ge_gerichte · ATAS/414/2005 · 2005-05-17 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1284/1999 ATAS/414_2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

2°" chambre

du 17 mai 2005

En la cause

FER - CIAM, CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS ET demanderesse
D’ALLOCATIONS FAMILIALES DE LA FEDERATION DES en mainlevée
ENTREPRISES ROMANDES, ayant son siège 98, rue de Saint-Jean à d’opposition
Genève

contre

Monsieur C , c/o Mme D ,

défendeurs
en mainlevée
d’opposition

Monsieur G ,

(en leur qualité d’anciens organes de la société X
faillie)

Siégeant : Mme Isabelle Dubois, Présidente, Mmes Doris WANGELER et Juliana
BALDE, juges.

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EN FAIT

La société X (ci-après la société) a été inscrite au Registre du
commerce de Genève le 12 juillet 1983. Son but était la commercialisation de tout
appareil pouvant se rapporter à la protection des biens contre le vol et l'atteinte à la
propriété ou à la personne.

Monsieur R en a été administrateur-président de mai 1990 à avril 1992,
puis administrateur jusqu'en septembre 1995, avec signature collective à deux.
Monsieur G en a été administrateur-président d'avril 1992 à septembre

1995, avec signature collective à deux, date à partir de laquelle il a été directeur
avec signature individuelle. Monsieur C a été administrateur avec
signature individuelle depuis le mois de septembre 1995.

La société était affiliée pour son personnel salarié auprès de la Caisse
interprofessionnelle d'AVS de la fédération romande des syndicats patronaux FER-
CIAM (ci-après la caisse) depuis 1991.

S'agissant des rapports de la société avec la caisse on peut relever ce qui suit. A fin
1992, Monsieur G s'adressait à la caisse pour lui indiquer que le retard
dans le paiement des cotisations était dû à un incident ponctuel et qu'il prenait les
choses en mains. Un délai a été accordé à la société pour remise de l’attestation de
salaires annuelle 1992, puis la caisse a relancé la société à ce sujet ainsi que
concernant un solde de 9'458 fr. 50 portant les cotisations octobre à décembre 1992
ne faisant pas l'objet d'arrangement, avec menace de plainte pénale. La société a
sollicité un plan de paiement à la fin du mois d'avril 1993. De nouveaux retards ont
été accusés et à fin juillet 1993, la société devait 94'599 fr. 90 de cotisations. La
société sollicita un nouveau plan de paiement le 2 août 1993. Le premier versement
de l'arrangement obtenu n'a cependant pas été payé dans les délais, de sorte qu'en
septembre 1993, une nouvelle menace de plainte pénale était adressée à Monsieur
G , Son attention étant attirée sur la gravité de la situation. Un
arrangement fut encore convenu au début du mois d'octobre 1993, échelonnant la
dette jusqu'en mars 1994. Le 10 mai 1994, un nouvel arrangement fut convenu
pour les cotisations arriérées de 1993, qui a dû être annulé le 8 août 1994. Depuis
janvier 1995, la société n'a plus pu s'acquitter des cotisations mensuelles de l'ordre
de 15'000 fr, en raison d'un premier trimestre d'activité déplorable, selon courrier de
Monsieur G de juin 1995. Celui-ci relevait que cependant, le solde de
1992, 1993 et 1994 avait pu être réglé. C'est ainsi qu'un nouvel arrangement a été
convenu en juillet 1995, mais le premier versement prévu pour fin juillet n'a pas été
effectué. La caisse entreprit régulièrement des poursuites, auquel la société fit
opposition. En novembre 1995, la société sollicitait un nouveau plan de paiement,
qui fut accordé le 17 novembre 1995, mais annulé le 31 janvier 1996. Par courrier
du 13 février 1996, Monsieur G expliquait la raison pour laquelle

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l'arrangement n'avait pas été tenu, relative à un procès en cours contre leur ancien
directeur, Monsieur F , qui s'est terminé en défaveur de la société qui a
dû s'acquitter de 60'406 fr. En mars 1996, la caisse écrivait à la société qu'à défaut
de contact avec le service du contentieux de la caisse afin de régulariser la situation
de la société, celle-ci serait exclue de la caisse, qui ne pouvait accepter "un état de
fait caractérisé de façon permanente par un solde débiteur obligeant notre
institution à recourir systématiquement à son service de contentieux". En avril 1996
a surgi un problème supplémentaire, la caisse n'ayant pas reçu de déclaration
complémentaire relative au salaire dû à l'ancien directeur suite à l'arrêt du Tribunal
fédéral, générant une créance de cotisations pour mars à décembre 1992.

3. Par jugement du Tribunal de première instance du 11 juin 1996, la société a été
déclarée en faillite. La liquidation par voie sommaire a été prononcée le
1° juillet 1996.

4. Fin 1996, deux menaces de plaintes pénales et délais ont été accordés par la caisse à
Messieurs R , € et G , puis en mars 1997,
plainte pénale a été déposée contre Messieurs G et C

Ceux-ci ont été condamnés par ordonnance de condamnation du 24 juillet 1997.

5. L'état de collocation a été déposé selon publication dans la feuille d'avis officielle
(FAO), le 21 octobre 1998. Ayant produit dans la faillite, la caisse a reçu un acte de
défaut de biens après faillite le 24 août 1999 pour un montant de 84'493 fr. 25. La
faillite a été clôturée selon publication dans la FAO du 14 octobre 1999,

L'état de collocation comprend 62'521 fr. 13 de créances colloquées en première
classe, et 145278 fr. 85 de créances colloquées en 2°" classe, y compris la créance
de la caisse à hauteur de 84'493 fr. 25. L'Etat de Genève est colloqué en 5°" classe
pour sa créance d'impôt à la source à hauteur de 304'425 fr. 15.

6. Par décision du 13 octobre 1999, la caisse réclame réparation de son dommage à

raison de 6775 fr. 55 à Monsieur R (solde des cotisations
AVS/ATAPG/AC de mars à décembre 1992, frais administratifs et intérêts
moratoires en sus), et 71'494 fr. 90 à Messieurs C et G ,

pour le solde de cotisations AVS/AT/APG/AC de février à juillet 1995, novembre et
décembre 1995, janvier à mai 1996, ainsi qu'un complément de mars à décembre
1992, auxquels s'ajoutent les frais administratifs, les intérêts moratoires, les frais de
poursuite et les taxes de sommation.

7... Monsieur R a fait opposition par pli du 3 novembre 1999, et Messieurs
C et G par plis séparés, reçus par la caisse le 9 novembre
1999.

8. Par acte du 7 décembre 1999, la caisse réclame la mainlevée des oppositions à
l'encontre de Messieurs C et G . Rappelant les

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arrangements successifs sollicités, octroyés mais non tenus, ainsi que la
condamnation pénale, la caisse considère que Monsieur G a commis
une négligence grave par le non-paiement des cotisations, y compris pour la période
pendant laquelle il était directeur, à savoir organe de fait. Monsieur C ,
pour sa part, est responsable pour avoir accepté le poste d'administrateur sans en
exercer la fonction.

La caisse n'a pas agi à l'encontre de Monsieur R dont elle a retenu
l'opposition, celui-ci ayant démissionné au 31 mars 1995.

Dans sa réponse du 12 janvier 2000, Monsieur G rappelle qu'il a tout
perdu, en particulier à cause de la condamnation pénale de 40 jours de prison avec
sursis. Sur 13 ans de vie, la société a payé 12 ans de cotisations. A son arrivée en
1993, il a dû s'acquitter des cotisations 1992 que l'ex-directeur n'avait pas versées.
Il s'est acquitté également des cotisations 1993 et 1994. Courant 1994, l'autre
actionnaire à 50% est décédé, ce qui a causé du tort à la société ; dans la même
année, les sociétés de financement ont suspendu leurs prestations, ce qui a fait
pencher la société définitivement vers les difficultés. En 1996, il a renoncé à tout
salaire pour pouvoir payer les salariés. Il s'étonne que Monsieur R ait
été exempté de cette demande. Il s'interroge sur la question de la prescription
concernant le complément de 1992 ainsi que sur le fait que le montant réclamé
comprend les 26'716 fr. 05 qui ont fait l'objet de sa condamnation pénale.

