ge_gerichte · A/2905/2020 · 2021-07-27 · fr

DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE;ÉTABLISSEMENT DE DROIT PUBLIC;RAPPORTS DE SERVICE DE DROIT PUBLIC;CONTRAT DE DURÉE DÉTERMINÉE;ÉTAT DE SANTÉ;SCLÉROSE EN PLAQUES;MATERNITÉ;CONVENTION RELATIVE AUX DROITS DES PERSONNES HANDICAPÉES;CONSTATATION DES FAITS;ÉGALITÉ ENTRE HOMME ET FEMME;MÉDECIN-CONSEIL;CONSULTATION DU DOSSIER;CERTIFICAT DE TRAVAIL | Dans la mesure où la recourante était au bénéfice d'un contrat de durée déterminée, l'intimé n'est pas tenu de rendre une décision de fin des rapports de travail, celui-ci prenant fin ipso iure. Toutefois, dans la mesure où la problématique soulevée par la recourante s'inscrit dans le cadre d'une discrimination liée à son handicap et à son sexe, dans le cadre de ses rapports de travail, il convient d'entrer en matière. Pas de violation du droit d'être entendu par rapport au dossier remis au mandataire de la recourante avant la prise de décision. Pas de violation de la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Absence de discrimination en relation avec le handicap de la recourante ou sa grossesse. Enfin, le détail des qualités professionnelles avec des appréciations permet d'apprécier la qualité de travail de l'intéressée. Il n'est donc pas nécessaire d'y rajouter une formule résumant l'appréciation générale. En outre, au vu des absences de la recourante (un peu moins de la moitié de la durée des rapports de travail), il convient de les mentionner avec leurs causes (maladie et congé-maternité), conformément au principe de vérité. Recours rejeté. | LPA.4.al1; LHG.2; LHG.23; LPAC.4.al1; LPAC.24; LPAC.3; LPAC.4.al1; LPAC.5; LPAC.6.al1; LPAC.7; RPAC.47.al3; CO.334; Cst.29.al2; LPA.18; LPA.41; LPA.61; LPA.19; LPA.20; Cst.8; Cst-GE.15.al2; CDPH.5; CDPH.27.al1; CDPH.2; LEg.1; LEg.2; LEg.3; LEg.6; RPAC.5; RPAC.54.al3; RPAC.39

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 27.07.2021 A/2905/2020

A/2905/2020
ATA/775/2021
du 27.07.2021
( FPUBL
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 14.09.2021, rendu le 14.04.2022, PARTIELMNT ADMIS,
8C_633/2021
Descripteurs
:
DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE;ÉTABLISSEMENT DE DROIT PUBLIC;RAPPORTS DE SERVICE DE DROIT PUBLIC;CONTRAT DE DURÉE DÉTERMINÉE;ÉTAT DE SANTÉ;SCLÉROSE EN PLAQUES;MATERNITÉ;CONVENTION RELATIVE AUX DROITS DES PERSONNES HANDICAPÉES;CONSTATATION DES FAITS;ÉGALITÉ ENTRE HOMME ET FEMME;MÉDECIN-CONSEIL;CONSULTATION DU DOSSIER;CERTIFICAT DE TRAVAIL
Normes
:
LPA.4.al1; LHG.2; LHG.23; LPAC.4.al1; LPAC.24; LPAC.3; LPAC.4.al1; LPAC.5; LPAC.6.al1; LPAC.7; RPAC.47.al3; CO.334; Cst.29.al2; LPA.18; LPA.41; LPA.61; LPA.19; LPA.20; Cst.8; Cst-GE.15.al2; CDPH.5; CDPH.27.al1; CDPH.2; LEg.1; LEg.2; LEg.3; LEg.6; RPAC.5; RPAC.54.al3; RPAC.39
Résumé
:
Dans la mesure où la recourante était au bénéfice d'un contrat de durée déterminée, l'intimé n'est pas tenu de rendre une décision de fin des rapports de travail, celui-ci prenant fin ipso iure. Toutefois, dans la mesure où la problématique soulevée par la recourante s'inscrit dans le cadre d'une discrimination liée à son handicap et à son sexe, dans le cadre de ses rapports de travail, il convient d'entrer en matière. Pas de violation du droit d'être entendu par rapport au dossier remis au mandataire de la recourante avant la prise de décision. Pas de violation de la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Absence de discrimination en relation avec le handicap de la recourante ou sa grossesse. Enfin, le détail des qualités professionnelles avec des appréciations permet d'apprécier la qualité de travail de l'intéressée. Il n'est donc pas nécessaire d'y rajouter une formule résumant l'appréciation générale. En outre, au vu des absences de la recourante (un peu moins de la moitié de la durée des rapports de travail), il convient de les mentionner avec leurs causes (maladie et congé-maternité), conformément au principe de vérité. Recours rejeté.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2905/2020
-
FPUBL
ATA/775/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 juillet 2021
dans la cause
Madame
A______
représentée par Inclusion Handicap Conseil juridique, soit pour elle Monsieur Cyril Mizrahi, mandataire
contre
HOSPICE GÉNÉRAL
EN FAIT
1) Madame A______, née le ______ 1988, a été engagée par l'Hospice général (ci-après : l'hospice), par contrat de durée déterminée du 12 juin 2017, en tant que conseillère en réinsertion professionnelle, avec le statut d'auxiliaire, à 100 %, soit du 1
er
juillet au 31 décembre 2017.
Préalablement à son engagement, elle avait effectué deux stages du 24 août 2015 au 22 janvier 2016 et du 30 janvier au 30 juin 2017 au sein de l'hospice dans le cadre de sa formation pratique de la Haute école de travail social.
2) Mme A______ souffre d'une sclérose en plaques progressive (ci-après : SEP) depuis février 2013.
3) Selon l'entretien d'appréciation et de fixation d'objectifs (ci-après : EAFO) du 25 octobre 2017, le bilan global de Mme A______ a été qualifié de « bon ». Au terme de la période d'essai, les compétences étaient à la hauteur des attentes de sa hiérarchie, qui se disait satisfaite et lui souhaitait le meilleur pour son avenir dans l'institution, ce à la suite de son engagement au centre d’action sociale (ci-après : CAS) de B______.
Dans la rubrique « Commentaires collaborateur » relative à l'analyse de l'environnement de travail, Mme A______ a précisé notamment qu'elle était très reconnaissante des moyens de travail qu'elle avait à disposition (imprimante et porte vers l'entrée) au vu de ses problèmes de mobilité.
4) Par contrat de durée déterminée du 22 décembre 2017, Mme A______ a été réengagée en tant qu'assistante sociale, avec le statut d'auxiliaire, à 80 %, soit du 1
er
janvier au 30 juin 2018.
5) Entre le 9 et le 20 avril 2018, Mme A______ a été hospitalisée aux Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : HUG).
6) Par avenant du 12 juin 2018, le taux d'activité de Mme A______ a été porté à 100 %, réparti entre le CAS de B______ (80 %) et le CAS de C______(20 %) du 1
er
au 30 juin 2018.
7) Par avenant du 14 juin 2018, le contrat de Mme A______ a été prolongé pour une durée déterminée du 1
er
juillet 2018 au 30 juin 2020 pour exercer au CAS C______ à 80 %. Il était précisé au point intitulé « Nature du contrat », « Fonction non permanente qui ne peut excéder une durée maximale de 24 mois, soit au 30 juin 2020 inclus ( ) ».
8) Selon l'EAFO du 18 juin 2018, le bilan global a été qualifié de « bon ». Les prestations offertes par Mme A______ étaient à la hauteur des attentes de sa hiérarchie qui se disait très satisfaite et qui lui souhaitait beaucoup de succès lors de sa prochaine activité au CAS de C______.
Dans la rubrique « Commentaires collaborateur » relative aux observations éventuelles, Mme A______ remerciait tous ses collègues et sa responsable pour les aménagements prévus pour elle (imprimante, chariot) ainsi que leur aide quotidienne face à ses problèmes de mobilité.
9) Le 16 juillet 2018, sollicité par l'hospice, le Docteur D______, médecin du travail, a délivré un certificat médical d'aptitude sous conditions, dans lequel il indiquait avoir procédé à une visite ergonomique du poste de travail de Mme A______, auquel il convenait d'ajouter une table électrique réglable en hauteur et un siège adapté. Un examen périodique une fois par an auprès du médecin du travail devait être effectué.
10) Le 6 décembre 2018, les ressources humaines (ci-après : RH) de l'hospice ont accusé réception d'un certificat daté du 4 décembre 2018 attestant que Mme A______ était enceinte et que son accouchement était prévu pour le 20 mai 2018 (recte : 2019).
11) Dès le 16 janvier 2019, le taux d'activité contractuel de Mme A______ a été réduit de 50 %, puis le gynécologue de l'intéressée a prononcé, le 7 février 2019, un arrêt de travail à 100 % pour une durée indéterminée, selon des certificats médicaux figurant au dossier.
12) Le 5 février 2019, le service santé du personnel (ci-après : SSP) de l'hospice a sollicité le Docteur E______, médecin-conseil, pour un bilan d'aptitude dans le cadre de la grossesse de Mme A______.
Le SSP ne pouvait pas solliciter le Dr D______, car Mme A______ ne pouvait plus monter les marches d'escaliers et le bâtiment qui abritait le SSP ne disposait pas de local accessible pour les personnes à mobilité réduite.
La consultation avait été demandée par les RH et le responsable d'unité de Mme A______, qui avaient rapporté des limitations physiques de l'intéressée enceinte de six mois et demi. Mme A______ avait glissé dans les toilettes la semaine précédente et des collègues avaient dû la relever. L'équipe était anxieuse à l'idée d'une nouvelle chute. Son responsable avait relevé qu'elle n'arrivait plus à écrire à l'ordinateur. Elle disposait d'un commis administratif qui l'assistait quotidiennement dans la réalisation des tâches administratives et bureautiques. Elle n'utilisait pas de déambulateur pour se déplacer au sein de l'unité, mais marchait à l'aide d'un chariot à dossiers pour se déplacer.
Le SSP avait proposé à Mme A______ de se mettre en arrêt de travail à 100 %, ce qu'elle avait refusé en précisant que le 50 % lui permettait de voir du monde et de rester active.
13) Le 7 février 2019, le Dr E______ a indiqué au SSP que Mme A______ souffrait d'une affection neurologique provoquant d'importantes limitations fonctionnelles dans ses déplacements et dans son aptitude aux travaux bureautiques. La symptomatologie était péjorée par la grossesse.
Il était d'avis que l'intéressée n'avait en l'état pas de capacité de travail dans sa fonction. Après discussion, elle en avait convenu, et allait demander une augmentation de son taux d'incapacité de 50 à 100 %. En outre, et indépendamment de sa grossesse, la question de l'aptitude à la fonction pourrait se poser en raison de la gravité des limitations fonctionnelles. Cette situation était à réévaluer après l'accouchement.
14) Le 29 mars 2019, le responsable d'unité du CAS de C______ a repris par écrit les points discutés avec Mme A______ lors d'un entretien du 12 mars 2019.
La baisse de son taux d'activité avait eu pour conséquence un report de sa charge de travail sur d'autres collaborateurs. En outre, compte tenu de sa mobilité limitée, elle avait progressivement réduit ses échanges directs et sa collaboration « proactive » avec ses collègues. Ce manque de communication avait été constaté par l'équipe, laquelle s'était trouvée préoccupée par sa grossesse et son manque d'équilibre physique et d'autonomie.
Ces points devraient être repris à son retour de congé maternité, et il conviendrait d'étudier quelle place de travail serait la plus adaptée à son état de santé ainsi que d'identifier quels seraient les moyens à sa disposition pour effectuer son activité tout en répondant aux exigences d'un poste d'assistante sociale au sein de l'hospice.
De l'échange avec Mme A______, le responsable d'unité avait retenu sa motivation constante à maintenir son activité professionnelle ainsi que sa volonté et sa lutte pour conserver sa mobilité.
Toutefois, malgré la mise en place de la gestion électronique des dossiers, il demeurait nécessaire de pouvoir se déplacer pour scanner des documents, se rendre à la réception pour assister à des réunions de réseau, suivre une équipe dans ses déplacements ou de taper sur un clavier, tâches qui avant son absence maladie, apparaissaient difficiles à exécuter.
Le retour de congé maternité de Mme A______ devrait être anticipé et permettrait de déterminer les conditions nécessaires à sa reprise d'activité et notamment un possible aménagement au poste de travail.
15) Le 9 mai 2019, Mme A______ a donné naissance à sa fille.
Du 9 mai au 25 septembre 2019, l'intéressée a été en congé maternité, lequel a été prolongé jusqu'au 28 octobre 2019 compte tenu de la récupération des heures résultant de son horaire variable et de ses vacances.
16) Le 26 septembre 2019, le Dr E______, après avoir analysé la situation médicale de Mme A______ à la demande du SSP, a indiqué que compte tenu de sa maladie, elle présentait des handicaps sérieux qui suscitaient des interrogations sur sa capacité à reprendre son activité professionnelle d'assistante sociale.
Une évaluation approfondie par un expert autorisé était indispensable afin d'établir les limitations fonctionnelles exactes que présentait Mme A______ dans son activité professionnelle, aussi bien du point de vue physique que psychologique. Il avait demandé au médecin traitant de l'intéressée d'organiser cette expertise.
Le concours de l'assurance-invalidité (ci-après : AI) était indispensable pour prévoir les aménagements nécessaires de sa place de travail. Une procédure devait être ouverte dans ce sens par la médecin traitant.
Dans l'attente des résultats de l'expertise et de la confirmation de l'ouverture d'une procédure AI, le Dr E______ n'était pas en mesure d'autoriser la reprise de travail de l'intéressée.
17) Le 4 octobre 2019, Mme A______ a adressé un courrier aux RH de l'hospice, revenant sur certains faits qui s'étaient déroulés à partir de janvier 2019, date de la réduction de son taux d'activité.
Elle contestait le fait, comme un collègue l'avait rapporté au responsable d'unité, qu'elle serait tombée dans les toilettes et qu'il l'aurait relevée. En outre et contrairement à ce qui avait été rapporté au Dr E______, elle n'avait jamais bénéficié de l'aide d'un commis administratif.
Le 27 septembre 2019, la Doctoresse F______, sa médecin traitant, l'avait appelée, après un contact avec le Dr E______, et lui avait dit que l'hospice n'était pas pressé de la reprendre. Sa médecin traitant avait ressenti un racisme anti-handicapés, lui transmettant une phrase qui l'avait fortement blessée « Madame fait désordre dans les locaux et choque ».
Le 2 octobre 2019, le Dr E______ lui avait annoncé par téléphone qu'un prochain bilan médical serait exigé et aussi qu'il convenait d'aménager son poste de travail, ce à quoi elle avait répondu qu'il n'avait jamais été question de difficultés pour travailler et accomplir ses tâches. D'ailleurs, elle avait pris seule l'initiative de demander un fauteuil roulant électrique.
Elle était soucieuse de son travail, effectuait toutes ses démarches sans aide et dans les délais impartis, ce que relevaient ses EAFO.
Durant son congé maternité, elle avait été dérangée à plusieurs reprises pour des faits basés sur de fausses informations, la mettant dans une situation très inconfortable. Elle se sentait attaquée dans sa personnalité. Elle avait l'impression que l'équipe actuelle du CAS de C______ ne souhaitait pas son retour.
18) Dès le 1
er
octobre 2019, Mme A______ a été en arrêt de travail à 100 %.
19) Dans ses réponses à l'office AI du 13 décembre 2019, la Dre F______ a indiqué que le pronostic sur la capacité du travail de Mme A______ était bon avec un matériel et des lieux adaptés à son handicap. À long terme, un 50 % était envisageable dans l'activité professionnelle actuelle. Dans une activité qui tiendrait compte de l'atteinte à sa santé, un pourcentage variant entre 50 et 80 % était envisageable à long terme.
La médecin traitant a également relevé que Mme A______ était une personne extrêmement volontaire, avec un désir de retourner au travail.
20) Le 12 décembre 2019, le Dr E______ a transmis au SSP des précisions concernant la situation médicale de Mme A______.
L'intéressée était toujours en évaluation au centre d'ergothérapie préprofessionnelle des HUG. Le bilan n'était pas encore finalisé.
Il ressortait d'un colloque pluridisciplinaire qui avait eu lieu fin novembre 2019 que Mme A______ se déplaçait alors en chaise roulante à propulsion électrique ; les locaux professionnels devraient être adaptés à cette situation, de même que les WC. Seul un des deux membres supérieurs était actuellement fonctionnel, et la collaboratrice devrait pouvoir bénéficier d'un clavier d'ordinateur mono-manuel.
Il semblait en l'état peu réaliste que l'intéressée puisse reprendre une activité professionnelle à 100 %, un taux de 50 % paraissait plus vraisemblable, avec un rendement légèrement diminué.
L'évaluation neuropsychologique avait montré que Mme A______ ne présentait aucun trouble particulier, à part une certaine lenteur dans l'accomplissement des tâches. Un essai thérapeutique sur son lieu de travail devrait pouvoir intervenir vers début février 2020.
21) Le 8 janvier 2020, une ergothérapeute des HUG a procédé à une visite de l'unité dans laquelle travaillait Mme A______.
La visite avait montré de nombreuses limitations qui ne permettaient pas d'envisager une reprise professionnelle dans les conditions d'alors. Certains éléments étaient dus aux limitations fonctionnelles de l'intéressée et d'autres à l'accessibilité/organisation du CAS C______.
22) Le 16 janvier 2020, les RH de l'hospice ont résumé, dans un courrier, les entretiens des 21 octobre et 18 décembre 2019.
La reprise du travail était envisagée au CAS G______ qui offrait une meilleure accessibilité aux personnes à mobilité réduite et qui permettrait un retour de Mme A______ dans un cadre et un contexte nouveaux.
Aucune reprise de travail ne serait possible tant que le Dr E______ n'aurait pas dressé un bilan définitif concernant sa capacité à reprendre son activité. Dans le cas d'une reprise, l'hospice avait besoin de dresser un bilan de son activité à un poste à au moins 50 % avec un rendement correspondant au taux de travail avant l'échéance de son contrat fixée au 30 juin 2020.
L'hospice relevait également l'engagement exemplaire de l'intéressée à mettre en œuvre tous les moyens possibles pour permettre la reprise de son activité professionnelle.
23) Par courriel du 12 février 2020, le SSP a informé l'office AI que les RH avaient prévu d'annoncer à Mme A______ le 19 février 2020 la fin de son contrat de travail.
24) Le 18 février 2020, le Docteur H______, médecin chef de clinique au département des neurosciences cliniques des HUG, a adressé à la Dre F______ une lettre de fin de traitement en hôpital de jour concernant Mme A______, dont les conclusions ont été communiquées aussi au Dr E______.
L'intéressée devrait disposer d'un bureau à hauteur réglable, sans chaise de bureau, d'un clavier mono-manuel, d'outils bureautiques tels qu'écran, ordinateur, téléphone et photocopieuse accessibles. Mme A______ était par ailleurs capable de se rendre dans des WC aménagés pour personne handicapée comportant une barre d'appui idéalement située à droite.
Une évaluation de la capacité de travail avait été faite lors d'une mise en situation où Mme A______ avait dû exécuter des tâches en rapport avec sa fonction d'assistante sociale. Elle était capable d'assurer un entretien avec un bénéficiaire, de prendre des notes de façon sommaire mais suffisante pour « renseigner un dossier à l'ordinateur ». Dans ces conditions, une reprise thérapeutique dans un lieu adapté et aménagé semblait possible.
Il était ainsi proposé une reprise thérapeutique professionnelle à raison de deux demi-journées par semaine, soit 20 % dès le 24 février 2020, à confirmer avec l'hospice.
25) Le même jour, le Dr E______ a informé le SSP des conclusions de la lettre précitée de fin de traitement en hôpital.
26) Le 19 février 2020, un entretien s'est tenu entre des représentants de l'hospice et Mme A______, au cours duquel il lui a été dit que son contrat prendrait fin au 30 juin 2020, dans la mesure où l'hospice n'avait pas suffisamment de recul sur sa capacité à occuper un poste de façon durable.
Des démarches étaient en cours pour une reprise thérapeutique au CAS I______.
27) Le 25 février 2020, l'hospice a confirmé par écrit l'échéance du contrat de travail de Mme A______ au 30 juin 2020.
Ce courrier a été adressé sur demande de l'intéressée en vue de ses démarches dans la perspective de son inscription à l'assurance-chômage en France.
28) Le 27 février 2020, la médecin traitant de Mme A______ a établi un certificat médical attestant d'une incapacité de travail à 100 % dès le 17 février 2020.
29) Le 9 mars 2020, l'office AI a indiqué qu'une observation professionnelle était nécessaire afin d'évaluer le droit à des prestations de l'AI. L'évaluation se déroulerait du 20 avril au 17 mai 2020 à 50 % aux Établissements publics pour l'intégration (ci-après : EPI).
30) Le 23 mars 2020, Mme A______ a contesté la fin des rapports de service au 30 juin 2020, sollicitant une décision motivée à ce sujet avec indication des voies de droit. Elle était en outre apte et prête à faire du télétravail.
31) Par courriel du 26 mars 2020, les RH de l'hospice ont rappelé à Mme A______ qu'ils avaient identifié ensemble le CAS I______ en vue d'une reprise thérapeutique. Toutefois, entre-temps, l'office AI avait indiqué devoir procéder à des démarches supplémentaires avec elle avant d'envisager une potentielle reprise thérapeutique au sein de l'hospice. Il était nécessaire de patienter jusqu'à la finalisation de cette démarche pour envisager de mettre en place une reprise thérapeutique.
L'hospice n'avait pas à lui notifier une décision à propos de la fin des rapports de travail, dans la mesure où il s'agissait d'un contrat de durée déterminée.
Il était enfin réaffirmé la volonté de l'hospice de permettre à Mme A______ d'effectuer une reprise dès que possible et dans les conditions adéquates, et l'institution espérait que celle-ci pourrait se faire au plus vite, en fonction des démarches de l'AI et des possibilités liées au contexte sanitaire.
32) Le 14 avril 2020, la Dre F______ a attesté que Mme A______ appartenait au groupe des personnes à risque en lien avec l'épidémie de Covid-19.
33) Le même jour, le mandataire de Mme A______ s'est constitué pour sa défense et a requis de pouvoir consulter son dossier.
34) Les 14 et 15 avril 2020, un échange de courriels est intervenu entre ledit mandataire et l'hospice au sujet de la reprise de travail de l'intéressée.
En outre, le 15 avril 2020, le dossier scanné de celle-ci a été transmis à son mandataire (sans les certificats médicaux, à l'exception de certains mentionnés dans des échanges dans le dossier).
35) Le 12 mai 2020, la Dre F______ a émis un certificat médical attestant de la capacité de travail de Mme A______ de 20 % jusqu'au 31 mai 2020, puis de 50 % dès le 1
er
juin 2020.
36) Le même jour, le Dr E______, après s'être entretenu avec la Dre F______, a précisé au SSP que Mme A______ pouvait reprendre provisoirement une activité à 20 % dès le 18 mai 2020 (sous réserve des délais organisationnels de l'hospice) en télétravail hors notion thérapeutique, ceci dans l'attente de la reprise par l'office AI du processus habituel. Dès que l'office AI aurait retrouvé un fonctionnement normal, le pilotage de cette situation serait repris par l'AI (reprise thérapeutique en stage aux EPI).
37) Le 14 mai 2020, Mme A______ a soutenu que la non-prolongation du contrat de travail au-delà du 30 juin 2020 constituait une discrimination au sens de la convention relative aux droits des personnes handicapées du 13 décembre 2006 (CDPH - RS 0.109), en raison de son handicap, d'une part, et de son sexe, d'autre part.
L'aménagement d'un poste de travail adapté aux difficultés de mobilité de l'intéressée et la prolongation de son contrat de travail apparaissaient pour le moins comme des aménagements raisonnables au sens de la CDPH.
Enfin, elle demeurait dans l'attente que son employeur lui attribue du travail à exécuter depuis chez elle.
38) Dès le 3 juin 2020, Mme A______ a repris partiellement son activité professionnelle en télétravail pour le CAS I______.
39) Le 4 juin 2020, l'hospice a indiqué à Mme A______ qu'il maintenait sa position et confirmait l'échéance du contrat de travail au 30 juin 2020.
S'agissant des griefs formulés contre les mesures préconisées par le SSP ainsi que par le Dr E______, celles-ci visaient la reprise du travail sans danger pour l'intéressée. En outre, des démarches approfondies (un mois de stage notamment) avaient été considérées nécessaires par l'AI.
40) Le 29 juin 2020, Mme A______ a sommé l'hospice de rendre une décision.
Ce n'était que le 19 février 2020, soit un jour après la lettre de fin de traitement du Dr H______, qu'il leur avait été exposé, lors d'un entretien avec les RH, que les rapports de travail n'allaient pas être prolongés, motif pris que le temps restant jusqu'au 30 juin n'était pas suffisant pour l'évaluer, alors que le Dr E______ n'avait eu de cesse de la tenir éloignée de son poste de travail depuis une année.
Si l'intéressée n'avait pas été enceinte, ni atteinte de SEP, elle aurait été nommée et les rapports de travail n'auraient pas pris fin.
41) Par décision du 16 juillet 2020, l'hospice a confirmé la fin du contrat de travail de Mme A______ au 30 juin 2020, ipso iure.
Un arrêt à 50 % du taux d'activité à 80% de Mme A______ avait été décidé dès le 16 janvier 2019 par son gynécologue. Compte tenu de sa symptomatologie, péjorée par sa grossesse, le Dr E______, médecin-conseil de l'hospice, avait préconisé le 7 février 2019 un arrêt de travail à 100 %, après discussion avec Mme A______ et avec son accord. Cet arrêt à 100 % avait été prononcé le jour même par le gynécologue de l'intéressée. Ces arrêts de travail à 100 % s'étaient prolongés jusqu'au 9 mai 2019, date de la naissance de sa fille. S'en était suivi un congé maternité jusqu'au 25 septembre 2019. La médecin traitant de Mme A______ avait prononcé des arrêts de travail à 100 % dès le 1
er
octobre 2019 et ce jusqu'au 17 mars 2020.
S'il était vrai que le Dr H______ ainsi que le Dr E______ avaient conclu le 18 février 2020 à la possibilité d'une reprise thérapeutique dans un lieu adapté et aménagé, cette mesure n'avait pas pu avoir lieu comme prévu, compte tenu de la décision de l'office AI qui indiquait qu'un stage obligatoire devait être effectué dès la mi-mars 2020 pour expertiser sa capacité de travail et évaluer la possibilité de l'octroi d'une rente. L'évaluation devait s'effectuer aux EPI du 20 avril au 17 mai 2020. Cette mesure n'avait pas pu avoir lieu en raison des conditions sanitaires de l'époque. À la connaissance de l'hospice, cette mesure devait intervenir au mois de septembre 2020.
Ainsi, les mesures médicales avaient été prises pour protéger la santé de Mme A______ et faites de concert entre les médecins traitants, le médecin-conseil de l'hospice et l'AI. Mme A______ n'avait donc fait l'objet d'aucune discrimination.
42) Le 4 septembre 2020, les RH de l'hospice ont adressé au mandataire de Mme A______ un projet de certificat de travail la concernant.
43) Le 11 septembre 2020, Mme A______ a requis trois modifications.
Elle demandait l'ajout à un paragraphe de la mention « Elle a ainsi mené à bien les tâches qui lui ont été confiées à notre pleine et entière satisfaction. ». Le terme « Globalement » devait être supprimé. Il en était de même du paragraphe commençant par « Après un arrêt de travail » concernant les absences qui n'avait pas à figurer dans un certificat de travail.
44) Par acte du 14 septembre 2020, Mme A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision du 16 juillet 2020, concluant, préalablement, à son audition, à celles de la Dre F______ et de Monsieur J______, membre de la commission du personnel de l'hospice, ainsi qu'à ce que l'hospice produise toute pièce concernant la pratique administrative consistant à engager le personnel pérenne avec le statut « d'auxiliaire », puis à le nommer s'il donnait satisfaction.
Au fond, il convenait d'annuler la décision entreprise et constater qu'elle avait été victime de discrimination de la part de l'hospice, qui l'avait tenue à l'écart de sa place de travail, en raison de son handicap et de sa grossesse, qui n'avait pas procédé aux aménagements raisonnables nécessaires à son maintien en emploi, puis avait mis fin, en raison de son handicap, aux relations de travail. Elle devait être réintégrée au sein du personnel de l'hospice avec les aménagements raisonnables nécessaires. Subsidiairement, une indemnité correspondant à vingt-quatre mois de traitement devait lui être allouée.
Il était erroné de retenir que l'arrêt de travail préconisé le 7 février 2019 l'avait été avec son accord et de celui de son gynécologue. Les pièces du dossier attestaient qu'il avait été ordonné contre sa volonté et que le gynécologue estimait qu'un arrêt à 50 % était suffisant. En outre, la décision de l'hospice était incomplète, dans la mesure où elle ne retenait pas que les arrêts de travail avaient été prononcés par la Dre F______ pour effectuer la rééducation et l'évaluation ordonnées par l'hospice. Il était également contraire à la vérité de retenir que la reprise de travail « dans un lieu adapté et aménagé » « n'avait pas pu avoir lieu comme prévu, compte tenu d'une décision de l'office AI qui indiquait qu'un stage obligatoire devait être effectué ». En réalité, la place de travail envisagée n'était pas accessible et aucun poste de travail n'avait même été prévu pour elle, qui était ainsi censée changer de bureau tous les jours. Au lieu de lui proposer une place de travail correcte et en dépit de la disponibilité de l'office AI pour financer d'éventuels aménagements, l'hospice avait informé l'office AI dès le 12 février 2020 qu'il avait l'intention de mettre un terme aux relations de travail. Enfin, la décision attaquée était erronée et lacunaire à propos de la mise en place de la reprise en télétravail.
Le médecin-conseil avait imposé, plusieurs mois avant son accouchement, qu'elle cesse toute activité alors qu'elle était encore apte à travailler à 50 %. Ce même médecin n'avait pas autorisé sa reprise de travail après son congé maternité, au prétexte d'un traitement ambulatoire et d'une évaluation qui ne l'empêchaient pourtant pas de travailler. Il s'était basé sur des faits erronés, par exemple l'aide d'un commis administratif. Les pressions subies visaient à la tenir éloignée de son poste de travail, aussi bien avant qu'après son congé maternité, et étaient contraires à la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (LEg - RS 151.1). Dans la mesure où elle avait toujours donné entière satisfaction et où plusieurs postes correspondant à son profil avaient été ouverts avant l'échéance de son contrat, elle aurait dû être nommée fonctionnaire et être affectée à l'un de ces postes conformément à la pratique constante de l'hospice. Si elle n'avait pas été enceinte ni atteinte d'une SEP, il était évident qu'elle aurait été nommée et que les rapports de travail n'auraient pas pris fin. Ainsi, la décision de ne pas renouveler le contrat avait été prise, non sur la base d'une évaluation objective de la capacité de travail de l'intéressée, mais sur la base de simples préjugés en relation avec son handicap physique.
Le recours a été enregistré sous la cause A/2905/2020.
45) Le 2 octobre 2020, les RH de l'hospice ont adressé à Mme A______ le certificat de travail final du 30 septembre 2020.
L'hospice avait accepté uniquement la suppression du terme « Globalement ».
Des attentes de développement de compétences étaient encore exprimées par le responsable hiérarchique de l'époque en mars 2019 et portaient sur la collaboration avec les collègues (analyse des situations et échanges autour des processus et tâches à réaliser).
Enfin, l'employeur se devait de mentionner les interruptions de travail si, par rapport à la durée totale des rapports contractuels, elles revêtaient une importance considérable.
46) Le 4 novembre 2020, Mme A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre le certificat de travail précité, concluant notamment à sa modification dans le sens de son courriel du 11 septembre 2020. Subsidiairement, il convenait d'ajouter la phrase « Elle a ainsi mené à bien les tâches qui lui ont été confiées à notre entière satisfaction » ainsi que l'entier du paragraphe contesté.
Faute d'une formule résumant l'appréciation générale faite de son travail, le certificat entrepris devait être rectifié par l'ajout du libellé « pleine et entière satisfaction », subsidiairement « à notre entière satisfaction ». Elle avait tout au long des rapports de travail largement satisfait aux exigences et attentes de son poste. Il convenait en outre de tenir compte de la discrimination dont elle avait été victime et du fait qu'elle avait été sans sa faute empêchée de travailler.
Ses absences étaient en partie dues aux agissements de l'hospice, puisqu'elle avait été victime d'une mise à l'écart constitutive de discrimination. En outre, l'institution n'avait pas procédé aux aménagements raisonnables nécessaires à son maintien en emploi. Le paragraphe litigieux ternissait son image, renvoyant l'impression d'une collaboratrice bien souvent absente pour cause de maladie, ce qui la pénalisait dans sa recherche d'emploi. Pour le surplus, elle n'avait commis aucune faute et avait toujours fait montre de la plus grande volonté de reprendre le travail. Il s'agissait d'une discrimination indirecte combinée, à raison du handicap et du sexe (maternité).
Le recours a été enregistré sous la cause A/3528/2020.
47) Le 5 novembre 2020, l'hospice a conclu au rejet du recours (cause A/2905/2020).
Conformément à la loi, le contrat de Mme A______ avait pris fin le 30 juin 2020.
L'intéressée avait été engagée d'abord en qualité de stagiaire puis d'auxiliaire, alors même qu'elle souffrait déjà d'une SEP, preuve que ses problématiques de santé ne constituaient pas un frein pour l'institution.
En février 2019, le médecin-conseil de l'hospice avait en priorité veillé à la sécurité d'une jeune femme handicapée et en cours de grossesse – dont l'état de santé inquiétait ses collègues – en préconisant que son arrêt de travail soit porté de 50 % à 100 %. Mme A______ oubliait qu'elle s'était rangée à cette appréciation. De plus, c'était son gynécologue qui avait prononcé son arrêt de travail le 7 février 2019, prolongeant l'incapacité de travail à 100 % jusqu'à la naissance de sa fille. Après le congé maternité et jusqu'en septembre 2019, les décisions avaient été prises de concert entre le médecin-conseil de l'hospice, la médecin traitant et l'AI. Il était exact que le Dr H______ avait envisagé une reprise thérapeutique en février 2020, suivi par le Dr E______. Toutefois, cette reprise n'avait pas pu avoir lieu, dans la mesure où l'office AI avait décidé d'expertiser sa capacité de travail, envisageant la possibilité d'une rente. La perception de la situation de Mme A______ avait été parfois en décalage avec ce qui était constaté par ses collègues et sa hiérarchie et les avis médicaux.
Concernant le télétravail, la reprise après un arrêt de travail de longue durée était une décision médicale ne revenant pas à Mme A______. L'hospice s'était ainsi fondé sur le certificat de reprise du 12 mai 2020 pour permettre la mise en place du télétravail pour un nouveau CAS. Il l'avait organisé dans le délai de quinze jours prévu par le « Fil rouge », document relatif à la gestion des certificats médicaux.
Il ressortait du dossier que toutes les mesures préconisées par le médecin-conseil de l'hospice visaient la sécurité et la protection de Mme A______. En outre, l'hospice avait procédé aux aménagements nécessaires de sa place de travail : une visite ergonomique de son poste avait été demandée au médecin du travail au moment de la prolongation de son contrat, le Dr E______ avait émis des recommandations pour que l'intéressée puisse bénéficier de locaux et d'un matériel adaptés à sa situation, l'hospice avait cherché un CAS plus adapté à la suite des constatations de l'ergothérapeute pour la reprise, le suivi des RH avait été fait avec l'appui du SSP et l'intéressée s'était déclarée à plusieurs reprises reconnaissante des moyens de travail mis à sa disposition et de l'aide qui lui était apportée compte tenu de ses problèmes de mobilité.
L'hospice avait scrupuleusement respecté les avis médicaux émis ainsi que les décisions de l'office AI.
48) Le 10 décembre 2020, l'hospice a conclu au rejet du recours dans la cause A/3528/2020.
En ayant donné des exemples précis sur les qualifications professionnelles de Mme A______ pour chacune de ses missions, l'hospice avait rempli ses obligations découlant de la loi, en faisant de plus émerger chez le lecteur une impression générale qui était de surcroît bonne. Par ailleurs et en tout état de cause, des axes d'amélioration étaient attendus d'elle, comme cela ressortait du courrier de son supérieur hiérarchique du 29 mars 2019. En outre, la dernière EAFO remontait à juin 2018.
Ses absences représentaient près de la moitié de la durée totale des rapports de travail (dix-sept mois et demi sur trente-six mois). Il convenait de le mentionner conformément au principe de vérité. En tout état de cause, le paragraphe concerné avait une formulation bienveillante qui mettait l'accent sur son retour partiel après cet arrêt de longue durée. Enfin, quel que soit le type d'absences, celles-ci pouvaient être mentionnées de cette façon.
49) Le 14 janvier 2021, l'hospice a indiqué à la chambre administrative que la cause A/2905/2020 pouvait être gardée à juger.
Toutefois et si des enquêtes devaient être diligentées, cinq témoins devaient être entendus.
50) Le 15 janvier 2021, Mme A______ a répliqué, persistant dans ses conclusions sur le fond et sur les preuves à administrer (cause A/2905/2020).
En remettant le 15 avril 2020 un dossier incomplet, l'hospice l'avait empêchée de se déterminer à l'occasion des échanges antérieurs à la décision entreprise. Son droit d'être entendu avait ainsi été violé. Ne serait-ce que pour cette raison, l'hospice devrait être condamné aux frais et dépens de la cause.
Au vu de la législation applicable au cas d'espèce, l'hospice ne devait pas lui reprocher d'avoir fait, à l'instar de ses collègues, appel aux services d'un commis administratif. L'institution aurait au contraire dû examiner la mise sur pied d'une telle aide.
Concernant la reprise de son activité en télétravail, l'hospice avait soit fait preuve de formalisme excessif, soit de mauvaise foi. Il n'avait pas fait le nécessaire pour qu'elle puisse reprendre le travail rapidement, au lieu de procéder aux aménagements raisonnables comme il lui incombait légalement.
L'hospice avait violé son devoir d'assistance particulier en voulant se séparer d'elle – nonobstant la pratique administrative consistant à nommer les auxiliaires donnant satisfaction dans leur travail – en raison de l'incertitude sur sa capacité de travail, soit en raison de son handicap. Une prolongation de son contrat de travail aurait constitué un aménagement raisonnable.
Ses absences étaient largement dues à sa grossesse, de sorte que sa non nomination, ou du moins la non-prolongation du contrat, contrevenait à la LEg. Au surplus, les absences étaient directement liées à un handicap au sens de la loi, de sorte que l'hospice ne pouvait pas s'en prévaloir pour justifier la non-prolongation des rapports de travail.
Enfin, les arrêts de travail, demandés par l'hospice, n'avaient pas empêché d'évaluer ses prestations. En cas de doute et au vu de sa capacité de travail résiduelle, l'hospice aurait dû instruire ce point. En se prévalant au contraire d'une incertitude à ce sujet, l'institution avait violé son devoir d'établir les faits d'office et les dispositions interdisant toute forme de discrimination.
51) Par décision du 19 janvier 2021, la jonction des causes a été ordonnée sous la cause A/2905/2020.
52) Le 4 février 2021, Mme A______ a conclu au rejet des offres de preuve de l'hospice précisées dans son courrier du 14 janvier 2021.
53) Le 24 février 2021, l'hospice a dupliqué, persistant dans ses conclusions.
Il maintenait ses offres de preuves au cas où la chambre administrative estimerait des enquêtes nécessaires.
Dans la mesure où Mme A______ avait eu accès à toutes les pièces au stade du recours, le vice était, en tout état de cause, réparé.
L'institution avait uniquement pris en compte les inquiétudes formulées par le commis administratif qui la côtoyait régulièrement, raison pour laquelle il proposait de faire entendre ce témoin.
Pour la reprise thérapeutique, le CAS I______ avait été identifié, de sorte que le grief de l'intéressée à l'égard de l'hospice était mal fondé. En outre, les pièces du dossier démontraient le souci constant d'aménager le poste de travail en fonction de son handicap.
Sur la problématique du télétravail, les RH avaient répondu que l'attestation de la Dre F______ du 14 avril 2020 n'était pas suffisante.
54) Le 26 février 2021, Mme A______ a relevé que la juxtaposition d'exemples et d'appréciations ponctuelles compliquait dans la pratique la tâche d'employeurs potentiels. Il en découlait un risque concret que le certificat en cause la désavantage dans la suite de son parcours professionnel.
55) Le 22 mars 2021, Mme A______ a repris et développé sa précédente argumentation.
L'hospice et son médecin-conseil avaient tout fait pour la maintenir éloignée de son poste de travail.
56) Sur ce, les causes ont été gardées à juger.
EN DROIT
1) Les recours ont été interjetés en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 39A de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 - LPAC - B 5 05).
2) Sauf exceptions prévues par la loi ou lorsque le droit fédéral ou une loi cantonale prévoit une autre voie de recours (art. 132 al. 8 LOJ), la chambre administrative statue sur les recours formés contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des art. 4, 4A, 5, 6 al. 1 let. a et e et 57 LPA (art. 132 al. 2 LOJ).
3) a. Sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l'autorité dans les cas d'espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits, d'obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c ; art. 4 al. 1 LPA).
Pour qu'un acte administratif puisse être qualifié de décision, il doit revêtir un caractère obligatoire pour les administrés en créant ou constatant un rapport juridique concret de manière contraignante. Ce n'est pas la forme de l'acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (
ATA/1264/2019
du 21 août 2019 consid. 2b).
En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 – PA - RS 172.021), ce qui est également valable pour les cas limites, ou plus exactement pour les actes dont l'adoption n'ouvre pas de voie de recours. Ainsi, de manière générale, les communications, opinions, recommandations et renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions, de même que les avertissements ou certaines mises en demeure (arrêts du Tribunal fédéral
1C_593/2016
du 11 septembre 2017 consid. 2.2 ;
1C_113/2015
du 18 septembre 2015 consid. 2.2 ;
ATA/1199/2019
du 30 juillet 2019 consid. 4b ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2
ème
éd., 2018, n. 783 ss ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7
ème
éd., 2016, p. 195 n. 874 ss ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3
ème
éd., 2011, pp. 179 ss n. 2.1.2.1 ss et 245 n. 2.2.3.3).
Une décision tend à modifier une situation juridique préexistante. Il ne suffit pas que l'acte visé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu'acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l'administrée ou administré par la volonté de l'autorité, mais sur la base et conformément à la loi (
ATA/784/2018
du 24 juillet 2018 consid. 2d ; Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, p. 320 n. 876).
Les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 LPA). Elles sont notifiées aux parties, le cas échéant à leur domicile élu auprès de leur mandataire, par écrit (art. 46 al. 2 1
ère
phr. LPA).
b. Selon l'art. 2 de la loi sur l'Hospice général du 17 mars 2006 (LHG - J 4 07), l'hospice est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique (al. 1), avec siège à Genève (al. 2).
Les relations entre l'hospice et son personnel sont régies, selon l’art. 23 LHG, par la LPAC et par le règlement d’application de la LPAC du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01).
Le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, d’employés, d’auxiliaires, d’agents spécialisés et de personnel en formation (art. 4 al. 1 LPAC).
c. À teneur de l'art. 24 LPAC, qui se trouve dans la section 3 – autres membres du personnel – du chapitre II – fin des rapports de service –, lorsqu'un contrat est conclu pour une durée déterminée, les rapports de service prennent fin à l'échéance dudit contrat (al. 1). Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service en respectant le délai de congé. La personne concernée est entendue par l'autorité compétente ; elle peut demander que le motif de la résiliation lui soit communiqué (al. 2).
Il n'existe pas de droit au renouvellement du contrat de durée déterminée (
ATA/560/2020
du 9 juin 2020 consid. 3b ;
ATA/398/2012
du 26 juin 2012 consid. 6 ;
ATA/840/2003
du 18 novembre 2003 consid. 3a). L'échéance d'un contrat de durée déterminée ne constitue pas un licenciement ou une sanction disciplinaire ; c'est un simple fait objectif qui n'est pas susceptible de recours (
ATA/569/2010
du 31 août 2010 consid. 1a). Le courrier par lequel l'employeuse ou employeur rappelle l'échéance du contrat n'est donc pas une décision car il ne crée, ne modifie ou n'annule pas de droits ou d'obligations (
ATA/768/2014
du 30 septembre 2014 consid. 2b ;
ATA/142/2006
du 14 mars 2006 consid. 3).
d. Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, la juridiction recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ; ATF
145 I 108
consid. 4.4.2 ;
143 I 109
consid. 6 ;
ATA/273/2019
du 19 mars 2019 consid. 3). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF
144 V 313
consid. 6.1 ;
ATA/1026/2019
du 18 juin 2019 consid. 5a). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF
144 III 58
consid. 4.1.3.1).
Il y a lacune proprement dite lorsque la loi reste, même après interprétation, muette sur un point qu'il est nécessaire de trancher pour pouvoir l'appliquer, autrement dit lorsque le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler. Il y a lacune improprement dite lorsque la loi apporte une solution qui peut être considérée comme objectivement insoutenable ou lorsque la réponse qu'apporte la loi est insatisfaisante (
ATA/317/2020
du 31 mars 2020 consid. 2d ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 440). En règle générale, les lacunes improprement dites ne peuvent, en vertu du principe de la séparation des pouvoirs, être comblées par le juge. Les lacunes proprement dites doivent en revanche l'être, sous peine de commettre un déni de justice. Cette conception revient à assimiler la lacune improprement dite au silence qualifié, c'est-à-dire à la volonté du législateur de ne pas réglementer une situation ou de ne pas inscrire une solution déterminée dans la loi.
Lorsqu'il apparaît que c'est à dessein que la loi ne réglemente pas une situation donnée, ce silence qualifié doit en principe être respecté. Il n'y a alors pas de place pour un quelconque comblement de lacune (
ATA/317/2020
précité consid. 2d ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 441). La lacune proprement dite sera comblée non seulement par les juges, qui feront acte de législateur en s'inspirant des buts et valeurs qui sous-tendent la législation en cause, mais aussi par l'administration, chargée d'appliquer la loi en premier lieu. On peut certes imaginer que la lacune soit comblée par voie d'ordonnance législative (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 442). S'agissant ensuite de la distinction entre lacune proprement dite et lacune improprement dite, la jurisprudence tend à assimiler à la première l'inconséquence manifeste de la loi, à savoir le cas où l'on arrive à la conclusion que si le législateur avait vu le problème, il aurait prévu une législation topique. Il apparaît ainsi que la jurisprudence admet des comblements de lacunes dans des cas où il aurait quand même été possible d'appliquer la loi sans cela, certes au prix d'un résultat insatisfaisant (ATF
123 II 225
; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 444).
D'après la jurisprudence, afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur donne dans des directives. Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce (ATF
145 II 2
consid. 4.3). Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF
141 II 338
consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_522/2012
du 28 décembre 2012 consid. 2.3 ;
ATA/829/2019
du 25 avril 2019 consid. 6a).
e. Existent au sein de l'administration cantonale des fonctions permanentes et des fonctions non permanentes (art. 3 al. 1 LPAC). Sont permanentes les fonctions exercées par le personnel régulier, fonctionnaires ou employées et employés, pour assurer l'accomplissement des tâches dévolues de façon durable à l'administration ou aux établissements (art. 3 al. 2 LPAC). Sont non permanentes les fonctions exercées par les auxiliaires et les agentes et agents spécialisés pour permettre l'accomplissement de tâches dévolues occasionnellement à l'administration ou aux établissements, ou le remplacement temporaire du titulaire d'une fonction permanente (art. 3 al. 3 LPAC).
Le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, d'employées et employés, d'auxiliaires, d'agentes et agents spécialisés et de personnel en formation (art. 4 al. 1 LPAC). Est une ou un fonctionnaire le membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir accompli comme employée ou employé une période probatoire (art. 5 LPAC). Est une employée ou un employé le membre du personnel régulier qui accomplit une période probatoire (art. 6 al. 1 LPAC). Est une ou un auxiliaire le membre du personnel engagé en cette qualité pour une durée déterminée ou indéterminée aux fins d'assurer des travaux temporaires (art. 7 al. 1 LPAC). La relation de service ne peut excéder une durée maximale de trois ans. Cette limite ne s'applique pas à l'auxiliaire accomplissant des tâches intermittentes et de très courte durée (art. 7 al. 2 LPAC). La durée d'engagement est prise en compte comme période probatoire en cas d'accès au statut d'employée ou employé (art. 7 al. 3 LPAC). L'auxiliaire ayant occupé un poste sans interruption depuis trois ans peut également être nommé (art. 47 al. 3 RPAC).
Dans l'ancienne loi générale relative au personnel de l'administration publique cantonale et des établissements publics médicaux du 15 octobre 1987 (aLPAC) ne figurait aucune limitation de la durée des rapports de service avec une ou un auxiliaire, qui ne pouvait alors être engagé que pour une durée déterminée (art. 8 aLPAC). Lors de l'adoption de la nouvelle LPAC, il y a eu une volonté de préciser le statut des auxiliaires et des agentes et agents spécialisés, pour répondre aux besoins de l'administration et pour contenir dans des bornes raisonnables la précarité de leur emploi (MGC 1996 43/VI 6357 et 6410). La règle de l'engagement d'auxiliaires pour une durée déterminée manquait de souplesse (MGC 1996 43/VI 6357). Par ailleurs, dans la pratique, des personnes avaient été engagées comme auxiliaires pendant une période beaucoup plus longue que celle qui avait été déterminée, voire pour des tâches permanentes et illimitées (MGC 1997 55/IX 9648 ; 1996 43/VI 6410). En conséquence, pour remédier à ces problèmes, il avait été proposé d'engager les auxiliaires pour une durée déterminée ou indéterminée, mais n'excédant pas quatre ans (MGC 1996 43/VI 6357). Finalement, après des discussions avec les organisations syndicales, la limite maximale avait été ramenée à trois ans (MGC 1997 55/IX 9672). Le statut d'auxiliaire vise des travaux temporaires, soit une tâche qui devrait être terminée à un moment donné (MGC 1997 55/IX 9649).
À teneur de la fiche 01.05.01 du Mémento des instructions de l'office du personnel de l'État (ci-après : MIOPE et OPE), un nouveau contrat d'auxiliaire ou son renouvellement s'inscrit dans le cadre restrictif du remplacement des absences de longue durée, du rattachement à un projet ou de gestion d'une surcharge de travail, et ne saurait être utilisé ni pour des motifs d'essai dans une fonction permanente, ni en attente d'une régularisation dans un poste permanent, ni en attente de la régularisation du domicile, dans les cas où ce dernier est imposé à Genève.
Lorsque l'autorité d'engagement maintient artificiellement une employée ou un employé dans un statut d'auxiliaire par des contrats successifs ininterrompus pour éluder les garanties offertes par la loi aux titulaires d'un emploi fixe, elle commet un abus de droit et la personne concernée doit être considérée comme un membre du personnel régulier (
ATA/768/2014
précité consid. 2c). Il en a été jugé ainsi d'une personne ayant été engagée en qualité d'auxiliaire par contrats successifs, avec une brève interruption de deux mois, durant quatre ans, l'autorité ayant sciemment eu recours à ce procédé pour bénéficier de ses compétences pendant une période supérieure à trois ans, tout en la maintenant dans le statut précaire d'auxiliaire (
ATA/574/2007
du 13 novembre 2007 consid. 6).
4) En l'espèce, la recourante a été engagée en tant qu'auxiliaire le 12 juin 2017 pour une période de six mois (du 1
er
juillet au 31 décembre 2017). Elle a été réengagée le 22 décembre 2017, toujours avec le statut d'auxiliaire, pour une nouvelle période de six mois (1
er
janvier au 30 juin 2018). Ce contrat a finalement été prolongé le 14 juin 2018, jusqu'au 30 juin 2020.
Les contrats de la recourante n'ont ainsi pas dépassé la période maximale de trois ans prévue pour un contrat d'auxiliaire. Par ailleurs, la situation de la recourante ne s’apparente pas à une succession de contrats de durée déterminée qui serait constitutive d’un abus de droit, aucun élément du dossier ne permettant d’affirmer que l'intimé aurait eu pour objectif d’éluder les garanties offertes par la loi aux titulaires d’un emploi fixe.
La recourante n’ayant aucun droit à la prolongation de son contrat ni à être engagée dans un autre poste au sein de l'intimé, les rapports de travail ont pris fin le 30 juin 2020. Dans ces conditions, aucun avis de fin de contrat à la recourante ne s’imposait, le contrat de durée déterminée prenant fin à son échéance. La même solution prévaut en matière de relations de travail de droit privé. En effet, le contrat de durée déterminée prend fin sans qu’il soit nécessaire de donner un congé (art. 334 al. 1 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 - Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220 ;
ATA/946/2016
du 8 novembre 2016 consid. 5c). Ainsi, le contrat de durée déterminée prend fin ipso jure et automatiquement par le seul écoulement du temps, sans qu’une résiliation soit nécessaire (Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 4
ème
éd., 2019, p. 612).
La chambre de céans a d'ailleurs récemment retenu qu'un courrier qui ne se prononçait pas sur la prolongation d'un contrat de travail ni n'y mettait fin, mais se rapportait à la fin d'un contrat de durée déterminée ne constituait pas une décision au sens de l'art. 4 LPA (
ATA/742/2021
du 13 juillet 2021 consid. 6b).
Toutefois et dans la mesure où la problématique soulevée par la recourante s'inscrit dans le cadre d'une discrimination liée à son handicap et à son sexe, dans le cadre de ses rapports de travail, il convient d'entrer en matière.
5) La recourante conclut préalablement à l'audition des parties, à celle de sa médecin traitant, ainsi qu'à celle d'un membre de la commission du personnel de l'hospice. Elle a également demandé la production par l'intimé de toute pièce concernant la pratique administrative consistant à engager le personnel pérenne avec le statut « d'auxiliaire », puis à le nommer s'il donne satisfaction.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF
137 IV 33
consid. 9.2), de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
142 II 218
consid. 2.3). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
140 I 285
consid. 6.3.1).
b. La procédure administrative est en principe écrite, toutefois si le règlement et la nature de l'affaire le requièrent, l'autorité peut procéder oralement (art. 18 LPA). Le droit d'être entendu quant à lui ne comprend pas le droit à une audition orale (art. 41 LPA ; ATF
140 I 285
consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
2D_51/2018
du 17 janvier 2019 consid. 4.1 ;
ATA/1173/2020
du 24 novembre 2020 consid. 3a).
c. En l'occurrence, la recourante a pu s'exprimer à plusieurs reprises devant la chambre de céans dans ses différentes écritures en faisant référence aux pièces déposées. Alors qu'il n'existe, comme précédemment exposé, pas de droit à une audition orale, elle n'explique pas en quoi celle-ci serait indispensable à la résolution du présent litige.
S'agissant des actes d'instruction requis, la chambre de céans est en possession des différents certificats médicaux émis par la médecin traitant de l'intéressée. En outre, le dossier comprend les différentes écritures des parties ainsi que les nombreuses pièces déposées à leur appui, lesquelles seront discutées ci-dessous. Enfin et comme il a été vu plus haut, la recourante n’ayant aucun droit à la prolongation de son contrat ni à être engagée dans un autre poste au sein de l'intimé il n'est pas nécessaire de requérir de l'intimé la production de toute pièce concernant la pratique administrative consistant à engager le personnel pérenne avec le statut « d'auxiliaire », puis à le nommer s'il donne satisfaction.
Partant, les demandes d'actes d'instruction seront refusées.
6) La recourante soutient que son droit d'être entendue a été violé, dans la mesure où le dossier que l'hospice lui a remis le 15 avril 2020 n'était pas complet.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF
142 II 218
consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_656/2016
du 9 février 2017 consid. 3.2 et les références citées ;
ATA/917/2016
du 1
er
novembre 2016 consid. 4a et les arrêts cités).
La violation du droit d'être entendu doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances du recourant sur le fond (ATF
141 V 495
consid. 2.2 ;
140 I 68
consid. 9.3 ;
135 I 279
consid. 2.6.1). Une réparation devant l'instance de recours est possible si celle-ci jouit du même pouvoir d'examen que l'autorité intimée (ATF
137 I 195
consid. 2.3.2 ;
133 I 201
consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_302/2018
du 14 mars 2019 consid. 2.1). La réparation dépend cependant de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF
142 II 218
consid. 2.8.1 ; 126 I 68 consid. 2). Elle peut se justifier en présence d'un vice grave notamment lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF
137 I 195
consid. 2.3.2 ;
136 V 117
consid. 4.2.2.2 ;
ATA/1021/2020
du 13 octobre 2020 consid. 4a ;
ATA/1152/2019
du 19 juillet 2019 consid. 2c et les arrêts cités). Enfin, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de la violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir eu le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu'elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (
ATA/1021/2020
précité consid. 4a ;
ATA/1152/2019
précité consid. 2c et les arrêts cités).
b. En l'occurrence, il n'est pas contesté par l'intimé que trois pièces n'ont pas été transmises à la recourante le 15 avril 2020.
Il s'agit d'un courriel aux termes duquel la recourante avait été choisie en 2018 en lieu et place d'une autre candidate. La chambre de céans ne perçoit pas en quoi le contenu de ce courriel aurait eu une influence décisive dans le cadre du litige, et la recourante ne l'explique d'ailleurs pas.
Le deuxième document est un courriel du SSP adressé au médecin-conseil de l'hospice le sollicitant pour un bilan d'aptitude dans le cadre de la grossesse de la recourante. Il y est également fait état de la chute dans les toilettes, du fait que ses collègues avaient dû la relever, de la circonstance qu'elle n'arrivait plus à écrire à l'ordinateur et qu'elle disposait d'un commis administratif pour l'assister dans ses tâches. La recourante avait connaissance du contenu de ce courriel, puisqu'il ressort de son courrier du 4 octobre 2019 à l'hospice qu'elle contestait ces éléments. En outre, ses difficultés à écrire à l'ordinateur lui étaient connues, puisque le rapport du Dr H______ du 18 février 2020 produit par la recourante évoque la question d'un clavier mono-manuel, de sorte qu'également sur ce point l'intéressée n'est pas fondée à se prévaloir d'une violation de son droit d'être entendue.
Enfin, la dernière pièce est un échange de courriels à propos d'une attestation médicale concernant les personnes vulnérables durant la pandémie Covid-19. Comme le souligne à juste titre l'intimé, la position du Dr E______ à ce propos était connue de la recourante puisqu'il ressort de l'échange de courriels entre les RH de l'hospice et son mandataire que cette attestation n'était pas suffisante pour une reprise de travail.
Au vu de ces éléments, le droit d'être entendu de la recourante n'a pas été violé, ce d'autant moins que la recourante a pu prendre connaissance de ces pièces dans le cadre de la procédure.
Le grief sera écarté.
7) Le litige porte sur la conformité au droit de la fin des rapports de service entre la recourante et l'intimé ainsi que sur les éléments contenus dans son certificat de travail.
8) Le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 1 let. a LPA), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 let. b LPA). Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
9) a. La recourante soulève le grief de l'établissement et de la constatation incomplète et inexacte des faits pertinents. Elle reproche à l'intimé d'avoir retenu, dans la décision litigieuse, que l'arrêt de travail préconisé le 7 février 2019 par le Dr E______ l'avait été avec son accord et celui de son gynécologue. En outre, les arrêts de travail à 100 % prononcés par sa médecin traitant entre le 1
er
octobre 2019 et le 17 mars 2020 l'avaient été pour lui permettre d'effectuer la rééducation et l'évaluation demandées par le médecin-conseil de l'intimé. Il était par ailleurs contraire à la vérité que la reprise du travail « dans un lieu adapté et aménagé » n'ait « pas pu avoir lieu comme prévu, compte tenu de la décision de l'office AI qui indiquait qu'un stage obligatoire devait être effectué ». Enfin et contrairement à ce qu'indiquait la décision entreprise, la reprise en télétravail aurait été possible avant le 12 mai 2020, date du certificat médical émis par sa médecin traitant.
b. Selon l'art. 19 LPA, l'autorité établit les faits d'office. Elle n'est pas limitée par les allégués et les offres de preuves des parties. À teneur de l'art. 20 al. 1 LPA, l'autorité réunit les renseignements et procède aux enquêtes nécessaires pour fonder sa décision. Elle apprécie les moyens de preuve des parties. Elle recourt s'il y a lieu aux moyens de preuve énumérés à l'art. 20 al. 2 LPA, notamment au moyen de documents (let. a).
c. En l'espèce, selon le courrier adressé le 7 février 2019 par le Dr E______ au SSP, la recourante avait convenu, après discussion avec lui le 6 février 2019, qu'elle n'avait pas de capacité de travail dans sa fonction. Elle allait ainsi demander une augmentation de son taux d'incapacité de 50 à 100 %. En outre et par certificat médical du 7 février 2019, son gynécologue avait attesté d'une capacité de travail de 0 % pour une durée indéterminée. Ainsi, l'intimé était en droit de retenir ces faits.
Dans la mesure où il ne ressort pas des différents certificats médicaux émis par la médecin traitant de la recourante entre le 1
er
octobre 2019 et le 17 mars 2020 que les arrêts de travail avaient pour but de lui permettre d'effectuer la rééducation et l'évaluation, l'intimé était également en droit de se limiter à faire état des dates des arrêts de travail.
Quand bien même le Dr H______ ainsi que le médecin-conseil de l'intimé ont, le 18 février 2020, proposé une reprise thérapeutique, celle-ci n'a pas pu avoir lieu compte tenu de l'arrêt de travail de la recourante dès le 17 février 2020 selon le certificat médical de sa médecin traitant du 27 février 2020. En outre et comme le retient à juste titre la décision attaquée, l'office AI a demandé, par décision du 9 mars 2020, qu'une observation professionnelle soit mise en œuvre. Au vu de ces éléments, l'intimé pouvait valablement retenir que la reprise thérapeutique n'avait pas pu avoir lieu comme prévu.
Enfin, ce n'est que le 12 mai 2020 que la médecin traitant de la recourante a attesté, par certificat médical, que l'intéressée pouvait retravailler à 20 % jusqu'au 31 mai 2020 puis à 50 %, si bien que la mention de ce fait dans la décision litigieuse est bien attestée par une pièce figurant au dossier.
Pour le surplus et en tout état de cause, la constatation des faits, en procédure administrative, est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves, qui signifie que le juge forme librement sa conviction, en analysant la force probante des preuves administrées, dont ni le genre, ni le nombre n'est déterminant, mais uniquement la force de persuasion (art. 20 al. 1 LPA ;
ATA/109/2021
du 2 février 2021 consid. 12b).
Par conséquent, les remarques et interprétations de la recourante à propos des autres pièces figurant au dossier seront discutées, pour autant qu'elles soient pertinentes pour l'issue du litige, dans le cadre de ses griefs relatifs à l'interdiction de la discrimination des personnes handicapées et de la loi sur l'égalité.
Ce grief sera également écarté.
10) La recourante soutient qu'elle a été victime de discrimination en relation avec son handicap physique et que sa grossesse a pesé dans la décision de l'hospice de ne pas renouveler son contrat.
11) a. Selon l’art. 8 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi (al. 1). Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique (al. 2).
Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa situation sociale, de son orientation sexuelle, de ses convictions ou d’une déficience (art. 15 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst-GE - A 2 00).
b. L'art. 5 CDPH prévoit que les États Parties reconnaissent que toutes les personnes sont égales devant la loi et en vertu de celle-ci et ont droit sans discrimination à l’égale protection et à l’égal bénéfice de la loi (al. 1). Les États Parties interdisent toutes les discriminations fondées sur le handicap et garantissent aux personnes handicapées une égale et effective protection juridique contre toute discrimination, quel qu’en soit le fondement (al. 2). Afin de promouvoir l’égalité et d’éliminer la discrimination, les États Parties prennent toutes les mesures appropriées pour faire en sorte que des aménagements raisonnables soient apportés (al. 3).
Selon l'art. 27 al. 1 CDPH, les États Parties reconnaissent aux personnes handicapées, sur la base de l’égalité avec les autres, le droit au travail, notamment à la possibilité de gagner leur vie en accomplissant un travail librement choisi ou accepté sur un marché du travail et dans un milieu de travail ouverts, favorisant l’inclusion et accessibles aux personnes handicapées. Ils garantissent et favorisent l’exercice du droit au travail, y compris pour ceux qui ont acquis un handicap en cours d’emploi, en prenant des mesures appropriées, y compris des mesures législatives, pour notamment l'interdiction de la discrimination fondée sur le handicap dans tout ce qui a trait à l’emploi sous toutes ses formes, notamment les conditions de recrutement, d’embauche et d’emploi, le maintien dans l’emploi, l’avancement et les conditions de sécurité et d’hygiène au travail (let. a), l'emploi des personnes handicapées dans le secteur public (let. g) et faire en sorte que des aménagements raisonnables soient apportés aux lieux de travail en faveur des personnes handicapées (let. i).
On entend par « aménagement raisonnable » les modifications et ajustements nécessaires et appropriés n’imposant pas de charge disproportionnée ou indue apportés, en fonction des besoins dans une situation donnée, pour assurer aux personnes handicapées la jouissance ou l’exercice, sur la base de l’égalité avec les autres, de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales (art. 2 CDPH).
c. L’interdiction de discrimination de l’art. 5 al. 1 CDPH est justiciable, ce que reconnaît explicitement le Conseil fédéral dans son Message relatif à la CDPH. Elle peut donc être invoquée par toute personne handicapée dans un cas d’espèce, indépendamment du domaine dans lequel la discrimination a eu lieu, et également lorsque la discrimination consiste en un refus d’aménagements raisonnables (
ATA/35/2019
du 15 janvier 2019 consid. 9b ; Le cadre conventionnel et constitutionnel du droit de l’égalité des personnes handicapées, Caroline HESS-KLEIN, in L'égalité des personnes handicapées : principes et concrétisation, 2017, p. 23).
12) a. La LEg a pour but de promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes (art. 1 LEg). Les dispositions en matière d'égalité dans les rapports de travail s'appliquent aux rapports de travail régis par le droit privé et par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg).
À teneur de l'art. 3 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse (al. 1). L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail (al. 2).
Une discrimination est dite directe lorsqu'elle se fonde explicitement sur le critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s'appliquer qu'à l'un des deux sexes et qu'elle n'est pas justifiée objectivement. La discrimination est en revanche qualifiée d'indirecte lorsque le critère utilisé pourrait s'appliquer à l'un ou l'autre sexe, mais qu'il a ou peut avoir pour effet de désavantager une plus grande proportion de personnes d'un sexe par rapport à l'autre, sans être justifié objectivement (Message du Conseil fédéral du 24 février 1993 concernant la loi sur l'égalité, in FF
1993 I 1163
ss, spéc. p. 1210 ; ATF
142 II 49
et la jurisprudence citée ; ATF
124 II 409
consid. 7 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_605/2016
du 9 octobre 2017 consid. 6.1 ; Claudia KAUFMANN, Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, n. 139 ss ad art. 3 LEg).
b. Aux termes de l'art. 6 LEg, l'existence d'une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s'en prévaut la rende vraisemblable ; la présente disposition s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.
L'art. 6 LEg introduit un assouplissement du fardeau de la preuve par rapport au principe général de l'art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), dans la mesure où il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l'existence de la discrimination dont elle se prévaut (ATF 130 III 145 consid. 4.2 ;
127 III 207
consid. 3b). Lorsqu'une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il incombe à l'employeur d'apporter la preuve complète que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs (ATF
130 III 145
consid. 5.2 ;
127 III 207
consid. 3b). Ce mécanisme tend à éviter que des actions ne soient introduites à la légère. Ainsi, avant que le fardeau de la preuve ne soit mis à la charge de l'employeur, il faut que la personne qui invoque la LEg apporte des indices qui rendent vraisemblable l'existence d'une discrimination. Pour que cette condition soit réalisée, le juge n'a pas à être convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse ; il doit simplement disposer d'indices objectifs suffisants pour admettre que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu'il puisse en aller différemment (ATF
130 III 145
consid. 4.2 et les références citées).
c. S'agissant de l'état de santé, l'art. 5 RPAC prévoit que le membre du personnel doit jouir d'un état de santé lui permettant de remplir les devoirs de sa fonction (al. 1). Il peut en tout temps être soumis à un examen médical pratiqué sous la responsabilité du service de santé du personnel de l'État (al. 2). Suite à un examen médical, le médecin-conseil remet une attestation d’aptitude, d’aptitude sous conditions ou d’inaptitude à occuper la fonction. Il précise les contre-indications qui justifient son attestation (al. 3).
d. Selon l'art. 54 al. 3 RPAC, lorsqu'une absence a dépassé quarante-cinq jours ininterrompus pour des raisons médicales, la hiérarchie signale le cas au médecin-conseil de l'État. Ce dernier peut prendre contact avec la médecin traitant du membre du personnel et décide de toutes mesures pour respecter tant la mission du médecin traitant que l'intérêt de l'État. Le médecin-conseil de l'État établit une attestation d'aptitude, d'aptitude sous conditions ou d'inaptitude à occuper la fonction. Il précise les contre-indications qui justifient son attestation.
Selon la jurisprudence relative à l'art. 54 al. 3 RPAC, il découle de cette disposition une obligation pour les médecins du service de santé du personnel de l'État de signaler toute situation problématique affectant l'aptitude d'un collaborateur à remplir la fonction pour laquelle il a été engagé, à défaut de quoi l'État risquerait lui-même de se voir reprocher de ne pas être intervenu pour protéger la santé de l'agent public concerné (
ATA/838/2019
du 30 avril 2019 consid. 3d et les arrêts cités).
Le rôle du médecin-conseil consiste à aborder la question de l'aptitude au travail sous un angle plus large qu'un médecin psychiatre par exemple, puisque son examen peut porter sur tous les aspects médicaux en lien avec le cas qui lui est soumis (
ATA/1327/2018
du 11 décembre 2018 consid. 3b), en connaissance des besoins et risques concrets afférents aux fonctions concernées, et que les différents paramètres qu'il prend en considération ne sont pas nécessairement de nature à changer au cours du temps (
ATA/876/2016
du 18 octobre 2016 consid. 7c).
13) En l'espèce, outre le fait que, comme vu ci-dessus, la recourante ne dispose d'aucun droit à ce que son contrat d'auxiliaire soit prolongé ou encore à être engagée dans un autre poste similaire, il ressort du dossier que déjà au moment de la prolongation de son contrat de travail du 14 juin 2018, le SSP avait émis un certificat médical d'aptitude sous conditions en ce sens qu'elle devait bénéficier d'une table électrique réglable en hauteur et d'un siège adapté. Un examen périodique une fois par an auprès du médecin du travail devait en outre être effectué.
La situation physique et médicale de la recourante a donc dès le départ été prise en considération par l'intimé en vue de favoriser son employabilité, conformément à ce qu'exige la CDPH. Il en est de même selon le courrier de l'intimé adressé le 29 mars 2019 à la recourante lorsqu'il a été question d'anticiper son retour de congé maternité et d'envisager un possible aménagement de son poste de travail. Le CAS G______ avait en outre été pensé pour la reprise après son congé maternité dans la mesure où il offrait une accessibilité aux personnes à mobilité réduite selon un autre courrier de l'intimé du 16 janvier 2020.
Par ailleurs, la capacité de travail de la recourante était déjà diminuée avant même que le Dr E______, médecin-conseil de l'intimé, ne la rencontre début février 2019. En effet, dès le 16 janvier 2019, son gynécologue l'avait arrêtée à 50 % de son taux d'activité, étant relevé qu'elle était enceinte d'environ cinq mois à cette époque. Par ailleurs, ce même gynécologue a également attesté, par certificat médical du 7 février 2019, que sa capacité de travail était nulle dès ce jour-là pour une durée indéterminée. Même si la recourante n'était pas d'accord avec cela et avec les considérations dudit médecin-conseil, le rôle de celui-ci commandait d'agir dans ce sens, à défaut de quoi l'État aurait risqué de se voir reprocher de ne pas être intervenu pour protéger la santé de la recourante, ce d'autant plus que sa grossesse était alors à un stade avancé.
Il ne peut toutefois pas être reproché à la recourante de ne pas avoir repris son travail après la fin de son congé-maternité, dans la mesure où le médecin-conseil de l'intimé n'a pas autorisé cette reprise selon son courrier adressé au SSP le 26 septembre 2019. Selon la lettre de fin de traitement du Dr H______ du 18 février 2020, c'était dès le 24 février 2020 qu'une reprise thérapeutique professionnelle à raison de deux demi-journées par semaine (20 %) était envisageable. Au vu de ce document, les traitements nécessaires (physiothérapie dont les objectifs étaient notamment un maintien des amplitudes articulaires des membres inférieurs et un entraînement aux transferts depuis la position assise et des mobilisations du membre supérieur ; ergothérapie avec un travail de dextérité et de force ; acquisition d'une chaise électrique en autonomie), on ne saurait conclure que les avis du médecin-conseil de l'intimé étaient basés sur des préjugés relatifs à la maladie de la recourante ou encore établis dans le but de l'éloigner de son poste de travail.
Quant à la question de la reprise thérapeutique, la médecin traitant de la recourante a attesté d'une incapacité de travail à 100 % du 17 février au 17 mars 2020. En outre, une décision de l'office AI du 9 mars 2020 n'a pas permis de la mettre en place, puisqu'une observation professionnelle a alors été demandée pour évaluer le droit à des prestations de l'AI. Par ailleurs, il convient de reconnaître, avec l'intimé, que les restrictions sanitaires prévalant à l'époque rendaient difficiles sa mise en œuvre. En définitive, ce n'est que le 12 mai 2020 que la médecin traitant de la recourante a attesté, par certificat médical, qu'elle pouvait retravailler à 20 % jusqu'au 31 mai 2020 puis à 50 %. En outre, c'est dans ce contexte que le médecin-conseil de l'intimé a donné son accord pour une reprise hors notion thérapeutique d'une activité à 20 % dès le 18 mai 2020 en télétravail. On ne saurait dès lors suivre la recourante lorsqu'elle soutient qu'elle était apte à travailler dès le 23 mars 2020 et que l'attestation médicale de son médecin traitant du 14 avril 2020 était suffisante pour une telle reprise, ce d'autant moins que ce document se limite à certifier que la personne concernée appartenait au groupe des personnes à risque par rapport à l'épidémie Covid-19.
Au vu de ces éléments et de la chronologie du dossier, et indépendamment du fait que, comme vu ci-dessus, la recourante ne disposait d'aucun droit à la prolongation de son contrat d'auxiliaire ou encore d'être engagée dans un autre poste, on ne saurait retenir que la confirmation de la fin de son contrat au 30 juin 2020 était basée sur de simples préjugés en relation avec son handicap physique ou sa grossesse.
Les griefs sont mal fondés.
14) La recourante recourt également contre la décision de l'intimé du 2 octobre 2020, laquelle admet partiellement sa demande de modification de son certificat de travail.
15) a. L'art. 39 RPAC prescrit qu'à la fin des rapports de service, le membre du personnel reçoit de sa hiérarchie un certificat de travail portant sur la nature et la durée de son travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sur son comportement. À sa demande expresse, le certificat ne porte que sur la nature et la durée du travail.
b. Dans le cadre d'une relation de travail de droit public, la délivrance d'un certificat de travail fait partie du devoir de diligence et de protection de l'employeur. Outre la description précise et détaillée des activités exercées, le certificat doit également contenir la désignation des fonctions exercées ou le titre professionnel (Roland MÜLLER/Philipp THALMANN/Christian FAVRE, Le certificat de travail en question, 2014, p. 20 et 47). Il est notoire que ce document est important pour une personne en recherche d'emploi (
ATA/1176/2018
du 6 novembre 2018 consid. 28b ;
ATA/1589/2017
du 12 décembre 2017 consid. 3a).
c. Selon la jurisprudence et la doctrine, un certificat de travail a pour but de favoriser l'avenir économique du travailleur. Il doit être véridique et complet. Le choix de la formulation appartient en principe à l'employeur. Conformément au principe de la bonne foi, la liberté de rédaction reconnue à l'employeur trouve ses limites dans l'interdiction de recourir à des termes péjoratifs, peu clairs ou ambigus, voire constitutifs de fautes d'orthographe ou de grammaire (arrêt du Tribunal fédéral
4C.129/2003
du 5 septembre 2003 consid. 6.1 et la doctrine citée).
d. Les directives contenues dans le MIOPE précisent que les indications contenues dans le certificat de travail doivent être objectives et exactes, non seulement au titre de l'élémentaire déontologie, mais afin qu'un éventuel futur employeur puisse se faire une idée aussi réelle que possible des qualités et/ou défauts du candidat qui se présente à lui (MIOPE 06.01.04).
e. En l'occurrence, deux points restent litigieux, à savoir l'absence de formule résumant l'appréciation générale du travail de la recourante et la mention des périodes d'absences.
La recourante souhaite l'ajout de la phrase « Elle a ainsi mené à bien les tâches qui lui ont été confiées à notre pleine et entière satisfaction. », subsidiairement la phrase « Elle a ainsi mené à bien les tâches qui lui ont été confiées à notre entière satisfaction ».
Quant aux absences, le paragraphe suivant devrait être supprimé : « Après un arrêt de travail du 16 janvier 2019 au 25 septembre 2019 (maladie et congé maternité) et une absence pour raison de santé à partir du 1
er
octobre 2019, Madame A______ a été en mesure de reprendre son activité professionnelle, en télétravail en raison des conditions sanitaires dues au Covid-19, à raison de 20 % de son taux d'activité à partir du 12 mai 2020, puis à 50 % de celui-ci du 1
er
juin au 30 juin 2020 ».
f. Il ressort du certificat de travail que l'intimé a fait le choix d'une description détaillée des qualités professionnelles de la recourante. Il a notamment indiqué « ses bonnes capacités pour concilier les aspects administratifs et relationnels liés à son poste » ; son sens de l'analyse est également mis en avant. Il en est de même de son très bon sens de l'écoute et de sa communication bienveillante et claire tant avec les usagers qu'avec ses collègues. Ses qualités d'adaptation sont aussi mises en exergue, ainsi que ses grandes qualités de gestion des priorités et de planification. Son attachement à la mission institutionnelle, sa volonté, son engagement, sa motivation et sa bonne collaboration avec ses différents interlocuteurs sont également mentionnés.
S'il est vrai que le certificat de travail ne comporte pas de phrase résumant l'appréciation générale du travail de l'intéressée, le détail des qualités professionnelles avec des appréciations telles que « bonnes capacités » ou encore « très bon sens » permet en définitive d'apprécier la qualité du travail de l'intéressée, de sorte qu'il est utilisable sur le marché du travail.
Ainsi et au regard de la finalité de l'art. 39 RPAC, il n'apparaît pas que l'intimé aurait abusé de son pouvoir d'appréciation en procédant de la sorte.
Dès lors, il n’est pas nécessaire d'ajouter une formule résumant l'appréciation générale du travail de la recourante.
Le grief est mal fondé.
g. Dans un arrêt
8C_134/2018
du 17 septembre 2018, publié aux ATF 144 II 345, le Tribunal fédéral a considéré qu'en général, des longues absences doivent être mentionnées si elles ont une influence considérable sur la totalité du rapport de travail, faute de quoi cela donnerait une fausse image de l’expérience professionnelle de l’employé. En espèce, l’employée avait été absente à peu près la moitié de la durée du rapport de travail. Cela justifiait une mention dans le certificat de travail (consid. 5.3.1).
En outre, l’employée en question avait soutenu que la mention explicite dans le certificat de travail du congé-maternité en tant que motif d’absence aurait pour effet de la désavantager sur le marché du travail. Or, le Tribunal fédéral a considéré qu’au contraire, le fait d’omettre les motifs d’absence amènerait un futur employeur à spéculer sur ces motifs et, ainsi, à se renseigner à ce sujet. De plus, l’employeur doit toujours s’attendre à ce qu’une femme en âge de procréer, qu’elle soit déjà mère ou non, puisse tomber enceinte et, par conséquent, arrêter de travailler pour une certaine période. C’est pourquoi la mention du congé-maternité dans le certificat de travail n’est ni inhabituelle ni discriminatoire. Au demeurant, selon le Tribunal fédéral, une telle mention peut avoir des effets positifs pour l’employée sur le marché du travail, la maternité étant une expérience qui permet d’acquérir certaines compétences (consid. 5.3.3).
h. La doctrine relève que le certificat de travail doit mentionner les interruptions de travail prolongées, lorsqu'au regard de la durée totale des rapports de travail, celles-ci présentent une importance considérable, en ce sens qu'à défaut de mention à ce sujet, le certificat donnerait une fausse impression de l'expérience acquise par le travailleur ; ces absences doivent être mentionnées indépendamment du fait qu'elles soient ou non entrecoupées, le critère déterminant étant celui du rapport quantitatif entre la période globale travaillée et celle relative aux absences. En raison du principe d'exhaustivité et de clarté d'un certificat de travail, celui-ci doit mentionner les causes d'absences, telles que maladie, congé-maternité, congé non payé ou libération de l'obligation de travailler, ce qui est de nature à éviter des supputations d'un employeur éventuel, lesquelles ne seraient d'ailleurs pas dans l'intérêt du travailleur (Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, op. cit., p. 526).
i. L'ATF
144 II 345
a été critiqué par certains praticiens, qui notent que la solution retenue par le Tribunal fédéral ne saurait être généralisée sous l’angle de la protection de la personnalité des employées : une mention faite dans un certificat de travail devrait en respecter les conditions. On ne pouvait partir des prémisses qu’une absence pour grossesse et maternité serait en soi importante et qu’elle serait liée à l’exécution du travail voire qu’elle aurait trait aux aptitudes à remplir l’emploi. Le certificat de travail n’était pas destiné à constituer un document informatif général du parcours de vie d’un collaborateur au service d’un employeur, ni n’avait pour vocation de renseigner un employeur potentiel sur le statut familial (d’une femme), mais il avait pour objet d’attester de rapports de travail déterminés. En ce sens, même dans le cas de longues absences, et à défaut d’un accord du travailleur avec une mention, il conviendrait selon ces auteurs de déterminer au cas par cas la nature de l’absence et ses incidences sur les rapports de travail en cause dès lors qu'il serait inopportun de retenir que la mention du motif de l’absence dans le certificat se justifierait de facto en cas d’absence significative, contrairement à ce que cet arrêt semblait retenir à tout le moins pour des rapports relevant de la fonction publique fédérale en application de l’art. 330a CO à titre de droit public supplétif (Françoise MARTIN ANTIPAS, La mention des absences et de leur cause dans le certificat de travail, le cas de la grossesse et de la maternité – Commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral
8C_134/2018
, in Newsletter DroitDuTravail.ch octobre 2018).
Dans une autre critique, il a été relevé que la mention de la durée des absences pouvait avoir un caractère fortement pénalisant pour le travailleur à la recherche d’un travail. En outre, le Tribunal fédéral semblait avoir surréagi par rapport à la mention des motifs des interruptions de travail. Une telle mention allait à l’encontre de la protection de la personnalité et des données dont bénéficiait l'employée concernée (Michel CHAVANNE, Jurisprudence en droit du travail : morceaux choisis, Plaidoyer 4/19, p. 40).
j. En l'occurrence, la recourante, sur un total de trente-six mois (1
er
juillet 2017 au 30 juin 2020), a été absente partiellement ou complètement durant dix-sept mois et demi (du 16 janvier au 25 septembre 2019 [maladie et congé maternité], du 1
er
octobre 2019 au 12 mai 2020 pour raison de santé, à 20 % dès cette date, puis à 50 % dès le 1
er
juin 2020). Par ailleurs et comme il l'a été retenu ci-dessus, les absences de la recourante n'étaient pas liées à une discrimination de la part de l'intimé, mais plutôt motivées par le souci de préserver sa santé.
Ainsi et comme l'a retenu le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité, et dans la mesure où ses absences représentent un peu moins de la moitié de la durée des rapports de travail, il convenait, conformément au principe de vérité et de complétude, de les mentionner avec leurs causes, puisque le fait de ne pas les mentionner soulèverait des suspicions et risquerait d'amener un potentiel futur employeur à se renseigner auprès de l’ancien employeur.
Le grief est mal fondé.
Entièrement mal fondés, les recours seront par conséquent rejetés.
16) Vu l'issue des litiges, un émolument de CHF 1'000.- – qui englobe les deux recours – sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à l'intimé, qui dispose d’un service juridique et est donc apte à procéder par lui-même (art. 87 al. 2 LPA ;
ATA/1343/2015
du 15 décembre 2015 consid. 16).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 4 novembre 2020 par Madame A______ contre la décision de l'Hospice général du 2 octobre 2020 concernant le certificat de travail ;
au fond :
le rejette ;
rejette, en tant qu'il est recevable, le recours interjeté le 14 septembre 2020 contre la décision de l'Hospice général du 16 juillet 2020 ;
met à la charge de Madame A______ un émolument de CHF 1'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Inclusion Handicap Conseil juridique, soit pour elle Monsieur Cyril Mizrahi, mandataire de la recourante, ainsi qu'à l'Hospice général.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, Mmes Droin et Pedrazzini Rizzi, M. Verniory, Mme Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :