ge_gerichte · CAPH/4/2009 · 2009-01-20 · fr

Résumé:
 La Cour estime que les conditions exigées pour admettre l'inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire de base ne sont en l'espèce pas réalisées. En effet, la part du salaire destiné à rémunérer les vacances ne figure ni sur l'attestation annuelle du salaire, ni sur les reçus signés par l'employé, de telle sorte que l'employeur ne peut soutenir que son employé pouvait connaître le supplément servant à la rémunération des vacances. La Cour confirme donc la décision entreprise sur ce point. S'agissant du travail nocturne et dominical, la Cour constate que c'est à tort que le Tribunal a retenu, sans autres éléments probatoires, que T avait travaillé la nuit. Concernant le travail dominical, T ne pouvait pas non plus prétendre à une rémunération majorée au sens de l'art. 19 al. 3 LTr dès lors que cette disposition ne s'appliquait pas au cas d'espèce, le travail dominical de l'employé relevant d'un travail régulier ou périodique au sens de l'art. 19 al. 2 LTr et non temporaire au sens de l'art. 19 al. 3 LTr. La Cour réforme ainsi le jugement sur ces deux derniers points.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/9566/2007 - 3 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL * 
 
 
(CAPH/4/2009) 
 
E___ 
Dom. élu : Me Florence YERSIN 
Boulevard Saint-Georges 72 
1205 Genève 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
 
 
 
T___ 
Route de Ferney 208 A 
1218 Le Grand-Saconnex 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
ARRET 
 
du 20 janvier 2009 
 
 
 M. 
Guy STANISLAS, président 
 
 
 Mme. Suzanne BORGSTEDT-VOGT et M. Pierre-Jean BOSSON, juges 
 
employeurs 
 
 Mme Andrée HOPPE et M. Victor TODESCHI, juges salariés 
 
 
 Mme Chantal MARGAND, greffière d’audience 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/9566/2007 - 3 
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* COUR D’APPEL * 
EN FAIT 
 
 
A. Par jugement du 29 février 2008, le Tribunal des prud’hommes a condamné 
E___ à verser à T___ la somme brute de fr. 24'919.30 avec intérêts 
moratoires à 5% l’an dès le 31 juillet 2006, sous déduction d’une somme de 
fr. 16'000.- net. E___ a également été condamnée à délivrer à T___ un 
certificat de travail. En substance, les premiers juges ont retenu que E___ 
restait devoir à T___ une somme de fr. 5'000.- à titre d’arriéré de salaire ; le 
Tribunal a en outre considéré que E___ devait verser à T___ les sommes de 
fr. 630.- au titre de travail de nuit, fr. 1'540.- au titre de travail dominical et 
fr. 1'749.30 au titre d’indemnité de vacances. 
 
 
B. A l’encontre de ce jugement, notifié aux parties le 3 mars 2008, E___ 
interjette appel par acte déposé à la Cour d’appel de la Juridiction des 
prud’hommes le 4 avril 2008. Reconnaissant devoir la somme de fr. 5'000.- 
brut due à titre de salaire, l’appel de E___ porte ainsi sur l’indemnité de 
vacances au montant de fr. 1'749.30, l’indemnité pour le travail de nuit au 
montant de fr. 630.- et l’indemnité pour le travail dominical au montant de 
fr. 1'540.-. 
 
 
En substance, l’appelante relève que l’indemnité de vacances était incluse 
dans le salaire versé à l’employé dont la fonction au sein de l’entreprise 
permettait cette inclusion. D’autre part, E___ conteste qu’T___ ait effectué 
des heures de travail de nuit pouvant donner lieu à rémunération, étant au 
demeurant précisé que le salaire forfaitaire alloué à l’employé pouvait inclure 
des activités de nuit. S’agissant des indemnités réclamées pour le travail 
dominical, E___ soutient que cette activité était également incluse dans le 
salaire forfaitaire alloué aux employés. 
 
 
T___ a conclu au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement entrepris. 
 
 
C. Il résulte de la procédure les faits pertinents suivants : 


 
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Cause n° C/9566/2007 - 3 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
a) E___ (ci-après E___) est une société ayant pour but de location de véhicules 
avec ou sans chauffeur. 
 
 
b) Afin d’honorer une mission confiée au printemps 2006 par la famille X___, 
E___ a procédé à l’engagement de plusieurs chauffeurs auxiliaires affectés à 
l’exécution de cette mission. T___ a ainsi été engagé en qualité de chauffeur 
auxiliaire au tarif de fr. 280.- brut par jour. 
 
 
c) T___ a effectué sa mission d’avril à juillet 2006 et a été affecté au personnel 
féminin de la famille X___. 
 
 
d) Le décompte de salaire établi par E___ pour l’année 2006 fait état d’un 
salaire brut de fr. 21'000.-. Sur ce montant, T___ a reçu un montant net de 
fr. 16'000.-, le solde ayant été conservé par l’employeur pour garantir 
d’éventuels préjudices causés par l’employé dans l’exécution de ses tâches. 
 
 
D. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 8 mai 
2007, T___ a assigné E___ en paiement des sommes de fr. 5'000.- à titre de 
salaire, fr. 630.- à titre d’indemnité pour travail de nuit, fr. 1'540.- à titre 
d’indemnité pour travail dominical et fr. 1'005.40.- à titre d’indemnité pour 
vacances. Il a également demandé la production d’un certificat de travail. 
 
 
E___ a reconnu devoir la somme de fr. 5'000.- à son ancien employé mais a 
contesté devoir les autres montants réclamés en justice. Plusieurs chauffeurs 
de E___, actuels ou anciens, ont été entendus en qualité de témoins et ont 
indiqué avoir reçu pour cette mission un salaire journalier de fr. 280.- brut ou 
fr. 250.- net qui englobait l’éventuel travail de nuit ou dominical qui n’était 
donc pas majoré suivant une pratique commune à toutes les sociétés de 
location de véhicules avec chauffeur. Elle a précisé que le nombre d’heures 
travaillées par jour pouvait varier entre 2h et 15 heures, selon les exigences 
du client auquel le chauffeur était affecté. 
 
 


 
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Cause n° C/9566/2007 - 3 
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* COUR D’APPEL * 
E. Par jugement du 29 février 2008, le Tribunal des prud’hommes a fait droit à 
la réclamation de T___. Le Tribunal a ainsi retenu que les vacances étaient 
dues à l’employé dès lors que l’inclusion de l’indemnité de vacances dans le 
salaire n’était admissible que dans des cas particuliers et pour autant que la 
part du salaire destiné à remplacer les vacances ressorte clairement du contrat 
de travail ou du décompte remis à l’employé. Les premiers juges ont 
également retenu qu’T___ avait travaillé neuf nuits durant sa mission et qu’il 
devait percevoir une rémunération majorée pour travail de nuit, fixée à 
fr. 630.-. Ayant également travaillé onze dimanches, il avait également droit à 
une rémunération majorée (50%) pour travail du dimanche, fixée à fr. 1'540.- 
conformément aux dispositions de la Loi fédérale sur le travail (LTr). 
 
 
F. A l’appui de son appel, E___ conteste notamment que T___ ait effectué une 
activité de nuit. Elle reconnaît que son ancien employé a pu travailler le 
dimanche mais soutient que le salaire forfaitaire convenu comprenait une 
possible activité dominicale. Elle rappelle en outre que, pour honorer une 
commande de la famille X___, elle a dû recourir à l’engagement d’une 
trentaine de chauffeurs auxiliaires qui connaissaient les conditions de leurs 
interventions qui correspondaient d’ailleurs aux conditions d’usage, à savoir 
le paiement d’un salaire forfaitaire journalier. Les chauffeurs étaient affectés 
à différents membres de la famille royale ou de l’intendance de la famille 
royale, étant précisé que, en sus des véhicules affectés aux personnes de la 
suite royale, trois véhicules avec chauffeurs étaient à disposition pour le 
service de nuit dans l’hypothèse où les clients souhaitaient avoir recours à ces 
services. 
 
 
G. T___ a indiqué avoir effectué un travail nocturne pendant neuf nuits, en 
permutation avec un collègue, A___ qui effectuait pendant la même période 
le travail de jour. Il a en outre réclamé, en sus des prétentions énoncées 
devant les premiers juges, le paiement du 2ème pilier, les frais de déplacement 
pour le trajet depuis son domicile jusqu’à la résidence de la famille X___ 
ainsi que le paiement de sept repas liés à une mission intermédiaire effectuée 
pendant cette période pour un autre client. 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
H. Entendu en qualité de témoin, A___ a indiqué avoir effectué la même mission 
pour l’entreprise E___ auprès de la famille X___. Il a contesté avoir effectué 
un tournus avec T___ qui était affecté au transport des épouses de la suite et 
ne l’a pas vu travailler la nuit. Le témoin B___ a indiqué avoir été 
spécialement affecté par l’entreprise E___ pour effectuer un travail de nuit en 
faveur du Royaume d’Arabie saoudite en précisant que trois chauffeurs 
étaient à disposition pour le travail de nuit de 20h à 8h et que T___ ne faisait 
pas partie de ces chauffeurs. 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi (art. 59 LJP), l’appel de 
E___ est recevable. 
 
 
Les nouvelles conclusions de T___, constitutives d’un appel incident, seront 
déclarées irrecevables. En effet, la Cour d’appel ne peut connaître de 
nouveaux chefs de conclusions qui n’auraient été soumises aux premiers 
juges. De telles conclusions sont irrecevables en appel (art. 312 LPC par 
analogie ; Aubert, 400 arrêts sur le contrat de travail, 1984, n° 437 à 439). 
 
 
2. E___ reconnaissant devoir la somme de fr. 5'000.-, la contestation devant la 
Cour d’appel ne porte plus sur cette partie du jugement qui est admise et 
reconnue par l’appelante. 
 
 
3a) L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre 
semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles l’employeur 
doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). A teneur de l’art. 
329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent 
pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages. Selon 


 
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* COUR D’APPEL * 
la jurisprudence, cette disposition prohibe en particulier les clauses stipulant 
que le salaire relatif aux vacances n’est pas versé au moment où celles-ci sont 
prises mais compris dans le salaire global (ATF 118 II 136 consid. 3b ; 116 II 
515 consid. 4a). L’interdiction de remplacer les vacances par d’autres 
prestations, qui a pour but d’assurer que les vacances servent bien au repos, 
est une norme qui s’applique en principe impérativement aux parties au 
contrat de travail (361 CO). 
 
 
L’inclusion de l’indemnité de vacances dans le salaire total est toutefois 
admissible dans des situations particulières ; tel serait, par exemple, le cas si 
un employé à temps partiel exerce un travail irrégulier ou dans le cadre d’un 
travail intérimaire (art. 118 II 136 consid. 3b), ou encore si le travailleur a en 
même temps différents employeurs (Rehbinder, Commentaire bernois, no 15 
ad. art. 329d). Encore faut-il que le contrat de travail et le décompte de salaire 
mentionnent clairement la part du salaire global destinée à l’indemnisation 
des vacances (ATF 118 II 136 consid. 3b, arrêt 4C 301/2001 du 21 février 
2002). La prétention du travailleur sera rejetée si l’employeur parvient à 
démontrer que l’employé - en faisant preuve de l’attention que l’on est en 
droit d’attendre de lui tant au moment de la conclusion du contrat que lors de 
la réception de chaque décompte de salaire – connaissait ou devait connaître 
le supplément en chiffre, ou en pourcent, servant à la rémunération des 
vacances. 
 
 
b) Les conditions exigées pour admettre l’inclusion du salaire afférent aux 
vacances ne sont en l’espèce pas réalisées. En effet, ni sur l’attestation 
annuelle du salaire, ni sur les reçus signés par l’employé ne figure la part du 
salaire destiné à rémunérer les vacances, de telle sorte que l’employeur ne 
peut soutenir que son employé, même en faisant preuve de l’attention que 
l’on est en droit d’attendre de lui, pouvait connaître le supplément servant à la 
rémunération des vacances. 
 
 
Le jugement du Tribunal des prud’hommes sera ainsi confirmé sur ce point. 
 
 


 
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4. Les éléments de preuve recueillis devant la Cour d’appel des prud’hommes 
ne permettent de retenir que T___ aurait effectué un travail de nuit. Il ressort 
de la procédure que l’employeur avait affecté trois véhicules avec chauffeurs 
auprès de la famille X___ pour permettre une utilisation des véhicules la nuit 
en cas de nécessité. T___ ne faisait pas partie des chauffeurs qui étaient 
spécialement affectés au travail de nuit. L’intimé était affecté au transport des 
épouses des membres de la suite royale et aucun témoin entendu dans la 
procédure n’a allégué avoir vu T___ véhiculer ces clients la nuit. L’intimé a 
indiqué qu’il effectuait en alternance avec un autre chauffeur un travail de 
nuit, l’autre chauffeur utilisant le véhicule pour un travail de jour. Ces 
affirmations de l’intimé ont été contredites par le témoin A___ qui a contesté 
avoir travaillé en alternance avec T___. 
 
 
L’intimé a ainsi échoué à la preuve qui lui incombait d’établir qu’il avait 
effectué un travail nocturne pouvant donner lieu à une rémunération majorée. 
C’est ainsi à tort que le Tribunal a retenu, sans autres éléments probatoires, 
que T___ avait travaillé neuf nuits dès lors que les éléments recueillis dans la 
procédure diligentée par la Cour d’appel des prud’hommes n’ont pas permis 
d’attester cette situation. Ce poste de la réclamation de T___ sera ainsi rejeté 
et le jugement du Tribunal des prud’hommes sera réformé sur ce point. 
 
 
5a) L’art. 18 LTr prohibe le travail du dimanche, l’art. 19 LTr mentionnant les 
dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche. Selon cette disposition, 
le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des conditions 
techniques ou économiques le rendent indispensables. Dans cette situation, le 
travail dominical nécessite une autorisation de l’office fédéral compétent et 
n’emporte pas une rémunération complémentaire (art. 19 al. 2 LTr ; Geiser/ 
von Kaenel/Wyler, Commentaire de la loi sur le travail, n° 2 ad. 19 LTr). La 
loi distingue le travail dominical régulier du travail dominical temporaire, 
soumis à l’approbation des autorités cantonales qui peut être autorisé en cas 
de besoin urgent dûment établi. Il emporte alors une rémunération de salaire 
majorée de 50% (art. 19 al. 3 LTr). Par travail temporaire, il faut comprendre 
le travail dominical qui n’excède pas six dimanches, jours fériés légaux 
inclus, par entreprise et par année civile, en cas d’interventions sporadiques 


 
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(lit. a) ou qui présente un caractère exceptionnel en cas d’interventions de 
durée limitée n’excédant pas trois mois (lit. b). Par « caractère exceptionnel » 
on entend une situation véritablement exceptionnelle qui ne saurait se répéter 
chaque année (Geiser/von Kaenel/Wyler, loc. cit, n° 3 ad. art. 19 LTr). 
 
b) En l’occurrence, le travail dominical de l’employé de E___ relevait d’un 
travail régulier ou périodique au sens de l’art. 19 al. 2 LTr et non d’un travail 
dominical temporaire au sens de l’art. 19 al. 3 LTr. Le travail dominical aurait 
dû faire l’objet d’une autorisation qui est en l’espèce du ressort de l’Office 
fédéral (Seco). Il n’est pas contesté que cette autorisation n’a pas été 
sollicitée. Cela étant, cette situation ne saurait être compensée par une 
rétribution complémentaire allouée aux salariés non prévue par la loi dès lors 
que l’activité concernée relevait d’un travail régulier ou périodique ne 
donnant pas droit à une rémunération complémentaire. C’est ainsi à tort que 
le Tribunal a considéré que T___ pouvait prétendre à une rémunération 
majorée au sens de l’art. 19 al. 3 LTr alors que cette disposition ne 
s’appliquait pas au cas d’espèce qui relève d’un travail régulier ou périodique 
au sens de l’art. 19 al. 2 LTr. 
 
 
Le jugement du Tribunal est également réformé sur ce point. 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 3, 
 
A la forme : 
 
1. déclare recevable l’appel interjeté par E___ à l’encontre du jugement du 
Tribunal des prud’hommes rendu le 29 février 2008 dans la cause 
C/9566/2007-3 ; 
 
2. déclare irrecevable l’appel incident formé par T___ à l’encontre dudit 
jugement. 
 


 
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Au fond : 
 
Annule ce jugement. 
 
Statuant à nouveau : 
 
1. condamne E___ à verser à T___ la somme brute de fr. 22'749.30 (vingt-deux 
mille sept cent quarante-neuf francs et trente centimes), plus intérêts 
moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 juillet 2006 sous déduction d’une 
somme nette de fr. 16'000.- (seize mille francs) ; 
 
2. condamne en sus E___ à délivrer à T___ un certificat de travail ; 
 
3. invite E___ à opérer les déductions sociales légales usuelles. 
 
 
 
 
La greffière de juridiction 
Le président