ge_gerichte · A/1670/2016 · 2017-11-14 · fr

IMMEUBLE D'HABITATION ; CHANGEMENT D'AFFECTATION ; MAISON DE PROSTITUTION ; SANCTION ADMINISTRATIVE ; AMENDE ; PROPORTIONNALITÉ | Exploitation illicite d'un salon de massages dans un logement destiné exclusivement à l'habitation. Condamnation du propriétaire de l'appartement au paiement d'une amende de CHF 5'000.-, ce dernier ne pouvant notamment se prévaloir ni d'une erreur sur les faits (art. 13 CP), ni d'une erreur sur l'illicéité de la situation (art. 21 CP). | Cst.29.al2 ; LDTR.1.al1 ; LDTR.1.al2 ; LDTR.2.al1 ; LDTR.3.al4 ; LDTR.44.al1 ; LCI.137 ; LPG.1.leta ; CP.13 ; CP.21 ; CP.47.al1 ; Cst.5.al2

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 14.11.2017 A/1670/2016

A/1670/2016
ATA/1472/2017
du 14.11.2017
sur JTAPI/63/2017 ( LDTR
)
, REJETE
Descripteurs
:
IMMEUBLE D'HABITATION ; CHANGEMENT D'AFFECTATION ; MAISON DE PROSTITUTION ; SANCTION ADMINISTRATIVE ; AMENDE ; PROPORTIONNALITÉ
Normes
:
Cst.29.al2 ; LDTR.1.al1 ; LDTR.1.al2 ; LDTR.2.al1 ; LDTR.3.al4 ; LDTR.44.al1 ; LCI.137 ; LPG.1.leta ; CP.13 ; CP.21 ; CP.47.al1 ; Cst.5.al2
Résumé
:
Exploitation illicite d'un salon de massages dans un logement destiné exclusivement à l'habitation. Condamnation du propriétaire de l'appartement au paiement d'une amende de CHF 5'000.-, ce dernier ne pouvant notamment se prévaloir ni d'une erreur sur les faits (art. 13 CP), ni d'une erreur sur l'illicéité de la situation (art. 21 CP).
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1670/2016
-
LDTR
ATA/1472/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 14 novembre 2017
dans la cause
Monsieur
A______
représenté par Me Mattia Deberti, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE L'ÉNERGIE - OAC
_________
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 janvier 2017 (
JTAPI/63/2017
)
EN FAIT
1) Le 1
er
juin 2013, Monsieur A______ a donné en location à Madame B______, alors enceinte, et à Monsieur C______ un appartement de quatre pièces, dont il est propriétaire, au deuxième étage de l'immeuble constitué en propriété par étages (PPE) à la rue de D______, à Genève.![endif]>![if>
Les locaux étaient destinés à l'usage d'habitation. Le bail a été conclu pour une durée initiale d’un an, du 1
er
juin 2013 au 31 mai 2014, renouvelable tacitement d'année en année.
2) Selon les informations transmises à l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), Mme B______ a été domiciliée à cette adresse pendant toute la durée du contrat de bail.![endif]>![if>
3) Un salon de massages érotiques a été exploité dans l'appartement précité, Mme B______ ayant annoncé cette activité auprès de la brigade des mœurs.![endif]>![if>
4) Par plis simple et recommandé du 8 août 2013, la régie E______, faisant suite aux plaintes des habitants de l'immeuble dont elle avait la gérance, a sommé M. A______ de faire cesser immédiatement cette activité par ses locataires. Il avait déjà été interpellé à ce sujet par courrier de la régie du 14 juin 2013, qui avait attiré son attention sur le fait que l'exercice de la prostitution était strictement prohibé dans l'immeuble. ![endif]>![if>
5) Par courriel du 4 septembre 2013, la régie a invité M. A______ à mettre en demeure ses locataires de cesser leur activité en les menaçant de résilier leur bail.![endif]>![if>
6) Le 28 novembre 2014, les habitants de l'immeuble en question ont adressé une pétition au Grand Conseil, dénonçant l'activité du salon de massages à l'enseigne « F______».![endif]>![if>
7) Le 26 février 2015, la régie a contacté l'office cantonal du logement et de la planification foncière (ci-après : OCLPF), lui signalant la situation et sollicitant son intervention pour que l'appartement soit à nouveau affecté au logement. Le propriétaire du l'appartement, bien que dûment informé, avait choisi d'ignorer la situation, voire de s'en contenter. ![endif]>![if>
8) Le 25 novembre 2015, un inspecteur de l'OCLPF s'est rendu sur place et a constaté que le logement était utilisé à des fins d'activité commerciale de type salon de prostitution. ![endif]>![if>
9) Les 3 et 7 décembre 2015, l'OCLPF a écrit à Mme B______, respectivement à M. A______, les informant de ce qu'un changement d'affectation était susceptible d'être assujetti à la loi. N'ayant été saisi d'aucune requête en autorisation de construire, un délai de quinze jours leur était imparti pour présenter leurs observations et documents utiles. Toutes mesures et/ou sanctions demeuraient réservées.![endif]>![if>
10) Aucune suite n'ayant été donnée à ces courriers, l'OCLPF a relancé les intéressés le 28 janvier 2016. M. A______ a au surplus été invité à préciser les démarches qu'il avait effectuées en tant que propriétaire et responsable de l'appartement pour faire cesser l'activité en question.![endif]>![if>
11) Par courrier du 15 février 2016, sous la plume de son conseil,
M. A______ a répondu qu'il n'avait jamais eu l'intention de requérir un changement d'affectation, l'appartement ayant été mis à bail à des fins d'habitation. Il n'avait pas été informé par ses locataires de leur intention d'utiliser ce logement pour l'exercice de la prostitution. Il avait adressé un courrier à ces derniers précisant que leur bail ne serait pas reconduit et qu'il entendait récupérer les locaux pour la prochaine échéance contractuelle, soit le 31 mai 2016.![endif]>![if>
12) Le 16 février 2016, Mme B______, par l'intermédiaire de son avocat, a confirmé qu'elle exploitait un salon de massages dans l'appartement sis à la rue de D______ avec l'accord du propriétaire et l'aval de la police des mœurs. Elle ignorait qu'une demande de changement d'affectation était nécessaire dans la mesure où il avait été convenu dès le début du bail qu'elle exploiterait ce local à cette fin.![endif]>![if>
13) Le 21 avril 2016, le département de l'aménagement, du logement et de l'énergie (ci-après : le DALE) a ordonné à Mme B______ de cesser l'exploitation du salon de massages avec effet immédiat et lui a infligé une amende de
CHF 10'000.-.![endif]>![if>
14) Par décision du même jour, le DALE a prononcé une amende de
CHF 5'000.- à l'encontre de M. A______. Si ce dernier avait dénoncé le bail pour le 31 mai 2016, il n'avait toutefois entrepris aucune démarche en tant que propriétaire de l'appartement pour faire cesser l'activité réprouvée après que la régie l'en avait informé, ce à plusieurs reprises. De plus, la locataire avait indiqué au DALE avoir reçu l'accord du propriétaire. Or, l'exploitation d'un salon de massages érotiques constituait une activité commerciale entraînant un changement d'affectation, lequel n'avait pas été autorisé et n'était pas conforme à l'affectation de l'appartement.![endif]>![if>
15) Le 23 mai 2016, M. A______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) et conclu à son annulation, reprochant notamment au DALE un défaut de motivation suffisante.![endif]>![if>
Les locataires ne lui avaient jamais annoncé qu'ils entendaient exercer dans l'appartement une activité de prostitution. Mme B______ lui avait en revanche confirmé à maintes reprises qu'elle occupait l'appartement avec son enfant. Il ne pouvait vérifier les allégués de certains propriétaires de l'immeuble au sujet de l'existence d'un salon de massages, puisqu'il n'était jamais sur place. Quand bien même l'appartement serait occasionnellement exploité pour de la prostitution, la locataire l'utilisait principalement à des fins d'habitation, de sorte que les locaux n'avaient pas perdu leur caractère d'habitation.
16) Le 25 juillet 2016, le DALE a transmis son dossier au TAPI et conclu au rejet du recours, relevant notamment que Mme B______ n'habitait pas dans l'appartement de la rue de D______, mais dans le quartier de Malagnou.![endif]>![if>
17) Le 31 août 2016, M. A______ a répliqué qu'il ignorait que
Mme B______ n'habitait pas dans ce logement. Par ailleurs, si par impossible l'amende était justifiée dans son principe, elle serait manifestement excessive. ![endif]>![if>
18) Par jugement du 17 janvier 2017, le TAPI a rejeté le recours et mis à la charge de M. A______ un émolument de CHF 700.-.![endif]>![if>
La décision entreprise avait été suffisamment motivée, les éléments retenus étant clairement exposés et ne nécessitant pas de plus amples développements. Ces derniers avaient d’ailleurs permis à l'intéressé de faire valoir ses arguments dans le cadre de son recours.
M. A______ ne pouvait ignorer la situation qui lui avait dûment été signalée à deux reprises en 2013, peu après l'emménagement de Mme B______. Il n'avait en outre résilié le contrat de bail qu'après avoir été interpellé deux fois par le DALE. Il avait ainsi commis une faute, à tout le moins, par négligence. Par ailleurs le montant de l'amende respectait le principe de proportionnalité,
M. A______ n'ayant notamment pas fait état de difficultés patrimoniales particulières.
19) Par acte remis à la poste le 20 février 2017, M. A______ a saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d'un recours contre ce jugement, qu'il avait reçu le 19 janvier 2017, concluant à l'annulation de la décision du DALE, subsidiairement à la réduction, dans une mesure équitable, du montant de la sanction administrative et à la condamnation du DALE au paiement de tous les frais et dépens. Il a repris pour l'essentiel son argumentation de première instance.![endif]>![if>
À la suite des interpellations de la régie, il avait pris contact avec la locataire pour lui rappeler qu'une activité de prostitution était interdite et contraire au bail à loyer. Celle-ci lui avait alors confirmé qu'elle utilisait l'appartement pour y vivre avec son enfant. Il était convaincu que tel était bien le cas. En outre, le DALE ne lui avait jamais adressé le moindre ordre de remise en état bien qu'il eût été informé depuis 2015 de l'activité exercée par la locataire. On ne pouvait lui reprocher d'avoir toléré une situation illicite dès lors qu'il n'en avait pas connaissance et alors qu'il avait déjà entrepris toutes les démarches utiles qu'on pouvait raisonnablement attendre de lui en refusant de prolonger le bail. Aucune faute ne pouvait ainsi lui être reprochée.
Au demeurant, il n'avait tiré aucun avantage de cette situation créée par sa locataire. L'appartement avait été loué pour un loyer conforme aux prix du marché pour un appartement de quatre pièces au centre-ville. Le département n'avait pas tenu compte de ses démarches tendant à ne pas prolonger le bail au-delà du terme convenu pour qu'il soit mis fin à l'activité de prostitution.
20) Le 24 février 2017, le TAPI a transmis son dossier, sans émettre d'observations.![endif]>![if>
21) Le 23 mars 2017, le DALE a conclu au rejet du recours.![endif]>![if>
22) Entendue par le juge délégué le 19 juin 2017, Mme B______ a confirmé que M. A______ connaissait ses intentions quant à l'affectation des locaux lors de la conclusion du contrat de bail. Il était clair qu'elle allait y travailler et non pas y habiter. Elle avait certes annoncé cette adresse à l'OCPM, mais n'avait en réalité jamais résidé dans cet appartement. Elle avait d'abord habité avec un ami, puis s'était installée dans un logement en France avant de trouver son appartement actuel. M. A______, qui était venu à plusieurs reprises vérifier l'état des locaux, ne lui avait jamais demandé de cesser son activité. Elle avait de bonnes relations avec M. A______. Lorsqu'elle était venue dans l'immeuble pour la première fois, la présence d'une autre activité commerciale, indiquée sur une plaque, l'avait confortée dans l'idée qu'elle aurait pu y exploiter un salon de massages.![endif]>![if>
M. A______ a soutenu que lorsque Mme B______ était venue visiter l'appartement, elle était enceinte. Il n'avait jamais imaginé qu'elle exercerait une quelconque activité dans l'appartement. Il n'était jamais entré dans les locaux durant le bail. Il avait réagi immédiatement après que la régie l'avait informé de la situation, afin de connaître ses droits et d'expulser la locataire.
