ge_gerichte · ATAS/1298/2007 · 2007-11-22 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1276/2006 ATAS/1298/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3
du 22 novembre 2007

En la cause

Monsieur S , comparant avec élection de domicile en recourant
l'étude de Maître REYMANN Bernard

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, intimée
route de Chêne 54, case postale, GENEVE

Siégeant : Karine STECK, Présidente, Christine KOEPPEL et Olivier LEVY ,
Juges assesseurs

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EN FAIT

Créée le 30 août 1995, la société X SA était affiliée à la CAISSE
CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après : la caisse). Son but
social était l'isolation en bâtiment ainsi que toutes activités dans le domaine du
bâtiment, notamment la plâtrerie" (cf. extrait du Registre du commerce [RC],
pce 93 caisse).

Monsieur W a été administrateur jusqu'au 11 novembre 1996.
Madame S l'a été jusqu'au 23 novembre 2000, tout comme Madame
L . Monsieur C a remplacé Monsieur W en
tant qu'administrateur président et l'est resté jusqu'au 22 janvier 1998. Monsieur
S a été administrateur avec signature individuelle à compter du 23
novembre 2000.

Dès 1999, la société s'est trouvée dans l'incapacité de s'acquitter régulièrement des
cotisations AVS de ses employés. La caisse lui a adressé des sommations à
plusieurs reprises : les 18 mai, 17 juin, 19 juillet, 18 octobre, 17 novembre et 20
décembre 1999, ainsi que les 21 janvier, 21 mars, 19 avril, 19 mai, 21 juin, 18 août,
18 octobre, 11 et 18 décembre 2000 (pces 73 à 80, 62 à 68 caisse).

Par courrier du 19 décembre 2000, Monsieur S a informé la caisse que
l'entreprise rencontrait des difficultés financières. Il a demandé à pouvoir bénéficier
d'un arrangement de paiement, proposant de verser la somme alors due, soit 41'823
fr. 70, en cinq mensualités échelonnées de janvier à juin 2001 (pce 1 caisse).

La caisse de compensation, par courrier du 14 février 2001, a accédé à cette
requête.

Malgré tout, la société a continué à ne pas s'acquitter des cotisations de sorte que la
caisse a dû lui adresser des sommations les 21 mars, 23 avril, 17 mai, 19 juin, 19
juillet, 21 août, 19 septembre, 19 octobre, 20 novembre et 14 décembre 2001.

Onze commandements de payer ont été notifiés à la société en date du 13 août
2001. C'est Monsieur S en personne qui les a réceptionnés, sans faire
opposition. Le premier portait sur les sommes de 38'509 fr. 05 (cotisations dues),
150 fr. (frais) et 2'117 fr. 10 (intérêts moratoires), le second sur le montant de
57'057 fr. (plus 150 fr. de frais), les suivants, à chaque fois, sur le montant de 6'119
fr. (plus 150 fr. de frais; cf. pces 22, 26, 30, 34, 38, 42, 46, 51, 54, 58 et 70 caisse).

Le 26 octobre 2001, la caisse de compensation a déposé plainte pénale contre
Monsieur S s'agissant des cotisations de l'année 2000 (pce 8 caisse).

La faillite de la société a été prononcée par le Tribunal de Première Instance de la
République et canton de Genève le 5 février 2002.

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La caisse a produit une créance totale de 172'035 fr. 20 représentant les cotisations
sur salaires versés jusqu'au 31 décembre 2001, frais administratifs, frais de
poursuites, taxes de sommation, amendes et intérêts moratoires (pce 85 caisse).

Le 10 septembre 2002, la caisse de compensation a déposé une seconde plainte
pénale contre Monsieur S s'agissant des cotisations de l'année 2001
(pce 4 caisse). Cette plainte a été classée, l'intéressé n'ayant pu être localisé par la
police (pce 3 caisse).

L'état de collocation a été déposé en date du 23 juin 2004.

En date du 31 janvier 2006, des actes de défaut de biens ont été délivrés à la caisse
de compensation (pces 82 et 83 caisse).

Le 27 juin 2005, la caisse de compensation a rendu à l'encontre de Monsieur
S une décision en réparation du dommage aux termes de laquelle elle
lui a réclamé 172035 fr. 20. La caisse a procédé à un décompte détaillé dont il
ressort que ce montant est constitué du solde de cotisations dues pour les années
1999, 2000 et 2001, des frais de sommation et de poursuites et des intérêts
moratoires. Ainsi, seuls 32'417 fr. 60 ont été payés par la société sur les 71123 fr.
85 dus pour l'année 1999, 24'472 fr. 40 sur les 78'655 fr. 75 dus pour l'année 2000
et rien n'a été versé sur les 79'145 fr. 60 dus pour l'année 2001 (pce 100 caisse).

La caisse de compensation a rendu une décision similaire à l'encontre de Madame
S pour les cotisations échues à la fin de son mandat, le 31 octobre
2000, soit 79944 fr. 25.

Seul Monsieur S a formé opposition en date du 19 juillet 2005. Il a
allégué n'être en possession d'aucun document comptable et ne pouvoir se
déterminer sur les sommes qui lui étaient réclamées. En conséquence, il a demandé
un délai pour pouvoir compléter son opposition. (pce 97 caisse).

Un délai lui a été accordé par la caisse jusqu'au 15 septembre 2005 puis jusqu'au 30
novembre 2005, qui est venu à échéance sans que l'intéressé en fasse usage.

Par décision sur opposition du 2 mars 2006, la caisse de compensation a confirmé
sa décision du 27 juin 2005. Elle a constaté que l'intéressé a eu la qualité d'organe
de la société de novembre 2000 à la faillite de la société et lui a reproché de ne pas
avoir veillé au paiement des cotisations AVS durant la durée de son mandat. La
caisse a ajouté que l'intéressé devait également répondre du solde de 38'706 fr. 25
dû pour l'année 1999 car même si son mandat n'a débuté que l'année suivante, il
avait l'obligation de payer sans délai les arriérés de cotisations dues. La caisse a
souligné que dans une société d'aussi petite taille que X SA, les
exigences en matière de responsabilité sont très strictes. Elle a enfin rappelé que les
acomptes versés au cours des années 1999 et 2000 par la société s'étaient avérés

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nettement insuffisants, que, de plus, ils avaient été tardifs et qu'aucun versement
n'avait été enregistré pour l'année. 2001.

Par courrier du 4 avril 2006, l'intéressé a interjeté recours contre la décision de la
caisse de compensation. Il allègue qu'il n'a détourné aucun montant à son profit,
qu'il n'a pas les moyens de payer la somme qu'on lui réclame, que tous les
documents comptables se trouvant aux mains de l'Office des poursuites et faillites,
il est incapable de vérifier si les montants qu'on lui réclame sont corrects, qu'il ne
peut être tenu pour responsable du non-paiement des cotisations portant sur les
périodes précédant la date à laquelle il est devenu administrateur de la société et
enfin, conteste s'être rendu coupable de négligence grave dans l'exercice de sa
fonction d'administrateur.

Invitée à se prononcer, l'intimée, dans sa réponse du 19 mai 2006, a conclu au rejet
du recours. Elle a fait remarquer que les arguments avancés par le recourant ne sont
pas de nature à le dégager de sa responsabilité. Elle a rappelé que selon la
jurisprudence, un administrateur entrant dans le conseil d'administration d'une
société a le devoir de veiller tant au versement des cotisations courante qu'à
l'acquittement des cotisations arriérées à moins que la société n'ait été déjà
surendettée à son arrivée. La caisse ajoute que le solde impayé de l'année 1999 a
fait l'objet d'une sommation en date du 11 décembre 2000, et qu'un plan de
paiement a été accordé le 14 février 2001 pour payer ce montant, plan qui n'a pas
été respecté. Elle fait remarquer qu'en 2000, les acomptes ont été largement
insuffisants puisque le solde annuel a atteint 57'057 fr.; en 2001, aucun acompte n'a
été versé.

Dans sa réplique du 21 juillet 2006, le recourant a demandé à être entendu en
comparution personnelle. Il a par ailleurs fait valoir qu'avant d'être administrateur,
il n'a eu aucun pouvoir, qu'il pensait alors que la société pourrait faire face à ses
obligations financières, qu'il a cependant rapidement réalisé que la société avait
accumulé des dettes sous la gestion des administrateurs précédents et qu'il n'a
jamais détourné de fonds. Il affirme avoir tenté à deux reprise de convoquer une
assemblée générale en décembre afin d'examiner la question du surendettement de
la société et les possibilités de trouver des fonds, sans succès.

L'intimée a fait remarquer que si la société avait certes déjà accumulé des dettes
lorsque l'intéressé est devenu administrateur, elle était encore solvable. Elle en veut
pour preuve que les salaires nets des employés ont été payés jusqu'au mois de
décembre 2001.

Entendu en comparution personnelle le 7 décembre 2006, le recourant a allégué que
lorsqu'il est devenu administrateur en novembre 2000, la société était déjà endettée
à hauteur d'environ 300'000 fr. Le recourant a expliqué qu'en tant qu'administrateur
et directeur de la société, il était responsable du personnel et de la facturation. Lui

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seul disposait de la signature sur les comptes bancaires. Sa secrétaire se chargeait
de la comptabilité quotidienne. Le contrôle de cette dernière et la tâche d'établir les
décomptes incombaient à Monsieur A

Le recourant a ajouté qu'en février 2001, il a été victime d'un accident qui l'a obligé
à rester à la maison durant quatre mois et que durant cette période, il a géré la
société depuis chez lui, où venait le voir sa secrétaire. A cette époque-là, un grand
chantier était en cours pour Y , d'une valeur de 200'000 fr. environ. A
son retour, fin juin 2001, il a constaté que les quatre ouvriers qui étaient sur place
n'avaient pas été capables de prendre les métrés correctement et avaient par ailleurs
passé beaucoup plus de temps que prévu sur le chantier, sans doute parce qu'ils
avaient été livrés à eux-mêmes.

En novembre 2001, le recourant a discuté avec Monsieur A des
éventuelles solutions à la situation. Selon le recourant, il subsistait un espoir
puisque la société avait pour 600'000 fr. d'adjudications prévues en 2002 et un
client se déclarait disposé à avancer de l'argent, à condition qu'une assemblée
générale extraordinaire soit convoquée et qu'il y ait un apport de capital de 50'000
fr. (solde de la libération du capital). Une assemblée a donc été convoquée une
première fois pour le 7 décembre 2001. L'épouse de l'assuré et un autre actionnaire
faisant défaut, une deuxième assemblée a été convoquée le 17 décembre 2001 a été
décidée mais une fois encore, les actionnaires ont fait défaut.

Le recourant a admis que, pour pouvoir continuer à travailler, les fournisseurs
devaient être payés en priorité, ce qui a augmenté la dette de cotisations et de
charges. Mais il se refusait à baisser les bras. La société disposait de six clients
fidèles qui lui avaient indiqué que des chantiers leur seraient prochainement
attribués, ce qui a entretenu son espoir de pouvoir redresser la situation.

Le recourant a expliqué avoir par ailleurs tenté de trouver de nouveaux clients mais
que cela s'est avéré difficile compte tenu de la concurrence, d'autant que, la société
étant en difficultés, il n'était pas question de diminuer les prix.

Le recourant a précisé avoir pu retrouver un poste à chacun de ses ouvriers et avoir
pu leur verser leur salaire jusqu'à la fin de l'année 2001.

Par courrier du 13 février 2007, le Tribunal de céans a demandé à l'Office des
poursuites et faillites la production de l'état de collocation, des comptes de pertes et
profits, des bilans, des rapports des organes de contrôle, du questionnaire de la
faillite et des procès-verbaux des assemblées générales. Les documents demandés
ont été versés à la procédure.

A la demande du recourant, plusieurs témoins ont été entendus en date du 22 mars
2007.

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26. Monsieur A , a expliqué que le recourant lui a demandé de s'occuper de

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la comptabilité de la société à compter de 1998 et que tous les bilans qui ont été
établis depuis lors l'ont été par ses soins.

Le témoin a indiqué se souvenir que la société avait un certain nombre de mandats.
Il a affirmé avoir attiré l'attention du recourant sur le fait que s'il voulait assurer les
charges courantes, il lui serait difficile, même en faisant des bénéfices, de régler les
dettes arriérées de la société. Selon le témoin, à la fin de l'année 1999, l'arriéré de
charges sociales s'élevait déjà à 120'000 fr.; fin 2000, il était de 152'000 fr.

Les pertes se sont élevées à 145'000 fr. en 1997; en 1998, il y a eu un bénéfice de
2'800 fr.; puis la société a à nouveau subi des pertes, de 28'000 fr. en 1999, de
14'000 fr. en 2000. A partir de 1998, la société a donc plus ou moins réussi à payer
les factures courantes mais n'a pas réussi à dégager un cash flow suffisant pour
régler l'arriéré. Monsieur A a reconnu que la priorité a été donnée au
paiement des factures des fournisseurs car "sans marchandise, pas de chiffre
d'affaires".

Le témoin a indiqué avoir souvent discuté avec le recourant des décisions à prendre
et avoir éprouvé des difficultés à convoquer une assemblée pour entériner les
comptes de l'année 2000. Le témoin a confirmé qu'une assemblée générale a été
convoquée à l'instigation du recourant mais qu'aucune décision n'a pu être prise du
fait que les actionnaires n'étaient pas en nombre suffisant.

Selon Monsieur A , la société avait un mandat en cours avec
Z qui devait s'élever à 200'000-300'000 fr. Il a cependant convenu que
cela n'aurait cependant pas suffi à tirer la société d'affaire. Pour ce faire, il aurait
fallu qu'elle réalise des bénéfices représentant 10% du chiffre d'affaires, faute de
quoi elle ne pouvait que maintenir le niveau de ses dettes. Le plus gros poste était
celui des salaires. Or, Monsieur S pouvait difficilement supprimer des
postes, car ce faisant, il aurait été incapable d'assumer les mandats. Le recourant est
parvenu à augmenter le nombre de mandats et le chiffre d'affaires, sans parvenir à
diminuer les frais qui, au contraire, ont augmenté, sans que le recourant puisse
véritablement exercer d'influence sur ce phénomène. Il était impossible d'augmenter
la marge bénéficiaire, compte tenu de la concurrence.

Madame B a témoigné avoir travaillé pour la société durant les deux
années précédant la faillite, à raison de deux matins par semaine. Secrétaire du
recourant, elle se chargeait d'enregistrer les factures des fournisseurs, d'établir les
devis et de préparer les paiements.

Madame B a confirmé que son patron a tenté de convoquer une
assemblée générale extraordinaire et que, par ailleurs, les ouvriers ont été informés
des difficultés de la société lors d'une réunion qui s'est tenue en décembre 2001.

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Enfin, Madame U , Chargée de la faillite de la société, a indiqué que
seuls deux employés ont produit des créances dans la faillite et qu'un dividende de
8,31% a pu être versé aux créanciers de lère classe. Pour le reste, des actes de
défaut de biens ont été établis à hauteur de 549'000 fr. environ.

Par courrier du 21 mai 2007, la caisse a maintenu sa position.

Quant au recourant, il a fait valoir que les témoignages avaient démontré que la
société était déjà sérieusement endettée lorsqu'il a débuté son mandat
d'administrateur, qu'il a fait tout son possible pour mener à terme plusieurs
chantiers importants, que tous les salaires des employés ont été versés, qu'il lui était
impossible d'augmenter sa marge bénéficiaire compte tenu de la concurrence, que
moins d'une année après sa nomination comme administrateur, il a tenté de
convoquer une assemblée générale pour décider de la conduite à tenir, en vain, qu'il
est aujourd'hui assisté par l'Hospice Général et qu'il ne dispose pas des moyens
financiers pour s'acquitter de la somme qui lui est réclamée.

Les autres faits seront repris, pour autant que de besoin, dans la partie "en droit" du
présent jugement.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l'organisation
judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance
unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie
générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la
loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA ; 830.1) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant de
nombreuses modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse, notamment en
ce qui concerne l’art. 52 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-
vieillesse et survivants (LAVS). Désormais, la responsabilité de l’employeur est
réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l’art. 52 LAVS et les art. 81 et 82
du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS)
ont été abrogés. Les nouvelles dispositions légales ont notamment remplacé la
procédure de la décision administrative, suivie, en cas d'opposition, d'une action de
la caisse en réparation du dommage (ancien art. 81 RAVS), par une procédure de
décision, de décision sur opposition et de recours de droit administratif (art. 52 al. 2
LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le Ler janvier 2003, art. 52 et 56 LPGA).

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La procédure de l'action en réparation du dommage n'est plus applicable en
l'espèce, dès lors que la LPGA était en vigueur au moment où la caisse a rendu sa
décision en réparation du dommage (cf. ATF 130 V 1).

Le cas d'espèce reste toutefois régi, sur le plan matériel, par les dispositions en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles
applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement
déterminants se sont produits (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références). En
revanche, les dispositions générales de procédure de la LPGA (art. 27 à 62 LPGA)
sont applicables au cas d'espèce (art. 52 al. 2 LAVS dans sa teneur en vigueur
depuis le ler janvier 2003, art. 52 et 56 LPGA; cf. ATF 130 V 1).

Selon l'art. 52 LAVS, tel qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'employeur
qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et
cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation.

D'après l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, le droit
de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque la caisse de
compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après
qu'elle a eu connaissance du dommage, et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de
cinq ans à compter du fait dommageable. En tant qu'il s'agit de délais de
péremption, la caisse de compensation est déchue du droit d'exiger la réparation du
dommage si elle n'a pas agi dans les délais requis (cf. ATF 128 V 12 consid. 5a, 17
consid. 2a, 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références; cf.
également Andrea BRACONTI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale,
in : Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 223 et 227 ss). En
revanche, si elle a rendu une décision de réparation du dommage dans ces délais et,
en cas d'opposition, ouvert une action dans les 30 jours à compter du moment où
elle a eu connaissance de l'opposition (ancien art. 81 al. 3 RAVS), ses droits sont
sauvegardés pour toute la durée de la procédure, jusqu'à ce que la décision entre en
force ou qu'un jugement définitif soit rendu (cf. consid. 5.1.1 de l'arrêt F. du 30
novembre 2004, H 96/03, publié in SVR 2005 AHV n° 15 p. 49; RCC 1991 p. 136
consid. 2c; arrêt non publié B. du 8 janvier 1990 [H 102/88] consid. 2c).

Avec l'entrée en vigueur de la LPGA, au ler janvier 2003, l'art. 82 RAVS a été
abrogé. Depuis lors, le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la
LPGA) prévoit en son al. 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que
la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous
les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être
interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de
prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux
préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V
964 sv., 1999 p. 4422).

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La LPGA ne contient pas de disposition transitoire relative aux délais de
péremption et de prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et l'art. 52 al. 3
LAVS. Dans un arrêt du 27 septembre 2005 (ATF 131 V 425), le Tribunal fédéral
des assurances a jugé que les prétentions en dommages-intérêts qui n'étaient pas
encore périmées au ler janvier 2003 sont assujetties aux règles de prescription
de l'art. 52 al. 3 LAVS qui sont entrées en vigueur à ce moment-là (consid. 5.1 et
5.2), confirmant ainsi le bien-fondé de la pratique administrative (ch. 7057.1 des
directives de l'OFAS sur la perception des cotisations). En revanche, la Cour de
céans a laissé ouverte la question de savoir si la période écoulée sous l'ancien droit
doit être portée en compte dans le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3
LAVS (consid. 5.2).

Par "moment de la connaissance du dommage", il faut entendre, en règle générale,
le moment où la caisse aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention
raisonnablement exigible, que les circonstances ne lui permettaient plus de
recouvrer les cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le
dommage (VSI 2001 consid. 3a p. 195; VSI 2001 consid. 2a p. 98; VSI 1996
consid. 3b p. 172; VSI 1995 consid. 2 p. 169s; ATF 119 V 92 consid. 3 = VSI 1993
p. 110; ATF 118 V 195 consid. 3a et réf. cit. = VSI 1993 p. 83; VSI 1993 consid 3a
p. 84; RCC 1992 consid. 5b p. 265; ATF 116 V 75 consid. 3b = RCC 1990 p. 415;
ATF 113 V 181 consid. 2 = RCC 1987 p. 607; ATF 112 V 8 consid. 4d = RCC
1986 p. 493; ATF 112 V 158 = RCC 1987 p. 217). Le fait déterminant est donc de
constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer " (cf.
FRITSCHE, "Schuldbetreibung und Konkurs" II , 2ème éd., p. 112), d'où la perte
de la caisse.

Une caisse de compensation a en principe la possibilité de consulter l'état de
collocation au plus tôt au jour de la publication dans la FOSC ou — si l'Office des
poursuites n'est pas accessible ce jour-là — dès le premier jour ouvrable suivant
(ATF 112 III 42). Selon la jurisprudence, pour déterminer le moment de la
connaissance du dommage, il faut se fonder sur la possibilité effective de consulter
le dossier auprès de l’Office des poursuites (c'est-à-dire sur le jour de la publication
correspondante dans la FOSC, pour autant qu'à ce même jour l'Office des
poursuites soit accessible au public) ou — s'il a été renoncé à cette consultation — sur
la fin du délai de présentation (VSI 1996 consid. 4a p. 173; VSI 1993 consid. 4a p.
112).

En l'espèce, l'état de collocation a été déposé le 23 juin 2004. Au regard des
principes jurisprudentiels qui viennent d'être rappelés, il faut considérer que c'est ce
jour-là que la caisse de compensation a eu connaissance de son dommage.

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En notifiant sa décision en réparation du dommage le 27 juin 2005, la caisse de
compensation a respecté le délai de prescription de deux ans instauré par le nouvel
art. 52 al. 3 LAVS et a donc agi en temps utile.

Selon l'art. 52 LAVS, tel qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'employeur
qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et
cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. Si
l'organe est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire,
aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid.
4a, 119 V 405 consid. 2 et les références).

Ainsi que cela a déjà été dit plus haut, ces principes demeurent applicables en
l'espèce, dès lors que selon la jurisprudence, en cas de changement de règles de
droit et en l'absence de réglementation transitoire, le droit en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits est pertinent (ATF 127 V 467
consid. 1). Au demeurant, l'art. 52 al. 1 LAVS en vigueur depuis le ler janvier 2003
reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes «caisse de
compensation» sont remplacés par «assurance» (en allemand : remplacement de
«Ausgleichkasse» par «Versicherung»; en italien : suppression de «cassa di
compensazione»), sans que cela n'entraîne un changement quant aux conditions de
la responsabilité de l'employeur (cf. ATF 129 V 13 sv. consid. 3.5).

Les prescriptions que doit respecter l'employeur sont tout d'abord celles de la loi
fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et de ses dispositions d'exécution,
notamment celles concernant l'obligation de déduire, à chaque paiement de salaire,
la cotisation du salarié, puis de la verser à la caisse de compensation en même
temps que sa propre cotisation, ainsi que l'obligation de remettre périodiquement à
la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés aux employés, de
manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de
décisions (RCC 1985 p. 607 consid. 5; RCC 1985 p. 646 consid. 3a).

L'obligation de percevoir les cotisations et de régler les comptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de
l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par
conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (VSI 1993 p. 83 ss
consid. 2a; ATF 111 V 173 consid. 2 = RCC 1985 p. 649; ATF 108 V 186 consid.
la; ATF 108 V 192 consid. 2a = RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 646 consid. 3a).

En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par
la caisse en raison de la faillite de la société, ce qui représente, pour la période
1999-2001 un montant de 172035 fr. 20. Ce montant a été clairement établi par
l'intimée dans sa décision en réparation du dommage. L'intimée a par ailleurs
produit les attestations de salaire sur lesquelles elle s'est basée pour calculer les
cotisations dues; ses décisions de cotisation n'ont jamais fait l'objet d'aucune

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contestation de la part du recourant avant la faillite de la société et le comptable,
entendu en tant que témoin, n'a pas non plus remis en question les montants des
cotisations. Le recourant n'amenant aucun élément permettant de douter du bien-
fondé du calcul de la caisse, il y a lieu de confirmer le montant réclamé.

Le recourant fait également valoir qu'il n'a pas à répondre des cotisations dues avant
son entrée en fonction.

Selon la jurisprudence rappelée par l'intimée, lorsqu'il prend en charge son mandat,
le membre d'un conseil d'administration assume la responsabilité aussi bien des
charges d'assurances sociales en cours que de celles qui sont restées impayées par
l'entreprise et qui portent sur des année antérieures. Il est ainsi de son devoir de
veiller à ce que soient payées non seulement les cotisations en cours mais
également les cotisations échues dues depuis des années. Le Tribunal fédéral des
assurances a jugé qu'il n'y avait pas de raison de faire la différence entre ces deux
sortes d'obligations car il y a, dans les deux cas, un lien de cause à effet entre
l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations dues pour la période
d'activité du conseil d'administration et celles dues pour la période antérieure
(RCC 1992 consid. 7b p. 269). Ce lien de cause à effet n'existe pas, toutefois, quand
un dommage au sens de l'art. 52 LAVS préexiste, parce que la société était déjà
insolvable avant l'entrée du nouveau membre au conseil d'administration (ATF 119
V 407 consid. 4c).

En l'espèce, il ressort des bilans versés à la procédure que lorsque le recourant a
débuté son mandat d'administrateur en novembre 2000, la société était bien
surendettée. En 1999, les actifs, qui ne s'élevaient qu'à 256'119 fr. 40, ne couvraient
déjà plus les passifs, de 410'724 fr. Cela a du reste été indirectement confirmé par
Monsieur À qui a reconnu en audience qu'il aurait été difficile à la
société de régler ses arriérés, malgré les chantiers importants qui aurait pu lui être
confiés.

En conséquence, c'est à juste titre que le recourant soutient qu'il ne peut se voir
imputer la responsabilité des cotisations dues pour la période précédent son entrée
en fonction. Sur ce point, le recours doit donc être admis et la cause sera renvoyée à
l'intimée afin que cette dernière recalcule le montant du dommage.

Il convient maintenant d'examiner la responsabilité du recourant à compter de sa
prise de fonction en gant qu'administrateur.

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement,
à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci. En cas d'insolvabilité de
l'employeur, ils peuvent donc être directement poursuivis (ch. 7004 des directives
de l'Office fédéral des assurances sociales [OFAS] sur la perception des cotisations
[DP]; ATF 114 V 79 consid. 3; ATF 113 V 256 consid. 3c; RCC 1988 p. 136

consid. 3c).

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Pour juger si une personne peut être rendue responsable en tant qu'organe d'une
personne morale, il ne suffit pas d'appliquer des critères formels (droit de signer ou
inscription au Registre du commerce). Il y a également lieu d'examiner si la
personne en question a pris des décisions qui relevaient des organes ou si elle a
assumé la gestion proprement dite, influençant ainsi d'une manière déterminante la
formation de la volonté au sein de la société.

Dans le cas des sociétés anonymes, le TFA s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1 du
Code des obligations (CO; RS 220), en corrélation avec l'art. 759 al. 1 CO.
Conformément à ces dispositions, toutes les personnes chargées de l'administration,
de la gestion ou du contrôle répondent à l'égard de la société, de même qu'envers
chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en
manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Les personnes qui
répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés
de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO non seulement les
organes de décision désignés expressément comme tels (organes formels), mais
également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des
organes ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part
prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société (organes de fait; cf.
notamment RCC 1988 p. 632 consid. 3).

Il se justifie d'appliquer les mêmes principes dans le cadre de l'article 52 LAVS car
la responsabilité subsidiaire des organes d'une personne morale, dans le domaine de
l'assurance-vieillesse et survivants, découle indirectement des articles 55 alinéa 3
du code civil (CC; RS 210) et 754 CO, considérés comme l'expression de règles
générales (ATF 96 V 125 = RCC 1971 p. 478). Au demeurant, les motifs qui sont à
la base d'une extension de la notion d'organe en droit civil et qui procèdent de la
volonté d'accorder une protection efficace aux créanciers sociaux sont tout aussi
valables s'agissant de la responsabilité de droit public instituée par l'article 52
LAVS. Enfin, sous l'angle du principe de l'égalité de traitement entre les
justiciables, il serait inéquitable, le cas échéant, de ne rechercher que les personnes
inscrites au RC, lesquelles, précisément, n'avaient peut-être aucun pouvoir réel de
décision (RCC 1988 p. 633 consid. 3).

En l'espèce, il ressort de l'extrait du RC que le recourant a été administrateur avec
signature individuelle de la société de novembre 2000 à la faillite de la société. Il
est ainsi indéniable qu'il avait la qualité d'organe de la société faillie, ce qu'il ne
conteste d'ailleurs pas.

Encore faut-il examiner s'il s'est rendu coupable d'une violation intentionnelle ou
par négligence grave des prescriptions régissant l'AVS. En effet, l'obligation de
réparer le dommage n'existe, dans le cas concret, que s'il n'y a pas de circonstances
faisant apparaître comme justifié le comportement de l'employeur ou excluant qu'il
ait commis une faute intentionnellement ou par négligence. Il est donc concevable

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qu'un employeur causant un dommage à une caisse de compensation en violant
intentionnellement les prescriptions de l'AVS mais ne soit néanmoins pas tenu de la
réparer, si des circonstances spéciales permettent de conclure que la non
observation desdites prescriptions était permise ou ne représentait pas une faute
(RCC 1985 p. 603 consid. 2 et réf. citées).

De jurisprudence constante, il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se
conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de
discernement dans une situation identique et dans les même circonstances. La
mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard donc être évaluée d'après ce
que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'une employeur
de la même catégorie que l'intéressé (RCC 1988 p. 634 consid. Sa; ATF 112 V 159
consid. 4 = RCC 1987 p. 217; RCC 1985 p. 51 consid. 2a; ATF 108 V 202 consid.
3a = RCC 1983 p. 106; RCC 1983 p. 377 ss).

En l'espèce, le recourant n'a pas nié avoir été conscient du fait que les cotisations
sociales n'était pas acquittées et avoir donné la priorité au paiement d'autres
factures, plus pressantes. Il a allégué avoir entretenu l'espoir de pouvoir redresser la
situation en honorant les mandats importants qui ne manqueraient pas d'arriver.

La jurisprudence admet que l'on puisse envisager qu'un employeur cause un
dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les
prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation
de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions
apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186
consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Aïnsi, il
peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à
maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la
trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas
ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que
l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et
objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai
raisonnable (ATFA 277/01 du 29 août 2002 consid. 2; ATF 108 V 188; RCC 1992
p. 261 consid. 4b).

Mais la jurisprudence n’admet en réalité que de manière très exceptionnelle qu’un
employeur puisse décider de retarder le paiement des cotisations afin de maintenir
son entreprise en vie lors d’une passe délicate dans la trésorerie (ATFA 154/00 du
22 août 2000 consid. 2c). De fait, ce n’est que si l’employeur dispose, au moment
où il prend sa décision, de raisons sérieuses et objectives de penser que sa société
pourra s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable, que son
comportement n’est pas fautif (ATF 108 V 188 ; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).

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En l'espèce, ainsi que cela a été relevé plus haut, la situation était déjà obérée
lorsque le recourant est entré en fonction et il en avait parfaitement conscience. Son
comptable a attiré son attention sur le fait que l'arriéré de charges sociales s'élevait
déjà à 120'000 fr. à la fin de l'année 1999 et à 152'000 fr. fin 2000. Le recourant
était informé du fait que les pertes s'étaient élevées à 145'000 fr. en 1997 et
Monsieur À a admis que même si la société avait un chantier en cours
avec Z qui devait s'élever à 200'000-300'000 fr. cela n'aurait pas suffi à
tirer la société d'affaire. En pareilles circonstances, on ne saurait admettre que le
recourant avait des raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le
règlement des cotisations aux assurances sociales n'était que passager, au sens de la
jurisprudence (a contrario, voir aussi ATF 121 V 243). Il n'était donc pas autorisé,
aux conditions posées par la jurisprudence, à différer le paiement des cotisations
qu'il avait retenues sur les salaires payés, sous peine de commettre une négligence
grave sanctionnée par l'art. 52 LAVS (ATFA 277/01 du 29 août 2002 consid. 3)
d'autant qu'alors qu'il laissait en souffrance les créances de la caisse de
compensation, il s'acquittait d'autres dettes plus pressantes, faisant ainsi bénéficier
son entreprise d'un financement illicite par les deniers publics (ATFA 134/02 du 30
janvier 2003 consid. 3.1; cf. ATF 108 V 196 consid. 4).

Eu égard aux considérations qui précèdent, le recourant ne saurait être exonéré de
sa responsabilité d'organe envers la caisse de compensation pour la période
postérieure à sa nomination comme administrateur.

En conséquence, le recours n'est que partiellement admis, la responsabilité du
recourant étant en revanche dégagée concernant la période antérieure à sa
nomination.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet partiellement au sens des considérants.

3. Renvoie la cause à l'intimée afin que cette dernière recalcule le montant du
dommage en tenant compte du fait que Monsieur S ne peut être tenu
responsable du non-paiement des cotisations échues dues pour la période durant
antérieure à son entrée au conseil d’administration, le 23 novembre 2000.

4. Confirme les décisions des 27 juin 2005 et 2 mars 2006 en tant qu'elles concluent à
la responsabilité de Monsieur S s'agissant du non-paiement des
cotisations échues dues pour la période postérieure au 23 novembre 2000.

5. Condamne l’intimée à verser au recourant la somme de Fr. 1'500,- à titre de dépens.

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17

juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La présidente

Janine BOFFI Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

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