ge_gerichte · ATAS/685/2013 · 2013-06-27 · fr


Siégeant : Karine STECK, Présidente; Christine LUZZATTO et Violaine LANDRY 
ORSAT, Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/3219/2012 
ATAS/685/2013 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 27 juin 2013 
3ème Chambre 
 
En la cause 
Madame H__________, domiciliée à MEYRIN, représentée par 
Maître Jean-Marie AGIER 
recourante 
 
contre 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue 
de Montbrillant 40, GENEVE 
 
 
intimée 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Madame H__________ (ci-après l'assurée), née en 1967, a déposé une demande de 
prestations auprès de l'OFFICE D'ASSURANCE-INVALIDITE (OAI) le 31 juillet 
2009. 
2. L'OAI lui a octroyé un reclassement professionnel, qui s'est déroulé du 7 juin au 
7 juillet 2010, puis du 19 juillet 2010 au 31 juillet 2011. Durant cette période, 
l’assurée a bénéficié d'indemnités journalières de 156 fr. 80. 
3. Le 29 juillet 2011, l'assurée s’est annoncée à la CAISSE CANTONALE 
GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après la caisse) en précisant rechercher un 
emploi à 80%. Elle ajoutait qu’une suite favorable devait en principe être donnée à 
la demande de rente d’invalidité, en cours d’instruction, et que cette prestation lui 
serait versée dès novembre ou décembre 2011. Partant, si son droit aux indemnités 
de chômage était discutable, elle souhaitait que des prestations lui soient néanmoins 
allouées afin d'assurer sa subsistance jusqu'au versement de la rente, date à laquelle 
la caisse pourrait être remboursée. 
4. Le 2 août 2011, l'OAI a communiqué à l’assurée un projet de décision dont il 
ressortait qu’il se proposait de lui reconnaître un degré d'invalidité de 61%, ouvrant 
droit à un trois quarts de rente dès le 1er août 2011. La caisse a obtenu copie de cette 
communication le 12 septembre 2011. 
5. Par courrier du 15 septembre 2011, la caisse a indiqué à l'assurée que sa demande 
était en cours d'examen et qu'aucune indemnité ne pouvait lui être versée avant 
qu'une décision ne soit rendue sur son droit aux prestations. En effet, le versement 
d'indemnités devait être suspendu lorsqu'il existait un doute sur le droit à de telles 
prestations, l'assurance-chômage s'exposant au risque de ne pas pouvoir recouvrer 
les montants versés si l'inaptitude au placement se vérifiait. 
6. Par décision formelle du 8 décembre 2011, l'OAI a reconnu à l’assurée un degré 
d'invalidité de 61%, donnant droit à un trois quarts de rente dès le 1er août 2011. Il 
a considéré que l'assurée pouvait exercer une activité adaptée à 50%, pour un 
revenu d'invalide de 29'083 fr., étant précisé que son revenu s’élevait auparavant à 
73'789 fr. 
7. Par courrier du 14 mars 2012 à la caisse, l'assurée s'est étonnée du fait qu'elle ne 
perçoive des indemnités de chômage qu'à hauteur de 39%, puisqu’elle pouvait, 
selon l'OAI être placée à 50%. Elle payait d'ailleurs des cotisations sur un revenu 
réalisé à 50%. Lors de la réadaptation professionnelle, l'OAI lui avait versé des 
indemnités calculées sur un revenu d'environ 4'600 fr. par mois mais elle avait été 
placée à 50%, avec un temps de présence de 70% en raison de son rendement plus 
faible et de son besoin de récupération. 


 
 
 
 
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8. Par décision du 18 mai 2012, la caisse a fixé le gain assuré de l'assurée à 1'860 fr. 
par mois en fonction de la capacité de gain résiduelle de 39% déterminée par l’OAI 
et du revenu réalisé durant le reclassement professionnel, soit 4'769 fr. 
9. Selon le décompte établi par la caisse en date du 7 juin 2012, l'assurée a bénéficié 
d'un délai-cadre d'indemnisation du 1er août 2011 au 31 juillet 2013. Elle a perçu 
des indemnités de chômage d'un montant net de 2'782 fr. 10 en août 2011, de 
3'425 fr. 80 en septembre 2011, de 3'264 fr. 85 en octobre 2011, de 1'341 fr. 05 en 
février 2012, de 1'333 fr. 75 en mars 2012 et de 268 fr. 65 pour la période du 1er au 
7 avril 2012. Dès le 8 avril 2012, le dossier de l'assurée a été repris par l'assurance 
perte de gain. 
10. Le 13 juin 2012, l'assurée s'est opposée à cette décision. Elle a souligné que l'OAI 
considérait qu'elle pourrait percevoir un revenu d'invalide de 29'083 fr. et en a tiré 
la conclusion que le gain assuré devrait être de 2'423 fr. 58. 
11. Par décision du 27 septembre 2012, la caisse a confirmé celle du 18 mai 2012. 
La caisse a notamment expliqué que le gain assuré avait dans un premier temps été 
fondé sur le revenu de 4'769 fr. réalisé durant le reclassement professionnel octroyé 
par l'OAI pour un taux d'occupation de 50%. Un contrôle réalisé en décembre 2011 
avait ramené le taux de placement à 39%, conformément au degré d'invalidité 
retenu par l'OAI. 
La caisse a souligné que le gain assuré des personnes subissant une atteinte à la 
santé est celui qu'elles pourraient effectivement obtenir. Selon les directives, le gain 
assuré des personnes qui subissent avant le chômage une atteinte à la santé 
diminuant leur capacité de travail doit être corrigé après coup à la hauteur de la 
capacité de gain qui leur reste. Les directives prévoient également que le gain 
assuré des personnes ayant une atteinte à leur santé est fixé en fonction du salaire 
qu'elles pourraient obtenir compte tenu de leur capacité de gain résiduelle. La caisse 
doit donc se fonder sur le salaire réalisé par l'assuré avant l'invalidité et non sur le 
revenu hypothétique. 
12. Par écriture du 25 octobre 2012, l'assurée a interjeté recours contre cette décision en 
concluant, sous suite de dépens, à ce qu’elle soit réformée et que le gain assuré soit 
fixé à 2'423 fr. 58. 
La recourante relève que l'intimée admet que le gain assuré des personnes atteintes 
dans leur santé doit être fixé en fonction du salaire qu'elles pourraient obtenir 
compte tenu de leur capacité de gain résiduelle. Or, l'OAI a considéré que son 
revenu d'invalide était de 29'083 fr. 
13. Invitée à se déterminer, l’intimée, dans sa réponse du 20 décembre 2012, a conclu 
au rejet du recours en se référant à la motivation de la décision litigieuse. 


 
 
 
 
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14. Par courrier du 25 janvier 2013, la recourante a renoncé à répliquer. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 (LOJ; RSG E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la 
Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, 
des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit 
des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi 
fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 
25 juin 1982 (LACI; RS 837.0). 
La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. En vertu de l’art. 1er al. 1 et 2 LACI, les dispositions de la LPGA, à l’exclusion de 
ses art. 21 et 24 al. 1er, s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à 
l’indemnité en cas d’insolvabilité. 
3. Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable 
(art. 38 et art. 56 ss LPGA). 
4. Le recours porte sur le montant du gain assuré de la recourante. 
5. En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est 
sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à 
prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa 
scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS 
et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions 
relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement 
(let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). 
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). 
6. Selon l’art. 22 al. 1 LACI, l'indemnité journalière pleine et entière s'élève à 80 % du 
gain assuré. L'assuré perçoit en outre un supplément qui correspond au montant, 
calculé par jour, de l'allocation pour enfant et l'allocation de formation 
professionnelle légales auxquelles il aurait droit s'il avait un emploi. Ce supplément 
n'est versé qu'aux conditions suivantes: les allocations ne sont pas versées à l'assuré 
durant la période de chômage (let. a); aucune personne exerçant une activité 
lucrative ne peut faire valoir de droit aux allocations pour ce même enfant (let. b). 
7. L’art. 23 al. 1 1ère phrase LACI dispose qu’est réputé gain assuré le salaire 
déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au 
cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y 
compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans 


 
 
 
 
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la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution 
du travail. 
Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 1ère phrase de la loi sur l'assurance-
vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10) comprend toute rémunération pour un 
travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. L'art. 6 al. 2 
let. b du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS; RS 831.101) 
précise que ne sont pas comprises dans le revenu de l'activité lucrative les 
prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception 
des indemnités journalières selon l'art. 25 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur 
l'assurance-invalidité (LAI) et l'art. 29 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur 
l'assurance militaire. 
8. Conformément à l’art. 15 al. 2 LACI, le handicapé physique ou mental est réputé 
apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une 
situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être 
procuré sur ce marché. L’octroi d’une rente d’invalidité n’exclut pas l’aptitude au 
placement, ce d’autant plus que les organes de l’assurance-chômage ne sont pas liés 
par l’appréciation de l’assurance-invalidité (ATFA non publié C 140/05 du 
1er février 2006, consid. 3.1). 
Aux termes de l’art. 40b de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et 
l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI ; RS 837.02), est déterminant pour le 
calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une 
atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le 
gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner 
leur vie. 
L’art. 40b OACI prescrit ainsi la correction du gain assuré dans des cas 
exceptionnels. Une diminution de la capacité de travail imputable à l’état de santé 
d’un assuré ne peut par définition pas influer sur le salaire si elle survient 
immédiatement avant ou même durant le chômage. Dans un tel cas, la capacité de 
travail nouvelle de l’assuré ne correspond plus à celle qui était la sienne avant la 
période de chômage et en fonction de laquelle le salaire a été déterminé. Dans la 
mesure où le salaire réalisé avant la période de chômage sert de base de calcul pour 
le gain assuré, une adaptation conformément à l’art. 40b OACI est nécessaire car la 
personne assurée ne pourrait plus obtenir ce revenu en raison de l’invalidité 
survenue dans l’intervalle. La condition de l’immédiateté au sens de l’art. 40b 
OACI est réalisée lorsque la limitation liée à une atteinte à la santé ne s’est pas 
encore répercutée sur le salaire (ATF 133 V 530 consid. 4.1.2). 
Les organes de l'assurance-chômage doivent se fonder sur l'appréciation de la 
capacité de gain par l'assurance-invalidité s'agissant de la capacité lucrative 
effective au sens de l'art. 40b OACI (ATFA non publié C 300/00 du 20 octobre 


 
 
 
 
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2004, consid. 3.2). Le gain assuré doit donc être réduit dans la proportion du degré 
d'invalidité. A titre d'exemple, pour un assuré qui percevait avant l'invalidité un 
salaire de 4'000 fr. et auquel l'OAI reconnaît un degré d'invalidité de 40 %, 
l'assurance-chômage devra tenir compte d'un degré de validité de 60 % 
correspondant à la capacité résiduelle de gain. Le gain assuré sera de 60 % de ces 
4'000 fr., soit 2'400 fr. (Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol 
des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd., Zurich 2006, n° 4.6.12, p. 318). Le 
Tribunal fédéral a admis que cette manière de calculer le gain assuré est conforme 
au droit (ATFA non publié C 140/05 du 1er février 2006, consid. 3.2.3; ATFA non 
publié 146/03 du 13 juillet 2004, consid. 2.3; ATFA non publié C 66/03 du 21 avril 
2004, consid. 2.3). 
9. La recourante allègue que son gain assuré doit correspondre au revenu d'invalide 
déterminé par l'OAI. 
Comme cela ressort des dispositions légales citées, le gain assuré repose en principe 
sur le revenu réalisé durant la période de cotisation. La loi prévoit certes des 
situations dans lesquels le gain assuré ne correspond pas au gain réel perçu avant la 
survenance du chômage. Tel est notamment le cas du gain assuré des personnes 
visées à l'art. 23 al. 2 LACI, soit celles qui, au terme d'un apprentissage, touchent 
des indemnités de chômage et celles qui sont libérées des conditions relatives à la 
période de cotisation, pour lesquelles le gain assuré est déterminé de manière 
forfaitaire. En outre, pour les assurés parties à un rapport de travail mais qui n'ont 
pas touché de salaire et partant payé de cotisations en raison d'une maladie ou d'un 
accident pendant un temps assimilé à une période de cotisation en vertu de 
l'art. 13 al. 2 let. c LACI, est déterminant pour le gain assuré le salaire que l'assuré 
aurait normalement obtenu, conformément à l'art. 39 OACI. On rappellera 
cependant, s’agissant de ce cas de figure, que les prestations compensant une perte 
de salaire en cas de maladie ou d'accident versées par une assurance étrangère à 
l'employeur n'entrent pas dans la définition de revenu soumis à cotisations ou de 
gain assuré (ATF 128 V 176 consid. 3). 
En revanche, il n'existe pas d'exception au principe énoncé à l'art. 23 al. 1 LACI, 
selon lequel le gain assuré correspond au revenu réalisé durant la période de 
cotisation de référence, lorsque celui-ci est composé d'indemnités journalières de 
l'assurance-invalidité car ces prestations font partie du salaire déterminant en vertu 
de l'art. 6 al. 2 RAVS. On notera d'ailleurs qu’il n’est pas déterminant que le revenu 
réalisé soit le fruit d'une activité lucrative, seul est pertinent le caractère de salaire 
déterminant au sens de la LAVS (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosen-
versicherung, in Schweizerisches Bundes-verwaltungsrecht [SBVR], Soziale 
Sicherheit, 2ème éd. 2007, n. 364 p. 2287). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que 
dans le cas d'un assuré qui exerçait une activité indépendante avant de se soumettre 
à une mesure de réadaptation de l'assurance-invalidité, la caisse doit se fonder pour 


 
 
 
 
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le gain assuré sur les indemnités journalières versées par cette assurance (ATF 123 
V 223 consid. 4f). 
Ainsi, la détermination du gain assuré par l'intimée est correcte et il n'existe aucun 
motif de s'écarter du revenu soumis à cotisation durant la période de référence pour 
retenir le revenu d'invalide selon l'OAI, lequel constitue un revenu hypothétique et 
non le salaire soumis à cotisation durant la période de référence. 
Il est vrai que selon l'art. 23 al. 1 1ère phrase de la loi sur l'assurance-invalidité 
(LAI; RS 831.20), l'indemnité de base s'élève à 80 % du revenu que l'assuré 
percevait pour la dernière activité lucrative exercée sans restriction due à des 
raisons de santé. On peut dès lors se demander s'il est justifié de retenir à titre de 
gain assuré 39 % de cette indemnité, dès lors qu'elle est inférieure au revenu sans 
invalidité et reflète ainsi déjà partiellement les répercussions de l'état de santé de la 
recourante sur sa capacité de gain. La correction prévue par l'art. 40b OACI reste 
cependant justifiée, puisque le montant des indemnités journalières prises en 
compte pour déterminer le gain assuré correspond à 80 % de son revenu sans 
invalidité et est ainsi largement supérieur au salaire que la recourante peut 
désormais espérer réaliser. 
Quant au calcul auquel a procédé l'intimé, il se révèle conforme à la jurisprudence 
et la doctrine citées. 
10. Eu égard à ce qui précède, le recours sera rejeté. 
La recourante, qui succombe, n’a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA). 
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. Le rejette. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Marie-Catherine SECHAUD 
 
La Présidente 
 
 
 
 
Karine STECK 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le