ge_gerichte · A/1458/2016 · 2017-04-25 · fr

ADJUDICATION(MARCHÉS PUBLICS) ; APPEL D'OFFRES(MARCHÉS PUBLICS) ; CAHIER DES CHARGES ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ; EXCLUSION(EN GÉNÉRAL) ; FORMALISME EXCESSIF ; MARCHÉS PUBLICS ; PROCÉDURE D'ADJUDICATION ; SOUMISSIONNAIRE | L'appel d'offres est une décision sujette à recours dans un délai de dix jours. Le soumissionnaire qui entend contester la définition, la pondération ou le manque de précision des critères d'adjudication doit le faire, pour des raisons de bonne foi, dans le cadre de l'appel d'offres et non plus au moment de la décision d'adjudication, sans quoi il est forclos. Par ailleurs, une offre qui n'est pas conforme aux conditions de l'appel d'offres doit être exclue du marché concerné. Un soumissionnaire dont l'exclusion est conforme au droit n'est pas fondé à se plaindre de la poursuite de la procédure d'adjudication et de l'attribution du marché à un concurrent. | AIMP.1.al3.letb ; AIMP.11.leta ; AIMP.15.al1bis.2 ; CST.8.al1 ; CST.29.al2 ; LPA.37.letc ; LPA.38 ; RMP.16 ; RMP.27.leta ; RMP.42.al1.leta.b.3 ; RMP.55.leta ; RMP.56.al1.letc

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 25.04.2017 A/1458/2016

A/1458/2016
ATA/454/2017
du 25.04.2017
( MARPU
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 06.06.2017, rendu le 14.05.2018, ADMIS,
2D_24/2017
Descripteurs
:
ADJUDICATION(MARCHÉS PUBLICS) ; APPEL D'OFFRES(MARCHÉS PUBLICS) ; CAHIER DES CHARGES ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ; EXCLUSION(EN GÉNÉRAL) ; FORMALISME EXCESSIF ; MARCHÉS PUBLICS ; PROCÉDURE D'ADJUDICATION ; SOUMISSIONNAIRE
Normes
:
AIMP.1.al3.letb ; AIMP.11.leta ; AIMP.15.al1bis.2 ; CST.8.al1 ; CST.29.al2 ; LPA.37.letc ; LPA.38 ; RMP.16 ; RMP.27.leta ; RMP.42.al1.leta.b.3 ; RMP.55.leta ; RMP.56.al1.letc
Parties
:
KINNARPS SUISSE SA / CENTRALE COMMUNE D'ACHATS
Résumé
:
L'appel d'offres est une décision sujette à recours dans un délai de dix jours. Le soumissionnaire qui entend contester la définition, la pondération ou le manque de précision des critères d'adjudication doit le faire, pour des raisons de bonne foi, dans le cadre de l'appel d'offres et non plus au moment de la décision d'adjudication, sans quoi il est forclos. Par ailleurs, une offre qui n'est pas conforme aux conditions de l'appel d'offres doit être exclue du marché concerné. Un soumissionnaire dont l'exclusion est conforme au droit n'est pas fondé à se plaindre de la poursuite de la procédure d'adjudication et de l'attribution du marché à un concurrent.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1458/2016
-
MARPU
ATA/454/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 25 avril 2017
dans la cause
KINNARPS SUISSE SA
représentée par Me Mohamed Mardam Bey, avocat
contre
CENTRALE COMMUNE D'ACHATS
EN FAIT
1) a. La société Kinnarps Suisse SA sise à Carouge (ci-après : Kinnarps), filiale suisse de Kinnarps AB, ayant son siège en Suède, est inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 17 février 2003. Elle a pour but notamment l'achat et la vente de meubles de bureau, d’objets et de produits en bois, en plastique et en acier.
b. Kinnarps AB a été associée à la création de la certification du label « Forest Stewardship Council » (ci-après : FSC), en Suède. L’un de ses collaborateurs, Monsieur Thomas EKSTRÖM, assume la fonction de président de FSC Suède. Kinnarps AB bénéficie de la certification FSC Mix pour l’ensemble des sociétés de son groupe. Kinnarps Suisse collabore avec l’association FSC Suisse.
c. Selon l’association FSC Suisse (https://ch.fsc.org/fr-ch/die-marke-fsc/fsc-labelarten), la certification FSC comprend trois labels différents. Le label FSC 100 % qui signifie que la totalité du produit, soit chaque fibre et chaque partie, provient de forêts certifiées FSC ; le label FSC recyclé qui signifie que 100 % du produit, soit chaque fibre et chaque partie, est fabriqué à partir de matières recyclées dont un minimum de 85 % est issu de la post-consommation (produits en fin de vie comme les palettes, les meubles et les magazines) ; le label FSC mixte qui indique que le produit est fabriqué à partir de fibres de bois issues de forêts certifiées FSC, de matières recyclées et/ou de bois contrôlés FSC.
d. FSC Kinnarps AB bénéficie de la certification FSC mixte pour l’ensemble des sociétés de son groupe. Kinnarps Suisse collabore avec l’association FSC Suisse.
2) Par publication du 16 février 2016 dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur le site simap.ch (ci-après : simap.ch), la centrale commune d’achats de l’État de Genève (ci-après : CCA) a fait un appel d’offres concernant l’aquisition du mobilier administratif destiné à l’aménagement de bureaux de différents services et entités publiques de l’État.
La procédure était soumise à l'accord sur les marchés publics du 15 avril 1994, entré en vigueur en Suisse le 1
er
janvier 1996 (accord GATT/OMC - RS 0.632.231.422), à la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02), à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).
Le marché était divisé en trois lots. Le premier comprenait notamment des bureaux, tables de conférence, armoires à rideau, étagères ouvertes, cloisons de séparation et cadres extensibles ; le deuxième était composé d’armoires vestiaires métalliques, armoires à portes battantes et classeurs de dossiers suspendus ; le troisième correspondait aux bureaux « assis-debout » électriques. Les offres partielles pour un des lots étaient admises, mais ne l’étaient pas à l’intérieur de chaque lot. Tous les articles d’un même lot devaient être issus de la même gamme de produits. Tous les meubles devaient être stratifiés ou couverts de mélamine.
Selon les exigences écologiques prévues dans le cahier des charges, les meubles, stratifiés ou en mélamine, devaient être labellisés FSC recyclé ou FSC 100 %. À cet effet, un questionnaire écologique, accompagné notamment de certifications idoines, devait être rempli pour chaque lot. Celui-ci prévoyait certains critères « obligatoires et éliminatoires », parmi lesquels le label précité.
L’appel d’offres pouvait faire l’objet d’un recours dans les dix jours après sa publication.
3) Le 16 février 2016, Kinnarps a téléchargé le dossier d’appel d’offres sur simap.ch et a, le 22 mars 2016, déposé son offre pour les trois lots précités.
a. Pour le premier lot, elle a mis en soumission du mobilier présentant une finition en stratifié pour les bureaux, les caissons et les rangements. Concernant le deuxième lot, son offre comprenait des armoires vestiaires et portes battantes monobloc en métal, et des classeurs dossiers suspendus présentant une finition en mélamine. S’agissant du troisième lot, les bureaux « assis-debout » mis en soumission comprenaient des plateaux ayant une finition en stratifié.
b. Elle a mentionné dans le cahier des charges, pour les lots n° 1 et n° 3, sous la rubrique « normes - labels », plusieurs normes et labels notamment le label FSC sans autre précision. Dans la documentation remise avec l’offre, figurait notamment un certificat de conformité des panneaux « Medium Density Fiberboard » (ci-après : panneaux MDF), soit des panneaux de fibres de bois à moyenne densité intégrés dans ses produits.
c. Complétant le questionnaire écologique de l’appel d’offres, elle a, à la question de confirmer si le stratifié ou le mélaminé proposé était labellisé recyclé ou FSC 100 %, répondu : « OUI - voir document 5 ci-joint : certificat FSC + meilleures matières premières ». Elle a donné la même réponse à une question identique figurant dans le document servant à l’évaluation du sous-critère d’adjudication « caractéristiques écologiques du mobilier administratif », annexé au questionnaire écologique.
d. Le « document 5 » précité était un certificat de la société Bureau Veritas Switzerland AG de certification, en anglais, attestant que Kinnarps Suède avait mis en place un système de contrôle du groupe concernant les activités de production et de vente des meubles de bureau certifiés « FSC Mix ». Kinnarps Suisse bénéficiait également du même label pour la vente de fournitures de bureau notamment.
4) Le 30 mars 2016, la CCA a procédé à l’ouverture des offres.
5) a. Par décision du 27 avril 2016, la CCA a écarté l’offre de Kinnarps de la procédure d’adjudication et de l’évaluation des offres.
Celle-ci ne répondait pas aux exigences impératives du cahier des charges. Concernant les lots n° 1 et n° 3, l’entreprise proposait un label FSC Mix. Pour le lot n° 2, la largeur de l’armoire vestiaire proposée ne respectait pas l’exigence requise.
b. Le même jour, la CCA a écarté d’autres offres qui n’étaient pas conformes aux labels FSC requis.
6) Par acte expédié le 9 mai 2016, Kinnarps a recouru contre la décision précitée auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif, à la production d’un tableau comparatif des offres de l’ensemble des soumissionnaires accompagné de la preuve de la certification conforme au cahier des charges pour chaque élément du mobilier, à une audience de comparution personnelle, à l’audition des organes de l’association FSC Suisse et des soumissionnaires concurrents admis à l’évaluation des offres, et à ce qu’une expertise soit ordonnée. Elle a aussi conclu principalement à l’annulation de la décision attaquée en tant qu’elle l’excluait de la procédure d’adjudication des lots n° 1 et n° 3 et à sa réintégration.
Les critères prescrits par l’État de Genève pour son mobilier en stratifié ou en mélamine étaient irréalisables. Aucune société concurrente ne pouvait justifier d’une certification FSC 100 % ou FSC recyclé pour l’ensemble des produits finis. Le stratifié et le mélaminé ne pouvaient pas bénéficier des logos FSC 100 % ou FSC recyclé. Le critère retenu pour motiver la décision entreprise ne pouvait pas entraîner son élimination de la procédure d’adjudication.
7) Le 10 mai 2016, Kinnarps a demandé à la CCA la reconsidération de la décision de son élimination.
8) Le 20 mai 2016, la CCA s’est opposée à la restitution de l’effet suspensif dans le cadre du recours de Kinnarps du 9 mai 2016.
9) Par décision du 27 mai 2016, la CCA a déclaré irrecevable la demande de reconsidération de Kinnarps du 10 mai 2016.
10) Le 10 juin 2016, la CCA a conclu à l’irrecevabilité du recours de Kinnarps du 9 mai 2016 et, en tout état, à son rejet et à la confirmation de sa décision.
Le label exigé portait sur des panneaux de bois de particules constituant les meubles et non sur les meubles eux-mêmes. Ces panneaux étaient utilisés pour une finition de meubles en stratifié ou en mélamine. Professionnelle de la branche, Kinnarps ne pouvait pas ignorer cet élément. Deux soumissionnaires avaient remis la certification exigée. Les soumissionnaires qui n’avaient pas satisfait à cette exigence avaient été éliminés. Ceux qui avaient remis des certificats incomplets avaient été interpellés à ce sujet.
Pour le surplus, elle a renvoyé à ses arguments contenus dans sa réponse à la requête de restitution de l’effet suspensif.
11) Le 27 juin 2016, Kinnarps a persisté dans les conclusions de son recours.
La CCA devait produire toutes les réponses des autres soumissionnaires à ses demandes de renseignments complémentaires au sujet des labels exigés et les décisions de leur élimination, les certificats remis, les factures pro-forma et bulletins de livraison du mobilier à exposer. Monsieur Patrick FOUVY, directeur auprès du département de l’environnement, des transports et de l’agriculture (ci-après : DETA) et administrateur de l’association FSC Suisse, devait être entendu au sujet du système de certification, les parties citées à une audience de comparution personnelle, un transport sur place et une expertise ordonnés.
Pour le surplus, elle a repris ses arguments antérieurs.
12) Par décision du 5 juillet 2016 (
ATA/569/2016
), la présidence de la chambre administrative a refusé de restituer l’effet suspensif au recours et d’ordonner des mesures provisionnelles.
13) Le 21 juillet 2016, la CCA a adjugé les lots n° 1 et n° 2 de l’appel d’offres à la société Linea Bureau SA, sise à Carouge.
14) Le 26 juillet 2016, la CCA a informé la chambre de céans de cette adjuducation qui devait être publiée dans la FAO et sur simap.ch, le même jour. Aucune offre conforme n’avait été déposée pour le lot n° 3.
15) Le 9 août 2016, Kinnarps a persisté dans les conclusions de son recours.
L’adjudication du lot n° 1 usurpait le label FSC recyclé. La CCA avait admis avoir retenu en phase d’évaluation des soumissionnaires qui n’étaient pas au bénéfice du logo environnemental exigé par le cahier des charges.
16) Par courrier du 15 septembre 2016, Kinnarps a requis de la CCA la révocation de la décision d’adjudication du marché en cause à Linea Bureau SA pour non-conformité aux exigences du cahier des charges.
17) Le 30 septembre 2016, Kinnarps a informé la chambre de céans de l’inscription de la société adjudicataire et de son fournisseur de meubles sur une liste noire de l’association FSC Suisse.
L’adjudicataire ne disposait pas, son fournisseur non plus, du label exigé pour les meubles proposés.
18) Le 10 octobre 2016, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties et d’enquêtes.
a. Selon les représentants de Kinnarps, les exigences de l’appel d’offres n’étaient pas réalisables. Son offre n’était pas « strictement » conforme puisque les panneaux de bois de ses meubles ne bénéficiaient pas d’un des labels exigés. Elle avait indiqué ce fait dans son offre. Il y avait eu inégalité de traitement dans la mesure où d’autres soumissionnaires avaient été exclus seulement suite aux investigations entreprises par la CCA après le dépôt de son recours. En outre, l’adjudicataire ne bénéficiait pas du label FSC exigé. L’autorité adjudicatrice n’avait aucune garantie au sujet du label des panneaux utilisés dans la fabrication des meubles fournis par l’adjudicataire. Elle-même aurait recouru contre l’appel d’offres, si elle avait réalisé la situation. Un fonctionnaire de l’État de Genève travaillant au DETA siégeait au « conseil de fondation » de l’association FSC suisse.
b. D’après les représentants de la CCA, les panneaux utilisés devaient être fabriqués avec des produits bénéficiant du label FSC « recyclé » ou « 100 % ». Kinnarps ne remplissait pas ce critère. Il n’y avait pas eu de recours contre la décision d’adjudication.
c. La CCA disposait d’un délai au 11 novembre 2016 pour une ultime écriture après l’audience, Kinnarps disposant ensuite d’un délai d’un mois pour ses observations après enquêtes.
19) Le 11 novembre 2016, la CCA a persisté dans les conclusions de sa réponse au recours.
D’après un contact par courriel et téléphone avec l’association FSC Suisse, les panneaux de bois conservaient le label FSC recyclé une fois couverts par une finition en stratifié ou en mélamine. M. FOUVY n’avait pas participé à l’appel d’offres du marché contesté.
Pour le surplus, elle a réitéré ses arguments antérieurs.
20) Le 12 décembre 2016, Kinnarps a persisté dans les conclusions de son recours.
Le cahier des charges avait été rédigé de manière erronée. La CCA n’était pas autorisée, en cours de procédure, à procéder à des réaménagements rédactionnels afin de justifier l’attribution d’un marché à un soumissionnaire ne remplissant pas les conditions requises.
Elle avait subi un dommage économique de CHF 8'000.- en salaire mensuel d’un employé chargé de préparer le dossier d’adjudication. Kinnarps AB Suède avait également été sollicitée pour la préparation des documents de l’offre. Elle réclamait dès lors un dédommagement de CHF 10'000.- pour ce poste de son préjudice. Les honoraires de sa défense estimés, en l’état, à CHF 10'800.- TTC devaient être également payés.
Pour le surplus, elle a réitéré ses arguments antérieurs.
21) Le 15 décembre 2016, la CCA a informé la chambre de céans que le contrat d’adjudication des lots n° 1 et n° 2 avait, à une date non précisée, été signé entre l’autorité adjudicatrice et l’adjudicataire. Ce courrier a été transmis à Kinnarps, le 16 décembre 2016.
22) Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) La recourante a requis la production d’un tableau comparatif des offres de l’ensemble des soumissionnaires à l’appel d’offres, des certificats des labels FSC remis par ces derniers, des factures pro forma et des bulletins de livraison du mobilier à exposer, les réponses des soumissionnaires concernésaux demandes de renseignements complémentaires de la CCA et les décisions d’exclusion de ses concurrents, une audience de comparution personnelle des parties, l’audition des organes de l’association FSC Suisse, celle des soumissionnaires admis à l’évaluation des offres et de M. FOUVY, un transport sur place et une expertise.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour le justiciable de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision (ATF
142 II 218
consid. 2.3 p. 222 ;
142 III 48
consid. 4.1.1 p. 52 s. ;
141 V 557
consid. 3.1 p. 564 ;
135 I 279
consid. 2.3 p. 282 ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_396/2016
et
2C_397/2016
du 14 novembre 2016 consid. 4.1 ;
2C_998/2015
du 20 septembre 2016 consid. 3.1 ;
1C_52/2016
du 7 septembre 2016 consid. 3.1) et de participer à l'administration des preuves (arrêt du Tribunal fédéral
1C_279/2016
du 27 février 2017 consid. 6.1). Toutefois, le droit d'être entendu ne peut être exercé que sur les éléments qui sont déterminants pour décider de l'issue du litige (ATF
135 I 279
consid. 2.3 p. 282 ;
132 V 368
consid. 3.1 p. 370). L'autorité de décision peut donc se livrer à une appréciation anticipée de la pertinence du fait à prouver et de l'utilité du moyen de preuve offert et, sur cette base, refuser de l'administrer. Ce refus ne viole le droit d'être entendu que si l'appréciation à laquelle elle a ainsi procédé est entachée d'arbitraire (art. 9 Cst. ; ATF
138 III 374
consid. 4.3.2 p. 376 ;
136 I 229
consid. 5.3 p. 236 ;
131 I 153
consid. 3 p. 157). La garantie constitutionnelle précitée n'empêche pas non plus l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF
140 I 285
consid. 6.3.1 p. 299). En outre, le droit d'être entendu ne comprend en principe pas le droit d'obtenir l'audition de témoins (ATF
140 I 68
consid. 9.6.1 p. 76).
b. Aux termes de l’art. 37 let. c LPA, afin de constater un fait par elle-même, l’autorité peut ordonner le transport sur place. Cette disposition ne fait que prescrire un moyen de preuves que les autorités peuvent ordonner, si elles le jugent nécessaire, sans toutefois donner aux parties le droit inconditionnel d'en obtenir l'administration (arrêts du Tribunal fédéral
1C_81/2011
du 4 mai 2011 consid. 3.1 ;
2C_212/2008
du 3 septembre 2008 consid. 3.2 non publié in ATF
134 II 265
). L’expertise, quant à elle, représente un moyen de preuve (art. 38 LPA) ordonné lorsque l’établissement ou l’appréciation de faits pertinents requièrent des connaissances et compétences spécialisées – par exemple techniques, médicales, scientifiques, comptables – que l’administration ou le juge ne possèdent pas (
ATA/414/2017
du 11 avril 2017 ;
ATA/661/2015
du 23 juin 2015 ;
ATA/568/2015
du 2 juin 2015 ;
ATA/595/2006
du 14 mars 2006).
c. En l’espèce, la chambre de céans a procédé à une audience de comparution personnelle des parties et d’enquêtes durant laquelle la recourante a eu l’occasion de s’exprimer. Celle-ci a en outre répondu aux écritures détaillées de l’autorité intimée et a produit plusieurs documents en rapport avec la certification FSC. Elle a également pris connaissance des pièces produites par l’autorité intimée et s’est déterminée à leur sujet. Les auditions requises de M. FOUVY, des organes de l’association FSC Suisse et des autres soumissionnaires ne sont pas, dans ces conditions, en mesure d’apporter des éléments supplémentaires pertinents qui ne figurent pas dans le dossier et permettant de trancher le litige tel que circonscrit par les conclusions de la recourante, les explications sur le système de certification FSC n’étant pas pertinentes à cet effet. Elles ne s’imposent pas, les documents produits et la consultation des liens internet ressortant des pièces produites permettant d’accéder à plusieurs publications faisant état de ce processus de certification.
Par ailleurs, la question posée à la chambre de céans dans le cadre du présent litige, soit celle de savoir si l’élimination de la recourante de la procédure d’adjudication est conforme au droit, ne requiert pas de compétences spécialisées et ne présente pas un degré de complexité si élevé que l’instance saisie ne pourrait ni la comprendre ni en apprécier l’importance. Dans ces circonstances, une expertise ne s’impose pas. Un transport sur place ne s’impose pas non plus dans la mesure où l’examen des documents figurant au dossier permet de se prononcer en connaissance de cause sur le respect du label exigé de certification FSC 100 % ou recyclé par les autres soumissionnaires mis en cause par la recourante.
Partant, la chambre de céans ne donnera pas suite aux réquisitions de preuve de la recourante.
3) Le litige porte sur la question de savoir si la CCA était en droit d’exclure Kinnarps de la procédure d’adjudication, le label FSC que proposait cette société ne correspondant pas à ceux exigés dans l’appel d’offres.
4) La recourante reproche à la CCA d’avoir lancé un appel d’offres trompeur et irréaliste.
a. À teneur de l'art. 27 let. a RMP, les documents d'appel d'offres doivent contenir tous les renseignements nécessaires à l'établissement de l'offre, notamment l'objet et l'importance du marché avec un descriptif détaillé des prestations attendues et/ou des spécifications techniques (cahier des charges).
b. Le principe de transparence applicable au droit des marchés publics exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur fasse connaître les principales étapes de la procédure et leur contenu et qu’il indique à l’avance aux soumissionnaires potentiels tous les éléments minimaux et utiles leur permettant de déposer une offre valable et correspondant pleinement aux conditions posées (ATF
125 II 86
consid. 7c p. 100 ss). Il est essentiel que l’autorité adjudicatrice décrive soigneusement l’objet du marché et les conditions qui lui sont applicables ; cela suppose qu’elle ait procédé à une définition précise de ses besoins. Concrètement, le cahier des charges doit contenir, en principe à tout le moins, un descriptif des prestations demandées, qui doit être clair et complet. En présence d’un descriptif imprécis, la faculté des entreprises de poser des questions au pouvoir adjudicateur ne constituera en règle générale pas un correctif suffisant (arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud GE.2003.0064 du 29 août 2003 consid. 3a ; Peter GALLI/André MOSER/Elisabeth LANG/Marc STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ème
éd., 2013, p. 175 ss).
c. L'appel d'offres est une décision sujette à recours (art. 15 al. 1bis let. a AIMP ; art. 55 let. a RMP) dans un délai de dix jours (art. 15 al. 2 AIMP ; art. 56 al. 1 RMP). Le soumissionnaire qui entend contester la définition, la pondération ou le manque de précision des critères d'adjudication doit le faire, pour des raisons de bonne foi, dans le cadre de l'appel d'offres (arrêt du Tribunal fédéral
2P.47/2004
du 6 avril 2004 consid. 3 ;
ATA/1073/2016
du 20 décembre 2016 ;
ATA/677/2005
du 12 octobre 2005) et non plus au moment de la décision d'adjudication, sans quoi il est forclos (ATF
130 I 241
consid 4.2 p. 245 ss ;
129 I 313
consid. 6.2 p. 321 ;
125 I 203
consid. 3a p. 205 ss = SJ 1999 I 359 ; arrêt du Tribunal fédéral
2P.47/2004
précité consid. 3 ;
ATA/360/2014
du 20 mai 2014 ;
ATA/535/2012
du 21 août 2012 ;
ATA/677/2005
du 12 octobre 2005).
d. En l’occurrence, le dossier d’appel d’offres exigeait expressément comme critère impératif et éliminatoire la production de certifications FSC 100 % ou recyclé sur le stratifié ou le mélaminé. La recourante n’a pas contesté, par un recours ou d’une autre manière, cette exigence dans les dix jours qui ont suivi la publication de l’appel d’offres dans la FAO et sur simap.ch. Elle ne l’a pas mise en cause non plus dans les questions qu’elle a adressées à l’autorité intimée avant sa soumission. Elle a par contre soulevé la question de l’imprécision de l’appel d’offres après son élimination, au cours du présent litige. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties par-devant la chambre de céans, la recourante a reconnu que si elle s’était rendu compte de la situation, elle aurait recouru contre l'appel d'offres, ce qu’elle n’a pas fait. Or, conformément à la jurisprudence constante de la chambre de céans, l’appel d’offres ne saurait être remis en cause dans le cadre de l'examen de la décision d’adjudication, ni, comme en l’espèce, dans le cadre de l’exclusion d’un soumissionnaire. Dès lors, en n’ayant pas contesté cette exigence dans le délai de dix jours, la recourante est forclose à remettre en cause la pertinence de ce critère, dans le cadre de la présente procédure.
Le grief de la recourante sera dès lors déclaré irrecevable.
5) La recourante conteste la décision de son élimination de la procédure d’adjudication. Elle allègue que celle-ci viole les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination.
6) Aux termes de l’art. 42 al. 1 RMP, l’offre est écartée d’office lorsque, notamment, le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges (let. a) ou qu’il ne répond pas ou plus aux conditions pour être admis à soumissionner (let. b). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention des voies de recours (art. 42 al. 3 RMP).
La chambre de céans s'est toujours montrée stricte au sujet du formalisme qui caractérise le domaine des marchés publics (
ATA/801/2016
du 27 septembre 2016 ;
ATA/535/2011
du 30 août 2011 ;
ATA/150/2006
du 14 mars 2006), ce que le Tribunal fédéral a constaté mais confirmé (arrêts du Tribunal fédéral
2C_418/2014
du 20 août 2014 consid. 4 ; 2C_197 et 198/2010 du 30 avril 2010 consid. 6) pour autant que la même rigueur, respectivement la même flexibilité soit appliquée à l’égard des différents soumissionnaires (
ATA/753/2016
du 6 septembre 2016 ;
ATA/256/2016
du 22 mars 2016 ;
ATA/175/2016
du 23 février 2016 ; Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, in Droit des marchés publics 2008, n. 63 p. 186, n. 64 p. 186 et n. 66 p. 187 ; Olivier RODONDI, Les délais en droit des marchés publics, in RDAF
2007 I 187
et 289). Ledit formalisme permet en effet de respecter notamment le principe d’intangibilité des offres remises, de même que celui de l’égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par l'art. 16 al. 2 RMP (
ATA/175/2016
précité ;
ATA/129/2014
du 4 mars 2014).
Le Tribunal fédéral a jugé que l’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l’art. 29 Cst., n'oblige pas le pouvoir adjudicateur à interpeller un soumissionnaire en présence d'une offre défaillante (arrêts du Tribunal fédéral
2C_197/2010
et
2C_198/2010
précités consid. 6.5). En revanche, elle interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs évidentes de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, op. cit., n. 63 p. 186 ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/ Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 110).
Les principes précités valent notamment pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions (Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, op. cit., n. 65 p. 186). Lors de celle-ci, l’autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation proprement dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En outre, en matière d’attestation, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou extrapolation, si celui-ci remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes à ce qui est exigé dans le cahier des charges (arrêts du Tribunal fédéral
2C_197/2010
et
2C_198/2010
précités consid. 6 ;
ATA/175/2016
précité ;
ATA/102/2010
du 16 février 2010).
7) a. L’inégalité de traitement, au sens de l’art. 8 al. 1 Cst., consiste à traiter de manière inégale ce qui devrait l’être de manière semblable ou inversement (ATF
137 I 167
consid. 3.5 p. 175 ;
129 I 346
consid. 6 p. 357 ; arrêt du Tribunal fédéral
2D_63/2011
du 16 février 2012 consid. 3.3). Le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique est spécifiquement garanti à l’art. 27 Cst. En vertu de ce principe, les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique (concurrents directs) sont prohibées (ATF
130 I 26
consid. 6.3.3.1 p. 53 ; arrêts du Tribunal fédéral
2D_15/2011
du 31 octobre 2011 consid. 3.3 ;
2C_116/2011
du 29 août 2011 consid. 7.1 ;
ATA/1041/2016
du 13 décembre 2016 ;
ATA/283/2016
du 5 avril 2016).
En particulier, le respect de l’égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a AIMP ; art. 16 RMP) oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires pendant tout le déroulement formel de la procédure (
ATA/899/2016
du 25 octobre 2016 ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics, in RDAF
2004 I 241
; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Christophe MAILLARD/Nicolas MICHEL, op. cit., p. 109). Ce principe impose que les conditions d’accès au marché soient similaires pour tous (Guide romand pour les marchés publics, annexe D, ch. 2, version du 2 juin 2005, actualisée et complétée les 9 juin 2006, 18 décembre 2006 et 12 septembre 2008).
b. L'épuration des offres constitue un préalable à la phase de leur évaluation sur la base des critères d'adjudication. Si l'offre proposée n'est pas conforme aux conditions de l'appel d'offres, elle sera exclue comme non conforme à l'objet du marché (JAAC 65.78 consid. 3a ;
ATA/1216/2015
du 10 novembre 2015 ;
ATA/457/2011
du 26 juillet 2011).
8) En l’occurrence, l’appel d’offres prévoyait que les meubles, en stratifié ou en mélamine, devaient être labellisés FSC recyclé ou FSC 100 %. Ensuite, selon les différentes composantes de ces meubles notamment le bois, le métal, les revêtements et les colles, il posait d’autres exigences plus spécifiques. Selon le questionnaire écologique annexé à l’appel d’offres, les soumissionnaires devaient confirmer si le stratifié ou le mélaminé proposé était labellisé FSC recyclé ou FSC 100 %. Un autre document servant à l’évaluation du sous-critère d’adjudication « caractéristiques écologiques du mobilier administratif », annexé au questionnaire écologique, reprenait la même question. Une lecture de ces documents, pris ensemble et de bonne foi, permettait de comprendre que les labels FSC exigés portaient sur les parties en bois des meubles figurant dans les lots n° 1 et n° 3 et non sur le revêtement en stratifié ou en mélamine qui, aux dires de la recourante, contient du plastique. Il ressort du dossier que les différents soumissionnaires ont envoyé des certifications non uniformes au sujet de cette exigence, certains se contentant de produire des certifications portant le label FSC sans autre précision alors que la recourante a envoyé un certificat portant le label FSC Mix. Cette indication claire qui ne correspondait pas aux exigences de l’appel d’offres ne laissait pas de place au doute. Durant la présente procédure, la recourante n’a en outre pas été en mesure de présenter une certification différente de celle figurant dans son offre, se contentant de soutenir que son expérience dans le domaine et l’ensemble de ses certifications démontraient qu’elle était apte à exécuter le marché en cause. Néanmoins, aucune des certifications de la recourante ne pouvait remplacer celles exigées par la CCA ou en être l’équivalent.
La recourante a par ailleurs répondu, à deux reprises, dans deux documents différents annexés à l’appel d’offres, positivement à la même question de confirmer que les meubles proposés respectaient le label FSC exigé alors qu’elle ne pouvait pas ignorer, compte tenu de la certification FSC Mix de l’ensemble des sociétés du groupe Kinnarps, que le label qu’elle proposait n’était pas conforme à celui qui était exigé. Ce manquement, non négligeable au regard des exigences écologiques de l’autorité intimée et des conséquences de leur non-respect, soit une élimination de la procédure d’adjudication sans évaluation de l’offre, ne pouvait pas lui échapper au moment du dépôt de son offre.
En tout état, les soumissionnaires qui ne remplissaient pas ce critère du label FSC 100 % ou recyclé exigé ont été exclus de la procédure d’adjudication.
La CCA n’a ainsi pas violé le droit ni excédé ou abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant l’offre de la recourante comme non conforme à l’appel d’offres, et en l’éliminant sans évaluation pour ce motif. Elle n’a pas non plus violé le principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires.
L’élimination de la recourante étant dès lors conforme au droit,songrief doit être écarté.
9) Dans un autre grief, la recourante reproche à l’autorité intimée d’avoir poursuivi la procédure d’adjudication et adjugé le marché à une société qui ne remplissait pas les critères exigés.
Compte tenu de l’élimination fondée de la recourante, ses griefs portant sur l’adjudication du marché à la société adjudicataire et les preuves produites à leur appui se révèlent exhorbitants au présent litige et sont par conséquent irrecevables dans la mesure où ils portent sur la suite de la procédure (
ATA/753/2016
du 6 septembre 2016). Dans ces circonstances, les conclusions en indemnisation du préjudice allégué par la recourante deviennent sans objet.
10) Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 3'300.- sera mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure à l’autorité intimée qui agit par son propre service juridique (art. 87 al. 2 LPA ;
ATA/414/2017
du 11 avril 2017 ;
ATA/486/2009
du 29 septembre 2009 ;
ATA/312/2004
du 20 avril 2004).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 mai 2016 par Kinnarps Suisse SA contre la décision de la centrale commune d’achats du 27 avril 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Kinnarps Suisse SA un émolument de CHF 3'300.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF-RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public :
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 et suivants LTF ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Mohamed Mardam Bey, avocat de Kinnarps Suisse SA, à la centrale commune d'achats, ainsi qu’à la commission de la concurrence COMCO.
Siégeants : M. Verniory, président, M.Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :