ge_gerichte · ACJC/590/2013 · 2013-05-06 · fr


Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés ainsi qu'au Tribunal 
de première instance le 6 mai 2013. 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/18484/2012 
ACJC/590/2013
ARRÊT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre civile 
 
DU VENDREDI 26 AVRIL 2013 
 
Entre 
A______, domiciliée ______ (GE), recourant contre une ordonnance rendue par la 
20ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 5 décembre 2012, 
comparant par Me Daniel Kinzer, avocat, 2, rue Bovy-Lysberg, case postale 5824, 1211 
Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile, 
et 
B______, domicilié ______ (GE), intimé, comparant par Me Stéphane Rey, avocat, 3, 
rue Michel-Chauvet, 1208 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile, 
et 
Mineurs C______ et D______, représentés par leur curatrice, Me E______, avocate, 
36, boulevard Helvétique, 1207 Genève, intimés, comparant en personne, 
 


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C/18484/2012 
EN FAIT 
A. 
a. Par acte expédié le 9 septembre 2012 au greffe du Tribunal de première 
instance, A______ a, sur mesures protectrices de l'union conjugale, demandé la 
ratification de la «convention de séparation de corps par consentement mutuel» 
qu'elle avait signée avec son mari B______ le 30 août 2012 et qui portait 
notamment sur la garde et le droit de visite à l'égard des deux enfants du couple, 
C______, né le ______ 2007, et D______, né le ______ 2009. 
 
B______ s'est déterminé le 1er octobre 2012. 
 
Les époux ont été entendus en comparution personnelle par le Tribunal le 
4 décembre 2012. Lors de cette audience, les parties sont tombées d'accord pour 
que le droit de visite de B______ s'exerce le plus vite possible dans un milieu 
surveillé et à la fréquence qui sera possible, au minimum un jour par semaine, ont 
sollicité le prononcé d'une ordonnance de mesures superprovi-sionnelles d'accord 
entre les parties sur cette question et admis la mise en œuvre d'une expertise du 
groupe familial ainsi que l'établissement d'un rapport du Service de protection des 
mineurs (ci-après : SPMi). Sur quoi, le Tribunal a réservé la suite de la procédure 
et ordonné l'établissement d'un rapport du SPMi. L'institution d'une éventuelle 
curatelle de C______ et D______ n'a pas été évoquée lors de l'audience. 
Lors de cette même audience et pour ce qui est des aspects financiers, l'épouse, 
qui a indiqué recevoir un salaire de 5'229 versé 13 fois l'an, a sollicité une 
contribution à l'entretien de la famille de 3'500 fr. par mois, allocations familiales 
non comprises, de la part de son mari, lequel a déclaré gagner un salaire net de 
5'880 fr. versé 13 fois l'an et accepter de verser une contribution mensuelle de 
2'700 fr. 
 
b. Par ordonnance du 5 décembre 2012 (OTPI/1441/2012), le Tribunal, se référant 
à ladite audience et à l'art. 299 al. 1 CPC et considérant que «le Tribunal examine 
si la curatelle doit être instituée notamment si les parents déposent des 
conclusions différentes relatives à des questions importantes concernant leurs 
relations personnelles avec l'enfant», a ordonné que les mineurs C______ et 
D______ soient représentés par un curateur dans la procédure de mesures 
protectrices de l'union conjugale pendante (ch. 1), désigné E______ en qualité de 
curatrice (ch. 2), laissé provisoirement les frais de représentation à la charge de 
A______ (ch. 3), réservé la répartition de ces frais à l'issue de la procédure (ch. 4), 
débouté les parties de toutes autres ou contraires conclusions (ch. 5). 
 
Par ordonnances prononcées le même jour, le premier juge a ordonné la mise en 
œuvre d'une expertise du 
groupe 
familial et, statuant sur 
mesures 
superprovisionnelles, a attribué à A______ la garde des deux enfants (ch. 1), 


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réservé à B______ un droit de visite à leur égard devant s'exercer, à défaut 
d'accord entre les parties, à raison d'un jour par semaine au minimum au Point de 
rencontre ______ (ch. 2), dit que cette ordonnance déploierait ses effets jusqu'à 
droit jugé sur la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale (ch. 3), 
réservé le sort des dépens (ch. 4), enfin réservé la suite de la procédure (ch. 5). 
B. 
Par acte adressé au greffe de la Cour par son conseil et mis dans une boîte aux 
lettres le 17 décembre 2012 à 23h16 selon deux témoins ayant apposé leurs 
signatures sur l'enveloppe, A______ a formé recours contre l'ordonnance 
OTPI/1441/2012 relative à l'institution d'une curatelle de représentation pour les 
deux enfants. Elle conclut à ce que la Cour, principalement, annule cette 
ordonnance, subsidiairement, réforme son ch. 3 en ce sens que les frais de la 
curatrice ne sont pas provisoirement mis à la charge de la recourante, plus 
subsidiairement, réforme ledit ch. 3 en ce sens que les frais de la curatrice sont 
provisoirement mis à la charge des époux par moitiés, et, en tout état, ne perçoive 
pas de frais relativement au présent recours. 
 
Dans sa réponse, la curatrice désignée indique notamment que les deux enfants 
sont actuellement privés de la présence de leur père, qu'elle a proposé aux avocats 
respectifs des parties son intervention afin d'essayer de trouver une solution 
pratique pouvant rassurer les deux parents, et que son aide peut être utile à cet 
égard, comme le démontre la reprise des contacts téléphoniques entre le père et 
ses enfants. 
 
B______ conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours dans la mesure 
de sa recevabilité. 
 
Par lettre du 11 février 2013, reçue par la recourante le lendemain, la Cour a 
transmis à A______ les réponses de la curatrice de représentation des enfants ainsi 
que de B______ et informé les parties de la mise en délibération de la cause. 
 
En date des 25 et 27 février 2013, A______ a adressé à la Cour deux nouvelles 
écritures à titre de réplique, avec des chargés de pièces, qui ont été transmis aux 
intimés. 
 
Par lettre du 1er mars 2013, B______ a conclu à l'irrecevabilité de ces écritures et 
de leurs annexes. 
C. 
Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée ci-après, dans la mesure 
utile. 
EN DROIT 


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1. 
1.1 La procédure sommaire est applicable aux procédures de mesures protectrices 
de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC). 
 
1.2 Aux termes de l'art. 319 CPC, le recours est recevable contre : a. les décisions 
finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire 
l'objet d'un appel; b. les autres décisions et ordonnances d'instruction de première 
instance : 1. dans les cas prévus par la loi; 2. lorsqu'elles peuvent causer un 
préjudice difficilement réparable (ch. 2); c. le retard injustifié du tribunal. 
 
C'est conformément à l'art. 319 let. b CPC que la recourante a formé un recours 
contre l'ordonnance du 5 décembre 2012, et non un appel. 
 
Par ailleurs, les exigences de forme et de délai – de 10 jours – de l'art. 321 al. 1, 2 
et 3 CPC ont été respectées. La recourante a notamment démontré avoir déposé 
son recours dans une boîte postale avant la fin du dernier jour, ce qui vaut remise 
à la poste suisse au sens de l'art. 143 al. 1 CPC (TAPPY, in Code de procédure 
civile commenté, 2011, n. 1 et 12 ad art. 143 CPC). 
 
1.3 Une réplique suivant une réponse au recours doit, pour être recevable, être 
déposée dans un délai raisonnable qui ne devrait à tout le moins pas être supérieur 
à celui du recours (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_777/2011 du 7 février 2012 
consid. 2.2; ATF 133 I 100 consid. 4.8). 
 
En l'occurrence, les écritures et les chargés de pièces de la recourante des 25 et 
27 février 2013 n'ont pas été déposés dans le délai de recours de 10 jours et ne 
portent pas sur des faits nouveaux – à l'exception de la pièce 17, qui aurait 
néanmoins pu être produite dans le délai susmentionné et qui est du reste sans 
pertinence –, de sorte qu'ils sont irrecevables. Au demeurant, les allégués et les 
appréciations qui y sont contenus ne seraient en tout état de cause nullement 
déterminants. 
2. 
2.1 Le Tribunal a en l'espèce fait application de l'art. 299 al. 1 CPC, qui dispose 
que le tribunal ordonne si nécessaire la représentation de l'enfant et désigne un 
curateur expérimenté dans le domaine de l'assistance et en matière juridique. 
 
2.2 En adoptant les art. 299 et 300 CPC, applicables tant aux procédures de 
mesures protectrices de l'union conjugale qu'aux procédures de divorce, le 
législateur a, pour l'essentiel repris le droit en vigueur antérieurement au 
1er janvier 2011, à savoir les art. 146 et 147 aCC (Message du Conseil fédéral du 
28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, 
spéc. 6974; JEANDIN, in Code de procédure civile commenté, 2011, n. 1 s. ad art. 
299 CPC). A teneur de l'art. 146 al. 1 aCC, lorsque de justes motifs l'exigeaient, le 
juge ordonnait que l'enfant soit représenté par un curateur dans la procédure. 


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La décision ou le refus du juge de première instance d'instituer une curatelle de 
représentation durant la procédure et de désigner le curateur est une ordonnance 
d'instruction au sens de l'art. 319 let. b CPC, qui concerne l'avancement de la 
procédure 
(SCHWEIGHAUSER, 
in 
SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/ 
LEUENBERGER, ZPO Komm., 2013, n. 24 et 32 ad art. 299 CPC; SPYCHER, in 
Berner Kommentar, Schweizerische Zvilprozessordnung, volume II, 2012, n. 16 
ad art. 299 CPC). 
 
Un recours contre l'ordonnance querellée n'est en l'occurrence pas prévu par la loi 
(art. 319 let. b ch. 1 CPC), c'est-à-dire le CPC (ATF 138 III 41 consid. 1.2.2). 
En effet, il n'y a pas de recours expressément prévu contre des décisions de 
première instance relatives à la curatelle de représentation d'un enfant, sauf si elles 
font suite à une demande d'un enfant capable de discernement visée à l'art. 299 
al. 3 CPC, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. 
 
2.3 La recevabilité du présent recours est dès lors subordonnée au risque de 
survenance d'un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC). 
 
Est seul déterminant pour juger de la nécessité de la représentation de l'enfant au 
sens de l'art. 299 al. 1 CPC le bien de celui-ci, et non les coûts ou un éventuel 
ralentissement de la procédure (SCHWEIGHAUSER, op. cit., n. 12 ad art. 299 
CPC; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, 
n. 10 ad art. 146/147 aCC). Ainsi, même si elle peut toucher les parents dans leurs 
droits (frais et limitation de l'autorité parentale), et faute de risque de survenance 
d'un préjudice difficilement réparable, la décision du tribunal d'ordonner une 
curatelle de représentation de l'enfant n'est pas sujette à un recours immédiat, mais 
ne peut être attaquée qu'avec la décision finale (SCHWEIGHAUSER, op. cit., n. 35 
ad art. 299 CPC; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 25 ad art. 146/147 aCC). 
 
Il découle de ces principes que, dans le cas présent, un risque de survenance d'un 
préjudice difficilement réparable ne peut pas être admis. 
Un tel risque ne ressort au demeurant et en tout état de cause pas des circonstances 
concrètes. En particulier, comme exposé plus haut, les frais entraînés par la 
mission du curateur de représentation, principal argument avancé par la 
recourante, ne sauraient constituer un préjudice difficilement réparable. La mise 
en doute par celle-ci de l'utilité de cette mesure est sans pertinence par rapport à la 
condition du risque de survenance d'un préjudice difficilement réparable. 
En outre, on ne voit pas en quoi le curateur, par les coûts supplémentaires que ses 
actes occasionneraient – et qui seraient certainement moins élevés que ceux 
causés par l'établissement de deux ménages séparés et par les frais de procédure et 
d'avocats –, risquerait de porter atteinte au cadre de vie de C______ et D______. 
Il est à cet égard rappelé que le curateur a pour mission d'agir dans l'intérêt des 
enfants. Enfin, la recourante a précisé ne pas remettre en cause les qualités, la 


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conscience professionnelle et l'impartialité de la curatrice choisie par le premier 
juge. 
2.4 Au vu de ce qui précède, le chef de conclusions principal du recours, 
contestant la mise en place en tant que telle de la curatelle de représentation des 
enfants des parties est irrecevable. 
Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner les griefs de la recourante selon lesquels 
son droit d'être entendu a été violé par l'absence d'interpellation avant 
l'instauration de la curatelle de représentation ainsi que par le défaut de 
motivation, même si avant le prononcé d'une telle mesure, les parties devraient en 
principe être entendues par le juge oralement ou par écrit (SCHWEIGHAUSER, 
op. cit., n. 32 ad art. 299 CPC). 
3. 
Se pose également la question de la recevabilité des chefs de conclusions 
subsidiaires de la recourante tendant à l'annulation du ch. 3 du dispositif de 
l'ordonnance querellée, qui met provisoirement les frais de représentation à la 
charge de la recourante. 
 
3.1 L'irrecevabilité des conclusions principales n'entraîne pas celle des 
conclusions 
subsidiaires 
(BESSENICH/BOPP, 
in 
SUTTER-SOMM/ 
HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., 2013, n. 14 ad art. 90 CPC; cf. 
aussi, p. ex., arrêt du Tribunal fédéral 4A_645/2011 du 27 janvier 2012 
consid. 1.2). 
 
Il s'ensuit que les chefs de conclusions subsidiaires de la recourante ne sauraient 
être considérés comme d'emblée irrecevables au seul motif que ses conclusions 
principales le sont. Il importe peu que ces dernières aient tendu à l'annulation de 
l'ordonnance dans son entier, étant donné que si, par hypothèse, la Cour avait 
annulé les chiffres du dispositif entrepris afférents à la curatelle de représentation 
en tant que telle, elle aurait également annulé les chiffres relatifs aux frais, qui 
n'auraient plus eu de raison d'être, étant dépendants de la mesure ordonnée. 
La recevabilité s'impose d'autant plus que les questions liées aux frais et à leurs 
avances – qui sont d'une nature différente de celles afférentes à la curatelle de 
représentation en tant que telle – auraient pu être tranchées par le Tribunal dans 
une autre décision, que la recourante aurait pu contester par des conclusions 
principales. 
 
3.2 Peuvent faire l'objet d'un recours tant les avances de frais et les sûretés en 
garantie des dépens (art. 103 CPC) que la répartition définitive des frais déjà 
encourus (art. 110 CPC). 
 
Partant, le recours, en tant qu'il conteste le ch. 3 du dispositif entrepris, est 
recevable. 


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4. 
4.1 Sur le fond, la recourante reproche au Tribunal une violation de son droit 
d'être entendue, faute de motivation relative à la mise à sa charge des frais de 
représentation des enfants par la curatrice. Selon elle, la nomination d'un curateur 
est assimilable à une mesure probatoire du point de vue des faits, de sorte que 
l'art. 102 CPC s'appliquerait; n'ayant pas requis cette mesure, elle ne saurait en 
supporter la charge de l'avance (cf. art. 102 al. 1 CPC a contrario). Même sous 
l'angle de l'art. 98 CPC, il serait injuste de lui faire supporter tous les frais de 
représentation, d'autant plus au regard de l'art. 107 al. 1 let. c CPC applicable par 
analogie. 
4.2 Selon l'art. 95 al. 2 let. e CPC, les frais de représentation de l'enfant (art. 299 
et 300 CPC) sont des frais judiciaires. 
Par conséquent, les art. 106 à 109 CPC relatifs à la répartition des frais entre les 
parties, à trancher par le juge à l'issue de la procédure, s'appliquent (STECK, in 
Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 15 ad art. 300 CPC). 
En outre, l'art. 98 CPC dispose que le tribunal peut exiger du demandeur une 
avance à concurrence de la totalité des frais judiciaires présumés, ce y compris les 
frais de représentation de l'enfant pour autant que ces derniers soient prévisibles 
(SUTER/VON HOLZEN, in SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, 
ZPO Komm., 2013, n. 28 ad art. 95 CPC). 
A teneur de l'art. 101 CPC, le tribunal impartit un délai pour la fourniture des 
avances et des sûretés (al. 1); si les avances ou les sûretés ne sont pas fournies à 
l'échéance d'un délai supplémentaire, le tribunal n'entre pas en matière sur la 
demande ou la requête (al. 3). La non-entrée en matière en cas d'absence de 
paiement de l'avance n'est toutefois pas admissible concernant les frais judiciaires 
liés à la curatelle de représentation des enfants, puisque prévalent sur ce point la 
maxime d'office et la maxime inquisitoire illimitée (art. 58 al. 2 et 296 CPC; 
SUTER/VON HOLZEN, op. cit., n. 28 ad art. 95 CPC), ce à l'instar de la réserve de 
l'art. 102 al. 3 in fine CPC. Cette dernière, valant notamment pour les procédures 
dans lesquelles les intérêts de l'enfant sont en jeu (art. 296 al. 1 CPC; Message du 
Conseil fédéral précité, in FF 2006 p. 6907), comme c'est le cas pour la 
représentation de l'enfant au sens de l'art. 299 CPC (JEANDIN, op. cit., n. 4 et 9 s. 
ad art. 299 CPC), n'interdit pas la fixation d'une avance de frais par le juge, mais 
exclut que la mise en œuvre de la mesure visée soit subordonnée au paiement de 
l'avance (SUTER/VON HOLZEN, op. cit., n. 25 ad art. 102 CPC; TAPPY, in Code 
de procédure civile commenté, 2011, n. 18 ad art. 102 CPC). 
4.3 On peut comprendre le ch. 3 du dispositif de la manière suivante : avant la 
répartition des frais de représentation de la curatrice à effectuer à l'issue de la 
procédure de mesures protectrices de l'union conjugale (ch. 4), l'ensemble des 
factures ou notes d'honoraires qui seraient émises par la curatrice seraient 


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transmises tout d'abord au Tribunal, qui en vérifierait la conformité avec le droit 
(SUTER/VON HOLZEN, op. cit., n. 27 ad art. 95 CPC), ensuite à la recourante, 
laquelle serait tenue de les régler, en attendant de recevoir de la part de son 
conjoint d'éventuels remboursements, en tout ou en partie, dans le cadre de la 
répartition finale de ces frais. Il s'agit donc en quelque sorte d'une «répartition 
générale anticipée et provisoire» des frais liés à la curatelle de représentation des 
enfants. 
La fixation et la répartition des frais judiciaires (art. 105 al. 1 CPC), réglée dans le 
chapitre 2 («répartition et règlement des frais») du Titre 8, ne peuvent être 
effectuées par le Tribunal que dans une décision finale (art. 104 al. 1 CPC) ou 
dans une décision incidente au sens de l'art. 237 CPC (art. 104 al. 2 CPC). Avant 
le prononcé d'une telle décision, le CPC ne prévoit que l'avance de frais (art. 98 
CPC) et les sûretés en garantie des dépens (art. 99 CPC). Celles-ci ne peuvent être 
exigées que du «demandeur». Le législateur a ainsi en quelque sorte lui-même 
tranché la répartition des avances et des sûretés, d'une manière générale et 
abstraite (cf. notamment TAPPY, op. cit., n. 11 ad art. 98 CPC et n. 6 ad art. 99 
CPC). Par ailleurs, l'art. 98 CPC requiert la fixation d'un montant d'avance précis, 
dans un délai fixé (art. 101 al. 1 CPC), sous peine de l'irrecevabilité de la demande 
ou de la requête (art. 101 al. 3 et 102 al. 3 CPC). 
Il découle de ce qui précède qu'une «répartition générale anticipée et provisoire» 
des frais judiciaires n'entre pas dans le système prévu par le législateur et ne 
repose donc sur aucune base légale. 
 
4.4 Le ch. 3 du dispositif de l'ordonnance querellée s'écarte ainsi du système légal 
et consacre une violation de la loi. 
 
Il convient en conséquence, en application de l'art. 327 al. 3 let. a CPC, d'annuler 
ce chiffre et de renvoyer la cause au Tribunal pour qu'il requière éventuellement 
une avance de frais. 
4. 
Les frais (frais judiciaires et dépens) sont mis à la charge de la partie succombante 
(art. 95 et 106 al. 1 ab initio CPC) et, lorsqu'aucune des parties n'obtient 
entièrement gain de cause, ils sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 
CPC). Le tribunal peut toutefois s'écarter des règles générales et répartir les frais 
selon sa libre appréciation, en particulier lorsque le litige relève du droit de la 
famille (art. 107 al. 1 let. c CPC). 
En l'espèce, il n'y a pas lieu de renoncer à la perception de frais en application des 
art. 107 al. 2 CPC et 7 al. 2 du règlement fixant le tarif des frais en matière civile 
(RTFMC – E 1 05.10), aucune circonstance particulière ne l'exigeant à titre 
exceptionnel (cf. TAPPY, op. cit., n. 32 ad art. 107 CPC). 


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C/18484/2012 
Les frais judiciaires de la présente décision seront fixés à 500 fr. (art. 33 et 36 
RTFMC). Vu la nature du litige et le fait qu'aucune des parties n'obtient 
entièrement gain de cause, ces frais seront partagés par moitié entre les deux 
parties et chacune gardera à sa charge ses propres dépens. 
* * * * * 


- 10/11 - 
 
 
C/18484/2012 
PAR CES MOTIFS, 
La Chambre civile : 
A la forme : 
Déclare irrecevable le chef de conclusions principal du recours interjeté par A______ 
contre l'ordonnance OTPI/1441/2012 rendue le 5 décembre 2012 par le Tribunal de 
première instance dans la cause C/18484/2012-20. 
Déclare recevables les autres chefs de conclusions du recours. 
Au fond : 
Admet partiellement le recours. 
Annule chiffre 3 du dispositif de l'ordonnance querellée et renvoie la cause au Tribunal 
de première instance pour une éventuelle nouvelle décision au sens des considérants. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
Sur les frais de recours : 
Arrête les frais judiciaires à 500 fr., à la charge de A______ et de B______, pour moitié 
chacun. 
Dit qu'ils sont entièrement compensés par l'avance versée par A______, qui reste 
acquise à l'Etat. 
Condamne B______ à restituer à ce titre la somme de 250 fr. à A______. 
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens. 
Siégeant : 
Madame 
Marguerite 
JACOT-DES-COMBES, 
présidente; 
Madame 
Florence 
KRAUSKOPF et Monsieur Blaise PAGAN; juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, 
greffière. 
 
La présidente : 
Marguerite JACOT-DES-COMBES
 
La greffière : 
Nathalie DESCHAMPS 
 


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C/18484/2012 
Indication des voies de recours : 
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en 
matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 
(LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la 
qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 
à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente 
jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 
1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours 
constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.