ge_gerichte · ATA/544/2007 · 2007-10-30 · de

Résumé:
 Licenciement nul en raison de la violation du droit d'être entendu de l'intéressé.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1161/2007-DSE ATA/544/2007
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 30 octobre 2007

dans la cause

M. X
représenté par Me David Aubert, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES
représenté par Me Olivier Cramer, avocat

- 2/9 -

EN FAIT

Dès le 1° juin 2003, M. X a été engagé comme commis administratif
au département de l’action sociale et de la santé au sein de la Caisse cantonale
genevoise de compensation (ci-après : CCGC), avec un taux d’activité de 100 %.

Le 17 novembre 2003, l’office cantonal des assurances sociales (ci-après :
OCAS) a informé M. X que le 1°” août 2003 était entrée en vigueur la loi
relative audit office. Il en résultait un changement d’employeur. Les
collaborateurs de l’office cantonal de l’assurance invalidité (ci-après : OCAD) et
la CCGC deviendraient dès le 1° janvier 2004 salariés de l’OCAS, de sorte que
les rapports de service avec l’Etat de Genève prendraient fin au 31 décembre
2003. L’intéressé est resté soumis aux dispositions de la loi générale relative au
personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du
4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05).

Par courrier du 26 mai 2006, le directeur de la caisse, M.S , à informé
M. X que suite à la requête de Mme D , Supérieure hiérarchique de
l'intéressé, le conseil d’administration avait décidé lors de sa séance du 23 mai
2006 le report de sa nomination d’une année et le refus de sa demande de
dérogation afin de continuer à exercer l’activité accessoire de concierge. En ne
sollicitant pas l’autorisation du conseil d’administration d’exercer une autre
activité rémunérée, M. X avait contrevenu aux articles 9 et 22 alinéa 3 du
règlement d'application de la loi générale relative au personnel de l'administration
cantonale et des établissements publics du 24 février 1999 (RLPAC -B 5 05 01).
Le conseil d’administration a relevé que l’exercice de cette activité accessoire
portait préjudice à l’accomplissement des devoirs de service, étant précisé que les
nombreux appels téléphoniques relevés par Mme D se faisaient pendant
les heures de travail.

A partir du 1°” juin 2006 et pendant une année, les supérieurs hiérarchiques
de l’intéressé devaient effectuer chaque mois une évaluation de l’ensemble de son
travail tant du point de vue de la qualité que de la quantité ainsi que de son
comportement vis-à-vis des clients et des collaborateurs.

La direction prenait bonne note du fait que le contrat de conciergerie qui
avait débuté le 1° janvier 2006 avait été résilié pour le 31 mai 2006.

Divers griefs ont été faits à M. X sur lesquels il n’y a pas lieu de
revenir, au vu de la solution du litige.

L'évaluation de M. X du 30 janvier 2007 a été effectuée par
Mme J et Mme V , devenue responsable des ressources humaines

A/1161/2007

- 3/9 -

après que Mme D a pris sa retraite au 31 décembre 2006. Mme J

était destinée à remplacer Mme W laquelle entendait prendre sa retraite à
la fin de l’année 2007, de sorte que celle-là devait se mettre peu à peu au courant
de ce travail.

Il résulte de cette évaluation, faite sur le formulaire d’entretien périodique et
de développement du personnel, que la qualité des prestations de M. X
devait globalement être améliorée. Au 1° janvier 2007, M. X avait 357
dossiers en cours, ce qui correspondait à la moyenne dans le service. L’intéressé
avait relevé qu’en raison de l’absence fréquente de ses collègues pour d’autres
causes que des maladies ou des vacances, il devait assumer une charge de travail
plus lourde.

Quant au rythme du travail et aux délais d’exécution, si les tâches
quotidiennes urgentes étaient faites dans les délais, les réponses au courrier
avaient lieu dans les deux semaines. Il subsistait un retard dans l’agenda, soit
encore environ vingt dossiers de 2005 pour lesquels il y avait eu peu d’évolution
depuis l’entretien d’évaluation du 31 octobre 2006. Il n’y avait pas de mesure
spéciale prise pour le suivi des plans de paiement. Enfin, M. X ne
démontrait pas de motivation ni d’intérêt particulier dans son travail. Il ne
semblait pas comprendre les conséquences de ses erreurs. À ce stade de
l’évaluation, M. X avait décidé de ne plus s’exprimer, désirant le faire
ultérieurement par écrit. Il n’y avait pas d’autre remarque concernant le mois de
janvier 2007, si ce n’est que les permanences étaient respectées.

