ge_gerichte · ATA/773/2011 · 2011-12-20 · fr

Résumé:
 Une décision d'adjudication de marché public, pour lequel il n'est pas contesté que la fondation ayant publié l'appel d'offres est le réel pouvoir adjudicateur, est nulle et n'engage pas la fondation si elle a été signée par une autorité incompétente, soit en l'espèce par le maire et le conseiller administratif délégué aux constructions.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3854/2011-MARPU 
ATA/773/2011 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 20 décembre 2011 
 
dans la cause 
 
MICHEL CONA S.A. 
représentée par Me Cédric Berger, avocat 
contre 
COMMUNE DE CONFIGNON, intimée 
et 
FONDATION D’INTÉRÊT PUBLIC COMMUNAL POUR LE LOGEMENT À 
CONFIGNON, appelée en cause 
représentées par Me Bertrand Reich, avocat 
et 
ENTREPRISE BELLONI S.A., appelée en cause 
 


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A/3854/2011 
EN FAIT 
1. 
 
Le 6 juin 2011, la Fondation d'intérêt public communal pour le logement à 
Confignon (ci-après : la fondation) a fait publier dans la Feuille d'Avis Officielle 
de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur le site Internet 
www.simap.ch un appel d'offres pour des travaux de construction, intitulé 
« Cressy + immeubles de logements pour personnes âgées ». 
 
 
Le marché public était en procédure ouverte ; l'appel d'offres publié 
indiquait qu'il n'était pas soumis à l'accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les 
marchés publics (AMP - RS 0.632.231.422) ni aux traités internationaux. Le 
marché était divisé en lots ; le lot n° 10 était libellé comme suit : « Vocabulaire 
commun des marchés publics CPV : 45211200 - Travaux de construction de 
logements-foyers - CFC : 271 - Plâtrerie ». Le délai de clôture pour le dépôt des 
offres venait à échéance le 6 juillet 2011 ; le mandataire du pouvoir adjudicateur 
était le bureau d'architectes VVR Architectes S.A. (ci-après : VVR), à Thônex. Le 
dossier pouvait être obtenu sur le site www.simap.ch. 
2. 
 
Michel Cona S.A. (ci-après : Michel Cona ou la société) est une société 
anonyme sise à Genève, dont le but est l'exploitation d'une entreprise de gypserie-
peinture, pose de papiers peints, carrelages et décoration ainsi que tous travaux s'y 
rattachant. 
 
 
Le 4 juillet 2011, elle a soumis une offre pour le lot n° 10, pour un montant 
total net toutes taxes comprises de CHF 449'575,10. 
3. 
 
Le 1er novembre 2011, le mandataire du pouvoir adjudicateur, soit pour lui 
Monsieur Antoine Girasoli, architecte associé de VVR, a procédé à l'évaluation 
des offres. A l'issue de l'analyse multicritères, l'offre de Belloni S.A. (ci-après : 
Belloni) recevait 352.0 points, celle de Michel Cona 333.3 points, celle 
d'Entegra S.A. (ci-après : Entegra) 328.3 points, celles des 5 autres entreprises 
ayant soumissionné et étant classées recevant entre 32.1 points et 197.4 points. 
4. 
 
Le 20 octobre 2011, la commune de Confignon (ci-après : la commune) a 
informé Belloni de sa décision de lui attribuer le lot n° 10 du marché, 
CFC 271.00. 
 
 
Le même jour, elle a informé de leur éviction les autres soumissionnaires, 
dont Michel Cona. La lettre adressée à celle-ci était signée, « pour la Commune de 
Confignon » et sur papier à en-tête de cette dernière, par Monsieur Dinh Manh 
Uong, maire, et Madame Sylvie Jay, conseillère administrative déléguée aux 
constructions. 


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A/3854/2011 
 
 
La lettre indiquait en outre qu'un recours dûment motivé contre la décision 
pouvait être interjeté dans les dix jours dès notification auprès du 
Tribunal administratif. 
5. 
 
Par acte posté le 3 novembre 2011, Michel Cona a interjeté recours contre la 
décision précitée auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : 
TAPI). 
 
 
La société concluait préalablement à l'octroi de l'effet suspensif au recours et 
à l'autorisation de prendre connaissance des soumissions de Belloni et d'Entegra, 
et principalement à l'annulation de la décision d'adjudication du 20 octobre 2011 
et à la constatation que la soumission (recte : le marché) devait lui être attribuée. 
 
 
Elle était convaincue que l'entreprise Belloni avait été, volontairement ou 
non, favorisée par VVR en raison des rapports que ce dernier entretenait avec 
Belloni, voire des bonnes expériences qu'il avait eues avec cette dernière. 
L'autorité adjudicatrice avait ainsi abusé de son pouvoir d'appréciation. Elle avait 
de plus commis une inégalité de traitement, car Michel Cona devait avoir des 
notes au moins équivalentes à Entegra aux critères 2 et 3, soit respectivement la 
capacité à respecter les délais d'exécution et les références et l'expérience. 
6. 
 
Par jugement sur compétence du 10 novembre 2011, le TAPI a déclaré le 
recours irrecevable, et transmis le dossier à la chambre administrative de la 
Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) pour raison de compétence. 
7. 
 
Le 16 novembre 2011, le juge délégué a appelé en cause la fondation et 
Belloni, et leur a imparti, ainsi qu'à la commune, un délai pour se déterminer sur 
effet suspensif ainsi que sur la compétence de la commune en tant qu'autorité 
adjudicatrice. 
8. 
 
Le 2 décembre 2011, la commune et la fondation ont présenté des 
observations conjointes et ont conclu au rejet de la demande d'effet suspensif. 
 
 
S'agissant du pouvoir adjudicateur, il ne faisait pas de doute qu'il s'agissait 
de la fondation et non de la commune, seule la première devant être partie à la 
procédure. La décision d'adjudication avait bien été prise par la fondation, qui 
avait validé le classement des offres récapitulé dans le tableau établi par son 
mandataire. En revanche, cette décision avait été notifiée par la commune, sous la 
double signature de deux conseillers administratifs, dont l'un, Mme Jay, était 
également présidente de la fondation. La décision avait donc été notifiée à tort sur 
un papier à en-tête de la commune. Il n'en résultait toutefois aucun préjudice pour 
quiconque, et il n'y avait dès lors pas lieu de sanctionner cette irrégularité. Dans le 
cas contraire, il en résulterait une nouvelle notification de la décision attaquée, 
cette fois par la fondation, ce qui entraînerait un nouveau recours ; l'économie de 


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A/3854/2011 
procédure et la saine gestion des deniers publics commandait donc de ne pas 
invalider la décision d'adjudication. 
9. 
 
A ce jour, Belloni n'a pas présenté d'observations. 
10. 
 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile et transmis à la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 
(LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 64 de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Selon la jurisprudence, les décisions entachées d'un vice sont généralement 
annulables. Ce n'est qu'exceptionnellement qu'un vice peut frapper une décision 
de nullité. Une décision est nulle lorsque le défaut dont elles est affectée est 
particulièrement grave et manifeste, ou du moins aisément reconnaissable, et que 
le constat de nullité ne porte pas atteinte à la sécurité du droit. Les motifs de 
nullité qui entrent en ligne de compte sont notamment l'incompétence 
fonctionnelle ou matérielle de l'autorité qui a statué, ou de graves erreurs 
procédurales (ATF 132 II 21 consid. 3.1 et les références citées ; Arrêt du 
Tribunal fédéral 1C_270/2011 du 29 août 2011 consid. 5.1). La nullité d'une 
décision doit être constatée d'office par toute autorité, et peut l'être également en 
procédure de recours (ATF 136 II 415 consid. 1.2 ; 132 II 342 consid. 2.1). 
3. 
 
En l'espèce, la décision attaquée a été rendue par la commune. Non 
seulement elle a été rédigée sur le papier à en-tête de cette dernière, mais elle a de 
surcroît été signée « au nom de la commune » par le maire et le conseiller 
administratif délégué aux constructions. 
 
 
En ce qui concerne la fondation, qui a publié l'appel d'offres et dont il n'est 
pas contesté qu'elle soit le réel pouvoir adjudicateur, elle est dotée, de par 
l'art. 1 al. 2 de la loi concernant la constitution de la fondation d'intérêt public 
communal pour le logement à Confignon, du 31 janvier 2003 (loi 8710 - 
PA 568.00), de la personnalité juridique. Selon l'art. 16 ch. 1 de ses statuts, ratifiés 
par l'art. 2 de ladite loi, la fondation est valablement engagée vis-à-vis des tiers 
par la signature collective à deux du président et du vice-président, ou de l'un 
d'eux avec celle d'un ou plusieurs membres du Conseil spécialement désignés à 
cet effet. Or, en application de l'art. 8 des statuts, le conseil de fondation ne 
comprend qu'un seul membre de l'exécutif communal, soit en l'occurrence 
Mme Jay depuis le 1er juin 2011. Le maire, M. Uong n'étant pas membre du 
conseil de fondation (cf. aussi http://www.confignon.ch/fr/viepolitique/fondation/ 


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?amt_id=4581), les signatures apposées sur la décision querellée ne pouvaient 
engager valablement la fondation. 
 
 
On ne saurait dès lors admettre que la décision attaquée émanait de la bonne 
autorité mais qu'elle aurait simplement été notifiée sous un en-tête erroné. 
4. 
 
La décision attaquée a ainsi été émise par une autorité incompétente. La 
chambre administrative ne peut que constater sa nullité, constat qui ne porte pas 
atteinte à la sécurité juridique. 
 
 
Le fait que l'erreur procédurale n'ait pas entraîné de préjudice importe peu ; 
quant au principe d'économie de procédure, il ne saurait remédier à un vice aussi 
flagrant. De surcroît, malgré l'art. 69 al. 1 LPA qui interdit en principe à la 
juridiction de recours de statuer ultra petita, il y a lieu de constater d'office la 
nullité d'une décision, conformément à la jurisprudence fédérale déjà citée. 
5. 
 
Le présent arrêt rend sans objet les conclusions de la recourante concernant 
l'effet suspensif. 
6. 
 
Vu l'issue du litige, et eu égard à l'art. 87 al. 1 LPA dans sa nouvelle teneur 
dès le 27 septembre 2011, il ne sera pas perçu d'émolument. Faute de conclusions 
en ce sens, il ne sera pas alloué d'indemnité à la recourante (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 3 novembre 2011 par Michel Cona S.A. contre 
la décision de la commune de Confignon du 20 octobre 2011 ; 
au fond : 
l'admet ; 
constate la nullité de la décision d'adjudication du 20 octobre 2011 ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d'indemnité ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 


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- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects 
relatifs aux marchés publics ; 
s’il soulève une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Cédric Berger, avocat de la recourante, à 
Me Bertrand Reich, avocat de la commune de Confignon et de la Fondation d'intérêt 
public communal pour le logement à Confignon, ainsi qu’à Belloni S.A. 
Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et 
Verniory, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Derpich 
 
la présidente siégeant : 
 
 
E. Hurni 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
la greffière :