ge_gerichte · A/3075/2010 · 2003-10-24 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 15.02.2011 A/3075/2010

A/3075/2010
ATAS/150/2011
du 15.02.2011
( AI
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 23.03.2011, rendu le 15.11.2011, REJETE,
9C_232/2011
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3075/2010
ATAS/150/2011
ARRET
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
du 15 février 2011
2
ème
Chambre
En la cause
Monsieur S__________, domicilié et représenté par Mme S__________, à Veyrier
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève
intimé
EN FAIT
Monsieur S__________S__________ (ci-après l'assuré), né en 1967, a déposé une demande de prestations d'invalidité auprès de l'OFFICE DE l'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE (OAI) le 22 juin 2001, en raison de troubles psychiques.
Par décision du 24 octobre 2003, annulant celle du 7 mai 2003, l'assuré a été mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité dès le 1
er
juin 2000, mais limitée au 31 janvier 2003, motif pris que l'assuré a repris un emploi le 21 janvier 2003 auprès de l'institut universitaire du développement dans le cadre d'un emploi temporaire de l'office cantonal de l'emploi et qu'il avait révoqué l'autorisation donnée à l'OAI d'instruire la demande.
Représenté par sa mère, l'assuré s'est opposé à cette décision, qui a été confirmée le 15 mars 2004. Dans le cadre du recours déposé devant le Tribunal cantonal des assurances sociales, un accord a été homologué par arrêt du 15 novembre 2004 (
ATAS/926/2004
) au terme duquel l'OAI accepte notamment de reprendre l'instruction de la demande et de déterminer le début du droit à la rente, le droit à des mesures professionnelles et les éventuelles prestations dues aux tiers qui s'occupent de l'assuré. Depuis lors, la mère de l'assuré représente son fils pour les démarches et procédures en lien avec l'OAI.
Entretemps, l'assuré a déposé une nouvelle demande de prestations d'invalidité le 26 juin 2004, soit l'octroi de mesures professionnelles.
Par décision du 1
er
février 2006, les mesures professionnelles demandées ont été refusées. Représenté par sa mère, l'assuré a formé opposition à cette décision. Par décision sur opposition du 3 avril 2006, le refus de mesures professionnelles a été confirmé.
Par décision du 24 mai 2006, annulant celle du 7 mai 2003, l'assuré a été mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité dès le 1
er
octobre 1999, sans limite dans le temps, la révision étant prévue en 2011. Suite à l'opposition de l'assuré, la rente a été octroyée dès le 1
er
juillet 1999, par décision sur opposition du 30 août 2006. Cette décision n'a pas été contestée.
Par décision du 24 mai 2006, une allocation pour impotent de degré faible a été allouée à l'assuré sur la base de l'enquête diligentée par l'infirmière de l'OAI qui conclut que l'assuré a besoin depuis 1998 d'un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie, assuré par sa mère. L'allocation a été octroyée avec effet au 1
er
janvier 2004, car elle a été introduite dans la loi à cette date seulement. Cette décision n'a pas été contestée.
Par pli du 9 juillet 2009, la mère de l'assuré a sollicité pour son fils la modification de l'allocation pour impotent (moyenne ou grave). Elle précise que son fils vit chez elle depuis un an et demi.
Selon une attestation du 19 mars 2009 du Dr A__________, psychiatre de l'assuré, celui-ci vit chez sa mère depuis un an, la gravité de son état de santé nécessitant une aide permanente pour tous les gestes de la vie quotidienne et une présence permanente. L'assuré se trouve en situation d'hospitalisation à domicile.
La mère de l'assuré a rempli le 15 août 2009 le questionnaire relatif à l'allocation d'impotent, indiquant que son fils a besoin d'aide pour toutes les activités mentionnées (structurer sa journée, faire face aux situations quotidiennes, tenir le ménage, faire les achats, les visites médicales, etc.) et mentionné qu'il n'était tout simplement pas en mesure d'effectuer les activités de loisir (théâtre, cinéma, restaurant, visite à des amis). Elle a précisé consacrer 10 heures par jour à son fils, y compris les recherches faites sur sa maladie.
Selon le rapport médical du 4 décembre 2009 du Dr B__________, psychiatre traitant de l'assuré auprès du service de psychiatrie adulte de la consultation de la Jonction, le patient est atteint de catatonie (F 28), en traitement depuis le 1
er
octobre 2008, l'état de santé s'est aggravé début 2007 et l'assuré a dû être hospitalisé du 28 octobre au 3 novembre 2008 et du 20 au 28 avril 2009.
L'OAI a diligenté une instruction relative au degré d'impotence de l'assuré. Le 9 mars 2010 a eu lieu la visite de Madame T__________, infirmière de l'OAI, au domicile de la mère de l'assuré, hors la présence de celui-ci. Il ressort du rapport du 16 mars 2010 que selon la mère de l'assuré, l'état de santé de celui-ci s'est progressivement détérioré depuis début 2007 au point qu'il a dû abandonner son domicile à Carouge et vivre chez sa mère à Veyrier de janvier 2008 à décembre 2009, étant totalement dépendant de son aide pour assumer l'ensemble des actes ordinaires. Dès janvier 2010, son état semble s'être amélioré, sans que son autonomie antérieure ait été récupérée. Il vit depuis lors à nouveau chez lui à Carouge.
L'aide nécessaire pour les actes ordinaires de la vie est décrite ainsi, scindée pour chaque acte entre la période antérieure au 1
er
janvier 2008, celle du 1
er
janvier 2008 au 31 décembre 2009 et celle débutant le 1
er
janvier 2010:
4.1
Actes ordinaires
.
Besoin d’aide régulière
et Importante
Oui Non
Depuis
Genre d’aide
4.1.1
Se vêtir
X
Dès Janvier 2007
Dès janvier 2007
: l’état de santé de l’assuré s’est aggravé et une aide indirecte sous forme de sollicitations et de stimulations pour l’habillage est nécessaire. Il faut également l’encadrer et le freiner dans les changements de vêtements puisqu’il a tendance à changer plusieurs fois de tenues par jour par crainte d’être sale.
Entre janvier 2008 et décembre 2009
: une aide directe est nécessaire pour l’habillage au complet en raison de son état catatonique.
Depuis janvier 2010
: son état s’améliore à nouveau. L’aide apportée est plus ou moins importante d’un jour à l’autre, mais reste régulière sous forme indirecte.
Se dévêtir
X
Dès Janvier 2007
Idem. Besoin d’encadrement pour le déshabillage. Sans quoi, l’assuré se met au lit tout habillé.
Moyens auxiliaires
X
Dès Janvier 2007
Préparer les vêtements
X
Dès Janvier 2007
Encadrement pour préparation des vêtements et gestion du linge.
4.1.2.
¨
Se lever
S'asseoir
Se coucher
X
X
X
Totalement dépendant pour les changements de position en raison de son état de catatonie de janvier 2008 à décembre 2009.
A nouveau autonome depuis janvier 2010.
4.1.3
Manger
Apporter les aliments
au lit
X
Dès Janvier 2007
Aide indirecte nécessaire pour stimuler à l’alimentation et l’hydratation de manière régulière.
Un encadrement et une présence sont nécessaires pour les repas. il faut aider l’assuré à gérer et diversifier ses apports alimentaires qui ont tendance à être totalement anarchiques. Alternance de périodes d’anorexie ou au contraire de prises alimentaires en surabondance selon les fluctuations de son état psychique.
Couper les aliments
X
De janvier 2008 à décembre 2009, doit être nourri par aide directe en raison de son état catatonique et d’une anorexie.
Porter les aliments à la
bouche
X
L’assuré ne peut-il manger que des aliments spéciaux ?
X
.
Besoin d’aide régulière
et Importante
Oui Non
Depuis
Genre d’aide
4.1.4
Faire sa toilette
Se laver
X
Dès Janvier 2007
Aide indirecte sous forme de stimulations pour la toilette et les soins quotidiens.
Supervisions pour l’hygiène dentaire.
Aide directe pour la toilette au complet entre janvier 2008 et décembre 2009 en raison de son état catatonique.
Se coiffer
X
Se baigner / se doucher
X
Se raser
X
4.1.5
Aller aux toilettes
Mettre en ordre les habits
X
Aide directe entre janvier 2008 et décembre 2009. L’assuré ne peut plus se rendre aux WC en raison de son état catatonique. Aide au maintien de la propreté et aux changements de vêtements.
A nouveau autonome pour cet acte dès janvier 2010.
Laver le corps / contrôle de la propreté
X
Aller aux toilettes de manière inhabituelle
X
4.1.6
Se déplacer
Dans l’appartement
X
A l’extérieur
X
Dès Janvier 2007
Accompagnement pour la plupart des déplacements extérieurs et r.-v. médico-sociaux
Entretenir des contacts sociaux
X
Dès Janvier 2007
Besoin d’aide pour entretenir des contacts sociaux et éviter une situation d’isolement social.
4.1.7
La personne assurée a-t-elle besoin, en raison d’une atteinte des organes sensoriels ou d’une grave infirmité physique, de l’aide de tiers pour entretenir des contacts sociaux ?
X
Qui fournit l’aide ?
Mme S_________- (mère et représentante légale)
4.2
Accompagnement durable
Oui
Non
La personne assurée a-t-elle régulièrement besoin, en raison de son atteinte à la santé, d’un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie ?
X
4.3
Soins exigés par l’invalidité
Oui
De jour
De nuit
Non
La personne assurée a-t-elle besoin d’une aide permanente pour les soins de base ou pour suivre un traitement ?
Dans l’affirmative, sous quelle forme et dans quels domaines ?
Gestion du ttt médicamenteux car l’assuré a tendance à le prendre de manière irrégulière selon les fluctuations de son état. Tendance à surdoser son ttt de Temesta.
TTT : Solian et Temesta
X
X
Combien d’heures par jour :
2’
Depuis quand les soins sont-ils nécessaires dans cette proportion ?
En tous cas, depuis janvier 2007.
Qui fournit les soins ?
La mère de l’assuré.
4.4
Surveillance personnelle
Oui
De jour
De nuit
Non
La personne assurée a-t-elle besoin d’une surveillance personnelle ?
X
Une surveillance personnelle a été nécessaire de janvier 2008 à décembre 2009.
4.5.
Moyens auxiliaires
: non
Sous la rubrique "recommandations", le rapport précise qu'une surveillance personnelle a été nécessaire de janvier 2008 à décembre 2009.
Le rapport recommande d'admettre une aide régulière et importante pour quatre actes ordinaires de la vie dès janvier 2007, six actes de janvier 2008 à décembre 2009 et quatre actes dès janvier 2010 et suggère l'octroi d'une allocation pour impotence de degré grave dès juillet 2009 (date de la demande) et moyenne dès janvier 2010.
Par projet de décision du 23 mars 2010, l'OAI envisage d'octroyer une allocation pour impotent de degré grave dès juillet 2009 (date de la demande) et moyenne dès le 1
er
avril 2010 (3 mois après l'amélioration).
Par pli du 29 mars 2010, la mère de l'assuré a sollicité le rapport de l'infirmière et des renseignements sur les voies de droit.
Par pli du 30 mars 2010, l'OAI a confirmé à la mère de l'assuré que le rapport lui a été envoyé, il lui a indiqué les délais et voies pour formuler des observations, puis recourir le cas échéant et a confirmé que l'augmentation de l'allocation pour impotent prend effet dès le mois où la demande est déposée.
La mère de l'assuré a adressé plusieurs courriers à divers interlocuteurs de l'OAI, de l'OCAS ainsi qu'à la directrice de l'OAI et au chef du département de l'action sociale entre le 31 mars et le 17 juin 2010, et formule de nombreuses critiques et rappels des procédures antérieures. S'agissant plus particulièrement du rapport de l'infirmière et du projet de décision, elle fait valoir, en particulier par pli du 31 mars 2010, que le diagnostic de schizophrénie n’apparaît pas dans le certificat du Dr B__________ et qu’elle n’est pas la représentante légale de l’assuré, mais qu’elle agit sur mandat de sa part. L’assuré est retourné vivre chez lui dès mi-janvier, mais il passe encore les périodes de vacances scolaires et les week-ends chez sa mère, généralement dans son chalet, parfois à Veyrier. S’agissant de l’accompagnement durable, il faut répondre oui à toutes les questions, celui-ci étant nécessaire depuis 1998 et ayant justifié l’allocation pour impotence octroyée depuis le 1
er
janvier 2004. L’assuré a également besoin d’une surveillance personnelle. Il faut ainsi justifier l’allocation pour impotence moyenne par l’aide pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie et l'accompagnement durable, ainsi que la surveillance personnelle. Elle relève encore que l’état de santé de son fils s’est aggravé très vite après la décision de mai 2006, voire déjà lors de cette décision, qui était donc viciée, de sorte qu’il remplissait déjà les critères d’impotence moyenne. La mère de l’assuré a également sollicité et reçu l’intégralité du dossier de son fils.
La mère de l’assuré a été reçue pour un entretien le 4 mai 2010 avec la responsable du service juridique de l’OAI. La note d’entretien mentionne qu’elle estime qu’il faut retenir un accompagnement durable et une assistance personnelle, craignant que la situation de son fils soit prétéritée par le fait que l’OAI n’admette pas son besoin de surveillance personnelle ou d’accompagnement durable. Elle conteste encore une fois le diagnostic de schizophrénie, sa qualité de représentante légale, et sollicite un rétroactif de l’allocation pour impotence grave depuis 2008, ou alors pour impotence moyenne depuis le début du droit à l’allocation pour impotent au 1
er
janvier 2004.
La mère de l’assuré a encore adressé plusieurs courriers à l’OAI sollicitant la rectification du rapport d’enquête d’impotence, un nouveau projet de décision. Elle précise qu’il est peu vraisemblable de passer d’une impotence légère à une impotence grave, sans passer par une impotence moyenne et rappelle que son fils a vécu avec elle depuis Noël 2007 déjà, et ce jusqu’à mi-janvier 2010. Elle consacre encore tous les jours plusieurs heures à s’occuper de lui et de ses affaires. De même que la rente AI avait rétroagi, l’allocation pour impotence devait également être rétroactive, soit dès le refus de mesures professionnelles, son fils n’étant pas capable de faire une quelconque démarche et elle-même n’étant pas versée dans ces questions de droit, n’étant que la mandataire de son fils, alors que l’Office AI, la caisse AVS, les médecins traitants et la FSASD, de même que la caisse-maladie, connaissant tous l’état de son fils, auraient dû lui suggérer de s’adresser à l’OAI pour obtenir une allocation d’impotence plus élevée.
Le Dr B__________ atteste le 22 juin 2010 de la justesse des six points soulevés par la mère de l'assuré dans son courrier à l'OAI du 31 mars 2010.
Par deux décisions du 7 juillet 2010, l'OAI confirme son projet de décision et octroie à l'assuré, d'une part une allocation pour impotent de degré grave du 1
er
juillet 2009 au 31 mars 2010 et, d'autre part une allocation de degré moyen dès le 1
er
avril 2010. L'OAI répond aux observations formulées en indiquant qu’il ne lui appartient pas de changer un diagnostic posé par le médecin et que l’augmentation de l’allocation pour impotent prend effet, au plus tôt, dès le mois où la demande est présentée par l’assuré, soit le 9 juillet 2009. L’allocation pour impotent de degré moyen se justifiait dès janvier 2010, car l’assuré était à nouveau autonome pour « se lever, s’asseoir, se coucher » ; « aller aux toilettes, se laver ». L’OAI retenait ainsi à nouveau quatre actes et non six. L’accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie n’était pas retenu, dès lors que l’assuré était atteint d’une affection qui nécessite une aide directe et indirecte pour les actes ordinaires de la vie bien plus importante qu’un simple accompagnement. En effet. sans cette aide directe et indirecte de la mère de l’assuré pour les actes retenus, ce dernier devrait certainement être placé en institution. C’est ainsi que le besoin d’une aide directe et indirecte d’une tierce personne pour « se déplacer à l’extérieur, établir des contacts avec son entourage, pour la plupart des déplacements et rendez-vous médicaux-sociaux », ce qui représente bien plus qu’un accompagnement, de sorte qu’il englobe l’accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie qui ne peut pas être retenu deux fois. A noter que le fait de retenir ou de ne pas retenir l’accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie n’influence en rien le degré d’impotence.
La mère de l'assuré a également saisi la préposée à la protection des données, qui a conclu un accord de médiation entre celle-ci et l'OAI aux termes duquel :
- un interlocuteur précis au sein de l’OAI est désigné durant la procédure judiciaire ;
- les éléments dont la modification est demandée aux points 3.1, 4.2 et 4.4 du rapport seront traités en procédure judiciaire ;
- l’OAI confirme qu’au point 4.2 « 2’ » signifie deux heures ;
- l’OAI accepte de supprimer la mention de représentante légale pour qualifier Madame S__________ de représentante dans tout le formulaire et dans tous les futurs écrits ;
- le point 1.3 est modifié en ce sens qu’y figureront tous les diagnostics posés, en relation avec le médecin les ayant posés et la date figurant au dossier AI, soit trouble schizophrénique, Dr C__________, 2000 ; psychose, Dr D__________, 2001 ; schizophrénie résiduelle, Dr E__________, 2002 ; épisode psychotique récurrent à thème hypocondriaque avec repli marqué et blocage stuporeux occasionnel, troubles anxieux avec des manifestations phobiques sévères, séquelles de stress post-traumatique, Dr F__________, 2004 ;
- Madame S_________ suggère que, s’agissant du point 3, il soit noté que dès le 15 janvier 2010, l’assuré vit tantôt chez sa mère, tantôt chez lui, et que, s’agissant du point 1.3, seule la mention de troubles psychiques soit indiquée.
Par acte du 13 septembre 2010, l'assuré, représenté par sa mère, interjette recours contre les deux décisions devant le Tribunal cantonal des assurances sociales, enregistré sous les no de cause A/3075/2010 et A/3077/2010 et conclut à l’audition de sa mère et à l’annulation des décisions, ainsi qu’au renvoi du dossier à l’OAI afin qu’il rectifie le rapport d’enquête d’impotence, modifie sa motivation et statue à nouveau. La mère de l’assuré résume le déroulement des faits et indique avoir recueilli son fils, d’abord sporadiquement depuis octobre 2007, puis de façon durable en 2008 et 2009. Elle a cherché partout de l’aide pour aider son fils à se nourrir, se laver, s’habiller, aller aux toilettes, la caisse-maladie refusant la prise en charge financière, certaines œuvres privées ayant fourni une aide temporaire. Elle a ensuite tenté d’organiser l’aide pour son fils depuis son chalet dans le canton du Valais, puis s’est adressée à l’Office AI en juillet 2009 et a appris la possibilité d’obtenir la modification de la rente d’impotence. Elle se plaint de ne pas avoir reçu le projet de rapport de l’infirmière, afin de pouvoir le corriger. En particulier, la modification de la mention de « représentante légale » était importante, dès lors que tel n’était pas son rôle et que l’on ne pouvait pas la tenir pour responsable du retard à déposer la demande d’augmentation de l’allocation pour impotence.
L’acte de recours contient trois griefs distincts. En premier lieu, et malgré les explications de l’OAI dans la décision du 7 juillet 2010, il faut modifier le critère pour l’allocation d’impotence moyenne et retenir le besoin d’un accompagnement durable et d’une assistance personnelle, ce d’autant plus que l’OAI reconnaît que cela n’influence en rien le degré d’impotence. En second lieu, le rapport de l’infirmière admettant que l’assuré remplit les conditions pour une impotence moyenne dès janvier 2007 et grave dès janvier 2008, il convient de retenir que l’impotence moyenne était avérée depuis fin 2005 déjà, compte tenu du fait que l’OAI retenait, à ce moment-là déjà, qu’il était totalement incapable de travailler et n’avait pas droit à des mesures professionnelles. La fin de l’impotence grave devait être fixée au 15 avril 2010, dès lors que l’assuré avait vécu chez sa mère jusqu’au 15 janvier 2010. En troisième lieu, la demande d’augmentation de l’allocation pour impotent devrait rétroagir, comme cela avait été le cas pour l’octroi d’une rente AI et de la première allocation pour impotence. En effet, l’assuré n’était pas en mesure, en raison de son atteinte à la santé, de faire une demande de changement dans les délais, étant précisé que tous les intervenants professionnels qui s’occupaient de lui et de ses dossiers, soit les médecins traitants de l’hôpital, le centre social, la Fondation des services d'aide et de soins à domicile, la caisse AVS, ainsi que l’Office AI, connaissaient sa dépendance à sa mère, mais ne l’ont pas conseillé à temps.
Par pli du 14 octobre 2010. l'OAI propose la jonction des deux causes et conclut au rejet des recours déposés. Le début du droit à l’allocation pour impotent de degré grave avait correctement été fixé au 1
er
juillet 2009, conformément à l’art. 88a al. 1 RAI, dès le dépôt de la demande. La modification au 1
er
janvier 2010 n’était pas uniquement dépendante de la date à laquelle l’assuré avait quitté le domicile de sa mère, au 15 janvier 2010, mais à l’amélioration progressive de son état de santé depuis janvier 2009. Le rapport d’enquête pour établir le degré d’impotence avait pleine valeur probante. Les remarques de l’assuré au sujet de la nécessité d’un accompagnement durable ne sont pas susceptibles de remettre en question l’appréciation de l’OAI, dès lors que les empêchements rencontrés et l’aide dont il a besoin pour les actes ordinaires de la vie ont été largement pris en considération, et de manière favorable pour lui, dans les rubriques concernées par l’enquête (quatre actes ordinaires de la vie retenus). Finalement, depuis le retour du recourant à son domicile en janvier 2010, un encadrement est certainement utile et nécessaire, mais dans une mesure qui est toutefois insuffisante pour admettre que des soins ou une surveillance personnelle permanents soient requis. La mention du diagnostic de schizophrénie mentionnée en tête dudit rapport ne permet pas de remettre en question la valeur probante de ce dernier.
Le Tribunal cantonal des assurances sociales communique le 20 octobre 2010 la détermination de l'OAI au recourant l'informant que les pièces produites peuvent être consultées et réserve la suite de la procédure.
Par pli du 1
er
novembre 2010, la mère du recourant adresse au Tribunal cantonal des assurances sociales l'accord de médiation précité et indique que, bien qu'étant en possession de l'ensemble du dossier de son fils, elle passera à l'occasion consulter les pièces produites. Elle précise maintenir ses conclusions estimant que l'allocation pour impotence moyenne doit être allouée dès fin 2005 et celle pour impotence grave dès fin 2007 puis moyenne dès le 15 janvier 2010, au lieu du 1
er
janvier 2010.
Par ordonnance du 8 novembre 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales, soit la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice depuis le 1
er
janvier 2011, joint les deux causes sous le no de cause A/3075/2010, et convoque une audience de comparution personnelle des parties.
Lors de l'audience du 23 novembre 2010, la mère de l'assuré déclare qu'il n’est pas contesté que l’impotence est de degré moyen dès janvier 2010, mais qu'il reste à déterminer si c’est depuis le 1
er
ou le 15 janvier.
Lors de l’aggravation de l’état de santé de son fils, elle a cherché à obtenir de l’aide pour s’en occuper auprès de son médecin, de la FSASD, en passant par le CASS de Veyrier, et finalement auprès d’un organisme privé d’aide à domicile, qui lui a adressé un aide-infirmier et une aide-ménagère, puis un deuxième organisme, qui lui a mis à disposition un infirmier. C’est la caisse-maladie qui a pris en charge ces frais.
Elle précise avoir un chalet en Valais où elle passe des vacances et des week-ends. Elle a demandé de l’aide au service social du val de Bagnes et c’est ce dernier qui a attiré son attention sur la possibilité de demander de l’aide à l’Office AI. C'est alors seulement qu'elle s'est adressée à l’OAI de Genève qui lui a indiqué qu'elle devait demander une augmentation de l’allocation pour impotent, seule une aide financière étant prévue.
Bien que suivant le dossier de son fils depuis de nombreuses années, elle n’a pas imaginé que cette possibilité existait.
La mère de l'assuré maintient les cinq griefs contenus dans son recours, soit la modification du rapport en tant qu’état de fait, la modification de la motivation de la décision, la date d’octroi de l’impotence grave, la date d’octroi de l’impotence moyenne et la vérification de la légalité de la décision d’impotence légère prise en 2006, dès lors qu’on ne saute pas d’une impotence légère à une impotence grave, sans passer par une moyenne.
Elle estime agir en qualité de mandataire professionnellement qualifié pour représenter son fils, ce qu'elle assume depuis près de dix ans à l’égard de l’OAI. Toutefois, la CAP Protection juridique a été mandatée et si des problèmes juridiques pointus pouvaient se poser, la mère de l'assuré sollicite un long délai pour que le mandataire de son fils puisse s’exprimer par écrit.
L'OAI remet au Tribunal un exemplaire du rapport d'enquête modifié suite à l'intervention de la préposée à la protection des données.
La liste des causes de l'impotence a été précisée (troubles schizophrèniformes, psychose, schizophrénie résiduelle, épisode psychotique récurrent (…), trouble anxieux avec des manifestations phobiques sévères, séquelles de stress post-traumatique, catatonie). Au point 4.3, concernant les soins exigés (bandages, prise de tension, injections, perfusion, etc.) à la question combien d'heures par jour, il est mentionné deux minutes. Toutes les mentions de représentante légale sont remplacées par la mention de représentante.
Un délai au 22 décembre 2010 est fixé aux parties pour se déterminer si elles le souhaitent.
La mère de l'assuré, au bénéfice d'une procuration de ce dernier, dépose le 22 décembre un long mémoire. En premier lieu, elle reprend longuement le rapport d'enquête d'impotence qui doit contenir des faits corrects et avérés pour avoir pleine valeur probante. Elle relève plusieurs erreurs et faits contestés. La mention de deux minutes au lieu de deux heures pour la durée des soins exigés par jour prête à confusion. Mme T__________ n'a pas rédigé le rapport seule mais elle y a été "aidée" ce qui explique des erreurs évidentes (numéro de téléphone de la mère de l'assuré et mention de représentante légale). Le rapport doit préciser que l'assuré vit tantôt chez lui tantôt chez sa mère. L'accompagnement durable date de 1998. La surveillance personnelle régulière a débuté à l'automne 2006 et même plus tôt. La liste des diagnostics n'est pas nécessaire et il convient de mentionner uniquement "troubles psychiques" il est en effet absurde de faire l'énumération des diagnostics, dès lors qu'ils se modifient au fil du temps et selon les médecins consultés. La mère de l'assuré persiste donc à conclure à la correction de ces divers points du rapport.
En second lieu, elle conteste la motivation de l'impotence moyenne et estime que si l'assuré ne peut pas accomplir quatre actes de la vie ordinaires, il a forcément besoin d'un accompagnement durable et d'une surveillance personnelle permanente. Tout en admettant l'argumentation de l'OAI qui indique que l'accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie est déjà englobé dans les critères admis et ne peut pas être retenu deux fois, elle ne pense pas que le choix de motiver l'impotence moyenne par l'option d'incapacité à accomplir quatre actes de la vie ordinaires soit favorable à l'assuré. Elle estime que l'option accompagnement durable voire assistance personnelle et incapacité d'accomplir deux actes de la vie semble plus favorable à l'assuré, qui est en phase d'amélioration, et surtout plus conforme à la réalité sur le terrain. La mère de l'assuré persiste donc à demander une rectification de la motivation sur ce point.
En troisième lieu, la date butoir à laquelle l'assuré a pu rentrer chez lui et y vivre la majorité du temps est le 15 janvier 2010, l'assuré ayant passé les vacances de Noël au chalet en Valais avec sa mère jusqu'au 11 janvier au soir.
En quatrième lieu, le refus de rétroactivité pour la demande d'impotence grave est injustifiée. D'une part, la mère de l'assuré n'est pas sa représentante légale et n'avait dès lors pas légalement à se soucier du status d'invalide de son fils. De plus, elle ne connaissait pas, avant juillet 2010, les possibilités de faire modifier l'allocation d'impotence. La faute incombe aux nombreux professionnels qui n'ont pas correctement conseillé la mère de l'assuré, laquelle n'a jamais entendu parler d'autre chose que d'une impotence légère lors de son octroi. Bien que l'art. 48 al. 2 LAI qui fondait la décision rétroactive de rente des allocations d'impotence ait été abrogé dès fin 2007, l'art. 41 LPGA sur les restitutions des délais permet de traiter ces cas selon les principes généraux du droit. Sont cités une série d'arrêts du Tribunal fédéral qui exposent les cas dans lesquels l'assuré n'est pas en mesure de se rendre compte des faits donnant droit à des prestations. La mère de l'assuré conclut qu'il serait arbitraire de penser que son fils était capable d'accomplir les actes administratifs nécessaires à la révision de son allocation alors qu'il incapable d'accomplir les actes ordinaires de la vie, de sorte qu'il remplit les conditions d'une restitution des délais.
En cinquième lieu, le rapport d'enquête reconnaît que les conditions d'une allocation d'impotence moyenne sont réunies au moins depuis janvier 2007. Dans les faits c'est depuis l'été 2006 que l'assuré à commencé à sombrer. Il a rapidement été question d'hospitalisation, qui a eu lieu en automne 2007 seulement. Rétrospectivement donc, il faut parler d'une erreur, voire d'une faute de l'OAI lors de l'allocation pour impotence faible du 24 mai 2006. Or à cette date, le rapport de réadaptation professionnelle et l'avis du SMR justifiaient une impotence moyenne. La mère de l'assuré admet qu'en 2006, tout était tenté pour que l'assuré reste inséré dans une vie professionnelle et sociale. Toutefois le refus de mesures professionnelles a eu pour effet d'aggraver son état de santé. Ainsi, sur la base des art. 41 LPGA et 48 LAI, ainsi que les principes de la jurisprudence, de même que les voies de la reconsidération et de la révision justifient de revoir la décision d'impotence de degré faible du 24 mai 2006 et de la remplacer par une décision d'impotence de degré moyen.
En sixième lieu, la mère de l'assuré relate longuement l'évolution de l'état de santé de son fils, sa prise en charge psychiatrique et l'aide des infirmiers. Elle conteste les médications prescrites, relève que son fils n'a pas d'assurance complémentaire qui permettrait de prendre en charge les thérapies alternatives, regrette que leur prise en charge par l'OAI soit réservée aux enfants et adolescents, et explique que la caisse-maladie a pris en charge les frais d'un infirmier, ainsi que ceux d'une aide-ménagère.
En septième et dernier lieu, la mère de l'assuré rappelle que son fils est majeur et n'est pas soumis à une mesure de tutelle. Pour des raisons de santé, il est incapable depuis des années de veiller à la gestion de ses intérêts ou affaires. A sa demande, sa mère l'assiste au bénéfice de nombreuses procurations pour l'Office du chômage, la banque, les impôts, etc. Elle précise qu'elle ne détient aucun pouvoir de mandat permanent, sauf en ce qui concerne les rapports de son fils avec les professionnels de la santé, en particulier les HUG pour prévenir tout risque d'internement. La mère de l'assuré conteste donc toute responsabilité dans le fait qu'une demande tardive ait été adressée à l'OAI. Cela étant, elle demande à être reconnue comme mandataire professionnellement qualifiée pour être dédommagée pour son travail et ses frais considérables, largement causés par l'attitude de l'OAI, sans parler du fait que tout travail mérite reconnaissance et rémunération. Rien ne justifie qu'elle travaille gratuitement ou que son fils doive la rémunérer. En tout état, l'assuré a droit à un dédommagement pour les frais de téléphone, déplacements, courriers et photocopies. La mère de l'assuré sollicite une indemnité pour les frais et dépens qu'elle soit formellement reconnue ou pas comme professionnellement qualifiée, cela n'étant pas déterminant au regard de la loi, la loi genevoise d'application du code civil suisse prévoyant la représentation par une autre personne, ce principe valant certainement aussi pour la LPA.
L'OAI ne s'est pas exprimé.
La cause a été gardée à juger le 5 janvier 2011.
EN DROIT
a) Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).
Dès le 1
er
janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b) Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 230
consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF
129 V 4
consid. 1.2; ATF
127 V 467
consid. 1,
126 V 136
consid. 4b et les références).
En l'espèce, la demande d'augmentation de l'allocation pour impotent date du 9 juillet 2009. Elle est consécutive à l'aggravation de l'état de santé de l'assuré depuis janvier 2008. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 et s’applique donc au cas d’espèce. Tel est également le cas des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4
ème
révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) et celles du 6 octobre 2006 (5
ème
révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008.
c) Selon l'article 9 LPA, les parties peuvent de faire représenter par un conjoint, un ascendant ou un descendant majeur, un avocat ou un mandataire professionnellement qualifié.
En l'espèce, l'assuré est valablement représenté par sa mère (ci-après la représentante ou la mère de l'assuré).
a) L'art. 69 al. 1 LAI prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent faire directement l'objet d'un recours devant le tribunal des assurances du canton de l'office qui a rendu la décision.
b) En l'espèce, l'OAI a communiqué à l'assuré un projet de décision en date du 23 mars 2010, qui a été confirmé par la décision du 7 juillet 2010 contre laquelle l'assuré a interjeté directement recours devant le Tribunal cantonal des assurance sociales le 13 septembre 2010.
c) Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).
Le litige porte sur la teneur du rapport d'enquête, le fondement et la motivation de la décision, les dates d'octroi d'une allocation d'impotence moyenne et grave, ainsi que sur les dépens.
a) Selon l’art. 42 LAI, les assurés impotents (art. 9 LPGA) qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à une allocation pour impotent. L’art. 42
bis
est réservé (al. 1
er
). L’impotence peut être grave, moyenne ou faible (al. 2).
b) Est réputée impotente toute personne qui, en raison d'une atteinte à sa santé, a besoin de façon permanente de l'aide d'autrui ou d'une surveillance personnelle pour accomplir des actes élémentaires de la vie quotidienne (art. 9 LPGA). L’impotence peut être grave, moyenne ou faible (art. 42 al. 2 LAI).
Est aussi considérée comme impotente la personne vivant chez elle qui, en raison d’une atteinte à sa santé, a durablement besoin d’un accompagnement lui permettant de faire face aux nécessités de la vie. Si une personne souffre uniquement d’une atteinte à sa santé psychique, elle doit, pour être considérée comme impotente, avoir droit au moins à un quart de rente. Si une personne n’a durablement besoin que d’un accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie, l’impotence est réputée faible (art 42 al. 3 LAI).
c) Selon l'art. 37 al. 3 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI), il y a impotence de degré faible si l'assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin:
de façon régulière et importante, de l'aide d'autrui pour accomplir
au moins deux actes ordinaires de la vie
;
d'une
surveillance personnelle permanente
;
de façon permanente, de
soins particulièrement astreignants
, exigés par l'infirmité de l'assuré;
de
services considérables et réguliers de tiers
lorsqu'en raison d'une grave atteinte des organes sensoriels ou d'une infirmité corporelle, il ne peut entretenir des contacts sociaux avec son entourage que grâce à eux; ou
d'un
accompagnement durable
pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l'art. 38 RAI, c'est-à-dire lorsque l'assuré
majeur
ne vit pas dans une institution mais ne peut, en raison d'une atteinte à la santé,
(a) vivre de manière indépendante sans l'accompagnement d'une tierce personne,
(b) faire face aux nécessités de la vie et établir des contacts sociaux sans l'accompagnement d'une tierce personne, ou
(c) éviter un risque important de s'isoler durablement du monde extérieur.
N'est pris en considération que l'accompagnement qui est régulièrement nécessaire et lié à ces situations. En particulier, les activités de représentation et d'administration dans le cadre de mesures tutélaires ne sont pas prises en compte (art. 38 al. 3 RAI).
d) Il y a impotence de degré moyen (art. 37 al. 2 RAI) si l'assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin :
d'une aide régulière et importante d'autrui pour accomplir
la plupart des actes ordinaires de la vie
(au moins quatre, selon la circulaire sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité [CIIAI], ch. 8009);
d'une aide régulière et importante d'autrui pour accomplir
au moins deux actes ordinaires de la vie
et nécessite,
en outre, une surveillance personnelle permanente
; ou
d'une aide régulière et importante d'autrui pour accomplir
au moins deux actes ordinaires de la vie
et nécessite,
en outre, un accompagnement durable
pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l'art. 38 RAI.
e) L’impotence est grave (art. 37 al. 1 RAI) lorsque l’assuré est entièrement impotent. Tel est le cas s’il a besoin d’une aide régulière et importante d’autrui pour tous les actes ordinaires de la vie et que son état nécessite, en outre, des soins permanents ou une surveillance personnelle.
f) Selon la jurisprudence, les actes ordinaires les plus importants se répartissent en six domaines:
se vêtir et se dévêtir;
se lever, s'asseoir, se coucher;
manger;
faire sa toilette (soins du corps);
aller aux toilettes;
se déplacer (dans l'appartement, à l'extérieur, établir des contacts; ATF
124 II 247
ss;
121 V 90
consid. 3a et les références).
De manière générale, on ne saurait réputer apte à un acte ordinaire de la vie, l'assuré qui ne peut l'accomplir que d'une façon non conforme aux mœurs usuelles (ATF
106 V 159
consid. 2b). Ce principe est en particulier applicable lorsqu'il s'agit d'apprécier la capacité d'accomplir l'acte consistant à aller aux toilettes (ATF
121 V 95
consid. 6c ; ATF
121 V 94
consid. 6b et les références). Cependant, si certains actes sont rendus plus difficiles ou même ralentis par l'infirmité, cela ne suffit pas pour conclure à l'existence d'une impotence (RCC 1989 p. 228 et RCC 1986 p. 507; ch. 8013 CIIAI).
Pour qu'il y ait nécessité d'assistance dans l'accomplissement d'un acte ordinaire de la vie comportant plusieurs fonctions partielles, il n'est pas obligatoire que la personne assurée requière l'aide d'autrui pour toutes ou la plupart de ces fonctions partielles; il suffit bien au contraire qu'elle ne requière l'aide d'autrui que pour une seule de ces fonctions partielles (ch. 8011 CIIAI; ATF
117 V 146
consid. 2). Il faut cependant que, pour cette fonction, l'aide soit régulière et importante. Elle est régulière lorsque la personne assurée en a besoin ou pourrait en avoir besoin chaque jour, par exemple lors de crises se produisant parfois seulement tous les deux ou trois jours mais pouvant aussi survenir brusquement chaque jour ou même plusieurs fois par jour (ch. 8025 CIIAI). L'aide est considérée comme importante lorsque la personne assurée ne peut plus accomplir au moins une fonction partielle ou qu'elle ne peut le faire qu'au prix d'un effort excessif ou d'une manière inhabituelle ou lorsqu'en raison de son état psychique, elle ne peut l'accomplir sans incitation particulière ou encore, lorsque, même avec l'aide d'un tiers, elle ne peut accomplir un acte ordinaire déterminé parce que cet acte est dénué de sens pour elle (ch. 8026 CIIAI).
g) Quant à l'accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie, il doit avoir pour but d'éviter que des personnes ne soient complètement laissées à l'abandon et/ou ne doivent être placées dans un home ou une clinique. Lorsqu'une personne assurée nécessite durablement cet accompagnement, elle est réputée atteinte d'une impotence faible (ch. 8040 CIIAI). Il n'est pas nécessaire que l'accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie soit assuré par un personnel d'encadrement qualifié ou spécialement formé (chiffre 8045 CIIAI).
L'accompagnement est régulier lorsqu'il est nécessité en moyenne au moins deux heures par semaine sur une période de trois mois (ch. 8053 CIIAI).
Il doit prévenir le risque d'isolement durable, de perte de contacts sociaux et, par là, de détérioration durable de l'état de santé de la personne assurée. Le risque purement hypothétique d'isolement du monde extérieur ne suffit pas; l'isolement de la personne assurée et la détérioration subséquente de son état de santé doivent au contraire s'être déjà manifestés. L'accompagnement nécessaire consiste à s'entretenir avec la personne en la conseillant et à la motiver pour établir ces contacts, par exemple en l'emmenant assister à des manifestations (ch. 8052 CIIAI).
Dans le cadre des art. 37 al. 3 let. e et 38 RAI, il y a lieu de tenir compte de l'aide indirecte ou directe d'un tiers. Ainsi la personne qui accompagne l'assuré peut aussi accomplir elle-même les actes nécessaires lorsque malgré les instructions, la surveillance ou le contrôle, l'assuré n'est pas en mesure de le faire à cause de son atteinte à la santé (cf. ATF
133 V 450
consid. 10.2).
Si la personne assurée nécessite non seulement un accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie mais aussi une aide pour une fonction partielle des actes ordinaires de la vie (par exemple une aide pour entretenir des contacts sociaux), la même prestation d'aide ne peut être prise en compte qu'une seule fois, soit à titre d'aide pour la fonction partielle des actes ordinaires de la vie, soit à titre d'accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie (ch. 8048 CIIAI).
h) La jurisprudence interprète de façon restrictive le besoin permanent de soins ou de surveillance (RCC 1984 p. 371) : les soins et la surveillance prévus à l’art. 37 RAI ne se rapportent pas aux actes ordinaires de la vie ; il s’agit bien plutôt d’une sorte d’aide médicale ou sanitaire qui est nécessitée par l’état physique ou psychique de l’intéressé.
Il y a surveillance personnelle permanente lorsqu'un tiers doit être présent toute la journée, sauf pendant de brèves interruptions, auprès de la personne assurée parce qu'elle ne peut être laissée seule. La nécessité de surveillance doit être admise s'il s'avère que l'assuré, laissé sans surveillance, mettrait en danger de façon très probable soit lui-même soit des tiers (ch. 8035 CIIAI).
a) Selon l’art. 17 al. 1
er
LPGA, si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Le principe est le même pour toute prestation durable (al. 2) telle l'allocation d'impotence.
Il convient ici de relever que l’entrée en vigueur de l’art. 17 LPGA, le 1
er
janvier 2003, n’a pas apporté de modification aux principes jurisprudentiels développés sous le régime de l’ancien art. 41 LAI, de sorte que ceux-ci demeurent applicables par analogie (ATF
130 V 343
consid. 3.5).
Conformément à l’art. 87 du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité (RAI), la révision a lieu d’office lorsqu’en prévision d’une modification importante possible du taux d’invalidité, du degré d’impotence ou du besoin de soins découlant de l’invalidité, un terme a été fixé au moment de l’octroi de la rente ou de l’allocation pour impotent, ou lorsque des organes de l’assurance ont connaissance de faits ou ordonnent des mesures qui peuvent entraîner une modification importante du taux d’invalidité, du degré d’impotence ou du besoin de soins découlant de l’invalidité (al. 2).
b) En vertu de l’art. 88
a
du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité (RAI), si la capacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels d’un assuré s’améliore ou que son impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité s’atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu’on peut s’attendre à ce que l’amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu’un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre (al. 1
er
). Si l’incapacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels ou l’impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité d’un assuré s’aggrave, il y a lieu de considérer que ce changement accroît, le cas échéant, son droit aux prestations dès qu’il a duré trois mois sans interruption notable. L’art. 29
bis
RAI est toutefois applicable par analogie (al. 2).
L'art. 88 bis al. 1 RAI prévoit que l'augmentation de la rente ou de l'allocation pour impotent prend effet, au plus tôt, si la révision est demandée par l'assuré, dès le mois où cette demande est présentée (let a).
c) Aux termes de l’art. 48 al. 2 LAI dans sa teneur en vigueur du 1
er
janvier 2003 au 31 décembre 2007, si l’assuré présente sa demande plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. Elles sont allouées pour une période antérieure si l’assuré ne pouvait pas connaître les faits ouvrant droit à prestations et qu’il présente sa demande dans les douze mois dès le moment où il en a eu connaissance.
Selon la jurisprudence, l’art. 48 al. 2, 2
e
phrase LAI s’applique lorsque l’assuré ne savait pas ou ne pouvait pas savoir qu’il était atteint, en raison d’un atteinte à sa santé physique ou mentale, d’une diminution de la capacité de gain dans une mesure propre à lui ouvrir droit à des prestations. Cette disposition ne concerne en revanche pas les cas où l’assuré connaissait ces faits, mais ignorait qu’ils donnent droit à une rente de l’assurance-invalidité (ATF
102 V 113
consid. 1a). Autrement dit, « les faits ouvrant droit à des prestations (que) l’assuré ne pouvait connaître » sont ceux qui n’étaient objectivement pas reconnaissables, mais non ceux dont l’assuré ne pouvait subjectivement pas saisir la portée (ATF
100 V 119
consid. 2c ; RCC 1984 pp. 420 ss, consid. 1).
Toutefois une restitution du délai doit également être accordée si l’assuré a été incapable d’agir pour une cause de force majeure – par exemple en raison d’une maladie psychique entraînant une incapacité de discernement (ATF
108 V 228
consid. 4 ; ATFA non publié du 16 mars 2000, I 149/99) – et qu’il présente une demande de prestations dans un délai raisonnable après la cessation de l’empêchement. Mais encore faut-il, ici aussi, qu’il s’agisse d’une impossibilité objective, s’étendant sur la période au cours de laquelle l’assuré se serait vraisemblablement annoncé à l’assurance-invalidité s’il l’avait pu, et non d’une difficulté ou d’un motif subjectif, comme celui d’ignorer son droit ou de mal concevoir ses intérêts (ATF
102 V 115
consid. 2a ; RCC 1984, pp. 420 ss, consid. 1 ; ATFA non publié du 17 octobre 2002, I 337/02). L'art. 41 LPGA prévoit la restitution de délai si l'assuré agit dans les 30 jours dès la cessation de l'empêchement en déposant une demande motivée de restitution de délai.
d) En vertu de l’art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
Selon l’art. 53 al. 2 LPGA, qui formalise un principe général du droit des assurances sociales, l’administration peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée quant au fond, à condition qu’elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF
133 V 50
consid. 4.1). Selon la jurisprudence rendue sous l’ancien droit, ni l’assuré ni le juge ne peuvent exiger que l’administration reconsidère sa décision (ATF
117 V 8
consid. 2a et les références).
a) Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5b,
125 V 195
consid. 2 et les références ; cf. ATF
130 III 324
consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 322
consid. 5a).
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une enquête ménagère effectuée au domicile de la personne assurée constitue en règle générale une base appropriée et suffisante pour évaluer les empêchements dans l’accomplissement des travaux habituels. En ce qui concerne la valeur probante d’un tel rapport d’enquête, il est essentiel qu’il ait été élaboré par une personne qualifiée qui a connaissance de la situation locale et spatiale, ainsi que des empêchements et des handicaps résultant des diagnostics médicaux. Il s’agit en outre de tenir compte des indications de la personne assurée et de consigner les opinions divergentes des participants. Enfin, le contenu du rapport doit être plausible, motivé et rédigé de façon suffisamment détaillée en ce qui concerne les diverses limitations et correspondre aux indications relevées sur place. Lorsque le rapport constitue une base fiable de décision, le juge ne saurait remettre en cause l’appréciation de l’auteur de l’enquête que s’il est évident qu’elle repose sur des erreurs manifestes (ATF
128 V 93
). Le seul fait que la personne désignée pour procéder à l’enquête se trouve dans un rapport de subordination vis-à-vis de l’office AI ne permet pas encore de conclure à son manque d’objectivité et à son parti pris. Il est nécessaire qu’il existe des circonstances particulières qui permettent de justifier objectivement les doutes émis quant à l’impartialité de l’évaluation (à propos des rapports et expertises des médecins internes des assurances, cf. ATF
125 V 351
consid. 3b/ee).
En l'espèce, la représentante de l'assuré conclut d'abord que le rapport d'enquête diligenté par l'infirmière de l'OAI soit corrigé sur plusieurs points. Cela ne relève pas de la compétence de la Cour de céans. Le rapport est une pièce du dossier, dont le contenu peut être contredit de façon convaincante par d'autres pièces probantes, ce qui peut conduire la Cour à retenir les faits et se fonder sur les conclusions de celles-ci plutôt que ceux du rapport et, par exemple, estimer que le rapport d'enquête n'a pas correctement évalué les conséquences de l'état de santé sur le besoin d'aide pour fixer un degré moyen d'impotence. En aucun cas, la Cour ne corrige une pièce du dossier, au mieux ne la considère-t-elle pas comme étant probante. Tel n'est pas le cas en l'espèce, la Cour de céans estimant en effet que ce rapport peut se voir reconnaître pleine valeur probante au sens de la jurisprudence. Il a été établi par une infirmière, qui a connaissance des empêchements et des handicaps liés aux diagnostics posés, en particulier celui de catatonie, qui explique la totale dépendance de l'assuré depuis début 2008. Il est fondé sur les diagnostics mentionnés par le psychiatre traitant, il tient largement compte des indications données par la mère de l'assuré, son contenu est clair et bien motivé, s'agissant en particulier du détail de l'évolution de l'aide nécessaire pour chaque acte de la vie selon les trois périodes, soit dès janvier 2007, de janvier 2008 à décembre 2009 et dès janvier 2010. La représentante de l'assuré ne conteste d'ailleurs pas les conclusions des constatations faites, à savoir que le degré d'impotence est moyen dès janvier 2007, grave dès janvier 2008 et moyen dès janvier 2010 (sous réserve de savoir si c'est le 1
er
ou le 15 janvier). Celles-ci ne sont pas non plus contredites par d'autres rapports médicaux.
S'agissant des dates retenues et contestées, ces griefs seront examinés plus loin. Pour le surplus, les détails contestés sont irrelevants et n'enlèvent rien à la valeur probante du rapport : la mention «2'» signifie en effet minutes, ce qui correspond au temps nécessaire pour vérifier que l'assuré prenne la bonne dose de Temesta par jour, ce point du rapport ne concernant que les soins de base et non pas le nombre d'heure total consacré à l'aide pour les actes de la vie; les diagnostics sont bien sûr utiles à la détermination du besoin d'aide et seuls les médecins sont aptes à les poser; une erreur dans un numéro de téléphone est sans incidence. Par ailleurs, il n'est pas de la compétence de l'infirmière de tirer des conclusions juridiques des constations faites, en particulier s'agissant de la date d'octroi et de l'effet rétroactif, de sorte que le fait de se faire aider par un juriste ou un gestionnaire sur ce point n'est pas critiquable.
Au surplus, la demande de la représentante de l'assuré de voir le rapport corrigé a déjà été soumise et réglée par la préposée à la protection des données, seule habilitée à déterminer sa compétence pour ce cas.
La représentante de l'assuré conteste ensuite la motivation de la décision et souhaiterait que soient retenus dès 2010: la nécessité d'une aide pour deux actes de la vie et un accompagnement durable, plutôt que la nécessité d'une aide pour quatre actes de la vie. Il est établi que l'une ou l'autre solution permet d'allouer une allocation pour impotence moyenne à teneur de l'art. 37 al. 2 let a et c RAI. Pour déterminer le degré d'impotence, il n'est pas critiquable d'examiner successivement les divers critères applicables selon la systématique de la disposition, soit en premier lieu la réalisation des conditions liées aux seuls actes ordinaires de la vie (art. 37 al. 2 let a) et seulement à défaut celle des conditions de la lettre b, puis c de la disposition. S'il est établi que l'assuré a besoin d'une aide régulière et importante pour quatre de ces actes, dont se déplacer à l'extérieur et entretenir des contacts, il n'y pas lieu d'examiner si un accompagnement durable est nécessaire, puisqu'il est inclus dans l'un des quatre actes. Il faut aussi relever que l'art. 38 RAI a été introduit en 2004 seulement, afin de permettre en particulier l'octroi d'une allocation d'impotence faible aux assurés atteints d'affections psychiques nécessitant cet accompagnement durable, sans avoir besoin d'aide pour les actes de la vie, raison pour laquelle ce critère est examiné après les autres. Il est vrai que le fait de retenir trois actes de la vie courante (se vêtir, manger, faire sa toilette) ainsi que l'accompagnement durable aboutit au même degré d'impotence, mais on ne voit pas en quoi cette approche devrait être préférée à celle de l'OAI. Il semble à cet égard que la représentante de l'assuré craigne qu'en cas d'amélioration de l'état de santé de l'assuré, qui ne justifierait par exemple plus de besoin d'aide pour aucun acte ordinaire de la vie, le besoin d'accompagnement durable ne soit plus reconnu, dès lors qu'il n'a pas été retenu séparément.
Tel n'est cependant pas le cas, car l'évaluation de l'impotence est effectuée complètement lors de chaque révision. Si seuls deux actes de la vie nécessitent de l'aide (par exemple faire sa toilette et se vêtir), mais que l'accompagnement reste nécessaire, il sera alors considéré au sens de l'art 38 RAI et la rente pour impotence moyenne maintenue. De même, s'il n'y a plus de besoin pour aucun des actes de la vie, une allocation pour impotence faible continuera à être versés, si les conditions d'octroi de l'art 38 RAI restent remplies, à savoir la nécessité d'un accompagnement de plus de deux heures par semaine pour faire face aux nécessités de la vie, comme cela fut admis en 2006.
Il est par ailleurs évident que l'assuré ne remplit plus depuis janvier 2010 les critères d'une surveillance personnelle permanente selon la jurisprudence et les directives citées. Ce grief doit donc être écarté.
Ainsi, la décision d'octroi d'une allocation d'impotence moyenne dès 2010 est correctement fondée sur la nécessité d'une aide importante et durable pour quatre actes ordinaires de la vie.
S'agissant des dates déterminantes, l'assuré a déposé une demande de révision de son allocation pour impotent le 9 juillet 2009, par l'entremise de sa mère, de sorte qu'en application de l'art. 88 bis RAI, l'augmentation prend effet dès le 1
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juillet 2009, l'aggravation ayant duré plus de trois mois sans interruption notable à cette date (art. 88a RAI). La représentante de l'assuré fait valoir que l'octroi doit rétroagir au début de l'aggravation soit au 1
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janvier 2008 sur la base de divers arguments.
En premier lieu, il n'y a pas matière à restitution de délai au sens de l'art. 41 LPGA dès lors que l'empêchement allégué - l'état psychique du recourant - n'avait pas pris fin lors du dépôt de la demande, ce qui démontre d'ailleurs que telle n'est pas la cause de l'absence de demande de révision en janvier 2009.
En second lieu, outre le fait que l’art. 48 al. 2 LAI a été abrogé lors de la 5
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révision de l'AI, cette disposition ne serait d'aucun secours si elle était applicable au cas d'espèce, dès lors qu'elle est destinée au cas d'un assuré qui ne réalise pas, en raison de son état de santé psychique, qu'il est atteint dans sa santé et incapable de travailler de ce fait (pour le droit à la rente), et non pas à l'assuré qui connaissait ces faits (l'aggravation de son état de santé), mais ignorait qu'ils donnaient droit à une rente ou une autre prestation. En d'autres termes, il s'agit du cas où l’assuré se serait vraisemblablement annoncé à l’assurance-invalidité s’il l’avait pu, et non d’une difficulté ou d’un motif subjectif, comme celui d’ignorer son droit ou de mal concevoir ses intérêts. On peut d'ailleurs sérieusement douter que cette disposition ait été applicable à un cas de révision, dès lors que son but et sa lettre montrent qu'elle est destinée à une demande initiale. Quoi qu'il en soit, dans le cas d'espèce, l'augmentation de l'allocation n'a pas été sollicitée car l'assuré et sa représentante ne connaissaient pas ce droit.
En troisième lieu, l'OAI ne pouvait pas procéder à une révision d'office au sens de l'art. 87 RAI sur la base de faits (l'aggravation de l'état de santé et de l'impotence) qui n'ont été portés à sa connaissance par aucun des divers intervenants (la mère de l'assuré, ses médecins, le CASS, la caisse maladie) avant la demande de juillet 2009, contrairement aux allégations de l'assuré. Rien n'indique en particulier que l'attestation médicale du 19 mars 2009 ait été adressée à l'OAI, qui n'est ainsi nullement responsable du retard pris à cet égard.
En quatrième lieu, la décision initiale d'octroi de l'allocation pour impotent du 24 mai 2006 précise non seulement les critères des divers degrés d'impotence, mais également que toute modification du besoin d'aide doit être annoncée sans délai à l'OAI. La représentante de l'assuré ne peut donc pas prétendre que l'OAI lui aurait laissé croire que seule l'allocation pour impotence légère existait, au vu des détails figurant dans la décision. Au demeurant, les conditions d'octroi de l'allocation pour impotent sont connues des avocats spécialisés et des mandataires professionnellement qualifiés en matière d'assurance sociales travaillant au sein des diverses associations actives en la matière et on peut regretter que la mère de l'assuré n'ait pas jugé utile de demander un conseil à l'un d'eux. Le fait que les médecins, le CASS et l'assurance maladie n'aient pas correctement conseillé la représentante de l'assuré est certes regrettable, voire contraire aux devoirs de certains d'entre eux, mais n'a pas de conséquence juridique à l'égard de la décision de l'OAI qui permettrait de faire rétroagir l'augmentation de l'allocation pour impotence grave à une date antérieure au 1
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juillet 2009. Sur ce point également la décision de l'OAI est bien fondée.
S'agissant de la date de réduction de l'allocation - passant de grave à moyenne - fixée au 1
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avril 2010, soit 3 mois après l'amélioration durable intervenue depuis le 1
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janvier 2010 selon l'art. 88
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RAI, elle n'est pas critiquable non plus. Le fait d'avoir passé 10 jours de vacances à la montagne avec sa mère du 1
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au 11 janvier 2010, comme l'assuré le fait régulièrement depuis des années, voire même d'avoir réintégré son propre logement à son retour de vacances seulement, ne permet pas de remettre en cause les constatations faites par l'infirmière dans le rapport d'enquêtes établissant que l'état de santé s'est notablement amélioré dès janvier 2010. En particulier, aucun rapport médical ne vient contredire cette appréciation. Au demeurant, l'état de santé de l'assuré ne s'est certainement pas brusquement amélioré d'un jour à l'autre, de sorte que l'on peut retenir que s'il a été en mesure de rentrer chez lui le 15 janvier 2010, son état s'était déjà amélioré depuis quinze jours. C'est donc à juste titre que l'OAI a réduit l'allocation pour impotence moyenne dès le 1
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avril 2010.
La représentante de l'assuré conclut ensuite à ce qu'une allocation d'impotence moyenne soit allouée dès janvier 2007, voire octobre 2006, estimant que l'OAI aurait dû savoir lors de l'octroi de mai 2006, au vu du refus de mesures professionnelles, que l'état de santé de l'assuré justifiait une telle allocation. Comme relevé plus haut, la décision du 24 mai 2006 notifiée à l'assuré (et en copie à sa représentante et à un avocat), indique les critères précis d'octroi des allocations pour impotence légère, moyenne et grave. Si l'assuré ou ses représentants estimaient alors que la décision était mal fondée, ils avaient le loisir de la contester. Si l'état de l'assuré s'est aggravé ultérieurement en automne 2006 ou en janvier 2007, il devait alors solliciter une révision de l'allocation. Conformément à la motivation développée ci-dessus, l'art. 48 al. 2 LAI, alors encore en vigueur, ne permet pas de remédier à une méconnaissance du droit, sous réserve d'ailleurs qu'il soit applicable à une révision.
Les conditions légales d'une révision au sens de l'art. 53 al. 1 ne sont pas remplies, à défaut de faits nouveaux et importants ou moyens de preuve qui ne pouvaient pas être produits auparavant. Les faits, soit l'aggravation de l'état de santé, étaient connus et les pièces, soit des certificats médicaux, pouvaient être produits. Outre le fait que le juge ne peut pas contraindre l'administration à procéder à une reconsidération, les conditions légales de l'art. 53 al. 2 ne sont pas réalisées non plus, aucun élément du dossier ne permettant de retenir que la décision d'octroi d'une allocation pour impotence faible était manifestement erronée en mai 2006. Les éléments médicaux ne mentionnent pas que l'assuré aurait alors déjà eu besoin d'aide pour l'un des actes de la vie courante, ce qui n'est au demeurant pas allégué par la représentante de l'assuré, qui date l'aggravation à l'automne 2006.
S'il est vraisemblable que l'assuré aurait eu droit à une allocation pour impotence moyenne dès janvier 2007 selon l'OAI, voire l'automne 2006 selon sa mère, et à une allocation pour impotence grave dès janvier 2008, il n'en demeure pas moins qu'à défaut de demande de révision formée en temps utile et fondée sur l'art. 17 LPGA, aucune base légale ne permet de les octroyer aujourd'hui.
La demande de révision, subsidiairement de reconsidération, déposées par la représentante de l'assuré doit donc être rejetée.
Il s'avère ainsi que les décisions de l'OAI du 7 juillet 2010 qui allouent, d'une part, une allocation pour impotence grave du 1
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juillet 2009 au 31 mars 2010 et d'autre part, une allocation pour impotence moyenne dès le 1
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avril 2010 sont bien fondées. Partant, le recours est rejeté.
La procédure n'est pas gratuite en matière de contestation des prestations de l'assurance-invalidité, aux termes de l'art. 69 al. 1bis LAI. Partant, le recourant sera condamné à un émolument de justice de 200 fr.
Lorsqu’une partie obtient gain de cause, elle peut prétendre à l’octroi de dépens (art. 61 let. g LPGA en corrélation avec l’art. 89H al. 3 de la loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative [LPA]). L’autorité cantonale chargée de fixer l’indemnité de dépens jouit d’un large pouvoir d’appréciation (ATF
111 V 49
consid. 4a).
Compte tenu du rejet du recours, la question de l'allocation de dépens au recourant ne se pose pas, sans qu'il soit nécessaire d'examiner à nouveau dans le détail si la mère de l'assuré peut se voir reconnaître la qualité de mandataire professionnellement qualifié, refusée par arrêt du Tribunal cantonal des assurances sociales du 1
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septembre 2005. A noter que les règles spécifiques de la nouvelle loi d'application du code civil et du code des obligations invoquées ne sont pas applicables à la présente cause exclusivement soumise aux règles de procédure de la LPA et de la LPGA.
PAR CES MOTIFS,
CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de 200 fr. à la charge du recourant.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le