ge_gerichte · ATA/159/2006 · 2006-03-21 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2591/2004-ASAN ATA/159/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 21 mars 2006

dans la cause

M.J
représenté par Me Guillaume Ruff, avocat

contre

DÉPARTEMENT DE L'ÉCONOMIE ET DE LA SANTÉ

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EN FAIT

A. Mme L

Mme L (ci-après : la plaignante ou la patiente) a saisi la
commission de surveillance des professions de la santé (ci-après : la commission)
d'une plainte dirigée à l'encontre de la permanence de C (ci-après : la
permanence) le 25 février 2003, expliquant qu'elle lui avait réclamé en vain son
dossier médical.

En annexe à ce courrier, la plaignante a transmis à la commission la copie
d'une lettre datée du 17 février 2003 de la permanence, dans laquelle celle-ci
affirmait notamment lui avoir déjà remis, au moins à trois reprises, la copie de
l'intégralité de son dossier médical.

La plaignante contestait formellement cette affirmation. Elle précisait
n'avoir en sa possession qu'un certificat médical daté du 13 septembre 2000 dont
elle produisait copie et qui attestait qu'elle était en traitement dans cet
établissement depuis 1996. Elle demandait à la commission d'intervenir auprès de
la permanence afin que cette dernière lui remette son dossier.

Par télécopies des 11 et 18 mars 2003, la plaignante a renouvelé sa demande
auprès de la commission pour que M. J (ci-après : M.J
ou le recourant), qui la prenait en charge au sein de la permanence et qui, de plus,
exerçait la fonction de médecin répondant, y donne suite dans les meilleurs délais.

Suite à son interpellation par la commission, la permanence lui a adressé, le
1% avril 2003, copie du courrier du 17 février 2003 précité.

Par pli du 2 avril 2003, la commission a convoqué la plaignante et
M.J à une audience de comparution personnelle qui a dû être
annulée, la plaignante ayant indiqué qu'elle était trop malade pour y assister.

A la requête de la commission, la permanence lui a fait parvenir le 6 juin
2003 copie d'un volumineux dossier comprenant de nombreuses pièces
assécurologiques, la copie de certificats médicaux, rapports médicaux, résultats
d'examens et diverses correspondances échangées avec la patiente, ses assurances
et ses avocats.

Par plis des 20 novembre 2003, 7 janvier et 3 mars 2004, la commission a
réclamé à M. J les "notes de suite" qui ne figuraient pas dans le
dossier.

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Le dossier médical transmis ne répondait pas à la définition donnée par
l'article 2 de la loi cantonale concernant les rapports entre les membres des
professions de la santé et patients du 6 décembre 1987 (LMPSP - K 1 80). En
effet, aux termes de cette disposition, le dossier médical englobait toutes les
pièces concernant le patient, à l'exception des notes purement personnelles du
médecin, ainsi que les faits divulgués par des tiers et couverts par le secret
médical. Or, ces pièces faisaient défaut dans le cas d'espèce.

M.J n'a pas répondu à ce courrier.

Le 20 octobre 2004, la commission l'a informé que la sous-commission A,
chargée de l'instruction de l'affaire, avait constaté que le dossier de la plaignante
qu’il avait transmis ne comportait pas de "notes de suite", ce qui était susceptible
de constituer un agissement professionnel incorrect et d'entraîner le prononcé
d'une sanction.

Elle lui impartissait un dernier délai pour se déterminer.

Par courrier du 2 novembre 2004, M. J a indiqué que le dossier
de cette patiente était composé pour l'essentiel d'interventions administratives
fondées sur un dossier médical élaboré par d'autres confrères. Pour des raisons
mal définies, ce dossier avait dû être photocopié une demi-douzaine de fois, à la
demande de la plaignante.

M. J expliquait en outre qu'au début de sa prise en charge, la
plaignante était en conflit avec ses ex-thérapeutes, ses ex-avocats, ses ex-
assurances. Afin de l'aider à démêler ses affaires, il avait consacré de nombreuses
heures à l'étude de son dossier médical. Toutes ces heures n'avaient pas fait l'objet
d'un suivi médical ni été facturées. Son intervention avait permis à sa patiente de
gagner ses procès.

Il s'était aperçu par la suite que la patiente travaillait sans être déclarée, alors
qu'il "se battait pour faire reconnaître" son incapacité de travail.

Enfin, il avait réalisé que cette patiente avait une attitude procédurière
pathologique, car elle s'était retournée contre son nouvel employeur, sa nouvelle
assurance et l'avocat qui lui avait permis d'obtenir gain de cause dans ses
précédents procès.

Compte tenu de ces derniers éléments, M. J avouait qu'il avait
été "de moins en moins chaud pour la suivre dans ses démarches". Il ajoutait dans
ce contexte que "par la suite, le fait de n'avoir jamais honoré mes factures n'a pas
empêché la patiente d'essayer de me manipuler en exigeant, sous la menace de
procès (naturellement) que je fasse de faux certificats, ce que j'ai refusé et qui a
provoqué son attitude à mon égard".

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10.

11.

En conclusion, M. J assurait que depuis 25 ans, il s'était
toujours occupé de ses patients avec compassion. Il considérait avoir été "piégé"
par la plaignante qu'il qualifiait de mal intentionnée.

Il joignait à ce courrier copie de différents documents médicaux la
concernant, indiquant que le personnel de la permanence pouvait témoigner du
fait que la patiente avait reçu à plusieurs reprises copie de son dossier médical.

Par pli du 22 janvier 2005, la plaignante a contesté les allégations de
M.J et produit un certain nombre de documents dont il ressortait
qu'elle avait déjà écrit à la commission à son sujet en décembre 2000 pour se
plaindre de l'attitude de celui-ci à son égard et qu'un mois plus tard elle avait retiré
sa plainte.

Lors de sa séance plénière du 26 janvier 2005, la commission a rendu deux
préavis distincts.

a. Dans le premier, elle a relevé que les "notes de suites", qui sont des pièces
concernant le patient au sens de la loi et qui permettent de reconstituer l'histoire
médicale de la plaignante, ne figuraient pas au dossier ; ce manque était d'autant
plus critiquable que M. J , en sa qualité de médecin répondant d'une
permanence, devait montrer l'exemple. En conséquence, elle proposait au
département des affaires sociales et de la santé, devenu depuis lors le département
de l'économie et de la santé (ci-après : le DES ou le département), de rendre une
décision constatant que M. J n'avait pas respecté son obligation de
tenir un dossier médical tel que défini par la LMPSP. Cette violation étant
susceptible de constituer un agissement professionnel incorrect, la question d'une
éventuelle sanction était réservée, la plaignante agissant comme dénonciatrice
n'ayant pas qualité de partie pour ce second volet de la procédure.

b. Dans le second préavis, la commission a estimé que le dossier transmis
par M.]J ne permettait pas de reconstituer l'histoire médicale de la
patiente dès lors qu’il avait omis de retranscrire fidèlement les divers examens
effectués et leurs résultats, de noter et commenter ses observations, d'indiquer les
critères l'ayant conduit à poser ses diagnostics. En d'autres termes, les "notes de
suite" faisaient défaut. Il s'ensuivait que M. J avait violé le droit de la
patiente de consulter son dossier.

Partant, M. J avait commis un agissement professionnel
incorrect. La commission proposait donc au département de lui infliger un
avertissement.

Par décision constatatoire du 13 avril 2005, le département a suivi le
premier préavis rendu par la commission. Il a reproché à M. J de

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12.

13.

14.

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16.

n’avoir pas respecté son obligation de tenir un dossier médical, selon la définition
de l'article 2 LMPSP.

L'article 10 alinéa 3 LMPSP prévoit qu'en cas de violation des droits du
plaignant, le chef du département émet une injonction impérative à l’encontre du
praticien concerné, sous menace des peines prévues par l'article 292 du Code
pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0).

Compte tenu des griefs formulés par la plaignante et de la situation
existante, une injonction n'était pas à même de rétablir une situation respectant le
droit de la plaignante.

Aucun recours n’a été interjeté contre cette décision.

Dans une seconde décision non datée, mais reçue par l’intéressé le 15 juin
2005, le département a prononcé un avertissement à l'encontre de
M.J , Ce dernier ayant commis un agissement professionnel incorrect
en ne tenant pas un dossier médical permettant de reconstituer l’histoire médicale
de sa patiente.

Par pli du 1° juillet 2005, posté à une date qui n'a pas pu être déterminée
mais réceptionné par le tribunal de céans le 5 juillet 2005, M. J a
recouru à l'encontre de cette décision auprès du Tribunal administratif en
concluant à son annulation. La patiente n’avait saisi la commission que pour
réclamer la transmission de son dossier. À aucun moment, elle ne s'était plainte
que celui-ci était incomplet. La commission l'avait sanctionné au motif que les
"notes de suite" faisaient défaut. En réalité, la plaignante n'avait fait appel à lui
que pour qu'il l'assiste dans des démarches juridiques et administratives en
relation avec son état de santé; en conséquence, il n'était pas nécessaire d'établir
de telles notes.

Dans sa réponse du 1” septembre 2005, le département a souligné que la
décision constatant que le recourant n'avait pas tenu un dossier médical conforme
à la loi, était définitive. L'avertissement était la peine la plus légère prévue par la
loi. En conséquence, le recours devait être rejeté.

B. Mme G

Par courrier du 4 août 2003, M. M (ci-après : le patient),
domicilié à Genève a dénoncé à la commission les faits suivants :

a. Le 18 décembre 2002, il s’était rendu à la permanence car il ressentait de
fortes douleurs et des fourmillements dans les deux jambes.

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17.

18.

b. Il avait été reçu par Mme G (ci-après : la doctoresse), seule, qui
avait établi un certificat d’arrêt de travail et avait pris rendez-vous pour lui à la
radiologie de Florissant afin qu’il soit procédé à une IRM et à un scanner.

c. Il avait ensuite envoyé à son assurance, Assura, les factures relatives à ces
examens établies par Diagnostica S.A. Radiologie Florissant.

Par courrier du 29 juillet 2003, Assura avait informé le patient qu’elle
refusait la prise en charge de ces factures, celles-ci totalisant quelque CHF 4720,
au motif qu’elle était en litige depuis quelques mois déjà avec ce centre de
radiologie qui dispensait des prestations n’entrant pas dans le cadre de celles
relevant de l’autorisation d’exploitation qui lui avait été octroyée par le Conseil
d'Etat. Par ailleurs, renseignements pris auprès de la direction générale de la
santé, la doctoresse qui avait prescrit ces examens ne bénéficiait pas d’une
autorisation de pratiquer dans le canton de Genève.

Bien que dans une situation financière précaire, il devait donc régler lui-
même les factures précitées.

Par courrier du 13 août 2003, la commission a informé le patient qu’elle
n’était pas compétente pour se prononcer sur les contestations d’ordre pécuniaire
mais qu’elle allait examiner si les faits qu’il reprochait à la doctoresse et au
médecin répondant de la permanence étaient avérés.

Par plis séparés du même jour, la commission a sollicité des deux médecins
précités leurs observations au sujet du courrier du patient qu'elle joignait en copie.

M. J a indiqué, dans un courrier du 25 août 2003, que la
permanence avait mandaté en 2002 la doctoresse, qui avait un cabinet médical
privé et l’expérience de la prise en charge de femmes battues, ceci dans le but
d’assurer la formation des médecins de l'établissement dans ce domaine, à raison
de deux après-midi par semaine. En échange, la permanence avait accepté de
parfaire la formation de la doctoresse dans un contexte de prise en charge des
urgences. La doctoresse s’étant bien intégrée à l’équipe, et elle avait peu à peu été
considérée comme une partenaire à part entière. Le docteur poursuivait en ces
termes :

«le fait qu’elle soit inscrite comme Suissesse dans notre établissement et
dans les différents organismes sociaux et que sa formation soit reconnue comme
diplôme fédéral post-gradué a renforcé cette conviction.

Il est effectivement arrivé à la fin de son mandat et stage qu’elle voie de
nouveaux patients à leur arrivée, sous ma responsabilité ou celle du médecin de
garde et qu’elle remplisse pour nous des demandes d’examens mais ces demandes
doivent être considérées comme étant le fait de notre établissement, comme
lorsque nos assistantes remplissent de telles demandes ».

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19.

20.

21.

22.

Le 10 septembre 2003, la commission s’est à nouveau adressée à
M.J . Le pli expédié à la doctoresse à l’adresse de la permanence lui
avait été renvoyé avec la mention «plus à cette adresse ». En conséquence,
M.J était prié de lui transmettre la nouvelle adresse professionnelle
de la doctoresse. Celui-ci s'est exécuté par courrier du 18 septembre 2003 en
indiquant les coordonnées d'un cabinet de médecine générale à Saint-Julien-en-
Genevois.

Le 14 octobre 2003, la commission a sollicité derechef de la doctoresse des
explications relatives à la dénonciation du patient.

Le 25 octobre 2003, la doctoresse a répondu que le 15 novembre 2001, la
permanence lui avait proposé un poste de collaboratrice en tant que médecin. Elle
s’était renseignée auprès de M. J pour connaître les formalités à
accomplir pour travailler en Suisse. Celui-ci lui avait indiqué que l'exercice de sa
profession en Suisse, au sein de la permanence dont il était médecin répondant, ne
posait aucun problème. Elle s’étonnait que son engagement n’ait pas été signalé
au médecin cantonal, lequel se serait alors aperçu de l'absence d’inscription au
registre cantonal et l’en aurait avertie, ce qui lui aurait permis de régulariser sa
situation.

Pour le surplus, elle précisait qu’elle était titulaire depuis 1988 d’un diplôme
d’Etat de docteur en médecine obtenu à l’Université de Bourgogne en France où
elle était domiciliée. C’était en toute bonne foi qu’elle avait pratiqué en qualité de
médecin sur la base de son titre universitaire français en tant que collaboratrice de
la permanence. Dans ce cadre, elle avait effectivement pris en charge le patient et
au vu de l’état de santé de celui-ci, lui avait prescrit les soins décrits dans la
dénonciation.

Au début de l’année 2003, elle avait appris qu’elle avait exercé sa
profession en Suisse sans être formellement déclarée et autorisée. Elle avait alors
immédiatement sollicité la reconnaissance de son diplôme français à l’Office
fédéral de la santé publique qui lui avait délivré une attestation en ce sens, le
10 mars 2003. Elle avait de plus reçu un arrêté du Conseil d’Etat du 19 août 2003
l’autorisant à pratiquer dans le canton de Genève. Elle annexait au courrier les
documents précités.

Le 3 novembre 2003, la commission a transmis ces documents à
M.J

Par courrier du 14 novembre 2003, la commission a informé
M.J que selon la sous-commission A (ci-après : la sous-commission)
chargée de l'instruction du dossier, il n’avait pas annoncé la doctoresse comme
membre des professionnels de la santé ; il avait failli à son rôle de médecin

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25.

répondant. Un délai au 15 décembre 2003 lui était octroyé pour déposer ses
observations.

A l'appui de ses conclusions, elle joignait les listes du personnel de la
permanence établies en date des 28 août 2002, 6 mars 2003 et 21 octobre 2003. Le
nom de la doctoresse ne figurait sur aucune d'elles.

Le 12 décembre 2003, M. J a répondu que cette dernière n'avait
jamais été engagée comme médecin par la permanence ; c’était la raison pour
laquelle elle ne figurait pas sur les listes du personnel de l'établissement. Transmis
à la doctoresse, le courrier précité n'a suscité aucune observation de sa part.

Il ressort des documents joints à ce courrier, qu'en 2001, la permanence
avait refusé une offre spontanée de la doctoresse de travailler pour cet
établissement. Une proposition d'un travail salarié auprès de la permanence avait
été formulée par la suite par pli du 25 août 2003 et n'avait jamais été formellement
agréée par la doctoresse. Entre-temps, celle-ci avait accepté d'effectuer "un
échange intellectuel" dans les locaux de l'établissement. Pour ces échanges, elle
adressait à la permanence des notes d'honoraires établies sur papier à en-tête de
son cabinet sis en France.

Dans son préavis du 23 août 2004, la commission a retenu que
M.J avait failli à ses obligations en tant que médecin répondant de la
permanence dès lors qu'il lui incombait de s'assurer que la doctoresse était au
bénéfice d'un droit de pratique et qu'elle était dûment inscrite dans le registre de sa
profession, ainsi qu'il lui appartenait d'informer le médecin cantonal de son
engagement puis de son départ.

La commission proposait au département d'infliger à M. J un
avertissement assorti d'une amende de CHF 5'000.- compte tenu de ses
antécédents, celui-ci ayant déjà fait l'objet d'un avertissement au terme d'une
précédente procédure.

Par décision du 20 novembre 2004, le département a suivi le préavis de la
commission et a infligé à M. J un avertissement assorti d'une amende
de CHF 5'000.-.

La doctoresse avait bien exercé la médecine au sein de la permanence sans
avoir été préalablement autorisée par les autorités cantonales compétentes.
M.J aurait dû informer le médecin cantonal de son engagement ainsi
que de son départ. Il aurait également dû s'assurer que la doctoresse était bien
titulaire d'une autorisation de pratiquer. La sanction prononcée était également
motivée par le fait que cette omission fautive avait eu des conséquences
financières importantes pour le patient.

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28.

29.

Par acte posté le 20 décembre 2004, M. J a interjeté recours
auprès du Tribunal administratif à l'encontre de la décision précitée, en concluant
à son acquittement.

La doctoresse n'avait pas été engagée par la permanence, raison pour
laquelle il n’avait aucune obligation d'informer le département. Il contestait
n'avoir pas renseigné la doctoresse sur les lois en vigueur. Le fait qu’elle ait
apposé son nom sur une demande d'examen ne constituait pas un "délit" puisque,
dans tout établissement assurant les formations, les stagiaires ou assistants le
faisaient sous la responsabilité du médecin répondant. Le préjudice financier subi
par le patient était en réalité lié au fait que l’assurance et l'institut de radiologie
concernés étaient en litige précédemment ; l’assurance avait saisi ce prétexte pour
ne pas régler les factures. En matière de "politique médicale", aucun reproche ne
pouvait lui être adressé. En conséquence, la sanction prise à son encontre devait
être annulée.

Dans sa réponse du 25 février 2005, le DES a persisté dans sa décision.

Lors de la comparution personnelle des parties du 8 avril 2005, le recourant
a confirmé en substance ses précédentes explications.

Il a admis qu'il ne s'était pas préoccupé de savoir si la doctoresse avait
obtenu une autorisation de pratiquer parce qu'elle faisait des stages à la
permanence et qu'il ne l'avait pas engagée. Pour cette raison également, il ne
l'avait pas annoncée au médecin cantonal. Il n'avait pas signé d'accord écrit avec
elle et elle n'avait pas reçu d'instructions écrites s'agissant des contacts qu'elle
avait avec les patients. Elle établissait des notes d'honoraires pour son activité sur
le papier à en-tête de son cabinet de Saint-Julien-en-Genevois. Le recourant
s'engageait à produire la liste des honoraires qui lui avaient été versés par la
permanence.

Suite à cette affaire, il avait été inquiété par le Parquet du Procureur Général
et par le service de la main-d'œuvre étrangère. Il avait proposé au patient de régler
ses frais lorsqu'il aurait liquidé ses propres problèmes.

A l'issue de l'audience, le tribunal de céans a informé les parties qu'il allait
convoquer la doctoresse et solliciter du Parquet copie de la procédure pénale ainsi
que des renseignements du service de la main-d'œuvre étrangère.

Par plis du 11 avril 2005, le Tribunal administratif a demandé aux autorités
précitées des renseignements sur les procédures ouvertes à l'encontre du recourant
en relation avec la présente cause.

a. L'office de la main-d'œuvre étrangère a indiqué qu'il avait diligenté un
contrôle général du personnel de la permanence suite à un rapport de la Police
judiciaire du mois d'avril 2003. Le recourant était en infraction avec la loi fédérale

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31.

sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE - RS 142.20)
pour avoir employé la doctoresse du 15 novembre 2001 au 4 avril 2003 en qualité
de médecin à raison de 8 heures par semaine sans autorisation de séjour et de
travail ainsi que pour avoir employé une autre personne du 1°” janvier 2002 au 29
septembre 2003 en qualité d'acupunctrice esthétique à raison de 4 heures par
semaine sans autorisation de travail, le séjour étant légal dans ce cas. Les
sanctions infligées au recourant avaient été de CHF 1'000.- dans le premier cas et
de CHF 300.- dans le second, soit une amende totale de CHF 1'300.-, pour
infractions à la LSEE, sans préjudice d'infractions à d'autres lois cantonales ou
fédérales.

b. Il résulte du dossier transmis par les autorités pénales que le recourant a été
acquitté du chef d'inculpation de violation de l'article 23 LSEE par jugement du
Tribunal de Police du 17 décembre 2003 au motif qu'il n'avait pas
intentionnellement enfreint la loi. En effet, d'une part il pouvait se fier de bonne
foi au curriculum vitae de la doctoresse qui mentionnait qu'elle obtiendrait la
nationalité suisse en 2001 et d'autre part, la permanence employait des travailleurs
frontaliers au bénéfice des autorisations nécessaires.

Le recourant a déposé le 28 avril 2005 une demande de récusation à
l'encontre du juge délégué du Tribunal administratif. Par décision du 21 juin 2005,
le plenum du tribunal de céans, siégeant sans le magistrat dont la récusation était
demandée, a rejeté ladite demande au motif qu'elle était tardive.

Entendue comme témoin par le tribunal de céans le 5 septembre 2005, la
doctoresse a confirmé le contenu de son courrier du 25 octobre 2003.

a. A cette occasion, elle a remis au tribunal un contrat établi le 6 décembre
2001 prévoyant son entrée en fonction à la permanence le 15 novembre 2001 dont
le recourant avait une copie contresignée par elle. À son avis, le contrat la
désignait comme "consultante externe" parce que, contrairement à ses confrères,
elle n'avait pas de bureau propre à la permanence mais seulement un local à
disposition. Entre M. J et elle, il n'avait pas été spécialement question
d'un échange de connaissances contrairement à ce qu'alléguait ce dernier, parce
qu'elle n'avait pas d'expérience particulière en matière de femmes battues et que
par ailleurs elle travaillait seule à la permanence sous la surveillance du médecin
répondant. Elle n'avait pas collaboré plus spécifiquement avec un médecin
urgentiste.

Le recourant lui avait dit à la fin de l'été 2001 qu'il allait se renseigner sur
les formalités à accomplir en raison des accords bilatéraux. Il l'avait rappelée en
octobre 2001 pour lui indiquer qu'il n'y avait pas de problème et qu'elle pouvait
commencer à travailler deux demi-journées par semaine. En discutant plus tard
avec une collègue de la permanence, elle avait appris incidemment qu'il fallait
obtenir la reconnaissance d’un diplôme étranger pour exercer en Suisse.

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33.

34.

b. Elle avait été interpellée par la police suite à une dénonciation anonyme.

c. Il résulte des pièces figurant au dossier que dès le mois de janvier 2002, elle
avait établi ses notes d'honoraires pour les heures de consultation effectuées dans
les locaux de la permanence sur le papier à en-tête du cabinet dans lequel elle était
associée à Saint-Julien. Elle mentionnait mensuellement le produit de son activité
qui correspondait à ses fiches de salaire alors même qu'elle et son employeur
disposaient des attestations-quittances comportant le montant total annuel. Ces
notes d'honoraires ne correspondaient pas à des montants qu'elle aurait encaissés
en plus. Dans l'intervalle, soit en mars 2003, elle avait obtenu la reconnaissance de
son diplôme par l'office fédéral de la santé publique. L'arrêté du Conseil d'Etat
l'autorisant à pratiquer comme médecin indépendant dans le canton de Genève
avait suivi en août 2003. Depuis le 10 août 2004, elle travaillait au Centre médical
d'Onex. Elle avait reçu un avertissement du département contre lequel elle n’avait
pas recouru. La procédure pénale ouverte à son encontre avait été classée.

Au moment des pourparlers, elle avait dit au recourant que son époux étant
Suisse, elle entendait demander la nationalité suisse qu'elle avait d'ailleurs obtenue
en avril 2005. La mention de la nationalité suisse figurant sur la carte AVS
demandée par la permanence en 2002 était par conséquent fausse, à cette date.

d. Elle a remis au tribunal son attestation de salaire pour janvier 2002 ainsi que
l'attestation quittance de l'impôt à la source pour l'année 2002.

Par pli du 13 septembre 2005, le recourant a déposé une liste comportant le
nom de deux témoins. À la demande du tribunal de céans, il a indiqué que le
témoignage de ceux-ci devait porter sur les explications qui leur avaient été
fournies par la permanence concernant leur statut au moment de leur engagement
ainsi que sur leur contrat qui différait de celui de la doctoresse et encore sur
l'activité effectivement déployée par celle-ci ainsi que sur toutes circonstances
permettant d'apprécier la portée de la déposition de cette dernière.

Le 5 octobre 2005, le département a indiqué au juge délégué qu'il ne voyait
pas l'opportunité de faire entendre de tels témoins dans la mesure où si ces
engagements ne respectaient pas la loi, l'autorité intimée devrait prononcer de
nouvelles sanctions. Le type de contrat conclu avec le personnel de la permanence
n'avait pas d'importance puisqu'une telle question relevait du droit privé et non du
droit public, seul en cause dans le cas d'espèce. Quant à l'activité déployée par la
doctoresse, personne n'était à même de la décrire mieux qu'elle, d'autant plus que
ses déclarations étaient corroborées par la dénonciation du patient.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

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EN DROIT

Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les deux recours
sont recevables (art. S6A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre
1941 -LOJ-E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 - LPA -E 5 10 ; art. 119 de la loi sur l'exercice des professions
de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine
médical du 11 mai 2001 (LPS - K 3 05).

Lorsque différentes affaires se rapportent à une situation identique ou à une
cause juridique commune, l'autorité peut d'office les joindre en une même
procédure (art. 70 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre
1985 — LPA — E 5 10). Les deux recours interjetés par M. J
(A/2591/2004 ; A/2345/2005) se rapportant à une situation identique puisque dans
les deux cas il s'agit d'une violation à la loi sur l'exercice des professions de la
santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du
11 mai 2001 (LPS - K 3 05), ils seront joints en une même procédure, sous le
numéro de cause A/2591/2004.

A. Mme L

En l’espèce, il est fait grief au recourant de ne pas avoir établi de "notes de
suite" dans le dossier de sa patiente, ce qui constitue une violation de l'obligation
de tenir un dossier médical tel que défini par la LMPSP. Ces reproches sont
formulés dans la décision du 13 avril 2005, qui est entrée en force. Cette manière
de faire est conforme à la jurisprudence du Tribunal administratif (AT A/461/1998
du 28 juillet 1998).

L'article 10 alinéa 5 LMPSP renvoie aux sanctions prévues dans la LPS.

Il convient d'examiner ici si la violation reprochée au recourant constitue un
agissement professionnel incorrect susceptible d'entraîner une sanction,
problématique qui a été traitée dans la seconde décision du département, non datée
qui a fait l'objet du recours de M. J

a. La LPS réglemente notamment l'exercice à titre privé des professions de la
santé (art. 2 litt. a LPS). Elle prévoit des sanctions administratives, aux articles
108 et suivants, pour les infractions aux dispositions de la LPS ou de ses
règlements et pour les agissements professionnels incorrects dûment constatés et
qualifiés comme tels par la commission (art. 108 al. 2 litt. a et b LPS).

Ces dispositions relèvent du droit disciplinaire. Celui-ci constitue un
ensemble de sanctions dont dispose l’autorité à l’égard d’une collectivité
déterminée de personnes qui sont soumises à un statut spécial ou qui, tenues par
un régime particulier d’obligations, font l’objet d’une surveillance spéciale. Il en
va ainsi des membres de la fonction publique, des personnes soumises à des

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rapports de puissance publique particuliers (soldats, détenus, étudiants) et des
professions libérales (médecins, avocats) (ATA/396/2005 du 31 mai 2005;
P. MOCR, Droit administratif Vol. II, 2°" édition, Berne, 2002, p. 24, n° 1.4.3.4).

b. Par agissement professionnel incorrect, il faut entendre l'inobservation
d'obligations faites à tout praticien d'une profession de la santé, formé et autorisé à
pratiquer conformément au droit en vigueur, d'adopter un comportement
professionnel consciencieux, en l'état du développement actuel de la science. Cet
agissement professionnel incorrect peut notamment résulter d'une infraction aux
règles de l'art, de nature exclusivement technique, par commission, par omission
ou par une violation de l'obligation générale d'entretenir des relations adéquates
avec les patients (ATA/687/2003 du 23 septembre 2003).

c. L'agissement professionnel incorrect, au sens de l'article 108 alinéa 2 lettre b
LPS, constitue une notion juridique imprécise dont l'interprétation peut être revue
librement par la juridiction de recours, lorsque celle-ci s'estime apte à trancher en
connaissance de cause. Cependant, si ces notions font appel à des connaissances
spécifiques, que l'autorité administrative est mieux à même d'apprécier qu'un
tribunal, les tribunaux administratifs et le Tribunal fédéral s'imposent une certaine
retenue lorsqu'ils estiment que l'autorité inférieure est manifestement mieux à
même d'attribuer à une telle notion un sens approprié au cas à juger. Ils ne
s'écartent en principe pas des décisions prises dans ces domaines par des
personnes compétentes, dans le cadre de la loi et sur la base des faits établis de
façon complète et exacte (ATF 109 IV 211 ; 109 Ib 219 ; ATA/396/2005 du 31
mai 2005 ; ATA/687/2003 du 23 septembre 2003 ; ATA H. du 29 avril 1992 ;
ATA M. du 7 mars 1990 A. GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. I,
Neuchâtel, 1984, p. 336 et 337).

In casu, le département, sur préavis de la commission, a retenu à la charge
du recourant un agissement professionnel incorrect au motif que le dossier
médical de la plaignante tenu par le recourant ne permettait pas de reconstituer
l'histoire médicale de sa patiente. En effet, le recourant avait omis de retranscrire
fidèlement les divers examens entrepris et leurs résultats, de noter et commenter
ses observations, d'indiquer les critères l'ayant conduit à poser ses diagnostics.
Cette omission était d'autant moins acceptable qu'en sa qualité de médecin
répondant de la permanence, le recourant devait montrer l'exemple aux médecins
assistants dont il assure la supervision et le contrôle.

Compte tenu du fait que la commission est composée de spécialistes, mieux
à même d'apprécier les questions d'ordre technique telle l'absence des "notes de
suite" dans un dossier, le Tribunal administratif s'impose une certaine retenue et
retiendra qu’un tel manquement constitue un agissement professionnel incorrect
au sens de l’article 108 LPS.

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B. Mme G

Dans ce cas, le recourant sollicite préalablement l'audition en qualité de
témoin de deux personnes employées par la permanence.

L'article 29 alinéa 2 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18
avril 1999 (Cst. - RS 101) comporte le droit pour l'intéressé d'obtenir qu'il soit
donné suite à ses offres de preuves, lorsqu'elles sont présentées en temps utile et
dans les formes requises. Encore faut-il que la preuve fournie soit apte à établir le
fait à prouver et que celui-ci soit pertinent, à savoir de nature à influer sur le sort
de la décision à prendre. De surcroît, l'article 29 alinéa 2 Cst. n'empêche pas le
juge de refuser d'administrer une mesure probatoire lorsqu'au terme d'une
appréciation anticipée non arbitraire de la preuve proposée, il parvient à la
conclusion que les faits pertinents sont déjà établis et qu'un résultat, même
favorable au recourant, de la mesure probatoire sollicitée ne l'amènerait pas à
modifier sa conviction (ATF 124 I 208 consid. 4a, 241consid. 2 ; Arrêt du
Tribunal fédéral 2P.106/2004 du 3 août 2004 consid. 4.1).

Selon le recourant, les témoins dont il sollicite l'audition devraient être
entendus au sujet de leur statut au moment de leur engagement ainsi que sur leur
contrat, qui différait de celui de la doctoresse.

Ces personnes ne pourraient être entendues qu’à titre de renseignements, le
recourant étant leur employeur. De plus, ces questions sont irrelevantes pour la
solution de la présente procédure. En effet, peu importe que le statut des autres
membres du personnel de la permanence soit conforme à la loi : ce point n'est pas
litigieux. Seul est en cause le statut de la doctoresse et les témoignages requis ne
sauraient apporter aucun éclairage nouveau à cet égard.

De même, l'audition de la doctoresse ainsi que la lettre du patient ont permis
au tribunal de saisir l'activité déployée par la doctoresse à la permanence même si
les explications données ne concordent pas avec celles du recourant. Les
témoignages sollicités ne sont donc d’aucune utilité.

Au vu de ce qui précède, la demande d'audition de témoins présentée par le
recourant sera écartée.

Le département reproche au recourant de n'avoir pas informé le médecin
cantonal de l'engagement de la doctoresse et de ne pas s'être assuré que celle-ci
était bien titulaire d'une autorisation de pratiquer.

a. Les responsabilités des médecins-répondants des établissements médicaux
sont définies à l'article 66 du règlement d'exécution de la loi sur l'exercice des
professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du
domaine médical du 25 juillet 2001 (le règlement - K 3 05. 01). Aux termes de
l'article 66 alinéa 1, ils sont notamment responsables de vérifier :

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a) que les personnes exerçant dans l'établissement l'une des professions
visées à l'article 3, chiffres 1 et 2 de la loi (notamment les médecins) sont inscrites
dans le registre de leur profession, conformément à l'article 7 de la loi ;

b) que la direction de l'établissement adresse chaque mois au médecin
cantonal, conformément à l'article 13, la liste des engagements et des départs qui
se sont produits dans l'effectif du personnel exerçant les professions mentionnées
sous lettre a ;

b. En vertu de l'article 7 LPS, nul ne peut exercer une profession de la santé, à
titre indépendant ou à titre dépendant, sans être inscrit dans les registres du
médecin cantonal ou du pharmacien cantonal.

a. Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s'interprète en
premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas
absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge
recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec
d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but
poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi
que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux
préparatoires (interprétation historique) (ATF 129 V 258 consid. 5.1 p. 263/264 et
les références citées). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes
d'interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de
priorité hiérarchique (ATF 125 II 206 consid. 4a p. 208/209). Enfin, si plusieurs
interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la
Constitution (ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248 et les arrêts cités).

b. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge est, en principe, lié par un
texte légal clair et sans équivoque. Ce principe n’est cependant pas absolu. En
effet, il est possible que la lettre d’une norme ne corresponde pas à son sens
véritable. Ainsi, l’autorité qui applique le droit ne peut s’en écarter que s’il existe
des motifs sérieux de penser que le texte ne correspond pas en tous points au sens
véritable de la disposition visée. De tels motifs peuvent résulter des travaux
préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa
relation avec d’autres dispositions (ATF 124 II 265 consid. 3 p. 268 ; 121 III 460
consid. 4a/bb p. 465 et les arrêts cités). En dehors du cadre ainsi défini, des
considérations fondées sur le droit désirable ne permettent pas de s’écarter du
texte clair de la loi surtout si elle est récente (ATF 118 II 333 consid. 3e p. 342,
117 II 523 consid. 1c p. 525).

Il ressort du dossier que la doctoresse a travaillé comme médecin à la
permanence à raison de huit heures par semaine du 15 novembre 2001 au 4 avril
2003. Elle a reçu seule le patient en consultation dans les locaux de la permanence
le 18 décembre 2002. L'arrêté du Conseil d'Etat l'autorisant à pratiquer dans le

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10.

canton de Genève n'est daté que du 19 août 2003, raison pour laquelle l'assurance
du patient a refusé de prendre en charge les examens qu'elle avait prescrits.

a. Le recourant fait valoir que la doctoresse n'a jamais été engagée en qualité
de médecin au sein de la permanence. Cet argument ne résiste pas à l'examen. En
effet, selon l'article 66 alinéa 1 lettre a du règlement, le médecin répondant doit
s'assurer que les personnes exerçant la profession de médecin dans l'établissement
sont inscrites dans le registre de leur profession. Il résulte d'une interprétation
littérale de la loi que ce n'est pas le type de contrat (mandat, contrat de travail...)
liant l'établissement et le médecin qui est déterminant mais bien le simple exercice
de la profession au sein de l'établissement. Cette interprétation est également
conforme au but de la LPS qui vise la sauvegarde et l'amélioration de la santé
publique. C'est également dans un souci de protection de santé publique qu'il faut
comprendre l'article 66 alinéa 1 lettre b du règlement : si le médecin répondant
doit signaler les engagements et les départs des membres du personnel de la
permanence au médecin cantonal, c'est bien pour que celui-ci soit informé de la
qualité des professionnels de la santé auxquels peut faire appel le public.

En conséquence, peu importe la nature du contrat que la doctoresse avait
avec la permanence ; cette question relevant du droit civil, elle n'est pas pertinente
pour la solution de la présente cause. Au vu de ce qui précède, la doctoresse a bien
exercé seule la profession de médecin dans les locaux de la permanence. Il s'ensuit
que le recourant devait s'assurer qu'elle était inscrite dans le registre de sa
profession et qu'elle disposait des titres nécessaires.

b. Le recourant objecte encore que la doctoresse avait un statut de stagiaire ou
d'assistante et que, lorsqu'elle signait des prescriptions, elle le faisait sous la
responsabilité du médecin répondant de sorte qu’elle n'avait pas besoin de figurer
dans le registre des médecins autorisés.

Ce raisonnement ne saurait être suivi. En effet, aux termes de l'article 84
alinéa 1 LPS, les permanences peuvent certes engager en qualité d'assistants des
médecins non titulaires du diplôme fédéral mais 1l est précisé à l'alinéa 3 de cette
même disposition, que ceux-ci doivent obtenir une autorisation du Conseil d'Etat
sur préavis du médecin cantonal pour un employeur déterminé. Même dans cette
hypothèse, l'obtention d'une autorisation des autorités compétentes était
nécessaire.

Partant, ces arguments seront rejetés, le recourant ayant violé ses obligations
de médecin répondant de permanence.

Les sanctions administratives visent les infractions aux dispositions de la loi
ou de ses règlements ainsi que l'agissement professionnel incorrect dûment
constaté et qualifié comme tel par la commission (art. 108 al. 2 litt. a LPS).

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- 17/19 -

11.

12.

13.

Quand la loi n'en dispose pas autrement, les sanctions sont infligées par le
département, sur préavis de la commission (art. 110 al. 1 LPS). Le département est
compétent pour prononcer notamment l'avertissement, le blâme et l'amende
jusqu'à CHF 50'000.-, celle-ci pouvant être cumulée avec les deux premières
sanctions (art. 110 al. 2 let. a à cet al. 3 LPS).

Les sanctions disciplinaires doivent être fixées en tenant compte des
principes généraux régissant le droit pénal (ATA/123/1997 du 18 février 1997).
En vertu de l'article 1 alinéa 2 de la loi pénale genevoise du 20 septembre 1941
(LPG - E 4 05), les dispositions générales contenues dans le Code pénal suisse du
21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) sont applicables, sous réserve des exceptions
prévues par le législateur cantonal à l'article 24 LPG (ATA/364/2003 du 13 mai
2003). Selon une jurisprudence bien établie, l'autorité qui prononce une mesure
administrative ayant le caractère d'une sanction doit faire application des règles
contenues dans l'article 68 CP lorsque par un ou plusieurs actes, le même
administré encourt plusieurs sanctions et ne prononcer qu’une seule sanction pour
l'ensemble des actes en cause (ATF 122 II 182-184 ; 121 II 25 et 120 Ib 57-58 ;
RDAF 1997 p. 103 ; ATA/667/1997 du 4 novembre 1997).

En l'espèce, la plaignante a saisi la commission par dénonciation du 25
février 2003. La commission a été saisie de la deuxième plainte par courrier du 4
août 2003 alors que la première procédure disciplinaire était encore en cours
d'instruction. Les deux affaires ont été instruites en même temps, quoique
séparément, la deuxième ayant même donné lieu à une décision avant la première.
Or, la commission aurait dû joindre les deux causes et rendre un seul préavis afin
que le département puisse prononcer une peine d'ensemble. En effet, au moment
où il a statué la première fois, soit le 20 novembre 2004, le département ignorait
l’existence de la seconde procédure. Le 15 juin 2005, il ne pouvait plus prononcer
une peine d’ensemble. Il s'ensuit que le dossier doit être renvoyé au département
pour qu'il prononce une peine d'ensemble.

En conséquence, le recours sera partiellement admis. Les décisions du
département de l'économie et de la santé seront annulées pour ce seul motif et le
dossier lui sera renvoyé afin qu’il prononce une peine d'ensemble tenant compte
de tous les agissements reprochés au recourant et faisant l'objet désormais d'une
seule procédure.

Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge du recourant qui obtient
pour partie gain de cause mais pour des motifs qu’il n’a pas invoqués. Une
indemnité de CHF 500.- à la charge de l'Etat, lui sera allouée (art. 87 LPA).

XXE SX

A/2591/2004

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PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevables le recours interjeté le 20 décembre 2004 par M. J contre
la décision du département de l'économie et de la santé du 20 novembre 2004 ainsi que
le recours interjeté le 5 juillet 2005 par M. J contre la décision du
département de l'économie et de la santé non datée mais reçue le 15 juin 2005 ;

préalablement :

ordonne la jonction des causes A/2591/2004 et A/2345/2005 sous le numéro
A/2591/2004 ;

au fond :
l'admet partiellement ;

annule les décisions du département de l'économie et de la santé du 20 novembre 2004
ainsi que celle, non datée mais reçue par le recourant le 15 juin 2005 ;

renvoie le dossier au département de l'économie et de la santé afin qu'il prononce une
peine d'ensemble ;

met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.- ;
alloue au recourant une indemnité de procédure de CHF 500.- à la charge de l'Etat ;

communique le présent arrêt à Me Guillaume Ruff, avocat du recourant, ainsi qu'au
département de l'économie et de la santé.

Siégeants : M. Paychère président, Mmes Bovy et Hurni, M. Thélin, Mme Junod,
juges.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste : le président :

C. Del Gaudio-Siegrist F. Paychère

A/2591/2004

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Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

A/2591/2004