ge_gerichte · C/8510/2004 · 2009-02-04 · fr

CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; BOULANGERIE; CONVENTION COLLECTIVE DE TRAVAIL; RÉSILIATION IMMÉDIATE; JUSTE MOTIF; PROCÉDURE PÉNALE; GRATIFICATION; MANIFESTATION DE VOLONTÉ; VOLONTÉ RÉELLE; VACANCES | Contrairement aux premiers juges, la Cour retient comme justifié le licenciement immédiat de T, employée d'une boulangerie-pâtisserie et tea-room, suite au fait que T, entendue par la police, a admis ne pas typer systématiquement toutes les ventes et/ou consommations servies aux clients. D'ailleurs, E avait pu s'assurer de cela avant le prononcé du licenciement, notamment en visionnant les images prises à l'aide de la caméra video installée par la police suite aux doutes de E. Le fait que le chiffre d'affaires ait fortement diminué pendant la période d'engagement de T avant d'augmenter dès son départ et les explications contradictoires et confuses de T, dont l'époux est officier de police, s'agissant de la manière dont elle avait découvert la présence de la caméra dans l'établissement, rendaient sa thèse peu crédible. La Cour relève enfin que le fait que la procédure pénale dirigée contre T ait été classée ne constitue pas un obstacle pour nier le caractère justifié du renvoi immédiat, ce à plus forte raison que la Cour constate que la décision de classement, confirmée par la Chambre d'accusation, ne tient pas compte de tous les éléments pertinents, notamment des enregistrements videos dans lesquels on peut voir T ne pas typer toutes les ventes, mais également encaisser de l'argent sans le placer dans la caisse. La Cour constate par ailleurs que bien que le contrat de travail prévoyait que le salaire afférant aux vacances de T lui était payé avec son salaire horaire, E demeure débiteur de cette rémunération puisque ni le contrat de travail, ni les fiches de salaire remises à T n'expliquent le calcul de la part effective de la rémunération destinée aux vacances. Enfin, la Cour confirme le droit de T à une gratification conformément à la CCT applicable, en revoyant toutefois le calcul des premiers juges. | CO 337 ; CO 337.al1 ; CO 337.al3 ; CO 53 ; LPC 196 ; CO 329a.al1 ; CO 329d ; CO 322d ; CCT 38

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 04.02.2009 C/8510/2004

C/8510/2004
CAPH/18/2009
(2)
du 04.02.2009
sur TRPH/891/2005 ( CA
)
, REFORME
Descripteurs
:
CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; BOULANGERIE; CONVENTION COLLECTIVE DE TRAVAIL; RÉSILIATION IMMÉDIATE; JUSTE MOTIF; PROCÉDURE PÉNALE; GRATIFICATION; MANIFESTATION DE VOLONTÉ; VOLONTÉ RÉELLE; VACANCES
Normes
:
CO 337 ; CO 337.al1 ; CO 337.al3 ; CO 53 ; LPC 196 ; CO 329a.al1 ; CO 329d ; CO 322d ; CCT 38
Résumé
:
Contrairement aux premiers juges, la Cour retient comme justifié le licenciement immédiat de T, employée d'une boulangerie-pâtisserie et tea-room, suite au fait que T, entendue par la police, a admis ne pas typer systématiquement toutes les ventes et/ou consommations servies aux clients. D'ailleurs, E avait pu s'assurer de cela avant le prononcé du licenciement, notamment en visionnant les images prises à l'aide de la caméra video installée par la police suite aux doutes de E. Le fait que le chiffre d'affaires ait fortement diminué pendant la période d'engagement de T avant d'augmenter dès son départ et les explications contradictoires et confuses de T, dont l'époux est officier de police, s'agissant de la manière dont elle avait découvert la présence de la caméra dans l'établissement, rendaient sa thèse peu crédible. La Cour relève enfin que le fait que la procédure pénale dirigée contre T ait été classée ne constitue pas un obstacle pour nier le caractère justifié du renvoi immédiat, ce à plus forte raison que la Cour constate que la décision de classement, confirmée par la Chambre d'accusation, ne tient pas compte de tous les éléments pertinents, notamment des enregistrements videos dans lesquels on peut voir T ne pas typer toutes les ventes, mais également encaisser de l'argent sans le placer dans la caisse.
La Cour constate par ailleurs que bien que le contrat de travail prévoyait que le salaire afférant aux vacances de T lui était payé avec son salaire horaire, E demeure débiteur de cette rémunération puisque ni le contrat de travail, ni les fiches de salaire remises à T n'expliquent le calcul de la part effective de la rémunération destinée aux vacances.
Enfin, la Cour confirme le droit de T à une gratification conformément à la CCT applicable, en revoyant toutefois le calcul des premiers juges.
En droit
Par ces motifs
E____ SARL
Dom. élu
: Me Yvan JEANNERET
Rue du Rhône 84
Case postale 3200
1211 GENEVE 3
Partie appelante
D’une part
Madame T____
Dom. élu
: Me Pauline BRUN
Rue Verdaine 6
Case postale 3229
1211 GENEVE 3
Partie intimée
D’autre part
ARRET
du 4 février 2009
M. Daniel DEVAUD, président
MM. Daniel CHAPELON et Jean-Yves GLAUSER, juges employeurs
MM. Max DETURCHE et Marc LABART, juges salariés
Mme Helga GARCIA, greffière d’audience
EN FAIT
A.
a) Par acte du 23 décembre 2005, E____ SARL appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du 21 novembre 2005 par le Tribunal des Prud’hommes et notifié aux parties le 22 novembre 2005 dont le dispositif est le suivant :
- condamne E____ SARL à payer à T____ la somme de fr. 17'158.65 (dix-sept mille cent cinquante-huit francs et soixante-cinq centimes), avec intérêts à 5% l’an dès le 7 avril 2004;
- condamne E____ SARL à payer à T____ la somme brute de fr. 6'296.05 (six mille deux cent nonante-six francs et cinq centimes), avec intérêts à 5% l’an dès le 26 avril 2004;
- condamne E____ SARL à payer à T____ la somme nette de fr. 8'500.- (huit mille cinq cents francs), avec intérêts à 5% l’an dès le 7 avril 2004;
- invite E____ SARL à opérer les déductions sociales et légales usuelles.
- déboute les parties de toute autre conclusion;
b) E____ SARL conclut à l’annulation du jugement et au déboutement de T____ de toutes ses conclusions.
c) En réponse, T____ conclut au déboutement de E____ SARL de toutes ses conclusions et à la confirmation du jugement.
B.
Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour d’appel retient les faits pertinents suivants :
a) La boulangerie-pâtisserie E1____ ET E2____ était une société en nom collectif dont le siège était sis à Genève et dont le but social était la boulangerie-pâtisserie avec buvette accessoire.
T____ a été engagée par la boulangerie-pâtisserie E1____ ET E2____, en qualité de vendeuse en tea-room-boulangerie, à compter du 16 août 2000, dans la boulangerie sise rte ____, à Z____. Un contrat de travail a été signé par la suite sur une formule pré-imprimée de l’Association suisse des patrons boulangers-pâtissiers, soit le 7 avril 2001. Selon ce contrat, le salaire horaire était alors de fr. 20.- y compris 8.33% pour les vacances. Sous chiffre 6 de ladite formule pré-imprimée concernant le salaire, il était notamment renvoyé à l’art. 38 CCT pour la fixation de la gratification.
T____ travaillait le matin, les mercredis, jeudis et vendredis, de 6h30 à 12h00, et le samedi de 6h30 à 13h00, soit vint-trois heures par semaine.
Son dernier salaire horaire brut était de fr. 22.50.
La boulangerie-pâtisserie E1____ ET E2____ a été dissoute et radiée du Registre du commerce, le 13 mars 2003. Les actifs et les passifs ont été repris par E____ SARL, qui est une société à responsabilité limitée dont le siège est également à Genève et dont le but social est l’exploitation de tous commerces, notamment de boulangeries-pâtisseries avec buvette accessoire. E1____ et E2____ sont les associés gérants de E____ SARL.
b) En date du 28 janvier 2004, E2____ a déposé une plainte pénale contre inconnu en raison d’une différence du chiffre d’affaires régulièrement constatée, le matin dans la boulangerie de Z____.
A l’appui de celle-ci, E2____ a indiqué avoir constaté, depuis quelques mois, que des sommes en trop étaient comptabilisées dans la caisse bien que n’étant pas enregistrées sur le ruban de contrôle.
Le 1
er
mars 2004, une caméra de surveillance a été installée par la police dans le commerce en question.
Le 13 mars 2004, T____ a informé E2____ de ce qu’elle avait découvert la présence de cette caméra.
Le 2 avril 2004, T____ a été entendue par la police judiciaire et a admis ne pas typer toutes les transactions destinées au tea-room, justifiant cela par un manque de rigueur et expliquant qu’il lui arrivait d’être débordée lorsqu’il y avait beaucoup de clients dans la boulangerie.
T____ a également indiqué avoir toujours placé dans la caisse l’argent reçu des clients du tea-room pour les consommations non typées et a contesté le moindre vol.
c) Le soir du 2 avril 2004, T____ a demandé à sa collègue,
A____, de la remplacer dès lors qu’elle n’était pas en mesure de se rendre à son poste de travail le lendemain matin, et ce pour des raisons de santé.
Parallèlement, E2____ avait également demandé à A____ de remplacer T____ samedi matin, étant précisé qu’elle l’avait informée de ce que celle-ci serait entendue par les services de police.
T____ s’est trouvée en incapacité de travailler à compter du 3 avril 2004, conformément au certificat médical qu’elle a adressé à son employeur par courrier du 5 avril 2004.
Dans le même courrier, T____ a présenté son décompte des heures effectuées aux mois de mars et avril 2004, soit 95 heures 30, et faisant par ailleurs état de rumeurs quant à son éventuel licenciement, elle a sollicité de son employeur qu’il lui notifie par écrit son congé, cas échéant.
Aucun autre certificat médical n’a été remis par T____ à son employeur par la suite, l’informant de sa capacité ou de son incapacité de travailler.
d) Par courrier du 2 avril 2004, E1____ et E2____ ont signifié à T____ son licenciement, avec effet immédiat, en précisant les motifs comme suit :
« L’inspecteur B____ de la brigade des vols m’a informé par téléphone aujourd’hui que vous aviez reconnu ne pas typer toute la marchandise que vous serviez. Les exigences de votre fonction ne sont pas respectées et dès lors la confiance est rompue »
.
Par courrier daté du 6 avril 2004, E2____ a réclamé à T____ la clé de la boulangerie de Z____, laquelle a été restituée par pli de cette dernière, du 8 avril 2004.
e) Par courrier de son conseil du 7 avril 2004, E2____ a reproché à T____ d’avoir en outre abandonné son poste de travail.
f) Par demande du 26 avril 2002, T____ a assigné E____ SARL en paiement de fr. 36'856.75, plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 7 avril 2004, ainsi que de fr. 14'430.60. Lesdites sommes se décomposent comme suit:
fr. 13'444.80 net à titre d’indemnité pour licenciement immédiat injustifié ;
fr. 2'542.50 brut à titre de salaire du 1
er
mars au 6 avril 2004 ;
fr. 6'405.35 brut à titre de salaire du 7 avril au 30 juin 2004 ;
fr. 13'445.- net à titre d’indemnité pour tort moral ;
fr. 7'776.60 brut à titre d’indemnité pour vacances non prises en nature du 16 août 2000 au 6 avril 2004 ;
fr. 558.90 brut à titre d’indemnité pour vacances non prises en nature
du 7 avril au 30 juin 2004 ;
fr. 6'654.- brut à titre de gratification pour les années 2000 à 2004 ;
fr. 560.20 brut à titre de gratification, au prorata, pour la période
du 6 avril au 30 juin 2004.
T____ a également conclu à ce que E____ SARL soit condamnée en tous les dépens.
S’agissant des circonstances dans lesquelles elle avait découvert le système de surveillance mis en place par E2____, T____ a expliqué dans sa demande qu’elle était en train de travailler dans la boulangerie le 19 mars 2004 lorsqu’elle avait découvert, dissimulé dans un berlingot de thé froid vide disposé parmi d’autres boissons en haut des rayonnages pour le pain, l’objectif d’une caméra.
Toujours selon ses explications, le magnétoscope était caché quant à lui sous les cartons, derrière le rideau, à côté d’un frigidaire. Elle expliquait aussi qu’elle avait contacté le lendemain, soit le 20 mars 2004, E2____ qui lui aurait alors été expliqué que la camera avait été installée du fait qu’il y avait trop d’argent dans la caisse.
h) Le 6 mai 2004, le Procureur général a procédé au classement de la plainte de E2____ faute de prévention suffisante s’agissant d’une infraction de vol et en opportunité s’agissant des consommation non comptabilisées dans la caisse, «
ces manquements relevant de manière prépondérante du contrat de travail entre les parties
».
Selon cette ordonnance de classement «
il ressort de l’enquête préliminaire de police dans le cadre de cette affaire et plus particulièrement du visionnage des bandes vidéos, que la mise en cause n’a pas typé toutes les consommations destinées au tea-room. Toutefois, à aucun moment, lorsqu’elle entre dans le champ de vision de la caméra, elle n’a été surprise en train de dérober de l’argent ou d’en déposer ailleurs que dans la caisse
».
Selon le rapport de police de l’inspecteur B____ du 26 avril 2004,
T____ a informé le 13 mars 2004 E2____ qu’elle avait découvert la présence d’une caméra.
Par ordonnance du 20 août 2004, la Chambre d’accusation a confirmé le classement aux motifs que le rapport de police ne fournissait aucun indice sérieux contredisant «
les explications de la mise en cause selon lesquelles l’argent des consommations non typées n’a pas été versé ailleurs que dans la caisse
».
i) Entretemps, T____ et E____ SARL avaient pu prendre connaissance du contenu de la procédure pénale.
Dans sa déclaration à la police du 2 avril 2004 jointe à la demande, T____ a expliqué ce qui suit :
«
J’avais un carton de sacs poubelles à ranger. Comme l’armoire était pleine, je suis allée poser le surplus derrière le rideau, à proximité du frigo. C’est à cette occasion que j’ai remarqué la présence d’un enregistreur. En suivant le fil qui y était attaché, j’ai découvert la présence d’une caméra orientée sur la caisse. J’en ai été très surprise et même inquiétée. J’en ai parlé à ma patronne le lendemain pour savoir pour qu’elle raison elle avait mis cette camera. Elle m’a fait part de problèmes avec la caisse. Elle a ajouté qu’il y avait un « surplus » de caisse, sans plus de détail
».
g) Dans sa réponse à la demande de T____ du 26 novembre 2004, E____ SARL a conclu à ce que T____ soit déboutée de toutes ses conclusions. S’agissant des circonstances de la découverte de la caméra, E____ SARL situe celle-ci au 12 mars, soit deux jours après que l’inspecteur B____ a téléphoné très en colère à E2____ pour se plaindre qu’elle avait obtenu l’installation d’une caméra par la police alors qu’un de ses collègues du service compétent lui avait indiqué qu’aucune caméra n’était disponible.
Selon E____ SARL qui, au moment de sa réponse, avait connaissance des déclarations à la police du 2 avril 2004 de T____, il est impossible que cette dernière ait découvert la caméra comme elle le décrit dans sa déclaration à la police du 2 avril 2004 ou dans sa demande du 26 avril 2004.
h) Les premiers juges ont entendu différentes personnes qui ont expliqué ce qui suit :
A____, employée de E____ SARL, a expliqué qu’elle travaillait à la boulangerie de Z____ le mardi matin uniquement avec E2____. Elle a également eu l’occasion de travailler avec T____ avec laquelle elle a toujours eu de bons rapports. E2____ l’a informée de la présence de la caméra en lui indiquant qu’elle avait des doutes quant à l’intégrité de T____. Elle a téléphoné à cette dernière le 2 avril 2004 pour prendre de ses nouvelles après son audition à la police. Lors de cet entretien téléphonique, T____ lui a indiqué qu’elle ne viendrait pas travailler le samedi matin 3 avril parce qu’elle était malade. T____ lui a dit qu’elle essayait de joindre E2____ pour l'en informer. A____ a encore indiqué qu’elle avait toujours le temps de typer la marchandise. Selon elle, il y avait beaucoup de monde le samedi matin. Toujours selon elle, il y avait assez de clients le mardi matin pour occuper deux personnes. Le 3 avril, elle a rendu visite à T____ pour lui rapporter la tirelire où celle-ci mettait ses propres pourboires. Elle lui a parue très abattue.
D____, cliente de la boulangerie et amie de T____, a expliqué que lorsqu’elle se rendait à la boulangerie le mercredi matin il y avait beaucoup de clients et T____ était débordée.
F____, vendeuse à la boulangerie d’Y____ également exploitée par E____ SARL, a expliqué que E2____ lui avait fait part des problèmes qu’elle rencontrait à la boulangerie de Z____. Selon elle, E2____ soupçonnait T____. F____ a également indiqué qu’elle connaissait son propre fond de caisse. Elle ne le contrôlait pas. Il lui arrivait de faire des erreurs de typage. Elle contrôlait alors le rouleau de caisse. Selon elle, les différences de caisse sont de quelques francs, entre fr. 10.- et 30.-.
G____, agent fiduciaire contrôlant les comptes des époux E____, a expliqué qu’il avait noté une chute du chiffre d’affaires entre 2002 et 2003 puis une augmentation en 2004. En février mars 2003, la fiduciaire a attiré l’attention des époux E____ sur cette diminution. Il a également relevé que l’argent en excédent dans la caisse était de l’ordre de fr. 2'000.- à fr. 3'000.- par année sur un chiffre d’affaires de fr. 34'000.-.
U____, époux de T____, a indiqué qu’il connaissait de vue l’inspecteur B____. Il n’a jamais parlé du dossier de sa femme avec cet inspecteur. Mi-mars, son épouse lui a expliqué qu’elle avait découvert une boîte, qui s’est avérée contenir une caméra. Il était loin d’imaginer lorsqu’il a accompagné sa femme le 2 avril 2004 à la sûreté que les soupçons la concernaient. A son retour d’audition, elle était dans un état catastrophique. Selon U____, sa femme avait du plaisir à travailler à la boulangerie, même si elle se plaignait d’être surchargée. Selon lui, sa femme devait tout faire toute seule soit servir le pain, servir les tables et vendre des pâtisseries. Il lui avait alors conseillé d’en parler à ses patrons. Son épouse ne s’est jamais plainte d’une mauvaise ambiance, à part les deniers temps où elle a travaillé. L’audition à la police s’est terminée aux environs de 19 heures. Sa femme a cherché à atteindre E2____ au téléphone sans succès pour lui dire qu’elle n’irait pas travailler le lendemain. Il était au courant que son épouse ne typait pas systématiquement les consommations.
V____, fille de T____, a expliqué avoir travaillé durant deux ans dans la boulangerie des époux E____. Elle travaillait en même temps qu’une autre étudiante. Selon elle, elles avaient beaucoup de travail parce qu’il y avait beaucoup de monde. V____ a expliqué que sa maman s’était plusieurs fois plainte d’être stressée et que les clients seraient mieux servis si elle avait été épaulée par une collègue, surtout le mercredi. Elle a encore indiqué qu’elle ne comptait jamais le contenu de la caisse.
H____, ancienne employée de la boulangerie, a expliqué qu’elle n’avait jamais eu de problème dans son travail, elle pouvait faire face seule à la charge de travail même si certains jours il y aurait eu du travail pour deux personnes. Elle n’a jamais compté l’argent de la caisse. Il lui arrivait de ne pas typer immédiatement toutes les consommations mais le faisait ultérieurement. Elle n’a jamais eu de problèmes de caisse.
Lors de la comparution personnelle des parties, E2____ a expliqué que c’était T____ qui avait demandé que son salaire horaire comprenne l’indemnité de vacances afin d’être plus libre l’été. Selon cette dernière, ce n’est pas elle qui a demandé ce statut mais elle admet l’avoir accepté en signant le contrat de travail. Il est établi que T____ ne travaillait pas durant les deux mois d’été. Elle ne travaillait pas non plus durant la semaine de février ou la boulangerie était fermée.
i) E____ SARL et T____ ont toutes deux demandé l’audition des inspecteurs B____ et C____. Par courrier du 3 janvier 2005, le Tribunal des prud’hommes a sollicité de la Présidente du département de justice, police et sécurité la levée du secret de fonction. Etait joint à ce courrier, la liste des questions que T____ souhaitait poser à l’inspecteur B____. Par courrier du 18 janvier 2005, la Cheffe du département de justice, police et sécurité a répondu ce qui suit :
«
En réponse à votre courrier du 5 janvier 2005, dont je vous remercie, je constate que les question que le conseil de Mme T____ désire poser à l’inspecteur B____ ont essentiellement trait aux moyens utilisés par les services de police dans le cadre d’une enquête préliminaire.
Cela ne me paraît pas justifier une levée du secret de fonction, qui plus est dans le cadre d’un litige civil et alors que la plainte pénale qui avait été déposée dans ce cadre a été classée. Il est possible de se référer au rapport du 26 avril 2004 de l’inspecteur B____ qui décrit la démarche entreprise par la police durant l’enquête »
.
j) Par courriers au Tribunal des prud’hommes des 7 et 24 janvier 2005, le conseil de E____ SARL a indiqué qu’il souhaitait prendre connaissance de la procédure pénale et des cassettes vidéo avant de formuler ses questions aux inspecteurs C____ et B____. Il sollicitait alors que les premiers juges se déterminent sur ces demandes. Il priait le Tribunal de statuer préparatoirement sur l’apport de la procédure pénale et sur celui des cassettes vidéo avant d’auditionner l’inspecteur C____.
C.
L’appelante conclut préalablement à l’apport de la procédure pénale et, principalement, à l’annulation du jugement et au déboutement de T____ de toutes ses conclusions.
Se fondant sur l’indépendance du juge civil par rapport au juge pénal, l’appelante soutient en premier lieu que les premiers juges ont violé son droit à la preuve en refusant l’apport de la procédure pénale qui est, selon ses dires, susceptible d’aider le juge dans sa recherche de la vérité et de compléter les preuves déjà versées à la procédure.
Au fond, l’appelante fait reproche au Tribunal des prud’hommes d’avoir considéré que le licenciement de l’intimée était injustifié. Selon elle, le licenciement immédiat du 2 avril 2004 était justifié par la rupture de tous liens de confiance dès lors que l’intimée avait reconnu à la police qu’elle ne typait pas toute la marchandise. Selon l’appelante, lors du visionnement d’une partie de la première cassette vidéo le 25 mars 2004, E2____ avait dénombré 17 consommations qui n’avaient pas été typées entre 6h30 et 9h00. L’appelante se réfère plus particulièrement à une jurisprudence de la Cour d’appel des prud’hommes de Genève dans laquelle il a été considéré que le fait pour une serveuse de ne pas typer une consommation est un manquement propre à entraîner une sérieuse rupture du rapport de confiance étant «
donné que les serveurs savent, ou doivent savoir, sans qu’il y ait besoin d’instruction concrètes et précises de l’employeur, qu’il faut délivrer spontanément un ticket de caisse pour chaque consommation »
.
L’appelante soutient également que l’intimée n’a droit ni à l’indemnité correspondant à ce qu’elle aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’expiration du délai de congé ni à l’indemnité fondée sur l’art. 337c al. 3. Toujours selon l’appelante, l’intimée n’a pas droit non plus à l’indemnité pour vacances non prises dès lors qu’elle avait convenu avec elle que le salaire horaire incluait 8.33% pour les vacances.
Enfin, l’appelante explique que l’intimée n’a pas droit à la gratification prévue par l’art. 38 al. 1 CCT dès lors qu’elle n’était pas titulaire d’un CFC et ne bénéficiait pas de quatre ans de pratique professionnelle ce qui l’excluait du champ d’application de l’art. 5 al. 3 CCT.
D.
L’intimée conclut au déboutement de l’appelante de toutes ses conclusions et à la confirmation du jugement.
L’intimée soutient d’abord que les premiers juges n’ont pas violé le droit à la preuve de l’appelante en n'ordonnant pas l’apport de la procédure pénale dès lors qu’ils n’ont pas considéré que ses manquements étaient insignifiants mais qu’ils ne justifiaient pas à eux seuls une résiliation immédiate du contrat de travail. Pour le reste l’intimée est d’avis que c’est à bon droit que le Tribunal des prud’hommes a considéré que le licenciement était injustifié dès lors que les manquements constatés étaient dus à une surcharge de travail.
E.
Par ordonnance du 12 avril 2006,
la Cour d’appel des prud’hommes a ordonné l’apport de la procédure pénale P/6950/2004.
F.
a) Lors de la comparution personnelle du 25 avril 2006, E2____ a indiqué avoir toujours su que le conjoint de T____ travaillait à la gendarmerie.
Elle a aussi expliqué que suite à sa plainte elle avait été convoquée par l’inspecteur B____ pour confirmer celle-ci. A l’issue de son audition, l’inspecteur lui avait proposé d’installer une camera de surveillance cachée. Ils ont convenu d'attendre l'installation d'une nouvelle caisse enregistreuse.
Selon elle, l’inspecteur B____ était en vacances lorsqu’elle a rappelé pour fixer la date de l’installation de la camera. C’est l’inspecteur I____ qui lui avait alors répondu qu’il n’était pas possible d’installer une telle camera dans son tea-room et qu’aucun équipement n’était disponible. Il lui aurait en outre suggéré d’acheter un tel équipement dans le commerce.
Le même jour, E2____ a pris contact avec un de ses parents qui travaille à la brigade des vols, l’inspecteur J____, qui lui a indiqué, après s’être renseigné auprès de ses collègues, que trois cameras étaient disponibles au service technique et scientifique de la police. Il lui a aussi indiqué que ce service prendrait rendez-vous pour installer un tel équipement dans son commerce.
Les inspecteurs I____ et C____ ont installé la camera dans un berlingot de jus de fruit qui se trouvait en exposition sur une étagère à une hauteur d’environ deux mètres trente. Derrière cette étagère se trouvait une réserve de boissons et cartonnages, ainsi qu’un petit frigo et des décors de Noël. Cette réserve n’était pratiquement pas utilisée. Selon E2____, les inspecteurs ont mis le plus grand soin à dissimuler le matériel d’enregistrement.
E2____ a été convoquée par l’inspecteur C____ le 5 mars pour visionner en accéléré la première cassette enregistrée.
Selon E2____, l’inspecteur B____ lui a téléphoné le 10 mars 2004, à son retour de congé, pour lui faire part de son mécontentement et de celui de l’inspecteur I____.
Toujours selon E2____, T____ lui a téléphoné le samedi 13 mars 2004 pour lui indiquer qu’elle avait trouvé la camera et pour lui demander les motifs pour lesquels elle était surveillée.
E2____ a immédiatement informé l’inspecteur C____ de la découverte de la camera. Celui-ci est venu chercher la cassette qui se trouvait dans l’enregistreur puis, n’ayant constaté aucun changement dans son installation, a remis une cassette en programmant l’enregistreur à partir du mercredi 17 mars 2004.
Quelques jours plus tard, E2____ a dîné avec son voisin, K____ qui est membre de l’état-major de la police. Lors de ce repas, elle l’a informé de ce qui se passait. Selon E2____, il s’est déclaré surpris que les inspecteurs de la brigade des vols soient en charge de ce dossier. Il lui expliqué que le conjoint de T____ était officier de police et qu’il était d’usage dans de telles circonstances que l’enquête soit diligentée par l’état-major. Il lui a demandé la permission de se renseigner sur ce dossier.
Par la suite, elle s’est rendue à la police le 25 mars 2004 pour visionner au ralenti cette fois la première cassette comprenant les enregistrements de la première bande vidéo. Entre 6h30 et 9h00 le 3 mars 2004, E2____ a noté que les consommations de dix-sept clients n’avaient pas été typées. A l’issue du visionnement de cette première partie, l’inspecteur B____ a conservé les notes qu'elle avait prises.
Le 26 mars 2004, l’inspecteur B____ a téléphoné à E2____ pour lui indiquer qu’il avait été entendu par K____ et son propre chef. Selon lui, il était déchargé de ce dossier ce qui le satisfaisait. Le même jour, l’inspecteur C____ lui a également téléphoné pour l’informer qu’il avait terminé le visionnement de la partie de la bande concernant le 3 mars et qu’il avait décompté trente cinq transactions non typées.
Le 29 mars, l’inspecteur B____ lui a à nouveau téléphoné pour lui demander d’apporter les bandes de contrôle de la caisse et les comptes de la fiduciaire. L’inspecteur B____ a informé E2____ que T____ serait convoquée, ses chefs ne voulant pas qu’elle soit cherchée sur son lieu de travail. Le 1
er
avril, l’inspecteur B____ a informé E2____ que T____ serait convoquée le 2 avril à 14h.
Le 2 avril, l’inspecteur B____ a nouveau sollicité E2____ pour qu’elle lui apporte les comptes de pertes et profits des trois dernières années. Lors de ce téléphone, cet inspecteur lui a suggéré de prendre conseil auprès d’un avocat. Selon lui, l’époux de T____ pourrait ne pas en rester là. Finalement, l’inspecteur n’a pas pris les documents qu’il avait sollicités par téléphone et que E2____ lui avait portés. Il ne les a pas non plus consultés. Il lui a demandé de le rappeler à 16h30 ce qu’elle a fait. Lors de cet entretien, l’inspecteur B____ a décrit T____ comme choquée des soupçons qui pesaient sur elle. Selon les indications données par l’inspecteur B____, T____ avait beaucoup pleuré et reconnu qu’elle avait pu être négligente. Elle ne s’expliquait pas les pertes de recette, ni l’augmentation ultérieure de celle-ci depuis qu’elle se savait filmée. Toujours selon les dires de l’inspecteur B____, T____ avait décidé de donner sa démission.
A la suite de cet entretien, E2____ a pris conseil auprès de son avocat qui lui a suggéré d’écrire les lettres des 2 et 6 avril 2004.
b) T____ a expliqué qu’elle avait découvert la caméra un mercredi matin au moment où un des livreurs amènent les packs de lait et d’autres boissons. En rangeant cette marchandise dans la zone qui se trouve derrière l’étagère où était installée la camera, elle a vu un point lumineux rouge. En regardant de plus prêt, elle a vu qu’il s’agissait d’un enregistreur d’où partait une série de câbles qui conduisaient aux berlingots. Elle a expliqué qu’elle était allée voir de l’autre côté le berlingot et qu’elle avait alors vu un trou. Selon ses dires, elle n’a pas vu la caméra. C’est E2____ qui lui en a indiqué la présence de celle-ci lors de son téléphone du samedi. Elle a aussi indiqué en avoir parlé à son conjoint, sans se souvenir si c’était le vendredi ou le samedi.
G.
Par courrier du 8 mai 2006 au Chef de la police, la Cour d’appel des prud’hommes a ordonné la transmission des enregistrements effectués dans l’établissement de E2____.
La police de sûreté a fait tenir à la Cour quatre cassettes VHS accompagnées d’une page A4 contenant les précisions suivantes :
Cassette n° 1
: du mardi 02.03.2004 à 0615h.
au mercredi 03.03.2004 à 1200h.
Cassette n° 2
: du jeudi 04.03.2004 à 0615h.
au vendredi 05.03.2004 à 1200h.
Cassette n° 3
: mercredi 10.03.2004 à 0938h. à 1230h.
jeudi 11.03.2004 à 0615h à 1230h.
vendredi 12.03.2004 de 0615 à 1200h.
Cassette n° 4
: mardi 16.03.2004 à 0939h. à 1230h.
mercredi 17.03.2004 à 0615h à 1230h.
jeudi 18.03.2004 de 0615 à 1230h
H.
Par courrier du 13 août 2007, les parties ont d’abord sollicité la suspension de l’instance, puis, par courrier du 26 septembre 2007 en ont sollicité la reprise.
I.
a)
Par courrier du 12 octobre 2007, E____ SARL a persisté dans ses conclusions d’appel et a signalé diverses anomalies dans les séquences d’enregistrements. En annexe à ce courrier, l’appelante formulait, sous forme de tableaux récapitulatifs des consommations servies et typées, ses observations consécutives au visionnement des enregistrements vidéo. Selon lesdites observations :
le 3 mars 2004 entre 6h29 et 11h57 sur 87 boissons servies, 57 typées ;
le 4 mars 2004 entre 6h33 et 11h56 sur 47 boissons servies, 43 typées ;
le 5 mars 2004 entre 6h32 et 11h54 sur 43 boissons servies, 34 typées ;
le 10 mars 2004 entre 9h38 et 11h55 sur 47 boissons servies, 25 typées ;
le 11 mars 2004 entre 6h29 et 12h01 sur 56 boissons servies, 56 typées ;
le 12 mars 2004 entre 6h31 et 11h41 sur 43 boissons servies, 39 typées.
Il ressort aussi de ses observations qu’à plusieurs reprises, T____ encaisse des viennoiseries sans les typer. Selon l’appelante, le visionnement des enregistrements faisait apparaître, contrairement au rapport de l’inspecteur B____ du 26 avril 2004 à l’origine du classement de la procédure pénale, que l’intimée avait placé de l’argent en dehors de la caisse à plusieurs reprises.
Ainsi :
le 3 mars à 9h10.27 l’intimée pose un billet qui lui remis par un client à côté de la caisse sous le carnet de commande ;
le même jour à 9h15.43 l’intimée ouvre le tiroir caisse avec un billet en main, prends de la monnaie, dépose le billet à droite de la caisse l’échange contre un autre billet, le nouveau billet étant déposé en caisse ;
le 5 mars à 9h43.09, l’intimée ouvre la caisse, soulève le compartiment à monnaie où se trouve selon l’appelante les billets de 100 fr., en prend un, prend également deux autres billets dans la caisse, ainsi que de la monnaie, se retourne et dépose cet argent derrière elle sur l’étagère. S’agissant de cette séquence, l’appelante produit les clichés tirés des enregistrements vidéo.
Sur un autre plan, l’appelante produit un tableau récapitulatif des chiffres d’affaires établis par la fiduciaire de l’appelante et par Me L____ d’où il ressort que :
le chiffre d’affaires de l’établissement concerné a chuté en 2002 et 2003 ; ainsi il ressort d’un tableau préparé par la fiduciaire que le chiffre d’affaires de l’établissement concerné s’est élevé à fr. 50'961.80 et 2001, fr. 44'680.30 en 2002, fr. 34'476.15 en 2003 et fr. 77'757.45 en 2004 ;
s’agissant de l’exercice 2004, le chiffre d’affaires mensuel du premier trimestre est en moyenne inférieur à fr. 4'000.-;
ce même chiffre d’affaires a fortement augmenté dès le deuxième trimestre 2004, soit après le départ de T____ ; ce chiffre d'affaires mensuel a été supérieur à fr. 7'000.- le reste de l’année 2004,
le chiffre d’affaires des matinées où T____ travaillait variait en moyenne de 24%.
b) En réponse, T____ a expliqué que la camera a été placée de telle sorte à enregistrer la caisse enregistreuse et les mouvements de caisse. Selon elle, la machine à café, le frigo à boisson fraîche et une grande partie des viennoiseries n’entrent pas dans le champ de vision de la caméra. Pour elle, les décomptes opérés par l’appelante dans ses tableaux récapitulatifs ont été effectués en fonction du nombre de sachets de sucre et de pots de crème qu’elle a prélevé dans les paniers qui se trouvent dans le champ de vision de la caméra. Elle en déduit qu’il n’est pas possible d’extrapoler le nombre de boissons servies aux clients comme l’a fait l’appelante dans ses tableaux. T____ fait encore observer que les enregistrements mettent en évidence qu’il arrivait également à E2____ de servir des boissons sans les enregistrer. T____ indique encore qu’à aucun moment on ne voit les billets manipulés atterrir ailleurs que dans la caisse ou sur l’étagère derrière pour honorer les factures d’un kiosque de Z____ qui livrait des journaux destinés à la clientèle de E____ SARL.
En ce qui concerne l'évolution du chiffre d'affaires, T____ rappelle qu'elle n'a jamais été présente au moment où E2____ contrôlait la caisse. Elle relève également qu'aucun contrôle sur la marchandise disponible le matin avec celle restant en fin de journée n’était opéré.
J.
a) Lors de la comparution personnelle du 9 janvier 2008, l’intimée est revenue sur ses déclarations du 25 avril 2006 concernant les circonstances qui ont entouré la découverte de la caméra. Selon elle, elle aurait fait une erreur concernant le jour de la découverte. Elle affirme que cette découverte a eu lieu le 19 mars 2004. Lorsque la Cour lui fait observer qu’il n’y avait plus d’enregistrement le 19 mars 2004, l’intimée ne trouve rien à répondre. Elle soutient que l’appelante se trompe lorsqu’elle a affirme que la découverte de la caméra aurait eu lieu le 12 mars 2004.
L’intimée explique encore que les berlingots décrits dans sa déclaration du
25 avril 2005 sont ceux qui se trouvaient rangé du côté magasin derrière le paquet de papier pour le pain à une hauteur d’environ deux mètres. Elle indique à la Cour que la séquence de la découverte de la caméra, qui aurait due être enregistrée selon la description qu’elle a faite de sa position au moment de cette découverte ne se trouve pas dans sa description du 26 octobre 2007 parce qu’elle ne l’a pas trouvée dans les enregistrements en question.
b) Concernant ses dernières demandes d’enquête du 21 décembre 2007, l’appelante a indiqué à la Cour, qu’elle se satisferait que la police confirme que son enregistreur rembobine automatiquement la bande une fois celle-ci complètement enregistrée et recommence à enregistrer après le rembobinage. En cas de réponse négative, l’appelante souhaite clarifier les raisons pour lesquelles il manque 3 minutes d’enregistrement le 12 mars 2004 entre 10h56 et 10h59 et pour quelle raison le temps d’enregistrement recoupé est d’une heure trente le 12 mars pour plus de trois heures recoupées le 10 mars.
L’intimée s’est déclarée d’accord avec cette proposition.
K.
Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
1.
1.1 Déposé selon la forme et le délai prescrits par l’article 56 de la Loi sur la juridiction des Prud’hommes (LJP), l’appel est formellement recevable.
Il n'est pas contesté que les parties étaient liées par un contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO et que la juridiction spéciale des Prud'hommes est compétente en l'espèce.
1.2 A teneur des articles 356 et suivants CO, les clauses normatives d’une convention collective n’ont en principe d’effet qu’envers les employeurs et travailleurs qu’elles lient, c’est-à-dire les employeurs qui sont personnellement parties à la convention (CCT d’entreprise), les employeurs et travailleurs qui sont membres d’une association contractante, ou encore les employeurs et les travailleurs qui ont déclaré se soumettre à la convention au sens de l’article 356b CO. La convention peut toutefois être étendue aux tiers en vertu de la loi fédérale permettant d’étendre le champ d’application de la convention collective de travail du 28 septembre 1956 (LECCT ; RS 221.215.311), auquel cas ses clauses s’appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue. En dehors de ces cas, les rapports entre parties sont régis par le contrat individuel et la loi, éventuellement un contrat-type, mais pas par la convention collective, et ce même si celle-ci contient une clause faisant obligation aux employeurs liés par elle d’appliquer ses dispositions normatives à tous leurs employés, qu’ils soient membres d’une association de travailleurs ou non (ATF
123 III 129
, consid. 3 ; ATF
102 Ia 16
= JdT 1977 I, p. 256 ; ATF
98 Ia 563
= JdT 1974 I, p. 657 ; FF
1954 I 156
).
1.3 L’art. 5 al. 1 de la Convention collective de travail de la boulangerie-pâtisserie-confiserie artisanale suisse valable dès le 1
er
janvier 2001 prévoit que la convention est applicable «
à tous les employés de sexe masculin ou féminin (le terme d’«employés» comprend également les employées) qui travaillent dans la production en tant que boulangers, boulangers-pâtissiers ou pâtissiers-confiseurs qualifiés, pour autant qu’ils soient en possession d’un certificat fédéral de capacité correspondant
». Aux termes de l’art. 5 al. 3, la convention est également applicable «
aux employés de sexe masculin ou féminin (le terme d’«employés» comprend aussi les employées) qui travaillent dans la vente et qui sont titulaires d’un certificat fédéral de capacité ou qui sont au bénéfice d’au moins 4 ans de pratique professionnelle ou de vente dans la boulangerie-pâtisserie-confiserie »
.
1.4 L’intimée a commencé de travailler chez l’appelante le 16 août 2000, soit depuis moins de quatre ans au moment du litige. Elle n’était pas titulaire d’un certificat fédéral de capacité de vendeuse de sorte que la CCT de la boulangerie-pâtisserie-confiserie artisanale suisse ne s’applique pas de manière générale aux relations entre les parties.
Les parties ont cependant, dès le 7 avril 2001, par signature d’un contrat sur une formule pré-imprimée de l’Association suisse des patrons boulangers-pâtissiers, décidé de soumettre certains aspects de leurs rapports contractuels aux règles de la CCT. Ainsi, sous chiffre 6 de ladite formule pré-imprimée concernant le salaire, il est renvoyé à l’art. 38 CCT pour la fixation de la gratification.
2.
L'appelante soutient d’abord avoir été fondée à licencier l’intimée avec effet immédiat. Elle reproche à l'intimée de ne pas avoir typé toutes les boissons ou viennoiserie consommées dans son établissement et d’avoir ainsi provoqué une importante chute de son chiffre d’affaires.
2.1 Selon l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérés comme de justes motifs, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (ATF du 29.06.1999, SARB 2000 p. 923).
2.2 Doivent être considérés comme de justes motifs les faits propres à détruire la confiance qu’impliquent dans leur essence les rapports de travail ou à l’ébranler de telle façon que la poursuite du travail ne peut plus être exigée et qu’il n’y a d’autre issue que la résiliation immédiate du contrat (ATF du 29.06.1999, SARB 2000 p. 923 ; ATF du 23.12.1998, JAR 1999 p. 271 ; ATF du 2.9.1993, SJ 1995 p. 806 ; ATF
116 II 142
c. 5c ; ATF
112 II 41
c. 3a ; ATF
108 II 444
c. 2).
3.
Une infraction pénale perpétrée au détriment de l’employeur constitue en principe un juste de motif de résiliation immédiate, sans nécessité d’un avertissement préalable (ATF
117 II 560
= JdT 1993 I 148 cons. 3/b). La règle souffre néanmoins de quelques exceptions (ATF
116 II 145
= JdT 1990 I 581;ATF
117 II 560
consid. 3b; ATF du 23. 3. 1998 in: JAR 1999 p. 277; ATF
101 Ia 545
c. 2c; Stoll, Mitarbeiterdelinquenz – Vermögensdelikte zulasten des Arbeitgebers, Zurich, 1998, p. 71; Schneider, La résiliation immédiate du contrat de travail, Le droit du travail en pratique, Vol. 8 p. 61).
3.1 Les motifs d’une résiliation immédiate sont donnés lorsque les conditions essentielles de nature objective ou personnelle à la base de la conclusion du contrat de travail ont disparu (ATF 101 I a. 545 c. 2c). C’est notamment le cas lorsqu’une partie viole gravement ses obligations découlant du contrat de travail (ATF du 11.10.1994, JAR 1995 p. 193). Les faits invoqués doivent objectivement revêtir une certaine gravité (ATF
116 II 145
c. 5a) ; (ATF
111 II 245
c. 3) et le renvoi immédiat constitue une « ultima ratio » par rapport à l’éventualité d’un congé ordinaire, qui ne peut être admise que si la situation exclut de manière absolue la continuation des rapports de travail jusqu’au terme ordinaire du contrat (CAPH du 4.05.1993, H. c/ S., cause No
VII/187/92
).
3.2 Seuls des manquements particulièrement graves du travailleur à ses obligations découlant de son contrat de travail, en particulier à son obligation d’exécuter le travail ou son devoir de fidélité (321a CO), justifient la résiliation immédiate du contrat (ATF du 29.06.1999, SARB 2000 p. 923 ; ATF du 21.10.1996, SJ 1997 p. 149 ; ATF
117 II 72
c. 3). Le comportement du travailleur doit être apprécié de manière globale même si les manquements pris séparément ne présentent pas chacun un caractère de gravité suffisant pour justifier une résiliation abrupte du contrat de travail (CAPH du 30.03.1999, JAR 2000 p. 131). La fonction et les responsabilités du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, le genre et la gravité des griefs articulés par l’employeur, la longueur du délai de congé ordinaire sont autant de critères qui doivent être pris en considération (ATF 23.12.1998, JAR 1999 p. 271 ; ATF
111 II 245
c. 3 ; ATF
104 II 28
c. 1).
3.3 Lorsque le manquement est moins grave, il peut néanmoins donner lieu à une résiliation immédiate du contrat de travail lorsque le comportement est moins grave, il doit être précédé de vains avertissements de l'employeur, constituant une mise en demeure d'exécuter correctement le contrat, assortie de la fixation d'un délai convenable d'exécution au sens de l'art. 107 CO, soit une démarche nécessaire, sauf s'il ressort de l'attitude du débiteur que cette sommation serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO; ATF non publié du 3.1.95 N. c/ S. cause n°
4C.327/94
). L'avertissement préalable doit être déclaré en termes clairs. La personne menacée du licenciement immédiat doit clairement comprendre, à travers l'avertissement, quels risques elle encourt. Il est nécessaire d'indiquer distinctement la sanction à laquelle le destinataire s'expose en cas de persistance du comportement critiqué (Schneider, La résiliation immédiate du contrat de travail : les justes motifs, Journée 1993 du droit du travail et de la sécurité sociale, p. 56-57; CAPH du 4.7.95 en la cause no VI/402/94). 337.8
Ce n’est pas l’avertissement en soi, fût-il assorti d’une menace de licenciement immédiat, qui justifie une telle mesure, mais bien le fait que le comportement imputé au travailleur ne permet pas, selon les règles de la bonne foi, d’exiger de l’employeur la continuation des rapports de travail jusqu’à l’expiration du délai de congé (ATF
127 III 153
, consid. 1 c).
3.4 L'art. 53 CO, qui est applicable à tout le droit privé, régit l'indépendance du juge civil envers le droit pénal et les décisions du juge pénal en général. Cette indépendance concerne les dispositions du droit pénal en matière d'imputabilité et l'acquittement lorsqu'il s'agit de juger de la culpabilité ou de l'innocence en droit civil (al. 1
er
). L'indépendance concerne aussi l'appréciation du tribunal pénal en ce qui concerne la faute et la fixation du dommage (al. 2). Dans ces deux domaines, il est exclu, dans l'intérêt du droit matériel fédéral, que le juge civil soit lié par un jugement pénal antérieur. Dans les autres domaines, les cantons sont libres de prévoir que le juge civil est lié par un jugement pénal, en ce qui concerne la constatation d'un acte en tant que tel et son illicéité (ATF
125 III 401
= JdT 2000 I 110). Le droit genevois prescrit, selon l'art. 196 LPC, que le juge apprécie librement les résultats des mesures probatoires, sauf disposition légale contraire.
Il découle de ce qui précède que la Cour appréciera librement les agissements de l'intimée, indépendamment du classement de la procédure pénale par le Procureur général, confirmé par la Chambre d’accusation, de l'infraction de vol ou d’abus de confiance.
3.5 Dans une espèce similaire, certes déjà ancienne, la Cour d'appel des prud'hommes a admis une rupture du rapport de confiance et en conséquence le renvoi immédiat d’une employée qui avait omis de typer un certain nombre de consommations et ce alors même qu’il n’avait pas été établi à l’évidence que les actes reprochés à l'employée concernée auraient procédé d’une intention délictuelle. Dans cette espèce, l’employée s’était prévalue du stress provoqué par ses conditions de travail. La Cour a considéré que ses manquements étaient propres à entraîner une sérieuse rupture du rapport de confiance, «
étant donné que les serveurs savent, ou doivent savoir, sans qu’il y ait besoin d’instruction concrète et précise de l’employeur, qu’il faut délivrer spontanément un ticket de caisse pour chaque consommation
» (JU-TRAV 1995, p. 76 et ss).
4.1
Les premiers juges ont considéré que la violation des obligations contractuelles par l'intimée, sans être insignifiante, ne saurait être qualifiée de particulièrement grave et justifier un licenciement immédiat. En particulier, ils ont retenu que les manquements reconnus par l'intimée s'expliquaient par le fait que cette dernière se trouvait à certains moments surchargée et qu'elle ne pouvait à la fois servir les clients, enregistrer les consommations et faire face à de nouvelles commandes. Ils ont aussi considéré que les différences de caisse dans la boulangerie concernée étaient, hormis à une occasion, en excédent et pas en déficit de caisse. Enfin, ils ont retenus que l'appelante n'avait signifié aucun avertissement à l'intimé.
4.2 Les enquêtes complémentaires diligentées par la Cour d'appel des prud'hommes ont d'abord mis en évidence que le rapport de synthèse de la police du 26 avril 2004, rapport de police à l'origine du classement de la procédure pénale, reflète imparfaitement les observations qui pouvaient être tirées du visionnement des enregistrements vidéo.
Elles ont aussi fait apparaître les explications confuses et contradictoires de l'intimée quant à la date et aux circonstances qui lui ont permis d'avoir connaissance de la présence de la caméra de surveillance.
4.3 Le visionnement des enregistrements met d'abord en évidence que, contrairement au rapport synthèse de police du 26 avril 2004, il est arrivé à plusieurs reprises à l'intimée de déposer de l'argent ailleurs que dans la caisse, notamment le 5 mars 2004 à 9h43. Cependant, comme le relève le rapport de police du 26 avril 2004, les enregistrements ne permettent pas de conclure que l'intimée a soustrait des montants concernés.
Le visionnement des enregistrements vidéo permet aussi de faire les constats suivants:
le champ de vision de la caméra ne comprend pas la machine à boissons chaudes, comme l'a indiqué l'intimée;
le champ de vision de la camera comprend les paniers où sont entreposés les sachets de sucre et les pots de crème;
un certain nombre de consommations a été servi et n'a pas été typé, ce qui correspond aux déclarations de l'intimée à la police le 2 avril 2004 ;
il n'est pas possible de retenir sans autre le comptage effectué par l'appelante dans son écriture du 12 octobre 2007 pour les 3, 4, 5, 10, 11 et 12 mars 2004; toutefois le nombre des consommations qui n'ont pas été typées est relativement important certains des jours pendant lesquels la surveillance était en place avant que l'intimée n'en apprenne l'existence, notamment supérieur à dix, les 3 et 10 mars 2004;
il n'apparaît pas - pendant les périodes enregistrées tout au moins - qu'une surcharge de travail soit à l'origine des omissions observées.
Il résulte de ces constatations que l'intimée a omis de typer plusieurs dizaines de consommations pendant la période d'observation par la police. Il résulte aussi de ces mêmes constatations que ces omissions ont cessé immédiatement après que l'intimée a appris l'existence de la caméra et de l'enregistreur vidéo. La Cour n'a pas pu constater une surcharge de travail qui pourrait expliquer les omissions susmentionnées.
Ces constats sont corroborés par les éléments comptables relevés par la fiduciaire de l’appelante qui font apparaître une forte diminution du chiffre d’affaires de l’établissement concerné en 2002, 2003 et au premier trimestre 2004, soit pendant les période ou travaillait l’intimée, suivi d’une forte progression de ce même chiffre d’affaires dès le deuxième trimestre 2004. Ils sont aussi corroborés par les excédents de caisse constatés par la fiduciaire.
4.4 Sur un autre plan, la Cour d'appel des prud'hommes retiendra encore que l'intimée n'a pas dit la vérité en ce qui concerne les circonstances dans lesquelles elle a appris la présence de la caméra.
En effet, dans sa déclaration à la police le 2 avril 2004, l'intimée ne situe pas dans le temps la date de découverte de la caméra. Elle décrit seulement les circonstances de la découverte de celle-là de la manière suivante : «
J’avais un carton de sacs poubelles à ranger. Comme l’armoire était pleine, je suis allée poser le surplus derrière le rideau, à proximité du frigo. C’est à cette occasion que j’ai remarqué la présence d’un enregistreur. En suivant le fil qui y était attaché, j’ai découvert la présence d’une caméra orientée sur la caisse. J’en ai été très surprise et même inquiétée. J’en ai parlé à ma patronne le lendemain pour savoir pour qu’elle raison elle avait mis cette camera. Elle m’a fait part de problèmes avec la caisse. Elle a ajouté qu’il y avait un « surplus » de caisse, sans plus de détail
».
Dans son rapport de synthèse du 26 avril 2004, l'inspecteur B____ indique que l'intimée a informé l'appelante le samedi 13 mars 2004 qu'elle avait découvert la caméra.
Puis, dans sa demande en justice du 26 avril 2004, l'intimée a expliqué qu'elle était en train de travailler dans la boulangerie le 19 mars 2004 lorsqu'elle a découvert, dissimulé dans un berlingot de thé froid vide en haut d'un rayonnage pour le pain, l'objectif d'une caméra. Elle a aussi expliqué que le magnétoscope était caché sous les cartons, derrière le rideau à côté d'un frigidaire. Selon cette demande, c'est le samedi 20 mars qu'elle a téléphoné à l'appelante pour lui demander des explications au sujet de la présence de cette caméra.
Par la suite, lors de sa première audition devant la Cour d'appel des prud'hommes le 25 avril 2005, soit à une date où la production des enregistrements vidéo n'avait pas encore été ordonnée par la Cour, T____ a expliqué qu’elle avait découvert la caméra un mercredi matin au moment où un des livreurs amènent les packs de lait et d’autres boissons. En rangeant cette marchandise dans la zone qui se trouve derrière l’étagère où était installée la camera, elle aurait vu un point lumineux rouge. En regardant de plus prêt, elle aurait vu qu’il s’agissait d’un enregistreur d’où partait une série de câbles qui conduisaient aux berlingots. Elle a expliqué qu’elle était allé voir de l’autre côté les berlingots et qu’elle avait alors vu un trou. Selon ses dires elle n’a pas vu la caméra. C’est E2____ qui lui en a indiqué la présence de celle-ci lors de son téléphone du samedi. Elle a aussi indiqué en avoir parlé à son conjoint, sans se souvenir si c’était le vendredi ou le samedi. Elle n'a alors pas contesté les déclarations figurant dans le rapport de police et dans les écritures de l'appelante selon lesquelles elle avait téléphoné à cette dernière le 13 mars pour lui faire part de la présence de la caméra.
Enfin, lors de la dernière comparution personnelle des parties du 9 janvier 2008, l'intimée est revenue sur ses déclarations du 25 avril 2006 en alléguant qu'elle avait fait une erreur concernant le jour de la découverte qui aurait eu lieu le vendredi 19 mars 2004 et non un mercredi comme elle l'avait soutenu. Selon ses dires, l'appelante se trompe lorsqu'elle affirme qu'elle l'a appelée le 13 mars 2004 à ce sujet.
L'appelante soutient, depuis le début de la procédure, que l'intimée l'a informé le 13 mars 2004 qu'elle avait découvert la caméra le jour précédent, soit deux jours après que l'inspecteur B____ lui avait fait part de son mécontentement concernant la décision qui avait été prise par ses collègues d'installer cette caméra de surveillance. Pour l'appelante, l'intimée n'a pas découvert la camera mais en a été informée.
La Cour relèvera d'abord que les dernières explications données par l'intimée concernant la découverte de la camera ne correspondent pas au dossier. En premier lieu, le rapport de police du 26 avril 2004 indique précisément que l'appelante a informé les inspecteurs en charge du dossier que l'intimée leur avait téléphoné le 13 mars 2004 pour leur indiquer qu'elle connaissait la présence de la camera. Ensuite, le 19 mars 2004, l'enregistreur ne fonctionnait plus de sorte que les explications de l'intimée selon lesquelles elle aurait été alertée par la lumière rouge de celui-ci ne peuvent être retenues. Enfin, la description faite à la Cour le 26 avril 2004 des circonstances de la découverte de la caméra n'est pas corroborée par les enregistrements produits à la procédure. A aucun moment en effet, il n’apparaît que l'intimée aurait, un mercredi ou un vendredi, cherché à trouver derrière la caisse où aboutissaient les fils qu'elle a déclaré avoir suivis de l'autre côté de l'étagère, l'appelante signalant seulement à ce sujet un regard furtif en direction de la camera le vendredi 12 mars 2004 à 11h03.27
L'explication de l'appelante selon laquelle l'intimée n'a pas découvert la présence de la camera comme elle le soutient mais en a été informée entre le 10 et 12 mars 2004 paraît plus crédible que les versions changeantes et contradictoires de cette dernière.
4.5 L'application de la jurisprudence de la Cour d'appel des prud'hommes susmentionnée à la présente cause conduit la présente Cour à retenir que le licenciement immédiat de l'intimé était justifié et n'avait pas à être précédé d'un avertissement.
E2____ a pu constater elle-même les agissements de l'intimée en visionnant au ralenti la première bande vidéo dans les locaux de la police de sûreté le 25 mars 2004. Le lendemain l’inspecteur C____ lui a téléphoné pour lui indiquer qu’il avait décompté 35 transactions non typées dans la matinée du 3 mars 2004. Enfin, elle a appris le 2 avril 2004 de l'inspecteur B____ que l'intimée reconnaissait ne pas avoir typer toutes les consommations.
Il en découle que le jugement du 21 novembre 2005 doit être annulé sur ce point et l'intimée déboutée de ses conclusions en paiement du salaire pendant le délai de congé et en paiement d'une indemnité pour licenciement abusif.
L’intimée a cependant droit à son salaire du mois de mars 2004, soit fr. 2'148.75 plus intérêts moratoires à 5% l’an dès le 7 avril 2004 (95h30 à fr. 22.50 de l’heure).
5.
L'intimé réclame le paiement aussi fr. 8'287.55 à titre d’indemnité pour vacances non prises en nature.
5.1 L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1
er
CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1
er
CO).
A teneur de l’article 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages.
Selon la jurisprudence, cette disposition prohibe en particulier les clauses stipulant que le salaire relatif aux vacances n’est pas versé au moment où celles-ci sont prises mais qu’il est compris dans le salaire global. Un tel accord est nul et, partant, le travailleur conserve le droit de faire valoir une prétention en paiement de ses vacances (ATF
118 II 136
, consid. 3b ; ATF
116 II 515
, consid. 4a ; ATF
107 II 430
, consid. 3a). Le paiement d’une indemnité de vacances avec le salaire global présente en effet le risque qu’un employé rencontrant des difficultés financières dépense l’indemnité immédiatement et renonce par conséquent à prendre des vacances en nature. Le but de l’article 329a al. 1
er
CO, soit le repos du travailleur, est alors compromis (ATF du 7 juillet 2003 en la cause
4C.90/2003
).
L’inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire global est toutefois admissible dans des situations très particulières ; tel sera par exemple le cas d’un travailleur à temps partiel dont le taux d’activité varie fortement, d’un travailleur intérimaire (ATF
118 II 136
, consid. 3b ; ATF
116 II 515
, consid. 4a ; ATF du 6 août 1992 en la cause
4C.18/1992
, publié
in
SJ 1993 355, consid. 2a ; ATF
107 II 430
, consid. 3a ; Message du Conseil fédéral, FF 1982 III, p. 210 ; Staehelin, Zürcher Kommentar, n. 15
ad
art. 329
d
CO ; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 15
ad
art. 329
d
CO et Basler Kommentar, n. 2
ad
art. 329
d
CO ; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5
ème
éd., n. 9
ad
art. 329
d
CO), ou encore d’un travailleur au service de différents employeurs simultanément. Dans de tels cas en effet, il peut être très difficile pour l’employeur de calculer en cours d’année le montant du salaire afférent aux vacances, afin de le verser au moment où elles sont prises (ATF du 7 juillet 2003 en la cause
4C.90/2003
, consid. 2.3).
Encore faut-il cependant que le contrat de travail et les décomptes de salaire mentionnent clairement la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances. Le juge doit en effet être en mesure de contrôler si la part convenue du salaire afférent aux vacances garantit l’entier du salaire dû pour cette période (ATF
118 II 136
, consid. 3b ; ATF
116 II 515
, consid. 4a ; SJ 1993, p. 355;
Cerottini
, Le droit aux vacances, étude des articles 329a à d CO, pp. 202-204).
5.2 En l’espèce, il est établi que le contrat de travail prévoyait explicitement que l’indemnité de vacances de 8.33% était incluse dans le salaire horaire. Ni le contrat de travail, ni les décomptes de salaires n’indique explicitement la part effective du salaire global destinée au vacances de sorte que même s’il est établi que l’intimée ne travaillait pas, à sa demande, durant les mois de juillet et août ainsi que pendant une semaine en février où la boulangerie était fermée, elle n’a pas été en mesure de contrôler objectivement si la part convenue de son salaire afférent aux vacances garantissait l’entier du salaire.
En outre, comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, l’appelante n’a pas démontré que l’intimée connaissait le mode de calcul utilisé pour le paiement de salaire et, par là, la part en chiffres servant à la rémunération des vacances, quant bien même le pourcentage était mentionné, à la main, sur le contrat de travail du 7 avril 2001, signé huit mois après le début des relations contractuelles.
Il en découle que le jugement du 21 novembre 2005 sera confirmé sur ce point. Selon le calcul opéré par les premiers juges, l’intimée peut prétendre à ce titre à un montant brut total de fr. 8'287.55. Ce calcul inclut cependant les vacances non prises en nature entre le 4 avril et le 30 juin 2004. Pour les motifs développés au chiffre précédent, l’intimée n’a pas droit à une quelconque rémunération pour la période qui suit son licenciement immédiat
Il en découle que l’appelante sera condamnée à payer fr. 7'776.60 bruts, plus intérêts de 5% l’an dès le 7 avril 2004 correspondant aux vacances non prises en nature jusqu’au 31 mars 2004.
6.
L’intimée réclame aussi fr. 7'214.20 à titre de gratification pour les années 2000 à 2004.
6.1 Une gratification, aux termes de l'art. 322d CO, est une rétribution spéciale que l'employeur verse en sus du salaire, par exemple une fois par année. Elle se distingue du salaire, et en particulier d'un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu'elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur. Si le versement d'une gratification n'a pas été convenu, expressément ou par actes concluants, cette prestation est entièrement facultative. Si un versement de ce genre est convenu, l'employeur est tenu d'y procéder mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer. Dans les deux cas, la gratification peut consister dans une somme d'argent ou dans des prestations en nature. En l'absence d'un accord explicite, la gratification est considérée comme convenue lorsque l'employeur l'a versée durant plus de trois années consécutives sans en réserver, par une déclaration adressée au travailleur, ce caractère facultatif (ATF
129 III 276
consid. 2).
6.2
La gratification est accessoire par rapport au salaire et elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Par conséquent, un montant très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être considéré comme un salaire variable même si l'employeur en réserve le caractère facultatif. Cela concerne les revenus les plus considérables; dans le cas de salaires modestes, un montant proportionnellement moins élevé peut déjà présenter le caractère d'un salaire variable (même arrêt, consid. 2.1).
6.3
La question de savoir si la gratification est une prestation purement facultative de l’employeur ou si le travailleur a une prétention à en obtenir le versement dépend des circonstances. Il faut tout d’abord se reporter au texte du contrat. Sa portée se détermine sur la base de la volonté réelle ou objectivement concordante des parties, et non pas sur des désignations ou expressions utilisées à tort par elles. La réserve du caractère facultatif de la gratification n’a aucune portée si elle n’est qu’une formule vide et si l’employeur montre par son comportement qu’il se sent obligé d’en verser une (ATF
129 III 410
; ATF
128 III 165
= JdT 2003 p. 113 ; ATF
127 III 444
= JdT 2002 p. 213 ; ATF
126 III 119
= JdT 2000 p. 613).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance. Il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective; ATF
132 III 268
consid. 2.3.2;
131 III 606
consid. 4.1;). Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF
130 III 417
consid. 3.2;
129 III 118
consid. 2.5;
128 III 419
consid. 2.2 et les références doctrinales).
Pour trancher cette question, il faut se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent en revanche du fait (ATF
132 III 268
consid. 2.3.2;
131 III 586
consid. 4.2.3.1;
130 III 417
consid. 3.2). Les circonstances déterminantes sont celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté (ATF
131 III 377
consid. 4.2 p. 382 et l'arrêt cité), à l'exclusion des événements postérieurs (ATF
118 II 365
consid. 1 p. 366;
112 II 337
consid. 4a).
6.4 L’art. 38 al. 1 CCT prévoit que l'employé qui est encore en place le 31 décembre a droit à une gratification en décembre. Elle est payable en règle générale le 15 décembre, mais au plus tard le 31 décembre.
La gratification s'élève pour les mois entiers de l'année civile à 50% pour la première année de service et à 100% pour la deuxième année de service et les suivantes de la moyenne du salaire convenu contractuellement pour les mois donnant droit à la gratification. (art. 38 al. 2 CCT).
Il n'existe aucun droit à la gratification pour les contrats de travail qui débutent le 1er
octobre ou pour ceux qui ne durent pas plus de trois mois, ou qui se terminent à la fin de l'année civile, suite à la résiliation par l'employé ou aux termes d'un accord contractuel (art. 38 al. 3 CCT).
En cas d'entrée en service au cours de l'année civile, le droit à la gratification n'existe que proportionnellement à la durée de l'engagement; il ne sera tenu compte que des mois entiers. Si le contrat de travail commence au plus tard le 6e jour d'un mois, ce mois sera entièrement pris en considération pour le calcul de la gratification (art. 38 al. 4 CCT).
Enfin, l’art. 38 al. 6 CCT prévoit en outre que l'employé, dont le contrat de travail prend fin avant le 31 décembre, n'a pas droit à la gratification s'il quitte son emploi pendant la première année de service. A partir de la deuxième année de service, il y a droit au pro rata, même s'il quitte avant le 31 décembre (dans ce cas la prétention porte aussi sur les mois de la première année de service). La gratification est accordée proportionnellement aux mois entiers.
6.5 En l’occurrence, les premiers juges ont considéré que l’intimée n’avait pas apporté la preuve qu’une gratification avait été convenue entre les parties à la conclusion du contrat en août 2000, ce qui la privait de toute gratification en 2000. Il a également retenu que dès le 7 avril 2001, les parties avaient décidé de soumettre à la réglementation conventionnelle certains points non réglés expressément par le contrat, notamment la gratification. Sur cette question, la formule pré-imprimée du contrat signé renvoie explicitement à l’art. 38 CCT.
Sur cette base, les premiers juges ont calculé que l’intimée avait droit à fr. 6'296.05 à titre de gratification due pour la période du 1
er
avril 2001 au 30 juin 2004.
Si le raisonnement des premiers juges doit être pleinement approuvé, le calcul de la gratification due doit être corrigé dès lors que l’intimé n’a droit à aucune gratification
pro rata temporis
pour la période du 1er avril au 30 juin 2004 en raison de son licenciement immédiat. Il en découle que fr. 560.20 devront être retranchés du montant retenu par le Tribunal des prud’hommes.
L’appelante reste ainsi devoir fr. 5'735.85 à titre de gratification
7.
En résumé, l’appelante devra verser à l’intimée :
fr. 2'148.75 bruts, plus intérêts moratoires à 5% l’an dès le 7 avril 2004, à titre de salaire pour le mois de mars 2004 ;
fr. 7'776.60 bruts, plus intérêts de 5% l’an dès le 7 avril 2004, à titre de vacances non prises en nature jusqu’au 31 mars 2004 ;
fr. 5'735.85 bruts, plus intérêts de 5% l’an dès le 7 avril 2004, à titre de gratification du 1
er
avril 2001 au 31 mars 2004 ;
soit au total fr. 15'661.20 bruts plus intérêts de 5% l’an dès le 7 avril 2004.
8.
La valeur litigieuse de la présente cause étant supérieure à fr 30’000.-, il se justifie de condamner chacune des parties à la moitié de l’émolument d’appel de fr. 440.- dont l'appelante s’est acquittée. L’intimée, qui succombe partiellement, sera ainsi condamnée à rembourser à l’appelante la moitié de l’émolument d’appel, soit
fr. 220.-.
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 2,
A la forme
Reçoit l'appel déposé par E____ SARL contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes du 21 septembre 2007 et notifié aux parties le 25 septembre 2007 en la cause n° C/8510/2004-2.
Au fond
Annule ledit jugement.
Et, statuant à nouveau
Condamne E____ SARL à payer à T____ la somme brute de fr. 15'661.20 plus intérêts au taux de 5% l'an dès le 7 avril 2004.
Invite E____ SARL à opérer sur le montant susmentionné les déductions sociales, légales et usuelles.
Condamne T____ à rembourser à E____ SARL fr.220.- correspondant à la moitié de l’émolument d’appel.
Dit que l'émolument versé par E____ SARL restera acquis à l'Etat.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Le greffière de juridiction Le président