ge_gerichte · ATAS/845/2004 · 2004-02-24 · fr

Résumé:
 La recourante n'a pas droit aux indemnités de chômage en raison de la perte de son emploi au sein de la société de son mari, du fait qu'elle est son épouse ; en effet, le risque qu'elle continue à travailler à maintenir l'entreprise en vie, à la remettre sur pied ou collabore avec son conjoint à cette tâche, tout en touchant des indemnités, est trop grand.

Siégeant : Madame Isabelle DUBOIS, Présidente, Mmes Doris WANGELER et Karine 
STECK, juges. 
 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1400/2004 
ATAS/845/2004 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
2ème chambre 
du mardi 26 octobre 2004 
 
En la cause 
Madame N__________, comparant par Me Jean-Jacques MARTIN, 
avocat, en l’Etude duquel elle élit domicile 
recourante 
 
contre 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de 
Montbrillant 40 à Genève 
intimée 
 


 
 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Madame N__________ (ci-après la recourante), née en 1949, professeur de 
rythmique de formation, a travaillé à temps partiel dans cette profession pour le 
compte de l’Etat de GENEVE depuis le 1er septembre 1987. Par ailleurs, elle a 
travaillé à temps partiel du 1er octobre 2002 au 31 janvier 2004 dans l’entreprise de 
son époux, la société N__________ SA, dont elle été licenciée le 27 novembre 
2003 pour le 31 janvier 2004. 
2. La recourante s’est inscrite le 13 février 2004 à l’office cantonal de l’emploi (ci-
après OCE) et a demandé à bénéficier des indemnités de chômage dès cette date. 
3. Sur sa demande d’indemnité, signée le 19 février 2004, la recourante a expliqué 
avoir été licenciée en raison de la maladie de son employeur et de la mauvaise 
situation économique. Elle a également déclaré continuer à percevoir un revenu de 
son activité salariée auprès de l’Etat de Genève. 
4. Par jugement du 24 février 2004, le Tribunal de première instance du canton de 
GENEVE a accordé à la société N__________ SA un sursis concordataire de six 
mois jusqu’au 24 août 2004, nommant M. B__________ en qualité de commissaire 
au sursis, et limitant le pouvoir de disposition de Monsieur N__________, 
administrateur unique, et/ou de tout tiers dans le cadre de la réalisation de 
l’ensemble des actifs de N__________ SA, en donnant un pouvoir de signature au 
commissaire au sursis conjointement avec l’administrateur unique ou tout tiers. 
5. Sur l’attestation d’employeur du 11 mars 2004, le Département de l’instruction 
publique a confirmé que la recourante travaillait à temps partiel, soit à raison de 14 
heures par semaine sur un horaire plein de 26 heures par semaine, depuis le 1er 
septembre 1987 et que son contrat de travail était toujours en cours. 
6. Sur l’attestation d’employeur du 11 mars 2004, la société N__________ SA a 
déclaré que la recourante avait travaillé du 1er octobre 2002 au 31 janvier 2004 en 
qualité d’assistante de Monsieur N__________ à raison de 8 heures par semaine, et 
que son contrat de travail avait été résilié en raison de la mise en sursis 
concordataire de la société. 
La société N__________ SA a également répondu par l’affirmative à la question de 
savoir si l’assurée ou son conjoint avait une participation financière à l’entreprise 
ou y occupait une fonction dirigeante. 
7. Par décision du 26 mars 2004, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après 
l’intimée) a informé la recourante qu’elle ne pouvait pas donner suite à sa demande 
d’indemnités au motif qu’elle était la conjointe de son employeur, la société en 
question étant administrée par son époux. 


 
 
 
 
 
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8. Dans son opposition du 28 avril 2004, la recourante a conclu à l’annulation de la 
décision du 26 mars 2004, à ce qu’elle soit déclarée apte au placement et à ce que 
des indemnités d’assurance-chômage lui soient octroyées. Elle a exposé avoir 
travaillé à temps partiel pour la société N__________ SA et avoir été licenciée le 
27 novembre 2003 pour le 31 janvier 2004 pour des raisons économiques. Tout le 
personnel de la société avait été licencié et la société n’avait plus d’activité. 
N__________ SA était au bénéfice d’un sursis concordataire. La société souhaitait 
pouvoir réaliser calmement le stock de pierres précieuses sans voir cette 
marchandise bradée dans le cadre d’une liquidation par voie de faillite. Seul M. 
N__________ s’employait à trouver des acheteurs au prix du marché pour ce stock 
et lui seul exerçait encore une activité au sein de la société. Cela fait, celle-ci serait 
certainement mise en liquidation. Ayant été licenciée de la même manière que le 
reste du personnel, la recourante a allégué avoir effectivement et définitivement 
rompu tout lien avec la société N__________ SA et elle était dès lors apte au 
placement. 
La recourante a notamment joint à son opposition la liste des personnes licenciées 
par la société N__________ SA, à savoir ses six employés, dont elle-même. 
9. Selon l’extrait du registre du commerce, état au 9 juin 2004, la société 
N__________ SA a été inscrite le 3 avril 1981 avec comme but social : « achat, 
vente, courtage, transformation, taille de toutes pierres précieuses, naturelles ou 
autres, diamants, objets de bijouterie et perles ». La société est constituée d’un 
capital social de 200'000 fr. composé de 20 actions au porteur de 1’000 fr. 
Monsieur N__________ est inscrit depuis le 29 juin 1989 comme administrateur 
avec signature individuelle. 
10. L’intimée a rendu le 11 juin 2004 une décision sur opposition, par laquelle elle 
rejetait l’opposition du 28 avril 2004 et confirmait la décision entreprise. Elle a 
expliqué que l’époux de la recourante était exclu du droit à l’indemnité de chômage 
en raison de son statut d’administrateur de la société N__________ SA et qu’il le 
resterait tant qu’il ne romprait pas tout lien avec cette dernière. Par conséquent, la 
recourante était, lors de son inscription à l’OCE, la conjointe d’une personne ayant 
une position assimilable à un employeur au sein de la société N__________ SA et 
ne pouvait, en cette qualité, pas prétendre à des indemnités de chômage. L’intimée 
a précisé que, malgré le sursis concordataire dont bénéficiait la société, l’époux de 
la recourante disposait toujours d’une signature collective à deux, et partant 
possédait un pouvoir de décision au sein de la société. Il n’avait en outre pas quitté 
cette société, dès lors qu’il continuait à y travailler. Par ailleurs, il n’était pas établi 
que la société serait réellement liquidée au terme du sursis concordataire. L’intimée 
en concluait que c’était à juste titre qu’elle avait nié le droit de la recourante à 
l’indemnité de chômage. 


 
 
 
 
 
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11. Dans son recours du 2 juillet 2004, la recourante a conclu à l’annulation de la 
décision du 11 juin 2004, à ce qu’elle soit déclarée apte au placement et à ce que 
des indemnités de chômage lui soient versées à compter du 13 février 2004. La 
recourante a fait remarquer que son époux ne disposait que d’une signature 
collective à deux dans le cadre du sursis concordataire et qu’il ne pouvait engager la 
société N__________ SA sans le consentement du commissaire au sursis. Il était 
par ailleurs manifeste que la seule raison du maintien de la société était la 
liquidation du stock et le désintéressement des créanciers et que sa liquidation 
interviendrait au terme du sursis concordataire. La recourante a relevé qu’il était 
erroné de lui appliquer les règles concernant la réduction de l’horaire de travail, du 
fait qu’elle avait été définitivement licenciée de la société et que celle-ci ne 
conservait qu’une existence provisoire. Par ailleurs, la recourante a fait valoir qu’il 
n’y avait aucun risque qu’elle abuse de l’assurance-chômage du fait de son statut de 
conjointe de l’employeur, car elle n’avait travaillé qu’à temps partiel pour la 
société et n’avait aucune influence sur la marche de l’entreprise. Le risque d’abus 
avait dans tous les cas disparu avec son licenciement. La recourante se trouvait dès 
lors dans une position comparable à celle des autres employés, à la différence que 
ceux-ci avaient pu toucher des indemnités chômage pour insolvabilité. Au 
demeurant, la recourante cherchait activement un nouvel emploi. 
12. Dans sa réponse du 22 juillet 2004, l’intimée a proposé le maintien de sa décision 
du 11 juin 2004, la recourante n’apportant aucun élément nouveau. 
13. Par courrier du 20 août 2004, le Tribunal de céans a informé les parties que la cause 
était gardée à juger, à moins que la recourante ne demande expressément son 
audition d’ici au 3 septembre 2004, ce qu’elle ne fît pas. 
EN DROIT 
1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès 
le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, 
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. 
r et 56 T LOJ). 
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, 
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances 
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de 
l’élection de nouveaux juges assesseurs. 
Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1er 
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus 
rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (ATF 130 I 226). 


