ge_gerichte · ATA/596/2004 · 2004-07-27 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1476/2004-TPE ATA/596/2004
DÉCISION
DE LA
VICE-PRESIDENTE DU TRIBUNAL
ADMINISTRATIF
du 27 juillet 2004

sur effet suspensif

dans la cause

S. S.A.
représentée par Me Eric Stampfli, avocat

contre

DEPARTEMENT DE L’AMENAGEMENT, DE L’EQUIPEMENT ET DU
LOGEMENT

et

B. S.A.

- 2/5 -

EN FAIT

Par publication parue dans la Feuille d’avis officielle (FAO) du 26 janvier
2004, le département de l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après : le
département) a ouvert une procédure d’appel d’offres publiques pour des travaux en
procédure ouverte soumise à l’accord GATT/OMC et à l’accord intercantonal du 25
novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP - L 6 05) en vue des travaux de
démolition-reconstruction du cycle d’orientation de Cayla. Il s’agissait d’un seul
marché divisé en lots.

Le délai initialement fixé pour la remise des offres était fixé au 28 avril 2004. Il
résulte du dossier qu’il a été prolongé au 5 mai 2004.

Lors de l’ouverture des offres le Smai 2004 à 10h10 pour le lot 25100-CFC 25
(travaux d’installations sanitaires) les offres variaient entre CHF 1'291'200 et
CHF 1'613'892,40. S. S.A. était l’entreprise la moins-disante (CHF 1'291'200) suivie
de l’entreprise B. S.A. (CHF 1'309'024,91).

L'évaluation des offres a eu lieu le 22 juin 2004. Les critères retenus (par ordre
d’importance) étaient le montant et crédibilité du prix, la capacité à respecter les
délais d’exécution, les références et expérience et enfin la qualité de la variante
proposée par le candidat.

Au terme de cette analyse, B. S.A., dont le montant de l’offre après vérification
(sans TVA) s'élevait à CHF 1'186'237.- à totalisé 346.2 points. S. S.A., dont le
montant de l’offre après vérification (sans TVA) s’élevait à CHF 1'169'125.-, a
obtenu 340 points. Elle occupait la deuxième place sur les quatre candidats.

Par lettre-signature du 1°” juillet 2004, le département a informé S. S.A. que le
marché avait été adjugé à B. S.A.

Dite décision indiquait la voie et le délai de recours de dix jours au Tribunal
administratif.

Par acte mis à la poste le 12 juillet 2004, S. S.A. a recouru contre cette décision
auprès du Tribunal administratif. Elle était l’entreprise la moins-disante. Le prix était
un critère d’adjudication qui devait impérativement être utilisé par le pouvoir
adjudicateur. Celui-ci avait abusé de son pouvoir d’appréciation dans le cadre de
l’évaluation des offres, notamment dans le cadre de l’appréciation du critère décisif
du prix au sens des articles 13 lettre f AIMP et 39 du règlement sur la passation des
marchés publics en matière de constructions du 19 novembre 1997 (RMPMC - L 6
05.01).

Elle a conclu préalablement à la restitution de l’effet suspensif ainsi qu’il lui
soit réservé un délai pour compléter son recours après avoir consulté le dossier du

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département et, sur le fond, à l’annulation de la décision querellée et à ce que le
marché public du cycle d’orientation de Cayla, lot 25100-CFC 25, lui soit attribué.
Le tout avec suite de frais et dépens.

Invité à se déterminer sur la question de l’effet suspensif, le département s’y est
opposé dans ses écritures du 16 juillet 2004.

Le recours n’était pas suffisamment fondé dans la mesure où une entreprise ne
pouvait prétendre à l’obtention du marché au seul motif qu’elle avait présenté l’offre
la moins-disante. Cette première des deux conditions cumulatives de l’article 17
alinéa 2 AIMP n'étant pas remplie, la requête de restitution de l’effet suspensif ne
pouvait être que rejetée. En tout état, l’intérêt public à la réalisation du collège de
Cayla primait sur l’intérêt privé de S. S.A. à se voir attribuer le marché.

Le 21 juillet 2004, B. S.A. déclarait s’en rapporter à justice concernant la
demande de restitution de l’effet suspensif.

EN DROIT

La décision d'adjudication présentement attaquée est soumise à l'accord
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994, entré en vigueur pour
Genève le 9 décembre 1997 (AIMP - L 6 05) et au règlement sur la passation des
marchés publics en matière de constructions du 19 novembre 1997 (le règlement -
L 6 05.01).

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours semble -
prima facie - recevable de ce point de vue (art. 15 AIMP, art. 3 al. 1 et 2 let. a de
la loi autorisant le Conseil d'État à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés
publics du 12 juin 1997 LAIMP - L 6.05.0).

Le recours n'a pas d'effet suspensif ex lege (art. 17 al. ler AIMP).

Toutefois, l'autorité de recours peut, d'office ou sur demande, accorder l'effet
suspensif à un recours, pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et
qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (art. 17 al. 2 AIMP),
cette formulation s'inspirant de celle de l'article 66 alinéa 2 de la loi sur la
procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10; décision A/503/2004
du 2 juin 2004 et les références citées).

Contrairement à un principe généralement bien établi en droit public, le
législateur a refusé d'accorder l'effet suspensif automatique au recours, afin de
dissuader le soumissionnaire évincé d'utiliser le recours comme moyen de pression.
Dès lors que le législateur a érigé cette exclusion en principe, les exceptions à

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celui-ci doivent s'interpréter restrictivement (décision B.G. du 19 janvier 2004 et les
références citées).

Si l'effet suspensif n'est pas restitué, le contrat peut être conclu dès l'expiration
du délai de recours (art. 14 AIMP).

Dans cette hypothèse, l'autorité ne peut examiner le caractère licite ou non de la
décision (art. 18 al. 2 AIMP).

Selon la jurisprudence, il y a lieu d'effectuer une pesée entre les intérêts publics
et privés en jeu. Doivent être en outre prises en considération les chances de succès
du recours. Cet examen a pour but de refuser l'effet suspensif aux recours
manifestement dépourvus de chances de succès (F. GYGI, L'effet suspensif et les
mesures provisionnelles en procédure administrative in RDAF 1976 p. 224; RDAF
1998 I p. 41; décision du Président du Tribunal administratif B.G. du 19 janvier 2004
et les références citées.).

Il s'agit donc de déterminer si un intérêt public ou privé prépondérant s'oppose
à la restitution de l'effet suspensif.

a. L'intérêt public à la réalisation des travaux du cycle d’orientation de Cayla est
certain.

L'intérêt public au respect des principes d'une libre et saine concurrence doit
être préservé.

Les dispositions édictées par le GATT et l'AIMP notamment poursuivent ce
but.

Ces deux intérêts publics légitimes peuvent entrer en conflit comme en
l'espèce, sans que l'un puisse être qualifié de prépondérant (décision A/503/2004
précitée et les références citées).

b. L'intérêt privé de l'adjudicataire au maintien de la décision attaquée est
également certain.

A celui-ci s'oppose l'intérêt privé de la société recourante.

c. L'éventuelle admission du recours n'aurait pas nécessairement pour effet
d'attribuer le marché à la recourante, l'autorité saisie ne pouvant statuer en
opportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP).

En l'espèce, la société recourante a été placée en deuxième position sur quatre
concurrents par le pouvoir adjudicateur.

Il reste à examiner si le recours paraît "suffisamment fondé" (art. 17 al. 2
AIMP).

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La société recourante soutient être la moins-disante. L’essentiel de son
argumentation a trait à la discussion de l’appréciation du critère du prix et du facteur
de pondération accordé à chacun des critères d'évaluation.

Compte tenu du classement final de la société recourante et des arguments
invoqués, le recours ne paraît pas - prima facie - suffisamment fondé pour obtenir de
la juridiction de céans la restitution de l'effet suspensif.

8. La recourante a demandé à compéter son recours après étude du dossier du
département. Un deuxième échange d’écritures sera donc ordonné après la réponse
du département sur le fond.

9. Le sort des frais de justice sera réservé jusqu'à droit jugé au fond.

PAR CES MOTIFS
LA VICE-PRESIDENTE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

rejette la demande d’effet suspensif;
réserve le sort des émoluments et indemnité éventuelle jusqu’à droit jugé au fond ;

communique la présente décision, en copie, à Me Eric Stampfli, avocat de la recourante,
au département de l’aménagement, de l’équipement et du logement, ainsi qu'à B. S.A.

La Vice-Présidente du Tribunal Administratif :

L. Bovy

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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