ge_gerichte · ATA/633/2016 · 2016-07-26 · fr

Résumé:
 Appel d'offre conforme au principe de l'égalité de traitement et de la libre concurrence. La recourante n'a pas les capacités de déposer une offre en rapport avec l'objet du marché tel que valablement spécifié par l'adjudicateur, si bien que la qualité pour recourir doit lui être déniée.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2854/2014-MARPU 
ATA/633/2016 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 26 juillet 2016 
 
 dans la cause 
 
WHY ! OPEN COMPUTING SA 
représentée par Me Alain Maunoir, avocat 
contre 
PARTENARIAT DES ACHATS INFORMATIQUES ROMANDS 
 
 


- 2/16 - 
A/2854/2014 
EN FAIT 
1) 
 
Le partenariat des achats informatiques romands (ci-après : PAIR) est une 
association sans but lucratif qui a notamment pour but de définir et de réunir les 
besoins communs de ses membres afin de leur permettre d’acquérir, aux 
meilleures conditions, des produits et des prestations liées aux technologies 
d’information et de communication. Il est composé des entités publiques 
romandes, cantons, villes, communes, fédérations et associations de communes, 
ainsi que des établissements publics autonomes de droit cantonal. 
2) 
 
Représenté par la centrale commune d’achats (ci-après : CCA) du canton de 
Genève, le PAIR a lancé, par publication dans la Feuille d’avis officielle de la 
République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 9 septembre 2014, un appel 
d’offres en procédure ouverte cantonale, marché public intitulé : « appel d’offres 
public pour l’acquisition de matériel informatique - 2015-2016 ». 
 
 
L’appel d’offres, subdivisé en cinq lots, avait pour objet l’acquisition par les 
membres du PAIR en 2015 et 2016, en quantité approximative de : 
 
a) 
27'000 PC - postes de travail standards, représentant une valeur de 
CHF 13'000'000.- hors taxes (ci-après : HT) ; 
 
b) 
16'100 écrans pour une valeur approximative de CHF 2'500'000.- HT ; 
 
c) 
6'500 
ordinateurs 
ultra 
portables 
pour 
une 
valeur 
d’environ 
CHF 5'200'000.- HT ; 
 
d) 
2'300 imprimantes pour une valeur estimée à CHF 600'000.- HT ; 
 
e) 
1'700 
stations 
de 
travail 
pour 
une 
valeur 
approximative 
de 
CHF 2'700'000.- HT. 
3) 
 
Le dossier complet de l’appel d’offres était téléchargeable sur le site des 
marchés publics romands simap.ch. Les conditions générales de participation, les 
critères d’aptitude ou d’adjudication et les justificatifs requis y étaient décrits 
précisément, de même que la procédure et les critères d’adjudication. 
 
 
Le délai de clôture pour le dépôt des offres était fixé au 23 octobre 2014. 
 
 
Le début de l’exécution du marché était fixé, pour chacun des lots, au 
1er janvier 2015. 
 
 
Parmi les critères d’aptitude, figurait l’obligation pour le soumissionnaire de 
fournir un certificat ISO 9001 ou équivalent en matière de management de la 
qualité. 


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A/2854/2014 
 
 
Chaque lot portait sur un seul type d’équipement informatique mais parfois 
avec plusieurs options. Le soumissionnaire devait proposer un seul modèle par 
type et par option. 
 
 
Les caractéristiques techniques minimales du matériel exigées étaient 
détaillées, lot par lot, dans cinq tableaux annexés au dossier d’appel d’offres. Il 
était demandé au soumissionnaire d’indiquer, en répondant « oui » ou « non » au 
regard de chaque caractéristique demandée, si le matériel informatique qu’il 
proposait remplissait cette condition, avec la précision qu’une réponse négative 
était synonyme d’élimination. Dans la même annexe, le soumissionnaire devait 
mentionner les indications relatives au détail de son prix en indiquant le montant 
d’éventuels rabais consentis. Il devait également proposer un prix en rapport avec 
certaines options techniques précisées, ces indications de prix pouvant, dans 
certains cas, être prises en compte pour l’évaluation du prix, ou dans d’autres, être 
simplement mentionnées à titre informatif. 
 
 
Pour le système d’exploitation (ci-après : OS) des lots a, c et e (postes de 
travail standards ; ordinateurs ultra portables ; stations de travail), le modèle 
proposé devait, sous peine d’élimination, indiquer s’il correspondait à certaines 
caractéristiques, soit notamment : 
– OS par défaut : Windows 8.1 Pro (64 bits) avec possibilité de retourner à 
une version antérieure du logiciel (downgrader), soit à W7 Pro sur 
demande ; 
– autres OS supportés : Windows 7 (32 et 64 bits) ou Linux pour les postes 
de travail standard et les ultra portables ; Windows 7 (64 bits) 
exclusivement pour les stations de travail. 
 
 
La 
période 
contractuelle 
s’étendait 
du 
1er 
janvier 
2015 
au 
31 décembre 2016. L’exécution du marché serait échelonnée durant la période 
contractuelle selon les besoins, sans plan prédéfini. Il n’y avait pas de volume 
d’acquisition minimum garanti par le PAIR, ni par ses membres. 
 
 
L’adjudication donnait lieu à la signature d’un contrat cadre dont la durée 
était fixée à la période contractuelle. À l’échéance, il pourrait être prolongé au 
maximum d’une année. Chacun des membres du PAIR serait amené à contracter 
directement avec les soumissionnaires qui avaient emporté le marché. 
 
 
Étaient seules admises à soumissionner les sociétés qui étaient 
constructrices de matériel informatique, qui répondaient à toutes les conditions 
fixées dans l’appel d’offres, et qui avaient leur domicile, leur siège en Suisse ou 
dans un État signataire d’un traité international et qui accordait la pleine 
réciprocité aux prestataires suisses. 


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Le PAIR adjugerait le marché public à deux soumissionnaires par lot. Le 
dossier d’appel d’offres décrivait les besoins de chacun des membres du PAIR, 
certains d’entre eux étant désireux d’acheter du matériel dans les cinq lots, 
d’autres n’annonçant de besoins qu’en rapport avec l’un ou l’autre lot. 
 
 
Le début de l’exécution du marché public était prévu au 1er janvier 2015. 
Les offres communes n’étaient pas admises. Le soumissionnaire pouvait s’inscrire 
pour participer à l’adjudication relative à l’un ou l’autre lot ou à l’ensemble de 
ceux-ci. 
 
 
Chaque soumissionnaire devait payer un émolument non remboursable 
d’inscription de CHF 500.-, condition nécessaire pour que son offre soit 
considérée comme recevable. 
4) 
 
Why ! open computing SA (ci-après : la société ou Why) est une société 
anonyme sise à Prilly dans le canton de Vaud. Elle a pour but l’importation, 
l’exportation, le commerce et la distribution de machines, de pièces détachées et 
d’une manière générale de marchandises ayant principalement recours aux 
logiciels libres (open source) et la vente de matériel informatique, la maintenance 
et la réparation de matériel et logiciels, le conseil, la formation, la conception et la 
commercialisation de logiciels informatiques ainsi que toute autre activité en lien 
avec le développement durable. Elle commercialise des ordinateurs de marque 
Why livrés avec un système d’exploitation GNU/Linux (Ubuntu) libre et gratuit. 
Cette commercialisation s’accompagnait de la publication de guides de réparation 
sur la plateforme collaborative internet. 
5) 
 
La société s’était inscrite auprès du PAIR pour les lots a) postes de travail 
standards, c) ordinateurs ultra portables et e) stations de travail. 
6) 
 
Par acte posté le 19 septembre 2014, la société a recouru contre l’appel 
d’offres du 9 septembre 2014. Préalablement, elle a conclu à la restitution de 
l’effet suspensif et à ce qu’il soit fait interdiction au PAIR de poursuivre la 
planification de la procédure d’adjudication, les délais de remise des offres étant 
notamment repoussés. Sur le fond, elle a conclu à ce que préalablement le PAIR 
produise l’ensemble du dossier qui avait permis l’établissement de l’appel 
d’offres, et à l’octroi d’un délai raisonnable pour compléter le recours, puis 
principalement, à l’annulation de la procédure d’appel d’offres et à la reprise de 
celle-ci par le PAIR, dans le respect des règles applicables aux marchés publics 
ainsi que dans le respect des stratégies admises et reconnues par les collectivités 
publiques en matière de développement des logiciels libres et de durabilité des 
équipements informatiques. 
 
a. 
Il se justifiait de faire un appel d’offres distinct pour des équipements 
informatiques durables, exploitables avec des logiciels libres non soumis à une 
obsolescence programmée, dès lors que les appels d’offres du PAIR continuaient 


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à fixer une durée d’utilisation de cinq ans, si bien que les ordinateurs susceptibles 
de durer dix ans ne seraient pas mieux notés. Cela permettrait à Why, seule 
entreprise suisse à proposer des ordinateurs portables pré-installés sous 
GNU/Linux Ubuntu de déposer une offre et de faire valoir les atouts de durabilité 
(dix ans au lieu de cinq) de ses produits. 
 
b. 
L’appel d’offres violait le principe de non-discrimination. La neutralité à 
l’égard des marques constituait partout un principe cardinal dans la législation sur 
les marchés publics. Le PAIR s’en était pourtant affranchi. L’exigence de fournir 
l’OS Windows tombait sous le coup de l’interdiction d’imposer de manière 
abusive des produits à utiliser. 
 
 
Sachant qu’il existait environ cent quarante distributions Linux différentes, 
il était difficile de comprendre pourquoi le pouvoir adjudicateur était aussi précis 
concernant l’OS de Microsoft (Windows 8.1 Pro ou Windows 7) et aussi vague 
pour l’OS libre Linux. 
 
c. 
L’appel d’offres violait la règle de l’offre « économiquement la plus 
avantageuse » en raison de la règle selon laquelle il y aurait deux adjudicateurs 
pour chaque lot. 
 
 
De plus, le soumissionnaire pour ce marché public devait s’engager sur un 
« rabais de gros », sans avoir aucune idée des quantités qu’il pourrait 
effectivement vendre. Why devait, pour offrir des prix compétitifs, passer des 
commandes fermes à ses fournisseurs, sans aucune assurance sur les quantités 
effectivement vendues, ni sur le calendrier de livraison sur deux ans. Pour les 
multinationales, le volume de ce marché était si négligeable qu’il ne serait pas 
grave de ne finalement rien livrer. 
 
 
De même, le soumissionnaire devait offrir des « remises sur le prix 
catalogue, pour l’ensemble des produits de sa gamme ne faisant pas partie des 
équipements informatiques demandés, comme par exemple smartphones et 
tablettes ». Certes, ces rabais ne seraient pas considérés dans l’évaluation des 
offres, mais ils engageaient le soumissionnaire et seraient applicables en cas 
d’adjudication du marché. 
 
d. 
L’appel d’offres violait le principe de l’interdiction de l’inégalité de 
traitement. 
 
 
Limiter l’appel d’offres aux seules « sociétés qui étaient constructrices de 
matériel informatique » avait pour conséquence de restreindre la concurrence. 
 
e. 
L’appel d’offres serait nul, si le pouvoir effectif d’adjudication n’était pas au 
PAIR, mais auprès de chacun de ses membres. 


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f. 
L’appel d’offres manquait de clarté et de transparence. Les critères 
d’adjudication étaient mentionnés dans l’appel d’offres par ordre d’importance, 
mais la manière de les apprécier et/ou de les pondérer n’était pas explicite. De 
plus, certains critères d’exclusion n’avaient rien d’objectif, comme celui d’être 
constructeur ou celui de fournir un OS Windows 8.1 Pro ou encore de fonctionner 
correctement sous un OS Linux. 
 
g. 
Le cahier des charges concernant le poste de travail standard excluait la 
livraison d’une machine avec une alimentation externe. Cette exigence était plus 
que discutable dans une perspective de développement durable. En effet, un 
microordinateur fonctionnait avec une alimentation externe, mais ne consommait 
au plus que 15 W, contre environ 300 W pour un desktop standard avec 
alimentation intégrée. 
 
h. 
Le contrat pouvait être prolongé d’un an par « accord mutuel ». Une telle 
augmentation de 50 % de l’importance du marché n’était pas légale. 
 
i. 
L’appel d’offres prévoyait que seules les entreprises disposant d’un 
certificat ISO 9001 ou équivalent en matière de management de la qualité 
rempliraient les critères d’aptitude. Cette exigence n’était pas compatible avec le 
principe cardinal de l’égalité de traitement. Un soumissionnaire pouvait 
parfaitement avoir établi un système de management de la qualité, sans pour 
autant l’avoir fait certifier. 
 
j. 
Enfin, Why contestait la régularité de l’émolument de CHF 500.- exigé. 
Celui-ci ne correspondait à aucune contre-prestation. De plus, l’appel d’offres ne 
permettait pas au pouvoir adjudicateur d’en exclure une au seul motif que 
l’émolument n’aurait pas été payé. 
7) 
 
Le PAIR a conclu le 7 octobre 2014 au rejet de la demande de restitution de 
l’effet suspensif. 
8) 
 
Le 27 octobre 2014, Why a persisté dans son argumentation et dans ses 
conclusions. 
9) 
 
Par décision du 3 novembre 2014 (ATA/850/2014), la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté 
la requête en restitution de l’effet suspensif au recours et réservé le sort des frais 
de la procédure jusqu’à droit jugé au fond. 
10) 
La procédure d’appel d’offres a alors repris et le délai pour déposer les 
offres a été reporté au 22 janvier 2015. 
11) 
À l’échéance du délai pour le dépôt des offres, Why n’en a déposé aucune. 


