ge_gerichte · A/2198/2020 · 2021-03-25 · fr

RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL;ORGANISATION INTERNATIONALE | Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l’accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss). Selon le Bulletin LACI RHT, en règle générale, les entreprises de droit public ne réunissent pas les conditions donnant droit à l'indemnité en cas de RHT, car elles n'encourent pas de risques d'exploitation à proprement parler. Il n'y a pas de droit à l'indemnité en cas de RHT lorsqu'un employeur de droit public n'endosse aucun risque d'exploitation parce qu'il doit remplir son mandat légal indépendamment de la situation conjoncturelle (mandats de prestations) et financière, les dépenses supplémentaires ou les pertes étant couvertes par les fonds publics (DTA 1996/1997 p. 122) (D37). La condition selon laquelle la perte de travail n’est à prendre en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu’elle est inévitable ne peut être remplie si l’entreprise n’est pas menacée, c’est-à-dire lorsqu’elle ne risque pas de devoir fermer. La RHT sert à éviter des licenciements à court terme (DTA 1995 p. 176).En l’occurrence, la recourante, qui n'a pas signé formellement de contrat de travail avec l'ONU, travaille en tant qu’interprète de conférence sur « mandats » des organisations membres de l’ONU (OMPI, BIT, etc.). Elle a pour cette activité un statut de salariée d’un employeur non soumis à cotisations. La Cour de céans a laissé ouverte la question de savoir si pour son activité auprès des organisations internationales, la recourante avait un statut de salariée ou d'indépendante, car dans les deux cas, celle-ci ne pouvait se voir reconnaître un droit à l’indemnité en cas de RHT. En effet, ce droit n’était pas ouvert aux indépendants et en tant que salariée, la recourante n’y avait pas droit non plus, dès lors que le droit devait être exercé par l'employeur, selon l'art. 36 al. 1 LACI, ce qui ne pouvait être le cas s’agissant d’organisations internationales non tenues de cotiser. Même en retenant, par hypothèse, que la recourante pourrait faire valoir seule un droit au RHT, celui-ci n’était pas ouvert, dès lors que la structure organisationnelle des organisations internationales était assimilable à celle des entreprises de droit public, qui ne réunissaient en principe pas les conditions donnant droit à l'indemnité en cas de RHT, car elles n'encourent pas de risques propres d'exploitation. | LACI.36.al1

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 25.03.2021 A/2198/2020

A/2198/2020
ATAS/295/2021
du 25.03.2021
( CHOMAG
)
, REJETE
*** ARRET DE PRINCIPE ***
Descripteurs
:
RÉDUCTION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL;ORGANISATION INTERNATIONALE
Normes
:
LACI.36.al1
Résumé
:
Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l’accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss).
Selon le Bulletin LACI RHT, en règle générale, les entreprises de droit public ne réunissent pas les conditions donnant droit à l'indemnité en cas de RHT, car elles n'encourent pas de risques d'exploitation à proprement parler. Il n'y a pas de droit à l'indemnité en cas de RHT lorsqu'un employeur de droit public n'endosse aucun risque d'exploitation parce qu'il doit remplir son mandat légal indépendamment de la situation conjoncturelle (mandats de prestations) et financière, les dépenses supplémentaires ou les pertes étant couvertes par les fonds publics (DTA 1996/1997 p. 122) (D37). La condition selon laquelle la perte de travail n’est à prendre en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu’elle est inévitable ne peut être remplie si l’entreprise n’est pas menacée, c’est-à-dire lorsqu’elle ne risque pas de devoir fermer. La RHT sert à éviter des licenciements à court terme (DTA 1995 p. 176).
En l’occurrence, la recourante, qui n'a pas signé formellement de contrat de travail avec l'ONU, travaille en tant qu’interprète de conférence sur « mandats » des organisations membres de l’ONU (OMPI, BIT, etc.). Elle a pour cette activité un statut de salariée d’un employeur non soumis à cotisations.
La Cour de céans a laissé ouverte la question de savoir si pour son activité auprès des organisations internationales, la recourante avait un statut de salariée ou d'indépendante, car dans les deux cas, celle-ci ne pouvait se voir reconnaître un droit à l’indemnité en cas de RHT. En effet, ce droit n’était pas ouvert aux indépendants et en tant que salariée, la recourante n’y avait pas droit non plus, dès lors que le droit devait être exercé par l'employeur, selon l'art. 36 al. 1 LACI, ce qui ne pouvait être le cas s’agissant d’organisations internationales non tenues de cotiser. Même en retenant, par hypothèse, que la recourante pourrait faire valoir seule un droit au RHT, celui-ci n’était pas ouvert, dès lors que la structure organisationnelle des organisations internationales était assimilable à celle des entreprises de droit public, qui ne réunissaient en principe pas les conditions donnant droit à l'indemnité en cas de RHT, car elles n'encourent pas de risques propres d'exploitation.
En fait
En droit
rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2198/2020
ATAS/295/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 25 mars 2021
En la cause
Madame A______, domiciliée à CHÊNE-BOURG
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
1.        Par courriel du 11 mai 2020, Madame A______ (ci-après l’intéressée ou la recourante) a transmis à l’office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE ou l’intimé) une demande d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après RHT), précisant que la caisse cantonale de compensation (ci-après la caisse) l’avait informée qu’elle était salariée d’un employeur non tenu de cotiser (organisation internationale).
2.        Le 12 mai 2020, l’OCE a notamment demandé à l’intéressée :
-      quel était son statut de cotisante auprès de l’AVS (salariée ou indépendante) ;
-      si elle disposait d’un contrat de travail avec l'ONU, et cas échéant, de lui en transmettre une copie ;
-      de lui faire parvenir un préavis signé par son employeur.
3.        Par courriel du 12 mai 2020, l’intéressée a répondu que les organisations membres de l’ONU faisaient appel à ses services d’interprète de conférence selon les besoins du service de conférence de chacune d’elles. Par exemple, elle avait eu des offres de l’OMPI pour les deux dernières semaines de mars 2020, de l’OMS pour l’Assemblée mondiale de la santé en mai 2020 et du BIT pour la Conférence du Travail. Toutes ces offres avaient été annulées en raison des dispositions de l’ordonnance fédérale interdisant les manifestations en raison de la COVID-19.
Le nombre d’interprètes engagés par les organisations membres de l’ONU (OMPI, BIT, etc.) variait en fonction du nombre de réunions. À chaque fois qu’elle travaillait pour l’une ou l’autre de ces organisations, elle recevait un contrat pour la période en question.
À la caisse, elle avait le statut de salariée d’un employeur non tenu de cotiser (organisation internationale) et payait la totalité des cotisations.
4.        Par courriel adressé à l'intéressée le 18 mai 2020, l’OCE a constaté que son employeur, à savoir l’ONU, n’avait pas déposé de demande de RHT en sa faveur et qu’elle avait elle-même pris l’initiative de cette démarche. Elle avait par ailleurs déclaré être enregistrée auprès de la caisse en tant que salariée d’un employeur non tenu de payer des cotisations. Or, les personnes qui travaillaient en tant que salariées pour un employeur n’étant pas tenu à payer des cotisations étaient exclues du cercle des ayants droit à l’indemnité en cas de RHT. Si elle désirait obtenir une décision formelle de l’OCE, elle était priée de lui retourner un préavis de RHT signé par son employeur, en précisant si elle désirait une décision formelle.
5.        Le 18 mai 2020, l’intéressée a répondu à l’OCE qu’elle n’était pas employée de l’ONU. Les interprètes indépendants comme elle travaillaient par mandats pour une multitude d’organisations internationales sises à Genève et au bénéfice d’un accord de siège. Elle n’était fonctionnaire internationale d’aucune d’entre elles, avait un passeport suisse et était assujettie aux impôts et aux assurances sociales. C’était le service des indépendants de la caisse qui gérait les cotisations des interprètes indépendants en les classant dans cette catégorie de revenu. N'étant pas employée de l’ONU, ni d’aucune autre organisation internationale sise à Genève, elle ne pouvait pas fournir le document demandé. Elle demandait la notification d'une décision formelle.
6.        Par décision du 27 mai 2020, l’OCE a informé l’intéressée qu’il faisait opposition au paiement en sa faveur de l’indemnité en cas de RHT, car il ressortait de ses explications qu’elle travaillait en tant que personne indépendante sur la base de mandats pour différentes organisations internationales, dont l’ONU, et que le service des indépendants de la caisse la considérait comme salariée d’un employeur non tenu de cotiser. Elle ne pouvait dès lors pas bénéficier des indemnités en cas de RHT, que ce soit en vertu de son statut de personne de condition indépendante, ou de son statut de salariée d’un employeur non tenu de cotiser à l’assurance-chômage.
7.        Le 26 juin 2020, l’intéressée a formé opposition à la décision de l’OCE, faisant valoir que deux de ses collègues, qui étaient exactement dans la même situation que la sienne, avaient reçu une décision favorable et touchaient les indemnités en cas de RHT liées à la COVID-19. En application de l’égalité de traitement, elle demandait à l’OCE de réviser sa décision pour qu’elle puisse exercer son droit à ces prestations. Elle travaillait sur la base de mandats ou missions de très courtes durées pour les organisations internationales sises à Genève au bénéfice d’un accord de siège. En raison de sa nationalité suisse, elle n’était pas couverte par les privilèges ni les immunités propres aux fonctionnaires internationaux (cf Accord de sièges CF et ONU, LEH et RLEH). Tous ses mandats avaient été annulés jusqu’à fin août 2020.
8.        Par décision sur opposition du 2 juillet 2020, l’OCE a rejeté l’opposition formée par l’intéressée contre sa décision du 27 mai 2020, considérant que celle-ci n’avait apporté aucun élément nouveau permettant de la revoir. Il était établi qu’elle faisait partie des personnes exclues du droit à la RHT. S’agissant de l’argument se rapportant à l’égalité de traitement, l’OCE ne pouvait entrer en matière, dès lors que chaque cas était apprécié en fonction des circonstances d’espèce, étant pour le surplus précisé que plusieurs décisions de l’OCE accordant à tort les indemnités RHT avaient été révoquées.
9.        Le 20 juillet 2020, l’intéressée a formé recours auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice contre la décision précitée. Elle était de nationalité suisse et interprète de conférence. Elle exerçait une activité lucrative dépendante et indépendante et cotisait à l’AVS. Elle ne pouvait pas exercer son activité lucrative en raison des mesures ordonnées par le Conseil fédéral interdisant les rassemblements et les manifestations publiques. Elle retirait de son activité des revenus imposables (activité indépendante) et des revenus non imposables, qui apparaissaient dans sa déclaration de revenus pour l’AVS en tant que salariée d’un employeur non tenu de cotiser (organisations internationales sises à Genève au bénéfice d’un accord de siège). Elle était inscrite pour son activité indépendante à la caisse de la FER-CIAM, qui lui versait des allocations perte de gain (ci-après APG). Le 24 juin 2020, la caisse l'avait informée qu’en tant que salariée d’un employeur non tenu de cotiser, elle cotisait à l’assurance-chômage et que de ce fait, elle avait droit à ces prestations.
À l’appui de son recours, l’intéressée a notamment produit :
-          une attestation établie par le chef de la section des finances de l’ONU indiquant que l’intéressée était fonctionnaire de l'ONU à Genève et qu’elle avait perçu un traitement et des allocations pour la période de janvier à décembre 2019.
-          une attestation établie le 13 janvier 2020 par la caisse de la FER-CIAM indiquant que l’intéressée était affiliée dès le 1
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janvier 2002 auprès d'elle, en qualité d'indépendante, pour une activité de traduction et d’interprétariat.
-          des décomptes d'APG pour la période du 17 au 31 mars 2020 (CHF 840.-), du 1
er
au 30 avril 2020 (CHF 1'680.-), du 1
er
au 31 mai 2020 (CHF 1'736.-), du 1
er
au 30 juin 2020 (CHF 1'680.-) et du 2 au 31 juillet 2020 (CHF 1'680.-).
-          une demande adressée par l’intéressée le 18 juin 2020 au service des indépendants de la caisse lui demandant de l’enregistrer comme indépendante, car elle n’était pas salariée d’un employeur, payait les cotisations paritaires et assumait tous les risques de son activités d’interprète. Elle travaillait sur la base de mandats pour différentes organisations internationales du système des Nations unies au bénéfice d’un accord de siège, non tenues de cotiser. C’était son statut personnel (titulaire d’un passeport suisse) qui l’obligeait à cotiser, n’étant pas au bénéfice des immunités propres aux fonctionnaires internationaux.
-          le courrier de la caisse du 24 juin 2020, qui prenait bonne note de sa demande de reconsidération de son statut de salariée d’un employeur non soumis à cotisation en faveur d'un statut d'indépendante. Elle lui confirmait qu'elle était affiliée depuis le 1
er
septembre 1995 en tant que salariée d’un employeur non soumis à cotisation, qu'elle cotisait à l’assurance-chômage et que, de ce fait, si elle perdait des mandats ou des contrats, elle pouvait demander des prestations du chômage.
-          deux décisions de cotisations personnelles pour salarié d’un employeur non soumis à cotisation établies les 3 mars 2019 et 24 juillet 2020 par le service des indépendants de la caisse, dont il ressort que des cotisations étaient facturées à l'intéressée pour l'assurance-chômage.
-          plusieurs échanges de courriels ne mentionnant ni l’expéditeur ni les destinataires évoquant les expériences de personnes apparemment dans la même situation que la recourante. Il ressort d’un seul de ces messages que l’une d’entre elles aurait touché des prestations de l’assurance-chômage dont la teneur est la suivante : « chers collègues, pour information, j’ai réussi à obtenir l’assistance chômage (AC) sur la base des revenus des organisations internationales, c.a.d. les revenus déclarés à la Caisse de compensation en tant que "salariée d’un employeur non tenu de cotiser" (compte ANOBAG). Le chômage n’est pas vraiment adapté à notre situation et, comme tout droit, il est assorti d’obligations, mais je voulais aussi tester les limites du système et vérifier si nous cotisions à l’AC dans le vide ou pas. Après plusieurs échanges, on a accepté de me l’accorder sans présenter de lettre de licenciement et sans que les organisations remplissent les formulaires destinés aux employeurs ».
10.    Le 28 juillet 2020, l’intimé a conclu au rejet du recours, considérant que la recourante n’apportait aucun élément nouveau.
11.    Le 13 août 2020, la recourante a répliqué. Il lui semblait que le service juridique de l’OCE ne comprenait pas le fondement de sa demande de RHT, qui était la seule voie possible en tant que salariée d'un employeur non soumis à cotisation de demander des prestations pour la COVID-19, ce qui lui avait été confirmé par le service des indépendants de la caisse. Elle était salariée au sens de la LAVS et remplissait les conditions pour obtenir les indemnités en cas de RHT, puisqu’elle payait ses cotisations, selon sa déclaration de revenu 2019. Elle touchait les APG pour son activité indépendante. La caisse l’avait affiliée en tant que salariée d’un employeur non tenu de cotiser depuis 1995. Elle payait donc l’assurance-chômage sur ses revenus. Des collègues ayant exactement le même statut qu’elle avaient obtenu les allocations de chômage. Elle produisait un échange entre collègues dont il ressortait que les interprètes exerçant une activité lucrative à Genève sur le marché privé ou pour les organisations essayaient de comprendre et suivre le système des assurances sociales. Il y avait une grande confusion et méconnaissance par rapport à leur statut quand il s’agissait des prestations. Les restrictions du Conseil fédéral continuaient de s’appliquer au secteur des conférences, congrès et autres manifestations jusqu’au 1
er
octobre 2020. Elle se retrouvait avec des ressources insuffisantes pour vivre et faire face à ses obligations, y compris les cotisations sociales et son plan de prévoyance, alors qu’elle cotisait aux différentes assurances pour l'aider dans la situation qu’elle vivait.
12.    Le 3 septembre 2020, l’OCE a persisté dans ses conclusions.
13.    Le 5 novembre 2020, la chambre de céans a demandé à la recourante si elle avait reçu une décision de la caisse à la suite de sa demande de reconsidération de statut.
14.    Le 6 novembre 2020, la recourante a informé la chambre de céans qu’elle avait demandé la suspension de sa demande de reconsidération de statut à la caisse et que sa demande de RHT à l'intimé se fondait sur son statut de salariée.
15.    Le 10 décembre 2020, la chambre de céans a invité la recourante à lui transmettre des informations complémentaires et complètes sur les personnes se trouvant dans la même situation qu’elle et qui auraient touché l’indemnité en cas de RHT.
16.    Le 12 décembre 2020, la recourante a répondu qu’elle ne pouvait pas donner suite à la demande de la chambre de céans, car le Forum AIIC, consacré à la COVID-19, était destiné à l’échange entre collègues. Elle n’était pas autorisée à transmettre les noms ni les coordonnées des personnes qui y participaient. En revanche, elle joignait l’échange où il était indiqué le résultat des démarches d’une de ses collègues auprès de l’OCE et la copie de son échange avec la juriste de l’OCE à des fins de comparaison d’égalité de traitement vis-à-vis d’une situation semblable. Elle ignorait si d’autres collègues avaient entrepris ces mêmes démarches et le résultat obtenu. Il lui semblait qu’un seul cas suffisait à démontrer l’inégalité de traitement.
Par ailleurs, sa requête se fondait sur l’ordonnance fédérale du 17 mars 2020 et les suivantes. C’était à ce sujet qu’elle demandait à la chambre des assurances sociales de se prononcer. Elle remplissait les critères exigés pour demander les allocations chômage. L'intimé invoquait les directives du SECO. Il ne s’agissait pas d’un avis motivé et, de surcroît, ces directives s’adressaient aux employeurs.
La recourante a produit un courriel non signé ni daté indiquant : « lorsque nous déclarons les revenus des OI à la caisse de compensation, nous sommes considérés comme salariés d’un employeur non tenu de cotiser, ce qui figure sur le décompte de cotisation. Contrairement aux indépendants, nous cotisons également à l’assurance-chômage et nous payons la part de l’employeur et de l’employé. Pour les autres postes (AVS, AI, APG, CAFI
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, nous payons les deux parts. Il faut donc s’adresser à l’office cantonal de l’emploi (OCE) pour essayer d’obtenir une aide. Cela dit, je les ai contactés dès la fin du mois de mars et j’ai demandé la RHT et le chômage en parallèle, mais le service juridique examine encore ma demande et je n’ai toujours pas reçu d’indemnités. »
17.    Le 14 janvier 2021, l’intimé a observé que l’intéressée n’avait pas établi, faute de donner des informations suffisantes, que d’autres collègues ayant le même statut qu'elle auraient obtenu l'’indemnité en cas de RHT. Même si l’intimé avait reconnu à tort le droit à l’indemnité en cas de RHT à un de ses collègues, une telle décision ne pouvait avoir d’incidence sur le bien-fondé ou non de la décision sur opposition querellée, dès lors qu’il ne saurait y avoir d’égalité dans l’illégalité.
18.    Le 24 janvier 2021, la recourante a observé qu’elle ne trouvait nulle part de texte indiquant qu’un salarié d’un employeur non tenu de cotiser n’avait pas droit à l’indemnité en cas de RHT. Ce n’était pas à elle de démontrer quoi que ce soit en rapport avec l’éventuelle illégalité d’une décision de l’OCE. La RHT était la seule voie possible pour un salarié d’un employeur non tenu de cotiser de demander des prestations liées à la COVID-19. Elle remplissait toutes les conditions pour obtenir les RHT, car elle payait les cotisations de l’assurance-chômage à l’OCAS sur les revenus des organisations internationales.
19.    Le 5 février 2021, la recourante a produit :
-          un courrier adressé à elle par la caisse le 2 février 2021 attestant que conformément à l’art. 64 LAVS, elle était affiliée depuis le 1
er
septembre 1995 comme salariée d’un employeur non tenu de cotiser à l’AVS/AI/APG/AC/AF/LAMat. De ce fait, les cotisations AVS/AI/APG étaient calculées selon l’art. 16 RAVS. Elles correspondaient en l’état du droit au même taux que celui appliqué aux salariés et aux employeurs, avec en plus les cotisations à l’assurance-chômage, aux allocations familiales et à l’assurance-maternité.
-          un courrier du service des indépendants de la caisse du 3 février 2021 confirmant à la recourante qu’en tant que salariée d’un employeur non soumis à cotisation, elle cotisait à l’assurance-chômage et que de ce fait, elle avait la possibilité de demander des prestations de chômage.
20.    Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.        a. Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
Le recours a été interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
b. En tant qu’ayant droit à l’indemnité en cas de RHT (art. 31 et 42 LACI), la recourante est atteinte dans ses intérêts dignes de protection par la décision querellée, de sorte qu’elle a qualité pour interjeter recours (ATF
111 V 387
).
Le recours est ainsi recevable
3.        Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité en cas de RHT.
4.        En vertu de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF
124 V 215
consid. 2).
L’art. 13 al. 1 LACI dispose que celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Selon l’al. 2 de cette disposition, compte également comme période de cotisation le temps durant lequel l’assuré exerce une activité en qualité de travailleur sans avoir atteint l’âge à partir duquel il est tenu de payer les cotisations AVS (let. a), sert dans l’armée, dans le service civil ou dans la protection civile conformément au droit suisse ou accomplit un cours obligatoire d’économie familiale qui a lieu pendant toute la journée et durant au moins trois semaines sans discontinuer (let. b), est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations (let. c), ou a interrompu son travail pour cause de maternité (art. 5 LPGA) dans la mesure où ces absences sont prescrites par les dispositions de protection des travailleurs ou sont conformes aux clauses des conventions collectives de travail (let. d).
5.        a. Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l’accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss). L’indemnité s’élève à 80% de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). L’indemnité en cas de RHT doit être avancée par l’employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l’issue d’une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), étant précisé qu’un délai d’attente de deux à trois jours doit être supporté par l’employeur (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 [ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI - RS 837.02], étant précisé que l’art. 50 al. 2 OACI a été modifié temporairement en raison de la pandémie de coronavirus).
b. Le but de l’indemnité en cas de RHT consiste, d’une part, à garantir aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions de temps de travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. D’autre part, l’indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de travail dans l’intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de réduction de l’horaire de travail (ATF
121 V 371
consid. 3a).
c. Selon le Bulletin LACI RHT, la RHT est une diminution temporaire de l'horaire de travail contractuel décidée par l'employeur en accord avec les travailleurs concernés, alors que les contrats de travail sont maintenus. L'indemnité en cas de RHT indemnise de manière appropriée les pertes de travail prises en considération (A1).
La RHT vise à prévenir le chômage et à maintenir les emplois. Son but sert autant les intérêts des travailleurs que ceux des employeurs, puisqu'elle offre aux entreprises la possibilité de surmonter des fléchissements économiques en conservant leur entière capacité de production (A2).
Ont droit à l'indemnité les travailleurs dont la durée normale de travail est réduite ou l'activité suspendue pour des raisons d'ordre économique (B1)
Par durée normale de travail, il faut entendre la durée contractuelle de travail de l'employé, mais au plus la durée selon l'usage local dans la branche économique en question. Lorsque l'entreprise est soumise à une CCT, l'horaire de travail servant à calculer l'indemnité ne peut dépasser l'horaire de travail fixé dans cette convention (B2).
En principe, tous les travailleurs touchés par la RHT ont droit à l'indemnité, à condition qu'ils soient soumis à l'obligation de cotiser à l'AC ou s'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum requis pour cotiser à l'AVS. Est donc déterminante la notion de travailleur au sens de la législation sur l'AVS. Une période minimale de cotisation n’est par contre pas exigée; il suffit que le travailleur soit sous contrat de travail et exerce une telle activité au moment où une RHT est introduite et pendant la durée de cette réduction. Les travailleurs étrangers ont dès lors également droit à l'indemnité indépendamment de leur lieu de domicile et de leur statut de séjour. Ainsi, les frontaliers étrangers, par exemple, ont droit à l'indemnité en cas de RHT dès le premier jour où ils exercent une activité soumise aux cotisations de l'AC et s'ils remplissent les autres conditions du droit à l'indemnité (B24).
N'ont pas droit à la RHT :
-      les travailleurs dont le contrat de travail a été résilié ;
-      les travailleurs dont la perte de travail ne peut être établie ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable ;
-      les personnes qui exercent une influence sur les décisions de l'employeur ;
-      le conjoint de l'employeur occupé dans l'entreprise de celui-ci (B26).
N'ont pas droit à l'indemnité en cas de RHT, les travailleurs dont la perte de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable. Or, il est impossible de déterminer la perte de travail si l'horaire de travail normal ne peut être établi de manière fiable parce qu'aucun accord contractuel concernant le travail à fournir n'a été conclu entre l'employeur et le travailleur (B30).
En règle générale, les entreprises de droit public ne réunissent pas les conditions donnant droit à l'indemnité en cas de RHT, car elles n'encourent pas de risques d'exploitation à proprement parler. En revanche, compte tenu des multiples formes de l'entreprise étatique, on ne peut d'emblée exclure que les conditions du droit à l'indemnité en cas de RHT puissent être remplies dans le cas particulier pour les employés des services publics (ATF
121 V 362
) (D36).
Il n'y a pas de droit à l'indemnité en cas de RHT lorsqu'un employeur de droit public n'endosse aucun risque d'exploitation parce qu'il doit remplir son mandat légal indépendamment de la situation conjoncturelle (mandats de prestations) et financière, les dépenses supplémentaires ou les pertes étant couvertes par les fonds publics (DTA 1996/1997 p. 122) (D37).
La condition selon laquelle la perte de travail n’est à prendre en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu’elle est inévitable ne peut être remplie si l’entreprise n’est pas menacée, c’est-à-dire lorsqu’elle ne risque pas de devoir fermer. La RHT sert à éviter des licenciements à court terme (DTA 1995 p. 176).
La caisse exige d'un employeur qui demande l'indemnité pour la première fois dans l'année civile qu'il lui indique et / ou lui fournisse
-      l'horaire de travail contractuel,
-      les heures à compenser ou à rattraper et les dates de compensation,
-      le règlement de l'horaire mobile de l'entreprise,
-      la liste des horaires et des jours de congé et de vacances payés,
-      la liste des salaires y compris les allocations régulières contractuelles,
-      un extrait du registre du commerce s'il s'agit d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée,
-      la liste des heures en plus effectuées par chaque travailleur dans les 6 ou 12 derniers mois (I4).
d. S’agissant plus particulièrement de la procédure, l’art. 36 al. 1 LACI prévoit que lorsqu’un employeur a l’intention de requérir une indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d’en aviser l’autorité cantonale par écrit dix jours au moins avant le début de la RHT. Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le préavis est renouvelé lorsque la RHT dure plus de trois mois.
L’art. 58 al. 4 OACI précise que lorsque l’employeur n’a pas remis le préavis de réduction de son horaire de travail dans le délai imparti sans excuse valable, la perte de travail n’est prise en considération qu’à partir du moment où le délai imparti pour le préavis s’est écoulé.
e. Pour lutter contre le COVID-19, le Conseil fédéral a pris une série de mesures urgentes en édictant l’ordonnance 2 COVID-19 le 13 mars 2020 qui interdisait les manifestations publiques ou privées accueillant simultanément cent personnes (art. 6 al. 1) et qui limitait l’accueil dans les restaurants, les bars, les discothèques et les boîtes de nuit à cinquante personnes (art. 6 al. 2).
Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a modifié cette ordonnance en interdisant toutes les manifestations publiques ou privées et en ordonnant la fermeture des magasins, des marchés, des restaurants, des bars, des discothèques, des boîtes de nuit et des salons érotiques (art. 6 al. 1 et 2). Cette modification est entrée en vigueur le 17 mars 2020 (RO 2020 783).
Le 20 mars 2020, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage, avec une entrée en vigueur rétroactive au 17 mars 2020, qui prévoyait notamment que dès cette date plus aucun délai d’attente ne devait être déduit de la perte de travail à prendre en considération (art. 3) et que l’employeur pouvait demander le versement de l’indemnité en cas de RHT sans devoir l’avancer (art. 6).
L’ordonnance COVID-19 assurance-chômage a ensuite été modifiée le 26 mars 2020, avec effet rétroactif au 17 mars 2020 également (art. 9), avec notamment l’introduction d’un nouvel art. 8b qui prévoit que l’employeur n’est pas tenu de respecter un délai de préavis, lorsqu’il a l’intention de requérir l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail en faveur de ses travailleurs (al. 1). Le préavis de réduction de l’horaire de travail peut également être communiqué par téléphone et l’employeur est tenu de confirmer immédiatement par écrit la communication téléphonique (al. 2).
Le Conseil fédéral a modifié l'entrée en vigueur de l'ordonnance précitée et de ses modifications le 9 avril 2020 (RO 2020 1201) prévoyant qu’elles entraient en vigueur avec effet rétroactif au 1
er
mars 2020 (art. 9 al. 1), avec effet jusqu’au 31 août 2020 (art. 9 al. 2).
L’art. 8b de l’ordonnance a été abrogé avec effet au 1
er
juin 2020 (RO 2020 1777).
Les art. 3 et 6 de l’ordonnance ont été abrogés avec effet au 1
er
septembre 2020 (RO 2020 3569).
f. L'Aide-mémoire Pandémie / Coronavirus (assurance chômage) du 28 mars 2020, qui explique les changements prévus dans ce contexte, indique, s'agissant de savoir si les femmes de ménage, du personnel de maison ou des mamans de jours ayant un contrat de travail avec des personnes privées ont droit à la RHT, que l'’indemnité en cas de RHT a été instituée pour les entreprises qui produisent des biens, offrent des services, qui sont directement en contact avec le marché et assument un risque propre d’exploitation, c’est-à-dire de liquidation en cas de difficultés économiques. La notion d’entreprise n’est pas la même que la notion d’employeur. Or le simple fait d’être employeur n’est pas suffisant pour pouvoir bénéficier de l’indemnité en cas de RHT. Encore faut-il être une entreprise au contact direct avec un marché économique. Par conséquent, les personnes citées en titre n’ont pas droit à la RHT lorsqu’elles possèdent un contrat de travail avec une personne privée. Il en va autrement lorsque par exemple la femme de ménage a été engagée par une entreprise de nettoyage qui l’adresse à un client privé. Si l’employeur a rempli ses obligations concernant le paiement des cotisations sociales, le droit aux indemnités chômage du personnel de maison doit être contrôlé.
6.        Selon l'art. 1a al. 2 let. a LAVS, ne sont pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d'immunités, conformément aux règles du droit international public. Sont notamment considérés comme ressortissants étrangers bénéficiant de privilèges et d'immunités au sens de cette disposition, les fonctionnaires internationaux des organisations internationales avec lesquelles le Conseil fédéral a conclu un accord de siège (art. 1b let. c RAVS). L'ONU bénéficie en Suisse d'un accord de ce type en vertu de l'Accord sur les privilèges et immunités conclu avec le Conseil fédéral les 11 juin et 1er juillet 1946 (RS 0.192.120.1). Ces dispositions en matière d'AVS sont applicables mutatis mutandis à l'obligation de cotiser en matière d'assurance-chômage (art. 2 al. 1 LACI).
Les fonctionnaires internationaux de nationalité suisse et domiciliés en Suisse peuvent verser des cotisations volontaires aux assurances sociales suisses en général, ou à l'assurance-chômage seulement (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 88/06 du 25 août 2006 consid. 3). Selon l'art. 6 al. 1 LAVS, les salariés dont l’employeur n’est pas tenu de payer des cotisations versent des cotisations de 8,7% sur leur salaire déterminant. À teneur de l'art. 64 al. 2 LAVS, sont affiliés aux caisses de compensation cantonales les assurés qui sont employés ou ouvriers d’un employeur non soumis à l’obligation de payer des cotisations. L'art. 5d RAVS prévoit que les personnes domiciliées en Suisse, qui ne sont pas assurées en raison d’une convention internationale, peuvent adhérer à l’assurance. L’adhésion doit être déclarée auprès de la caisse de compensation du canton de domicile.
7.        En l'espèce, comme elle l'a indiqué à l'intimé, la recourante n'a pas signé formellement de contrat de travail avec l'ONU, mais elle travaille sur « mandats » des organisations membres de l’ONU (OMPI, BIT, etc.), lorsqu'elle est appelée à travailler pour l'une d'entre elles. Elle a produit une attestation de l'ONU indiquant qu'elle était fonctionnaire de cette organisation à Genève et qu’elle avait perçu un traitement et des allocations pour la période de janvier à décembre 2019. Après avoir contesté avoir un statut de salariée des organisations internationales, la recourante s'en est prévalu dans son recours. Elle a toutefois saisi la caisse, le 24 juin 2020, d'une demande de reconsidération de son statut de salariée d’un employeur non soumis à cotisations, qu'elle a suspendue dans l'attente du présent arrêt. Dans ces circonstances, se pose la question de savoir si, pour son activité auprès des organisations internationales, la recourante a un statut de salariée ou d'indépendante. Cette question peut rester ouverte, dès lors que dans les deux cas, la recourante ne peut se voir reconnaître un droit à l’indemnité en cas de RHT.
En effet, ce droit n’est pas ouvert aux indépendants. En tant que salariée, la recourante n’y aurait pas droit non plus, dès lors que le droit doit être exercé par l'employeur, selon l'art. 36 al. 1 LACI, ce qui ne peut être le cas s’agissant d’organisations internationales non tenues de cotiser.
Même si l’on retenait, par hypothèse, que la recourante pourrait faire valoir seule un droit au RHT, celui-ci ne serait pas ouvert, dès lors que les organisations internationales ne sont manifestement pas des entreprises au contact direct avec un marché économique. Leur structure organisationnelle est en effet assimilable à celle des entreprises de droit public, qui ne réunissent en principe pas les conditions donnant droit à l'indemnité en cas de RHT, car elles n'encourent pas de risques propres d'exploitation.
8.        a. Selon la jurisprudence, le principe de la légalité de l’activité administrative prévaut sur celui de l’égalité de traitement. Par conséquent, le justiciable ne peut généralement pas invoquer une inégalité devant la loi, lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu’elle aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans d’autres cas. Cela suppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d’appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en cause. En revanche, si l’autorité s’écarte de la loi non seulement dans un ou quelques cas, mais de manière constante et si elle laisse entendre qu’elle continuera à l’avenir à prendre des décisions non conformes à la loi, le citoyen peut exiger d’être traité de la même façon, c’est-à-dire d’être lui aussi favorisé dans l’illégalité, dans la mesure où d'autres intérêts légitimes ne s'en trouvent pas lésés. L’application de l’égalité de traitement dans l’illégalité suppose toutefois que les faits à apprécier soient identiques ou au moins semblables (ATF
131 V 9
consid. 3.7,
126 V 390
consid. 6a).
b. En l'espèce, la recourante n'a pas démontré que des personnes se trouvant dans la même situation qu'elle auraient touché les indemnités en cas de RHT. Le seul message allant dans ce sens produit à l'appui de son recours ne permet pas de déterminer si la personne en cause a touché l'indemnité de chômage ou l'indemnité en cas de RHT. Par ailleurs, l'intimé a indiqué que plusieurs de ses décisions accordant les indemnités en cas de RHT avaient été révoquées et il ne résulte pas de ses écritures qu'elle entend continuer à l’avenir à prendre des décisions non conformes à la loi. Dans ces circonstances, la recourante ne peut se voir appliquer le principe de l'égalité dans l'illégalité.
Il en résulte que c'est à juste titre que l'intimé a nié le droit de la recourante à l'indemnité en cas de RHT.
9.        Le recours doit en conséquence être rejeté.
10.    La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa version applicable jusqu’au 31 décembre 2020).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ
À la forme :
1.        Déclare le recours recevable.
Au fond :
2.        Le rejette.
3.        Dit que la procédure est gratuite.
4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le