ge_gerichte · C/7329/2004 · 2006-03-21 · fr

CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; COURTIER; PROVISION(COMMISSION); SALAIRE; EMPÊCHEMENT NON FAUTIF; COMPÉTENCE RATIONE MATERIAE; PRÉVOYANCE PROFESSIONNELLE; ATTESTATION DE SALAIRE; INTERPRÉTATION(SENS GÉNÉRAL); INCAPACITÉ DE TRAVAIL | T est engagé en qualité d'agent d'assurance. Son salaire est composé d'un montant fixe et de différentes commissions dont le calcul est réglementé contractuellement en cas d'incapacité de travail de T.Selon la Cour d'appel, la question de l'adhésion ou non de T à un nouveau système de calcul pour l'une des commissions peut rester indécise dès lors que l'incapacité de travail de T est née avant l'entrée en vigueur de ce nouveau système et qu'elle a perduré jusqu'au licenciement de T. Dans un tel cas, la commission doit se calculer sur la base du contrat en vigueur au moment de la naissance de l'incapacité de travail. Enfin, par obiter dictum, la Cour précise que la Juridiction des prud'hommes n'est pas compétente pour connaître des conclusions des parties portant sur la détermination du salaire assuré LPP. Il importe peu à cet égard que la solution du litige porté devant les autorités administratives dépende d'une question préjudicielle de droit civil, en l'occurence l'interprétation du contrat de travail conclu par les parties aux fins d'en déterminer le contenu, la nature et la portée de leurs engagements. | CO.324.leta.ch1; CO.324.leta.ch2; LJP.1.al2.letb; LJP.21

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 21.03.2006 C/7329/2004

C/7329/2004
CAPH/60/2006
(3)
du 21.03.2006
( CA
)
, CONFIRME
Descripteurs
:
CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; COURTIER; PROVISION(COMMISSION); SALAIRE; EMPÊCHEMENT NON FAUTIF; COMPÉTENCE RATIONE MATERIAE; PRÉVOYANCE PROFESSIONNELLE; ATTESTATION DE SALAIRE; INTERPRÉTATION(SENS GÉNÉRAL); INCAPACITÉ DE TRAVAIL
Normes
:
CO.324.leta.ch1; CO.324.leta.ch2; LJP.1.al2.letb; LJP.21
Résumé
:
T est engagé en qualité d'agent d'assurance. Son salaire est composé d'un montant fixe et de différentes commissions dont le calcul est réglementé contractuellement en cas d'incapacité de travail de T.
Selon la Cour d'appel, la question de l'adhésion ou non de T à un nouveau système de calcul pour l'une des commissions peut rester indécise dès lors que l'incapacité de travail de T est née avant l'entrée en vigueur de ce nouveau système et qu'elle a perduré jusqu'au licenciement de T. Dans un tel cas, la commission doit se calculer sur la base du contrat en vigueur au moment de la naissance de l'incapacité de travail. Enfin, par obiter dictum, la Cour précise que la Juridiction des prud'hommes n'est pas compétente pour connaître des conclusions des parties portant sur la détermination du salaire assuré LPP. Il importe peu à cet égard que la solution du litige porté devant les autorités administratives dépende d'une question préjudicielle de droit civil, en l'occurence l'interprétation du contrat de travail conclu par les parties aux fins d'en déterminer le contenu, la nature et la portée de leurs engagements.
En droit
Par ces motifs
T_____________
Dom. élu
: Me Mauro POGGIA
Rue de Beaumont 11
1206 Genève
Partie demanderesse
D’une part
E_________________________
Dom. élu
:
Me Philippe BONNEFOUS
Rue Klébert 25
Case postale1173
1211 Genève 1
Partie défenderesse
D’autre part
ARRET
du 21 mars 2006
M. Daniel DEVAUD, président
MM. Alain SARACCHI et Alain SIRY, juges employeurs
Mme Christine KOEPPEL et M. Claude CALAME, juges salariés
M. Paolo ASSALONI, greffier d’audience
EN FAIT
A. Par demande reçue au greffe de la juridiction en date du 7 avril 2004, T_________ a assigné E____________________, O______ ( ci-près E_______ ) en paiement de 75'718 fr., plus intérêts à 5% l’an dès le 1
er
septembre 2003. Ladite somme se décompose comme suit :
7'765 fr. 45 à titre de commissions échues pour activité au 22 novembre 2002 ;
28'246 fr. 05 à titre de commissions véhicules à moteur dues au 31 août 2003 ;
1'926 fr à titre de salaire du 23 au 30 novembre 2002 ;
5'754 fr. 50 à titre de salaire du mois de décembre 2002 ;
25'099 fr. 75 à titre de solde de salaire du 1
er
janvier au 31 août 2003 ;
6'772 fr. 50 à titre d’indemnité pour long rapport de service.
T_________ réclamait également la remise d’un nouveau certificat de travail.
B. A l’occasion de l’audience de conciliation du 12 mai 2004, les parties, en application de l’art. 21 de la loi sur la juridiction des prud’hommes (ci-après LJP) ont décidé, d’un commun accord, de porter directement le litige devant la Chambre d’appel.
C. Sur la base du dossier et des pièces produites, la Chambre d’appel retient les faits pertinents suivants :
a) T_________, né le 18 octobre 1951, a été engagé par l’agence générale E____________ et E____________Vie à Genève ( Agence générale de E________, précédemment agence générale d'assurances de B______________ ), dès le 1
er
avril 1989. Il était chargé de la conclusion et du maintien de contrats d’assurances.
b) Le 22 novembre 2002, T_________ a été victime d’un accident de la circulation routière.
E____________ a résilié le contrat de travail de T_________ par courrier du 19 juin 2003 pour le 31 août 2003.
c) Au moment de son accident, T_________ était lié à E__________ par un contrat entré en vigueur le 1
er
janvier 1996.
Selon le chiffre 3 de ce contrat intitulé « rémunération du collaborateur », la rémunération comprenait :
un salaire fixe ( ch. 3.1 );
une indemnité pour frais ( ch. 3.2 )
des commissions fixées par un tableau des commissions pour les acquisitions et les renouvellements d’affaires ( ch. 3.3 et 3.4 );
une super commission selon règlement d’application ( ch. 3.5 ).
Sous chiffre 3.6, il était prévu que le collaborateur reçoive une indemnité pour perte de commission fixée par l’annexe 10 du contrat en cas d’incapacité de travail temporaire pour cause de maladie ou d’accident. Selon cette annexe, l’indemnité pour perte de commissions était basée sur la moyenne des commissions d’acquisition et de renouvellement, qui ont été versées au collaborateur pendant l’année civile complète précédente et est égale au 1/360
ème
du total des commissions perçues, limitée à 180 fr. par jour maximum.
Le chiffre 4 du contrat traitait des vacances et autres absences légales. Sous chiffre 4.3 du contrat, il était prévu qu’en cas d’empêchement non fautif de travailler, le collaborateur recevait les prestations prévues à l’annexe 11 du contrat. Selon cette annexe, le collaborateur recevait, pendant les absences au travail dues à la maladie ou à un accident, les prestations suivantes :
le revenu fixe ;
l’indemnité pour frais ;
l’indemnité pour perte de commissions ;
les commissions annuelles et les commissions année courante.
Cette annexe précisait encore que le calcul de l’indemnité pour perte de commissions était basée sur la moyenne des commissions d’acquisition et de renouvellement qui avaient été versées au collaborateur pendant l’année civile précédente. Elle indiquait finalement que les indemnités complémentaires reçues dans le cadre des actions et campagnes, n’étaient pas considérées comme des commissions d’acquisition ou de renouvellement et n’étaient pas prises en compte dans le calcul.
Cette annexe précisait enfin qu’en cas de maladie ou d’accident, ces prestations sont garanties, dès le 31
ème
jour, par l’assurance indemnité journalière selon l’annexe 12.
Le chiffre 7 du contrat traitait des questions de la durée du contrat, de résiliation et de for. A teneur du chiffre 7.5 du contrat, « tout droit à une indemnité mentionnée dans le présent contrat prend fin à l’expiration de ce dernier. Faisaient exception à cette règle les éventuelles commissions d’acquisition et de renouvellement pour les affaires en suspens qui avaient été conclues et acceptées pendant la durée du contrat ».
Selon l’annexe 14 intitulée « Cadeaux d’ancienneté, déplacements professionnels », après 15 ans de service révolus, le collaborateur avait droit à un cadeau égal à 100% de la rémunération mensuelle.
d) Dès le 1
er
avril 1999, le revenu mensuel fixe de T_________ était de 1'100 fr. et l’indemnité mensuelle de 1'200 fr.
e) En date du 13 décembre 2002, T_________ et l’agence générale d’E___________ ont conclu un nouveau contrat de travail prenant effet le 1
er
janvier 2003. Selon ce nouveau contrat le salaire fixe était de 1'400 fr. par mois et la participation forfaitaire aux frais de 1'100 fr. Le nouveau contrat prévoyait également le versement de commissions d’acquisition, de renouvellement et de gestion ainsi qu’une supercommission.
f) Du 1
er
janvier au 31 décembre 2001, T_________ a reçu les commissions suivantes :
Janvier
2'074 fr. 10
Février
3'144 fr. 60
Mars
2'836 fr. 90
Avril
2'956 fr. 10
Mai
3'698 fr. 70
Juin
2'797 fr. 45
Juillet
3'692 fr. 25
Août
3'684 fr. 85
Septembre
278 fr. 90
Octobre
2'109 fr. 70
Novembre
2'812 fr. 40
Décembre
10'588 fr. 10
soit un total pour l’année civile de 2001 de 40'674 fr. 05.
En sus de ces commissions d’acquisition et de renouvellement, T_________ a reçu en 2001 une commission « véhicule à moteur » annuelle de 8'838 fr. 50.
g) Du 1
er
janvier au 31 décembre 2002, T_________ a touché, ou aurait dû toucher pour le mois de décembre 2002, les commissions suivantes (pièce 47 défendeur ) :
Janvier
872 fr. 75
Février
4'801 fr. 50
Mars
775 fr. 75
Avril
8'453 fr. 10
Mai
4'935 fr. 25
Juin
4.423 fr. 55
Juillet
1'815 fr. 55
Août
1'552 fr. 65
Septembre
2'151 fr. 45
Octobre
8'322 fr. 65
Novembre
7'108 fr. 20
Décembre
2'905 fr. 30
soit 48'117 fr. 0
En sus de ces commissions, T_________ avait droit en 2002 à une commission « véhicule à moteur » annuelle de 9’429 fr. 25.
h) Selon E_____________ l’indemnité journalière en cas d’accident se montait à 202 fr., soit 161 fr. 60 pou la LAA et 40 fr. 40 pour la LAA complémentaire calculée sur la base d’un salaire de 73'728 fr. 60 ( y compris le salaire fixe et les frais ) basée, selon elle, sans qu’elle ne fournisse le détail de son calcul, sur les 12 mois précédant l’accident.
i) Il ressort de la procédure que E__________ a versé les montants suivants à T_________ ( pièces n° 16 à 24 défenderesse ) entre le 23 novembre 2002 et le 31 août 2003 :
Décembre 2002
4'318 fr. 75
Janvier 2003
2'609 fr. 35
Février 2003
4'725 fr. 70
Mars 2003
3'636 fr. 40
Avril 2003
9'442 fr. 60
Mai 2003
1'412 fr. 10
Juin 2003
1'251 fr. 70
Juillet 2003
1'417 fr. 60
Août 2003
5'262 fr. 05
soit au total 34'076 fr. 25 auxquels s’ajoute l’indemnité de 116 fr. 64 versées directement à T_________ par E________ en tant qu’assurance collective maladie du 6 mai au 31 août 2003 - 118 jours - soit un montant de
13'763 fr. 50
(pièce n° 23 chargé demandeur).
E____________ n’a fourni aucune explication sur la base de calcul de l’indemnité journalière de 116 fr. 64.
Au total, T_________ a reçu 48'389 fr. 75 de novembre 2002 au 31 août 2003.
S’agissant de novembre 2002, il ressort de la fiche de salaire du 21 novembre 2002 que la commission de 7'108 fr. 20 a été payée avec le salaire de novembre 2002 (pièce n° 15 défenderesse).
j) Dans ses dernières conclusions écrites du 29 novembre 2004, T_________ réclame à E___________ :
7'765 fr. 45 à titre de commissions échues pour activité au 22 novembre 2002 ;
28'246 fr. 05 à titre de commissions véhicules à moteur dues au 31 août 2003 ;
1'640 fr. 80 à titre de salaire du 23 au 30 novembre 2002 ;
5'478 fr. 60 à titre de salaire du mois de décembre 2002 ;
17'174 fr. 30 à titre de solde de salaire du 1
er
janvier au 31 août 2003 ;
7'129 fr. 20 à titre d’indemnité pour long rapport de service.
D. Lors des enquêtes plusieurs témoins ont été entendus :
A_______________, responsable pour E___________ des agents généraux de Suisse romande, a expliqué que le système de fixation des commissions pour les véhicules à moteur a connu quatre périodes :
Première période
, jusqu’au 1
er
janvier 1996, la commission « véhicules à moteur » était divisée en commission d’acquisition et commission de renouvellement. La commission d’acquisition consistait en un pourcentage de commission multiplié par le nombre d’années du contrat. Le renouvellement fonctionnait sur la même base. La seule différence entre ces deux types de commissions portait sur les contrats pris en considération : étaient rémunérés par une commission d’acquisition les nouveaux contrats, les contrats portant sur un changement de véhicule avec augmentation de primes étaient rémunérés par une commission de renouvellement à la reconduction des contrats. La commission était versée en une fois au début du contrat sous réserve du décommissionnement si le contrat prenait fin prématurément.
Deuxième période
, entre le 1
er
janvier 1996 et le 1
er
décembre 1998, la commission se composait d’une commission annuelle à laquelle s’ajoutait une commission pour les affaires nouvelles apportées. Dans ce système, était pris en compte pour fixer la commission annuelle la valeur totale des primes « véhicules à moteur » du conseiller concerné.
Troisième période
, entre le 1er décembre 1998 et le 31 décembre 2002, la commission se composait de la commission annuelle fixe réduite de 50% par rapport à la période précédente à laquelle on ajoutait une commission d’acquisition pour les nouvelles affaires apportées.
Quatrième période
, dès le 1
er
janvier 2003, voit un retour à un système de commissionnement du type de celui en vigueur jusqu’au 1
er
janvier 1996, soit une commission d’acquisition et une commission de renouvellement auxquelles s’ajoute une commission représentant 50% sur les commissions annuelles versées sur les contrats qui n’ont pas été transformés selon le nouveau matériel de E___________.
Selon A______________, il était possible de déterminer au 31 décembre 2002 les contrats « véhicules à moteur » en vigueur qui provenaient de T_________ avec l’indication de la durée restant à courir et du montant de commissionnement dû au conseiller concerné. Il était aussi possible d’indiquer le montant total des commissions véhicules à moteur de T_________ pour 2002.
A____________________ précise aussi que la pièce 12 du chargé de la partie demanderesse correspond à la commission « véhicules à moteur » annuelle de T_________ à l’exclusion des commissions d’acquisition véhicules à moteur. Il précise aussi que la pièce 34 du même chargé mentionne, au 8 mars 2002, la durée restante des polices « véhicules à moteur » acquises par T_________.
C__________, conseiller à la clientèle E_______ SUISSE_ASSURANCES Agence_généraleO_____, a indiqué que le nouveau système de commissionnement en vigueur à partir du 1
er
janvier 2003 était moins favorable que le précédent système bien qu’il ait signé le nouveau contrat alors que D____________, également conseiller à la clientèle dans la même agence considère que le nouveau système est positif dans la mesure où il met l’accent sur la performance. Il a aussi signé le nouveau contrat.
E.
Par ordonnance préparatoire du 29 septembre 2005, la Cour a invité E________ à produire :
la copie des contrats d’assurances collectives accident et maladie couvrant la perte de gains pour cause de maladie ou d’accident de T_________ ;
toutes indications utiles sur les versements effectués au titre de ces contrats à T_________ pour la période allant du 22 novembre 2002 au 31 août 2003.
Il ressort de ces contrats, produit par E__________ le 14 octobre 2005, que la couverture d’assurance maladie collective ( police n° U46 ) du personnel du service externe couvrait 100% du salaire assuré pendant 700 jours avec un délai d’attente de 30 jours. Il en va de même de la couverture de l’assurance accident ( police n° U11 – pour l’assurance accident selon LAA – et U14 pour l’assurance complémentaire à l’assurance obligatoire ).
F.
Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
1. Les parties ont été liées par un contrat de travail au sens des articles 319 et ss du Code des obligations (ci-après CO). La Chambre de céans est par conséquent compétente pour connaître du présent litige (art. 1 al. 1 LJP).
2. Les parties ayant décidé d’un commun accord de porter directement leur différend devant la Chambre d’appel lors de l’audience de conciliation du 26 août 1999, la Chambre de céans siège en instance unique (art. 21 LJP).
3. 3.1 Selon l’article 324 let. a ch. 1 CO, le travailleur empêché de travailler sans faute de sa part en raison d’une maladie, a droit à son salaire pour un temps limité si les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. Le chiffre 2 de cette disposition prévoit le versement du salaire pendant une durée limitée. Celle-ci peut aller jusqu'à six mois selon la durée du contrat de travail (J-L DUC ET O. SUBILIA: Commentaire du contrat individuel du contrat de travail p. 209).
L’employeur peut toutefois se libérer de cette obligation de paiement du salaire s’il a été convenu qu’une assurance couvrirait la perte de gain à des conditions qualifiées d’au moins équivalentes (art. 324 let. a ch. 4 CO).
3.2 En l’occurrence, les incapacités de travail successives, d’accident d’abord puis de maladie, étaient couvertes par des assurances couvrant les 100% de la perte de gain dès le 30
ème
jour.
Les trente premiers jours d’incapacité pour maladie ou accident de travail sont couverts par les prestations définies à l’annexe 11 du contrat. Dès le 31
ème
jour de l’incapacité de travail, ces mêmes prestations sont garanties par l’assurance indemnité journalière.
Les prestations couvertes sont les suivantes :
le revenu fixe ;
l’indemnité pour frais ;
l’indemnité pour perte de commissions ;
les commissions annuelles et les commissions année courante.
L’indemnité pour perte de commissions est basée sur la moyenne des commissions d’acquisition et de renouvellement, qui ont été versées au collaborateur pendant l’année civile complète précédente et est égale au 1/360
ème
du total des commissions perçues, limitée à 180 fr. par jour maximum
3.3 S’agissant des commissions « véhicules à moteur », les enquêtes ont permis d’établir que, pour la période 1
er
décembre 1998 au 31 décembre 2002, les collaborateurs concernés de E___________ recevaient, en sus de la commission perçue pour les affaires nouvelles, une commission annuelle calculée sur la valeur totale des primes véhicules à moteur du conseiller concerné. Dès le 1
er
décembre 1998, le montant de cette commission a représenté 50% de la commission annuelle « véhicule à moteur » versée pendant la période précédente. Dès le 1
er
janvier 2003, un nouveau système a été mis en place comprenant une commission d’acquisition et de renouvellement à laquelle s’ajoutait une commission annuelle sur les contrats non transformés.
T_________ et l’ALLIANZ ont des opinions divergentes en ce qui concerne :
la nature de la commission « véhicules à moteur » ;
le système de commissionnement à appliquer ;
la terminaison du droit au commissionnement « véhicules à moteur ».
3.4 S’agissant de la nature de la commission « véhicule à moteur », E__________ soutient qu’elle est incluse dans le calcul de l’indemnité pour perte de commission. T_________ soutient, quant à lui, que seule les commissions d’acquisition et de renouvellement sont comprises dans cette indemnité.
L’annexe 10 précise que l’indemnité pour perte de commissions est basée sur la moyenne des commissions d’acquisition et de renouvellement qui ont été versées au collaborateur pendant l’année civile précédente. Cette annexe précise aussi que les indemnités complémentaires, reçues dans le cadre des actions et des campagnes, ne sont pas considérées comme des commissions d’acquisition et de renouvellement.
L’annexe 11, qui fixe les prestations dues au collaborateur en cas d’incapacité de travail, distingue l’indemnité pour perte de commissions ( commission d’acquisition et de renouvellement ) des commissions annuelles.
Les fiches de salaires produites par T_________ comprennent des rubriques séparées pour les commissions d’acquisition, les commissions de renouvellement et la commission annuelle « véhicules à moteur » intitulée « commission annuelle compensée ».
Il résulte de ce qui précède que la commission « véhicules à moteur » n’est, en cas d’incapacité de travail, pas comprise dans l’indemnité pour perte de commission au sens de l’annexe 10 et fait l’objet d’une prestation compensatoire séparée au sens de l’annexe 11.
La question de l’adhésion ou non de T_________ au nouveau système de commissionnement pour « véhicules à moteur » dès le 1
er
janvier 2003 peut rester indécise dès lors que l’incapacité de travail est née avant l’entrée en vigueur de ce nouveau système et qu’elle a perduré jusqu’au licenciement. Il en découle que la prestation de remplacement est due au sens des annexes 10, 11 et 12, sur la base du contrat en vigueur au moment de la naissance de l’incapacité de travail.
Selon le chiffre 7.5 du contrat, le droit à la commission « véhicules à moteur » prend fin à l’expiration du contrat.
Salaire du 23 novembre au 22 décembre 2002
3.4 En l’occurrence, l’indemnité journalière comprenant le salaire fixe, l’indemnité pour frais, l’indemnité pour perte de commissions ( correspondant au 360
ème
des commissions perçues durant l’année civile précédant la survenance de l’incapacité, soit 2001) et la part sur la commission « véhicule à moteur » se monte :
40 fr. ( 14'400 fr. / 360 ) à titre d’indemnité pour frais ;
37 fr. 70 ( 13'200 fr. / 360 ) à titre de revenu fixe;
113 fr. ( 40'674 fr. / 360 ) à titre d’indemnité pour perte de commissions ;
26 fr. 20 ( 9'429 fr. 25 / 360 ) à titre de part sur la commission « véhicule à moteur »
soit un total de 216 fr. 90.
Pour la période du 23 novembre au 22 décembre 2002. l’indemnité due à T_________ se monte en conséquence à
6'507 fr.
de laquelle il conviendra de retrancher les montants déjà versés par E_______ à titre d’employeur ou d’assureur.
Salaire du 23 décembre 2002 au 6 avril 2003
3.5 Selon l’annexe 12 du contrat, dès le 31
ème
jour d’incapacité de travail due à la maladie ou à un accident, les prestations de l’assurance indemnité journalière sont dues. Il découle des pièces versées à la procédure que les prestations de l’assurance couvre les 100% du salaire assuré.
Selon les indications données par E_________, ces prestations se montaient à 161 fr. 60 pour les prestations LAA et 40 fr. 40 pour les prestations LAA complémentaires soit un total journalier de 202 fr. Cette indemnité a été calculée sur la base d’un salaire de 73'728 fr. 60 (y compris le salaire fixe et les frais), sans que E____________ ne fournisse précisément le détail du calcul l’amenant à ce montant. Il n'en sera pas tenu compte.
Selon l’annexe 11 du contrat, en cas de maladie ou d’accident, les prestations définies par cette annexe sont dues, dès le 31
ème
jour, par l’assurance indemnité journalière prévue à l’annexe 12. Il ressort des développements sous chiffre 3.4 ci-dessus que les prestations en cas d’incapacité de travail selon l’annexe 11 se montent à 216 fr. 90 par jour.
Il en découle que l’indemnité due pour la période du 23 décembre 2002 au 6 avril 2003, soit 105 jours, se monte à
22’774 fr. 50
de laquelle il conviendra de retrancher les montants déjà versés par E_________ à titre d’employeur ou d’assureur .
Salaires du 7 avril 2003 au 31 août 2003
3.5 Dès le 7 avril 2003, T_________ a été en congé maladie. Pendant cette période l’indemnité journalière était également fixée par les annexes 10 à 12 du contrat, étant précisé que durant les 30 premiers jours de maladie ces prestations sont à la charge de E________ en tant qu’employeur.
E__________ n’a pas expliqué pour quels motifs l’indemnité journalière versée par E__________ en tant qu’assurance maladie collective se montait à 116 fr. 64.
L’indemnité pour pertes de commissions doit désormais être calculée sur la base des commissions perçues durant l’année civile précédant la survenance de la nouvelle cause d’incapacité de travail, soit 2002.
En l’occurrence, l’indemnité journalière comprenant le salaire fixe, l’indemnité pour frais, l’indemnité pour perte de commissions ( correspondant au 1/360
ème
des commissions perçues durant l’année civile précédant la survenance de l’incapacité, soit 2002) et la part sur la commission « véhicule à moteur » se monte  à 237 fr. 55, soit :
40 fr. ( 14'400 fr. / 360 ) à titre d’indemnité pour frais ;
37 fr. 70 ( 13'200 fr. / 360 ) à titre de revenu fixe;
133 fr. 65 ( 48'117 fr. 70 / 360 ) à titre d’indemnité pour perte de commissions ;
26 fr. 20 ( 9'429 fr. 25 / 360 ) à titre de part sur la commission « véhicule à moteur » ;
Il en découle que l’indemnité due pour la période du 7 avril au 31 août 2003, soit pendant 147 jours, se monte à
34'919 fr. 85
de laquelle il conviendra de retrancher les montants déjà versés par E__________ à titre d’employeur ou d’assureur.
4. T_________ réclame encore 6'129 fr. 20 à titre d’indemnité pour long rapport de service.
4.1 Selon l’annexe 14 du contrat, le collaborateur a droit, à titre de cadeau d’ancienneté, à 100% d’une rémunération mensuelle, qui se compose du salaire fixe et du 1/12
ème
des commissions créditées au cours de l’année précédente, sans les supercommissions, les indemnités perte de commissions et les indemnités d’actions ou campagne après 15 ans de service révolus.
4.2 T_________ a travaillé pour E___________, anciennement B_______, du 1
er
avril 1989 au 31 août 2003, soit pendant 14 ans révolus de sorte qu’il ne peut prétendre au cadeau d’ancienneté prévu par l’annexe 14 du contrat faute d’avoir travaillé les 15 ans révolus fixé par cette annexe.
5 En résumé, T_________ a droit à :
6'507 fr. pour la période du 23 novembre au 22 décembre 2002 ;
22'774 fr. 50 pour la période du 24 décembre 2002 au 6 avril 2003 ;
34'919 fr. 85 pour la période du 7 avril au 31 août 2003
soit au total 64'201 fr. 35. Pendant cette même période E________ lui a versé 48'389 fr. 75 de sorte que le solde encore dû à T_________ au 31 août 2003 se monte à 15'811 fr. 60.
6. T_________ réclame enfin une attestation de salaire LPP confirmant que le salaire réel qui lui a été versé en 2002 se monte à 75'718 fr. E________ explique que le salaire assuré par la Caisse de pension en faveur du personnel des agences générales de E__________ correspond au salaire AVS du conseiller concerné soit 75% du salaire réel de 75'718 fr., soit 56'788 fr. 35 montant figurant sur le certificat LPP 2002.
6.1 A teneur de l’article 1 alinéa 2 lettre b LJP, ne sont pas du ressort de la Juridiction des prud’hommes, les contestations relatives à la prévoyance professionnelle, opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (art. 331 à 331c CO; art. 73 LPP).
En vertu de l’article 73 alinéa 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des cotisations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Le tribunal statue de même sur les prétentions en matière de responsabilité selon l’article 52 LPP et sur le droit de recours selon l’article 56a alinéa 1 LPP.
L’article 56C lettre d LOJ prévoit que le Tribunal administratif connaît en instance cantonale unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (art. 331 à 331c CO; art. 73 LPP).
Selon la jurisprudence citée à l’ATF
114 V 105
consid. 1b et confirmée à l’ATF
127 V 35
consid. 2b, l'article 73 LPP constitue une réglementation spéciale, dérogeant à la Loi fédérale d'organisation judiciaire, dans la mesure où il supprime implicitement une des conditions ordinaires de recevabilité du recours de droit administratif, à savoir l'existence d'une décision fondée sur le droit public fédéral.
A teneur de la jurisprudence confirmée du Tribunal fédéral, notamment citée aux ATF
127 V 35
consid. 2b, ATF
125 V 168
consid. 2 et ATF
122 V 323
consid. 2b et les références citées, la compétence des autorités visées par l'article 73 LPP est doublement définie. Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige : il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'article 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance.
Cette compétence est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit (ATF
127 V 35
consid. 2b).
A teneur d’un arrêt non publié du Tribunal fédéral du 25 janvier 2000,
B 37/99 et les références citées, le litige, en première instance, opposait un ayant droit à un employeur dont les prétentions portaient sur le versement des cotisations arriérées par l'employeur à l’institution de prévoyance. Le Tribunal fédéral des assurances a considéré que la demande, fondée directement sur l'article 66 alinéas 2 et 3 LPP, faisait partie des questions spécifiques relevant de la prévoyance professionnelle au sens large. Il importait peu à cet égard que la solution du litige dépende d'une question préjudicielle de droit civil, en l'occurrence l'interprétation du contrat de travail conclu par les parties aux fins d'en déterminer le contenu, la nature et la portée de leurs engagements. Partant, l’autorité judiciaire cantonale administrative était compétente pour statuer sur la demande.
6.2 En l’espèce, E___________ a déjà confirmé dans son écriture du 29 novembre 2004 que le salaire réel 2002 s’élevait à 75'718 fr. et le salaire assuré à 56'788 fr. 35, soit 75% du salaire réel. Il n’y a ainsi pas lieu de lui ordonner de faire un courrier en ce sens à la Caisse de prévoyance.
En tant que la demande de T_________ porterait sur la détermination du salaire assuré LPP, elle sort de la compétence
ratione materiae
de la Cour telle que définie à l’art. 1 al. 2 let. b LJP.
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 4,
Statuant contradictoirement, en audience publique et en instance unique
:
- Condamne E____________, à payer à T_________ la somme brute de fr. 15'811 fr. 60 (quinze mille huit cent onze francs et 60 centimes), plus intérêts moratoires à 5% l’an à compter du 31 août 2003 ;
Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles;
- Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction Le président