ge_gerichte · ATA/530/2004 · 2004-06-08 · fr

Résumé:
 Employé d'une entreprise internationale se trouvant, au moment de la prise de sa retraite (anticipée) en Suisse, avec une pension inférieure à celle qu'il aurait perçue s'il n'avait pas été envoyé pendant deux ans à l'étranger. Demande en paiement dirigée contre l'employeur et la caisse de pension de l'entreprise pour le montant correspondant à la différence de pension qui résulte de cette circonstance. Demande fondée sur un document interne à l'entreprise, dont les parties ne remettent pas en cause la force contraignante (" guide de pensions des personnes transférées à l'étranger "). Effet sur les obligations de l'employeur d'un transfert d'entreprise survenu pendant les rapports de travail.

1ère section 
 
 
du 8 juin 2004 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Monsieur __S.________ 
représenté par Me Yves Magnin, avocat 
 
 
 
contre 
 
 
Fondation WINTERTHUR-COLUMNA 
 
et 
 
C.____ SARL 
représentée par Me Raphaël Biaggi, avocat 
 
A/940/2003


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/940/2003-ASSU 
EN FAIT 
 
 
1. 
Monsieur 
____S.________, 
né 
le 
____1942, 
a 
travaillé en qualité d'informaticien pour le compte de la 
société D._______S.A., dont le siège est à Genève 
(ci-après : D.________/Genève), du 1er septembre 1963 au 
31 mai 1997. 
 
2. 
Ses années d'activité se sont déroulées en quatre 
périodes distinctes. 
 
3. 
Du 1er septembre 1963 au 31 août 1980, M. 
S.________ 
a 
travaillé 
auprès 
de 
D.________/Genève. 
Pendant cette période, il a versé ses cotisations de 2ème 
pilier 
auprès 
de 
la 
Fondation 
de 
prévoyance 
de 
D.________/Genève. 
 
 
4. 
Du 1er septembre 1980 au 31 octobre 1982, il a été 
transféré en Belgique, où il a travaillé pour la société 
D.________/Belgique. 
Pendant 
cette 
période, 
ses 
cotisations de 2ème pilier ont été versées à une caisse 
de pension belge, gérée par la société F.________ AG, à 
Bruxelles. 
 
5. 
Le 1er novembre 1982, M. S.________ est revenu 
travailler auprès de D.________/Genève. Depuis cette 
date, jusqu'au 30 mai 1997, il a été à nouveau affilié à 
la société de prévoyance de cette société. 
 
6. 
Le 31 mai 1997, le service informatique de 
D.________/Genève 
a 
été 
transféré 
à 
C._____ 
Sarl 
(ci-après : C.___), à Genève. 
 
7. 
La reprise de cette partie du personnel de 
D.________/Genève par C.___ s'est faite, d'accord entre 
les parties, en application de l'article 333 du Code des 
obligations du 30 mars 1911 (CO - RS 220). 
 
8. 
Dans le cadre de cette reprise, la société 
reprenante 
a 
déclaré 
vouloir 
faire 
bénéficier 
son 
personnel des "directives applicables aux droits de 
prestations de vieillesse et de survivants pour les 
employés transférés entre les diverses unités de la 
société" appliquées par D._____/Genève (guide de rente 
des personnes transférées à l'étranger par D._____/Genève 
[en 
version 
originale: 
Tranferee 
Pension 
Guide]; 
ci-après: TPG). 


 
 - 3 - 
 
 
 
 
9. 
La société Mercier, dont le siège est à Bruxelles, 
a été chargée de l'application du TPG par le groupe 
D.______. 
 
10. 
Le 3 juillet 1997, suite au transfert de la 
société 
D.______/Genève 
à 
C.___, 
la 
Fondation 
de 
prévoyance de D.______/Genève a versé à la compagnie 
d'assurance 
Winterthur-Columna 
(ci-après 
: 
la 
Winterthur), caisse de pension de C.___, les avoirs de 
prévoyance acquis par M. S.________ pendant les périodes 
où il avait travaillé à Genève. Elle a joint au versement 
de cette prestation de libre passage un montant de 
CHF 24'290.-, au titre de "supplément selon Tranferee 
Pension Guide". 
 
11. 
La somme versée a été de CHF 813'989.-, intérêts 
compris. 
 
12. 
En accord avec C.___, M. S.________ a pris une 
retraite anticipée, le 1er janvier 2001. 
 
13. 
Au total, il a travaillé auprès des diverses 
sociétés susmentionnées 448 mois, dont 422 à Genève et 26 
en Belgique. 
 
14. 
Depuis le 1er janvier 2001, la Winterthur lui 
verse une rente annuelle de CHF 85'598.-. Cette rente est 
calculée sur la base des cotisations versées par M. 
S.________ à Genève. 
 
15. 
Pour la période afférente aux deux ans qu'il a 
passés en Belgique, la caisse de pension belge verse à M. 
S.________ une pension annuelle de CHF 1'295.-. 
 
16. 
Cette dernière pension n'a été acquittée que dès 
le 1er octobre 2002, date à laquelle M. S.________ a 
atteint l'âge de 60 ans. 
 
17. 
Entre le 1er janvier 2001, date à laquelle il a 
pris sa retraite anticipée, et le 1er octobre 2002, M. 
S.________ n'a pas reçu de rente de la part de la caisse 
de pension belge. Il a manifesté son désir de l'obtenir 
auprès de la société Mercier, qui lui a confirmé par deux 
fois qu'il y aurait droit. Plus tard, lorsqu'il a 
contacté le service des ressources humaines de la société 
D.______/Belgique aux fins d'obtenir cette rente, il lui 
a été indiqué qu'il fallait être belge pour pouvoir 
bénéficier 
d'une 
retraite 
anticipée. 
Devant 
ces 


 
 - 4 - 
 
 
 
renseignements contradictoires, M. S._______ n'a pas fait 
de demande de liquidation de son compte de prévoyance 
pour retraite anticipée auprès de la société F.______ AG. 
 
18. 
Le 3 juin 2003, M. S.________ a saisi le Tribunal 
administratif de la présente demande en paiement. 
 
 
 
S'il n'avait pas été transféré en Belgique, il 
aurait touché une rente annuelle de CHF 90'871.-, soit un 
supplément annuel de CHF 3'978.- (CHF 331,50/mois) par 
rapport à sa rente actuelle. Cette différence était 
injuste et violait le TPG, qui garantissait aux personnes 
transférées une retraite équivalente à celle des employés 
ayant cotisé à une seule caisse de prévoyance. Ladite 
garantie avait été reprise par C.___ lors du transfert 
d'entreprise survenu en mai 1997; il lui appartenait 
désormais de l'assumer. 
 
 
 
Lorsque 
D.________/Genève 
avait 
transféré 
les 
avoirs de prévoyance de M. S.________ à la Winterthur, il 
avait été adjoint une somme de CHF 24'290.- destinée 
précisément à garantir cette équivalence. En conséquence, 
le Tribunal devait, pour la période du 1er janvier 2001 
au 31 mai 2003, condamner C.___ et la Winterthur au 
paiement de CHF 9'613,50, correspondant audit complément 
de rente et constater son droit à cette rente, pour 
l'avenir. Subsidiairement, ce complément pouvait être 
capitalisé. 
Cette 
capitalisation 
conduisait 
à 
lui 
accorder un capital de CHF 66'300.-. 
 
 
 
 
 
Par ailleurs, lorsqu'il avait pris sa retraite, le 
1er janvier 2001, M. S.______ n'avait pas obtenu de la 
caisse de prévoyance belge la rente afférente à ses 
années d'activité passées en Belgique. Cette rente ne lui 
avait été versée qu'à partir du jour de ses 60 ans, soit 
depuis le 1er octobre 2002. Il en résulait pour lui une 
perte de CHF 108.- sur 21 mois, soit une perte totale de 
CHF 2'268.-. C.___ devait assumer cette perte, en vertu 
de l'article 3.7.2 du TPG. Il fallait donc la condamner, 
conjointement et solidairement avec la Winterthur, au 
paiement de cette somme. 
 
19. 
C.___ s'est déterminée sur cette demande le 4 
juillet 2003. 
 
 
 
Elle ne contestait pas avoir repris intégralement 
les obligations de D.________/Genève lors du transfert 
d'entreprise. En revanche, l'interprétation faite par le 
demandeur du TPG était erronée. Certes, ce document 


 
 - 5 - 
 
 
 
accordait certaines garanties, mais il ne garantissait 
pas 
aux 
personnes 
transférées 
à 
l'étranger 
une 
équivalence absolue de rente par rapport à celle qu'ils 
auraient perçue s'ils étaient restés en Suisse. Le TPG se 
bornait à garantir un revenu total de retraite minimum, 
en deça duquel la rente du demandeur n'était pas tombée. 
Ce dernier n'avait donc pas droit à un supplément de 
rente fondée sur le TPG, même s'il était vrai que sa 
rente était inférieure à celle qu'il aurait perçue s'il 
était resté en Suisse. Cette situation n'était d'ailleurs 
pas choquante. En effet, le demandeur avait bénéficié, du 
fait de son transfert, des avantages et prestations en 
nature offerts par la société aux personnes transférées, 
lors de son séjour en Belgique. 
 
 
 
Quant au versement de CHF 24'290.- effectué par 
D._____/Genève avec les avoirs de prévoyance de M. 
S._____, celui-là ne pouvait être considéré comme fondant 
un droit à une prestation individualisée. Cette somme 
était destinée à alimenter le fond de garantie du TPG 
permettant 
d'accorder 
une 
rente 
supplémentaire 
aux 
personnes dont le revenu total de retraite tombait en 
dessous du revenu total garanti. 
 
 
 
S'agissant de la rente non versée par la caisse de 
pension belge avant que le demandeur n'ait atteint l'âge 
de 60 ans, il n'appartenait pas à C.___ de l'assumer. 
S'il l'avait souhaité, le demandeur aurait pu faire 
valoir ses droits auprès de cette caisse de pension, sans 
s'arrêter aux informations erronées qu'il avait reçues de 
D.______/Belgique. 
 
20. 
Par 
lettre-signature 
du 
25 
août 
2003, 
la 
Winterthur n'a pas apporté d'arguments supplémentaires à 
ceux développés par C.___ et a conclu au rejet de la 
demande. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. a. 
Selon l'article 73 alinéa 1 de la loi fédérale sur 
la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et 
invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40), chaque 
canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière 
instance 
cantonale, 
des 
contestations 
opposant 
institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. 
 


 
 - 6 - 
 
 
 
 
b. 
La 
loi 
modifiant 
la 
loi 
sur 
l'organisation 
judiciaire du 14 novembre 2002, par laquelle a été créé 
un tribunal cantonal des assurances sociales est entrée 
en vigueur le 1er août 2003. Dès cette date, le Tribunal 
administratif ne fonctionne plus comme tribunal cantonal 
des assurances. Cependant, en vertu de l'article 3 alinéa 
2 de ladite loi, les causes introduites devant le 
Tribunal administratif, avant l'entrée en vigueur de la 
loi, sont instruites et jugées par cette juridiction. 
 
 
c. 
Déposée 
devant 
la 
juridiction 
compétente, 
la 
demande est ainsi recevable. 
 
2. a. 
Aux termes de l'article 333 alinéa 1 du Code des 
obligations du 30 mars 1911 (CO - RS 220), si l'employeur 
transfère 
l'entreprise 
à 
un 
tiers 
qui 
s'engage 
à 
reprendre les rapports de travail, ceux-ci passent à 
l'acquéreur, au jour du transfert, avec tous les droits 
et obligations qui découlent du contrat de travail depuis 
son origine (arrêt du Tribunal fédéral B 24/02 du 20 
novembre 2002, consid. 2.2.1). 
 
 
b. 
En l'espèce, et ainsi qu'en ont toujours convenu 
les parties, le transfert du service informatique de 
D.______/Genève 
à 
C.___ 
s'est 
effectué, 
conventionnellement, conformément à cette disposition. En 
particulier, le TPG de D.______, qui traite de la 
situation de prévoyance des employés transférés pendant 
leur activité dans une filiale de l'entreprise se 
trouvant à l'étranger, a été intégralement repris par 
C.___. 
 
 
c. 
En conséquence, le recourant peut faire valoir à 
l'égard de C.___ tous ses droits d'employé à l'égard de 
l'employeur, qui découlent de ses années d'activité 
auprès de D.______, depuis l'origine de son contrat, soit 
dès le 1er septembre 1963. 
 
3. a. 
Le demandeur ne fonde ses prétentions ni sur la 
LPP, ni sur la loi fédérale sur le libre passage dans la 
prévoyance 
professionnelle 
vieillesse, 
survivants 
et 
invalidité, du 17 décembre 1993 (LFLP - RS 831.42). Le 
litige porte sur les droits et obligations que contient 
le TPG, dont les parties admettent par ailleurs la nature 
contraignante. Selon le demandeur, ce document confère 
aux personnes transférées à l'étranger le droit d'obtenir 
une retraite équivalente à celle qui aurait été la leur 
s'ils étaient restés à Genève. Pour C.___, ce document ne 
comporte que la garantie d'un revenu total de retraite 


 
 - 7 - 
 
 
 
minimum. 
 
 
b. 
Selon l'article 1 du TPG, le but du TPG "is to 
provide pension treatment for employees who participated 
in two or more D.______ pension plans, equitable with 
pension treatment for employees who participated during 
their career in only one plan. As such the objective of 
this policiy is to protect transferees against loss of 
pension benefits due to transfers." Le demandeur, qui fait 
 
une traduction libre de cette disposition, soutient que 
le terme "equitable" doit être traduit par "équivalent". 
C.___ considère qu'il convient de traduire ce terme par 
"équitable". 
 
 
c. 
Si l'article 1 du TPG manque singulièrement de 
clarté, il ne ressort pas moins de l'ensemble du TPG que 
l'interprétation libre faite par le demandeur de ce texte 
n'est pas compatible avec les autres dispositions du TPG. 
En effet, ainsi qu'il ressort de l'article 2 du TPG, qui 
fixe les principes applicables à la détermination des 
droits des personnes transférées, l'employeur garantit à 
ces personnes un revenu total minimum de retraite, qui 
est fonction du nombre d'années de services et du salaire 
final moyen. Il y est clairement indiqué que le "revenu 
total de retraite" ne doit pas "être inférieur à la rente 
la plus faible qui aurait été due si tout le travail 
avait été accompli dans le cadre d'un seul des fonds de 
prévoyance 
auxquels 
le 
salarié 
a 
participé". 
A 
l'évidence, il en résulte que la rente peut être plus 
faible dans un pays que dans l'autre et que le revenu 
total de retraite n'est garanti qu'à partir d'un certain 
minimum. 
 
 
d. 
En l'espèce, le recourant a cotisé pendant deux 
ans et deux mois auprès de l'institution de prévoyance de 
D.________/Belgique. Il en est résulté une perte de rente 
annuelle de CHF 3'978.- par rapport à ce qu'il aurait 
touché s'il n'avait pas été transféré. Tant que cette 
baisse ne tombe pas au-dessous du minimum garanti, elle 
ne donne pas lieu, selon l'article 2 TPG, à l'octroi 
d'une rente complémentaire. Or, si le recourant allègue 
que le TPG lui accorde le droit de disposer de la même 
rente que s'il avait cotisé toutes ses années à Genève, 
il ne conteste pas que son revenu total de retraite se 
situe au-dessus de ce minimum. 
 
 
e. 
 Dès lors que l'article 2 du TPG ne garantit pas 
au demandeur une rente équivalente à celle qu'il aurait 
perçue en restant en Suisse et que son revenu total de 


 
 - 8 - 
 
 
 
retraite se situe en dessus du minimum garanti, la 
demande est mal fondée sur ce point. 
 
4. a. 
S'agissant du montant de CHF 24'290.- versé par la 
Fondation D.______/Genève à la Winterthur avec les avoirs 
de vieillesse du recourant au titre de "supplémentaire 
selon le Transferee Pension Guide", il servirait, selon 
la Winterthur, à financer la garantie offerte par le TPG 
aux personnes qui, dans le calcul du montant total de 
retraite garanti, se trouvent en-deça de ce minimum. 
 
 
b. 
Cette solution est conforme à l'esprit du TPG. 
Elle est attestée par le fait que les montants versés à 
ce titre sont déposés sur un compte de fortune libre, non 
individualisé, qui sert à financer le TPG. Dès lors que 
M. S.______ n'a pas droit à une rente complémentaire, il 
est juste que la somme versée avec les avoirs du 
recourant tombent dans le fond de prévoyance destiné à 
couvrir les rentes complémentaires de ceux dont le revenu 
total de retraite est inférieur au revenu minimum 
garanti. 
 
 
c. 
En conséquence, le demandeur ne saurait tirer de 
ce versement un droit à une rente supplémentaire. 
 
5. a. 
Le demandeur se plaint de n'avoir pas pu faire 
valoir ses droits à la retraite anticipée auprès de la 
caisse de pension belge, du 1er janvier 2001, date à 
laquelle il a pris effectivement sa retraite, au 1er 
octobre 2002, jour où il a atteint l'âge de 60 ans. Il 
considère que l'article 3.7.2 alinéa 3 du TPG impose à 
C.___ de prendre en charge cette portion de rente non 
payée pendant cette période. 
 
 
b. 
Cette dernière disposition figure sous la note 
marginale "retraite anticipée (early retirement)". Dans 
sa version originale, elle est rédigée ainsi: "any 
company segment that cannot be paid until a later date 
will be paid by the final subsidiary as a temporary 
supplement until the earliest time the benefits can 
become payable". Selon la traduction libre faite par le 
demandeur, cet article dispose que "toute portion des 
prestations de retraite ne pouvant être versée qu'à une 
date 
ultérieure, 
sera 
temporairement 
payée 
par 
la 
subsidiaire finale, jusqu'au jour où ces prestations 
deviennent payables". Pour C.___, cette disposition doit 
être traduite de la manière suivante: "tout segment de 
société 
qui 
ne 
peut 
être 
versé 
jusqu'à 
une 
date 
ultérieure sera payé par la dernière filiale d'emploi 


 
 - 9 - 
 
 
 
sous forme de supplément provisoire jusqu'au moment où 
les prestations pourront être payables". 
 
 
 
c. 
En dehors du fait que cette disposition est 
proprement 
incompréhensible, 
tant 
dans 
sa 
version 
anglaise que dans les versions françaises traduites par 
les parties, il appert qu'à aucun moment, le demandeur 
n'a sollicité de la caisse de pension belge le transfert 
de ses avoirs de prévoyance - sous la forme d'un libre 
passage - ni exigé la liquidation de son compte pour 
prise de retraite anticipée. Or, quelle que soit la 
réelle 
portée 
des 
obligations 
prévues 
par 
cette 
disposition, il apparaît en tout état qu'une éventuelle 
obligation de C.___ de payer la rente, ou un complément 
de rente non perçu, est subordonnée à une impossibilité 
pour le retraité de la percevoir de la caisse où ses 
avoirs sont déposés. Celui qui prétend exercer un droit 
quelconque 
découlant 
de 
cette 
disposition, 
doit 
préalablement avoir fait valoir ses droits auprès de la 
caisse débitrice. Ainsi, indépendamment du régime adopté 
par la caisse belge (répartition ou capitalisation), le 
recourant aurait du prendre contact directement avec la 
société F.________ AG et lui faire part de son désir de 
percevoir une rente de retraite anticipée. Il est vrai 
qu'il s'est heurté, dans ses démarches auprès des 
diverses 
sociétés 
du 
groupe 
D.________, 
à 
des 
informations contradictoires, mais il ne peut valablement 
former de prétentions auprès de C.___, dont l'éventuelle 
obligation de payer la rente n'est que subsidiaire à un 
paiement par la caisse, alors qu'il n'a jamais fait 
valoir ses droits auprès de celle-ci. 
 
6. 
En conséquence, les prétentions du demandeur sont 
en tous points mal fondées. La demande sera donc rejetée. 
 
7. 
Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera 
perçu. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
la 
demande 
déposée le 3 juin 2003 par Monsieur ___S.______ contre la 
Fondation Winterthur-Columna et C.___ Sarl; 
 
 
 
 
au fond : 
 


 
 - 10 - 
 
 
 
 
 
 
la rejette ; 
 
 
 
 
dit 
qu'il 
n'est 
pas 
perçu 
d'émolument; 
 
 
 
 
dit que, conformément aux articles 
97 
et 
suivants 
de 
la 
loi 
fédérale 
d'organisation 
judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de 
recours de droit administratif, dans les trente jours dès 
sa 
notification, 
auprès 
du 
Tribunal 
fédéral 
des 
assurances. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire de 
recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal 
fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne; 
 
 
 
 
communique le présent arrêt à Me 
Yves Magnin, avocat du demandeur, ainsi qu'à Me Raphaël 
Biaggi, avocat de C.___ Sarl et à l'Office fédéral des 
assurances sociales. 
 
Siégeants : M. Paychère, président, M. Schucani, Mme Hurni, 
juges. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste adj. : le président : 
 
 
 M. Tonossi 
F. Paychère 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci