ge_gerichte · ATA/337/2013 · 2013-05-28 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1251/2010-ICCIFD 
ATA/337/2013 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 28 mai 2013 
2ème section 
 dans la cause 
X______ S.A. 
représentée par Me Antoine Berthoud, avocat 
contre 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
et 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
et 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
contre 
X______ S.A. 
représentée par Me Antoine Berthoud, avocat 
et 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
8 février 2012 (JTAPI/219/2012) 


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A/1251/2010 
EN FAIT 
1) 
 
X______ S.A. (ci-après : la contribuable) est une société anonyme 
constituée en 2001, ayant son siège______, impasse A______ au Grand-
Saconnex, soit à Genève. Elle a pour but social « la commercialisation, 
l’importation, l’exportation, la représentation et la distribution de produits 
manufacturés et matières premières, les marchandises et équipements, les 
opérations financières, les conseils et prise de participations, l’exploitation de 
brevets et dépôt de marques ». 
 
 
Dès la date de sa constitution à 2008, la contribuable a eu pour 
administrateurs Monsieur Z______, Madame M______ Z______, épouse du 
précédent, et Monsieur Y______. 
 
 
M. Z______ était également son actionnaire unique. 
 2) 
 
U______ S.A. est une société anonyme qui, entre 2000 et 2006, avait le 
même siège et la même adresse que la contribuable. Pendant cette période, son 
conseil d’administration était formé de Monsieur M______, père de l’épouse de 
M. Z______, ainsi que de Messieurs D______ et E______. 
3) 
 
Jusqu’en 2002, U______ S.A. était titulaire des droits de distribution des 
produits de la ligne F______, selon contrat du 5 juillet 2000 (ci-après : le contrat 
de distribution) avec F______, société allemande (ci-après : F______). Le contrat 
avait été conclu pour une durée de huit ans et prenait fin le 30 septembre 2008. 
4) 
 
Par convention du 18 mars 2002, U______ S.A. a cédé à la contribuable les 
droits de distribution précités. La cession était accordée à titre gratuit. La cédante 
restait caution solidaire de la contribuable (la cessionnaire) pour un montant de 
CHF 4’616’000.-, inscrit au passif du bilan de cette dernière. 
5) 
 
Dès 2003, F______ a été intégrée au groupe américain O______. 
6) 
 
Le 23 janvier 2004, la direction des affaires fiscales et juridiques de 
l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a accordé à la contribuable 
le statut de société auxiliaire exerçant ses activités à l’étranger dans une mesure 
prépondérante. Les produits de son activité commerciale, et la fourniture de 
prestations de service provenant de l’étranger notamment, bénéficiaient dès lors 
d’un taux d’imposition privilégié de 20 %. 
7) 
 
En 2005, M. Z______ était également administrateur et actionnaire unique 
de H______ S.A. (ci-après : H______), société sise à Genève. 


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A/1251/2010 
8) 
 
Le 14 mars 2005, Monsieur K______, représentant le groupe O______, a 
donné l’accord de ce dernier sur le principe d’une reprise par H______ du contrat 
de distribution exclusive du 5 juillet 2000 cédé à la contribuable. 
9) 
 
Courant 2005, MM. Z______ et Y______ ont mené des discussions avec 
M. K______ représentant le groupe O______. Celui-ci était intéressé à reprendre 
de manière anticipée le contrôle de la distribution des produits F______. 
 
 
Selon des courriels de M. K______ à M. Z______ des 24 août et 
2 septembre 2005, aucun accord n’avait été trouvé à cette dernière date à propos 
d’une résiliation anticipée du contrat de distribution exclusive moyennant 
indemnisation. 
10) 
Le 26 septembre 2005, M. K______ a adressé un courriel à M. Y______, 
que celui-ci a transmis à M. Z______, dont la teneur était la suivante : 
 
 
« Pour faire suite à notre dernier entretien et à ma visite aux USA, je vous 
confirme qu’en première analyse un scénario tel que celui que nous avons 
envisagé est possible pour autant que la société qui serait cédée à notre filiale 
suisse ne soit pas liquidée mais fusionnée. Pour cela, nous aimerions que 
X______ S.A. forme une nouvelle entité juridique à laquelle elle apporterait le 
contrat de distribution la liant à [F______], les éventuels accords commerciaux 
entre X______ S.A. et les grandes surfaces russes et ukrainiennes après la 
notification de leur transfert au bénéficiaire ainsi que tout autre accord à préciser 
dont O______ souhaiterait assumer la succession. 
 
 
Notre société dénonçant formellement le contrat de distribution avant la fin 
de ce mois et ne souhaitant pas importer dans l’avenir à travers les clients directs 
de X______ S.A., il devrait être possible d’éviter le problème fiscal de la valeur 
du fonds de commerce et par conséquent de prétendre que la valeur de rachat par 
O______ correspondant au simple intérêt pour O______ de pouvoir agir 
rapidement sur le marché russe. 
 
 
Comme déjà indiqué à [Z______] nous reprendrions les stocks de produits 
finis de qualité marchande existante en Belgique à la date du rachat et 
envisagerions de recruter certaines personnes spécifiquement assignées à 
l’exécution du contrat. 
 
 
Ce montage est-il possible et pourriez-vous êtes prêts pour une cession au 
31-12-2005 ? Il est clair que la valeur du business repose pour nous sur 
l’hypothèse de pouvoir l’exploiter pendant trois années et par conséquent de 
clôturer notre accord avant la fin de cette année. 
 
Meilleures salutations 
 
 
(signature) 


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P.S. : Pourriez-vous informer Z______ qu’il recevra une dénonciation 
formelle (mais confidentielle) du contrat avant la fin du mois ce qui correspond à 
la fin de notre année fiscale et est nécessaire pour envisager une transaction telle 
que décrite ci-dessus ». 
11) 
F______ a formellement informé la contribuable, par pli recommandé du 
26 septembre 2005, de sa volonté de ne pas renouveler le contrat de distribution à 
son échéance. 
12) 
Le 27 septembre 2005, la contribuable a cédé à H______ les droits 
découlant du contrat de distribution. La convention signée à cette occasion était 
intitulée « convention de transfert ». Par celle-ci, la contribuable, H______ et 
F______ « acceptaient » que le contrat de distribution soit transféré à H______ et 
qu’il reste applicable dans tous ses droits et obligations, à partir du 1er octobre 
2005, H______ déclarant assumer toutes les obligations envers F______ qui 
incombaient à la contribuable en vertu du contrat du 18 mars 2002. 
13) 
Le 13 décembre 2005, la raison sociale de H______ a été modifiée : de 
H______ S.A. elle est devenue H______ Trade S.A. 
14) 
Le 3 février 2006, M. Z______ a cédé le capital-actions de H______ à 
F______ pour un prix de CHF 2’600’000.-, montant dont le 80 % lui serait payé à 
la signature du contrat et le solde consigné sur un compte durant douze mois. 
15) 
 Le 3 mars 2006, ainsi que cela ressort de l’annexe aux comptes 2006 de 
cette société, H______ a cédé à F______ les droits découlant du contrat de 
distribution. 
16) 
Dans sa déclaration fiscale 2005, remplie et signée le 17 octobre 2006, la 
contribuable a déclaré un bénéfice imposable net de CHF 254’981.- pour l’impôt 
cantonal et communal (ci-après : ICC) et de CHF 1’268’056.- pour l’impôt fédéral 
direct (ci-après : IFD). 
 
 
Elle a annexé à sa déclaration ses états financiers au 31 décembre 2005. 
 
 
Dans le compte de pertes et profits, un montant de CHF 2’400’000.- était 
enregistré comme produit extraordinaire. 
 
 
 A l’actif du bilan de la contribuable, H______ était inscrite comme étant sa 
débitrice pour un montant de CHF 2’582’400.-, alors qu’au 31 décembre 2004 elle 
ne devait lui devait aucun montant. 
17) 
Par courrier du 6 juin 2007, l’AFC-GE a informé la contribuable qu’elle 
procèderait, tant pour l’IFD que pour l’ICC, à un contrôle sur place portant sur 
divers documents comptables relatifs à l’exercice 2005. 


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Elle désirait en particulier avoir accès aux justificatifs du produit 
exceptionnel de CHF 2’400’000.- comptabilisé dans les livres de celle-ci. 
18) 
Le 28 août 2007, suite à ce contrôle, l’AFC-GE a demandé à la contribuable 
de lui transmettre divers renseignements sur les points suivants : 
- le détail et les bases de calcul du prix auquel elle avait cédé les droits de 
distribution des produits F______ à H______ pour CHF 2’400’000.- ; 
- la raison pour laquelle U______ S.A. lui avait précédemment cédé 
gratuitement les droits de distribution des produits F______ en 2002 ; 
- tous les justificatifs de la vente. 
19) 
La contribuable a répondu le 5 novembre 2007. 
 
a. 
Elle a transmis une copie de la convention du 18 mars 2002 par laquelle 
U______ S.A. lui avait cédé tous ses droits découlant du contrat de distribution. 
 
 
Elle n’avait pas acquis gratuitement lesdits droits. A teneur de la convention 
de cession précitée, elle s’était portée caution solidaire pour toutes les dettes de 
U______ S.A. envers F______. Au 31 décembre 2001, U______ S.A. avait des 
factures fournisseurs ouvertes pour un montant de CHF 4’616’000.- envers 
F______. La caution solidaire impliquait donc un risque portant sur un montant 
élevé. Ce risque était réel puisque U______ S.A. avait mis un terme à ses activités 
en Russie, en Ukraine et en Biélorussie et ne disposait plus de structure lui 
permettant de réaliser le chiffre d’affaires qu’elle s’était engagée à réaliser. 
U______ S.A., rencontrait en outre des problèmes de cash-flow. F______ n’était 
plus satisfaite des prestations de celle-ci mais ne voulait pas dénoncer le contrat de 
distribution étant donné l’ancienneté des relations qui dataient de 1970. Elle avait 
ainsi suggéré à M. Z______ de reprendre le contrat de distribution. U______ S.A. 
avait alors été « forcée de transmettre » ledit contrat à la contribuable, mais elle 
avait obtenu en contrepartie la caution solidaire de celle-ci pour garantir une partie 
de ses dettes. 
 
b. 
La contribuable a joint également la convention de transfert du contrat de 
distribution du 27 septembre 2005. 
 
 
Celui-ci venait à échéance le 30 septembre 2008. Le prix avait été calculé à 
partir de la base du chiffre d’affaires annuel moyen des trois années pendant 
lesquelles le contrat de distribution était encore en vigueur, arrêté à 
CHF 8’000’000.- en fonction des exercices précédents. La marge convenue 
contractuellement sur ce chiffre d’affaires était de 20 %, soit CHF 1’600’000.- par 
an, soit CHF 4’800’000.- pour la période résiduelle de trois ans. Il était d’usage, 
lors de la vente de droits de distribution, de ne prendre que les 50 % de la marge 


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contractuelle pour laisser à la cessionnaire une marge nécessaire à la couverture 
de ses frais. Sans cela, celle-ci réaliserait des pertes durant la période de trois ans. 
 
c. 
Concernant le taux d’imposition à appliquer au produit de la vente des droits 
de distribution exclusive, il convenait d’appliquer le taux privilégié de 20 % qui 
découlait du régime spécial de société auxiliaire accordé le 23 janvier 2004. Le 
contrat transféré portait sur des activités à l’étranger et la valorisation des droits de 
distribution avait été calculée sur la cession de la marge commerciale future. 
20) 
Le 26 novembre 2007, l’AFC-GE a communiqué à la contribuable ses 
bordereaux d’impôt ICC et IFD 2005. Le premier se montait à CHF 306’308.- 
calculé sur la base d’un bénéfice imposable de CHF 1’278’426.- et d’un capital 
imposable de CHF 1’880’019.-. Le second était fixé à CHF 108’664.- sur la base 
d’un bénéfice imposable de CHF 1’278’400.-. 
21) 
Le 20 décembre 2007, la contribuable a formé une réclamation à l’encontre 
des deux bordereaux précités, concluant à leur annulation. A titre principal, elle 
contestait l’imposition à 100 % du produit exceptionnel de CHF 2’400’000.-. Il 
s’agissait d’un produit lié à une activité à l’étranger qui devait faire l’objet d’une 
imposition au taux de 20 % pour les raisons indiquées. 
 
 
Par le contrat de distribution exclusive repris de U______ S.A., elle avait 
disposé d’une exclusivité pour la distribution de produits en Russie, en Biélorussie 
et en Ukraine, étendue à d’autres pays d’Europe de l’Est et d’Asie. Tous les 
produits vendus par le groupe F______ étaient fabriqués en Allemagne et en 
Chine. Il était dès lors manifeste que toutes les recettes qu’elle avait réalisées dans 
le cadre de l’exécution du contrat de distribution provenaient d’opérations 
« effectuées de l’étranger vers l’étranger », qui bénéficiaient d’une imposition 
privilégiée. 
 
 
Lorsqu’elle avait cédé ses droits découlant du contrat de distribution 
exclusive à H______, elle avait obtenu une indemnité calculée sur la base du 
bénéfice qu’elle aurait pu réaliser pendant la durée résiduelle de ce contrat. Au 
regard du statut fiscal qui lui avait été accordé le 23 janvier 2004, il s’agissait d’un 
produit de l’exploitation de droits immatériels à l’étranger. 
 
 
Si par impossible la qualification retenue par l’AFC-GE de gains 
extraordinaires devait être confirmée, il y aurait lieu de recalculer le montant de la 
provision pour impôt. 
22) 
Le 24 avril 2008, le mandataire de la contribuable a complété spontanément 
sa réclamation à la suite d’un entretien qu’il avait eu avec une collaboratrice du 
service des personnes morales de l’AFC-GE. Il persistait dans les termes de sa 
réclamation. 


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 H______ avait « recédé » en Allemagne « au groupe O______ » qui la 
détenait, les droits qu’elle avait acquis par la reprise du contrat de distribution. Il 
en résultait que F______ avait repris la maîtrise de la distribution de ses produits 
dans l’ensemble des pays visés par le contrat de distribution. 
 
 
H______ était devenue inactive et n’avait de ce fait pas sollicité de statut de 
société auxiliaire auprès de l’AFC-GE. Si une compensation financière lui avait 
été versée par le groupe O______ pour « recéder ou abandonner ses droits » 
découlant du contrat de distribution, ce montant avait été versé de l’étranger et il 
était de source étrangère. 
 
 
Le prix d’acquisition payé par H______ à la contribuable n’avait permis 
aucune déduction sur des gains réalisés en Suisse. Par conséquent, ce prix ne 
diminuait pas le bénéfice taxable selon le régime ordinaire. Le produit tiré de la 
cession du contrat de distribution devait être qualifié comme provenant de source 
étrangère. Il représentait en effet le produit de l’exploitation d’un droit immatériel 
à l’étranger et le montant payé à la contribuable avait in fine été versé à l’étranger. 
23) 
Le 2 mars 2009, le contrôleur fiscal de l’AFC-GE a convoqué la 
contribuable le 2 avril 2009 pour un entretien au sujet de la vente des droits de 
distribution des produits F______. Aucune note relative au contenu de cet 
entretien n’a été établie. 
24) 
Par courriel du 1er mai 2009, le mandataire de la contribuable a requis de 
l’AFC-GE un délai supplémentaire pour fournir des explications au sujet des 
opérations successives conclues avec le groupe O______, conformément à ce dont 
les parties étaient convenues lors de l’entretien précité. Ce délai lui a été accordé. 
25) 
 Le 23 juin 2009, constatant qu’il n’avait pas reçu les observations 
demandées, le contrôleur fiscal a accordé un dernier délai au 30 juin 2009 à la 
contribuable à défaut de quoi, l’AFC-GE entamerait les procédures de 
notification, conformément aux reprises annoncées qui concernaient la société et 
l’actionnaire. 
26) 
Le 26 juin 2009, le mandataire de la contribuable a écrit à l’AFC-GE. Lors 
de l’entretien du 2 avril 2009, elle l’avait informée de sa volonté d’effectuer une 
reformatio in pejus de la taxation 2005 en ajoutant au bénéfice imposable un 
montant de CHF 2’600’000.-. L’AFC-GE serait parvenue à cette conclusion après 
avoir analysé les transactions conclues avec le groupe O______. Le droit d’être 
entendu de la contribuable devait être respecté. Si la taxation de celle-ci était 
retardée, ce n’était pas le fait de procédés dilatoires de sa part mais d’un retard de 
l’autorité fiscale. 
27) 
Le 31 juillet 2009, la contribuable a transmis ses observations à l’AFC-GE. 
Elle contestait « vigoureusement » l’analyse de l’autorité fiscale selon laquelle, 


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indépendamment du montant de CHF 2’400’000.- lié à la reprise du contrat de 
distribution exclusive, un montant de CHF 2’600’000.- devait également être 
repris dans son bénéfice imposable, constituant la différence entre le montant 
précité et celui de CHF 5’000’000.- versé globalement par le groupe O______. 
Les deux opérations, soit la cession par la contribuable à H______ du contrat de 
distribution exclusive pour CHF 2’400’000.- et la cession par M. Z______ des 
actions de H______ pour un montant global de CHF 2’600’000.-, étaient des 
opérations indépendantes l’une de l’autre. 
 
 
 Au moment où la cession du contrat de distribution était intervenue, il 
n’était absolument pas acquis que le groupe O______ allait effectivement acquérir 
les actions de H______. Ledit groupe aurait pu jouer sur un « pourrissement » de 
la situation en laissant le contrat aller à son terme, sans le renouveler, ce qui aurait 
conduit à la perte de toute valeur supplémentaire. Cela démontrait l’absence de 
lien entre les deux opérations. 
 
 
En outre, en se portant acquéreur de la société, le groupe O______ se 
trouvait délié de toute obligation vis-à-vis des partenaires contractuels, de la 
contribuable et de M. Z______ pour la distribution des produits en Russie et en 
Ukraine. Le groupe O______ aurait pu choisir de nouveaux partenaires 
contractuels sans se sentir lié par les accords conclus. M. Z______, en tant que 
vendeur des titres et personne physique directement en relation avec les 
revendeurs en Russie et en Ukraine, avait assumé en réalité la totalité du risque, et 
non pas la contribuable. Dès lors, seule la valeur des droits que celle-ci avait cédés 
à H______ devait être taxée dans son giron. 
 
 
Elle transmettait à l’appui de ses explications une note établie par 
M. Y______. Ce dernier confirmait la chronologie des faits précités. En 
particulier, ne connaissant pas les engagements de la contribuable, le groupe 
O______ hésitait à reprendre cette société. La contribuable avait donc décidé de 
transférer le contrat à H______ en accord avec le groupe O______. Les parties 
s’étaient entendues pour arrêter le prix du transfert de contrat à CHF 2’400’000.-, 
montant proche du prix offert par O______ qui avait estimé celui-ci à 
US$ 3’000’000.-. Le 26 août 2005, les négociations avaient été rompues. 
Nonobstant cela, l’assemblée générale de la contribuable avait décidé de la 
cession du contrat à H______ pour « faciliter le deal » et répondre à la demande 
d’O______. Les négociations avec le groupe O______ avaient repris avec 
l’arrivée de Monsieur J______, le nouvel interlocuteur désigné par le groupe. Par 
la suite, les pourparlers avaient débouché sur la vente de H______ à F______ 
pour 2’600’000.-. 
28) 
Le 16 novembre 2009, l’AFC-GE a informé la contribuable de l’ouverture 
d’une procédure pénale pour tentative de soustraction d’impôt pour l’ICC et l’IFD 
2005. Le prix de vente des droits de distribution avait été intentionnellement fixé 
« à un prix de faveur » en accordant de ce fait une prestation appréciable en argent 


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à l’actionnaire d’un montant de CHF 2’600’000.-. La contribuable avait 
volontairement réduit son assiette fiscale. L’amende pour tentative de soustraction 
d’impôt serait infligée une fois que la procédure de taxation pendante serait 
terminée et entrée en force. La contribuable disposait d’un délai au 18 décembre 
2009 pour se déterminer. 
29) 
Le 23 novembre 2009, la contribuable a contesté l’existence d’une 
prestation appréciable en argent à son actionnaire d’un montant de 
CHF 2’600’000.-. Aucune soustraction intentionnelle ne pouvait lui être reprochée 
dès lors que la cession des droits de distribution était intervenue à un moment où 
les négociations avec le groupe O______ étaient au point mort. Le contrat précité 
et le contrat de cession des titres de la société avaient été conclus au cours de deux 
phases distinctes. Si par impossible l’AFC-GE devait persister à effectuer une 
reprise sur le bénéfice imposable de la contribuable, dite reprise devait se voir 
appliquer le barème d’imposition conforme au statut dont elle bénéficiait, soit 
20 %. 
30) 
Le 4 mars 2010, la contribuable a écrit au directeur de l’AFC-GE, pour 
solliciter son intervention afin de trouver une solution globale à son dossier. 
31) 
Le 9 mars 2010, par deux décisions distinctes, mais de même teneur, l’une 
concernant l’ICC et l’autre l’IFD 2005, l’AFC-GE a rejeté les réclamations et a 
modifié la taxation en défaveur de la contribuable. Elle avait accordé à son 
actionnaire une prestation appréciable en argent de CHF 2’523’370.- par la vente 
des droits de distribution à un prix de faveur. 
 
 
 Tout d’abord la contribuable avait vendu à H______ les droits de 
distribution des produits F______ pour un prix de CHF 2’400’000.- le 
27 septembre 2005, et ensuite, le 3 février 2006, M. Z______ avait vendu sa 
participation dans H______ à F______. 
 
 
Le contrat de vente du capital-actions de H______ se référait au bilan et au 
compte de résultat au 31 décembre 2005 de la société cédée. Le prix de vente des 
actions avait été fixé à CHF 2’600’000.- alors que la valeur comptable des fonds 
propres de celle-ci se montait à CHF 76’630.-. Cela révélait la présence d’une 
réserve latente de CHF 2’523’370.-. A la lecture des postes du bilan de H______ 
et en l’absence d’activités autres que celles pouvant être générées par les droits de 
distribution des produits F______, cette réserve latente était à mettre en relation 
avec la cession du contrat de distribution. Elle aurait dû être prise en considération 
dans la fixation du prix de ladite cession. Selon les critères de prix du marché, le 
contrat de distribution aurait dû être vendu entre CHF 4’900’000.- et 5’000’000.- 
et cela correspondait au montant de CHF 5’000'000.- que F______ avait payé. Sur 
le plan fiscal, le prix à prendre en considération s’établissait à CHF 4’923’370.- 
compte tenu des fonds propres de H______ (CHF 76’630.-). La prestation 


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appréciable en argent en faveur de l’actionnaire s’élevait à CHF 2’523’370.- qu’il 
y avait lieu de réintégrer dans le bénéfice de la contribuable. 
 
 
Le produit total de la vente des droits de distribution des produits F______ 
devait être imposé auprès de la contribuable conformément au régime du droit 
commun. Même si la contribuable bénéficiait du statut fiscal de société auxiliaire 
pour l’ICC, ce n’était pas le cas de H______. Celle-ci était une société suisse, si 
bien que l’opération ne pouvait être considérée comme ayant été menée par la 
contribuable avec une contrepartie étrangère. 
32) 
Avec ces décisions, l’AFC-GE a communiqué à la contribuable deux 
bordereaux d’impôt arrêtant la taxation rectifiée, les procès-verbaux de taxation 
et, pour l’ICC, la répartition du résultat fiscal d’après les sources de produits et 
charges. Le bénéfice imposable s’élevait à CHF 3’813’737.- pour l’ICC et pour 
l’IFD. Le supplément d’impôt s’élevait à CHF 801’679.- pour l’ICC et à 
CHF 216’380.- pour l’IFD. 
33) 
Le 9 mars 2010, le service du contrôle de l’AFC-GE a avisé la contribuable 
de la clôture de la procédure pénale pour tentative de soustraction d’impôt relative 
à l’ICC et à l’IFD 2005. La contribuable avait vendu intentionnellement à un prix 
de faveur les droits de distribution F______ pour permettre à son actionnaire de 
réaliser un gain en capital au lieu de lui verser un dividende. Elle lui notifiait un 
bordereau d’amende de CHF 267’226.- pour l’ICC et de CHF 72’127.- pour 
l’IFD. 
 
 
La contribuable était passible d’une amende correspondant aux 2/3 du 
montant soustrait puisqu’il s’agissait d’une tentative. La quotité de l’amende avait 
été fixée à la moitié de ce montant. 
34) 
Par acte du 6 avril 2010, la contribuable a interjeté recours auprès de la 
commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la 
commission), devenue depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de 
première instance (ci-après : TAPI), contre les quatre décisions de l’AFC-GE du 
9 mars 2010 rejetant ses réclamations en matière d’ICC et d’IFD et prononçant 
des amendes, en concluant à leur annulation. 
 
 
L’AFC-GE avait repris à tort le montant de CHF 2’600’000.- au titre de 
prestation appréciable en argent à son actionnaire. Le prix de la cession du contrat 
de distribution exclusive à H______ n’était pas insuffisant, quelles qu’aient été les 
conditions de la cession ultérieure du capital-actions de cette société à F______. 
L’AFC-GE aurait dû tenir compte de la chronologie des faits. Lors de la cession 
litigieuse, le 27 septembre 2005, les négociations engagées avec le groupe 
O______ étaient complètement interrompues. Bien plus, le contrat de distribution 
exclusive avait été résilié et rien ne laissait prévoir que sa durée pourrait être 
prolongée (au-delà de ce qui avait été conclu contractuellement). Les négociations 


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avaient échoué lorsqu’elles s’étaient déroulées avec un premier interlocuteur 
représentant O______, en novembre 2005. Elles avaient pu reprendre et avaient 
abouti à la conclusion d’un contrat le 3 février 2006 pour déboucher sur un accord 
au sujet « du montant de CHF 2’400’000.- [recte : CHF 2’600’000.-] ». Au 
demeurant, l’AFC-GE avait admis dans un premier temps les explications 
données par M. Y______ et émis un bordereau fiscal sans avoir procédé à une 
reprise. 
 
 
Le taux appliqué en matière d’ICC sur le produit de la cession des droits liés 
au contrat de distribution exclusive était incorrect. En effet, la contribuable 
disposait du statut de société auxiliaire, et bénéficiait d’un taux réduit en matière 
d’opérations « étranger-étranger », selon la lettre d’information de la direction 
générale de l’AFC-GE n° 4 du 12 décembre 1994 relative à l’imposition des 
sociétés holding et des sociétés auxiliaires (ci-après : la lettre d’information n° 4). 
Les produits distribués dans le cadre du contrat de distribution entraient dans la 
catégorie visée des produits soumis à cette taxe réduite. Le prix de la cession de 
septembre 2007, soit CHF 2’400’000.-, avait été calculé en fonction d’une 
« anticipation des produits à réaliser sur trois ans » et le taux réduit accordé aux 
sociétés auxiliaires devait être appliqué pour sa taxation. 
35) 
Le 23 décembre 2010, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours. L’état de fait 
du contentieux relatif à cette taxation illustrait parfaitement la situation prévalant 
lorsqu’une personne physique détenait des participations dans plusieurs sociétés 
constituant un groupe et s’accordant des prestations contractuelles qui ne 
correspondaient pas aux conditions du marché. Cela avait pour conséquence 
qu’une des sociétés bénéficiait d’un avantage lié à l’existence d’un actionnaire 
unique (théorie dite du triangle). 
 
 
Dans une telle situation, les autorités fiscales fédérales et le Tribunal fédéral 
considéraient que l’actionnaire était enrichi de l’avantage consenti par l’une de ses 
sociétés, avantage qui était ensuite apporté de manière dissimulée auprès de 
l’autre société. La société appauvrie n’avait pas le droit de déduire l’avantage 
consenti à l’actionnaire puisqu’il n’était pas justifié par l’usage commercial. 
 
 
En l’espèce, M. Z______ était actionnaire de la contribuable et de H______. 
La première avait cédé à la seconde le 27 septembre 2005 les droits découlant du 
contrat de distribution pour un montant de CHF 2’400’000.-. Le montant précité 
n’avait pas été encaissé mais simplement enregistré comme créance à l’encontre 
H______. Celle-ci, qui n’avait pas de réelle activité, et ne disposant d’aucuns 
fonds propres, était manifestement dans l’impossibilité de régler ce montant, mais 
la situation était sous le contrôle de M. Z______ en tant qu’actionnaire des deux 
sociétés. Le 3 février 2006, ce dernier avait vendu le capital-actions de H______ à 
O______ 
pour 
un 
montant 
de 
CHF 2’600’000.-, 
dont 
il 
avait 
encaissé immédiatement le 80 %. La valeur des fonds propres de H______ se 
chiffrait au 31 décembre 2005 à CHF 76’630.-. Dès lors, le prix de vente des 


- 12/36 - 
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actions avait inclus une réserve latente de CHF 2’523’370.-. Comme H______ 
n’avait aucune activité autre que celle liée aux droits de distribution des produits 
F______, la réserve latente ne pouvait concerner que lesdits droits. Le 3 mars 
2006, le contrat de distribution avait été revendu par H______ à F______. 
 
 
 L’avantage consenti par la contribuable à son actionnaire par la cession des 
droits de distribution pour CHF 2’400’000.- à H______ n’avait été possible que 
parce que cet actionnaire détenait ces deux sociétés et qu’il les avait conduites à 
conclure un accord s’écartant des conditions du marché. Fiscalement, il fallait 
considérer que l’avantage obtenu avait transité par M. Z______ avec pour 
conséquence que, sur le plan de l’impôt sur le revenu, ce n’était pas la société 
enrichie qui voyait son bénéfice imposable augmenter mais celui-ci. Cela 
impliquait une reprise fiscale non seulement des revenus de l’actionnaire 
bénéficiaire, mais également du bénéfice de la contribuable - qui s’était appauvrie 
d’une manière non justifiée par l’usage commercial. 
 
 
Dans ses premières explications à l’AFC-GE, M. Y______ avait assez 
précisément évalué la valeur réelle des droits de distribution. Il était parvenu à un 
montant de CHF 4’800’000.- par la prise en compte du chiffre d’affaires moyen 
basé sur les années précédentes de CHF 8’000’000.- et de la marge (20 %). Il 
s’agissait d’un montant assez proche de celui de CHF 4’923’270.-. Les arguments 
fournis pour expliquer la raison pour laquelle la valeur des droits de distribution 
avait été ramenée à CHF 2’400’000.- au moment de la cession à une société du 
même groupe étaient vagues et insuffisants. Ils n’empêchaient pas de retenir 
l’existence d’une prestation appréciable en argent à l’actionnaire. 
 
 
La chronologie des événements ne résistait pas à l’examen des pièces. La 
contribuable prétendait qu’au moment de la cession des droits de distribution 
exclusive à H______, les négociations avec le groupe O______ étaient au point 
mort. Cette affirmation était démentie par la convention de transfert du contrat de 
distribution signée le 27 septembre 2005, qui avait été contresignée par F______. 
En outre, selon les propres dires de M. Y______, ce serait le groupe O______ qui 
aurait incité la contribuable à céder le contrat à une autre entité. Or, la 
contribuable n’avait pas d’intérêt à céder ses droits à une société qui n’avait pas la 
structure nécessaire pour exploiter ceux-ci. 
 
 
Il n’y avait pas lieu d’appliquer au produit de la vente du contrat de 
distribution le taux d’imposition privilégié pour les produits de l’exploitation de 
droits immatériels réalisés à l’étranger. En vendant les droits de distribution 
F______ à H______, société sise en Suisse, laquelle n’était d’ailleurs pas au 
bénéfice d’un statut fiscal de société auxiliaire, la contribuable n’avait pas réalisé 
cette opération avec une contrepartie étrangère. Elle devait donc être taxée selon 
le régime du droit commun. 


- 13/36 - 
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 Finalement, les bordereaux d’amende devaient être confirmés, les faits 
précités étant constitutifs d’une tentative de soustraction fiscale. 
36) 
Le 31 mars 2011, la contribuable a répliqué, persistant intégralement dans 
ses conclusions. 
 
a. 
 En considérant que la valeur réelle du contrat était de CHF 4’800’000.- 
pour la période résiduelle d’exploitation de trois ans, l’AFC-GE confondait chiffre 
d’affaires et bénéfice. Il n’était pas possible d’espérer réaliser un chiffre d’affaires 
sans engager aucun frais, notamment de distribution et de publicité. Il était dès 
lors pondéré de ne prendre en considération que les 50 % du chiffre d’affaires 
dans l’évaluation et la valeur résiduelle du contrat de distribution exclusive, soit 
CHF 2’400’000.-, comme convenu entre les parties à la convention passée le 
3 février 2006 entre M. Z______ et F______. 
 
 
L’exploitation des droits découlant du contrat de distribution exclusive 
nécessitait de recourir à la collaboration de plusieurs dizaines de personnes 
travaillant à Genève, Moscou et Kiev. Si la cession litigieuse avait été effectuée 
entre sociétés proches pour un montant surévalué conformément à ce qui pouvait 
être retenu au moment où celle-ci avait été conclue, le repreneur aurait subi des 
pertes considérables du fait du cumul entre amortissement comptable du prix 
d’acquisition sur la durée résiduelle d’exploitation et frais nécessaires 
d’exploitation. 
 
 
M. J______, qui avait été le signataire, pour le compte du groupe O______, 
de la convention de vente des actions H______ à F______ avait indiqué à 
M. Z______ que H______ avait, après sa reprise par son groupe, revendu les 
droits de distribution exclusive à « une société allemande » pour le prix initial de 
CHF 2’400’000.-. Dès lors, le prix convenu était conforme au marché. 
 
 
En outre, la reprise des droits par une société à l’étranger démontrait que 
pour la contribuable, il s’agissait d’un produit « étranger – étranger » bénéficiant 
du taux réservé aux sociétés ayant le statut de société auxiliaire. 
 
b. 
 Les raisons pour lesquelles O______ avait finalement proposé en février 
2006 un montant supérieur relevait de sa propre stratégie, probablement pour 
reprendre la maîtrise totale du marché, quitte à payer pour l’obtenir un montant 
plus élevé que celui correspondant à la substance réelle des droits d’exclusivité. Il 
ne s’agissait cependant pas d’éléments qui lui étaient opposables et elle ne pouvait 
pas imaginer cette chronologie en septembre 2005 au moment où la cession 
litigieuse avait eu lieu. 
 
 
C’était au début de février 2006 que la décision d’acquérir H______ avait 
été prise par le groupe O______ sur proposition de M. Y______. La contribuable 
produisait à ce propos une réponse de M. J______ à un courriel que M. Z______ 


- 14/36 - 
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lui avait adressé le 15 février 2011. Celui-ci lui avait transmis une copie de la note 
de M. Y______ du 3 juin 2009 et demandé s’il confirmait que, du point de vue du 
groupe O______, cette chronologie correspondait à la réalité. Il voulait savoir à 
quelle date il avait reçu l’accord du groupe O______ à la reprise du capital de 
H______. Il lui demandait de confirmer que le prix proposé prenait 
essentiellement en considération le fait que le groupe O______ souhaitait racheter 
sa liberté et conserver la maîtrise totale de la distribution de ses produits. Dans sa 
réponse, M. J______ a confirmé la chronologie contenue dans la note et indiqué 
que le groupe avait donné son accord à « cette opération » début février 2006. 
Contrairement à ce qu’affirmait M. Y______ dans sa note, la proposition de 
procéder à la cession du contrat de distribution exclusive à une nouvelle entité 
avait émané de ce dernier et non d’O______. Il ne s’est pas exprimé au sujet du 
but poursuivi par le groupe O______. 
 
c. 
Selon la contribuable, l’accord donné par F______ au transfert du contrat de 
distribution en septembre 2005 dont se prévalait l’AFC-GE, ne constituait qu’un 
« simple visa » requis par les termes du contrat de distribution lui-même. Il ne 
pouvait être interprété comme l’indice de négociations en cours avec le groupe 
O______ car celles-ci avaient été rompues. La seule méthode d’évaluation valable 
des droits de distribution cédés était celle qui prenait en considération le gain net 
escompté pendant la durée résiduelle du contrat. La position de l’AFC-GE n’était 
pas soutenable. Elle se fondait sur une décision d’acquérir H______ prise par une 
entité tierce, à l’insu de la contribuable et plusieurs mois après la cession du 
contrat. Cette position l’était d’autant moins que l’AFC-GE avait retenu une 
infraction fiscale sanctionnée d’une lourde amende alors que les organes de la 
contribuable avaient calculé en toute bonne foi le prix du transfert en se fondant 
sur les critères usuels du marché. 
37) 
Le 5 mai 2011, l’AFC-GE a dupliqué. Les pièces nouvelles produites par la 
recourante confortaient sa thèse selon laquelle l’opération de vente en deux temps 
des droits de distribution des produits avait été planifiée de façon à dissimuler 
l’acquisition d’un dividende par M. Z______ sous la forme d’un gain en capital. 
 
 
 L’échange de courriels entre MM. Z______ et J______ confirmait que 
M. Y______ avait souhaité la cession du contrat de distribution au groupe 
O______ via H______. Ces documents établissaient également qu’au moment où 
la contribuable avait cédé les droits de distribution à cette autre société, le groupe 
O______ souhaitait racheter sa liberté et reprendre la maîtrise totale de la 
distribution de ses produits, ceci sans délai et à tout prix. Si tel n’avait pas été le 
cas, il aurait suffi à audit groupe d’attendre le 30 septembre 2008, date d’échéance 
du contrat de distribution, pour reprendre sa liberté de commercialiser les produits 
F______ sans bourse délier. M. Z______ avait parfaitement conscience de cela et 
avait su tirer parti de cette situation. Ainsi que le confirmait M. J______, le 
groupe O______ avait accepté que l’opération passe par une nouvelle entité 


- 15/36 - 
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H______ en s’adaptant aux souhaits de son co-contractant alors qu’il n’avait 
aucun intérêt et/ou avantage financier à faire intervenir une société tierce pour 
cela, d’autant plus que cette société ne disposait pas des structures pour 
l’exploiter. 
 
 
La succession des événements constituait un faisceau d’indices permettant 
de conclure à l’existence d’une opération triangulaire. 
 
 
Le prix pouvant être convenu pour la cession à H______ du contrat de 
distribution dans ces circonstances dépassait donc largement la valeur 
hypothétique de la poursuite de l’exploitation du droit pendant la durée résiduelle 
du contrat. Il y avait eu planification d’une opération triangulaire destinée à 
soustraire à l’impôt une partie du bénéfice imposable auprès de la contribuable, 
puis aux revenus de l’actionnaire lors de la distribution de dividendes à celui-ci. 
 
 
La contribuable considérait à tort que le prix qu’elle avait convenu avec 
H______ était conforme au marché en se fondant sur le fait que l’AFC-GE n’avait 
pas critiqué le fait que H______ avait ultérieurement revendu pour 
CHF 2’400’000.- les droits de distribution à « une société allemande ». Cet 
argument tombait à faux. Après reprise auprès de la contribuable du prix de vente 
insuffisant (CHF 2’253’373.-), l’actif de H______ allait devoir être augmenté à 
concurrence de ce montant si bien que cette opération serait fiscalement neutre. 
Au demeurant, la taxation fiscale 2005 de H______ avait été opérée par bordereau 
du 28 novembre 2006 alors que les investigations qui avaient mis en évidence les 
présents faits avaient été menées à partir d’avril 2009. 
 
 
 Les amendes qui avaient été prononcées étaient conformes au droit. 
38) 
Le 8 février 2012, le TAPI a partiellement admis le recours, en annulant « le 
bordereau d’amende du 9 mars 2010 » et « les décisions sur réclamation ICC et 
IFD du 9 mars 2010 ». La valeur réelle des droits de distribution compte tenu de 
la réserve latente était en réalité de CHF 4’923’370.- (CHF 2’400’000.- + 
CHF 2’523’370.-). Le prix de vente de CHF 2’400’000.- convenu le 27 septembre 
2005 n’avait pas respecté le prix du marché. La contribuable avait consenti à 
M. Z______ un avantage de CHF 2’523’370.-, rendu possible par la présence de 
celui-là à la tête de H______ et de la contribuable. L’AFC-GE avait réintégré à 
juste titre le montant de CHF 2’523’370.- dans le bénéfice imposable de la 
recourante au titre de prestation appréciable en argent. 
 
 
 Le gain de CHF 2’400’000.- devait être imposé à 100 % car le contrat 
concernait la distribution de produits industriels non liés à l’exploitation de 
marques, brevets, modèles, etc. Peu importait si H______ pouvait se voir octroyer 
le statut de société auxiliaire car même si c’était le cas, le revenu en cause 
n’entrait pas dans la catégorie de ceux obtenus par une opération étranger-
étranger. 


- 16/36 - 
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 En revanche, le revenu de CHF 2’523’370.- était lié pour partie à des 
prestations de service accomplies à l’étranger, à savoir les activités déployées au 
profit de F______ pour introduire celle-ci auprès des réseaux de clientèle russes et 
ukrainiens et pour continuer à développer ces réseaux durant un certain temps. La 
source de cette rémunération entrait par conséquent dans la catégorie des revenus 
liés à la rémunération de services, soumise au taux d’imposition de 20 %, selon la 
lettre d’information n° 4. 
 
 
Le montant de l’amende pour soustraction fiscale devait être confirmé. Il y 
avait eu tentative de soustraction fiscale, sans circonstances atténuantes. 
39) 
Par acte posté le 27 mars 2012, la contribuable a recouru auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre le jugement du TAPI précité, reçu le 27 février 2012, 
concluant à son annulation en tant qu’il avait confirmé la reprise d’un montant de 
CHF 2’523’370.- dans la détermination du bénéfice imposable, à l’annulation de 
ladite reprise ainsi que des amendes prononcées. 
 
 
Le prix de cession des droits découlant du contrat de distribution exclusive 
conclu le 27 septembre 2005 avait été déterminé d’une manière conforme au prix 
du marché. Il n’y avait pas lieu de le rectifier à la lumière d’une transaction 
ultérieure conclue dans des conditions très différentes. Son mode de calcul avait 
été expliqué à l’AFC-GE par un courrier de M. Y______ du 5 novembre 2007 
mais n’avait jamais fait l’objet d’un examen de la part du TAPI. Quand l’AFC-GE 
s’était livrée à cet exercice, elle avait confondu les notions de « chiffre d’affaires » 
et de « bénéfice ». C’était en raison d’un mode de calcul différent du bénéfice 
potentiel que le groupe O______ avait, plusieurs semaines après la conclusion du 
contrat, repris les discussions et fait une offre a priori exorbitante au regard du 
marché. Le groupe O______ voulait utiliser les circuits de distribution mis en 
place par F______ pour d’autres produits du groupe (batteries et piles) et il avait 
donc voulu accélérer le processus de contrôle de la totalité de la chaîne de 
distribution. Ces raisons l’avaient conduit à formuler cette offre supplémentaire. 
 
 
Au lieu de considérer que la rupture des négociations n’avait pas été établie, 
le TAPI aurait dû instruire ces questions, inviter les parties à produire des pièces, 
voire les entendre. 
 
 
La contribuable versait à la procédure deux courriels que M. K______ lui 
avait adressés les 24 août et 2 septembre 2005 annonçant, au nom du groupe 
O______, la rupture des négociations en vue du rachat anticipé du contrat de 
distribution exclusive. Elle produisait également le courrier que F______ avait 
adressé à la contribuable le 26 septembre 2005, pour l’informer de son intention 
de ne pas renouveler le contrat de distribution venant à échéance le 30 septembre 
2008. Si des négociations avaient été reprises avec le groupe O______ par 


- 17/36 - 
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l’intermédiaire de M. J______ qui avait remplacé M. K______, il s’agissait de 
nouvelles négociations non envisagées en septembre 2005. 
 
 
La cession du contrat de distribution à H______ le 27 septembre 2005 
poursuivait un double objectif : d’une part, en cas d’exploitation jusqu’à son terme 
du contrat de distribution exclusive, permettre à la recourante de ne plus devoir 
assumer de responsabilités vis-à-vis de ses partenaires contractuels qui auraient 
dans l’intervalle travaillé avec une autre société, et d’autre part, faciliter une 
discussion avec le groupe O______ si celui-ci revenait à la table des négociations. 
Il était probable que le groupe O______ ait compris tardivement que la cession du 
contrat de distribution à une nouvelle entité (H______) présentait le risque d’une 
cession de cette dernière et donc du transfert à un tiers des droits attachés à ce 
contrat sans contrôle de sa part. 
 
 
La cession du 27 septembre 2005 était intervenue au prix du marché. Elle 
n’avait pas donné lieu à une prestation appréciable en argent devant être reprise et 
le montant de CHF 2’523’370.- n’avait pas à être réintégré au bénéfice de la 
contribuable. De même, il n’y avait aucun comportement intentionnel qui justifiait 
le prononcé d’une amende. 
40) 
Par acte déposé auprès du greffe de la chambre administrative le 26 mars 
2012, l’AFC-GE a recouru contre le jugement du TAPI. Elle contestait le taux 
d’imposition de 20 % retenu par le TAPI pour l’imposition du revenu de 
CHF 2’523’370.- et concluait à l’annulation du jugement sur ce point. 
 
 
 Le TAPI n’avait pas le droit de décréter que les recettes que H______ 
réaliserait à l’étranger en vertu des droits de distribution qu’elle avait acquis de la 
contribuable devaient être considérées comme un revenu de source étrangère. Il 
avait par-là procédé de manière anticipée à une qualification de celles-ci d’autant 
plus inappropriée que H______ était une société inactive qui ne disposait 
d’aucune infrastructure lui permettant d’exploiter ces droits. En outre, le TAPI ne 
pouvait pas d’un côté considérer que la part du bénéfice soustraite par la 
contribuable était susceptible de bénéficier d’un taux privilégié tout en imposant 
comme revenu de source suisse au taux usuel l’autre part du bénéfice que la 
contribuable avait régulièrement déclarée. 
 
 
Le TAPI avait fait une fausse application des critères contenus dans la lettre 
d’information n° 4 et du statut de société auxiliaire. Le bénéfice réalisé par la 
contribuable sur la vente des droits de distribution ne découlait ni de marchandises 
ou de biens achetés et vendus à l’étranger, ni de prestations de service à l’étranger 
puisqu’il s’agissait du produit de la vente de droits de distribution à une société 
suisse. Il n’y avait aucune composante étrangère dans cette transaction qui portait 
sur la cession de droits et n’avait aucun rapport avec des recettes qu’aurait généré 
à l’étranger la vente des produits en question. 


- 18/36 - 
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Le droit de vente des produits possédait une valeur commerciale qui lui était 
propre et dont la détermination avait été décrite par la contribuable dans le 
courrier du 5 novembre 2007 qu’elle lui avait adressé. Le TAPI avait procédé à 
tort à l’amalgame de deux éléments distincts : la méthode de fixation du prix de 
vente des droits de distribution exclusive d’une part et les produits futurs 
résultants des ventes de produits F______ et/ou de prestations à l’étranger d’autre 
part. 
41) 
Le 10 avril 2012, le TAPI a transmis son dossier sans formuler 
d’observation. 
42) 
Le 11 mai 2012, la contribuable a conclu au rejet du recours de l’AFC-GE. 
Cette dernière interprétait le jugement comme limitant l’application du taux 
privilégié de 20 % à la seule reprise de CHF 2’523’370.- et non pas à la globalité 
du produit taxé, lequel comprenait le montant de CHF 2’400’000.- selon la 
convention du 27 septembre 2005. Elle était d’accord avec l’AFC-GE lorsque 
celle-ci relevait qu’une telle interprétation du jugement querellé aboutirait à une 
contradiction. Toutefois, le jugement attaqué n’en recelait pas sur ce point. De 
l’avis de la contribuable, le jugement du TAPI devait être lu comme enjoignant 
l’AFC-GE d’appliquer le taux d’imposition privilégié de 20 % à la totalité des 
deux montants. 
 
