ge_gerichte · A/438/2024 · 2025-02-04 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 04.02.2025 A/438/2024

A/438/2024
ATAS/95/2025
du 04.02.2025
( LAA
)
, PARTIELMNT ADMIS
Recours TF
déposé le 03.04.2025, rendu le 09.07.2025, REJETE,
8C_178/2025
En fait
En droit
§rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/438/2024
ATAS/95/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 4 février 2025
Chambre 15
En la cause
A______
représenté par Me Guy ZWAHLEN, avocat
recourant
contre
SUVA CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS
intimée
EN FAIT
A. a.
Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le recourant), né en 1967, est l’administrateur président de la société anonyme B______ (ci-après la société), active dans le domaine de la gravure, depuis 2008, dont il détient l’intégralité du capital-actions.
L’assuré a dirigé la société depuis son acquisition et y a déployé une activité de graveur. Dans ce cadre, il était couvert pour les accidents auprès de la CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS (ci-après la SUVA ou l’intimée).
b.
Selon son extrait de compte individuel AVS, l’assuré a réalisé au service de la société les revenus suivants : CHF 38'298.- en 2009, CHF 13'672.- en 2010, CHF 27'989.- en 2012, CHF 45'500.- par année de 2013 à 2017 et CHF 44'400.- en 2018.
c.
Le 5 septembre 2018, l’assuré a subi un accident, qui a entraîné une incapacité de travail totale dès cette date.
Dans le formulaire d’annonce d’accident rempli le 11 septembre 2018, la case « Membre de la famille, associé » de la rubrique « Cas spéciaux » n’a pas été cochée. Le salaire indiqué était de CHF 6'000.- par mois.
d.
La SUVA a versé à l’assuré des indemnités journalières de CHF 157.85.
e.
Par communication du 10 juillet 2019, la SUVA a informé l’assuré qu’elle avait révisé avec effet rétroactif le montant des indemnités journalières versées jusqu’alors, afin de tenir compte du 13
ème
salaire et des allocations familiales. Ce montant était désormais de CHF 189.40.
f.
L’assuré et la SUVA ont par la suite eu plusieurs échanges de correspondance au sujet du gain assuré, le premier soutenant que des augmentations progressives de son salaire avaient été prévues avant l’accident, lesquelles devaient prendre effet après cet événement.
g.
Par décision du 4 août 2021, confirmée sur opposition le 26 novembre 2021, la SUVA a maintenu le montant des indemnités journalières versées, au motif que les éléments du dossier ne permettaient pas de retenir qu’une augmentation de salaire était prévue.
h.
Saisie d’un recours contre la décision du 26 novembre 2021, la chambre de céans l’a partiellement admis par arrêt du 15 novembre 2022 (
ATAS/994/2022
). Elle a renvoyé la cause à la SUVA pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
Elle a en substance retenu qu’il n’était pas démontré au degré de la vraisemblance prépondérante que des augmentations salariales étaient prévues. Cela étant, le gain assuré de CHF 6'000.- par mois, soit CHF 78'000.- par an, pourrait être inférieur au revenu usuel dans la profession si l’on se référait aux salaires statistiques dans l’horlogerie. En effet, dans ce secteur (ligne 26 du tableau TA1_tirage_skill_level de l’enquête suisse sur la structure des salaires [ESS] de 2018), le revenu d’une activité de niveau 2 était de CHF 6'204.- par mois. Ces revenus n’étaient toutefois pas spécifiques à la région lémanique et couvraient bon nombre d’autres activités, de sorte qu’il appartiendrait à la SUVA d’établir le revenu que l’assuré aurait pu percevoir en tant que gérant salarié exerçant essentiellement une activité en atelier dans une entreprise de gravure de taille similaire, par exemple en se procurant d’autres statistiques, en se renseignant auprès d’employeurs ou en interpellant l’Union suisse des graveurs. Dans ce cadre, il incombait également à la SUVA, avec la collaboration de l’assuré, de vérifier la réalité des prélèvements par lesquels celui-ci alléguait avoir complété sa rémunération, dont elle serait fondée à tenir compte pour déterminer si le revenu total intégrant ces éléments était inférieur au salaire correspondant aux usages professionnels et locaux.
B. a.
À la suite de cet arrêt, la SUVA s’est adressée par courrier électronique le 7 juillet 2023 à l’Union suisse des graveurs pour connaître le revenu brut d’une activité telle que celle exercée par l’assuré, sans obtenir de réponse.
Le 19 juillet 2023, elle a soumis une demande identique au président de cette association, lequel lui a répondu le 14 août 2023 ne pas pouvoir articuler de revenu précis, ajoutant qu’il existait une pression salariale énorme à Genève à sa connaissance.
Elle s’est en outre adressée à cinq entreprises de gravure pour tenter de déterminer le revenu que l’assuré aurait pu réaliser dans son activité s’il était simple salarié d’une entreprise, ses demandes dans ce sens étant restées sans réponse.
La SUVA a par ailleurs requis les extraits du compte bancaire de l’assuré pour 2017 et 2018, qui les lui a transmis le 16 février 2023. Il en ressort que celui-ci s’est vu verser des montants à hauteur de CHF 71'000.- en 2017 par la société, et de CHF 47'000.- en 2018, dont CHF 16'000.- avant la survenance de l’accident de septembre. L’assuré a soutenu que ces montants s’ajoutaient au salaire et aux prélèvements en liquide mentionnés dans des tableaux intitulés respectivement 2017 et 2018 qu’il a produits, lesquels énuméraient pour l’essentiel des montants correspondant à des « prélèvements C » et des « ordres de bonification [assuré] ».
b.
