ge_gerichte · ATAS/375/2004 · 2004-05-25 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1423/2000 ATAS/375/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 25 mai 2004

1° Chambre

En la cause
FEDERATION DES ENTREPRISES demanderesse
ROMANDES - CIAM-AVS, en mainlevée
domiciliée Rue de Saint-Jean 98 à Genève d’opposition
contre
Monsieur N tous deux défendeurs

ex-administrateurs
et de la Société
Monsieur R ; X SA
comparant par Maître Yves Mermier (faillie)

en l’étude duquel il élit domicile

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Isabelle DUBOIS et Karine STECK, Juges

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EN FAIT

La société X SA, ayant pour but tous travaux de secrétariat, gestion,
informatique, adressage, conception et fabrication de mailing a été créée à Genève
le 24 septembre 1996 et affiliée à la Caisse interprofessionnelle d’assurance
vieillesse et survivants de la fédération romande des syndicats patronaux (ci-après
la Caisse). La société s’est acquittée des cotisations paritaires AVS-AI de juin à
septembre 1996. Dès la période suivante, la Caisse s’est vue dans l’obligation de
procéder par voie de poursuite. L’attestation annuelle de salaires 1998 n’a été
adressée à la Caisse qu’en août 1999. Le Tribunal de première instance a
prononcé la faillite de la société le 7 août 1998 (pièce N° 15). L’état de
collocation a été publié le 10 février 1999. Aucun dividende n’était prévu pour les
créanciers de 3°" classe. La Caisse s’est vue délivrer un acte de défaut de biens le
11 février 2000, pour un montant de 40'841 fr.45 (pièce N° 22).

Par décision du 10 février 2000, la Caisse a réclamé à Monsieur N ,
administrateur avec signature individuelle dès le 15 septembre 1997 et à Monsieur
G , pris en tant qu’employeur de fait, animateur de la société, dès la
date de sa création, le montant de 28°402 fr. 15 à titre de réparation du dommage
subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires AVS-AI dues par la
société d’octobre 1996 à juin 1998, y compris les frais administratifs et de
poursuites, les intérêts moratoires, les taxes de sommation. Elle a également
réclamé à Monsieur R , administrateur avec signature individuelle, du
24 septembre 1996 au 15 septembre 1997, le montant de 15'620 fr. 20,
correspondant aux cotisations dues pour la période d’octobre 1996 à juin 1997.

Monsieur N a formé opposition le 14 mars 2000. Il a joint à son
courrier copie d’une lettre de X SA datée du 5 août 1998 et signée par
Monsieur G , aux termes de laquelle celui-ci déclare assumer toutes
les obligations et charges pesant sur Monsieur N et le relève de toute
responsabilité et de tout engagement, ainsi que copies de trois lettres du 4 juin
1998 adressées par Monsieur G à Monsieur N , à
Monsieur R età Y SA, desquelles il appert que Monsieur
G tient Monsieur R pour personnellement responsable du
préjudice causé à X SA.

Monsieur R a également formé opposition à la décision en réparation

du dommage. Il a ainsi informé la Caisse de ce qu’il avait démissionné le 7 mai

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1997 (cf. assemblée générale ordinaire des actionnaires du 26 mai 1997).
Monsieur R souligne qu’avant sa démission, il avait établi un bilan au
31 mars 1997 qui laissait apparaître un bénéfice ; en février 1998 cependant, il
avait, sur demande de Monsieur G , fait gracieusement le point sur la
situation de la société et relevé un passif de 150'296 fr. 45 fr.

La Caisse, compte tenu de la démission de Monsieur R le 7 mai 1997
de ses fonctions d’administrateur unique, a diminué le montant de sa prétention à
son égard à 10'162 fr. 90, correspondant aux cotisations paritaires AVS-AI
d’octobre 1996 à mars 1997.

Monsieur G n’a pas formé opposition.

Le 5 avril 2000, la Caisse a déposé auprès de la Commission cantonale de recours
AVS-AT une demande visant à la levée des oppositions formées par Messieurs
N et R . Elle considère que Monsieur R ne

devait pas se contenter d’attendre le paiement des 50'000 fr. dus par Monsieur
G et constate qu’il n’a pas pris toutes les mesures pour obliger la
Société Z SA, dont il était par ailleurs administrateur également, de
s’acquitter de sa dette envers X SA. Elle admet qu’il a payé la part
pénale d’octobre 1996 à juin 1997, mais rappelle que le versement n’a été effectué
qu'après dénonciation. S’agissant de Monsieur N , la Caisse lui
reproche de n’avoir rien entrepris de particulier afin que les cotisations soient
payées et de s’être reposé pour la gestion sur Monsieur G

Dès juillet 2000, Monsieur G sollicite des arrangements de paiement
qui ont été acceptés par la Caisse. En réponse à une demande de paiements
échelonnés à nouveau déposée par Monsieur G le 18 juillet 2002, la
Caisse a octroyé à ce dernier un sursis au paiement se présentant comme suit (y
compris AF) :

- montant total dû Fr. 34'902,45

- ./. Vos versements Fr. ___3"500.--

- solde dû Fr. 31'402,45

Ce solde devait être payé à raison de 500 fr. par mois dès le 31 août 2002, étant
précisé que la situation serait revue en août 2003 (décision du 16 août 2002).

Un nouveau plan de paiement a été convenu le 29 septembre 2003 de 500 fr. par
mois dès le 5 octobre 2003, compte tenu d’un solde dû de 24'902 fr. 45.

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10.

11.

Monsieur G s’acquitte régulièrement des acomptes, à telle enseigne
qu’au 20 octobre 2003, le montant du dommage pour Monsieur N et
Monsieur G s’élève à 24'407, fr. 45 et pour Monsieur R à
8'418 fr. 85. Monsieur G est en faillite personnelle depuis le 10 juillet
2003.

Dans son opposition, Monsieur R rappelle que lors de la constitution
de la société, l’actionnaire majoritaire était la Société Y SA, que le 17
mars 1997, cette société avait cédé à Monsieur G la totalité de ses
actions, étant prévu que ce dernier s’acquitterait du prix de la cession soit 50'000
fr., en reprenant à son compte l’engagement de libération du solde du capital
social de X SA pour le même montant. Selon Monsieur
R , cet apport de liquidités devait en particulier permettre le paiement
de certaines créances en souffrance dont les assurances sociales. Monsieur
R souligne qu’en sa qualité d’administrateur unique de la société, il a
demandé à Monsieur G de réduire le personnel au regard du faible
volume des commandes enregistrées, en vain.

Entendu par le Tribunal de céans le 11 mai 2004, Monsieur G a
déclaré que « Monsieur P , directeur, et moi-même prenions les
décisions quant à la gestion de la société. Monsieur R n’intervenait
pas dans la prise de décisions. Il ne me donnait aucune instruction. Je le tenais
régulièrement au courant de ce qui se passait. J’ai fait de même ensuite pour
Monsieur N . Nous nous préoccupions tous du paiement des charges
sociales. Monsieur R attirait mon attention sur le fait qu’il convenait
de payer ces charges. C’est moi qui m’en occupais : j’avais la signature auprès de
la banque qui me permettait d’engager la société (procuration) ». Il a par ailleurs
précisé que Monsieur R et lui-même avaient décidé de réduire le
personnel, ce qui avait conduit au licenciement de quatre personnes sur sept. Il a
également confirmé qu’ils avaient essayé Monsieur R et lui-même de
trouver des solutions quant au paiement des 50'000 fr. prévu par la convention,
précisant qu’il avait été prévu que les 50'000 fr. serviraient à payer les cotisations
AVS-AI.

Madame E , représentant la Caisse, a déclaré que Monsieur
G continuait à payer 500 fr. par mois et qu’il restait dû à ce jour
21'402 fr. 45 sur la totalité du dommage (AF y compris).

Lors de l’audience de comparution personnelle des parties, à laquelle Monsieur
N faisait défaut, Monsieur R a expliqué qu’il avait donné

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sa démission en mai 1997, lorsqu'il avait réalisé que Monsieur G ne
pourrait s’acquitter des 50'000 fr. et qu’il ne pourrait pas l’y aider d’une part, et
d’autre part, lorsqu'il avait compris que les promesses de Monsieur P

d’amener un portefeuille substantiel resteraient vaines. Monsieur R a
ajouté que « toutes les décisions relatives à la gestion, de type commercial, étaient
prises par Messieurs G et P . Je n’y participais pas. En
revanche, Monsieur G et moi-même discutions des questions de
paiements. Il s’agissait de déterminer à quel type de paiement accorder la priorité.

Nous avons ainsi payé certains fournisseurs (papier), sinon nous n’aurions pu
continuer l’activité de la société. Monsieur G a dans ce cadre été
chargé de prendre contact avec le service de la TVA et la Caisse AVS pour
convenir d’arrangements de paiements. Un versement de 6000 fr. est intervenu le
1° mai 1997 ».

L'affaire a été gardée à juger.

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EN DROIT

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1° janvier 2003 entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS-AT. Le cas d’espèce
reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu
égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467,
consid. 1 ; 121 V 366).

Aux termes de l'article 82, alinéa 1 du Règlement sur l'assurance-vieillesse et
survivants du 31 octobre 1947 (RAVS), le droit de demander la réparation d'un
dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par
une décision de réparation dans un délai d'une année à compter du moment où elle
a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans
à compter du fait dommageable.

Contrairement à la teneur de cette disposition, il s'agit en l'occurrence d'un délai
de péremption à considérer d'office (cf. ATF 112 V 8, consid. 4c; RCC 1986
p. 493). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un
délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (article 82,
alinéa 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de
compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit
d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une
obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b; 113 V 181, consid.
2; 112 V 8, consid. 4d, 158; 108 V 52, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait
déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à
distribuer" (cf. Fritsche : "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112),
d'où résulte la perte de la créance de la Caisse.

En cas de faillite ou de concordat par abandon d'actifs, la caisse n'a pas
nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut
consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l'Office des
faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de
biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure
concordataire et veut intenter une action en dommages-intérêts a, en général, selon

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la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au
moment où la collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l'état de
collocation et l'inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. A ce moment-
là, le créancier est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l'état des
actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (cf. ATF 116 II 161
consid. 4a; 116 V 75, consid 3b = RCC 1990, p. 415, ATF 113 V 182 consid. 2
avec réf. = RCC 1987, p. 607).

Selon la jurisprudence, le dommage est réputé survenu lorsque les cotisations dues
ne peuvent plus être perçues, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 113 V
258, consid. 3c; RCC 1988, p. 137; BGE 109 V 92, consid. 9 et les arrêts cités;
RCC 1983, p. 477). Lorsque les cotisations demeurent impayées en raison de
l'insolvabilité de l'employeur (personne morale), le dommage est réputé survenu
au moment où les créances de cotisations sont irrécouvrables, c'est-à-dire au
moment où, eu égard à l'insolvabilité de l'employeur, les cotisations ne peuvent
plus être perçues selon la procédure ordinaire (ATF 112 V 157, consid. 2; Maurer,
Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, volume II, p. 69).

La procédure ordinaire de perception des cotisations relève des règles applicables
dans le cadre des articles 14 et suivants LAVS. Selon l'article 15, alinéa 1 LAVS,
les cotisations non versées après sommation sont perçues sans délai par voie de
poursuites, à moins qu'elles ne puissent être compensées avec des rentes échues.
Les cotisations seront, en règle générale, recouvrées par voie de saisie également
contre un débiteur soumis à la poursuite par voie de faillite (cf. article 15, alinéa 2
LAVS; article 43 LP).

Lors de poursuites par voie de saisie, le créancier qui n'a pas été payé
intégralement sur le produit de la réalisation reçoit un acte de défaut de biens
définitif après saisie - lequel est fondé sur le résultat de la réalisation - à la
différence de l'acte de défaut de biens provisoire après saisie, qui est fondé sur
l'estimation de l'office - pour le montant impayé, c'est-à-dire pour le montant de
son découvert (cf. article 149, alinéa 1 LP;Gi/liéron, Poursuites pour dettes,
faillite et concordat, in Collection juridique romande, Lausanne 1985, p. 224). Il
peut arriver qu'un acte de défaut de biens définitif après saisie soit délivré sans
réalisation préalable. Ainsi, le procès-verbal de saisie vaut acte de défaut de biens
définitif, lorsqu'il indique que les biens saisissables font entièrement défaut
(article 115, alinéa 1 en relation avec l'article 149 LP; ATF 113 V 258, consid. 3
c), RCC 1988, p. 137; Gilliéron, op. cit. pages 179, 224).

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En l’espèce la faillite a été prononcée le 7 août 1998. L’état de collocation, aux
termes duquel aucun dividende n’était prévu pour les créanciers de 3°" classe, a
été publié le 10 février 1999. En notifiant sa décision en réparation du dommage
le 10 février 2000, la Caisse a agi dans le délai d’une année prévu à l’art. 82 al. 1

RAVS.

Messieurs R et N ont formé opposition, respectivement
les 6 et 14 mars 2000, soit en temps utile (art. 81 al. 2 RAVS).

La Caisse a déposé sa requête en mainlevée des oppositions auprès de la
Commission cantonale de recours AVS-AT le 5 avril 2000, soit dans le délai de
trente Jours, de sorte que celle-ci est recevable à la forme (art. 81 al. 3 RAVS).

Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes
introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission
cantonale de recours AVS-AI ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des

assurances sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière
d’AVS-AI (cf. article 56 V LOJ).

a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a en effet été modifiée et a

institué, dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art.
1 let. r LOJ).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après
TA) a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS
avait été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans,

aux motifs suivants :

- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un
jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs.
L'autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le
dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question
litigieuse (ATF 96 I 295; Knapp, Précis de droit administratif, 4°"
édition, 1991, p. 248 ss; Habscheïd, droit judiciaire privé suisse, 1981
p.313etss.).

-_ l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens
que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît
en l’espèce douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un

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recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du
Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS,
contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction.

- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert,
Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient
au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec
retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation
bouleverseraient tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est
manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du
TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1°
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants,
ont été régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131
Cst GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art.
57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-,
entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à
regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit,
contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de
recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale
que le législateur genevois a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : (Un tribunal
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les
cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition
sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du

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texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le
texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux
statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal »
comme signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce
tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire
que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres
juridictions. Aïnsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le
terme « un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur
composition particulière (composition paritaire, experts.….). Selon le Mémorial du
Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

Dès le 1” janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales,
jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative
spéciale, le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels.
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

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Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

Aux termes de l'art. 52 LAVS, l'employeur doit couvrir le dommage qu'il a causé
en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de
rappeler que l'art. 52 LAVS est une disposition spéciale (RCC 1989 p. 117).

En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations AVS-AI
subie par la Caisse dans la faillite de la société X SA pour un montant
de 28'402 fr. 15 représentant les cotisations paritaires impayées d’octobre 1996 à
juin 1998. Le dommage subi en raison du non-paiement des contributions AF fera
l’objet d’un jugement distinct.

L'art 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et ss. RAVS, prescrit
l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié
et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les
employeurs doivent envoyer aux caisses périodiquement les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir des décomptes est pour
l'employeur une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal
fédéral des assurances (TFA) a déclaré à réitérées reprises que la responsabilité de
l'employeur au sens de l'art.52 LAVS est liée au statut de droit public (RCC 1987
p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des
prescriptions au sens de l'art.52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de
réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (RCC 1985 p. 646).

Le TFA a affirmé expressément que l’obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions
régissant l’AVS (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La caisse de
compensation qui constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-
observation de prescriptions peut admettre que l’employeur a violé celles-ci
intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il

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n’existe pas d’indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à
l’absence d’une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment
quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est
engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations -
DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136,
consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le
comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société
anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, ler alinéa, en corrélation
avec l'article 759, ler alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les
personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à
l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du
dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à
leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues
solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de
l'article 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément
comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des
décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont
ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société"
(ATF 107 II 353, consid. Sa; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la
cause A; Forstmoser, Die aktienrechtlische Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages
209 et ss).

En l’occurrence, Monsieur R a été administrateur unique de la société
et inscrit comme tel au Registre du commerce du 24 septembre 1996 au 7 mai
1997. Il a dès lors indiscutablement la qualité d’organe formel de la société
anonyme durant cette période. (cf. Forstmoser, op. cit. N° 654 et 655, p. 2089 ;
Guhl, Merz & Kummer, Das schweizerische Obligationenrecht, 7ème édition, p.
691; ATF 86 II 271 et 93 II 22). Le Tribunal de céans prend à cet égard acte que
la Caisse a à juste titre tenu compte de sa démission le 7 mai 1997 pour ne plus lui
réclamer que la réparation du dommage correspondant aux cotisations AVS-AI
d’octobre 1996 à mars 1997.

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22.

23.

Monsieur N quant à lui a été inscrit au Registre du commerce du
15 septembre 1997 jusqu’à la faillite de la société. Il a dès lors également la
qualité d’organe formel de la société.

De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque
l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute
personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes
circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit
d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement
attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même
catégorie que l'intéressé-e. Lorsqu'il s’agit d’une société anonyme, on peut, par
principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit
accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261).
Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu'il s’agit d’apprécier la
responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a;
RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b).

Pour admettre l’existence d’un comportement intentionnel, il suffit que
l’administration d’une société en difficulté ait fait passer avant le paiement des
cotisations d’autres dépenses qu’elle jugeait — à tort ou à raison — absolument
indispensables à la survie de l’entreprise cela même si elle a été chargée
d'intervenir dans une situation déjà compromise qu’il s’agissait de redresser et
qu’elle a dû parer au plus pressé pour éviter la faillite. On doit admettre dans ces
conditions que l’administration a commis une faute ou à tout le moins une
négligence grave lorsqu’au moment où elle a pris en mains la gestion puis tout au
long de son activité la survie de la société n’était pas raisonnablement
envisageable (cf. ATFA non publié A.SA. du 21.04.1988). Il peut arriver qu’en
retardant le paiement de cotisations, l’employeur parvienne à maintenir son
entreprise en vie par exemple lors d’une passe délicate dans la trésorerie. Il faut
pour qu’un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l’article
52 LAVS que l’on puisse admettre que l’employeur avait au moment où il a pris
sa décision des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter
de sa dette dans un délai raisonnable (RCC 1985, p. 604). Le TFA a jugé que ce
n’était pas le cas lorsque l’exercice de la première année concernée s’est soldé par
une perte et que la situation n’a fait que s’aggraver. Le TFA a en effet considéré
qu’on ne peut parler dans ces conditions d’une absence momentanée de ressources
qui ferait apparaître comme non-fautive une violation des prescriptions en matière
d’'AVS (cf. ATFA non publié M.W. du 20.05.1988).

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24.

Monsieur R

La Caisse lui reproche d’être resté passif en attendant que Monsieur
G verse les 50'000 fr. représentant le prix de la cession des actions tel
qu’il avait été prévu par la convention du 17 mars 1997. Or, Monsieur
G a lui-même confirmé que non seulement Monsieur R

se préoccupait du paiement des cotisations sociales, mais qu’il avait même
cherché à emprunter personnellement en avril 1997 auprès de la banque Migros
cette somme de 50'000 fr., en vain.

La Caisse rappelle que Monsieur R était administrateur de la société
Z SA et qu’en tant que tel, il aurait pu faire en sorte que la dette de
Z s’élevant à 160'261 fr. soit payée. Monsieur R souligne
à cet égard que la société Z SA était par ailleurs créancière de
X SA pour 170'013 fr., soit pour un montant dépassant la dette.

Le Tribunal de céans constate que Monsieur R a démissionné dès
qu’il a compris que la somme de 50'000 fr. qui aurait servi à couvrir les charges
sociales dues par la société, ne serait pas versée en temps utile par Monsieur
G et que la société ne bénéficierait pas du portefeuille substantiel
dont Monsieur P avait promis l’arrivée. Il appert du compte de pertes
et profits au 31 mars 1997 que la société souffrait d’un manque de liquidités, ce
qui explique les difficultés rencontrées pour payer les cotisations AVS-AT dues à
la Caisse. Un bénéfice de 994 fr. 64 a toutefois été dégagé. Il est vrai que si
Monsieur G s’était acquitté des 50'000 fr. convenus, le solde aurait
été largement positif. C’est dire qu’au moment de la démission de Monsieur
R , la situation présentait un tableau relativement équilibré. Il y a lieu
de rappeler que la société s’est acquittée d’un montant de 6'000 fr. auprès de la
Caisse en date du 1° mai 1997.

Il appert des déclarations de Monsieur G que Monsieur R

s’est régulièrement tenu au courant de la situation financière de la société, qu’il
s’est inquiété du paiement des charges sociales et a pris les mesures que l’on
pouvait attendre de lui pour réduire tant que faire se peut le dommage subi par la
Caisse. Il a, de concert avec Monsieur G , déterminé quels étaient les
paiements à effectuer en priorité, sans négliger les cotisations AVS, a réduit le
personnel en licenciant quatre personnes sur sept et a tenté d’obtenir, en
s’engageant personnellement, un prêt de 50'000 fr. Le Tribunal de céans considère
dès lors que la négligence commise par Monsieur R ne saurait être
qualifiée de grave au sens de l’art. 52 LAVS.

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- 15/16-

25.

Monsieur N

Selon la Caisse, Monsieur N a accepté le mandat d'administrateur
alors qu’il connaissait ou devait connaître la situation de la société vis-à-vis de la
Caisse ; il n’a réagi que lorsque des démarches pénales ont été entreprises par
celle-ci, - il ne s’est pas, d’une façon générale, acquitté de son obligation de
surveiller la gestion assumée par Monsieur G

Le Tribunal de céans relève cependant que Monsieur N n’est devenu
administrateur qu’en septembre 1997, soit bien après la convention du 17 mars
1997, aux termes de laquelle Monsieur G se voyait céder par
Y SA les actions de la société.

Entendu par le Tribunal de céans, Monsieur G a lui-même confimé

qu’à partir de ce moment-là, il s’occupait de tout, tout en tenant informé Monsieur
N , comme il l’avait fait avec Monsieur R (cf. procès-
verbal du 11 mai 2004). Il a du reste expressément déclaré « relever Monsieur
N de toute responsabilité ».

Il y a dès lors lieu de considérer que Monsieur N ne saurait se voir
reprocher d’avoir causé un dommage à la Caisse au sens de l’art. 52 LAVS.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

conformément à la disposition transitoire de l’article 162 LOJ

A la forme :

1.

Reçoit la demande de mainlevée d’opposition.

Au fond :

2.

Refuse de lever les oppositions formées par Messieurs N et
R

Condamne l’intimée à verser à Monsieur R la somme de 2'000 fr., à
titre de participation à ses frais et dépens.

Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

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