ge_gerichte · ATA/103/2002 · 2002-02-19 · fr

Résumé:
 Depuis le 1er janvier 2001, le TA dispose d'une attribution générale de compétence (98A LOJ). Aucune voie de recours n'est ouverte au TA à l'encontre de la procédure d'enquête administrative de l'art. 27 al.2 LPAC (ATA M. du 9.01.01). Dans le cas particulier (dès lors que les faits reprochés à la recourante ont la qualification juridique d'infraction pénale au droit national) une voie de recours cantonale doit cependant être ouverte sur la seule base de l'art.6 CEDH.

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/0966/2001-CE 
A/1033/2001-CE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 19 février 2002 
 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Madame S__________ 
représentée par Me Benoît Frey, avocat 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
CONSEIL D'ÉTAT 
 


 
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_____________ 
 
A/0966/2001-CE 
A/1033/2001-CE 
EN FAIT 
 
1. 
Le 
31 
août 
2001, 
l'inspection 
cantonale 
des 
finances a établi un rapport destiné au Conseil d'Etat 
concernant les offices des poursuites et des faillites 
(OPF). Ce rapport est à disposition sur le site de l'Etat 
de Genève à l'adresse http://www.geneve.ch/chancellerie/ 
 
conseil/1997-2001/communique/2001/icf010903.html. 
 
2. 
Par arrêté du 3 septembre 2001 (ACE), le Conseil 
d'Etat 
a 
prononcé 
l'ouverture 
de 
37 
enquêtes 
administratives à l'encontre des 37 collaboratrices et 
collaborateurs ayant acquis directement ou indirectement 
à bon compte divers objets destinés à des ventes forcées, 
dites 
enquêtes 
administratives 
étant 
confiées 
à 
un 
collège 
de 
trois 
personnes, 
formé 
de 
Messieurs 
K__________, R__________ et de Madame R_________. 
 
3. 
Par ACE du 12 septembre 2001, le Conseil d'Etat a 
prononcé 
l'ouverture 
d'une 
enquête 
administrative 
à 
l'encontre de Mme S__________ et précisé les points 
soumis à ladite enquête, mesure entraînant la suspension 
provisoire de l'intéressée avec maintien des prestations 
à charge de l'Etat, le prononcé d'une décision de 
suppression de toute prestation à la charge de l'Etat 
demeurant toutefois réservé. Dite décision a été déclarée 
exécutoire nonobstant recours et mentionnait expressément 
les voie et délai de recours. 
 
4. 
Le 18 septembre 2001, Mme S__________ a adressé un 
courrier au Président du Conseil d'Etat. A teneur des 
éléments en sa possession, il semblait que les faits qui 
lui étaient reprochés tiendraient à l'achat de quelques 
bouteilles de vin. Elle n'avait plus souvenir d'avoir 
fait 
une 
telle 
acquisition 
mais 
dans 
toutes 
les 
hypothèses 
si 
elle 
avait 
soupçonné 
la 
moindre 
irrégularité, elle se serait abstenue. A l'époque, elle 
était liée aux OPF par un contrat de durée déterminée. 
Elle n'était ni fonctionnaire, ni cadre supérieur. Les 
faits qui lui étaient reprochés étaient anciens et 
antérieurs à son engagement à la police en qualité de 
directrice du service juridique depuis le 1er janvier 
1997. Dans ce contexte, et ne travaillant plus aux OPF 
depuis près de cinq ans, une suspension provisoire 
n'était pas de nature à protéger l'intérêt légitime de la 
collectivité. 
 


 
 - 3 - 
 
 
 
5. 
Mme S__________ a été entendue le 21 septembre 
2001 dans le cadre de l'enquête administrative. Elle a 
relevé à cette occasion que le bulletin qui lui était 
présenté, établi au nom de "M. S__________" ne comportait 
aucune date ni indications au sujet de la marchandise. 
Elle ne reconnaissait pas son écriture sur le bulletin et 
elle a insisté sur son prénom "F__________" sans deuxième 
prénom. A premier examen, le "M" devrait signifier 
l'abréviation de monsieur. Elle a encore précisé que son 
contrat à durée limitée dès l'automne 1995 avait été 
prolongé jusqu'à fin 1996. Géographiquement, elle n'avait 
pas de contacts avec la division faillites, et un peu 
plus avec la division poursuites. Il lui était donc 
difficile d'avoir connaissance d'éventuelles occasions 
d'acquérir du vin dans des conditions contraires à 
l'article 11 de la loi fédérale sur la poursuite pour 
dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP - RS 281.1). 
 
6. 
Mme S__________ a saisi le Tribunal administratif 
par acte du 24 septembre 2001. Préalablement et sur 
mesures provisionnelles, elle a conclu à la restitution, 
avec effet immédiat, de l'effet suspensif au recours et 
sur le fond à la comparution personnelle des parties et à 
l'annulation de la mesure attaquée avec suite de frais et 
dépens 
à 
charge 
de 
l'Etat 
de 
Genève 
(cause 
no 
A/966/2001). 
 
7. 
Dans sa réponse sur effet suspensif du 1er octobre 
2001, le Conseil d'Etat s'est opposé à la restitution de 
celui-ci en se référant à la jurisprudence du Tribunal 
administratif en la matière. 
 
8. 
Le 5 octobre 2001, Mme S__________ a complété son 
dossier de pièces en produisant les contrats d'engagement 
auprès de l'Etat de Genève dès le 1er octobre 1995 ainsi 
que l'ACE du 14 avril 1999 la nommant à la fonction de 
directrice du service administratif et juridique, EM 
police, dès le 1er avril 1999. 
 
9. 
Suite au rapport intermédiaire de la commission 
d'enquête communiqué au Conseil d'Etat le 28 septembre 
2001, le Conseil d'Etat a, par ACE, du 3 octobre 2001, 
levé la suspension provisoire de Mme S__________, cette 
dernière étant invitée à reprendre l'exercice de sa 
fonction. Pour le surplus, le dispositif de l'arrêté 
d'ouverture 
d'enquête 
du 
12 
septembre 
2001 
était 
maintenu. 
 
10. 
Mme S__________ a déposé un recours contre l'ACE 


 
 - 4 - 
 
 
 
précité au greffe du Tribunal administratif le 15 octobre 
2001 (cause no A/1033/01). A l'origine, soit lors du 
premier arrêté querellé, le Conseil d'Etat ne disposait 
pas des éléments nécessaires à légitimer l'ouverture 
d'une 
enquête 
administrative 
à 
l'encontre 
de 
Mme 
S__________. S'il était vain maintenant de discuter d'un 
excès du pouvoir d'appréciation du Conseil d'Etat à 
l'occasion des mesures prises lors du premier arrêté, la 
question 
d'un 
tel 
excès 
se 
posait 
manifestement 
s'agissant du second arrêté. Cet excès était désormais si 
apparent qu'il ne saurait être toléré. Rien n'empêchait 
le 
Conseil 
d'Etat 
d'entendre 
préalablement 
Mme 
S__________ à titre de témoin ou de renseignement avant 
de décider, le cas échéant, l'ouverture d'une enquête 
administrative à son encontre. A l'issue du rapport 
intermédiaire de la commission administrative, le Conseil 
d'Etat 
devait 
à 
l'évidence 
renoncer 
purement 
et 
simplement aux mesures prises à l'occasion du premier 
arrêté. En tout état, le Conseil d'Etat pouvait décider 
de réouvrir l'enquête administrative si d'aventure de 
nouveaux 
éléments 
venaient 
à 
être 
découverts 
ultérieurement. Sur le fond, il était inadmissible que 
l'ouverture d'une enquête administrative soit ordonnée à 
l'encontre d'un fonctionnaire sans même que des faits 
concrets, précis et personnels puissent être invoqués à 
l'appui de la prise d'une telle mesure. Or, l'ACE du 12 
septembre 2001 ne mentionnait strictement rien de concret 
vis-à-vis 
de 
Mme S__________. 
Celle-ci 
n'avait 
été 
entendue ni par l'inspection cantonale des finances, ni 
par le Conseil d'Etat, respectivement par une délégation 
de celui-ci. La décision entreprise était contraire au 
principe de la proportionnalité et de l'adéquation. Mme 
S__________ conclut à l'annulation de l'ACE entrepris. 
 
11. 
Dans ses observations du 8 novembre 2001, le 
Conseil d'Etat a conclu à l'irrecevabilité du recours, 
aucune disposition légale ou réglementaire n'ouvrant la 
voie de recours au Tribunal administratif, eu égard à la 
procédure d'enquête administrative au sens de l'article 
27 
de 
la 
loi 
générale 
relative 
au 
personnel 
de 
l'administration cantonale et des établissements publics 
médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05). 
 
12. 
Par décision du 23 novembre 2001, le Tribunal 
administratif 
a 
prononcé 
la 
jonction 
des 
causes 
A/966/2001 et A/1033/2001 sous son no A/1033/2001. 
 
13. 
A la demande de Mme S__________, le Tribunal 
administratif a ordonné un deuxième échange d'écritures. 


 
 - 5 - 
 
 
 
 
 
a. 
Mme S__________ s'est exprimée dans sa réplique du 
14 décembre 2001. La compétence du Tribunal administratif 
était donnée en application de l'article 6 de la 
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme 
et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - 
RS 0.101). S'agissant du pouvoir d'examen du Tribunal 
administratif, ce dernier était compétent pour connaître 
du recours avec un libre et plein pouvoir d'examen, dès 
lors que la décision d'ouvrir l'enquête administrative 
était dans le cas d'espèce arbitraire ab initio et la 
décision de la maintenir davantage encore. 
 
 
b. 
Dans sa duplique du 30 janvier 2002, le Conseil 
d'Etat a persisté dans ses précédentes conclusions et en 
particulier 
celles 
ayant 
pour 
objet 
l'incompétence 
ratione materiae du Tribunal administratif. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Depuis le 1er janvier 2001, le Tribunal adminis-
tratif dispose d'une attribution générale de compétence, 
dont le but principal est de combler les lacunes de la 
protection juridique et d'aménager une voie de recours 
conformément aux exigences des articles 98a de la loi sur 
l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - 
E 2 0) et 6 § 1 CEDH (cf. ATF 127 I 115 consid. 3b). 
Selon l'article 56A de la loi genevoise du 1er janvier 
1942 sur l'organisation judiciaire genevoise (ci-après : 
LOJ/GE), le Tribunal administratif est ainsi l'autorité 
supérieure 
ordinaire 
de 
recours 
en 
matière 
administrative. L'article 56B alinéa 4 lettre a LOJ/GE 
précise 
cependant 
que 
le 
recours 
au 
Tribunal 
administratif n'est recevable à l'encontre d'une décision 
concernant le statut ou les rapports de service des 
agents de l'Etat que dans la mesure où une disposition 
légale (ou d'une autre nature) le prévoit expressément. 
 
2. 
En sa qualité de fonctionnaire de l'Etat de 
Genève, la recourante est soumise à la LPAC. 
 
3. 
Selon l'article 27 alinéa 2 LPAC, le Conseil 
d'Etat ou le conseil d'administration peut en tout temps 
ordonner l'ouverture d'une enquête administrative qu'il 
confie à un ou plusieurs magistrats ou fonctionnaires, en 
fonction ou retraités. Il doit le faire dans les 


 
 - 6 - 
 
 
 
hypothèses visées aux articles 16 alinéa 1 lettre c 
(retour au statut d'employé en période probatoire), 21 
alinéa 2 lettre b et 22 (résiliation pour un motif 
objectivement fondé). 
 
 
 
Dans 
l'attente 
du 
résultat 
d'une 
enquête 
administrative ou d'une information pénale, le Conseil 
d'Etat ou le conseil d'administration peut, de son propre 
chef 
ou 
à 
la 
demande 
de 
l'intéressé, 
suspendre 
provisoirement le membre du personnel auquel il est 
reproché une faute de nature à compromettre la confiance 
ou l'autorité qu'implique l'exercice de sa fonction (...) 
(art. 28 al. 1 LPAC). 
 
 
 
Aucune voie de recours n'est ouverte au Tribunal 
administratif à l'encontre de la procédure d'enquête 
administrative (ATA M. du 9 janvier 2001). 
 
4. 
Ainsi, au regard du droit cantonal, le présent 
recours est irrecevable. 
 
5. 
Il convient toutefois d'examiner si la décision 
d'irrecevabilité prise en application stricte du droit 
cantonal est contraire à l'article 6 paragraphe 1 CEDH, 
dans la mesure où la recourante prétend avoir le droit de 
porter sa cause devant un tribunal indépendant et 
impartial disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait 
et en droit. 
 
6. 
L'article 6 § 1 CEDH donne à toute personne le 
droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, 
publiquement et dans un délai raisonnable, par un 
tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui 
décidera soit des contestations sur ses droits et 
obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de 
toute accusation en matière pénale et dirigée contre 
elle. 
 
7. 
En l'espèce, pour la recourante, le comportement 
incriminé qui lui est reproché constitue une accusation 
pénale au sens de l'article 6 § 1 CEDH. 
 
 
 
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des 
droits 
de 
l'homme, 
trois 
critères 
permettent 
de 
déterminer 
l'existence 
d'une 
"accusation 
en 
matière 
pénale": a) la qualification juridique de l'infraction 
litigieuse en droit national b) la nature même de 
celle-ci et c) la nature et le degré de sévérité de la 
"sanction" prévue (ATF 125 I 417 consid. 2a; 121 I 379 


 
 - 7 - 
 
 
 
consid. 3a; 121 II 22 ss et les références citées). 
 
8. 
En l'occurrence, il est fait grief à la recourante 
d'avoir acquis trois bouteilles de vin pour la somme de 
CHF 53,80. En l'état actuel, ces faits sont les seuls qui 
sont reprochés à la recourante. Dans son arrêté du 12 
septembre 2001, le Conseil d'Etat a estimé que sur la 
base 
des 
investigations 
opérées 
par 
l'inspection 
cantonale des finances, les faits qui pouvaient être 
reprochés à titre personnel à la recourante relevaient de 
comportements 
potentiellement 
constitutifs 
d'une 
infraction pénale, au sens des articles 312 et 314 du 
Code pénal suisse (CPS). Cela étant, il ne ressort pas du 
dossier que, en raison des faits précités, l'Etat de 
Genève aurait déposé une plainte pénale à l'encontre de 
la recourante. Le Conseil d'Etat ne le prétend d'ailleurs 
pas. Ce nonobstant, l'on comprend mal à quel titre le 
Conseil d'Etat affirme, dans ses observations du 30 
janvier 2002, que la recourante ne saurait valablement 
soutenir qu'elle fait l'objet d'une accusation pénale au 
sens de l'article 6 § 1 CEDH. En effet, les faits mêmes 
qui sont reprochés par le Conseil d'Etat à la recourante 
ont été assimilés par celui-ci à des actes tombant sous 
le coup des articles 312 et 314 CPS. Il faut dès lors 
admettre qu'ils ont la qualification juridique d'une 
infraction pénale en droit national. 
 
9. 
Cela étant, - au vu des faits qui en l'état sont 
reprochés à la recourante - la question de savoir si le 
recours doit être déclaré irrecevable au regard de 
l'article 6 § 1 CEDH souffre de rester indécise, celui-ci 
devant de toute façon être rejeté pour les motifs 
suivants. 
 
10. 
L'article 61 alinéa 2 de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), 
consacre le principe selon lequel le Tribunal administra-
tif n'a pas la faculté de revoir l'opportunité des 
décisions qui lui sont soumises. Il suffit que le choix 
de l'autorité 
ne 
soit 
pas 
arbitraire, 
c'est-à-dire 
insoutenable et ne constitue ni un excès ni un abus de 
pouvoir 
(ATA 
A. 
du 
6 
novembre 
2001). 
Selon 
la 
jurisprudence du Tribunal fédéral, il sied de relever que 
des exigences de l'article 6 § 1 CEDH sont satisfaites si 
le 
juge 
peut 
revoir 
librement 
l'état 
de 
fait 
et 
l'application du droit. Un contrôle de l'opportunité 
n'est 
pas 
exigé 
dans 
le 
cadre 
de 
la 
juridiction 
administrative (ATF 115 Ia p. 189). 
 


 
 - 8 - 
 
 
 
 
 
Du texte même de l'article 27 alinéa 2 dernière 
phrase LPAC, il résulte que la décision d'ouverture 
d'enquête administrative procède à l'évidence de la libre 
appréciation de l'administration. On est donc bien dans 
le cas d'une "Kannvorschrift" qui laisse entière la 
liberté la liberté d'appréciation de l'autorité. Cette 
dernière 
se 
définit 
comme 
la 
faculté 
octroyée 
à 
l'administration, dans l'application des règles de droit 
dûment interprétées et des faits dûment établis, d'opter 
entre plusieurs solutions justes au regard de la loi pour 
retenir celle qui est la plus opportune dans le cas 
particulier (A. GRISEL, Traité de droit administratif, 
1984, vol. I, p. 329; B. KNAPP, Précis de droit 
administratif, 2ème éd., 1982, no 108). Par conséquent, 
elle ne saurait être considérée comme une exigence légale 
que le tribunal de céans pourrait revoir librement (ATA 
H. du 12 décembre 1990). 
 
11. 
Au vu de ce qui précède, il apparaît que le 
Tribunal administratif n'est pas compétent pour revoir 
l'opportunité 
de 
l'ouverture 
d'une 
enquête 
administrative. Cela étant, les droits de la recourante 
ne 
sont 
à 
l'évidence 
pas 
lésés. 
En 
l'occurrence, 
l'ouverture 
d'une 
enquête 
administrative 
ne 
préjuge 
nullement de l'issue de la procédure puisqu'il s'agit 
d'établir les faits afin de permettre au Conseil d'Etat 
de statuer. Il apparaît, à ce stade de l'enquête 
administrative, 
que 
les 
faits 
qui 
pourraient 
être 
reprochés à la recourante ne sont en l'état pas avérés. 
Cette dernière a donc tout intérêt à ce que l'enquête 
administrative se poursuive avec comme très probable 
résultat qu'elle sera totalement blanchie pour autant 
bien évidemment que de nouveaux éléments n'apparaissent 
pas dans le cours de ladite enquête. Dans ce contexte 
troublé - c'est le moins que l'on puisse dire - de la 
situation qui régnait au sein des OPF en été 2001, 
l'autorité intimée n'a manifestement pas pris de décision 
arbitraire ni abusé de son pouvoir d'appréciation. 
 
12. 
Les recours seront donc rejetés dans la mesure où 
ils sont recevables. 
 
 
 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 250.- 
sera mis à la charge de la recourante. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 


 
 - 9 - 
 
 
 
 
 
 
 
déclare 
recevables 
les 
recours 
interjetés les 24 septembre et 15 octobre 2001 par Madame 
S__________ contre les arrêtés du Conseil d'Etat des 12 
septembre et 3 octobre 2001; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
les rejette; 
 
 
 
 
met à la charge de la recourante 
un émolument de CHF 250.-; 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
Me Benoît Frey, avocat de la recourante, au Conseil 
d'Etat, et à la commission d'enquête administrative, pour 
information. 
 
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, 
Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, 
juges. 
 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
 la greffière-juriste adj. : le 
vice-président: 
 
 
 
 M. Tonossi F. Paychère 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci