ge_gerichte · ATAS/1110/2007 · 2007-10-15 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1168/2007 ATAS/1110/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 6
du 15 octobre 2007
En la cause
Monsieur Z , domicilié , GENEVE recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue intimée

de Montbrillant 40, GENEVE

Siégeant : Valérie MONTANTI, Présidente; Teresa SOARES et Luis ARIAS, Juges
assesseurs

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EN FAIT

Monsieur Z , né le 1979, s’est annoncé le 8 mai 2006 auprès de la
caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse), en vue d’obtenir dès
cette date l’indemnité de chômage.

Dans sa demande d’indemnité, l’assuré a mentionné qu’il avait travaillé, en dernier
lieu, pour la société X , du 1° février au 30 avril 2006, les rapports de
travail ayant été résiliés par l’employeur le 24 avril 2006, à cause de la fermeture de
la société. Le dernier jour de travail effectif avait été le 12 avril 2006, l’assuré ayant
été victime d’un accident. Précédemment, il avait travaillé pour la boulangerie
Y , tombée en faillite.

Le 7 juillet 2006, la caisse a invité l’assuré à compléter son dossier, en remettant
notamment toute une série de documents en relation avec l’activité déployée auprès
de son dernier employeur.

Par décision du 24 août 2006, la caisse a nié à l’assuré le droit à l’indemnité
journalière, au motif que durant les deux années précédent son inscription, à savoir
du 8 mai 2004 au 7 mai 2006, il n’avait justifié que de trois mois d’activité salariée,
du 1° octobre au 31 décembre 2005, auprès de la masse en faillite Y

Dès lors qu’il ne présentait pas une période de cotisation de douze mois minimum,
et qu’il n’invoquait aucun motif de libération, l’assuré ne remplissait pas les
conditions des articles 13 et 14 LACL raison pour laquelle l’indemnité de chômage
ne pouvait lui être servie.

Par courrier du 23 septembre 2006, l’assuré a formé opposition contre cette
décision. Il exposait avoir travaillé cinq mois pour la boulangerie Y ,
du 1°” mai à fin septembre 2005 et quatre mois pour la masse en faillite de celle-ci.
Il avait travaillé pour la société X SA de février à avril 2006. Durant
cette période, il avait été victime d’un grave accident avec la voiture de service le 5
avril 2006, à la suite duquel il avait été en arrêt de travail du 12 avril au 30 avril
2006. A son retour au travail au mois de mai 2006, il avait appris qu’il était licencié
et que son employeur était en faillite. Par ailleurs, il avait réclamé par voie
judiciaire les salaires d’avril et mai 2006. Partant, les conditions relatives à la
période de cotisation avaient bien été remplies. À l’appui de son opposition, il
produisait, notamment, l’attestation d’employeur établie par la Boulangerie
Y , selon laquelle il avait travaillé en qualité de vendeur du 1” mai
2005 au 11 octobre 2005, les rapports de travail ayant été résiliés par l’Office des
faillites. Selon l’attestation d’employeur établie par la Masse en faillite
Y , l'assuré avait poursuivi son activité pour le compte de la Masse en
faillite de cette même société, une attestation d’employeur montrant un rapport de
travail de durée déterminée, du 11 octobre 2005 jusqu’au 31 janvier 2006. L’assuré
produisait également l’attestation de l’employeur X SA, portant le

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timbre de l’office des faillites, selon laquelle il avait travaillé comme livreur du 1”
février au 12 avril 2006, l’employeur ayant résilié les rapports de travail en date du
19 avril 2006 pour le 26 avril 2006, ainsi qu’une copie du contrat de travail et de la
lettre de licenciement, datée du 19 avril 2006, qui énonçait que «suite à la
fermeture de notre société, votre période d’essai prend fin dès le 19 avril 2006 ».

Par décision du 21 février 2007, la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré, au motif
que sur la base des pièces produites, la période de cotisation était de 11 mois et 18,2
jours, car elle avait couru du 1° mai 2005 au 19 avril 2006. Le dernier emploi
auprès de X SA avait en effet pris fin le 19 avril 2006, selon le
licenciement immédiat de l’employeur du même jour. Le congé ayant été donné
valablement, la période d’incapacité de travail du 12 au 30 avril 2006 ne pouvait
avoir d’effet sur une éventuelle suspension du délai de congé et report de ce
dernier. Les conditions relatives à la période de cotisation n’étant pas remplies,
l’assuré n’avait pas droit à l’indemnité de chômage.

Contre cette décision, l’assuré a interjeté recours en date du 22 mars 2007 devant le
Tribunal cantonal des assurances sociales. Il avait cotisé neuf mois, du 1° mai 2005
au 31 janvier 2006, auprès de la Boulangerie Y , Ce qui n’était pas
litigieux. Quant à son dernier emploi auprès de X SA, qui avait débuté
le 1% février 2006, il ne pouvait pas avoir pris fin le
19 avril 2006, dès lors que la lettre de congé avait été expédiée par pli recommandé
le 24 avril 2006, comme le montrait le timbre postal. De plus, le délai de congé
dans la période d’essai étant de sept jours, le contrat de travail avait pris fin le 2 mai
2006, ce qui aboutissait à douze mois de cotisations. Il avait d’ailleurs fait valoir sa
créance en salaires dans la faillite de la société. L’assuré concluait à l’ouverture
d’un nouveau délai-cadre dès la date de son inscription au chômage, voire à la
suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur la production de sa créance en
salaire dans la faillite de son dernier employeur. À l’appui de son recours, il a
produit notamment, en plus des pièces déjà communiquées précédemment, deux
décomptes de prestations d'HELSANA faisant état d’une prise en charge de
l’incapacité de travail suite à un accident, du 12 au 30 avril 2006, une copie de la
production des salaires d’avril et mai 2006 dans la faillite du dernier employeur, des
certificats médicaux attestant d’une incapacité de travail suite à un accident, du 12
au 30 avril 2006, ainsi qu’un rapport d’accident établi par la Gendarmerie, dont il
ressortait que lors d’une collusion de voitures le 5 avril 2006, le recourant avait été
légèrement blessé et pris en charge par les ambulanciers. Le recourant a aussi
communiqué au Tribunal de céans une copie du Jugement du Tribunal des
Prud'hommes du 8 septembre 2006, déclarant la demande en paiement des salaires
d’avril et mai 2006 irrecevable, celle-ci ayant été déposée postérieurement au
prononcé de la faillite de l’employeur.

Dans sa détermination du 10 mai 2007, la caisse a persisté dans les termes de la
décision querellée. L’intimée a relevé que l’argument tiré de la réception du

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courrier de licenciement en date du 25 avril 2006 était nouveau, car soulevé pour la
première fois au stade du recours. Par ailleurs, la production d’une enveloppe
portant la mention recommandé et datée du 24 avril ne prouvait pas encore que la
lettre de licenciement y fût contenue. De plus, s’agissant d’un licenciement avec
effet immédiat, même s’il avait déployé ses effets le 25 avril 2006, la période de
cotisation (de 11 mois et 22.4 jours) était de toute manière inférieure à douze mois.
Enfin, si l’on devait considérer que la résiliation n’avait pas été effectuée avec effet
immédiat, le délai de congé tomberait à échéance le 2 mai 2006, la période de
cotisation étant dans ce cas supérieure à douze mois. Toutefois, selon une circulaire
du SECO, les jours où l’assuré n’avait plus travaillé, mais pour lesquels
l’employeur restait tenu de payer le salaire pour cause de licenciement injustifié,
comptaient comme période de cotisation si le droit au salaire ou à une indemnité
avait été reconnu à l’assuré par un jugement définitif, une créance colloquée
définitivement dans la faillite étant assimilée à un jugement définitif. Or, en
l’espèce, selon une collaboratrice de l’Office des faillites, la créance en salaire de
l’assuré serait admise jusqu’au 31 mars 2006, dès lors que la faillite avait été
prononcée le 21 mars 2006. Partant, la période de cotisation dans cette hypothèse
serait de onze mois (du 1” mai 2005 au 31 mars 2006), ce qui était insuffisant.
Enfin, une suspension de la procédure jusqu’à droit connu dans la faillite
n'apparaissait pas appropriée, vu la longueur des procédures de liquidation et
compte tenu du fait qu’un délai-cadre avait été ouvert en faveur du recourant le 13
mars 2007, l’indemnisation se terminant après 400 indemnités, ce qui pouvait
conduire à exclure l’ouverture d’une période d’indemnisation rétroactive. A l’appui
de sa réponse, la caisse a produit toute une série de documents, dont notamment une
copie de la correspondance entre l’assuré et HELSANA en relation avec l’accident
du 5 avril 2006, et un courrier électronique de l’office des faillites adressé à la
caisse le 7 mai 2007, qui précisait que « si la masse en faillite devait prendre une
décision concernant la production salariale de M. B celle-ci serait
admise avec un délai de congé d’une semaine pour la fin de la semaine. La faillite
ayant été prononcée le 21 mars 2006, le délai de congé aurait pris fin le 31 mars
2006. »

Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties qui s’est
tenue en date du 21 mai 2007. A cette occasion, le recourant a exposé qu’il avait été
victime d’un accident le 5 avril 2006, mais qu’il avait continué à travailler jusqu’au
12 avril car son patron était absent. Il avait ensuite été en incapacité de travail en
raison de douleurs à l’épaule et à la jambe, sans jamais toucher les indemnités
LAA. La lettre de licenciement, signée par l’administrateur de la société, un certain
V , lui avait été envoyée par pli recommandé et il l’avait reçue le 24
avril. Il confirmait avoir produit la créance en salaire pour les mois d’avril et mai
2006 dans la faillite de la société. En 2007, il avait travaillé une quinzaine de jours
en emploi temporaire pour la caisse cantonale, l’indemnité de chômage lui étant
octroyée depuis le 13 mars 2007.

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10.

11.

Le représentant de la caisse a pour sa part exposé que le recourant aurait dû cesser
de travailler le 31 mars 2006, en raison de la faillite de la société. La caisse
admettait que le recourant avait reçu son congé le 25 avril et que le contrat avait
pris fin sept jours plus tard, soit le 2 mai. Toutefois, conformément aux directives
du SECO), il fallait attendre un jugement définitif ou une collocation définitive de la
créance dans la procédure de faillite. Tout licenciement faisant suite à une faillite
était considéré par le SECO comme un licenciement injustifié. Par ailleurs, l’office
des faillites avait déjà fait savoir qu’il n’entendait reconnaître le droit au salaire que
jusqu’au 31 mars, soit sept jours après le prononcé de la faillite. Le cas échéant,
l’assuré pouvait avoir droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité (ICT) pour les douze
jours effectivement travaillés du 1° au 12 avril 2006, à la condition que la caisse
puisse récupérer concrètement la créance de l’Office des faillites afin que ces douze
jours puissent être comptés dans la période de cotisation.

Interpellé par le Tribunal de céans, l'Office des faillites a exposé, par courrier du 21
juin 2007, que s’agissant de la faillite de X PC SA, l’inventaire était
toujours en cours d’établissement, la production de l’assuré n’ayant pas encore été
colloquée. La société n’ayant aucun actif, la faillite serait vraisemblablement
clôturée par défaut d’actif.

Une copie du cette correspondance a été communiquée aux parties, en date du 25
juin 2007. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation
judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance
unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie
générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont
relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité du 25 juin 1982 (ci-après : LACD.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au présent litige.
Interjeté dans les forme et délai prescrits, le recours est recevable (art. 56, 60 et 61
LPGA).

a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il remplit les conditions
relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 8 al. 1 let. e LACI en
liaison avec les art. 13 et 14 LACT). Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu
à cet effet (art. 9 al. 3 LAC), a exercé durant douze mois au moins une activité
soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art.
13 al. 1 LACI dans sa version en vigueur depuis le ler juillet 2003 applicable en
l’espèce).

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b) En principe, l'art. 13 al. 1 LACI présuppose uniquement que l'assuré ait
effectivement exercé une activité soumise à cotisation, mais non que l'employeur
ait réellement transféré à la caisse de compensation la cotisation du salarié, en sa
qualité d'organe participant à la procédure de perception des cotisations (ATF 113
V 352). En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir en cas d'accord fictif
entre l'employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage
contractuellement à verser au second, le TFA a ensuite précisé que la réalisation des
conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACTI)
présuppose qu'un salaire a été réellement versé au travailleur (DTA 2001 p. 228).
Dans un arrêt récent (ATF 131 V 444), le Tribunal fédéral des assurances a encore
nuancé cette jurisprudence en indiquant qu'en ce qui concerne la période de
cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que
l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation durant la période minimale de
cotisation. Ainsi, la jurisprudence exposée au DTA 2001 p. 225 ss (et les arrêts
postérieurs) ne doit-elle pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre
avoir été effectivement versé; en revanche, la preuve qu'un salaire a bel et bien été
payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de
l'activité salariée (ATF 131 V 444 consid. 3 p. 449 ss).

c) L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est donc une
condition à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le
versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais permet au besoin de
rapporter la preuve de cette activité. Le versement déclaré comme salaire par un
employeur ne fonde cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu'une activité
salariée soumise à cotisation a été exercée.

d) Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré
destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport
de travail (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz
[AVIG!], vol. I n. 8 ad art. 13 LACI, p. 170). Cela suppose l'exercice effectif d'une
activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 113 V 352; DTA 1999 n. 18 p. 101
consid. 2a; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : MEVER f[éd.|,
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, n. 161 p. 64; RUBIN,
Assurance-chômage : Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure,
2ème éd., n. 3.8.4.2, p. 179).

a) Certains contrats ne deviennent pas caducs du fait de la faillite En cas de faillite
de l’employeur, les rapports de travail se poursuivent (cf. LORANDI,
Arbeitsverträge im Konkurs des Arbeitgebers, SJZ 96 [2000] p. 152), jusqu’à
résiliation par l’une des parties, étant précisé que le travailleur ne peut en principe
être licencié que moyennent respect des délais de congé légaux ou contractuels
(arrêt du Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich, du 17 octobre 2003,
AL2003.00117, n° 3.1; cf. art. 337a CO a contrario). Lorsque le travailleur est
licencié après l’ouverture de la faillite et la fermeture de l’entreprise, les rapports de

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travail se poursuivent en principe avec tous les droits et les obligations jusqu’à
l’échéance du délai de résiliation, l’employeur étant dans ce cas en demeure (cf.
324 CO). Si le travailleur est libéré de l’obligation de travailler pendant le délai de
congé, il est néanmoins créancier de l’intégralité du salaire (arrêt du Tribunal des
assurances sociales du canton de Zurich, du 17 octobre 2003, AL2003.00117, n°
3.1).

b) Comptent dans le calcul de la période de cotisation aussi les jours pendant
lesquels le salarié n’a pas travaillé, mais qui doivent être rémunérées jusqu’à
l’échéance du délai de congé (ATF 119 V 496, consid. 3), soit en raison de la
demeure de l’employeur (art. 324 CO), soit à cause d’un licenciement injustifié (art.
337c al. 1 CO).

c) Le Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich a ainsi jugé qu’un
assuré avait réalisé les conditions relatives à la période de cotisation, dans la mesure
où il fallait aussi prendre en compte les jours jusqu’à la fin du délai de congé,
même postérieurs à l’ouverture de la faillite et pendant lesquels l’assuré n’avait pas
travaillé. Dans cette affaire, l’employeur avait opéré le licenciement par courrier du
25 octobre 2002, après l’ouverture de la faillite intervenue le 17 octobre 2002, le
congé prenant effet au 31 janvier 2003 (cf. arrêt, du 17 octobre 2003,
AL2003.00117). Selon la juridiction cantonale, la position de la caisse selon
laquelle après la faillite de l’employeur, l’assuré ne pouvait plus bénéficier d’un
salaire soumis à cotisation, ne pouvait pas être suivie.

a) En l’espèce, il ressort des considérations qui précèdent que le jugement de
faillite prononcé le 21 mars 2006 n’a pas mis un terme aux rapports de travail avec
le recourant. Ceux-ci ont été résiliés par l’employeur, par courrier du 19 avril 2006,
notifié par pli recommandé le 24 avril 2006 et reçu par le recourant le 25 avril
2006, ce qui a été admis par la caisse (supra ch. 9, partie en fait). Le délai de congé
pendant la période d’essai étant de sept jours, les rapports de travail ont pris fin le 2
mai 2006. Certes, la lettre de licenciement est formulée avec une certaine
ambigüité, dès lors qu’elle indique que suite à la fermeture de la société, la période
d’essai prend fin le 19 avril 2006, le recourant étant immédiatement libéré de ses
obligations envers la société, sauf l’obligation du secret professionnel. Toutefois,
étant donné que le licenciement est explicitement motivé par la fermeture de la
société, et qu’il ne s’agit donc pas d’un congé immédiat pour justes motifs - en
dépit des considérations relatives à l’arrêt-maladie sans lien avec le licenciement
contenues dans ce même courrier - il faut en déduire que l’employeur a voulu
procéder au licenciement moyennant respect du préavis légal et contractuel
applicable en période d’essai, l’évocation d’un caractère immédiat devant être mise
en relation avec la libération immédiate de l’assuré de son obligation de travailler
compte tenu de la cessation d’activité de la société.

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b) Il y a lieu par ailleurs d’observer que le licenciement a été signifié par courrier
de l’employeur postérieur au prononcé du jugement de faillite. Or, en principe, à
partir de l’ouverture de la faillite, le failli ne peut plus disposer de son patrimoine et
les droits de gestion et de disposition sont transmis à l’administration de la faillite
(DALLEVES/FOEX/JEANDIN, Poursuite et faillite, ad art. 232, n° 34). Toutefois,
l’incapacité du failli découlant de l’ouverture de la faillite ne saurait déployer
d'effet à l’égard des tiers jusqu’à la publication (art. 232 LP), celle-ci étant
intervenue le 26 mai 2006 (cf. extrait du registre du commerce de Genève), soit
après la notification du licenciement. De plus, à supposer même que la notification
du licenciement n’était, pour cette raison, pas valable, force est de constater que les
rapports de travail se sont poursuivis au-delà du 2 mai 2006, faute d’avoir été
résiliés valablement.

a) La caisse soulève également, en se référant à une circulaire du SECO, que pour
qu’il puisse compter comme période de cotisation, il est nécessaire que le droit au
salaire de l’assuré soit reconnu par un jugement définitif ou par une collocation
définitive de la créance dans la faillite de la société.

b) Le chiffre B158 de la circulaire du SECO relative à l’indemnité de chômage
(état janvier 2007) énonce à cet égard que les jours où l’assuré n’a plus travaillé,
mais pour lesquels l’employeur restait tenu de payer le salaire pour cause de
licenciement injustifié, comptent comme période de cotisation si le droit au salaire
ou à une indemnité a été reconnu à l’assuré par un jugement définitif ou par une
collocation définitive dans la faillite.

c) Il apparaît que la précision du SECO se rapporte au licenciement immédiat du
travailleur pour justes motifs (licenciement injustifié). L’exigence d’un jugement
définitif, ou d’une collocation définitive de la créance, a ainsi pour but d’éviter que
celui qui est licencié avec effet immédiat pour justes motifs se contente d’alléguer
auprès de l’assurance-chômage le caractère abusif du congé, pour bénéficier d’une
période de cotisation plus longue, alors même que dans les faits le congé avec effet
immédiat pourrait être fondé.

d) En l’espèce toutefois, l’on ne se trouve pas en présence d’un licenciement
immédiat pour justes motifs, mais d’un licenciement explicitement motivé par la
fermeture de la société (cf. supra ch. 3a), subordonné dès lors au respect du délai de
congé, l’assuré ayant au demeurant annoncé sa créance en salaire pour les mois de
mars et avril 2006 dans la faillite de la société. On ne saurait d’ailleurs retenir,
comme le fait la caisse, que tout licenciement qui fait suite à une faillite est assimilé
à un licenciement injustifié (PV de comparution personnelle du 21 mai 2007), la loi
réservant uniquement au travailleur la faculté de résilier immédiatement le contrat
de travail en cas d’insolvabilité de l’employeur (art. 337a CO).

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Enfin, il ressort des pièces produites que l’assuré a été en incapacité de travail du
12 au 30 avril 2006, attestée médicalement, l’assureur-accidents ayant servi des
indemnités journalières pendant cette période, selon décompte de prestations du
13 février 2007. Partant, en application de l’art. 13 al. 2 let. c) LACI, cette période
compte aussi, à toutes fins utiles, comme période de cotisation.

Au bénéfice des considérations qui précèdent, force est de constater que la période
de cotisation s’étend du 1°” mai 2005 au 2 mai 2006, le recourant ayant ainsi exercé
pendant douze mois une activité soumise à cotisation au sens des art. 8 al. 1 let. e)
et 13 LACI.

Le recours est ainsi admis et la décision sur opposition annulée, la cause étant
renvoyée à l’autorité intimée pour examen des autres conditions relatives au droit
de l’assuré à l’indemnité de chômage, et nouvelle décision.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L’admet.

3. Annule la décision sur opposition de la caisse cantonale genevoise de chômage du
21 février 2007.

4. Renvoie la cause à la caisse cantonale genevoise de chômage dans le sens des
considérants.

5. Dit que la procédure est gratuite.

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17

juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La présidente
Nancy BISIN Valérie MONTANI
La secrétaire-juriste :

Verena PEDRAZZINI
RIZZI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat
d'Etat à l'économie par le greffe le

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