ge_gerichte · ACJC/53/2006 · 2006-01-20 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

C/27896/2004 ACJC/53/2006
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE

Chambre civile
statuant par voie de procédure spéciale

AUDIENCE DU VENDREDI 20 JANVIER 2006

Entre

Madame X , appelante d'un jugement rendu par la 12e Chambre du Tribunal de
première instance de ce canton le 7 septembre 2005, comparant par Me Agrippino
Renda, avocat, 49, rue des Eaux-Vives, 1207 Genève, en l’étude duquel elle fait élection
de domicile aux fins des présentes,

et

Monsieur X , intimé, comparant par Me Lorella Bertani, avocate, 14, boulevard
Georges-Favon, case postale 5129, 1211 Genève 11, en l’étude de laquelle il fait
élection de domicile aux fins des présentes.

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés ainsi qu’aux

Tribunal tutélaire, Tuteur général et Service de Protection de la jeunesse par plis simples
du 24.01.2006.

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EN FAIT

Par jugement du 7 septembre, reçu par les parties le 4 octobre 2005, le Tribunal de
première instance a statué sur la requête de mesures protectrices de l’union con-
jugale déposée par Madame X contre Monsieur X

Le Tribunal a ainsi autorisé les époux à vivre séparé (ch. 1), a attribué à Madame
X la jouissance exclusive du domicile conjugal (ch. 2) et a attribué au père
la garde sur les trois enfants du couple (ch. 3). S’agissant du droit de visite, il l’a
fixé à un jour par semaine, un week-end sur deux et la moitié des vacances sco-
laires pour l’aînée et le cadet; pour le dernier enfant, il a autorisé un droit de visite
à raison d’une semaine sur deux (ch. 4). En ce qui concerne les aspects financiers
du litige, le Tribunal a condamné Madame X à verser à Monsieur
X la somme de 260 fr. par mois à titre de contribution à l’entretien de la
famille (ch. 5), avec clause usuelle d’indexation (ch. 6), et a - en plus - condamné
Madame X à prendre en charge les primes d’assurance maladie des enfants
(ch. 7). Enfin, ces mesures ont été prononcées pour une durée indéterminée (ch.
8), les dépens ont été compensés (ch. 9) et les parties ont été déboutées de toutes
autres conclusions (ch. 10).

Par acte expédié au greffe de la Cour le 3 novembre 2005, Madame X

forme appel de ce jugement dont elle demande l’annulation des chiffres 3 à 7 de
son dispositif. Invoquant, à titre de fait nouveau, son déménagement en ville de
Genève, Madame X sollicite une garde alternée sur ses trois enfants ainsi
que la condamnation de son époux à contribuer à l’entretien de la famille à raison
de 1'500 fr. par mois, montant indexé. Dans sa réponse, Monsieur X a
conclu à la confirmation du jugement entrepris.

Lors des plaidoiries du 16 décembre 2005 devant la Cour, les parties ont persisté
dans leurs conclusions écrites.

Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :

a. Monsieur X , né le 1965, et Madame X , née le
1965, tous deux ressortissants suisses, se sont mariés le 1991 à P
(GE). Les époux n’ont pas conclu de contrat de mariage.

Trois enfants sont issus de cette union : A , hée le 1991, B ,
née 1993, et C , né le 1994.

b. La famille s’est installée dans une maison à M (Haute-Savoie/France),
maison acquise par le couple au moyen d’un emprunt. M se trouve à une
trentaine de kilomètres en voiture de O (GE), village où les enfants ont été
scolarisés.

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En avril 2004, les époux se sont séparés. Dans une convention de séparation, ils
ont décidé que Madame X resterait au domicile familial avec les trois
enfants, tandis que Monsieur X s’établirait dans un appartement de trois
pièces à O ; un droit de visite équivalant à un week-end sur deux et à une
partie des vacances scolaires était prévu; enfin, Monsieur X s’engageait à
verser l'O00 fr. par mois à titre de contribution à l’entretien de la famille.

En novembre 2004, A a demandé et a obtenu l’accord de ses parents pour
aller vivre auprès de son père. En décembre 2004, C a fait la même
demande et vit depuis janvier 2005 auprès de son père. Depuis cette date, les
parents ont organisé une garde partagée pour B , qui passe ainsi
alternativement une semaine auprès de chacun d’eux, tandis que les deux autres
enfants se rendent chez leur mère un week-end sur deux.

c. Le 15 décembre 2004, Madame X a requis des mesures protectrices de
l’union conjugale tendant notamment à obtenir la garde et l’autorité parentale sur
les trois enfants.

En comparution personnelle, Madame X a indiqué que deux des enfants
avaient souhaité vivre auprès de leur père pour se rapprocher de leur école et de
leurs amis; c’est contre son gré que les enfants avaient choisi leur lieu de vie. De
son côté, Monsieur X a indiqué que deux des enfants avaient quitté leur
mère en raison de la mauvaise entente avec celle-ci; par ailleurs, ils se trouvaient
en conflit avec le compagnon de son épouse qui partageait désormais la vie de
celle-ci.

Aux dires des parties et à lire le rapport du Service de protection de la jeunesse,
les qualités éducatives des deux époux sont équivalentes. Si, durant la vie com-
mune, la mère s’est principalement consacrée à l’éducation et aux soins des en-
fants, il apparaît que le père donne entière satisfaction depuis qu’il héberge deux
de ses enfants.

Le 25 mai 2005, le Service de protection de la jeunesse a rendu un rapport
d’évaluation concernant les époux X et leurs enfants. Il en ressort que la
situation dans laquelle se trouvent les enfants est délicate : le fait que deux enfants
aient choisi de vivre auprès de leur père - pour des raisons essentiellement
pratiques - semble être utilisé par ce dernier comme une démonstration que Île
rapport avec la mère est difficile; à cet égard, la nouvelle relation sentimentale de
la mère paraît avoir créé des tensions auprès des enfants. La situation de B ,
qui passe une semaine alternativement auprès de chacun de ses parents, n’est pas
non plus satisfaisante, en particulier parce qu’elle se trouve souvent séparée de sa
sœur et de son frère. Pour ces motifs, un même mode de garde pour les trois
enfants serait souhaitable. Dans cette perspective, le Service de protection de la
jeunesse préconise l’instauration d’une garde alternée «dès que Madame aura

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trouvé un logement à proximité de celui du père, malgré le désaccord de ce
dernier ». Dans cette attente, la situation revenant à séparer la fratrie pouvait être
maintenue. Par ailleurs, en cas de désaccord, la garde devrait être attribuée au
père, avec la réserve d’un large droit de visite à la mère.

d. Depuis la rentrée scolaire 2005, les deux enfants aînés sont scolarisés au Cycle
F , tandis que le cadet fréquente l’école de O

Depuis le 1° août 2005, Madame X a quitté l’ancien domicile familial et
loue un appartement de trois pièces situé au rez-de-chaussée de l’immeuble sis rue

à Genève, soit à une distance de 13 km en voiture de O . Le loyer
s’élève à 1'120 fr. par mois, charges comprises. Elle expose pouvoir amener en
voiture C depuis son domicile et jusqu’à son école avant de se rendre à son
travail à T , tandis que les deux filles aînées sont en mesure de prendre le
tramway jusqu’au Cycle F , en une vingtaine de minutes.

De son côté, Monsieur X dispose, depuis le 1* octobre 2005, d’un
appartement de quatre pièces situé au 2°”°

étage de l’immeuble sis rue à
O . Le loyer s’élève à 1'145 fr. par mois, charges comprises.

e. La situation financière des parties peut être résumée de la manière suivante.

aa. Depuis août 2004, Madame X est employée auprès du Département de
l’instruction publique en qualité de secrétaire auxiliaire à 60%. Sa fiche de
traitement du mois d’octobre 2005 laisse apparaître un revenu net de 3'106 fr.
Auparavant, Madame X se consacrait aux soins du ménage et à l’éducation
des enfants, tout en travaillant une douzaine d’heures par semaine.

Parmi les charges de Madame X , on trouve son loyer (1'120 fr.),
l’assurance maladie pour elle-même et les enfants (400 fr. : montant global auprès
d’un assureur français), des frais de parking (27 fr.) et sa charge fiscale (84 fr.).
Elle allègue encore avoir d’autres dépenses : charges fiscales et intérêts
hypothécaires pour la maison familiale, remboursement de prêt auprès de tiers,
achat d’habits pour les enfants, paiement de cours extrascolaires, etc. Ces postes
ne peuvent pas être pris en compte, soit parce qu’ils sont déjà compris dans
l’entretien de base, soit parce qu’ils ne constituent pas des charges
incompressibles. S’agissant des frais relatifs à l’ancien domicile conjugal,
Madame X réside désormais à Genève : elle ne peut donc pas faire valoir
simultanément des frais pour deux logements distincts.

bb. Depuis le mois de juillet 2002, Monsieur X exploite une entreprise
d'électricité en raison individuelle. Le premier juge a retenu que, sur la base des
résultats de 2004, le revenu mensuel net Monsieur X s’élevait à 3'680 fr.
Ce montant n’est pas précisément critiqué en appel par Madame X qui

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allègue, de manière générale, que son époux «dispose très probablement de
revenus bien plus importants que ceux annoncés».

A titre de charges, Monsieur X supporte des dépenses pour son loyer
(1'145 fr.) et son assurance maladie (293 fr.). Au vu des revenus réalisés, le
premier juge a exclu toute charge fiscale. Cette constatation n’est pas critiquée en
tant que tel en appel; Monsieur X relève uniquement que, compte tenu de
la contribution d’entretien qu’il compte toucher de son épouse, il sera désormais
soumis à l’impôt.

Pour le surplus, l’argumentation juridique des parties sera examinée ci-après, dans
la mesure utile.

EN DROIT

L’appel a été formé dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 365 et
300 LPC). Il est ainsi recevable.

Le jugement querellé ayant été rendu en premier ressort (art. 364 al. 5 LPC), la
Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d’examen (art. 291 LPC).

L’appel porte principalement sur la question de l’attribution de la garde sur les en-
fants du couple et sur les modalités d’exercice du droit de visite.

2.1. Pour l’attribution de la garde de l’enfant mineur ainsi que pour régler les mo-
dalités du droit de visite à l’autre parent, le critère prépondérant réside dans le
bien de l’enfant (ATF 123 III 445 consid. 3b; en dernier lieu : ATF 131 III 209
consid. 5). En ce qui concerne la garde, il y a lieu de prendre en compte les
capacités respectives des parents à pourvoir à la bonne éducation de leur enfant, la
nature et la qualité des relations entretenues par chacun des parents avec l’enfant,
enfin la possibilité concrète de chacun d’eux de consacrer une part substantielle de
leur temps à s’en occuper. Il faut en définitive choisir la solution qui, au regard
des données de l’espèce, est la mieux à même d’assurer à l’enfant la stabilité des
relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue psychi-
que, moral et intellectuel (ATF 117 II 353 consid. 3; STETTLER/GERMANI,
Droit civil IL, Fribourg 1999, p. 250).

Dans le domaine de l’attribution de la garde ainsi que du règlement des relations
personnelles avec le parent non gardien, le juge dispose d’un large pouvoir d’ap-
préciation au sens de l’art. 4 CC (ATF 122 III 404 consid. 3d). Selon la juris-
prudence, les parents peuvent se partager la garde de l’enfant de manière alternée
pour des périodes plus ou moins égales qui peuvent être fixées en jours ou en se-
maines. L’instauration d’un tel mode de garde doit faire l’objet d’un accord des

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deux parents : il ne peut donc pas être imposé à l’un d’entre eux contre sa volonté
(TF, SJ 2001 I 407 consid. 3d).

2.2. En l’espèce, les parents ont trouvé un accord instaurant une garde alternée
concernant leur enfant B . Dans cette mesure, le premier juge a ratifié ce
mode de garde sur cet enfant. Certes, le Service de protection de la jeunesse
souligne - ce qui relève d’ailleurs du bons sens - que la séparation de la fratrie ne
va pas dans l’intérêt des enfants, en particulier pas dans celui de B . Pour ce
motif, à son sens, une garde alternée serait opportune pour les trois enfants.

Plusieurs motifs s’opposent cependant à ce qu’on instaure une garde alternée sur
les trois enfants. D’abord, ce mode de garde ne recueille pas l’accord unanime des
deux parents, alors qu’il s’agit là d’une condition absolument indispensable à une
telle solution. Ensuite, si la mère dispose désormais d’un logement à Genève,
celui-ci reste éloigné de celui du père. A cet égard, on peut relever non seulement
la distance purement géographique, mais également le fait que les deux domiciles
sont séparés par l’agglomération genevoise, dont les difficultés de circulation en
transport public et en véhicule privé sont notoires. Enfin, la fréquentation par les
enfants de l’école de O et du Cycle F plaide en faveur d’une
attribution de la garde pendant la semaine au père, dont le domicile est le plus
proche de leur lieu de scolarisation et plus vaste pour recevoir les enfants.

2.3. Dès lors, l’attribution de la garde des enfants au père, avec la réserve d’un
droit de visite usuel en faveur de la mère sur les enfants A et C et
l’instauration d’un droit de visite d’une semaine sur deux pour chacun des parents

sur l’enfant B paraît conforme aux spécificités du cas d’espèce. Cette
solution procède certes d’une approche essentiellement pragmatique de la
situation et l’on peut certainement se demander si elle serait concevable dans le
cadre d’une procédure de divorce, destinée à régir à long terme les relations
personnelles entre les enfants et les parents.

En matière de mesures protectrices de l’union conjugale, cependant, on admet
que, pour que l’intervention du juge soit aussi efficace que possible, il est indis-
pensable que la procédure soit simple, informelle et rapide. La nécessité d’une dé-
cision prise à bref délai impose donc une simplification des formalités usuelles.
Cette procédure n’est ainsi pas destinée à trancher des questions litigieuses déli-
cates, nécessitant une instruction approfondie. Dans ce contexte, le juge peut s’en
tenir à la vraisemblance des faits allégués ; il peut également faire preuve d’un
certain pragmatisme, surtout si, comme en l’espèce, la séparation des parents est
relativement récente et qu’il semble plus opportun d’éprouver un régime de garde
même imparfait, mais praticable, plutôt que d’imposer un système auquel ni les
parents ni les enfants n’adhèreront.

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Par conséquent, le jugement peut être confirmé en ce qui concerne l’attribution de
la garde et l’organisation des relations personnelles.

L’appelante remet en cause la décision du premier juge en tant qu’il l’a con-
damnée à verser 260 fr. par mois à son époux à titre de contribution à l’entretien
de la famille et à prendre à sa charge les primes d’assurance maladie des enfants.

3.1. Tant que l'union conjugale n'est pas dissoute et lorsque le revenu total des
deux conjoints dépasse leur minimum vital, l'excédent doit en principe être réparti
entre eux, sans que cette répartition n'anticipe sur la liquidation du régime matri-
monial (ATF 126 III 8 consid. 3c). Par ailleurs, la répartition du disponible entre
les époux ne doit pas conduire à procéder à un pur calcul mathématique, car la
fixation de la contribution dépend en définitive du large pouvoir d’appréciation du
juge (ATF n. p. du 21 juin 2002, cause 5C.23/2002 consid. 2b).

Pour fixer la contribution d'entretien, le juge est autorisé à s'écarter du montant
réel obtenu par les parties et à prendre en considération un revenu hypothétique, à
condition que celles-ci puissent gagner davantage en faisant preuve de bonne vo-
lonté ou en fournissant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger d'elles. Cela
suppose néanmoins la possibilité réelle de réaliser un tel revenu (ATF 128 III 4
consid. 4a). Dans tous les cas, le minimum vital du débirentier au sens du droit des
poursuites doit en principe être garanti (ATF 127 III 68 consid. 2c; ATF 123 INT 1
consid. 3/b/bb).

3.2. Il ressort de la procédure que les charges incompressibles de l’appelante
s’élèvent à 3'006 fr., à savoir : son entretien de base (1'250 fr.), la moitié de celui
de B (250 fr.), son loyer (1120 fr.), les assurance maladie (400 fr.), ses
frais de parking (27 fr.) et ses impôts (84 fr.).

Les revenus actuels de l’appelante (3'106 fr.) permettent tout juste de couvrir ces
charges, ce qui la prive de toute prétention à obtenir une contribution d’entretien
pour elle-même. Certes, à long terme, on pourra attendre de l’appelante, âgée de
35 ans, d’augmenter son temps de travail si elle demeure déchargée dans une
grande mesure de la garde de ses enfants. En l’état, cependant, il faut tenir compte
du fait que, durant la vie commune, l’appelante s’est principalement consacrée
aux soins du ménage et à l’éducation des enfants, qu’elle a repris récemment un
emploi à 60% et qu’elle assure la garde, une semaine sur deux, d’une enfant d’une
douzaine d’années. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de fixer un revenu
hypothétique supérieur aux 3'106 fr. réalisés actuellement.

Les charges incompressibles de l’intimé s’élèvent, quant à elles, à 3'788 fr., à
savoir : son entretien de base (1'250 fr.), celui d’A (500 fr.), la moitié de
celui de B (250 fr.), celui de C (350 fr.), son loyer (1'145 fr.) et son

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assurance maladie (293 fr.). Pour les mêmes motifs que ceux retenus par le
premier juge, aucune charge fiscale ne sera retenue.

Le revenu retenu par le premier juge (3'688 fr.) permet presque de couvrir les
charges de l’intimé. Sachant que l’intimé s’est mis à son compte en 2002, que le
revenu de 3'688 fr. se fonde sur les résultats de 2004 et qu’on peut attendre d’un
entrepreneur indépendant qu’il augmente son revenu après quelques années d’acti-
vité, la Cour acquiert la conviction que l’intimé est en mesure de couvrir ses char-
ges incompressibles.

3.3. Au vu des chiffres qui précèdent, il apparaît que chaque époux est capable de
couvrir ses charges incompressibles. Dans cette mesure, 1l n’y a pas lieu de con-
damner l’appelante à contribuer à l’entretien de la famille; un telle contribution
porterait d’ailleurs atteinte au minimum vital de la mère, ce qui n’est pas accep-
table. Au surplus, celle-ci contribue déjà - dans une moindre mesure - aux besoins
des enfants en continuant à s’acquitter de leurs primes d’assurance maladie. En
définitive, la suppression de la contribution d’entretien à charge de l’appelante
apparaît équitable.

Par conséquent, la contribution d’entretien de 260 fr. fixée par le premier juge sera
supprimée, tandis que l’obligation pour l’appelante de prendre en charge les pri-
mes d’assurance maladie des enfants sera maintenue. Les chiffres 5 et 6 du
dispositif du jugement entrepris seront ainsi annulés et le chiffre 7 confirmé.

Vu la qualité des parties, les dépens seront compensés (art. 176 al. 3 LPC).

+ % * *%

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PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par Madame X contre le jugement

JTP1/11187/2005 rendu le 7 septembre 2005 par le Tribunal de première instance dans
la cause C/27896/2004-12.

Au fond :

Annule les chiffres 5 et 6 du dispositif de ce jugement.
Confirme le jugement pour le surplus.

Compense les dépens d’appel.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Siégeant :

Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente; Monsieur François CHAIX,
Monsieur Daniel DEVAUD), juges; Monsieur Jean-Daniel PAULI, greffier.

La présidente : Le greffier :

Marguerite JACOT-DES-COMBES Jean-Daniel PAULI

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