ge_gerichte · ATAS/446/2007 · 2007-05-02 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3309/2006 ATAS/446/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 2 mai 2007
En la cause
Madame P , domiciliée , GRAND-LANCY, représentée recourante
par CAP Protection juridique SA
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de intimé

Montbrillant 40, GENEVE

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Nicole BOURQUIN et Bertrand REICH, Juges
assesseurs

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EN FAIT

Madame P s'est inscrite le 19 janvier 2006 auprès de la Caisse
cantonale genevoise de chômage (ci-après la Caisse) et a demandé de bénéficier
d'indemnités de chômage à compter du 1°” février 2006.

L'intéressée a mentionné sur sa demande d'indemnité déposée le 23 janvier 2006
avoir travaillé du 1” septembre 2004 au 31 janvier 2006 auprès de X

P , date à laquelle elle a été licenciée pour raisons économiques.
L'employeur a confirmé ses déclarations et, dans l'attestation du 23 janvier 2006, a
indiqué que l'assurée avait une participation financière à l'entreprise ou y occupait
une fonction dirigeante.

Selon l'extrait du registre du commerce, Monsieur P , époux de
l'intéressée, est inscrit comme titulaire de la raison individuelle "ENTREPRISE
COUVERTURE DE BÂTIMENTS ET FAÇADES P m,

Par décision du 18 avril 2006, la Caisse a refusé l'octroi d'indemnités à l'intéressée,
au motif que durant les deux ans précédant son inscription, elle avait travaillé au
sein de l'entreprise dirigée par son époux et que si elle avait été licenciée pour des
raisons économiques, il était peu vraisemblable qu'elle ne consacre pas une partie
de son temps à l'entreprise familiale afin de la sauvegarder. En outre, le statut de
conjoint de l'employeur ne lui permettait pas de bénéficier d'indemnités en cas de
réduction de l'horaire de travail. Son licenciement avait ainsi pour but de lui
permettre de percevoir des indemnités de chômage en évitant le refus d'octroi de la
réduction de l'horaire de travail. Seule une cessation définitive des activités de
l'entreprise, une rupture totale de ses liens avec celle-ci ou l'accomplissement de six
mois de cotisations dans une entreprise tierce pourraient lui faire bénéficier desdites
indemnités.

Par courrier du 9 mai 2006, l'intéressée a formé opposition, relevant qu'elle avait été
licenciée suite à de graves difficultés financières engendrant la cessation des
activités de l'entreprise au 26 avril 2006. Elle rappelle que le premier employé de
l'entreprise avait été congédié pour le 31 décembre 2005, qu'elle-même l'a été pour
le 31 janvier 2006 et qu'enfin, le dernier employé était parti le 21 avril 2006. Elle
ajoute que les charges sociales avaient toujours été payées comme pour tout autre
employé. Elle a d'autre part joint copie d'un courrier du registre du commerce du 28
avril 2006 requérant une avance d'émolument en vue de la radiation de l'entreprise,
ainsi qu'une copie du récépissé du bulletin de versement du registre du commerce,
selon lequel l'avance des émoluments avait été réglée le 4 mai 2006.

A la demande de la Caisse, l'intéressée a produit en date du 30 mai 2006 copies de
ses douze dernières fiches de salaire, un extrait de compte individuel des cotisations
AVS/AC et une copie des attestations des salaires AVS pour l'année 2006. Elle a

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expliqué au surplus que les paiements des salaires des employés de l'entreprise
étaient effectués en espèces.

Par décision du 11 août 2006, la Caisse a rejeté l'opposition de l'intéressée au motif
qu'en tant que conjoint travaillant dans la même entreprise, elle n'avait droit à
l'indemnité que si elle justifiait d'une période de cotisations de six mois au mois
acquise dans une tierce entreprise. D'autre part, si l'intéressée prétendait à nouveau
à des indemnités de chômage le 11 mai 2006, date du jour suivant la radiation de
l'entreprise, il lui appartiendrait de réunir toutes les conditions du droit nécessaire et
d'apporter la preuve du versement effectif de ses salaires durant son activité au sein
de l'entreprise de son époux.

Représentée par la COMPAGNIE D'ASSURANCE DE PROTECTION
JURIDIQUE SA - CAP, l'intéressée a interjeté recours en date du 13 septembre
2006. Elle conteste la décision au motif qu'elle a bien été licenciée pour des motifs
économiques, que d'ailleurs la société a cessé ses activités trois mois plus tard, et
qu'elle ne pouvait donc exercer aucune influence sur la perte de travail subie.
Aucune possibilité de réengagement n'existait. Elle avait bien définitivement quitté
l'entreprise qui a cessé ses activités, de sorte qu'elle a droit aux indemnités de
chômage. Elle a conclu à l'octroi desdits indemnités depuis le 1°” février 2006.

Dans sa réponse du 10 octobre 2006, la Caisse maintient ses conclusions, relevant
que la cessation des activités de l'entreprise ne suffit pas, dès lors que la recourante
avait à la position d'un travailleur comparable à celui d'un employeur, de sorte qu'il
convient de sanctionner le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à
un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur. D'autre
part, la Caisse relève que la recourante n'a pas apporté la preuve du versement
effectif des ses salaires. Quoi qu'il en soit, le gain assuré ne serait pas déterminable
conformément à la jurisprudence du TFA. Enfin, la référence faite par la recourante
à son activité salariée auprès d'une autre société précédant son emploi auprès de la
société familiale ne lui est d'aucun secours, dans la mesure où le contrat auprès de
la société en cause est parvenu à échéance le 31 août 2004; elle ne peut dès lors
compter que sept mois d'activité et non douze mois, le délai cadre de cotisations
démarrant le 1° février 2004.

Le Tribunal a convoqué les parties en audience de comparution personnelle, qui
s'est tenue en date du 8 novembre 2006. La recourante a expliqué que l'entreprise en
raison individuelle de son époux comptait deux ouvriers, plus elle-même; elle
travaillait en qualité de secrétaire. Elle rappelle qu'en raison des difficultés de
l'entreprise, le premier ouvrier a été licencié au 31 décembre 2005, elle-même au 31
janvier 2006 et le dernier ouvrier est parti à fin avril 2006, avec la fermeture de
l'entreprise. Son époux a d'ailleurs trouvé un emploi à partir du 1” mai 2006.
Concernant le paiement des salaires, il était versé en espèces à la fin de chaque
mois avec la fiche de salaire, ce qui est conforme à la convention collective du

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bâtiment. Lorsqu'elle percevait son salaire, elle ne le portait pas en compte, car elle
l'utilisait pour les besoins courants du ménage.

Le représentant de la Caisse a déclaré que si le versement des salaires était prouvé,
il entrerait en matière à partir du 10 mai 2006, date de la radiation de l'entreprise au
registre du commerce. Par ailleurs, il demandait à ce que la recourante dépose ses
avis de taxations 2005. Sur quoi, le Tribunal a accordé un délai au 30 novembre
2006 à la recourante pour produire les pièces requises.

Dans le délai imparti, la recourante a produit copie de l'avis de taxation 2005 faisant
état d'un salaire annuel brut de 26'000 fr., copie des décomptes de salaire des trois
employés, dont elle-même, pour l'année 2005, copie du compte d'exploitation de
l'entreprise au 31 décembre 2005, faisant état des salaires et charges sociales versés
en faveur des employés, copie de la requête de radiation adressée le 26 avril 2006,
ainsi que des relevés de comptes CCP ouverts au nom des époux.

Le Tribunal de céans a communiqué ces pièces à la Caisse en date du 4 décembre
2006, lui impartissant un délai pour se déterminer.

Dans ses écritures du 14 décembre 2006, la Caisse a admis la preuve du versement
des salaires, mais a maintenu que l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation devait
être fixée au 10 mai 2006, date qui correspond à la radiation de l'inscription de la
société au registre du commerce.

Dans ses dernières écritures du 5 février 2007, la recourante a pris acte de ce que la
Caisse a admis la preuve du paiement de ses salaires, mais a conclu à l'ouverture de
son droit aux prestations de chômage dès le 1” février 2006, au motif que suite à
son licenciement, il n'y avait aucune perspective de réengagement, la cessation
d'activité de l'entreprise ayant d'ores et déjà été programmée.

Par courrier du 15 février 2007, la Caisse a finalement admis, au vu des divers
éléments du dossier, de prendre comme date d'ouverture du délai-cadre de la
recourante le 26 avril 2006, correspondant à la demande de radiation de la société
au registre du commerce.

Après communication des écritures à la recourante le 19 février 2006, la cause a été
gardée à juger.

EN DROIT

En vertu de l'art. 56V al. 1 let. a, ch. 8 de la loi genevoise sur l’organisation
judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales
connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale
sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA)

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qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACD.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1;
335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans
réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au
cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et
60 LPGA).

L'objet du litige ne porte plus que sur la date à partir de laquelle la recourante a
droit à l'indemnité de chômage, à savoir le 1° février 2006 ou le 26 avril 2006, date
à laquelle l'époux de la recourante a écrit au Registre du commerce pour demander
la radiation de sa société.

Aux termes de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, à
condition, notamment, d'être sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10), de
subir une perte de travail à prendre en considération (art. 11) et de remplir les
conditions relatives à la période de cotisation ou d'en être libéré (art. 13 et 14
LACT). Il y a lieu de prendre en considération une perte de travail lorsqu'elle se
traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées consécutives (art.
11 al. 1 LACD).

Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou
peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un
organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière
à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés
dans l'entreprise.

Dans un arrêt M. du 4 septembre 1997 publié aux ATF 123 V 234, le Tribunal
fédéral des assurances a explicité les motifs fondant l'application analogique de
cette règle à l'octroi de l'indemnité de chômage. D'après cette jurisprudence, un
travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un
employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié
formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou

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à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on
détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la
réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail,
en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. L'analogie avec la réduction de l'horaire de
travail réside dans le fait qu'une personne licenciée qui occupe une position
décisionnelle peut, à tout moment, contribuer à décider de son propre
réengagement, si bien que sa perte de travail ressemble potentiellement à une
réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité (Boris
RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales,
Procédure, 2ème éd. mise à jour et complétée, Zurich 2006, p. 122).

La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une
position assimilable à celle d'un employeur, quitte définitivement l'entreprise en
raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un
comportement visant à éluder la loi. Il en va de même quand l'entreprise continue
d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt
définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé
peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid.
7b/bb; SVR 2001 ALV no 14 pp. 41-42 consid. 2a; DTA 2000 no 14 p. 70 s.
consid. 2).

Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle
d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien
avec la société qui l'employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances
du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à
cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail
du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de
chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACD,. Or, si un tel contrôle est facilement
exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que
partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction
dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le
compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position
particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de
travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement
contrôlable (ATF 123 V 239 consid. 7b/bb). En ce sens, la jurisprudence étend
l'exclusion du conjoint au droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail, à celui de l'indemnité de chômage (cf. arrêt non publié M. du 26 juillet 1999
[C123/99]; voir aussi Regina JÂGGI, Eingeschränkter Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge
Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, RSAS 2004, p. 9 s.). En effet, les
conjoints peuvent également exercer une influence sur la perte de travail qu'ils
subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable. En outre, aussi
longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement.
Dans ce cas également, il s'agit de ne pas détourner la réglementation en matière

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d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, par le biais d'une disposition
sur l'indemnité de chômage.

Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un
chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par
l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante
maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est
incontrôlable mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social
(cf. DTA 2002 p. 183; arrêt R. du 22 novembre 2002, C 37/02). Dans un tel cas de
figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies
sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé,
ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est
statué sur les droits de l'assuré.

Le TFA a rappelé au demeurant que ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et
la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le
versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle
d'un employeur (ATFA non publié du 14 avril 2003, C 92/02, consid. 4).

En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante est l'épouse du chef de
l'entreprise individuelle dans laquelle elle travaillait avant d'être licenciée avec effet
au 31 janvier 2006. Elle conteste cependant l'application analogique de l'art. 31 al.3
let. c LACI dans son cas, dès lors qu'elle a été licenciée pour des motifs
économiques, de même que les deux autres employés et que la société a cessé ses
activités trois mois plus tard. Elle soutient qu'elle a quitté définitivement la société,
qu'elle ne pouvait exercer aucune influence sur la perte de travail subie et qu'il
n'existait aucune possibilité de réengagement. Lors de son audition, la recourante a
déclaré qu'elle et son mari se sont rendus compte, en hiver 2005, qu'il n'était plus
possible de continuer l'exploitation de la petite entreprise, raison pour laquelle le
premier ouvrier a été licencié au 31 décembre 2005, le dernier étant parti à fin avril
2006, avec la fermeture de l'entreprise.

Le Tribunal de céans constate que la lettre de licenciement se réfère à la décision de
l'entreprise de baisser l'effectif des collaborateurs pour l'année 2006. Ces mêmes
motifs ont été indiqués par la recourante et son époux lors de l'inscription au
chômage. À ce moment-là, il n'a pas été fait état de la fermeture prochaine de
l'entreprise et la recourante n'a produit aucun document en ce sens.

L'intimée était dès lors fondée, au vu du risque d'abus, à nier le droit à l'indemnité
de chômage de la recourante, en application de l'art. 31 al. 3 let. c LACI et de la
jurisprudence y relative. En revanche, ainsi que l'intimée l'a proposé, ce droit peut
lui être reconnu dès le 26 avril 2006, date de la demande de radiation de l'entreprise
au Registre du commerce.

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La recourante invoque le fait qu'avant l'activité déployée dans l'entreprise de son
époux, elle avait travaillé auprès d'une autre société.

Cet argument ne lui est cependant d'aucun secours. En effet, ainsi que le relève
l'intimée, le délai-cadre de cotisation s'étend du 1° février 2004 au 31 janvier 2006
(cf. art. 9 al. 3 LACD),. Or, l'activité déployée auprès de l'entreprise tierce a pris fin
le 31 août 2004, de sorte qu'elle n'a pas accompli la période de douze mois de
cotisations hors l'entreprise de son conjoint (cf. Bulletin du SECO MT/AC 2003/4,
fiche 4/3).

Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis.

FPT

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet partiellement.

3. Condamne la Caisse cantonale genevoise de chômage à verser les indemnités de
chômage en faveur de Madame P dès le 26 avril 2006.

4. Renvoie la cause à l'intimée afin qu'elle calcule les montants dus.

5. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.

6. Condamne l'intimée à payer à la recourante la somme de 800 fr. à titre participation
à ses frais et dépens ainsi qu'à ceux de son mandataire.

7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit

être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La Présidente :

Sylvie CHAMOUX Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à

l’économie par le greffe le

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