ge_gerichte · ATA/630/2001 · 2001-10-09 · fr

Résumé:
 Un magistrat a le droit d'obtenir de l'Etat la prise en charge des frais occasionnés par des procédures pénales dirigées à son encontre pour des actes commis dans l'exercice de ses fonctions (question laissée ouverte pour les procédures disciplinaires).

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/551/2000-CE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 9 octobre 2001 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Monsieur K. 
représenté par Me Martin Schwartz, avocat 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
CONSEIL D'ETAT 
 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/551/2000-CE 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
Monsieur K. a exercé la fonction de procureur de 
la République et canton de Genève dès le 13 avril 1992 
puis, dès le 1er juin 1996, celle de juge d'instruction. 
 
 
 
2. 
En sa qualité de procureur, il a ouvert une 
enquête préliminaire pour gestion déloyale contre une 
société appartenant au groupe G.. Cette enquête a été 
étendue, le 10 novembre 1994, à d'autres sociétés du 
groupe, en particulier, à la société Compagnie N. 
d'importation et d'exportation S.A. (ci-après : N. S.A.). 
 
3. 
Pour mener à bien cette enquête, il a mandaté 
M. C., enquêteur privé, afin de déterminer la réalité de 
la créance d'un montant de USD 680'000'000.-- dont N. 
S.A. se prétendait titulaire envers la Fédération de 
Russie. 
 
4. a. 
N. S.A. a dénoncé M. K. au Conseil supérieur de la 
magistrature pour violation du secret de fonction et 
violation de la souveraineté territoriale étrangère et 
déposé plainte pénale pour violation du secret de 
fonction, diffamation, faux et usage de faux, service de 
renseignements 
économiques, 
usurpation 
de 
fonction, 
violation de la souveraineté territoriale étrangère, 
respectivement le 14 mars 1995 et le 3 avril 1995. 
 
 
b. 
Elle reprochait au magistrat d'avoir confié à un 
expert, non assermenté, des investigations à son sujet et 
sur M. G., d'avoir répandu le soupçon que M. G. avait 
commis des actes de gestion déloyale et d'avoir été 
requérir 
des 
renseignements 
auprès 
d'autorités 
étrangères, notamment à Lisbonne, Moscou et Cannes ce qui 
lui avait causé un dommage financier considérable. 
 
5. 
Par décision du 30 mai 1995, le Conseil supérieur 
de la magistrature a considéré que M. K. avait manqué de 
réflexion dans le choix de la personne et des moyens, 
mais qu'il n'y avait pas eu de faute disciplinaire. 
 
6. 
La plainte pénale a été classée par ordonnance du 
procureur général du 16 août 1995, décision confirmée par 
la Chambre d'accusation le 12 septembre 1995. 
 
7. 
Dans le cadre de la procédure pénale ouverte 
contre M. C. et un de ses sous-mandataires, M. W., M. K. 


 
 - 3 - 
 
 
 
a été délié de son secret de fonction par le Conseil 
supérieur de la magistrature et entendu à plusieurs 
reprises par le juge d'instruction. 
 
8. 
Le 
24 
juillet 
1998, 
N. 
S.A. 
a 
requis 
une 
inculpation 
contre 
M. 
K. 
pour 
abus 
d'autorité, 
instigation, 
voire 
complicité 
de 
soustraction 
de 
documents financiers et comptables, instigation, voire 
complicité de fourniture de renseignements économiques et 
violation de la souveraineté territoriale étrangère, 
tentative de corruption active ainsi que faux témoignage, 
entrave 
à 
l'action 
pénale 
et 
instigation 
à 
faux 
témoignage. 
 
9. a. 
Le procureur général a rendu une ordonnance de 
classement le 30 octobre 1998. 
 
 
b. 
Cette ordonnance a été annulée le 16 juin 1999 par 
la Chambre d'accusation qui a retourné le dossier au 
procureur général en vue de l'ouverture d'une instruction 
préparatoire contre M. K. pour soustraction d'une chose 
mobilière, faux témoignage et entrave à l'action pénale. 
 
10. a. 
Le 14 juillet 1999, Me P., alors avocat de M. K., 
a sollicité de la présidente du collège des juges 
d'instruction une aide financière pour assurer la défense 
de son client. 
 
 
b. 
Cette demande a été transmise au Conseil d'Etat, 
le 18 août 1999, pour objet de sa compétence. 
 
