ge_gerichte · A/1103/2012 · 2013-11-07 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 07.11.2013 A/1103/2012

A/1103/2012
ATAS/1106/2013
du 07.11.2013
( LPP
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1103/2012
ATAS/1106/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 7 novembre 2013
3
ème
Chambre
En la cause
CAISSE DE PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL OUVRIER DE X__________ SA, p.a X__________ au Petit-Lancy, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Robert FIECHTER
demanderesse et défenderesse reconventionnelle
contre
Monsieur P__________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Me Christian van GESSEL
défendeur et demandeur reconventionnel
EN FAIT
1.        Monsieur P__________ (ci-après l'assuré ou le défendeur), ressortissant portugais né en 1960, a travaillé comme grutier pour la société X__________ SA. A ce titre, il a été affilié pour la prévoyance professionnelle auprès de la CAISSE DE PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL OUVRIER DE X__________ (ci-après la caisse ou la demanderesse).![endif]>![if>
2.        L'assuré ayant déposé une demande de rente auprès de l'OFFICE D'ASSURANCE-INVALIDITE (OAI), ce dernier en a accusé réception en date du 23 octobre 1997 tout en attirant l’attention de l’assuré sur son obligation de renseigner en cas de modification de son activité lucrative.![endif]>![if>
3.        Par décision du 19 mai 2001, l'OAI a refusé l'octroi d'une rente à l'assuré. L’OAI a retenu que l’intéressé avait conservé une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, décrite comme devant permettre d’alterner les positions. La comparaison du revenu d'invalide - 42'250 fr. - avec le revenu de grutier - 67'990 fr. – avait conduit à un degré d'invalidité de 37.8 %, insuffisant pour ouvrir droit à une rente.![endif]>![if>
4.        A compter du mois de mai 2001, la caisse a versé à l’assuré une rente d'invalidité correspondant au degré d'invalidité retenu par l’OAI.![endif]>![if>
5.        Le 1
er
avril 2004, l’assuré a été engagé par la Ville de Genève. La CAISSE D’ASSURANCE DU PERSONNEL DE LA VILLE DE GENEVE ET DES SERVICES INDUSTRIELS DE GENEVE (CAP) l'a alors informé, par courrier du 21 septembre 2004, qu'il était admis en qualité d'assuré avec effet au 1
er
juillet 2004 et l'a invité à requérir de son ancienne caisse de pension le transfert de sa prestation de libre passage. ![endif]>![if>
6.        Par courrier du 23 mai 2008, la MOBILIERE SUISSE (ci-après la Mobilière), réassureur de la caisse, a invité celle-ci à lui faire parvenir les copies des fiches de salaires de l'assuré des trois derniers mois. ![endif]>![if>
7.        Le 17 juin 2008, la caisse a transmis cette demande à l'assuré, qui lui a retourné une attestation établie par la Ville de Genève en date du 4 juillet 2008, dont il ressortait qu’il était employé au service de la voirie à 100 %, qu’il avait été nommé fonctionnaire le 1
er
avril 2005 et que son traitement mensuel brut s'élevait à 5'611 fr. 30 en 2008.![endif]>![if>
8.        Dans un courrier du 29 juillet 2008, la Mobilière, constatant que l'assuré avait repris une activité à plein temps en avril 2005 et qu’il réalisait un revenu excluant le droit à la rente, a relevé que cet emploi aurait dû être annoncé à la caisse et que cette dernière pouvait encore exiger le remboursement des prestations indûment versées. ![endif]>![if>
9.        Le 3 septembre 2008, la Mobilière a établi un décompte correctif des prestations. ![endif]>![if>
Constatant que, du 1
er
avril 2005 au 30 septembre 2008, l'assuré avait perçu une bonification de vieillesse de 4'825 fr. 80 ainsi que des rentes de 24'560 fr. 20, elle concluait qu’il lui devait un montant de 29'386 fr.
10.    Par courrier du 9 septembre 2008, la caisse, se référant à l'attestation de l'employeur, a fait remarquer à l’assuré qu’il avait perçu une rente d'invalidité de 7'017 fr. 20 par année, à laquelle il n'avait pas droit. La caisse a donc demandé le remboursement de 24'560 fr. 20 correspondant aux prestations versées du 1
er
avril 2005 au 30 septembre 2008. Elle a précisé que si l'assuré le souhaitait, cette somme pouvait être déduite de sa prestation de libre passage. ![endif]>![if>
11.    Par courrier du 23 septembre 2008, la caisse a encore précisé avoir compensé la perte de salaire résultant de la différence entre le revenu réalisé en tant que grutier - 67'990 fr. - et celui obtenu par l'assuré depuis la reprise de son activité professionnelle chez Y__________ SA - 42'250 fr. Or, l'assuré avait changé d'employeur et bénéficiait désormais d'un revenu annuel de 67'335 fr. 60. Le salaire annuel d'un grutier en 2008 s’élevant à 70'109 fr., il n’en résultait qu’une perte de gain de 3.95%. La caisse a reproché à l'assuré de n’avoir pas respecté son obligation de la renseigner et d’avoir omis de l’informer de son changement de situation professionnelle. En conséquence, elle lui a réclamé le remboursement des rentes versées à tort du 1
er
avril 2005 au 30 septembre 2008, soit 24'560 fr. 20.![endif]>![if>
12.    A la demande de l'assuré, la caisse lui a expliqué par courrier du 25 novembre 2008 que le revenu retenu pour l’activité de grutier - 70'109 fr. – ressortait du barème de la Commission paritaire genevoise du gros-œuvre. ![endif]>![if>
13.    Le 1
er
décembre 2008, l'assuré a contesté le revenu avant invalidité retenu par la caisse. Selon lui, ce montant correspondait à une rémunération minimale, ne tenant pas compte de l'ancienneté et de l'expérience ; il y avait lieu de déterminer concrètement quel revenu il aurait réalisé s'il avait continué à travailler pour X__________ SA. Quant au revenu qu’il réalisait désormais, il fallait en déduire les suppléments pour heures supplémentaires et travail le week-end. Enfin, l’assuré a mis en doute la légalité d'une compensation de la somme à rembourser avec son avoir de libre passage. ![endif]>![if>
14.    Le 19 janvier 2009, la caisse lui a répondu que si l’on se référait au tableau d'évolution du salaire des ouvriers chez X__________ SA, il aurait réalisé un revenu annuel de 77'597 fr., ce qui représentait une perte de gain de 13.22 %. La caisse a derechef requis le remboursement des rentes versées à tort. ![endif]>![if>
15.    Par courrier du 28 avril 2009, l'assuré a contesté devoir rembourser les prestations versées depuis le 1
er
avril 2005. ![endif]>![if>
Il a relevé que selon le règlement de la caisse, les prestations étaient allouées proportionnellement au degré d'invalidité reconnu par l'assurance-invalidité. Or, celui-ci était de 37.8 % et n'avait pas changé.
Quant au revenu d'invalide, il a répété qu’il n'y avait pas lieu de tenir compte des suppléments destinés à compenser des inconvénients tels que le travail de nuit, le service de piquet ou du week-end et les heures supplémentaires.
Qui plus est, en vertu des dispositions réglementaires, seules les prestations dépassant 90 % du revenu sans invalidité devaient être restituées. Or, selon l'assuré, en 2005, ses revenus (rente de 7'017 fr. 20 + salaire effectif de 57'141 fr.) étaient inférieurs de 2'590 fr. 30 aux 90% de son revenu de grutier (66'748 fr. 50) ; en 2006, ses revenus (salaire effectif de 61'970 fr. + rente de 7'017 fr. 20) dépassaient de 998 fr. 50 les 90 % du salaire de grutier (67'998 fr. 70) ; en 2007, ses revenus (rente de 7'017 fr. 20 + salaire effectif de 64'360 fr.) avaient été supérieurs de 2'709 fr. aux 68'667 fr. 30 correspondant à une activité de grutier à 90% ; et en 2008, ses revenus (salaire effectif de 67'335 fr. + rente de 5'262 fr. 90) avaient dépassé de 2'760 fr. 60 les 90 % du salaire de grutier (69'837 fr. 30). La Caisse devait dès lors poursuivre le versement des prestations en réclamant chaque année les justificatifs de salaire. L'assuré suggérait que le trop-perçu pour les années 2006 à 2008 soit compensé sur les sommes dues pour 2009.
A l’appui de sa position, l’assuré a joint les documents suivants à son envoi :
-        un certificat de salaire 2005 mentionnant un salaire brut total de 70'672 fr.; ![endif]>![if>
-        un courrier du Conseil administratif de la ville de Genève dont il ressort que l'assuré a été engagé selon les règles de droit privé dès le 1
er
juillet 2004, avant d'être nommé en qualité de fonctionnaire le 1
er
avril 2005; ![endif]>![if>
-        un certificat de salaire 2006 mentionnant un revenu brut total de 74'589 fr.; ![endif]>![if>
-        un certificat de salaire 2007 mentionnant un revenu brut total de 76'587 fr.; ![endif]>![if>
-        un certificat de salaire 2008 mentionnant un revenu brut total de 80'6050 fr.; ![endif]>![if>
-        les bulletins de salaire pour décembre 2005 et décembre 2008, dont il ressort que l'assuré perçoit notamment des compensations pour nuisances spécifiques, travail de piquet, travail de nuit etc.![endif]>![if>
16.    Le 16 juillet 2009, la caisse a confirmé exiger le remboursement de 24'560 fr. 20. ![endif]>![if>
Elle a relevé que le droit aux prestations s'éteignait dès la fin du droit à une rente de l'assurance-invalidité et en a tiré la conclusion qu’elle aurait été en droit de mettre un terme aux prestations versées à l'assuré dès mai 2001, date de la décision de l'OAI. Elle avait cependant continué à verser un complément à l'assuré à bien plaire, car elle percevait une rente de son réassureur.
Elle a à nouveau reproché à l’assuré la violation de son obligation de renseigner.
17.    Par courrier du 23 juillet 2009, l'assuré a invité la caisse à lui faire parvenir les décisions de l'OAI. ![endif]>![if>
Il a affirmé avoir toujours déclaré ne pas souhaiter de rente s'il devait la rembourser.
Il a reproché à la caisse de ne lui avoir jamais demandé de copie de ses certificats de salaire.
Il a protesté de sa bonne foi et allégué qu’il y avait lieu de renoncer à la restitution des prestations indues de ce fait.
18.    Le 19 août 2009, la caisse a souligné que la seule décision rendue par l'OAI était celle du 19 mai 2001. L'assuré avait cependant été en incapacité de travail reconnue par la Mobilière dès le 25 octobre 1996 et libéré du service des cotisations dès le 25 janvier 1997. ![endif]>![if>
La caisse avait décidé de continuer à verser à bien plaire les rentes d'invalidité qu'elle percevait du réassureur.
L'assuré avait cependant repris une activité à plein temps dès 1995 (
recte
: 2005). Or, il ne pouvait ignorer qu'on ne peut à la fois être salarié à plein temps et percevoir une rente d'invalidité. Dès cette date, le versement de rentes conduisait à une surindemnisation et la caisse avait dû rembourser à la Mobilière les montants versés en trop dès le 1
er
avril 2005.
19.    Par courrier du 27 octobre 2009, l'assuré a relevé que la caisse avait obtenu l'attestation du nouvel employeur en août 2008 et que c’est dès lors à ce moment qu’elle avait eu connaissance de son droit au remboursement éventuel ; sa créance était dès lors prescrite.![endif]>![if>
20.    Le 11 novembre 2009, la caisse a fait notifier à l’assuré un commandement de payer pour 24'560 fr. 20 avec intérêts à 2 % dès le 15 septembre 2009, correspondant aux rentes d'invalidité du 2
ème
pilier versées à tort du 1
er
avril 2005 au 30 septembre 2008. L’assuré y a fait opposition. ![endif]>![if>
21.    Par courrier du 30 novembre 2009, l'assuré a réaffirmé à la caisse que sa créance était prescrite. ![endif]>![if>
22.    Le 28 février 2011, la caisse lui a fait notifier un nouveau commandement de payer (n°__________) portant sur un montant de 24'560 fr. 20 avec intérêts à 2 % dès le 15 septembre 2009, correspondant aux rentes d'invalidité versées à tort du 1
er
avril 2005 au 30 septembre 2008. L’assuré y a fait opposition.![endif]>![if>
23.    Par courrier du 11 juillet 2011, la CAP a relevé n’avoir reçu que deux transferts émanant de la FONDATION COLLECTIVE TRIANON mais aucun de la caisse.![endif]>![if>
24.    Par jugement du 23 janvier 2012 (
JTPI/971/2012
), le Tribunal de première instance a débouté la caisse de sa requête de mainlevée provisoire à l'opposition formée contre le commandement de payer notifié dans la poursuite n°__________. ![endif]>![if>
25.    Le 11 avril 2012, la caisse a saisi la Cour de céans d’une demande en paiement dirigée contre l'assuré et concluant au paiement par ce dernier d’un montant de 25'906 fr. 10 (24'560 fr. 20 + 1'248 fr. 90 [intérêts à 2 % l'an du 15 septembre 2009 au 31 mars 2012] + 90 fr. [frais du commandement de payer] + 7 fr. [frais de notification du commandement de payer]).![endif]>![if>
26.    Invité à se déterminer, le défendeur, dans sa réponse du 11 mai 2012, a conclu, sous suite de dépens, au rejet de la demande et, reconventionnellement, au versement de l'entier de sa prestation de sortie à la CAP, avec l'intérêt moratoire légal. ![endif]>![if>
Le défendeur allègue avoir indiqué à la demanderesse, par courrier de septembre 2008, qu'il ne souhaitait pas recevoir de rente s'il était amené à devoir la rembourser plus tard. La caisse a pourtant continué de lui verser des prestations, sans jamais requérir de certificat de salaire. Il en tire la conclusion que c’est donc en toute bonne foi qu’il a reçu ses rentes.
Par ailleurs, le défendeur fait valoir que la demanderesse connaissait le montant qu'elle entendait lui réclamer dès le 5 septembre 2008, date à laquelle elle a reçu le courrier de la Mobilière du 3 septembre 2008. Les commandements de payer ayant été notifiés plus d'une année après cette date, la créance est prescrite.
Le défendeur ajoute que la restitution de la somme réclamée le mettrait dans une situation difficile, car la contribution d'entretien qu'il doit à son ex-épouse obère son budget.
En outre, il affirme que le calcul de la somme à rembourser est erroné. Il se réfère sur ce point au calcul auquel il a procédé dans son courrier du 28 avril 2009.
Enfin, il affirme que sa prestation de libre passage aurait dû être transférée à sa nouvelle caisse de pension.
27.    La demanderesse a répondu à la demande reconventionnelle en date du 13 juillet 2012 en concluant, sous suite de dépens, au paiement par le défendeur de 24'560 fr. 20 avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 septembre 2009, à la compensation de cette créance avec la prestation de sortie du défendeur, à la compensation des dépens dus par le défendeur avec sa prestation de sortie, et à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle accepte de transférer le solde de la prestation de sortie du défendeur à sa nouvelle caisse. ![endif]>![if>
La demanderesse conteste l’allégation selon laquelle l’assuré lui aurait affirmé en septembre ou octobre 2008 ne pas vouloir de prestation qu'il devrait rembourser, et souligne que, quoi qu’il en soit, cette annonce serait intervenue postérieurement au versement indu.
S'agissant de la bonne foi du défendeur, la caisse soutient que s’il n’a pas requis le transfert de sa prestation de sortie à sa nouvelle caisse de pension comme celle-ci l'invitait à le faire en 2004, c’est parce qu’il cherchait à éviter de devoir annoncer son nouvel emploi. Selon elle, il est évident pour toute personne honnête qu'une rente compensant une perte de gain doit prendre fin si cette perte disparaît.
Quant à la situation difficile, elle doit être niée compte tenu du salaire du défendeur, dont la situation financière ne sera pas affectée dès lors que la restitution doit se faire par compensation.
Relevant que le délai de probation avant d'être nommé fonctionnaire est de deux ans, la demanderesse en conclut que le défendeur a repris une activité au plus tard en 2003 déjà.
Elle répète que c'est à bien plaire qu'elle a continué à verser des prestations au défendeur après la décision de l'OAI. Elle en conclut que celles-ci sortent du cadre légal et que les dispositions sur la prescription invoquées par le défendeur ne s'appliquent pas en l'espèce. Il s'agit selon elle d'un contrat innommé portant sur le versement d'une rente à condition que le défendeur continue de subir la perte de salaire de 37.8 %. En conséquence, ni les dispositions légales en matière de prévoyance professionnelle ni le règlement de la demanderesse ne s'appliquent. La prescription s'analyse dès lors à la lumière des dispositions applicables aux contrats, si bien que le délai est de cinq ans et que sa créance n'est pas prescrite.
Enfin, la demanderesse s'oppose au transfert de la prestation de sortie en invoquant son droit à la compensation.
28.    Par écriture du 31 août 2012, le défendeur a conclu, sous suite de dépens, à l'irrecevabilité des nouvelles conclusions de la demanderesse. Il a persisté pour le surplus dans les conclusions reconventionnelles dans sa réponse du 11 mai 2012. ![endif]>![if>
Le défendeur soutient que la procédure administrative ne prévoit pas expressément la possibilité pour une partie de modifier ses conclusions. De plus, en matière de prévoyance professionnelle, la procédure doit être simple et rapide. L'amplification des conclusions conduit à une perte de simplicité et de rapidité et les nouvelles conclusions sont donc irrecevables.
Il allègue que c'est en réalité en 2001 qu'il a annoncé ne pas vouloir de rente s'il devait la rembourser, ce dont le directeur de X__________ SA peut attester.
Il ajoute que la demanderesse a été négligente en ne requérant pas de certificats de salaire, alors qu'elle est tenue de veiller au calcul de la surindemnisation. Cette attitude est d'autant moins compréhensible que les ouvriers de X__________ SA ne disposent souvent pas de formation et méconnaissent leurs obligations dans le domaine des assurances.
Le défendeur affirme ne pas avoir su qu'il devait annoncer son changement d'employeur et relève que la demanderesse ne fournit pas la preuve qu'elle l'en a informé.
Il précise en outre que ce n'est pas en avril 2003 mais le 1
er
juillet 2004 qu'il a été engagé par la Ville de Genève. Quant au courrier de la CAP du 21 septembre 2004, il n'a pas compris ce qu'il devait en faire. Il s'est adressé oralement à la CAP, mais celle-ci lui a répondu qu’il n’y avait pas lieu d’y donner suite vu que son avoir de libre passage ne pouvait être transféré puisqu'il recevait des prestations d'invalidité.
Le défendeur maintient que la créance est prescrite. Il conteste l'existence d'un contrat tacite et soutient qu'il s'agit en l'espèce de prestations surobligatoires soumises aux mêmes règles en matière de restitution que les prestations légales de prévoyance professionnelle.
Quant à la compensation, il soutient qu’elle n'est pas possible en l'espèce, dès lors que la loi ne permet pas à la caisse de disposer de son avoir de prévoyance à sa guise et qu'elle a l'obligation de le transférer à sa nouvelle caisse de pension. De plus, la loi ne prévoit de compensation qu'entre les créances cédées par l'employeur à l'institution de prévoyance et les cotisations non déduites du salaire.
Enfin, le défendeur allègue que les conditions de la remise de l’obligation de restituer sont remplies puisque la restitution le placerait dans une situation difficile et qu'il est de bonne foi.
Il maintient que s'il y avait lieu d'admettre que la créance de restitution n'est pas prescrite, elle doit être calculée conformément à son courrier du 28 avril 2009.
29.    Par écriture du 3 octobre 2012, la demanderesse a également persisté dans ses conclusions. ![endif]>![if>
Elle soutient qu'elle n'a pas amplifié ses conclusions, qui ne sont pas matériellement augmentées, mais s’est contentée d'exciper de la compensation.
S'agissant des prestations versées, elle répète qu'il ne s'agit ni de prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire ni de prestations surobligatoires, mais bien d'un contrat
sui generis
. La volonté du défendeur en concluant ce contrat était d'obtenir une rente pour compenser la perte de salaire, ce qui constitue la commune volonté des parties.
La demanderesse rappelle que, selon la jurisprudence, un assuré qui perçoit des rentes de veuf alors qu'il est remarié et ne s'inquiète pas de savoir si la caisse de compensation a reçu le courrier l'en informant est de mauvaise foi. De plus, l'OAI rappelle systématiquement l'obligation de renseigner. Le défendeur devait dès lors l’informer de son nouvel emploi.
La demanderesse conteste le calcul du défendeur en soulignant que son revenu hors rentes était plus élevé que les 90% du salaire de grutier.
Enfin, elle soutient que l'interdiction de compenser le droit aux prestations avec des créances cédées par l'employeur prévue par la loi ne s'applique pas, puisque la créance en cause ne lui a pas été cédée par l'employeur mais découle d'un droit propre.
30.    Par courrier du 14 mars 2013, la Cour de céans a invité la demanderesse à lui faire parvenir les documents permettant d'établir le montant de la prestation de sortie ainsi que de l'avoir de vieillesse du défendeur.![endif]>![if>
31.    Par courrier du 5 avril 2013, la demanderesse a fait parvenir à la Cour de céans le tableau du compte de prévoyance du défendeur. ![endif]>![if>
Il en ressort que son avoir de prévoyance au 1
er
janvier 2004 était de 29'082 fr. 86. La bonification de vieillesse était de 1'378 fr. 80 pour 2004 et le taux légal de 2.25 % était appliqué sur le minimum légal. La prestation de sortie du défendeur était de 30'806 fr. 35 au 1
er
avril 2005, compte tenu d'une bonification pour le premier trimestre 2005 de 344 fr. 70 et d'un taux d'intérêt de 2.5 %. La demanderesse a appliqué le taux légal d'intérêt réduit de 0.5 % sur le minimum LPP de 2009 à 2012.
32.    Par écriture du 18 avril 2013, le défendeur a amplifié ses conclusions reconventionnelles. ![endif]>![if>
Il affirme que le tableau du compte de prévoyance montre que les intérêts ont seulement été versés jusqu'à la fin de l'année 2003 et les bonifications seulement jusqu'au 31 mars 2005. Or, selon les dispositions réglementaires, le compte de vieillesse d'un assuré invalide doit être crédité des mêmes bonifications de vieillesse et des mêmes intérêts que s'il avait bénéficié d'une capacité de gain entière.
De plus, depuis 2009, le taux d'intérêt annuel est réduit de 0.5 % par rapport au taux légal. Partant, le défendeur conclut, sous suite de dépens, à ce que le compte de prévoyance soit corrigé en ajoutant les bonifications et intérêts prévus par les dispositions réglementaires et à ce que la demanderesse verse à la CAP l'entier de sa prestation de sortie, y compris les 24'560 fr. 20 réclamés dans la demande principale, avec intérêt moratoire légal prévu par la législation sur le libre passage.
33.    Par écriture du 10 mai 2013, la demanderesse s'est déterminée sur l'amplification des conclusions reconventionnelles et a conclu à leur irrecevabilité, subsidiairement à leur rejet. Pour le reste, elle a persisté dans ses propres conclusions. ![endif]>![if>
La demanderesse rappelle que le défendeur a lui-même affirmé que l'amplification des conclusions n'était pas possible en vertu de la procédure. Elle conteste la possibilité d'une amplification des conclusions en l'absence de base légale expresse et souligne que le comportement contradictoire du défendeur consiste en un abus de droit flagrant.
Sur le fond, elle estime que les conclusions du défendeur ne sont pas justifiées. S'agissant du versement des intérêts, la demanderesse a décidé avec l'approbation de l'autorité de surveillance que dès 2004, seul le minimum légal porterait intérêt. Lorsque le défendeur a quitté l'entreprise, la demanderesse a versé les avoirs de prévoyance à la nouvelle caisse qui lui a retourné 37.8 % correspondant à son invalidité. Le défendeur n'était cependant pas invalide au sens de la prévoyance professionnelle car le droit aux prestations n'était pas ouvert. La demanderesse a dès lors estimé que la part obligatoire des avoirs du défendeur était de 0 fr. et qu'il n'avait pas droit à l'intérêt en l'absence de capitaux.
Quant à la diminution du taux légal, elle est possible dans le cadre des mesures d'assainissement et c'est ce qu'a entrepris la demanderesse.
S'agissant du droit aux bonifications, il cesse à la disparition de l'invalidité. En l'espèce, le défendeur a repris un emploi en avril 2005, qui supprimait sa perte de gain. Partant, la demanderesse ne devait plus rémunérer son compte dès cette date.
La demanderesse produit notamment les attestations annuelles sur la situation financière pour 2009, 2010 et 2011 signées par le Service de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance, dont il ressort que le taux d'intérêt pour la rémunération des avoirs de vieillesse était de 1.5 % et qu'une réduction du taux d'intérêt légal de 0.5 % a été entreprise pour assainir sa situation.
34.    Copie de cette écriture a été adressée au défendeur par courrier du 14 mai 2013. ![endif]>![if>
EN DROIT
1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ; RSG E 2 05) en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331
e
du Code des obligations [CO ; RS 220]; art. 52, 56
a
, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP ; RS 831.40]; art. 142 du Code civil [CC ; RS 210]).![endif]>![if>
La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.        L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai (Raymond SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984). ![endif]>![if>
Les demandes respectent en outre la forme prévue à l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; RSG E 5 10).
Tant les conclusions amplifiées de la demanderesse que celles du défendeur sont également recevables. On ne peut en effet suivre le défendeur lorsqu’il affirme que l’amplification des conclusions est incompatible avec la rapidité et la simplicité de la procédure applicable aux litiges en matière de prévoyance professionnelle. On ne voit en effet pas en quoi les nouvelles conclusions compliqueraient ou prolongeraient la procédure en l’espèce. De plus, il sied de souligner que, dans ce domaine, le juge n'est pas lié par les conclusions des parties; il peut ainsi adjuger plus ou moins, à condition de respecter leur droit d'être entendues (ATFA non publié B 59/03 du 30 décembre 2003, consid. 4.1).
3.        Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 229
consid. 1.1). ![endif]>![if>
La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (première révision) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1
er
avril 2004 et au 1
er
janvier 2006 [RO 2004 1700]), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle.
4.        Sont litigieux la restitution des rentes d'invalidité du 2
ème
pilier versées à tort du 1
er
avril 2005 au 30 septembre 2008 et le droit du défendeur au transfert de sa prestation de libre passage à la CAP, ainsi que le droit de la demanderesse de compenser, cas échéant, la créance en restitution des rentes d’invalidité avec ladite prestation de libre passage. ![endif]>![if>
En revanche, le défendeur ne conteste pas avoir reçu des rentes à hauteur de 24'560 fr. 20 du 1
er
avril 2005 au 30 septembre 2008.
5.        Selon l’art. 23 LPP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 % au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Selon la jurisprudence, l'événement assuré au sens de l'art. 23 LPP est uniquement la survenance d'une incapacité de travail d'une certaine importance, indépendamment du point de savoir à partir de quel moment et dans quelle mesure un droit à une prestation d'invalidité est né. La qualité d'assuré doit exister au moment de la survenance de l'incapacité de travail, mais pas nécessairement lors de l'apparition ou de l'aggravation de l'invalidité. Lorsqu'il existe un droit à une prestation d'invalidité fondée sur une incapacité de travail survenue durant la période d'assurance, l'institution de prévoyance concernée est tenue de prendre en charge le cas, même si le degré d'invalidité se modifie après la fin des rapports de prévoyance. Dans ce sens, la perte de la qualité d'assuré ne constitue pas un motif d'extinction du droit aux prestations au sens de l'art. 26 al. 3 LPP (ATF
123 V 262
consid. 1a, ATF 118 V 45 consid. 5).![endif]>![if>
Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité (LAI ; RS 831.20) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. Ainsi, si une institution de prévoyance reprend - explicitement ou par renvoi - la définition de l'invalidité dans l'AI, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité par les organes de cette assurance, sauf si cette estimation apparaît d'emblée insoutenable. Cette force contraignante vaut aussi en ce qui concerne la naissance du droit à la rente et, par conséquent, également pour la détermination du moment à partir duquel la capacité de travail de l'assuré s'est détériorée d'une manière sensible (ATF
123 V 269
consid. 2a ; ATFA non publié B 49/05 du 23 janvier 2007, consid. 4.2).
Selon l’art. 28 al. 1
er
LAI dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2003, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins ; dans les cas pénibles, l’assuré peut, d’après l’art. 28 al. 1
bis
LAI, prétendre à une demi-rente s’il est invalide à 40% au moins.
En matière de prévoyance plus étendue, il est cependant loisible aux institutions de prévoyance, en vertu de l'autonomie que leur confère l'art. 49 al. 2 LPP, d'adopter dans leurs statuts ou règlements une notion de l'invalidité différente que dans l'assurance-invalidité. C'est ainsi qu'elles peuvent accorder des prestations à des conditions moins strictes que dans l'assurance-invalidité (ATF
120 V 106
consid. 2d). Si l'institution de prévoyance adopte une définition de l'invalidité qui ne concorde pas avec celle de l'assurance-invalidité, il lui appartient de statuer librement, selon ses propres règles, sans être liée par l'estimation de cette dernière (ATF non publié
9C_54/2007
du 9 octobre 2008, consid. 3.1).
6.        Le règlement de prévoyance de la demanderesse a la teneur suivante.![endif]>![if>
Selon l'art. 25, est invalide au sens du présent règlement l’assuré qui, par suite de maladie ou d’accident, est invalide au sens de l’assurance invalidité fédérale (AI), et qui était affilié auprès de la caisse lors de la survenue de l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité.
L’art. 26 dispose qu’a droit à une prestation d’invalidité l’assuré qui est invalide au sens de l’art. 25 (al. 1). Le droit aux prestations d’invalidité prend naissance en même temps que le droit aux prestations de l’AI. L’art. 28 est réservé (al. 2). Le droit aux prestations d’invalidité s’éteint dès que l’assuré peut prétendre à la rente de vieillesse de l’AVS, dès qu’il décède ou dès la fin du droit à la rente AI (al. 3). Les dispositions de l’art. 41 sont réservées (al. 4). Les prestations sont allouées proportionnellement au degré d’invalidité reconnu par l’AI (al. 5).
En vertu de l’art. 39 al. 2, le droit aux prestations ne peut être compensé avec des créances cédées à la caisse par l’employeur que si ces créances ont pour objet des cotisations non déduites du salaire.
L’art. 60 dispose que les assurés sont tenus de renseigner la caisse sur leur situation particulière si cette dernière est susceptible d’influencer l’assurance ou la détermination des prestations (al. 1). La caisse peut diminuer les prestations ou réclamer le remboursement de prestations perçues à tort si l’assuré n’a pas respecté son obligation de renseigner (al. 2).
Selon l'art. 21, un compte de vieillesse individuel dont le solde est désigné "avoir de vieillesse" est tenu pour chaque assuré. Sont crédités au compte de vieillesse: les bonifications de vieillesse au sens de l'article 15 (let. a), les contributions facultatives au sens de l'article 17 (let. b), les prestations d'entrée résultant de rapports de travail antérieurs (let. c), les intérêts calculés selon les dispositions des alinéas 2 et 3 (let. d) (al. 1). A la fin de l'année civile, le compte de vieillesse est crédité des intérêts calculés sur l'avoir de vieillesse à la fin de l'année civile précédente. Le taux d'intérêt appliqué doit correspondre au moins au taux fixé par le Conseil fédéral. Ce dernier est égal à 4 % au 1
er
janvier 1998 (al. 2). La première année d'affiliation, le compte de vieillesse est crédité, à la fin de l'année civile, des intérêts sur la prestation d'entrée éventuelle calculés dès réception de cette dernière. Il en est de même de toutes les prestations d'entrée ultérieures (al. 3). Si un événement assuré se réalise ou si l'assuré quitte la Caisse, le compte de vieillesse est crédité des intérêts sur l'avoir de vieillesse à la fin de l'année civile précédente, calculés jusqu'à la réalisation de l'évènement assuré ou jusqu'au paiement de la prestation de sortie (al. 4).
7.        En l’espèce, la demanderesse a versé au défendeur des prestations excédant le cadre légal, puisque, conformément à l’art. 23 LPP dans sa teneur en force au moment de la décision de l’OAI, seuls les degrés d’invalidité supérieurs à 50% donnaient droit à des prestations de prévoyance professionnelle. ![endif]>![if>
Au vu des dispositions réglementaires précisant que les prestations sont allouées proportionnellement au degré d’invalidité reconnu par l’AI, le versement d'une rente de 37.8 % n'apparaît à première vue pas insoutenable. Il convient cependant de rappeler que les dispositions réglementaires doivent être examinées dans leur contexte. En l'espèce, au vu de l'art. 26 al. 2 et 3 - qui dispose que le droit aux prestations d’invalidité prend naissance en même temps que celui aux prestations de l’AI et qu’il cesse lorsque prend fin celui à la rente AI -, l'art. 26 al. 5 ne peut être compris autrement qu'au sens où seul un degré d'invalidité supérieur au taux ouvrant droit à une rente de l'assurance-invalidité donne droit à des prestations de prévoyance professionnelle.
Eu égard à ce qui précède, le défendeur n'avait donc pas droit aux prestations perçues.
8.        Selon l’art. 35a LPP, entré en force le 1
er
janvier 2005, les prestations touchées indûment doivent être restituées. La restitution peut ne pas être demandée lorsque le bénéficiaire était de bonne foi et serait mis dans une situation difficile (al. 1). Le droit de demander la restitution se prescrit par une année à compter du moment où l’institution de prévoyance a eu connaissance du fait, mais au plus tard par cinq ans après le versement de la prestation. Si le droit de demander restitution naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, ce délai est déterminant (al. 2). En vertu de l’art. 49 al. 2 ch. 4 LPP, lorsqu’une institution de prévoyance étend la prévoyance au-delà des prestations minimales, seules s’appliquent à la prévoyance plus étendue les dispositions régissant la restitution des prestations indûment touchées (art. 35a).![endif]>![if>
S'agissant de la bonne foi du défendeur, elle doit être niée dès le 1
er
avril 2004, date de la prise d'emploi. En effet, il n'a pas respecté son devoir d'informer. Or, l'obligation de renseigner sur toute modification de l'activité lucrative figure à l'art. 60 du règlement de la demanderesse. Le fait que le défendeur n'ait pas exigé le transfert de son avoir de libre passage auprès de son nouvel employeur permet également d'exclure sa bonne foi. Ses explications, selon lesquelles il n'a pas saisi la portée du courrier de la CAP du 21 septembre 2004, ne sont en effet guère convaincantes. Comme cela ressort en effet des renseignements donnés par la CAP en 2011, cette dernière a reçu deux transferts d'une autre fondation, ce qui démontre que le défendeur avait bien compris la suite à donner à ses instructions. De plus, la CAP n'a nullement confirmé l'allégation du défendeur, selon laquelle elle lui aurait déclaré par oral qu'un avoir de libre passage ne pouvait être transféré puisqu'il recevait des prestations d'invalidité de son ancienne institution de prévoyance.
Ainsi, la demanderesse a en principe droit à la restitution des prestations indûment versées. On notera que le remboursement pourrait être exigé dès le 1
er
avril 2004, date de la prise d'emploi. La demanderesse ayant toutefois limité ses prétentions aux rentes versées dès le 1
er
avril 2005, la Cour de céans ne s'écartera pas de ses conclusions sur ce point.
9.        Le défendeur invoque la prescription de la créance en restitution.![endif]>![if>
L’art. 35a LPP reprend la teneur de l'art. 25 de la loi sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 831.1) et de l'ancien art. 47 de la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10) en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002. La question de savoir si cette disposition prévoit des délais de prescription ou de péremption est controversée. Toutefois, ce qui est déterminant pour le délai relatif d'une année, c'est le moment où l'autorité administrative connaît ou aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer. La jurisprudence rendue à cet égard sur les articles 25 LPGA et 47 aLAVS peut être appliquée à l'art. 35a LPP (ATF non publié
9C_611/2010
du 15 décembre 2010, consid. 3). Le délai relatif d'un an court dès le moment où l'institution de prévoyance a eu ou aurait dû avoir connaissance en faisant preuve de l'attention requise par les circonstances du fait que des prestations ont été versées indûment (Michael RIEMER / Gabriela RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2
ème
éd., Berne 2006, § 7 n. 90).
En l’espèce, la demanderesse a eu connaissance du nouvel emploi du défendeur au plus tard en juillet 2008, puisque c’est au cours de ce mois qu’elle a transmis à la Mobilière l’attestation de la Ville de Genève. Si ce document ne permettait pas d’inférer avec exactitude le revenu annuel du défendeur, il était néanmoins très clairement supérieur au revenu de 42'250 fr. réalisé lors du calcul du degré d’invalidité par l'OAI. La demanderesse disposait ainsi au plus tard à cette date des éléments lui permettant d’entreprendre des démarches afin de vérifier si le versement de prestations était fondé.
En septembre 2008, elle a requis du défendeur la restitution des rentes indûment perçues. Cependant, un tel courrier ne permet pas d’interrompre le délai d’une année prévu à l’art. 35a LPP. En effet, aux termes de l'art. 135 CO, la prescription est interrompue lorsque le débiteur reconnaît la dette, notamment en payant des intérêts ou des acomptes, en constituant un gage ou en fournissant une caution (ch. 1) ou lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une requête de conciliation, par une action ou une exception devant un tribunal ou un tribunal arbitral ou par une intervention dans une faillite (ch. 2).
Il est vrai que le droit public admet de façon plus large que le droit privé des actes interruptifs du créancier, en ce sens que le délai de prescription est interrompu par tout acte par lequel celui-ci fait valoir sa prétention de manière appropriée à l'égard du débiteur. A titre d’exemple, dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants, la prescription des amendes est interrompue par tout acte tendant à leur recouvrement conformément à l’art. 207 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS; RS 831.101). Toutefois, en matière de prévoyance professionnelle, les institutions de prévoyance ne sont pas habilitées à rendre de décision à l'égard de leurs affiliés. Elles doivent - comme les ayants droit ou les employeurs - faire valoir leurs droits par voie d'action pour les litiges visés par l'art. 73 LPP et sont, sous cet angle, soumises aux mêmes exigences que les créanciers de droit privé. En outre, dès lors qu'on soumet l'obligation de restituer aux règles du droit civil (art. 62 ss CO), il convient d'appliquer ces dispositions dans leur contexte juridique, avec leurs avantages et inconvénients respectifs, pour l'enrichi et le lésé, sans en dénaturer le sens et la portée, quand bien même elles s'incorporent dans un système régi en partie par le droit public. On relèvera également qu'en matière de prévoyance professionnelle, l'art. 41 al. 1 LPP, relatif à la prescription des actions en recouvrement de créances de cotisations ou de prestations périodiques, renvoie explicitement aux art. 129 et 142 CO. Cette réglementation est impérative et s'applique à toutes les créances fondées sur la LPP. En raison de ce renvoi pur et simple aux dispositions du CO et dès lors que l'énumération contenue à l'art. 135 ch. 2 CO est exhaustive, il n'y a pas de place en l'espèce pour une réglementation plus large en matière d'interruption de la prescription (ATFA non publié B 55/05 du 16 octobre 2006, consid. 4.2.3 et les références citées).
En l’espèce, le premier acte ayant valablement interrompu la prescription est le commandement de payer notifié au défendeur en octobre 2009, soit largement plus d’une année après que la demanderesse a pris connaissance des éléments fondant la demande de restitution. Sa créance de 24'560 fr. 20 correspondant aux prestations versées du 1
er
avril 2005 au 30 septembre 2008 est donc prescrite.
10.    Lorsque la créance en restitution est prescrite, il reste la possibilité de la compenser avec des rentes courantes dans les limites de l'art. 125 ch. 2 CO (Hans-Ulrich STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zurich 2012 2
ème
éd., p. 412 n. 1120). Le Tribunal fédéral a également admis qu'il est possible de compenser des rentes indûment versées avec la prestation de libre passage due à l'assuré (ATF non publié
9C_65/2008
du 29 octobre 2008, consid. 6.2.3).![endif]>![if>
L'art. 120 al. 3 CO prévoit que la compensation d'une créance prescrite peut être invoquée, si la créance n'était pas éteinte par la prescription au moment où elle pouvait être compensée. Cela signifie que l'autre créance doit avoir pris naissance et être devenue exigible avant que la prescription ne soit acquise (ATFA non publié B 55/05 du 12 octobre 2006, consid. 5.1). Cette condition est réalisée en l'espèce, puisque le défendeur aurait été en droit d'obtenir le transfert de son avoir de prévoyance dès son entrée en fonction auprès de la Ville de Genève, soit le 1
er
avril 2004, et que ce droit subsistait le 9 septembre 2008 lorsque la demanderesse a fait valoir sa créance en restitution.
La demanderesse peut donc compenser l'avoir de libre passage dû au défendeur avec le montant de 24'560 fr. 20 correspondant aux prestations versées à tort du 1
er
avril 2005 au 30 septembre 2008.
11.    S’agissant des intérêts moratoires auxquels conclut la demanderesse, il convient de rappeler que la demeure suppose que le retard dans l'exécution est injustifié. Il n'y a pas demeure, ou celle-ci est suspendue, aussi longtemps que le refus d'exécuter est justifié par une objection ou une exception du débiteur (Luc Thévenoz, Commentaire romand, n. 13 ad art. 102 CO). La prescription constitue précisément une telle exception (cf. sur ce point ATF
118 II 447
consid. 1b/bb). Partant, la créance en restitution de la demanderesse ne porte pas intérêt.![endif]>![if>
12.    Reste à calculer le montant de la prestation de sortie duquel le défendeur peut prétendre. ![endif]>![if>
a) L'art. 2 de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP ; RS 831.42) précise que si l’assuré quitte l’institution de prévoyance avant la survenance d’un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie (al. 1). L’assuré a également droit à une prestation de sortie s’il quitte l’institution de prévoyance entre l’âge où le règlement lui ouvre au plus tôt le droit à une retraite anticipée et l’âge réglementaire ordinaire de la retraite, et s’il continue d’exercer une activité lucrative ou s’annonce à l’assurance-chômage. Si le règlement ne fixe pas d’âge ordinaire de la retraite, l’art. 13 al. 1 LPP s’applique pour la détermination de cet âge (al. 1
bis
). De même, l’assuré dont la rente de l’assurance-invalidité est réduite ou supprimée en raison de l’abaissement de son taux d’invalidité a droit à une prestation de sortie au terme du maintien provisoire de l’assurance et du droit aux prestations prévu à l’art. 26a, al. 1 et 2, LPP (al. 1
ter
). L’institution de prévoyance fixe le montant de la prestation de sortie dans son règlement; cette prestation de sortie doit être au moins égale à la prestation de sortie calculée selon les dispositions de la section 4 (al. 2). La prestation de sortie est exigible lorsque l’assuré quitte l’institution de prévoyance. Elle est créditée à partir de ce moment des intérêts prévus à l’art. 15, al. 2, LPP (al. 3). Si l’institution de prévoyance ne transfère pas la prestation échue dans les trente jours après avoir reçu toutes les informations nécessaires, elle est tenue de verser l’intérêt moratoire prévu à l’art. 26, al. 2, à partir de ce moment-là (al. 4).
L'alinéa 1
ter
de cette disposition est entré en force le 1
er
janvier 2012, de sorte qu'il n'est pas pertinent dans le présent cas, conformément aux principes régissant le droit matériel applicable.
b) Aux termes de l'art. 15 LPP, l'avoir de vieillesse comprend: les bonifications de vieillesse, avec les intérêts, afférentes à la période durant laquelle l'assuré a appartenu à l'institution de prévoyance, cette période prenant toutefois fin à l'âge ordinaire de la retraite (let. a); l'avoir de vieillesse versé par les institutions précédentes et porté au crédit de l'assuré, avec les intérêts (let. b) (al. 1). Le Conseil fédéral fixe le taux d'intérêt minimal. Pour ce faire, il tiendra compte de l'évolution du rendement des placements usuels du marché, en particulier des obligations de la Confédération ainsi que, en complément, des actions, des obligations et de l'immobilier (al. 2). Le Conseil fédéral examine le taux d'intérêt minimal au moins tous les deux ans. A cet effet, il consulte la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle et les partenaires sociaux (al. 3).
c) L'art. 14 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1) dispose s'agissant du compte de vieillesse de l'assuré invalide que dans la perspective d’une réinsertion possible dans la vie active, l’institution de prévoyance doit continuer de tenir, jusqu’à l’âge-terme de la vieillesse, le compte de vieillesse de l’invalide auquel elle verse une rente (al. 1). L’avoir de vieillesse de l’invalide doit porter intérêt (al. 2). Le salaire coordonné durant la dernière année d’assurance (art. 18) sert de base au calcul des bonifications de vieillesse durant l’invalidité (al. 3). Lorsque le droit à la rente d’invalidité s’éteint par suite de disparition de l’invalidité, l’assuré a droit à une prestation de libre passage dont le montant correspond à son avoir de vieillesse (al. 4). La réglementation de l'art. 14 OPP 2 vise les personnes invalides au bénéfice d'une rente selon les art. 23ss LPP, dont l'état de santé s'améliore et qui recouvrent finalement leur capacité de gain. En pareil cas, la rente d'invalidité doit être supprimée conformément à l'art. 26 al. 3 LPP. Or, pour que l'invalide réadapté reçoive à l'âge-terme de la vieillesse des prestations non réduites, il est indispensable, d'une part, que l'avoir de vieillesse acquis avant l'invalidité ait été préservé et, d'autre part, que celui-ci se soit accru, pendant la période de l'invalidité, de la même manière (bonifications de vieillesse et intérêts) que si l'assuré était resté pleinement actif (ATF
127 V 309
consid. 2c).
d) L'art. 15 OPP 2 dispose que si l'assuré est mis au bénéfice d'une rente d'invalidité partielle, l'institution de prévoyance partage l'avoir de vieillesse en une partie correspondant au droit à la rente et en une partie active; le partage se fait comme suit: lorsque le droit est d'un quart de rente, l'avoir de vieillesse fondé sur l'invalidité partielle est d'un quart et l'avoir de vieillesse actif de trois quarts; lorsque le droit est d'un quart de rente, l'avoir de vieillesse fondé sur l'invalidité partielle est d'un quart et l'avoir de vieillesse actif de trois quarts; lorsque le droit à la rente est d'un demi, l'avoir de vieillesse fondé sur l'invalidité partielle est d'un demi et l'avoir de vieillesse actif d'un demi; lorsque le droit à la rente est de trois quarts, l'avoir de vieillesse fondé sur l'invalidité partielle est de trois quarts et l'avoir de vieillesse actif d'un quart (al. 1). La partie de l'avoir de vieillesse fondée sur une invalidité partielle doit être traitée selon l'art. 14. L'avoir de vieillesse actif est assimilé à celui d'un assuré valide et traité, à la fin des rapports de travail, selon les art. 3 à 5 LFLP (al. 2).
e) Ni la loi, ni le règlement ne prévoient de quelle manière la prestation de sortie d'un assuré auquel des rentes ont été versées à tort doit être calculée.
Il se justifie toutefois d’appliquer par analogie la solution consacrée à l'art. 14 al. 4 OPP 2. Le défendeur a en effet perçu des rentes de bonne foi du 19 mai 2001 au 31 mars 2004, période durant laquelle sa capacité de gain était limitée. En revanche, son incapacité de gain a disparu dès le 1
er
avril 2004. Partant, il a droit à l'avoir de vieillesse accumulé à cette date.
Le calcul de cet avoir est régi par l'art. 11 al. 2 et 3 OPP 2. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, à la fin de l'année civile, le compte individuel de vieillesse sera crédité : de l'intérêt annuel calculé sur l'avoir de vieillesse existant à la fin de l'année civile précédente (let. a), des bonifications de vieillesse sans intérêt pour l'année civile écoulée (let. b). L'alinéa 3 prévoit que si un événement assuré se réalise ou si l'assuré quitte l'institution de prévoyance en cours d'année, le compte de vieillesse sera crédité de l'intérêt prévu à l'al. 2 let. a calculé progressivement jusqu'à la survenance d'un cas d'assurance ou d'un cas de libre passage au sens de l'art. 2 LFLP (let. a); des bonifications de vieillesse sans intérêt, calculées jusqu'à la survenance du cas d'assurance ou jusqu'à la sortie de l'assuré (let. b).
Selon le tableau du 5 avril 2013, l'avoir de vieillesse du défendeur au 1
er
janvier 2004 s'élevait à 29'082 fr. 86, auquel il faut ajouter un quart de la bonification de vieillesse pour l'année, soit 344 fr. 70, ce qui représente un total de 29'427 fr. 55. L'intérêt de 2.25 % appliqué par la demanderesse est conforme au taux minimal prévu à l'art. 12 let. c OPP 2. Les intérêts représentent 662 fr. 10 sur l'année et 165 fr. 05 pour la période du 1
er
janvier au 31 mars 2004 (91 jours). L'avoir de vieillesse total du défendeur s'élève donc à 29'592 fr. 65. au 1
er
avril 2004.
Compte tenu de la disparition de son invalidité à cette date, il ne se justifie plus de continuer à créditer son avoir de vieillesse bonifications de vieillesse et intérêts, dès lors que le défendeur a été en mesure de se constituer un avoir de prévoyance bénéficiant de ces prestations auprès de son nouvel employeur.
13.    Reste à déterminer les intérêts dus sur cet avoir de prévoyance. ![endif]>![if>
Selon l'art. 2 al. 4 LFLP, la prestation de sortie porte intérêt selon le principe de la rémunération continue, c’est-à-dire dès son exigibilité, selon le taux d'intérêt minimal de la LPP ou selon un taux d'intérêt éventuellement plus élevé fixé réglementairement (Hermann WALSER, Commentaire LPP et LFLP, 2010, n. 9 ad art. 2 LFLP).
En l'espèce, l'art. 36 al. 1 du règlement de la demanderesse dispose que la prestation de sortie est exigible dès le jour où l'assuré quitte la caisse. Elle porte un intérêt moratoire dès cette date. Le taux d'intérêt est égal au taux d'intérêt fixé à l'article 21, majoré de 1 %. Le taux d'intérêt fixé par le Conseil fédéral auquel se réfère l'art. 21 du règlement est celui prévu à l'art. 12 OPP 2, soit 2.25 % du 1
er
janvier au 31 décembre 2004; 2.5 % du 1
er
janvier 2005 au 31 décembre 2007, 2.75 % du 1
er
janvier au 31 décembre 2008, 2 % du 1
er
janvier 2009 au 31 décembre 2011 et 1.5 % dès le 1
er
janvier 2012.
Cela étant, la demanderesse a fait usage pour 2009 à 2012 de la faculté que lui confère l'art. 65
d
LPP, aux termes duquel, si les mesures prévues à l'al. 3 se révèlent insuffisantes, l'institution de prévoyance peut décider d'appliquer tant que dure le découvert mais au plus durant 5 ans, une rémunération inférieure au taux minimal prévu à l'art. 15, al. 2, celui-ci pouvant être réduit de 0.5 % au plus.
Malgré le texte du règlement, il convient de préciser que les intérêts moratoires sont admis en prévoyance professionnelle lorsque le débiteur est en demeure (ATFA non publié B 55/05 du 16 octobre 2006, consid. 5.2.2). Partant, une interprétation du règlement conforme à la jurisprudence implique qu'à défaut de mise en demeure, comme en l'espèce, seul le taux d'intérêt prévu à l'art. 12 OPP 2 sans majoration doit être appliqué.
L'avoir de prévoyance porte donc intérêt à 2.25 % du 1
er
avril 2004 au 31 décembre 2004, à 2.5 % du 1
er
janvier 2005 au 31 décembre 2007, 2.75 % du 1
er
janvier au 31 décembre 2008, 1.5 % du 1
er
janvier 2009 au 31 décembre 2011 et 1 % dès le 1
er
janvier 2012.
14.    Il convient également de rappeler la teneur de l'art. 124 CO. Selon cette disposition, la compensation n'a lieu qu'autant que le débiteur fait connaître au créancier son intention de l'invoquer (al. 1). Les deux dettes sont alors réputées éteintes, jusqu'à concurrence du montant de la plus faible, depuis le moment où elles pouvaient être compensées (al. 2). Ainsi, l'effet rétroactif attaché à la compensation a pour conséquence que celle-ci se concrétise a posteriori dès la conjonction des moments où la créance compensante est exigible tandis que la créance compensée est exécutable. La créance éteinte aura pu être productive d'intérêts pendant la période comprise entre la déclaration de compensation et le moment où celle-ci déploie rétroactivement ses effets, et ces intérêts doivent être restitués selon les règles de l'enrichissement illégitime (Nicolas Jeandin, Commentaire romand, n. 6 ad art. 124 CO). ![endif]>![if>
En application de ce principe, la compensation s'opère ici valablement dès le 1er octobre 2008. En effet, à cette date, l'avoir de libre passage était exigible et la créance en restitution que la demanderesse avait d'ores et déjà fait valoir était exécutable.
Partant, le calcul s'opère ainsi :
Année avoir au 1
er
janvier taux d'intérêt intérêts pour l'année
2004 29'592 fr. 65 (au 1
er
avril) 2.25 % 499 fr. 65 (275 jours)
2005 30'092 fr. 30 2.50 % 752 fr. 31
2006 30'844 fr. 61 2.50 % 771 fr. 12
2007 31'615 fr. 72 2.50 % 790 fr. 39
2008 32'406 fr. 12 2.75 %
Jusqu'au 30 septembre 2008, l'avoir de libre passage génère 667 fr. 16 d'intérêts. Il est donc de 33'073 fr. 28 au 1
er
octobre 2008. A cette date, il convient d'en soustraire le montant opposé en compensation, soit 24'560 fr. 20. L'avoir de libre passage ne s'élève ainsi plus qu'à 8'513 fr. 08.
1. 10. 2008 8'513 fr. 08 2.75 % 58 fr. 85 (92 jours)
2009 8'571 fr. 93 1.50 % 128 fr. 58
2010 8'700 fr. 50 1.50 % 130 fr. 51
2011 8'831 fr. 01 1.50 % 132 fr. 47
2012 8'963 fr. 48
Du 1
er
janvier au 16 mai 2012, l'avoir de sortie porte intérêt à 1 %. L'intérêt moratoire de 2 % est en revanche dû dès le 17 mai, soit au lendemain de la notification de la demande reconventionnelle (ATF non publié
5C.177/2005
du 25 février 2006, consid. 6.1).
15.    Le défendeur obtenant partiellement gain de cause, il a droit à des dépens. ![endif]>![if>
Contrairement aux autres branches des assurances sociales, la législation en matière de prévoyance professionnelle ne contient aucune disposition relative à la fixation des dépens pour la procédure devant le tribunal cantonal désigné pour connaître des litiges en matière de prévoyance professionnelle (cf. art. 73 al. 2 LPP). Il appartient par conséquent au droit cantonal de procédure de déterminer si et à quelles conditions il existe un droit à une indemnité de dépens (ATF non publié
9C_590/2009
du 26 mars 2010, consid. 3.1). Selon l’art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative (LPA ; RSG E 5 10), une indemnité est allouée au recourant qui obtient gain de cause. Les dépens sont fixés en fonction du nombre d’échanges d’écritures, de l’importance et de la pertinence des écritures, de la complexité de l’affaire et du nombre d’audiences et d’actes d’instruction (
ATAS/334/2013
). En l’espèce, il se justifie d’allouer une indemnité de 1'200 fr. au défendeur à titre de dépens.
La demanderesse conclut à l'allocation de dépens. Or, les assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause n’ont pas droit à des dépens, sauf en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère par l’assuré ou lorsque, en raison de la complexité du litige, on ne saurait attendre d’une caisse qu’elle se passe des services d’un avocat indépendant ; cela vaut également pour les actions en matière de prévoyance professionnelle (ATF
126 V 143
consid 4a). Partant, aucune indemnité ne lui sera allouée.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
1.        Déclare la demande et la demande reconventionnelle recevables.![endif]>![if>
Au fond :
2.        Les admet partiellement au sens des considérants. ![endif]>![if>
3.        Constate que la demanderesse a valablement compensé l'avoir de libre passage du défendeur à concurrence de la créance en restitution des rentes indûment versées du 1
er
avril 2005 au 30 septembre 2008. ![endif]>![if>
4.        Prend acte de ce que la demanderesse s'engage à transférer à la CAP le solde de l'avoir de libre passage de 8'963 fr. 48, assorti d'intérêts à 1 % du 1
er
janvier au 11 mai 2012 et à 2 % dès le 17 mai 2012 et l'y condamne en tant que de besoin.![endif]>![if>
5.        Condamne la demanderesse à verser au défendeur une indemnité de 1'200 fr. à titre de dépens. ![endif]>![if>
6.        Dit que la procédure est gratuite.![endif]>![if>
7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.![endif]>![if>
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD
La Présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le