ge_gerichte · ATAS/1039/2018 · 2018-11-08 · fr


Siégeant : Karine STECK, Présidente ; Michael BIOT et Claudiane CORTHAY, Juges 
assesseurs 
 
 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GEN ÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/2346/2017 
ATAS/1039/2018 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 8 novembre 2018 
3ème Chambre 
 
En la cause 
 A______, sis à B______/VD, comparant avec élection de domicile 
en l'étude de Maître Elie ELKAIM 
recourant 
 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, 
GENÈVE 
 
 
intimé 
 
 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
 
1. A______ (ci-après l’employeur) est un établissement comprenant des chambres et 
un restaurant. 
Son propriétaire, Monsieur C______, a adressé une demande d’allocation de retour 
en emploi (ARE) à l’Office cantonal de l'emploi (ci-après l’OCE), que ce dernier a 
reçue le 2 septembre 2015. 
Cette demande portait sur l’engagement de Monsieur D______ (ci-après l’assuré) 
en qualité de directeur dès le 26 septembre 2015, moyennant un salaire mensuel de 
CHF 8'000.-, 13ème salaire inclus. 
Le formulaire de demande mentionnait l’obligation d’informer l’OCE de toute 
modification du contrat conclu avec l’assuré et de l’échec de la mesure avant un 
éventuel licenciement, ainsi que l’obligation pour l’employeur de rembourser les 
ARE en cas de résiliation du contrat de travail avant la fin de la mesure sauf en cas 
de licenciement pour justes motifs. 
2. Par décision du 5 novembre 2015, l’OCE a octroyé à l’assuré une ARE, du 
5 novembre 2015 au 4 novembre 2017, sous réserve du respect du contrat de travail 
signé le 2 septembre 2015. 
Selon l’annexe à cette décision, le total versé à titre d’ARE de novembre 2015 à 
novembre 2017 s’élèverait à CHF 95'999.80 (CHF 5'546.65 en novembre 2015, 
6'400.- CHF/mois de décembre 2015 à avril 2016, CHF 5'006.45 en mai 2016, 
4'800.- CHF/mois de juin à octobre 2016, CHF 3'360.- en novembre 2016, 
3'200.- CHF/mois de décembre 2016 à avril 2017, CHF 1'858.10 en mai 2017, 
1'600.- CHF/mois de juin à octobre 2017 et CHF 228.60 en novembre 2017). 
3. Par courrier du 25 novembre 2016, l’employeur a licencié l’assuré avec effet au 
31 décembre 2016, en invoquant des raisons économiques et les difficultés 
rencontrées par l’établissement. 
4. Par décision du 3 février 2017, l’OCE a révoqué l’ARE et en a réclamé le 
remboursement par l’employeur à hauteur des CHF 69'913.10 versés. Il a rappelé 
que la loi prévoyait la restitution de la contribution au salaire perçue si l’employeur 
mettait un terme au contrat de travail avant la fin de la mesure, sauf en cas de 
licenciement pour justes motifs, que l’employeur n’avait pas invoqués en l’espèce. 
5. Le 8 mars 2017, l’employeur s’est opposé à cette décision en alléguant n’avoir eu 
d’autre choix que de signifier son congé à l’assuré, sur lequel pesaient d’importants 
soupçons liés à des fautes graves dans la gestion de l’établissement. Par égard pour 
lui, l’employeur avait renoncé à donner une suite pénale à ces soupçons et avait 
préféré les taire dans la lettre de licenciement. Il s’agissait là, à l’évidence, de 


 
 
 
 
