ge_gerichte · A/1616/2011 · 2013-01-24 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 24.01.2013 A/1616/2011

A/1616/2011
ATAS/64/2013
du 24.01.2013
( CHOMAG
)
, REJETE
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1616/2011
ATAS/64/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 24 janvier 2013
3
ème
Chambre
En la cause
Monsieur F__________, domicilié c/o Mme G__________, à Châtelaine, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre STASTNY
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, Genève
intimée
EN FAIT
Monsieur F__________ (ci-après : l'assuré), né en 1948, de nationalité espagnole, s'est inscrit pour la première fois à l'Office cantonal de l'emploi (OCE), le 1
er
janvier 2004. Il a sollicité des indemnités de chômage auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après : la caisse) et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur, du 1
er
janvier 2004 au 31 décembre 2005.
L'assuré s'est réinscrit à l'OCE le 5 avril 2007 et un nouveau délai-cadre a été ouvert en sa faveur ; il a été régulièrement indemnisé jusqu'au 31 octobre 2008.
Le 1
er
janvier 2010, un troisième délai-cadre a été ouvert en faveur de l'assuré, qui a bénéficié des indemnités de chômage jusqu'au 30 novembre 2010.
A chaque fois, dans chacune des ses demandes d'indemnités, l'assuré a déclaré être domicilié rue M__________ à Genève.
Le 21 octobre 2010, l'OCE a ouvert une enquête, suite à une dénonciation dont il ressortait que l'assuré était en réalité domicilié en France et qu’il mettait sa patente de cafetier à disposition de restaurateurs dans le but de payer ses cotisations sociales et de percevoir le chômage.
Interrogé, l’assuré a allégué que l’adresse indiquée comme étant son domicile depuis le 1
er
janvier 2010 à l'Office cantonal de la population (OCP ; soit la rue O__________, à Carouge) était en réalité celle de sa fille ; lui-même n’avait plus d'appartement depuis une année environ ; il vivait chez son amie, à Châtelaine.
À l'issue de ses investigations, l'OCE est parvenu à la conclusion que l'assuré ne pouvait justifier ni d'un domicile, ni d'un raccordement téléphonique en Suisse depuis sa première inscription au chômage en 2004 ; les adresses successives indiquées à Genève étaient en réalité celles de restaurants dans lesquels il avait été impliqué ; en revanche, l'assuré payait une taxe d'habitation en France, y avait un compte bancaire et y disposait d'un raccordement téléphonique depuis 2004 en tout cas. Son domicile se situait dès lors incontestablement en France, à Viry.
Le 25 janvier 2011, la caisse a rendu une décision aux termes de laquelle elle a nié à l’assuré le droit aux prestations de l'assurance-chômage avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2004 et lui a réclamé le remboursement de 171'110 fr. 05, somme correspondant aux indemnités reçues à tort du 1
er
janvier 2004 au 30 novembre 2010. La caisse a constaté que, selon le rapport d'enquête de l'OCE, l’assuré n’était plus domicilié à Genève depuis 2004, qu’il n’y avait pas d'attaches, qu’il pouvait exercer son activité professionnelle indifféremment en Suisse ou en France, qu’il devait donc être considéré comme un "vrai" frontalier et ne pouvait bénéficier de l'indemnité de chômage.
Le 14 février 2011, l'assuré s’est opposé à cette décision. Il a expliqué avoir activement recherché un logement à Genève après sa faillite, en 2002, en vain compte tenu de la pénurie et des poursuites dont il faisait l'objet. Il s’était alors résigné à habiter en France voisine mais la Suisse restait le centre de ses intérêts personnels et professionnels : il y cherchait activement du travail et dormait deux à trois fois par semaine chez son amie, à Genève. L’assuré proposait de produire des attestations bancaires et d’ouvrir l'accès à tous ses comptes durant les dix dernières années.
Par décision du 18 avril 2011, la caisse a confirmé celle du 25 janvier.
Le 31 mai 2011, l'assuré a interjeté recours auprès de la Cour de céans en concluant à l’annulation de la demande de restitution, subsidiairement, au constat que son obligation de restituer celles allouées avant le 25 janvier 2006 s’est éteinte, vu l'écoulement du temps.
Le recourant allègue avoir toujours vécu en Suisse depuis 1970. Il reprend les explications données dans son opposition et ajoute que, depuis 2004, il a travaillé à Genève par intermittence mais n’a jamais renoncé à y trouver un emploi fixe, démarchant hôtels, résidences, restaurants et autres.
Il soutient que c’est à Genève que se trouve le centre de ses intérêts sociaux et professionnels depuis 40 ans. Son amie y vit d'ailleurs et il loge chez elle deux à trois fois par semaine. Son fils, âgé de 30 ans, vit aussi dans le canton. Lui-même prend chaque matin son café à Genève et y promène son chien. Il paie ses primes d’assurance-maladie en Suisse, ainsi que ses impôts et son assurance-véhicule.
Le recourant proteste de sa bonne foi et fait valoir que ses chances de retrouver un emploi sont plus grandes en Suisse.
Il ajoute qu’étant sans revenu ni fortune, il lui sera difficile de restituer les 171'110 fr. 05 réclamés, dont il estime qu’une partie est périmée, pour la période antérieure au 25 janvier 2006.
Par courrier du 12 juillet 2011, le recourant a encore fait valoir que, depuis le 1
er
janvier 2011, il habite à temps complet chez son amie, à Châtelaine. Il ne dort plus en France dans l'appartement dont il est locataire et dont le bail a été cédé à sa fille, qui vivait auparavant avec lui. Le recourant a joint à son courrier une attestation de son ex-bailleur confirmant la résiliation du bail au 31 décembre 2010 et son transfert à sa fille dès le 1
er
janvier 2011.
Invitée à se déterminer, l’intimée, dans sa réponse du 18 août 2011, a conclu au rejet du recours.
L’intimée relève que le recourant ne conteste pas avoir vécu en France depuis 2004 au plus tard ; il n’avait pas de second domicile en Suisse, l’adresse à laquelle il était enregistré depuis 1998 correspondant en réalité à celle du restaurant qu'il a exploité jusqu'en 2004. La seconde adresse officielle de l’assuré - rue M__________ aux Eaux-Vives, du 1
er
janvier 2004 au 1
er
janvier 2010 - correspondait à un autre restaurant dont le recourant avait été associé puis associé-gérant de 1999 à 2009, tout comme la suivante - rue O__________ à Veyrier, du 1
er
janvier au 31 décembre 2010 -, laquelle concordait avec celle du restaurant dont il avait été gérant d'octobre 2008 à juin 2010.
L’intimée fait remarquer que le document produit par le recourant et émanant de son ancien bailleur n'est qu'un simple accusé de réception. Elle soutient qu’on peut douter de la réalité du transfert de bail, dans la mesure où le reprenant n'est autre que la fille du recourant. Elle relève que le recourant a été titulaire d'un compte bancaire et d'un raccordement téléphonique fixe français et que sa carte de visite mentionne ses coordonnées à Viry.
S'agissant de la prescription de sa créance, l’intimée invoque l’application du délai prévu par le droit pénal, alléguant que la créance est née d’un acte punissable puisqu’en déclarant volontairement et sciemment un domicile en Suisse alors qu'il résidait en France, le recourant l'a induite en erreur et lui a fait subir un préjudice. Son récent emménagement avec son amie à Genève n'y vient rien changer, puisque les indemnités dont le remboursement est réclamé remontent à une période antérieure au 1
er
janvier 2011.
Enfin, s’agissant des chances du recourant de retrouver un emploi, l’intimée relève que l’intéressé est espagnol, qu’il a suivi toute sa scolarité en Espagne, qu’il dispose donc d’une formation qui lui a été dispensée non en Suisse mais à l'étranger, de surcroît dans un pays membre de l'Union européenne et qu’il n'existe aucun obstacle à ce qu'il exerce sa profession en France. Il faut donc considérer qu'il est à même de retrouver un emploi dans son domaine de compétence de part et d'autre de la frontière.
Le 21 septembre 2011, le recourant a répliqué en persistant dans ses conclusions.
Il soutient que son domicile en France est secondaire, que son lieu de vie effectif a toujours été en Suisse, pays dans lequel il a les liens les plus forts.
Il précise être arrivé en Suisse en 1969, à l'âge de 21 ans et ne plus l’avoir quittée jusqu’en 2004, date à laquelle il a été contraint de prendre un appartement en France voisine.
Il allègue avoir entretenu, entre 2004 et 2007, une relation amoureuse avec Madame H__________, chez qui il dormait plusieurs fois par semaine, puis avoir logé, entre 2008 et 2010, chez Madame G__________, deux à trois fois par semaine et y vivre désormais à temps complet.
Du point de vue professionnel, il a toujours démarché des employeurs à Genève, où ses chances de réinsertion sont, d’après lui, indéniablement meilleures, vu l'important réseau qu’il y a tissé, dans le milieu de la restauration notamment.
Dans sa duplique du 20 octobre 2011, l'intimée a également persisté dans ses conclusions.
L’intimée relève que si la fille du recourant vivait avec lui en France, il paraît plus vraisemblable d’admettre que son domicile se situait dans ce pays, sauf à admettre que l’enfant le suivait chez ses amies successives.
Quant au fait que les recherches d'emploi aient été effectuées exclusivement en Suisse, cela ne reflétait que la volonté du recourant. L’intimée relève que ces recherches ont été faites non seulement dans le domaine de la restauration mais également dans celui des assurances, des banques, fondations, magasins et entreprises de transport.
Elle en tire la conclusion que le recourant n’a pas conservé de liens personnels et professionnels en Suisse après s'être établi en France voisine.
Le 18 novembre 2011, le recourant a produit le contrat de location de sa maison à Viry, signé le 6 avril 2004 pour le 1
er
mai 2004.
Le 8 décembre 2011, l'intimée a persisté dans ses conclusions en reprenant les arguments précédemment développés.
Convoqué en comparution personnelle par la Cour de céans, le recourant ne s'est pas présenté en date du 28 juin 2012. Son mandataire a expliqué que l’assuré séjourne en Espagne mais qu'il revient très régulièrement à Genève, chez ses enfants. Il a ajouté qu’il était perclus de dettes et faisait l'objet de nombreuses poursuites. L'intimée a quant à elle indiqué avoir reçu, en date du 9 février 2012, un courrier du recourant lui annonçant qu'il avait trouvé un travail de durée déterminée en Espagne.
La Cour a ensuite entendu divers témoins cités par le recourant.
Monsieur I__________ a confirmé connaître l’assuré depuis une vingtaine d’années ; il fréquentait son établissement à la rue N__________
3et ils ont noué des liens de sympathie. Le témoin a ajouté être sans nouvelles du recourant depuis près de deux ans et a dit ignorer où se trouvait son domicile. Il a également indiqué ne pas l’avoir croisé régulièrement à Genève.
Monsieur J__________, qui connaît le recourant depuis vingt-cinq ans, a témoigné ne pas l’avoir revu depuis l’automne 2011 ; le recourant lui a alors annoncé qu’il partait prendre sa retraite en Espagne. Le témoin a indiqué tout ignorer du réseau professionnel ou familial du recourant, si ce n’est que son fils doit travailler à Genève.
Madame H__________ a expliqué avoir rencontré l’assuré par l’intermédiaire d’une amie espagnole à la fin des années 80. Elle a démenti avoir jamais vécu avec lui et a précisé ne plus l’avoir vu depuis deux ans ; depuis 2004, il ne fréquentait plus leurs amis communs.
Monsieur K__________ a indiqué avoir fait la connaissance du recourant dix-huit ans plus tôt, n’avoir jamais travaillé avec lui et ne plus l’avoir revu depuis dix ans.
Monsieur A__________, qui connaît le recourant depuis 1975, a dit l’avoir vu régulièrement jusqu’il y a une dizaine d’années. Il a confirmé avoir loué en son nom un appartement pour lui à la rue N__________ jusqu’en 2001.
Monsieur B__________, qui a fait la connaissance du recourant en 1985, a indiqué ne pas le connaître « plus que cela ». Il a précisé ne pas l’avoir revu plus d’une à deux fois par an depuis 2004. A sa connaissance, il habitait en France.
Le fils du recourant a indiqué qu’entre 2004 et 2010, il n’avait pas eu beaucoup de contact avec son père, qu’il a précisé ne pas avoir revu depuis deux ans, époque où il habitait en France, à Germany.
Madame G__________, qui connaît le recourant depuis plus de trente ans, a indiqué que ce dernier peut parfois disparaître plusieurs mois, mais qu’ils se voient plusieurs fois par année. Le témoin a confirmé avoir hébergé le recourant durant une année, de l’automne 2010 à l’automne 2011 environ. Madame G__________ a indiqué ignorer où le recourant avait vécu entre 2004 et 2010.
Dans ses conclusions après enquêtes du 16 août 2012, le recourant a persisté dans ses conclusions et a demandé l’audition des autres témoins cités, absents lors de l'audience du 28 juin 2012.
Quant à elle, l’intimée a également persisté dans se conclusions, alléguant que les nombreux témoignages n’avaient pas démontré que la vie privée, sociale et professionnelle du recourant se situait en Suisse, au contraire. Le recourant n'avait pas non plus établi que ses chances objectives de retrouver un emploi à Genève étaient meilleures qu'en France.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31  à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).
La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, de même que les modifications de la LACI du 22 mars 2002 (3ème révision) et de l'OACI du 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003, sont applicables en l'espèce dès lors que les faits litigieux sont postérieurs au 1er janvier 2003, respectivement au 1er juillet 2003 (cf. ATF
130 V 446
consid. 1 et ATF
129 V 4
consid. 1.2). Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF
130 V 345
consid. 3).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 LPGA).
La décision sur opposition date du 18 avril 2011 et les délais sont suspendus du 7
ème
jour avant Pâques au 7
ème
jour après Pâques inclusivement (art. 38 al. 4 let. a et 60 al. 2 LPGA). En 2011, Pâques est tombé le 24 avril 2011, de sorte que le recours du 31 mai 2011 a été formé en temps utile (art. 39 al. 1 et 60 al. 2 LPGA).
Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable formellement (art. 56 et 60 LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 - LPA ; E 5 10).
Le litige porte sur la question de savoir si l’intimée est fondée à nier rétroactivement le droit du recourant aux prestations de chômage et à lui réclamer la restitution des indemnités allouées du 1
er
janvier 2004 au 30 novembre 2010 au motif que dès cette date, il ne remplissait plus la condition du domicile en Suisse.
a) Selon l'art. 25 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées (al. 1, première phrase). Sont notamment soumis à l'obligation de restituer le bénéficiaire des prestations allouées indûment ou ses héritiers (art. 2 al. 1 let. a OPGA). L'obligation de restituer prévue par l'art. 25 al. 1 1ère phrase LPGA implique que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF
130 V 320
consid. 5.2 et les références; DTA 2006 p. 158).
b) Aux termes de l'art. 53 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2). En ce qui concerne plus particulièrement la révision, l'obligation de restituer des prestations complémentaires indûment touchées et son étendue dans le temps ne sont pas liées à une violation de l'obligation de renseigner (ATF
122 V 139
consid. 2e). Il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal, après la découverte du fait nouveau.
a) En vertu de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
Ces conditions sont cumulatives (ATF
124 V 218
consid. 2).
b) Selon la jurisprudence, la notion de domicile au sens la LACI ne correspond pas à celle du droit civil (art. 23 ss CC) mais bien plutôt à celle de la résidence habituelle (cf. circulaire du SECO sur l’indemnité de chômage (IC), état janvier 2007, B 136 ; voir aussi les textes allemands et italiens de l’art. 8 al. 1er let. c LACI : « in der Schweiz wohnt », « risiede in Svizzera » ; ATF non publié du 7 décembre 2007,
8C_270/2007
, consid. 2.1). Est ainsi déterminant au regard des conditions du droit à des indemnités de chômage, non pas l'exigence d'un domicile civil en Suisse, mais bien plutôt celle de la résidence habituelle dans ce pays, afin de rendre possible le contrôle du chômage subi par l'assuré. Le droit à l'indemnité de chômage suppose donc, selon l'art. 8 al. 1 let. c LACI, la résidence effective en Suisse, ainsi que l’intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d’en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (ATF
125 V 469
consid. 5). L’entrée en vigueur de la LPGA n’a pas modifié cette pratique, dès lors que la notion de domicile inscrite à l’art. 13 al. 1 LPGA ne trouve pas application en matière d’assurance-chômage et ce, même si la LACI ne contient de dérogation expresse qu’à l’égard des étrangers habitant en Suisse (
ATAS/726/2008
, consid. 4). En particulier, le principe prévu par l’art. 24 al. 1 CC, selon lequel toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créé un nouveau, n’entre pas en ligne de compte pour l’application de l’art. 8 al. 1 let. c LACI (ATF C 121/02 non publié du 9 avril 2003, consid. 2.2). Pour avoir droit à l'indemnité, l'assuré doit remplir cette condition du domicile en Suisse non seulement à l'ouverture du délai-cadre mais pendant tout le temps où il touche l'indemnité. Cette disposition est destinée à empêcher l'exportation de l'indemnité de chômage (Secrétariat d'Etat à l'économie, Circulaire relative à l'indemnité de chômage 2007 B 135, état janvier 2007).
a) Dans le domaine des assurances sociales, il n'existe pas un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1999 no U 349 p. 478 consid. 2b). Sauf dispositions contraires de la loi, le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
125 V 195
consid. 2,
121 V 47
consid. 2a, 208 consid. 6b et la référence).
b) La procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF
125 V 195
consid. 2 et les références ; cf. ATF
130 I 183
consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF
130 I 184
consid. 3.2,
128 III 411
consid. 3.2).
Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF
117 V 264
consid. 3), sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF
124 V 375
consid. 3). Au demeurant, il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 322
, consid. 5a).
En l’espèce, il ressort des éléments du dossier - notamment des données de l’OCP - que l’assuré est arrivé en Suisse en 1971, alors qu'il était âgé de 23 ans. Jusqu'à son départ pour l'Espagne en mars 2012, il a toujours travaillé en Suisse et ses enfants sont nés et domiciliés dans ce pays, à Genève. Selon le registre de l’OCP, l’assuré a été domicilié, du 1
er
janvier 2004 au 1
er
janvier 2010, à la rue M__________, puis, du 1
er
janvier au 31 décembre 2010, à la rue O__________, à Carouge. A compter du 1
er
décembre 2010 et jusqu'à son départ pour l'Espagne le 1
er
mars 2012 - postérieurement à la période litigieuse -, il s'est annoncé comme vivant chez une amie, à Vernier.
Les investigations de l'intimée ont toutefois permis de déterminer que ces différentes adresses correspondaient en réalité à celles de restaurants dont il a été gérant et qu’il n'y a pas vécu de manière effective, à l'exception de celle de son amie à Vernier, qui ne concerne pas la période litigieuse. Certes, le recourant a expliqué n’avoir pu retrouver de logement à Genève en raison de la pénurie et de sa situation financière. Ce faisant, il a implicitement admis que les adresses annoncées à l’OCP étaient bel et bien fictives ; il a d’ailleurs reconnu - contrat de bail à l'appui - qu'à compter de 2004 au plus tard, il a loué une maison en France voisine, dont il soutient qu’elle devrait être considérée comme une résidence secondaire au motif qu’en 2004 et 2010, il logeait la moitié du temps chez son amie de l'époque et passait la majeure partie de son temps à Genève, où il promenait notamment son chien et prenait un café.
De l'avis de la Cour, les explications du recourant ne sauraient suffire à admettre qu’il a été démontré au degré de vraisemblance prépondérante requis que la villa qu’il louait en France ne constituait qu’une résidence secondaire. On relèvera à cet égard que son amie, entendue à la demande du recourant, a témoigné n’avoir eu que très peu de contacts avec lui durant la période litigieuse - c'est-à-dire entre 2004 et 2010 - et a démenti avoir jamais vécu avec lui. On ajoutera que les explications du recourant sont contradictoires puisqu’après avoir affirmé ne pas avoir trouvé de logement à Genève depuis 2002, il a allégué avoir malgré tout vécu à Genève jusqu'en 2004, sans en apporter toutefois la preuve.
Au vu de ce qui précède, la Cour de céans considère qu'à partir de 2002, le recourant a eu sa résidence habituelle en France, de sorte que c’est à juste titre que l’intimée a jugé qu’il ne satisfaisait à l'exigence posée par l'art. 8 al. 1 let. c LACI.
a) Il convient néanmoins d'examiner encore si le recourant peut malgré tout se voir reconnaître le droit aux indemnités de chômage, en se prévalant de liens personnels et professionnels étroits avec la Suisse. En effet, si l’existence d’une résidence habituelle en Suisse est, sous l’angle du droit interne uniquement (art. 8 al. 1 let. c LACI), l’une des conditions à l’indemnité de chômage, il convient d’observer qu’en vertu des obligations découlant du droit international, l’indemnité de chômage peut être réclamée, sous certaines conditions qu’il convient d’examiner ci-après, auprès des autorités de l’État du dernier emploi, et ce, même si la résidence habituelle du travailleur se trouve dans un autre État (
ATAS/726/2008
du 19 juin 2008,
ATAS/359/2007
du 3 avril 2007).
b) Le 1er juin 2002 est entré en vigueur l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.68), et en particulier son annexe II sur la « Coordination des systèmes de sécurité sociale ».
c) Aux termes de l’art. 1 al. 1 de l’annexe II ALCP, en relation avec la section A de cette même annexe, les parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) n°1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté (ci-après : règlement n°1408/71 [RS 0.831.109.268.1]), complété par le Règlement (CEE) n°574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d’application du règlement n°1408/71, ou des règles équivalentes.
d) In casu, tant l'ALCP que le règlement n°1408/71 sont applicables
ratione
temporis
au recourant. En effet, aussi bien la décision du 25 janvier 2011 que celle sur opposition du 18 avril 2011 concernent le droit du recourant à l’indemnité de chômage à partir du mois de janvier 2004, à savoir pour une période postérieure à l’entrée en vigueur de l’ALCP (ATF
133 V 169
consid. 4.2,
132 V 46
consid. 3.2.1).
e) L’ALCP et le règlement n° 1408/71 sont également applicables
ratione personae
, dès lors que l’assuré, de nationalité espagnole, est ressortissant d’un Etat contractant (art. 1 al. 2 de l’annexe II ALCP) et qu’il a été soumis à la législation suisse en tant que travailleur salarié dans un État contractant (art. 2 par. 1 en relation avec l’art. 1 let. a du règlement n° 1408/71). Par ailleurs, le caractère transfrontalier est sans autre réalisé, si l'on devait admettre, à l'instar de l'intimée, que le recourant avait sa résidence habituelle en France à l'époque déterminante (ATF
133 V 169
consid. 4.3 et les références).
f) Les personnes auxquelles le règlement n° 1408/71 est applicable ne sont soumises qu'à la législation d'un seul État membre (art. 13 par. 1 du règlement n° 1408/71). Selon l'art. 13 par. 2 let. a du règlement n° 1408/71, la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un État membre est soumise à la législation de cet État, même si elle réside sur le territoire d'un autre État membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre État membre.
En matière de prestations de chômage, l'art. 67 du règlement n° 1408/71 consacre le principe du dernier pays d'emploi en ce sens qu'il requiert, pour l'application de la règle de la totalisation, que l'intéressé ait accompli des périodes d'assurance ou d'emploi en dernier lieu dans l'État membre prestataire (KAHIL-WOLFF, L'assurance-chômage et l'accord sur la libre circulation des personnes CH-CE; ATF
133 V 169
consid. 5.2 en référence aux art. 67 § 3 et 68 du règlement n°1408/71; RSAS 1999, p. 439;
ATAS/359/2007
, du 3 avril 2007, consid. 6 et
ATAS/726/2008
, du 19 juin 2008).
a) L’art. 71 du règlement n° 1408/71 règle toutefois les cas des chômeurs qui, au cours de leur dernier emploi, résidaient dans un État membre autre que l’État compétent, à savoir notamment les cas des travailleurs frontaliers (cf. ATF
133 V 169
consid. 5.2;
ATAS/359/2007
et
ATAS/726/2008
déjà cités), cette disposition opérant une distinction entre les « vrais » et les « faux » frontaliers. Ainsi, l'art. 71 par. 1 let. a point ii du règlement n° 1408/71, dispose que le travailleur frontalier qui est au chômage complet bénéficie des prestations selon les dispositions de la législation de l'Etat membre sur lequel il réside, comme s'il avait été soumis à cette législation au cours de son dernier emploi; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge. Cette réglementation présuppose implicitement que ledit travailleur jouit dans cet Etat des conditions les plus favorables à la recherche d'une nouvelle occupation. Revêt dans ce contexte une importance décisive la question de savoir dans quel Etat la personne intéressée possède les meilleures chances de réinsertion. En effet, le système mis en place s'explique par le fait que les personnes visées par cette disposition ("vrais frontaliers") n'ont normalement aucun lien particulier avec l'Etat d'emploi, dans lequel elles ne séjournent que pour travailler et qu'elles quittent dès que le rapport de travail est terminé, le centre de leurs intérêts se trouvant dans l'Etat de résidence. Dans de telles situations, il est compréhensible que ces personnes soient accompagnées dans la recherche d'un nouvel emploi dans leur Etat de résidence (arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes dans la cause X__________, 1/85, Rec. 1986, p. 1837, consid. 7.1 et 10.2 - 10.4, résumée à l'ATF
133 V 169
, consid. 6.3).
b) En l'espèce, dès lors que la Cour de céans considère au degré de la vraisemblance prépondérante que le recourant a eu sa résidence habituelle en France à partir de 2002, il convient d'examiner s'il doit être considéré, à l'instar de la disposition précitée, comme "vrai" ou "faux frontalier".
a) Aux termes de l'art. 1 let. b du règlement n° 1408/71, le terme "travailleur frontalier" désigne tout travailleur salarié ou non salarié qui exerce son activité professionnelle sur le territoire d'un Etat membre et réside sur le territoire d'un autre Etat membre, où il retourne en principe chaque jour ou au moins une fois par semaine. Ces personnes tombent sous le coup de l’art. 71 let. a du règlement n° 1408/71 ("vrais frontaliers"). En revanche, le travailleur salarié autre que le travailleur frontalier ("faux frontalier"), dont le statut est réglé par l’art. 71 let. b du règlement n° 1408/71, est celui qui réside dans un Etat différent de l'Etat d'emploi mais qui, contrairement au vrai frontalier, ne rentre pas une fois par semaine à son lieu de résidence. Font notamment partie de cette catégorie les travailleurs saisonniers (ATF
133 V 169
consid. 6.1).
b) Le travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier au chômage complet ("faux frontalier") dispose d'un droit d'option entre les prestations de l'Etat du dernier emploi et celles de l'Etat de résidence, qu'il exerce en se mettant à la disposition des services de l'emploi sur le territoire de l'Etat de résidence (cf. art. 71 let. b point ii du règlement n° 1408/71 et ATF
133 V 169
consid. 6. 2 p. 177 et les références).
c) Exceptionnellement, le "vrai frontalier" peut également faire valoir son droit à des indemnités de chômage dans l'Etat où il a exercé sa dernière activité professionnelle. La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a introduit une exception à l'art. 71 par. 1 let. a point ii du règlement n° 1408/71 jugeant que la rigueur de la règle générale devait être atténuée quand elle conduisait à des résultats inéquitables ou insatisfaisants. Selon la CJCE, la thèse qui se trouve à la base de la règle générale qui s'applique aux travailleurs frontaliers au chômage complet, notamment que les conditions pour chercher du travail sont plus favorables dans l'Etat de résidence, perd son sens lorsque l'intéressé a des liens beaucoup plus étroits avec l'Etat où il a exercé son dernier emploi. Dans de tels cas, la CJCE admet qu'on est en présence de "travailleurs frontaliers atypiques" ou de "faux frontaliers" qui ne doivent pas être traités comme les "vrais frontaliers", bien qu'ils répondent à la définition de l'art. 1er let. a du règlement 1408/71, mais qui rentrent dans la catégorie du "travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier" visée à l'art. 71 par. 1 let. b du règlement 1408/71 et qui disposent eux aussi, en cas de chômage complet, d'un droit d'option entre les prestations de l'Etat d'emploi et celles de l'Etat de résidence. Cette faculté de choix n'est toutefois reconnue au travailleur frontalier au chômage complet que s'il remplit deux conditions cumulatives, à savoir s'il a conservé dans l'Etat du dernier emploi à la fois des liens personnels et des liens professionnels propres à lui donner les meilleures chances de réinsertion dans ce pays (arrêt de la CJCE du 12 juin 1986, X__________, 1/85, Rec. P. 1837, points 17 et 18).
d) Concrètement, dans l'affaire X__________, la CJCE avait considéré que c'était à tort que les autorités allemandes avaient invité Monsieur E__________ - un ressortissant allemand qui avait toujours vécu et travaillé en Allemagne mais qui avait établi son domicile en Belgique avec son épouse pour se rapprocher de ses enfants, internes dans un pensionnat belge - à demander l'indemnité de chômage en Belgique, ce d'autant plus que E_________ avait conservé en Allemagne un bureau ainsi que la possibilité de loger auprès de sa belle-mère; tant lui que son épouse étant restés inscrits à titre principal sur les registres de la police allemande (ATF
133 V 169
consid 7.2).
D'après la jurisprudence de la Cour européenne, l'élément déterminant pour l'application de l'article 71, dans son ensemble, est la résidence de l'intéressé dans un Etat membre autre que celui à la législation duquel il est assujetti au cour de son dernier emploi (voir en dernier lieu arrêt du 27 janvier 1994, MAITLAND TOOSEY, C-287/92, Rec. P. I-279, point 13). Cet article est applicable même lorsque, au cours de son dernier emploi, le travailleur a travaillé et résidé, de manière continue ou non, sur le territoire de l'Etat membre dans lequel son employeur était également établi (arrêt du 29 juin 1995, VAN GESEL, C-454/93, Rec. P. I-1707, point 25).
Selon la circulaire du SECO relative aux conséquences, en matière d'assurance-chômage, de l'Accord sur la libre circulation des personnes et de l'Accord amendant la Convention instituant l'AELE [C-AC-LCP, état décembre 2004], pour remplir les critères de la jurisprudence X__________, la personne intéressée doit entretenir, cumulativement, des liens personnels et professionnels étroits dans l'Etat d'emploi (B55). Au titre des indices permettant de conclure que le travailleur a des relations personnelles étroites avec l'Etat d'emploi, le SECO mentionne l'existence d'un second domicile et la participation à la vie sociale de cet Etat (être membre d'un club sportif, d'une association culturelle ou professionnelle - B56).
a) Le Tribunal cantonal des assurances sociales a ainsi admis l'existence de relations professionnelles étroites avec la Suisse, Etat du dernier emploi, dans le cas d'un assuré qui avait effectué toute sa scolarité ainsi que son apprentissage de monteur en électricité à Genève et qui était titulaire d'un certificat fédéral de capacité, c'est-à-dire d'un diplôme suisse dont le Tribunal a jugé qu'il était susceptible - a priori - d'ouvrir davantage de perspectives en Suisse, étant précisé que cet assuré avait toujours travaillé à Genève et, à ce titre, toujours cotisé au régime helvétique de l'assurance-chômage et s'était toujours mis à disposition du marché du travail suisse (
ATAS/726/2008
).
Le Tribunal en a jugé de même dans le cas d'un assuré qui avait effectué toute sa scolarité en Suisse et y avait obtenu un diplôme d'électronicien (
ATAS/765/2008
).
L'existence de relations professionnelles avec la Suisse a également été reconnue dans le cas d'un assuré ayant suivi toute sa scolarité et obtenu tous ses diplômes à Genève, où il avait ensuite travaillé de 1982 à 2005, de sorte qu'il avait toujours cotisé au régime helvétique de l'assurance-chômage (
ATAS/987/08
).
b) En revanche, l'existence de relations professionnelles étroites avec la Suisse a été niée dans le cas d'un assuré qui, s'il avait obtenu en Suisse un certificat fédéral de capacité de technicien en bâtiment, avait démontré qu'il pouvait exercer ce métier indifféremment en Suisse et en France; cet assuré avait en effet apporté la preuve de sa polyvalence puisqu'il avait travaillé en France, en Égypte et au Maroc durant les quatre années précédant sa perte d'emploi. Au surplus, il avait œuvré en tant que gérant d'une société sise en France et y avait créé une autre société (
ATAS/1131/08
).
De même, les relations professionnelles avec la Suisse ont été niées à une assurée de nationalité suisse, mère de deux enfants scolarisés dans ce pays qui avait exercé le métier de caissière en dernier lieu, au motif que cette profession ne requérait pas de connaissances spécifiques et qu'elle pouvait être exercée indifféremment en Suisse ou en France (
ATAS/675/09
).
c) Récemment, le Tribunal fédéral a précisé que le fait que l’assuré a cotisé à l'assurance-chômage suisse n'est pas déterminant (ATF du 20 juin 2011
8C_777/2010
). Il a rappelé que le fondement même de l'application de la loi de l'Etat de résidence est de mettre à charge de cet Etat le paiement des indemnités de chômage alors que le chômeur a cotisé précédemment par le biais d'emplois dans un autre Etat membre. Quant aux différences entre les taux de chômage en Suisse et en France, il n'est pas davantage décisif. L'arrêt X__________ ne fait aucunement mention d'un critère de cette nature mais fait uniquement référence à la conservation de liens personnels et professionnels propres à donner de meilleures chances de réinsertion. Ces liens se rattachent à la personne du travailleur indépendamment de la situation générale du marché du travail dans un des deux États membres. Juger autrement reviendrait, selon le TF, à reconnaître un droit d'option inconditionnel aux travailleurs frontaliers au chômage lorsque le taux de chômage de l'Etat d'emploi est inférieur à celui de l'Etat de résidence, ce qui viderait de leur sens les dispositions de l'art. 71 du règlement. Au reste, la soumission au régime national le plus favorable, que ce soit sous l'angle des prestations, des services fournis par l'administration de l'emploi, ou encore du taux de chômage dans les États membres est un principe qui n'existe pas dans le domaine auquel s'applique l'art. 71 du Règlement 1408/71 (voir dans ce sens les conclusions de l'avocat général dans l'affaire X__________, du 27 février 1986, Rec. p. 1842).
a) En l'espèce, s'agissant d'abord des relations personnelles que le recourant entretient avec la Suisse, les différents témoins ont confirmé qu'ils n'avaient que peu de contacts avec l'intéressé, voire aucun, et ce depuis de nombreuses années. Le fils du recourant, en particulier, a déclaré ne voir son père qu'une seule fois par année en moyenne et avoir conclu qu'il vivait en France car il cultivait un potager près de sa maison. Aucun élément ne vient dès lors confirmer la thèse selon laquelle le recourant aurait de nombreuses attaches à Genève, bien au contraire; il ne fait ainsi partie d'aucune association ou club de sport, par exemple.
Il convient dès lors de conclure que le recourant n'a pas de liens personnels forts en Suisse.
b) S'agissant de ses chances de réinsertion professionnelle en Suisse, il ressort du dossier que le recourant n'a pas suivi de formation particulière en Suisse, ni même acquis de diplôme ou de certificat de capacité dans ce pays. S'il est vrai qu'il s’est toujours mis à disposition du marché du travail suisse, les candidatures qu'il a présentées dans le domaine de la restauration ou encore de l'hôtellerie ne demandent pas de compétences particulières et ces activités peuvent être exercées de manière indifférente tant en France qu'en Suisse. Il sied par ailleurs de noter qu'à l'heure actuelle, le recourant travaille en Espagne, ce qui vient encore consolider la thèse selon laquelle ses chances de retrouver un emploi ne sont pas plus fortes en Suisse qu'ailleurs. D'ailleurs, les déclarations des témoins ont, là encore, démontré que, contrairement à ses dires, le recourant ne dispose pas d'un réseau professionnel important qui faciliterait la recherche d'un nouvel emploi à Genève.
Il n’apparaît ainsi pas vraisemblable que les chances du recourant de retrouver un emploi en Suisse plutôt qu'en France soient plus élevées. C’est donc au pays de résidence, en l’occurrence la France, que le recourant devait adresser sa demande de prestations.
Reste à examiner le montant de la restitution. Le recourant allègue à ce titre qu'une partie des prestations perçues seraient périmées. L'intimée considère au contraire que le délai plus long de l'art. 25 al. 2 LPGA doit être appliqué puisque le recourant lui a sciemment dissimulé l'existence de son domicile en France.
a) L'al. 2 de l'art. 25 LPGA dispose que le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.
Contrairement à la prescription, la péremption prévue à l'art. 25 al. 2 LPGA ne peut être ni suspendue ni interrompue et, lorsque s'accomplit l'acte conservatoire que prescrit la loi, comme la prise d'une décision, le délai se trouve sauvegardé une fois pour toutes (ATF du 21 mars 2006, C 271/04, consid. 2.5).
Selon la jurisprudence, le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF
122 V 270
consid. 5a p. 274). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3 p. 17). Lorsque la restitution est imputable à une faute de l’administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été commise, mais bien celui auquel l’administration aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l’occasion d’un contrôle comptable), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l’attention requise (ATF 124 V 380 consid. 1 ; ATFA non publié du 3 février 2006, C 80/05). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. À défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Le délai de péremption d'une année commence à courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère que les prestations en question étaient indues (arrêt K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1). Cette jurisprudence vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part.
Le délai de péremption absolu de cinq ans commence à courir à la date du versement effectif de la prestation (ATF
112 V 180
consid. 4a p. 182;
111 V 14
consid. 3 in fine p. 17). Il met un point final à un rapport d'obligation entre l'assurance et le débiteur (Arrêt du Tribunal Fédéral non publié du 14 décembre 2009;
8C_616/2009
).
a) En l’espèce, le recourant ne conteste pas que l’intimée ait respecté le délai de péremption d’une année. À la lecture du dossier, il n'apparaît d'ailleurs pas qu'un manque de diligence et d'attention pour procéder aux investigations nécessaires puisse être reproché à l'intimée. Partant, les décisions des 25 janvier et 18 avril 2011 respectent le délai légal d’une année.
En ce qui concerne les prestations versées au recourant pendant la période de février 2006 à novembre 2010, il convient également de constater que celles-ci ne sont pas atteintes par l'expiration du délai de péremption absolu de cinq ans à compter des décisions des 25 janvier et 18 avril 2011.
b) Tel ne peut cependant pas être le cas pour les indemnités accordées au recourant du 1
er
janvier 2004 au 25 janvier 2006. Se pose dès lors la question de savoir si ces créances en restitution sont nées d’un acte punissable, pour lequel le droit pénal prévoit un délai plus long.
Il s’agit-là d’une question préjudicielle, laquelle est en principe de la compétence des autorités pénales. Néanmoins, les autorités administratives sont compétentes pour l’examiner, tant que cette question n’est pas résolue par une décision entrée en force de chose jugée des juridictions pénales (art. 14 LPA).
a) De l'avis de la Cour, l’infraction d’escroquerie doit être retenue, pour laquelle le délai de prescription pénal est de 15 ans depuis le 1
er
octobre 2002 (art. 97 al. 1 let. b en lien avec l’art. 146 du Code pénal suisse, du 21 décembre 1937 (CP ; RS 311.0).
b) Aux termes de l'art. 146 CP, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, a astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l'a astucieusement confortée dans son erreur et a de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. L'escroquerie consiste à tromper la dupe. Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit cependant pas; il faut qu'elle soit astucieuse.
L’astuce au sens de cette disposition est réalisée, lorsque l’auteur se sert d’un édifice de mensonge, de manœuvres frauduleuses ou d’une mise en scène. Cette condition est également donnée lorsqu’il donne simplement de fausses informations, si la vérification n’est pas possible, ne l’est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l’auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu’elle renoncera à le faire en raison d’un rapport de confiance particulier (ATF
133 IV 256
consid. 4.4.3;
128 IV 18
, p. 20, consid. 3a). L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu'elle ait recouru à toutes les mesures possibles pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue que si elle n'a pas procédé aux vérifications élémentaires que l'on pouvait attendre d'elle au vu des circonstances. Une co-responsabilité de la dupe n'exclut toutefois l'astuce que dans des cas exceptionnels (ATF
135 IV 76
consid. 5.2).
Notre Haute Cour a notamment admis une escroquerie dans le cas d’un bénéficiaire de prestations complémentaires qui avait gagné à la loterie et seulement transmis l’extrait de son livret d’épargne à l'autorité compétente, comme celle-ci le lui avait demandé, sans révéler spontanément sa fortune placée sur un autre compte (ATF
127 IV 163
). Le Tribunal fédéral a considéré que la condition de l’astuce était remplie, dès lors que l’autorité ne pouvait que très difficilement déceler la fortune de l’intéressé.
c) En l’espèce, les 2 janvier 2004, 5 avril 2007 et 4 janvier 2010, le recourant a signé trois demandes d’indemnités de chômage, sur lesquelles il a déclaré être domicilié rue M__________ à Genève. C’est également cette adresse que mentionnait la base de données de l’OCP jusqu’au 1
er
janvier 2010, date à laquelle l’adresse rue O__________ est indiquée, alors même que le recourant a admis qu'il n'avait plus retrouvé de logement à Genève dès 2002 et qu'il a produit le contrat de bail daté du 6 avril 2004 d'une maison en France voisine. L'ensemble de ces circonstances a maintenu l'apparence que le recourant était domicilié à Genève pendant la période litigieuse. Dans ces conditions, il était impossible à l’intimée de se rendre compte que l’adresse à Genève était fictive et que le recourant habitait en réalité en France, comme il a été exposé ci-dessus. Ce fait ne pouvait être révélé que par une enquête qui n’est cependant pas systématiquement réalisée pour chaque chômeur.
Il convient dès lors d’admettre que le fait d’indiquer une adresse à Genève, alors même que le recourant et sa fille habitaient en France, constitue in casu une tromperie astucieuse au sens de la loi, de sorte que les éléments constitutifs de l’escroquerie sont réalisés. Il y a ainsi lieu d’appliquer le délai de prescription pénal et de conclure que la prétention en restitution des prestations octroyées à partir du 1
er
janvier 2004 n’est pas prescrite, moins de 10 ans s'étant écoulés entre la commission de l'infraction et la décision du 25 janvier 2011.
Le recours, mal fondé en tous points est rejeté.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD
La Présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le