ge_gerichte · CAPH/152/2012 · 2012-08-23 · fr


Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 23 août 2012. 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/4172/2011-3 
CAPH/152/2012
ARRÊT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre des prud'hommes 
DU 21 AOUT 2012 
 
Entre 
X______ SA, sise à Genève, appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des 
prud'hommes le 14 février 2012 (TRPH/224/2012), comparant par Me Yves MAGNIN, 
avocat, Rue de la Rôtisserie 2, Case postale 3809, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel elle 
fait élection de domicile, 
 
d'une part, 
 
Et 
Y______, domiciliée à ______ (VD), intimée, comparant par Me Yvan JEANNERET, 
avocat, Etude Keppeler & Ass., Rue Ferdinand-Hodler 15, Case postale 360, 1211 
Genève 17, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile, 
 
d'autre part. 


- 2/12 - 
 
 
C/4172/2011-3 
EN FAIT 
 
A. 
Par acte expédié le 19 mars 2012 au greffe de la Cour de justice, X______ SA (ci-
après: X______) appelle d'un jugement rendu le 14 février 2012, reçu le 16 février 
2012, aux termes duquel le Tribunal des prud'hommes l'a condamnée à payer à 
Y______ les sommes brutes de 632 fr. plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er 
février 2010, 736 fr. plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er mars 2010 et 
1'144 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 1er avril 2010, invitant la partie qui en a la 
charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles. Le Tribunal a, en 
outre, prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par X______ au 
commandement de payer, poursuite no 10 202696 M, à hauteur de 2'512 fr., en 
disant que cette poursuite irait sa voie pour ce montant, les parties étant déboutées 
de toutes autres conclusions. 
X______ conclut à l'annulation de ce jugement et, cela fait, principalement, à ce 
qu'il soit dit et constaté que le Tribunal des prud'hommes n'était pas compétent 
pour connaître de ses rapports juridiques avec Y______, celle-ci devant être 
déboutée de ses conclusions. Subsidiairement, X______ demande à la Cour de 
débouter Y______ et de condamner celle-ci à lui payer 10'000 fr. avec intérêts à 
5% l'an dès le 1er septembre 2010 (terme moyen). 
Y______ conclut au déboutement de X______ et à la confirmation du jugement 
entrepris, avec suite de frais et dépens. 
B. 
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure: 
a) aa) X______, dont le siège est à ______, a pour but toute prestation de service 
dans le domaine de la coiffure, esthétique, réflexologie, pédicure et podologue 
auprès d'établissements médicaux sociaux, hôtels, cliniques, hôpitaux et à 
domicile. 
Selon le site internet de X______, celle-ci "est une société spécialisée dans les 
soins de beauté et vous offre aujourd'hui une équipe de professionnels confirmés, 
employés à plein temps". […] Nous avons pu mesurer l'importance du bien-être 
des résidants, que ce soit par leur passage chez leur coiffeuse ou un moment de 
détente auprès d'une de nos esthéticiennes ou réflexologues, sans oublier leur 
podologue qui peut rendre leur quotidien bien moins douloureux". […] X______ 
prend en charge toutes les complications dues au personnel comme les absences, 
les vacances ainsi que toutes les formations spécifiques auxdits métiers, afin qu'ils 
soient réalisés dans les règles de l'art. Sans oublier la gestion du matériel et des 
produits ainsi que des linges. Pour garantir le succès des services, X______ 
prend soin de recruter des collaboratrices et collaborateurs qui, au-delà de leur 
excellentes compétences dans leurs domaines respectifs, ont une aisance dans le 
contact avec nos aînés […]". Ce site internet comporte une page relative au 


- 3/12 - 
 
 
C/4172/2011-3 
recrutement, sur laquelle X______ demande aux candidats cinq ans d'expérience, 
un curriculum vitae, une lettre de motivation et un certificat de capacités. 
ab) Y______ est diplômée de l'Ecole de pédicure de Genève. Elle est au bénéfice 
d'une autorisation de pratiquer son métier à titre indépendant, délivrée par le 
Département de la santé et de l'action sociale du canton de Vaud. 
b) Le 1er juin 2009, X______ a conclu avec Z______, Établissement médico-
social, une "Convention de Pédicure Podologue", aux termes de laquelle elle 
mettait Y______ à sa disposition. 
Les termes utiles de cette convention sont les suivants: 
"Pour le confort des résidants, les structures de Z______ incluent un local de 
soins corporels. Ce local est ainsi occupé par diverses employées de X______ 
[…](préambule). 
Z______ confie à X______, qui accepte, les soins de pédicure podologue, dans 
son établissement (art. 1). 
X______ agira à titre totalement indépendant, sous sa propre et unique 
responsabilité, à ses risques et profits (art. 1). 
X______ s'engage à assurer la venue de la pédicure podologue le lundi dès 9h00 
toutes les deux semaines (art. 2). 
X______ garantit à Z______ la mise à disposition d'un personnel qualifié […] 
(art. 2). 
X______ garantit à Z______ la mise à disposition de Y______ pour le service de 
pédicure podologue; ainsi que deux remplaçantes permanentes lorsque Y______ 
sera absente, avec l'accord de la Z______. Tout changement de personne après 
décision de Z______ ou de X______ peut rendre caduque la présente convention 
si Z______ le souhaite (art. 2). 
Les produits, outils de travail sont à la charge de X______ SA (art. 2). 
Les employés de X______ agissent sous sa seule et unique responsabilité 
(X______ possède une assurance responsabilité civile). X______ garantit à 
Z______ qu'elle applique à ses employés au minimum les conditions prévues par 
les 
Conventions 
collectives 
nationales 
desdits 
métiers 
(art. 7). 
X______ a l'obligation d'instruire ses employés compte tenu de la spécificité 
desdits métiers dans un EMS, notamment quant aux soins en chambre. En 
particulier, les employés de X______ : 1. voueront une attention particulière aux 
résidants; 2. adopteront un comportement adéquat avec la bonne marche de 
l'établissement; 3. respecteront les consignes spécifiques qui pourront leur être 
fournies par écrit par le corps médical ou infirmier. […] (art. 7). 


- 4/12 - 
 
 
C/4172/2011-3 
X______ s'engage à pratiquer les tarifs convenus entre les parties selon la liste 
des prix figurant en annexe de la présente convention et en faisant partie 
intégrante. Les montants des soins seront entièrement acquis à X______. 
X______ les encaissera en espèces, moyennant quittance. Pour les résidants, ces 
derniers ont la faculté de les régler par le débit de leur compte de dépenses 
personnelles auprès de Z______. Dans cette hypothèse, X______ établira à 
chaque fin de mois un décompte des montants lui revenant et Z______ les lui 
versera […]" (art. 8). 
c) ca) Le 1er juin 2009, X______ (désignée comme "donneur d'ordres") a conclu 
avec Y______ (désignée comme "sous-traitant") un "Contrat de sous-traitance". 
Ce contrat portait sur "l'ensemble des soins qui permettent de maintenir la santé 
du pied, détecter d'éventuelles malformations, et de traiter certaines pathologies 
qui y sont liées (art. 2). Il stipulait que les "sociétés X______ et Madame Y______ 
sont des sociétés indépendantes liées par l'unique contrat de sous-traitance" (art. 
3). 
Les clauses suivantes sont, en outre, pertinentes: 
"Le contrat de sous-traitance fait obligation au donneur d'ordres de payer son 
partenaire sous-traitant en contrepartie de son engagement à réaliser pour son 
compte la prestation qui fait l'objet du contrat. Le donneur d'ordres encaissera 
l'intégralité des honoraires relatifs aux prestations fournies dans le cadre de la 
sous-traitance et reversera 80% de son chiffre d'affaires net moins la TVA à 
Madame Y______ en contrepartie. Le mode de paiement sera celui du virement 
bancaire mensuel. Le sous-traitant accepte les augmentations et les diminutions 
résultant d'une modification du volume d'activité, due à une diminution de 
clientèle, à la nature des soins prodigués ou à toute autre cause indépendante de 
la volonté du donneur d'ordre. Le sous-traitant accepte qu'aucun volume de 
travail ou de revenu ne lui soit garanti" (art. 4). 
"En outre, selon l'art. 7 du Règlement sur les professions de la santé, tout 
professionnel de la santé qui exerce à titre indépendant doit être au bénéfice d'une 
assurance responsabilité civile professionnelle" (art. 5A). 
"A la fin des rapports, le sous-traitant s'engage à ne pas s'arroger de clients de 
X______. Le sous-traitant s'engage ainsi à ne pas exercer une activité lucrative 
auprès des clients du donneur d'ordres" (art. 7). 
Ce contrat était conclu pour une durée indéterminée (art. 8A). Il pouvait être 
résilié en tout temps par les deux parties, moyennant le respect d'un délai de deux 
mois de préavis (art. 8B). 
cb) Dans le cadre du contrat de "sous-traitance" conclu avec X______, Y______ a 
travaillé dans les locaux de Z______. 
L'organisation de son travail était le fait de Z______ (tém. A______). Les 
collaborateurs de Z______ organisaient le planning des présences (tém. 


