ge_gerichte · ATA/459/2011 · 2011-07-26 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2065/2011-MC 
ATA/459/2011 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 26 juillet 2011 
2ème section 
dans la cause 
 
Monsieur R______ 
représenté par Me Saskia Ditisheim, avocate 
contre 
OFFICIER DE POLICE 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
7 juillet 2011 (JTAPI/758/2011) 


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A/2065/2011 
EN FAIT 
1. 
 
Monsieur R______, né le ______ 1956, originaire du Pérou, est arrivé à 
Genève où il s’est marié le 20 septembre 1996 avec une ressortissante helvétique. 
Il a ainsi été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour en Suisse. Une fille est 
née de cette union le ______ 1997. 
2. 
 
Le 1er décembre 1998, le Procureur général de Genève a prononcé à 
l’encontre de M. R______ une ordonnance de condamnation à la peine de quinze 
jours d’emprisonnement assortie d’un sursis pendant deux ans pour vol. 
3. 
 
Le 8 septembre 2000, le Tribunal de première instance de Genève a 
prononcé le divorce des époux R______. 
4. 
 
Le 9 février 2001, le juge d’instruction a condamné M. R______ du chef de 
vols, violation de domicile et attouchements d’ordre sexuel à une peine de 
soixante jours d’emprisonnement avec sursis pendant trois ans. 
5. 
 
En mars 2005, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a transmis 
la demande de renouvellement de l’autorisation de séjour de l’intéressé à l’office 
fédéral des migrations (ci-après : ODM) pour approbation. 
6. 
 
Le 16 juin 2005, la Cour d’assises du canton de Genève a condamné 
M. R______ à la peine de trois ans et neuf mois de réclusion pour viol aggravé et 
contrainte sexuelle aggravée. Cet arrêt est devenu définitif, la Cour de cassation 
ayant, par arrêt du 4 novembre 2005, rejeté le pourvoi du condamné. 
7. 
 
Le 6 décembre 2005, l’ODM a refusé d’approuver la demande de 
prolongation d’autorisation de séjour de l’intéressé. Il a prononcé le renvoi de 
Suisse de M. R______, en précisant que celui-ci devrait quitter le territoire de la 
Confédération dès sa sortie de prison. 
8. 
 
Le 13 mai 2006, M. R______ a été arrêté pour vol et viol suite à la plainte 
d’une personne qu’il avait agressée aux Pâquis. 
9. 
 
Le 15 mai 2006, le département fédéral de justice et police a déclaré 
irrecevable le recours de M. R______ contre le refus de l’ODM du 6 décembre 
2005. 
10. 
 
Par arrêt du 5 juillet 2007, la Cour correctionnelle siégeant sans le concours 
du jury a condamné M. R______ pour vol et tentative de viol pour les faits 
précités de mai 2006 à une peine privative de liberté de quatre ans, sous déduction 
de la détention préventive, le solde de peine étant de deux ans dix mois et sept 
jours. Cette peine a cependant été suspendue au profit d’un placement auprès de la 


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Fondation des Oliviers en application de l’art. 60 du Code pénal suisse du 
21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) afin de permettre à M. R______ de suivre un 
traitement contre son addiction à l’alcool. De plus, l’intéressé a été soumis à un 
suivi psychiatrique selon des modalités à fixer. Il a enfin été condamné à verser à 
sa victime, qui s’était constituée partie civile, la somme de CHF 10'000.- à titre 
d’indemnité pour tort moral. 
11. 
 
Le 1er mars 2011, l’OCP a chargé la police d’exécuter le renvoi de 
l’intéressé dès sa sortie de prison, prévue le 1er mai 2011. Il devait être renvoyé au 
Pérou, faisant l’objet d’une décision fédérale de renvoi, définitive et exécutoire. 
12. 
 
Cependant, par jugement du 5 juillet 2011, le Tribunal d’application des 
peines et mesures (ci-après : TAPEM) a prononcé la libération conditionnelle de 
la mesure suite à la requête dont le Ministère public l’avait saisi le 12 janvier 
2011, conformément au préavis émis le 26 novembre 2010 (sic) par le service de 
l’application des peines et mesures (ci-après : SAPEM). 
 
 
Il résulte de ce préavis qu’en raison de son comportement, M. R______ 
avait été exclu de la Fondation des Oliviers le 1er mars 2010 et qu’arrivé à 
l’établissement de Montfleury, il avait peu à peu adopté le même comportement 
qu’aux Oliviers. La directrice du SAPEM a relevé que : « questionné sur sa vision 
de l’avenir, M. R______ déclare vouloir préparer un retour dans son pays 
d’origine, mais pour cela, il souhaite pouvoir travailler et faire quelques 
économies afin de pouvoir lancer un projet dans son pays d’origine. Toutefois, il 
présente une certaine ambivalence quant à ce projet ». 
 
 
Selon ce préavis, M. R______ travaillait chez P______. Il avait pu épargner 
un peu d’argent et il avait repris le paiement de la pension alimentaire en faveur 
de sa fille. Il pouvait également envoyer de l’argent à ses parents. Son employeur 
n’avait pas reçu de l’OCP l’autorisation de séjour sollicitée. La directrice du 
SAPEM relevait qu’il était vraisemblable que l’intéressé n’en obtienne pas une, 
bien que sa fille réside sur le territoire suisse. 
 
 
La mesure semblait une réussite quant à l’abstinence à l’alcool, car aucune 
consommation n’avait été détectée depuis le début de la prise en charge en 2006. 
En revanche, elle devenait « contreproductive » car elle renforçait l’intéressé dans 
l’ambivalence du maintien en Suisse et de sa possible réinsertion professionnelle, 
ce qui ne lui permettait pas d’effectuer « un projet de retour réalisable par 
l’absence de date de fin de la mesure pénale ». Le SAPEM préavisait la libération 
conditionnelle de la mesure avec un délai d’un mois qui permettrait d’organiser le 
retour de M. R______ dans son pays d’origine. 
13. 
 
Le 21 juillet 2011, le recourant a fait appel du jugement du TAPEM. 


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14. 
 
Le 1er juillet 2011, M. R______, qui bénéficiait de congés le week-end, 
n’est pas revenu à la maison de Montfleury. Suite à un téléphone avec le directeur 
de cet établissement, M. R______ est revenu chercher ses affaires le 5 juillet 
2011. Il a alors été interpelé et a fait l’objet d’un ordre de mise en détention 
administrative prononcé le même jour après avoir été auditionné par un 
commissaire de police. A cette occasion, M. R______ a déclaré qu’il ne 
s’opposait pas à son départ mais qu’il voulait pouvoir récupérer les sommes 
d’argent versées pour son deuxième pilier et pour l’assurance-vieillesse et 
survivants (ci-après : AVS). Il désirait également obtenir une aide financière de la 
part d’une fondation, ce qui devrait l’aider à s’installer au Pérou. Il souhaitait 
connaître la date de son départ afin d’entreprendre les démarches nécessaires 
auprès des caisses de compensation et récupérer une partie de l’argent versé. 
 
 
Considérant que les conditions de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 de la loi fédérale 
sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), renvoyant à l’article 
75 al. 1 let. h LEtr - soit une condamnation pour crime - et l’existence d’une 
décision fédérale de renvoi de Suisse définitive et exécutoire, l’officier de police a 
prononcé la mise en détention administrative de l’intéressé pour deux mois. 
15. 
 
Le 7 juillet 2011, M. R______ s’est opposé au renvoi qui avait été prévu sur 
un vol de ligne à destination de Lima via Caracas et Bogota. 
16. 
 
Entendu le même jour par le Tribunal administratif de première instance (ci-
après : TAPI), il a déclaré qu’il considérait avoir de très bonnes chances de 
réinsertion en Suisse. Depuis deux ans, il faisait des efforts pour se guérir de sa 
dépendance à l’alcool et il avait l’intention de trouver un travail fixe en Suisse. Sa 
fille et sa future épouse, domiciliée en Valais, lui donnaient la force pour réussir 
ce projet. Il avait cependant compris qu’une décision de renvoi définitive avait été 
prise à son encontre et il n’était pas opposé à son retour au Pérou. Cependant, il 
souhaitait disposer d’un délai jusque vers la fin de l’année pour avoir le temps de 
régler la question de son capital retraite, préparer sa fille au fait qu’il rentrerait 
définitivement au Pérou et s’occuper de son retour dans ce pays afin de pouvoir y 
vivre dignement et y travailler. Il avait quitté son pays quinze ans auparavant et 
n’avait rien là-bas. S’il était libéré, il vivrait auprès de sa future épouse, qu’il avait 
connue en janvier 2008. Il s’acquittait du paiement de la pension alimentaire pour 
sa fille à raison de CHF 650.- par mois et voyait celle-ci un week-end sur deux. 
Son conseil a relevé que M. R______ travaillait auprès de l’entreprise P______ 
depuis plus d’une année. Celle-ci avait déposé auprès de l’OCP une demande de 
permis de travail à laquelle il n’avait jamais été donné suite. Cette demande 
équivalait, selon elle, « à une demande de reconsidération de la décision de 
renvoi ». 
 
 
Invité à s’expliquer sur la raison pour laquelle il n’avait pas préparé son 
départ au cours de ces derniers mois, M. R______ a expliqué que : « compte tenu 
des efforts que j’ai fournis depuis longtemps par ma guérison de ma dépendance à 


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l’alcool, par mon insertion professionnelle et par ma bonne conduite, ainsi que 
compte tenu de ma situation familiale en Suisse, je pouvais éventuellement avoir 
une option pour obtenir un permis de séjour ». Le représentant de l’officier de 
police a sollicité la confirmation de l’ordre de mise en détention administrative, 
tandis que le conseil de l’intéressé requérait sa libération immédiate. 
17. 
 
Par jugement du 7 juillet 2011, notifié le même jour, le TAPI a confirmé 
ledit ordre pour une durée de deux mois, soit jusqu’au 4 septembre 2011, en 
relevant que d’une part, M. R______ avait été condamné pour crime et que 
d’autre part, il avait montré, par son opposition à son renvoi le 7 juillet 2011, qu’il 
existait des risques concrets qu’il se soustraie à cette décision. Seule la détention 
administrative permettrait d’assurer sa présence au moment où se déroulerait le 
nouveau vol à organiser et qui devrait être prévu sous escorte policière, de sorte 
que la durée de la détention apparaissait proportionnée eu égard aux démarches à 
entreprendre. 
18. 
 
Par acte posté le 15 juillet 2011 et réceptionné le 18 juillet 2011, M. 
R______ a recouru contre cette décision auprès de la chambre administrative de la 
section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) 
en concluant à sa mise à néant et à sa mise en liberté immédiate. Préalablement, 
une comparution personnelle des parties était requise. 
 
 
Le TAPI avait violé l’art. 76 ch. 3 LEtr en considérant que des indices 
concrets laissaient penser qu’il entendait se soustraire à son renvoi et l’autorité de 
première instance avait également violé le principe de la proportionnalité. Le 
recourant disait prendre l’engagement solennel qu’il répondrait à toute 
convocation organisant son départ pour le Pérou qui lui parviendrait par la voie de 
son conseil. Le TAPI ne pouvait pas lui reprocher de faire valoir ses droits. 
Cependant, après quinze ans passés en Suisse, une fille à Genève, une fiancée à 
Monthey et des problèmes administratifs à régler, il ne pouvait sans autre partir 
sans la moindre préparation. Il avait toujours affirmé qu’il était prêt à rentrer au 
Pérou mais avait besoin d’un court laps de temps pour s’y préparer. 
19. 
 
Le TAPI a produit son dossier le 19 juillet 2011. 
20. 
 
Le 22 juillet 2011, l’officier de police a déposé ses observations, en 
concluant au rejet du recours. Le recourant s’était encore violemment opposé à 
son renvoi par « vol DEPA » le 19 juillet 2011, de sorte qu’un vol spécial devait 
être mis sur pied, ce qui nécessitait « des délais étendus ». 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté le 15 juillet 2011 contre le jugement du TAPI prononcé et notifié le 
7 juillet 2011, le recours a été interjeté auprès de la juridiction compétente dans le 


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délai de dix jours, soit en temps utile (art. 132 al. 2 de la loi sur l'organisation 
judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application 
de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 62 al. 
1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 
10). 
2. 
 
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les 
dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours en question le 18 juillet 
2011 et statuant ce jour, elle respecte ce délai. 
3. 
 
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des 
décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer 
ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de 
l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr). 
4. 
a. 
L’étranger qui a fait l’objet d’une décision de renvoi peut être mis en 
détention administrative si des éléments concrets font craindre qu’il entend se 
soustraire à son expulsion, en particulier parce qu’il ne se soumet pas à son 
obligation de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 
4 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 - LAsi - RS 142.31 (art. 76 al. 1 let. b ch. 
3 LEtr). Il en va de même si son comportement permet de conclure qu’il se refuse 
à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEtr). 
 
 
L’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr décrit des comportements permettant de 
conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition. Ces deux éléments 
doivent donc être envisagés ensemble (Arrêt du Tribunal fédéral du 30 mars 2009 
2C_128/2009, consid. 3.1). 
 
 
En outre, un étranger faisant l'objet d'une décision de renvoi peut être placé 
en détention administrative en vue de l’exécution de celle-ci s'il a été condamné 
pour crime (art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. h LEtr). 
 
b. 
Un risque de fuite existe lorsque l’étranger a déjà disparu une première fois 
dans la clandestinité, qu’il tente d’entraver les démarches en vue de l’exécution du 
renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires, ou 
encore lorsqu’il laisse clairement apparaître qu’il n’est pas disposé à retourner 
dans son pays d’origine (ATF 130 II 56 consid. 3.1, et jurisprudence citée). 
Lorsqu’il existe un risque de fuite, le juge de la détention doit établir un pronostic 
en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prête son concours à 
l’exécution du renvoi, soit qu’il se conformera aux instructions de l’autorité et 
regagnera ainsi son pays d’origine le moment venu, c’est-à-dire lorsque les 
conditions seront réunies. Dans ce cas, le juge de la détention dispose d’une 
certaine marge d’appréciation (Arrêt du Tribunal fédéral du 16 juillet 2009 
2C_400/2009, consid. 3.1 ; ATA/449/2011 du 20 juillet 2011). 


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5. 
 
En l’espèce, le recourant a été condamné à plusieurs reprises et en dernier 
lieu le 5 juillet 2007 pour crime au sens de l’art. 10 al. 2 CP. De plus, il fait l’objet 
d’une décision fédérale de renvoi de Suisse, définitive et exécutoire. Enfin, il a 
refusé par deux fois d’embarquer sur le vol sur lequel une place lui était réservée 
les 7 et 19 juillet 2011, de sorte qu’il existe des risques concrets qu’il entende se 
soustraire à son renvoi. Les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 
1, renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. h, de même que celles de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 
3 et 4, sont remplies. 
 
 
Le recourant allègue qu’il n’est pas opposé à son renvoi au Pérou, mais qu’il 
a besoin de disposer d’un certain laps de temps, soit jusqu’à la fin de l’année 
courante, pour avertir sa fille de son départ définitif d’une part, et pour 
entreprendre un certain nombre de démarches auprès des institutions de 
prévoyance et d’AVS, d’autre part. Or, si le recourant a pu espérer que grâce à ses 
efforts d’abstinence et de formation professionnelle, il pourrait, après sa 
libération, demeurer en Suisse, il ne pouvait ignorer que la décision de renvoi dont 
il faisait l’objet était définitive et exécutoire et qu’il était vain d’espérer rester sur 
le territoire de la Confédération. Par ailleurs, il résulte du préavis du SAPEM, 
émis le 26 novembre 2010 déjà, que l’intéressé voulait travailler et faire quelques 
économies pour lancer un projet lorsqu’il retournerait dans son pays d’origine. 
Depuis novembre 2010 donc, l’intéressé avait tout loisir d’entreprendre des 
démarches auprès des institutions précitées et de prévenir sa fille, de sorte qu’il ne 
peut pas, de manière crédible, soutenir qu’il a besoin d’un délai supplémentaire de 
plusieurs mois et que le renvoi auquel il a été tenté de procéder les 7 et 19 juillet 
2011 l’aurait pris de cours. Il apparaît au contraire que M. R______ n’envisage 
pas de repartir dans son pays d’origine, raison pour laquelle c’est sous escorte 
policière qu’il devra y être renvoyé. 
 
 
Alors que les autorités compétentes avaient fait toute diligence une fois 
connu le jugement du TAPEM du 5 juillet 2011, il apparaît que seule la mise en 
détention administrative de l’intéressé peut assurer sa présence lorsqu’un vol 
pourra à nouveau être mis sur pied, étant précisé que le 1er juillet 2011, 
M. R______ n’était pas revenu à la maison de Montfleury et que les risques de 
disparition sont donc bien réels. 
6. 
 
Le « court laps de temps » requis par l’intéressé lui a donc ainsi déjà été 
octroyé. M. R______ ayant été entendu par le TAPI, il n’y a pas lieu de procéder à 
une nouvelle audition comme il le requiert. Le respect de son droit d’être entendu 
n’implique pas une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement 
disposer d’une occasion de se déterminer sur des éléments propres à influer sur 
l’issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; Arrêt du 
Tribunal fédéral 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1 et les arrêts cités ; 
ATA/862/2010 du 7 décembre 2010 consid. 2). 


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7. 
 
Comme indiqué ci-dessus, la durée de la mise en détention administrative, 
justifiée dans son principe, n’est due qu’à l’attitude du recourant, pour lequel un 
vol spécial devra être organisé, ce qui prendra plus de temps qu’un vol ordinaire 
au vu des démarches à effectuer. Une durée de deux mois, soit en fait jusqu’au 
4 septembre 2011, est ainsi nécessaire pour entreprendre les démarches requises et 
cette durée respecte le principe de proportionnalité, aucune autre mesure moins 
incisive ne permettant d’atteindre le but visé. 
8. 
 
Le jugement entrepris est en tous points conforme au droit, raison pour 
laquelle le recours sera rejeté. Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu 
d’émolument (art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en 
procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu son issue, 
aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant (art. 87 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 15 juillet 2011 par Monsieur R______ contre le 
jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 juillet 2011 ; 
au fond : 
le rejette ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Saskia Ditisheim, avocate du recourant, à l'officier de 
police, à l’office cantonal de la population, à l’office fédéral des migrations ainsi qu'au 
Tribunal administratif de première instance et, pour information, au centre Frambois 
LMC et à la chambre pénale d’appel de la Cour de justice. 


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Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Derpich 
 
la présidente siégeant : 
 
 
L. Bovy 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :