ge_gerichte · A/81/2011 · 2012-02-21 · fr

; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; MOTIVATION ; EXAMEN(FORMATION) ; POUVOIR D'EXAMEN ; AVOCAT ; INTERDICTION DE L'ARBITRAIRE ; ADMINISTRATION DES PREUVES ; NUMERUS CLAUSUS | Une séance de correction lors de laquelle toute explication utile est donnée sur les résultats attendus lors des examens constitue une motivation suffisante au regard du droit d'être entendu. Le taux d'échec élevé lors de la session concernée ne démontre pas l'existence d'une "mesure de barrage", ce d'autant qu'il n'existe pas de numerus clausus dans l'examen final du brevet d'avocat et que cet examen n'est pas organisé sous la forme de questions à choix multiples mais d'une rédaction personnelle laissant une large part à l'appréciation, par les examinateurs, des compétences des candidats. | Cst.29.al2 ; RPAv.31.al2

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 21.02.2012 A/81/2011

A/81/2011
ATA/96/2012
du 21.02.2012
( FORMA
)
, PARTIELMNT ADMIS
Descripteurs
:
; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; MOTIVATION ; EXAMEN(FORMATION) ; POUVOIR D'EXAMEN ; AVOCAT ; INTERDICTION DE L'ARBITRAIRE ; ADMINISTRATION DES PREUVES ; NUMERUS CLAUSUS
Normes
:
Cst.29.al2 ; RPAv.31.al2
Résumé
:
Une séance de correction lors de laquelle toute explication utile est donnée sur les résultats attendus lors des examens constitue une motivation suffisante au regard du droit d'être entendu. Le taux d'échec élevé lors de la session concernée ne démontre pas l'existence d'une "mesure de barrage", ce d'autant qu'il n'existe pas de numerus clausus dans l'examen final du brevet d'avocat et que cet examen n'est pas organisé sous la forme de questions à choix multiples mais d'une rédaction personnelle laissant une large part à l'appréciation, par les examinateurs, des compétences des candidats.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/81/2011-FORMA
ATA/96/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 21 février 2012
dans la cause
Madame
A______
représentée par Me Grégoire Mangeat, avocat
contre
COMMISSION D'EXAMENS DES AVOCATS
EN FAIT
1. Par décision du 7 décembre 2010, la commission d'examens des avocats (ci-après : la commission) a signifié à Madame A______ son échec à la session des examens de novembre 2010. Elle totalisait 17,75 points au lieu des 20 points requis. Elle avait obtenu une moyenne de 4,25 points aux examens intermédiaires, puis les notes de 2,75 à l'épreuve écrite du 6 novembre 2010 (coefficient 2), de 3,25 à l'épreuve orale du 10 novembre 2010 et de 4,75 à celle du 15 novembre 2010. Il était mentionné que cet échec étant le troisième, il était définitif.
Une séance de correction collective serait organisée le 17 décembre 2010.
2. Par pli posté le 12 janvier 2011, Mme A______ a recouru contre cette décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant préalablement, à l'apport de toute une série de pièces et principalement, à l'admission du recours ainsi qu'à l'annulation de la décision précitée. La décision du 7 décembre 2010 devait être annulée concernant l'épreuve écrite et les deux examens oraux de l'examen final et l'intéressée devait être autorisée à se représenter à ces trois examens.
La recourante ne se trouvait pas en situation d'échec définitif car l'épreuve écrite de la session de novembre 2008 à laquelle elle s'était présentée avait été annulée par la commission, de sorte qu'elle avait la possibilité de se présenter une nouvelle fois à l'épreuve écrite en conservant les notes obtenues aux épreuves orales. Elle contestait les notes qui lui avaient été attribuées lors de cette session de novembre 2010 à l'épreuve écrite et aux deux épreuves orales. Par ailleurs, elle faisait valoir que lors de la session de novembre 2010, le taux d'échec avait été de 56,31 % et le taux d'échec définitif de 13,59 %. Ces pourcentages étaient largement supérieurs à ceux des sessions de mai 2005 à mai 2010, puisque lors de ces dernières, le taux d'échec moyen s'était élevé respectivement à 41,5 % et 5,69 %. Les statistiques de la session de mai 2010 dénotaient un taux d'échec de 32,35 % et un taux d'échec définitif de 3,92 %. Elle en déduisait qu'en novembre 2010, la commission avait voulu « restreindre drastiquement l'accès à la profession d'avocat afin de compenser quelque peu le taux de réussite anormalement élevé de mai 2010 ».
Elle alléguait de plus que certains faits avaient faussé les statistiques de la session de novembre 2010.
a. Le bruit avait couru qu'à de nombreuses reprises, les résultats de certains candidats avaient été rehaussés lors des délibérations de la commission pour permettre à ceux-ci d'obtenir les 20 points requis pour la délivrance du brevet d'avocat. A cet à égard, les membres de la commission devaient être entendus et les statistiques de résultats comparées pour déterminer combien de candidats avaient obtenu 20 points exactement lors de cette session.
b. Par ailleurs, selon diverses sources concordantes, une employée d'une étude où travaillait l'un des membres de la commission avait informé certains candidats de la session de novembre 2010 du domaine juridique concerné par l'épreuve écrite, à savoir le droit de la famille, plusieurs jours avant le déroulement de celle-ci.
Cela aurait été rendu possible « par l'absence de toute mesure de protection technique (notamment : mot de passe attaché à un document word et connu des seuls membres de la commission) de la confidentialité des documents échangés par e-mails entre membres de la commission ». A cet égard également, ces derniers devaient être entendus.
Sans le rehaussement de ces résultats et sans les fuites précitées, les résultats de la session de novembre 2010 auraient été encore plus désastreux.
A l'issue de l'épreuve écrite, les candidats avaient dû imprimer leur copie
recto-verso
avant de la remettre aux membres de la commission. Les copies n'étaient dès lors pas anonymisées et les correcteurs avaient eu accès au nom du candidat dont ils corrigeaient la copie. Cela avait pu « influer favorablement sur les résultats aidant également à atténuer quelque peu mais artificiellement le caractère excessivement élevé du taux d'échec ».
Selon les renseignements fournis lors de la séance de correction collective, à laquelle la recourante avait assisté, un total de 7,25 points avait été attribué, à savoir :
- 0,5 point pour la question du for et du droit applicable ;
- 0,25 point pour le principe du divorce ;
- 1,25 point pour les mesures provisoires ;
- 1 point pour le sort des enfants ;
- 2,25 points pour la liquidation du régime matrimonial ;
- 0,5 point pour le partage des avoirs de prévoyance ;
- 1 point pour la contribution à l'entretien due à l'épouse ;
- 0,5 point pour la lettre explicative à la cliente.
Le barème appliqué par la commission n'était cependant pas connu. En fonction des réponses qu'elle avait apportées, la recourante considérait que pour l'épreuve écrite, elle aurait dû avoir au minimum 4,75 points, voire 5 points sur un total de 7,25 points. Sur une échelle de 1 à 6, elle aurait dû avoir au minimum 3,93 points et non 2,75 points. Les notes étant arrondies au quart, selon l'art. 30 al. 1 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 5 juin 2002 alors en vigueur (aRPAv - E 6 10.01), elle aurait dû se voir créditer de 4 points au moins.
Elle alléguait un vice formel. La jurisprudence avait admis comme tel le fait que le temps accordé aux candidats pour répondre aux questions ait été trop court, de sorte que l'examen avait été rendu excessivement difficile. De manière comparable, « l'adoption d'un barème excessivement strict relève (relevait) de la procédure d'élaboration de l'examen ». L'autorité de recours disposait alors d'un plein pouvoir de cognition.
La recourante s'attachait ensuite à démontrer le caractère excessivement sévère de ce barème au regard des taux d'échec enregistrés lors des sessions précédentes.
S'agissant de la session de novembre 2010, le taux d'échec de 56,32 %, soit plus du double du taux, qualifié de soutenable, par le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) (Arrêts du Tribunal administratif fédéral B-6955/2008 du 16 octobre 2009, consid. 3.1 ; B-2568/2008 du 15 septembre 2008, consid. 5.3.1), il fallait admettre que la commission avait mis en place « une forme de
numerus clausus
destiné à compenser le taux de réussite jugé trop élevé de la session précédente ». Une telle conclusion s'imposait d'autant plus que les résultats de la session de novembre 2010 auraient en réalité été rehaussés par les fuites au sujet de l'épreuve écrite et par le relèvement des résultats de certains candidats. La décision attaquée était arbitraire. Selon les informations données lors de la séance de correction collective, la note attribuée à la recourante n'était pas en adéquation avec sa prestation. De plus, elle devait pouvoir prendre connaissance du barème retenu pour la correction des épreuves orales et de la grille de correction de l'épreuve écrite, du nombre de candidats ayant obtenu 20 points et dont la note finale avait été rehaussée, des statistiques des années précédentes, des déclarations des membres de la commission et de toute pièce utile devant lui permettre de produire une réplique circonstanciée, faute de quoi son droit d'être entendu serait violé.
3. Le 28 février 2011, la commission a répondu en contestant tous les allégués de la recourante, concluant au rejet du recours avec suite de frais.
Elle admettait que Mme A______ pouvait encore se présenter à l'épreuve écrite d'un prochain examen final, celle de la session de novembre 2008 ayant été annulée.
La motivation pouvant être orale, le droit d'être entendu de la recourante avait été respecté par l’exposé fait lors de la séance de correction collective. La commission a détaillé les manquements relevés dans l'épreuve écrite de la candidate ainsi que les points qui lui avait été attribués. Elle produisait à cet effet le corrigé de cette épreuve. La recourante avait obtenu 0 point sur le for et le droit applicable car elle n'avait pas fait mention de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP - RS 291), ni développé cette question. Elle avait obtenu 0,25 point pour le principe du divorce, ce qui correspondait au maximum possible pour cet aspect. Elle avait reçu la note de 0,5 point sur 1,25 point pour les mesures provisoires et la procédure, car les développements qu'elle avait présentés étaient trop sommaires et erronés à plusieurs titres. Les bases légales qu'elle avait mentionnées n'étaient pas pertinentes. Concernant les effets accessoires du divorce, elle avait obtenu 0,25 point sur 0,5 point pour le sort des enfants car elle n'avait rien dit de l'audition de ceux-ci. De même, elle avait obtenu 0,25 point sur 0,5 point pour la contribution en leur faveur, les développements présentés étant très sommaires et la candidate n'ayant pas indiqué pour quelles raisons elle proposait un montant unique pour les quatre enfants. Elle avait enfin obtenu 0,25 point sur 1,5 point pour la liquidation de la copropriété des époux, cette réponse étant largement erronée. Quand bien même la réponse relative à la propriété du Grand-Bornand avait été approximative, la candidate avait obtenu 0,25 point, soit le maximum pour cette question. Elle n'avait reçu aucun point pour la prévoyance professionnelle, la réponse étant totalement erronée et les conclusions inadéquates. Elle avait reçu 0,25 point sur 0,5 point pour la liquidation des autres éléments du patrimoine des époux car sa réponse était incomplète. Il en avait été de même pour la question concernant la contribution d'entretien pour l'épouse et elle avait obtenu 0,5 point sur 1 point. Quant à la note à la cliente, la candidate avait reçu 0,25 point sur 0,5, car elle n'avait fourni aucune explication en relation avec la nécessité de préciser et de réajuster les conclusions en fonction des éléments obtenus dans la procédure.
4. Après avoir pris connaissance du corrigé de l'épreuve écrite, Mme A______ a répliqué le 15 avril 2011 en réitérant ses conclusions.
La commission semblait vouloir éviter d'entrer dans le débat relatif au barème excessivement sévère et regrettait que des informations aient pu être divulguées au sujet du domaine juridique sur lequel portait l'épreuve écrite, sans contester formellement que certains candidats aient été informés de la sorte. La chambre administrative devait ainsi ordonner à la commission de produire son dossier complet relatif à la session de novembre 2010 et notamment les statistiques permettant d'établir, pour les sessions d'examens des dix années précédentes et par session, les résultats obtenus. La commission ayant indiqué que les correcteurs avaient bien eu en leur possession des copies anonymisées des épreuves écrites, la recourante persistait à contester ce point et à solliciter l'audition d'un membre de la commission à cet égard. Le non-respect de la garantie de l'anonymat constituait également un vice formel dans le déroulement de l'examen.
La recourante persistait à alléguer une violation de son droit d'être entendu. Les explications données lors de la séance de correction collective et dans sa réponse du 28 février 2011 par la commission n'étaient pas satisfaisantes. Ne lui attribuer que 2,75 points sur 7,25 points était incompréhensible. La commission ayant refusé de produire les documents réclamés, soit un corrigé-type, un barème et des notes de correction, son droit d'être entendu était violé.
Les notes qui avaient été attribuées étaient arbitraires.
5. Le 2 mai 2011, la commission a renoncé à dupliquer en persistant intégralement dans les conclusions prises dans sa réponse du 28 février 2011.
6. Les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle le 18 août 2011.
a. L'avocat mandataire de la recourante avait appris qu'une secrétaire de l'Etude de l'un des membres de la commission avait téléphoné à l'un des stagiaires candidats pendant la session de novembre 2010 pour l'informer du domaine sur lequel porterait l'examen écrit. Il connaissait le nom du candidat, mais ignorait celui des deux ou trois autres candidats avec lesquels le premier avait partagé ce secret. Ce stagiaire avait réussi sa session.
b. Selon la commission, toutes les précautions possibles avaient été prises pour éviter les fuites. Au terme du processus d'élaboration du projet d'examen, sept personnes étaient au courant de son contenu. Lors des échanges électroniques, les pièces jointes étaient cryptées. Seul un mot de passe envoyé directement par SMS à l'examinateur concerné permettait de les ouvrir. La plénière n’avait connaissance du projet qu'une ou deux semaines avant la session.
La commission souhaitait connaître le nom de l'avocat concerné, pour pouvoir mener des recherches. Il n'était pas apparu aux commissaires, lors de la correction de la session, que des candidats aient été privilégiés par rapport à d'autres.
Les copies des candidats étaient copiées non
recto-verso
pour garantir l'anonymat, jusqu'à la fin du processus d'attribution des notes.
S'agissant des « cas limites », les candidats atteignant le nombre de 19,25 points sont rediscutés. En général, 50 à 80 % de ceux-ci sont remontés. Depuis peu, si un candidat échouait pour la troisième fois avec un ensemble de bonnes notes et une seule très mauvaise, la commission réexaminait aussi son cas, même s'il se trouvait en-dessous de la barrière des « cas limites ».
Aucun taux d'échec n'était établi au préalable.
c. Pour le mandataire de Mme A______, il n'était pas normal qu'un candidat disposant d'un bon raisonnement juridique et de qualités indéniables pour la profession échoue de manière définitive au terme d'une session d'examens après des études universitaires brillantes et un stage dans une bonne étude.
7. Mme A______ a déposé ses observations après enquêtes le 25 août 2011, en persistant dans ses conclusions.
Il lui avait manqué 0,75 point à l'écrit pour faire partie des « cas limites », dont 50 à 80 % étaient « repêchés ».
Or, il était inexplicable, au regard du corrigé fourni lors de la séance de correction, qu'aucun point ne lui ait été octroyé pour la détermination du for et du droit applicable (0,5 pt), le sort de l'enfant François (0,5 pt ; p. 8 examen recourante), le réajustement des conclusions prises, en fonction de l'évolution de la procédure (0,5 pt ; p. 6 et 7 examen recourante) et la
provisio
ad litem
demandée.
Elle sollicitait de la chambre administrative qu'elle ordonne à la commission de s'expliquer à ce sujet.
8. Par lettre du 15 septembre 2011, la commission s'est déterminée sur cette demande.
Mme A______ n'ayant obtenu qu'une moyenne de 17,75 points, elle se trouvait bien au-dessous des cas dits « limites ». Discuter des points théoriques qu'elle aurait pu marquer pour obtenir la moyenne de 20 relevait de la casuistique. La communication aux candidats de la grille de correction ne transformait pas l'examen en un examen de type « QCM » (questions à choix multiples).
9. Le 14 octobre 2011, la recourante s'est déterminée sur ce courrier.
La commission refusait depuis le début de la procédure d'expliquer les raisons pour lesquelles elle n'avait pas attribué à la recourante des points pour les éléments énoncés ci-dessus, alors que ses réponses y relatives étaient exactes à teneur du corrigé fourni. Selon la jurisprudence de la chambre administrative, il incombait à l'autorité d'expliquer de manière précise et exhaustive quels aspects de l'épreuve avaient été jugés insuffisants, de façon à ce que l'autorité de recours puisse apprécier si la décision était arbitraire ou non. En refusant d'obtempérer, la commission rendait cet examen impossible.
10. Par lettre du 17 octobre 2011, la recourante s'est déterminée une nouvelle fois sur le barème appliqué lors de la session litigieuse.
Elle versait à la procédure une note publiée par l'Ordre des Avocats (ci-après : ODA) en 2004 et en 2006, affirmant que le taux d'échec constaté de 50 % au brevet d'avocat était anormal. Une modification de l'art. 7 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61), relatif à l'examen final, y était demandée.
La session de novembre 2010, avec son taux d'échec de 56,31 %, avait été la plus « anormale » de toutes de ce point de vue.
Le caractère récurrent de ces taux d'échec avait été l'une des causes principales de l'importante réforme ayant conduit à l'ouverture de l'école d'avocature. Il résultait par ailleurs de la position exprimée de plusieurs acteurs de la formation d'avocat qu'aucune mesure n'avait été prise pour remédier aux défaillances de formation signalées par l’ODA dans la note précitée.
11. La commission a persisté dans ses conclusions le 31 octobre 2011.
Le pouvoir d'examen de la chambre administrative était limité à l'arbitraire et il n'appartenait pas à celle-ci de substituer sa propre appréciation de l'examen de la recourante à celle de la commission.
Celle-ci n'avait pas fait preuve d'arbitraire en attribuant la note de 2,75 à la recourante ; elle ne s'était pas, en particulier, laissée guider par des considérations sans rapport avec l'examen ou avec l'évaluation des réponses apportées.
La commission avait apporté toutes les explications demandées dans sa réponse au recours du 28 février 2011. Elle avait produit le corrigé-type de l'épreuve écrite et exposé, dans la séance collective de correction, les réponses attendues des candidats et les barèmes appliqués.
La manière dont la copie de la recourante avait été notée ressortait clairement de ces écrits.
Le caractère prétendument « anormal » du taux d'échec de la session incriminée relevait de considérations purement subjectives. L'examen final du brevet d'avocat n'était pas un concours. Il ne comportait ni
quota
minimum, ni
numerus clausus
et la commission refusait de déterminer un nombre de candidats devant réussir par session et d'établir un barème en fonction de ce nombre.
La réforme de l'ancien système avait été guidée notamment par le fait que l'échec définitif survenait trop tardivement dans le
cursus
des candidats concernés, qui avaient consacré trois ou quatre ans à une préparation non sanctionnée par un certificat, et par conséquent non valorisée sur le marché de l'emploi.
12. Le 2 novembre 2011, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 131 et 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. La session concernée s'étant déroulée en novembre 2010, le litige doit être tranché en application de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 (aLPAv - E 6 10 - remplacée par la nouvelle loi du 7 décembre 2010, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2011) et du règlement d'application de celle-là du 5 juin 2002 (aRPAv - E 6 10.01), remplacé à son tour par le nouveau règlement entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 également.
3. La recourante se plaint d'un défaut de motivation dans la décision entreprise.
Le droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) implique notamment l’obligation pour l’autorité de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Il suffit cependant, selon la jurisprudence, que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (Arrêts du Tribunal fédéral
1C_311/2010
du 7 octobre 2010 consid. 3.1 ;
9C_831/2009
du 12 août 2010 et arrêts cités ;
ATA/724/2010
du 23 novembre 2010 consid. 3). Conformément à ces principes, lorsque la décision porte sur le résultat d’un examen et que l’appréciation des experts est contestée, l’autorité satisfait aux exigences de l’art. 29 al. 2 Cst. si elle indique au candidat, de façon même succincte, les défauts qui entachent ses réponses et la solution qui était attendue de lui et qui eût été tenue pour correcte. Par ailleurs, si le droit cantonal n’en dispose pas autrement, la Constitution n’exige pas que la motivation soit fournie par écrit ; selon les circonstances, elle peut être orale. De même, l’art. 29 al. 2 Cst. ne permet pas à un candidat d’exiger des corrigés-types et des barèmes (
ATA/225/2010
du 30 mars 2010 consid. 5b ;
ATA/142/2010
du 2 mars 2010 consid. 10 et arrêts cités).
En l'espèce, la recourante a pu comprendre de la décision entreprise que les raisons de son échec à la session de novembre 2010 tenaient dans l'insuffisance de ses prestations. Aux fins d'expliciter aux candidats ce qui était attendu d'eux, la commission les a conviés à une séance de correction lors de laquelle toutes explications utiles leur ont été données s'agissant des réponses attendues lors des épreuves écrites et orales. Ce mode de faire a été considéré comme admissible par la jurisprudence (
ATA/350/2011
du 31 mai 2011 et références citées).
Le grief de défaut de motivation, tiré du droit d'être entendu, sera ainsi écarté.
4. Par-devant la chambre de céans, Mme A______ a sollicité l'audition des membres de la commission. Elle a également demandé au juge délégué d'ordonner à celle-ci de produire les statistiques des échecs des sessions précédentes, les barèmes des examens oraux, la grille de correction de l'examen écrit, ainsi que le barème y relatif, et de lui indiquer le nombre de « cas limites » dont les notes avaient été remontées pour l'obtention des 20 points requis.
Selon la jurisprudence fondée sur l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend pour l’intéressé celui d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
132 II 485
consid. 3.2 p. 494 ;
127 III 576
consid. 2c p. 578 ;
127 I 54
consid. 2b p. 56 ; Arrêt du Tribunal fédéral
1C_424/2009
du 6 septembre 2010 consid. 2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
134 I 140
consid. 5.3 p. 148 ;
131 I 153
consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral
2C_58/2010
du 19 mai 2010 consid. 4.3 ;
4A_15/2010
du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ;
ATA/432/2008
du 27 août 2008 consid. 2b). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF
133 II 235
consid 5.2 p. 248 ;
129 I 232
consid. 3.2 p. 236 ; Arrêts du Tribunal fédéral
1C_424/2009
précité consid. 2 ;
2C_514/2009
du 25 mars 2010 consid. 3.1).
5. En l’espèce, le président de la commission a été entendu en audience de comparution personnelle. Il a donné toutes explications utiles sur la procédure suivie par la commission lors de la session incriminée. La manière dont les sous-commissaires ont noté les examens de la recourante ressort par ailleurs très clairement des nombreux échanges d'écritures ordonnés.
Le dossier étant complet pour statuer, il ne sera pas donné suite aux mesures d'instruction complémentaires sollicitées par la recourante.
6. Le recours en matière d’examen final pour l’obtention du brevet d'avocat peut être formé pour motif d’illégalité ou d’arbitraire (art. 31 al. 2 aRPAv).
En matière d’examens, le pouvoir de l’autorité de recours est extrêmement restreint, sauf pour les griefs de nature formelle, que celle-ci peut revoir avec un plein pouvoir d’examen. En effet, selon la jurisprudence, l'évaluation des résultats d'examens entre tout particulièrement dans la sphère des décisions pour lesquelles l'administration ou les examinateurs disposent d'un très large pouvoir d'appréciation et ne peut faire l'objet que d'un contrôle judiciaire limité (
ATA/557/2011
du 30 août 2011 ;
ATA/78/2006
du 28 mars 2006 ;
ATA/137/1998
du 10 mars 1998).
Les griefs soulevés par la recourante et pouvant être qualifiés de griefs de nature formelle, pour lesquels la chambre dispose d'un libre pouvoir d'examen, sont les suivants.
7. La recourante allègue tout d'abord que, selon les statistiques qu’elle a produites et qui seraient celles du département de la sécurité, de la police et de l’environnement (ci-après : DSPE), le taux d’échec lors de la session de novembre 2010 était largement supérieur à celui de la moyenne des sessions de mai 2005 à mai 2010. Il en était de même pour le taux d’échec définitif.
Sachant que deux sessions sont organisées chaque année, la pertinence
d’établir une moyenne entre les résultats des candidats sur six ans est douteuse. En consultant cette statistique, il peut être constaté que certes, le taux d’échec définitif est le plus élevé de toutes les sessions précédentes, mais le taux d’échec à la session de novembre 2010 est assez proche de celui de mai 2005 (52,63 %) ou de celui de mai 2006 (50 %). Dans l’arrêt B-6955/2008 du 16 octobre 2009 cité par la recourante et rendu par le TAF, le cas n'était pas comparable. Il avait trait à un examen de médecine de type « QCM », dont le barème avait été fixé en tenant compte d'un
numerus clausus
. Le TAF a jugé que, dans un tel cas, « l’établissement du barème [était] en principe laissé à l’appréciation de la commission d’examens, sous réserve de son caractère excessif (Arrêts du Tribunal administratif fédéral B-2568/2008 du 15 septembre 2008 consid. 5.3.1 ; B-497/2008 du 16 juin 2008 consid. 4.1.1 et B-8106/2007 du 24 septembre 2008 consid. 9.2) ».
La recourante fait un procès d’intention à la commission d’examens, qui aurait, en instituant un barème extrêmement sévère lors de la session de novembre 2010, restreint drastiquement l’accès à la profession d’avocat « afin de compenser quelque peu le taux de réussite anormalement élevé de mai 2010 ». Comme la commission l’a relevé dans sa réponse, les examens en vue de l’obtention du brevet d’avocat ne sont pas un concours et aucun
numerus clausus
n’est instauré. Il est inévitable cependant que la difficulté des examens varie pour les candidats suivant les sessions, mais rien ne permet d’étayer la thèse de la recourante selon laquelle la commission aurait établi, pour la session de novembre 2010, des « mesures de barrage ».
Les conclusions tirées par la recourante de la comparaison de ces statistiques, et notamment de la moyenne établie entre 2005 et mai 2010 d’une part, et novembre 2010 d’autre part, ne permettent pas d’admettre que ce grief soit fondé.
8. La recourante se fait l’écho de rumeurs, non vérifiées ni vérifiables, selon lesquelles certains candidats auraient bénéficié d’informations de la part du secrétariat de l’étude d’un des membres de la commission qui aurait révélé le domaine sur lequel portait l’épreuve écrite. Certes, la commission dans sa réponse a déploré cette rumeur, mais cette dernière n’est nullement avérée et la recourante n’a indiqué ni le nom des candidats qui auraient bénéficié de cette information, ni celui du membre de la commission qui serait visé. L'audition du président de la commission n'a pas davantage permis d'établir ces éléments. Ainsi que l'a expliqué la commission, des mesures importantes de protection existent. Le système n'apparaît ainsi pas défaillant
a priori
. Par ailleurs, les membres de la commission n'ont pas eu le sentiment, en lisant les copies, que certains candidats étaient mieux préparés que d'autres. Enfin, l'examen étant dépourvu de
numerus clausus
, il n'est pas démontré qu'un tel incident ait pu influencer défavorablement le résultat de l'examen de la recourante, dont la copie a été jugée pour elle-même, en référence avec les réponses attendues figurant dans la grille de correction, et indépendamment des résultats des autres candidats.
Ce grief sera donc écarté.
9. La recourante allègue encore le fait que la commission n’aurait pas respecté le principe d’anonymisation des copies, au motif que les candidats avaient, à l’issue de l’épreuve écrite, dû imprimer leur copie
recto-verso
.
La commission a exposé de manière convaincante dans sa réponse et lors de l'audience de comparution que malgré cela, les correcteurs avaient reçu une copie anonymisée ne comportant qu’un numéro, à l’exclusion du nom du candidat, de sorte que ce grief sera également écarté.
10. La recourante se plaint de ce que son examen écrit a été mal évalué. Elle considère en particulier que quatre des réponses qu'elle a apportées concernant le for, la provision
ad litem
, les mesures provisoires à prendre pour l'enfant François et le réajustement des conclusions prises en fonction des preuves apportées, auraient dû lui donner au moins les 0,75 points qui lui manquaient pour faire partie des cas dits « limites », voire une note suffisante pour l'obtention de la moyenne.
Ces griefs ne sont pas de nature formelle ; ils relèvent du pouvoir d'appréciation de la commission, que la chambre de céans ne peut revoir que sous l'angle de l'arbitraire.
11. L'autorité fait preuve d'arbitraire, selon la jurisprudence, lorsqu'elle s'est laissée guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou d'une autre manière manifestement insoutenable (ATF
121 I 225
consid. 4d p. 230 ; 118 Ia 488 consid. 4c p. 495 ;
ATA/350/2011
du 31 mai 2011 ;
ATA/106/2011
du 15 février 2011).
S’agissant de la correction de l’épreuve écrite, la commission a exposé point par point les notes obtenues par la candidate et les manquements présentés par les réponses de celle-ci. Elle a expliqué avoir tenu compte, et même attribué 0,5 point sur 1,25 à la réponse de la recourante concernant les mesures provisoires incluant les conclusions prises en faveur de l'enfant François. Seuls la provision
ad litem
et le réajustement des conclusions prises n'ont fait l'objet d'aucun commentaire de la commission. Il résulte toutefois du corrigé détaillé fourni par celle-ci que ces éléments de réponses n'étaient crédités d'aucun point. Cette décision relève de la pure opportunité. Appliquée de manière uniforme à tous les candidats, elle n'est pas entachée d'arbitraire.
12. La recourante allègue enfin qu’à l’occasion de la séance plénière réunissant tous les membres de la commission pour fixer la note de l’examen final, plusieurs candidats auraient vu leurs notes rehaussées. Ce fait a été confirmé par la commission, qui a indiqué que sur les onze candidats se trouvant dans la fourchette des « cas limites » (soit entre 19,25 et 20 points), sept d'entre eux avaient été « repêchés », après discussion des commissaires et une nouvelle appréciation de l'ensemble de leur examen. La note d'un candidat se présentant pour la troisième fois avait également été réévaluée en sa faveur, en raison des bonnes notes obtenues par ailleurs, un seul de ses examens ayant constitué la cause principale de son échec.
La recourante ne faisait pas partie des cas limites visés ci-dessus. La commission n'ayant pas commis d'arbitraire en ne lui attribuant pas les points lui manquant pour en faire partie, celle-ci ne peut prétendre à une reconsidération de son cas sous cet angle.
13. Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas de l'ensemble des explications reçues de la commission qu'elle se soit laissée guider, dans le cas de la recourante, par des motifs étrangers à l'examen ou de toute autre manière insoutenable.
Le grief d'arbitraire doit ainsi être écarté.
14. En revanche, c'est de manière erronée que la décision entreprise mentionne que « cet échec étant le 3
e
, il est définitif ».
En effet, ainsi que l'a admis la commission en cours de procédure, la recourante dispose encore de la possibilité de se présenter à l'épreuve écrite de l'examen final qui doit venir remplacer celle, annulée, de la session de novembre 2008 à laquelle Mme A______ avait participé.
La décision attaquée sera ainsi confirmée en ce qu'elle constate l'échec de la recourante aux examens de la session de novembre 2010. Elle sera annulée en ce qu'elle affirme que cet échec est définitif, s'agissant de l'épreuve écrite.
15. Le recours sera dès lors partiellement admis.
16. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante, à laquelle il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 janvier 2011 par Madame A______ contre la décision de la commission d'examens des avocats du 7 décembre 2010 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
confirme la décision de la commission d'examens des avocats du 7 décembre 2010 en ce qu'elle prononce l'échec de Madame A______ aux examens du brevet d'avocat de la session de novembre 2010 ;
l'annule, dans le sens des considérants, en ce qu'elle prononce que cet échec est définitif ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Grégoire Mangeat, avocat de la recourante ainsi qu'à la commission d'examens des avocats.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, MM. Dumartheray et Verniory, juges, M. Hottelier, juge suppléant.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
C. Derpich
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :