ge_gerichte · ATAS/255/2007 · 2007-03-07 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4632/2006 ATAS/255/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 5
du 7 mars 2007

En la cause

Madame N , comparant avec élection de domicile en recourante
l'étude de Maître WAVRE Jean-Pierre

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue intimé
de Lyon 97, GENEVE

Siégeant : Maya CRAMER, Présidente; Juliana BALDE et Karine STECK, Juges

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EN FAIT

Madame N , née en août 1949, serveuse de profession, a déposé une
demande de prestations d'assurance-invalidité le 13 mars 2003, en raison
notamment d'une fibromyalgie.

L'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après l'OCATD) a réuni différents
certificats médicaux, dans le cadre de l'instruction de la demande.

Dans son rapport du 27 mars 2003, la Dresse A , psychiatre, a
diagnostiqué un épisode dépressif moyen avec symptômes somatiques. La patiente
présentait notamment une fibromyalgie. L'incapacité de travail était totale depuis le
7 août 2002.

Dans un rapport du 12 août 2003, le Dr B , rhumatologue, a
diagnostiqué un syndrome douloureux chronique et une fibromyalgie floride, un
état dépressif, des cervicalgies sur probable arthrose, ainsi que des lombalgies
chroniques secondaires à des discopathies modérées L3-L4 et L4-LS. Sur le plan
rhumatologique, les discopathies lombaires pouvaient entraîner, dans des emplois
mal adaptés, des lombalgies. De même, il pouvait exister des cervicalgies et des
douleurs des épaules lors des mouvements répétitifs. Le syndrome douloureux était
invalidant, entraînant une réduction de 50 % de la capacité de travail, aggravée par
le stress. La patiente pouvait travailler en position assise pendant quatre heures par
jour, dans une activité de caissière.

Dans son rapport du 9 juillet 2004, la Dresse A a relevé que l'état de
santé s'était amélioré; l'incapacité travail était toutefois toujours totale d'un point de
vue psychiatrique.

L'assurée a été soumise à un examen clinique bidisciplinaire effectué par le SMR
Suisse romande, service médical régional de l'assurance-invalidité. Les experts
n'ont posé aucun diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail; les
diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail étaient des rachialgies sur
discrets troubles statiques et dégénératifs du rachis, une fibromyalgie, une
personnalité émotionnellement labile de type impulsif, une obésité, ainsi qu'une
stéatose hépatique sévère. D'un point de vue somatique, la fibromyalgie ne
conduisait pas à une incapacité de travail en l'absence d'une pathologie
psychiatrique invalidante et des critères de MOSIMANN. Par ailleurs, les troubles
statiques et dégénératifs du rachis étant très discrets, ils ne conduisaient pas à une
incapacité de travail. D'un point de vue psychiatrique, au vu de son trouble de la
personnalité, l'assurée souffrait d'un contact interpersonnel difficile, souvent
conflictuel. Les experts ont conclu à une capacité de travail complète dans l'activité
habituelle de l'assurée, de serveuse.

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10.

11.

12.

13.

Par décision du 27 janvier 2006, l'OCAI a rejeté la demande de prestations de
l'assurée.

Par courrier du 24 février 2006, l'assurée a formé opposition à cette décision. Le 16
août 2006, elle a complété son opposition, exposant souffrir d'une fibromyalgie
invalidante et concluant préalablement à l'octroi de l'assistance juridique et
principalement à l'octroi d'une rente entière d'invalidité.

En date du 17 octobre 2006, l'assurée a rempli un formulaire d'assistance juridique
pour la procédure d'opposition devant l'OCAI.

Par décision du 7 novembre 2006, l'OCAI a rejeté la demande d'assistance
juridique, au motif que les perspectives d'obtenir gain de cause dans la procédure
d'opposition étaient, prima facie, notablement plus faibles que les risques de se voir
notifier un rejet. En effet, l'expertise du SMR avait pleine valeur probante et
concluait à une capacité totale de travail.

Par courrier du 8 décembre 2006, l'assurée a recouru contre cette décision auprès du
Tribunal cantonal des assurances sociales, concluant à l'octroi de l'assistance
juridique. Elle a expliqué remplir toutes les conditions pour bénéficier d'un d'avocat
d'office, puisqu'elle présentait une incapacité totale de travail, en raison d'une
fibromyalgie invalidante, confirmée par ses médecins traitants. Elle a produit à
cette occasion une attestation du Dr B du 23 juin 2006, selon laquelle il
suivait la patiente depuis 2002 pour des cervico-lombalgies et un syndrome
douloureux chronique (fibromyalgie). Ces problèmes pouvaient limiter la reprise de
son ancien travail de serveuse en raison de décompensations douloureuses
cervicales lors du port de charges. En raison d'une fracture du poignet gauche
survenue le 20 mars 2006, l'assurée se trouvait en arrêt de travail depuis cette date,
jusqu'à une décision du Dr C , chirurgien de la main. La recourante a
également transmis des certificats du Dr D , psychiatre au département
de psychiatrie des Hôpitaux Universitaires de Genève, de juin 2006, selon lesquels
elle était en traitement pour des troubles psychiques.

Dans sa réponse du 8 janvier 2007, l'OCAI a conclu au rejet du recours, se référant
à sa décision attaquée.

Sur ce, les différents courriers ont été transmis aux parties et la cause gardée à
juger.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ) a été
modifiée et a institué, dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances
sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et
16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à 3 juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection
de nouveaux juges assesseurs.

A teneur des art. 37 al. 4 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des
assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) et 27D al. 1 de la loi relative à
l’office cantonal des assurances sociales du 20 septembre 2002 (LOCAS),
l’assistance gratuite d’un conseil juridique est accordée au demandeur pour la
procédure devant la caisse ou l’office lorsque les circonstances l’exigent.

Conformément à l’art. 19 al. 3 du règlement d’exécution de la loi relative à l’office
cantonal des assurances sociales du 23 mars 2005 (RLOCAS), le refus de
l’assistance juridique peut être attaqué par la voie du recours auprès du Tribunal
cantonal des assurances sociales.

Le Tribunal de céans est dès lors compétent pour statuer sur le recours contre la
décision de l'office refusant l’assistance juridique gratuite pour la procédure
d’opposition.

a) Dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, l'assistance
d'un conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances l'exigent
(art. 37 al. 4 LPGA). La LPGA a ainsi introduit une réglementation légale de
l'assistance juridique dans la procédure administrative (ATF 131 V 155
consid. 3.1). Selon la jurisprudence, les conditions d'octroi de l'assistance juridique
gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées à
l'échec, si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée et si le
requérant est dans le besoin.

La réglementation cantonale a une teneur identique à la législation fédérale. Elle
prévoit que l'assistance juridique est octroyée conformément aux prescriptions
fédérales en matière de contentieux dans l’assurance-vieillesse et survivants, dans
l'assurance-invalidité, dans les allocations perte de gain et dans les prestations
complémentaires. Elle ne peut être accordée que si la démarche ne paraît pas vouée
à l’échec, si la complexité de l’affaire l’exige et si l’intéressé est dans le besoin ;
ces conditions sont cumulatives (art. 27D al 1 LOCAS et 19 al. 1 et 2 RLOCAS).

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b) Un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner
sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent être
considérées comme sérieuses, de sorte qu'une partie disposant des moyens
nécessaires renoncerait, après mûre réflexion, à s'y engager en raison des frais
auxquels elle s'exposerait. Le procès ne l'est en revanche pas lorsque les chances de
succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou que les perspectives de
succès ne sont que légèrement inférieures (ATF 129 I 135 consid. 2.3.1).

La situation s'apprécie sur la base d'un examen provisoire et sommaire et, en cas de
doute, l'assistance judiciaire doit être octroyée, la décision étant laissée au juge du
fond (ATF non publié du 8 décembre 2000, 5P. 362/2000 ; ATF 88 I 144;
HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, p. 168).

c) L’affaire doit être d’une complexité telle que l’on ne peut attendre de l’assuré
qu’il forme opposition sans l’assistance d’un conseil.

La question de savoir si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée
doit être tranchée d'après les circonstances concrètes objectives et subjectives.
Pratiquement, il faut se demander pour chaque cas particulier si, dans des
circonstances semblables et dans l'hypothèse où le requérant ne serait pas dans le
besoin, l'assistance d'un avocat serait judicieuse, compte tenu du fait que l'intéressé
n'a pas lui-même des connaissances juridiques suffisantes et que l'intérêt au
prononcé d'un jugement justifierait la charge des frais qui en découle (ATF
103 V 47; 98 V 118; cf. aussi ATF 130 I 182 consid. 2.2; 128 I 232 consid. 2.5.2 et
les références). Ces conditions d'octroi de l'assistance judiciaire, posées par la
jurisprudence sous l'empire de l'art. 4 aCst., sont applicables à l'octroi de
l'assistance gratuite d'un conseil juridique dans la procédure d'opposition (ATFA
non publié du 29 novembre 2004, I 557/04, consid. 2.1, publié à la Revue de
l'avocat 2005 n° 3 p. 123). Toutefois, le point de savoir si elles sont réalisées doit
être examiné à l'aune de critères plus sévères dans la procédure administrative
(KIESER, ATSG-Kommentar, n° 20 ad art. 37).

En ce qui concerne le point de savoir si l'assistance d'un avocat est exigée (art. 37
al. 4 LPGA) et pas seulement justifiée par les circonstances dans la procédure
d'opposition (art. 61 let. f LPGA), il y a lieu de tenir compte des circonstances du
cas d'espèce, de la particularité des règles de procédure applicables, ainsi que des
spécificités de la procédure administrative en cours. Si la procédure en cause
présente des risques importants pour la situation juridique de l'intéressé, l'assistance
gratuite d'un défenseur est en principe accordée. Sans cela, elle ne le sera que si, à
la difficulté relative de l'affaire, s'ajoutent des problèmes de fait ou de droit
auxquels le requérant ne pourrait faire face seul (ATF 130 I 182 consid. 2.2 et les
références citées) et que les conseils fournis par le représentant d'une association,
un assistant social, un spécialiste ou toute autre personne de confiance désignée par
une institution sociale n'entrent pas en ligne de compte. En plus de la complexité

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des questions de droit et de l'état de fait, il faut mentionner les circonstances qui
tiennent à la personne concernée, comme sa capacité de s'orienter dans une
procédure (ATFA non publié du 29 novembre 2004, I 557/04, consid. 2.2, et la
référence, cf. aussi ATFA non publié du 12 janvier 2006, I 501/05, consid. 4.1,
prévu pour la publication dans le Recueil officiel).

d) Enfin, l’assuré doit être dans le besoin, en ce sens qu’il n’est pas en mesure
d’assumer les frais d’assistance juridique sans compromettre les moyens
nécessaires à son entretien normal et modeste. Les prescriptions fédérales en
matière de contentieux dans l’assurance-vieillesse et survivants, dans l'assurance-
invalidité, dans les allocations perte de gain et dans les prestations complémentaires
précisent que pour déterminer le besoin économique de l’assuré, il convient de
prendre en considération les revenus effectifs, y compris ceux du conjoint faisant
ménage commun, et, au titre des dépenses, le montant mensuel de base selon les
directives de la Conférence suisse des préposés aux offices des poursuites et des
faillites, augmenté d’un supplément de 30%. À ce montant, il y a lieu d’ajouter
notamment, le loyer et les charges, les primes d’assurance-maladie et les impôts.

L’OCAI estime que les perspectives d’obtenir gain de cause dans le cadre de la
procédure d’opposition étaient, prima facie, notablement plus faibles que les risques
de se voir opposer un rejet. Il se base pour étayer sa décision sur l'examen clinique
du SMR, dans lequel les médecins reconnaissent à la recourante une pleine capacité
de travail dans son ancienne activité.

En l'occurrence, sur le vu d'un examen sommaire du dossier, cette expertise
présente pleine valeur probante. Cependant, la recourante produit une attestation de
son médecin traitant, selon laquelle les troubles cervico-lombalgies et la
fibromyalgie peuvent limiter la reprise de son ancien travail de serveuse en raison
de décompensations douloureuses cervicales lors du port de charges. De surcroît,
l'assurée produit une attestation du Dr D , psychiatre au HUG, qui
relève qu'elle est à nouveau suivie psychiatriquement.

Dès lors, le Tribunal de céans constate que les avis des médecins de juin 2006,
versés au dossier, pourraient être de nature à remettre en cause les conclusions de
l'examen bidisciplinaire du SMR, ce qui ne pourra être vérifié que lors d'un examen
complet au fond. Dès lors, il ne saurait être considéré que l'opposition est dénuée de
chances de succès.

S'agissant du point de savoir si l'assistance d'un avocat est exigée et pas seulement
justifiée par les circonstances, il y a lieu de relever que la recourante présente une
fibromyalgie. Or les questions de droit relatives notamment au caractère invalidant
d'une fibromyalgie ou d'un trouble somatoforme douloureux rendent la cause
particulièrement complexe. Par ailleurs, il est indéniable que l'issue de la procédure
engagée a une portée considérable pour l'intéressée (cf. ATFA non publié I

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319/2005 du 14 août 2006, consid 4.2 et 4.2.2 et les références citées). Dès lors, il
convient de constater que la recourante remplit également cette condition.

Enfin, il y a lieu d'examiner si elle remplit également les conditions matérielles de
l'assistance juridique.

S'agissant des revenus de la recourante, elle touche entre 800 fr. et 1'100 fr. par
mois de l'Hospice Général (914 fr. 50 en août 2006; 1'089 fr. 50 en septembre 2006
et 827 fr. en octobre 2006). Son loyer et ses primes d'assurance-maladie sont
directement versés par l'Hospice Général, respectivement à la régie et à la caisse-
maladie. Enfin, ne touchant pas de revenu, elle ne paie pas d'impôt. Il convient dès
lors de ne déduire des ressources de la recourante que le montant de base mensuel
selon les directives pour le calcul du minimum vital conformément à la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), augmenté d’un supplément de 30%,
soit 1'430 fr. (1'100 fr. + 30% de 1'100 fr.). Au terme de ce calcul, l'on constate que
les revenus de la recourante sont inférieurs au montant du minimum vital selon à la
LP, augmenté de 30%.

Dès lors, il convient de constater que la condition du besoin est également remplie.

Ainsi le recours, bien fondé, doit-il être admis. La recourante qui obtient gain de
cause aura droit à des dépens, fixés en l'espèce à 500 fr.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet.

3. Annule la décision de l'OCAI du 7 novembre 2006.

4. Octroie à la recourante l'assistance juridique pour la procédure d'opposition.

5. Condamne l'OCAI à verser à la recourante une indemnité de 500 fr. à titre de
dépens.

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17

juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La présidente
Claire CHAVANNES Maya CRAMER
La secrétaire-juriste : Frédérique GLAUSER

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Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

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