ge_gerichte · DCSO/119/2007 · 2003-09-22 · fr

Résumé:
 Le tiers non créancier de la faillite contre lequel est dirigée la prétention qui fait l'objet de la cession des droits de la masse a qualité pour agir. La cession des droits de la masse a pour seul objet le droit d'agir en justice. La Commission de surveillance renonce à infliger une amende. Recours au Tribunal fédéral rejeté par arrêt du 3 mai 2007 (5A_99/2007).

REPUBLIQUE ET 
CANTON DE GENEVE
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
 
DCSO/119/07 
Le recours en matière civile est ouvert contre les décisions prises par la Commission de 
surveillance de l'Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance 
en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition 
complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière 
de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans 
une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens 
de preuve, et être signé (art. 42 LTF). 
 
DÉCISION 
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE 
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES 
SIÉGEANT EN SECTION 
DU JEUDI 8 MARS 2007 
Cause A/4805/2006, plainte 17 LP formée le 22 décembre 2007 par C______ SA, 
élisant domicile en l'étude de Me Soli PARDO, avocat, à Genève. 
 
Décision communiquée à : 
- C______ SA 
domicile élu : Etude de Me Soli PARDO, avocat 
5, rue Prévost-Martin 
Case postale 60 
1211 Genève 4 
- Me L______ 
 
 
- Office des faillites 
(2003 000944 B / OFA3) 
13, ch. de la Marbrerie 
Case postale 1856 
1227 Carouge 
 
 


 
 
- 2 - 
 
 
E N F A I T 
A. 
Par jugement du 22 septembre 2003, le Tribunal de première instance a prononcé 
la faillite de E______ Sàrl. 
 
Par jugement du 20 avril 2004, le Tribunal de première instance a ordonné la 
liquidation sommaire de cette faillite. 
 
Sous ch. 158 de l'inventaire dressé par l'Office des faillites (ci-après : l'Office), 
figure une prétention en responsabilité contre M. A______ en sa qualité d'organe 
de la faillie en application de l'art. 827 CO en relation avec les art. 754 ss CO. 
 
L'état de collocation a été déposé le 18 août 2004. N'ayant fait l'objet d'aucune 
action en contestation, il est entré en force. 
 
La créance de Me L______, avocat, à hauteur de 31'028 fr. 60, au titre de frais et 
honoraires du 30 janvier 2003 au 22 septembre 2003, a été admise en 3ème classe. 
 
La créance de M. A______ a été admise en 1ère classe pour une somme de 33'600 
fr. et en 3ème classe à hauteur de 11'200 fr. 
B. 
Par courrier du 7 septembre 2004, Me L______, agissant au nom et pour le 
compte de M. A______, a demandé à l'Office de porter à l'inventaire de la faillite 
une créance de 600'000 fr. à l'encontre de C______ SA. Le précité exposait que 
cette créance correspondait d'une part à des travaux exécutés par la faillie et non 
payés (250'430 fr.) et d'autre part aux dommages consécutifs à des travaux que la 
précitée avait dû refuser ainsi qu'aux bénéfices non réalisés (estimés à 350'000 
fr.), le contrat conclu avec C______ SA, qui prévoyait des travaux sur du long 
terme, ayant été résilié abruptement et sans préavis. 
 
A la demande de l'Office, Me L______ lui a transmis diverses correspondances 
liées à la créance invoquée. 
 
Une prétention "en paiement contre C______ SA pour travaux non payés et 
dommage consécutif à une rupture de contrat", pour un montant de 600'000 fr., a 
été portée à l'inventaire sous ch. 159. 
 
Par courrier recommandé du 20 septembre 2004, l'Office a informé C______ SA 
qu'il avait porté à l'inventaire des actifs de la faillie une prétention à son encontre 
de 600'000 fr. et qu'il adresserait prochainement une circulaire aux créanciers de 
la masse lesquels décideront quelle suite donner à cette affaire. 
C. 
Par circulaire du même jour, l'Office, en sa qualité d'administrateur de la masse en 
faillite, a informé les créanciers de l'état de fait, en particulier que C______ SA 


 
 
- 3 - 
contestait sa responsabilité, et a indiqué qu'il jugeait qu'il sera difficile de procéder 
au recouvrement de la somme de 600'000 fr. sans déployer des montants 
disproportionnés. Aussi, proposait-il de renoncer aux démarches visant à 
l'encaissement de la prétention à l'encontre de C______ SA. Les créanciers étaient 
invités à faire connaître leur avis d'ici au 15 octobre 2004 et, dans le cas où la 
majorité d'entre eux se rangerait à ce préavis, il était d'ores et déjà offert cession 
des droits de la masse à ceux qui souhaiteraient faire valoir ces prétentions à leurs 
risques et périls. Leur demande devait être faite par écrit auprès de l'Office dans le 
même délai. 
 
Par décision du 22 novembre 2004, l'Office a cédé aux créanciers qui en avaient 
fait la demande dans le délai imparti, dont Me L______, les prétentions 
susmentionnées. Un délai de deux ans était imparti aux créanciers cessionnaires 
pour faire valoir leurs droits dès réception de la cession. 
D. 
Par jugement du 7 mars 2005, le Tribunal de première instance a prononcé la 
clôture de la faillite de E______ Sàrl. 
E. 
Par lettre recommandée du 6 juillet 2006, l'Office, suite à la modification de la 
qualité d'un créancier, a communiqué aux cessionnaires une nouvelle décision, 
annulant et remplaçant celle du 22 novembre 2004. 
F. 
En date du 20 novembre 2006, les créanciers cessionnaires, dont Me L______, ont 
déposé auprès du greffe du Tribunal de première instance une demande en 
paiement tendant à ce que C______ SA soit condamnée à leur payer les sommes 
de 250'000 fr. et de 350'000 fr. avec intérêt à 5% dès le 13 janvier 2003 au titre 
respectivement de travaux effectués et non payés et de dommages consécutifs à 
des travaux refusés suite à une résiliation abrupte et sans préavis du mandat ainsi 
qu'au bénéfice non réalisé. 
 
Les parties ont été convoquées par le Tribunal de première instance aux fins de 
conciliation pour le mardi 9 janvier 2007. 
G. 
Par acte posté le 22 décembre 2006, C______ SA a formé plainte contre la 
décision de l'Office du 6 juillet 2005 de céder les droits de la masse en faillite de 
E______ Sàrl à Me L______. Elle conclut à son annulation en tant qu'elle 
concerne ce dernier. C______ SA allègue qu'elle n'a eu connaissance de 
l'existence de la cession à Me L______ que le 14 décembre 2006 date à laquelle 
elle s'est vu notifier par le Tribunal de première instance une convocation pour 
une audience de conciliation à laquelle était joint un exemplaire de la demande en 
paiement formée, en particulier, par Me L______ et qu'elle est directement 
touchée dans ses intérêts. Sur le fond elle fait valoir en résumé que la cession des 
droits de la masse en faveur du précité, qui a défendu les intérêts de la faillie dans 
le cadre d'un litige qui les opposait, est illicite car contraire à l'art. 35 de la loi sur 
la profession d'avocat (LPAv ; E 6 10) et, en tant que de besoin, également 
contraire aux mœurs, donc nulle, en vertu de l'art. 20 al. 1 CO. A ce sujet, la 


 
 
- 4 - 
plaignante déclare que les règles déontologiques les plus élémentaires de la 
profession d'avocat commande que celui-ci soit indépendant et que ses intérêts ne 
soient pas mélangés à ceux de son client, fût-il failli. Or, en intervenant 
personnellement comme cessionnaire des prétendues créances qu'il avait la charge 
de faire valoir, Me L______ démontre qu'il n'a aucune distance, aucune 
indépendance par rapport à la mission qui lui était confiée. 
 
Dans son rapport, l'Office rappelle la chronologie des faits et s'en remet à 
l'appréciation de la Commission de céans. 
 
Invité à se déterminer, Me L______ conclut, avec suite de dépens, à 
l'irrecevabilité de la plainte, subsidiairement à son rejet et demande à ce que la 
plaignante soit condamnée à une amende pour téméraire plaideur, se référant à 
l'art. 40 LPC applicable par analogie. En substance, Me L______ conteste l'intérêt 
à agir de C______ SA relevant que même si la cession des droits de la masse en 
sa faveur devait être annulée le montant réclamé à C______ SA ne serait pas 
diminué de celui de sa créance. Il explique, par ailleurs, qu'il n'est pas devenu 
cessionnaire d'un droit litigieux mais uniquement cessionnaire d'une légitimation 
procédurale. 
E N D R O I T 
1.a. La Commission de céans est compétente pour statuer en instance unique sur les 
plaintes en matière d’exécution forcée lorsqu'une mesure de l'office est contraire à 
la loi ou ne paraît pas justifiée en fait (art. 56R al. 3 LOJ ; art. 10 al. 1 LaLP ; art. 
17 al. 1 LP). 
1.b. La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu 
connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). 
1.c. L'existence d'un intérêt à saisir l'autorité de surveillance d'une plainte est la 
condition même de la recevabilité de la plainte et doit être examinée d'office. La 
qualité pour porter plainte est reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être 
dans ses intérêts juridiquement protégé, ou tout au moins touchée dans ses intérêts 
de fait, par une mesure ou une omission de l'organe de poursuite (ATF 120 III 42 
consid. 3 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire ad. art. 17 n° 140 ss ; Kurt 
Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 6, n° 23 ss). Il n'est pas 
nécessaire que le plaignant ait été partie à la procédure d'exécution forcée 
pendante ou close, qu'il soit le destinataire de l'acte de poursuite attaqué (Pierre-
Robert Gilliéron, op. cit. ad art. 17 n° 159 et les jurisprudences citées). 
2. 
En l'espèce, la plainte est dirigée par un tiers non créancier de la faillie contre la 
cession des droits de la masse en tant qu'elle concerne l'un des cessionnaires au 
motif qu'elle violerait une disposition de droit cantonal (art. 35 LPAv), 
subsidiairement qu'elle serait nulle car contraire aux mœurs (art. 20 al. 1 CO). 


 
 
- 5 - 
 
Il n'est pas contesté que tous les créanciers lésés par une cession irrégulière 
peuvent porter plainte y compris la personne contre laquelle est dirigée la 
prétention cédée à la condition qu'elle soit également créancière. Dans un arrêt 
paru aux ATF 119 III 81 (JdT 1996 II 83) le Tribunal fédéral n'a pas résolu 
expressément la question de savoir si un tiers non créancier, par exemple la 
personne contre qui est dirigée la prétention qui fait l'objet de la cession litigieuse, 
peut déposer plainte. Jean-Luc Tschumy ("Quelques réflexions à propos de la 
cession des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP" in JdT 1999 II 34 ss), se 
référant au rappel fait par la Haute Cour dans l'arrêt précité à savoir que "selon la 
jurisprudence et la doctrine, la qualité pour recourir (au sens de l'art. 18 et 
19 LP) doit être reconnue à toute personne touchée dans ses intérêts 
juridiquement protégé par une mesure de l'Office", considère -à l'instar d'autres 
auteurs qu'il cite en p. 40 à la note 42- que le tiers lésé par une cession irrégulière 
a aussi qualité pour porter plainte même s'il n'est pas créancier. 
 
Faisant sien cet avis, la Commission de céans admettra que la plaignante a qualité 
pour agir. 
 
Dirigée contre un acte de l'administration de la faillite, la plainte a, par ailleurs, 
été déposée dans le délai prescrit, soit dans les dix jours à compter de la date à 
laquelle la plaignante a eu connaissance de la cession par la notification le 
14 décembre 2006 de la convocation pour une audience de conciliation devant le 
Tribunal de première instance à laquelle était joint un exemplaire de la demande 
en paiement formée par les cessionnaires. 
 
La plainte sera en conséquence déclarée recevable. 
3. 
La cession des droits de la masse, au sens de l’art. 260 LP, est un mode spécial de 
réalisation des actifs. Elle est prévue pour le cas où l’ensemble des créanciers 
renonce à la réalisation et elle sert à améliorer le produit de la faillite. Le produit 
de la réalisation revient en premier lieu aux créanciers du failli qui ont dû assumer 
le risque de conduire le procès, tandis que la masse ne reçoit que l’excédent (ATF 
113 III 21, JdT 1989 II 67 et les jurisprudences citées). 
 
La cession des droits de la masse de l'art. 260 LP est une institution sui generis du 
droit des poursuites et du droit procédural offrant une analogie avec la cession des 
art. 164 ss CO et avec le mandat des art. 394 ss CO. Elle diffère toutefois de la 
cession des art. 164 ss CO en ce qu'elle a pour seul objet le droit d'agir en justice. 
Après la cession, les prétentions cédées continuent d'appartenir à la masse. La 
cession confère uniquement au créancier le droit de conduire le procès, de faire 
valoir les prétentions litigieuses à la place de la masse mais en son propre nom, à 
ses frais et à ses risques. Il s'y attache un droit de préférence, celui de se satisfaire, 
avant tous les autres créanciers du failli, sur le résultat éventuel du procès à 
concurrence de l'entier de sa propre créance contre le failli (ATF 105 III 135, JdT 


 
 
- 6 - 
1981 II 66 ; ATF 111 II 81, JdT 1985 II 576 ; ATF 113 III 35, JdT 1990 II 90 ; 
ATF 122 III 488). 
 
Des considérants qui précèdent il s'ensuit que l'argument de la plaignante selon 
lequel Me L______ serait devenu cessionnaire de la créance de la faillie à son 
encontre tombe à faux et que l'Office n'a par conséquent pas violé les 
art. 35 LPAv et 20 al. 1 CO invoqués par la précitée. 
 
Infondée, la plainte doit être rejetée. 
4. 
Selon l’art. 20a al. 2 ch. 5 LP -seule disposition applicable en l'espèce- dont la 
teneur est identique à l’ancien art. 20a al. 1 LP, les procédures sont gratuites. La 
partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut 
être condamné à une amende de 1'500 fr. au plus ainsi qu’au paiement des 
émoluments et des débours. 
 
Cette disposition permet de sanctionner un recours aux institutions judiciaires 
voué à l’échec, qui serait fait à des fins purement dilatoires et en violation des 
règles de la bonne foi (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 20a n° 19 ; 
Flavio Cometta, in SchKG I, ad art . 20a n° 11 ; Franco Lorandi, op. cit. ad 
art. 20a n° 13 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7ème éd. 2003, § 13 
n° 14). A l’absence de toute chance de succès de la plainte doit s’ajouter le 
dessein d’agir de manière téméraire (Pauline Erard, in CR-LP, ad art. 20a 
n° 44 ss). La responsabilité de l’argumentation avancée pèse prioritairement sinon 
exclusivement sur le mandataire, à tout le moins lorsque celui-ci est avocat et, en 
tant que tel, soumis à un devoir d’indépendance et de diligence (art. 12 let. a et b 
de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats – RS 935.61 – LLCA ; ATF 
7B.216/2004 du 16 décembre 2004, consid. 3.4, rendu sur recours contre la 
DCSO/502/04 du 20 octobre 2004 ; DCSO/11/06 consid. 5.a du 12 janvier 2006). 
 
La Commission de céans attire expressément l'attention du plaignant et de son 
mandataire sur les considérants qui précèdent mais renoncera à infliger une 
amende en l'espèce. 
 
Pour le surplus, conformément à l'art. 62 al. 2 OELP, il ne peut être alloué aucun 
dépens dans la procédure de plainte devant la Commission de céans. 
* * * * * 


 
 
- 7 - 
 
P A R C E S M O T I F S , 
L A C O M M I S S I O N D E S U R V E I L L A N C E 
S I É G E A N T E N S E C T I O N : 
A la forme : 
Déclare recevable la plainte formée le 22 décembre 2006 par C______ SA contre la 
cession des droits de la masse en faillite de E______ Sàrl en tant qu'elle concerne Me 
L______. 
Au fond : 
1. 
La rejette. 
2. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
 
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; M. Philipp GANZONI, juge 
 
assesseur et M. Manuel BOLIVAR, juge assesseur suppléant. 
Au nom de la Commission de surveillance : 
 
Filippina MORABITO 
Ariane WEYENETH 
 
Greffière : 
Présidente : 
 
 
 
 
 
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par lettre 
signature aux autres parties par la greffière le