ge_gerichte · JTAPI/235/2011 · 2011-04-04 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4683/2009 ICC 
JTAPI/235/2011 
 
JUGEMENT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
DE PREMIÈRE INSTANCE 
du 4 avril 2011 
 
dans la cause 
 
Madame X______ et Monsieur X______ 
contre 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
 
 
 
(Impôt sur les bénéfices et gains immobiliers) 


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A/4683/2009 
EN FAIT 
1. 
Le présent litige concerne l'impôt sur les bénéfices et gains immobiliers (IBGI). 
2. 
Selon le registre de l'Office cantonal de la population (OCP), X______ et X______ 
(ci-après les recourants) sont arrivés à Genève le 1er août 2003. 
3. 
Par acte d'achat du 29 novembre 2005, enregistré au registre foncier le 6 décembre 
2005, ils sont devenus copropriétaires à parts égales des parcelles U______ et 
V______, comprenant une maison d'habitation, dans la commune de Y______ 
(canton de Genève) pour le prix de 1'000'000 fr. 
4. 
Le registre OCP mentionne que les recourants ont établi leur domicile dans 
l'immeuble à partir du 26 mai 2006. 
5. 
Par acte authentique intitulé "vente à terme" du 15 décembre 2006, les recourants ont 
vendu les parcelles U______ et V______ pour le prix de 1'650'000 fr. L'entrée en 
jouissance des nouveaux propriétaires dans l'immeuble était fixée au 1er mai 2007. 
6. 
Le 31 mars 2007, les recourants ont quitté leur maison pour emménager dans un 
logement en location à Z______. 
7. 
Par deux bordereaux datés du 12 juillet 2007, l'Administration fiscale cantonale (ci-
après l'administration) a fixé l'IBGI sur la vente des parcelles U______ et V______ 
en taxant chaque époux pour moitié, soit 131'612 fr. chacun. 
8. 
Le 30 juillet 2009, les recourants ont acquis en copropriété, chacun pour une demie, 
une villa à W______, dans le canton de Vaud, pour le prix de 1'900'000 fr. 
9. 
Suite à cette acquisition, les recourants ont sollicité le remploi, par lettre de leur 
notaire du 16 novembre 2009. 
10. 
Par deux décisions du 27 novembre 2009, l'administration a refusé le remploi pour 
les motifs suivants : 
"L'impôt est remboursé en cas de remploi du bénéfice résultant de 
l'aliénation d'un logement (villa ou appartement) occupé par le 
propriétaire qui aliène (article 85 alinéa 1 lettre a LCP). 
Néanmoins, l'imposition peut être différée uniquement pour une 
habitation ayant durablement et exclusivement servi au propre usage de 
l'aliénateur, dans la mesure où le produit ainsi obtenu est affecté, dans 
un délai approprié, à l'acquisition en Suisse d'une habitation servant au 
même usage (article 12 alinéa 3 lettre e de la Loi fédérale sur 


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l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes 
(LHID)). 
Or votre mandant [respectivement mandante] ayant occupé le bien 
immobilier vendu pendant seulement 10 mois, cette condition n'est pas 
réalisée." 
11. 
Par lettres du 22 décembre 2009, les recourants ont saisi la Commission cantonale de 
recours en matière administrative (ci-après la commission) d'un recours à l'encontre 
de ces deux décisions. Ils concluent à l'annulation de celles-ci et à ce que le remploi 
leur soit accordé sur le bénéfice de la vente de leur maison de Y______ entièrement 
réinvesti dans un bien de remplacement acquis en 2009. 
Ils exposent qu'après leur installation dans la maison de Y______, le recourant s'était 
vu proposer par son employeur un poste en Hollande. C'est parce qu'ils pensaient 
devoir quitter la Suisse dans un avenir proche, "et seulement pour cette raison", que 
les recourants avaient décidé de vendre leur logement. Ce n'est qu'après la signature 
du contrat de vente à terme, que le recourant avait finalement appris qu'il resterait en 
poste à Genève. 
Ils contestent "l'interprétation restrictive" que fait l'administration de l'article 12 
alinéa 3 lettre e de la loi sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des 
communes (LHID - RS 642.14) en ce qui concerne la durée d'occupation du 
logement avant sa mise en vente. Ils soulignent que la loi ne précise pas cette durée 
minimale nécessaire d'occupation. 
Selon eux, il faut prendre en compte la réelle volonté des propriétaires de s'installer 
et d'occuper aussi bien le logement aliéné que le logement de remplacement à titre de 
domicile principal et que les faits et les actions des propriétaires corroborent cette 
volonté. Dans le cas présent, les recourants voulaient vraiment s'établir pour une 
longue durée dans la maison de Y______ et ce n'est qu'un malheureux concours de 
circonstances qui les a poussés à vendre la maison au bout de quelques mois. 
Enfin, s'agissant d'une imposition différée prévue par loi, il n'en résulte qu'un 
manque à gagner provisoire de l'administration et ce pour un montant plus important 
que si la durée de "prépossession" avait été plus longue. 
12. 
Dans sa réponse du 15 août 2010, l'administration conclut au rejet du recours. 
Elle expose que le législateur fédéral, en utilisant la notion de "l'habitation ayant 
durablement et exclusivement servi au propre usage de l'aliénateur" de l'article 12 
alinéa 3 lettre e LHID, a laissé à chaque canton la liberté de déterminer la durée 
minimale d'occupation de l'immeuble aliéné permettant de différer l'imposition. 


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Ainsi, se fondant sur la doctrine, la pratique genevoise et celle d'autres cantons, elle 
soutient que l'immeuble vendu doit avoir servi de logement pendant au moins douze 
mois. 
Or, les recourants n'ayant occupé la villa de Y______ que du 1er juin 2006 au 31 
mars 2007, soit moins de douze mois, la condition de durée nécessaire pour le 
remploi n'est pas remplie dans le cas présent. 
EN DROIT 
1. 
Le Tribunal administratif de première instance (ci-après le tribunal), qui a repris 
depuis le 1er janvier 2011 les compétences de la Commission cantonale de recours en 
matière administrative (art. 143 al. 4 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 
septembre 2010 – LOJ – E 2 05), connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, 
contre des décisions de l’Administration fiscale cantonale (art. 115 et 116 LOJ; art. 
49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc – D 3 17 - et 140 de loi 
fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD - RS 642.11). 
2. 
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, 
le recours est recevable au sens de l'article 49 LPFisc. 
3. 
Le présent litige se circonscrit à la notion de durée minimale nécessaire d'habitation 
dans la maison ou l'appartement par le propriétaire qui l'aliène, au sens de l'article 12 
alinéa 3 lettre e de la loi sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des 
communes (LHID - RS 642.14). 
4. 
Selon l'article 12 alinéa 3 lettre e LHID, relatif au remploi, l'imposition est différée 
en cas d’aliénation de l’habitation (maison ou appartement) ayant durablement et 
exclusivement servi au propre usage de l’aliénateur, dans la mesure où le produit 
ainsi obtenu est affecté, dans un délai approprié, à l’acquisition ou à la construction 
en Suisse d’une habitation servant au même usage. 
5. 
Selon le Tribunal fédéral, la loi sur l'harmonisation fiscale est une loi cadre fixant des 
principes qu'il appartient au législateur cantonal de transposer dans sa législation 
cantonale, directement applicable. La loi sur l'harmonisation fiscale règle chaque 
objet avec une densité normative différente (arrêt 2A. 39/2004 du 29 mars 2005 
consid. 3 et les références citées; arrêt 2A.445/2004 du 7 juin 2005 consid. 5.1 in 
RDAF 2005 p. 561). 
Comme toute exception au principe de l'imposition, la notion de propre usage 
durable et exclusif de l'immeuble d'habitation est restrictive (RF 2007 p. 814). 
6. 
La doctrine observe, quant à elle, que la notion de propre usage durable et exclusif de 
l'immeuble d'habitation au sens de l'article 12 alinéa 3 lettre e LHID n'est pas définie 


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précisément. Les cantons disposent à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation. Il 
ressort ainsi de la pratique des cantons que la durée d'habitation préalable de 
l'immeuble aliéné doit être d'au moins une année (M. ZWEIFEL, P. ATHANAS, 
Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und 
Gemeinden (StHG), 2. Auflage, 2002, N° 75 p. 239). 
7. 
En outre, selon un principe généralement admis en matière fiscale, il incombe à celui 
qui prétend à l'existence d'un fait de nature à éteindre ou à diminuer sa dette fiscale 
d'en apporter la preuve et de supporter les conséquences de l'échec de cette preuve 
(ATF 2A./347/2002, consid. 2.1; RDAF 1995 p. 58, consid. 3 ; RDAF 1988, p. 21 ss, 
not. 25 let. F et références, Revue fiscale 2002, p. 818 ). 
8. 
En l'espèce, l'administration allègue que le canton de Genève a pour pratique 
d'admettre une durée d'habitation de douze mois au minimum, à l'instar d'autres 
cantons. 
De leur côté, les recourants soutiennent que l'on doit également prendre en 
considération la volonté réelle de s'installer et d'occuper aussi bien le logement aliéné 
que le logement de remplacement à titre de domicile principal. 
Ils n'ont toutefois fourni aucun élément de preuve (attestation de l'employeur, 
échange de correspondance avec ce dernier, etc.) permettant de constater que des 
événements extérieurs et indépendants de leur volonté les avaient contraints de 
vendre rapidement leur logement principal. 
Dans ces circonstances, il y a lieu de s'en tenir à la pratique cantonale et de 
considérer qu'en n'ayant occupé leur maison de Y______ que durant dix mois, les 
recourants n'ont pas satisfait à la condition de durée nécessaire à l'admission d'un 
remploi. 
9. 
En conséquence, le recours est rejeté. 
10. 
En application des articles 52 alinéa 1 LPFisc et 1 et 2 du règlement genevois sur les 
frais, émoluments et indemnités en procédure administrative (RFPA – E 5 10.03), les 
recourants sont condamnés au paiement d’un émolument de 500 fr. Ce montant est 
couvert pas leur avance de frais de 500 fr. 


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PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
DE PREMIÈRE INSTANCE 
1. 
déclare le recours recevable; 
2. 
le rejette; 
3. 
met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de 
500 fr., lequel est couvert par leur avance de frais d'un même montant; 
4. 
dit que, conformément aux articles 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent 
jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (18 rue du Mont-Blanc, case postale 1956, 1211 
Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit 
être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du 
jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent 
jugement et des autres pièces dont dispose le recourant; 
5. 
communique le présent jugement à: 
a. 
X______ et X______; 
b. 
l’Administration fiscale cantonale. 
Siégeant : Quynh STEINER SCHMID, présidente, Jean-Marc WASEM et Jacques 
WICHT, juges assesseurs. 
Au nom du Tribunal: 
La présidente 
Quynh STEINER SCHMID 
 
 
 
 
Copie conforme de ce jugement a été communiquée aux parties. 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
 
La greffière