ge_gerichte · ATAS/303/2006 · 2006-03-22 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/486/2005 ATAS/303/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 22 mars 2006

En la cause

Madame D , comparant avec élection de domicile en recourante
l'Etude de Maître PICOT Jérôme

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de intimé
Montbrillant 40, case postale 2293, 1211 GENEVE 2

Siégeant : Mme Juliana BALDE, Présidente
Mmes Isabelle DUBOIS et Doris WANGLER, Juges

- 2/9 -

EN FAIT

Madame D s'est inscrite à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après OCE)
et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur dès le 11 avril 2002.

Dès le 1° janvier 2003, l'assurée a été engagée par Z SA, société qui
exploitait un centre de bien-être, de cabines de bronzage, d’équipements UV, de
solarium et de manucure, en qualité de responsable du secteur solarium - onglerie.
Par courrier recommandé du 25 septembre 2003, l'assurée a été licenciée pour le 31
octobre 2003. Ce licenciement n'a toutefois pas été effectif.

Une assemblée générale extraordinaire de la société Z SA s'est tenue le
14 octobre 2003, lors de laquelle l'assurée a été nommée administratrice avec
signature individuelle. Son inscription au Registre du commerce a été effectuée le
27 octobre 2003.

Le 5 décembre 2003, Monsieur X , gérant et représentant de la majorité
du capital de la société, a adressé un courrier à l'assurée, lui demandant de licencier
tout le personnel pour le 31 décembre 2003, la société n'ayant plus les moyens de
continuer son activité.

Par lettre recommandée du 8 décembre 2003, l'assurée s'est auto-licenciée pour le
31 décembre 2003, pour des motifs économiques.

L'assurée s'est réinscrite à l'OCE et a sollicité des indemnités de chômage dès le 29
janvier 2004. Elle a rempli et signé elle-même l'attestation de l'employeur et
répondu par la négative à la question de savoir si elle occupait une fonction
dirigeante dans la société Z SA.

Par décision du 5 mai 2004, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la
caisse), a refusé le versement d'indemnités de chômage, au motif que l'assurée avait
la double qualité d'employeur et d'employée et qu'en tant que responsable de la
société, elle ne pouvait pas bénéficier de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail. Seule une cessation définitive des activités de l'entreprise ou une rupture
totale de ses liens avec celle-ci pourrait lui permettre de bénéficier d'une indemnité
de chômage.

Le 14 juin 2004, le conseil de l'assurée s'est enquis de la suite du dossier. L'assurée
n'avait pas reçu la décision, de sorte qu'une copie lui a été communiquée le 17 juin
2004.

Par l'intermédiaire de son conseil, l'assurée a formé opposition le 19 juillet 2004,
exposant que des hommes d'affaires danois, Messieurs X et
R , avaient créé la société le 16 décembre 2002. A Ia suite de la
démission, le 22 septembre 2003, de l'administrateur unique de la société, Monsieur

A/486/2005

- 3/9 -

10.

11.

12.

X , en quête d'un nouvel administrateur de nationalité suisse, l'avait
convaincue d'accepter ce poste en sus de ses activités de salariée, sans contrepartie
financière, l'assurant qu'il ne s'agissait que d'une formalité n'emportant aucune
conséquence. En réalité, elle n'avait exercé aucune prérogative liée à cette fonction
et toutes les décisions étaient prises par l'actionnaire, Monsieur X , qui
était le seul et véritable employeur. En janvier 2004, la fiduciaire l'avait informée
que les factures n'étaient plus payées ; elle avait tenté de contacter l'actionnaire,
mais en vain, ce dernier s'étant volatilisé. Le 15 janvier 2004, la société avait cessé
toutes ses activités commerciales et les bureaux avaient été fermés. Selon une
convention du 2 mars 2004 signée par le bailleur et Monsieur R , les
parties avaient convenu de la remise des locaux au plus tard au 22 mars 2004. Elle
avait finalement démissionné de ses fonctions d'administratrice le 19 juillet 2004,
avec effet immédiat, après avoir pris soin d'assumer, sans rémunération, les
obligations légales qui lui incombaient, notamment auprès des autorités de l'AVS,
LPP, TVA, etc. Elle a été radiée au Registre du commerce en date du 14 septembre
2004.

Par décision du 28 janvier 2005, la caisse a rejeté l'opposition de l'assurée.
Rappelant que l'assurée avait indiqué qu'elle n'avait plus de nouvelles de Monsieur
X depuis janvier 2004, la caisse a considéré qu'elle avait prouvé, de par
toutes les démarches qu'elle avait effectuées sans l'accord de ce dernier, qu'elle
avait le pouvoir de prendre seules des décisions concernant la société, en raison de
sa fonction d'administratrice. Le fait que la société n'avait plus de locaux n'était pas
pertinent, car la société était toujours inscrite au RC et aurait pu développer son
activité dans d'autres locaux. Elle n'avait ainsi pas rompu tous liens avec la société,
de sorte que le droit aux indemnités devait être nié.

Par acte du 2 mars 2005, l'assurée, représentée par son mandataire, a interjeté
recours, reprenant pour l'essentiel les mêmes arguments que ceux développés dans
le cadre de son opposition. Elle fait également valoir que Monsieur X

lui avait personnellement donné son congé pour la fin du mois de décembre 2003,
sans qu'elle n'ait son mot à dire. Elle relève que la société a cessé toute activité
commerciale le 15 janvier 2004. En outre, elle a démissionné lors de l'assemblée
générale extraordinaire du 4 mars 2004, mais avec effet au jour où les démarches
effectuées par la fiduciaire et son avocat pour récupérer la TVA prendraient fin, soit
en définitive le 19 juillet 2004. En tenant compte de la situation concrète, elle
n'avait pas la double qualité d'employeur et d'employée et sa perte de travail était
contrôlable, dès le 15 janvier 2004. Elle conclut à l'octroi d'indemnités de chômage
dès le 29 janvier 2004.

Dans sa réponse du 12 mai 2005, la caisse conclut au rejet du recours, au motif que
s'agissant d'une administratrice, il n'est pas nécessaire de rechercher plus
concrètement les responsabilités qu'elle exerçait au sein de la société anonyme.

A/486/2005

-4/9 -

13.

14.

15.

16.

Par réplique du 10 juin 2005, la recourante relève que la société ne lui appartenait
pas, qu'elle a toujours été salariée, et que la perte de travail était parfaitement
contrôlable, dès lors que la société a cessé définitivement ses activités le 15 janvier
2004.

La caisse a persisté dans ses conclusions le 24 juin 2005.

Le Tribunal de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle
le 9 novembre 2005. La recourante a déclaré qu'elle ignorait si elle détenait une
action à titre fiduciaire dans la société. Elle avait été engagée le 1° janvier 2003
comme simple salariée et son salaire n'a pas été modifié lorsqu'elle a été inscrite
comme administratrice. Elle a expliqué que l'actionnaire principal avait déjà
licencié le personnel pour fin octobre 2003, mais que l'actionnaire devait trouver de
l'argent. L'ancien administrateur avait démissionné en automne 2003 et il fallait en
trouver rapidement un autre; elle avait accepté de devenir administratrice, car
Monsieur X lui avait dit que s'il ne trouvait personne, la société
fermerait. En décembre 2003, elle a signé les lettres de licenciement, que la
fiduciaire avait préparées. Le 15 janvier 2004, tout le personnel était parti, les clés
des locaux ont été remises au propriétaire qui avait engagé une procédure à
l'encontre de la société pour des loyers impayés - ce qu'elle ignorait - et l'Office des
Poursuites avait apposé les scellés. Sur conseil de son avocat, elle était néanmoins
restée administratrice, car il fallait mener à bien certaines procédures en cours,
notamment récupérer la TVA d'environ 30'000 fr., qui avait permis de régler
intégralement l'AVS, l'employeur n'ayant pas payé les charges sociales du
personnel pour 2003. Depuis le 15 janvier 2004, elle n'avait plus eu d'activité
lucrative et était en recherche d'emploi. Finalement, le 1° juin 2004, elle s'est
installée à son compte et a ouvert sa propre arcade. La caisse, pour sa part, a
maintenu sa position.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances

A/486/2005

- 5/9 -

sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6
octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LAC.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1;
335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans
réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au
cas d’espèce.

Interjeté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56
et 60 LPGA).

L'objet du litige consiste à déterminer si la recourante a droit à des indemnités de
chômage dès le 29 janvier 2004.

Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, notamment s'il
est sans emploi ou partiellement sans emploi. Est réputé sans emploi celui qui n'est
pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps
(art. 10 al. 1 LACT). Celui qui cherche un emploi à temps partiel et cherche à le
remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à
temps partiel est pour sa part réputé partiellement sans emploi (art. 10 la. 2 LACT).

Conformément à l'art. 31 al. 3 let. c LACL, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend
l'employeur - ou peut les influencer considérablement - en qualité d'associé, de
membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une
participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces
personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.

D'après la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle
comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque,
bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions

A/486/2005

- 6/9 -

de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas
contraire, en effet, on détournerait, par le biais d'une disposition sur l'indemnité de
chômage, la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité
en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage (ATF
123 V 234). La situation est en revanche différente lorsque le salarié se trouvant
dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte définitivement
l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler
d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même quand l'entreprise
continue d'exister, mais qu'un tel salarié, par suite de résiliation de son contrat,
rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre,
l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 238
consid. 7b/bb; SVR 2001 ALV n° 14 pp. 41-42 consid. 2a; DTA 2000 n° 14 p. 70
consid. 2 ; ATFA du 14 avril 2003, cause C 92/02).

Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d’une position analogue à
celle d’un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout
lien avec la société qui l’employait peut certes paraître rigoureux selon les
circonstances du cas d’espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui
ont présidé à cette exigence. Il s’est agi avant tout de permettre le contrôle de la
perte de travail du demandeur d’emploi, qui est l’une des conditions mises au droit
à l’indemnité de chômage (cf. art. 8 all. 1 let. b LACT). Or, si un tel contrôle est
facilement exécutable s’agissant d’un employé qui perd son travail, ne serait-ce que
partiellement, il n’en va pas de même des personnes occupant une fonction
dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le
compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position
particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de
travail qu’elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement
contrôlable (ATF 123 V 239 consid. 7bb ; DTA 2003 no 22 p. 242 consid. 4).

Selon la jurisprudence relative à l’art. 31 al. 3 let. c LACI — lequel, dans une teneur
équivalente, exclut du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail
le même cercle de personnes que celui visé par l’art 51 al. 2 LACI et auquel on peut
se référer par analogie (DTA 1996/1997 no. 41 p. 227 consid. 1b) - , il n’est pas
admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au
seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’il sont inscrits
au registre du commerce. Il convient de ne pas fonder de façon stricte sur la
position d'organe formel de l'organe à considérer, il faut bien plutôt établir
l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C’est
donc la notion d'organe matériel qui est déterminante, car c’est la seule façon de
garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACLI, qui vise à combattre les abus, remplisse son
objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. Sd). En particulier, lorsqu’il s’agit
de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le

A/486/2005

-7/9 -

processus de décision de l’entreprise, il faut prendre en compte les rapports internes
existant dans l’entreprise.

La seule exception à ce principe que reconnaît le TFA concerne les membres des
conseils d'administration, car ils disposent ex lege d’un pouvoir déterminant au
sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI (art. 716 à 716b CO ; DTA 1996/1997 no 41 p.
226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d’administration, le
droit aux prestations peut être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus
concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société (ATF 122 V
273 consid. 3 ; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2 ; ATF du 27 janvier 2005, cause
C 45/04). Dans ces cas, le TFA a estimé que la perte de travail n’était pas
contrôlable car les intéressés avaient un pouvoir réel dans la société et pouvaient
chercher à obtenir des indemnités afin de maintenir en vie leur société pendant une
période économiquement difficile par des licenciements simulés alors qu’ils
n’avaient pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. Ce n’est
pas l’abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence ont pour but de
sanctionner, mais bien le risque d’abus que représente déjà le versement
d’indemnités à un travailleur jouissant d’une situation comparable à celle d’un
employeur (DTA 2003 p. 240).

En l’espèce, la recourante a été engagée par la société depuis le 1° janvier 2003 en
qualité de responsable du secteur « onglerie ». Par courrier du 25 septembre 2003,
la société a résilié une première fois le contrat qui la liait à la recourante avec effet
au 31 octobre 2003, dès lors que la société n’avait plus les moyens de continuer son
activité. Toutefois, suite à la démission de l'administrateur, la recourante a été
nommée administratrice au cours d'une assemblée générale extraordinaire des
actionnaires du 14 octobre 2003, avec droit de signature individuelle et inscrite au
registre du commerce le 27 octobre 2003.

Puis, sur instruction de Monsieur X , représentant de la majorité des
actionnaires, du 5 décembre 2003, la recourante a, en sa qualité d'administratrice,
licencié tout le personnel, elle-même y compris, pour le 31 décembre 2003.

Le Tribunal constate, au vu des pièces du dossier, que la recourante n'était pas la
propriétaire économique de la société, puisqu'elle ne possédait qu'une seule action à
titre fiduciaire (cf. pièce no.10 recourante). Il n'en demeure pas moins qu'après son
licenciement, elle en est demeurée l'administratrice. De surcroît, lors de l'assemblée
générale extraordinaire du 5 décembre 2003, présidée par Monsieur X ,
il était prévu de modifier la raison sociale de la société et l'administratrice devait
faire les démarches auprès du notaire et des instances compétentes (cf. pièce no. 8
recourante). Il n'était pas question, à ce moment-là, d'une cessation définitive
d'activité.

A/486/2005

- 8/9 -

Le 4 mars 2004 s'est tenue une nouvelle assemblée générale extraordinaire, dans les
locaux de son avocat, à laquelle les actionnaires, convoqués par publication, ne se
sont pas présentés. La recourante a alors pris la présidence et rappelé que durant
son mandat, Monsieur X , fondateur de la société, prenait toutes les
décisions pour le compte de l'entreprise, et que cette dernière avait cessé toute
activité commerciale le 15 janvier 2004. L'actionnaire majoritaire n'avait trouvé
aucun repreneur et ne se souciait plus de l'avenir de la société. Sur conseil de la
fiduciaire, la recourante a décidé de surseoir à l'avis au juge, afin de pouvoir
récupérer un retour de la TVA d'environ 30'000 fr. , dans l'intérêt des créanciers.
Lors de cette même assemblée, la recourante a décidé de remettre sa démission,
mais avec effet qu'à compter du jour où les démarches visant au recouvrement des
montants de la TVA auront pris fin.

Force est de constater que jusqu'à la date effective de sa démission, en septembre
2004, la recourante a continué d'agir en tant qu'administratrice de la société.
Partant, l'intimée était fondée à lui refuser les indemnités de chômage, dès lors
qu'elle faisait indiscutablement partie du cercle des personnes visées par l'art. 31 al.
3 let. c LACI.

Mal fondé, le recours doit être rejeté.

CEE ES

A/486/2005

- 9/9 -

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à

l’économie par le greffe le

A/486/2005