ge_gerichte · ATAS/209/2010 · 2010-03-02 · fr

Résumé:
 Lorsque le salarié d'une société a une position similaire à celle d'une employeur, la jurisprudence soumet son droit à l'indemnité de chômage, soit à la rupture des liens qui l'unissaient à l'entreprise (radiation du RC), soit à la fermeture définitive de celle-ci. En l'espèce, quand bien même l'assurée occupait un poste administratif de secrétaire-comptable, elle jouait un rôle prépondérant, avec pouvoir de décision, dans l'entreprise familiale. Dès lors, elle ne peut prétendre à des indemnités chômage qu'à compter du moment où l'entreprise (matériel et personnel) a été reprise par un tiers.

Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Norbert HECK, 
Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/3351/2009 
ATAS/209/2010 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 1 
du 2 mars 2010 
 
En la cause 
Madame B___________, domiciliée à Confignon, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître AELLEN Cyril 
recourante 
 
contre 
 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue 
de Montbrillant 40, 1211 Genève 2 
intimée 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. X___________ SARL (ci-après la société) a pour but principal l'exploitation d'une 
entreprise générale dans les domaines de la construction. Selon l'extrait du Registre 
du commerce, ont été inscrits dès la création de la société comme associés : 
C___________, pour une part de 1'000.- fr., B___________ (ci-après l'assurée ou la 
recourante). pour une part de 1'000.- fr., sa mère B___________, pour une part de 
18'000.- fr., tous trois sans signature, et son père, B___________, gérant avec 
signature individuelle. 
2. Dès le 1er juin 1998, l'assurée a été employée par la société à 100% comme 
secrétaire-comptable avec pour tâches la gestion des ressources humaines, la 
gestion comptable et l'administration générale. 
3. L'assurée a été licenciée le 28 juillet 2008 pour le 30 novembre 2008 pour motif 
économique. Elle a déposé une demande auprès de la Caisse cantonale genevoise 
de chômage (ci-après la Caisse) le 27 novembre 2008 en vue d'obtenir des 
indemnités chômage dès le 1er décembre 2008. La Caisse lui a exposé qu'elle ne 
pouvait percevoir ces indemnités tant qu'elle ne fournissait pas l'attestation de 
radiation de son inscription d'associée au Registre du commerce. 
4. Par courrier du 5 mars 2009, l'assurée a prié la caisse de revoir sa position. Elle a 
relevé la lenteur des délais pour obtenir la radiation et expliqué qu'elle était sans 
revenu, ni allocations familiales avec trois enfants à charge depuis le 1er décembre 
2008. Elle précise que sa part sociale était minime et qu'elle n'avait eu ni position 
décisionnelle prépondérante, ni signature au sein de la société. 
5. Par décision du 25 mars 2009, la Caisse a nié le droit de l'assurée à l'indemnité 
chômage au motif qu'en raison de sa double qualité d'employeur et d'employé la 
perte de travail était incontrôlable car il était peu vraisemblable qu'elle ne consacre 
pas une partie de son temps à son entreprise afin de la sauvegarder. Ainsi, seule une 
cessation définitive des activités de la société, une rupture totale de ses liens avec 
celle-ci ou l'accomplissement de 6 mois minimum d'une activité de salariée dans 
une tierce entreprise pourraient lui permettre de faire valoir son droit aux 
indemnités. 
6. L'assurée, agissant par son mandataire, a conclu par opposition du 8 mai 2009 à 
l'octroi d'indemnités chômage dès le 1er décembre 2008. 
7. Par courrier du 3 juin 2009, la caisse a transmis à l'assurée un courriel du 
Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après SECO). Il y était précisé que si elle voulait 
faire valoir son droit à l'indemnité chômage, il lui fallait faire radier son inscription 
en qualité d'associée de la société au Registre du commerce et vendre ou transférer 
sa part sociale afin de démontrer qu'elle avait rompu définitivement tout lien avec 


 
 
 
 
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l'entreprise. A défaut, il existait un risque d'abus conforté par le fait que la société 
avait son siège à son domicile et qu'elle était la fille de l'associé-gérant. 
8. Le 29 juin 2009, l'assurée a informé la caisse que la radiation de sa qualité 
d'associée de la société avait été publiée le 24 juin. 
9. Par décision du 4 août 2009, la caisse a admis partiellement l'opposition formée par 
l'assurée et lui a accordé un droit à l'indemnité chômage dès le 12 juin 2009, date à 
laquelle elle avait communiqué au Registre du commerce les documents nécessaires 
à la radiation. 
10. Interjetant recours contre cette décision le 14 septembre 2009, l'assurée a conclu à 
ce qu'un droit à l'indemnité chômage lui soit reconnu à compter de la perte de son 
emploi, soit dès le 1er décembre 2008. Elle a contesté avoir eu une position 
dirigeante au sein de la société, soulignant n'y avoir occupé qu'un rôle subordonné 
de secrétaire-comptable, sans pouvoir décisionnel. Elle n'avait aucune signature, ni 
même le pouvoir, à teneur des statuts et vu la valeur symbolique de sa part sociale, 
de convoquer une assemblée générale ou de prendre des décisions. 
11. Entendue par le Tribunal de céans le 17 novembre 2009, l'assurée a expliqué que 
lorsqu'elle avait déposé sa demande de radiation auprès du Registre du commerce 
courant janvier, on lui avait répondu qu'elle devait procéder par acte notarié. Son 
père étant tombé malade, elle n'avait pu finaliser ses démarches avant juin. Elle a 
précisé avoir installé le siège de la société à son domicile et non chez ses parents 
qui habitaient la maison d'en face, pour des raisons de commodité d'accès. Elle a 
déclaré s'occuper du secrétariat et de la comptabilité de la société jusqu'au bilan, 
celui-ci étant ensuite repris par la fiduciaire Y___________. Après son départ, 
l'ensemble de la comptabilité avait été assumé par la fiduciaire et le secrétariat par 
ses parents. Il n'y avait alors plus grand-chose, l'entreprise fermant 
traditionnellement les deux dernières semaines de décembre et la première de 
janvier et n'ayant en l'occurrence pas repris son activité ensuite. Sur la dizaine 
d'ouvriers qu'employait la société, il n'en restait plus que deux en décembre 2008. 
Ils avaient pu être replacés dans une autre entreprise, laquelle avait également repris 
le matériel. 
12. Suite à l'audience, l'assurée a transmis au Tribunal de céans un document de 
l'entreprise Z___________ SA confirmant la reprise de l'entier du personnel et du 
matériel de la société à compter du 1er février 2009. La Caisse a alors accepté de 
lui accorder un droit aux indemnités chômage dès le 1er février 2009. 
13. L'assurée ayant persisté dans les conclusions de son recours, la cause a été gardée à 
juger. 
 


 
 
 
 
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EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 
22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales 
connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la Loi fédérale 
sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 
(LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la Loi fédérale sur l'assurance-chômage 
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (Loi sur 
l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. Interjeté dans les formes et délais légaux, le recours est recevable (art. 1 LACI, 38, 
56 et 60 LPGA). 
3. Le litige porte sur le droit de l'assurée à l'indemnité chômage dès le 1er décembre 
2008. 
4. En vertu de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans 
emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il subi une perte de travail à prendre 
en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité 
obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne 
touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s'il remplit les conditions 
relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement 
(let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont 
cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). 
5. D'après la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle 
comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, 
bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décision 
de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas 
contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de 
chômage la règlementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire 
de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n'ont pas 
droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui 
fixent les décisions que prend l'employeur ou peuvent les influencer 
considérablement en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de 
l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière de l'entreprise; il 
en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. 
Dans ce sens, il existe donc un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas 
de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. 
La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une 
position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en 
raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un 


 
 
 
 
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comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue 
d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt 
définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé 
peut en principe prétendre des indemnités de chômage. 
Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle 
d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien 
avec la société qui l'employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances 
du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à 
cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail 
du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de 
chômage. Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé 
qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des 
personne occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, 
poursuivent une activité pour la compte de la société dans laquelle elles 
travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet 
exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement 
leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V, 234 consid. 7b/bb; ATFA non 
publié du 29 juin 2004, C 65/04, consid. 2). ). 
Même si de jurisprudence constante, l'inscription de l'assuré au Registre du 
commerce (comme organe de la société) permet de déterminer s'il occupe une 
position assimilable à celle d'un employeur; la radiation de cette inscription 
permettant d'admettre qu'il a quitté la société (ATFA non publié du 29 novembre 
2005, C 175/04, consid. 3.2), il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la 
position formelle de l'organe à considérer. C'est ainsi au demeurant la notion 
matérielle d'organe dirigeant qui est importante, car c'est la seule façon de garantir 
que l'art. 31 al. 3 let.c LACI remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 
consid. 5d.). Ainsi, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective 
d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de 
prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira 
l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 
1996/1997 n° 41 p. 227 ss consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n°101 p. 311 consid. 
5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le TFA concerne les membres 
des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un 
pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 
226 consid 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le 
droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus 
concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. ATF 122 
V 273 consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.3). Il doit en aller de même avec 
les associés d'une Sàrl. En effet, conformément à l'art. 811 al. 1 CO, s'il n'en est pas 
disposé autrement, les associés dans la Sàrl ont non seulement le droit mais 
également l'obligation de participer à la gestion de la société. En édictant cette 
disposition, le législateur est parti du principe que les personnes qui détiennent la 


 
 
 
 
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société doivent également en assumer la direction. A ce titre, les associés, 
respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, occupent 
collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une 
SA (ATFA non publié C 37/02 du 22 novembre 2002 et les références). 
6. En l'occurrence, il sied d'examiner préalablement quel était le rôle de l'assurée dans 
la société. Elle allègue à cet égard n'avoir eu aucun pouvoir décisionnel et n'avoir 
accompli qu'une activité de subordonnée. 
 
Formellement, l'assurée ne faisait effectivement pas partie de l'organe de gestion de 
la société puisqu'elle était inscrite au Registre du commerce en la seule qualité 
d'associée sans signature. Son pouvoir de décision au sens de l'art. 811 al. 1 CO 
était de surcroît réduit par les statuts, vu le peu de valeur de sa part sociale. 
Concrètement, l'assurée occupait toutefois une place importante dans la société. 
Elle est la fille du gérant de l'entreprise et sa mère dispose de la part sociale la plus 
importante. Du fait de son domicile en face de celui de ses parents, on peut déduire 
qu'elle entretient avec eux des liens étroits. Elle a du reste accepté d'installer le 
siège de l'entreprise chez elle ce qui corrobore l'idée que l'entreprise a une réelle 
nature familiale. L'assurée occupait par ailleurs une fonction administrative majeure 
au sein de la société puisqu'elle assumait l'intégralité de la gestion du personnel et 
de la gestion comptable jusqu'au bilan. Il apparaît ainsi hautement vraisemblable au 
sens requis par la jurisprudence (ATF 126 V 360 consid. 5a et b, 125 V 195 consid. 
2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3) qu'elle jouait, dans le 
cadre de son activité professionnelle, un rôle allant au-delà de ce que l'on pourrait 
attendre d'une simple secrétaire comptable et que partant, elle disposait d'un 
véritable pouvoir décisionnel qui rend difficile tout contrôle de sa perte de travail. 
 
Lorsque le salarié a une position similaire à celle d'un employeur, la jurisprudence 
soumet son droit à l'indemnité chômage, soit à la rupture des liens qui l'unissait à 
l'entreprise, soit à la fermeture définitive de celle-ci (ATF 123 V 234). Dans le cas 
de l'assurée la rupture de ses liens avec la société a été attestée par la radiation de sa 
qualité d'associée en juin 2009 et c'est à juste titre que la caisse lui a accordé un 
droit aux indemnités chômage dès ce moment-là. 
7. L'assurée réclame des indemnités chômage dès le 1er décembre 2008, date à 
laquelle son contrat de travail a pris fin au motif qu'après son départ ses tâches ont 
été reprises par la fiduciaire et par ses parents et que l'entreprise n'avait quasiment 
plus d'activité, vu la fermeture usuelle de trois semaines au moment des fêtes de fin 
d'année. Le Tribunal de céans constate toutefois que l'entreprise ne pouvait en 
réalité être considérée comme n'ayant plus aucune activité à ce moment-là 
puisqu'elle disposait encore de son matériel et employait deux ouvriers. La perte de 
travail de l'assurée était ainsi toujours incontrôlable. Ce n'est en effet pas l'abus 
comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le simple 


 
 
 
 
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risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant 
d'une situation comparable à celle d'un employeur (ATAS 93/09). 
 
La situation doit en revanche s'apprécier différemment au moment de la reprise du 
matériel et des deux employés par l'entreprise Z___________, le 1er février 2009. 
En effet, même si l'entreprise n'avait pas cessé formellement d'exister à ce moment-
là puisqu'elle n'avait pas encore été radiée au Registre du commerce, elle ne pouvait 
matériellement plus exercer aucune activité. Tout risque d'abus était ainsi écarté. 
L'assurée peut dès lors prétendre à des indemnités chômage à compter de cette date. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L'admet partiellement et modifie la décision du 4 août 2009 en ce sens que la 
recourante peut prétendre à des indemnités chômage dès le 1er février 2009. 
3. Condamne l'intimé à verser à la recourante la somme de 1'200 fr., à titre de 
participation à ses frais et dépens. 
4. Dit que la procédure est gratuite. 
5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 
juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son 
mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Nathalie LOCHER 
 
La présidente 
 
 
 
 
Doris WANGELER 
 
 
 
 
 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le