ge_gerichte · ATA/95/2005 · 2005-03-01 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/390/2004-SI ATA/95/2005
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 1° mars 2005

dans la cause

BANQUE CANTONALE DE GENÈVE
représentée par Me Philippe Ehrenstrôm, avocat

contre

SERVICES INDUSTRIELS DE GENÈVE
représentés par Me Guy Schrenzel, avocat

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EN FAIT

La Banque Cantonale de Genève (ci-après : BCGe) est une société anonyme
de droit public dont le siège est sis 17, quai de l’Ile. Elle exploite deux centres
administratifs aux adresses 4, rue de la Corraterie et 65, route de Chancy.

La BCGe est cliente des Services Industriels de Genève (ci-après : SIG),
établissement public, pour la livraison de l’électricité nécessaire à l’exploitation
de ses deux sites administratifs.

Le 25 novembre 2002, la BCGe, représentée par Swisselectricity.com. S.A.
(ci-après : Swisselectricity), a demandé, pour ses deux centres administratifs, le
passage du tarif Ei (basse tension) au tarif Em (haute tension).

Le 2 avril 2003, les SIG ont refusé la demande de la BCGe par deux
décisions distinctes. Le refus était principalement lié à des raisons d’égalité de
traitement. Une demande similaire émanant d’un autre client venait d’être
également refusée.

Le 7 avril 2003, Swisselectricity a informé les SIG qu’elle avait
recommandé à la BCGe de retenir un montant équivalent à la part contestée sur
les factures de consommation émises par les SIG. Un recours avait été déposé
auprès du Tribunal administratif dans la cause similaire déjà mentionnée.

Le 24 avril 2003, les SIG ont indiqué à Swisselectricity que la retenue
n’était pas possible sans qu’un recours ne soit déposé auprès de l’instance
compétente.

La BCGe s’est opposée aux décisions de refus auprès de la commission de
recours des SIG (ci-après : la commission) par courrier du 30 avril 2003. Tout en
rappelant sa consommation importante d’électricité, elle faisait valoir une
violation du principe de l’égalité de traitement et du droit des cartels. Elle citait
l’exemple d’une entreprise à laquelle les SIG avaient attribué le tarif Em alors
qu’elle avait un transformateur dédié égal à 1'000 KVA. Enfin, les SIG avaient
conclu avec plusieurs clients un contrat de fidélisation avec un rabais d’au moins
un centime. Ce rabais devait également lui être accordé. La quote-part litigieuse
des factures ne serait plus payée jusqu’au règlement du litige.

Par décision du 10 juin 2003, la commission a suspendu la procédure de
recours jusqu’à droit connu dans la procédure pendante devant le Tribunal
administratif dans l’affaire similaire, cette cause ayant une portée préjudicielle. En
outre, le recours n’ayant pas d’effet suspensif, l’entier des montants facturés
devait être payé.

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10.

Le Tribunal administratif a rejeté le recours dont il était saisi par arrêt du 26
août 2003 (ATA/632/2003).

Le 26 janvier 2004, la commission a rejeté le recours de la BCGe en tant
qu’il contestait le refus d’appliquer à la recourante le tarif Em avec effet au
moment de la demande. Concernant le rabais demandé, la commission relevait
que les SIG avaient proposé à plusieurs reprises un contrat de fidélisation à la
BCGe qui avait toujours refusé. Par conséquent, il n’était pas possible de
réexaminer la question à l’occasion d’un recours.

Par acte posté le 26 février 2004, la BCGe a recouru auprès du Tribunal
administratif contre cette décision. Elle a conclu à son annulation ainsi qu’au
versement d’une équitable indemnité de procédure. Le Tribunal administratif
devait condamner les SIG à lui octroyer le tarif Em depuis la date de sa demande.

Au préalable, elle demandait l’audition d’un représentant de Swisslectricity
et la production par les SIG des « prescriptions spéciales » relatives à l’octroi du
tarif Em ainsi que les délibérations de l’organe les ayant adoptées. Elle requérait
également la production des tous documents en rapport avec la consommation
électrique réelle en 2001, 2002 et 2003 des bâtiments et installations suivants
bénéficiant du tarif Em, et notamment le rapport entre la consommation d’énergie
annuelle et la puissance maximale moyenne : Collège Voltaire, Collège de
Saussure, Centre de Lullier, Centre de contrôle des autoroutes, le nouvel Hôtel de
police et ses propres centres administratifs. Finalement, elle demandait la
production par les SIG de tous documents en rapport avec la consommation
électrique réelle en 2001, 2002 et 2003 de bâtiments ou installations bénéficiant
d’un tarif Em en dépit d’un transformateur dédié égal ou inférieur à 1'000 kKVA ou
en dépit d’une consommation effective inférieure aux normes des prescriptions
spéciales pour le raccordement au tarif Em.

Les SIG, en leur qualité d’établissement de droit public détenteur d’un
monopole en matière de fourniture d’énergie électrique, avaient l’obligation, en
vertu du principe de l’égalité de traitement, d’accorder un accès similaire à leur
service à tous les usagers de même catégorie et de leur appliquer des conditions
identiques. La BCGe produisait un contrat caviardé daté du 18 mai 2001 conclu
entre les SIG et l’un de ses clients auquel un tarif Em avait été accordé alors qu’il
avait un transformateur dédié égal (et non supérieur) à 1'000 KVA. Les situations
étaient comparables car les consommations d’électricité étaient importantes. La
décision commerciale d’accorder un tarif Em rentrait tout à fait dans la sphère de
compétence des SIG qui pouvaient proposer des conditions spéciales à ses grands
clients importants. Toutefois, la politique commerciale des SIG devait être
appliquée sans arbitraire ni violation du principe de l’égalité de traitement.

Le Tribunal fédéral avait conclu de manière générale à l’application de la loi
fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995

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11.

12.

(Lcart — RS 251) à la fourniture d’énergie électrique même en présence d’un
mandat légal donnée pour cette fin à une entreprise publique ou parapublique
(ATF 129 II 497). L’article 7 de la Lcart interdisait le comportement abusif d’une
entreprise en position dominante tel celui des SIG.

Finalement, la BCGe soulevait un grief relatif à la composition de la
commission de recours. Le directeur général des SIG, membre de la commission,
aurait dû se récuser en raison de soupçons de prévention.

Les SIG ont fait parvenir leurs observations le 21 avril 2004. Ils ont conclu
au rejet du recours ainsi qu’au versement d’une équitable indemnité de procédure.

La composition de la commission de recours était interne au SIG et cela en
application de la loi. Par ailleurs la demande de récusation aurait dû être présentée
sans délai à l’autorité ce qui n’avait pas été le cas.

Il appartenait au Conseil d’administration des SIG d’établir les conditions
des contrats d’abonnement et les tarifs de vente sous réserve de l’approbation de
ces règles par le Conseil d’Etat. Le tarif Ei que la recourante s’était vu appliquer
depuis de nombreuses années correspondait à la puissance nécessitée par ses
installations. Dans les pièces produites, elle admettait une puissance soutirée d’en
moyenne 364 KVA pour les installations de Lancy et 531 KVA pour celles de la
Corraterie de sorte qu’elle ne saurait être qualifiée de « grand consommateur ».
Les tarifs des SIG en fonction de la puissance soutirée ne pouvaient être qualifiés
d’arbitraires et la recourante ne les avaient d’ailleurs jamais contestés jusqu'ici. Ils
étaient revus et approuvés par le Conseil d’Etat et faisaient l’objet de discussions
au niveau du Grand Conseil au travers de l’approbation du budget annuel
d’exploitation et d’investissement.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 - LPA -E 5 10).

La recourante sollicite l’audition d’un représentant de Swisselectricity ainsi
que la production par les intimés de nombreux documents.

Tel que garanti par l'article 29 alinéa 2 de la Constitution fédérale (RS 101),
le droit d’être entendu comprend le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves
pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à

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ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves
essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de
nature à influer sur la décision à rendre (ATA/664/2004 du 24 août 2004 ;
ATA/879/2003 du 2 décembre 2003 et les références citées).

Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge
de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une
appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que
celles-ci ne pourraient l'amener à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte
déjà des constatations ressortant du dossier (Arrêt du Tribunal fédéral
2P.200/2003 du 7 octobre 2003, consid. 3.1 ; ATA/172/2004 du 2 mars 2004 ;
ATA/39/2004 du 13 janvier 2004).

En l’espèce, l’instruction écrite et les pièces existantes au dossier ont permis
d’établir les faits pertinents pour la résolution de la cause. Il faut relever à cet
égard, que les pièces relatives à la consommation d’électricité de divers usagers et
les faits de caractère technique que la recourante entend établir par témoin ne sont
pas susceptibles de modifier la solution apportée au litige.

La recourante invoque pour la première fois un grief de prévention à l’égard
du directeur général des intimés en raison de sa présence au sein de la commission
de recours et de son statut de supérieur hiérarchique du service ayant pris la
décision de refus.

Selon la jurisprudence, le grief tiré de la composition incorrecte d'une
autorité ou de la prévention de l'un de ses membres doit être invoqué aussitôt que
possible. Celui qui constate un tel vice et ne le dénonce pas sans délai, mais laisse
la procédure se dérouler sans intervenir, agit contrairement à la bonne foi et voit
se périmer son droit de se prévaloir ultérieurement de cette violation (ATF 121 I
225 consid. 3 p. 229 ; 120 Ia 19 consid. 2c/aa p. 24).

À teneur de la loi sur les Services industriels de Genève du 5 octobre 1973 -
LSIG - L 2 35), le conseil d’administration peut, par règlement, instituer des
procédures de réclamation ou de recours à des instances internes qui doivent être
épuisées préalablement au recours au Tribunal administratif (art. 36A al. 2 LSIG).
Une telle commission de recours interne aux SIG a été instituée et sa composition
fixée dans le règlement des SIG pour la fourniture de l’énergie électrique (ci-
après : le règlement).

Ainsi, la commission comporte par définition des représentants des SIG et
le directeur général en est même membre de droit (art. 57 al. 1 du règlement). La
composition de la commission était donc connue de la recourante et de surcroît, le
directeur général a signé la décision de suspension de la procédure, datée du 10
juin 2003.

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Par conséquent, le grief de la recourante, invoqué tardivement, n’est
également pas fondé.

La recourante invoque encore une violation de la LCart. Les intimés
abuseraient de leur position dominante pour discriminer certains partenaires
commerciaux.

a. Entrée en vigueur le 1°” juillet 1996, la LCart a pour but d'empêcher les
conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et
aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans
l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart).
Elle s’applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à
des cartels ou à d’autres accords en matière de concurrence, puissantes sur le
marché ou qui participent à des concentrations d’entreprises (art. 2 al. 1 LCart).
Sont toutefois réservées les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la
concurrence certains biens ou services, notamment celles qui établissent un
régime de marché ou de prix de caractère étatique (art. 3 let. a LCart).

b. La LCart prévoit que la victime d’un abus dispose d’actions civiles en
réparation du dommage et en suppression de l’entrave (art. 12 LCart). Ces actions
doivent être intentées, à teneur de l’article 14 LCart, devant une instance unique
désignée par le canton. À Genève, la Cour de justice est compétente pour
connaître en qualité de juridiction cantonale unique des causes pour lesquelles une
loi fédérale ne prévoit qu’une seule juridiction cantonale (art. 31 al. 1 lett. b ch. 2
LOJ). La LCart prévoit également une procédure administrative devant la
commission de la concurrence (Comco) compétente pour prendre des sanctions en
cas de violation de la LCart (art. 18 à 53 LCart).

Par conséquent, le contrôle du respect de la LCart n’étant pas dévolu au
tribunal de céans. Ce grief est irrecevable et la recourante renvoyée à mieux agir.

La recourante fait grief aux intimés d’avoir à tort refusé de lui accorder le
tarif Em, en violation du principe de l’égalité de traitement.

a. Les règles régissant les conditions de raccordement d’une installation au
réseau des SIG sont prévues dans le règlement pour la fourniture de l’énergie
électrique des SIG (ci-après : le règlement) approuvé par le Conseil d’Etat (art. 16
let. i et 38 let. 1 LSIG).

Une nouvelle teneur du règlement est entrée en vigueur le 1° octobre 2004
simultanément à de nouvelles conditions tarifaires. Néanmoins, s’agissant d’une
décision concernant le tarif appliqué à la fourniture d’électricité pour une période
antérieure à l’entrée en vigueur des modifications, l’ancien règlement et les
anciens tarifs restent applicables.

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b. Conformément au règlement, en cas d’acceptation d’une demande de
raccordement, le requérant doit s’acquitter d’un droit de raccordement dont le
montant est fixé par le tarif arrêté par le Conseil d’administration des SIG et qui
dépend, notamment, de la puissance et de l’importance des installations à
alimenter (art. 22 règlement). En application de ce qui précède, le Conseil
d’administration des SIG a également adopté un tarif Ei pour la fourniture
d’énergie électrique à basse tension et un tarif Em pour la fourniture d’énergie
électrique à moyenne tension. Ces tarifs ont été approuvés par le Conseil d’Etat
(art. 160 al. 2 let. a Cst GE et art. 38 let. a LSIG). Le service de l’électricité a pour
sa part établi des prescriptions spéciales pour le branchement au réseau à moyenne
tension (MT) lesquelles précisent que : « jusqu’à une puissance de 1'000 KVA,
l’énergie est comptée en basse tension. Pour une puissance supérieure à 1'000
KkVA, le comptage se fait à haute tension ». Le choix du branchement au réseau de
moyenne ou basse tension s’effectue donc sur la base de critères purement
techniques, soit en fonction de la puissance nécessaire aux installations qui feront
l’objet du raccordement.

c. En l’espèce, la recourante reconnaît une puissance soutirée de 364 KVA
pour l’un des sites et 531 kVA pour l’autre, soit des chiffres nettement inférieurs à
ceux correspondants à la puissance minimale requise pour bénéficier d’une
fourniture électrique en moyenne tension. Pour le surplus, ce type de taxation qui
distingue les tarifs appliqués en fonction de la puissance soutirée a été approuvé
par les autorités politiques genevoises. II était parfaitement connu de la recourante
et ne saurait être qualifié d’arbitraire.

Reste encore à examiner si, la taxation opérée par les SIG n’est pas
constitutive d'une inégalité de traitement dès lors que le tarif Em aurait été attribué
à une autre entreprise avec un transformateur dédié égal à 1'000 kVA. Par ailleurs,
plusieurs usagers ayant une consommation d'énergie inférieure à 2 GkW et une
puissance appelée annuelle inférieure à 350 kW bénéficieraient du tarif Em.

a. Le principe de l'égalité de traitement contenu à l'art. 8 al. 1 Cst. exige que ce
qui est semblable soit traité de la même façon dans la mesure de la similitude et
que ce qui est dissemblable soit traité différemment dans la mesure de la
dissemblance; il ne peut être fait aucune distinction pour laquelle on ne trouve
aucune justification raisonnable dans les circonstances de fait pertinentes; le droit
à l'égalité est violé si deux situations de fait semblables sont traitées différemment
sans motifs sérieux (ATF 125 I 1 consid. 2b/aa, 166 consid. 2a, 173 consid. 6b ;
125 IT 326 consid. 10b p. 345 ; 124 I 170 consid. 2e, 297 consid. 3b ; 124 II 193
consid. 8d/aa, 372 consid. 8c/bb ; 124 V 12 consid. 2a).

b. Comme exposé précédemment, une violation du droit à l'égalité de
traitement suppose que les circonstances de fait soient identiques, ce qu'il
appartenait à la recourante d'établir. Cela étant, même dans l'hypothèse où le tarif
Em aurait été appliqué à un usager présentant les mêmes caractéristiques de

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consommation électrique qu’elle, ce qui n’est pas établi en l’espèce, la recourante
ne saurait en tirer argument : le principe de la légalité prévalant sur celui de
l'égalité de traitement, le justiciable ne peut, sous réserve d'exceptions, en
l'occurrence non réalisées, se prétendre victime d'une inégalité devant la loi,
lorsque cette dernière est - comme en l'espèce - correctement appliquée à son cas,
alors qu'elle aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans une autre
affaire (ATF 127 I 1 consid. 3a; ATF 126 V 390 consid. 6a, p. 392). Le moyen
n'est ainsi pas fondé.

A titre subsidiaire, l'on relèvera encore que le contrat auquel se réfère la
recourante s'inscrit dans le cadre de la libéralisation du marché de l'électricité
soumise au vote du peuple le 22 septembre 2002 (chiffre 4.6 du contrat) et refusée
par ce dernier. Cette libéralisation aurait incontestablement eu des effets sur la
concurrence et pouvait justifier que les entreprises fournissant l'électricité
proposent à leurs clients importants des conventions particulièrement
avantageuses, afin de ne pas les perdre (ATA/632/2003 du 26 août 2003).
D'ailleurs, plusieurs contrats de fidélisation portant sur un rabais du prix au kWh
avaient été proposés à la recourante qui les a toujours refusés.

c. Enfin, la recourante ne saurait invoquer une inégalité de traitement au motif
que des tarifs différents sont appliqués à différents collèges et écoles
professionnels du canton, au nouvel hôtel de police et aux autoroutes. En tant que
voies et établissements publics cantonaux, leur consommation d'énergie est
expressément réglée à l'article 31 LSIG et elle est sans comparaison avec celle de
la recourante (ATA/632/2003 du 26 août 2003), de sorte que les situations ne sont
pas identiques.

La décision de la commission de recours des SIG sera ainsi confirmée et les
conclusions de la recourante tendant à faire constater par le tribunal de céans
qu'elle a droit à l'attribution du tarif Em depuis le 25 novembre 2002, rejetées.

Un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge de la recourante qui
succombe (art. 87 LPA).

Nonobstant l’issue du recours, aucune indemnité de procédure ne sera
allouée aux intimés qui disposent d’un service juridique apte à assumer leur
défense, sans avoir à recourir aux services d’un avocat de la place (ATA/579/2003
du 23 juillet 2003 et les références citées).

XXE SX

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 26 février 2004 par la Banque Cantonale de
Genève contre la décision des Services Industriels de Genève du 26 janvier 2004 ;

au fond :
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1”500.- ;

dit qu’aucune indemnité de procédure ne sera allouée aux Services Industriels de
Genève ;

communique le présent arrêt à Me Philippe Ehrenstrôm, avocat de la recourante et à
Me Guy Schrenzel, avocat des intimés.

Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod,

juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. : la vice-présidente :
M. Tonossi L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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