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12) 
Dans ses observations du 30 avril 2015, le PAIR a conclu à l’irrecevabilité 
du recours, subsidiairement à son rejet « sous suite de frais et dépens ». 
 
 
Why n’avait pas la qualité pour recourir dès lors qu’elle était incapable de 
soumissionner dans l’appel d’offres du PAIR. Elle n’avait d’ailleurs déposé 
aucune offre pour aucun lot. 
 
 
Why n’avait plus aucun intérêt digne de protection à recourir contre l’appel 
d’offres du PAIR. Les décisions d’adjudication avaient été notifiées à chacun des 
soumissionnaires et publiées. Why ne pouvait plus espérer se voir attribuer une 
partie du marché. 
 
 
Les nombreuses critiques émises par Why se rapportaient à des éléments qui 
relevaient du large pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice. 
 
 
Aucune quantité de commande n’était assurée car chaque membre du PAIR 
passait commande selon ses besoins et selon son budget. Il n’était pas possible 
d’imposer aux autorités l’acquisition de matériels dont elles n’auraient pas besoin. 
C’était une des raisons pour lesquelles les soumissionnaires devaient être des 
constructeurs, pouvant faire face à ce marché, tant au niveau financier qu’au 
niveau opérationnel. Les commandes ne pouvant être ni garanties ni planifiées, 
seuls des constructeurs avaient la capacité de s’adapter et d’y répondre dans les 
délais. 
 
 
L’appel d’offres ne mettait pas en concurrence des rabais sur des prix 
catalogue. Ceux-ci étaient demandés à titre d’information uniquement et n’étaient 
pas évalués. 
 
 
Le montant demandé de CHF 500.- était minime au vu des réels coûts que 
représentait la réalisation des tests et de la valeur totale du marché. Un 
soumissionnaire qui n’avait pas les moyens de payer un tel émolument n’avait pas 
la capacité financière pour réaliser un tel marché. 
 
 
Enfin, le PAIR s’opposait à la production du dossier ayant permis 
l’établissement de l’appel d’offres. 
13) 
Le 15 juillet 2015, Why a répliqué et a complété ses conclusions en 
précisant la manière dont le PAIR devait corriger et adapter l’appel d’offres. 
 
 
Pour autant que l’appel d’offres litigieux soit modifié de façon à respecter 
les règles et principes du droit des marchés publics et en particulier le principe de 
non-discrimination, Why estimait être en mesure d’y répondre. 
14) 
Le 21 août 2015, le PAIR a brièvement répliqué. 


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Il incombait à Why d’établir, au dépôt de son recours, soit en septembre 
2014, qu’elle pouvait offrir les matériels recherchés et exécuter convenablement le 
marché. Désormais elle était forclose. 
15) 
Why a brièvement dupliqué le 1er octobre 2015 et formulé une demande 
d’instruction complémentaire, soit en substance que le PAIR démontre la véracité 
de ses arguments et que le représentant de ce dernier, chargé de l’élaboration 
technique de l’appel d’offres, soit entendu. 
16) 
Le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties 
le 
16 
novembre 
2015, 
à 
laquelle 
se 
sont 
présentés 
Monsieur François MARTHALER, Président du conseil d’administration de 
Why, ainsi 
que 
Monsieur 
Jean-Pierre 
GILLIÉRON, 
Président 
et 
Madame Antonella SCHIAVON NOSSENT, juriste, représentant le PAIR. 
À l’issue de l’audience, les parties ont demandé que la cause soit reconvoquée à la 
fin du mois de février 2016. 
17) 
Une seconde comparution personnelle s’est tenue le 29 février 2016, en 
présence des mêmes représentants. 
 
 
Selon M. GILLIÉRON, le comité du PAIR, rassemblant les représentants de 
ses plus importants clients, définissait les caractéristiques du matériel pour chacun 
des lots. Les membres du PAIR devaient indiquer de manière approximative la 
quantité minimale de matériel qu’ils étaient intéressés à acquérir. Le PAIR était à 
disposition de ses membres. Il définissait ses appels d’offres en fonction des 
besoins exprimés. La difficulté pour le soumissionnaire était de devoir fournir du 
matériel qui fonctionnait sur Windows 7 ou 8.1 Pro ou sur Linux, quelle que soit 
la distribution de ce dernier. Le PAIR exigeait que les soumissionnaires aient la 
qualité de constructeurs. Il s’agissait d’avoir comme fournisseurs des personnes 
qui avaient la main sur le cycle de vie des produits qu’ils proposaient et leur 
évolution. La fourniture par ceux-ci de feuille de route était importante afin de 
pouvoir appréhender l’avenir, en ayant d’une part connaissance des 
développements technologiques envisagés par ces constructeurs ainsi que de leurs 
nouveaux produits, et d’autre part de pouvoir appréhender la durée de vie des 
produits actuels. 
 
 
Formellement, pour le canton de Genève, ce n’était pas le département de 
l'instruction publique, de la culture et du sport (ci-après : DIP), mais l’État de 
Genève, représenté par la direction générale des systèmes d’information 
(ci-après : DGSI), qui était membre du PAIR. 
 
 
M. MARTHALER a versé à la procédure la première page de la notice 
émanant de l’office fédéral des constructions et de la logistique du 
25 octobre 2015, intitulée « appels d’offres portant sur des logiciels : points à 
observer pour assurer une large concurrence ». Le contenu de ce document 


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démontrait selon lui, que le principe du libre accès au marché n’était pas respecté 
par l’appel d’offres. 
18) 
Le PAIR a déposé ses observations finales le 18 avril 2016. 
19) 
Why en a fait de même le 13 mai 2016. 
20) 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
21) 
Pour le reste, les arguments des parties ainsi que les pièces produites seront 
repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après. 
EN DROIT 
1) 
 
Le marché est soumis à l'accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les 
marchés publics (AMP - RS 0.632.231.422), de même qu’à l'accord intercantonal 
sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et au règlement sur 
la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). 
2) 
 
L’appel 
d’offres 
est 
une 
décision 
susceptible 
de 
recours 
(art. 15 al. 1bis let. a AIMP ; Étienne POLTIER, droit des marchés publics, 2014, 
pp. 176 n. 284). Il s’agit d’une décision collective dont les destinataires sont 
l’ensemble des offreurs potentiels (Étienne POLTIER, op. cit. p. 261, n. 406). 
3) 
 
Le recours, interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, est 
recevable de ces points de vue, en application des art. 15 al. 2 AIMP, 3 al. 1 de la 
loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés 
publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et 56 al. 1 RMP. 
4) 
 
La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction 
des critères de l’art. 60 al. 1 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), applicable sur renvoi de l’art. 3 al. 4 L-AIMP. 
Elle appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, 
chacune de celles-ci devant néanmoins être touchée directement par la décision et 
avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou 
modifiée (ATA/476/2015 du 19 mai 2015 consid. 3c), ce qui présuppose une 
chance réelle et réaliste d’obtenir le marché (Christophe JÄGER, Ausschluss vom 
Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/ 
Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2014, n° 85, p.355). Tel est le cas 
de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient 
être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de 
simples intérêts de fait (ATA/950/2014 du 2 décembre 2014 consid. 3a et les 
références citées). 


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Pour le Tribunal fédéral, dans le cadre d’un recours contre une décision 
d’adjudication, le soumissionnaire évincé dispose d’un intérêt juridique lorsqu’il 
avait, avant la conclusion du contrat des chances raisonnables de se voir attribuer 
le marché en cas d’admission de son recours (ATF 141 II 14 consid. 4.6 p. 31 ; 
arrêts du Tribunal fédéral 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.1 et 2P.261/2002 
du 8 août 2003). Lorsqu’un contentieux surgit dans une procédure de gré à gré, et 
qu’il porte sur le principe de l’adoption d’une telle voie procédurale, la qualité 
pour recourir appartient exclusivement au soumissionnaire qui aurait pu, dans une 
procédure différente, présenter une offre en rapport avec l’objet du marché tel que 
spécifié par l’adjudicateur (ATF 137 II 313 ; JdT 2012 I 20). 
 
 
L’adjudicateur est libre de spécifier ses besoins en tenant compte de la 
solution qu’il désire. Le caractère substituable doit être examiné en relation avec 
cette prestation concrète. Celui qui veut offrir, à la place de cette prestation, 
quelque chose de fonctionnellement différent ne doit pas être considéré comme un 
fournisseur potentiel (ATF 137 II 313 ; JdT 2012 I 20 consid. 3.4). Celui-ci doit 
au contraire faire valoir qu’il offre une solution de rechange adéquate, tant du 
point de vue fonctionnel qu’économique (ATF 137 II 313 ; JdT 2012 I 20 
consid. 3.6.1). 
 
 
La spécification licite de l’objet du marché devient ainsi un point dit 
doublement pertinent : elle doit être examinée dans le cadre du jugement au fond 
du litige (parce que la licéité de la procédure de gré à gré en dépend), mais en 
même temps elle est importante à titre préjudiciel, pour déterminer qui possède 
vraiment la qualité pour recourir en fonction du produit qu’il offre 
(ATF 137 II 313 ; JdT 2012 I 20 consid. 3.3.3). 
5) 
 
Le but de la législation en matière de marchés publics est de garantir le 
respect des principes énoncés à l’art. 1 AIMP. Il s’agit en particulier de garantir 
l’égalité de traitement entre les soumissionnaires et l’impartialité de l’adjudication 
(art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a AIMP ; 16 RMP), une concurrence efficace à 
l’ensemble de ceux-ci (art. 1 al. 3 let. b AIMP, 11 let. a AIMP et 17 RMP), la 
transparence des marchés publics (art. 1 al. 3 let. c AIMP et 16 RMP) ainsi qu’une 
utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). 
 
 
La garantie d’une concurrence efficace doit permettre aux soumissionnaires 
de formuler des offres attractives. La mise en œuvre de la concurrence est rendue 
effective par le processus de soumission publique. Elle est assurée par 
l’interdiction 
d’arrangements 
et 
d’actes 
de 
concurrence 
déloyale 
(Martin BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008, p. 30, n° 83). 
Elle implique l’ouverture du marché au plus large cercle d’offrants (ibid., p. 32 
n° 86). Le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans la 
formulation de son offre mais il est limité à l’interdiction de la formuler d’une 
manière qui conduise à une discrimination entre les concurrents potentiels. Pour 
respecter ce principe, un appel d’offres doit être rédigé autant que possible de 


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manière neutre et la description de la prestation à fournir ne doit pas être rédigée 
d’une façon qui exclut la majorité des soumissionnaires de la concurrence 
(ibid., p. 35 n° 95). 
 
 
Il va de soi que la nature du marché en cause a des incidences directes sur 
les qualifications que doivent présenter les fournisseurs pour être admis à 
participer. Il peut s’agir d’exigences de nature professionnelle, technique ou 
financière ; elles doivent apparaître comme nécessaires au regard de la nature du 
marché. Le pouvoir adjudicateur peut donc, en fonction de la nature du marché 
(son ampleur, son coût, sa complexité), poser des exigences appropriées lui 
permettant de présumer raisonnablement que les prestations attendues seront 
effectivement fournies (Étienne POLTIER, op. cit., pp. 187-188 n. 301). 
 
 
Sous l’angle du droit des marchés publics, les exigences de certification 
formulées dans l’appel d’offres, constituent des critères d’aptitude au sens de 
l’art. 33 RMP. Ils ne sont pas discriminatoires et sont conformes aux exigences de 
l’art. 24 RMP (ATA/51/2015 du 13 janvier 2015). L’exigence, posée par l’appel 
d’offres, d’être en possession de certains labels ou certificats, est ainsi admissible, 
pour autant que l’appel d’offres décrive de manière suffisante ces standards, afin 
que les concurrents puissent cas échéant démontrer leur capacité à remplir ses 
critères sans être obligatoirement en possession du document précisément 
demandé. Ainsi, il est admis par exemple que l’offre d’un soumissionnaire puisse 
être écartée, lorsque ce dernier ne fournit pas le document exigé par l’appel 
d’offres, attestant que le système qu’il emploie est conforme à la norme ISO 9001 
ou à tout autre système similaire (arrêt du Tribunal administratif du canton de 
Zurich du 5 décembre 2013 VB.2013.00656 ; Claudia SCHNEIDER HEUSI, 
Referenzen, Labels, Zertifikate, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, 
Droit des marchés publics, 2016, pp. 421-423 n. 75 et 81). 
 
 
Le Tribunal administratif zurichois (VB.2013.00656) a ainsi rejeté le 
recours du soumissionnaire qui avait été écarté du marché pour ne pas avoir remis 
dans les délais un certificat ISO ou tout autre document attestant qu’il répondait 
aux critères exigés. Le Tribunal a considéré comme tardif et par conséquent 
irrecevable la production de ce document en cours de procédure de recours. Dès 
lors qu’il n’avait pas été produit lors du dépôt de l’offre, l’autorité adjudicatrice 
était en droit de considérer que le recourant ne remplissait pas les conditions 
demandées. 
6) 
 
En l’espèce, la question de la qualité pour recourir est liée à celle de la 
validité de l’appel d’offres. En effet, s’il est admis qu’elle a été formulée de 
manière trop restrictive, empêchant ainsi la recourante d’y participer, alors la 
qualité pour agir pourra lui être reconnue. 


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A/2854/2014 
7) 
 
La plupart des griefs soulevés par la recourante à l’encontre de l’appel 
d’offres relèvent du large pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice dans 
la formulation de son offre. 
 
a. 
L’intimé, qui représente ses membres afin de leur permettre d’acquérir, aux 
meilleures conditions, des prestations liées aux technologies d’information et de 
communication, doit formuler une offre, correspondant aux besoins de ses 
vingt-cinq membres, en incluant le cercle de candidats le plus large possible, afin 
de respecter le principe de la non-discrimination. C’est ce qu’il a fait. 
 
 
En effet, il est interdit à l’autorité adjudicatrice de s’adapter aux conditions 
pouvant être proposées par un candidat en particulier, au risque d’exclure la 
majorité des potentiels postulants. Or, la recourante semble exiger une adaptation 
de l’offre à ses propres capacités, ce qui serait discriminatoire pour les autres 
concurrents. 
 
 
De fait, une large majorité des ordinateurs personnels fonctionnent sous 
Windows et bon nombre de logiciels utilisés par les collectivités publiques 
membres du PAIR n’existent que pour cet OS. En exigeant que les appareils 
puissent fonctionner tant avec Windows qu’avec Linux, l’appel d’offres s’est 
ouvert au plus grand nombre de candidats. 
 
 
Linux étant un logiciel librement accessible, il n’apparaît pas nécessaire que 
l’autorité adjudicatrice restreigne le marché, en mentionnant précisément la 
distribution Linux exigée, encore moins en le limitant à l’OS GNU/Linux Ubuntu, 
proposé par la recourante. Quant à l’exception formulée pour le lot numéro cinq, 
elle est justifiée par le fait que les logiciels métier installés et utilisés ne pouvaient 
fonctionner que sous Windows. Elle est ainsi objectivement fondée. 
 
 
La recourante fait également valoir que la durée d’utilisation des appareils, 
soit cinq ans, est trop restrictive. Or, l’autorité adjudicatrice a exigé une durée 
d’utilisation minimale, et non pas maximale, ouvrant ainsi le marché. Chaque 
membre du PAIR est ensuite libre de déterminer la durée de vie des appareils, 
selon la gestion de son parc informatique. 
 
 
Le présent marché public ayant comme objet la fourniture de matériel 
informatique, la notice versée par la recourante, lors de l’audience devant la 
chambre de céans, n’est pas pertinente, dès lors qu’elle concerne les appels 
d’offres portant sur des logiciels. 
 
 
Pour ces motifs, l’appel d’offres est conforme au principe de 
non-discrimination. Dès lors qu’il est exigé que les appareils proposés 
fonctionnent également avec LINUX, la demande d’un appel d’offres distinct 
pour le DIP n’apparaît pas fondée. 


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b. 
Pour autant qu’elle soit mentionnée dans l’appel d’offres, l’attribution du 
marché à deux adjudicateurs n’est pas exclue par la règlementation. Elle se justifie 
en l’espèce par l’importance de ce dernier, de même que par ses particularités, soit 
une évolution rapide des technologies, faisant courir le risque d’une disparition 
des produits ou des entreprises. De même, il peut ne pas être exigé que les 
quantités à commander soient arrêtées, ce d’autant plus que dans le cas particulier, 
chaque membre de l’intimé reste libre de passer les commandes en fonction de ses 
propres besoins et de son budget. Enfin, l’intimé a encore précisé que les rabais 
sur les prix catalogues ne faisaient pas partie des critères d’adjudication. 
 
 
Pour ces motifs, l’appel d’offres n’est pas contraire à la règle de l’offre 
économiquement la plus avantageuse. 
 
c. 
L’intimé a indiqué les raisons objectives pour lesquelles il a exigé dans 
l’appel d’offres que les soumissionnaires soient des constructeurs de matériel 
informatique, soit une entreprise qui conçoit, développe, produit, commercialise et 
maintient ses équipements. Il s’agit d’assurer une bonne exécution de ce marché 
particulier, au vu des valeurs importantes estimées de ce dernier et du fait que les 
commandes ne peuvent être ni garanties ni planifiées. Seuls des constructeurs ont 
la capacité de s’adapter et de répondre, dans les délais, à de telles demandes, dès 
lors que cette capacité exige une maîtrise de la chaîne de production. Ils doivent 
pouvoir également intervenir, si nécessaire, dans la politique de production afin 
d’éviter que certains matériels ne soient plus fabriqués. 
 
 
Pour ces motifs, les griefs de la violation du principe d’égalité de traitement 
et de la libre concurrence seront écartés. 
 
d. 
L’appel d’offres est également conforme au principe de la transparence, dès 
lors que les critères d’adjudication ont été clairement mentionnés et que les motifs 
d’exclusion sont justifiés. 
 
e. 
Les membres du PAIR sont certes engagés dans la procédure 
d’établissement de l’appel d’offres, celle-ci devant répondre à leurs besoins. Il 
apparait toutefois clairement que le pouvoir effectif d’adjudication appartient au 
PAIR. 
 
f. 
L’autorité adjudicatrice a justifié chacune de ses exigences. Elle est libre de 
déterminer des critères d’aptitude devant être remplis par les soumissionnaires, 
soit en particulier qu’il soit fourni un certificat ISO 9001 ou équivalent en matière 
de management de la qualité. Elle est en droit de considérer que ce document est 
nécessaire pour attester que chaque soumissionnaire remplisse les conditions 
minimales lui permettant de répondre ensuite aux besoins particuliers des 
membres de l’intimé. De même, elle peut exiger une alimentation intégrée, 
puisque celle-ci répond aux besoins objectifs et réels des membres, soit d’obtenir 
du matériel compact. 


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g. 
Enfin, le fait de pouvoir prolonger le contrat d’une année n’apparaît pas 
excessif et ne contrevient nullement à la règle selon laquelle les contrats doivent 
être limités dans le temps. 
 
h. 
L’émolument demandé, soit CHF 500.-, est justifié par le coût des tests 
devant être effectués. Au vu de la valeur totale du marché notamment, ce dernier 
n’apparaît pas disproportionné. 
 
i. 
Il apparaît ainsi que la formulation de l’appel d’offres ne prête pas le flanc à 
la critique et qu’aucun motif ne justifie de l’invalider. L’appel d’offres est ainsi 
conforme au droit. 
8) 
 
La recourante n’a pas démontré qu’elle pouvait se conformer aux conditions 
de l’appel d’offres, fournir le matériel demandé et qu’elle est capable d’exécuter 
le marché. Au contraire, elle a elle-même admis ne pas avoir la flexibilité 
nécessaire pour y répondre et qu’elle rencontrerait des problèmes tant avec ses 
fournisseurs qu’avec ses investisseurs. Entendu par la chambre de céans, 
M. MARTHALER a confirmé que le marché, tel que proposé, rend difficile pour 
la recourante le dépôt d’une offre. Si une multinationale peut s’engager à 
l’aveugle, il est difficile pour cette dernière de formuler un prix sans connaître la 
quantité qui sera effectivement commandée. Il apparaît ainsi que la recourante ne 
possède pas les capacités exigées pour ce marché particulier, soit notamment la 
flexibilité financière et la possibilité d’intervenir sur la chaîne de production en 
étant constructeur. De plus, elle rencontre des difficultés à proposer le logiciel 
Windows à un prix compétitif et elle n’était pas, dans les délais de l’appel 
d’offres, en possession du certificat ISO demandé ou tout autre équivalent. 
 
 
La recourante n’a ainsi pas les capacités de déposer une offre en rapport 
avec l’objet du marché tel que spécifié par l’adjudicateur, si bien que la qualité 
pour recourir doit lui être déniée. 
9) 
 
Pour ces motifs, le recours sera déclaré irrecevable. 
10) 
Compte tenu de l’issue du recours, les demandes d’instruction 
complémentaires seront rejetées. 
11) 
Un émolument de CHF 1’500.-, comprenant les frais liés à la demande de 
restitution de l'effet suspensif, sera mis à la charge de la recourante, qui succombe 
(art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure. 
 
* * * * * 


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A/2854/2014 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare 
irrecevable 
le 
recours 
interjeté 
le 
19 
septembre 
2014 
par 
Why ! open computing SA contre l’appel d’offres du partenariat des achats 
informatiques romands du 9 septembre 2014 ; 
met à la charge de Why ! open computing SA un émolument de CHF 1’500.- ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects 
relatifs aux marchés publics ; et 
s’il soulève une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Alain Maunoir, avocat de la recourante, au 
partenariat des achats informatiques romands, ainsi qu’à la commission de la 
concurrence (COMCO). 
Siégeants : M. Verniory président, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et Pagan, 
juges. 
 


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A/2854/2014 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
le président siégeant : 
 
 
J.-M. Verniory 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :