22 mars 2005, la caisse a ainsi réclamé à Monsieur B

le paiement de la somme de 11'303 fr. 30 à titre de réparation du dommage subi
ensuite du non-paiement des cotisations paritaires AVS-AÏI dues par la société au
30 septembre 2003. Elle a par ailleurs, par décision du même jour, fixé à

18'582 fr. 15 le montant dû par Madame C pour la période janvier
2002 à juin 2004.

Représentés par la fiduciaire Y SA, les deux administrateurs ont
formé opposition. Monsieur B allègue avoir demandé aux
actionnaires de X SA de prendre toutes les mesures afin de

régulariser les comptes auprès de la caisse. Il a par la suite fait effectuer des
versements jusqu’à concurrence de la totalité de la part employés. Il conteste de ce
fait, avoir intentionnellement ou par négligence grave causé un préjudice.
Madame C , quant à elle affirme qu’il n’y a eu aucun salaire déclaré
après sa nomination.

Par décisions du 19 mai 2005, la caisse a rejeté les oppositions, considérant que
les arguments invoqués ne lui permettaient pas de revoir sa position. Elle a
cependant ramené le montant de 11'303 fr. 30 à 10'415 fr. 35.

Monsieur B a interjeté recours le 17 juin 2005 contre la décision à lui
notifiée. Il considère que l’art. 52 LAVS ne lui est pas applicable, dès lors qu’il
n’a pas agi intentionnellement ou par négligence grave dans le but de causer un
dommage à l’assurance. Il conteste l'argument de la caisse selon lequel il lui
incombait de veiller à ce que les cotisations soient payées dans les délais. Il estime
en effet que "X SA dans sa structure légale a un directeur. Comme

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pour tout autre créancier la responsabilité du paiement des créances incombait à
ce dernier. Ceci est clairement défini dans mon mandat d'administrateur". Il
souligne par ailleurs que "lors de l'assemblée générale extraordinaire de
X SA du 20 mars 2003, j'ai attiré l'attention des associés sur la
situation de la société et principalement sur les montants dus à la caisse cantonale
de compensation AVS. J'ai insisté pour que des versements mensuels pour un
montant total de 1'950 fr. soient effectués. Cette disposition a été admise par
l'assemblée. Lors de l'assemblée générale extraordinaire du 20 novembre 2003,
j'ai remis aux actionnaires l'état des comptes de la société à cette date qui
mentionne les sommes dues à la caisse AVS".

Madame C n’a pas recouru.
Dans sa réponse du 24 août 2005, la caisse a conclu au rejet du recours.

Par ordonnance du 30 août 2005, le Tribunal de céans a appelé en cause Madame
C

Par courrier du 30 septembre 2005, celle-ci s'est déterminée. Elle reconnaît
l'existence de la dette de cotisations AVS due à la caisse au 28 novembre 2003.
Elle conteste en revanche qu'un dommage ait été causé à celle-ci ensuite, puisque
la société ne développe plus d'activités depuis cette date.

Les parties ont été entendues par le Tribunal de céans le 8 novembre 2005.
Madame C a précisé qu'elle n'avait pas mandaté la fiduciaire
Y SA pour former opposition en son nom. Elle confirme, si besoin
est, n'avoir pas non plus interjeté recours contre la décision sur opposition qui lui
a été notifiée. Elle explique s'être arrangée directement avec la caisse s'agissant
des cotisations 2004.

Le recourant a produit trois courriers desquels il ressort que Monsieur
D , actionnaire de la société, a convenu avec la caisse d'un plan de
paiement global concernant les cotisations AVS et contributions AF pour les
années 2000 à 2003. Invité par le Tribunal de céans à expliquer quelles étaient ses
tâches au sein de la société, le recourant a déclaré qu'il était administrateur de la
société X SA dans le cadre d'un mandat bien précis; il ne s'occupait
ainsi ni de la marche, ni de la gestion de la société. Il a plus particulièrement
souligné qu'en tant qu'administrateur chargé de ce type de mandat, "on ne
comprend ce qui se passe que lorsque l'on reçoit les commandements de payer. Je
n'avais pas, avant, la connaissance de ce qui se passait, je n'avais du reste pas été
mandaté pour cela".

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à
l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-
vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1° janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce qui
concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée
de manière plus détaillée qu'auparavant à l’art. 52 LAVS et les art. 81 et 82
RAVS ont été abrogés.

Le recours, interjeté en temps utile, est recevable (articles 56 et 60 LPGA).
Aux termes de l'art. 52 LAVS:

"L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des
prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation.

La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du
dommage par décision.

Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation
compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la
survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut
renoncer à invoquer la prescription".

Le délai de deux ans court du moment où la caisse de compensation à
connaissance du dommage et également de la personne tenue à le réparer (RCC
1991, p.132). La caisse a connaissance du dommage dès le moment où, avec toute

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l'attention que l'on peut attendre d'elle, elle doit constater qu'elle ne peut plus
recouvrer les cotisations (VSI 1996, p. 167).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de
compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit
d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une
obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b; 113 V 181, consid.
2; 112 V 8, consid. 4d, 158; 108 V 52, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait
déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à
distribuer" (cf. FRITSCHE : "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112),
d'où résulte la perte de la créance de la Caisse.

En cas d'actes de défauts de biens provisoires au sens de l'art. 115 al. 2 de la loi
fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), il ne peut
être question de la connaissance du dommage que lorsqu'il est manifeste, au vu
des circonstances, que l'on ne peut plus rien attendre d'une procédure en
recouvrement (inactivité de l'entreprise) (RCC 1990, p. 302; RCC 1991, p. 132).

Lors de poursuites par voie de saisie, le créancier qui n'a pas été payé
intégralement sur le produit de la réalisation reçoit un acte de défaut de biens
définitif après saisie - lequel est fondé sur le résultat de la réalisation - à la
différence de l'acte de défaut de biens provisoire après saisie, qui est fondé sur
l'estimation de l'office - pour le montant impayé, c'est-à-dire pour le montant de
son découvert (cf. art. 149, al. 1 LP; GILLIERON, Poursuites pour dettes, faillite
et concordat, in Collection juridique romande, Lausanne 1985, p. 224). Il peut
arriver qu'un acte de défaut de biens définitif après saisie soit délivré sans
réalisation préalable. Ainsi, le procès-verbal de saisie vaut acte de défaut de biens
définitif, lorsqu'il indique que les biens saisissables font entièrement défaut
(art. 115, al. 1 en relation avec l'art. 149 LP; ATF 113 V 258, consid. 3 c, RCC
1988, p. 137; GILLIERON, op. cit. pages 179, 224).

Des procès-verbaux de saisie valant actes de défauts de biens ont été délivrés à la
caisse par l'office des poursuites les 22 et 23 novembre 2004, étant indiqué que
"l'office n'a pas constaté chez le débiteur de biens saisissables. Il n'a pas pu
procéder à une saisie de salaire. La société débitrice ne possède aucun actif, n'a
pas de créances à faire valoir contre des tiers, et ne possède pas de compte
bancaire". C'est à ce moment-là que la caisse a su qu'elle subirait un dommage.
Force dès lors est de constater que par son action en réparation du dommage,
notifiée le 22 mars 2005, la caisse a respecté le délai de péremption de deux ans
dès la connaissance du dommage, ainsi que le délai de cinq ans à compter du fait
dommageable (actes de défauts de biens des 22 et 23 novembre 2004).

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Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation
subit une perte (RCC 1972, p. 687). Appartiennent à ce montant les cotisations
paritaires (cotisations patronales et d'employés ou ouvriers) dues par l'employeur,
les contributions aux frais d'administration, les intérêts moratoires, les taxes de
sommation et les frais de poursuite (Directives de l'OFAS sur la perception des
cotisations N° 7015 et ss.).

Le dommage est survenu dès que le montant dû de par la loi ne peut plus être
recouvré pour des raisons juridiques ou de fait (RCC 1978, p. 259). Il en va ainsi
lorsque la créance de cotisations est périmée par suite de prescription au sens de
l'art. 16 al. 1 LAVS ou lorsque l'employeur est insolvable, ce qui est le cas en
l'espèce puisqu'il y a eu délivrance d'un acte de défauts de biens. Aussi le
dommage subi par la caisse représente-t-il le montant des cotisations paritaires
AVS-AI resté impayé pour un total de 10'415 fr. 35, s'agissant du recourant.

L'art 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et ss. RAVS, prescrit
l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié
et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les
employeurs doivent envoyer aux caisses périodiquement les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir des décomptes est pour
l'employeur une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal
fédéral des assurances (TFA) a déclaré à réitérées reprises que la responsabilité de
l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (RCC 1987
p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des
prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de
réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (RCC 1985 p. 646).

Le TFA a affirmé expressément que l’obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant
PAVS (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui
constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-observation de
prescriptions peut admettre que l’employeur a violé celles-ci intentionnellement
ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n’existe pas d’indice
faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l’absence d’une faute (cf.
ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment
quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est
engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations -

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10.

DP; ATFA 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136,
consid. 3c; ATFA 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le
comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société
anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'art. 754, ler al., en corrélation avec l'art.
759, ler al. du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de
l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de
même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur
cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les
personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont
réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non
seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais
également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des
organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part
prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353,
consid. Sa; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A. ;
FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss).

En l’occurrence, le défendeur était l'administrateur unique de la société, titulaire
de la signature individuelle, du 25 juillet 2000 au 28 novembre 2003, et inscrit
comme tel au registre du commerce. Il a dès lors indiscutablement la qualité
d’organe formel de la société anonyme. (cf. FORSTMOSER, op. cit. N° 654 et 655,
p. 2089 ; GUHL, MERZ & KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7ème
éd., p. 691; ATF 86 II 271 et 93 II 22).

De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu’il y avait négligence grave
lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé
de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans
les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en
droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut
ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur
de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu'il s’agit d’une société anonyme, on
peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention
qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978,
p.261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu'il s’agit
d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202
consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b).

En l'espèce, le défendeur allègue n'avoir agi que dans les limites d'un mandat bien
précis qui lui a été confié par les actionnaires de la société, et plus
particulièrement par Monsieur D . Il fait valoir qu'il agissait à titre
fiduciaire.

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11.

12.

Le Tribunal de céans s'étonne de ce que le défendeur semble considérer qu'il
existe différents types d'administrateurs inscrits au registre du commerce, dont la
responsabilité serait traitée différemment, alors qu'il déclare par ailleurs avoir une
certaine expérience en la matière: il est notamment administrateur d'une
fiduciaire, la société Y SA. Il y a lieu de rappeler à cet égard que le
fait d'être profane en matière de droit ne décharge pas l'organe de sa responsabilité
(RCC 1986, p. 420).

Le recourant reconnaît ne pas s'être préoccupé de la gestion de la société, et
estime qui plus est, qu'il ne lui appartenait pas de le faire. Un administrateur peut
certes déléguer à des tiers les fonctions de gestion. Cette délégation ne le décharge
cependant pas de son obligation de surveillance au sens de l'art. 716a al. 1 CO
(RCC 1989, p. 116).

Il allègue à cet égard avoir attiré l'attention des actionnaires sur les montants dus à
la caisse AVS lors des deux assemblées générales des 20 mars et 20 novembre
2003. Force est cependant de constater qu'il est ainsi intervenu tardivement, les
premières cotisations impayées datant de janvier 2002. En effet, l'administrateur
qui ne demande aucun renseignement sur le paiement et les décomptes des
cotisations, ne donne pas d'instructions, n'ordonne pas de contrôles alors que les
pertes prennent des proportions menaçantes, agit par négligence grave (RCC
1989, p. 116). Attendre plus particulièrement la notification de commandements
de payer avant de prendre de sérieuses mesures en vue de mettre fin à la gestion
illicite, ainsi qu'il l'a déclaré lors de la comparution personnelle des parties,
constitue une faute grave (RCC 1983, p. 102).

Constitue quoi qu’il en soit une faute grave le fait d'accepter et de conserver le
mandat d'administrateur sans exercer les pouvoirs et les devoirs qui sont attachés à
cette charge. Même le membre exclu ou tenu à l'écart de la gestion a l'obligation
de surveiller les personnes qui gèrent la société jusqu'à ce qu'il soit relevé de ses
fonctions (RCC 1989, p. 114; RCC 1986, p. 420).

Il convient de relever au surplus que la société était une petite entreprise avec une
structure administrative des plus simples; le capital-actions était de 50'000 fr.; le
recourant était administrateur unique et avait seul le droit de signature. On est
donc loin du cas spécial d'une grande entreprise dans lequel on pourrait
éventuellement admettre une certaine limitation de la responsabilité en matière de
contrôle (RCC 1978, p. 259).

Il y a ainsi lieu de constater que par passivité et par ignorance des responsabilités
incombant à un administrateur, le recourant s'est accommodé du non-paiement des
cotisations, et a, partant, commis une grave négligence.

Aussi le recours, mal fondé, doit-il être rejeté.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1.

Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.

Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière La présidente

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe le

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