 
 
 
 
 
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2. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des 
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 
56 de la loi sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après LPGA) 
qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et 
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982. 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
3. Interjeté dans les délai et forme légaux, le recours est recevable (art. 56 à 60 
LPGA). 
4. La question à résoudre en l’espèce est de savoir si la recourante a droit aux 
indemnités prévues aux art. 18 et ss de la loi fédérale sur l’assurance-chômage 
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après LACI), c’est-à-dire si elle 
remplit les conditions d’indemnisation de l’art. 8 LACI. 
5. Conformément à l’article 8 alinéa 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de 
chômage s’il remplit plusieurs conditions, notamment s’il est sans emploi ou 
partiellement sans emploi (art. 10), s’il subit une perte de travail à prendre en 
considération (art. 11) et s’il est apte au placement (art. 15). 
Selon la jurisprudence, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en 
cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage (ATF 
non publié C 355/00 du 28 mars 2001, consid. 2). 
La perte de travail doit être contrôlable, dans les deux cas, et c’est pour cela que 
n’ont pas droit à ces indemnités les personnes qui fixent les décisions que prend 
l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de 
membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une 
participation financière à l’entreprise, et les conjoints de ces personnes, qui sont 
occupés dans l’entreprise (art. 31 al. 3 let. c LACI ; ATF non publié C 355/00 du 28 
mars 2001, consid. 2). 
Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle 
comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, 
bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions 
de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas 
contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de 
chômage la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire 
de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI (cf. ATF 123 V 238 consid. 
7b/bb). 
On parlera de détournement de la règle lorsque l’entreprise continue d’exister au-
delà de la fin des rapports de travail et que l’assuré conserve une position 


 
 
 
 
 
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comparable à celle d’un employeur. Ces personnes n’ont par conséquent pas droit à 
l’indemnité de chômage qu’elles fassent valoir un chômage complet ou partiel 
(Secrétariat d’Etat à l’économie, ci-après SECO, circulaire IC janvier 2003 ch. B 
31). 
La situation est en revanche différente lorsque le salarié se trouvant dans une 
position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en 
raison de la fermeture de celle-ci ; en pareil cas, on ne saurait parler d’un 
comportement visant à éluder la loi. Il en va de même quand l’entreprise continue 
d’exister, mais qu’un tel salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt 
définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé 
peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (cf. ATF 123 V 238 
consid. 7b/bb ; ATF non publié C 355/00 du 28 mars 2001, consid. 2). 
Au surplus, la personne assurée qui a quitté l’entreprise dans laquelle son conjoint 
ou sa conjointe occupe une position comparable à celle d’un employeur n’a en 
principe droit à l’indemnité que s’il a perdu l’emploi qu’il occupait chez un autre 
employeur et qu’il a accompli la période minimale de cotisation de douze mois hors 
de l’entreprise de son conjoint (SECO, Bulletin MT/AC 2003/4 fiche 4/3 chiffre 2). 
Ces règles visent à éviter un licenciement fictif. Le TFA a rappelé les motifs qui 
président à ces exigences. Il s'agit avant tout de permettre le contrôle de la perte de 
travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à 
l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est 
facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que 
partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction 
dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le 
compte de la société dans laquelle ils travaillaient. De par leur position particulière, 
ces personnes peuvent, en effet, exercer une influence sur la perte de travail qu'elles 
subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la 
raison pour laquelle le TFA a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée 
toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail 
d'assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur. 
6. En l’espèce, la recourante a travaillé en qualité de salariée de la société 
N__________ SA à temps partiel à compter du 1er octobre 2002. Elle a été licenciée 
par courrier du 27 novembre 2003 pour le 31 janvier 2004, à l’instar du reste du 
personnel, soit les cinq autres employés. 
Son époux, Monsieur N__________, administrateur de la société N__________ SA 
depuis le 29 juin 1989, a bénéficié de la signature individuelle dès cette date. La 
société N__________ SA a été mise en sursis concordataire par jugement du 24 
février 2004 du Tribunal de première instance du canton de GENEVE. Dès lors, 


 
 
 
 
 
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l’époux de la recourante n’a plus disposé que d’une signature collective à deux, 
conjointe à celle du commissaire au sursis. 
Dès lors, au vu des règles légales et jurisprudentielles susmentionnées, la 
recourante n’a pas droit aux indemnités de chômage en raison de la perte de son 
emploi au sein de la société, du fait qu’elle est l’épouse de M. N__________. 
Le risque, en l’occurrence, est que la recourante travaille à maintenir l’entreprise en 
vie ou à la remettre sur pied, ou collabore avec son conjoint à cette tâche, tout en 
touchant les indemnités journalières. Le risque d’abus décrit plus haut est donc très 
concret. A noter que cette activité rendrait en outre la recourante inapte au 
placement. 
Au vu de ces considérations, c’est à juste titre que l’intimé à nié à la recourante le 
droit à l’indemnité de chômage dès le 13 février 2004. 
Le recours est donc rejeté. 
*** 
 
PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ) 
 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
 
Au fond : 
2. Le rejette. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au 
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois 
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer 


 
 
 
 
 
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exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision 
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre 
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne 
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le 
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il 
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens 
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans 
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). 
 
 
 
Le greffier: 
 
Pierre Ries 
 
 
 
 
La Présidente : 
 
Isabelle DUBOIS 
 
 
Le secrétaire-juriste : 
Alain ACHER 
 
 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d’Etat à 
l’économie par le greffe