ge_gerichte · ATAS/1321/2010 · 2010-12-21 · fr


Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et 
Patrick MONNEY, Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CAN TON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/3055/2010 
ATAS/1321/2010
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 2 
du 21 décembre 2010 
 
En la cause 
Monsieur J___________, domicilié à Vessy 
Monsieur K___________, domicilié à Cologny 
 
recourants 
 
contre 
FER CIAM 106.1, Caisse interprofessionnelle AVS de la 
Fédération des Entreprises Romandes; sise rue de Saint-Jean 98, 
1201 Genève 
intimé 


 
 
 
 
A/3055/2010 
- 2/13 -
EN FAIT 
1. X___________ SA (ci après la société), dont le but est le consulting, en particulier 
dans le domaine de la gestion et de la stratégie d'entreprises, est inscrite au Registre 
du commerce (RC) le 2 mai 2002. Selon l'extrait du RC, L___________ (ci-après le 
président) est administrateur président du 2 mai 2002 au 2 septembre 2009, puis 
liquidateur, K___________ est administrateur vice-président du 2 mai 2002 au 
22 septembre 2006, J___________ est administrateur secrétaire du 2 mai 2002 au 
22 septembre 2006 (ci-après les administrateurs ou les recourants) et 
M___________ est directeur du 16 septembre 2002 au 13 octobre 2006 (ci-après le 
directeur), tous avec signature collective à deux. N___________ dispose d'un 
procuration avec signature collective à deux depuis le 16 septembre 2002. 
2. La société est affiliée auprès de la caisse de compensation de la fédération des 
entreprises romandes FER CIAM (ci-après la caisse) du 2 mai 2002 au 
31 décembre 2006, puis de la caisse cantonale de compensation. 
3. Un contrat de fiducie est conclu le 4 juin 2002 entre L___________ (le mandant) et 
Y___________ SA (le mandataire) selon lequel le mandataire met à disposition du 
mandant deux administrateurs pour une somme de 5'000 fr. par an; le mandant 
assume toute la responsabilité des actes accomplis par le mandataire, qui agit selon 
les instructions de celui-ci. 
4. Y___________ SA est une fiduciaire inscrite au RC, K___________ et 
J___________ ayant une signature collective à deux selon inscription au RC. Ils 
sont les signataires de la convention de fiducie précitée. 
5. Les acomptes de cotisations paritaires sont payés avec retard dès 2003, les retards 
se sont accentués en 2004 et les cotisations ne sont plus acquittées du tout dès 
juillet 2005. Une sommation et une décision de taxation par mois de cotisation dû 
sont adressées par la caisse à la société, dès le 23 août 2005 et jusqu'au 19 avril 
2006. Des réquisitions de poursuites sont notifiées en janvier et mars 2006. 
6. Selon l'attestation des salaires pour l'année 2005 adressée par la société à la caisse 
le 1er décembre 2005, le salaire brut total versé aux trois employés s'élève à 
240'000 fr. 
7. Par pli du 2 mai 2006 adressé à la société, se référant à des entretiens des 13 et 
21 avril 2006, la caisse accorde le sursis au paiement demandé pour les cotisations 
dues de juillet 2005 à février 2006 de 25'224 fr 50, payables par acomptes de 
2'102 fr. dès fin mai 2006. 
Un courrier similaire est adressé le même jour à la société par la CIEPP, l'institution 
de prévoyance LPP. 


 
 
 
 
A/3055/2010 
- 3/13 -
8. Entre-temps, les locaux de la société sont mis sous scellés le 4 avril 2006 et le 
président est incarcéré. 
9. Par plis du 10 avril 2007, la caisse réclame aux administrateurs le décompte des 
salaires pour l'année 2006 et attire leur attention sur leur responsabilité, notamment 
pénale, s'agissant des cotisations retenues aux employés. Les cotisations dues selon 
les éléments connus sont de 31'706 fr. 15, dont 13'033 fr. de part pénale. 
10. Selon l'attestation des salaires de l'année 2006 du 23 août 2007, établie malgré les 
scellés selon les indications transmises par le président, le salaire total versé en 
2006 est de 60'000 fr. 
11. La caisse intente des poursuites contre la société, soldées par des procès-verbaux de 
saisie valant actes de défaut de biens notifiés le 13 février 2007. 
12. Après plusieurs courriers échangés avec les administrateurs et l'avocat de l'un d'eux, 
et des pourparlers en vue du paiement des cotisations prélevées aux employés, la 
caisse dénonce pénalement le 12 février 2008 les trois administrateurs pour non-
paiement des cotisations retenues, soit 8'931 fr. 70, sur la base des attestations. La 
caisse octroie le 28 mars 2008 un sursis au paiement de la part pénale des 
cotisations dues au président. Celui-ci s'est acquitté du montant dû et la caisse 
retire le 14 août 2008 sa constitution de partie civile. 
13. Entre-temps, par quatre décisions en réparation du dommage du 10 juillet 2008 
adressées aux administrateurs, au président et au directeur, la caisse réclame le 
paiement de 21'394 fr. 55, correspondant aux cotisations encore dues, pour les 
périodes de juillet à décembre 2005, de janvier à mars 2006, du complément de 
l'année 2006, ainsi que des cotisations dues au régime des allocations familiales et 
assurance maternité pour les mêmes périodes. 
14. Les administrateurs forment opposition le 17 juillet 2008. Ils font valoir qu'ils ont 
rempli leur mandat d'administrateurs fiduciaires avec toute la diligence requise, 
conformément au contrat de fiducie conclu. Ils se réfèrent au courrier adressé au 
juge d'instruction le 5 mars 2008 dans lequel ils indiquent que les comptes ont été 
régulièrement tenus et contrôlés pour les exercices 2002 à 2004. Pour l'exercice 
2004, et malgré un exercice bénéficiaire, ils ont demandé à l'administrateur de 
Z___________ SA de postposer la créance de celle-ci dans la société 
X___________ SA à concurrence de 450'000 fr. Ils ont régulièrement interpellé le 
président lorsque des factures étaient impayées ou des questions de la fiduciaire en 
suspens et vérifié l'état des poursuites de la société fin 2003. Les questions posées 
en juin 2005 au président ont reçu une réponse et aucun indice ne laissait supposer, 
lors de l'assemblée générale de septembre 2005, que des problèmes de règlement 
des cotisations AVS se posaient. Les annexes jointes sont, notamment : 
 


 
 
 
 
A/3055/2010 
- 4/13 -
a) le contrat de fiducie déjà cité; 
b) le procès-verbal du conseil d’administration de la société du 4 juin 2002, qui 
fixe le règlement d’organisation de la société et prévoit notamment que le 
conseil d’administration délègue la gestion de la société au président, qui 
assume l’ensemble de la gestion commerciale de la société, la gestion 
administrative interne (personnel, AVS, LPP, charges sociales), la planification 
et le contrôle des finances, l’obligation de faire rapport au conseil 
d’administration ; 
c) la convention de postposition déjà citée ; 
d) un courrier de Y___________ SA au président du 4 juin 2003, lui demandant 
de répondre aux questions de la fiduciaire du 28 mai 2003, s’agissant 
notamment des décomptes de charges sociales définitives AVS et LPP pour 
l’année 2002, et lui rappelant que leurs honoraires d’administrateur pour 
l’année 2002 et 2003 n’étaient pas payés ; 
e) un courrier de Y___________ SA au président du 14 novembre 2003, lui 
rappelant les multiples rappels de la fiduciaire, s’agissant de ses honoraires 
impayés ; 
f) 
un courrier de K___________, avocat, à l’Office des poursuites, sollicitant 
l’état des poursuites de Z__________ SA et X___________ SA le 
21 novembre 2003, muni du tampon de l'Office des poursuites du 25 novembre 
2003, attestant que les deux sociétés ne font état d'aucune poursuite; 
g) des courriers de Y___________ SA au président des 24 septembre 2004 et 
2 juin 2005, sollicitant des informations sur l’état d’encaissement de diverses 
factures et, s’agissant du courrier du 2 juin 2005, des explications concernant 
les commandements de payer et avis de saisie mis en œuvre par la caisse AVS, 
ainsi que la menace de dénonciation pénale de l’institution de prévoyance LPP, 
la CIEPP. Le courrier précise qu’en leur qualité d’administrateurs, les 
signataires sont inquiets de la santé financière de la société, ce d’autant plus 
que leurs factures d’administration et la facture de XA___________ sont 
impayées à ce jour ; 
h) un courrier de X___________ Consulting du 17 juin 2005, signé par le 
président, donnant des explications quant aux diverses factures évoquées, 
correspondant à des honoraires d’études de la société et mentionnant « nous 
vous confirmons que les cotisations AVS et CIEPP dues au 31.12.2004 sont 
entièrement payées ». Le président précise : « nous comprenons les raisons de 
votre inquiétude à la lecture des documents au 31.12.2004, mais nous vous 
confortons, par les réponses apportées ci-dessus, que notre société ne se trouve 


 
 
 
 
A/3055/2010 
- 5/13 -
pas actuellement dans une situation de difficultés extrêmes (…) elle rencontre 
des difficultés de trésorerie» ; 
i) 
un courrier de Y___________ SA au président du 13 mars 2006 lui demandant 
d’adresser à XA___________ SA les documents nécessaires à la révision de 
l’exercice 2005 ; 
j) 
leur courrier, pour X__________ Consulting SA, au directeur du 28 avril 2006, 
résiliant son contrat de travail avec effet au 30 juin 2006. 
15. Par pli du 7 août 2008, le directeur forme opposition à la décision. Il fait valoir qu’il 
n’a jamais eu de responsabilité de décision, compte tenu de son rôle d’employé à 
temps partiel pour la société, selon le contrat de travail conclu avec X___________ 
SA. Sa fonction de directeur a eu pour objet de gérer le service comptabilité, 
organiser le système informatique de gestion de fortune pour Y_________ SA et 
participer au choix des titres constituant la liste d’achat de cette société. Il n’a 
jamais eu accès aux décisions concernant des projets d’investissement, de gestion 
du personnel ou de gestion financière de la société. Il réfute donc toute 
responsabilité dans la gestion de X___________ SA. La caisse a admis 
l’opposition. 
16. Par décisions sur opposition du 16 juillet 2010, la caisse rejette les oppositions et 
confirme ses décisions du 10 juillet 2008. Elle résume l’ensemble des faits de la 
cause et motive sa décision sur la base de l’art. 52 LAVS. La jurisprudence et les 
directives applicables prévoient la responsabilité de l’employeur, soit des organes 
d’une personne morale, lorsque les cotisations dues ne peuvent plus être 
recouvrées. Sont considérées comme des organes agissant au nom de l’employeur, 
les personnes physiques qui représentent la personne morale à l’extérieur, soit les 
organes formels. Ceux-ci répondent solidairement et la délégation des fonctions de 
gestion et de représentation à des tiers ne décharge pas les organes de leur 
obligation de surveillance au sens de l’art. 716 a al. 1 CO. L’administrateur qui ne 
demande aucun renseignement sur le paiement et les décomptes de cotisations, ne 
donne pas d’instructions et n’ordonne pas de contrôle alors que les pertes prennent 
des proportions menaçantes, agit par négligence grave. En l’espèce, les opposants 
ont été des organes formels du 2 mai 2002 au 26 septembre 2006, soit durant la 
période où les cotisations n’ont pas été versées. Le fait que la gestion courante de la 
société ait été formellement déléguée au président en juin 2002 ne modifie en rien 
la responsabilité des opposants, qui restent tenus de surveiller la gestion, s’ils la 
délèguent. L’échange de correspondance entre Y___________ et le président de 
juin 2005 ne démontrait pas la surveillance régulière, ni une vérification correcte de 
la marche financière de la société, dès lors que les opposants avaient eux-mêmes 
constaté, en juin 2005, l’existence d’un contentieux non négligeable avec la caisse. 
Ils auraient alors dû procéder à de réels contrôles et ne pas se contenter d’une 
simple affirmation du président. Les opposants pouvaient également demander la 


 
 
 
 
A/3055/2010 
- 6/13 -
réunion du conseil d’administration en tout temps et, de façon formelle, solliciter 
des pièces relatives aux cotisations sociales au président. Les opposants ne s’étaient 
par ailleurs jamais adressés à la caisse pour connaître l’état du contentieux de la 
société. Or, le contentieux et la dette de la société n’ont fait qu’augmenter durant la 
seconde moitié de 2005 et 2006, ce dont les opposants ne se sont pas souciés, au 
mépris de leurs obligations résultant de l’art. 716 a al. 1 ch. 5 CO. Compte tenu du 
fait toutefois que le président avait réglé la part pénale et une partie des cotisations 
dues, la responsabilité conjointe et solidaire des trois administrateurs, y compris le 
président, était limitée à 18'928 fr. 65. 
17. Par deux actes distincts, mais en tout point identiques, les administrateurs forment 
recours devant le Tribunal de céans le 14 septembre 2010. Ils rappellent les faits 
déjà mentionnés et concluent à ce qu’ils soient relevés de toute responsabilité dans 
le paiement de 18'928 fr. 65 et que la caisse soit condamnée en tous les dépens 
d’instance et à une équitable participation aux honoraires d’avocat. Ils estiment 
avoir rempli leur mandat d’administrateurs fiduciaires avec toute la diligence 
requise et leur mandat de surveillance régulière de la gestion courante de 
X___________ SA, se référant encore une fois au courrier du Y___________ SA 
au juge d’instruction du 5 mars 2008. 
18. Par ordonnance du 24 septembre 2010, le Tribunal de céans a ordonné la jonction 
des causes A/3055/2010 et A/3057/2010 sous la cause A/3055/2010 et fixé un délai 
aux recourants pour compléter leur acte de recours. 
19. Par pli du 20 octobre 2010, les deux recourants ont rappelé les faits déjà 
mentionnés et ajouté que X___________ a été déclarée dissoute d’office en 
septembre 2008, se référant à la motivation en droit des actes de recours du 
14 septembre 2010. 
20. Par pli du 16 novembre 2010, la caisse a maintenu les termes de ses décisions du 
16 juillet 2010, rappelant que les recourants ne peuvent pas s’abriter derrière la 
notion d’administrateurs fiduciaires pour exclure toute faute ou négligence de leur 
part. 
21. Lors de l’audience du 7 décembre 2010, les recourants ont indiqué être 
respectivement avocat - directeur d'une fiduciaire et agent fiduciaire. Exerçant 
l'activité d'administrateurs d'une quarantaine de sociétés, l'un depuis 35 ans et 
l'autre depuis 27 ans, ils n'ont jamais été confrontés à une telle situation. 
S'agissant de leurs obligations de surveillance, ils ont été diligents. L’Office des 
poursuites a attesté le 25 novembre 2003 qu’aucune poursuite n’était en cours 
contre les deux sociétés susmentionnées. Leurs honoraires impayés pour les années 
2004 et 2005 ne les ont pas particulièrement alertés puisque, souvent, le démarrage 
des sociétés est difficile. Lors des assemblées générales pour l’exercice 2003, en 
octobre 2004 et l'exercice 2004, en septembre 2005, l’organe de révision avait 


 
 
 
 
A/3055/2010 
- 7/13 -
procédé à la révision des comptes et toutes les cotisations AVS étaient payées au 
31 décembre 2003, respectivement 2004. Il n'y avait donc pas lieu de s'inquiéter. 
La comptabilité annuelle était examinée par l’un de leur collègues de 
Y___________ avant d’être adressée au réviseur, pour l’assemblée générale, et 
c’est ainsi qu'ils ont su qu’il y avait eu des problèmes de paiement des cotisations 
en 2004. C’est d'ailleurs grâce à leur intervention que ces retards ont été payés. 
Après leur courrier du 2 juin 2005, ils ne se sont pas contentés des affirmations du 
président du 17 juin 2005, mais ont vu, lors de l’assemblée générale du 
21 septembre 2005, l’un des comptes de la comptabilité, qui montrait que des 
versements avaient été faits à la caisse durant le premier semestre 2005, sans qu'il 
s'agisse toutefois de pièces comptables démontrant que la totalité des cotisations 
était versée. Ils ont alors pensé que le président avait compris et qu’il avait fait le 
nécessaire pour payer régulièrement les cotisations sociales. 
Suite à l’assemblée générale du 21 septembre 2005, ils étaient rassurés, le président 
était serein et rien ne permettait de douter que les cotisations paritaires n’étaient pas 
payées. Ils n'ont pas procédé à des contrôles de la comptabilité, ni interrogé l’Office 
des poursuites ou la caisse AVS. 
Les recourants estiment donc qu’entre le 21 septembre 2005 et le 13 mars 2006, 
date à laquelle ils ont demandé au président les comptes pour les transmettre au 
réviseur et juste avant la mise sous scellés de la société, il ne s’est écoulé que 
quelques mois et qu’une inaction de leur part durant une aussi courte période ne 
relève pas de la négligence grave. 
La caisse a confirmé que les cotisations 2003, 2004 et le premier semestre de 2005 
sont entièrement payées, après des poursuites toutefois s'agissant de montants dus 
pour 2004. C'est à partir de juillet 2005 que les cotisations n'ont plus été payées du 
tout. 
Elle persiste dans ses conclusions dès lors que les documents produits ne sont pas 
suffisants, selon la jurisprudence, pour admettre que le contrôle a été suffisant. 
22. Avec l'accord des parties, la cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales 
connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale 
sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 
(LPGA ; RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et 
survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10). 


 
 
 
 
A/3055/2010 
- 8/13 -
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. Aux termes de l’art. 1er al. 1er LAVS, les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) 
s’appliquent à l’AVS réglée dans la première partie, à moins que la LAVS ne 
déroge expressément à la LPGA. 
3. Déposé en temps utile et dans la forme légale, le recours est recevable. 
4. La question litigieuse est de savoir si les recourants sont responsables du dommage 
causé par le non-paiement des cotisations sociales dues de juillet 2005 à mars 2006, 
ainsi que le complément 2006, soit 18'928 fr. 65. 
5. a) L’art. 52 al. 3 LAVS prévoit que le droit à réparation est prescrit deux ans après 
que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans 
tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être 
interrompus et l’employeur peut renoncer à s’en prévaloir. Il s’agit de délais de 
prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux 
préparatoires de la LPGA (ATF 134 V 353 consid. 3.1). 
b) Par « moment de la connaissance du dommage » au sens de l’art. 52 al. 3 LAVS, 
il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait 
dû se rendre compte, en faisant preuve de l’attention raisonnablement exigible, que 
les circonstances effectives ne permettaient plus d’exiger le paiement des 
cotisations, mais pouvaient entraîner l’obligation de réparer le dommage 
(cf. ATF 128 V 15 consid. 2a, 126 V 443 consid. 3a, 121 III 388 consid. 3b, la 
jurisprudence rendue à propos de l’ancien art. 82 al. 1er du règlement du 31 octobre 
1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants [RAVS ; RS 831.101] demeurant 
applicable ; ATF du 11 septembre 2007, H 220/06, consid. 3.3 et du 8 mai 2006, 
H 18/06, consid. 4.2). Dans le cas d'une faillite, cette insolvabilité est constatée au 
moment de la publication de l'état de collocation (RCC 1992 p. 502) ou, en cas de 
suspension de la liquidation de la faillite par défaut d'actifs, de la publication de 
cette suspension (VSI 2003/6 p. 435 ; ATF 129 V 193 consid. 2.3) : c'est à ce 
moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus 
tôt, la caisse subit un dommage et a connaissance de celui-ci. 
c) En l'espèce, le délai part du 13 février 2007, date de notification des actes de 
défaut de biens à la caisse, la société ayant été dissoute d'office le 2 septembre 
2008. La décision en réparation du dommage, notifiée le 10 juillet 2008, est par 
conséquent intervenue dans le délai de deux ans prescrit par l’art. 52 al. 3 LAVS. 
6. a) Aux termes de l’art. 52 al. 1er LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par 
négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à 
l’assurance, est tenu à réparation. Il sied de rappeler que cet article est une 
disposition spéciale (RCC 1989, p. 117). 


 
 
 
 
A/3055/2010 
- 9/13 -
La nouvelle teneur de l’art. 52 al. 1er LAVS en vigueur depuis le 1er janvier 2003 
reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes « caisse de 
compensation » sont remplacés par « assurances », sans que cela n’entraîne un 
changement quand aux conditions de la responsabilité de l’employeur 
(ATF 129 V 13 sv. consid. 3.5). Le TF a ainsi déjà affirmé que l’on ne pouvait 
inférer ni du message du Conseil fédéral concernant la 11ème révision de l’AVS, ni 
des travaux préparatoires de la LPGA, des raisons de s’écarter de la jurisprudence 
constante relative à l’art. 52 LAVS. 
b) L'art. 14 al. 1er LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit 
l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et 
de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les 
employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables 
concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations 
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. 
L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour 
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal 
fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de 
l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public 
(ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas 
de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce 
qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi 
occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; 
RCC 1985, p. 646, consid. 3a). 
c) Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent 
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand 
la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée 
(No 6003 des directives de l’Office fédéral des assurances sociales sur la perception 
des cotisations, ci-après : DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; 
RCC 1988, p. 136, consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, p. 649, consid. 2.). 
d) Selon la jurisprudence constante, ont la qualité d’organe, au sens de l’art. 52 
LAVS, toutes les personnes physiques qui agissent de manière déterminante pour 
elle et qui influent de manière déterminante sur la formation de sa volonté. 
L’organe dirigeant ne peut se dégager de sa responsabilité en déléguant tout ou 
partie de ses compétences à un tiers ; la diligence requise lui impose de le choisir 
correctement, de lui donner des instructions et de le surveiller (ATF 114 V 219, 
RCC 1989 p. 116 ; VSI 2002 p. 52, consid. 3c). Par "organe", il faut entendre toute 
personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut 
exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (no 6004 DP). 
Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le Tribunal fédéral s'est toujours 
référé à l'art. 754 al. 1er CO, en corrélation avec l'art. 759 al 1er CO. 


 
 
 
 
A/3055/2010 
- 10/13 -
Conformément à ces dispositions, toutes les personnes chargées de l'administration, 
de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers 
chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en 
manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui 
répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. La notion d’organe 
au sens de l’art. 52 LAVS comprend non seulement les organes formellement 
nommés, qu’ils aient fait usage ou non de cette compétence, mais également les 
organes dirigeants matériels, soit les personnes qui prennent les décisions réservées 
aux organes formels ou qui se sont chargées de la gestion proprement dite, 
concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d’une manière déterminante 
(ATF 132 III 523 consid. 4.5, 128 III 29 consid. 3aATF 107 II 353, 
consid. 5a; 112 II 1985 et l'arrêt non publié du Tribunal fédéral du 21 avril 1988 en 
la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., 
p. 209 et ss). 
Si la personne morale compte plusieurs organes, ils répondent solidairement du 
dommage qu’ils ont causé (ATF 119 V 78 ; ATF 108 V 189 = RCC 1983 p. 102). 
f) Celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas 
au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées 
est réputé manquer à ses devoirs (cf. arrêt du TFA H 96/03 du 30 novembre 2004, 
in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 
LAVS est admise très largement par la jurisprudence. Selon la pratique, se rend 
coupable d'une négligence grave l'employeur qui ne respecte pas la diligence que 
l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la 
même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser 
des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en 
tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des 
cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également 
lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. 
Par exemple, les administrateurs d'une société qui se trouve dans une situation 
financière désastreuse, qui parant au plus pressé, en réglant les dettes les plus 
urgentes à l'exception des dettes de cotisations sociales, dont l'existence et 
l'importance leur sont connues, sans qu'ils ne puissent guère espérer, au regard de la 
gravité de la situation, que la société puisse s'acquitter des cotisations en souffrance 
dans un délai raisonnable (cf. ATF 108 V 183 consid. 2 p. 188 s.), commettent une 
négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS (arrêt du 5 mars 1996 in SVR 1996 
AHV no 98 p. 299, consid. 3; cf. ATF 108 V 189 consid. 4). Un administrateur ne 
peut se libérer de sa responsabilité en se bornant à soutenir qu'il n'a jamais participé 
à la gestion de l'entreprise, qu'il n'a participé à la fondation de cette dernière qu'à 
titre fiduciaire et qu'il n'a jamais perçu de rémunération, prétendant ainsi n'avoir 
joué qu'un rôle subalterne, car cela constitue déjà en soi un cas de négligence grave 
(cf. notamment RCC 1992 p. 268-269 consid. 7b, 1989 p. 115-116 consid. 4; ATFA 
du 21 mai 2003, H 13/03). 
 107 II 353
 ATF 108 V 183
 ATF 108 V 189


 
 
 
 
A/3055/2010 
- 11/13 -
g) Un principe se résume par l’adage latin « ne bis in idem » : les mêmes parties ne 
peuvent pas remettre en cause devant quelque juridiction que ce soit un litige 
tranché par l’autorité compétente avec force de chose jugée. Il a pour but d’assurer 
la sécurité du droit en empêchant que la régularité d’un acte constatée sur recours 
ou action soit indéfiniment remise en question et, partant, que le même contrôle soit 
mis en œuvre indéfiniment (MOOR, Droit administratif, volume II, Berne 2002, 
p. 324). 
7. En l'espèce, les recourants sont administrateurs inscrits au RC et donc organes 
formels de la société. Ils ont délégué par un contrat de fiducie toute la gestion de la 
société au président, contre une rémunération de 5'000 fr./an. Ils ne contestent pas 
leur qualité d'organe, mais estiment avoir fait diligence pour surveiller la gestion 
effective et n'être de ce fait pas responsables du dommage causé. 
L'argumentation ne résiste toutefois pas à l'examen. En premier lieu, si les 
cotisations ont certes été payées en totalité pour les années 2003 et 2004, c'est avec 
retard et après poursuites. En second lieu, les recourants ont dû fermement 
intervenir en septembre 2004 et en juin 2005 auprès du président pour qu'il mette à 
jour les cotisations impayées et affirment d'ailleurs que sans leur intervention, cela 
n'aurait pas été fait. Ainsi, le président ne révèle pas de lui-même le retard dans les 
paiements et les poursuites, il attend que les recourants l'apprennent lors de 
l'examen des comptes. En troisième lieu, les recourants constatent que leurs 
honoraires et ceux de la fiduciaire chargée de la révision sont impayés (ou payés 
avec deux ans de retard) en 2002 et 2003, et totalement impayés en 2004 et 2005. 
En quatrième lieu, ils ont connaissance des difficultés financières relatives non 
seulement à la trésorerie (vu l’affirmation en ce sens du président), mais encore à 
l’équilibre du bilan, compte tenu de la convention de postposition conclue. 
Pourtant, et malgré ces manquements, ils se contentent des explications du 
président lors de l'assemblée générale de septembre 2005, sans vérifier, pièces 
comptables à l'appui, que l'intégralité des cotisations sociales est payée. Il s'avère 
qu'elles l'ont été jusqu'à fin juin 2005. 
Les recourants n'ont ainsi procédé à aucune vérification sérieuse du paiement 
effectif des cotisations sociales après le seul contrôle concret auprès de l'Office des 
poursuites à fin 2003. Compte tenu de leur connaissance des retards de paiement 
des cotisations, de la situation financière, de l'attitude du président, qui n'annonce 
pas spontanément les retards et poursuites, les recourants ne pouvaient pas se 
contenter des affirmations du président et devaient procéder à des contrôles 
effectifs et réguliers du paiement des cotisations. La surveillance régulière de la 
gestion déléguée implique d'obtenir des renseignements précis, réguliers et 
documentés, sur la marche des affaires et le paiement des cotisations. Les 
recourants devaient ainsi réclamer mensuellement ou trimestriellement les pièces 
relatives au paiement des cotisations sociales. Ils pouvaient également interpeller la 
caisse, ainsi que l'Office des poursuites. 


 
 
 
 
A/3055/2010 
- 12/13 -
Il s'avère en définitive qu'ils ont estimé que leur rôle se limitait à transmettre au 
président les remarques et demandes du réviseur et à vérifier une fois par année, à 
l'occasion de la transmission des comptes pour l'assemblée générale tenue 
relativement tard en automne, que les cotisations sociales de l'année précédente 
avaient bien été réglées. 
Ainsi, le Tribunal retiendra que si les recourants avaient exercé leur surveillance en 
procédant aux contrôles indiqués ci-dessus et qui étaient commandés par les 
circonstances, ils auraient constaté en automne 2005, au plus tard en décembre 
2005, que les cotisations n'étaient plus payées du tout, corollairement que la 
situation financière de la société était grave, et auraient pu prendre les mesures qui 
s'imposaient, soit notamment le licenciement immédiat du personnel. 
Les recourants ont donc commis une négligence grave en ne surveillant et en ne 
contrôlant pas la gestion déléguée au président s'agissant du paiement des 
cotisations sociales. Ils sont donc, conjointement et solidairement avec le président, 
responsables du dommage causé, à hauteur du montant ressortant de la décision sur 
opposition. 
S'agissant des arguments des recourants tirés de la comparaison de leur situation 
avec celle du directeur, également inscrit au RC, le Tribunal relève que leur 
situation n'est pas identique. Il est vrai que la décision de la caisse de libérer le 
directeur, également inscrit au RC, de sa responsabilité peut soulever des 
interrogations eu égard à son cahier des charges et au montant de son salaire du 
directeur. Cette question ayant été toutefois définitivement tranchée sur opposition, 
le Tribunal ne peut pas revenir dessus. Cela étant, si la responsabilité du directeur 
était engagée, celle des recourants le demeurerait également. 
8. Au vu des développements qui précèdent, le recours est rejeté. La procédure est 
gratuite. 
 


 
 
 
 
A/3055/2010 
- 13/13 -
PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. Le rejette. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
Florence SCHMUTZ 
 
La présidente 
 
 
 
Sabina MASCOTTO 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le