ge_gerichte · ATA/1088/2021 · 2021-10-19 · fr

Résumé:
 Octroi d'une concession d'affichage public de la part d'une commune à une société, sans passer par une procédure d'appel d'offres au sens de la LMI. Une société tierce, qui apprend après la conclusion du contrat de concession l'existence de celui-ci, forme recours contre la décision d'adjudication. Confirmation qu'il fallait passer par un appel d'offres. Constat de la nullité de la décision d'adjudication. Les juridictions administratives ne peuvent en revanche pas se pencher sur la validité du contrat, lequel relève du droit civil. Fixation d'un délai de 6 mois à la commune pour procéder à un appel d'offres ou municipaliser cette tâche d'affichage sur le domaine public.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/717/2020-DOMPU 
ATA/1088/2021 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 19 octobre 2021 
 
 dans la cause 
 
A______ 
représentée par Me François Membrez, avocat 
contre 
COMMUNE DE B______ 
et 
C______ 
représentée par Me Guy Braun, avocat 
_________ 
COMMUNE DE B______ 
contre 
C______ 
représentée par Me Guy Braun, avocat 
et 
A______ 
représentée par Me François Membrez, avocat 
_________ 


 
 
 
A/717/2020 
- 2 - 
 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
12 avril 2021 (JTAPI/371/2021) 


- 3/26 - 
A/717/2020 
EN FAIT 
1) 
 
C______ (ci-après : C______) est une société inscrite au registre du 
commerce (ci-après : RC) genevois depuis le 7 juillet 2015, qui a pour but la 
commercialisation et l'exploitation de produits d'information, de publicité et de 
divertissement sur tout support lié aux médias numériques et aux nouvelles 
technologies de l'information, ainsi que les opérations et participations s'y 
rapportant. 
2) 
 
Par courriel du 26 avril 2018, C______ a informé la commune de B______ 
(ci-après : la commune) qu'elle souhaitait, au terme de la concession d’affichage 
en cours, avoir la possibilité de remettre une offre pour l’ensemble des supports 
d’affichage se trouvant sur le domaine public de la commune. Elle désirait dès 
lors être informée de l’échéance de la concession en cours afin qu’elle puisse 
organiser une présentation à l’exécutif communal. 
3) 
 
Le 18 mai 2018, C______ a informé la commune qu’elle souhaitait se 
présenter dans le but de se positionner quant à une éventuelle mise au concours de 
l’affichage sur le domaine public et privé. 
4) 
 
Le 11 juin 2019, la commune et A______ (ci-après : A______), société 
zurichoise disposant d'une succursale genevoise inscrite au RC depuis le 
16 septembre 1999 et dont le but est l’exploitation de tous genres de publicité, ont 
signé une convention d'affichage au terme de laquelle la commune concédait à la 
A______ le droit exclusif de placer des affiches ou autres formes de publicité 
extérieure et d'installer les supports publicitaires nécessaires sur l'ensemble du 
domaine public de la commune pour la période du 1er janvier 2020 au 31 
décembre 2029. La convention serait reconduite tacitement pour cinq ans sauf 
résiliation de part ou d'autre dans un délai de dix-huit mois avant l'échéance. 
 
 
Il était encore précisé que cette convention annulait et remplaçait celle 
signée entre les parties le 2 décembre 2014. 
5) 
 
Par courriel du 29 octobre 2019, C______ a interpellé la commune au sujet 
d’une concession de longue durée relative à l’affichage sur le domaine public qui 
avait été récemment octroyée à A______. Elle souhaitait savoir si une procédure 
d’appel d’offres avait été organisée. 
6) 
 
N’ayant pas reçu de réponse, C______ a réitéré sa demande par un nouveau 
courrier à la commune le 7 janvier 2020. 
7) 
 
Le 27 janvier 2020, la commune lui a répondu qu'elle avait effectivement 
conclu une convention avec A______ le 11 juin 2019. À l’instar de ce qui se 
pratiquait dans d’autres communes, cette convention n’avait pas fait l’objet d’une 


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A/717/2020 
concurrence préalable, mais avait été négociée directement entre la collectivité 
publique et la société d’affichage. Le contrat était désormais entré en vigueur et 
A______ avait commencé de délivrer ses prestations sur le territoire communal. 
8) 
 
Par courrier du 7 février 2020, C______ a fait savoir à la commune qu’au vu 
de la violation de la réglementation sur les appels d’offres et du fait qu'il s’agissait 
d’un vice manifeste, connu tant de la commune que de A______, elle requérait 
que la commune constatât la nullité ex tunc de la décision d’octroi de la 
concession du 11 juin 2019 et l’organisation, dans un délai raisonnable, d’un 
appel d’offres conforme aux exigences légales en la matière. 
9) 
 
Le 13 février 2020, la commune a répondu à C______ qu’elle ne pouvait 
pas donner une suite favorable à sa requête. La décision de conclure le contrat 
directement avec A______ n’était pas nulle et le contrat qui avait effectivement 
été conclu avec cette dernière dans la foulée était d’ores et déjà entré en vigueur le 
1er janvier 2020. 
10) 
Par acte du 26 février 2020, C______ a recouru auprès du Tribunal 
administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre « la décision 
d’attribution d’une concession exclusive d’exploitation des procédés de réclame 
sur le domaine public et privé de la Commune de B______ du 11 juin 2019 », en 
concluant, principalement, à la constatation de la nullité de la décision 
d’attribution de la concession en faveur de A______ et du rapport de concession, 
subsidiairement à l’annulation de ladite décision et, cela fait, à ce qu’il soit 
ordonné à la commune d’organiser un appel d’offres en vue de l’attribution de la 
concession de droit exclusif d’employer des procédés de réclame sur le domaine 
public et privé de la commune, le tout « sous suite de frais et dépens ». 
 
 
Elle n'avait eu formellement connaissance de la décision attaquée que le 
28 janvier 2019 [recte 2020], date à laquelle elle avait reçu le courrier de la 
commune du 27 janvier 2019 [recte 2020] l’informant de l’attribution de la 
concession et ce, malgré ses nombreuses demandes et interpellations à ce sujet. 
 
 
En décidant d’octroyer la concession exclusive portant sur l’affichage 
communal à A______, la commune avait agi au mépris des normes légales, en 
s’étant affranchie de l’organisation d’un appel d’offres, pourtant obligatoire et 
piétiné les normes constitutionnelles fondamentales ainsi que les principes de 
transparence et de non-discrimination garantis par l’art. 2 al. 7 de la loi fédérale 
sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02). 
11) 
Le 13 mai 2020, la commune a conclu au rejet du recours, « sous suite de 
frais et dépens ». 


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Elle reconnaissait qu’elle aurait dû organiser un appel d’offres avant de 
choisir son cocontractant. Le choix du cocontractant n’avait pas non plus été 
formalisé par une décision administrative. 
 
 
C______ n’avait toutefois ni allégué ni démontré qu’elle aurait eu des 
chances de se voir attribuer la concession d’affichage. 
 
 
Selon la théorie de l’acte détachable, ou des deux niveaux, il fallait 
distinguer la décision unilatérale de contracter avec une personne déterminée de la 
conclusion du contrat. Ainsi, la décision de contracter avec une personne 
déterminée prise à l’issue d’une procédure d’appel d’offres était sujette à recours ; 
il en allait de même de celle adoptée par une autorité qui n’avait pas organisé 
l’appel d’offres prescrit par l’art. 2 al. 7 LMI. En revanche, la conclusion effective 
du contrat entre le pouvoir adjudicataire et le tiers retenu constituait, sous l’angle 
du droit public, un acte matériel d’exécution, qui échappait au contentieux 
administratif. La conclusion proprement dite et le sort du contrat lui-même étaient 
indépendants de celui de l’acte détachable, et relevaient exclusivement du droit 
contractuel. 
 
 
L’irrégularité d’un acte détachable d’un contrat ne se répercutait pas ipso 
iure sur le contrat lui-même, qui demeurait valablement conclu et liait la 
collectivité publique et le tiers. Lorsque le contrat était déjà conclu entre le 
pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire, l’autorité de recours voyait son pouvoir de 
décision limité, en ce sens qu’elle ne pouvait plus annuler la décision 
d’adjudication mais seulement constater son illicéité. 
 
 
Le TAPI n’était compétent que pour contrôler la validité de la décision 
d’attribution d’une concession d’affichage public ; il n’était pas compétent pour 
trancher les litiges afférents à des contrats de droit privé ni pour connaître du 
contentieux lié aux contrats de droit public. Or, les concessions domaniales étaient 
en principe assimilées à des contrats de droit public puisqu’elles avaient, en partie 
du moins, un caractère bilatéral. 
 
 
La jurisprudence rendue dans le domaine des marchés publics, qui devait 
être transposable au domaine de la LMI, admettait que l’autorité administrative de 
recours puisse enjoindre le pouvoir adjudicateur à organiser un nouvel appel 
d’offres dans un délai raisonnable et à résilier pour la prochaine échéance 
contractuelle ou légalement prévue un contrat conclu en violation des règles de 
passation. Ainsi, elle s’en rapportait à justice sur la question de savoir si 
l’attribution à A______ de la concession pouvait avoir été effectuée par la 
commune tel qu’elle l'avait fait ou si elle aurait dû effectuer un appel d’offres. En 
revanche, les conclusions de C______ visant à faire constater la nullité du contrat 
conclu entre elle et A______ le 11 juin 2019 ou à prononcer son annulation 
étaient irrecevables. 


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12) 
Par décision du TAPI du 16 juin 2020 (DITAI/216/2020), confirmée par 
arrêt du 18 août 2020 (ATA/772/2020), A______ a été appelée en cause. 
13) 
Dans ses observations du 23 novembre 2020, A______ a conclu 
principalement à l’irrecevabilité du recours formé par C______, subsidiairement à 
son rejet et à ce qu'il soit dit que le TAPI n’était pas compétent pour se prononcer 
sur l’annulation de la convention d’affichage. 
 
 
C______ ne démontrait en rien qu’elle disposait d’un intérêt digne de 
protection à ce que la décision soit annulée, ne prouvant pas qu’elle aurait eu des 
chances raisonnables de se voir octroyer la concession d’affichage. La décision ne 
lui causait ainsi pas de préjudice et le recours devait être déclaré irrecevable. 
 
 
Le TAPI ne pouvait par ailleurs pas se prononcer sur la validité de la 
convention d’affichage conclue et C______ n’avait pas pris de conclusions en 
constat de l’illicéité de la décision d’octroi de la concession. Par ailleurs, la 
jurisprudence ne lui permettait pas de demander la nullité de la décision d’octroi 
et de la convention, ni leur annulation. Dès lors, les conclusions de C______ 
étaient irrecevables. 
 
 
La procédure d’appel d’offres ne devait pas être aussi formaliste qu’en cas 
de marché public et la question de la nullité de la convention d’affichage ne se 
posait pas. 
 
 
Puisqu’il s’agissait d’une convention entre deux parties, la procédure ne 
pouvait que concerner l’éventuel caractère illicite de l’acte unilatéral détachable, à 
l’exclusion de ladite convention. De plus, le recours de C______ ne permettrait 
que de faire éventuellement constater l’illicéité de la décision par laquelle la 
commune avait octroyé la concession, mais en aucun cas de remettre en cause la 
validité de la convention qui liait les parties : il aurait néanmoins fallu qu’elle prît 
des conclusions recevables, ce qui n’était pas le cas puisqu’elle n’avait pas conclu 
au constat d’illicéité de la décision d’octroi de la concession. 
 
 
Le TAPI était uniquement compétent pour se prononcer sur la validité de la 
décision d’octroi d’une concession d’affichage public de la commune. 
14) 
Dans sa réplique du 16 décembre 2020, C______ a conclu également à ce 
que l’organisation d’un nouvel appel d’offres se fasse dans un « délai de trois 
mois suivant l’annulation de la décision d’attribution de la concession ». 
 
 
La durée de la concession était de dix ans et la précédente concession 
accordée à A______ s’était étendue de 2004 à 2019. Dès lors, A______ 
bénéficiait d’un droit exclusif d’affichage de vingt-six ans. L’entérinement de la 
concession litigieuse aurait pour effet de consacrer un dévoiement institutionnel 
des normes légales applicables tout en actant une privation inacceptable du 


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domaine public. Au vu de la gravité de la violation de normes légales claires et 
indiscutables, la nullité de la convention devait être prononcée. 
 
 
La théorie des deux niveaux supposait l’existence d’une décision 
d’attribution qui faisait défaut en l’espèce, la convention du 22 [recte 11] juin 
2019 intégrant ainsi directement en son sein, par un seul acte, la décision d’octroi 
du droit exclusif d’afficher. De plus, la ratio legis de l’acte détachable était 
d’offrir à l’administration la possibilité de pouvoir attaquer la décision préalable 
détachable, protection voulue qui ne lui avait pas été garantie. Enfin, en se 
contentant de constater une éventuelle illicéité de la convention litigeuse sans 
remise en question de l’attribution de la concession, cela légitimerait, voire 
inciterait les communes à ignorer les principes légaux applicables et les 
conforterait à continuer une pratique manifestement illégale. 
15) 
Dans leurs dupliques respectives des 14 janvier 2021, la commune et 
A______ ont persisté dans leurs conclusions. 
16) 
Par jugement du 12 avril 2021, le TAPI a admis, dans la mesure de sa 
recevabilité, le recours et constaté que la décision d’attribution de la concession de 
droit exclusif d’employer des procédés de réclame sur le domaine public et privé 
de la commune du 11 juin 2019 était nulle. Il a, par ailleurs, renvoyé la cause à la 
commune afin qu’elle procède, dans un délai n’excédant pas quatre mois, à un 
appel d’offres en vue de l’attribution de la concession de droit exclusif 
d’employer des procédés de réclame sur son domaine public et privé. 
 
 
Le courrier de la commune du 27 janvier 2020 devait être qualifié de 
décision. En tant qu’entreprise en mesure de participer à la procédure d’appel 
d’offres pour l’attribution de la concession litigieuse, C______ disposait d’un 
intérêt digne de protection à l’admission de son recours. La question de savoir si 
elle avait une réelle chance d’obtenir la concession d’affichage n’était pas 
pertinente, dès lors qu’il était justement reproché à l’autorité intimée de ne pas 
avoir publié d’appel d’offres, privant ainsi les personnes intéressées de la 
possibilité de présenter un dossier de candidature. L'intéressée conservait un 
intérêt digne de protection à agir dans la mesure où, d’une part, cette situation 
était susceptible de se reproduire et, d’autre part, il existait un intérêt public 
suffisamment important à la solution du litige s’agissant d’une pratique qui aurait 
cours au sein de certaines communes genevoises. Le recours était donc recevable. 
 
 
Dès lors qu’il y avait eu transfert d’un monopole communal au sens de la 
LMI, la commune se devait d’observer les exigences précitées, notamment 
procédurales. En particulier, il lui incombait d’organiser une procédure d’appel 
d’offres et de formaliser, à l’issue de celle-ci, le choix du concessionnaire par une 
décision administrative sujette à recours afin de permettre un contrôle des 
principes susmentionnés. Dans la mesure où ces exigences n’avaient pas été 
respectées, le grief tiré de la violation de l’art. 2 al. 7 LMI était admis. 


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En l’absence d’une telle procédure, la décision d’attribution, soit l’acte 
« détachable », était contraire au droit et donc illégale. Le fait que la commune 
n’ait pas formalisé le choix de son cocontractant n’était pas déterminant, puisque 
la décision d’octroyer la concession à l’appelée en cause avait bien été prise 
préalablement à la conclusion du contrat de concession du 11 juin 2019, lequel ne 
constituait qu’un acte d’exécution de la décision d’attribution. En revanche, dès 
lors que le contrat litigieux avait déjà été conclu, le TAPI ne pouvait en principe 
plus annuler la décision querellée, mais seulement constater son illicéité, sous 
réserve d’un cas de nullité absolue. 
 
 
En s’affranchissant de l’obligation d’organiser un appel d’offres, la 
commune avait non seulement violé les principes de transparence et de non-
discrimination garantis par l’art. 2 al. 7 LMI, mais elle avait également violé les 
principes de la neutralité concurrentielle de l’activité étatique et de l’égalité de 
traitement entre concurrents. Ces violations avaient pour conséquence d'avoir 
privé C______ de la possibilité de pouvoir attaquer la décision d’attribution avant 
que le contrat ne soit conclu, la plaçant ainsi devant le fait accompli. Cette 
violation apparaissait d’autant plus grave que C______ s’était, dès 2018 déjà, 
régulièrement annoncée candidate auprès de la commune, soit bien avant la 
conclusion de la convention litigieuse en juin 2019. La décision prise par la 
commune de contracter avec l’appelée en cause, sans passer par un appel d’offres, 
était entachée d’un vice grave et manifeste et devait par conséquent être 
considérée comme nulle. 
 
 
Cette sanction était par ailleurs proportionnée par rapport à la gravité de la 
violation. L’intérêt à une correcte application du droit devait dans le cas d’espèce 
l’emporter sur celui de la sécurité du droit, respectivement de la protection de la 
confiance, étant relevé que l’appelée en cause ne pouvait ignorer l’irrégularité de 
la décision d’attribution, ayant elle-même participé à des appels d’offres pour 
l’octroi de concessions d’affichage sur le domaine public d’autres communes 
genevoises. 
17) 
Par acte du 14 mai 2021, la commune a interjeté recours par-devant la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre le jugement précité en concluant à son annulation et à ce 
que le dossier lui soit renvoyé pour qu'elle rende une décision constatant les règles 
et les critères suivis lors de l'attribution de la concession du monopole d'affichage 
sur le domaine public à A______. Les frais de procédure de première et seconde 
instance devaient être mis à la charge de C______. 
 
 
Reprenant l'argumentation développée jusque-là, elle a relevé qu'aucune 
disposition légale ne prévoyait l'éventuelle nullité de la décision d'adjudication, 
avec pour conséquences que ce constat ne pouvait intervenir que dans des cas 
exceptionnels. Or, le constat de la nullité n'était pas nécessaire dans le cas 
d'espèce, dès lors que le système de l'annulabilité avait offert un remède suffisant 


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à C______ pour se plaindre d'une violation de l'art. 2 al. 7 LMI. La décision 
litigieuse était par ailleurs affectée d'un vice matériel et non fonctionnel, de sorte 
qu'il ne se justifiait pas de constater la nullité. La condamner à procéder à un 
nouvel appel d'offres, et à remettre en cause le contrat de concession, portait 
atteinte à la sécurité du droit dès lors que le contrat avait déjà été conclu et que 
son exécution avait déjà commencé. Le fait de l'obliger à se départir de ce contrat 
l'exposerait en outre à devoir indemniser entièrement A______. Elle se 
retrouverait alors dans une situation inextricable si C______ remportait le marché, 
puisque soit elle ne pourrait pas donner suite à sa nouvelle décision d'attribution, 
soit elle devrait résilier le contrat avec A______ ce qui entraînerait de nombreux 
problèmes insolubles (indemnisation, restitution des prestations déjà exécutées). 
 
 
La possibilité de prévoir des sanctions alternatives au seul constat d'illicéité 
de la décision d'adjudication, après la conclusion du contrat, avait été évoquée en 
doctrine et utilisée par certains tribunaux cantonaux, mais n'avait pas reçu 
l'onction du Tribunal fédéral. Cela n'avait pas non plus été inclus dans la 
législation sur les marchés publics nouvellement modifiée. Aucune base légale 
n'autorisait le TAPI à lui ordonner de procéder à un appel d'offres, ce d'autant 
moins que rien ne permettait de considérer que la décision d'adjudication était 
illicite, faute de connaître les critères ayant présidé à son octroi. Toute autre 
solution qu'un renvoi avec une injonction de rendre une décision expliquant les 
règles et les critères suivis violerait son autonomie communale et la LMI. 
18) 
Le même jour, A______ a également interjeté recours contre ledit jugement 
par-devant la chambre administrative, en concluant à son annulation et à ce que le 
recours formé par C______ soit déclaré irrecevable. C______ devait également 
être condamnée aux frais de la procédure et à lui verser une indemnité à titre de 
dépens. 
 
 
Dans son recours au TAPI, C______ avait uniquement conclu à la nullité, 
subsidiairement à l'annulation de la décision d'octroi de concession d'affichage sur 
le domaine public du 11 juin 2019. Or, selon la jurisprudence, ces deux dernières 
conclusions étaient irrecevables et seul un constat d'illicéité aurait été recevable. 
Dès lors que C______ n'avait pas pris de conclusion en constat de l'illicéité de la 
décision d'octroi de concession, son recours aurait dû être déclaré irrecevable. 
 
 
En application de la jurisprudence du Tribunal fédéral, seul le caractère 
illicite de la décision d'octroi de la concession aurait pu être constaté par le TAPI, 
et non la nullité de cette dernière. Le jugement querellé portait atteinte à ses droits 
acquis, lesquels étaient protégés par la garantie de la propriété et le principe de la 
bonne foi. 
19) 
Le 18 juin 2021, la commune a déclaré souscrire pleinement aux arguments 
et conclusions formés par A______ dans son recours. 


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20) 
Le 1er juillet 2021, A______ a indiqué approuver en tous points le recours 
formé par la commune. 
21) 
Dans ses observations du 2 juillet 2021, C______ a conclu au rejet des 
recours de la commune et de A______. 
 
 
La commune n'était à l'évidence pas de bonne foi lorsqu'elle avait attribué la 
concession litigieuse et la convention en découlant avait été conclue au mépris des 
normes applicables. Cela justifiait pleinement la sanction de nullité. La commune 
était malvenue de se prévaloir de la sécurité du droit dans ces circonstances. 
L'arrêt du Tribunal fédéral auquel se référaient les recourantes différait de la 
présente cause et n'excluait pas la nullité. 
22) 
Dans sa réplique du 22 juillet 2021, A______ a persisté dans ses 
conclusions. 
23) 
Le 5 août 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont 
recevables (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
a. 
La cause a pour objet la transmission d'une concession portant sur un 
monopole d'affichage et ne porte donc pas sur l'attribution d'un marché public 
(ATF 143 II 120 consid. 6 ; ATA/1271/2018 du 27 novembre 2018 consid. 4a). 
Le transfert du monopole d'affichage litigieux tombe en revanche dans le champ 
d'application de l'art. 2 al. 7 LMI, ce qui n'est en demeurant contesté par aucune 
des parties. 
 
b. 
En Suisse, la LMI garantit à toute personne ayant son siège ou son 
établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle 
puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). 
 
 
Au terme de l'art. 2 al. 7 LMI, la transmission de l'exploitation d'un 
monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un 
appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou 
leur siège en Suisse. 
 
 
À teneur de l'art. 9 LMI, les restrictions à la liberté d’accès au marché 
doivent faire l’objet de décisions (al. 1). Le droit cantonal prévoit au moins une 
voie de recours devant une autorité indépendante de l’administration. Dans le 


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domaine des marchés publics, cela vaut : pour les marchés dont la valeur est égale 
ou supérieure à la valeur seuil qui, selon le droit cantonal ou intercantonal, est 
applicable à la procédure sur invitation (let. a) ; pour la décision d’inscrire un 
soumissionnaire sur une liste ou de l’en radier et pour le prononcé d’une sanction 
(let. b) ; lorsqu’il est fait grief que, selon les dispositions applicables, le marché 
doit faire l’objet d’un appel d’offres public (let. c). Si, en matière de marchés 
publics, un recours est fondé et qu’un contrat a déjà été passé avec le 
soumissionnaire, l’instance de recours se borne à constater dans quelle mesure la 
décision contestée viole le droit déterminant (al. 3). 
 
c. 
La procédure d'appel d'offres à laquelle l'art. 2 al. 7 LMI fait référence n'a 
pas pour conséquence de subordonner l'octroi des concessions de monopole 
cantonal ou communal à l'ensemble de la réglementation applicable en matière de 
marchés publics et ne sont visées par cette disposition que certaines garanties 
procédurales minimales, comme celles énoncées à l'art. 9 al. 1 et 2 LMI 
concernant les voies de droit (ATF 143 II 120 consid. 6.2 et 6.3 ; 135 II 49 
consid. 4.1). 
 
 
En introduisant l'obligation de recourir à un appel d'offres, le législateur a 
cherché à faciliter, voire garantir un accès au marché non discriminatoire et 
transparent lors des transferts de tels monopoles, tout en respectant la compétence 
constitutionnelle des cantons et des communes en matière d'activités économiques 
à caractère monopolistique. L'idée du législateur était de permettre aux autorités 
compétentes de s'inspirer des obligations du droit des marchés publics, dans le 
respect des particularités propres aux activités monopolistiques (ATF 143 II 120 
consid. 6.3.1). 
 
 
Pour définir la portée de l'art. 2 al. 7 LMI, il convient également de ne pas 
perdre de vue la position intrinsèquement différente de l'autorité lors de la 
passation d'un marché public par rapport à celle exercée lors du transfert d'un 
monopole. Contrairement au marché public dans lequel la collectivité publique, 
endossant le rôle de consommateur, acquiert auprès d'une entreprise privée, en 
contrepartie du paiement d'un prix, une prestation dont elle a besoin pour exécuter 
ses tâches publiques, l'attribution d'une concession de monopole cantonal ou 
communal implique que l'autorité concédante se trouve dans un rôle d'offreur ou 
de vendeur, puisqu'elle cède, moyennant une redevance et diverses prestations 
annexes, le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales. Il n'y a pas 
de droit à l'obtention d'une concession de monopole, car la collectivité publique 
reste libre d'exercer elle-même l'activité en cause. Ces différences justifient de 
laisser à la collectivité publique une plus grande liberté qu'en matière de marchés 
publics dans le choix des critères à remplir par le concessionnaire et des 
conditions qu'elle peut lui imposer dans l'exercice du monopole (ATF 143 II 120 
consid. 6.3.3. 


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d. 
Concrètement, l'art. 2 al. 7 LMI, impose deux exigences découlant du droit 
des marchés publics : un appel d'offres et l'interdiction de discriminer des 
personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. Dans ce cadre, la 
collectivité publique doit non seulement organiser une procédure permettant aux 
entreprises privées intéressées par l'exploitation du monopole de déposer une 
offre, mais aussi attribuer la concession par le biais d'une décision contre laquelle 
des voies de droit devaient être ouvertes. Quant à l'interdiction de discriminer, elle 
s'appliquait non seulement à la procédure d'appel d'offres stricto sensu, mais aussi 
à la détermination des critères de sélection et au choix du concessionnaire; elle 
imposait le respect du principe de transparence (ATF 143 II 598 consid. 4.1.2 ; 
143 II 120 consid. 6.4.1). 
3) 
a. 
À Genève, l'utilisation du domaine public est réglée par la loi sur le domaine 
public du 24 juin 1961 (LDPu - L 1 5). L'autorité qui accorde une permission ou 
qui octroie une concession en fixe les conditions (art. 17 LDPu). 
 
b. 
L'installation de procédés de réclame, perceptibles depuis le domaine public, 
dans un but direct ou indirect de publicité, de promotion d'activités culturelles ou 
sportives (art. 2 de la loi sur les procédés de réclame du 9 juin 2000 
- LPR - F 3 20), est soumise à un régime d'autorisation, dont les conditions sont 
définies par la LPR, dans le but d'assurer la sécurité routière, la protection des 
sites et l'esthétique des lieux, ainsi que l'ordre public (art. 1, 4 et 5 LPR ; 
ATA/386/2016 du 3 mai 2016 consid. 4 et la référence citée). 
 
 
Aux termes de l'art. 25 LPR, les communes peuvent octroyer, par le biais 
d'une concession, un droit exclusif d'employer des procédés de réclame sur le 
domaine public à une ou plusieurs sociétés (al. 1). L'octroi d'une concession donne 
lieu à une redevance annuelle globale dont le montant n'excède pas 50 % de la 
recette brute perçue (al. 2). La commune rétrocède à l'État une part de 10 % de ces 
redevances (al. 3). 
4) 
 
En l'occurrence, les parties ne contestent pas que les dispositions légales 
précitées n'ont pas été respectées, dans la mesure où la commune a octroyé la 
concession litigieuse à A______ sans procéder à un appel d'offres, et ce alors 
même que C______ l'avait spontanément interpellée à plusieurs reprises pour lui 
faire part de son souhait de participer au prochain appel d'offres qui serait 
organisé. 
 
 
La position des parties diffère en revanche sur les conséquences de la 
violation de l'art. 2 al. 7 LMI notamment. Les recourantes reprochent toutes deux 
au TAPI d'avoir constaté la nullité de la décision d'attribution de la concession de 
droit exclusif d'employer des procédés de réclame sur le domaine public de la 
commune et d'avoir renvoyé la cause à cette dernière pour qu'elle procède, dans 
un délai maximum de quatre mois, à un appel d'offres en vue de l'attribution de 
ladite concession. A______ considère que le TAPI ne pouvait que constater 


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l'illicéité de la décision d'attribution de la concession litigieuse. La commune 
relève, quant à elle, que le TAPI aurait dû constater que l'attribution litigieuse 
devait faire l'objet d'une décision et lui renvoyer le dossier afin qu'elle rende une 
décision constatant les règles et les critères suivis lors de l'attribution de la 
concession du monopole d'affichage sur son domaine public à A______. 
 
 
Seule demeure ainsi litigieuse la question des conséquences du constat de la 
violation de l'art. 2 al. 7 LMI, et plus largement du non-respect de la procédure 
visant à l'octroi de la concession en cause. 
5) 
a. 
Une disposition similaire à l'art. 9 al. 3 LMI existait à l'art. 32 al. 2 de 
l'ancienne loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (aLMP), qui 
prévoyait que, si le recours s’avérait fondé et qu’un contrat avait déjà été conclu 
avec le soumissionnaire, le tribunal se limitait à constater dans quelle mesure la 
décision attaquée violait le droit fédéral. 
 
b. 
Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2021, de la nouvelle la loi fédérale 
sur les marchés publics du 21 juin 2019 (LMP - RS 172.056.1), c'est l'art. 58 
al. 2 LMP qui prévoit que lorsque le recours s’avère bien fondé et qu’un contrat a 
déjà été conclu avec le soumissionnaire retenu, l’autorité de recours constate le 
caractère illicite de la décision. 
 
 
En même temps qu’elle procède à la constatation de la violation du droit, 
l’autorité de recours statue sur une éventuelle demande en dommages-intérêts 
(art. 58 al. 3 LMP). Les dommages-intérêts sont limités aux dépenses que le 
soumissionnaire a dû engager en relation avec la préparation et la remise de son 
offre (art. 58 al. 4 LMP). 
 
c. 
Le message du Conseil fédéral relatif au projet de révision totale de la LMP 
du 15 février 2017 (FF 2017 1695 ss) précise que les recourants contre les 
décisions relevant du droit des marchés publics et touchant ces marchés pourront 
demander au Tribunal administratif fédéral de constater l’illicéité de ces décisions 
et réclamer des dommages-intérêts pour les dépenses engagées inutilement pour 
l’établissement d’une offre. Un soumissionnaire qui n’a, à tort, pas été retenu ne 
peut cependant prétendre à être indemnisé de son intérêt à l’exécution, c’est-à-dire 
des avantages que lui aurait procuré la conclusion et l’exécution du contrat 
(FF 2017 1695, p. 1820). 
 
 
Il a également été relevé, en lien avec l'art. 42 LMP traitant de la conclusion 
du contrat, que, dans le domaine des marchés soumis aux accords internationaux 
également, un contrat conclu prématurément n’est pas automatiquement frappé de 
nullité (art. 20 loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, 
Code des obligations - RS 220). Cette conséquence juridique ne se produit que si 
elle est expressément prévue par la loi ou si elle découle du sens et du but de la 
norme enfreinte. Le droit des marchés publics, destiné en premier lieu à garantir 


- 14/26 - 
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des acquisitions économiques, ne prévoit pas de sanction aussi lourde. Le vice 
matériel réside non pas dans la conclusion prématurée du contrat mais, le cas 
échéant, dans l’infraction aux règles et principes du droit des marchés publics dont 
la réalisation a été établie dans le cadre d’une procédure de recours. Si le tribunal 
conclut à la réalisation d’une telle infraction, il est concevable qu’il demande à 
l’adjudicateur de lancer un nouvel appel d’offres. Une adjudication de gré à gré 
peut être annulée après la signature du contrat sans que cela implique 
nécessairement la nullité du contrat de droit privé (FF 2017 1695, p. 1802-1803). 
 
 
Dans les commentaires concernant l'art. 58 al. 1 LMP, relatif à la décision 
sur recours, il a également été relevé que si une décision est entachée de vices de 
forme irréparables, on ne pourra guère éviter que l’autorité de recours annule la 
décision attaquée et ordonne la répétition de la procédure d’adjudication depuis 
l’étape où le défaut est apparu. L’adjudication du marché au recourant ne sera 
possible que lorsqu’il est incontestable qu’elle doit lui revenir. Si des 
investigations sont nécessaires pour établir les faits, l’affaire devra être renvoyée 
(FF 2017 1695, p. 1830). 
 