23) Dans ses observations du 6 juillet 2017, le DALE a persisté dans ses conclusions.![endif]>![if>
24) Dans ses écritures du 30 août 2017, M. A______ a soutenu qu'il n'avait pas connaissance du fait que l'appartement était utilisé exclusivement à des fins commerciales et que Mme B______ n'y habitait pas. Cette dernière était enceinte lors de la conclusion du bail et elle avait annoncé être domiciliée à cette adresse auprès de l'OCPM. Dans de telles circonstances, il devait à tout le moins être mis au bénéfice de l'erreur sur les faits, ce qui conduisait à juger son comportement au regard de la conception qu'il avait de la situation. Au demeurant, il lui aurait été impossible de savoir si sa locataire résidait effectivement dans l'appartement. Enfin, une erreur sur l'illicéité devait également être admise, de sorte qu'il n'avait pas agi de manière coupable. En effet, au moment de la conclusion du contrat de bail, la loi sur la prostitution (LProst - I 2 49) ne prévoyait pas de coordination entre le DALE et la brigade des mœurs. Cette situation avait d'ailleurs été critiquée par la Cour des comptes, ce qui avait conduit à une modification de la loi. Depuis le 29 juillet 2017, l'art. 10 let d. LProst prévoyait ainsi, comme condition à l'ouverture d'un salon, le préavis favorable du DALE, confirmant que les locaux utilisés pouvaient être affectés à une activité commerciale ou qu'une dérogation avait été accordée. Le droit en vigueur au moment des faits litigieux n'était pas adéquat, puisqu'il autorisait l'exercice de la prostitution, donnant ainsi une apparence de licéité à l'activité en question, alors que sa conformité à la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20) n'avait pas été examinée par l'autorité compétente. ![endif]>![if>
25) Par courrier du 31 août 2017, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.![endif]>![if>
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010
- LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).![endif]>![if>
2) Le recourant relève n'avoir connu la motivation de la décision entreprise que dans le cadre de la procédure de recours devant le TAPI. Ce faisant, il se plaint d'une violation de son droit d'être entendu faute de motivation suffisante.![endif]>![if>
a. La jurisprudence a déduit du droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. le devoir, pour l’autorité, de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s’il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient (ATF
138 IV 81
consid. 2.2 ;
134 I 83
consid. 4.1). Pour répondre à cette exigence, l’autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Cette motivation peut être implicite et résulter des différents considérants de la décision (arrêts du Tribunal fédéral
1C_119/2015
précité consid. 2.1 ;
2C_1153/2014
du 11 mai 2015 consid. 3 ;
2C_594/2014
du 15 janvier 2015 consid. 5.1 ;
2C_23/2009
du 25 mai 2009 consid. 3.1).
b. En l'espèce, il ressort clairement des courriers du DALE des 7 décembre 2015 et 28 janvier 2016, ainsi que de la décision du 21 avril 2016, qu'il était reproché au recourant d'avoir toléré l'exercice illicite d'une activité commerciale dans des locaux destinés à l'habitation, dès lors qu'une telle utilisation constituait un changement d'affectation soumis à autorisation. Les griefs soulevés par le recourant devant le TAPI démontrent que ce dernier avait parfaitement compris les motifs ayant conduit l'autorité au prononcé de l'amende litigieuse. La décision du DALE ne consacre donc aucune violation de son droit d'être entendu.
3) Le recourant soutient que l'amende infligée est injustifiée, dans le mesure où il n'a commis aucune faute. Il n'avait en effet pas conscience que sa locataire utilisait l'appartement exclusivement pour l'exercice de la prostitution.![endif]>![if>
a. La LDTR a pour but de préserver l'habitat et les conditions de vie existants, ainsi que le caractère actuel de l'habitat dans les zones visées expressément par la loi (art. 1 al. 1 LDTR). Celle-ci prévoit notamment à cet effet, et tout en assurant la protection des locataires et des propriétaires d'appartements, des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d'affectation des maisons d'habitation (art. 1 al. 2 let. a LDTR). Elle s'applique à tout bâtiment situé dans l’une des zones de construction prévues par l’art. 19 de la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30) et comportant des locaux qui, par leur aménagement et leur distribution, sont affectés à l’habitation (art. 2 al. 1 LDTR). Sous réserve de l’art. 3 al. 4 LDTR - dont les conditions ne sont en l'espèce pas remplies -, nul ne peut, sauf si une dérogation lui est accordée, changer l’affectation de tout ou partie d’un bâtiment au sens de l’art. 2 al. 1 LDTR, occupé ou inoccupé.
Selon le Tribunal fédéral, l’exercice régulier de la prostitution dans des studios d’habitation entre clairement en contradiction avec cette dernière notion, de sorte que cela frise la témérité d’argumenter qu’il ne s’agirait pas d’un changement d’affectation soumis à autorisation. Il est indifférent, de ce point de vue, que les hôtesses vivent également sur place (arrêt du Tribunal fédéral
1C_237/2012
du 31 août 2012 consid. 2 et les références citées).
b. Celui qui contrevient aux dispositions de la LDTR est passible des mesures et des sanctions administratives prévues par les art. 129 à 139 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), et des peines plus élevées prévues par le code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0 ; art. 44 al. 1 LDTR).
Aux termes de l’art. 137 al. 1 et 2 LCI, est passible d'une amende administrative de CHF 100.- à CHF 150'000.- tout contrevenant à la LCI, aux règlements et aux arrêtés édictés en vertu de ladite loi, ainsi qu'aux ordres donnés par le département dans les limites desdits loi, règlements et arrêtés ; le montant maximum de l’amende est de CHF 20'000.- lorsqu’une construction, une installation ou tout autre ouvrage a été entrepris sans autorisation mais que les travaux sont conformes aux prescriptions légales.
Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C’est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (
ATA/319/2017
du 21 mars 2017 consid. 3c ;
ATA/829/2016
du
4 octobre 2016 consid. 15b ;
ATA/611/2016
du 12 juillet 2016 consid. 10b et les références citées).
En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du CP s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement le juge pénal (
ATA/319/2017
précité consid. 3d ;
ATA/829/2016
précité consid. 15c ;
ATA/611/2016
précité consid. 10c et les références citées).
c. Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence (Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7
ème
éd., 2016, n. 1493).
Selon l'art. 13 CP, quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable (al. 1). Quiconque pouvait éviter l'erreur en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la loi réprime son acte comme infraction par négligence (al. 2). Agit sous l'emprise d'une erreur sur les faits celui qui n'a pas connaissance ou qui se base sur une appréciation erronée d'un élément constitutif d'une infraction pénale (ATF
129 IV 238
consid. 3.1 p. 240). L'intention délictuelle fait alors défaut. L'erreur ne peut conduire à un acquittement que si elle est excusable (Michel DUPUIS/Bernard GELLER/Gilles MONNIER/Laurent MOREILLON/ Christophe PIGUET/Christian BETTEX/Daniel STOLL [éds], Code pénal - Petit commentaire, 2
ème
éd., Bâle 2016, n. 18 ad art. 13). Si elle est évitable et que l'auteur n'use pas des précautions voulues pour l'éviter, il est punissable par négligence. Tout comme les infractions punissables par négligence, il convient de prendre en compte les circonstances et la situation personnelle de l'auteur
(ATF
119 IV 255
consid. 2c p. 259). On assimile à l’erreur sur les faits le cas où l’auteur retient par erreur pour donné un état de fait qui, s’il était vraiment réalisé, serait de nature à rendre justifié son comportement (justification putative)
(ATF
134 II 35
consid. 5.3).
d. En l'espèce, il n'est à juste titre pas contesté que l'appartement du recourant est soumis à la LDTR. Il résulte des déclarations de la locataire et des plaintes répétées des voisins adressées à la régie de l'immeuble et au Grand Conseil que, depuis le mois de juin 2013, ces locaux ont été exclusivement exploités sans autorisation par un salon de massages, ce qui constitue un changement d'affectation illicite.
L'argument du recourant, qui soutient s'être fié aux prétendues assurances de sa locataire et aux indications mentionnées dans le registre de l'OCPM pour considérer que l'appartement n'était pas entièrement dévolu à la prostitution, ne saurait être suivi. En effet, le recourant a été alerté à trois reprises par la régie, le 14 juin, soit quelques jours après l'emménagement de la locataire, le 8 août et le
4 septembre 2013, de l'exploitation d'un salon de massages dans son appartement. Ce n'est qu'après avoir été invité à deux reprises par le DALE qu'il a réagi auprès de ses locataires, le 15 février 2016, en leur indiquant qu'il entendait récupérer les locaux à la prochaine échéance du bail. Or, il lui eût appartenu d'intervenir en 2013 déjà, pour faire cesser immédiatement l'activité commerciale exercée dans un logement affecté exclusivement à l'habitation. Si le recourant avait alors visité les locaux, ce qu'il n'a même pas tenté de faire d'après sa version des faits, il se serait rendu compte qu'il était peu probable qu'une mère et son enfant logeaient dans l'appartement. En tout état de cause, l'activité exercée était soumise à autorisation, de sorte que le recourant ne saurait se prévaloir d'une appréciation erronée des faits pour justifier son absence d'intervention.
4) Le recourant invoque encore une erreur sur la licéité, dans la mesure où à l'époque, la LProst ne prévoyait pas encore l'obligation pour la brigade des mœurs de contrôler la conformité des locaux utilisés à des fins de prostitution avec la LDTR.![endif]>![if>
a. Selon l’art. 21 CP, intitulé « erreur sur l’illicéité », quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.
Cette disposition implique que l'auteur ait cru à tort que son comportement était licite parce qu'il ignorait que l'acte qu'il commettait était interdit ou punissable et, en outre, qu'il avait eu des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. La réglementation de l'erreur sur l’illicéité est stricte. Elle repose sur l'idée que le sujet de droit doit faire l'effort d'acquérir la connaissance des lois et que son ignorance ne l'absout que dans des circonstances particulières (ATF
129 IV 238
consid. 3.1). Selon la jurisprudence, cette erreur est admise à la double condition que l'auteur a agi en se croyant être en droit de le faire et qu'il avait des « raisons suffisantes » de se tromper. Pour exclure l'erreur, il suffit que l'auteur ait eu le sentiment de faire quelque chose de contraire à ce qui se doit (ATF 104 IV 217 consid. 2) ou qu'il eût dû avoir ce sentiment. Il en va de même s'il a été expressément informé de la situation juridique par l'autorité compétente ou qu'il en a éludé les prescriptions. Lorsque le doute est permis quant à la légalité du comportement, l'auteur doit, dans la règle, s'informer de manière plus précise auprès de l'autorité compétente (ATF
129 IV 6
consid. 4.1 et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral
6A.54/2006
du 13 février 2007 ;
6A.94/2006
du 29 mars 2007 ;
ATA/19/2009
du 13 janvier 2009 et les références citées).
b. Dans un rapport n° 85 de décembre 2014, portant sur une évaluation de la politique publique en matière de prostitution, la Cour des comptes a relevé que le Groupe prostitution de la brigade des mœurs n’effectuait pas de contrôle de conformité sous l’angle de la LDTR ni ne communiquait d’informations au DALE, n’y étant pas tenu par la LProst. La Cour a ainsi recommandé au département de la sécurité et de l’économie (ci-après : DSE) de coordonner son action, lors de la procédure d’enregistrement, avec celle du DALE afin qu’un contrôle de conformité à la LDTR soit effectué en prenant notamment en compte la procédure de dérogations prévue à l’art. 8 LDTR en cas de changement d’affectation (rapport précité, pp. 64 et 68).
Cette recommandation de la Cour des comptes a été concrétisée par une modification de la LProst, entrée en vigueur le 29 juillet 2017. Désormais, l'art. 10 let. d LProst prévoit que la personne responsable d'un salon doit notamment être au bénéfice d'un préavis favorable du DALE, confirmant que les locaux utilisés peuvent être affectés à une activité commerciale ou qu'une dérogation a été accordée. Cette modification légale s'imposait d'autant plus que le canton de Genève était confronté à une pénurie de logements - alors que de nombreux locaux commerciaux cherchaient preneur - et qu'elle aurait en outre permis de lutter efficacement contre les nuisances liées à l'exploitation de lieux de prostitution et dénoncées dans plusieurs pétitions (Projet de loi PL 12031 modifiant la LProst, p. 7).
c. En l'espèce, il est vrai qu'à l'époque des faits litigieux, la LProst ne prévoyait aucune coordination entre la brigade des mœurs et le DALE. Toutefois, l'introduction du nouvel art. 10 let. d LProst n'avait pas pour vocation de remédier à une prétendue apparence de licéité créée par l'annonce faite auprès de la brigade des mœurs en vertu de la LProst, mais de garantir un meilleur contrôle du respect de la LDTR.
La seule absence de coordination des autorités ne permet pas d'excuser le manque d'effort de l'intéressé de se renseigner sur tous les prérequis nécessaires en vue de l'exploitation d'un salon de massages. Le fait que les locaux étaient destinés à l'habitation, ce qu'il ne pouvait ignorer, et que l'activité concernée créait des désagréments au voisinage aurait dû l'interpeller sur la conformité d'une telle activité avec les normes en matière d'aménagement du territoire et de police des constructions. Le recourant, qui s'est limité tout au long de la procédure à alléguer qu'il ignorait l'exploitation dudit salon dans son appartement et que celle-ci était en tout état de cause occasionnelle, n'a au demeurant jamais soutenu savoir que l'activité litigieuse avait été annoncée à la brigade des mœurs et s'être fié à cette annonce pour admettre la licéité de l'exploitation. Dans ces circonstances, on ne saurait admettre que les conditions de l'art. 21 CP sont remplies.
C'est en outre en vain que le recourant se prévaut d'un comportement passif du DALE, qui ne lui aurait jamais adressé le moindre ordre de remise en état bien qu'il eût été informé depuis 2015 de l'activité exercée par la locataire. Le département n’a pas sciemment toléré la situation en 2015. Il a immédiatement interpellé tant le recourant que la locataire sur l'exploitation du salon de massages après avoir constaté cette dernière en novembre 2015.
Par conséquent, le principe de l'amende est fondé.
5) Le recourant conteste le montant de l'amende, dans la mesure où il n'aurait perçu aucun avantage de la situation créée par la locataire.![endif]>![if>
a. Il est tenu compte, dans la fixation du montant de l'amende, du degré de gravité de l'infraction (art. 137 al. 3 in initio LCI).
Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende. La juridiction de céans ne la censure qu’en cas d’excès ou d'abus. Enfin, l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst. ;
ATA/319/2017
précité consid. 3d ;
ATA/829/2016
précité consid. 15c ;
ATA/611/2016
précité consid. 10b et les références citées).
L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP
- principes applicables à la fixation de la peine -, soit tenir compte de la culpabilité de l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et
par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la
lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ;
ATA/319/2017
précité et les références citées).
b. Dans un arrêt du 15 décembre 2015, l’amende de CHF 3'000.- pour l’exploitation d’un salon de prostitution dans une villa sise en 5
ème
zone de construction a été confirmée par la chambre de céans. Il était reproché à tout le moins une négligence à la recourante, qui ne s’était pas renseignée auprès de l’autorité compétente sur la nécessité d’une autorisation de construire (
ATA/1346/2015
précité consid. 12).
Dans deux arrêts du 11 août 2015, l’amende de CHF 3'000.- pour l’exploitation d’un salon de prostitution dans une villa sise en 5
ème
zone de construction a aussi été confirmée par la chambre de céans (
ATA/822/2015
précité consid. 15e ;
ATA/824/2015
du 11 août 2015 consid. 14e).
Dans un arrêt récent du 29 août 2017, la chambre de céans a réduit l'amende de CHF 10'000.- à CHF 4'000.- pour un propriétaire qui avait attendu plus de quatre ans avant le dépôt de la requête en autorisation pour l’exploitation par son locataire d’un salon de prostitution dans une villa située en zone de développement industriel (
ATA/1231/2017
du 29 août 2017 consid. 24).
c. En l'espèce, comme exposé ci-dessus, le recourant avait l’obligation de requérir une autorisation de construire pour changer l'affectation de son appartement. Il a tout au moins fait preuve de négligence en ne se renseignant pas auprès de l’autorité compétente sur la nécessité d’une telle autorisation. Interpellé à ce sujet plusieurs fois par la régie durant l'été 2013, il n'a réagi qu'en février 2016 après deux relances du DALE. Par son comportement passif, le recourant s'est accommodé de cette situation pendant près de trois ans.
Dans ces circonstances, bien qu'étant légèrement supérieure aux montants fixés dans des affaires similaires, la somme de CHF 5'000.- reste néanmoins proportionnée au regard de la violation de la loi précitée, se situant largement en-deçà du montant maximal d’amende possible de CHF 150'000.- (art. 137 al. 1 LCI). Par ailleurs, le recourant ne fait pas état de difficultés pécuniaires l'empêchant de s’acquitter d’un tel montant.
L’autorité intimée n’a dès lors pas excédé ni abusé de son pouvoir d’appréciation.
6) Mal fondé, le recours sera rejeté.![endif]>![if>
7) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 700.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).![endif]>![if>
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 20 février 2017 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 janvier 2017 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 700.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Mattia Deberti, avocat du recourant, au département de l'aménagement, du logement et de l'énergie - oac, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Mme Junod, présidente, MM. Thélin, Pagan et Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :