ge_gerichte · CAPH/200/2006 · 2006-09-28 · de

Résumé:
 T. est employée comme agent commercial auprès d'une compagnie nationale d'aviation d'un pays d'obédience musulmane. Durant les neuf mois de son engagement, T. prélève à une reprise dans la caisse de E. son salaire qui ne lui avait pas été versé le 31 du mois; s'accorde une pause de midi plus longue pour compenser le temps de travail additionnel effectué selon elle par rapport aux employés respectant le Ramadan; prend une journée de congé sans accord préalable de E. et se plaint de ne pas pouvoir prendre un congé ininterrompu en fin d'année. Estimant que E. viole les dispositions de la loi suisse sur le travail, T. adresse à E. plusieurs courriers contenant un catalogue de ses griefs. Devant les dénégations de E., T. donne son congé et soumet à son employeur un projet de transaction définissant les modalités de son départ. E. ayant refusé d'entrée en matière, T. résilie son contrat avec effet immédiat et agit en réparation du dommage et en versement d'une indemnité selon l'art. 337b CO. La Cour retient que rien dans l'attitude de E. ne justifiait la résiliation immédiate des rapports de travail et déboute T. de ses conclusions.

ÿ RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud'hommes
u Cause n° C/27297/2004 - 3

\® 2
rw POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL*
(CAPH/200/2006)
T E
Dom. élu : Me Olivier CRAMER
12_ Genève Rampe de la Treille 5
1204 GENEVE
Partie appelante Partie intimée
D'une part D’autre part

ARRÊT
du 28 septembre 2006

M. Guy STANISLAS, président

Mme Suzanne BORSTEDT VOGT et M. Jacques ELMER, juges employeurs
Mme Agnès MIDER JAEGER, M. Jean-Pierre SEVDOUX , juges salariés

M. Raphaël KLEMM , greffier d’audience

Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/27297/2004 - 3

-2-
* COUR D’APPEL *
EN FAIT

E , Casablanca, succursale de Genève, est la succursale, sise

à Genève, de E , Société de droit marocain
avec siège à Casablanca.
E a pour but toute activité dans le domaine du transport aérien.
Par l’intermédiaire de l’agence de placement A (Suisse) SA,
T fut engagée par E dès le 1° mars 2004 en qualité

d’agent commercial. La rémunération mensuelle convenue s’élevait à 5676 fr.
bruts, y compris indemnité de déplacement, vêtements, assurance-maladie et
subsistances. Un treizième salaire était convenu. L’horaire de travail était de

9h. à 18h. avec une pose de 12h. 30 à 13h. 30.

Lors de l’engagement de T , aucun contrat de travail écrit n’a été
établi. L’employée a réclamé à plusieurs reprises ce document contractuel qui
lui a été remis pour signature le 25 octobre 2004. T a refusé de
signer le document ainsi soumis au motif qu’il consignait une durée d’activité
déterminée d’une année alors qu’elle pensait être au bénéfice d’un contrat de

durée indéterminée.

Au siège de l’agence, T travaillait en qualité d’agent de
réservation en collaboration avec B , engagée le 15 mars 2004,
et de C qui occupait à l’époque la fonction de chef de contrôle. En
procédure, T a indiqué que C était sa supérieure
hiérarchique alors que ce lien hiérarchique a été contesté tant par l’entreprise
que par C qui a avoué ne pas être habilitée à donner des

instructions aux agents de réservation.

* COUR D’APPEL *

La succursale était dirigée par D qui assumait également la

responsabilité de tout le personnel. Le responsable de la succursale était assisté

de F qui intervenait essentiellement dans le domaine financier
mais qui, en l’absence de D , assurait également le suivi
administratif. F n’était néanmoins pas responsable du personnel

et les questions relatives aux employés étaient du ressort de D

Le salaire de mars 2004 de T ne lui ayant pas été versé le 31 du
mois, elle a, le 1° avril 2004, prélevé son salaire dans la caisse qui lui était

remise pour l’exercice de son activité.

Les versions des parties divergent sur les circonstances de ce prélèvement.
T indique avoir reçu l’autorisation de sa supérieure,
C , pour recevoir cette avance de salaire par prélèvement dans la
caisse alors que cette autorisation est contestée tant par l’entreprise que par
C . Le salaire du mois de mars a été versé par E à
T le 6 avril 2004 et l’entreprise a considéré cet incident comme

clos après avoir sermonné et averti son employée.

A l’occasion du Ramadan 2004, E a mis en place un horaire
spécial continu pour les employés observant le Ramadan. Cet horaire a tout
d’abord été fixé de 9h. à 16h. 30 puis, par circulaire du 20 octobre 2004, de 9h.
à 17h.

Considérant que la mise en place de cet horaire, du moins dans sa phase initiale
(9h. à 16h. 30), impliquant une durée de travail réduite pour ses bénéficiaires
(7h. 30 au lieu de 8h.), T s’est plainte de ce traitement de faveur
accordé au personnel musulman et a décidé de s’accorder une demi-heure
supplémentaire de pause le midi. Le 20 octobre 2004, au retour de la pause de
midi, elle a donc pris son service avec retard par rapport à l’horaire convenu et

a été réprimandée par F . Elle a alors indiqué avoir aménagé son

* COUR D’APPEL *

nouvel horaire en accord avec sa supérieure hiérarchique, C ,

situation qui a été contestée tant par l’entreprise que par C

Par courrier du 20 octobre 2004 adressé à E , T a

réitéré ses griefs contre cette différence de traitement entre les employés
musulmans et le reste du personnel de l’agence en relevant que l’horaire
continu proposé par l’entreprise violait les dispositions suisses de la loi sur le
travail et se plaignant d’une discrimination créée par la religion. Dans le même
courrier, elle invoquait également des menaces de licenciement qui lui auraient
été proférées lors de l’entretien du 20 octobre 2004 et mettait en garde son

employeur contre des agissements de mobbing.

Par courrier du 25 octobre 2004 adressé à son employée, E a
contesté toute violation de la loi sur le travail et toute discrimination liée à cet
horaire continu permettant aux collaborateurs musulmans, ne prenant pas de
pause à midi en raison du jeun, de quitter exceptionnellement le travail plus tôt

le soir.

Le vendredi 22 octobre 2004, souhaitant bénéficier d’un week-end prolongé,
T a pris une journée de congé sur laquelle les parties divergent.
L’employée soutient avoir reçu l’autorisation de D alors que
cette version est contestée par le responsable de l’agence, la procédure d’octroi
de demande de congé n’ayant au demeurant pas été respectée pour congé. La
demande de congé est en effet restée dans le tiroir du bureau de T

et n’a pas été contresignée par son supérieur hiérarchique.

Dans la communication du 25 octobre 2004 précitée, E reprochait
à son employée d’avoir pris un jour de congé sans autorisation et lui signifiait
un avertissement de ce chef en l’invitant à respecter ses devoirs de diligence et
de fidélité.

* COUR D’APPEL *

A la même époque, T a sollicité un congé pour la fin de l’année,
soit du 20 au 31 décembre 2004. Compte tenu de cette période chargée de fin
d’année, l’employeur n’a pas pu faire suite à cette demande, désirant bénéficier
d’un effectif complet à l’agence pour cette date. Par courrier du
21 octobre 2004, il fut néanmoins proposé à T de scinder sa
période de congé du 20 au 24 décembre ou du 27 au 31 décembre, ou bien de

reporter son congé à une période de basse saison.

Par courrier du 25 octobre 2004 adressé à E , T

établit un catalogue de griefs à l’endroit de sa direction. Elle réitéra ses
reproches concernant la violation des dispositions légales suisses liées à la mise
en place de «l’horaire Ramadan » et persista à voir dans ce traitement une
discrimination à son encontre. Elle revint sur l’épisode du congé du vendredi
22 octobre 2004 en confirmant avoir reçu l’autorisation de son supérieur pour
s’absenter ce jour-là. Elle contesta enfin les avertissements qui lui avaient été
notifiés pour s’être fait notamment verser directement son salaire par
prélèvement dans la caisse. Pour conclure, elle se plaignit d’actes de mobbing à
son encontre mais fréitéra son Concours pour «corriger certains

disfonctionnements ».

Par courrier du 17 novembre 2004, E contesta les points énoncés
dans la communication du 25 octobre 2004 et confirma sa prise de position

déjà exposée à l’employée.

Dans une longue communication du 17 novembre 2004 adressé à sa direction,
T réitéra une série de reproches sur ses conditions de travail
contestant notamment la décision de son employeur de ne pas pouvoir donner

suite à sa demande de congé pour les fêtes de fin d’année.

T s’est trouvée en incapacité de travailler du 19 au

28 novembre 2004. Par communication du 19 novembre 2004, E

* COUR D’APPEL *

s’est enquis de sa santé, a présenté ses vœux de bon rétablissement et,
souhaitant pouvoir entrer en possession des clés du coffre et de la caisse, a

invité son employée à la contacter pour lui remettre ces objets.

Dans une communication du 22 novembre 2004 adressée à D ,
T répondit au courrier de son employeur du 17 novembre 2004,
lui-même apportant une réponse à la lettre de griefs du 25 octobre 2004. Dans
une lettre étonnante d’aplomb, T réitérait ses griefs liés à la
discrimination religieuse dont elle faisait l’objet et demandait à son employeur
de le rencontrer dans un lieu neutre pour régler les différends liés à sa
collaboration au sein de l’entreprise. Elle demandait en outre à son employeur
d’accepter les conditions nécessaires à sa réintégration, à défaut, de lui
proposer les modalités d’un départ amiable en précisant qu’elle saisirait les

tribunaux des prud’hommes si elle ne devait pas obtenir satisfaction.

Lors de la réunion avec son employeur le 29 novembre 2004, T a
présenté un projet de transaction définissant les modalités de son départ de la
société ainsi que des projets de certificat de travail intérimaire et certificat de
travail, documents qui furent refusés par la société. A l’issue de cet entretien,
T a présenté sa démission motivée par le « comportement illégal,
irresponsable et inacceptable des membres de la direction de E en
Suisse». Cette lettre a été remise en mains propres à Monsieur
D le 30 novembre 2004 qui a tout d’abord déclaré l’avoir reçue
la veille puis a admis l’avoir reçue le 30 novembre en fin d’après-midi. Le
même jour, dans un addendum à sa lettre de démission, T a
indiqué que cette dernière prenait effet avec effet immédiat et vouloir agir pour
que la direction de E soit « punie d’une manière exemplaire pour

ses agissements illégaux ».

Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le

1% décembre 2004, T a réclamé à E les montants de

* COUR D’APPEL *

(i) 4257 fr. à titre de treizième salaire, (ii) 2432 fr. 50 à titre de solde de congé
impayé, (iii) 17'028 fr. à titre d’indemnité pour préjudice lié à l’impossibilité
de continuer les rapports de travail et (iv) 45'000 fr. à titre d’indemnité pour

tort moral.

A l’appui de sa demande, T reprenait les griefs énoncés dans ses
communications adressées à son employeur les 20 octobre, 25 octobre,
17 novembre, 22 novembre, 29 novembre et 30 novembre 2004 et considérait
avoir fait l’objet d’agissements de mobbing de la part de son employeur qui
avait notamment mis en place, de manière discriminatoire, un horaire pour le
personnel musulman à l’occasion du Ramadan. En cours de procédure,
T a réduit sa demande aux montants de 17'028 fr. réclamés pour
impossibilité de poursuivre les rapports de travail et de 40'000 fr. pour

indemnité de tort moral.

Les montants réclamés par l’employée furent contestés par E

Entendu en procédure, F a confirmé avoir reproché à
T de s’être octroyée de son propre chef une demi-heure de congé
supplémentaire le 20 octobre 2004 et ne pas avoir reçu de demande de
réaménagement de son horaire de travail. Il a confirmé que T ne
lui avait pas présenté de demande de congé pour le 22 octobre 2005 qu’elle
s’était octroyée de son propre chef et que la demande de congé était restée dans
le tiroir de son bureau. Il a nié tout acte de mobbing ou de harcèlement à

l’encontre de l’employée.

Le témoin B a nié avoir constaté des actes de harcèlement ou
de mobbing envers T , ndiquant au contraire s’être sentie harcelée
par cette dernière qui lui faisait continuellement des reproches. Le témoin a, en
outre, déclaré que la période de fin décembre était une période chargée pour

l’entreprise.

* COUR D’APPEL *

Le témoin G a indiqué ne pas avoir été témoin d’actes de

harcèlement de la direction de E envers T

Le 10 juin 2005, dans une communication adressée au Ministère Public,
T a déposé plainte pénale auprès du Procureur Général sur le
déroulement de l’audience devant le Tribunal des Prud'hommes, faisant
notamment grief aux premiers juges d’avoir gardé la cause à juger sans
procéder à l’audition de témoins complémentaires requise par T ,

dont celle de C

Par jugement du 7 octobre 2005, le Tribunal des Prud’hommes a débouté
T des fins de sa demande. En substance, le Tribunal a retenu que
la prétention liée à l’indemnité pour tort moral ne pouvait être accueillie dès
lors que l’horaire continu mis en place par l’entreprise ne pouvait constituer
une discrimination à l’endroit de T . Se basant sur les témoignages
recueillis en procédure, le Tribunal a également conclu qu’on ne pouvait retenir
à l’encontre de l’employeur un acte de harcèlement, étant précisé que les griefs
apportés par E à l’encontre de son employée pour avoir prélevé
son salaire de la caisse et s’être octroyée une journée de congé sans
autorisation, fussent-ils injustifiés, ne pouvaient constituer des actes de
harcèlement qui doivent être répétés sur une période longue et qui doivent

témoigner d’une volonté de l’employeur de marginaliser le travailleur.

La réclamation concernant l’indemnité pour « préjudice lié à l’impossibilité de
continuer le rapport de travail » fut également rejetée au motif que l’employée
ne pouvait invoquer le bénéfice de l’art. 337 b CO dès lors qu’elle n’avait pas
établi l’existence de justes motifs de résiliation immédiate de son contrat de

travail.

* COUR D’APPEL *

A l’encontre de ce jugement notifié le 7 octobre 2005, T interjette
appel par acte déposé au greffe des prud’hommes le 9 novembre 2005. A
l’appui de son appel, T fait grief aux premiers juges de ne pas
avoir retenu, dans la succession d'événements liés à ses conditions de travail,
une atteinte illicite à sa personnalité. Dans son appel, elle se plaint notamment
de plusieurs discriminations effectuées à son endroit, de menaces de
licenciement infondées, d’une campagne de revanche et d’intimidation à son

encontre et d’atteintes à sa personnalité, à son honneur et à sa santé.
?

Elle sollicite l’audition de C et F et conclut à la

condamnation de E de lui verser les sommes de 6'149 fr. à titre de
salaire pour le mois de décembre 2004 (correspondant au préavis légal) et de
13'000 fr. à titre d’indemnité pour tort moral. Elle conclut également à la
condamnation de E de lui remettre le certificat de travail dont elle
a produit un projet à la procédure ainsi qu’une lettre d’excuses, le tout

accompagné des frais de justice.

Par mémoire de réponse du 14 décembre 2005, E s’est opposée à
l'appel.
Devant la Cour d’appel, T a indiqué avoir résilié son contrat de

travail avec effet immédiat pour justes motifs dès lors qu’elle était dans
l’incapacité de continuer la relation de travail compte tenu de l’attitude adoptée
par D , notamment le 30 novembre 2004. Elle a ainsi indiqué
réclamer le salaire d’un mois correspondant au délai de préavis légal,
accompagné du treizième salaire prorata temporis. D a précisé
avoir tenté de régler de façon amiable les problèmes rencontrés avec son
employée mais a insisté sur l’ambiance délétère que l’échange de

correspondances avec T faisait créer au sein de la société.

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* COUR D'APPEL *
Entendue en qualité de témoin, C a indiqué ne pas avoir été la
supérieure hiérarchique de T et ne pas avoir été habilitée à lui

donner des instructions ; elle a précisé ne pas lui avoir donné l’autorisation
d’effectuer une avance de salaire par prélèvement sur la caisse et a contesté que
T lui avait demandé l’autorisation de prendre une demi-heure de
congé supplémentaire pour compenser le traitement dont bénéficiait le

personnel musulman en période de Ramadan.

Entendu à nouveau par la Cour d’appel, F a confirmé ses
déclarations effectuées en première instance et a indiqué être chargé
principalement des problèmes financiers, subsidiairement des problèmes
administratifs (gestion du personnel) en remplacement de D qui
restait néanmoins responsable du personnel. Il a confirmé que T

n’avait pas présenté de demande de congé pour le 22 octobre 2004, de même
qu’elle n’avait pas présenté de requête tendant à réaménager son horaire de
travail mais s’était derechef arrogée ses prérogatives en invoquant l’accord de
C qui n’était pas la supérieure hiérarchique de T . Le
témoin a précisé que l’horaire du Ramadan était respecté par tout le personnel

musulman de l’entreprise, à Genève et à Zurich.

EN DROIT

Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi, l’appel de T

est recevable.

En procédure d’appel, invoquant une résiliation immédiate du contrat de travail
pour justes motifs à l’initiative de l’employée, T fait valoir le
paiement de son salaire (et de son treizième salaire) pendant le délai légal de

préavis. Elle mvoque de ce chef une prétention de 6'149 fr. correspondant à son

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* COUR D'APPEL *

salaire (et son treizième salaire) du pour le mois de décembre 2004, fondée sur

l’art. 337b CO.

L’intimée fait valoir qu’il s’agit d’une conclusion nouvelle, non formulée en
première instance, et s’en rapporte à l’appréciation de la Cour d’appel sur sa

recevabilité.

D'une manière générale, la Cour d’appel des prud’hommes n’a pas à connaître
des chefs de conclusion qui n’ont pas été formulés en première instance ; dès
lors, des conclusions nouvelles ou des conclusions amplifiées en appel sont en
principe irrecevables (Aubert, 400 arrêts sur le contrat de travail, Lausanne
1984, n° 437 à 439). La loi de procédure civile, qui s’applique à titre supplétif à
la procédure prud’homale, prévoit en effet que le juge d’appel ne peut statuer sur
aucun des chefs de demande qui n’a pas été soumis aux premiers juges (art. 312
LPC). Cet article pose le principe du double degré de juridiction qui veut que le
litige soumis au juge d’appel soit identique à celui dont le premier juge avait été

saisi.

En revanche, les parties ne sont pas liées par l’argumentation juridique et
peuvent modifier devant la Cour d’appel le fondement juridique de leurs
conclusions (CAPH du 1” mars 1999 dans la cause C/18780/98-9 ; CAPH du 8
décembre 1999 dans la cause C/9960/99-6).

En l’espèce, T a fait valoir en première instance une réclamation
au montant de 17028 fr. à titre d’indemnité pour le préjudice lié à l’impossibilité
de continuer les rapports de service. Tacitement, elle basait sa réclamation sur
l’art. 337 b CO dont les premiers juges ont examiné les conditions d’application.
Devant la Cour d’appel, elle fait valoir une prétention en paiement de 6'149 fr.
correspondant au salaire dû pendant le préavis légal, compte tenu d’une
résiliation immédiate des rapports de service. Cette prétention est également

fondée sur l’art. 337 b CO.

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* COUR D'APPEL *

La Cour d’appel constate dès lors que seul le fondement juridique de cette
prétention est modifié devant la Cour de céans et qu’il ne s’agit pas d’une
conclusion nouvelle dès lors que ses mérites ont été débattus devant la première

instance. Cette conclusion est dès lors recevable.

L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat de travail
en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment
considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles
de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la
continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Il appartient à la partie
qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate d’en établir l’existence

(art. 8 CC).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être
admise de façon restrictive (SARB 2000 p. 923). Doivent être considérés comme
de justes motifs, les faits propres à détruire la confiance qu’impliquent les
rapports de travail de telle sorte qu’il n’y pas d’autre issue que la résiliation
immédiate du contrat de travail et qu’il ne peut être raisonnablement demandé
l’exécution d’un préavis contractuel ou légal. Les faits invoqués doivent ainsi
objectivement revêtir une certaine gravité (ATF 116 II 145 consid. a ; 111 II 245
consid. 3) et le renvoi immédiat constitue l’ulfima ratio (JAR 2000 p. 245 ; JAR
1995 p. 87).

Lorsque la résiliation immédiate des rapports de travail intervient à l’initiative
du travailleur, peuvent être considérés comme de justes motifs une atteinte grave
au droit de la personnalité du collaborateur, consistant par exemple dans le
retrait d’une procuration non justifiée par l’attitude du travailleur (Rehbinder,
Commentaire bernois, n° 10 art. 337 CO), une modification unilatérale ou
inattendue de son statut qui n’est liée ni à des besoins de l’entreprise ou à

l’organisation du travail, ni à des manquements du travailleur (SJ 1993 p. 370 ;

-13-
* COUR D'APPEL *

SJ 1986 p. 300) voire encore, à certaines conditions, dans un refus de verser tout
ou partie du salaire (Staehelin, Commentaire zurichois, n° 27 ad. art. 337 CO).
Dans la casuistique, il a notamment été retenu qu’une employée était en droit de
résilier le contrat de travail avec effet immédiat lorsque son employeur, excédant
son droit de donner des directives, imposait à celle-ci un déplacement important
de son lieu de travail, empêchant son employée de rentrer chez elle à midi pour

préparer le repas de famille (Ju-Trav, 1985, p. 12) ou de l’employeur qui a

annoncé à son employé qu’il ne versera aucun salaire (RSJ 1980 p. 287) ou
encore de l’employeur qui viole gravement les droits de la personnalité de son
employé, par exemple en traitant un employé, au bénéfice d’un certificat
médical, de lâche (JAR 2000 p. 169) ou en ne sollicitant pas des excuses d’un
employé qui a brutalement giflé sa collègue de travail sans motif (JAR 1980 p.
271).

En l’espèce, T a tout d’abord notifié à son employeur sa démission
ordinaire dans une communication datée du 29 novembre 2004 qu’elle a remise
à son employeur le 30 novembre 2004. Contestant le traitement donné à cette
lettre de démission, et notamment au motif que l’employeur aurait souhaité
antidater sa réception au 29 novembre 2004, elle a notifié à son employeur
oralement une nouvelle résiliation avec effet immédiat qu’elle a confirmée dans
une communication intitulée « Addendum à ma lettre de démission » adressée à
son employeur le 30 novembre 2004. Dans cette dernière communication,
T fait état d’un «comportement indigne » dont son employeur

aurait fait preuve lors de la remise de la lettre de démission ordinaire.

Certes, la Cour d’appel s’interroge sur l’antidate de la réception de la lettre de
démission du 29 novembre 2004 (lettre remise en mains propres) qui a été
notifiée à D le 30 novembre 2004 en fin d’après-midi, compte
tenu du désaccord qui régnait entre les parties sur la poursuite de la collaboration
de T au sein de la société. La Cour d’appel relève toutefois que

E , après avoir indiqué avoir reçu la lettre de démission le

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* COUR D'APPEL *

29 novembre 2004, a rectifié cette affirmation en indiquant avoir reçu la lettre de

démission le 30 novembre 2004 à 17h. 54.

On ne voit pas dans le comportement de l’employeur, qui a provisoirement erré
sur la réception de la lettre de démission, un comportement grave justifiant une
résiliation immédiate des rapports de service par le travailleur, la réception de la
lettre de démission (29 novembre ou 30 novembre) n’ayant au demeurant

aucune incidence sur la durée du préavis dont bénéficiait T

Selon la Cour d’appel, cette circonstance ne justifie pas une résiliation

immédiate des rapports de service par le travailleur.

Le fait que D ait exigé, lors de cet entretien du
30 novembre 2004, la remise des clés de la part de son employée démissionnaire
ne peut également justifier une dénonciation immédiate des rapports de service à
l'initiative de l’employeur. En effet, l'employeur était en droit d’accepter la
démission ordinaire notifiée par son employée et de la dispenser d’effectuer son
préavis légal et, par-là même, l’inviter à remettre les clés de l’entreprise dont
elle n’avait nul besoin. Sauf circonstances exceptionnelles non réalisées en
l’espèce, le fait de dispenser son employée d’effectuer son préavis légal ou
contractuel ne peut autoriser l’employée à résilier immédiatement les rapports de
travail, en l’absence de tout comportement répréhensible pouvant être reproché à

l’employeur.

Devant la Cour d’appel, T a justifié sa démission avec effet
immédiat au motif qu’elle ne pouvait plus continuer à travailler dans
l’entreprise. Cette motivation, constituant le fondement de sa démission
ordinaire, ne saurait ainsi être suffisante pour fonder une résiliation immédiate
de la relation de service. La partie qui apprend l’existence d’un comportement
répréhensible de son partenaire contractuel, propre à justifier la cessation

immédiate des rapports de travail, et qui entend mettre un terme à ces derniers

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* COUR D'APPEL *

pour ce motif, a le choix entre la résiliation ordinaire et la résiliation
extraordinaire ; si elle opte pour la première, elle renonce définitivement au droit
de résiliation immédiate, du moins en tant qu’il se fonde sur la même
circonstance que celle ayant entraîné la résiliation ordinaire du contrat (ATF 123
III 86; JAR 1999 p. 309). Ainsi, les griefs énoncés à l’appui d’un congé
ordinaire ne peuvent plus entrer en considération comme motifs d’une résiliation
immédiate signifiée ensuite (JAR 1997 p. 191 ; SJ 1993 p. 370 ; JAR 1990 p.
278).

Le motif lié à l’impossibilité de la poursuite de la collaboration au sein de
l’entreprise ayant été invoquée à l’appui du congé ordinaire, il ne peut être

déclaré comme fondement d’une résiliation immédiate du contrat de travail.

T ne peut ainsi invoquer un juste motif de résiliation qui
l’autorisait à dénoncer avec effet immédiat la relation de travail le
30 novembre 2004. La résiliation immédiate n’étant pas justifiée, les conditions
d’application de l’art. 337b CO ne sont ainsi pas réalisées et l’appelante ne peut
faire valoir sa réclamation en paiement de 6'149 fr. correspondant à son salaire

dû pendant le délai de préavis.

Le droit du travail a érigé une norme spéciale de protection de la personnalité
instaurée à l’art. 328 CO. Cette disposition consacre l’interdiction du mobbing
qui est définie comme un enchaînement de propos ou d’agissements hostiles et
répétés fréquemment dans une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs
individus cherchent à isoler, marginaliser, voire exclure une personne sur son
lieu de travail (Wvler, Droit du travail 2000, p. 237ss ; Waeber, La protection de
la personnalité dans les rapports de travail in Le droit du travail en pratique,
volume 22, Harcèlement au travail, p. 47, 48; Wennebust, Mobbing, Le
harcèlement psychologique à analyser sur le lieu du travail, Lausanne, 1999, p.

28ss).

-16-
* COUR D'APPEL *

Du harcèlement, il faut distinguer le stress professionnel et le conflit ouvert.
Confronté à des problèmes nouveaux, le juge devra distinguer entre, d’une part,
l’anéantissement du salarié par suite de manœuvres cruelles et, d’autre part, les
procédés du travailleur qui se croit victime de mobbing à la suite d’une
déception professionnelle ou veut échapper à l’exercice, parfois maladroit, de

l’autorité hiérarchique (Aubert, Commentaire romand, n° 4 ad. art. 328 CO).

En cas d’atteinte illicite grave à sa personnalité, le travailleur peut réclamer une
somme d’argent à titre de réparation pour autant que l’auteur ne lui ait pas donné
satisfaction autrement (art. 99 al. 3 et 49 al. 1 CO ; Aubert, loc. cit., n° 7 ad. art.
328 CO ; Saillen, La protection de la personnalité du travailleur, thèse Lausanne
1981 p. 104). La réparation du tort moral, selon l’art. 49 CO, implique, outre la
violation du contrat constitutif d’une atteinte illicite à la personnalité, un tort
considérable pour l’employé qui doit se caractériser par des souffrances qui
dépassent par leur intensité celles qu’une personne doit être en mesure de

supporter seule, sans recourir au juge, selon les conceptions actuelles en vigueur.

Reprenant la chronologie des événements depuis son entrée en fonction (début
mars 2004) jusqu’à sa démission avec effet immédiat (fin novembre 2004),
T invoque une série de faits qui seraient à ses yeux constitutifs de
discrimination, campagnes d’intimidation, menaces de licenciement constituant

autant d’atteintes à sa personnalité et justifiant une infraction à l’art. 328 CO.

L’appelante voit tout d’abord une discrimination, constitutive d’une infraction à
l’art. 328 al. 1 CO, dans l’horaire continu mis en place par E pour
les employés musulmans observant le Ramadan. Par circulaire du 20 octobre
2004, il a été indiqué au personnel que les employés observant le Ramadan
pouvaient bénéficier d’un horaire continu de 9h. à 17 h., ce nouvel horaire
remplaçant un horaire continu (9 h. à 16h. 30) mis en place quelques jours plus

tôt.

-17-
* COUR D'APPEL *

Si l’horaire continu de 9h. à 16h. 30 pouvait poser quelques problèmes au regard
de l’égalité de traitement entre les parties, les employés musulmans bénéficiant
alors d’un horaire de travail de 7 heures 30 au lieu de 8 heures, l’horaire continu
mis en place le 20 octobre 2004 (9h. à 17h.) ne soulève aucun grief sur l’égalité
de traitement entre les employés musulmans et les employés non-musulmans,

tous les employés effectuant une journée de travail de 8 heures.

On ne voit d’ailleurs pas en quoi le fait que l’employeur permette, pour des
raisons religieuses, à des employés de confession musulmane d’organiser leur
temps de travail différemment de celui des employés non-musulmans
constituerait une discrimination constitutive d’une atteinte à la personnalité des
droits des employés non-musulmans. En l’espèce, la différence de traitement
entre les employés de confession musulmane et les employés d’autres
confessions reposait sur un motif justifié de telle sorte qu’on ne saurait retenir
une discrimination et, partant, une atteinte aux droits de la personnalité de

T

Cette dernière allègue en outre que l’horaire continu proposé par E

violerait diverses dispositions de la loi sur le travail dans la mesure où il ne
respecterait pas un temps de pause imposé par la loi. T n’est pas
recevable à faire valoir un tel grief qui, le cas échéant, pourrait être invoqué par
les employés soumis à l’horaire du Ramadan qui pourraient réclamer une
rémunération complémentaire en application de l’art. 15 al. 2 LTr au motif que

la pause serait considérée comme travail.

La Cour d’appel considère ainsi que le nouvel horaire mis en place par la
direction pour les employés musulmans observant le Ramadan ne violait pas les

droits de la personnalité de l’appelante.

T voit également une atteinte à sa personnalité dans le fait qu’elle

s’est vue interdire de prendre, à partir du mercredi 20 octobre 2004, une demi-

-18-
* COUR D'APPEL *

heure de pause supplémentaire pour compenser la prétendue différence de
traitement entre sa situation et celle des employés musulmans et qu’elle s’est

vue réprimandée à ce sujet.

Ce grief ne peut être accueilli. Tout d’abord, 1l est retenu que, à partir du 20
octobre 2004, l’horaire continu des employés musulmans observant le Ramadan
a été fixé de 9h. à 17h., soit huit heures par jour correspondant à l’horaire de
travail des employés non-musulmans. De plus, le nouvel horaire de travail mis
en place pour les employés musulmans eut-il créé une différence dans les
horaires de travail des différents employés que T ne pouvait, de
son propre chef, s’arroger une demi-heure journalière de congé supplémentaire.
Les horaires de travail de l’appelante étaient définis dans ses conditions
d’engagement et l’employée avait l’obligation, en application de l’art. 321 d al.
1 CO, de se conformer aux directives générales et aux instructions particulières
de l’employeur. Or, la procédure a démontré, notamment par le recours à
l’audition du témoin C , que T n’avait pas reçu de cette
dernière, qui n’était au demeurant pas sa supérieure hiérarchique, l’autorisation
d’effectuer une demi-heure de pause complémentaire pour compenser un horaire
de travail prétendument plus important que celui effectué par les employés
musulmans. En effectuant cette demi-heure de pause supplémentaire sans
autorisation, T a violé les instructions et directives transmises par
son employeur et ce dernier était donc en droit de lui en faire le reproche sans
que ce comportement soit constitutif d’un acte de harcèlement constituant une

contravention à l’art. 328 al. 1 CO.

T voit en outre un acte de harcèlement dans le fait que son
employeur lui aurait injustement reproché d’avoir prélevé de l’argent dans la
caisse le 1° avril 2004 pour se payer son salaire de mars 2004 alors même

qu’elle avait reçu l’autorisation de sa hiérarchie d’effectuer un tel prélèvement.

-19-
* COUR D'APPEL *

Là également, les enquêtes recueillies dans la procédure n’ont pas permis de
confirmer la thèse avancée par l’appelante. Selon les dépositions des témoins,

C et F , aucune autorisation n’a été transmise à

T d'effectuer un prélèvement dans la caisse pour se payer son
salaire du mois de mars 2004. La Cour d’appel ne peut mettre en cause ces deux
témoignages, ce d’autant plus que C a quitté l’entreprise et ne fait

plus partie du personnel.

En prélevant sans autorisation son salaire de la caisse, T a
également contrevenu aux directives et instructions données par son employeur
de telle sorte que le reproche qui lui a été formulé à ce sujet, au demeurant sans

sanction, ne peut être constitutif d’une atteinte à sa personnalité.

T se plaint également d’avoir subi une atteinte à sa personnalité au
motif qu’elle se serait vu reprocher d’avoir pris un jour de congé sans
autorisation (vendredi 22 octobre 2004) alors qu’elle aurait été autorisée à
s’absenter ce jour-là. Là également, les témoignages recueillis dans la procédure
viennent infirmer la thèse avancée par l’appelante. Le témoin, F ,
qui suppléait le directeur D pour des problèmes administratifs, a
précisé que l’entreprise n’avait pas été saisie d’une demande de congé de
T pour le vendredi 22 octobre 2004 et qu’elle n’avait donc donné
aucune autorisation à ce sujet, étant pour le surplus précisé que la demande de
congé a été découverte par C dans le tiroir du bureau de
T . La Cour d’appel ne peut retenir pour avéré que T

bénéficiait de l’autorisation de s’absenter le 22 octobre 2004. Dans ces
conditions, les reproches effectués par l’entreprise à l’endroit de son employée
pour ce congé pris sans autorisation ne peuvent être constitutifs d’une atteinte à

la personnalité de l’appelante. Ce grief doit également être rejeté.

De façon assez confuse, T se plaint enfin d’avoir été l’objet de

mesures de harcèlement et de discrimination par rapport à ses collègues,

-20-
* COUR D'APPEL *

notamment en ce qui concerne la période de vacances pour laquelle la direction
n’a pu accéder à sa requête de prendre un congé continu entre Noël et Nouvel
An. D'une part, l’appelante oublie que, en vertu de l’art. 329 c al. 2 CO), il
appartient à l’employeur de fixer la date des vacances en tenant compte des
désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise.
En l’espèce, une période d’absence entre Noël et Nouvel An s’avérait
inopportune aux yeux de l’entreprise compte tenu d’un surcroît de travail
pendant cette période qui a été confirmé par les différents témoins entendus dans
la procédure. De plus, la Cour d’appel relève que, en dépit de son engagement
récent dans l’entreprise, E a tenté de satisfaire les souhaits de son
employée en lui proposant de scinder sa période de vacances de fin d’année du
20 au 24 décembre ou du 27 au 31 décembre, l’autre variante de la proposition
consistant à prendre ses vacances à une période de basse saison. Là également,
on ne voit pas en quoi cette situation serait constitutive d’une discrimination ou
atteinte à la personnalité de l’employée dans la mesure où E a

respecté les exigences énoncées par l’art. 329 c CO.

D'une façon générale, la Cour d’appel ne peut retenir l’existence d’agissements
de harcèlement constitutifs d’une infraction à l’art. 328 CO. Même si le dossier
révèle certaines frictions liées à la relation de travail, frictions au demeurant
attisées par les communications faites adressées par T à son
employeur, on ne saurait déduire de cette situation l’existence d’actes de
harcèlement. En effet, encore faudrait-il que ces actes similaires se soient répétés

sur une période assez longue et qu’ils témoignent d’une volonté de marginaliser

T . Or, on ne voit pas dans le dossier que cette dernière aurait été
exclue, marginalisée ou isolée par la direction de E , voire par ses
collègues. T n’allègue d’ailleurs pas que des agissements hostiles

auraient été répétés fréquemment pendant une période assez longue, se
contentant d’évoquer des épisodes particuliers sur lesquels la position de
E était justifiée. Le fait que, dans ce climat délétère,

T ait pu être menacée d’être licenciée pour avoir, soit prélevé

-21-
* COUR D'APPEL *

indûment de l’argent dans la caisse, soit s’être accordée un jour de congé sans
autorisation, soit s’être octroyée unilatéralement une demi-heure de pause
supplémentaire ne saurait, là également, constituer une atteinte à la personnalité

de l’employée justifiant réparation.

La Cour d’appel n’entend pas minimiser les souffrances que T dit
avoir enduré dans le cadre de sa courte période de travail nées essentiellement
d’une incompréhension et d’une difficulté de communication avec sa hiérarchie
et malheureusement envenimées par des échanges de communications peu
propices à un apaisement. Néanmoins, on ne peut retenir que cette situation
serait constitutive d’une atteinte à la responsabilité de l’employée tant 1l ressort
du dossier que les reproches formulés par l’employeur à T , que
cette dernière a interprété comme autant d’atteintes à sa personnalité, trouvaient
une justification dans la violation des directives et instructions de l’entreprise

par l’employée.

C’est donc à juste titre que le Tribunal de Première Instance a nié une atteinte
aux droits de la personnalité de T et a dénié tout droit à réparation.

Ce poste de la réclamation de l’appelante sera donc rejeté.

Les deux parties réclament la condamnation de son adverse partie aux frais de
justice. En application de l’art. 76 LJP, la procédure est gratuite pour les parties,
le juge pouvant mettre les dépens et frais de justice à la charge de la partie qui
plaide de façon téméraire, situation qui n’est pas réalisée en l’espèce. Cette

conclusion des parties sera donc rejetée.

En application de l’art. 78 LJP, l’émolument prévu à l’art. 60 LJP sera laissé à la

charge de T qui succombe dans son appel.

T conclut également à la délivrance d’un certificat de travail au

sens de l’art. 330 a al. 1 CO. L’intimée ayant pris l’engagement de fournir à son

-22 -
* COUR D'APPEL *

ancienne employée un certificat de travail complet au sens de l’art. 330 a al. 1

CO), il lui sera donné acte de son engagement.

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 3

A la forme :

- déclare recevable l’appel interjeté par T à l’encontre du
jugement de la juridiction des prud’hommes du 7 octobre 2005 rendu
dans la cause C/27297/2004-3.

Au fond :

- confirme ce jugement.

- déboute les parties de toute autre conclusion.

- donne acte à E de son engagement de délivrer à
T un certificat de travail complet en application de l’art.
330 a al. 1 CO.

La greffière de juridiction Le président