ge_gerichte · ATAS/72/2005 · 2005-02-02 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1500/2002 ATAS/72/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES
5°" chambre
du 2 février 2005
En la cause
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE D’ASSURANCE Demanderesse

VIEILLESSE ET SURVIVANTS DE LA FEDERATION DES en mainlevée
ENTREPRISES ROMANDES, rue de Saint-Jean 98, 1211 Genève d’opposition

contre

Monsieur D , mais comparant par Me Pierre GABUS en Défendeur,

l’étude duquel il élit domicile ex-
administrateur
de la société
Y
faillie

Siégeant : Mme Maya CRAMER, Présidente, Mme Isabelle DUBOIS et Mme Karine
STECK, juges.

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EN FAIT

La société Y (ci-après la société) était une société anonyme inscrite au
registre du commerce de Genève le 2 décembre 1987 dont le but consistait en la
création et la fabrication de bijoux et de pièces de joaillerie ainsi que dans le
commerce, l’importation et l’exportation de marchandises, notamment en rapport
avec la joaillerie. Elle était affiliée à la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE
D’ASSURANCE VIEILLESSE ET SURVIVANTS DE LA FEDERATION DES
ENTREPRISES ROMANDES (ci-après la caisse).

Monsieur D en a été l’administrateur unique avec signature
individuelle dès le 17 février 1993 jusqu’à la faillite de la société le 12 mai 1998.

Dès le mois d’avril 1996, la société a connu des difficultés financières et a cessé de
s’acquitter des cotisations sociales en cours. Le 16 décembre 1996, la caisse lui a
accordé un ultime délai de dix jours pour payer les cotisations paritaires arriérées
pour les périodes compléments janvier à mars et avril à juin 1996, ainsi que pour le
trimestre juillet à septembre 1996, et a menacé l’administrateur de déposer une
plainte pénale pour soustraction de cotisations au cas où le versement ne serait pas
effectué.

Par entretien téléphonique du 8 janvier 1997, la comptable de l’entreprise, soit
l’épouse de l’administrateur, a proposé un arrangement à la caisse sur douze mois
pour s’acquitter des cotisations en souffrance. Elle s’engageait à verser 1'500 fr.
chaque mois.

Le 16 janvier 1997, la caisse lui a confirmé qu’elle acceptait cet arrangement.

Le 22 mai 1997, la société a proposé un nouvel arrangement sur trois mois afin de
s’acquitter de deux factures d’un montant total de 29'964 fr. 30, avec le versement
de deux acomptes de 10'000 fr., puis de 2'000 fr. chaque mois. Ce plan de paiement
a été accepté par la caisse le 13 juin 1997, puis annulé le 8 décembre 1997 dès lors
qu’il n’était plus respecté.

Le 11 décembre 1997, la caisse a derechef menacé la société de déposer plainte
pénale pour soustraction de cotisations, les cotisations paritaires pour la période
complémentaire de 1996, ainsi que de janvier à mars et de juillet à septembre 1997
étant demeurées impayées. Le 24 février 1998, elle lui a octroyé un dernier délai au
10 mars 1998 pour s’acquitter des cotisations paritaires arriérées.

Le 28 avril 1998, la caisse a déposé plainte pénale contre l’administrateur de la
société pour soustraction de cotisations.

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Le 12 mai 1998, le Tribunal de première instance (ci-après le TPI) a prononcé la
faillite de la société. La liquidation sommaire a été fixée au 22 septembre 1998 et le
délai pour les productions de créances au 6 novembre 1998.

Par ordonnance du 9 juin 1998, le Procureur général a condamné l’administrateur à
50 jours d’emprisonnement assorti d’un sursis de deux ans pour soustraction de
cotisations. Ce dernier n’a pas recouru.

Après plusieurs rectifications, la caisse a produit le 25 avril 2001 dans la faillite de
la société une créance de 48'625 fr. 70.

Par courrier du 25 juin 2001, l’Office des faillites a informé la caisse qu’une
prétention litigieuse contre Monsieur C avait été inventoriée dans le
cadre de la procédure de faillite pour une somme de 202496 fr. 68, cette prétention
étant basée sur la responsabilité encourue en tant qu’organe responsable de la
société en faillite. Elle a relevé que la masse en faillite ne disposait pas de moyens
suffisants pour faire valoir ces prétentions et a offert aux créanciers la cession des
droits de la masse.

Par deux décisions séparées en réparation du dommage du 4 décembre 2001, la
caisse a réclamé à l’administrateur, et à Monsieur C , organe de fait de
la société, le paiement d’un montant de 42'053 fr. à titre de cotisations
AVS/AI/APG/AC et de contributions au régime des allocations familiales impayées
de janvier à décembre 1996 (complément), de janvier à mars et de août à décembre
1997 ainsi que de janvier à février 1998. 4291 fr. 60 du montant total réclamé
concernent les allocations familiales.

Par courrier du 18 décembre 2001, Monsieur D a formé opposition à la
décision en réparation du dommage par l’entremise de son conseil.

Par courrier du 21 décembre 2001, Monsieur C a également formé
opposition à cette décision en relevant que, en sa qualité de responsable technique,
il s’était uniquement occupé du contact avec la clientèle et de la surveillance de la
fabrication horlogère, mais qu’il n’était jamais intervenu dans la gestion financière
ou administrative de la société. Il a encore expliqué qu’il avait cessé toute activité
dès avril 1997 en raison de problèmes de santé et qu’il avait été licencié pour le 30
septembre 1997. Sa présence active dans la société n’avait ainsi duré que du 1° mai
1996 au 15 avril 1997. Par ailleurs, 1l n’avait pas été inscrit au registre du
commerce comme administrateur et n’avait jamais été au bénéfice de la signature
pour engager la société. Il a encore souligné qu’il avait été colloqué en troisième
classe en tant que créancier pour un montant de 36'200 fr. de salaires impayés et
qu’il avait prêté des fonds à la société à titre gracieux pour un montant de 16'000 fr.

Par courrier du 21 janvier 2002, Monsieur D a expliqué qu’il avait une
formation de joaillier et qu’il avait acquis la société en janvier 1993 afin d’obtenir

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une structure juridique lui permettant d’engager du personnel, ne pouvant plus
répondre seul aux demandes de la clientèle. Il en était devenu l’administrateur
unique mais, dans les faits, c’était son épouse qui avait assuré la gestion
administrative de la société dès lors qu’il ne se consacrait qu’à son travail de
joaillier. Pour cette raison, il était d’ailleurs immédiatement devenu salarié de la
société et, n’exerçant aucune activité d’administrateur, il n’avait jamais perçu
d’indemnité en cette qualité. Il a relevé que, dès 1996, il avait engagé Monsieur
C en tant que commercial pour qu’il s’occupe de l’entier de la gestion
de la société. Son épouse avait dès lors totalement cessé de s’occuper de celle-ci.
Monsieur D a souligné que la situation financière de la société avait
commencé à se dégrader suite à l’arrivée de Monsieur C , mais qu’il ne
s’en était pas rendu compte, ce dernier ne l’ayant pas tenu pas au courant de la
gestion et lui ayant fait simplement signer des documents. Il s’était finalement
aperçu de la gestion catastrophique de la société dans le courant de l’année 1997 et
avait découvert certaines malversations, raison pour laquelle il avait licencié
Monsieur C au 30 septembre 1997. Il a encore expliqué avoir constaté
par la suite que nombre de factures n’avaient plus été payées, à l’exception de celle
concernant Monsieur C , et que les cotisations sociales étaient
demeurées impayées. Son épouse était revenue dans la société afin de l’aider à la
redresser et ils avaient tout tenté afin de la sauver. Jusqu’en mars 1998, ils avaient
essayé d’assurer un revenu aux employés afin de les motiver à accomplir leur
travail et permettre à la société de terminer les commandes et de facturer le travail
au client. Ils avaient également contacté les créanciers pour leur expliquer la
situation et Monsieur D avait décidé d’assumer seul le remboursement
de plusieurs dettes, dont notamment un prêt accordé par la banque ainsi que l’impôt
à la source non versé. Finalement, il avait dû se résigner à déposer le bilan devant
l’ampleur de la catastrophe. Il a par ailleurs contesté le montant réclamé par la
caisse en soulignant notamment que le complément pour l’année 1996 réclamé était
inexact et que la cotisation pour le mois d’avril 1998 n’était pas due. Il a en outre
relevé que la caisse n’avait rien fait pour diminuer le dommage dès lors qu’elle
n’avait pas repris les droits de la masse pour la créance de 202'496 fr. 68 qui avait
été inventoriée dans la faillite contre Monsieur C

Par demande du 28 janvier 2002, la caisse a requis la mainlevée de l’opposition
formée par Monsieur D auprès de la Commission cantonale de recours
en matière AVS/AT (ci-après la Commission) pour le paiement des cotisations
AVS/AI/APG/AC d’un montant de 37761 fr. 40, y compris les frais et intérêts
moratoires. Elle a tout d’abord relevé que le montant réclamé à titre de réparation
de dommage était exact dans la mesure où la cotisation d’avril 1998 n’avait pas été
incluse dans le décompte final et où le complément réclamé pour l’année 1996 était
fondé sur un courrier de la fiduciaire FFS COMPTABILITE & FISCALITE SARL
du 8 septembre 1997 précisant que le salaire 1996 de Monsieur C

indiqué sur l’attestation annuelle était erroné et qu’il s’agissait de 68'000 fr. et non

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de 8'000 fr. Elle a ensuite expliqué que le défendeur n’avait pas déployé la
diligence nécessaire à la surveillance et à la gestion de la société et s’était rendu
coupable de négligence grave en ne versant pas le cotisations sociales
régulièrement. Il n’était nullement prouvé que Monsieur C avait
occupé la fonction de gérant de la société. Il n’avait d’ailleurs pas le pouvoir de
l’engager vis-à-vis des tiers, ne disposant pas de la signature individuelle. Le
défendeur ne pouvait par ailleurs pas nier les problèmes financiers de la société dès
lors qu’il avait signé les courriers sollicitant les plans de paiement et qu’il avait
connaissance des cotisations dues puisque la caisse lui avait adressé des menaces de
dénonciation pénale accompagnées du relevé de compte. Après avoir signé les
engagements de paiement pour les cotisations arriérées, il ne s’était pas préoccupé
de vérifier si ces derniers avaient été respectés. La caisse a encore relevé qu’elle
n’avait eu aucun contact avec l’administrateur et que les relations s’étaient faites
par l’intermédiaire de son épouse.

Par écriture du 1” mars 2002, le défendeur a répondu qu’il maintenait sa position
exposée dans son écriture du 21 janvier 2002 et a souligné qu’il s’opposait à la
renonciation, de la part de la caisse, de son action en responsabilité à l’encontre de
Monsieur C . C’était bien ce dernier qui s’était occupé de la gestion, et
ce depuis début 1996, date de son arrivée au sein de l’entreprise. Il s’occupait de
passer les commandes de matériel, établissait les factures et remettait au comptable
tous les documents permettant la gestion financière de la société et l’établissement
des bilans. Un certain nombre de pièces au dossier démontrait que ce dernier
possédait bel et bien les autorisations nécessaires pour passer des commandes et
engager ainsi la société. Par ailleurs, Madame D était revenue dans la
société pour remplacer Monsieur C , lorsque celui-ci était tombé malade
en avril 1997, et s’était rendue compte petit à petit de la gestion catastrophique de la
société. Le défendeur a encore relevé que la production de la créance de salaire de
ce dernier dans la faillite était injustifiée dans la mesure où il avait perçu des
indemnités de chômage. Il a expressément requis son audition ainsi que celle de
témoins, dont Monsieur Serge H de la fiduciaire FFS
COMPTABILITE & FISCALITE SARL qui s’occupait de la comptabilité de la
société.

Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 31 mars 2004 par
devant le Tribunal de céans, le défendeur a confirmé avoir confié la gestion de
l’administration de la société à Monsieur C jusqu’en septembre 1997 et
n’avoir exercé aucun contrôle sur l’activité administrative de ce dernier,
essentiellement par manque de temps. Il a reconnu avoir discuté de certains
problèmes avec ce dernier mais a déclaré lui avoir fait entièrement confiance dans
l’ensemble. Il a ensuite relevé que son épouse était revenue dans la société au début
de l’année 1997 et qu’elle lui avait fait part des difficultés qu’elle rencontrait pour
obtenir certains renseignements et des nombreux points d’interrogation qui
demeuraient. Le défendeur a expliqué qu’il avait engagé Monsieur C

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afin de développer un département de montres et que tous les problèmes
provenaient de ce département dans la mesure où ce dernier avait effectué une
mauvaise évaluation des prix coûtants et des marges bénéficiaires, de sorte que la
société avait subi des pertes. Monsieur C lui avait avancé des prix
manifestement faux. Le défendeur a souligné avoir été induit en erreur. Il a
également reconnu avoir été au courant des poursuites entamées par la caisse pour
les cotisations sociales mais n’avoir pris conscience du fait qu’il était victime de
mauvaises informations que dans le courant de 1997. Au début de cette année-là, il
avait discuté avec son comptable et ils avaient décidé de se séparer de Monsieur
C et de son département afin de poursuivre la société de la même
manière qu'auparavant. Selon son comptable, cette dernière aurait été tout à fait
viable et la situation financière aurait pu être assainie. Le défendeur a admis avoir
privilégié le paiement des salaires au détriment des cotisations sociales en parant au
plus pressé et en ayant essentiellement le souci de faire fonctionner l’atelier. En juin
ou juillet 1997, Monsieur C avait par ailleurs encaissé directement de
la part d’un client un montant de 20'000 fr. qu’il avait conservé à titre de deux mois
de salaire dus. Cela avait également contribué au non-respect du plan de paiement
accordé. Sur question de la caisse, le défendeur a indiqué qu’il n’avait pas pris
personnellement connaissance du courrier qui arrivait dans la société, dès lors que
Monsieur C avait été censé lui soumettre tous les courriers ne
concernant pas son département. Le défendeur a souligné qu’il lui avait plusieurs
fois demandé de traiter prioritairement le paiement des cotisations sociales et que
Monsieur C lui avait toujours affirmé qu’il n’y avait pas de problème à
ce niveau. Il a également admis avoir omis de contrôler les ordres de paiement qui
lui était soumis pour signature.

Le 21 avril 2004, l'Office des faillites a transmis au Tribunal de céans les bilans et
comptes d’exploitation de la société faillie des années 1995 à 1997 aïnsi que pour la
période du 1° janvier au 31 mars 1998.

Le 18 mai 2004, la caisse a relevé que, après l’entrée en fonction en début d’année
1996 de Monsieur C , les bilans 1996 et 1997 laissaient apparaître des
chiffres d’affaires de plus du double des années précédentes 1994 et 1995, mais que
le bénéfice 1996 était mineur et que l’année 1997 s’était soldée par une perte. Elle
ne comprenait pas pourquoi la société n’avait pas assumé le règlement des charges
sociales en ayant eu une telle augmentation du chiffre d’affaires. Elle a relevé que,
effectivement, il apparaissait que le défendeur avait fait confiance à Monsieur
C à qui il avait délégué la gestion. Toutefois, 1l avait commis une
négligence grave en ne surveillant pas la gestion de la société et qu’il ne pouvait, en
déléguant ses fonctions, confier en même temps sa responsabilité d’organe
administratif unique. La caisse a dès lors intégralement maintenu ses conclusions.

Lors de l’audience d’enquêtes du 26 mai 2004 par devant le Tribunal de céans,
Monsieur H a comparu en qualité de témoin et a confirmé avoir été le

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comptable de la société depuis 1995 jusqu’à la déclaration de faillite. Il a expliqué
être passé une à deux fois par mois dans la société pour aller chercher les
documents comptables et qu’il avait alors à faire à Monsieur C . Il avait
été introduit dans la société par l’entremise de la fiduciaire C , qui en
était alors l’organe de révision. Il ne se rappelait plus si la société avait connu des
difficultés financières dès son arrivée, mais se souvenait que tel avait été le cas au
début de l’année 1997. A ce moment, le défendeur avait fait venir sa femme dans la
société afin qu’elle s’occupât de ses comptes, et cette dernière avait alors tout mis
en œuvre pour obtenir des plans de paiement des différents créanciers de la société,
lesquels paraissaient réalistes. Le témoin ne se souvenait pas non plus si Monsieur
C avait effectivement encaissé auprès d’un client une somme de 20'000
fr., mais cela lui rappelait vaguement quelque chose et n’était pas exclu. Les
relations entre Monsieur C et le défendeur avaient été très
conflictuelles à cette époque. La comptabilité que lui avait remise Monsieur
C était dans un grand désordre. Le témoin n’avait par ailleurs pas attiré
l’attention de l’administrateur sur les difficultés financières de la société, et
notamment le non-paiement des cotisations sociales, estimant que c’était le devoir
de l’organe de révision. Il était parti du principe que l’administrateur et Monsieur
C communiquaient entre eux. Il ignorait pourquoi la situation
financière de la société s’était dégradée au point qu’elle ait dû être déclarée en
faillite, mais se souvenait cependant que les charges avaient considérablement
augmenté dès 1996 et qu’elles semblaient de surcroît inutiles.

Par écriture du 28 juin 2004, le défendeur a conclu uniquement au rejet de la
demande, à l’annulation de la décision de l’intimée du 4 décembre 2001 et à la
condamnation de celle-ci à une indemnité de procédure, en répétant que les
prétentions de la caisse étaient périmées, dans la mesure où tout ou partie des faits
dommageables s’étaient déroulés cinq ans avant la décision en réparation et que la
caisse avait en outre eu connaissance de son dommage avant le mois de décembre
2000. Le défendeur a ensuite à nouveau expliqué les circonstances qui avaient
conduit la société à la faillite en soulignant qu’il avait entièrement donné sa
confiance à Monsieur C et à son épouse. Monsieur C avait
sciemment trompé cette confiance en lui cachant la réelle situation financière de la
société et ce n’était que lorsque le comptable avait effectué le bouclement pour
l’année 1996 que le défendeur s’était rendu compte de l’ampleur des manquements.
Lorsqu'il s’en était partiellement aperçu, au début de l’année 1997, il avait
immédiatement réagi en demandant à son épouse de reprendre la gestion de la
société et en requérant un plan de paiement auprès de la caisse, lequel avait été
accepté et suivi pendant un moment. Puis, lorsqu'il avait enfin connu la situation
exacte de la société, 1l avait déposé le bilan en suivant les conseils de son
comptable.

Par courrier du 12 août 2004, la caisse a également persisté dans ses conclusions.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1°” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires de la loi modifiant la loi
sur l’organisation judiciaire du 14 novembre 2002, les causes introduites avant
l’entrée en vigueur de la présente loi et pendantes devant la Commission sont
transmises d’office au Tribunal de céans. Sa compétence pour juger du cas d’espèce
est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1° janvier 2003, entraînant de nombreuses
modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse, notamment en ce qui
concerne l’art. 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20
décembre 1946 (LAVS). Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de
manière plus détaillée qu'auparavant à l’art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 du
règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS ;
831.101) ont été abrogés. Le cas d’espèce demeure toutefois régi par les
dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon
lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits
juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). Les
dispositions légales seront dès lors citées dans leur ancienne teneur.

La caisse a respecté le délai de trente jours prévu par l’art. 81 al. 3 RAVS en
portant le 28 janvier 2002 son action en mainlevée de l’opposition de Monsieur
D auprès de la Commission (actuellement le Tribunal de céans). La
demande est dès lors recevable.

a) Aux termes de l’art. 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par une
décision de réparation dans un délai d’une année à compter du moment où elle a eu
connaissance du dommage et, en tout cas, à l’expiration d’un délai de cinq ans à
compter du fait dommageable. Contrairement à la teneur de cette disposition, il
s’agit en l’occurrence d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF 112 V 8,
consid. 4c ; RCC 1986 page 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable

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soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai
est applicable (art. 82 al. 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA) a posé le principe qu’une caisse
de compensation a « connaissance du dommage » au sens de la disposition précitée,
à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on est en
droit d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne
lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une
obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75,consid. 3b ; 113 V 181, consid.
2; 112 V 8, consid. 4d, 158 ; 108 V 52, consid. 5 ; RCC 1983, page 108). Le fait
déterminant est donc de constater qu’il n’y a « rien dont on puisse tirer profit, rien à
distribuer » (cf. FRITSCHE : « Schuldbetreibung und Konkurs II, 2% éd., page
112) d’où résulte la perte de la créance de la Caisse. En cas de faillite ou de
concordat par abandon d’actifs, la caisse n’a pas nécessairement connaissance du
dommage au moment seulement où elle peut consulter le tableau de distribution et
le compte final établis par l’Office des faillites ou le liquidateur, ou à la date à
laquelle elle reçoit un acte de défaut de biens. En effet, celui qui subit une perte
dans une faillite ou dans une procédure concordataire et veut intenter une action en
dommages-intérêts a, en général, selon la pratique des tribunaux, déjà suffisamment
connaissance du dommage, au moment où la collocation des créances lui est
notifiée, ou à celui où l’état de collocation et l’inventaire ont été déposés et peuvent
être consultés. À ce moment-là, le créancier est, ou devrait être en général, en
mesure de connaître l’état des actifs, la collocation de sa créance et le dividende
probable (ATF 119 V 92 consid.3 ; 118 V 196 consid. 3a ; VSI 1995, pages 169-
170, consid. 2 ; ATF 116 II 161, consid. 4a; 116 V 75, consid. 3b; RCC 1990, page
415).

En ce qui concerne le délai de péremption de cinq ans, il débute au moment où
survient le dommage. Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les
cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées pour des motifs juridiques ou des
motifs de fait (ATF 126 V 444 consid. 3a, 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a).
Ainsi en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les
cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la
caisse est réputé être survenu le jour de la faillite; le jour de la survenance du
dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation (ATF 123 V 16
consid. 5c) et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans de l'art. 82 al. 1 in
fine RAVS (fait dommageable). La précision apportée à l'ATF 123 V 16 consid. Sc,
sur la date à laquelle le dommage est réputé survenir en cas de faillite, n'a pas
modifié les règles dégagées par la jurisprudence sur les conditions de l'action en
réparation du dommage: le délai de péremption d'une année ne commence à courir
qu'à partir du moment où la caisse a ou doit avoir, en usant de l'attention qu'on est
en droit d'attendre d'elle, une connaissance suffisante de son dommage.

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b) Dans le cas d’espèce, la caisse est réputée avoir eu connaissance du dommage le
20 décembre 2000, date à laquelle l’état de collocation de la société faillie lui a été
transmis.

La demanderesse a notifié le 4 décembre 2001 au défendeur sa décision en
réparation du dommage. Cette notification est donc intervenue dans le délai d’une
année prescrit par l’art. 82 al.1 RAVS.

Par ailleurs, le défendeur a formé opposition le 18 décembre 2001 auprès de la
Caisse. Il a ainsi respecté le délai imparti par l’art.81 al. 2 RAVS.

En outre, la faillite de la société ayant été prononcée le 12 mai 1998, le délai de
péremption de cinq ans n’était pas échu au moment de la notification de la décision
en réparation par la demanderesse, ni même lors du dépôt de sa requête en
mainlevée du 28 janvier 2002. C’est ainsi en vain que le défendeur invoque la
péremption, le délai ayant été respecté.

a) Le litige porte sur la responsabilité du défendeur dans le préjudice subi par la
demanderesse, aux conditions de l’art. 52 LAVS, lequel prévoit que l’employeur
doit couvrir le dommage qu’il a causé en violant les prescriptions
intentionnellement ou par négligence grave. Si l’employeur est une personne
morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi
en son nom (ATF 123 V 15, consid. 5b., 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2
et les références).

Dans le cas d’une société anonyme, la notion d’organe responsable selon l’art. 52
LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l’art. 754 al. 1 CO. La
responsabilité incombe aux membres du conseil d’administration, ainsi qu’à toutes
les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation, c’est-à-dire à celles
qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui
pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d’une
manière déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 II 442 consid. 2b, 571
consid. 3, 107 II 353 consid. 5a).

b) L’art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que
l’employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser
celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les
employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions. L’obligation de
l’employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de
droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a
déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l’accomplir enfreint les
prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité

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du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195 consid. 2a et les références, ATF
non publié H 320/01 et H 333/01 du 8 octobre 2003 consid. 4).

Selon la jurisprudence, se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui
manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même
situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise
s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre,
en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de
l'intéressé. En présence d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des
exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des
prescriptions. Une différenciation semblable s’impose également lorsqu'il s’agit
d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V
202 consid. 3a ; RCC 1985 p. 51 consid. 21 et p. 648 consid. 3b).

Un administrateur ne peut se libérer de sa responsabilité de veiller personnellement
à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés soient payées à la
caisse en soutenant qu’il faisait confiance à ses collègues chargés de
l’administration du personnel de l’entreprise et du versement desdites cotisations à
la caisse de compensation. Il a au contraire le devoir d’exercer la haute surveillance
sur les personnes chargées de la gestion pour s’assurer notamment qu’elles
observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (art. 716 a al.
1 ch. 5 CO). Si les membres du conseil d’administration qui ne sont pas chargés de
la gestion ne sont certes pas tenus de surveiller chaque affaire des personnes
chargées de la gestion et de la représentation mais peuvent se limiter au contrôle de
la direction et de la marche des affaires, ils doivent cependant, entre autres
obligations, se mettre régulièrement au courant de la marche des affaires, exiger des
rapports et les étudier minutieusement et, au besoin, demander des renseignements
complémentaires et essayer de tirer au clair d’éventuelles erreurs (ATF 114 V 223
consid. 4a ; ATF non publié H 265/02 du 3 juillet 2003).

c) La responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS suppose un rapport
de causalité adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des
prescriptions et la survenance du dommage (MAURER, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, vol. IL, p. 70 ad. let. f; KNUS, Die Schadenersatzpflicht
des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 58/59; FRESARD, La
responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances
sociales selon l’art. 52 LAVS, in Revue Suisse d’Assurances, 1987 p. 11).

En matières de cotisations, un dommage (voir ATF 112 V 157 consid. 2) se produit
lorsque l’employeur ne déclare pas à l’ AVS tout ou partie des salaires qu’il verse à
ses employés et que les cotisations correspondantes de trouvent ultérieurement
frappées de péremption selon l’art. 16 al. 1 LAVS ou lorsque des cotisations
demeurent impayées en raison de l’insolvabilité de l’employeur. Dans la première
éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l’avènement de la

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péremption ; dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être
perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l’insolvabilité du débiteur (ATF
123 V 12, 113 V 256, 111 V 173 consid. 3a ; RCC 1990 p. 304 consid. 3b/aa ;
FRESARD), op. cit., p.8 ; MAURER, op. cit., p.69).

Selon la jurisprudence, la causalité est adéquate si, d’après le cours ordinaire des
choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du
genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon
générale favorisée par une telle circonstance (ATF 118 V 290 consid. 1c et les
références ; ATF 119 V 401 consid. 4a). La question du lien de causalité entre
l’inaction d’un administrateur et le non-paiement de cotisations arriérées ne se pose
toutefois pas lorsqu'un dommage au sens de l’art. 52 LAVS préexiste, parce que la
société était déjà insolvable avant l’entrée du nouveau membre au conseil
d’administration (ATF 119 V 401).

En l’espèce, il ressort du dossier que, dès avril 1996, la société a connu des
difficultés financières quant au paiement des cotisations sociales courantes, ce qui a
conduit la caisse à menacer le défendeur le 16 décembre 1996 de déposer une
plainte pénale pour soustraction de cotisations.

Il est certes malheureux que la confiance aveugle que le défendeur a eu envers
Monsieur C ait conduit à la situation financière difficile de la société et
le Tribunal de céans estime la version des faits telle que présentée par le défendeur
plausible. Il n’en demeure pas moins que la loi attache certains effets à la fonction
d’administrateur d’une société anonyme, notamment la responsabilité de veiller
personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés
soient payées à la caisse ainsi qu’il l’a déjà été rappelé ci-dessus. Or, le défendeur
n’a procédé lui-même à aucune vérification ni contrôle, s’en remettant aveuglément
aux dires et aux actions de Monsieur C , même s’il lui ayant précisé
qu’il y avait lieu de traiter prioritairement le paiement des cotisations sociales,
ignorant par là-même ses devoirs légaux d’administrateur. Il est à souligner qu’il
aurait dû opérer un contrôle strict du paiement des cotisations sociales, à tout le
moins dès le moment où il avait eu connaissance d’importants retards, soit en
décembre 1996.

Le défendeur tente de se disculper en expliquant avoir immédiatement réagi en
demandant à son épouse de reprendre la gestion de la société et en sollicitant des
plans de paiement à la caisse, plans de paiement qui avait été acceptés. Il ne suffit
cependant pas de demander des plans de paiement pour respecter ses devoirs de
surveillance d'administrateur. Encore faut-il s’assurer de la viabilité de tels plans de
paiement et de savoir si la société est toujours en mesure de fonctionner. Or,
contrairement à ce que prétend le défendeur, il ressort des enquêtes (cf. audition du
réviseur du 26 mai 2004) que, dès 1996, les charges de la société avaient
considérablement augmenté et qu’elles semblaient de surcroît inutiles. En prêtant

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attention au fonctionnement de sa société, il aurait dès lors pu se rendre compte de
sa situation comptable et prendre les mesures qui s’imposaient pour permettre le
paiement des cotisations sociales.

Il y a lieu également de relever qu’il ressort des documents comptables, auxquels le
défendeur avait régulièrement accès, que le compte d’exploitation au 31 décembre
1996 semble erroné quant aux charges sociales. En effet, lorsque l’on compare ce
document avec le résultat d’exploitation au 31 décembre 1995, on peut constater
que, pour des salaires d’un montant de 201'011 fr. 20, des charges sociales de
25'353 fr. 50 avaient été comptabilisées alors qu’en 1996, pour des salaires très
supérieurs de 344'900 fr., un montant inférieur de charges sociales avaient été
comptabilisé, soit une somme de 25235 fr. 30. Cet indice comptable parmi d’autres
problèmes déjà mentionnés aurait dû inciter le défendeur à un contrôle plus strict de
la bonne marche de sa société.

Par ailleurs, ce dernier a admis lors de l’audience de comparution personnelle des
parties du 31 mars 2004 par-devant le Tribunal de céans qu’il avait privilégié le
paiement des salaires au détriment des cotisations sociales en « parant au plus
pressé ». Ce faisant, il a manifestement pris le risque de délaisser les plans de
paiement qu’il avait lui-même requis à la Caisse pour pouvoir payer les salaires des
employés plutôt que de s’acquitter des cotisations en souffrance qui s’étaient
accumulées. Le défendeur a manifestement trop attendu avant de déposer le bilan
puisqu'il a pu très vite constater que la société n’était plus en mesure de faire face
simultanément au paiement des salaires et au paiement des cotisations sociales
arriérées.

Le Tribunal de céans relève encore que l’argumentation du recourant selon laquelle
le fait que Monsieur C ait encaissé directement de la part d’un client un
montant de 20'000 fr. et l’ait conservé aurait contribué au non-respect du plan de
paiement accordé tombe à faux. En effet, non seulement ce fait n’a pas été prouvé
(cf. témoignage de Monsieur H du 26 mai 2004), mais
vraisemblablement Monsieur C était en droit de compenser cette
somme avec le montant des salaires encore dus. Le défendeur ne saurait dès lors se
décharger de sa responsabilité en se prévalant d’un éventuel abus de confiance qui
l’aurait empêché de payer les cotisations paritaires. Il convient également de relever
que la société avait rencontré des difficultés financières depuis avril 1996, soit bien
avant cet incident survenu en été 1997. Il paraît dès lors peu probable que celui-ci
constitue une des causes principales du non paiement des cotisations.

Au vu de ce qui précède, le Tribunal de céans retient que le défendeur a commis
une négligence grave et a dès lors engagé sa responsabilité.

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La passivité du défendeur est en outre en relation de causalité adéquate avec le
dommage subi par la caisse dès lors que, s’il avait correctement exécuté son mandat
d’administrateur, il aurait pu veiller au paiement des cotisations sociales.

En ce qui concerne le montant du dommage, c’est en vain que le défendeur le
conteste. Le dommage représente en effet les cotisations d’assurances sociales
impayées établies sur la base des attestations de salaire signées par le défendeur lui-
même et 1l est dès lors malvenu de la part de ce dernier de contester aujourd’hui le
montant des cotisations sociales telles qu’arrêtées par la Caisse.

Le Tribunal souligne par ailleurs que le fait que la Caisse ait procédé à plusieurs
rectifications lors de la production de sa dette dans la faillite de la société demeure
sans incidence sur le montant du dommage réclamé.

Au vu de ce qui précède, la demande sera admise et la mainlevée de l’opposition du
défendeur prononcée à concurrence de 37'761 fr. 40 représentant les cotisations
AVS/AT/APG/AC.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare recevable la demande en mainlevée déposée le 28 janvier 2002 par la
caisse dirigée contre Monsieur D ;

Au fond :

2. L’admet;

3. Prononce la mainlevée de l’opposition formée par Monsieur D à
concurrence de 37'761 fr. 40 ;

4. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions ;

5. Dit que la procédure est gratuite ;

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :
Yaël BENZ Maya CRAMER
La secrétaire-juriste :

Flore PRIMAULT

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe le

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