ge_gerichte · ACPR/94/2013 · 2013-02-05 · fr


Communiqué l'arrêt aux parties en date du 13 mars 2013. 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
P/15260/2012 
ACPR/94/2013
COUR DE JUSTICE 
Chambre pénale de recours 
Arrêt du mardi 12 mars 2013 
 
Entre 
A.______, sans domicile connu, comparant par Me Daniel KINZER, avocat, rue Bovy-
Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11 
 
recourant 
 
contre l'ordonnance rendue par le Tribunal de police le 5 février 2013, avec demande 
d'octroi de l'assistance judiciaire 
 
Et 
 
LE TRIBUNAL DE POLICE, rue des Chaudronniers 9, case postale 3715, 1211 Genève 
3, 
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 
1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3 
 
intimés. 
 


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EN FAIT 
 
A. a) Par ordonnance pénale du 2 novembre 2012, le Ministère public a déclaré A.______ - 
ressortissant guinéen, né le ______ 1991, célibataire, sans domicile fixe - coupable 
d'infraction à l'art. 115 al. 1 lit. b de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) et l'a condamné à 
une peine privative de liberté de 120 jours, sous déduction d'un jour de détention avant 
jugement. 
b) Ayant fait opposition à l'ordonnance pénale précitée, par lettre de son conseil du 9 
novembre 2012 - qui se constituait pour la défense privée de ses intérêts-, A.______, a été 
convoqué, par mandat de comparution du 5 décembre 2012, à l'audience du Tribunal de 
police fixée le 5 février 2013 à 17h30, avec les précisions qu'il était cité à comparaître 
personnellement devant cette juridiction pour y être entendu en qualité de prévenu suite à 
l'opposition qu'il avait formée contre l'ordonnance pénale du 2 novembre 2012 et que, s'il 
ne se présentait pas à ladite audience, son opposition serait réputée retirée et l'ordonnance 
pénale déclarée exécutoire, en vertu de l'art. 356 al. 4 CPP. 
c) A l'audience du 5 février 2013, A.______ ne s'est pas présenté, contrairement à son 
avocat, qui a demandé à pouvoir représenter son client, dont il n'avait pas de nouvelles et 
ignorait les raisons de l'absence, sollicitant, par ailleurs, être nommé d'office pour la 
défense de ce dernier. 
Après délibérations, le Tribunal de police, constatant que le prévenu faisait défaut sans 
s'être excusé ni avoir expliqué les raisons de son absence, a retenu que son opposition à 
l'ordonnance pénale devait être réputée retirée au sens de l'art. 356 al. 4 CPP, dès lors que 
sa présence aux débats avait été considérée comme indispensable, dans la mesure où 
l'intéressé avait refusé de s'exprimer devant la Police, et qu'il n'avait pas été autorisé à se 
faire représenter à l'audience par son conseil. Par ailleurs, sa demande de nomination 
d'avocat d'office a été rejetée, car elle avait été demandée tardivement, soit un jour avant 
l'audience convoquée de longue date et se rapportait à une procédure sans difficulté 
particulière puisqu'elle concernait une infraction à la LEtr. 
d) Le même jour, le Tribunal de police a rendu une ordonnance écrite, constatant le défaut 
du prévenu, disant que son opposition formée le 9 novembre 2012 était réputée retirée et 
que l'ordonnance pénale du 2 novembre 2012 était assimilée à un jugement entré en force. 
B. a) Par acte d'une quinzaine de pages, expédié le 15 février 2013, A. ______, par le biais 
de son conseil, recourt contre l'ordonnance du Tribunal de police susmentionnée, 
concluant, préalablement, à ce que lui soit accordé le bénéfice d'une défense d'office aux 
fins du présent recours et que soit nommé à cet effet Me Daniel KINZER, avocat, 
sollicitant, par ailleurs, la restitution de l'effet suspensif audit recours. 
Sur le fond, il conclut à l'annulation de l'ordonnance querellée et, cela fait, principalement, 
au renvoi de la cause au Tribunal de police, en tout état, à ce qu'il soit statué sans frais 
judiciaires et à ce que lui soit octroyée une indemnité de 432.- fr. pour "ses frais d'avocat en 
vue du présent recours". 


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Le recourant soutient que les art. 355 al. 2 et 356 al. 4 CPP étaient contraires à la 
Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 
novembre 1950 (CEDH), de sorte qu'il n'était pas possible de considérer l'opposition de son 
client comme réputée avoir été retirée en se fondant sur l'une ou l'autre de ces deux 
dispositions. Par ailleurs, s'il ne faisait pas grief au Tribunal d'avoir retenu que son absence 
à l'audience du 5 février 2013 n'était pas excusée, le recourant se livre à une interprétation 
historique, littérale et systématique des termes ".. sans se faire représenter", figurant à l'art. 
356 al. 4 CPP, et à une réfutation de la solution - à laquelle s'était référé le Tribunal de 
police - retenue dans l'arrêt ACPR/110/2011 du 14 mars 2012 de la Chambre de céans. 
Le conseil du recourant affirme ainsi - dès lors qu'il était acquis que son client avait voulu 
qu'il le représente à l'audience du 5 février 2013 et que c'était sur ses instructions qu'il 
s'était présenté à ladite audience, "prêt à plaider sa cause" - qu'il n'y avait "aucune trace, ni 
en doctrine, ni auprès du Tribunal fédéral" (ATF 133 I 122 et l'arrêt 6B_37/2012 relatifs à 
l'art. 407 al. 1 lit. a CPP) que "l'appelant devrait être autorisé à se faire représenter en 
arguant d'une excuse légitime à son absence pour échapper à la fiction du retrait de son 
appel", de sorte que "l'opposant, lui non plus, ne doit pas faire la preuve d'une absence 
excusable pour être autorisé à se faire représenter au sens de l'art. 356 al. 4 CPP", dès lors 
que "les principes régissant l'appel sont transposables à la procédure sur opposition". 
b) A sa réception, le recours a été gardé à juger sans échange d'écritures ni débats. 
EN DROIT 
 
1. Le recours est recevable pour avoir été déposé dans le délai et la forme prescrits (art. 396 
al. 1 et 385 al. 1 CPP), concerner une décision sujette à recours auprès de la Chambre de 
céans (art. 393 al. 1 lit. b CPP) et émaner du prévenu, qui a qualité pour agir (art. 111 et 
382 al. 1 CPP) et un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou la modification de 
l'ordonnance entreprise (382 al. 1 CPP). 
2. La Chambre de céans peut décider de rejeter les recours manifestement mal fondés, sans 
demande d'observations à l'autorité intimée et à la personne mise en cause, ni débats (art. 
390 al. 2, 1ère phrase, a contrario, CPP). 
Tel est le cas du présent recours, pour les motifs énoncés ci-dessous. 
3. Tous les arguments, développés par le conseil du recourant, relatifs à la prétendue 
violation, par le Tribunal de police, du droit fédéral, tombent à faux, dès lors que, le 11 
février 2013, le Tribunal fédéral a rendu un arrêt clair sur la question (6B_592/2012), 
admettant que c'était sans violation du droit fédéral que la cour cantonale concernée avait 
confirmé la décision du tribunal cantonal de première instance, lequel, après avoir exigé la 
présence du prévenu à l'audience fixée pour statuer sur son opposition à une ordonnance 
pénale maintenue par le Ministère public, avait déclaré, faute de motifs justifiés à l'absence 
dudit prévenu à l'audience, que sa représentation à l'audience par son conseil ne pouvait pas 
être admise et que son opposition devait être considérée comme retirée au sens de l'art. 356 
al. 4 CPP. 


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A cet égard, les considérants de cet arrêt sont les suivants : 
" 3.1 En application de l'art. 354 CPP, le prévenu qui n'est pas d'accord avec l'ordonnance 
pénale rendue contre lui peut y faire opposition. Si le ministère public décide de la maintenir, le 
dossier est transmis au tribunal de première instance en vue de la fixation de débats (art. 356 
al. 1 CPP). Aux termes de l'art. 356 al. 4 CPP, si l'opposant fait défaut aux débats sans être 
excusé et sans se faire représenter, son opposition est réputée retirée. Lorsque l'opposant est 
le prévenu, sa représentation n'est toutefois possible que si la direction de la procédure n'a pas 
exigé sa présence (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la 
procédure pénale, FF 1057 ss, 1275, ad art. 360 du projet; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, 
in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 
2010, no 3 ad art. 356 CPP). 
 
3.2 Le recourant soutient que le raisonnement de la cour cantonale serait contraire à la lettre de 
l'art. 356 al. 4 CPP, en ce sens que ce ne serait pas la conjonction « et » qui devrait être suivie, 
si son raisonnement était exact, mais la conjonction alternative « ou ». Les textes allemands et 
italien démontreraient que c'est bien la conjonction et non pas l'alternative qui devrait être 
retenue. Or, le recourant était bien représenté par son avocat qui était à l'audience. 
 
3.3 Contrairement à ce que semble prétendre le recourant, le fait que son avocat était présent à 
l'audience pour le représenter ne le dispensait pas de fournir un juste motif à sa non-
comparution. En effet, le tribunal de district avait exigé sa comparution personnelle en 
mentionnant expressément dans le mandat de comparution qui lui avait été adressé que sa 
présence était obligatoire et spécifiait les conséquences en cas d'absence par la reproduction 
du texte de l'art. 356 al. 4 CPP. Le recourant devait ainsi présenter de justes motifs à son 
absence. La cour cantonale a exposé en détail pour quelles raisons les motifs du recourant 
n'étaient pas justifiés. Son raisonnement ne prête pas le flanc à la critique et il peut y être 
renvoyé (cf. art. 109 al. 3 LTF). Au demeurant, le recourant ne formule aucune critique 
recevable à cet égard. Le tribunal de district ayant exigé la présence du recourant à l'audience 
du 17 janvier 2012 et faute de motifs justifiés à son absence, la cour cantonale pouvait, sans 
violation du droit fédéral, retenir que l'opposition du recourant était retirée. Mal fondé, le grief 
doit être rejeté." 
Dés lors qu'en l'occurrence, d'une part, le Tribunal de police avait exigé la comparution 
personnelle du recourant en le mentionnant expressément dans le mandat de comparution 
qu'il lui avait adressé et en spécifiant tout aussi clairement les conséquences en cas 
d'absence par la reproduction du texte de l'art. 356 al. 4 CPP, et d'autre part, qu'il n'est pas 
contesté que c'est sans justes motifs que ledit recourant ne s'est pas présenté à ladite 
audience, le premier juge pouvait, sans violation de la loi, retenir que son opposition était 
réputée retirée. 
4. Par ailleurs, le recourant soutient que le principe posé par la Chambre de céans dans son 
arrêt ACPR/110/2011 du 14 mars 2012 - retenant que les conséquences, prévues à l'art. 356 
al. 4 CPP, de l'absence inexcusée du prévenu à l'audience étaient justifiées par le fait que le 
prévenu n'avait pas à priver le Tribunal et les autres parties à la procédure de leurs droits 
essentiels à lui poser des questions - constituait une "restriction inadmissible" contraire aux 
droits prévus à l'art. 6 al. 1 et 3 CEDH. Selon le recourant, la CEDH ne prévoyait pas que 
le droit à un tribunal impartial et à l'exercice d'une défense efficace puisse être restreint au 
nom d'un intérêt public, contrairement à d'autres droits, comme les droits à la publicité de 
l'audience, au respect de la vie privée et familiale, la liberté de religion, etc. Par ailleurs, 
l'ordonnance pénale ne pouvant être prononcée que si le prévenu a admis les faits ou si 
ceux-ci sont établis (art. 352 al. 1 CPP), il ne se justifiait pas, sous l'angle de la 
proportionnalité, de menacer le prévenu de le priver de garanties fondamentales pour 
recueillir surtout des éléments à décharge. Enfin, et surtout, la loi reconnaissait au prévenu 


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le droit de se taire (art. 158 al. 1 lit. b CPP), de sorte que, toujours sous l'angle de la 
proportionnalité, il était injustifiable de le forcer à comparaître, sous peine d'être privé des 
garanties de procédure, pour recueillir des éléments de preuve, soit ses déclarations, que le 
prévenu était en droit de refuser. Un "éminent auteur" (soit Y. JEANNERET, Ordonnance 
pénale et procédure simplifiée; une autoroute semée d'embûches ? in Jusletter 13 février 
2012, ch.2) partageait cette analyse fondée sur la proportionnalité, "en raisonnant, pour sa 
part, en termes d'interprétation de manifestation de volonté". 
4.1. A teneur de l'art. 6 al. 1 CEDH (Droit à un procès équitable) : 
 
"Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un 
délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des 
contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute 
accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, 
mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou 
une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale 
dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée 
des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, 
lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts 
de la justice". 
Selon l'al. 3 de cette disposition : 
"Tout accusé a droit notamment à: 
a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière 
détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui; 
b) disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense; 
c) se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les 
moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, 
lorsque les intérêts de la justice l’exigent; 
d) interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation 
des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge; 
e) se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue 
employée à l’audience". 
On ne voit pas qu'il résulte de ces deux dispositions une incompatibilité entre les principes 
procéduraux qu'elles garantissent et, d'une part, l'interdiction d'exiger, en vue de son 
audition - afin de garantir au tribunal et aux autres parties à la procédure le droit de 
l'interroger au cours de débats contradictoires -, la présence, à son jugement, du prévenu 
ayant fait opposition à une ordonnance pénale, et, d'autre part, le principe de 
proportionnalité dont se prévaut le recourant. 
Au contraire, il découle de l'alinéa 1 de l'art. 6 CEDH que toute personne "a droit à ce que 
sa cause soit entendue équitablement", ce qui signifie aussi que les victimes d'infractions 
pénales ont au moins autant le droit que le prévenu à un procès équitable, notamment à des 
débats contradictoires et, partant, à la présence du prévenu lors de l'audience de jugement. 
Si, à teneur de l'art. 352 al. 1 CPP, une ordonnance pénale peut certes être rendue lorsque 
les faits sont établis par la procédure, c'est seulement aux yeux du Ministère public et rien 
n'empêche un prévenu de les contester devant la juridiction de jugement, qui n'est pas liée 
par l'ordonnance de condamnation, de sorte qu'une simple représentation du prévenu par 


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son avocat lors des débats ne saurait suppléer le droit fondamental des parties à des débats 
contradictoires. 
Par ailleurs, selon la jurisprudence, le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 6 
CEDH, donne à l'accusé le droit d'avoir un procès régulier et équitable, mais non celui de 
faire reprendre un procès auquel il se serait volontairement abstenu de prendre part (ATF 
106 Ib 400 consid 7). 
La Cour européenne des droits de l'homme a précisé à cet égard la portée de l'art. 6 CEDH, 
jugeant que cette disposition était également violée si le condamné qui n'a pas eu 
connaissance de sa citation aux débats, et n'a pas cherché à se soustraire à la justice, ne peut 
obtenir la reprise de sa cause qu'à la condition de prouver qu'il a été empêché par force 
majeure de se présenter. L'art. 6 CEDH n'exige pas, de manière générale, que le condamné 
par défaut puisse dans tous les cas obtenir le relief sans conditions, mais seulement qu'il 
puisse obtenir la reprise de sa cause lorsqu'il n'est pas établi qu'il aurait eu connaissance des 
poursuites dirigées contre lui; le fardeau de la preuve à ce propos ne peut lui être imposé 
(arrêts de la Cour européenne du 12 février 1985, en la cause Colozza, Série A/No 89, et du 
28 août 1991, en la cause F.C.B. Série A/No 208-B). 
4.2. Il découle de ce qui précède que l'art. 356 al. 4 CPP ne contrevient pas à l'art. 6 CEDH, 
dans la mesure où l'absence d'un prévenu, sans justes motifs, à une audience contradictoire 
de jugement, dont la présence a été expressément requise par le tribunal et qui a été dûment 
informé des conséquences de son absence non excusée, peut être considérée comme une 
abstention volontaire de sa part de participer à son procès, de sorte qu'il peut être refusé de 
rouvrir les débats et, partant, d'autoriser son défenseur à le représenter à ladite audience. 
En effet, il serait contraire au principe de l'égalité de traitement entre les parties, en 
particulier de la loyauté des débats et de l'égalité des armes, qu'un prévenu, déjà condamné 
par ordonnance pénale et qui fait opposition à cette dernière, puisse choisir à sa guise, sans 
aucune conséquence procédurale pour lui, de participer ou non à son procès devant la 
juridiction de jugement et, s'il décide de ne pas s'y rendre, de se faire représenter à 
l'audience par son défenseur, privant ainsi sans raison le tribunal et les autres parties à la 
procédure, en particulier la victime de ses infractions, du droit de l'interroger, tout en 
donnant à son avocat la possibilité de questionner sans restriction lesdites parties. 
Cette manière de procéder empêcherait également le tribunal d'ordonner, le cas échéant, 
l'arrestation, en audience, du prévenu, pour des motifs de sûreté, susceptible d'être décidée 
par le juge du fond au moment de rendre son jugement pour garantir l'exécution de la peine 
ou de la mesure prononcée ou en prévision de la procédure d'appel (art. 231 CPP), créant 
ainsi, à cet égard, une inégalité de traitement injustifiée avec les prévenus présents à 
l'audience. 
En l'occurrence, le recourant bien que dûment convoqué personnellement à l'audience du 5 
février 2013 et clairement informé des conséquences d'une absence non excusée, ne s'y est 
pas présenté sans fournir la moindre excuse, ce qui doit être assimilé à une absence 
volontaire de participer à son procès. C'est donc à juste titre et sans violer l'art. 6 CEDH 
que son défenseur - qui, au demeurant, de manière contradictoire, a indiqué, à l'audience du 


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5 février 2013, n'avoir pas de nouvelles de son client et ignorer les raisons de son absence 
et, dans le recours, s'être présenté à ladite audience sur les instructions de son mandant - n'a 
pas été autorisé à le représenter. 
4.3. Infondé, le recours sera, dès lors, rejeté. 
5. La demande d'effet suspensif au recours devient, ainsi, sans objet. 
6. Le conseil du recourant sollicite que son client, "impécunieux, étant étranger en situation 
illégale et sans ressources" - soit mis au bénéfice d'une défense d'office gratuite dans le 
cadre du présent recours, dès lors qu'il avait été condamné à une peine privative de liberté 
ferme et que son cas n'était pas de peu de gravité. De plus, il s'agissait, en l'espèce, 
d'interpréter l'art. 356 al. 4 CPP, ce que l'intéressé ne pouvait pas faire sans l'assistance d'un 
avocat. 
6.1. Selon l'art. 132 CPP, une défense d'office est ordonnée, notamment, si le prévenu ne 
dispose pas des moyens nécessaires et que l'assistance d'un défenseur est justifiée pour 
sauvegarder ses intérêts (al. 1 lit. b); la défense d'office aux fins de protéger les intérêts du 
prévenu se justifie, notamment, lorsque l'affaire n'est pas de peu de gravité et qu'elle 
présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu seul ne pourrait pas 
surmonter (al. 2); une affaire n'est pas de peu de gravité lorsque le prévenu est passible 
d'une peine de liberté de plus de 4 mois, d'une peine pécuniaire de plus de 120 jours-
amende ou d'un travail d'intérêt général de plus de 480 heures (al. 3). 
Il incombe au requérant de prouver son indigence; s'il ne fournit pas de renseignements 
suffisants, pièces à l'appui, pour permettre une vision complète de sa situation financière, sa 
requête doit être rejetée (ATF 125 IV 161 consid. 4a p. 164). 
6.2. En l'occurrence, force est de constater que le conseil du recourant s'est constitué, le 9 
novembre 2012, pour la défense des intérêts de son client à titre de défenseur privé, ce qui 
implique qu'à l'époque le prévenu avait les moyens de rémunérer son défenseur. L'avocat 
du recourant n'établit pas, ni ne rend vraisemblable, que son client se trouverait désormais 
démuni sur le plan financier au point de ne pas pouvoir s'acquitter de ses honoraires dans le 
cadre du présent recours. La simple affirmation que le prévenu est impécunieux parce 
qu'étranger et en situation illégale ne saurait pallier l'absence de tout élément probant 
concret à cet égard. 
Par ailleurs, il n'est pas contesté que le recourant ne réunit pas les conditions pour être mis 
au bénéfice de la défense obligatoire prévue à l'art. 130 CPP. 
Il ne saurait, dès lors, être fait droit à sa demande de défense d'office. 
7. En tant qu'il succombe dans son recours, le recourant supportera les frais de recours (art. 
428 al. 1 CPP). 
* * * 
 


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PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 
Reçoit le recours interjeté par A.______ contre l'ordonnance rendue par le Tribunal de 
police le 5 février 2013. 
Le rejette. 
Condamne A.______ aux frais de la procédure de recours, qui s'élèvent à 895.- fr., y 
compris un émolument de 800.- fr. 
Siégeant : 
Messieurs Christian COQUOZ, président; Louis PEILA et Christian MURBACH, juges; 
Jean-Marc ROULIER, greffier. 
 
Le greffier : 
Jean-Marc ROULIER 
 
Le président : 
Christian COQUOZ 
 
 
Indication des voies de recours : 
 
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en 
matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; 
RS 173.110) ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui 
suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 


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ETAT DE FRAIS 
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COUR DE JUSTICE 
 
 
 
 
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale 
(E 4 10 03). 
 
Débours (art. 2) 
- frais postaux 
CHF 
20.00 
Émoluments généraux (art. 4) 
 
- délivrance de copies (lit. a) 
CHF 
 
- délivrance de copies (lit. b) 
CHF 
 
- état de frais (lit. h) 
CHF 
75.00 
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13) 
- décision indépendante (lit. c) 
CHF 
800.00 
- 
CHF 
 
Total 
CHF 
 895.00