Le 1° février 2007, M. X s’est vu accorder un délai au 7 février pour
faire part de ses éventuelles observations sur cette évaluation et pour consulter son
dossier. C’est ce qu’il a fait en relevant que de petites erreurs individuelles étaient
dues à une surcharge de travail. Quant au reproche qui lui était adressé de ne pas
considérer suffisamment la notion de service public du service du contentieux, M.
X a expliqué qu’il n’était pas d’accord avec ce grief. Il prenait en compte
les différentes situations financières des affiliés mais son travail était avant tout de
la gestion.

Le 26 février 2007, M. X a été convoqué par M. S en
présence de Mmes J et V et de MM. P et G . Au
terme de cette entrevue, M. X a été informé qu’il serait licencié.

Par un courrier du 26 février 2007 qui lui a été remis en mains propres au
terme de cet entretien, son contrat de travail a été résilié pour le 31 mai 2007,
conformément à l’article 20 alinéa 3 LPAC. Ses compétences ne correspondaient
pas au profil de la fonction et son attitude, tant à l’égard des assurés que de ses
collègues, rendait impossible toute collaboration future. Les rapports de confiance
étaient rompus. M. X était libéré de son obligation de travailler et son

A/1161/2007

- 4/9 -

10.

11.

traitement lui serait versé jusqu’au 31 mai 2007. Cette décision était déclarée
exécutoire nonobstant recours.

Par acte déposé le 22 mars 2007 au greffe du Tribunal administratif, M.
X a recouru contre cette décision en concluant, préalablement, à l’audition
de plusieurs témoins et, principalement, à ce que le tribunal constate que la
décision du 26 février 2007 était contraire au droit. Le tribunal devait proposer à
l’intimé la réintégration de M. X . En cas de refus, une indemnité
correspondant à douze mois de salaire devait lui être payée, soit CHF 73°148,40.
Enfin, il devait se voir octroyer une indemnité de procédure.

Il résultait encore du recours que celui-ci n’était pas dirigé contre le report
de la nomination du 26 mai 2006 mais bien uniquement contre le licenciement.

L’OCAS a conclu au rejet du recours, la procédure ayant été respectée et le
congé n’étant en rien arbitraire ni contraire au droit. Il a sollicité également
l’audition de témoins.

Sur quoi, le tribunal a procédé à une audience de comparution personnelle
des parties le 23 mai 2007. A cette occasion, M. X a admis que le
licenciement signifié le 26 juillet 2007 pendant la période probatoire, respectait le
délai de trois mois institué par l’article 21. Il avait reçu son salaire jusqu’à fin mai
2007.

Le juge délégué a procédé à des audiences d’enquêtes les 4 juillet, 23 et 24
août 2007 qui seront reprises ci-dessous dans la mesure utile. A cette occasion,
M.S a déclaré qu’il exerçait la fonction de directeur depuis le 1° janvier
2002 et qu’il était préalablement juriste au sein de cette entité depuis 1996.

Suite à la dernière évaluation de M. X faite le 30 janvier 2007 par
Mme J et aux observations déposées par l’intéressé le 7 février 1997, il
avait convoqué le recourant le 26 février 2007 par téléphone pour un entretien le
même jour, auquel assistaient Mmes J et V , ainsi que
MM. G et P . Ce dernier et Mme V étaient membres de la
direction. Quant à M. G il était le directeur de la division de la perception.
La note relatant cet entretien, que M. S a produite, commençait de la

manière suivante : «nous avons tenté de convoquer M. X dès 10h30 ce
jour et avons finalement pu l’atteindre après son retour de pause à 10h32 ».

M. S a ensuite rappelé à M. X qu’il faisait l’objet d’un report
de nomination et que divers reproches étaient parvenus à la direction par
l’intermédiaire de la commission du personnel. Par ailleurs, quelques évaluations
avaient été faites dont il ressortait que les prestations et la qualité du travail de
l’intéressé n’étaient pas suffisantes et que son comportement vis-à-vis des affiliés
et des collègues laissait à désirer. En conséquence, M. S avait informé M.

A/1161/2007

- 5/9 -

12.

13.

X que les rapports de confiance étaient rompus et que la caisse était
contrainte de résilier son contrat de travail au 31 mai 2007.

M. X s’était alors levé en disant qu’il faudrait en référer à son
avocat. Il avait ajouté qu’il déposerait une plainte pour mobbing contre
M.S , puis il était sorti après avoir pris la lettre de licenciement que le
directeur lui avait remise.

Ce procès-verbal d’entretien se terminait ainsi: «Vu la brièveté de
l’entretien, je ne suis pas sûr que M. X ait bien compris qu’il devait quitter
la CCGC sur-le-champ. Je l’appelle donc quelques minutes plus tard pour lui
demander de prendre ses affaires, de rendre sa carte de timbrage et de partir. M.
X est sorti de la caisse à 11h18, laissant sa carte de timbrage à la
réceptionniste ».

Interrogé le 24 août 2007 au sujet de cet entretien, M. S a expliqué
qu'avant celui-ci, il n’avait pas convoqué M. X . Au terme de cette
entrevue, il lui avait remis la lettre de licenciement dont un exemplaire avait été
adressé par pli recommandé à l’intéressé. Au sujet de la manière dont cet entretien
du 26 février avait été convoqué, M. S a indiqué qu’il avait procédé de la
sorte, car il voulait créer un certain effet de surprise « sachant d’expérience que
dans de tels cas, le collaborateur tombe malade pendant 720 jours ».

Les parties ont déposé des observations après enquêtes dans le délai qui leur
avait été fixé.

Sur quoi la cause a été gardée à juger.
EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56B alinéa 4 lettre a de la loi sur l'organisation judiciaire du 22
novembre 1941 - LOJ - E 2 OS ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure
administrative du 12 septembre 1985 - LPA-ES 10).

Le 31 mai 2007 est entrée en vigueur la loi n° 9904 du 23 mars 2007
modifiant la LPAC. A teneur de la disposition transitoire contenue à l’article 4 de
la novelle, le nouveau droit ne s’applique pas aux procédures litigieuses pendantes
au moment de son entrée en vigueur. C’est donc l’ancienne teneur de la LPAC qui
s’applique en l’espèce.

Selon l’article 31 alinéa 1 LPAC, peut recourir au Tribunal administratif
pour violation de la loi tout membre du personnel dont les rapports de service ont
été résiliés.

A/1161/2007

- 6/9 -

La LPAC distingue les employés des fonctionnaires (art. 4). Sont ainsi des
employés, les membres du personnel régulier qui accomplissent une période
probatoire au terme de laquelle ils peuvent être nommés fonctionnaires (art. 5 et 6
al. 1 LPAC). La période probatoire, en général de trois ans, peut être prolongée
(art. 47 al. 2 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de
l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 24 février
1999 (RLPAC -B 5 05.01).

Pendant la période probatoire, chacune des parties peut mettre fin aux
rapports de services en respectant le délai de résiliation ; l’employé est entendu
par l’autorité compétente ; 1l peut demander que le motif de la résiliation lui soit
communiqué (art. 21 al. 1 LPAC). Lorsque les rapports de service ont duré plus
d’une année, le délai de résiliation est de trois mois pour la fin d’un mois (art. 21
al. 3 LPAC).

La loi ne prévoit pas d’autres conditions pour les licenciements d’employés
en particulier, contrairement aux fonctionnaires, elle ne prévoit pas l’existence
d’un motif objectivement fondé, dûment constaté, démontrant que la poursuite des
rapports de service est rendu difficile en raison de l’insuffisance des prestations,
du manquement grave ou répété aux devoirs de service ou de l’inaptitude à
remplir les exigences du poste (art. 22 LPAC a contrario).

Les rapports de service sont régis par les dispositions statutaires (art. 3 al. 4
LPAC) et la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre
cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220) ne s’applique plus à titre de droit
public supplétif à la question de la fin des rapports de service, sous réserve des
articles 336c et 336d CO. Le licenciement d’un employé est donc uniquement
soumis au droit public qui doit respecter les droits et principes constitutionnels
tels que le droit d’être entendu, l’égalité de traitement, l’interdiction de l’arbitraire
et la proportionnalité (ATA/447/2007 du 4 septembre 2007 ; ATA/297/2006 du
30 mai 2006 et les références et arrêts cités).

En l’espèce, le licenciement a été prononcé le 26 février 2007 pour le 31
mai 2007 pendant la période probatoire de sorte que le délai de trois mois précité a
été observé, ce qui n’est pas contesté.

a. Tel qu’il est garanti par l’article 29 alinéa 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.- RS 101), le droit d’être entendu
comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une
décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur
la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves,
d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (Arrêt du Tribunal
fédéral 2P.77/2003 du 9 juillet 2003 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/311/2005
du 26 avril 2005).

A/1161/2007

-7/9 -

b. Le droit d’être entendu est une garantie à caractère formel dont la violation
doit en principe entraîner l’annulation de la décision attaquée, indépendamment
des chances du recourant sur le fond (ATF 119 Ia 136 consid. 2b). Cette violation
peut être réparée devant l’instance de recours si celle-ci jouit du même pouvoir
d’examen des questions litigieuses que l’autorité intimée et si l’examen de ces
questions ne relève pas de l’opportunité, car l’autorité de recours ne peut alors
substituer son pouvoir d’examen à celui de l’autorité de première instance (Arrêt
du Tribunal fédéral 2P.30/2003 du 2 juin 2003 consid. 2.4 et les arrêts cités ;
ATA/703/2002 du 19 novembre 2002). En l'occurrence, les motifs d’une décision
de licenciement relèvent de l’opportunité et échappent à l'examen du Tribunal
administratif (art. 61 al. 2 LPA). Une éventuelle violation du droit d’être entendu
du recourant ne peut dès lors être réparée en procédure de recours (AT A/297/2006
précité ; ATA/196/2006 du 4 avril 2006 ; ATA/73/2005 du 15 février 2005).

c. En l’espèce, le recourant a été convoqué par téléphone le 26 février 2007
pour le même jour à une séance à laquelle participaient plusieurs membres de la
direction de la caisse, de sorte qu’une telle séance était prévue, pour eux tout au
moins, avant le jour même.

Il résulte de l’audition de M. S et du compte-rendu de l’entretien qui
en a été fait par la note produite par celui-ci que M. X ne savait pas qu’il
devait être entendu ce Jjour-ci dans la perspective de son licenciement.
M.S a d’ailleurs formellement admis n’avoir pas convoqué préalablement
l’intéressé et avoir agi de la sorte, car il savait d’expérience qu’en procédant
différemment, le collaborateur tombait malade pendant 720 jours. Au terme de cet
entretien, au cours duquel il ne résulte pas du procès-verbal précité que M.
X ait eu l’occasion de fournir des explications, la lettre de licenciement
datée du 26 février 2007 déjà rédigée et dactylographiée a été remise à l’intéressé
ce qui démontre que la décision était prise avant cet entretien. M. X a
d’ailleurs dû quitter le même jour et sur-le-champ les locaux et remettre sa carte
de timbrage. Certes, l’effet de surprise voulu par M. S a certainement été
atteint, mais ce mode de procéder viole le droit d’être entendu de l’intéressé qui
n’a pu s’exprimer ni oralement ni par écrit avant que ne soit prise la décision
formelle de licenciement.

La violation du droit d’être entendu de M. X ne peut être réparée par
le biais du présent recours, raison pour laquelle le licenciement est nul, ce que le
tribunal de céans doit constater d’office. Il en résulte que M. X fait
toujours partie du personnel de l’intimé (ATA/447/2007 précité).

Le recours sera ainsi admis. Un émolument de CHF 2’000.- sera mis à la
charge de l’office cantonal des assurances sociales et une indemnité de procédure
de CHF 2’500.- sera allouée au recourant à charge de l’Etat de Genève (art. 87
LPA).

A/1161/2007

- 8/9 -

4 X 2% 2%

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 22 mars 2007 par M. X contre la
décision de licenciement de l’office cantonal des assurances sociales du 26 février
2007 ;

au fond :
l’admet ;
constate la nullité du licenciement signifié à M. X____ le 26 février 2007 ;
met à la charge de l’intimé un émolument de CHF 2°000.- ;

alloue au recourant une indemnité de procédure de CHF 2’500.- à la charge de l’Etat de
Genève ;

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal
fédéral du 17 juin 2005 (LTF -RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de
travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à
CHF 15'000.- ;

- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est
inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique
de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les
articles 113 et suivants LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de
l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées
comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me David Aubert, avocat du recourant ainsi qu'à
Me Olivier Cramer, avocat de l’office cantonal des assurances sociales.

A/1161/2007

- 9/9 -

Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Thélin, Mme Junod,

juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste : le président :
C. Del Gaudio-Siegrist F. Paychère

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

A/1161/2007