ge_gerichte · CAPH/89/2006 · 2006-05-11 · fr

Résumé:
 Les époux E1 et E2 exploitaient un hôtel-restaurant. T, soeur de E2, y a toujours travaillé en qualité de serveuse. Au divorce des époux, E1 a, en sa qualité de titulaire de l'entreprise individuelle, délivré une procuration sur l'entreprise à son ex-épouse, qui a depuis lors assuré l'essentiel de l'exploitation. E2 est décédée, et T assigne E1 en paiement de diverses prétentions.
Après avoir établi que E1 et E2 étaient tous deux les employeurs de T, et qu'E1 a par conséquent la légitimation passive, la Cour écarte l'application de la CCNT en considérant que le caractère familial de l'entreprise a perduré après le décès de E2, soeur de T.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/3975/2004 - 2 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
CAPH/89/2006 
 
 
 
Madame 
A. T_______ 
Dom. élu : Niki-Luca CASONATO 
Quai Gustave-Ador 2 
1207 Genève 
 
Partie appelante et intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
Monsieur 
E_________ 
Dom. élu : Me Manuel MOURO 
Rue Toepffer 11bis 
1206 Genève 
 
Partie appelante et intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du jeudi 11 mai 2006 
 
 
 M. Guy STANISLAS, président 
 
 
 Mme Elda WINET et M. René LAMBERCY, juges employeurs 
 
 MM. Stéphane JAN et Jean-Daniel BONNELANCE, juges salariés 
 
 
 Mme Helga GARCIA, greffière d’audience 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/3975/2004 - 2 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. 
E_________ et B. T_______ ont contracté mariage à Chancy (Genève) le 17 août 
1962. Leur union a été dissoute par jugement de divorce prononcé par le Tribunal 
de Première Instance le 14 février 1991. 
 
 
B. 
Depuis leur union, les époux E_________-T_______ ont exploité en commun 
l’hôtel-restaurant, avec station-service, à l’enseigne « C_________ » sis à Chancy 
(Genève). A compter du 4 mars 1963, E_________ a été inscrit au Registre du 
commerce en qualité de titulaire de l’entreprise individuelle à l’enseigne 
« C_________ ». Il était également titulaire de la patente liée à l’exploitation de 
cet établissement. 
 
 
C. 
Au début des années 1970, A. T_______, sœur de B. E_________-T_______, a 
été employée dans l’établissement « C_________ », étant affectée plus 
particulièrement au service. Elle vivait sur place et était nourrie et logée. Son 
dernier salaire s’est élevé à 1'400 fr. par mois. 
 
 
D. 
En décembre 1980, les époux E_________-T_______ se sont séparés, 
E_________ ayant quitté Genève pour s’installer dans le sud de la France. En 
dépit de cette séparation, B. E_________-T_______ a continué de s’occuper de 
l’exploitation de l’établissement « C_________ », son époux l’assistant pour des 
formalités administratives. En sa qualité de titulaire de l’entreprise individuelle, 
E_________ a délivré à son épouse, le 22 janvier 1981, une procuration 
individuelle sur l’entreprise. A compter de cette date, B. E_________-T_______ a 
ainsi été inscrite au Registre du commerce avec signature individuelle. A partir de 
la séparation, E_________ a indiqué ne pas avoir perçu de sommes liées au 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
bénéfice de l’exploitation de l’établissement et recevoir uniquement une somme 
de 1'000 fr., ramenée à 800 fr., à titre de mise à disposition de la patente. 
 
 
E. 
Les époux E_________-T_______ ont divorcé selon jugement de divorce du 
Tribunal de Première Instance du 14 février 1991. Par convention de divorce du 
12 octobre 1990, ratifiée par le jugement de divorce précité, E_________ a cédé à 
B. T_______ la moitié des droits qu’il détenait sur l’établissement 
« C_________ », soit la moitié du fonds de commerce et la moitié de l’immeuble. 
E_________ est resté titulaire de la raison individuelle, B. T_______-
E_________ agissant toujours sur la base de la procuration individuelle qui lui 
avait été conférée en 1981. 
 
 
F. 
Depuis 1991, les états financiers liés à l’exploitation de l’établissement ont été 
établis au nom de B. E_________-T_______, les comptes commerciaux liés à 
cette exploitation étant reportés dans sa déclaration fiscale. 
 
K_______ s’occupait de la comptabilité de l’établissement, dressait le bilan du 
restaurant et remettait ensuite l’ensemble de cette documentation à E_________. 
 
 
G. 
Les comptes d’exploitation laissent apparaître un montant annuel de 9'600 fr. dû 
au titre de « redevance E_________ ». En procédure, E_________ a indiqué qu’il 
s’agissait de la gérance versée par son ex-épouse en contrepartie de l’exploitation 
de l’établissement. 
 
 
H. 
Après 1991, en sa qualité de titulaire de la patente, E_________ a continué à 
superviser l’établissement qui était effectivement géré par son ex-épouse. Il avait 
ainsi divers contacts avec les employés tout en relevant que les conditions liées à 
leur engagement et aux cotisations sociales étaient réglées directement par son ex-
épouse. 


 
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L’exploitation de l’établissement était assurée par B. E_________-T_______ qui 
faisait tourner le restaurant avec l’aide de sa sœur A. qui intervenait, sur les 
cartons remis à la clientèle, comme co-animatrice de l’établissement. 
 
 
I. 
B. E_________-T_______ est décédée en octobre 2003. Les comptes 
d’exploitation de l’établissement pour l’année 2004 ont été établis au nom de 
E_________. 
 
Ce dernier a indiqué venir au restaurant tous les deux jours afin de régler les 
factures de l’établissement. Les intérêts hypothécaires liés à un prêt consenti à 
E_________ étaient également acquittés au moyen du bénéfice d’exploitation du 
restaurant, étant précisé que E_________ a requis, en juin 1994, une augmentation 
du prêt hypothécaire. 
 
 
J. 
Les héritiers de feue B. E_________-T_______ sont, outre sa mère, ses quatre 
frères et trois sœurs dont A. T_______. La moitié du fonds de commerce et la 
moitié de l’immeuble, propriété de feue B. E_________-T_______, font partie de 
la masse successorale. La liquidation de la succession n’est pas achevée, 
l’établissement ayant été mis en vente par E_________ et l’hoirie de son ex-
épouse. A. T_______ n’a produit aucune créance dans la succession de sa sœur du 
chef de ses prétentions salariales liées à son activité dans l’établissement 
« C_________ ». 
 
K. 
Par courrier du 6 février 2004, invoquant la mauvaise marche de l’établissement, 
E_________ a prié A. T_______ de se mettre au chômage technique. Par lettre de 
son syndicat du 9 février 2004, A. T_______ a contesté la baisse de rentabilité 
invoquée ; elle a demandé également la production de l’intégralité de ses fiches de 
salaire depuis le 1er janvier 1999 afin de procéder au contrôle avec les salaires 
minima prévus par les dispositions de la convention collective de travail de 
l’hôtellerie-restauration. 


 
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Par courrier du 14 février 2004, E_________ a indiqué ne pas en être en 
possession des fiches de salaire. 
 
 
L. 
Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 24 février 
2004, A. T_______ a assigné E_________ en paiement de (i) 139'135 fr. à titre de 
salaire pour les années 1999 à 2004, (ii) 276'590.35 fr. à titre d’heures 
supplémentaires, (iii) 4'382.fr. à titre de vacances non prises en nature, (iv) 
5'121.80 fr. à titre de jours fériés non pris en nature et (v) 18'780 fr. à titre de 
13ème salaire, le tout sous déduction de 22'426 fr. à titre de repas fournis par 
l’employeur. 
 
Elle a indiqué avoir travaillé à raison de 10 heures par jour dans l’établissement, 
du mercredi au lundi, et avoir consacré le mardi, jour de fermeture, à 
l’approvisionnement du restaurant et aux travaux de nettoyage. 
 
 
M. 
D’entrée de cause, E_________ a soulevé une exception de défaut de légitimation 
passive et d’incompétence du Tribunal à raison de la matière au motif qu’il n’était 
pas l’employeur de A. T_______. Il a relevé que les inscriptions au Registre du 
commerce concernant l’établissement ne correspondaient pas à la réalité et qu’il 
avait cessé toute exploitation au mois de décembre 1980 lors de sa séparation avec 
son épouse qui avait continué seule la gestion de l’établissement, conservant pour 
seul profit tous les produits d’exploitation et assumant toutes les charges. Il a 
également précisé que l’exploitation de l’établissement était effectuée au nom de 
B. E_________-T_______ qui intervenait comme gérante auprès des caisses de 
compensation et des autorités fiscales. 
 
A. T_______ a contesté l’exception ainsi soulevée. Elle a indiqué que 
E_________ se rendait tous les deux jours environ dans l’établissement pour y 
donner des instructions et surveiller la bonne marche de l’entreprise. Tous les 
mardis, il lui apportait les bulletins de versement qu’elle devait régler avec la 
caisse du restaurant. Elle a précisé que E_________ tenait le livre de comptes, y 


 
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compris du temps de l’exploitation par B. E_________-T_______. Elle a persisté 
dans ses réclamations. Les parties ont également produit à la procédure un lot 
important de pièces concernant notamment l’exploitation de l’établissement 
« C_________ » (bilans, factures, attestations, AVS, etc.). 
 
 
N. 
A. T_______ a persisté dans ses conclusions à l’audience du 1er octobre 2004. 
Elle a notamment relevé que E_________ avait affiché à son attention, dans la 
cuisine du restaurant, des consignes d’horaires qu’elle était invitée à respecter, 
E_________ ayant, pour sa part, indiqué qu’il ne s’agissait que de 
recommandations destinées à améliorer la rentabilité du service. 
 
 
O. 
Dans le cadre des mesures probatoires, D_________, cliente de l’établissement 
« C_________ » depuis 1969, a indiqué que, selon son appréciation, le patron de 
l’établissement était E_________ qui se trouvait plusieurs fois par semaine au 
restaurant même si elle ignorait s’il y travaillait. Elle a précisé que B. 
E_________-T_______ travaillait également dans l’établissement et s’occupait 
plus particulièrement de la clientèle en précisant que, selon elle, toutes les 
décisions étaient prises par E_________. Elle a enfin indiqué que le décès de B. 
E_________-T_______ n’avait rien changé quant au rôle de A. T_______ dans 
l’établissement. 
 
F_______, également client assidu de l’établissement « C_________ », a déclaré 
que, aux dires de feue B. E_________-T_______, les décisions relatives au 
restaurant étaient prises par E_________ qui en était le « patron ». 
 
G________, ami de feue B. E_________-T_______, a indiqué avoir travaillé de 
façon occasionnelle dans l’établissement à la demande de son amie. Il a précisé 
que B. E_________-T_______ ne pouvait prendre seule des décisions importantes 
concernant le restaurant sans l’aval de E_________ qui, depuis le décès de son ex-
épouse, dirigeait l’établissement avec l’aide de A. T_______. Il a précisé que le 
restaurant était ouvert de 9 heures jusqu’à environ minuit, même s’il a fermé plus 
tôt après le décès de B. E_________-T_______. Il a enfin précisé que 


 
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E_________ se rendait deux à trois fois par mois au restaurant « C_________ » 
pour relever la caisse. 
 
H________ a indiqué avoir été instruite par B. E_________-T_______ de livrer 
des fleurs dans l’établissement en précisant n’avoir eu affaire qu’à cette dernière 
personne et non à E_________. 
 
I________, en charge de la comptabilité de l’établissement « C_________ », a 
précisé que l’ensemble des pièces comptables lui était remis par E_________ qui 
établissait le livre de caisse. Il a précisé que, selon lui, E_________ était le patron 
de l’établissement, son épouse étant responsable de la bonne marche générale du 
restaurant. Il a précisé que B. E_________-T_______ recevait de son ex-époux un 
montant annuel sous forme de loyer et, qu’à son avis, les deux époux 
E_________-T_______ étaient les employeurs de A. T_______. 
 
 
P. 
Dans le cadre d’un litige ayant opposé E_________ à la Caisse cantonale de 
compensation lié au statut de son épouse dans l’entreprise, la Commission 
cantonale de recours en matière d’assurance vieillesse et survivants, par décision 
du 8 juillet 1988, a reconnu que les époux E_________ devaient être considérés 
comme exploitants de l’établissement « C_________ », à titre indépendants et que 
E_________ n’avait dès lors pas la qualité d’employeur de son épouse. 
 
 
Q. 
Par jugement du 30 mars 2005, le Tribunal des prud’hommes a partiellement fait 
droit à la réclamation de A. T_______. Les premiers juges ont reconnu que 
E_________, en sa qualité de responsable de l’établissement « C_________ », 
revêtait la qualité d’employeur de A. T_______ aux côtés de son épouse et que sa 
séparation avec son cette dernière n’avait pas affecté cette situation. Appliquant 
les dispositions de la CCNT 1998, le Tribunal des prud’hommes a calculé à 
193'132.65 fr. la différence des salaires dus pour la période du 24 janvier 1999 au 
24 février 2004, sous déduction d’une somme de 84'000 fr. nette reçue par 
l’employée. Le Tribunal a également condamné E_________ à verser à A. 


 
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T_______ la somme de 16'094.40 fr. à titre de 13ème salaire calculé prorata 
temporis en application de l’art. 12 CCNT et la somme de 4'371.15 fr. à titre de 
paiement des jours de congé non pris selon l’art. 18 CCNT 98 ; enfin, le Tribunal 
a condamné E_________, en application de l’art. 17 al. 1 CCNT 98, à verser à A. 
T_______ une somme de 3'739.45 fr. à titre de vacances non prises en nature ; la 
prétention en paiement d’heures supplémentaires a été rejetée, A. T_______ 
n’ayant pas prouvé l’accomplissement d’heures supplémentaires et jouissant au 
demeurant d’une large autonomie dans l’aménagement de son temps de travail ; le 
Tribunal a également pris en compte une somme nette de 22'426 fr. à titre de frais 
de repas pris sur place, portant ainsi à 106'426 fr. les versements effectués par 
E_________ en faveur de A. T_______. C’est ainsi une somme totale brute de 
217'337.65 fr., sous déduction de 106'426 fr., à laquelle a été condamné 
E_________ à verser à A. T_______. 
 
 
R. 
A l’encontre de ce jugement notifié le 30 mars 2005, E_________ interjette appel 
par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 3 mai 2005. A 
l’appui de son appel, E_________ conteste avoir revêtu la qualité d’employeur de 
A. T_______, cette fonction ayant été assumée par son ex-épouse qui intervenait 
comme exploitante et responsable de l’établissement. Il a indiqué avoir cessé toute 
activité dans cet établissement lors de son départ dans le sud de la France en 
décembre 1980 et relevé que, depuis cette date, l’exploitation était assumée 
exclusivement par B. E_________-T_______. Il a précisé qu’il recevait de cette 
dernière une gérance mentionnée dans les états financiers de l’établissement. Il a 
ainsi fait grief au Tribunal d’avoir mal apprécié les faits du litige et d’avoir donné 
aux témoignages une importance qu’il convenait de ne pas conférer, les témoins 
ayant fourni une appréciation personnelle de la situation sans connaître les 
rapports internes entre E_________ et son ex-épouse. Enfin, il a relevé que sa 
qualité de titulaire de l’autorisation d’exploiter ne lui permettait pas de revêtir de 
jure une qualité d’employeur. Il a ainsi conclu à l’annulation du jugement 
entrepris et au déboutement de A. T_______ qui était invitée à mieux agir compte 
tenu de l’incompétence ratione materiae de la Juridiction des prud’hommes pour 
connaître de sa demande. Il a enfin formulé devant la Cour d’appel des 


 
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conclusions tendant à la production par A. T_______ de diverses pièces et 
documentations liées à l’exploitation de l’établissement «C_________ » et a 
conclu également à ce que A. T_______ lui restitue l’intégralité de l’exploitation 
du café-restaurant « C_________ » sous astreinte de 500 fr. par jour de retard et 
sous la menace des peines prévues à l’art. 292 CPS. 
 
 
S. 
Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes du 2 mai 2005, 
A. T_______ a également fait appel du jugement du Tribunal des prud’hommes. 
Si l’appelante relève que les premiers juges ont pertinemment examiné ses 
réclamations à la lumière des dispositions de la CCNT 98, elle conteste toutefois 
l’argumentation du Tribunal relative à la prétention liée aux heures 
supplémentaires en relevant que ces heures supplémentaires ont été accomplies 
dans l’intérêt de l’employeur et doivent dès lors être rémunérées. Compte tenu de 
son horaire de travail, A. T_______ indique avoir travaillé 93 heures par semaine, 
représentant ainsi 47 heures supplémentaires hebdomadaires qui lui donnent droit, 
pour la période incriminée, à une prétention en paiement de 244'324 fr. 
 
L’appelante sollicite enfin une légère correction des montants alloués au bénéfice 
des autres postes, soit 192'132.65 fr. (au lieu de 193'132.65 fr.) dus au titre de 
différence de salaires, sous déduction d’une somme de 84'000 fr., 16'499.50 fr. (au 
lieu de 16'094.40 fr.) dus au titre de 13ème salaire, 8'325 fr. (au lieu de 3'739.45 fr.) 
dus au titre de vacances non prises et 4'616.60 fr. (au lieu de 4'371.15 fr.) dus au 
titre de paiement de jours de congé non pris. 
 
A. T_______ conclut ainsi à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il 
condamne E_________ à lui verser la somme de 217'337.65 fr. sous déduction de 
106'424 fr., mais à sa réformation pour le surplus et à la condamnation 
complémentaire de E_________ à lui verser la somme de 248'560.10 fr., sous dé-
duction d’une somme de 729 fr. 
 
 


 
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T. 
Par mémoire de réponse du 26 août 2005, A. T_______ conclut à l’irrecevabilité 
de l’appel interjeté par E_________ au motif que l’appel ne respecterait pas les 
exigences de forme imposées par l’art. 300 let. c LPC en ne formulant aucune 
critique pertinente à l’encontre du jugement entrepris. Sur le fond, A. T_______ 
conteste l’argumentation développée par sa partie adverse et conclut au 
déboutement de E_________. 
 
Par mémoire de réponse du 26 août 2005, E_________ conclut au rejet de l’appel 
interjeté par A. T_______ à l’encontre du jugement du Tribunal. Il précise que A. 
T_______ avait été engagée par sa sœur, B. E_________-T_______, depuis plus 
de 30 ans et avait assisté sa sœur dans l’exploitation de l’établissement avec un 
« statut peu clair ». Il précise que l’entreprise constituait une entreprise de famille 
qui réunissait B. E_________-T_______ et une partie de sa parenté et que le 
salaire versé à A. T_______ prenait en compte des avantages en nature comme la 
nourriture, le logement, la mise à disposition d’un véhicule. Il précise que A. 
T_______ organisait son temps de travail librement et d’entente avec sa sœur et 
ne comprend pas que les prétentions aujourd’hui invoquées n’aient pas été 
exprimées du vivant de B. E_________-T_______ qui exerçait effectivement la 
responsabilité de l’exploitation de l’établissement. Il dénie enfin l’application de 
la CCNT 98 au cas d’espèce compte tenu du caractère familial de l’exploitation et 
relève qu’il s’agit de retenir les critères pris en compte par l’administration fiscale 
pour les frais de nourriture. Il précise enfin que le salaire réel offert à A. 
T_______ consistait dans (i) un montant en espèces de 1'400 fr., (ii) un montant 
de 600 fr. à titre de nourriture, (iii) un montant de 800 fr. à titre de logement, (iv) 
un montant de 55 fr. à titre de charge, (v) un montant de 100 fr. à titre de véhicule 
et (vi) un montant de 200 fr. à titre de bonne-main, soit au total 3'255 fr., 
correspondant ainsi à un salaire usuel pour ce type d’activité. 
 
 
U. 
A l’audience de ce jour, les parties ont persisté dans leurs explications. 
E_________ a confirmé avoir conféré à son épouse une procuration individuelle 
sur l’établissement qui lui permettait de gérer le fonds de commerce, situation qui 
a perduré lors de la séparation du couple à la fin de l’année 1980 et lors de leur 


 
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divorce en 1991. Il a précisé avoir continué à assister son épouse notamment pour 
l’accomplissement des formalités administratives et ne pas recevoir de sommes 
liées au bénéfice de l’exploitation, sous réserve d’une somme de 1'000 fr., 
ramenée par la suite à 800 fr., à titre de location de la patente. Il a également 
indiqué que toutes les questions liées aux employés étaient traitées exclusivement 
par B. E_________-T_______ qui répondait, le cas échéant, à leurs réclamations. 
Il a enfin précisé qu’au décès de son épouse, les comptes de l’établissement 
étaient tenus par ses soins et qu’il venait tous les jours au restaurant afin de 
donner les instructions nécessaires pour acquitter les factures. 
 
A. T_______ a indiqué que la somme annuelle de 9'600 fr. versée à E_________ 
correspondait à l’utilisation de l’appartement et que, continuant à occuper ce 
logement, elle avait repris cet engagement au décès de sa sœur. Elle a précisé être 
nourrie et logée depuis son engagement intervenu en 1969 ou 1970 et avoir 
bénéficié du véhicule automobile qui servait à l’exploitation de l’établissement. 
Elle a allégué ne pas avoir fait valoir de réclamations envers sa sœur sur les 
conditions de travail et n’avoir produit aucune créance dans la succession à ce 
sujet. 
 
Entendu à titre de renseignement, J. T_______, frère de A. T_______, a indiqué 
que l’exploitation de l’établissement « C_________ » était de type familial et 
précisé que, jusqu’à son décès, sa sœur, B. E_________-T_______, travaillait 
dans le restaurant en qualité de responsable avec l’aide de A. T_______ et d’une 
autre employée. Au décès de B. E_________-T_______, l’établissement a été 
fermé environ 8 jours, puis les héritiers ont interpellé E_________ sur le sort du 
restaurant, étant précisé que E_________ s’est alors occupé de toutes les 
formalités administratives de l’établissement. Il a enfin précisé que, dans le cadre 
de la succession de feue B. E_________-T_______, lui-même et ses frères et 
sœurs avaient droit à la moitié du produit de la vente du fonds de commerce et de 
l’immeuble. 
 
 


 
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EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi, les appels de A. T_______ et 
E_________ sont recevables. 
 
La Cour d’appel ne peut prendre en compte l’exception d’irrecevabilité soulevée 
par A. T_______ à l’encontre de l’appel de E_________. Selon l’art. 59 LJP, 
l’appel est formé par une écriture motivée indiquant notamment les points de fait 
et de droit contestés du jugement et les conclusions en appel. Cette disposition 
reprend ainsi les exigences formulées à l’art. 300 LPC nécessaires pour assurer un 
bon déroulement des débats devant la Cour d’appel. L’appelant doit articuler les 
critiques qu’il forme contre le jugement d’une manière suffisamment intelligible 
pour que l’intimé, à la lecture du mémoire, puisse se déterminer sur la position à 
adopter devant la Cour. Certes, le mémoire d’appel du 4 mai 2005 souffre de 
certaines imperfections mais est suffisamment intelligible pour comprendre les 
griefs formulés par E_________ à l’encontre du jugement entrepris qui a retenu à 
son encontre une qualité d’employeur de A. T_______. 
 
 
2. 
E_________ reproche au Tribunal des prud’hommes d’avoir retenu l’existence 
d’une relation de travail, au sens des art. 319ss CO, alors que les éléments de fait 
du dossier auraient dû conduire la juridiction prud’homale à nier l’existence d’un 
tel rapport de travail entre E_________ et A. T_______. 
 
a) Le contrat de travail, au sens de l’art. 319 CO, est celui par lequel par une 
personne, appelée « travailleur », s’oblige envers une autre, appelée 
« employeur », à fournir, dans un état de subordination, des services contre le 
paiement d’un salaire, pendant une période déterminée ou indéterminée 
(Engel, Contrats de droit suisse, 2ème édition, p. 290). De cette définition 
ressortent quatre éléments constitutifs essentiels : une prestation personnelle 
de travail ; la mise à disposition, par le travailleur, de son temps pour une 
durée indéterminée ou déterminée ; un rapport de subordination entre 


 
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l’employeur et le travailleur ; un salaire (Engel, Contrats de droit suisse, 2ème 
édition, p. 292 ; Aubert, La compétence des tribunaux genevois des 
prud’hommes à la lumière de la jurisprudence récente in SJ 1982 p. 193ss, 
202). L’élément caractéristique du contrat de travail, qui permet de le 
différencier notamment du contrat de mandat, est le rapport de subordination 
juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous 
l’angle personnel, organisationnel et temporel (ATF 125 III 78 consid. 4 ; 
ATF 121 I 259 consid. 3a et les références citées). 
 
b) Il ressort de la procédure que E_________ est propriétaire du fonds de 
commerce (restaurant à l’enseigne « C_________ ») depuis 1962. En 1991, il 
a transféré à son épouse, dans le cadre d’une liquidation de régime matrimo-
nial, la moitié du fonds de commerce conservant la propriété de l’autre 
moitié. E_________ est inscrit comme titulaire de la raison individuelle liée à 
l’exploitation de ce fonds de commerce depuis 1962 et a conféré à son épouse 
une procuration individuelle lui permettant d’agir dans le cadre de cette 
exploitation. De plus, E_________ est seul titulaire de la patente liée à 
l’exploitation du restaurant. 
 
Il n’est pas contesté que, à compter de l’année 1962, l’établissement a été 
exploité en commun par les époux E_________-T_______. Cette situation ne 
s’est pas modifiée depuis la séparation des deux époux intervenue en 1981, et 
ceci en dépit du départ de E_________ dans le sud de la France. E_________ 
est en effet resté inscrit comme propriétaire du fonds de commerce et au 
bénéfice de l’autorisation d’exploitation. Il ressort en outre de la procédure 
que, s’il ne s’occupait pas effectivement de la clientèle, il continuait à 
superviser les affaires du restaurant dans lequel il était toujours présent. Il 
ressort enfin des décisions rendues dans des procédures de recours et 
d’opposition en matière AVS – qui s’est ainsi penchée sur la structure 
professionnelle des époux – que ces derniers exploitaient en commun, en 
qualité d’indépendants, l’établissement à l’enseigne « C_________ ». La 
Cour retiendra donc que l’établissement était exploité en commun par les 


 
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Cause n° C/3975/2004 - 2 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
deux époux, agissant tous deux en qualité d’indépendants qui avaient ainsi la 
qualité de co-employeurs de A. T_______. 
 
c) Il appartient à la Cour d’appel d’examiner si cette situation s’est modifiée en 
octobre 1991 avec le divorce des époux E_________-T_______ et la 
liquidation de leur régime matrimonial impliquant la remise au profit de 
l’épouse de la moitié du fonds de commerce ; plus particulièrement, il s’agit 
d’établir si, à compter de cette date, B. E_________-T_______ a assuré seule 
la responsabilité de l’établissement, notamment sur la base d’un contrat de 
gérance qui dispensait E_________ de toute intervention dans l’entreprise. 
 
 L’établissement « C_________ » était une entreprise familiale dans laquelle 
travaillait, outre E_________ et son épouse, une partie de la fratrie T_______ 
dont B. E_________-T_______ et sa sœur A. T_______ à plein temps, et son 
frère J. T_______ de façon occasionnelle. A la séparation des époux 
E_________-T_______, l’ami de B. E_________-T_______, G________ a 
également aidé épisodiquement à l’exploitation de l’établissement. B. 
E_________-T_______ s’occupait essentiellement de la bonne marche de 
l’établissement et de la clientèle, E_________ s’occupant des questions 
administratives. 
 
Cette organisation a perduré, non seulement à la séparation des époux en 
1981, mais à l’issue de leur divorce intervenu en 1991. Entendu à l’audience 
de ce jour, E_________ a confirmé que le divorce n’avait pas changé 
l’organisation du restaurant et que son épouse continuait à s’en occupait, lui-
même supervisant les questions administratives. 
 
La Cour d’appel ne peut ainsi retenir l’existence d’un contrat tacite de 
gérance libre conclu avec E_________ et son épouse aux termes duquel le 
propriétaire du fonds de commerce se serait dessaisi de l’exploitation de 
l’établissement au bénéfice du gérant. La somme mensuelle de 1'000 fr., 
figurant dans les états financiers de l’exploitation au titre de « redevance 
E_________ » ne peut derechef permettre de conclure à l’admission d’un tel 


 
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Cause n° C/3975/2004 - 2 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
rapport juridique. Les parties divergent d’ailleurs sur le fondement de cette 
prestation qui est qualifiée par A. T_______ de quote-part de location due à 
E_________ en sa qualité de copropriétaire de l’immeuble abritant le fonds 
de commerce. Cette dernière qualification paraît d’autant plus crédible que, 
au décès de B. E_________-T_______ intervenu en octobre 2003, cette 
quote-part a continué à lui être versée en sa qualité de propriétaire des murs. 
Or, si cette somme constituait une redevance due en contrepartie de l’octroi 
d’une gérance, son versement aurait en bonne logique cessé avec la fin de la 
gérance qui se terminait avec le décès du gérant. De plus, le notaire chargé de 
la succession de feue B. E_________-T_______, a confirmé que cette somme 
de 800 fr. correspondait à la moitié du loyer mensuel de l’appartement occupé 
par A. T_______ et non à une quelconque redevance de gérance qui était pris 
en charge par l’exploitation du restaurant. La Cour d’appel ne peut ainsi 
retenir la conclusion d’un contrat de gérance libre entre E_________ et feue 
son ex-épouse aux termes duquel l’intégralité de l’exploitation de 
l’établissement aurait été assumée exclusivement par le gérant. 
 
d) E_________ indique que, à compter du prononcé du jugement de divorce, 
l’intégralité des comptes d’exploitation du restaurant a été établie au nom de 
son ex-épouse qui intervenait ainsi comme seule exploitante de cet 
établissement. La Cour d’appel relève tout d’abord que les écritures liées à 
l’exploitation de l’établissement (livre de caisse) était effectuées par 
E_________ qui transmettait par la suite les pièces à I________ pour établir 
la comptabilité. Ensuite, le fait que l’exploitation du restaurant était effectuée 
au nom de B. E_________-T_______ n’est pas suffisant pour démontrer que 
E_________ n’avait aucune charge ou responsabilité dans l’exploitation du 
restaurant. En outre, les témoins entendus dans la procédure ont indiqué que 
E_________ intervenait dans la gestion de l’établissement et se comportait de 
telle façon que ses interlocuteurs considéraient qu’il en était le patron. Enfin, 
au décès de B. E_________-T_______, E_________ a continué à s’occuper 
de l’établissement et la comptabilité du restaurant a alors été établie à son 
nom. 
 


 
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Cause n° C/3975/2004 - 2 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
Tous ces éléments tendent à démontrer que E_________ ne s’est pas dessaisi 
au profit exclusif de B. E_________-T_______, de toute intervention, charge 
et 
responsabilité 
dans 
l’exploitation 
du 
restaurant 
à 
l’enseigne 
« C_________ ». Il n’a jamais cessé d’être responsable du restaurant quand 
bien même B. E_________-T_______ cogérait l’établissement à ses côtés. 
 
La Cour d’appel retiendra donc que, en sa qualité de responsable de 
l’établissement, E_________-T_______ intervenait comme employeur aux 
côtés de son ex-épouse, une relation de travail étant ainsi établie entre 
E_________ et A. T_______, de telle sorte que l’appelant possède la 
légitimation passive dans le cadre de la procédure intentée à son encontre par 
l’intimée. 
 
 
3. 
Il s’agit d’examiner si A. T_______ peut invoquer le bénéfice de l’application de 
la CCNT 98 à l’appui de ses réclamations formulées à l’encontre de E_________. 
 
a) A teneur des art. 356ss CO, les clauses normatives d’une convention 
collective n’ont en principe d’effet qu’envers les employeurs et travailleurs 
qu’elle lie, c’est-à-dire les employeurs qui sont personnellement partie à la 
convention, les employeurs et travailleurs qui sont membres d’une association 
contractante, ou encore les employeurs et travailleurs qui ont déclaré se 
soumettre à la convention au sens de l’art. 356 b CO. La convention peut 
toutefois être étendue aux tiers en vertu de la loi fédérale permettant d’étendre 
le champ d’application de la convention collective de travail du 28 septembre 
1956, auquel cas ces clauses s’appliquent également aux employeurs et 
travailleurs auxquels elle est étendue. En dehors de ces cas, les rapports entre 
les parties sont régis par le contrat individuel de travail et la loi, 
éventuellement un contrat-type, mais pas par la convention collective (ATF 
102 I a 18 = JT 1977 I a 18 = JT 1977 I 256 ; ATF 98 I a 553 = JT 1974 I 
654). 
 
Les dispositions en cause ont un effet direct dans les relations entre 
l’employeur et le travailleur. De telles clauses, dites normatives, s’interprètent 


 
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Cause n° C/3975/2004 - 2 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
selon les principes valables pour l’interprétation des lois, en particulier 
lorsque la convention collective a fait l’objet d’une décision d’extension 
(ATF 127 III 318 consid. 2a p. 322 ; Vischer, Commentaire zurichois, n° 110 
ad. art. 356 CO et n° 144 ad. art. 356 b CO, Rehbinder, Commentaire bâlois, 
2ème édition, n° 3 et 4 ad. art. 356 CO ; Kramer, Commentaire bernois, n° 
112, ad. art. 1 CO et n° 53 ad. art. 18 CO). D’après la jurisprudence, la loi 
s’interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n’y a lieu de s’écarter d’un texte 
clair que lorsque des raisons objectives permettent de penser que celui-ci ne 
restitue pas le sens véritable de la disposition. De tels motifs peuvent découler 
des travaux préparatoires, du but et du sens de la norme, ainsi que de la 
systématique de la loi (ATF 129 II 232 consid. 2.4 p. 236 ; 129 V 102 consid. 
3.2 p. 103 ; 127 III 318 consid. 2 b p. 322 / 323 ; 124 III 266, consid. 4 p. 268 
et les arrêts cités). Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs 
interprétations sont possibles, il convient alors de rechercher quelle est la 
véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à 
inconsidérér, soit notamment les travaux préparatoires, du but de la règle, de 
son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa 
relation avec d’autres dispositions légales (ATF 129 V 102 consid. 3.2 p. 
103 ; 128 V 102 consid. 5 p. 105 et les arrêts cités). 
 
b) En l’espèce, il s’agit de déterminer si la CNNT 98, invoquée par A. 
T_______ à l’appui de sa réclamation, est applicable au litige et régit les 
relations de service de A. T_______ au sein de l’établissement 
« C_________ ». Cette analyse doit être effectuée à la lumière de l’art. 2 
CCNT 98 qui prévoit que la convention collective n’est pas applicable aux 
membres de la famille du chef d’établissement. Par chef d’établissement, on 
entend la personne qui dirige l’établissement, soit qui est investie d’un 
pouvoir décisionnel, notamment au sens de l’art. 9 OLT1. Les membres de la 
famille sont énoncés de façon exhaustive et comprennent le conjoint, les 
enfants, les parents, les frères et sœurs du tenancier (Commentaire de la 
CCNT 1998, Bâle 2002, ad. art. 2). 
 
Il découle de la procédure que le restaurant à l’enseigne « C_________ » était 
une entreprise familiale qui occupait, outre E_________ et son épouse B. 


 
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E_________-T_______, A. T_______, sœur de B., en qualité de serveuse, et 
accessoirement J. T_______, frère de B., en qualité d’auxiliaire. Il ressort de 
la procédure que les époux E_________-T_______ dirigeaient ensemble 
l’établissement depuis leur mariage en 1962, la qualité d’indépendants leur 
ayant d’ailleurs été reconnue par la Caisse de compensation AVS. Lors de 
son engagement en 1969-1970, A. T_______ a ainsi été engagée dans une 
entreprise familiale par sa sœur et son beau-frère qui assumaient 
l’exploitation du restaurant. 
 
Lors de la séparation des époux en 1980, l’exploitation du restaurant a été 
effectivement assurée par B. E_________-T_______, même si son époux 
conservait alors un droit de contrôle. De même, après le divorce intervenu en 
1991, B. E_________-T_______ a continué à assurer l’exploitation de 
l’établissement, s’occupant de l’approvisionnement et de la bonne marche du 
restaurant, acquittant les factures au demeurant libellées à son nom, donnant 
les directives au personnel, réglant personnellement les salaires et les 
cotisations sociales, déclarant le bénéfice d’exploitation dans ses revenus 
annuels. Il découle en outre de la procédure que les articles de presse ou autre 
revues gastronomiques la présentaient à l’époque comme la « patronne » de 
l’établissement. 
 
On doit ainsi retenir de toutes ces circonstances que le restaurant était dirigé, 
en tout cas co-dirigé aux côtés de son ex-époux, par B. E_________-
T_______ qui doit ainsi être qualifiée, au même titre que E_________, de 
chef d’établissement au sens de l’art. 2 CCNT. Le fait que, pour des raisons 
de convenances personnelles, la patente n’ait pas été établie en son nom ne 
saurait faire disparaître le pouvoir décisionnel dont bénéficiait B. 
E_________-T_______ sur la marche de l’établissement dont elle assumait la 
gestion effective. 
 
B. E_________-T_______ doit être considérée, jusqu’à son décès intervenu 
en octobre 2003, comme chef d’établissement au sens de l’art. 2 CCNT de 
telle sorte que les relations de travail de A. T_______, sœur de B., ne peuvent 


 
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Cause n° C/3975/2004 - 2 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
être régies par la convention collective, compte tenu de la clause d’exclusion 
énoncée à la disposition précitée. 
 
c) Il s’agit en outre d’examiner si, au décès de B. E_________-T_______ en 
octobre 2003, alors que E_________ a repris la gestion effective de l’établis-
sement, les relations de service avec A. T_______ ont été soumises à la 
CCNT. La Cour d’appel considère que le décès de B. E_________-T_______ 
ne fait pas disparaître le caractère d’entreprise familiale que le législateur 
avait en vue lorsqu’il a édicté l’art. 2 CCNT 98. En cas de doute sur l’inter-
prétation de cette clause normative, liée notamment au libellé « membre de la 
famille », il y a lieu de rechercher la véritable portée de la norme en s’aidant 
notamment du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur 
lesquelles elle repose. En indiquant que les membres de la famille du chef 
d’établissement ne sont pas assujettis à la convention collective, le législateur 
a souhaité viser le caractère familial de l’exploitation qui permet de traiter 
différemment le personnel membre de la famille du chef de l’établissement du 
personnel extérieur à la famille de ce responsable. 
 
En l’espèce, la structure de l’établissement et les relations de travail de A. 
T_______ n’ont été modifiées avec le décès de sa soeur B. ; il n’y a pas eu 
transfert des rapports de service au décès de B. E_________-T_______, A. 
T_______ continuant à être engagée au sein de l’entreprise familiale qui était 
gérée par sa sœur et son ex-beau-frère. Dans cette situation, le fait que, 
compte tenu du décès de son « associée », E_________ se soit retrouvé en 
octobre 2003 seul gérant effectif de l’établissement ne saurait faire disparaître 
la notion d’entreprise familiale qui préside à l’application de l’art. 2 CCNT. 
La notion d’entreprise familiale a perduré après le décès de B. E_________-
T_______ même si la gestion de l’établissement a alors été assurée par 
E_________, compte tenu du décès de son ex-épouse. 
 
En procédant à une interprétation de l’art. 2 CCNT sur la base des principes 
précités, la Cour d’appel considère que, en dépit du décès de B. E_________-
T_______ et compte tenu qu’aucune modification n’a été apportée à la 


 
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Cause n° C/3975/2004 - 2 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
gestion de l’établissement, le cadre juridique des relations de service de A. 
T_______ n’a pas été modifié en octobre 2003. Dès lors, A. T_______ ne 
peut invoquer le bénéfice de l’application de la CCNT à ses relations de 
travail. 
 
 
4. 
La CCNT 98 n’étant pas applicable aux relations de service entre E_________ et 
A. T_______, il s’agit d’examiner, à la lumière de la loi, le bien-fondé des 
prétentions invoquées par A. T_______ à l’encontre de son employeur et d’arrêter 
le montant de la rétribution auquel l’employée peut prétendre. 
 
a) L’art. 322 al. 1 CO stipule que l’employeur paye au travailleur le salaire 
convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention 
collective. Le montant du salaire, qui peut être fixé d’après le temps ou 
d’après le travail fourni, dépend ainsi d’abord de l’accord des parties, qu’il 
résulte directement d’un contrat ou indirectement d’une convention collective 
ou d’un contrat-type ; il n’existe actuellement pas de fixation générale de 
traitements minimaux, même si les conventions collectives édictent souvent 
des règles minimales en la matière. 
 
Lorsque les parties n’ont rien convenu et que la conclusion d’un contrat de 
travail n’est pas douteuse selon l’art. 320 al. 2 CO, la rémunération doit 
correspondre à ce qui est « usuel ». On entend par là le salaire qu’il est 
habituel de verser dans la région et la branche considérée pour des travaux 
comparables, compte tenu de la situation personnelle des intéressés (âge, 
situation de famille, formation, etc.) (Rehbinder, Commentaire bernois, n° 12, 
ad. art. 322 CO ; Streiff / von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 
5ème édition, n° 7 ad. art. 322 CO). Les conventions collectives de la 
profession constituent alors un élément de référence, même si elles ne lient 
pas les parties (Rehbinder, loc. cit. n° 12 art. 322 CO ; Streiff / von Kaenel, 
loc. cit. n° 7 ad. 322 CO ; pour la prédominance des conventions collectives 
cf. Brunner / Bühler / Waeber, Commentaire du contrat de travail, 3ème 
édition, n° 2 ad. art. 322 CO). 


 
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L’usage auquel la loi renvoie expressément doit être considéré comme du 
droit objectif (ATF 94 II 154 consid. 4b) que le juge doit appliquer d’office. 
Pour en connaître la teneur, le magistrat se renseignera auprès d’offices 
publics, d’organisations professionnelles, de groupements locaux ; il entendra 
au besoin des témoins et des experts. L’existence d’un usage, à savoir les 
conceptions et pratiques qui règnent dans un endroit donné, relèvent du fait 
(ATF 86 II 256). 
 
Enfin, selon Rehbinder (loc. cit. n° 13 ad. art. 322 CO), si un salaire usuel ne 
peut être établi, le juge doit fixer la rémunération selon son pouvoir 
d’appréciation. Parmi les critères à prendre en considération figurent la 
qualité et la quantité des prestations de l’employé, ses conditions de travail, 
son âge, sa situation de famille et sa position dans l’entreprise, ou encore la 
durée du contrat. 
 
b) A. T_______ recevait en l’espèce une rétribution mensuelle nette de 1'400 fr. 
Les circonstances dans lesquelles cette rétribution aurait été convenue n’ont 
pas été éclaircies en procédure. Aucun contrat n’a été conclu sur la 
rémunération offerte à l’employée mais cette dernière a relevé avoir contesté 
le montant de sa rétribution qui n’apparaissaient pas suffisant à ses yeux. 
Outre cette rétribution nette, A. T_______ percevait des prestations 
complémentaires en étant nourrie et logée et bénéficiait d’avantages en nature 
(utilisation du véhicule automobile, etc…). 
 
Compte tenu de ces éléments disparates concernant la rémunération de 
l’employée, la Cour d’appel ne peut retenir un accord formel des parties 
concernant la rémunération versée à A. T_______ même si les éléments de sa 
contestation n’ont pas été établis. Pour apprécier la rémunération de 
l’employée, la Cour d’appel devra ainsi déterminer le salaire usuel, au sens de 
l’art. 322 CO, pour ce type d’activité. 
 


 
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Compte tenu des tâches effectuées par l’employée, de son âge, de sa situation 
de famille (personne seule), de sa position dans l’établissement ainsi que des 
usages en la matière dans le canton de Genève, la Cour d’appel arrêtera à 
3'200 fr. bruts la rémunération de l’intimée, rémunération qui se situe dans la 
fourchette des salaires minima définie par la CCNT. 
 
Cette rémunération de base étant arrêtée, il convient de déterminer la 
rémunération globale perçue par A. T_______ afin d’apprécier d’éventuels 
écarts de salaire. L’intimée a déclaré avoir perçu une somme mensuelle nette 
de 1'400 fr., en outre, elle était nourrie et logée, bénéficiant ainsi d’avantages 
en nature qui, selon les usages dans le canton de Genève et les dispositions 
fiscales (cf. art. 29 al. 1 CCNT ; Notice n° 2/2001 de l’Administration fiscale 
relative aux revenus en nature des salariés), sont quantifiés, pour un adulte, à 
900 fr. mensuels pour une pension complète avec logement. Ce dernier 
avantage doit être pris en compte puisque le « loyer » versé à E_________, 
quelle qu’en soit sa cause, était acquitté par la caisse du restaurant et non par 
les deniers de A. T_______ ; en outre, cette dernière était exempte des 
cotisations sociales qu’elle aurait dû acquitter sur la part de son salaire brut et 
qui seront arrêtés par la Cour d’appel à une somme mensuelle de 400 fr. 
correspondant à un taux d’imposition d’environ 15 % sur le salaire brut. 
 
C’est ainsi une rémunération mensuelle brute de 2'700 fr. que A. T_______ a 
reçu au titre de salaire (1'400 fr. + 900 fr. + 400 fr.). 
 
La différence de salaire par rapport à un salaire mensuel usuel de 3'200 fr. 
s’élève ainsi mensuellement à 500 fr. et correspond à la différence de salaire 
qui lui est due pour la période du 24 février 1999 jusqu’au 24 février 2004, 
soit pendant une période de 60 mois. 
 
 C’est ainsi une somme brute de 30'000 fr. que E_________ sera condamné à 
verser à A. T_______ à titre de différence de salaire pour la période du 24 
février 1999 au 24 février 2004. 
 


 
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c) La prétention en paiement du 13ème salaire sera déniée au motif que cette 
réclamation ne trouve pas assise dans une réglementation légale (la CCNT ne 
s’applique pas au litige) ou contractuelle et que cette rétribution n’a jamais 
été versée à l’intimée durant son activité auprès de l’établissement 
« C_________ ». 
 
d) La prétention en paiement d’une indemnité pour jours de vacances non prises 
en nature ne sera pas accueillie. L’intimée ne pouvant invoquer l’application 
de l’art. 17 al. 1 CCNT 98 prévoyant 5 semaines de vacances par année, la 
durée des vacances est fixée en application de l’art. 329 a CO qui prévoit, au 
cas d’espèce, 4 semaines de vacances. 
 
La procédure a démontré que l’employée avait pu bénéficier de 4 semaines de 
vacances par an durant son activité, ce qui a été d’ailleurs retenu dans le 
jugement entrepris. Ne pouvant faire valoir une prétention en paiement d’une 
cinquième semaine de vacances non prise, sa réclamation sera rejetée sur ce 
point. De plus, les explications de l’intimée, selon lesquelles sa quatrième 
semaine de vacances aurait été consacrée exclusivement à des travaux de 
nettoyage, n’ont pas été établies en procédure. 
 
e) A. T_______ fait également valoir une prétention en paiement pour 
compensation des jours fériés non pris en nature. 
 
La CNNT 98 ne s’appliquant pas au litige, la question doit être résolue à la 
lumière des dispositions sur la Loi fédérale sur le travail dans l’industrie, 
l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr) et ses ordonnances 
d’application (OLT1 du 10 mai 2000). 
 
Selon l’art. 20 a LTr, outre la fête nationale, les cantons peuvent assimiler au 
dimanche 8 autres jours fériés par an. La loi genevoise sur les jours fériés du 
3 novembre 1951 prévoit ainsi 9 jours fériés y compris la fête nationale. 
Selon l’art. 22 LTr, dans la mesure où la loi prescrit des temps de repos, ceux-
ci ne doivent pas être remplacés par des prestations en argent ou d’autres 


 
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avantages, sauf à la cessation des rapports de travail, le complément de calcul 
du supplément de salaire étant alors effectué en application de l’art. 33 OLT1 
(chaque jour férié à raison de 1/22 du salaire mensuel brut). Le Tribunal des 
prud’hommes a retenu, sur la base des enquêtes, que A. T_______ n’avait pas 
disposé des jours fériés, y compris la fête nationale. Elle a donc droit à cette 
indemnisation pour les 9 jours fériés non pris pendant la période du 24 février 
1999 au 24 février 2004, soit 60 mois (60 x 9/12 x 3’200/22 = 6'545.45). 
Cette somme lui sera dévolue à titre de paiement de jours fériés non pris. 
 
 
5. 
Enfin, A. T_______ réclame une somme de 244'324 fr. à titre de paiement des 
heures supplémentaires. Elle fait à ce sujet grief au Tribunal d’avoir rejeté sa 
prétention alors qu’elle a déclaré être tenue d’effectuer les heures supplémentaires 
exigées par son employeur. 
 
a) Les heures supplémentaires correspondent à du temps du travail qui dépassent 
le temps de travail usuel ou celui prévu par la loi ou par une convention 
collective (art. 321 c al. 1 CO). Sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un 
contrat-type de travail ou d’une convention collective, l’employeur doit payer 
les heures supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé par un 
congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins (art. 321 c al. 3 
CO). Il appartient au travailleur de prouver, d’une part, qu’il a accompli des 
heures supplémentaires et, d’autre part, que celles-ci ont été ordonnées par 
l’employeur ou qu’elles étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts 
légitimes de ce dernier (Brunner / Bühler / Waeber, loc. cit., n° 3 ad. art. 321 
c CO ; Streiff / von Kaenel, loc. cit., n° 10, ad. art. 82 ; Mattias Müller, Die 
Rechtliche Behandlung der Ueberstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 59). 
L’employeur est également tenu à rémunération lorsqu’il n’a émit aucune 
protestation tout en sachant que le travailleur a effectué des heures 
supplémentaires et que ce dernier a pu déduire de ce silence que lesdites 
heures étaient approuvées (ATF 86 II 155 consid. 2 p. 157). Ce n’est que si le 
travailleur prend l’initiative d’accomplir des heures au-delà de la limite 
contractuelle contrairement à la volonté de l’employeur ou à son insu que la 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/3975/2004 - 2 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
qualification d’heures supplémentaires au sens de l’art. 321 c CO prêtera à 
discussion (ATF 116 II 69 consid. 4 b et les références citées ; arrêt du 
Tribunal fédéral du 31 octobre 2002 dans la cause 4c/177/2002, consid. 2.1). 
 
b) En l’occurrence, le restaurant est exploité sous la forme d’une entreprise 
familiale où chaque membre apportait sa contribution en fonction de ses 
compétence. A. T_______ jouissait d’une très large autonomie dans 
l’aménagement de son emploi du temps et de son activité. Sur les cartons 
publicitaires remis à la clientèle, elle apparaissait d’ailleurs comme une des 
animatrices de l’établissement aux côtés de sa sœur B. E_________. La Cour 
d’appel ne peut ainsi retenir de ces constatations que A. T_______ aurait 
effectué des heures supplémentaires de travail à la demande de ses em-
ployeurs. 
 
De plus, il ressort de la procédure que l’intimée, au même titre que sa sœur, 
logeait sur place et se trouvait ainsi dans le restaurant et ses alentours 
immédiats de façon presque constante. On ne saurait toutefois déduire de 
cette constatation qu’elle aurait effectué des heures supplémentaires au 
service de son employeur. 
 
Enfin, comme l’a retenu le Tribunal des prud’hommes, l’exploitation du 
restaurant « C_________ » ne justifiait pas des horaires allant au-delà de 45 
heures par semaine, voire 50 heures en application de la LTr et aucune preuve 
pertinente du contraire n’a été rapportée en procédure. 
 
Enfin, force est de constater que A. T_______ n’a jamais émis aucune 
contestation ou protestation sur son horaire de travail et qu’elle a indiqué ne 
pas avoir soulevé de quelconque grief à l’endroit de sa sœur qui gérait 
pourtant l’établissement pendant de nombreuses années. 
 
La Cour d’appel retiendra ainsi que l’accomplissement des heures 
supplémentaires n’a pas été prouvé à satisfaction et le jugement du Tribunal 
des prud’hommes sera confirmé sur ce point. 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
6. 
E_________ sera ainsi condamné à verser à A. T_______ une somme brute de 
30'000 fr. à titre de différence de salaire ainsi qu’une somme brute de 6'545.45 fr. 
à titre de paiement des jours fériés. La condamnation portera intérêts au taux de 
5% à compter du 24 février 2004, date de dépôt de la réclamation. 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
La Cour d'appel des prud'hommes, Groupe 2 
 
A la forme : 
 
- 
déclare recevable les appels de E_________ et A. T_______ interjetés contre le 
jugement du Tribunal des Prud’hommes du 30 mars 2005 rendu dans la cause 
C/3975/2004-2. 
 
Au fond : 
 
- 
annule ce jugement. 
 
Statuant à nouveau : 
 
- 
condamne E_________ à verser à A. T_______ la somme brute de 36'545.45 fr. 
(trente-six mille cinq cent quarante-cinq francs et quarante-cinq centimes) avec 
intérêts à 5 % dès le 24 février 2004. 
 
- 
invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et 
usuelles. 
 
- 
déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
 
 
La greffière de juridiction 
Le président