ge_gerichte · A/2721/2020 · 2021-07-27 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 27.07.2021 A/2721/2020

A/2721/2020
ATA/779/2021
du 27.07.2021
sur JTAPI/160/2021 ( PE
)
, REJETE
En fait
En droit
Mrépublique et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2721/2020
-
PE
ATA/779/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 juillet 2021
1
ère
section
dans la cause
Monsieur
A______
représenté par Me Daniel Meyer, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
_________
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 février 2021 (
JTAPI/160/2021
)
EN FAIT
1) Monsieur A______, né le ______1982, est ressortissant du Kosovo.
2) Selon ses déclarations, il serait arrivé en Suisse, à Fribourg, en 2010, puis venu à Genève, le 15 décembre 2010.
3) Il ressort d'une déclaration de sinistre accident du 21 juin 2016 que M. A______ a subi ce même jour un accident dans le cadre de son activité professionnelle de manœuvre pour la société B______. Une poutre lui était tombée sur l'épaule, provoquant une tuméfaction.
4) Par courrier du 23 décembre 2016, M. A______ a informé l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) de la survenance de cet accident.
5) Par courrier du 5 avril 2017, il a requis auprès de l’OCPM la délivrance d’un titre de séjour pour raisons de santé.
Suite à l'accident du 21 juin 2016, son état de santé avait défavorablement évolué et nécessité une prise en charge médicale multidisciplinaire.
Selon le rapport d’évaluation interdisciplinaire établi le 17 novembre 2016 par les Docteurs C______, spécialiste en neurologie, et D______, spécialiste en médecine interne générale et en rhumatologie, le diagnostic de traumatisme cranio-cérébral léger, sans séquelle objective, et de contusion de l’épaule droite a été retenu. Le traitement consistait alors en la prise de Limbitril, Atarax, Irfen, Betahistine, Dafalgan, Oméprazole et Stilnox. Le pronostic était réservé en raison de symptômes post-commotionnels, aggravés par une composante psychologique. Malgré le risque de chronicisation, il était proposé une prise en charge stationnaire multidisciplinaire, à la fois cognitive, physiothérapeutique et psychologique.
6) Les 20 décembre 2017, 25 avril et 20 novembre 2018, M. A______ a sollicité auprès de l’OCPM des visas de retour d’une durée d’un mois afin de se rendre au Kosovo pour rendre visite à son père malade.
7) Par courrier du 23 mars 2018, l’OCPM a imparti un délai de trente jours à M. A______ pour préciser s'il sollicitait une autorisation de séjour pour traitement médical ou pour cas de rigueur, ainsi que pour fournir divers renseignements et documents complémentaires.
Ce délai a été prolongé à plusieurs reprises à la demande de l’intéressé.
8) Le 18 juillet 2018, M. A______ a sollicité auprès de l’OCPM un visa de retour d’une durée d’un mois afin de se rendre en vacances en Italie.
9) Le 19 septembre 2018, sur demande de l’OCPM, M. A______ lui a retourné le formulaire « rapport médical » complété par le Docteur E______ le 5 mai 2018.
Il en ressort qu'il souffrait d’un état de stress post-traumatique, d’un traumatisme crânio-cérébral sévère et d’un traumatisme de l’épaule droite. Il suivait un traitement d’anti-inflammatoires, de physiothérapie et de psychothérapie, qu’il devrait probablement poursuivre de manière indéterminée, selon l’évolution. Le pronostic était qualifié de sombre sans traitement, mais favorable avec. M. A______ avait investi correctement les thérapeutes qui l’avaient suivi depuis l’accident, ce qui était un gage d’évolution favorable à moyen long terme. Les structures médicales et surtout le suivi psychothérapeutique dans le pays d’origine pourraient être insuffisants pour assurer une évolution favorable à moyen long terme.
10) Par courrier du 6 décembre 2018, M. A______ a indiqué à l’OCPM qu’il maintenait sa demande de permis pour raisons de santé, relevant qu’il remplissait également les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Plus de deux ans après son accident, des analyses étaient toujours en cours, au Centre hospitalier universitaire vaudois (ci-après : CHUV), afin de déterminer si un traitement permettrait d’améliorer son état ainsi que les limitations fonctionnelles et l’éventuel dommage permanent qui résulteraient de cet accident. Il apparaissait indéniable que son état de santé était extrêmement fragilisé.
Étaient notamment jointes à cette correspondance une attestation de connaissance de la langue française niveau A2 et une copie de sa police d’assurance-maladie LAMal. Une lettre de la SUVA du 28 septembre 2018 mentionnait qu'un examen otoneurologique s’avérait nécessaire afin de se prononcer sur le rapport de causalité entre l’accident du 21 juin 2016 et les troubles de l’équilibre et les vertiges ressentis par M. A______ et préciser, le cas échéant, si un traitement était susceptible ou non d’améliorer son état de santé, respectivement se prononcer sur les limitations fonctionnelles et le dommage permanent éventuels. À cet effet, M. A______ avait été convoqué au CHUV le 28 novembre 2018 afin d’y subir des examens médico-techniques ainsi qu’un test auditif.
11) Le 20 décembre 2018, M. A______ a sollicité auprès de l’OCPM un visa de retour d’une durée de trois semaines afin de se rendre au Kosovo pour les fêtes de Noël.
12) Par courrier du 27 mars 2019, M. A______ a transmis à l’OCPM :
- un formulaire M daté du 13 mars 2019 souscrit par l’entreprise N______ Sàrl indiquant une prise d’activité en tant que ferrailleur à raison de vingt heures par semaine,
- un extrait vierge de son casier judiciaire,
- les résultats des investigations menées par le Docteur F______, responsable de l’unité d’otoneurologie et d’audiologie du service ORL du CHUV, ainsi que les conclusions du Docteur G______, spécialiste FMH en oto-rhino-laryngologie et médecin-conseil auprès de la SUVA, dont il ressortait notamment que l’état de santé de M. A______ était stable, sans que l’on puisse attendre d’autre amélioration, que du point de vue otoneurologique, il pouvait être exigé de l’intéressé une capacité de travail de 100 % dans le cadre d’une activité physique légère, en position assise et dans un environnement statique, et que d’un point de vue ORL, l’atteinte à l’intégrité concernant les troubles de l’équilibre était évaluée à 15 % et l’atteinte auditive de l’oreille droite, établie entre 50 et 60 %, correspondant à une atteinte à l’intégrité de 5 %.
13) Par courriel du 21 juin 2019, l’OCPM, au vu du formulaire M du 13 mars 2019, a demandé à M. A______ s’il maintenait sa demande d’autorisation de séjour pour raisons médicales ou s’il s’agissait désormais d’une demande de séjour pour cas de rigueur avec activité.
14) Le 5 juillet 2019, M. A______ a sollicité auprès de l’OCPM un visa de retour d’une durée de trois semaines afin de se rendre en vacances au Kosovo.
15) Par courrier du 19 juillet 2019, M. A______ a indiqué à l'OCPM qu'il maintenait sa demande de permis de séjour pour raisons de santé.
Si son état s’était amélioré sur le plan orthopédique – étant précisé que le traitement médicamenteux, à base de Dafalgan et d’Irfen, demeurait –, le problème essentiel était désormais d’ordre neurologique, dès lors qu’il présentait d’importants troubles de l’équilibre avec vertiges incompatibles avec l’activité habituelle d’ouvrier sur un chantier. Le pronostic d'évolution demeurait réservé dès lors qu’il n’existait pas de traitement spécifique. Des investigations médicales complémentaires étaient nécessaires pour tenter d'identifier d'éventuelles lésions qui pourraient être traitées. En tout état, une reprise professionnelle dans le secteur habituel d’activité était proscrite par son neurologue traitant, lequel observait qu'une reprise professionnelle à 50 % s’avérait risquée compte tenu de ses symptômes.
Étaient notamment joints à cette correspondance un extrait de l'office des poursuites du 5 juillet 2019 indiquant qu'il ne faisait l'objet d'aucune poursuite ni acte de défaut de biens, une attestation de l'Hospice général du 27 juin 2019, selon laquelle il n'était pas financièrement soutenu, ainsi qu’un rapport médical établi le 15 juillet 2019 par le Docteur H______, spécialise FMH en neurologie, à teneur duquel le pronostic sans traitement était réservé, avec persistance des vertiges et troubles de l’équilibre malgré les traitements instaurés, le pronostic étant le même avec traitement dès lors qu’il n’en existait pas de spécifique, y compris dans le pays d’origine. Le cas méritait encore des investigations d’ordre IRM avec séquences spécifiques pour les traumatismes. La question ouverte était celle de lésions axonales diffuses qui pouvaient expliquer le manque d’intégration des informations vestibulaires conduisant aux troubles de l’équilibre.
16) Par courrier du 11 novembre 2019, l’OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser de lui délivrer un titre de séjour et de prononcer son renvoi.
Les conditions à l’octroi d’une autorisation de séjour pour raisons médicales n’étaient pas réunies, ni celles d'un cas de rigueur au sens des art. 30 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201).
17) Par pli reçu le 29 novembre 2019 par l'office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : AI), M. A______ a déposé une demande de prise en charge suite à son accident du 21 juin 2016, depuis lequel il souffrait de problèmes ORL, de vertiges et de lésions au bras droit.
18) Par courrier du 11 décembre 2019 à l'OCPM, M. A______ a fait usage de son droit d’être entendu.
Son état de santé ne s'était pas stabilisé et/ou amélioré, dès lors qu'il avait été hospitalisé durant trois semaines en novembre 2019. Outre le traitement qu’il suivait en relation avec ses troubles physiques et neurologiques, il suivait également une psychothérapie.
Était notamment joint à cette correspondance un certificat médical établi le 6 décembre 2019 par le Dr E______, attestant que son état de santé n’était pas stabilisé, ni sur le plan physique (vertiges, troubles de l’équilibre), ni sur le plan psychique (symptomatologie anxieuse dépressive continuellement présentes depuis l’accident) et qu’il était important que le suivi neurologique et psychologique dont il bénéficiait ne soit pas interrompu. Il était également relevé qu’il faisait un effort considérable pour travailler à 50 % car il n’avait aucun soutien ni ressources financières et que son état de santé le limitait dans le choix des emplois.
19) Par courrier du 5 mai 2020, M. A______ a transmis à l'OCPM une évaluation neurologique datée du 11 mai 2017 et effectuée par le Docteur I______, spécialiste en neuropsychologie, à la demande du Dr H______, un rapport médical complémentaire de ce dernier du 24 octobre 2019, lequel relevait que, d’un point de vue strictement neurologique, l’intéressé pourrait augmenter son taux de capacité à 100 % avec une activité adaptée, ainsi que le questionnaire médical complété par le Dr J______, orthopédiste, le 11 mars 2020 à la demande de l’office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS), lequel indiquait qu’une reprise du travail à 100 %, de manière progressive, était envisageable, mais dans un autre domaine d’activité.
20) Par décision du 6 juillet 2020, déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCPM a refusé de délivrer à M. A______ une autorisation d'entrée et de séjour et lui a imparti un délai au 6 septembre 2020 pour quitter la Suisse.
Du point de vue des conditions légales en matière de traitement médical, bien que le financement en semblait assuré, le rapport médical du Dr H______ n’indiquait pas de date de fin des soins puisque l’évolution, respectivement le pronostic, demeuraient réservés dès lors qu’il n’existait pas de traitement spécifique. Le certificat médical du Dr E______ ne mentionnait pas non plus une date de fin de traitement. Le départ de Suisse du requérant n’était ainsi pas garanti.
Les conditions du cas de rigueur n’étaient pas non plus remplies, le requérant ne se trouvant pas dans une situation de détresse personnelle extrême comparée à celle des personnes souffrant d’une même affection. Le rapport médical du Dr H______ indiquait que son état de santé avait connu une amélioration sur le plan orthopédique, mais soulevait que le problème médical central était d’ordre neurologique. Or, selon les renseignements reçus de la représentation étrangère suisse à Pristina, il existait au Kosovo la clinique universitaire publique, laquelle traitait les patients gratuitement et disposait de tous les départements médicaux, y compris un département de neurologie et psychiatrie. Il existait également, dans chaque ville du Kosovo, plusieurs hôpitaux publics où les patients pouvaient être soignés gratuitement. Enfin, si la demande de rente invalidité en faveur du requérant devait aboutir favorablement, celle-ci serait exportable. Dès lors, il pouvait parfaitement poursuivre son traitement neurologique sur place, d’autant plus que vu ses nombreuses demandes de visa de retour, dont le dernier au motif de vacances au Kosovo, il était apte à voyager.
Sous l’angle de la proportionnalité, son intégration ne revêtait aucun caractère exceptionnel. Certes, il était attesté de ses compétentes linguistiques et de son respect de l’ordre public et juridique. Or, sa relation avec la Suisse n’était pas si étroite et ses liens si profonds et durables que l’on ne puisse plus raisonnablement envisager un retour dans son pays d’origine où résidait d’ailleurs sa famille, chez qui il était retourné plusieurs fois depuis son arrivée en Suisse, maintenant ainsi des attaches étroites avec ce pays. Sa présence en Suisse d’une durée de quatre ans (vérifiée à satisfaction de droit depuis 2016) ne pouvait être considérée comme une longue période, d’autant plus qu’elle devait être relativisée par rapport au nombre d’années passées dans son pays. Il était arrivé en Suisse à l’âge de 33 ans et avait ainsi vécu toute son enfance, son adolescence et une bonne partie de sa vie d’adulte dans son pays d’origine, périodes considérées comme essentielles pour le développement de la personnalité et partant, pour l’intégration sociale et culturelle. Du point de vue de son intégration professionnelle, ses compétences n’étaient pas si spécifiques qu’il ne pourrait pas les utiliser dans son pays d’origine. Il n’avait pas non plus connu une ascension professionnelle remarquable justifiant une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers, d’autant plus que de sa santé, il était limité dans ses choix et dans le pourcentage d’heures de travail. À présent âgé de 37 ans, célibataire et sans enfants, il ne pouvait se prévaloir d’une intégration sociale particulièrement marquée au point de devoir admettre qu’il ne puisse quitter le pays sans devoir être confronté à des obstacles insurmontables.
Au surplus, les éléments du dossier ne faisaient pas apparaître que l’exécution du renvoi ne serait pas possible ou pas licite. La prise en charge médicale de l’intéressé dans son pays d’origine étant parfaitement possible, son renvoi raisonnablement exigible.
21) Par acte du 4 septembre 2020, M. A______ a interjeté recours devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) à l'encontre de cette décision, concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif et, principalement, à l'annulation de la décision et à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de préaviser favorablement sa demande d’autorisation de séjour. Subsidiairement, à ce qu'il soit dit que l'exécution de son renvoi n'était ni licite ni possible et ne pouvait raisonnablement être exigé, et à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de solliciter du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) qu’il le mette au bénéfice d’une admission provisoire.
Il déplorait une violation de son droit d'être entendu et des conditions d'admission dans les cas individuels d'extrême gravité, notamment pour des motifs de santé.
La persistance de ses troubles neurologiques et psychologiques rendait nécessaire la poursuite des suivis et traitements médicaux pluridisciplinaires entrepris, au risque d’une nette détérioration de son état de santé. Sa reprise partielle d'activité dès mars 2019, au prix d’insurmontables efforts, lui avait valu d’être mis au bénéfice d’une mesure d’orientation professionnelle par l’office de l'AI. Elle était nécessaire car la SUVA avait mis fin à ses indemnités journalières au mois de mars 2017. Cette réadaptation professionnelle ne pourrait se poursuivre en cas de renvoi de Suisse. L’instruction de sa demande de prestations AI était toujours en cours et il avait initié début 2020 un stage d’observation/évaluation professionnelle.
L'autorité intimée n’était pas en mesure de désigner des spécialistes, en particulier neurologues, au Kosovo auprès de qui il pourrait poursuivre son traitement. De plus, il n’existait pas de structure adaptée dans son village, ce qui le contraindrait à devoir se rendre à Pristina pour avoir accès à des soins qui seraient cependant hors de sa portée vu ses modestes moyens financiers. L'accès gratuit aux soins auprès des cliniques universitaires publiques, qui ne signifiait pas forcément celui à des spécialistes, était limité et les temps d’attente extrêmement longs. Le maintien de son traitement dans son pays d’origine n’était ainsi ni assuré ni garanti. Le traitement médicamenteux pourrait à la rigueur être poursuivi au Kosovo, pour autant que les médicaments prescrits y soient disponibles. La réévaluation du traitement ne serait pas garantie, faute de suivi psychologique et neurologique. De plus, il ne pourrait à moyen terme assurer financièrement le coût d’un tel traitement, le Kosovo ne connaissant pas de système d’assurance obligatoire. Il remplissait les conditions légales en matière de traitement médical, assuré en l'espèce par le biais de son assurance-maladie.
Au vu de ces éléments, la décision de renvoi apparaissait arbitraire et son exécution à tout le moins inexigible.
Il était arrivé en Suisse en 2010 et s’était tout de suite employé à s’intégrer en apprenant rapidement le français. Il était indépendant financièrement et n’avait jamais eu recours à une quelconque aide. Il ne faisait l’objet d’aucune poursuite ni dette et n’avait aucun antécédent judiciaire. Il se sentait intégré en Suisse où il avait passé les dix dernières années de son existence.
Étaient notamment joints à son recours un extrait de son compte individuel AVS daté du 15 octobre 2018 à teneur duquel il avait régulièrement cotisé aux assurances sociales dans le canton entre février 2012 et décembre 2017, ainsi qu’un courriel de Madame K______, conseillère en réadaptation professionnelle auprès de l’OCAS du 1
er
septembre 2020, confirmant qu'il avait débuté un travail d’orientation professionnelle à compter de début août 2020.
22) Par décision du 21 septembre 2020, le TAPI a admis la demande d’effet suspensif et de mesures provisionnelles au recours formé par M. A______.
23) Dans ses observations sur le fond du 6 novembre 2020, l’OCPM a conclu au rejet du recours. Les arguments avancés n’étaient pas de nature à modifier sa position.
Même si M. A______ séjournait de manière continue à Genève depuis 2012 – sa présence pendant les années 2010 et 2011 n’ayant pas été prouvée –, soit depuis l’âge de 30 ans, il n’avait pas démontré avoir tissé des liens sociaux si étroits qu’un retour dans son pays n’était plus envisageable. Selon les informations fournies par le Centre consulaire régional Balkans occidentaux à Pristina, les traitements et soins médicaux pour les maladies neurologiques et psychiques étaient disponibles, à titre gratuit, auprès des hôpitaux étatiques présents dans tous les districts, dont la clinique universitaire de la capitale. En revanche, les médicaments n’étaient pas gratuits. Il ressortait du rapport médical du 15 juillet 2019 que le traitement médicamenteux consistait en la prise de Dafalgan et d’Irfen, médicaments, voire des alternatives viables, lui étant certainement accessibles au niveau du coût. En cas de besoin, l’intéressé pourrait certainement se faire aider par son entourage familial, ainsi que par la
Croix-Rouge genevoise, pour une aide au retour. Enfin, une rente AI serait exportable.
24) Dans sa réplique du 2 décembre 2020, M. A______ a indiqué que, s’il n’était pas en mesure de documenter la date de son arrivée en Suisse (2010), la durée de sa présence était en tous les cas suffisamment importante pour qu’il en soit tenu compte. Étaient en effet déterminantes les onze (ou neuf) dernières années vécues en Suisse, où il avait créé son centre d’intérêts de par notamment ses relations professionnelles et sociales. Il avait été contraint de retourner au Kosovo en raison de l’état de santé critique de ses parents, son père étant décédé en décembre 2018.
La reprise forcée d'une activité professionnelle avait exacerbé son état de santé et nécessité une intervention chirurgicale urgente le 6 août 2020. Une reprise chirurgicale avait été fixée au 3 novembre 2020, mais reportée en raison du Covid-19. Il ne pouvait dès lors être retenu une quelconque amélioration de son état de santé.
S’il pouvait être admis que le Kosovo offrait des possibilités de traitement des maladies neurologiques et psychiques, celles-ci étaient limitées et ne pourraient en aucune manière garantir une prise en charge adaptée à son état de santé avec pour conséquence un risque réel et concret de décompensation.
25) Le 17 décembre 2020, l’OCPM a relevé le fait que M. A______ soit en attente d’une décision de rente AI ne lui donnait pas le droit de demeurer en Suisse. Sa présence n'y était pas nécessaire dès lors qu’il était représenté par un mandataire ou pouvait effectuer en Suisse des séjours de nature touristique, notamment s’il devait se présenter à une expertise.
26) Le 4 janvier 2021, M. A______ a transmis au TAPI l’avis d’annulation de l’intervention chirurgicale programmée le 3 novembre 2020, ainsi que le rapport de consultation ambulatoire de suivi post-opératoire du Docteur L______ du 14 septembre 2020. Il en ressort que M. A______, opéré le 6 juillet 2020, devait subir une nouvelle intervention dans le contexte d’une récidive d’abcès périanal pour lequel une première intervention avait été pratiquée en 2018. M. A______, qui prenait de l’Irfen et du Dafalgan, était autorisé à reprendre une activité professionnelle à 50 % à partir du 2 septembre 2020, puis à 100 % dès le 15 septembre 2020.
27) Par courrier du 11 février 2021, M. A______ a informé le TAPI que son intervention avait été reprogrammée le 12 février 2021 et qu’il resterait hospitalisé pendant environ quatre jours.
28) Par jugement du 22 février 2021, le TAPI a rejeté le recours de M. A______.
L'OCPM admettait que son droit d'être entendu n'avait pas pleinement été respecté, dès lors que, dans sa lettre d'intention du 19 novembre 2020, il n'avait pas fait état de ses informations et sources s'agissant des possibilités de traitement dans le pays d'origine. Néanmoins, dans la mesure où M. A______ était informé que l'OCPM considérait qu'aucun élément ne s'opposait à l'exécution de son renvoi et que celui-ci avait explicité, tant dans sa décision du 6 juillet 2020 que dans sa réponse du 6 novembre 2020, en quoi consistaient les structures médicales disponibles au Kosovo pour soigner les troubles de santé du recourant, ce dernier, représenté, ayant eu la possibilité de s'exprimer sur ce point dans le cadre du présent recours, il y avait lieu de considérer que la violation de son droit d'être entendu avait été réparée, étant rappelé que le TAPI examinait librement les questions de fait et de droit.
C'était à bon droit que l'OCPM avait refusé de lui octroyer une autorisation de séjour pour traitement médical. En effet, tant son attitude avant la survenance de son accident que les nombreux certificats et rapports médicaux produits amenaient à conclure que son retour dans son pays n'était nullement garanti et que son séjour sur le territoire helvétique ne revêtait d'aucune manière un caractère temporaire. Entre-temps, il avait déposé une demande de rente AI et entrepris une mesure de réorientation professionnelle. Dans ce contexte, il y avait lieu d'admettre que la fin du séjour sur le territoire helvétique n'était pas clairement définie et que son départ n'était manifestement pas garanti.
Faute de justificatifs pour les années 2010 et 2011, il y avait lieu de retenir que M. A______ séjournait en Suisse de manière continue depuis le mois de février 2012, soit depuis neuf ans. Si cette durée était relativement longue, elle devait être fortement relativisée, dès lors que le séjour était tout d'abord illégal, puis à la faveur d'une tolérance des autorités cantonales dans le cadre de la présente procédure. Ce n'était qu'en avril 2017, suite à son accident du 21 juin 2016, qu'il avait décidé de régulariser sa situation administrative. Dans ces circonstances, il ne pouvait tirer parti de la simple durée de son séjour en Suisse pour bénéficier d'une dérogation aux conditions d'admission.
Son intégration ne pouvait être qualifiée d'exceptionnelle et le processus d'intégration entamé n'était pas à ce point profond et irréversible qu'un renvoi ne puisse être envisagé.
Les conditions de sa réintégration sociale au Kosovo n'apparaissaient pas gravement compromises, étant relevé que l’intéressé était encore jeune, célibataire et sans enfant. À son retour, il serait soumis aux mêmes contingences que n'importe lequel de ses compatriotes qui reviendrait au pays après un séjour à l'étranger.
Il existait au Kosovo des infrastructures médicales adéquates pour traiter les pathologies neuropsychologiques dont souffrait M. A______, étant relevé que selon le Dr H______, il n'existait de toute façon pas de traitement spécifique susceptible d'améliorer notablement son état de santé, que ce soit en Suisse ou à l'étranger. Ses affections physiques n'exigeaient pas de traitements complexes et les soins essentiels dont il avait encore besoin (traitement médicamenteux et séances de physiothérapie) étaient sans nul doute disponibles au Kosovo.
M. A______ conservait en outre une capacité de travail (résiduelle dans son activité habituelle et entière dans une activité adaptée) qui lui permettrait le cas échéant d'assurer la prise en charge financière de son traitement et de ses médicaments. De plus, une rente AI serait exportable au Kosovo en raison de la convention établie entre la Suisse et cet État.
Dans ces conditions, force était de constater qu’il pourrait bénéficier d'un encadrement médical suffisant et adéquat au Kosovo, étant rappelé que, conformément à la jurisprudence, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffisait pas pour justifier une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers.
Les problèmes d'abcès périanal dont souffrait M. A______ n'apparaissaient pas, au vu du rapport de consultation du Dr L______ du 14 septembre 2020, d'une gravité ou d'une spécificité telle qu'ils ne pourraient pas être traités au Kosovo. Par conséquent, ses problèmes de santé, qui n'avaient pas à être minimisés, ne suffisaient pas à eux seuls à justifier l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuels d'une extrême gravité, dès lors que les autres conditions n'étaient pas remplies, ou à constituer un obstacle à l'exécution de son renvoi au Kosovo. Son état de santé ne l'avait d'ailleurs pas empêché de voyager, ni de travailler à temps partiel depuis le mois de mars 2019. Au surplus, compte tenu de la nature des affections médicales dont il souffrait et de l'infrastructure médicale au Kosovo (soit des hôpitaux étatiques présents dans tous les districts, dont notamment la Clinique universitaire de Pristina qui disposait de tous les départements médicaux, y compris un département de neurologie et de psychiatrie), il y avait lieu d'admettre que l'intéressé pourrait y trouver un encadrement médical adéquat pour continuer le traitement entamé en Suisse. Il n'avait au surplus pas démontré qu'il ne serait pas apte à voyager ou que son renvoi représenterait un déclin irréversible de sa santé.
29) M. A______ a formé recours contre ce jugement par acte expédié le 25 mars 2021 à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative), concluant principalement à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'OCPM de préaviser favorablement sa demande d'autorisation de séjour, subsidiairement au renvoi de la cause au TAPI ou à l'OCPM pour nouvelle décision et, plus subsidiairement, à ce qu'il soit dit que son renvoi de Suisse n'est ni licite ni possible ni ne peut être raisonnablement exigé et ordonner à l'OCPM qu'il sollicite du SEM sa mise au bénéfice d'une admission provisoire. Il a conclu préalablement à ce que l'effet suspensif soit accordé au recours.
L'état de fait tel que retenu par le TAPI, auquel il se référait, devait être complété en cela que son état de santé s'était dégradé et qu'il se trouvait en arrêt maladie. L'OCAS avait confirmé la prise en charge d'un coaching individualisé dans le cadre d'une mesure d'intervention précoce, séances toutefois interrompues en raison de son intervention chirurgicale du 12 février 2021. Il était suivi par de nombreux spécialistes et devait se rendre quasi quotidiennement à des
rendez-vous médicaux.
Le TAPI avait retenu à tort, de manière arbitraire et en violant son droit d'être entendu, qu'il pourrait bénéficier d'un encadrement médical suffisant et adéquat au Kosovo. Il n'avait ce faisant pas tenu compte du fait que son état de santé physique et psychique nécessitait une prise en charge intégrée et multidisciplinaire, aucun élément ne permettant d'établir que les centres existant au Kosovo puissent assurer une prise en charge appropriée et gratuite, en particulier des séances de physiothérapie, étant rappelé que les médicaments étaient payants. Faute d'une coordination des différents traitements, le risque de décompensation était réel et concret. La décision du TAPI violait pour ces mêmes raisons les art. 30 al. 1 LEI et 31 al. 1 OASA. Ces mêmes éléments faisaient obstacle à son renvoi.
Surtout, le TAPI avait complètement passé sous silence le fait que sa demande d'AI était en cours d'instruction, ce qui rendait sa présence en Suisse indispensable. Les mesures d'intervention précoce étaient inenvisageables au Kosovo et supposaient, tout comme la mise en œuvre d'une expertise, sa présence en Suisse au-delà d'un simple séjour touristique et de sa représentation par un mandataire. Par ailleurs, en cas de renvoi, au vu de ses problèmes de santé et de son incapacité de travailler, il ne pourrait pas bénéficier de l'assistance d'un mandataire, ni de l'assistance juridique ni effectuer de coûteux voyages touristiques. En ignorant totalement cette question, le TAPI avait violé son droit d'être entendu et avait fait preuve d'arbitraire.
Selon certificats médicaux du service de proctologie des HUG des 11 février et 1
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mars 2021, M. A______ a été en arrêt de travail à 100% du 12 février au 7 mars 2021. Selon certificat médical du Dr E______, il l'a été du 8 mars au 1
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avril 2021.
30) L'OCPM a répondu le 29 avril 2021 qu'il n'était pas opposé à la restitution de l'effet suspensif au recours. Au fond, il a conclu à son rejet.
Les arguments avancés, en substance semblables à ceux présentés devant le TAPI, n'étaient pas de nature à modifier sa position. Les derniers certificats produits ne contenaient aucune information permettant de remettre en cause l'appréciation faite par le TAPI quant à la prise en charge médicale au Kosovo.
31) La juge déléguée a imparti à M. A______, par lettre du 3 mai 2021, un délai au 4 juin 2021 pour présenter une éventuelle réplique.
32) M. A______ a répliqué le 21 juin 2021, après avoir demandé et obtenu une unique prolongation de délai pour ce faire.
Malgré son état de santé, il avait été contraint de reprendre une activité professionnelle à temps partiel. Vu son état physique, il n'était plus capable de l'exercer comme par le passé. Il devait se contenter de superviser certains travaux et de donner des instructions ou une orientation sur le chantier. Il souhaitait produire des pièces complémentaires en lien avec sa situation médicale et demandait l'octroi d'un délai au 28 juillet 2021 pour ce faire. Malgré plusieurs relances, le Docteur M______ ne lui avait pas transmis les documents médicaux sollicités. Il attendait aussi un rapport de son physiothérapeute et du cabinet de coaching. L'OCAS n'avait pas répondu à ses sollicitations tendant à connaître les prochaines mesures envisagées.
33) Par courrier du 22 juin 2021, avec copie à l'OCPM, la juge déléguée a répondu à M. A______ que son droit à la réplique ayant été respecté, sa requête de délai supplémentaire était refusée et que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comporte celui de s'exprimer avant qu'une décision soit rendue (ATF
142 III 48
consid. 4.1.1 ;
144 I 11
consid. 5.3). Une partie à un procès doit pouvoir prendre connaissance de toute observation ou pièce soumise au tribunal et se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement de nature à influer sur le jugement à rendre. En ce sens, il existe un véritable droit à la réplique qui vaut pour toutes les procédures judiciaires (ATF
133 I 98
consid. 2.1 ;
133 I 100
consid. 4.3 - 4.6 ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_225/2019
du 27 juin 2019 consid. 2.1).
Le recourant a en l'espèce fait usage de son droit à la réplique et a pour ce faire disposé d'un mois et dix-huit jours. Il a pu, tant en annexe à son recours qu'à ladite réplique, présenter toutes pièces utiles pour étayer son point de vue.
En tout état, la chambre de céans considère disposer de tous les éléments nécessaires pour trancher la présente cause.
3) Le litige porte sur la conformité au droit du jugement du TAPI confirmant la décision par laquelle l'autorité intimée a refusé de donner une suite positive à la demande du 7 février 2019 du recourant de délivrance d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité, a prononcé son renvoi de Suisse et a ordonné l'exécution de cette mesure.
Le recourant ne prétend plus devant la chambre de céans pouvoir se prévaloir d'une admission en vue d'un traitement médical au sens de l'art. 29 LEI.
4) Dans un premier grief, le recourant considère que son droit d'être entendu aurait été violé par le TAPI qui n'aurait pas concrètement analysé la réelle possibilité pour lui de bénéficier des soins médicaux pluridisciplinaires indispensables à son état en cas de renvoi au Kosovo, de même que le caractère indispensable de sa présence en Suisse pour l'instruction de sa demande d'AI et la poursuite des mesures d'intervention précoce initiées par l'OCAS.
a. La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels a déduit du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 Cst. le droit d'obtenir une décision motivée (ATF
142 II 154
consid. 4.2 ;
141 V 557
consid. 3.2.1). Le droit d'être entendu n'emporte pas l'obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige ; elle peut donc se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF
143 III 65
consid. 5.2 ;
142 II 154
consid. 4.2). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF
143 III 65
consid. 5.2 ;
141 V 557
consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_245/2020
du 12 juin 2020 consid. 3.2.1).
b. La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF
145 I 167
consid. 4.4 ;
142 II 218
consid. 2.8.1). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF
142 II 218
consid. 2.8.1 ;
126 I 68
consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_819/2018
du 25 janvier 2019 consid. 3.8) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF
142 II 218
consid. 2.8.1 ;
137 I 195
consid. 2.3.2 ;
ATA/1194/2019
du 30 juillet 2019 consid. 3c et les arrêts cités). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu'elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (
ATA/1108/2019
du 27 juin 2019 consid. 4c et les arrêts cités).
c. Le recours à la chambre administrative ayant un effet dévolutif complet, celle-ci dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 61 LPA). Celui-ci implique la possibilité de guérir une violation du droit d'être entendu, même si l'autorité de recours n'a pas la compétence d'apprécier l'opportunité de la décision attaquée (ATF
145 I 167
consid. 4.4 ;
137 I 195
consid. 2.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral du 12 mai 2020
8C_257/2019
consid. 2.5 et les références citées), sous réserve que ledit vice ne revête pas un caractère de gravité (arrêt du Tribunal fédéral
8C_541/2017
du 14 mai 2018 consid. 2.5).
d. Selon l'art. 22 LPA, qui figure dans les règles générales de procédure et vaut donc également en procédure non contentieuse, les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits dans les procédures qu'elles introduisent elles-mêmes, dans celles où elles prennent des conclusions indépendantes ainsi que dans les autres cas prévus par la loi.
Le Tribunal fédéral indique quant à lui dans sa jurisprudence, de manière générale, que si la procédure administrative est régie essentiellement par la maxime inquisitoire, les parties ont le devoir de collaborer à l'établissement des faits (ATF
128 II 139
consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_987/2019
du 8 juillet 2020 consid. 3.8), et que ce devoir de collaboration est spécialement élevé s'agissant de faits que la partie connaît mieux que quiconque (ATF
140 I 285
consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_649/2020
du 10 novembre 2020 consid. 6.4).
De manière plus spécifique, l'art. 90 let. a et b LEI prévoit que l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la présente loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application, et en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour et, sans retard, les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable. Toutefois, il appartient en premier lieu à l'autorité de poser les questions appropriées à l'étranger (arrêts du Tribunal fédéral
2C_113/2016
du 29 février 2016 consid. 2.2 ;
2C_988/2014
du 1
er
septembre 2015 consid. 2.2).
e. En l'espèce, le TAPI, après avoir cité la jurisprudence pertinente du Tribunal fédéral, a retenu qu'il existait un traitement adéquat au Kosovo pour le recourant et que son départ de Suisse n'entraînerait pas de conséquences pour sa santé, étant relevé que plusieurs visas lui avaient été délivrés afin de se rendre dans sa famille au Kosovo.
Le TAPI a tenu compte dans son raisonnement, à la lumière des certificats médicaux produits, tant des conséquences physiques (douleurs résiduelles à l'épaule et problèmes ORL) que neuropsychologiques (troubles de l'équilibre, vertiges, céphalées et état de stress post-traumatique) dont le recourant souffre suite à son accident de travail survenu en juin 2016. Il a expliqué en quoi consistaient les structures médicales et psychiatriques disponibles au Kosovo pour soigner les troubles de santé neuropsychologiques du recourant et a retenu que ses affections physiques n'exigeaient pas de traitements complexes, les soins essentiels dont il avait encore besoin, à savoir la prise d'antalgiques et
d'anti-inflammatoires, de même que les séances de physiothérapie, étant sans nul doute disponibles au Kosovo. Le TAPI a aussi abordé les problèmes d'abcès périanaux dont le recourant ne dit pas au stade du recours qu'ils nécessiteraient un suivi spécifique et qui ne pourrait être dispensé au Kosovo. Enfin, le TAPI a abordé la question de l'instruction de la demande AI et motivé en quoi une présence constante du recourant sur le territoire suisse n'était pas nécessaire pour sa poursuite. Enfin, il a considéré que son état de santé ne l'empêcherait pas de trouver une activité professionnelle au Kosovo. Quand bien même le TAPI n'a pas expressément mentionné ce qu'il adviendrait du coaching mis en place par l'OCAS en faveur du recourant en cas de retour au Kosovo, l'existence de cette mesure apparaît dans son état de fait, de sorte qu'il l'avait en tête au moment de prendre sa décision, étant encore rappelé que le droit d'être entendu n'emporte pas l'obligation de discuter tous les griefs.
En tout état, le recourant a ensuite eu la possibilité de s’exprimer devant la chambre de céans sur l'ensemble de ces points, y compris les problématiques d'un suivi physiothérapeutique et de la poursuite du coaching.
Aussi, contrairement à ce qu'il soutient, le TAPI a suffisamment répondu à ses griefs, étant relevé que dans la mesure où le recourant se prévaut de son état de santé pour s'opposer à son retour au Kosovo, il lui incombait de collaborer devant l'OCPM déjà pour étayer l'existence du cas de rigueur.
Il sera à cet égard relevé qu’il a pu s'exprimer une nouvelle fois sur ce sujet devant la chambre de céans pour relever notamment la précarité de sa situation qui ne lui donnerait pas accès aux soins médicaux nécessaires.
Le grief d'une violation du droit d'être entendu doit donc être écarté.
5) Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
6) Le 1
er
janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), qui a alors été renommée LEI et de l'OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI les demandes déposées avant le 1
er
janvier 2019 sont régies par l'ancien droit, étant précisé que la plupart des dispositions sont demeurées identiques (arrêts du Tribunal fédéral
2C_737/2019
du 27 septembre 2019 consid. 4.1 ;
2C_841/2019
du 11 octobre 2019 consid. 3).
En l'espèce, la demande d'autorisation de séjour, du 5 avril 2017, est antérieure au 1
er
janvier 2019, de sorte que la cause est soumise à l'ancien droit.
7) a. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo.
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
c. L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013, état au 1
er
janvier 2021, ch. 5.6.10 [ci-après : directives LEI] ;
ATA/340/2020
du 7 avril 2020 consid. 8a).
L'art. 58a al. 1 LEI précise que pour évaluer l'intégration, l'autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Cst. (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d).
d. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF
128 II 200
consid. 4 ;
ATA/257/2020
du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF
138 II 393
consid. 3.1 ;
137 II 345
consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF
128 II 200
consid. 4 ;
124 II 110
consid. 2 ;
ATA/92/2020
du 28 janvier 2020 consid. 4d).
e. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que la personne étrangère concernée se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des personnes étrangères. En d'autres termes, le refus de la soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que la personne étrangère ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'elle y soit bien intégrée, tant socialement que professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'elle vive dans un autre pays, notamment celui dont elle est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que la personne concernée a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF
130 II 39
consid. 3 ;
124 II 110
consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_754/2018
du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ;
2A_718/2006
du 21 mars 2007 consid. 3).
f. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral
2A.543/2001
du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3)
g. La durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas de rigueur. Elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce et appréciée au regard des autres critères déterminants. Une durée de séjour conséquente peut, dans des cas particuliers, atténuer les exigences liées à la reconnaissance d'un cas de rigueur. Pour les personnes sans statut, l'examen de la durée de leur séjour en Suisse doit se faire de manière individuelle. Ni la loi, ni la jurisprudence du Tribunal fédéral ne prévoient de durée minimale ou maximale. Dans un cas particulier, l'observation stricte d'une durée de séjour minimale pourrait aboutir à un résultat contraire à la volonté du législateur. En principe, les critères retenus pour les individus s'appliquent par analogie aux familles. Toutefois, afin de tenir compte de la situation spécifique des familles, une présence de cinq ans en Suisse doit être retenue comme valeur indicative (directives LEI, ch. 5.6.10.4).
8) En l'espèce, le recourant ne remet pas en cause devant la chambre de céans la date de février 2012 retenue comme point de départ par le TAPI d'un séjour en Suisse de manière continue. Bien qu'il s'agisse d'une durée de séjour relativement longue, celle-ci doit être relativisée dès lors qu'elle l'a été en l'absence d'autorisation de séjour, puis à la faveur d'une tolérance de l'OCPM à compter du dépôt en avril 2017 d'une demande d'autorisation de séjour pour raisons de santé. Le recourant ne peut donc se prévaloir d'avoir séjourné légalement en Suisse pendant une longue période.
Les critères d'évaluation autres que la seule durée du séjour ne sont pas non plus de nature à faire admettre qu'un départ de Suisse placerait le recourant dans une situation extrêmement rigoureuse. En effet, même s'il n'émarge pas à l'aide sociale, qu'il n'a pas de poursuites et que l'extrait de son casier judiciaire ne fait état d'aucune condamnation, il n'apparaît pas que son intégration
socio-professionnelle serait exceptionnelle au point de justifier une exception aux mesures de limitation. Ainsi, les relations d'amitié et de voisinage nouées pendant son séjour et la connaissance de la langue de son lieu de résidence sont davantage liées à la durée de sa présence en Suisse qu'à des attaches à ce point profondes et durables qu'il ne pourrait envisager un retour dans son pays d'origine. Le recourant ne le soutient au demeurant pas.
En outre, son intégration socio-professionnelle en Suisse, qui depuis son accident en juin 2016 n'a plus travaillé de manière régulière et continue, ne peut pas être qualifiée d'exceptionnelle. Par ailleurs, il n'indique pas qu'il disposerait d'une formation professionnelle ou qu'il aurait acquis en Suisse des connaissances si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser au Kosovo. La mesure de coaching instaurée par l'OCAS n'y change rien et est au contraire de nature à faciliter son retour dans son pays d'origine
Certes, vu le nombre d'années passées en Suisse, sa réintégration dans son pays lui demandera un certain effort. Toutefois, il a vécu dans son pays d'origine jusqu'à l'âge de 30 ans. Il a ainsi passé toute son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d'adulte au Kosovo, dont il connait les us et coutumes et parle la langue. Il semble avoir conservé des liens au Kosovo et, au demeurant, ne soutient pas le contraire, comme en témoigne le fait qu'il s'y soit rendu quatre fois entre le mois de décembre 2017 et juillet 2019.
Ses problèmes de santé, s'ils sont étayés, de même que les soins en cours, ne nécessitent pas forcément sa présence continue en Suisse. Ses divers voyages au Kosovo et en Italie, pour des périodes allant de trois semaines à un mois, laissent entendre le contraire. En outre, aucune pièce n'établit que le suivi médical pluridisciplinaire requis ne serait pas disponible au Kosovo, l'assertion selon laquelle il n'existerait pas de traitement physiothérapeutique ou encore qu'il n'aurait pas accès, pour partie, à des soins gratuits auprès d'hôpitaux universitaires pour ses troubles neuropsychologiques ne suffisant pas à considérer les structures présentes au Kosovo comme insuffisantes. Enfin, il est peu probable que l'on ne trouve pas dans ce pays d'antalgiques et d'anti-inflammatoires à un prix accessible, soit le seul traitement médicamenteux encore en cours.
Quand bien même l'OCAS pourrait procéder à l'avenir à une expertise du recourant, celui-ci aurait la possibilité de revenir en Suisse pour la durée nécessaire à ce but. Un voyage en voiture et une résidence temporaire à Genève chez une connaissance par exemple ne sont pas des obstacles insurmontables pour un séjour dans ce but, étant relevé qu’il a, à plusieurs reprises, trouvé les moyens financiers de voyager vers le Kosovo. S'agissant de l'aide d'un mandataire et de la prise en charge financière des démarches que celui-ci aurait à entreprendre pour le recourant en vue de l'obtention d'une rente AI, il pourra en être informé par l'un des nombreux moyens de communication existants (épistolaire ou via diverses applications sur téléphones portables par exemple). Quant à l'aspect financier, il ne suffit pas de soutenir, sans l'étayer de quelconque manière, que l'assistance juridique n'entrerait pas en matière.
Le coaching mis en place par l'OCAS, s'il ne peut se poursuivre compte tenu du retour du recourant au Kosovo, ne saurait, au même titre en l'espèce que le traitement médical dont il se prévaut, conduire à la délivrance d'une autorisation de séjour en sa faveur. Au demeurant, quand bien même cela s'avère difficile pour lui en raison de son état de santé, il a pu reprendre le travail à compter de ce printemps, de sorte qu'il devrait également pouvoir le faire au Kosovo, dans une position telle que la supervision qu'il occupe désormais sur des chantiers. Enfin, s’il devait à terme se voir reconnaître le droit à une rente AI, elle pourra lui être versée au Kosovo, sur la base et aux conditions prévues par la convention de sécurité sociale liant la Suisse et la République du Kosovo conclue le 8 juin 2018, entrée en vigueur le 1
er
septembre 2019 (RS 0.831.109.475.1 ; notamment art. 5 al. 1 et 2).
Au vu de ce qui précède, le recourant ne devrait pas rencontrer de difficultés insurmontables de réintégration dans son pays d'origine. Il ne prétend pas qu'il ne pourra y bénéficier du soutien de proches. Il pourra se prévaloir de l'expérience professionnelle acquise tant au Kosovo qu'en Suisse.
L'ensemble des éléments du dossier permet de retenir que le recourant ne remplit pas les conditions d'octroi d'un permis de séjour pour cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI.
9) a. Selon l'art. 64 al. 1 LEI, les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger qui n'a pas d'autorisation alors qu'il y est tenu (let. a), ainsi que tout étranger dont l'autorisation est refusée, révoquée ou n'a pas été prolongée (let. c) en assortissant ce renvoi d'un délai de départ raisonnable (al. 2).
b. Le renvoi d'un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque l'intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). L'art. 83 al. 3 LEI vise notamment l'étranger pouvant démontrer qu'il serait exposé à un traitement prohibé par l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) ou l'art. 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 (Conv. torture - RS 0.105 ; ATF
139 II 65
consid. 5.4 ; arrêt du Tribunal fédéral
2D_55/2015
du 9 mai 2016 consid. 4.1). L'exécution du renvoi n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (ATAF 2009/52 consid. 10.1, ATAF 2008/34 consid. 11.2.2 et ATAF 2007/10 consid. 5.1).
c. Les motifs résultant de difficultés consécutives à une crise
socio-économique (pauvreté, conditions d'existence précaires, difficultés à trouver un travail et un logement, revenus insuffisants, absence de toute perspective d'avenir), ou encore, la désorganisation, la destruction des infrastructures ou des problèmes analogues auxquels chacun peut être confronté, dans le pays concerné, ne suffisent pas en soi à réaliser une mise en danger concrète selon l'art. 83
al. 4 LEI (ATAF D-3039/2014 du 13 mai 2015). Si, dans un cas d'espèce, le mauvais état de santé ne constitue pas en soi un motif d'inexigibilité sur la base des critères qui précèdent, il peut demeurer un élément d'appréciation dont il convient alors de tenir compte dans le cadre de la pondération de l'ensemble des éléments ayant trait à l'examen de l'exécution du renvoi (JICRA 2003 n° 24 consid. 5b p. 157).
d. L'exécution du renvoi demeure raisonnablement exigible si les troubles physiologiques ou psychiques ne peuvent être qualifiés de graves, à savoir s'ils ne sont pas tels qu'en l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (ATAF E-6672/2013 du 22 mai 2015).
e. S'agissant plus spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d'origine, que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (arrêt du TAF E-3320/2016 du 6 juin 2016 et les références citées ; arrêt du TAF E-689/2019 du 30 novembre 2020 du ;
ATA/1160/2020
du 17 novembre 2020 consid. 7b). Ainsi, si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d'origine de l'étranger concerné, l'exécution du renvoi sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat, si l'état de santé de l'intéressé se dégradait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du TAF E-2693/2016 du 30 mai 2016 consid. 4.1 et les références citées ;
ATA/801/2018
précité consid. 10d et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral, en ce qui concerne l'accès à des soins essentiels, celui-ci est assuré dans le pays de destination s'il existe des soins alternatifs à ceux prodigués en Suisse, qui - tout en correspondant aux standards du pays d'origine - sont adéquats à l'état de santé de l'intéressé, fussent-ils d'un niveau de qualité, d'une efficacité de terrain (ou clinique) et d'une utilité (pour la qualité de vie) moindres que ceux disponibles en Suisse. En particulier, des traitements médicamenteux (par exemple constitués de génériques) d'une génération plus ancienne et moins efficaces, peuvent, selon les circonstances, être considérés comme adéquats. Hormis le critère qualitatif des soins, ceux-ci doivent de plus -, en conformité avec le modèle vu auparavant et développé en matière de droits (sociaux et économiques) de l'homme -, être accessibles géographiquement ainsi qu'économiquement et sans discrimination dans l'État de destination. Quoiqu'il en soit, lorsque l'état de santé de la personne concernée n'est pas suffisamment grave pour s'opposer, en tant que tel, au renvoi sous l'angle de l'inexigibilité, il demeure toutefois un élément à prendre en considération dans l'appréciation globale des obstacles à l'exécution du renvoi (Gregor T. CHATTON, Jérôme SIEBER, Le droit à la santé et à la couverture des soins des étrangers en Suisse, Annuaire du droit de la migration 2019/2020, p. 155 et les références citées).
En tant que l'art. 83 al. 4 LEI est une disposition exceptionnelle, tenant en échec une décision d'exécution du renvoi, il ne saurait être interprété comme une norme qui comprendrait un droit de séjour lui-même induit par un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que les structures de soins et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé que l'on trouve en Suisse (ibid.).
f. De plus, il résulte de la jurisprudence du TAF que les troubles psychiques sérieux avec un risque suicidaire sont couramment observés chez les personnes confrontées à l'imminence d'un renvoi. Les autorités ne sauraient retenir, en l'absence de graves pathologies dont découlerait directement l'impossibilité d'exiger le renvoi, qu'une telle situation s'oppose d'emblée à l'exécution de cette mesure. Ni une tentative de suicide ni des tendances suicidaires ne s'opposent à l'exécution du renvoi, y compris sous l'angle de l'exigibilité, seule une mise en danger concrète devant être prise en considération. Enfin, l'on ne saurait de manière générale prolonger indéfiniment le séjour d'une personne en Suisse au seul motif que la perspective d'un retour exacerbe un état psychologique perturbé (arrêt du TAF D-5756/2012 du 13 décembre 2012).
10) En l'espèce, il est étayé par divers documents médicaux que la possibilité d'un renvoi au Kosovo est, à tout le moins de manière transitoire, susceptible d'affecter la santé du recourant. Ce dernier ne démontre toutefois nullement qu'un suivi serait indispensable avec des consultations quasi quotidiennes, comme il le prétend dans son recours. Ce n'est en tous les cas pas la teneur des documents médicaux produits les plus récents, étant relevé que des attestations de son médecin ORL, de son physiothérapeute et du cabinet de coaching le suivant ne modifieraient en rien cette appréciation. Le suivi en cours a, au demeurant, pu être interrompu durant plusieurs semaines à l'occasion de ses cinq séjours passés à l'étranger sans conséquences préjudiciables pour le recourant.
Ces éléments sont certes préoccupants, mais, comme déjà relevé, les traitements entrepris par le recourant peuvent être poursuivis au Kosovo. On ne peut toutefois retenir en l'état qu'en cas de renvoi l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie, comme l'exige la jurisprudence précitée.
En conséquence, le recourant n'a pas été en mesure de se prévaloir d'un faisceau d'indices objectifs et concrets permettant de renverser la présomption selon laquelle l'exécution du renvoi vers le Kosovo est raisonnablement exigible (art. 83 al. 4 et 5 LEI ; arrêt du Tribunal administratif fédéral D-1282/2020 du 25 mars 2020 consid. 5.3.4 ).
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
Le présent arrêt rend sans objet la conclusion en restitution de l'effet suspensif.
11) Vu l'issue du litige, il sera perçu un émolument de CHF 400.- (art. 87
al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 25 mars 2021 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 février 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Daniel Meyer, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Verniory, président, Mmes Krauskopf et Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public
(art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire
(art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
1. l’entrée en Suisse,
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
3. l’admission provisoire,
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
5. les dérogations aux conditions d’admission,
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
1. par le Tribunal administratif fédéral,
2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1
A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
Art. 100 Recours contre une décision
1
Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
______________________________________________
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1
Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
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Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)
1
Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2
Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3
Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.