- 5/12 - 
 
 
C/4172/2011-3 
A______). Z______ informait et conseillait, si nécessaire, les personnes envoyées 
par X______ mais elle ne leur donnait pas de directives (tém. A______). 
Y______ exerçait à temps partiel pour le compte de X______. 
Durant le temps restant, elle exploitait un cabinet de podologie à titre indépendant. 
d) Par courrier envoyé à X______ le 19 janvier 2010, Y______ a "démissionné", 
avec effet au 29 mars 2010, en raison de retards dans le versement de sa 
rémunération. 
Le 25 janvier 2010, elle s'est adressée à la Z______ en ces termes: "Monsieur, je 
fais suite à notre discussion téléphonique du 21 janvier 2010 et vous confirme par 
écrit que j'ai envoyé ma démission de sous traitante pour le 31 mars 2010 (2 mois 
de délai selon contrat) à la société Y______ à______. […]". 
Le 9 février 2010, A______, directrice de Z______, a résilié la Convention de 
Pédicure Podologie conclue avec X______, avec effet au 31 mars 2010. A______ 
indiquait avoir appris la démission d'Y______, laquelle convenait parfaitement à 
Z______ et à ses résidants, tant en termes de savoir-faire que de savoir-être. 
Le 25 mai 2010, invoquant l'art. 7 du contrat de "sous-traitance", X______ a 
demandé à Y______ de lui faire parvenir une lettre certifiant qu'elle avait bien 
cessé toute activité auprès de Z______, sans quoi le solde qui lui était dû ne lui 
serait pas payé. 
Dans une attestation établie le 28 mai 2010 adressée "à qui de droit", A______ a 
indiqué avoir elle-même sollicité Y______ afin qu'elle dispense des soins de 
podologie auprès de Z______. A teneur de cette attestation, Y______ avait 
travaillé plusieurs années au sein de cet établissement en tant qu'employée de 
l'entreprise X______ après quoi elle avait mis fin à son contrat fin mars 2010. 
Y______ répondait exactement aux besoins de Z______, se fondant parfaitement 
dans l'organisation de l'établissement, et sachant s'adresser aux résidants de 
manière adéquate et respectueuse. Z______ souhaitait poursuivre ses relations 
avec elle. A______ avait appris avec un grand soulagement qu'Y______ acceptait 
sa proposition de continuer à fournir des prestations de podologie à son 
établissement. 
e) Le 31 août 2010, un commandement de payer, poursuite no 10 202696 M, 
portant sur 2'835 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 10 août 2010 pour les factures 
des mois de février, mars et avril 2010, a été notifié à X______, qui s'y est 
opposée. 
Par l'intermédiaire de son conseil, Y______ a mis X______ en demeure de lui 
verser les montants impayés, toutefois sans succès. 
f) De juin 2009 à mars 2010, X______ a réalisé un chiffre d'affaires de 
6'370 fr. en relation avec les services d'Y______ à Z______, dont 3'150 fr. de 
janvier à mars 2010. 


- 6/12 - 
 
 
C/4172/2011-3 
Pour la période de janvier à mars 2010 inclus, il est admis que la rémunération 
due à Y______ s'élève à 2'520 fr. (80% de 3'150 fr.), soit 632 fr. pour janvier, 736 
fr. pour février et 1'152 fr. pour mars. 
C. 
a) Le 28 février 2011, Y______ a saisi le Tribunal des prud'hommes d'une 
demande simplifiée, concluant au paiement des salaires des mois de janvier à 
mars 2010, auxquels s'ajoutaient les intérêts moratoires. Elle concluait au 
prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de 
payer susmentionné à concurrence de 2'520 fr. et à ce qu'il soit dit que la poursuite 
en question irait sa voie. 
Elle a soutenu avoir conclu un contrat de travail avec X______, qui s'inscrivait 
dans une relation de location de services entre celle-ci et Z______. La clause 
contractuelle de non-concurrence était nulle. 
X______ a soulevé l'exception d'incompétence ratione materiae du Tribunal. 
Subsidiairement, elle a conclu au déboutement d'Y______ et à ce qu'il soit dit que 
les montants portés dans la poursuite no 10 202696 M n'étaient pas dus, concluant 
en outre, reconventionnellement, à la condamnation d'Y______ à lui payer 10'000 
fr. 
plus 
intérêts 
à 
5% 
l'an 
dès 
le 
1er septembre 2010 (terme moyen). X______ a contesté l'existence d'un contrat de 
travail et l'exercice d'une activité de location de services. Invoquant les art. 340 et 
340 b CO, ainsi que les art. 4 et 6 LCD, elle a reproché à Y______ d'avoir capté 
sa clientèle contrairement aux dispositions pénales sur la concurrence déloyale et 
d'avoir enfreint la clause contractuelle de non-concurrence. Elle avait subi un 
dommage, de 10'000 fr. au minimum, correspondant au chiffre d'affaires réalisé 
par Y______ depuis le mois d'avril 2010 auprès de Z______, qu'il lui appartenait 
de produire ou dont le Tribunal devait ordonner l'apport (art. 152 CPC). Pour 
compenser son préjudice, X______ avait refusé de verser la rémunération dont 
elle ne contestait pas la quotité. 
Répondant à la demande reconventionnelle, Y______ a conclu au déboutement de 
X______. Contestant le dommage invoqué, elle a soutenu que c'était Z______ qui 
l'avait sollicitée pour qu'elle continue à lui fournir ses services. 
b) Entendue par le Tribunal, Y______ a indiqué s'être chargée d'effectuer le 
paiement des déductions sociales. 
Selon X______, le montant de 10'000 fr. réclamé reconventionnellement était un 
manque à gagner. 
c) Les éléments suivants résultent, en outre, des enquêtes: 
A______ a indiqué que X______ était un prestataire de services pour Z______. 
Cette société mettait à disposition des coiffeuses, des podologues et des 
esthéticiennes qui à leur tour fournissaient des prestations auprès des résidants de 
cet EMS. Selon A______, Y______ était l'employée de X______; c'était ce qu'elle 
avait pensé. A______ a confirmé le contenu de l'attestation susmentionnée, qu'elle 


- 7/12 - 
 
 
C/4172/2011-3 
avait rédigée à la requête d'Y______. Elle avait demandé à Y______ de travailler 
pour Z______ après la résiliation du contrat de "sous-traitance", ce que celle-ci 
avait accepté pour la période suivant la fin de ce contrat. Z______ et Y______ 
avaient conclu une convention, mais pas un contrat de travail. A______ ignorait si 
ses collaborateurs avaient donné des instructions à Y______ concernant les soins. 
D. 
Devant la Cour, les parties ont repris, en substance, les arguments présentés aux 
premiers juges. X______ a reproché au Tribunal de ne pas avoir abordé la 
question de la commission par Y______ d'un acte illicite relevant de la 
concurrence déloyale. 
 
EN DROIT 
 
1. 
1.1. Les jugements finaux de première instance sont susceptibles d'appel si 
l'affaire est non pécuniaire ou si, pécuniaire, la valeur litigieuse au dernier état des 
conclusions devant le Tribunal atteint 10'000 fr. (art. 308 CPC). 
En l'espèce, l'appelante a pris des conclusions reconventionnelles s'élevant à 
10'000 fr. à l'encontre de l'intimée. Dès lors, la voie de l'appel est ouverte. 
Interjeté contre une décision finale (308 al. 1 let. a CPC) auprès de l'autorité 
compétente (art. 124 let. a LOJ) dans le délai utile de 30 jours et selon la forme 
prescrite par la loi (art. 311 CPC), l'appel est recevable. 
1.2. La Chambre de céans revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir 
d'examen (art. 310 CPC). 
1.3. S'agissant d'un litige dont la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., la 
procédure simplifiée est applicable (art. 243 al. 1 CPC). Les faits doivent être 
établis d'office (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC). 
1.4.1. Le Tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui 
satisfont aux conditions de recevabilité de l'action (art. 59 al. 1 CPC, applicable 
par renvoi de l'art. 13 al. 1 LTPH). Ces conditions, dont la réalisation est 
examinée d'office (art. 60 CPC) sont notamment la compétence du Tribunal à 
raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 lit. b CPC). 
En l'espèce, le Tribunal des prud'hommes est compétent ratione loci, compte tenu 
du siège genevois de l'appelante (art. 34 al. 1 et art. 60 CPC, applicables par 
renvoi de l'art. 13 al. 1 LTPH). 
1.4.2. L'appelante conteste la compétence ratione materiae du Tribunal. 
Le Tribunal des prud'hommes est compétent pour connaître des litiges découlant 
d'un contrat de travail, au sens du titre dixième du code des obligations (art. 1 al. 1 
lit. a LTPH). 


- 8/12 - 
 
 
C/4172/2011-3 
 
Il convient donc de déterminer si les parties ont été liées par un contrat de travail. 
2. 
2.1. Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée 
déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à 
payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la 
tâche) (art. 319 al. 1 CO). Est aussi réputé contrat individuel de travail le contrat 
par lequel un travailleur s'engage à travailler régulièrement au service de 
l'employeur par heures, demi-journées ou journées (travail à temps partiel) 
(art. 319 al. 2 CO). 
Les éléments caractéristiques du contrat individuel de travail sont donc une 
prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une 
rémunération (AUBERT, Commentaire romand, n. 1 ad art. 319 CO). 
Aucun de ces critères pris isolément n'est déterminant. Pour la jurisprudence et la 
doctrine, le critère décisif pour conclure à l'existence d'un contrat de travail est en 
définitive le rapport de subordination du travailleur envers l'employeur; celui-là 
doit être subordonné à l'autorité de celui-ci du point de vue personnel, 
organisationnel et temporel (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4ème éd. 
2009, p. 477 no 3263). 
Pour savoir s'il y a un rapport de dépendance, caractéristique du contrat de travail, 
il convient d'examiner l'ensemble des circonstances concrètes. Il faut se demander 
si le débiteur de la prestation de travail est intégré dans l'entreprise du créancier, si 
des directives et des instructions contraignantes (art. 321d CO) déterminent 
l'accomplissement de son travail (arrêt du Tribunal fédéral 4C.66/2006). 
2.2. La location de services (ou de personnel) est le contrat par lequel une 
personne (le bailleur de services) met des travailleurs à la disposition d'une autre 
(le locataire de services), moyennant rémunération (TERCIER/FAVRE, op. cit., 
p. 479 no 3272). 
Il s'agit d'un contrat innomé sui generis, ou contrat "triangulaire", dont les 
relations entre le bailleur de services et le travailleur sont régies par un contrat de 
travail soumis aux art. 319 CO (ATF 117 V 248; TERCIER/FAVRE, op. cit, p. 
480 no 3278). Celui qui pratique la location de services demeure l'employeur, 
même si le travailleur exerce son activité pour un tiers (entreprise locataire de 
services, art. 12 LES, RS 823.11) (WYLER, Droit du travail 2008, p. 70). 
L'art. 19 LES, intitulé Contrat de travail, dispose qu'en règle générale, le bailleur 
de services doit conclure un contrat écrit avec le travailleur (al.1) et l'art. 22 LES, 
intitulé Contrat de location de services, prévoit que le bailleur de services doit 
conclure un contrat écrit avec l'entreprise locataire de services (al. 1). 
Est réputé bailleur de services celui qui loue les services d’un travailleur à une 
entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l’essentiel de ses pouvoirs de 
direction à l’égard du travailleur (art. 26 OSE, Ordonnance sur le service de 
l'emploi et la location de services, RS 823.111). Bien qu'il soit l'employé du 


- 9/12 - 
 
 
C/4172/2011-3 
bailleur de services, le travailleur est donc subordonné au locataire pendant 
l'exécution de ses prestations. La délégation du pouvoir de direction, de 
l'employeur au locataire de services, est un élément classique du contrat de 
location de services (THEVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève, p. 99 ch. 
235, arrêt du Tribunal fédéral 4C.245/2006 consid. 3). 
2.3. La pratique parle parfois improprement de sous-traitance lorsqu'il s'agit en 
réalité de contrats de location de personnel (TERCIER/FAVRE, op. cit, p. 645 no 
4292). 
2.4. Sont nuls et non avenus les accords qui empêchent ou entravent le transfert du 
travailleur à l'entreprise locataire de services, une fois son contrat de travail arrivé 
à échéance, car l'entreprise locataire de services n'est pas un concurrent du bailleur 
de services (FF 1985 III p. 587). Toute clause qui entrave la liberté d'emploi du 
travailleur au terme du contrat est nulle (art. 19 al. 5 lit. b LSE; 
TERCIER/FAVRE, op. cit., 2009, p. 480 no 3278). 
 
2.5. Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, le juge doit rechercher, 
dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 
CO), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices; cette recherche 
débouchera sur une constatation de fait. S'il ne parvient pas à déterminer ainsi la 
volonté réelle des parties ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté 
réelle manifestée par l'autre, le juge recherchera quel sens les parties pouvaient ou 
devaient donner, de bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques 
(application du principe de la confiance); il résoudra ainsi une question de droit. 
Cette interprétation se fera non seulement d'après le texte et le contexte des 
déclarations, mais aussi d'après les circonstances qui les ont précédées et 
accompagnées (ATF 125 III 435 consid. 2a). 
Pour interpréter une clause contractuelle selon le principe de la confiance, il 
convient de partir en premier lieu du texte de ladite clause. En règle générale, les 
expressions et termes choisis par les cocontractants devront être compris dans leur 
sens objectif. Un texte clair prévaudra en principe, dans le processus 
d'interprétation, contre les autres moyens d'interprétation. Toutefois, il ressort de 
l'art. 18 al. 1 CO que le sens d'un texte, même clair, n'est pas forcément 
déterminant et que l'interprétation purement littérale est au contraire prohibée. En 
effet, même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il 
peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou 
d'autres circonstances que le texte de la clause litigieuse ne restitue pas 
exactement le sens de l'accord conclu (ATF 131 III 606 consid. 4.2). 
3. 
En l'espèce, la procédure ne permet pas d'établir la réelle et commune intention 
des parties, de sorte qu'il y a lieu d'interpréter le "contrat de sous-traitance" selon 
le principe de la confiance. 
 
Aux termes de ce contrat, l'intimée s'est engagée envers l'appelante à fournir un 
travail, pour lequel une rémunération payable mensuellement a été convenue. Les 


- 10/12 - 
 
 
C/4172/2011-3 
parties se sont, en outre, liées pour une durée indéterminée, moyennant le respect 
d'un délai de congé de deux mois. Ces éléments essentiels du contrat de travail 
étant réalisés, il reste à vérifier l'existence d'un lien de subordination. 
Sur ce point, il apparaît que l'intimée était intégrée au sein de Z______ où elle 
exerçait son activité pour le compte de l'appelante. L'organisation de son travail 
était le fait de Z______, étant précisé que le jour et l'horaire de travail qu'elle 
devait respecter étaient fixes, ce que démontre le contenu de la Convention de 
Pédicure Podologue conclue entre Z______ et l'appelante. Z______ pouvait, de 
plus, donner des consignes spécifiques à l'intimée (art. 7 Convention de Pédicure 
Podologue). 
Les éléments qui précèdent conduisent à retenir que l'intimée était subordonnée à 
Z______ dans le cadre de son travail, ce qui n'exclut pas en soi l'existence d'un 
contrat de travail entre les parties. 
Par la Convention de Pédicure Podologue, l'appelante garantissait à Z______ la 
mise à disposition de l'intimée. A cet égard, pour la directrice de Z______, 
l'appelante était un prestataire de services, qui lui fournissait la podologue intimée 
afin que celle-ci travaille au sein de son EMS. La directrice de Z______ avait 
pensé que l'intimée était l'employée de l'appelante. De surcroît, tant la Convention 
de Pédicure Podologue que le site internet de l'appelante qualifient expressément 
d'"employés" les personnes travaillant pour celle-ci. 
Or, il résulte de ces éléments que les parties ont conclu un contrat de travail, celui-
ci s'inscrivant dans une relation de location de services entre l'appelante et 
Z______. A la lumière de ce qui précède, l'indication dans le "contrat de sous-
traitance" que les parties "sont des sociétés indépendantes liées par l'unique 
contrat de sous-traitance" (art. 3) n'est pas, à elle, seule déterminante. 
Par conséquent, le Tribunal a retenu avec raison qu'il était compétent ratione 
materiae pour juger du présent litige. 
Par ailleurs, l'appelante ne conteste pas le principe et le montant de la 
rémunération réclamée par l'intimée. Dès lors, les salaires litigieux sont dus (art. 
322 al. 1 CO). 
4. 
Subsidiairement, l'appelante reproche au Tribunal de ne pas avoir condamné 
l'intimée à lui payer 10'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er septembre 2010 
(terme moyen). 
Il convient donc de déterminer si les prétentions de l'appelante, tirées d'un 
prétendu acte de concurrence, sont fondées. 
Or, les art. 340 ss CO concernant la prohibition de faire concurrence ne trouvent 
pas application, en l'espèce, étant donné que l'art. 7 du contrat litigieux est nul en 
vertu d'une disposition légale spéciale, soit l'art. 19 al. 5 lit. b LSE (ATF 130 III 
353 = JT 2005 I p. 12 consid. 2.1.1 p. 16 infra). En effet, l'art. 7 du contrat, qui 
interdit à l'intimée d'exercer une activité lucrative auprès de Z______, empêche le 


- 11/12 - 
 
 
C/4172/2011-3 
transfert de cette travailleuse auprès de la locataire de services. Or, une telle 
clause, qui entrave la liberté d'emploi de l'intimée une fois son contrat de travail 
arrivé à échéance, contrevient à l'art. 19 al. 5 lit. b LSE. 
L'art. 7 du contrat est nul, au surplus, faute de contenir les limitations prévues de 
manière obligatoire par la loi (art. 340a al. 1 CO; WYLER, op. cit., p. 602). En 
outre, dans le cas d'espèce, l'appelante ne pouvait pas valablement imposer une 
clause de non concurrence à l'intimée. En effet, Z______ s'attachait 
principalement aux prestations personnelles de l'intimée, qui se fondait 
parfaitement dans l'organisation de cet EMS, sachant en outre s'adresser aux 
résidants de manière adéquate et respectueuse. Les compétences personnelles de 
l'intimée et le lien de confiance particulier qu'elle a créé avec Z______ priment le 
rapport contractuel entre Z______ et l'appelante (WYLER, op. cit., p. 599, 600 
infra et 601 supra; art. 340 al. 2 CO). 
L'appelante invoque encore la Loi fédérale sur la concurrence déloyale, qui 
prévoit notamment la possibilité d'intenter une action en dommages et intérêts 
(art. 9 al. 3 LCD, qui renvoie au CO). Toutefois, aucun comportement contraire à 
la bonne foi de la part de l'intimée ne résulte de la procédure. La discussion 
téléphonique du 21 janvier 2010 à laquelle l'intimée se réfère dans son courrier du 
25 janvier 2010 n'a, en particulier, rien de suspect à cet égard. En effet, la 
discussion précitée est postérieure à la résiliation par l'intimée du contrat litigieux. 
Le fait que l'intimée ait pris l'initiative d'informer Z______ de sa démission et de 
l'échéance de son contrat avec l'appelante n'est pas plus suspecte, eu égard au 
rapport de confiance existant entre ces dernières. Au surplus, il ressort clairement 
des enquêtes que c'est à l'initiative de Z______ que l'intimée a conclu une 
convention avec cet établissement pour continuer à lui fournir des prestations 
après l'échéance du contrat litigieux. 
Par conséquent, les prétentions de l'appelante sont infondées. 
Compte tenu de ce qui précède, le jugement querellé sera confirmé. 
5. 
Il n'est pas perçu de frais (art. 71 RTFMC), ni alloué de dépens (art. 17 al. 2 
LaCC). 
 
* * * * * 


- 12/12 - 
 
 
C/4172/2011-3 
PAR CES MOTIFS, 
La Chambre des prud'hommes, groupe 3 : 
À la forme : 
Reçoit l'appel interjeté le 19 mars 2012 par X______ SA contre le jugement 
TRPH/224/2012 rendu par le Tribunal des prud'hommes le 14 février 2012 dans la 
cause C/4172/2011. 
Au fond : 
Confirme le jugement querellé. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
Siégeant : 
Madame Sylvie DROIN, présidente, Monsieur Guido AMBUHL, juge employeur, 
Madame Andrée HOPPE, juge salariée, Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, 
greffière. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Indication des voies de recours et valeur litigieuse : 
 
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile ; la 
qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la 
loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110). Il connaît également des recours 
constitutionnels subsidiaires ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente 
jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit 
que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux 
recours dans un seul mémoire. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 
 
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à fr. 15'000.-.