ge_gerichte · ATAS/707/2004 · 2004-09-08 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1344/2001 ATAS/707/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

5°" Chambre
du 8 septembre 2004

En la cause

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, route Demanderesse
de Chêne 54, case postale 360, 1211 GENEVE 29, en mainlevée
d’opposition

contre
Monsieur M , comparant par Maître Adrian
HOLLOWAY , en l’étude duquel il élit domicile.
Défendeurs
Monsieur B , comparant par Maître Adrian
HOLLOWAY, en l’étude duquel il élit domicile. Anciens
administrateurs
de
X SA
Monsieur P ,

Appelé en cause

Siégeant : Mme Maya CRAMER, Présidente, Mme Juliana BALDE et Mme Karine
STECK, juges.

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EN FAIT

L’établissement M SA (ci-après la société) a été fondé à Genève en
1987 et avait pour but social notamment l’exploitation d’un commerce d’appareils
électroménagers.

La société était notamment administrée du 21 août 1996 jusqu’à sa faillite par
Monsieur P , président avec signature individuelle, du 11 novembre
1992 jusqu’au 27 septembre 1999 par Monsieur B , avec signature
collective à deux, et du 11 novembre 1992 au 3 août 1999 par Monsieur
M , avec signature collective à deux également.

Depuis novembre 1998, la société a cessé de verser des cotisations, de fournir les
renseignements nécessaires pour établir des décomptes et a omis de retourner
l’attestation des salaires 1999.

Les procédures de poursuites entamées à son encontre n’ont pas permis de
recouvrer les cotisations.

Le 25 octobre 1999, la faillite de la société a été prononcée.

En date du 13 mars 2000, la liquidation de cette faillite a été suspendue pour défaut
d’actif.

Le 20 février 2001, la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la
caisse) a réclamé à titre de réparation de son dommage, en application de l’art. 52
de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946
(LAVS), à Monsieur P la somme de 26'481 fr. 20 représentant les
cotisations paritaires impayées au 30 septembre 1999, y compris les frais et les
intérêts moratoires, à Monsieur B la somme de 17610 fr. 20 pour les
cotisations impayées au 31 août 1999 et à Monsieur M la somme de
16'094 fr. 40 pour les cotisations impayées au 31 juillet 1999. Dans ses décisions, la
caisse a déclaré ces derniers solidairement responsables à concurrence de la somme
due.

Par actes parvenus à la caisse le 13 mars 2001, Messieurs B et
M ont formé opposition. Ils ont fait valoir que Monsieur P

avait provoqué une faillite frauduleuse et estimaient dès lors qu’il appartenait à la
caisse d’intervenir directement auprès de ce dernier.

Le 10 avril 2001, la caisse a ouvert devant la Commission cantonale de recours
AVS-AI-APG-PCF-PCC-RMCAS (ci-après : commission de recours) une action en

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responsabilité selon l’art. 52 LAVS contre Monsieur M et Monsieur
B en concluant à la levée des oppositions formées par ces derniers
contre ses décisions de réparation du dommage du 20 février 2001. Elle a fait valoir
que les intimés avaient causé un préjudice à la caisse par un comportement dénotant
une négligence grave, de sorte que leur responsabilité selon l’art. 52 LAVS était
engagée.

Dans leur détermination du 28 mai 2001, Messieurs B et
M concluent, par l’intermédiaire de leur conseil, préalablement, à
l’apport du dossier de la faillite de l’X SA et principalement à la
constatation que l’action en responsabilité de la caisse est prescrite. Ils allèguent
que Monsieur P était le principal animateur de la société depuis 1992 et
qu'aucun des autres administrateurs n’avaient d’activités dans la société. Quant à
Monsieur M , 1l a accepté le poste d’administrateur à la demande de son
père et en raison de la nationalité française de Monsieur P , qui était à
l’époque administrateur de la société. Par la suite, la gestion de l’entreprise a été
reprise par le fils de ce dernier, Monsieur P , gestion qui s’est révélée
calamiteuse. Celui-ci n’a jamais tenu informés les autres administrateurs de la
situation financière de la société qu’il gérait et n’a pas non plus convoqué le conseil
d'administration ni présenté le bilan à ceux-ci. Monsieur M s’est
adressé à Monsieur P à de nombreuses reprises afin d’être renseigné
sur la situation financière de la société. Devant l’impossibilité d’obtenir ces
informations, 1l a démissionné de son poste d’administrateur et requis le 23 août
1999 Ia radiation de ses pouvoirs inscrits au registre du commerce. En outre, les
intimés font valoir que la caisse a eu connaissance de son dommage déjà à
l’ouverture de la faillite en date du 12 novembre 1999, dans la mesure où la société
était insolvable. Par conséquent, dès lors que le délai pour intenter une action en
responsabilité n’est que d’une année, ils estiment que la demande formée dans ce
sens par la caisse en date du 10 avril 2001 est prescrite. Pour le surplus, ils
allèguent avoir commis ni faute intentionnelle ni négligence grave, dans la mesure
où la gestion de l’entreprise était confiée à Monsieur P

Par lettre du 19 janvier 2002, la caisse a communiqué à Monsieur M

qu’elle avait revu les cotisations 1999, afin qu’elles correspondent aux montants
des salaires réellement versés, et que sa part due et échue au 30 juin 1999 s’élevait
à 8150 fr. 75. Elle a ainsi réduit sa prétention contre ce dernier pour les années
1998-1999 à 14'768 fr. 80.

Entendu en audience de comparution personnelle en date du 22 octobre 2003 par le
Tribunal de céans, auquel les causes pendantes devant la Commission de recours
ont été transmises à la suite de sa création et de son entrée en fonction en date du 1°

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août 2003, Monsieur B a déclaré n’avoir jamais réussi à joindre
Monsieur P , ni par téléphone, ni en se rendant directement dans le
magasin. Celui-ci ne lui avait pas non plus soumis les bilans de 1997 et 1998. Il a
admis n’avoir exercé aucun contrôle sur les activités de Monsieur P et
qu’il se considérait comme un administrateur sur papier uniquement. Dans le
courant de l’été 1999, Monsieur M l’avait averti que les affaires de la
société allaient mal et lui avait conseillé de se retirer en tant qu’administrateur.

Quant à Monsieur M , il ne s’est pas présenté à l’audience de
comparution personnelle à laquelle il a également été convoqué. Son conseil n’a
toutefois pas contesté que son mandant ne s’était jamais préoccupé réellement et
activement de la situation financière de la société.

La caisse a déclaré qu’elle n’était pas opposée à accorder des facilités de payements
pour les cotisations dues et qu’elle était d’accord de limiter sa demande de
mainlevée de l’opposition formée par Monsieur M au montant de
14'768 fr. 80. Elle s’est engagée à l’audience à faire parvenir au Tribunal de céans
un décompte détaillé de sa créance contre Monsieur B , après
éventuelles rectifications sur la base des fiches de salaires qui lui étaient parvenues
ultérieurement.

Par son courrier du 7 janvier 2004, la caisse a communiqué au Tribunal de céans
que les cotisations paritaires dues au 31 août 1999, y compris les frais de
sommation et de poursuite ainsi que les intérêts moratoires, s’élevaient à 18'306 fr.
80.

Interpellée au sujet de la différence entre les différents calculs effectués par la
caisse, celle-ci a communiqué le 9 février 2004 que les sommes dues pour 1998
s’élevaient à 6'781 fr. 10 et au 30 juin 1999 à 8'150 fr. 75. La différence provenait
du fait qu’une partie des frais n’avait pas été prise en compte en 1998 et que les
calculs avaient été effectués, dans un premier temps, par déduction du total des
périodes non prises en compte.

Par courrier du 13 mars 2004, le conseil des intimés s’est prononcé sur les dernières
explications de la caisse et s’est contenté de relever que les calculs de celle-ci
étaient bien approximatifs.

Par ordonnance du 9 juin 2004, le Tribunal de céans a ordonné l’appel en cause de
Monsieur P et lui a fixé un délai au 16 août 2004 pour se déterminer.
Celui-ci n’a ni fait recours contre cette décision, ni pris des conclusions dans la
présente procédure.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1°
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus
rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (arrêt 1P. 183/2004).

Egalement saisi de la question de l’inconstitutionnalité du Tribunal cantonal des
assurances sociales, il a déclaré que la création de ce tribunal ne pouvait être remise
en cause, vu la force dérogatoire du droit fédéral, soit en l’occurrence l’art. 57 de la
loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales
(LPGA).

Conformément à l'art. 3 al. 3 des dispositions transitoires de la loi du 14 novembre
2002 modifiant la LOJ, les causes introduites avant l'entrée en vigueur de la loi
précitée et pendantes devant la Commission cantonale de recours en matière d’AVS
ont été transmises d'office au Tribunal cantonal des assurances sociales. La
compétence du Tribunal de céans est dès lors établie pour connaître du présent
litige.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui
concerne l'art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de
manière plus détaillée qu'auparavant à l'art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 RAVS ont
été abrogés. Le cas d'espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables
sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (ATF 127 V 467 consid. 1).

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Conformément à l’art. 80 al. 3 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants
du 31 octobre 1947 (RAVS), la caisse de compensation qui maintient sa décision en
réparation du dommage doit porter le cas par écrit devant l’autorité de recours
compétente dans un délai de trente jours à compter du moment où elle a eu
connaissance de l’opposition des parties mises en cause.

En l’occurrence, les oppositions des défendeurs sont parvenues à la caisse le 13
mars 2001. La demande que celle-ci a déposée le 10 juillet 2001 est par conséquent
recevable.

a) Aux termes de l’art. 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par une
décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage.
Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de
péremption à considérer d’office (ATF 113 V 181 = RCC 1987, p. 607, ATF 112 V
8, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable
soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai
est applicable (cf. art. 82 al. 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu’une caisse de
compensation a « connaissance du dommage » au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on est en droit
d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation
de réparer le dommage (ATF 128 V 12 consid. 5a, 17 consid. 2a, 126 V 451 consid.
2a, 121 II 388 consid. 3b). Le fait déterminant est donc de constater qu’il n’y a
«rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer» (cf. FRITSCHE:
« Schuldbetreibung und Konkurs II, 2% éd. p. 112), d’où résulte la perte de la
créance de la Caisse.

Lorsque la liquidation de la faillite a été suspendue faute d’actif, le moment de la
connaissance du dommage au sens de la loi coïncide avec celui auquel la
liquidation de la faillite est suspendue pour défaut actif, selon la jurisprudence
constante en la matière (ATF 128 V 10 12 consid. Sa; Josée QUENET, La
procédure en réparation du dommage : un outil juridique efficace, dans Aspects de
la sécurité sociale 2003, p. 46 ; RCC 1990 p. 305 s).

b) En l’occurrence, la liquidation de la faillite a été suspendue pour défaut d’actif
en date du 13 mars 2000. Par conséquent, la demande du 10 avril 2001 de la
démanderesse en réparation de son dommage respecte le délai d’un an de l’art. 82
al. 1 RAVS.

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Aux termes de l’art. 52 LAVS, l’employeur doit couvrir le dommage qu’il a causé
en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de
rappeler que l’art. 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989, page 117).

En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par
la caisse, en raison de la faillite de M SA. La caisse a limité sa créance,
en ce qui concerne Monsieur M au montant de 14768 fr. 80,
représentant les cotisations paritaires impayées au 30 juin 1999, y compris les frais
et les intérêts moratoires. Ce montant n’est pas contesté par ce dernier.

S'agissant de Monsieur B , la caisse lui a réclamé la somme de 17610
fr. 20, représentant les cotisations paritaires impayées au 31 août 1999. Le Tribunal
de céans constate à cet égard que le dommage réclamé par la caisse représentait une
estimation, dès lors qu’elle n’avait pas reçu les attestations de salaires versés durant
1999 par la société faillie. En réalité, le dommage est supérieur au montant
réclamé ; en effet, la masse salariale pour 1998 et au 31 août 1999 se montait à
219°113 fr. 30, de sorte que les cotisations impayées s’élevaient, y compris les frais
et intérêts moratoires, à 18306 fr. 80. Toutefois, la caisse ne peut pas augmenter les
montants réclamés en cours de procédure (Josée QUENET, op.cit., p. 47), de sorte
qu’il convient de se tenir au montant de 17'610 fr. 20 faisant l’objet de la demande
de la caisse.

L’art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit
l’obligation pour l’employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié
et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les
employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal
fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de
l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V
155, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette
tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui
entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné
(ATF 111 V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. la, 192 consid. 2a; RCC 1985, page
646, consid. 3a).

Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation

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intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant
l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui
constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions
peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par
négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la
légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin
1982, RCC 1983, page 101).

De jurisprudence constante, il y a négligence grave lorsque l’employeur ne se
conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de
discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf.
RCC 1972 p. 690).

Le Tribunal de céans rappelle que l’art. 716 a) al. 1 CO, en vigueur depuis le 1*
juillet 1992, énumère les attributions intransmissibles et inaliénables des membres
du conseil d'administration. En font partie l'exercice de la haute surveillance sur les
personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment qu'elles observent la
loi, les règlements et les instructions données. Dans le cadre de l'exercice de cette
haute surveillance, l'administrateur répond, comme sous le régime de l'ancien droit
de la société anonyme, de la cura in custodiendo (Adrian KAMMERER, Die
unübertragbaren und-unentziebaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, Thèse
Zurich, 1997 p. 226). C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir d'assister aux
séances du conseil d'administration, mais également l'obligation de se faire
renseigner périodiquement sur la marche des affaires (KAMMERER, op. cit., p.
186). Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou
aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société
(FORSTMOSER/MEYER-HAVOZ/KNOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, $ 30
note 49).

Le fait que l’administrateur ne soit pas en mesure d’exercer ses fonctions, parce que
la société est dirigée en fait par d’autres personnes, ou qu’il ait accepté son mandat
à titre fiduciaire dans le seul but de permettre au conseil d’administration de
satisfaire aux exigences de l’art. 708 al. 1 CO, selon lequel la majorité des membres
du conseil d’administration doivent être de nationalité suisse et avoir le domicile en
Suisse, n’est pas un motif de suppression ou d’atténuation de la faute commise
(Jean-François EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral
relative à la responsabilité des administrateurs de société anonyme, in Publication
Cedidac 8 1997, p. 32).

Les difficultés financières, même si l’administrateur de la société n’en est pas
responsable, ne le déchargent en principe pas de sa responsabilité, dès lors que,
selon la jurisprudence, l’entreprise doit payer seulement les salaires à concurrence

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du montant qui lui permet de verser parallèlement les cotisations paritaires nées ex
lege ( cf. ATF non publié du 4 mars 2004 en la cause H34/02 consid. 5.2).La
disculpation de l’employeur pourrait toutefois être admise, s’il avait des raisons
sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter des cotisations dans un
délai raisonnable.

Selon la jurisprudence constante, la responsabilité des administrateurs d’une société
anonyme est à apprécier avec plus de sévérité, compte tenu de l’organisation
juridique et des devoirs de diligence auxquels sont astreints les membres du conseil
d’administration.

Le fait d’accepter ou de conserver un mandat d’administrateur, alors même qu’on
n’a pas les compétences suffisantes, est considéré comme une faute, voire une faute
grave. En effet, l’homme ou la femme de paille qui omet d’exercer ses droits de
contrôle agit par négligence grave (ATF 122 III 200 consid. 3b; ATF 112 V 3
consid. 2b).

En l’occurrence, aussi bien Monsieur B que Monsieur M

ont admis de ne pas s’être préoccupés réellement et activement de la situation
financière de la société. Ils n’ont exercé aucun contrôle sur les activités de
Monsieur P qui était chargé exclusivement de la gestion de l’entreprise.

Cela étant, en vertu de la jurisprudence précitée, il convient d’admettre qu’ils ont
gravement négligé leur devoir d’administrateur d’une société anonyme. Par
conséquent, leur responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS doit être admise.

Au vu de ce qui précède, il convient de lever l’opposition formée par Monsieur
B . Celle formée Monsieur M sera levée à concurrence de
141768 fr. 80.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Déclare recevable la demande de la Caisse cantonale genevoise de compensation de

lever les oppositions formées par Messieurs M et B ;

Au fond :

1. L’admet;

2. Lève l’opposition formée par Monsieur B ;

3. Lève l’opposition formée par Monsieur M à concurrence de 14'768 fr.
80 ;

4. Dit que la procédure est gratuite ;

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Yaël BENZ Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

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