ge_gerichte · ATAS/937/2004 · 2004-11-02 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1452/2000 ATAS/937/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

1°" chambre
du 2 novembre 2004
En la cause
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, demanderesse

domiciliée route de Chêne 54 à Genève

contre

Monsieur S défendeur
ancien
administrateur
de D.
S
SA (faillie)

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente
Mmes Valérie MONTANT et Isabelle DUBOIS, Juges

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EN FAIT

La société D. S SA, ayant pour but l'importation et la
commercialisation de vins en gros et au détail, a été constituée à Genève en 1983.
Elle a été affiliée auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE
COMPENSATION (ci-après CCGC) depuis cette date. Monsieur S

en était l’administrateur unique depuis sa création.

Depuis 1997, la société a rencontré d’importantes difficultés de paiement à telle
enseigne qu’elle n’a plus versé dans les délais les cotisations AVS-AI et n’a plus
fourni les attestations de salaires annuels en temps utile. Menacé du dépôt d’une
plainte pénale, l’administrateur a prié la CCGC de lui accorder un plan de
paiement et s’est acquitté de la part pénale des cotisations 1998.

Le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de la société le 23 février
1999. De l’état de collocation publié le 3 novembre 1999, est résulté un dividende
prévisible de 13,01%. Ce dividende a été versé à la Caisse par l’Office des faillites
de sorte que la créance de celle-ci est passée de 12'188 fr. 35 à 8'156 fr. 30,
déduction faite également de la part pénale 1998.

Par décision du 29 septembre 2000, la Caisse a réclamé à l’ancien administrateur
le paiement du montant de 9'741 fr. 50, à titre de réparation du dommage causé
par le non-paiement des cotisations AVS-AI, y compris les frais et les intérêts
moratoires, dues pour les années 1997, 1998 et 1999 par la société. Du décompte
annexé à la décision, il ressort que pour l’année 1997, restait dû 4'804 fr. 65
compte tenu des versements effectués de 8255 fr. 80 et pour l’année 1998,
4714 fr. 70, les versements ayant été de 3'243 fr. 75.

L’intéressé a formé opposition le 17 octobre 2000. II considère qu’il n’a commis
aucune négligence grave, et déclare que sa situation financière ne lui permet pas
d’envisager le versement du montant réclamé.

La Caisse a déposé le 16 novembre 2000 une requête auprès de la Commission
cantonale de recours AVS-AT visant à obtenir la levée de l’opposition.

Invité à se déterminer, l’ancien administrateur rappelle qu’il a réglé dans sa
totalité la part pénale et précise qu’il n’a pas pu payer le solde en raison des
difficultés financières rencontrées par la société. Celle-ci manquait en effet de
liquidités et une grande partie de sa clientèle était composée de restaurateurs qui
tombaient eux-mêmes en faillite. Il allègue par ailleurs avoir personnellement
réinjecté dans la société en 1997 des fonds propres à hauteur de 250'000 fr., par la
constitution d’une hypothèque légale sur un bien immobilier familial. Il ajoute
enfin qu’il s’est contenté de prélever un salaire mensuel net de 2'000 fr. par mois,
alors qu’il travaillait pour la société à plein temps.

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8.

10.

11.

Entendu par la greffière-juriste en charge du dossier le 19 novembre 2002,
l’ancien administrateur a précisé que l’augmentation du capital effectuée en 1997
n’avait finalement pas été suffisante pour assainir la situation :

«les affaires ne se sont pas développées comme je l’espérais. Nous
possédions un stock de marchandises trop important. Les marchés
devenaient très compétitifs. Certains de nos clients, les restaurateurs,
ont fait faillite. Je ne peux pas produire ni les comptes de pertes et
profits ni les bilans de la société. Ils sont restés à l’Office des faillites —
Carouge. Je sais que le dividende obtenu aurait pu être supérieur à ce
qu’il a été ».

Interrogé sur d’éventuelles mesures d’assainissement prises, il a ajouté que :

«je n’ai pas repris d’apprenti à la rentrée 1998. En 1999, seul un salarié
figure dans l’attestation des salaires annuels. Monsieur T

un ami et moi-même avons travaillé sans salaire. En 1997 et 1998, j’ai
réalisé un salaire d’environ 25'000 fr. par année. Je n’ai jamais prélevé
davantage. Nous avons déménagé probablement fin 1997, de la route
des Jeunes où nous sous-louions un local à l’Avenue de la Praille où
nous avons pu obtenir une arcade-bureau dans l’immeuble où se
trouvait déjà notre dépôt. C’était pour nous une opportunité parce que le
prix était raisonnable, bien que plus cher. Cette décision a été prise dans
le but de rationaliser le travail, d’en améliorer les conditions, de
favoriser la vente aux privés. Je pense que le chiffre d’affaire de la
société a pu être amélioré grâce à ce déménagement. Malheureusement,
cela n’a pas été suffisant» (cf. procès-verbal de comparution
personnelle du 19 novembre 2002).

Il appert du décompte produit par la Caisse que les salaires ont passé de
90'643 fr. 40 en 1997, à 52576 fr. 55 en 1998.

La cause a été transmise d’office au Tribunal de céans le 1° août 2003.

Renseignements pris auprès de l’Office des faillites, il est apparu que les pièces
comptables et les autres documents concernant la société auraient été archivés
sans avoir été répertoriés.

La cause a alors été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5

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juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1°
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus
rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (ATF 130 I 226).

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1° janvier 2003, entraînant de nombreuses
modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse, notamment en ce qui
concerne l’ancien art. 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants
du 20 décembre 1946 (aLAVS). Désormais, la responsabilité de l’employeur est
réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l’art. 52 LAVS et les art. 81 et 82
du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS)
ont été abrogés. Le cas d’espèce demeure toutefois régi par les dispositions en
vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles
applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement
déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). Les dispositions légales
seront dès lors citées dans leur ancienne teneur.

Aux termes de l’art. 82 al.1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par
une décision de réparation dans un délai d’une année à compter du moment où
elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l’expiration d’un délai de
cinq ans à compter du fait dommageable. Contrairement à la teneur de cette
disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de péremption à considérer
d'office (ATF 112 V 8, consid. 4c ; RCC 1986 page 493). Lorsque ce droit dérive
d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus
longue durée, ce délai est applicable (art. 82 al. 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA) a posé le principe qu’une caisse
de compensation a «connaissance du dommage » au sens de la disposition
précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on
est en droit d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les
circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient
justifier une obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75,consid. 3b ; 113 V
181, consid. 2 ; 112 V 8, consid. 4d, 158 ; 108 V 52, consid. 5 ; RCC 1983, page
108). Le fait déterminant est donc de constater qu’il n’y a «rien dont on puisse

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tirer profit, rien à distribuer » (cf. FRITSCHE : « Schuldbetreibung und Konkurs
II, 2° éd., page 112) d’où résulte la perte de la créance de la Caisse.

Selon la jurisprudence, en cas de faillite, le dommage est en règle générale déjà
suffisamment connu lorsque la collocation des créances est publiée,
respectivement lorsque l’état de collocation (et l’inventaire) est déposé pour être
consulté (ATF 126 V 444 consid. 3a, 121 V 236 consid. 4a, 119 V 92 consid. 3 et

les références citées).

Dans le cas d’espèce, la Caisse a eu connaissance du dommage lors du dépôt de
l’état de collocation, soit le 3 novembre 1999.

La demanderesse a notifié le 29 septembre 2000 à l’ancien administrateur sa
décision en réparation du dommage. Cette notification est donc intervenue dans le
délai d’une année prescrit par l’art. 82 al. 1 RAVS, ainsi que dans les cinq ans à
compter du fait dommageable.

L’intéressé a formé opposition le 16 novembre 2000 auprès de la CCGC, soit dans
le délai imparti par l’art. 81 al. 2 RAVS.

La CCGC, pour sa part, a respecté le délai de 30 jours prévu par l’art. 81 al. 3
RAVS en portant le 16 novembre 2000 son action en mainlevée de l’opposition
auprès de la Commission cantonale de recours en matière AVS/AI.

Conformément à l’art. 3 al.3 des dispositions transitoires, les causes introduites
avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale
de recours ont été transmises d’office au Tribunal de céans, statuant en instance
unique sur les contestations en matière d’assurance-vieillesse et survivants
notamment (cf. art. 56V LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi
établie.

Selon l’article 52 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence
grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de
compensation est tenu à réparation.

Le montant du dommage correspond à la perte subie par la caisse. Appartiennent à
ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d'employés ou
ouvriers) dues par l’employeur, les contributions, frais d’administration, les
intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur
la perception des cotisations N° 6010).

En l’espèce, le dommage subi par la Caisse consiste en la perte de la créance
qu’elle possédait contre la société, représentant le solde des cotisations paritaires
AVS-AT dues pour les années 1997, 1998 et 1999 par la société, soit 9'741 fr. 50.

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L’art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss. RAVS, prescrit que
l’employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser
celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les
employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions. L’obligation de
l’employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de
droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances (ci-
après TFA) a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l’accomplir
enfreint les prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS et doit, par conséquent,
réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195 consid. 2a et les
références, ATF non publié H 320/01 et H 333/01 du 8 octobre 2003 consid. 4).

Le TFA a affirmé expressément que l’obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions
régissant l’AVS (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La caisse de
compensation qui constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-
observation de prescriptions peut admettre que l’employeur a violé celles-ci
intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il
n’existe pas d’indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à
l’absence d’une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment
quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est
engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations -
DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136,
consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le
comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société
anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, ler alinéa, en corrélation
avec l'article 759, ler alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les
personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à
l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du
dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à
leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues
solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de
l'article 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément
comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des
décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont
ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société"

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(ATF 107 II 353, consid. Sa; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la
cause A; Forstmoser, Die aktienrechtlische Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages
209 et ss).

En l’occurrence, le défendeur a été administrateur unique de la société et inscrit
comme tel au Registre du commerce. Il a dès lors indiscutablement la qualité
d’organe formel de la société anonyme. (cf. FORSTMOSER, op. cit. N° 654 et
655, p. 2089 ; GUHL, MERZ & KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht,
7ème édition, p. 691; ATF 86 II 271 et 93 II 22).

Selon la jurisprudence, se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui
manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même
situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise
s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre,
en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de
l’intéressé. En présence d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser
des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au
respect des prescriptions. Une différenciation semblable s’impose également
lorsqu'il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de
l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a ; RCC 1985 p. 51 consid. 21 et p. 648
consid. 3b).

Pour admettre l’existence d’un comportement intentionnel, il suffit que
l’administration d’une société en difficulté ait fait passer avant le paiement des
cotisations d’autres dépenses qu’elle jugeait — à tort ou à raison — absolument
indispensables à la survie de l’entreprise cela même si elle a été chargée
d'intervenir dans une situation déjà compromise qu’il s’agissait de redresser et
qu’elle a dû parer au plus pressé pour éviter la faillite. On doit admettre dans ces
conditions que l’administration a commis une faute ou à tout le moins une
négligence grave lorsqu’au moment où elle a pris en mains la gestion puis tout au
long de son activité la survie de la société n’était pas raisonnablement
envisageable (cf. ATFA non publié A.SA. du 21.04.1988). Il peut arriver qu’en
retardant le paiement de cotisations, l’employeur parvienne à maintenir son
entreprise en vie par exemple lors d’une passe délicate dans la trésorerie. Il faut
pour qu’un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l’article
52 LAVS que l’on puisse admettre que l’employeur avait au moment où il a pris
sa décision des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter
de sa dette dans un délai raisonnable (RCC 1985, p. 604 ; RCC 1983, 102 ; RCC
1992, 261). Le TFA a jugé que ce n’était pas le cas lorsque l’exercice de la
première année concernée s’est soldé par une perte et que la situation n’a fait que
s’aggraver. Le TFA a en effet considéré qu’on ne peut parler dans ces conditions
d’une absence momentanée de ressources qui ferait apparaître comme non-fautive
une violation des prescriptions en matière d’AVS (cf. ATFA non publié M.W. du
20.05.1988).

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Le Tribunal de céans constate que le défendeur a pris un certain nombre de
mesures visant à l’assainissement de la situation. Il a sensiblement réduit la masse
salariale ; de 90643 fr. 40 en 1997, celle-ci a passé à 52'576 fr. 55 en 1998. En
1997, il a injecté dans la société la somme de 250'000 fr., en hypothéquant un bien
immobilier privé. Il a pris la décision fin 1997 d’emménager dans des locaux plus
appropriés, dans le but de rationaliser le travail et de favoriser la vente à une
clientèle privée.

On ne saurait dès lors lui reprocher d’être resté inactif. On doit admettre que les
mesures prises étaient de nature à permettre la remise à flots de son entreprise.
Certes ne peut-on pas déterminer, en l’absence de documents comptables si le
chiffre d’affaires s’était effectivement quelque peu amélioré dans un premier
temps, comme le déclare le défendeur lors de sa comparution personnelle le 19
novembre 2002. Force est toutefois de constater que le délai qui s’est écoulé
depuis le moment où le défendeur a tenté de redresser la situation et la faillite est
raisonnable. Il lui fallait en effet attendre de savoir s’il avait ou non adopté les
mesures suffisantes pour que la société puisse faire face à ses engagements. Il y a
au surplus lieu de relever que tant en 1997 qu’en 1998 Ia société s’est acquittée
d’une importante partie des cotisations, (8'255 fr. 80 sur 12'091 fr. 85 en 1997 et
3243 fr. 75 sur 7'013 fr. 75 en 1998) de sorte qu’un montant relativement faible
restait dû.

Le Tribunal de céans considère dès lors que le défendeur n’a commis ni
négligence grave, ni faute, au sens de l’art. 52 LAVS.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1.

Déclare recevable la demande en mainlevée déposée le 16 novembre 2000 par la
CCGC et dirigée contre Monsieur S

Au fond :

2.

La rejette.
Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus. le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

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