ge_gerichte · A/72/2011 · 2011-04-13 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 13.04.2011 A/72/2011

A/72/2011
ATAS/382/2011
du 13.04.2011
( CHOMAG
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/72/2011
ATAS/382/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 13 avril 2011
5
ème
Chambre
En la cause
Monsieur E__________, domicilié à Genève
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis Glacis-de-Rive, 1207 Genève
intimé
EN FAIT
Monsieur E__________ bénéficiait d’un délai-cadre d’indemnisation du 1
er
décembre 2008 au 30 novembre 2010.
Le 18 mai 2010, l’Office régional de placement (ci-après : ORP) lui assigne un emploi en qualité d’aide-cuisinier au restaurant X__________.
Il ressort de l’entretien de conseil du 22 juin 2010 que l’assuré a terminé son cours de français. Selon le prestataire, le bilan est mitigé, l’assuré étant souvent arrivé en retard, manquant de concentration et réalisant peu de progrès. L’assuré conteste ce bilan. Il lui est demandé de se positionner par rapport au fait que, malgré 20 assignations, il est toujours sans emploi. Selon l’assuré, cela est dû à la crise. Enfin, l’assuré est invité à mieux se vendre lorsqu’il se présente chez un employeur et à ne pas juste déposer son dossier.
Le 3 juillet 2010, Madame F__________ du restaurant X__________ informe l’Office cantonal de l'emploi (OCE) que l’assuré n’a pas été engagé en raison du fait qu’un salaire de 3'400 fr. lui avait été proposé et qu’il en voulait plus.
Selon la note d’entretien du 22 juillet 2010, l’assuré confirme à l'OCE que l’employeur lui a proposé 3'400 fr. de salaire et qu’il a demandé un salaire de 3'600 fr.
Par décision du 25 août 2010, l’OCE prononce une suspension du droit à l’indemnité de chômage de l’assuré de 31 jours, à compter du 19 mai 2010. L’OCE fait état de ce que l’assuré n’a pas de qualifications et qu’il est garçon de cuisine de profession avec trois années d’expérience. Son gain assuré s’élève à 3'553 fr. par mois. Selon la convention collective nationale de travail de l’hôtellerie et de la restauration actuellement en vigueur, le salaire minimum mensuel brut est de 3'383 fr. pour tous les collaborateurs sans apprentissage et de 3'567 fr. pour les collaborateurs sans apprentissage, mais avec une formation professionnelle de deux ans, avec une attestation fédérale. Cela étant, le salaire mensuel brut de 3'400 fr. proposé par  X__________ doit être considéré comme convenable. L’assuré n’avait ainsi aucun motif de le refuser, d’autant plus que son indemnisation mensuelle brute maximale s’élève à 3'013 fr. Il a donc refusé un emploi réputé convenable sans motif valable.
Par courrier du 18 septembre 2010, l'assuré s'oppose à cette décision et demande son annulation. Il expose s'être présenté le samedi 26 juin 2010 dans le restaurant X__________ pour effectuer un essai non rémunéré qui a eu lieu de 11h30 à 15h et de 19h à minuit. La gérante lui ayant demandé ses prétentions salariales, il lui a répondu qu'il demandait 3'600 fr. par mois, ayant déjà travaillé dans la restauration auparavant. La gérante ne lui a proposé que 3'400 fr., tout en précisant que le salaire pourrait être augmenté après le temps d'essai de trois mois. L'assuré s'est déclaré d'accord avec ce salaire et les parties ont convenu qu'il commencerait le travail le lundi suivant, le 28 juin 2010, à 14h30. L'assistant de la gérante a par ailleurs été très satisfait de son travail. Lorsqu'il s'est présenté le jour et à l'heure convenus, la gérante lui a indiqué qu'elle avait envoyé une lettre au chômage dont elle attendait la réponse, qu'il ne pouvait pas encore débuter le travail et qu'elle le recontacterait après avoir eu la réponse du chômage, ce qu'elle a cependant omis de faire par la suite. Quant à l'entretien téléphonique du 22 juillet 2010, le recourant allègue qu'il s'est fait représenter par un ami lors de cet entretien, dès lors qu'il ne parle pas bien le français. Par l'intermédiaire de cet ami, il a dit à l'OCE qu'il a demandé, mais non pas exigé, un salaire de 3'600 fr. Il n'a donc jamais refusé le poste. En outre, du fait qu'il ne parle pas bien le français, il se peut qu'il ait été mal compris par la gérante.
Selon le procès-verbal d’entretien de conseil du 20 septembre 2010, l’assuré a déclaré avoir contacté l’employeur assigné courant juin pour un entretien. Lors de celui-ci, on lui a demandé ses prétentions salariales et il a répondu qu’il demandait 3'600 fr. L’employeur lui a répondu qu’il l’engagerait à 3'400 fr., mais que ce montant pourrait être revu après les trois mois d’essai, en fonction des compétences de l’assuré. Celui-ci a ensuite effectué une journée d’essai le 26 juin 2010 et le chef de cuisine était satisfait de ses prestations. On lui a demandé de commencer le travail le 28 juin 2010. Lors de son arrivée, sa patronne lui a toutefois dit de rentrer à la maison et qu’elle le recontacterait. Selon l’assuré, il a certes mentionné une prétention salariale, mais n’a jamais refusé le poste. Enfin, il est indiqué dans le procès-verbal d'entretien qu'il se peut qu’il y ait eu un malentendu, le niveau de français de l’assuré étant faible, selon le conseiller en personnel.
Aux termes du procès-verbal de l’entretien téléphonique du 26 novembre 2010 de l’OCE avec Madame F__________, gérante du restaurant X__________, l’assuré a bien effectué un essai d’une journée et elle avait été contente de ses prestations, puisqu’il avait une expérience dans la cuisine. Elle lui a proposé un salaire de 3'400 fr., en lui expliquant qu’après le temps d’essai, celui-ci pouvait être augmenté, puisqu’elle octroyait des primes. Elle lui avait donné des informations quant aux horaires et aux repas et, bien qu’il ait demandé une rémunération de 3'600 fr., il avait été d’accord avec les conditions d’engagement. Cependant, lorsqu’il s’était présenté le 28 juin 2010 pour débuter l’emploi, il avait de nouveau demandé un salaire de 3'600 fr., raison pour laquelle elle avait préféré mettre un terme à la discussion.
Par décision du 1
er
décembre 2010, l’OCE rejette l’opposition de l’assuré au motif qu’il a réitéré ses prétentions salariales, lorsqu’il s’était présenté le 28 juin 2010 pour commencer son emploi. Cela étant, il a découragé l’employeur potentiel de l’engager et s’est ainsi privé d’une possibilité d’emploi convenable qui lui aurait permis de mettre un terme à sa période de chômage. Rien ne l’empêchait d’accepter cet emploi en attendant de trouver une autre activité dont le salaire correspondait à ses attentes.
Par acte non signé, posté le 11 novembre 2010, l’assuré recourt contre cette décision, en concluant à son annulation. Il reproche à l’intimé d’avoir pris sa décision sur la seule base des déclarations de Madame F__________, laquelle était de mauvaise foi, "puisqu’elle change de version des faits à chaque recours". L’assuré fait valoir que, lorsqu’il s’est présenté le 28 juin 2010 au restaurant X__________, il avait l’intention de commencer à travailler et non pas de négocier son salaire. Cependant, à son arrivée, Madame F__________ lui a dit qu’il ne pouvait pas encore commencer à travailler et qu’elle devait attendre la réponse au courrier qu’elle avait envoyé à son conseiller. Lorsqu’il a insisté pour commencer à travailler le jour en question, elle l'a refusé et lui a indiqué qu’elle le contacterait ultérieurement, ce qu’elle n’a jamais fait. Le recourant conteste qu’il ait discuté, le 28 juin 2010, de son salaire.
A la demande de la Cour de céans, le recourant lui fait parvenir le 20 janvier 2011, dans le délai imparti, son recours signé par ses soins.
Dans sa réponse du 3 février 2011, l’intimé conclut au rejet du recours, en renvoyant à sa décision sur opposition, en ce qui concerne la motivation.
Le 2 mars 2011, la Cour entend Madame F__________ à titre de témoin. Le recourant ne se présente pas à l'audience et s'excuse par téléphone, peu après le début de l'audience, d'être bloqué dans la circulation. Mme F__________ fait la déclaration suivante :
"M. E__________ a effectivement travaillé à l’essai le 26 juin 2010 au restaurant X__________ et nous avait donné entière satisfaction. Nous nous étions mis d’accord sur les horaires de travail et un salaire de 3'400 fr. par mois. Cependant, il avait demandé au départ 3'600 fr. Il aurait dû commencer à travailler le 28 juin 2010. Toutefois, avant de rentrer dans la cuisine pour travailler, il m’a annoncé qu’il voulait 200 fr. de plus par mois. J’ai trouvé cela très déplacé et j’avais l’impression qu’il me faisait un chantage, voulant profiter du fait que j’avais beaucoup de travail et que j’étais dans l’embarras. Je lui ai dès lors dit qu’il pouvait partir, ce qu’il a fait, sans essayer de me convaincre de le garder quand même avec un salaire de 3'400 fr., comme convenu."
Par écriture du 12 mars 2011, le recourant se détermine sur la déclaration de Mme F__________. Il s'étonne de l'attitude malhonnête de ce témoin qui change de version des faits tous les jours. Il estime invraisemblable qu'une personne comme lui, à savoir un réfugié politique et chômeur en fin de droit, habitant dans un centre pour requérants d'asile, aille faire du chantage auprès d'une gérante d'un restaurant situé au centre-ville et habitant dans un quartier huppé de Genève. Selon sa version, à son arrivée, seule Mme F__________ était présente. Alors qu'il voulait se changer pour commencer à travailler, Mme F__________ lui a indiqué qu'il ne pouvait pas commencer à travailler ce jour-là et qu'elle le contacterait ultérieurement. Le recourant réaffirme n'avoir pas négocié à ce moment son salaire à la hausse, puisque celui-ci avait déjà été convenu à 3'400 fr. brut, avec une possibilité d'augmentation après le temps d'essai.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable, compte tenu de la suspension des délais entre le 18 décembre 2010 et le 2 janvier 2011 (art. 38 al. 4 let. c et 56 ss LPGA);
Est litigieuse en l'occurrence la question de savoir si l'intimé était en droit de suspendre le droit aux indemnités journalières de chômage pendant une durée de 31 jours.
Pour trancher le point de savoir si l'assuré a fait des efforts suffisants pour trouver un travail convenable, il faut tenir compte de la quantité et de la qualité de ses recherches (ATF
124 V 231
consid. 4a). En vertu de l'obligation qui lui incombe de diminuer le dommage causé à l'assurance-chômage, l'assuré est en outre tenu, en règle générale, d'accepter immédiatement le travail convenable qui lui est proposé (art. 16 al. 1 et 17 al. 3 1ère phrase LACI). L'inobservation de cette prescription constitue, en principe, une faute grave et conduit à la suspension du droit à l'indemnité pour une durée de 31 à 60 jours (art. 30 al. 1 let. d LACI et 40 al. 2 let. c et al. 3 OACI; voir également ATF
130 V 125
). Les éléments constitutifs d'un refus de travail sont également réunis lorsqu'un assuré ne se donne pas la peine d'entrer en pourparlers avec l'employeur ou qu'il ne déclare pas expressément, lors de l'entrevue avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il eût pu faire cette déclaration (ATF
122 V 38
consid. 3b et les références; DTA 1999 n° 33 p. 196 consid. 2).
Selon l'art. 16 al. 2 LACI, n'est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail (art. 16 al. 2 let. a LACI), ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée (art. 16 al. 2 let. b LACI), ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (art. 16 al. 2 let. c LACI), compromet dans une notable mesure le retour de l'assuré dans sa profession, pour autant qu'une telle perspective existe dans un délai raisonnable (art. 16 al. 2 let. d LACI), doit être accompli dans une entreprise où le cours ordinaire du travail est perturbé en raison d'un conflit collectif de travail (art. 16 al. 2 let. e LACI), nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l'aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n'offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l'assuré bénéficie d'une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu'avec de notables difficultés (art. 16 al. 2 let. f LACI), exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l'occupation garantie (art. 16 al. 2 let. g LACI), doit être exécuté dans une entreprise qui a procédé à des licenciements aux fins de réengagement ou à de nouveaux engagements à des conditions nettement plus précaires (art. 16 al. 2 let. h LACI) ou procure à l'assuré une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l'assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l'art. 24 (gain intermédiaire); l'office régional de placement peut exceptionnellement, avec l'approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré (art. 16 al. 2 let. i LACI; ATFA non publié du 2 avril 2004, C 299/03, consid. 2.3).
Il est par ailleurs à relever que le fait de ne pas se déclarer inconditionnellement prêt à accepter un emploi, en exigeant par exemple un salaire trop élevé ou un emploi temporaire, est assimilé par la jurisprudence au refus d'un travail convenable (arrêts du Tribunal fédéral non publiés du 22 février 2007, cause C 17/07, consid. 2 et 3; et du 13 décembre 2005, cause C272/05 consid. 2 et 3).
En l'espèce, selon la gérante du restaurant X__________, le recourant n'a finalement pas été engagé en raison du fait qu'il a persisté à demander un salaire de 3'600 fr. par mois le premier jour de travail. Quant au recourant, il conteste avoir refusé l'emploi en cause et que son comportement soit la cause du refus de l'emploi.
En premier lieu, il sied de relever que l'emploi en cause constituait un travail convenable, le recourant étant sans formation et le salaire étant conforme à la convention collective de travail applicable.
Il est par ailleurs exact que le recourant n'a formellement pas refusé l'emploi qui lui a été assigné. En effet, il s'y est présenté et a même accepté de faire un jour d'essai non rémunéré.
Toutefois, selon la jurisprudence, il convient également d'admettre qu'un assuré n'a pas accepté un travail convenable qui lui est proposé, lorsqu'il n'a pas manifesté de façon claire et inconditionnelle sa disposition de conclure le contrat de travail. Il suffit que son comportement soit une des causes de son non-engagement (arrêt du Tribunal fédéral C/07 du 22 février 2007 consid. 3.1.1).
En l'occurrence, il appert qu'un contrat de travail a été en fait déjà conclu oralement le 26 juin 2010, à la fin du jour d'essai de travail, puisque le recourant a été engagé à ce moment-là au salaire de 3'400 fr. à partir du 28 suivant. Le témoin F__________ a aussi confirmé lors de son audition que les parties s'étaient mises d'accord sur les horaires de travail et le début du contrat. Par conséquent, il y a lieu d'examiner la suspension du droit aux indemnités non pas sous l'angle du refus d'un travail convenable, mais sous l'angle de la perte d'un emploi par sa propre faute.
Selon l’art. 30 al. 1 let. a LACI, l’assuré doit être suspendu dans l’exercice de son droit à l’indemnité lorsqu’il est sans travail par sa propre faute. Selon l’art. 44 al. 1 let. a de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 (OACI), est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail.
La suspension du droit à l'indemnité prononcée en raison du chômage dû à une faute de l'assuré ne suppose pas une résiliation des rapports de travail pour justes motifs au sens des art. 337 et 346 al. 2 CO. Il suffit que le comportement général de l'assuré ait donné lieu au congédiement de celui-ci, même sans qu'il y ait des reproches d'ordre professionnel à lui faire. Tel peut être le cas aussi lorsque l'employé présente un caractère, dans un sens large, qui rend les rapports de travail intenables (ATF
112 V 244
consid. 1 et les arrêts cités ; ATF C 387/98 non publié du 22 juin 1999).
Une suspension du droit à l'indemnité ne peut cependant être infligée à l'assuré que si le comportement reproché à celui-ci est clairement établi.
Il y a faute au sens de la LACI lorsque la survenance du chômage n’est pas imputable à des facteurs objectifs d’ordre conjoncturel mais due à un comportement que l’intéressé pouvait éviter et dont l’assurance-chômage n’a pas à répondre. Par ailleurs, on attend de l’assuré qu’il ne cause pas lui-même le dommage mais qu’il le prévienne. Dès lors, le critère de la culpabilité retenue par la jurisprudence est celle du « comportement raisonnablement exigible » de l’assuré. Il faut se demander dans chaque cas d’espèce si, au vu de toutes les circonstances, on pouvait raisonnablement exiger du travailleur qu’il conservât sa place de travail (MUNOZ, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l’assurance-chômage, Lausanne, thèse 1992, p. 167 et p. 175).
a) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5b,
125 V 195
consid. 2 et les références; cf. ATF
130 III 324
consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF
126 V 322
consid. 5a).
Lorsqu'un différend oppose l'assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l'assuré et non confirmée par d'autres preuves ou indices aptes à convaincre l'administration ou le juge (ATF
112 V 245
consid. 1 et les arrêts cités; DTA 2001 n° 22 p. 170 consid.3; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n. 10 ss ad art. 3).
b) Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF
125 V 195
consid. 2 et les références ; cf. ATF
130 I 183
consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF
130 I 184
consid. 3.2,
128 III 411
consid. 3.2).
Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF
117 V 264
consid. 3), sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF
124 V 375
consid. 3). Au demeurant, il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 322
, consid. 5a).
En l'espèce, le recourant conteste avoir donné un motif de résiliation du contrat à son employeur. Il est par ailleurs vrai qu'en l'espèce seule l'affirmation de l'employeur permet d'établir éventuellement une faute du recourant, ce qui est en principe insuffisant pour l'admettre.
Cependant, il y a des indices supplémentaires pour retenir la version de Mme F__________. En premier lieu, la version du recourant ne paraît pas crédible, dès lors que l'on ne voit pas pourquoi un employeur devrait attendre une réponse de l'OCE pour engager une personne. Par ailleurs, si vraiment Madame F__________ devait avoir indiqué au recourant avoir écrit à l'assurance-chômage et devoir encore attendre sa réponse, il n'est pas compréhensible que le recourant ne se soit pas renseigné dès le lendemain auprès de son conseiller en personnel sur la teneur de cette lettre et de la réponse de l'OCE, s'il était réellement motivé pour prendre l'emploi assigné. Par ailleurs, le restaurant en cause semblait avoir besoin de façon urgente d'une aide de cuisine. En effet, Madame F__________ a déclaré qu'elle avait beaucoup de travail et qu'elle était dans l'embarras. Il n'est par conséquent pas vraisemblable que le recourant n'ait pu commencer le travail, sans qu'il ait donné un motif de résiliation, alors même qu'il avait donné entière satisfaction à l'employeur pendant le jour d'essai.
Le recourant objecte qu'il ne paraît au contraire pas vraisemblable qu'il ait fait valoir encore une prétention salariale le premier jour du travail, étant réfugié politique et chômeur en fin de droit. Il est vrai qu'un tel comportement semble incompréhensible. Toutefois, le recourant peut ne pas vouloir travailler pour des raisons que la Cour ignore.
Enfin, le recourant ne s'est pas présenté à l'audience de comparution personnelle et a ainsi évité d'être confronté au témoin, ce qui constitue également un indice en sa défaveur. Cette confrontation aurait certainement permis d'éclairer la Cour sur les faits de la cause. A cet égard, même en admettant que le recourant n'ait pas pu se présenter à l'audience en raison d'un embouteillage, comme il l'a indiqué au téléphone, il conviendrait de retenir qu'il a fait preuve d'une grande légèreté en ne prenant pas les précautions nécessaires pour être à l'heure, car il est de notoriété publique que les embouteillages sont fréquents à Genève et qu'il est conseillé de prendre une grande marge pour ses déplacements, afin d'être à l'heure. Il est à supposer que le recourant serait parti à temps de son domicile, s'il avait dû prendre un train ou un avion. L'absence du recourant à l'audience d'enquête n'est dès lors pas excusable.
Certes, le comportement du recourant ne peut être considéré comme un juste motif de résiliation avec effet immédiat, à savoir une circonstance qui, selon les règles de la bonne foi, ne permet pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail, en application de l'art. 337 al. 2 du code des obligations, loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le code civil suisse (CO ; RS 220). En outre, l'employeur n'a pas respecté le délai de résiliation pendant le temps d'essai de trois jours stipulé à l'art. 5 al. 2 de la Convention collective nationale de travail
pour les hôtels, restaurants et cafés en vigueur au 1
er
janvier 2010. Cependant, le recourant n'a rien entrepris pour se défendre contre son licenciement et, malgré une résiliation non conforme à la loi, il n'en demeure pas moins que son comportement est la cause du licenciement.
Au vu de l'ensemble des circonstances, la Cour admet que le recourant est sans emploi par sa propre faute.
La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute de l’assuré et ne peut excéder, par motif de suspension, 60 jours (art. 30 al. 3 LACI). Selon l’art. 45 al. 2 de l’ordonnance fédérale sur l’assurance-chômage du 31 août 1983 (OACI), la durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave. Elle est fixée en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier tel que le mobile, les circonstances personnelles (âge, état civil, état de santé, dépendance éventuelle, environnement social, niveau de formation, connaissances linguistiques etc.), les circonstances particulières (comportement de l’employeur ou des collègues de travail, climat de travail) et, par exemple, de fausses hypothèses quant à l’état de fait, par exemple quant à la certitude d’obtenir un nouvel emploi lorsque les rapports de travail ont été résiliés d’un commun accord.
L'administration jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour la fixation de la durée de la suspension. Le contrôle judiciaire doit par conséquent se limiter à examiner si l'administration a fait un usage critiquable de son pouvoir d'appréciation (ATF du 16 avril 2008, 8C 316/07).
En l'espèce, il y a lieu de tenir compte de ce que la résiliation ne respecte pas le délai de résiliation. Cependant, le recourant était au moment des faits au chômage depuis un an et demi, en dépit de 20 emplois qui lui avaient déjà été assignés, comme cela ressort de l'entretien de conseil du 22 juin 2010. Dans ces circonstances, il aurait pu être attendu de lui qu'il évite de contrarier son employeur d'une quelconque façon, d'autant plus qu'il était à l'essai et pouvait être licencié à courte échéance..
La situation est dès lors tout à fait semblable à celle d'un chômeur qui n'a pas été engagé en raison de son comportement. Toutefois, pour tenir compte de ce que la résiliation était irrégulière, de la bonne volonté dont le recourant a fait preuve en acceptant d'effectuer un jour d'essai non rémunéré, et du fait que demander un salaire plus élevé ne constitue en principe pas une faute, il y a lieu d'admettre une faute de gravité moyenne et de diminuer la quotité de la suspension à 22 jours.
Cela étant, le recours sera partiellement admis, la décision annulée et la suspension réduite à 22 jours.
La procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement.
Annule la décision du 1
er
décembre 2010.
Prononce une suspension du droit à l'indemnité de chômage de 22 jours.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
La présidente
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le