ge_gerichte · ATA/348/2006 · 2006-06-20 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/769/2006-FIN ATA/348/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 20 juin 2006

dans la cause

L S.A.
représentée par Me Reynald Bruttin, avocat

contre

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE

et

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE D’IMPÔTS

-2/10-

EN FAIT
Le 8 janvier 1996, M. M , domicilié à Genève, a été engagé au
service de la société J S.A. E (ci-après : J S.A.) en qualité de

technicien.

Le contrat de travail contenait une clause de prohibition de concurrence
pendant deux ans dès la fin du contrat.

Le 20 août 1998, M. M a résilié son contrat de travail avec effet au
31 octobre 1998.

Pendant le délai de résiliation, M. M a fondé la société N Sàrl
E & T (ci-après : N Sàrl) qui a été inscrite au registre du
commerce de Genève le 7 septembre 1998. Son but social était l’exploitation

d’une entreprise générale d’électricité, de téléphone et de réseau informatique ;
études et projets ; vente d’appareils ménagers, lustrerie, appareillage électrique et
dérivés.

Il en a été l’associé-gérant jusqu’au 8 février 1999. A ce titre, il détenait la
quasi-totalité des parts, soit CHF 19'000.- sur CHF 20'000.-.

En 1998, N Sàrl a embauché deux employés de J S.A. puis,
par la suite, cinq autres employés de cette société, soit sept des dix collaborateurs
de cette dernière. N Sàrl s’est également vu adjuger des travaux par
différentes entreprises, alors clientes de J S.A.

Le 4 janvier 1999, J S.A. a assigné M. M et N Sàrl
devant le Tribunal des prud'hommes. Elle conclut à ce qu’il leur soit fait
interdiction de lui faire concurrence et à ce qu’ils soient condamnés à lui verser
CHEF 300'000.- à titre de dommages-intérêts.

Par jugement du 1°” juillet 1999, le Tribunal des prud'hommes a libéré
N Sàrl des fins de la demande.

Le 6 janvier 2000, le Tribunal des Prud’hommes a condamné M. M
à payer à la société J S.A. la somme de CHF 50'000.-. Le tribunal avait
estimé qu’un seul chantier avait échappé à la demanderesse dont le bénéfice avait
été évalué à CHF 80'000.-, montant réduit pour des raisons d’équité à
CHF 50'000.-.

Par arrêt du 12 octobre 2000 sur appel de J S.A., la Cour d’appel des
prud’hommes, constatant que M. M avait violé la clause de non-

A/769/2006

- 3/10 -

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

concurrence le liant à son ancien employeur, a condamné ce dernier à payer à
l'intéressée la somme de CHF 163'500.-, avec intérêts à 5% l’année.

Par deux arrêts du 26 septembre 2001, le Tribunal fédéral, statuant en
réforme et sur recours de droit public, a confirmé cette décision.

Le 12 novembre 2001, N Sàrl, sous la plume de sa fiduciaire
C S.A., a informé l’administration fiscale cantonale (ci-après : l’AFC ou
l’administration) que la somme due par M. M suite à la décision de la

Cour d’appel des prud’hommes s’élevait à CHF 205'421,50.-, intérêts compris.
Elle avait payé elle-même ce montant aux motifs que ce dernier ne disposait pas
de la trésorerie nécessaire et que c’était la Sàrl qui avait réalisé les bénéfices sur
les travaux effectués concernant les clients repris de J S.A. En
conséquence, cette somme devait être déduite de son bénéfice d’exploitation.

Le 12 décembre 2001, l’administration a rejeté la requête de la contribuable
au motif que M. M avait agi de son propre chef, et ce avant même la
constitution de N Sàrl. De plus, en aucun cas la société n’avait été tenue
responsable des agissements de M. M

N Sàrl a été transformée en société anonyme L S.A. (ci-
après : L S.A. ou la contribuable) le 29 avril 2002, conformément au bilan
de transformation du 12 avril 2002. M. M en a été directeur du 29 avril

2002 au 12 août 2004.

Dans sa déclaration fiscale 2001 déposée le 25 août 2002, L S.A. a
mentionné un bénéfice net imposable de CHF 34'707.- et un capital imposable de
CHF 137437.-. À sa déclaration était joint le bilan au 31 décembre 2001, sur
lequel figurait, dans les passifs, une somme de CHF 206'383,27, au titre de «CC
actionnaires ». La déclaration faisait également état d’un poste « contentieux »
d’un montant de 206"241,50.- au titre de « frais généraux ».

Le 17 décembre 2002, l’administration a notifié à la contribuable un
bordereau de taxation provisoire ICC 2001 au montant de CHF 8'557,10, sur la
base des éléments tels qu’ils figuraient dans sa déclaration.

Le 22 janvier 2003, l’AFC a demandé à la contribuable de lui fournir tout
renseignement concernant le poste « contentieux » de CHF 206'241,50 figurant
dans les frais généraux et les raisons pour lesquelles ce montant n’apparaissait pas
à l’actif comme prêt à l’actionnaire.

Dans sa réponse à l’administration du 29 janvier 2003, L S.A. à
expliqué que le poste « contentieux » concernait le montant qu’elle avait payé à
J S.A. Ce montant ne figurait pas à l’actif du bilan dès lors qu’il n’avait
pas été emprunté par M. M . Au contraire, ce dernier avait effectué un
apport à la société de CHF 206'383,27 figurant au passif du bilan et qui

A/769/2006

- 4/10 -

17.

18.

19.

20.

21.

représentait un prêt sans intérêts de l’actionnaire à hauteur de ce montant au 31
décembre 2001.

La contribuable a ajouté que, suite à son départ de J S.A.,
M.M n’avait travaillé qu’à son service de sorte qu’elle avait acquis tous
les clients et les profits mentionnés dans le jugement du Tribunal des
prud’hommes. Le montant qu’elle avait versé à J S.A. pouvait être
considéré en fait comme un goodwill. Il était donc logique de mettre à sa charge le
montant payé à la société J S.A.

Le 11 mars 2003, l’AFC a notifié à L S.A. un bordereau de taxation
rectificatif pour l’année fiscale 2001. Le bénéfice imposable s’élevait à
CHEF 240'949.- au lieu de CHF 34707, ce qui impliquait un supplément d’impôts
d’un montant de CHF 47'373,80.

Ce faisant, l’administration n’admettait pas au titre de charge le poste
«contentieux » d’un montant de CHF 206'242.- conformément à sa lettre du 12
décembre 2001.

Le 17 mars 2003, la contribuable a élevé réclamation contre le bordereau de
taxation précité. Elle contestait la reprise du montant de CHF 206'242.- en faisant
valoir de plus qu’en 2001, elle était une Sàrl.

Le 24 du même mois, la contribuable a précisé qu’elle avait intégralement
profité des bénéfices afférents aux travaux que la clientèle amenée par
M.M lui avait confiés.

Par décision du 16 février 2004, l’AFC a rejeté la réclamation. La taxation
rectificative adressée à L S.A. était maintenue.

M. M avait agi de son propre chef et non pas au nom et pour le
compte de la société. Cette dernière n’avait d’ailleurs pas été tenue responsable de
ses agissements.

Le 11 mars 2004, L S.A. a recouru contre la décision sur réclamation
précitée par-devant la commission cantonale de recours en matière d’impôts (ci-
après : la commission). Elle conclut à son annulation et à ce que la somme de
CHF 205'421,50 soit retenue à titre de charge de l’exercice 2001.

M. M avait toujours agi pour le compte de la société. La clientèle
amenée par ce dernier lui était destinée. Elle avait été la seule bénéficiaire des
travaux commandés par cette clientèle.

De plus, n’ayant jamais profité personnellement de ces bénéfices,
M.M ne disposait pas du montant réclamé.

A/769/2006

- 5/10 -

22.

23.

24.

25.

26.

Dans sa réponse du 31 août 2004, l’administration conclut au rejet du
recours.

La somme contestée avait été versée en raison de la qualité d’associé de
M.M . Une telle prestation n’aurait jamais été effectuée pour un tiers non
associé, d’autant plus qu’elle n’avait pas fait l’objet d’un contrat de prêt entre
M.M et N Sàrl. La violation de la clause de non-concurrence avait
été réalisée par la seule personne de M. M , quand bien même la société

avait bénéficié des travaux commandés par certains anciens clients de J

S.A. Dans ces circonstances, la contribuable n’avait pas démontré que les
dommages et intérêts, comptabilisés en charge du compte « frais généraux de
2001 » de la société, étaient justifiés par l’usage commercial.

Le 21 septembre 2004, la contribuable a confirmé les termes de son recours.

Il ne s’agissait en aucun cas de prestations que la société aurait faites à son
actionnaire.

Elle a ajouté que M. M et son épouse avaient été les fondateurs, les
gérants et les administrateurs de N Sàrl.

Le 13 octobre 2005, la commission a demandé à la contribuable la preuve
du paiement à la société J S.A. de la somme due par M. M à celle-
ci en vertu de l’arrêt de la Cour d’appel des prud’hommes.

Le 19 octobre 2005, la contribuable a produit un bordereau quittance de
l’office des poursuites et des faillites de Genève selon lequel, suite à la poursuite

adressée par J S.A. à M. M , une somme de CHF 206'241,50 avait
été payée à J S.A., le 18 octobre 2001, en exécution d’un séquestre, par
N Sàrl.

Par décision du 23 janvier 2006, retirée par la contribuable le 6 février
suivant, la commission a rejeté le recours de L S.A.

La somme litigieuse représentait une prestation appréciable en argent
effectuée par N Sàrl en faveur de son associé justifiant la reprise d’impôts.

N Sàrl n’était pas débitrice de la somme litigieuse ni d’ailleurs
responsable des agissements de M. M . La somme payée par la société ne
pouvait dès lors représenter une charge déductible.

Celle-ci ne représentait pas non plus une dépense nécessitée par la marche
de l’entreprise dès lors qu’elle constituait un dédommagement pour violation par
M. M de la clause de prohibition de concurrence, les violations s’étant
produites avant et après la constitution de la société.

A/769/2006

- 6/10 -

27.

28.

En tout état, le contribuable ne pouvait se prévaloir d’actes illicites ou
contraires aux mœurs pour en tirer profit.

Par acte posté le 2 mars 2006, L S.A. a saisi le Tribunal administratif
d’un recours. Elle conclut à l’annulation de la décision entreprise et à l’admission
du montant de CHF 206'242.- au titre de charges déductibles.

La somme litigieuse constituait une dépense nécessitée par la marche de
l’entreprise et, à ce titre, devait être retenu en tant que charge déductible de
l’exercice 2001. Le dossier devait être renvoyé à l’AFC pour nouvelle taxation.

Le chiffre retenu par la Chambre d’appel des prud’hommes correspondait
exactement au bénéfice réalisé par N Sàrl dans les cadre des mandats
obtenus pour elle grâce à M. M

Le chiffre d’affaires réalisé a été comptabilisé dans les comptes
d’exploitation de N Sàrl de sorte que la condition de la contre prestation
était remplie.

Le 13 avril 2006, l’AFC conclut au rejet du recours ainsi qu’à la
confirmation de la décision querellée.

EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ - E 2 OS ; art. 53 al.1 de la loi sur la procédure fiscale du 4 octobre 2001 —
LPFisc - D 3 17 ; arts. 57 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 - LPA -E 5 10, applicables par renvoi de l’art. 53 al. 4 LPFisc).

La recourante fait valoir que le montant de 206'421,50.- réglé à J
S.A. doit être considéré comme une dépense nécessitée par la marche de
l’entreprise. Elle conclut à la prise en compte intégrale de ce montant au titre de
charge déductible de l’exercice 2001. La seule question litigieuse en l’espèce est
de déterminer si l’AFC pouvait, comme elle l’a fait, reprendre ce montant au titre
de prestation appréciable en argent effectuée en faveur d’un associé de la société,
M.M , et la réintégrer dans le bénéfice net de celle-ci.

a. Selon l'article 11 de la loi sur l'imposition des personnes morales du 23
septembre 1994 (LIPM - D 3 15), l'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice
net. Le bénéfice net imposable se détermine conformément aux règles énoncées à
l'article 12 LIPM; n'en font pas partie les charges justifiées par l'usage commercial
(art. 13 LIPM).

A/769/2006

- 7/10 -

b. Pour définir les charges justifiées par l'usage commercial, il convient de se
référer aux principes applicables aux personnes indépendantes (X. OBERSON,
Droit fiscal suisse, Bâle 1998, p. 166 n° 10). Ainsi, conformément à la doctrine et
à la jurisprudence dominante, seuls les frais effectivement dépensés, naturellement
et logiquement liés à la réalisation du revenu taxé, sont déductibles du revenu
brut; il ne peut s'agir ni de dépenses plus ou moins en corrélation avec l'exercice
d'une profession lucrative, ni de frais de convenance personnelle ou destinés à
rendre le travail plus facile et plus agréable, tout en étant plus ou moins en rapport
avec l'activité exercée. La preuve de leur nécessité et de leur montant est
indispensable ; elle incombe au contribuable (RDAF 1993 p. 115 ; ATA/621/2002
29 octobre 2002).

Parmi les charges qui sont justifiées par l'usage commercial, et à ce titre
immédiatement déductibles, figurent les frais généraux. Ces derniers correspon-
dent aux dépenses rendues nécessaires par la marche des affaires de la société et
qui ne trouvent pas leur contrepartie dans un nouvel élément porté à l'actif du
bilan (J.-M. RIVIER, La fiscalité de l'entreprise constituée sous forme de société
anonyme, Lausanne 1994, pp. 208-209 ; X. OBERSON, Droit fiscal suisse, Bâle
2002, p. 184 ; ATF 115 Ib 117, consid. 5b ; ATA/378/2005 du 24 mai 2005).

La société n’était pas débitrice du montant réclamé à M. M par
J S.A. au titre de dommages et intérêts suite à la violation de la clause de
non concurrence qui liait cette dernière à celui-ci. Elle ne saurait par ailleurs tirer
argument du fait que la société a été seule bénéficiaire des travaux commandés par
la clientèle. En effet, il ne s’agit pas de déterminer l’identité de l’auteur de la
dépense mais de démontrer la nécessité d’une telle dépense en rapport avec la
bonne marche de la société. Or, la recourante n’a nullement exposé en quoi la
violation de la clause de non concurrence était nécessaire à l’exercice de son
activité.

Ce versement ne sera donc pas admis à titre de charge justifiée par l’usage
commercial.

a. L'article 12 lettre h LIPM prévoit que sont considérées comme bénéfice net
imposable les allocations volontaires à des tiers et les prestations de toute nature
fournies gratuitement à des tiers ou à des actionnaires de la société.

b. Cette disposition comprend notamment les prestations appréciables en
argent accordées par la société, sans contre-prestation, à ses actionnaires et qu'elle
n'aurait pas faites aux mêmes conditions, dans les mêmes circonstances, à des
tiers. L'avantage consenti peut prendre la forme d'une renonciation de la société,
au profit de son actionnaire ou d'une personne proche d’elle, à des prestations
auxquelles elle aurait droit selon la loi ou l'usage commercial (RDAF 1997 II p.
483, arrêt du Tribunal fédéral du 16 juillet 1996 non publié, Société immobilière

A/769/2006

- 8/10 -

P. SA c. Office de l'impôt fédéral direct du Service des contributions du canton de
Neuchâtel ; ATA/175/2001 du 13 mars 2001).

c. La prestation doit être qualifiée de gratuite si elle est exempte de
rémunération ou de contre-prestation s’inscrivant dans un rapport direct d’échange
entre la société et le bénéficiaire (AT A/798/1997 du 23 décembre 1997).

d. Dans le cas des comptes débiteurs-actionnaires, il y a prestation appréciable
en argent dès que l'une des conditions suivantes est réalisée :

- l'absence de solvabilité de l'actionnaire, définie comme sa capacité ou sa
volonté de rembourser la créance;

- le caractère simulé de la prestation (AT A/602/1997 du 10 octobre 1997).

e. En présence d’une prestation appréciable en argent, les conséquences
fiscales seront multiples. Au niveau de la société, le fisc réintégrera la prestation
dans les bénéfices imposables de la société (X. OBERSON, op.cit. p. 190 n° 33).

En l’espèce, le versement de CHF 206'242.- en faveur de M. M
apparaît insolite. En effet, il ressort des écritures de la recourante que ce dernier et
son épouse étaient les fondateurs, gérants et administrateurs de N Sàrl. Il
est donc constant que M. M était en mesure d’influencer de façon décisive
le principe comme le montant du versement effectué en sa faveur. Les rapports
extrêmement étroits entre ce dernier et la société amènent à considérer que ce sont
d’abord les relations personnelles et économiques existant entre eux qui ont
conduit à ce versement et non la réalisation des buts poursuivis par la société.

On ne saurait non plus soutenir que l’engagement de la société recourante en
faveur de M. M procède d’une activité particulière de celui-ci de sorte
qu’il s’agit bien d’une prestation gratuite. En effet, il ne suffit pas, comme le
prétend la recourante, que le montant retenu par la Chambre d’appel des
prud’hommes corresponde au bénéfice effectivement réalisé par la société pour
que ce dernier constitue une contre-prestation. M. M soutient avoir fourni
à la société des prestations de nature onéreuse, de valeur équivalente, telles que
l’apport de clients. Il n'a cependant jamais donné à entendre qu'elles étaient
fournies au titre de paiement. Force est dès lors de considérer que ses services
étaient réputés gratuits, sans relation quelconque avec la prestation particulière de
la société.

De plus, le fait que M. M ne disposait pas de la trésorerie nécessaire
est un indice de son incapacité de rembourser sa créance, déterminant par là même
le caractère de prestation appréciable du versement effectué en faveur de
l’actionnaire.

A/769/2006

- 9/10 -

Dans ces conditions, le fait que la recourante ait effectué un versement en
faveur de M. sans contrat, ni aucune garantie et qu’elle n’ait exigé aucune
contre-prestation, constitue une prestation appréciable en argent au sens de la
doctrine et de la jurisprudence rappelées ci-dessus. Un tiers étranger à la société
n’aurait pas pu obtenir les moyens financiers ainsi mis à sa disposition; la
prestation touchée par M. M s’explique par la qualité d’actionnaire du
bénéficiaire et est de ce fait soumise à l’impôt. Partant, la réintégration de la
prestation dans les bénéfices imposables de la société est justifiée. La reprise
effectuée de ce chef doit être confirmée.

4. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté et la décision de la
commission sera confirmée. Un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge
de la recourante (art. 87 LPA).

XXE SX

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 2 mars 2006 par L S.A. contre la
décision de la commission cantonale de recours en matière d’impôts du 23 janvier
2006 ;

au fond :
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1”500.- ;

communique le présent arrêt à Me Reynald Bruttin, avocat de L S.A, à
l'administration fiscale cantonale ainsi qu’à la commission cantonale de recours en
matière d’impôts.

Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod,
juges.

A/769/2006

- 10/10 -

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste adj. : la vice-présidente :

M. Tonossi L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

A/769/2006