ge_gerichte · CAPH/23/2009 · 2009-02-13 · fr

Résumé:
 La Cour rappelle tout d'abord que l'absence de l'autorisation de travail imposée par le droit public n'entraîne pas à elle seule la nullité du contrat de travail lorsque, comme en l'espèce, l'emploi en cause ne nécessite un permis qu'en raison de la nationalité étrangère du travailleur. Le contrat de travail conclu avec un employé étranger dépourvu d'une autorisation de travail est ainsi valable, sauf lorsque les parties ont subordonné sa validité à la délivrance de ladite autorisation. En outre, l'intervention auprès de l'autorité en vue de l'obtention du permis de travail pour étranger constitue un acte préparatoire qui incombe à l'employeur et dont l'omission est de nature à entraîner la demeure de celui-ci. Dès lors, le licenciement de T au seul motif de son absence de possession d'un permis de travail apparaît constitutif d'un abus de droit et se révèle donc abusif. La décision entreprise est confirmée mais réformée s'agissant du montant de l'indemnité estimée trop élevée par la Cour.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/9922/2007 - 1 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
(CAPH/23/2009) 
 
 
 
E___ 
Dom. élu : Me Paul MARVILLE 
Rue du Petit-Chêne 18 
Case postale 7296 
1002 Lausanne 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
T___ 
Dom. élu : Me Maurizio LOCCIOLA 
Rue du Lac 12 
Case postale 6150 
1211 Genève 6 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du 13 février 2009 
 
 
 M. Christian MURBACH, président 
 
 
 MM. François MINO et Olivier VAUCHER, juges employeurs 
 
 MM. Yves DUPRE et Pascal FOUVY, juges salariés 
 
 
 Mme Helga GARCIA, greffière d’audience 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/9922/2007 - 1 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. 
a) Par acte mis à la poste le 30 mai 2008, E___ (ci-après E___) appelle d’un ju-
gement rendu le 7 mai 2008 par le Tribunal des prud’hommes, notifié le lende-
main, la condamnant à payer à T___ les sommes de fr. 11'276,90 brut, à titre 
d'heures supplémentaires, et fr. 20'300.- net à titre d'indemnité pour licenciement 
abusif, le tout avec intérêt, déboutant par ailleurs les parties de toutes autres 
conclusions. 
 
 
L'appelante conclut à l'annulation du jugement entrepris. 
 
 
b) Dans son mémoire de réponse du 21 juillet 2008, l'intimé conclut au rejet de 
l'appel et à la confirmation de la décision querellée. 
 
 
c) La motivation du Tribunal ainsi que les arguments des parties et les pièces 
qu'elles ont produites seront examinés, dans la mesure utile, dans la partie EN 
DROIT ci-dessous. 
 
 
B. 
Il résulte de la procédure les éléments pertinents suivants : 
 
 
a) T___, de nationalité kosovare, né le 25 janvier 1961, a été engagé le 28 juin 
2004 par E___ en qualité d'installateur en chauffage, ventilation et climatisation. 
 
 
Le 1er juillet 2004, E___ a adressé à T___ un courrier, confirmant son engage-
ment, dans le contenu était le suivant : 
 
«- date d'engagement : le 28 juin 2004 ; 
 - période d'essai : trois mois selon art. 334 du CO ; 
 - salaire horaire : fr. 26.- de l'heure ; 
 - déplacement : fr. 16.- par jour ; 
 - gratification - 13e mois : est égale à 8,33% du salaire brut de base de l'année civile, y compris 
les vacances et jours fériées, à l'exception des heures supplémentaires ; 
 - convention collective : A___ à Genève ; 
 - droit aux vacances : selon art. 48. 4 de la convention ; 
 - horaire hebdomadaire : 40 heures par semaine ; 
 - horaire journalier : à 7H00 sur les chantiers ». 
 
L'intimé a complété une « fiche personnelle » le concernant, remplie partiellement 
par son employeur, qui lui a été apportée par le responsable du matériel de E___, 
le prénommé B___, sur le chantier de l'entreprise C___, où il travaillait. L'indica-
tion « permis B » figurait déjà sur ce document, que l'intimé a complété en indi-
quant « en cours ». 
 


 
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Il est précisé que T___ travaillait sur le chantier C___ pour un sous-traitant vau-
dois de E___, et a demandé, à la fin dudit chantier, au contremaître de l'appelante, 
qui a accepté, s'il pouvait être engagé par cette dernière. 
 
E___ qui, employait alors entre 30 et 35 personnes, exclusivement des étrangers, 
dont 5 frontaliers, a effectué des démarches pour déclarer T___ auprès de l'AVS et 
des assurances sociales. Elle n'a pas demandé à l'intéressé de lui fournir une pho-
tocopie de son permis d'autorisation de séjour ou un autre document de même na-
ture. 
 
 
b) Le 21 juillet 2006, T___ a été victime d'un grave accident sur son lieu de tra-
vail, qui a occasionné une incapacité complète de travail. 
 
 
À la suite de l'accident, les autorités administratives ont constaté que l'intéressé 
n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour pour étrangers et ont infligé à 
ce titre à E___ une amende de fr. 3'000.-, que celle-ci a réglée. 
 
 
Interrogé par la gendarmerie le 9 août 2006 au sujet de l'intimé, D___, administra-
teur et président de E___, a déclaré n'avoir pas vérifié si l'intéressé était au béné-
fice d'un permis de séjour valable, car au moment de son engagement, l'intéressé 
avait indiqué, dans la fiche personnelle qu'il avait lui-même remplie, être en at-
tente d'un permis B, qui était en cours de renouvellement. D___ s'est déclaré sur-
pris que l'intimé ne soit « pas en ordre », car il l'avait affilié à la caisse de com-
pensation des chauffagistes genevois, laquelle était chargée de prendre tous les 
renseignements au sujet des personnes que les entreprises engageaient, de sorte 
qu'il ne comprenait pas que personne n'ait remarqué que l'intéressé n'avait pas de 
permis valable. 
 
 
Au mois de décembre 2006, E___ a retenu sur le salaire de l'intimé, la moitié de 
l'amende susmentionnée, soit fr. 1'500.-. L'intimé a alors protesté auprès de son 
employeur contre cette retenue et lui a demandé le remboursement de ce montant. 
 
 
c) Par courrier recommandé du 26 janvier 2007, E___ a licencié T___ pour le 
31 mars 2007, au motif qu'il n'avait « pas de permis de travail ». 
 
 
En date du 7 février 2007, T___, par l'intermédiaire de son conseil, a adressé à 
E___ une lettre pour s'opposer à la résiliation de son contrat de travail, relevant 
que cette dernière était intervenue après qu'il ait réclamé le remboursement de la 
retenue de fr. 1'500.- sur salaire ; le motif invoqué était dès lors abusif, de sorte 
qu'il réclamait à titre d'indemnité un montant équivalant à six mois de salaire. 
 
 
Par courrier du 23 février 2007, E___ a informé l'avocat de l'intimé qu'il rembour-
serait à son client la somme de fr. 1'500.-, mais a contesté avoir licencié de ma-
nière abusive l'intéressé, et partant, de devoir lui verser la moindre indemnité à ce 
titre. 
 


 
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d) da. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 11 mai 
2007, T___ a assigné E___ en payement d'un montant total de fr. 43'368,86, soit : 
 
- fr. 30'578.- 
à titre d'indemnité pour licenciement abusif ; 
- fr. 3'813.50 à titre d'arriérés de salaire pour l'année 2005 ; 
- fr. 6'152.50 à titre d'arriérés de salaires pour l'année de 2006 ; 
- fr. 
677.30 à titre de majoration de salaire pour les heures supplémentaires 
accomplies en 2004 ; 
- fr. 1'370.20 à titre de majoration de salaire pour les heures supplémentaires 
accomplies en 2005 ; 
- fr. 
777.10 à titre de majoration de salaire pour les heures supplémentaires 
accomplies en 2006, 
 
le tout avec intérêt à 5% l'an dès le 1er janvier 2005. 
 
T___ a soutenu que le congé était abusif à double titre, parce que, d'une part, le 
motif invoqué est contraire à la bonne foi, et, d'autre part, il s'agissait d'un congé-
représailles. En effet, E___ avait invoqué comme motif l'absence de permis de 
travail, alors qu'il savait pertinemment, lors de son engagement, qu'il en était dé-
pourvu. Par ailleurs, le licenciement était intervenu à la suite de sa demande de 
remboursement de la somme de fr. 1'500.-, correspondant à la moitié du montant 
de l'amende infligée à son employeur pour l'avoir engagé sans permis de travail, 
somme qui avait été retenue illicitement sur son salaire du mois de décembre 
2006. 
 
En raison du comportement "inacceptable" de son employeur et de la situation très 
précaire dans laquelle il se trouvait à la suite de son licenciement ainsi qu'à l'acci-
dent qui lui avait laissé de graves séquelles, il convenait de condamner E___ au 
paiement d'une indemnité correspondant à six mois de salaire. 
 
Par ailleurs, T___ affirmait avoir effectué 44 heures de travail par semaine au lieu 
des 40 heures prévues contractuellement, de sorte qu'il avait accompli les heures 
supplémentaires suivantes : 
 
- en 2004 : 104.2 heures supplémentaires, correspondant à une rémunération de 
fr. 677.30 ; 
- en 2005 : 208.4 heures supplémentaires, correspondant à une rémunération de 
fr. 1'370.20 ; 
- en 2006 : 116.2 heures supplémentaires, lui donnant droit à une rémunération 
de fr. 777.10. 
 
db. Dans ses écritures responsives du 8 juin 2007, E___ a contesté devoir quoi que 
ce soit à son ex-employé. Elle a fait valoir que c'était ce dernier qui l'avait appro-
chée pour être engagé et qu'elle ignorait alors qu'il était dépourvu de toute autori-
sation de travailler en Suisse, l'intéressé étant même sous le coup d'une expulsion 
du territoire suisse émise apparemment par les autorités valaisannes, soit du can-


 
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ton où l'intéressé était précédemment domicilié. Le licenciement n'était pas abusif 
dès lors qu'il était fondé sur l'absence de possession de l'intéressé d'un permis de 
travail. La retenue sur le salaire de décembre 2006 de l'intéressé de la moitié de 
l'amende qui lui avait été infligée par les autorités compétentes était parfaitement 
justifiée. 
 
De surcroît, E___ indiquait s'être acquittée à tort, du « panier journalier de midi » 
en 2006, pour les 100 jours où T___ avait travaillé sur le chantier C___, ce qui 
correspondait à un montant total de fr. 1'600.- (fr. 16.- par jour) qu'elle opposait en 
compensation, «à toutes fins utiles», aux prétentions dont elle faisait l'objet. 
 
Enfin, E___ a contesté devoir payer des heures supplémentaires à son ex-employé, 
aux motifs que celui-ci avait pris davantage de vacances que celles auxquelles il 
avait droit, notamment en 2005, année durant laquelle il était parti durant deux 
mois dans son pays d'origine; en outre, elle était fondée à retenir les cinq douziè-
mes du droit aux dernières vacances de l'intéressé compte tenu de l'incapacité de 
travail complète de celui-ci supérieure à six mois. 
 
dc. Il résulte du décompte et des feuilles d'heures accomplies par T___, établis et 
produits par E___ à la demande du Tribunal, que son ex-employé avait effectué 98 
heures supplémentaires en 2004, 173 heures supplémentaires en 2005 et 69 heures 
supplémentaires en 2006. Toutefois, dans son décompte, l'appelante compense ses 
heures supplémentaires avec les heures qui n'ont pas été travaillées par T___, soit 
182 heures en 2005 (151 heures en janvier et 31 heures en février) et 245 heures 
en 2006 (48 heures en janvier, 45 heures en mai, 120 heures en juin et 32 heures 
en juillet). Par ailleurs, dans ce décompte, l'appelante oppose en compensation au 
montant de fr. 476.44 qu'elle reconnaît devoir à titre d'heures supplémentaires à 
son ex-employé, la somme de fr. 6'552.-, correspondant à l'indemnité de déplace-
ment versée, selon elle à tort, à T___ entre 2004, 2005 et 2006 ainsi que les inté-
rêts, non chiffrés, d'un prêt de fr. 10'000.- accordé à l'intéressé (cf. pièce 157 char-
gé appelante). 
 
dd. Lors de la comparution personnelle des parties du 5 novembre de 2007, E___ 
a expliqué, s'agissant du décompte susmentionné, avoir déduit des heures supplé-
mentaires les heures que son ex-employé n'avait pas effectuées réellement, préci-
sant que l'intéressé étant payé à l'heure, seules les heures de travail effectivement 
accomplies étaient rémunérées. Par ailleurs, l'appelante a indiqué que ses ouvriers 
pouvant travailler 44 heures par semaine pour leur permettre de prendre des va-
cances non payées en été en compensation d'heures supplémentaires, ces dernières 
avaient été payées normalement puisque lesdits employés pouvaient compenser 
les heures supplémentaires. S'agissant du mois de janvier 2005, E___ a précisé 
que T___ n'avait pas travaillé. 
 
Sur ce dernier point, T___ a expliqué avoir pris des vacances durant 25 jours en 
janvier 2005, parce qu'il avait travaillé au mois d'août 2004 à la demande de son 
employeur, et que, par conséquent, il avait dû reporter ses vacances. 


 
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de. Le Tribunal a procédé à l'audition de témoins, dont les déclarations seront re-
prises dans la mesure utile dans la partie EN DROIT ci-dessous. 
 
Il en sera de même les déclarations des deux témoins que la Cour de céans a en-
tendus lors de son audience du 25 septembre 2008. 
 
Lors de cette dernière audience, D___ a notamment expliqué avoir subi, à la fin du 
mois de septembre 2005, un triple pontage coronarien, de sorte qu'il ne s'était pra-
tiquement plus rendu dans les locaux de son entreprise à Genève pendant six 
mois, travaillant à son domicile à Prangins. Lorsqu'il avait repris son activité nor-
male au sein de la société, il avait délégué plusieurs de ses tâches à F___, contre-
maître, et G___, secrétaire. 
 
D___ a, par ailleurs, affirmé qu'avant la présente procédure, il n'avait jamais don-
né d'instructions particulières au sein de son entreprise pour vérifier si les em-
ployés étaient au bénéfice d'un permis de travail, dans la mesure où, jusqu'alors et 
depuis plus de 30 ans, il n'y avait rencontré aucun problème à cet égard. Ce qui 
l'avait également induit en erreur dans le cas de T___, c'était que ce dernier était 
au bénéfice d'une carte de légitimation professionnelle délivrée par A___, attes-
tant notamment de son affiliation à cette organisation et de sa couverture sociale. 
Enfin, D___ a affirmé n'avoir jamais employé du personnel au noir et avoir tou-
jours déclaré celui-ci aux organismes compétents. 
 
Lors de cette même audience, le T___ a indiqué avoir été effectivement au béné-
fice d'une telle carte de légitimation. Il a, en outre, précisé que depuis son accident 
de juillet 2006, il n'avait jamais repris son activité professionnelle et que, durant 
tout ce laps de temps, il avait suivi des traitements médicaux, notamment sur le 
plan psychiatrique et neurologique. Il recevait toujours des indemnités de la H___, 
de l'ordre de fr. 5'300.- par mois environ. Par ailleurs, il était marié et père de qua-
tre enfants de 3 à 13 ans, qui vivaient avec leur mère depuis 1996 au Kosovo. En-
fin, T___ a indiqué n'avoir jamais été au courant d'une interdiction de séjour pro-
noncée en Suisse à son encontre, mais, en revanche, qu'une personne domiciliée à 
Genève, dont il voulait taire le nom, lui avait indiqué qu'il aurait signé un tel do-
cument, alors qu'il était censé se trouver au Kosovo. 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la Loi sur la juridic-
tion des prud’hommes ; ci-après LJP), l’appel est recevable. 
 
 
2. 
2.1. Les premiers juges ont retenu comme abusif le congé litigieux parce que ce-
lui-ci avait été donné contrairement aux règles de la bonne foi, dans la mesure où 


 
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il était fondé sur l'absence d'autorisation de séjour de l'intimé alors qu'il incombait 
à l'employeur d'entreprendre de telles démarches, ce qu'il n'avait pas fait. 
 
2.2. L'appelante conteste ce point de vue faisant valoir que l'intimé lui avait caché, 
lors de son engagement, ne pas disposer d'un permis de travail en Suisse et que 
c'était pour cette raison qu'il n'avait eu de cesse d'éluder les questions qui lui 
étaient posées à ce sujet, tout comme il n'avait rien dit au sujet de son interdiction 
de séjour en Suisse, qui semblait avoir été prononcée à son endroit par les autori-
tés valaisannes. L'appelante soutient ainsi qu'en raison de la situation administra-
tive de l'intimé, elle ne pouvait pas le garder à son service, sauf à persister, voire à 
favoriser "un état d'illicéité". 
 
2.3. 
2.3.1. Aux termes de l'art. 335 al. 1er CO, le contrat de travail conclu pour une du-
rée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Le droit de chaque co-
contractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les 
dispositions sur le congé abusif. Est abusif le congé donné pour un des motifs 
énumérés à l'art. 336 CO, et qui concrétise avant tout l'interdiction générale de 
l'abus de droit et y assortit les conséquences juridiques adaptées aux contrats de 
travail (ATF 125 III 70 ; ATF 123 III 246 ; consid. 3b). 
 
L'énumération de l'art. 336 CO n'est pas exhaustive, cette disposition concrétisant 
le principe général de la prohibition de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC; ATF 123 III 
246 consid. 3b; ATF 125 III 60 consid. 3b). Le fait pour l'employeur d'exploiter 
les conséquences de sa propre violation du contrat pour justifier la résiliation du 
contrat de travail constitue un cas typique d'abus de droit (s'agissant du mobbing : 
ATF 125 III 70 consid. 2a). Dans la pratique toutefois, les restrictions particuliè-
res au droit de donner congé dans le domaine du droit du travail laissent peu de 
place à l'application de la clause générale de la prohibition de l'abus de droit (ATF 
121 III 60 consid 3b; ATF 111 II 242 consid. 2a). 
 
La preuve du caractère abusif du congé incombe à la partie à laquelle celui-ci est 
signifié (art. 8 CC ; ATF123 III 129 in SJ 2002 I p. 389). 
 
2.3.2. Il convient out d'abord de rappeler que l'absence de l'autorisation de travail 
imposée par le droit public n'entraîne pas à elle seule la nullité du contrat de tra-
vail lorsque, comme en l'espèce, l'emploi en cause ne nécessite un permis qu'en 
raison de la nationalité étrangère du travailleur. Le contrat de travail conclu avec 
un employé étranger dépourvu d'une autorisation de travail est ainsi valable, sauf 
lorsque les parties ont subordonné sa validité à la délivrance de ladite autorisation 
(ATF 122 III 110 consid. 4e p 116; 114 II 279 consid. 2d p. 283), ce qui n'est pas 
le cas en l'occurrence. 
 
Il est vrai que lorsqu'il a été engagé, l'intimé n'a pas informé l'appelante de son ab-
sence permis de travail en Suisse. Au contraire, il a accepté que soit indiqué sur sa 
fiche personnelle que son permis B était « en cours ». À cet égard, l'intimé n'a pas 


 
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établi que c'était la personne lui ayant remis ladite fiche sur le chantier qui lui 
avait demandé de mentionner que son autorisation de séjour était «en cours». 
Cette allégation de l'intimé à cet égard serait-elle exacte, que cela ne le dispensait 
pas d'informer son employeur de sa véritable situation, à savoir qu'il ne disposait 
d'aucune autorisation de séjour en Suisse, voire même qu'il faisait l'objet d'une in-
terdiction d'entrée sur le territoire helvétique émanant des autorités valaisannes 
compétentes. 
 
Toutefois, l'intervention auprès de l'autorité en vue de l'obtention du permis de tra-
vail pour étranger constitue un acte préparatoire qui incombe à l'employeur et dont 
l'omission est de nature à entraîner la demeure de celui-ci (ATF 114 II 279, 
consid. 2d bb et les références jurisprudentielles et doctrinales citées). 
 
L'appelante était du reste bien consciente de ses obligations sur ce plan puisque sa 
secrétaire, G___, dont les actes lui sont opposables - et qui s'occupait du renouvel-
lement des permis travail des employés étrangers de l'entreprise auprès de l'Office 
cantonal de la population - tenait un échéancier à cet égard et avait demandé « 
tous les mois » depuis l'engagement de l'intimé, la photocopie de son permis de 
travail; F___ lui répondait toutefois à chaque fois que T___ « avait une affaire qui 
traînait dans le canton du Valais » (témoignage de G___, PV d'enquêtes du 
5.11.2007, p. 4). 
 
Or, constatant que le permis de travail de l'intimé n'arrivait pas, l'appelante n'a rien 
entrepris pour éclaircir cette situation et, le cas échéant, régulariser celle-ci, sur le 
plan administratif, notamment en exigeant de l'intéressé, dans les semaines ayant 
suivi son engagement, les documents attestant qu'il était au bénéfice d'un permis 
de travail ou d'une autorisation de séjour valables, voire en s'adressant elle-même 
aux services étatiques compétents. 
 
Dès lors, le licenciement de l'intimé au seul motif de son absence de possession 
d'un permis de travail apparaît constitutif d'un abus de droit, dans la mesure où 
l'appelante a fait supporter à son employé, plus de deux ans après l'avoir engagé et 
gardé à son service, les conséquences de sa propre négligence durant toute cette 
période, en particulier la violation de ses obligations d'employeur en matière d'en-
gagement de travailleurs étrangers telles que définies ci-dessus. 
 
De ce point de vue, la décision des premiers juges n'est pas critiquable. 
 
Le jugement entrepris sera, dès lors, confirmé sur ce point. 
 
 
2.3.3. 
 
2.3.3.1. Selon l'art. 336a al. 1 CO, la partie qui résilie abusivement le contrat doit 
verser à l'autre une indemnité. À ce sujet, l'article 336b CO exige que la partie qui 
entend demander une telle indemnité doit faire opposition au congé par écrit au-
près de l'autre partie au plus tard jusqu'à la fin du délai congé (al. 1) ; si l'opposi-
tion est valable et que les parties ne s'entendent pas pour maintenir leurs rapports 


 
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de travail, la partie qui a reçu le congé doit, pour faire valoir sa prétention à une 
indemnité, agir par voie d'action en justice dans les 180 jours à compter de la fin 
du contrat sous peine de péremption. 
 
En l'occurrence, en contestant les licenciements le 26 janvier 2007 par lettre du 
7 février suivant et en introduisant action à l'encontre de l'appelante le 11 mai 
2007, soit moins d'un mois et demi après la fin du contrat, l'intimé a respecté les 
deux conditions de l'art. 336b CO. 
 
2.3.3.2. L'article 336a CO précise que l'indemnité due en cas de résiliation abusive 
du contrat, est fixée compte tenu de toutes les circonstances et ne peut dépasser le 
montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. 
 
L’indemnité prévue à l’article 336a al. 2 CO a une double finalité, punitive et répa-
ratrice. La finalité en partie réparatrice de l’indemnité résulte des mots mêmes uti-
lisés par le législateur pour la désigner (indemnité) ; elle découle aussi du fait que 
cette indemnité est versée non pas à l’État, comme une amende pénale, mais à la 
victime elle-même. Certes, l’indemnité ne représente pas des dommages-intérêts 
au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun 
dommage ; revêtant un caractère sui generis, elle s’apparente à la peine conven-
tionnelle. Le juge doit la fixer en équité (art. 4 CC). Dès lors que la loi lui impose 
de tenir compte de toutes les circonstances, il ne saurait faire abstraction, entre au-
tres éléments, de la durée des rapports de travail, des effets économiques du licen-
ciement, qui peuvent aggraver les conséquences de l’atteinte portée aux droits de 
la personnalité du travailleur, de la gravité de l’atteinte à la personnalité de la per-
sonne congédiée et du comportement des parties lors de la résiliation du rapport 
contractuel (ATF du 8 janvier 1999, publié in SJ 1999 I, p. 277 ; ATF 123 III 
391 ; SJ 1995, p. 802). 
 
L'indemnité due en vertu de l'art. 336a CO ne fait l'objet d'aucune déduction so-
ciale ou fiscale (ATF 123 V 5). 
 
En l'occurrence, le Tribunal a condamné l'appelante à payer à son ex-employé 
l'indemnité maximale prévue par la loi, relevant "la mauvaise foi patente" dont 
E___ avait fait preuve en licenciant T___ en raison de son absence de permis deux 
ans après l'avoir engagé ; par ailleurs, le comportement de l'appelante, qui avait 
retenu la moitié du montant de l'amende qui lui avait été infligée par les autorités 
administratives pour non-respect des prescriptions de droit public était particuliè-
rement "choquant"; à cela s'ajoutait que l'intimé endurait à ce jour de graves sé-
quelles suite à l'accident de travail dont il avait été victime, alors qu'il était au ser-
vice de l'appelante et que sa capacité de gain était désormais réduite. 
 
Ce point de vue ne saurait être intégralement suivi. 
 
En effet, avant d'être victime d'un accident le 21 juillet 2006, les parties ont été 
liées contractuellement pendant deux ans, soit une durée ne pouvant être qualifiée 


 
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de longue. Par ailleurs, si l'appelante ne s'est pas souciée de savoir si l'intimé était 
ou non titulaire d'un permis de travail, il apparaît que son patron, D___, n'était pas 
au courant de cette situation (témoignage de G___, PV d'enquêtes du 5.11.2007, 
p. 4). Le congé a, au demeurant, était donné en respectant le délai contractuel. Par 
ailleurs, D___, a affirmé, sans avoir été démenti à cet égard, que depuis plus de 
30 ans qu'il dirigeait la société, il n'avait jamais engagé des travailleurs "au noir" 
et que c'était la première fois qu'il était confronté à un tel problème de permis de 
travail. En outre, l'intimé a été déclaré par l'appelante aux différents organismes 
auxquels tout travailleur doit être affilié, en particulier la caisse de compensation 
des chauffagistes genevois, laquelle, dans l'esprit de D___, était chargée de pren-
dre tous les renseignements au sujet des personnes que les entreprises enga-
geaient, y compris en matière de police des étrangers. 
 
Pour sa part, T___ n'a pas établi avoir informé l'appelante, et en particulier son 
contremaître F___, de son statut de travailleur dépourvu de toute autorisation de 
travail. Au contraire, il résulte du témoignage de F___ que s'il n'a pas vérifié si 
T___ était ou non titulaire d'un permis de travail, l'intéressé lui avait indiqué que 
son permis B était en cours de renouvellement, déclaration qu'il lui avait répétée 
ultérieurement à plusieurs reprises (PV d'enquêtes du 5.11.2007, p. 3). 
 
De surcroît, l'intimé n'allègue pas que si l'appelante avait sollicité pour lui l'octroi 
d'un permis de travail, elle l'aurait obtenu à coup sûr, de sorte que, dans cette me-
sure, la perte de l'emploi de l'intéressé et les conséquences économiques qui en 
sont découlées ne résultent pas exclusivement du licenciement que l'appelante lui 
a signifié. 
 
Quoi qu'il en soit à cet égard, sachant qu'il n'était au bénéfice d'aucun permis de 
travail en Suisse, l'intimé avait l'obligation d'informer son employeur de sa situa-
tion réelle et n'avait aucun droit de lui dissimuler celle-ci. De ce point de vue, on 
peut admettre une faute concomitante, qui ne saurait être qualifiée de légère, de la 
part l'intimé. 
 
Depuis son accident de juillet 2006, l'intimé n'a jamais repris d'activité profes-
sionnelle et, durant ce laps de temps, il a suivi des traitements médicaux, notam-
ment sur le plan psychiatrique et neurologiques, dont il n'a pas allégué qu'il serait 
la conséquence directe de son licenciement, ce qui ne ressort au demeurant pas du 
dossier non plus. Par ailleurs, T___ a déclaré recevoir des indemnités de la H___ 
correspondant à environ fr. 5'300.- par mois, être marié et père de quatre enfants 
de 3 à 13 ans, qui vivent, avec leur mère, au Kosovo depuis 1996. 
 
Au vu de tous ces éléments, en particulier de la finalité punitive de l'art. 336a CO, 
il se justifie d'octroyer à l'intimé une indemnité pour licenciement abusif corres-
pondant à un mois de salaire, soit la somme de fr. 5'075 net, étant précisé que l'ap-
pelante ne conteste pas qu'un tel montant corresponde au salaire moyen mensuel 
brut de l'intéressé. 
 


 
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Le jugement entrepris, sera dès lors, réformé ce point. 
 
 
3. 
3.1. Les premiers juges ont également condamné l'appelante à payer à son ex-
employé la somme de fr. 11'276.90 à titre de rémunération pour les heures sup-
plémentaires qu'il a accomplies (98 heures en 2004, 173 heures en 2005 et 69 heu-
res en 2006). 
 
3.2. À cet égard, l'appelante ne conteste pas le nombre d'heures supplémentaires 
effectuées par l'intimé, qui résulte du reste de ses propres décomptes, mais fait va-
loir qu'à la teneur de l'article 2.01 de la Convention collective de travail liant les 
parties, la durée de travail hebdomadaire pouvant être fixée entre 38 et 48 heures 
sans variation du salaire horaire, une majoration de salaire dans ce cadre temporel, 
ne pouvait entrer en considération, "de toute façon, en application de l'art. 3.04 de 
ladite convention, puisqu'est considéré comme travail supplémentaire « toute pro-
longation de l'horaire normal de jour », et que, précisément, reste un horaire nor-
mal de jour celui qui porte sur 45 heures de travail hebdomadaire". 
 
3.3. Ce point de vue ne saurait être suivi. 
 
En effet, s'agissant de la durée du travail, l'art. 2.01 de la Convention collective de 
travail pour le métier d'installateur en chauffage, ventilation et climatisation ainsi 
que pour le métier d'isoleur dans canton de Genève, entrée en vigueur le 1er jan-
vier 2007, pour une durée de trois ans (ci-après CCT), prévoit que la durée 
conventionnelle du travail effectif est fixée uniformément à 40 heures par semaine 
(lit. a) et que d'entente entre les travailleurs et l'employeur la durée de travail heb-
domadaire peut être fixée entre 38 heures au minimum et 45 heures au maximum, 
sans variation du salaire horaire, et ce dans certaines limites décrites précisément 
(lit. b). Or, il résulte du contrat de travail du 1er juillet 2004 ayant lié les parties, 
que celles-ci ont convenu d'un horaire hebdomadaire de 40 heures et il ne ressort 
pas de la procédure qu'elles aient décidé d'un commun accord de l'application de 
l'art. 2.01 lit. b CCT, ce que du reste l'appelante n'a jamais soutenu. 
 
Dès lors, c'est conformément à l'art. 3.04 CCT, qualifiant de travail supplémen-
taire toute prolongation de l'horaire normal de jour, que le Tribunal a retenu que 
l'intimé, en effectuant parfois 44 heures de travail par semaine, avait effectué des 
heures supplémentaires. 
 
Il sera, en outre, relevé que c'est contrairement au contrat de travail l'ayant lié à 
l'intimé ainsi qu'à la CCT précitée que l'appelante a déduit, dans son décompte fi-
gurant sous pièce 157 de son chargé, les heures qu'elle a payées à l'intimé, mais 
que celui-ci n'a pas effectuées, faute de s'être vu fournir du travail durant lesdites 
heures. 
 
En effet, il ne résulte pas du contrat de travail ayant lié les parties que l'intimé a 
été engagé à la tâche - ce type de travail étant de toute façon interdit par l'art. 3.01 


 
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CCT- ni à temps partiel irrégulier - c'est-à-dire pour un temps de travail qui n'est 
pas fixé de manière régulière, soit par exemple 15 heures pendant une semaine, 
30 la suivante et 10 la troisième - ni pour un travail sur appel ou occasionnel. 
 
En revanche, il ressort du contrat de travail signé par les parties que l'intimé a été 
engagé, sans aucune restriction, pour effectuer 40 heures par semaine, ce qui im-
plique qu'il devait être rémunéré pour un travail de cette durée-là, et ce même si 
son employeur n'était pas à même de lui fournir du travail pendant ce laps de 
temps. 
 
Par ailleurs, il n'est évidemment pas possible non plus à l'appelante de compenser 
les heures supplémentaires, non payées, accomplies par l'intimé avec les vacances 
supplémentaires de même durée, non rémunérées non plus, prises par ce dernier. 
 
 
4. C'est également en vain que l'appelante oppose en compensation aux heures sup-
plémentaires accomplies par l'intimé, des indemnités de déplacement d'un montant 
total de fr. 6'752.- qu'elle lui a versées durant tout le temps qu'ont duré les rapports 
de travail, et ce aux motifs, comme le prévoyait l'art. 3.05 CTT, que lesdites in-
demnités n'étaient dues que lorsque le déplacement s'effectuait dans le rayon supé-
rieur à 4 km autour de l'entreprise, ce qui n'était pas le cas des chantiers C___ et 
P___ sur lesquels l'intimé avait travaillé. 
 
En effet, l'appelante n'a pas établi que les deux chantiers susmentionnés étaient si-
tués à moins de 4 km de ses locaux. 
 
Par ailleurs, le contrat de travail prévoyait une indemnité de déplacement de 
fr. 16.- par jour, sans aucune réserve ou précision. La même indication figure dans 
la fiche personnelle de l'intimé, sur laquelle est mentionné, que lui sera versé le 
montant de fr. 16.- à titre de déplacement, en plus d'un salaire horaire de fr. 26.-. 
Dès lors, quand bien même les chantiers sur lesquels l'intimé a travaillé seraient 
distants de moins de 4 km des locaux de l'appelante, force serait de constater que 
les parties ont convenu de déroger à cette règle, comme l'art. 3.05 CCT le leur per-
mettait, cette disposition réservant, en effet, la possibilité pour les entreprises, 
avec l'accord des travailleurs, d'instaurer un système d'indemnisation de déplace-
ment particulier. 
 
 
5. Enfin, s'agissant du remboursement par l'intimé des intérêts sur le prêt qu'elle a ac- 
cordé à ce dernier, l'appelante ne tente même pas d'établir, ni de rendre vraisem-
blable que le paiement d'intérêts avait été convenu entre les parties. 
 
Le jugement entrepris sera, dès lors, confirmé également sur ce point. 
 
 


 
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6. 
A teneur de l'article 78 al. 1 LJP, l'émolument de mise au rôle est mis à la charge 
de la partie qui succombe. 
 
 
En l'occurrence, l'appelante succombant sur l'essentiel, l'émolument dont elle s'est 
acquittée sera laissé à sa charge. 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 1, 
 
A la forme : 
 
Déclare recevable l'appel interjeté par E___ contre le jugement rendu par le Tribunal 
des prud'hommes le 7 mai 2008, notifié le lendemain, dans la cause C/9922/2007-1 ; 
 
 
Au fond : 
 
1. Annule ledit jugement en tant qu'il a condamné E___ à payer T___ la somme de 
fr. 20'300.- net à titre d'indemnité pour licenciement abusif, avec intérêt à 5% l'an dès 
le 1er avril 2007. 
 
Cela fait, statuant à nouveau sur ce point: 
 
2. Condamne E___ à payer à T___, à ce titre, la somme de fr. 5'075.- net, avec intérêt à 
5% l'an dès le 1er avril 2007. 
 
3. Confirme, pour le surplus, le jugement entrepris. 
 
4. Laisse à la charge de E___ l'émolument de mise rôle qu'elle a payé. 
 
5. Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
 
La greffière de juridiction 
Le président