ge_gerichte · ATAS/395/2013 · 2013-04-25 · fr

Résumé:
 Selon l'art. 23 al. 3bis LACI, le gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financé par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Une interprétation restreignant l'application de cette disposition légale aux seules mesures du travail prévues par le droit fédéral viderait celle-ci de son sens car elle permettrait de faire renaître le droit aux indemnités de chômage à l'issue du délai-cadre d'indemnisation et serait incompatible avec le principe de primauté du droit fédéral.

En l'occurrence, le contrat de travail, d'une durée d'un an, a été conclu dans le cadre d'un programme de stage d'emploi et de formation (PCEF) du droit cantonal et prévoyait une rémunération déterminée en fonction de la dernière indemnité de chômage. Il s'agissait donc d'une mesure d'intégration, c'est-à-dire d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics. Par conséquent, le gain réalisé dans ce cadre ne devait pas être pris en compte dans la période de cotisation.

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Karine STECK, Maya CRAMER, Valérie 
MONTANI, Juges; Laurence CRUCHON, Juge suppléante; Violaine 
LANDRY-ORSAT et Christine LUZZATTO, Juges assesseurs 
 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/2804/2012 
ATAS/935/2013 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 25 avril 2013 
 
 
En la cause 
Monsieur N_________, domicilié à Aïre, comparant avec élection 
de domicile en l'étude de Maître Monique STOLLER 
FÜLLEMANN 
recourant 
 
contre 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE, sise rue 
de Montbrillant 40; Genève 
intimée 


 
 
 
 
A/2804/2012 
- 2/10 - 
EN FAIT 
1. Monsieur N_________ (ci-après l'assuré), né en 1952, est au bénéfice d'une 
formation de monteur-électricien. 
2. Le 2 février 2009, il s’est annoncé auprès de la CAISSE CANTONALE 
GENEVOISE 
DE 
CHÔMAGE 
(ci-après 
la 
caisse) 
et 
un 
délai-cadre 
d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 2 février 2009 au 1er février 2011. 
3. Du 1er novembre 2010 au 31 mai 2011, l'assuré a été employé par X_________ en 
tant que monteur-électricien, en remplacement d'un employé malade. 
4. Du 11 avril 2011 au 12 avril 2012, l'assuré a été mis au bénéfice d'un programme de 
stage d'emploi et de formation (PCEF). Un contrat de travail a ainsi été conclu entre 
lui et l'Etat de Genève, représenté par l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI 
(OCE). Ce contrat prévoyait que l’intéressé serait employé en tant que technicien 
en mécanique auprès de l'établissement médico-social (EMS) X__________, pour 
un revenu mensuel brut de 4'506 fr. 
5. Le 13 avril 2012, l'assuré s'est à nouveau annoncé à l'OCE et a sollicité l’octroi 
d'indemnités de chômage. 
6. Par décision du 22 juin 2012, la caisse lui a nié le droit aux indemnités au motif que 
s’il avait certes travaillé 12 mois et 3 jours durant le délai-cadre de cotisation - 
courant du 13 avril 2010 au 12 avril 2012 -, le gain réalisé durant ce laps de temps 
n’était pas assuré - puisqu’obtenu dans le cadre d'une mesure cantonale financée 
par les pouvoirs publics; quant à l'activité déployée pour X_________, elle n'avait 
duré que 5 mois et 8 jours, de sorte que les exigences relatives à la période de 
cotisation n’étaient pas remplies. L'assuré n'invoquant aucun motif de libération de 
l’obligation de cotiser, les conditions du droit à l'indemnité de chômage n'étaient 
pas réalisées. 
7. L'assuré s'est opposé à la décision de la caisse par courrier du 13 juillet 2012 en 
soulignant que des cotisations avaient été prélevées sur ses revenus des dix-neuf 
derniers mois. 
8. Par décision du 30 juillet 2012, la caisse a confirmé celle du 22 juin 2012. 
9. Par écriture du 13 septembre 2012, l'assuré a interjeté recours auprès de la Cour de 
céans en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi d'indemnités de chômage. 
Le recourant soutient que les assurés qui, comme lui, ont vu leur délai-cadre 
s’ouvrir avant le 1er avril 2011, conservent leurs droits aux prestations de 
l'assurance-chômage, nonobstant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions 
légales. 


 
 
 
 
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- 3/10 - 
Subsidiairement, le recourant fait valoir que l’activité qu’il a exercée s'est déroulée 
dans un EMS, soit un établissement public autonome, et qu’elle doit donc être prise 
en compte comme période de cotisation puisque son salaire a été soumis à 
cotisations. A l’appui de sa position, le recourant se réfère à une jurisprudence 
zurichoise. Il allègue que le Tribunal avait considéré qu'une activité similaire à la 
sienne n'était pas une mesure d'intégration au sens de la loi et générait un droit à 
l'indemnité de chômage. 
10. Invitée à se déterminer, l’intimée, dans sa réponse du 15 octobre 2012, a conclu au 
rejet du recours. 
L’intimée souligne que le délai-cadre d'indemnisation litigieux est celui qui devait 
s'ouvrir le 13 avril 2012, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de la 
modification législative. 
Quant à la prise en compte de la période d’activité dans l’EMS comme période de 
cotisation, l'intimée allègue qu'il s'agit indubitablement d'un PCEF, comme cela 
ressort de l'attestation d'employeur que l'OCE a remplie et dans laquelle il a coché 
la case "Mesure relative au marché du travail financée totalement ou en partie par 
les pouvoirs publics". 
L'intimée joint à son écriture un courrier du 18 octobre 2011 du SECRÉTARIAT 
D'ÉTAT A L'ÉCONOMIE (SECO). Ce dernier s’y détermine sur le PCEF, en 
concluant que la compensation financière perçue dans ce cadre ne constitue pas un 
salaire - quand bien même des cotisations sont prélevées sur ce revenu - et que le 
gain réalisé lors d'une telle mesure n'est pas assuré au sens de la loi. 
11. Par écriture du 12 novembre 2012, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il 
souligne que l'intimée ne s'est pas exprimée sur la jurisprudence à laquelle il s’est 
référé dans son recours, dont il fait remarquer qu’elle est postérieure au courrier du 
SECO. 
12. La Cour de céans a transmis copie de cette écriture à l'intimée par courrier du 
13 novembre 2012 et la cause a été gardée à juger. 
 
 
 
 
 


 
 
 
 
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- 4/10 - 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la 
Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, 
des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit 
des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi 
fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 
25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). 
La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. En vertu de l’art. 1er al. 1 et 2 LACI, les dispositions de la LPGA, à l’exclusion de 
ses art. 21 et 24 al. 1er, s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à 
l’indemnité en cas d’insolvabilité. 
3. Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable 
(art. 38 et art. 56 ss LPGA). 
4. Le litige porte sur le droit du recourant aux indemnités de chômage, plus 
particulièrement sur le point de savoir si l’activité qu’il a déployée auprès de l’EMS 
doit être prise en compte dans la période de cotisation. 
5. En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est 
sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à 
prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa 
scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS 
et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions 
relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement 
(let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). 
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). 
6. L’art. 13 al. 1er LACI dispose que celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à 
cet effet (art. 9 al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à 
cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Selon 
l’alinéa 2 de cette disposition, compte également comme période de cotisation le 
temps durant lequel l’assuré exerce une activité en qualité de travailleur sans avoir 
atteint l’âge à partir duquel il est tenu de payer les cotisations AVS (let. a), sert dans 
l’armée, dans le service civil ou dans la protection civile conformément au droit 
suisse ou accomplit un cours obligatoire d’économie familiale qui a lieu pendant 
toute la journée et durant au moins trois semaines sans discontinuer (let. b), est 
partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade 
(art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de 
cotisations (let. c), ou a interrompu son travail pour cause de maternité 


 
 
 
 
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- 5/10 - 
(art. 5 LPGA) dans la mesure où ces absences sont prescrites par les dispositions de 
protection des travailleurs ou sont conformes aux clauses des conventions 
collectives de travail (let. d). 
7. Les mesures relatives au marché du travail sont réglées aux art. 59ss LACI. 
Aux termes de l’art. 59 LACI, l’assurance alloue des prestations financières au titre 
des mesures relatives au marché du travail en faveur des assurés et des personnes 
menacées de chômage (al. 1). Ces mesures comprennent des mesures de formation 
(section 2), des mesures d’emploi (section 3) et des mesures spécifiques (section 4) 
(al. 1bis). Les personnes menacées de chômage imminent ne peuvent demander que 
les prestations visées à l’art. 60 (al. 1ter). Sur demande du canton, l’organe de 
compensation peut autoriser les personnes menacées de chômage dans le cadre de 
licenciements collectifs à participer à des mesures relatives au marché du travail 
(al. 1quater). Les mesures relatives au marché du travail visent à favoriser 
l’intégration professionnelle des assurés dont le placement est difficile pour des 
raisons inhérentes au marché de l’emploi. Ces mesures ont notamment pour but: 
d’améliorer l’aptitude au placement des assurés de manière à permettre leur 
réinsertion rapide et durable (let. a); de promouvoir les qualifications 
professionnelles des assurés en fonction des besoins du marché du travail (let. b); 
de diminuer le risque de chômage de longue durée (let. c); de permettre aux assurés 
d’acquérir une expérience professionnelle (let. d) (al. 2). Peuvent participer aux 
mesures relatives au marché du travail prévues aux art. 60 à 71d les assurés qui 
remplissent: les conditions définies à l’art. 8, pour autant que la loi n’en dispose pas 
autrement (let. a); les conditions spécifiques liées à la mesure (let. b) (al. 3). Les 
assurés âgés de plus de 50 ans qui remplissent les conditions visées à l’al. 3 peuvent 
participer à des mesures de formation ou d’emploi jusqu’au terme de leur délai-
cadre d’indemnisation, indépendamment de leur droit à l’indemnité de chômage 
(al. 3bis). Les autorités compétentes et les organes de l’assurance-invalidité 
collaborent aux fins d’assurer la réinsertion des chômeurs invalides (al. 4). 
L’art. 38 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas 
d’insolvabilité (OACI ; RS 837.02) précise que sont réputées mesures relatives au 
marché du travail au sens de l’art. 23, al. 3bis, 1ère phrase, LACI, les mesures 
d’intégration financées en tout ou partie par les pouvoirs publics (al. 1). S’agissant 
des mesures visées à l’al. 1, les cantons veillent à ce qu’aucun gain assuré ne soit 
attesté à l’attention des caisses de chômage (al. 2). 
8. En vertu de l’art. 23 al. 3bis LACI, en vigueur depuis le 1er avril 2011, un gain 
réalisé dans le cadre d’une mesure relative au marché du travail financée par les 
pouvoirs publics n’est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66a sont 
réservées. 


 
 
 
 
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Les art. 65 et 66a LACI concernent les allocations d’initiation au travail et les 
allocations de formation, non pertinentes dans le présent cas. 
L’art. 23 al. 3bis LACI a été introduit car la politique du marché du travail vise à 
réinsérer les demandeurs d’emploi dans la vie active le plus rapidement possible. 
C’est un but que devraient poursuivre non seulement les autorités en charge du 
marché du travail mais également les autorités sociales. Il faut dès lors empêcher 
que des programmes d’emploi temporaire soient organisés dans le seul but de 
générer des périodes de cotisation et se focaliser sur la réinsertion. Le nouvel alinéa 
3bis vise précisément à garantir que seule une activité lucrative normale, et non la 
fréquentation d’une MMT, donne droit à l’indemnité de chômage (Message du 
Conseil fédéral du 3 septembre 2008 relatif à la modification de la loi sur 
l’assurance-chômage, FF 2008 7046). 
9. L’art. 39 al. 1 de la loi en matière de chômage (LMC ; RS J 2 20) dispose que 
lorsque le retour à l’emploi n’a pu être assuré, l’autorité compétente peut prolonger, 
pour le chômeur ayant épuisé son droit aux indemnités fédérales, le stage de 
requalification initié durant le délai-cadre d’indemnisation fédérale, conformément 
à l’article 6E de la présente loi. Selon l’art. 42 LMC dans sa teneur en vigueur 
jusqu'au 31 juillet 2012, pour un programme à plein temps, le bénéficiaire perçoit 
une compensation financière calculée sur la base de sa dernière indemnité de 
chômage; la compensation mensuelle ne peut cependant être supérieure à 4 500 F 
par mois. En cas d'activité à temps partiel, la compensation financière est réduite en 
conséquence (al. 1). Cette compensation financière est assimilée à un salaire et 
donne lieu au prélèvement des cotisations sociales usuelles (al. 2). 
L'emploi du recourant du 11 avril 2011 au 12 avril 2012 constituait 
incontestablement un stage au sens des dispositions précitées de la LMC. En effet, 
l’employeur était l'OCE, quand bien même la bénéficiaire de la prestation de travail 
était la Maison de Vessy. 
10. a) Il convient en premier lieu d’examiner si l’art. 23 al. 3bis LACI est applicable 
ratione temporis en l’espèce, ce que conteste le recourant. 
Comme on l’a vu, cette disposition est entrée en force le 1er avril 2011. Or, en cas 
de changement de règles de droit, la législation applicable reste celle qui était en 
vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou 
qui a des conséquences juridiques, sous réserve de dispositions particulières de 
droit transitoire (ATF 130 V 445 consid. 1.2.1; ATFA non publié U 18/07 du 
7 février 2007, consid. 1.2). En présence d'un état de choses durable, non encore 
révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle générale 
applicable, sauf disposition transitoire contraire (rétroactivité impropre). Il n'y a 
pas, dans ce cas, de rétroactivité proprement dite, en principe inadmissible (ATF 
123 V 133 consid. 2b). 


 
 
 
 
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En l’espèce, le stage dont la prise en compte est litigieuse a débuté le 11 avril 2011, 
soit postérieurement à l’entrée en vigueur de la nouvelle disposition. De surcroît, le 
délai-cadre d'indemnisation, né sous l'empire de l'ancienne loi, s'était déjà achevé à 
cette date. Partant, conformément aux principes jurisprudentiels régissant 
l’application temporelle du droit, l’art. 23 al. 3bis LACI est applicable en l’absence 
de disposition transitoire contraire. 
b) Il sied également de préciser la portée matérielle de cet article dans le cas 
d'espèce, dès lors que le PCEF suivi par le recourant est une mesure prévue par le 
droit cantonal et non une mesure du marché du travail au sens de la LACI. 
A cet égard, on rappellera que la compétence donnée à la Confédération de légiférer 
en matière d'assurance-chômage (cf. art. 114 de la Constitution [Cst; RS 101]) 
n'interdit pas aux cantons de compléter ou de prolonger la garantie d'une 
compensation appropriée de la perte de revenu ainsi que d'instituer des mesures de 
soutien en faveur des chômeurs, à condition que la législation cantonale ne viole 
pas l'art. 49 al. 1 Cst, qui prévoit que le droit fédéral prime le droit cantonal (Boris 
RUBIN, Assurance-chômage: Droit fédéral, survol des mesures cantonales, 
procédure, 2ème édition, ch. 16.1.1 p. 1002). Le principe constitutionnel de la 
primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou l'application de règles 
cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le 
sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en 
œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées 
de manière exhaustive (ATF 129 I 330 consid. 3.1). 
En l'espèce, le PCEF correspond sans nul doute à la définition donnée par 
l'art. 38 OACI des mesures du marché du travail, dès lors qu'il est financé par les 
pouvoirs publics et qu'il a pour but l'intégration professionnelle des assurés, et le 
fait que son octroi relève du droit cantonal n'y change rien. On ajoutera que 
restreindre l'application de l'art. 23 al. 3bis LACI aux seules mesures du marché du 
travail prévues par le droit fédéral aurait pour effet de vider cette disposition de son 
sens. En effet, il suffirait d'octroyer un PCEF durant douze mois à l'issue d'un délai-
cadre d'indemnisation pour faire renaître le droit aux indemnités de chômage. Une 
telle interprétation de la loi serait incompatible avec le principe de primauté du 
droit fédéral, puisque la LACI règle exhaustivement le droit à l'indemnité de 
chômage et les conditions relatives à la période de cotisation - soit notamment la 
prise en compte de gains réalisés dans le cadre d'une mesure relative au marché du 
travail financée par les pouvoirs publics. 
Enfin, on soulignera que la Cour de céans a d'ores et déjà admis l'applicabilité de 
l'art. 23 al. 3bis LACI à une mesure du travail au sens de la LMC (ATAS/152/2013 
du 12 février 2013). 


 
 
 
 
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c) A l’appui de son recours, le recourant invoque une jurisprudence du 
16 janvier 2012 du Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich 
(AL.2011.00230). 
Dans cet arrêt, il a été retenu que le gain réalisé par un assuré engagé en tant 
qu'auxiliaire dans une crèche par le service social d'une commune, par 
l'intermédiaire d'un organisme social de placement de personnel, ne tombait pas 
dans le champ d'application de l'art. 23 al. 3bis LACI. Le Tribunal des assurances 
sociales du canton de Zurich a notamment souligné que le fait que tant l'organisme 
de placement de personnel que la crèche soient financés par les deniers publics 
n'était pas déterminant ; il convenait de s'attacher à l'activité déployée en tant que 
telle. Celle-ci correspondait en l'espèce à un emploi ordinaire sur le marché du 
travail primaire, rémunéré par un salaire usuel, et non à une mesure d'intégration 
financée par les pouvoirs publics. De plus, l'employeur n'avait pas coché la case 
"Mesure relative au marché du travail financée totalement ou en partie par les 
pouvoirs publics" dans l'attestation qu'il avait établie (consid. 3.4). 
Quoi qu'en dise le recourant, sa situation diverge fondamentalement de l'état de fait 
à la base de cette jurisprudence. 
En premier lieu, contrairement à l'assuré zurichois, le recourant était bien au 
bénéfice non d'un emploi ordinaire mais d'une mesure d'intégration, qu'on ne saurait 
qualifier d'activité sur le marché primaire de l'emploi. Sur ce point, il convient de 
relever que, lors de l'introduction des PCEF dans la loi, le législateur a souligné que 
le canton de Genève comptait un nombre appréciable d'organisations sans but 
lucratif poursuivant un intérêt collectif, et que ces structures manquaient 
chroniquement de personnel. Elles représentaient donc un gisement de postes de 
travail ne venant pas concurrencer le marché de l'emploi primaire. Ces emplois 
constituaient des opportunités de réinsertion ou d'insertion professionnelle pour les 
demandeurs d'emploi concernés (Exposé des motifs à l'appui du projet de loi 
modifiant la loi en matière de chômage, Mémorial du Grand conseil genevois 2005-
2006/XII A, p. 11437). 
En outre, la rémunération dans le cadre d'un PCEF est déterminée non selon les 
règles du marché - comme dans l'arrêt invoqué -, mais en fonction de la dernière 
indemnité de chômage. 
Par ailleurs, s'il est vrai que le seul fait qu'une activité soit rémunérée par les 
pouvoirs publics n'est pas déterminant, il convient d'attacher une importance 
particulière au fait que l'employeur est en l'espèce l'OCE (dans l’arrêt soumis au 
tribunal zurichois, il s'agissait certes d'une personne de droit public, mais pas de 
l'autorité compétente pour l'octroi de mesures de marché du travail). 


 
 
 
 
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Enfin, l'OCE a clairement qualifié l'activité de mesure relative au marché du travail 
dans l'attestation de l'employeur, contrairement au service social en cause dans la 
jurisprudence invoquée par le recourant. 
Le recourant ne saurait donc se prévaloir de cette jurisprudence. 
11. Eu égard à ce qui précède, c'est à bon droit que l'intimée a considéré que le gain 
réalisé lors de l'activité déployée au sein de X __________ ne devait pas être pris 
en compte dans la période de cotisation. Le recours est donc rejeté. 
Le recourant, qui succombe, n'a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA). Pour 
le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. Le rejette. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Marie-Catherine SECHAUD 
 
La Présidente 
 
 
 
 
Juliana BALDE 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le