ge_gerichte · ATA/379/2016 · 2016-05-03 · fr

Résumé:
 S'il peut être exigé qu'un organisme réponde au critère d'utilité publique pour être inclus dans le réseau de soins, une fois que celui-ci y participe effectivement, le canton a l'obligation de prendre en charge les coûts des soins résiduels conformément à la LAMal et en application des principes énoncés par le Tribunal fédéral.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4137/2015-DIV 
ATA/379/2016 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 3 mai 2016 
 
 dans la cause 
 
A______ 
représentée par Me Philippe Ducor, avocat 
contre 
DÉPARTEMENT DE L'EMPLOI, DES AFFAIRES SOCIALES ET DE LA 
SANTÉ 
 


- 2/10 - 
A/4137/2015 
EN FAIT 
1) 
 
A______ (ci-après : la société) est une société à responsabilité limitée dont 
le siège est à B______. Selon l’extrait du Registre du commerce, elle a pour but 
d’apporter aide et soins professionnels ou service à domicile. 
2) 
 
Par arrêté du Conseil d’État du 26 juillet 2006, la société a été autorisée à 
exploiter une organisation de soins à domicile (ci-après : OSAD) dans le canton 
de Genève. 
3) 
 
Les 10 mars 2009, 17 février 2010 et 31 janvier 2011, la société a demandé 
au département des affaires régionales, de l’économie et de la santé, devenu 
depuis lors le département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé du 
canton de Genève (ci-après : DEAS), à être reconnue d’utilité publique. 
 
 
Ces demandes ont toutes été rejetées. En 2009, la législation pertinente 
n’était pas en vigueur. En 2010, un certain nombre de documents n’avait pas été 
produit. En 2011, il y avait suffisamment d’autres organisations bénéficiant déjà 
de la reconnaissance sollicitée pour assurer la couverture des besoins. 
4) 
 
Par courrier du 16 décembre 2014, la société ainsi que deux autres OSAD 
privées se sont adressées au Conseiller d’État en charge du DEAS (ci-après : le 
Conseiller d’État). Elles entendaient faire valoir le droit des OSAD privées au 
financement résiduel de leurs coûts. L’État de Genève était invité à fixer le 
montant de celui-ci et à prendre toutes dispositions utiles pour que son versement 
devienne effectif. 
5) 
 
Sur proposition du Conseiller d’État, une réunion s’est tenue le 
15 avril 2015 afin de discuter de cette problématique. Il y a participé, de même 
que le directeur général de la direction générale de la santé, les représentants des 
sociétés et leur avocat. 
 
 
À l’issue de celle-ci, le DEAS a invité les sociétés à fournir des 
informations complémentaires nécessaires à la fixation du montant du 
financement résiduel. 
6) 
 
Par courrier du 16 juin 2015, les sociétés ont adressé au Conseiller d’État 
l’estimation des coûts effectifs de leurs prestations pour les années futures. 
 
 
Dans la mesure où les montants forfaitaires de la prise en charge des 
prestations par l’assurance obligatoire des soins (ci-après : AOS) étaient et 
seraient inférieurs aux coûts effectifs estimés pour les années 2015 à 2019, le 
canton allait devoir prendre en charge la part non couverte de ces coûts. 


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À titre indicatif, elles produisaient également un tableau du montant total de 
la participation du canton de Genève pour l’année 2015. Cette estimation était 
approximative, le nombre d’heures effectuées en 2015 étant inconnu et celui-ci 
augmenterait vraisemblablement dans les années à venir compte tenu de 
l’accroissement des besoins en soins d’une population vieillissante. 
7) 
 
Le 25 septembre 2015, le DEAS a contesté être débiteur des montants 
réclamés. Seules les institutions de soins à domicile reconnues d’utilité publique 
étaient « subventionnées » par le canton. 
8) 
 
Par courrier du 9 octobre 2015, la société a demandé qu’une décision 
formelle soit rendue. 
9) 
 
Le 16 octobre 2015, le Conseiller d’État a rappelé que le DEAS n’était pas 
opposé à une éventuelle entrée en matière à compter de l’année 2016, raison pour 
laquelle la société devait transmettre des éléments comptables chiffrés et les 
documents leur permettant d’étudier les charges, revenus et activités exercées par 
les trois sociétés. 
10) 
Le 28 octobre 2015, le Conseiller d’État a rendu sa décision. 
 
 
Les prétentions de la société n’étaient pas clairement établies. Le tableau 
annexé à son courrier du 16 juin 2015 était une estimation du nombre d’heures qui 
seraient effectuées en 2015, laquelle ne tenait au surplus pas compte de la part qui 
serait facturée au patient. 
 
 
La société n’étant pas reconnue d’utilité publique, il ne serait pas donné 
suite à sa demande de percevoir un financement étatique. 
11) 
Par acte du 27 novembre 2015, la société a recouru auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre 
cette décision. Son droit au financement résiduel cantonal devant être reconnu dès 
2015 et l’État de Genève devait prendre les dispositions nécessaires pour que le 
versement du financement résiduel tant à la société qu’à tout tiers autorisé à 
exploiter une OSAD dans le canton de Genève devienne effectif. Les conclusions 
étaient prises « sous suite de frais ». 
 
 
L’obligation d’être reconnue d’utilité publique était une condition 
additionnelle, contraire au droit fédéral. Le canton n’était pas autorisé à 
conditionner 
le 
paiement 
du 
financement 
résiduel 
à 
des 
exigences 
supplémentaires, par exemple la reconnaissance d’utilité publique, l’affiliation à 
une institution faîtière ou encore l’inclusion dans une planification de soins 
ambulatoires non prévues par la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 
18 mars 1994 (LAMal - RS 832.10). 


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De plus, l’assimilation du financement résiduel cantonal à une subvention 
étatique était erronée. En effet, les OSAD admises à pratiquer à charge de l’AOS 
avaient un véritable droit à la part résiduelle de l’art. 25a al. 5 in fine LAMal, 
laquelle ne saurait par conséquent dépendre du budget annuel de l’État ni être 
limitée par ce dernier. 
 
 
Par conséquent, le canton devait couvrir la part résiduelle des coûts des 
prestations prodiguées par des fournisseurs admis à pratiquer à charge de l’AOS. 
12) 
Le 1er février 2016, le Conseiller d’État a conclu au rejet du recours. 
 
 
La jurisprudence admettait que les cantons disposaient d’une large marge 
d’appréciation relative aux modalités de prise en charge de la part cantonale. 
Ainsi, le canton de Genève exigeait certaines prestations en contrepartie du 
financement étatique, telles que l’obligation de travailler le week-end ou la nuit, 
d’assumer une permanence ou encore le fait de devoir assumer tous types de 
patients, y compris les cas complexes. Or, la société n’était pas soumise à ces 
incombances et était libre d’adapter ses horaires ou de refuser de la patientèle. 
 
 
S’il n’était pas question d’interdire l’accès au marché d’OSAD autres que 
celles reconnues d’utilité publique, il devait être rappelé que le rôle des cantons 
était de planifier l’offre et d’assurer à la population un accès aux soins tout en 
respectant des contraintes d’ordre budgétaire et administratif. La société exerçant 
en toute indépendance, elle pouvait facturer sans limite des prestations de soins à 
domicile, à la charge de l’AOS, tout en choisissant ses clients. Dans ces 
conditions, l’État ne pouvait ni contrôler le volume des prestations, ni la qualité 
des soins offerts. 
 
 
Le canton devait pouvoir planifier et contrôler les budgets dévoués aux 
soins à domicile. Il avait ainsi décidé de subventionner les infirmiers et 
institutions reconnus d’utilité publique, à certaines conditions, par le biais de 
mandat de prestations. Il pouvait ainsi intervenir auprès des prestataires de soins 
concernés, afin de maîtriser les coûts de la santé et de planifier, dans le cadre 
élargi de la planification sanitaire cantonale, les besoins en soins à domicile. 
 
 
Faute de remplir les conditions fixées par le droit cantonal, la société ne 
pouvait prétendre à des prestations financières de la part de l’État. 
13) 
Par réplique du 11 février 2016, la société a persisté dans ses conclusions. 
14) 
Le 12 février 2016, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 
 


- 5/10 - 
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EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 – 
LOJ – E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 – LPA – E 5 10). 
2) 
 
L’argument de la recourante selon lequel le DEAS assimile le financement 
résiduel cantonal à une subvention étatique sera écarté, le canton ne s’étant à 
aucun moment référé à la loi sur les indemnités et les aides financières du 
15 décembre 2005 (LIAF – D 1 11) pour justifier son refus. 
3) 
 
La recourante se prévaut du principe de la primauté du droit fédéral, soit en 
particulier de l’art. 25a al. 5 LAMal. 
4) 
 
De jurisprudence constante, la chambre administrative est habilitée à revoir, 
à titre préjudiciel et à l’occasion de l’examen d’un cas concret, la conformité des 
normes de droit cantonal au droit fédéral (ATA/582/2015 du 9 juin 2015 
consid. 5a et les arrêts cités ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/ 
Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. 1, 3ème éd., 2012, p. 345 ss 
n. 2.7.3). Cette compétence découle du principe de la primauté du droit fédéral sur 
le droit des cantons, ancré à l’art. 49 al.1 Cst. (ATF 138 I 410 consid. 3.1 p. 414 ; 
ATA/43/2016 du 19 janvier 2016 consid. 4a). D’une manière générale, les lois 
cantonales ne doivent rien contenir de contraire à la Cst., aux lois et ordonnances 
du droit fédéral (ATF 127 I 185 consid. 2 p. 187 ; ATA/43/2016 précité ; Andreas 
AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel 
suisse, vol. 1, 3ème éd., 2013, p. 786 n. 2337 ss). Le contrôle préjudiciel permet 
de déceler et de sanctionner la violation par une loi ou une ordonnance cantonales 
des droits garantis aux citoyens par le droit supérieur. Toutefois, dans le cadre 
d'un contrôle concret, seule la décision d'application de la norme viciée peut être 
annulée (ATA/43/2016 précité ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent 
MARTENET, op. cit., p. 352 ss n. 2.7.4.2). 
5) 
 
La loi fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des 
soins (RO 2009 3517), entrée en vigueur le 1er janvier 2011, a notamment 
complété la LAMal d’un nouvel art. 25a, dont l’al. 5 a la teneur suivante : 
« Les coûts des soins qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales ne 
peuvent être répercutés sur la personne assurée qu'à hauteur de 20 % au plus de la 
contribution maximale fixée par le Conseil fédéral. Les cantons règlent le 
financement résiduel ». 
6) 
 
À Genève, le législateur a fixé dans la loi sur la santé du 7 avril 2006 
(LS – K 1 03) et son règlement d’application ainsi que dans la loi sur le réseau de 
soins et le maintien à domicile du 26 juin 2008 (LSDom – K 1 06), les conditions 


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devant être remplies par les organisations d’aide et de soins à domicile pour 
bénéficier du paiement de la part résiduelle. 
7) 
 
La LSDom a ainsi été modifiée afin de tenir compte de la modification de la 
LAMal, qui établit comme principe que les cantons assument le financement 
résiduel (MGC 2009-2010/XI A 13640). Ces derniers doivent par conséquent 
notamment désigner les prestataires des soins à domiciles éligibles pour percevoir 
un versement étatique (MGC 2009-2010/XI A 13640). 
8) 
 
Les bénéficiaires des indemnités ou des aides financières accordées par 
l'État doivent poursuivre un but d'utilité publique (art. 23 LSDom). 
9) 
 
Aux termes de l’art. 22 LSDom, poursuivent un but d'utilité publique les 
organisations privées d'aide et de soins à domicile, les structures intermédiaires 
privées et les infirmières et infirmiers pratiquant à titre indépendant qui : 
 
a) correspondent aux besoins de la planification sanitaire cantonale ; 
 
b) font partie du réseau de soins ; 
 
c) sont autorisées en qualité de professionnels de la santé ou d'institution de santé 
au sens de la loi sur la santé, du 7 avril 2006 ; 
 
d) appliquent les tarifs des prestations de maintien à domicile approuvés ou fixés 
par le Conseil d'État ; 
 
e) poursuivent une politique salariale conforme aux conventions collectives, ou, à 
défaut, répondent aux normes appliquées dans le canton aux professions 
concernées ; 
 
f) consacrent une part prépondérante de leur activité au maintien à domicile ; 
 
g) suivent ou offrent à leur personnel une formation continue et permanente 
adéquate. 
10) 
La LSDom prévoit que le DEAS définit les partenaires et établit le plan 
stratégique du réseau de soins qu’il soumet pour approbation au Conseil d’État 
(art. 9 al. 2 let. a LSDom). Le DEAS décide également du financement des 
activités liées au réseau de soins (let. c) et valide les règles communes de 
fonctionnement des partenaires du réseau de soins (let. e). 
11) 
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il découle des mots « les cantons 
règlent », figurant à l’art. 25a al. 5 in fine LAMal, que la loi fédérale oblige ces 
derniers à adopter une réglementation expresse ou à mettre la législation existante 
en conformité avec le nouveau système fédéral de répartition des coûts de la santé 
(arrêt 
du 
Tribunal 
fédéral 
2C_728/2011 
du 
23 
décembre 
2011 
consid. 3.3). 


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L'art. 25a al. 5 LAMal garantit que les coûts des soins résiduels, à savoir 
l'intégralité des frais effectifs que ni l’AOS ni l'assuré ne prendraient à leur 
charge, soit assumée par les collectivités publiques, soit par le canton ou, si ce 
dernier décide de les mettre (également) à contribution, par les communes 
(ATF 138 I 410 consid. 4.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_219/2012 du 
22 octobre 2012 consid. 4.2 ; 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.4 ; 
2C_228/2011 consid. 3.2.1) 
 
 
Les cantons disposent d'une large marge d'appréciation relative aux 
modalités de prise en charge de la part cantonale, en particulier en vue de leur 
permettre d'intervenir sur les prestataires de soins de santé, afin que ces derniers 
maîtrisent au mieux le coût des soins à l'aune de l'art. 32 LAMal; l'art. 25a LAMal 
ne s'oppose ainsi pas par principe à une tarification forfaitaire de la part résiduelle 
(ATF 138 I 410 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_219/2012 du 22 octobre 
2012 consid. 4.2). 
 
 
Cela étant, le Tribunal fédéral a précisé que, dans le cas des établissements 
médicaux sociaux (ci-après : EMS), le droit social fédéral imposait désormais aux 
cantons de couvrir les coûts des soins résiduels auprès de tous les EMS autorisés à 
facturer leurs prestations à l’assurance-maladie obligatoire, sans autres conditions 
(ATF 138 I 410 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_219/2012 du 22 octobre 
2012 consid. 4.2). Les cantons conservent une marge de manœuvre importante 
leur permettant de définir la planification sanitaire applicable à leur territoire, 
ainsi que d’imposer le cas échéant des charges et des conditions aux fournisseurs 
de soins pour les admettre sur la liste des prestataires autorisés à pratiquer à la 
charge de l’assurance-maladie obligatoire. Cependant, une fois la liste LAMal 
établie, les cantons sont alors seulement tenus de veiller, directement ou en 
déléguant (partiellement) cette tâche aux communes, à ce que les coûts des soins 
relatifs aux prestations fournies par les établissements figurant sur cette liste et 
qui, d'après l'art. 25a al. 5 LAMal, ne sont pris en charge ni par les assurances 
sociales ni par les assurés, soient entièrement couverts par l'État. Les cantons ne 
peuvent donc plus soumettre le principe de la prise en charge financière de la part 
résiduelle des EMS figurant sur la liste LAMal à des conditions et exigences 
additionnelles; il leur est en revanche permis, dans les limites fixées par le droit 
social fédéral, de réglementer les modalités de prise en charge de la part 
cantonale, par exemple en introduisant une tarification forfaitaire couvrant les 
coûts globaux, dans le but de favoriser l'économicité des coûts. (ATF 138 I 410 
consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_219/2012 du 22 octobre 2012 
consid. 4.3). 
12) 
La conclusion de la recourante en faveur des autres organisations de soins à 
domicile est irrecevable. Le contrôle étant effectué dans un cas concret, seule la 
décision d’application de la norme viciée peut être, cas échéant, annulée. 


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13) 
En l’espèce, la recourante qui a, par arrêté du Conseil d’État du 
26 juillet 2006, obtenu l’autorisation d’exploiter une organisation d’aide et de 
soins à domicile, n’a pas été reconnue d’utilité publique. 
 
 
Dans ses observations, le DEAS a expliqué qu’en contrepartie du 
financement étatique, le canton de Genève exige certaines prestations, afin 
d’assurer à la population l’accès aux soins tout en respectant des contraintes 
notamment budgétaires. Or, l’État ne peut pas exercer son contrôle sur le volume 
des prestations offertes par la recourante, ni sur la qualité des soins offerts, dès 
lors qu’en tant que société privée, elle travaille en toute indépendance. 
 
 
La recourante, qui est une société privée, est autorisée à facturer certaines de 
ses prestations à l’AOS, si bien que, conformément à la jurisprudence citée ci-
dessus, le canton ne peut pas soumettre les modalités de la prise en charge de la 
part résiduelle à des conditions additionnelles. Il peut cependant intervenir auprès 
de la recourante, afin de vérifier le volume et la qualité des prestations fournies, 
instaurer une tarification raisonnable ou un système de forfait. Le canton doit en 
effet pouvoir conserver un contrôle des coûts, l’ensemble du réseau de soins 
cantonal devant répondre à des exigences d’économie, dans le but d’assurer la 
pérennité du système de santé. 
 
 
Par conséquent, s’il peut être exigé qu’un organisme réponde au critère 
d’utilité publique pour être inclus dans le réseau de soins, une fois que celui-ci y 
participe effectivement, le canton a l’obligation de prendre en charge les coûts des 
soins résiduels conformément à la LAMal et en application des principes énoncés 
par le Tribunal fédéral. Ainsi, si le canton autorise une société à pratiquer les soins 
à domicile, il doit entrer en matière sur le principe du remboursement de la part 
résiduelle. 
 
 
Dans l’examen de ce cas concret, la norme cantonale, ou à tout le moins 
l’application qui en est faite par le DEAS, est contraire au droit fédéral. 
 
 
Pour ces motifs, le recours sera partiellement admis et la décision du 
conseiller d’État en charge du DEAS du 28 octobre 2015 sera partiellement 
annulée. Il appartiendra au DEAS d’entrer en matière sur les prochaines demandes 
de remboursement des prestations. Celles-ci ne doivent pas pour autant être 
admises sans restriction. Il appartiendra au DEAS de réglementer leur prise en 
charge afin de lui permettre de contrôler les coûts de la santé au niveau cantonal. 
 
 
Pour le surplus, la décision du DEAS du 28 octobre 2015 sera confirmée, les 
prétentions de la société n’étant pas, en l’état, clairement établies. 
14) 
Vu l’issue du recours, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de 
la recourante qui succombe partiellement. Aucun émolument ne sera mis à la 
charge du département, ce dernier en étant exempté (art. 87 al. 1 LPA). 


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Dans la mesure où elle a dû recourir aux services d’un avocat et qu’elle 
obtient partiellement gain de cause, une indemnité de procédure de CHF 1’000.- 
sera allouée à la recourante (art. 87 al. 2 LPA). Cette indemnité sera à la charge de 
l’État de Genève. 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 27 novembre 2015 par A______ contre la 
décision du département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé du 28 octobre 
2015 ; 
au fond : 
l'admet partiellement ; 
annule partiellement la décision du département de l’emploi, des affaires sociales et de 
la santé du 28 octobre 2015 en tant qu'elle conclut que la recourante n’a pas droit au 
remboursement de la part résiduelle au motif qu’elle n’a pas été reconnue d’utilité 
publique ; 
confirme la décision du département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé du 
28 octobre 2015 en tant qu’elle refuse, en l’état, le remboursement des coûts des soins 
résiduels pour 2015 ; 
met un émolument de CHF 500.- à la charge de A______ ; 
alloue une indemnité de procédure de CHF 1’000.- à A______ à la charge de l’État de 
Genève ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 


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communique le présent arrêt à Me Philippe Ducor, avocat de la recourante, ainsi qu'au 
département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-
Ruffinen, M. Pagan, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :