ge_gerichte · ATA/603/2011 · 2011-09-23 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2239/2010-PE 
ATA/603/2011
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 23 septembre 2011 
sur effet suspensif 
 
dans la cause 
 
T______ SA et Monsieur A______ 
représentés par Me Robert Fox, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
21 juin 2011 (JTAPI/746/2011-3) 


- 2/6 - 
 
A/2239/2010 
 
 
 
 
 
Attendu, en fait, que : 
1. 
M. A______, né le ______ 1958, et ressortissant de Côte d'Ivoire, a travaillé en 
tant que cuisinier auprès de la Mission permanente de la Côte d'Ivoire à Genève du 
1er juillet 1999 au 30 novembre 2006. Il était alors titulaire de cartes de légitimation 
délivrées par le département fédéral des affaires étrangères. 
2. 
A partir du 1er avril 2007, M. A______ a travaillé en tant que chef de cuisine 
dans le restaurant africain Le L______ à Renens, dans le canton de Vaud. Le 
24 octobre 2007, il a obtenu des autorités vaudoises, à titre provisoire, l’autorisation 
d’exercer une activité lucrative auprès de ce restaurant ; cet octroi a été approuvé le 
7 octobre 2008 par l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM). L’office 
cantonal de la population (ci-après : OCP) a alors délivré à l’intéressé une 
autorisation de séjour de courte durée (permis L), valable jusqu’au 5 octobre 2009. 
M. A______ a perdu son emploi suite à la faillite de la société B______ S.A., 
propriétaire du L______, qui a été déclarée le 26 mars 2009. 
3. 
T______ S.A., dont le siège est à Carouge, a pour but l’exploitation d’un 
commerce de charcuterie-boucherie-traiteur, l’importation et le commerce de vins en 
bouteilles, de boissons et produits alimentaires. Elle s’occupe aussi de services de 
restauration, organisation de manifestations et exploitation de salles de banquets. 
4. 
Le 16 septembre 2009, T______ S.A. a sollicité une autorisation en vue 
d'embaucher M. A______. Par décision du 7 octobre 2009, l'office cantonal de 
l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), après examen du dossier 
par la commission tripartite, a refusé l'octroi de l'autorisation sollicitée, au motif que 
l’ordre de priorité de l’art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 
2005 (LEtr – RS 142.20) n’avait pas été respecté. 
5. 
Par acte du 13 novembre 2009, T______ S.A. et M. A______ ont, par 
l'intermédiaire de leur conseil, recouru contre cette décision auprès de la commission 
cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission ; devenue 
dès le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance, ci-après: 
TAPI), concluant préalablement à l'octroi de mesures provisionnelles ou de l’effet 
suspensif. 
6. 
Par décision sur mesures provisionnelles du 30 novembre 2009, la commission 
a autorisé M. A______ à poursuivre une activité professionnelle au sein de T______ 
S.A. et donc à résider sur territoire suisse jusqu’à droit jugé sur le fond du litige. 
Cette décision a été portée par-devant le Tribunal administratif - devenu dès le 1er 
janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de 
justice (ci-après : la chambre administrative) - par l’OCIRT, qui a ensuite retiré son 
recours le 26 mars 2010. 


- 3/6 - 
 
A/2239/2010 
 
 
7. 
Par décision du 2 mars 2010, après avoir entendu les parties lors d’une 
audience qui s’est tenue le même jour, la commission a admis le recours interjeté le 
13 novembre 2009 par T______ S.A. et M. A______ contre la décision du 7 octobre 
2009 de l’OCIRT et annulé ladite décision. M. A______ ne pouvait être considéré 
comme un travailleur en Suisse au sens de l’art. 21 al. 2 let. c LEtr ; mais en vertu du 
droit à la protection de la bonne foi, l’OCIRT ne pouvait reprocher aux intéressés de 
ne pas avoir respecté la procédure ordinaire pour repourvoir le poste de travail. 
8. 
Le 31 mars 2010, l’OCIRT a demandé à la commission d’interpréter sa 
décision du 2 mars 2010, et en particulier d’indiquer aux parties si une autorisation 
de séjour à l’année avec activité lucrative était octroyée en faveur de M. A______ ou 
si la cause était renvoyée à l’OCIRT pour nouvelle décision avec les réserves 
mentionnées dans les considérants en droit de la décision. 
9. 
Par décision du 20 avril 2010, la commission a précisé avoir annulé la décision 
de l’OCIRT du 7 octobre 2009 du seul fait que le principe de la protection de la 
bonne foi interdisait à l’OCIRT de refuser la demande d’autorisation de séjour à 
l’année avec activité lucrative (permis B) déposée le 27 août 2009 en faveur de 
M. A______ par T______ S.A. au motif que les intéressés n’avaient pas respecté la 
procédure ordinaire pour repourvoir le poste de travail. Elle ne s’était pas prononcée 
sur les autres conditions légales pour la délivrance d’une autorisation de séjour à 
l’année avec activité lucrative (permis B). 
10. 
Par décision du 26 mai 2010, l’OCIRT a refusé l'octroi de l'autorisation 
sollicitée au motif que les conditions légales n’étaient pas respectées : d’une part, la 
demande ne présentait pas un intérêt économique suffisant, d’autre part, seuls les 
cadres, spécialistes ou autres travailleurs qualifiés pouvaient obtenir une autorisation, 
et le poste en question ne nécessitait pas d’être pourvu par une personne qualifiée. 
11. 
Le 28 juin 2010, T______ S.A. et M. A______ ont recouru contre cette 
décision auprès de la commission, concluant implicitement à l'octroi de l’effet 
suspensif ou de mesures provisionnelles. 
12. 
Le 2 juillet 2010, l’OCIRT s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif. 
13. 
Par décision sur effet suspensif et mesures provisionnelles du 6 juillet 2010, la 
commission a admis la demande et réservé la suite de la procédure, considérant que, 
vu les éléments figurant au dossier, les circonstances particulières du cas justifiaient 
de permettre à M. A______ de poursuivre une activité professionnelle au sein de 
T______ S.A. et donc de résider à Genève pendant la durée de la procédure. 
14. 
Le 21 juin 2011, le TAPI a rejeté le recours sur le fond. 
15. 
Le 5 septembre 2011, T______ S.A. et M. A______ ont recouru auprès de la 
chambre administrative contre le jugement du TAPI précité. 


- 4/6 - 
 
A/2239/2010 
 
 
 
 
Sur le fond, les recourants ont conclu à l’annulation du jugement du TAPI du 
21 juin 2011 et au renvoi de la cause au TAPI pour nouvelle décision dans le sens 
des considérants, subsidiairement à l'octroi d'une unité de contingent permettant à 
M. A______ de solliciter une autorisation de séjour ou, très subsidiairement, une 
autorisation de séjour à l'année avec activité lucrative. 
 
 
A titre préalable, sous un chef hors conclusions intitulé «mesures 
provisionnelles / effet suspensif», les recourants ont sollicité l'autorisation de 
permettre à M. A______, jusqu'à droit connu sur le recours, de poursuivre une 
activité professionnelle au sein de T______ S.A., et demandé qu'il soit autorisé à 
résider sur territoire suisse jusqu'à droit connu dans la présente procédure. Certes, un 
effet suspensif ne pouvait être restitué lorsque le recours était dirigé contre une 
décision négative. Dans le cas d'espèce néanmoins, compte tenu de la durée pendant 
laquelle les recourants avaient pu collaborer, il était contraire au principe de la 
proportionnalité que de refuser la poursuite de cette collaboration jusqu'à droit jugé 
sur le recours, aucun intérêt public prépondérant ne justifiant une autre solution. 
16. 
Dans sa réponse du 15 septembre 2011 sur effet suspensif et mesures 
provisionnelles, l’autorité intimée a indiqué que la décision entreprise était une 
décision négative et qu’un recours contre une telle décision négative n’avait jamais 
d’effet suspensif. En outre, même si le recours devait être admis sur le fond, 
M. A______ ne serait pas pour autant autorisé à travailler, n'étant en effet en droit de 
commencer une activité lucrative qu’après l'approbation de l'autorisation par l’ODM 
et la délivrance du livret. Il ne pouvait, a fortiori, être autorisé à travailler pendant la 
procédure de recours. La chambre de céans devait dès lors constater que le recours 
contre la décision négative prise le 26 mai 2010 n'avait pas d'effet suspensif. 
 
 
 
Considérant, en droit, que : 
1. 
 
Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est, 
prima facie, recevable sous ces angles (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire 
du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
a. 
Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision négative, soit contre une décision qui 
porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir un 
régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le 
droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux judiciaire 
n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au 
recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont il n’a jamais bénéficié 
(ATF 127 II 132 ; 126 V 407; 116 Ib 344 ; ATA/84/2009 du 9 avril 2009 ; 
U. HÄFELIN/G. 
MÜLLER/F. 
UHLMANN, 
Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 


- 5/6 - 
 
A/2239/2010 
 
 
6ème éd., 
Zurich 
- 
St-Gall 
2010, 
n° 
1800 ; 
P. MOOR/E. 
POLTIER, 
Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., Berne 2010, n° 5. 8. 3. 3 p. 814). 
 
b. 
La jurisprudence a encore précisé que, lorsqu’une une décision négative est 
portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite 
la restitution de l’effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui 
qui, lorsque la décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré, de 
celle de celui qui ne disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre 
administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l’effet 
suspensif, aux conditions de l’art. 66 al. 2 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, 
jusqu’à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. Il ne pourra pas en faire de 
même dans le deuxième cas, vu le caractère purement négatif de la décision 
administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures 
provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est 
envisageable (ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009). 
3. 
 
En l'espèce, au début du processus décisionnel, soit lors de la demande faite en 
août 2009, M. A______ était au bénéfice d'une autorisation de courte durée, et 
séjournait ainsi légalement en Suisse ; son statut légal lui ayant ainsi été retiré par la 
première décision litigieuse, l'on se trouve dans la première des deux hypothèses 
citées au considérant précédent. Pour la même raison, l'art. 17 al. 1 LEtr ne trouve 
pas application ici (P. EGLI/D. MEYER, in M. CARONI/T. GÄCHTER/ 
D. THURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer 
(AuG), Berne 2010, n° 8 ad art. 17 LEtr), et ne saurait dès lors avoir d'influence sur 
la question de l'effet suspensif. 
4. 
 
S'agissant de la balance des intérêts privés et publics en jeu (Arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_347/2011 du 23 août 2011, consid. 3.3), au vu des circonstances 
particulières du cas, et notamment de la durée du séjour en Suisse de M. A______ 
(cf. Arrêt du Tribunal fédéral 2C_304/2010 du 16 juillet 2010, consid. 2.5), il y a lieu 
d'admettre que l'intérêt du recourant de pouvoir attendre en Suisse, tout en 
poursuivant son activité au service de son employeur, l'issue du présent recours, 
prime un éventuel intérêt public à la mise en application immédiate de la décision 
attaquée. 
5. 
 
L'effet suspensif sera dès lors accordé en application de l'art. 66 al. 2 LPA, le 
sort des frais étant réservé jusqu'à droit jugé au fond. 
 
 
PAR CES MOTIFS 
LE PRÉSIDENT DE LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
statuant sur effet suspensif 


- 6/6 - 
 
A/2239/2010 
 
 
octroie l’effet suspensif au recours ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de 
droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de 
preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique la présente décision, en copie, à Me Robert Fox, avocat des recourants et à 
l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail. 
 
 
Le président siégeant : 
 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
la greffière :