 
L’AFC-GE ne respectait pas son changement de pratique dès mai 2008, 
selon lequel, sous certaines conditions, les produits encaissés de sociétés suisses 
bénéficiaient néanmoins de la qualification d’opérations conclues à l’étranger en 
fonction notamment du sous-jacent. En particulier, la valeur d’un contrat de 
distribution exclusive ne pouvait pas être évaluée autrement qu’en fonction des 
produits futurs qui pourraient être réalisés. La contribuable se référait à une 
présentation de l’AFC-GE qui s’était déroulée le 3 mars 2004, lors de laquelle elle 
avait présenté l’évolution de sa pratique en matière de société auxiliaire et précisé 
que le taux privilégié était applicable à des activités de service « dont le sous-
jacent principal était une activité tangible étranger-étranger ». Tel était le cas en 
l’espèce et le TAPI avait retenu à juste titre que les produits litigieux devaient 
bénéficier d’un tel taux. 
 
 
La chambre administrative devrait préciser que le renvoi pour nouvelle 
taxation ICC impliquait l’obligation de réexaminer la part des revenus réalisés à 
l’étranger pour la totalité des produits découlant de la cession du contrat de 
distribution exclusive, y compris le montant de CHF 2’400’000.-. 
43) 
Le 11 mai 2012, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours de la contribuable. 
Dans son rappel des faits, cette dernière avait omis de rappeler les aspects 
essentiels permettant d’apprécier juridiquement ces derniers. Le 27 septembre 
2005, la contribuable avait cédé à une société sœur ses droits de distribution 
exclusive pour CHF 2’400’000.- et, le 3 février 2006, soit cent vingt-neuf jours 


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après la date précitée, M. Z______ avait cédé le capital de H______ au groupe 
O______. Si H______, dont les fonds propres s’élevaient à CHF 76’630.- avait 
été rachetée pour CHF 2’600’000.-, c’était qu’une réserve latente de 
CHF 2’523’370.- existait sur l’un des éléments détenus par cette société. Or, 
l’actif de celle-ci susceptible de receler une réserve latente de cet ordre était 
constitué par les droits de distribution que la société avait acquis. Cela signifiait 
que la vente des droits de distribution exclusive s’était faite à un prix qui ne 
correspondait pas au prix du marché et que, suite à cette opération, l’actionnaire 
s’était trouvé enrichi d’une prestation appréciable en argent du montant de la 
réserve latente. 
 
 
 La contribuable n’avait jamais été en mesure d’expliquer les raisons qui 
justifiaient son choix de vendre les droits de distribution à H______, société 
inactive sans base opérationnelle et incapable de réaliser un chiffre d’affaires de 
près de CHF 2’000’000.-. L’AFC-GE ne pouvait retenir que la double opération 
résultait du hasard. Il s’agissait d’une planification fiscale en triangle, connue par 
la jurisprudence et la doctrine. Les pièces nouvelles produites par la contribuable 
avec son recours, censées annoncer clairement la rupture des négociations en vue 
du rachat anticipé du contrat de distribution exclusive, ne le mentionnaient pas. 
Au contraire, il en ressortait que la seule renonciation était de poursuivre les 
discussions sur la base des prétentions de M. Z______. Il en résultait que les 
parties cherchaient à développer leurs affaires dans leur intérêt mutuel et voulaient 
continuer les négociations. 
44) 
Le 16 mai 2012, l’administration fédérale des contributions (ci-après AFC-
CH) a renoncé à se déterminer. 
45) 
Le 18 juin 2012, le juge délégué a entendu les parties en audience de 
comparution personnelle. La contribuable était représentée par M. Z______ et 
l’AFC-GE par une juriste et par le contrôleur. L’AFC-CH s’est fait excuser. 
 
a. 
En 2005/2006, M. Z______ a déclaré qu’il était administrateur et 
actionnaire unique de la contribuable. M. Y______ en était également 
administrateur et conseiller fiscal. M. Z______ était également l’administrateur et 
actionnaire unique de H______. Il avait vendu cette société le 3 février 2006 et 
avait cessé d’être administrateur de celle-ci le 10 mai 2006. Il ignorait que le 
contrat de distribution avait été cédé le 3 mars 2006 à F______. La contribuable 
avait reçu en mai ou juin 2006 le montant de CHF 2’400’000.-, contrepartie de la 
convention de cession du contrat de distribution du 27 septembre 2005. De son 
côté, il avait perçu CHF 2’600’000.- pour la cession du capital-actions de 
H______ à F______, à raison des 80 % du montant au moment de la signature du 
contrat et des 20 % de celui-ci une année après. 
 
 
En septembre 2005, le recours à la société H______ pour reprendre le 
contrat de distribution procédait de trois raisons. Tout d’abord, la réorganisation 


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des opérations de la contribuable selon le type de produits. Deuxièmement, le fait 
que O______ ne voulait pas racheter la contribuable mais une autre société ayant 
repris le contrat, ainsi que cela ressortait d’une réunion entre MM. Y______ et 
K______. Troisièmement, il s’agissait, en septembre 2005 de « faire avancer les 
choses », soit de permettre malgré tout la conclusion du contrat avec le groupe 
O______, soit de permettre la vente à un tiers. 
 
 
Si la contribuable avait voulu céder uniquement le contrat de distribution, 
cela aurait nécessité l’accord de F______. En revanche, la revente d’une société 
détenant les droits sur le contrat n’impliquait pas un tel accord. De fait, l’accord 
de F______ avait été obtenu pour le transfert du contrat à H______. 
 
 
La contribuable avait « formellement » arrêté ses activités de distribution 
dès la cession du contrat de distribution à H______. Toutefois, elle avait continué 
ses activités de distribution dans les pays de l’Est jusqu’en février ou mars 2006 
car F______ lui avait demandé de réduire le stock. 
 
 
H______ n’avait jamais exploité elle-même le contrat de distribution 
jusqu’à sa vente à F______. Il n’y en avait pas la nécessité puisque la contribuable 
avait continué à comptabiliser dans ses livres les opérations de commercialisation 
desdits produits, même après la cession du contrat. Il n’y avait pas eu d’accord 
écrit formalisant cela. 
 
 
Pour s’acquitter du prix d’acquisition de CHF 2’400’000.-, la contribuable 
avait trois possibilités, soit la vente à F______ se faisait malgré tout, soit 
H______ était vendue à une tierce personne, soit la contribuable pouvait prêter 
des fonds à H______, moyennant un prêt postposé. 
 
 
Au cours de l’audience, M. Z______ a versé trois pièces supplémentaires à 
la procédure, soit : 
 
 
- le courrier du 14 mars 2005 de la contribuable à O______, à l’attention de 
M. K______, l’informant de sa volonté de transférer le contrat de distribution à 
H______, contresigné par ce dernier ; 
 
 
- un procès-verbal d’assemblée générale des actionnaires de la contribuable 
du 6 octobre 2005, autorisant la cession du contrat de distribution pour un montant 
de CHF 2’400’000.- ; 
 
 
- une copie de la troisième annexe à la note établie le 3 juin 2009 transmise 
le 31 juillet 2009 à l’AFC-GE par M. Y______, qu’il avait omis de produire. 
Selon ce document, la valeur du capital-actions valait US$ 3’000’000.-, constitué 
pour la moitié par la valeur de clientèle (« customer ») et pour moitié par la valeur 
rattachée à une diminution de la durée du contrat (« early termination »). 


- 21/36 - 
A/1251/2010 
 
 
Interrogé à propos de ce dernier document, M Z______ a contesté que 
le contrat de distribution ait pu être estimé par O______ en 2005 à une valeur 
d’US$ 3’000’000.-. Il ne voyait de ce fait pas l’origine de la pièce transmise par 
M. Y______. 
 
b. 
Selon le contrôleur de l’AFC-GE, à la suite de la réception du courrier 
d’explication du 5 novembre 2007 de M. Y______, l’AFC-GE n’avait pas 
d’élément permettant de mettre en doute ce qui était expliqué au regard du dossier 
existant. Sa perception de la situation fiscale avait été différente lorsqu’elle avait 
constaté ultérieurement que les actions de H______ avaient été revendues pour 
CHF 2’600’000.-, alors que cette société n’avait pas de fonds propres supérieurs à 
CHF 76’000.-. C’était cet élément qui avait modifié son approche du dossier et 
non pas les explications données dans le courrier en question sur la méthode 
d’évaluation. 
 
 
Selon la juriste de l’AFC-GE, la question d’une évolution de la pratique 
concernant les sociétés auxiliaires n’était pas pertinente dans le cas d’espèce car 
on ne se trouvait pas dans une situation permettant d’assimiler à des opérations 
« étranger-étranger » toutes celles qui concernaient la marchandise fabriquée et 
vendue à l’étranger. En effet, les deux sociétés concernées étaient des sociétés 
suisses. 
46) 
 Le 25 juin 2012, l’AFC-GE a transmis à la chambre administrative ses 
observations après audience. Elle commentait les trois pièces produites à 
l’audience de comparution personnelle du 18 juin 2012 par la contribuable. Elle 
observait que : 
 
 
- la lettre du 14 mars 2005 valait accord d’O______ au transfert à une 
société appartenant à M. Z______. A cette date, elle souhaitait donc déjà le rachat 
des droits de distribution et elle était indifférente à la personne ou l’entité à 
laquelle elle rachèterait celui-ci. Elle savait donc à ce moment-là qu’elle 
rachèterait H______, détenue par M. Z______. Le contraire était inimaginable car 
elle n’aurait pas accepté de céder ce droit à une société véritablement 
indépendante. En d’autres termes, M. Z______ souhaitait, pour des raisons 
fiscales, ne pas vendre les droits de distribution directement à O______ mais 
préférait le faire par le biais de l’une de ses autres sociétés et O______ s’était 
adaptée à ce souhait. Le courriel du 26 septembre 2005 signé de M. K______ 
allait également dans le même sens. 
 
 
- l’évaluation des droits de distribution pour CHF 3’000’000.- résultant de la 
deuxième pièce produite était parfaitement crédible. Elle confirmait que, le 
6 octobre 2005, lors de l’assemblée générale extraordinaire de la contribuable, qui 
traitait de la vente du contrat de distribution, le conseil d’administration avait 
connaissance de ce que la fixation du prix de vente de ce droit pour 


- 22/36 - 
A/1251/2010 
CHF 2’400’000.- était insuffisante et qu’il y avait constitution d’une réserve 
latente. 
 
 
H______ n’avait jamais exploité les droits de distribution et la contribuable 
avait continué ses activités dans les pays de l’Est jusqu’en février voire mars 
2006. Un tel fait n’avait de sens que dans la mesure où il y avait entente entre les 
parties sur la revente future de H______ à O______. Sur ce point, la cession des 
droits de distribution à H______ n’était pas nécessaire à la contribuable 
puisqu’elle avait continué ses activités. 
47) 
Le 25 juin 2012, la contribuable a fait parvenir à la chambre administrative 
une copie des deux premières annexes à la note établie par M. Y______ qu’il avait 
omis de produire, soit le courriel de M. K______ à M. Y______ du 26 septembre 
2005 et la lettre de F______ à la contribuable de la même date (dont le contenu a 
déjà été détaillé). 
48) 
Le 27 juin 2012, l’AFC-GE a écrit au juge délégué pour demander la 
possibilité de se prononcer sur les conclusions de la contribuable puisque les 
siennes propres lui avaient déjà été communiquées alors que des pièces nouvelles 
avaient été produites. 
49) 
Le 2 juillet 2012, le juge délégué a accordé un délai au 16 juillet 2012 aux 
parties pour présenter des observations. 
50) 
Le 16 juillet 2012, l’AFC-GE a persisté dans ses conclusions. Les pièces 
produites le 25 juin 2012, et notamment le courriel du 26 septembre 2005 de 
M. K______, étaient tout à fait intéressantes. Elles venaient confirmer la 
planification de la vente litigieuse en deux temps des droits de distribution. Ce 
document confirmait les liens mis à jour par l’AFC-GE entre ces deux opérations, 
qui l’avait amenée à opérer les reprises contestées. Elles discréditaient totalement 
la théorie de la contribuable au sujet de la prétendue indépendance entre les 
opérations. En effet, M. K______ se référait à un scénario des opérations déjà 
élaboré dont il discutait les différents aspects que. Dans son recours à la chambre 
administrative, la contribuable avait prétendu que c’était vraisemblablement en 
raison d’un mode de calcul différent du bénéfice potentiel que le groupe O______ 
avait, plusieurs semaines après la conclusion du contrat litigieux du 27 septembre 
2005, repris des discussions et fait un offre a priori exorbitante au regard du 
marché, ce qui était mis à néant par ce mail. 
51) 
Le 16 juillet 2012, la contribuable a également transmis ses observations. 
Elle était convaincue d’avoir communiqué à l’AFC-GE le courriel du 
26 septembre 2005 précité. Les nouvelles pièces produites confirmaient l’absence 
de lien entre l’opération de cession du contrat de distribution et celle de cession 
des actions. La somme de US$ 3’000’000.- ressortant de la pièce 3 jointe à la note 
de M. B_______ du 3 juin 2009 n’avait été connue qu’après la fin des 


- 23/36 - 
A/1251/2010 
négociations avec le groupe O______. Il s’agissait manifestement d’un document 
interne et M. Z______ ignorait comment M. Y______ avait pu en obtenir la 
communication. La problématique de l’écoulement du stock après la cession des 
droits de distribution à H______ n’avait rien d’insolite. Cet écoulement devait être 
réalisé au mieux par l’ancien exploitant du contrat de distribution avant la reprise 
effective de l’exploitation par le nouveau détenteur du droit. 
 
 
Il y avait lieu de préciser un point supplémentaire : sitôt H______ vendue à 
O______, M. Z______ avait cessé immédiatement de s’occuper de cette gestion 
même s’il était resté administrateur de cette société jusqu’au 10 mai 2006. Il y 
avait eu un enregistrement tardif de sa démission. Pour le surplus, il persistait à 
considérer qu’il y avait eu un changement de pratique, que l’AFC-GE n’avait 
d’ailleurs pas contesté. 
52) 
Le 24 août 2012, la contribuable a répliqué, contestant formellement 
l’interprétation que faisait l’AFC-GE des pièces produites. Elle demandait 
l’audition de M. J______, qui se rendait « régulièrement » à Genève, et 
éventuellement celle de M. K______. 
53) 
Le 28 août 2012, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 
EN DROIT 
 
1) 
 
Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours de la 
contribuable et de l’AFC-GE sont tous deux recevables (art. 132 de la loi sur 
l’organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
Le litige concerne l’année fiscale 2005 porte sur deux objets distincts : 
d’une part, la conformité au droit de la décision de l’AFC-GE de réintégrer, pour 
calculer l’ICC et l’IFD, au titre de prestation appréciable en argent, un produit de 
CHF 2’600’000.- dans le bénéfice réalisé par la contribuable en 2005 ; d’autre 
part, la question du taux d’imposition applicable à ce produit. 
3) 
 
La contribuable demande l’audition de MM. K______ et de M. J______, 
dont elle ne communique pas l’adresse. 
 
 
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu 
comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de 
prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de 
preuves pertinentes (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 


- 24/36 - 
A/1251/2010 
consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le 
moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la 
décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 132 II 485 consid. 3.2 
p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_552/2011 du 
15 mars 2012 consid. 3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche 
cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes 
et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il 
acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si 
le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 
consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; Arrêts du 
Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; 2D_2/2012 du 
19 avril 2012 consid. 2.3 ; 2D_51/2011 du 8 novembre 2011 ; 2C_58/2010 du 
19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts 
cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b). 
4) 
 
En l’espèce, les faits que la chambre de céans doit prendre en considération 
sont de nature commerciale et comptable. La contribuable, qui est une société 
anonyme de droit suisse, était soumise à l’obligation de tenir une comptabilité et 
de conserver ses livres, ses pièces comptables et de la correspondance (art. 957 
al. 1 et 2 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 dans 
sa teneur en vigueur en 2005 - Livre cinquième : Droit des obligations - aCO - RS 
220) qui devrait permettre de retracer sa situation financière et l’état de ses dettes 
et créances se rattachant à l’exploitation, de même que le résultat des exercices 
annuels. De plus, elle a une obligation de collaborer, qui la contraint à produire 
toutes pièces justificatives, ceci pendant dix ans (art. 31 de la loi de procédure 
fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17 ; 126 de la loi fédérale sur l’impôt 
fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD - RS 642.11). 
 
 
La contribuable a pu produire toutes les pièces en sa possession qu’elle 
considère être utiles à éclaircir sa situation sur le plan fiscal et la chambre de 
céans dispose d’un dossier complet lui permettant de trancher le litige et de se 
prononcer sur les griefs soulevés en toute connaissance de cause. Dans ces 
circonstances, elle ne donnera pas suite à la demande d’audition. 
5) 
a. 
Selon l’art. 57 LIFD, l’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. 
 
 
Le bénéfice net imposable comprend - outre le bénéfice net résultant du 
solde du compte de résultat, compte tenu du solde reporté de l’exercice précédent 
(art. 58 al. 1 let. a LIFD) - tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial 
avant le calcul du solde du compte de résultat qui ne servent pas à couvrir les 
dépenses justifiées par l’usage commercial (art. 58 al. 1 let. b LIFD), selon la 
typologie d’opérations comptables énoncées dans cette dernière disposition légale. 
 


- 25/36 - 
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 Il comprend également les produits qui n’ont pas été comptabilisés dans le 
compte de résultat, inclus, sous certaines conditions, les bénéfices en capital, les 
bénéfices de réévaluation et ceux de liquidation (art. 58 al. 1 let. c LIFD). 
 
b. 
Les cantons doivent imposer l’ensemble du bénéfice net dans lequel doivent 
notamment être inclus les produits et les bénéfices en capital, de liquidation et de 
réévaluation qui n’ont pas été portés au crédit du compte de résultat (art. 24 al. 1 
let. b de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des 
communes du 14 décembre 1990 - LHID - RS 642.14). Dans le canton de Genève, 
en matière d’ICC, constitue le bénéfice net imposable celui qui résulte du compte 
de pertes et profits (art. 12 let. a de la loi sur l’imposition des personnes morales 
du 23 septembre 1994 - LIPM - D 3 15) augmenté de certains prélèvement 
énoncés aux art. 12 let. b à i LIPM ainsi que des produits qui n’ont pas été 
comptabilisés dans le compte de résultat, y compris les bénéfices en capital, les 
bénéfices de réévaluation ou de liquidation, ainsi que les montants des réserves et 
provisions transférées à l’étranger qui avaient été constituées en franchises 
d’impôt (art. 12 let. j LIPM). L’art. 12 LIPM, même rédigé différemment, est de 
même portée que l’art. 58 al. 1 LIFD (ATA/633/2011 du 11 octobre 2011 ; 
ATA/152/2011 du 8 mars 2011). 
6) 
a. 
Bien qu’ils ne le mentionnent pas expressément, les art. 58 LIFD et 
12 LIPM visent à soumettre à l’impôt sur le bénéfice les distributions dissimulées 
de bénéfice aux actionnaires, soit des prestations appréciables en argent en faveur 
de ces derniers, qui ne sont pas conformes au droit commercial et qui doivent 
donc être réintégrées dans le bénéfice imposable pour en permettre une double 
imposition économique, tout d’abord au sein de la société, puis auprès de son 
bénéficiaire (X. OBERSON, Droit fiscal suisse, 4ème éd., 2012, § 10, p. 234 n. 39 
et 43 ; D. BERDOZ in D. YERSIN / Y. NOËL, Impôt fédéral direct, 
Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, 2008, ad art. 70 LIFD, p. 930, 
n. 24 ; S. KUHN / P. BRÜLISAUER in M. ZWEIFEL / P. ATHANAS, 
Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/1, Bundesgesetz über die 
Harmonisierung des direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 
2ème éd., n. 74 ad art. 24 p. 406). 
 
b. 
Lors de l’imposition de la société qui accorde la prestation, si la distribution 
dissimulée prend la forme d’une cession occulte de bénéfice par la 
comptabilisation d’une charge non justifiée commercialement ou celle de la prise 
en charge par la société au débit d’un compte de passif, d’un actif à un prix 
surfait, la reprise sur bénéfice aura pour base légale les art. 58 al. 1 let. b LIFD et 
12 let. b LIPM. Si elle découle de la renonciation à une source de revenu 
lorsqu’elle accorde à son actionnaire, au débit d’un compte de produits, une 
prestation à un prix inférieur au prix du marché ou si elle prend celle, au débit 
d’un compte d’actifs, d’une cession d’actifs à un prix de faveur, elle sera fondée 
sur les art. 58 al. 1 let. c LIFD et 12 let. j LIPM (P.-M. GLAUSER, Apports et 


- 26/36 - 
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impôt sur le bénéfice, Le principe de déterminance dans le contexte des apports et 
autres contributions de tiers, Genève 2005, p. 116 ; X. OBERSON, op. cit., p. 233, 
n. 31 et p. 236). 
7) 
a. 
Selon la jurisprudence, il y a distribution dissimulée de bénéfice lorsque les 
quatre conditions cumulatives suivantes sont réalisées : 1) la société fait une 
prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; 2) cette prestation est 
accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près ; 3) elle n’aurait 
pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; 4) la disproportion entre la 
prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que le caractère 
insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société (Arrêts du 
Tribunal fédéral 2C_645/2012 du13 février 2013 consid. 3.1; 2C_421/2009 du 
11 janvier 2010 ; ATA/633/2011 précité ; ATA/152/2011 précité ; X. OBERSON, 
op. cit., et les références citées). 
 
b. 
Le fisc doit prouver les éléments qui fondent ou augmentent la charge 
fiscale alors qu’il appartient à la société de prouver que les prestations en question 
sont justifiées par l’usage commercial afin que les autorités fiscales puissent 
s’assurer que seules des raisons commerciales, et non les étroites relations 
personnelles et économiques entre la société et le bénéficiaire de la prestation, ont 
conduit à l’octroi de la prestation insolite (Arrêts du Tribunal fédéral 
2C_275/2010 du 24 août 2010 ; 2A.355/2004 du 20 juin 2005 ; X. OBERSON, 
op. cit., p. 238 n. 47). 
8) 
 
Lorsque le bénéficiaire d’une prestation appréciable en argent n’est pas 
l’actionnaire de la société, mais un proche de celle-ci, les autorités fiscales 
appliquent la théorie du triangle selon laquelle la prestation appréciable en argent 
est considérée passer dans un premier temps à l’actionnaire, le proche la recevant 
ensuite par le truchement de ce dernier (X. OBERSON, op. cit., p. 191-192). 
9) 
 
La théorie du triangle est applicable en IFD, notamment en ce qui concerne 
les prestations effectuées entre deux sociétés sœurs. Dans une telle situation, 
l’actionnaire commun aux deux sociétés - qu’il s’agisse d’un actionnaire personne 
physique ou de la société mère - est avantagé non seulement lorsque des 
versements obtenus par la société ne sont pas comptabilisées par celle-ci comme 
rendement, mais distribués directement à l’actionnaire ou à des personnes le 
touchant de près, mais aussi lorsque la société renonce, au profit de son 
actionnaire ou d’une personne le touchant de près, à des prestations auxquelles 
elle aurait droit juridiquement ou selon l’usage commercial (ATF 119 Ib 116 
consid. 2). 
 
 
Lorsqu’une société accorde à une autre société détenue par le même 
actionnaire une prestation qu’elle n’aurait pas accordée à un tiers, il s’agit, selon 
le Tribunal fédéral, de reconstituer les relations existant entre ces sociétés comme 
s’il s’agissait de sociétés indépendantes. En conséquence, la libéralité faite par la 


- 27/36 - 
A/1251/2010 
première à la seconde doit être décomposée en deux étapes. Dans un premier 
temps, la libéralité représente une prestation appréciable en argent de cette société 
à son actionnaire (société mère ou actionnaire-personne physique). Dans un 
second temps, pour la société sœur bénéficiaire de la prestation, cette libéralité 
constituera de la part de cet actionnaire soit un financement (souvent occulte), soit 
un apport (X. OBERSON, op. cit., § 10 n. 51 et 54) qui prend la forme d’une 
réserve latente jusqu’à ce que celle-ci soit réalisée par la vente de l’actif qui 
l’incorpore (D. BERDOZ in D. YERSIN / Y. NOËL, op. cit., ad art. 70 LIFD, 
p. 930 n. 25). 
10) 
L’identification d’une prestation appréciable en argent dans un tel contexte 
de relation triangulaire a des conséquences fiscales pour les trois contribuables 
impliqués. Pour la société prestataire, celle-ci devra réintégrer le montant de la 
prestation appréciable en argent dans son bénéfice imposable (ATA/538/2011 du 
30 août 2011 consid. 19), les art. 58 al. 1 let. c et 12 let. j LIPM constituant une 
base légale autorisant l’autorité fiscale à s’écarter du résultat comptable auquel 
elle est en principe liée (P.-M. GLAUSER, op. cit., p. 125 n. 3.2.3.2.1). 
 
 
Tel est également le cas lorsqu’il y a évasion fiscale ; l’imposition doit être 
fondée non pas sur la forme juridique choisie par le contribuable mais sur la 
situation qui aurait été appropriée aux buts économiques poursuivis par celui-ci 
(P.-M. GLAUSER, op. cit., p. 130 n. 3.2.3.2.3). Selon le Tribunal fédéral 
(ATF 131 II 627 635 consid. 5.2 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_645/2012 précité 
et la jurisprudence citée), il y a évasion fiscale lorsque les conditions suivantes 
sont réunies : 
 
 
a) la forme juridique choisie par le contribuable paraît insolite, inappropriée 
ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique poursuivi ; 
 
 
b) ce choix a été opéré abusivement, dans le seul but d’économiser des 
impôts qui seraient dus si les rapports de droit avaient été aménagés de façon 
appropriée ; 
 
 
c) le procédé conduirait effectivement à une notable économie d’impôt s’il 
était admis par l’autorité fiscale. 
11) 
En l’occurrence, deux transactions ont eu lieu successivement en 2005 et 
2006, qui impliquaient la contribuable et une autre société, toutes deux détenues 
par le même actionnaire unique. Ces transactions sont intervenues à un moment 
où la contribuable, par l’intermédiaire de M. Z______, son actionnaire unique, 
était en négociation avec F______, son fournisseur – entretemps intégrée au 
groupe O______. Ce dernier s’intéressait à reprendre les droits de distribution 
exclusive des produits F______ dont la contribuable était titulaire depuis le 
18 mars 2002, selon un contrat déployant ses effets jusqu’à fin septembre 2008. 
Par une première convention, la contribuable, avec l’accord de F______, a cédé le 


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27 septembre 2005 pour un montant de CHF 2’400’000.- à H______, société 
également détenue par M. Z______, les droits découlant du contrat de distribution 
exclusive, tandis qu’aux termes de la deuxième, M. Z______ a cédé à F______, le 
3 février 2006, le capital-actions de H______ pour un prix de CHF 2’600’000.-. 
 
 
Ces deux opérations successives ont conduit M. Z______ à titre personnel et 
la contribuable qu’il contrôlait à percevoir un montant total de CHF 5’000’000.-. 
Dès lors que seul le produit de CHF 2’400’000.- avait été enregistré dans les 
comptes de résultat de la contribuable, l’AFC-GE était légitimée à examiner, en 
appliquant la théorie du triangle, si cette succession d’opérations ne recelait pas 
une prestation appréciable en argent accordée à M. Z______, qui devait être 
réintégrée dans le bénéfice de la contribuable en vertu des art. 58 al. 1 let. c LIFD 
et 12 let. j LIPM. 
12) 
En l’occurrence, après la conclusion de la convention du 27 septembre 
2005, H______ ne s’est pas acquittée du prix de la cession convenu. Si la 
contribuable avait comptabilisé le montant de CHF 2’400’000.- comme produit 
extraordinaire dans son compte de pertes et profits 2005 au 31 décembre 2005, 
elle n’avait pas encaissé ce montant. Selon son bilan 2005, H______ lui était 
redevable à la date précitée d’un montant de CHF 3’013’625.-, qui incluait le prix 
du rachat des droits de distribution exclusive. Entendu à ce sujet, M. Z______ a 
précisé que H______ ne s’était acquittée qu’en mai ou juin 2006 du montant de 
CHF 2’400’000.- auprès de la contribuable, soit après que lui-même eût vendu le 
capital-actions de H______ à F______ pour un prix de CHF 2’600’000.-, ce 
montant lui ayant été directement réglé par cette dernière. 
 
 
Selon le compte de pertes et profits de H______ au 31 décembre 2005, 
annexé au contrat de vente des actions du 2 février 2006, cette société n’avait que 
peu d’activités propres : son chiffre d’affaires brut s’était élevé en 2005 à 
CHF 68’415.- et cet exercice s’était soldé par une perte. De fait, comme l’a 
indiqué M. Z______, H______ n’avait jamais repris effectivement, après le 
27 septembre 2005, l’activité de distribution des produits F______, la 
contribuable ayant continué à s’en charger pour, selon l’explication donnée, 
terminer d’écouler ses stocks. 
 
 
Si, dans ces circonstances, M. Z______ a pu faire admettre à F______ un 
prix de vente des actions de H______ de CHF 2’600’000.-, ce ne peut s’expliquer 
que par le prix insuffisant, au regard du marché, retenu dans la convention du 
27 septembre 2005 pour la cession du contrat de distribution exclusive à 
H______. Cette opération a en effet permis le transfert à cette société d’un actif 
dont la valeur incluait encore une réserve latente du montant précité que 
M. Z______ a pu réaliser en février 2006 au travers de la cession du capital-
actions de cette société au groupe O______. 


- 29/36 - 
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En convenant avec une société proche de son actionnaire de la cession pour 
CHF 2’400’000.- du contrat de distribution exclusive, la contribuable a cédé des 
droits patrimoniaux pour un prix inférieur à celui qu’elle aurait pu obtenir d’un 
tiers intéressé, soit en l’espèce F______ ou une autre entité du groupe O______, si 
elle avait conclu immédiatement la cession du contrat de distribution exclusive 
directement avec l’une de celles-ci, en permettant au groupe de reprendre le 
contrôle sur les droits de distribution sans attendre trois ans l’échéance de la 
convention du 27 septembre 2005. La fixation d’un tel prix ne s’explique que par 
la proximité existant, via leur actionnaire commun, entre la contribuable et la 
cessionnaire. 
 
 
 Les explications que la contribuable a fournies sur la façon dont le montant 
de CHF 2’400’000.- avait été calculé en fonction des marges réalisables pendant 
encore trois ans n’empêchent pas de retenir qu’en arrêtant le prix de la cession des 
droits à ce montant, la contribuable s’était écartée des règles du marché. En 
arrêtant le prix à ce montant et en renonçant à son paiement immédiat par 
H______ - qui n’avait d’ailleurs pas les moyens de le payer au regard de ses états 
financiers au 31 décembre 2005 - elle a permis à son actionnaire de bénéficier de 
sa part d’une prestation de CHF 2’600’000.- quelques mois plus tard sans que 
cette opération ne passe par une distribution de dividende qu’aucune circonstance 
extérieure ne le justifie. Ledit actionnaire qui administrait les deux sociétés ne 
pouvait ignorer le caractère insolite de ces deux transactions successives puisqu’il 
en contrôlait tous les aspects. Dès lors, la somme de CHF 2’600’000.- qu’il a 
encaissée après la vente des actions de H______ en 2006 constituait une 
distribution dissimulée de bénéfice de la part de la contribuable. 
13) 
La contribuable allègue que la convention du 27 septembre 2005 n’a aucun 
lien avec celle que son actionnaire unique a conclue le 3 février 2006. 
L’instruction a permis de retenir au contraire que la chronologie des opérations 
était planifiée. En effet, la cession du contrat de distribution à H______ 
n’obéissait à aucune finalité propre puisque cette dernière n’a jamais repris 
réellement les activités de distribution des produits F______ cédées. La 
contribuable avait obtenu l’aval du groupe O______ dès le 14 mars 2005, mais cet 
accord de principe, qui n’a pas immédiatement été concrétisé, ne prouve 
aucunement l’absence de lien entre les deux conventions précitées. Ainsi, si le 
27 septembre 2005 F______ a expressément donné son accord à la reprise du 
contrat de distribution exclusive par H______, c’était parce que cette convention 
entrait dans le cadre du montage de l’opération triangulaire envisagée par 
M. Z______ en rapport avec la reprise du contrôle de la distribution des produits 
F______ par le groupe O______. 
14) 
La contribuable soutient que le 27 septembre 2005, les négociations avec le 
groupe O______, soit avec M. K______, avaient été interrompues et qu’il n’y 


- 30/36 - 
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avait aucune garantie qu’elles reprennent. Elle en déduit que la convention 
conclue ce jour-là n’avait aucun rapport avec celle du 3 février 2006. 
 
 
S’il ressort de deux courriels des 24 août et 2 septembre 2005 de 
M. K______ à M. Z______ qu’à cette dernière date, le groupe O______ refusait 
d’envisager une fin anticipée des relations contractuelles avec la contribuable 
moyennant une compensation financière, ces documents ne constituent 
aucunement la preuve de la fin de toute négociation. Bien au contraire, le courriel 
adressé le 26 septembre 2005 par M. K______ à M. Y______, dont une copie a 
été transmise à M. Z______ et qui a été produite tardivement par la contribuable, 
l’atteste. Il en ressort qu’à la veille de la conclusion de la convention de cession, 
les discussions perduraient. Dans ce courriel, M. K______ réaffirmait l’aval du 
groupe au transfert du contrat de distribution exclusive à une entité tierce - ce qui 
sera fait dès le lendemain –- et précisait le scénario envisagé ultérieurement, y 
compris sur le plan fiscal, dans le cadre duquel ce contrat s’inscrivait, soit une 
reprise par ladite entité de tous les accords en lien avec le contrat de distribution 
exclusive des produits F______ dans le but final que le groupe O______, par 
l’une de ses entités, se substitue à la contribuable dans l’activité de distribution. Il 
y envisageait d’autres échéances que celle du 27 septembre 2005 puisqu’il le 
termine en demandant à son interlocuteur si la « cession » est envisageable « pour 
le 31 décembre 2005 ». 
 
 
 La cession des actions H______ par M. Z______ se fera finalement le 
3 février 2006 avec pour référence les états financiers de la société au 
31 décembre 2005. Il n’en demeure pas moins que le scénario de cette convention 
était déjà envisagé le 27 septembre 2005, ce qui démontre bien le lien existant 
entre les deux transactions. 
 
 
La mise en perspective des conventions des 27 septembre 2005 et 3 février 
2006 avec les échanges des courriels précités, voire avec la convention conclue 
ultérieurement entre H______ et F______ pour la reprise définitive par cette 
dernière du contrat de distribution exclusive, contredit la thèse de l’indépendance 
de ces deux contrats. Elle permet surtout de retenir que la distribution du montant 
de CHF 2’600’000.- par le biais de la cession du capital-actions de H______ était 
le résultat d’une volonté délibérée de soustraire à l’imposition auprès de la 
contribuable d’une partie du produit de CHF 5’000’000.- que l’opération devait 
rapporter, ce qui constitue un cas d’évasion fiscale selon la définition rappelée 
plus haut. 
 15) 
Dans ces circonstances, l’AFC-GE était fondée à prendre en considération le 
montant de CHF 2’600’000.- au titre de prestation appréciable en argent dans le 
calcul du bénéfice imposable en 2005, en vertu du principe de réalisation 
systématique selon lequel une réserve latente doit être imposée en fonction de la 
date de réalisation effective de l’actif incluant ladite réserve, soit le 27 septembre 


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2005 (X. OBERSON, op. cit., § 7 p. 119 n. 74 et 75). Le recours de la 
contribuable sur ce point ne peut qu’être rejeté. 
16) 
L’AFC-GE conteste le taux d’imposition privilégié de 20 %, applicable en 
matière d’ICC aux opérations commerciales à l’étranger des sociétés auxiliaires, 
admis par le TAPI pour l’imposition de la reprise sur bénéfice de 
CHF 2’523’370.-. 
17) a. 
Selon l’art. 23 al. 1 LIPM, sont des sociétés auxiliaires les sociétés de 
capitaux, les sociétés coopératives et les fondations qui ont en Suisse une activité 
administrative mais pas d’activité commerciale, de même que les sociétés de 
capitaux et les sociétés coopératives dont l’activité commerciale est 
essentiellement orientée vers l’étranger et qui n’exercent en Suisse qu’une activité 
subsidiaire. 
 
 
Les sociétés auxiliaires sont exonérées de l’impôt sur le rendement des 
participations, sur les bénéfices en capital et sur les bénéfices provenant des 
réévaluations des participations (art. 21 al. 1 let. a LIPM). 
 
 
Elles paient l’impôt sur les autres recettes de source suisse selon le barème 
ordinaire (art. 23 al. 1 let. b LIPM) et l’impôt sur les bénéfices provenant de 
recettes réalisées à l’étranger selon le barème ordinaire en fonction de 
l’importance de l’activité administrative, respectivement commerciale, exercée en 
Suisse (art. 23 al. 1 let. c LIPM). 
 
b. 
L’imposition des bénéfices ainsi réalisés a fait l’objet de la lettre 
d’information n° 4. A teneur de celle-ci, peut bénéficier du statut de société 
auxiliaire toute société, au sens de l’art. 23 al. 1 LIPM, qui en fait la demande 
écrite auprès de l’AFC-GE et qui remplit les conditions légales. 
 
c. 
 Selon la lettre d’information n° 4, « les produits de l’activité commerciale, 
de l’exploitation de droits immatériels (brevets, licences, etc.) et de la fourniture 
de prestations de service (assistance technique et administrative, gestion 
fiduciaire, etc.) sont taxés à hauteur de 20 % lorsqu’ils proviennent de l’étranger. 
 
 
Sont réputés de source étrangère : 
 
 
- le produit de l’activité commerciale portant sur des marchandises et des 
biens achetés et vendus à l’étranger ; 
 
 
- le produit de l’exploitation de droits immatériels à l’étranger ; 
 
 
- la rémunération pour les prestations de service accomplies à l’étranger ; 


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- les commissions pour l’exercice d’une activité fiduciaire admise par le fisc 
au profit d’un résident étranger pour un résultat atteint avec une contrepartie 
étrangère ; 
 
 
- les commissions usuelles résultant d’opérations portant sur des immeubles 
à l’étranger. » 
18) 
En règle générale, les instructions, les circulaires et les directives 
administratives - ou, en d’autres termes, les ordonnances administratives - n’ont, 
selon la jurisprudence et la doctrine, pas force de loi et ne lient ni les administrés, 
ni les tribunaux. Elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure 
qu’elles sont censées concrétiser. A défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir 
autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence. Toutefois, 
du moment qu’elles tendent à une application uniforme et égale du droit, les 
tribunaux ne s’en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens 
exact de la loi (ATF 133 II 305 consid. 8.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral 
2C_95/2011 du 11 octobre 2011 consid. 2.3 et les références citées). 
 
 
La lettre d’information n° 4 est une directive qui a pour but d’interpréter les 
notions juridiques indéterminées contenues dans la loi fiscale genevoise en 
matière de sociétés auxiliaires. Elle sert effectivement le but de celle-ci et peut 
donc être prise en considération dans son application par la chambre de céans 
(ATA/127/2012 du 6 mars 2012, consid. 5 ; ATA/359/2008 du 1er juillet 2008). 
19) 
En l’espèce, la contribuable bénéficie du statut de société auxiliaire au sens 
de l’art. 23 LIPM. Toutefois, le produit de CHF 2’523’370.- que l’AFC-GE a 
ajouté au bénéfice qu’elle a réalisé en 2005 n’entre dans aucune des catégories de 
revenus provenant de recettes réalisées à l’étranger, qui sont soit exemptés de 
taxation en vertu de l’art. 23 al. 1 let. a LIPM, soit soumis à un imposition au taux 
réduit de 20 %. 
 
 
Même si le montant précité a un lien avec les activités de commercialisation 
des produits F______ que la contribuable a pu mener à l’étranger, ou même si de 
telles activités ont été prises en considération dans le calcul du prix de la cession 
du contrat de distribution, ce lien n’est qu’indirect. Ce montant fait partie du 
produit extraordinaire réalisé par la contribuable, généré en Suisse par la cession 
de droits commerciaux lui appartenant à une société suisse, sur la base d’un 
contrat conclu en Suisse. Or, les revenus provenant d’une telle opération ne 
peuvent pas être qualifiés de revenus réalisés à l’étranger imposés à un taux 
préférentiel. Il ne s’agit pas d’un produit d’une activité commerciale résultant de 
l’achat de marchandises ou de biens achetés ou vendus à l’étranger, ou provenant 
de l’exploitation de droits immatériels à l’étranger, soit de brevets, marques, 
dessins modèles, ni d’une rémunération pour des prestations de service ou de 
commissions en lien avec des activités à l’étranger. 


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L’AFC-GE pouvait ainsi imposer ce montant au barème ordinaire, comme 
elle l’avait fait pour celui de CHF 2’400’000.-. 
20) a. 
La contribuable conteste les amendes qui lui ont été infligées pour tentative 
de soustraction fiscale. 
 
b. 
L’art. 175 al. 1 1ère phrase LIFD prévoit que le contribuable qui, 
intentionnellement ou par négligence, fait en sorte qu’une taxation ne soit pas 
effectuée alors qu’elle devrait l’être, ou qu’une taxation entrée en force soit 
incomplète, est puni de l’amende. En règle générale, l’amende est égale au 
montant de l’impôt soustrait. Si la faute est légère, l’amende peut être réduite 
jusqu’au tiers de ce montant ; si la faute est grave, elle peut au plus être triplée 
(art. 175 al. 2 LIFD). 
 
 
La tentative de soustraction fiscale est réprimée d’une amende 
correspondant aux deux tiers de l’amende qui aurait été infligée si une 
soustraction intentionnelle avait été réalisée (art. 176 al. 1 LIFD). Elle n’est 
punissable que si elle a été commise intentionnellement, mais le dol éventuel 
suffit (RDAF 1999 II 535 ; X. OBERSON, op. cit., § 26, p. 589 n. 26). 
 
 
Les règles précitées s’appliquent lorsque le contribuable est une personne 
morale (art. 181 al. 1 LIFD). 
 
c. 
La soustraction fiscale ou la tentative sont réprimées de manière similaire en 
matière d’ICC (art. 56 al. 1 LHID ; art. 69 al. 1 et 70 LPFisc pour la tentative), y 
compris lorsque le contribuable est une personne morale (art. 74 al. 1 LPFisc). Il y 
a tentative de soustraction fiscale aussi longtemps que la décision de taxation n’est 
pas entrée en force (Circulaire de l’administration fédérale des contributions sur le 
droit de rappel d’impôts et le droit pénal fiscal dans la loi sur l’impôt fédéral 
direct du 7 avril 1995 ; Archiv. 72, 213 ; P. SANSONNETTI in D. YERSIN / 
Y. NOËL, ad art. 176 LIFD, p. 1505 n. 3). 
21) 
A teneur des art. 59 al. 3 LHID, 82 LPFisc et 333 al. 1 du Code pénal suisse 
du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), les dispositions générales du CP sont 
applicables, sauf dispositions spéciales de la législation fiscale. 
 
 
En particulier, les notions d’intention et de négligence auxquelles se réfèrent 
les dispositions pénales de la LIFD et de la LPFisc sont identiques à celles de 
l’art. 12 CP (ATA/565/2010 du 31 août 2010). 
22) 
 Agit par négligence ou par une imprévoyance coupable, le contribuable qui 
ne se rend pas compte ou ne tient pas compte des conséquences de son acte 
(RDAF 2003 II 622, 631 ; X. OBERSON, op. cit., § 26 n. 19). Un contribuable 
agit de manière intentionnelle dès lors qu’il est établi avec une sécurité suffisante 
qu’il était conscient que les informations données étaient incomplètes ou 
incorrectes ; si cette conscience est établie, on peut alors présumer l’intention ou 


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du moins le dol éventuel (X. OBERSON, op. cit., § 26 n. 18). Une telle 
présomption est difficile à renverser à teneur de la jurisprudence constante 
(ATF 114 1b 27 consid. 3a p. 29 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_480/2009 du 
16 mars 2010 consid. 5.5 ; RDAF 2003 II 632 ss, notamment 637 et la 
jurisprudence citée). 
23) 
La quotité de l’amende n’est pas fixée en fonction de l’intention de 
soustraire ou de la négligence du contribuable mais de l’intensité de sa faute 
(art. 48 CP, dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2007, ou art. 106 CP, en 
vigueur depuis cette date, mais dont la portée est inchangée). En revanche, le fait 
que l’auteur ait agit intentionnellement ou par négligence peut avoir une incidence 
sur l’intensité de la faute et, partant, sur la quotité de l’amende. 
24) 
De jurisprudence constante, l’autorité doit faire preuve de sévérité afin 
d’assurer le respect de la loi. Dans ce cadre, l’AFC-GE jouit d’un large pouvoir 
d’appréciation pour fixer la quotité d’une amende et l’autorité de recours ne peut 
revoir cette quotité qu’en cas d’excès du pouvoir d’appréciation (ATA/167/2012 
du 27 mars 2012 ; ATA/42/2011 du 25 janvier 2011). 
25) 
En l’espèce, les faits ont été découverts au stade de la réclamation, soit 
avant que la taxation 2005 de la contribuable ne soit définitive. Ils ne peuvent, 
s’ils sont avérés, que prendre la forme d’une tentative de soustraction fiscale, 
conformément à ce qu’a décidé l’AFC-GE. 
 
 
La tentative de soustraction fiscale est avérée au sens des art. 176 al. 1 LIFD 
et 70 al. 1 LPFisc. Les faits sont constitutifs d’évasion fiscale et résultent d’une 
volonté délibérée de la contribuable, via son administrateur et actionnaire unique, 
de soustraire à la taxation sur le bénéfice CHF 2’523’370.-. Cela lui permettait 
d’éviter de payer CHF 801’679.- pour l’ICC et CHF 216’380.- pour l’IFD. En 
sanctionnant ce comportement par deux amendes arrêtées toutes deux à la moitié 
des deux tiers de l’impôt soustrait soit CHF 267’226.- pour l’ICC et CHF 72’126.-
pour l’IFD, l’AFC-GE a respecté le cadre légal des art. 70 LPFisc et 176 al. 1 
LIFD et a apprécié correctement la culpabilité de la contribuable. 
26) 
Le recours de la contribuable sera rejeté. Celui de l’AFC-GE sera admis et 
le jugement du TAPI du 8 février 2012 sera annulé partiellement en rapport avec 
le taux d’imposition qu’il avait appliqué à la reprise sur bénéfice de 
CHF 2’523’370.-. Il en résulte que les décisions sur réclamation de l’AFC-GE du 
9 mars 2010 et l’ensemble des bordereaux de taxation et d’amende émis le même 
jour seront confirmés. 
27) 
Un émolument de CHF 3’000.- sera mis à la charge de la contribuable, qui 
succombe. Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 LPA). 
 


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PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 27 mars 2012 par X______ S.A. contre le 
jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 février 2012 ; 
déclare recevable le recours interjeté le 26 mars 2012 par l’administration fiscale 
cantonale contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 février 
2012 ; 
au fond : 
rejette le recours X______ S.A. ; 
admet le recours de l’administration fiscale cantonale ; 
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 février 2012 en 
tant qu’il déclare applicable, en matière d’impôt cantonal et communal, un taux 
d’imposition de 20 % à la reprise sur bénéfice de CHF 2’573’370.- effectuée le 9 mars 
2010 ; 
le confirme pour le surplus ; 
rétablit les décisions sur réclamation en matière d’impôt cantonal et communal et 
d’impôt fédéral direct 2005 prises par l’administration fiscale cantonale le 9 mars 2010 
et les bordereaux rectificatifs en matière d’impôt cantonal et communal et d’impôt 
fédéral direct 2005 du 9 mars 2010 ; 
rétablit les bordereaux-amende en matière d’impôt cantonal et communal et d’impôt 
fédéral direct 2005 de l’administration fiscale cantonale du 9 mars 2010 ; 
met à la charge de X______ S.A. un émolument de CHF 3’000.- ; 
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 


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communique le présent arrêt à Me Antoine Berthoud, avocat de X______ S.A., à 
l’administration fiscale cantonale, à l’administration fédérale des contributions, ainsi 
qu’au Tribunal administratif de première instance. 
Siégeants : Mme Hurni, présidente, MM. Verniory et Dumartheray, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
la présidente siégeant : 
 
 
E. Hurni 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :