ge_gerichte · A/3291/2024 · 2025-02-04 · fr

MARCHÉS PUBLICS;APPEL D'OFFRES(MARCHÉS PUBLICS);SOUMISSIONNAIRE;EXCLUSION(EN GÉNÉRAL);SOUS-TRAITANT;ÉGALITÉ DE TRAITEMENT;PRINCIPE DE LA TRANSPARENCE(EN GÉNÉRAL);FORMALISME EXCESSIF;PROCURATION;CONFLIT DES CONDITIONS GÉNÉRALES;DROIT D'ÊTRE ENTENDU;CONSULTATION DU DOSSIER;POUVOIR D'APPRÉCIATION | Aucun élément au dossier ne permettant d’étayer les doutes de la recourante s’agissant d’un éventuel non-respect de la part des intimés de leurs obligations légales dans le cadre de la procédure de marché public concernée, en l’absence de recours contre les prolongations de délai publiées dont l’intéressée a pu bénéficier au même titre que les autres soumissionnaires et vu le dossier de la cause, il n’y a pas lieu de donner suite aux mesure d’instruction requises, étant rappelé que la recourante ne peut prétendre à avoir accès aux dossiers de tiers. Faute pour cette dernière d’avoir dûment rempli l’annexe relative à l’annonce des sous-traitants alors que celle-ci était expressément requise ce que les intimés avaient expliciter dans leurs réponses aux questions sur leur forum, cette condition ne peut être considérée comme facultative ni satisfaite. Dans la mesure où l’appel d’offres prévoyait la possibilité d’une procuration afin de représenter la soumissionnaire et l’octroi d’un délai pour pallier des éventuelles lacunes formelles de signature et/ou de remise des procurations, il ne peut être reproché à la recourante d’y avoir remédié dans le délai imparti. L’offre de la recourante ayant été établie en fonction de ses propres « suggestions contractuelles », il ne peut être retenu qu’elle souscrit pleinement aux conditions générales faisant partie du dossier d’appel d’offres et des conditions de celui-ci. L’admission de deux des trois motifs d’exclusion de l’offre de la recourante conduit au rejet du recours. | Cst..29.al2; AIMP.11.letg; RMP.22; LPA.61.al1; L-AIMP.4; RMP.1; RMP.12.al2; RMP.24; RMP.35.al1; RMP.35.al7; RMP.35.al8; RMP.35.al9; RMP.39; RMP.42.al1.leta; RMP.42.al3

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 04.02.2025 A/3291/2024

A/3291/2024
ATA/134/2025
du 04.02.2025
( MARPU
)
, REJETE
Descripteurs
:
MARCHÉS PUBLICS;APPEL D'OFFRES(MARCHÉS PUBLICS);SOUMISSIONNAIRE;EXCLUSION(EN GÉNÉRAL);SOUS-TRAITANT;ÉGALITÉ DE TRAITEMENT;PRINCIPE DE LA TRANSPARENCE(EN GÉNÉRAL);FORMALISME EXCESSIF;PROCURATION;CONFLIT DES CONDITIONS GÉNÉRALES;DROIT D'ÊTRE ENTENDU;CONSULTATION DU DOSSIER;POUVOIR D'APPRÉCIATION
Normes
:
Cst..29.al2; AIMP.11.letg; RMP.22; LPA.61.al1; L-AIMP.4; RMP.1; RMP.12.al2; RMP.24; RMP.35.al1; RMP.35.al7; RMP.35.al8; RMP.35.al9; RMP.39; RMP.42.al1.leta; RMP.42.al3
Résumé
:
Aucun élément au dossier ne permettant d’étayer les doutes de la recourante s’agissant d’un éventuel non-respect de la part des intimés de leurs obligations légales dans le cadre de la procédure de marché public concernée, en l’absence de recours contre les prolongations de délai publiées dont l’intéressée a pu bénéficier au même titre que les autres soumissionnaires et vu le dossier de la cause, il n’y a pas lieu de donner suite aux mesure d’instruction requises, étant rappelé que la recourante ne peut prétendre à avoir accès aux dossiers de tiers. Faute pour cette dernière d’avoir dûment rempli l’annexe relative à l’annonce des sous-traitants alors que celle-ci était expressément requise ce que les intimés avaient expliciter dans leurs réponses aux questions sur leur forum, cette condition ne peut être considérée comme facultative ni satisfaite. Dans la mesure où l’appel d’offres prévoyait la possibilité d’une procuration afin de représenter la soumissionnaire et l’octroi d’un délai pour pallier des éventuelles lacunes formelles de signature et/ou de remise des procurations, il ne peut être reproché à la recourante d’y avoir remédié dans le délai imparti. L’offre de la recourante ayant été établie en fonction de ses propres « suggestions contractuelles », il ne peut être retenu qu’elle souscrit pleinement aux conditions générales faisant partie du dossier d’appel d’offres et des conditions de celui-ci. L’admission de deux des trois motifs d’exclusion de l’offre de la recourante conduit au rejet du recours.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3291/2024
-
MARPU
ATA/134/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 février 2025
dans la cause
A______
recourante
représentée par Me Robert HENSLER, avocat
contre
SERVICES INDUSTRIELS DE GENÈVE
intimés
représentés par Me Yves JEANRENAUD, avocat
EN FAIT
A. a.
A______ (ci-après : A______ ou la soumissionnaire) est une société de droit français, ayant son siège à l’adresse 1973 boulevard B______, C______ en France. Depuis le 1
er
mars 2001, son activité consiste en « l’étude et la réalisation de tous grands projets de caractère industriel, commercial, financier, mobilier ou immobilier ; l’acquisition et la gestion de toutes valeurs mobilières, la prise de participations ou d’intérêts dans toutes sociétés et entreprises commerciales, industrielles, financières mobilières, immobilières françaises ou étrangères par voie de création de sociétés nouvelles d’apport de souscription ou d’achat de titres ou droits sociaux de fusion de sociétés en participation ou autrement ». Le président en est D______.
b.
Les Service industriels de Genève (ci-après : SIG) sont une entreprise de droit public, dont le siège social est sis chemin du Château-Bloch 2, 1219 Le Lignon à Genève. Ils ont pour but de « fournir dans le canton de Genève l’eau, le gaz, l’électricité, de l’énergie thermique, ainsi que traiter des déchets ; évacuer et traiter les eaux polluées dans le cadre fixé par la loi ; cette activité ne peut pas être sous‑traitée à des tiers ; développer des activités dans des domaines liés à ce but, exercer leurs activités à l’extérieur du canton et fournir des prestations et des services en matière de télécommunications ».
B. a.
Construite en 1993 et exploitée depuis 2001 par les SIG, l'usine actuelle de valorisation et de traitement des déchets ménagers E______ (ci-après : E______) est surdimensionnée et ses installations vieillissantes ont atteint leurs limites technologiques.
En 2013, à l’issue d’une concertation entre l’État de Genève, les communes genevoises et les SIG, la décision a été prise de démolir E______ et de construire une nouvelle usine (ci-après : F______) sur le même site, tout en maintenant l’exploitation durant les travaux. Ces derniers ont débuté en janvier 2018 et la réalisation du projet a été confiée aux SIG en tant que maître de l’ouvrage.
Le 2 décembre 2020, le Conseil d’État a adopté le plan directeur de l’énergie 2020‑2030 (ci-après : PDE) qui décline les orientations de la politique énergétique cantonale et définit les étapes clés pour atteindre les objectifs énergétiques cantonaux fixés aux horizons 2030 et 2050. Le PDE arrête un programme en cinq axes pour s'affranchir de la dépendance aux énergies fossiles et réduire les émissions de gaz à effet de serre. L'axe « Approvisionnement - Infrastructures » englobe l'ensemble des infrastructures de réseau permettant d'acheminer l'énergie et de valoriser au mieux les ressources renouvelables du canton.
Le PDE est formalisé sous la forme d'un plan directeur des énergies de réseau (ci‑après : PDER) proposé par les SIG et validé par l’État de Genève. Ce plan décrit et cartographie les réseaux thermiques structurants du canton, leurs zones d'influence et leur développement à venir et fixe plusieurs plans d'actions. Actuellement, le canton de Genève compte deux réseaux thermiques structurants, soit le réseau interconnecté G______, principalement alimenté par les rejets thermiques de E______ et la chaufferie à gaz du Lignon, et le réseau hydrothermique, qui utilise l'eau du lac Léman et recourt à des pompes à chaleur pour produire de la chaleur et chauffer les bâtiments. Ces réseaux sont déployés et exploités par les SIG sous le contrôle de l’État de Genève.
b.
Par décision du 22 mai 2019, les SIG ont adjugé le marché « projet : F______ - Ligne d’incinération des déchets » à A______.
Dans ce contexte, les SIG et A______ ont conclu un contrat d’entreprise le 22 août 2019, résilié par les premiers le 28 janvier 2023. Dite résiliation, contestée par la seconde, fait actuellement l’objet d’une procédure civile entre les parties.
c.
Le 19 décembre 2023, les SIG ont ouvert une nouvelle procédure d’appel d’offres soumise aux traités internationaux, portant sur le marché intitulé « F______ - lot 2 PTD - livraison, montage et mise en service des lignes de déchets », lequel a fait l’objet d’une publication sur le site Internet www.simap.ch (ci-après : SIMAP) le même jour. Le délai pour le dépôt des candidatures était fixé au 26 avril 2024 à 16h00.
Selon le dossier d’appel d’offres (ci-après : DAO), les documents suivants devaient être remis avec l’offre :
- « dossier d’appel d’offres (toutes les pages) avec la signature de la première page uniquement,
- projet de contrat signé,
- conditions générales SIG contrat entreprise totale études et réalisation (ci-après : CG) signées,
- conditions techniques particulières (ci-après : CTP) signées en première et dernière page,
- spécifications techniques générales (ci-après : STG) avec la liste des STG signée,
- toutes les annexes, liées aux éléments d’appréciation de l’offre complétées,
- toutes les attestations requises (soumissionnaires
ET
sous-traitants),
- attestation d’assurance RC avec le montant de couverture et l’échéance,
- présentation générale du soumissionnaire de ses activités et de son organisation, ainsi que les éléments illustrant et garantissant sa capacité financière et sa solvabilité au vu du présent marché, document annexé au Q4S ».
Au titre des conditions de participation (chiffre 3 DAO), pour la recevabilité de l’offre (chiffre 3.3 DAO), les SIG ne prendraient « en considération que les offres provenant de soumissionnaires qui respectaient les conditions de participation énoncées à l’art. 32 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) (ci‑après : conditions de participation), à savoir les offres qui étaient parvenues à l’adresse indiquée au point 3.1 dans le délai imposé, signées et datées, présentées dans la langue imposée, accompagnées des annexes P et Q dûment complétées, des attestations demandées, dans la forme et à l’adresse fixées. Toutefois, après l’échéance du délai de remise des offres, si :
- une offre n’était pas du tout signée ou signée par les personnes qui n’étaient pas autorisées selon le registre du commerce ou selon une procuration valable, SIG octroyaient un délai supplémentaire
de 3 jours ouvrables
au soumissionnaire concerné pour signer son offre par les personnes autorisées. Pendant ce délai, l’offre ne pouvait pas être modifiée ;
- une ou plusieurs attestations faisaient défaut ou étaient expirées dans une offre, SIG octroyaient un délai supplémentaire
de 5 jours ouvrables
au soumissionnaire concerné pour envoyer les attestations valables. Pendant ce délai, l’offre ne pouvait pas être modifiée ».
Selon le chiffre 3.8 DAO, « la sous-traitance était admise. Les sous‑traitants devaient également respecter toutes les conditions de participation. Le non‑respect de ces exigences amènerait les SIG à prendre une décision d’exclusion des offres concernées. Un sous-traitant qui n’avait pas été mentionné lors du dépôt d’une offre, lors de la signature du contrat ou pendant l’exécution du marché, devait être agréé par les SIG ».
« Une offre déposée ne pouvait pas être modifiée ou complétée après le délai de dépôt fixé par SIG » (chiffre 4.10 DAO).
« Les SIG pouvaient modifier le contenu du cahier des charges pour autant que cela ne remette pas fondamentalement en question la nature du marché et que cela ne porte que sur des questions de détail ou d’aspects secondaires. Si cette modification intervenait avant le dépôt de l’offre, les SIG indiqueraient, si nécessaire, le nouveau délai pour le dépôt de l’offre. Si cette modification intervenait après le dépôt de l’offre, ils veilleraient à ce que tous les soumissionnaires soient mis à pied d’égalité et possèdent un délai suffisant pour répondre à la demande. Le cas échéant, ils veilleraient à donner ces modifications dans une même mesure et dans le même délai à tous les soumissionnaires. En cas de modification mineure et de peu d’importance, les SIG pouvaient aussi ne pas mettre en cause le cahier des charges durant la procédure, mais ils émettraient des réserves lors de la décision d’adjudication qui indiqueraient clairement les modifications du cahier des charges qui devraient encore faire l’objet d’une discussion au niveau contractuel » (chiffre 4.11 DAO).
Au titre des engagements du soumissionnaire, il était précisé qu’ « en signant la page de garde et en déposant leur offre, tous les membres d’un soumissionnaire certifiaient qu’ils avaient pris connaissance des conditions de la procédure et qu’ils en acceptaient le contenu sans réserve. Il prenait par ailleurs aussi les engagements suivants … » (chiffre 5 let. a DAO).
Finalement, la page de garde comportait une note de bas de page mentionnant « en signant le présent document, le soumissionnaire s’engageait également sur le contenu de toutes les annexes et les documents à remettre avec l’offre. Les signatures devaient être valables selon le registre du commerce ou selon une procuration, signée par les signataires autorisés au registre du commerce, qui devait figurer dans l’offre ».
d.
Le 8 février 2024, les SIG ont modifié le dossier d’appel d’offres. Cette modification, publiée sur SIMAP, introduisait notamment parmi les annexes liées aux éléments d’appréciation de l’offre, l’annexe R15S (annonce de sous-traitants).
En effet, les critères et sous-critères d’adjudication étaient mentionnés au chiffre 4.5 DAO. Désormais, la sous-traitance équivalait à 20% du critère de qualité technique de l’installation proposée pondéré à 35%.
e.
Conformément à une publication du 13 mars 2024 sur SIMAP, le délai du dépôt des offres a été reporté au 10 mai 2024.
f.
Le 8 mai 2024, les SIG ont modifié l’art. 27.4 CG en introduisant une limitation de la responsabilité de l’entreprise.
g.
Le même jour, ils ont informé, par courriel, les candidats potentiels de cette modification, ainsi que du report du délai de dépôt des offres au 17 mai 2024. Ces modifications ont également été publiées sur SIMAP le 9 mai 2024.
Chaque publication sur SIMAP comportait une indication de la voie et du délai de recours.
h.
Par courrier du 15 mai 2024 adressé au président et au directeur général des SIG, la soumissionnaire, sous la signature de I______, directeur valorisation énergétique, s’est plainte des modifications effectuées par les SIG, en particulier du report du délai de dépôt des offres alors que sa propre demande en ce sens avait été refusée. En procédant ainsi, les SIG n’avaient pas respecté leurs propres règles de procédure, ni leurs obligations de transparence et d’égalité de traitement.
i.
Le lendemain, les SIG lui ont répondu que la prolongation du délai de dépôt des offres avait été notifiée formellement à tous les soumissionnaires le 8 mai 2024. Les reports des délais de soumission faisaient suite à des questions posées sur le forum, en particulier la question 117, et à l’assouplissement d’une clause des CG, décidé unilatéralement par eux. Un report du délai des questions/réponses n’étant pas justifié, celui-ci avait été maintenu au 5 avril 2024. Les dispositions légales en matière de marchés publics n’avaient pas été violées. Ils s’étaient conformés au chiffre 4.11 DAO. Le report du délai laissait la possibilité à chaque soumissionnaire d’adapter son offre en fonction de la modification afin de respecter le principe de l’égalité de traitement.
j.
Par courrier daté du 16 mai 2024 et signé de J______, - au contenu identique que celui d’une autre lettre datée du 7 mai 2024 -, reçu le lendemain à 8h27 par les SIG, la soumissionnaire a transmis son dossier d’appel d’offres.
Était notamment joint un document intitulé « Suggestions contractuelles », reprenant certains articles des CG, du contrat d’entreprise, des CTP, ainsi que de l’annexe R13.10 sur l’« étendue et la limite de la fourniture ». En préambule, il était précisé que « ce document reprenait les suggestions qu’elle apportait concernant les documents fournis par les SIG dans le cadre de l’appel d’offres ouvert "Etude, Livraison, Montage et Mise en Service des lignes de traitement des déchets pour l’usine E______ ". L’offre A______ avait pris en compte que les suggestions formulées pourraient faire l’objet de discussions avec SIG » (p. 4).
Sur la page de garde, le dossier d’appel d’offre de la soumissionnaire, daté du 16 mai 2024 et indiquant qu’il s’agissait de la « version du 7 avril 2022 », mentionnait le nom de J______ comme représentant, sans la signature de celui‑ci. Le montant de l’offre HT s’élevait à EUR 154'792'925.-. Le sous-critère de la « sous-traitance - annexe R15S (20%) » ne figurait pas parmi les critères d’adjudication (p. 12). L’annexe R15S en question concernant l’« annonce des sous-traitants » était biffée avec pour seules indications A______ et la signature de J______ au nom de celle-ci le 7 mai 2024. La première page du contrat d’entreprise était également signée de la main de J______, de même que de celle des CG.
k.
Par pli du 12 juin 2024, reçu le 19 juin 2024 par la soumissionnaire, les SIG lui ont imparti un délai de trois jours pour faire signer son offre par les personnes autorisées, soit celles figurant au registre du commerce (ci-après : RC), conformément à la note de bas de page de la page de garde du dossier d’appel d’offres et à la clause 3.3 DAO. Un délai de cinq jours lui était également imparti pour transmettre les attestations relatives à ses sous-traitants.
l.
En annexe à sa réponse du 21 juin 2024, la soumissionnaire a remis plusieurs délégations en faveur de J______, signataire des documents du dossier de l’offre ; une attestation fiscale de l’entreprise ; ainsi que des versions signées de la 1
re
page du dossier d’appel d’offres, de la 1
re
et dernière pages du projet de contrat, des CG et des CTP, et de la liste des STG.
Selon elle, lesdits documents avaient « bien été fournis initialement car ils les retrouvaient dans leur dossier informatique, mais n’ayant plus accès au dossier papier, ils ne pouvaient pas le garantir et préféraient réitérer cet envoi ».
m.
Par décision du 19 septembre 2024, les SIG ont écarté l’offre de la société, principalement au motif de son caractère incomplet et non conforme au cahier des charges, ainsi qu’aux conditions de l’appel d’offres.
La soumissionnaire avait indiqué dans l’annexe R15S de son offre ne faire appel à aucun sous-traitant, en contradiction avec la liste des constructeurs et fabricants produite dont il ressortait que certaines prestations du cahier des charges seraient sous-traitées à une ou plusieurs entreprises, sans autre indication ou précision. Ils n’étaient donc pas en mesure de contrôler si les conditions de participation précisées à l’art. 32 RMP étaient remplies. Malgré le délai supplémentaire de cinq jours ouvrables imparti, la soumissionnaire n’avait remis aucune attestation relative à ses sous-traitants. En tant qu’elle ne respectait ni les exigences fixées à l’art. 35 RMP, ni celles du dossier d’appel d’offres, l’offre devait être considérée comme étant incomplète.
Elle comportait également d’autres irrégularités, notamment l’absence d’une signature pouvant valablement engager A______ et l’absence d’acceptation des CG. Au lieu de leur transmettre son offre signée par des personnes autorisées dans le délai imparti à cette fin, la soumissionnaire avait choisi de ne leur transmettre que des procurations. Elle avait ainsi modifié le contenu de son offre et des conditions d’appel d’offres, sans que son offre n’ait été valablement signée. En outre, la remise des « suggestions contractuelles » violait les conditions de l’appel d’offres (chiffre 5 let. a DAO), ainsi que les art. 18 RMP et 11 let. c de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), en tant que celles‑ci constituaient des réserves aux CG faisant partie du dossier d’appel d’offres.
En application de l’art. 42 al. 1 let. a RMP, l’offre de la soumissionnaire devait être exclue. Aucune des offres parvenues aux SIG n’étant recevable, la procédure d’appel d’offres était infructueuse. L’attribution du marché devrait donc faire l’objet d’une autre procédure.
C. a.
Par acte expédié le 4 octobre 2024, la soumissionnaire a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, en concluant, principalement, à son annulation. Préalablement, elle demandait qu’il soit ordonné aux SIG de produire l’ensemble du dossier d’adjudication portant sur le marché litigieux, ainsi que tous leurs échanges, sous quelque forme que ce soit, en avril-mai 2024 avec des entreprises candidates préalablement au report du délai de dépôt des offres et à la modification de l’art. 27.4 CG, avec l’octroi d’un délai pour compléter son recours dès réception de ceux-ci. À titre superprovisionnel et provisionnel, elle sollicitait l'octroi de l’effet suspensif au recours.
Sur la demande de restitution de l’effet suspensif, lors de la mise en place d’une procédure de marché public, la chance réelle et juste d’être choisi en fonction des exigences posées était retirée aux candidats lorsque le pouvoir adjudicateur interrompait la procédure sans avoir attribué le marché. Le dépôt d’une nouvelle offre engendrerait des coûts supplémentaires et une potentielle diminution des chances d’obtenir le marché dans la seconde procédure. Les précédents soumissionnaires auraient alors notamment pu prendre connaissance des premières offres formulées par leurs concurrents. Elle se voyait notifier une seconde décision d’exclusion alors qu’elle avait fait un effort significatif pour présenter une offre avantageuse par rapport à ses concurrents. Hormis des questions formelles infondées, les SIG n’avançaient aucun motif d’exclusion, ni aucun intérêt public pour justifier cette deuxième interruption de procédure de marché public. La décision querellée était contraire à la nécessité de réaliser F______, puisqu’elle prolongeait indûment un système coûteux, polluant et fragile.
Sur le fond, étant donné qu’elle n’avait choisi aucun sous-traitant au moment du dépôt de la réponse à l’appel d’offres, il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir fourni des attestations à ce sujet, ni de ne pas avoir sélectionné ses sous-traitants. Rien dans les conditions du dossier de l’appel d’offres ne l’obligeait à le faire, tel que cela ressortait de l’emploi prévu de l’annexe R15S pour annoncer de nouveaux sous-traitants, de l’art. 11.1 CG et du chiffre 3.8 DAO. Elle n’avait pas à annoncer des sous-traitants non encore sélectionnés, ni d’obligation de produire des attestations à leur propos. En l’excluant, sans l’avoir préalablement informée de ce risque et sans avoir répondu sincèrement et clairement aux questions 120 et 138 du forum qui leur étaient posées à ce propos, les SIG avaient agi de manière contraire à la bonne foi.
La signature des documents du dossier d’appel d’offres était valable, J______ étant autorisé à la représenter. Les procurations envoyées ne constituaient aucunement des documents modifiant son offre et les conditions du chiffre 3.3 DAO avaient été respectées.
Elle avait signé tant le contrat d’entreprise que ses CG. Les SIG avaient eux-mêmes rappelé aux questions 150 à 160 et 162 à 170 du forum que le simple dépôt de l’offre entraînait leur acceptation. Ainsi, elle ne voyait pas sur quelle base les SIG lui reprochaient de refuser ces documents dont elle souhaitait seulement discuter le contenu en proposant des « suggestions contractuelles ». Il était d’autant plus déplacé de leur part de prôner l’intangibilité de leurs conditions contractuelles qu’ils les avaient eux-mêmes modifiées dans des circonstances restant à éclaircir.
Au final, les SIG avaient utilisé des prétextes pour se débarrasser de tous les soumissionnaires.
À l’appui de son recours, elle a notamment produit les documents suivants :
- le relevé des 177 questions/réponses publiées sur le forum des SIG relatif au projet ;
- trois délégations de pouvoir des 6, 11 et 14 décembre 2023, respectivement de D______ en faveur de K______, directeur opérationnel - M______ ; K______ en faveur de L______, directeur du secteur Eau & Environnement et de L______ en faveur de I______, pour la période du 1
er
janvier au 31 décembre 2024 ;
- un avis de droit du 2 octobre 2024, confirmant l’existence et la validité des délégations de pouvoir précitées pour l’année 2024, leur champ matériel recouvrant la faculté de « faire toutes soumissions et propositions, prendre tous engagements à l’occasion de toutes affaires » et « de signer tous actes et convention », et l’absence de prohibition de la subdélégation. Ainsi, la « chaîne des délégations était assurée et complète, conférant qualité à J______ pour signer toute offre engageant l’entreprise » ;
- un courrier aux SIG daté du 7 mai 2024, non signé, indiquant qu’elle s’engageait à « annoncer tout sous-traitant à l’exécution de la prestation ; s’assurer du respect, par ses sous-traitants, des conditions pour être admis à participer à l’exécution du contrat, notamment les dispositions relatives à la protection sociale des travailleurs et aux conditions de travail applicables à Genève dans leur secteur d’activité ; employer l’annexe R15S pour les déclarations de sous-traitants », en précisant qu’une « liste des constructeurs et fabricants envisagés » comme sous-traitants était jointe ;
- une « liste des constructeurs et fabricants envisagés » de 244 entreprises mentionnant leurs noms et domaines d’activité.
b.
Par courrier du 10 octobre 2024, la recourante a sollicité une suspension de la procédure afin de permettre aux parties de transiger, étant précisé que le recours avait vocation à préserver ses droits.
c.
Les SIG ont conclu au rejet de la requête d'octroi de l’effet suspensif au recours.
La recourante avait sciemment contrevenu à son obligation d’annonce des sous‑traitants en violation de l’art. 35 RMP. En proposant plusieurs sous-traitants possibles sans précision des motifs ou critères de choix, le critère d’aptitude énoncé au chiffre 1 DAO ne pouvait être vérifié ni évalué par les SIG. À supposer que la liste des 244 entreprises puisse être considérée comme se substituant à l’annexe R15S, il n’en demeurait pas moins qu’elle ne leur permettait pas de connaître les sous-traitants qui interviendraient effectivement sur le projet. Malgré le délai supplémentaire octroyé à cet effet, aucune attestation d’assurance d’un quelconque sous-traitant n’avait été fournie. Ainsi, l’offre incomplète de la recourante ne leur permettait pas de vérifier sa conformité au cahier des charges, ni d’en évaluer sa qualité technique. Vu les motifs ayant conduit à la résiliation de son précédent contrat d’entreprise, notamment la défaillance du sous-traitant, la recourante devait connaître l’importance de ce critère pour les SIG, d’autant plus qu’elle le proposait à nouveau parmi les 244 entreprises indiquées. Aux questions 120 et 138 du forum, ils avaient renvoyé la recourante aux documents du dossier d’appel d’offres et à l’art. 35 RMP. Compte tenu de l’ampleur du projet et de son caractère essentiel pour la gestion des déchets du canton de Genève, il était impératif pour eux de connaître l’identité des sous-traitants amenés à y participer afin d’être en mesure de vérifier la qualité technique des prestations offertes.
Vu le chiffre 3.3 DAO, la recourante devait faire signer son offre par les personnes figurant au registre du commerce puisqu’aucun document supplémentaire ne pouvait être produit sans enfreindre le principe de l’intangibilité des offres. Dans le délai supplémentaire imparti, elle n’avait toutefois pas fait signer son offre par une personne inscrite au registre du commerce, mais avait uniquement produit des procurations, soit des documents qui auraient dû figurer dans son offre.
Compte tenu du nombre élevé de points remis en cause par la recourante dans le cadre de ses « suggestions contractuelles », celles-ci ne pouvaient qu’être assimilées à un refus de sa part d’accepter leurs CG ou à tout le moins à l’émission d’une réserve de celles-ci, rendant l’offre de la recourante conditionnelle et partant, non conforme au cahier des charges.
Leur intérêt privé à poursuivre le processus de mise en concurrence et d’attribution du marché l’emportait sur celui de la recourante à contester son exclusion, sans garantie de se voir attribuer le marché concerné. Ils devaient en outre se conformer à des objectifs et contraintes imposées par le département du territoire (ci-après : le département). L’octroi de l’effet suspensif au recours engendrerait un risque pour le traitement des déchets et l’exploitation de la thermie, les empêchant de mener à bien deux de leurs missions de service public selon le PDE. La recourante cherchait en réalité à les contraindre à entrer en matière sur ses prétentions financières infondées en lien avec le contrat d’entreprise résilié par eux en raison de la défaillance du sous-traitant principal de la recourante. Cette dernière était d’ailleurs la seule à avoir recouru contre la décision d’exclusion.
Le projet en question répondait donc à un intérêt public évident, en tant qu’il visait à leur permettre de procéder au remplacement d’une installation vétuste et à répondre à leurs engagements en matière de développement durable. Ce projet s’inscrivait également dans le cadre du PDE, lequel devait permettre d’assurer la transition énergétique du canton de Genève. La pérennité de la production de chaleur par eux pour les réseaux thermiques en développement était importante.
d.
La recourante a répliqué sur effet suspensif.
Au surplus, elle n’avait pas présenté de sous-traitants dans son offre, en précisant qu’elle s’engageait à annoncer le moment venu ses sous-traitants dans la forme requise. La liste des 244 entreprises ne correspondait pas à une annonce de sous‑traitants. La seule conséquence d’une non-annonce de sous-traitants était une perte de 7% de valorisation, sachant qu’aucune entreprise ne pouvait, au moment du dépôt de l’offre, annoncer des sous-traitants dans un marché de cette ampleur et complexité technique. Les intimés laissaient entendre qu’elle devrait être soumise à des exigences accrues en matière de sous-traitants, en raison du litige les opposant dans le cadre de la résiliation du contrat d’entreprise. En réalité, les intimés ne disposaient pas en interne des ressources et compétences suffisantes pour apprécier la qualité d’un sous-traitant en dehors de questions formelles.
Les intimés ne contestaient pas que son offre était dûment signée par un représentant autorisé. C’était en faisant signer son offre par quelqu’un d’autre qu’elle l’aurait modifiée.
Les intimés avaient mis cinq mois pour constater des questions formelles, ne correspondant pas à un manquement à des exigences essentielles de l’appel d’offres ou à un non-respect des spécifications techniques, et aboutir à une déclaration d’ « infructuosité », lourde de conséquence en terme de marchés publics. Même s’ils étaient avérés, ces motifs ne permettaient pas aux intimés de passer à une procédure de gré à gré, sans violer l’art. 21 de la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP - RS 172.056.1).
Il était possible de s’interroger sur la légitimité des SIG à se prévaloir de l’urgence à réaliser un projet qu’ils avaient retardé une première fois de plusieurs années en résiliant le contrat d’entreprise et une deuxième fois en lançant un appel d’offre qu’ils tentaient eux-mêmes d’annuler en écartant tous les soumissionnaires pour des motifs futiles, sans même avoir examiné les qualités économiques et techniques des offres présentées. Le projet de construction de F______ était trop important et vital pour Genève pour qu’il soit permis aux intimés de le conduire hors de tout cadre et contrainte légaux. Il en allait également de la réputation et de la crédibilité internationale de la Suisse qui seraient mises à mal si un marché public de plus de CHF 150'000'000.- pouvait être annulé pour les motifs invoqués par les intimés.
e.
Les intimés ont dupliqué sur effet suspensif.
Du propre aveu de la recourante, la liste des 244 entreprises n’était pas destinée à remplacer l’annexe R15S pourtant barrée et il lui était impossible de choisir ses sous-traitants à ce stade. En reconnaissant que les sous-traitants constituaient un sous-critère d’évaluation de l’offre à hauteur de 7%, la recourante ne pouvait pas, de bonne foi, soutenir qu’elle n’aurait pas su ou compris qu’elle devait retourner avec son offre l’annexe R15S dûment remplie. Le fait de leur demander de clarifier la nécessité d’annoncer ou non les sous-traitants revenait à admettre que, dans l’affirmative, il était nécessaire pour la recourante d’annoncer les sous‑traitants. La recourante ne pouvait leur reprocher d’avoir mis cinq mois à rendre la décision litigieuse, compte tenu de la période estivale ayant suivi la réception des offres et du soin apporté à l’examen de celles-ci. Les reproches de la recourante quant au déroulement des deux procédures d’appel d’offres étaient mal venus et dépourvus de tout fondement.
f.
Les parties ont été informées que la cause était gardée à juger sur effet suspensif.
g.
Ultérieurement, les intimés ont confirmé que leurs précédentes écritures valaient également conclusions au fond, soit au rejet du recours.
h.
Sur quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger sur le fond.
EN DROIT
1.
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10 ; art. 15 al. 1 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. e et 56 al. 1 RMP).
2.
Préalablement, la recourante sollicite la production par le pouvoir adjudicateur de l’ensemble du dossier d’adjudication portant sur le marché litigieux, ainsi que tous leurs échanges, sous quelque forme que ce soit, en avril-mai 2024 avec des entreprises candidates préalablement, au report du délai de dépôt des offres et à la modification de l’art. 27.4 CG, avec l’octroi d’un délai pour compléter son recours dès réception de ceux-ci.
2.1
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes et d’obtenir qu’il y soit donné suite (ATF
132 II 485
consid. 3.2 ;
127 I 54
consid. 2b). Ce droit ne s’étend qu’aux éléments pertinents pour l’issue du litige et n’empêche pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
138 III 374
consid. 4.3.2 ;
131 I 153
consid. 3). En outre, il n’implique pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF
134 I 140
consid. 5.3 ;
130 II 425
consid. 2.1).
2.2
Selon l'art. 11 let. g AIMP, le traitement confidentiel des informations doit être respecté lors de la passation de marchés publics.
L'art. 22 RMP, intitulé « Confidentialité et droits d'auteur », prévoit que les informations mises à disposition par les soumissionnaires, en particulier les secrets d'affaires et de fabrication, sont traitées de façon confidentielle (al. 1). Les travaux et délibérations concernant l'évaluation des offres sont confidentiels (al. 3).
2.3
Selon la jurisprudence et la doctrine, en matière de marchés publics, le droit d'accès au dossier est limité en raison de la protection des intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires. Ces derniers ne peuvent avoir accès à des documents couverts par le secret d'affaire. Cette limitation restreint leurs droits mais ne les laisse pas sans protection. Ils peuvent demander à l'adjudicateur les motifs du rejet de leur offre dont l'autorité de recours vérifie la validité en se fondant sur une analyse complète des offres concurrentes (arrêt du Tribunal fédéral 2P. 274/1999 du 2 mars 2000 consid. 2c in SJ 2000 I p. 546 ; Jean-Baptiste ZUFFEREY, Accès au dossier, in DC/BR 2/2011, p. 101). Il ne faut toutefois pas perdre de vue que le droit d'être entendu ne peut être exercé utilement par une partie que si elle a accès aux éléments essentiels du dossier (Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 429 p. 274).
2.4
En l’espèce, la recourante semble principalement justifier sa demande de production de documents de la part des intimés par ses doutes selon lesquels ceux‑ci n’auraient pas respecté leurs obligations légales dans le cadre de la procédure de marché public concernée, notamment en reportant à deux reprises le délai de remise des offres.
Or, d’une part, rien ne permet d’étayer les suspicions de la recourante. Par courrier du 16 mai 2024, les intimés lui ont expliqué les raisons ayant justifié ces deux reports de délai, notamment explicitées aux questions/réponses 117, 176 et 177 de leur forum que la recourante a elle-même produites. D’autre part, tandis que les deux reports de délais ont chacun fait l’objet d’une publication sur SIMAP en date des 13 mars et 9 mai 2024 précisant leurs motifs et mentionnant la voie et le délai de recours, la recourante n’a pas recouru contre ces décisions.
Au contraire, elle reconnaît elle-même que lesdits reports de délai, prévus par les conditions de l’appel d’offres en cas de modification par les intimés du contenu de ce dossier (chiffre 4.11 DAO), allaient dans le sens de sa requête tendant précisément à ce que le délai de remise de l’offre soit reporté (question 117 du forum des intimés). Quand bien même la recourante prétend avoir remis son offre le 7 mai 2024, soit dans le délai initial prévu, il ressort en réalité du dossier que, si la version remise par la recourante était vraisemblablement celle du 7 mai 2024, selon le procès-verbal relatif à la réception des offres, la sienne a finalement été envoyée le 16 mai 2024 et ouverte le lendemain à 8h27 par les intimés. Au même titre que les autres soumissionnaires, la recourante a donc bel et bien également pu bénéficier du report du délai de dépôt des offres au 17 mai 2024.
Finalement, conformément aux bases légales susrappelées, il convient de relever que la recourante ne saurait prétendre à avoir accès à des documents concernant des tiers potentiellement soumissionnaires dans le cadre de la procédure de marché public concernée. Il n’y a donc pas lieu de procéder aux mesures d’instruction sollicitées par la recourante.
Par ailleurs, tant la recourante que les intimés ont pu produire tous les documents relatifs à l’offre de l’intéressée, en particulier ceux visés par les motifs de la décision d’exclusion querellée (annexe R15S concernant l’annonce des sous-traitants, signature de l’offre et celle des CG, complétées par les « suggestions contractuelles » de la recourante). De même, les parties ont pu se déterminer par l’intermédiaire de plusieurs écritures et ainsi faire valoir leur droit d’être entendues.
Dans la mesure où les pièces versées au dossier permettent de statuer sur les griefs soulevés par la recourante, il n’y a pas lieu d’ordonner aux intimés de produire d’autres pièces que celles transmises.
3.
L’objet du litige porte sur le bien-fondé de la décision d’exclusion de la recourante du marché public mené par les intimés.
La recourante contestant principalement les trois critères invoqués pour rejeter son offre, il convient d’examiner le bien-fondé de chacun de ceux-ci.
3.1
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2). L'art. 57 RMP a peu ou prou la même teneur.
3.2
En matière d’évaluation des offres, la jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF
125 II 86
consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral
2D_35/2017
du 5 avril 2018 consid. 5.1 ;
ATA/1685/2019
du 19 novembre 2019 consid. 8b et les références citées), y compris s’agissant de la méthode de notation (
ATA/676/2020
du 21 juillet 2020 consid. 4b et les références citées). Le juge doit veiller à ne pas s’immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l’autorité chargée de l’adjudication (arrêt du Tribunal fédéral
2D_35/2017
précité consid. 5.1). L’appréciation de la chambre administrative ne saurait donc se substituer à celle de ladite autorité. Seul l’abus ou l’excès du pouvoir d’appréciation doit être sanctionné (ATF
130 I 241
consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
2D_35/2017
précité consid. 5.1 ;
ATA/1685/2019
du 19 novembre 2019 consid. 8b et les références citées). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 29 juin 1998, publiée in JAAC 1999, p. 136, consid. 3a ;
ATA/1389/2019
du 17 septembre 2019 consid. 5).
3.3
Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites de son pouvoir d’appréciation, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et qui sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables ou viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi ou le principe de la proportionnalité (ATF
137 V 71
consid. 5.1 ;
123 V 150
consid. 2 et les références citées ;
ATA/148/2021
du 9 février 2021 consid. 7 et l’arrêt cité).
4.
En premier lieu, il est reproché à la recourante de ne pas avoir satisfait aux conditions d’annonce des sous-traitants, notamment en remplissant l’annexe R15S.
4.1.1
Conformément à l’art. 4 L-AIMP, le Conseil d'État édicte les dispositions d'exécution de l'accord intercantonal (al. 1). Il précise notamment les critères d’aptitude et peut, à cet égard, limiter le recours à la sous-traitance (al. 2
ab initio
). La sous-traitance nécessite l’accord de l’autorité adjudicatrice, qui en fixe les modalités (al. 3).
4.1.2
Le RMP régit la passation des marchés publics en application de l’AIMP (art. 1 RMP).
4.2.1
Les offres sont évaluées en fonction des critères d’aptitude et des critères d’adjudication (art. 12 al. 2 RMP).
4.2.2
L'autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et avec leur pondération au moment de l'appel d'offres (art. 24 RMP).
4.3
L’art. 35 al. 1 RMP relatif à la sous-traitance prévoit que les soumissionnaires doivent indiquer, lors de la remise de leur offre, le type et la part des prestations qui sont appelées à être sous-traitées, ainsi que le nom et le domicile ou le siège de leurs sous-traitants.
Au surplus, pour les marchés de construction, l'adjudicataire doit annoncer à l’autorité adjudicatrice tout sous-traitant participant à l’exécution de la prestation, durant toute la durée d’exécution du contrat. L’annonce doit être faite avant le début prévu des travaux sous-traités ; elle doit indiquer, outre les éléments visés à l’art. 35 al. 1 RMP le lieu de la prestation et le début prévu des travaux sous-traités (art. 35 al. 7 RMP). En cas de violation de l’obligation d’annonce, l’autorité adjudicatrice ordonne au sous-traitant de suspendre immédiatement ses travaux et le contraint à quitter le lieu de la prestation. À titre exceptionnel, sur requête de l’autorité adjudicatrice, le Conseil d’État peut renoncer à la mesure, notamment lorsque l’arrêt des travaux est de nature à compromettre un intérêt public prépondérant (art. 35 al. 8 RMP). La suspension des travaux dure jusqu’à ce que l’adjudicataire ait fait l’annonce du sous-traitant prévu à l’art. 35 al. 1 RMP et que les organes de contrôle des conditions de travail aient pu établir que le sous-traitant respecte les prescriptions en la matière (art. 35 al. 9 RMP).
4.4
Selon l’art. 39 RMP, l'autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (al. 1). Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d'écriture, sont corrigées (al. 2 1
re
phr.).
L'offre est écartée d'office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non-conforme aux exigences ou au cahier des charges (art. 42 al. 1 let. a RMP). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention des voies de recours (art. 42 al. 3 RMP).
4.5
Les principes d’égalité de traitement et de transparence valent notamment pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions, lors de laquelle l’autorité adjudicatrice examine si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation. Ils imposent ainsi de n'apprécier les offres que sur la base du dossier remis, un soumissionnaire n'étant pas habilité à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents après l'échéance du délai, ce qui découle de l'art. 11 let. c AIMP qui proscrit les négociations entre l'entité adjudicatrice et les soumissionnaires. Le pouvoir adjudicateur n’a pas la faculté de modifier les critères d’aptitude ou d’adjudication après le dépôt des offres, à défaut de quoi il s’expose au soupçon de manipulation du marché (
ATA/349/2023
du 4 avril 2023 consid. 3.2 et les références citées).
Le droit des marchés publics est formaliste, ce que la chambre administrative a rappelé à plusieurs reprises, notamment lorsqu'elle a confirmé des décisions d'exclusion d'offres fondées sur la non-production des attestations requises dans l'appel d'offres au titre de condition de participation à la procédure de soumission. L'autorité adjudicatrice doit procéder à l'examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce formalisme, qui permet de protéger notamment le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par l'art. 16 al. 2 RMP. Le respect de ce formalisme est nécessaire pour concrétiser l'obligation d'assurer l'égalité de traitement entre soumissionnaires dans la phase d'examen de la recevabilité des offres et de leur évaluation (
ATA/496/2024
du 16 avril 2024 consid. 3.2).
Toutefois, l’interdiction du formalisme excessif interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité ou affectée d’un vice qui ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la prescription formelle violée (ATF
141 II 353
consid. 8.2.1). Le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à une demande de renseignements à ces derniers que de manière restrictive. L’autorité adjudicatrice dispose d’un certain pouvoir d’appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres (
ATA/349/2023
du 4 avril 2023 consid. 3.2.1 et les références citées).
Quant au formalisme excessif, notamment en lien avec l’absence de production des attestations pour le sous‑traitant, la jurisprudence de la chambre de céans a pour l’instant toujours retenu que la non-production des attestations demandées dans les documents d’appel d’offres au moment du dépôt de l’offre entraînait l’exclusion du soumissionnaire (
ATA/1090/2024
du 17 septembre 2024 ;
ATA/1273/2023
du 28 novembre 2023)
4.6
En l’espèce, la recourante ne conteste pas ne pas avoir rempli l’annexe R15S concernant l’annonce de sous-traitants. De son propre aveu, elle a également précisé avoir remis la « liste des constructeurs et fabricants envisagés » à des fins indicatives, celle-ci contenant uniquement des noms de sociétés susceptibles d’être choisies ultérieurement comme sous-traitantes, sans fournir d’autre précision que leur noms et domaines d’activités.
Ainsi, la recourante considère elle-même que, quand bien même, elle n’a pas rempli dûment l’annexe R15S ni
a fortiori
fourni les attestations requises concernant les sous-traitants, la liste des 244 entreprises remise ne peut être considérée comme répondant aux exigences de l’annexe R15S.
Cependant, rien dans le dossier d’appel d’offres n’indique que la remise de l’annexe R15S aurait été facultative. Au contraire, en première page de celui-ci, cette condition est clairement cochée. Contrairement aux allégations de la recourante, la question/réponse 2 du forum des intimés relevant le caractère facultatif de la remise des attestations demandées sous une rubrique de l’annexe P2S, ne faisait aucunement référence aux attestations demandées en général, en particulier à celles de l’annexe R15S. De surcroît, aux questions/réponses 11, 12, 13, 68, 119, 120 et 138 du forum, les intimés ont apporté des précisions s’agissant de la notion de sous‑traitance et de l’importance des mentions y relatives dans le dossier d’appel d’offres. En particulier, à la question/réponse 12, il est rappelé que « la sous‑traitance est intégrée dans les critères d’évaluation » et que « l’entreprise doit compléter et communiquer à SIG, pour chaque sous-traitant, le document intitulé "Annonce des sous-traitants et fournisseurs", intégré au contrat ».
De manière explicite, la question/réponse 120 du forum renvoie aux documents du dossier d’appel d’offres, de même qu’à l’art. 35 RMP. Or, sous la rubrique des documents à remettre en page 2, le dossier d’appel d’offres requiert clairement parmi celles-ci « toutes les attestations requises (soumissionnaire
ET
sous‑traitants »). Ainsi, la mise en évidence en caractères majuscules, gras et soulignés de la conjonction de coordination « et » induit sans équivoque que la remise des attestations concernant les sous-traitants est nécessaire. Le rappel du contenu et de l’application de l’art. 35 RMP ne saurait être interprété différemment, dès lors que cette disposition - dont la recourante mentionnait elle-même à la question/réponse 138 du forum avoir connaissance -, prévoit expressément que les soumissionnaires doivent indiquer, lors de la remise de leur offre, le type et la part des prestations qui sont appelées à être sous-traitées, ainsi que le nom et le domicile ou le siège de leurs sous-traitants. Les termes clairs « lors de la remise de leur offre » ne saurait laisser de place à un quelconque doute quant au moment auquel la transmission des documents relatifs aux sous-traitants est requise.
Bien qu’il ne saurait être ici question du litige civil opposant les parties au sujet de la résiliation du 28 janvier 2023 du contrat d’entreprise du 22 août 2019, force est néanmoins de constater que la recourante avait d’ores et déjà participé à une procédure d’appel d’offres en matière de marché public menée par les intimés. Sans que cela puisse être un prétexte de lui imposer une quelconque obligation supplémentaire par rapport aux autres potentiels soumissionnaires, il n’en demeure pas moins plausible qu’elle pouvait en tirer une certaine expérience, notamment concernant la transmission des documents nécessaires.
La recourante soutient encore à tort qu’en excluant son offre pour ce motif, les intimés se seraient contentés d’en examiner uniquement les conditions de recevabilité, sans se déterminer sur les compétences techniques. Toutefois, cet argument ne prend pas en considération le fait qu’à ce stade et vu l’art. 39 al. 1 RMP, ils se devaient en premier lieu d’examiner « la conformité des offres au cahier des charges et contrôler leur chiffrage ». En outre, tel que le soulignent les intimés, il apparaît pour le moins délicat pour eux d’appréhender les attributions techniques d’une offre sans savoir quel sous-traitant se chargera de quel type de travaux.
En ces circonstances, la recourante ne saurait valablement faire valoir qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir remis l’annexe R15S dûment complétée et accompagnée des attestations requises.
Conformément au formalisme imposé en la matière et reconnu de façon constante par la chambre de céans s’agissant des sous-traitants, le pouvoir adjudicateur pouvait exclure la recourante au motif que son offre ne répondait pas aux conditions du dossier d’appel d’offres.
5.
En second lieu, la recourante conteste que son offre ne comportait pas de signature valable de la part d’une personne autorisée à la représenter.
5.1
Les offres sont rendues selon la forme requise par l'autorité adjudicatrice et parviennent, sous pli fermé, à l'adresse et pour la date et l'heure indiquées dans les documents d'appel d'offres. Elles sont datées et signées par le soumissionnaire ou, en cas d'offre commune, par chacun des membres du groupe (art. 37 al. 1 RMP).
5.2
En droit des marchés publics, il a été admis, pour ce qui est de la signature de l'offre par une personne ne disposant pas du pouvoir de représentation, qu'un tel manquement n'est pas nécessairement sanctionné d'une exclusion. L'autorité impartit un délai pour déposer une procuration en faveur de la personne qui a signé sans droit (
ATA/356/2024
du 12 mars 2024 consid. 3c ; arrêt TA TI 52.2017.105 du 26 septembre 2017, in DC 2018 I p. 49 n. 33).
5.3
In casu
, il est admis que la validité de la signature d’une offre figure parmi les conditions de sa recevabilité.
À cet égard, le dossier d’appel d’offres (chiffre 3 DAO) prévoit expressément qu’en l’absence de signature de l’offre par une personne autorisée selon le registre du commerce ou selon une procuration valable, un délai de trois jours ouvrables est accordé au soumissionnaire pour y remédier. De même, en cas d’attestations manquantes ou expirées, un délai de cinq jours ouvrables est imparti au soumissionnaire pour en remettre des valables.
Contrairement aux mentions expressément requises (notamment selon la note de bas de page de la page de garde du DAO), l’offre de la recourante n’était pas signée en première page par son représentant (seul le nom de celui-ci était indiqué) et les délégations de pouvoir en faveur de celui-ci n’étaient pas davantage annexées. De même, plusieurs des autres pages dont la signature était requise ne l’avaient pas été.
Tandis que les intimés ont signalé ces lacunes à la recourante par courrier du 12 juin 2024, reçu le 19 juin 2024, celle-ci y a répondu le 21 juin 2024, soit dans le délai de trois jours fixé, en remettant les délégations de pouvoir en faveur de J______, signataire de l’ensemble de la correspondance échangée avec les intimés dans le cadre de la procédure d’appel d’offres concernée, ainsi que des versions dûment signées des documents demandés.
Il résulte de ce qui précède que la recourante a pallié ces lacunes formelles de représentation et signature, tant dans le délai prévu en la matière par les conditions du dossier d’appel d’offres que dans celui imparti par les intimés pour y remédier. Dès lors que la validité des délégations de pouvoir en faveur de J______ n’a - à juste titre selon l’avis de droit du 2 octobre 2024 remis par la recourante et non contesté - pas été contredite par les intimées, ces derniers ne pouvaient, vu le chiffre 3 DAO et la jurisprudence précitée, exclure l’offre de la recourante au motif que celle-ci n’avait pas été valablement signée, sans faire preuve de formalisme excessif, même dans le domaine, particulièrement exigeant sur la question, des marchés publics. En effet, le principe d’intangibilité des offres s’y oppose, conformément à la jurisprudence précitée et dans la mesure où le dossier d’appel d’offres prévoyait la possibilité d’une procuration.
Ce grief doit ainsi être admis.
6.
Finalement, la recourante réfute toute intention de sa part de ne pas souscrire aux CG du dossier d’appel d’offres.
6.1
Pour assurer le respect des principes du droit des marchés publics énoncés à l’art. 1 al. 3 AIMP, les négociations entre pouvoir adjudicateur et soumissionnaires sont interdites durant toute la phase de passation des marchés (art. 18 RMP, sauf dans la procédure de gré à gré).
6.2
Le principe d’intangibilité des offres, qui interdit la modification de celles-ci après l’échéance du délai fixé pour leur dépôt, découle de l’art. 11 let. c AIMP qui proscrit les négociations entre l’entité adjudicatrice et les soumissionnaires. Il est également lié à la nécessité d’assurer l’égalité de traitement entre soumissionnaires (arrêt du Tribunal fédéral
2C_197/2010
précité consid. 6.1). Toutefois, l'autorité adjudicatrice est en droit de rectifier d'office les erreurs évidentes de calcul et d'écriture (art. 39 al. 2 RMP). En outre, elle peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude et à leur offre (art. 40 al. 1 RMP). Néanmoins, elle ne saurait par ce biais porter atteinte aux principes d'intangibilité des offres et d'égalité de traitement entre soumissionnaires qui limitent le droit de procéder à des corrections ou requêtes de précisions après le dépôt des offres (arrêt du Tribunal fédéral
2C_197/2010
précité ;
ATA/871/2023
du 22 août 2023 consid. 3.4 et les références citées).
6.3
En l’occurrence, la recourante estime que le document intitulé « suggestions contractuelles » annexé à son offre ne pouvait être considéré comme une remise en question des CG incorporées au dossier d’appel d’offres, devant être signées - et donc acceptées intégralement - par les soumissionnaires.
Cependant, contrairement aux dires de l’intéressée, les intimés ne pouvaient en déduire qu’il s’agissait uniquement de propositions ouvertes à négociation. Le document en question précisait que l’offre de la recourante avait « pris en compte que les suggestions formulées pourraient faire l’objet de discussions avec les SIG ». Il en résulte donc que l’offre avait été établie en fonction des « suggestions contractuelles » proposées, soit en modifiant les CG établies par les intimés et faisant partie, de manière non négociable, du dossier d’appel d’offres.
Aux questions/réponses 147 à 169 du forum, portant sur des demandes de modification de contrat d’entreprise ou des conditions générales, les intimés ont d’ailleurs systématiquement répondu « nous attirons votre attention qu’en déposant votre offre dans le cadre de la présente procédure, vous acceptez sans réserve les conditions de ladite procédure dont font partie notamment le contrat d’entreprise, les CG, les CTP et les spécifications techniques générales (STG) ».
Par conséquent, force est de constater qu’en joignant des conditions particulières, dont la modification n’avait pas été admise par les intimés avant le dépôt des offres, la recourante n’a pas entendu respecter intégralement et sans réserve les CG du dossier d’appel d’offres, tel que cela était prévu. Elle ne pouvait toutefois ignorer qu’aucune négociation ne serait admise à ce sujet, obligation qui résulte expressément pour les intimés des art. 18 RMP et 11 let. c AIMP.
Partant, ce grief doit être écarté.
7.
Au vu de ce qui précède, l’admission de deux des trois motifs d’exclusion de l’offre de la recourante conduit à retenir que les intimés pouvaient à bon droit l’écarter, dès lors que les conditions de recevabilité de celle-ci n’étaient pas complètement remplies.
Le délai de quatre mois entre le 17 mai et le 19 septembre 2024, et non de cinq mois tel qu’allégué par la recourante, nécessaire aux intimés pour procéder à l’examen des offres remises, alors que celle de la recourante a dû être complétée au mois de juin 2024 à leur demande, ne saurait suffire à combler ses propres manquements, si tant est que cela puisse leur être reproché.
En effet, l’offre de la recourante ne satisfaisant pas aux conditions de l’art. 32 RMP ni à celles du dossier d’appel d’offres sur des points essentiels de celui-ci, son exclusion était fondée. Le recours doit donc être rejeté.
8.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée au pouvoir adjudicateur, qui dispose de son propre service juridique (
ATA/605/2021
du 8 juin 2021 consid. 14 et les références citées).
Le prononcé du présent arrêt rend sans objet la requête en octroi de l’effet suspensif.
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 4 octobre 2024 par A______ contre la décision des SERVICES INDUSTRIELS DE GENÈVE du 19 septembre 2024 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 2'000.- à la charge de A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public :
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession de la recourante, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Robert HENSLER, avocat de la recourante, à Me Yves JEANRENAUD, avocat des intimés, ainsi qu’à la commission de la concurrence.
Siégeant : Florence KRAUSKOPF, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Claudio MASCOTTO, Michèle PERNET, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. SCHEFFRE
la présidente siégeant :
F. KRAUSKOPF
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :