ge_gerichte · DCSO/54/2008 · 2008-01-31 · fr

Résumé:
 La réquisition de continuer la poursuite a été enregistrée le 11 juin 2007, soit dans le délai de six mois à partir de la publication de la radiation de la Sàrl dont la poursuivie était associée gérante. A la date déterminante l'art. 39 al. 1 ch. 5 LP était toujours en vigueur. Commination de faillite valable.

REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
 
DCSO/54/08 
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Commission de 
surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance 
en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition 
complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière 
de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans 
une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens 
de preuve, et être signé (art. 42 LTF). 
 
DÉCISION 
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE 
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES 
SIÉGEANT EN SECTION 
DU JEUDI 31 JANVIER 2008 
Cause A/5005/2007, requête formée le 17 décembre 2007 par le Tribunal de première 
instance (12ème Chambre - JTPI/17078/07 dans la cause C/24040/07-12 SF) relative à la 
validité de la commination de faillite notifiée le 5 juillet 2007 à Mme B______ dans le 
cadre de la poursuite n° 07 xxxx10 U. 
 
Décision communiquée à : 
- Mme B______ 
- A______ Assurance 
- Tribunal de première instance 
1, place du Bourg-de-Four 
1204 Genève 
- Office des poursuites 


 
 
- 2 - 
E N F A I T 
A. 
Dans le cadre d’une poursuite n° 07 xxxx10 U dirigée par A______ Assurance en 
recouvrement de primes d’assurance-maladie contre Mme B______, l’Office des 
poursuites (ci-après : l’Office), requis de continuer la poursuite en date du 11 juin 
2007, a notifié à la précitée, le 5 juillet 2007, une commination de faillite. 
 
Le 2 novembre 2007, A______ Assurance a requis la faillite de Mme B______. 
B. 
Par jugement du 11 décembre 2007 (JTPI/17078/07 ; C/24040/07-12 SF), 
communiqué à la Commission de céans le 17 décembre 2007, le Tribunal de 
première instance a ajourné la décision sur requête de faillite formée dans le cadre 
de la poursuite n° 07 xxxx10 U et transmis la cause à la Commission de céans afin 
qu’elle se prononce sur la nullité éventuelle de la commination de faillite. 
 
Dans ses considérants, le Tribunal de première instance a relevé que 
Mme B______, entendue le 4 décembre 2007, a déclaré qu’elle n’était pas inscrite 
au registre du commerce. 
C. 
Dans son rapport du 11 janvier 2008, l’Office expose que la réquisition de 
continuer la poursuite considérée a été enregistrée le 11 juin 2007, soit dans le 
délai de six mois de l’art. 40 al. 1 LP, la radiation de la société O______ Sàrl, 
dont Mme B______ était associée gérante, ayant été publiée le 8 janvier 2007. 
L’Office ajoute que l’art. 39 al. 1 ch. 5 LP était applicable au moment de la 
réception de la réquisition de continuer la poursuite considérée, son abrogation 
ayant pris effet au 1er janvier 2008. Il indique enfin qu’aucune des exceptions 
prévues à l’art. 43 LP n’est applicable. L’Office en conclut que c’est à bon droit 
qu’il a notifié une commination de faillite dans le cadre de la poursuite en cause. 
D. 
Invitée à se déterminer, A______ Assurance n’a pas procédé dans le délai imparti 
à cet effet. 
E. 
Selon les données du registre du commerce, Mme B______ était inscrite en 
qualité d’associée gérante de la société O______ Sàrl, société radiée le 2 janvier 
2007 ensuite de la clôture de sa faillite suspendue faute d’actif. 
 
La publication de la radiation de ladite société est intervenue dans la Feuille 
officielle suisse du commerce (FOSC) du 8 janvier 2007. 
E N D R O I T 
1. 
La Commission de céans est compétente pour statuer sur le point de savoir si un 
débiteur est sujet à la poursuite par voie de faillite ou non et, le cas échéant, pour 
constater la nullité d’une commination de faillite notifiée alors que le débiteur 


 
 
- 3 - 
n’était pas soumis à ce mode de poursuite (art. 22 et 173 al. 2 LP). Le choix 
erroné du mode de continuation de la poursuite ordinaire par l’office des 
poursuites entraîne la nullité des actes fondés sur ce choix. Les actes antérieurs de 
poursuite, en particulier ceux de la procédure préalable, restent toutefois valables 
(ATF 101 III 18 consid. 1, JdT 1976 II 104 et les références citées). 
La requête du Tribunal de première instance est dès lors recevable. 
2.a. Dès réception de la réquisition de continuer la poursuite, l’Office adresse sans 
retard la commination de faillite au débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite 
(art. 159 LP). Préalablement, l’Office doit déterminer le mode de poursuite 
(art. 38 al. 3 LP), c’est-à-dire s’assurer que le poursuivi figure dans l’état des 
personnes sujettes à la poursuite par voie de faillite et vérifier que la poursuite par 
voie de faillite n’est pas exclue en raison de l’une des exceptions prévues par les 
art. 43 et 346 al. 2 LP (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 159-176 
n° 2). 
La poursuite se continue par voie de faillite lorsque le débiteur est inscrit au 
registre du commerce en l’une ou l’autre des qualités énumérées exhaustivement à 
l’art. 39 LP, en particulier en qualité d’associé gérant d'une société à 
responsabilité limitée (art. 39 al. 1 ch. 5 LP). C’est le lieu de préciser que l’art. 39 
al. 1 ch. 5 LP précité a été abrogé par le chiffre 3 de l’annexe à la loi fédérale du 
16 décembre 2005 modifiant le Code des obligations, avec effet au 1er janvier 
2008 (RO 2007, p. 4791 ss, 4844, 4838 in fine ; cf. ég. Message du Conseil 
fédéral du 19 décembre 2001 in FF 2002, p. 2949 ss, 3041 s.). 
Les personnes physiques assujetties à la poursuite par voie de faillite en raison de 
leur inscription audit registre y sont soumises pour l’ensemble de leurs dettes, tant 
privées que commerciales ; elles répondent de ces dettes sur l’entier de leur 
patrimoine (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 39 n° 25 et les arrêts 
cités). 
 
L’inscription prend date, pour le mode de poursuite, du lendemain de la 
publication dans la FOSC (art. 39 al. 3 LP). 
Les personnes qui étaient inscrites au registre du commerce et qui en ont été 
radiées demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui 
suivent la publication de leur radiation dans la FOSC (art. 40 al. 1 LP; art. 932 
al. 2 CO). 
2.b. L’art. 43 LP prévoit des exceptions à l’assujettissement à la poursuite par voie de 
faillite, en considération de la nature de certaines prétentions à recouvrer, comme 
les impôts, amendes, contributions périodiques d’entretien. 


 
 
- 4 - 
3. 
Dans le cas particulier, il appert que la réquisition de continuer la poursuite a été 
enregistrée le 11 juin 2007, soit dans le délai de six mois à partir de la publication 
de la radiation de la société à responsabilité limitée dont Mme B______ était 
associée gérante, dans la FOSC du 8 janvier 2007, date déterminante pour le choix 
du mode de continuation de la poursuite. Peu importe à cet égard, la date de la 
notification de la commination de faillite. C’est le lieu de préciser qu’à la date 
déterminante, l’art. 39 al. 1 ch. 5 LP était toujours en vigueur, son abrogation 
ayant pris effet au 1er janvier 2008. De plus, aucune des exceptions prévues à 
l’art. 43 LP n’était réalisée. 
Au vu de ce qui précède, force est d’admettre que la poursuite précitée devait être 
continuée par la voie de la faillite et non par la voie de la saisie. Il s’ensuit que 
c’est à bon droit que l’Office a notifié à Mme B______ une commination de 
faillite, dont la Commission de céans constatera la validité. 
* * * * * 


 
 
- 5 - 
P A R C E S M O T I F S , 
L A C O M M I S S I O N D E S U R V E I L L A N C E 
S I É G E A N T E N S E C T I O N : 
A la forme : 
Reçoit la requête formée le 17 décembre 2007 par le Tribunal de première instance 
concernant la commination de faillite, poursuite n° 07 xxxx10 U, notifiée le 5 juillet 
2007 à Mme B______. 
Au fond : 
Constate que la commination de faillite, poursuite n° 07 xxxx10 U, est valable. 
 
Siégeant : M. Grégory BOVEY, président ; Mmes Florence CASTELLA et Magali 
ORSINI, juges assesseures. 
Au nom de la Commission de surveillance : 
 
Marisa BATISTA 
Grégory BOVEY 
 Greffière : 
 Président : 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier 
recommandé aux autres parties par la greffière le