ge_gerichte · A/274/2014 · 2014-12-12 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 12.12.2014 A/274/2014

A/274/2014
ATAS/1288/2014
du 12.12.2014
( CHOMAG
)
, ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/274/2014
ATAS/1288/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 12 décembre 2014
4
ème
Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Karin BAERTSCHI
recourant
contre
CAISSE DE CHOMAGE UNIA, Office de paiement Genève, sise rue Necker 17, GENÈVE
intimée
EN FAIT
1.        D’après le registre du commerce (ci-après : RC), Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né le ______ 1973, a été associé dès le 23 mars 2007 de la SNC en nom collectif A______ et B______ (ci-après : la SNC). Le but social était l’exploitation d’un bar-restaurant à l’enseigne « C______ ».![endif]>![if>
2.        Le 15 mai 2008, l’assuré a été victime d’un accident de la voie publique qui a entraîné une contusion du membre supérieur gauche.![endif]>![if>
3.        Le 20 mai 2009, l’assuré a conclu un contrat d’agence avec C______ SA (ci-après : la SA) pour la distribution d’imprimés, prospectus, journaux et échantillons en tant qu’agent distributeur. Aux termes dudit contrat, il a un statut d’indépendant et il lui incombe de prendre personnellement toute mesure découlant de ce statut, notamment par rapport à la maladie, aux accidents et à l’AVS. Toutefois, sur demande, le mandant est prêt à se charger du règlement des cotisations AVS et des primes d’assurance-accidents. La commission s’élève à CHF 55.10 par 1'000 exemplaires distribués. L’agent distributeur exécute son activité selon les instructions et directives du mandant. En cas d’absence, l’agent distributeur est tenu de trouver une personne susceptible de le remplacer. Ce remplaçant travaille sous l’entière responsabilité de l’agent distributeur.![endif]>![if>
4.        L’accident du 15 mai 2008 ayant décompensé les séquelles d’un accident antérieur, survenu le 19 mai 2003 au Portugal, l’assuré a subi une transposition antérieure du nerf cubital gauche le 14 janvier 2009. Dans un certificat médical du 28 juillet 2010, le docteur D______, spécialiste FMH en chirurgie, a attesté une incapacité de travail entière du 14 janvier 2009 au 31 août 2010. En outre, dans son certificat médical du 29 juin 2010, il a précisé que l’assuré ne pouvait exercer que des activités légères sans port de lourdes charges.![endif]>![if>
5.        Selon le RC, la SNC a prononcé sa dissolution par décision des associés du 30 avril 2009. Les associés ont exercé la fonction de liquidateurs et la liquidation ayant pris fin, la SNC a été radiée le 23 octobre 2009.![endif]>![if>
6.        Par décision du 1
er
avril 2010, l’assureur-accidents a mis un terme au versement de l’indemnité journalière dès le 1
er
août 2010. En outre, en procédant à une comparaison des revenus avec et sans invalidité, il a considéré que le revenu avec invalidité établi sur une base statistique était supérieur au revenu sans invalidité et que l’assuré n’avait pas droit à une rente d’invalidité.![endif]>![if>
7.        Le 18 juin 2010, l’assuré a présenté une demande d’indemnité de chômage auprès caisse Unia dès le 16 juin 2010. Il a indiqué que son dernier employeur était E______ dans le cadre d’un contrat de travail intérimaire auprès de F______. Le contrat avait été résilié en raison de la fin du contrat temporaire. Il n’avait pas été partie à un rapport de travail pendant plus de 12 mois au total en raison d’un accident, à savoir du 14 janvier 2009 à août 2010. Il avait cessé une activité indépendante au cours des deux dernières années. Il a joint un extrait du RC concernant la SNC et le bilan.![endif]>![if>
8.        Selon l’attestation de l’employeur du 27 juin 2010, l’assuré a exercé d’avril 2007 au 31 décembre 2008 une activité de gérant cuisinier et de service. Il n’avait ni participation financière, ni fonction dirigeante dans la SA. Il avait été absent du 13 janvier 2009 à août 2010 en raison d’un accident. Le contrat avait été résilié en raison de la fermeture du café. ![endif]>![if>
9.        Le 12 juillet 2010, la caisse de chômage UNIA (ci-après : UNIA) a demandé à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) de statuer sur l’aptitude au placement de l’assuré.![endif]>![if>
10.    Par décision du 3 septembre 2010, l’OCE a déclaré l’assuré apte au placement dès le premier jour contrôlé, à savoir dès le 16 juin 2010.![endif]>![if>
11.    Selon les indications de la personne assurée (ci-après : IPA) pour le mois de juin 2010, l’assuré n’avait travaillé chez aucun employeur. Il avait exercé une activité indépendante de 2007 à 2009 et avait été en incapacité de travail du 14 janvier 2009 à août 2010 à la suite de l’accident de juin 2008 (recte : mai).![endif]>![if>
12.    Dans les IPA des mois de juillet 2010 à avril 2011, l’assuré a indiqué n’avoir pas travaillé pendant les mois en question, ni exercé d’activité indépendante.![endif]>![if>
13.    UNIA a reconnu le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage dès le 2 août 2010 et a précisé que le délai-cadre d’indemnisation expirait le 1
er
août 2012. Elle a versé des indemnités journalières pour les périodes de contrôle d’août 2010 à mars 2011, à raison de CHF 12'234.75.![endif]>![if>
14.    Le 25 février 2011, UNIA a informé l’assuré qu’à la suite de la révision de la loi sur l’assurance-chômage entrant en vigueur le 1
er
avril 2011, le nombre maximum d’indemnités journalières pour les personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation passait de 260 à 90 avec effet rétroactif. Ayant déjà touché plus de 90 indemnités journalières, il n’avait plus droit à l’indemnité de chômage à partir du 1
er
avril 2011.![endif]>![if>
15.    Le 3 juillet 2012, dans le cadre d’un contrôle au sens de la loi sur le travail au noir, UNIA a demandé à la caisse de compensation des arts graphiques et de l’industrie travaillant le papier en Suisse (ci-après : AGRAPI) de lui transmettre un extrait des comptes individuels rassemblés (ci-après : CI) de l’assuré.![endif]>![if>
16.    Le 25 juillet 2012, AGRAPI a transmis à UNIA ledit extrait dont il apparaît que l’assuré a cotisé à l’AVS/AI/APG pour l’activité exercée en faveur de la SA du 1
er
janvier 2005 au 31 décembre 2011, sur la base d’un revenu de CHF 6'019.- en 2005, CHF 8'988.- en 2006, CHF 8'569.- en 2007, CHF 12'620.- en 2008, CHF 24'184.- en 2009, CHF 23'663.- en 2010 et CHF 21'659.- en 2011. En outre, il ressort dudit extrait qu’il a cotisé dans le cadre de son activité temporaire auprès de F______ SA du 1
er
janvier au 31 décembre 2005, qu’il a perçu des indemnités de l’assurance-chômage de février à mai 2006 et qu’il a cotisé en tant qu’indépendant de mai 2006 à avril 2009 sur la base d’un revenu de CHF 35'800.- en 2006, CHF 55'300.- en 2007, CHF 50'500.- en 2008, CHF 50'000.- en 2009.![endif]>![if>
17.    Le 28 septembre 2012, UNIA a demandé à la SA de remplir le formulaire « attestation de l’employeur » et de lui remettre une copie de toutes les fiches de salaire de l’assuré.![endif]>![if>
18.    Selon l’attestation de l’employeur datée du 8 octobre 2012, l’activité de distributeur de prospectus était un emploi à temps partiel exercé dès le 6 mai 2005.![endif]>![if>
19.    Par décision du 17 décembre 2012, UNIA a réclamé à l’assuré la restitution des indemnités de chômage versées du 2 août 2010 au 31 mars 2011, à savoir CHF 12'234.75, au motif qu’il n’avait pas droit auxdites indemnités. En effet, il ne subissait pas de perte de travail et de gain à prendre en considération puisque durant les 12 derniers mois avant son inscription au chômage, il avait perçu un salaire soumis à cotisation de CHF 1’976.85 en moyenne et de CHF 1'947.- en moyenne durant les six derniers mois. Or, lors de l’ouverture du délai-cadre d’indemnisation en août 2010, son salaire soumis à cotisation était de CHF 1'894.51, de sorte que le manque à gagner de CHF 82.34 était inférieur au 20% du gain assuré de CHF 1'976.-. En outre, il ne pouvait pas justifier d’un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation au vu de l’absence de lien de causalité entre l’incapacité de travail et l’empêchement d’exercer une activité salariée pendant au moins douze mois. En effet, son incapacité de travail ne l’avait pas empêché d’exercer une activité salariée soumise à cotisation.![endif]>![if>
20.    Le 1
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février 2013, l’assuré a formé opposition à ladite décision. Il a allégué avoir sous-traité la distribution d’imprimés et de journaux à un ami, Monsieur G______ (ci-après : l’ami) dès le début de son incapacité de travail et n’avoir à aucun moment repris cette activité, étant précisé que le contrat le liant à la SA avait pris fin au 31 décembre 2012. Il reversait systématiquement à son ami le salaire perçu. Il n’avait jamais reçu de décompte de salaire de la part de la SA mentionnant des déductions sociales. Il était toujours parti du principe qu’il intervenait sur appel, sans être employé de cette SNC. Par conséquent, il n’avait exercé aucune activité salariée soumise à cotisation pendant son incapacité de travail et pouvait se prévaloir d’un motif de libération des conditions relatives à la période de cotisation. Il a joint à son opposition une attestation de la SA, établie le 30 janvier 2013 et certifiant qu’il avait fait partie de son personnel du 6 mai 2005 au 31 décembre 2012 en qualité de distributeur de prospectus indépendant. Il a également produit une attestation de son ami non datée précisant qu’il avait distribué des journaux pour l’assuré de 2010 à 2012 et que ce dernier l’avait payé « cash » tous les mois.![endif]>![if>
21.    Le 11 avril 2013, UNIA a demandé des précisions tant à la SA qu’à l’assuré.![endif]>![if>
22.    Le 16 avril 2013, la SA a transmis à UNIA une copie du contrat d’agent indépendant pour la distribution de prospectus établi le 20 mai 2009. Elle a précisé que, s’agissant des déductions sociales inscrites au nom de l’assuré, celui-ci avait le choix soit de lui annoncer son remplaçant et alors elle prenait en compte les coordonnées du remplaçant, soit de lui demander de ne pas se substituer à lui concernant les charges sociales et donc de déclarer lui-même son employé.![endif]>![if>
23.    Le 24 mai 2013, l’assuré a exposé qu’il avait été engagé par la SA en qualité d’agent indépendant et qu’il n’était pas considéré comme un employé. Ne disposant pas des connaissances nécessaires pour effectuer les démarches relatives aux cotisations sociales, la SA s’en était chargée. Son ami n’était au bénéfice d’aucun titre de séjour. Ce dernier s’était chargé de l’entier de la distribution des imprimés dès 2009, à savoir il prenait livraison de ceux-ci auprès de la SA et remettait à celle-ci l’avis de distribution signé par ses soins. Par conséquent, la SA ne pouvait pas ignorer qu’il ne se chargeait plus personnellement de la distribution des imprimés et elle n’avait pas jugé utile d’effectuer les démarches nécessaires suite à ce changement. Il ignorait devoir effectuer des démarches en faveur de son ami concernant le paiement des cotisations sociales car il ne connaissait pas le système en vigueur en Suisse et s’en était remis à la SA. Toutefois, il avait pris acte des démarches à effectuer et allait prendre contact avec les organismes compétents afin de rétablir une situation conforme.![endif]>![if>
Il a produit une attestation de son ami datée du 8 mai 2013 confirmant qu’il s’était occupé de l’entier de la distribution des journaux dont l’assuré était responsable pour la SA de janvier 2009 à décembre 2012. Cette dernière était au courant qu’il se chargeait du remplacement de l’assuré puisqu’il allait lui-même chercher au siège de la SA les journaux à distribuer. L’assuré lui remettait chaque mois son salaire en « cash ». Le montant de ce dernier représentait une moyenne de CHF 1'800.- à CHF 2'000.-.
24.    Par décision du 18 décembre 2013, UNIA a rejeté l’opposition. Malgré les instructions effectuées, il persistait de nombreux doutes quant au domicile de l’assuré, aux revenus effectivement perçus et à la période durant laquelle il avait travaillé en faveur de la SA. Par conséquent, elle ne pouvait pas considérer avec certitude que l’assuré avait été remplacé par son ami et qu’il lui avait effectivement reversé les rémunérations perçues. En tout état de cause, l’activité de distribution d’imprimés était une activité accessoire puisque l’assuré l’avait toujours exercée en parallèle de son activité principale. Par conséquent, elle ne lui avait pas procuré un gain assuré et ne pouvait pas compter comme période de cotisation. En outre, il n’y avait pas de lien de causalité entre l’absence de période de cotisation et l’empêchement d’exercer une activité salariée puisque l’assuré exerçait à titre principal une activité indépendante avant d’être au chômage. Les indemnités de chômage d’août 2010 à mars 2011 avaient dès lors été versées de façon erronée, de sorte que les conditions d’une demande en restitution étaient réalisées.![endif]>![if>
25.    Par acte du 30 janvier 2014, l’assuré a recouru contre ladite décision. Il conclut à ce qu’il soit prononcé, sous suite de dépens, qu’il n’est pas tenu à restituer les prestations versées par l’intimée. Il conteste avoir exercé une activité indépendante avant de s’inscrire au chômage et allègue avoir été en incapacité totale de travail du 14 janvier 2009 au 1
er
août 2010, période durant laquelle il a été remplacé dans son activité d’agent distributeur par son ami. Il précise que deux autres agents distributeurs au moins ont eu recours aux services de ce dernier pour leur remplacement. Pouvant se prévaloir d’un motif de libération relatif aux conditions de cotisation, il n’avait pas à restituer les prestations perçues.![endif]>![if>
26.    Dans sa réponse du 27 février 2014, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a considéré que durant le délai-cadre de cotisation, soit du 2 août 2008 au 1
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août 2010, le recourant avait une activité principale en tant que restaurateur indépendant et une activité accessoire en tant que distributeur indépendant. Ces activités, qui n’avaient pas procuré de gain assuré au recourant ne pouvaient pas compter comme période de cotisation. Le recourant ne produisait aucune pièce nouvelle démontrant qu’il avait effectivement confié son activité de distributeur à son ami et qu’il lui avait effectivement reversé les rémunérations perçues au titre de ladite activité. Au vu des pièces du dossier, notamment l’extrait de CI et les avis de taxation, il ressortait que le recourant avait bien perçu des rémunérations pour cette activité et qu’il ne les lui avait pas déclarées. En outre, il n’y avait pas de lien de causalité entre l’incapacité de travail et l’absence de périodes de cotisation puisqu’avant le début de l’incapacité de travail, le recourant n’exerçait pas d’activité comptant comme période de cotisation. Par conséquent, l’absence de période de cotisation n’était pas due à son incapacité de travail mais à l’exercice d’une activité principale indépendante, de sorte qu’il ne pouvait pas bénéficier de la libération des conditions relatives à la période de cotisation.![endif]>![if>
27.    Dans sa détermination du 24 mars 2014, le recourant a observé que le remplacement de son ami dans son activité de distributeur durant son incapacité de travail l’avait empêché de comptabiliser des périodes de cotisation. Il a requis l’audition des autres agents distributeurs ayant été remplacés par son ami.![endif]>![if>
28.    Le 4 juin 2014 s’est tenue une audience de comparution personnelle des parties.![endif]>![if>
L’intimée a déclaré avoir indemnisé le recourant sur la base d’un gain assuré fixé forfaitairement, en fonction du barème du SECO. Lors de la première inscription au chômage en 2010, la personne qui avait traité le dossier ne s’était pas rendu compte qu’il n’y avait pas de lien de causalité entre l’empêchement de cotiser et l’incapacité de travail. Selon les déclarations faites par le recourant lors de son inscription, il n’apparaissait pas qu’il était indépendant. Il était exact que la motivation justifiant la demande de restitution avait changé dans la décision sur opposition. Selon l’attestation de l’employeur, ce dernier était le recourant et il avait une activité de gérant-cuisinier. Il avait indiqué qu’il n’avait pas de participation financière ni de fonction dirigeante dans la SA. Il y avait eu une erreur d’appréciation de la part de la personne qui s’était occupée du dossier. Elle s’était aperçue de l’erreur à réception du relevé des CI du recourant, le 25 juillet 2012. En fait, dans sa décision sur opposition, elle n’avait pas retenu comme motif de refus des indemnités de chômage le fait que le recourant n’avait pas déclaré son gain puisque, de toute manière, il n’avait même pas droit aux indemnités faute de libération au sens de l’art. 14.
Pour sa part, le recourant a confirmé qu’il avait signé lui-même l’attestation de l’employeur. Lorsqu’il s’était inscrit au chômage après son accident, il avait bien précisé qu’il était indépendant et avait remis un extrait du RC. Lorsqu’il avait été au chômage après avoir travaillé chez E______ en 2008, il était encore dans le délai-cadre avant de devenir indépendant. Plusieurs personnes étaient prêtes à venir témoigner du système qui prévalait en cas d’empêchement auprès de la SA, à savoir la possibilité de reverser à une autre personne le salaire perçu. La SA n’engageait que des personnes avec permis C ou de nationalité suisse. Son ami n’avait vraisemblablement pas de permis de séjour en Suisse. Cependant, il conduisait son propre véhicule ou celui d’un membre de sa famille, immatriculé à Genève. Le recourant apprenait aujourd’hui à l’audience que la motivation de la caisse consistait à dire que durant son délai-cadre de cotisation, du 2 août 2008 au 1
er
août 2010, il n’avait pas exercé durant 12 mois au moins une activité soumise à cotisation. De toute façon, si ma mémoire était bonne, il n’avait pas épuisé ses prestations du premier délai-cadre et il lui semblait que ce délai-cadre avait été reporté. Il avait repris le commerce, le 23 mars 2007, date de l’inscription au RC.
L’intimée a indiqué que, selon les renseignements obtenus auprès de la caisse, le recourant avait eu un premier délai-cadre du 16 mars 2004 au 15 mars 2006 puis un deuxième du 16 mars 2006 au 15 mars 2008. Durant son premier délai-cadre, il était sorti du chômage et avait travaillé auprès de F______. Le deuxième délai-cadre lui avait été ouvert le 16 mars 2006 étant donné qu’il avait exercé une activité soumise à cotisation pendant une année. A la suite de la réception de l’extrait du CI, elle avait réétudié le dossier et s’était aperçue qu’il avait un statut d’indépendant. Il n’y avait pas eu de contrôle avant 2012, au moment où elle s’était aperçue de l’erreur après avoir reçu les CI. Elle avait ouvert le droit aux indemnités journalières en faveur du recourant à tort.
Le recourant a précisé que si l’intimée avait ouvert le droit aux indemnités journalières à tort, elle avait eu toutefois tous les éléments pour statuer. Il avait donné tous les éléments nécessaires à l’appréciation de son droit. Il demandait un délai pour se déterminer concernant la nouvelle argumentation de l’intimée, s’agissant de la connaissance de l’erreur et la période de cotisation avant le délai-cadre.
29.    Dans sa détermination du 14 juillet 2014, le recourant a rappelé que lors de son inscription au chômage, il avait donné à l’intimée tous les éléments nécessaires à l’appréciation de sa situation. Au vu de la décision de l’assurance-accidents du 1
er
avril 2010, il pouvait effectivement se prévaloir d’un motif de libération des conditions relatives aux cotisations puisqu’il avait été en incapacité de travail jusqu’au 31 juillet 2010. Seule l’audition de témoins permettrait de confirmer qu’il avait été remplacé par son ami. Dans un courrier du 9 juillet 2014, l’intimée lui avait confirmé qu’il avait droit à l’indemnité de chômage dès le 2 août 2010. Par conséquent, elle persistait dans son erreur, ce qui ne devait pas léser ses intérêts puisqu’il était de bonne foi. Il persistait dans toutes ses conclusions précédentes.![endif]>![if>
30.    Dans son écriture du 25 juillet 2014, l’intimée a précisé que son courrier du 9 juillet 2014 émanait d’une nouvelle collaboratrice en formation qui l’avait établi sous la pression du recourant et sur la base des données informatiques, sans savoir qu’elles n’étaient pas à jour en raison de la présente procédure judiciaire. Elle a persisté dans ses conclusions antérieures.![endif]>![if>
31.    Dans son écriture du 11 août 2014, le recourant a observé que la sécurité du droit imposait de ne pas admettre aussi aisément les erreurs avec les conséquences qui en découlaient pour les assurés.![endif]>![if>
32.    Dans sa détermination du 27 août 2014, l’intimée s’est étonnée que le recourant ait cherché à obtenir d’un gestionnaire n’ayant pas connaissance de son dossier un courrier relatif à son droit aux indemnités de chômage, alors que ledit dossier était traité par un autre service au vu du recours formé contre la décision sur opposition. Par conséquent, le courrier du 9 juillet 2014 devait être considéré comme nul et non avenu, de sorte qu’il ne saurait être pris en considération comme attestant le droit du recourant à l’indemnité de chômage. La bonne foi de celui-ci n’avait pas à être prise en compte s’agissant de la demande de restitution, mais pourrait être appréciée dans le cadre d’une éventuelle demande de remise. Elle était fondée à demander la restitution des indemnités versées à tort puisque celles-ci avaient manifestement été versées par erreur. En effet, le recourant ne pouvait pas bénéficier de la libération des conditions relatives à la période de cotisation et cette erreur avait été découverte à l’occasion du réexamen de son dossier après qu’elle venait de découvrir l’activité non déclarée de distributeur d’imprimés. Compte tenu du montant versé à tort, le remboursement desdites indemnités revêtait une importance notable, de sorte que les conditions d’une reconsidération étaient remplies. Lors de la décision du 17 décembre 2012 demandant la restitution des prestations versées, elle ignorait que l’activité de distributeur d’imprimés n’avait pas été exercée personnellement par le recourant. Toutefois, l’analyse ultérieure du dossier, lorsque le recourant avait contesté l’activité auprès de la SA avait confirmé qu’il n’avait pas droit à des prestations, que l’activité de distributeur d’imprimés ait été exercée par le recourant ou non. Par conséquent, elle confirmait les termes de ses précédentes conclusions.![endif]>![if>
33.    Le 28 août 2014, la chambre de céans a transmis cette écriture au recourant et, sur ce, a gardé la cause à juger.![endif]>![if>
EN DROIT
1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).![endif]>![if>
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.        A teneur de l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à la LACI, à moins que la loi n'y déroge expressément. Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF
130 V 343
consid. 3).![endif]>![if>
Les dispositions de la novelle du 19 mars 2010 modifiant la LACI (4
ème
révision) et celles du 11 mars 2011 modifiant l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ; RS 837.02) sont entrées en vigueur le 1
er
avril 2011. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
129 V 1
consid. 1; ATF
127 V 467
consid. 1 et les références).
En l'espèce, au vu des faits pertinents, le droit aux prestations doit être examiné au regard des dispositions légales en vigueur avant le 1
er
avril 2011.
3.        Le délai de recours est de 30 jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). La décision sur opposition date du 18 décembre 2013 et les délais sont suspendus du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 38 al. 4 let. c LPGA et 60 al. 2 LPGA ; art. 63 al. 1 let. c LPA), de sorte que le recours du 30 janvier 2014 a été formé en temps utile. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).![endif]>![if>
4.        Le litige porte sur la question de savoir si l’intimée est fondée à réclamer la restitution des prestations versées indûment à raison de CHF 12'234.75, respectivement si le recourant peut bénéficier de la libération des conditions relatives à la période de cotisation.![endif]>![if>
5.        En vertu de l’art 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage pour autant, notamment, qu’il remplisse les conditions relatives à la période de cotisation ou qu’il en soit libéré (art. 13 et 14).![endif]>![if>
En vertu de l’art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s’appliquent aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3).
Selon l'art. 13 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3) a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisations, remplit les conditions relatives à la période de cotisation (al. 1). Compte également comme période de cotisation le temps durant lequel l’assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations (al. 2 let. c).
Aux termes de l'art. 14 al. 1 LACI, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) et pendant plus de douze mois au total, n'étaient pas parties à un rapport de travail et, partant, n'ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation, notamment en raison de maladie (art. 3 LPGA), accident (art. 4 LPGA) ou maternité (art. 5 LPGA), à condition qu'elles aient été domiciliées en Suisse pendant la période correspondante (let. b).
Il doit exister un lien de causalité entre les motifs de libération énumérés à l'art. 14 al. 1 LACI et l'absence d'une durée minimale de cotisation (ATF
131 V 279
consid. 2.4 ; ATF
125 V 123
consid. 2). La preuve stricte de la causalité, dans une acception scientifique, ne doit pas être exigée; l'existence d'un lien de causalité doit déjà être admise lorsqu'il apparaît crédible et concevable que l'une des circonstances énumérées à l'art. 14 al. 1 LACI a empêché l'intéressé d'exercer une activité soumise à cotisation (cf. ATF
121 V 336
consid. 5c/bb).
Le motif empêchant l'assuré de remplir les conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 14 al. 1 LACI doit avoir duré pendant plus que 12 mois («12 mois au total»); à défaut, si la durée de l'empêchement est inférieure à 12 mois, l'assuré dispose d'assez de temps pendant le délai-cadre de cotisation pour exercer une activité suffisante soumise à cotisation (ATF
121 V 336
consid. 5b). Il en découle que la libération des conditions relatives à la période de cotisation de l'art. 14 LACI est subsidiaire à la période de cotisation de l'art. 13 LACI (voir aussi SVR 1999 ALV n° 7 p. 19), la première de ces dispositions ne s'appliquant que lorsque les conditions de la seconde ne sont pas réunies (DTA 1995 p. 167 consid. 3b/aa et 170 consid. 4c). Il en ressort également qu'il n'y a pas de cumul possible entre les périodes de cotisation (et celles qui leur sont assimilées) et les périodes de libération (DTA 2004 n° 26 p. 269). Il n'est ainsi pas admissible de combler des périodes de cotisation manquantes par des périodes de libération des conditions relatives à la période de cotisation ou le contraire (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd., ch. 254). Comme l'a précisé le Tribunal fédéral des assurances dans l'arrêt C 106/03 du 13 avril 2004, (publié dans DTA 2004 n° 26 p. 269), ce système a pour conséquence qu'un assuré qui, dans les limites du délai-cadre, a été malade (cf. art. 14 al. 1 let. b :ACI) pendant 12,1 mois et a travaillé durant 11,9 mois remplit les conditions du droit à l'indemnité, tandis qu'il ne les remplit pas s'il a travaillé 11,9 mois et a été malade moins de 12 mois. La distinction et le non cumul des art. 13 et 14 LACI restent pleinement valables après la modification de l'art. 13 al. 1 LACI au 1
er
juillet 2003, puisque le législateur a maintenu le système en vigueur, alors même que la durée minimale de 12 mois de cotisation est devenue une condition générale du droit à la prestation (DTA 2004 n° 26 p. 270 consid. 3.2).
6.        Au vu du caractère subsidiaire de l’art. 14 LACI, il convient d’examiner à titre préalable si le recourant a droit à des prestations en vertu de l’art. 13 LACI, plus particulièrement s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation par l’exercice durant douze mois au moins d’une activité soumise à cotisation durant le délai-cadre de cotisation.![endif]>![if>
D’après l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de la SA ou encore de détenteur d'une participation financière à la SA; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans la SA.
Selon la jurisprudence constante, les personnes qui n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail parce qu'elles fixent les décisions que prend l'employeur, ou peuvent les influencer considérablement (art. 31 al. 3 let. c LACI), n'ont pas droit non plus à l'indemnité de chômage (ATF
123 V 234
; DTA 2008 p. 148,
8C_245/2007
consid. 2; DTA 2008 p. 312, C 13/07 consid. 2). En effet, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage.
Lorsque le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte définitivement la SA en raison de la fermeture de celle-ci, il n'y a pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même si la SA continue d'exister, mais que l'assuré rompt définitivement tout lien avec elle après la résiliation des rapports de travail. Dans un cas comme dans l'autre, il peut en principe prétendre des indemnités journalières de chômage. Toutefois, la jurisprudence exclut de considérer qu'un associé a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation (cf. arrêts du Tribunal fédéral
8C_481/2010
du 15 février 2011 consid. 4.2 et les références;
8C_478/2008
du 2 février 2009 consid. 4). Par ailleurs, dans le contexte d'une SNC commerciale, le prononcé de la dissolution de la SNC et son entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que l'assuré qui exerce encore la fonction de liquidateur a définitivement quitté son ancienne entreprise, en raison de la fermeture de celle-ci (arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 267/04 du 3 avril 2006 consid. 4.2, in DTA 2007 p. 115 et C 373/00 du 19 mars 2002 consid. 3a; cf. également arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 180/06 du 16 avril 2007 consid. 3.1, in SVR 2007 AlV no 21 p. 69). Lorsque le salarié est membre d'un conseil d'administration ou associé d'une SNC à responsabilité limitée, l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF
122 V 270
consid. 3). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la SNC (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 211/06 du 29 août 2007 consid. 2.1 et 2.3 et les références). En effet, la fin d'une Sàrl nécessite en priorité de procéder à sa dissolution (cf. arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 267/05 du 19 décembre 2006 et C 37/02 du 22 novembre 2002), laquelle peut notamment intervenir par l'ouverture de la faillite (art. 820 ch. 3 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse [CO, Code des obligations - RS 220]). La société dissoute entre en liquidation, sauf en cas de fusion, de division ou de transfert de son patrimoine à une corporation de droit public (art. 738 CO). Pendant la liquidation, les organes sociaux conservent leurs pouvoirs légaux et statutaires, bien que restreints aux actes nécessaires à cette opération et qui, de par leur nature, ne sont pas du ressort des liquidateurs (cf. art. 739 al. 2 CO). En fait notamment partie, le choix de la poursuite des activités de la SA jusqu'à sa vente ou sa radiation (cf. VSI 1994 p. 36 consid. 6c [arrêt H 73/91 du 13 septembre 1993]) et les références). Cette situation exclut le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré (cf. DTA 2002 p. 183 consid. 3b [arrêt C 373/00 du 19 mars 2002]; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 72/06 du 16 avril 2007 consid. 7.2).
7.        La liquidation d’une SNC en nom collectif est faite par les associés gérants, à moins que des empêchements inhérents à leurs personnes ne s'y opposent et que les associés ne conviennent de désigner d'autres liquidateurs (583 al. 1 CO). Selon l’art. 585 CO, les liquidateurs ont pour mission de terminer les affaires courantes, d'exécuter les engagements, de faire rentrer les créances de la SNC dissoute et de réaliser l'actif social dans la mesure exigée pour la répartition (al. 1). Ils représentent la SNC pour les actes juridiques impliqués par la liquidation; ils peuvent plaider, transiger, compromettre et même, en tant que de besoin, entreprendre de nouvelles opérations (al. 2). ![endif]>![if>
L'inscription de la SNC en nom collectif au registre du commerce est obligatoire si celle-ci exerce une activité commerciale, mais elle n'est que déclarative (art. 552 al. 1 et 2 et 553 CO; ATF
134 III 643
consid. 5 et les références). La radiation de la SNC en nom collectif du registre du commerce suppose qu'elle soit dissoute (art. 574 ss CO) et que sa liquidation soit terminée (art. 589 in initio CO). La radiation de la SNC ne doit donc être requise qu'après la fin de la liquidation, à savoir lorsque toutes les dettes ont été payées ou reprises et que tous les actifs sont partagés (ATF
135 III 370
consid. 3.2.1; STAEHELIN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3e éd. 2008, n° 1 ad art. 589 CO). Selon la jurisprudence, la radiation n'a toutefois qu'un effet déclaratif; malgré sa radiation, la SNC en nom collectif continue d'exister aussi longtemps que, dans les faits, la liquidation n'est pas terminée, à savoir tant qu'il subsiste un actif ou un passif social non partagé. Elle continue d'être partie en justice, nonobstant sa radiation, et de nouveaux procès peuvent être engagés pour ou contre elle (ATF
135 III 370
consid. 3.2.1). Les auteurs admettent tous que la radiation de la SNC en nom collectif est déclarative et que celle-ci continue d'exister tant que sa liquidation n'est effectivement pas terminée. En vertu de l'art. 589 CO, seule la SNC liquidée doit être radiée: toutes les dettes doivent avoir été payées ou reprises et tous les actifs doivent avoir été partagés avant qu'il ne soit procédé à la radiation. Comme le relèvent JAEGER et ACOCELLA, la radiation de la SNC par suite de liquidation dépend toutefois de la volonté des liquidateurs et, contrairement à la liquidation opérée dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée, les créanciers n'ont aucune garantie que la liquidation et par suite la radiation correspondent bien à la réalité (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1920, vol. I, n° 1 ad art. 40 LP; ACOCELLA, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 1998, n° 7 ad art. 40 LP; ATF
135 III 370
consid. 3.2.2).
Selon la doctrine (VULLIÉTY, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, ad art. 574 ss CO), bien que le CO distingue la dissolution de la SNC (CO 574 à 581) et sa liquidation (CO 582 à 590), ces deux étapes forment en fait une seule opération au terme de laquelle la SNC prend véritablement fin. La SNC dissoute entre en liquidation, ce qui lui vaut la mention «en liquidation» ajoutée à sa raison sociale. Cela étant, la SNC initiale ne prend pas fin dès sa dissolution et il n’y a pas davantage création d’une entité nouvelle. Bien que dissoute, la SNC originelle continue d’exister en tant que SNC jusqu’à la clôture de sa liquidation. Le but initial de la SNC se transforme en un but de liquidation, dont l’objectif est, en substance, de répartir entre les associés l’avoir commun et les dettes. Au chapitre des effets de fond de la dissolution, il convient de mentionner en particulier que la SNC dissoute reste une SNC jusqu’au bouclement de sa liquidation. Il s’ensuit notamment que l’actif social continue d’être un patrimoine autonome détenu en main commune par les associés (CO 552), que la SNC peut toujours agir et être actionnée en tant que telle devant les tribunaux de son siège (et cela, quand bien même elle aurait déjà été radiée du RC) et qu’elle peut également, le cas échéant, être poursuivie par voie de faillite. L’entrée en liquidation ne met pas non plus fin aux contrats en cours: ceux-ci restent en vigueur, à moins, bien sûr, qu’ils contiennent une clause résolutoire pour ce genre de cas ou qu’une entrée en liquidation d’un des cocontractants soit un juste motif d’y mettre fin. Ce n’est qu’à la fin du processus de liquidation que la SNC cessera d’exister et perdra sa capacité de partie (VULLIÉTY, op. cit., n
os
1-2 ad art. 574.
La liquidation est le processus par lequel sont dénoués tous les rapports juridiques créés en relation avec une SNC dans le cadre de laquelle est survenu un motif de dissolution. Ce dénouement intervient tant sur le plan externe (dénouement des rapports juridiques entre la SNC et les tiers) que sur le plan interne (dénouement des rapports juridiques des associés entre eux ou entre les associés et la SNC). La liquidation externe consiste notamment à mener à leur terme les contrats en cours ou à les résilier le cas échéant, à réaliser les actifs et à payer les dettes sociales Pendant la phase de liquidation, la SNC continue d’exister et les rapports de droit entre associés, fondés par le contrat de SNC, subsistent jusqu’à la fin de la liquidation. Ce n’est qu’au terme de celle-ci que la SNC dissoute prend véritablement fin et disparaît, ce qui est alors matérialisé par sa radiation au registre du commerce (CO 589). Les règles légales de liquidation (CO 582 ss) ne s’appliqueront qu’en l’absence de réglementation conventionnelle entre associés. (VULLIÉTY, op. cit., n
os
1-3 ad art. 582).
Selon une jurisprudence très ancienne (ATF
39 II 69
), approuvée encore aujourd’hui par une partie de la doctrine, les procurations et autres autorisations contractuelles de représenter la SNC devraient rester en vigueur en dépit de l’entrée de la SNC en liquidation. Certes, l’étendue des pouvoirs conférés par ces procurations serait, le cas échéant, corrigée pour tenir compte du fait que la SNC n’a désormais plus qu’un but de liquidation (CO 574; VULLIÉTY, op. cit. n
o
19 ad art. 583).)
8.        En l’espèce, au vu des développements ci-dessus, il n’y a aucune raison de traiter l’associé de la SNC différemment de celui de la Sàrl quant à sa possibilité d’influencer la décision de la SNC jusqu’à sa radiation du RC dès lors que les associés liquidateurs conservent leurs pouvoirs légaux et statutaires, exécutent les contrats en cours ou les résilient.![endif]>![if>
La SNC a été radiée le 23 octobre 2009 au terme de sa liquidation, de sorte que jusqu’au 23 octobre 2009, le recourant était associé liquidateur et pouvait influencer les décisions de ladite SNC. Par conséquent, il devait être considéré jusqu’à cette date comme ayant une position semblable à un employeur qui lui permettait éventuellement de développer l'activité de la SNC (dans ce sens cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 63/02 du 20 novembre 2002 consid. 2.4).
Le fait qu’il ait cotisé à l’AVS dans le cadre de son activité accessoire de distributeur d’imprimés et journaux du 1
er
janvier 2005 au 31 décembre 2012 n’a aucune incidence sur son droit aux indemnités de chômage. En effet, les parties s’accordent sur le point qu’il s’agissait d’un gain accessoire et, ainsi que le soutient l’intimée, dans la mesure où un tel gain n’est pas pris en considération dans le calcul du gain assuré, il ne compte donc pas comme période de cotisation (cf. Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC) C 10) et n’avait de surcroît pas à être déclaré à l’intimée, contrairement à ce qu’allègue celle-ci.
A relever que, contrairement à la thèse de l’intimée et indépendamment de la dénomination du contrat d’agent indépendant conclu entre la SA et le recourant, il est douteux qu’un tel gain accessoire provienne d’une activité indépendante au regard de l’absence d’indépendance du recourant dans l’exécution de son travail dans la mesure où il est soumis aux instructions de son employeur (cf. sur cette question ATF
123 V 161
consid. 1 et ATF
122 V 169
consid. 3a).
9.        Au vu de l’ouverture par l’intimée d’un délai-cadre d’indemnisation du 2 août 2010 au 1
er
août 2012, le délai-cadre de cotisation court du 2 août 2008 au 1
er
août 2010 conformément à l’art. 9 al. 3 LACI. ![endif]>![if>
En l’espèce, durant le délai-cadre de cotisation courant du 2 août 2008 au 1
er
août 2010, le recourant n’a pas cotisé à l’assurance-chômage en raison de son activité indépendante exercée du 2 août 2008 au 23 octobre 2009, puis de son incapacité de travail du 24 octobre 2009 au 1
er
août 2010. Faute d’avoir exercé durant 12 mois une activité soumise à cotisation, il ne remplit pas les conditions requises par l’art. 13 LACI et n’a pas droit à des indemnités de chômage sur la base de cette disposition légale.
Il en va de même au regard de l’art. 14 LACI. En effet, du 2 août 2008 au 23 octobre 2009, soit pendant près de 15 mois, le recourant n’a pas pu cotiser à l’assurance-chômage en raison de son statut d’indépendant. Le fait qu’il ait été en incapacité de travail du 14 janvier 2009 au 31 juillet 2010 est sans relation de causalité entre l'absence de période de cotisation et l'empêchement d'exercer une activité soumise à cotisations. En effet, l’absence de période de cotisation du 2 août 2008 au 23 octobre 2009 est en relation de causalité avec son statut d’indépendant, alors que celle du 24 octobre 2009 au 1
er
août 2010 est bien en rapport de causalité avec son incapacité de travail. Toutefois, cette période n’est que d’un peu plus de neuf mois et ne remplit pas la condition de durée de l’art. 14 al. 1 LACI qui est de plus de 12 mois. Par conséquent, l’intimée a versé à tort des indemnités de chômage du 2 août 2010 au 31 mars 2011.
10.    Il reste à examiner si l’intimée est en droit de réclamer la restitution des indemnités de chômage versées à tort.![endif]>![if>
À teneur de l’art. 25 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées (al. 1 1
ère
phrase). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).
L'obligation de restituer prévue par l'art. 25 al. 1, 1
ère
phrase, LPGA implique que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF
130 V 320
consid. 5.2 et les références; DTA 2006 p. 158). L'art. 53 al. 1 et 2 LPGA prévoit que l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle aucune autorité judiciaire ne s'est prononcée, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision formellement passée en force lorsque sont découverts des faits nouveaux importants ou de nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits avant, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF
127 V 466
consid. 2c et les références). En ce qui concerne plus particulièrement la révision, l'obligation de restituer des prestations complémentaires indûment touchées et son étendue dans le temps sont indépendantes de la bonne foi du bénéficiaire des prestations, car il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal, après la découverte du fait nouveau (ATF
122 V 134
consid. 2e).
Les délais de l’art. 25 al. 2 LPGA sont des délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d'office (ATF
133 V 579
consid. 4; ATF
128 V 10
consid. 1). Ces délais ne peuvent par conséquent pas être interrompus. Lorsque l'autorité a accompli l'acte conservatoire que prescrit la loi, le délai se trouve sauvegardé, cela une fois pour toutes (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 271/04 du 21 mars 2006 consid. 2.5).
D’après la jurisprudence, le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF
124 V 380
consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral
8C_616/2009
du 14 décembre 2009 consid. 3.2). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution (ATF
111 V 14
consid. 3). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. A défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence à courir immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient clairement indues (ATF
133 V 579
consid. 5.1. non publié). Cette jurisprudence vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 70/06 du 30 juillet 2007 consid. 5.1).
Lorsque la restitution est imputable à une faute de l'administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai d'une année le moment où l'erreur a été commise par l'administration, mais le moment auquel celle-ci aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l'occasion d'un contrôle) se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise. En effet, si l'on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date du versement indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour l'administration de réclamer le remboursement de prestations allouées à tort en cas de faute de sa part (ATF
124 V 380
consid. 1; ATF
110 V 304
; voir également arrêt du Tribunal fédéral non publié
8C_719/2008
du 1
er
avril 2009 consid. 4.1). En revanche, étant donné l'effet de publicité de l'inscription au RC - à la lecture duquel la qualité de membre du conseil d'administration est reconnaissable - la caisse de chômage est réputée avoir eu connaissance d'emblée de l'appartenance du travailleur audit conseil, circonstance excluant le droit de l'intéressé à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. Un report du point de départ du délai au sens de l'arrêt ATF
110 V 306
consid. 2b n'entre pas en ligne de compte (ATF
122 V 270
consid. 5b/bb).
Selon l'art. 930 CO, le registre du commerce est public; la publicité s'applique aux demandes d'inscription et aux pièces justificatives. D’après l'art. 932 al. 2 CO, l'inscription est opposable aux tiers dès le jour ouvrable qui suit celui dont la date figure sur le numéro de la feuille officielle suisse du commerce où est publiée l'inscription. Enfin en vertu de l'art. 933 al.1 CO, les tiers auxquels une inscription est devenue opposable ne peuvent se prévaloir de ce qu'ils l'ont ignorée.
Le délai de péremption absolu de cinq ans commence à courir à la date du versement effectif de la prestation (ATF
112 V 180
consid. 4a; ATF
111 V 14
consid. 3 in fine). Il met un point final à un rapport d'obligation entre l'assurance et le débiteur.
11.    A titre préalable il convient d’examiner d’office si l’intimée a respecté le délai de péremption d’une année.![endif]>![if>
Ainsi que le relève à juste titre le recourant, l’intimée disposait dès son inscription au chômage de tous les éléments lui permettant d’établir qu’il avait un statut d’indépendant pendant une grande partie du délai-cadre de cotisation, soit du 2 août 2008 au 23 octobre 2009 et qu’il ne pouvait par conséquent pas bénéficier d’une libération des conditions relatives à la période de cotisation. En effet, le recourant lui avait transmis un extrait du RC mentionnant son statut d’associé liquidateur de la SNC ainsi que le bilan de cette dernière. Dès lors, l’intimée a reconnu le droit du recourant à des indemnités de chômage par erreur en faisant preuve d’inattention.
Au vu de l'effet de publicité de l'inscription au RC (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 68/01 du 3 juillet 2002 consid. 4), la caisse est réputée avoir eu connaissance d'emblée du statut d’associé de la SNC en nom collectif du recourant, circonstance excluant le droit de l'intéressé à une indemnité en cas de chômage. Dans cette éventualité, un report du point de départ du délai d'une année au sens de l'arrêt ATF
110 V 304
ne se justifie pas : le droit de restitution se périme en ce qui concerne les indemnités versées plus d'un an avant le prononcé de la décision de restitution (ATF
122 V 276
consid. 5b/bb). Cette jurisprudence qui constitue un cas spécial (ATF
124 V 383
consid. 2a in fine) pose le postulat que lorsque l'erreur de la caisse porte sur un élément auquel est attaché un effet de publicité, ladite caisse doit se laisser opposer la fiction selon laquelle elle est réputée avoir connaissance d'emblée des circonstances excluant l'allocation des prestations en cause (le point de départ du délai d'une année coïncide alors avec la date du versement de ces prestations). Cette fiction trouve sa justification exclusivement dans l'opposabilité à tout tiers des faits contenus dans les registres publics (principe de la foi publique; cf. art. 970 al. 3 CC pour le registre foncier; art. 932 al. 2 CO pour le RC ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 68/01, op. cit., consid. 4).
Au regard de ce qui précède, la chambre de céans constate que l’intimée a eu connaissance d’emblée, à savoir lors de l’inscription du recourant au chômage, le 18 juin 2010, que celui-ci avait eu un statut d’indépendant pendant plus de 12 mois durant le délai-cadre de cotisation, de sorte que le délai de péremption d’une année a commencé à courir dès cette date. Par conséquent, en réclamant la restitution des prestations indues par décision du 17 décembre 2012, l’intimée n’a pas agi dans le délai d’une année arrivant à échéance le 17 juin 2011. Même à considérer, comme le soutient l’intimée, qu’elle aurait été induite en erreur par l’attestation de l’employeur du 27 juin 2010, d’après laquelle le recourant n’avait ni fonction dirigeante dans la SA, ni participation financière, il n’en demeure pas moins que selon les IPA du mois de juin 2010, le recourant avait clairement informé l’intimée qu’il avait été indépendant de 2007 à 2009, ce qui était confirmé par l’extrait du RC et le bilan qu’il avait produits lors de son inscription le 18 juin 2010. Si l’intimée avait encore eu un doute à réception de l’IPA de juin 2010, le 24 juin 2010, il lui appartenait d’interpeller le recourant à ce sujet. Au vu des vacances estivales, une telle mesure d’instruction pouvait être menée dans un délai de trois mois, de sorte qu’au plus tard le 1
er
octobre 2010, l’intimée aurait pu en agissant de façon diligente, dissiper tout doute et demander la restitution des indemnités versées à tort au plus tard le 30 septembre 2011.
En définitive, il convient d’admettre que l’intimée n’a pas respecté le délai de péremption d’une année (art. 25 al. 2 LPGA) de sorte qu’elle est forclose dans son droit de réclamer au recourant la restitution des indemnités de chômage versées indûment.
12.    Au vu de ce qui précède, le recours sera admis. Par conséquent, la décision du 18 décembre 2013 est annulée. ![endif]>![if>
Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 2’000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 – RFPA; RS/GE 5 10.03). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
1.        Déclare le recours recevable.![endif]>![if>
Au fond :
2.        L’admet.![endif]>![if>
3.        Annule la décision du 18 décembre 2013.![endif]>![if>
4.        Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de CHF 2'000.- à titre de participation à ses frais et dépens.![endif]>![if>
5.        Dit que la procédure est gratuite.![endif]>![if>
6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.![endif]>![if>
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le