ge_gerichte · CAPH/109/2005 · 2005-05-25 · de

Résumé:
 T, sans autorisation de travail, a été engagée par E en qualité de serveuse. Les conditions de travail n'ont pas été précisées. Après un mois de collaboration, E a mis un terme immédiat aux rapports de travail, au motif que des manques avaient été constatés dans la caisse à plusieurs reprises, que T ne savait pas compter et qu'elle n'avait pas les compétences linguistiques nécessaires. E n'a pas versé son salaire à T.
Considérant que rien ne permet de penser que T, qui ne travaillait pas seule, était à l'origine des manques en caisse allégués, et moins encore qu'elle aurait détourné de l'argent au détriment de son employeur, la Cour rejette l'appel de E, qui avait engagé T en pleine connaissance de ses compétences, et confirme sa condamnation à lui verser une indemnité pour licenciement immédiat injustifié correspondant au salaire, aux indemnités de vacances et à la rémunération des heures supplémentaires dus.

NE RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes

# Cause n° C/3297/2004-2
\® 2
cru POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL*
(CAPH/109/2005)

Madame E

T Dom. élu : Me Pascal PETROZ

Dom. élu : SYNDICAT Avenue de Champel 24

ACTION UNIA Case postale 123

Rue du Perron 10 1211 Genève 12

Case postale 3069

1211 Genève 3

Partie appelante Partie intimée

D'une part D'autre part

ARRET

du 25 mai 2005

M. Patrick BLASER, président

MM. Daniel CHAPELON et Jean-Paul METRAL, juges employeurs

MM. Max DETURCHE et Olivier BAGNOUD), juges salariés

M. Philippe GORLA, greffier d’audience

Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/3297/2004-2

2
* COUR D’APPEL *
EN FAIT
Le café-bar B est un petit établissement pouvant accueillir une

quinzaine de clients assis en plus de ceux qui consomment au bar. Il est
ouvert jusqu’à 2 heures du matin du lundi au samedi.

Il est exploité par la société en nom collectif E , dont les associés
sont À et son épouse, C , d’origine portugaise (extrait du
Registre du Commerce). L’établissement occupait, en tout, quatre
collaborateurs lorsque T y travaillait.

Le 6 novembre 2003, T a été engagée pour le service et le bar de la
fin d’après-midi et du soir au sein du B . Aucun contrat de travail
écrit n’a été conclu, et les parties n’ont pas déterminé les conditions de
travail. L'employeur n’a fait aucune demande d’autorisation de travail.

A allègue qu’il s’agissait de rendre service à T , pour lui
permettre de s’initier au travail, et que T a travaillé moins de
40 heures par semaine (Réponse, ch. 6), et qu’elle venait travailler quand
elle voulait, qu’elle travaillait le temps qu’elle voulait, sans respecter
d’horaire, puisqu'elle n’était pas une travailleuse normale (p.-v.
d’audience du 11 mai 2004, p. 4).

Selon A , T était incompétente et ne savait pas compter.
Mais elle pouvait faire la caisse, pour apprendre (p.-v. d’audience du
11 mai 2004, p. 2s et p. 5). Son travail n’apportant pas satisfaction, il lui
aurait formulé des avertissements (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 3).

Au contraire, celle-ci prétend avoir travaillé six jours par semaine,
effectuant un horaire sans interruption de 16h30 à 02h30 ou 03h00,
mangeant des sandwichs sur place de sorte à assurer le service sans
interruption. Du 1” au 6 décembre 2003, elle aurait même commencé son
service à 16h00 (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 3). Après la
fermeture, elle effectuait encore les nettoyages (machine à café, machine à
laver, tables, comptoir, balayage, lavage du sol, nettoyage des toilettes),
durant 40 à 50 minutes (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 8).

T reconnaît avoir eu au départ quelques difficultés à cause de son
incapacité à parler français et son manque de familiarité avec le franc
suisse. Mais comme la plupart des clients étaient portugais, le problème de
langue était secondaire. Par ailleurs, elle s’est rapidement familiarisée avec
la monnaie locale. Pour elle, tout se passait bien (p.-v. d’audience du
11 mai 2004, p. 2).

3
* COUR D’APPEL *
A a allégué que des mancos de caisse avaient fréquemment été
relevés depuis que T travaillait au B . Il aurait formulé des

avertissements à ce sujet. Aucune plainte pénale n’a été déposée.

T conteste toute responsabilité de ces mancos, mais à reconnu
avoir reçu des avertissements la dernière semaine, soit mardi, mercredi et
jeudi (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 2).

T allègue que le vendredi 5 décembre 2003 à la fermeture, elle a
réclamé son salaire à J . Celui-ci lui a dit qu’il la paierait plus tard.
Il ne l’a pas payée, et elle a dû revenir travailler le lendemain, samedi
6 décembre (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 3).

Le samedi, J aurait dû payer CHF 2'000.- à titre d’acompte à
T . Mais comme elle n’a pas présenté de pièce d’identité, et que, par
conséquent, son identité restait incertaine, il a refusé de la payer, en accord
avec son frère.

Selon T , elle n’a pas été payée parce qu’elle refusait de signer un
reçu sur un « document portant au verso les dates des 6 novembre et
6 décembre, mais blanc au recto », dont elle ne comprenait pas la teneur
(p.-v. d'audience du 11 mai 2004, p. 4).

Elle a ensuite été licenciée avec effet immédiat. L'employeur allègue que
les mancos de caisse continuaient (Réponse, ch. 7 à 9), ou / et parce que,
après un mois, elle était toujours incompétente ( p.-v. d’audience du
11 mai 2004, p. 2 et 4).

T a consulté le Syndicat UNIA. Celui-ci est intervenu par courrier
du 18 décembre 2003, sans résultat.

Par demande reçue au greffe de la juridiction des prud'hommes le
12 février 2004, T a assigné M. et Mme A et C , le
B en paiement de CHF 18'927.65, plus intérêts moratoires à 5%
l’an dès le 7 décembre 2003. Ladite somme se décompose comme suit :

CHEF 3'788.55 bruts à titre de salaire du 6 novembre au 6 décembre 2003, y
compris vacances et jours fériés ;

CHEF 6'756.60 bruts à titre de dommage selon l’article 337c al. 1 CO ;
CHEF 6'560 nets à titre d’indemnité selon l’article 337c al. 3 CO ;

CHEF 1'822.50 bruts à titre d’heures supplémentaires.

* COUR D’APPEL *

L’audience de conciliation a eu lieu le 9 mars 2004, sans succès. La cause
a été renvoyée au Tribunal des prud'hommes.

A l’audience du 11 mai 2004, T a maintenu ses prétentions.

A a reconnu qu’il devait un mois de salaire, sur la base du salaire
conventionnel genevois de CHF 3'280.- bruts, la part d’indemnité de
vacances et un demi-jour férié.

Pour le surplus, il s’est opposé à la demande. Il a estimé que le
licenciement immédiat était justifié, parce que T était quelqu'un
d’incapable (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 2).

Lors de la même audience, des témoins ont été entendus par le Tribunal.

D , client du B , déclare avoir vu Madame T
pendant un mois. Selon ses dires, elle paraissait à l’aise dans son travail. Il
a cependant constaté qu’elle avait un « petit problème de français ». Selon
lui, l'établissement fermait à 2 heures du matin.

F a aidé Madame T à trouver du travail. Il s’est entretenu
avec le patron du B à propos du travail de Madame T ; ce
dernier lui a dit que « ça allait ».

Monsieur G , chent du B , déclare que Madame T le
servait dès 16h30. Il affirme avoir vu Madame T partir du travail
vers 2h30-3h du matin, car elle restait au B après le départ des
clients pour nettoyer. Selon ses dires, Madame T aurait travaillé

pendant un mois.

Madame H fréquentait le B . Elle déclare que Madame
T était très timide et qu’on pouvait se rendre compte qu’elle ne
connaissait pas le service. Selon elle, la clientèle du B est
internationale, et des Suisses fréquentent également l’établissement. Elle
affirme avoir entendu une fois le patron dire à Madame T qu’il
manquait de l’argent dans la caisse.

Monsieur I , concierge, fréquentait le B quotidiennement.
Il déclare avoir vu Madame T travailler tous les jours et qu’elle
commençait à travailler à 16h30. Selon lui, Madame T ne maîtrisait

pas le français ni la monnaie suisse, mais se faisait aider. L’établissement
fermait d’après lui à 2 heures du matin.

Par jugement du 11 mai 2004, la juridiction des Prud’hommes a condamné
E à payer à T la somme brute de CHF 11'535.90, avec
intérêts à 5% l’an dès le 7 décembre 2003.

* COUR D’APPEL *

Ce montant doit être décomposé de la manière suivante :

- CHF 6'013.35.- bruts ont été accordés à la demanderesse à titre de salaire
durant le délai de congé.

A l’appui de sa décision, le Tribunal a jugé que l’employeur, à qui
incombe le fardeau de la preuve des justes motifs de résiliation
immédiate, n’a pas réussi à démontrer que T avait détourné de
l’argent à son profit en puisant dans la caisse.

Selon le Tribunal, il n’a pas non plus apporté la preuve de
l’incompétence de son employée. En effet, l’audition des témoins n’a
pas réussi à convaincre les juges de l’existence de justes motifs de
résiliation. Les juges ont notamment estimé que le service d’un petit
café-bar fréquenté par une clientèle en majorité portugaise ne devait pas
présenter de difficultés particulières pour l’employée. De plus,
l’employeur n’a pas fait usage du délai de résiliation prévu dans le cadre
du temps d’essai. Pour le Tribunal, l’employeur considérait alors les
prestations de son employée comme satisfaisantes.

Par conséquent, le Tribunal a jugé que le défendeur devait supporter
l’échec de la preuve.

En revanche, et contrairement à ce qu’affirme Madame T , le
Tribunal a estimé que le calcul de l’indemnité devait être établi sur la
base d’un salaire de CHF 3'280.- et non de CHF 3300...

CHF 3'788.55.- bruts à titre de salaire, vacances et jours fériés du 6
novembre au 6 décembre 2003.

Le Tribunal a estimé vraisemblables les allégations de la demanderesse
selon lesquelles elle aurait travaillé 6 jours par semaine durant la période
susmentionnée ; il a en outre admis le calcul fourni par la demanderesse.

CHF 586.05.- à titre d’indemnité pour vacances non prises en nature
afférentes au délai de congé.

- CHF 137.15.- à titre d’indemnité de jours fériés durant le délai de congé.

- CHF 1'010.80.- bruts à titre d’indemnité pour heures supplémentaires. Le
Tribunal a fait application de l’article 15 al. 2 CCNT. Il a jugé
vraisemblable, en l’absence de décompte des heures, et en fonction de
témoignages concordants, que la demanderesse avait effectué 66h30
supplémentaires.

* COUR D’APPEL *

Le Tribunal des Prud’hommes a également condamné E à payer à
T la somme nette de CHF 50.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 7
décembre 2003. Le Tribunal a jugé que la demanderesse avait droit à une
indemnité, dans la mesure où elle avait été licenciée avec effet immédiat
sans justes motifs. À l’appui de sa décision en ce qui concerne le montant
de l’indemnité, le Tribunal a estimé que la demanderesse n’avait travaillé
qu’un mois, qu’elle était jeune, célibataire, facilement plaçable et que les
conséquences économiques d’un licenciement ne l’affecteraient que dans
une moindre mesure.

. Dans son mémoire d’appel déposé au greffe de la Cour d’appel des
Prud'hommes le 6 août 2004, E conteste l’appréciation des preuves
effectuée par le Tribunal. Selon elle, il ressort très clairement de
l'instruction de la cause que l’intimée a détourné à son profit de l’argent
destiné à son employeur.

E fonde notamment son allégué sur le fait que Madame T

avait la responsabilité de la caisse et que son patron lui avait reproché à
trois reprises qu’il y manquait de l’argent. Cette scène a été vue par le
témoin H

En outre, E souligne que des mancos de caisse n’ont été constatés
que lors de la période où l’intimée travaillait seule avec Monsieur
J

E estime en outre que c’est à tort que le Tribunal a jugé que la
preuve de l’incompétence de l’intimée faisait défaut. Les enquêtes ont
selon elle démontré son incompétence professionnelle et ses lacunes
linguistiques.

L’appelante fait également grief au Tribunal d’avoir violé l’art. 8 CC
s’agissant du paiement des heures supplémentaires et du nombre de jours
travaillés par semaine, en se contentant d’une vraisemblance.

E conteste également le calcul effectué par le Tribunal pour
déterminer le montant dû par l’employeur à titre de vacances. Il y a lieu,
selon elle, d’appliquer uniquement l’art. 17 al. 5 CCNT. L’appelante
reconnaît devoir pour solde de tout compte à l’intimée la somme de CHF
3'463.85.-.

Dans son mémoire d’appel, E conclut à ce que les chiffres 2 à 5 du
jugement soient annulés. Elle demande à la Cour de lui donner acte de ce
qu’elle s’engage à verser à l’intimée la somme de CHF 3'463.85.-. Enfin,
elle demande à la Cour que Madame T soit déboutée de toutes
autres ou contraires conclusions et condamnée en tous les dépens.

* COUR D’APPEL *

Dans sa réponse déposée au greffe le 2 septembre 2004, l’intimée conteste
l’ensemble des allégués de l’appelante.

Elle estime en effet qu'aucun élément de fait ne permet à l’appelante
d’affirmer qu’elle est à l’origine de mancos de caisse ou qu’elle était
incompétente.

L’intimée fait également appel incident du jugement du Tribunal en ce qui
concerne le montant de l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié
qui lui a été accordé. Elle relève que le Tribunal n’a pas pris en
considération les difficultés de placement inhérentes à son statut. Elle n’est
en effet pas au bénéfice d’un permis de séjour et ses difficultés à
s’exprimer en français rendent sa recherche de travail particulièrement
ardue.

L’intimée soulève en outre la légèreté de l’appelante envers elle, en
particulier lorsque cette dernière omet de tenir un décompte horaire ou des
fiches de salaire. Le comportement de l’appelante doit, selon elle, être pris
en compte dans le calcul de l’indemnité prévue par l’art. 337c al. 3 CO,
qui comprend un aspect punitif.

Elle conclut à ce que le jugement du Tribunal des prud'hommes soit
annulé et que la Cour de céans, statuant à nouveau, condamne E à
lui payer CHF 11'535.90.- avec intérêts dès le 7 décembre 2003 ainsi que
la somme de CHF 6'560 à titre d’indemnité. Elle conclut également à ce
que E soit condamnée au paiement des frais et dépens.

Dans sa réponse à l’appel incident déposée au greffe le 8 octobre 2004,
E conclut à ce que l’intimée soit déboutée de toutes ses
conclusions.

Lors de l’audience du 22 février 2005 devant la Cour d’appel des
Prud'hommes, Monsieur A a confirmé intégralement la teneur de
son mémoire d’appel du 6 août 2004 ainsi que son mémoire de réponse à
l’appel incident du 8 octobre 2004. Il a en outre versé en outre un
document qui montre que le chiffre d’affaires de sa société n’a pas
augmenté pendant l’engagement de Madame T (p.-v. d’audience
du 22 février 2005, p. 1 et 2).

Lors de la même audience, Madame T a également confirmé la
teneur de son mémoire de réponse à l’appel principal ainsi que son appel
incident du 2 septembre 2004. Elle précise qu’elle n’a pas retrouvé de
travail depuis son licenciement (p.-v. d’audience du 22 février 2005, p. 2).

* COUR D’APPEL *

Les parties n’ont sollicité l’audition d’aucun témoin en appel. Elles s’en
remettent aux déclarations faites lors de la comparution personnelle du 11
mai 2004.

EN DROIT

Interjeté dans la forme et le délai prévu par la loi (art. 59 de la loi sur la
juridiction des Prud’hommes), l’appel du jugement du Tribunal des
Prud’hommes est recevable.

L’appelante reproche au Tribunal une mauvaise appréciation des preuves
concernant les motifs du licenciement immédiat.

Elle soutient qu’elle a commencé à constater des mancos dans la caisse à
partir du 6 novembre 2003. Monsieur A aurait alors formellement
averti l’intimée.

Ces mancos n’auraient été constatés que durant la période où l’intimée
travaillait seule avec Monsieur J au B et qu’elle avait la
responsabilité de la caisse. Depuis le licenciement avec effet immédiat de
l’intimée, les comptes seraient à nouveau exacts.

De plus, l’appelante soutient que l’intimée était incompétente dans son
travail. Elle renvoie sur ce point aux témoignages de Monsieur D et
Madame H , selon lesquels l’intimée ne disposait pas de
connaissances suffisantes en français pour exercer la profession de
serveuse (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 5, 7). L’intimée n’assumait
selon l’appelante pas non plus les tâches imposées par le métier de
serveuse.

Conformément à l’article 8 CC, il appartient à celui qui invoque des justes
motifs de prouver les faits qui les étaient (Engel, Contrats de droit suisse,
p. 351 ; SARB 1997 p. 16).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO).
Il applique à cet effet les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC) (SARB
1997, p. 16).

D’après la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du
travailleur justifie son licenciement immédiat (ATF 117 II 560 consid. 3).

* COUR D’APPEL *

En l’espèce, l’appelante allègue des manquements particulièrement graves
de l’intimée dans le cadre de ses activités de serveuse, qui justifieraient
une rupture avec effet immédiat des rapports contractuels. Encore doit-elle
apporter la preuve de ses allégués, étant donné qu’elle supporte le fardeau
de la preuve des justes motifs de résiliation immédiate.

Si des mancos ont pu être constatés alors que l’intimée avait la
responsabilité de la caisse, cela ne peut constituer la preuve suffisante que
cette dernière ait commis un acte illicite en vue de détourner de l’argent à
son profit, selon les termes mêmes utilisés par l’appelante.

En effet, rien ne permet de dire avec certitude que l’intimée soit à l’origine
des mancos constatés par l’appelante. Que l’appelante ait remarqué
plusieurs mancos pendant la période où l’intimée travaillait au
B , alors qu'auparavant elle n’en avait constaté qu’un seul n’est
pas suffisant pour affirmer que l’intimée en est la cause.

L’intimée ne travaillait en effet pas seule, puisque Monsieur J se
chargeait aussi d’encaisser les consommations (p.-v. d’audience du 11 mai
2004, p. 3). Certes, l’appelante en a fait à plusieurs reprises le reproche à
l’intimée. Cette dernière conteste toutefois avoir jamais remarqué qu’il
manquait de l’argent dans la caisse.

De plus, même si l’on admettait que l’intimée eût occasionné des mancos,
on ne voit pas quels éléments de l’instruction permettraient d’affirmer que
le but de l’intimée était de détourner de l’argent de son employeur à son
profit. Il s’agit là d’une accusation grave qu’aucun élément de preuve ne
vient étayer.

Au surplus, même si l’on devait admettre que l’appelante avait apporté la
preuve de ses allégués, il s’agirait encore de relever que la jurisprudence
ne considère pas le seul soupçon comme un motif de résiliation immédiate.
Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé récemment que le dépôt d’une plainte
pénale par l’employeur et les soupçons sérieux qu’il pouvait nourrir à
l’endroit du travailleur ne suffisaient pas pour fonder un motif de renvoi
immédiat ; il s’agit en effet de circonstances unilatérales qui ne dispensent
pas celui qui invoque les justes motifs d’établir la réalité objective des faits
dont il se prévaut (arrêt non publié du 22 août 1997 dans la cause
4C.543/1996, JAR 1998 p. 218). Seule une doctrine minoritaire admet le
droit de l’employeur de résilier immédiatement le contrat en cas de
suspicion de justes motifs.

L'employeur doit cependant, dans la mesure du possible, entendre le
salarié avant le licenciement immédiat.

10
* COUR D’APPEL *

En l’occurrence, l’appelante n’a pas été en mesure d’établir l’existence de
soupçons objectivement fondés. Elle n’a en effet pas jugé utile de déposer
plainte pénale contre l’intimée. De plus, le fait que le chiffre d’affaire de
l’appelante ait baissé pendant que l’intimée travaillait au B n’est
pas déterminant au regard de la jurisprudence précitée. Rien en effet ne
permet d’exclure une éventuelle erreur de Monsieur J

En ce qui concerne l’incompétence de l’intimée, plusieurs témoins ont
confirmé qu’elle parlait mal le français. Quant à la qualité du service, les
témoignages divergent. Pour certains elle paraissait à l’aise, tandis que
pour d’autres il était évident qu’elle officiait comme serveuse pour la
première fois. L’intimée admet elle-même qu’elle avait quelques
difficultés à se familiariser au franc suisse, mais que ce problème s’est peu
à peu résolu naturellement. Au vu des nombreuses divergences subsistant
entre les témoignages et les déclarations des parties, les éléments de
preuve ne permettent pas à la Cour de céans d’établir avec certitude
l’incompétence de l’intimée.

Au surplus, la Cour de céans estime, en accord avec la jurisprudence,
qu’en règle générale, l’incompétence du travailleur ne peut être considérée
comme un motif suffisant de licenciement immédiat. Ce n’est que dans la
mesure où le travailleur a menti ou exagéré ses compétences et que de
mauvaises prestations professionnelles en résultent que l’employeur est

fondé à rompre le contrat de travail avec effet immédiat (JAR 1989 p.
226).

Tel n’est pas le cas de l’intimée. Elle n’a jamais cherché à cacher à
l’appelante qu’elle n’avait jamais exercé la profession de serveuse. Elle
n’a jamais non plus menti ou exagéré ses connaissances du français.
L’appelante l’a engagée en toute connaissance de cause. Elle ne peut
ensuite se prévaloir du fait que l’intimée ne disposait pas de compétences
suffisantes pour exercer la profession de serveuse.

Au vu de l’ensemble des éléments précités, la Cour de céans estime que le
Tribunal des Prud'hommes a tiré les conclusions juridiques qui
s’imposaient, au vu de l’absence d’éléments de preuve de l’appelante.
Selon l’article 337c al. 1 CO, cette dernière supporte par conséquent
l’échec de la preuve des justes motifs de résiliation immédiate et doit à
l’intimée la somme de CHF 6'013.35 bruts à titre de délai de congé.

En ce qui concerne les heures supplémentaires, l’appelante fait grief au
Tribunal des prud'hommes d’avoir violé l’article 8 CC lors de
l’application de l’article 21 de la Convention collective nationale de travail
pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après : CCNT).

11
* COUR D’APPEL *

Elle reproche au Tribunal d’avoir statué en se fondant sur une
vraisemblance.

Le droit fédéral exige que les faits soient prouvés avec certitude (8 CC).
Le degré de la preuve se déduit du droit matériel fédéral, d’après le sens et
l’esprit de la disposition. En général, le degré de la preuve se déduit de
l’article 8 CC (Hohl, Procédure civile, Berne 2001, n°1058 ; ATF 115 II
440, JdT 1990 I 362). En outre, l’article 8 CC règle aussi le fardeau de la
preuve.

Après avoir désigné la partie à laquelle le fardeau de la preuve incombe et
après avoir déterminé le degré de la preuve exigé par une disposition
légale, il s’agit d’examiner in concreto les différents moyens de preuve
apportés par les parties puis de décider si ceux-ci sont de nature à emporter
la conviction de la Cour de céans.

Selon la jurisprudence concernant l’application de l’article 321c CO, le
travailleur a un devoir de diligence de signaler à son employeur lorsqu'il
accomplit des heures supplémentaires de travail indispensables pour
l’accomplissement de ses tâches. En l’absence de toute indication de la
part du travailleur, son droit au remboursement en vertu de l’article 321c
al. 3 CO se périme. Le fardeau de la preuve relative aux heures
supplémentaires effectuées incombe en principe au travailleur (BK-
Rehbinder, art. 321c CO, n°2 et 3).

L'article 21 CCNT prévoit cependant que l’employeur doit observer
l’obligation de tenir un registre des heures de travail et des jours de repos
effectifs. Ce registre doit en effet être à la disposition du travailleur, afin
qu’il puisse s’informer de ses heures de travail, jours de repos, jours fériés
et vacances.

Si l’employeur n’observe pas cette obligation, le contrôle de la durée du
temps de travail tenu par le collaborateur sera admis comme moyen de
preuve en cas de litige (21 al. 3 CCNT).

Dans ce cas, le travailleur n’est pas tenu de comptabiliser et d’annoncer les
heures supplémentaires : il doit pouvoir se fier au décompte horaire tenu
par l’employeur. Cette dernière situation se vérifie dans le cas d’espèce,
puisque la CENT s’applique entre les parties. Ladite convention oblige en
effet l’employeur à tenir un décompte horaire des heures supplémentaires
de travail effectuées par ses employés au moins une fois par mois (21
CCNT).

Si ce décompte n’est pas tenu, il revient à l’employeur de prouver que les
heures de travail supplémentaires revendiquées par le travailleur n’ont pas
été effectuées (21 al. 3 CCNT). Il s’ensuit que si les dispositions de

12
* COUR D’APPEL *

contrôle sont observées, le fardeau de prouver la prestation d’heures
supplémentaires incombe au travailleur, alors que, dans le cas contraire, il
incombera à l’employeur de prouver l’absence d’heures supplémentaires.
Il s’agit là d’un renversement du fardeau de la preuve (JAR 1997 p. 123).

Il incombe par conséquent à l’appelante d’apporter la preuve certaine des
heures supplémentaires et du nombre de jours travaillés par semaine par
l’intimée. Il s’agira ensuite de soupeser les moyens de preuve administrés
et de décider si les faits pertinents se sont produits avec certitude.

Il ressort des enquêtes menées par le Tribunal des Prud’hommes que
l’intimée prétend avoir effectué 66h30 heures supplémentaires et 31 jours
de travail, du 6 novembre au 6 décembre 2005 compris. L’appelante, en
revanche, prétend que l’intimée n’aurait pas travaillé plus de 40 heures par
semaine. La version de l’intimée est cependant corroborée par plusieurs
témoins, selon lesquels elle commençait à travailler vers 16h30, et restait
au B jusqu’à 2h30, voire 3h du matin (p.-v. d’audience du 11 mai
2004, p. 5-8). Le concierge du bâtiment a noté que l’intimée travaillait
tous les jours (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 8).

Les témoignages concordent avec les déclarations de l’intimée à
l’audience du 11 mai 2004. Lors de ladite audience, l’intimée a affirmé
qu’elle restait après la fermeture afin de nettoyer les locaux. Dans la
mesure où le B fermait à 2h du matin, et que la plupart des
témoins qui ont comparu à l’audience ont déclaré avoir vu sortir l’intimée
du travail vers 2h30 ou 3h du matin environ, les dires de l’intimée sont
particulièrement dignes de foi.

Les déclarations de l’appelante ne sont par conséquent pas de nature à
emporter la conviction de la Cour de céans.

La Cour de céans confirme dès lors la position du Tribunal des
Prud'hommes et condamne l’appelante à allouer à l’intimée CHF
3"788.55.- bruts à titre de salaire, vacances et jours fériés du 6 novembre
au 6 décembre 2003, ainsi que CHF 1'010.80.- bruts à titre d’indemnité
pour heures supplémentaires.

Dans son appel incident du 3 septembre 2004, l’intimée reproche au
Tribunal des Prud'hommes de ne pas avoir pris en considération les
difficultés de placement inhérentes à son statut, et de n’avoir de ce fait
allouer une indemnité au sens de l’article 337c al. 3 CO qu’à hauteur de
CHF 50.-.

Elle relève qu’elle n’est pas en possession d’un permis de séjour et que ses
difficultés linguistiques rendent sa recherche de travail encore plus ardue.

13
* COUR D’APPEL *

L’intimée souligne en outre la légèreté de l’appelante dans ses rapports
contractuels avec elle. Il conviendrait, selon elle, de sanctionner le
comportement de l’appelante par une indemnité qui soit plus que
symbolique.

Aux termes de l’article 337c al. 3 CO), le juge peut condamner l’employeur
à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant,
compte tenu de toutes les circonstances ; cette indemnité ne peut toutefois
dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.

Cette indemnité a une triple finalité, punitive, réparatrice et préventive (ATF
123 V5; ATF 121 I 64 ; Brunner/Buehler/Waeber/Bruchez, Commentaire
du contrat de travail, 3°°° édition, 2004, n° 6, ad art. 337c CO, p. 288).

Elle ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, dans la
mesure où elle est accordée même si la victime n’a subi aucun dommage. Le
juge doit la fixer en équité (4 CC). Il doit prendre en considération
notamment les effets économiques du licenciement, l’atteinte aux droits de
la personnalité du travailleur, la durée des rapports de travail, l’âge du
travailleur, sa situation sociale, sa réinsertion professionnelle (ATF 123 III
391, SJ 1995 p. 802).

Il convient de rappeler qu’aucun de ces facteurs n’est décisif en lui-même
(ATF 123 I 391, SJ 1995 p. 802)

En principe, le travailleur licencié avec effet immédiat sans juste motif a
droit à l’indemnité prévue à l’article 337c al. 3 CO. Toutefois, le principe de
l’allocation d’une indemnité n’est pas absolu. Le juge peut notamment y
renoncer si aucune faute ne peut être reprochée à l’employeur ou si la faute
paraît si légère au regard de celle du travailleur que le versement d’une
indemnité paraît choquant (JAR 2002 p. 198 ; SJ 1995 p. 794 ; ATF 121 III
64).

En l’espèce, aucun motif exceptionnel ne permet d’exclure dans son
principe l’octroi d’une indemnité au sens de l’article 337c al. 3 CO.
L’intimée a par conséquent droit à une indemnité.

La Cour de céans dispose d’un large pouvoir d’appréciation quant à la
fixation du montant à allouer. Il lui incombe la tâche de pondérer les
différents critères qui permettent d’évaluer le montant qui sera versé à
l’intimée.

La Cour de céans retient en particulier que les rapports de travail ont été très
brefs. L’intimée n’a en effet travaillé qu’un mois pour le compte de
l’appelante.

14
* COUR D'APPEL *

Il faut ajouter que l’intimée est jeune, et que de ce fait sa réinsertion
professionnelle ne devrait pas s’avérer très difficile. Certes, le défaut d’un
permis de séjour peut se révéler être un obstacle lors de la recherche d’un
emploi. Il faut pourtant souligner ici que l’intimée n’était pas sans savoir, à
son arrivée en Suisse, qu’elle était en situation irrégulière sur le plan
administratif. Que l’appelante lui ait promis d’entreprendre des démarches
en vue de l’obtention d’un permis de séjour n’y change rien. Celle-ci ne
peut en effet être tenue pour responsable d’une difficulté préexistante à
l’engagement de l’intimée.

Il faut en outre relever que bon nombre d’employeurs, à l’instar de
l’appelante, ne voient pas dans l’absence d’autorisation de séjour un
obstacle à l’engagement d’un employé et entreprennent les démarches
nécessaires à l’obtention d’un permis, ces dernières étant par ailleurs
facilitées du fait de la relation de travail.

Au vu de l’ensemble des éléments, la Cour de céans confirme par
conséquent l’indemnité de CHF 50.- fixée par le Tribunal des
Prud'hommes.

L’appelante reproche au Tribunal d’avoir admis à tort le calcul de
l’intimée quant au montant dû à titre de vacances.

D’après l’appelante, ce montant devrait être calculé de la façon suivante :
CHEF 3280.-/30 = CHF 109.35, et ce en application de l’article 17 al. 5
CENT.

La Cour de céans ne peut suivre l’appelante sur ce point. L’article 17 al. 5
CCNT prévoit effectivement que les jours de vacances qui n’ont pas
encore été pris doivent être indemnisés à raison de 1/30 du salaire mensuel
brut. Mais il faut au préalable déterminer le nombre de jours de vacances
auxquels le travailleur a droit.

L’intimée a travaillé 31 jours. Elle avait droit à 2,97 jours de vacances (35
jours/365 jours x 31). Son indemnité s’élève donc à CHF 324.70.- (CHF
3280.- / 30 x 2,97).

Il s’agit par ailleurs de procéder au même calcul en ce qui concerne
l’indemnité pour vacances non prises en nature afférentes au délai de
congé.

Au vu de l’ensemble des éléments précités, la Cour de céans estime que le
Tribunal des Prud'hommes a tiré les conclusions juridiques qui
s’imposaient.

15
* COUR D’APPEL *

Le jugement attaqué sera par conséquent intégralement confirmé.

PAR CES MOTIFS

A la forme :

Reçoit l'appel interjeté par E contre le jugement tu Tribunal des
Prud'hommes du 11 mai 2004 rendu en la cause n° C/3297/2004-2.

Au fond :

Sur appel principal

- Rejette l'appel et confirme le jugement du Tribunal des Prud'hommes;

- Déboute l'appelante de toutes ses conclusions.

Sur appel incident

- Rejette l'appel incident et confirme le jugement du Tribunal des
Prud'hommes;

- Déboute l'appelant de toutes ses conclusions sur appel incident.

La greffière de juridiction Le président