ge_gerichte · ATA/780/2012 · 2012-11-19 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2543/2012-PE 
ATA/780/2012 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 19 novembre 2012 
sur effet suspensif et mesures provisionnelles 
 
dans la cause 
 
Monsieur R______ 
représenté par Me Daniel Meyer, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
18 septembre 2012 (JTAPI/1105/2012) 


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A/2543/2012 
Attendu, en fait, que : 
1. 
 
Monsieur R______, de nationalité équatorienne, marié et père de deux enfants 
nés en 2002 et 2004, serait arrivé en Suisse avec toute sa famille en 2009. Aucune de 
ces personnes n’est titulaire d’une autorisation de travail ou de séjour en Suisse. 
2. 
 
Le 4 juin 2009, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail 
(ci-après : OCIRT) a refusé de délivrer une autorisation de séjour à l’année avec 
activité lucrative en faveur de M. R______, suite à la requête en ce sens dont il avait 
été saisi par l’Eglise X______(ci-après : l’église X______), qui voulait engager 
l’intéressé en qualité de pasteur. 
3. 
 
Cette décision a été confirmée le 15 décembre 2009 par la commission 
cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue 
depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : 
TAPI). 
4. 
 
Le 6 mai 2010, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a refusé 
également de délivrer à l’intéressé une autorisation de séjour et de travail. Un délai 
au 7 juin 2010 lui était imparti pour quitter le territoire en compagnie des membres 
de sa famille. Aucun motif n’avait été allégué faisant apparaître que l’exécution du 
renvoi ne serait pas possible, qu’elle serait illicite ou ne pourrait être raisonnablement 
exigée. 
5. 
 
Le 31 mai 2010, l’église X______ a déposé une nouvelle requête d’autorisation 
de séjour et de travail en faveur de M. R______ et de sa famille. 
6. 
 
Le 4 juin 2010, l’église précitée, de même que M. R______, son épouse et ses 
enfants, ont recouru contre la décision précitée du 6 mai 2010 auprès de la 
commission, laquelle a déclaré leur recours irrecevable le 19 juillet 2010. Cette 
décision est entrée en force, aucun recours n’ayant été interjeté à son encontre. 
7. 
 
Le 24 septembre 2010, l’OCIRT a refusé la demande d’autorisation de travail 
et de séjour en faveur de M. R______ présentée le 31 mai 2010. 
8. 
 
Le 25 octobre 2010, tant l’église X______ que M. R______, son épouse et 
leurs enfants, ont déposé recours auprès de la commission contre le refus de l’OCIRT 
du 24 septembre 2010. 
9. 
 
Le 4 avril 2012, le TAPI a rejeté ledit recours. Ce jugement est entré en force. 
10. 
 
Le 19 juin 2012, l’OCP a confirmé à M. R______ le refus d’autorisation de 
séjour et de travail notifié par l’OCIRT et a prononcé son renvoi de Suisse, en fixant 
un délai de départ, pour lui-même et sa famille, au 4 juillet 2012. 


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11. 
 
Le 21 août 2012, M. R______ a recouru auprès du TAPI, en concluant 
préalablement à la restitution de l’effet suspensif et principalement à l’annulation de 
la décision de l’OCP du 19 juin 2012. 
12. 
 
Par jugement du 18 septembre 2012, le TAPI a rejeté, dans la mesure de sa 
recevabilité, le recours de M. R______. 
 
 
Une autre procédure a été ouverte sur recours de l’église X______. 
13. 
 
Le 22 octobre 2012, M. R______ a recouru auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en 
concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif et à l’audition des parties 
lors d’une audience de comparution personnelle. Principalement, il concluait à 
l’admission du recours, à l’annulation du jugement du TAPI du 18 septembre 2012, 
de même qu’à celle de la décision prise le 19 juin 2012 par l’OCP. Cela fait, la 
chambre de céans devait mettre M. R______ au bénéfice d’une admission provisoire 
et lui allouer une équitable indemnité de procédure. 
14. 
 
Le 25 octobre 2012, le TAPI a produit son dossier. 
15. 
 
Invité à se déterminer sur effet suspensif, l’OCP a répondu le 8 novembre 
2012. M. R______ n’avait jamais été au bénéfice d’une quelconque autorisation de 
séjour ou de travail. Dès lors, seules des mesures provisionnelles pouvaient être 
prononcées. Celles-ci devaient être refusées, puisqu’elles équivaudraient en fait à 
l’admission de son recours sur le fond. Quant à son épouse et ses enfants, rien ne les 
empêchait de retourner avec lui en Equateur. 
 
Attendu, en droit, que : 
1. 
 
Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 
2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction 
de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement 
menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 2 LPA). 
3. 
a. 
Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision négative, soit contre une décision qui 
porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir un 
régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le 
droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux judiciaire 
n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au 


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recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont il n’a jamais bénéficié 
(ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; ATA/84/2009 du 9 avril 2009 ; 
U. HÄFELIN/G. 
MÜLLER/F. 
UHLMANN, 
Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 
6ème éd., 
Zurich 
- 
St-Gall 
2010, 
n° 
1800 ; 
P. MOOR/E. 
POLTIER, 
Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., Berne 2010, n° 5. 8. 3. 3 p. 814). 
 
b. 
Lorsqu’une une décision négative est portée devant la chambre administrative 
et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet suspensif, il y a 
lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, 
disposait d’un statut légal qui lui était retiré, de celle de celui qui ne disposait 
d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en 
matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions de 
l’art. 66 al. 2 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé, le maintien 
des conditions antérieures. Il ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, 
vu le caractère purement négatif de la décision administrative contestée. Dans cette 
dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, aux conditions 
cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (ATA/408/2012 du 2 juillet 
2012 ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 11 juin 
2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009). 
4. 
 
A teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’office ou 
sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler 
provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale. 
 
 
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles 
mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état 
de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis, et elles ne peuvent anticiper le 
jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 
consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 
3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Elles ne sauraient, en principe tout au 
moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire 
sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du 
procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures 
provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive 
que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle 
demandée au fond (I. HAENER, Vorsogliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren 
und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265). 
5. 
 
En l'espèce, la décision de l'OCP du 19 juin 2012, de même que le jugement du 
TAPI du 18 septembre 2012, ont un contenu négatif. De plus, ni le recourant, ni les 
membres de sa famille n’ont jamais bénéficié d'un statut légal en Suisse, si bien 
qu'une restitution de l'effet suspensif n'est pas possible. La demande s'y rapportant 
sera par conséquent rejetée. 


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6. 
 
Quant à la demande de mesures provisionnelles, elle doit également être 
refusée. 
 
 
En effet, l'admission des intéressés sur territoire suisse jusqu'à droit jugé 
équivaudrait à leur accorder une autorisation de séjour et correspondrait ainsi à ce 
qu'ils demandent au fond. 
 
 
Au surplus, une pesée des intérêts en présence ne permet pas d'aboutir à un 
autre résultat. Conformément à l'adage nemo auditur suam (propriam) turpitudinem 
allegans (nul ne peut se prévaloir de sa propre faute), qui concrétise le principe 
constitutionnel de la bonne foi et vaut également en matière de droit public (Arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_17/2008 du 16 mai 2008, consid. 6.2 ; ATA/26/2012 du 
17 janvier 2012 consid. 10), les intéressés ne peuvent se prévaloir de la poursuite 
jusqu'à ce jour de leur séjour illégal en Suisse pour plaider en faveur d'une 
diminution de l'intérêt public au respect des décisions déjà en force. 
7. 
 
La restitution de l'effet suspensif au recours et l'octroi de mesures 
provisionnelles seront ainsi refusés, le sort des frais de la procédure étant réservé 
jusqu'à droit jugé au fond. 
 
 
Vu l’art. 7 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ; 
 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
refuse la restitution de l'effet suspensif au recours et l'octroi de mesures provisionnelles ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
cela fait : 
fixe à l’office cantonal de la population un délai au 21 décembre 2012 pour répondre sur le 
fond ; 
dit que, les éventuelles voies de recours contre la présente décision, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de 
recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par 
voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à 
l'envoi ; 
communique la présente décision, en copie, à Me Daniel Meyer, avocat du recourant, à 
l’office cantonal de la population, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance. 
 


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La présidente : 
 
 
 
E. Hurni 
 
 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 


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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné. 


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• Décisions préjudicielles et incidentes (art. 92 et 93 LTF) 
Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et 
les demandes de récusation 
1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la 
compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours. 
2 Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. 
Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes 
1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément 
peuvent faire l’objet d’un recours : 
a. si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou 
b. si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision 
finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. 
… 
Art. 98 Motifs de recours limités 
Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des 
mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits 
constitutionnels.