ge_gerichte · C/17825/2018 · 2019-10-08 · fr

PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE;DÉCISION INCIDENTE;COMPÉTENCE;NOUVEAU MOYEN DE PREUVE;DROIT D'ÊTRE ENTENDU;SUSPENSION DE LA PROCÉDURE;DÉCISION ÉTRANGÈRE;RECONNAISSANCE DE LA DÉCISION;RÉSIDENCE HABITUELLE;ENFANT

Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 08.10.2019 C/17825/2018
Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 08.10.2019 C/17825/2018
Ginevra Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 08.10.2019 C/17825/2018

C/17825/2018
ACJC/1489/2019
du 08.10.2019
sur JTPI/3417/2019 ( SDF
)
, MODIFIE
Descripteurs
:
PROTECTION DE L'UNION CONJUGALE;DÉCISION INCIDENTE;COMPÉTENCE;NOUVEAU MOYEN DE PREUVE;DROIT D'ÊTRE ENTENDU;SUSPENSION DE LA PROCÉDURE;DÉCISION ÉTRANGÈRE;RECONNAISSANCE DE LA DÉCISION;RÉSIDENCE HABITUELLE;ENFANT
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/17825/2018
ACJC/1489/2019
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MARDI 8 OCTOBRE 2019
Entre
Monsieur
A______
, domicilié ______ (France), appelant et intimé d'un jugement rendu par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 8 mars 2019, comparant par Me Raffaella Meakin, avocate, boulevard Helvétique 36, 1207 Genève, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile,
et
1)
Madame
B______
,
née ______
[nom de jeune fille], domiciliée ______ (GE), intimée et appelante, comparant par Me Sonia Ryser, avocate, rue de Jargonnant 2, case postale 6045, 1211 Genève 6, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
2) Mineurs C______ et D______
, domiciliés chez leur mère, Madame B______,
______ (GE), autres intimés et appelants, représentés par leur curatrice, Me AD______, avocate, ______, comparant en personne.
EN FAIT
A.
Par jugement
JTPI/3417/2019
du 8 mars 2019, notifié aux parties le 11 mars 2019, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance a déclaré irrecevable la requête en mesures protectrices de l'union conjugale déposée par B______ en date du 31 juillet 2018 à l'encontre de A______ (chiffre 1 du dispositif), s'est déclaré compétent pour statuer sur mesures provisoires (art. 10 LDIP et 31 CL), soit sur les questions de l'attribution du domicile sis
[no.] ______, rue 1______ à Genève, l'attribution de la garde des enfants, et la réglementation des relations personnelles (ch. 2), a ordonné l'établissement d'un rapport du Service d'évaluation et d'accompagnement de la séparation parentale
(ch. 3), réservé la question des frais judiciaires (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
B. a.
Par acte expédié le 21 mars 2019 au greffe de la Cour de justice, A______ a appelé de ce jugement, dont il a sollicité l'annulation du chiffre 2 de son dispositif.
Il a conclu à ce que la Cour dise que le Tribunal est uniquement compétent pour statuer, sur mesures provisoires, sur la question de la réglementation des relations personnelles avec ses enfants C______ et D______, jusqu'à droit connu sur la procédure en retour des enfants C/2______/2018, sous suite de frais et dépens.
A l'appui de ses conclusions, A______ a fait valoir des faits nouveaux et a produit des pièces non soumises au premier juge.
b.
Par acte expédié le 21 mars 2019 au greffe de la Cour de justice, B______ a également appelé de ce jugement, dont elle a sollicité l'annulation des chiffres 1 et 2 de son dispositif.
Principalement, elle a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que la Cour dise que les tribunaux genevois sont compétents pour connaître de sa requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 31 juillet 2018 ainsi que de sa requête de mesures provisionnelles du 28 septembre 2018 s'agissant des questions de l'attribution du domicile conjugal et des véhicules, du droit de garde, du droit de visite et de son entretien ainsi que de celui des enfants C______ et D______, et renvoie la cause en première instance pour nouvelle décision s'agissant des chiffres 1 et 2 du dispositif du jugement.
Elle a également produit des pièces non soumises au premier juge.
c.
Par courrier du 8 avril 2019 au Tribunal, avec copie à la Cour, B______ a exposé des faits nouveaux en vue de l'instruction de la procédure de mesures provisoires sur l'attribution de la garde des enfants et de la réglementation des relations personnelles.
Elle a par ailleurs indiqué au Tribunal que son époux persistait à conserver les montants qu'il recevait de son employeur au titre de frais de scolarité, quand bien même elle s'était acquittée, depuis la séparation et jusqu'à ce jour, seule de tous ces frais pour un montant de 90'023 fr. 75. Elle s'était par conséquent adressée à la Directrice du Département de gestion des ressources humaines de E______ [organisation internationale], employeur de son époux, laquelle avait transmis le cas au [contrôle interne de E______].
Etait joint à ce courrier un bordereau de pièces nouvelles complémentaires.
d.
Dans leurs réponses respectives, les parties ont conclu au rejet de l'appel formé par leur partie adverse.
d.a
A l'appui de son écriture, B______ a fait valoir des faits nouveaux et a produit deux pièces nouvelles.
d.b
A______ s'est opposé à la production de pièces non pertinentes pour l'issue du litige par sa partie adverse, en particulier tous les documents en relation avec son prétendu comportement sur son lieu de travail.
A______ a également exposé des faits ayant trait à la situation financière de son épouse, lesquels seront repris ci-après dans la mesure utile.
Il a produit des pièces non soumises au premier juge.
d.c
Les enfants C______ et D______, représentés par leur curatrice, s'en sont rapportés à justice concernant la recevabilité des appels déposés par les parties et ont sollicité l'annulation du chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris.
Cela fait, ils ont demandé à la Cour de surseoir à statuer sur la recevabilité de la demande de mesures protectrices de l'union conjugale déposée par B______, de compléter le chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris en ce sens que la compétence du Tribunal pour se prononcer sur mesures provisoires portait également sur la demande de contribution d'entretien, et de dire que la compétence du Tribunal pour se prononcer sur l'attribution du logement sis rue 1______ était devenue sans objet, sous suite de frais et dépens.
Ils ont produit deux pièces, soit l'arrêt du Tribunal fédéral
5A_131/2019
du 18 avril 2019 ainsi que le procès-verbal de comparution personnelle du 29 mai 2019 dans le cadre de la procédure C/2______/2018 (requête en retour des enfants; cf. D.
ci-dessous).
e.
Les parties ont répliqué et dupliqué sur chacun des appels, persistant dans leurs conclusions respectives.
A______ a par ailleurs conclu au déboutement des enfants de toutes leurs conclusions prises dans leur réponse à l'appel, à l'exception de celle ayant trait à l'attribution du logement.
A l'appui de sa réplique,il a allégué des faits nouveaux et produit de nouvelles pièces.
Dans le cadre de sa duplique, B______ a renvoyé à ses précédentes écritures et a persisté dans ses conclusions.
f.
Les parties ont été appelées à se déterminer sur l'appel joint formé par les enfants C______ et D______ dans le cadre de leurs réponses.
B______ a indiqué que, dans la mesure où ils concluaient également à l'annulation du chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris, elle soutenait l'argumentation développée dans ce cadre. Pour le surplus, elle s'en rapportait à l'appréciation de la Cour.
Quant à A______, il s'est contenté de renvoyer à ses précédentes écritures ainsi qu'à celles de première instance.
Il s'est par ailleurs déterminé sur les allégués contenus dans la réplique de son épouse et a persisté dans ses conclusions.
Il a produit des pièces non soumises au premier juge.
g.
Les parties ont été avisées le 27 août 2019 par le greffe de la Cour de ce que la cause était gardée à juger.
h.
Par courrier du 30 août 2019, A______ a transmis à la Cour une copie de l'arrêt rendu par la Cour de céans le 27 août 2019 dans le cadre de la procédure en retour des enfants (C/2______/2018).
C.
Les faits pertinents suivants résultent du dossier :
a.
A______, né le ______ 1960 à F______ (Sénégal), ______ [profession], de nationalité française, et B______, née ______ [nom de jeune fille] le ______ 1967 à G______ (Italie), ______ [profession], de nationalité italienne, se sont mariés le ______ 2014 à Genève.
b.
Les époux A______/B______ sont les parents de deux garçons : C______, né le ______ 2008, et D______, né le ______ 2015, tous deux de nationalité française.
b.a
Les enfants sont scolarisés à [l'école privée] H______, sur le campus deI______, situé aux abords du village de J______, dans le canton de Vaud.
Avant d'être scolarisé, soit du 1
er
septembre 2009 au 31 juillet 2012, C______ a été placé dans une crèche à Genève, route 3______ [no.] ______, [code postal] K______, à quelques minutes à pied du lieu de travail de ses parents.
Avant d'être scolarisé, soit avant la rentrée de septembre 2018, D______ passait un jour par semaine chez une nourrice, L______, qui vit à M______ (France).
b.b
Depuis 2012, C______ pratique l'équitation au centre équestre de N______, à Genève, et suit des cours [au club de natation] O______, à P______ (VD).
Quant à D______, il suit des cours de gymnastique au centre Q______ au K______ (GE).
b.c
Les enfants sont suivis par la Dresse R______, pédiatre au sein du Groupe médical de N______ (GE).
c.
Les époux sont copropriétaires d'une maison sise rue 4______ [no.] ______, à M______, en France, ainsi que d'une villa à N______ (GE).
B______ est également propriétaire de deux appartements de 4 pièces sis
rue 1______ [no.] ______ à Genève et de deux garages. Le premier appartement se trouve au deuxième étage et le second au 3
ème
étage.
Selon A______, les deux appartements étaient loués à des tiers. Quant à B______, elle allègue que seul l'appartement du 3
ème
étage était loué depuis son acquisition. Elle expose avoir "dû faire le choix de vendre son appartement à la rue 1______ 2ème étage, et de louer le second appartement au 3ème étage, afin de lui garantir des revenus mensuels lui permettant de payer les charges de la villa de N______", sans toutefois indiquer le moindre montant à ce titre.
d.
Chacune des parties allègue un domicile conjugal différent du temps de la vie commune, qui a pris fin le 30 mai 2018.
Selon A______, la famille vivait à M______ tandis que B______ allègue que le domicile conjugal se trouvait à la rue 1______ [no.] ______, à Genève.
Selon les données de l'Office cantonal de la population et des migrations
(ci-après : OCPM), la famille résidait à Genève.
Sur le plan administratif, les époux sont déclarés auprès de l'Administration fiscale cantonale à Genève.
Plusieurs pièces ont été produites par B______ (notamment la copie des passeports de A______ et des enfants, permis d'immatriculation des véhicules, courriers de l'administration fiscale cantonale et de l'OCPM) sur lesquels figure l'adresse de la rue 1______ [no.] ______.
e.
Depuis la séparation des époux le 30 mai 2018, A______ est parti vivre chez sa nouvelle compagne, S______, au [no.] ______, chemin 5______, [code postal] T______, à Genève. Il a, par courriel du 19 juillet 2018, indiqué sa nouvelle adresse à son employeur. Il ressort par ailleurs de l'attestation de l'OCPM qu'à la date du
26 octobre 2018, A______ était toujours inscrit à cette même adresse.
L'époux allègue avoir découvert, une semaine avant la rentrée scolaire, soit à la fin du mois d'août 2018, que B______ et les enfants avaient quitté le domicile conjugal à M______ [France] pour s'installer dans l'un des appartements sis rue 1______ [no.] ______ à Genève. Il a donc décidé de se réinstaller provisoirement dans la maison de M______ le 6 septembre 2018.
Il ressort d'un courrier du 23 juillet 2018 que l'OCPM a appris par la Mission Suisse que B______ et les enfants résidaient en France depuis le 31 mai 2018 et que, partant, leurs cartes de légitimation ne seraient pas renouvelées et qu'ils ne pouvaient plus prétendre au permis Ci (destiné aux membres de famille des membres du personnel des missions permanentes et des organisations internationales).
Depuis décembre 2018, B______ et les enfants vivent dans la maison à N______ (GE), copropriété des époux.
f.
Les parties travaillent, depuis une dizaine d'années, à Genève.
A______ est diplomate et occupe le poste de chef [de l'unité U______ auprès de] E______, à Genève. Il a perçu, à ce titre, un salaire mensuel net de 13'508 fr. 47 en janvier 2018 et de 14'210 fr. en mars 2018.
B______, ______ de formation, a travaillé jusqu'en 2016 auprès d'une fondation américaine, V______, à Genève. Elle a, par la suite, été couverte par l'assurance perte de gain suisse, auprès de la caisse genevoise de compensation, suite à des problèmes de santé. Depuis avril 2018, elle est inscrite à la Caisse cantonale genevoise de chômage. Elle a indiqué être arrivée en fin de droit en avril 2019.
Selon A______, son épouse travaille, depuis le mois d'avril 2018 au plus tard, pour [l'organisation internationale] W______ à Genève, dont elle est la vice-présidente, ainsi qu'à la X______, également à Genève.
B______ a, quant à elle, indiqué avoir exercé une activité lucrative pour W______ pour un taux d'activité à 50%, mais précisé que son contrat de travail avait été résilié en avril 2018. Elle a toutefois admis travailler au sein de la X______, sans toutefois indiquer les revenus perçus à ce titre.
g.
Les parties s'opposent sur la question de savoir si A______ a participé financièrement à l'entretien de sa famille depuis la séparation des parties ainsi qu'à la prise en charge des frais relatifs aux propriétés des époux.
Il ressort des pièces que A______ n'a participé que dans une faible mesure aux frais de scolarité des enfants, soit à hauteur de 8'959 fr. 40.
Par ailleurs, il n'a pas prouvé, ni même allégué, avoir versé une contribution pour l'entretien de ses enfants.
h.
Le 11 juin 2018, A______ a déposé une demande en divorce auprès du Juge aux Affaires Familiales de Grande Instance de Y______ (France), assortie de mesures provisoires.
Par ordonnance du 4 mars 2019, le Tribunal de Grande Instance de Y______ s'est déclaré incompétent, considérant que les époux étaient domiciliés à Genève. Il s'est notamment basé sur un arrêt de la Cour de justice du 25 septembre 2018
(cf. D.b ci-dessous), selon lequel toutes les parties étaient domiciliées à Genève, et ce depuis plusieurs années, sans qu'un changement quelconque n'ait été annoncé.
A______ a formé appel, le 4 avril 2019 de l'ordonnance précitée.
Selon une communication de la Cour d'appel de Z______ [France] du 27 juin 2019, l'affaire a été renvoyée en l'audience le 13 novembre 2019.
i.
Par requête du 31 juillet 2018 au Tribunal, B______ a sollicité le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale.
Elle a conclu à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés, à ce que la jouissance du domicile conjugal sis [no.] ______, rue 1______ à Genève et des meubles le garnissant lui soit attribuée, à ce que la garde sur les enfants lui soit accordée, à ce qu'un droit de visite soit réservé en faveur de A______, s'exerçant à raison d'un samedi sur deux de 14h à 18h pendant deux mois, puis à raison d'un samedi sur deux de 9h à 18h pendant trois mois et enfin à raison d'un week-end sur deux du vendredi à la sortie de l'école au dimanche soir à 18h si les conditions d'accueil chez A______ étaient remplies.
Elle a également conclu à ce que A______ soit condamné à s'acquitter directement des frais médicaux et de l'écolage des enfants, ainsi que d'un tiers des frais de la maison de M______ dès le 1
er
mars 2018, soit 3'199 fr. (intérêts, amortissement, assurance maison, wifi, travaux, taxe foncière, taxe poubelle, électricité, eau), à ce qu'il soit condamné à verser, en ses mains, en sus des allocations familiales, la somme de 3'750 fr., par mois et d'avance, au titre de contribution à l'entretien de C______, avec effet au 1
er
mars 2018, et de la somme de 2'785 fr., par mois et d'avance, au titre de contribution à l'entretien de D______ du 1
er
mars 2018 au
31 août 2018, puis de 2'900 fr. dès le 1
er
septembre 2018, à ce que A______ soit également condamné à lui verser la somme de 3'800 fr., par mois et d'avance, au titre de contribution à son entretien, dès le 1
er
mars 2018, et enfin, à ce que les frais extraordinaires de chaque enfant, au sens de l'art. 286 al. 3 CC, soient pris en charge par les parties, à raison de la moitié et à la condamnation de A______ en tous les frais et dépens.
Elle a notamment fait valoir que le domicile des parties se trouvait à Genève.
j.
Par courrier du 19 septembre 2018, A______ a informé le Tribunal de ce que les parties et leurs enfants, bien qu'officiellement domiciliés à Genève, résidaient en fait en France à M______ depuis 2008.
k.
Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 20 septembre 2018, A______ a produit copie de sa requête déposée auprès de la Chambre de surveillance de la Cour de justice (ci-après: la Chambre de surveillance) le
19 septembre 2018, en vue du retour immédiat des enfants en France.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a imparti un délai aux parties pour s'exprimer sur la question de la recevabilité de la requête en mesures protectrices de l'union conjugale déposée par B______.
l.
Le 28 septembre 2018, B______ a déposé devant le Tribunal une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles par devant le Tribunal de première instance, en qualité d'autorité subsidiaire, en vertu de l'art. 10 LDIP.
Sur mesures superprovisionnelles, elle a conclu en particulier à ce que l'autorité parentale de A______ soit limitée sur toute question relative à la scolarité des enfants.
Sur mesures provisionnelles, elle a notamment repris ses conclusions financières formulées dans le cadre de sa requête en mesures protectrices de l'union conjugale.
Elle a indiqué que les autorités françaises avaient rejeté la requête en mesures urgentes déposée par A______ et renvoyé la cause au fond.
Par ordonnance du 1
er
octobre 2018, le Tribunal a rejeté la requête sur mesures superprovisionnelles. Aucune décision n'a été rendue sur mesures provisoires.
m.
Par mémoire du 8 octobre 2018, A______ s'est déterminé sur la recevabilité de la requête de mesures protectrices.
Préalablement, il a sollicité la production par B______ de l'intégralité des contrats conclus en vue de la location des appartements sis à la rue 1______ à Genève et de la villa à N______ de 2008 à 2018. Il a également sollicité la production des extraits du compte bancaire ouvert au nom de B______ auprès de la [banque] AA______ du 1
er
janvier 2008 à sa clôture, en juin 2018, compte no 6______ CHF ______ IMMEUBLE et le détail de tout autre montant perçu par elle provenant de la location des deux appartements sis à la rue 1______.
Il a, en particulier et principalement, conclu à ce que le Tribunal constate son incompétence et déclare la requête déposée par B______ irrecevable.
Subsidiairement, A______ a sollicité que la procédure soit suspendue jusqu'à droit connu dans la procédure pendante devant le Tribunal fédéral concernant la requête en retour d'enfants déposée par lui-même (cf. D. ci-dessous), et plus subsidiairement, à la suspension de la procédure dans l'attente de l'issue de la procédure de divorce pendante en France devant le Tribunal de Y______.
Il a notamment fait valoir que, bien qu'elles n'aient jamais formellement annoncé leur changement de domicile, les parties n'avaient en réalité vécu à Genève que quelques mois, avant de s'installer au début de l'été 2008, dans leur maison à M______.
Il a allégué que les époux A______/B______ avaient régulièrement engagé du personnel au pair ainsi qu'une gouvernante afin de s'occuper des enfants et d'entretenir la maison et le jardin et que toutes ces personnes vivaient sur place. Le ménage comptait ainsi en permanence 6 à 7 personnes.
Il a produit de nombreuses attestations, notamment de voisins mais également de membres de sa famille, selon lesquels le couple A______/B______ ainsi que leurs enfants communs vivaient bien à M______, ainsi que des factures d'électricité et de fioul relatives à ladite demeure et des photographies prises de la famille dans leur maison en France.
n.
Le 9 octobre 2018, B______ a déposé devant le Tribunal une nouvelle requête de mesures superprovisionnelles à l'encontre de son époux, en restriction de son autorité parentale, celui-ci s'opposant à la scolarisation des enfants à [l'école privée] H______ de Genève.
Par ordonnance du même jour, le Tribunal a ordonné le maintien des enfants à H______ ainsi que dans toutes activités sportives et culturelles organisées par ladite école et a rejeté la requête pour le surplus.
o.
Par mémoire du 31 octobre 2018, B______ s'est déterminée sur la recevabilité de sa requête en mesures protectrices de l'union conjugale. Elle a conclu à ce que le Tribunal constate sa compétence pour instruire la requête et déclare cette dernière recevable.
Elle a également formulé des conclusions sur mesures provisionnelles, tendant à la limitation de l'autorité parentale de A______ sur toute question relative à la scolarité des enfants, l'attribution de la garde des enfants et la mise en oeuvre d'une expertise du groupe familial, à ce qu'il soit dit que le droit de visite de A______ devait s'exercer par l'intermédiaire du Point rencontre, à raison d'une fois par semaine, pour une durée maximale d'une heure. B______ a également formulé des conclusions financières à l'encontre de son époux, a sollicité l'attribution de la jouissance du domicile conjugal sis rue 1______ [no.] ______ et du domicile secondaire des parties sis à M______, ainsi que l'attribution des véhicules [des marques] AB______ et AC______, la restitution de son passeport, la réalisation d'une évaluation sociale auprès du Service d'évaluation et d'accompagnement de la séparation parentale (ci-après: SEASP) et l'instauration d'une curatelle de représentation des enfants.
p.
Lors de l'audience de débats principaux du 19 décembre 2018, A______ a déposé des pièces complémentaires et a persisté dans sa demande de production de pièces du 8 octobre 2018.
B______ s'est opposée à la production de pièces complémentaires considérant que la cause était en état d'être jugée sur la recevabilité de la requête, s'agissant des pièces produites par elle-même. Elle a néanmoins sollicité que A______ produise tout document permettant de déterminer le domicile annoncé à son employeur pour les années 2017 et 2018.
Elle a également informé le Tribunal qu'elle n'excluait pas de déménager dans la villa de N______ en début d'année et qu'une audience sur mesures provisionnelles devait se tenir devant le juge français le 4 février 2019.
q.
Par ordonnance de preuve du 15 janvier 2019, le Tribunal a imparti un délai au 15 février 2019 aux parties afin qu'elles produisent les documents requis dans le cadre de ladite ordonnance, a réservé l'admission éventuelle d'autres moyens de preuve à un stade ultérieur de la procédure ainsi que la suite de la procédure.
r.
Le 12 février 2019, B______ a, une nouvelle fois, déposé une requête de mesures superprovisionnelles en limitation de l'autorité parentale de A______ sur toute question relative à la scolarité des enfants.
Par ordonnance du même jour, le Tribunal a autorisé B______ à procéder seule à toute démarche visant la réinscription des enfants à [l'école privée] H______ pour la rentrée scolaire 2019-2020 et limité l'autorité parentale de A______ dans la mesure nécessaire pour l'exécution de ladite ordonnance.
s.
En date du 15 février 2019, les parties ont produit toutes les pièces requises par ordonnance du Tribunal.
t.
Par ordonnance du 13 mars 2019, soit postérieurement au jugement querellé, le Tribunal a nommé Me AD______ en qualité de curatrice des enfants C______ et D______ dans le cadre de la procédure de mesures protectrices (
sic
) pendante devant lui.
D.
a.
Le 19 septembre 2018, A______ a saisi la Chambre de surveillance d'une requête en retour des enfants en France. Il a indiqué que la famille résidait à M______, avant que lui-même ne quitte ce domicile pour s'installer avec sa nouvelle compagne en mai 2018, à Genève. B______ aurait toutefois unilatéralement décidé de s'établir à Genève avec les enfants en été 2018, sans son accord.
b.
Par arrêt
DAS/190/2018
du 25 septembre 2018, la Chambre de surveillance a déclaré irrecevable la requête formée par A______. Elle a en substance considéré qu'il résultait des pièces versées à la procédure, notamment des extraits du registre cantonal de la population, que toutes les parties étaient domiciliées à Genève depuis plusieurs années, sans qu'un changement quelconque ait été annoncé et que le centre de vie de tous les membres de la famille se trouvait en Suisse (propriétés immobilières, emplois, école des enfants). La Convention invoquée, soit la Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH80; RS 0.211.230.02) était dès lors inapplicable.
c.
Statuant sur le recours en matière civile interjeté par A______, le Tribunal fédéral a, par arrêt
5A_846/2018
du 6 novembre 2018, annulé la décision susmentionnée et retourné la cause à la Chambre de surveillance afin que celle-ci instruise les faits permettant de déterminer le lieu de la résidence habituelle des enfants, statue sur l'applicabilité de la Convention et, cas échéant, sur la requête en retour.
d.
Par arrêt
DAS/23/2019
du 24 janvier 2019, la Cour a déclaré irrecevable, subsidiairement rejeté, la requête en retour des enfants C______ et D______ et mis les frais de la procédure à la charge de A______.
La Cour a considéré, en substance, qu'à teneur du dossier, les parents et les enfants avaient toujours mené leur existence entre la Suisse et la France, de sorte que le centre de leur vie se trouvait à cheval sur la frontière. La détermination du lieu de la résidence habituelle des enfants était dès lors susceptible de conduire à un résultat artificiel et, cas échéant, à une application strictement mécanique de la Convention contraire à l'intérêt supérieur des enfants. Les difficultés de A______ à exercer son droit de visite n'étaient en outre pas dues au fait que le lieu de résidence des enfants avait été déplacé de quelques kilomètres, de l'autre côté de la frontière, mais aux tensions qui existaient avec B______. Un éventuel retour des enfants en France n'aurait dès lors aucune incidence sur les relations personnelles entre le père et ses enfants. Partant, la requête formée par A______ sortait du champ d'application de la Convention, conformément à ce qui avait déjà été retenu précédemment. Elle était en outre constitutive d'un abus de droit, la Convention étant utilisée contrairement à son but.
e.
Statuant sur le recours en matière civile interjeté par A______, le Tribunal fédéral a, par arrêt
5A_131/2019
du 18 avril 2019, annulé l'arrêt susmentionné.
Il a relevé que la Cour avait, conformément à l'arrêt de renvoi du 6 novembre 2018, administré des preuves sur la question de la résidence habituelle des enfants. Elle n'avait cependant pas apprécié ces preuves et déterminé le lieu de la résidence habituelle des enfants. Cette question était décisive pour déterminer l'existence d'un déplacement ou d'un non-retour illicite des mineurs. Il ne pouvait être fait abstraction de cette question en invoquant l'intérêt supérieur de l'enfant; ce dernier était en effet pris en compte par les règles de la Convention, l'application rigoureuse du texte en garantissant précisément le respect.
Le Tribunal fédéral a dès lors à nouveau renvoyé la cause à la Cour afin que cette dernière examine l'applicabilité de la Convention à raison du lieu de la résidence habituelle des enfants, mis en relation avec le régime de leur prise en charge et qu'elle statue, cas échéant, sur la requête en retour.
f.
Par arrêt
DAS/170/2019
du 27 août 2019, la Cour a déclaré recevable la requête en retour des enfants formée par A______ et ordonné le retour immédiat en France de C______ et D______.
Elle a tout d'abord considéré que la notion de résidence habituelle correspondait au lieu où les enfants vivaient, c'est-à-dire le lieu où se trouvaient leurs effets personnels et dans lequel ils rentraient une fois leur journée d'école et leurs activités extrascolaires achevées, dès lors que les enfants et leurs parents avaient développé leurs centres d'intérêts d'un côté comme de l'autre de la frontière séparant la Suisse de la France, faisant en quelque sorte abstraction de celle-ci.
En l'espèce, les déclarations des témoins L______ et AE______ revêtaient une importance particulière dans la mesure où ils étaient voisins directs de la maison des époux A______/B______ à M______ et qu'aucun ne semblait entretenir de relation privilégiée avec l'une ou l'autre des parties.
Ainsi, la témoin L______ avait déclaré que la famille A______/B______ vivait à M______ depuis une dizaine d'années, en face de chez elle, précisant qu'elle la voyait quotidiennement. Il lui était arrivé de garder D______ le jeudi, celui-ci étant conduit à son domicile jusque chez elle à pied, soit par B______, soit par une employée de maison.
Le témoin AE______, domicilié à M______ dans une rue située à l'arrière de la villa des époux, a affirmé avoir régulièrement vu la famille A______ en semaine, croisant notamment A______ lorsque ce dernier conduisait son fils à l'école. Il a ajouté ne pas avoir eu l'impression que la maison n'était occupée que le week-end. Bien qu'il n'ait pas été en mesure de préciser depuis quand les époux A______/
B______ habitaient M______, il avait régulièrement vu ceux-ci en tant que voisins et effectué divers travaux dans leur maison, les deux couples s'étant invités quelques fois mutuellement, ce qui supposait un séjour d'une certaine durée.
Au contraire, les déclarations de B______ et de la témoin AF______ (qui se trouvait dans un lien de dépendance étroit avec la première dès lors qu'elle travaillait pour celle-ci depuis 2010), selon lesquelles la maison de M______ n'était qu'une résidence secondaire, la famille ayant continué de vivre à la rue 1______ à Genève durant la semaine et ce même après la naissance de C______, n'apparaissaient pas crédibles, ce d'autant que l'appartement situé à Genève ne comportait que deux chambres à coucher et ne permettait pas d'héberger dans de bonnes conditions la famille, le personnel de maison et les animaux domestiques.
Le témoignage de AG______, selon lequel la famille A______ vivait à la
rue 1______ où elle avait rencontré plusieurs fois B______ et les enfants après la naissance de D______ en 2015, devait également être pris avec circonspection eu égard aux liens d'amitié existant entre le témoin et B______.
Les déclarations de C______ selon lesquelles il aurait habité à la rue 1______ avec sa mère depuis sa naissance n'ont pas non plus été prises en considération, eu égard au conflit de loyauté dans lequel se trouvait l'enfant.
Par ailleurs, divers autres éléments venaient confirmer le fait que les enfants résidaient en France depuis de nombreuses années, notamment la distance séparant l'école, la plupart des activités extrascolaires (équitation : N______ [GE], natation : AH______ [VD], ski : AI______ [France]) et le cabinet du pédiatre des enfants (N______) des deux adresses (7 km pour M______, 18 km pour la rue 1______ s'agissant de l'école par exemple).
Le récent déménagement de B______ et de ses enfants dans une maison à N______, copropriété des époux, s'expliquait par le besoin de disposer d'un logement plus spacieux que l'appartement de la rue 1______, et par le souhait de se rapprocher de l'école et des activités des enfants.
A______ avait également produit diverses pièces (photographies, contrat de prêt, factures d'électricité et de fioul, relevés GPS) qui rendaient vraisemblables que la maison de M______ constituait la résidence principale de la famille.
Pour le surplus, la Cour a retenu que dans la mesure où les enfants possédaient la nationalité française et avaient habité à M______ avec leurs parents dès leur naissance ou après celle-ci s'agissant de C______, le fait qu'ils étaient scolarisés en Suisse, qu'ils y pratiquaient l'essentiel de leurs activités extrascolaires et qu'ils y avaient des amis ne faisait pas apparaître leur lien avec la Suisse comme plus intense que celui avec la France. Ainsi, le fait que le domicile officiel de la famille, tel qu'il ressortait des registres de l'OCPM, était demeuré à Genève, vraisemblablement pour des raisons administratives et contrairement aux faits, était sans incidence sur la fixation de la résidence habituelle des deux mineurs.
Partant, la résidence habituelle se trouvait à M______, en France, lorsque B______ s'était installée à Genève avec ses enfants à la fin du mois d'août 2018.
g.
Cet arrêt fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral toujours pendant.
E.
Dans le jugement entrepris, le Tribunal a considéré que le juge français du divorce ayant été saisi avant le juge suisse, il n'y avait
a priori
pas de place pour des mesures protectrices de l'union conjugale, mais tout au plus pour des mesures provisoires fondées sur les articles 31 de la Convention de Lugano révisée du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (ci-après CL ou Convention de Lugano) et 10 de la loi fédérale sur le droit international privé (ci-après LDIP).
En effet, le futur jugement français était susceptible d'être reconnu en Suisse, dans la mesure où la compétence des tribunaux emportait celle de statuer sur les effets accessoires du divorce, tant sous l'angle des obligations alimentaires que celle des mesures de protection des enfants, et que les mesures prises par les tribunaux français devaient être reconnues en Suisse, tant pour ce qui était du divorce que de ses effets accessoires, y compris les obligations alimentaires, les mesures de protection des enfants et celles relative à l'autorité parentale, à la garde de fait et aux relations personnelles.
Il s'ensuivait que la requête de mesures protectrices était irrecevable en tant que telle, faute de compétence du Tribunal.
S'agissant de la résidence habituelle des enfants au moment du dépôt de la requête, elle était litigieuse. Le Tribunal a toutefois retenu que A______ avait déposé une requête en retour des enfants en septembre 2018, indiquant que les enfants avaient quitté le territoire français pour s'établir en Suisse en été 2018. Partant, il apparaissait vraisemblable que les enfants se trouvaient en Suisse au moment du dépôt de la requête le 31 juillet 2018. Par ailleurs, ainsi que le retenait la Chambre de surveillance dans son arrêt du 24 janvier 2019 (
DAS/23/2019
), selon les registres cantonaux, les enfants avaient toujours été domiciliés en Suisse, dès leur naissance. Enfin, il était constant que les enfants étaient scolarisés en Suisse au moment du dépôt de la requête. Par conséquent, le Tribunal a retenu que les enfants avaient leur résidence habituelle en Suisse au moment du dépôt de la requête en mesures protectrices de l'union conjugale.
Le Tribunal a dès lors considéré qu'il y avait lieu d'admettre au titre de mesures de protection urgentes et nécessaires, au sens des articles 31 CL et 10 LDIP, la règlementation provisoire du lieu de vie des enfants, ce qui impliquait de statuer sur la garde mais aussi sur l'attribution provisoire du domicile conjugal partagé entre la mère et les enfants.
En revanche, il n'y avait pas lieu d'admettre, sous peine de vider de toute substance la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en la matière, qu'il y avait péril en la demeure pour la règlementation des questions financières, que ce soit pour la contribution d'entretien en faveur de la mère ou celle en faveur des enfants, à l'exception des allocations familiales qui devaient être considérées comme l'accessoire de la garde. Pour le surplus, il n'était ni allégué ni rendu vraisemblable que le droit français ne permettrait pas de rendre des décisions provisoires alimentaire pour l'enfant.
A fortiori
, les autres mesures requises, telles l'attribution des véhicules automobiles, ne revêtaient aucune urgence.
EN DROIT
1. 1.1
L'appel est recevable contre les décisions incidentes de première instance
(art. 308 al. 1 let. a CPC) et les décisions sur mesures provisionnelles (art. 308
al. 1 let. b CPC) dans les causes non patrimoniales ou, dans les causes patrimoniales, lorsque la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
En l'espèce, dans la mesure où la décision entreprise admet la compétence du Tribunal pour statuer sur des mesures provisoires (provisionnelles), elle constitue une décision incidente. La cause portant notamment sur le règlement des droits parentaux, la cause est de nature non patrimoniale (cf. arrêt du Tribunal fédéral
5A_765/2012
du 19 février 2013 consid. 1.1). La voie de l'appel est dès lors ouverte.
1.2
Interjetés dans le délai utile de dix jours (art. 271 let. a et 314 al. 1 CPC), suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC), les appels émanant des deux parties sont recevables. Dirigés contre le même jugement et comportant des liens étroits, il se justifie de les joindre et de les traiter dans un seul arrêt (art. 125 CPC).
Il en va de même des mémoires de réponses, répliques et dupliques des parties, déposés dans les formes et délais prescrits (art. 312 et 316 al. 2 CPC).
Par simplification, l'épouse sera désignée en qualité d'appelante et l'époux en qualité d'intimé.
1.3
S'agissant des conclusions des enfants formulées pour la première fois au stade de leur réponse aux appels, elles s'apparentent à un appel joint et sont par conséquent irrecevables, la procédure sommaire étant applicable (art. 314 al. 2 CPC; arrêts du Tribunal fédéral
5A_403/2016
du 24 février 2017 consid. 4.2.2;
5A_386/2014
du 1er décembre 2014 consid. 6.2).
1.4
L'autorité d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Elle n'est pas liée par les conclusions des parties en relation avec les enfants mineurs (art. 296 al. 1 et 3 CPC).
1.5
La procédure sommaire s'applique aux mesures provisionnelles (art. 276 al. 1 CPC). La cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (ATF
127 III 474
consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral
5A_508/2011
du 21 novembre 2011 consid. 1.3).
2.
Les parties ont produit des pièces nouvelles en appel.
2.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, ce qui est notamment le cas dans les causes concernant les enfants mineurs (art. 296 CPC), les parties peuvent présenter des novas en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF
144 III 349
consid. 4.2.1).
2.2
En l'espèce, les pièces nouvelles produites par les parties sont recevables, ainsi que les allégués de fait s'y rapportant.
3.
L'appelante reproche au premier juge d'avoir violé son droit d'être entendue dans la mesure où il a rendu une décision tant sur la compétence que sur les mesures provisionnelles sollicitées sans informer au préalable les parties de ce que la cause était gardée à juger.
3.1
Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de se déterminer avant qu'une décision ne soit prise qui touche sa situation juridique, d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
136 I 265
consid. 3.2;
135 II 286
consid. 5.1;
132 II 485
consid. 3.2;
127 I 54
consid. 2b).
Le droit d'être entendu sert non seulement à établir correctement les faits, mais constitue également un droit indissociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à la prise d'une décision qui touche sa position juridique (arrêt du Tribunal fédéral
8C_643/2011
du 9 mars 2012 consid. 4.3).
La violation du droit d'être entendu entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF
137 I 195
précité consid. 2.2;
135 I 279
consid. 2.6.1); celle-ci peut toutefois, à titre exceptionnel, être réparée, pour autant qu'elle ne soit pas particulièrement grave et que la partie concernée ait la possibilité de s'exprimer devant une autorité de seconde instance disposant d'un pouvoir de cognition complet en fait et en droit (ATF
137 I 195
précité consid. 2.3.2;
136 V 117
consid. 4.2.2.2;
133 I 201
consid. 2.2).
3.2
En l'espèce, même à admettre une violation du droit d'être entendu, celle-ci peut être réparée devant la Cour, qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit, devant laquelle l'appelante a pu s'exprimer, de sorte que celle-ci serait sans conséquence.
Le grief de l'appelante sera, dès lors, écarté.
4.
L'appelante reproche ensuite au Tribunal d'avoir déclaré la requête de mesures protectrices de l'union conjugale irrecevable au lieu de surseoir à statuer dans l'attente de la décision des juridictions françaises.
Par ailleurs, elle fait grief au premier juge d'avoir uniquement retenu que la résidence habituelle des enfants se trouvait à Genève au moment du dépôt de la requête en mesures protectrices (et non à la date du dépôt de la demande en divorce, admettant en conséquence que les décisions à rendre en France seraient reconnues en Suisse) et allègue que la famille a toujours vécu à Genève, y compris lors de l'ouverture de l'action par l'intimé en France. La compétence
ratione loci
des autorités genevoises devait donc être admise s'agissant de l'instruction de la procédure de mesures protectrices.
S'agissant de la résidence habituelle des enfants, l'intimé reproche au Tribunal d'avoir retenu, sur la base de sa requête en retour des enfants formée en septembre 2018, qu'il avait indiqué que les enfants avaient quitté le territoire français pour s'établir en Suisse en été 2018. Or, dans son écriture du 8 octobre 2018, rédigée dans le cadre de la présente procédure, l'intimé avait indiqué que les enfants avaient quitté M______ en août 2018. L'autorité précédente ne pouvait dès lors pas ignorer ces éléments et se baser uniquement sur une écriture antérieure, déposée dans le cadre d'une autre procédure, dans l'urgence et alors que tous les faits n'étaient pas encore connus de lui. Il estime, par ailleurs, que les registres cantonaux, sur lesquels s'est basé le premier juge, ainsi que le lieu de scolarisation n'étaient pas probants pour déterminer la résidence habituelle des enfants.
4.1.1
Le tribunal examine d'office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC) et n'entre en matière sur la demande ou la requête que si celles-ci sont réalisées (art. 59 al. 1 CPC).
En raison des procédures pendantes dans des Etats distincts, le litige revêt un caractère international.
En matière internationale, la compétence des autorités judiciaires suisses et
le droit applicable sont régis par la LDIP, sous réserve des traités internationaux (art. 1 al. 1 LDIP).
4.1.2
Lorsqu'une partie se prévaut d'un jugement de divorce étranger dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale introduite en Suisse, le juge suisse demeure compétent (art. 46 LDIP) pour rendre des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss CC) tant que le jugement invoqué n'a pas été reconnu en Suisse selon la procédure applicable (ATF
109 Ib 232
consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral
5A_76/2007
du 30 mai 2007 consid. 3.1).
Ce cas de figure doit être distingué de celui où une procédure de divorce introduite devant un tribunal étranger compétent est encore pendante. Dans cette dernière hypothèse, à moins que le juge des mesures protectrices constate d'emblée que le jugement de divorce étranger ne pourra manifestement pas être reconnu en Suisse, la compétence des autorités suisses pour rendre des mesures protectrices de l'union conjugale tombe, seules des mesures provisionnelles pouvant être ordonnées en application de l'art. 10 LDIP durant la procédure de divorce pendante à l'étranger ou selon l'art. 62 LDIP si une procédure de divorce est également pendante en Suisse (ATF
134 III 326
consid. 3.2 et 3.3; arrêts du Tribunal fédéral
5A_214/2016
du 26 août 2016 consid. 5.1 et
5A_588/2014
du 12 novembre 2014 consid. 4.4).
4.1.3
A teneur de l'art. 65 al. 1 LDIP, un jugement de divorce étranger est reconnu en Suisse lorsqu'il a été rendu dans l'Etat du domicile ou de la résidence habituelle, ou dans l'Etat national de l'un des époux, ou s'il est reconnu dans l'un de ces Etats. Cette disposition doit être lue en relation avec les normes générales posées aux
art. 25 ss LDIP, qui prévoient en substance qu'une décision étrangère est reconnue en Suisse pour autant que les autorités judiciaires de l'Etat dont émane la décision étaient compétentes, que celle-ci n'est plus susceptible d'un recours ordinaire et qu'elle n'est pas manifestement incompatible avec l'ordre public suisse, lequel exige notamment le respect des règles fondamentales de la procédure déduites de la Constitution (art. 27 al. 1 LDIP; ATF
126 III 327
consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral
5A_697/2007
du 3 juillet 2008 et
5C_24/2000
du 4 juillet 2000 consid. 2b).
Selon l'art. 27 al. 2 LDIP, la reconnaissance d'une décision doit être refusée si une partie établit qu'elle n'a été citée régulièrement, ni selon le droit de son domicile, ni selon le droit de sa résidence habituelle, à moins qu'elle n'ait procédé au fond sans faire de réserve (let. a) ou que la décision a été rendue en violation des principes fondamentaux ressortissant à la conception suisse du droit de procédure, notamment que ladite partie n'a pas eu la possibilité de faire valoir ses moyens (let. b). Au surplus, la décision étrangère ne peut faire l'objet d'une révision au fond (al. 3).
4.1.4
La notion de résidence habituelle doit être déterminée de manière autonome et uniforme dans le cadre des Conventions de La Haye relatives aux enfants. Selon la jurisprudence, la résidence habituelle est basée sur une situation de fait et implique la présence physique dans un lieu donné. La résidence habituelle de l'enfant se détermine notamment d'après le centre effectif de sa propre vie et de ses attaches ainsi que par d'autres facteurs susceptibles de faire apparaître que cette présence n'a nullement un caractère temporaire ou occasionnel. Cette résidence traduit une certaine intégration dans un environnement social et familial; sont notamment déterminants la durée du séjour, la régularité, les connaissances linguistiques, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire et la nationalité de l'enfant (ATF
110 II 119
consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral
5A_121/2018
du 23 mai 2018 consid. 3.1;
5A_584/2014
du 3 septembre 2014 consid. 5.1.1).
La résidence habituelle se détermine d'après des faits perceptibles de l'extérieur, non pas selon le facteur de la volonté, et doit être définie pour chaque personne séparément (arrêt du Tribunal fédéral
5A_427/2009
du 27 juillet 2009 consid. 3.2). La résidence habituelle d'un enfant coïncide le plus souvent avec le centre de vie d'un des parents, les relations familiales du très jeune enfant avec le parent en ayant la charge étant en règle générale déterminantes (arrêt du Tribunal fédéral
5A_584/2014
précité consid. 5.1.1 et l'arrêt cité). L'intention de demeurer dans un endroit, élément subjectif, n'est pas déterminant pour la fixation d'une résidence habituelle, en particulier dans le cas d'enfants très jeunes qui n'ont pas la capacité de former et exprimer leur volonté propre, au risque de créer une résidence habituelle dépendante de celle du parent gardien (arrêt du Tribunal fédéral
5A_121/2018
précité consid. 3.1 et la référence citée).
4.1.5
Aux termes de l'art. 9 al. 1 LDIP, lorsqu'une action ayant le même objet est déjà pendante entre les mêmes parties à l'étranger, le tribunal suisse suspend la cause s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. En vertu de l'art. 9 al. 3 LDIP, le tribunal suisse se dessaisit dès qu'une telle décision lui est présentée.
L'art. 9 LDIP se réfère implicitement à un litige pendant devant des tribunaux différents qui sont tous deux compétents, l'un à l'étranger, l'autre en Suisse (Bucher, Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n. 1 et 2 ad art. 9 LDIP).
4.2
En l'espèce, il est constant que la saisine des autorités judiciaires françaises le 11 juin 2018 est survenue, tant pour les mesures provisionnelles que sur le fond, avant la saisine du juge suisse des mesures protectrices en date du 31 juillet 2018.
Partant, la compétence des autorités suisses pour rendre des mesures protectrices de l'union conjugale tombe, à moins que le juge suisse constate d'emblée que le jugement étranger ne pourra manifestement pas être reconnu en Suisse.
Cette reconnaissance dépend de la compétence des autorités françaises pour statuer sur le divorce, c'est-à-dire notamment de la résidence habituelle de l'appelante et des enfants au moment du dépôt de la demande. Cette question est litigieuse.
Le Tribunal a considéré que le futur jugement français était susceptible d'être reconnu en Suisse.
L'appelante allègue que la famille a toujours vécu à Genève, dans l'un des appartements de 4 pièces dont elle est propriétaire à la rue 1______. A l'appui de son allégation, elle fait valoir que Genève est la ville où les parties travaillent, où les enfants sont scolarisés, où ils paient leurs impôts, où ils se font soigner et où leur réseau social s'est établi, et que la maison de M______ n'a toujours été qu'une résidence secondaire.
Toutefois, ces éléments ne suffisent pas à établir la résidence habituelle de l'appelante et des enfants, compte tenu de la particularité du cas d'espèce.
En effet, reprenant la définition retenue dans le cadre de la procédure en retour des enfants, la Cour retiendra que, lorsque tant les parties que leurs enfants ont développé leurs centres d'intérêts d'un côté comme de l'autre de la frontière séparant la Suisse de la France, comme en l'espèce, la notion de résidence habituelle correspond au lieu où les enfants vivaient, c'est-à-dire le lieu où se trouvaient leurs effets personnels et dans lequel ils rentraient une fois leur journée d'école et leurs activités extrascolaires achevées.
Or, il ressort des pièces produites par l'intimé, notamment les factures d'électricité et de fioul ainsi que des attestations de voisins, que la demeure française était occupée par la famille.
En outre, lesdits voisins, qui ont été entendus par la Chambre de surveillance dans le cadre de la requête en retour formée par l'intimé, ont confirmé que les parties et leurs enfants vivaient à M______[France] depuis une dizaine d'années pour les avoir régulièrement croisés dans le quartier (témoins L______ et AE______).
Par ailleurs, il apparait peu vraisemblable que les enfants aient vécu à la rue 1______ tout en étant scolarisés à J______, dans le canton de Vaud, étant précisé que selon le site Google Maps, la rue 1______ à Genève est distante de l'école fréquentée par les enfants d'environ 18 km, pour une durée de trajet de l'ordre de trente minutes, alors que la distance entre la maison à M______ et l'école à J______ n'est que de 5 km, pour une durée de trajet de dix minutes seulement.
Les activités extrascolaires pratiquées par l'enfant C______ (équitation à N______ et natation à P______) ainsi que le cabinet du pédiatre des enfants (N______) se trouvent à quelques kilomètres seulement de M______, mais sont beaucoup plus éloignés de l'appartement sis à Genève.
Les versions des parties quant au nombre de personnes occupant le domicile familial durant la vie commune diffèrent également. En effet, alors que l'intimé indique que leurs employés (soit une ou deux filles au pair engagées en permanence, et la gouvernante) ainsi que deux gros chiens et un chat vivaient avec la famille, composée des parties et de leurs deux enfants, l'appelante, elle, prétend que la jeune fille au pair et la gouvernante vivaient dans la résidence secondaire de M______, à qui les époux avaient mis l'une de leurs cinq voitures à disposition pour faciliter leurs déplacements. Encore une fois, il paraît peu probable, en particulier au vu de la situation financière du couple, que la famille et son personnel de maison aient vécu dans un appartement ne comportant que deux chambres à coucher. Les explications de l'appelante selon lesquelles la gouvernante et la jeune fille au pair auraient logé à M______ alors que la famille se trouvait à Genève ne fait pas plus de sens puisque cette configuration aurait impliqué de longs trajets quotidiens et par conséquent une perte de temps importante pour des employés dont le rôle était précisément d'être au service de la famille.
Il est vrai que de nombreuses pièces versées à la procédure (notamment la copie des passeports de l'intimé et des enfants, permis d'immatriculation des véhicules, courriers de l'administration fiscale cantonale et de l'office cantonal de la population et des migrations) indiquent l'adresse à Genève.
Toutefois, il ressort du dossier que la famille a toujours conservé un domicile en Suisse, pour des raisons administratives, vraisemblablement liées au statut de diplomate de l'intimé et aux permis Ci dont bénéficiaient l'appelante et les enfants.
De toute évidence, l'adresse administrative des membres de la famille n'a jamais constitué leur résidence habituelle. Dès lors, le fait que le domicile officiel de la famille soit demeuré à Genève est sans incidence sur la fixation de la résidence habituelle des deux mineurs.
Au vu de ce qui précède, la résidence habituelle de l'appelante et des enfants se trouvait en France, à M______ au moment du dépôt de la requête en divorce en France le 11 juin 2018, de sorte que la compétence des autorités françaises paraît donnée, et qu'il n'existe a priori pas d'obstacle à la reconnaissance de la décision française à rendre. L'appelante ne fait d'ailleurs valoir aucun autre motif qui s'opposerait à dite reconnaissance.
Le fait que le Tribunal de Grande Instance de Y______ [France] se soit déclaré incompétent ne change rien à ce qui précède, étant relevé qu'il s'est fondé sur une décision de la Chambre de surveillance qui a été annulée et remplacée par une autre décision statuant dans un sens différent, et qu'un appel est toujours pendant devant la Cour d'appel de Z______ [France].
C'est ainsi à bon droit que le Tribunal a considéré que la décision à rendre en France serait reconnue en Suisse, de sorte qu'il n'y avait pas de place pour des mesures protectrices à Genève.
Le chiffre 1 du dispositif du jugement sera en conséquence confirmé.
Il en résulte que le grief de l'appelante voulant que le premier juge aurait dû surseoir à statuer, tombe à faux, l'art. 9 LDIP ne pouvant s'appliquer faute de compétence des tribunaux genevois.
5.
L'appelante reproche au Tribunal de n'avoir pas admis sa compétence pour statuer sur les contributions d'entretien dues par l'intimé à l'entretien des enfants.
L'intimé soutient qu'il n'y avait pas d'urgence à statuer sur l'attribution de la garde des enfants et qu'il n'y a plus de domicile conjugal à attribuer. Statuer sur la garde reviendrait à vider la procédure en retour des enfants de tout son sens dans la mesure où "
la décision à rendre par le Tribunal fédéral permettra de déterminer quelles autorités sont compétentes pour statuer, au fond, sur cette question
".
En revanche, l'intimé admet la compétence du Tribunal pour statuer sur les relations personnelles.
5.1.1
Tant la Suisse que la France sont liées par la Convention de Lugano.
La CL prévoit qu'en matière d'obligation alimentaire, outre le for dans l'Etat contractant du domicile du parent défendeur à la demande alimentaire (art. 2 CL) ou du domicile ou de la résidence habituelle du créancier d'aliments (art. 5 ch. 2
let. a CL), le tribunal saisi de l'action en divorce, dont la demande alimentaire constitue l'accessoire, est également compétent pour trancher la question de l'action alimentaire, sauf si cette compétence pour connaître du divorce est exclusivement fondée sur la nationalité de l'une des parties (art. 5 ch. 2 let. b CL).
Indépendamment de la compétence pour statuer sur l'obligation alimentaire résultant des articles 2 ou 5 ch. 2 CL, le juge d'un Etat lié par la convention est également compétent, en application de l'art. 31 CL, pour prendre les mesures provisoires ou conservatoires prévues par son droit national, même si une juridiction d'un autre Etat est compétente pour connaître du fond (la compétence du juge du fond de prendre également des mesures provisoires est réservée,
cf. ATF
129 III 626
consid. 5.3.2; Bucher, Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n. 2 ad art. 31 CL); il faut toutefois qu'il y ait un lien de rattachement réel entre l'objet de la mesure et la compétence territoriale de l'Etat contractant (arrêt du Tribunal fédéral
5A_801/2017
du 14 mai 2018 consid. 3.3.3,
5A_2/2013
du 6 mars 2013 consid. 1). Dès lors que l'article 31 CL ne contient pas de règle de compétence propre, les critères spécifiques de compétence relèvent du droit étatique de l'Etat saisi; en Suisse, l'article 31 CL renvoie dès lors à l'article 10 LDIP dont la teneur est analogue (arrêt du Tribunal fédéral
5A_801/2017
du 14 mai 2018 consid. 3.3.3).
5.1.2
L'art. 10 LDIP stipule en effet que sont compétents pour prononcer des mesures provisoires soit les tribunaux suisses qui sont compétents au fond (let. a), soit les tribunaux suisses du lieu de l'exécution de la mesure (let. b), et dans ce cas pour autant que les mesures requises sont urgentes et nécessaires (ATF
134 III 326
précité;
104 II 246
= JdT 1980 I 114), ce qu'il appartient au requérant de démontrer (arrêt du Tribunal fédéral
5C.7/2007
du 17 avril 2007 consid. 6.2 publié in FamPra.ch 2007 p. 698).
Le but de cette disposition est d'assurer, dans certaines circonstances particulières, une protection immédiate et sans lacune, alors même que le juge suisse ne serait pas compétent sur le fond du litige (ATF
134 III 326
consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral
5A_762/2011
du 4 septembre 2012 consid. 5.3.5).
Dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011, l'art. 10 LDIP prévoit que sont compétents pour prononcer des mesures provisoires soit les tribunaux ou les autorités suisses qui sont compétentes au fond (let. a), soit les tribunaux ou les autorités suisses du lieu de l'exécution de la mesure (let. b).
Dans sa jurisprudence relative à l'art. 10 aLDIP, le Tribunal fédéral a énuméré les cas dans lesquels, lorsqu'une procédure de divorce est pendante à l'étranger, des mesures provisoires peuvent être prononcées par les autorités judiciaires suisses. Tel est le cas quand le droit que doit appliquer le tribunal étranger ne connaît pas une réglementation analogue à celle de l'art. 276 CPC, quand les mesures ordonnées par le tribunal étranger ne peuvent pas être exécutées au domicile de la ou des parties en Suisse, quand des mesures doivent être ordonnées pour garantir une exécution future sur des biens sis en Suisse, quand il y a péril en la demeure ou quand on ne saurait espérer que le tribunal étranger prendra une décision dans un délai convenable (ATF
134 III 326
consid. 3.5.1; arrêt du Tribunal fédéral
5A_588/2014
du 12 novembre 2014 consid. 4.4).
Ces exigences demeurent applicables lorsque des mesures provisoires doivent être prononcées en Suisse sur la base de l'art. 10 let. b LDIP, alors qu'une procédure de divorce est pendante à l'étranger (arrêt du Tribunal fédéral
5A_588/2014
précité consid. 4.4;
4A_2/2013
du 6 mars 2013 consid. 1). Le but de l'ancien comme du nouvel art. 10 LDIP est d'assurer, dans certaines circonstances particulières, une protection immédiate et sans lacune, alors même que le juge suisse ne serait pas compétent sur le fond du litige (ATF
134 III 326
consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral
5A_762/2011
du 4 septembre 2012 consid. 5.3.5).
5.1.3
La Convention conclue à La Haye le 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (ci-après CLaH96) a été signée et ratifiée tant par la Suisse que par la France (arrêt du Tribunal fédéral
5A_884/2013
du 19 décembre 2013 consid. 4). Englobant toutes les mesures tendant à la protection de la personne ou des biens de l'enfant
(art. 1 CLaH96), elle régit en particulier l'attribution et le retrait de l'autorité parentale ainsi que le règlement de la garde et des relations personnelles (ATF
138 III 11
consid. 5.1;
132 III 586
consid. 2.2.1; Bucher, Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n. 8 ad art. 85 LDIP).
Selon l'art. 5 CLaH96, les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (al. 1). En cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre Etat contractant, sont compétentes les autorités de l'Etat de la nouvelle résidence habituelle, sous réserve d'un déplacement ou d'un non-retour illicite au sens de l'art. 7 CLaH96
(al. 2). Le principe de la
perpetuatio fori
ne s'applique donc pas (arrêts du Tribunal fédéral
5A_864/2014
du 30 janvier 2015;
5A_146/2014
du 19 juin 2014
consid. 3.1.1;
5A_622/2010
du 27 juin 2011 consid. 3 et les références citées, singulièrement la note précisant que la proposition de plusieurs Etats, selon laquelle un tribunal saisi devrait conserver sa compétence jusqu'au terme de la procédure, a été rejetée par une large majorité de la Commission).
Il s'ensuit que, dans les relations entre Etats contractants, le changement (licite) de résidence habituelle du mineur entraîne un changement simultané de la compétence (arrêts du Tribunal fédéral
5A_101/2015
du 23 juin 2016 consid. 4.1;
5A_146/2014
du 19 juin 2014 consid. 3.1.1).
Il y a toutefois un retour au principe de la
perpetuatio fori
, en cas de déplacement ou de non-retour illicite de l'enfant, à savoir lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour (art. 7 al. 2 let. a CLaH96) et que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels évènements n'étaient survenus (art. 7 al. 2 let. b CLaH96).
Ainsi, dans ce cas, aux termes de l'art. 7 al. 1 CLaH96, les autorités de l'Etat contractant dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour illicite conservent leur compétence jusqu'au moment où l'enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre Etat et que toute personne, institution ou autre organisme ayant le droit de garde a acquiescé au déplacement ou au non-retour (let. a); ou que l'enfant a résidé dans cet autre Etat pour une période d'au moins un an après que la personne, l'institution ou tout autre organisme ayant le droit de garde a connu ou aurait dû connaître le lieu où se trouvait l'enfant, qu'aucune demande de retour présentée pendant cette période n'est encore en cours d'examen, et que l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu (let. b).
5.2.1
En l'espèce, compte tenu de la procédure de divorce préalablement introduite en France, c'est à juste titre que le Tribunal a considéré que seules des mesures provisoires pouvaient être ordonnées selon les art. 31 CL et 10 LDIP, aux conditions restrictives rappelées ci-dessus.
Il a admis l'urgence, s'agissant de la règlementation provisoire de la résidence des enfants, ce qui impliquait de statuer sur la garde, mais aussi sur l'attribution provisoire du domicile conjugal partagé entre la mère et les enfants.
Contrairement à ce que soutient l'intimé, la décision à rendre dans le cadre de la procédure de retour des enfants ne règlera pas la question de leur garde. Il ne peut en être tiré aucun argument relatif à l'urgence à statuer.
Par ailleurs, il apparait qu'en l'état les juridictions françaises se sont déclarées incompétentes et que l'intimé ayant fait recours contre l'ordonnance d'incompétence du 4 mars 2019, la cause devra encore être jugée sur ce point. On ne saurait dès lors espérer que le juge rende une décision prochainement sur les droits parentaux.
Enfin, dans la mesure où l'intimé admet la compétence des autorités judiciaires genevoises pour statuer sur la question des relations personnelles, la Cour peine à comprendre son raisonnement, les questions du droit de garde et du droit aux relations personnelles étant étroitement liées.
Il résulte par ailleurs des faits de la cause qu'il est dans l'intérêt manifeste des enfants que leur sort soit réglementé, celui-ci étant incertain depuis plus d'une année, malgré les nombreuses procédures introduites par les parties, d'un côté comme de l'autre de la frontière. Ils doivent pouvoir bénéficier d'une protection juridique, afin notamment de les préserver autant que possible du conflit opposant les parents, de sorte que les mesures provisoires sollicitées sont nécessaires.
Le fait que le tribunal français devant lequel le procès est pendant au fond puisse également ordonner des mesures provisoires n'exclut pas la possibilité pour le juge suisse de prononcer des mesures provisionnelles sur la base des articles 31 CL et 10 LDIP, une telle litispendance n'affectant pas la compétence pour ordonner des mesures provisoires ou conservatoires.
5.2.2
Bien que leur présence en Suisse découle d'un déplacement illicite, il n'en demeure pas moins que les enfants vivent de fait depuis un an à Genève. Leur situation est en outre particulière dans la mesure où il ressort de la procédure qu'ils ont développé leurs centres d'intérêts en France comme en Suisse.
Leur retour en France a certes été ordonné par la Cour. Cette décision fait toutefois l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, de sorte que la situation juridique est encore incertaine.
Le lien de rattachement avec la Suisse doit dès lors être considéré comme suffisant.
C'est donc à bon droit que le premier juge s'est déclaré compétent pour statuer à titre provisoire sur la garde des enfants et la règlementation des relations personnelles.
Le jugement pourra donc être confirmé dans cette mesure.
5.2.3
S'agissant des contributions d'entretien litigieuses, le Tribunal a considéré qu'il n'y avait pas péril en la demeure, contrairement aux autres aspects du litige.
Cette solution doit également être confirmée.
En effet, quand bien même l'intimé semble ne pas avoir - ou peu - contribué à l'entretien des enfants depuis la séparation des parties, l'appelante a pourvu seule à leurs besoins, trouvant notamment les moyens de déménager et de régler au moins partiellement les frais de scolarité. Elle n'allègue pas ni ne rend vraisemblable avoir dû contracter des prêts pour ce faire, ni être dans une situation telle que ses besoins vitaux ou ceux de ses enfants ne seraient pas couverts. Au contraire, elle admet avoir vendu un des appartements dont elle était propriétaire et mis l'autre en location, sans fournir aucun détail chiffré. Cette opacité concernant sa situation financière est un indice supplémentaire qu'elle dispose de moyens suffisants pour contribuer à l'entretien de ses enfants, et qu'il n'y a donc pas urgence à statuer sur cette question.
Le jugement sera confirmé sur ce point également.
5.2.4
Dans la mesure où l'appelante habite désormais avec ses enfants à N______, dans la maison copropriété des époux, il n'y a plus lieu de statuer sur l'attribution du domicile conjugal.
Le chiffre 2 du dispositif du jugement sera modifié dans cette mesure seulement.
6. 6.1
Si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais fixés par le Tribunal de première instance (art. 318 al. 3 CPC).
Dès lors que le Tribunal a réservé le sort des frais judiciaires de première instance et que cela n'est pas critiqué en appel, la décision entreprise sera confirmée sur ce point.
6.2
S'agissant des frais judiciaires des appels interjetés par les parties, il sera fait masse de ceux-ci, qui seront fixés à 1'600 fr. (art. 30 et 35 RTFMC). Eu égard à la nature du litige et à son issue (art. 106 et 107 al. 1 let. c CPC), lesdits frais seront répartis à parts égales entre les parties et entièrement compensés avec les avances de frais de 800 fr. fournies par chacune des parties, qui restent acquises à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
Compte tenu de la nature familiale du litige, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. c CPC).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevables l'appel interjeté par B______ le 21 mars 2019 contre les chiffres 1 et 2 du dispositif du jugement
JTPI/3417/2019
rendu le 8 mars 2019 par le Tribunal de première instance dans la cause C/17825/2018, ainsi que l'appel interjeté par A______ le 21 mars 2019 contre le chiffre 2 de ce même dispositif.
Déclare irrecevable l'appel joint formé par les mineurs C______ et D______ le 3 juin 2019 contre les chiffres 1 et 2 de ce même dispositif.
Au fond :
Modifie le chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris de la manière suivante:
Dit que le Tribunal de première instance est compétent pour statuer sur mesures provisoires (art. 10 LDIP et 31 CL), soit sur les questions de l'attribution de la garde des enfants et la réglementation des relations personnelles.
Confirme le jugement entrepris pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires des appels à 1'600 fr., les met à la charge des parties par moitié chacune et les compense à due concurrence avec les avance de frais fournies, qui demeurent acquises à l'Etat de Genève.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, présidente; Mesdames Pauline ERARD et Nathalie RAPP, juges; Madame Christel HENZELIN, greffière.
La présidente :
Verena PEDRAZZINI RIZZI
La greffière :
Christel HENZELIN
Indication des voies de recours
:
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF;
RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.