ge_gerichte · ATA/99/2005 · 2005-03-01 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/729/2004-JPT
A/992/2004-JPT
A/1001/2004-JPT

ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 1° mars 2005

dans la cause

Monsieur F

et

Madame J
représentés par Me René Emmenegger, avocat

contre

DEPARTEMENT DE JUSTICE, POLICE ET SECURITE

GENÈVE

ATA/97/2005
AT A/98/2005
AT A/99/2005

-2/11-

EN FAIT
Le café-restaurant « B », situé __, boulevard James-Fazy à Genève
est propriété de la société café-brasserie du G S.A. dont Madame
Raphaëlle B est administratrice.

L'autorisation d’exploiter ces établissements a été délivrée le 22 novembre
1995 à Madame J , titulaire du certificat de capacité.

Aux termes d’un contrat signé entre Mme B et Monsieur F ,
ce dernier est devenu gérant libre du café-restaurant étant précisé qu’il n’est pas
titulaire du certificat de capacité.

Le 22 mars 2002, il a engagé Mme J comme exploitante responsable
avec un salaire de CHF 1'500.- net par mois. Selon ce contrat, Mme J était
responsable de tout l’établissement y compris du personnel et devait être présente
de 08h00 à 12h00 du lundi au vendredi.

En 2003, Mme J a fait l’objet de deux amendes administratives pour

des faits survenus dans l’établissement alors qu’elle était remplacée par
M.F :

a. Le 5 novembre 2003, elle a reçu une amende de CHF 300.- pour une
fermeture tardive survenue le 7 septembre 2003 à 02h45 ainsi que pour la
non tenue à jour du registre du personnel et de l’absence de son nom sur la
porte de l’établissement ;

b. Le 23 décembre 2003, une amende de CHF 100.- pour troubles de la
tranquillité publique le 26 octobre 2003 à 01h25.

Entre le 3 novembre 2003 et le 27 janvier 2004, le service des autorisations
et patentes a procédé à 17 contrôles à différentes heures de la journée et de la
soirée. Il a constaté que jamais Mme J n’était présente et qu’elle était
régulièrement remplacée par M. F . De plus, le 23 janvier 2004,
l’inspecteur a relevé que le nom du propriétaire de l’établissement ne figurait pas
sur la porte d’entrée, que l’établissement n’offrait pas un choix de trois boissons
sans alcool à un prix inférieur à quantité égale à celui de la boisson alcoolisée la
moins chère et enfin que les prix n’étaient pas indiqués de manière claire et
conforme à la vérité, la liste de prix se trouvant sur une feuille coincée derrière
des bouteilles ne correspondant pas à ceux mémorisés dans la caisse enregistreuse.

Les inspecteurs ont procédé à l’audition de M. F le 28 janvier 2004
puis de Mme J le 9 février 2004. Ils n’ont pu entendre Mme B ,
celle-ci résidant en Martinique depuis plusieurs mois. Aussi bien M. F que

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Mme J ont répondu à des questions déjà rédigées. Leurs déclarations font
apparaître en substance ce qui suit :

a. PourM.F :
Il était le gérant de «B » depuis octobre 2002. Il avait engagé Mme
J et payait pour le certificat de celle-ci une location de CHF 1'500.-

par mois. C’est elle qui était l’exploitante responsable du café-restaurant
mais elle ne faisait rien. Elle l’aidait à la boisson (sic). C’était elle qui
remplissait les papiers et venait parfois le matin, parfois l’après-midi. Elle
restait deux heures. Elle venait également manger à midi avec une amie. La
somme de CHF 1'500.- par mois lui était versée de la main à la main, sans
reçu. De plus, elle l’aidait à faire la vaisselle. Elle devait revenir de vacances
le 9 février. L'établissement était ouvert de 08h00 à 02h00 tous les jours. M.
F procédait à l’engagement du personnel. Aïnsi, c’est lui qui avait
engagé la dénommée A __. Au terme de son audition, M. F a
répondu affirmativement à la question de savoir si Mme J lui servait
de prête-nom ;

b Mme]J a contesté servir de prête-nom à M. F . Celui-ci lui
versait CHF 1'500.- mensuellement. Cela lui permettait de compléter la
rente qu’elle recevait en qualité d’ancienne fonctionnaire de l’Organisation
des Nations Unies. Elle avait bien fait paraître dans le Genève Home
Informations des 6 et 7 août 2003 une annonce sous le titre «loue patente
cafetier » et ne servait pas pour autant de prête-nom. C’était elle qui avait
procédé à l’engagement de la prénommée A avec l’accord de M.
F . Si les inspecteurs ne l’avaient jamais vue dans l’établissement,
c’était parce qu’elle était là le matin alors qu’ils venaient l’après-midi. Elle
restait en principe 4 voire 5 heures par jour dans l’établissement si ce n’est
qu’elle était partie en vacances en Amérique en janvier 2004.

Le 16 février 2004, l’inspectorat du service des autorisations et patentes a
adressé un rapport de dénonciation pour infractions à la loi sur la restauration, le
débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH — I 2 21) au
département de justice, police et sécurité (ci-après: DJPS) constatant les
infractions commises par Mme B d’une part, par M. F et Mme
J , d’autre part.

Par trois courriers, datés du 25 février 2004, le DJPS a informé les trois
personnes précitées qu’il s’apprêtait à prendre des sanctions et des mesures
administratives contre elles, le café-restaurant « B » étant exploité sous le
couvert d’un prête-nom.

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Un avocat s’est constitué pour Mme J etM.F en sollicitant la

production des dépositions faites par ses mandants et un délai supplémentaire
pour se déterminer par écrit.

Quant à Mme B , elle a informé le service des autorisations et
patentes le 12 mars 2004 qu’elle se trouvait toujours à la Martinique et qu’elle
reviendrait à Genève au début du mois de mai 2004. Son mari était malade et elle
ne pouvait revenir plus rapidement.

Le 18 mars 2004, le conseil de Mme J a déposé des observations
pour celle-ci, puis le 19 mars des observations pour M. F

Il en résulte en substance que le 9 février 2004, jour de son audition,
Mme J revenait d’un long voyage et qu’elle était extrêmement fatiguée. De
plus, elle n’avait pas ses lunettes. Elle avait répondu aux questions qui lui étaient
posées sans pouvoir relire sa déposition de sorte qu’elle entendait rectifier cette
déclaration. Elle s’était rendue au Etats-Unis du 9 janvier au 9 février 2004
comme l’attestaient les réservations qu’elle produisait. Les contrôles effectués
pendant cette période par les inspecteurs n’étaient ainsi par déterminants. De plus,
la plupart de ces contrôles avaient été effectués l’après-midi ou le soir alors
qu’elle se rendait habituellement le matin à «B ». Elle s’occupait de
toutes les démarches administratives, veillait à la tenue de la comptabilité faite par
une fiduciaire et supervisait l’engagement du personnel. De plus, elle apportait
son aide à la cuisine lorsque cela était nécessaire. Elle contestait formellement de
servir de prête-nom. La rémunération qu’elle percevait correspondait à l’activité
qu’elle déployait. Elle avait fait compléter l’inscription figurant sur la porte du
restaurant. C’était elle qui tenait le registre du personnel. De plus, elle produisait
le nouveau tableau indicatif des prix sur lequel il apparaissait que quatre boissons
sans alcool étaient offertes à un prix inférieur à la boisson alcoolisée la meilleure
marché. Elle sollicitait l’audition de témoins. Selon les réservations qu’elle
produisait, elle avait quitté Genève le vendredi 9 janvier 2004 à destination de
Houston et en était revenue le lundi 9 février. Elle était partie la veille pour atterrir
à Genève, le 9 février à 07h45.

Quant à M. F , il a fait valoir pour l’essentiel qu’il parlait mal le
français et n’avait pas compris l’expression de «prête-nom ». Il s’agissait en
conséquence de modifier la réponse protocolée à la question qui lui avait été
soumise car il contestait que Mme J lui ait servi de prête-nom.

Par trois décisions datées du 5 avril 2004, le DJPS a infligé à M. F
une amende de CHF 1'500.- pour n’avoir pas exploité personnellement
l’établissement et pour l’avoir fait sous le couvert du certificat de capacité de
Mme J . Il a ordonné la cessation immédiate de l’exploitation du café en
application de l’article 67 alinéa 1 LRDBH faute de quoi l’établissement serait

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fermé par le DJPS si cette décision n’était pas exécutée dans les 48 heures. Dite
décision était déclarée exécutoire nonobstant recours.

Le DJPS a infligé à Mme J , une amende de CHF 3'500.- pour avoir
mis son certificat de capacité à disposition de M. F pendant près de deux
ans et il a suspendu pour une durée de six mois la validité dudit certificat.

Ces deux décisions ont été notifiées au conseil des intéressés.

Enfin, le même jour, le DJPS a prononcé à l’encontre de Mme B ,
une amende de CHF 500.- conjointement et solidairement avec la Société café-
brasserie du G S.A. et cela pour n’avoir pas veillé à ce que
l’établissement soit exploité par une personne titulaire d’une autorisation et que le
nom du propriétaire figure sur la porte. Cette dernière décision a été expédiée à
Mme B à l’adresse du café « B ».

Par acte déposé le 8 avril 2004 auprès du Tribunal administratif, le conseil
de M. F a sollicité la restitution de l’effet suspensif au motif que le gérant
avait pris des engagements pour le week-end pascal et qu’un banquet était prévu.
Si l’établissement devait fermer immédiatement comme le DJPS l’avait ordonné,
M. F perdrait la valeur des marchandises qu’il avait achetées et devrait
dédommager le personnel et les musiciens qu’il avait engagés.

Avec l’accord du DJPS, le vice-président du Tribunal administratif a, par
décision du 8 avril 2004, restitué l’effet suspensif jusqu’au 12 avril 2004 (cause
A/729/204).

Par acte posté le 11 mai 2004, M. F a déposé un recours sur le fond
auprès du Tribunal administratif contre la décision du 5 avril qu’il avait reçue le
13 et il a conclu derechef à l’annulation de la décision pour les motifs déjà
exposés.

Le DJPS a conclu au rejet du recours (cause A/1001/2004).

Par acte posté le 11 mai 2004 également, Mme J a recouru auprès du
Tribunal administratif en concluant à son tour à l’annulation de la décision prise à
son encontre le 5 avril 2004 (cause A/992/2004).

Le DJPS a conclu au rejet des recours.

Il résulte des pièces produites que le 26 avril 2004, M. A, titulaire du
certificat de capacité, a sollicité du DJPS lautorisation de poursuivre
l’exploitation de l’établissement. En conséquence, le DJPS a renoncé, par décision
du 12 mai 2004 à ordonner la fermeture de «B ».

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20.

21.

22.

23.

Selon un courrier du 26 mai 2004 adressé par le conseil de M. F et
de Mme J , celui-ci s’est constitué également pour Mme B . Celle-
ci n’avait pu recourir en temps utile et s’acquitterait de l’amende qui lui avait été
infligée tout en insistant sur le fait que Mme J était la seule responsable de
«B » depuis plusieurs années.

Par décision du 8 juillet 2004, le juge délégué a joint les trois causes
précitées.

Le 22 octobre 2004 s’est tenue une audience de comparution personnelle.
Mme J a réitéré le fait qu’elle s’occupait des commandes, de la
comptabilité, de la cuisine, de l’engagement du personnel, de l’établissement des
prix et qu’elle était dans le café tous les matins jusque vers 12h00 ou 13h00 à
l’exception de la période où elle s’était rendue aux Etats-Unis, soit du 9 janvier au
9 février 2004. Elle avait signé la déposition enregistrée le 9 février 2004 car elle
voulait partir chez elle se reposer mais elle n’avait pu la relire n’ayant pas ses
lunettes et l’inspecteur ayant refusé de procéder à la lecture. C’était elle qui avait
signé les contrats de travail pour trois personnes. Elle connaissait les noms de
famille de l’une d’entre elles seulement.

Quant à M. F , il n’a pas confirmé sa déposition du 28 janvier 2004
pour les raisons sus-exposées. A cette occasion, il avait cependant bien déclaré
que Mme J remplissait tous les papiers.

Les deux inspecteurs du service des autorisations et patentes ont été entendu
le 27 octobre 2004 lors d’une audience d’enquêtes. Ils ont contesté que l’audition
de Mme J se soit passée d’une manière «musclée » comme celle-ci
l’alléguait. Elle n’avait pas indiqué qu’elle rentrait des Etats-Unis le jour même.
Elle n’avait pas prétendu ne pas pouvoir relire sa déposition car elle n’avait pas
ses lunettes. Si elle avait voulu refuser de signer, cela aurait été protocolé. Pour
ces auditions, les questions étaient dactylographiées à l’avance, les réponses
apportées étaient bien celles données par les deux intéressés.

A la requête des recourants, le tribunal a encore entendu différents témoins
lors d’une audience d’enquêtes du 19 novembre 2004 à savoir :

a. Mme S entendue à titre de renseignements. Elle avait travaillé à
«B » de février à juillet 2004 de 08h00 à 17h30. Elle avait été
engagée par Mme J et pourrait produire son contrat de travail.
Lorsque Mme J était présente, c’était elle qui lui donnait des
instructions ; à défaut, c’était M. F . Elle devait tout faire, ouvrir,
faire le ménage et servir. C’était M. F qui cuisinaïit. Il était là tout le
temps. Mme J était là le matin mais pas tous les jours. Parfois elle
mangeait sur place, parfois elle partait à 11h00 et c’était elle qui s’occupait
des papiers.

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24.

Après l’audience, Mme S a produit le contrat de travail établi le 16
février 2004, signé par M. F en qualité de gérant sous la rubrique
«responsable : Mme J ». Le nom de cette dernière était
dactylographié.

M. C___, client de l’établissement, a indiqué qu’il s’y rendait
fréquemment aux alentours de 09h00. Mme J était toujours présente
et M. F également puisque c’était lui qui préparait les repas. Ce

témoin a confirmé l’attestation qu’il avait signée en ce sens le 21 avril 2004.

M. L aété entendu à titre de renseignements. C’était lui qui établissait
la comptabilité de l’établissement, étant à la tête d’une fiduciaire. Les
documents pré-classés nécessaires à son travail lui étaient apportés aussi
bien par Mme J que par M. F mais s’il avait besoin d’un
renseignement complémentaire, il le demandait à Mme J . Il n’était
pas client de l’établissement. Il connaissait Mme J depuis les années
1990. C'était elle qui s’occupait de la gestion administrative
de «B » et qui lui demandait, par exemple, d’établir un contrat de
travail pour un employé. C’était elle enfin qui pouvait produire des
décomptes d’achats chez Aligro. Il confirmait l’attestation qu’il avait signée
en ce sens le 20 avril 2004.

Enfin M. H , entendu à titre de renseignements également, était
opticien de métier. Il connaissait Mme J depuis trente-cinq ans et
M.F de vue. Il s’était rendu une douzaine de fois à «B »
pour déjeuner. Mme J avait de gros problèmes de vue, raison pour
laquelle elle le consultait deux ou trois fois par an. Elle avait perdu un œil et
elle avait une très mauvaise vision de l’autre. Dans la vie de tous les jours,
elle se débrouillait avec des lunettes mais pour des petites choses, elle devait
utiliser une loupe. Il ne connaissait pas son emploi du temps au sein du café.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont

recevables (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ - E 2 OS ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 - LPA -E 5 10).

Un nouvel exploitant ayant été désigné et le DJPS ayant renoncé le 12 mai

2004 à la fermeture de l’établissement, le recours ne porte plus que sur les
amendes administratives s’élevant respectivement à CHF 1'500.- et CHF 3'500.-

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ainsi que sur la suspension de la validité du certificat de Mme J prononcée
pour une durée de six mois.

Les recourants contestent l’affirmation du DJPS selon laquelle Mme
J n’exploite pas personnellement et effectivement le café-restaurant.

La LRDBH a notamment pour but d’assurer qu’aucun des établissements
qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l’ordre public, en particulier la
tranquillité et la morale publique, du fait de son propriétaire ou de son exploitant
(art. 2 al. 1 lettre a LRDBH). L’exploitation de tout établissement est régi par la
LRDBH et soumise à l’obtention préalable d’une autorisation d’exploiter, délivrée
par le DJPS. L'exploitant qui doit être titulaire du certificat de capacité est tenu de
gérer son établissement de façon personnelle et effective, l’autorisation
d’exploiter étant personnelle et intransmissible (art. 5 al. 1 lettre c, 15 al. 3 et 21
al. 1 LRDBH).

En l’espèce, Mme J est bénéficiaire de l’autorisation d’exploiter et
elle est donc soumise à l’obligation de gérer personnellement et effectivement
l’établissement. Selon le rapport de dénonciation, Mme J était absente lors
des contrôles opérés entre le 9 et le 27 janvier 2004, l’instruction ayant déterminé
qu’elle était en effet aux Etats-Unis durant cette période.

A l’occasion des huit contrôles antérieurs au 9 janvier 2004 qui se sont
déroulés entre le 3 novembre 2003 et le 8 janvier 2004, elle était
systématiquement absente également, étant précisé que ces contrôles ont eu lieu
l’après-midi ou le soir, un seul d’entre eux le 5 novembre 2003 ayant été effectué
à 11h00. De plus, elle était absente également le 26 octobre 2003 à 01h25, le 1°
novembre 2003 à 01h05 et le 4 janvier 2004 à 03h05 de même qu’au moment du
prononcé des deux amendes administratives précédentes, soit le 7 septembre 2003
à 02h45 et le 26 octobre 2003 à 01h25. Lors de ces contrôles, elle était remplacée
par M. F .

Si l’exploitant peut parfaitement s’absenter quelques heures par jour, voire
quelques jours pour des périodes de vacances ou de maladie, il n’en demeure pas
moins que la notion de gestion personnelle et effective requiert la présence
régulière de l’exploitant durant une grande partie des heures d’ouverture de
l’établissement. (AT A/896/2004 du 16 novembre 2004).

En l’espèce, la présence de Mme J dans l’établissement le matin, de
09h00 à 11h00, voire midi, lorsqu'elle y déjeune est attestée par M. C et
par M. H___ de même que par Mme S____. Quant à M. L ,il a confirmé
que c’est avec Mme J qu’il traitait lorsqu'il avait besoin de documents
pour l’établissement de la comptabilité ou pour établir un contrat de travail.

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En revanche, le contrat produit par Mme S__ n’est précisément pas
signé par Mme J mais bien par M. F et Mme J a bien admis
avoir inséré dans le Genève Home Informations d’août 2003 une annonce au
terme de laquelle elle cherchait à mettre à disposition, moyennant rémunération,
son certificat de capacité de cafetier. Cette annonce comporte d’ailleurs son
numéro de téléphone.

Ce dernier élément apparaît comme déterminant et c’est bien pour ce motif
qu’elle perçoit CHF 1'500.- par mois, faute de quoi M. F ne pourrait être
gérant.

Malgré les dénégations ultérieures des intéressés, force est d’admettre que
les dépositions qu’ils ont faites respectivement le 28 janvier et le 9 février 2004
devant les inspecteurs du service des autorisations et patentes étaient exactes et
qu’ils ont parfaitement compris et l’un et l’autre le sens des questions qui leur
étaient posées. Si elle n’était pas en mesure de relire sa déposition, Mme J
aurait pu refuser de la signer ainsi que l’un des inspecteurs l’a relevé, ce qu’elle
n’a pas fait.

De plus, le prononcé de l’amende administrative à son encontre sanctionne
également le défaut de nom sur la porte de l’établissement ainsi que le défaut
d’une carte de prix correspondant à la réalité, manquements qui ont certes été
réparés depuis par l’intéressée mais il en résulte que ces deux faits étaient avérés
également.

Au vu de ce qui précède, il apparaît clairement que Mme J
n’exploitait pas personnellement et effectivement l’établissement, en infraction
de l’article 21 alinéa 1 LRDBH. Elle servait ainsi de prête-nom à M. F en
violation de l’article 12 LRDBHI.

Le DJPS peut infliger une amende administrative de CHF 100.- à
CHF 60'000.- indépendamment de l’une des sanctions prévue aux articles 70 à 73
LRDBH, en cas d’infraction à la loi et à ses dispositions d’application ainsi
qu’aux conditions particulières des autorisations qu’elle prévoit (art. 74 al. 1
LRDBH). En outre, si l’infraction a été commise dans la gestion d’une personne
morale, les sanctions sont applicables aux personnes qui ont agi ou aurait dû agir
en son nom, la société répondant solidairement des amendes (art. 74 al. 3
LRDBH).

Le DJPS jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour fixer le montant de
l’amende (ATA/776/2001 du 27 novembre 2001). Le Tribunal administratif ne le
censure qu’en cas d’excès. Le DJPS prend en considération la nature, la gravité et
la fréquence des infractions commises par le respect du principe de
proportionnalité (Mémorial des séances du Grand conseil, 1985, III p. 4275).

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10.

11.

Mme J ayant enfreint les articles 12, 21 alinéa 1 et 27 lettre b
LRDBH, l’amende administrative est justifiée quant à son principe. Il en est de
même de celle infligée à M. F lequel a contrevenu aux articles 4 et 5 alinéa
1 lettre c et 19 alinéa 1 LRDBH.

Quant au montant des amendes, le prononcé d’une amende de CHF 3'000.- à
l’encontre d’une personne ayant servi de prête-nom est conforme à la loi et à la
pratique de l’autorité intimée (ATA/260/2000 du 18 avril 2000 ; ATA/219/2000
du 4 avril 2000 ; ATA/105/2000 du 15 février 2000 ; ATA/104/1999 du 9 février
1999 ; ATA/716/1998 du 10 novembre 1998).

Toutefois, des amendes d’un montant supérieur ont été infligées également
au vu de circonstances particulières (ATA/765/2004 et ATA/774/2004 du 5
octobre 2004).

Il en est ainsi lorsque le dessein de lucre peut être retenu ce qui est le cas en
l’espèce (Cause S.-C. du 4 octobre 1994). En conséquence, une amende de
CHF 3'500.- pour Mme J qui a retiré, pendant plus de deux ans, un
montant de CHF 1'500.- par mois est tout à fait proportionnée à la faute commise.
D'ailleurs, l’intéressée ne prétend pas ne pas pouvoir s’acquitter de ce montant en
raison d’éventuelles difficultés financières.

De plus, ce montant tient compte des deux antécédents de l’intéressée.

Quant à l’amende infligée à M. F , elle est inférieure à celles de CHF
2'000.- récemment confirmées par le tribunal de céans (ATA/896/2004 du 16
novembre 2004 ; ATA/774/2004 et ATA/765/2004 du 5 octobre 2004), dans des
cas similaires.

Mme J conteste enfin la suspension de la validité de son certificat de
capacité pour une durée de six mois. Or, cette durée correspond au minimum légal
prévu par l’article 73 LRDBH de sorte qu’elle est conforme au principe de
proportionnalité.

Mal fondés, les recours seront rejetés. Un émolument de CHF 1'500.- sera
mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement (art. 87 LPA).
Ceux-ci devront en outre s’acquitter des frais de procédure à hauteur de CHF 30...

Vu l'issue du litige, il ne leur sera pas alloué d’indemnité de procédure.

4 X 2% 2%

A/729/2004

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevables les recours interjetés le 11 mai 2004 par Monsieur F et par
Madame J contre les décisions du département de justice, police et sécurité du 5
avril 2004 ;

au fond :

les rejette ;

met à la charge des recourants, conjointement et solidairement, un émolument de
CHF 1'500.- ;

met à leur charge, conjointement et solidairement les frais de témoins à hauteur de
CHF 30. ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

communique le présent arrêt à Me René Emmenegger, avocat des recourants ainsi qu'au
département de justice, police et sécurité.

Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod,

juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. : la vice-présidente :
M. Tonossi L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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