11. 
Le 15 septembre 1999, Me B. a adressé au Conseil 
d'Etat une demande similaire. 
 
12. 
Le Conseil d'Etat a répondu à la présidente du 
collège des juges d'instruction et à Me B. le 29 
septembre 1999 que, conformément au principe de la 
séparation des pouvoirs, M. K., magistrat, ne dépendait 
pas de son autorité et qu'aucun budget n'était à 
disposition. Il ne pouvait dès lors entrer en matière sur 
la demande. 
 
 
13. a. 
Le 
17 
novembre 
1999, 
M. 
K. 
a 
informé 
le 
département de justice et police et des transports des 
accusations portées à son encontre par le groupe G.. Il a 
requis 
la 
déclaration 
du 
sinistre 
à 
l'assurance 
responsabilité civile de l'Etat et la confirmation de la 
prise en charge de ses honoraires d'avocat. 
 


 
 - 4 - 
 
 
 
 
b. 
La X. assurances a fait savoir le 24 novembre 1999 
que les frais de défense pénale de M. K. n'étaient pas 
assurés 
dans 
l'assurance 
responsabilité 
civile 
d'entreprises. 
Le 
dossier 
était 
gardé 
ouvert 
dans 
l'hypothèse où des prétentions civiles seraient émises 
contre l'Etat. 
 
14. a. 
Conformément 
à 
la 
décision 
de 
la 
Chambre 
d'accusation du 16 juin 1999, le procureur général a 
requis la levée de l'immunité de M. K.. 
 
 
b. 
Lors de sa séance du 18 novembre 1999, le Grand 
Conseil a refusé de lever l'immunité du magistrat. 
 
15. 
Les avocats de M. K. se sont à nouveau adressés au 
Conseil d'Etat, le 1er mars 2000, pour demander la prise 
en charge de leurs honoraires par l'Etat. 
 
16. 
Le 10 avril 2000 le Conseil supérieur de la 
magistrature a prononcé une nouvelle décision pour des 
faits qui ne lui étaient pas connus lors de sa première 
décision et qui avaient été révélés par l'instruction 
pénale. Il a infligé un blâme à M. K. pour avoir manqué 
de 
diligence 
et 
de 
vigilance 
lors 
de 
l'enquête 
préliminaire et pour ne pas avoir adopté une attitude 
digne d'un magistrat lors de son audition devant le juge 
d'instruction. 
 
17. 
Le 19 avril 2000, le Conseil d'Etat a répondu aux 
conseils de M. K.. Il s'est référé à son précédent 
courrier du 29 septembre 1999 et estimé qu'il n'y avait 
pas lieu d'y revenir. 
 
18. a. 
M. K. a interjeté recours auprès du Tribunal 
administratif contre cette décision le 18 mai 2000. Il a 
conclu à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat du 
16 juin 1999 (recte : 19 avril 2000) et, statuant à 
nouveau, à la constatation qu'en son principe, les frais 
occasionnés par le mandat donné à ses avocats devaient 
être à la charge de l'Etat de Genève. Le Conseil d'Etat 
ne pouvait pas au nom du principe de la séparation des 
pouvoirs refuser de prendre en charge ses frais. En sa 
qualité de magistrat il était un serviteur de l'Etat et 
le Conseil d'Etat représentait le canton de Genève dans 
ses 
relations 
financières 
avec 
lui. 
Les 
principes 
généraux du droit du travail, applicables en tout cas à 
titre subsidiaire aux relations entre l'Etat et ses 
serviteurs, impliquaient que l'Etat assume les frais 
engagés dans l'exécution des tâches confiées. Il avait 


 
 - 5 - 
 
 
 
agi dans le cadre de ses fonctions. En se défendant 
contre les attaques pénales, il avait préservé les 
intérêts de l'Etat. Sans une défense énergique, une 
action en responsabilité civile objective de l'Etat 
aurait pu être intentée et l'Etat aurait pu lui reprocher 
sa passivité. 
 
 
b. 
En complément à son écriture, M. K. a déposé le 31 
août 2000 un avis de droit émis par Me P.. Selon cet 
avis, s'il était exact que M. K. ne dépendait pas 
hiérarchiquement du Conseil d'Etat et n'avait pas à 
proprement parler la qualité de fonctionnaire, il faisait 
partie à l'époque des faits de l'Etat de Genève au sens 
large. Il existait une obligation de protection de l'Etat 
à l'égard des personnes qui le représentaient qui 
impliquait l'obligation pour l'Etat de prendre en charge, 
en l'absence de toute faute grave, tous les frais de 
défense raisonnables de M. K. suite aux plaintes pénales 
dont il avait fait l'objet. Par ailleurs, la compétence 
appartenait au Conseil d'Etat et non au Conseil supérieur 
de la magistrature. 
 
19. 
Dans sa réponse du 13 octobre 2000 le Conseil 
d'Etat a conclu principalement à l'irrecevabilité du 
recours, subsidiairement, à son rejet. Seule la voie de 
l'action pécuniaire devant le Tribunal administratif 
voire d'une action civile devant le Tribunal de première 
instance étaient ouvertes. Le rejet par une autorité de 
prétentions à faire valoir par voie d'action judiciaire 
n'était pas considérée comme une décision en vertu de 
l'article 4 alinéa 3 de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). Cette 
règle valait a fortiori lorsque l'autorité refusait 
d'entrer en matière sur de telles prétentions s'estimant 
incompétente pour en connaître. Par ailleurs, même si la 
réponse valait décision, il ne s'agissait que de la 
confirmation de la décision du 29 septembre 1999 qui 
n'ouvrait pas un nouveau délai de recours. Au fond, il 
reconnaissait l'existence d'une obligation générale de 
protection 
de 
l'Etat 
envers 
les 
personnes 
qui 
le 
représentaient. Par le passé, il avait déjà accepté de 
prendre en charge les honoraires d'avocat d'un membre de 
l'administration cantonale visé personnellement et à tort 
par une plainte pénale pour des actes accomplis dans 
l'exercice de ses fonctions. M. K. n'était pas un 
fonctionnaire mais un magistrat du pouvoir judiciaire qui 
ne faisait pas partie de l'administration cantonale et 
n'était pas soumis à l'autorité du Conseil d'Etat 
conformément au principe de la séparation des pouvoirs. 


 
 - 6 - 
 
 
 
L'obligation générale de protection de l'Etat ne lui 
était donc pas applicable. Il appartenait au pouvoir 
judiciaire dont la commission de gestion avait été 
institutionnalisée 
de 
statuer 
sur 
le 
principe 
et 
l'étendue d'une éventuelle prise en charge des frais 
exposés. 
 
20. 
D'entente entre les parties la procédure a été 
suspendue le 11 janvier 2001. 
 
21. 
Aucun accord n'ayant abouti, un deuxième échange 
d'écritures a eu lieu. M. K. a répliqué le 6 avril 2001. 
S'agissant des questions d'irrecevabilité soulevées, sa 
demande n'était pas de nature pécuniaire. Il avait requis 
du Conseil d'Etat sa détermination sur le principe de la 
prise en charge de ses frais. La réponse du Conseil 
d'Etat était bien une décision. Si tel n'était pas l'avis 
du 
Tribunal 
administratif, 
il 
sollicitait 
la 
transformation de son recours en une action pécuniaire. 
Par 
ailleurs, 
les 
réponses 
du 
Conseil 
d'Etat 
ne 
remplissant pas les conditions de forme posées, le délai 
de recours n'avait pas commencé à courir. En tout état, 
la majeure partie de l'activité de ses conseils était 
intervenue après la notification da la première décision 
et avait justifié un réexamen. Enfin, divers contacts 
avaient eu lieu entre les parties suite à la première 
décision, laissant penser que le Conseil d'Etat était 
prêt à reconsidérer sa position. 
 
22. 
Par courrier du 11 avril 2001, le conseil de M. K. 
a informé le tribunal de céans que la commission de 
taxation avait refusé de se prononcer sur le montant des 
honoraires en l'absence de tout litige. 
 
23. 
Le Conseil d'Etat a persisté dans ses conclusions 
le 10 mai 2001. 
 
24. 
Il ressort des pièces fournies par les parties que 
l'activité déployée par les avocats de M. K. a débuté le 
16 juillet 1999 pour Me B. et le 25 août 1999 pour Me 
Martin Schwartz. 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Le 
Tribunal 
administratif 
est 
l'autorité 
supérieure ordinaire de recours en matière administrative 


 
 - 7 - 
 
 
 
(art. 
56A 
alinéa 
1 
de 
la 
loi 
sur 
l'organisation 
judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05). Le 
recours au Tribunal administratif est ouvert contre les 
décisions des autorités et juridictions administratives, 
au sens des articles 4, 5, 6 alinéa 1, lettre c et 57 de 
la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 (LPA - E 5 10), sauf exception prévue par la loi 
(art. 56A al. 2 LOJ). 
 
2. 
Sont considérées comme des décisions au sens de 
l'article 4 alinéa 1 LPA les mesures individuelles et 
concrètes prises par l'autorité dans les cas d'espèce 
fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal 
et ayant pour objet soit de créer, de modifier ou 
d'annuler des droits ou des obligations (let. a), soit de 
constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de 
droits, d'obligations ou de faits (let. b), soit encore 
de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes 
tendant à créer, modifier, annuler ou constater des 
droits 
ou 
obligations 
(let. 
c). 
En 
revanche, 
la 
déclaration par laquelle une autorité rejette ou invoque 
des 
prétentions 
à 
faire 
valoir 
par 
voie 
d'action 
judiciaire, n'est pas considérée comme une décision (art. 
4 al. 3 LPA). 
 
 
 
En 
l'espèce, 
les 
parties 
divergent 
sur 
la 
qualification de la réponse du Conseil d'Etat du 19 avril 
2000. Pour M. K., il s'agit d'une décision alors que pour 
le Conseil d'Etat son refus d'entrer en matière ne vaut 
pas décision, la demande devant être portée par la voie 
de l'action pécuniaire devant le Tribunal administratif 
voire de l'action civile devant le Tribunal de première 
instance. 
 
 
 
Il convient donc en premier lieu d'examiner si le 
Conseil d'Etat considère à juste titre que la voie à 
suivre pour la demande de M. K. est celle de l'action 
judiciaire. 
 
3. 
Aux termes de l'article 56F LOJ, une action 
pécuniaire devant le Tribunal administratif est ouverte 
pour les actions relatives à des prétentions de nature 
pécuniaire fondées sur le droit public cantonal qui ne 
peuvent pas faire l'objet d'une décision au sens de 
l'article 56A, alinéa 2, de la présente loi et qui 
découlent des rapports entre l'Etat, les communes, les 
autres corporations et établissements de droit public et 
leurs agents publics (alinéa 1 let a). 
 


 
 - 8 - 
 
 
 
4. a. 
Sont 
des 
prétentions 
de 
nature 
pécuniaire, 
c'est-à-dire appréciables en argent, celles qui tendent 
directement à l'octroi de sommes en espèces, notamment au 
paiement de traitements, d'allocations, d'indemnités ou 
de prestations d'assurances. Rentrent aussi dans cette 
catégorie les droits qui sont étroitement liés à un 
rapport juridique appréciable en argent. Le Tribunal 
administratif est ainsi compétent pour statuer sur une 
demande en paiement de la réparation financière des 
désavantages que le fonctionnaire a subis en raison d'une 
clause 
illicite 
de 
traitement 
contenue 
dans 
l'acte 
d'engagement (ATF H. du 29 janvier 1987), ou encore une 
demande de versement d'une allocation complémentaire de 
vie chère (ATA T. du 26 novembre 1974; ATA W. du 4 mai 
1999). 
 
 
b. 
Ne sont, en revanche, pas des prétentions de 
nature pécuniaire celles qui ont trait à la création, à 
l'établissement et à la disparition des rapports de 
service, 
à 
l'obtention 
d'une 
promotion 
ou 
d'un 
avancement, 
aux 
vacances, 
à 
la 
reconnaissance 
d'un 
diplôme, à la réintégration dans une classe de fonction 
antérieure et à l'évaluation ou à la réévaluation d'une 
fonction, car alors la prétention a en réalité deux 
objets, l'un pécuniaire et l'autre de nature différente. 
Comme l'aspect pécuniaire n'est pas susceptible d'être 
jugé de manière indépendante de l'autre objet pour lequel 
l'autorité 
hiérarchique 
dispose 
d'un 
entier 
pouvoir 
d'appréciation, personne ne saurait alors exiger d'elle 
qu'elle accorde une prestation dont l'octroi est laissé à 
sa discrétion. Dans ces cas, peu importe en définitive 
que le litige débouche sur l'allocation d'une somme 
d'argent, celle-ci apparaissant comme secondaire (ATA D. 
du 29 mai 2001). 
 
 
 
En l'espèce les conclusions prises par M. K. 
visent la reconnaissance du principe de la prise en 
charge par l'Etat des frais encourus pour sa défense lors 
des procédures intentées à son encontre. Elles tendent 
donc implicitement au paiement des honoraires des avocats 
mandatés dont le décompte figure au dossier. Elles 
doivent dès lors être considérées comme des prétentions 
de nature pécuniaire. 
 
5. 
Le 
Ministère 
public 
fait 
partie 
du 
pouvoir 
judiciaire (art. 1 LOJ). En vertu de l'article 130 de la 
Constitution de la République et canton de Genève du 24 
mai 1847 (Cst. gen. - A 2 00) le pouvoir judiciaire est 
séparé du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Les 


 
 - 9 - 
 
 
 
magistrats du pouvoir judiciaire sont élus par le corps 
électoral, tous les six ans (art. 132; 46 Cst. gen.). En 
cas de vacance dans l'intervalle de ces élections, les 
postes sont repourvus par le Grand Conseil (art. 2 let. l 
de la loi portant règlement du Grand Conseil de la 
République et canton de Genève du 13 septembre 1985 - B 1 
01). La LOJ prévoit les conditions d'éligibilité aux 
fonctions de magistrat et les cas d'incompatibilités 
(art. 60ss). Le traitement des magistrats, fixé par le 
Grand Conseil (art. 83 Cst. gen.), est déterminé par la 
loi 
concernant 
le 
traitement 
et 
la 
retraite 
des 
magistrats du pouvoir judiciaire du 26 novembre 1919 (E 2 
40). Avant leur entrée en fonctions, les membres du 
Ministère public prêtent serment devant le Grand Conseil 
et promettent ou jurent notamment de remplir leur office 
avec dignité, rigueur, assiduité, diligence et humanité 
(art. 73 al. 3 LOJ). 
 
 
 
Selon les dispositions légales les magistrats ne 
sont pas des fonctionnaires mais des membres du pouvoir 
judiciaire. Ils font ainsi partie des agents de l'Etat au 
sens large qui comprend non seulement les personnes 
employées par l'Etat mais aussi celles qui sont membres 
des 
organes 
de 
l'Etat, 
les 
membres 
des 
autorités 
(B. KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle, 1991, 
p. 626, n° 3061, 3062). Il n'est pas contestable que les 
rapports entre l'Etat et les magistrats relèvent du droit 
public et que ces derniers sont compris dans le terme 
d'"agents publics" utilisé à l'article 56F alinéa 1 
lettre a LOJ. 
 
6. 
Pour 
que 
l'action 
pécuniaire 
soit 
recevable, 
encore faut-il que la prétention soit fondée sur le droit 
public cantonal. Se pose dès lors la question de 
l'existence d'un droit permettant à M. K. de réclamer la 
prise en charge de ses frais. 
 
 
a. 
Le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a 
adopté le 13 octobre 1994 la Recommandation n° R (94) 12 
sur l'indépendance, l'efficacité et le rôle des juges. 
Cette 
Recommandation 
ne 
revêt 
aucun 
caractère 
contraignant mais permet de dégager la conception des 
Etats européens en la matière. Elle invite les Etats 
membres, dont la Suisse fait partie, à adopter ou 
renforcer toutes les mesures nécessaires pour promouvoir 
le rôle des juges et améliorer leur efficacité et leur 
indépendance (exposé des motifs p. 15). Le principe III 
préconise la création de conditions de travail adéquates 
pour permettre aux juges de travailler efficacement. En 


 
 - 10 - 
 
 
 
particulier, le statut et la rémunération des juges 
devraient être à la mesure de la dignité de leur 
profession et des responsabilités qu'ils assument (al. 1 
let. b). Par ailleurs, toutes les mesures nécessaires 
devraient être prises afin de veiller à la sécurité des 
juges, notamment en assurant la présence de gardes dans 
les locaux des tribunaux ou en faisant protéger par la 
police les juges qui peuvent devenir ou sont victimes de 
graves menaces (al. 2). Lorsque des juges ne s'acquittent 
pas de leurs responsabilités de manière efficace et 
adéquate ou en cas de fautes disciplinaires, toutes les 
mesures nécessaires, sous réserve qu'elles ne portent pas 
atteinte à l'indépendance de la justice devraient être 
prises. La loi devrait prévoir des procédures appropriées 
pour que le juge mis en cause bénéficie au moins de 
toutes les garanties d'une procédure équitable prévues 
par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et 
des libertés fondamentales, par exemple de la possibilité 
de faire entendre ses arguments dans un délai raisonnable 
et d'avoir le droit de répondre à toute accusation portée 
contre lui (principe VI al. 1 et 3). 
 
 
 
b. 
La loi sur la responsabilité de l'Etat et des 
communes du 24 février 1989 (LREC - A 2 40) prévoit que 
l'Etat est responsable pour les actes illicites ainsi que 
pour les actes licites, si l'équité l'exige, commis par 
des magistrats dans l'exercice de leurs fonctions (art. 1 
et 4 LREC). Les lésés ne disposent ainsi d'aucune action 
directe envers les magistrats afin d'éviter les pressions 
exercées à leur encontre (Mémorial des séances du Grand 
Conseil 1987, p. 4065, 4082). Aux termes de l'article 3 
LREC l'Etat dispose d'une action récursoire contre les 
magistrats 
lorsque 
le 
dommage 
a 
été 
causé 
intentionnellement ou par négligence grave. Cette action 
est 
limitée 
pour 
ne 
pas 
brider 
l'efficacité 
des 
magistrats par une crainte excessive d'engager leur 
responsabilité personnelle au travers de leur activité 
étatique (T. TANQUEREL, "La responsabilité de l'Etat sous 
l'angle de la loi genevoise sur la responsabilité de 
l'Etat et des communes du 24 février 1989, in SJ 1997 p. 
354). Enfin, afin de combattre l'utilisation abusive de 
la plainte pénale comme moyen de pression sur les 
magistrats, des poursuites pénales contre les magistrats 
du pouvoir judiciaire pour les infractions commises dans 
l'exercice de leurs fonctions ne peuvent être ouvertes 
qu'avec l'autorisation préalable du Grand Conseil (art. 5 
LREC). La délibération du Grand Conseil a lieu à huis 
clos, ceci pour permettre que le débat dont l'objet est 
en partie au moins de mettre les magistrats à l'abri de 


 
 - 11 - 
 
 
 
pressions abusives puisse se dérouler dans la sérénité 
(Mémorial des séances du Grand Conseil 1989, p. 883). 
 
 
c. 
Pendant la durée de leur charge, les magistrats 
sont soumis à la surveillance du Conseil supérieur de la 
magistrature qui s'assure du bon fonctionnement des 
tribunaux, et notamment à ce que les magistrats du 
pouvoir judiciaire exercent leur charge avec dignité 
(art. 135 Cst. gen.; 75 LOJ), en particulier avec 
rigueur, assiduité, diligence et humanité (art. 1 de la 
loi instituant un conseil supérieur de la magistrature du 
25 septembre 1997 - LCSM - E 2 20). L'institution d'un 
Conseil supérieur de la magistrature permet notamment au 
justiciable qui s'estime lésé de disposer d'une voie de 
recours efficace (Mémorial des séances du Grand Conseil 
1937, p. 790, 1997 p. 6832). Le Conseil supérieur de la 
magistrature 
est 
composé 
du 
procureur 
général, 
du 
président de la Cour de justice, de 4 magistrats ou 
anciens magistrats de carrière du pouvoir judiciaire, de 
3 membres désignés par le Conseil d'Etat et de 2 avocats 
au barreau (art. 2 al. 1 LCSM). Le président ou trois 
membres peuvent demander la réunion du Conseil au cas où 
ils 
auraient 
connaissance 
de 
faits 
qui 
pourraient 
entraîner des sanctions à l'égard d'un magistrat. Le 
Conseil peut donc s'autosaisir ou être saisi sur plainte 
(Mémorial des séances du Grand Conseil 1997, p. 6833). 
Avec l'entrée en vigueur le 27 juin 1998 de la nouvelle 
LCSM, le Conseil supérieur de la magistrature a une 
totale liberté pour prendre toutes les sanctions qui 
s'imposent, de la plus légère à la plus lourde, sans 
avoir à en référer à une autre instance (Mémorial des 
séances du Grand Conseil 1997, p. 6817, 6834). Il peut 
ainsi infliger un avertissement ou un blâme au magistrat 
en cas de faute dans l'exercice de sa charge ou de 
comportement 
portant 
atteinte 
à 
la 
dignité 
de 
la 
magistrature (art. 6 let. a LCSM), priver de traitement 
le magistrat pour une durée maximale de six mois en cas 
de faute grave dans l'excercice de sa charge ou de 
comportement portant gravement atteinte à la dignité de 
la magistrature (art. 6 let. b LCSM), destituer le 
magistrat 
qui 
ne 
remplit 
plus 
les 
conditions 
d'éligibilité (art. 6 let. c LCSM) ainsi que relever de 
sa charge le magistrat que l'âge ou la maladie rendrait 
incapable (art. 6 let. d LCSM). Dans le cadre de la 
procédure disciplinaire, le magistrat mis en cause et le 
plaignant doivent être entendus ou dûment appelés. Ils 
peuvent se faire assister par un avocat (art. 5 al. 4 
LCSM). 
 


 
 - 12 - 
 
 
 
 
d. 
Pour faire respecter ses droits le magistrat 
dispose encore, comme sujet de droit, de certaines 
actions. En particulier, le magistrat peut en tant que 
tiers lésé intenter une action en responsabilité contre 
l'Etat ou demander à l'Etat une indemnisation pour le 
préjudice résultant de la détention ou d'autres actes de 
l'instruction accordée à l'accusé qui a bénéficié d'un 
non-lieu ou d'un acquittement dans la procédure de 
jugement ou après révision (art. 379 et 380 du code de 
procédure pénale du 29 septembre 1977 - CPPG - E 4 20). 
Il peut également obtenir le dédommagement du préjudice 
subi sur le plan civil par une action en dommages et 
intérêts (art. 41ss Code des obligations du 30 mars 1911 
- CO - RS 220). 
 
 
e. 
Il ressort de ce qui précède que la responsabilité 
du magistrat pour les actes commis dans l'exercice de ses 
fonctions n'est pas réglée de manière identique sur le 
plan civil, pénal et disciplinaire. 
 
 
 
Sur le plan civil, le magistrat ne peut pas être 
actionné directement par le tiers lésé. Seul l'Etat 
dispose, par le biais de l'action récursoire, d'une 
action à son encontre. Le magistrat bénéficie donc d'une 
entière protection et n'a pas à répondre de ses actes 
sauf en cas de dommage créé intentionnellement ou par 
faute grave. A noter qu'en l'espèce M. K. ne peut faire 
valoir ses prétentions par le biais d'une action en 
responsabilité contre l'Etat puisqu'il n'apparaît pas 
comme un tiers, lésé en tant que sujet de droit, d'un 
acte commis par un magistrat, un fonctionnaire ou un 
agent. 
 
 
 
Sur le plan pénal, le magistrat reste soumis au 
droit pénal sous réserve de la levée de son immunité par 
le Grand Conseil. Aucune autre intervention de l'Etat 
n'est expressément prévue lors d'une procédure pénale. 
Contrairement au cas de l'action civile intentée par un 
tiers, un magistrat est donc contraint de se défendre 
personnellement lorsqu'une procédure pénale est ouverte à 
son encontre. Cette solution n'est pas satisfaisante. 
Elle ne permet pas de sauvegarder l'indépendance des 
juges et d'éviter le dépôt de plaintes pénales à des fins 
uniquement tactiques. Pour répondre à la nécessité de 
préserver l'indépendance et l'efficacité des juges et de 
rendre possible l'exercice de leurs tâches avec le moins 
de contraintes extérieures possibles et sans craindre des 
poursuites, on ne peut laisser un magistrat assurer 
personnellement sa défense qui peut se révéler longue et 


 
 - 13 - 
 
 
 
coûteuse. Il convient dès lors de donner au magistrat les 
moyens de se défendre correctement en s'entourant des 
conseils d'un avocat. Cette solution va dans le sens du 
législateur qui, comme on l'a vu, a été soucieux de 
mettre à l'abri les magistrats de pressions abusives dont 
ils pourraient être victimes. De même, elle évite qu'un 
magistrat qui aurait obtenu la levée de son immunité 
puisse prétendre à l'indemnisation de son préjudice par 
l'Etat en cas de non-lieu ou d'acquittement sur la base 
des articles 379 et 380 CPPG alors que le même magistrat 
dont la levée de l'immunité aurait été refusée ait à 
suporter seul l'entier de ses frais. La levée de 
l'immunité n'a pas été instaurée pour empêcher le 
magistrat de disposer d'une voie de droit mais bien pour 
prévenir l'utilisation pernicieuse de la plainte pénale. 
L'Etat doit donc assurer les frais de défense nécessaires 
d'un magistrat qui fait l'objet d'une poursuite pénale 
pour des actes commis dans l'exercice de ses fonctions. 
 
 
 
En cas de procédure disciplinaire, la situation 
est encore différente. Cette procédure est destinée à 
surveiller l'activité des magistrats et à exercer un 
contrôle 
disciplinaire. 
Le 
Conseil 
supérieur 
de 
la 
magistrature a la compétence pour prononcer différentes 
sanctions selon la faute commise par le magistrat. Comme 
la plainte pénale, la dénonciation au Conseil supérieur 
de la magistrature peut néanmoins être détournée de son 
but et servir à empêcher un magistrat d'exercer librement 
sa tâche. Si certaines situations peuvent donc amener à 
se poser la question d'une prise en charge par l'Etat des 
frais encourus lors d'une telle procédure, celle-ci doit 
en tout cas être refusée lorsque le Conseil supérieur de 
la magistrature reconnaît l'existence d'une faute et 
prononce une sanction contre le magistrat mis en examen. 
 
 
 
En conclusion, la prise en charge des frais 
survenus lors de procédures dirigées contre un magistrat 
par l'Etat découle du devoir de protection de celui-ci à 
l'égard des magistrats et doit être reconnue pour la 
procédure pénale voire pour la procédure disciplinaire. 
 
7. 
La voie de l'action pécuniaire est donc ouverte à 
M. K. pour faire valoir ses prétentions et la présente 
demande doit être déclarée recevable. 
 
8. 
Il convient désormais d'examiner si la prise en 
charge par l'Etat des frais du demandeur occasionnés par 
le mandat donné à ses avocats est justifiée dans le cas 
d'espèce. 


 
 - 14 - 
 
 
 
 
 
 
Le 
demandeur 
a 
été 
impliqué 
dans 
plusieurs 
procédures. Tout d'abord, il a fait l'objet, d'une part, 
d'une dénonciation auprès du Conseil supérieur de la 
magistrature qui n'a abouti à aucune sanction et, d'autre 
part, d'une plainte pénale qui a été classée. Par la 
suite, 
le 
demandeur 
a 
été 
entendu 
par 
le 
juge 
d'instruction 
dans 
le 
cadre 
d'une 
procédure 
pénale 
ouverte contre MM. C. et W.. Suite à une deuxième plainte 
pénale déposée à son encontre, la Chambre d'accusation a 
annulé l'ordonnance de classement rendue par le procureur 
général 
et 
a 
requis 
l'ouverture 
d'une 
instruction 
préparatoire. Le Grand Conseil a toutefois refusé la 
levée de l'immunité du demandeur. Enfin, une procédure 
disciplinaire a été ouverte au terme de laquelle le 
Conseil supérieur de la magistrature a prononcé un blâme 
contre le demandeur. 
 
 
 
Le tribunal de céans relève que selon le décompte 
de 
l'activité 
des 
avocats, 
objet 
de 
la 
présente 
procédure, celle-ci n'a débuté que le 16 juillet 1999 
pour l'un et le 25 août 1999 pour l'autre, soit 
postérieurement à l'ordonnance de la Chambre d'accusation 
requérant l'ouverture d'une instruction préparatoire. 
Leur activité s'est donc déployée dans le cadre de la 
procédure pénale qui a conduit à une demande de levée de 
l'immunité du demandeur devant le Grand Conseil et de 
celle devant le Conseil supérieur de la magistrature. 
 
 
 
 
 
S'agissant de la procédure relative à la levée de 
l'immunité, celle-ci doit être considérée comme faisant 
partie de la procédure pénale et justifie la présence 
d'un avocat. Le demandeur qui n'a fait l'objet d'aucune 
condamnation pénale a donc droit à la prise en charge par 
l'Etat 
des 
frais 
nécessaires 
engendrés 
par 
cette 
procédure. 
 
 
 
Dans le cadre de la procédure disciplinaire, le 
Conseil supérieur de la magistrature a retenu différents 
manquements de la part du demandeur et prononcé un blâme. 
Vu la reconnaissance d'une faute par le Conseil supérieur 
de la magistrature, le demandeur ne peut prétendre à 
aucune prise en charge par l'Etat des honoraires d'avocat 
relatifs à cette procédure. 
 
9. 
Vu ce qui précède le dossier sera retourné au 
Conseil d'Etat afin qu'il fixe le montant des honoraires 
d'avocat 
du 
demandeur 
afférents 
exclusivement 
à 
la 
procédure 
pénale 
et 
fixés 
selon 
le 
tarif 
usuel, 


 
 - 15 - 
 
 
 
conformément à la loi sur la profession d'avocat (E 6 
10). 
 
10. 
Aucun émolument ne sera perçu. Une indemnité de 
CHF 5'000.- sera allouée au demandeur à la charge du 
Conseil d'Etat. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare recevable l'acte du 18 mai 
2000 déposé par Monsieur K. contre le Conseil d'Etat en 
tant qu'il est considéré comme une action pécuniaire; 
 
 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
l'admet partiellement; 
 
 
 
 
renvoie la cause au Conseil d'Etat 
pour qu'il fixe le montant des honoraires afférents à la 
procédure pénale à la charge de l'Etat dans le sens des 
considérants; 
 
 
 
 
dit 
qu'il 
n'est 
pas 
perçu 
d'émolument; 
 
 
 
 
alloue à M. K. une indemnité d'un 
montant de CHF 5'000.--; 
 
 
 
 
 
 
communique le présent arrêt à Me 
Martin Schwartz, avocat du demandeur, ainsi qu'au Conseil 
d'Etat. 
 
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Paychère, Schucani, 
Mme Bonnefemme-Hurni, juges, M. Mascotto, juge 
suppléant. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste : 
le président : 
 
 
 V. Montani 
 Ph. Thélin 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 


 
 - 16 - 
 
 
 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci