ge_gerichte · ATAS/883/2004 · 2004-11-01 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1349/2004 ATAS/883/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

6°" Chambre
du 1° novembre 2004

En la cause

FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, Agence régionale recourante
Suisse Romande, avenue de Mointchoisi 35, Lausanne

contre

Y , intimée

Siégeant : Madame Valérie MONTANEL, Présidente, Mesdames Karine STECK et Doris
WANGELER , Juges.

-2/1-

EN FAIT

Le 26 novembre 2002, Y , entreprise de toiture, ferblanterie, fumisterie
et maçonnerie, a signé une convention d’adhésion en vue d’assurer la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité des salariés se trouvant à son
service avec la fondation suisse des partenaires sociaux pour l’institution supplétive
selon l’article 60 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité du 25 juin 1982 - LPP - (ci-après : l’institution supplétive).

Cette convention est entrée en vigueur le 1°” novembre 2002.

Le 29 janvier 2003, l’employeur a rempli un avis de mutation des salaires pour
l’année 2003 mentionnant neuf employés.

Le 25 novembre 2003, l’institution supplétive a adressé à l’employeur un bordereau
de contributions au montant de fr. 13'918.- relatif la période d’octobre à décembre
2003 pour neuf employés, dont fr. 1'420.- pour M. M . Il était précisé
que le montant devait être versé dans les 30 jours.

Le 9 février 2004, l’institution supplétive a envoyé à l’employeur une sommation
de verser immédiatement le montant de fr. 14'248.60 lequel correspondait aux
primes impayées selon le bordereau du 25 novembre 2003 majoré de fr. 330.60
d'intérêts de bouclement annuels (au 31 décembre 2003).

Elle a réclamé à l’employeur des frais de sommation de fr. 100.- et l’a informé que
des frais de contentieux seraient prélevés à défaut de paiement de fr. 100.- à fr.
150.

Le 18 février 2004, l'institution supplétive a reçu de l’employeur un avis de
résiliation des rapports de travail de l’employé M pour le 30 avril 2003.

Le 25 mars 2004, l’institution supplétive a requis la poursuite de fr. 14'498.60 ainsi
que fr. 250.- de frais de sommation et contentieux. Un commandement de payer ces
montants a été notifié à l’employeur le 29 avril 2004, lequel a fait opposition.

Le 1° juin 2004, l'institution supplétive a écrit à l'employeur pour lui demander de
justifier dans un délai de 10 jours son opposition ou pour la retirer. L’employeur
n’a pas répondu à ce courrier.

Le 25 juin 2004, l'institution supplétive a saisi le Tribunal cantonal des assurances
sociales d’une demande concluant à la condamnation de l’employeur au paiement
de fr. 14'248.60 plus intérêts à 5 % l’an dès le 24 février 2004 et à fr. 250.- de frais
de sommation et contentieux ainsi qu’à la levée de l’opposition. Elle a notamment
relevé que les intérêts prélevés du compte courant prime à la clôture annuelle
étaient dus en vertu de l’article 4 de la convention d’adhésion.

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10.

11.

12.

Le 25 juin 2004, l'institution supplétive a transmis à l’employeur un relevé de
compte courant concernant les primes du 16 janvier 2003 au 25 juin 2004 faisant
apparaître un solde de fr. 25'622.- en faveur de l’institution supplétive, ainsi qu’un
relevé de compte courant poursuite faisant apparaître un solde en faveur de
l'institution supplétive de fr. 35'497.15. Il était mentionné que ce dernier relevé
enregistrait toutes les créances faisant l’objet d’une poursuite ainsi que les
versements et les bonifications de ces opérations.

Un délai au 10 août 2004, prolongé au 10 septembre 2004 a été imparti à
l’employeur par le Tribunal de céans pour répondre à la demande. L'employeur ne
s’est pas exécuté.

Le 20 septembre 2004, le Tribunal de céans a demandé à l’institution supplétive
pour quel motif un montant de fr. 1'420.- était réclamé à l’employeur pour
M.M dès lors que celui-ci avait quitté l’entreprise le 30 avril 2003.

Le 6 octobre 2004, l'institution supplétive a répondu qu’un note de crédit en faveur
de l’employeur avait été effectuée le 24 février 2004, comme en attestait la pièce y
relative, au montant de fr. 1'420.- pour la période d’octobre à décembre 2003, à la
suite de l’annonce par l’employeur le 18 février 2004 de la résiliation du contrat de
travail de M. M pour le 30 avril 2004. Ce crédit avait fait l’objet d’une
compensation avec des contributions arriérées dues selon un relevé de compte du 6
août 2004 pour la période du 31 décembre 2003 au 20 mai 2004.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1
let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1°
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus
rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (ATF 130 I 226).

Interjetée devant la juridiction compétente, la demande est recevable (art. 56 V al. 1
let. b LOJ et 60 LPGA).

Selon l’art. 41 al. 1 LPP, les actions en recouvrement de créances se prescrivent par
cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par

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dix ans dans les autres cas. Les art. 129 et 142 du code des obligations sont
applicables. En l’espèce, les cotisations se rapportant à la période d’octobre à
décembre 1993, la créance de la demanderesse n’est pas prescrite.

Selon l’art. 2 al. 1 LPP, sont soumis à l’assurance obligatoire les salariés qui ont
plus de 17 ans et reçoivent d’un même employeur un salaire annuel supérieur à
fr. 14'880.-, actuellement fr. 25'320.- (art. 5 de l’Ordonnance du 18 avril 1984 sur la
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, dans la teneur du 30
octobre 2002). Aux termes de l’art. 66 LP, l’institution de prévoyance fixe dans ses
dispositions réglementaires le montant des cotisations de l’employeur et de celles
des salariés. La somme des cotisations (contribution) de l’employeur doit être au
moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés. La contribution de
l'employeur ne peut être fixée plus haut qu'avec son assentiment (al. 1).
L'employeur est débiteur de la totalité des cotisations envers l’institution de
prévoyance. Celle-ci peut majorer d’un intérêt moratoire les cotisations payées
tardivement (al. 2). L’employeur déduit du salaire les cotisations que les
dispositions réglementaires mettent à la charge du salarié (al. 3).

En l’espèce, la convention d’adhésion renvoie en son art. 2 à l’attestation
individuelle et au règlement de l’institution supplétive. Le règlement des
contributions 2003 en pourcentage du salaire coordonné annuel (ci-après : le
règlement), prévoit une contribution de 14,8 % pour les hommes entre 25 et 34 ans,
18,2 % pour les hommes entre 35 et 44 ans et 23,6 % pour les hommes entre 45 et
54 ans.

Le Tribunal de céans constate que les cotisations ont été correctement calculées
pour les employés concernés en 2003, en application du règlement et sur la base des
salaires et de l’âge des employés déclarés par l’employeur le 29 janvier 2003 dans
l’avis de mutation des salaires. Soit, un taux de cotisation de 14,8 % pour un
employé, un taux de 18,2 % pour trois employés et un taux de 23,6 % pour quatre
employés.

En revanche, la cotisation de fr. 1'420.- au nom de M. M n’est pas due
dès lors que celui-ci est sorti du cercle des assurés le 30 avril 2003 et que la
cotisation en cause se rapporte à la période d’octobre à décembre 2003. En effet,
l’art. 10 al. 2 LPP prévoit que l’obligation d’être assuré cesse à la naissance du droit
aux prestations de vieillesse, notamment en cas de dissolution des rapports de
travail.

En faisant valoir une note de crédit imputée sur un relevé de compte du 6 août
2004, la demanderesse se prévaut implicitement de la possibilité de compenser la
créance de la défenderesse issue de la poursuite en cause, soit fr. 1'420.- avec des
contributions pour la période subséquente au 31 décembre 2003. Selon la doctrine
et la jurisprudence, la compensation de créances réciproques constitue un principe
juridique général, ancré en droit privé aux art. 120 ss du Code des obligations du 30

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mars 1911 (CO), qui trouve application en droit administratif. En droit des
assurances sociales plus particulièrement, le principe est reconnu, même dans les
branches de ce droit qui ne le prévoit pas expressément ; au demeurant, la plupart
des lois d’assurances sociales connaissent une réglementation spécifique (ATF 110
V 185 consid. 2).

Toutefois, la manière de procéder de la demanderesse ne saurait être suivie. En
effet, il incombe au Tribunal de céans de vérifier le bien-fondé de la créance faisant
l’objet de la poursuite litigieuse. Or au 18 février 2004, soit antérieurement à la
réquisition de poursuite intentée par la demanderesse, celle-ci a eu connaissance de
la sortie de M. M de l’entreprise et, en conséquence, du fait que la
cotisation relative à cet employé pour le montant de fr. 1'420.- n’était pas due. Il
n’y à ainsi pas lieu à compensation dans un tel cas dès lors que la demanderesse
n’est pas débitrice de la défenderesse pour le montant précité. Tel aurait été le cas,
par exemple, si le défendeur s’était acquitté par erreur dudit montant auprès de la
demanderesse ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Enfin, il est vrai que l’employeur qui, comme en l’espèce, viole son obligation
d’annoncer sans tarder les modifications de l’effectif de son personnel (art. 4 al. 2
de la convention d’adhésion), doit supporter les coûts et les suites qui résultent de la
violation du devoir d’informer (art. 4 al. 2 précité). Or, la demanderesse ne prétend
pas, à juste titre, que l’annonce tardive de la sortie de M. M du cercle
des assurés aurait engendré des « coûts » ou des « suites » au sens de la convention
d’adhésion.

Conformément à l’art. 66 al. 2 LPP, l’employeur est le débiteur de la totalité des
cotisations envers l’institution de prévoyance. Celle-ci peut majorer d’un intérêt
moratoire les cotisations payées tardivement. Le taux d’intérêt se détermine en
premier lieu selon la convention conclue par les parties dans le contrat de
prévoyance et, à défaut, selon les dispositions légales sur les intérêts moratoires des
art. 102 ss. CO (SVR 1994 BVG n° 2 p. 5 consid. 3b/aa; RSAS 1990 p. 161 consid.
4b). Aux termes de l’art. 102 al. 1 CO), le débiteur d’une obligation exigible est mis
en demeure par l’interpellation du créancier. Lorsque le jour de l’exécution a été
déterminé d’un commun accord, ou fixé par l’une des parties en vertu d’un droit à
elle réservé et au moyen d’un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure
par la seule expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). Le débiteur qui est en demeure
pour le paiement d’une somme d’argent doit un intérêt moratoire à 5 % (ATF 127
V 390 consid. 5e/bb et les références), dans la mesure où un taux d’intérêt plus
élevé n’a pas été convenu par contrat (art. 104 al. 1 et 2 CO). Selon l’art. 105 al. 3
CO, des intérêts ne peuvent être portés en compte pour cause de retard dans les
intérêts moratoires (RSAS 2003 p. 500 consid. 6.1 ; ATFA du 26 août 2004 en la
cause B 106/03).

En l’espèce, la convention d’adhésion prévoit uniquement que des intérêts sur les
montants non payés sont dus (art. 4 al. 3). En conséquence, il convient de faire

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application d’un taux d’intérêt de 5 % dès la mise en demeure de l’employeur et
l’exigibilité de l’obligation. A cet égard, l’art. 4 al. 3 de la convention d’adhésion
prévoit que les contributions sont facturées trimestriellement à terme échu. Elles
sont échues à chaque 1° mars, 1° juin, 1° septembre et 1° décembre et payables
dans les 30 jours qui suivent leur échéance. En cas de retard de paiement,
l’institution supplétive peut calculer des intérêts sur les montants non payés.

En conséquence, la créance de fr. 13'918.- attestée par le bordereau du 25 novembre
2003 — lequel se rapporte aux cotisations dues pour le dernier trimestre de l’année —
est exigible depuis le 31 décembre 2003, soit 30 jours après le 1° décembre 2003.

Partant, l’intérêt de 5 % peut être prélevé dès le 1Ÿ janvier 2004. Antérieurement à
cette date, la défenderesse ne se trouvait pas en retard de paiement. Pour ce motif,
l’intérêt de bouclement annuel au montant de fr. 330.60 calculé au 31 décembre
2003 par la demanderesse sur la base de l’art. 4 de la convention n’est pas dû. Par
ailleurs, et pour les mêmes motifs que ceux retenus dans l’ATFA du 26 août 2004
en la cause B 106/03 opposant un assuré à la demanderesse, celle-ci n’est pas non
plus en droit de réclamer à la défenderesse des « intérêts de bouclement annuels »,
en vertu d’un compte courant les parties n’étant pas liées par un contrat de compte
courant. À cet égard, le TFA a jugé que l’existante de relevés intitulés « compte
courant primes » et «compte courant poursuite » tels qu’ils ont également été
établis dans le cas d’espèce ne sont pas suffisants pour admettre que les parties
étaient liées par un contrat de compte courant (ATFA précité consid. 4).

Au vu de ce qui précède, la demande est fondée à hauteur du montant de
fr. 12'498.- (soit fr. 14'248.60 — [fr. 1'420.- + fr. 330.60]) avec intérêts à 5 % l’an
dès le 1° janvier 2004 ainsi que fr. 250.- de frais de sommation et contentieux, ces
derniers étant prévus par l’art. 4 de la convention d’adhésion et de l’annexe à celle-
ci.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare la demande recevable ;

Au fond :

2. L’admet partiellement ;

3. Condamne Y au paiement de fr. 12'498.- avec intérêt à 5 % l’an dès le
1° janvier 2004 ainsi qu’à fr. 250.- de frais ;

4. Lève l’opposition au commandement de payer poursuite n° 04 147957 A à hauteur
de fr. 12'498.- avec intérêt à 5 % l’an dès le 24 février 2004 ainsi qu’à fr. 250.- de
frais ;

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :

Nancy BISIN Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe le

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