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motifs de licenciement immédiat, l’autorisant à mettre un terme au contrat de 
travail avant la fin de la mesure sans être tenu à restitution. 
En outre, l’assuré avait fait miroiter d’importants bénéfices lors de son engagement, 
prétendant pouvoir attirer de nouveaux clients et investisseurs. Or, le chiffre 
d’affaires de l’établissement n’avait eu de cesse de décliner, au point de ne plus 
permettre à l’employeur d’assumer le salaire de l’assuré, ainsi que le 
démontreraient les pièces comptables. 
L’employeur ajoutait qu’il serait contraire à la loi d’exiger de lui qu’il mette en 
péril son avenir économique juste pour honorer les engagements liés à l’octroi des 
ARE. Ces allocations avaient pour but la réinsertion sur le marché du travail, but 
atteint puisque l’assuré avait travaillé treize mois. Il n’y avait pas de motif de 
sanctionner l’employeur ayant favorisé cette réinsertion et cela contreviendrait à sa 
liberté économique. Le remboursement ne répondait à aucun intérêt public 
prépondérant. Les ARE avaient été intégralement versées à l’assuré, en sus de la 
part de salaire due par l’employeur. Il ne s’était donc pas enrichi et avait réduit le 
dommage de l’Etat en mettant un terme au versement d’une ARE n’ayant plus lieu 
d’être. 
Un remboursement l’exposerait à des conséquences graves, alors qu’il était de 
bonne foi. 
6. Le 3 avril 2017, l’employeur a complété son opposition en précisant que le salaire 
convenu avec l’assuré représentait un tiers du chiffre d’affaires mensuel moyen de 
l’établissement à l’époque de l’engagement. Ce chiffre s’était toutefois réduit à 
environ 17'000.- CHF/mois dès le 2ème semestre 2016 et le seul salaire de l’assuré, 
représentant la moitié de ce montant, était devenu une charge trop importante 
l’exposant à un risque de faillite. Il avait donc été contraint de lui signifier son 
congé pour des motifs économiques. 
À l’appui de sa position, l’employeur a produit un tableau récapitulatif de son 
chiffre d’affaires, révélant pour 2015 des montants trimestriels de CHF 70'400.- de 
janvier à mars, de CHF 68'300.- d’avril à juin, de CHF 74'960.- de juillet à 
septembre et de CHF 71'860.- d’octobre à décembre; en 2016 des chiffres 
trimestriels de CHF 68'140.- de janvier à mars, CHF 68'800.- d’avril à juin, 
CHF 47'240.- de juillet à septembre et CHF 57'500.- d’octobre à décembre 2016. 
7. Par décision du 26 avril 2017, l’OCE a écarté l’opposition. 
Il a considéré que le motif avancé pour le licenciement ne constituait pas un juste 
motif au sens de la loi, le licenciement n’ayant pas été immédiat. L’employeur avait 
été informé des conditions d’octroi de l’ARE. La demande de remise était transmise 
au service compétent et serait examinée une fois la décision sur opposition entrée 
en force. 
8. Par écriture du 29 mai 2017, l’employeur a interjeté recours auprès de la Cour de 
céans en concluant, sous suite de dépens, préalablement à l’octroi de l’effet 


 
 
 
 
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suspensif et, quant au fond, à ce qu’il soit libéré de l’obligation de rembourser le 
montant réclamé. 
Le recourant fait grief à l’intimé de ne pas avoir instruit le point de savoir si 
l’assuré a commis des fautes graves en tirant des profits économiques de son 
activité au détriment de l’établissement. 
Il affirme qu’il ne pouvait de bonne foi exiger la continuation des rapports de 
travail, eu égard à la rupture du lien de confiance, qu’il existait des motifs de 
licenciement avec effet immédiat et que le fait qu’il n’ait pas opté pour cette forme 
de licenciement n’y change rien puisque la loi prévoit une exception à l’obligation 
de rembourser des ARE, sans exiger qu’un tel licenciement soit prononcé. 
Pour le surplus, le recourant qualifie la disposition cantonale fondant la restitution 
d’arbitraire et d’anticonstitutionnelle. À son avis, elle ne poursuit pas de but sérieux 
et aucun motif légitime et digne de protection ne justifie l’obligation de 
remboursement. Cette norme n’opère par ailleurs pas de distinction entre les 
différents types de licenciement et n’est, partant, pas conforme au principe de 
l’égalité de traitement. 
9. Par courrier du 12 juin 2017, l’intimé a rappelé que le recours avait effet suspensif 
ex lege. 
10. Le 14 juin 2017, la Cour de céans a fait remarquer au recourant que sa demande de 
restitution de l’effet suspensif était sans objet. 
11. Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 26 juin 2017, a conclu au rejet 
du recours. 
Il soutient que le point de savoir si les motifs avancés par le recourant à l’appui du 
licenciement constituaient de justes motifs n’est pas pertinent, l’assuré ayant été 
licencié en respectant un délai de congé d’un mois. Quant à la loi, il considère 
qu’elle n’est ni arbitraire, ni contraire à l’égalité de traitement. 
12. Dans ses observations du 28 juillet 2017, le recourant a persisté dans ses 
conclusions. 
13. Les parties ont été entendues le 1er février 2018. 
Le recourant, soit pour lui son propriétaire, a exposé avoir engagé l’assuré en 
qualité de directeur du motel avant tout, mais aussi pour le restaurant. L’intéressé 
avait promis d’augmenter les résultats de l’établissement, qui tournait « juste 
juste », et lui avait soumis les documents relatifs à l’ARE. Le recourant les avait lus 
et signés. Cependant, dans son esprit, il conservait la possibilité de licencier 
l’assuré en cas de motifs impératifs. 
Contrairement aux promesses de l’assuré, le chiffre d’affaires avait diminué. En 
outre, il s’était avéré que l’assuré volait dans la caisse. Des nuitées n’avaient pas été 
comptabilisées, alors qu’elles avaient été constatées par la femme de chambre. Le 
recourant avait découvert les faits trois mois après l’engagement déjà, mais l’assuré 


 
 
 
 
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l’avait supplié de le garder et il s’était laissé attendrir. L’assuré avait ensuite cessé 
ses méfaits, mais il n’était guère motivé et les résultats promis ne s’étaient pas 
concrétisés. L’employeur avait rédigé une première lettre de licenciement 
correspondant à la réalité et prévoyant un licenciement pour fin novembre. À la 
demande de l’assuré, il avait finalement reporté la résiliation à fin décembre. 
L’employeur avait par la suite réduit l’équipe de cuisine de 50%, renoncé à la 
repasseuse et n’avait plus eu recours à la femme de chambre que sur appel. 
A l’issue de l’audience, les parties ont persisté dans leurs conclusions et un délai a 
été imparti au recourant pour compléter son argumentation eu égard au changement 
intervenu dans la législation applicable. 
14. Dans ses déterminations du 28 février 2018, le recourant a fait valoir que la lex 
mitior devait s’appliquer en matière de sanctions disciplinaires. Partant, le nouveau 
régime légal entré en vigueur le 1er octobre 2017, excluant la restitution des ARE 
dans les cas de résiliation pour des motifs sérieux et justifiés, lui était applicable. 
En l’espèce, tant les manquements de l’assuré que la mise en péril de la pérennité 
économique de l’établissement devaient être qualifiés de motifs sérieux au sens de 
la loi, justifiant le licenciement. 
Le recourant a en outre sollicité l’audition de son comptable, de son fils, de son 
épouse et de l’assuré. 
15. Les audiences d’enquêtes se sont tenues en date du 24 mai 2018. 
a) Monsieur E______, fils du propriétaire, a indiqué travailler au restaurant de 
l’établissement, où il assure plusieurs tâches. Il a expliqué que ses parents et lui 
avaient décidé de se concentrer sur le restaurant et d’engager l’assuré pour 
s’occuper du motel. Au fil du temps, il était apparu qu’il y avait un laisser-aller 
dans la tenue du motel, à tel point que des clients s’étaient plaints, ce qui n’était 
jamais arrivé jusqu’alors en 15 ans d’activité. 
À sa connaissance, l’assuré n’avait jamais été pris la main dans le sac, mais il savait 
que ses parents se posaient des questions : alors que le parking du motel était 
occupé par un ou deux véhicules et le restaurant fermé, aucun enregistrement 
n’était affiché. Ce n’étaient cependant que des soupçons, dont ni lui, ni ses parents 
n’avaient eu l’occasion de vérifier la véracité. 
L’assuré avait fait miroiter son réseau, censé amener des cars entiers au motel, ce 
qui ne s’était pas concrétisé. En définitive, le propriétaire était tellement énervé par 
cette mauvaise gestion qu’il s’était résolu à louer des chambres au mois. L’assuré 
n’avait pas été remplacé. Depuis, les choses s’amélioraient lentement. 
Il ignorait si l’assuré avait fait l’objet d’avertissements. Il avait parfois entendu son 
père vociférer, ce qui impliquait qu’il avait été poussé à bout. 
b) Madame F______, épouse du propriétaire, a confirmé que l’assuré leur avait fait 
beaucoup de promesses, restées lettre morte. Il était parfois en retard, ou il 


 
 
 
 
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annonçait son absence au dernier moment, voire même pas. Elle lui avait fait savoir 
que cela ne convenait pas. Elle n’avait pas constaté de malversations. Elle ne savait 
pas si l’assuré avait travaillé jusqu’au dernier jour du délai de congé. 
c) Monsieur G______, comptable du motel, a dit avoir été informé de l’engagement 
de l’assuré en tant que responsable du motel. À sa connaissance, il était censé en 
développer la clientèle et permettre au propriétaire de se concentrer un peu plus sur 
le restaurant. En 2015, le chiffre d’affaires du motel était d’environ CHF 293'000.-. 
En 2016, il s’élevait à CHF 285'000.-. 
L’assuré n’avait pas été remplacé. Il s’agissait d’une petite entreprise familiale qui 
ne pouvait se permettre de payer un tel salaire sans augmentation de son chiffre 
d’affaires. Le témoin pensait que l’assuré avait été licencié en raison de l’absence 
d’augmentation du chiffre d’affaires. À ce jour, l’établissement parvenait à faire 
face à ses engagements, avec retard. Les propriétaires avaient réduit les salaires 
pour essayer d’augmenter les liquidités et se serraient la ceinture. 
16. Dans ses écritures après enquêtes du 29 mai 2018, l’intimé a persisté dans ses 
conclusions. 
Il considère que les soupçons allégués à l’encontre de l’assuré n’ont pas été rendus 
vraisemblables et relève qu’en dépit des soupçons en question - surgis durant les 
trois premiers mois d’activité de l’assuré -, l’employeur l’a encore gardé à son 
service près d’une année. Quoi qu’il en soit, même si les malversations étaient 
avérées, elles ne sauraient plus constituer un juste motif de résiliation une année 
après leur commission. 
Les audiences ont révélé que le licenciement avait été signifié pour des motifs 
économiques, l’assuré n’ayant pas été en mesure d’augmenter le chiffre d’affaires 
de l’établissement. Il ne s’agit pas là d’un juste motif. 
Enfin, selon la jurisprudence, le remboursement prévu par la loi poursuit un intérêt 
public justifiant des restrictions à la liberté économique. 
17. Dans ses écritures du 2 juillet 2018, le recourant a également persisté dans ses 
conclusions. 
Il considère que les auditions des témoins ont révélé plusieurs violations graves de 
ses obligations par l’assuré, auxquelles des difficultés économiques se sont 
ajoutées. 
Il maintient qu’il doit pouvoir bénéficier de la réglementation de restitution des 
ARE la plus favorable, ce qui exclut le remboursement en cas de licenciement pour 
motifs économiques. 
Il affirme n’avoir jamais voulu profiter du système d’ARE et répète qu’un 
remboursement compromettrait la survie de son établissement. 
 
 


 
 
 
 
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EN DROIT 
 
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour 
de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi 
fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 
(LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et 
l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0). 
Elle connaît également, conformément à l'art. 134 al. 3 let. b LOJ, des contestations 
prévues à l'art. 49 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - 
J 2 20) en matière de prestations cantonales complémentaires de chômage. 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. La décision querellée a trait aux prestations cantonales complémentaires de 
chômage prévues par la LMC. Cette dernière ne contenant aucune norme de renvoi, 
la LPGA n’est pas applicable (cf. art. 1 et 2 LPGA). 
3. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 49 
al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 [LPA - E 5 10]). 
4. Le litige porte sur le remboursement par le recourant des ARE dans son principe, la 
quotité des prestations à restituer n’étant quant à elle pas contestée. 
En revanche, la demande de remise ne fait pas l’objet de la présente procédure. 
5. Les ARE ont été introduites dans la LMC le 1er février 2008. Elles faisaient partie 
des mesures visant à remplacer le système d'emplois temporaires cantonaux en 
vigueur jusqu’alors et critiqué par la Confédération (Mémorial du Grand Conseil 
MGC 2005-2006/XII A – 11429). 
Dans sa teneur en force jusqu’au 30 septembre 2017, l’art. 30 al. 1 aLMC prévoyait 
que les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales pouvaient 
bénéficier d’une allocation de retour en emploi s’ils retrouvaient un travail salarié 
auprès d’une entreprise active en Suisse. L’autorité compétente pouvait également 
proposer une telle mesure de sa propre initiative. 
Conformément à l’art. 32 aLMC, l’octroi de la mesure était subordonné à la 
production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée. Si 
l'employeur mettait un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de 
la mesure au sens de l'article 35, il était tenu de restituer à l'Etat la participation au 
salaire reçue. Etaient réservés les cas de résiliation immédiate du contrat de travail 
pour justes motifs au sens de l'article 337 du code des obligations (CO – RS 220). 


 
 
 
 
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Le projet de loi modifiant la loi en matière de chômage (PL) 11804, entré en 
vigueur le 1er octobre 2017, a apporté plusieurs modifications au régime des ARE. 
Selon l’exposé des motifs relatif au PL 11804, qui peut être consulté en ligne à 
l’adresse http://ge.ch/grandconseil/data/texte/PL11804.pdf, cette novelle visait à 
combler les lacunes de l’ancienne loi, dont les dispositions, notamment celles 
relatives aux employeurs, étaient beaucoup trop succinctes. Les conditions 
imposées aux employeurs étaient en outre insuffisantes. 
Dans le cadre des travaux préparatoires, le Conseil d’État a proposé au législateur 
de remplacer la notion de « justes motifs au sens de l’art 337 CO » prévue à 
l’art. 32 aLMC par celle de « cas de résiliation pour des motifs sérieux et justifiés ». 
Cette nouvelle formulation devait permettre à l’autorité d’examiner ces motifs de 
manière plus large et visait à ne pas pénaliser l’employeur (rapport de la 
Commission de l’économie chargée d’étudier le projet de loi du Conseil d’État 
modifiant la loi en matière de chômage PL 11804-A, p. 76ss, publié en ligne à 
l’adresse http://ge.ch/grandconseil/data/texte/PL11804A.pdf). Le législateur s’est 
rallié à cette proposition et a adopté l’art. 36B al. 2 LMC, qui dispose désormais 
que la décision relative à l’ARE est révoquée si, après la période d’essai, 
l’employeur notifie la résiliation du contrat de travail avant la fin de la mesure ou 
dans les trois mois qui suivent. L’employeur est tenu de restituer à l’État la 
participation au salaire reçue. Sont réservés les cas de résiliation pour des motifs 
sérieux et justifiés. 
L’art. 30 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage (RMC - 
J 2 20.01), entré en vigueur le 1er novembre 2017, dispose que sont notamment 
considérés comme des motifs sérieux et justifiés au sens de l'art. 36B al. 2 LMC un 
licenciement pour des motifs économiques avérés (let. a) ; des prestations 
durablement insuffisantes du travailleur, malgré les efforts d'encadrement et de 
formation qu'on était raisonnablement en droit d'attendre de l'employeur (let. b). 
6. S'agissant du droit applicable ratione temporis, on applique, en cas de changement 
de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait 
qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 138 
V 176 consid. 7.1 ; ATF 127 V 309 consid. 3b). 
L’art. 1 al. 1 du Titre final du code civil (CC – RS 210) consacre le principe de non-
rétroactivité des lois. Selon ce principe, en l’absence de dispositions transitoires 
particulières, l’interdiction de la rétroactivité fait obstacle à l'application d'une 
nouvelle disposition légale à des faits entièrement révolus avant son adoption 
(rétroactivité proprement dite) (ATF 140 V 154 consid. 6.3.2). 
Le principe de la lex mitior - soit l’application de la loi la plus favorable au 
justiciable - est une exception au principe de la non-rétroactivité des lois. Il est 
soumis aux conditions auxquelles la doctrine et la jurisprudence subordonnent 
l'admissibilité de la rétroactivité des dispositions légales, soit notamment que cette 
rétroactivité soit expressément prévue par la loi ou qu’elle découle clairement de 


 
 
 
 
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son sens. Le principe de la lex mitior est admis principalement en droit pénal, dès 
lors qu’il a été explicitement consacré par le législateur à l'art. 2 al. 2 du Code pénal 
(CP – RS 311.0) (ATF 102 Ib 335 consid. 2b). Il s’applique également en cas de 
sanctions disciplinaires (ATF 130 II 270 consid. 1.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 
2C_66/2013 du 7 mai 2013 consid. 5). 
En l’espèce, les dispositions transitoires ancrées à l’art. 55A LMC disposent que les 
mesures cantonales octroyées avant l’entrée en vigueur de la loi 11804 modifiant la 
LMC continuent à être régies, jusqu’à leur échéance, par les dispositions du droit en 
vigueur au moment de leur attribution (al. 7). Dès l’entrée en vigueur de la loi 
11804 modifiant la LMC, l’octroi de nouvelles mesures cantonales est régi 
exclusivement par le nouveau droit (al. 8). 
7. L’art. 337 CO dispose que l’employeur et le travailleur peuvent résilier 
immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie 
immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le 
demande (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les 
circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de 
celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Le juge 
apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut 
considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de 
travailler (al. 3). 
En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations 
contractuelles peut justifier une telle résiliation ; si le manquement est moins grave, 
il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un 
avertissement. Les manquements doivent objectivement être de nature à détruire le 
lien de confiance essentiel dans des rapports de travail, ou à tout le moins de 
l’ébranler si sérieusement que la poursuite du contrat ne peut pas être exigée. Ils 
doivent en outre avoir concrètement conduit à une telle érosion des liens de 
confiance (ATF 130 III 213 consid. 3.1). Selon la jurisprudence, la résiliation 
immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être 
admise de manière restrictive. Elle n'est pas destinée à sanctionner un 
comportement isolé et à procurer à l'employeur une satisfaction (arrêt du Tribunal 
fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1). 
Une prestation du travailleur mauvaise ou insuffisante n’est pas à elle seule un 
motif de licenciement immédiat. Un renvoi immédiat ne peut se justifier que si les 
carences sont si graves qu’elles empêchent de satisfaire même les exigences 
minimales du poste (Christian FAVRE / Charles MUNOZ / Rolf A. TOBLER, Le 
contrat de travail, Lausanne 2001, art. 337 CO n. 1.11). 
Selon la jurisprudence, l'employeur doit notifier le licenciement immédiat dès qu'il 
a connu le juste motif dont il entend se prévaloir, ou au plus tard après un bref délai 
de réflexion. S'il tarde à réagir, il est présumé avoir renoncé au licenciement 


 
 
 
 
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immédiat ; à tout le moins, il donne à penser que la continuation des rapports de 
travail est possible jusqu'à la fin du délai de congé (ATF 127 III 310 consid. 4b). 
Lorsqu’une résiliation est signifiée en raison d’un simple soupçon (Verdachts-
kündigung) - par exemple d’un acte punissable commis au préjudice de l’entreprise 
- ce soupçon doit être grave. Le licenciement n’est justifié que si l’employeur est en 
mesure de prouver que les soupçons sont fondés (Jürg BRÜHWILER, 
Einzelarbeitsvertrag: Kommentar, 3ème éd. 2014, n. 13 ad art. 337 CO). Dans de tels 
cas, la situation diverge selon que des clarifications sont nécessaires ou non afin 
d’établir les manquements de l’employé et leur ampleur. Le délai de réflexion ne 
débute qu’une fois le résultat de ces investigations connu. Lorsqu’il existe un 
soupçon concret, qui conduirait l’employeur à envisager la résiliation du contrat de 
travail s’il était avéré, celui-ci doit immédiatement prendre toutes les mesures 
exigibles pour clarifier la situation (arrêt du Tribunal fédéral 8C_294/2011 du 
29 décembre 2001 consid. 6.3.3). 
8. Le juge a la compétence d'exercer un contrôle concret de normes réglementaires de 
droit cantonal (cf. Pierre MOOR / Alexandre FLÜCKIGER / Vincent 
MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3ème éd., Berne 2012, p. 346). A la 
demande des justiciables, les tribunaux sont tenus de contrôler à titre préjudiciel la 
conformité du droit cantonal à la Constitution et au droit fédéral dans son ensemble, 
et de ne pas l'appliquer lorsqu'ils arrivent à la conclusion que cette conformité n'est 
pas réalisée. Cette obligation découle du principe de la primauté du droit fédéral, 
ancré à l'art. 49 al. 1 Cst (ATF 127 I 185 consid. 2 ; Andreas AUER / Giorgio 
MALINVERNI / Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, Berne 
2013, p. 376 n. 1095 ss). Une norme réglementaire viole l'interdiction de 
l'arbitraire ou le principe de l'égalité de traitement, consacrés aux art. 9 et 8 al. 1 
Cst., lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est 
dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne 
justifient pas les faits à réglementer (arrêt du Tribunal fédéral des assurances 
I 675/03 du 31 août 2004 consid. 5). 
9. a) En l’espèce, il convient tout d’abord de souligner que c’est l’art. 32 aLMC qui 
est applicable, et non les dispositions légales dans leur teneur depuis le 1er octobre 
2017. En effet, les dispositions transitoires ne dérogent pas au principe de non-
rétroactivité des lois. En outre, l’état de fait déterminant s’est entièrement déroulé 
sous l’empire de l’ancien droit. Ainsi, les arguments du recourant quant à 
l’application de la lex mitior ne lui sont d’aucun secours, étant souligné que la 
révocation d’une décision d’octroi d’ARE ne relève à l’évidence ni d’une mesure 
disciplinaire, ni d’une sanction pénale. 
b) Quant à l’existence de justes motifs, la Chambre de céans retient ceci. 
En premier lieu, les soupçons de malversations du recourant ne sont nullement 
avérés et paraissent reposer uniquement sur les apparentes discrépances observées 
entre l’occupation du parking et l’activité de la femme de chambre, d’une part, et 


 
 
 
 
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les nuitées enregistrées, d’autre part. Ces soupçons ne sont ainsi étayés par aucun 
élément concret. Or, il appartenait au recourant de procéder aux investigations 
nécessaires afin de confirmer les doutes qu’il nourrissait à l’encontre de l’assuré s’il 
entendait se prévaloir de justes motifs pour s’en séparer. Conformément à la 
jurisprudence, une simple suspicion ne suffit pas. 
En outre, force est de constater que ces éléments remontent selon les déclarations 
du recourant à décembre 2015 ou janvier 2016. Or, le congé n’a été signifié qu’une 
année plus tard environ. Compte tenu de ce délai, force est de constater que les 
malversations alléguées, fussent-elles réelles, n’ont pas entamé le lien de confiance 
au point de rendre la poursuite des relations de travail insupportable. En d’autres 
termes, la poursuite des relations de travail était exigible du recourant. Eu égard à 
cet élément, il est inutile d’entendre l’assuré, si bien que la chambre de céans ne 
donnera pas suite à la requête du recourant, par appréciation anticipée des preuves 
(ATF 140 I 285 consid. 6.3.1). 
Quant à l’argumentation du recourant, selon laquelle la loi n’exige pas un 
licenciement effectif mais seulement l’existence de justes motifs, elle ne peut être 
suivie. La chambre de céans a déjà tranché cette question, considérant qu’il ne 
suffit pas qu’un bénéficiaire d’ARE ait donné à son employeur des motifs de le 
licencier avec effet immédiat, encore faut-il que ce dernier ait formellement 
procédé à un tel licenciement, de surcroît de façon matériellement fondée 
(ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 6a). 
c) Le recourant soutient encore que l’exigence de restitution des ARE porterait 
atteinte à sa liberté économique, garantie par l’art. 27 Cst. Cette liberté protège 
toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la 
production d'un gain ou d'un revenu. La garantie de la liberté contractuelle, 
consacrée explicitement aux art. 1 et 19 CO, fait partie intégrante de la liberté 
économique (ATF 131 I 333 consid. 4). 
Aux termes de l’art. 36 Cst, toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée 
sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas 
de danger sérieux, direct et imminent sont réservés (al. 1). Toute restriction d'un 
droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un 
droit fondamental d'autrui (al. 2). Toute restriction d'un droit fondamental doit être 
proportionnée au but visé (al. 3). 
En l’espèce, l’art. 32 aLMC est une norme de rang légal. L’octroi d’ARE n’a pas 
pour but de subventionner la main d’œuvre des entreprises mais vise la réinsertion 
de personnes au chômage, ce qui relève d’un intérêt public. Prévoir la restitution 
des prestations perçues lorsque le licenciement n’intervient pas pour justes motifs 
permet à la fois de contribuer au succès de la réinsertion professionnelle grâce à un 
engagement de durée en principe indéterminée, tout en évitant le recours abusif aux 
ARE par les entreprises. Les exigences de l’existence d’un intérêt public et de la 
proportionnalité de l’entrave à la liberté contractuelle sont ainsi respectées. Enfin, 


 
 
 
 
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s’agissant du grief d’arbitraire résultant de l’inégalité de traitement qu’entraînerait 
l’art. 32 aLMC, il tombe à faux. En effet, contrairement à ce que le recourant 
prétend, la loi distingue bel et bien entre les différents cas de licenciement, 
puisqu’elle prévoit précisément que l’ARE n’a pas à être remboursée lorsqu’un 
employé est limogé pour de justes motifs. Le seul fait que le législateur aurait 
également pu exclure le remboursement lorsque les rapports de travail ont pris fin 
pour des motifs ayant trait à la capacité économique de l’employeur - comme il l’a 
fait par la suite - ne suffit pas à qualifier d’arbitraire la solution adoptée dans 
l’ancienne loi. En effet, l’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution 
pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable (ATF 129 I 8 
consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_498/2009 du 16 mars 2010 consid. 3.1). 
Partant, l’art. 32 aLMC est conforme à la Constitution. 
b) Compte tenu de ces éléments, l’obligation de remboursement doit être 
confirmée, étant rappelé que l’intimé devra statuer sur la demande de remise du 
recourant. 
10. Le recours est rejeté. 
Le recourant, qui succombe, n’a pas droit à des dépens (art. 89H al. 1 LPA). 
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA). 
 
 
 
 


 
 
 
 
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 PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
À la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. Le rejette. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Marie-Catherine SÉCHAUD 
 
La Présidente 
 
 
 
 
Karine STECK 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le