La cause a été transmise au Tribunal de céans avec effet au 1” août 2003, vu la
modification de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire.

Par pli du 10 mai 2004, les parties ont été invitées à faire part au Tribunal de leur
position.

Par plis du 9 juin 2004, la caisse a indiqué que le montant du dommage était
inchangé. Les cotisations 1992 engageaient bien la responsabilité de Monsieur
G . Le fait que Monsieur G ait délégué la gestion en tant
qu'administrateur-président avant de devenir directeur ne le déchargeait pas de ses
obligations. Les cotisations de 1992 n'étaient pas prescrites, s'agissant d'un
complément réclamé après l'arrêt du TF concernant l'ex-directeur.

Le Tribunal a ordonné la comparution personnelle des parties qui s'est tenue en date
du 31 août 2004. A cette occasion, seul Monsieur C était présent. Il a
expliqué qu'alors qu'il était représentant pour la société, Monsieur G lui
avait dit que, s'il n'acceptait pas de devenir administrateur pour dépanner, durant
quelques mois, il devrait fermer l'entreprise. Il a donc été obligé d'accepter le
mandat, mais n'a jamais vu aucun document comptable ni signé aucun papier, il a
poursuivi son activité lucrative comme auparavant jusqu'au jour où les scellés ont
été mis sur la porte. La caisse a précisé que, vu l'entrée au conseil d'administration
de Monsieur C en septembre 1995 et la faillite de la société en juin

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1996, il convenait de vérifier si la société était déjà insolvable à ce moment-là. Sur
quoi, il a été convenu de demander les pièces comptables à Monsieur G
et de convoquer une nouvelle comparution des parties.

Cette nouvelle audience s'est tenue en date du 28 septembre 2004 en présence des
deux défendeurs. Monsieur G a confirmé avoir été administrateur-
président de la société depuis le 1” janvier 1992, et directeur de fait depuis 1993,
puis inscrit en cette qualité dès septembre 1995. Il était président de plusieurs
sociétés en France. Lorsqu'il les avait vendues, et suite à un contact avec Monsieur
R , il a accepté de s'occuper de la société X . Il venait une
fois par mois dans la société jusqu'à ce qu'il soit amené à licencier le directeur,
Monsieur F , qu'il a ensuite remplacé. A son arrivée, la société avait un
certain nombre de dettes, et il s'est attelé à obtenir des plans de paiement en
s'adressant directement aux fournisseurs et créanciers. Il a également demandé un
échelonnement auprès de la caisse de compensation, qui lui a été accordé. La
société procédait à la vente de système d'alarme chez les particuliers, par le système
de la location-vente et l'entremise de sociétés de financement. Celles-ci
s'acquittaient du montant total de 5'000 fr par alarme et s'occupaient de
l'encaissement des acomptes mensuels auprès des clients. En cas de non-paiement
par ceux-ci, la société de financement reprenait le montant total. La société
concluait environ 40 contrats par mois à raison de 5'000 fr, ce qui supposait une
bonne assise financière de la société. A fin 1994, la société avec laquelle ils
travaillaient a cessé de fonctionner. La société a donc souffert à ce moment-là d'un
manque de trésorerie et il y a eu un battement d'environ 6 mois jusqu'à ce qu'elle
retrouve un nouveau partenaire. Un deuxième évènement est survenu, à savoir le
décès d'un des deux actionnaires majoritaires, Monsieur G , qui était le
créateur de la société, le second actionnaire majoritaire étant Monsieur
R , qui était le financier. Les relations avec Monsieur R se
sont avérées très difficiles. Il avait promis un apport de fonds de 1'600'000 fr. qui
n'a jamais eu lieu. Cet accord avait été convenu bien avant l'arrivé de Monsieur

G , avec la BPS. Le délai d'exécution devait être à fin 1994. Comme
Monsieur R détenait également le stock de matériel et qu'il a empêché
des livraisons, la société a perdu des contrats. Puis en mars 1995, Monsieur
R a démissionné. Cette démission a eu pour conséquence de limiter les
prêts de la banque, et la société a dû également trouver un nouvel administrateur en
la personne de Monsieur C . Le bilan a été déposé par l'entremise de
Monsieur G , lorsqu'il a constaté que la société ne pouvait plus être

sauvée. À ce moment-là, la société disposait d'un stock d'alarmes pour environ
500'000 fr., ce qui aurait dû permettre de désintéresser les créanciers. Ce stock n'a
toutefois pas été vendu aux enchères par l'Office des faillites mais directement à la
société Y pour un montant resté inconnu. Monsieur G a
précisé qu'au décès de Monsieur G , il a sollicité un prêt pour racheter
les actions de celui-ci, ce qui lui donnait un droit à titre personnel sur le stock.

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Sur quoi, l'ouverture d'enquêtes a été ordonnée.

Le Tribunal a procédé à l'audition en qualité de témoin de Monsieur N ,
le 23 novembre 2004. Expert comptable de profession, la fiduciaire qui l'emploie, à
l'époque W SA, était l'organe de contrôle de la société. Selon lui, la
faillite a vraisemblablement été ordonnée à la suite de leur dernier rapport arrêté au
31 décembre 1995, daté du 14 mai 1996. A la demande du Tribunal, Monsieur
N a déposé le dossier en sa possession au Tribunal. Les parties ont
disposé d'un délai jusqu'à fin janvier 2005 pour consultation du dossier.

Par pli du 23 novembre 2004, Monsieur G a transmis au Tribunal des
pièces complémentaires, sur le contenu desquelles il sera revenu ultérieurement.

Interpellé à réitérées reprises, l'Office des faillites a renseigné le Tribunal de céans,
par pli du 17 novembre 2004, comme suit : un lot de 21 photos-alarmes avait été
porté à l'inventaire le 21 juin 1996 et estimé à 100 fr. Un lot de mobilier divers et
pièces détachées comprenant 413 cartons de photos-alarmes avait été également
porté à l'inventaire et estimé à 20'000 fr. Ce premier lot a été vendu 9'805 fr et le
second à 50'000 fr, en septembre 1996.

Le Tribunal a entendu en qualité de témoin Madame P , employée
d'Etat à l'Office des faillites, en date du 15 février 2005. La faillite a été clôturée en
1999, époque à laquelle elle ne travaillait pas à l'Office. A la question de savoir
comment le lot de photos-alarmes avait été estimé par l'huissier de l'époque, le
témoin a répondu l'ignorer. La méthode d'estimation de l'office repose
essentiellement sur l'expérience des huissiers. Il est exact que l'on peut prendre des
renseignements dans des sociétés concurrentes pour avoir une idée de la valeur d'un
objet, ou que l'on peut faire procéder à une expertise ; en l'occurrence, cela n'a pas
été le cas selon le dossier en sa possession. On peut également se référer aux
valeurs figurant au bilan. Il est fréquent que la valeur des biens portés à l'inventaire
soit nettement inférieure à la valeur connue des faillis. Encore une fois, l'expérience
aux ventes aux enchères donne à l'Office une idée du prix à fixer. Le témoin a
confirmé qu'il est exact que pour une vente de gré à gré, l'Office s'adresse
préalablement aux créanciers par une circulaire et leur donne la possibilité de faire
une offre. L'Office a un certain pouvoir d'appréciation après avoir interpellé les
créanciers, il peut décider que la vente de gré à gré est dans l'intérêt de la masse.
Elle n'a trouvé au dossier aucune lettre-circulaire aux créanciers, il est donc
vraisemblable qu'il n'y en a pas eu. On peut toujours porter plainte contre une
décision de l'Office, il est donc également possible de contester une vente de gré à
gré. S'agissant du texte de l'article 228 LP relatif aux déclarations du failli sur
l'inventaire, elle a observé que l'inventaire figurant au dossier ne comportait pas la
signature du failli, a fortiori pas de commentaire de sa part. Il semble qu'une
convocation ait été sans effet, mais elle n'a pas trouvé au dossier la trace de l'envoi
de la convocation. S'agissant des brevets de la société, selon un fax en sa

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possession, ils ont été vendus en même temps que les alarmes à la société
Z . Ces brevets devaient être renouvelés avant début décembre 1996,
avec instruction à faire parvenir au cabinet concerné jusqu'au 5 octobre 1996, or, la
vente a eu lieu le 21 septembre 1996. Au vu du dossier, il semble donc que

Y ait fait son offre le 17 juin 1996 et que la vente ait été conclue en
septembre sans que d'autres démarches n'aient été effectuées dans l'intervalle.
Madame P a encore confirmé qu'il était exact que la société
X a été payée, sur la base de son droit de gage pour environ 5'000 fr.,

bien qu'elle n'ait pas figuré sur l'état de collocation. A la demande du Tribunal, le
témoin a déposé ses dossiers au greffe pour qu'une copie conforme puisse en être
prise.

A l'issue de l'audience, un délai a été fixé aux parties pour consultation des dossiers
de l'Office des faillites.

Une audience de comparution des parties s'est tenue le 12 avril 2005, à l'occasion
de laquelle la caisse a déclaré maintenir ses conclusions. En conséquence, la cause
a été gardée à juger.

Par fax du même jour, Monsieur G avait excusé son absence à
l'audience. Il a indiqué avoir consulté la cause au greffe et souhaité porter plainte
contre l'Office des faillites sur conseil de son avocat. Il souhaite préalablement
consulter Monsieur C

Les parties ont reçu copie de ces derniers courriers par pli du 25 avril 2005.

Le dossier archivé de la société W SA relative à la société
X contient de nombreuses pièces et correspondances dont on peut
retenir en substance ce qui suit. En juin 1995, l'organe de révision écrivait à
l'administration cantonale fédérale, s'agissant de l'impôt à la source, que "la
restructuration de cette société, réalisée dans le courant de l'exercice 1994 a vu les
établissements bancaires et les principaux créanciers abandonner une grosse partie
des créances pour permettre la continuation de l'activité de X . À notre
avis les chances de la société de rétablir sa situation financière sont réelles, vu la
qualité du produit d'une part, et des économies drastiques réalisées sur les frais
d'exploitation et les frais généraux d'autre part." Le montant dû par la société en
avril 1996, relatif à l'impôt à la source 1995 se montait à 291'847 fr. 80. La société
avait été sommée en septembre 1995 de s'acquitter du montant dû pour l'exercice
1994 à hauteur de 130'466 fr. 55. Selon le tableau des ventes 1995 des photos-
alarmes, le tableau établi par l'organe de contrôle, le stock de photos-alarmes avait
une valeur marchande de plus de 300'000 fr., chaque photo-alarme étant estimée à
650 fr. et le stock constitué de 465 alarmes. Selon note d'entretien téléphonique
entre H de W SA et de l'Office des faillites du 11
septembre 1996, la vente du stock à Y aurait été faite à la demande de

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l'entreprise X qui avait un droit de rétention de loyer pour environ
20'000 fr. ainsi que suite à l'offre de FM PARTNERS de 50'000 fr. Les brevets
n'ont pas été portés à l'inventaire car ils n'auraient pas été trouvés dans les
documents de la société. Selon le préposé de l'Office, il n'y a pas de possibilité pour
les autres créanciers d'actionner l'Office en action révocatoire pour annuler la vente.
La vente s'est faite rapidement pour éviter l'hémorragie, par décision de l'huissier.
En résumé, les créanciers ne pouvaient plus rien faire concernant la vente. Un fax
de Monsieur R à W SA du 25 août 1996 lui demande de
s'enquérir de l'opération de rachat par Y et de lui indiquer si l'appel aux

créanciers a déjà eu lieu. Par lettre du 29 mai 1996, Monsieur G

suggère à W SA de contacter l'Office pour que le stock soit racheté à
hauteur de sa valeur de réalisation, soit 352'866 fr. Il rappelle qu'une précédente
offre se chiffrant à 160'000 fr. avait été rejetée car trop basse. Au printemps 1996,
Monsieur G négociait avec le Crédit Suisse pour mettre fin à certains
contrats de leasing ainsi qu'avec le garage Emile FREY pour la reprise de deux
véhicules pour faire des économies. Afin d'éviter la faillite réclamée par l'ex-
directeur Monsieur F , la société a dû lui régler en janvier 1996 60'406
fr. 10, à la suite de la procédure qui s'est terminée par un arrêt du Tribunal fédéral.
Vu les difficultés de trésorerie, la priorité a été donnée aux paiement des salaires.
Au 31 décembre 1993, le bilan de la société comportait des risques de

surendettement; dans ce cadre, Monsieur G a obtenu la post-position de
créance à hauteur de 375'000 fr. de la société V SA.
EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l’organisation
judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance
unique des contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et
survivants du 20 décembre 1946 (ci-après LAVS) et son règlement (ci-après
RAVS).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

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La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le Ler janvier 2003 entraînant la modification de
nombreuses dispositions dans le domaine des assurances sociales. Selon la
jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit
reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être
apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 127 V 467
consid. 1, 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels le tribunal de céans peut être
amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours étant par ailleurs
ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse
(ATF 121 V 366 consid. 1b). Aussi le cas d'espèce reste-t-il régi par la législation
en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002.

Aux termes de l’ancien art. 82 al. 1 du règlement sur l’assurance-vieillesse et
survivants (RAVS), applicable ici, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la Caisse ne le fait pas valoir par une décision de
réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage.
Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de
péremption à considérer d’office (ATF 113 V page 181). Le Tribunal fédéral des
assurances (ci-après TFA) a posé le principe qu’une caisse de compensation a
connaissance du dommage au sens de la disposition précitée à partir du moment où
elle doit reconnaître en y prêtant l’attention qu’on est en droit d’attendre d’elle et en
tenant compte de la pratique que les circonstances ne lui permettent plus de
recouvrer les cotisations mais pourraient justifier une obligation de réparer le
dommage (ATF 116 V page 75 ; RCC 1983 page 108). Le fait déterminant est de
constater qu'il n’y a «rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer » (cf.
FRITSCHE Schuldbetreibung und Konkurs II 2°" édition, page 112) d’où résulte
la perte de la créance de la Caisse.

En règle générale, en cas de faillite la caisse de compensation est en mesure
d’estimer suffisamment l’étendue de son dommage au moment du dépôt de l’état de
collocation (RCC 1990 p. 415, VSI 1993 p. 110). Exceptionnellement, en raison de
circonstances spéciales qui ne sont toutefois pas présentes ici (voir par ex. RCC
1992 p. 502), elle peut acquérir la connaissance nécessaire au dépôt de son action
avant le dépôt de l’état de collocation.

En l’espèce, vu la publication de l’état de collocation le 21 octobre 1998, le délai
part de cette date. En notifiant sa décision en réparation du dommage le 13 octobre
1999, la caisse a agi dans le délai d’une année imparti à l’art. 82 al. 1 RAVS.

Elle a également respecté le délai de 5 ans à compter du fait dommageable, qui part
de la faillite (cf. RCC 1991 page 136). Par ailleurs, le droit de demander la
réparation s’éteint également cinq ans après que les cotisations soient prescrites
selon l’art. 16 LAVS (RCC 1957 p. 411, RCC 1987 p. 219). Les cotisations non
payées réclamées aujourd’hui n’étaient pas prescrites en l’espèce puisqu'elles

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portaient sur les années 1995 et 1996, et que le complément pour 1992 n’a pu être
réclamé qu'après l’arrêt du TF relatif au salaire dû à Monsieur D , Soit
en avril 1996.

Les défendeurs ont formé opposition dans les 30 jours en application de l’art. 81 al.
2 RAVS et la caisse a saisi la Commission cantonale de recours en matière
d’assurance-vieillesse et survivants, alors compétente, dans le délai légal de 30
jours à compter de cette opposition, respectant ainsi les conditions de l’art. 81 al. 3
RAVS.

Aux termes de l'article 52 LAVS, l'employeur doit couvrir le dommage qu'il a causé
en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de
rappeler que l'article 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989, page
117).

a) L'article 14, alinéa 1 LAVS en corrélation avec les articles 34 et suivants RAVS,
prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du
salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation.
Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces
comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les
cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. À cet égard, le TFA a
déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'article
52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987,
page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation
des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation
de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2;
180 V 186, consid. la, 192 consid. 2a; RCC 1985, page 646, consid. 3a).

Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant
l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui
constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions
peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par
négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la
légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin
1982, RCC 1983, page 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement,
à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne
morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 6003 des
directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF 114 V 79, consid.

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3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC
1985, page 649, consid. 2.).

Par « organe », il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement
de celle-ci (cf. no 6004 DP). Il s’agit des organes de décision désignés
expressément comme tels, comme les administrateurs inscrits au Registre du
commerce, mais également des personnes qui prennent effectivement des décisions
relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi «une
part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société », comme un
directeur, inscrit ou non au Registre du commerce (ATF 107 II 353, consid. 5a;
ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A ; RCC 1988 p. 631;
Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages 209 et ss).

b) En l'espèce, les défendeurs étaient inscrits au Registre du commerce en qualité
d'administrateur avec signature individuelle pour ce qui est de Monsieur
C , et d’administrateur avec signature d’abord collective puis
individuelle, puis de directeur avec signature individuelle pour ce qui est de
Monsieur G . Ils avaient donc indiscutablement la qualité d'organe de la
société, ce qu’ils ne contestent d’ailleurs pas.

c) Le dommage consiste en l’occurrence en la perte des cotisations subie par la
Caisse, en raison de l'insolvabilité de la société, pour un montant de 71'494 fr. 90,
représentant le solde de cotisations AVS/AI/APG/AC de février à juillet 1995,
novembre et décembre 1995, janvier à mai 1996, ainsi qu'un complément de mars à
décembre 1992, auxquels s'ajoutent les frais administratifs, les intérêts moratoires,
les frais de poursuite et les taxes de sommation.

d) L’admission d’une action en responsabilité suppose, outre un dommage, que
l’organe recherché ait commis à tout le moins une négligence grave et qu'aucun
motif d’exculpation ne puisse être retenu.

De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque
l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute
personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes
circonstances (cf. RCC 1972 p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger
à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre,
en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que
l'intéressé. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit
d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. ATF 108 V
202 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b). Lorsqu'il s'agit
d'une société anonyme, on peut par principe, poser des exigences sévères en ce qui
concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972
p. 690; RCC 1978 p. 261). Cela étant, un employeur peut causer intentionnellement

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un préjudice à la caisse sans toutefois devoir le réparer, mais uniquement s’il
retarde le paiement des cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d’une
passe de trésorerie difficile, et pour autant qu’il ait eu des raisons sérieuses et
objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter de sa dette dans un délai raisonnable
(cf. RCC 1992 p. 261 et jurisprudence citée).

Le fait que l’employeur demande et obtienne des arrangements de payer ne change
rien au caractère illicite du non-paiement des cotisations, mais doit être pris en
compte dans l’examen de la faute, en particulier lorsque l’accord avec la Caisse
modifie les termes ordinaires de paiement; il peut y avoir, en effet, faute
concomitante de la caisse qui peut justifier une réduction du dommage (voir not.
VSI 1999 p. 23 et ATFA du 19.08.03 cause H 142/03).

On peut également tenir compte de la durée pendant laquelle les cotisations sont
restées impayées, car si la période concernée est courte voire très courte, l’organe
peut être disculpé (cf. VSI 1996 p. 228). Cela est en lien avec le fait que la
responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS suppose un rapport de
causalité adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des
prescriptions et la survenance du dommage (MAURER, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, vol. IL, p. 70 ad let. f, KNUS, Die Schadenersatzpflicht
des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 58/59; FRÉSARD, La
responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances
sociales selon l'art. 52 LAVS, in Revue Suisse d'Assurances, 1987 p. 11). Selon la
jurisprudence, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et
l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de
celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale
favorisée par une telle circonstance (ATF 118 V 290 consid. 1c et les références ;
voir aussi ATF 119 V p. 407).

En l'espèce, il est clair au vu de la jurisprudence susmentionnée, qu’une négligence
grave peut être reprochée à Monsieur Daniel C , pour avoir été un
simple homme de paille dans la société.

S'agissant de Monsieur Bernard G , la question est plus délicate. On
peut retenir, à sa décharge, qu'il a en effet entrepris toutes les démarches possibles
pour assainir la société, s'évertuant dès 1992 de rétablir la situation financière, en
obtenant d'une part la post-position de créance, en diminuant d'autre part les frais
généraux, en contactant fournisseurs et créanciers pour obtenir des arrangements de
paiement. D'autre part, il était fondé à penser que sa société était viable, l'organe de
contrôle lui-même ayant attesté de ce fait. On peut ajouter que la société a joué de
malchance à plusieurs reprises. Il faut garder à l’esprit, cependant, d'une part que
les défendeurs ont été condamnés dans le cadre de la procédure pénale, et que
d'autre part, de multiples arrangements de paiement ont été certes accordés par la
caisse, mais n'ont jamais été tenus et ont dû être annulés. La société ne se trouvait

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donc pas dans une situation ponctuelle de manque de liquidité, mais plutôt dans une
situation difficile devenue chronique. La question peut, quoi qu’il en soit rester
ouverte, pour le motif suivant.

Comme cela a été rappelé plus haut, la présence d'un dommage et d'une faute ne
sont pas suffisants pour qu'il en découle l'obligation des organes de réparer le
dommage. Encore faut-il que leurs actes ou omissions soient en relation de
causalité adéquate avec le dommage. Or, force est de constater que tel n'est pas le
cas en l'espèce. L'instruction du dossier a en effet permis d'établir de réitérés et
graves manquements à la procédure commis par l'Office des faillites dans le cadre
de la gestion de la faillite de la société. Si le Tribunal n'a certes pas à connaître
d'une éventuelle responsabilité de l'Office des faillites, et ne peut, en tirer argument
pour réduire cas échéant le dommage comme cela peut être le cas avec la caisse
pour faute concomitante, on peut constater que c'est la commission de ces
violations de prescription qui a causé dommage de la caisse et non les actes et/ou
omission des défendeurs. Il suffit de rappeler que l'Office n'a pas porté les brevets
de la société à l'inventaire, pire qu’il a délibérément renoncé à en demander le
renouvellement à l'Office compétent. D'autre part et surtout, elle a procédé, en toute
illégalité, à la vente du stock de photos-alarmes pour un montant dérisoire. Il suffit
pour s'en convaincre de reprendre les montants tels qu'ils ressortent des pièces aux
dossier et selon lesquelles la valeur de ces photos-alarmes était de l'ordre de
350'000 fr. Or, si les alarmes avaient été vendues selon la procédure, et que les
brevets avaient été expertisés et portés à l'inventaire, la caisse n'aurait pas eu à
introduire d'action en responsabilité sur la base de l'article 52 LAVS. II ressort en
effet de l'état de collocation que la liquidation de la faillite pour un montant de
l'ordre de 210'000 fr. aurait suffit à désintéresser tous les créanciers de première et
de deuxième classe, dont fait partie la caisse.

Par conséquent, la caisse devra être déboutée de ses conclusions, à charge pour elle
de se retourner cas échéant contre l'Office des faillites.

LEE

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare recevable l'action en responsabilité du 7 décembre 1999.

Au fond :

2. La rejette.

3. En conséquence, annule la décision en réparation du dommage, notifiée à
Messieurs G et C le 13 octobre 1999.

4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La Présidente :

Pierre Ries Isabelle Dubois

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

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