ge_gerichte · ACJC/294/2021 · 2020-11-23 · fr


Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 16 mars 2021. 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/28960/2019 
ACJC/294/2021 
ARRÊT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre civile 
DU MARDI 9 MARS 2021 
 
Entre 
Madame A______, domiciliée ______[GE], appelante d'une ordonnance rendue par la 
10ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 23 novembre 2020, 
comparant par Me Lorella Bertani, avocate, rue Ferdinand-Hodler 9, case postale 3099, 
1211 Genève 3, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile, 
et 
Monsieur B______, domicilié ______ (GE), intimé, comparant en personne. 
 
 


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EN FAIT 
A. a. A______ et B______, tous deux ressortissants suisses, se sont mariés le ______ 
2010. 
Ils sont les parents de D______, née le ______ 2012. 
b. Les parties se sont opposées de juillet 2016 à mars 2019 dans une procédure de 
mesures protectrices de l'union conjugale portant notamment sur les conditions de 
prise en charge de l'enfant D______. 
c. Dans le cadre de cette procédure, le Tribunal a sollicité un rapport du Service de 
protection des mineurs (ci-après : SPMi), qui intervenait déjà auprès de la famille 
depuis quelques mois, puis ordonné une expertise du groupe familial. 
c.a Il résultait du rapport du SPMi du 9 novembre 2016 que pendant la vie 
commune, chacun des parents étaient présent quasiment à équivalence vis-à-vis de 
l'enfant et que tous deux étaient investis dans sa prise en charge et son suivi. Face 
au conflit parental, ceux-ci avaient su réagir rapidement et avaient trouvé une 
solution pour protéger D______ de leurs désaccords en mettant en place une prise 
en charge alternée. Dans ce contexte, l'enfant semblait avoir trouvé un équilibre 
mais les difficultés de communication et les divergences éducatives entre les 
parents risquaient de rendre l'exercice de la garde alternée impossible. 
c.b Dans leur rapport du 26 février 2018, les experts ont mis en évidence la 
violence du conflit parental et le fait que l'enfant était au centre d'un conflit de 
loyauté. Elle montrait des signes de souffrances psychiques mais il était toutefois 
nécessaire que le lien soit maintenu tant avec son père qu'avec sa mère. Ainsi, 
même si cela n'était pas idéal, le système de garde alternée d'une semaine en 
alternance avec chaque parent devait être conservé, étant précisé que les père et 
mère présentaient tous les deux des capacités parentales diminuées en raison de 
leur fonctionnement. La mère avait de bonnes compétences pour répondre aux 
besoins de base de l'enfant, en dehors de la sécurité psychique car le mode 
relationnel instauré avec sa fille mettait cette dernière dans une position de toute-
puissance sadique envers sa mère. Le père avait également des compétences 
suffisantes pour répondre aux besoins de base de son enfant mais il assumait 
modérément ses responsabilités sociales et avait des difficultés à fixer des limites 
à sa fille. L'organisation mise en place présentait des chances d'atténuer le conflit 
entre les parents, ce qui était l'élément principal lié au bien-être de l'enfant. Ce 
système de garde, lequel demandait à l'enfant une grande capacité d'adaptation, 
devait être réévalué dans un délai de six mois pour s'assurer de la bonne évolution 
de celle-ci. 


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Les experts ont notamment relevé que l'enfant avait des difficultés dans les 
relations avec les autres enfants, qu'elle les "cherchait beaucoup", de manière pas 
toujours adéquate. Elle réagissait de manière démesurée et avait des difficultés 
avec les règles. Elle faisait souvent des crises lorsque ses parents venaient la 
chercher au parascolaire, que ce soit son père ou sa mère. Il y avait même eu un 
épisode de violence où elle avait tenté d'étrangler un camarade. 
c.c Par jugement du 21 mars 2019 sur mesures protectrices de l'union conjugale, 
le Tribunal, suivant les conclusions des experts, a notamment instauré une garde 
alternée sur D______, institué une curatelle de surveillance du droit de visite, 
donné acte aux parents de ce qu'ils s'engageaient à suivre une thérapie familiale 
ainsi qu'à mettre en place un suivi pédopsychiatrique en faveur de l'enfant sous 
forme d'une thérapie individuelle, condamné B______ à se soumettre à une 
guidance parentale et donné acte à A______ de son engagement à poursuivre un 
suivi psychiatrique individuel. 
d. Le 16 octobre 2019, C______, intervenante en protection de l'enfant au SPMi, 
désignée le 27 mars 2019 par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant 
(ci-après : TPAE) en qualité de curatrice de D______, a rapporté à ce dernier les 
inquiétudes des professionnels au sujet de l'enfant. Cette dernière présentait en 
effet jusqu'à six ou sept absences sur une période de quarante-cinq minutes, de 
sorte qu'un rendez-vous avait été pris chez un spécialiste pour déterminer s'il 
s'agissait d'un problème psychologique ou neurologique. Il a été relevé que 
l'enfant tolérait peu la frustration, se mettait rapidement en colère et pouvait se 
montrer agressive verbalement ainsi que physiquement. Par ailleurs, le suivi 
familial auprès de E______ peinait à se mettre en place du fait que le père ne 
fournissait pas ses disponibilités pour y amener sa fille et qu'il comprenait 
difficilement les raisons de la guidance parentale. 
e. Le 20 décembre 2019, A______ a formé une demande unilatérale en divorce 
dans le cadre de laquelle elle a notamment conclu au maintien d'une garde 
alternée sur l'enfant D______, pour autant que le Service d'évaluation et 
d'accompagnement de la séparation parentale (ci-après : SEASP) la juge 
compatible avec le bien de l'enfant. Subsidiairement, elle a conclu à ce que la 
garde exclusive de l'enfant lui soit attribuée. 
 
f. Par courrier du 24 janvier 2020, la curatrice de l'enfant a informé le TPAE que 
les moments de "déconnexion" de D______ avaient pu être diagnostiqués comme 
des "absences épileptiques", qu'un traitement lui avait été prescrit afin de les 
stabiliser, mais que celui-ci devait encore être ajusté par la neurologue. L'enfant 
continuait de se montrer intolérante à la frustration. Il était difficile de la contenir 
et il fallait sans cesse être derrière elle afin de la canaliser et lui faire respecter le 
cadre posé. L'intervenante de E______ avait vu le père à trois reprises, mais il ne 
se montrait pas preneur de la thérapie. Il ne reconnaissait pas les difficultés de sa 


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fille ainsi que son manque de clarté dans sa posture de père, étant relevé qu'il 
pensait que sa fille devait opérer ses choix, et qu'ainsi elle pouvait décider de 
l'heure où elle se couchait, alors même qu'il la trouvait très fatiguée. 
 
g. Interpellé par le Tribunal quant à l'adéquation de maintenir une garde alternée 
sur l'enfant D______, la curatrice de cette dernière a indiqué, le 17 février 2020, 
avoir constaté une péjoration de l'état de l'enfant. Elle a ainsi préavisé l'attribution 
de la garde de fait à sa mère, le père devant être exhorté à continuer à se soumettre 
à une guidance parentale et à se soumettre à une thérapie individuelle. 
 
Depuis la rentrée scolaire, les enseignants de D______ avaient observé que, 
lorsque celle-ci se trouvait chez son père, elle était bien plus fatiguée et qu'il lui 
arrivait de dormir en classe, qu'elle se montrait plus sensible et supportait moins la 
contrainte, ce qui avait tendance à agacer ses camarades qui la rejetaient, ses 
vêtements n'étaient la plupart du temps pas adaptés à la saison ou à sa taille, et 
depuis l'année précédente, elle était anxieuse du fait que son père ne signait pas 
les formulaires qu'elle devait ramener à l'école. 
D______ semblait souffrir d'un conflit de loyauté important. Selon la thérapeute 
de E______, le père peinait à laisser à D______ sa place d'enfant et il n'arrivait 
pas à la protéger de ce qu'il ressentait à l'égard de la mère et pensait d'elle. Il se 
trouvait dans un déni quant aux difficultés de sa fille. En revanche, la mère se 
montrait adéquate dans sa réflexion et semblait avoir évolué depuis l'expertise 
rendue 
en 2018. 
 
h. Lors de l'audience du 19 février 2020, le père a notamment indiqué qu'il s'était 
rendu seul et avec sa fille à plusieurs séances organisées auprès de E______ mais 
qu'il pensait ne plus en avoir besoin car les choses se passaient bien avec sa fille. 
Il n'excluait toutefois pas de continuer d'avoir recours à cette guidance si 
nécessaire. 
 
i. Le 18 mai 2020, la curatrice de l'enfant a transmis de nouveaux éléments au 
Tribunal la concernant. Elle a exposé que la situation de cette dernière s'était 
grandement péjorée, les parents n'ayant pas réussi à s'entendre sur l'organisation 
de la prise en charge de celle-ci durant la période de fermeture des écoles imposée 
par le Conseil fédéral en lien avec la pandémie. La mère avait maintenu le suivi de 
l'enfant avec sa thérapeute par visio-conférence, mais pas le père. Les intervenants 
avaient exprimé leurs inquiétudes quant au mal-être de l'enfant et l'école avait 
signalé que la rentrée avait été chaotique après deux mois de confinement. Il 
paraissait ainsi nécessaire qu'une décision, même transitoire, soit rapidement prise 
quant à de nouvelles modalités de répartition de la prise en charge de l'enfant par 
ses parents, respectant d'avantage ses besoins actuels. 


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j. Le 5 juin 2020, A______ a formé une requête de mesures superprovisionnelles 
et provisionnelles tendant à ce que la garde exclusive sur D______ lui soit 
attribuée, un droit de visite devant être réservé à B______ à raison d'un week-end 
sur deux, du vendredi soir au lundi matin, ainsi que la moitié des vacances 
scolaires. 
 
k. La requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée par ordonnance du 
8 juin 2020, faute d'urgence. 
l. A la demande du Tribunal, le SEASP lui a remis le 16 juillet 2020 un rapport 
d'évaluation sociale après s'être entretenu avec les parents, la thérapeute familiale, 
la thérapeute de l'enfant ainsi que son enseignante et la curatrice. Jugeant la 
situation de l'enfant préoccupante, il a recommandé au Tribunal que sa garde 
exclusive soit attribuée à sa mère nonobstant recours. 
Il a été relevé que le père, qui ne prenait pas la mesure des difficultés de l'enfant, 
entendait difficilement les remarques et les conseils des professionnels, attribuant 
la responsabilité des difficultés à la mère, répétant que chez lui, l'enfant allait bien. 
Il ne percevait pas ses propres difficultés à poser une limite convenable à sa fille, 
ce qui a été également relevé dans l'expertise de février 2018, et son manque de 
clarté dans sa posture de père. Les séances de guidance parentale peinaient à être 
constructives et efficaces avec le père qui amenait peu de matière pour travailler. 
II plaçait l'enfant au même niveau que lui, sans considérer son âge et les besoins 
nécessaires à son développement. Il projetait les causes du conflit sur la mère et 
peinait à se décentrer de cette dernière pour se centrer sur D______. Plutôt qu'une 
guidance parentale, le père pourrait bénéficier d'un suivi thérapeutique individuel, 
orienté sur son fonctionnement et les répercussions sur l'enfant. En entretien, il 
était apparu que le père avait des difficultés à prendre en compte les besoins de 
l'enfant, déviant très souvent l'échange sur les carences maternelles. Des 
difficultés avaient également été relevées concernant la prise en charge de l'enfant 
chez son père, s'agissant notamment de l'habillement de celle-ci, des devoirs à 
effectuer ainsi que son état de fatigue important. 
De son côté, la mère avait régulièrement fait part, lors de l'année scolaire 
2018/2019, du comportement de plus en plus inquiétant de l'enfant. Elle était 
collaborante et soucieuse d'apporter à l'enfant un cadre éducatif cohérent et 
rassurant. Elle avait évolué depuis l'expertise rendue le 26 février 2018, était 
adéquate dans sa réflexion et montrait de bonnes compétences parentales. 
L'état préoccupant de l'enfant, les difficultés éducatives rencontrées par le père, 
ainsi que l'absence de coparentalité manifeste, ne militaient pas pour le maintien 
de la garde alternée. Dès lors, la garde de fait devrait rapidement être attribuée à la 
mère. S'agissant de la fixation des relations personnelles, l'objectif principal, dans 
un premier temps, était l'amélioration de l'état de santé de D______. Le père 


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devait impérativement prendre conscience de ses difficultés et s'engager dans un 
travail psychothérapeutique individuel. En l'état, afin de permettre à l'enfant de se 
stabiliser et de retrouver sa place d'enfant, un droit de visite usuel devrait être 
instauré; dans un premier temps, un week-end sur deux, du vendredi après l'école 
au lundi matin, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires. Il ne proposait 
pas de visite en semaine pour l'heure afin que l'enfant se stabilise et que les 
changements de domicile soient limités. Pour que la mineure ne soit pas exposée 
au conflit parental, l'échange de l'enfant devrait s'effectuer à l'école. 
m. Par acte du 8 septembre 2020, A______ a modifié ses conclusions au fond en 
ce sens qu'elle a sollicité que la garde exclusive sur D______ lui soit attribuée. 
n. Lors de l'audience de débats d'instruction au fond et de plaidoiries sur mesures 
provisionnelles du 17 septembre 2020, A______ a persisté dans ses conclusions. 
B______ s'y est opposé. Il a déclaré que l'enfant allait bien sous réserve du fait 
qu'elle avait souffert de savoir que sa mère avait requis une garde exclusive. Il a 
relevé que la situation semblait injuste à l'enfant, qui n'avait pas eu connaissance 
par lui du fait que sa mère réclamait sa garde exclusive, et qu'elle avait peur de le 
perdre, ce qu'il trouvait infiniment regrettable et était la source principale de son 
malaise. Selon lui, au mois de juin précédent, la neuro-pédiatre de l'enfant avait 
affirmé que cette dernière allait bien sur le plan cognitif et qu'elle avait un 
comportement d'enfant normal. Il a contesté les constatations du SEASP relevant 
que certains éléments qu'il avait soulignés n'y figuraient pas et que certaines 
informations étaient erronées, et même mensongères. 
A l'issue de l'audience, le Tribunal a gardé la cause à juger sur mesures 
provisionnelles. 
B. 
Par ordonnance OTPI/723/2020 prononcée 23 novembre 2020, le Tribunal a rejeté 
la requête de mesures provisionnelles formée le 5 juin 2020 par A______ (ch. 1 
du dispositif), a arrêté les frais judiciaires à 625 fr. (ch. 2), les a compensés à due 
concurrence avec l'avance de frais versée par A______ (ch. 3), les a mis à la 
charge des parties par moitié (ch. 4), condamné en conséquence B______ à verser 
la somme de 312 fr. 50 à A______ (ch. 5), dit qu'il y avait pas lieu à l'allocation 
de dépens (ch. 6) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 7). 
En substance, le premier juge a considéré qu'il n'y avait pas eu de modification 
essentielle et durable des circonstances commandant de revenir, sur mesures 
provisionnelles déjà, sur le régime de garde mis en place sur mesures protectrices. 
Les éléments de fait (limitation des capacités parentales des parents, absence de 
dialogue, souffrance de l'enfant, conflit de loyauté) relevés par la mère, les 
services sociaux et les différents acteurs du réseau s'occupant de l'enfant étaient en 
réalité tous déjà présents à l'origine, comme le relevait l'expertise ordonnée dans 
le jugement sur mesures protectrices, et les divers exemples exposés à l'appui de 


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la dégradation de l'état de l'enfant ou des rapports entre les parties n'étaient pas 
qualitativement suffisants pour considérer qu'il existait des faits nouveaux. Il 
apparaissait que la mère cherchait à faire avaliser le constat que malgré les 
mesures d'accompagnement prises il y avait un peu plus d'un an par le juge des 
mesures protectrices, la garde alternée "à l'essai" ne se justifiait plus, et donc à 
obtenir de manière anticipée, sur mesures provisionnelles déjà, ce qu'elle 
sollicitait au fond, dans ses conclusions subsidiaires et dorénavant dans ses 
conclusions principales, modifiées en parallèle avec la requête de mesures 
provisionnelles, sans que le père ne puisse raisonnablement pouvoir obtenir "une 
autre issue sur le fond" ni faire instruire la question de manière approfondie. Le 
Tribunal a considéré que la décision sur le changement de prise en charge pouvait 
être reportée jusqu'à décision sur le fond (divorce), d'autant que, compte tenu du 
peu d'actes d'instruction restant à opérer et qui résultaient de l'ordonnance de 
preuve notifiée aux parties en parallèle, il estimait être en mesure de pouvoir 
statuer sur le divorce et ses effets accessoires à relativement brève échéance. 
Enfin, l'intérêt de l'enfant commandait de ne pas le soumettre à des changements 
de régime répétés ou de l'exposer à un tel risque, au vu de l'impact de ceux-ci sur 
son développement et son bien-être. 
C. 
a. Par acte déposé le 4 décembre 2020 à la Cour de justice, A______ appelle de 
cette ordonnance, reçue le 26 novembre 2020. Elle conclut à l'annulation du 
chiffre 1 de son dispositif et, cela fait, à ce que la garde exclusive de l'enfant lui 
soit attribuée ainsi que le droit de déterminer son domicile, un droit de visite d'un 
week-end sur deux devant être réservé au père. 
 
Elle a produit des pièces nouvelles, soit des échanges de courriels du 
12 novembre 2020 entre la curatrice de l'enfant, la directrice de l'école et 
l'enseignante de l'enfant ainsi qu'un résumé de la prise en charge 
psychothérapeutique de l'enfant du 30 novembre 2020. 
 
Il résulte des courriels du 12 novembre 2020 que, selon son enseignante, l'enfant 
progressait de manière satisfaisant du point de vue des apprentissages 
disciplinaires même si elle rencontrait encore des difficultés en lecture. Elle 
rencontrait toujours des difficultés dans ses relations avec les autres élèves et elle 
semblait toujours fatiguée. Elle ne faisait plus d'"absences" telles qu'observées 
l'année précédente. Selon l'enseignante, la fatigue de l'enfant était davantage dû à 
ce qu'elle traversait, notamment les conflits avec ses camarades dont D______ 
était peinée et qui constituaient une potentielle situation de harcèlement, qu'à son 
épilepsie. 
 
Selon le résumé de la prise en charge psychothérapeutique de l'enfant depuis 
juillet 2020, la mère avait déclaré au médecin observer une grande souffrance 
chez l'enfant qui avait de la peine à gérer ses émotions et respecter les règles dans 
le milieu familial. Son père n'avait, de son côté, pas évoqué de difficultés 


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particulières hormis une grande fatigabilité de l'enfant en raison de son traitement 
antiépileptique qui la mettait à fleur de peau. Le médecin avait lui-même constaté 
que l'enfant présentait un état d'agitation tant psychique que physique, semblait 
prise dans un conflit de loyauté entre ses deux parents et peinait à s'en distancer. 
Depuis le mois de septembre 2020, elle présentait "plus des affects de tristesse, 
cependant avec l'impossibilité d'élaborer autour", de moments de retrait, de 
régressions ou exprimait son désir de ne rien raconter d'elle. L'évolution de 
D______ était "lentement favorable" et la psychothérapie était en cours. 
 
b. Par courrier recommandé du 15 décembre 2020, non réclamé à l'issue du délai 
de garde postal et renvoyé par pli simple pour information le 18 janvier 2021, la 
Cour a imparti à B______ un délai de dix jours pour répondre à l'appel. 
 
c. B______ n'ayant pas fait usage de son droit de réponse, les parties ont été 
informées par plis du 12 janvier 2021 de ce que la cause était gardée à juger. 
 
d. Par pli du 2 mars 2021, A______ a fait parvenir à la Cour un courrier adressé 
par la curatrice de l'enfant au TPAE le 15 février 2021. 
EN DROIT 
1. 
1.1 L'appel est recevable pour avoir été interjeté auprès de l'autorité compétente 
(art. 120 al. 1 let. a LOJ), selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 
311 CPC) et dans le délai utile de 10 jours (art. 142, 248 let. d et 314 al. 1 CPC), à 
l'encontre d'une décision sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC) 
qui statue sur les droits parentaux relatifs à un enfant mineur, soit une affaire non 
pécuniaire dans son ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 5A_572/2015 du 
8 octobre 2015 consid. 1.1). 
 
1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit 
(art. 310 CPC) dans la limite des griefs suffisamment motivés qui sont formulés 
(arrêts du Tribunal fédéral 4A_290/2014 du 1er septembre 2014 consid. 5; 
5A_89/2014 du 15 avril 2011 consid. 5.3.2). 
Sa cognition est cependant limitée à la simple vraisemblance des faits et à un 
examen sommaire du droit, dans la mesure où les mesures provisionnelles sont 
soumises à la procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de 
preuve, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité 
(art. 254 CPC; ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 
5A_442/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et 5.1). Les moyens de preuve sont 
limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (arrêt du Tribunal fédéral 
5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 2.2). 
La maxime inquisitoire et la maxime d'office régissent les questions relatives aux 
enfants mineurs (art. 277 al. 3 et 296 al. 1 et 3 CPC), de sorte que la Cour n'est 


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liée ni par les conclusions des parties sur ce point (art. 296 al. 3 CPC) ni par 
l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 129 III 417 consid. 2.1.1; arrêt du 
Tribunal fédéral 5A_562/2009 du 18 janvier 2010 consid. 3.1). 
1.3 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont 
pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard 
(let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première 
instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b). 
Lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties 
peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC 
ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). 
Cependant, à partir du début des délibérations, les parties ne peuvent plus 
introduire de nova, même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC sont réunies. La 
phase des délibérations débute dès la clôture des débats, s'il y en a eu, 
respectivement dès que l'autorité d'appel a communiqué aux parties que la cause a 
été gardée à juger (ATF 142 III 413 consid. 2.2.3-2.2.6; arrêts du Tribunal fédéral 
5A_478/2016 du 10 mars 2017 consid. 4.2.2; 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 
consid. 4.1.2). 
En l'espèce, les pièces nouvelles produites par l'appelante sont susceptibles 
d'influencer la décision quant à l'attribution des droits parentaux, si bien qu'elles 
sont recevables, de même que les faits auxquels elles se rapportent. En revanche, 
le courrier que la curatrice de l'enfant a adressé au TPAE le 15 février 2021, 
déposé à la Cour après que la cause ait été gardée à juger, est irrecevable. 
2. 
L'appelante reproche au Tribunal d'avoir maintenu la garde partagée de l'enfant 
D______ alors que l'état de celle-ci n'a cessé de se péjorer depuis le prononcé des 
mesures protectrices de l'union conjugale. 
 
2.1.1 Saisi d'une requête commune ou d'une demande unilatérale tendant au 
divorce (art. 274 CPC), le tribunal ordonne les mesures provisionnelles 
nécessaires, en appliquant par analogie les dispositions régissant la protection de 
l'union conjugale (art. 276 al. 1 CPC). 
Les mesures protectrices de l'union conjugale demeurent en vigueur même au-delà 
de l'ouverture de la procédure de divorce. Une fois que des mesures 
provisionnelles ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux 
conditions de l'art. 179 CC (ATF 137 III 614 consid. 3.2.2; arrêts du Tribunal 
fédéral 
5A_15/2014 
du 
28 
juillet 
2014 
consid. 3; 
5A_562/2013 
du 
24 octobre 2013 consid. 3.1). 


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Aux termes de l'art. 179 al. 1 1ère phrase CC, le juge prononce les modifications 
commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les 
causes qui les ont déterminées n'existent plus. 
Après l'introduction de l'action en divorce, les époux peuvent solliciter 
la modification de mesures protectrices de l'union conjugale si, depuis l'entrée en 
vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle 
et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu 
postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont 
fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont 
révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu, ou encore si la 
décision de mesures provisoires est apparue plus tard injustifiée parce que le juge 
appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 143 III 
617 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_611/2019 du 29 avril 2020 
consid. 4.1 et les références). La procédure de modification n'a cependant pas 
pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances 
nouvelles (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_611/2019 
précité). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se 
sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 
604 consid. 4.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_611/2019 précité). 
2.1.2 La modification de l'attribution de la garde de fait est régie par l'art. 134 
al. 2 CC, qui renvoie aux dispositions relatives aux effets de la filiation. 
Toute modification dans l'attribution de l'autorité parentale ou de la garde de fait 
suppose que la nouvelle réglementation soit requise dans l'intérêt de l'enfant en 
raison de la survenance de faits nouveaux essentiels. En d'autres termes, une 
nouvelle réglementation de l'autorité parentale, respectivement de l'attribution de 
la garde de fait, ne dépend pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles 
importantes; elle doit aussi être commandée par le bien de l'enfant. Selon la 
jurisprudence, la modification ne peut être envisagée que si le maintien de la 
réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace 
sérieusement; la nouvelle réglementation doit ainsi s'imposer impérativement, en 
ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au bien de l'enfant que le changement 
de réglementation et la perte de continuité dans l'éducation et les conditions de vie 
qui en est consécutive (arrêts du Tribunal fédéral 5A_433/2020 du 
15 décembre 2020 consid. 3.1 et les références; 5A_781/2015 du 14 mars 2016 
consid. 3.2.2; 5A_63/2011 du 1er juin 2011 consid. 2.4.1; 5C.63/2005 du 
1er juin 2005 consid. 2 non publié aux ATF 131 III 553). 
En matière de garde, des changements trop fréquents peuvent être préjudiciables à 
l'intérêt de l'enfant. Par conséquent, lorsque la décision de mesures 
provisionnelles statue sur la garde ou modifie celle-ci, le bien de l'enfant 
commande, dans la règle, de maintenir les choses en l'état et de laisser celui-ci 


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auprès de la personne qui lui sert actuellement de référence (arrêt du Tribunal 
fédéral 5A_792/2018 du 6 février 2019 consid. 3.2.2 et les références citées). 
Le juge n'est pas lié par les conclusions du SEASP; le rapport de ce service 
(lequel constitue une preuve au sens des art. 168 et 190 CPC) est soumis, à l'instar 
des autres preuves, au principe de la libre appréciation consacré par 
l'art. 157 CPC. Cependant, une portée particulière peut être conférée au rapport 
d'évaluation sociale, qui prend en compte toute une série d'éléments objectifs, 
basés sur les déclarations d'intervenants scolaires, médicaux ou sociaux; il 
contient également des appréciations subjectives, lesquelles dénotent souvent une 
grande expérience en la matière, mais ne sauraient remplacer le pouvoir de 
décision du juge (arrêt du Tribunal fédéral 5A_794/2017 du 7 février 2018 
consid. 4.1 et les références). 
2.2 En l'espèce, déjà lors du prononcé des mesures protectrices de l'union 
conjugale, l'enfant connaissait des problèmes d'autorité, de frustration et de 
relations avec ses pairs de sorte que, de ce point de vue, l'on ne saurait retenir que 
la situation se serait modifiée. En revanche, il a été ultérieurement constaté que 
l'enfant souffre de troubles épileptiques, ce qui est vraisemblablement à l'origine 
de la péjoration de son état de santé et de ses relations avec ses camarades de 
classe. Il s'agit d'un fait nouveau dont il faut tenir compte, dès lors que les besoins 
de l'enfant quant à sa prise en charge s'en trouvent modifiés, ce qui justifie que 
l'attribution de sa garde soit réexaminée. 
Dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, les 
experts avaient considéré que les deux parents étaient en mesure de répondre aux 
besoins de base de l'enfant. Or, il apparait que tel n'est plus le cas du père à ce 
jour, puisqu'il n'habille pas l'enfant de manière adéquate lorsqu'elle se rend à 
l'école et qu'il ne veille pas à ce qu'elle dispose du temps de sommeil qui est 
nécessaire à son équilibre, et ce dans la durée. En outre, il n'assume pas son rôle 
de parent dans le suivi scolaire, ce qui est préjudiciable à l'enfant qui a d'ailleurs 
développé une anxiété à cet égard qui s'ajoute aux problèmes dont elle souffre 
déjà. 
Par ailleurs, si le père ne s'est pas totalement opposé à la mise en place du suivi 
thérapeutique imposé par le juge des mesures protectrices, il a, par manque de 
coopération, retardé le début du traitement. De plus, considérant que la thérapie 
familiale ne le concernait pas, puisque selon lui il n'existe aucun problème dans le 
comportement de l'enfant, il n'y a jamais participé activement, de sorte qu'il 
continue de faire fi de ses responsabilités parentales et laisse librement l'enfant 
faire ses choix alors qu'elle n'est âgée que de 8 ans. Pour sa part, la mère collabore 
avec les divers intervenants et se soucie d'apporter à l'enfant un cadre éducatif 
cohérent et rassurant. 


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Compte tenu de ce qui précède, il est vraisemblablement nécessaire de confier, à 
ce stade et en l'état, la garde exclusive de l'enfant à sa mère afin que sa situation se 
stabilise à tout le moins. 
Certes, il n'est généralement pas recommandé de modifier la prise en charge d'un 
enfant pour la durée d'une procédure. Toutefois, en l'espèce, la situation de 
l'enfant se péjore rapidement et de manière trop importante pour que l'on attende 
l'issue de la procédure au fond – étant relevé que l'établissement du rapport du 
SEASP prendra probablement plusieurs semaines – afin de tenter d'améliorer sa 
situation. Il apparait ainsi vraisemblable qu'une modification de la garde sur 
mesures provisionnelles ne peut pas nuire à l'enfant plus que le maintien de la 
garde alternée. 
Par conséquent, le chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance querellée sera annulé et 
la garde exclusive de l'enfant sera attribuée à sa mère. 
3. 
Dès lors que la garde exclusive de l'enfant a été confiée à sa mère, un droit de 
visite doit être réservé à son père. 
 
3.1 Aux termes de l'art. 273 al. 1 CC, le parent qui ne détient pas l'autorité 
parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit 
d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le droit aux 
relations personnelles est considéré comme un droit de la personnalité de l'enfant 
qui doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci; dans chaque cas, la décision 
doit donc être prise de manière à répondre le mieux possible à ses besoins, l'intérêt 
des parents étant relégué à l'arrière-plan (ATF 130 III 585 consid. 2.1 et 2.2.1; 
arrêt du Tribunal fédéral 5A_669/2019 du 7 février 2020 consid. 6.3). A cet égard, 
il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est 
essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche 
d'identité de l'enfant (ATF 127 III 295 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 
5A_334/2018 du 7 août 2018 consid. 3.1). 
La fixation du droit aux relations personnelles relève de l'appréciation du juge du 
fait, qui jouit pour cela d'un large pouvoir et applique les règles du droit et de 
l'équité (arrêts du Tribunal fédéral 5A_669/2019 précité consid. 6.3; 5A_334/2018 
précité consid. 3.1 et les références citées). 
3.2 En l'espèce, compte tenu des considérations ayant mené à l'attribution de la 
garde de l'enfant à sa mère et au besoin de stabilité de l'enfant, il y a lieu, sur 
mesures provisionnelles, de garantir à l'enfant un encadrement adéquat les jours 
d'école. Par conséquent, le droit de visite du père sera fixé, sauf accord contraire 
des parties, un week-end sur deux, du vendredi après l'école au dimanche 18h, 
afin que l'enfant puisse reprendre l'école le lundi matin après avoir dormi chez sa 
mère, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, la curatrice étant invitée à 
établir un calendrier du droit de visite. 


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4. 
Pour le surplus, l'appelante n'a pris aucune conclusion relative au versement d'une 
éventuelle contribution d'entretien, la Cour ne dispose pas des informations 
nécessaires pour statuer sur ce point et le prononcé de la présente décision ne peut 
être retardé le temps d'instruire cette question. 
5. 
5.1 Lorsque l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la 
première instance (art. 318 al. 3 CPC). 
Les parties ne critiquent pas la quotité des frais de première instance, lesquels 
sont conformes au règlement fixant le tarif des frais en matière civile 
(RTFMC; E 1 05 10). La modification du jugement entrepris ne commande par 
ailleurs pas de revoir la répartition effectuée par le premier juge, compte tenu de la 
nature du litige (art. 107 al. 1 let. c CPC). Le montant et la répartition des frais de 
première instance seront par conséquent confirmés. 
5.2 Les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 800 fr. (art. 95 al. 1 let. a et al. 2, 96, 104 
al. 1 et 105 al. 1 CPC; art. 31 et 37 RTFMC), seront mis à la charge des parties 
pour moitié chacune, compte tenu de la nature familiale du litige (art. 107 al. 1 
let. c CPC). Ils seront compensés avec l'avance de même montant fournie par 
l'appelante, qui demeure acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). L'intimé 
sera par conséquent condamné à verser 400 fr. à l'appelante à titre de 
remboursement de l'avance de frais. 
Pour les mêmes motifs d'équité liés à la nature du litige, les parties conserveront à 
leur charge leurs propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. c CPC). 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS, 
La Chambre civile : 
A la forme : 
Déclare recevable l'appel interjeté le 4 décembre 2020 par A______ contre l'ordonnance 
OTPI/723/2020 rendue le 23 novembre 2020 par le Tribunal de première instance dans 
la cause C/28960/2019-10. 
Au fond : 
Annule le chiffre 1 du dispositif de cette ordonnance et, statuant à nouveau : 
Attribue à A______ la garde de fait exclusive sur l'enfant D______, née le ______ 
2012. 
Réserve à B______ un droit aux relations personnelles sur l'enfant devant s'exercer, sauf 
accord contraire des parties, un week-end sur deux, du vendredi après l'école au 
dimanche 18h, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires. 
Confirme l'ordonnance entreprise pour le surplus. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
Sur les frais : 
Arrête les frais judiciaires d'appel à 800 fr., les met à la charge des parties pour moitié 
chacune et les compense avec l'avance de frais de même montant fournie par 
l'appelante, qui reste acquise à l'Etat de Genève. 
Condamne B______ à verser 400 fr. à A______ à titre de remboursement de l'avance de 
frais. 
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel. 
Siégeant : 
Monsieur 
Laurent 
RIEBEN, 
président; 
Monsieur 
Patrick 
CHENAUX, 
Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Sophie MARTINEZ, 
greffière. 
Le président : 
Laurent RIEBEN 
 
La greffière : 
Sophie MARTINEZ 
 


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Indication des voies de recours : 
 
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 
(LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa 
notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal 
fédéral par la voie du recours en matière civile. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.