 
Le tribunal peut également rendre une décision en constatation lorsqu’il 
admet un recours contre une adjudication alors que le contrat avec le 
soumissionnaire retenu a déjà été conclu. Il constate ce faisant l’illicéité de la 
décision attaquée (protection juridique secondaire). Lorsque l’adjudication a été 
consacrée par un contrat de droit privé, la révoquer ne sert à rien. L’autorité de 
recours n’est pas habilitée à intervenir directement dans un contrat de droit privé. 
Il appartient aux tribunaux civils de statuer sur la validité d’un tel contrat. 
Lorsqu’un contrat lié à un marché soumis aux accords internationaux a été conclu 
prématurément ou qu’il ne repose, à tort, ni sur un appel d’offres ni sur une 
procédure sur invitation, le tribunal peut éventuellement ordonner à l’adjudicateur 
de résilier le contrat pour la prochaine échéance possible, dans le respect des 
dispositions contractuelles, et de mettre le marché au concours, à moins que les 
prestations requises ne puissent être fournies par des ressources internes 
(FF 2017 1695, p. 1830). 
6) 
 
Certains auteurs ont commenté les dispositions de la nouvelle LMP, en 
relevant notamment que bien que la conclusion d’un contrat avec le 
soumissionnaire retenu ne soit pas une décision susceptible de recours au sens de 
l’art. 53 LMP, l’examen de la conclusion du contrat par ce dernier et le respect des 
règles des marchés publics pourraient éventuellement intervenir en cas de recours 
contre la décision d’adjudication. Dans ce cas, et sans changement quant au 
régime actuel, la seule possibilité pour les autorités judiciaires en cas de violation 
des règles sur les marchés publics serait de constater le caractère illicite de la 
décision d’application de l’art. 58 al. 2 LMP et, éventuellement, d’octroyer au 
soumissionnaire évincé des dommages-intérêts pour les dépenses nécessaires à 
l’élaboration et à la remise de son offre (François BELLANGER/Bénédicte 


- 15/26 - 
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DAYEN, Les nouveautés concernant la phase postérieure à la décision 
d’adjudication, in DC 2020 p. 36, p. 38). 
 
 
Ces auteurs ont encore relevé que la nouvelle LMP n’avait donc pas intégré 
la tendance jurisprudentielle visant à permettre aux autorités judiciaires 
d'ordonner à une autorité adjudicatrice de résilier le contrat pour le prochain terme 
et/ou de lancer un nouvel appel d’offres. Le législateur n’ayant finalement pas 
réellement tranché les interrogations ouvertes, il conviendrait donc de voir si les 
tribunaux suivront cette ligne ou s’ils continueraient, dans certains cas, à ordonner 
la résiliation du contrat et le lancement d’un nouvel d’appel d’offres (François 
BELLANGER/Bénédicte DAYEN, op. cit., p. 38). 
7) 
 
La doctrine a relevé que des auteurs et autrices avaient échafaudé de 
nombreuses solutions pour les situations dans lesquelles le contrat est conclu sur 
la base d'une décision d'adjudication illicite, lorsque le marché est conclu avant 
qu'il ne soit légalement possible ou lorsque le contenu du contrat diffère par trop 
de celui de la décision d'adjudication. La première piste consiste à considérer que 
le contrat serait pleinement valable et que le juge ne disposerait plus que d’un 
pouvoir de constatation du caractère illicite de cette décision (avec renvoi à une 
action en responsabilité subséquente). On pourrait imaginer au contraire que le 
juge ait la faculté de se prononcer directement sur le contrat, pour l’invalider, le 
modifier, notamment ; il a toutefois été relevé que cette voie pouvait être laissée 
de côté dès lors que personne ne la soutient. Plusieurs auteurs suggèrent par 
ailleurs de s’appuyer sur le régime de la nullité de l’art. 20 CO ; on trouve 
également des solutions qui apparaissent comme une variation sur ce thème 
(toutefois, la doctrine et la jurisprudence qui vont dans ce sens parlent à cet égard 
plutôt d’invalidité du contrat). Un autre auteur suggère enfin une approche qui 
tend à rechercher la réponse dans le droit des marchés publics, sans que cela 
n’affecte directement le contrat en tant que tel ; en substance, le juge de 
l’adjudication pourrait, après avoir mis en évidence l’illicéité de l’adjudication, 
ordonner à l’autorité intimée de mettre fin au contrat, par les moyens que lui offre 
à cet effet le droit privé (Etienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, 
p. 306 ; Etienne POLTIER/Evelyne CLERC, in Vincent MARTENET/ 
Christian BOVET/Pierre TERCIER [éd.], Droit de la concurrence, 2ème éd., 2013, 
ad. art 9 LMI n. 117 à 123 ; Thomas LOCHER, Wirkungen des Zuschlags auf den 
Vertrag 
im 
Vergaberecht, 
2013, 
p. 
129 
; 
Martin 
BEYELER, 
Der 
Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, p. 1435 ss). 
 
 
Une autrice relève notamment que la non-publication d'un appel d'offres ou 
l'utilisation injustifiée de la procédure de gré à gré constitue un cas patent de 
décision absolument nulle, qui devrait être sanctionnée par ailleurs par la nullité 
du contrat lorsque celui-ci est déjà conclu. Cette sanction est même la seule 
efficace. D'une part, la passation d'un marché de gré à gré n'est généralement 
connue qu'à la suite de la publication de l'adjudication, c'est-à-dire à un stade où le 


- 16/26 - 
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contrat est vraisemblablement déjà conclu et où la décision ne peut plus être 
annulée. D'autre part, il est pratiquement impossible à une entreprise concurrente 
de démontrer un préjudice, donc d'obtenir des dommages-intérêts, faute d'avoir pu 
déposer une offre. Il serait choquant que puissent être sanctionnées, par le biais de 
l'annulation de la décision, des violations plus bénignes commises dans le cadre 
d'une procédure de passation de marché avec mise en concurrence et que reste de 
facto impunie la renonciation pure et simple à une telle mise en concurrence. Cela 
équivaudrait à encourager les pouvoirs adjudicateurs à faire usage d'une telle 
pratique. La nullité absolue de la décision, et par conséquent du contrat, est, dans 
un tel cas, une sanction appropriée au but des règles en matière de marchés 
publics et à l'effet combattu (Evelyne CLERC, Le sort du contrat conclu en 
violation des règles sur les marchés publics, 1997, in PJA 1997 p. 804, 811). 
 
 
Cette approche a toutefois été critiquée par d'autres auteurs, lesquels ont 
notamment relevé que l'illicéité devait concerner le contenu du contrat ; or les 
vices liés au non-respect des règles du droit des marchés publics touchaient sa 
genèse (Etienne POLTIER, op. cit., p. 309 ; Martin BEYELER, op. cit., p. 1439 et 
1443 ss ; Andreas ABEGG, Der Verwaltungsvertrag zwischen Staatsverwaltung 
und Privaten, 2009, p. 169). 
 
 
D'autres auteurs ont encore considéré que le contrat, conclu en violation 
grave des règles du droit des marchés publics et sur la base d'une adjudication 
annulée sur recours, était frappé de nullité ex nunc ; il serait ainsi privé d'effet à 
compter du prononcé du juge de l'adjudication (Etienne POLTIER, op. cit., 
p. 309 ; Tomas LOCHER, Wirkungen des Zuschlags auf den Vertrag im 
Vergaberecht, 2013, p. 129). 
8) 
a. 
Le Tribunal fédéral a souvent eu l'occasion de rappeler qu'en matière de 
marchés publics, les contrats avec les soumissionnaires choisis sont souvent 
conclus, voire exécutés, avant que les tribunaux aient pu se prononcer sur la 
validité de la procédure de soumission. Pour éviter qu'un recours ne retarde ou ne 
renchérisse l'exécution des travaux, l'art. 9 al. 3 LMI exclut l'annulation de la 
décision d'adjudication au cas où le contrat serait déjà conclu, le Tribunal fédéral 
devant alors se borner à constater dans quelle mesure la décision viole les règles 
sur la passation des marchés publics. Le législateur fédéral a ainsi limité le 
pouvoir de décision du Tribunal fédéral à la seule constatation de l'illicéité lorsque 
le contrat est déjà conclu (ATF 125 II 86 consid. 5a). En d'autres termes, une fois 
le contrat entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire conclu, les choses se 
présentent sous un jour sensiblement différent, car le recours ne tend alors plus à 
l'attribution du marché, mais à la constatation de l'illicéité de la décision 
d'adjudication et à l'obtention de dommages et intérêts (ATF 131 I 153 consid. 6). 
 
b. 
La chambre de céans a eu maintes fois l'occasion de confirmer qu’un 
soumissionnaire évincé a un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà 
conclu avec l’adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une 


- 17/26 - 
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constatation d’illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts 
(ATA/936/2021 du 14 septembre 2021 consid. 2a ; ATA/927/2020 du 
22 septembre 2020 consid. 2a). Le recourant qui conteste une décision 
d’adjudication et déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du 
contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de 
l’adjudication, 
que 
des 
dommages-intérêts 
soient 
réclamés 
ou 
non 
(ATA/970/2019 du 4 juin 2019 consid. 2b). 
 
c. 
Les tribunaux ont en revanche parfois pris des décisions différentes, dans 
des situations dans lesquelles des contrats avaient été conclus sans procédure 
d'adjudication préalable. 
 
 
Dans un arrêt vaudois du 6 novembre 2009 (GE.2007.0013), le Tribunal 
cantonal a traité d'une affaire dans laquelle l'autorité intimée avait adjugé un 
marché – et conclu le contrat y relatif le 16 février 2007 − concernant des analyses 
médicales, sans lancer d'appel d'offres public. Le Tribunal cantonal vaudois a 
considéré qu'il n'entendait ni s'en tenir à la constatation du caractère illicite de 
l'adjudication litigieuse (ce qui ne rendrait pas justice aux recourantes s'agissant 
d'un contrat de durée), ni prononcer une annulation (qui constituait une sanction 
disproportionnée), ni non plus enjoindre à l'intimée de résilier les rapports 
contractuels litigieux dans un certain délai (ce qui soulèverait encore d'autres 
difficultés à la fois juridiques et pratiques). Il n'en restait pas moins qu'un échange 
de prestations établi en violation des règles des marchés publics ne pouvait se 
poursuivre indéfiniment, sans qu'il soit enjoint à l'autorité adjudicatrice de lancer 
un appel d'offres public, selon la procédure de son choix, et ceci dans un délai 
raisonnable. Il a alors fait injonction à l'autorité intimée de procéder à la 
publication d'un appel d'offres dans un délai qu'il a lui-même déterminé. Cette 
solution prenait en compte les intérêts des recourantes, qui recevaient ainsi la 
garantie que l'intimée lancerait une procédure d’appel d’offres avant d’attribuer à 
nouveau le marché des analyses médicales litigieux, tout en étant la moins 
dommageable pour l’intimée et ses partenaires. 
 
 
Dans un arrêt du 28 octobre 2013 (2C_770/2013), le Tribunal fédéral a 
ratifié un arrêt du Tribunal cantonal argovien ordonnant au pouvoir adjudicateur 
de résilier pour le plus prochain terme contractuel le contrat conclu suite à une 
procédure des marchés publics viciée (absence d'appel d'offres public pour des 
services informatiques) et d'organiser un nouvel appel d'offres dans un délai fixé. 
 
 
Dans un arrêt du 3 décembre 2015 (VB.2015.00238), le Tribunal 
administratif zurichois est arrivé à la conclusion qu'il n'était pas autorisé à 
intervenir dans la relation contractuelle de droit civil. Toutefois, il pouvait 
imposer au pouvoir adjudicateur des règles concernant son comportement 
contractuel. Il s'agissait essentiellement de mesures futures telles qu'une résiliation 
ex nunc du contrat. L'ordre de résiliation du contrat et de réattribution du contrat 


- 18/26 - 
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ne pouvait, sauf cas exceptionnel, être envisagé que pour des travaux qui n'avaient 
pas encore été exécutés, sous peine de violer le principe de proportionnalité. 
. 
 
Dans un arrêt du 17 janvier 2019, relatif à une affaire où une collectivité 
avait conclu un contrat avec un prestataire pour le recyclage des textiles usagés 
sans procédure d'adjudication préalable, le Tribunal cantonal de Zurich a constaté 
que le contrat adjugé de gré à gré l'avait été en violation du droit. Après avoir 
relevé que le droit des marchés publics ne l'autorisait pas à intervenir dans la 
relation contractuelle de droit civil, il a considéré qu'il était fondé à imposer au 
pouvoir adjudicateur des obligations de comportements relatives à ce contrat. Il a 
ainsi invité le pouvoir adjudicateur à résilier le contrat contraire au droit des 
marchés publics d'ici à la fin de l'année 2019, relevant qu'il appartiendrait à celui-
ci au moment venu d'adjuger le marché conformément au droit (VB.2018.00469). 
 
 
Divers arrêts ont relevé qu'il était possible de procéder à l'annulation de 
l’adjudication, malgré l’existence d’un contrat – tenu pour invalide – conclu avant 
la date du jugement (ATAF 2009/19 consid. 7.2 ; JAAC 61.24 consid. 2b à 2e ; 
JAAC 62.32 I consid. 2, RDAF 1998 I 140 ; JAAC 62.32 II consid. 3d, RDAF 
1998 I 252 ; JAAC 62.32 II consid. 3d, RDAF 1998 I 252 ; JAAC 62.79 
consid. 2 ; arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 24 janvier 2001 GE.2000.0136 
consid. 5). 
 
 
La nullité de la décision d'attribution a également été admise dans des cas où 
le pouvoir adjudicateur avait gravement violé les règles essentielles régissant la 
passation des marchés publics, par exemple en effectuant des adjudications sans 
appel d'offres ou sans publication préalable (arrêt du Tribunal administratif 
tessinois du 14 novembre 2018, 52.2018. 305 ; jugement du Tribunal administratif 
de Zurich du 20 avril 2005, VB.2005.00068). 
 
d. 
Le Tribunal fédéral a tranché dans une affaire où le contrat avait été conclu 
pendant le délai de recours contre l'adjudication, en violation du droit cantonal. Il 
a relevé que la juridiction administrative saisie du recours contre l'adjudication 
pouvait, lorsqu'elle statuait sur une requête de mesures provisoires, se réserver, 
pour le cas où elle devrait admettre le recours contre l'adjudication dans sa 
décision finale, de donner au pouvoir adjudicateur des instructions quant à la 
conduite à tenir par rapport au contrat conclu irrégulièrement (arrêts du Tribunal 
fédéral 2C_446/2011 du 10 octobre 2011 consid. 1.2 ; 2C_339/2010 et 
2C_434/2010 du 11 juin 2010 consid. 3.2). 
9) 
 
Dans le contexte de la conclusion d'un contrat par une collectivité publique, 
la doctrine a élaboré une théorie appelée « théorie des deux niveaux » ou « théorie 
des actes détachables ». Cette théorie considère que l'on doit distinguer des phases 
distinctes, la première étant la décision de l'administration (unilatérale et fondée 
sur le droit public) de conclure le contrat et la deuxième étant le contrat lui-même, 
en 
principe 
rattaché 
au 
droit 
privé 
(Jean-Philippe 
DUNAND/ 


- 19/26 - 
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Pascal MAHON/Héloïse ROSELLO, Les influences du droit privé du travail sur 
le droit de la fonction publique, 2016, p. 16 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, 
Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 445 n. 3.1.4.1). Selon certains auteurs 
la théorie des deux niveaux permet de soumettre des actes relatifs au droit privé 
(et donc à la justice civile) à la compétence du juge administratif et autoriserait 
donc un contrôle juridictionnel en cas de refus d'embauche au sein du contentieux 
administratif. Dans ce cadre, le refus de conclure une convention avec un candidat 
pourrait être considéré comme une décision négative et ce, que la future relation 
juridique soit ou non soumise au droit public (Jean-Philippe DUNAND/ 
Pascal MAHON/Héloïse ROSELLO, op. cit., p. 160). 
 
 
L’avantage de cette théorie est de permettre à l’administré avec lequel 
l’administration n’a pas voulu contracter d’attaquer la décision préalable 
« détachable », de ne pas conclure ou de permettre aux tiers touchés par la 
conclusion d’un contrat d’attaquer la décision de conclure le contrat. Encore 
faudra-t-il, pour que ce mécanisme soit efficace, qu’il existe une voie de recours, 
que les administrés en question aient la qualité pour agir et que les pouvoirs 
d’examen et de décision de l’autorité de recours leur fournissent un remède 
effectif (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, 
n. 1003). 
 
 
Pendant longtemps, le Tribunal fédéral, se prononçant en matière 
d'adjudication de marchés publics, a refusé de reconnaître la théorie de l'acte 
détachable, affirmant que les décisions d'adjudication n'avaient pas le caractère 
d'actes de puissance publique (Thierry TANQUEREL, op. cit., 1005). Le Tribunal 
fédéral a toutefois modifié sa jurisprudence, sans aller jusqu'à une reconnaissance 
généralisée de cette théorie, au vu de l'évolution du droit des marchés publics, 
(ATF 125 II 86 consid. 3 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1005). 
 
 
En effet, dans le domaine des marchés publics, la législation a expressément 
admis l'existence d'une décision administrative précédAnt la conclusion d'un 
contrat (art. 29a let. a aLMP ; art. 53 al. 1 let. e LMP ; Thierry TANQUEREL, op. 
cit., n. 1006). 
10) 
La conclusion du contrat constitue le mode d'exécution de la décision 
d'adjudication. Elle ne permet pas de contourner les barrières du droit public par 
une « fuite dans le droit privé ». L'État ne saurait en effet utiliser le droit privé 
pour contourner l'application des procédures de droit administratif destinées à 
assurer la légalité et la protection des droits des administrés (RDAF 1998 I p. 140, 
143). 
11) 
Il est des cas où les vices affectant une décision sont si graves et si évidents 
qu'ils empêchent celle-ci d'avoir une existence – et donc des effets – quelconque. 
La décision nulle est censée n'avoir jamais existé. L'écoulement des délais de 
recours non utilisés n'a aucun effet guérisseur. Une décision nulle n'a que 


- 20/26 - 
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l'apparence de la décision. La nullité renverse ainsi la présomption de validité des 
décisions formellement en force. La possibilité de la nullité d'une décision crée 
une 
grande 
insécurité 
juridique. 
La 
nullité 
ne 
peut 
être 
admise 
qu'exceptionnellement. Elle n'est reconnue que si le vice dont la décision est 
entachée est particulièrement grave, s'il est manifeste ou du moins facilement 
décelable, et si en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en 
danger la sécurité du droit. Ces conditions sont cumulatives et elles ont pour 
conséquence que la nullité n'est que très rarement admise (ATF 132 II 21 
consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_270/2011 du 29 août 2011 consid. 5.1 ; 
Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 908 ss). Entrent avant tout en considération 
comme motifs de nullité l'incompétence fonctionnelle et matérielle de l'autorité 
appelée à statuer, ainsi qu'une erreur manifeste de procédure (ATF 129 I 361 
consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_354/2015 du 20 janvier 2016 
consid. 4.1). Enfin, la nullité d'une décision peut être constatée en tout temps et 
d'office par n'importe quelle autorité, y compris en instance de recours (ATF 136 
II 415 consid. 1.2 ; 132 II 342 consid. 2.1). 
12) 
Dans un arrêt du 27 mai 2019 (2C_569/2018), sur lequel les recourantes 
fondent dans une large mesure leur argumentation, le Tribunal fédéral a relevé 
l'existence d'une violation de l'art. 2 al. 7 LMI dans le cadre de la nomination de la 
direction de deux théâtres genevois, laquelle avait été choisie suite à la suite d'une 
mise en concours organisée par le Commune de Genève et non d'une procédure 
d'appel d'offres au sens de la disposition précitée. Il a notamment constaté qu'eu 
égard à l'art. 9 al. 1 et 2 LMI, l'autorité aurait dû rendre une décision attaquable en 
lien avec ces nominations. Il a également relevé, se référant par analogie aux 
marchés publics et à l'ATF 141 II 14, que dès lors que les directions avaient déjà 
été nommées et les contrats de subventionnement conclus, la procédure ne pouvait 
désormais concerner que l'éventuel caractère illicite de la décision. En l'absence 
d'un tel acte et des constatations de fait qui en découlaient, il ne pouvait toutefois 
se prononcer sur cette question. Il convenait dès lors de renvoyer la cause à 
l'autorité afin qu'elle rende une décision dans laquelle elle constaterait les règles et 
critères suivis lors du processus de nomination des directions des deux théâtres, 
permettant le cas échéant au recourant – un candidat déchu – de se plaindre de 
leur éventuelle illicéité à supposer qu'il remplisse les conditions procédurales pour 
ce faire. 
13) a. 
En l'espèce, il ne ressort pas de solution claire de la loi, de la jurisprudence 
ou de la doctrine quant aux conséquences qui découlent de l'attribution d'une 
concession ne respectant pas l'art. 2 al 7 LMI, soit qui n'aurait pas fait au préalable 
l'objet d'un appel d'offres de la part de l'autorité concédante. 
 
 
Il sera en particulier relevé que le texte de l'art. 9 al. 3 LMI – qui prévoit que 
si, en matière de marchés publics, un recours est fondé et qu’un contrat a déjà été 
passé avec le soumissionnaire, l’instance de recours se borne à constater dans 


- 21/26 - 
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quelle mesure la décision contestée viole le droit déterminant – laisse à penser que 
cette disposition ne s'applique qu'aux marchés publics et pas à l'octroi des 
concessions de monopole. 
 
 
La chambre de céans ne souscrit par ailleurs pas à l'analyse des recourantes 
selon laquelle l'arrêt 2C_569/2018 relatif à l'affaire de la nomination de la 
direction de deux théâtres genevois apporterait la seule solution applicable au cas 
d'espèce. 
 
 
En effet, contrairement à ce que relèvent les recourantes, les états de faits ne 
sont pas identiques et plusieurs éléments diffèrent entre ces deux cas. Il convient 
de relever, d'une part, qu'aucune disposition légale (ni même aucune jurisprudence 
ou commentaire doctrinal) ne prévoyait clairement, dans l'affaire précitée, qu'une 
telle nomination relevait de l'attribution d'une concession, contrairement à ce qui 
prévaut dans le cas de la transmission du monopole d'affichage sur le domaine 
public. Il n'y avait dès lors pas de violation manifeste des dispositions légales 
topiques, contrairement à ce qui a eu lieu dans le cas d'espèce. D'autre part, si la 
nomination de la direction des théâtres n'a pas fait l'objet d'un appel d'offres au 
sens de l'art. 2 al. 7 LMI, elle a tout de même fait l'objet d'une mise au concours, à 
laquelle avait d'ailleurs pu participer le recourant (mais à l'issue de laquelle il 
n'avait pas été retenu). Le recourant avait ainsi la possibilité de contester la 
procédure utilisée par les deux théâtres avant la conclusion des contrats litigieux. 
Or, dans le cas d'espèce, aucune procédure quelle qu'elle soit n'a été menée, la 
concession d'affichage ayant été discutée et attribuée de manière totalement 
confidentielle entre la commune et A______. Enfin, il sera relevé que le Tribunal 
fédéral n'a pas eu besoin de procéder à une analyse détaillée des conséquences sur 
la décision d'attribution du non-respect de la procédure d'appel d'offres au sens de 
l'art. 2 al. 7 LMI, le litige portant principalement sur la question de savoir si une 
telle nomination relevait d'une attribution de concession. 
 
b. 
À titre préalable, il convient de relever que les recourantes semblent faire 
une confusion entre la nullité du contrat conclu entre elles – question qui apparaît 
être du ressort des juridictions civiles et n'a donc pas à être examinée dans la 
présente procédure – et la nullité de la décision d'attribuer la concession litigieuse, 
dont la question peut et doit être traitée par la chambre de céans. 
 
 
Il ressort des dispositions légales précitées, soit notamment l'art. 9 al. 3 LMI 
et l'art. 58 LMP, ainsi que de la jurisprudence susmentionnée, qu'un 
soumissionnaire évincé peut recourir contre la décision d'adjudication qu'il juge 
illégale. En cas de signature du contrat dans l'intervalle, il ne pourra pas faire 
annuler celui-ci (et ne pourra donc pas non plus se voir adjuger le marché) mais 
pourra, en cas d'admission de son recours, obtenir qu'il soit constaté l'illicéité de la 
décision d'adjudication et, cas échéant, obtenir des dommages et intérêts s’il 
parvient à démontrer l'existence d'un dommage (soit les dépenses engagées en 
relation avec la préparation et la remise de l'offre). Dans cette hypothèse, très 


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clairement visée par les dispositions précitées, l'autorité adjudicatrice sera 
sanctionnée tant par le constat de l'illicéité de sa décision que par l'éventuelle 
réparation qu'elle devra fournir. 
 
 
La conclusion tendant à dire que seul un constat d'illicéité de la décision 
d'adjudication peut intervenir, avec éventuellement une obligation de verser des 
dommages et intérêts, lorsque le contrat a été conclu, apparaît viser, et être 
satisfaisante, pour les situations dans lesquelles l'autorité adjudicatrice était 
autorisée à conclure. Il en va notamment ainsi des situations dans lesquelles un 
recours a été formé contre la décision d'adjudication, sans que la restitution de 
l'effet suspensif ne soit sollicitée et/ou accordée. Dans ces circonstances, un appel 
d’offres a effectivement eu lieu et le candidat évincé peut recourir contre la 
décision d'adjudication qu'il juge illicite. C'est d'ailleurs dans le cadre de ces 
hypothèses que la très grande majorité de la jurisprudence a été rendue. 
 
 
La situation du cas d'espèce diffère toutefois des hypothèses précitées. En 
l'occurrence, la commune a choisi de renoncer à toute procédure d'appel d'offres 
pour attribuer la concession d'affichage sur son domaine public. Elle ne plaide 
aucunement qu'elle n'aurait pas eu connaissance des exigences légales soumise à 
l'attribution de ladite concession, relevant au contraire s'être accommodée de la 
pratique – au demeurant non démontrée – de certaines communes genevoises de 
ne pas réaliser d'appel d'offre dans ce domaine. Le vice en cause est dès lors 
manifeste. A______ en avait également connaissance dès lors qu'elle a participé à 
des appels d’offres pour l’octroi de concessions d’affichage sur le domaine public 
d’autres communes genevoises (ATA/1271/2018 du 27 novembre 2018). Par 
ailleurs, comme relevé à juste titre par le TAPI, l’irrégularité en cause est 
particulièrement grave, dans la mesure où, en s’affranchissant de l’obligation 
d’organiser un appel d’offres, la commune a non seulement violé les principes de 
transparence et de non-discrimination garantis par l’art. 2 al. 7 LMI, mais elle a 
également violé les principes constitutionnels fondamentaux tels que les principes 
de la neutralité concurrentielle de l’activité étatique et de l’égalité de traitement 
entre concurrents. En s'affranchissant de toute procédure d'appel d'offres, la 
commune a privé l'intimée non seulement de la possibilité d'obtenir la concession 
litigieuse – alors même que cette dernière avait plusieurs fois émis le souhait de 
participer à la mise en concurrence – mais également de pouvoir attaquer la 
décision d’attribution avant que le contrat ne soit conclu. 
 
 
Le vice est d'autant plus grave au vu de la durée des effets qui découlent de 
la décision d'adjudication, à savoir l'octroi d'une concession pour une durée de dix 
ans, renouvelable tacitement pour cinq ans sauf résiliation de part ou d'autre dans 
un délai de dix-huit mois avant l'échéance. 
 
 
Les difficultés invoquées par la commune en lien avec la sécurité du droit 
(éventuelle indemnisation de A______, problème de restitution des prestations 
déjà exécutées) ne sauraient être niées. Cela étant, il sera relevé que la commune, 


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pas plus que A______, ne pouvaient ignorer l'irrégularité de la décision 
d'attribution, ni même les conséquences auxquelles elles s'exposaient. Par ailleurs, 
il serait choquant que des violations plus bégnines des dispositions relatives à la 
mise en concurrence d'un marché ou d'une concession puissent être sanctionnées 
par l'annulation de la décision litigieuse, tandis qu'un refus conscient de procéder 
à un appel d'offres reste sans réelles conséquences. Enfin, les difficultés invoquées 
par la commune pourraient également surgir dans un autre cas de figure, avec la 
même ampleur, voire avec plus d'acuité encore, dans le cadre de l'application de 
l'art. 44 LMP, soit dans l'hypothèse d'une révocation d'une adjudication entrée en 
force, laquelle est explicitement prévue par la loi. Ainsi, le principe de sécurité du 
droit ne serait pas mis en danger d'une manière tel qu'il interdirait tout constat de 
nullité. 
 
 
La commune ne saurait par ailleurs être suivie lorsqu'elle allègue que le 
TAPI aurait porté atteinte à l'autonomie dont elle bénéficiait dans la gestion de 
son domaine public. En effet, une telle autonomie ne saurait se déployer en 
violation de dispositions légales claires. 
 
 
En outre, le fait que le législateur, dans les modifications récentes de la 
LMP, n'ait pas prévu d'autre disposition que celle relative au constat d'illicéité de 
la décision d'adjudication une fois le contrat conclu ne saurait empêcher la 
solution présentement retenue. En effet, même en l'absence de dispositions légales 
prévoyant la nullité de la décision d'adjudication, ce constat peut être établi en 
présence d'un vice particulièrement grave, ce qui est précisément le cas en 
l'espèce. 
 
 
Ainsi, c'est à bon droit que le TAPI a constaté que la décision d'attribution 
de la concession litigieuse était nulle. C'est également à raison qu'il a relevé que 
ce constat ne saurait en revanche s'appliquer de facto au contrat conclu le 11 juin 
2019 dès lors que les autorités administratives ne sont pas compétentes pour 
procéder à un tel constat relevant du droit privé. 
 
 
En revanche, dès lors que, pour les activités relevant d'une concession de 
monopole, la collectivité publique reste libre d'exercer elle-même l'activité en 
cause, il ne peut être imposé à la commune de faire procéder à un appel d'offres. Il 
appartiendra toutefois à la commune de choisir alternativement entre faire 
procéder à un appel d'offres conforme, notamment, à l'art. 2 al. 7 LMI si elle 
entend effectivement toujours attribuer une concession d'affichage sur le domaine 
public, ou exercer elle-même la gestion de l'affichage sur son domaine public. Un 
délai de six mois, tenant ainsi compte des choix politiques qui devront être faits, 
lui sera ainsi imparti pour procéder à un appel d'offres ou pour réintégrer cette 
tâche dans ces activités courantes, et le confirmer aux parties à la présente 
procédure. 


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14) 
A______ allègue encore que le TAPI aurait dû déclarer le recours de 
C______ irrecevable dès lors que cette dernière n'avait pas pris de conclusion en 
constatation de l'illicéité de la décision d'octroi de la concessions d'affichage sur le 
domaine public, seule conclusion admissible dans le cas d'espèce. 
 
 
Or, comme susmentionné, le TAPI pouvait, suivant en cela les conclusions 
de C______, constater la nullité de la décision d'adjudication. Ce grief sera dès 
lors également écarté. 
15) 
Compte tenu de ce qui précède, le recours de A______ et de la commune 
seront très partiellement admis. Le jugement du TAPI sera confirmé en tant qu'il 
constate la nullité de la décision d'adjudication. Il sera en revanche annulé en tant 
qu'il imparti un délai de quatre mois à la commune pour procéder à un nouvel 
appel d'offres. 
16) 
Selon l'art. 87 al. 1 LPA, la juridiction administrative qui rend la décision 
statue sur les frais de procédure et émoluments. En règle générale, l’État, les 
communes et les institutions de droit public ne peuvent se voir imposer de frais de 
procédure si leurs décisions font l’objet d’un recours. Si la règle de l'absence de 
frais et d'émoluments de procédure est certes directement tirée du texte légal, elle 
peut connaître des exceptions en vertu de ce même texte, l'art. 87 
al. 1 2ème phr. LPA commençant par l'expression « en général » (ATA/986/2014 
du 10 décembre 2014 consid. 8). En l'occurrence, l'attitude de la commune, qui a 
reconnu savoir que la procédure adoptée n'était pas la bonne, justifie que les 
émoluments et indemnités de procédure soient également mis à sa charge. Au vu 
de ce qui précède, un émolument de procédure de CHF 1'200.- sera mis à la 
charge de chacune des recourantes, qui succombent dans une très large mesure 
(art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée à 
C______, à la charge solidaire de la A______ et de la commune (art. 87 al. 1 et 2 
LPA). 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable les recours interjetés le 14 mai 2021 par A______ et la commune de 
B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 avril 
2021 ; 
au fond : 


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les admet très partiellement ; 
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 avril 2021 en 
tant qu'il renvoie la cause à la commune de B______ afin qu'elle procède dans un délai 
n'excédant pas quatre mois à un appel d'offres en vue de l'attribution de la concession de 
droit exclusif d'employer des procédés de réclame sur son domaine public ; 
impartit un délai de six mois à la commune de B______, dès l'entrée en force du présent 
arrêt, pour procéder à un appel d'offres en vue de l'attribution de la concession de droit 
exclusif d'employer des procédés de réclame sur son domaine public ou pour réintégrer 
cette tâche dans ces activités courantes, et en informer les parties ; 
confirme le jugement précité pour le surplus ; 
met un émolument de CHF 1'200.- à la charge de A______ ; 
met un émolument de CHF 1'200.- à la charge de la commune de B______ ; 
alloue à C______ une indemnité de procédure de CHF 1'500.-, à la charge solidaire de 
A______ et de la commune de B______ ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me François Membrez, avocat de A______, à la 
commune de B______, à Me Guy Braun, avocat de C______ ainsi qu’au Tribunal 
administratif de première instance. 
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, MM. Verniory et 
Mascotto, Mme Tombesi, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 


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A/717/2020 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :