ge_gerichte · ATAS/702/2004 · 2004-09-13 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1441/2000 ATAS/702/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 8 septembre 2004
3°" chambre
En la cause
CAISSE HOTELA, rue de la Gare 18, case postale 1251, 1820 Demanderesse
Montreux 1
contre
Défendeurs
Monsieur S Ex-administrateur
Monsieur V Ex-directeur

de la société

X SA
(faillie)

Siégeant : Madame Karine STECK, Présidente,

Mesdames Isabelle DUBOIS et Doris WANGELER, Juges

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EN FAIT

X SA (ci-après : la société) a été créée à Genève et inscrite au Registre
du commerce (RC) le 14 janvier 1994. Elle avait pour but: l’exploitation, la
direction et la gestion d’établissements dans les domaines de la restauration et de
l’hôtellerie, l’importation, l’exportation, le commerce de biens de consommation,
produits, articles et matériel s’y rapportant ; la prise, la gestion, l’administration et
le financement de participations et investissements dans la création et la détention
de fonds de commerces, notamment ceux des trois restaurants, du kiosque et de la
boutique de cinémas à créer aux Grottes, dans l’immeuble « Ilot 8 ».

Les actions, nominatives, étaient à l’origine détenues par Messieurs S ,
C et B . Le 4 février 1997, Monsieur C les a
cependant toutes acquises par convention.

Monsieur S a été inscrit au RC le 24 janvier 1994 en qualité
d’administrateur unique au bénéfice d’une signature individuelle. Monsieur
V y a également figuré, en qualité de directeur au bénéfice d’une
signature collective à deux, du 10 avril 1996 au 23 avril 1997.

Dès le début de l’année 1997, la comptabilité a été tenue par Messieurs
C et B

La société, affiliée à HOTELA - caisse de pensions de la Société suisse des
hôteliers (ci-après : la caisse) -, a déclaré les salaires de ses employés jusqu’au
30 juillet 1998.

La société a connu de sérieuses difficultés financières dès l’année 1995. Sa faillite a
été prononcée par jugement du 24 novembre 1998 du Tribunal de Première Instance
de la République et canton de Genève (TP).

Par lettre du 31 mars 1999, la caisse a produit une créance provisoire de
Fr. 113'060.95, comprenant les cotisations dues pour les mois d’octobre 1996 à
novembre 1998, les frais de décisions, de poursuites et les intérêts moratoires.

La faillite a été liquidée en la forme sommaire et l’état de collocation a été déposé
le 28 juillet 1999. II est alors apparu, selon la correspondance du 18 janvier 2000
adressée à la caisse par l’Office des poursuites et des faillites, que les créanciers de
3% classe ne toucheraient aucun dividende.

Le 27 mars 2000, la caisse a notifié à Monsieur S une décision en
réparation de dommage pour un montant de Fr.71'858.45 correspondant aux
montants dus pour les mois d’octobre à décembre 1996, mars, avril, juillet, octobre,
novembre et décembre 1997, ainsi que janvier à mars 1998 et mai 1998. Une
seconde décision en réparation a été prise à l’encontre de Monsieur V à

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hauteur de Fr. 37'811.40, concernant les cotisations des mois d’octobre à décembre
1996, ainsi que mars et avril 1997.

Par courrier du 25 avril 2000, Monsieur S a formé opposition à la
décision le concernant, alléguant qu’il n’avait remis sa démission en tant
qu’administrateur le 24 février 1996, qu’en date du 4 février 1997, que
Monsieur C avait repris la totalité des actions et par là même la
responsabilité de la gestion de la société et que lui-même n’avait appris qu’au début
du mois de septembre 1998 que le café avait été définitivement fermé fin juin 1998
sur décision dudit Monsieur C . Compte tenu de ces faits,
Monsieur S a assuré ne pas se sentir responsable du non-paiement des
cotisations et n’avoir eu aucune possibilité d’intervenir dans la gestion de
l’entreprise.

Le 20 avril 2000, Monsieur V a également formé opposition, alléguant
notamment que, dès la démission de Monsieur S de sa fonction
d’administrateur, 1l n’avait fonctionné en tant que directeur qu’à titre intérimaire et
sans responsabilités, que Monsieur C avait repris la totalité des actions
ainsi que les passifs des actionnaires, que dès la vente des actions, lui-même n’avait
plus exercé de responsabilités dans l’exploitation de la société et enfin, que la

comptabilité avait été tenue dès l’année 1997 par Messieurs B et
C

Par actes du 29 mai 2000, la demanderesse a requis la mainlevée des oppositions.
Elle fait valoir que Monsieur S , en sa qualité d’administrateur au
bénéfice d’une signature individuelle, se devait d’être vigilant concernant le
paiement des cotisations sociales et que Monsieur V , VU son poste de
directeur, ne pouvait ignorer que la société ne remplissait pas son obligation légale
de verser les cotisations sociales.

Les défendeurs n’ont pas répondu.
Le dossier a été transmis au TCAS en date du 1° août 2004.

Lors de la comparution personnelle des parties qui s’est déroulée le 19 août 2004, la
demanderesse a souligné que les commandements de payer concernant les
cotisations sociales avaient été adressés à Monsieur S jusqu’en 1998 et
s’est étonnée du peu de suivi de la situation par celui-ci alors qu’il était « tout de
même administrateur ». Elle a par ailleurs précisé que Monsieur V

avait fait l’objet d’une décision en réparation du dommage parce qu’il était inscrit
au RC et qu’elle maintenait ses prétentions à son égard.

Monsieur S a déclaré avoir été administrateur de la société du 24
janvier 1994 au 24 février 1996, date de sa démission, et s’être exclusivement
occupé de la comptabilité jusqu’à la fin de l’année 1996. A ce titre, il connaissait la

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liste des créanciers, mais ne s’occupait ni de la gestion ni de l’engagement du
personnel. Les premières difficultés financières sont apparues au bouclement des
comptes 1995. Le seul espoir pour la société était de trouver un acheteur. C’est pour
cette raison que sa démission n’a pas été acceptée et qu’il est finalement resté
administrateur. Lorsqu’un autre comptable a pris la relève, il n’a plus été tenu au
courant de rien. De surcroît, lors de l’assemblée extraordinaire du 14 janvier 1997,
Monsieur C leur a donné le choix entre la mise en faillite ou le rachat
des actions et c’est la deuxième alternative qui a été retenue. Le procès-verbal de
cette assemblée a été versé au dossier.

Monsieur V a dit avoir été seulement actionnaire de la société et l’être
resté jusqu’au 14 juin 1997, date à laquelle il a vendu ses actions. Il a affirmé
n’avoir jamais participé à la gestion de la société, celle-ci étant du ressort de
l’actionnaire principal, Monsieur C , et du responsable de l’exploitation,
Monsieur B , étant précisé que la direction de l’entreprise disposait
d’une grande marge de manœuvre. Le défendeur s’est étonné d’avoir été inscrit au
RC en qualité de directeur, a soutenu n’avoir jamais tenu ce rôle et persisté à dire
que toutes les décisions étaient prises par Messieurs C et
B , ainsi que cela ressortait du procès-verbal établi le 23 mai 2002
devant le Tribunal de police. Cette nouvelle pièce a également été versée au
dossier.

Les autres faits pertinents du dossier seront repris, en tant que de besoin, dans la
partie en "droit" du présent arrêt.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1°
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus
rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (arrêt 1P. 183/2004).

Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes
introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission
cantonale de recours AVS ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des

assurances sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière
d’AVS (cf. article 56 V LOJ).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS,
notamment en ce qui concerne l’article 52 de la loi fédérale du 20 décembre 1946
sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS). Désormais, la responsabilité de
l’employeur y est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant et les articles 81 et
82 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (ci-
après RAVS) ont été abrogés. Le cas d’espèce reste toutefois régi par les
dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon
lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits
juridiquement déterminant se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). Les
dispositions légales seront dès lors citées dans leur ancienne teneur.

Aux termes de l’art. 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une
décision de réparation dans un délai d’une année à compter du moment où elle a eu
connaissance du dommage et, en tout cas, à l’expiration d’un délai de cinq ans à

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compter du fait dommageable. Contrairement à la teneur de cette disposition, il
s’agit en réalité d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF 112 V 8,
consid. 4c ; RCC 1986 page 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable
soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai
est applicable (art. 82 al. 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA), a posé le principe qu’une caisse de
compensation a « connaissance du dommage » au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on est en droit
d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrir les cotisations, mais pourraient justifier une obligation
de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b ; 113 V 181, consid. 2 ; 112 V8,
consid. 4d 158 ; 108 V 52 consid. 5 ; RCC 1983 page 108). Le fait déterminant est
donc de constater qu’il n’y a «rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer »
(cf. FRITSCHE, Schuldbetreibung und Konkurz IL, 2°" éd., p. 112), d’où résulte la
perte de la créance de la caisse.

En cas de faillite ou de concordat par abandon d’actifs, la caisse n’a pas
nécessairement connaissance du dommage au moment où elle peut consulter le
tableau de distribution et le compte final établi par l’office des faillites ou le
liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de biens. En effet,
celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure concordataire et
veut intenter une action en dommage et intérêts a, en général, selon la pratique des
tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au moment où la
collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l’état de collocation et
l’inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. À ce moment là, le créancier
est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l’état des actifs, la
collocation de sa créance et le dividende probable (cf. ATF 116 II 161, consid. 4a ;
116 V 75, consid. 3b = RCC 1990 page 415 ; ATF 113 V 182, consid. 2, avec réf. —
RCC 1987 page 607).

Selon la jurisprudence, le dommage est réputé survenu lorsque les cotisations dues
ne peuvent plus être perçues, pour des motifs juridiques ou de faits (ATF 113 V
258, consid. 3c ; RCC 1988, page 137 ; ATF 109 V 92, consid. 9 et les arrêts cités ;
RCC 1983 page 477). Lorsque les cotisations demeurent impayées en raison de
l’insolvabilité de l'employeur (personne morale), le dommage est réputé survenu au
moment où les créances de cotisations sont irrécouvrables, c’est-à-dire au moment
où, eu égard à l’insolvabilité de l’employeur, les cotisations ne peuvent plus être
perçues selon la procédure ordinaire (AZF 112 V 157, consid. 2; MAURER,
Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. 2, p. 62).

L’ouverture de la faillite ne permet cependant pas, à elle seule, de savoir si la
créance est irrécouvrable. Aïnsi, lorsque la liquidation de la faillite a été suspendue
faute d’actifs, le dommage est réputé survenu à ce moment là (ATF 103 V 122,

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consid. 4 ; RCC 1978 page 260). Il s’agit du moment où, de manière officielle, la
faillite ait été déclarée infructueuse (cf. RCC 1973 page 78 consid. 2). A cet égard,
peu importe que l’acte formel qui constitue l’ordonnance de suspension de la
liquidation par le juge de la faillite mette fin à cette procédure. Est seul décisif le
fait que, en prononçant cette mesure, le juge établit l’absence de biens liquidés et
deniers à distribuer aux créanciers et qu’il s’ensuit une perte de la créance de
cotisations de la caisse (cf. ATF 108 V 52, consid. 5 ; RCC 1983 p. 109).

En l’espèce, la caisse a été informée par le courrier du 18 janvier 2000 de l’Office
des poursuites et faillites que les créanciers de 3° classe ne toucheraient aucun
dividende. C’est donc à ce moment là qu’elle a eu connaissance du fait qu’elle
risquait de subir un dommage.

Dès lors, par ses décisions, notifiées à Messieurs S et V le

27 mars 2000, elle a respecté le délai d’un an conformément à l’art. 82 al. 1 RAVS.
De même, le délai de cinq ans dès le fait dommageable a été respecté.

Tant Monsieur S que Monsieur V ont formé opposition
dans les 30 jours à compter de la notification de la décision (art. 81 al. 2 LAVS).

Enfin, en déposant les requêtes en mainlevée le 29 mai 2000, la demanderesse a agi
en temps utile, de sorte que ces actions sont recevables à la forme (art. 81
al. 3 RAVS), étant précisé que la suspension des délais prévus par l’art. 22 PA est
applicable à la présente procédure (VSI 4/1996 p. 231).

Aux termes de l’art. 52 LAVS, l’employeur doit couvrir le dommage qu’il a causé
en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de
rappeler que cet article est une disposition spéciale (RCC 1989 p. 117).

En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par
la caisse dans la faillite de la société X SA, pour un montant total de
Fr. 71'858.45 s’agissant de Monsieur S et représentant les cotisations
paritaires impayées pour les périodes de octobre à décembre 1996, mars, avril,
juillet, octobre à décembre 1997, janvier à mars et mai 1998, ainsi qu’un
complément de Fr. 37'811.40 en ce qui concerne Monsieur V pour les
mois d’octobre à décembre 1996, ainsi que mars et avril 1997, y compris les frais et
intérêts moratoires.

L’art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34ss RAVS prescrit l’obligation
pour l’employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser
celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs
doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les
salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires
puissent être calculées et faire l’objet de décisions.

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L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour
l’employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal
fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de
l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V
155 consid. 5 ; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s’acquitte pas de cette tâche
commet une violation des prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS, ce qui entraîne
pour lui l’obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111
V 173, consid. 2 ; 180 V 186 consid. la, 192 consid. 2a ; RCC 1985, p. 646,
consid. 3a).

Le TFA a affirmé expressément que l’obligation légale de réparer le dommage ne
devait être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant
PAVS (RCC 1978 p. 259 ; RCC 1972 p. 687). La caisse de compensation qui
constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions
peut admettre que l’employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par
négligence grave, dans la mesure où il n’existe pas d’indice faisant croire à la
légitimité de son comportement ou à l’absence d’une faute (cf. ATFA du 28 juin
1982, RCC 1983, page 101).

a. Lorsque l’employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand
la personne morale n’existe plus au moment où la responsabilité est engagée
(cf. ch. 6003 des Directives de l’OFAS sur la perception des cotisations — DP ; ATF
114 V 79, consid. 3 ; 113 V 256, consid. 3c ; RCC 1988, page 136, consid. 3c ;
ATF 111 V 173, RCC 1985 page 649 consid. 2 ; RCC 1987 page 620 consid. 24).

Par « organe », il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l’extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement
de celle-ci (cf. ch. 6004 DP). Lorsqu’il est saisi du cas d’une société anonyme, le
TFA s’est toujours référé à l’art. 754 al. 1 en corrélation avec l’art. 759 al. 1 CO.
Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l’administration, de
la gestion ou du contrôle, répondent, à l’égard de la société, de même qu’envers
chaque actionnaires ou créancier social du dommage qu’elles leur causent en
manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui
répondent d’un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputées
chargées de l’administration ou de la gestion au sens de l’art. 756 CO «non
seulement les organes de décision désignés expressément comme tels mais
également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des
organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part
prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société » (ATF 107 II 353
consid. Sa ; ATF 112 II en 1985 et l’arrêt du 21 avril 1988 en la cause A).

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Selon FORSTMOSER, qui distingue entre le statut d’organe formel et matériel,
«sont réputés personnes ayant le statut d’un organe au sens des dispositions
concernant la responsabilité, tous les membres du conseil d’administration,
indépendamment des tâches qu’ils assument effectivement (qualité d’organe
formel) ». Par contre, chaque personne inscrite au registre du commerce ne doit pas
être qualifiée sans autre d’organe formel. Toutefois, l’inscription dans une autre
fonction — par exemple comme directeur — peut sans autre amener un statut
d’organe en vertu d’une communication, de sorte que la personne inscrite en
position élevée sera en règle générale aussi un organe au sens matériel (cf.
FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2°"° éd. N 654 et 655,
page 209). Quant au statut d’organe directeur, cet auteur souligne que la question
de la soumission de ces personnes et d’autres employés à la responsabilité au sein
d’une société anonyme dépend toujours de la notion d’organe (matériel ou
fonctionnel). Un directeur est généralement qualifié d’organe au sens de
l’art. 754 CO tandis que pour établir cette notion chez d’autres employeurs, il y a
lieu d'examiner s’ils prennent effectivement en toute indépendance des décisions
faisant fois (cf. N° 741 à 743, p. 232). N'est pas déterminant pour la classification
le droit de signer. La personne autorisée à signer, non plus, n’est pas soumise à
l’art. 754 CO si elle ne dispose d’aucun pouvoir de décision qu’elle puisse exercer
en toute indépendance et si elle ne jouit pas d’un statut d’organe en vertu d’une
communication. Le statut d’organe obtenu à la suite d’une communication sert à
protéger la confiance de tiers dans l’apparence, donnée, d’un statut d’organe, ce qui
est sans importance sous l’angle de la violation des prescriptions de l’AVS et,
partant, en tant que motif de responsabilité selon l’art. 52 LAVS.

Selon la jurisprudence, la responsabilité de la société pour les fautes commises par
ses représentants vise surtout les membres de l’administration et de l’organe de
contrôle (ATF 86 II 171 et 93 II 22). Elle peut concerner encore d’autres personnes,
qu’elles soient désignées comme organe dans les statuts ou non. Ce qui est décisif,
bien plutôt, c’est la fonction qu’elles assument effectivement. Dans la mesure où
elles exercent en toute indépendance des pouvoirs d’administration et de
représentation, participant ainsi à la formation de la volonté de la personne morale,
comme cela est en règle générale le cas pour un directeur, elles sont des organes et
répondent de dommages en tant que tel, même si les statuts devaient leur contester
la qualité d’organe. Inversement, une personne désignée comme organe en vertu
des statuts échappe à la responsabilité en tant qu’organe lorsqu’elle n’accomplit que
des travaux secondaires pour lesquels elle relève d’autres personnes (ATF 48 II 56,
102 II 359 consid. 3a). Cette conception se fonde sur une application constante de
la notion d’organe matériel, selon laquelle l’inscription, au Registre du commerce,
d’une certaine personne ou du droit de signature de celle-ci ne revêt pas une
importance déterminante.

b. En l’espèce, il résulte de l’extrait du RC que Monsieur S a été
administrateur unique au bénéfice d’une signature individuelle du 24 janvier 1994 à

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la radiation de la société. Il avait dès lors indiscutablement la qualité d’organe
formel.

Ainsi qu’il l’a mentionné lui-même lors de la comparution personnelle, il s’est
occupé de la comptabilité jusqu’à la fin de l’année 1996 et à ce titre, connaissait la
liste des créanciers, même s’il ne s’occupait ni de la gestion ni de l’engagement du
personnel. Il a eu connaissance des premières difficultés financières apparues au
bouclement des comptes 1995. Certes, il a assuré être resté administrateur contre sa
volonté, sa démission n’ayant pas été acceptée, et n’avoir plus été tenu au courant
des comptes lorsqu'un autre comptable a pris la relève. Force est toutefois de
constater que les commandements de payer lui étaient directement adressés et que
c’est lui-même qui a déposé le bilan. Il a continué à agir comme organe bien au-
delà de sa démission. Preuve en est la lettre écrite et signée par le défendeur en date
du 18 novembre 1998, qui démontre non seulement qu’à cette date, il signait
toujours en qualité d’administrateur, mais encore qu’il assumait pleinement la
gestion de la société. À cet égard, le Tribunal relève encore que le défendeur a
présidé l’assemblée générale de la société en date du 2 septembre 1998.

Monsieur V , quant à lui, a été directeur avec signature collective à
deux du 27 mars 1996 au 23 avril 1997. Vu la simplicité de la structure juridique de
la société, facile à contrôler, il aurait dû être parfaitement renseigné sur la situation
financière de celle-ci. Il ressort toutefois du dossier que, quoique formellement
directeur, le défendeur n’a jamais exercé aucune influence sur la marche des
affaires ou la gestion de la société.

Ce sont Messieurs C et B qui étaient chargés de
l’administration et de la gestion de la société, participant de manière effective à la
prise de décisions de la société et ayant ainsi la qualité d’organes de fait. En effet,
ainsi que cela ressort clairement du procès-verbal d’audience établi par le Tribunal
de police le 23 mai 2002, ce sont eux qui faisaient le point sur la situation, prenaient
position sur les fournisseurs et achats, supervisaient la comptabilité, décidaient du
règlement des factures impayées, cherchaient des solutions aux difficultés
financières, injectaient des liquidités, envisageaient l’avenir de la société, etc. Force
est de constater que Monsieur V ne disposait d’aucun pouvoir de
décision. La qualité d’organe ne saurait dès lors lui être reconnue, raison pour
laquelle la demande de mainlevée de l’opposition est rejetée en ce qui le concerne.

Au vu des considérations qui précèdent, des deux défendeurs, seul Monsieur
S doit être considéré comme organe de sorte que sa responsabilité
puisse être engagée. Reste à examiner l’existence d’une négligence grave de sa part
des prescriptions régissant l’AVS, étant admis, au vu du dossier, qu’il n’a pas agi
intentionnellement.

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De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu’il y avait négligence grave
lorsque l’employeur ne se conformait pas à ce qui pouvait raisonnablement être
exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et
dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972 page 690). La mesure de ce que l’on
est en droit d’exiger à cet égard doit donc être évaluée d’après ce que l’on peut
ordinairement attendre en matière de comptabilité et de gestion d’un employeur de
la même catégorie que l’intéressé. Il y a lieu de rappeler ici que l’absence de
ressources financières ne constitue pas à elle seul un motif suffisant pour justifier
ou disculper, sinon la prescription de l’art. 52 LAVS concernant la responsabilité
serait en bonne partie vidée de son contenu (RCC 1985 page 646).

Il peut arriver qu’en retardant le paiement des cotisations, l’employeur parvienne à
maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d’une passe délicate dans la
trésorerie ou de dettes urgentes envers les fournisseurs. Il convient cependant, pour
qu’un tel comportement ne tombe ultérieurement sous le coup de l’art. 52 LAVS,
que l’on puisse admettre que l’employeur avait des raisons sérieuses et objectives
de penser qu’il pouvait à court terme sauver son entreprise et s’acquitter de sa dette
dans un délai raisonnable, évitant de cette manière qu’un dommage ne soit causé à
la caisse de compensation, ainsi qu’aux autres créanciers. Dans de telles
circonstances, la négligence grave sera niée, même en cas d’échec des mesures
d’assainissement (cf. RCC 1985 page 602 et ss). Tel n’est toutefois pas le cas en
l’occurrence.

En effet, il résulte du dossier que Monsieur S a été administrateur de la
société dès la constitution de celle-ci, qu’au demeurant son inscription en cette
qualité n’a jamais été radiée et qu’à ce titre, il devait connaître parfaitement la
situation dans laquelle se trouvait la société. Il ne pouvait ignorer que, dès le mois
d’octobre 1996, les cotisations paritaires n’étaient payées que de manière
irrégulière et avaient fait l’objet de plusieurs poursuites.

Le défendeur a fait valoir, dans sa lettre du 25 avril 2000, qu’il n’avait aucune
possibilité d’interférer dans la gestion de l’entreprise car il avait remis sa démission
en tant qu’administrateur le 24 février 1996. Il a invoqué également une reprise de
la totalité des actions et son ignorance, jusqu’au début du mois de septembre, du
fait qu’un café avait été définitivement fermé fin juin 1998.

Or, force est de constater que la radiation de l’inscription du défendeur n’a jamais
été effectuée. Selon la jurisprudence, la démission d’un administrateur, possible en
tout temps, ne peut être opposée aux tiers de bonne foi que dès le jour ouvrable qui
suit celui dont la date figure sous le numéro de la FOSC où est publiée l’inscription
(art. 932 al. 2 CO). En outre, lorsqu'un fait n’a pas été inscrit, il ne peut être opposé
aux tiers que s’il est établi que ces derniers en ont eu connaissance (art. 933
al. 2 CO). Par ailleurs, il convient qu’après sa démission, l’administrateur n’exerce
plus aucune influence sur la marche des affaires et sur la volonté de la société. Or,

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in casu, il ressort très clairement des pièces au dossier, que la demanderesse
ignorait cette démission dès lors qu’elle adressait régulièrement à
Monsieur S les commandements de payer concernant les factures en
souffrance et ce encore le 5 novembre 1998 par exemple. Enfin et surtout, celui-ci a
continué à agir comme organe, ainsi que cela a été démontré ci-dessus. Le Tribunal
rappelle, sur ce point, la lettre écrite et signée par le défendeur en date du 18
novembre 1998, démontrant non seulement qu’à cette date il signait toujours en
qualité d’administrateur, mais encore qu’il assumait pleinement la gestion de la
société. De même, le défendeur a présidé l’assemblée générale de la société en date
du 2 septembre 1998.

Dès lors, le défendeur fait preuve de mauvaise foi en prétendant ignorer que
l’obligation de payer les cotisations n’était pas remplie et, vu le poste qu’il
occupait, il eut été de son devoir de réagir. Or il n’a rien entrepris pour remédier à
la situation. Sachant que sa démission n’avait pas été acceptée, et que sa
responsabilité pouvait toujours être engagée, il devait à tout le moins se renseigner
sur la situation financière de la société, vérifier si celle-ci remplissait ses
obligations légales et l’y contraindre le cas échéant. Force est de constater que les
tâches inhérentes à son mandat d’administrateur n’ont pas été exercées avec la
diligence requise. En conséquence, le défendeur a commis une négligence grave.

En conclusion, eu égard aux considérations qui précèdent, le Tribunal considère
que le défendeur n’a pas, en sa qualité d’organe formel de la société, rempli les
obligations légales qui lui incombaient avec toute la diligence que l’on pouvait
attendre de lui. Ce faisant, il a fait preuve de négligence grave au sens de l’art. 52
LAVS et doit répondre du dommage subi par la demanderesse dans la faillite de la
société X SA.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant,

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare les requêtes de mainlevée déposées par la caisse de compensation HOTELA
recevables ;

Au fond :

2. Prononce la mainlevée de l’opposition formée par Monsieur S ;

3. Refuse la mainlevée de l’opposition formée par Monsieur V ;

4. Dit que la procédure est gratuite ;

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :
Janine BOFFI Karine STECK
La secrétaire-juriste : Alexandra PAOLIELLO

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

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