ge_gerichte · ATA/825/2004 · 2004-10-26 · de

Résumé:
 La Ville doit être considérée comme compétente pour statuer sur la répartition et la prise en charge du coût de déplacement des lignes téléphoniques de la société recourante lors de la réalisation d'une nouvelle ligne de tram située sur le domaine public communal.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/786/2002-VG ATA/825/2004
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 26 octobre 2004

dans la cause

SWISSCOM FIXNET SA
représentée par Me Guy Stanislas, avocat

contre

CONSEIL ADMINISTRATIF DE LA VILLE DE GENEVE

et

CONSEIL D'ÉTAT, soit pour lui le DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT,
DE L'ÉQUIPEMENT ET DU LOGEMENT, appelé en cause

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EN FAIT

Dans le courant des années 90, la compagnie des Transports publics
genevois (ci-après: les TPG) en collaboration avec le département de
l’aménagement, de l’équipement et du logement (ci-après : le DAEL ou le
département) ont décidé d’agrandir le réseau de tramways (ci-après : le tram) de la
Ville et du canton de Genève, notamment par l’extension de lignes dans les
secteurs de Sécheron et des Acacias.

Le tracé de la nouvelle ligne de tram présentait de nombreuses collisions
avec les installations appartenant à Swisscom Fixnet S.A. (ci-après : Swisscom ou
la recourante). Dès 1993, la recourante a été informée de la nécessité de déplacer
certaines de ses installations.

Swisscom n’y était pas opposée mais exigeait que les travaux nécessaires
soient réalisés avec son accord.

Dès le mois de mai 1997, la commission de coordination des travaux en
sous-sol a tenu des séances afin de déterminer les modalités de déplacement des
installations pour chaque entreprise concessionnaire du domaine public.

Le 13 avril 1999, l’office fédéral des transports et de la circulation (ci-après :
l'OFTC) a approuvé les plans des TPG concernant la construction de la ligne de
contact de la section Sécheron. La décision prenait acte du fait que le canton de
Genève garantissait que toutes les mesures nécessaires à la préservation des
intérêts de Swisscom seraient prises dans le cadre du projet d’exécution.

Conformément à l’ancienne teneur de l’article 17 de la loi fédérale
concernant les installations électriques à faible et à fort courant du 24 juin 1902
(LIE - RS 734.0) qui règle de manière exhaustive la question de la répartition des
frais en cas de modifications apportées à ces installations électriques, les TPG et
Swisscom devaient s’entendre sur cette question.

Le 25 janvier 2002, l’'OFTC a approuvé les plans présentés par les TPG
relatifs à la construction d’une nouvelle ligne de tram dans le secteur des Acacias,
situé sur les communes de Genève, Carouge et Lancy sous réserve de charges
techniques environnementales et autres. Swisscom devait être associée au projet
d’exécution.

Le canton garantissait une nouvelle fois que toutes les mesures nécessaires à
la préservation des intérêts de Swisscom seraient prises dans le cadre du projet
d’exécution.

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La réalisation de ce projet par les TPG a entraîné de nombreux travaux
annexes.

Dans un souci de coordination, la Ville de Genève (ci-après : la Ville), a
exécuté des travaux sur les canalisations se trouvant sur les chaussées visées par
les travaux du projet de tram, telle la mise en séparatif des collecteurs d’eaux
usées et d’eau de pluie. Elle a également procédé à la réfection des trottoirs, à une
partie des travaux d’adaptation des voies de circulation ainsi qu’à l’installation de
mobilier urbain.

Lors des réunions de la commission de coordination des travaux en sous-sol,
et notamment celle du 8 octobre 2000, Swisscom a soulevé le problème de la
répartition des frais liés au déplacement des câbles et des chambres d’épissures.

Pour Swisscom, les modifications résultant du projet du tram devaient être
prises en charge par les TPG ainsi que par l’État de Genève, y compris tout ce qui
relevait des travaux de transformation des chambres et le déplacement des câbles
dans celles-ci. Swisscom s’engageait quant à elle à prendre en charge d’une part,
tous les travaux augmentant la capacité du réseau et d’autre part, toutes les
directives de mise en place des câbles et la remise en pression des épissures.

N’obtenant aucune réponse des autorités quant à la question de la répartition
des frais liés au déplacement des câbles et la transformation des chambres
d’épissures, Swisscom a formellement invité la Ville, par courrier du 21 juin
2002, à rendre une décision sur les modalités de déplacement des installations,
leurs coûts et leur prise en charge.

Pour la majeure partie des secteurs concernés, les transformations à réaliser
se trouvaient sur le domaine public communal de la Ville. En conséquence, les
frais de déplacements — devisés à environ CHF 1'000'000.- pour la section
Acacias, et à environ CHF 250'000.- pour la partie Sécheron - devaient être réglés
par le canton, respectivement par les TPG, en sa qualité de maître de l’ouvrage et
de constructeur des nouvelles lignes de tram, et ce en application des dispositions
de la loi fédérale sur les chemins de fer du 20 décembre 1957 (LCdF - RS
742.101).

La Ville était compétente pour trancher cette question de répartition des
coûts en sa qualité de propriétaire du domaine public.

Le 17 juillet 2002, le conseil administratif de la Ville a pris note de la
requête de Swisscom mais a décliné sa compétence, au motif que les dispositions
de l’ordonnance sur les services de télécommunication du 31 octobre 2001 (OST
— RS 784.101.1) ne constituait pas une base légale suffisante pour considérer
qu’elle avait la compétence de rendre une décision sur la répartition des coûts liés
au déplacement des lignes de Swisscom, entre les diverses parties concernées.

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10.

La Ville précisait de surcroît qu’aucune base légale cantonale d’exécution ne
lui conférait cette compétence.

Enfin, elle estimait que la prise en charge des coûts de déplacement des
installations de Swisscom devait être supportée par le concessionnaire, soit
Swisscom. L'État de Genève n’était pas un tiers effectuant des travaux sur le
domaine public, car une collectivité publique ne pouvait en aucun cas être
considérée comme un tiers effectuant des travaux sur le domaine public.

La Ville a adressé un tirage de sa décision au DAEL.

Par acte du 19 août 2002, Swisscom a recouru auprès du Tribunal
administratif contre la décision de la Ville du 17 juillet 2002, au motif que cette
dernière refusait de statuer sur sa requête du 21 juin 2002.

Toutes les décisions par lesquelles l’autorité admettait ou déclinait sa
compétence étaient susceptibles d’un recours. Lorsque l’autorité mise en demeure
refusait sans droit de statuer ou tardait à se prononcer, son silence était assimilé à
une décision. Dans le cas d’espèce, la Ville refusait de rendre une décision
concernant la répartition et la prise en charge du coût de déplacement des lignes
téléphoniques sur une parcelle lui appartenant.

Sur le fond, la question de la répartition et de la prise en charge du coût lié
au déplacement des lignes téléphoniques était régie par la LCdF et par la loi sur
les télécommunications du 30 avril 1997 (LTC — RS 784.10) ainsi que par l’OST.
La charge des frais revenait à celui qui entreprenait les travaux conformément au
principe général de la causalité.

Enfin, le propriétaire du domaine public pouvait être tenu de participer aux
frais à certaines conditions - certes non réalisées dans le cas d’espèce — énumérées
par la LTC. Si le déplacement était effectué pour le compte de tiers, ces derniers
devaient également participer aux coûts de l’opération. Tel devait être le cas en
l’espèce, le déplacement des câbles et la transformation des chambres se trouvant
sur le domaine public communal de la Ville pour la majeure partie. Tant la Ville
que le canton devaient se prononcer sur la répartition et la participation aux frais
de déplacement des lignes pour la partie des travaux les concernant. Or, le canton
était prêt à se déterminer sur ce sujet mais souhaitait préalablement recueillir la
prise de position de la Ville. Swisscom concluait donc à l’annulation de la
décision de la Ville du 17 juin 2002, et au renvoi de la cause au conseil
administratif de la Ville pour qu’il statue sur sa requête et prenne une décision
concernant la répartition et la prise en charge des frais de déplacement de ses
câbles et chambres imposés par les travaux d’extension de la ligne de tram 13.

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11.

12.

Le Tribunal de céans a ordonné un deuxième échange d’écritures. Le
11 septembre 2002, Swisscom a rappelé la base légale fondant l’obligation de la
Ville de se prononcer sur la répartition des coûts liés au déplacement des lignes.
La Ville ne pouvait valablement refuser de statuer au motif qu'aucune base légale
cantonale ne lui confèrerait de compétence dans la mesure où la réglementation
contenue dans l’OST ne laissait aucun pouvoir de décision aux autorités
cantonales et communales dans ces domaines, le droit fédéral s’appliquant à titre
exclusif.

La Ville a dupliqué le 7 novembre 2002. Elle a conclu principalement au
déboutement de la recourante. Subsidiairement, et seulement si le Tribunal devait
considérer que la Ville était compétente, il devait constater que le courrier du
conseil administratif de la Ville du 7 juillet 2002 à Swisscom constituait la
décision sollicitée par cette dernière, et donc confirmer cette décision en tant
qu’elle disposait que le coût de déplacement des lignes de Swisscom était à la
seule charge de cette dernière.

La demande de Swisscom avait fait l’objet d’un examen qui avait conduit à
la prise de position de la Ville. Il n’y avait donc aucun déni de justice ou refus de
statuer de sa part.

La question de savoir si un terrain faisait partie ou non du domaine public
devait s’examiner au cas par cas puisque la LTC, qui traite de l’utilisation de
terrains du domaine public pour les installations de télécommunication, contenait
uniquement une liste exemplative des terrains visés.

En outre, cette loi ne faisait aucune distinction entre le domaine public
cantonal et communal. Ainsi, la notion de propriété du domaine public devait être
définie à la lumière du droit cantonal et des circonstances actuelles du cas
d’espèce. La législation cantonale n’instaurait pas un droit de propriété des
collectivités publiques sur le domaine public. La lecture de la loi sur le domaine
public du 24 juin 1961 (LDP — L 1 05) démontrait que le détenteur juridique du
domaine public était l’État, quand bien même il s’agissait d’une voie publique
communale.

La loi sur les routes du 28 avril 1967 (LRoutes - L 1 10) divisait les voies
publiques, du point de vue administratif, en voies publiques cantonales et en voies
publiques communales. Le fait que les voies publiques étaient divisées
administrativement ne changeait pas la qualification globale du domaine public
pour l’ensemble des voies affectées à l’usage commun. Ainsi, le raisonnement de
Swisscom fondé sur l’appartenance des voies publiques visées au domaine public
communal plutôt que cantonal devait être écarté. Seul l’État, dans la mesure où il
exerçait la surveillance générale sur le domaine public, détenait la compétence
d’ordonner le déplacement des lignes et de statuer sur la répartition des coûts qui
y étaient liés si aucun accord n’intervenait avec le concessionnaire. Pour le

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13.

surplus, l’État ne saurait être considéré comme un tiers au regard de la législation
fédérale lorsqu’il procédait à l’extension du réseau de tram genevois en raison du
pouvoir général de surveillance qu’il exerçait sur l’ensemble du domaine public.
Enfin, à suivre la recourante, la Ville aurait donc la compétence de condamner
l’État de Genève à lui verser une indemnité. Or, une telle compétence communale
était en contradiction totale avec la hiérarchie constitutionnelle genevoise qui
instituait l’État en autorité de contrôle et de surveillance des communes. Enfin, la
loi sur l'administration des communes du 13 avril 1984 (LAC -B 6 05) énumérait
de manière limitative les compétences du conseil municipal et du conseil
administratif dans les communes. Or, la loi n’attribuait pas à la commune une telle
compétence.

Sur le fond, la LTC réglait spécialement la question du déplacement des
lignes et des installations de télécommunications y compris par rapport à des
terrains publics utilisés par les chemins de fer. La législation sur les
télécommunications primait. Avant l’entrée en vigueur de la loi, l’installation et le
déplacement des lignes téléphoniques étaient régies par l’ancienne LIE. L’article
35 LTC avait remplacé ces dispositions. Par ailleurs, la LTC étant postérieure à la
LCdF, la première avait donc la priorité sur la seconde. Selon la LTC, le corollaire
de l’obligation d’un propriétaire d’un terrain d’autoriser les concessionnaires des
services de télécommunications à y installer des lignes et des cabines publiques
était que le concessionnaire devait tenir compte de l’affectation du fonds utilisé et
prendre en charge les frais de rétablissement de l’état antérieur. Surtout lorsque le
propriétaire du fonds voulait faire de ce dernier un usage incompatible avec la
présence des lignes.

L'État de Genève, qui exerçait la haute surveillance sur l’ensemble du
domaine public, ne pouvait être raisonnablement considéré comme un tiers. Dès
lors, il appartenait à la recourante de prendre exclusivement en charge le coût du
déplacement de ses lignes.

L’'OFTC et le Conseil d’État, soit pour lui le DAEL, ont été appelés en cause
et ont produit des écritures.

a. Après avoir formulé toute réserve quant à sa qualité d’appelé en cause,
lP'OFTC a rappelé que l'office fédéral de télécommunications (ci-après :
lP'OFCOM) avait indiqué le 13 janvier 2003 qu'aucune disposition de la
législation fédérale ne lui conférait de compétence décisionnelle en la matière et
qu’il incombait donc aux autorités cantonales ou communales — compétentes en
vertu de dispositions législatives sur le domaine public — de trancher la question.
La réglementation du domaine public relevait des cantons et les autorités
cantonales ou communales étaient seules habilitées à garantir une correcte
application de la législation cantonale y relative.

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14.

b. Le DAEL a répondu le 12 décembre 2002. Le recours de Swisscom devait
être examiné exclusivement sous l’angle de la législation fédérale relative aux
télécommunications. L’article 35 LTC imposait au propriétaire d’un terrain faisant
partie du domaine public, l’obligation d’autoriser le concessionnaire de service de
télécommunications à y installer et exploiter des cabines publiques. En matière
d’usage du domaine public, les permissions étaient accordées par l’autorité
cantonale ou communale administrant le domaine public. En Ville, le domaine
public était administré par la commune. C’était donc la Ville qui était compétente
pour délivrer, sous le domaine public, l’autorisation prévue à l’article précité. Par
ailleurs, la notion de tiers mentionnée dans l’OST visait un autre utilisateur du
domaine public dont les besoins entreraient en contradiction avec la présence des
lignes du concessionnaire. En aucun cas, l’État ne devait être considéré comme un
tiers au sens de cette disposition. L'État exerçait la surveillance générale du
domaine public. Si la compétence d’effectuer certains actes administratifs pouvait
être déléguée aux communes, les actes importants incombaient au Conseil d’État,
voire au Grand Conseil. Aïnsi, en matière de gestion et d’usage du domaine
public, l’État ne saurait être considéré comme un tiers. Conséquemment, il n’avait
pas à supporter, même partiellement, les coûts de déplacement des installations de
Swisscom.

À la demande des parties, un troisième échange d’écritures a été ordonné.

a. La recourante a rappelé que les TPG avaient soumis à l’OFTC le
15 décembre 1997, une requête d’approbation des plans relative à la construction
d’une nouvelle ligne de tram concernant la section Sécheron, située sur le
territoire de la Ville. L’approbation était assortie de charges et réserves telles que
Swisscom devait être associé au projet d’exécution.

Une procédure identique s’était déroulée concernant la construction de la
nouvelle ligne de tramway de la section des Acacias. Dans les considérants de
cette décision, l’'OFTC avait rappelé que Swisscom mentionnait que la nouvelle
ligne présentait de nombreuses collisions avec ses installations de câbles et de
chambres d’épissures et avec les poteaux communs. L'État avait garanti que
toutes mesures nécessaires à la préservation des intérêts de Swisscom seraient
prises dans le cadre du projet d’exécution. Il s’agissait d’une charge à l’encontre
de Swisscom.

Par ailleurs, Swisscom n’avait pas profité des travaux litigieux. Ses
interventions étaient nécessitées par des raisons principalement techniques. Pour
le surplus, la Ville avait refusé de statuer et sa lettre du 17 juillet 2002 ne
constituait pas une décision suffisante. Elle ne remplissait pas les conditions
formelles d’une décision au regard de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). La procédure concernant l’établissement des
faits n’avait pas été respectée et celle relative au droit d’être entendu avait été

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violée. Elle n’était pas suffisamment motivée et n’indiquait pas les voie et délai de
recours. Il y avait donc déni de justice. Enfin, la Ville devait se voir reconnaître la
qualité de propriétaire du domaine public et à ce titre, elle devait donc participer à
la procédure de détermination et de répartition des coûts liés au déplacement des
câbles. Avant de prendre une décision, la Ville aurait dû instruire le dossier, et
notamment entendre les TPG, réels bénéficiaires des autorisations délivrées par
l'OFTC.

Sur le fond, la primauté de la LTC sur la LCdF n’était pas donnée. Le fait
que la LTC était postérieure à la LCdF ne faisait pas disparaître la réglementation
spécifique de cette dernière, qui consacrait le principe de la causalité relativement
à la prise en charge des frais de celui qui entreprend les travaux. Le texte français
de l’OFTC indiquant «pour le compte de tiers » avait un libellé légèrement
différent des textes allemand et italien qui se référaient à la notion de « en faveur
de tiers ». Les TPG constituaient un tiers au sens de l’ordonnance, notamment
parce qu’ils étaient destinataires des concessions de l’OFTC et bénéficiaires de
l’approbation des plans allouée les 13 avril 1999, 10 mai 2001 et 25 janvier 2005
concernant la construction de nouvelles lignes de tramways des sections Sécheron
et Acacias. Dotés de la personnalité juridique, ils étaient autonomes et ils avaient
un intérêt économique propre à la construction des nouvelles lignes de tram.

L'État devait également être considéré comme un tiers au sens de la
législation sur les télécommunications. L'État n’était pas propriétaire des fonds au
sens de la LTC. Que l’État ait la haute main sur l’affectation du domaine public et
intervienne comme codétenteur du domaine public cantonal ne devait pas faire
disparaître sa qualité de tiers.

Ainsi, en cas de traitement du fond du litige, les TPG devaient être appelés
en cause et les frais de coûts de déplacement des câbles et chambres pris en charge
dans leur totalité par les TPG, subsidiairement par l’État de Genève, en
application de l’article 31 LCdF selon le principe de la causalité.

b. En date du 3 août 2003, le DAEL a dupliqué : l’article 31 LCdF n’était pas
applicable pour résoudre le litige de la prise en charge des frais de déplacement
des installations de Swisscom. En effet, cette disposition réservait la législation
fédérale concernant la rencontre d’installations électriques.

Les montants allégués par la recourante n’étaient pas détaillés et
concernaient vraisemblablement, en partie, des travaux d’amélioration des
installations existantes. Cette plus-value, dont Swisscom bénéficierait, ne pouvait
être mise à la charge d’un tiers. Le lien de causalité entre l’extension des voies de
tram et les travaux entrepris ou projetés par la recourante n’était toujours pas
établi. Enfin, l’État ne pouvait être considéré comme un tiers.

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Swisscom devait donc supporter seule les frais liés au déplacement des
lignes.

c. Dans sa duplique, la Ville a mentionné que les TPG, en collaboration avec le
DAEL, avaient été mis au bénéfice des diverses décisions d’approbation des plans
prononcées par l’OFTC.

Swisscom profitait également des travaux réalisés et s’épargnait ainsi un
certain nombre de frais. Conformément à la détermination de l’OFTC du 18
février 2003, seule la législation cantonale était applicable pour désigner l’autorité
genevoise devant se charger de la demande de la recourante.

Pas plus l’État de Genève que les TPG n'étaient des tiers au sens de la
législation sur les télécommunications. Le fait que la LRoutes distinguait les voies
publiques cantonales des voies publiques communales, était d’ordre administratif.
Cette distinction ne suffisait nullement à démontrer que la Ville était propriétaire
des voies publiques se situant sur son territoire. L'État était seul véritable
détenteur juridique du domaine public. En cette qualité, il ne pouvait apparaître
simultanément comme un tiers. C’était pour la première fois dans sa réplique que
la recourante estimait que les TPG étaient un tiers. Cela était inexact. Les
déplacements n’étaient pas effectués en faveur des TPG. Le cahier des charges
relatifs à l’utilisation du domaine public en vue de l’exploitation des TPG fixait la
répartition des tâches et réglait les rapports entre les TPG, l’État, la Ville et les
autres communes dont le territoire était emprunté par les véhicules des TPG, dans
le cadre des concessions fédérales accordées à ceux-ci. L'État avait la charge et
était propriétaire des infrastructures financières utilisées par les TPG. Enfin, les
travaux nécessitant le déplacement des lignes de Swisscom étaient exécutés et
entièrement financés par l’État dont les infrastructures demeuraient sa propriété.
C'était donc l’État qui bénéficiait dudit déplacement des lignes et non les TPG qui
ne faisaient qu’exploiter de nouvelles infrastructures. Les TPG n’avaient pas de
véritable autonomie par rapport à l’État abstraction faite de la dimension
organisationnelle. L'État disposait d’un pouvoir de contrôle et d’approbation fort
étendu en matière d’audit, de gestion des actifs comptables, de souscription
d’emploi et d’aménagement du réseau. Le Grand Conseil disposait également de
pouvoirs étendus. Les TPG n'étaient donc une émanation directe de l’État. La
Ville contestait enfin avoir violé les articles 4 et 46 LPA. Enfin, il était erroné de
prétendre que c’était le droit fédéral qui devait déterminer l’autorité compétente
pour trancher la question de répartition des coûts de déplacement. Ce n’était en
aucun cas la volonté du législateur fédéral et l’'OFTC, dans sa réponse du 18
février 2003, avait rappelé qu’il appartenait à la législation cantonale de
déterminer l’autorité compétente.

d. L’'OFTC n’a pas dupliqué.

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EN DROIT

Sont considérées comme décisions au sens de l’article 4 LPA, les mesures
individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le
droit public fédéral, cantonal, ou communal et ayant pour objet de créer, de
modifier ou d’annuler des droits ou des obligations ; de constater l’existence, ou
l’étendue de droits, d’obligations ou de faits ; de rejeter ou de déclarer irrecevable
des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou
obligations.

L’article 46 LPA dispose que les décisions doivent être désignées comme
telles, motivées et signées et indiquer les voie ordinaire et délai de recours.

L’article 47 LPA prévoit qu’une notification irrégulière ne peut entraîner
aucun préjudice pour les parties.

Contrairement à ce que soutient la recourante, la réponse de la Ville du
17 juillet 2002 doit être considérée comme une décision, au sens matériel du
terme en tous les cas, car elle constate son incompétence au sens de l’article 11
LPA pour trancher une question de droit fédéral et répond à la sollicitation de
Swisscom ; elle remplit donc les conditions de l’article 4 LPA.

En vertu de l’article 85 LAC, les recours contre les décisions administratives
des autorités communales sont régis par l’article 56A de la loi sur l’organisation
judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ — E 2 05) et par la LPA (art. 63 al. 1 litt. a).

La décision de la Ville de Genève a été reçue par la recourante le 19 juillet
2002. Déposée le 19 août 2002 — premier jour utile suivant l’échéance du délai
tombant sur un dimanche (art. 17 al. 3 LPA) - et devant l’autorité compétente, le
recours est recevable à la forme.

Selon l’article 71 LPA, l’autorité peut ordonner, d’office ou sur requête,
l’appel en cause de tiers dont la situation est susceptible d’être affectée par l’issue
de la procédure ; la décision leur devient dans ce cas opposable. L’appelé en cause
peut exercer les droits qui sont conférés aux parties.

Par l’appel en cause, une partie à une instance déjà introduite contraint un
tiers à participer à la même procédure. Il s’agit d’une intervention forcée. Elle vise
à respecter le principe de l’économie de procédure.

L’appel en cause est possible chaque fois que la partie invoque l’existence
d’une obligation de garantie que le tiers appelé en cause devrait assumer à l’égard
de cette partie, soit en vertu de la loi soit en vertu d’un contrat.

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La recourante entend appeler en cause les TPG au motif que la Ville, en sa
qualité de propriétaire, devait établir les faits, entendre les intéressés et rendre une
décision motivée. Dès lors, elle aurait dû appeler en cause les TPG dont la
construction des nouvelles lignes de tramways lui profite directement. En outre,
elle intervient également comme bénéficiaire des autorisations délivrées par
lOFTC.

La question litigieuse est de définir quelle autorité est compétente au regard
des dispositions de droit fédéral relatives aux chemins de fer et aux
télécommunications pour déterminer, et reporter éventuellement, les frais de
déplacement de câbles subis par la recourante.

Manifestement, et la recourante ne le soutient au demeurant pas, les TPG ne
sont pas propriétaires des voies de circulation concernées par l’extension du
tramway. Dès lors, il n’existe aucune raison de les appeler en cause dans le cadre
du présent litige.

En conséquence, la demande d’appel en cause des TPG sera rejetée.
N'’étant pas concerné par la décision, l’OFTC sera mis hors de cause.

La Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.
féd. - RS 101), en application de son article 29 alinéa 1, garantit à toute personne
sollicitant la prise d’une décision qu’elle soit satisfaite ou qu’elle reçoive au
moins de l’autorité une décision justifiant la position qu’elle entend adopter (A.
AUER, J. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. IT,
Staempfli, Berne, 2000 $ 1188).

L'autorité (administrative ou judiciaire) viole l’interdiction du retard
injustifié si elle ne rend pas la décision qui lui incombe de prendre dans le délai
prescrit par la loi ou dans un délai que la nature et l’importance de l’affaire ainsi
que toutes les autres circonstances font apparaître comme raisonnable (G.
MULLER, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse,
n° 93 ad art. 4; ATF 108 I 1 165 consid. 2 c p. 169). L’interdiction du retard
injustifié est déduite de l’art. 4 Cst. qui garantit au citoyen le droit à un traitement
égal, impartial et équitable. En règle générale, il y a déni de justice formel ou
retard injustifié lorsque, dans une procédure une autorité n’accomplit pas les actes
auxquels elle est tenue (ATA/744/1997 du 2 décembre 1997 ; ATA/50/1996 du
30 janvier 1996).

Seul est décisif le fait que l’autorité ait, ou non, agi dans le délai ou en temps
utile. Pour juger si le retard est ou non injustifié, il y a lieu de se fonder sur une
appréciation des circonstances objectives. Un retard est injustifié lorsque les
éléments qui ont conduit à un allongement inapproprié de la procédure,
apparaissent objectivement comme infondés (ATF 103 V 190 consid. 3 c p.195).

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Par sa réponse du 17 juillet 2002, la Ville a fait savoir à Swisscom qu’elle
n’avait pas la compétence pour prendre une décision quant à la répartition des
coûts du déplacement des lignes de télécommunication. De plus, la Ville s’est
déterminée quant à l’entité chargée de supporter les coûts de déplacement des
installations puisqu’elle a estimé qu’ils étaient à la charge de la recourante.

Cette décision a été notifiée à Swisscom moins d’un mois après sa requête
du 21 juin 2002, soit dans le délai de recours prévu à l’article 63 LPA.

La Ville n’a donc pas tardé à se prononcer.

L'obligation de désigner les décisions comme telles et d’indiquer les voie
ordinaire et délais de recours est surtout destinée au justiciable qui n’a pas de
connaissances juridiques particulières. C’est pour favoriser l’accès à une autorité
de recours que le législateur a adopté l’article 46 alinéa 1 LPA. Le fait qu’une
décision ne mentionne pas ces indications ne la rend pas encore nulle. Il s’agit là
d’une notification irrégulière qui ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties
(art. 47 LPA). Cela signifie notamment que les délais de recours ne commencent
pas à courir.

La notification irrégulière d’une décision ne doit entraîner aucun préjudice
pour les parties. Cependant, la jurisprudence n’attache pas nécessairement la
nullité à l’existence de vices dans la notification, la protection des parties est
suffisamment garantie lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré
cette irrégularité. Il y a donc lieu d’examiner d’après les circonstances du cas
concret, si la partie intéressée a réellement été induite en erreur par l’irrégularité
de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice. Il convient à cet égard de s’en
tenir aux règles de la bonne foi qui imposent une limite à l’invocation du vice de
forme (ATF 122 I 97 consid. 3 a/la p.99; 111 V 149 consid. 4c p.150
notamment). Cela signifie notamment qu’une décision, fut-elle notifiée de
manière irrégulière, peut entrer en force si elle n’est pas déférée au Juge dans un
délai raisonnable (SJ 2000 I 118 consid. 4 ). A cet égard, la règle générale veut
que le destinataire d’une décision, reconnaissable comme telle, mais sans
indication de voie ni de délais de recours, entreprenne dans un délai raisonnable
des démarches voulues pour sauvegarder ses droits, notamment qu’il se renseigne
auprès d’un avocat ou de l’autorité qui a statué et, une fois renseigné, qu’il agisse
en temps utile (ATF 119 IV 330 consid. 1 C p.332 ; 112 I b 417 consid. 2 d p. 422
notamment).

L’informalité relevée par la recourante ne lui a causé aucun préjudice
puisqu'elle a, moins d’un mois après la réception de la décision de la Ville,
recouru auprès de la bonne autorité.

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En conséquence, les griefs de déni de justice ainsi que d’irrégularité dans le
contenu et la notification de décisions seront écartés.

Selon l’article 31 alinéa 1 LCAF, tous les frais destinés à éviter un dommage
au lieu de croisement entre un chemin de fer et une installation de transmission
sont à la charge de celui qui entreprend les travaux. L’alinéa 3 de cet article
précise que les dispositions fédérales concernant les rencontres électriques sont
réservées.

La LIE réglementait l’installation et le déplacement des lignes
téléphoniques, en application des articles 5 à 12 LIE, actuellement abrogés.

Au vu du développement des télécommunications depuis ces quinze
dernières années, le législateur a adopté la LTC. Ainsi qu’il ressort du message du
Conseil fédéral relatif à la révision de la LTC, les dispositions applicables aux
installations électriques à faible courant, soit les articles 5 à 12 LIE, ont été
abrogés au profit des articles 35 et ss LTC (Message du Conseil fédéral
concernant la révision de la loi sur les télécommunications du 10 juin 1996,
FF 1996 II p. 1496).

L’article 35 LTC dispose que le propriétaire d’un terrain qui fait partie du
domaine public (tels que les routes, les chemins pédestres, les places publiques,
les cours d’eau, les lacs et les rives) a l’obligation d’autoriser les concessionnaires
de service de télécommunication à y installer et exploiter des lignes et des cabines
publiques dans la mesure où elles n’entravent pas l’usage général. Les
concessionnaires de service de télécommunication tiennent compte de
l’affectation des fonds utilisés et prennent en charge les frais de rétablissement à
l’état antérieur. Ils sont tenus de déplacer leurs lignes lorsque le propriétaire du
fond veut faire de ce dernier un usage incompatible avec la présence de ces lignes.

L’OST est entrée en vigueur le 15 novembre 2001.

Elle dispose dans son article 37 (déplacement de lignes et de postes
téléphoniques payants publics) que le propriétaire d’un terrain qui fait partie du
domaine public annonce par écrit au concessionnaire le déplacement de lignes ou
de postes téléphoniques payants publics, en en indiquant les motifs. Le
concessionnaire est tenu de se prononcer sur les modalités du déplacement, sur les
coûts et sur la prise en charge de ces derniers. Si aucun accord n’intervient au
sujet du déplacement et de ses modalités, le propriétaire ordonne le déplacement
en tenant compte des indications du concessionnaire (al. 1).

Selon l’alinéa 2 de l’article 37 OST, les coûts du déplacement sont
généralement supportés par le concessionnaire. Cependant, le propriétaire d’un
terrain qui fait partie du domaine public y participe d’une manière appropriée pour
autant que la situation de la ligne corresponde à son souhait explicite (litt. a) ;

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qu’il utilise en commun la ligne pour ses propres besoins (litt. b); que le
déplacement de la ligne soit exigé dans le délai d’une année à compter de sa mise
en place (litt. c) ; que les coûts découlant d’autres mesures supportables soient
plus bas que ceux du déplacement (litt. d). Cette obligation a pour but d’éviter que
les intéressés, soit essentiellement les cantons et les communes, doivent faire face
à des charges supplémentaires (Message du Conseil fédéral concernant la révision
de la loi sur les télécommunications du 10 juin 1996 FF 1996 III p.1396). Comme
le reconnaît au demeurant la recourante, les conditions susvisées ne sont pas
réalisées dans le cas d’espèce.

Ainsi, selon la règle voulue par le législateur fédéral, le concessionnaire
prend à sa charge les frais liés au déplacement de ses propres lignes sauf si un
tiers en bénéficie, ou lorsque les conditions prévues à l’alinéa 2 de l’article 37
OST sont réalisées.

a. Par domaine public, il faut entendre l’ensemble des biens de l’État qui
présentent la particularité de ne pas être affectés à une finalité particulière, mais
au contraire à une finalité générale et sont par conséquent ouverts à tous de
manière libre, égale et gratuite. Le domaine public est divisé en deux domaines.
Le premier, le domaine public naturel, est formé de biens constitués par la nature
(lacs, cours d’eau...) pour autant qu’ils ne relèvent pas de la propriété privée d’un
particulier. Le second, le domaine public artificiel, relève quant à lui des ouvrages
créés, aménagés par les hommes et destinés à l’intérêt général (routes, places) (M.
HOTTELIER, La réglementation du domaine public à Genève, in SJ 2002 II
p.123 et ss).

Considéré dans sa globalité, le domaine public représente l’une des
subdivisions des biens de l’État soit le domaine public, le patrimoine administratif
et le patrimoine financier. Le patrimoine administratif se distingue du domaine
public par le fait que les biens, mobiliers et immobiliers qu’il regroupe sont
affectés à une tâche étatique déterminée, comme les écoles et les établissements
d’enseignement secondaire, supérieur, universitaire ou technique (P. MOOR,
Droit administratif vol. II, L’organisation des activités administratives, Les biens
de l’État, Berne 1992).

On entend par patrimoine financier l’ensemble des biens réservés à l’usage
privé des pouvoirs publics et dont ceux-ci peuvent disposer comme le ferait
n’importe quel propriétaire (M. HOTTELIER op. cit. p.128).

b. Formellement, la législation genevoise connaît les concepts de propriété
financière et le domaine public, tels qu’ils sont définis par la LDP. Aïnsi, la LDP
définit le domaine public comme les voies publiques affectées à l’usage commun,
le lac et les cours d’eau et, les biens qui sont déclarés du domaine public en vertu
d’autres lois ; parmi celles-ci on citera celle du 2 décembre 1925 relative aux

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archives (RS/GE B/2/5) et de la loi sur les mines du 8 mai 1940 (LM -— L 3 1) (B.
KNAPP, Précis de droit administratif, 4°" édition p. 609 ad. n° 2958).

Selon l’article 89 de la loi d’application du Code civil suisse du 7 mai 1981
(LACCS - E 1 05) l’État est propriétaire inscrit au registre foncier des immeubles
appartenant au patrimoine financier. Dans ce contexte, le patrimoine administratif
est assimilé au patrimoine financier, dès lors que les bâtiments administratifs ne
sont pas visés par la LDP. En revanche, selon la même disposition, les immeubles
du domaine public ne sont inscrits au registre foncier que si des droits réels limités
ont été constitués sur eux, ou s’ils sont numérotés sur des plans cadastraux comme
parcelles distinctes.

a. Selon l’article 1 LDP, le domaine public est constitué notamment des
voies publiques cantonales et communales dès leur affectation par l’autorité
compétente à l’usage commun et dont le régime est fixé par la LRoutes.

Chacun peut, dans les limites des lois et des règlements, utiliser le domaine
public conformément à sa destination et dans le respect des droits d’autrui (cf. art.
12 LDP). L’établissement de constructions ou d’installations permanentes sur le
domaine public, son utilisation à des fins industrielles ou commerciales ou toute
autre utilisation de celui-ci excède l’usage commun sont subordonnés à une
permission (cf. art. 13 al. 1 LDP). Les permissions sont accordées par l’autorité
cantonale ou communale qui administre le domaine public (cf. art. 15 LDP).

Le produit des émoluments, des taxes et redevances provenant des
autorisations, concessions et permissions appartient aux communes, s’il s’agit du
domaine public communal et à l’État dans tous les autres cas (cf. art. 26 al. 5
LDP).

Les voies publiques sont divisées du point de vue administratif en voies
publiques cantonales et voies publiques communales (cf. art. 4 al. 1 LRoutes). Les
voies publiques communales comprennent les voies qui ne sont pas classées
comme voies publiques cantonales ou qui n’appartiennent pas à des propriétaires
privés (cf. article 4 al. 3 LRoutes).

Les travaux de construction, d’élargissement et de correction des voies
publiques communales, des ouvrages d’art qui en dépendent, sont étudiées et
exécutées sous la direction de la commune (cf. art. 22 al. 1 LRoutes). Les
dépenses résultant des travaux et de l’acquisition des terrains nécessaires sont à la
charge des communes (cf. art. 27 LRoutes). L’exécution des travaux d’entretien
des voies publiques communales incombe aux communes. L’entretien des voies
publiques communales comprend la remise en état des chaussées et de leurs
dépendances, l’entretien des ouvrages d’art et le nettoiement de la chaussée (cf.
art. 25 al. 1 et 2 LRoutes).

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10.

Les permissions (pour toute utilisation des voies publiques qui excède
l’usage commun) sont accordées par l’autorité communale s’il s’agit d’une voie
communale (cf. art. 57 LRoutes). Le produit des émoluments, des taxes et
redevances qui proviennent des permissions appartient aux communes s’il s’agit
de voies communales (cf. art. 59 al. 8 LRoutes).

b. Les règles de droit cantonal attribuent la maîtrise du domaine public
communal aux communes. Le droit de prendre des décisions relativement à cette
maîtrise du domaine public communal revient donc à la commune.

L’usage des voies publiques communales est de la compétence des
communes.

c. En l’absence de dispositions cantonales spécifiques d’application de la LDP,

c’est la LRoutes qui règle les questions des compétences et voies de recours en
relation avec l’utilisation des voies publiques (ATA/1157/2000 du 22 mai 2001).

En tant qu’elle règle la compétence pour prendre une décision, la LRoutes
est conforme au droit fédéral.

d. Ainsi, la Ville est l’autorité compétente au sens de l’article 37 OST quand
bien même la législation cantonale ne traite pas spécifiquement de la propriété du
domaine public et nonobstant le fait que ledit domaine public est placé sous la
haute surveillance de l’État.

Dès lors, le recours sera admis et la cause renvoyée au conseil administratif
de la Ville pour qu’il statue sur la requête de Swisscom et prenne une décision
concernant la répartition et la prise en charge des frais de déplacement des câbles
et chambres de Swisscom imposés par les travaux d’extension de la ligne 13
conformément à la législation fédérale.

Une indemnité de procédure, valant participation aux honoraires d’avocat, de
CHF 2'000.-, à la charge de la Ville et du Conseil d’État, pris conjointement et
solidairement entre eux, sera allouée à Swisscom qui obtient gain de cause (art. 87
LP).

Aucun émolument ne sera mis à la charge de la Ville, ni du Conseil d’État
bien qu’ils succombent, vu leur statut d’autorités publiques.

+ % * *%

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 19 août 2002 par Swisscom Fixnet S.A. contre
la décision de la Ville de Genève du 17 juillet 2002 ;

préalablement :
met hors de cause l’office fédéral des transports et de la circulation ;
au fond :
l’admet ;

renvoie la cause à la Ville de Genève pour qu’elle statue sur la répartition et la prise en
charge des frais de déplacement des câbles et des chambres d’épissures de Swisscom
Fixnet S.A., imposés par les travaux d’extension du tram 13 ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;

alloue à la recourante une indemnité de procédure de CHF 2'000.- à charge de l’État et
de la Ville de Genève, pris conjointement et solidairement entre eux ;

dit que conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d’organisation
judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans
les trente jours dès sa notification, par devant le Tribunal fédéral ; le mémoire de
recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature
du recourant ou de son mandataire ; il est adressé en trois exemplaires au moins au
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14 ; le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Guy Stanislas, avocat de la recourante, au Conseil
d’État et au conseil administratif de la Ville de Genève et pour information, à l’office
fédéral des transports et de la circulation.

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Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, Mme Junod, juges,
M. Bonard, juge suppléant.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste : la vice-présidente :

C. Del Gaudio-Siegrist L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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