ge_gerichte · ATAS/580/2004 · 2004-07-22 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1292/1997 ATAS/580/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

3°" chambre
du 22 juillet 2004
En la cause
X SA, comparant par Me André MALEK-ASGHAR, en recourante

l’Etude duquel elle élit domicile

contre

FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES-CIAM, intimée
anciennement Caisse interprofessionnelle d’assurance vieillesse et
survivants de la fédération romande des syndicats patronaux, rue de Saint-

Jean 98, à Genève

et

Monsieur Arturo R , chemin Jules Ed.-Gottret 41, à Veyrier co-intéressé

Siégeant : Madame Karine STECK, Présidente,

Mesdames Valérie MONTANI et Doris WANGELER, juges

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EN FAIT

X SA (ci-après X SA) est une société spécialisée dans le
développement, la mise en œuvre et le suivi de progiciels de gestion, plus
particulièrement dans les domaines bancaires et financiers. Monsieur S

était administrateur de la société, Monsieur G président du conseil
d'administration, Monsieur A directeur, Monsieur P

mandataire (directeur général par interim) et Monsieur PR
informaticien.

Le 8 novembre 1995, Y et X SA ont signé une convention,

appelée convention de mandat basée sur les art. 394 ss. du Code des obligations,
pour une durée déterminée de six mois, du 1° novembre 1995 au 30 avril 1996. Au-
delà, le mandat était renouvelable de mois en mois par reconduction tacite et
dénonçable en tout temps par l’une ou l’autre des parties moyennant un délai de
deux mois pour la fin d’un mois. Y était représenté par Monsieur
R . La société en nom individuelle et Monsieur R
s’engageaient à ne pas faire de concurrence de façon directe ou indirecte à
X SA pendant la durée du mandat et du préavis de dénonciation de
celui-ci. Le mandat couvrait les activités suivantes : analyse des fonctionnalités du
Front Office de Il (FOB, plan de développement du module FOB,
développement et surveillance de programmation, tests techniques et fonctionnels
jusqu’à la fin du projet). Tous les développements exécutés sous ce mandat restaient
la propriété intellectuelle et commerciale d’X SA. Monsieur
R devait faire chaque quinzaine un rapport sur l’avancement des
développements, détaillant les travaux effectués et indiquant la planification des
tâches à accomplir pour la prochaine quinzaine. Il était prévu que Monsieur
R passe trois jours par semaine dans les locaux d’X SA. Il
recevrait la rémunération de 1'000 fr. par jour selon un décompte mensuel. Les deux
parties s’engageaient à définir d’ici fin décembre 1995 les fonctions du FOB et un
prix de vente indicatif sur ces bases, Y percevrait 10% des ventes des
modules concernés pour une durée de 15 mois à compter de la signature du mandat.
Y prendrait en charge toutes les assurances sociales obligatoires ainsi
que les primes AVS et chômage de Monsieur R

Monsieur R a établi des factures mensuelles concernant son travail. La
première date du 1” décembre 1995 et concerne le mois de novembre 1995. Elle
porte sur une somme de 22'000 fr. nette, dont 6,5% de TVA incluse. La facture de
décembre s’élève à 19'000 fr, TVA incluse, celle de janvier à 21'000 fr,
TVA incluse, celle de février à 21'000 fr., TVA inclue, celle de mars à 21'000 fr.
TVA incluse, plus 3'107 fr. d’achat de licence LISP, celle d’avril à 20'000 fr.,
TVA incluse et celle de mai à 21'000 fr., TVA incluse.

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4. Des différends sont survenus entre Messieurs P et R . Un

échange de courriers a eu lieu entre ces deux personnes, notamment en juin 1996.
Par fax du 18 juin 1996, Monsieur P a demandé à Monsieur
R le détail des travaux qu’il avait accomplis pour X SA
pendant les trois derniers mois. Il rappelait que tous les collaborateurs de la société
étaient tenus de remettre chaque quinzaine un «time rapport » indiquant le temps
qu’ils avaient passé sur les différents projets ; ce relevé servait de base de
facturation pour tous les consultants ou mandataires d’X SA. Cette
procédure n’avait pas été respectée par Monsieur R . Monsieur
P sollicitait également un plan de travail détaillé sur un mois des
équipes dont Monsieur R devait assurer la coordination, ainsi que la
liste des modules ou programmes que Monsieur R avait réalisés pour
X SA depuis qu’il était consultant à plein temps. Enfin, Monsieur
P rappelait que Monsieur R devait travailler pour
l’essentiel de son temps chez X SA. Le travail à la maison tel qu’il le
pratiquait était jusqu’alors une tolérance tacite. Cependant, au cours des dernières
semaines, il n’avait pratiquement jamais été présent dans les locaux de la société.

Les collaborateurs d’X SA avaient à plusieurs reprises cherché à le
joindre, sans succès, car il était rarement chez lui. Cette situation devait cesser
rapidement. Enfin, Monsieur R avait critiqué devant des collaborateurs
et des tiers ou partenaires d’X SA le produit . Compte tenu

de cette attitude, 1l lui était demandé de ne plus avoir de contact direct avec les
clients de la société sans en référer à la direction.

Par courrier du 24 juin 1996, Monsieur R a répondu à
Monsieur P . Il a rappelé qu’il avait accepté le mandat à condition qu’on
lui donne le droit de muter son équipe si un ou plusieurs de ses membres devait se
révéler défaillant. Il n’avait cependant pas eu la liberté de le faire. Il proposait entre
autre de retourner travailler dans les locaux aussitôt qu’X SA aurait
réglé ses honoraires arriérés ainsi que la licence LISP. Enfin, il souhaitait que les
accords verbaux pris avec Messieurs G et PR au sujet du
choix de ses collaborateurs soient honorés.

Par fax du 2 août 1996 à Monsieur S , Monsieur R a
dénoncé son contrat, respectant le préavis de deux mois. Il restait à la disposition de
la société jusqu’à fin septembre pour apporter le support technique à plein temps
prévu par les accords.

Dans un courrier du 5 août 1996 à Monsieur S , Monsieur R
a notamment mentionné qu’il avait travaillé pour X SA à plein temps.
En date du 6 août 1996, un accord entre Y et X SA a été

signé. Il a été convenu que la convention de mandat signée le 8 novembre 1995 était
résiliée avec effet au 30 juin 1996. Un montant forfaitaire de 15'000 fr. (TVA

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comprise) serait payé par X SA à Y pour solde de tout
compte. La société acquérait par cession la licence LISP de 3'107 fr. TVA
comprise. Les parties convenaient de renégocier un éventuel contrat de travail

durant le 4% semestre 1996.
Dans une attestation du 28 février 1997, Monsieur S a certifié que
Monsieur R , informaticien, avait travaillé durant près d’une année entre

1995 et 1996, de manière continue et à plein temps, en qualité de consultant pour la
société X

En date du 20 juin 1997, Monsieur R s’est adressé à la Caisse cantonale
genevoise de compensation (ci-après la CCGC), expliquant avoir exercé une activité
lucrative chez X SA, de novembre 1995 à août 1996. Ce travail reposait
sur un contrat de conseiller informatique. Il a expliqué qu’il n’entretenait toutefois
pas un rapport de conseiller avec la société, mais d’employé, ce dont pouvait attester

Monsieur S qui était à l’époque administrateur d’X SA.
Monsieur S était notamment en mesure de témoigner que Monsieur
A , responsable des finances d’X SA, avait exigé la

déduction de 20'000 fr. de ses « honoraires » au motif que la société devrait payer au
moins 20'000 fr. d’assurance-vieillessse et survivants sur le montant de ses
prestations.

Par courrier du 4 juillet 1997, la CCGC s’est adressée à la Caisse
interprofessionnelle d’assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande
des syndicats patronaux (devenue depuis lors la Fédération des entreprises
romandes, ci-après la FER-CIAM), l’informant que selon elle,
Monsieur R devait être considéré comme un salarié de la société
X SA, notamment parce que la convention liant les parties s’apparentait
plus à un contrat de travail qu’à un contrat de mandat (obligation de présence trois
Jours par semaine, délai de résiliation de deux mois, décompte mensuel, etc.). Il
existait également un rapport de dépendance économique entre Monsieur
R et la société X SA. La FER-CIAM devait par conséquent
intervenir auprès de ladite société afin de réclamer les cotisations paritaires ainsi que
les contributions d’allocations familiales dues sur les salaires versés à Monsieur
R

Par courrier du 9 juillet 1997, la FER-CIAM a informé X SA que la
demande d’affiliation en tant que personne de condition indépendante déposée par
Monsieur R avait été refusée par la CCGC le 4 juillet 1997.
Monsieur R avait été considéré comme dépendant de la société
X SA.

Par courrier du 21 juillet 1997, la société a contesté le statut de salarié de
Monsieur R

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14. Par décision du 23 septembre 1997, la FER-CIAM a réclamé à X SA la

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somme de 5'324 fr. 80 sur un salaire de 41'000 fr. pour la période de novembre à
décembre 1995, à titre de cotisations à l’assurance-vieillesse et survivants, à
l’assurance-invalidité, aux allocations pour perte de gain, à l’assurance-chômage et
contributions aux allocations familiales. Par décision du même jour, elle a
également réclamé le montant de 15'762 fr. 25 sur la base d’un revenu brut de
113'000 fr. pour la période de janvier à août 1996.

Par courrier du 24 octobre 1997, X SA a recouru contre ces décisions.
Elle a expliqué être une société spécialisée dans le développement, la mise en œuvre
et le suivi de progiciels de gestion, plus particulièrement dans les domaines
bancaires et financiers. Elle avait d’ailleurs développé le logiciel . Dans
le cadre de ses activités, elle avait souvent l’occasion de faire appel à des
informaticiens externes pour développer certaines caractéristiques à son logiciel

IL, ceci sans pour autant les engager de manière fixe. A la fin de
l’année 1995, la recourante avait mandaté Monsieur R de la société
Y pour élaborer une maquette et développer certains sous-programmes
du software IL Une rémunération de 1'000 fr. par jour avait été
convenue. Les anciens dirigeants d’X SA, qui avaient changé depuis
lors, n’avaient pas requis de Monsieur R une attestation d’affiliation à
une caisse en tant qu’indépendant. Cependant, ce dernier s’était présenté comme tel
et avait indiqué travailler de manière indépendante à son domicile. C’est d’ailleurs
ce que laissaient supposer son papier à lettre et ses factures portant en-tête au nom

de la société «Z ». Lors d’une enquête au moment de la conclusion du
mandat, la société XX & XY avait d’ailleurs confirmé la
position d’indépendant de Monsieur R . C’était donc bien en qualité

d’indépendant que la société avait mandaté ce dernier et la loi ne lui faisait d’ailleurs
pas obligation de vérifier si le mandataire était inscrit auprès d’une caisse de
compensation et s’il s’acquittait régulièrement de ses cotisations. La société
précisait également que Monsieur R ne touchait qu’une indemnité de
1'000 fr. par jour travaillé. Aucune différence n’était faite entre les jours ouvrables
et les jours fériés. Le mandataire n’avait nullement l’obligation de travailler cinq
jours sur sept, mais pouvait répartir ses jours comme bon lui semblait. Il n’était pas
fait mention du remboursement d’éventuels frais, ni de vacances, comme dans un
contrat de travail, et les prestations versées n’avaient en rien la spécificité du salaire
d’un travailleur. En matière d’organisation du travail, le mandataire était libre
d'organiser ses journées comme il l’entendait. Aucun horaire ne lui avait jamais été
imposé et s’il le souhaitait, il pouvait travailler dix jours d’affilée puis se reposer.
Cependant, du fait que le logiciel Il se trouvait dans les locaux de la
société et que Monsieur R devait travailler en collaboration avec
certains employés de la société, les parties avaient dû prévoir que ce dernier devait
se trouver au moins trois jours par semaine chez X SA. Il était en effet
impensable qu’une personne mandatée pour réaliser des sous-programmes au

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software principal Il puisse travailler en permanence en ses propres
locaux. En raison du droit de la propriété intellectuelle, la recourante souhaitait que
le travail de base s’effectue sous sa responsabilité et dans ses propres locaux.
Monsieur R devait également travailler pour des informaticiens
internes. Pour ces motifs, sa présence de trois jours au moins par semaine
s’imposait. Cependant, ce dernier n’avait pas suivi ce point de la convention,
travaillant la plupart du temps chez lui. Après un certain temps, il n’avait plus été
possible d’atteindre Monsieur R bien qu’il facturât systématiquement
entre 20 et 23 jours ouvrables de travail par mois. En conséquence, la société avait
exigé de lui qu’il revienne travailler dans ses locaux afin de pouvoir contrôler ce
qu’il effectuait en sa qualité de mandataire. Par ailleurs, les deux mois de résiliation
prévus n’étaient en rien liés à la problématique du contrat de travail, mais servaient
à palier l’application de l’art. 199 du code des obligations qui octroyait à la partie
qui n’avait pas dénoncé le mandat des dommages et intérêts, si la résiliation était
intervenue en temps inopportun. Il allait en effet de soi que si cette dénonciation
intervenait Monsieur R avait la possibilité de dénoncer son contrat de
mandat du jour au lendemain sans avoir terminé les logiciels, la société aurait subi
un énorme préjudice. Enfin, il n’y avait aucun rapport de subordination entre
Monsieur R et la société. Cette dernière en voulait pour preuve qu’il
avait d’ailleurs organisé plusieurs présentations de tiers auprès de la société pour
sous-mandater ou faire exécuter une partie de son travail par des tiers. Enfin,
l’intimé étant payé 1'000 fr. à la journée de 8h, il était normal que la société lui
demande des rapports d’activité. Il s’agissait d’une simple vérification de son travail
effectif. Monsieur R était bien tenu à une obligation de résultat, soit la
fourniture de logiciels qui fonctionnent et qui correspondent à l’attente des clients.
Quant à la problématique du risque économique, il était évident qu’il supportait le
risque de ne pas être payé pour son mandat. D’ailleurs, un contentieux avait eu lieu
et en raison du travail désastreux fourni par Monsieur R , le contrat de
mandat avait été résilié immédiatement sans qu’il reçoive ses derniers honoraires,
ceci pour compenser le dommage de la société. Aïnsi, l’on était manifestement en
présence d’un contrat de mandat et c’était à tort que la FER-CIAM avait déterminé
les cotisations de Monsieur R sur la base d’une activité salariée.

Dans un préavis du 14 novembre 1997, la FER-CIAM a expliqué que, eu égard aux
documents qui lui avaient été remis, elle considérait que l’intimé avait effectué un
travail salarié auprès de la société. Elle s’était notamment fondée sur la convention
de mandat qui prévoyait un délai de congé de deux mois, une interdiction de faire
concurrence de façon directe ou indirecte pendant la durée du contrat, un rapport
détaillé sur l’avancement des développements chaque quinzaine par le mandataire,
ainsi que l’obligation de Monsieur R de passer trois jours par semaine
dans les locaux de la société. Ces clauses faisaient apparaître un lien de
subordination impropre au contrat de mandat et inexistant dans l’exercice d’une
activité professionnelle indépendante. Ceci ressortait d’ailleurs explicitement de

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l’accord du 6 août 1996, par lequel les parties convenaient de renégocier un éventuel
contrat de travail. Par ailleurs, Monsieur R était rémunéré pour son
travail selon un taux journalier fixé dans le contrat et devait travailler sous la
responsabilité d’X SA, au moins trois jours par semaine, utilisant à cet
effet une place de travail et l’infrastructure de l’entreprise, mais également en
devant collaborer avec des employés de cette dernière. S’agissant du risque
économique de l’entrepreneur, l’intimé n’en assumait aucun. D’une part, il n’avait
investi aucun capital dans cette affaire, et, d’autre part, aucune clause de
responsabilité propre à infirmer son statut de salarié ne figurait dans le contrat quant
à un éventuel insuccès de son travail. En outre, X SA s’était autorisée à
exiger non seulement la présence de Monsieur R , mais également
l’exclusivité de ses services, dans le sens où il devait à la société une activité à plein
temps, ce qui prouvait qu’il se trouvait dans une situation dépendante. Enfin, il
fallait rappeler que la société gardait la propriété intellectuelle et commerciale de
tous les développements exécutés par Monsieur R

Dans une réplique du 15 décembre 1997, la recourante a souligné que
Monsieur R n’avait que très peu travaillé dans les locaux de la société,
qu’il était très libre dans l’organisation de son travail et ce n’était qu’à la fin du
mandat qu’X SA lui avait donné des instructions précises afin qu’il
exécute convenablement son mandat. Monsieur R n’était pas tenu
d’exécuter personnellement le mandat qui lui était confié. Enfin, il avait utilisé ses
propres outils informatiques. Son activité devait ainsi être sans conteste qualifiée
d’indépendante, dès lors qu’il avait utilisé son savoir-faire en informatique, ses
propres locaux et propre matériel informatique afin d’exécuter son mandat, sans
avoir l’obligation d’exécuter personnellement le mandat et sans rapport de
subordination avec la direction d’X SA.

En tant que co-intéressé à la procédure, Monsieur R a été appelé par la
Commission cantonale de recours AVS-AI, alors compétente, à faire connaître sa
détermination dans cette affaire.

Par courrier du 11 mars 1999, il a expliqué avoir eu un rapport d’employé avec la
recourante. En outre, au moment de la cessation du rapport de travail, une somme
importante avait été retenue par la société. Messieurs G (président),
A (directeur financier) et S (administrateur), qui
représentaient X SA, estimaient que son contrat était dans le fond un
contrat d’emploi. Ils l’avaient ainsi invité à renoncer à 20'000 fr. sur ses créances
pour permettre à X SA de faire face à ses obligations envers
l’assurance-vieillesse et survivants. Il avait accédé à leur requête et ces 20'000 fr. ne
lui avaient jamais été payés. Enfin, il a précisé que Y n’avait jamais été
une société inscrite au registre du commerce. Mis à part le contrat avec
X SA, la formule «Z » ne figurait sur aucun contrat.

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L'usage de cette formule lui avait été imposée par Monsieur P
Y n’avait jamais eu ni employés ni clients.

Dans un courrier du 20 mai 1999, la recourante a contesté les allégations du co-
intéressé. Selon elle, ce dernier était consultant indépendant et la société avait mis
fin aux relations contractuelles avec lui en raison de la mauvaise exécution du
mandat. A l’évidence, c'était afin d’éviter de devoir lui-même s’acquitter des
charges sociales en tant qu’indépendant qu’il soutenait cette nouvelle version des
faits.

La Commission cantonale de recours a procédé à l’audition des parties et de
quelques témoins. Monsieur S , administrateur, s’est fait excuser en
fournissant un certificat médical.

Monsieur R a été entendu en qualité de co-intéressé en date du 29
janvier 2003. Il a notamment expliqué que, concernant le sigle Z ,ilne
s’agissait pas d’une société, mais uniquement d’un nom d’usage. Il ignorait
pourquoi cette appellation avait été utilisée. I1 devait travailler au développement
d’un prototype. Au départ, ce prototype résidait officiellement dans les ordinateurs
de la recourante et son travail à la maison était presque abusif. Lorsque ce prototype
avait été suffisamment développé, il avait dû collaborer avec les employés de la
société, car la tâche était devenue beaucoup plus grande qu’au début. Concernant la
rémunération de 1'000 fr. par jour qui avait été convenue, il avait tout de suite été
prévu tacitement qu’il s’agissait de 1'000 fr. par jour ouvrable, indépendamment du
nombre d’heures travaillées par jour. Ce mandat était basé sur la confiance et il avait
une liberté pour l’exécuter. Il avait un rôle d’inventeur et n’avait pas de comptes à
rendre à un supérieur hiérarchique. Il se contentait de rendre ses rapports le lundi au
comité pour la création du nouveau , et, chaque semaine, une fiche-
horaire au directeur commercial. X SA lui avait plusieurs fois demandé
d’être plus présent dans les locaux de la société ; les dirigeants cherchaient à
l’encadrer, ce qu’il refusait. Monsieur G lui avait dit à titre privé qu’il
pouvait travailler à la maison, soit faire comme :il le souhaitait. Il avait effectué le
travail individuellement, sans sous-traiter. Il s’agissait par définition d’un mandat
personnel, car il était détenteur d’un certain savoir difficile à trouver. Pour son
mandat avec X SA, il n’avait pas fait d’investissement particulier, car il
possédait un ordinateur personnel et tous les outils informatiques nécessaires à
l’exécution de son mandat. Il avait par contre acheté des livres qui avaient été payés
par la société. A la fin du mandat, au mois de mai-juin 1996, il avait eu une
discussion avec Messieurs $S , G et A . La
société refusait de le payer entièrement et Monsieur A avait pris comme
argument qu’une somme d’environ 20'000 fr. devrait être versée pour ses cotisations

sociales, puisque le contrat qui le liait à la recourante était un contrat de travail. De
mémoire, il lui semblait que la société lui devait à la fin du mandat environ 30'000
fr. Seuls 10'000 fr. lui avaient été versés. Il travaillait environ 30 à 40 % de son

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temps à la maison. Il se rendait dans les locaux de la recourante tous les lundis au
comité pour la création du nouveau , lors duquel il présentait son
rapport sur l’avancement de son travail. Il rédigeait ce rapport à la maison. Lorsqu’il
travaillait chez X SA, il collaborait avec des employés de la société qui
l’aidaient dans le développement de ce prototype . I avait dû se
déplacer à Zürich avec des collaborateurs d’X SA. Il avait également
fait plusieurs présentations du prototype à des banques, ceci également dans les
locaux de la société. Son travail était cependant créatif et il avait besoin d’être seul
sans être dérangé par la vie de la société. Il a confirmé l’exactitude du courrier du 18
juin 1996 de Monsieur P , dans lequel ce dernier lui reprochait de n’être
pratiquement jamais présent dans la société vers la fin de son mandat. Cependant
Monsieur S lui avait donné l’ordre de ne pas aller dans les locaux de la
recourante, peut-être pour déstabiliser Monsieur P . Messieurs
S et P avaient des rapports conflictuels au sujet de la

recourante qui rencontrait des difficultés financières.

Monsieur P , témoin, a été entendu le 29 janvier 2003. Il a expliqué
avoir été mandataire pendant environ neuf mois pour la société X SA.
Son mandat avait pris fin début juillet 1996. Lorsque la société X SA
avait passé la convention avec Monsieur R , il n’avait Jamais été
question de l’engager comme salarié, notamment parce que la recourante était en
difficulté et en tant que directeur général par intérim, il avait déjà dû licencier
plusieurs collaborateurs. La société ne voulait donc pas recruter de nouveaux
employés. De surcroît, elle n’avait pas les moyens de payer des salaires élevés et
Monsieur R n’avait en outre pas l’esprit d’équipe ; c’était un artiste. Il
avait pour mission d’apporter ses connaissances professionnelles à l’équipe de
jeunes collaborateurs. Il devait développer une maquette que la société voulait tester
auprès de clients avec une équipe de deux personnes. Si le produit avait été
commercialisé, il aurait perçu des royalties sur les ventes. Monsieur R

n’était d’ailleurs pas intéressé par un contrat d’employé. Il travaillait sous la
responsabilité d’un collaborateur de la recourante, Monsieur PR ,
informaticien pilote de l’ensemble des développements de la recourante, qui
surveillait l’avancement des travaux et qui en rendait compte à
Monsieur P . Il avait une assez large autonomie ainsi que le droit de
travailler chez lui. Dans les faits, après un à deux mois, l’équipe ne l’avait plus vu.
Monsieur PR avait alors indiqué qu’il n’était plus en mesure de calculer
les prestations de Monsieur R . La société avait fait pression sur lui afin
qu’il livre ce qu’il avait promis de livrer. Un plan de travail avait été établi avec
Monsieur PR et Monsieur R devait chaque semaine ou
chaque quinzaine rendre une feuille «d’imputation de temps» et présenter
l’avancement de ses travaux comme tout collaborateur interne ou externe.
Cependant, à ce moment-là, la société avait perdu tout contrôle sur lui et n’avait plus
de base pour le payer, car il ne rendait plus ses plans de travail. Il y a eu de très

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grandes tensions et Monsieur P avait lui-même reçu des menaces de
Monsieur R . Il fallait préciser que ce dernier passait l’essentiel de son
temps à l’extérieur, sauf les premières semaines. Il y avait eu quelques réunions de
travail chez lui. Il avait participé à quelques présentations de prototypes, destinées à

des clients, dans les locaux de la recourante. Monsieur R disait qu’il ne
travaillait plus avec l’équipe de Messieurs P et PR , Mais
directement avec Monsieur S . Une clause de non-concurrence avait été

prévue dans le contrat de mandat, car la société voulait développer un produit
original qu’elle ne pouvait pas voir sitôt développé en mains de la concurrence. En
conclusion, le co-intéressé disposait d’une très grande liberté dans l’exécution de
son mandat; ce qui importait à la société, c’était de pouvoir proposer très
rapidement quelque chose à ses clients.

Le témoin PR a été entendu le 2 avril 2003. Il avait été engagé par
X SA du 1° septembre 1995 au 30 novembre 1997. Son rôle était de
faire évoluer le logiciel II qui devait répondre aux demandes de la
clientèle. Monsieur R était l’un des spécialistes dans la réalisation de

prototypes pour ces adjonctions de logiciel. Le témoin était allé cinq ou six fois chez
ce dernier, qui était lui-même venu très souvent à la société, avec ses idées ; il devait
ensuite adapter ses prototypes. Il était assez souvent au bureau. Il y avait des
échanges fréquents lors de séances de travail, d’analyse, surtout lorsque l’on se
trouvait en phase de développement de produits. Il n’avait lui-même pas
d'instructions à lui donner, car il n’était pas interne. Il se contentait d’assurer le
suivi du développement du produit. Il avait constaté que Monsieur R

était quelqu'un d’assez incontrôlable. Il ignorait comment ses horaires étaient
contrôlés et même s’ils devaient l’être. Il savait qu’il passait beaucoup de temps sur
ce mandat. Dans la phase de développement du projet, il l’avait beaucoup vu. La
société n’aurait pas admis qu’il en fut autrement, car il devait livrer un résultat. Au
départ, étaient prévues des séances d’analyse qui avaient lieu à une fréquence élevée
dans la phase de définition. Par la suite, les séances de restitution d’analyse se

tenaient tous les quinze jours. Monsieur R travaillait seul, bien entendu
en collaboration avec les employés d’X SA. «Z , C'était
R seul ».

Monsieur G a été entendu en qualité de témoin le 2 avril 2003. Il a

formulé les remarques suivantes. A l’époque des pourparlers entre la société et le
co-intéressé, il était président du conseil d’administration et le directeur général était
Monsieur A . L'accord signé prévoyait que Monsieur R

était engagé comme indépendant. Il avait été mis au courant qu’il devait payer ses
cotisations sociales intégralement. Le co-intéressé avait à côté du mandat avec
X SA le temps d’effectuer d’autres mandats pour d’autres sociétés.
C’était un mandat à temps partiel prévu au départ pour six mois et qui avait été
prolongé de deux mois. Le co-intéressé devait être présent trois jours par semaine
dans la société, ce qui lui laissait du temps pour d’autres mandats notamment.

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Monsieur G ignorait s’il avait des collaborateurs ou s’il sous-traitait le
travail. Monsieur R avait envers la société une obligation de résultat. Le
contrat avait été conclu non pas avec Monsieur R seul, mais avec la
société simple Z . Ce dernier pouvait effectivement travailler chez lui. Il
devait néanmoins rendre des «times-shits » au chef de projet de la recourante,
Monsieur PR . Monsieur PR contrôlait ainsi les relevés
journaliers d’avancement du travail, la qualité, la quantité du travail fourni.
Monsieur PR discutait ensuite avec Monsieur P de

l’avancement du projet. La rémunération était fixée au jour. Monsieur R

travaillait chez lui, dans ses locaux, et utilisait son propre matériel informatique. Il
avait une grande liberté dans l’accomplissement de son mandat. Le témoin ignorait
si les travaux qui lui avaient été confiés avaient vu le jour. Il avait en tout cas été
convenu qu’il percevrait des royalties sur tous les modules vendus. Quant à la clause
de non-concurrence, il était normal, au vu du fait que Monsieur R avait
accès à tout le savoir de la recourante, que le mandat contienne une telle clause
d’interdiction de faire de la concurrence, tant directe qu’indirecte. Cette clause
existait dans tous les contrats de mandat externe. Le co-intéressé était un
indépendant et ne pouvait pas travailler dans une équipe. Il avait cependant à mettre
au courant les collaborateurs de la société de l’avancement de ses travaux. Il n’avait
lui-même jamais donné d’instructions personnelles à Monsieur R

Monsieur À a été entendu en qualité de témoin le 2 avril 2003. Il a
précisé qu’à l’époque où Monsieur R avait été engagé, il était directeur
de la société et s’occupait du marketing. Il a contesté avoir dit à Monsieur
R que la société ne lui paierait pas à la fin de son mandat 20'000 fr. qui
devaient être versés à titre de cotisations sociales. Il s’agissait d’une pure invention.
Pour la société, il était indépendant et devait se charger lui-même de verser les
cotisations sociales. Il était possible que la société n’ait pas tout payé parce qu’il
n’avait pas rendu tout le projet qui lui avait été confié. Cela n’avait rien à voir avec
les cotisations sociales. Monsieur R disposait d’une grande liberté de
travail. Il était sous la direction technique de Messieurs PR et
P . Le témoin ne donnait lui-même aucune instruction. Il ignorait s’il
travaillait à la maison. Il était exact que Monsieur R aurait reçu 10% de
royalties sur des modules vendus résultant de son développement ; cependant, il
semblerait qu’il n’ait jamais touché quelque chose, car il n’avait jamais fini son
produit. Monsieur R aurait dû fournir à Monsieur PR des
relevés, ce qu’il ne faisait en général pas. Enfin, il n’aurait jamais voulu être engagé
comme salarié ; il était bien trop indépendant.

Dans des conclusions après enquêtes du 23 mai 2003, la recourante a relevé que
Monsieur R était très libre dans l’organisation de son travail et qu’il
n’était pas subordonné à une quelconque hiérarchie. Seul Monsieur PR

suivait l’avancement de ses travaux. Cependant, Monsieur PR avait
précisé qu’il n’avait pas d’instructions à lui donner. Il ignorait si ses horaires étaient

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contrôlés, même s’ils devaient l’être. Il n’assurait que le suivi du développement du
produit. D’autre part, Monsieur R devait développer une maquette ; si
elle avait été commercialisée, il aurait pu percevoir des royalties sur les ventes. Il
supportait donc un risque d’entrepreneur lié à la vente du produit informatique et par
conséquent, au versement de royalties. En effet, la rémunération de 1'000 fr. par jour
était une rémunération faible pour un informaticien de haut niveau, mais la
compensation totale incluait des royalties de 10%. Quant au travail à domicile, il
ressortait des enquêtes que le co-intéressé ne travaillait pas la majorité du temps
dans les locaux d’X SA, mais chez lui. Il utilisait son propre matériel
informatique pour développer le produit. En outre, Monsieur A avait
formellement contesté qu’une somme d’environ 20'000 fr. devait être versée pour
les cotisations sociales afin de ne pas les payer à Monsieur R . Pour la
société, le co-intéressé était indépendant et devait se charger lui-même de verser les
cotisations sociales. Il était possible que la société ne lui ait pas tout payé, parce
qu’il n’avait pas rendu l’entier du projet qui lui avait été confié. Cela n’avait rien à
voir avec les cotisations sociales. Enfin, les factures étaient au nom de
Z , qui utilisait un fax avec son entête. Quant à la clause de non-
concurrence, elle figurait sur d’autres mandats avec des consultants externes. Il
ressortait en outre des témoignages, que la recourante n’avait jamais donné
d’instructions à Monsieur R et que celui-ci n’était donc pas subordonné
au point de vue de l’organisation de son travail. Outre sa totale liberté dans
l’exécution de son mandat, il travaillait une grande partie du temps chez lui. Il était
seulement dans les bureaux de la société afin de faire part de l’avancement du projet
informatique à Monsieur PR . Ainsi, le co-intéressé n’avait jamais
exercé une activité salariée, mais une activité indépendante. Il avait violé ses
obligations légales en ne s’acquittant pas lui-même personnellement des cotisations
sociales qu’il devait verser dans le cadre de ses activités pour la recourante.

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EN DROIT

a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après le
TCAS ; art. 1 let. r LOJ).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après le
TA) a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS
avait été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE.

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans,
aux motifs suivants :

- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un
jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, non ses motifs.
L'autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le
dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question
litigieuse (ATF 96 I 295; KNAPP, Précis de droit administratif,
4% édition, 1991, p. 248ss ; HABSCHEID, droit judiciaire privé suisse,
1981 p. 31355.) ;

-_ l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens
que le tribunal pouvait examiner (cf. KNAPP, op. cit., p. 251). Or, ïl
apparaît en l’espèce douteux que le TA devait - et même pouvait - à
l’occasion d’un recours interjeté pour violation des droits politiques contre
un arrêté du Conseil d'Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs
au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette
juridiction ;

- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François AUBERT,
Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient
au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec
retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation
bouleverseraient tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est
manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du
TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le
1% août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges
suppléants, ont été régulièrement élus.

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c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst
GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon
l’art. 57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -
LPGA -, entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal
des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à
regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit,
contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de
recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale
que le législateur genevois a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « la loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, cette
disposition constitutionnelle a été complétée par un second alinéa, libellé comme
suit : «Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit
administratif dans les cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition
sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le
texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux
statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal »
comme signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce
tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire
que, nécessairement, le reste du contentieux administratif relève d’autres
juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet-elle à elle seule de conclure que
le terme «un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur, en 1970, entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d'Etat, commissions de recours, etc. - qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines

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commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur
composition particulière (composition paritaire, experts.….). Selon le Mémorial du
Grand Conseil (p. 557), « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

Dès le 1” janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales,
jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative
spéciale, le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales - y compris celles rattachées au TA lui-même - seraient
inconstitutionnels. Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

L'élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires, les causes introduites
avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale
de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances
sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière d’assurance-
vieillesse et survivants (cf. article 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas
d’espèce est ainsi établie.

Le Tribunal de céans constate en outre que le recours, interjeté dans les formes et
délai légaux, est recevable à la forme, conformément à l’art. 84 de la loi fédérale
sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS).

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1°” janvier 2003 et a entraîné la
modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l’assurance-

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vieillesse et survivants. La législation en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002
demeure toutefois déterminante en l’espèce. En effet, d’après la jurisprudence, la
législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était
en vigueur lors de la réalisation de l’état de fait qui doit être apprécié
juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 125 V 467 consid. 1 ;
126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels l’autorité de recours peut être amenée
à se prononcer dans le cadre d’une procédure de recours de droit administratif
étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu’au moment de la décision
administrative litigieuse (ATF 121 V 366 consid. 1b). Les dispositions seront dès
lors citées dans leur teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002.

Pour une personne qui exerce une activité lucrative, l’obligation de payer des
cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un
certain laps de temps ; il faut se demander si cette rétribution est due pour une
activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6 et ss
du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 - RAVS).
Selon l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute
rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou
indéterminé ; quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend
tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une
situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances sociales (ci-après le
TFA), le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité
indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique du
rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce
sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes
fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière
d’assurance-vieillesse et survivants, mais ne sont pas déterminants. Est réputé
salarié, d’une manière générale, celui qui dépend d’un employeur quant à
l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de la société et ne
supporte pas le risque économique encouru par l’entrepreneur. Ces principes ne
conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables
schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des
formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en
présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant
toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques
appartenant à ces deux genres d’activité; pour trancher la question on se
demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 123 V
162 consid. 1 ; 122 V 171 consid. 3a ; 283 consid. 2a ; 119 V 161 consid. 2 et les
arrêts cités ; ATFA non publié du 14 novembre 2002 cause H 1988/02).

A cet égard, les investissements d’une certaine importance, l’utilisation de ses
propres locaux de travail et la rétribution de son propre personnel sont les

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caractéristiques d’une activité indépendante (VSI 1997 p. 107 consid. 2 b;
ATF 119 V 163 consid. 3 b = VSI 1993 p. 226). Le risque spécifique de
l’entrepreneur implique que l’intéressé est appelé à supporter des frais,
indépendamment du succès qu’il peut remporter dans son travail (VSI 1997 p. 107
consid. 2 b ; RCC 1986 p. 347 consid. 2 d ; RCC 1986 p. 126 consid. 2 b). En
revanche, on se trouve en présence d’une activité dépendante, lorsqu’elle présente
des traits typiques du contrat de travail, à savoir lorsque l’intéressé doit offrir ses
services pour une certaine durée, qu’il doit se tenir à la disposition de l’entreprise
qui décide également, pour la plus grande part, de la durée et de l’organisation du
travail. De tels éléments parlent en effet en faveur d’un rapport de subordination
(VSI 1997 p. 107 consid. 2 b). L’observation d’un certain plan de travail,
l’obligation de rendre compte de l’avancement des travaux, ainsi que le recours à
l'infrastructure du lieu de travail constituent autant d’indices d’une activité
dépendante (RCC 1982, p. 176). Le risque économique encouru par l’assuré tient
alors à lui seul dans ce cas à la réussite personnelle ou, en cas d’activité exercée
régulièrement, dans le fait de se retrouver, si le rapport de travail cesse, dans une
situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi (VSI 1997 p. 107
consid. 2b ; ATF 119 V 163 consid. 3b = VSI 1993 p. 226 ; ATF 112 V 169 =
VSI 1996 p. 256).

Dans le domaine des collaborateurs travaillant dans l’informatique, le TFA a
rendu une jurisprudence fournie (cf. RCC 1983 p. 191 et ss; RCC 1982 p.
176 etss ; RCC 1989 p. 650 et ss ; VSI 1996 p. 130 etss ; VSI 1995 p. 145 et ss et
VSI 2001 p.55 etss).

En 1993, le TFA a décidé que les collaborateurs travaillant dans le domaine de
l’informatique (ci-après TED) devaient être considérés comme ayant une activité
salariée si :

- ils sont sollicités pour certains projets ;

- ils concluent des contrats de travail limités à un projet ;

- dans l’exécution personnelle du projet sont sous les ordres d’un chef de projet ;

- doivent effectuer le travail de projet dans des délais établis à l’avance en ce qui
concerne le début, la remise et le contrôle ;

- utilisent l’infrastructure des responsables de projets ayant sollicité leur
collaboration,

- n’apportent ni un capital important ni ne font des investissements propres
importants,

- ne s’occupent ni de l’acquisition de clients ni du management du projet,

- ne sont juridiquement pas responsables vis-à-vis du client d’éventuels défauts
d'ouvrage,

- n’effectuent pas d’encaissement et n’ont pas à supporter les conséquences d’une
éventuelle insolvabilité du client,

- et cela, même si les risques de maladie et d’accident sont à la charge du
spécialiste TED, si aucun salaire mensuel n’a été convenu, s’il n’existe pas de

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réglementation explicite en matière de vacances, et si, en cas de défaut d’ouvrage,
le recours des responsables de projet contre le spécialiste TED est réservé.

En l’occurrence, la question litigieuse est de savoir si l’activité lucrative de
Monsieur R doit être qualifiée de salariée ou d’indépendante.

Il est établi sur le plan des faits que le co-intéressé avait été engagé par la
recourante afin de faire évoluer le logiciel II qui devait répondre aux
demandes de la clientèle. Ce dernier était l’un des spécialistes dans la réalisation
de prototypes pour ces adjonctions de logiciels. Il était convenu qu’il déploierait
tout d’abord une activité de six mois pour la société X SA ; ce contrat
était renouvelable de mois en mois par reconduction tacite et dénonçable en tout
temps par l’une ou l’autre des parties moyennant un délai de congé de deux mois
pour la fin d’un mois. Y était une société en nom personnel, qui ne
recouvrait que Monsieur R lui-même. Même si cela n’était pas
précisé dans la convention, le co-intéressé se devait, en raison de ses
connaissances spéciales, d’effectuer lui-même le travail. Il s’est par ailleurs
engagé à ne pas faire de concurrence directe ou indirecte à X SA
pendant la durée du mandat et du préavis de dénonciation de celui-ci. Tous les
développements exécutés dans ce contrat restaient la propriété intellectuelle et
commerciale de la recourante. Le co-intéressé devait faire chaque quinzaine un
rapport sur l’avancement des développements, détaillant les travaux effectués et
indiquant la planification des tâches à accomplir pour la prochaine quinzaine. Il
était prévu qu’il travaille trois jours par semaine dans les locaux d’X ,
ce qui semble-t-il n’a pas été fait. En effet, Monsieur R a dû être
plusieurs fois remis à l’ordre, afin qu’il vienne dans les locaux de la société,
notamment pour collaborer avec les employés de cette dernière, s’agissant de
l'installation du logiciel. Il percevait la rémunération de 1'000 fr. par jour selon un
décompte mensuel et, si le progiciel avait été développé, il aurait perçu également
10% des ventes des modules pour une durée de 15 mois à compter de la signature
du contrat. Il s’engageait à prendre à sa charge toutes les assurances sociales. Il est
également établi que le co-intéressé n’avait pas d’autre contrat de mandat à côté
de celui-ci, puisqu'il a facturé régulièrement des notes d’honoraires comprenant
20 à 22 jours ouvrables par mois, ce qui correspond à un plein temps. Il pouvait
travailler chez lui une partie de son temps, il n’a cependant pas fait
d’investissement particulier car il possédait un ordinateur personnel et tous les
outils informatiques nécessaires à son activité pour la société. Lorsqu'il achetait
des livres, ces derniers étaient remboursés par la recourante. Lorsqu'il travaillait
dans les locaux d’X SA, il collaborait avec les employés de la société
qui l’aidaient dans le développement du prototype . Il a plusieurs fois
représenté X SA afin de faire des présentations dudit prototype
notamment auprès de banques. Monsieur PR , témoin et informaticien
pour la société X SA, ne s’occupait que du suivi du développement
du produit. Il semblerait selon les différents témoignages que les horaires du co-

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intéressé auraient dû être contrôlés. Monsieur PR a estimé que dans la
phase de développement du projet il avait beaucoup vu Monsieur R et
la société n’aurait pas admis qu’il en fût autrement car il devait livrer un résultat.
Dans la phase de définition, des séances d’analyse étaient prévues qui avaient lieu
à une fréquence élevée. Par la suite, les séances de restitution d’analyse se tenaient
tous les 15 jours. Il est également établi que le co-intéressé avait une grande

liberté dans l’accomplissement de son activité pour la société X SA.
Cependant, selon les témoins P et G , il travaillait sous la
responsabilité de Monsieur PR , informaticien pilote de l’ensemble

des développements de la recourante, qui surveillait l’avancement des travaux et
qui en rendait compte à Monsieur P . Monsieur R ne s’est
affilié en tant qu’indépendant à aucune caisse de compensation et dans un échange
de courrier avec la Caisse cantonale genevoise de compensation, il s’est considéré
comme un salarié de la société, sous contrat de travail.

Il ressort de ce qui précède que le co-intéressé ne supportait aucun risque
d’exploitation. Sa rémunération ne dépendait pas des clients, mais
d'X SA. Il n’a fait aucun investissement pour cette société. Même s’il
avait le loisir de travailler à son domicile deux jours par semaine, selon le contrat
initial, il n’a dû acquérir aucun matériel, puisqu'il possédait chez lui tout le
matériel informatique nécessaire à son activité. Ses frais étaient d’ailleurs
remboursés par la société (livres, licence). Le co-intéressé ne supportait en outre
aucun risque d’encaissement et de ducroire puisqu'il n’avait pas à prendre à sa
charge les conséquences de l’insolvabilité ou le refus de paiement des clients de la
recourante. Le seul risque qu’il encourait résidait dans le fait que cette société ne
payât pas les factures qu’il avait établies, ceci comme un salarié, vis-à-vis de son
employeur.

Le contrat signé par les parties prévoyait en outre de nombreuses clauses qui
s’apparentaient bien plus à un contrat de travail qu’à un contrat de mandat,
notamment l’interdiction de résiliation avec effet immédiat. En effet, les parties ne
pouvaient se départir du contrat que moyennant un préavis de 2 mois, comme
dans un contrat de travail. Par ailleurs, Monsieur R a signé une clause
de non concurrence, tel un salarié. Quant à la rémunération, elle s’apparentait
également à celle d’un contrat de travail, puisque le co-intéressé facturait chaque
mois 1'000 fr. par jour ouvrable, TVA comprise. Certes, ce dernier aurait pu
percevoir des royalties sur les ventes des modules terminés, mais ceci est un des
seuls éléments qui parle en faveur d’un contrat de mandat. Rien n’était convenu
concernant les vacances, mais il est vrai qu’on peut supposer que si le co-intéressé
ne travaillait pas, il n’était pas payé, ce qui selon le TFA n’est pas déterminant
pour qualifier l’activité d’indépendante.

En ce qui concerne l’indépendance économique et l’autonomie dans l’organisation
du travail, Monsieur R n’était pas soumis à des instructions quant à

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l’élaboration de son progiciel, puisqu'il était le seul spécialiste en la matière et
qu’il avait été justement engagé pour ses connaissances spécifiques, mais 1l devait
être présent 3 jours par semaine dans les locaux de la société et remettre des
rapports très régulièrement concernant l’avancement de son travail. Selon le co-
intéressé, il aurait même dû avoir un certain pouvoir hiérarchique sur les
collaborateurs de la recourante. Il y avait ainsi un rapport de subordination certain,
puisque le co-intéressé devait rendre des comptes très régulièrement à Monsieur
PR et que des séances d’analyse étaient prévues tout d’abord à une
fréquence élevée dans la phase de définition du projet, puis par la suite tous les
quinze jours. Ainsi, même s’il avait une grande liberté dans son travail, l’on ne
peut nier un lien de subordination, notamment quant au bon déroulement de son
activité et à sa présence dans les locaux d’X SA.

Le TFA a jugé à maintes reprises que l’application des règles destinées à délimiter
une activité lucrative dépendante d’une activité indépendante dans le cas de
collaborateurs travaillant dans le secteur de l’informatique conduisait
généralement à admettre l’existence d’une activité lucrative dépendante, à moins
que l’ensemble des circonstances du cas particulier ne parle en faveur d’une
activité indépendante (cf. en particulier VSI 1995 p. 147 et les références citées ;
KÂSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2°" éd.
1996, p. 133 n° 4.65 et 4.66). KÂSER fait remarquer que la jurisprudence accorde
une importance particulière à la question du risque d’exploitation. Par ailleurs, le
TFA a constaté aussi que certaines activités, de par leur nature, n’exigeaient pas
nécessairement de gros investissements. C’était notamment le cas dans le domaine
des services. En pareil cas, il convenait d’accorder plus de poids à la dépendance
dans l’organisation du travail qu’au risque d’investissement (ATF 110 V 78 =
RCC 1986 p. 513 ; KÀÂSER, ad. op. cit. p. 120 n° 4.30). Dans des arrêts publiés in
VSI 1993 p. 23 et 1996 p. 130, le TFA a eu à se prononcer sur des cas où les
collaborateurs en informatique ont été qualifiés de personne exerçant une activité
salariée, parce qu’ils n’avaient pas à supporter eux-mêmes le risque d’exploitation
et qu’ils ne Jjouissaient pas non plus à l’évidence d’une autonomie dans
l’organisation du travail. Dans le premier cas, il s’agissait d’un spécialiste en
informatique qui était subordonné à un chef de projet pour l’exécution personnelle
de projets ; il devait effectuer son travail en respectant des délais prescrits (début,
livraison et réception) et utilisait à cet effet l’infrastructure du responsable de
projets. Dans le deuxième cas, le collaborateur avait droit, indépendamment des
mandats confiés, à une rémunération minimale correspondant à 20 heures par
semaine et devait travailler en moyenne 35 heures par semaine pour l’entreprise
mandante. En outre, le collaborateur était tenu de travailler avec d’autres
employés de l’entreprise et de rendre compte de son activité sous forme de
rapport. Dans l’arrêt publié dans le VSI 1995 p. 147 et ss, le TFA a également
constaté que le collaborateur informaticien n’assumait aucun risque
d’exploitation. Pour ce qui concernait la dépendance dans l’organisation du

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travail, il apparaissait que l’entreprise mandante était responsable de la structure et
de l’organisation du projet et qu’elle mettait à disposition les machines, les
programmes et les données de tests nécessaires. Le collaborateur ne pouvait
utiliser que du personnel de l’entreprise engagé à temps ferme et il devait exercer
son activité au siège de l’entreprise. Au surplus, les méthodes d’analyse et de
programmation devaient répondre au standard de l’entreprise. Le collaborateur
était soumis à un contrôle des délais et l’entreprise était en droit de l’astreindre à
fréquenter des cours dont il assumait par ailleurs les frais. L’entreprise avait,
d’autre part, confirmé que le collaborateur devait se soumettre à ses instructions et
qu’il devait travailler selon des directives strictes. En revanche, le collaborateur
avait le droit de confier l’exécution de certains travaux à des tiers. De l’avis du
TFA, ce dernier élément parlait en faveur d’une activité indépendante. Mais, dans
l’ensemble, les éléments en faveur d’une activité dépendante l’emportaient dans le
cas d’espèce.

Si l’on se réfère à ces décisions, et en particulier à la dernière, force est de
constater dans le cas présent que le risque d’exploitation était nul pour le co-
intéressé. Certes il jouissait d’une certaine autonomie dans l’organisation de son
travail par rapport aux trois cas précédents, cependant les très nombreux éléments
énumérés ci-dessus font pencher la balance en faveur d’un contrat de travail,
notamment le fait que le co-intéressé devait rendre des comptes régulièrement
quant à l’avancement de son activité, surtout en début d’activité, période où il
travaillait beaucoup dans les locaux de la recourante et était soumis à de
nombreuses séances de contrôle. Ce n’est que vers la fin du projet qu’il n’a pas été
présent au moins trois jours par semaine dans le société, ceci en contravention
avec ce qui était prévu. En fin de mandat, il devait collaborer avec les employés
de ladite société, sur lesquels il aurait même eu un certain pouvoir hiérarchique. Il
était en outre tenu à un travail personnel en vertu de ses connaissances et
travaillait d’ailleurs à plein temps pour la recourante, comme cela ressort de ses
notes d’honoraires. Il s’était enfin astreint à une clause de non concurrence et a
respecté le préavis de deux mois lorsqu'il a dénoncé son contrat. Pour le surplus,
le co-intéressé s’est lui-même considéré comme un salarié envers la caisse de
compensation.

Au vu de ce qui précède, il convient de constater que l’activité de
Monsieur R était une activité dépendante et non pas indépendante.

Le recours, mal fondé, doit donc être rejeté.

A/1292/1997

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable ;

Au fond :

2. Le rejette ;

3. Constate que l’activité de Monsieur R pour X SA était une
activité dépendante ;

4. Dit que la procédure est gratuite ;

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La présidente :
Janine BOFFI Karine STECK
La secrétaire-juriste : Frédérique GLAUSER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

A/1292/1997