ge_gerichte · ATA/713/2013 · 2013-10-29 · fr

Résumé:
 Distinction entre critère d'adjudication (ou d'attribution) et critère d'aptitude (ou de qualification). Distinction entre critère d'adjudication primaire et critère d'adjudication secondaire. L'appel d'offres d'une commune portant sur l'adjudication de contrats de nettoyage de ses bâtiments administratifs et publics et contenant un critère d'adjudication fixant à CHF 25.-/heure le salaire du personnel est annulé. Il s'agit d'un critère d'adjudication de type secondaire, qui est contraire aux buts primaires du droit des marchés publics, en particulier à l'utilisation parcimonieuse des deniers publics. Tel qu'il est mis en oeuvre en l'espèce, le critère du niveau des salaires a pour effet d'augmenter de manière quasi mécanique le prix des offres. Le niveau des salaires ne fait pas partie intégrante de la prestation demandée(nettoyage) et n'a qu'un effet indirect sur la qualité de celle-ci. La question des salaires est prise en compte en tant que critère d'aptitude, puisque les soumissionnaires, sous peine d'exclusion, doivent avoir signé la convention collective de travail en vigueur à Genève ou un engagement tendant à respecter des standards identiques.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/770/2013-MARPU 
ATA/713/2013 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 29 octobre 2013 
 
dans la cause 
 
ASSOCIATION GENEVOISE DES ENTREPRENEURS EN NETTOYAGE ET 
DE SERVICE 
et 
C. MESSERLI S.A. GENÈVE 
et 
DOSIM S.A. 
et 
VITSOLNET S.A. 
et 
BRILTOUNET S.A. 
et 
UNS SERVICES S.A. 
et 
SIRIUS SERVICES S.À R.L. 
et 
HONEGGER S.A. 
et 
PRO NET SERVICES S.A. 
et 


 
 
 
 
A/770/2013 
 
 
- 2/21 -
IMPEC NETTOYAGES S.A. 
et 
ARBOSA S.A. 
et 
JL SERVICES S.A. 
et 
BÂTIMENT SERVICES TECNONET S.À R.L. 
et 
ORGAPROPRE S.A. 
et 
CLEANING SERVICE S.A. 
et 
PIEZIN NETTOYAGE 
et 
OMNISERVICE S.A. 
et 
BEST NET S.A. 
et 
BEST NETTOYAGE S.À R.L. 
et 
BIG NET S.A. 
et 
AL SERVICES S.A. 
représentées par Me Bénédict Fontanet, avocat 
contre 
VILLE 
DE 
GENÈVE 
- 
CENTRALE 
MUNICIPALE 
D'ACHAT 
ET 
D'IMPRESSION 
 
 
 


- 3/21 - 
A/770/2013 
EN FAIT 
1) 
 
La Ville de Genève (ci-après : la ville), représentée par la centrale 
municipale d’achat et d’impression (ci-après : CMAI), a publié dans la Feuille 
d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 15 août 
2011 un appel d’offres en procédure ouverte sur le marché des services (PC : 14) 
dans le domaine de la construction, le nettoyage de locaux et la gestion de 
propriété, soumis à l’Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés 
publics (AMP - RS 0632.231.422), à l’Accord intercantonal sur les marchés 
publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et au règlement sur la passation 
des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). 
 
 
Le marché portait sur l’adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments 
administratifs et publics des services de la ville, sous la dénomination 
« Nettam_11 ». Le marché était divisé en lots et des offres étaient possibles pour 
plusieurs lots. 
2) 
 
Selon le cahier de soumission, les documents suivants faisaient partie de 
l’appel d’offres : 
a. le cahier de soumission et ses annexes ; 
b. les cahiers des charges ; 
c. le document de synthèse ; 
d. les annexes relatives aux critères d’aptitude ; 
e. les formulaires d’offres ; 
f. le document « critères d’évaluation écologique ». 
3) 
 
A teneur de l’art. 5 du cahier de soumission, le marché était conclu pour une 
durée de vingt-quatre mois, reconductible de douze mois en douze mois 
tacitement, sauf résiliation préalable trois mois avant la date d’échéance, mais 
pour une durée maximale de quarante-huit mois inclus les vingt-quatre mois 
initiaux. 
 
 
Le montant total du marché pour les quatorze lots était estimé à 
CHF 3’672’000.- hors taxe sur vingt-quatre mois. Il était divisé en quatorze lots 
dont le cahier de soumission donnait la valeur estimée pour chacun d’entre eux. 
 
 
Les conditions d’aptitudes étaient celles requises par l’art. 32 RMP. 
 
 
L’art. 38 du cahier de soumission prévoyait ceci : 
 
 
« Conditions particulières 
1) Les agents d’entretien intervenant dans l’exécution des prestations de 
nettoyage pour la Ville de Genève devront être de catégorie 4 + 
minimum, c’est-à-dire avoir bénéficié d’une formation de cinq jours de 


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A/770/2013 
mise sur pied par la Commission paritaire professionnelle genevoise du 
secteur du nettoyage et avoir réussi l’examen associé à cette formation. 
2) L’entreprise adjudicataire disposera d’un an à compter de la date de 
signature pour former tous les agents d’entretien affectés aux présentes 
prestations de nettoyage. Au début du contrat l’entreprise adjudicataire 
remettra à la CMAI le plan de formation sur l’année à venir indiquant les 
personnes qui seront formées en précisant les journées de formation. Le 
plan de formation sera ensuite mis à jour et communiqué à la CMAI, 
trimestriellement, en cas de modifications. 
3) L’entreprise adjudicataire s’engage à garantir un salaire horaire minimum 
de CHF 25.- (vacances non comprises) à tous les agents d’entretien 
engagés (personnel fixe et remplaçant) pour exécuter les prestations de 
nettoyage objet du présent marché. 
4) Dans ce cadre, l’entreprise adjudicataire remettra à la ville : 
a. la liste nominative des collaborateurs-trices engagé(e)s pour 
l’exécution de cette prestation, au début du contrat. L’adjudicataire 
devra signaler tout changement à la CMAI et remettra aussitôt la liste 
nominative mise à jour. 
b. La copie de la totalité des contrats de travail de chaque employé 
mentionnant le tarif horaire susmentionné, au début du contrat puis à 
chaque nouvel engagement. 
c. Les fiches de salaire des employés pourront être demandées, à tout 
moment, par la CMAI. Le salaire horaire fixé par la Ville de Genève, 
indiqué ci-avant, sera précisément mentionné sur la fiche de salaire 
ainsi que les heures de travail effectives réalisées pour la Ville. 
d. Un rapport trimestriel documenté des prestations effectuées ». 
 
 
Conformément à l'Annexe B du cahier de soumission, les critères 
d'adjudication et leur pondération étaient les suivants : Prix : 27 % ; Respect de 
l’environnement : 23 % ; Nombre total d’heures-personnes par chantier pour 
l’entretien régulier et le nombre total d’heures-personnes pour les prestations sur 
demande : 20 % ; Formation du personnel : 15 % ; Fiabilité du système de 
contrôle garantissant la qualité des prestations : 15 %. 
4) 
 
Le 25 août 2011, plusieurs entreprises de nettoyage ont interjeté recours 
auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre l’appel d’offres de la ville relatif au marché « Nettam_11 ». 
5) 
 
Par arrêt du 18 octobre 2011 (ATA/657/2011), la chambre administrative a 
admis le recours et annulé l'appel d'offres. 
 
