ge_gerichte · ATAS/205/2004 · 2004-03-31 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1528/2001 ATAS/205/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 31 mars 2004

4°" Chambre
En la cause
CIAM-AVS, Rue de Saint-Jean 98, Genève Demanderesse
en main-levée
d'opposition
contre
Monsieur F , c/o CF COMPAGNIE FIDUCIAIRE DE Défendeur
GESTION, Boulevard des Philosophes 17, 1205 GENEVE ancien
administrateur
de la société
X_
SA, faillie

Siégeant : Madame Juliana BALDE, Présidente, Mmes Isabelle DUBOIS et Maya
CRAMER , juges

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EN FAIT

La société X SA a été inscrite au registre du commerce de Genève
dès le 17 mai 1988. Elle avait pour but l’exploitation d’agences de placement de
personnel, services dans le domaine de la mise à disposition de personnel
temporaire ; organisation de voyages et exploitation d’une agence à cet effet.

Etaient inscrits au registre du commerce Monsieur C , en qualité de
directeur, au bénéfice d’une signature individuelle dès le 4 mars 1992 jusqu’à la
faillite, Madame S , directrice, au bénéfice d’une signature
individuelle dès le 4 mars 1992 jusqu’à la faillite, ainsi que Monsieur
F , administrateur, au bénéfice d’une signature individuelle du 28
février 1996 jusqu’à la date de la faillite. Le réviseur était PROGESCO GENEVE
SA.

La société était affiliée auprès de la Caisse interprofessionnelle d’assurance
vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux FRSP-
CIAM (ci-après la CIAM) dès 1988 pour son personnel salarié.

Par jugement du 10 août 1999, le Tribunal de première instance de la République
et canton de Genève a prononcé la faillite de la société X SA. L’état
de collocation a été déposé le 23 février 2000, laissant apparaître un dividende de
5% pour les créanciers de la troisième classe (cf. pièces N° 14 et 15 CIAM).

Le 16 février 2001, la CIAM a notifié trois actions en réparation du dommage à
l’encontre de Madame S , Messieurs C et F ,

tous trois pris conjointement et solidairement, pour un montant total de
Fr. 135'042.15, représentant les cotisations paritaires impayées de décembre 1997,
mai, juillet, septembre à décembre 1998, plus un solde de frais sur la période
d’avril 1999 (cf. pièces N° 6 à 8, CIAM).

Le 20 mars 2001, Monsieur F a formé opposition auprès de la
CIAM ; il a exposé que le non-versement partiel des cotisations fin 1997 et au
cours de l’année 1998 s’explique par le fait que la société, durant cette période,
traversait une phase délicate dans sa trésorerie. Son potentiel demeurait toutefois
entier, grâce à la qualité des débiteurs ainsi qu’à la confiance que les clients
témoignaient aux animateurs de la société, Monsieur C et Madame
S . Il rappelle que la CIAM avait octroyé à la société un sursis au

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paiement le 7 avril 1999 et qu’un plan d’amortissement prévoyait le versement
d’acomptes mensuels de Fr. 7'500.- dès le 30 avril 1999, en sus des cotisations
courantes. Jusqu’au prononcé de la faillite, X SA a tenu à respecter
l’échéancier des paiements sus-visés. L’opposant a allégué avoir, parallèlement,
effectué de nombreuses recherches afin de vendre la société à un repreneur, et/ou
d’assainir sa situation par le biais d’apports de tiers ou d’une restructuration. Dans
cette perspective, l’assemblé générale des actionnaires du 2 juin 1999 avait décidé
de prendre contact avec le Crédit Suisse pour solliciter un crédit supplémentaire ;
contre toute attente, la banque a refusé d’entrer en matière et la société reprenante
s’est désistée. Une nouvelle assemblée générale fût alors convoquée le 16 juin
1999 au cours de laquelle il a été décidé d’informer le juge du surendettement de
la société, ce qui fût fait par courrier du 22 juin 1999. Dans ces conditions,
l’administrateur conteste avoir commis une négligence grave et considère qu’il ne
saurait répondre des cotisations impayées (cf. pièce N° 5 CIAM).

Par requête déposée le 19 avril 2001 devant la Commission cantonale de recours
en matière d’assurance-vieillesse et survivants (aujourd’hui le Tribunal de céans),
la CIAM a requis la mainlevée de l’opposition formée par Monsieur
F . Elle a exposé que la société connaissait des difficultés financières
depuis le début de l’année 1996 et que la majorité des créances avaient été payées
de justesse avant l’envoi des procédures de poursuites. Dès le mois de janvier
1997, les cotisations n’ont plus été payées dans les délais légaux et ont fait l’objet
de procédures de poursuites. Une première demande d’arrangement était
intervenue en octobre 1997, qui n’a pas été concrétisée puisque la société avait
entre-temps payé les cotisations (cf. pièce N° 21 CIAM). Suite à une menace de
dénonciation pénale en janvier 1998, un second plan de paiement a été sollicité et
accordé pour les cotisations arriérées jusqu'au 31 décembre 1997, moyennant
paiement des cotisations courantes prévues pour l’année 1998 dans les délais. Le
9 décembre 1998, cet arrangement a été annulé, les conditions du sursis au
paiement n’étant plus remplies : les cotisations de mai, juillet et septembre 1998
étaient en procédure de poursuites. Une nouvelle menace de dénonciation pénale a
été adressée à la société le 22 décembre 1998 et le 25 janvier 1999 à ses organes.
Un plan de paiements échelonnés a encore été proposé et accordé par la caisse le 7
avril 1999, annulé une nouvelle fois le 7 juillet 1999, la société ne s’étant
acquittée que de la mensualité prévue le 30 avril 1999 (cf. pièces N° 26 à 29, 36 à
39, CIAM). Après la faillite de la société, la CIAM a adressé à chacun des organes
de la société une lettre de rappel pour le paiement des cotisations dites pénales,
assortie d’une menace de dénonciation pénale. L’opposant avait requis une fois
encore un plan de paiement pour régler la part pénale qui a été accordé le 26
novembre 1999. Les acomptes sont versés régulièrement par

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Madame S , Sous la haute surveillance de Monsieur F . La
CIAM conteste que la société se trouvait dans une passe délicate de trésorerie,
alléguant qu’elle devait être probablement surendettée en 1997 déjà, alors que
l’administrateur a attendu le début de l’année 1999 pour entreprendre des
démarches en vue de vendre la société. La caisse considère que la responsabilité
du défendeur est engagée.

Dans sa réponse du 23 mai 2001, le défendeur a contesté le fait que la société était
en état de surendettement en 1997. Il a produit les comptes de la société des
années 1996 et 1997, faisant apparaître un bénéfice. Il a rappelé que la CIAM
n’avait aucune prétention à faire valoir à l’encontre de la société pour ce qui
concerne les exercices 1995 à 1997, à l’exception des cotisations du mois de
décembre 1997 ; d’autre part, l’arrangement intervenu entre les parties en octobre
1997 n’a finalement plus eu de raison d’être, car la société avait entre-temps versé
la totalité des cotisations dues. Selon le défendeur. ce n’est qu’à la date de la
clôture des comptes pour l’exercice 1998, intervenue fin-mai, début-juin 1999,
qu’il est apparut que la société était en état de surendettement. En effet, malgré un
chiffre d’affaires de Fr. 2'550"260.-, soit en légère augmentation par rapport à
celui enregistré en 1997, la société avait accusé une perte de Fr. 130'518.-. Le
défendeur fait valoir que cette perte était due essentiellement à la forte
augmentation des salaires payés au personnel temporaire et des charges sociales y
relatives, étant précisé que depuis 1998, la loi soumet notamment les frais de
déplacement aux cotisations sociales, ce qui n’était pas le cas précédemment. Il
relève que l’ensemble des cotisations relatives à 1999 jusqu’au prononcé de la
faillite de la société le 10 août 1999, ont été régulièrement payées à la CIAM.
D'autre part, il souligne que le montant des arriérés de cotisations dues pour 1998
par la société a été substantiellement réduit en 1999 ; en effet, le 25 janvier 1999,
la société était débitrice envers la CIAM d’un montant arriéré de Fr. 208'979.85,
alors que deux mois plus tard, les arriérés de cotisations paritaires à amortir ne
s’élevaient plus qu’à Fr. 164'440.45 (cf. pièces N° 3 à 5, défendeur). Il mentionne
encore qu’il avait entrepris des démarches pour vendre la société, mais que le
Crédit Suisse a refusé d’entrer en matière sur la demande de prêt de la société. Il a
alors immédiatement convoqué une assemblée générale qui a pris la décision
d’aviser le juge, ce qu’il a fait par courrier du 22 juin 1999. Dans ces conditions, il
conteste avoir commis une quelconque négligence grave.

Procédant à l’instruction de la cause, l’autorité de recours a requis de l’Office des
poursuites et faillites les comptes des années 1996 à 1999, les copies de l’état de
collocation ainsi que du rapport de l’organe de révision relatif à l’exercice 1998.
Ces pièces ont été dûment communiquées aux parties.

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Dans sa réplique du 27 novembre 2003, la CIAM rappelle que les sursis au
paiement n’ont pas été respectés, car en plus des acomptes à verser pour amortir
l’arriéré, la société devait régler les cotisations courantes. Rien ne laissait
supposer que la société fût en mesure de s’acquitter des cotisations dans un délai
raisonnable. Quant à la vente de l’actif et du passif de la société à un groupe
français, elle apparaissait aléatoire, le passif étant largement plus élevé que l’actif.
D'autre part, la lecture du procès-verbal de l’assemblée extraordinaire de la
société du 2 juin 1999 démontre que le prêt bancaire sollicité du Crédit Suisse
était loin d’être acquis. Le refus de Crédit Suisse était prévisible, compte tenu du
résultat déficitaire résultant du bilan 1998 et des nombreuses poursuites contre la
société.

En cours de procédure, la CIAM a informé l’autorité de recours que la faillite
avait été clôturée et qu’elle avait reçu un dividende de Fr. 9480.10. D’autre part,
Madame S et Monsieur C avaient versé des acomptes

pour un total de Fr. 28'523.90, -. ; le montant du dommage était en conséquence
réduit à Fr. 97729.05.

Dans ses dernières conclusions, le défendeur a fait valoir que les pièces transmises
par l’Office des faillites confirment la réalité des faits allégués dans le cadre de
ses déterminations et persisté dans ses conclusions.

Pour le surplus, les divers allégués des parties ainsi que les éléments résultant du
dossier et de l’instruction seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en
droit ci-après.

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EN DROIT

Préalablement, il a lieu de préciser que la loi genevoise sur l’organisation
judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ) a été modifiée par la loi du 14 novembre
2002, et qu’un Tribunal cantonal des assurances sociales a été institué dès le 1*
août 2003, statuant en instance unique, notamment sur les contestations relatives à
la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (cf.
art. 1, let. r, et 56 V let. a, ch. 1 LOJ). Conformément à l’article 3, alinéa 3 des
dispositions transitoires, la présente cause, introduite avant l’entrée en vigueur de
la loi précitée et pendante de la Commission cantonale de recours en matière
d’assurance-vieillesse et survivants, a été transmise d’office au Tribunal cantonal
des assurances sociales. La compétence du Tribunal de céans est dès lors établie
pour juger du présent litige.

D'autre part, la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales
du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le premier janvier 2003,
entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de
PPAVS, notamment en ce qui concerne l’article 52 de la loi fédérale sur
l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS). Désormais, la responsabilité de
l’employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l’article 52
LAVS, et les articles 81 et 82 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants
(RAVS) ont été abrogés. Le cas d’espèce reste néanmoins régi par les dispositions
en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les
règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement
déterminants se sont produits (ATF 127 V 467, consid.1). Les dispositions légales
pertinentes seront dès lors citées dans leur ancienne teneur.

Aux termes de l’article 82, al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par
une décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du
dommage. Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence
d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF 113 V 181 = RCC 1987, p.
607, ATF 112 V 8, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un
acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue
durée, ce délai est applicable (cf. article 82, alinéa 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu’une caisse de
compensation a « connaissance du dommage » au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on est en
droit d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne

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lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une
obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b ; 113 V 181, consid.
2; 112 V 8 consid. 4d, 158 ; 108 V 52, consid. 5 ; RCC 1983, p. 108). Le fait
déterminant est donc de constater qu’il n’y a « rien dont on puisse tirer profit, rien
à distribuer » (cf. Fritsche : « Schuldbetreibung und Konkurs II, 2°" éd. p. 112),
d’où résulte la perte de la créance de la Caisse.

En cas de faillite ou de concordat par abandon d’actifs, la caisse n’a pas
nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut
consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l'Office des
faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de
biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure
concordataire et veut intenter une action en dommages-intérêts a, en général, selon
la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au
moment où la collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l’état de
collocation et l’inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. À ce moment-
là, le créancier est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l’état des
actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (cf. ATF 119 V 92
consid. 3 ; 108 V 196 consid. 3a ; VSI 1995, p. 169-170, consid. 2 ; ATF 116 II
161, consid. da ; 116 V 75, consid. 3b = RCC 1990, p. 415).

Les termes «en règle ordinaire » signifient que, en principe, la caisse de
compensation est en mesure d’estimer suffisamment l’étendue de son dommage
au moment du dépôt de l’état de collocation. Il se peut toutefois que cette
estimation ne soit possible que dans une phase ultérieure de la liquidation, par
exemple parce que le montant des actifs dépend du produit de la vente de biens
immobiliers et que l’administration de la faillite ne peut fournir aucune indication
à propos du dividende prévisible (RCC 1992, p. 266, consid. Sc ; Nussbaumer, les
caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un
dommage selon l’article 52 LAVS, RCC 1991, p. 406). Inversement, la partie
lésée peut exceptionnellement, en raison de circonstances spéciales, acquérir la
connaissance nécessaire avant le dépôt de l’état de collocation, c’est en
particulier le cas lorsqu’elle apprend de l’administration de la faillite, à l’occasion
d’une assemblée des créanciers, qu’aucun dividende ne pourra être distribué aux
créanciers de la caisse. L’existence de telles circonstances ne sera cependant
admise qu’avec retenue : de simples rumeurs ou des renseignements provenant de
personnes non autorisées ne permettent pas encore de fonder et de motiver une
demande en justice (ATF 118 V 196 consid. 3b).

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Par ailleurs, s’il faut, à juste titre, se montrer sévère dans l’appréciation de la
responsabilité d’un employeur — et, par extension, de celle de ses organes s’il
s’agit d’une personne morale — qui occasionne un dommage à la caisse de
compensation en n’observant pas, intentionnellement ou par négligence grave, des
prescriptions de la LAVS (ATF 114 V 220 sv.), il faut de même se montrer
exigeant à l’égard de l’administration en ce qui concerne le respect des conditions
formelles de l’action en responsabilité fondée sur l’art. 52 LAVS (ATF 119 V 96
= VSI 1993 p. 110).

En l’espèce, l’état de collocation a été déposé et publié dans la FAO le 23 février
2000. Lors de sa consultation, la caisse a constaté qu’un dividende de 5% était
prévisible pour les créanciers de la troisième classe (cf. pièces N° 14 et 15 CIAM ;
pièce N° 9, dossier Office des faillites — OF). C’est à ce moment-là que la CIAM a
pu se rendre compte qu’elle subirait incontestablement un dommage.

En notifiant son action en réparation du dommage à l’encontre du défendeur en
date du 16 février 2001, la CIAM a agi dans le délai péremptoire d’un an prescrit
par l’article 82, alinéa 1 RAVS.

Par lettre signature du 20 mars 2001, reçue par la caisse le 22 mars 2001, le
défendeur a formé opposition (cf. pièce N° 5 CIAM). Selon les pièces du dossier,
le défendeur a pris connaissance de la demande en réparation du dommage le 24
février 2001, de sorte que l’opposition a été interjetée en temps utile. La CIAM a
requis la mainlevée de l’opposition le 19 avril 2001; il s’ensuit que tant
l’opposition que la requête en mainlevée sont recevables en la forme (cf. articles
81, alinéa 3, et 82, alinéa 2 RAVS).

Aux termes de l’article 52 LAVS, l’employeur doit couvrir le dommage qu’il a
causé en violant les prescription intentionnellement ou par négligence grave. Il
sied de rappeler que l’article 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989,
page 117).

En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par
la CIAM en raison de la faillite de la société X SA, pour un montant
s’élevant actuellement à Fr. 97'729.05, correspondant aux cotisations paritaires
impayées pour la période de décembre 1997, mai, juillet et septembre à décembre
1998, plus un solde de frais pour la période d’avril 1999, frais et intérêts
moratoires compris.

L'article 14, alinéa 1 LAVS en corrélation avec les articles 34 et suivants RAVS,
prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du

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salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation.
Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces
comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les
cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal
fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de
l'employeur au sens de l'article 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF
112 V 155, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de
cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS,
ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi
occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. la, 192 consid. 2a;
RCC 1985, page 646, consid. 3a).

Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions
régissant l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de
compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-
observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci
intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe
pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une
faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, page 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment
quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est
engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations -
DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136,
consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le
comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société
anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, 1” alinéa, en corrélation avec
l'article 759, ler alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes
chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de
la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du
dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à

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leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues
solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de
l'article 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément
comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des
décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont
ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société"
(ATF 107 II 353, consid. Sa; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la
cause A; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages
209 et ss).

En l’espèce, le défendeur était inscrit au registre du commerce en qualité
d’administrateur unique de la société faillie, au bénéfice d’une signature
individuelle, dès le 28 février 1996, jusqu’à la date de la faillite (cf. pièce N° 52,
CIAM). Il avait ainsi indiscutablement la qualité d’organe de la société faillie, ce
qu’il ne conteste au demeurant pas.

La demanderesse considère que la responsabilité du défendeur est engagée, car
même s’il ne voulait pas causer un dommage à l’AVS, il ne pouvait pas ne pas
l’entrevoir. Il a agi avec négligence, sans tenir compte des conséquences possibles
pour l’assurance du non-paiement des cotisations sociales dues. Elle estime que la
société n’était pas dans une passe délicate de trésorerie provisoire ; la société se
heurtait en effet à des difficultés de paiement sérieuses depuis le début 1996,
puisqu'elle ne s’acquittait pas des cotisations dans les délais légaux. Elle rappelle
que les plans de paiement proposés n’ont pas été respectés et qu’il n’apparaît pas
que des mesures de restructuration budgétaires aient été effectuées. Les salaires
annuels de chacun des deux directeurs ont passé de Fr. 77'000.- pour l’année 1996
à Fr. 96'000.- pour 1997, et du personnel fixe a été engagé en 1997, alors qu’il n’y
en avait pas en 1996. Selon la CIAM, c’est à chaque fois à la suite de l’envoi
d’une menace de dénonciation pénale que la société et ses organes prenaient
contact avec elle en vue d’un plan de paiement. D’autre part, ce n’est qu’au début
de l’année 1999 que l’administrateur a commencé ses recherches afin de vendre la
société et chercher des solutions afin d’assainir la situation. Le refus, en juin 1999,
du Crédit Suisse de continuer à soutenir financièrement la société en lui accordant
un crédit supplémentaire était prévisible au vu simplement du nombre de
poursuites à l’encontre de la société. La CIAM considère que l’administrateur ne
s’est pas soucié du paiement régulier des cotisations aux assurances sociales et
qu’il a réglé d’autres créanciers, au gré des urgences. En agissant de la sorte,
l’administrateur a fait supporter à l’AVS les risques d’exploitation de sa société.

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Le défendeur conteste sa responsabilité, alléguant avoir tout entrepris pour tenter
de sauver l’entreprise et pris toutes les mesures adéquates, en temps utile. Il
conteste que la société fût surendettée en 1996 et se réfère aux comptes établis en
1996 et 1997, laissant apparaître un bénéfice de respectivement Fr. 50'219.- , et
Fr. 31'548.- (cf. pièce N° 1 défendeur). Il admet qu’une première demande
d’arrangement était intervenue entre les parties en octobre 1997 ; toutefois, cet
arrangement n’a pas été concrétisé dans la mesure où la société avait entre-temps
versé la totalité des cotisations dues. Le surendettement de la société n’est apparu
qu’à la date de la clôture des comptes pour l’exercice 1998, soit à fin mai, début-
juin 1999; malgré un chiffre d’affaire de Fr. 2'555'260.-, soit légèrement
supérieur à celui enregistré en 1997, la société accusait une perte de Fr. 130'518.-
(cf. pièce N° 2 défendeur). Il rappelle que l’ensemble des cotisations relatives à
l’année 1999, jusqu’au prononcé de la faillite de la société le 10 août 1999, ont été
régulièrement payés à la CIAM. D'autre part, le montant des arriérés de
cotisations dues pour 1998 a été substantiellement réduit en 1999. II allègue avoir
effectué de nombreuses recherches afin de vendre la société à un repreneur, et/ou
d’assainir sa situation par le biais d’apports de tiers ou d’une restructuration. La
société Y SA avait à cet égard expressément proposé de reprendre la
société pour le franc symbolique (cf. pièce N° 10, défendeur). Toutefois, la
banque a refusé d’entrer en matière sur la demande de prêt et le groupe français
s’est désisté. Enfin, peu avant le prononcé de la faillite intervenue le 10 août 1999,
le défendeur a négocié la reprise par deux sociétés des contrats de locations de
services et du personnel temporaire de la société pour respectivement Fr. 40'000.-
et Fr. 50'000.-, ce qui a permis de payer les créances de salaires colloquées en
première classe et de dégager un goodwill (cf. pièces N° 11 à 13, défendeur).

Il se prévaut aussi du fait que les ex-actionnaires de la société, Madame
S et Monsieur C , S’acquittent de mensualités en vue
d’amortir la part pénale. Le défendeur considère ainsi avoir pris toutes les mesures
qui lui incombaient en sa qualité d’administrateur et nie avoir agi par négligence
grave ; partant, il ne saurait répondre du dommage subi par la CIAM.

Si les comptes 1996 et 1997 de la société démontrent en effet qu’elle avait dégagé
un bénéfice, force est cependant de constater qu’elle connaissait des difficultés de
trésorerie importants depuis 1996, qui l’empêchaient de s’acquitter des cotisations
sociales à temps. La CIAM a dû entamer de nombreuses poursuites à l’encontre
de la société et la menacer de dénoncer les faits au procureur. Les cotisations de
décembre 1997, de quelque six mois en 1998 et celles d’avril 199 n‘ont jamais été
payées.

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- 12/13-

On peut envisager qu’un employeur cause un dommage à la caisse de
compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d’AVS,
sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le
cas lorsque l’inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances,
comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 consid. 1b, 193 consid. 2b ; RCC
1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, 1l peut arriver qu’en retardant le
paiement de cotisations, l’employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie,
par exemple lors d’une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour
qu’un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l’art. 52
LAVS, que l’on puisse admettre que l’employeur avait, au moment où il a pris sa
décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter des
cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188 ; RCC 1992 p. 261
consid. 4b).

Le Tribunal de céans considère que tel n’était pas le cas en l’occurrence. En
faisant preuve de l’attention que l’on peut raisonnablement attendre de lui, le
défendeur aurait dû constater que la société souffrait d’un manque de liquidités
chronique, que les cotisations arriérées avaient fait l’objet de nombreuses
poursuites et que, dans ces conditions, l’hypothèse que la banque accorderait un
prêt apparaissait plus qu’aléatoire. Il aurait dû être d’autant plus attentif au
paiement des charges sociales que les nombreux plans de paiement accordés par la
demanderesse avaient dû être annulés, les conditions du sursis n’étant plus
respectées. Les mesures envisagées, telle que la reprise de la société par un groupe
français, se sont révélées tardives et infructueuses. Le défendeur a négocié la
vente de contrats de services peu avant la faillite ; il a toutefois donné la priorité
au paiement des créances de salaires, au détriment de l’AVS. Enfin, le défendeur
ne saurait se prévaloir du paiement d’acomptes mensuels des anciens actionnaires
de la société pour se disculper.

Compte tenu de l’ensemble des circonstances, le Tribunal de céans retiendra que
le défendeur a manqué à son devoir de diligence. Il a commis ainsi une négligence
grave, engageant sa responsabilité dans la survenance du dommage subi par la
demanderesse en raison du non-paiement des cotisations dues.

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- 13/13-

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Reçoit la requête en mainlevée de l’opposition formée par Monsieur
F à la décision en réparation du dommage du 16 février 2001 ;

Au fond :

2. Lève l’opposition formée par le défendeur, à concurrence du montant de
Fr. 97'729,05 ;

3. Déboute les parties de toutes ou contraires conclusions ;

4. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire

ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus. le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier : La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

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