ge_gerichte · ATA/358/2004 · 2004-05-04 · fr


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_____________ 
 
A/404/2003-TPE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 4 mai 2004 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Messieurs J, B et J-F D 
représentés par Me Dominique Burger, avocate 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DE L'ÉQUIPEMENT ET DU LOGEMENT 
 
 
 
 
 
 
 
 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/404/2003-TPE 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
Messieurs J. D., B. D. et J.-F. D. (ci-après : 
"les consorts D.") sont les propriétaires de l'immeuble 
situé à Genève. Ce bâtiment a appartenu à leur famille 
depuis de nombreuses années. 
 
2. 
L'immeuble 
comporte 
trois 
arcades 
au 
rez-de-chaussée 
et 
cinq 
étages 
comprenant 
des 
appartements et des bureaux. 
ff 
3. 
Au mois de juillet 2002, le département de 
l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après : 
le DAEL ou le département) a été interpellé au sujet de 
l'utilisation de locaux à des fins commerciales dans cet 
immeuble. Le département a effectué des recherches dans 
ses 
archives 
et 
a 
retrouvé 
des 
autorisations 
de 
construire portant soit sur des travaux, soit sur des 
changements d'affectation qui avaient été délivrées au 
cours des trente dernières années. Pour compléter son 
dossier, le département a requis le 11 octobre 2002 de la 
régie D. & Cie S.A. un état locatif de l'immeuble 
mentionnant l'affectation des locaux à ce jour. 
 
4. 
Le 4 octobre 2002, le DAEL constata que tout 
l'immeuble, 
hormis 
l'étage 
des 
combles 
aménagé 
en 
logement, selon l'autorisation de construire DD 52738 
délivrée le 22 septembre 1967, était loué à des fins 
commerciales. Le DAEL admettait avoir retrouvé dans ses 
archives une autorisation portant sur le changement 
d'affectation d'un appartement de 4 pièces au 4ème étage. 
Cette autorisation avait été délivrée dans la procédure 
APL 338. 
 
5. 
Un état locatif, daté du 1er juin 1975 et figurant 
dans le dossier de l'APL 338 mettait en évidence 
l'affectation commerciale d'une partie des locaux compris 
dans 
l'immeuble. 
Il 
mentionnait 
les 
affectations 
suivantes : 
au 
rez 
de 
chaussée, 
trois 
arcades 
commerciales; au 1er étage, un appartement de 5 pièces 
loué à Monsieur R. G., avec la mention "architecte"; au 
2ème étage, un appartement de 7 pièces loué à Monsieur J. 
G., avec la mention "pension" et un appartement de 5 
pièces 
loué 
à 
Monsieur 
G. 
G., 
avec 
la 
précision 
"médecin"; au 3ème étage, un appartement de 7 pièces loué 
à la société financière A. S.A. et un appartement de 5 
pièces loué à Monsieur R. Z., avec la mention "import 


 
 - 3 - 
 
 
 
export"; au 4ème étage, un appartement de 4 pièces était 
loué à Monsieur P. C. et Monsieur V. C., désignés comme 
"architectes", un appartement de 4 pièces à Madame M. M., 
mentionnée comme "expert comptable" et un appartement de 
4 
pièces 
indiqué 
comme 
vacant; 
au 
5ème étage, 
un 
appartement de 2 pièces, un appartement de 3 pièces et 6 
studios avaient été loués. 
 
6. 
Au vu de cette situation, le DAEL invita la régie 
D. & Cie à lui adresser une copie des états locatifs les 
plus anciens possible en mentionnant l'affectation des 
différents locaux. 
 
7. 
Le 15 octobre 2002, la régie D. & Cie communiqua 
au département un état locatif de l'immeuble mentionnant 
l'affectation des locaux à ce jour en rappelant qu'elle 
l'avait déjà fait le 26 août 2002. Le 22 novembre 2002, 
la régie D. & Cie communiqua au département la copie des 
plus anciens états locatifs qu'elle avait pu retrouver, 
soit ceux datant de 1967 et de 1969. 
 
8. 
L'état locatif du 9 mars 1967 ne mentionnait pas 
le type d'activité exercé au sein des appartements. Une 
comparaison avec l'état locatif de 1975 mettait en 
évidence les éléments suivants : le locataire du 1er 
étage était le même qu'en 1975; il en allait de même du 
locataire du 5 pièces au 2ème étage. En revanche, le 
locataire 
du 
7 
pièces 
au 
2ème 
étage, 
un 
certain 
Monsieur A., et les locataires du 3ème étage étaient 
différents. Au 5ème étage, un appartement de 4 pièces 
était vacant, un autre était loué par Mme M. et le 
troisième était loué par Monsieur C. B.. L'état locatif 
du 9 avril 1969 décrivait une répartition similaire des 
locaux. 
 
9. 
Le 10 décembre 2002, le DAEL informa la régie D. & 
Cie qu'au vu de l'état locatif de 1967, l'immeuble 
comportait à cette époque du 2ème au 4ème étage 6 
logements totalisant 31 pièces. L'APL 338 du 13 juin 1975 
avait 
autorisé 
le 
changement 
d'affectation 
d'un 
appartement de 4 pièces au 4ème étage. Les cinq autres 
logements 
avaient 
en 
revanche 
subi 
un 
changement 
d'affectation sans autorisation. Le département se devait 
de rétablir une situation conforme au droit et invitait 
les propriétaires à faire part de leurs observations dans 
un délai de 15 jours. 
 
10. 
Le 24 décembre 2002, les consorts D. ont contesté 
l'analyse effectuée par le département. Ils indiquaient 


 
 - 4 - 
 
 
 
que Monsieur J. D., qui a travaillé deux ans en 1960 et 
1962 à la régie D. & Cie, se souvenait du fait que 
l'immeuble était affecté par d'importantes nuisances de 
bruit et de pollution dues à sa situation et a été 
progressivement affecté à des activités. Ces changements 
étaient intervenus conformément à la loi et avaient fait 
en 1962 l'objet de demandes d'autorisation. Les consorts 
D. n'avaient toutefois pu retrouver que l'APL 338. Ils 
indiquaient également que le dossier relatif à l'APL 338 
contenait l'état locatif au 1er juin 1975 et qu'il 
appartenait à l'époque au département de réagir, ce qu'il 
n'avait pas fait. Ils soulignaient qu'en 1967, comme en 
1969, l'appartement du premier étage était occupé par 
l'architecte G., l'appartement du 2ème étage par le 
cabinet médical du Dr G. et que l'expert-comptable M. se 
trouvait déjà en 1967 au 4ème étage. Il en découlait que 
les 
changements 
intervenus 
entre 
1967 
et 
1975 
ne 
portaient que sur l'un des appartements du 2ème étage, 
les 
deux 
appartements 
du 
3ème 
étage, 
les 
deux 
appartements du 4ème étage, dont celui qui avait fait 
l'objet 
de 
l'APL 
338, 
l'octroi 
de 
cette 
dernière 
autorisation 
validant 
l'ensemble 
des 
changements 
intervenus auparavant. 
 
11. 
Le 10 février 2003, le DAEL a notifié aux consorts 
D. la décision faisant l'objet de la procédure de 
recours. 
Elle 
reconnaît 
une 
affectation 
commerciale 
légitime pour l'ensemble de la surface du 1er étage dans 
la mesure où l'appartement de 5 pièces avait été utilisé 
comme bureau depuis le début des années 1960 par M. G., 
architecte, et que l'appartement de 7 pièces avait été 
transformé sur la base d'une autorisation N° DD 84121 
délivrée le 18 juillet 1986 en surface commerciale pour 
permettre l'extension du restaurant se trouvant au rez de 
chaussée. 
Le 
DAEL 
admettait 
également 
l'affectation 
commerciale de l'appartement de 5 pièces situé au 2ème 
étage et utilisé comme cabinet médical par le Dr G. 
depuis 1957. Enfin, le département estimait également 
légitime l'affectation commerciale de l'appartement de 4 
pièces dont le changement d'affectation fut autorisé par 
l'APL 338 du 13 juin 1975. En revanche, les autres 
logements litigieux, soit l'appartement de 7 pièces au 
2ème étage, les deux appartements de 5 et 7 pièces au 
3ème étage et deux des trois appartements de 4 pièces au 
4ème étage n'avaient fait, selon le département, l'objet 
d'aucune 
autorisation 
de 
changement 
d'affectation. 
Partant, leur affectation commerciale était illégitime et 
le département avait ordonné la remise en location en 
tant que logement des cinq appartements concernés dans un 


 
 - 5 - 
 
 
 
délai de 90 jours dès la notification de la décision. 
 
12. 
Le 13 mars 2003, les consorts D. ont recouru 
contre la décision du 10 février 2003. Ils contestaient 
avoir procédé à des changements d'affectation illicites, 
déclarant avoir toujours agi en conformité avec la loi. 
Ils affirmaient que le fait qu'ils aient demandé une 
autorisation 
de 
changements 
d'affectation 
en 
1975 
démontrait qu'ils avaient dû se conformer à la loi pour 
les précédents changements d'affectation. De plus, les 
premières 
autorisations 
de 
changements 
d'affectation 
délivrées après l'entrée en vigueur de la première 
version de la LDTR en 1962 n'avaient pas un caractère 
très formel. En outre, lors de la création de nouveaux 
logements dans les combles en 1975, le département était 
parfaitement au courant de l'affectation commerciale du 
bâtiment et l'avait acceptée. Le département ne pouvait 
donc pas, 27 ans plus tard, ordonner la remise en l'état 
des logements sans violer le principe de la bonne foi. 
L'ensemble des changements d'affectation étant intervenus 
avant 1975, il s'était probablement écoulé plus de 30 ans 
entre ces derniers et le prononcé de la décision. Enfin, 
l'intérêt 
privé 
des 
propriétaires 
l'emportait 
sur 
l'intérêt public à remettre les marchés sur le logement; 
la décision serait disproportionnée. 
 
13. 
Le 15 avril 2003, le département a répondu au 
recours. 
L'immeuble 
sis 
au 
.. 
était 
un 
immeuble 
d'habitation constitué à l'origine de huit appartements 
dans les étages, puis, dès 1967, de huit appartements 
supplémentaires 
dans 
les 
combles. 
Seuls 
deux 
appartements, soit l'appartement de 7 pièces au rez de 
chaussée et un appartement de 4 pièces au 4ème étage, 
avaient fait l'objet d'un changement d'affectation en 
bonne et due forme respectivement par les autorisations 
DD 84121 et APL 338. Les consorts D. n'avaient pas été en 
mesure de prouver que l'immeuble avait fait l'objet de 
changements d'affectation autorisés par le département 
conformément 
à 
ce 
que 
prévoyait 
la 
loi 
sur 
les 
démolitions dans son ancienne et sa nouvelle teneur. Pour 
ce motif, l'affectation des cinq appartements litigieux 
était contraire à la loi. L'état locatif du 1er juin 1975 
annexé à l'APL 338 ne saurait constituer un changement 
d'affectation 
se 
substituant 
à 
une 
autorisation 
de 
construire. Les consorts D. n'auraient pas un intérêt 
privé 
prépondérant 
par 
rapport 
à 
l'intérêt 
public. 
L'absence de réaction du département, après avoir pris 
connaissance de l'autorisation de l'état locatif du 
1er juin 
1975, 
ne 
constituait 
pas 
une 
assurance 


 
 - 6 - 
 
 
 
autorisant les consorts D. à se prévaloir de la bonne foi 
et imposant au département de renoncer au rétablissement 
d'une situation conforme au droit. Enfin, la prescription 
acquisitive 
ne 
saurait 
être 
invoquée, 
le 
caractère 
d'habitation d'un bâtiment ne pouvant être perdu par 
l'écoulement du temps et le propriétaire ne pouvant tirer 
un droit acquis d'un usage ancien. Même si une telle 
prescription était envisageable, les consorts D. ne 
pourraient l'invoquer, car les changements d'affectation 
seraient intervenus depuis moins de 30 ans. 
 
14. 
Le 9 mai 2003, les consorts D. ont répliqué. Les 
autorisations de changements d'affectation antérieures à 
1975 avaient probablement été délivrées par lettre. Selon 
eux, la présentation de l'état locatif du 1er juin 1975 
constituait un indice selon lequel la situation exposée 
par les propriétaires de l'époque était conforme à la loi 
et le 
département 
connaissait 
cette 
situation 
puis 
l'avait 
tolérée 
pendant 
27 
ans. 
Les 
changements 
d'affectation seraient intervenus entre 1969 et 1975 et 
vraisemblablement avant 1972, soit plus de 30 ans 
auparavant. Ils avaient un intérêt privé important en 
raison des dommages qu'ils subiraient du fait du coût des 
travaux 
nécessaires 
pour 
transformer 
les 
locaux 
commerciaux en logements. Enfin, l'intérêt privé des 
locataires commerciaux qui devraient trouver de nouveaux 
bureaux. 
 
15. 
Le DAEL a dupliqué le 20 juin 2003. La preuve du 
changement 
d'affectation 
incombait 
aux 
consorts 
D.. 
C'était 
à 
eux 
de 
démontrer 
que 
les 
changements 
d'affectation seraient intervenus soit par le biais de la 
délivrance d'une autorisation en bonne et due forme, soit 
avant l'entrée en vigueur de l'ancienne loi sur les 
démolitions, transformations et rénovations de maisons 
d'habitation du 17 octobre 1962, ce qu'ils n'avaient pas 
fait. 
Le 
département 
rappelait, 
s'agissant 
de 
la 
prescription 
acquisitive, 
un 
arrêt 
du 
Tribunal 
administratif (ATA T. du 15 avril 2003), reprenant la 
jurisprudence du Tribunal fédéral, qui avait admis un 
délai de 30 ans à l'échéance duquel un ordre de remise en 
état ne pouvait plus être ordonné. Il a souligné que 
cette jurisprudence ne valait que dans le cas d'un 
changement d'affectation autorisé à titre précaire. Le 
Tribunal administratif a précisé que la possibilité 
d'exiger la mise en conformité d'une situation conforme 
au droit n'était valable qu'en l'absence de la tolérance 
de la part de l'autorité, cette dernière n'étant retenue 
que 
dans 
des 
circonstances 
exceptionnelles. 
Le 


 
 - 7 - 
 
 
 
département 
a 
contesté 
avoir 
toléré 
le 
changement 
d'affectation au seul motif qu'il aurait eu connaissance 
de 
l'état 
locatif 
en 
vigueur 
en 
1975. 
Selon 
le 
département, les consorts D. ne pouvaient donc pas se 
prévaloir de la prescription trentenaire. Il a contesté 
également l'intérêt privé des recourants. 
 
16. 
Le 18 novembre 2003, le Tribunal administratif a 
requis du conseil des consorts D. la communication des 
informations suivantes : 
 
 
Date d'entrée de Monsieur J. A. M. comme locataire de 
l'appartement de 4 pièces sis au 4ème étage; 
 
 
Nombre de pièces utilisées par Mme M. pour son activité 
professionnelle dans l'appartement de 4 pièces sis au 
4ème étage. 
 
17. 
Le 
25 
novembre 
2003, 
les 
consorts 
D. 
ont 
communiqué au Tribunal administratif une copie du bail à 
loyer conclu entre la SI Immobilière, M. M., comptable, 
et Mme M. le 17 octobre 1968. Ce bail mentionne que les 
locaux étaient destinés à l'usage de bureaux et à une 
habitation familiale. Ce bail annulait et remplaçait 
l'ancien bail daté du 23 août 1951 entre la Société 
immobilière et Mme M.. Les consorts D. ne pouvaient en 
revanche pas indiquer la répartition entre les locaux 
utilisés 
à 
des 
fins 
d'habitation 
et 
à 
des 
fins 
professionnelles. 
 
18. 
Le 18 novembre 2003, le Tribunal administratif a 
requis de la direction cantonale de la mensuration la 
date à laquelle son service avait établi et/ou contrôlé 
la destination du bâtiment sis sur la parcelle n° 4770, 
feuille 33, section Genève cité, ainsi que le motif de la 
désignation 
de 
la 
destination 
des 
locaux 
comme 
"Hab.-activité". 
 
19. 
Le 28 novembre 2003, la direction cantonale de la 
mensuration officielle a indiqué que dans le cadre d'un 
projet "nomenclature des bâtiments" initié le 7 septembre 
1999, le renouvellement des désignations des bâtiments 
cadastraux a été effectué en substituant les anciennes 
destinations par les nouvelles, obtenues lors d'une 
enquête systématique réalisée sur le terrain. Cette 
substitution a eu lieu le 20 juillet 2000. A cette date, 
le 
bâtiment 
appartenant 
aux 
recourants 
a 
vu 
sa 
destination "magasins, logements" être substituée par la 
destination "Hab. activité". Selon la direction cantonale 


 
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des mensurations, cette nouvelle destination vise un 
bâtiment mixte de catégorie 2 utilisé à la fois pour 
l'habitation 
et 
pour 
des 
activités 
économiques 
ou 
administratives, éducatives, associatives, etc. 
 
20. 
Le 18 novembre 2003, le Tribunal administratif a 
requis du département la production complète des dossiers 
d'autorisation 
de 
transformation 
des 
combles 
du 
22 septembre 
1967 
(DD 
52738), 
d'autorisation 
de 
changement d'affectation du 13 juin 1975 (APL 338) et 
d'autorisation de changement d'affectation du 18 juillet 
1986 (DD 84121). 
 
21. 
La demande du 22 septembre 1967 faisant l'objet de 
la procédure DD 52738 avait pour objet l'utilisation des 
combles 
en 
appartements 
(la 
transformation 
en 
six 
studios, un appartement de 2 pièces et un appartement de 
3 pièces). Elle portait également sur la transformation 
de l'ascenseur. Ce dossier d'autorisation ne contient 
aucun 
élément 
pertinent 
relatif 
à 
l'affectation 
de 
l'immeuble. 
 
22. 
Le dossier de l'APL 338 contient une lettre du 
6 juin 1975 de la régie D. & Cie à la police des 
constructions exprimant le souhait de la SI Immobilière 
de louer commercialement un appartement de 4 pièces au 
4ème étage, loué précédemment par M. et Mme B.. La 
requête 
mentionnait 
les 
tentatives 
infructueuses 
de 
relocation de l'appartement en raison du caractère trop 
bruyant du lieu. Un état locatif était joint à la requête 
et précisait : "comme vous pouvez le constater, cet 
immeuble 
est 
presque 
déjà 
loué 
entièrement 
commercialement, à l'exception du 5ème étage où nous 
avons créé il y a quelques années des studios dans les 
combles". 
 
23. 
Le 11 juin 1975, la délégation du logement a donné 
un préavis favorable au changement d'affectation au motif 
que l'immeuble en cause est "déjà fortement à usage 
commercial et peu apte à du logement (très bruyant)". Sur 
cette base, le 13 juin 1975, le DAEL a autorisé la régie 
D. & Cie à procéder au changement d'affectation d'un 
appartement de 4 pièces au 4ème étage de logement en 
bureau. 
 
24. 
La demande DD 84121 portait sur la transformation 
de l'appartement de 7 pièces du 1er étage en locaux 
complémentaires au restaurant exploité au rez de chaussée 
de l'immeuble. Les pièces jointes à la requête mettaient 


 
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en évidence que les locaux composant l'appartement de 
7 pièces avaient été loués à titre commercial pendant 
plusieurs années avant le dépôt de la demande de 
changement d'affectation. La fiche état de l'immeuble 
figurant dans le dossier sous la rubrique "Genre de 
bâtiment" mentionnait qu'il s'agissait d'un bâtiment 
"commercial". En outre, il ressort des pièces qu'une 
délégation de la Commission des monuments, de la nature 
et des sites avait procédé à une inspection des lieux. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Le présent recours a été interjeté en temps utile 
devant la juridiction compétente (art. 56A de la loi sur 
l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 
05); art. 63, alinéa 1, lettre a de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 
10). 
 
2. 
La procédure en cause se réfère à des faits qui se 
sont déroulés sur une longue période de 1951 à 2003. Le 
17 octobre 1962 a été adoptée la loi sur les démolitions 
et transformation d'habitation (LD), soit la première loi 
restreignant 
les 
démolitions 
et 
transformations 
de 
maisons 
d'habitation 
en 
raison 
de 
la 
pénurie 
de 
logements. 
Cette 
loi 
établissait 
le 
principe 
selon 
lequel, sauf dérogation, nul ne peut faire modifier 
sensiblement la destination d'une maison d'habitation 
occupée ou inoccupée. C'est cette loi qui était en 
vigueur 
au 
moment 
de 
l'octroi 
de 
l'autorisation 
d'aménager les combles en 1967. 
 
3. 
La législation a été modifiée et complétée à 
plusieurs reprises. Elle a toutefois maintenu le principe 
de 
l'interdiction 
du 
changement 
d'affectation 
des 
bâtiments d'habitation, sauf dérogation du DAEL. Dans sa 
teneur 
actuelle, 
la 
loi 
sur 
les 
démolitions, 
transformations et rénovations de maisons d'habitation du 
25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20) est une loi qui a été 
adoptée le 25 janvier 1996. 
 
4. 
La LD de 1962 ne comporte aucune définition de la 
notion de changement d'affectation. Elle parle d'ailleurs 
de modification de "destination". En revanche, cette 
notion a été précisée lors des changements législatifs 
subséquents et le Tribunal administratif a développé une 
jurisprudence constante sur cette question. Le but de la 


 
 - 10 - 
 
 
 
législation et son esprit étant restés identiques, il 
convient de s'y référer. 
 
5. 
L'article 3, alinéa 3 LDTR prévoit que, par 
changement d'affectation, on entend toute modification, 
même en l'absence de travaux, qui a pour effet de 
remplacer des locaux à destination de logements par des 
locaux à usage commercial, administratif, artisanal ou 
industriel. 
 
6. 
Selon 
la 
jurisprudence 
constante 
du 
Tribunal 
administratif, 
la 
constatation 
d'un 
changement 
d'affectation ne saurait dépendre du genre d'activité 
considérée, mais uniquement des conséquences de cette 
activité, à savoir si elle est de nature à soustraire du 
marché du logement un appartement affecté jusqu'alors à 
l'habitation (ATA C. du 23 septembre 1987 et G. du 
24 janvier 1990). La jurisprudence a confirmé le refus 
d'autoriser 
la 
transformation 
d'appartements, 
même 
partielle, en locaux à usage professionnel, que ce soit 
un cabinet médical, une étude d'avocat, un laboratoire ou 
un jardin d'enfants (ATA M. du 30 octobre 1984; P. du 30 
mars 1985; F. du 8 juin 1986 et C. du 23 septembre 1987) 
car un tel changement d'affectation aurait pour effet de 
soustraire du marché du logement un appartement affecté 
jusqu'alors à l'habitation, ce en violation de l'article 
5 LDTR. 
 
7. 
En l'espèce, l'immeuble a certes été conçu à 
l'origine comme un immeuble destiné au logement, sous 
réserve des arcades au rez de chaussée. Toutefois, à 
partir des années soixante, il a été affecté au moins en 
partie à des activités commerciales et a donc été 
soustrait au marché du logement. Le litige porte sur la 
question de savoir si l'affectation commerciale des 
appartements visés par la décision du DAEL a été 
autorisée ou si elle peut être admise pour un autre 
motif. 
 
8. 
Le dossier de l'autorisation DD 52738 requise le 
22 septembre 1967 ne contient aucun élément pertinent 
relatif à l'affectation de l'immeuble. Il faut néanmoins 
mettre en relation cette procédure d'autorisation avec 
l'état locatif du 9 mars 1967 produit par les recourants. 
Ce document mentionne le futur état locatif des combles 
transformés ainsi que l'évolution de l'état locatif des 
appartements existants dès le 1er avril 1969, soit après 
les travaux de transformation. Il s'agit probablement de 
l'état locatif qui a dû être communiqué au DAEL dans le 


 
 - 11 - 
 
 
 
cadre de la demande d'autorisation DD 52738. 
 
9. 
Les appartements faisant l'objet de la décision du 
DAEL sont l'appartement de 7 pièces au 2ème étage, les 
deux appartements de 5 et 7 pièces au 3ème étage et deux 
des trois appartements de 4 pièces au 4ème étage. Selon 
l'état locatif du 9 mars 1967, ils étaient loués 
respectivement à M. A., M. D., M. L. W. et Mme M.. Le 
dernier appartement du 4ème était vacant. Au surplus, ce 
document ne donne pas de précisions. L'état locatif du 9 
avril 1969 n'est pas plus précis. 
 
10. 
Une comparaison entre ces deux états locatifs et 
celui du 1er juin 1975 permet de constater plusieurs 
changements. L'appartement de 7 pièces au 2ème étage est 
loué à un certain J. G.. La seule mention relative à 
l'affectation de l'appartement est le terme "pension", 
qui correspond à un usage d'habitation. Pour les deux 
appartements du 3ème étage, l'affectation est devenue 
clairement commerciale puisque les locataires étaient une 
société financière, A. S.A., et un certain R. Z. avec une 
activité d'import export. L'appartement de 4 pièces au 
4ème anciennement loué à M. L. W. est désormais occupé 
par deux architectes, M. C. et M. C.. Le deuxième 
appartement de 4 pièces au 4ème est toujours loué par Mme 
M. avec son affectation mixte. Enfin, le troisième 
appartement de 4 pièces est encore vacant. C'est celui 
qui fera l'objet de l'APL 338. 
 
11. 
Le dossier de l'APL 338 contient une requête de 
changement 
d'affectation 
fondée 
sur 
les 
tentatives 
infructueuses de relocation de l'appartement en raison du 
caractère trop bruyant du lieu. De plus, cette requête 
met en évidence l'affectation commerciale de la plupart 
des appartements, ce qui ressort de l'état locatif du 1er 
juin 1975 qui était annexé à celle ci. Le département 
était conscient de cette situation dès lors que le 
préavis favorable du 11 juin 1975 de la délégation du 
logement admet que l'immeuble "déjà fortement à usage 
commercial et peu apte à du logement (très bruyant)". 
 
12. 
En conséquence, les changements d'affectation des 
appartements du 3ème étage et de l'un des appartements de 
4 pièces au 4ème étaient intervenus entre 1969 et 1975 et 
étaient connus du département. Le deuxième appartement de 
4 pièces au 4ème, loué à Mme M. avait une affectation 
mixte vraisemblablement depuis 1951 et en tout cas depuis 
le 17 octobre 1968. Le seul appartement qui devait avoir 
encore une affectation d'habitation est l'appartement de 


 
 - 12 - 
 
 
 
7 pièces au 2ème étage. 
 
13. 
En 1986, lors de l'examen de la demande de 
changement d'affectation de l'appartement de 7 pièces au 
1er étage, l'affectation commerciale du bâtiment a été 
déclarée au département. Le formulaire statistique déposé 
avec la demande d'autorisation de construire mentionne 
qu'il s'agit d'un "bâtiment commercial". Une délégation 
de la commission des monuments, de la nature et des sites 
a inspecté les lieux et n'a émis aucune observation 
relative à l'affectation commerciale d'une large partie 
du bâtiment. 
 
14. 
L'attitude de l'autorité lors des changements 
d'affectation autorisés en 1975 et en 1986 démontre que 
pour 
le 
DAEL 
l'affectation 
de 
l'immeuble 
était 
essentiellement commerciale. 
 
15. 
Le Tribunal administratif a admis que le délai de 
trente ans à partir duquel les autorités ne peuvent plus 
ordonner le rétablissement d'une situation conforme au 
droit s'applique également à un cas de changement 
d'affectation. En effet, la sécurité du droit doit être 
garantie 
également 
en 
matière 
de 
changements 
d'affectation (ATA T. du 15 avril 2003). In casu, le DAEL 
s'est 
préoccupé 
de 
la 
question 
du 
changement 
d'affectation des appartements en juillet 2002. Le délai 
de trente ans ne pourrait s'appliquer qu'aux changements 
d'affectation intervenus avant le mois de juillet 1972. 
Toutefois, le Tribunal de céans est dans l'impossibilité 
de 
déterminer 
la 
date 
exacte 
des 
changements 
d'affectation. Ils étaient intervenus entre le 9 avril 
1969 et le 1er avril 1975 pour tous les appartements 
litigieux, à l'exception de l'appartement de 7 pièces au 
2ème étage. L'affectation de ce dernier a dû être 
modifiée entre 1975 et 1986 dès lors que la demande 
d'autorisation déposée en 1986 décrit l'immeuble comme un 
bâtiment 
commercial. 
Il 
n'est 
donc 
pas 
possible 
d'appliquer en l'espèce la règle de la prescription. 
 
16. 
Le Tribunal de céans a jugé qu'un ordre de 
démolition, respectivement d'évacuation, n'est de façon 
générale valable qu'en l'absence de tolérance de la part 
de l'autorité. La tolérance ne sera toutefois retenue que 
dans 
des 
circonstances 
exceptionnelles. 
Ainsi, 
la 
passivité 
de 
l'autorité 
qui 
n'intervient 
pas 
immédiatement 
à 
l'encontre 
d'une 
construction 
non 
autorisée n'est en règle générale pas constitutive d'une 
autorisation 
tacite 
ou 
d'une 
renonciation 
à 
faire 


 
 - 13 - 
 
 
 
respecter les dispositions transgressées. Seul le fait 
que l'autorité aurait sciemment laissé le propriétaire 
construire de bonne foi l'ouvrage non réglementaire, ou 
qu'elle aurait incité le constructeur à édifier un 
bâtiment, pourrait obliger cette autorité à tolérer 
ensuite l'ouvrage en question (ATA L. du 23 février 1993; 
RDAF 1982, p.448). Ce principe trouve application ici 
mutatis mutandis. 
 
17. 
De 1969 à juillet 2002, ni le DTP puis le DAEL, ni 
la 
Ville 
ne 
sont 
intervenus 
pour 
exiger 
que 
les 
appartements 
litigieux 
soient 
à 
nouveau 
affectés 
à 
l'habitation. Le Tribunal constate que même lors du 
changement d'affectation opéré en 1975, l'affectation 
commerciale de l'immeuble n'a pas été remise en cause par 
les autorités. Bien au contraire, la délégation du 
logement a expressément écrit dans son préavis favorable 
au 
changement 
d'affectation 
d'un 
appartement 
que 
l'immeuble "déjà fortement à usage commercial et peu apte 
à du logement (très bruyant)". Cette déclaration de 
l'autorité démontre qu'elle connaissait l'affectation 
locative du bâtiment et n'entendait pas la remettre en 
cause. Lors du changement d'affectation de l'appartement 
situé au 1er étage en 1986, l'autorité n'a pas plus réagi 
à 
la 
description 
de 
l'immeuble 
comme 
un 
bâtiment 
commercial. Un examen des lieux par une délégation de la 
commission des monuments de la nature et des sites n'a 
pas plus suscité de réaction. 
 
18. 
Au vu de ce qui précède, les circonstances du cas 
d'espèce sont bien exceptionnelles. L'autorité a toléré 
le changement 
d'affectation 
de 
l'immeuble 
de 
telle 
manière que celui ci est devenu définitif et qu'il serait 
choquant qu'il puisse être remis en cause. Une indemnité 
en CHF 2'500.- sera allouée aux recourants à charge du 
département (art. 87 LPA). 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare recevable le recours formé 
le 13 mars 2003 par Monsieur J. D., Monsieur B. D. et 
Monsieur J. F. D. contre la décision du 10 février 2003 
du département de l'aménagement, de l'équipement et du 
logement; 
 
 
 
 
au fond : 


 
 - 14 - 
 
 
 
 
 
 
 
l'admet; 
 
 
 
 
annule la décision du 10 février 
2003 du département de l'aménagement, de l'équipement et 
du logement; 
 
 
 
 
dit 
qu'aucun 
émolument 
n'est 
perçu; 
 
 
 
 
alloue à Monsieur J. D., Monsieur 
B. 
D. 
et 
Monsieur 
J. 
F. 
D., 
conjointement 
et 
solidairement, une indemnité de CHF 2'500.-, à charge du 
département de l'aménagement, de l'équipement et du 
logement; 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
Me Dominique Burger, avocate des recourants, ainsi qu'au 
département de l'aménagement, de l'équipement et du 
logement. 


 
 - 15 - 
 
 
 
Siégeants : M. Paychère, président, M. Schucani, Mmes Hurni 
et Bovy, juges et M. Bellanger, juge suppléant. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
 la greffière-juriste : le vice-président : 
 
 
 
 C. Del Gaudio-Siegrist F. Paychère 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci