ge_gerichte · A/2204/2016 · 2017-09-26 · fr

DENTISTE ; PROFESSION ; AUTORISATION D'EXERCER ; SILENCE QUALIFIÉ ; PRINCIPE DE LA BONNE FOI | Recours admis, dans une mesure limitée et en raison d'une situation acquise, contre une décision obligeant une fonctionnaire exerçant l'activité de dentiste au bénéfice d'un titre étranger de produire, après neuf ans d'activité au sein d'un service cantonal, sans aucune contestation sur la qualité de ses prestations, le diplôme fédéral de dentiste ou un diplôme reconnu en vertu du droit fédéral. Pas de silence qualifié à l'art. 20 RPS. | LS.71.al2; LS.74.al1; LS.72.al1.letc; RPS.20; Cst.9; Cst.27; LPMéd.15.al4; LS.138.al22

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 26.09.2017 A/2204/2016

A/2204/2016
ATA/1337/2017
du 26.09.2017
( PROF
)
, ADMIS
Descripteurs
:
DENTISTE ; PROFESSION ; AUTORISATION D'EXERCER ; SILENCE QUALIFIÉ ; PRINCIPE DE LA BONNE FOI
Normes
:
LS.71.al2; LS.74.al1; LS.72.al1.letc; RPS.20; Cst.9; Cst.27; LPMéd.15.al4; LS.138.al22
Résumé
:
Recours admis, dans une mesure limitée et en raison d'une situation acquise, contre une décision obligeant une fonctionnaire exerçant l'activité de dentiste au bénéfice d'un titre étranger de produire, après neuf ans d'activité au sein d'un service cantonal, sans aucune contestation sur la qualité de ses prestations, le diplôme fédéral de dentiste ou un diplôme reconnu en vertu du droit fédéral. Pas de silence qualifié à l'art. 20 RPS.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2204/2016
-
PROF
ATA/1337/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 septembre 2017
dans la cause
Madame
A______
représentée par Me Jacques Roulet, avocat
contre
DIRECTION GÉNÉRALE DE LA SANTÉ
- SERVICE DU MÉDECIN CANTONAL
EN FAIT
1) Madame A______, née le ______1962, est employée en qualité de médecin-dentiste à 50 %, sous le « statut d’employée à durée indéterminée », au sein du service dentaire scolaire (ci-après : SDS) depuis le 1
er
janvier 2005. Le SDS est rattaché à l’office de l’enfance et de la jeunesse (ci-après : OEJ), au sein du département de l’instruction publique, de la culture et du sport (ci-après : DIP). L’intéressée a été nommée fonctionnaire le 1
er
janvier 2008. Elle est au bénéfice d’un titre de l’Ordre des dentistes du Québec du 6 juin 1986 lui octroyant le « droit d’exercer la médecine dentaire », avec l’indication « Permis d’exercice No : 86170 ».
Dans le cadre de sa fonction et de son rattachement à l’un des cabinets dentaires du SDS, Mme A______ effectue, auprès d’élèves de l’école primaire publique genevoise, les activités suivantes : éducation à la santé dentaire, dépistage d’affections bucco-dentaires et soins dentaires.
2) Le 1
er
janvier 2013 est entré en vigueur un accord de collaboration entre la direction générale de la santé (ci-après : DGS) - rattachée à l’ancien département des affaires régionales, de l’économie et de la santé, devenu actuellement le département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé (ci-après : DEAS) - et l’ancien office de la jeunesse (ci-après : OJ) - devenu entre-temps l’OEJ - du DIP, portant sur la délivrance de droits de pratique aux professionnels de la santé travaillant à l’OJ (ci-après : l’accord). Cet accord annulait et remplaçait celui de 2007.
L’accord visait à régler l’octroi des droits de pratiquer aux professionnels de la santé travaillant au sein de l’OJ, conformément au droit cantonal applicable, notamment à la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS - K 1 03) et au règlement sur les professions de la santé du 22 août 2006 (RPS - K 3 02.01). Il concernait les professions prévues à l’art. 1 RPS, à savoir les « personnes [exerçant] les professions médicales universitaires de médecin, dentiste ( ) au sens de la loi fédérale sur les professions médicales universitaires du 23 juin 2006 [loi sur les professions médicales, LPMéd - RS 811.11] », les assistants dentaires et les assistants en médecine dentaire.
L’accord poursuivait quatre buts : s’assurer que tous les professionnels de la santé travaillant à l’OJ bénéficiaient d’une autorisation de pratiquer, chaque candidat des professions de la santé devant s’adresser à la DGS pour obtenir le droit de pratiquer avant sa prise de fonction au sein de l’OJ ; régulariser la situation des professionnels de la santé dont le contrat d’engagement avec l’OJ était antérieur au 1
er
janvier 2013 et pour lesquels la DGS n’avait pas encore délivré de droits de pratiquer, les modalités pratiques de ce processus figurant dans l’accord et le traitement des dossiers du personnel engagé avant 2011 étant prévu pour 2014 ; s’assurer que les professionnels de la santé, dont le droit de pratiquer n’était pas encore régularisé, pratiquaient sous l’autorité et la responsabilité d’un professionnel de la santé au bénéfice d’un droit de pratiquer ; traiter la situation des « médecins » déjà engagés à l’OJ et dont la formation dispensée dans un pays extracommunautaire européen nécessitait un traitement spécifique pour obtenir l’équivalence de leur diplôme, ces médecins devant obtenir leur équivalence reconnue par la commission des professions médicales (ci-après : MEBEKO) d’ici au 31 décembre 2017.
3) Pendant le mois de juin 2014, le SDS et le service du médecin cantonal
(ci-après : SMC), rattaché à la DGS, se sont échangé divers courriels au sujet du cas - qualifié de « particulier » par le SMC - de Mme A______. Selon le SMC, le plus « logique » était de demander une reconnaissance de son diplôme de médecin-dentiste à la MEBEKO en mentionnant spécialement le nombre d’années travaillées en Suisse qui devraient être prises en compte. L’intéressée n’avait pas encore effectué une telle démarche, car elle n’était pas obligatoire à l’époque de son engagement. Une réponse des autorités fédérales était attendue pour l’automne, à la suite de quoi le SMC se déterminerait sur sa situation.
4) Par courriel du 19 juin 2014, un collaborateur spécialiste de la division des professions médicales de l’office fédéral de la santé publique a répondu à l’intéressée.
La LPMéd, entrée en vigueur le 1
er
septembre 2007, réglait de manière exhaustive les conditions auxquelles un diplôme étranger pouvait formellement être reconnu en Suisse. Comme elle avait obtenu un « diplôme hors de l’UE/AELE », une reconnaissance de diplôme n’était pas possible. Les personnes dans ce cas devaient obtenir le diplôme fédéral pour l’exercice de la profession à titre indépendant. Des explications au sujet de l’obtention de ce diplôme suivaient.
S’agissant de « l’admission à l’exercice de la profession en Suisse », il lui fournissait les informations suivantes. Le droit fédéral imposait uniquement aux cantons de faire dépendre l’exercice indépendant de la profession à la possession du diplôme fédéral ou d’un diplôme étranger reconnu par la loi, avec certaines particularités supplémentaires pour les médecins notamment. Il n’existait aucune compétence fédérale concernant la réglementation de l’exercice professionnel à titre dépendant. Dans un tel cas, les autorités du canton dans lequel la pratique à titre dépendant était envisagée, décidaient seules en fonction de la législation cantonale. Dans le cadre de cette procédure d’autorisation de pratique à titre dépendant, les cantons décidaient selon leur appréciation propre, sur la base des documents soumis, si le diplôme obtenu par la requérante était suffisant pour l’exercice de la profession en question. Le principe de la compétence cantonale induisait que les conditions d’admission à l’exercice dépendant d’une profession pouvaient être différentes d’un canton à l’autre. À défaut de compétences légales, les autorités fédérales ne pouvaient se prononcer dans le cadre d’une telle procédure sur la question de l’appréciation d’un diplôme étranger.
5) Le 25 juin 2014, le SDS, notamment sous la plume de la Doctoresse B______, médecin-dentiste et supérieure hiérarchique de Mme A______, a envoyé un courrier au SMC concernant la situation de cette dernière.
Afin de faire reconnaître son diplôme, l’intéressée s’était adressée à la MEBEKO qui l’avait renvoyée vers le médecin cantonal, la MEBEKO ne statuant que sur la reconnaissance des diplômes étrangers pour lesquels une convention de reconnaissance interétatique existait. Pleinement satisfait du travail que l’intéressée effectuait depuis neuf ans et demi pour le SDS, celui-ci demandait au SMC de « faire tout [son] possible afin que la Dresse A______ puisse obtenir un droit de pratique pour son activité au [SDS] dans un proche avenir ». L’intéressée n’avait pas à subir les éventuelles conséquences d’un changement de procédure intervenu après son recrutement conforme aux règles alors en vigueur.
6) Le 1
er
juillet 2014, Mme A______ a transmis au SDS et au SMC le courriel précité du 19 juin 2014. Elle a alors également entrepris les démarches pour la reconnaissance de son diplôme en médecine dentaire afin d’obtenir le droit de pratique pour le SDS, auprès de la MEBEKO. Celle-ci l’a informée, le 24 juillet 2014, qu’une décision serait prise en septembre 2014.
7) En décembre 2014, l’intéressée s’est adressée aux autorités françaises afin de connaître les démarches à entreprendre pour pouvoir exercer son métier en Europe. Le SMC s’est, à cette époque, enquis auprès du SDS de l’évolution de la situation de Mme A______.
8) Le 7 décembre 2015, le SMC a relancé cette dernière en lui demandant la décision de la MEBEKO concernant son diplôme canadien. L’intéressée lui a répondu qu’elle devait réfléchir à un éventuel retour aux études, ce qui était une des alternatives restantes suggérées par la MEBEKO et qu’elle restait ouverte à toute autre solution.
9) Par courriel du 21 décembre 2015, le SMC a informé l’intéressée du fait qu’une réponse était attendue de sa part depuis juillet 2014. Comme les autres voies de reconnaissances indirectes ne lui étaient pas ouvertes, le retour aux études était dorénavant la « seule » solution qui s’offrait à elle si elle entendait continuer à travailler dans le canton de Genève, et y obtenir un droit de pratique. Les praticiens de la santé devaient être tous traités sur un pied d’égalité. Le SMC ne pouvait se permettre d’exception dans ce cadre. Un délai lui était imparti au 31 janvier 2016 pour communiquer au SMC ses intentions, preuves à l’appui.
10) Par courrier du 14 janvier 2016, adressé en copie au SDS, l’intéressée, défendue depuis par un avocat, a invité le SMC à régulariser sa situation en formalisant définitivement, par un arrêté du DEAS, « l’autorisation [qui lui avait été donnée] d’exercer la profession de médecin-dentiste dans le canton de Genève, exclusivement au sein du SDS et à titre dépendant ». Elle n’avait pas besoin de bénéficier d’une autorisation de pratiquer au niveau fédéral, ni a fortiori d’une reconnaissance de son diplôme canadien au niveau fédéral, puisqu’elle ne pratiquait pas son activité « à titre indépendant et sous sa propre responsabilité ». Elle exerçait ses fonctions au sein du SDS sous la responsabilité de la Dresse B______ ; son activité était purement dépendante, et était du ressort des autorités cantonales. Elle n’avait par ailleurs pas l’intention de pratiquer son activité à titre indépendant. Comme elle avait été autorisée à pratiquer son activité depuis 2005 au sein du SDS, la DGS avait « de facto » admis qu’elle était au bénéfice de titres qu’elle jugeait suffisants pour exercer son activité au niveau cantonal de manière dépendante. Une position contraire contredirait une situation existante depuis plus de huit ans, et porterait atteinte à des droits acquis.
11) Le 7 mars 2016, le médecin cantonal a fixé à l’intéressée un délai au 31 août 2016 afin qu’elle lui communique sa décision quant au choix de continuer à pratiquer en tant que médecin-dentiste ou en tant qu’assistante en médecine dentaire et pour qu’elle lui fournisse, le cas échéant, les documents nécessaires à l’octroi d’un droit de pratique.
S’agissant de la première alternative, elle devait obtenir un droit de pratique et, à cette fin, produire le diplôme requis, à savoir un diplôme fédéral de
médecin-dentiste ou un diplôme reconnu en vertu du droit fédéral par la MEBEKO. La seconde alternative était prévue pour les médecins-dentistes titulaires d’un diplôme hors Union européenne, et ne pouvait être réalisée que dans un lieu de formation reconnu, par exemple la clinique universitaire de médecine dentaire (ci-après : CUMD) qui était rattachée à la faculté de médecine de Genève. Depuis septembre 2006, tous les professionnels de la santé étaient soumis à l’exigence du droit de pratique. Les personnes dont l’activité n’était pas réglementée jusqu’alors, mais qui entendaient la poursuivre, devaient présenter une demande d’autorisation dans un délai de six mois dès l’entrée en vigueur de la LS.
12) Le 12 avril 2016, l’intéressée a maintenu sa position, en expliquant en quoi l’interprétation juridique du médecin cantonal ne lui paraissait pas correcte et en soulevant la question de savoir si le SDS pouvait être considéré comme un établissement de formation reconnu dans l’hypothèse de l’activité d’assistante en médecine dentaire.
13) Le 26 mai 2016, le médecin cantonal a confirmé son courrier du 7 mars 2016.
L’intéressée exerçait illégalement la médecine dentaire, faute d’avoir présenté une demande d’autorisation dans le délai légal à la suite de l’entrée en vigueur de la LS. Le RPS ne prévoyait pas d’exception. Le chapitre consacré aux médecins-dentistes ne précisait pas quel était le diplôme requis pour l’exercice dépendant sous la responsabilité d’un professionnel de la santé, car l’obtention du diplôme fédéral de médecin-dentiste permettait d’exercer directement sous sa propre responsabilité. Un étudiant en médecine dentaire ayant terminé ses études et obtenu le diplôme fédéral, pouvait exercer sous sa propre responsabilité, contrairement aux médecins qui devaient exercer plusieurs années sous supervision pour accéder à un titre postgrade et exercer ensuite sous leur propre responsabilité. S’agissant de l’activité d’assistante en médecine dentaire, le SDS n’était pas un lieu de formation reconnu.
14) Sur demande de l’intéressée, le médecin cantonal lui a confirmé, par courriel du 6 juin 2016, que son courrier du 26 mai 2016 – qui n’était ni désigné comme une décision ni n’indiquait les délais et voies de recours – était une décision finale.
15) Par acte expédié le 29 juin 2016, Mme A______ a interjeté recours contre la décision du médecin cantonal du 26 mai 2016, auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant à son annulation en tant que ladite décision lui imposait la production d’un diplôme fédéral de médecin-dentiste ou d’un diplôme reconnu en vertu du droit fédéral par la MEBEKO pour le maintien de son droit de pratique. Elle concluait aussi à la confirmation de son droit de pratiquer l’activité de médecin-dentiste à titre dépendant sous la responsabilité d’un médecin-dentiste titulaire des diplômes reconnus au niveau fédéral, dans le canton de Genève.
L’exercice d’une profession médicale universitaire à titre dépendant relevait exclusivement du droit cantonal, la LPMéd n’étant applicable que pour les activités à titre indépendant. Comme l’exercice de la profession de dentiste à titre dépendant sous la responsabilité d’un professionnel de la santé – hypothèse prévue à l’art. 72 al. 1 let. c LS – n’était pas visé par l’art. 20 RPS, les exigences de cette disposition réglementaire (à savoir être titulaire du diplôme fédéral de dentiste ou d’un diplôme reconnu en vertu du droit fédéral) ne s’appliquaient pas à l’intéressée. L’absence de l’hypothèse précitée à l’art. 20 RPS ne constituait pas une lacune, mais un silence qualifié, l’art. 18 al. 2 RPS prévoyant – s’agissant des médecins – des exigences pour les personnes souhaitant exercer la profession de médecin à titre dépendant sous la responsabilité d’un autre médecin. L’obligation qui lui était imposée par la décision litigieuse violait donc le droit cantonal.
L’intéressée se prévalait aussi de l’art. 138 al. 2 LS, selon lequel les autorisations délivrées avant l’entrée en vigueur de la LS sur la base de l’ancien droit restaient valables, notamment pour les dentistes. La DGS s’était longtemps accommodée de la situation puisque l’intéressée avait pu continuer la pratique de son métier entre 2006 et 2014, et avait été nommée en 2008 après l’adoption de la LS, sans que son droit de pratiquer n’ait été remis en cause par les autorités sanitaires, ni le DIP. Ainsi, la DGS admettait « de facto » que la recourante était au bénéfice de titres jugés suffisants pour exercer son activité au niveau cantonal de manière dépendante, aucune base légale ne s’opposant à la confirmation de son droit de pratique. Son autorisation de pratiquer l’activité de médecin-dentiste à titre dépendant, sous la responsabilité de la cheffe du SDS ainsi que la conservation de son emploi au sein de ce service devaient être confirmées.
16) Le 18 août 2016, le médecin cantonal a conclu au rejet du recours et s’est rapporté à justice quant à sa recevabilité.
17) Le 26 septembre 2016, les parties ont été entendues lors d’une audience de comparution personnelle des parties. Elles ont maintenu leur position. Après les précisions suivantes, une nouvelle audience a été agendée pour le 9 janvier 2017.
Selon le médecin cantonal, le canton n’avait pas la capacité de délivrer des équivalences. Il pouvait délivrer des autorisations de pratiquer sans qu’on puisse les invoquer comme valant reconnaissance du titre universitaire étranger. Cette possibilité n’était réservée qu’au médecin titulaire de titres étrangers désireux d’acquérir une formation dans une structure de formation genevoise, à savoir dans le cas présent l’École dentaire. L’activité était alors exercée sous la supervision directe d’une personne titulaire des autorisations de pratique. Cette hypothèse visait l’autorisation de pratique à titre dépendant et concernait uniquement le cas des médecins ayant fini leur formation mais n’ayant pas encore obtenu « leur FMH » ainsi que les médecins étrangers. La situation des dentistes était différente car leur diplôme les autorisait à exercer leur profession. Pour les dentistes n’ayant pas de diplôme reconnu, existait la possibilité de venir travailler en Suisse s’ils pratiquaient dans un centre de formation et obtenaient dans ce cadre un « master en advanced studies », cette formation ne leur donnant pas le droit d’exercer en Suisse en dehors de ces locaux. À sa connaissance, la MEBEKO pourrait reconnaître les titres de l’intéressée moyennant un certain nombre d’examens. Le canton n’avait aucune marge de manœuvre dans la reconnaissance des diplômes de dentistes. D’après les listes transmises par le DIP, le cas de la recourante était « unique ». Si le SDS « s’était affilié à l’université pour devenir un centre de formation, il n’y aurait problème pour que la recourante puisse exercer ses activités sous réserve de l’exception de la durée de six ans d’études ».
La recourante avait seulement été informée de la situation en 2014 par une collègue. Que ce soit avant ou après sa nomination, personne ne lui avait demandé au sein du SDS de faire une équivalence, « tout le monde [étant] content d’accueilir une médecin canadienne ». Sa hiérarchie n’était pas au courant du présent contentieux.
18) Entre octobre et décembre 2016, la recourante a entrepris des démarches auprès du médecin cantonal, de sa hiérarchie et de la faculté de médecine de l’Université de Genève (ci-après : la faculté de médecine) afin de trouver une solution à l’amiable au présent litige.
Dans son courrier du 9 décembre 2016 adressé à l’intéressée, le médecin cantonal expliquait avoir informé la hiérarchie de cette dernière des « démarches à entreprendre pour que [celle-ci] puisse bénéficier d’une solution temporaire lui permettant de travailler aux mêmes conditions qu’actuellement », tout en maintenant que la recourante ne respectait pas la législation cantonale en matière d’autorisation de pratiquer. Par courriel du 9 décembre 2016, l’intéressée a soumis la solution qu’elle avait discutée avec le médecin cantonal, à savoir qu’elle continue à travailler au sein du SDS sous la supervision de l’École de médecine dentaire, au doyen de la faculté de médecine. Celui-ci a refusé cette demande qu’il qualifiait d’« inhabituelle », par courriel du 13 décembre 2016, faute de « lien organique » entre le SDS et la CUMD et parce que « assurer une supervision à distance dans ces conditions impliqu[ait] des contraintes et des responsabilités, y compris juridiques, que la CUMD n’[était] pas en mesure d’assumer ». Le doyen a toutefois précisé que « la faculté de médecine aurait pu déroger à cette problématique en présence d’une demande officielle du médecin cantonal, laquelle n’a[vait] pas été produite pour des raisons qui [lui] échapp[aient] ( ) » et demandé pour quelle durée la supervision était envisagée.
19) Le 10 janvier 2017, la recourante a persisté dans ses conclusions et produit les pièces attestant des démarches précitées ainsi que son entretien d’évaluation et de développement du personnel concernant la période du 1
er
août 2007 au 31 mars 2013, qui ne faisait pas mention de la problématique à l’origine du présent litige.
20) Lors de l’audience du 9 janvier 2017, les parties ont convenu, sur proposition de la recourante, de reconvoquer la présente cause début mai 2017 afin de leur permettre d’effectuer une nouvelle démarche destinée à organiser la supervision envisagée.
21) Entre janvier et mars 2017, la recourante a poursuivi les discussions avec le médecin cantonal, la DGS et la faculté de médecine afin de mettre en place une supervision lui permettant de poursuivre son activité au sein du SDS et de mettre ainsi un terme au présent litige.
a. Par courriel du 23 janvier 2017, le médecin cantonal a confirmé que « moyennant la documentation d’une supervision, sans limite temporelle, établie par un médecin-dentiste au bénéfice d’une autorisation de pratique pour le canton de Genève et [assumant] la responsabilité de ladite supervision [et] que ce médecin-dentiste soit actif à la [CUMD] de la faculté de médecine et qu’il soit remplacé s’il venait à quitter la clinique, une autorisation de pratique d’assistant médecin-dentiste pourra[it] être délivrée à Mme A______ ». Le médecin cantonal précisait qu’il s’agissait d’une démarche « à titre exceptionnel et sans valeur de précédent » afin de régulariser la situation de la recourante.
b. Par courriel du 13 mars 2017, la DGS a refusé le projet de convention entre la CUMD et l’intéressée dont les termes litigieux étaient exposés ci-dessous. Le diplôme de la recourante devait être reconnu en Suisse pour qu’elle puisse obtenir un droit de pratiquer dans le canton de Genève. La solution alternative proposée par le médecin cantonal – consistant en une supervision par la CUMD – était faite « à bien plaire » et « sans valeur de précédent ». Elle permettrait de considérer l’intéressée comme « assistante-médecin dentaire ». La supervision devait être convenue sans limite de temps. Il ne s’agissait pas de permettre à l’intéressée « d’obtenir un droit de pratique spécifique à compter du 1
er
avril 2020 ».
c. Le 14 mars 2017, l’intéressée et la CUMD ont signé une convention de supervision pour une durée de trois ans, à l’issue desquels la recourante « se verra[it] délivrer un droit de pratique spécifique qui restera[it] valide tant qu’elle exercera[it] sur le canton de Genève, sauf si elle obt[enait] les équivalences nécessaires à la reconnaissance de son diplôme ».
d. Par courrier du 24 mars 2017, le médecin cantonal a confirmé la position susmentionnée de la DGS et indiqué à l’intéressée que sa situation ne pouvait pas être « à ce stade » régularisée.
22) Le 1
er
mai 2017, la recourante a persisté dans ses conclusions et produit les pièces démontrant les démarches précitées. Elle estimait se trouver au milieu d’un conflit institutionnel entre le SMC et la faculté de médecine de sorte qu’une solution négociée à la présente procédure n’était pas possible.
23) Lors de l’audience du 8 mai 2017, les parties ont indiqué avoir eu des discussions avec la faculté de médecine pour mettre en place une supervision permettant à la recourante d’exercer sans obtenir d’équivalence de diplôme l’autorisant à pratiquer en Suisse, et palliant les exigences du SMC. Le médecin cantonal avait accepté d’entrer en matière sur cette solution à condition que cette supervision perdure pendant toute l’activité professionnelle de l’intéressée, à savoir jusqu’à sa retraite. Or, la faculté avait limité cette supervision à trois ans, refusant l’hypothèse d’une supervision sans limite dans le temps, soit jusqu’à la retraite de l’intéressée.
Persistant dans leurs conclusions respectives, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1) Contrairement aux exigences de l’art. 46 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), la décision querellée ne mentionne ni le fait qu’il s’agit d’une décision, ni les voies et délais de recours. Elle répond toutefois aux conditions de l’art. 4 LPA et constitue ainsi une décision sujette à recours. Le recours a été interjeté devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). Dès réception de la décision querellée, la recourante s’est assurée auprès de l’autorité intimée que la décision litigieuse était une décision finale et a expédié son recours dans le délai de 30 jours (art. 62 al. 1 let. a LPA). Par conséquent, le recours est recevable.
2) La recourante ne remet pas en cause, à juste titre, le fait que l’activité de dentiste est soumise à l’octroi d’un droit de pratiquer (art. 71 al. 2 LS, art. 1 let. a et let. c 2
ème
et 3
ème
tiret RPS). Une personne n’a le droit de pratiquer une profession de la santé que si elle est au bénéfice d’une autorisation de pratique délivrée par le département, la seconde alternative n’étant en l’espèce pas pertinente (art. 74 al. 1 LS). Avant l’entrée en vigueur de la LS et du RPS le 1
er
septembre 2006, l’art. 5 al. 1 let. a de l’ancienne loi sur l’exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du 11 mai 2001 (ci-après : aLPS), disposait que l’autorisation de pratiquer l’une des professions de la santé visées à l’art. 3 ch. 1 aLPS - telles que celles de médecins-dentistes, assistants de médecins-dentistes et assistants en médecine dentaire (let. a et let. b 2
ème
et 3
ème
tiret aLPS) - faisait l’objet d’un arrêté du Conseil d’État. Nul ne pouvait, d’après l’art. 7 al. 1 aLPS, exercer une profession de la santé, à titre indépendant ou à titre dépendant, sans être inscrit dans les registres du médecin cantonal ou du pharmacien cantonal.
L’intéressée conteste, en revanche, devoir produire les pièces requises dans la décision litigieuse, à savoir un diplôme fédéral de médecin-dentiste ou un diplôme reconnu en vertu du droit fédéral par la MEBEKO, pour obtenir le droit de pratiquer. Elle soutient que, dans la mesure où elle exerce son activité à titre dépendant et sous la responsabilité d’un professionnel de la santé titulaire des diplômes nécessaires, l’art. 20 RPS contient un silence qualifié au sujet de sa situation qui est explicitement prévue à l’art. 72 al. 1 let. c LS, de sorte qu’elle n’est pas soumise à l’exigence précitée. En prévoyant une telle condition, la décision litigieuse violerait, d’après elle, le droit cantonal.
3) La première question consiste à examiner si la recourante doit fournir l’un des deux diplômes susmentionnés pour exercer l’activité de dentiste au sein du SDS.
a. Selon l’art. 75 al. 1 LS, en vigueur depuis le 1
er
septembre 2006, l’autorisation de pratique est délivrée au professionnel de la santé « qui possède le diplôme ou le titre requis en fonction de la profession ou un titre équivalent reconnu par le département » (let. a), en sus d’autres conditions non litigieuses en l’espèce. Depuis le 10 mai 2014, l’art. 75 al. 3 LS dispose que le Conseil d’État établit la liste des documents à joindre à la demande d’autorisation de pratiquer. Parmi ces documents figure « le diplôme ou le titre requis en fonction de la profession ou un titre équivalent reconnu par le département » (art. 3 al. 1 let. a RPS dans sa teneur applicable dès le 10 mai 2014, la teneur antérieure de l’art. 3 al. 1 let. a RPS se limitant à renvoyer à l’art. 75 al. 1 let. a LS).
Par ailleurs, l’art. 20 RPS, dans sa teneur applicable dès le 2 avril 2009, dispose que : « Toute personne qui veut exercer la profession de dentiste à titre indépendant ou à titre dépendant sous sa propre responsabilité, doit être titulaire du diplôme fédéral de dentiste ou d’un diplôme reconnu en vertu du droit fédéral ». La teneur antérieure de cette disposition, applicable dès le 1
er
septembre 2006, était : « L’exercice de la profession de médecin-dentiste est réservé aux titulaires du diplôme fédéral de médecin-dentiste ou d’un diplôme reconnu en vertu du droit fédéral ». Auparavant, l’art. 20 aLPS prévoyait que : « L’exercice de la profession de médecin-dentiste est réservée aux titulaires du diplôme fédéral ou du diplôme reconnu en vertu du droit fédéral ».
b. Le 1
er
septembre 2007, est entrée en vigueur la LPMéd. Cette loi a notamment pour but d’établir les règles régissant l’exercice de la profession de dentiste à titre indépendant (art. 1 al. 3 let. e cum art. 2 al. 1 let. b LPMéd), ainsi que de fixer les conditions de reconnaissance de diplômes et de titres postgrades étrangers (art. 1 al. 3 let. d LPMéd). Afin de promouvoir la santé publique, la LPMéd encourage notamment la qualité de l’exercice des professions dans les domaines de la médecine humaine, de la médecine dentaire, de la chiropratique, de la pharmacie et de la médecine vétérinaire (art. 1 al. 1 LPMéd).
Selon l’art. 34 LPMéd, l’exercice d’une profession médicale universitaire (telle que celle de dentiste) à titre indépendant requiert une autorisation du canton sur le territoire duquel la profession médicale est exercée. L’art. 36 LPMéd pose les conditions pour l’octroi d’une autorisation de pratiquer à titre indépendant. Conformément à l’art. 36 al. 1 LPMéd, l’autorisation de pratiquer à titre indépendant est octroyée si le requérant : est titulaire du diplôme fédéral correspondant (let. a) et est digne de confiance et présente, tant physiquement que psychiquement, les garanties nécessaires à un exercice irréprochable de la profession (let. b). À teneur de l’art. 36 al. 3 LPMéd, le Conseil fédéral, après avoir consulté la MEBEKO, prévoit que les titulaires d’un diplôme ou d’un titre postgrade délivré par un État avec lequel la Suisse n’a pas conclu de traité de reconnaissance réciproque peuvent exercer leur profession à titre indépendant si leur diplôme ou leur titre postgrade est équivalent à un diplôme ou à un titre postgrade fédéral. Ces personnes doivent remplir l’une des conditions suivantes : enseigner dans le cadre d’une filière d’études ou de formation postgrade accréditée et exercer leur profession à titre indépendant dans l’hôpital dans lequel elles enseignent (let. a) ou exercer leur profession à titre indépendant dans une région où il est prouvé que l’offre de soins médicaux est insuffisante (let. b). Par ailleurs, selon l’art. 37 LPMéd, le canton peut prévoir que l’autorisation de pratiquer à titre indépendant soit soumise à des restrictions temporelles, géographiques ou techniques ainsi qu’à des charges pour autant que ces restrictions et ces charges soient imposées par la Confédération ou qu’elles soient nécessaires pour garantir des soins médicaux fiables et de qualité. L’autorisation est retirée si les conditions de l’octroi ne sont plus remplies ou si l’autorité compétente constate, sur la base d’événements survenus après l’octroi de l’autorisation, que celle-ci n’aurait pas dû être délivrée (art. 38 LPMéd).
Quant à la reconnaissance de diplômes étrangers, l’art. 15 al. 1 LPMéd dispose qu’est reconnu le diplôme étranger dont l’équivalence avec un diplôme fédéral est établie dans un traité sur la reconnaissance réciproque des diplômes conclu avec l’État concerné, et dont le titulaire maîtrise une langue nationale suisse. Un diplôme étranger reconnu déploie en Suisse les mêmes effets qu’un diplôme fédéral (art. 15 al. 2 LPMéd). La reconnaissance relève de la compétence de la MEBEKO (art. 15 al. 3 LPMéd). La MEBEKO, si elle ne reconnaît pas le diplôme étranger, fixe les conditions de l’obtention du diplôme fédéral correspondant (art. 15 al. 4 LPMéd).
c. Dans un arrêt
2C_839/2015
du 26 mai 2016, le Tribunal fédéral a procédé à l’interprétation de l’art. 15 al. 4 LPMéd dans le cadre d’une demande de reconnaissance d’un diplôme algérien de médecin, qui ne pouvait pas être reconnu sur la base de l’art. 15 al. 1 LPMéd, faute d’accord international avec l’Algérie à ce sujet. D’après le Tribunal fédéral, le texte de l’art. 15 al. 4 LPMéd n’obligeait pas la MEBEKO à soumettre le requérant à l’examen fédéral. Une telle obligation ne découlait pas non plus des autres dispositions réglementaires invoquées (consid. 3.4.2). Ainsi, le Tribunal fédéral a considéré que l’art. 15 LPMéd n’imposait pas à la MEBEKO de soumettre dans tous les cas la requérante à l’examen fédéral final de médecin, même limité à la partie théorique. Cette disposition octroyait au contraire un large pouvoir d’appréciation à la MEBEKO. S’il se justifiait de reconnaître à celle-ci un certain schématisme dans l’exercice de ce pouvoir d’appréciation, cela ne l’autorisait pas pour autant à tomber dans l’automatisme et à ignorer des circonstances particulières, en présence notamment d’un candidat qui aurait déjà un parcours professionnel reconnu en Suisse. Dans le cas soumis au Tribunal fédéral, la recourante avait invoqué sa longue carrière professionnelle en Suisse, en particulier le fait qu’elle avait travaillé comme médecin au sein du CHUV pendant environ vingt ans en tant que cheffe de clinique, médecin associée et médecin adjointe à l’Institut de pathologie. En outre, il ressortait de son curriculum vitae qu’elle avait publié un grand nombre d’articles scientifiques dans le domaine médical et qu’elle avait fonctionné comme experte aux examens de médecine du canton de Vaud pendant près de vingt ans également. En considérant que l’art. 15 LPMéd obligeait la MEBEKO à exiger de la recourante qu’elle passe la partie théorique de l’examen fédéral final en médecine, sans examiner la situation très particulière de celle-ci en lien avec son expérience professionnelle en Suisse et sans envisager d’autres solutions moins radicales, par exemple une autre forme de vérification des capacités de l’intéressée, la juridiction fédérale précédente avait, selon le Tribunal fédéral, violé l’art. 15 al. 4 LPMéd (consid. 3.4.3). L’affaire a été renvoyée à la MEBEKO pour nouvelle décision.
d. Il découle tant du droit actuel que de l’ancien droit, exposés plus haut, que l’exercice de la profession de dentiste est subordonné à la possession du diplôme fédéral de dentiste ou d’un diplôme reconnu en vertu du droit fédéral.
e. En l’espèce, la recourante n’a pas produit de décision de la MEBEKO reconnaissant son titre québécois. Au contraire, il résulte des pièces figurant au dossier que cette commission fédérale lui aurait entre autre suggéré un « retour aux études », aucune autre précision à ce sujet n’ayant été apportée par la recourante. Cette dernière a, après ses démarches sans succès auprès de la MEBEKO, sollicité les autorités françaises en décembre 2014. Il y a ainsi lieu de constater que l’intéressée n’a pas obtenu la reconnaissance de son titre étranger par la MEBEKO. À ce sujet, il y a lieu de préciser que la reconnaissance du titre étranger de l’intéressée n’étant pas de la compétence des autorités genevoises, il ne revient pas à celles-ci d’examiner la situation de la recourante conformément à l’arrêt
2C_839/2015
précité, ni de rechercher une éventuelle autre forme de vérification des capacités de l’intéressée en raison de son expérience professionnelle en Suisse. Une telle prérogative n’appartient qu’à la MEBEKO conformément à l’art. 15 LPMéd, et ce malgré les termes de l’art. 75 al. 1 LS, en raison de la primauté du droit fédéral (art. 49 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101).
4) Quant à l’argumentation de la recourante relative à un éventuel silence qualifié de l’art. 20 RPS concernant sa situation explicitement prévue à l’art. 72 al. 1 let. c LS, à savoir celle de l’exercice d’une profession de la santé à titre dépendant et sous la responsabilité d’un professionnel de la santé titulaire des diplômes nécessaires, elle ne résiste pas à l’examen pour les raisons suivantes.
Jusqu’à la modification législative de la LS entrée en vigueur le 25 novembre 2008 à la suite du projet de loi (ci-après : PL) n° 10228, l’art. 72 al. 1 dans sa teneur antérieure à cette date (ci-après : aLS) précisait qu’au sens de cette loi, pratiquait à titre dépendant le professionnel de la santé qui œuvrait sous la responsabilité et la surveillance d’un autre professionnel autorisé de la même branche. L’al. 2 de cette disposition prévoyait que dans le cadre de sa formation, le professionnel de la santé pratiquait à titre dépendant, idée reprise à l’art. 72A al. 1 LS, selon lequel dans le cadre de sa formation, le professionnel de la santé ne peut pas pratiquer sous sa propre responsabilité. Ainsi, au plus tard, dès l’entrée en vigueur de la LS en septembre 2006, le cas de figure avancé par l’intéressée existait déjà et la question des exigences de l’exercice de la profession de dentiste (ou médecin-dentiste selon l’ancienne terminologie) était régie par l’art. 20 RPS, étant précisé qu’elles étaient identiques à celles posées par l’art. 20 aLPS. L’art. 20 RPS ne contenait aucune précision quant à la manière (dépendante ou indépendante) d’exercer la profession de dentiste jusqu’à la modification réglementaire entrée en vigueur le 2 avril 2009. La teneur antérieure à cette
date-ci de l’art. 20 RPS disposait que : « L’exercice de la profession de
médecin-dentiste [était] réservé aux titulaires du diplôme fédéral de
médecin-dentiste ou d’un diplôme reconnu en vertu du droit fédéral ». Il résulte du texte même desdites dispositions qu’en tout cas, entre le 1
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septembre 2006 et le 2 avril 2009, l’exercice de la profession de médecin-dentiste était soumis à la possession du diplôme fédéral de médecin-dentiste ou à celle d’un diplôme reconnu en vertu du droit fédéral.
La distinction des trois catégories de professionnels de la santé, prévues à l’art. 72 LS, découle du PL 10228 visant à intégrer dans la législation genevoise les modifications induites au niveau fédéral par l’entrée en vigueur de la LPMéd le 1
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septembre 2007 (MGC 2007-2008/VII A 5353 s). Selon l’exposé des motifs du PL 10228 (MGC 2007-2008/VII A 5353 s), les notions d’exercice à titre indépendant/dépendant contenues jusqu’alors dans la LS se rattachaient à la responsabilité du professionnel. Était considéré comme indépendant, celui qui pouvait exercer seul, sans la surveillance ou le contrôle d’un tiers et qui, de fait, devait répondre légalement de ses actes. La LPMéd considérait, d’après ledit exposé des motifs, les notions d’indépendance et de dépendance dans une dimension essentiellement économique, au sens de la législation applicable en matière d’assurances sociales, approche qu’il convenait de reprendre dans la LS. Toutefois, en matière de responsabilité médicale, le fait d’être employé ou non s’avérait souvent peu pertinent. Pour cette raison, il était nécessaire de considérer trois catégories de professionnels en combinant ces notions. Il s’agissait de : professionnels exerçant à titre indépendant (ex : médecin travaillant dans son propre cabinet) ; professionnels exerçant à titre dépendant, sous leur propre responsabilité (ex : pharmacien responsable d’une officine appartenant à une société anonyme) ; professionnels exerçant à titre dépendant sous la responsabilité d’une personne visée aux lettres a ou b (ex : médecin en formation postgrade). Par ailleurs, il ressort des travaux préparatoires relatifs au PL 10228 le souci d’assurer une égalité de traitement entre tous les professionnels de la santé, à savoir entre, d’une part, ceux exerçant à titre indépendant une profession médicale universitaire et qui sont soumis à la LPMéd et, d’autre part, les autres professionnels de la santé, à savoir ceux exerçant une profession médicale universitaire à titre dépendant ou une autre profession du domaine de la santé (MGC 2007-2008/VII A 5353).
Selon le message du Conseil fédéral du 3 décembre 2004 concernant la LPMéd (ci-après : le message ; FF 2005 157 ss, 207 s), la notion d’activité indépendante peut être tirée du Rapport du Conseil fédéral sur un traitement uniforme et cohérent des activités lucratives dépendantes et indépendantes en droit fiscal et en droit des assurances sociales du 14 novembre 2001 (ci-après : le rapport 2001 ; FF
2002 I 1076
ss). Selon le message, le rapport de subordination constitue une des caractéristiques de l’activité dépendante, dont les indices sont l’existence d’un plan de travail, le devoir d’accomplir une tâche personnellement, la présence obligatoire, la nécessité de faire un rapport sur l’état du travail, l’absence de risque d’entrepreneur, la responsabilité vis-à-vis de tiers assumée par l’employeur et la dépendance de l’infrastructure du lieu de travail. À l’inverse, les investissements d’envergure, l’utilisation de ses propres locaux, le risque d’entrepreneur, la pleine responsabilité vis-à-vis de tiers et l’engagement de personnel pour ses propres besoins sont des indices d’une activité indépendante. Ces principes ne fournissent pas, d’après la jurisprudence, de solution uniforme, systématiquement applicable, l’accent étant mis sur l’appréciation de la position de la personne concernée dans le cas d’espèce en tenant compte de l’ensemble des circonstances (FF 2005 208). S’agissant des conditions requises pour l’octroi de l’autorisation, et en particulier de celle relative à la titularité du « diplôme fédéral correspondant » prévue à l’art. 36 al. 1 let. a LPMéd, le message précise que le diplôme de dentiste « habilite, comme à ce jour, son titulaire à l’exercice de la profession à titre indépendant » (FF 2005 209), ce qui n’est pas le cas pour la profession de médecin ou de chiropraticien. L’exercice à titre indépendant de ces deux dernières professions est subordonné, en sus du diplôme fédéral correspondant, à la possession d’un titre postgrade fédéral (FF 2005 209), ce qui ressort explicitement de l’art. 36 al. 2 LPMéd. Ainsi, les titulaires du diplôme fédéral de médecin ne sont habilités à exercer une activité que sous « surveillance appropriée » (FF 2005 210).
Au vu de l’ensemble de ces éléments, l’art. 20 RPS, dans sa version actuelle, ne peut être interprété dans le sens soutenu par la recourante. En effet, l’absence - à l’art. 20 RPS - de la troisième hypothèse prévue à l’art. 72 al. 1 let. c LS ne constitue pas un silence qualifié du législateur genevois, en ce sens que ce dernier aurait voulu supprimer l’exigence des titres prévue à l’art. 20 RPS pour le cas d’un dentiste exerçant à titre dépendant sous la responsabilité d’un dentiste possédant lesdits titres. L’absence de ce troisième cas de figure à l’art. 20 RPS s’explique, comme cela ressort de la position de l’autorité intimée et du message, par le fait que l’octroi du diplôme fédéral de dentiste donne d’emblée le droit d’exercer cette profession à titre indépendant, alors que tel n’est par exemple pas le cas s’agissant de la délivrance du diplôme fédéral correspondant pour les médecins. De plus, contrairement à l’art. 72 LS qui est une norme générale applicable à l’ensemble des professions de la santé visées par la LS, l’art. 20 RPS vise spécifiquement et uniquement la profession de dentiste. L’absence - à l’art. 20 RPS - du troisième cas de figure prévu à l’art. 72 al. 1 let. c LS n’est ainsi ni une lacune, ni un silence qualifié, mais correspond à la réalité suisse en matière de formation de dentiste. En effet, l’hypothèse de l’art. 72 al. 1 let. c LS n’existe pas en Suisse lorsqu’une personne se destine à la profession de dentiste, vu que l’obtention du diplôme fédéral lui permet d’exercer d’emblée à titre indépendant. L’hypothèse de la norme précitée existe, dans ce pays, pour les étudiants en médecine dentaire. Or, dans ce cas, l’exigence des titres prévue à l’art. 20 RPS n’a aucun sens, et n’a pas à être mentionnée dans cette disposition.
Enfin, on pourrait imaginer que l’hypothèse de l’art. 72 al. 1 let. c LS puisse se présenter dans un processus de régularisation tel que celui appréhendé par l’accord du 1
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janvier 2013 entre la DGS et l’OEJ, mentionné plus haut, dont l’un des objectifs est de s’assurer que les professionnels de la santé, dont le droit de pratiquer n’était pas encore régularisé, pratiquent sous l’autorité et la responsabilité d’un professionnel de la santé au bénéfice d’un droit de pratiquer. Or, une telle situation ne justifie aucunement d’interpréter l’absence - à l’art. 20 RPS - de l’hypothèse prévue à l’art. 72 al. 1 let. c LS dans le sens voulu par la recourante. Outre la prérogative susmentionnée liée à l’octroi du diplôme fédéral de dentiste, l’exercice de cette profession dans le canton de Genève est subordonné à l’obtention des titres requis à l’art. 20 RPS. Le fait que le législateur genevois n’ait pas fait usage de la faculté laissée aux cantons par la LPMéd de régler l’exercice de la profession de dentiste à titre dépendant de manière différente de celle exercée à titre indépendant ne constitue pas une violation du droit fédéral. Ainsi, le fait de ne pas être au bénéfice de l’un des diplômes mentionnés à l’art. 20 RPS n’est pas une lacune de la loi devant être comblée par interprétation, mais correspond à une situation de fait dans laquelle les conditions légales de l’exercice de la profession de dentiste ne sont pas réalisées. L’absence desdits diplômes conduit à une irrégularité dans l’application de l’art. 20 RPS, qui ne saurait être guérie par la non-application de l’exigence contenue dans cette norme.
La recourante ne peut dès lors pas reprocher à l’autorité intimée de subordonner la poursuite de son activité en tant que dentiste à la production de l’un des deux titres mentionnés à l’art. 20 RPS. La condition litigieuse est ainsi conforme au droit. Sur ce point, le recours n'est pas fondé.
5) S’agissant de l’argument tiré de l’art. 138 al. 2 LS, il ne peut, en l’espèce, pas être retenu, puisque le dossier ne contient aucune pièce attestant de l’octroi à la recourante d’une autorisation de pratiquer, avant l’entrée en vigueur de la LS le 1
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septembre 2006. Celle-ci ne peut pas se prévaloir d’une autorisation implicite, comme elle le suggère, pour bénéficier de l’application de cette norme qui vise uniquement des « autorisations », par quoi on ne peut qu’entendre, selon la lettre même de la loi, des décisions formelles autorisant l’activité de dentiste, et non des situations de fait tolérant une telle activité. Par conséquent, dans la mesure où la recourante souhaite exercer la profession de dentiste, elle est soumise aux exigences de l’art. 20 RPS. C’est donc à bon droit que l’autorité intimée exige la production de l’un des deux titres mentionnés dans cette disposition. Le recours doit donc également être rejeté sur ce point.
6) La recourante n’invoque, à juste titre, pas de violation de la liberté économique garantie à l’art. 27 Cst. En effet, conformément à l’art. 36 Cst., la limitation à l’exercice de la profession de dentiste imposée à la recourante par la décision litigieuse - en ce sens que celle-ci soumet la poursuite de son activité de dentiste à la condition de produire l’un des titres prévus à l’art. 20 RPS - repose sur une base légale, à savoir actuellement l’art. 75 al. 1 let. a LS précisé, pour les dentistes, par l’art. 20 RPS. Cette exigence répond à un intérêt public évident de santé publique. La LS a notamment pour but de contribuer à la promotion et à la protection de la santé (art. 1 al. 1 LS) et garantit entre autres des soins de qualité (art. 1 al. 2 in fine LS). Afin de promouvoir la santé publique, la LPMéd encourage notamment la qualité de l’exercice des professions dans les domaines de la médecine dentaire (art. 1 al. 1 LPMéd). La condition litigieuse de posséder le diplôme fédéral ou un titre reconnu ne vise pas, selon la jurisprudence, à rendre plus difficile l’exercice de la profession, mais permet d’apporter la preuve que l’intéressée possède les connaissances professionnelles indispensables à la pratique de son art (arrêt
2P.238/2000
du Tribunal fédéral du 15 mai 2001 consid. 3.c/aa). Le fait que le titre québécois de la recourante ne soit plus considéré comme une preuve suffisante de ses compétences est un élément d’ordre factuel concernant la question de la reconnaissance, qui, comme déjà mentionné plus haut, ne relève pas de la compétence des autorités cantonales. Cela ne change rien au fait que l’exigence d’un diplôme reconnu en vertu du droit fédéral répond à l’intérêt public susmentionné. Cette condition est également, selon la jurisprudence, une restriction proportionnée au but de santé publique et ne viole pas l’essence de la liberté économique (arrêt
2P.238/2000
précité consid. 3.c/aa et les références citées).
7) Il reste à examiner si la recourante, actuellement âgée de 55 ans, peut se prévaloir d’une situation acquise, étant donné qu’elle exerce, à satisfaction de sa hiérarchie, la profession de dentiste au SDS depuis le 1
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janvier 2005 au bénéfice de son diplôme étranger, sans que cela n’ait jusqu’en juin 2014 posé problème.
a. Le Tribunal fédéral admet que la protection des droits acquis peut découler du principe de la bonne foi (ATF
132 II 485
consid. 9.5 ;
128 II 112
consid. 10a ;
118 Ia 245
consid. 5a ;
106 Ia 163
consid. 1b). Ancré à l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi confère au citoyen, à certaines conditions, le droit d'exiger des autorités qu'elles se conforment aux promesses ou assurances précises qu'elles lui ont faites et ne trompent pas la confiance qu'il a légitimement placée dans ces dernières (ATF
137 II 182
consid. 3.6.2 ;
131 II 627
consid. 6.1). Cette protection disparaît, en règle générale, en cas de modification de la législation, étant donné que l'ordre juridique suisse peut être modifié à tout moment, conformément aux principes régissant la démocratie (ATF
130 I 26
consid. 8.1).
b. Dans un arrêt récent concernant l’interdiction d’une activité économique autorisée de manière implicite pendant plus de cinquante ans (arrêt
2C_735/2015
du 11 novembre 2016), le Tribunal fédéral a considéré que, pour savoir si le recourant pouvait se prévaloir d’une situation acquise sous forme d’une autorisation implicite à exercer l’activité de valet de parking sur le site de l’Aéroport international de Genève (ci-après : l’aéroport), il fallait examiner ce que le recourant pouvait déduire du comportement de l’aéroport à son égard, précisant que savoir ce que l’aéroport, en son for intérieur, avait l’intention de faire n’était en revanche pas pertinent (consid. 6.3). Sous l’angle de la bonne foi découlant de l’art. 9 Cst., il est possible, selon le Tribunal fédéral, de se prévaloir d’une situation acquise s’agissant de l’exercice d’activités qui, avant leur interdiction, faisaient l’objet d’une autorisation administrative ou qui étaient à tout le moins tolérées. Même si une concession portant sur un usage accru du domaine public (ou du patrimoine administratif) a été accordée pour une durée indéterminée, elle ne confère pas au concessionnaire un droit acquis immuable ; celui-ci n’est pas à l’abri d’un changement de législation, ni du fait que l’autorité choisisse de limiter sa concession dans le temps ; toutefois, dans un tel cas, l’autorité doit tenir compte de l’intérêt à la sécurité du droit et à la protection des investissements déjà effectués. Par ailleurs, le principe de la bonne foi peut imposer un régime transitoire. Ce dernier doit permettre aux administrés de s’adapter à la nouvelle réglementation et non pas de profiter le plus longtemps possible de l’ancien régime plus favorable (arrêt
2C_735/2015
précité consid. 6.2 et les références citées).
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a précisé que l’existence d’une situation acquise, sous forme d’une autorisation ou d’une concession implicites, ne garantissait pas à son bénéficiaire une situation immuable. Au regard des circonstances du cas d’espèce qui avaient entretemps changé, à savoir le fait que l’arrivée de nouvelles entreprises sur le marché empêchait une utilisation des parkings conforme à leur but, la modification de la pratique tolérante et la nouvelle approche de l’aéroport au sujet de l’activité en cause ne pouvaient être reprochées à ce dernier. Même au bénéfice d’une situation acquise, le recourant devait donc accepter le changement de position de l’aéroport à son égard. Toutefois, compte tenu du nombre d’années pendant lesquelles le recourant avait exercé son activité sur le site, l’aéroport ne pouvait, après l’avoir mis en demeure de cesser ses activités, se contenter de les lui interdire quelques mois plus tard, sans accorder à l’intéressé un délai transitoire pour lui permettre de s’adapter à la nouvelle situation, étant précisé que le seul fait de bénéficier de l’effet suspensif durant une procédure ne compensait pas un tel délai (arrêt
2C_735/2015
précité consid. 6.4 et les références citées). S’agissant de la fixation du délai, celui-ci ne peut être établi de manière abstraite, mais dépend des circonstances du cas d’espèce. La période transitoire doit être fixée en faisant une pesée entre les intérêts légitimes des deux parties. Dans l’affaire précitée, faute d’éléments de fait suffisants, la cause a été renvoyée à la juridiction cantonale (arrêt
2C_735/2015
précité consid. 6.5).
c. En l’espèce, il ne ressort pas du dossier que des assurances expresses auraient été données à la recourante qu'elle serait libérée de l'exigence de disposer d’un diplôme fédéral de dentiste ou d’un diplôme étranger reconnu par la MEBEKO. Cela étant, l'intéressée pouvait, de bonne foi, partir de l'idée que la titularité d'un tel diplôme n'était pas requise de sa part. En effet, celui-ci ne lui a pas été réclamé lors de son engagement, ni après l’entrée en vigueur de la LS et du RPS le 1
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septembre 2006 ou encore de la LPMéd le 1
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septembre 2007. Au contraire, la recourante a été confirmée dans son poste de dentiste par sa nomination survenue le 1
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janvier 2008, sans que l’absence de l’un des diplômes prévus à l’art. 20 RPS ait été relevée et sans avoir été invitée à entreprendre des démarches auprès de la MEBEKO pour obtenir la reconnaissance de son diplôme québécois. Dans ces circonstances, il y a lieu d’admettre que l’intéressée avait, de manière implicite, été autorisée à exercer l’activité de dentiste au sein du SDS sans être au bénéfice de l’un des diplômes exigés par l’art. 20 RPS. Elle pouvait ainsi de bonne foi déduire du comportement de son employeur que son diplôme québécois avait été jugé suffisant par ce dernier pour assumer sa fonction de dentiste au sein du SDS. En ayant bénéficié de cette situation pendant plus de neuf ans, la recourante peut se prévaloir d’une situation acquise.
Certes, la démarche de l’autorité intimée de s’assurer que tous les collaborateurs de l’État de Genève disposent des autorisations requises pour l’exercice de leur profession, est entièrement légitime, et l’exigence litigieuse de l’art. 20 RPS poursuit un intérêt public évident de santé publique déjà évoqué. Toutefois, dans le cas d’espèce et contrairement à la situation examinée par le Tribunal fédéral dans l’arrêt précité, les circonstances ne se sont pas modifiées entre le moment de l’engagement de la recourante en janvier 2005 et celui où elle a appris l’existence de la condition litigieuse découlant de l’art. 20 RPS, en juin 2014. En effet, l’ancien droit genevois, à savoir l’art. 20 aLPS, subordonnait déjà
- comme le droit actuel - l’exercice de la profession de médecin-dentiste à la condition d’être titulaire soit du diplôme fédéral, soit du diplôme reconnu en vertu du droit fédéral. Il n’y a, s’agissant de la condition litigieuse, ainsi pas eu de changement de réglementation. Par ailleurs, le dossier ne révèle aucun élément permettant de douter de la qualité des prestations de la recourante dont le travail satisfait pleinement sa hiérarchie qui l’a d’emblée soutenue, par courrier du 25 juin 2014, auprès du SMC. À cela s’ajoute le fait que le cas de la recourante est unique au sein du DIP, comme l'a déclaré le médecin cantonal lors de l’audience du 26 septembre 2016.
Ainsi, compte tenu de l'ensemble des circonstances particulières du cas d’espèce, l’intéressée peut se prévaloir de sa situation acquise pour continuer à exercer au sein du SDS la profession de dentiste, à titre dépendant et sous la responsabilité de sa supérieure hiérarchique ou d’une autre personne titulaire des diplômes nécessaires de dentiste, sans devoir produire l’un des deux titres prévus à l’art. 20 RPS. Ce droit est toutefois exclusivement limité à l’activité exercée par la recourante depuis le 1
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janvier 2005 au sein du SDS. Si la recourante devait quitter ce service, elle serait astreinte au respect des conditions légales qui lui sont applicables. Le recours sera donc admis dans cette mesure et la décision litigieuse annulée pour ce motif.
8) Au vu de ce qui précède, le recours sera admis.
Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera perçu et une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée à la recourante, qui obtient gain de cause (art. 87 al. 1 et 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 29 juin 2016 par Madame A______ contre la décision de la direction générale de la santé - service du médecin cantonal du 26 mai 2016 ;
au fond :
l’admet ;
annule la décision de la direction générale de la santé - service du médecin cantonal du 26 mai 2016 ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à Madame A______ une indemnité de procédure de CHF 500.-, à la charge de l’État de Genève ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jacques Roulet, avocat de la recourante, ainsi qu'à la direction générale de la santé - service du médecin cantonal.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin, Verniory et Pagan, Mme Krauskopf, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :