ge_gerichte · P/1775/2019 · 2020-05-04 · fr

ACTE D'ORDRE SEXUEL AVEC UN ENFANT;CONTRAINTE SEXUELLE;PORNOGRAPHIE;CONTRAINTE(DROIT PÉNAL);EXPULSION(DROIT PÉNAL);TORT MORAL | CP.187; CP.189; CP.197; CP.181; CP.66abis; CO.49

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 04.05.2020 P/1775/2019

P/1775/2019
AARP/159/2020
du 04.05.2020
sur JTCO/179/2019 ( PENAL
)
, PARTIELMNT ADMIS
Recours TF
déposé le 09.06.2020, rendu le 26.01.2021, REJETE,
6B_693/2020
Descripteurs
:
ACTE D'ORDRE SEXUEL AVEC UN ENFANT;CONTRAINTE SEXUELLE;PORNOGRAPHIE;CONTRAINTE(DROIT PÉNAL);EXPULSION(DROIT PÉNAL);TORT MORAL
Normes
:
CP.187; CP.189; CP.197; CP.181; CP.66abis; CO.49
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
P/1775/2019
AARP/
159/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du
4 mai 2020
Entre
A______
, représentée par ses parents
B______ et C______
, partie plaignante, comparant par M
e
Lorella BERTANI, avocate, rue Ferdinand-Hodler 9, case postale 3099, 1211 Genève 3,
D______
, actuellement détenu à la prison E______ [GE], assisté de M
e
F______, avocat rue ______, ______ Genève,
LE MINISTÈRE PUBLIC
de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
appelants et intimés,
contre le jugement
JTCO/179/2019
rendu le 19 décembre 2019 par le Tribunal correctionnel.
EN FAIT
:
A.
a.
En temps utile, le Ministère public (MP), A______, ses parents et D______ ont annoncé appeler du jugement du 19 décembre 2019 par lequel le Tribunal correctionnel (TCO) a acquitté D______ du chef de contrainte (art. 181 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP- RS 311.0]) mais l'a déclaré coupable d'actes d'ordre sexuel avec un enfant (art. 187 ch. 1 CP), de contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 CP), de pornographie (art. 197 al. 1 CP), de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 [LEI - RS 142.20]) et de travail sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI). Il a condamné D______ à une peine privative de liberté de 28 mois, l'a astreint à un traitement ambulatoire, l'a maintenu en détention de sûreté, l'a condamné à payer à A______ CHF 4'000.-, avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 2015, à titre de réparation du tort moral, ainsi que CHF 20'220.70 à A______, B______ et C______, à titre de juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure. Le TCO a en outre statué sur le sort des objets portés aux inventaires et mis à la charge de D______ les frais de la procédure.
b.a.
Le MP conclut à ce que D______ soit également reconnu coupable de contrainte et condamné à une peine privative de liberté de 3 ans et demi ainsi qu'au prononcé de son expulsion pour une durée de 5 ans, avec suite de frais.
b.b.
A______, B______ et C______ concluent à ce que le tort moral soit fixé à CHF 15'000.- plus intérêts, et à ce que leur soit allouée une indemnité équitable pour les honoraires de deuxième instance, le dommage matériel devant être pour le surplus réservé tant qu'il perdure.
b.c.
D______ conclut à son acquittement des chefs de contrainte sexuelle et de pornographie, au prononcé d'une peine plus clémente et à la suspension de celle-ci au profit d'un traitement ambulatoire.
c.a.
Selon l'acte d'accusation du 18 septembre 2019, il est reproché à D______ d'avoir, à une date indéterminée en 2014 ou en 2015, emmené A______ (ci-après : A______), née le ______ 2006, dans une chambre de son appartement, sis ______, rue 1______ à Genève, qu'il a fermée à clé, puis, après avoir mis une vidéo sur l'ordinateur dans laquelle un homme léchait le sexe d'une femme, de lui avoir demandé de baisser son pantalon, ce qu'elle a fait, et de lui avoir léché le sexe en mettant ses mains sur ses cuisses. Il a encore montré son sexe à A______ et lui a demandé de le lécher, ce qu'elle a fait après qu'il eut insisté en lui disant qu'il attendait, du fait qu'elle craignait qu'il lui fasse mal. Il lui a ensuite montré une autre vidéo dans laquelle un homme pénétrait vaginalement une femme, lui a intimé de se déshabiller à nouveau et lui a léché une seconde fois le sexe.
Il est en outre reproché à D______ d'avoir, dans les circonstances de temps et de lieu décrites ci-dessus, alors qu'il ramenait A______ auprès de sa mère, dans l'ascenseur de son immeuble, dit à A______ que ce qui s'était passé entre eux était leur petit secret et que si elle en parlait à quelqu'un, elle allait voir.
c.b.
Il lui était également reproché d'avoir, à tout le moins entre le 1
er
février 2013 et le 14 février 2019, séjourné et travaillé en Suisse, notamment en qualité de déménageur, ainsi que dans un restaurant, sans être au bénéfice des autorisations nécessaires.
Sa condamnation en première instance pour ces faits, qualifiés de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) et de travail sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI), n'est pas contestée en appel.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
D______, né en 1977 au Brésil, est arrivé en Suisse à l'âge de 27 ans. Il y séjourne depuis sans autorisation et subvient à ses besoins en travaillant au noir auprès de quelques employeurs. Parallèlement, il fonctionne comme pasteur d'une petite communauté évangélique. Dans le cadre de ses activités religieuses, il a connu B______, mère de A______, née le ____ 2006.
En 2014 ou 2015, B______ et D______ sont convenus que A______ aille chez ce dernier pour apprendre du piano et jouer avec sa fille, la mère lui ayant confié que A______ avait de la peine à se faire des amies à l'école.
D______ a ainsi un jour emmené A______, qui le rencontrait pour la première fois, depuis le lieu de travail de sa mère à son domicile voisin. Selon la mère, il en avait été décidé auparavant, sa fille ne se trouvant pas par hasard à son travail, tandis que D______ a soutenu qu'il s'agissait d'une décision spontanée.
b.a.
Il ressort des déclarations de B______ à la police, au MP, au TCO et à la Chambre pénal d'appel et de révision (CPAR) que A______ lui avait révélé le 29 octobre 2018 avoir subi des attouchements de D______ alors qu'elle était à son domicile. Ces révélations intervenaient après qu'elle ait parlé à sa fille d'un programme de télévision, dans laquelle une femme témoignait avoir été poursuivie par un pédophile pendant plusieurs années. Dans une seconde audition, elle a expliqué avoir interrogé sa fille, en abordant le sujet grâce à l'émission susmentionnée, car elle avait appris que D______ avait dans le passé été mêlé à une affaire de pédophilie.
A______ avait fait un récit libre des événements sans qu'elle n'ait eu besoin de lui poser des questions.
Elle lui avait rapporté qu'à son arrivée chez D______, sa fille était avec une copine devant la télévision et sa femme dans la cuisine. Il l'avait emmenée dans la chambre. Il avait fermé la porte à clé, lui avait demandé de baisser son pantalon, ce qu'elle avait fait, étant précisé qu'il avait mis un film à caractère pornographique sur l'ordinateur pour qu'elle soit ou qu'ils soient "
plus à l'aise
". Il lui avait mis son sexe entre les cuisses, puis lui avait demandé de faire deux, trois, quatre bisous sur son pénis. À un moment donné, la femme de D______ avait frappé à la porte, ils s'étaient vite rhabillés. L'épouse était entrée pour vérifier l'ordinateur puis était repartie. A______ avait demandé à aller aux toilettes et il l'avait laissée sortir. Elle s'était lavé les parties intimes, pensant que "
c'était fini
", et était retournée dans la chambre. "
Ça a
[vait]
recommencé
". D______ l'avait mise sur le lit mais ne l'avait pas pénétrée. Au MP, B______ a précisé que le prévenu avait à ce moment-là léché les parties intimes de sa fille. Sur le trajet du retour, D______ lui avait dit de ne pas parler de ce qui s'était passé, sinon "[elle]
allait voir"
. Sa fille et D______ étaient étranges en revenant. A______ avait répondu par un "
petit
" "
ça va
" quand elle lui avait demandé comment cela s'était passé.
A______ lui avait dit en pleurant qu'elle avait eu peur, raison pour laquelle elle n'avait pas crié. Elle avait remercié sa mère de la croire, s'était excusée et avait pleuré. Elle lui avait expliqué que cela lui faisait du bien de se soulager de ce poids.
Lorsque sa fille avait terminé de lui expliquer ce qui s'était passé, B______ s'était dit qu'il fallait en avoir une preuve et avait ainsi commencé à la filmer avec son téléphone, avant d'être interrompue par l'arrivée du demi-frère de A______. Cette dernière n'avait eu le temps que de raconter le début. Son mari avait donné, après avoir effacé son contenu, le téléphone lors d'un voyage au pays.
Sa fille mettait du papier dans sa culotte comme une serviette hygiénique depuis l'âge d'environ 8 ans, en disant que c'était mouillé et qu'elle n'aimait pas la sensation. Elle mettait désormais des serviettes hygiéniques en permanence.
À la période où les faits s'étaient passés, sa fille avait comme une colère en elle mais elle était forte et essayait de faire abstraction des événements. Elle avait suivi quatre séances chez un thérapeute mais le traitement avait été interrompu car elle n'était pas prête à en parler. A______ faisait parfois des cauchemars par rapport à ce qui s'était passé, sans que sa mère ne puisse en indiquer la fréquence. Il arrivait qu'elle dise en voyant un objet que cela lui faisait penser à un pénis.
b.b.
La vidéo détruite et le téléphone au Brésil, il était selon la police impossible de récupérer la vidéo.
b.c.
A______ a été entendue à la police le 9 janvier 2019, alors qu'elle avait 12 ans.
Elle a expliqué en substance qu'à son arrivée dans l'appartement du prévenu, deux filles jouaient à "
Zumba
" dans le salon pendant que la femme de D______ était à la cuisine. Elle avait retiré sa veste et ses chaussures. Dans un second temps, elle a précisé que les filles lui avaient demandé de venir jouer avec elles. Elle n'avait pas eu le temps de répondre que l'homme avait dit qu'elle allait déjà faire quelque chose avec lui. D______ l'avait emmenée dans la chambre parentale, avait fermé la porte "
de dedans
", avait mis un "
truc
" sur l'ordinateur, avait tapé sur une des vidéos qui apparaissait et lui avait dit de baisser son pantalon, ce qu'elle avait fait sans comprendre pourquoi. Il avait tapé PLAY et lui avait dit de regarder. Elle trouvait ça un peu bizarre et ne comprenait pas ce que c'était. Il lui avait dit qu'il allait lui lécher le "
truc à nous les femmes
", soit sa "
marguerite
", ce qu'il avait fait. Elle avait trouvé bizarre qu'il fasse la même chose que sur la vidéo.
Lors du séquençage, elle a apporté des détails. Il s'était assis sur la chaise devant l'ordinateur. Il avait sélectionné une vidéo, mais avant de la lancer, il avait dit "
reste là
", près de l'ordinateur. Il s'était assis sur le lit et avait mis PLAY. À sa demande, elle avait regardé la vidéo, sur laquelle un homme léchait le sexe d'une femme. Il avait mis PAUSE et lui avait demandé de baisser son pantalon. Elle trouvait ça bizarre et se demandait pourquoi il le lui avait demandé. Elle se situait juste à côté du coin du lit. Il s'était mis par terre et avait commencé à la lécher. Il n'avait pas fait cela "
pendant beaucoup de temps [...] en fait il a juste léché le... un tout petit peu... pas beaucoup
". Il avait posé ses mains à l'extérieur de ses cuisses. La sensation quand il l'avait léchée était "
pas agréable
", "
bizarre
".
Il lui avait ensuite dit que c'était à son tour. Elle ne comprenait pas et ne savait pas à quoi s'attendre. Il était assis sur le lit et elle était debout devant lui. Il avait baissé son pantalon et sorti son "
zizi
".
Sa femme avait frappé à la porte, de sorte qu'il s'était vite rhabillé et avait changé la vidéo en mettant "
genre un jeu...
Mario
". Il lui avait dit de remettre son pantalon. Il avait ouvert la porte. Sa femme avait demandé ce qu'ils faisaient et il avait répondu qu'ils regardaient une vidéo, ce qu'elle avait voulu vérifier sur l'ordinateur. Elle était ensuite repartie après avoir dit "
ah ok
".
Alors qu'il refermait la porte, elle avait demandé à aller aux toilettes pour faire pipi et avait ensuite "
bien bien bien
" nettoyé sa "
marguerite
" avec du papier car elle sentait que c'était mouillé.
Elle a plus tard précisé que, comme la voix de D______ était un peu grave et qu'elle était un peu "
plus petite
", elle avait eu peur "
qu'il fasse quelque chose
", "
qu'il lui fasse mal
". Elle ne savait pas de quoi il était capable. Elle était donc allée directement aux toilettes et était revenue dans la chambre, plutôt que de rejoindre les filles en train de rigoler.
Elle était revenue dans la chambre et D______ avait refermé la porte à clé.
Il avait mis une seconde vidéo, sur laquelle la femme léchait le sexe de l'homme. Il lui avait dit de regarder, ce qu'elle avait fait. Elle s'était retournée. Il avait sorti son "
zizi
", qui était "
grand
" et "
long
", et lui avait dit de le lécher. Elle se demandait "
pourquoi je suis là
?" vu qu'elle était venue pour jouer avec sa fille. Elle avait "
attendu un peu avant de le faire
", avait "
essayé de ne pas le faire
", mais il lui avait dit "
allez allez j'attends
". Elle avait eu peur qu'il fasse "
quelque chose
", donc elle l'avait fait. Elle avait léché son "
zizi
" juste avec la langue sans le mettre dans la bouche, ce qui n'était pas une sensation agréable. Elle ne savait pas ce qu'il faisait et ne voyait pas son visage car elle regardait en face, entre le ventre et son pénis. Elle s'est contredite sur le fait de savoir si elle avait léché le sexe de D______ avant ou après que sa femme eut frappé à la porte. Sur question de la policière, qui lui a répété sa première version des faits, elle a finalement confirmé, après réflexion, que c'était bien après. Elle ne lui avait léché le "
zizi
" qu'une seule fois.
Il lui avait ensuite dit que c'était à son tour une dernière fois et avait re-léché sa "
marguerite
". Lors du séquençage, elle a dit qu'il avait mis une autre vidéo montrant "
l'homme en train d'enfoncer son zizi dans la marguerite de la femme
". Il lui avait dit "
je veux pas faire ça. C'était juste pour que tu voies, je vais re-lécher ta marguerite
", ce qu'il avait fait "
comme avant
", après lui avoir demandé de baisser son pantalon.
Il lui avait dit de remettre sa culotte et avait fermé la page avec les vidéos. Ils étaient ensuite sortis de la chambre et il lui avait dit de dire au revoir à tout le monde, ce qu'elle avait fait.
Alors qu'ils étaient dans l'ascenseur, il lui avait dit de ne rien dire à personne, que c'était leur petit secret. Elle s'était dit dans sa tête "
pourquoi y me dit ça
?". Elle voulait le dire à sa mère mais avait peur qu'il "
fasse quelque chose
". Lorsqu'elle a raconté une seconde fois cette séquence, elle a ajouté qu'il avait dit que si sa mère lui demandait ce qu'ils avaient fait, il fallait dire autre chose que ce qu'ils avaient fait. Elle avait peur qu'il fasse quelque chose, donc elle n'avait rien dit.
Un jour, sa mère lui avait demandé si cet homme-là lui avait fait quelque chose. En expliquant à la police sa réticence à en parler, A______ s'est soudainement excusée et a indiqué avoir oublié de dire qu'il lui avait dit dans l'ascenseur "
ça c'est le petit secret ok ? Si tu le dis à quelqu'un tu vas voir
!", ce qui lui avait fait encore "
un peu plus peur
". Sa mère avait reposé la question, dit son surnom "
______ [diminutif de A______]
", mais elle avait encore hésité à lui dire, avant de lui raconter "
à
peu près tout
".
Elle se sentait dégoûtée et "
ça ne
[lui faisait]
pas plaisir
". Elle se demandait pourquoi elle ne l'avait pas dit plus tôt à sa mère. Elle n'était pas contente d'elle, de ce qu'elle avait fait et de ce qu'il avait fait.
c.
Selon les explications de D______ à la police, au MP et au TCO, A______ était venue chez lui à une reprise, aux alentours de 2015, pour jouer avec sa fille, qui était à la maison avec une amie. Ses déclarations sont inconstantes et contradictoires s'agissant de la présence de son épouse. Il a d'abord dit avoir emmené A______ dans la chambre parentale car elle voulait voir des dessins-animés, mais a par la suite constamment expliqué qu'il faisait du rangement dans cette chambre et que l'enfant l'y avait rejoint. À la CPAR, il a précisé qu'elle voulait regarder la télévision, tout en affirmant qu'elle devait ignorer qu'il y avait un ordinateur dans la chambre. La porte, qui ne fermait pas à clé, était restée entrouverte.
Après avoir dit que la fillette avait démarré plusieurs vidéos, dont une à contenu pornographique (police), il a expliqué dans sa première audition au MP ainsi qu'au TCO et à la CPAR avoir effectué une recherche sur le moteur Google du terme "
vidéo
" et être tombé sur un ou plusieurs films à caractère sexuel. En appel, il a précisé qu'un seul film avait été visionné et qu'il était "
venu par hasard
", ni lui ni A______ ne l'avaient choisi. Il n'avait pas l'habitude de regarder de la pornographie. Perdant le contrôle, il avait lancé une scène de sexe avec un homme positionné sur une femme (MP), l'un sur l'autre (TCO), leurs pénis et vagin étant visibles (MP). Il a expliqué que la femme avait probablement touché de sa bouche le sexe de l'homme (MP), puis l'a nié, avant de dire l'inverse, soit que l'homme avait touché le sexe de la femme avec sa bouche (TCO et CPAR). En première instance, il a dit reconnaître les "
faits de pornographie
". Quand A______ avait vu la scène de fellation, elle avait paru un peu effrayée mais également curieuse.
Il ne lui avait pas demandé de regarder le film.
À la police, dans une troisième version des faits, il a expliqué qu'en voyant la vidéo, il s'était remémoré les abus qu'il avait subis enfant. C'était comme si quelque chose "
bloquait sa vision
", lui prenait toute la tête et qu'il n'arrivait plus à réfléchir sur le moment. Il avait enlacé l'enfant, l'avait embrassée et lui avait touché les fesses. Il avait mis sa main dans son pantalon par devant et par derrière. En voyant la scène de pénétration, elle avait dit que le sexe de l'homme était grand. Il avait répondu par l'affirmative et lui avait montré le sien qui était petit. Il lui avait donné un bisou sur la joue et ils étaient sortis. Quand il lui avait montré son sexe, elle n'avait rien dit et l'avait touché "
comme ça
". Il n'était pas en érection. Il n'avait rien planifié et c'est en regardant le film que c'était arrivé. Il avait eu un sursaut et s'était dit qu'il fallait qu'ils sortent de la pièce.
Au MP, il a raconté avoir eu, en regardant le film, la sensation d'être avec une femme adulte. Il avait enlacé la victime et lui avait donné un bisou sur la joue. Il avait mis la main sur son sexe, sous ses vêtements, et l'avait "
descendue
". Il ne lui avait pas touché les fesses, enfin seulement à l'extérieur de son vêtement. Il lui avait montré son sexe pendant qu'ils regardaient la vidéo. Elle avait mis la main sur son pénis et "
avait l'air d'aimer ça
". Il ne se souvenait pas de la chronologie des évènements.
Au TCO, il a exposé qu'après l'avoir caressée et après avoir baissé son propre pantalon ainsi que ses sous-vêtements, il lui avait demandé si elle voulait toucher son sexe, parce qu'elle avait demandé si "
ça faisait mal
". Lui-même ne voulait pas qu'elle le touche. Elle avait touché puis retiré sa main rapidement "
comme si elle ne voulait pas le faire
". Sa réaction était "
un peu étrange
", "
comme si c'était quelque chose qu'elle n'avait jamais fait
". Son sexe était en érection. Il ne lui avait pas touché les fesses. À la CPAR, il a précisé que quand elle avait vu son pénis, elle avait paru curieuse, l'avait touché et s'était tout de suite arrêtée. Il ne se rappelait pas si c'était lui ou elle qui l'avait voulu, ça s'était passé très rapidement.
Il contestait de façon constante lui avoir léché le sexe et l'avoir poussée à ce qu'elle lèche le sien, tout comme lui avoir dit
"allez allez j'attends"
lorsqu'il lui avait montré son pénis. Il n'avait pas vu d'attitude de refus chez elle.
Après qu'il ait arrêté la vidéo, A______ avait elle-même écrit "
vidéo porno jeune
" sur l'ordinateur.
À la CPAR, il a raconté que sa femme était entrée dans la chambre mais n'avait pas vérifié ce qu'il y avait sur l'ordinateur.
Il avait immédiatement regretté ses actes, s'était rendu compte qu'il avait commis une erreur et avait eu peur qu'elle en parle à son entourage mais ne lui avait toutefois rien dit pour l'en dissuader. Il n'avait pas dit à A______ dans l'ascenseur qu'elle ne devait pas parler à sa mère, que c'était leur secret ni ne l'avait menacée. Lorsqu'à la police il a déclaré avoir dit à A______ qu'il ne fallait pas en parler à sa mère, il se référait au film pornographique, lui ayant d'ailleurs précisé que "
ce n'était pas bien de regarder des films pornos
".
Il n'avait pas envisagé de commettre des attouchements sur A______ avant de l'emmener chez lui.
Il n'était pas dangereux et avait fait des progrès depuis son arrestation, ayant pris conscience du fait qu'il avait un problème. Il souhaitait pouvoir suivre un traitement car il savait que ce qu'il avait fait n'était pas normal. Il n'avait pas d'attirance sexuelle pour les enfants, mais pensait qu'il avait besoin d'aide pour comprendre ce qui se passait en lui. En 2009, après le "
problème
" dans le canton de Vaud, il avait demandé à voir un psychiatre et avait parlé aux spécialistes, mais n'avait pas revu de médecin après sa sortie de prison.
Il a demandé à B______ de le pardonner, au MP et au TCO. Sur question de la CPAR, il pouvait concevoir que A______ avait souffert.
d.a.
D______ a fait l'objet d'une expertise psychiatrique.
Celle-ci retient un diagnostic de pédophilie, qui se manifeste principalement par d'importantes distorsions cognitives - telles que la projection et le déni - et de pulsions sexuelles pathologiques. Sa responsabilité était faiblement restreinte au moment des faits. Le risque de récidive de violence sexuelle, estimé faible selon les échelles applicables, devait en réalité être considéré comme moyen compte tenu de son manque d'introspection vis-à-vis de ses pulsions pédophiles, l'opportunisme situationnel de celles-ci et l'imprévisibilité des passages à l'acte. Les experts préconisaient un traitement ambulatoire, soit un suivi psychothérapeutique sexologique, doublé éventuellement d'un traitement anti-impulsif, tous deux compatibles avec l'exécution d'une peine privative de liberté.
Il était nécessaire que le prévenu soit interdit d'exercer toute activité (y compris de loisirs) et profession dans lesquelles il aurait une position d'autorité envers des mineurs.
d.b.
D'après un rapport médico-psychologique du 10 mars 2020, D______ était suivi hebdomadairement à sa demande depuis le 26 janvier 2019 par une psychologue à la prison E______ [GE]. Son attitude était collaborante et il investissait positivement l'espace thérapeutique. Il démontrait une réelle volonté d'évoluer et de ne pas récidiver. Il reconnaissait les faits qui lui étaient reprochés ainsi que leur gravité.
e.
Entendue par la police le 14 février 2019 et au MP le 25 février suivant, G______, épouse du prévenu, a confirmé que A______ était venue une fois jouer à la maison, avant 2015, et était restée très peu de temps. Sa fille et une de ses amies jouaient à la console vidéo sur la télévision. Elle était choquée et surprise par les accusations contre son mari. Elle était restée à côté de sa fille et de A______ tout le long de sa visite, qui avait duré une dizaine de minutes. Au MP, elle s'est contentée de dire qu'elle se souvenait uniquement de A______ assise sur le canapé du salon. Elle ne se souvenait pas avoir frappé à la porte de la chambre, précisant qu'elle ne frappait pas avant d'entrer. Elle ignorait que son mari avait été condamné par le passé, celui-ci lui ayant dit que les accusations étaient fausses.
C. a.
Devant la CPAR, D______ persiste dans ses conclusions, demandant au surplus le prononcé d'une peine n'excédant pas 24 mois, assortie d'un sursis total, subsidiairement, si elle dépassait 24 mois, d'un sursis partiel.
Par son conseil, D______ explique que la version de l'enfant était de qualité et détaillée, prestation cependant impossible à fournir cinq ans après les faits. Son discours avait partant été travaillé, ce qui ressortait également de la procédure. La mère de A______ l'avait filmée, sans qu'on sache le contenu de la vidéo. Ses explications forcément lacunaires, vu l'écoulement du temps, avaient été complétées, notamment s'agissant de la porte fermée à clé. Lui-même et son épouse l'avaient contredite. A______ avait été au cours de l'audition aidée par les questions dirigées de la police, en particulier s'agissant de la chronologie. La mère avait donné les mêmes explications que sa fille car cette dernière lui avait déjà livré une première version des faits.
Le film qu'il avait visionné avec A______ contenait certes des scènes de sexe, mais faute pour les autorités de l'avoir visionné, il subsistait un doute sur le caractère pornographique, qui était contesté. Il devait partant être libéré du chef de pornographie.
Il contestait la contrainte sexuelle. Il était un inconnu pour la victime, une relation de confiance faisant ainsi défaut. Elle n'avait pas opposé de résistance, il n'avait pas exercé de violence et
a fortiori
, pas de contrainte. Il devait être acquitté de ce chef.
Sa peine devrait être réduite pour tenir compte des acquittements mais également des articles parus dans la presse sur la procédure, dans lesquels il était parfaitement reconnaissable, ce qui avait occasionné une "
humiliation publique extrême
". La peine devait être suspendue au profit de la mesure.
Il vivait en Suisse depuis 15 ans et il était permis d'espérer que le traitement entrepris puisse aboutir, de sorte qu'il s'opposait au prononcé de son expulsion.
b.a.
A______ et ses parents persistent dans leurs conclusions. Ils appuient l'appel du MP et concluent au rejet de celui de D______.
Selon leur conseil, A______ avait tenu un récit parfaitement crédible, contrairement à D______ qui avait sans cesse menti.
Elle avait subi une contrainte sexuelle par violence structurelle, à savoir l'autorité de l'adulte sur un enfant. Même s'il fallait retenir que la porte de la chambre n'avait pas été fermée à clé, l'élément de contrainte devrait être retenu. D______ avait utilisé la confiance que la mère de A______, et donc l'enfant aussi, avaient en lui. Dans la chambre parentale, elle avait été seule avec un homme de forte stature, grand, qui parlait d'une voix grave et lui donnait des ordres. Elle avait eu peur. Son épouse n'ayant rien fait pour la protéger, elle avait compris qu'aucun secours ne pouvait venir de qui que ce soit.
Le montant de l'indemnité pour tort moral qui lui avait été accordé par les premiers juges était insuffisant au vu de ce qu'elle avait subi, même s'il ne s'agissait que d'une occurrence, vu son âge et sa vulnérabilité particulière. Les infractions commises sur elle étaient très graves et multiples, et elle les avait subies dans un cadre protégé, à savoir un logement, et avec une personne en qui elle avait confiance. Il avait exercé une pression pour qu'elle garde le secret. Elle avait eu peur, fait des cauchemars et mettait en permanence une serviette dans sa culotte car elle avait la sensation d'être mouillée, preuve de son traumatisme. Elle refusait de parler des faits pour le moment, mais elle était encore très jeune, faisant preuve de résilience pour pouvoir fonctionner. Elle allait devoir s'y confronter à l'adolescence, ce qui serait très difficile. Le montant de l'indemnité pour tort moral devait dès lors s'élever à CHF 15'000.-.
b.b.
Son conseil dépose une note d'honoraires pour la procédure d'appel faisant état de 15h45 d'activité de cheffe d'étude et 4h35 d'activité de collaboratrice.
c.
Le MP persiste dans ses conclusions.
La version des faits de A______ était plus crédible que celle de D______, et de surcroît corroborée par d'autres éléments du dossier, comme le toc de l'enfant développé vers l'âge de 8 ans et la similarité des actes commis par le prévenu en 2009 sur une autre fillette du même âge.
Le simple fait de dire à A______ de se taire car c'était "
leur petit secret
" constituait déjà une contrainte, mais D______ l'avait également menacée : "
sinon tu vas voir
". Ce dernier devait ainsi être reconnu coupable de contrainte, contrairement à ce que le TCO avait retenu.
Sa faute était extrêmement lourde, en particulier en raison de sa récidive. Les abus dont il se disait victime n'étaient de loin pas établis et ne justifiaient en tout état pas une atténuation de la peine, tout comme le temps écoulé depuis les faits jusqu'au jour du jugement, qui s'expliquait par les menaces faites à l'enfant. La responsabilité restreinte ne devait s'appliquer qu'aux infractions sexuelles. Une peine de trois ans et demi devait dès lors être prononcée.
L'intérêt public à son expulsion l'emportait sur l'intérêt privé de D______ à rester en Suisse, où sa situation était irrégulière et où il avait commis des atteintes graves et répétées à l'ordre juridique. Son expulsion devait partant être ordonnée pour une durée de cinq ans.
D. a.
D______ est né le ______ 1977 à ______ au Brésil. Ses parents, son frère et sa soeur vivent au Brésil, étant précisé que son frère ainé est décédé en janvier 2019. Il a été élevé au Brésil essentiellement par sa mère et sa grand-mère maternelle. Il a été scolarisé de 8 à 18 ans au Brésil, pays dans lequel il a travaillé notamment comme soudeur. Il dit avoir eu une fille à l'âge de 16 ans, qui est décédée durant sa détention, ainsi qu'un fils, lorsqu'il avait 17 ou 18 ans, qui est au Brésil et avec lequel il dit avoir des contacts réguliers. Il s'est marié à l'âge de 20 ans avec G______ qui est toujours son épouse à l'heure actuelle, même si leur relation est désormais «
compliquée
». Elle lui a rendu visite en prison à trois ou quatre reprises. Ils se téléphonent régulièrement. Ils ont ensemble une fille née en 2002 et un fils né en 2014 ou 2015 selon ses déclarations. La famille est arrivée en Suisse en 2004. Depuis lors, D______ a toujours effectué des petits boulots au noir dans le domaine de la restauration, comme déménageur, soudeur, peintre ou jardinier.
Outre les membres de son église, il dit connaître en Suisse beaucoup de personnes, par exemple ses voisins. En prison, il a débuté un suivi thérapeutique et est affecté à la distribution des repas. À sa sortie, il espère pouvoir entreprendre des études d'architecture. Il souhaite continuer d'exercer comme prédicateur, après avoir suivi un traitement et être soigné. Il indique avoir eu moins de visites à la suite de la publication dans la presse d'articles en lien avec la procédure.
Il allègue devant la CPAR avoir subi des abus vers 9 ou 10 ans, de la part de son beau-père, à deux reprises, puis aux alentours de 12 ans, commis par deux membres de la famille de sa tante, à deux reprises également.
b.
À teneur du casier judiciaire suisse, il a été condamné le 19 juillet 2010 par le Tribunal correctionnel de H______, I______ [VD], pour actes d'ordre sexuel avec un enfant, séjour illégal et activité lucrative sans autorisation, à une peine privative de liberté de huit mois, avec sursis et délai d'épreuve de quatre ans.
Le dossier de cette procédure montre qu'alors qu'il travaillait sur un déménagement, il avait demandé à une fillette de 9 ans se trouvant seule dans une chambre de lui sucer le sexe, lui-même lui ayant léché ses parties génitales.
Il a été condamné à payer CHF 13'702.85 de frais de procédure et CHF 1'000.- de tort moral. Il explique avoir payé CHF 13'000.-, ignorant toutefois si l'indemnité pour tort moral en faisait partie.
Il n'a pas entamé de suivi thérapeutique à la suite de sa condamnation en 2010. En sortant de prison, il a "
continué sa vie
". Selon ses déclarations en procédure, il s'était adressé aux HUG en 2015-2016, une époque où il souffrait beaucoup en raison du décès de sa grand-mère, mais n'avait jamais eu de nouvelles de leur part.
E.
M
e
F______, défenseur d'office de D______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, comptabilisant, sous des libellés divers repris
infra
dans la mesure nécessaire à la taxation, 18h d'activité de chef d'étude et 1h50 d'activité de stagiaire hors débats d'appel, lesquels ont duré 5h, et CHF 300.- à titre de débours correspondant aux frais d'interprète.
En première instance, le défenseur d'office a été indemnisé pour 58h05 d'activité.
EN DROIT
:
1.
Les appels sont recevables pour avoir été interjetés et motivés selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du code de procédure pénale, du 5 octobre 2007 [CPP ; RS 312.0]).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.
Le principe
in dubio pro reo
, qui découle de la présomption d'innocence, garantie par l'art. 6 ch. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et, sur le plan interne, par les art. 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 10 al. 3 CPP, concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF
144 IV 345
consid. 2.2.3 et
138 V 74
consid. 7).
Les cas de "
déclarations contre déclarations
", dans lesquels les déclarations de la victime en tant que principal élément à charge et les déclarations contradictoires de la personne accusée s'opposent, ne doivent pas nécessairement, sur la base du principe
in dubio pro reo
, conduire à un acquittement (ATF
137 IV 122
consid. 3.3 p. 127 = JdT 2012 IV p. 79). Confronté à des versions contradictoires, le tribunal forge sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents. Les preuves doivent être examinées dans leur ensemble et l'état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (ATF
129 I 8
consid. 2.1 p. 9 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_324/2017
du 8 mars 2018 consid. 1.1 ;
6B_1183/2016
du 24 août 2017 consid. 1.1 ;
6B_445/2016
du 5 juillet 2017 consid. 5.1).
2.
2.1.
En l'espèce, si l'appelant reconnaît des attouchements sur l'enfant A______, leurs versions se contredisent. Il conteste lui avoir léché le sexe et l'avoir contrainte à sucer son pénis, contrairement à ce qu'elle a soutenu et à ce qui est retenu dans l'acte d'accusation.
A______ a livré à la police un récit cohérent, clair et logique, qu'elle a précisé de façon concordante lors du séquençage. Elle a donné beaucoup de détails périphériques au noyau des faits, comme la porte fermée à clé ou à tout le moins de l'intérieur, le fait que le prévenu avait appuyé sur les boutons PLAY puis PAUSE, son propre emplacement et celui de l'homme dans la chambre parentale, les mains de ce dernier sur ses propres cuisses l'interruption de l'épouse et le fait que celle-ci avait tenu à vérifier ce qu'ils faisaient, ou encore le nettoyage de ses parties intimes car c'était mouillé. Elle a décrit avec ses propres mots des éléments qu'elle pouvait difficilement inventer vu son jeune âge, soit le contenu des vidéos pornographiques, et des évènements qu'elle n'a pas compris, comme l'érection de l'appelant (qu'il a confirmée devant les premiers juges), quand elle a dit que son "
zizi
" était "
grand
" et "
long
". A______ a cherché à atténuer la faute de son agresseur : il n'avait pas léché "
pendant beaucoup de temps [...] en fait il a juste léché le... un tout petit peu... pas beaucoup
". Quand elle ne savait pas quelque chose, elle l'a dit. À titre d'exemple, lorsque l'inspectrice lui a demandé ce que l'homme faisait pendant qu'elle lui léchait le sexe, elle a répondu qu'elle ne savait pas, car elle regardait entre le pénis et le ventre, ce qui d'ailleurs paraît cohérent. Contrairement à ce que l'appelant a soutenu, elle n'a pas été orientée par la policière lorsqu'elle s'est contredite sur la chronologie. Elle a pris le temps de réfléchir à la question de savoir quand elle avait dû lécher le sexe de l'appelant et y a répondu de façon claire et affirmative. Elle n'a pas profité de l'occasion pour charger le prévenu, en disant par exemple avoir dû lui lécher le pénis tant avant qu'après l'interruption par son épouse affirmant ne l'avoir fait qu'une seule fois et n'avoir pas été pénétrée. La victime a aussi rapporté ce qu'elle avait pensé ou ressenti, se demandant ce qu'elle faisait là et qu'elle ne savait pas à quoi s'attendre, qu'elle trouvait bizarre que l'appelant fasse la même chose que la vidéo ou son envie de rejoindre les autres enfants, ce qui paraît cohérent avec son âge et son expérience. Le fait qu'elle ait raconté que l'appelant lui avait demandé de ne pas en parler, raison pour laquelle elle ne l'avait pas fait, et qu'elle s'était sentie soulagée après la révélation à sa mère penche également en faveur de sa crédibilité : il s'agit d'éléments classiques de cas d'agressions sexuelles d'un adulte sur un enfant, que ni elle ni selon toute vraisemblance sa mère ne pouvaient connaître. Est également commun aux victimes d'abus le sentiment de culpabilité, que la victime a justement décrit dans son audition, ne s'estimant pas contente d'elle et de ce qu'elle avait fait et également évoqué par sa mère.
L'appelant a quant à lui beaucoup varié dans ses déclarations, revenant sans cesse sur ses aveux en cherchant à les atténuer ou à les modifier. S'agissant des détails périphériques, notamment la présence de sa femme dans l'appartement, il s'est constamment contredit. Il n'a pas été capable de fournir une chronologie claire des évènements, qu'il a relatés sans les inscrire dans un récit plus global cohérent. Ses explications sur le hasard déclenchant une vidéo à caractère sexuel en présence de l'enfant ou sur le fait que cette dernière ait tapé "
vidéo porno jeune
" sont farfelues. Il a décrit des éléments qui paraissent très peu plausibles, comme le fait que l'enfant ait cherché à le rejoindre dans la chambre parentale alors qu'elle ne le connaissait pas et qu'elle était venue pour jouer avec sa fille ou encore sa prétendue curiosité devant la vidéo voire son pénis ou enfin sa propre initiative pour le toucher.
Son récit est encore corroboré par le toc consistant à mettre des serviettes hygiéniques, ne supportant pas la sensation d'être mouillée, mais surtout les aveux partiels de l'appelant, dont les antécédents spécifiques, que la fillette ne pouvait pas connaître, présentent une similitude étroite.
De plus, A______ a livré à sa mère et à la police globalement la même version. Certes, le contexte de dévoilement n'est pas précisément établi, l'enfant ayant rapporté que la mère a paru insister pour qu'elle lui raconte les faits. Cela, tout comme le fait que l'enregistrement fait par sa mère n'ait pas été retrouvé, n'entache cependant pas la valeur du témoignage de A______, vu la multiplicité des éléments plaidant en faveur de sa crédibilité.
Compte tenu de ce qui précède, la CPAR, à l'instar du TCO, retient que la version des faits de l'enfant, dans son intégralité, est crédible alors que celle de l'appelant ne l'est pas.
2.2.2.
Il est dès lors établi que l'appelant a, en entrant dans son appartement, directement emmené l'enfant dans la chambre parentale, alors que son épouse était à la cuisine, sa fille et une amie en train de jouer au salon. Il a fermé la porte à clé ou à tout le moins de l'intérieur.
Il a lancé une vidéo d'un homme léchant la vulve d'une femme et a demandé à l'enfant de la regarder. Il a mis la vidéo en pause, lui a demandé d'enlever son pantalon puis s'est mis au sol avant de lui lécher le sexe. Il s'est ensuite installé sur le lit et a sorti son pénis, en lui disant que c'était à son tour. Son épouse a à ce moment-là frappé à la porte, en demandant ce qu'ils faisaient. Ils se sont vite rhabillés avant que le prévenu ouvre la porte, que l'épouse vérifie l'écran de l'ordinateur et reparte. A______ s'est rendue aux toilettes, où elle s'est nettoyé les parties intimes.
Elle est retournée dans la chambre. L'appelant a à nouveau fermé la porte.
Il a mis une seconde vidéo où une femme prodiguait une fellation. Il a sorti son sexe en érection et lui avait dit de le lécher. Elle a essayé de ne pas s'exécuter mais il lui a dit "
allez allez j'attends
". Ayant peur qu'il fasse "
quelque chose
", elle a léché son pénis. Il a ensuite mis une troisième vidéo, dans laquelle un homme enfonçait son sexe dans celui d'une femme. Le prévenu a à nouveau léché sa vulve.
Il l'a ensuite ramené auprès de sa mère. Dans l'ascenseur, il lui a dit que c'était leur petit secret et que si elle parlait, "
elle verra
".
2.3.1.
À teneur de l'art. 187 ch. 1 CP, est punissable celui qui aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans, celui qui aura entraîné un enfant de cet âge à commettre un acte d'ordre sexuel ou celui qui aura mêlé un enfant de cet âge à un acte d'ordre sexuel.
2.3.2.
Cette infraction n'est pas contestée par l'appelant, qui a toutefois remis en cause les faits tels que retenus par le TCO. Or il est désormais également établi par la CPAR que l'appelant a léché à deux reprises le sexe de A______ et l'a poussée à lui faire une fellation. Ces agissements sont constitutifs d'actes ordre sexuel sur un enfant.
Sa culpabilité sera confirmée sur ce point.
2.4.1.
Commet un acte de contrainte sexuelle au sens de l'art. 189 ch. 1 CP, celui qui notamment use de menace ou de violence, exerce sur la victime des pressions d'ordre psychique ou la met hors d'état de résister.
Cette infraction réprime non seulement le fait de contraindre une personne à subir mais également à accomplir des actes d'ordre sexuel (ATF
127 IV 198
consid. 3 bb p. 203).
L'exploitation de rapports généraux de dépendance ou d'amitié ou même la subordination comme celle de l'enfant à l'adulte ne suffisent, en règle générale, pas pour admettre une pression psychologique au sens de l'art. 190 al. 1 CP. Il ne suffit pas que l'auteur exploite une relation de pouvoir, privée ou sociale, préexistante. Il doit créer concrètement une situation de contrainte (
tatsituative Zwangssituation
). Il suffit, lorsque la victime résiste dans la mesure de ses possibilités, que l'auteur actualise sa pression pour qu'il puisse être admis que chacun des actes sexuels n'a pu être commis qu'en raison de cette violence structurelle réactualisée (ATF
131 IV 107
consid. 2.2 p. 109 et 2.4 p. 111 s. ;
128 IV 97
consid. 2b/aa et cc p. 99 et 102 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_583/2017
du 20 décembre 2017 consid. 3.1).
Il y a un concours idéal entre l'art. 187 CP et l'art. 189 CP, les biens juridiques protégés n'étant pas identiques (ATF
124 IV 154
consid. 3a).
2.4.2.
L'appelant conteste dans le cas concret l'élément de contrainte.
Or il savait pertinemment que l'enfant n'était pas consentante à des actes d'ordre sexuel, dans la mesure où elle ne pouvait adhérer. Elle ne pouvait en aucun cas s'attendre, ce qu'elle a d'ailleurs confirmé, à ce qu'un adulte se mette au sol pour lui lécher ce qu'elle appelle sa "
marguerite
" ou lui demande de sucer son "
zizi
". Il ressort du dossier que le prévenu a concrètement créé une situation de contrainte. Il était certes un inconnu pour la fillette, mais cette dernière avait été confiée par sa mère à cet homme, qui a profité de la relation de confiance découlant nécessairement pour une si jeune enfant du fait que sa mère approuvait la situation Il ne lui a pas laissé le temps de se familiariser avec les lieux ou sa famille, l'emmenant aussitôt dans la chambre parentale pour parvenir à ses fins. Il a fermé la porte, lui signifiant par là qu'elle ne pouvait pas sortir et qu'elle était sa captive. Il l'a confrontée avec des vidéos choquantes, ce qui ne pouvait que l'insécuriser et la déstabiliser. Le désarroi de l'enfant se déduit de son récit selon lequel elle s'est demandée ce qu'elle faisait là dans cette situation bizarre, et a essayé de refuser de le lécher, ne s'exécutant que sur son insistance ("
allez allez j'attends
"). L'intervention de l'épouse n'a pu que renforcer la situation de contrainte, car malgré son entrée dans la chambre, elle n'a rien fait pour que les agissements de son mari cessent, ce qui n'a pas pu échapper à l'enfant. Un autre indice de contrainte est l'épisode des toilettes où la fillette s'est rendue. Plutôt que de rejoindre les autres enfants, elle est retournée dans la chambre car elle avait peur "
qu'il fasse quelque chose
", "
qu'il lui fasse mal
" et a en réalité compris qu'elle n'avait pas le choix. Dès lors, sa soumission est parfaitement compréhensible, la résistance, faible vu les circonstances, dont elle pouvait faire preuve et a même tenté de faire preuve lorsqu'elle n'a pas aussitôt obéi à l'injonction de lécher le pénis du prévenu, ayant été brisée. Elle a ainsi bien été contrainte de subir et d'accomplir des actes d'ordre sexuel sur un adulte.
La condamnation de l'appelant pour contrainte sexuelle sera confirmée.
2.5.1.
À teneur de l'art. 197 CP, se rend coupable de pornographie quiconque offre, montre, rend accessibles à une personne de moins de 16 ans ou met à sa disposition des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques ou des représentations pornographiques.
La pornographie est une notion juridique indéterminée qui fait clairement référence à un contenu à caractère sexuel. Elle a une composante objective : la sexualité est présentée de façon crue, vulgaire, grossière, concentrée sur elle-même et insistant exagérément sur les parties génitales ou évoquant des actes sexuels dénués de toute autre signification, l'être humain étant réduit à un objet sexuel ; ainsi qu'un aspect subjectif, dans la mesure où elle tend à exciter sexuellement ou choquer son public. Est déterminante l'impression d'ensemble qui se dégage (ATF
133 IV 31
consid. 6.1.1 ; ATF
128 IV 260
consid. 2.1 ; A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ [éds],
Commentaire romand, Code pénal II
, Bâle 2017, n. 5 et 7 s. 8
ad
art 197).
Sur le plan subjectif, il est nécessaire que l'auteur agisse intentionnellement. L'intention doit en particulier porter sur le caractère pornographique de l'objet ou de la représentation en question. Le dol éventuel suffit (ATF
100 IV 233
consid. 4 p. 237 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_299/2018
du 4 juillet 2018 consid. 1.2).
L'art. 187 CP (acte d'ordre sexuel avec des enfants) absorbe l'art. 197 ch. 1 CP dans le cas de l'auteur qui use de la pornographie, quelle qu'elle soit, en vue d'exciter l'enfant et de réaliser un comportement prévu par l'art. 187 CP (S. TRECHSEL / M. PIETH [éds],
Schweizerisches Strafgesetzbuch : Praxiskommentar
, 3
ème
éd., Zurich 2018, n. 23
ad
art. 187 ; A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ [éds],
op. cit
., n. 53
ad
187 ; M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds],
Code pénal - Petit commentaire
, 2
e
éd., Bâle 2017, n. 64
ad
art 187 ; J. HURTADO POZO,
Droit pénal : partie spéciale
, 2009, n. 2840, p. 849 ;
contra
: B. CORBOZ,
Les infractions en droit suisse
, 2010, n. 63
ad
art. 187).
2.5.2.
L'appelant conteste la nature pornographique de la vidéo, étant précisé que la CPAR retient qu'il a montré trois vidéos conformément aux explications de A______. L'appelant n'a pas pu décrire de façon constante le contenu des vidéos. Il ne prétend au fond même pas qu'elles contenaient autre chose que des actes sexuels. L'enfant, crédible comme exposé
supra
, a décrit ce qu'elle y avait vu, soit le caractère uniquement sexuel des images. Si les autorités pénales ne disposent certes pas de ces films, il est toutefois indéniable que leur contenu, à savoir une scène de cunnilingus, une autre de fellation et enfin une pénétration, était pornographique.
Sa culpabilité pour pornographie sera confirmée. Elle n'est pas absorbée par l'acte d'ordre sexuel avec des enfants, la fillette n'ayant pu être excitée au vu de son très jeune âge à la vue de ces images dont elle ne pouvait comprendre la portée.
2.6.1.
Selon l'art. 181 CP, est punissable celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d'un dommage sérieux, ou en l'entravant de quelque autre manière dans sa liberté d'action, l'aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte.
La jurisprudence et la doctrine admettent que le moyen de contrainte ou son résultat doivent atteindre une certaine intensité. Ainsi, n'importe quelle pression de minime importance pouvant influencer la liberté d'action d'un tiers ne mène pas forcément à la répression pénale. Certaines catégories de victimes, à l'exemple des enfants et des personnes âgées, sont susceptibles d'être plus facilement impressionnées (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ [éds],
op. cit
., n. 9
ad
art. 181).
Pour qu'elle soit consommée, il faut que la victime, sous l'effet de moyens de contrainte illicites, commence à modifier son comportement, subissant ainsi l'influence voulue par l'auteur (arrêt du Tribunal fédéral
6B_719/2015
du 4 mai 2016 consid. 2.1).
2.3.4.
Le MP critique
in casu
le raisonnement des premiers juges qui admettaient un doute sur la menace utilisée par l'appelant pour obliger A______ à se taire.
Après ce qu'elle venait de vivre, la fillette s'est retrouvée, dans l'ascenseur, soit un nouvel espace clos, face à l'appelant qui a une fois de plus profité de son ascendant sur elle, pour cette fois-ci lui intimer de se taire. Il ne s'est pas contenté de cela, car il l'a aussi menacée. En effet, lors de son audition par la police, A______ a relaté de manière crédible les paroles de l'appelant, se rappelant soudainement et spontanément, au moment d'évoquer son long silence, qu'il lui avait dit : "
sinon tu verras
". Elle a rapporté avoir été effrayée, ce qui est corroboré par le long délai de dévoilement des faits à sa mère. A teneur des déclarations recueillies simultanément par la police auprès de cette dernière, elle en avait également parlé à celle-ci. Il n'y a pas de raison de penser que la victime aurait ressenti le besoin d'inventer ce détail pour se justifier auprès de sa maman de son long silence. Dès lors que la victime a mentionné cet élément non seulement à la police, mais également à sa mère, sa crédibilité n'en est que renforcée.
Au vu de ce qui précède, l'appelant sera reconnu coupable de contrainte.
L'appel du MP sera admis sur ce point.
3.
3.1.1.
Les infractions à la LEI sont punies d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. La peine menace de l'art. 187 ch. 1 CP est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire. Celle de l'art 189 al. 1 CP est une peine privative de liberté de 10 ans au plus ou une peine pécuniaire. Enfin, les art. 197 al. 1 CP et 181 CP prévoient comme peine menace trois ans de privation de liberté ou un peine pécuniaire.
3.1.2.
Les faits ont été commis avant la modification du droit des sanctions au 1
er
janvier 2018. Le nouveau droit n'étant pas plus favorable au condamné, il sera fait application du droit en vigueur au moment des faits.
3.1.3.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (
objektive Tatkomponente
). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (
subjektive Tatkomponente
). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (
Täterkomponente
), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
142 IV 137
consid. 9.1 ;
141 IV 61
consid. 6.1.1).
Il y a lieu de tenir compte, en tant que facteur de fixation de la peine, d'une publication préjugeant de la culpabilité d'une personne soupçonnée dans les comptes-rendus de la presse, selon la gravité de l'atteinte aux droits (ATF
128 IV 97
consid. 3b/aa p. 104 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_206/2015
du 8 octobre 2015 consid. 2.3.1 et
6B_339/2011
du 5 septembre 2011 consid. 9.2.1.).
3.1.4.
Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation prévu à l'art. 49 CP suppose que le juge choisisse, dans le cas concret, le même genre de peine pour sanctionner chaque infraction commise (ATF
144 IV 317
consid. 1.1.1 p. 316 ;
144 IV 217
consid. 2.2 p. 219 s.;
142 IV 265
IV 2.3.2 p. 267 s.;
138 IV 120
consid. 5.2 p. 122).
Lorsque les peines envisagées concrètement sont du même genre, l'art. 49 al. 1 CP impose au juge, dans un premier temps, de fixer la peine pour l'infraction abstraitement la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes. L'infraction la plus grave est l'infraction pour laquelle la loi fixe la peine la plus grave, et non l'infraction qui, dans l'espèce considérée, apparaît la plus grave du point de vue de la culpabilité. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner chacune des autres infractions, en tenant compte là aussi de toutes les circonstances y relatives (ATF
144 IV 313
consid. 1.1.2 p. 317 ;
127 IV 101
consid. 2b p. 104 ;
93 IV 7
; plus récemment arrêt du Tribunal fédéral
6B_776/2019
du 20 novembre 2019 consid. 4.1).
3.1.5.
Au sens de l'art. 19 al. 2 CP, le juge atténue la peine si, au moment d'agir, l'auteur ne possédait que partiellement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d'après cette appréciation.
La responsabilité restreinte de l'auteur conduit à une atténuation de sa culpabilité et non directement de sa peine, l'atténuation de la culpabilité pouvant, par ailleurs, être compensée par d'autres éléments comme des mauvais antécédents (ATF
136 IV 55
consid. 5.5 p. 59 ; arrêt du Tribunal
6B_352/2014
du 22 mai 2015 consid. 6.3 non publié in ATF
141 IV 273
et les références citées).
3.
2.
En l'espèce, la faute de l'appelant est très lourde. Il a principalement porté atteinte à l'intégrité sexuelle d'une petite fille, à sa liberté ainsi qu'à son développement sexuel paisible et a également enfreint les règles sur le séjour en Suisse et les autorisations de travail pendant une longue période pénale. Sa responsabilité restreinte atténue légèrement sa culpabilité s'agissant des actes commis au préjudice de l'intimée à son domicile mais est contrebalancée par les éléments suivants.
Ses crimes sont odieux, uniquement motivés par son propre plaisir sexuel. Il avait déjà conscience de ses déviances, par une première procédure dans le canton de Vaud, mais a choisi de ne pas suivre un traitement et de récidiver, ce qui est très grave. Il a délibérément entraîné une fillette chez lui, en abusant de la confiance de sa mère, et en lui faisant croire, alors que la première cherchait à se faire des amies, qu'il rencontrerait sa fille. La victime n'a même pas eu le temps de s'installer dans le salon qu'il l'emmenait dans la chambre parentale pour la confronter à de la pornographie et lui faire subir des actes d'ordre sexuel. Sa collaboration est, au mieux, moyenne. Il a certes avoué une partie de ses méfaits mais a nié les pires, cherchant à minimiser la gravité de la situation. Il a parfois cherché indirectement à mettre la faute sur l'enfant (pour la dernière fois au TCO, lorsqu'il a dit qu'il ne voulait pas qu'elle touche son sexe), ce qui est définitivement blâmable. Les abus qu'il aurait subis n'atténuent pas sa faute. Sa prise de conscience paraît faible. Il a principalement eu des mots d'excuses pour la mère de l'enfant et ne semble pas avoir réalisé le tort qu'il a causé à la petite fille. La honte et la situation de sa famille semblent l'attrister plus que ses torts. Sa décision de suivre une thérapie en prison est encourageante. La médiatisation de la procédure ne justifie aucune réduction de peine, l'appelant n'alléguant pas qu'elle ait conduit à ce qu'il soit préjugé. Il ne plaide au demeurant, à juste titre, aucune atténuation légale de la peine au sens de l'art. 48 CP. Les souffrances potentiellement causées par une importante exposition dans les médias ne sont en principe prises en compte qu'au stade d'une indemnisation pour tort moral (art. 429 al. 1 let. c CPP, cf. ATF
143 IV 339
consid. 3.1), telle indemnité étant
in casu
exclue vu sa condamnation.
La peine privative de liberté se justifie pour toutes les infractions.
Au vu de tout ce qui précède, la peine de base pour la contrainte sexuelle, infraction abstraitement la plus grave, sera fixée à 14 mois de peine privative de liberté. Elle sera aggravée de 21 mois (31 mois de peine hypothétique) pour les actes d'ordre sexuel sur un enfant, de 5 mois (7 mois de peine hypothétique) pour la pornographie, 5 mois (7 mois de peine hypothétique) pour la contrainte et de 4 mois pour les infractions à la LEI (3 mois pour le séjour illégal et 3 mois pour le travail sans autorisation de peines hypothétiques).
Compte tenu de la responsabilité faiblement restreinte retenue pour les actes en lien avec la jeune victime, D______ sera au final condamné à une peine privative de liberté de 42 mois, soit 3 ans et demi.
Vu la peine prononcée, le sursis est exclu.
Le jugement entrepris sera réformé.
4. 4.1.1.
L'appelant ne conteste pas le jugement en tant qu'il a ordonné un traitement ambulatoire au sens de l'art. 63 CP, soutenant cependant que la peine privative de liberté doit être suspendue en conséquence.
4.1.2.
En vertu de l'art. 63 al. 2 CP, si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement.
Le principe est que la peine est exécutée et que le traitement ambulatoire est suivi en même temps (ATF
129 IV 161
consid. 4.1 et 4.3 p. 162 ss ; en application du nouveau droit : voir arrêts du Tribunal fédéral
6B_1150/2014
du 19 novembre 2015 consid. 3.2.2 et
6B_335/2012
du 13 août 2012 consid. 2.1).
4.2.
En l'espèce, les experts mandatés par le MP ont indiqué sans équivoque que le traitement préconisé, soit un suivi psychothérapeutique sexologique, doublé cas échéant d'un traitement anti-impulsif, était compatible avec l'exécution d'une peine privative de liberté.
La suspension de la peine, revêtant un caractère exceptionnel, ne se justifie pas pour des motifs thérapeutiques. La perspective du succès du traitement ne paraît en outre pas être considérablement compromise par l'exécution de la peine privative de liberté prononcée (cf. ATF
129 IV 161
consid. 4.1 p. 163 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1150/2014
du 19 novembre 2015 consid. 3.2.2).
La peine ne sera dès lors pas suspendue au profit de la mesure prononcée.
5.
5.1.
Aux termes de l'art. 66a
bis
CP, le juge peut expulser un étranger du territoire suisse pour une durée de trois à quinze ans si, pour un crime ou un délit non visé à l'art. 66a CP, celui-ci a été condamné à une peine ou a fait l'objet d'une mesure au sens des art. 59 à 61 ou 64 CP.
5.1.1.
Les dispositions sur l'expulsion ne s'appliquent qu'aux infractions commises à partir du 1
er
octobre 2016. Les antécédents judiciaires antérieurs au 1
er
octobre 2016 sont pris en considération (
AARP/185/2017
du 2 juin 2017 consid. 2.1 ;
AARP/119/2017
du 20 mars 2017 consid. 4.1 ;
AARP/179/2017
du 30 mai 2017 consid. 3.1.2).
5.1.2.
Le prononcé d'une expulsion non obligatoire doit respecter le principe de la proportionnalité ancré aux art. 5 al. 2 et 36 al. 2 et 3 Cst. Il convient ainsi d'examiner si l'intérêt public à l'expulsion l'emporte sur l'intérêt privé de la personne à demeurer en Suisse. Une telle pesée des intérêts répond également aux exigences découlant de l'art. 8 par. 2 CEDH concernant les ingérences dans la vie privée et familiale. S'agissant d'un étranger arrivé en Suisse à l'âge adulte, l'examen de la proportionnalité suppose une prise en compte de la nature et de la gravité de la faute, du temps écoulé depuis la commission de l'infraction, du comportement de l'auteur durant cette période, de la durée de son séjour en Suisse, de la solidité des liens sociaux, culturels et familiaux avec le pays hôte et avec le pays de destination (ATF
139 I 145
consid. 2.4 p. 149;
139 I 31
consid. 2.3.3 p. 34 ss ;
135 II 377
consid. 4.3 p. 381 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_594/2019
du 4 juillet 2019 consid. 2.1 ;
6B_242/2019
du 18 mars 2019 consid. 1.1 ;
6B_1314/2018
du 29 janvier 2019 consid. 5.1).
Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH (et de l'art. 13 Cst.), qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille, pour autant qu'il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF
144 II 1
consid. 6.1 p. 12;
139 I 330
consid. 2.1 p. 336 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1431/2019
du 12 février 202).
La durée du séjour en Suisse est un élément parmi d'autres, le Tribunal fédéral n'accordant qu'un faible poids aux années y ayant été passées dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance (cf. ATF
134 II 10
consid. 4.3 p. 24 ; plus récemment arrêt du Tribunal fédéral
6B_50/2020
du 3 mars 2020 consid. 1.3.1).
5.2.1.
En l'espèce, il existe un intérêt public important à l'expulsion de l'appelant.
Certes, les infractions commises par l'appelant postérieurement à l'entrée en vigueur des règles sur l'expulsion, à savoir le séjour illégal et le travail sans autorisation, ne justifient pas à elles seules une telle mesure. Sa condamnation en 2009, pour actes d'ordre sexuel avec un enfant, et sa récidive jugée dans la présente affaire sont cependant des infractions graves.
Le prononcé d'une expulsion serait dès lors, par sa nature, vraisemblablement propre à l'empêcher de commettre de nouvelles infractions en Suisse.
5.2.2.
L'intérêt de l'appelant à rester en Suisse paraît faible.
Il vit sur le territoire helvétique depuis certes de longues années, mais en situation irrégulière, la durée de son séjour pesant dans ces circonstances, conformément à la jurisprudence, faiblement dans la balance. Il n'a pratiquement aucune chance d'obtenir à court ou moyen terme ne serait-ce que le droit de séjourner en Suisse vu ses condamnations pour des actes très graves. Il ne peut exercer une activité lucrative autorisée et ne compte pas reprendre, à raison, immédiatement sa fonction de prédicateur. Son épouse et ses deux enfants vivent en Suisse mais sans droit d'y résider durablement, de sorte qu'il ne peut se prévaloir de la garantie du droit au respect de la vie privée et familiale.
Ses chances de réinsertion au Brésil, qu'il a quitté comme jeune adulte, paraissent bonnes. Il maîtrise mieux le portugais, sa langue maternelle, que le français, et peut y amener l'expérience professionnelle acquise, au noir, en Suisse. Il y a encore de la famille et des connaissances, ce dont il faut tenir compte même si elles ont eu vent des articles de presse sur la présente affaire.
L'espoir allégué que son traitement aboutisse ne change pas le résultat de la pesée des intérêts.
L'expulsion de l'appelant pour une durée de cinq ans du territoire suisse sera ordonnée et le jugement entrepris réformé sur ce point.
6. 6.1.
En qualité de partie plaignante, le lésé peut faire valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction par adhésion à la procédure pénale (art. 122 al. 1 CPP), l'autorité judiciaire saisie de la cause pénale jugeant les conclusions civiles indépendamment de leur valeur litigieuse (art. 124 al. 1 CPP). Conformément à l'art. 126 al. 1 let. a CPP, le Tribunal statue sur les conclusions civiles présentées lorsqu'il rend un verdict de culpabilité à l'encontre du prévenu.
6.
2.
L'art. 49 CO prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.
En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites. L'indemnité allouée doit toutefois être équitable (ATF
141 III 97
consid. 11.2 p. 98 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_267/2016
du 15 février 2017 consid. 8.1). Les critères d'appréciation sont le genre et la gravité de l'atteinte, l'intensité et la durée de ses effets sur les personnes concernées, ainsi que la gravité de la faute de l'auteur. Le juge évitera que la somme accordée n'apparaisse dérisoire à la victime (ATF
125 III 412
consid. 2a).
Toute comparaison avec d'autres affaires doit intervenir avec prudence, dès lors que le tort moral touche aux sentiments d'une personne déterminée dans une situation donnée et que chacun réagit différemment face au malheur qui le frappe. Une comparaison avec d'autres cas similaires peut cependant, suivant les circonstances, constituer un élément d'orientation utile (ATF
138 III 337
consid. 6.3.3 p. 345 et l'arrêt cité).
A titre d'exemples, le Tribunal fédéral et la CPAR ont fixé ou confirmé les indemnités suivantes en faveur de mineures victimes d'actes d'ordre sexuel :
·      CHF 20'000.- à une jeune fille âgée de 14 ans, que le prévenu avait caressée sur le sexe, amenée à le masturber, pénétrée à au moins quatre reprises, incitée à lui faire des fellations à au moins deux reprises, dont une où il avait éjaculé dans sa bouche, et sodomisée une fois (arrêt du Tribunal fédéral
6B_705/2010
du 2 décembre 2010 consid. 6.3) ;
·      CHF 10'000.- à une enfant âgée de dix ans au moment des faits, sur laquelle son beau-père avait, durant une période de six mois au moins, commis des attouchements en la caressant et l'embrassant sur les seins et le pubis (ATF
118 II 410
consid. 2b) ;
·      CHF 10'000.- à une fillette âgée de six ans au moment des faits, contrainte de subir un acte sexuel complet par son demi-frère, personne en laquelle elle avait entièrement confiance, la mineure ayant été durablement traumatisée par cet agissement (arrêt du Tribunal fédéral
6B_320/2005
du 10 janvier 2006 consid. 10.4) ;
·      des sommes allant de CHF 10'000.- à CHF 35'000.- à des adolescents ou jeunes tout juste adultes, victimes de leur entraîneur de football, qui avait mis en place un stratagème pervers afin de commettre sur eux des tentatives ou des actes consommés d'ordre sexuel et de contrainte sexuelle (
AARP/300/2018
du 24 septembre 2018) ;
·      CHF 5'000.- à une petite fille, âgée de 5 ans lorsqu'un homme l'avait enfermée dans les toilettes de son restaurant, embrassée sur la bouche et forcée à lui prodiguer une fellation jusqu'à finir par éjaculer dans sa bouche. Elle avait été suivie psychologiquement après les faits (
AARP/242/2019
du 15 juillet 2019) ;
·      CHF 5'000.- à une jeune fille, victime de son oncle, entre 13 et 15 ans, à raison de plusieurs fois par mois, d'attouchements sur la poitrine, à même la peau, et sur le sexe, par-dessus la culotte, l'auteur ayant par ailleurs manifesté à une reprise son intention de lui montrer son sexe et lui ayant dit qu'il avait envie de la lécher et de la pénétrer, ce qu'il n'a jamais fait (arrêt du Tribunal fédéral
6B_61/2010
du 27 juillet 2010).
6.2.
En l'espèce, la somme de l'indemnité pour tort moral fixée à CHF 4'000.- par les premiers juges est trop faible au vu des circonstances.
Comme établi
supra
, la faute de l'auteur est très lourde. L'enfant a subi de graves atteintes à son intégrité sexuelle lorsqu'elle avait 8 ou 9 ans, alors qu'elle était très vulnérable. Au lieu de passer un moment avec une nouvelle amie, alors qu'elle en manquait à l'époque, elle a été contrainte d'endurer deux cunnilingus et de prodiguer une fellation. Il s'agit certes d'un épisode unique, mais lors duquel elle s'est retrouvée seule dans une chambre avec un homme adulte censé la protéger, qui a abusé d'elle et profité de la confiance de sa mère. Elle a été confrontée au fait que personne n'allait la secourir, la seule autre adulte présente étant l'épouse de l'auteur, intervenue pour finalement ne rien faire. Elle a eu peur et a été dégoûtée. Sa mère a rapporté qu'elle était en colère pendant cette période. Menacée par son agresseur et forcée au silence, elle a dû porter seule pendant des années le poids de ce qu'elle a vécu, se sentant en plus coupable de n'avoir rien dit et d'avoir agi comme elle l'a fait. Le fait qu'elle ait commencé à mettre en permanence une serviette dans sa culotte pour éviter une sensation mouillée paraît véritablement pénible. Elle supportera probablement les effets des agissements de l'appelant toute sa vie, même si on ignore en effet encore dans quelle mesure. Elle ne veut actuellement ni en parler ni suivre une thérapie mais cela sera mis sur le compte de son jeune âge, et de la difficulté généralement reconnue de parler de ce genre de faits, jusqu'à ce que la réalité la rattrape et qu'elle doive y faire face.
Au vu de ce qui précède, il paraît équitable de condamner l'appelant à verser à A______ une indemnité de CHF 10'000.-, avec intérêts à 5% l'an dès le 31 décembre 2015, en vue de réparer le tort moral subi. Conformément à sa requête, le dommage matériel est réservé tant qu'il perdure.
Le jugement entrepris sera réformé sur ce point.
7.
Les motifs ayant conduit les premiers juges à prononcer, par ordonnance séparée du 19 décembre 2019, le maintien de l'appelant, en détention pour des motifs de sûreté sont toujours d'actualité, ce que celui-ci ne conteste au demeurant pas, de sorte que la mesure sera reconduite
mutatis mutandis
(ATF
139 IV 277
consid. 2.2 à 2.3).
8.
L'appelant succombe dans l'intégralité de ses conclusions, tant celles portant sur son propre appel que celles sur les appels des autres parties.
La partie plaignante, également compte tenu du rejet de l'appel du prévenu et l'admission de l'appel du MP, ne succombe que très partiellement dans ses conclusions, le montant du tort moral n'atteignant pas ce qu'elle avait demandé. Le 1/6
ème
des frais de procédure d'appel qu'elle devrait supporter sera laissé à la charge de l'Etat (art. 30 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions [LAVI - RS 312.5]).
En conséquence, l'appelant sera condamné, conformément aux art. 426 al. 1 et 428 al. 1 CPP, au paiement des 5/6
ème
des frais de la procédure d'appel, comprenant un émolument de CHF 3'000.- (art. 14 al. 1 let. e règlement fixant le tarif des frais en matière pénale du 22 décembre 2010 [RTFMP - E 4 10.03]).
9.
9.1.
L'art. 433 al. 1 CPP permet à la partie plaignante de demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure lorsqu'elle obtient gain de cause (let. a) ou lorsque le prévenu est astreint au paiement des frais conformément à l'art. 426 al. 2 CPP (let. b). L'al. 2 prévoit que la partie plaignante adresse ses prétentions à l'autorité pénale ; elle doit les chiffrer et les justifier.
La juste indemnité, notion qui laisse un large pouvoir d'appréciation au juge, couvre les dépenses et les frais nécessaires pour faire valoir le point de vue de la partie plaignante dans la procédure pénale (arrêts du Tribunal fédéral
6B_549/2015
du 16 mars 2016 consid. 2.3 = SJ 2017 I 37 ;
6B_495/2014
du 6 octobre 2014 consid. 2.1).
9.2.
En l'espèce, la partie plaignante n'a pas entièrement gain de cause, ce qui justifie une indemnisation partielle de ses frais de défense.
En conséquence, l'appelant sera condamné à verser à la partie plaignante 5/6
ème
de la note d'honoraires rectifiée de leur conseil, à savoir CHF 7'591.35, correspondant au 5/6
ème
de 15h45 au tarif de 450.-/heure (CHF 7'087.50) et 3h35 au tarif de 350.-/heure (CHF 1'370.80), l'équivalent de la TVA à 7.7 % (CHF 651.30) versé en sus.
10. 10.1.
Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office ou le conseil juridique gratuit (
cf.
art. 138 al. 1 CPP) est indemnisé conformément au tarif des avocats du canton du for du procès. L'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04) dispose que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : avocat stagiaire CHF 110.- (let. a) et chef d'étude CHF 200.- (let. c).
En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus.
Seules les heures nécessaires à la défense devant les juridictions cantonales sont retenues et sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu (art. 16 al. 2 RAJ).
On exige de l'avocat qu'il soit expéditif et efficace dans son travail et qu'il concentre son attention sur les points essentiels. Des démarches superflues ou excessives n'ont pas à être indemnisées (M. VALTICOS / C. reiser / B. CHAPPUIS (éds),
Commentaire romand, Loi fédérale sur la libre circulation des avocats
, Bâle 2010, n. 257
ad
art. 12). Dans le cadre des mandats d'office, l'État n'indemnise ainsi que les démarches nécessaires à la bonne conduite de la procédure pour la partie qui jouit d'une défense d'office ou de l'assistance judiciaire. Il ne saurait être question d'indemniser toutes les démarches souhaitables ou envisageables. Le mandataire d'office doit en effet gérer son mandat conformément au principe d'économie de procédure (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.22 du 31 octobre 2013 consid. 5.2.3). Par voie de conséquence, le temps consacré à la rédaction d'écritures inutiles ou reprenant une argumentation déjà développée, fût-ce devant une autorité précédente, ne saurait donner lieu à indemnisation ou à indemnisation supplémentaire (
AARP/295/2015
du 12 juillet 2015 consid. 8.2.2.3, 8.2.2.6, 8.3.1.1 et 8.3.2.1).
10.2.
L'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure est majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail, décomptées depuis l'ouverture de la procédure, et de 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions (arrêt du Tribunal fédéral
6B_838/2015
du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3). Des exceptions demeurent possibles, charge à l'avocat de justifier l'ampleur d'opérations dont la couverture ne serait pas assurée par le forfait.
10.3.
Le temps de déplacement de l'avocat est considéré comme nécessaire pour la défense d'office au sens de l'art. 135 CPP (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2015.33 du 28 juillet 2015 consid. 4.3 et les références). La rémunération forfaitaire de la vacation aller/retour au et du Palais de justice ou au et du bâtiment du Ministère public est arrêtée CHF 100.- pour les chefs d'étude, dite rémunération étant allouée d'office par la juridiction d'appel pour les débats devant elle.
10.4.
En l'occurrence, l'état de frais est globalement adéquat. Seront retranchées 20 minutes consacrées à la rédaction de la déclaration d'appel par l'avocat stagiaire ainsi qu'une heure de lecture du jugement de première instance par le chef d'étude, ces activités étant comprises dans le forfait de 10 %. Les 14h de préparation d'audience seront réduites à 8h, compte tenu du fait que le dossier était largement connu et n'a pas connu de développement particulier en instance d'appel. L'indemnité sera en outre augmentée de 5h correspondant à l'audience d'appel, plus CHF 100.- de vacation.
En conclusion, l'indemnité de M
e
F______ sera arrêtée à CHF 3'683.40, correspondant à 13h d'activité au tarif de 200.-/heure (CHF 2'600.-) et 1h30 d'activité au tarif de CHF 110.-/heure (CHF 165.-), plus la majoration forfaitaire de 10 % (CHF 276.50) et CHF 100.- de vacation, l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% (CHF 241.90) et CHF 300.- de débours.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
Reçoit les appels formés par le Ministère public, A______, soit pour elle B______ et C______, ainsi que par D______ contre le jugement rendu le 19 décembre 2019 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/1775/2019.
Admet l'appel du Ministère public et partiellement celui de A______, B______ et C______.
Rejette l'appel de D______
Annule ce jugement.
Et statuant à nouveau
:
Déclare D______ coupable d'actes d'ordre sexuel avec un enfant (art. 187 ch. 1 CP), de contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 CP), de pornographie (art. 197 al. 1 CP), de contrainte (art. 181 CP), de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) et de travail sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI).
Le condamne à une peine privative de liberté de 42 mois, sous déduction de 445 jours de détention avant jugement.
Ordonne son expulsion de Suisse pour une durée de 5 ans.
Dit que l'exécution de la peine prime celle de l'expulsion.
Ordonne que D______ soit soumis à un traitement ambulatoire.
Condamne D______ à payer à A______ CHF 10'000.-, avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 2015, à titre de réparation du tort moral (art. 49 CO), étant précisé que le dommage matériel est réservé tant qu'il perdure.
Condamne D______ à verser à A______, soit pour elle à B______ et C______, CHF 20'220.70 et CHF 7'591.35, à titre de juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure de première instance et d'appel.
Ordonne le maintien de D______ en détention pour motifs de sûreté.
Ordonne la confiscation et la destruction du téléphone figurant sous chiffre 7 de l'inventaire n° 2______ (art. 69 CP).
Ordonne la restitution à D______ des objets figurant sous chiffre 1 à 6 de l'inventaire n°2______ (art. 267 al. 1 et 3 CPP).
Condamne D______ aux frais de la procédure de la procédure préliminaire et de première instance, qui s'élèvent à CHF 23'129.55, y compris un émolument de jugement de CHF 1'500.- (art. 426 al. 1 CPP).
Arrête les frais de la procédure d'appel à CHF 3'485.-, qui comprennent un émolument de CHF 3'000.-.
Met 5/6
ème
de ces frais, soit CHF 2'904.15, à la charge de D______ et laisse le solde de ces frais à la charge de l'Etat.
Prend acte de ce que le Tribunal correctionnel a arrêté
à CHF 14'047.80 l'indemnité de procédure due à M
e
F______, défenseur d'office de D______.
Arrête à CHF 3'683.40, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de M
e
F______ pour la procédure d'appel.
Ordonne la transmission du présent arrêt, des procès-verbaux de l'audience d'appel et de première instance, du rapport d'expertise psychiatrique du 17 juillet 2019, ainsi que du procès-verbal de l'audition des experts du 21 août 2019 au Service d'application des peines et mesures.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information,
au Tribunal correctionnel, à la prison E______ [GE], au Secrétariat d'Etat aux migrations et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
Siégeant :
Madame Catherine GAVIN, présidente ; Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE et Monsieur Gregory ORCI, juges ; Madame Nina SCHNEIDER, greffière-juriste.
La greffière :
Joëlle BOTTALLO
La présidente :
Catherine GAVIN
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/1775/2019
ÉTAT DE FRAIS
AARP/159/2020
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal
correctionnel :
Condamne E______ aux frais de la procédure de première instance.
CHF
23'129.55
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
280.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
130.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
3'000.00
Total des frais de la procédure d'appel :
Condamne E______ aux 5/6
ème
des frais de la procédure d'appel. Laisse le solde de ces frais à la charge de l'Etat.
(Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
3'485.00
Total général (première instance + appel) :
(Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9.
Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »
)
CHF
26'614.55