ge_gerichte · CAPH/185/2004 · 2004-11-29 · de

Résumé:
 T travaille pour E en tant que pharmacienne adjointe. Sa lettre d'engagement mentionne que E ne dispose d'aucune assurance perte de gain. Quelques mois plus tard, les parties signent le contrat-type de travail pour pharmaciens responsables qui prévoit, en cas de maladie, le versement du salaire à 100% pour un mois puis à 80% pour le second mois pendant la première année de service, et, pendant la seconde année de service, de deux mois à 100%. Ce contrat-type prévoit également l'obligation pour E de conclure une assurance perte de gain. E conclut une assurance perte de gain prévoyant un délai de carence de 14 jours, dont les primes sont intégralement à la charge des employés. Enceinte de jumeaux, T est incapable de travailler. Au vu de l'assurance conclue, elle a droit au paiement, en sus des prestations de l'assurance, du salaire pendant les périodes prévues contractuellement. Les vacances n'ayant pas été expressément incluses dans le salaire et E ayant versé à deux reprises certains montants à ce titre, les conditions de leur inclusion au salaire ne sont pas remplies, et E doit s'acquitter du solde. Aucune mise en demeure n'ayant eu lieu, les intérêts moratoires ne courent que depuis la fin du contrat. T a également droit à un certificat de travail mentionnant son bon contact avec la clientèle.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes
Cause n° C/13014/2003 - 5

FE 4
\È

“ame POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D'APPEL*

Pharmacie Madame

Madame T

E Dom. élu :

Dom. élu : Me Yann MEYER

Me C. CAMPEAS TALABARDON Rue Ferdinand-Hodler 13

Avocate 1207 GENEVE

Rue Bellot 3

1206 GENEVE

Partie appelante Partie intimée

D'une part D'autre part
ARRET

du lundi 29 novembre 2004

M. Louis PEILA, président

M. Pierre CHEVALLIER et Mme Rose-Marie MATHIER, juges employeurs

Mme Geneviève PAGNOD et Jean-David URFER, juges salariés

M. Henri GANGLOFF, greffier d’audience

Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/13014/2003 - 5

* COUR D’APPEL *

EN FAIT

A. Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 25 juin
2003, T a assigné E , exploitante de la Pharmacie , en
paiement de 13'009 fr. brut plus intérêts à 5% dès le 31 janvier 2003 et de 10'704

fr. 20 net avec intérêts à 5% l’an dès la date moyenne du 31 juillet 2000.

Dans ses écritures responsives, E a demandé à ce qu’il lui soit donné acte
de son engagement de verser à T 2'985 fr. 42 à titre de solde de salaire et
1'879 fr. 83 à titre de vacances pour la période postérieure au 31 octobre 2000 et
de salaire pour le mois de janvier 2003.

B. Par jugement du 10 mars 2004, notifié par plis recommandés du 3 juin 2004,
le Tribunal des prud’hommes a condamné E à payer à T 14622 fr.
20 brut plus intérêts à 5% dès le 31 janvier 2003 et 6'459 fr. 35 net avec intérêts
à 5% l’an dès le 31 juillet 2000 ; E a en outre été condamnée à délivrer
un certificat de travail à T au sens de l’art. 330a al. 1 CO, lequel devait
faire état des éléments positifs relatifs au comportement et au travail de cette

dernière.

En substance, le Tribunal, après avoir admis sa compétence, a considéré que
l’employé avait droit à l’intégralité de son salaire pendant deux mois en mai et
juin 2000, puis aux indemnités versées par l'assurance B___ pendant les quatre
mois suivants. Elle avait également droit aux vacances pour la période
postérieure, soit de novembre 2000 à décembre 2002 ainsi qu’à son salaire
intégral, vacances inclues, en janvier 2003. Enfin, au vu des enquêtes,
l’employeur devait lui délivrer un certificat de travail mentionnant les aspects
positifs de sa collaboration.

C. Par acte adressé le 5 juillet 2004, E appelle de cette décision et
reprend ses conclusions de première instance ; elle propose pour le surplus le texte

* COUR D’APPEL *

d’un certificat de travail faisant abstraction de toute mention relative au

comportement positif de T

Par mémoire du 23 juillet 2004, T conclut à la confirmation de la décision

entreprise.

D. Il ressort de la procédure les éléments pertinents suivants :

a. E est propriétaire de la Pharmacie , qu’elle exploite en raison
individuelle.
b. Par contrat du 16 juin 1998, E a engagé T en qualité de

pharmacienne adjointe dès le ler juillet 1998, pour un salaire horaire de 35 fr. et
un minimum de 20 heures de travail hebdomadaire. Sous chiffre 9, ce contrat
stipulait que la pharmacie ne disposait d'aucune assurance perte de gain en cas de
maladie et de grossesse et qu'il appartenait à l'employé d'en contracter une.

c. Les parties ont signé le 22 octobre 1998 le contrat-type de travail pour
pharmaciens responsables de l'association des pharmacies du canton de Genève,
stipulant ainsi l’engagement de T dès le 1er décembre 1998 en qualité de
pharmacienne responsable de la Pharmacie . Il était prévu que T
travaille à 80 %, pour un salaire mensuel brut de 5'600 fr. versé douze fois l'an.

Ce contrat prévoyait, en cas de maladie, le versement intégral du salaire de
l'employé durant quatre semaines pendant la première année de service, et, si
l'incapacité s’étendait à au moins 60 jours, le second mois était payé à 80 % avec
effet rétroactif. Dès la deuxième année de service, le salaire en cas de maladie
devait être versé pendant deux mois, pour chaque période de 12 mois. Enfin, ce
contrat obligeait l'employeur à conclure une assurance perte de gain dès
l'engagement définitif du pharmacien responsable, ladite assurance devant le
couvrir à partir du 61ème jour de maladie à raison de 80 % de son salaire durant

720 jours sur une période de 900 jours (art. 14).

d. Lors de l’engagement de T , E ne disposait pas encore d'une

* COUR D’APPEL *

assurance perte de gain en cas de maladie, ce qui fut mentionné sur la lettre

d’engagement jointe au contrat de travail.

e. E a contracté une telle assurance auprès de B dès le 15 octobre
1999; ce contrat prévoyait notamment un délai de carence de 14 jours en cas de
maladie et le versement de 80 % du salaire dès l’écoulement de ce délai. Les

primes mensuelles étaient intégralement à la charge des employés.

f T a travaillé selon l’horaire convenu jusqu’au 9 mai 2000. Dès le
lendemain et jusqu’au 23 mai suivant, elle n’a travaillé qu’à 40 % d’un plein
temps. Ensuite, enceinte de jumeaux, elle s’est trouvée en incapacité totale de

travailler jusqu’au 31 octobre 2000.

g. Du 10 au 21 mai 2000, T n'a pas été indemnisée par l'assurance perte
de gain en raison du délai de carence de 14 jours.

Du 22 mai au 16 octobre 2000, B a versé à E l’équivalant de 146
jours à 147 fr. 30, soit 21'505 fr. 80 brut, retenant encore deux jours de carence
par rapport à la précédente période de 12 jours.

Le montant total net de 17'165 fr. 95, calculé par E , fut reversé à T
en trois fois, soit 4'904 fr. 90 en mai 2000, 4'177 fr. 85 en juin 2000 et 8'083 fr. 20
en octobre 2000.

h. Dès le 1°” novembre 2000, T a repris son activité, mais à temps
partiel, sur une base de 50% ; elle était dorénavant payée à raison de 42 fr. 10 de
l’heure.

Les vacances n’ont pas été expressément inclues dans les montants versés
mensuellement à T . Celle-ci a exposé sans être contredite avoir pris des
vacances non expressément rétribuées entre novembre 2000 et janvier 2003.
Toutefois, il ressort de trois décomptes produits par E que des versements
à titre de vacances ont été individualisés en 2001 et 2002, correspondant à 2'552
fr. 10, 1'465 fr. et 2'768 fr. 15, soit au total à 6°785 fr. 25.

* COUR D’APPEL *

1. Sur la base des décomptes produits, T a reçu au total, à titre de
salaire pour 2001 et 2002, 100'207 fr. 40. Il ressort des mêmes pièces que son
salaire mensuel moyen brut s'est élevé à 4'684 fr. 60 en 2002.

j. T a donné son congé à son employeur à la fin du mois de septembre
2002 pour le 31 janvier 2003.

k. T a été incapable de travailler du 24 décembre 2002 au 31 janvier
2003, ses absences étant justifiées par une suite de certificats médicaux.

Elle n’a reçu aucun salaire pour le mois de janvier 2003.

B lui a cependant versé un montant net de 3'387 fr. 90, correspondant à des

indemnités journalières durant cette période de maladie, versées à compter du 9

janvier 2003.
I. Il ressort des enquêtes ordonnées par le Tribunal que deux clients de la
pharmacie ont témoigné de la gentillesse et de la compétence de T dans le

cadre de son activité professionnelle.

A, pharmacien adjoint auprès de E depuis octobre 1998, a déclaré qu'il
percevait 8,33% en plus de son salaire à titre de paiement de ses vacances, mais
cela uniquement dès l'année 2003. Auparavant, il ne percevait pas d'indemnités de
vacances. C’est par la demande conjointe qu’il avait faite avec T que leur
employeur a contracté une assurance perte de gain ; il avait été convenu que les

employés acquitteraient la totalité des primes.

S'agissant des qualités de T , avec qui il s’était toujours bien entendu,
A , précisant qu’il avait peu travaillé en même temps qu’elle, a noté qu’elle

avait un bon contact avec les clients.

* COUR D’APPEL *

EN DROIT

1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la

juridiction des prud'hommes, ci-après: LJP), l’appel est recevable.

2. Il n'est pas contesté que les parties étaient liées par un contrat de travail au
sens des art. 319 et ss CO et que la juridiction spéciale des Prud'hommes est

compétente en l'espèce.

3. L’appelante semble considérer que la signature le 22 octobre 1998 du
contrat de travail de l’Association des pharmacies du canton de Genève ne la
lierait pas, dans la mesure où la volonté des parties ressortirait de la lettre
d’engagement de la même date. C’est bien évidemment totalement erroné. Le
contrat qui lie les parties en l’espèce résulte de la juxtaposition de ces deux pièces,
qui sont complémentaires. En conséquence, l’appelante était liée par son
obligation de souscrire une assurance perte de gain et c’est précisément en
fonction de cette obligation que figure, on l’espère, la mention, « pour l’instant »

à côté de celle qui informe que la pharmacie n’a pas encore cette assurance.

4. La première question que soulève la présente procédure concerne le salaire

en cas d’incapacité non fautive du travailleur.

4.1. Selon l'article 324a al. 1 CO, durant une incapacité de travail non fautive,
telle que la maladie, l'employeur doit verser au travailleur le salaire pour un temps
limité, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont

été conclus pour plus de trois mois.

La durée du droit au salaire est de trois semaines pendant la première année de

service (art. 324a al. 2 CO), puis, conformément à l'échelle bernoise généralement

* COUR D’APPEL *

appliquée à Genève, d'un mois dès la deuxième année de service, de deux mois
pour la troisième et la quatrième année de service, de trois mois de la cinquième à
la neuvième année de service (AUBERT, Le droit au salaire en cas
d'empêchement de travailler, in Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité
sociale, vol. 4, p. 103).

Un accord écrit, un contrat type de travail ou une convention collective peuvent
prévoir, en lieu et place du paiement du salaire complet durant un temps limité, le
paiement d'indemnités journalières par une assurance perte de gain à la condition
que les prestations accordées soient équivalentes à celles du système légal
(art. 324a al. 4 CO). Le simple fait de conclure une assurance perte de gain n'a pas
d'effet libératoire. L'employeur n'est en conséquence libéré des obligations
prévues à l'art. 324a al. 1 CO que lorsque l'assurance s'est acquittée des

versements prévus contractuellement (JAR 1986 p. 150).

L'équivalence s'examinera au regard de deux systèmes différents : celui qui
prévoit le paiement du salaire complet pour un temps relativement court, mais qui
augmente avec la durée de l'emploi (art. 324a al. 1 à 3 CO) et celui de l'assurance
en cas de maladie qui garantit une indemnité inférieure au salaire, mais pour une
longue période et cela dès le premier jour de l'emploi (art. 324a al. 4 CO; ATF 96
I 137 = JdT 1971 I 37). Selon le Tribunal fédéral, pour déterminer si les
prestations accordées par une assurance perte de gain sont équivalentes à celles du
système légal, il y a lieu de comparer par une appréciation globale les avantages
de chacun des deux régimes pour établir, dans chaque cas d'espèce, si le premier
accorde dans l'ensemble, à l'employé, des prestations au moins équivalentes à
celles que lui garantit le second (ATF 96 II 137 = JdT 1971 1 37.; SJ 1982 p. 575;
AUBERT, op. cit. p. 122).

4.2. En l’espèce, compte tenu du système d’assurance mis en place, l’appelante
devait à l’intimée, qui payait l’intégralité des primes d’assurance, ce qu’elle aurait
dû lui verser selon le contrat conclu entre les parties, soit l’intégralité des deux
premiers mois de salaire et le 80% des mois suivants. Ceci vaut tant pour la

période de mai à octobre 2000 que pour janvier 2003.

* COUR D’APPEL *

4.3. En conséquence, l’appelante doit contractuellement deux mois à 5'600 fr.
pour les deux premiers mois d’incapacité, puis 80 % de 5'600 fr. pour les quatre
mois suivants en 2000, ce montant étant en principe pris en charge par

l’assurance.

Chiffrée, cette prétention s’élève donc à 5'600 fr. en mai et juin et à 4'480 fr. pour
les quatre autres mois, soit au total à 29'120 fr. brut. L’intimée ayant déjà perçu
une certaine somme nette, soit 17'165 fr. 95, elle devra recevoir le montant qui,
compte tenu des déductions sociales à effectuer, résultera de la différence entre le
montant net réellement dû et ce qui lui a déjà été versé (29'120.- moins les
déductions sociales, moins 17'165.95), soit un montant exact qui ne peut être en

l’état formulé. La décision entreprise sera modifiée en conséquence.

44. Les mêmes principes valent évidemment pour l’incapacité de travail de
l’intimée en décembre 2002 et janvier 2003. A cette occasion, elle a perçu 3'387
fr. 90 net de B____ pour la période courant dès le 9 janvier 2003. Elle a donc
droit en sus, théoriquement, à sept jours de salaire pour cette période, soit 1'507 fr.
70 brut (4684.60/21.75x7), ainsi qu’à sa part de vacances sur le mois entier, soit
390 fr. 20 brut (4'684.20x8,33%). Toutefois, en raison des calculs afférents aux
charges sociales, que la Cour n’est pas en mesure d’effectuer, la condamnation
sera également prononcée au regard du salaire total brut dû, sous déduction de la
somme nette versée à l’intimée ([4'684.20 + 390] brut — 3387.90 net). La décision

5.1. A teneur de l'article 329d al. 2 CO, des prestations en argent ou d'autres
avantages ne peuvent remplacer les vacances pendant toute la durée des rapports
de travail. Cette disposition prohibe, en particulier, les clauses stipulant que le
salaire afférent aux vacances n'est pas versé au moment où celles-ci sont prises,
mais compris dans le salaire global. Un tel accord est nul et, partant, le travailleur

conserve le droit de faire valoir une prétention en paiement de vacances.

L'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total est toutefois admissible

* COUR D’APPEL *

dans des cas particuliers (travail très irrégulier d'un employé à temps partiel,
travail intérimaire), pour autant qu'il ressorte clairement, pour le travailleur, du
contrat de travail comme des décomptes de salaire, quelle part du salaire est
destinée à remplacer les vacances. Le simple arrangement prévoyant que le salaire

afférent aux vacances est inclus dans le salaire convenu ne suffit pas.

L'exigence de la spécification du salaire afférent aux vacances est également
valable lorsqu'il n'est pas contesté ou qu'il est établi que le travailleur a
effectivement pris ses vacances. En effet, le travailleur pourrait croire faussement,
sur la base d'une clause peu claire du contrat, que le salaire convenu le
dédommage uniquement pour le travail effectué mais ne couvre pas son droit à un
salaire afférent aux vacances. Il y aurait alors un risque qu'il n'utilise
prématurément la part du revenu consacrée aux vacances. Tant la doctrine que la
jurisprudence cantonale en déduisent que la prétention en paiement d'un salaire
afférent aux vacances peut être rejetée si l'employeur démontre - par exemple dans
le cadre d'un contrat oral - que le travailleur était au courant du mode de calcul
utilisé pour le paiement du salaire, autrement dit qu'il connaissait la part en
chiffres ou en pourcent servant à la rémunération des vacances. Pour ce faire, il
conviendra d'appliquer le principe de la confiance (ATF du 6 août 1992, cité par
Aubert in SJ 1993 p. 355 et les références citées not. ATF 116 II 515 = JdT 19911
313 et ATF 118 II 136 = JdT 1993 I 660).

5.2. En l'espèce, les vacances de l’intimée, qui ne recevait pas de décompte, ont
été payées de manière irrégulière, sous forme d'un montant global comportant
uniquement la mention que le montant versé constituait pour partie une indemnité
de vacances. La vérification en était par conséquent délicate pour chacun. Preuve
en est que l’appelante reconnaît qu'elle a omis de verser le salaire afférent aux
vacances à fin 2000 et à fin 2002.

C’est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont admis le paiement
des vacances à raison de 8,33 % des montants brut versés à titre de salaires du ler
novembre 2000 au 31 décembre 2002. Toutefois, le salaire annuel pertinent ayant
été expressément calculé en déduisant les sommes que l’appelante a versées à

l’intimée à titre de vacances, sommes qui sont individualisées sur les décomptes

10
* COUR D’APPEL *

versés à la procédure (2'552.10 + 1'465.- + 2768.15 = 6785.25), il convenait aussi

de retrancher lesdites sommes du montant des vacances revenant à l’intimée.

En résumé, l’intimée a perçu en 2001 et 2002 un revenu brut total de 100'207 fr.
40. Le droit aux vacances sur cette somme, soit 8,33 %, s'élève à 8'347 fr. 30,
montant duquel doivent être déduits les 6'785 fr. 25 visés ci-dessus. L’intimée
recevra en conséquence l’éventuel solde positif restant après prélèvement des
charges sociales sur 8347 fr. 30 et sous déduction de la somme nette
individualisée ci-dessus. Là également, les sommes en cause étant exprimées
tantôt brutes tantôt nettes, il s’impose de reformuler les conclusions

condamnatoires afin que les charges sociales soient régulièrement versées.

Des montants ayant été régulièrement payés 2001 et 2002 à titre de vacances, et
aucune mise en demeure pour le versement du solde n’étant produit, les intérêts ne

courront que dès la fin des rapports de travail.

6. L’appelante sollicite le droit de produire un certificat de travail sans

mentionner les éléments positifs du travail accompli par l’intimée.

6.1. A teneur de l'art. 330a CO), le travailleur peut demander en tout temps à
l'employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail,
ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite (al. 1). À la demande expresse
du travailleur, le certificat ne porte que sur la nature et la durée des rapports de
travail (al. 2). L'exigence ainsi posée par la loi répond à un double but - parfois
contradictoire (Janssen, Die Zeugnispflicht des Arbeitsgebers, 2ème éd, op. cit, p.
86) - consistant d'une part à favoriser les recherches du travailleur en vue de
trouver un nouvel emploi, tout en permettant, dans le même temps, aux
employeurs potentiels approchés de se forger une opinion sur les aptitudes
professionnelles et le comportement de l'intéressé (JAR 1998 p. 167; Staehelin,
Commentaire zurichois, n. 1 ad art. 336a CO).

Le contenu du certificat doit être exact, c'est à dire de manière générale être
conforme à la réalité et complet (JAR 2001 p. 229-230; Staehelin, op. cit, n. 10 ad

11
* COUR D’APPEL *

art. 330a CO; Rehbinder, Commentaire bâlois, 2ème éd, n. 2 ad art. 330a CO;
Janssen, op. cit, p. 100).

La formulation du certificat incombe au premier chef à l'employeur (Janssen, op.
cit, p. 67). Une évaluation négative au sujet du collaborateur concerné peut être
insérée dans le texte, s'il s'agit d'une attestation délivrée en vertu de l'art. 330a al.
1 CO, mais seulement pour autant que la remarque soit pertinente (JAR 2000 p.
287 cons. 2/b; Wyler, Droit du travail, p. 272). Jurisprudence et doctrine
admettent d'autre part que l'employé peut exiger judiciairement la correction d'un
texte comportant des indications inexactes, respectivement incomplètes ou des
appréciations inutilement péjoratives (JAR 1999 p. 212; 2001 précité; Wyler, op.
cit, p. 274; Staehelin, n. 19, 21 ad art. 330a CO; Rehbinder, op. cit, n. 3 ad art.
330a CO; Janssen, op. cit, p. 159).

Dans le domaine considéré, les avis sont partagés sur la question du fardeau de la
preuve. D'aucun estiment que celui-ci repose le plus souvent sur les épaules de
l'employé demandeur (Staehelin, op. cit, n. 21 ad art. 330a CO), alors que d'autres
parviennent à la solution inverse (Rehbinder, n. 3 ad art. 330a CO; Janssen,
p.161). Dans l'ensemble, on peut retenir qu'il incombe à l'employeur de
démontrer l'exactitude d'une mention dépréciative insérée dans le certificat, alors
que l'employé doit établir avoir droit à une réflexion élogieuse (JAR 2000 p. 287
cons. 2/b; JAR 2001 p. 230).

6.2. En l’espèce, les enquêtes ayant révélé que l’intimée avait été appréciée par
la clientèle de la pharmacie, alors que le contraire n’a pas été démontré, cette
appréciation doit pouvoir figurer dans son certificat, dans le sens de ce qui a été
relevé ci-dessus dans la partie factuelle. Le jugement déféré sera par conséquent

confirmé sur ce point.

7. La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr., aucun émolument ne sera
perçu. Compte tenu des modifications apportées, le dispositif sera entièrement

repris.

12
* COUR D’APPEL *

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 5,

A la forme :

déclare recevable l’appel interjeté par E contre le jugement du Tribunal
des prud'hommes du 10 mars 2004 dans la cause C/13014/2003 —S ;

Au fond :

Annule ledit jugement.

Statuant à nouveau :

Condamne E à payer à T 29'120 fr. brut plus intérêts à 5% dès le
1° février 2003, sous déduction de 17'165 fr. 95 net, à charge pour elle d’effectuer
les déductions sociales;

Condamne E à payer à T 8'347 fr. 30 brut plus intérêts à 5% dès le
1° février 2003, sous déduction de 6'785 fr. 25 net, à charge pour elle d’effectuer
les déductions sociales.

Condamne E à payer à T 5'074 fr. 60 brut, plus intérêts à 5% dès
le 1* février 2003,sous déduction de 3°387 fr. 90 net, à charge pour elle
d’effectuer les déductions sociales ;

Condamne E à délivrer à T un certificat de travail au sens de l’art.
330a al. 1 CO, lequel devra faire état des éléments positifs relatifs au

comportement et au travail de cette dernière ;

Déboute les parties de toutes autres conclusions ;

13
* COUR D’APPEL *

La greffière de juridiction le Président