ge_gerichte · ATA/751/2005 · 2005-11-08 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2485/2005-JPT ATA/751/2005
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 8 novembre 2005

dans la cause

Madame O.
représentée par Me Vaël Hayat, avocate

contre

COMMISSION D'EXAMENS DES AVOCATS

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EN FAIT

Après avoir obtenu sa licence en droit, Madame O. (ci-après : la
candidate ou la recourante) a effectué un stage d’avocat auprès d’une étude
d’avocats de la place du 2 septembre 2002 au 31 août 2004.

Afin d’obtenir le brevet d’avocat dans le canton de Genève, elle s’est déjà
présentée à la session d’examen de novembre 2004. Suite à un premier échec, elle
s’est présentée une nouvelle fois à la session d’examen de mai 2005.

La candidate a pris connaissance des modalités de l’examen final annexées à
la confirmation d’inscription qui lui a été adressée par la commission d’examens
des avocats (ci-après : la commission) le 6 avril 2005.

Celles-ci sont fixées par une directive de la commission du 1° janvier 2003,
modifiée le 18 mars 2005, les dispositions régissant l’examen final étant toutefois
restées inchangées. Elle expose qu’ «il s’agit d’un examen professionnel. Il n’a
pas pour unique objet de tester les connaissances théoriques des candidats, mais
aussi et surtout leurs compétences professionnelles en matière de pratique du
barreau. Dans leurs réponses écrites ou orales, les candidats sont donc invités à se
placer dans la situation où ils se trouveraient s’ils intervenaient dans une cause
réelle ».

Elle prévoit que les candidats se munissent des éditions annotées des codes
fédéraux (SCYBOZ/GILLIERON : CC et CO annotés; FAVRE/PELLET/
STOUDMANN : CP annoté ; JAEGER/ KRAUSKOPF/ STOFFEL : LP annotée)
et précise: «si la solution des questions posées implique le recours à des
dispositions légales autres que celles publiées dans les ouvrages précités, les
textes utiles sont remis aux candidats au début de la préparation de l’examen ».

L'épreuve écrite a eu lieu le 3 mai 2005.

L’énoncé de celle-ci comportait une atteinte aux droits de la personnalité
(sous la forme d’une atteinte au droit à l’oubli) du fait de la parution d’un article
de presse, sous la plume d’une journaliste nommément désignée. Il était demandé
aux candidats d’agir judiciairement et de faire parvenir à leur client un projet
d’assignation assorti de brefs commentaires quant à ses chances de succès et des
mesures probatoires que l’avocat entendait éventuellement solliciter dans la
procédure.

Concernant les personnes susceptibles d’avoir la légitimation passive, il
était précisé à la fin de l’énoncé de l’épreuve écrite, qu’en avril 2005 la société
détenant le journal en cause avait été rachetée par une autre société, domiciliée à
la même adresse à Genève, avec une reprise totale des actifs et des passifs de la

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première. Quant à la journaliste ayant rédigé l’article, elle résidait en France ;
l’adresse complète était indiquée en toutes lettres.

Lors de cette épreuve, la commission a distribué aux candidats les textes de
lois suivants :

- la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05)
- la loi de procédure civile du 10 avril 1987 (LPC —E 3 05)
- la loi fédérale sur les fors en matière civile du 24 mars 2000 ( LFors —- RS 272)

Pour le surplus il avait été indiqué aux candidats qu’ils pouvaient librement
disposer de leur exemplaire personnel du CC/CO annotés, édition 1999 ou 2004
au choix du candidat, ce que la commission a admis.

En revanche, n’ont pas été distribués les deux textes légaux suivants :

- la convention du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (CL -RS 0.272.11)

- la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le
transfert de patrimoine du 3 octobre 2003 (LFus — RS 221.301).

Les candidats qui avaient choisi de se munir de l’édition 2004 du CC/CO
annotés disposaient de ce dernier texte, celui-ci faisant partie des annexes.

A l’issue du délai de cinq heures, la candidate a remis sa copie.
La candidate a subi les deux épreuves orales les 11 et 18 mai 2005.

Par pli du 7 juin 2005, la commission a communiqué à la candidate le
résultat de son examen. Elle avait obtenu les notes suivantes : épreuve écrite
(coefficient 2) : 3,25 ; épreuve orale 1 : 2,50 ; épreuve orale 2 : 4 ; moyenne des
épreuves de procédure et de déontologie : 4, soit un total de 17. Selon l’article 30
alinéa 2 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 5 juin
2002 (RLPAv — E 6 10.01), l’examen final est réussi si le total des points est égal
ou supérieur à 20. N’ayant pas obtenu la moyenne requise, la candidate avait
échoué.

La décision indiquait les voies de recours ouvertes. Enfin, une séance de
correction collective était annoncée.

Le 15 juin 2005 s’est déroulée la séance de correction collective. Selon la
commission, à cette occasion, ses délégués ont exposé, pour les épreuves écrites
et orales, les réponses attendues des candidats ainsi que les barèmes appliqués.

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10.

11.

12.

Aucun point n’a été attribué aux candidats qui connaissaient la CL de mémoire et
qui ont assigné la journaliste en l’invoquant.

Selon la candidate, au cours de cette séance, les correcteurs ont indiqué que
l’absence du texte de la CL ne consistait pas en un oubli car on n’attendait pas des
candidats qu’ils assignent la personne domiciliée en France, puisqu'il est notoire
que les journalistes sont mal rémunérés. De même, pour ce qui avait trait à la
cession de patrimoine d’une société anonyme à l’autre, il suffisait de mentionner
l’article 181 CO, la commission n’étant pas experte en la matière.

Le 4 juillet 2005, le premier secrétaire du comité du jeune barreau (ci-
après : le comité), s'est adressé par lettre au président de la commission pour
l'informer de la position du comité concernant l'examen de fin de stage. Il a
exposé que, vu le haut niveau de compétence espéré des candidats, il était légitime
d'attendre que l'examen se déroule dans des conditions irréprochables et confor-
mes aux exigences légales. Il a également considéré que lorsque l'examen était
entaché d'un problème qui perturbait son déroulement de manière significative, il
était approprié de donner aux candidats la possibilité de repasser l'épreuve.

Il invitait en conséquence la commission à organiser une nouvelle épreuve
écrite au plus vite afin de donner la possibilité à l’ensemble des candidats ayant
échoué lors de la dernière session d’examens de pouvoir le repasser.

Par acte du 11 juillet 2005, la candidate a interjeté recours contre la décision
du 7 juin 2005. Elle conclut principalement à l’annulation de la décision précitée
tant pour l’examen écrit que pour les examens oraux et à ce que lui soit octroyée
l’autorisation de se représenter à l’entier de l’examen final. Subsidiairement, elle
conclut uniquement à l’annulation de l’examen écrit et à ce qu’elle soit autorisée à
se représenter à l’épreuve écrite.

Elle a insisté sur le fait qu'elle avait perdu, de façon totalement inutile et
injustifiable, un temps considérable à tenter de résoudre le dilemme dans lequel
les omissions de la commission l'avaient plongée. Cette situation était d'autant
plus intolérable qu'elle était dans un état exceptionnel de stress lié à l'enjeu que
représentait le succès de cet examen qui constituait sa deuxième tentative.
S'appuyant sur la jurisprudence fédérale et cantonale en la matière, elle a fait
valoir que le fait d’avoir omis de remettre aux candidats tant la CL que la LFus
était constitutif d'un vice de procédure grave et inguérissable. Elle a également
estimé que l’appréciation de sa prestation écrite avait été arbitraire. Enfin, elle
s’est prévalue du principe de l’insécabilité de l’examen final pour obtenir de
repasser l’examen en entier.

Dans son écriture du 16 septembre 2005, la commission a contesté les griefs
avancés par la recourante.

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S’il était vrai qu’elle devait mettre à disposition les textes utiles, l’obligation
de la commission ne pouvait ni ne devait s’étendre à tous les textes qui pourraient
trouver une éventuelle application au cas donné. La commission n’avait que
l’obligation de mettre à disposition des candidats les textes leur permettant de
trouver une solution au cas donné.

Ainsi, dans le cas d’espèce, il ne se justifiait pas de remettre aux candidats la
CL parce qu’il suffisait que le candidat dirige l’assignation contre les deux
sociétés. Il pouvait expliquer dans la lettre qu’une action contre celles-ci, a priori
plus solvables suffisait et permettait de sauvegarder les droits du client et qu’il
n’était pas nécessaire d’agir contre la journaliste. Dans une cause réelle, un tel
choix était vraisemblable et se justifiait, par exemple si l’adresse de la personne
était inconnue ou encore si sa solvabilité était faible.

L’examen de la copie de la recourante révélait par ailleurs que l’absence du
texte de la CL n’avait pas eu d’impact négatif sur l’appréciation de son travail,
laquelle n’était donc pas arbitraire, et qu’en conséquence elle n’avait subi aucun
préjudice.

Enfin, seuls le déroulement et l’appréciation de l’épreuve écrite avaient été
contestés par la recourante. En conséquence, l’annulation de celle-ci, si tant est
qu’elle soit ordonnée, suffirait à rétablir la légalité.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la commission conclut au rejet
du recours.

EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 - LPA -E 5 10 ; art. 31 alinéa 1 RLPAv).

En vertu de l'article 31 alinéa 2 RLPAv, le recours peut être formé pour
motif d'illégalité ou d'arbitraire. La recourante soulève plusieurs griefs à l'encontre
de la décision attaquée, en premier lieu la violation des dispositions légales
déterminant les modalités de l'examen.

L'article 32 LPAv prévoit que l'examen de fin de stage est subi devant une
commission d'examens et il renvoie au RLPAv pour l'organisation de la
commission et les modalités de l'examen. L'article 21 alinéa 2 RLPAv donne à la
commission la compétence de fixer les modalités de l'examen.

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Le ler janvier 2003, la commission a adopté des directives réglant
notamment les modalités de l'examen final qu’elle a modifiées le 18 mars 2005. Il
s'agit d'un examen professionnel qui n'a pas pour unique objet de tester les
connaissances théoriques des candidats, mais aussi et surtout leurs compétences
professionnelles. Les candidats sont donc invités à se placer dans la situation où
ils se trouveraient s'ils intervenaient dans une cause réelle.

Les directives donnent la liste des ouvrages dont les candidats doivent se
munir et précisent que si la solution des questions posées implique le recours à des
dispositions légales autres que celles publiées dans les ouvrages mentionnés, les
textes utiles seront remis aux candidats au début de la préparation de l'examen.

En l'espèce, 1l s'agit de déterminer si la solution des questions posées à l'exa-
men du 3 mai 2005 impliquait le recours à la CL et à la LFus, et les conséquences
de la non-remise de ces lois aux candidats.

Selon l’avis de l’autorité intimée, il était attendu du candidat un projet
d’assignation et non pas un acte définitif ou une consultation exhaustive sur le
sujet. Le candidat devait argumenter ses choix, la lettre d’accompagnement étant
prévue à cet effet.

Théoriquement, le candidat avait le choix d’agir contre la journaliste, contre
la société propriétaire du journal au moment des faits et la société reprenante.
Pratiquement, selon la commission, le candidat devait diriger son projet
d’assignation contre les deux sociétés en expliquant dans la lettre qu’une action
contre celles-ci, a priori plus solvables, était suffisante pour sauvegarder les droits
de son client. Les éléments qui justifiaient cette conclusion étaient d’une part le
terme « inopinément », relatif à l’adresse de la journaliste qui permettait de penser
que cette information n’était pas totalement fiable et l’absence de la CL qui
empêchait le candidat de déterminer le for. La question de la solvabilité de la
journaliste se posait également en regard de celle des sociétés.

Or, en introduisant à la fin de l’énoncé des indications très précises quant à
la reprise de la société propriétaire d’une part et au domicile de la journaliste
d’autre part, l’accent était clairement mis sur la problématique de la légitimation
passive. On a ainsi du mal à comprendre pourquoi la commission d’examen a
introduit un élément d’extranéité (le domicile de la journaliste à l’étranger) si
c’était pour ne pas en tenir compte. Les explications de la commission à cet égard
ne sont pas convaincantes. En l’absence d’une mention quelle qu’elle soit quant à
l’insolvabilité de la journaliste dans l’énoncé de l’examen, le candidat n’avait
aucun motif valable pour renoncer à l’assigner. Il devait à tout le moins avertir son
client qu’il était possible de l’assigner de manière conjointe avec les sociétés et
pour cela il devait invoquer la CL et par conséquent disposer de son texte.

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Il en est de même de la LFus. Depuis l’entrée en vigueur de cette loi,
l’article 181 alinéa 4 CO y renvoie pour ce qui concerne la cession d’un
patrimoine ou d’une entreprise appartenant à des sociétés commerciales. Il
s’ensuit que pour justifier l’assignation des deux sociétés, il convenait de citer la
LFus et en particulier l’article 75 alinéa ler LFus prévoyant que les anciens
débiteurs restent solidairement obligés pendant trois ans avec le nouveau débiteur
de l’exécution des dettes nées avant le transfert de patrimoine. Là encore, tous les
candidats ne disposaient pas du texte de la loi puisqu'elle n’avait pas été
distribuée et que la commission avait admis que les candidats se munissent de
l’exemplaire du CC/ CO annoté de 1999 qui ne comportait pas le texte de cette
loi.

Comme le précisent les directives du 1er janvier 2003, le but de l'examen ne
consiste pas tant à tester les connaissances théoriques que les compétences profes-
sionnelles des futurs avocats, qui doivent en conséquence rédiger leur examen
"comme s'ils intervenaient dans une cause réelle". A cet effet, la directive relève
que les textes légaux nécessaires à la solution des problèmes posés sont mis à la
disposition des candidats.

A ce propos le Tribunal administratif a déjà eu l’occasion de dire qu’en
situation réelle, les avocats peuvent en tout temps consulter toutes les lois qu'ils
jugent nécessaires. En ne donnant qu'une partie des textes légaux utiles, la
commission déplace l'objet de l'examen sur les connaissances théoriques des
candidats et ne respecte pas le but qu'elle a elle-même assigné à celui-ci
(ATA/6/2004 du 6 janvier 2004 consid. 5).

Ce raisonnement est d’autant plus fondé dans le cas d’espèce que, de l’aveu
même de la commission, l’un des indices qui, selon elle, devait dissuader les
candidats d’assigner la journaliste était l’absence de mise à disposition du texte de
la CL. Or, dans la réalité, l’absence du texte de loi ne peut en aucun cas constituer
le fondement d’un raisonnement juridique.

En conséquence, en omettant de fournir aux candidats la CL et la LFus, la
commission a violé les directives qu’elle a elle-même émises pour régler les
modalités de l’examen de fin de stage. Le grief de violation du droit est donc
fondé.

Selon la jurisprudence, se rapportent à des questions de procédure tous les
griefs qui concernent la façon dont l'examen ou son évaluation se sont déroulés
(ATF 106 Ia 1, JT 1982 I 227). Un vice de procédure ne justifie cependant
l'admission d'un recours et l'annulation ou la réforme de la décision attaquée que
s'il existe des indices que ce vice ait pu exercer une influence défavorable sur les
résultats de l'examen. Un vice purement objectif ne saurait, faute d'intérêt digne de
protection de celui qui s'en prévaut, constituer un motif de recours (ATA/6/2004

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du 6 janvier 2004 consid. 6 décision du Conseil fédéral du 27 mars 1991, in JAAC
56/1, 1992, p. 131).

En l’espèce, le vice de procédure a eu diverses conséquences sur les
résultats de l’examen. D’abord l’impossibilité d’attraire la journaliste française
devant la juridiction genevoise compétente ainsi que le fait de n’être pas en
mesure de citer les dispositions légales adéquates fondant la légitimation passive
des deux sociétés propriétaires du journal. Ensuite, objectivement pour tous les
candidats, une importante perte de temps à se demander si les omissions de la
commission étaient ou non volontaires, soit s’il fallait ou non y voir un signe
quant aux attentes des examinateurs et en conséquence un temps réduit pour
résoudre les autres questions de l’examen. Enfin, pour tous les candidats, et
notamment pour la recourante qui se présentait pour la deuxième fois à l’examen,
une tension supplémentaire conduisant à la perte de sa concentration et de ses
moyens.

Reste à déterminer si le vice constaté peut être réparé, notamment en
prenant en considération lors de la correction des travaux l'absence de la CL et de
la LFus.

La commission de recours du département fédéral de l'économie publique,
statuant sur l'absence, lors d'un examen, du matériel nécessaire à la résolution des
problèmes soumis, a considéré qu'il n'était pas possible de déterminer quelle
prestation aurait été fournie si le matériel nécessaire avait été distribué. En
conséquence, l'examen ne devait pas être évalué, pas même avec un autre barème,
et l'étudiant devait pouvoir le refaire (décision de la commission de recours du
département fédéral de l'économie publique du 14 mai 1996, in JAAC 61/1, 1997,
p. 336).

Cette argumentation est également applicable en l’espèce. Vu les
circonstances, il a été retenu que la CL et la LFus étaient nécessaire à la résolution
du cas. Or, il est impossible de déterminer quelles réponses la recourante aurait pu
développer si elle n'avait pas perdu son temps et ses moyens à cause de l'absence
des dites lois. Ne pas pénaliser des réponses erronées sur un seul aspect de
l'examen ne suffit pas. Ainsi, le fait de ne pas attribuer de point supplémentaire
pour les candidats qui connaissaient la CL par cœur ou l’avaient recopiée dans
leurs codes ne prend pas en considération le fait que l'ensemble de la prestation du
candidat, c'est-à-dire l'élaboration du raisonnement juridique dans sa totalité, a
pâti des circonstances dans lesquelles s'est déroulé l'examen.

Les mesures prises par la commission ne permettent donc pas de réparer le
vice de procédure constaté. Pour les mêmes raisons, il n’est pas possible au
tribunal de céans d’attribuer à la recourante une autre note que celle que lui a fixée
la commission, ce que la recourante, au demeurant, ne sollicite pas. Le seul
remède possible consiste à refaire en tout cas l’examen écrit.

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Au vu de ce qui précède, il n’est pas nécessaire d’examiner le grief
d’arbitraire soulevé par la recourante.

La recourante soutient encore que l’examen a un caractère insécable et
qu’en conséquence, elle doit pouvoir repasser l’entier de l’examen final, tant
l’épreuve écrite que les deux épreuves orales.

a. C’est ici le lieu de rappeler que la recourante ne soulève aucun grief quant
au déroulement et à la notation des épreuves orales.

b. Le Tribunal fédéral a déjà été appelé à se prononcer dans un cas similaire. A
cette occasion il a estimé que « contrairement à ce que soutient le recourant, les
deux épreuves ne constituent pas un tout indivisible, mais sont indépendantes, le
fait que la législation cantonale se réfère essentiellement à «l’examen », au
singulier, n’étant pas à cet égard déterminant » (Arrêt du Tribunal fédéral
2P.161/1998 du 11 août 1998 consid. 3 b in fine).

Certes, depuis la rédaction de cet arrêt la RLPAv a changé puisque les
dispositions actuelles régissant les examens de fin de stage sont entrées en vigueur
le 1” janvier 2003. Cependant si le nombre des épreuves a augmenté et la nature
des épreuves a été précisée, la notion d’examen est restée identique. Il n’y a donc
pas de raison de s’écarter du raisonnement tenu par le Tribunal fédéral.

c. Toujours dans la même jurisprudence, le Tribunal fédéral a considéré que

«le second système, adopté par l’autorité intimée, selon lequel
l’épreuve viciée doit être représentée et la note de l’épreuve
régulière maintenue est préférable, dans la mesure où il n’existe
pas de raison impérative de faire répéter une épreuve en soi
conforme. Certes, cette méthode est rigoureuse si la note
conservée est mauvaise, mais avantageuse si celle-ci est bonne.
De plus, même dans la première hypothèse, elle trouve une
certaine justification sous l’angle du principe de l’égalité de
traitement, puisque les candidats dont aucun examen n’a été
vicié n’ont pas droit à une tentative supplémentaire. Aïnsi, il est
vrai que le maintien de la note 3 sanctionnant l’épreuve orale
astreint le recourant à réussir un 5 à l’épreuve écrite pour obtenir
la moyenne requise; cependant, il aurait été tout autant
discutable de l’obliger à répéter l’épreuve orale si celle-ci avait
été suffisante. Enfin, si ce système s’oppose à une appréciation
globale du candidat, celui-ci étant examiné lors de deux sessions
distinctes par des sous-commissions pouvant être différentes, cet
élément ne suffit pas à rendre la décision attaquée
inconstitutionnelle, d’autant qu’il n’est pas établi qu’il soit

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défavorable au recourant» (Arrêt du Tribunal fédéral
2P.161/1998 du 11 août 1998 consid. 3 c in fine).

Cette pratique est celle qui a été suivie de manière constante par le Tribunal
administratif également dans les décisions postérieures à la dernière modification
de la RLPAv (ATA/4/2004 et ATA/5/2004 du 6 janvier 2004). A la lumière des
considérations qui précèdent, le Tribunal de céans ne voit aucune raison de
modifier sa jurisprudence. Il s’ensuit que la thèse de la recourante sur
l’insécabilité de l’examen de fin de stage doit être rejetée.

10. Le recours sera ainsi partiellement admis. La décision de la commission
d'examens des avocats sera annulée. Les examens oraux n'étant contestés ni dans
leur déroulement, ni dans leurs résultats, il n'y a pas de motif justifiant d'autoriser
la recourante à les représenter. Cette dernière sera donc autorisée à repasser
l'épreuve écrite de l'examen de fin de stage lors de l'une des prochaines sessions.
La note obtenue sur la base des examens oraux présentés à la session de mai 2005
et de l'examen écrit qui sera refait suite à l'admission du présent recours sera
considérée comme la seconde tentative de la candidate au sens de l'article 30
alinéa 4 RLPAv.

11. Une indemnité de procédure de CHF 1’000.-, à la charge de l’Etat, sera
allouée à la recourante qui obtient en partie gain de cause (art. 87 LPA).

Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 300.- sera mis à la charge de
l’administration. Ce changement de pratique est la conséquence logique de celle
adoptée par chacun des pouvoirs de l’Etat de Genève qui facture dorénavant ses
propres prestations. Il est également cohérent avec le principe de l’autonomie du
Pouvoir judiciaire et la tenue de comptes distincts entre le pouvoir exécutif d’une
part et le Pouvoir judiciaire d’autre part. Il est enfin conforme à la LPA, laquelle
ne contient pas d’ancrage à l’exonération systématique de l’Etat de Genève de
tout émolument de procédure (AT A/423/2005 du 14 juin 2005).

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 11 juillet 2005 par Madame O.
contre la décision de la commission d'examens des avocats du 7 juin 2005 ;

au fond :

l’admet partiellement ;

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annule la décision de la commission d’examens des avocats du 7 juin 2005 en tant
qu’elle concerne le résultat de l’épreuve écrite de l’examen de fin de stage ;

autorise la recourante à se présenter à l’épreuve écrite de l’examen de fin de stage au
titre de la deuxième tentative ;

alloue à la recourante une indemnité de procédure de CHF 1”000.- à la charge de l’Etat ;
met à la charge de l’intimée un émolument de CHF 300.- ;

communique le présent arrêt à Me Yaël Hayat, avocate de la recourante ainsi qu'à la
commission d'examens des avocats.

Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Thélin, juges, M. Bonard,
juge suppléant.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste : le président :

C. Del Gaudio-Siegrist F. Paychère

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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