ge_gerichte · ATAS/452/2006 · 2006-05-16 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4527/2005 ATAS/452/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2
du 16 mai 2005

En la cause

Monsieur C recourant
contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de intimée

Montbrillant 40, case postale 2293, 1211 GENEVE 2

Siégeant : Madame Isabelle DUBOIS , Présidente, Mesdames Juliana BALDE et Karine
STECK, Juges

-2/1-

EN FAIT

Monsieur C (ci-après le recourant) s'est inscrit auprès de la CAISSE
CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après la caisse) et un délai cadre
a été ouvert en sa faveur du ler juillet 2005 au 30 juin 2007.

Il ressort de la demande d'indemnités de chômage que le recourant a travaillé en
qualité de sableur pour l'entreprise X , du ler mai 2000 au 30 juillet
2005, date à laquelle le contrat a pris fin du fait de l'employeur. Sous la rubrique
«motifs de la résiliation » le recourant a indiqué «incompatibilité d'humeur».

Selon la note d'entretien téléphonique avec l'employeur des 28 juillet et 25 août
2005 figurant au dossier, le recourant ne respectait pas les règles de l'entreprise,
avait de nombreuses absences injustifiées et arrivées tardives. Il se comportait de
façon agressive et mentait sur les motifs de ses absences et arrivées tardives.
Plusieurs avertissements oraux ou écrits lui avaient été adressés préalablement au
congé.

Par décision du 26 août 2005, la caisse a suspendu le droit à l'indemnité du
recourant à raison de 38 jours, au motif que le recourant était responsable de son
chômage.

Suite à l'opposition du recourant, la caisse a déclaré « annuler » sa décision, le 2
décembre 2005, la remplaçant par une suspension du droit à l'indemnité de 31 jours.
La caisse relevait que la plupart des absences avaient été justifiées par des
certificats médicaux, et que l'une d'elle s'expliquait par l'ensevelissement du père de
l'assuré à l'étranger, de sorte qu'il n'était que partiellement responsable de son
chômage. S'agissant d'une décision sur opposition, le recours au Tribunal de céans
était mentionné dans les voies de droit.

Dans son recours du 20 décembre 2005, le recourant demande l'annulation de la
décision litigieuse. Il conteste avoir été responsable de la perte de son emploi. Il a
effectivement eu des absences, mais il en avait à chaque reprise informé son
employeur. Il ne va pas systématiquement chez le médecin, surtout lorsqu'il connaît
le motif de sa maladie. Or il souffre d'allergie professionnelle, d'ailleurs annoncée à
la SUVA.

Dans sa réponse du 31 janvier 2006, la caisse conclut au rejet du recours. Elle
relève avoir déjà tenu compte des arguments du recourant en diminuant la durée de
la suspension dans le cadre de l'opposition. En outre, les absences répétées ne sont
pas l'unique motif de la résiliation. S'y ajoute l'attitude agressive du recourant qui
n'était plus supportable à l'employeur. Enfin, plusieurs avertissements lui avaient
été adressés.

Par courrier du 7 février 2006, le Tribunal de céans s'est adressé au
Dr L , médecin traitant de l'intéressé, aux fins de connaître les dates de

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10.

consultation du recourant en raison des pharyngites/laryngites à répétition dont il
souffre. Selon la réponse de ce praticien, du 14 février 2006, le recourant l'a
consulté en raison des problèmes d'allergie les 17 novembre 2004, 22 novembre
2004 et 24 février 2005. Par ailleurs, il l'a consulté également pour cause d'accident
les 23 septembre, 29 septembre, 3 octobre, 7 octobre, 10 octobre, 24 octobre 2003.

Le Tribunal a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s'est tenue en
date du 7 mars 2006. Le recourant a expliqué qu'il n'avait jamais été malade plus
d'un jour sans certificat médical. Il avait discuté avec son patron de son problème
d'allergie chronique aux voies respiratoires et ils avaient convenu ensemble de
résilier le contrat pour son échéance. Son patron avait été surpris de la lourde
suspension qui lui avait été infligée. Il a admis s'être disputé à une reprise avec son
patron, à l'occasion de son départ en vacances. Il ne se souvenait pas qu'un tiers ait
participé à l'entretien de licenciement. Par ailleurs, le représentant de la caisse a
indiqué que l'affection médicale du recourant ne lui était pas connue au moment de
l'examen du dossier. Il a relevé que le recourant avait lui-même parlé
d'incompatibilité d'humeur, dans sa demande d'indemnités. À l'issue de l'audience,
il a été décidé de procéder à l'audition en qualité de témoin de Monsieur
EINCHENBERGER, directeur de l'entreprise X

L'audition du témoin a eu lieu en date du 4 avril 2006. Il a déclaré ce qui suit :

«Lorsque j'ai licencié Monsieur C je l'ai fait en présence de mon chef
d'atelier, M. B , je lui ai transmis sa lettre de congé, il l'a signée de
même que le témoin; il l'a pris relativement bien comme s'il s'y attendait, Monsieur
B a contresigné ce document comme témoin de la remise du congé et
par sécurité. Les raisons de ce congé sont une accumulation d'insatisfactions de ma
part, d'une part de nombreuses absences non justifiées, d'autre part, son
comportement général vis-à-vis de ses collègues ou des clients ainsi que de moi-
même. Il faisait par ailleurs beaucoup de téléphones dans son pays notamment, il
profitait de mes absences. Il était assez impulsif, c'est vrai en revanche qu'il faisait
bien son travail. J'aurais pu même le licencier avec effet immédiat mais j'ai préféré
lui donner le délai légal de congé - il n'est pas certain que les conditions d'un congé
immédiat aient été remplies, vu l'échelonnement des absences- et le dispenser de
travailler dès le lendemain du congé.

J'ignorais que le recourant souffrait d'allergies aux voies respiratoires liées à son
travail et que la SUVA était au courant mais l'avait déclaré apte au travail.

Vous me soumettez un tableau (pièce 13 défenderesse), c'est moi qui l'ai rempli. Il
représente les absences régulières de Monsieur C . J'explique que
lorsque j'ai mis des points d'interrogation c'est parce que j'avais des doutes sur le
motif de l'absence, "pat. vacances" indique que j'étais en vacances et qu'à ce
moment Monsieur C a manqué. Dans la colonne “malade 1 jour"
j'ndique en fait le nombre d'heures retenues. Nous déduisions de son salaire les
absences non justifiées, ainsi que les heures d'absence prises sur les heures de
travail. Il est possible que nous ayons également déduit les jours de maladie non
justifiés.

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11.

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J'explique qu'après avoir reçu la sanction du chômage, le recourant est venu me voir
très énervé avec un tiers pour m'expliquer ce qu'il lui arrivait; je ne savais pas qu'il
y avait sanction en cas de licenciement. Je lui ai alors proposé de lui verser une
indemnité de compensation de 1'250 fr., ce qu'il a accepté selon pièce que je
produis ce jour. »

À l'issue de l'audience et vu les explications fournies par le témoin, le représentant
de la caisse a sollicité un délai pour se déterminer. Aïnsi, un délai au 30 avril 2006
a été accordé aux parties pour écritures après enquêtes.

Par courrier du 6 avril 2006, la caisse a indiqué ne pas pouvoir revenir sur le
nombre de jours de suspension, même « s'il s'avère qu'une transaction serait de fait
pertinente », au motif que le SECO s'oppose aux transactions judiciaires.

Ce courrier a été transmis au recourant le 11 avril 2006. Celui-ci n'ayant pas fait
d'écritures dans le délai qui lui était accordé au 30 avril 2006, les parties ont été
informées, par pli du 8 mai 2006, que la cause était gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1°” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article

56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACD.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1;
335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans

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réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au
cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable
(art. 56 à 60 LPGA).

Le litige porte sur la sanction qui a été infligée par la caisse au recourant, d'une
durée de 31 jours pour faute grave.

L'article 30 LACI prévoit que le droit à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi
que l'assuré est sans travail par sa propre faute (art. 30, al. 1, let a LACT).

L'ordonnance (ci-après OACT) prévoit qu'est notamment réputé sans travail par sa
propre faute l'assuré qui par son comportement, en particulier par la violation de ses
obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de
résiliation du contrat de travail (art. 44, al. 1, let. a OACT)

La suspension prend effet à partir du 1°” jour qui suit la cessation du rapport de
travail lorsque l'assuré est devenu chômeur par sa propre faute. La durée de la
suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute
de gravité moyenne, 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45, al. 1 et 2 OACT).

Selon le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après SECO), il doit y avoir un lien de
causalité adéquat entre le motif de licenciement, c'est-à-dire le comportement fautif
de l'assuré, et le chômage. Le chômage est réputé fautif non seulement lorsque par
son comportement, l'assuré enfreint ses obligations contractuelles de travail, mais
aussi lorsque son comportement dans l'entreprise ou en dehors de celle-ci justifie un
licenciement. Le comportement fautif de l'assuré ayant donné à son employeur un
motif de résiliation du contrat de travail doit être clairement établi (cf. circulaire sur
l'indemnité de chômage du SECO), janvier 2003, D 14 à D18).

Dans la fixation de la durée de la suspension du droit à l'indemnité, l'administration,
et le juge s'il est saisi d'un recours, dispose dans ce domaine d'un large pouvoir
d'appréciation (cf. ATF 123 V page 151-152 et les références).

S'agissant d'un contrat résilié par l'employeur pour faute de l'employé, c'est la
gravité de cette faute qui fondera le barème de la suspension. C'est ainsi que le
Tribunal fédéral des assurances a par exemple considéré qu'un employé qui prend
ses vacances en dehors du planning fixé par l'employeur et contre la volonté de
celui-ci, et qui voit son contrat résilié pour ce motif, commet en principe une faute
grave. Cependant, dans ce cas, le TFA avait considéré que l'employeur, n'ayant pas
fait de proposition de date de vacances à son employé que celui-ci n'aurait pas
respecté, la faute pouvait être qualifiée de moyenne par l'autorité inférieure (cf
ATFA C 373/99 du 19 avril 2000), de même dans un arrêt concernant un employé
licencié en raison de son comportement, que l'administration avait qualifié de faute

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grave, le TFA a confirmé que l'autorité inférieure avait ramené cette faute à une
faute de gravité moyenne à juste titre. Le TFA a rappelé qu'en cas de différent entre
employé et employeur, les seules affirmations de ce dernier ne sont pas suffisantes
pour établir une faute contestée par l'assuré et non confirmée par d'autres preuves
ou indices aptes à convaincre l'administration ou le juge (cf. ATFA C 253/99 du
16 février 2000). Enfin, dans un ATFA C 362/00 du 12 janvier 2001, le Tribunal
fédéra a qualifié de grave la faute commise par un employé dont les retards
pouvaient atteindre parfois plus d’une heure et ce alors que la durée de son
engagement avait été brève, comportement réitéré sur une très courte période. Par
ailleurs, le Tribunal de céans a eu l'occasion de ramener la suspension à 20 jours,
dans des cas où l'employeur avait averti son employé à plusieurs reprises et que le
congé avait finalement été donné soit en raison de réitérés retards (ATAS
583/2005), soit en raison du comportement de l'employée connotant de façon
négative l'image de l'entreprise (ATAS 699/2005).

Au vu de la jurisprudence susmentionnée, il convient de qualifier la faute du
recourant de moyenne. La suspension sera donc située entre 16 et 31 jours. La
durée de la suspension est fixée en tenant compte de toutes les circonstances du cas
particulier tel que le mobile, les circonstances personnelles (âge, état civil, état de
santé, dépendance éventuelle, environnement social, niveau de formation,
connaissances linguistiques etc.), les circonstances particulières (comportement de

l’employeur ou des collègues de travail, climat de travail) et, par exemple, de
fausses hypothèses quant à l’état de fait (ATAS 583/2005).

En l'espèce, le congé était justifié, selon l'employeur, d'une part en raison des
absences injustifiées du recourant, d'autre part en raison de son comportement
général. On peut retenir avec une vraisemblance prépondérante que le
comportement du recourant a été, en raison d'une accumulation d'éléments, de
nature à provoquer le licenciement par l'employeur. En particulier, il ressort du
dossier que les explications du recourant n'étaient pas toujours claires, voire
contradictoires.

Il faut cependant constater que les avertissements avaient trait principalement aux
absences du recourant. Or ce dernier a démontré qu'à plusieurs reprises il a dû
effectivement se rendre chez son médecin, et qu'il souffre d'une allergie
professionnelle qui lui cause des pharyngites/laryngites à répétition, ce que
l'employeur ignorait alors même que figure au dossier un rapport de la SUVA à ce
sujet. Il ressort par ailleurs du tableau d'absences produit par l'employeur que les
arrivées tardives du recourant était de peu d'importance. Par conséquent, il y a lieu
de ramener la suspension à 20 jours.

À noter que les instructions du SECO à l'intention des caisses, selon lesquelles des
transactions judiciaires ne seraient pas possibles, sont regrettables, cela d'autant
plus que la transaction judiciaire est prévue tant par la LPGA (article 50 al. 3) que

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par la loi de procédure administrative cantonale (article 56W LOJ), et que le
recours à un effet dévolutif complet.

FPT

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet, et annule les décisions des 26 août et de décembre 2005.

3. Fixe la durée de la suspension du droit à l'indemnité à 20 jours.

4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La Présidente :

Pierre RIES Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe le

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