 
L'obligation faite par la ville aux entreprises soumissionnaires de formuler 
leur offre en respectant un salaire horaire minimum de CHF 25.- (vacances non 


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A/770/2013 
comprises) sous peine d'exclusion, avait pour effet d'obliger celles-ci à prendre 
l'engagement de verser à leurs employés des salaires supérieurs à ceux prévus par 
les normes impératives de la convention collective de travail pour le secteur du 
nettoyage (ci-après : CCT-SN) en vigueur dans le canton de Genève. Une telle 
obligation violait la liberté économique, dès lors que les conditions d'une 
restriction à celle-ci n'étaient pas réalisées. En effet, même si la ville pouvait 
considérer qu'il existait un intérêt public à améliorer la rémunération des 
travailleurs du nettoyage, aucune base légale de droit cantonal ou fédéral ne 
l'autorisait à l'imposer à l'occasion d'un appel d'offres dans un marché public. 
6) 
 
La ville, représentée par la CMAI, a publié dans la FAO du 19 février 2013 
un appel d’offres en procédure ouverte sur le marché des services (PC : 14) dans 
le domaine de la construction, le nettoyage de locaux et la gestion de propriété, 
soumis à l'AMP, à l'AIMP et au RMP. 
 
 
Le marché portait sur l’adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments 
administratifs et publics des services de la ville, sous la dénomination 
« Nettam_13 ». Le marché était divisé en vingt-quatre lots et des offres étaient 
possibles pour plusieurs lots. 
 
 
Il ne contenait plus de conditions particulières en lien avec le salaire ; seule 
subsistait la clause usuelle dans ce domaine : conformément au ch. 23.1 du cahier 
de soumission en relation avec le chapitre X de celui-ci, les soumissionnaires 
devaient attester soit être signataires d'une convention collective de travail 
(ci-après : CCT) applicable à Genève, soit avoir signé un engagement à respecter 
les usages en vigueur à Genève dans la branche en matière de conditions de 
travail. 
 
 
Les critères d'adjudication et leur pondération étaient les suivants : 
Prix : 35 % ; Organisation pour l'exécution des prestations : 20 % ; Formation et 
expérience du personnel : 20 % ; Niveau de rémunération des agents 
d'entretien 15 % ; Performance environnementale : 10 %. 
 
 
Le délai de remise des offres était fixé au 7 juin 2013 à 16h00. 
7) 
 
Selon le cahier de soumission, la date limite d'adjudication des lots était le 
20 août 2013, l'exécution des contrats conclus avec les adjudicataires intervenant à 
compter du 1er octobre 2013. 
 
 
Selon le ch. 26.1 du cahier de soumission, « le niveau de rémunération 
contribue notamment à la stabilité du personnel spécifiquement attelé à l'exécution 
du présent marché, à la motivation des équipes et au degré de formation général 
des 
collaborateurs-trices. 
Par 
ailleurs, 
il 
influence 
potentiellement 
et 
favorablement le taux d'absentéisme, il contribue à une image positive de 
l'entreprise tout en ayant un impact favorable sur le recrutement de la relève. Eu 
égard à ce qui précède, le niveau de salaire est un élément constitutif de la qualité 
des prestations attendues. Sur cette base, la ville tiendra compte du niveau de 
rémunération proposé pour le personnel dans son appréciation des offres ». 


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De plus, selon le ch. 44.4 du cahier de soumission, le critère du niveau de 
rémunération ne s'appliquait qu'au personnel effectuant les prestations de 
nettoyage courantes, et était basé sur le salaire horaire brut moyen hors vacances 
et part des jours fériés. Il était calculé comme suit : 
‒ « un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de 
CHF 25.- par heure ou plus obtient la note 5 ; 
‒ un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de 
CHF 19,35 par heure ou moins obtient la note 0 ; 
‒ la note pour un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours 
fériés compris entre CHF 19,35 et CHF 25.- par heure est calculée selon 
la formule suivante : Note du candidat A = (salaire horaire moyen du 
candidat A – 19,35/25 – 19,35) x 5 ». 
 
 
Le critère du prix, pondéré à 35 %, était quant à lui noté sur la base de la 
formule suivante : Note du candidat A = (coût de l'offre la moins onéreuse ÷ coût 
de l'offre du candidat A) x 5. 
 
 
Selon le ch. 44.6 du cahier de soumission, les notes – pour l'ensemble des 
critères – correspondaient à l'appréciation suivante : 5 = très intéressant ; 4 = bon 
et avantageux ; 3 = suffisant ; 2 = partiellement suffisant ; 1 = insuffisant ; à la 
note 0 ne correspondait pas d'appréciation, cette note étant réservée aux candidats 
n'ayant pas fourni l'information non éliminatoire demandée par rapport à un 
critère fixé. 
8) 
 
Le 1er mars 2013, l'Association genevoise des entrepreneurs en nettoyage et 
de service (ci-après : AGENS) et 20 entreprises de nettoyage – toutes comparant 
par le même avocat – ont interjeté recours auprès de la chambre administrative 
contre l’appel d’offres de la ville relatif au marché « Nettam_13 », concluant 
préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours, et principalement à 
l'annulation de l'appel d'offres et à l'octroi d'une indemnité de procédure. 
 
 
L'unique volonté de la ville était de fixer à CHF 25.- de l'heure le salaire 
minimum dans le secteur du nettoyage à Genève. Le but était en conséquence 
exactement le même que celui visé par l'appel d'offres « Nettam_11 » annulé par 
la chambre administrative en raison de sa contrariété avec la liberté économique. 
Cela résultait notamment de déclarations de conseillers administratifs de la ville à 
la presse locale. 
 
 
Le critère du niveau de rémunération des agents d'entretien violait la liberté 
économique. Celle-ci incluait la liberté contractuelle, soit le droit des employeurs 
et des travailleurs de négocier librement les conditions de travail. Le critère en 
cause, à l'instar de la fixation d'un salaire minimum, constituait une atteinte à la 
liberté économique. Aucune base légale ne prévoyait une telle restriction, qui 
n'entrait au surplus pas dans les compétences des communes genevoises. Le 
critère contesté ne répondait pas à un intérêt public, car elle revenait à imposer des 
conditions de travail sans respecter la CCT applicable et faisait fi des mesures 


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destinées à protéger les partenaires sociaux, les tiers et la liberté contractuelle ; 
elle risquait de plus de détruire l'accord trouvé par les partenaires sociaux, soit la 
CCT-SN négociée à l'échelle romande pour les années 2014 à 2017, qui prévoyait 
une augmentation d'environ 2 % des salaires dans le secteur du nettoyage. A titre 
superfétatoire, la proportionnalité n'était pas non plus respectée, la pondération à 
15 % du critère correspondant à presque la moitié de celui du prix (35 %), qui 
devait rester le plus important. 
 
 
Le critère contesté violait également le droit des marchés publics, qui 
prévoyait le respect des usages en vigueur en matière de protection des 
travailleurs comme condition d'admission aux marchés publics. Une pénalisation 
des entreprises respectant la CCT, et donc les usages, par le biais d'un critère 
d'adjudication n'était ainsi pas possible. Au demeurant, seul l'office cantonal de 
l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) était compétent à 
Genève pour constater le contenu des usages et valider le respect de ceux-ci. 
 
 
Conditionner l'accès à un marché public en Suisse au respect de conditions 
de travail de la CCT du lieu d'exécution, a priori plus favorables que celles 
d'autres CCT helvétiques, violait l'art. 5 de la loi fédérale sur le marché intérieur, 
du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02). A plus forte raison en allait-il ainsi de 
l'imposition de conditions salariales allant au-delà. 
9) 
 
Le 19 mars 2013, la ville a conclu au rejet de la demande de la restitution de 
l'effet suspensif. 
10) 
Par décision du 21 mars 2013 (ATA/189/2013), la présidente de la chambre 
administrative a accordé au recours un effet suspensif limité, et fait interdiction à 
la ville de procéder à toute évaluation des offres et de prendre toute décision 
d’adjudication, la poursuite de la procédure d’appel d’offres étant autorisée pour 
le surplus. 
11) 
Le 12 avril 2013, la ville a conclu au rejet du recours. 
 
 
Sans conclure à l'irrecevabilité du recours, elle a mis en doute la qualité 
pour agir de certaines des recourantes : seules les sociétés qui déposeraient 
concrètement une offre dans le cadre du marché « Nettam_13 » avaient un intérêt 
personnel et actuel à l'admission du recours. 
 
 
Le critère contesté répondait à une volonté de valoriser une rétribution juste 
et équitable des agents d'entretien affectés à l'exécution du marché public de 
nettoyage en cause. 
 
 
Non seulement la liberté économique n'était pas violée, mais il n'y avait pas 
d'atteinte à celle-ci. En effet, elle ne permettait pas aux participants d'un appel 
d'offres de réclamer l'adjudication de marchés étatiques ou de réclamer que ces 
adjudications soient proposées à des conditions qui leur conviennent et leur 
assurent un certain revenu, et ne pouvait être invoquée dans ce cadre. Le marché 
« Nettam_13 » n'imposait aucune contrainte salariale ; le critère querellé était un 
critère d'adjudication parmi d'autres, et non plus d'exclusion du marché. Les 


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soumissionnaires n'avaient pas la moindre obligation de garantir un salaire horaire 
minimum de CHF 25.-. Pour cette raison, il n'y avait de même aucune violation de 
l'art. 5 LMI. 
 
 
La législation sur les marchés publics était également respectée. Les 
dérogations à une CCT en faveur du travailleur étaient toujours possibles. En droit 
des marchés publics, rien n'empêchait le pouvoir adjudicateur de poser des 
exigences allant au-delà de ce qui était prévu par la loi ; il en allait fréquemment 
ainsi en matière de sécurité des travailleurs sur les chantiers. De plus, une 
entreprise qui paierait ses employés selon la CCT n'aurait pas nécessairement la 
note de zéro au critère contesté ; il lui suffirait d'employer 4 employés sur 5 dans 
la catégorie 4+ (soit CHF 19,80 de l'heure) et elle obtiendrait la note de 3.76/5. 
 
 
La liste des critères d'adjudication prévus par l'art. 43 RMP n'était pas 
exhaustive. Selon la jurisprudence européenne, les adjudicateurs pouvaient avoir 
recours à des critères fondés sur des considérations d'ordre social ou 
environnemental. Le critère d'adjudication en cause ne nécessitait pas de base 
légale dans la mesure où il entrait pleinement dans l'appréciation de la qualité de 
la prestation. La commission paritaire professionnelle genevoise du nettoyage 
admettait elle-même dans une circulaire relative aux conditions 2013 dans le 
secteur du nettoyage, que l'augmentation des tarifs en 2013 permettait aux 
entreprises de sauvegarder le niveau de prestation offert à la clientèle. 
12) 
Le 8 mai 2013, les recourantes ont répliqué en persistant dans leurs 
conclusions. 
 
 
En contradiction avec ses propres déclarations, la ville soutenait que le 
critère d'adjudication du salaire payé aux employés n'obéissait pas à un souci de 
justice sociale, mais de qualité des prestations : or cette affirmation ne reposait sur 
aucun élément objectif mesurable. 
 
 
En outre, additionné aux critères d'organisation et de formation, il revenait à 
attribuer un poids de 55 % aux critères « soi-disant qualitatifs » par rapport à celui 
du prix, pondéré à seulement 35 % et encore diminué par une méthode de calcul 
obsolète – la méthode NR du Guide romand des marchés publics dans sa version 
(abandonnée sur ce point) de 1999 – qui privilégiait les offres les plus élevées. 
L'adoption d'un salaire minimum de CHF 25.- de l'heure restait ainsi concrètement 
une condition sine qua non de l'attribution du marché litigieux. Il y avait donc 
toujours une atteinte à la liberté économique. 
 
 
La ville ne pouvait non plus, du point de vue du droit des marchés publics, 
choisir arbitrairement des critères d'adjudication. Les critères étrangers à 
l'adjudication étaient, selon la doctrine, inadmissibles, étant entendu que le critère 
contesté revêtait clairement un caractère social et politique, et que par ailleurs il 
ne pouvait conduire qu'à une augmentation du prix des offres, comme le 
reconnaissait du reste la ville. 


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13) 
Le 31 mai 2013, la ville a dupliqué en persistant dans ses conclusions et en 
demandant à ce qu'un délai postérieur au 7 juin 2013 – date de dépôt des offres – 
lui soit accordé pour compléter ses écritures et modifier le cas échéant ses 
conclusions quant à la recevabilité du recours. 
 
 
L'art. 43 RMP laissait les critères d'adjudication à la libre appréciation de 
l'adjudicateur, les juridictions vérifiant uniquement que le choix de ces critères 
n'était pas arbitraire. 
 
 
Il en allait de même des méthodes de notation du prix, quand bien même la 
méthode retenue avait certes tendance à réduire un peu les différences entre les 
offres. Il fallait tout de même, pour que cette méthode ne reflète plus vraiment la 
différence de prix, une différence de plus de 30 % entre les différentes offres. 
 
 
Il était enfin faux de considérer le critère contesté comme étranger à 
l'adjudication ; il ne s'agissait notamment pas d'un critère de politique économique 
extérieure au marché considéré. 
14) 
Le 3 juin 2013, le juge délégué a imparti aux recourantes un délai au 21 juin 
2013 pour exercer leur droit à la réplique, après quoi la cause serait gardée à juger. 
15) 
Le 21 juin 2013, les recourantes ont persisté dans leurs conclusions. 
EN DROIT 
1) 
 
La chambre administrative est l’autorité de recours compétente en matière 
de contentieux des marchés publics (art. 15 al. 2 AIMP ; 3 al. 1 de la loi autorisant 
le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 
12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; 56 al. 1 RMP). 
 
 
Le recours est ouvert contre une décision d’appel d’offres (art. 15 al. 1bis 
let. a AIMP ; art. 55 let. a RMP), dès lors que celle-ci émane d’un pouvoir 
adjudicateur au sens de l’art. 8 AIMP et que l’appel d’offres concerne la passation 
d’un marché public de construction, de fournitures ou de services (art. 6 al. 1 
AIMP ; art. 2 let. a RMP), qu’il soit ou non soumis aux traités internationaux (art. 
5a ss AIMP). En l’espèce, la ville appartient au cercle des pouvoirs adjudicateurs 
énoncés à l’art. 8 al. 1 let. a AIMP. Son appel d’offres porte sur des prestations de 
nettoyage et concerne donc le marché des services. Un recours contre l’appel 
d’offres du 19 février 2013 (« Nettam 13 ») est donc possible. 
2) 
a. 
Le recours doit être formé dans les dix jours suivant la notification de la 
décision litigieuse (art. 15 al. 2 AIMP, art. 56 al. 1 RMP). L’appel d’offres étant 
soumis à publication, le délai court dès la date de celle-ci (art. 30 al. 2 RMP). 
 
b. 
La qualité pour recourir ne fait pas l'objet d'une réglementation particulière 
dans l'AIMP, mais relève du droit cantonal de procédure (ATF 131 I 153 
consid. 5.1). 


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c. 
La qualité pour agir appartient à toute personne touchée directement par une 
décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou 
modifiée (art. 60 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 - LPA - E 5 10). Tel est le cas de la personne à laquelle la décision attaquée 
occasionne des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du 
recours, qu’il s’agisse d’intérêt juridique ou simplement d’intérêt de fait 
(ATA/524/2011 du 30 août 2011 et les références citées). En matière de marchés 
publics, peut ainsi recourir contre un appel d’offres tout acteur économique 
susceptible de soumissionner pour le marché considéré. 
 
 
En l’occurrence, les sociétés recourantes font partie des sociétés offrant des 
services de nettoyage à Genève. Elles sont susceptibles de déposer auprès de 
l’intimée une offre pour l’obtention du marché considéré. Elles ont donc qualité 
pour recourir contre la décision prise par cette collectivité publique de formuler un 
appel d’offres (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.157/2001 du 8 septembre 2001 
consid. 1b ; en matière de marchés publics fédéraux, Arrêt du Tribunal 
administratif fédéral B-6177/2008 du 13 février 2009). L’acte de recours a été 
posté dans les dix jours suivants la publication de l’appel d’offres dans la FAO. Il 
s’ensuit que le recours des différentes sociétés de nettoyage est recevable. 
 
 
A cet égard, le fait que l'effet suspensif au recours n'ait été que partiellement 
accordé, et que les entreprises recourantes n'aient pas toutes déposé une offre dans 
le délai échéant le 7 juin 2013 n'est pas pertinent, la qualité pour recourir ne 
devant pas être conditionnée par l'octroi plus ou moins complet de l'effet 
suspensif. Dans cette mesure, il ne se justifiait pas d'accorder un délai à la ville, 
postérieur au 7 juin 2013, pour adapter ses conclusions sur la recevabilité du 
recours ; la ville n'a du reste pas jugé bon ni de redemander à s'exprimer après le 
7 juin 2013, ni d'informer la chambre de céans de la liste des entreprises ayant 
soumissionné. 
 
d. 
Reste à examiner si l'AGENS a, comme elle l'invoque, qualité pour déposer 
un recours associatif dit « égoïste » (ATF 134 II 120 consid. 2.2) ou corporatif, 
c'est-à-dire dans l'intérêt de ses membres. Conformément à la doctrine et à la 
jurisprudence, les conditions – cumulatives – d'un tel recours sont au nombre de 
quatre : il faut que l’association fournisse la preuve de sa personnalité juridique ; 
que ses statuts la chargent de défendre les intérêts de ses membres ; que leurs 
intérêts soient touchés, du moins pour la majorité ou pour un grand nombre 
d’entre eux ; et enfin que chacun de ses membres ait, à titre individuel, qualité 
pour recourir (ATF 137 II 222 consid. 3.3.1 ; 133 V 239 consid. 6 p. 244 ; 133 II 
249 consid. 1.3.1 p. 252 ; 133 II 409 consid. 1.3 p. 413 ; ATA/49/2013 du 
29 janvier 2013 consid. 2 ; ATA/440/2012 du 26 juillet 2012 consid. 6a ; 
ATA/713/2011 du 22 novembre 2011 consid. 6a). 
 
 
En l'espèce, l'AGENS a fourni ses statuts, qui établissent sa personnalité 
morale et prévoient comme but statutaire la sauvegarde des intérêts de ses 
membres. En revanche, elle n'a pas fourni la liste de ses membres. Il n'est dès lors 


- 11/21 - 
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pas possible de considérer comme démontrées les deux dernières conditions 
posées par la jurisprudence, notamment quant à la qualité pour recourir 
individuelle des membres. La question de la qualité pour recourir de l’AGENS 
souffrira dès lors de demeurer ouverte, la chambre de céans devant de toute façon 
entrer en matière sur le recours des sociétés recourantes. 
3) 
 
Le recours se borne à contester le critère d'adjudication « Niveau de 
rémunération des agents d'entretien », pondéré à 15 %. Il s’agit donc uniquement 
de déterminer si un tel critère d'adjudication est conforme au droit. 
4) 
 
Le droit est la base et la limite de l’activité de l’Etat (art. 5 al. 1 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101). 
Cette disposition consacre le principe de légalité qui gouverne toute activité 
étatique. En fait partie intégrante la garantie des droits fondamentaux, soit des 
droits ou des libertés garanties aux particuliers, avec tout ce que cela comporte 
comme obligations et comme engagements au plan à la fois institutionnel et 
normatif (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel 
suisse, vol. 2, 3e éd., 2013, n. 1005). Cette garantie implique que « quiconque 
exerce une activité de l’Etat est tenu de respecter les droits fondamentaux et de 
contribuer à leur réalisation » (art. 35 al. 2 Cst.). De même, cette garantie conduit 
à n’autoriser une restriction de ces derniers que si elle est fondée - sauf rares 
exceptions - sur une base légale, voire une base légale formelle en cas d’atteinte 
grave (art. 36 al. 1 Cst.), si elle est justifiée par un intérêt public ou par la 
protection d’un droit fondamental d’autrui (art. 36 al. 2 Cst.), si elle est 
proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.) et si elle ne porte pas atteinte à 
l’essence des droits fondamentaux considérés (art. 36 al. 4 Cst.). 
5) 
a. 
L’art 50 al. 1 Cst. garantit l’autonomie des communes. Cette garantie est 
accordée « dans les limites fixées par le droit cantonal ». Selon la jurisprudence, 
une commune bénéficie de la protection de son autonomie dans les domaines que 
le droit cantonal ne règle pas de manière exhaustive mais laisse en tout ou en 
partie dans la sphère communale, lui accordant une liberté de décision importante. 
Le domaine d’autonomie protégé peut consister dans la faculté d’adopter ou 
d’appliquer des dispositions de droit communal ou encore dans une certaine 
liberté dans l’application du droit fédéral ou cantonal. Pour être protégée, 
l’autonomie ne doit pas nécessairement concerner l’ensemble d’une tâche 
communale, mais uniquement le domaine litigieux. L’existence et l’étendue de 
l’autonomie communale dans un cas concret sont déterminées essentiellement par 
la constitution et la législation cantonales (ATF 137 I 325 consid. 2.2 ; 136 I 395 
consid. 3.2.1 ; 136 I 265 consid. 2.1). 
 
b. 
Les art. 132 ss de la Constitution de la République et canton de Genève du 
14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00) règlent l’organisation des communes et des 
autorités communales. Leur autonomie est garantie dans les limites de la 
constitution et de la loi (art. 132 al. 2 Cst-GE). La loi fixe les tâches qui sont 
attribuées au canton et celles qui reviennent aux communes ; elle définit les tâches 


- 12/21 - 
A/770/2013 
conjointes et les tâches complémentaires (art. 133 al. 2 Cst-GE). L'autonomie 
communale est également consacrée à l’art. 2 de la loi sur l’administration des 
communes du 13 avril 1984 (LAC - B 6 05). Selon cette dernière disposition, cette 
autonomie s’exerce dans les limites de l’ordre juridique et plus particulièrement 
des compétences cantonales et fédérales, ainsi que du pouvoir de surveillance 
auquel la commune est soumise. 
 
c. 
Il résulte de ces différents textes qu’une commune, lorsqu’elle déploie une 
activité étatique, doit respecter les principes généraux du droit public et, partant, 
ceux résultant de l’art. 5 Cst., incluant la garantie des droits fondamentaux 
(ATA/321/2010 du 11 mai 2010 ; P. MOOR, Droit administratif, Vol. 3, 2ème éd., 
1992, n. 4.1.1.2, p. 158). 
 
 
Le droit des marchés publics relève du droit public. Les décisions 
communales prises dans ce domaine constituent une activité étatique. Dès lors, 
toutes celles qui interviennent au cours de la procédure d’adjudication doivent être 
prises non seulement dans le respect de la législation spécifique au droit des 
marchés publics mais également dans celui des principes généraux du droit public 
rappelés ci-dessus. 
6) 
 
Avant d'examiner, le cas échéant, la conformité du critère contesté à la 
liberté économique garantie par l'art. 27 Cst., il convient de déterminer s'il est 
admissible selon le droit propre aux marchés publics, étant rappelé que le marché 
en cause est soumis à l'AMP, à l'AIMP et au RMP, la LMI s'appliquant également. 
Dans les considérants qui suivent, il pourra toutefois être fait référence, à titre 
purement indicatif ou de comparaison, au droit des marchés publics de la 
Confédération ou de l'Union européenne. 
7) 
 
L'art. VIII let. b 1ère phr. AMP prévoit que les conditions de participation 
aux procédures d'appel d'offres seront limitées à celles qui sont indispensables 
pour s'assurer que l'entreprise est capable d'exécuter le marché en question. 
8) 
 
Selon l'art. 3 al. 1 LMI, la liberté d'accès au marché ne peut être refusée à 
des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de 
conditions et ne sont autorisées que si elles : a) s'appliquent de la même façon aux 
offreurs locaux ; b) sont indispensables à la préservation d'intérêts publics 
prépondérants ; et c) répondent au principe de la proportionnalité. Les marchés 
publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches 
cantonales ou communales sont régis par le droit cantonal ou intercantonal ; ces 
prescriptions, et les décisions fondées sur elles, ne doivent pas discriminer les 
personnes ayant leur siège ou leur établissement en Suisse d'une manière contraire 
à l'art. 3 LMI (art. 5 al. 1 LMI). 
9) 
 
L'AIMP poursuit quatre buts, à savoir assurer une concurrence efficace entre 
les soumissionnaires, garantir l’égalité de traitement à tous les soumissionnaires et 
assurer l’impartialité de l’adjudication, assurer la transparence des procédures de 
passation des marchés et permettre une utilisation parcimonieuse des deniers 


- 13/21 - 
A/770/2013 
publics (art. 1 al. 3 AIMP). Ces objectifs valent du reste pour le droit des marchés 
publics 
en 
général 
(cf. 
P. 
HÄNNI/A. 
STÖCKLI, 
Schweizerisches 
Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, n. 730, ainsi que M. BEYELER, Ziele und 
Instrumente des Vergaberechts, 2008, qui y ajoutent l'efficacité de la protection 
juridique). 
 
 
L'art. 11 AIMP recense sept principes généraux gouvernant le droit des 
marchés publics, au nombre desquels le respect des dispositions relatives à la 
protection des travailleurs et aux conditions de travail (art. 11 let. e AIMP). 
 
 
Les dispositions d’exécution cantonales doivent en outre garantir des 
critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus 
avantageuse (art. 13 let. f AIMP). L'art. 4 L-AIMP confie au Conseil d'Etat le 
pouvoir d'édicter ces dispositions d'exécution, ce que ce dernier a fait en adoptant 
le RMP. 
10) 
Toute discrimination des candidats ou des soumissionnaires est interdite, en 
particulier par la fixation de délais ou de spécifications techniques non conformes 
à l'art. 28 RMP, par l'imposition abusive de produits à utiliser ou le choix de 
critères étrangers à la soumission (art. 16 al. 1 RMP). 
 
 
Pour le personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, les 
soumissionnaires et leurs sous-traitants doivent respecter les dispositions relatives 
à la protection sociale des travailleurs et aux conditions de travail applicables à 
Genève dans leur secteur d'activité (art. 20 al. 1 RMP). 
 
 
L'autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents 
par rapport au marché ; elle doit les énoncer clairement et par ordre d'importance 
au moment de l'appel d'offres (art. 24 RMP). 
 
 
Ces deux dispositions figurent dans le chapitre I du Titre III du RMP, soit 
les principes généraux applicables à tous les marchés publics. 
 
 
Au sujet plus spécifiquement de l'adjudication (chapitre V du Titre III), le 
RMP prévoit que l'évaluation est faite selon les critères prédéfinis conformément 
à l'art. 24 RMP et énumérés dans l'avis d'appel d'offres et/ou les documents 
d'appel d'offres (art. 43 al. 1 RMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire 
ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui 
présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants 
peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation 
aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de 
l'environnement (art. 43 al. 3 RMP). L'adjudication de biens largement 
standardisés peut intervenir selon le critère du prix le plus bas (art. 43 al. 4 RMP). 
 
 
A titre de comparaison, selon l'art. 21 al. 1 de la loi fédérale sur les marchés 
publics, du 16 décembre 1994 (LMP - RS 172.056.1), l'offre la plus avantageuse 
économiquement est évaluée en fonction de différents critères, notamment le délai 
de livraison, la qualité, le prix, la rentabilité, les coûts d'exploitation, le service 
après-vente, l'adéquation de la prestation, le caractère esthétique, le caractère 


- 14/21 - 
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écologique et la valeur technique. L'art. 27 al. 2 de l'ordonnance sur les marchés 
publics, du 11 décembre 1995 (OMP – RS 172.056.11), dans sa teneur entrée en 
vigueur le 1er janvier 2010, prévoit que l'adjudicateur peut, en plus des critères 
d'adjudication mentionnés dans la loi, utiliser les critères suivants : 
développement 
durable, 
innovation, 
fonctionnalité, 
service 
après-vente, 
compétence technique, efficacité de la méthode et coûts estimés pendant la durée 
de vie (lesquels sont pourtant en partie redondants avec ceux mentionnés dans la 
loi, cf. M. BEYELER, Die revidierte VöB – ein Kurzkommentar, DC 2010 106 
ss). 
11) 
Selon la jurisprudence, les critères d'adjudication (ou d'attribution) se 
rapportent directement à la prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire 
comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie. Ils 
doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à 
évaluer les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles 
des candidats ; bien qu'ils concernent la personne même du soumissionnaire, les 
critères d'aptitude doivent toutefois, selon la doctrine et la jurisprudence, 
également être directement et concrètement en rapport avec la prestation à 
accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifications nécessaires pour 
mener à bien cette prestation. Dans la pratique, la distinction entre critères 
d'aptitude et d'adjudication est parfois difficile à opérer, surtout lorsque 
l'adjudication se déroule en procédure ouverte (ATF 129 I 313 consid. 8.1 ; Arrêts 
du Tribunal fédéral 2C_91/2013 du 23 juillet 2013 consid. 2.2.1 ; 2P.322/2006 du 
14 août 2007 consid. 3.3.1). 
 
 
Au sujet de la double prise en compte – au stade de l'aptitude et de 
l'adjudication – de critères liés à l'entreprise soumissionnaire, le Tribunal fédéral a 
récemment jugé, dans un arrêt destiné à la publication, que cela n'aurait pas de 
sens d'utiliser aussi comme critères d'adjudication les critères d'aptitude qui sont 
soit remplis, soit non remplis. En effet, dans un tel cas, tous les soumissionnaires 
remplissant la condition obtiendraient la même note, ce qui ne permettrait pas de 
les distinguer. En revanche, les critères qui, comme celui de la qualité, peuvent 
faire l'objet d'une notation graduée, peuvent se voir utiliser également comme 
critères d'adjudication, étant précisé qu'il ne s'agit pas dans ce cas d'un double 
examen, mais d'un examen sous des angles différents (Arrêt du Tribunal fédéral 
2C_91/2013 du 23 juillet 2013 consid. 2.2.4). 
 
 
En dehors de l’hypothèse du marché portant sur des biens largement 
standardisés, non applicable en l'espèce puisque le marché en cause porte sur des 
services et non des biens, le prix est un critère d’adjudication parmi d’autres. Il en 
découle premièrement que ce n’est pas nécessairement l’offre la meilleur marché 
qui obtiendra l’adjudication (ATA/580/2013 du 3 septembre 2013 consid. 15 ; 
ATA/338/2010 du 18 mai 2010). 


- 15/21 - 
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12) a. 
Le pouvoir adjudicateur jouit d'une certaine liberté d'appréciation dans le 
choix des critères d'adjudication, comme en témoigne l'usage de l'adverbe 
« notamment » à l'art. 43 al. 3 RMP. 
 
b. 
On doit cependant distinguer entre les buts ou critères d'adjudication 
« primaires » et « secondaires ». Les premiers permettent de préciser les différents 
aspects du « rapport qualité/prix » que constitue l'offre économiquement la plus 
avantageuse. Les seconds sont en revanche étrangers à la soumission (en 
allemand : vergabefremd) dans la mesure où ils visent à promouvoir par le biais 
des marchés publics des intérêts publics différents, ou tout du moins plus larges. 
 
c. 
Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que les critères d’adjudication doivent 
présenter un lien matériel avec le marché. Un tel lien fait défaut si les critères 
utilisés ou les caractéristiques prises en compte sont sans incidence sur la 
prestation à fournir. Des critères d’évaluation liés aux prestations ayant 
parallèlement des retombées économiques, sociales ou environnementales 
positives (par ex. création d’emplois, élargissement de l’assiette fiscale) sont 
bienvenus, mais ne sont applicables que s’ils sont pertinents pour le marché 
concret et n’affectent pas son caractère économiquement avantageux ni l’égalité 
de traitement entre soumissionnaires. Par contre, les critères motivés par des 
considérations de politique régionale ou structurelle, fiscale ou encore 
macroéconomique (par ex. domicile de l’entreprise ou siège fiscal) ne sont pas 
admis. En effet, ils discriminent en particulier les soumissionnaires étrangers, qui 
ne peuvent d’emblée remplir ces critères d’ordre national ou régional. La prise en 
compte des itinéraires d’accès ou de transport n’est un critère admissible que si 
cela ne contribue pas à favoriser le marché local (Arrêt du Tribunal fédéral 
2P.241/1999 du 31 mai 2000 consid. 4a). 
 
d. 
Dans le cadre des critères primaires, celui du prix n'est certes pas seul à 
même de déterminer quelle offre est économiquement la plus avantageuse. La 
jurisprudence a toutefois retenu que l'importance de ce critère est fonction 
(décroissante) de la complexité du marché, et peut ne représenter, dans les 
marchés les plus complexes, que 20 % de l'appréciation globale, par opposition à 
des marchés portant sur des biens ou des services standardisés (ATF 129 I 313 
consid. 9.2 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.320/2006 du 5 mars 2007 consid. 4.1) ; 
en revanche, et même s'il n'existe pas de méthode privilégiée de calcul des prix, 
une méthode de notation qui aurait pour effet d'atténuer fortement l'importance 
relative du critère du prix dans l'adjudication est inadmissible lorsque ce critère ne 
bénéficie que d'un faible indice de pondération (ATF 130 I 241 consid. 6). 
13) a. 
On peut constater, tant au niveau suisse qu'européen, une acceptation de 
plus en plus grande des critères ou buts dits secondaires, lesquels sont 
généralement de nature sociale ou écologique. 
 
b. 
En effet, la doctrine publiée à la fin des années 1990 et au début des années 
2000 se montrait généralement très réticente à l'admission de tout critère étranger 
à la soumission, rappelant que de tels critères étaient dans la règle interdits et ne 


- 16/21 - 
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les admettant que de manière très restrictive (O. RODONDI, Les critères 
d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, 
RDAF 2001 I 387-413, p. 403 ; H. LANG, Offertenbehandlung und Zuschlag im 
öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000 225-248, p. 244 à propos des critères 
sociaux ; P. GAUCH/H. STÖCKLI, Thèses sur le nouveau droit fédéral des 
marchés publics, 1999, p. 28 ; plus large en revanche M. HAUSER, 
Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, PJA 2001 1405-1422). La jurisprudence 
de certains tribunaux cantonaux se montrait également restrictive (Arrêt du 
Tribunal administratif zurichois in ZBl 2000 255 consid. 3c, selon lequel les 
critères écologiques ne sont admissibles que s'ils se rapportent directement au bien 
ou à la prestation fournie). 
 
c. 
Depuis, différentes autorités ont pris des positions allant vers une 
acceptation plus large de ce type de critère. 
 
d. 
Au niveau européen, la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après : 
CJUE) a rendu plusieurs arrêts dans laquelle elle a confirmé l'utilisation de 
critères sociaux (arrêt « Nord-Pas de Calais », C-225/98 du 26 septembre 2000) 
ou écologiques (arrêts « Concordia Bus Finland », C-513/99 du 17 septembre 
2002 ; « Wienström », C-448/01 du 4 décembre 2003 ; « Bio and Fair Trade », 
C-368/10 du 10 mai 2012) en droit européen des marchés publics. 
 
 
Le 20 décembre 2011, la Commission européenne a également soumis une 
proposition de nouvelle directive sur les marchés publics, indiquant notamment 
que, « afin de mieux intégrer les considérations sociales dans la passation de 
marchés publics, les acheteurs devraient aussi pouvoir prévoir, en tant que critères 
de l'offre économiquement la plus avantageuse, des caractéristiques concernant les 
conditions de travail des personnes participant directement au processus de 
production ou à la fourniture des produits ou services en question. Ces 
caractéristiques ne devraient pouvoir viser qu'à protéger la santé du personnel 
participant au processus de production ou à favoriser l'intégration, parmi les 
personnes chargées d'exécuter le marché, des personnes défavorisées ou 
appartenant à des groupes vulnérables, y compris l'accessibilité pour les personnes 
handicapées. Des critères d'attribution incluant de telles caractéristiques devraient, 
en toute hypothèse, se borner aux aspects affectant directement les membres du 
personnel dans leur environnement de travail » (COM/2011/0896 final, ch. 41 ; 
d'autres documents de l'Union européenne sont cités par M. STEINER, 
Sekundarziele im öffentlichen Beschaffungsrecht : In welche Richtung schwingt 
das rechtspolitische Pendel ?, Jusletter 16 janvier 2012, pp. 2-6). 
 
e. 
En Suisse, le Tribunal fédéral n'a pas jugé inadmissible le critère dit des 
apprentis (ATF 129 I 313 consid. 8b, considérant que toutes les législations 
cantonales le prévoyaient, ce qui n'est pourtant pas le cas de Genève ; Arrêt du 
Tribunal fédéral 2P.242/2006 du 16 mars 2007 consid. 4.2), qui, généralement 
pondéré à 5 %, s'est imposé dans la pratique à Genève où il n'a jamais été mis en 
cause (voir aussi les arrêts de tribunaux administratifs d'autres cantons cités in 


- 17/21 - 
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DC 2010 p. 221 sous n. S71). Il a également considéré comme admissible le 
critère du « vote public » (consultation des citoyens de la commune au sujet des 
différents projets) – que le droit zurichois ne mentionnait pas expressément – en 
notant qu'il ne revêtait qu'un faible poids (10 %) dans l'appréciation des offres 
(ATF 138 I 143). Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas considéré expressément le 
critère du vote public comme étranger à la soumission, mais l'a rattaché au critère 
de « rationalité » (Zweckmässigkeit) prévu par la législation cantonale. Il a 
également admis dans une autre cause l'usage d'un critère écologique (Arrêt du 
Tribunal fédéral 2P.70/2006 du 23 février 2007 consid. 8). 
 
f. 
Le Conseil fédéral a quant à lui, comme déjà mentionné, modifié l'OMP en 
2009, déclarant à cette occasion qu'il « favorise les procédures d'achat fondées sur 
la prise en considération de critères de développement durable ; la Confédération 
souhaite acquérir des biens, services et travaux de construction qui satisfont, sur 
l’ensemble de leur cycle de vie, à des exigences sociales, écologiques et 
économiques élevées » (Rapport explicatif du département fédéral des finances du 
1er 
janvier 
2010 
sur 
la 
modification 
de 
l'OMP, 
disponible 
sous 
 ). 
 
 
En revanche, dans sa réponse du 1er février 2012 à l'interpellation du 
conseiller national J.-C. Schwaab du 21 décembre 2011 au sujet de la valorisation 
du salaire des nettoyeurs dans le droit des marchés publics (objet parlementaire 
11.4093), le Conseil fédéral a estimé qu'il appartenait aux partenaires sociaux de 
discuter des salaires minimaux et de relever éventuellement les montants fixés par 
la CCT, les collectivités publiques devant quant à elles veiller à ce que les 
soumissionnaires auxquelles elles adjugeaient des marchés respectent les 
conditions de travail ainsi négociées. 
 
g. 
Une modification de l'art. 21 LMP est enfin actuellement proposée aux 
Chambres fédérales afin d'y inclure la formation des apprentis comme critère 
d'adjudication (objet parlementaire 03.445, Rapport de la commission de 
l'économie et des redevances du Conseil national, FF 2013 4861). 
 
h. 
A Genève, une proposition de motion M 2169 « Pour une meilleure 
pondération des critères sociaux et environnementaux dans l'attribution des 
marchés publics et un soutien aux petites et moyennes entreprises genevoises lors 
des soumissions » a été déposée au Grand Conseil le 16 septembre 2013. Elle n'a 
pas encore été débattue. 
 
i. 
La doctrine accepte désormais de manière presque unanime l'intégration de 
critères d'adjudication écologiques et sociaux. La plupart des auteurs estiment 
néanmoins nécessaire que ceux-ci aient une base légale en droit des marchés 
publics ou dans une loi spéciale (P. GALLI/A. MOSER/ E. LANG/M. STEINER, 
Praxis der öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 917 ss ; P. HÄNNI/ 
A. STÖCKLI, op. cit., n. 757 ; R. RHINOW/G. SCHMID/G. BIAGGINI/ 
F. UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2011, § 19 n. 19 ; M. STEINER, 
Die Berücksichtigung sozialer Aspekte im Rahmen der öffentlichen Beschaffung, 


- 18/21 - 
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2010, p. 16), voire obéissent à la triade classique de restriction des libertés 
publiques 
(P. 
GROLIMUND, 
Ökologische 
Aspekte 
im 
öffentlichen 
Beschaffungswesen, 2004, p. 41 ; M. HAUSER, Umweltsaspekte von Baustellen 
im Vergaberecht, DEP 2002 339-386, pp. 369 ss). 
 
 
Certains auteurs rappellent également qu'en matière de marchés publics, les 
buts secondaires ne doivent pas aller à l'encontre des buts primaires 
(M. STEINER, op. cit. [Jusletter 16 janvier 2012], p. 1 ; S. SCHULER, 
« Erfahrung » und « ökologische Überlegungen » als Zuschlagskriterien, DC 2011 
233-234, p. 234 sous let. b). 
14) 
En l'espèce, la question des salaires est déjà considérée dans le marché 
public « Nettam 13 » en tant que critère d'aptitude, puisque les soumissionnaires, 
sous peine d'exclusion, doivent avoir conclu la CCT en vigueur à Genève ou 
respecter des standards identiques s'ils n'en sont pas signataires. La prise en 
compte du salaire comme critère d'adjudication se fait toutefois selon une 
évaluation non binaire, avec une graduation de la note entre les employeurs qui 
s'alignent sur la CCT et obtiennent la note 0, et ceux qui versent à leurs agents de 
nettoyage CHF 25.- de l'heure et plus, qui obtiennent la note maximum de 5. Cette 
double prise en compte n'est ainsi, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, pas 
déjà illicite pour ce motif. 
15) 
La ville invoque que le critère du niveau des salaires n'est pas étranger à la 
soumission, car il influerait directement sur la qualité des prestations. 
 
 
Un tel point de vue ne peut être partagé. Le niveau des salaires ne peut faire 
partie intégrante de la prestation demandée, qui concerne le nettoyage : il ne peut 
donc qu'avoir un effet indirect ou médiat sur la qualité de celle-ci. En outre, la 
question du lien entre hauteur de la rémunération et la qualité des prestations est 
récurrente mais controversée tant en économie qu'en science administrative. Un 
tel lien constitue donc un postulat de nature économique ou politique, mais ne 
saurait être considéré du point de vue juridique comme une règle générale 
d'expérience. Le Tribunal fédéral considère du reste expressément la question des 
salaires minimaux comme relevant de la politique sociale, tout en précisant que 
l'exigence de salaires minimaux qui ne seraient pas relativement bas, c'est-à-dire 
proches du revenu minimal résultant des systèmes d'assurance ou d'assistance 
sociale, sortirait même du cadre de la « politique sociale » pour entrer dans celui 
de la « politique économique » (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_357/2009 du 8 avril 
2010 consid. 3.3). 
16) a. 
Le critère d'adjudication du niveau des salaires n'est pas prévu expressément 
par le RMP. La question de la nécessité d'une inclusion des critères secondaires 
dans le droit cantonal régissant les marchés publics souffrira toutefois de 
demeurer ouverte, au vu de ce qui suit. 
 
b. 
Tel qu'il est mis en œuvre dans le marché public contesté, le critère du 
niveau des salaires a pour effet d'augmenter de manière quasi mécanique le prix 


- 19/21 - 
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des offres, puisque le soumissionnaire souhaitant améliorer ses chances d'y être 
bien noté devra augmenter ses charges salariales, ce qu'il ne pourra en principe 
pas compenser en rognant sa marge bénéficiaire. La ville reconnaît du reste cet 
aspect, en disant être « tout à fait consciente que le niveau élevé des exigences 
entraînera une augmentation générale du coût des prestations » (mémoire de 
réponse, p. 23). 
 
c. 
Ainsi, en cherchant à faire augmenter, chez tout ou partie des acteurs de la 
branche du nettoyage, le salaire minimum de plus de 29 %, la ville a voulu 
prendre une mesure de politique (économique) structurelle. Le critère contesté, de 
type secondaire, se heurte de front aux buts primaires du droit des marchés 
publics, en particulier l'utilisation parcimonieuse des deniers publics, et n'est pas 
admissible dans ce domaine. 
 
d. 
De plus, et de manière plus accessoire, la pondération respective des critères 
du niveau du salaire et du prix (ce dernier n'étant pondéré qu'à 35 % bien que le 
nettoyage constitue un service assez largement standardisé), alliée à l'emploi d'une 
méthode abandonnée par le Guide romand des marchés publics (Annexe T5) car 
favorisant par trop les offres les plus hautes, fait en sorte de privilégier de facto 
ce critère par rapport aux autres, en particulier celui du prix. En effet, toutes 
choses étant égales par ailleurs, le soumissionnaire qui se contente de respecter les 
salaires minimaux prévus par la CCT doit présenter une offre 43 % moins chère 
(ou représentant en proportion 57 % de l'offre de son concurrent) pour prendre 
l'ascendant sur un soumissionnaire concurrent qui paierait ses agents de nettoyage 
CHF 25.- de l'heure. 
17) 
Compte tenu de ce qui précède, la question d'une éventuelle atteinte et 
violation de la liberté économique n'a pas besoin d'être examinée plus avant. Le 
recours des sociétés de nettoyage sera admis, l'appel d'offres attaqué annulé et la 
cause renvoyée à la ville pour nouvel appel d'offres ne contenant pas de critère 
d'adjudication relatif au niveau des salaires. 
18) 
Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA). Une 
indemnité de procédure de CHF 2'000.- sera allouée, conjointement et 
solidairement, aux recourantes ayant gain de cause, à la charge de la ville (art. 87 
al. 2 LPA), étant précisé que les recourantes ont agi conjointement, sous la plume 
d’un même conseil, et ont produit des écritures communes. 
 
* * * * * 
 
 


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A/770/2013 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 1er mars 2013 par C. Messerli S.A. Genève, 
Dosim S.A., Vitsolnet S.A., Briltounet S.A., Uns Services S.A., Sirius Services S.à r.l., 
Honegger S.A., Pro Net Services S.A., Impec Nettoyages S.A., Arbosa S.A., 
JL Services 
S.A., 
Bâtiment 
Services 
Tecnonet 
S.à r.l., 
Orgapropre 
S.A., 
Cleaning Service S.A., Piezin Nettoyage, Omniservice S.A., Best Net S.A., 
Best Nettoyage S.à r.l., Big Net S.A. et AL Services S.A. contre l'appel d'offres de la 
Ville de Genève publié dans la Feuille d'avis officielle du 19 février 2013 ; 
au fond : 
l'admet ; 
admet, en tant qu’il est recevable, le recours interjeté le 1er mars 2013 par l'Association 
genevoise des entrepreneurs en nettoyage et de service contre l'appel d'offres de la Ville 
de Genève publié dans la Feuille d'avis officielle du 19 février 2013 ; 
annule l'appel d'offres de la Ville de Genève publié dans la Feuille d'avis officielle du 
19 février 2013 ; 
renvoie la cause à la Ville de Genève au sens des considérants ; 
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ; 
alloue à C. Messerli S.A. Genève, Dosim S.A., Vitsolnet S.A., Briltounet S.A., 
Uns Services S.A., Sirius Services S.à r.l., Honegger S.A., Pro Net Services S.A., Impec 
Nettoyages S.A., Arbosa S.A., JL Services S.A., Bâtiment Services Tecnonet S.à r.l., 
Orgapropre S.A., Cleaning Service S.A., Piezin Nettoyage, Omniservice S.A., 
Best Net S.A., Best Nettoyage S.à r.l., Big Net S.A., AL Services S.A. et à l'Association 
genevoise des entrepreneurs en nettoyage et de service, prises conjointement et 
solidairement, une indemnité de procédure de CHF 2'000.-, à charge de la Ville de 
Genève ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects 
relatifs aux marchés publics ; 
s’il soulève une question juridique de principe ; 


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- sinon, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Bénédict Fontanet, avocat des recourantes, à la Ville 
de Genève - centrale municipale d’achat et d’impression, ainsi qu’à la commission de la 
concurrence. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, MM. Dumartheray, Verniory et Pagan, 
juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
M. Rodriguez Ellwanger 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :