ge_gerichte · ATA/194/2009 · 2008-10-28 · fr

Résumé:
 En vertu du principe de non-rétroactivité, le nouveau droit ne s'applique pas aux faits antérieurs à sa mise en vigueur, sauf exceptions non réalisées en l'espèce. La recourante ayant déposé son recours avant l'entrée en vigueur de la modification de la loi, c'est à l'aune de l'ancien droit qu'il doit être examiné. Partant, en déclarant le recours irrecevable sur la base de l'art. 86 LPA, dans sa teneur au 18 septembre 2008, la CCRA a violé le principe de non-rétroactivité de la loi.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4270/2008-PE 
ATA/194/2009 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 21 avril 2009 
 
dans la cause 
 
Madame T______ 
 
contre 
 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE 
ADMINISTRATIVE 
et 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 


- 2/6 - 
A/4270/2008 
EN FAIT 
1. 
 
Mme T______, ressortissante malgache, est née le 25 avril 1985. 
2. 
 
Le 5 juin 2008, elle s'est inscrite à l'Institut supérieur de programmation en 
e-buisness et gestion d'entreprise (ci-après : l'institut), à Genève, en vue de suivre 
le cours "It-engineer in e-buisness" de juin 2008 à juin 2011. 
3. 
 
Suite à cette démarche, elle a déposé, le 12 juin 2008, une demande 
d'autorisation de séjour pour études auprès de l'office cantonal de la population 
(ci-après : l'OCP). 
4. 
 
Par décision du 28 octobre 2008, l'OCP a refusé de lui accorder ladite 
autorisation, en application des art. 27 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 
décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et 23 de l'ordonnance relative à l'admission, 
au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 
142.201). 
 
 
Dans la mesure où Mme T______ s'était déjà engagée par écrit à quitter le 
territoire helvétique au terme de son séjour touristique et qu'elle n'avait pas 
respecté son engagement, il apparaissait que sa sortie de Suisse n'était plus assurée 
au regard de l'art. 23 OASA. 
 
 
Un délai venant à échéance le 15 décembre 2008 lui était imparti pour 
quitter le territoire suisse. 
 
 
Dite décision mentionnait les voie et délai de recours à la commission 
cantonale de recours de police des étrangers (ci après : CCRPE). 
5. 
 
Par acte daté du 24 novembre 2008, Mme T______ a recouru contre la 
décision susmentionnée. Elle était mariée avec un ressortissant français et désirait 
s'installer en France lorsque son mari aurait terminé son service militaire. En 
raison de son parcours scolaire, elle n'avait pu être immatriculée à l'Université de 
Genève. L'institut était une bonne école qui lui permettrait de trouver un emploi 
en France dans un proche avenir. 
6. 
 
Le 25 novembre 2008, la CCRPE a invité Mme T______ à payer, dans un 
délai venant à échéance le 25 décembre 2008, l'avance de frais s'élevant à 
CHF 500.-, faute de quoi le recours serait déclaré irrecevable. 
7. 
 
Le 1er janvier 2009, la CCRPE a succédé à la commission cantonale de 
recours en matière administrative (ci-après : la CCRA). La procédure a été reprise 
par cette dernière. 


- 3/6 - 
A/4270/2008 
8. 
 
Par décision du 15 janvier 2009, l'avance de frais n'ayant pas été effectué 
dans le délai imparti, la CCRA a déclaré le recours irrecevable. 
9. 
 
Mme T______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal 
administratif, par acte remis à la poste le 29 janvier 2009. 
 
 
La CCRA avait appliqué l'art. 86 de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 (LPA - E 510) dans sa teneur au 1er janvier 2009. Cette 
disposition ne lui était pas applicable en vertu du principe de non-rétroactivité de 
la loi, selon lequel le nouveau droit ne s'applique pas aux faits antérieurs à sa mise 
en vigueur. Elle conclut à ce que la décision de la CCRA du 15 janvier 2009 soit 
annulée et que cette dernière statue sur le fond du litige. 
10. 
 
Invités à se déterminer sur le recours, l'OCP et la CCRA ont déposé leur 
dossier et informé le tribunal de céans qu'ils n'avaient pas d'observations à 
formuler. 
11. 
 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a LPA). 
2. 
 
Dans sa décision du 15 janvier 2009, la CCRA s'est fondée sur l'art. 86 LPA 
dans sa nouvelle teneur au 18 septembre 2008, en vigueur depuis le 1er janvier 
2009. Aux termes de cette disposition légale, la juridiction invite le recourant à 
faire une avance ou à fournir des sûretés destinées à couvrir les frais de procédure 
et émoluments présumables, et en fait dépendre l'examen du recours. Elle fixe à 
cet effet un délai suffisant (al.1). Si l'avance de frais n'est pas faite dans le délai 
imparti, la juridiction déclare le recours irrecevable (al.2). 
3. 
 
Au vu de cette modification législative intervenue postérieurement au dépôt 
du recours devant la CCRA, il y a lieu de déterminer le droit applicable. 
 
 
En vertu du principe de non-rétroactivité, le nouveau droit ne s'applique pas 
aux faits antérieurs à sa mise en vigueur (P. MOOR, Droit administratif, vol. I, 
2ème édition, Berne 1994, p. 178 ; B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème 
édition, Bâle et Francfort sur le Main, 1991, p. 116). Le droit nouveau ne peut 
avoir un effet rétroactif que si la rétroactivité est prévue par la loi, est limitée dans 
le temps, ne conduit pas à des inégalités choquantes, est motivée par des intérêts 
publics pertinents et ne porte pas atteinte à des droits acquis (ATA/528/2007 du 
16 octobre 2007 et les références citées ; P. MOOR, op. cit., p. 179-180; 


- 4/6 - 
A/4270/2008 
B. KNAPP, op. cit., p. 118). En l'absence de dispositions transitoires, les 
nouvelles règles de nature procédurale doivent s'appliquer immédiatement à toutes 
les causes pendantes (ATF 130 V 560, 562 ; ATF 111 V 46, 47 ; ATA/356/2008 
du 24 juin 2008 ; voir aussi U. HAEFELIN/G. MÜLLER/F. UHLMANN, 
Allgemeines Verwaltungs-recht, Zurich, 2006, p. 66, no 327a ; P. MOOR, op. cit., 
p. 171), sous réserve de deux exceptions, qu'il n'y a pas lieu d'examiner en 
l'espèce. 
 
 
En effet, selon l'art. 92 al. 1 LPA, relatif aux dispositions transitoires, la 
présente loi n'est applicable ni aux procédures pendantes devant les autorités 
administratives au moment de son entrée en vigueur, ni aux recours, réclamations 
ou actions pendants devant les juridictions administratives. Ces procédures restent 
donc soumises à la aLPA. 
 
 
Toutefois l'al. 4 de cette disposition admet une exception : les recours 
interjetés avant l'entrée en vigueur de la modification du 18 septembre 2008 et 
pendants devant une autre juridiction sont transmis d'office au Tribunal 
administratif, respectivement à la commission cantonale de recours en matière 
administrative, s'ils entrent dans leur compétence en vertu des dispositions du 
nouveau droit. 
 
 
S'agissant d'examiner l'application de l'art. 86 LPA, l'exception au principe 
de non-rétroactivité prévue à l'art. 92 al. 4 LPA n'est pas applicable en l'espèce. 
3. 
 
 
Aux termes de l'art. 86 aLPA, si les circonstances l'exigent, la juridiction 
peut obliger le recourant à faire une avance ou à fournir des sûretés destinées à 
couvrir les frais de procédure et les émoluments présumables, et en faire dépendre 
l'examen du recours. 
 
 
Selon sa pratique constante, le Tribunal administratif ne faisait pas 
dépendre, jusqu'au 1er janvier 2009, l'examen d'un recours du paiement de l'avance 
de frais. Il n'a jamais eu l'occasion de statuer sur cette question. Cela étant, 
d'autres juridictions administratives, à l'instar de la CCRPE, avaient choisi de faire 
du paiement de l'avance de frais une condition nécessaire à l'examen du recours. 
 
 
A teneur de la novelle du 18 septembre 2008, l'art. 86 LPA fait désormais 
du paiement de l'avance de frais une condition de recevabilité du recours. 
 
 
Ce souci d'harmoniser le mode de procéder des différentes juridictions 
administratives ressort notamment du rapport du 18 septembre 2008 de la 
commission ad hoc Justice 2010 chargée d'étudier le projet de la loi du Conseil 
d'Etat modifiant la loi sur l'organisation judiciaire du 1er septembre 2008, 
PL 10 253-A p. 53, dans lequel, l'auteur de l'amendement de la disposition 


- 5/6 - 
A/4270/2008 
précitée a souligné que "certaines juridictions (exigeait) des avances de frais en 
laissant entendre aux recourants que leur versement (était) impératif, alors que 
dans la pratique, elles n'(avaient) pas la compétence de déclarer un recours 
irrecevable lorsque l'avance de frais n'(était) pas payée". Il était dès lors nécessaire 
"d'introduire une disposition donnant clairement la compétence aux juridictions 
administratives de déclarer un recours irrecevable lorsque le recourant n'(avait) 
pas procédé dans le délai imparti à l'avance de frais qui lui (avait) été demandée". 
Entendu à ce sujet, le président du Tribunal administratif a indiqué être "favorable 
à un système qui fasse dépendre l'examen du versement de l'avance de frais". 
 
 
Au vu de ce qui précède, en déclarant le recours irrecevable sur la base de 
l'art. 86 LPA, dans sa teneur au 18 septembre 2008, la CCRA a violé le principe 
de non-rétroactivité de la loi. 
4. 
 
Partant, le recours sera admis et le dossier renvoyé à la CCRA afin qu'elle 
statue sur le fond du litige. 
5. 
 
Aucun émolument ne sera perçu vu l'issue du litige ni aucune indemnité 
allouée à la recourante, qui comparait en personne et n'allègue pas avoir exposé 
des frais pour sa défense (art. 87 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 29 janvier 2009 par Madame T______ contre la 
décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 15 janvier 
2009 ; 
au fond : 
l'admet ; 
annule la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 
15 janvier 2009 ; 
lui renvoie le dossier pour nouvelle décision dans le sens des considérants ; 
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ni alloué d'indemnité; 


- 6/6 - 
A/4270/2008 
dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente 
jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Madame T______, à la commission cantonale de recours 
en matière administrative ainsi qu'à l'office cantonal de la population. 
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, 
juges. 
Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste adj. : 
 
 
M. Tonossi 
 
la présidente : 
 
 
L. Bovy 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :