ge_gerichte · ATAS/1073/2004 · 2004-12-21 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

CANTON DE GENÈVE

A/2119/2004-2-CHOMAG ATAS/1073/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

2°" chambre

du mardi 21 décembre 2004

En la cause

Monsieur F , domicilié à Genève,

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Groupe réclamation, rue des
Glacis-de-Rive 6 à Genève,

recourant

Intimé

Siégeant : Mme Isabelle DUBOIS, Présidente, Mmes Doris WANGELER et Maya

CRAMER , juges.

- 2/5 -

EN FAIT

Monsieur F (ci-après le recourant), né en 1949, est cuisinier de
profession. Il a travaillé en qualité de chef-cuisinier dans différents restaurants
entre 1992 et 2002.

Il s’est inscrit auprès de l’Office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE) avec effet
au 1° octobre 2002.

En date du 25 novembre 2003, l’OCE a proposé au recourant un poste de cuisinier
au restaurant «T ». Sur la fiche-réponse remplie par le restaurant en
question suite à l’entretien avec le recourant, il est mentionné que celui-ci «n’a
pas été engagé parce qu’il a refusé la place ».

Par décision du 25 mars 2004, l’Office régional de placement (ci-après ORP) a
prononcé à l’encontre du recourant une suspension de son droit à l’indemnité de
38 jours, au motif qu’il s’était privé d’un emploi alors que l’employeur lui avait
assuré un salaire à la hauteur de ses qualifications.

Dans sa réclamation du 16 avril 2004, le recourant indique que le poste ne lui
convenait pas car il était seul à s’occuper de tout y compris de la vaisselle et des
nettoyages, alors qu’il a les compétences et l’expérience d’un chef de cuisine avec
du personnel sous ses ordres.

Dans sa décision sur opposition du 26 août 2004, l’OCE confirme sa décision. Le
recourant a commis une faute grave en refusant un emploi convenable. En outre la
suspension correspond à celle préconisée par la jurisprudence, qui peut être pour
faute grave de 31 et 60 jours. L’OCE relève en outre que s’il est exact que le
recourant a trouvé ensuite du travail comme chef de cuisine auprès du restaurant
«P », le test d’aptitudes qu’il a effectué dans ce restaurant est
postérieur à l’assignation en cause, de sorte qu’au moment de cet entretien
d’embauche, il n’avait aucune perspective concrète de travail.

Dans son recours du 15 octobre 2004, le recourant relève tout d’abord avoir reçu
la décision le 5 octobre 2004. Il avance trois raisons justifiant le refus du poste de
travail : d’une part le poste comportait toutes les tâches d’un commis de cuisine et
ne correspondait donc pas à son expérience de chef de cuisine ; d’autre part
l’employeur ne lui a fait aucune proposition concrète en termes de salaire, lui
indiquant simplement en rapport avec ses capacités; enfin, aucune date
d’engagement ne lui a été précisée.

Dans sa réponse du 21 octobre 2004, l’OCE relève que le pli recommandé notifié
le 16 août 2004 n’avait pas été retiré et que le pli lui a été adressé sous pli simple
en date du 5 octobre 2004. Sur le fond l’OCE a confirmé sa position.

A/2119/2004

-3/5-

Par ordonnance du 19 octobre 2004, le Tribunal a ordonné la comparution
personnelle des parties, qui s’est tenue en date du 23 novembre 2004. Les
déclarations des parties seront reprises en tant que de besoin ultérieurement. A
l’issue de l’audience la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Aux termes de l’art. 56V LOG, le tribunal de céans statue en instance unique,
notamment sur les contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après LAST) ainsi qu’à la loi
cantonale en matière de chômage.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi sur la partie générale du droit des assurances sociales, entrée en vigueur au
1° janvier 2003 est applicable au cas d’espèce.

Aux termes de l’art. 60 LPGA, le recours doit être déposé dans les 30 jours suivant
la notification de la décision sujette à recours. S’agissant d’un envoi recommandé,
il est réputé notifié à la date à laquelle son destinataire le reçoit effectivement.
Lorsque l’envoi n’est pas retiré dans le délai de garde de 7 jours, il est réputé avoir
été communiqué le dernier jour du délai (cf. ATF 117 V 131). Cette fiction n’est
admise que lorsque l’assuré doit s’attendre à une décision, ce qui est le cas en
l’espèce puisqu'il s’était opposé à la décision de l’ORP du 25 mars 2004, par pli du
16 avril 2004.

Cependant, il ressort du dossier que la décision datée du 26 août 2004 a été
conservée à l’Office postal puis réadressée à l’OCE en date du 5 octobre 2004. A
cette date l’OCE a renvoyé la décision par pli simple, sans toutefois mentionner le
fait que l’envoi n’avait été fait qu’à titre d’information et n’emportait pas nouveau
délai de recours.

La question se pose donc de savoir si le recours déposé en date du 15 octobre 2004
doit être déclaré recevable ou non.

A/2119/2004

-4/5 -

Il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA)
qu’en cas de nouvelle notification deux situations doivent être distinguées. Si cet
envoi a lieu pendant le délai de recours ordinaire du premier pli, une deuxième
notification portant les voies de droit et ne précisant pas qu’il s’agit d’un envoi à
titre de simple information a pour effet de faire repartir le délai de recours. Dans un
tel cas, en effet, le TFA a jugé que la protection de la bonne foi imposait une telle
solution. Il a donc relativisé sa précédente jurisprudence dans le sens que
normalement le délai de recours commence à courir à l’expiration du délai de garde
de 7 jours, mais peut être prolongé en vertu du principe constitutionnel de la
protection de la bonne foi lorsque avant son expiration une information génératrice
de confiance a été donnée (cf. ATF 115 Ia page 12 in JDT 1991 I page 105 et ss).

En revanche, si la deuxième notification intervient une fois que le délai ordinaire de
recours relatif à la première notification est écoulé, la deuxième notification ne peut
faire partir aucun délai. Le principe de la bonne foi ne peut en effet s’appliquer ici,
car comme l’a précisé le TFA, la première décision est entrée en force, elle est
devenue définitive et exécutoire (cf. ATF 118 V 190).

En l’espèce la décision notifiée le 26 août 2004 n’a été renvoyée à l’OCE qu’en
date du 5 octobre 2004, et c’est à cette date que la deuxième notification a eu lieu.
Or, en date du 5 octobre 2004, le délai pour recourir suite à la première notification
était échu. On se trouve donc dans la deuxième hypothèse. Vu ce qui précède, il
n’est pas possible de considérer que le délai de recours a été prolongé ou qu’il doit
être restitué au recourant au motif qu’un deuxième envoi a eu lieu. On doit bien au
contraire considérer qu’en ne prenant pas ses dispositions pour prendre
connaissance de la première notification, le recourant doit se voir opposer le fait
qu’elle est devenue définitive et exécutoire.

En conséquence, le recours doit être déclaré irrecevable.

RARE

A/2119/2004

- 5/5 -

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

1. Déclare le recours irrecevable.
2. Déboute les parties de toutes autres conclusions.
3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 10 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettre a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal
fédéral des assurances ne pourra pas enter en matière sur le recours qu’il devra

déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de

preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle
elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La Présidente :

Pierre RIES Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe le

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