ge_gerichte · P/1974/2016 · 2023-05-08 · fr

GESTION DÉLOYALE;FIXATION DE LA PEINE;PEINE PÉCUNIAIRE;SURSIS À L'EXÉCUTION DE LA PEINE;SÉQUESTRE(LP);FRAIS DE LA PROCÉDURE;PARTIE CIVILE;DÉFENSE D'OFFICE | CP.158.al1; CP.34.al1; CP.42; CPP.268.al1; CPP.126.al2.letB; CPP.135; CPP.138; CPP.426.al1

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 22.05.2023 P/1974/2016

P/1974/2016
AARP/175/2023
du 22.05.2023
sur JTDP/805/2022 ( PENAL
)
, PARTIELMNT ADMIS
Descripteurs
:
GESTION DÉLOYALE;FIXATION DE LA PEINE;PEINE PÉCUNIAIRE;SURSIS À L'EXÉCUTION DE LA PEINE;SÉQUESTRE(LP);FRAIS DE LA PROCÉDURE;PARTIE CIVILE;DÉFENSE D'OFFICE
Normes
:
CP.158.al1; CP.34.al1; CP.42; CPP.268.al1; CPP.126.al2.letB; CPP.135; CPP.138; CPP.426.al1
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
P/1974/2016
AARP/
175/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 8 mai 2023
Entre
A
______
, domicilié c/o "Chalet B______", ______, FRANCE, comparant par M
e
C______, avocat,
appelant,
contre le jugement
JTDP/805/2022
rendu le 29 juin 2022 par le Tribunal de police,
et
D
______
, héritière unique de feue E______, partie plaignante, comparant par M
e
F______, avocat,
LE MINISTÈRE PUBLIC
de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT
:
A.
a.
En temps utile, A______ appelle du jugement du 29 juin 2022, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable de gestion déloyale (art. 158 ch. 1 du Code pénal [CP]) et l'a condamné à une peine privative de liberté de huit mois, avec sursis durant trois ans, après avoir notamment retenu – dans les motifs de sa décision – une violation du principe de célérité. La confiscation de valeurs patrimoniales et leur restitution en faveur de la partie plaignante, E______, ont été ordonnées pour le surplus. Cette dernière a été renvoyée à agir par la voie civile pour ses éventuelles prétentions (art. 126 al. 2 du Code de procédure pénale [CPP]). A______ a été condamné aux frais de la procédure (par CHF 2'088.-, y compris un émolument de jugement de CHF 500.-).
A______ conclut à son acquittement, à la levée du séquestre ordonné sur les valeurs figurant sur le compte n
o
1______ ouvert auprès de [la banque] G______ (anciennement H______) dont il est titulaire, à la restitution en sa faveur de ces valeurs, à ce que E______ soit "
déboutée
" à agir par la voie civile et à ce que les parties soient déboutées de toutes conclusions contraires, frais de la procédure à la charge de l'État.
b.
Par courrier du 8 août 2022, le conseil de la plaignante a informé la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) du décès de sa mandante et de la reprise de ses droits de procédure par sa fille, D______, unique héritière de E______, selon l'acte notarié du 8 juin 2022 produit.
c.
Selon l'acte d'accusation du Ministère public (MP) du 23 février 2021, il est reproché ce qui suit à A______ :
Il a violé ses devoirs découlant du "
Memorandum of understanding financial cooperation agreement"
(MOU) et de la "
Letter of appointment irrevocable power of attorney / attorney in fact"
signés le 31 juillet 2014 avec E______, prévoyant que celle-ci lui confie EUR 650'000.-, ce dernier se chargeant de les investir afin qu'elle puisse obtenir un rendement de 5% par mois, avec échéance au 31 août 2015, et qu'il obtiendrait en contrepartie, avec I______, 50% des profits sur les investissements effectués, après rémunération de ce dernier.
Il lui est en particulier reproché d'avoir occasionné à E______ un dommage d'à tout le moins EUR 475'753.- en violant son devoir d'information et de mise en garde :
-     en n'informant pas E______ des risques très importants liés aux placements à hauts rendements qu'il lui proposait, à savoir des opérations à terme sur devises (FOREX), ainsi qu'en n'abordant pas la problématique de la garantie ou non du capital investi ;![endif]>![if>
-     en n'informant pas E______ de l'évolution défavorable de la situation, notamment des pertes de EUR 220'000.- le 28 mars 2015 et de EUR 350'000.- entre les 17 et 24 avril 2015, alors même que celle-ci s'inquiétait de ne plus percevoir les profits mensuels des investissements effectués sous le contrôle de A______ ;![endif]>![if>
-     en n'informant pas E______ du changement de stratégie dans les placements décidés entre lui et I______ en février 2015 et avril 2015, en n'effectuant plus d'arrêtés mensuels et donc en ne répartissant plus les gains des investissements effectués, alors qu'il s'agissait d'une des exigences principales de E______. ![endif]>![if>
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
Des rapports entre les parties
a.a.
E______, ressortissante française née en 1950, exerçant la profession de restauratrice d'art et domiciliée à J______ [France], a chargé, en 2014, K______, courtier, de la vente d'un bien immobilier lui appartenant. Elle en a retiré un gain de EUR 650'000.-.
La même année,
K______ lui a présenté A______ et L______ en vue de faire fructifier son patrimoine. A______ avait été lui-même présenté à K______ par M______, une connaissance qui exerçait le métier de routier, à la fin de l'année 2013.
A______ a notamment présenté à E______ une solution financière consistant à ouvrir un compte privé à son nom, ainsi qu'un compte trading associé auprès de H______, et à charger I______, trader, de traiter les fonds placés sur ce dernier compte.
a.b.
Dans ce cadre, les protagonistes ont le 31 juillet 2014 notamment signé les différents documents légaux suivants :
a.b.a.
E______ a signé, en tant que cliente, un contrat intitulé "
Mission d'honoraires et de conseils
" avec K______, à titre de consultant. D'après celui-ci, le second était chargé de présenter à la première des partenaires accrédités dans la finance afin que des produits financiers à haut rendement lui soient proposés et d'en assurer le suivi administratif et juridique (ch. 1). Le consultant avait, dans ce but, le pouvoir de discuter avec des spécialistes de la finance, sans être habilité lui-même à concrétiser une opération de placement au nom de la cliente (ch. 2). Il était prévu que sa rémunération s'élève à 35% des intérêts générés par le produit financier proposé. Les rendements mensuels de chaque transaction pourraient se vérifier sur le contrat signé entre la cliente, L______ et A______ (ch. 6).
a.b.b.
E______ a également signé un contrat intitulé "
Memorandum of understanding / Financial cooperation agreement
" (MOU), établi en anglais, devant M
e
N______, notaire, avec A______ et L______.
Selon ce contrat, E______ chargeait les précités, décrits comme des "
professionnels avec une vaste expérience en matière de marché financier et les relations financières nécessaires
", de placer la somme de EUR 650'000.-, détenue sur un compte auprès de O______, dans un programme d'investissement privé, pour le bénéfice des parties (ch. 1 du MOU). À cet effet, E______ était tenue de transférer lesdits avoirs selon leurs instructions, pour une période d'un an et un mois, soit jusqu'au 31 août 2015 (ch. 1 et 3 du MOU).
Une répartition des profits à raison de 50% pour E______ et de 50% pour A______ et L______ était convenue (ch. 7 du MOU).
Le MOU était un contrat privé, destiné à devenir partie intégrante du contrat de trading final (ch. 11 du MOU).
a.b.c.
E______ a encore signé un document intitulé "
Letter of appointment irrevocable power of attorney/attorney in fact
", devant le même notaire, par lequel elle autorisait A______ et L______ à la représenter et à s'occuper de son investissement privé sécurisé de EUR 650'000.-. Son autorisation incluait, mais n'était pas limitée à : l'ouverture de comptes bancaires, la recherche de contacts, l'envoi de documents, la négociation des termes et conditions des contrats, le conseil ou la fourniture de toute autre aide nécessaire pour la transaction. A______ et L______ avaient les pouvoirs de négocier et de signer tout contrat concernant l'investissement privé sécurisé planifié. Ils ne pouvaient encourir aucune dette en leur nom ou en son nom du fait de ce contrat (p. 1).
E______ confirmait, en particulier, que ses avoirs pouvaient être utilisés à des fins de trading, selon les instructions de L______ et de A______, pendant la durée de l'opération
.
Ces derniers, qui disposaient d'une procuration, étaient pleinement autorisés à distribuer les profits de la transaction et à conclure les accords nécessaires pour placer les actifs de manière à assurer des profits financiers. Ils étaient en particulier autorisés à discuter de tous détails et à signer tout contrat avec le trader, les employés de banque ou les partenaires associés en rapport avec les avoirs en question, jusqu'à ce qu'ils aient exécuté avec succès toutes les transactions (p. 2).
a.c.
En octobre 2014, E______ a ouvert un compte privé (n
o
2______) au sein de H______, sur lequel elle a fait transférer la somme de EUR 600'000.- depuis son compte auprès de [la banque] O______, ainsi qu'un autre compte (n°3______), le 4 décembre 2014, destiné à faire du trading de FOREX au sein de H______.
a.d.a.
Le 10 septembre 2014, un document intitulé "
General power of attorney
" (GPOA) a été signé par A______ et L______, en tant que "
client
" et "
Attorney-in-fact
" de E______, en faveur de la société P______ Ltd, représentée par I______, soit "
the Attorney
". La mention selon laquelle l'acte était approuvé par E______, de même que la signature de cette dernière, y étaient apposées.
Ce document autorisait en particulier
I______ à placer les avoirs déposés sur le compte du client auprès de H______. Celui-ci n'était toutefois pas autorisé à instruire de quelconque paiement depuis le compte et/ou à opérer des retraits sans l'accord écrit exprès du client (ch. 1).
H______ n'interférait pas dans les instructions données par le client au mandataire, ni dans les transactions effectuées par le mandataire pour le compte du client. Elle n'avait pas de devoir d'informer ou d'alerter le client en rapport avec les instructions données par le mandataire ou son activité. Il revenait ainsi au client de surveiller et de contrôler régulièrement et fréquemment l'activité du mandataire sur le compte, en particulier en accédant aux rapports en ligne mis à disposition par la banque (ch. 3).
Une annexe, également signée, régissait les honoraires du mandataire et attirait notamment l'attention du client sur le haut niveau de risque du trading de devises.
a.d.b.
D'après une attestation adressée à A______ le 6 juillet 2015, I______ certifiait avoir procédé lui-même aux opérations de trading sur le compte de E______ auprès de H______.
a.e.
E______ a signé des "
Power of attorney
" (POA) en faveur de A______ et de L______, le 8 octobre 2014 pour la relation bancaire n
o
2______ et le 17 novembre 2014 pour le compte trading n°3______. À ce titre, ceux-ci étaient autorisés à la représenter dans toutes ses relations avec H______ et à disposer de tous ses avoirs déposés à la banque, notamment pour effectuer des opérations sur les devises.
Sur le document intitulé "
Client Profile Form
" pour la relation
n
o
2______, il était notamment indiqué que A______ était le "
POA
" de E______, ainsi que son consultant financier.
D'après le courrier adressé par H______ au MP le 11 mars 2016, les procurations générales en faveur de L______ sur les comptes de E______ n'avaient jamais été activées, ce dernier ne les ayant pas signées en original.
a.f.a.
Il ressort des relevés du compte privé n°2______ de E______ :
-  un crédit d'un montant de EUR 600'000.- le 17 octobre 2014 ;![endif]>![if>
-  des versements, au débit du compte, en faveur de I______ de montants de EUR 2'900.-, EUR 2'447.90 et EUR 2'219.- les 30 décembre 2014, 12 janvier 2015 et 9 février 2015 ;![endif]>![if>
-  des versements, au débit du compte, en faveur de A______ de montants de EUR 12'634.18, EUR 16'605.-, EUR 11'099.- et EUR 7'500.- les 23 et 30 décembre 2014, 5 janvier 2015, 9 février 2015 et 25 mars 2015 ;![endif]>![if>
-  des versements, au débit du compte, en faveur de E______ de montants de EUR 15'000.-, EUR 18'891.-, EUR 8'879.-, EUR 5'000.-, EUR 10'000.- les 26 novembre 2014, 23 décembre 2014, 10 février 2015, 16 mars 2015 et 2 avril 2015 ;![endif]>![if>
-  des crédits en provenance du compte trading n°3______ de montants de EUR 53'479.-, EUR 5'000.-, EUR 10'000.- et EUR 10'000.-, les 23 décembre 2014, 16 mars 2015, 25 mars 2015 et 2 avril 2015 ;![endif]>![if>
-  des crédits en provenance de E______ s'élevant à EUR 22'198.- le 9 février 2015 ; ![endif]>![if>
-  un solde négatif de EUR 6'580.64 au 22 décembre 2015.![endif]>![if>
a.f.b.
Les relevés du compte trading n°3______ de E______ montrent un crédit d'un montant de EUR 550'000.- le 5 décembre 2014 en provenance du compte privé n°2______, puis notamment les fluctuations du solde suivantes :
-  23 mars 2015 solde de EUR 789'429.49 ; ![endif]>![if>
-  23 avril 2015 solde de EUR 718'473.40 ; ![endif]>![if>
-  24 avril 2015 solde de EUR 538'565.08 ; ![endif]>![if>
-  27 avril 2015 solde de EUR 280'888.54 ; ![endif]>![if>
-  25 juin 2015 solde de EUR 306'266.77 ; ![endif]>![if>
-  29 juin 2015 solde de EUR 73'166.71 ; ![endif]>![if>
-  30 juin 2015 solde de EUR 1'999.90. ![endif]>![if>
a.g.
A______ a lui-même ouvert un compte (n°1______) le 28 novembre 2014 auprès de H______.
Il y a réceptionné les versements opérés au débit du compte n°2______ de E______ en sa faveur de EUR 12'634.18, EUR 16'605.-, EUR 11'099.- et EUR 7'500.- les 23 et 30 décembre 2014, 5 janvier 2015, 9 février 2015 et 25 mars 2015, aucun autre versement provenant du compte de celle-ci n'ayant été reçu par la suite.
Ce compte de A______ a encore été crédité d'un montant de CHF 3'474.91 provenant de "[la banque] Q______" le 22 janvier 2016.
Le séquestre des avoirs déposés sur ce compte a été ordonné par le MP le 19 février 2016, dont le solde s'élevait à CHF 4'927.86 au 25 février 2016.
a.h.
Par courriel du 2 avril 2015, A______ a sollicité de H______ l'exécution de deux transferts de EUR 10'000.- chacun, en faveur du compte de E______ auprès de O______, le premier depuis le compte trading (n°3______) et le second depuis le compte privé, bien que la banque ait attiré son attention sur le fait que ce retrait d'argent allait impacter le niveau de marge et lui ait rappelé qu'à 20% le compte sera au niveau "
stop out
", ce qui entraînerait la fermeture de toutes les positions.
a.i.
Par courriel du 24 avril 2015, I______ écrivait notamment à A______ : "
Peux-tu leur demander que l'on puisse garder pour le moment une position de 3M hedgée, et que l'on en reparle dans les jours qui viennent en fonction de comment on arrive à faire évoluer le compte? Il suffit des fois d'un déclick pour redémarrer, et peut-être que cet allègement nous serve pour nous libérer d'une grande partie de pression et repartir mieux
".
Dans un courriel consécutif, A______ transférait le courriel de I______ à R______ et lui demandait l'appui de la banque "
dans ce moment difficile
", qu'il espérait momentané.
Par courriel du 8 mai 2015 adressé à A______, R______ sollicitait la clôture de l'ensemble des positions en raison d'un risque d'appel de marge sur le compte de trading.
a.j.
Dans un courriel adressé à E______ le 31 juillet 2015, K______ se plaignait de ne pas avoir de ses nouvelles et de ne pas avoir reçu de versement de sa part après le 14 janvier 2015, en violation de leur contrat. Il indiquait mettre en copie A______, lequel "
pilotait
" l'opération financière en Suisse et refusait catégoriquement de le tenir informé du suivi des opérations.
De la plainte pénale et des déclarations de E______
b.a.
Le 29 janvier 2016, E______ a déposé plainte pénale à l'encontre de A______ et de L______, dont les agissements lui avaient causé un dommage économique de plus de EUR 518'000.-. Elle se constituait partie civile et se réservait le droit de chiffrer plus exactement son dommage.
Elle leur avait confié la gestion d'un montant de EUR 650'000.- jusqu'au 31 août 2015. Ce placement devait lui procurer un bénéfice mensuel de l'ordre de 5% et le capital devait lui être restitué au terme de leur accord. En septembre 2015, elle avait pris contact avec A______ dans le but de récupérer ses fonds. Ce dernier lui avait d'abord assuré qu'il allait les lui restituer rapidement, avant de ne plus donner de nouvelles.
Les relevés d'opérations étaient "
stupéfiants
", dès lors qu'ils démontraient des pertes presque systématiques à partir du 17 avril 2015. A______ avait, de plus, opéré des versements sur son propre compte en les livres de H______ pour un montant total de EUR 47'838.- provenant du compte bancaire dont elle était titulaire.
b.b.
Lors de ses auditions successives devant le MP, E______ a déclaré ce qui suit :
b.b.a.
Elle ignorait la "
cuisine interne
" de A______, si ce n'est qu'il travaillait avec un monsieur espagnol et une plateforme. Elle ne connaissait pas le détail, notamment pas les risques. Elle n'avait pas évoqué le risque de tout perdre. Ils avaient parlé de rentabilité mensuelle. Il s'agissait de quelque chose de totalement nouveau pour elle. Ils avaient parlé de rendement, mais pas de haut rendement. En fait, K______ lui avait dit qu'il y avait des hauts rendements avec ce tout nouveau système d'investissement, mais elle ne savait elle-même pas ce que cela signifiait. Il avait été question de mettre de l'argent de côté après avoir bien gagné, mais elle ne savait pas de quel montant on parlait. Elle ne se souvenait pas d'avoir parlé de levier ou de volatilité. K______ ne lui avait pas expliqué ces concepts, étant actif dans le secteur de l'immobilier. Elle ne se souvenait pas avoir signé un GPOA en faveur de I______. Elle maîtrisait mal la langue anglaise et n'avait pas compris les termes techniques employés dans les documents signés.
b.b.b.
Elle avait dit à K______ souhaiter pouvoir obtenir un revenu mensuel par le biais d'un investissement non risqué. Ce dernier l'avait alors rassurée en lui disant qu'il s'agissait de quelque chose de nouveau et de performant. Elle n'avait pas demandé de détails quant au montant des revenus que lui procureraient de tels investissements car on lui avait assuré qu'il s'agirait d'un revenu confortable et c'était ce qu'elle avait compris par la notion de hauts rendements. Elle savait que les placements normaux mensuels procuraient des revenus ridicules, de l'ordre de 5% par an, et elle voulait plus que cela.
Son conseiller auprès de [la banque] O______ lui avait proposé de la gestion de patrimoine, mais A______ lui avait dit pouvoir obtenir de meilleurs rendements, sans risques. Elle avait bien émis le souhait d'obtenir un revenu mensuel pour lui permettre de subvenir à ses besoins, sans en préciser le montant, cela devant dépendre des performances. Elle recherchait une solution plus rentable et plus sécurisée que les revenus classiques proposés sur le marché. Elle n'avait pas parlé du fait que haut rendement signifiait haut risque. Elle avait insisté auprès de K______ sur le côté sécurisé. Elle n'avait pas donné le chiffre de EUR 25'000.- à EUR 30'000.- par mois, mais avait été rassurée par le premier versement conséquent reçu. L'option du trust allemand avait été abordée, puis écartée en raison du fait que ses fonds auraient été investis dans un trust avec d'autres sommes d'argent, ce qui ne lui convenait pas.
Aucun changement de stratégie n'avait été évoqué avec elle par qui que ce soit. Elle n'avait notamment pas été au courant que son compte était monté jusqu'à EUR 700'000.-. Elle n'aurait pas donné son accord à ce qu'il ne soit plus procédé à une répartition des bénéfices jusqu'à ce que le compte atteigne un million car elle avait besoin de percevoir des revenus mensuels. Au contraire, elle avait contacté A______ pour savoir pour quelle raison elle ne percevait plus de revenus et ce dernier lui avait alors indiqué que I______ avait procédé à des actions sans son accord, qu'il avait ainsi bloqué les choses et qu'il n'était désormais plus possible de retirer de l'argent avant plusieurs mois ce qui le mettait lui-même également dans l'embarras financièrement.
b.b.c.
Elle s'attendait à une régularité mensuelle d'un montant minimum couvrant ses besoins, mais cela n'avait pas été le cas. Les versements intervenus en sa faveur aux mois de mars et avril 2015 avaient été effectués par A______ à sa demande. Il s'agissait de montants précis sollicités pour ses besoins personnels et non de gains de placement, de sorte que K______ n'avait pas perçu de rémunération sur ces montants.
Elle avait eu des contacts très fréquents avec A______. Aux alentours d'avril-mai 2015, quand les fonds n'arrivaient plus, ce dernier lui avait dit que le trader avait bloqué les fonds pour une période de six mois, sans lui en expliquer la raison. Elle avait compris, à ce moment-là, qu'elle n'aurait plus de revenus mensuels. Lorsqu'elle avait demandé à A______ de lui verser une avance au mois d'avril 2015, il s'était exécuté sans lui indiquer que les versements demandés pouvaient constituer un risque. Lors d'un rendez-vous avec A______ en septembre 2015, elle lui avait demandé des comptes, mais ses explications étaient restées floues, ce qui l'avait inquiétée. Elle avait, par la suite, été informée par H______ qu'il n'y avait plus d'argent sur son compte. Elle n'obtenait finalement de réponses à ses questions de la part de A______ que dans le cadre de la présente procédure.
b.c.
E______ n'a pas déposé de conclusions civiles chiffrées et motivées au cours de la procédure pénale, ce que relèvent notamment l'acte d'accusation (ch. 3.1) et le procès-verbal du TP du 8 juillet 2021 (p. 2).
Des déclarations des témoins
c.
Les trois témoins suivants ont été entendus :
c.a.
K______ a indiqué que E______ lui avait fait part de son souhait d'investir le bénéfice de la vente de son bien immobilier dans des produits à l'étranger, ayant des taux plus intéressants. M______ lui avait alors parlé d'une personne qui réalisait des rendements de l'ordre de 5% par mois, mais, renseignements pris, on lui avait indiqué que cela était difficile à obtenir à moins de procéder à des placements à risques. Toutefois, son ami l'avait rassuré quant aux compétences de A______ dans le domaine de la finance. Il n'était, quant à lui, pas du métier.
Il s'était d'abord entretenu téléphoniquement avec A______ avant de le rencontrer à J______ en présence de E______. Ils avaient abordé la question des produits financiers et A______ leur avait parlé d'une rémunération mensuelle de minimum 5%, via un placement sécurisé, puisque l'argent serait conservé sur un compte en Suisse ouvert au nom de la cliente, auquel elle serait la seule à avoir accès. Il leur avait également parlé de son associé, L______ et d'un trader. A______ n'avait jamais évoqué de risque de perte. Malin et manipulateur, il avait bien vendu son produit et vanté sa qualité. Il leur avait dit que le capital était garanti, mais n'avait jamais voulu l'écrire. Il avait évoqué la question "
de plus ou de moins
" dans les placements, mais sur une courte période. Il leur avait montré des courbes selon lesquelles s'il y avait une baisse temporaire, cela remontait toujours, ce qui était la démonstration qu'il était impossible d'avoir des pertes. Il était possible que A______ ait parlé d'effet de levier. Il utilisait beaucoup de termes techniques et maîtrisait son sujet. Il disait que le produit était sécurisé et qu'il ne pouvait mathématiquement rien arriver.
K______ avait lu les documents qu'il avait fait signer à E______, mais pas en détails. Il avait demandé une version française à A______ lequel lui avait répondu que cela n'était pas possible. E______ parlait anglais et il pensait que cette dernière avait compris le contenu des documents, mais il ne pouvait toutefois pas certifier qu'elle les avait lus dans leur totalité. Le rendez-vous chez le notaire avait seulement porté sur la signature des documents, mais leur contenu n'avait pas été abordé. Selon son interprétation des contrats, il n'y avait dans ceux-ci rien de particulier ou de dangereux. Il n'avait pas porté attention au paragraphe figurant sur le document d'ouverture du compte privé au sein de H______ faisant état d'un risque et d'un marché volatile. Dans le cadre de la discussion avec A______, il n'avait jamais été question de perdre de l'argent et encore moins le capital. E______ et lui avaient été mis en confiance et ainsi fait preuve de naïveté.
Il avait sollicité des précisions de la part de A______ au sujet du fonctionnement du FOREX, mais ce dernier lui avait répondu que cela était du ressort du trader. Il n'était pas parvenu à obtenir des comptes rendus réguliers de la performance. Une fois que le contrat avait été signé, il n'avait plus été tenu au courant des opérations. Il ne se souvenait pas que les options d'un trust allemand ou d'une plateforme dénommée "
S______
" aient été abordées. A______ n'avait jamais dit à E______ qu'elle pouvait choisir le curseur au niveau des risques, puisqu'il n'avait jamais été question de risques. Il ne se rappelait pas non plus avoir vu une présentation des performances du trader. En fait, A______ leur avait montré un tableau illustrant les gains potentiels à 90%, afin d'appuyer le fait qu'il était ainsi facile de faire 5%.
De façon générale, il imaginait bien qu'un haut rendement impliquait un risque de perte élevée, mais pas en relation avec cette opération, étant donné que A______ l'avait rassuré. Ce dernier avait indiqué qu'il y avait "
une machine
" qui travaillait en permanence sur les placements, ce qui permettait d'avoir 5% par mois sans risque, et qu'avec "
la main
" du trader, on pouvait avoir des performances encore plus intéressantes. A______ lui avait expliqué que c'était lui le patron, dès lors que c'était lui qui "
pilotait
" le trader, lequel allait travailler en plus de "
la machine
" – soit un programme informatique se trouvant sur son ordinateur , ce qui allait augmenter les rendements. Il avait toujours été question que E______ ne prenne aucun risque. Il avait compris que le risque existant était celui de gagner moins que les 5% évoqués, mais non de tout perdre.
Il avait perçu deux paiements en janvier et février 2015 de la part de E______ mais n'avait pas été en mesure de procéder au suivi des placements, conformément au contrat conclu avec elle, à défaut d'avoir reçu les informations nécessaires. A______ avait "
piloté
" l'affaire, tandis qu'il n'avait lui-même eu accès à rien.
c.b.
R______ avait été en charge des comptes trading au sein de H______ en 2014 et 2015, notamment de leur ouverture, du dépôt et du retrait des fonds et du lien avec le service technique quant à l'utilisation de la plateforme de trading. Dans ce cadre, il avait rencontré A______ à l'automne 2014. Celui-ci lui avait fait part de ses projets et il lui avait, pour sa part, exposé les conditions de trading proposées par H______ ainsi que la plateforme mise à disposition. Par la suite, A______ lui avait parlé de son souhait d'opérer des placements sur le marché des changes pour le compte de E______. Il avait alors dû être question d'une procuration ou d'une autorisation d'activité de la cliente, dès lors qu'il s'agissait de documents nécessaires pour ce faire. Il avait rendu A______ attentif au risque présenté par ce genre de produit, mais ce dernier semblait en être conscient dès lors qu'il avait déclaré : "
je ne suis pas un lapin de six semaines
". Il avait pu constater, lors de leurs discussions, que A______ avait une connaissance du marché. Cela étant, le marché des changes étant extrêmement volatile, le meilleur des professionnels pouvait obtenir de très mauvais résultats.
Il n'avait jamais rencontré E______ et il ne lui semblait pas qu'il s'était lui-même chargé de l'ouverture de son compte trading. À partir du moment où A______ disposait d'une procuration, il n'avait jamais cherché à savoir ce qui avait été convenu quant aux fonds de E______. Il avait discuté avec A______ de la manière dont les profits seraient répartis. Selon ses souvenirs, il y avait ce dernier, la cliente et une troisième personne, résidant en Espagne et mandatée par A______ pour effectuer les opérations de trading.
Le document d'ouverture du compte de trading mentionnait les risques inhérents à cette activité. Les mots de passe permettant d'accéder à la plateforme de trading étaient remis au client ou à la personne dûment mandatée pour placer les fonds, lesquels étaient libres d'effectuer les opérations qu'ils souhaitaient. Le client pouvait transmettre son mot de passe à qui il le souhaitait, sous sa propre responsabilité.
Eu égard à ses échanges avec A______ entre les 24 avril et 8 mai 2015, il a expliqué que le compte de E______ était alors "
en position de hedge
", soit en position de perte théorique, et que trois éléments risquaient de créer une situation de "
stop-out
", soit la fermeture automatique des positions générant de la sorte des pertes pour le client, voire que celui-ci se retrouve débiteur de la banque. Suite à une discussion avec son supérieur, il avait été décidé d'informer A______ de la situation. Ce dernier lui avait alors demandé que la banque le soutienne dans ce moment difficile. Il n'avait, pour sa part, aucune marge de manœuvre et ne pouvait qu'expliquer les risques, la décision finale revenant toujours au client. La plateforme fermait automatiquement les positions, sans ordre du client, à partir du moment où le niveau du "
stop-out
" déterminé avec ce dernier était atteint. Il avait principalement échangé avec A______ et, à quelques reprises, avec I______ au sujet de points techniques liés à l'utilisation de la plateforme. Il était possible que E______ ait été l'une des premières clientes à utiliser celle-ci.
c.c.
T______ avait été en charge de l'ouverture des comptes clients au sein de H______ jusqu'en juin 2015. Elle s'était occupée du dossier de E______, mais n'avait eu des contacts qu'avec A______, dès lors que celui-ci représentait la cliente et avait fourni toutes les informations la concernant. A______ lui avait expliqué, dès le début, qu'il comptait gérer lui-même l'argent de E______, sans utiliser les services de gestion de la banque, et faire du "
currency trading
" avec des traders externes "
très forts
". Les documents d'ouverture de comptes étaient standards si bien qu'ils comportaient en principe une explication sur les risques en lien avec le placement financier, même si les fonds étaient gérés par un tiers externe à la banque. Elle se souvenait parfaitement avoir dit à A______ qu'il ne fallait pas utiliser l'entier des fonds pour du trading à haut risque mais qu'il fallait en attribuer une partie au
private banking
pour équilibrer et éviter des pertes. I______, qui était selon sa compréhension un des traders qui collaborait avec A______, l'avait contactée une ou deux fois de la part de ce dernier, en lien avec l'aspect administratif.
Des déclarations du prévenu jusqu'en première instance
d.
Lors de ses différentes auditions devant le MP, le prévenu a déclaré ce qui suit :
d.a.
K______ lui ayant fait savoir que l'une de ses clientes, E______, souhaitait réaliser des placements à hauts rendements avec le produit de la vente de son bien immobilier intervenu courant juillet 2014, il avait organisé le placement des avoirs de cette dernière et tout le montage de l'opération, car il connaissait les banques ainsi que le marché. Il s'agissait notamment d'ouvrir des comptes, mais également d'en définir la finalité, et de proposer diverses solutions à E______.
À la suite d'un premier entretien téléphonique avec K______ et E______, mi-juillet 2014, il leur avait envoyé tous les documents nécessaires pour le démarrage de l'opération, soit l'entrée de la cliente dans le programme de placement à haut rendement. Lors de ce téléphone, ce concept n'avait pas été détaillé, ni la question des risques. Cela étant, K______ connaissait le domaine de la finance et de l'immobilier. À son sens, "
l'entité K______-E______
" avait des connaissances étendues en finance et savait que lorsque l'on parlait de hauts rendements, cela impliquait des hauts risques. Par ailleurs, le FOREX était quelque chose de médiatique. Il leur avait décrit les différentes phases qui le composaient et généraient des gains ou des pertes. Il leur avait également parlé du levier utilisé ainsi que du trading sur marges.
Dans le courant du mois d'août 2014, il avait rencontré pour la première fois E______ et lui avait présenté une opération via un trust allemand, dont il avait eu connaissance par L______, un ami et homme d'affaires international. Cette solution avait toutefois été écartée, dès lors qu'elle aurait entraîné une perte de contrôle par la cliente de ses fonds et qu'elle n'offrait ainsi pas un niveau de sécurité adéquat.
Par l'intermédiaire d'une connaissance, soit U______, il avait eu écho des activités de I______, un trader qui avait travaillé pour différentes plateformes FOREX. Ce dernier lui avait proposé de travailler avec "
S______
", ce qu'il avait refusé en raison d'une perte de contrôle sur les fonds et d'un manque de visibilité. I______ lui avait ensuite parlé d'une solution auprès de H______, soit celle d'ouvrir un compte au nom de la cliente, avec un compte trading associé, ce qui s'approchait de ce qu'il recherchait.
En septembre 2014, il avait rencontré T______, employée auprès de H______, laquelle lui avait remis les documents d'ouverture de compte à faire signer à E______ et lui avait parlé du système informatique utilisé pour le trading, outil que I______ avait indiqué très bien connaître.
Par la suite, il avait rencontré K______ et E______ à J______ [France] pour leur présenter les différentes options. Tandis qu'il leur avait déconseillé les options d'un trust allemand et du "
S______
", au vu des risques, il leur avait exposé la possibilité de confier les fonds à H______ en gestion, ce qui permettait de choisir le niveau de risques souhaité, ou de charger I______ de la gestion des fonds placés à la banque. Il leur avait présenté un relevé d'opérations de trade effectuées par I______ sur un mois, vraisemblablement chez "
S______
", et faisant état d'un bénéfice de 90% de la somme investie. Ses interlocuteurs lui avaient alors indiqué que c'était ce qu'ils recherchaient. La problématique des risques avait été abordée. Il avait expliqué que "
plus il y avait de plus, plus il pouvait également y avoir des moins
". Il ne pensait pas que l'hypothèse spécifique de tout perdre ait toutefois été évoquée, mais K______ connaissait le système FOREX. Le lendemain, K______ lui avait indiqué que E______ choisissait l'option du FOREX avec H______. Le 10 septembre 2014, lors d'une nouvelle rencontre à J______, il avait soumis à K______ et E______ le GPOA en faveur de I______. Ils l'avaient relu et signé. Dans les documents signés, il était question des risques.
Il avait été initialement convenu que les profits seraient calculés tous les mois. Le trader, I______, faisait ses opérations et lui indiquait lorsqu'il dégageait une marge bénéficiaire. Il se chargeait alors lui-même de transférer cette marge sur le compte privé de E______, ou sur le compte de cette dernière auprès de O______, et de répartir les bénéfices. À cet égard, I______ percevait, en premier, 20% des profits nets. Sur le solde de 80%, la moitié était allouée à sa rémunération et celle de L______, tandis que l'autre revenait à E______. Il nommait les résultats du trading "
arrêtés mensuels
". Il s'agissait du moment où le trader arrêtait les opérations et fermait toutes les positions. Après les deux arrêtés de CHF 53'479.- le 23 décembre 2014 et de EUR 22'198.- le 9 février 2015, une autre stratégie avait été décidée, soit celle de laisser grossir le compte jusqu'à EUR 1'000'000.-, de sortir la mise de base de EUR 550'000.-, de la placer en gestion plus douce et de continuer les opérations de trading sur la marge dégagée.
À compter du 20 novembre 2015 [recte : 2014], E______ avait demandé à la banque de ne plus envoyer les documents à son adresse postale mais à la sienne.
d.b.
Suite à la validation du GPOA, H______ avait donné un code d'accès et un identifiant sur la plateforme de trading (AG______) à I______, afin que celui-ci puisse y faire des opérations. La banque avait également donné à A______ un code d'accès
"consultation
", qui ne lui permettait pas de faire de modifications. C'était I______ qui l'avait introduit auprès de H______. Pour des questions de fuseaux horaires, c'était lui qui organisait les conférences avec le trader, T______ ou R______ et lui-même.
I______
lui avait adressé le courriel du 24 avril 2015 à un moment un peu spécial, soit à la période des problèmes économiques rencontrés par la Grèce. Il avait alors reçu un téléphone de R______ qui lui demandait de clôturer toutes les positions. Il lui avait répondu qu'il n'était pas le trader, mais ils avaient eu une conférence téléphonique avec I______ quelques minutes après. Ce dernier avait alors changé de politique de trading. Au début, il pratiquait "
le scalping
", à savoir des tranches de
10-20 secondes après lesquelles la position était fermée, ou alors, une fermeture de la position lorsqu'elle atteignait très rapidement une certaine valeur. Cette technique avait permis de bons résultats et avait généré des versements à E______.
Après cette conférence téléphonique, il avait lui-même eu une conversation avec R______ qui lui avait demandé de liquider uniquement la moitié des positions ouvertes, à son sens pour des questions de commissions. La banque était en effet rémunérée lors des ouvertures et fermetures de positions. R______ s'était adressé à lui pour clôturer des positions parce qu'il était le représentant principal de la cliente. Ils avaient, par ailleurs, une bonne relation. Techniquement, R______ lui reprochait de maintenir des positions ouvertes, qui coutaient des intérêts et lui demandait de les fermer "
pour repartir de plus belle
".
E______ souhaitait une rentabilité mensuelle, ce qui n'était pas possible avec un placement à 5% l'an, mais nécessitait un trading à haut rendement, ce dont il avait discuté avec elle. La cliente avait évoqué le souhait qu'il lui reste un montant de l'ordre de EUR 20'000.- par mois, après paiement des différents intervenants. Cela impliquait un objectif de gains d'environ EUR 50'000.- par mois. Il reconnaissait que c'était "
énorme
". Cela étant, I______ avait réussi une telle performance au début, soit de EUR 49'000.-, en dix jours. Il a d'abord indiqué que c'était parce qu'il avait été décidé, courant février 2015, de ne plus faire d'arrêtés mensuels jusqu'à ce que le compte atteigne un million que celui-ci avait atteint EUR 789'429.- le 20 mars suivant. Par la suite, il a affirmé que ce "
blocage
" du compte trading n'avait pas débuté lorsque le compte de E______ avait atteint EUR 780'000.-, mais plus tard, car il y avait eu des versements dans l'intervalle. Il avait fait part à la cliente de l'opération où le trader avait gagné EUR 144'000.-. Il n'avait initialement pas été convenu de sécuriser le montant de EUR 550'000.-, mais cela s'était décidé par la suite, après discussion avec E______.
Ses liens avec I______ étaient régis par le GPOA et ils se parlaient en outre régulièrement. Ils n'avaient pas discuté de la méthode de trading, car c'était lui le trader, le professionnel. Ils n'avaient discuté que ponctuellement des résultats, car il les voyait lui-même en se connectant comme observateur sur la plateforme de trading. Il s'y connectait quotidiennement.
Il n'avait jamais parlé d'un investissement sécurisé à
E______ et à K______. Il n'avait pas dit à ce dernier qu'il n'y avait aucun risque, mais il n'avait pas dit l'inverse non plus. Il avait indiqué qu'il y avait "
des plus et des moins
", que parfois on perdait ou on gagnait, le but étant d'aller vers des gains. Il admettait avoir ainsi signifié à K______ que parfois "
ça baissait mais qu'après ça remontait
", la preuve étant le rendement de 90% sur un mois dont il lui avait fait part. C'était les informations qu'il avait lui-même reçues de la banque. En 2014, le FOREX n'avait pas aussi mauvaise réputation qu'aujourd'hui. Il y avait, à présent, davantage d'exigences en matière d'information sur les risques qu'à l'époque, car c'était nouveau.
"
La machine
" évoquée par K______ était un programme permettant de faire automatiquement du "
scalping
" sur la plateforme de trading, lorsque le trader ne pouvait pas être actif. Il avait suivi une démonstration de ce programme, mais celui-ci n'avait pas été mis en œuvre.
Il n'avait lui-même jamais passé une seule opération de trading et n'était en rien responsable des pertes. Eu égard à la marge du compte évoquée dans le courriel du 2 avril 2015, il fallait questionner I______. Il n'avait fait que procéder au virement sollicité par E______.
d.c.
L______ n'avait pas fait grand-chose, si ce n'était rédiger les contrats, en particulier le MOU, dès lors qu'il détenait des modèles et parlait anglais. Il avait cependant été décidé que L______ et lui-même resteraient partenaires du début à la fin. Le GPOA était un document de H______. L______ l'avait rempli, avant qu'il ne le fasse lui-même signer à E______. L______ n'avait pas eu accès aux données en lien avec le trading, car la banque ne pouvait pas les procurer à plusieurs personnes.
Le changement de stratégie avait été décidé avec
E______. Lorsqu'elle avait eu besoin de liquidités et que des avances lui avaient été versées, elle lui avait dit qu'ils régulariseraient la situation plus tard. Si les versements intervenus après février 2015 avaient été des arrêtés, il aurait aussi dû percevoir sa rémunération, soit la même que E______, ce qui n'avait pas été le cas. K______ n'avait pas été rémunéré non plus. Le changement de stratégie avait été évoqué par le trader, car plus un compte était important, plus il était possible de le faire augmenter rapidement.
Il n'avait pas abordé explicitement la problématique de la garantie du capital avec E______, K______ connaissant parfaitement le système. Il convenait de sortir de l'idée que ce dernier n'était qu'un simple agent immobilier. K______ avait sollicité une garantie sur les revenus mensuels mais cela était impossible. Ni la banque, ni le trader ne l'avait alerté sur la problématique de la préservation du capital. Il n'avait lui-même pas fait de recherches sur la volatilité du marché du FOREX, ni sur les risques en lien avec ce marché, mais uniquement sur H______.
I______ avait été libre de placer les fonds de E______ comme bon lui semblait. Il ne pensait pas que E______ ait eu des contacts directs avec le trader.
Il avait vu les pertes "
arriver
" et en avait discuté avec I______ et R______, ce dernier leur ayant demandé que les positions soient clôturées dans leur totalité. Le trader lui avait toutefois fait valoir des arguments techniques, en lui expliquant que "
ça allait remonter
", et était resté positif. Il pensait avoir évoqué les pertes d'avril 2015 avec E______, dès lors qu'il avait un contact quasi journalier avec elle. Lorsqu'il avait vu que le capital était entamé dès le 27 avril 2015, il avait eu une discussion, sur un jour voire deux, avec I______. Celui-ci l'avait rassuré en lui disant que le marché allait évoluer positivement pour les fonds placés. Il ne savait pas comment E______ avait été informée du fait que son capital avait été entamé. Il n'avait pas demandé à la cliente si elle souhaitait poursuivre des placements FOREX vu les pertes enregistrées, car I______ ne voulait pas que cela se sache. Cela lui avait personnellement posé problème. Entre fin avril et fin juillet 2015, il avait eu des contacts quasi quotidiens avec E______. Il n'avait pas pris la décision d'arrêter l'hémorragie à ce moment-là, car I______ lui avait dit qu'il voulait apporter des capitaux pour solutionner le problème de E______, bien qu'il lui ait expliqué que la cliente avait besoin d'un revenu régulier et de son capital. Il était possible que E______ lui ait demandé des versements entre avril et juillet 2015. Il lui avait répondu que cela n'était pas possible car le trader avait tout bloqué, ce par quoi il entendait que ce dernier avait engagé la marge disponible. Il n'avait pas informé E______ qu'il ne lui restait plus que EUR 1'999.90 sur son compte avant le dépôt de sa plainte pénale en février 2016. I______ pourrait témoigner de "
l'acharnement
" avec lequel il avait essayé de faire remonter le compte de E______.
e.
En première instance, A______ a, en substance, maintenu ses précédentes explications. Il a toutefois indiqué que, si E______ lui avait clairement formulé son souhait d’obtenir des hauts rendements au regard de son besoin d’obtenir des revenus confortables durant l'été 2014, elle n’avait pas articulé de chiffres quant à ceux-ci. Lorsqu'il avait présenté à E______ et K______ le relevé des opérations effectuées par I______, il les avait rendus attentifs aux avantages et aux inconvénients de ce type d’investissements. Ces derniers avaient pris quelques jours de réflexion avant de lui faire part de leur décision. Il avait initialement proposé à E______ d’investir une partie de ses fonds en
private banking
et l'autre partie dans des placements à hauts rendements, mais elle n’avait pas accepté cette proposition et décidé d’investir dans le FOREX plutôt que dans d’autres produits proposés par H______. Elle avait également refusé des propositions d’investissements émises par O______, en raison de leurs rendements insuffisants.
Tous les documents contenaient un avertissement sur les risques évoqués. E______ avait toujours bénéficié du temps nécessaire pour en prendre connaissance et en discuter avec K______ avant de les signer. S’agissant du produit FOREX, elle avait disposé d’un temps de réflexion conséquent car H______ avait dû attendre des validations de la FINMA avant de pouvoir ouvrir sa plateforme.
Il avait exercé un rôle d’intermédiaire entre les différents intervenants et non de gestionnaire de fortune, si bien qu’il ne connaissait pas particulièrement bien les produits, notamment le FOREX, qu’il avait proposés à E______. Cette dernière était toutefois entourée de K______, I______ et H______.
Revenant quelque peu sur ses précédentes déclarations, il a reconnu ne pas avoir informé E______ de l’évolution défavorable de la situation financière de ses investissements à compter de mars 2015, conformément à la demande de I______, qui lui avait assuré que la situation allait s'améliorer. Il s’était contenté de dire à la cliente que le compte était en quelque sorte "
bloqué
" car I______ avait pris beaucoup de positions et qu’il fallait patienter. Il ignorait si cette dernière s'était rendue compte de l'existence des pertes à fin mars 2015. Par la suite, il avait évoqué les pertes avec E______, mais l'avait tranquillisée dès lors que I______ s'était montré rassurant. En septembre 2015, il avait expliqué à la cliente que la situation allait s'améliorer, dès lors que le trader s'était engagé à remettre les fonds initiaux sur son compte.
Une fois les placements effectués, sa tâche s'était résumée à établir les arrêtés à la fin de chaque mois, ainsi que les décomptes relatifs à la répartition des bénéfices. Il a confirmé qu'il avait cependant été décidé avec E______ en mars 2015 qu'il n'y aurait plus d'arrêtés en fin de chaque mois, pour les motifs précédemment exposés. Il ne se tenait pas comme responsable des pertes subies par E______, dont la responsabilité incombait à K______, à I______ et à la banque auprès desquels elle pouvait s'enquérir de la situation.
La recherche de financement s'était toujours trouvée au centre des activités qu'il avait exercées. Il s'était créé un carnet d'adresses, constitué de promoteurs et d'investisseurs privés. Il qualifiait son activité de "
facilitateur
" de financement. Il n'avait lui-même pas du tout été actif dans la gestion de fortune, ni le trading.
Des débats d'appel
C. a.a.
Devant la CPAR, A______ a persisté dans ses précédentes déclarations. Il a ajouté ne pas avoir eu d'autre mandat similaire à celui de E______ et ne pas avoir suivi de formation dans le domaine de la gestion d'actifs financiers. Il connaissait les problématiques liées au financement du fait de son expérience professionnelle.
E______ et K______ l'avaient approché, par l'intermédiaire de M______, pour trouver un investissement à haut rendement, parce qu'il avait un certain relationnel. Il n'avait pas mis lui-même dans la tête de E______ l'idée d'un investissement de ce type. Il s'était renseigné auprès de H______ au sujet du trader et celle-ci lui avait indiqué le connaître et qu'il s'agissait de quelqu'un de sérieux et de performant. E______ avait recherché un rendement mensuel de EUR 30'000.- nets pour elle, ce qui était très élevé. Par "
haut rendement
", il entendait un rendement supérieur à ce que l'on peut obtenir par le biais d'une gestion traditionnelle en
private banking
.
Il avait abordé la question des risques liés à l'investissement avec K______ et E______. Il avait décrit quelque peu le placement, en expliquant qu'il s'agissait d'une suite d'achats et de ventes de devises. Il y avait sur les relevés qu'il leur avait montrés "
des plus et des moins
", l'objectif étant d'obtenir davantage "
de plus
" et que la balance soit positive. S'agissant d'un investissement à haut rendement, il leur avait dit qu'il y avait des risques. Il a observé que sur l'un des relevés présentés à E______ et K______, on voyait que la performance avait été négative dès le premier jour avant de remonter le lendemain. E______ et K______ lui avaient confirmé qu'ils souhaitaient un investissement à haut rendement. E______ n'avait jamais indiqué qu'elle ne souhaitait pas perdre le capital investi. De son propre point de vue, la stratégie d'investissement était risquée. Il y avait, à présent, des investissements dans le domaine de l'assurance-vie qui étaient risqués. Rien n'était garanti.
Il n'avait jamais fait du trading avec les fonds de E______, ni aucun autre fond. Il n'avait eu qu'un accès "
viewing
" sur la plateforme de trading, qui lui avait permis de voir ce qu'il s'y passait. Seul le trader avait eu un accès opérationnel lui permettant de placer des ordres. Vers avril 2015, R______ ayant souhaité clôturer une grande partie des positions ouvertes par le trader, il avait immédiatement organisé une conférence téléphonique avec ce dernier et le trader. Son objectif durant cet entretien était de demander au trader des explications afin de comprendre pourquoi la banque agissait ainsi. Le trader lui avait indiqué que la situation allait s'améliorer dans la semaine et qu'il ne fallait pas en parler à E______, étant relevé qu'il avait pris des positions avec une échéance assez longue. Pour la banque, il était plus raisonnable de clôturer ces positions. Il n'avait lui-même pris aucune décision en lien avec les opérations. Il s'était senti mal en voyant le solde du compte de E______ diminuer fortement.
Il n'avait pas caché à E______ que son investissement subissait de lourdes pertes, mais lui avait dit que le trader avait pris des positions longues, en accord avec la banque. À cette époque, il y avait des problèmes avec la Grèce. Il ne savait pas quand E______ avait compris que son compte avait subi des pertes importantes. Interrogé quant au fait de savoir s'il ne devait pas admettre ne pas avoir relayé l'information liée à ces pertes à E______, il a répondu qu'elle avait tous les codes lui permettant de voir ce qui se passait sur son compte, que c'était son compte, sa banque et qu'il y avait des relevés de compte journaliers. Il estimait qu'il ne lui revenait pas d'alerter la banque des pertes. C'était E______ qui en était la cliente, étant encore rappelé qu'elle disposait des codes lui permettant de consulter son compte, connaissait l'adresse de la banque et le nom de son conseiller. Elle aurait pu "
le sortir du jeu
" très vite, mais elle n'avait pas souhaité le faire. Il n'avait pas eu la possibilité d'ordonner à I______ de stopper son activité de trading sur les fonds de E______, en raison du contrat qui liait ces derniers, à savoir le GPOA, et du fait que le trader était difficilement joignable.
Il maintenait qu'à un moment donné, la stratégie d'investissement avait changé en accord avec E______, même si cela ne ressortait d'aucune pièce du dossier. K______ et la banque avaient également été d'accord avec cette stratégie. Interrogé sur les éléments qui lui permettaient de croire que E______ avait accepté la nouvelle stratégie adoptée, si elle souhaitait ne pas perdre le capital investi et comptait sur un rendement pour subvenir à ses besoins, il a indiqué que celle-ci lui avait dit qu'elle était d'accord. Il ne voyait pas ce qu'il lui fallait de plus, si ce n'est qu'il aurait dû le valider par écrit.
Il avait fait part à E______ de ce qu'il n'avait aucune expérience dans le domaine de la gestion d'actifs financiers. En outre, K______ étant un ami de M______, il avait été informé de son parcours professionnel. Il n'avait aucune connaissance en matière de FOREX. Son rôle consistait à mettre des personnes en contact et à organiser les conditions permettant d'effectuer un placement à haut rendement. Or, une banque agréée par la FINMA avait été sélectionnée et toutes les informations avaient été données aux uns et aux autres pour qu'ils puissent évaluer leur capacité professionnelle et administrative. Une fois l'opération débutée, son rôle consistait à répartir les gains sur un temps déterminé et n'avait pas évolué avec le temps.
Il avait eu des rendez-vous avec E______, ainsi que des contacts téléphoniques fréquents. Interrogé sur le contenu de ses discussions avec E______ à partir du moment où des pertes s'étaient concrétisées, il a indiqué qu'à cette période, la cliente l'appelait beaucoup moins souvent. Lorsqu'elle le faisait, il lui expliquait ce que le trader avait fait et ce qu'il voyait devant lui au sujet de son compte. Elle lui demandait de lui faire des virements. En fait, il avait reçu des appels téléphoniques de la part de E______ trois fois par jour durant la phase de mise en place du montage et de son démarrage. Il avait compris le sens du POA qui lui avait été octroyé, mais relevait qu'un tel document n'avait pas été uniquement effectué en sa faveur. Questionné sur la raison pour laquelle, selon E______, il était injoignable à partir d'août 2015, il a répondu qu'il l'avait alors moins souvent au téléphone, mais qu'il avait conservé le même numéro de téléphone depuis 20 ans. En septembre 2015, il avait par ailleurs mangé avec elle à V______ [France]. Elle pouvait, de plus, le contacter par courriel.
De manière générale, la plainte déposée à son encontre était mensongère. Des documents très importants n'avaient pas été produits. Le GPOA n'avait pas été annexé à la plainte et concernant le MOU, il manquait, comme par hasard, la page concernant sa rémunération (p. 3). Lors de son audition devant le MP, E______ avait également fait plusieurs déclarations mensongères, ce qui l'avait beaucoup choqué. Le dossier avait été présenté de façon à ce qu'on se focalise sur lui. E______ était allée jusqu'à dire qu'elle n'avait pas signé de documents. Or, il n'en avait signé aucun pour elle, mais uniquement ceux qui le concernaient. Soit il était allé lui rendre visite à J______ pour qu'elle signe le document elle-même, soit il lui avait envoyé l'acte à signer, par le biais d'un courriel à K______, lorsqu'il le recevait de la sorte.
En février et en mars 2015, E______ avait demandé que la somme de EUR 15'000.- soit transférée du compte trading sur son compte
private banking
, tout en indiquant qu'elle compenserait cette avance lors du prochain arrêté.
Il n'avait jamais été trader à W______ [Royaume-Uni]. Il avait essayé d'aider le fondateur de X______ à ouvrir des comptes en banque à W______, mais cela ne s'était pas produit. Cette société, active dans l'achat et la vente de marbre, était désormais en liquidation.
À l'issue de son audition, il a souhaité adresser ses condoléances à la famille de E______, n'ayant pas eu l'occasion de le faire auparavant. Il a déploré la façon dont les choses s'étaient terminées avec elle. Il avait donné beaucoup de son temps, afin que tout soit fait dans les meilleures conditions. Contrairement à ce qui a été mentionné dans la plainte, il ne s'était pas enrichi. Il avait touché, en tout, EUR 12'000.-, lesquels lui étaient dus en vertu du contrat conclu.
a.b.
D______, fille de feue
E______, a indiqué que sa mère n'avait eu aucune connaissance dans le domaine de la finance. Après avoir étudié les Arts durant trois ans à Zürich, elle avait eu de l'affection pour la Suisse. Elle lui avait confié qu'on lui avait dit qu'il était plus sûr d'investir par le biais d'une banque suisse. Sa mère n'avait jamais placé son argent dans des actions ou des produits financiers auparavant, mais uniquement dans l'immobilier. On avait dû la convaincre d'ouvrir un compte à O______, étant relevé que A______ avait travaillé à W______ comme trader auprès de X______, entre 2011 et 2014.
Sa mère ne lui avait jamais parlé des pertes survenues sur son compte, mais l'avait informée de la procédure initiée en Suisse. Sa mère et elle avaient été très surprises d'apprendre, dans ce cadre, que A______ n'avait aucune formation en matière de finances et que l'intermédiaire entre K______ et A______, soit M______, était un simple chauffeur routier. Selon ce que sa mère lui avait raconté, A______ se présentait comme disposant d'un important réseau financier et comme étant un conseiller financier. Ce n'était que durant la procédure que sa mère et elle avaient compris comment fonctionnait le FOREX. Sa mère était censée recevoir de l'argent chaque mois. Comme elle n'en recevait pas, elle était venue la solliciter. Elle lui avait alors conseillé de se rendre en Suisse pour se renseigner. K______ avait été le conseiller en placement immobilier de sa mère, non dans le domaine de la finance. Après s'être enquise de la situation en Suisse, sa mère, en panique, lui avait dit qu'il n'y avait plus d'argent, alors que, selon le contrat qu'elle avait signé avec A______, devant notaire, elle devait récupérer le capital investi dans un délai de 13 mois.
Des procédures pénales avaient également été initiées en France, notamment contre A______ et K______, mais non en Espagne.
b.a.
Par la voix de son conseil, A______ persiste dans ses conclusions.
Il avait agi en tant que simple conseiller en gestion et non en qualité de gérant. Les deux seuls actes qu'il avait effectués avec une position autonome avaient été les transferts d'argent auprès de H______ ainsi que l'établissement du mandat avec I______. Ces actes avaient été validés par E______. Il avait eu un droit de regard sur la gestion de I______, mais ne s'était jamais occupé de la gestion du FOREX. Le spécialiste du trading était I______, non lui-même. Il ne s'était chargé que de faire valider à E______ et son conseiller les propositions de I______. Les risques avaient été mentionnés dans tous les documents signés par la cliente. Il avait lui-même eu un contrat de mission avec elle, selon lequel il lui appartenait de lui présenter des partenaires accrédités dans la finance, pouvant lui proposer la solution de placement souhaitée. Après avoir examiné différentes possibilités de placement, il avait proposé à E______ une procédure sécurisée avec H______, où elle ne perdait pas le contrôle de ses actifs, les comptes restant à son nom.
L'appelant avait exécuté son mandat, dès lors qu'il avait proposé une opération financière à E______ et que celle-ci l'avait acceptée. Il n'avait pas un devoir de gestion, ni de sauvegarde, mais seulement la tâche de proposer un placement à haut rendement, qui, par définition, était risqué. Un simple conseiller en placement ou auxiliaire en placement n'avait pas la qualité de gérant, ni de devoir de sauvegarde. E______ et K______ avaient été informés du fonctionnement de la plateforme et des risques, ce que ce dernier avait du reste confirmé. Pour preuve, deux autres options de placement avaient été écartées en raison des risques qu'elles présentaient. Il ne lui appartenait pas de répondre de l'imprudence de K______. Le souhait d'un haut rendement allait par ailleurs de pair avec de hauts risques, ce qui était notoire en finance. E______ avait fait le choix de faire un placement risqué, sans quoi elle aurait laissé ses avoirs en gestion auprès de O______.
Le TP avait retenu à tort qu'un changement de stratégie n'avait pas été évoqué. E______ l'avait d'ailleurs admis avant de se contredire. La cliente avait perçu un rendement entre décembre 2014 et mars 2015, puis plus rien. Cela constituait un premier signal pour elle de se poser la question de savoir si la perception d'un rendement mensuel de 5% était véritablement réalisable.
Le devoir d'information incombait à K______, non à lui-même, étant relevé que E______ avait accès à ses comptes en tout temps. Il n'avait pas eu un rôle de surveillance sur les avoirs de celle-ci, ni un pouvoir de disposition autonome sur ses biens. En tout état de cause, quand bien même il aurait violé un éventuel devoir de rendre des comptes, cela ne serait pas suffisant pour le condamner selon la jurisprudence.
Sur le plan subjectif, il ressortait du dossier qu'il s'était inquiété de la situation et n'avait jamais accepté le résultat survenu, pas même par dol éventuel.
b.b.
Par l'intermédiaire de son conseil, la partie plaignante conclut au rejet de l'appel.
L'implication de l'appelant dans la gestion déloyale du portefeuille de E______ était établie. Il prétendait n'avoir été qu'un simple intermédiaire et se retranchait derrière I______. Cela étant, il avait donné des ordres de transferts à la banque et il ressortait de ses déclarations qu'il savait très bien ce qu'il faisait. Les employés de banque interrogés avaient également eu ce sentiment. En qualité à tout le moins d'intermédiaire, il devait transmettre les informations capitales à la cliente, mais il lui avait sciemment caché l'évolution défavorable de son compte. L'appelant admettait qu'une faute résultait notamment du fait de ne pas avoir informé E______ des pertes subies et que celles-ci appelaient une responsabilité, tout en rejetant la faute sur les autres intervenants et en se prévalant de son prétendu rôle administratif.
Suites aux actes de l'appelant, E______ avait souffert sur le plan psychologique et vécu la dernière année de sa vie dans la précarité.
De la situation personnelle du prévenu
D. a.
A______, né le ______ 1966 à Y______ en France, pays dont il est ressortissant, est marié et sans enfant à charge. Il a suivi des études d'ingénieur en productique et technico-commercial.
Il a tenu
un commerce de voitures, puis exercé l’activité de directeur d'exploitation au sein de la société de location de voitures Z______ pour la France. Il est ensuite devenu directeur d’exploitation au sein de la société AA______, active dans le domaine de l’immobilier, en 2008/2009, puis directeur financier au sein d’une société pétrolière russe jusqu’en 2013/2014. Entre 2014 et juin 2017, il a géré plusieurs contrats à durée déterminée pour diverses sociétés, dans le domaine de l'automobile. Il s'est notamment occupé de la gestion d'un parc automobile, ainsi que de la création d'un site Internet dédié à la location de véhicule. Dès juin 2017, il a été associé dans une société de recherche de solutions de financement et de montage financier, soit la société AB______, et a perçu un salaire d'environ EUR 2'000.-/mois. Il a commencé à travailler en qualité d’intermédiaire financier indépendant dès 2014, activité qu'il exerce toujours à l’heure actuelle, mais qui ne lui procure plus aucun revenu depuis 2017. Initialement domiciliée à AC______ [France], la société AB______ a, depuis 2019, son siège au domicile de l'appelant. Elle ne génère pas de bénéfices, ses revenus permettant de couvrir ses charges. L'épouse de l'appelant est active au sein de cette société, laquelle offre, depuis 2019, une activité supplémentaire de services de traduction assermentés pour les tribunaux français. Avant cela, son épouse travaillait en nom propre.
Depuis 2019, il perçoit environ EUR 450.-/mois d'indemnités chômage, prestations qui devraient être bientôt interrompues. Il bénéficie, pour le surplus, de l'aide de son épouse, laquelle perçoit un revenu mensuel d'environ EUR 1'500.-. Il a des dettes fiscales qui se montent à environ EUR 8'000.-. Il indique ne pas avoir de fortune mobilière, ni immobilière, de même que son épouse, le chalet dans lequel ils résident appartenant à sa mère. Il est titulaire d'un compte à la banque AD______. En Suisse, il détient uniquement le compte bloqué dans le cadre de la présente procédure. La société AB______ détient un compte auprès de la banque AE______.
b.
À teneur de l'extrait de son casier judiciaire suisse, A______ n'a aucun antécédent.
Des états de frais du défenseur d'office et du conseil juridique gratuit
E. a.
M
e
C______, défenseur d'office de A______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, facturant, sous des libellés divers, 18h00 d'activité de chef d'étude, hors débats d'appel (3h35), dont 1h00 d'étude du dossier le 4 juillet 2022 et 14h00 d'étude du dossier et de préparation aux débats d'appel entre les 23 décembre 2022 et 16 janvier 2023.
b.
M
e
F______, désigné conseil juridique gratuit de D______ en appel, dépose un état de frais pour cette instance, facturant, sous des libellés divers :
-
1h48 pour l'activité du chef d'étude, dont 30 minutes d'étude du jugement du TP le 5 juillet 2022 ;
-
4h06 pour l'activité des collaboratrices, dont 12 minutes de suivi du dossier le 10 mars 2022, 54 minutes d'étude du jugement du TP et 18 minutes d'analyse du dossier le 6 juillet 2022, 12 minutes d'"
analyse des délais
" le 11 juillet 2022, 36 minutes "
d'analyse et avis de droit, JTPol, délai, recherche juridique
" le 13 juillet 2022, 24 minutes "
d'analyse, réception déclaration d'appel
" le 18 juillet 2022, 18 minutes d'analyse d'un document remis par la cliente le 22 juillet 2022, 36 minutes pour la rédaction des déterminations refusant la procédure écrite, et 12 minutes "
d'analyse, réception avis d'audience et courrier de la CPAR"
;
-
19h06 pour l'activité de l'avocate-stagiaire, hors débats d'appel (3h35), dont 30 minutes d'analyse de pièces le 15 décembre 2022, 18h12 d'étude du dossier en vue de la préparation des débats d'appel entre les 5 et 16 janvier 2023, ainsi que 24 minutes de préparation de la conférence avec la cliente le 13 janvier 2023.
c.
En première instance, l'activité des conseils de l'appelant et de la partie plaignante a été indemnisée à raison de plus de 30h00.
EN DROIT
:
1.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 CPP).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.
Le principe
in dubio pro reo
, qui découle de la présomption d'innocence, garantie par l'art. 6 ch. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) et, sur le plan interne, par les art. 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst.) et 10 al. 3 CPP, concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (ATF
144 IV 345
consid. 2.2.3.1 ; ATF
127 I 28
consid. 2a).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence (ATF
127 I 38
consid. 2a p. 40 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1145/2014
du 26 novembre 2015 consid. 1.2).
Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF
144 IV 345
consid. 2.2.3.3).
2.2.
L'infraction de gestion déloyale, au sens de l'art. 158 CP, réprime le comportement de celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel, d'un acte juridique ou même d'une gestion d'affaires sans mandat, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés.
Elle suppose quatre conditions : il faut que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté un préjudice et qu'il ait agi intentionnellement (ATF
120 IV 190
consid. 2b p. 192).
2.2.1.
L'infraction réprimée par l'art. 158 ch. 1 CP ne peut être commise que par une personne qui revêt la qualité de gérant, soit une personne à qui incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe patrimonial non négligeable dans l'intérêt d'autrui (ATF
129 IV 124
consid. 3.1 p. 126 ; ATF 123 IV 17 consid. 3b p. 21). La qualité de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques que par la défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF
123 IV 17
consid. 3b p. 21).
Le gérant de fortune constitue un exemple type de gérant au sens de l'art. 158 CP (ATF
120 IV 190
consid. 2b p. 193 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_967/2013
du 21 février 2014 consid. 3.1). Il est admis que l'
introducing broker
, à savoir l'intermédiaire entre le client investisseur et le gestionnaire (
broker
), revêt la qualité de gérant, même si les fonds à gérer ne passent pas par son intermédiaire, mais que celui-ci est habilité à donner des ordres d'achat ou de vente au
broker
pour le compte de l'investisseur (arrêt du Tribunal fédéral
6B_967/2013
précité).
Les conseillers ou intermédiaires en investissement qui sont spécialisés dans le négoce en bourse de produits dérivés sont soumis, à côté d'un devoir d'information, à un devoir de conseil et de mise en garde (art. 398 al. 2 du Code des obligations suisse [CO] ; ATF
124 III 155
consid. 3a p. 162 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_967/2013
précité consid. 3.2.1). Ces devoirs existent non seulement lors des pourparlers, mais également pendant l'exécution du contrat. Ainsi, le gérant est tenu de renseigner le client quand certains faits nouveaux pourraient amener le client soit à retirer le mandat, soit à en préciser le contenu. Il doit notamment informer le client sur toutes les pertes importantes survenues, sur les risques de conflits d'intérêts ou sur des changements de politique dans les placements (arrêt du Tribunal fédéral
6B_967/2013
précité consid. 3.2.1).
2.2.2.
Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant, ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine. Le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation qu'il a violée soit liée à la gestion confiée. Le comportement délictueux consiste à violer le devoir de gestion ou de sauvegarde (ATF
123 IV 17
consid. 3c p. 22 ; ATF
120 IV 190
consid. 2b spéc. p. 193 ; ATF
105 IV 307
consid. 3 p. 312 s.). Le gérant sera ainsi punissable s'il transgresse – par action ou par omission – les obligations spécifiques qui lui incombent en vertu de son devoir de gérer et de protéger les intérêts pécuniaires d'une tierce personne. Il convient donc d'examiner de manière concrète si les actes de gestion reprochés violent un devoir de gestion spécifique. Pour dire s'il y a violation, il faut déterminer concrètement le contenu du devoir imposé au gérant. Cette question s'examine au regard des rapports juridiques qui lient le gérant aux titulaires des intérêts pécuniaires qu'il administre, compte tenu des dispositions légales ou contractuelles applicables, voire encore d'éventuelles dispositions statutaires, de règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche, etc. (arrêts du Tribunal fédéral
6B_787/2016
du 2 mai 2017 consid. 2.3.1 ;
6B_845/2014
du 16 mars 2015 consid. 3.2 ;
6B_967/2013
du 21 février 2014 consid. 3.2).
Le devoir de sauvegarde vise le devoir de veiller à la gestion des intérêts pécuniaires d'autrui. Il ne s'agit alors pas de gérer soi-même les biens, mais de veiller à leur bonne gestion. Les actes qui étaient conformes au devoir du gérant, même s'ils comportaient des risques, n'en sont pas une violation. Il importe peu que le comportement délictueux soit une action ou une omission, un acte juridique ou un acte matériel. Il est donc sans importance que l'auteur lèse lui-même les intérêts sur lesquels il devait veiller ou que, en violation de son devoir, il laisse un tiers leur porter atteinte (B. CORBOZ,
Les infractions en droit suisse
, vol. I, 3
e
éd., Berne 2010, n. 4, 8-9
ad
art. 158).
Il s'impose d'admettre que le devoir du mandataire de rendre compte est une obligation accrue ou qualifiée d'agir (ATF
140 IV 11
consid. 2.4.2 p. 15), dont la violation peut être un acte de gestion déloyale réprimé par l'art. 158 ch. 1 CP. Le devoir du mandataire de rendre compte au mandant doit lui permettre de contrôler que l'activité de son cocontractant réponde à une bonne et fidèle exécution du mandat ; l'information doit le mettre en mesure de réclamer ce que le mandataire doit lui restituer, et, s'il y a lieu, des dommages-intérêts (ATF
141 III 564
consid. 4.2.1 p. 567). Cette obligation de rendre compte exerce ainsi un rôle préventif dans la protection des intérêts du mandant (ATF
143 III 348
consid. 5.1.1 p. 353 et consid. 5.3.1 p. 357 ; ATF
139 III 49
consid. 4.1.2
in fine
p. 54). Les obligations de rendre compte et de restituer ne se situent donc pas au même niveau dans le régime légal du mandat ; l'effet de cette seconde obligation dépend au contraire de la bonne exécution de la première (ATF
144 IV 294
consid. 3.3. p. 297).
Dans l'appréciation du comportement de l'auteur, il s'avère indispensable de tenir compte des risques nécessairement inhérents à la gestion d'intérêts pécuniaires et à la vie des affaires en général. Tant que la prise de risque assumée par le gérant demeure conforme aux règles applicables, il est exclu de parler de violation d'un devoir de gestion. Une telle violation ne saurait être admise du seul fait que le comportement adopté par le gérant s'avère ultérieurement préjudiciable. Au contraire et comme le résume clairement le Message du Conseil fédéral, l'article 158 CP n'est censé punir que les comportements impliquant une prise de risque "
qu'un gérant d'affaires avisé n'aurait jamais pris dans la même situation [ ]
" (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds],
Code pénal - Petit commentaire
, 2
e
éd., Bâle 2017, n. 21
ad
art. 158).
Le conseiller ou intermédiaire en matière de placements a une obligation de conseil et de mise en garde, qui reposent l'une et l'autre sur la "
bonne et fidèle exécution du mandat
" exigée par l'art. 398 al. 2 CO. Le client doit être renseigné sur les risques des investissements envisagés, conseillé au besoin quant aux différentes possibilités de placement et prévenu contre des décisions prématurées, en fonction de ses connaissances dans ce domaine. Le mandataire est tenu de questionner son client à ce sujet et sur sa disponibilité à assumer des risques. Les obligations du mandataire sont particulièrement strictes lorsqu'il s'agit d'affaires à option hautement spéculatives et donc risquées. Le client inexpérimenté doit être clairement renseigné sur les risques de perte ou le faible espoir de gain par rapport à la provision demandée par le courtier ; il doit savoir qu'il risque de perdre de l'argent à brève échéance. Il ne suffit pas de mentionner simplement ce risque et d'obtenir formellement le consentement du client, en lui faisant miroiter par la même occasion des perspectives de gain irréalistes (ATF
124 III 155
consid. 3 a).
2.2.3.
L'infraction de gestion déloyale n'est consommée que s'il y a eu un préjudice (ATF
120 IV 190
consid. 2b p. 193). Tel est le cas lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine, c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif, ou d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (ATF ATF
129 IV 124
consid. 3.1 p. 125 s. ; ATF
123 IV 17
consid. 3d p. 22 ; ATF
122 IV 279
consid. 2a p. 281).
Un dommage temporaire ou provisoire est suffisant (ATF
122 IV 279
consid. 2a p. 281 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1054/2010
du 16 juin 2011 consid. 2.2.1). Il n'est pas nécessaire que le dommage corresponde à l'enrichissement de l'auteur, ni qu'il soit chiffré ; il suffit qu'il soit certain (arrêts du Tribunal fédéral
6B_787/2016
du 2 mai 2017 consid. 2.4 ;
6B_412/2016
du 10 février 2017 consid. 2.4). Il n'est pas nécessaire que le comportement de l'auteur cause le dommage de manière directe ; il suffit qu'il permette à un tiers de le provoquer (B. CORBOZ,
op. cit.
, n. 10
ad
art. 158).
2.2.4.
Sur le plan subjectif, la conscience et la volonté de l'auteur doivent englober la qualité de gérant, la violation du devoir de gestion et le dommage. Le dol éventuel suffit ; vu l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de l'infraction, la jurisprudence se montre toutefois restrictive, soulignant que le dol éventuel doit être strictement caractérisé (ATF
129 IV 124
consid. 3.1 p. 125 ; ATF
123 IV 17
consid. 3e p. 23).
2.3.1.
En l'espèce, il est établi que l'appelant et E______ (ou ci-après : l'intimée) ont signé le MOU et la "
Letter of appointment irrevocable power of attorney/attorney in fact
" versés à la procédure, en date du 31 juillet 2014. Il est également constant
qu'en signant ces documents, l'appelant et l'intimée ont convenu que la seconde confiait au premier le soin d'investir de manière "
sécurisée
" la somme de EUR 650'000.-, pour le bénéfice des deux parties, et de la représenter dans le cadre de ce placement, lequel pourrait avoir lieu auprès d'une société de trading, selon les instructions de l'appelant.
À cet effet, l'intimée a ouvert un compte privé ainsi qu'un compte trading auprès de H______, en transférant sur ce dernier le montant de EUR 550'000.-, et a octroyé des procurations ("POA") en faveur de l'appelant sur ces deux comptes, lesquelles ont été signées les 8 octobre et 17 novembre 2014.
En outre, après que l'appelant ait présenté à l'intimée l'option de placement de ses fonds via I______, par l'entremise de la plateforme de trading mise à disposition par H______, et que la cliente l'ait acceptée, le GPOA du 10 septembre 2014 a été signé par ceux-ci, afin d'autoriser concrètement le trader à procéder à des opérations sur le capital susvisé de EUR 550'000.-.
Quand bien même L______ était également l'un des signataires de ces documents, il est admis que la procuration établie en sa faveur sur le compte trading de l'intimée n'a jamais été activée, dès lors qu'il ne l'a pas signée en original, et que, selon les propres explications de l'appelant, il n'a effectué aucun acte, hormis rédiger les contrats précités.
Sur la base de ces documents légaux, l'appelant, qui s'est initialement présenté à l'intimée comme bénéficiant des compétences professionnelles suffisantes pour lui organiser une solution de placement financier générant des rendements substantiels, a concrètement organisé la mise en œuvre de l'opération financière convenue auprès de H______. À ces fins, bénéficiant de procurations étendues de l'intimée, il a été chargé de la représenter complètement, tant dans ses rapports avec H______ qu'avec le trader.
Tel que cela ressort des documents signés, le POA octroyé par l'intimée à l'appelant permettait en particulier à ce dernier de disposer de tous les avoirs déposés par celle-ci auprès de H______ et le GPOA chargeait l'appelant, en tant que "
Attorney-in-fact
" de l'intimée et client du trader, de surveiller régulièrement et fréquemment les opérations de trading effectuées.
Cela explique d'ailleurs la raison pour laquelle l'appelant disposait d'un code "
viewing
" sur la plateforme de trading, à laquelle il se connectait quotidiennement pour observer les opérations du trader, selon ses propres déclarations. C'est également en vertu de ses pouvoirs que la banque s'adressait directement à l'appelant au sujet des avoirs de l'intimée. Le témoin T______ a en particulier confirmé n'avoir eu des contacts qu'avec l'appelant, dès lors que celui-ci représentait la cliente. Le témoin R______, en charge du trading, a indiqué qu'à partir du moment où l'appelant avait une procuration, il n'avait jamais cherché à savoir ce qui avait été convenu au sujet des fonds de l'intimée. En outre, il s'est directement adressé à l'appelant pour instruire le trader de clôturer des positions sur la plateforme de trading en avril 2015. L'appelant a lui-même reconnu devant le MP que R______ avait agi ainsi, car il était le représentant principal de la cliente. Enfin, c'est bien du fait que l'appelant était formellement son client, selon le GPOA signé, que I______ s'est adressé à lui pour garder une position sur la plateforme le 24 avril 2015 et qu'il a cherché à avoir son assentiment pour poursuivre les opérations de trading, malgré les pertes survenues, en lui demandant de ne pas en informer la détentrice des avoirs, soit l'intimée.
Dans ces conditions, l'appelant ne saurait être suivi lorsqu'il allègue qu'il n'était qu'un simple intermédiaire entre les différents intervenants, sans grande connaissance du produit proposé à la cliente, ni pouvoirs. Au contraire, les éléments précités démontrent qu'il bénéficiait de pouvoirs étendus sur les avoirs de l'intimée et la marche des opérations. Il avait, de ce fait, un rôle central envers les différents intervenants. Tel que l'a relevé le témoin K______, il "
pilotait
" la situation. Il ne saurait ainsi se retrancher derrière la prétendue responsabilité d'autres intervenants. Si I______ effectuait techniquement les opérations de trading, il ne le faisait que sous la coupe de l'appelant, soit son client selon le GPOA signé, ce dernier étant lui-même au bénéfice d'un POA de l'intimée lui permettant de la représenter complètement. L'appelant a admis que ses liens avec le trader étaient régis par le GPOA, tandis que la cliente n'avait jamais eu de contact direct avec ce dernier.
Dans ces conditions, en dépit de ses dénégations, force est de constater que l'appelant avait bien un pouvoir de disposition autonome sur les avoirs de l'intimée et leur gestion par le trader, ce qui lui conférait la qualité de gérant, en charge de la défense des intérêts patrimoniaux de celle-ci.
2.3.2.
Au vu de la nature du
placement convenu et des documents signés, il sied d'admettre que l'opération d'investissement convenue comportait des risques de pertes et que ceux-ci étaient connus des parties ou, du moins, devaient l'être. Dans ce contexte, tel que l'a relevé le témoin R______, le meilleur des professionnels pouvait obtenir de mauvais résultats. Aussi, E______ ne pouvait prétendre qu'elle ignorait totalement que des risques pouvaient survenir, cela ressortant à tout le moins du GPOA et de son annexe, signés par ses soins.
Si l'intimée a souhaité opérer un tel placement, pour la rapidité et l'ampleur des gains que celui-ci était susceptible de lui apporter, il n'en demeure pas moins qu'il ressort du dossier qu'elle n'était prête à encourir qu'un risque limité de pertes. Elle n'était en aucun cas disposée à perdre l'entier du capital investi, dès lors qu'elle comptait principalement sur celui-ci pour subvenir à ses besoins, ce qu'elle a clairement verbalisé.
L'appelant l'avait bien compris. Dans cette optique, il lui avait d'ailleurs d'emblée déconseillé des options d'investissement jugées plus risquées, soit celle du trust allemand et du "
S______
". Eu égard à la solution d'investissement convenue, il ressort du dossier que l'appelant n'a fait, tout au plus, état que de risques limités, indiquant qu'il y avait "
des plus et des moins
", mais qu'ensuite "
ça remontait
", en exposant des performances passées du trader. Il a d'ailleurs admis que l'hypothèse de tout perdre n'avait pas été évoquée avec l'intimée, lors de sa première audition devant le MP, avant de soutenir en appel, de manière opportuniste, que celle-ci n'avait jamais indiqué qu'elle ne souhaitait pas perdre le capital investi. Sur la base des explications de l'appelant, le témoin K______ avait également compris que le risque était de gagner moins que les 5% de rendement évoqué par ce dernier, mais non de tout perdre. L'appelant ne saurait être suivi lorsqu'il allègue, en appel, qu'il ne connaissait pas le produit recommandé, soit le FOREX, alors qu'il avait indiqué, au début de la procédure, avoir décrit les différentes phases qui le composaient et généraient des gains et des pertes à l'intimée et K______.
Malgré les risques encourus, sur la base des documents légaux signés, l'appelant s'est engagé à veiller à accroître le patrimoine de l'intimée et, à tout le moins, à protéger ses intérêts patrimoniaux, ce qui impliquait un devoir de surveillance de ses avoirs, conformément aux termes du GPOA. Du reste, une fois l'investissement convenu débuté, l'appelant, de son propre aveu, se connectait quotidiennement à la plateforme pour prendre connaissance des opérations réalisées par le trader, grâce à son accès "
viewing
", ce qui démontre qu'il était conscient des risques encourus et de son devoir de surveillance des avoirs, voire de mise en garde de l'intimée. Quand bien même il ne devait pas placer lui-même les avoirs de l'intimée, cette tâche ayant été déléguée, il devait, en sa qualité de gérant, veiller à leur bonne gestion, étant relevé que, selon la "
Letter of appointement irrevocable power of attorney/ attorney in fact
", il ne pouvait encourir de dettes au nom de l'intimée.
Aussi, à tout le moins dès les premières pertes importantes – puisqu'entamant considérablement le capital investi – le 27 avril 2015, l'appelant aurait dû aviser l'intimée de l'évolution défavorable de son investissement, ce qu'il n'a pas fait. Il s'agissait en effet d'une perte entamant alors la moitié du capital et l'appelant ne pouvait qu'être conscient du fait qu'une nouvelle perte de ce type mettrait en péril l'entier du capital confié, ce qui s'est malheureusement à nouveau produit courant juin. Du reste, suite à cette perte, selon ses propres explications, l'appelant avait eu une discussion, sur un jour entier, voire deux, avec le trader et avait porté à son attention le fait que la cliente souhaitait un rendement régulier sur son capital. Il en découlait un devoir d'information de l'appelant envers l'intimée d'autant plus grand que les opérations menées étaient risquées. La violation de son devoir d'information à ce moment-là constituait une prise de risque qu'un gérant d'affaire avisé n'aurait jamais pris dans une situation similaire.
Le changement de stratégie allégué par l'appelant en accord avec l'intimée, de mettre fins aux "
arrêtés mensuels
", n'apparaît pas crédible. Au contraire, il ressort très nettement du dossier que l'intimée consentait à un tel investissement pour autant que celui-ci lui rapporte des revenus mensuels. Elle devait, par ailleurs, notamment rémunérer K______ grâce à ces "
arrêtés mensuels
", lequel n'a pas fait état d'un changement de stratégie et s'est impatienté de percevoir sa rémunération. Tel qu'elle l'a indiqué de façon crédible, l'intimée n'a, au demeurant, pas été au courant du fait que son compte avait atteint près de EUR 790'000.- à fin mars 2015. Ce prétendu changement de stratégie, dont il apparaît qu'il serait bien plutôt survenu à compter du mois d'avril 2015 que de mars 2015, compte tenu des versements encore opérés en faveur de l'intimée et de l'appelant fin mars-début avril 2015, apparaît bien plutôt avoir été invoqué
a posteriori
par l'appelant pour masquer le fait qu'il n'a pas parlé à l'intimée des difficultés survenues à compter d'avril 2015 et justifier le fait qu'il ne pouvait alors plus lui faire part de profits.
En effet, après s'être montré ambivalent quant au fait de savoir s'il avait communiqué à l'intimée les pertes importantes intervenues sur son compte trading en avril 2015, l'appelant a reconnu qu'il ne lui en avait pas fait part, conformément à la demande du trader. L'appelant a alors expliqué avoir indiqué à l'intimée que le trader avait "
bloqué les fonds
", pour lui signifier que des fonds n'arriveraient plus. L'intimée a confirmé que l'appelant lui avait fait part d'un tel blocage, causé prétendument par le fait que le trader avait procédé à des actions sans son accord, pour une période de six mois, sans développer davantage. Cela va manifestement à l'encontre des allégations de l'appelant quant à un changement de stratégie convenu entre toutes les parties.
Partant, il sied de retenir qu'en sa qualité de gérant, l'appelant était chargé de défendre les intérêts patrimoniaux de l'intimée et qu'en ne l'informant pas de l'évolution défavorable de la situation sur son compte trading, jusqu'à la fonte complète de ses avoirs, il a violé une obligation lui incombant en sa qualité de gérant.
2.3.3.
En violant son devoir d'information, l'appelant a laissé le trader poursuivre ses opérations malgré les pertes conséquentes déjà enregistrées, soit manifestement au-delà d'un consentement éclairé de la cliente. Ces opérations ont porté davantage atteinte aux intérêts patrimoniaux de l'intimée, en entraînant une diminution subséquente du capital investi, puis sa perte complète. S'il avait agi conformément à ce devoir, dès avril 2015, la cliente aurait pu limiter la perte du capital sur lequel elle comptait principalement pour assurer ses besoins courants.
2.3.4.
Sur le plan subjectif, l'appelant a agi intentionnellement, à tout le moins par dol éventuel. Il a délibérément pris la décision d'accéder à la requête du trader de ne pas informer la cliente des pertes importantes survenues dès avril 2015 et de poursuivre les opérations de trading, alors qu'il savait que l'intimée avait besoin d'un revenu régulier et de son capital. De son propre aveu, cela lui avait personnellement posé problème de ne pas en informer l'intimée et il s'était senti mal en voyant son compte trading diminuer fortement. Il avait ainsi manifestement conscience de sa qualité de gérant, du fait qu'il violait le devoir d'information en découlant et du dommage qui s'ensuivait, ce qu'il a, en définitive, accepté. Il n'a sciemment rien entrepris pour arrêter l'hémorragie, ou du moins s'assurer que l'intimée souhaitait poursuivre les opérations malgré les pertes conséquentes enregistrées.
Partant, le verdict de culpabilité rendu à l'encontre de l'appelant du chef de gestion déloyale, au sens de l'art. 158 ch. 1 CP, sera confirmé.
3.
3.1.1.
Cette infraction est réprimée d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (art. 158 ch. 1 CP).
3.1.2.
Tel que l'a retenu le premier juge, sans que cela ne soit rediscuté en appel, il sera fait
application du droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2017, les faits reprochés à l'appelant ayant été commis sous l'empire de ce droit et le nouveau droit des sanctions ne lui apparaissant concrètement pas plus favorable. En particulier, le nouvel art. 34 CP qui prévoit que la peine pécuniaire est de trois jours au moins et ne peut pas excéder 180 jours-amende rend plus sévère le régime des peines, dans la mesure où il réduit le champ d'application de la peine pécuniaire et étend en conséquence celui de la peine privative de liberté (ATF
147 IV 241
consid. 4).
3.2.1.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
3.2.2.
Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention. La faute de l'auteur n'est en revanche pas déterminante, pas plus que sa situation économique ou le fait que son insolvabilité apparaisse prévisible (ATF
134 IV 97
consid. 4.2 p. 100 ss et consid. 5.2.3 p. 104 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1249/2014
du 7 septembre 2015 consid. 1.2).
La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'État ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première, qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle (ATF
144 IV 313
consid. 1.1.1 ; ATF
137 II 297
consid. 2.3.4 p. 301).
3.2.3.
D'après l'art. 40 aCP, la durée minimale de la peine privative de liberté est de six mois au moins et de 20 ans au plus (art. 40 aCP).
3.2.4.
Sauf disposition contraire de la loi, la peine pécuniaire ne peut excéder 360 jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (art. 34 al. 1 aCP). Le jour-amende est de 3000 francs au plus. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (art. 34 al. 2 aCP).
3.3.
En l'espèce, la faute de l'appelant n'est pas légère. Il a violé le devoir d'information qu'il avait envers l'intimée, en sa qualité de gérant de ses avoirs, ce qui a conduit sa mandante à perdre l'entier du capital sur lequel elle comptait pour subvenir à ses besoins. Il n'a jamais pris ses responsabilités, de sorte que l'intimée a, en définitive, été mise au courant de la perte totale de ses avoirs par la banque. Ce faisant, il n'a pas respecté les accords légaux passés avec l'intimée et a trahi la confiance qu'elle lui avait accordée, pour des mobiles égoïstes, tenant à l'appât d'un potentiel gain futur.
La collaboration de l'appelant a été mauvaise jusqu'en appel. Il a, au fur et à mesure de la procédure, minimisé de plus en plus son rôle et n'a pas hésité à rejeter la responsabilité du dommage survenu sur des tiers ainsi que sur l'intimée elle-même.
En appel, il a toutefois déploré la façon dont les choses s'étaient terminées avec l'intimée, de sorte que, bien qu'embryonnaire, sa prise de conscience apparaît quelque peu amorcée.
La situation personnelle de l'appelant n'explique pas, ni ne justifie ses actes. Il était en mesure d'exercer une activité professionnelle lucrative générant des revenus, sans avoir à mettre en péril de la sorte les avoirs de sa cliente, dans le but d'en retirer de potentiels profits.
L'appelant n'a pas d'antécédent judiciaire, facteur toutefois neutre pour la fixation de la peine.
Il ne se justifie pas de revenir sur la décision du premier juge de prendre en compte la circonstance du temps écoulé (art. 48 let. e CP), les deux tiers de la prescription de dix ans étant largement atteints et l'appelant s'étant bien comporté depuis les faits. Il convient également de confirmer une violation du principe de célérité, au vu notamment du fait qu'un délai de 11 mois s'est écoulé entre la réponse de H______ à l'ordre de dépôt du MP le 11 mars 2016 et la première audition diligentée par cette autorité le 1
er
février 2017, un an et deux mois ont par ailleurs séparé l'audience du MP du 17 mai 2017 et la suivante du 19 juillet 2018, et plus de deux ans se sont encore écoulés entre la dernière audience effectuée par le MP le 29 janvier 2019 et le dépôt de l'acte d'accusation le 26 février 2021, sans que cela ne se justifie. Ces éléments commandent une atténuation de peine.
Contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, en appliquant l'ancien droit des sanctions, une peine pécuniaire permet encore de sanctionner adéquatement le comportement de l'appelant et de parvenir aux objectifs de prévention spéciale. En effet, s'agissant de sa quotité, l'infraction commise justifierait une peine pécuniaire de l'ordre de 300 jours-amende, avant la prise en compte des circonstances atténuantes. Pour tenir compte du temps écoulé et de la violation du principe de célérité, la peine pécuniaire infligée sera, en définitive, fixée à 240 jours-amende à CHF 30.- l'unité, ce qui apparaît conforme tant à la faute qu'à la situation personnelle de l'appelant, et plus favorable qu'une peine privative de liberté de même quotité en vertu du nouveau droit (ATF
147 IV 241
consid. 4.4).
Le bénéfice du sursis est acquis à l'appelant (art. 42 al. 1 aCP et art. 391 al. 2 CPP). Un délai d'épreuve de trois ans apparaît nécessaire et proportionné (art. 44 aCP).
Partant, le dispositif sera réformé dans la mesure qui précède sur le volet de la peine, ce qui emporte une admission très partielle de l'appel.
4.
L'appelant a conclu à ce que l'intimée soit déboutée de ses conclusions civiles en tant qu'il concluait à son acquittement. Au vu du verdict de culpabilité confirmé, l'intimée est fondée à faire valoir de telles conclusions. Cela étant, après avoir annoncé dans sa plainte qu'elle se constituait partie civile et se réservait, à ce titre, le droit de chiffrer ultérieurement son dommage exact (art. 119 CPP), l'intimée n'a pas déposé de conclusions chiffrées et motivées au cours de la procédure, au sens de l'art. 123 CPP, tel que cela ressort de l'acte d'accusation et du procès-verbal de première instance. Dans ces conditions, le renvoi de l'intimée soit à présent, en cette qualité, sa fille et unique héritière D______ (art. 121 al. 1 CPP et art. 110 al. 1 CP) à agir par la voie civile en vertu de l'art. 126 al. 2 let. b CPP se justifie (L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND,
Petit commentaire CPP
, Bâle 2016, n. 3
ad
art. 123 al. 1).
5.
5.1.1
Selon l'art. 267 al. 1 et 3 CPP, si le motif du séquestre disparaît, le ministère public ou le tribunal lève la mesure et restitue les objets et valeurs patrimoniales à l'ayant droit. La restitution à l'ayant droit des objets et des valeurs patrimoniales séquestrés qui n'ont pas été libérés auparavant, leur utilisation pour couvrir les frais ou leur confiscation sont statuées dans la décision finale.
À teneur de l'art. 268 al. 1 let. a CPP, le patrimoine d'un prévenu peut être séquestré dans la mesure qui paraît nécessaire pour couvrir les frais de procédure et les indemnités à verser. Cette mesure est destinée à couvrir les conséquences financières prévisibles du procès que le prévenu aura à supporter, soit notamment le paiement des frais de procédure, et la mesure peut s'étendre à l'ensemble des biens du prévenu, y compris ceux qui sont sans relation avec l'infraction commise et qui sont d'origine licite (G. PIQUEREZ / A. MACALUSO,
Procédure pénale suisse : Manuel
, 3
e
éd., Zurich 2011, n. 1357 et n. 1407).
5.1.2
Conformément à l'art. 70 al. 1 CP, le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits.
5.2.1.
Contrairement à ce qu'a retenu le TP, une confiscation et restitution du solde du compte n°1______ ouvert auprès de H______ au nom de A______ ne peut être,
de facto
, ordonnée en faveur de E______.
D'une part, si ce compte de l'appelant a été crédité de montants provenant du compte n°2______ de l'intimée entre les 23 décembre 2014 et 25 mars 2015, il l'a également été d'un montant de CHF 3'474.91 provenant de "[la banque] Q______" le 22 janvier 2016. Compte tenu du mélange survenu, on ne saurait sans autre considérer que le solde du compte de l'appelant séquestré, à hauteur de CHF 4'927.86 au 25 février 2016, provient entièrement des fonds de l'intimée.
D'autre part, il ressort du dossier que l'appelant a reçu de l'argent provenant du compte n°2______ de l'intimée entre les 23 décembre 2014 et 25 mars 2015, soit avant la violation de son devoir d'information incriminée à compter du mois d'avril 2015.
Cela étant, le séquestre
portant sur ces valeurs patrimoniales de l'appelant sera maintenu en couverture des frais mis à sa charge (cf.
infra
, consid. 6), étant rappelé qu'une telle mesure peut s'étendre à l'ensemble des biens du prévenu, y compris ceux qui sont sans relation avec l'infraction commise et qui sont d'origine licite.
5.2.2.
Pour le reste, la décision du premier juge de restituer le solde du compte n°3______ ouvert auprès de H______ au nom de E______ à celle-ci, soit pour elle son hoirie, se justifie et doit être confirmée.
6.
6.1.
L'appelant, qui n'obtient que très partiellement gain de cause, supportera 90% des frais de la procédure d'appel, comprenant un émolument de CHF 2'000.-, sans qu'il n'y ait lieu de revoir la fixation des frais de première instance (art. 428 CPP).
6.2.1.
Selon l'art. 442 al. 4 CPP, les autorités pénales peuvent notamment compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les valeurs séquestrées.
6.2.2.
Partant, la créance de l'État envers l'appelant, portant sur les frais de la procédure de première instance et d'appel mis à sa charge, sera compensée à due concurrence avec les valeurs patrimoniales figurant sur le compte n°1______ ouvert auprès de G______ (anciennement H______) à son nom (cf.
supra
, ch. 5.2.1), le solde éventuel de ces valeurs, après compensation, devant être restitué à l'appelant.
7.
7.1.1.
Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office ou le conseil juridique gratuit (art. 138 al. 1 CPP) est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès. L'art. 16 du règlement genevois sur l'assistance juridique (RAJ) prescrit que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : avocat stagiaire CHF 110.- (let. a) ; collaborateur CHF 150.- (let. b) ; chef d'étude CHF 200.- (let. c). En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus.
7.1.2.
Conformément à l'art. 16 al. 2 RAJ, seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
7.1.3.
L'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure est majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail, décomptées depuis l'ouverture de la procédure, et de 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions (arrêt du Tribunal fédéral
6B_838/2015
du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3).
7.1.4.
Le temps consacré à la consultation et à l'étude du dossier doit être indemnisé pour autant que l'activité réponde à l'exigence de nécessité (ex.
AARP/189/2016
du 28 avril 2016 consid. 6.3). Une retenue s'imposera à cet égard si la constitution de l'avocat est ancienne, de sorte qu'il est censé bien connaître la cause, et/ou que le dossier n'a pas connu de développements particuliers (
AARP/187/2016
du 11 mai 2016 ;
AARP/54/2016
du 25 janvier 2016 consid. 5.3).
7.1.5.
Le travail consistant en des recherches juridiques, sauf questions particulièrement pointues, n'est pas indemnisé, l'État ne devant pas assumer la charge financière de la formation de l'avocat stagiaire, laquelle incombe à son maître de stage, ou la formation continue de l'avocat breveté (
AARP/147/2016
du 17 mars 2016 consid. 7.3 ;
AARP/302/2013
du 14 juin 2013). Le temps consacré aux recherches concernant la procédure d'appel n'a pas à être indemnisé, la connaissance de la procédure pénale en vigueur faisant partie des compétences pouvant être attendues de tout avocat (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.98 du 20 septembre 2013 consid. 4.2).
7.1.6.
La rémunération forfaitaire de la vacation aller/retour au et du Palais de justice ou au et du bâtiment du Ministère public est arrêtée à CHF 55.- / CHF 75.- / CHF 100.- pour les stagiaires / collaborateurs / chefs d'étude, dite rémunération étant allouée d'office par la juridiction d'appel pour les débats devant elle.
7.2.1.
En l'occurrence, il convient de retrancher de l'état de frais produit par le défenseur d'office de l'appelant l'heure consacrée à l'étude du dossier le 4 juillet 2022, qui ne se justifie pas, étant relevé que le prise de connaissance du jugement du TP du 29 juin 2022 est une prestation comprise dans le forfait applicable pour l'activité diverse. Au surplus, il ne se justifiait pas d'allouer plus de 12h00 à l'étude du dossier en vue de la préparation des débats d'appel, étant rappelé que la prise de connaissance d'un dossier au stade de l'appel, en raison d'un changement de défenseur, n'a pas à être prise en charge par l'assistance juridique. Il sied en revanche de tenir compte de la durée des débats d'appel (3h35).
En conclusion, la rémunération allouée à M
e
C______ sera arrêtée à CHF 4'510.90, correspondant à 18h35 d'activité au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 3'716.70), plus la majoration forfaitaire de 10% pour l'activité diverse (CHF 371.70) – l'activité globale décomptée excédant 30h00 et l'assistance judiciaire n'ayant pas à supporter les conséquences du changement de défenseur intervenu , un forfait vacation de CHF 100.- et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% (CHF 322.50).
7.2.2.
S'agissant de l'état de frais du conseil juridique gratuit de la partie plaignante, il convient de retrancher de l'activité du chef d'étude les 30 minutes d'étude du jugement du TP le 5 juillet 2022, prestation comprise dans le forfait applicable pour l'activité diverse, de sorte qu'elle sera admise à hauteur de 1h18.
Il convient par ailleurs de déduire de l'activité des collaboratrices les 12 minutes de suivi du dossier le 10 mars 2022, soit antérieurement à la saisine de la CPAR, les 54 minutes d'étude du jugement du TP et 18 minutes d'analyse du dossier le 6 juillet 2022, 12 minutes d'"
analyse des délais
" le 11 juillet 2022, 36 minutes "
d'analyse et avis de droit, JTPol, délai, recherche juridique
" le 13 juillet 2022, 24 minutes "
d'analyse, réception déclaration d'appel
" le 18 juillet 2022, 18 minutes d'analyse d'un document remis par la cliente le 22 juillet 2022, 36 minutes pour la rédaction des déterminations refusant la procédure écrite, ainsi que les 12 minutes "
d'analyse, réception avis d'audience et courrier de la CPAR"
, lesdites prestations étant soit comprises dans le forfait applicable pour l'activité diverse ou non couvertes par l'assistance juridique, étant relevé qu'au mois de juillet 2022, le dossier n'appelait pas de développement particulier. L'activité des collaboratrices sera ainsi admise à raison de 24 minutes.
Enfin,
concernant
l'activité de l'avocate-stagiaire, elle sera admise à hauteur de 18h00, durée qui apparaît globalement proportionnée et adéquate pour représenter convenablement l'intimée aux débats d'appel. La durée de l'audience d'appel y sera ajoutée (3h35).
Partant, la rémunération allouée à M
e
F______ sera arrêtée à CHF 3'251.10, correspondant à 1h18 d'activité au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 260.-), 24 minutes à celui de CHF 150.-/heure (CHF 60.-) et 21h35 à celui de CHF 110.-/heure (CHF 2'374.20), plus la majoration forfaitaire de 10% pour l'activité diverse (CHF 269.40) – l'activité globale décomptée excédant 30h00 , un forfait vacation de CHF 55.- et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% (CHF 232.45).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement
JTDP/805/2022
rendu le 29 juin 2022 par le Tribunal de police dans la procédure P/1974/2016.
L'admet très partiellement.
Annule ce jugement.
Et statuant à nouveau
:
Déclare A______ coupable de gestion déloyale (art. 158 ch. 1 CP).
Constate une violation du principe de célérité.
Condamne A______ à une peine pécuniaire de 240 jours-amende (art. 34 al. 1 aCP).
Fixe le montant du jour-amende à CHF 30.-.
Met A______ au bénéfice du sursis et fixe la durée du délai d'épreuve à trois ans (art. 42 et 44 aCP).
Avertit A______ que s'il devait commettre de nouvelles infractions durant le délai d'épreuve, le sursis pourrait être révoqué et la peine suspendue exécutée, cela sans préjudice d'une nouvelle peine (art. 44 al. 3 aCP).
Ordonne le maintien du séquestre sur les valeurs patrimoniales figurant sur le compte n°1______ ouvert auprès de G______ (anciennement H______) au nom de A______ (art. 268 al. 1 CPP).
Ordonne la restitution à E______, soit pour elle son hoirie, des valeurs figurant sur le compte n° 3______ ouvert auprès de G______ (anciennement H______) au nom de E______.
Renvoie la partie plaignante à agir par la voie civile pour ces éventuelles prétentions (art. 126 al. 2 let. b CPP).
Prend acte de ce que l'indemnité de procédure due à M
e
AF______, défenseur d'office de A______, a été fixée à CHF 10'809.50 pour la procédure de première instance (art. 135 CPP).
Prend acte de ce que l'indemnité de procédure due à M
e
F______, alors conseil juridique gratuit de E______, a été fixée à CHF 8'929.20 pour la procédure de première instance (art. 138 CPP).
Condamne A______ aux frais de la procédure de première instance, qui s'élèvent à CHF 2'088.-, y compris un émolument de jugement de CHF 500.- (art. 426 al. 1 CPP).
Arrête les frais de la procédure d'appel, comprenant un émolument d'arrêt de CHF 2'000.-, à CHF 2'345.-.
Met 90% de ces frais, soit CHF 2'110.50, à la charge de A______ et en laisse le solde à la charge de l'État.
Compense à due concurrence la créance de l'État envers A______ portant sur les frais de la procédure de première instance et d'appel avec les valeurs patrimoniales séquestrées figurant sur le compte n° 1______ ouvert auprès de G______ (anciennement H______) à son nom (art. 442 al. 4 CPP) et, cela fait, ordonne la restitution du solde éventuel de ces valeurs à A______.
Arrête à CHF 4'510.90, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de M
e
C______, défenseur d'office de A______, pour la procédure d'appel.
Arrête à CHF 3'251.10, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de M
e
F______, conseil juridique gratuit de E______, pour la procédure d'appel.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information,
au Tribunal de police et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
La greffière :
Dagmara MORARJEE
Le président :
Gregory ORCI
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal
de police :
CHF
2'088.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
120.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
150.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
2'000.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
2'345.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
4'433.00