ge_gerichte · CAPH/47/2005 · 2005-02-23 · de

Résumé:
 T travaille comme guide pour E, et accompagne à ce titre des groupes de touristes au Japon plusieurs fois par année. Il s'agit de contrats de durée déterminée conclus pour la durée des voyages, dès lors que les parties discutaient environ une année avant chaque voyage des modalités du contrat, que T était libre de refuser le voyage, et qu'elle exerçait une autre activité professionnelle en dehors de ces périodes. Dès lors que les différents rapports de travail sont clairement différenciés, que des circonstances objectives justifient cette succession de contrats, et que ces circonstances correspondent à un besoin justifié, la succession de contrats de durée déterminée ne constitue pas une fraude à la loi. Le refus par T de la dernière proposition de voyage de E n'équivaut dès lors pas à une résiliation et T ne peut en déduire aucune prétention. E était par contre en demeure de verser le salaire pour un voyage annulé l'avant-veille du départ faute de participants, T ayant offert sa prestation de travail et n'ayant pas accepté ce risque d'annulation. E ne peut diminuer l'indemnité forfaitaire destinée à rembourser les frais de T, que les parties avaient fixée de manière identique pour tous les voyages, sans obtenir l'acceptation de T, peu important les frais déjà couverts par le voyage. T étant restée au Japon entre deux voyages à la demande de son employeur, elle a également droit au remboursement des frais afférents à cette période, étant fondée, selon le principe de la confiance, à croire que E l'indemniserait. Le fait que T bénéficie de temps libre durant les voyages n'équivaut pas à des vacances, l'employée devant rester pendant ce temps à la disposition du groupe. L'on ne peut par ailleurs considérer que le salaire de vacances était inclus dans le salaire global, faute de mention dans le contrat de travail et dans les décomptes de salaire.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes
Cause n° C/1621/2003 - 3

FE 4
\È

x. POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D'APPEL *

3

CAPH/47/2005

T E AG
Dom. élu : Me MAUNOIR Alain

Rue de Chantepoulet 13

Case postale 1882

11211 Genève 1

Partie appelante Partie intimée
D'une part D’autre part
ARRET

du mercredi 23 février 2005

M. Guy STANISLAS, président

MM. Dominique BALTHASAR et Christophe BOSSON, juges employeurs

MM. Jean-Pierre SEVDOUX et Bernard CASEYS, juges salariés

M. Henri GANGLOPFF, greffier d’audience

A.

2
* COUR D'APPEL *
EN FAIT
E AG (ci-après : «E AG ») est une société anonyme ayant son
siège à dans le canton de Zurich avec pour activité l’organisation de

voyages. La société est notamment active dans l’organisation de voyages au
Japon.

A partir de l’automne 1999, E AG a eu recours aux services de T
pour une activité de guide au service de l’agence, spécialement lors de
déplacements de clients au Japon.

L’agence de voyages avait pour habitude d’organiser deux voyages par an au

Japon, d’une durée de deux semaines, en avril et en octobre. T exerçait
toutes les tâches généralement dévolues à un guide pour ce genre de
manifestation. T a exercé ainsi plusieurs missions au Japon pour le

compte de l’agence, soit du 8 au 21 octobre 1999, du 7 au 21 avril 2000, du 12
au 21 octobre 2000, du 6 au 20 avril 2001, du 5 au 19 octobre 2001, du 21 au
29 septembre 2002 et du 5 au 18 octobre 2002.

Le voyage prévu pour le printemps 2002 a dû être annulé par l’agence, faute de
participants suffisants. T a été informée de cette annulation l’avant-veille
du départ.

Les parties avaient convenu d’une rémunération journalière de 120 fr. à
laquelle s’ajoutait un montant de 90 fr. destiné à couvrir les frais de
déplacement.

Entre les deux voyages au Japon effectués respectivement en septembre et en
octobre 2002, T , à la demande de E AG, est restée sur place plutôt
que de rentrer à Genève à la fin septembre pour repartir quelques jours plus
tard au Japon.

A l’issue du voyage d’octobre 2002, un litige a surgi entre les parties, T
n’ayant pas reçu la rémunération contractuellement convenue. T n’a
ainsi pas donné suite au projet de voyage organisé au printemps 2003 et a
refusé la proposition de l’agence d’effectuer une mission de guide pour ce
voyage.

* COUR D’APPEL *

Par demande du 30 janvier 2003, T a fait valoir diverses réclamations
auprès de la juridiction prud’homale et a notamment réclamé (i) la
rémunération due pour le voyage du printemps 2002 du chef de l’annulation de
ce déplacement (1'890 fr.), (ii) un solde de frais de déplacement pour le voyage
intitulé « Bridgestone Tour » organisé du 21 au 29 septembre 2002 (1'080 fr.),
(iïi) la rémunération due pour les 7 jours de présence au Japon entre les
voyages de septembre et d’octobre 2002 (1470 fr.), (iv) le paiement de jours de
vacances (1'839 fr.) et (v) une indemnité correspondant au délai de congé
(11226 fr.).

E AG a contesté la compétence des tribunaux genevois considérant que
le règlement du litige était du ressort de la juridiction prud’homale zurichoise,
lieu du siège de la société.

A l’appui de leur position, les parties ont allégué ce qui suit :

() S’agissant du salaire réclamé pour le voyage annulé du printemps 2002,
T a expliqué que ce voyage était programmé depuis plus d’un an
et qu’elle avait pris ses dispositions pour se rendre disponible à cette
date. Le voyage a dû être annulé par E AG l’avant-veille du départ
faute de clients suffisants, situation qui a été confirmée par l’agence de
voyages.

(ii) S’agissant des frais de déplacement liés au voyage « Bridgestone Tour »
du 21 au 29 septembre 2002, T a expliqué qu’elle s’estimait fondée
à réclamer des frais de déplacement à concurrence de 120 fr. en lieu et
place de 90 fr. compte tenu du standing élevé de la clientèle qu’elle était
chargée d’accompagner. De son côté, E____ AG a indiqué que ce voyage
était organisé sur le système d’une pension complète qui justifiait, pour
ce type de déplacement, des frais réduits de 30 fr. par jour. La société
avait ainsi proposé à T une somme de 270 fr. (9 x 30 fr.) qui avait
été refusée par l’employée.

(üi) S’agissant du séjour de T entre les deux voyages de septembre et
d’octobre 2002, cette dernière a expliqué qu’il avait été convenu, pour
des raisons de commodité au vu du court laps de temps entre ces deux
voyages, qu’elle reste sur place entre ces deux déplacements. Les parties
ont admis de ne pas avoir discuté une quelconque rémunération à ce
sujet, T____ considérant que sa rémunération était due dès lors que son
maintien sur place répondait au désir de son employeur, ce dernier
refusant de lui verser une quelconque indemnité de ce fait et considérant
qu’elle avait pu visiter sa famille pendant ce laps de temps.

* COUR D’APPEL *

Par jugement du 7 octobre 2003, le Tribunal des prud'hommes a reconnu sa
compétence pour connaître du litige. Retenant la conclusion d’un contrat de
travail, le Tribunal a fait application de l’art. 24 de la loi sur les fors (LFors),
subsidiairement l’art. 115 al. 2 LDIP, pour retenir un for alternatif au lieu
habituel du travail, respectivement au domicile du travailleur. Statuant sur les
diverses prétentions de T , le Tribunal a : (i) admis la prétention en
paiement du salaire lié au voyage du printemps 2002 annulé au dernier
moment, considérant que le risque de l’entreprise incombait à l’employeur qui
était ainsi tombé en demeure et restait devoir le salaire, soit la somme de 1'080
fr. correspondant à 9 jours de travail à 120 fr. par jour, (ii) admis le
remboursement des frais de déplacement relatifs au voyage « Bridgestone
Tour» à concurrence de 90 fr. par jour, soit 810 fr, considérant que
l’employée n’avait pas prouvé que ce voyage justifiait une indemnisation
exceptionnelle de 120 fr., l'employeur n’ayant pour sa part pas prouvé que ce
même déplacement justifiait une indemnisation réduite à concurrence de 30 fr.,
(iii) admis le remboursement des frais de déplacement pour le temps passé au
Japon entre les deux missions de septembre et d’octobre 2002, soit 630 fr. (7 x
90 fr. ), considérant que cette situation obligeait l’employeur à régler le
remboursement des frais liés à ce séjour effectué à la demande de la société,
(iv) admis une indemnité de vacances à concurrence de 1'059.60 fr.
correspondant à 106 jours de travail et (v) admis à concurrence de 1'226 fr.
l’indemnité correspondant à deux mois de salaire fondée sur l’art. 337 b al. 1
CO considérant que T était fondée à résilier son contrat de travail avec
effet immédiat vu les arriérés de salaires dus.

A l’encontre de ce jugement notifié le 21 janvier 2004, E AG interjette
appel par acte du 30 janvier 2004. Reprenant les différents chefs de
réclamation admis par le Tribunal, l’appelante a fait grief au Tribunal (i)
d’avoir admis l’octroi d’une rémunération pour le voyage annulé du printemps
2002 alors que l’employée savait que ce déplacement pouvait être annulé faute
de participants suffisants et qu’elle avait été tenue informée du déroulement
des inscriptions, (ii) d’avoir admis le remboursement de frais de déplacement
pour le voyage « Bridgestone Tour » alors que ce voyage était effectué en
pension complète et que le guide ne pouvait prétendre qu’à une indemnisation
réduite, (iii) d’avoir admis le remboursement de frais de déplacement pour le
séjour au Japon entre les deux voyages de septembre et d’octobre 2002 alors
que l’employée avait clairement accepté de rester sur place entre ces deux
voyages sans compensation et rémunération afin de visiter sa famille, (iv)

d’avoir admis l’indemnité de vacances alors que T bénéficiait de jours
libres durant le déroulement du voyage et (v) d’avoir admis une indemnité liée
au préavis de congé alors que l’engagement de T était fixé en fonction de

la durée des voyages concernés.

5
* COUR D'APPEL *
Par acte du 22 octobre 2004, T a conclu à la confirmation du jugement
entrepris.
A l’audience de ce jour, les parties ont persisté dans leur position. E AG a

admis la compétence des tribunaux genevois pour connaître du litige.
S'agissant de la prétention formulée en relation avec le voyage annulé du
printemps 2002, l’appelante a indiqué que les voyages étaient programmés
environ une année à l’avance et que la réservation ferme s’effectuait
généralement quatre semaines avant le départ, bien que cette situation puisse
connaître des exceptions compte tenu de l’espoir d’obtenir un minimum de
participants. En l’espèce, l’appelante précise avoir indiqué à T que le
voyage était en suspens. L’intimée a, pour sa part, indiqué qu’elle n’avait
jamais connu des annulations avec un laps de temps aussi court et qu’elle avait
pris ses dispositions pour effectuer ce déplacement et honorer son engagement
envers la société. S’agissant du séjour au Japon entre les deux voyages de
septembre et d’octobre 2002, l’appelante a indiqué que cette situation répondait
également au souhait de son employée qui évitait ainsi les perturbations liées
au décalage horaire. Les deux parties se sont accordées à reconnaître ne pas
avoir discuté d’une quelconque indemnisation pour ce séjour. S’agissant des
frais de déplacement liés au voyage «Bridgestone Tour », l’appelante a
confirmé qu’il s’agissait d’un voyage où toutes les prestations étaient incluses
pour les clients, ce qui justifiait une indemnisation réduite pour le guide dont
les repas étaient, sauf exception, pris en charge. L’employée a invoqué le coût
de la vie au Japon pour justifier une indemnité journalière de 90 fr. Au sujet de
l’indemnité de vacances, l’appelante a indiqué que le guide bénéficiait de
temps libre qu’il pouvait aménager à sa guise. Enfin, au sujet de
l’indemnisation consécutive à la résiliation du contrat, l’appelante a indiqué
que T exerçait une activité free-lance et pouvait ou non travailler si elle
se voyait proposer des missions spécifiques. T a indiqué avoir travaillé
de façon régulière pour l’appelante à raison de deux voyages par an de 1999
jusqu’en 2002. A côté de cette activité pour le compte de E AG,
T exerçait également une activité de tour opérateur, étant précisé que
lorsqu’elle travaillait pour l’appelante, elle n’exerçait pas une activité annexe.

EN DROIT

Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi (art. 59 LJP), l’appel de
E AG est recevable.

La désignation exacte de l’appelante, telle qu’elle ressort de l’inscription au
Registre du Commerce du canton de Zurich étant «&E AG» (et non

* COUR D’APPEL *

«E AG»), la Cour d’appel procèdera à la rectification de la qualité de
l’appelante.

a) Est de durée déterminée le contrat dont la durée résulte d’une convention
entre les parties fixant soit le terme, soit la durée, soit un laps de temps
objectivement déterminable. La durée objectivement déterminable résulte de
circonstances telles le but du travail convenu (temps d’une récolte, d’un
montage, d’un chantier), l’obtention d’un résultat (achèvement d’un ouvrage)
ou l’étendue de la prestation de travail à fournir (Wyler, Droit du travail, Berne
2002, p. 321-322). Le contrat de durée déterminée prend fin par le seul
écoulement du temps sans qu’une résiliation ne soit nécessaire. Toutes ces
formes sont juridiquement équivalentes et constituent une limitation temporelle
valable des rapports de travail. En tous les cas, une telle limitation temporelle
doit clairement résulter d’une volonté concordante des parties qui ne soit pas
équivoque (Wyler, loc. cit. p. 322 et les références citées).

Les parties peuvent convenir que le premier contrat de durée déterminée sera
suivi par un nouveau contrat de même durée et ainsi de suite par une
succession de contrats de durée déterminée. La succession de contrats de durée
déterminée, soit de contrats en chaîne, trouve sa limite dans l’interdiction de
l’abus de droit. La conclusion de tels contrats est constitutive d’un abus de
droit lorsqu'elle ne repose sur aucune circonstance objective et n’a
manifestement pour but que d’éluder l’application des dispositions sur la
protection des congés et d’empêcher la naissance de prétentions juridiques
dépendant d’une durée minimale des rapports de service (Wyler, loc. cit. p.
324). La jurisprudence retient que les contrats en chaîne ne conservent leur
licéité que s’ils portent sur des rapports de travail nettement différents, quoique
liant les mêmes parties, ou que les circonstances particulières font que la
succession des contrats ne sert pas à échapper aux règles protectrices mais
correspondant à un besoin justifié pour des raisons objectives (CAPH du 27
juin 1995, JAR 1996 p. 183). La doctrine, dans une optique restrictive, retient
que la licéité des contrats en chaîne est soumise à trois conditions cumulatives,
soit (i) les rapports de travail doivent être nettement différenciés, (ii) des
circonstances justifient cette succession de contrats de travail et (iii) des
circonstances particulières doivent correspondre à un besoin justifié pour des
raisons objectives (Wyler, loc. cit. p. 337).

b) En l’espèce, les parties se mettaient d’accord, avant chaque départ, sur les
modalités de la mission confiée à T Selon le programme de l’agence de
voyages, cette dernière organisait deux fois par année, respectivement au
printemps et en automne, un voyage au Japon d’une durée de deux semaines,
pour lequel elle recourait aux services de l’intimée en qualité de guide. En
dehors de l’exécution de ces missions, T exerçait une activité propre.
De plus, elle n’était pas contractuellement tenue d’accepter la mission proposée
et pouvait la refuser si elle était prise par d’autres engagements. Les débats ont

* COUR D’APPEL *

démontré qu’E AG interrogeait T sur l’exécution d’une
mission environ une année avant cette dernière et lui confirmait la mission
environ quatre mois avant le départ. La Cour d’appel retient ainsi que tous ces
éléments, correspondant à un besoin justifié par des raisons objectives, relèvent
de la succession de contrats de travail d’une durée déterminée conclus à
l’occasion des missions spécifiques. La conclusion de ces contrats de travail
successifs ne se heurtait pas à la fraude à la loi de telle sorte que leur licéité
sera admise.

T fait valoir une prétention en paiement du salaire liée à l’annulation du
voyage du printemps 2002.

Selon la théorie des contrats en chaîne décrite ci-dessus, les parties ont conclu
un contrat de travail concernant l’organisation d’un voyage au Japon au
printemps 2002 durant lequel T devait exercer une activité de guide au
service de E AG pour cette mission. Le contrat de travail étant ainsi
conclu pour une prestation déterminée, l’employeur doit accepter la prestation
de travail dûment offerte. Lorsque, pour des motifs économiques, il refuse la
prestation de travail ainsi offerte, il tombe en demeure et reste devoir le salaire
(art. 324 al. 1 CO; ATF 124 II 346). Le risque de l’entreprise incombe à
l’employeur et non au travailleur. Le risque de l’entreprise se définit comme le
risque inhérent à l’activité économique de l’employeur; par risque
économique, on entend les cas où le travail en tant que tel serait techniquement
possible mais ne servirait pas à l’employeur, pour des raisons purement
économiques (Wyler, loc. cit. p. 143). Le risque d’entreprise et le risque
économique sont tous deux à la charge de l’employeur. Si l’employé est en
mesure de fournir sa prestation de service mais que l’employeur la décline pour
des motifs techniques liés à l’exploitation dans l’entreprise ou pour d’autres
motifs économiques, l’employeur se trouve en demeure de créancier et doit le
salaire aussi longtemps que le travailleur offre sa prestation de travail (ATF
125 II 65 = SJ 1999 I 293; ATF 124 II 346 ; JAR 1999 p. 163). Font
notamment partie du risque d’entreprise l’empêchement de travailler qui
résulte d’une diminution brutale du volume mensuel de travail laquelle ne peut
être mise à la charge du travailleur, même dans le cadre du travail sur appel
(ATF 125 III 65 = SJ 1999 I 293).

b) En l’espèce, à l’instar des autres déplacements, le voyage du printemps
2002 a été programmé environ une année à l’avance. Il n’a pas fait l’objet
d’une annulation dans un délai de quatre mois précédant le départ et
l’employée a pris ses dispositions pour effectuer ce déplacement qui a été
annulé l’avant-veille du départ.

L’appelante indique que son employée était consciente d’une possible
annulation dès lors qu’elle n’avait pas reçu une confirmation définitive de ce
déplacement. La Cour d’appel relève que les débats n’ont pas rapporté la

* COUR D’APPEL *

preuve que T aurait accepté le risque d’une annulation de ce déplacement
faute de participants suffisants. L’intimée était fondée à croire que le voyage
allait se concrétiser dès lors qu’elle n’a jamais connu, à l’occasion des neuf
voyages effectués pour le compte de l’appelante, des annulations dans un laps
de temps aussi court. Compte tenu de ces précédents, la Cour d’appel retiendra
que T n’a pas assumé le risque d’une annulation du voyage par son
employeur l’avant-veille au soir du départ. La prestation étant dûment offerte,
l’employeur reste devoir le salaire convenu, soit 1'080 fr. (9 x 120 fr.).

L’employée fait en outre valoir une prétention en remboursement de frais de
déplacement à concurrence de fr. 90 par jour pour le voyage intitulé
«Bridgestone Tour ». L'employeur s’y oppose en invoquant une compensation
réduite compte tenu des prestations incluses pour ce genre de déplacement.

a) En vertu de l’art. 327 a al. 1 CO, l’employeur doit rembourser au
travailleur les frais imposés par l’exécution du travail et lorsque le travailleur
est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son
entretien. Lorsqu'il est occupé en dehors de son lieu de travail ou s’il est en
déplacement professionnel, le travailleur a droit au remboursement de ses frais
de nourriture et d’hébergement. L’employeur ne peut imputer au travailleur les
frais économisés de ce chef (Brunner / Bühler / Waeber, Commentaire du
contrat de travail, 3° édition, n° 2 ad. art. 327a CO; Duc / Subilia,
Commentaire individuel du contrat de travail, Lausanne, 1998, p. 234, n° 2 ad.
art. 327 a).

Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective de
travail peut prévoir que les frais engagés par le travailleur lui seront
remboursés sous forme d’une indemnité fixée telle qu’une indemnité
journalière, à la condition qu’elle couvre les frais nécessaires (art. 327 a al. 2
CO). Autrement dit, un tel accord n’est valable que si, en moyenne et pris dans
leur ensemble, les frais sont effectivement couverts. Lorsqu'il y a diminution
des frais professionnels, l’employeur peut demander une modification de
l’accord. Par exemple, lorsque les parties ont convenu, lors de la conclusion du
contrat de travail, du versement d’une indemnité forfaitaire pour les
déplacements liés à l’exécution du travail, l’employeur peut supprimer celle-ci
lorsque le changement du lieu de travail réduit considérablement ses
déplacements (JAR 1996 p. 141).

b) Dans le cadre de l’aménagement de leurs relations contractuelles, les
parties avaient convenu un remboursement de frais de déplacement à
concurrence de 90 fr. par jour. Cette indemnisation s’est appliquée à tous les
voyages auxquels T participait en qualité de guide. Cette indemnisation
couvrait les frais effectifs de l'employé compte tenu du coût de la vie au Japon.
Dans la mesure où l’employeur souhaitait déroger à ces modalités de
rémunération, dûment convenues entre les parties, il lui appartenait d’en

* COUR D’APPEL *

informer préalablement l’employée et lui indiquer que le type de voyage
justifiait une indemnisation réduite, l’employée étant alors appelée à donner
son accord sur cette modification de sa rémunération. En l’espèce, l’employeur
n’a pas rapporté la preuve de cette modification de la rémunération dûment
agréée par l’employée. Le budget du voyage, dont T a pris Connaissance
à son arrivée au Japon, ne peut être interprété comme une acceptation de
l’employée de consentir à une indemnisation réduite des frais de déplacement
contractuellement convenus. La Cour d’appel ne peut ainsi retenir la thèse
avancée par l’appelante, quelles que soient les prestations incluses dans le
voyage. T est ainsi fondée à faire valoir une réclamation à concurrence
de 810 fr. correspondant aux frais de déplacement liés au voyage intitulé
«Bridgestone Tour ».

T réclame le remboursement de frais pour être restée, à la demande de
son employeur, au Japon, entre les voyages de septembre et d’octobre 2002.
L'employeur s’oppose à cette prétention au motif que ce séjour répondait
également à des convenances personnelles de son employée et qu’aucun accord
n’avait été conclu au sujet d’une telle indemnisation.

a) Pour déterminer l’objet et le contenu d’un contrat, il y a lieu de rechercher
tout d’abord la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux
expressions ou dénominations éventuellement erronées utilisées par les parties
(art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut être établie et qu’un désaccord
latent subsiste, il faut alors tenter de découvrir la volonté présumée des parties
en interprétant leur déclaration de volonté selon le principe de la confiance en
recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de
bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances (interprétation dite
objective ; ATF 129 II 118 consid. 2.5 ; 702 consid. 2.4 ; 128 III 419 consid.
2.2 ; 127 TI 444 consid. 1b ; 126 III 59 consid. 5b ; 375 consid. 2e/aa). Il
convient de rappeler que le principe de la confiance permet d’imputer à une
partie le sens objectif de son comportement, peu importe que celui-ci ne
corresponde pas à sa volonté intime (ATF 129 III 118 consid. 2.5 ; 128 III 419
consid. 2.2).

b) En l’espèce, T est restée sur place à la demande de son employeur
qui désirait faire l’économie non négligeable d’un billet d’avion aller-retour
Suisse-Japon. L’appelante a, à ce sujet, indiqué que si son employée avait
refusé de rester sur place, elle aurait été contrainte d’annuler le voyage suivant.
Cette situation apportait ainsi un avantage économique à l’employeur.
L’employée pouvait ainsi de bonne foi, compte tenu des circonstances
rappelées ci-dessus, considérer que l’employeur, en contrepartie de son séjour
au Japon, prendrait à sa charge les frais engagés par ce choix. T devait
nécessairement faire face à des frais liés à ce séjour (frais de nourriture, frais de
logement) et elle était de bonne foi fondée à considérer que ces frais seraient
pris en charge par son employeur qui lui avait demandé, pour des raisons de

10
* COUR D’APPEL *

coût, de rester sur place entre les deux voyages. Interprétant le comportement
des parties selon le principe de la confiance, T était fondée à recevoir une
indemnisation pour les frais engendrés par son séjour effectué à la demande de
son employeur. C’est ainsi une somme de 630 fr. (7 x 90 fr.) à laquelle
l’intimée peut prétendre et le jugement sera confirmé sur ce point.

Le Tribunal a alloué à l’intimée une indemnité de vacances à concurrence de
1059.60 fr.

a) L’employeur doit accorder au travailleur, chaque année de service, au
moins 4 semaines de vacances (art. 329 a al. 1 CO). A teneur de l’art. 329 d al.
1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et
une indemnité équitable en compensation du salaire en nature.

b) T a travaillé 106 jours au service de E AG, soit 97 jours de
travail effectif et 9 jours non travaillés mais payés en raison de la demeure de
l’employeur. Il n’a pas été établi que l’employée avait pu prendre du repos
pendant son occupation, l’organisation étant, aux dires de l’employée,
astreignante. L’appelante a précisé que, si le guide bénéficiait de temps libre, il
devait néanmoins rester à la disposition du groupe, situation qui contrevient à
la notion de vacances telle qu’exprimée par l’art. 329 a CO. C’est ainsi à juste
titre que le Tribunal a admis que l’employée n’avait pas pris de vacances et
était dès lors fondée à réclamer une indemnité de ce chef. E AG sera ainsi

condamnée à verser à son employée la somme brute de 1'059.60 (106 x 120 =
121720 x 8.33 %).

c) E AG ne peut invoquer que le salaire versé à l’employé incluait le
salaire afférent aux vacances. Certes, l’employeur peut parfois, notamment en
cas de travail à temps partiel irrégulier, être amené à verser le salaire des
vacances du travailleur en ajoutant au salaire horaire ou mensuel la part du
salaire afférent aux vacances. L’inclusion de l’indemnité de vacances dans le
salaire mensuel du travailleur n’est toutefois licite, d’après la jurisprudence
constante du Tribunal Fédéral, qu’à deux conditions strictes. Tout d’abord, elle
ne peut se pratiquer que dans les domaines d’activité où l’horaire de travail
varie fortement (travail très irrégulier à temps partiel ou intérimaire). De plus,
1l faut que le pourcentage afférent aux vacances soit clairement indiqué dans le
contrat de travail et dans chaque décompte, afin que le travailleur sache quel
montant 1l doit épargner pour financer son repos (SJ 1993 p. 355 ; ATF 116 II
515 = JT 1991 I 313 ; arrêt de la I° Cour Civile du Tribunal Fédéral du
21 février 2002, cause 4c.301/2001, consid.3c ; Wyler, loc. cit. p. 263). Cette
deuxième condition n’est manifestement pas réalisée en l’espèce de telle sorte
que la Cour d’appel ne peut retenir l’inclusion de l’indemnité de vacances dans
le salaire journalier de T__.

11
* COUR D'APPEL *
7. Le Tribunal a enfin alloué à T une indemnité de 1'226 fr. à titre
d’indemnisation pour résiliation justifiée du contrat au sens de l’art. 337 b al. 1

CO.

a) La Cour d’appel a retenu la conclusion de contrats de travail successifs
occasionnels d’une durée déterminée en fonction de chaque mission. Dans
cette situation, chaque engagement créait un nouveau contrat de durée
déterminée qui s’éteignait par la simple expiration de cet engagement. La Cour
d’appel a retenu la licéité des contrats en chaîne au cas d’espèce, en l’absence
de toute fraude à la loi, et en réponse à un besoin justifié par des raisons
objectives. Chaque mission faisait ainsi l’objet d’un contrat spécifique qui
échéait avec la fin de la mission.

b) Au bénéfice de ce qui précède, la Cour d’appel retiendra que les parties
n’ont pas conclu de contrat de travail concernant la mission du printemps 2003,
la dernière relation de travail unissant les parties résidant dans le déplacement
d’octobre 2002 ayant donné lieu à contestation. Aux yeux de la Cour d’appel,
cette situation rend inopérante toute résiliation des rapports de service de telle
sorte que l’employée n’avait pas à résilier un contrat qui n’était pas conclu. Au
demeurant, la Cour d’appel constate que le dossier ne contient pas trace d’une
quelconque résiliation notifiée par T à l’endroit de son employeur
postérieurement à octobre 2002, l’intimée ayant indiqué ne pas avoir donné
suite à l’offre de E AG d’exécuter la mission du printemps 2003. La Cour
d’appel considérera ainsi que l’intimée ne peut prétendre à une indemnité pour
résiliation de contrat et le jugement sera réformé sur ce point.

8. C’est ainsi une somme brute de 3'579.60 fr. (1'080 fr. + 810 fr. + 630 fr. +
1'059 fr.), avec intérêts à 5 % l’an dès le 1° avril 2003, que E AG devra
payer à T .

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 3,

A la forme :

12
* COUR D’APPEL *

-_ déclare recevable l’appel interjeté par E AG à l’encontre du jugement
du Tribunal des prud’hommes du 7 octobre 2003 dans la cause C/1621/2003-3.

-__rectifie la qualité de l’appelante en E AG.

Au fond :

- annule ce jugement.

Statuant à nouveau :

- condamne E AG à payer à T la somme brute de
3579.60 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1° avril 2003 ;

- invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales
usuelles ;

-_ déboute les parties de toute autre conclusion.

La greffière de juridiction Le président