ge_gerichte · C/19061/2017 · 2020-06-17 · fr

CO.319; CO.320.al2; CO.1.al1; CO.53.al2; CO.327a.al1; CCT-CD.4; CO.322; 329a

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 17.06.2020 C/19061/2017

C/19061/2017
CAPH/125/2020
du 17.06.2020
sur JTPH/393/2019 ( OO
)
, CONFIRME
Normes
:
CO.319; CO.320.al2; CO.1.al1; CO.53.al2; CO.327a.al1; CCT-CD.4; CO.322; 329a
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/19061/2017-3
CAPH/125/2020
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 17 juin 2020
Entre
Monsieur
A______
, domicilié ______, appelant d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 15 octobre 2019 (
JTPH/393/2019
), comparant par M
e
Marco CRISANTE, avocat, rue du Conseil-Général 18, 1205 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile,
et
Monsieur
B______
, domicilié c/o C______, ______, intimé, comparant par M
e
Adrian DAN, avocat, Kellerhals Carrard Genève SNC, rue François-Bellot 6, 1206 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A.           Par jugement
JTPH/393/2019
, rendu le 15 octobre 2019, notifié le lendemain aux parties, le Tribunal des Prud'hommes a déclaré recevable la demande formée le 4 janvier 2018 par B______ contre A______ (ch. 1), condamné A______ à verser à B______ la somme brute de 84'541 fr. 25 avec intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 24 mai 2017 (ch. 2), invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles (ch. 3), arrêté les frais de la procédure à 1'610 fr. (ch. 4), mis lesdits frais à la charge de A______ (ch. 5), condamné celui-ci à verser 1'610 fr. à l'Etat de Genève (ch. 6), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 7) et débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 8).
B.            a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 15 novembre 2019, A______ a formé appel de ce jugement. Il a conclu à son annulation et, cela fait, à ce que la Cour déboute B______ de toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.
b. B______ a conclu au rejet de l'appel de A______, sous suite de frais et dépens.
c. A______ ayant renoncé à répliquer, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger par avis du 11 mars 2020.
C.           Les faits pertinents suivants résultent du dossier :
a. A______ exploite à Genève, en raison individuelle, les épiceries D______ et E______.
b. B______, de nationalité étrangère, démuni de papiers d'identité et d'autorisation de séjour, a travaillé pour A______ dans les établissements susmentionnés.
c. L'objet du litige porte sur la durée des relations de travail, les horaires, les vacances et la rémunération.
d. Selon les faits exposés par B______ dans ses écritures et les déclarations qu'il a faites à la présente procédure, il avait commencé à travailler pour A______ le 1
er
novembre 2015. Il avait débuté en qualité de livreur et de magasinier au sein de l'établissement E______ du 1
er
novembre 2015 au 31 octobre 2016, puis en qualité de vendeur chez D______ du 1
er
novembre 2016 jusqu'au 23 mai 2017. Il a produit une photographie le montrant dans l'un des commerces de A______ le 8 avril 2016.
S'agissant de l'horaire de travail pratiqué, il travaillait, selon ses dires, six jours par semaine, dix heures par jour de 10h00 à 20h00. Il devait interrompre sa pause repas pour travailler si A______ le lui demandait. Il a ainsi produit plusieurs reproductions de messages électroniques que A______ lui avait adressé dans lesquelles celui-ci lui donnait des instructions de 10h53 jusqu'à 19h45 le 11 avril 2017, 10h39 à 18h29 le 2 mai 2017 et de 10h17 à 17h36 le 18 mai 2017.
S'agissant du salaire, il n'est pas contesté que B______ a perçu un salaire mensuel brut de 1'500 fr. jusqu'à fin octobre 2016, puis 2'000 fr. par la suite. Il a admis recevoir en outre 10 fr. par jour pour le repas de midi une ou deux fois par semaine, le reste du temps A______ lui donnait des aliments périmés qu'il se cuisinait sur place.
B______ a déclaré avoir pris deux fois deux jours de congé, à savoir du 5 au 7 février 2017 et du 14 au 16 mai 2017.
e. A______ a, quant à lui, déclaré avoir engagé B______ dès le 1
er
octobre 2016 comme livreur pour le magasin E______, puis, dès le 1
er
février 2017, comme vendeur au magasin D______.
A______ a allégué, dans sa réponse à la demande de B______, qu'il avait engagé celui-ci pour travailler trois heures par jour, puis quatre heures par jour dès février 2017, cinq jours par semaine. Dans ses calculs de salaire, il n'avait pas décompté de temps de travail pour la pause repas de midi. En audience, il a déclaré que B______ travaillait de 10h00 à 12h00 et qu'il restait plus longtemps s'il y avait du travail, lorsqu'il était employé au E______, puis, dès février 2017, au D______, de 10h00 à 14h00, six jours par semaine. Il a confirmé que les horaires d'ouverture de D______ étaient de 10h00 jusque vers 20h00. S'agissant des pauses repas, il a affirmé ne pas déranger B______ quand il prenait ses pauses au E______ et ignorer comment il s'organisait lorsque le prénommé travaillait au D______. La pause déjeuner était prise pendant les heures de travail. Au D______, il était le seul vendeur présent le matin.
S'agissant du salaire, A______ a déclaré qu'il remettait 10 fr. par jour ou de la nourriture à B______ pour manger à midi et qu'il mettait gratuitement un logement à sa disposition pour une valeur de 550 fr. Il a produit un contrat de sous-location qui n'est pas au nom de B______, mais d'un tiers inconnu, pour une chambre dont le loyer est de 550 fr. charges comprises.
Enfin, s'appuyant sur une photocopie d'une page de réseau social sur laquelle l'on voit B______ devant la Tour Eiffel dans une publication du 17 mai 2017, A______ soutient que les vacances de B______ auraient duré deux fois cinq jours, plus trois jours de congé pris à l'occasion d'une visite du frère de B______. Aucun décompte des vacances n'avait été tenu par A______.
f. B______ a cessé de travailler suite à un contrôle de police survenu le 23 mai 2017, à l'occasion duquel il a été interpellé, car il était démuni d'autorisation de séjour et de papiers d'identité. Dans ce cadre, A______ a été mis en prévention d'usure, notamment, pour avoir employé B______ à des conditions prohibées.
Entendu par la police le 23 mai 2017, A______, assisté d'un avocat, a déclaré avoir engagé B______ pour travailler au E______ comme livreur sans se souvenir de la date exacte. Puis, huit ou neuf mois auparavant [donc en septembre ou octobre 2016], B______ avait commencé à travailler comme vendeur au D______. A______ a en outre affirmé que B______ travaillait entre huit heures et huit heures et demie par jour, cinq jours par semaine, au E______ et de l'ouverture jusqu'à la fermeture au D______, sans pause.
B______ a exposé les faits aux autorités pénales de manière identique à ce qui a été décrit ci-dessus. Il a en outre déclaré aux autorités pénales qu'il connaissait A______ avant d'avoir travaillé pour lui en fréquentant ses commerces.
Par arrêt de la Chambre pénale d'appel et de révision du 12 décembre 2018, A______ a été reconnu coupable d'infraction à la Loi fédéral sur les étrangers, à la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et d'usure (art. 157 ch. 1 CP), au préjudice de B______.
La Cour a notamment retenu ce qui suit (consid. 3.2) : "
Il est établi, à teneur du dossier, que l'appelant
[A______]
, un commerçant indépendant résidant en Suisse depuis 20 ans, a engagé l'intimé
[B______]
, ressortissant Pakistanais arrivé récemment, dépourvu de papiers d'identité et de permis en Suisse, pour travailler dans ses deux épiceries [à] F______ [GE]..
L'appelant, qui a immédiatement proposé un logement à son employé, connaissait la situation précaire de ce dernier et savait que sa demande d'asile avait été rejetée. Au demeurant, ayant lui-même émigré du Pakistan en Suisse, il ne pouvait qu'être conscient des difficultés rencontrées par son compatriote, qui ne parlait pas français et n'avait pas de domicile fixe.
Si les déclarations des parties concordent sur le montant de la rémunération globale accordée à l'intimé, soit pendant les premiers mois, à tout le moins CHF 50.- par jour, aux dires de l'intimé
[...]
, mais au maximum CHF 1'500.- mensuels, selon les déclarations de l'appelant, puis CHF 2'000.- par mois
[...]
, elles divergent sur la question du taux d'activité pratiqué par l'intimé.
Les déclarations de l'intimé, qui a allégué de manière constante, avoir travaillé, dès novembre 2015, dix heures par jour, six jours par semaine, sont en contradiction avec celles - très fluctuantes - de l'appelant qui a déclaré tour à tour que son employé avait travaillé huit heures par jour, cinq jours par semaine, puis six jours par semaine, de l'ouverture à la fermeture du magasin, soit au moins dix heures d'affilée, avant d'affirmer, devant les premiers juges, que l'intéressé avait en réalité toujours travaillé à temps partiel, le matin, à raison de quatre heures par jour, quatre, puis cinq jours par semaine.
Les témoins G______ et H______, qui se rendaient plusieurs fois par semaine dans l'épicerie de la rue 1______, ont déclaré y avoir vu l'intimé les après-midis, le premier affirmant que l'intéressé y était huit heures par jour et le second qu'il y travaillait "longtemps" et "beaucoup". A cet égard, il importe peu que, comme l'a indiqué le témoin G______, l'intimé jouât sur son portable ou qu'il n'eût que quelques livraisons à effectuer, dès lors qu'il apparaît que son activité consistait également à ranger le magasin et s'occuper de la caisse.
A cela s'ajoutent les témoignages de I______ et J______, qui ont rapporté avoir travaillé selon des horaires identiques à ceux décrits par l'intimé, ce qui accroît la crédibilité de ses déclarations. Bien que ceux-ci n'aient pas été confrontés à l'appelant, leurs témoignages peuvent ici être retenus, en tant qu'élément de preuve supplémentaire, dès lors qu'ils ne fondent pas, à eux seuls, la culpabilité de l'appelant.
L'appelant n'est pas crédible lorsqu'il prétend que l'intimé, qui ne travaillait que le matin, restait néanmoins toute la journée dans l'épicerie de sa propre initiative et percevait CHF 31.25 par heure, dès lors qu'une telle rémunération est deux fois supérieure à celle du témoin K______, alors que rien ne vient justifier une telle différence.
Partant, en prenant en considération les montant admis par l'appelant, soit CHF 1'740.- (CHF 1'500.- + CHF 240.- pour les repas sur une base de CHF 10.- par jour, six jours par semaine, quatre semaines par mois), durant les premiers mois, puis CHF 2'240.- (CHF 2'000.- + CHF 240.- pour les repas), il en découle pour l'intimé un salaire horaire oscillant entre CHF 7.25 et CHF 9.35, ce qui constitue une rémunération excessivement faible par rapport à la prestation concrètement fournie en échange par l'intimé.
[...]
Il appert ainsi que c'est parce qu'il savait que l'intimé était en situation irrégulière et qu'il ne protesterait pas contre une rémunération aussi faible, que l'appelant lui a proposé un salaire en totale disproportion avec la prestation effectuée, dans le but d'obtenir un avantage pécuniaire. Il en découle que l'appelant a agi intentionnellement.
A cet égard, il importe peu que l'intimé travaillât dans un tabac au moment où il avait accepté l'offre d'emploi de l'appelant - ce qui n'est, au demeurant, étayé par aucune pièce au dossier - dès lors qu'une telle activité ne paraît pas propre à placer l'intimé, sans papiers, ni permis, ni domicile, dans une situation suffisamment confortable pour exiger une rémunération correcte.
Par voie de conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il reconnaît l'appelant coupable d'usure.
"
g. Après l'intervention de la police, soit au mois de juin 2017, B______ est retourné dans les locaux de A______ uniquement pour reprendre quelques affaires.
Il n'est pas contesté que A______ n'a entrepris aucune démarche pour régulariser la situation de B______. Les allégués et déclarations des deux parties sont peu clairs sur la suite qu'elles entendaient donner au contrat : les deux intéressés ayant tantôt exposé être d'accord de mettre fin au contrat, tantôt affirmé qu'il n'y avait pas eu de licenciement. A______ a en outre soutenu que B______ avait abandonné son poste.
h. Par demande non conciliée le 26 septembre 2017 et introduite le 4 janvier 2018, B______ a assigné A______ en paiement de la somme totale de 84'541 fr. 25 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1
er
octobre 2016, avec suite de frais, soit 7'575 fr. 75 brut, à titre de différence de salaire pour 2015, 49'778 fr. brut, à titre de différence de salaire pour 2016, 10'874 fr. brut, à titre de différence de salaire pour 2017, 7'870 fr. brut, à titre de salaire durant le délai de congé et 8'443 fr. 50 brut, à titre d'indemnité pour trente-neuf jours de vacances non pris en nature.
i. Dans sa réponse, A______ a conclu au déboutement de B______ de toutes ses conclusions, sous suite de frais.
j. Le Tribunal a procédé à l'audition de plusieurs témoins, dont les déclarations pertinentes sont résumées ci-après :
j.a. Le témoin K______, qui a travaillé au magasin D______ d'octobre 2016 à juin 2017 de 14h00 à 19h00 du lundi au vendredi, en qualité de caissière, a déclaré que B______, qui était son ami depuis qu'ils avaient travaillé ensemble, lui avait dit qu'il travaillait pour A______ déjà depuis un an lorsqu'elle était arrivée. Lorsqu'elle prenait son service à 14h00, B______ était déjà là et restait après son départ et jusqu'à 20h00, étant précisé qu'elle restait parfois au magasin après la fin de son travail pour attendre que son mari vienne la chercher. Elle bénéficiait d'une pause repas d'une heure, comme tous les autres employés. B______ travaillait le samedi et/ou le dimanche. Elle le savait car lorsqu'elle faisait du shopping, elle le voyait justement travailler ces jours. Ils échangeaient également des messages le samedi et/ou le dimanche, dans lesquels B______ lui disait qu'il travaillait. Elle a confirmé que B______ n'avait pris que deux fois deux jours de vacances pour se rendre à Paris.
j.b. Le témoin L______, retraité et ami de B______, a confirmé qu'il connaissait le précité depuis fin novembre 2015. B______ avait commencé à travailler au E______ en septembre 2015. Il n'avait cependant jamais vu B______ sur son lieu de travail, mais seulement dans la rue en train de transporter des marchandises entre juin et octobre 2016. Il avait vu travailler B______ dès 9h30 environ et savait qu'il continuait jusqu'à 20h00 ou 21h00, puisque quand il lui donnait rendez-vous pour manger le soir, il travaillait jusqu'à ce moment. B______ travaillait six jours par semaine.
j.c. Le témoin M______, restaurateur, a déclaré qu'il connaissait A______ depuis 2007, soit depuis l'ouverture de son restaurant, dont les horaires d'ouverture étaient de 11h00 à 23h00. En effet, ils étaient voisins, le magasin de A______ se situant à cent mètres de son restaurant. Il connaissait aussi B______ depuis fin 2016, car il était livreur chez A______ et lui apportait de la marchandise le matin et l'après-midi du lundi au samedi. B______ le livrait le matin à partir de 10h30 et l'après-midi vers 14h00. Selon lui, B______ ne faisait que de la livraison et travaillait toujours au E______. Il le voyait à chaque fois qu'il s'y rendait. Il l'avait également vu au D______, où il n'était allé qu'une fois.
j.d. Le témoin N______, travaillant au salon de coiffure jouxtant l'épicerie E______ depuis 2015, a déclaré qu'il connaissait A______ et B______, de visage uniquement. Ce dernier avait commencé à faire des livraisons pour A______ dès 2016 et avait travaillé six ou sept mois à E______ avant de travailler pour l'autre épicerie que A______ avait ouverte. Il voyait B______ travailler le matin au E______, ainsi que l'après-midi vers 15h00 ou 16h00. Il ne l'avait pas vu vers 19h00-19h30.
j.e. Le témoin O______ a déclaré avoir remis son arcade à A______ qui était devenue D______, lors de son départ à la retraite, fin octobre 2015. En outre, il connaissait B______ depuis avril 2016, celui-ci travaillait comme vendeur pour D______ depuis fin 2016. Le témoin ignorait si, précédemment, B______ travaillait pour un autre magasin de A______. Il venait prendre son café le matin ou l'après-midi au D______ et voyait B______ y travailler tous les matins, samedi y compris. B______ était présent tous les après-midi aussi, mais il n'avait pas l'impression qu'il travaillait : il discutait avec la vendeuse ou jouait avec son téléphone.
k. A l'issue de l'instruction de la cause, le Tribunal a donné l'occasion aux parties de prononcer leurs plaidoiries finales lors de l'audience du 19 août 2019. Les parties ayant persisté dans leurs conclusions, la cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.
D. A teneur du jugement entrepris, le Tribunal, après avoir retenu que la Convention collective cadre du commerce de détail - version 2013-2018 (ci-après, la CCT-CD; J 1 50.41) était applicable au présent litige, a considéré, se fondant sur les déclarations des parties, sur les pièces produites et sur les témoignages recueillis, que B______ avait démontré avoir travaillé dès le 1
er
novembre 2015, dix heures par jour, six jours par semaine, pour A______. Le salaire versé avait été de 1'500 fr. par mois jusqu'au mois d'octobre 2016, puis de 2'000 fr. par mois par la suite, ce qui représentait un salaire horaire de 5 fr., puis 8 fr. 10. La différence de salaire, par rapport aux salaires dus selon la CCT-CD pour un employé sans qualification, était de 8'677 fr. 32 en 2015, 49'788 fr. 99 en 2016 et 18'110 fr. 36 en 2017, soit un total de 76'576 fr. 67 au total. S'agissant du salaire dû pendant le délai congé, le Tribunal a retenu que, compte tenu du fait que B______ était en situation irrégulière et que A______ ne l'avait jamais invité à réintégrer son poste, il ne pouvait être reproché à B______ d'avoir abandonné son poste de façon fautive. La somme de 7'880 fr. était due à titre de salaire pendant le délai de congé de deux mois. Il en allait de même pour les vacances non prises, soit 35 jours sur toute la période considérée, seuls quatre jours de congé ayant été octroyés à B______. Le montant de 7'693 fr. 60 était donc dû à ce titre. Etant donné que le montant total des prétentions devant être allouées à B______, soit 92'150 fr. 27 était supérieur à ce qu'il avait demandé dans ses écritures, le Tribunal lui a octroyé la somme correspondant à ses conclusions, soit 84'541 fr. 25 plus intérêts.
EN DROIT
1. 1.1 Interjeté dans le délai utile (art. 142, 145 al. 1 let. b, 146, et 311 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite (art. 130, 131 et 311 CPC) auprès de l'autorité compétente (art. 124 let. a LOJ) contre une décision finale de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) statuant sur un litige prud'homal dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 et 92 al. 2 CPC), l'appel est recevable.
1.2 La Chambre de céans revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuées par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (art. 157 CPC en lien avec l'art. 310 let. b CPC; ATF
138 III 374
consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral
4D_72/2017
du 19 mars 2018 consid. 2).
La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la présente procédure est soumise aux maximes des débats et de disposition (art. 55 CPC cum 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC et 58 CPC). La procédure ordinaire est applicable (art. 219 et 243 CPC).
2. Les parties ne contestent pas, à juste titre, que la CTT-CD est applicable au présent litige.
3. L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir mal apprécié les preuves concernant le début des relations de travail entre les parties.
3.1
3.1.1 Selon l'art. 319 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (al. 1).
Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (arrêts du Tribunal fédéral
4A_10/2017
du 19 juillet 2017 consid. 3.1 et
4A_200/2015
du 3 septembre 2015 consid. 4.2.1).
Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO).
Selon l'art. 320 al. 2 CO, un contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire.
3.1.2 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1 al. 1 CO). Cette manifestation peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO).
Si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, alors même que des points secondaires ont été réservés (art. 2 al. 1 CO).
Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO).
3.1.3 La disposition de l'art. 53 al. 2 CO, selon laquelle le jugement pénal ne lie pas le juge civil en ce qui concerne l'appréciation de la faute et la fixation du dommage, ne s'applique pas à l'établissement des faits (ATF
107 II 151
consid. 5b et c). Elle n'interdit ainsi nullement au juge civil, bien qu'il ne soit pas lié par l'appréciation du juge pénal, de se rallier aux constatations de fait de ce juge (arrêts du Tribunal fédéral
5C.35/2004
du 14 avril 2004 consid. 2.3 et
4C.74/2000
du 16 août 2001 consid. 1, 3 et 4b).
3.2 En l'espèce, la question de la date de début de la relation de travail est contestée. Le contrat de travail n'ayant pas été formalisé par écrit, il y a lieu de déterminer par indices à quelle date il a commencé.
Il n'est pas remis en cause en appel que l'intimé a toujours été constant à affirmer qu'il avait commencé à travailler le 1
er
novembre 2015.
Cependant, l'appelant reproche au Tribunal d'avoir mal apprécié la photographie produite par l'intimé et le montrant dans son magasin le 8 avril 2016. Il est vrai qu'il a été démontré que l'intimé fréquentait l'établissement de l'appelant avant qu'il ne commence à travailler pour lui. Ainsi, cette photographie n'est pas déterminante pour établir si l'intimé travaillait pour l'appelant au moment où elle a été prise, puisqu'il aurait aussi pu se photographier lors d'une simple visite ou en tant que client.
L'appelant reproche ensuite au Tribunal d'avoir mal apprécié les témoignages recueillis.
A ce sujet, le témoin K______ a déclaré que l'intimé travaillait déjà pour l'appelant lorsqu'elle avait elle-même commencé en octobre 2016 et lui avait dit qu'il en allait ainsi depuis une année, ce qui corroborerait les dires de l'intimé dans la procédure, à savoir qu'il aurait débuté en novembre 2015. Le témoin L______ a déclaré connaître l'intimé depuis novembre 2015 et qu'il travaillait pour l'appelant depuis septembre de cette année-là. Ces deux témoins ont sur ce point rapporté des déclarations de l'intimé de l'époque, mais l'on ne discerne quel aurait été l'intérêt de l'intimé de mentir alors qu'aucun litige ne l'opposait à son employeur alors. En outre, le témoin L______ a vu l'intimé travailler dès juin 2016. Certes ces deux personnes sont des amis de l'intimé, de sorte que leur témoignage doit être apprécié avec circonspection, mais il n'en demeure pas moins que leur cohérence leur donne une certaine crédibilité.
La même circonspection doit être appliquée s'agissant des témoins M______ et N______, qui sont des voisins, respectivement des clients, de l'appelant, ainsi que pour le témoin O______ qui a remis son arcade à l'appelant et s'est montré particulièrement critique face à la qualité des prestations fournies par l'intimé. Il ressort des témoignages de ces personnes que l'intimé aurait effectué des livraisons pour l'appelant dès fin 2016 (témoin M______), voire dès 2016 et ce pendant six ou sept mois avant de travailler au D______ (témoin N______) ou encore qu'il travaillait comme vendeur au D______ dès fin 2016 (témoin O______). Ces témoignages ne sont donc pas unanimes et cohérents, étant précisé que l'appelant entend les interpréter comme accréditant sa thèse.
Or, celle-ci a été fluctuante, dans la mesure où, entendu par la police, il a déclaré avoir engagé l'intimé comme livreur sans se souvenir de la date exacte, puis dès septembre ou octobre 2016, l'avoir employé comme vendeur. Dans la présente procédure, il a déclaré avoir engagé B______ dès le 1
er
octobre 2016 comme livreur pour le magasin E______, puis, dès le 1
er
février 2017, comme vendeur au magasin D______.
Les autorités pénales ont, quant à elles, retenu la date du 1
er
novembre 2015, comme date à laquelle l'intimé avait été engagé par l'appelant sans réellement expliciter sur quelle preuve se fondait cette constatation, celle-ci n'étant, semble-t-il, pas essentielle pour l'objet de la procédure pénale.
Il découle de ce qui précède que la thèse constante de l'intimé est confortée par deux témoignages qui sont d'ailleurs les seuls à fixer avec une certaine précision la date des débuts des relations de travail, ainsi que par le témoignage de N______ qui serait compatible avec une activité de plusieurs mois en 2016 comme livreur au E______, avant de passer vendeur au D______. Les témoins M______ et O______ se contredisent, puisque, selon le premier, l'intimé effectuait seulement des livraisons fin 2016 - donc certainement depuis le magasin E______ - et que, selon le second, l'intimé travaillait essentiellement comme vendeur au D______ à la même époque. Ces deux témoignages n'ont donc guère de valeur probante et sont par ailleurs vagues.
En outre, en appel, l'appelant n'a apporté aucun éclaircissement sur ces contradictions dans son récit qu'il a effectué devant les autorités pénales, puis civiles, pourtant soulignées par l'autorité précédente. Il affirme en outre que des témoignages corroboreraient ses dires, alors que, comme on l'a vu, tel n'est pas le cas. Les témoins N______ et O______ contredisant d'ailleurs son point de vue, puisque le premier a constaté que l'intimé avait travaillé six à sept mois au E______ - alors que, selon l'appelant, ce ne serait que quatre mois - et que le second a déclaré que l'intimé travaillait au D______ à fin 2016 - l'appelant soutenant qu'à cette époque l'intimé travaillait au E______.
Il s'ensuit que les preuves apportées par l'intimé, dont on relèvera qu'il se trouvait de par sa position dans une difficulté importante à en recueillir et à les faire administrer, sont suffisantes à retenir qu'il a commencé à travailler le 1
er
novembre 2015, l'appelant s'étant avéré incapable de fournir le moindre indice du début effectif de la relation de travail.
Le jugement sera confirmé sur ce point déjà.
3. L'appelant reproche ensuite aux premiers juges d'avoir mal apprécié la durée du travail hebdomadaire de l'intimé lorsqu'il était à son service.
3.1 Selon l'article 4.1 de la CCT-CD cadre, la durée du temps de travail est fixée à 42 heures maximum, répartie sur cinq jours au maximum.
3.2 En l'espèce, concernant en premier lieu les pièces produites, l'appelant estime que les échanges de messages au sujet de commandes n'étaient pas déterminants. Il n'apporte cependant aucune explicitation à son grief. Au contraire, ces échanges de messages apparaissent, à l'instar de ce qu'a retenu le Tribunal, des indices d'une activité de l'intimé de 10h00 à 20h00 environ.
S'agissant ensuite des témoignages recueillis, les témoins K______ et L______ ont tous deux confirmés les horaires de l'intimé, les réserves à leur sujet étant les mêmes que celles évoquées au considérant précédent.
Pour l'époque où l'intimé faisait des livraisons, le témoin M______ a confirmé que les livraisons commençaient dès 10h30 le matin, ce que confirme le témoin N______ qui l'a vu travailler le matin. Les deux témoins n'ont cependant pas vu l'intimé travailler le soir après 16h00. Cela n'exclut pas qu'il ait pu être en livraison ou en train de ranger de la marchandise. En tous les cas, ces témoignages mettent à mal la version de l'appelant qui a prétendu que l'intimé ne travaillait pas l'après-midi après 14h00.
A l'époque où l'intimé était vendeur, l'appelant lui-même a reconnu qu'il travaillait dès l'ouverture, soit 10h00, et les témoignages K______ et L______ confirment qu'il travaillait jusqu'à 20h00 pour le moins. L'appréciation du témoin O______, qui venait prendre le café l'après-midi et n'a donné aucune précision sur l'heure à laquelle il partait n'est pas déterminante, de même que son appréciation sur le fait que l'intimé n'avait pas "
l'air de travailler
" l'après-midi.
Dans ce cadre, les déclarations de l'appelant - qui a d'ailleurs reconnu dans la procédure pénale que l'intimé travaillait de l'ouverture à la fermeture au D______ - n'ont aucune crédibilité puisqu'il a changé de versions tant devant les juridictions prud'homales que devant les autorités pénales. Ses explications s'apparentent à une tentative de s'affranchir de ses obligations, contredites par des témoignages dont il se prévaut en appel, et renforcent la crédibilité de la version de l'intimé, qui n'a jamais varié et est appuyée par des témoignages.
Certes, le témoin K______ a exposé que les employés avaient droit à une pause repas d'une heure à midi. Néanmoins, l'appelant n'a jamais allégué ce fait, ni que cette pause devait être déduite du temps de travail. Au contraire, il n'a pas décompté cette pause de ses calculs relatifs au temps de travail de l'intimé et a même expressément soutenu que les pauses repas étaient prises sur le temps de travail.
Il s'ensuit que la décision du Tribunal de retenir que l'intimé travaillait dix heures par jour six jours par semaine est fondée.
4. L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir omis de tenir compte du logement qu'il mettait à disposition de l'intimé, ainsi que l'indemnité pour les repas qu'il lui versait.
4.1 L'employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l'exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien (art. 327a al. 1 CO). Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut prévoir que les frais engagés par le travailleur lui seront remboursés sous forme d'une indemnité fixe, telle qu'une indemnité journalière ou une indemnité hebdomadaire ou mensuelle forfaitaire, à la condition qu'elle couvre tous les frais nécessaires (art. 327a al. 2 CO).
Le salaire régi par l'art. 322 al. 1 CO est une prestation en argent versée en contrepartie du travail. Il se calcule en fonction du travail effectivement fourni, dans le cas du travail aux pièces ou à la tâche, ou en fonction du temps que le travailleur consacre à l'employeur (art. 319 al. 1 et 323b al. 1 CO). En l'espèce, le salaire expressément convenu était dû pour chaque mois de travail. Les parties peuvent encore convenir, en sus ou à la place d'un autre mode de rémunération, d'un salaire variable à calculer d'après le chiffre d'affaires ou le bénéfice de l'entreprise (art. 322a CO).
Le salaire comprend éventuellement, outre ce qui est dû en argent, des prestations en nature telles que la jouissance d'un appartement, l'usage d'un véhicule ou le logement et l'entretien dans le ménage de l'employeur (art. 322 al. 2 CO; ATF
131 III 615
consid. 5.2).
4.2 En l'espèce, il n'a pas été démontré que l'appelant aurait remis gratuitement un logement à l'intimé, le contrat auquel l'appelant se réfère n'étant pas au nom de l'intimé.
Par ailleurs, la question de savoir si la remise de 10 fr. par jour de travail ou de nourriture pour assurer le repas de midi de l'intimé constitue le paiement de frais ou un élément de salaire peut être laissée ouverte. En effet, il résulte du jugement entrepris que le montant total dû à l'intimé était de 92'150 fr. 27, plus intérêts. Or, l'intimé s'est vu allouer 84'541 fr. 25, plus intérêts, conformément à ses conclusions limitées à ce montant, ce qui représente une différence de 7'609 fr. 02.
L'allocation de 10 fr. par jour sur toute la période travaillée par l'intimé telle que retenue par le Tribunal, soit de novembre 2015 à mai 2017, ou en d'autres termes six jours travaillés durant 82 semaines, correspond à 4'920 fr.
L'appel étant intégralement rejeté, ainsi que cela résulte des considérants qui précèdent et de ceux qui suivent, la différence de 4'920 fr. est sans portée sur les prétentions allouées à l'intimé, puisque ce montant est inférieur à la différence de 7'609 fr. 02 entre les montants effectivement dus par l'appelant et ceux qui ont été alloués à l'intimé conformément à ses conclusions. Même à admettre qu'il faille imputer 10 fr. par jour sur le salaire versé par l'appelant, cela ne suffirait pas encore à modifier la somme qu'il doit, conformément au jugement entrepris, en dessous de celle à laquelle a conclu l'intimé. La réforme du jugement entrepris ne serait donc pas justifiée pour cette seule raison.
Les griefs de l'appelant sur ce point seront rejetés et le jugement entrepris confirmé.
5. L'appelant reproche aux premiers juges d'avoir erré dans le calcul des jours de vacances pris par l'intimé et dans l'établissement de la somme qui lui était encore due.
5.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO).
En effet, le travailleur doit être libéré de son travail sans avoir à supporter de perte financière. Il s'agit d'éviter que, pendant les vacances, le travailleur s'expose à voir ses revenus baisser ou disparaître, ce qui pourrait le conduire à continuer à travailler, compromettant ainsi le but des vacances, qui est de pouvoir bénéficier d'un repos effectif (ATF
129 III 493
consid. 3.1;
129 III 664
consid. 7.3;
118 II 136
consid. 3b). On peut tirer ainsi de l'art. 329d al. 1 CO le principe selon lequel le travailleur ne doit pas être traité différemment du point de vue salarial lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait. Il ne doit donc subir ni une perte, ni un accroissement de revenu (ATF
129 III 664
consid. 7.3).
Il incombe à l'employeur, en tant que débiteur du droit aux vacances, de prouver qu'il s'est acquitté de son obligation, c'est-à-dire qu'il a accordé effectivement au travailleur le temps libre rémunéré qui lui était dû (arrêt du Tribunal fédéral
4A_419/2011
du 23 novembre 2011 consid. 5.2).
5.2 En l'espèce, l'appelant appuie ses griefs sur une photo publiée sur un réseau social représentant l'intimé à Paris le 17 mai 2017, soit le lendemain de son retour de cette ville et un jour où il a affirmé se trouver au travail. Rien ne permet cependant d'affirmer que la date du cliché correspond à la date de la publication, l'intimé ayant pu procéder à ladite publication après son retour. A elle seule, cette pièce ne permet pas de retenir que l'intimé aurait pris un jour de vacances supplémentaire.
L'appelant se réfère en outre à des témoignages, dont celui du témoin K______, qui pourtant corrobore la version de l'intimé, car elle affirme qu'il n'avait pris que deux fois deux jours de vacances.
Les griefs de l'appelant, à qui il incombait de prouver que des vacances ont été accordées à l'intimé, sont donc dépourvus de consistance et seront rejetés.
6. Enfin, l'appelant fait grief au Tribunal d'avoir refusé de retenir que l'intimé avait abandonné son poste et de lui avoir donc octroyé son salaire pendant le délai de congé.
6.1 S'il empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, l'employeur reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (art. 324 al. 1 CO).
Quand il n'accomplit pas les actes préparatoires à l'exécution du travail, l'employeur est considéré en demeure, car il est lui-même responsable des conditions ne permettant pas au travailleur d'effectuer sa prestation (ATF 114 II 274 consid. 5, in JdT 1989 I p. 7; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4
ème
éd. 2019, pp. 262 et 263). Selon la jurisprudence, entre dans cette catégorie d'actes préparatoires nécessaires l'obtention d'une autorisation administrative pour un travailleur étranger, car il incombe à l'employeur qui engage un employé étranger d'entreprendre toutes les démarches de droit public pour permettre la prestation de travail (ATF
114 II 279
consid. 2d/bb, in SJ 1988 p. 608; ATF
114 II 274
consid. 5, in JdT 1989 I p. 7; arrêt du Tribunal fédéral
4C.27/2004
du 24 mars 2004 consid. 3.2.1, in JAR 2005 p. 156).
L'abandon de poste est réalisé lorsque le travailleur refuse consciemment, intentionnellement et définitivement de continuer à fournir le travail convenu (ATF
121 V 277
consid. 3a).
6.2 En l'espèce, l'appelant prétend que l'intimé a, par sa faute, interrompu la relation de travail et qu'aucun salaire n'était donc dû postérieurement à l'intervention de la police le 23 mai 2017.
Cette argumentation est erronée, dans la mesure où l'employeur est chargé d'entreprendre les démarches à l'obtention d'une autorisation de travail pour l'employé qui en est dépourvu.
Or, l'intimé, dépourvu d'autorisation de travail, ne pouvait pas revenir exercer le sien auprès de l'appelant, aussi longtemps que celui-ci n'avait pas régularisé sa situation. Aucune faute ne peut donc lui être imputée. L'appelant n'ayant entrepris aucune démarche administrative, il était, lui, en demeure.
L'appelant ayant affirmé n'avoir pas licencié l'intimé, la solution à laquelle est parvenu le Tribunal, à savoir de considérer que l'intervention de la police avait valeur de résiliation du contrat de travail, est donc plutôt favorable à l'appelant, par rapport à une situation où il serait considéré en demeure, et sera confirmée.
7. Au surplus, les autres considérants du jugement entrepris ne sont pas contestés, en particulier les calculs relatifs à la différence de salaire, de sorte qu'il sera intégralement confirmé.
8. Les frais judiciaires d'appel seront mis à la charge de l'appelant, qui succombe intégralement (art. 106 al. 1 CPC). Compte tenu de la valeur litigieuse, les frais judiciaires seront arrêtés à 800 fr. (art. 71 RTFMC). Ils seront compensés avec l'avance de frais de même montant, versée par l'appelant, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
Il n'est pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre des prud'hommes, groupe 3 :
A la forme
:
Déclare recevable l'appel interjeté le 15 novembre 2019 par A______ contre le jugement
JTPH/393/2019
rendu le 15 octobre 2019 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/19061/2017-3.
Au fond
:
Confirme le jugement entrepris.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais
:
Arrête les frais judiciaires de la procédure d'appel à 800 fr., les met à charge de A______ et les compense avec l'avance qu'il a versée et qui demeure acquise à l'Etat de Genève.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant
:
Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, présidente; Monsieur Claudio PANNO, juge employeur; Madame Agnès MINDER-JAEGER, juge salariée; Madame Chloé RAMAT, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse
des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.