ge_gerichte · A/1726/2016 · 2016-10-25 · fr

MARCHÉS PUBLICS ; APPEL D'OFFRES(MARCHÉS PUBLICS) ; PROCÉDURE D'ADJUDICATION ; PROCÉDURE OUVERTE ; ADJUDICATION(MARCHÉS PUBLICS) ; SOUMISSIONNAIRE ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; CONSTATATION DES FAITS ; PRINCIPE DE LA TRANSPARENCE(EN GÉNÉRAL) ; MOTIVATION DE LA DÉCISION ; ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ; COMPOSITION DE L'AUTORITÉ ; DROIT À UNE AUTORITÉ INDÉPENDANTE ET IMPARTIALE ; POUVOIR D'APPRÉCIATION | L'expert désigné par la ville a constaté les faits de manière exacte en examinant l'échantillon réalisé par le consortium recourant. Pas de violation du principe de transparence, car il ressortait clairement du cahier des charges que le facteur de crédibilité du prix serait pris en compte dans le cadre du critère relatif à la qualité économique de l'offre. L'éventuelle violation du droit d'être entendu sur ce point a été réparée par la procédure. Pas de violation du principe de l'égalité de traitement, l'option de remplacement des escaliers et du parvis était envisagée dès la première version du cahier des charges et selon la soumission. Il n'y a pas d'indices que l'expert a été partial et a manqué à ses devoirs d'indépendance. Le prix de jointoiement du consortium recourant est très bas par rapport à celui offert dans d'anciens marchés publics, ce qui permet de douter de sa crédibilité. Les calculs du temps consacré à la réalisation des échantillons sont corrects. Recours rejeté. | AIMP.15.al1; AIMP.15.al1bis.lete; AIMP.15.al2; L-AIMP.3.al1; RMP.56; LPA.60; Cst.29.al2; AIMP.16; AIMP.1; AIMP.11; RMP.24; Cst.8.al1; RMP.16; Cst.29.al1; Cst.30.al1; RMP.19; LPA.15; LPA.87

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 25.10.2016 A/1726/2016

A/1726/2016
ATA/899/2016
du 25.10.2016
( MARPU
)
, REJETE
Descripteurs
:
MARCHÉS PUBLICS ; APPEL D'OFFRES(MARCHÉS PUBLICS) ; PROCÉDURE D'ADJUDICATION ; PROCÉDURE OUVERTE ; ADJUDICATION(MARCHÉS PUBLICS) ; SOUMISSIONNAIRE ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; CONSTATATION DES FAITS ; PRINCIPE DE LA TRANSPARENCE(EN GÉNÉRAL) ; MOTIVATION DE LA DÉCISION ; ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ; COMPOSITION DE L'AUTORITÉ ; DROIT À UNE AUTORITÉ INDÉPENDANTE ET IMPARTIALE ; POUVOIR D'APPRÉCIATION
Normes
:
AIMP.15.al1; AIMP.15.al1bis.lete; AIMP.15.al2; L-AIMP.3.al1; RMP.56; LPA.60; Cst.29.al2; AIMP.16; AIMP.1; AIMP.11; RMP.24; Cst.8.al1; RMP.16; Cst.29.al1; Cst.30.al1; RMP.19; LPA.15; LPA.87
Parties
:
COMTE SUCC. SÀRL, MELLO & FILS SA ET MARDECO SA, MELLO & FILS SA, MARDECO SA / CONSORTIUM LEPRAT-ALLEGRA-LACHAT, VILLE DE GENEVE - DEPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DE L'AMENAGEMENT
Résumé
:
L'expert désigné par la ville a constaté les faits de manière exacte en examinant l'échantillon réalisé par le consortium recourant. Pas de violation du principe de transparence, car il ressortait clairement du cahier des charges que le facteur de crédibilité du prix serait pris en compte dans le cadre du critère relatif à la qualité économique de l'offre. L'éventuelle violation du droit d'être entendu sur ce point a été réparée par la procédure. Pas de violation du principe de l'égalité de traitement, l'option de remplacement des escaliers et du parvis était envisagée dès la première version du cahier des charges et selon la soumission. Il n'y a pas d'indices que l'expert a été partial et a manqué à ses devoirs d'indépendance. Le prix de jointoiement du consortium recourant est très bas par rapport à celui offert dans d'anciens marchés publics, ce qui permet de douter de sa crédibilité. Les calculs du temps consacré à la réalisation des échantillons sont corrects. Recours rejeté.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1726/2016
-
MARPU
ATA/899/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 25 octobre 2016
dans la cause
CONSORTIUM
COMTE SUCC. SÀRL
, MELLO & FILS SA et MARDECO SA
représenté par Mes Romain Félix et Tiffany Willemetz, avocats
contre
VILLE DE GENÈVE
- DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DE L'AMÉNAGEMENT
et
CONSORTIUM PIERRE LEPRAT SA, ENTREPRISE DE TAILLE DE PIERRES RAYMOND ALLEGRA et LACHAT ET FILS SA,
appelé en cause
représenté par Me Bertrand Reich, avocat
EN FAIT
1. a. Comte Succ. Sàrl (ci-après : Comte) est une société à responsabilité limitée sise à Bernex, inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) genevois depuis le 5 septembre 2006, et dont le but statutaire est l'exploitation d'une entreprise de taille de pierres et de vente de fournitures pour dallages et escaliers. ![endif]>![if>
b. Mello & Fils SA (ci-après : Mello) est une société anonyme sise à Carouge, inscrite au RC genevois depuis le 11 juillet 2000, et dont le but statutaire est l'exploitation d'une entreprise de taille de pierres, marbrerie et sculpture.
c. Mardeco SA (ci-après : Mardeco) est une société anonyme sise à Crassier, inscrite au RC vaudois depuis le 23 juillet 1987, et dont le but statutaire est l'importation, l'exportation, le commerce, la pose et la transformation de tous matériaux de construction, notamment de marbre et de granit.
2. Le 25 août 2015, la Ville de Genève (ci-après : la ville) a fait paraître dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) un appel d'offres en procédure ouverte concernant un marché public N° 1366GTI relatif à des travaux en pierre naturelle et artificielle sur le Grand Théâtre de Genève (ci-après : Grand Théâtre) pour un montant estimé à CHF 2'800'000.- hors taxes. Le marché public était soumis aux accords GATT/OMC. Pour les critères d'aptitude, il était renvoyé aux documents de l'appel d'offres.![endif]>![if>
Les intéressés pouvaient se procurer le dossier d'appel d'offres sur le site internet www.simap.ch.
3. Le dossier d'appel d'offres était composé d'un cahier des charges, soit le « Document A1 », et d'une offre vierge du candidat à remettre, soit le « Document B1 ».![endif]>![if>
a. Selon le cahier des charges, le calendrier prévisionnel était le suivant :
Remise des offres
6 octobre 2015
Évaluation des critères d'aptitude
octobre 2015
Réalisation d'un échantillon
du 9 au 13 novembre 2015
Examen des offres
décembre 2015
Attribution du mandat
janvier 2016
Début du chantier
mai 2016
Fin du chantier
juillet 2017
Le point 4.3 du cahier des charges précisait que les questions éventuelles devaient parvenir au plus tard le 15 septembre 2015 à 16h00 à la ville.
b. L'aptitude du candidat serait évaluée selon les critères énoncés sous le point 5.1. Ces critères étaient éliminatoires. Il suffisait qu'un des critères ne soit pas rempli pour que le soumissionnaire soit exclu de la procédure. Les offres des candidats sélectionnés seraient étudiées et évaluées selon les critères d'adjudication annoncés sous le point 5.2. Dans le cadre de l'évaluation de l'offre, le département des constructions et de l'aménagement (ci-après : le département) de la ville procéderait à une évaluation technique sur un échantillon.
Les critères de sélection énoncés au point 5.1 étaient les suivants :
1. références du candidat (au nombre de cinq minimum) ;
2. organisation du candidat ;
3. approche de réalisation.
Selon le point 5.2 du cahier des charges, les critères d'adjudication étaient, dans l'ordre d'importance croissant, les suivants :
1. qualité économique globale de l'offre (prix et crédibilité du prix [heures, tarifs…]) pour une pondération de 40 % ;
2. qualité technique – échantillons pour une pondération de 60 %.
Le barème des notes était de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note) (point 5.6)
c. La notation du prix se ferait selon la méthode T2 : montant de l'offre la moins disante à la puissance 2, multiplié par la note maximale possible (note 5), le tout divisé par le montant de l'offre concernée à la puissance 2 :
(Coût offre min)
2
Note offre de x =
_____________________
x 5
(Coût offre de x)
2
Selon le Document B1, rubrique « Critères d'adjudication », un facteur de crédibilité pourrait être utilisé pour pondérer la note du critère du prix.
d. Le point 5.3 précisait que l'évaluation des dossiers se baserait exclusivement sur les indications fournies par les candidats et sur les informations demandées par l'adjudicateur. L'évaluation ne se fonderait que sur des critères annoncés aux candidats préalablement.
e. Un comité d'évaluation avait été mis en place, composé des membres suivants (point 5.4) :
- Monsieur Philippe MEYLAN, directeur de la direction du patrimoine bâti (ci-après : la direction) à la ville (et Madame Carine AFFENTRANGER comme suppléante) ;
- Madame Christine FEISS, architecte au sein de la direction (et Madame Vanessa MORO comme suppléante) ;
- Monsieur Olivier FAWER, expert-conservateur ;
- Monsieur François DULON, architecte au sein de l'Atelier Mach SA (et Monsieur Danilo CECARRINI comme suppléant).
Aucun candidat, membre, associé ou sous-traitant ne devait se trouver en situation de conflit d'intérêts avec des membres du comité d'évaluation. Un conflit d'intérêts était déterminé notamment par le fait qu'un bureau ou un collaborateur, ainsi qu'un associé était en relation d'affaire ou possédait un lien de parenté avec un des membres du comité d'évaluation (point 3.7).
f. Selon le point 5.8, le pouvoir adjudicateur n'avait pas l'intention de noter les offres sous l'angle du temps consacré pour exécuter le marché.
g. Dans le cadre des critères d'adjudication, il serait demandé aux candidats retenus de réaliser un échantillon de restauration en adéquation avec le cahier des charges et les conditions particulières pour l'exécution des travaux (point 5.9).
4. Les 26 et 27 août 2015, Mello et Comte se sont inscrites séparément sur le site internet www.simap.ch afin d'obtenir les informations relatives à l'appel d'offres, notamment la soumission et le descriptif des travaux. ![endif]>![if>
5. Le 15 septembre 2015, Comte a été informée par courriel que les documents relatifs au projet, téléchargeables sur le site internet www.simap.ch, avaient été modifiés, effacés ou qu'une nouvelle version était disponible. ![endif]>![if>
6. Le 16 septembre 2015, Comte a été informée par courriel que les documents relatifs au projet, téléchargeables sur le site internet www.simap.ch, avaient été, une nouvelle fois, modifiés, effacés ou qu'une nouvelle version était disponible. ![endif]>![if>
7. Le 6 octobre 2015, Comte, Mello et Mardeco se sont mis en consortium (ci-après : le consortium Comte, Mello et Mardeco ou le consortium recourant) et ont remis à la ville leur soumission.![endif]>![if>
Il était prévu que Comte et Mello prennent part aux travaux à hauteur de 35% chacun et Mardeco à hauteur de 30%. Le pilotage du consortium était confié à Comte.
Le montant net des travaux était de CHF 1'872'251.17 TVA incluse.
8. Le 9 décembre 2015, une assemblée de l'association romande des métiers de la pierre (ci-après : ARMP) s'est tenue, au cours de laquelle le marché portant sur l'adjudication du chantier du Grand Théâtre a été abordé.![endif]>![if>
9. Le 11 mars 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a été invité par la ville à se présenter le 22 mars 2016 pour réaliser l'échantillon de restauration. ![endif]>![if>
Était joint à la convocation un protocole des essais à réaliser par les soumissionnaires pour l'adjudication des travaux de pierre de taille sur les façades du bâtiment du Grand Théâtre (ci-après : le protocole des essais).
Selon ce document, la 1
ère
phase consistait en la réalisation d'échantillons des différents traitements de surfaces sur la molasse, « ainsi que façon d'une portion de joints au mortier adapté », avec une finition de ceux-ci raclés à la truelle, les souillures lavées à l'éponge et une portion de joints réalisée avec un mortier à ravaler plus tard. La 2
ème
phase, à exécuter huit jours plus tard, consistait en le ravalement des joints précédemment exécutés. Les soumissionnaires se succéderaient pour leur intervention sur leur zone d'essais. L'échantillon serait réalisé sous la responsabilité du pilote qui devrait être impérativement présent. Le nombre d'ouvriers à mobiliser pour ces travaux était de trois pour la 1
ère
phase et d'un pour le seconde. Chaque intervention, en plus d'une vérification de qualité de rendu, serait chronométrée et protocolée, afin de permettre d'évaluer les critères déposés en soumission
10. Les 22 et 30 mars 2016, « le pilote » (la personne responsable) du consortium Comte, Mello et Mardeco s'est rendu sur place avec ses ouvriers afin de réaliser l'échantillon. Trois ouvriers étaient présents pour la 1
ère
phase et deux pour la seconde.![endif]>![if>
11. Le 12 avril 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a été entendu par le comité d'évaluation s'agissant de l'échantillon.![endif]>![if>
Selon le procès-verbal non daté et s'agissant de la qualité de l'échantillon, les joints avaient brûlé, le ravalement présentait des creux et quelques irrégularités. Le consortium Comte, Mello et Mardeco n'avait pas compris le protocole des essais, en ce sens qu'il n'avait pas respecté les deux phases.
12. Le 13 avril 2016, Comte a demandé à la ville l'autorisation de venir voir in situ l'échantillon réalisé les 22 et 30 mars 2016. Il ne comprenait pas le résultat concernant les joints. Il voulait comprendre la ou les causes afin de pouvoir tirer des conclusions pour les futurs travaux.![endif]>![if>
13. Le même jour, l'autorisation leur a été accordée de procéder à une vision locale de l'échantillon en présence d'un représentant de la ville, de M. FAWER et de la direction des travaux.![endif]>![if>
14. Le 14 avril 2016, la vision locale de l'échantillon du consortium Comte, Mello et Mardeco s'est tenue.![endif]>![if>
Selon un document nommé « procès-verbal » établi le 29 avril 2016 par la direction des travaux, M. FAWER avait montré les imperfections de ravalement, les joints « brûlés » et les imperfections sur le léger dressage. Selon ce dernier, la cause présumée de l'état des joints était l'insuffisance d'humidification préalable de la molasse avant l'application du mortier. De ce fait, l'eau de gâchage de ce dernier avait pénétré trop rapidement la molasse, empêchant la carbonatation du mortier qui avait ainsi brûlé. La conséquence principale de cela serait un problème de durabilité des joints dans le temps.
Le consortium Comte, Mello et Mardeco a contesté les conclusions de M. FAWER.
Le consortium Comte, Mello et Mardeco avait admis que les joints étaient bien constatés comme tendres mais étaient, à son sens, acceptables. Ils méritaient simplement d'être ajustés. L'échantillon était un premier essai sur un bâtiment qui méritait que l'on fasse plusieurs essais avant exécution.
Compte tenu des millimètres à disposition pour le ravalement, le travail aurait pu être plus précis. M. FAWER avait jugé la rectitude des quatre petites faces, qui avaient été bien dressées, mais il apparaissait des imperfections au niveau des cannelures. Sur ce point, le consortium Comte, Mello et Mardeco avait demandé à vérifier les tolérances dans les normes SIA et avait considéré le ravalement qu'il avait exécuté comme parfait.
S'agissant du léger dressage, M. FAWER avait considéré le résultat comme moyen. Le dressage avait été exécuté intégralement le premier jour, alors qu'un léger dégrossissage des parements aurait suffi, permettant ainsi de finaliser l'intervention le second jour en ponçant les joints. Le mode opératoire utilisé par le consortium Comte, Mello et Mardeco avait pour conséquence un léger creux au niveau des joints. À ce propos, le consortium Comte, Mello et Mardeco avait précisé que cela avait été exécuté comme décrit dans le dossier ; ils avaient suivi à la lettre les recommandations de l'expert, puisqu'ils n'avaient pas d'expérience dans ce type de travail.
15. Le 25 avril 2016, Comte a demandé, par courriel, à la direction des travaux que lui soit communiqué le procès-verbal de la séance du 14 avril 2016.![endif]>![if>
16. Le 29 avril 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a écrit à M. MEYLAN, sollicitant une contre-expertise, dans la mesure où ils contestaient l'ensemble des conclusions avancées par M. FAWER. ![endif]>![if>
De plus, la direction des travaux ne leur avait pas encore communiqué le procès-verbal de la séance du 14 avril 2016. Enfin et dans la mesure où ce projet leur tenait à cœur, ils avaient choisi de ne pas s'engager sur d'autres chantiers initialement prévus les mois prochains. Étant dans le besoin de prendre des décisions adaptées à leur situation future, ils souhaitaient obtenir des informations sur la situation en cours et à venir.
17. Le même jour, M. MEYLAN a répondu que la procédure d'adjudication était en cours et que le consortium Comte, Mello et Mardeco en serait informé prochainement.![endif]>![if>
18. Par décision du 3 mai 2016 reçue le 17 mai 2016 par le consortium Comte, Mello et Mardeco, la ville a adjugé le marché public N° 1366GTI portant sur le Grand Théâtre au consortium Pierre Leprat SA, Entreprise de taille de pierres Raymond Allegra, et Lachat et fils SA (ci-après : le consortium Leprat, Allegra et Lachat) pour le montant, toutes taxes comprises (ci-après : TTC), de CHF 2'494'772.81.![endif]>![if>
Un tableau d'analyse multicritères était joint à cette décision, dont le contenu est résumé comme suit :
- le consortium Comte, Mello et Mardeco avait formulé une offre d'un montant de CHF 1'872'587.74 TTC ;
- Harry Baerlocher SA (ci-après : Baerlocher) avait formulé une offre d'un montant de CHF 1'943'979.62 TTC ;
- le consortium Leprat, Allegra et Lachat avait formulé une offre d'un montant de CHF 2'494'772.81 TTC.
S'agissant du critère de la qualité économique, pondéré à 40 %, le consortium Comte, Mello et Mardeco avait obtenu la note de 3.75, soit 150 points. Baerlocher avait obtenu la note de 3.48, soit 139.18 points et le consortium Leprat, Allegra et Lachat la note de 2.82, soit 112.68 points.
Quant au critère des échantillons, pondéré à 60 %, le consortium Comte, Mello et Mardeco avait obtenu la note de 3.38, soit 202.80 points. Baerlocher avait obtenu la note de 3.63, soit 217.80 points et le consortium Leprat, Allegra et Lachat la note de 4.25, soit 255 points.
Le consortium Leprat, Allegra et Lachat arrivait premier au classement avec un total de 367.68 points. Baerlocher était second avec 356.98 points. Enfin, le consortium Comte, Mello et Mardeco arrivait troisième et dernier avec un total de 352.80 points.
19. Le 18 mai 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a mis en demeure la ville de lui fournir les procès-verbaux des séances du 12 et 14 avril 2016.![endif]>![if>
20. Le 20 mai 2016, la ville a remis au consortium Comte, Mello et Mardeco les documents sollicités, précisant que le document du 14 avril 2016 constituait plutôt un compte rendu. Il avait été décidé de les transmettre avec la décision d'adjudication. Malencontreusement, ces documents n'avaient pas été joints à la décision.![endif]>![if>
21. Par acte du 27 mai 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision d'adjudication du 3 mai 2016, concluant, préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif et à l'octroi de mesures provisionnelles visant à interdire de toucher aux échantillons de restauration réalisés in situ par les soumissionnaires dans le cadre de l'appel d'offres du Grand Théâtre, à titre préjudiciel, à ce qu'un expert neutre et indépendant pour procéder à une expertise des échantillons de restauration réalisés in situ dans le cadre de l'appel d'offres du Grand Théâtre soit nommé, à l'audition de sept personnes, principalement, à l'annulation de la décision précitée et à l'octroi du marché public en sa faveur pour un montant de CHF 1'872'251.17, « sous suite de frais et dépens ». Subsidiairement, il a conclu à l'annulation de la décision attaquée et à la récusation du « prétendu expert-conservateur M. FAWER » du comité d'évaluation de l'appel d'offres du Grand Théâtre, ainsi qu'au renvoi de la cause à la ville au sens des considérants, « sous suite de frais et dépens ». Plus subsidiairement (si le contrat avait été conclu), il a requis la constatation du caractère illicite du contrat conclu entre la ville et le consortium Leprat, Allegra et Lachat suite à l'appel d'offres du Grand Théâtre, à la condamnation de la ville à payer une juste réparation en sa faveur à titre de dommages et intérêts (à chiffrer ultérieurement), « sous suite de frais et dépens ». ![endif]>![if>
Les faits établis par la ville étaient contestés. Suite au constat fait sur place le 14 avril 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco avait relevé le même jour, devant le comité d'évaluation, que les conclusions de M. FAWER étaient totalement erronées et infondées. Les joints n'avaient pas brûlé, le ravalement ne présentait aucune irrégularité importante après vérification à la règle et le léger dressage avait été effectué le premier jour, conformément aux instructions du protocole des essais. Dans ces circonstances et au vu du poids de l'évaluation technique de l'échantillon dans l'évaluation des offres (60 %), le consortium Comte, Mello et Mardeco ne pouvait que contester les faits établis et retenus par la ville. Un expert indépendant et neutre devait être nommé afin de procéder à une nouvelle expertise des échantillons. Des mesures provisionnelles étaient également nécessaires afin de préserver en l'état les échantillons réalisés.
La ville avait violé l'obligation de transparence, ce qui justifiait l'annulation de la décision attaquée. Le consortium Comte, Mello et Mardeco devait se voir attribuer une note de 5 pour le critère de la « qualité économique », ce qui lui garantirait la première place du classement avec un total de 402.80, et le marché devait lui être attribué.
Le facteur de crédibilité utilisé dans la procédure d'adjudication ne répondait pas aux exigences légales et jurisprudentielles. En effet, il s'agissait d'un critère subjectif et non vérifiable, dont l'importance était opaque, puisque le comité d'évaluation pouvait choisir arbitrairement s'il souhaitait appliquer ce critère ou non, qui permettait de contourner le principe de l'offre économique la plus avantageuse et qui empêchait de refléter dans la note les écarts de prix entre les diverses offres. La ville avait également violé son devoir de motivation, en ce sens qu'elle n'avait pas expliqué la réduction d'un quart de sa note relative au critère de la « qualité économique ». Il aurait dû obtenir la note maximale de 5, puisqu'il avait fait l'offre la plus basse. Si la ville avait trouvé l'offre du consortium Comte, Mello et Mardeco anormalement basse au point de la « décrédibiliser » et de la «  pénaliser», elle aurait dû lui demander de justifier ses prix. En omettant de procéder de la sorte, la ville avait violé la loi et son droit d'être entendu. En tout état, son offre ne pouvait qu'être jugée crédible.
La décision d'adjudication violait le principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires. Un soumissionnaire avait eu accès à la version intégrale de la soumission, soit la troisième version, avant que celle-ci ne soit publiée sur le site internet www.simap.ch. Il s'agissait par ailleurs du consortium Leprat, Allegra et Lachat, lequel avait obtenu le marché litigieux. Ce dernier avait eu connaissance, avant les autres candidats, qu'il fallait prévoir dans la soumission la fourniture des pierres pour les escaliers et le parvis du Grand Théâtre, ce qui représentait une différence majeure avec les autres versions qui ne faisaient état que d'un nettoyage et d'une rénovation des escaliers et du parvis. Le consortium Leprat, Allegra et Lachat avait ainsi eu un délai plus long pour faire des demandes de prix auprès des fournisseurs de pierres.
Enfin, les principes d'impartialité et d'indépendance avaient été violés. Le nom de M. FAWER était certes connu dès réception du dossier d'appel d'offres, toutefois si sa personne pouvait déjà faire place à des interrogations sur un potentiel risque de prévention (liens d'amitié avec les sociétés du consortium adjudicataire et d'inimitié avec le consortium Comte, Mello et Mardeco, apprentissage effectué au sein d'une des sociétés du consortium adjudicataire), rien n'indiquait à ce stade déjà qu'il aurait la volonté et le pouvoir de biaiser l'entier de la procédure. Ses compétences étaient gravement remises en doute du fait qu'il ne possédait aucune formation pour justifier son titre d'« expert », que l'offre de l'adjudicataire avait été surévaluée dans son estimation, que la soumission de celui-ci présentait des erreurs (indication de prix et erreurs de mensuration), que M. FAWER avait violé le principe de confidentialité de la procédure en dévoilant les offres des soumissionnaires de l'appel d'offres à des tiers lors de l'ARMP du 9 décembre 2015, et que son évaluation de l'échantillon du consortium Comte, Mello et Mardeco s'était avérée infondée. À titre d'exemples de partialité étaient cités le fait que la seule société connaissant la nouvelle technique du « léger dressage » était Leprat ou encore le fait que cette société avait eu accès à la version finale de la soumission de manière anticipée et par un autre canal que le site internet www.simap.ch. De plus, le consortium adjudicataire était le seul qui ne s'était pas vu imposer le facteur de crédibilité sans qu'aucune raison ne vienne justifier ce choix. Enfin, M. FAWER avait participé activement à tous les stades de la procédure et parfois même comme seul représentant du pouvoir adjudicateur (tel que lors de l'établissement des échantillons par les soumissionnaires). Par ses connaissances techniques, il était le seul à même de juger de la qualité des échantillons.
22. Le 27 mai 2016, le juge délégué a interdit à la ville de conclure le contrat d'exécution de l'offre, ainsi que de toucher aux échantillons de restauration réalisés in situ par les soumissionnaires.![endif]>![if>
23. Par décision du 30 mai 2016, le juge délégué a appelé en cause le consortium Leprat, Allegra et Lachat.![endif]>![if>
24. Le 15 juin 2016, le consortium Leprat, Allegra et Lachat a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif et au rejet du recours, « sous suite de dépens ».![endif]>![if>
Rien au cours de la présente procédure d'évaluation, ou au cours des nombreuses mises en concurrence de ces dernières années, ne permettait de mettre en cause l'intégrité ou les compétences de M. FAWER.
Le consortium Comte, Mello et Mardeco savait dès réception du dossier d'appel d'offres que M. FAWER faisait partie du groupe d'évaluation. Sous réserve des notes reçues, tous les éléments fondant une prévention alléguée étaient connus au cours de l'été, respectivement de l'automne 2015. Ayant attendu au mieux six mois, au pire neuf mois, pour évoquer cette prétendue partialité, sa demande était tardive et partant irrecevable. S'agissant des notes, le consortium Comte, Mello et Mardeco confondait compétence et impartialité. Si même un membre du groupe d'évaluation était incompétent, voire si tout le groupe l'était, la récusation n'était pas l'issue. Par ailleurs, le fait que l'appelé en cause serait le seul à ne pas s'être vu imposer le facteur de crédibilité s'expliquait par le fait qu'il était le seul à avoir rendu une offre crédible.
Tant la chambre administrative que d'autres juridictions cantonales avaient toujours admis que le pouvoir adjudicateur pouvait procéder à une analyse de la crédibilité de l'offre, ce que la ville avait fait. L'appréciation de la crédibilité de l'offre permettait de s'assurer que le soumissionnaire avait bien prévu et chiffré toutes les prestations nécessaires à la réalisation de l'ouvrage. La crédibilité de l'offre permettait de comparer ce qui était comparable, respectivement de compenser le « handicap » en termes de prix d'une offre complète et crédible, par rapport à une offre qui ne prévoyait pas l'ensemble des prestations. Le consortium Comte, Mello et Mardeco errait lorsqu'il prétendait qu'il aurait dû obtenir la note maximale de 5, puisque son offre était la plus basse. En effet, le facteur de crédibilité avait réduit sa note. En réalité, le consortium Comte, Mello et Mardeco entendait modifier les règles fixées dans le cahier des charges en supprimant le facteur de crédibilité prévu, ce qu'il ne pouvait pas faire. Il aurait dû invoquer ce grief dans le cadre d'un recours dirigé contre l'appel d'offres, de sorte qu'il n'était plus recevable au stade du recours contre la décision d'adjudication.
Il n'y avait pas eu trois versions de la soumission. La teneur de celle-ci n'avait jamais changé, mais il y avait en revanche eu trois communications du site internet www.simap.ch informant les soumissionnaires inscrits de trois changements prévus dans les documents d'offres, à savoir une prolongation de délai (le 15 septembre 2015), la communication d'un nouveau plan (le 15 septembre 2015 toujours), et la publication de la liste de prix ou le « Descriptif », comportant toutes les pages, paires et impaires (le 16 septembre 2015). Le cahier des charges n'avait quant à lui pas changé. Il mentionnait dès le début du processus de mise en concurrence que le remplacement du parvis et des escaliers constituait une variante souhaitée. Le prix du remplacement était également stipulé. Toute personne ayant lu le cahier des charges savait, dès la publication de l'appel d'offres, que le parvis et les escaliers pouvaient être remplacés. Par ailleurs, les dimensions communiquées par le consortium Leprat, Allegra et Lachat à la carrière n'étaient pas celles souhaitées par le pouvoir adjudicateur.
25. Le 15 juin 2016, la ville a conclu, préalablement, au rejet de la demande d'octroi de l'effet suspensif, à l'octroi au consortium Comte, Mello et Mardeco, jusqu'au 30 novembre 2016, des mesures provisionnelles visant l'interdiction de toucher aux échantillons, à l'autorisation d'accéder si nécessaires aux échantillons, à titre préjudiciel, au rejet de la demande de nommer un expert pour procéder à une expertise des échantillons, enfin au fond, au rejet du recours, « sous suite de frais ». ![endif]>![if>
M. FAWER avait constaté dès le premier examen de l'échantillon que les joints avaient brûlé, à savoir qu'ils étaient tendres, et que le mortier n'avait pas pris. Le représentant de Comte avait d'ailleurs admis que les joints étaient tendres et pensé que la carbonatation allait se faire. Son constat avait été fait une semaine après la réalisation des joints, alors que la carbonatation aurait au moins dû être partiellement faite et que les joints n'auraient plus dû être tendres. De plus, la note du consortium Comte, Mello et Mardeco était plutôt clémente pour des joints inutilisables (note de 2.5). Enfin, une partie des joints de l'échantillon du consortium adjudicataire était également brûlée. Ainsi et à supposer que ces joints dussent être considérés comme brûlés, c'était aussi bien la note du consortium adjudicataire que la note du consortium Comte, Mello et Mardeco qui devraient être revues sur ce point. Or, si la même note avait été attribuée à ces deux soumissionnaires que celle attribuée à l'entreprise Baerlocher, dont les joints avaient été considérés comme correctement réalisés, le consortium adjudicataire aurait malgré tout fini premier.
S'agissant du ravalement, le consortium Comte, Mello et Mardeco avait obtenu la note de 4. Cette note était plutôt favorable, malgré les quelques imperfections relevées au fond des cannelures et les creux existant en périphérie des joints.
Quant au léger dressage effectué le premier jour, sur les trois échantillons, des creux avaient été constatés à la périphérie des joints. Ceux-ci étaient toutefois moins nombreux sur l'échantillon réalisé par le consortium adjudicataire, d'où la différence de note (4 pour le consortium Comte, Mello et Mardeco et 4.5 pour le consortium adjudicataire).
L'application du critère de la crédibilité était admise par la jurisprudence. De plus, ce critère avait été d'emblée annoncé, de sorte que le grief était tardif. Pour fixer le facteur de crédibilité appliqué à chaque soumissionnaire, la ville avait évalué la crédibilité des heures découlant des offres, ainsi que les tarifs appliqués. Cette évaluation avait été faite par référence à chaque soumissionnaire, indépendamment les uns des autres. La ville avait comparé le temps passé pour la réalisation de l'échantillon avec le temps découlant de la soumission du soumissionnaire concerné. Le consortium Comte, Mello et Mardeco avait réalisé l'échantillon en 12h35 (heures de travail des différents ouvriers cumulées), alors que le temps découlant de la soumission pour ces prestations était de 8h55. Le temps de réalisation réel représentait donc 40 % de temps supplémentaire par rapport au temps découlant de la soumission. Une telle incohérence n'était pas apparue s'agissant de l'offre de l'adjudicataire, qui avait réalisé l'échantillon en 11h05, alors que le temps découlant de ses prix correspondait à 11h07. En outre, le prix offert par le consortium Comte, Mello et Mardeco pour les jointoiements interpellait, dans la mesure où les prix offerts lors de chantiers précédents étaient considérablement plus élevés. Or, les prix offerts par le consortium adjudicataire sur d'autres chantiers étaient quant à eux identiques au prix offert pour ce chantier. Le comité avait ainsi appliqué un facteur de crédibilité de 0.75 à l'offre du consortium Comte, Mello et Mardeco, qui n'avait pas été considérée comme anormalement basse, mais seulement partiellement crédible et un facteur de 1 à l'offre adjudicataire. Enfin et s'agissant du devoir de motivation, la ville avait transmis avec la décision d'adjudication le tableau récapitulatif des notes, avec la note attribuée pour la qualité économique de l'offre. Le consortium Comte, Mello et Mardeco avait pu en déduire que la note attribuée au prix s'était vue appliquer un facteur de crédibilité. Il lui aurait été loisible de demander des explications complémentaires à la ville. Quoi qu'il en fût, la transmission du tableau récapitulatif était considérée par la jurisprudence comme répondant suffisamment au devoir de motivation.
Dès la première publication sur le site internet www.simap.ch, les conditions particulières mentionnaient l'option de remplacement des escaliers et du parvis. Ce fait était donc connu de tous les soumissionnaires potentiels qui pouvaient d'emblée s'apercevoir qu'il manquait le poste y relatif dans la série de prix et demander la version complète. En outre, les dimensions et quantités figurant dans la version complète de la série de prix ne correspondaient pas à la demande d'offre faite par le consortium adjudicataire à la carrière, ce qui excluait toute connaissance antérieure de l'information de la part du consortium Leprat, Allegra et Lachat. Enfin, le prix offert pour le remplacement des escaliers et parvis n'avait de toute manière pas été additionné aux autres prix, dès lors qu'il s'agissait d'une variante. Il n'avait donc eu aucune influence sur la note attribuée au prix, et par conséquent sur l'évaluation des offres.
Les reproches formulés à l'encontre de M. FAWER étaient non pertinents ou sans fondement. Ce dernier ne portait pas le titre d'« expert » ; c'était la ville qui le qualifiait ainsi dans ses documents d'appel d'offres, dès lors qu'il agissait en tant que mandataire spécialisé pour la pierre naturelle et artificielle. Ses compétences ne faisaient aucun doute. L'évaluation d'un marché n'était pas une science exacte et il était fréquent que des offres soient inférieures ou supérieures au montant initialement estimé, sans que cela ne remette en cause les compétences de la personne ayant réalisé l'estimation. La soumission n'avait pas été transmise en trois mais en deux exemplaires successifs. Les pages manquantes n'étaient pas le fait de M. FAWER mais de la ville. La présence de quelques erreurs ne remettait pas en cause ses compétences. Les offres avaient fait l'objet d'une ouverture publique, si bien que les prix offerts avaient pu circuler dans le milieu des tailleurs de pierres. D'ailleurs ce n'était pas lui qui avait évoqué les prix offerts lors de l'assemblée de l'ARMP du 9 décembre 2015. Les constats effectués par l'expert avaient pu être partagés par les membres du comité d'évaluation. Enfin, les griefs relatifs aux compétences de l'expert étaient tardifs, dans la mesure où les quatre premiers éléments relevés ci-dessus étaient connus dès le début de la procédure d'adjudication, respectivement dès l'assemblée de l'ARMP.
S'agissant de la prétendue partialité de M. FAWER, les arguments soulevés par le consortium Comte, Mello et Mardeco étaient infondés. L'entreprise Comte avait accepté d'expérimenter la technique du « léger dressage » sur le chantier de la rue Rousseau. Leprat n'avait pas eu accès à la version complète de la série de prix de manière anticipée. M. FAWER n'avait pas agi comme seul représentant du pouvoir adjudicataire lors de l'établissement des échantillons par les soumissionnaires. Un collaborateur de la ville ou un membre des bureaux d'architectes en charge du projet et de la direction des travaux était également présent. S'il était le seul, par ses connaissances techniques, à pouvoir indiquer à la ville ce que celle-ci était en droit d'attendre lors de la réalisation des échantillons, ces constats avaient pu être partagés par l'ensemble du comité d'évaluation, qui avait décidé des notes attribuées.
Là où le consortium Comte, Mello et Mardeco voyait de la partialité, il y avait en réalité une méconnaissance du dossier et du processus d'évaluation. Là où ledit consortium voyait de l'incompétence, il y avait le souhait de ce dernier de substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité adjudicatrice.
La ville a produit notamment le tableau de l'appréciation des critères selon la conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d’ouvrage publics reproduit ci-dessous :
Note
Satisfaction des critères
Qualité des indications
0
non évaluable
aucune indication
1
critère très mal rempli
indications insuffisantes, incomplètes
2
critère mal rempli
indications insuffisantes ne correspondant pas suffisamment au projet
3
critère normalement rempli dans la moyenne
qualité moyenne, correspondant aux exigences de l'appel d'offres
4
critère bien rempli
très bonne qualité
5
critère très bien rempli
excellente qualité, offre correspondant très bien aux objectifs visés
Elle a également remis le tableau de notation des échantillons effectués par les trois soumissionnaires :
consortium Comte, Mello et Mardeco
Baerlocher
consortium Leprat, Allegra et Lachat
Léger ponçage des parements
4
4
4.5
Ravalement
4
3.5
4
Jointoyage
2.5
4
3.5
Dépoussiérage à l'eau
3
3
5
Moyenne
3.38
3.63
4.25
Enfin, elle a transmis à la chambre de céans les documents relatifs à l'exécution des échantillons de chaque soumissionnaire (protocoles de réalisation pour chaque soumissionnaire comprenant des photographies et protocole des essais).
26. Le 20 juin 2016, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 7 juillet 2016 pour formuler d'éventuelles observations.![endif]>![if>
27. Le 24 juin 2016, le consortium Leprat, Allegra et Lachat a indiqué qu'il n'avait pas d'observations supplémentaires à formuler. ![endif]>![if>
28. Le 7 juillet 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a répliqué, persistant dans ses conclusions.![endif]>![if>
S'agissant de la prétendue tardivité des griefs soulevés, ce n'était qu'au stade de l'évaluation des échantillons que le consortium Comte, Mello et Mardeco avait réalisé, et avait pu réaliser, que les garanties d'indépendance et d'impartialité de M. FAWER n'étaient pas assurées, qu'il ne possédait pas les compétences requises et qu'il jouait un rôle central dans la procédure d'adjudication. Dès ce moment, le consortium avait requis, à deux reprises, qu'un autre expert soit nommé.
Le facteur de crédibilité n'apparaissait être qu'une option applicable en cas de mise en doute de la crédibilité d'une offre. Ce n'était que dans le cadre de l'évaluation des offres, et surtout de la réponse de la ville, qu'il avait compris qu'il avait été trompé sur ce critère et que sa portée, son interprétation et son application par la ville étaient toute autre que ce que laissait croire l'appel d'offres.
Le consortium Comte, Mello et Mardeco contestait l'assertion de la ville selon laquelle la méthode du « léger dressage » avait été expérimentée sur l'immeuble sis rue Rousseau, dont les travaux avaient été adjugés au consortium Mello-Comte. Il s'agissait uniquement d'un brossage léger. Chaque fois que la ville avait fourni des explications relatives à la technique du « léger dressage » prévue dans la soumission pour le Grand Théâtre, elle avait systématiquement fait référence à la loge du musée Ariana, travaux exécutés par Leprat, sans jamais mentionner l'immeuble sis rue Rousseau. Ainsi, Leprat avait été doublement favorisée, elle avait non seulement obtenu le marché de la loge du musée Ariana pour des conditions autres que celles annoncées dans l'appel d'offres, mais elle avait aussi bénéficié de son expérience acquise dans ce marché pour l'appel d'offres du Grand Théâtre. S'agissant du prix pour le poste du « léger dressage », les soumissionnaires restaient libres de fixer leur prix comme bon leur semblait. Il s'était basé sur les prix habituellement appliqués pour les autres méthodes employées par les tailleurs de pierre, tout en prenant en compte les particularités du « léger dressage ». Le montant de CHF 80.-/m
2
était adéquat pour ce poste.
Les deux composantes du critère de crédibilité, soit la prise en compte du temps consacré à la réalisation de l'échantillon et la comparaison des prix du jointoiement, ne remplissaient pas les conditions posées par la loi, en sus de violer d'autres principes régissant les marchés publics. En effet, le cahier des charges mentionnait que l'adjudicateur n'avait pas l'intention de noter les offres sous l'angle du temps consacré pour exécuter le marché. Si la ville avait voulu noter les offres sous l'angle du temps consacré et prendre en compte le temps dans le facteur de crédibilité, elle aurait dû, conformément à la jurisprudence, le mentionner, ainsi que la pondération de ce facteur, et préciser qu'elle avait l'intention de noter les offres sous l'angle du temps consacré pour exécuter le marché. Si le consortium Comte, Mello et Mardeco avait su que le temps serait pris en compte dans le cadre des critères d'adjudication, il se serait soucié du temps consacré pour la réalisation de son échantillon plutôt que de se focaliser sur le résultat. De plus, pour calculer le temps consacré par chaque soumissionnaire, la ville avait multiplié le temps passé sur place par le nombre d'ouvriers. Seul le consortium Comte, Mello et Mardeco avait respecté le protocole des essais en venant avec trois ouvriers, alors que les deux autres soumissionnaires s'étaient contentés de deux ouvriers. Ainsi, le temps consacré par ces entreprises était moindre par rapport à celui du consortium Comte, Mello et Mardeco. Cela constituait aussi une inégalité de traitement et une violation des principes régissant les marchés publics. Enfin, le temps consacré pour réaliser l'échantillon ne concernait pas les prix mais la qualité de l'échantillon. La ville avait ainsi pris en compte le facteur du temps consacré à l'exécution à double. Elle avait violé le principe de transparence en notant les offres sous l'angle du temps.
La comparaison des prix du jointoiement n'était pas pertinente, dans la mesure où les soumissionnaires étaient libres dans la fixation de leur prix. De plus, la fixation des prix se faisait en fonction des caractéristiques propres de chaque marché, et en particulier en fonction des quantités à prévoir. Le consortium Comte, Mello et Mardeco ne comprenait pas pourquoi la ville avait uniquement choisi de comparer les prix de jointoiement, et non pas également du ravalement. Pénaliser son offre, sous l'angle de sa crédibilité, n'était aucunement justifié. Le critère de crédibilité et son application par la ville, outre d'être trompeur, violait les principes de transparence et d'égalité de traitement entre les soumissionnaires. Enfin, ce critère n'avait rien à faire dans le cadre de l'évaluation du prix offert par les soumissionnaires, puisqu'il se rattachait à la qualité des prestations et avait déjà été pris en considération dans le cadre de la notation de la qualité de l'échantillon.
Les critiques de la ville portant sur l'échantillon réalisé par le consortium Comte, Mello et Mardeco étaient infondées. Le protocole des essais ou tout autre document ne faisait aucunement mention d'un « dépoussiérage final ». La notation de ce poste était, d'une part, dénuée de pertinence et, d'autre part, remettait en cause le principe de transparence. En tout état, le consortium Comte, Mello et Mardeco contestait l'intégralité des reproches formulés sur la qualité de l'échantillon. Reconnaître que les joints étaient tendres ne signifiait pas qu'ils avaient brûlé. La prise du joint dans la chaux prenait en moyenne trente jours. Or, l'évaluation avait été faite trois semaines après leur pose. La présence de quelques creux plus importants en périphérie des joints relevés n'avait pas été démontrée. S'agissant du « léger dressage », il avait suivi le protocole des essais qui ne prévoyait pas de ravalement le deuxième jour. Le consortium Comte, Mello et Mardeco avait dépoussiéré à l'eau sans pression et à la brosse végétale en plus de l'air comprimé.
M. FAWER avait bien évoqué la procédure d'adjudication du Grand Théâtre au cours de l'ARMP du 9 décembre 2015. Ce dernier ne possédait pas la formation pour être un « expert conservateur ». Le rôle central qu'il avait joué dans le cadre de la procédure, de même que la confiance que lui accordait la ville démontraient la nécessité de se pencher sérieusement sur sa personne.
Rien ne laissait supposer, avant la mise à disposition de la troisième version de la soumission, qu'une offre concrète devait être préparée par les soumissionnaires s'agissant du remplacement des escaliers du parvis. Il ne s'agissait que d'une option très implicite. Le consortium Comte, Mello et Mardeco s'étonnait ainsi que certains soumissionnaires aient estimé opportun de faire des demandes de prix pour cela. L'accès aux informations était donc inégal.
Enfin, par courrier du 19 mai 2016, Baerlocher avait écrit à la ville. Elle s'étonnait des incohérences de la décision d'adjudication, notamment du fait que l'offre du consortium Leprat, Allegra et Lachat ait été jugée économiquement la plus avantageuse, alors qu'elle était 30 % plus onéreuse que la meilleure offre. Baerlocher remettait également en question la notation faite de leur échantillon par le « soi-disant » expert.
29. Le 22 septembre 2016, le juge délégué a demandé à la ville des précisions sur le calcul relatif au temps consacré à l'échantillon par les soumissionnaires. Il souhaitait également savoir si un éventuel non-respect du protocole des essais à réaliser par les soumissionnaires pour l'adjudication avait été pris en considération dans le cadre de la fixation du facteur de crédibilité du prix et, dans le cadre du facteur de crédibilité du prix, si une pondération en pourcentages avait eu lieu entre, d'une part, la comparaison du temps passé pour réaliser l'échantillon avec le « temps découlant de la soumission pour ces prestations », et, d'autre part, la comparaison entre les prix unitaires offerts par chacun des soumissionnaires pour les jointoiements et les prix des mêmes entreprises offerts lors de précédents chantiers exécutés pour la Ville de Genève cités en référence dans leur dossier de candidature, et, si oui, laquelle.![endif]>![if>
Un délai au 4 octobre était imparti à la ville pour répondre à ces interrogations.
30. Le 4 octobre 2016, la ville a expliqué les calculs relatifs au temps consacré à l'échantillon par les soumissionnaires. Le protocole des essais mentionnait effectivement un nombre d'ouvriers à mobiliser pour chacune des deux phases des échantillons. Toutefois, il s'agissait de donner aux candidats des indications suffisantes pour leur permettre de s'organiser les jours concernés. Il ne s'agissait pas d'une condition de réalisation. Tous les candidats semblaient d'ailleurs l'avoir compris comme cela, dans la mesure où les trois candidats n'avaient pas strictement respecté les indications données quant au nombre d'ouvriers à mobiliser. La ville n'avait ainsi pas tenu compte du nombre d'ouvriers affecté à chaque phase des échantillons, mais uniquement du temps total consacré à la réalisation.![endif]>![if>
La ville n'avait appliqué aucune pondération en pourcentage entre, d'une part, la comparaison du temps passé pour réaliser l'échantillon avec les temps découlant de la soumission pour les mêmes prestations et, d'autre part, la comparaison entre les prix unitaires offerts par chacun des soumissionnaires pour les jointoiements et les prix offerts par les mêmes entreprises lors de précédents chantiers cités en référence pour les mêmes prestations.
31. Le 5 octobre 2016, le juge délégué a transmis l'écriture précitée aux autres parties, leur fixant un délai au 17 octobre 2016 pour se déterminer.![endif]>![if>
32. Le 7 octobre 2016, le consortium Leprat, Allegra et Lachat a relevé que son offre correspondait, tant en termes temporels que de prix, à l'estimation de la ville, s'agissant d'une prestation courante, tant dans sa fréquence que sa nature, pour un tailleur de pierres.![endif]>![if>
33. Le 17 octobre 2016, le consortium Comte, Mello et Mardeco a persisté dans ses conclusions.![endif]>![if>
Le nombre d'employés déployés pour la réalisation des échantillons variait selon les soumissionnaires sans que la ville n'en ait tenu compte. De plus, les procès-verbaux mentionnaient uniquement le nombre d'ouvriers présents et non le temps qu'ils avaient effectivement consacré à œuvrer sur l'échantillon. Vu l'espace restreint de travail pour sa réalisation, le temps retenu par l'autorité adjudicatrice ne reflétait pas le temps effectif de travail passé par chaque ouvrier. Si la ville avait voulu prendre en considération dans son évaluation les modalités de l'exécution de l'échantillon, elle aurait dû sanctionner les soumissionnaires qui n'avaient pas suivi le protocole. Par ailleurs, seul le « pilote » du consortium Comte, Mello et Mardeco avait été présent durant toutes les phases de réalisation de l'échantillon. Les pilotes des autres soumissionnaires s'étaient contentés de venir au début et à la fin des deux jours d'intervention pour signer les procès-verbaux.
Le critère relatif à la comparaison des prix unitaires offerts pour les jointoiements avec ceux pratiqués par les mêmes entreprises dans les chantiers cités en référence n'était pas pertinent, dans la mesure où les soumissionnaires étaient libres dans la fixation de leur prix. De plus, les candidats ne pouvaient pas savoir que les chantiers cités en référence seraient utilisés à cette fin. En outre, la comparaison de ces chantiers était dépourvue de toute objectivité, puisque rien n'indiquait qu'ils étaient représentatifs des prix pratiqués par les divers soumissionnaires. Par ailleurs, la ville avait comparé son prix pour le chantier de la Tour-de-Boël, où seuls 1'350 m de joints étaient prévus, avec celui offert pour le Grand Théâtre, qui représentait 16 km de joints. Enfin, si la ville souhaitait procéder à une comparaison des prix, elle aurait dû se livrer à l'exercice pour tous les postes prévus pour le chantier du Grand Théâtre.
La ville n'avait pas annoncé dans son appel d'offres les facteurs qu'elle comptait utiliser pour concrétiser le critère de crédibilité, alors que cela était nécessaire pour définir ce critère. Son écriture du 4 octobre 2016 laissait penser qu'elle les avait adaptés après coup en fonction des offres reçues. De la même manière, la ville n'avait pas jugé nécessaire de pondérer les deux facteurs utilisés. Elle avait préféré laisser place à son libre arbitre en procédant à une « analyse globale ». Cette manière de procéder s'inscrivait en faux avec les principes de transparence, d'équité et d'impartialité qui prévalaient dans la procédure de marchés publics. Dans ces circonstances, le facteur de crédibilité ne pouvait pas être retenu comme valable et devait être annulé.
34. Le 18 octobre 2016, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger.![endif]>![if>
35. Sur ce, la cause a été gardée à juger.![endif]>![if>
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente par un soumissionnaire évincé, le recours est recevable (art. 15 al. 1, al. 1bis let. e et al. 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 60 al. 1 let. a et b de la de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).![endif]>![if>
2. Le consortium recourant requiert l’audition de sept personnes par la chambre administrative.![endif]>![if>
a. La procédure administrative est en principe écrite, toutefois si le règlement et la nature de l’affaire le requièrent, l’autorité peut procéder oralement (art. 18 LPA).
b. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
138 I 154
consid. 2.3.2 p. 157 ;
137 I 195
consid. 2.3.1 p. 197 ;
136 I 265
consid. 3.2 p. 272 ;
135 II 286
consid. 5.1 p. 293 ; arrêts du Tribunal fédéral
1C_136/2014
du 22 juillet 2014 consid. 3.1 et
6B_123/2013
du 10 juin 2013 consid. 1.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
136 I 229
consid. 5.2 p. 236 ;
134 I 140
consid. 5.3 p. 148 ; arrêts du Tribunal fédéral
8C_799/2011
du 20 juin 2012 consid. 6.1 ;
4A_108/2012
du 11 juin 2012 consid. 3.2 ;
2D_2/2012
du 19 avril 2012 consid. 2.3 ;
ATA/972/2014
du 9 décembre 2014 consid. 4a et les références citées). Le refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (ATF
136 I 229
précité consid. 5.3 p. 236 ;
131 I 153
consid. 3 p. 157 ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_136/2014
précité consid. 3.1 ;
ATA/283/2016
du 5 avril 2016 consid. 4b).
c. En l'espèce, l'audition de l'associé gérant de Comte, de l'administrateur secrétaire de Mello, ainsi que celle de l'administrateur secrétaire et directeur de Mardeco ne sont pas nécessaires, dans la mesure où ils ont pu valablement faire valoir leurs arguments dans leurs écritures. La chambre de céans ne voit d'ailleurs pas quels éléments supplémentaires ils pourraient amener.
S'agissant de l'audition de M. FAWER, les pièces figurant au dossier, notamment le procès-verbal relatif à la séance d'audition du 12 avril 2016, ainsi que les protocoles de réalisation de l'échantillon des soumissionnaires, permettent à la chambre de céans de statuer en toute connaissance de cause, de sorte qu'il n'est pas utile de procéder à son audition.
La chambre de céans n'entendra pas le collaborateur de la carrière à qui le consortium adjudicataire s'est adressé, car ce point n'est en définitive pas pertinent, pour les motifs exposés ci-après.
Quant à l'audition d'un ouvrier de Comte ayant œuvré sur l'échantillon, les pièces figurant au dossier sont suffisantes pour statuer, sans qu'il soit nécessaire de le convoquer pour une audience. Par ailleurs, le consortium recourant n'explique pas en quoi son audition serait pertinente pour l'issue du litige.
Enfin, il ne sera pas donné suite à la demande d'audition de la secrétaire générale de l'ARMP qui a tenu le procès-verbal lors de l'assemblée du 9 décembre 2015, dans la mesure où le procès-verbal de cette assemblée figure au dossier, que c'est elle-même qui l'a tenu et signé et que sa fidélité n’est pas mise en doute.
d. Le consortium recourant sollicite également qu'un expert neutre et indépendant soit nommé pour procéder à une expertise des échantillons réalisés in situ dans le cadre de l'appel d'offres du Grand Théâtre.
En l'occurrence, la question de la nécessité de nommer un expert pour procéder à une expertise des échantillons est étroitement liée à l'examen des griefs du consortium recourant portant sur la prétendue partialité de M. FAWER. Ainsi, ce n'est que si la chambre de céans arrivait à la conclusion que M. FAWER avait manqué à ses obligations, qu'une telle nomination s'imposerait. Or, tel n'est pas le cas, comme cela sera exposé ci-dessous.
e. Il ne sera dès lors pas donné suite aux différentes requêtes de mesures d'instruction du consortium recourant.
3. Le consortium recourant soutient que la ville, et plus particulièrement M. FAWER, a constaté les faits de manière inexacte lorsqu'il a examiné son échantillon réalisé les 22 et 30 mars 2016.![endif]>![if>
Selon l’art. 16 al. 1 et 2 AIMP, le recours contre une décision d’adjudication peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, et pour constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents. Le grief d’inopportunité ne peut pas être invoqué.
En l'espèce, il ressort du procès-verbal relatif à la séance d'audition du consortium recourant du 12 avril 2016 que la partie sur laquelle le consortium recourant avait travaillé était plus abimée que les autres et que cela avait été pris en compte. Les joints avaient brûlé, ce qui ressort également du protocole de réalisation de l'échantillon du consortium recourant produit par la ville. Force est de constater que la photographie démontre bien que le mortier de joint présente des défauts, de sorte que les critiques à ce propos sont infondées.
S'agissant du ravalement, la photographie insérée dans le protocole de réalisation de l'échantillon du consortium recourant illustre des creux en périphérie des joints, de sorte que c'est de manière exacte que M. FAWER les a constatés.
Enfin, ledit protocole précise que la 2
ème
phase comportant le nettoyage et ravalement des joints devait se faire huit jours après la réalisation des différents traitements de surface et rejointoiements, de sorte que le consortium recourant n'a pas respecté le protocole des essais en effectuant le léger dressage le premier jour.
Comme le relève la ville, le consortium recourant se limite à substituer sa propre appréciation à celle réalisée par M. FAWER et qui découle des pièces figurant au dossier, notamment des photographies, et que rien ne permet de remettre en doute.
Le grief sera écarté.
4. a. La législation en matière de marchés publics est fondée sur les principes énoncés à l’art. 1 AIMP. L’AIMP a pour but l’ouverture des marchés publics (art. 1 al. 1 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP).![endif]>![if>
b. La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF
125 II 86
consid. 6), l’appréciation de la chambre administrative ne pouvant donc se substituer à celle de ce dernier, seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation devant être sanctionné (ATF
130 I 241
consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral
2P.111/2003
du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ;
2P.172/2002
du 10 mars 2003 consid. 3.2). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 29 juin 1998, publiée in JAAC 1999 p. 136 consid. 3a ;
ATA/383/2016
du 3 mai 2016 consid. 2c).
5. Le consortium recourant soutient que la ville a violé le principe de la transparence. Le facteur de crédibilité utilisé ne répondrait pas aux exigences légales et jurisprudentielles. De plus, la ville aurait violé son devoir de motivation dans le cadre de l'application de ce facteur.![endif]>![if>
a. Le principe de la transparence garanti par les art. 1 al. 3 let. c AIMP et 24 RMP exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions ; en spécifiant clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. Ceux-ci doivent être objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché Le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères. Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable d’éléments d’appréciation ou de catégories, tels des sous-critères, qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et éléments d’appréciation utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF
130 I 241
consid. 5.1 ;
ATA/564/2016
du 1
er
juillet 2016 consid. 4 et les arrêts cités ;
ATA/695/2015
du 30 juin 2015 consid. 3c).
b. Tel que garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit d’obtenir une décision motivée. L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF
138 I 232
consid. 5.1 p. 237 ;
137 II 266
consid. 3.2 p. 270 ;
136 I 229
consid. 5.2 p. 236 ;
134 I 83
consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_597/2013
du 28 octobre 2013 consid. 5.2 ;
2C_713/2013
du 22 août 2013 consid. 2 ;
2D_2/2012
du 19 avril 2012 consid. 3.1 ;
2C_455/2011
du 5 avril 2012 consid 4.3 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 521 n. 1573). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF
136 I 184
consid. 2.2.1 p. 188 ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_594/2014
du 15 janvier 2015 consid. 5.1 ;
1C_665/2013
du 24 mars 2014 consid. 2.1 ;
1C_246/2013
du 4 juin 2013 consid. 2.1 et les arrêts cités ;
ATA/679/2015
du 23 juin 2015 consid. 7 et les arrêts cités).
En matière de marchés publics, cette obligation se manifeste par le devoir qu’a l’autorité d’indiquer au soumissionnaire évincé les raisons du rejet de son offre (Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Le droit des marchés publics, 2002, p. 256). Ce principe est concrétisé par les art. 13 let. h AIMP et 45 al. 1 RMP, qui prévoient que les décisions d'adjudication doivent être sommairement motivées (
ATA/528/2016
du 21 juin 2016 consid. 4a).
c. En l'occurrence, il ressort clairement du cahier des charges que la « crédibilité du prix (heures, tarifs..) » constituait un facteur qui serait pris en compte dans le cadre du critère relatif à la qualité économique globale de l'offre pondérée à 40 % (point 5.2). Par ailleurs, le Document B1, rubrique « Critères d'adjudication », précise qu'un facteur de crédibilité pourrait être utilisé pour pondérer la note du critère du prix. On ne saurait dès lors suivre le consortium recourant lorsqu'il soutient que le principe de la transparence serait violé.
De plus et comme le relève à juste titre la ville, si le consortium recourant avait d'éventuels griefs à faire valoir contre ce facteur, il aurait dû le faire dans le cadre d'un recours contre l’appel d’offres lui-même, sous peine de forclusion.
En outre, il ressort de la jurisprudence récente qu'un tel facteur a été plusieurs fois utilisé dans le cadre d'autres marchés publics, sans que la chambre de céans ait eu à y redire (
ATA/1178/2015
du 3 novembre 2015 ;
ATA/793/2015
du 5 août 2015).
Enfin, le consortium recourant aurait pu demander à la ville comment était calculé ce facteur dans le délai imparti aux soumissionnaires pour poser leurs questions (point 4.3 du cahier des charges), ce qu'il n'a pas fait.
Au vu de ce qui précède, ce grief, s’il n’est pas irrecevable, est dans tous les cas infondé.
d. S'agissant du devoir de motivation de la ville dans l'application de ce facteur, il est vrai que le tableau joint à la décision attaquée se limite à donner la note relative au critère de la qualité économique globale de l'offre.
Toutefois, il ressort des explications de la ville que celle-ci a évalué la crédibilité des heures découlant des offres, ainsi que les tarifs appliqués. Pour chaque soumissionnaire, elle a comparé le temps passé pour la réalisation de l'échantillon avec le temps découlant de la soumission du soumissionnaire concerné. Le consortium recourant a réalisé l'échantillon en 12h35, alors que le temps découlant de la soumission pour ces prestations était de 8h55. Le temps de réalisation réelle représentait donc 40 % de temps supplémentaire par rapport au temps découlant de la soumission. La ville a également examiné les prix offerts pour en conclure qu'il convenait d'appliquer un facteur de crédibilité de 0.75 à l'offre du consortium recourant et un facteur de 1 au consortium adjudicataire, lequel montrait une cohérence tant par rapport au temps passé pour la réalisation de l'échantillon avec le temps découlant de la soumission que par rapport aux prix offerts.
Le protocole des essais, remis à chaque soumissionnaire, précisait par ailleurs que chaque intervention, en plus d'une vérification de qualité de rendu, serait chronométrée et protocolée, afin de permettre d'évaluer les critères déposés en soumission. Ce procédé n'est pas contraire au point 5.8 du cahier des charges, lequel prévoit que l'adjudicateur ne noterait pas les offres sous l'angle du temps consacré pour exécuter le marché, sous-entendu dans son ensemble, et non la réalisation de l'échantillon.
S'il aurait été souhaitable que les explications ci-dessus figurent dans la décision attaquée ou dans le tableau joint, force est de constater que l'éventuelle violation du droit d'être entendu du consortium recourant a été réparée par la présente procédure et que la différence de notation se fonde sur des éléments pertinents.
Le grief sera écarté.
6. Le consortium recourant considère que la ville a violé le principe d'égalité de traitement. ![endif]>![if>
a. L’inégalité de traitement, au sens de l’art. 8 al. 1 Cst., consiste à traiter de manière inégale ce qui devrait l’être de manière semblable ou inversement (ATF
137 I 167
consid. 3.5 ;
129 I 346
consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral
2D_63/2011
du 16 février 2012 consid. 3.3). Le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique est spécifiquement garanti à l’art. 27 Cst. En vertu de ce principe, les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (concurrents directs) sont prohibées (ATF
130 I 26
consid. 6.3.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral
2D_15/2011
consid. 3.3 et
2C_116/2011
du 29 août 2011 consid. 7.1 ;
ATA/283/2016
du 5 avril 2016 consid. 6b).
En particulier, le respect de l’égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a AIMP ; art. 16 RMP) oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires pendant tout le déroulement formel de la procédure (
ATA/20/2014
du 14 janvier 2014 consid. 7 et les références citées ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Christophe MAILLARD/Nicolas MICHEL, op. cit., p. 109 ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics in RDAF 2004, p. 241). Ce principe impose que les conditions d’accès au marché soient similaires pour tous (Guide romand pour les marchés publics, version du 2 juin 2005, actualisée et complétée les 9 juin 2006, 18 décembre 2006 et 12 septembre 2008, annexe D, ch. 2).
La non-discrimination est un principe essentiel de l’ouverture des marchés. Il vise à garantir que certains soumissionnaires, ou catégories de soumissionnaires, ne soient pas écartés ou exclus des procédures de manière arbitraire ou en raison de caractéristiques qui ne doivent plus avoir cours dans la passation des marchés publics, tels que l’origine, le lieu de siège et la provenance (Guide romand pour les marchés publics précité, annexe D, ch. 2).
b. Le consortium recourant estime que le consortium adjudicataire aurait eu accès à la version intégrale de la soumission, soit la troisième version, avant que celle-ci ne soit publiée sur le site internet www.simap.ch. Le fait que le consortium adjudicataire avait contacté la carrière avant la mise en ligne de la troisième version de la soumission constituerait la preuve qu'il avait eu connaissance avant les autres d'informations privilégiées portant sur le remplacement des escaliers et du parvis.
En l'occurrence, il ressort du dossier et notamment du cahier des charges (point 2.2.5) et de la soumission, dès sa première version, que les conditions particulières des travaux mentionnaient l'option de remplacement des escaliers et du parvis. Ainsi, et comme le relève l'appelé en cause, tous les soumissionnaires savaient que le parvis et les escaliers pouvaient être remplacés.
Le consortium adjudicataire a pris en considération cette éventualité et a estimé utile de contacter une carrière pour un devis. Le consortium recourant aurait pu en faire de même.
Le grief est mal fondé.
7. Le consortium recourant estime que M. FAWER a été partial et a manqué à ses devoirs d'indépendance.![endif]>![if>
a. Aux termes de l’art. 29 al. 1 Cst. - applicable lorsque l’impartialité des membres d’une autorité non judiciaire est invoquée (arrêts du Tribunal fédéral
2C_36/2010
du 14 juin 2010 consid. 3.1 et
2C_643/2010
du 1
er
février 2011 consid. 5.1) -, toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d’exiger la récusation des membres d’une autorité administrative dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur indépendance ou leur impartialité. Il tend à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. La récusation peut s’imposer même si une prévention effective du membre de l’autorité visée n’est pas établie, car une disposition interne de sa part ne peut pas être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération, les impressions purement individuelles d’une des personnes impliquées n’étant pas décisives (ATF
127 I 196
consid. 2b p. 198 ;
125 I 119
consid. 3b p. 123 ; arrêts du Tribunal fédéral
1C_442/2011
du 6 mars 2012 consid. 2.1 et
2P.164/2006
du 8 janvier 2007 consid. 3.1 ;
ATA/229/2015
du 3 mars 2015 consid. 6a ;
ATA/385/2014
du 27 mai 2014 consid. 2 ;
ATA/153/2013
du 5 mars 2013 consid. 3).
b. Contrairement à l’art. 30 al. 1 Cst., l’art. 29 al. 1 Cst. n’impose pas l’indépendance et l’impartialité comme maxime d’organisation. En règle générale, les prises de position qui s’inscrivent dans l’exercice normal de fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l’autorité partie à la procédure, ne permettent pas la récusation (ATF
125 I 119
consid. 3f p. 124 s. ; arrêts du Tribunal fédéral
1C_442/2011
du 6 mars 2012 consid. 2.1 et
2P.56/2004
du 4 novembre 2004 consid. 3.3). À cet égard, une appréciation spécifique est nécessaire dans chaque situation particulière, en tenant compte des fonctions légalement attribuées à l’autorité (ATF
125 I 119
consid. 3f p. 124 s. ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_831/2011
du 30 décembre 2011 consid. 3.2 et
2C_643/2010
du 1
er
février 2011 consid. 5.5.1). Une autorité, ou l’un de ses membres, a le devoir de se récuser lorsqu’elle dispose d’un intérêt personnel dans l’affaire à traiter, qu’elle manifeste expressément son antipathie envers l’une des parties à la procédure ou s’est forgé une opinion inébranlable avant même d’avoir pris connaissance de tous les faits pertinents de la cause (arrêts du Tribunal fédéral
1C_442/2011
du 6 mars 2012 consid. 2.1 et
1C_455/2010
du 7 janvier 2011 consid. 2.2). Une partie ne peut pas justifier le devoir de récusation d'une personne au seul motif que cette personne a, dans une procédure antérieure, pris une décision à son détriment ou contribué à une prise de décision antérieure la concernant (ATF
114 Ia 278
consid. 1 p. 279 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_755/2008
du 7 janvier 2009 consid. 3.2).
c. La garantie d’indépendance et d’impartialité découlant de l’art. 29 Cst. s’applique lors de la passation de marchés publics (art. 11 let. d AIMP ; art. 19 RMP ; art. 15 al. 1 LPA). Un membre d’une autorité administrative doit se retirer et est récusable par les parties s’il a un intérêt personnel dans l’affaire, est parent ou allié d’une partie en ligne directe ou jusqu’au troisième degré inclusivement en ligne collatérale ou s’ils sont unis par mariage, fiançailles, par partenariat enregistré, ou mènent de fait une vie de couple, représente une partie ou ont agi pour une partie dans la même affaire et s’il existe des circonstances de nature à faire suspecter leur partialité (art. 15 al. 1 LPA).
Appliquée en matière de marché public, l’obligation de se récuser concerne non seulement celui qui rend lui-même la décision ou qui y prend part, mais aussi toutes les personnes qui contribuent à l’élaborer (
ATA/229/2015
précité consid. 7b et les arrêts cités).
d. Selon un principe général, exprimé en droit administratif genevois à l’art. 15 al. 3 LPA, la partie qui a connaissance d’un motif de récusation doit l’invoquer aussitôt, sous peine d’être déchue du droit de s’en prévaloir ultérieurement (ATF
139 III 120
consid. 3.2.1 p.124 ;
138 I 1
consid. 2.2 p. 4). En effet, il est contraire aux règles de la bonne foi de garder en réserve le moyen tiré de la composition irrégulière de l’autorité pour ne l’invoquer qu’en cas d’issue défavorable de la procédure (ATF
136 III 605
consid. 3.2.2 p. 609). Le moment de la connaissance du motif de récusation peut se décomposer en deux temps : il faut, d’une part, connaître l’identité de la personne récusable et savoir qu’elle sera appelée à participer à la procédure et, d’autre part, connaître l’origine du possible biais (
ATA/229/2015
précité consid. 9 ;
ATA/58/2014
du 4 février 2014 consid. 6b ;
ATA/535/2012
du 21 août 2012 consid. 4c). Cela ne signifie toutefois pas que l’identité des personnes appelées à statuer doive nécessairement être communiquée de manière expresse au justiciable, dans la mesure où il suffit que leur nom ressorte d’une publication générale, facilement accessible, par exemple d’un annuaire officiel. La partie assistée d’un avocat est en tout cas présumée connaître la composition régulière de l’autorité (ATF
139 III 120
consid. 3.2.1 p. 124 s ;
132 II 485
consid. 4.3 p. 496 s ;
128 V 82
consid. 2b p. 85 ;
ATA/229/2015
précité consid. 9).
e. En l'occurrence, le consortium recourant reconnaît que les noms du comité d'évaluation, dont M. FAWER faisait partie, était connu dès réception du cahier des charges (point 5.4).
Dès lors et s'il avait déjà des doutes quant à son impartialité, notamment quant aux liens d'amitié allégués avec les sociétés du consortium adjudicataire, d'inimitié avec les sociétés du consortium recourant ou encore un apprentissage effectué au sein d'une des sociétés du consortium adjudicataire, il aurait dû demander la récusation de M. FAWER dès réception du cahier des charges et non attendre la présente procédure pour s'en plaindre.
Quant aux autres points soulevés par le consortium recourant, ils ne résistent pas à l'examen. En effet et comme vu ci-dessous, la notation de la part de M. FAWER s'est faite sur des appréciations objectives ressortant du dossier, de sorte que les critiques à ce propos sont infondées. Les erreurs dans les documents remis aux soumissionnaires ne sont pas le fait de M. FAWER mais de la ville elle-même, ce qu'elle a d'ailleurs reconnu. Il ressort du procès-verbal de l'assemblée de l'ARMP du 9 décembre 2015 que c'est Monsieur Serghei LEIB et non M. FAWER qui a abordé le thème du marché public relatif au Grand Théâtre. De plus, les offres avaient fait l'objet d'une ouverture publique (point 4.5 du cahier des charges), de sorte que les prix offerts avaient pu circuler dans le milieu restreint des tailleurs de pierre. Enfin, il ressort également de ce procès-verbal que M. FAWER est qualifié d'« expert ARMP ».
En outre, on ne voit pas en quoi l'assertion que Leprat soit la seule société connaissant la nouvelle technique du « léger dressage » serait un indice de partialité de la part de M. FAWER. Même si Leprat devait être la seule à connaître cette technique, rien n'empêchait le consortium recourant d'acquérir cette technique ou de former ses employés entre la publication de l'appel d'offres et la remise des documents utiles (au plus tôt le 26 août 2015, date de l'inscription de Mello) et le début de la réalisation de l'échantillon le 22 mars 2016.
Enfin et s'agissant de la critique relative au facteur de crédibilité, celle-ci a été analysée dans le cadre de l'examen sur le devoir de motivation, dont les considérations peuvent être reprises mutatis mutandis.
Le grief est mal fondé.
8. Le consortium recourant considère enfin que M. FAWER a mal évalué le temps consacré à la réalisation de l'échantillon par rapport au consortium adjudicataire.![endif]>![if>
Selon le protocole des essais joint à la convocation pour la réalisation de l'échantillon, le nombre d'ouvriers à mobiliser pour la 1
ère
phase de la réalisation à effectuer le premier jour était de trois et d'un seul pour la seconde phase à effectuer huit jours plus tard.
Le consortium recourant a bien respecté le nombre d'ouvriers pour la 1
ère
phase, contrairement au consortium adjudicataire qui a réalisé l'échantillon avec deux ouvriers. S'agissant de la seconde phase de réalisation, le consortium recourant n'a pas respecté le protocole des essais, puisque deux ouvriers avaient travaillé ce jour-là ; il en est de même pour le consortium adjudicataire qui s'est présenté aussi avec deux ouvriers.
La ville a expliqué sur ce point que le nombre d'ouvriers ne constituait pas une condition de réalisation.
Il ressort toutefois des protocoles de réalisation des soumissionnaires que la ville a comptabilisé le temps consacré pour la réalisation de chaque phase et l'a multiplié par le nombre d'ouvriers présents, ce qui, compte tenu du nombre différent d'ouvriers présents entre les soumissionnaires, pourrait poser des problèmes au regard du principe de l'égalité de traitement, étant précisé que les calculs effectués par la ville relatifs au temps total pour la réalisation des échantillons sont corrects.
Toutefois, un tel procédé n’a en définitive pas eu d'effet sur l'adjudication du marché. En effet, même si le nombre d'ouvriers du consortium adjudicataire ne correspondait pas au nombre demandé par le protocole des essais, la façon de calculer de la ville apparaît conforme à la réalité, dans la mesure où la vitesse d'exécution a été déterminée proportionnellement au nombre d'ouvriers présents, sans tenir compte de la façon dont ceux-ci s’étaient concrètement organisés pour réaliser l'échantillon. De plus et s'agissant du consortium recourant pour la première phase de réalisation, le fait qu'il se soit présenté avec trois ouvriers représentait un avantage quant à la vitesse d'exécution.
Quant au fait que le « pilote » du consortium devait être présent lors de la réalisation de l'échantillon, le protocole des essais ne précise pas qu'il devait être présent durant toute la durée de la réalisation de l'échantillon, de sorte que le « pilote » du consortium adjudicataire était en droit d'être présent au début et à la fin de la réalisation, comme cela ressort du protocole de réalisation du consortium adjudicataire.
Le grief sera écarté.
9. S'agissant de la comparaison des prix du jointoiement, l'analyse effectuée par la ville est convaincante, en ce sens qu'il s'agissait au total de 16 km de rejointoiement à effectuer, d'où l'importance que le prix offert pour cette prestation essentielle soit crédible et permette surtout la réalisation d'un travail de qualité, et ne donne pas lieu à des revendications ultérieures.![endif]>![if>
Or, force est de constater que le prix offert par le consortium recourant (de CHF 20.-/ml à CHF 22.-/ml) est très bas par rapport à ceux qu'il avait proposés par le passé pour d'autres chantiers (CHF 28.50/ml, CHF 30.-/ml et CHF 31.-/ml), ce qui permettait à la ville d'émettre des doutes quant à la crédibilité du prix, contrairement au prix offert par le consortium adjudicataire (CHF 32.-/ml) qui s'inscrivait dans le même ordre de prix que celui offert pour des chantiers antérieurs.
Le grief sera écarté.
10. La décision d’adjudication de la ville étant, en tous points, conforme au droit, le recours sera rejeté.![endif]>![if>
Le prononcé du présent arrêt au fond rend sans objet la requête de restitution de l’effet suspensif et met fin aux interdictions de conclure le contrat d’exécution de l’offre, ainsi que de toucher aux échantillons de restauration réalisés in situ par les soumissionnaires, contenues dans la lettre de la chambre de céans du 27 mai 2016.
11. Vu l’issue du litige et compte tenu de l’absence de décision sur effet suspensif, un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge du consortium recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de CHF 1'500.- sera allouée au consortium appelé en cause qui y a conclu, à la charge du consortium recourant. La ville disposant de son propre service juridique, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA ;
ATA/368/2015
du 21 avril 2015 consid. 9).![endif]>![if>
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 27 mai 2016 par le consortium Comte
Succ. Sàrl, Mello & Fils SA et Mardeco SA contre la décision d’adjudication de la ville de Genève du 3 mai 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de consortium Comte Succ. Sàrl, Mello & Fils SA et Mardeco SA un émolument CHF 1'500.- ;
alloue au consortium Pierre Leprat SA, Entreprise de taille de pierres Raymond Allegra, et Lachat et fils SA une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à la charge du consortium Comte Succ. Sàrl, Mello & Fils SA et Mardeco SA ;
dit qu'aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la ville de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public :
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
- sinon, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Mes Romain Félix et Tiffany Willemetz, avocats du consortium recourant, à Me Bertrand Reich, avocat du consortium adjudicataire, à la ville de Genève, ainsi qu’à la commission fédérale de la concurrence (COMCO).
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, MM. Dumartheray, Verniory et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :