ge_gerichte · ATAS/966/2005 · 2005-11-08 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3183/2005 ATAS/966/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 1
du 8 novembre 2005
En la cause
Monsieur S , mais comparant par Maître Pascal recourant

TOURETTE en l'Etude duquel il élit domicile

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue intimée
de Montbrillant 40 à Genève

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Maya CRAMER et Juliana BALDE, Juges

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EN FAIT

Monsieur S s’est inscrit le 28 septembre 2004 auprès de l’Office
cantonal de l’emploi (ci-après OCE) et un délai-cadre d’indemnisation a été
ouvert en sa faveur de cette date au 27 septembre 2006.

Il a indiqué à l’OCE avoir travaillé en dernier lieu du 1” janvier 1996 au 23
septembre 2004 au service de la société X SA en qualité de caissier à
plein temps et à raison d’un salaire mensuel brut de 4'000 fr. Il avait été licencié le
23 septembre 2004 avec effet au même jour en raison de la faillite imminente de
la société. L’employeur a confirmé les déclarations de l’intéressé et établi une
attestation le 23 septembre 2004 certifiant le montant du salaire.

Il appert d’un extrait de compte individuel de la CAISSE CANTONALE
GENEVOISE DE COMPENSATION du 29 octobre 2004 que l’intéressé s’est
acquitté de cotisations sur un revenu annuel brut de 48'000 fr. entre 1996 et 2003.

La société X SA, ayant pour but l’exploitation d’un bureau de change
et toutes opérations s’y rapportant, a été inscrite au registre du commerce le 20
avril 1976. Madame S , épouse de l’assuré en est l’administratrice-
présidente et Madame S , Sa fille, administratrice-secrétaire. Toutes
deux sont titulaires de la signature individuelle. Par jugement du 15 novembre
2004, le Tribunal de première instance (ci-après TPI) a prononcé la faillite de la
société. Celle-ci a été dissoute le 17 janvier 2005. La procédure de faillite a été
clôturée pour défaut d’actifs le 5 avril 2005.

Par décision du 15 février 2005, la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE
CHOMAGE (ci-après la caisse), constatant que l’assuré n’avait pu prouver par
justificatifs (comptes bancaires, postal ou relevés de caisse) le versement effectif
des salaires, l’a informé que le droit à l’indemnité de chômage ne pouvait
rétroactivement pas lui être reconnu. Le 3 mars 2005, elle lui a réclamé le
remboursement de la somme de 10'512 fr. 95, représentant les indemnités versées
à tort du 28 septembre 2004 au 31 janvier 2005.

L’assuré a formé opposition à ces deux décisions le 14 mars 2005. Il a confirmé
avoir perçu un salaire mensuel de 4'000 fr. depuis le 1% janvier 1996, sans
toutefois pouvoir le prouver, puisqu’il le prélevait lui-même directement dans la
caisse de l’entreprise. Il a produit un carnet sur lequel il écrivait les dépenses de la
société, de mai 2001 à juillet 2003. Le salaire de 4'000 fr. y figure chaque mois. Il
a par ailleurs précisé qu’il avait déclaré ce salaire à l’administration fiscale et à la
caisse de compensation AVS. Les cotisations AVS ont été régulièrement payées
jusqu’à fin avril 2003. La situation financière de la société s’étant détériorée, la

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décision avait été prise de le licencier puis d’informer le TPI d’un surendettement
manifeste.

Par décision incidente du 24 mars 2005, la caisse a suspendu l’instruction de la
réclamation de l’intéressé contre la décision du 3 mars 2005 jusqu’à droit connu
s’agissant de la première décision du 15 février 2005.

Par décision sur opposition du 19 juillet 2005, elle a confirmé la décision
litigieuse, aux deux motifs suivants :

-_l’assuré était, lors de son inscription à l’OCE le 28 septembre 2004, le conjoint
d’une personne occupant une fonction dirigeante au sein de la société qui
l’employait,

- il n’a pas pu prouver qu’il avait effectivement touché un salaire de 4'000 fr. par
mois durant le délai-cadre de cotisations.

L’assuré a interjeté recours le 13 septembre 2005 contre ladite décision sur
opposition. Il rappelle que, n’étant pas titulaire de la signature permettant
d’engager la société, il ne disposait d’aucun pouvoir de décision ; il relève quoi
qu’il en soit que la faillite de la société était sur le point d’être prononcée lorsqu'il
avait été licencié. Il souligne également le fait qu’il a été salarié de cette entreprise
depuis le 1° janvier 1996, que durant le délai-cadre de cotisations, il a travaillé
plus longtemps que les douze mois requis, que le fait que certaines cotisations
n'avaient pas été durant cette période versées par l’employeur à la caisse de
compensation n’est pas déterminant pour l’application de l’art. 13 al. 1 de la loi
sur l’assurance-chômage (LAC).

Dans son préavis du 7 octobre 2005, la caisse admet que dès le 16 novembre
2004, soit le jour suivant le prononcé de la faillite, le recourant aurait pu prétendre
à des indemnités de chômage, pour autant que les autres conditions soient
remplies. Or, tel n’était pas le cas, de sorte qu’elle conclut au rejet du recours.

Entendu par le Tribunal de céans le 25 octobre 2005, le recourant a expliqué
que :

« Je travaillais pour la société en qualité de caissier de 07 h. à 19 h. et le
dimanche matin. Les décisions étaient prises en commun par mon épouse,
ma fille et moi-même. Nous avons repris cette société en 1996, je ne me
souviens pas pour quelle raison je n’ai pas été inscrit au Registre du
commerce. Nous étions actionnaires les trois, moi à raison d’une action je
crois. (....) Le salaire a été fixé d’un commun accord entre nous. Je prenais
le salaire dans la caisse de la société. Je ne déposais pas ce montant sur un
compte bancaire. Je remplissais un carnet dans lequel j’indiquais le
prélèvement de mon salaire. Je me suis arrêté en juillet 2003 parce que les

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affaires allaient mal et je n’avais plus le moral. J’ai cependant continué à
prendre mon salaire jusqu’en juin 2004 ».

L’assuré a par ailleurs précisé que son épouse n’avait jamais exercé d’activité
lucrative.

Il a produit copie des décomptes finaux AVS-AT. Il en résulte que la CCGC a
calculé le montant des cotisations paritaires dues par la société sur la base d’un
salaire annuel de 48'000 fr. jusqu’à juin 2004. Elle s’est fondée sur les attestations
de salaires 2003 du 6 mai 2004 et 2004 du 11 mars 2005.

La société s’est acquittée de 1'539 fr. pour 2003 et de 1'479 fr. pour 2004, de sorte
qu’il restait à payer 4905 fr. 10 pour 2003 (un arrangement de payer a été
convenu le 17 juin 2004) et 1'682 fr. 60 pour 2004.

Sur quoi la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à
l’art. 56 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-
chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LAC).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans les délai et forme légaux, le recours est recevable (art. 56 et 60
LPGA et 49 al. 2 de la loi genevoise en matière de chômage (RSG J 2 20).

Le recours a été interjeté contre la décision sur opposition du 19 juillet 2005,
laquelle a confirmé la décision du 15 février 2005. II y a lieu de constater que par
cette décision, la caisse a dans un premier temps nié rétroactivement le droit à
l'assuré à l'indemnité de chômage du 28 septembre 2004 au 31 janvier 2005. Ce

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n'est que par une décision distincte, celle du 3 mars 2005, qu'elle lui a réclamé le
remboursement des prestations versées indûment durant cette période.

Se pose au préalable la question de savoir si le Tribunal doit entrer en matière sur
le recours. En effet, il y a lieu de rappeler qu’a qualité pour recourir quiconque est
touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d’être
protégé à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 59 LPGA).

Selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de constatation
(art. 49 al. 2 LPGA ; cf. aussi l’art. 25 al.2 en liaison avec l’art. 5 al. 1 let. bpa)
que lorsque la constatation immédiate de l’existence ou de l’inexistence d’un
rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un
intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s’opposent pas de notables intérêts
publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas
être préservé au moyen d’une décision formatrice, c’est-à-dire constitutive de
droits ou d’obligations (ATF 129 V 290 consid. 2.1, 126 II 303 consid. 2c et les
références). L’exigence d’un intérêt digne de protection vaut également lorsque
l’autorité rend une décision de constatation non pas sur requête d’un administré
mais d’office (art. 25 al. 1 PA ; ATF 130 V 391 consid. 2.4).

Pour savoir si on a affaire, dans un cas particulier, à une décision attaquable au
sens juridique, c’est-à-dire si elle satisfait notamment aux exigences exposées ci-
dessus — il ne faut pas l’interpréter de manière littérale mais, sous réserve de la
protection de la bonne foi éventuelle, se fonder sur sa signification juridique
concrète (ATF 120 V 497 consid. 1). En particulier, le Tribunal fédéral des
assurances a jugé qu’une décision qui ne modifiait pas avec un effet obligatoire et
directement contraignant une prétention servie à l’intéressé (par exemple une
indemnité de chômage) était typiquement de nature constatatoire. Du moment
qu’en l’occurrence elle ne satisfait pas à l’exigence de l’intérêt digne de protection
cette « décision » n’était pas attaquable devant une autorité judiciaire cantonale
(cf. consid. 3.2 et 3.3 non publiés de l’arrêt ATF 130 V 388).

Dans le domaine de l’assurance-chômage, le Tribunal fédéral des assurances a
toutefois fait une réserve en ce qui concerne les décisions de constatation rendues
par les autorités cantonales de chômage. Selon l’art. 85 al.1 let. e LACI, celles-ci
statuent sur les cas qui leur sont soumis par les caisses de chômage, au sujet
notamment du droit de l’assuré à l’indemnité (art. 81 al. 2 let. a LACT). A cet
effet, elles statuent sous la forme d’une décision de constatation. Lorsqu’une telle
décision est en force, la caisse de chômage est liée par les constatations de
l’autorité cantonale au sujet de la réalisation ou de l’absence des conditions du
droit à l’indemnité de chômage. Mais cette règle n’est valable que dans la mesure
où la caisse doit examiner, si et le cas échéant pour quelle période, l’une des
conditions matérielles du droit à prestations est réalisée dans un cas concret. Trois
situations peuvent dès lors se présenter. Premièrement, si les conditions du droit

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sont réalisées, la caisse doit allouer ses prestations, le cas échéant rétroactivement,
et elle ne peut pas réclamer des prestations déjà allouées. Dans l’éventualité,
deuxièmement, où la réalisation de l’une des conditions du droit est niée, la caisse
qui n’a pas encore alloué de prestations ne peut en octroyer pour la période en
cause. Troisièmement il se peut que l’autorité cantonale, appelée à statuer sur un
cas soumis à examen par la caisse, constate que les conditions du droit à des
indemnités de chômage — déjà allouées par la caisse dans un cas concret —
n'étaient pas réalisées. Dans ce cas, les prestations en cause apparaissent comme
indûment perçues et la caisse est tenue en vertu de l’art. 95 al. 1 LAC, en liaison
avec l’art. 25 LPGA, d’en exiger la restitution, pour autant que les conditions
d’une reconsidération ou d’une révision procédurale soient réalisées (ATF
129 V 110 c onsid. 1.1, 126 V 23 consid. 4b, 46 consid. 2b, 400 consid. 2b/aa,
122 V 368 consid. 3 et les arrêts cités). Or, ce dernier point n’a pas à être examiné
ni tranché par l’autorité cantonale appelée à se prononcer sur un cas soumis à
examen puisque sa tâche consiste exclusivement à trancher sur le point de savoir —
le cas échéant rétroactivement — si les conditions du droit à prestations sont
réalisées. Si l’autorité cantonale constate que tel n’est pas le cas, il appartient alors
à la caisse d’examiner la question de la restitution sous l’angle de la
reconsidération ou de la révision procédurale (ATF 126 V 401 consid. 2b/cc).

Ainsi, dans un ATFA du 12 octobre 2005 en la cause C 183/04, le Tribunal
fédéral des assurances a jugé que la décision «prise par l’autorité cantonale
s’agissant d’indemnités de chômage déjà allouées à un assuré avait un caractère
purement constatatoire puisqu'elle ne modifiait pas avec un effet obligatoire et
directement contraignant les droits de l’assuré aux prestations déjà accordées. Le
TFA a estimé que si elle entendait modifier la situation juridique découlant de la
décision (matérielle) d’octroi de l’indemnité de chômage, la caisse avait la faculté
de réclamer la restitution des prestations déjà perçues aux conditions qui président
à la révocation de décisions administratives entrées en force, raison pour laquelle
la décision sur opposition par laquelle il avait été statué sur les conditions du droit
à des prestations déjà allouées ne satisfaisait pas à l’exigence de l’intérêt digne de
protection. En conséquence, l’autorité judiciaire de première instance ne devait
pas entrer en matière sur le recours formé contre cette décision.

Au vu de ce qui précède, force est de constater que dans le cas d’espèce, la caisse
n’avait aucune raison de dissocier le droit du recourant à des indemnités de
chômage du 28 septembre 2004 au 31 janvier 2005 et la restitution des indemnités
déjà versées pour la même période. Elle n’avait aucun intérêt digne de protection
à rendre une décision en constatation séparée sur ce point.

La caisse a demandé, par décision du 3 mars 2005, la restitution de 10'512 fr. 95.
Cette décision repose sur les constatations contenues dans la décision du 15
février 2005, au sujet du gain assuré pendant le délai-cadre d’indemnisation du 28
septembre 2004 au 28 septembre 2006. C’est la raison pour laquelle la

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réclamation formée par le recourant contre la décision de restitution a été
suspendue dans l’attente que la décision du 15 février 2005 devienne définitive.

Le TFA considère que la juridiction de première instance qui, au terme de son
examen, nie tout intérêt digne de protection à la constatation immédiate du droit
de l’assuré à l’indemnité, doit annuler la décision de constatation rendue à tort
(ATF 129 V 289, cons. 3.3 ; ATF non publié C 81/01, du 11 octobre 2002, cons.
1.3).

Partant, il y a lieu d’annuler la décision sur opposition rendue par le groupe
réclamations de l’OCE en date du 19 juillet 2005, ainsi que la décision de la caisse
du 15 février 2005. Il sied toutefois de souligner que l’annulation de ces décisions
n’a pas pour effet de «confirmer » le droit du recourant à l’indemnité de
chômage. En effet, la décision de restitution du 3 mars 2005 repose sur les
constatations contenues dans la décision du 15 février 2005. C’est dans le cadre de
la procédure de réclamation dirigée contre la décision de remboursement,
actuellement suspendue, que la question du droit de l’assuré à l’indemnité de
chômage pendant les périodes considérées et celle relative à la restitution des
prestations perçues à tort ou perçues en trop devront être tranchées.

Le recours est en conséquence admis dans le sens des considérants qui précèdent.
La décision sur opposition du 19 juillet 2005 et celle de la caisse du 15 février
2005 sont annulées.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1.

Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.

L'admet dans le sens des considérants.
Annule les décisions des 15 février 2005 et 19 juillet 2005.

Condamne l'intimée à verser au recourant une indemnité de 800 fr. à titre de
dépens.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe le

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