ge_gerichte · ATAS/70/2005 · 2005-02-02 · fr

Résumé:
 L'assuré, un médecin, avait omis d'annoncer à l'assurance/chômage qu'il effectuait deux à trois fois par semaine des opérations en France pour une indemnité mensuelle forfaitaire de 7'000 fr. français couvrant essentiellement ses frais de déplacement et de logement. Sa bonne foi a été niée.

Siégeant : Mme Maya CRAMER, Présidente, Mme Isabelle DUBOIS et Mme Karine 
STECK juges. 
 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1991/2004 
ATAS/70/2005 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
5ème chambre 
du 2 février 2005 
 
En la cause 
Monsieur P___________, 
recourant 
 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI, Groupe réclamations, rue des 
Glacis-de-Rive 6, 1207 GENEVE 
intimé 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Monsieur P___________ a travaillé du 1er octobre 1994 au 30 septembre 1999 en 
qualité de médecin assistant auprès des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), 
afin de préparer une spécialisation en chirurgie cardiaque. 
2. Au terme de son contrat de durée limitée, il s’est inscrit le 4 octobre 1999 à l’Office 
cantonal de l’emploi (OCE). Il a bénéficié d’indemnités de chômage du 4 octobre 
1999 au 30 avril 2001. 
3. L’assuré a effectué des recherches d’emplois et a été assigné à plusieurs reprises 
pour des postes vacants de médecins-assistants. Aucune de ces démarches n’a abouti 
à un engagement. 
4. Le 8 mai 2000, l’assuré s’est adressé, sur papier à lettres des Hôpitaux de Lyon, au 
Professeur A___________ de la Clinique de chirurgie cardio-vasculaire du Centre 
hospitalier universitaire vaudois (CHUV), afin de solliciter un poste. Il a précisé 
dans ce courrier qu’il occupait un poste de chef de clinique à l’Hôpital cardiologique 
de Lyon et a également signé cette missive en cette qualité. 
5. Le 8 octobre 2000, il a informé sa conseillère en personnel qu’un poste de 
chirurgien dans le Service de chirurgie cardio-vasculaire du CHUV lui était réservé 
à partir du 1er octobre 2001. 
6. Le 14 mai 2001, l’assuré a été entendu par la section des enquêtes de l’OCE. Il a 
alors déclaré qu’il effectuait une formation continue en chirurgie cardiaque auprès 
des Hôpitaux de Lyon (France) depuis le 1er novembre 1999, pendant laquelle il 
devait pratiquer environ deux à trois opérations cardiaques par semaine, parfois 
davantage. Il exerçait cette activité à raison de deux à trois jours à temps complet 
par semaine, sans être rémunéré en dehors d’une indemnité de déplacement et de 
logement d’un montant de 7'000 FF par mois, ni être lié par un contrat de travail, 
dès lors que son diplôme suisse n’était pas valable et qu’il ne pouvait exercer que 
sous la supervision de ses supérieurs hiérarchiques. 
7. Ces dires sont confirmés par la missive du Dr B___________ des Hôpitaux de Lyon 
du 19 avril 2001, dans laquelle celui-ci indique que l’assuré effectue dans cet 
établissement un stage de formation en chirurgie cardiaque, afin de parfaire sa 
formation. Il a également informé l’OCE que les médecins suisses en possession 
d’un diplôme suisse de médecine (hors CEE) ne pouvaient exercer en France, ce qui 
excluait dans le cas d’espèce tout contrat de travail existant ou à venir. 
8. A réception du rapport d’enquête, la caisse a soumis le dossier à la Section 
assurance-chômage de l’OCE (ci-après : la SACH) pour examen de l’aptitude au 
placement de l’assuré. A la demande de celle-ci, ce dernier a confirmé qu’il 


 
 
 
 
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effectuait un stage de formation à Lyon sans jours ni horaires fixes, en fonction de 
l’intérêt des opérations chirurgicales qui étaient réalisées. Il a par ailleurs indiqué 
que cette formation était essentielle pour l’équilibre de son parcours professionnel et 
pour entretenir la haute technicité de sa profession. 
9. Par décision du 7 août 2001, la SACH a nié à l’assuré le droit aux prestations de 
l’assurance-chômage dès le 1er novembre 1999. 
10. Sur réclamation de l’assuré, cette décision a été confirmée le 23 octobre 2001 par le 
Groupe réclamation de l’OCE. Le recours interjeté par l’assuré contre cette décision 
a été rejeté par arrêt du 4 février 2003 du Tribunal fédéral des assurances (TFA) qui 
a notamment retenu que l’assuré n’était pas disposé à travailler comme médecin 
salarié dans un autre domaine que celui de sa spécialisation en chirurgie cardiaque, 
ce qui limitait d’emblée d’un point de vue subjectif le choix des postes de travail et 
partant son aptitude au placement. 
11. Par décision du 29 octobre 2001, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-
après : la caisse) a demandé à l’assuré le remboursement de la somme de 93'712 fr. 
10 représentant les indemnités indûment touchées du 1er novembre 1999 au 30 avril 
2001. 
12. Par décision du 13 mars 2003, le Groupe réclamation de l’OCE a rejeté la 
réclamation formée par l’assuré contre la décision de la caisse du 29 octobre 2001. 
Sur recours, la décision du Groupe réclamation a été confirmée le 25 septembre 
2003 par la Commission cantonale de recours en matière d’assurance chômage (ci-
après : Commission de recours). Cette Commission a par ailleurs transmis le dossier 
à la SACH pour examen de la demande de remise formée par l’assuré à l’occasion 
de son recours. 
13. Par décision du 20 avril 2004, la SACH a refusé d’accorder à l’assuré la remise de la 
somme qui lui était réclamée. Il ressort de cette décision que l’assuré avait manqué à 
plusieurs entretiens de conseil et de contrôle et qu’il avait également refusé des 
postes pour des motifs fallacieux. Il a justifié ses absences aux entretiens deux fois 
pour raison de maladie, par fax du 24 février 2000, émis depuis la France, et du 26 
octobre 2000. Le 11 mai 2000, par fax émis également depuis la France, l’assuré 
avait informé le Service de placement professionnel qu’il ne pouvait assister à 
l’entretien de contrôle en raison d’une interview et, le 22 novembre 2000, qu’il ne 
pouvait s’y présenter, à cause de sa participation à un congrès international de 
chirurgie cardiaque à Hambourg, au cours duquel il était invité à s’exprimer. Il a 
expliqué son absence à l’entretien de contrôle en date du 18 mai 2000 par le fait 
qu’il n’avait jamais reçu la convocation y relative. Compte tenu de l’ensemble des 
faits, l’OCE a considéré que la condition de la bonne foi pour obtenir une remise 
n’était pas réalisée, l’assuré ayant commis une négligence grave en omettant 
consciemment et volontairement d’informer les instances de l’assurance chômage de 


 
 
 
 
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sa formation en chirurgie cardiaque entreprise à Lyon, ainsi que du but qu’il 
poursuivait dont l’objectif principal était de lui permettre de rester en contact avec 
sa profession, d’acquérir de nouvelles méthodes et de garder toute la technicité de sa 
profession dans le domaine de la chirurgie cardiaque. 
14. L’assuré a formé opposition contre cette décision, par courrier du 17 mai 2004. Il a 
exposé qu’il s’était retrouvé sans emploi et sans autres sources de revenus dès le 30 
septembre 1999 et que, malgré sa bonne volonté, il s’était avéré impossible 
d’obtenir un contrat de travail en France, en raison de son diplôme suisse non 
reconnu en France. En acceptant de pratiquer des opérations cardiaques à Lyon, 
sans contre-prestation, sauf pour les frais de déplacements, il avait mis le temps du 
chômage à profit pour rester en contact avec sa profession et pouvoir trouver un 
travail durable, ce qu’il avait finalement réussi, grâce à ses sacrifices. Au contraire, 
il aurait été de mauvaise foi, s’il était resté chez lui en ne faisant rien et en attendant 
le jour du timbrage. Il a en outre souligné qu’il n’avait aucune obligation 
contractuelle envers Lyon et que la recherche d’un emploi dans le domaine de la 
médecine ne prenait pas toute la journée. Quant aux reproches de vouloir postuler 
que dans un travail de sa spécialité, il a relevé que le but de l’OCE ne devait pas être 
de rendre les chômeurs moins aptes au placement et que le candidat qui avait plus 
d’expériences avait plus de chances de retrouver un travail dans son domaine que 
celui qui avait travaillé partiellement ou à plein temps dans une autre branche. Il a 
réfuté le reproche de vouloir s’enrichir illégitimement grâce à l’argent du chômage 
en relevant qu’il aurait été plus intéressant financièrement pour lui de travailler 
normalement et de ne pas avoir le statut du chômeur. Pendant la période de 
chômage, non seulement il ne s’était pas enrichi mais au contraire, il avait dépensé 
toutes ses économies et avait dû contracter un prêt personnel. IL n’avait par ailleurs 
pas voulu dissimuler des faits vrais pour induire astucieusement l’OCE en erreur. 
Au contraire, il avait fait parvenir la promesse d’engagement à Lausanne à sa 
conseillère en placement spontanément. Il ne pensait pas que le fait de s’occuper 
pour rester en contact avec sa profession était illégal, tout en admettant que c’était 
grâce à l’argent du chômage qu’il eût pu garder toutes ses chances de retrouver un 
travail dans son domaine de spécialité. 
15. Par décision sur opposition du 25 août 2004, le Groupe réclamation de l’OCE a 
rejeté l’opposition de l’assuré. Il a notamment considéré que le fait que l’assuré 
n’avait pas caché l’existence de son activité à Lyon durant l’enquête mandatée par le 
Service de placement professionnel ne devait pas être considéré comme une 
déclaration spontanée, ce d’autant plus qu’elle avait eu lieu près de 18 mois après le 
début du délai-cadre. Le Groupe réclamation a ainsi considéré que l’assuré avait 
consciemment et volontairement tu des faits importants pour l’octroi des prestations 
de chômage et que ce comportement ne pouvait pas constituer une négligence 
légère, de sorte que la condition de la bonne foi nécessaire à l’obtention de la remise 
n’était pas remplie. 


 
 
 
 
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16. Le 24 septembre 2004, l’assuré a recouru contre cette décision en reprenant ses 
conclusions et argumentation antérieures. 
17. Par préavis du 21 octobre 2004, l’intimé a conclu au rejet du recours. Il a relevé que, 
compte tenu du temps que le recourant consacrait à son activité à Lyon et de 
l’importance qu’il lui accordait, il était peu vraisemblable qu’il n’ait à aucun 
moment pensé que cette activité n’était pas compatible avec son statut de demandeur 
d’emploi et que, partant, il n’ait pas pensé à en informer sa conseillère en personnel. 
Elle a également souligné que la Commission de recours avait retenu, dans sa 
décision du 25 septembre 2003, la mauvaise foi du recourant, en parlant de l’attitude 
pour le moins audacieuse de ce dernier, lorsqu’il prétendait n’avoir jamais caché à 
l’administration l’existence de son stage à l’étranger. 
18. Par écriture du 29 octobre 2004, le recourant a relevé que chaque citoyen ne pouvait 
pas connaître la finesse des conditions à remplir pour bénéficier de l’indemnité de 
chômage. C’était à l’OCE de se préoccuper constamment de contrôler avec les 
chômeurs leurs occupations et de les rendre attentifs le cas échéant. Dans son cas, 
l’OCE ne s’était cependant pas beaucoup préoccupé de lui, avec seulement deux 
rendez-vous accordés en deux ans. Par ailleurs, en travaillant deux à trois jours par 
semaine à Lyon, il avait amplement le temps de s’occuper des recherches d’emplois 
comme le prouvaient les lettres de candidature qu’il avait envoyées et faites 
contrôler par l’OCE (25 au total). L’importance de cette occupation était 
certainement grande, mais compatible avec son statut de demandeur d’emploi, car il 
pouvait se libérer sans délai et avait amplement le temps pour effectuer ses 
recherches d’emplois. Le statut de chômeur n’impliquait pas quelqu’un d’inactif, 
cherchant pendant quelques heures par mois un travail. Enfin, l’OCE lui-même le 
préconisait et supportait même financièrement des formations pendant la période de 
chômage, de manière à rendre le chômeur plus attractif et plus performant sur le 
marché du travail. 
19. Le 18 novembre 2004, l’intimé a persisté dans ses conclusions. 
 
EN DROIT 
1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès 
le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, 
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. 
r et 56 T LOJ). 
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, 
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances 


 
 
 
 
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sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de 
l’élection de nouveaux juges assesseurs. 
2. En vertu de l’art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 
novembre 1941 (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en 
instance unique des contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance chômage 
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
3. Interjeté dans les délai et forme prévus par la loi, le recours doit être déclaré 
recevable (art. 60 et 61 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances 
sociales du 6 octobre 2000, LPGA, par renvoi de l’art. 1 al. 1 de loi fédérale sur 
l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 
1982, LACI, et art. 89B de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985, LPA). 
4. Selon l’art. 25 al. 1 LPGA lequel s’applique par renvoi de l’art. 95 al. 1 LACI, les 
prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être 
exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation 
difficile. 
La bonne foi doit faire l’objet d’un examen minutieux dans chaque cas particulier. 
Elle doit notamment être niée lorsque le versement indu de la prestation a pour 
origine le comportement intentionnel ou la négligence grave de la personne tenue à 
restitution. Tel est le cas lorsque des faits ont été tus ou des indications inexactes 
données intentionnellement ou à la suite d’une négligence grave. Il en va de même 
lorsqu’une 
obligation 
d’aviser 
n’a 
pas 
été 
remplie 
en 
temps 
utile, 
intentionnellement ou à la suite d’une négligence grave. Il y a ainsi faute grave 
chaque fois que la nécessité d’annoncer un changement survenu est évidente 
(RCC 1986 p. 668), ou lorsque l’intéressé ne se conforme pas à ce qui peut être 
raisonnablement exigé d’une personne capable de discernement, se trouvant dans 
une situation identique et dans les mêmes circonstances. 
A cet égard, la jurisprudence développée à propos de l’art. 47 al. 1 LAVS vaut par 
analogie en matière d’assurance-chômage (ATF 126 V 50). C’est ainsi que 
l’ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations 
versées ne suffit pas pour admettre qu’il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il 
ne se soit rendu coupable non seulement d’aucune intention malicieuse mais encore 
d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi en tant que condition de la 
remise est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de 
restituer (violation du devoir d’annoncer ou de renseigner) sont imputables à un 
comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l’intéressé peut 
invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une 


 
 
 
 
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violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (DTA 2001 p. 160 ; 
DTA 1998 p. 70 ; ATF du 23 janvier 2002 en la cause C. 110/01). 
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (TFA) constitue une 
négligence grave le fait de travailler pour une entreprise à titre gratuit, sans en 
informer la caisse, lorsqu’il s’agit d’une activité exercée avec régularité et pendant 
une longue durée (in casu presque un an) et dépassant le cadre d’une simple 
occupation occasionnelle ou d’un service rendu à un membre de la famille. Un 
assuré occupé régulièrement à temps partiel ne saurait de bonne foi se considérer 
comme chômeur. Le fait de ne percevoir aucun salaire n’y change rien, dans la 
mesure où l’assuré peut précisément renoncer à une rémunération parce qu’il 
touche des indemnités de chômage. Une telle renonciation revient en réalité à faire 
supporter à l’assurance-chômage une charge salariale qui serait normalement 
incombé à l’employeur et à financer indirectement par cette assurance l’entreprise 
de ce dernier. Un tel paradoxe ne peut échapper à l’assuré ou doit au moins faire 
naître chez lui des doutes sérieux sur le bien-fondé de son indemnisation sur la base 
d’un chômage total, ou sur son aptitude au placement (DTA 1998 p.73 consid. 4b). 
5. En l’occurrence, l’activité exercée par le recourant aux Hôpitaux de Lyon semble 
n’avoir été rémunérée que très faiblement, compte tenu de l’indemnité mensuelle de 
7'000 FF qui lui était versée, essentiellement à titre de frais de déplacements et de 
logement. Toutefois, cette occupation, ainsi que les autres activités du recourant 
avaient visiblement pour conséquence qu’il n’était pas toujours disponible pour les 
entretiens de contrôle. A cet égard, il est à relever que si le recourant s’est 
effectivement excusé par fax pour l’entretien de contrôle du 24 février 2000 pour 
cause de maladie, son fax a été émis depuis la France, ce qui paraît curieux pour 
une personne malade qui a son domicile principal à Genève. Le 11 mai 2000, en 
dernière minute, l’assuré s’est également excusé de ne pas pouvoir venir à 
l’entretien prévu le même jour, en raison d’un entretien. Le 22 novembre, il a avisé 
en dernière minute le Service de placement en personnel qu’il ne pouvait pas venir 
à l’entretien prévu pour le 24 novembre 2000 à cause d’un congrès. Par ailleurs, il 
ne poursuivait apparemment pas seulement une formation dans les Hôpitaux de 
Lyon, dès lors qu’il y revêtait le titre de chef de clinique et avait donc un statut 
autre que celui de simple assistant. 
Au vu de l’importance de l’activité exercée à Lyon et de sa durée, le Tribunal de 
céans estime que le recourant ne pouvait croire de bonne foi qu’il ne devait pas en 
informer son conseiller personnel, ceci d’autant plus qu’une indemnité était prévue 
qui couvrait en principe plus que les seuls frais de déplacement et de logement, en 
admettant qu’une simple chambre était suffisante pour une durée de séjour limitée. 
Ainsi, il y a lieu d’admettre qu’une des conditions pour bénéficier d’une remise fait 
défaut. 


 
 
 
 
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6. A l’attention du recourant, le Tribunal de céans relèvera par ailleurs qu’il ne suffit 
en tout état de cause pas d’être de bonne foi pour avoir droit à une remise, mais que 
la condition de la situation difficile doit également être remplie. Pour apprécier s’il 
y a une situation difficile est déterminant le moment où la décision de restitution est 
devenue exécutoire, à savoir celle de la Commission de recours du 25 septembre 
2003. 
Conformément à l’art. 5 al. 1 de l’ordonnance sur la partie générale du droit des 
assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA), l’assuré est dans une situation 
difficile au sens de l’art. 25 al. 1 LPGA, lorsque les dépenses reconnues par la loi 
fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et 
invalidité du 19 mars 1965 (LPC) et les dépenses supplémentaires au sens de l’al. 4 
sont supérieures au revenu déterminant selon cette loi. Pour effectuer le calcul des 
dépenses reconnues, il convient de prendre en considération, pour une personne 
seule, à titre de montants destinés à la couverture des besoins vitaux, au maximum 
17’300 fr. par an, ainsi que le loyer, mais au maximum 13’200 fr. par an, pour les 
dépenses personnelles la somme de 4'800 fr. par an, et, pour l’assurance-maladie 
obligatoire, une prime maximale de 4'680 fr. par an (en 2003) et par personne. A 
titre de dépenses supplémentaires est enfin ajoutée la somme de 8’000 fr. par an. 
Quant aux revenus déterminants, ils comprennent également un quinzième de la 
fortune nette, dans la mesure où elle dépasse 25’000 fr. (art. 3 c al. 1c LPC). En cas 
de possession d’un immeuble, la franchise s’élève à 75'000 fr. 
Compte tenu des conditions légales très restrictives pour reconnaître une situation 
difficile, il paraît peu vraisemblable que cette condition aurait pu être réalisée en 
l’espèce, s’agissant d’un médecin. 
7. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES 
Statuant 
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ) 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable ; 
Au fond : 
2. Le rejette ; 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au 
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois 
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer 
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision 
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre 
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne 
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le 
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il 
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens 
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans 
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). 
La greffière: 
 
Yaël BENZ 
 
 
La Présidente : 
 
Maya CRAMER 
 
 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d’Etat à 
l’économie par le greffe le