ge_gerichte · A/4263/2016 · 2017-02-21 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 21.02.2017 A/4263/2016

A/4263/2016
ATAS/136/2017
du 21.02.2017
( CHOMAG
)
, REJETE
En fait
En droit
rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4263/2016
ATAS/136/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 21 février 2017
2
ème
Chambre
En la cause
CAFE-RESTAURANT A______, sis à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître STANISLAS Guy
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
1.        Le 7 janvier 2015, Monsieur B______ pour le compte du Café Restaurant A______ (ci-après : l’employeur ou le recourant) et C______ (ci-après : l’assuré ou l’employé) ont signé et déposé auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) une demande d’allocation de retour en emploi (ci-après : ARE) en faveur de l’assuré précité, pour une durée souhaitée de douze mois dès le 1
er
février 2015, pour un taux d’activité de 100 %. ![endif]>![if>
Selon le formulaire pré-imprimé de demande d’ARE utilisé par l’employeur et l’assuré, l’employeur s’engageait notamment à :
-          conclure avec l’employé un contrat de travail de durée indéterminée et, dans le cas où une période d’essai était prévue, à la limiter si possible à un mois, ![endif]>![if>
-          rembourser les allocations sur décision de l’autorité compétente si, à l’issue de la période d’essai, le contrat de travail était résilié « avant la fin de la durée totale de la mesure ou dans les 3 mois suivants », pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un licenciement pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO (soit de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse - RS 220), ![endif]>![if>
-          informer l’autorité compétente de toute modification du contrat ARE et de l’échec de l’ARE avant un éventuel licenciement. ![endif]>![if>
Les signataires dudit formulaire acceptaient les conditions figurant sur ce dernier et les validaient par leurs signatures.
À teneur d’un contrat de travail signé le 9 janvier 2015, l’employeur engageait l’assuré à plein temps pour une durée indéterminée dès le 1
er
février 2015, comme chef de service, pour une durée hebdomadaire moyenne de travail de 45 heures, pour un salaire mensuel de CHF 4'550.- (y compris la part mensuelle du 13
ème
salaire).
2.        Par décision du 28 janvier 2015, communiquée à l’assuré et, en copie, à l’employeur, le service des emplois de solidarité de l’OCE a accepté ladite demande d’ARE, sur la base du préavis favorable de la commission tripartie du 27 janvier 2015. Les allocations seraient versées pour une durée allant du 1
er
février 2015 au 31 janvier 2016, et s’élèveraient à un pourcentage du salaire de base moyen mensuel brut (y compris 13
ème
salaire et autres) de CHF 4'550.- pour la durée de l’ARE, pourcentage de 80 % au départ de la mesure en février 2015, puis dégressif par trimestre pour finir à un taux de 20 % de novembre 2015 à janvier 2016. Elles totaliseraient ainsi CHF 27'300.-. ![endif]>![if>
3.        Par courrier du 29 février 2016, intitulé « Votre licenciement », contresigné le même jour par l’assuré en guise d’accusé de réception, l’employeur a licencié l’assuré pour le 31 mars 2016 « suite à une restructuration économique ». ![endif]>![if>
L’employeur et l’assuré ont signé ce même 29 février 2016 un contrat de travail identique à celui du 9 janvier 2015, sauf que l’assuré était employé par l’employeur dès avril 2016 pour une durée hebdomadaire moyenne de travail de 22½, pour un salaire mensuel de CHF 2'275.- (y compris la part mensuelle du 13ème salaire).
4.        Par décision du 13 juin 2016 de révocation et de remboursement (ne faisant pas mention du réengagement de l’assuré à mi-temps convenu le 29 février 2016 dès avril 2016), l’OCE a révoqué sa décision du 28 janvier 2015 octroyant l’ARE précitée et demandé le remboursement de la somme totale de CHF 27'300.- versée à l’employeur de février 2015 à janvier 2016. ![endif]>![if>
5.        Par recommandé du 7 juillet 2016, l’employeur, désormais représenté par un avocat, a fait opposition à cette décision. Cette dernière ne faisait aucunement mention d’une obligation de remboursement de l’ARE en cas de résiliation du contrat de travail dans les 3 mois suivant la fin de la durée totale de la mesure, ce que l’OCE avait corrigé dans ses décisions ultérieures d’octroi d’ARE par l’insertion, sous une rubrique dénommée « Informations importantes », d’une mention explicite à ce propos. L’ARE concernant l’assuré s’était éteinte le 31 janvier 2016. L’activité du restaurant A______ étant insuffisante, l’employeur avait été contraint de le fermer le soir, et, en conséquence de cette mesure, de transformer le contrat de l’assuré en un contrat de travail à temps partiel, sans que, au vu de l’accord de l’assuré, une résiliation formelle du contrat initial n’eut été nécessaire ; l’assuré avait continué à être engagé par l’employeur, simplement sur une base d’activité réduite. L’employeur avait été dans l’ignorance d’une éventuelle obligation de remboursement en cas de licenciement dans une période déterminée, obligation non mentionnée dans la décision d’octroi de l’ARE, à défaut de quoi il aurait attendu l’échéance du délai de trois mois pour procéder à un éventuel licenciement de l’assuré ; sa bonne foi devait être protée. En réalité, il n’y avait pas eu de licenciement, mais réduction du taux d’activité pour une même activité exercée chez le même employeur. ![endif]>![if>
6.        Par décision sur opposition du 19 septembre 2016, l’OCE a rejeté l’opposition précitée de l’employeur. Celui-ci avait été dûment informé, par le biais du formulaire de demande d’ARE, de son obligation de rembourser celle-ci en cas de licenciement sans justes motifs « avant la fin de la durée totale de la mesure ou dans les trois mois qui suivent », un licenciement économique n’étant pas un licenciement pour justes motifs au sens de l’Art. 337 CO ni une modification de contrat. L’employeur ne pouvait se prévaloir du principe de la bonne foi. Il était en outre contraire à l’esprit de la mesure qu’un employé engagé à plein temps soit licencié dans les trois mois suivant le terme de la mesure afin d’être réengagé à mi-temps, ceci pour des motifs économiques uniquement, et émarge ainsi à nouveau à l’assurance-chômage après avoir bénéficié d’une aide étatique. ![endif]>![if>
7.        L’employeur a recouru contre cette décision sur opposition le 20 octobre 2016 auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (cause A/3561/2016). ![endif]>![if>
8.        Par une nouvelle décision sur opposition, du 10 novembre 2016, annulant et remplaçant celle précitée du 19 septembre 2016, l’OCE a estimé que, du fait que l’employeur avait gardé l’assuré à son service à hauteur de 50 %, la demande de remboursement ne devait porter que sur le 50 % de la somme des ARE versées, à savoir sur CHF 13'650.-, l’ARE ayant atteint partiellement son but de réinsertion. L’opposition était partiellement admise. ![endif]>![if>
9.        L’assuré ayant déclaré retirer son recours A/3561/2016, la chambre des assurances sociales a pris acte de ce retrait et rayé ladite cause de son rôle par un arrêt du 22 novembre 2016 (
ATAS/952/2016
). ![endif]>![if>
10.    Par acte du 12 décembre 2016, enregistré sous le numéro de cause A/4263/2016, l’assuré a saisi la chambre des assurances sociales d’un recours contre la décision précitée du 10 novembre 2016, en concluant à l’annulation de la décision de l’OCE du 19 septembre 2016 rejetant son opposition du 7 juillet 2016 contre la décision de l’OCE du 13 juin 2016, recte – d’après le corps du texte de l’acte de recours – contre la décision de l’OCE du 10 novembre 2016 rejetant partiellement son opposition du 7 juillet 2016. La décision d’octroi de l’ARE considérée du 28 janvier 2015 ne faisait aucunement mention d’une obligation de remboursement de l’ARE en cas de résiliation du contrat de travail dans les 3 mois suivant la fin de la durée totale de la mesure, ce que l’OCE avait corrigé dans ses décisions ultérieures d’octroi d’ARE par l’insertion, sous une rubrique dénommée « Informations importantes », d’une mention explicite à ce propos. L’ARE concernant l’assuré s’était éteinte le 31 janvier 2016. L’activité du restaurant A______ étant insuffisante, l’employeur avait été contraint de le fermer le soir, et, en conséquence de cette mesure, de transformer le contrat de l’assuré en un contrat de travail à temps partiel, sans que, au vu de l’accord de l’assuré, une résiliation formelle du contrat initial n’eut été nécessaire ; l’assuré avait continué à être engagé par l’employeur, simplement sur une base d’activité réduite. ![endif]>![if>
L’employeur faisait valoir une violation du principe de la bonne foi et une constatation inexacte des faits. Du principe de la bonne foi découlait le principe de la confiance, voulant qu’un comportement ou une déclaration soit interprétée dans le sens que l’autre partie pouvait raisonnablement leur donner compte tenu de l’ensemble des circonstances dont elle avait ou devait avoir connaissance ; en l’espèce, l’employeur avait été dans l’ignorance d’une éventuelle obligation de remboursement en cas de licenciement dans une période déterminée, obligation non mentionnée dans la décision d’octroi de l’ARE ; l’inclusion d’une mention à ce propos dans les décisions ultérieures de l’OCE démontrait que ce dernier lui-même considérait que les administrés n’étaient pas dûment informés sur cette obligation ; s’il avait connu cette obligation, l’employeur aurait attendu l’échéance du délai de trois mois pour éventuellement licencier l’assuré, d’autant plus qu’il s’agissait uniquement d’alléger son taux d’activité. La constatation inexacte des faits résidait dans l’admission d’un licenciement alors qu’en réalité il n’y avait eu que réduction de l’activité de l’assuré, qui avait continué à exercer la même activité chez le même employeur, sur une base d’activité réduite compte tenu des nouvelles heures d’ouverture du restaurant ; la lettre de licenciement ne correspondait pas à la réalité juridique ; il y avait simplement un aménagement d’horaires dû à des critères objectifs et provisoires.
11.    Invité à se déterminer sur le recours, l’OCE a, par courrier non daté reçu le 12 janvier 2017, déclaré persister intégralement dans les termes de la décision attaquée (soit de la décision sur opposition du 10 novembre 2016). Il a rappelé que la demande d’ARE dûment signée le 7 janvier 2015 par l’employeur mentionnait clairement que celui-ci s’engageait à rembourser les ARE si le contrat de travail était résilié « avant la fin de la mesure ou dans les 3 mois suivants », en sorte qu’il ne pouvait se prévaloir de sa bonne foi. ![endif]>![if>
12.    L’employeur n’a pas donné de suite à l’invitation que la chambre des assurances sociales lui a faite, le 12 janvier 2017, en lui transmettant cette écriture de l’OCE, de présenter d’éventuelles observations. ![endif]>![if>
EN DROIT
1.        La chambre des assurances sociales est compétente pour connaître des contestations prévues à l’art. 49 al. 3 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) en matière de prestations cantonales complémentaires (art. 134 al. 3 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05), donc pour statuer sur le présent recours, dès lors que celui-ci est dirigé contre une décision sur opposition révoquant une ARE – soit une prestation complémentaire cantonale de chômage – et faisant obligation de la rembourser à hauteur de la moitié de celle qui a été versée au recourant (soit de CHF 13'650.-). ![endif]>![if>
Le recours a été interjeté en temps utile (art. 49 al. 3 LMC ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10), dans le respect des exigences légales de forme et de contenu (art. 64 s. LPA), par une personne ayant qualité pour recourir, étant touchée par elle et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (art. 60 al. 1 let. a et b LPA).
Nonobstant l’erreur manifeste affectant ses conclusions formelles, qui visent la décision de l’OCE du 19 septembre 2016 rejetant son opposition du 7 juillet 2016 contre la décision de l’OCE du 13 juin 2016, il faut considérer – comme cela résulte du corps du texte de l’acte de recours et comme l’intimé l’a lui-même compris – que le recours est dirigé contre la décision de l’OCE du 10 novembre 2016 en tant qu’elle rejette partiellement l’opposition que le recourant avait formée le 7 juillet 2016.
Le recours est recevable.
2.        a. Les ARE sont des prestations cantonales complémentaires à celles qu’institue la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0). Elles sont régies par la LMC, sans renvoi à la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1), qui ne leur est donc pas applicable. Avec d’autres prestations cantonales complémentaires de chômage, les ARE ont été introduites dans la LMC par la loi 9922 du 28 juin 2007, entrée en vigueur le 1
er
février 2008, pour remplacer un système d'emplois temporaires cantonaux permettant la reconstitution de droits aux indemnités de chômage, critiqué par la Confédération, par un dispositif cantonal répondant aux exigences fédérales, et visant par ailleurs prioritairement le retour à l'emploi ainsi que l'élévation du niveau de compétence professionnelle des chômeurs (MGC 2005-2006/XII A – 11429 ; MGC 2006-2007/X A - 7884 s.). ![endif]>![if>
b. Les chômeurs domiciliés dans le canton de Genève ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi bénéficier d'une ARE s'ils retrouvent eux-mêmes un travail salarié auprès d'une entreprise active en Suisse ou sur proposition faite par l’autorité compétente de sa propre initiative (art. 30 al. 1 LMC). La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, subsidiairement au sein de l'État ou d’une autre collectivité ou entité publique (art. 34 al. 1 LMC). Selon l’art. 32 al. 1 LMC, l’octroi d’une ARE est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée (al. 1). Le chômeur doit en outre être apte au placement, ne pas avoir subi, pendant le délai-cadre d'indemnisation fédérale, de suspension du droit à l'indemnité de 31 jours et plus pour les motifs énumérés à l'art. 30 al. 1 let. c, d, e, f et g LACI, ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation pénale ou administrative en raison d'une infraction réprimée aux art. 105, 106, 107 LACI et 47 et 48 LMC (al. 3).
c. L'ARE est versée pendant une durée de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 al. 1 LMC). D’après l'art. 36 LMC, l’autorité compétente verse l’ARE sous forme d’une participation au salaire dégressive, par l’intermédiaire de l’employeur, lequel doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur ainsi qu’une participation au salaire, qui est déterminée par le Conseil d’État et correspondant en moyenne à 50 % du salaire brut. Le salaire déterminant pour le versement de l’allocation est plafonné au montant maximum du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire. L'ARE correspond à 80 % du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la mesure, puis est réduite de 20 % par quart suivant (art. 27 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 - RMC - J 2 20.01).
d. L’autorité compétente pour appliquer les dispositions régissant l’ARE est l’OCE (art. 3 al. 1 RMC).
3.        a. L’art. 48B al. 1 LMC prévoit qu’en cas de violation de la LMC, du RMC ou des obligations contractuelles mises à la charge du bénéficiaire de la mesure, de l’entité utilisatrice ou de l'employeur, l’autorité compétente peut révoquer sa décision d’octroi et exiger la restitution des prestations touchées indûment (al. 1). L’art. 32 al. 2 LMC érige en cas d’application obligatoire de cette disposition le fait de mettre un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure, sauf en cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO. Toutefois, selon l’art. 48B al. 2 LMC, l’autorité compétente peut renoncer à exiger la restitution sur demande de l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière difficile. ![endif]>![if>
Pour l’essentiel ces dispositions reprennent pour les prestations complémentaires cantonales de chômage, dont l’ARE, les principes et règles qu’expriment, dans leur domaine respectif d’application, l’art. 25 LPGA (cf. aussi art. 2 à 5 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 - OPGA - RS 830.11) dans celui des assurances sociales fédérales, et par exemple l’art. 24 al. 1 de la loi cantonale sur les prestations cantonales complémentaires du 25 octobre 1968 (LPCC - J 4 25) pour les prestations complémentaires cantonales à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité. Il y a lieu en principe d’interpréter les art. 32 al. 2 et 48B LMC de la même façon que ces autres dispositions, que ce soit pour la procédure à suivre ou sur le fond (
ATAS/376/2016
du 17 mai 2016 consid. 4a).
b. Il sied cependant de relever que, sur le principe et la mesure d’une révocation et d’une obligation de restituer, l’art. 48B al. 1 LMC confère un certain pouvoir d’appréciation à l’intimé, mais pas lorsque les conditions d’application de l’art. 32 al. 2 LMC sont remplies. La nuance, d’une portée certes relative, est susceptible de jouer un rôle lorsque, comme en l’espèce, il y a eu le cas échéant licenciement (sans justes motifs au sens de l’art. 337 CO) non durant la « durée totale de la mesure », telle que la prévoit l’art. 35 al. 1 LMC (à savoir 12 ou 24 mois consécutifs, selon l’âge du chômeur au moment du dépôt de la demande), mais durant « les 3 mois suivants » ladite durée totale, pendant cette prolongation de l’obligation légale résultant le cas échéant d’une clause contractuelle imposée par l’intimé.
c. Avant de revenir sur ces sujets, il y a lieu de confirmer que, comme la jurisprudence l’a précisé dans le domaine de la restitution de prestations sociales versées ou perçues indument, y compris des ARE (
ATAS/588/2016
du 19 juillet 2016 consid. 3), la procédure comporte trois étapes en principe distinctes, à savoir une première décision sur le caractère indu des prestations, une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations (comportant l’examen de la réalisation des conditions d’une révision ou d’une reconsidération, dans la mesure où les prestations fournies à tort l’ont été en exécution d’une décision en force), et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer (arrêt du Tribunal fédéral
9C_678/2011
du 4 janvier 2012 consid. 5.2 ;
ATAS/82/2016
du 2 février 2016 consid. 2 ; Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 3
ème
éd., 2015, n. 9 ad art. 25, p. 383). C’est en règle générale une fois qu’est entrée en force la décision portant sur la restitution elle-même des prestations perçues indûment – donc en principe dans un troisième temps seulement (à tout le moins dans un deuxième temps, la décision sur la restitution en tant que telle étant susceptible d’être rendue en même temps que la décision sur le caractère indu des prestations [arrêt du Tribunal fédéral
9C_496/2014
du 22 octobre 2014 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 62/04 du 6 juin 2005 consid. 1.2]) – que sont examinées les deux conditions faisant le cas échéant obstacle à une restitution, à savoir la bonne foi et l’exposition à une situation difficile, à moins qu’il soit manifeste que ces deux conditions sont remplies, auquel cas il doit être renoncé à la restitution déjà au stade de la prise de la décision sur la restitution (cf. art. 3 al. 3 OPGA ; Ueli KIESER, op. cit., n. 53 ad art. 25, p. 392 s.). Le moment déterminant pour apprécier s’il y a une situation difficile est d’ailleurs le moment où la décision de restitution est exécutoire (cf. art. 4 al. 2 OPGA).
En l’espèce, la décision attaquée porte à la fois sur le caractère indu des ARE fournies et l’obligation de principe d’en restituer la moitié, et elle nie en plus que le recourant puisse se prévaloir de la bonne foi.
4.        a. En l’occurrence, il faut examiner en premier lieu le second grief du recourant, portant sur l’établissement des faits, car s’il fallait considérer qu’il n’y a pas eu licenciement du contrat de travail de l’assuré par le recourant ou une mesure assimilable à un licenciement, les conditions d’une révocation de l’ARE ne seraient pas remplies et, partant, celles d’une obligation de restituer non plus. ![endif]>![if>
b. Formellement, le recourant a remis à l’assuré une lettre de licenciement, le 29 février 2016 (alors que l’ARE avait pris fin le 31 janvier 2016), pour le 31 mars 2016. Mais simultanément, il a conclu avec lui un contrat de travail identique à celui qu’il résiliait, sous la réserve que le nouveau contrat de travail ne portait plus que sur un mi-temps, pour le surplus aux mêmes conditions (en particulier pour un même travail auprès du même employeur), sauf salariales, diminuées de moitié.
Sans doute un avenant au contrat de travail initial, ne portant pas le nom de licenciement, aurait-il pu être convenu entre les deux parties considérées, dans la mesure où l’assuré acceptait une telle modification de ses rapports de travail avec l’employeur, à vrai dire sous la pression de l’alternative d’un licenciement qu’aurait représentée à bref délai un refus de sa part d’accepter de baisser son taux d’activité de moitié.
Dans la perspective de l’application des dispositions régissant les ARE, en particulier de l’art. 48B al. 1 et le cas échéant de l’art. 32 al. 2 LMC, force est d’assimiler une diminution de taux d’activité à une modification des conditions mêmes d’octroi d’ARE, modification ne pouvant être imposée à l’intimé, étant rappelé que l’octroi d’une ARE ne représente pas un droit pour un chômeur (art. 30 RMC), ni non plus pour un employeur désireux d’engager un chômeur au bénéfice d’une ARE, quand bien même les ARE ne sont pas ouvertes exclusivement à des engagements à plein temps de chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales.
Le grief de constatation inexacte des faits soulevé à ce propos par le recourant doit être rejeté. Une baisse de taux d’activité d’un assuré au bénéfice d’une ARE durant la période d’interdiction de son licenciement, même non formellement accompagnée d’un licenciement formel, doit valoir licenciement au sens des dispositions susmentionnées. Suivant la période où elle intervient, elle peut, voire doit entraîner une révocation de l’ARE et une demande de remboursement des ARE versées.
5.        a. Le recourant prétend avoir ignoré qu’un licenciement de l’assuré durant une période déterminée, soit plus précisément durant les trois mois suivant la durée totale de la mesure, pouvait entraîner l’obligation de rembourser les ARE perçues, parce que – ajoute-t-il – cette obligation ne figurait pas dans la décision d’octroi de l’ARE. Il invoque sa bonne foi, déduisant du silence de ladite décision à ce sujet qu’il doit être protégé – dans le sens que son ignorance de cette règle lui a fait raisonnablement attribuer à la relation s’étant nouée entre lui et l’intimé –, à savoir qu’une baisse du taux d’activité ou même un licenciement après la durée totale de l’ARE ne pouvait l’exposer au risque de devoir rembourser les ARE perçues. ![endif]>![if>
b. Aux termes de l'art. 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire ou abusif (ATF
136 I 254
consid. 5.3 p. 261 et les références citées). De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'État, consacré à l'art. 9 Cst. (ATF
138 I 49
consid. 8.3.1 p. 53 et les références citées). Le principe de la bonne foi protège le citoyen, à certaines conditions, dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités. Ainsi, l'autorité qui fait une promesse, donne une information ou une assurance, doit satisfaire les expectatives créées, même si la promesse ou l'expectative sont illégales, pour autant que, cumulativement, l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées, qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence, que l’administré n’ait pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu, qu’il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice, et que la loi n’ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF
131 II 627
consid. 6 ;
129 I 161
consid. 4.1 ,
126 II 377
consid. 3a ;
121 V 66
consid. 2a ;
ATAS/1060/2016
du 8 décembre 2016 consid. 7 ;
ATAS/40/2015
du 20 janvier 2015 consid. 11c ; Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 1991, 4
ème
éd., n° 509 p. 108; Ulrich HÄFELIN / Georg MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2
ème
éd., 1993, p. 117ss, plus particulièrement p. 126, ch. 563ss ; et les références citées).
c. En l’espèce, selon le recourant, l’intimé lui aurait donné une assurance de pouvoir modifier le contrat passé avec l’assuré (en particulier modifier le taux d’activité) ou licencier ce dernier après la durée totale de l’ARE, en omettant d’insérer dans la décision d’octroi de l’ARE la règle que l’interdiction de licencier l’employé engagé au bénéfice d’une ARE (sauf pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO) perdurait encore pendant trois mois après la durée totale de l’ARE.
Or, de même d’ailleurs que l’assuré, le recourant avait lui-même signé le formulaire pré-imprimé officiel de demande d’ARE sur lequel figurait explicitement son engagement de rembourser les allocations sur décision de l’autorité compétente si, à l’issue de la période d’essai, le contrat de travail était résilié « avant la fin de la durée totale de la mesure ou dans les 3 mois suivants », pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un licenciement pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO. Dans ces conditions (
ATAS/1060/2016
du 8 décembre 2016 consid. 7 p. 8), le recourant ne saurait invoquer avec succès le principe de la confiance se déduisant de celui de la bonne foi. Non seulement il n’a pas reçu d’assurance, fût-ce par omission, dans le sens qu’il prétend, mais encore il devait lui apparaître qu’une telle assurance n’aurait pas correspondu aux données du dossier, ce qui aurait dû pour le moins l’inciter à se renseigner auprès de l’intimé avant de licencier l’assuré ou de modifier son taux d’activité, ainsi que le prévoyait d’ailleurs une autre clause du formulaire précité, l’engageant à informer l’intimé de toute modification du contrat ARE et de l’échec de l’ARE avant un éventuel licenciement.
Le fait qu’après quelques expériences analogues l’intimé a inséré dans ses décisions d’octroi d’ARE une clause similaire à la clause précitée figurant dans le formulaire de demande d’ARE ne démontre pas que le recourant a agi en s’appuyant sur une assurance donnée par omission par l’intimé de pouvoir agir ainsi qu’il l’a fait.
Le grief du recourant n’est pas fondé.
6.        a. D’autres principes de rang constitutionnel que celui de la bonne foi régissent toute activité administrative (Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 3
ème
éd., 2013, vol. II, n. 1005 ss, vol. I, n. 1822 ss., vol. II, n. 183 ss, 226 ss, 1136 ss ; Pascal MAHON, Droit constitutionnel, 3
ème
éd. vol. II, 2015, n. 32 ss., 35 ss, 38 ss, 159 ss ; Pierre MOOR / Alexandre FLÜCKIGER / Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. I, 2012, p. 621 ss, 755 ss, 808 ss, 891 ss ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 448 ss, 527 ss, 550 ss, 604 ss). L’art. 5 Cst. énumère en outre, au titre des principes de l’activité de l’État régi par le droit, le principe de la légalité (al. 1), celui de l’intérêt public (al. 2 in initio) et celui de la proportionnalité (al. 2 in fine). Les restrictions aux droits fondamentaux doivent les respecter (art. 36 Cst.). Il en va de même du principe de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.). ![endif]>![if>
b. La prolongation de l’interdiction de licencier un assuré engagé au bénéfice d’une ARE durant les trois mois qui suivent la durée totale de la mesure ne résulte certes pas de la loi, mais du formulaire de demande d’une ARE, qu’en l’occurrence le recourant, en signant ledit formulaire, a acceptée et validée.
La chambre de céans a déjà jugé (
ATAS/40/2015
du 20 janvier 2015 consid. 7 à 8), en appliquant par analogie la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux allocations d’initiation au travail (art. 59b al. 3 let. a et 65 ss LACI), que l’intimé peut imposer à l’employeur et à l’assuré, par la signature du formulaire de demande d’ARE, d’étendre contractuellement l’obligation de maintenir le contrat, sauf justes motifs de résiliation immédiate, durant trois mois après la fin de la durée totale de l’ARE. Il s’agit d’une condition faisant l’objet, par le biais du formulaire de demande d’une ARE, d’une clause accessoire admissible dès lors qu’elle sert à la réalisation des exigences posées par la loi (arrêts du Tribunal fédéral 14/02 du 10 juillet 2002 et C 15/05 du 23 mars 2006 ; André GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 408 ss ; Ulrich HÄFELIN / Georg MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3
ème
éd., 1998, p. 186 ss).
Or, les art. 32 al. 2 et 48B al. 1 LMC s’inscrivent parfaitement dans les prévisions visées par les ARE (
ATAS/588/2016
du 19 juillet 2016 consid. 4b). En effet, de tels emplois doivent favoriser le retour à l’emploi ; ils n’ont pas pour but d'être des emplois temporaires déguisés, permettant de reconstituer un droit de retourner au chômage dès l'année suivante (MGC 2006-2007/X A - 7912). Tant les chômeurs que les employeurs en bénéficiant doivent s’engager dans une relation de travail durable, sans terme prédéfini mais avec l’objectif affirmé et authentiquement recherché de permettre aux premiers de quitter le chômage et aux seconds, en contrepartie d’un soutien financier substantiel de l’État, d’accompagner leur employé dans un processus de retour à l’emploi, pouvant comporter l’apprentissage ou le réapprentissage des contraintes et compétences liées à l’exercice d’un emploi. Non seulement il importe que le chômeur engagé à la faveur d’une ARE dispose à cette fin d’un temps suffisant lui ouvrant même la perspective de conserver son emploi au-delà de la durée de l’ARE prolongée du délai ordinaire de résiliation de son contrat, mais encore cela suppose que l’employeur ne bénéficie pas simplement d’une main-d’œuvre à bon compte mais aussi accepte les servitudes dudit accompagnement, la réserve à cet égard étant tracée par les conditions, strictes, d’un licenciement avec effet immédiat pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO (ATF
127 III 310
consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral
4A_60/2014
du 22 juillet 2014 consid. 3.1 ; Gabriel AUBERT, Commentaire romand du CO, vol. I, 2
ème
éd., 2012, n. 1 à 7 ad art. 337).
Ainsi, les dispositions précitées sont de rang légal, poursuivent un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité, et apportent ainsi aux droits fondamentaux, comme la liberté économique, des restrictions conformes aux conditions de validité de telles restrictions (art. 36 Cst ;
ATAS/588/2016
du 19 juillet 2016 consid. 4c ;
ATAS/376/2016
du 17 mai 2016 consid. 5b). Elles sont par ailleurs fondées sur des motifs sérieux et objectifs ; elles ne sont nullement dépourvues de sens et d’utilité, et échappent ainsi au grief d’arbitraire (art. 9 Cst. ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 604 ss).
7.        a Au niveau de l’application desdites dispositions, lorsque, comme en l’espèce, le licenciement de l’assuré (ou une mesures assimilable) intervient durant la prolongation de trois mois de l’obligation de maintien de la relation contractuelle en considération de laquelle l’ARE a été octroyée, l’art. 48B al.1 LMC permet à l’intimé de révoquer l’ARE et demander son remboursement au titre de violation d’une obligation contractuelle (
ATAS/40/2015
du 20 janvier 2015 consid. 8 in fine), en l’occurrence imposée, mais il lui confère en la matière une plus grande marge d’appréciation qu’en cas de licenciement durant la durée de l’ARE (consid. 3b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 500 ss, 506). ![endif]>![if>
L’intimé a fait usage de son pouvoir d’appréciation, en ne réclamant au recourant le remboursement plus que de la moitié des prestations qu’il lui avait allouées (soit CHF 13'650.- sur les CHF 27'300.- versés), considérant que l’ARE octroyée avait en l’occurrence atteint partiellement son but de réinsertion dès lors que l’assuré conservait un emploi à mi-temps auprès du recourant. Il n’a donc pas commis d’excès négatif de son pouvoir d’appréciation (Pierre MOOR / Alexandre FLÜCKIGER / Vincent MARTENET, op. cit., p. 743 ss ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 514).
Force est en outre de retenir que l’intimé s’est soucié de respecter à la fois les exigences découlant, également au niveau de l’application d’une norme conférant un pouvoir d’appréciation, des principes d’intérêt public et de proportionnalité. En effet, si une baisse du taux d’activité de l’assuré à 50 % avait le mérite de maintenir ce dernier dans l’exercice d’une activité lucrative au-delà de la durée totale de l’ARE octroyée (donc de façon partiellement conforme au but de réinsertion poursuivi), elle l’exposait à émarger à nouveau à l’assurance-chômage, ledit assuré ayant besoin d’un revenu procédant d’un emploi à plein temps (donc contrairement à l’esprit de l’ARE considérée). De surcroît, l’employeur a réalisé une substantielle économie en baissant, en violation de son obligation contractuelle, le taux d’activité de l’assuré à 50 % dès le 1
er
avril 2016. Il devait normalement le rémunérer pour un plein temps non seulement de février à avril 2016 inclusivement, mais encore – à défaut d’accord entre les parties dès mai 2016 - durant le délai de congé, qui est en principe de deux mois durant la deuxième année de service (art. 335c al. 1 CO), soit encore jusqu’à fin juillet 2016, l’élément déterminant étant que le droit formateur que l’employeur exerce en résiliant le contrat de travail ne s’exerce pas avant la fin de la durée totale de l’ARE prolongée de trois mois (
ATAS/40/2015
du 20 janvier 2015 consid. 10), donc en l’espèce pas avant le 1
er
mai 2016. C’est donc une économie de CHF 9'100.- qu’a réalisée le recourant (soit 4 x CHF 2'275.- d’avril à juillet 2016 inclusivement), alors que le but des ARE, comportant déjà une aide financière importante, n’est pas de permettre aux employeurs de bénéficier d’une main-d’œuvre à bon compte.
Compte tenu de ces éléments, l’intimé n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en réclamant au recourant le 50 % des ARE versées, soit CHF 13'650.- (Pierre MOOR / Alexandre FLÜCKIGER / Vincent MARTENET, op. cit., p. 743 ss ;Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 515).
8.        Mal fondé, le recours doit être rejeté. ![endif]>![if>
9.        La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA). ![endif]>![if>
Vu l’issue donnée au recours, il ne doit pas être alloué d’indemnité de procédure (art. 89H al. 3 LPA).
* * * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1.        Déclare le recours recevable. ![endif]>![if>
Au fond :
2.        Le rejette. ![endif]>![if>
3.        Dit que la procédure est gratuite. ![endif]>![if>
4.        Dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure. ![endif]>![if>
5.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.![endif]>![if>
La greffière
Sylvie SCHNEWLIN
Le président
Raphaël MARTIN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le