Les parties ont eu plusieurs échanges de correspondance au sujet du revenu usuel, l’assuré ayant produit plusieurs pièces dans ce cadre et sollicité un entretien avec la SUVA.
c.
Par décision du 26 septembre 2023, la SUVA a relevé que les versements correspondaient au salaire effectivement réalisé par l'assuré. Il n'y avait dès lors pas lieu d'en tenir compte en sus du gain assuré déjà retenu. Par ailleurs, la SUVA s’était fondée sur un gain assuré de CHF 82'800.-, et de CHF 86'400.- allocations familiales incluses. Or, le revenu statistique dans la fabrication de produits métalliques (TA1_tirage_skill_level de l’ESS 2018, ligne 25 dans un niveau de compétence 2) était de CHF 75'363.76 une fois ajusté à la durée hebdomadaire de travail de 41.7 heures et augmenté de 2.02%, pourcentage correspondant à l'écart entre les salaires nationaux du secteur concerné et les salaires de la région lémanique en 2018 selon le tableau statistique sur le salaire mensuel brut (valeur centrale) selon les branches économiques et les grandes régions - Secteur privé (TA1_gr). Ainsi, le gain assuré déterminant pour le calcul des indemnités journalières tenait à tout le moins compte du salaire correspondant aux usages professionnels et locaux, et il était dès lors confirmé.
d.
L’assuré s’est opposé à cette décision le 25 septembre 2023. Il a reproché à la SUVA de ne pas avoir respecté les considérants de l’arrêt de la chambre de céans. En particulier, elle n’avait pas analysé les prélèvements dans les fonds de la société, qui démontraient un montant moyen de CHF 3'916.- prélevé par mois, lequel devait déjà être ajouté au salaire. De plus, la nouvelle édition de l’ESS – statistique qui avait du reste été jugée insuffisamment pertinente en l’espèce – avait été publiée dans l’intervalle. Le niveau 2 de compétence n’était pas soutenable au vu des tâches accomplies par l’assuré avant l’accident. Un niveau 4 devait être retenu, sur la base des documents établis par l’assurance-invalidité. L’assuré n’était pas uniquement graveur spécialisé, mais il s’occupait de la direction et des relations avec les clients, et il était en contact avec des milieux scientifiques, en particulier les universités, afin de développer de nouveaux produits, comme le démontraient les pièces produites. Il a détaillé ses tâches.
e.
Par décision du 9 janvier 2024, la SUVA a écarté l’opposition. Elle a relevé s’agissant des montants versés par la société sur le compte bancaire de l’assuré que rien n’attestait qu’ils avaient été versés en sus du salaire. Par ailleurs, les déclarations de salaires pour le calcul des primes définitives mentionnaient un salaire brut de CHF 45'500.- pour 2017 et de CHF 62'552.75 pour 2018. L’assuré se référait au rapport de coaching réalisé par l'entreprise Swiss Line Services pour le compte de l’assurance-invalidité, lequel faisait état de nombreux projets en cours avant la survenance de l’accident. Il ne s’agissait toutefois précisément que de projets, qui ne pouvaient être pris en compte pour déterminer le gain assuré pour le calcul des indemnités journalières, correspondant au salaire perçu avant l’accident. C’était à juste titre que la SUVA s’était fondée sur l’ESS 2018, au vu de la date de l’accident. Quant au niveau de compétence 4, il avait déjà été écarté par la chambre de céans.
C. a.
L’assuré a interjeté recours contre cette décision auprès de la chambre de céans par écriture du 6 janvier (recte : février) 2024. Il a conclu, sous suite de dépens, préalablement, à son annulation, à ce qu’il soit dit et constaté que le gain assuré à prendre en considération s’élevait à CHF 150'000.- par an, et au renvoi de la cause à l’intimée pour qu’elle procède au calcul des indemnités journalières et du montant des rentes dues sur la base d’un gain annuel assuré de CHF 150'000.-.
Il a reproché à l’intimée de ne pas avoir tenu compte des instructions de la chambre de céans et de ne pas avoir collaboré avec lui pour déterminer le revenu usuel, lui refusant un entretien qui aurait permis de la convaincre de sa réelle activité et ne tenant pas compte des nombreuses pièces qu’il avait fournies, qui démontraient que le salaire usuel se situait entre CHF 120'000.- et CHF 150'000.-. Le recourant a une nouvelle fois décrit les activités de la société, soutenant qu’elle travaillait pour les plus grandes marques dans le domaine de la technique de pointe de gravure laser pour l’horlogerie et la joaillerie, ainsi que son cahier des charges. Il a relaté sa formation. Son parcours et sa collaboration avec les universités justifiaient la prise en compte d’un niveau de compétence 4. Il a derechef allégué qu’il avait complété son faible revenu par des prélèvements dont l’intimée n’avait pas tenu compte.
Le recourant a produit un bordereau de pièces et requis son audition.
b.
Dans sa réponse du 5 mars 2024, l’intimée a conclu au rejet du recours, en soulignant que le droit à une rente d’invalidité ne faisait pas l’objet du litige. Elle a réfuté le grief du recourant lié au fait qu’elle ne l’avait pas entendu, soulignant que celui-ci avait pu se déterminer par écrit. Elle s’était de plus conformée aux instructions de la chambre de céans.
c.
Par réplique du 7 mai 2024, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il a répété les arguments déjà développés, notamment sur la prise en compte de ses tâches telles que décrites dans le dossier de l’assurance-invalidité. Il a soutenu que selon le site
jobup
, le salaire annuel moyen d’un graveur sans responsabilités en Suisse était de CHF 89'400.-, montant qui ne tenait pas compte des salaires au-dessus de la moyenne à Genève et de la nature bien plus élevée et complexe de son activité. L’assureur en responsabilité civile du responsable de l’accident avait en outre versé un montant de CHF 9'000.- s’ajoutant aux indemnités journalières de l’intimée pour lui permettre d’engager du personnel afin de pallier son absence, ce qui démontrait que le salaire usuel était de CHF 150'000.-. Il a produit les bulletins de salaire d’avril 2024 pour trois employés de la société, dont les rémunérations brutes s’élevaient respectivement à CHF 7'000.-, CHF 2'000.- et CHF 4'700.-.
d.
Dans sa duplique du 22 mai 2024, l’intimée a persisté dans ses conclusions. La fiabilité des estimations tirées de
jobup
était incertaine. Elle a en outre rappelé les principes d’équivalence et d’interdiction de l’abus de droit commandant que le gain assuré ayant servi à fixer les primes soit celui pris en compte pour déterminer la quotité des prestations.
e.
Dans ses observations du 18 juin 2024, le recourant a persisté dans ses conclusions.
f.
La chambre de céans a transmis copie de cette écriture à l’intimée le 21 juin 2024.
g.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1.
1.1
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 5 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA - RS 832.20).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
1.2
Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 al. 1 LPGA).
S’agissant toutefois des conclusions tendant au calcul de la rente, elles sont irrecevables dès lors qu’elles sont exorbitantes à la décision, qui porte uniquement sur le gain assuré déterminant pour le calcul des indemnités journalières.
2.
L’assurance-accidents est en principe tenue d'allouer ses prestations en cas d'accident professionnel ou non professionnel en vertu de l’art. 6 al. 1 LAA. Par accident, on entend toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique ou mentale (art. 4 LPGA).
Aux termes de l’art. 16 al. 1 LAA, l’assuré totalement ou partiellement incapable de travailler (art. 6 LPGA) à la suite d’un accident a droit à une indemnité journalière. L’art. 17 al. 1 LAA prévoit que l’indemnité journalière correspond, en cas d’incapacité totale de travail (art. 6 LPGA), à 80% du gain assuré. Si l’incapacité de travail n’est que partielle, l’indemnité journalière est réduite en conséquence.
3.
Aux termes de l’art. 15 LAA, les indemnités journalières et les rentes sont calculées d’après le gain assuré (al. 1). Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l’assuré a reçu avant l’accident; est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé l’accident (al. 2). Le Conseil fédéral édicte des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux, notamment lorsque l’assuré ne gagne pas, ou pas encore, le salaire usuel dans sa profession (2
ème
phrase de l’al. 3 let. c).
Le calcul du gain assuré pour les indemnités journalières doit se fonder sur le revenu effectivement réalisé, qui est en général le salaire mensuel, hebdomadaire ou horaire. Celui-ci est converti en une année complète et divisé par 365 (art. 17 al. 3 LAA en relation avec l'art. 25 al. 1 OLAA et l'annexe 2 OLAA). La conversion en une année intervient également lorsque la personne assurée n'a exercé une activité lucrative que pendant une courte période avant l'accident (ATF
139 V 464
consid. 2.2).
3.1
L’art. 22 al. 2 OLAA dispose qu’est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS, compte tenu notamment des dérogations suivantes: font également partie du gain assuré les allocations familiales qui, au titre d’allocation pour enfants, d’allocation de formation ou d’allocation de ménage, sont versées conformément aux usages locaux ou professionnels (let. b) ; pour les membres de la famille de l’employeur travaillant dans l’entreprise, les associés, les actionnaires ou les membres de sociétés coopératives, il est au moins tenu compte du salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (let. c).
Le Tribunal fédéral des assurances a confirmé la conformité de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA à la norme de délégation contenue à l’art. 15 LAA (RAMA 2/2002 n° U 453 consid. 3b).
3.1.1
Le but de la réglementation contenue à l’art. 22 al. 2 let. c OLAA est d'éviter que les assurés qui se trouvent dans un rapport particulier avec leur employeur et, de ce fait, perçoivent un gain inférieur à celui qu'ils pourraient réaliser normalement sur le marché du travail, ne soient désavantagés lorsqu'ils ont droit à des prestations de l'assurance-accidents (arrêt du Tribunal fédéral
8C_82/2017
du 6 décembre 2017 consid. 4.1). La notion de salaire correspondant aux usages professionnels et locaux est liée à la question du gain pouvant être normalement obtenu par l'exercice d'une activité déterminée. Cette notion englobe en premier lieu les salaires d'employés exerçant des fonctions comparables sans lien particulier avec l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 282/99 du 30 novembre 2001 consid. 5c). Le salaire conforme aux usages professionnels et locaux est, selon son sens et son but, un revenu hypothétique que la personne assurée pourrait obtenir dans une autre entreprise si elle exerçait la même fonction, fournissait les mêmes prestations et travaillait au même taux. En revanche, il ne s'agit pas de déterminer les éléments effectifs du revenu (salaire soumis à l'AVS, distribution dissimulée de bénéfices, revenus en nature non déclarés, bénéfices laissés à l’employeur, etc.). Ce revenu peut ainsi être déterminé de manière simple, sans la collaboration de l’assuré ou de son employeur, par une enquête auprès d’entreprises géographiquement proches offrant des postes similaires, sur la base de statistiques salariales etc. (arrêt du Tribunal fédéral
8C_230/2007
du 1
er
février 2008 consid. 3). Le succès économique de l'entreprise n'est pas pertinent. En effet, le but de protection de l'art. 22 al. 2 let. c OLAA est précisément qu'un assuré ne soit pas assuré pour le salaire inférieur que lui verse l'entreprise avec laquelle il a des liens de parenté ou de famille notamment (arrêt du Tribunal fédéral
8C_68/2022
du 6 septembre 2022 consid. 5.5). La prestation effectivement fournie par l’assuré dans l’entreprise à laquelle il est lié n'est pertinente que dans la mesure où il s'agit d'un facteur déterminant le salaire sur le marché du travail, qui inciterait un employeur à lui verser un salaire inférieur ou supérieur à la moyenne pour des motifs purement économiques. En l’absence de tels facteurs, le salaire usuel dans la profession et la localité est toujours un salaire moyen sur le marché du travail, tel qu'il aurait été payé par un autre employeur en fonction de critères purement économiques (arrêts du Tribunal fédéral
8C_893/2011
du 31 mai 2012 consid. 2 et
8C_88/2007
du 30 juillet 2007 consid. 3.2.1).
3.1.2
Le principe d’équivalence, qui régit les prestations en espèces de l’assurance-accidents, implique que le gain assuré soit établi sur des facteurs identiques à ceux qui ont servi à la fixation des primes (ATF
127 V 165
consid. 2b). La règlementation de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA ne contrevient pas au principe d’équivalence, dès lors que les primes doivent être facturées sur le salaire conforme aux usages professionnels et locaux (Dorothea RIEDI HUNOLD
in
HÜRZELER / KIESER [éd.],
UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung
, 2018, n. 6 ad art. 15 LAA). Le gain assuré est déterminé en cas de sinistre, indépendamment du montant déclaré par l’employeur en lien avec la fixation des primes par l’assureur-accidents. En cas de différences, il incombe à l’assureur-accidents d’exiger les compléments de primes correspondants ou la restitution de prestations (Kaspar GEHRING
in
KVG/UVG Kommentar
, 2018, n. 11 ad art. 15 LAA). Le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux s’applique également lorsque le salaire convenu a été sciemment fixé en dessous de celui-ci (Doris VOLLENWEIDER / Andreas BRUNNER
in
Basler Kommentar,
Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts
, 2020, n. 19 ad art. 15 LAA).
3.1.3
Dans le cas d’une entreprise s’étant limitée à communiquer à l’assureur-accidents les salaires réellement versés, et qui n’avait pas réagi aux demandes de celui-ci sur une augmentation du gain assuré alors même qu’il lui avait indiqué sans équivoque que ce gain était trop bas, le Tribunal fédéral a retenu que la situation dans laquelle un assuré – en violation des devoirs de collaboration de son employeur – est couvert contre les accidents sur la base d’un gain assuré déterminé, avant de faire valoir lors d’un sinistre que ce gain ne correspondait de longue date plus aux circonstances concrètes, ne mérite pas de protection juridique. L’interdiction de l’abus de droit et le principe d’équivalence commandent dans un tel cas que le gain assuré déterminant la quotité des prestations soit celui qui a servi à fixer les primes (RAMA 2001/1 n° U 450 du 30 novembre 2001 consid. 6b/bb). Notre Haute Cour a en revanche considéré qu’il n’était pas abusif d’invoquer l’art. 23 al. 2 let. c OLAA dans le cas d’une entreprise qui, trois ans après sa création, avait augmenté le gain assuré de CHF 36'000.- à CHF 81'600.- pour l’adapter aux usages professionnels et locaux après discussion avec l’assureur-accidents, alors même qu’aucune prestation d’assurance n’était en cours (arrêt du Tribunal fédéral
8C_230/2007
du 1
er
février 2008 consid. 4.3). Le Tribunal fédéral a nié la détermination du gain assuré conformément à l’art. 22 al. 2 let. c OLAA dans le cas d’un assuré à la tête de son entreprise ayant déclaré de bas revenus aux assureurs, qu’il avait complétés par les bénéfices générés par l’entreprise et qui avait de ce fait selon ses allégations perçu en moyenne un revenu annuel de CHF 131'415.-, ces éléments démontrant que son revenu n’était pas inférieur à celui du marché (arrêt du Tribunal fédéral
8C_53/2019
du 9 mai 2019 consid. 7.3).
3.1.4
L’application des ESS et en particulier du niveau de compétence est une question de droit (ATF
143 V 295
consid. 2.4). Depuis 2012, l’ESS prévoit pour recenser les revenus quatre niveaux de compétence : le niveau de compétence 4, qui comprend les activités avec résolution de problèmes complexes et prise de décision, le niveau de compétence 3, c’est-à-dire des activités pratiques complexes, le niveau de compétence 2 correspondant à des activités pratiques telles que vente, soins, traitement de données et administration ou utilisation de machines, et le niveau de compétence 1, qui comprend des activités simples (L’Enquête suisse sur la structure des salaires 2012, Neuchâtel 2015, p. 18). S’agissant du niveau de compétence, le Tribunal fédéral a précisé que depuis 2012, l'accent est mis sur le type de tâches que l'assuré est susceptible d'assumer en fonction de ses qualifications, mais pas sur les qualifications en elles-mêmes (arrêt du Tribunal fédéral
9C_901/2017
du 28 mai 2018 consid. 3.3).
On peut citer la casuistique suivante. S’agissant d’un assuré dirigeant une petite société d’installation de fenêtres, sans disposer d’une formation professionnelle dans ce domaine, aidé par sa fille pour le volet administratif, le Tribunal fédéral a retenu que son activité était essentiellement la pose de fenêtres, si bien que le revenu tiré d’une activité de niveau 1 (tâches physiques ou manuelles simples) dans la construction selon l’ESS dans la construction était applicable, et non une fonction de niveau 4 (arrêt du Tribunal fédéral
8C_53/2019
du 9 mai 2019 consid. 6.2.4). Pour un assuré dirigeant une société dans la construction, disposant d’une formation professionnelle terminée, le niveau de compétence 3 de l’ESS 2004 – correspondant alors à des connaissances professionnelles spécialisées et à l’actuel niveau de compétence 2 –, soit le niveau au-dessus des activités simples et répétitives, a été appliqué (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 538/06 du 30 janvier 2007 consid. 3.4). Le Tribunal fédéral a retenu un niveau de compétence 2 dans le cas d’un assuré ayant une expérience de plusieurs années en tant que contremaître et paysagiste indépendant, ce qui lui donnait une expérience dans la direction et des connaissances et compétences pouvant être mises en valeur en dehors du jardinage et de la construction (arrêt du Tribunal fédéral
8C_276/2021
du 2 novembre 2021 consid. 5.4.1). Il a souligné que le fait de disposer d’une expérience dans la direction d’une entreprise et d’avoir exercé une activité indépendante plaide en faveur d’un niveau de compétence 2 (arrêt du Tribunal fédéral
8C_737/2020
du 23 juillet 2021 consid. 5.2). C’est également ce niveau qui a été appliqué dans le cas d’une assurée ayant terminé un apprentissage de vendeuse en textiles avec d'excellentes notes avant de devenir gérante d’une boutique de mode, avec cinq employés qui lui étaient subordonnés, assumant de plus l’administration et la gestion de la caisse (arrêt du Tribunal fédéral
8C_374/2021
du 13 août 2021 consid. 5.3), ainsi que pour un assuré ayant accompli un apprentissage de charpentier, complété par des formations de contremaître et de chef de projet (arrêt du Tribunal fédéral
8C_5/2020
du 22 avril 2020 consid. 5.3.2), et pour un menuisier qui avait fondé son entreprise dans laquelle il dirigeait quatre collaborateurs et deux apprentis (arrêt du Tribunal fédéral
8C_732/2018
du 26 mars 2019 consid. 8.2).
4.
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 353
consid. 5b; ATF
125 V 193
consid. 2). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait dans le doute statuer en faveur de l'assuré (ATF
136 V 39
consid. 6.1), et le défaut de preuve va au détriment de la partie qui entendait tirer un droit du fait non prouvé (arrêt du Tribunal fédéral
8C_555/2020
du 16 décembre 2020 consid. 2.2.2).
5.
Dans son arrêt du 15 novembre 2022, la chambre de céans a enjoint l’intimée à déterminer le revenu qu’aurait pu réaliser le recourant en tant que gérant salarié ayant essentiellement une activité en atelier dans une entreprise de gravure de taille similaire, et d’examiner la réalité des prélèvements ayant selon le recourant complété son salaire.
5.1
S’agissant en premier lieu des versements dont le recourant fait grief à l’intimée de ne pas avoir tenu compte, la chambre de céans souligne ce qui suit.
Contrairement à ce que celui-ci soutient, il n’est aucunement établi que les montants de CHF 71'000.- en 2017 et CHF 47'000.- en 2018 versés par la société sur son compte bancaire l’auraient été en sus du salaire. En effet, si les ordres de bonification émis par la société ne mentionnent pas la cause des versements, on constate qu’il n’existe pas d’autres paiements par la société sur ce compte. Dans ces circonstances, il faut admettre au degré de la vraisemblance prépondérante que ces paiements constituaient son salaire, dès lors que le recourant ne produit aucun indice bancaire ou comptable d’autres versements. En toute hypothèse, il ne paraît guère plausible de retenir que la société aurait payé le salaire en espèces, alors que les montants supplémentaires l’auraient été sur le compte bancaire du recourant. Les tableaux établis par le recourant ne permettent pas de parvenir à une autre conclusion. Le premier tableau liste des bonifications de la société en faveur du recourant et de nombreux postes intitulés « prélèvements », sans autres précisions. Le second comprend également la liste des bonifications versées au recourant, ainsi que plusieurs prélèvements et paiements. Le recourant soutient qu’il s’agirait là des livres de compte de la société. Cela étant, ces documents ne consignent pas non plus de versements supplémentaires sur le compte du recourant au titre de salaire, en sus des montants de CHF 71'000.- en 2017 et CHF 47'000.- en 2018. Quant aux nombreux prélèvements, on ignore qui les a opérés et à quoi ils ont été affectés. Il n’est ainsi pas démontré au degré de la vraisemblance prépondérante qu’ils ont servi à compléter la rémunération du recourant. Bien que cela n’ait pas d’incidence dans le présent litige, on peut également s’étonner du fait que si ces tableaux correspondent aux livres de compte de la société, comme le soutient le recourant, ils ne mentionnent pas les salaires versés aux autres collaborateurs de la société.
Enfin, s’il fallait considérer comme établies les allégations du recourant sur le fait que ces montants de respectivement CHF 71'000.- en 2017 et CHF 47'000.- s’ajoutaient au salaire, force serait alors de constater que sa rémunération totale, composée du salaire annoncé de CHF 6'000.- par mois – soit CHF 78'000.- par année – et de ces montants, s’élèverait à CHF 143'100.-, ce qui ne paraît pas inférieur au revenu du marché, le recourant articulant du reste à ce titre un montant de CHF 150'000.- dans ses conclusions. Dans ces circonstances, conformément à la jurisprudence déjà citée dans l’arrêt du 15 novembre 2022, (arrêt du Tribunal fédéral
8C_53/2019
du 9 mai 2019 consid. 7.3), il n’y aurait pas de motif de procéder à un correctif du gain assuré au sens de l’art. 22 al. 2 let. c OLAA.
5.2
Le recourant reproche en outre à l’intimée de ne pas lui avoir accordé d’entretien et de ne pas avoir suivi les pièces qu’il lui a communiquées pour déterminer le revenu usuel.
5.2.1
Le droit d’être entendu est une garantie ancrée à l’art. 29 de la Constitution suisse (Cst. – RS 101). Ce droit comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
145 I 167
consid. 4.1). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF
140 I 285
consid. 6.3.1). En particulier, le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d’être entendu oralement (arrêt du Tribunal fédéral
8C_718/2020
du 1
er
décembre 2021 consid. 3.1).
Partant, le refus de l’intimée d’organiser une entrevue avec le recourant ne relève pas d’une violation du droit d’être entendu, celui-ci ayant eu l’occasion de se déterminer sur les éléments retenus par l’intimée pour établir le revenu usuel pertinent dans le cas d’espèce. La jurisprudence retient du reste que cette rémunération peut être déterminée par l’assureur sans la collaboration de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral
8C_230/2007
du 1
er
février 2008 consid. 3).
Pour ces mêmes motifs, la chambre de céans renoncera à l’audition du recourant.
5.2.2
Afin de démontrer les exigences de son activité, qu’il affirme pointues et complexes, le recourant a relaté son parcours et produit ses diplômes, ainsi qu’un rapport portant sur le coaching prodigué du 23 janvier au 18 février 2020 par Swiss Line Services SA pour le compte de l’assurance-invalidité. Ce rapport relate que le recourant avait vingt ans d’expérience et avait relevé des défis techniques en relation avec les technologies laser pour la découpe et l’usinage complexe à destination de l’horlogerie, la bijouterie et la haute joaillerie, et avait acquis une excellente réputation. Il y est noté qu’au moment de l’accident, le résultat des activités de recherches et de développement, fruit de plusieurs années de travail, de contacts, de développement et de solutions techniques, permettait à l’assuré d’« augurer d’un futur à la hauteur de ses attentes ». Le rapport décrit les différents projets du recourant et leur état d’avancement. Le recourant a également produit un tableau des activités recensées par l’assurance-invalidité, selon lequel il consacrait dix heures par semaine aux activités de direction et d’administration, seize heures aux activités commerciales, neuf heures aux activités de chef d’atelier, sept heures aux activités techniques, et dix heures à la recherche et au développement, soit en tout 52 heures hebdomadaires. Le recourant a également produit deux fascicules rédigés par Monsieur C______ en août 2013 et septembre 2015, portant respectivement sur la gravure avec des microstructures et sur l’authentification au moyen de la gravure au laser, ainsi qu’une présentation élaborée par ses soins sur la gravure sur l’osmium. Il a également produit un formulaire de demande de subvention auprès de la commission fédérale de la technologie et de l’innovation portant sur un projet de recherche en lien avec le laser, dans lequel il était désigné en qualité de
main implementation partner
et
project manager
, le
main research partner
étant un tiers.
5.2.3
Au sujet des différentes tâches que le recourant soutient avoir assumées avant l’accident, la chambre de céans relève ce qui suit. En ce qui concerne les activités de gestion, de direction et de ressources humaines, la société employait en plus du recourant deux personnes en 2018 selon la récapitulation du décompte annuel de primes LAA pour cette année, dont une secrétaire à temps partiel. Il s’agit là d’un facteur à prendre en compte dans le cadre des exigences en termes de gestion, de direction et de ressources humaines, qui sont relativement faibles au vu de la taille de la société.
Par ailleurs, le recourant s'escrime à soutenir qu’il exerçait une activité de pointe dans la recherche et le développement. Cela étant, les brochures décrivant les avancées techniques dans la gravure laser versées à l’appui de ces allégations – dont celle de 2013 mentionne le nom de la société – ne font pas état de sa participation à l'élaboration de ces techniques, et le recourant n'en est pas le cosignataire. On ne saurait en inférer qu’il exerçait une activité de recherche scientifique. S'agissant de la demande de fonds à la commission, elle semble à l’état d’ébauche puisqu’elle n’est ni datée ni signée. On ignore si le projet qu'elle visait a en définitive été soumis à cette commission, et s’il a été approuvé. De plus, le recourant n'y apparaît pas comme un développeur, mais comme responsable de l’implémentation, ce qui suggère une activité d’exécution plutôt qu’une participation au processus d'élaboration intellectuelle des techniques. Quant au rapport de coaching établi sur mandat de l’assurance-invalidité, il semble rédigé sur la base des explications du recourant au coach, et son auteur ne précise pas si les déclarations de celui-ci sur le niveau et la qualité de ses activités ont été corroborés par des renseignements recueillis auprès de tiers, par exemple d'autres entreprises actives dans le domaine. On note du reste que ce rapport mentionne une expérience du recourant de vingt ans dans le domaine du laser, alors que celui-ci n’a été actif dans la société qu’en 2008 et qu’il ne soutient pas que son activité dans la gravure aurait débuté avant cette date, ce qui ne ressort pas non plus de son
curriculum vitae
. Cela suscite certains doutes quant à la fiabilité de ce rapport. De plus, comme le souligne à juste titre l’intimée, les activités y sont décrites comme des projets, dont l’auteur du rapport semble suggérer que l’aboutissement était imminent lors de la survenance de l’accident. À cet égard, la chambre de céans avait déjà relevé dans son arrêt du 15 novembre 2022 que la jurisprudence admet généralement qu’une entreprise a terminé de se développer en moins de trois ans (arrêt du Tribunal fédéral
8C_832/2019
du 5 mai 2020 consid. 6.2.4.3), et que le recourant n’avait donné aucune explication qui permettrait de comprendre pour quels motifs la société qu’il dirigeait depuis déjà dix ans lors de l’accident avait des raisons d’attendre un essor important précisément à cette date. Celui-ci n’a donné aucune information supplémentaire à ce sujet dans la présente procédure. Quoi qu’il en soit, même s’il fallait admettre que la société aurait pu sans l’accident du recourant atteindre son plein potentiel après septembre 2018, cela serait sans pertinence sur le salaire conforme aux usages locaux et professionnels de référence pour établir le gain assuré durant l’année qui précède le sinistre. En effet, selon l’expérience générale de la vie, la rémunération d’associés d’une entreprise est souvent plus basse durant sa phase de croissance qu’elle ne le serait au service d’une société établie, avant d’être éventuellement revalorisée en cas de succès financier. Enfin, la variété et la complexité des tâches variées de direction, de stratégie, de recherche et de gestion administrative que le recourant dit avoir assumées avant son accident, ainsi que le temps qu’il leur aurait consacré, sont en contradiction avec ses déclarations à l’intimée lors de l’entretien du 10 juillet 2019. En effet, le recourant évoquait alors une activité principalement dévolue aux tâches de gravure. La description de l’entreprise au 1
er
juillet 2017 dans le formulaire adressé à l’intimée indiquait également que l’activité consistait à 90% en travaux de gravure et à 10% en préparation technique et développement. Or, selon le principe de la déclaration de la première heure développé par la jurisprudence et applicable de manière générale en assurances sociales, en présence de deux versions différentes et contradictoires d'un fait, le juge peut accorder sa préférence à celle que l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le résultat de réflexions ultérieures (ATF
142 V 590
consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_663/2009
du 1
er
février 2010 consid. 3.2).
5.2.4
S’agissant des pièces sur lesquelles le recourant entend fonder le salaire usuel correspondant à son activité, on peut citer les deux courriels de recruteurs en réponse à une demande du recourant quant au salaire d’un éventuel remplaçant. Le premier, daté de mars 2023, se réfère à un « défi vraiment passionnant » et indique qu’un
chief executive officer
et partenaire devrait pouvoir être engagé moyennant une rémunération autour de CHF 150'000.-, bonus non compris. Le second, également rédigé en mars 2023, fait état d’une rétribution moyenne pour un directeur de CHF 120'000.- à CHF 130'000.-, plus bonus, en réponse à une demande du recourant, qui disait disposer d’une double formation technique et commerciale avec vingt ans d’expérience dans le laser, la personne devant le remplacer devant notamment être capable de mener de la recherche et du développement dans le domaine du laser, et gérer les tâches administratives stratégiques, notamment les partenariats NDA, les contrats et le suivi des dossiers les plus sensibles. On ignore quelles sont les exigences du profil faisant l’objet de la première estimation, le recourant n’ayant pas donné d’indications à ce sujet. Quant aux attentes décrites au second recruteur, elles paraissent surfaites, car non conformes à la réalité des activités des travaux de gravure réalisés et de la gestion d’une très petite entreprise. On note de plus que les fourchettes salariales annoncées par les recruteurs sont très variables et que ceux-ci n’ont donné aucune explication sur les éléments sur lesquels reposaient leurs estimations, ce qui ne permet pas de retenir leur caractère probant.
Le recourant s’est en outre référé à l’évaluation salariale tirée de l’application disponible sur le site SECO - Nationaler Lohnrechner, laquelle définirait un revenu mensuel brut médian de CHF 22'550.-. Cependant, le salaire médian se distingue du salaire moyen. De plus, le profil défini par le recourant dans cette évaluation, soit celle d’un cadre supérieur dans la branche de l’horlogerie et produits informatiques disposant d’une formation en haute école spécialisée ou haute école pédagogique, ne correspond pas à son parcours, puisqu’il ne dispose pas d’une telle formation.
Le recourant fait également valoir que l’assureur en responsabilité civile du tiers responsable de son accident lui verse un montant de CHF 9'000.- par mois – montant qui s’ajoute aux indemnités journalières de la SUVA – pour engager du personnel afin de le remplacer, comme cela ressort d’un échange de courriels en juillet 2019 avec cette assurance, qu’il a produit. Cela démontrerait selon lui que son revenu devrait s’élever au moins à l’addition de CHF 9'000.- par mois et des indemnités journalières. Or, à la lecture des courriels, il semblerait que l’assureur ait acquiescé sans autre examen aux demandes du recourant, qui a du reste curieusement soutenu dans son courrier à l’assureur qu’il était lié par les salaires minimaux prévus par la convention collective de travail (CCT), alors qu’il n’existe pas de telle convention de force étendue dans la branche de la gravure, et que la société ne paraît en outre pas tomber dans le champ d’application de la CCT de l’horlogerie, qui n’est pas non plus de force obligatoire.
Quant à l’extrait du site jobup, il mentionne un salaire annuel moyen de CHF 71'500.- pour un graveur de 2019 à 2021, ce qui est inférieur au montant retenu par l’intimée.
Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que l’intimée n’a pas déterminé le revenu correspondant aux usages locaux en référence aux pièces produites par le recourant.
5.3
Contrairement à ce que soutient le recourant, l'intimée s'est bien conformée aux instructions de la chambre de céans pour déterminer le salaire conforme aux usages de la profession. Elle a en effet sollicité plusieurs entreprises de gravure ainsi que l’association active dans ce domaine, quand bien même ces investigations n'ont pas abouti à l'obtention de données fiables. Or, dans un tel cas, il est conforme à la jurisprudence de se référer aux chiffres ressortant des valeurs statistiques, à défaut de chiffres plus précis.
En ce qui concerne les chiffres concrètement retenus par l’intimée, il convient en premier lieu de lui donner raison en tant qu’elle s’est fondée sur l’ESS 2018, dès lors que c’est le salaire moyen avant l’accident de 2018 qui doit être déterminé, au vu de la date de l’accident.
Cela étant, l’intimée s’est référée au secteur de la métallurgie et la fabrication de produits métalliques, soit la ligne 25 du tableau TA1_tirage_skill_level, dans lequel le revenu d’un homme dans un niveau de compétence 2 s’élève à CHF 5'905.- par mois. La chambre de céans avait quant à elle évoqué à titre de référence le secteur de la fabrication de produits informatiques, électroniques et optiques et à l’horlogerie, soit la ligne 26 du tableau TA1_tirage_skill_level. Ce secteur paraît plus approprié pour déterminer le gain usuel dans l’activité de gravure, dès lors qu’en Suisse romande, les graveurs travaillent essentiellement dans le domaine de l'horlogerie (cf. la description de l’activité disponible sur Graveur CFC / Graveuse CFC - orientation.ch), et l’intimée ne donne aucune explication sur les raisons qui l’ont poussée à tenir compte du secteur de la métallurgie. On pourrait également s’interroger sur l’applicabilité des revenus statistiques dans le secteur correspondant aux lignes 31-33, comprenant les autres industries manufacturières. En effet, la nomenclature générale des activités économiques (NOGA) englobe sous le chiffre 3212 la fabrication d'articles de joaillerie et bijouterie, qui comprend les opérations sous-traitées dans la fabrication de ces articles (cf. NOGA 2008 | KUBB - Application d'aide à la codification). Cela étant, les salaires du secteur correspondant à la ligne 25 sont favorables au recourant, de sorte que la chambre de céans ne s’en écartera pas.
On ajoutera que l’intimée soutient que les allocations familiales se seraient élevées à CHF 3'600.-. Or, selon l’attestation établie par la caisse FER-CIAM le 17 juin 2019, les allocations familiales versées au recourant en 2018 se sont élevées à CHF 8'400.-.
En ce qui concerne le niveau de compétence, la chambre de céans a déjà exposé dans son arrêt du 15 novembre 2022 que le recourant ne pouvait se voir imputer un niveau de compétence 4 de l’ESS, correspondant à des tâches exigeant une capacité à résoudre des problèmes complexes et à prendre des décisions fondées sur un vaste ensemble de connaissances théoriques et factuelles dans un domaine spécialisé.
Il n’existe aucun motif de revenir sur cette analyse. On soulignera notamment une nouvelle fois que le recourant ne dispose d’aucune formation attestée dans le domaine de la gravure, alors que contrairement à ce qu’il affirme dans sa réplique, ce métier peut être appris dans le cadre d'un certificat fédéral de capacité (CFC). De plus, la gestion d’une petite société dans ce domaine n’exige pas de connaissances très spécialisées en gestion et en direction. Quant aux pièces relatives aux collaborations avec les universités dont le recourant s’est prévalu dans la précédente procédure, elles révèlent que la société était appelée au plus à élaborer des plans d’affaires, sans être impliquée dans la conception technique des nouveaux outils. De plus, le recourant ne dispose pas d’une formation de niveau supérieur poussée, ni dans le domaine de la technique ni dans la gestion d’entreprise, dont on peut du reste se demander si elles seraient nécessaires à une fonction de gérant d’un petit atelier de gravure. La formation en mathématiques dont il se prévaut correspond en réalité à un cours préparatoire à l'issue du lycée. L'obtention en 1994 d'un diplôme en management international – dont on ignore du reste dans quelle mesure il est reconnu – n’est pas non plus déterminante, dans la mesure où le recourant n'allègue pas que la société aurait eu des ramifications internationales rendant nécessaires des connaissances de cet ordre. Il faut à ce sujet relever que le salaire est en règle générale déterminé en fonction des exigences du poste, de sorte que des titres ou des connaissances qui ne sont pas utiles à l’exercice de l’activité concernée ne sont pas nécessairement pris en compte pour fixer la rémunération.
Partant, au vu de l’activité de la société et de sa taille, la chambre de céans confirmera que le salaire usuel conforme au marché correspond à un niveau 2 de compétence. Le salaire mensuel selon l’ESS 2018 dans le domaine correspondant à la ligne 26 du TA1_skill_level était de CHF 6'204.- par mois, soit CHF 77'612.- une fois adapté à la durée normale de travail de 41.7 heures. Le tableau TA1_gr révèle dans ce secteur que les salaires de la région lémanique sont supérieurs de 4.86% aux salaires suisses, ce qui porte le salaire à CHF 81'384.- et à CHF 89'784.- allocations familiales incluses.
Ce montant correspond à des indemnités journalières de CHF 196.80 (80% de CHF 89'784.- divisés par 365), chiffre légèrement supérieur au montant de CHF 189.40 des indemnités journalières versées par l’intimée.
Sa décision doit ainsi être réformée dans ce sens.
6.
Le recours est très partiellement admis.
Le recourant a droit à des dépens, qui seront fixés à CHF 500.- au vu du sort du litige (art. 61 let. g LPGA).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. f
bis
LPGA
a contrario
)
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1.        Déclare le recours recevable en tant qu’il porte sur le montant des indemnités journalières.
Au fond :
2.        L’admet partiellement.
3.        Réforme la décision de l’intimée du 9 janvier 2024 en ce sens que le montant des indemnités journalières versées est augmenté à CHF 196.80.
4.        Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de dépens de CHF 500.-.
5.        Dit que la procédure est gratuite.
6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie KOMAISKI
La présidente
Marine WYSSENBACH
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le