ge_gerichte · ATA/628/2016 · 2016-07-21 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2046/2016-MARPU 
ATA/628/2016 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 21 juillet 2016 
sur effet suspensif 
 dans la cause 
 
Monsieur Patrick EICHENBERGER 
 
contre 
VILLE DE GENÈVE


- 2/8 - 
A/2046/2016 
 
 
Attendu, en fait, que : 
1. 
 
Par avis paru dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de 
Genève (ci-après : FAO) du 19 avril 2016 et sur le site informatique simap.ch des 
marchés publics, la Ville de Genève (ci-après : la ville) a lancé une procédure 
d’appel d’offres en procédure ouverte, ayant pour objet la rénovation de bancs 
publics : sablage et thermo-laquage. Le marché, estimé à CHF 210'000.- et divisé 
en deux lots, n’était pas soumis au traités internationaux. Le dossier d’appel 
d’offres, qui pouvait être obtenu par téléchargement sur le site informatique 
précité, décrivait les critères d’aptitudes, les justificatifs requis et les critères 
d’adjudication. 
 
 
En particulier, selon les conditions générales de soumission, pour pouvoir 
participer au marché, le soumissionnaire devait notamment produire, pour tout le 
personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, une attestation certifiant 
soit qu’il était signataire de la convention collective de travail (ci-après : CCT) 
dans sa branche applicable à Genève, soit qu’il avait signé auprès de l’office 
cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), lequel 
devait être contacté au plus tard dix jours avant la remise de l’offre, un 
engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, 
notamment en ce qui concernait la couverture sociale pour le personnel en matière 
de retraite, de perte de gain en cas de maladie, d’assurance-accident et 
d’allocations familiales. Le non-respect des conditions définies dans l’appel 
d’offres conduisait à l’élimination du soumissionnaire. 
2. 
 
Dans 
le 
délai 
imparti, 
soit 
le 
10 
mai 
2016, 
Monsieur 
Patrick EICHENBERGER, exploitant sous son propre nom une entreprise en 
raison individuelle, à l’adresse 31, chemin du Champ-des-filles à Plan-les-Ouates, 
a adressé à la ville une soumission pour un montant total de CHF 304'700.- toutes 
taxes comprises (ci-après : TTC), arrêté à CHF 300'000.-. 
 
 
À son offre, il a joint une attestation du Groupement genevois d’entreprises 
du bâtiment et du génie civil (ci-après : GGE) du 26 avril 2016, certifiant qu’il lui 
était affilié, qu’il était à jour avec les cotisations envers celui-ci et que son 
personnel n’était soumis à aucune CCT. Cette attestation était délivrée pour une 
durée d’un mois. 
3. 
 
Le 23 mai 2016, le pouvoir adjudicateur a adressé un courriel à l’ensemble 
des soumissionnaires. À l’ouverture des offres, il avait été constaté que tous les 
soumissionnaires sans exception n’étaient pas à jour avec les documents et 
l’attestation exigée dans le cahier de soumission. Un délai exceptionnel jusqu’au 
1er juin 2016 à 16h00 leur était accordé pour la remise des pièces manquantes. 
Dans le courriel qu’il adressé à M. EICHENBERGER, il était précité que celui-ci 


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n’avait pas transmis l’attestation de son engagement à respecter les usages 
délivrée par l’OCIRT. 
4. 
 
Le même jour, M. EICHENBERGER a obtenu du GGE une attestation qu’il 
a transmise au pouvoir adjudicateur, certifiant que son entreprise n’était pas 
soumise au champ d’application de la convention nationale du secteur principal de 
la construction en Suisse (gros-œuvre « CN ») conformément à l’art. 2 de la 
convention nationale du secteur principal de la construction 2012 (CN 2012). En 
outre, de par son but, son entreprise n’entrait pas non plus dans le champ 
d’application de la CCT de second œuvre romand (ci-après : CCT-SOR 2011) 
conformément à l’art. 2 CCT-SOR 2011. Le GGE certifiait également qu’il 
n’existait pas en Suisse de CCT particulière régissant le secteur d’activité de 
l’intéressé. Le GGE précisait que M. EICHENBERGER, à titre facultatif, avait 
toujours souhaité respecter les conditions minimales de travail et de salaire de ses 
employés telles que codifiées dans la CCT-SOR-2011. 
5. 
 
Par décision du 13 juin 2016, la ville a exclu M. EICHENBERGER du 
marché public en question dans la mesure où il n’avait pas transmis l’attestation 
de soumission à la CCT de sa branche applicable à Genève, ou, à défaut, 
l’engagement de respecter les usages dans sa profession en vigueur à Genève, 
concernant notamment la couverture du personnel dans différents domaines. En 
outre, deux offres avaient été reçues et le prix de la sienne était significativement 
plus élevé que celui offert par l’autre soumissionnaire. 
6. 
 
Par acte déposé le 21 juin 2016 au greffe de la chambre administrative de la 
Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) M. EICHENBERGER a 
interjeté un recours contre la décision d’exclusion précitée reçue le 14 juin 2016 
en concluant à son annulation. Préalablement, il sollicitait la restitution de l’effet 
suspensif. 
 
 
Sur le fond, la décision d’exclusion était arbitraire. Son offre n’était 
nullement incomplète. Du fait de son activité spécifique (sablage, métallisation et 
thermo-laquage industriels), son entreprise n’était soumise à aucune CCT de force 
étendue à Genève du secteur de la construction, ni non plus du nettoyage. Il ne 
pouvait donc remettre une attestation de soumission, ce que l’attestation du GGE 
confirmait. Pour les marchés publics antérieurs de la ville dont l’adjudication lui 
avait été attribuée, l’attestation du GGE était suffisante et conforme au surplus, la 
ville ne demandant aucune attestation supplémentaire. Le 23 mai 2016, 
nonobstant cela, il avait fourni une seconde attestation fournie par le GGE 
confirmant sa non-soumission. En outre, de par son activité spécifique, il n’était 
soumis au respect d’aucun usage à Genève, si bien qu’il ne pouvait pas signer un 
engagement à respecter de tels usages auprès de l’OCIRT et ne pouvait donc pas 
remettre un tel document à l’intimée. C’était de manière arbitraire et d’une 
manière empreinte de mauvaise foi que son offre avait été exclue. 
Subsidiairement, il contestait que le prix de son offre soit exagéré. 


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7. 
 
Le 4 juillet 2016, la ville a conclu au rejet de la demande d’effet suspensif 
ainsi que, sur le fond, à celui du recours. Même si le recourant semblait ne pas 
avoir d’activité soumise à une CCT, il avait omis délibérément pour des motifs 
qui lui étaient propres et sur lesquels il ne s’expliquait pas, de solliciter 
l’attestation de l’OCIRT, ce qu’il aurait pu faire sur une base volontaire. Il n’avait 
pas non plus effectué cette démarche dans le délai supplémentaire imparti à toutes 
les entreprises soumissionnaires. Son offre était incomplète, le pouvoir 
adjudicateur était en droit de l’exclure du marché. 
8. 
 
À la date de clôture de l’instruction, le recourant a répliqué en persistant 
dans ses conclusions. Il contestait que la ville puisse conditionner sa soumission à 
la production de l’engagement auprès de l’OCIRT de respecter les conditions 
minimales de travail et de prestations sociales en usage à Genève. En effet, son 
entreprise exerçant ses activités dans le domaine du sablage, du thermo-laquage, 
de la métallisation et de la peinture industrielle, celle-ci n’était soumis à aucune 
CCT ni au respect d’aucun usage. Ainsi, dans son cas, la production d’une 
attestation de son groupement patronal était suffisante, ce que la ville avait admis 
dans de précédents marchés publics. 
Considérant, en droit, que : 
1. 
 
La présidence de la chambre administrative est compétente pour statuer en 
matière de mesures provisionnelles (art. 7 al. 1 du règlement de la chambre 
administrative du 21 décembre 2010 ; ci-après : le règlement). 
2. 
 
Le recours, interjeté dans les dix jours contre une décision d’exclusion et 
par-devant l'autorité compétente, est prima facie recevable (art. 15 al. 2 et 2bis de 
l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 -
AIMP - L 6 05 ; art. 55 let. c et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés 
publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). 
3. 
 
Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas 
d’effet suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, 
restituer cet effet lorsque deux conditions cumulatives sont réalisées, soit que le 
recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé 
prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP, 58 al. 2 RMP et 66 al. 3 LPA). 
 
 
L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé 
du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement 
dépourvu de chance de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, 
un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une 
mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice 
(Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in 
Jean-Bernard ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 
2010, pp. 311-341, n. 15 p. 317). 


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La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en 
matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne 
peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/85/2016 du 29 janvier 2016 
consid. 3 ; ATA/4/2016 du 6 janvier 2016, consid. 2 et la jurisprudence citée). 
4. 
 
Le marché public considéré, au regard du prix auquel il est estimé, n’est pas 
soumis aux dispositions des traités internationaux mais exclusivement à celles de 
la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02), de 
l’AIMP et du RMP (art. 8 al. 1 RMP). 
5. 
 
En vertu de l’art. 11 AIMP, les principes suivants doivent être respectés, 
parmi lesquels la non-discrimination et l’égalité de traitement de chaque 
soumissionnaire (art. 11 let. a AIMP) et le respect des dispositions relatives à la 
protection des travailleurs et aux conditions de travail (art. 11 let. e AIMP). Ainsi, 
aux termes de l’art. 32 al. 1 RMP qui détaille certaines règles appliquant les 
principes précités, ne sont prises en considération que les offres accompagnées, 
pour le soumissionnaire et ses sous-traitants, de différents documents énumérés 
dans cette disposition, parmi lesquels, à teneur de la lettre b : une attestation 
certifiant pour le personnel appelé à travailler sur territoire genevois : 1° soit que 
le soumissionnaire est lié par la CCT de sa branche, applicable à Genève, 2° soit 
qu’il a signé, auprès de l’office cantonal, un engagement à respecter les usages de 
sa profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concerne la couverture 
du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, 
d’assurance-accident et d’allocations familiales. 
 
 
Selon l’art. 32 al. 2 RMP, si le soumissionnaire veut obtenir l’attestation 
prévue à l’art. 32 al. 1, let. b, ch. 2 RMP, il doit prendre connaissance auprès de 
l’office cantonal des usages locaux de sa profession (let. a) ; signer un 
engagement officiel à respecter ces usages à l'égard de son personnel appelé à 
travailler sur territoire genevois (let. b) ; remettre à l’office cantonal lors de la 
signature dudit engagement les attestations de l’art. 32 al. 1 let. a RMP (let. c), 
soit les attestations justifiant que la couverture de son personnel en matière 
d'assurances sociales est assurée conformément à la législation en vigueur au 
siège du soumissionnaire et qu’il est à jour avec le paiement de ses cotisations. 
6. 
a. 
Le recours à l’art. 32 RMP à la notion de respect des usages de la profession 
renvoie à la définition qui en est donnée dans la loi sur l’inspection et les relations 
du travail, du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05). Selon l’art. 23 al. 1 LIRT, l’OCIRT 
est l'autorité compétente chargée d'établir les documents qui reflètent les 
conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève (ci-après : usages), 
sur la base des directives émises par le conseil de surveillance institué par 
l’art. 12 de la loi sur le service de l'emploi et la location de services, du 
18 septembre 1992 (LSELS - J 2 05). Pour constater les usages, l’OCIRT se base 
notamment sur les CCT, les contrats-types de travail, les résultats de données 
recueillies ou d’enquêtes menées auprès des entreprises, les travaux de 


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l’observatoire [du marché du travail instauré par l’art. 19 LIRT] ainsi que sur les 
statistiques disponibles en la matière (art. 23 al. 2 LIRT dans sa teneur applicable 
à la date du dépôt des offres, puisque celle-ci a été légèrement modifiée dès le 
1er mai 2016 par une référence supplémentaire au calculateur des salaires utilisé 
par l’observatoire). L'OCIRT met ces informations à disposition du public 
intéressé par tout moyen approprié, notamment par le biais de l'internet 
(art. 23 al. 4 LIRT). 
 
b. 
À teneur de l’art. 25 al. 1 LIRT, toute entreprise soumise au respect des 
usages en vertu d’une disposition légale, règlementaire ou conventionnelle doit en 
principe signer auprès de l’OCIRT un engagement de respecter les usages. 
L’office délivre à l’entreprise l’attestation correspondante, d’une durée limitée. 
L’engagement pris vaut pour l'ensemble du personnel concerné en prenant effet au 
jour de sa signature (art. 25 al. 2 LIRT), sous réserve que, dès l’instant où son 
personnel est appelé à travailler sur un marché public une entreprise est réputée 
liée par un tel engagement (art. 25 al. 3 LIRT). 
7. 
 
À teneur de l’art. 42 al. 1 let. a RMP, lorsque le soumissionnaire a rendu une 
offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des 
charges, l’offre est écartée d’office. Les offres écartées ne sont pas évaluées. 
L’autorité adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par 
courrier à l’intéressé, avec mention des voies de recours (art. 42 al. 3 RMP). 
8. 
 
Comme la chambre de céans l’a rappelé à plusieurs reprises, le droit des 
marchés publics est formaliste. Ainsi, c’est dans le respect de ce formalisme que 
l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à 
leur évaluation (ATA/1216/2015 du 10 novembre 2015 consid. 5 ; ATA/586/2015 
du 9 juin 2015 consid. 11b et la jurisprudence citée). Dans ce domaine, la chambre 
de céans s'est toujours montrée stricte et formaliste (ATA/535/2011 du 30 août 
2011 consid. 6 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006, notamment), ce que le Tribunal 
fédéral a constaté mais confirmé (arrêts du Tribunal fédéral 2C_418/2014 du 
20 août 2014 ; 2C_197/210 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010 consid. 6) ce qui 
permet de protéger notamment le principe d’intangibilité des offres remises et le 
respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par l'art. 
16 al. 2 RMP (ATA/175/2016 du 23 février 2016 consid. 4 ; ATA/129/2014 du 4 
mars 2014 consid. 4 a contrario). 
9. 
 
Le recourant soutient que, le domaine d’activités de son entreprise n’étant 
soumis à aucune CCT ni à aucun usage professionnel, il n’a aucune obligation de 
produire l’attestation officielle délivrée par l’OCIRT pour pouvoir valablement 
soumissionner au marché litigieux. Il état présumé respecter la loi et s’engager à 
le faire. Dès lors, les attestations de son groupement patronal qu’il avait produites 
sur une base volontaire devaient être considérées comme suffisantes pour qu’il 
remplisse les critères de participation à la procédure d’adjudication. Cette question 
fera l’objet de l’instruction sur le fond du recours. Cela étant, prima facie, 


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l’art. 32 RMP qui énonce les exigences requises dans le canton de Genève pour 
mettre en application l’art. 11 let. e AIMP prévoit deux situations : soit le 
recourant est soumis à une CCT, soit il est soumis aux usages professionnels de 
l’art. 25 LIRT définis par l’OCIRT en vertu des compétences que l’art. 23 LIRT 
lui confère s’agissant de la définition desdits usages. Dans la mesure où le 
recourant, dont l’entreprise est située dans le canton de Genève, prétend y 
présenter une soumission dans le cadre d’un marché public, il est a priori soumis à 
la production de l’une ou l’autre de ces attestations délivrées par l’autorité chargée 
du contrôle du marché du travail dans le canton de Genève. Le fait qu’il ne soit 
soumis à aucune CCT voire à aucun usage n’y change rien, le RMP chargeant a 
priori l’OCIRT de le constater également. 
 
 
Le dispositif de certification instauré par l’art. 32 RMP a pour objectif de 
simplifier la tâche des différents pouvoirs adjudicateurs en ne leur laissant la 
charge d’aucun autre contrôle à effectuer que celui de l’obtention de l’attestation 
par le soumissionnaire. En ne produisant pas ce document, et ce apparemment de 
manière délibérée puisqu’à l’instar des autres soumissionnaires, un délai 
supplémentaire lui avait été accordé à cette fin par le pouvoir adjudicateur, il s’est 
exposé au risque de se voir exclure du marché pour lequel il avait déposé son 
offre, décision qui, a priori, respecte la lettre de l’art. 32 al. 1 RMP. Sous cet 
angle, les chances de succès du recours sont ténues (art. 17 al. 2 loi autorisant le 
Conseil d'Etat à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 
12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 et 58 al. 2 RMP). Pour le surplus, l’intérêt 
public à ce que les travaux de réfection envisagés par la ville puissent aller de 
l’avant prévalent sur ceux, de nature privée, du recourant à pouvoir participer à la 
procédure de soumission. 
10. 
 
La requête en restitution de l’effet suspensif sera rejetée. 
 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
refuse 
de 
restituer 
l’effet 
suspensif 
au 
recours 
interjeté 
par 
Monsieur Patrick EICHENBERGER contre une décision de la Ville de Genève du 
13 juin 2016 l’excluant du marché public « rénovation de bancs publics : sablage et 
thermo-laquage » ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu`à droit jugé au fond ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 


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de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Monsieur Patrick EICHENBERGER, à la Ville de 
Genève, ainsi qu’à la commission de la concurrence (COMCO). 
 
 
Le vice-président : 
 
 
 
J.-M. Verniory 
 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :