ge_gerichte · A/3537/2008 · 2009-12-15 · fr

; DEVOIR DE COLLABORER ; EXPERTISE ; RETRAIT DE SÉCURITÉ ; CONSTATATION DES FAITS ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; PROPORTIONNALITÉ ; ADMINISTRATION DES PREUVES | Admission d'un recours contre un retrait de sécurité du permis de conduire. L'OCAN avait motivé le retrait par le fait que la conductrice n'avait pas payé l'avance de frais de CHF 1'480.- demandée par le CURML pour effectuer l'expertise approfondie permettant de contrôler son aptitude à la conduite. Les conditions du retrait de sécurité ne sont pas remplies en l'espèce, le non paiement d'une avance de frais n'étant pas prévue par la loi et l'inaptitude n'ayant pas été constatée. En outre, les analyses ayant motivé l'ouverture de la procédure en examen de l'aptitude n'ont pas fondé un retrait préventif du permis de conduire. Elles ne peuvent a fortiori motiver un retrait de durée indéterminée. Examen de la décision d'avance de frais qui est jugée contraire à l'art. 38 LPA et au principe de proportionnalité. En déléguant la fixation d'une avance de frais au CURML, sans contrôle, l'OCAN a violé l'art. 38 LPA. Le montant de l'avance est en outre prohibitif en l'espèce et revient à priver l'administrée de son droit de participer à l'administration des preuves. | LCR.16d ; LPA.38

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 15.12.2009 A/3537/2008

A/3537/2008
ATA/659/2009
du 15.12.2009
( LCR
)
, ADMIS
Descripteurs
:
; DEVOIR DE COLLABORER ; EXPERTISE ; RETRAIT DE SÉCURITÉ ; CONSTATATION DES FAITS ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; PROPORTIONNALITÉ ; ADMINISTRATION DES PREUVES
Normes
:
LCR.16d ; LPA.38
Résumé
:
Admission d'un recours contre un retrait de sécurité du permis de conduire. L'OCAN avait motivé le retrait par le fait que la conductrice n'avait pas payé l'avance de frais de CHF 1'480.- demandée par le CURML pour effectuer l'expertise approfondie permettant de contrôler son aptitude à la conduite. Les conditions du retrait de sécurité ne sont pas remplies en l'espèce, le non paiement d'une avance de frais n'étant pas prévue par la loi et l'inaptitude n'ayant pas été constatée. En outre, les analyses ayant motivé l'ouverture de la procédure en examen de l'aptitude n'ont pas fondé un retrait préventif du permis de conduire. Elles ne peuvent a fortiori motiver un retrait de durée indéterminée. Examen de la décision d'avance de frais qui est jugée contraire à l'art. 38 LPA et au principe de proportionnalité. En déléguant la fixation d'une avance de frais au CURML, sans contrôle, l'OCAN a violé l'art. 38 LPA. Le montant de l'avance est en outre prohibitif en l'espèce et revient à priver l'administrée de son droit de participer à l'administration des preuves.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3537/2008-LCR
ATA/659/2009
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 15 décembre 2009
dans la cause
Madame
S______
contre
OFFICE CANTONAL DES AUTOMOBILES ET DE LA NAVIGATION
EN FAIT
1. Madame S______, née le X______ 1966, domiciliée à Onex, est titulaire d’un permis de conduire de catégorie B délivré à Genève, le 21 janvier 1992.
2. Le 26 novembre 2007, elle a perdu la maîtrise de son véhicule à Onex. Suite aux analyses toxicologiques auxquelles il a été procédé, il a été établi qu’elle avait conduit sous l’emprise de stupéfiants, la prise de sang ayant révélé qu’au moment où celle-ci avait été effectuée, l’intéressée était sous l’influence du cannabis. Les tests d’urine avaient révélé la présence de cannabis, de méthadone, d'héroïne ou de morphine.
3. Par décision du 17 janvier 2008, le service des automobiles et de la navigation devenu depuis lors l’office cantonal des automobiles et de la navigation (ci-après : OCAN), a fait obligation à l’intéressée de se soumettre à une expertise auprès de l’Institut universitaire de médecine légale devenu depuis le Centre Universitaire Romand de Médecine Légale (ci-après : CURML). Si elle ne donnait pas suite aux convocations des experts dans un délai de six mois, le permis de conduire lui serait retiré pour une durée indéterminée. Une décision finale serait prise dès réception du rapport de cet institut. Le recours qui pouvait être déposé dans les trente jours au Tribunal administratif avait effet suspensif.
4. L’OCAN a transmis au CURML le dossier de l’intéressée en le priant de procéder à un examen approfondi aux frais de la conductrice afin d’établir ses aptitudes actuelles à la conduite de véhicules à moteur.
5. Le 30 janvier 2008, Mme S______ a écrit à l’OCAN en disant qu’elle ne contestait pas le principe de l’expertise mais qu’elle s’opposait au paiement de quels que frais que ce soit en cas de résultat en sa faveur, ce dont elle ne doutait pas. Elle consultait au service d’abus de substances de la rue Verte. Elle produisait à cet effet une attestation, établie le 22 janvier 2008, indiquant qu’elle y était suivie depuis février 2000 et bénéficiait d’un traitement de méthadone, la dose actuelle étant de 18 mgr par jour. Elle réfutait les résultats de la prise de sang et surtout la façon de les interpréter et n'acceptait pas les termes de la décision.
6. Le 6 février 2008, l’OCAN a indiqué à la conductrice que les observations précitées n’étaient pas de nature à modifier la décision du 17 janvier 2008. L’intéressée pouvait faire parvenir ses attestations médicales au CURML, seule autorité compétente pour se déterminer sur son aptitude à la conduite mais les frais d’expertise auprès de cet institut étaient à sa charge. Il lui aurait été loisible de déposer un recours auprès du Tribunal administratif dans les trente jours, ce qui n’avait pas été fait.
7. Le 9 avril 2008, le Procureur général a prononcé à l’encontre de Mme S______ une ordonnance de condamnation pour les faits survenus le 26 novembre 2007 et l’a reconnue coupable d’infraction à l’art. 96 ch. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR - RS 741.01) soit de la violation simple des règles de la circulation routière, en particulier le devoir de prudence (art. 26 LCR) et la perte de maîtrise du véhicule (art. 31 LCR). De plus, l’intéressée a été reconnue coupable d’avoir violé l’art. 91 al. 2 LCR pour avoir conduit alors qu’elle n’était pas en état de le faire pour les raisons sus exposées et enfin pour avoir consommé intentionnellement des stupéfiants, soit pour infraction à l’art. 19a ch. 1 de la loi  fédérale sur les stupéfiants du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121). Cette ordonnance n’a pas été frappée d’opposition et elle est devenue définitive.
8. Par courrier du 25 août 2008, le CURML a informé l’OCAN du fait que Mme S______ n’avait pas donné suite à sa demande d’avance de frais d’expertise de sorte qu’il n’avait pas pu procéder aux examens requis.
9. Par décision du 1
er
septembre 2008, l'OCAN a retiré le permis de conduire de Mme S______ pour une durée indéterminée en application des art. 16d, 17, 22, 23 et 24 LCR, cette décision étant déclarée exécutoire nonobstant recours, sa décision précédente du 17 janvier 2008 étant devenue définitive. L’intéressée ne s’étant, malgré celle-ci, pas soumise à l’expertise, elle ne pouvait continuer à conduire des véhicules automobiles tant que son aptitude à la conduite n’aurait pas été reconnue.
10. Par pli recommandé, daté du 20 septembre 2008 posté le 25 septembre 2008 et adressé à l'OCAN, Mme S______ s’est indignée du fait que cette décision était exagérée, qu’elle la privait du droit de conduire alors qu’elle souffrait de gros problèmes de dos et ne pouvait plus faire ses commissions. De plus, cette décision enlevait à sa fille et à elle-même toute liberté car elles n’avaient plus la possibilité de s’évader quelque peu de Genève. Enfin, elle était sur le point de terminer sa cure de kétalgine comme son médecin pouvait l’attester. Elle ne voyait dès lors pas pour quelle raison elle devait se soumettre à un double contrôle. De plus, lorsqu’elle avait passé son permis de conduire en 1992, elle prenait des doses de méthadone plus élevées que celles révélées par les derniers examens. Compte tenu de sa situation financière, soit de son revenu mensuel de CHF 2’000.- par mois y compris les allocations familiales, et de son loyer de CHF 947.- par mois, elle ne pouvait s’acquitter des frais requis par le CURML.
11. Par courrier du 29 septembre 2008, l'OCAN a informé Mme S______ de ce qu’il transmettait au Tribunal administratif pour raison de compétence sa lettre du 20 septembre 2008. Il lui appartenait d’aviser cette juridiction si elle n’entendait pas recourir.
12. a. Le juge délégué a entendu les parties lors d’une audience de comparution personnelle le 31 octobre 2008. A cette occasion, Mme S______ a déclaré qu’elle ne comprenait pour quelle raison son permis lui était retiré maintenant alors qu’elle suivait une cure de méthadone, respectivement de kétalgine, et prenait 13 mgr par jour de cette drogue de synthèse. Au moment où elle avait obtenu son permis de conduire, elle "était à 300 mgr par jour". Elle n’était pas opposée à l’expertise mais ne pouvait pas payer l’avance de frais de CHF 1’480.- qui lui était réclamée. De plus, son psychiatre pouvait attester que tout se passait bien et les résultats d’analyses hebdomadaires étaient négatifs. Elle ne pensait pas que le CURML ait connaissance de ceux-ci de sorte qu’elle demanderait à son médecin-traitant de prendre contact avec celui-ci. Elle n’avait pas l’intention de racheter une voiture mais aimerait pouvoir conduire occasionnellement pour permettre à sa fille de sortir de la ville et pour effectuer ses courses. Personne ne pouvait l’aider à payer cette avance de frais.
Elle avait rendez-vous avec son médecin traitant le 18 novembre 2008 et qu’elle le prierait de communiquer les résultats des analyses.
b. Pour sa part, la représentante de l'OCAN a persisté dans sa demande d’expertise. Par ailleurs, rien dans le dossier ne permettait à l’OCAN de savoir qu’en 1992, la recourante suivait une cure de désintoxication.
13. Le 17 décembre 2008, le juge délégué a écrit à la recourante en lui impartissant un délai au 31 décembre 2008 pour indiquer quelles démarches elle avait entreprises par le biais de son médecin-traitant.
14. Le 30 janvier 2009, l’OCAN a transmis au juge délégué un courrier du 16 janvier 2009 de la recourante selon lequel elle n’avait pu voir son médecin que le 6 janvier 2009 et "elle était alors à 6 mgr" par jour, baissant ainsi chaque semaine. Etait jointe une attestation du médecin de la consultation de la rue des Pâquis, établie le 6 janvier 2009, comportant des résultats d’analyses, certes négatifs, mais s’échelonnant entre le 12 janvier 2006 et le 29 mars 2007.
15. Le 30 janvier 2009 également, l’OCAN a ajouté qu’il maintenait sa décision au vu des dates auxquelles les analyses précitées avaient été effectuées.
16. Par pli réceptionné par le tribunal de céans le 12 mars 2009, la recourante a persisté dans ses explications en ajoutant qu’elle avait vu son médecin-traitant le 10 mars 2009. Elle devait suivre encore durant trois semaines sa cure de méthadone. Elle invitait le tribunal à contacter par téléphone le médecin en question sans produire elle-même aucun certificat médical ou résultat d’analyses.
17. Le 25 mai 2009, sur demande du juge délégué, le Dr Jean-Philippe Falcheri, médecin interne au service d'addictologie du département de psychiatrie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), a indiqué suivre Mme S______ en tant que psychiatre référent en addictologie depuis le 1
er
octobre 2007. La patiente avait bénéficié d'un suivi continu avec ses divers prédécesseurs depuis l'an 2000. Elle avait terminé le 1
er
mai 2009 sa cure de méthadone après un sevrage très progressif, donc optimal, étagé sur une année. Il n'y avait pas d'analyses plus récentes mais il avait pu constater à chaque entrevue une grande constance de l'état clinique de la patiente, ce qui allait dans le sens des déclarations d'abstinence faites par celle-ci. De plus, la patiente était clairement capable de discernement concernant l'évaluation de sa capacité à conduire. Il n'y avait pas eu de rechute ni selon les dires de la patiente, ni en termes de suspicion clinique. Il était selon lui impossible d'attester que le patiente ne consommait plus du tout de substances ; cependant la stabilité objectivée en soins, ainsi que la capacité de discernement concernant l'évaluation ponctuelle de la capacité à conduire indiquaient à son sens que l’intéressée était d'une façon générale apte à la conduite.
18. Le 10 juin 2009, l'OCAN a indiqué ne pas s'opposer à la restitution de l'effet suspensif du recours tout en maintenant sa décision concernant l'envoi au CURML.
19. Par décision du vice-président du Tribunal administratif du 12 juin 2009, l'effet suspensif a été restitué au recours.
20. Le 2 juillet 2009, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1. Le 18 septembre 2008, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a modifié la loi d’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05), notamment en créant une commission de recours administrative compétente pour connaître, en première instance, des décisions prises par l’OCAN en application de la LCR et art. 56Y LOJ) et de l’art. 17 de la loi d’application de la législation fédérale sur la circulation routière du 18 décembre 1987 (LaLCR - H 1 05). Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1
er
janvier 2009. Toutefois, selon la disposition transitoire adoptée par le législateur (art. 162 al. 4 LOJ), le Tribunal administratif reste compétent pour trancher les recours dont il a été saisi contre les décisions rendues par l'OCAN avant le 31 décembre 2008.
Dirigé contre la décision de l'OCAN du 1
er
septembre 2008, le recours de Mme S______ posté le 25 septembre 2008 l’a été en temps utile. En application de l’art. 64 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA E 5 10), l’autorité l’a transmis pour raison de compétence au Tribunal administratif. Le recours est ainsi recevable (art. 56A LOJ ; art. 63 al. 1 let. a LPA).
2. a. Selon l'art. 16d LCR, le permis de conduire est retiré pour une durée indéterminée à la personne :
a. dont les aptitudes physiques et psychiques ne lui permettent pas ou plus de conduire avec sûreté un véhicule automobile ;
b. qui souffre d’une forme de dépendance la rendant inapte à la conduite ;
c. qui, en raison de son comportement antérieur, ne peut garantir qu’à l’avenir elle observera les prescriptions et fera preuve d’égards envers autrui en conduisant un véhicule automobile".
b. Le retrait de sécurité constitue une grave ingérence dans la sphère privée du conducteur visé et constitue une atteinte grave à sa personnalité (Arrêt du Tribunal fédéral
6A.23/2006
du 12 mai 2006 consid. 2.1).
Dès lors, selon la jurisprudence constante développée avant l'entrée en vigueur de la novelle du 14 décembre 2001 mais qui reste valable sous le nouveau droit, avant d'ordonner un tel retrait l'autorité doit éclaircir d'office la situation de la personne concernée. En particulier, elle doit examiner l'incidence de la toxicomanie sur son comportement comme conducteur ainsi que le degré de la dépendance. Les mesures appropriées à cet effet, notamment l'opportunité d'une expertise médicale, varient en fonction des circonstances et relèvent du pouvoir d'appréciation des autorités cantonales appelées à se prononcer sur le retrait (ATF
129 II 82
consid. 2.2 ; Arrêt du Tribunal fédéral
6A.33/2001
du 30 mai 2001 consid. 3 a et les références citées).
En matière de toxicomanie, l'inaptitude fondant un retrait de sécurité existe lorsque le consommateur n'est plus en mesure de s'abstenir de consommer des stupéfiants, lorsqu'il doit conduire (Arrêt du Tribunal fédéral du 30 mai 2001 précité consid. 3 b).
c. Le permis de conduire peut être retiré à titre préventif lorsqu’il existe des doutes sérieux quant à l’aptitude à conduire de l’intéressé (art. 30 OAC).
Ce retrait préventif a un caractère provisoire dans l'attente de l'issue de la procédure menant à une décision de retrait de sécurité qui sera prise, cas échéant, sur la base de l'art. 16 al. 1 let. b LCR (ATF
122 II 359
consid 1 et 2).
A ce titre, le retrait à titre préventif constitue une décision incidente (Arrêt du Tribunal fédéral
1C_420/2007
du 18 mars 2008). Il constitue une mesure de sûreté destinée à écarter de la circulation les conducteurs dont l'aptitude à conduire soulève de sérieux doutes. Il s'agit d'une mesure provisoire destinée à protéger les intérêts menacés jusqu'à l'issue de la procédure principale portant sur un retrait de sécurité.
3. a. En l'espèce, suite aux constatations faites lors de l'accident du 26 novembre 2007, l'OCAN n'a pas pris de décision de retrait à titre préventif sur la base de l'art. 30 OAC. L'OCAN a procédé par le biais d'une décision datée du 17 janvier 2008, faisant obligation à la recourante de se soumettre, à ses frais et en payant une avance de frais, à une expertise médicale auprès du CURML. Cette expertise n'ayant pas eu lieu en l'absence du paiement de l'avance de frais demandée à hauteur de CHF 1'480.-, l'OCAN a alors retiré le permis de conduire le 1
er
septembre 2008 pour une durée indéterminée sur la base de l'art. 16d LCR.
b. L'instruction a permis d'établir que, selon le médecin psychiatre référent en addictologie de la recourante, cette dernière, qui suivait un traitement à la méthadone, était d'une façon générale apte à la conduite en raison de sa capacité de discernement concernant l'évaluation ponctuelle de sa capacité à conduire, bien qu'il soit impossible d'attester qu'elle ne consomme plus du tout de substances.
Sur la base de ces nouveaux éléments, l'OCAN a maintenu sa décision sur le fond tout en acceptant la restitution de l'effet suspensif au recours.
c. L'OCAN fonde sa décision sur l'absence d'expertise réalisée auprès du CURML. Or, s'agissant d’un retrait de sécurité pour inaptitude, celle-ci doit être constatée d'office. L'OCAN qui disposait du résultat des analyses effectuées au moment de l'accident en novembre 2007 n'a pas estimé que, sur cette base, il se justifiait de retirer le permis de la conductrice à titre préventif. Il n'est dès lors pas possible d'admettre que ces mêmes analyses justifient un retrait d'une durée indéterminée fondé sur l'art. 16d LCR. Quant aux éléments mis en évidence par l'instruction de la cause et qui figurent au dossier, il s’agit d’une attestation du 22 janvier 2008 des HUG, selon laquelle la conductrice bénéficie d'un traitement de méthadone ainsi que du rapport du médecin psychiatre susmentionné du 25 mai 2009. Aucun de ces éléments ne saurait fonder un retrait de permis de sécurité au sens de l'art. 16d LCR.
Le refus de payer l'avance de frais réclamée par le CURML pour procéder à l'expertise demandée, à laquelle la conductrice accepte par ailleurs de se soumettre, ne permet pas non plus de fonder un tel retrait, faute de base légale.
En conséquence la décision de retrait contestée ne remplit pas les conditions légales et elle doit être annulée.
4. Reste à examiner la portée de la décision du 17 janvier 2008 faisant obligation à la recourante de se soumettre à une expertise auprès du CURML, à ses frais et en payant l'avance de frais demandée par cet institut.
a. Par courrier du 30 janvier 2008, adressé à l'OCAN, la recourante s'est opposée au paiement des frais d'expertise. Elle bénéficiait d'un traitement de méthadone et était apte à conduire. Le résultat de l'expertise ne pouvait être que positif et il n'y avait pas de raison qu'elle en assume les frais.
b. Le 20 septembre 2008, lorsqu'elle s'est opposée au retrait de permis prononcé le 1
er
septembre 2008 en envoyant à nouveau un courrier à l'OCAN, la recourante a réitéré ses griefs à l'encontre du paiement des frais d'expertise et de l'avance demandée par le CURML.
c. L'OCAN a interprété le courrier du 20 septembre 2008 comme un recours qu'il a transmis au tribunal de céans pour raison de compétence, alors que celui du 30 janvier 2008, contenant la même argumentation, n'a pas été traité comme un recours, l'OCAN y ayant répondu en réitérant les termes de sa décision.
Or, le recours adressé à une autorité incompétente doit être transmis d'office à la juridiction administrative compétente et le recourant en est averti (art. 64 al. 2 LPA).
En l'espèce, le courrier daté du 30 janvier 2008 s'opposant à la décision du 17 janvier 2008 de l'OCAN devait être considéré par celui-ci comme un recours et aurait dû être transmis comme tel au Tribunal administratif en application de l'art. 11 al. 3 LPA.
L'acte est réputé déposé à la date à laquelle il a été adressé à la première autorité. En l'espèce, le délai de trente jours, mentionné dans la décision a été respecté et le recours sera jugé recevable à cet égard (art. 64 al. 2 et 63 al. 1 et 2 LPA).
5. La décision contestée ordonne une mesure d'instruction et les modalités de celles-ci, soit le choix de l'expert, la répartition des frais et de leur avance.
Il s'agit d'une décision incidente et en tant que telle, un recours n'est recevable que si ladite décision, à supposer qu’elle soit exécutée, cause un préjudice irréparable à son destinataire (art. 57 let. c LPA). Le préjudice irréparable suppose que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée, comme un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l’économie de la procédure (ATF
127 II 132
consid. 2a p. 126 ;
126 V 244
consid. 2c p. 247ss ;
125 II 613
consid. 2a p. 619ss ; B. CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, SJ 1991, p. 628).
En l'espèce, compte tenu du montant de l'avance de frais demandée et de la situation de la recourante, il faut admettre l'existence d'un intérêt économique digne de protection au sens de l'art. 57 let. c LPA.
En conséquence, il se justifie d'examiner dans le cadre du présent recours les griefs formulés par la recourante dans son courrier du 30 janvier 2008 à l'encontre de la décision de l'OCAN du 17 janvier 2008.
6. Le litige se limite à l'examen de la question des frais d'expertise et plus particulièrement à celle de l'avance demandée à la recourante, qui ne s'oppose pas au principe de l'expertise elle-même.
a. Le règlement sur les émoluments de l'office cantonal des automobiles et de la navigation du 15 décembre 1982 (REmOCAN - H 1 05.08) prévoit que les frais d'examens médicaux et d'expertises sont à la charge de l'administré.
b. Dans un arrêt portant sur un recours contre un retrait préventif du permis de conduire d'un conducteur présentant un taux d'alcoolémie de 2.10 grammes par kilo de sang, auquel une interdiction de circuler avait été notifiée sur le champ par la police, le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'était pas contraire au droit fédéral, dans une telle situation, de prévoir en principe la prise en charge des frais d'expertise par le conducteur visé, même si celui-ci ne disposait que de revenus modestes (Arrêt du Tribunal fédéral
1C_163/2007
du 4 juillet 2007 consid. 4).
Ainsi, en principe, le montant des frais d'expertise peut être mis à la charge de l'expertisé. Ce n'est toutefois pas cette question qui est directement litigieuse en l'espèce puisque l'expertise n'a pas encore été réalisée.
En revanche, une avance de frais de CHF 1'480.- est réclamée à la recourante par le CURML pour procéder à l'expertise. La recourante ne peut pas payer ce montant et elle ne peut bénéficier d'aucune aide extérieure pour s’acquitter de cette somme.
7. a. Lorsqu'une expertise est ordonnée, l'autorité nomme un ou des experts. Elle détermine le cas échéant à qui incombe l'avance de frais et fixe le montant de celle-ci (art. 38 LPA).
b. En procédure genevoise, la maxime d'office implique que l'autorité établisse les faits d'office. Elle n'est pas limitée par les allégués et les offres de preuves de parties. En contrepartie, l'administré doit collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Ce principe découle déjà du principe de la bonne foi (B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 180 et les références citées).
c. Le droit d'être entendu implique que l'administré ait le droit de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (B. BOVAY, op. cit., p. 221).
d. Le principe de proportionnalité a pour fonction principale de canaliser l’usage de la liberté d’appréciation. Il comprend une règle d’adéquation qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé, mais aussi une règle de nécessité, qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés soit choisi celui qui porte le moins atteinte aux intérêts privés (Arrêt du Tribunal fédéral
2P.77/2005
du 26 août 2005 ;
ACOM/45/2004
du 24 mai 2004 ; P. MOOR, Droit administratif I 1994, p. 417 et ss ; R. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassen-verkehrsrechts, Berne 1995, p. 431).
Le principe de la proportionnalité implique que le moyen choisi, propre à atteindre le but poursuivi, porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés, compte tenu du résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF
123 I 112
).
Enfin, ce principe exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF
126 I 219
consid. 2c p. 222).
8. En l'espèce, la décision de l'OCAN fixant le principe de l'expertise ne contient pas le montant des frais ni celle de l'avance. De plus, l'autorité n'a pas établi elle-même l'avance de frais mais a délégué cette question au CURML. Le montant de l'avance, semblant correspondre à l'intégralité des frais, a été fixé par le CURML et ne tient pas compte de la situation de la recourante.
Ce procédé est contraire à la loi et la délégation faite par l'autorité n'a aucune base légale. Il empêche, de fait, la recourante de participer à l'administration des preuves en raison de sa situation économique. Ne pouvant pas procéder à l'avance de frais, vu le montant de celle-ci, la recourante n’a pu se soumettre à l’expertise qu’elle ne conteste pas et son aptitude à conduire n'a pas pu être examinée.
L'obligation contenue dans la décision d'avancer un montant qui s'avère être identique pour tous les administrés indépendamment de leur situation et des caractéristiques du cas d'espèce et la délégation de son pouvoir d'appréciation au CURML sans contrôle, contreviennent ainsi au pouvoir d'appréciation donné à l'autorité par l'art. 38 LPA et ne respecte pas le principe de proportionnalité.
L'avance de frais demandée doit en outre être considérée comme prohibitive, en l'espèce, compte tenu de la situation de la personne visée.
En conséquence, la décision qui impose le paiement de cette avance doit être annulée.
9. En outre, la mesure choisie par l'autorité de soumettre la recourante "à un examen approfondi afin d'établir ses aptitudes actuelles à la conduite de véhicules à moteur", selon les termes du mandat donné au CURML, pose la question de savoir si l'ampleur de la mesure respecte le principe de proportionnalité au vu du rapport du médecin traitant de la recourante et si un examen moins approfondi serait suffisant à établir ou non une éventuelle inaptitude. Vu l'issue du litige, l'autorité devra y répondre et réexaminer l'opportunité de procéder à une expertise "approfondie".
Au vu de ce qui précède, le dossier sera renvoyé à l'OCAN pour nouvelle décision portant sur l'ampleur des mesures nécessaires et, cas échéant, sur la fixation d'une éventuelle avance de frais tenant compte de la situation de la recourante.
10. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de l'OCAN. Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la recourante qui procède en personne (art. 87 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 25 septembre 2008 par Madame S______ contre la décision de l'office cantonal des automobiles et de la navigation du 1
er
septembre 2008 lui retirant son permis de conduire pour une durée indéterminée et contre celle du 17 janvier 2008 ;
au fond :
l'admet ;
annule les décisions de l'office cantonal des automobiles et de la navigation des 17 janvier et 1
er
septembre 2008 ;
renvoie le dossier à l'office cantonal des automobiles et de la navigation pour nouvelle décision au sens des considérants ;
met à la charge de l'office cantonal des automobiles et de la navigation un émolument de CHF 500.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt  et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Madame S______, à l’office cantonal des automobiles et de la navigation ainsi qu’à l'office fédéral des routes à Berne, et pour information, au Centre Universitaire Romand de Médecine Légale.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Del Gaudio-Siegrist
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :