ge_gerichte · CAPH/237/2005 · 2005-11-17 · fr

Résumé:
 E a engagé T en qualité de directeur de projet expérimenté. Son contrat de travail prévoyait l'octroi d'une gratification annuelle, laquelle a été payée sans aucune réserve en 2002. Selon le contrat, la gratification est due également l'année de la résiliation des rapports de travail, à moins que celle-ci ait lieu pour de justes motifs. Par ailleurs, toute modification devait être effectuée en la forme écrite. En 2003, le salaire de T a été augmenté de fr. 40'000.-. Il a également été mis au bénéfice d'un système de commissionnement. E a résilié le contrat avec effet au 31 décembre 2003. T réclame le paiement de sa gratification pour l'année 2003. E allègue que l'augmentation du salaire avec le passage au système de commissions impliquait la suppression de la gratification. En l'espèce, un accord écrit faisait défaut. Par ailleurs, les autres collaborateurs de T ont tous reçu une gratification en 2003, en plus des commissions conformes au nouveau système. La Cour estime dès lors qu'il n'est pas nécessaire de recourir à d'autres moyens de preuve tels que l'audition de témoins, et admet que les parties n'ont pas manifesté un accord réciproque de substituer la gratification annuelle par des commissions. Le calcul de la gratification effectué par les premiers juges, tenant compte de celle de 2002, réduite de 16 %, à l'instar des autres employés, est confirmé.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/12979/2004 - 5 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
CAPH/237/2005 
 
 
E_______ SA 
Dom. élu : Me Laurent ISENEGGER 
Avenue de Champel 8C 
Case postale 385 
1211 Genève 12 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
Monsieur T_______ 
Dom. élu : Me Lachemi BELHOCINE 
Rue de Romont 29/31 
Case postale 206 
1701 Fribourg 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du jeudi 17 novembre 2005 
 
 
 M. 
Blaise GROSJEAN, président 
 
 
 Mme Rose-Marie MATHIER et M. Thierry ULMANN, juges employeurs 
 
 Mme Sylvianne ZEDEZ-AUBERT et M. Thierry ZEHNDER, juges salariés 
 
 
 Mme Nathalie BULLIARD, greffière d’audience 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/12979/2004 - 5 
- 2 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. 
Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 24 février 2005, 
E_______ SA appelle d'un jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu le 
21 janvier 2005, dans la cause n° C/12979/2004-5, expédié pour notification aux 
parties par pli recommandé du 24 janvier 2005, dont le dispositif est le suivant : 
 
– 
Condamne E_______ SA à verser à T_______ la somme brute de fr. 8'211.20 
plus intérêts moratoires à 5 % l'an dès le 1er janvier 2004; 
– 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
En substance, le Tribunal a retenu que le système de commissionnement mis en 
place par l'employeur dès janvier 2003 n'excluait pas la perception d'un bonus an-
nuel. En 2003, ledit bonus devait être imputé du montant reçu à titre de commis-
sion. En procédant à une comparaison de trois personnes ayant travaillé au sein du 
même département que le demandeur, en 2002 et en 2003, il a constaté une dimi-
nution moyenne du bonus de 16.1 % par rapport à 2002, commissions comprises. 
Il a alloué au demandeur fr. 8'211.20 plus intérêts à compter du 1er janvier 2004. 
Le Tribunal a considéré que le demandeur pouvait prendre son solde de vacances 
de 12.84 jours pendant le délai de congé qui représentait deux mois et seize jours 
ouvrables puisqu'il a été libéré de son obligation de travailler dès l'annonce de son 
licenciement. Il a enfin rejeté les conclusions en paiement des frais d'avocats, es-
timant que E_______ SA n'avait pas fait preuve de témérité. 
 
L'appelante prend les conclusions suivantes : 
 
– 
Annuler le jugement du Tribunal des Prud'hommes du 21 janvier 2005 dans la 
cause n° C/12979/2004-5, en tant qu'il condamne E_______ SA à verser à 
T_______ la somme brute de fr. 8'211.20 plus intérêts moratoires à 
5 % l'an dès le 1er janvier 2004; 
– 
Confirmer ledit jugement pour le surplus. 
 
Elle demande, la réouverture des enquêtes, sauf si la Cour ne l’estime pas néces-
saire et dépose une liste de trois témoins. 
 
L'intimé, dans son mémoire de réponse du 14 avril 2005, conclut à la confirmation 
dans son entier du jugement attaqué. 
 
Dès lors, seule la question relative au bonus 2003 devra être examinée par la Cour 
de céans. 
 
 
B. 
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure : 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/12979/2004 - 5 
- 3 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
a) 
E_______ SA a pour but : "création et exploitation d'un marché électronique sur 
l'Internet offrant, principalement à des entreprises actives dans le secteur des 
biens de consommation emballés et à leurs fournisseurs, des services liés à l'ap-
provisionnement et à la fourniture pour toute chaîne d'approvisionnement et 
d'autres services annexes". 
 
b) 
T_______ a été engagé dès le 1er mars 2002 en qualité de Senior Integration Pro-
ject Manager. Son salaire annuel de base a été fixé à fr. 150'000.– payable en 
treize mensualités de fr. 11'538.45. 
 
c) 
L'article 6 du contrat de travail, intitulé bonus et participations au plan de stock 
options, a la teneur suivante: "En complément de son salaire brut, l'employé pour-
ra percevoir, après la période d'essai, un bonus annuel. Ce dernier sera calculé en 
fonction de critères de performance définis par E_______ SA. Dans tous les cas, 
le bonus ne pourra dépasser 15 % du salaire annuel brut…Les documents de poli-
tique salariale (bonus et plan de stock options) seront annexés au présent contrat, 
dont ils font partie intégrante". 
 
d) 
Le salaire annuel brut a été augmenté en octobre 2002 à fr. 170'000.–. 
 
e) 
Le contrat prévoyait également que toute modification ou adjonction devra faire 
l'objet d'un accord écrit. 
 
f) 
Au début de l'année 2003, E_______ SA a versé à T_______ un bonus d'un mon-
tant brut de fr. 16'620.– pour l'année 2002. 
 
g) 
Le bonus annuel est calculé selon une règle mathématique. Il s'agit d'un pourcent 
du salaire. L'employeur tient compte d'un coefficient correspondant au poste occu-
pé par l'employé. Pour ce qui concerne T_______ : 18 % dès le 1er janvier 2003. 
Dès lors, il s'agit de 18 % du salaire annuel multiplié par le coefficient de perfor-
mance qui peut aller de 60 à 120 %. En 2002, le taux était de 100 %. Ce résultat 
est alors multiplié par un taux d'ajustement décidé par le conseil d'administration. 
Ce taux dépend de différents critères discrétionnaires, dont les performances de 
l'entreprise. En 2002, ce coefficient s'est élevé à 80 %. L'employeur a précisé, à 
l'audience du 12 juillet 2005, que s'il avait attribué un bonus à 
T_______ en 2003, il aurait appliqué le taux de 18 %. En 2003, le critère discré-
tionnaire a également été fixé à 80 %. Il faut préciser aussi que 
T_______ a perçu un bonus en 2002 alors même que la société n'avait pas réalisé 
de bénéfice. 
 
h) 
En janvier 2003, T_______ a été promu en qualité de Head of Sales. Contraire-
ment à ce qu'affirme l'appelant, le salaire n'a pas été augmenté à cette occasion 
puisqu'il avait déjà passé de fr. 130'000.– à fr. 170'000.– en octobre 2002, soit trois 
mois auparavant. 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/12979/2004 - 5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
i) 
L’intimé a reçu fr. 73.– en avril et fr. 5'650.– en juillet 2003. Ces montants ont été 
versés à titre de commission sur des ventes conclues. 
 
j) 
E_______ SA a allégué qu'au moment de la promotion de T_______, il lui a été 
proposé de remplacer le système du bonus par des commissions sur le chiffre d'af-
faires. Elle en veut pour preuve que T_______ a signé le 28 janvier 2003 un do-
cument intitulé "Commission scheme 2003 form". Cette modification a été confir-
mée par courrier électronique du 30 mai 2003. Ces documents n'annulent pas ex-
pressément l'article 6 du contrat de travail et ne précisent pas que le système de 
commissionnement annule et remplace le système de bonus. 
 
k) 
Le 1er juillet 2003, E_______ SA a remis à T_______ un document intitulé 
« Commission payment policy » prenant effet du 1er juillet 2003 jusqu'au 31 dé-
cembre 2004. Ce document précisait qu'il remplaçait toute autre réglementation 
concernant le paiement de commissions, de bonus ou d'autres rémunérations va-
riables. Dans la mesure où T_______ a refusé d'y apposer sa signature, ce docu-
ment lui a été envoyé par courrier recommandé du 23 septembre 2003. 
 
l) 
T_______ admet avoir bien reçu ce document mais n'en avoir pas accepté les 
termes. Pour lui, les commissions devaient être versées en plus du bonus annuel. 
C’est pourquoi il avait signé le document de janvier 2003, mais avait refusé toute 
autre modification. 
 
m) Par courrier du 6 octobre 2003, E_______ SA a résilié le contrat de T_______ 
pour le 31 décembre 2003, en le libérant de son obligation de travailler dès le 
10 octobre. Elle l'a informé du fait qu'il n'était plus éligible aux commissions et 
bonus à partir du 10 octobre et que le 13ème salaire serait payé au prorata temporis 
le 31 décembre 2003. 
 
n) 
Par demande reçue au greffe de la Juridiction des Prud'hommes le 16 juin 2004, 
T_______ a assigné E_______ SA en paiement de fr. 27'256.– dont fr. 17'881.45 à 
titre de participation au bonus pour l'année 2003. 
 
o) 
Les autres postes de la demande n'ayant pas à être examinés dans le cadre de la 
présente procédure, ils ne seront pas évoqués. 
 
p) 
Se référant à une ordonnance du 15 novembre 2004, E_______ SA a produit, par 
chargé du 3 décembre 2004 différents documents dont le tableau des commissions 
versées aux employés du département "Vente" pour l'année 2002 (pièce n° 14), le 
tableau des bonus versés aux employés du département "Integration" pour l'année 
2003 (pièce n° 15) et le tableau des commissions versées aux employés du dépar-
tement "Integration" pour l'année 2003 (pièce n° 16). 
 
q) 
Il ressort de ces documents qu'en 2002, les cinq employés du département "Inte-
gration" ont reçus des bonus calculés selon les mêmes normes que pour T_______. 
Ainsi A_______ a perçu fr. 11'543.– pour neuf mois d'activité, B_______ 


 
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Cause n° C/12979/2004 - 5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
fr. 14'352.–, C_______ fr. 13'572.– et D_______ fr. 14'040.– pour douze mois 
d'activité. Il s'avère que A_______, B_______ et D_______ ont continué de tra-
vailler au sein du même département en 2003. Au cours de cet exercice, ils ont 
perçu un bonus calculé sur six mois ainsi que des commissions. A_______ a perçu 
fr. 7'614.– à titre de bonus et fr. 4'768.– à titre de commission, B_______ 
fr. 7'348.– à titre de bonus et fr. 4'605.– à titre de commission et D_______ 
fr. 7'722.– à titre de bonus et fr. 4'606.– à titre de commission. On relèvera aussi 
que F_______ et G_______ ont perçu en 2003 des bonus et des commissions. 
 
r) 
Pour le surplus, l’argumentation des parties sera examinée ci-dessous, dans la me-
sure utile à la solution du litige. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Déposé dans le délai et la forme prévus à l'article 59 LJP, l'appel formé par 
E_______ SA est recevable. 
 
 
2. 
Le Tribunal des Prud'hommes ayant statué en premier ressort, la Cour d'Appel re-
voit librement le fait et le droit (Aubert, 400 arrêts sur le contrat de travail, n° 449). 
 
 
3. 
La Cour de céans est amenée à se pencher sur les questions suivantes : 
 
– 
Le bonus prévu contractuellement doit-il être considéré comme discrétion-
naire ? 
 
– 
L'employeur a-t-il apporté la preuve qu'à partir de janvier 2003, les parties 
étaient convenues de substituer des commissions au bonus ? 
 
– 
Quel serait le montant d'un bonus en 2003 ? 
 
 
4. 
Selon l'article 322d d CO, la gratification est une rétribution spéciale qui constitue 
une prestation de l'employeur s'ajoutant au salaire. Elle est en général versée à des 
occasions particulières et dépend, dans une certaine mesure en tout cas, de l'em-
ployeur, si ce n'est dans son principe du moins dans son montant. Il faut distinguer 
entre la gratification à bien plaire et la gratification obligatoire. La première est ex-
ceptionnelle et volontaire, elle ne fait pas partie du salaire. L'employeur décide li-
brement du versement, de l'occasion et du montant de la gratification. La seconde 
est due lorsque son versement est convenu entre les parties et fait alors partie du 
salaire (Brunner/Bühler/Weber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, art. 
322d CO; Duc/Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, ad art. 322). 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
Dans la mesure où le principe du bonus est fixé contractuellement et que son mon-
tant est déterminable selon des règles précises, on doit admettre qu'il ne s'agit pas 
d'une gratification à bien plaire. Elle fait donc partie du salaire (Duc/Subilia, op. 
cit. ad art. 322d p. 169). Il en résulte également que l'article 322d ch. 2 CO est 
inapplicable (ATF 109 II 447; Duc/Subilia, op. cit. p. 171). La question de savoir 
si la gratification est purement facultative de l'employeur ou si le travailleur a une 
prétention à en obtenir le versement dépend des circonstances. Un montant fixé dé-
finitivement, convenu à l'avance, est un salaire. A l'inverse, on ne peut déduire du 
seul caractère variable de la bonification qu'il s'agit d'une gratification. L'accord –
obligatoire pour l'employeur- peut toutefois ne porter que sur le principe du verse-
ment d'une gratification, dont l'employeur peut moduler les montants en fonction 
de la qualité de la prestation de travail, du cours des affaires et d'autres critères 
qu'il détermine librement (ATF 129 III 276, ATF 4C.244/2004). 
 
En l’espèce, on relèvera que le paiement du bonus annuel est stipulé à l'article 6 du 
contrat : l'employeur s'y est engagé. En 2002, T_______ a perçu un bonus sans au-
cune réserve quant à son caractère exceptionnel. Ensuite, le bonus annuel est calcu-
lé selon une règle mathématique précise : dans la mesure où les objectifs fixés en 
début d’année sont réalisés, la gratification doit être payée. Il ne s’agit dès lors pas 
d’un montant laissé à l’entière discrétion de l’employeur mais bien d’une somme 
due et exigible en cas de réalisation d’objectifs précis. Les déclarations de l’appe-
lante à l’audience du 12 juillet 2005 sont très claires à ce propos. Enfin, l’article 6 
du contrat prévoit que le bonus pour l'année au cours de laquelle les rapports de 
travail prennent fin est dû, sauf si le congé a été donné pour un juste motif. On doit 
en déduire que l'employeur avait bien admis le principe du paiement d'un bonus, 
même jusqu'à l'échéance des relations contractuelles, en l’espèce jusqu’au 31 dé-
cembre 2003. 
 
 
5. 
La deuxième question concerne la substitution éventuelle d'un système de commis-
sionnement à celui d'un bonus. 
 
On relèvera tout d'abord que la preuve d'un changement effectif dans le mode de 
paiement du complément de salaire (bonus et commissions) est à charge de l'em-
ployeur, conformément à l'article 8 CC, quand bien même la procédure prud'ho-
male est régie par la maxime d'office (ATF 108 II 337 = JdT 1983 p. 538). 
 
Comme l'a relevé le Tribunal des Prud'hommes, l'article 8 CC n'exclut pas l'appré-
ciation anticipée des preuves (ATF 109 II 26 = JdT 1983 p. 260; ATF 119 II 557 = 
JdT 1994 p. 293; ATF 127 III 519). Le Juge peut refuser d'administrer une preuve 
dans la mesure où les moyens proposés ne seraient pas de nature à influencer le ré-
sultat des mesures probatoires. 
 
Dans le cas d'espèce, la Cour de céans relèvera que l'appelante a allégué avoir aug-
menté le salaire de T_______ pour tenir compte de sa nouvelle fonction. Cela est 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
inexact puisque ladite augmentation a été consentie trois mois avant cette promo-
tion. Il est également à relever que le document signé par T_______ le 28 janvier 
2003 fait certes état d'un système de commissions, mais il n'est nullement précisé 
que le versement de commissions annule et remplace le versement du bonus annuel 
prévu à l'article 6 du contrat. Le courrier électronique du 30 mai 2003 donne certes 
des précisions sur la façon de calculer les commissions; nulle allusion concernant 
l'annulation pure et simple du système de bonus. Enfin, le document intitulé 
« Commission Policy Payment » prend effet du 1er juillet 2003 jusqu'au 31 dé-
cembre 2004. Ce document indique effectivement que le paiement de commissions 
remplacera tout bonus. Or, l’article 20 du contrat de travail stipule que toute modi-
fication devait faire l'objet d'un accord écrit. Un tel accord écrit fait défaut. D’ail-
leurs, T_______ indique avoir refusé de s'y soumettre. Il a reçu ce document en 
juillet, puis par pli recommandé du 23 septembre 2003, soit un peu plus de deux 
semaines avant son licenciement. On relèvera enfin que les autres collaborateurs 
du département dans lequel travaille T_______ ont perçu, en sus des commissions, 
un bonus pour l'exercice 2003. La Cour estime dès lors qu’il n’est pas nécessaire 
de recourir à d’autres moyens de preuve tels que l’audition de témoins, et admettra 
que les parties n’ont pas manifesté un accord réciproque de substituer le bonus an-
nuel par des commissions. 
 
 
6. 
Dans la mesure où la gratification n'était pas discrétionnaire et que le versement de 
commissions n'en avait pas annulé le principe, on doit s'interroger sur son montant. 
 
Jurisprudence et doctrine reconnaissent le principe de l'égalité de traitement dans le 
paiement d'une gratification. Cela veut dire que l'employeur doit traiter de manière 
égale les travailleurs se trouvant dans une situation semblable dans l'attribution des 
bonus. Toutefois, même en tenant compte du principe de l'égalité de traitement, 
l'employeur reste libre dans le choix des principes qu'il pose permettant de diffé-
rencier les employés. Il pourra créer des groupes d'employés dans l'attribution des 
gratifications (JAR 1985 p. 128; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsver-
tragsrecht n° 20 ad. art. 322 CO, n° 5). 
 
Les collaborateurs du département dans lequel travaillait l'intimé ont reçu en 2003 
et un bonus et des commissions, certes réduites en moyenne de 16.1 % par rapport 
à l’année précédente. Le calcul effectué par les premiers juges a pris en compte la 
totalité du bonus reçu en 2002 et tous les montants perçus, tant à titre de bonus que 
de commissions, en 2003. L'appelante avait pourtant déclaré à l'audience du 
12 juillet 2005 que les critères de calcul du bonus 2003 auraient été les mêmes 
qu’en 2002. Dans la mesure où l'intimé ne fait pas appel incident, le calcul effectué 
par les premiers juges devra être confirmé quand bien même ils ont réduit de plus 
de 16 % le bonus 2003, tout en prenant en compte les commissions versées aux 
collaborateurs. 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/12979/2004 - 5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
7. 
Selon l'art. 76 LJP, la procédure est gratuite pour les parties, sauf disposition con-
traire de la loi. Toutefois, le Juge peut mettre les dépens et les frais de justice à la 
charge de la partie qui plaide de manière téméraire. Dans le cas d'espèce E_______ 
SA n'a pas usé de procédés déloyaux. 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
Le Président de la Cour d’appel des prud’hommes, groupe 5 
 
 
A la forme : 
 
- 
Reçoit l'appel formé par E_______ SA contre le jugement du Tribunal des 
Prud'hommes du 21 janvier 2005 rendu dans la cause n° C/12979/2004-5. 
 
 
Au fond : 
 
- 
Confirme ledit jugement; 
 
- 
Déboute les parties de toute autre ou contraire conclusion. 
 
 
 
La greffière de juridiction 
Le président