ge_gerichte · ATA/182/2006 · 2006-03-28 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4162/2005-JPT ATA/182/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 28 mars 2006

dans la cause

Monsieur L
représenté par Me Jean-Pierre Garbade, avocat

contre

DÉPARTEMENT DE L'ÉCONOMIE ET DE LA SANTÉ

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EN FAIT

Monsieur L___ ,néle 1958, est titulaire d'un certificat de capacité
attestant de son aptitude à gérer un établissement soumis à la loi sur la
restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987
(LRDBH - 12 21) depuis le 14 juin 2004.

Par requête du 27 avril 2005, M. L_ a sollicité du service des
autorisations et patentes (ci-après : SAP), rattaché alors au département de justice,
police et sécurité et actuellement au département de l'économie et de la santé (ci-
après : le département), l'autorisation de reprendre l'exploitation du cabaret-

dancing "X "(ci-après : le dancing), sis au numéro de la rue à
Genève. Le propriétaire du fonds de commerce était Monsieur La et la
gérante Madame A . La requête était contresignée par M. La

Le formulaire de requête déposé au SAP était accompagné des pièces
suivantes :

- un contrat de travail conclu le 27 avril 2005 entre Mme A et M.
L prévoyant l'engagement de ce dernier comme exploitant responsable
inscrit au registre du commerce pour une durée indéterminée à raison de 21 heures

en moyenne par semaine pour un salaire de CHF 2'400.- par mois;
- une copie de l'autorisation d'établissement;
- un extrait du registre du commerce;

- une déclaration du Tribunal tutélaire certifiant que M. L ne faisait
l'objet d'aucune mesure tendant à la restriction de l'exercice de ses droits civils.

L'établissement a ouvert ses portes avec cette nouvelle gérance le 1* mai
2005.

Le 2 octobre 2005, dans le cadre d'une enquête concernant plusieurs
individus soupçonnés de commettre des vols par effraction en bande organisée, la
brigade des cambriolages a procédé à l'interpellation de toutes les personnes
présentes dans le dancing. Dix-sept personnes ont été contrôlées et six d'entre
elles ont fait l'objet d'un mandat d'amener.

Par décision du 3 octobre 2005, le juge d'instruction en charge de la
procédure pénale a ordonné la fermeture du dancing avec apposition de scellés.

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4.

Il découle des différentes déclarations faites à la police et figurant dans le
dossier que le personnel du dancing était composé de Messieurs D , B
et Madame Lb . Un disc-jockey avait également été engagé.

M. D touchait un salaire de CHF 4'500.- brut par mois pour son
activité déclarée de "videur" ; M. B__, CHF 4'500.- brut pour une activité de
"portier" et Mme Lb_, CHF 3'500.- net pour son activité de barmaid. En
outre, deux autres personnes interpellées en situation irrégulière ont déclaré avoir
effectué des remplacements comme portier ou nettoyeur et être rémunérées
comme tel par M. B___

M.B a déclaré loger dans un local attenant au dancing dont il était le
seul à détenir la clef et qui était également utilisé comme bureau. Cette pièce avait
un accès direct depuis l'extérieur de l'immeuble. D'autres personnes, dont
certaines en situation irrégulière, ont déclaré y loger. La police a découvert sur les
lieux deux coffres-forts dans lesquels étaient entreposés trois pistolets et de la
munition. Elle a en outre saisi de nombreux outils susceptibles d'être utilisés lors
de cambriolages.

M. Ba admis avoir participé à un cambriolage dans la nuit du 2 au
3 octobre 2005. Un rapport d'identification démontre que son ADN à été retrouvée
sur les lieux d'un autre cambriolage. Il a admis également avoir porté parfois une
arme chargée à la ceinture pendant qu'il effectuait son travail de portier au
dancing sans être au bénéfice d'un permis de port d'armes.

S'agissant de l'activité déployée dans le cadre de l'exploitation du dancing,
les protagonistes précités ont fait les déclarations suivantes à la police.

a. Pour Mme A , M L s'occupait principalement du service, M.

D était responsable de la sécurité alors que M. B_ travaillait soit à
l'extérieur comme portier, soit à l'intérieur en fonction des besoins. Les deux jeux
de clefs du coffre-fort, dans lequel étaient notamment déposées les recettes
journalières, avaient été remis à MM. Bet D Elle avait fait un apport
de CHF 45'000.- pour la reprise de la discothèque et ne retirait encore aucun
bénéfice de cette activité. Elle était par ailleurs employée à 100 % dans un salon
de coiffure ;

b. M.B avait été engagé comme portier mais avait dû assumer la gestion
de la discothèque avec M. D_____ car Mme A n'était pas souvent présente.
Il dormait sur place et s'occupait de tout, même du nettoyage. Les factures étaient
en général payées par Mme A mais il prenait de l'argent dans les recettes
pour faire des achats ou en donner àM.D ;

c. M.D avait un autre emploi dans un restaurant du Lignon de 18h00 à
23h00. Il travaillait les mercredis, jeudis, vendredis, samedis et dimanches de

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minuit à 5h00 au dancing en qualité de videur. En l'absence de la gérante, c'est lui
qui passait pour le patron de la discothèque vis-à-vis de la clientèle.

Officiellement, les responsables étaient Mme A etM.L ;
d Mme Lb , barmaid, s'occupait seule du service pendant la semaine. Le
week-end, les cousins et les frères de M. B tenaient un second bar à l'arrière

de l'établissement ;

e. Monsieur T avait effectué le soir de l'interpellation un remplacement
en tant que disc-jockey. Il avait déjà effectué trois ou quatre remplacements ;

f. M. L était l'exploitant du dancing. Peu avant le mois de mai 2005,
MM. D __etB lui avaient exposé être les tenanciers de la discothèque et
rechercher une personne au bénéfice d'une patente. Le changement d'exploitant
avait été annoncé au département. Il se contentait de faire acte de présence les
mercredis, vendredis samedis et dimanches. Il arrivait vers minuit et restait une ou
deux heures ou parfois jusqu'à la fermeture. Il n'était pas en possession des clefs
du local attenant à la discothèque. Seul M. B__ les détenait. En fait, MM.
Bet D s'occupaient de l'établissement. Mme A venait de temps
en temps pour remplir ses fonctions de gérante.

Interrogé sur sa situation personnelle et financière, M. L____ a exposé être
divorcé et père de trois enfants. Il réalisait un salaire de CHF 2'400.- pour son
activité d'exploitant du dancing et payait un loyer de CHF 1'000.-. Il avait pour
CHEF 10'000.- à 15'000.- de poursuites.

Le 27 octobre 2005, entendu par la gendarmerie, M. L a complété ses
déclarations.

Son travail consistait à "gérer les clients" afin qu'ils ne fument ni ne boivent
sur la piste de danse. Il remplissait les frigos et s'occupait également des glaçons.
Il assurait un contact amical avec les clients. Il contribuait avec M. D à
préserver la sécurité des lieux en effectuant des contrôles dans les toilettes pour
éviter d'éventuels problèmes de drogue et à l'extérieur pour veiller à la tranquillité.
Il tenait à jour le registre du personnel et contrôlait l'âge des clients.

Il n'avait aucun droit de regard sur la gestion de l'établissement que ce soit
au niveau des comptes, de la gestion du stock, de la caisse, des commandes ou de
l'engagement du personnel. Il avait inscrit les noms des personnes régulièrement
présentes sur le registre du personnel. Il n'était pas au courant des éventuels
remplacements. L'ouverture et la fermeture de l'établissement étaient assurées par
MM. B et D . Le nouveau disc-jockey n'était pas encore inscrit dans le
registre du personnel. Il attendait d'avoir son contrat de travail pour l'inscrire.

Le registre se trouvait dans le bureau dont il n'avait pas les clefs. Il ne
possédait pas non plus celles de l'établissement. Il estimait avoir fait son travail

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d'exploitant car son nom figurait sur la porte d'entrée et il y avait une enseigne. Il
avait tenu à jour le registre du personnel. Les prix des boissons étaient disponibles
et les sorties de secours dégagées. Il surveillait également l'absence de nuisances
sonores. Il n'avait aucune connaissance d'autres activités qui auraient pu se
dérouler dans le local annexe.

Le 3 novembre 2005, la gendarmerie a adressé un rapport de dénonciation
LRDBH au département. Il y est indiqué que le 12 juin 2005, vers 1h du matin,
quatre mineurs, dont deux de moins de 16 ans avaient été contrôlés par la brigade
des mineurs dans l'établissement. Pour cette raison, M. L_ avait été averti par
les inspecteurs de cette brigade. En revanche, aucune dénonciation n'avait été faite
à cette date par les services de la gendarmerie.

Suite à la communication des rapports dressés les 3 et 28 octobre 2005 par
la brigade des cambriolages et du 3 novembre 2005 par la gendarmerie, la
présidente du département a rendu les décisions suivantes le 4 novembre 2005 :

- fermeture du cabaret-dancing avec apposition de scellés pour une durée
maximale de 4 mois ;

- prononcé d'une amende administrative de CHF 3'000.- à l'encontre de
Mme A et MM. B et D pris solidairement ;

- prononcé d'une amende administrative de CHF 2'000.- à l'encontre de
M. La ;

- Suspension pour une durée de 6 mois de la validité du certificat de capacité
de M. L ;

- prononcé d'une amende administrative de CHF 8'000.- à l'encontre de
M.L

Il était reproché à M. L_ de n'avoir pas fait en sorte d'avoir la maîtrise
de l'ensemble des locaux et de la gestion de l'établissement, de n'avoir pas averti la
police et d'avoir servi de prête-nom. "Il n'était pas admissible qu'un établissement
serve, pendant plusieurs semaines, de base arrière à des cambrioleurs, dont un
gérant de l'établissement, et soit principalement fréquenté par des personnes en
situation irrégulière. De même, il n'était pas admissible qu'un gérant assure la
sécurité de l'établissement en portant une arme chargée, alors qu'il n'était pas au
bénéfice d'un permis de port d'armes et que des personnes en situation irrégulière
travaillent et dorment à l'intérieur de l'établissement ni que des mineurs de moins
de 16 ans ne fréquentent régulièrement le cabaret-dancing".

M. L avait ainsi violé différentes dispositions de la LRDBH en
n'exploitant pas personnellement et effectivement l'établissement et en
n'annonçant pas la cessation d'exploitation réelle et effective (art. 12, 21 et 27

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LRDBH). Il n'avait pas observé les dispositions concernant le registre du
personnel (art. 25 LRDBH) ni celles concernant la restriction d'accès fondée sur
l'âge (art. 29 al. 3 LRDBH). De plus, l'exploitation sans autorisation et sans
certificat de capacité par Mme A____et MM. D etB avait perturbé
gravement et de façon flagrante l'ordre public et notamment la sécurité publique
(22 LRDBH) ce dont M. L devait répondre (21 al. 3 LRDBH).

a. Par acte du 28 novembre 2005, M. L_ a recouru auprès du Tribunal
administratif contre les décisions du 4 novembre 2005. Il conclut à l'annulation de
l'ordre de fermeture du dancing pour 4 mois, de la suspension de la validité de son
certificat de capacité pour une durée de 6 mois et de l'amende administrative de
CHF 8'000.-. Il conclut également à l'octroi de dépens. Subsidiairement il conclut
à l'audition par le Tribunal administratif de M. P__, îlotier du poste de
gendarmerie de Cornavin et de M. D__

Dans son recours, M. L_ exposait avoir été autorisé verbalement à
exploiter l'établissement. Il n'avait pas agi comme prête-nom. Selon la pratique, un
exploitant pouvait gérer jusqu'à trois établissements à la fois, ce qui supposait une
présence de 3 à 4 heures par jour dans chacun d'eux. Tel était le cas puisqu'il était
présent tous les soirs d'ouverture, à savoir : de 23h00 à 04h00 les mercredis, de
24h00 à 01h00 les jeudis, de 23h00 à 05h00 les vendredis et samedis et de 23h30
à 2h30 les dimanches, soit 21 heures au total. Il avait déclaré à la police qu'il ne
savait pas très bien ce qui se passait mais cela ne concernait que le local adjacent
transformé en appartement. Il exerçait son rôle d'exploitant. En cas d'absence, il
était remplacé par M. D qui avait reçu les instructions nécessaires.

Le registre du personnel était tenu à jour. Seul le disc-jockey remplaçant
présent le soir de l'intervention policière n'y figurait pas. Ce n'était pas la LRDBH
qui sanctionnait, cas échéant, l'engagement de personnel sans autorisation de
travail.

La nuit du 2 au 3 octobre 2005, seule une mineure âgée de 17 ans avait été
interpellée. Antérieurement, soit dans la nuit du 11 au 12 juin 2005, quatre
mineurs avaient été interpellés, ce qui avait déjà donné lieu à une amende. Le
département avait jugé à tort que l'accès à l'établissement était réservé aux
personnes de plus de 18 ans puisqu'en réalité, X__ était un simple dancing. Il
figurait par erreur dans la catégorie cabaret-dancing. Aucun spectacle ni animation
n'y étaient organisés. Matériellement, il s'agissait d'un établissement autorisé à
recevoir des mineurs âgés de 16 à 18 ans.

Aucune violation de l'article 22 LRDBH ne pouvait être constatée. L'ordre
public avait toujours été maintenu tant à l'intérieur qu'à l'extérieur du dancing. Il
n'était responsable que de la surface d'exploitation. Le petit local transformé en
appartement ne faisait pas partie de celle-ci. Il n'avait pas été invité à participer à
la perquisition qui avait eu lieu dans la pièce annexe, ce qui aurait été le cas, si

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elle avait fait partie du dancing. Il n'était pas responsable des objets qui y avait été
trouvés ni du fait que des gens y dormaient.

Le département avait procédé à une constatation arbitraire des faits en
établissant que M. B avait assuré la sécurité du dancing avec une arme de
poing chargée.

Aucun reproche ne pouvait lui être adressé pour avoir ignoré que M.
B__ portait occasionnellement un pistolet à la ceinture lorsqu'il travaillait.
Aucun autre employé de l'établissement n'avait connaissance de la présence
d'armes. Ceci était confirmé par les déclarations de M. D. De plus, l'îlotier
de la gendarmerie du poste de Cornavin, M. P_____, pouvait attester de sa
présence répétée dans l'établissement et de l'absence de violation de l'ordre public.

b. Le 6 janvier 2006, M. L a été mis au bénéfice de l'assistance
juridique.
c. Mme A , MM. B , D et La n'ont pas recouru au

Tribunal administratif.

Le 13 janvier 2006, le département s'est opposé au recours. M. L___
n'avait plus qualité pour recourir contre la fermeture du dancing, le contrat de
gérance ayant été résilié le 9 novembre 2005. Le propriétaire du fonds de
commerce avait demandé la réouverture de l'établissement suite à l'engagement
d'un nouvel exploitant. En conséquence, même l'admission du recours ne
permettrait pas à M. L de reprendre l'exploitation de l'établissement.

Les violations de la LRDBH reprochées étaient clairement établies et les
sanctions conformes à la jurisprudence du Tribunal administratif.

Sur question de la juge déléguée à l'instruction de la cause, le département a
confirmé le 27 janvier 2006 que l'autorisation d'exploiter le cabaret-dancing
requise par M. L_ le 27 avril 2005, n'était pas encore formellement délivrée
le 3 octobre 2005 lors de la fermeture de l'établissement. Ce fait ne dispensait pas
l'exploitant de respecter, dès le dépôt de la requête, l'ensemble de ses obligations,
en matière de maintien de l'ordre, d'exploitation personnelle et effective,
notamment.

Le 30 janvier 2006, le Tribunal administratif a communiqué la réponse du
département à M. L .

Sur quoi, l'affaire a été gardée à juger.

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EN DROIT

Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, il
est recevable à cet égard (art. S6A de la loi sur l'organisation judiciaire du
22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure
administrative du 12 septembre 1985 - LPA-ES 10).

Conformément à l'article 60 lettre b LPA, a qualité pour recourir en
procédure administrative toute personne qui est touchée directement par une
décision et qui possède un intérêt personnel digne de protection à ce que celle-ci
soit annulée ou modifiée. La qualité pour recourir requise par cette disposition
suppose l'existence d'un intérêt personnel, direct et actuel à l'examen du recours et
à l'annulation de l'acte entrepris non seulement au moment de l'introduction de
l'instance, mais également durant l'entier de la procédure. L'exigence d'un intérêt
actuel s'apprécie ainsi non seulement au moment de l'ouverture du contentieux,
mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours. L'admission du recours est,
dans cette mesure, censée procurer à la partie recourante un avantage ou
supprimer un inconvénient de nature matérielle ou idéale (B. BOVAY, Procédure
administrative, Berne 2000, p. 351). Le Tribunal administratif refuse par contre
d'entrer en matière sur les griefs du recourant lorsque celui-ci ne dispose pas - ou
ne dispose plus - d'un intérêt à ce qu'il soit statué sur les moyens qu'il invoque. De
fait, l'intérêt qui s'éteint pendant la procédure a pour effet de conduire à
l'irrecevabilité du recours (AT A/787/2003 du 28 octobre 2003).

M. L a signé un contrat de travail avec la gérante de l'établissement
qui a elle-même résilié son contrat de gérance le 9 novembre 2005.

Ainsi, dans la mesure où il vise la fermeture de l'établissement, le recours
sera déclaré irrecevable, M. L n'ayant plus d'intérêt actuel à la réouverture
de celui-ci.

En revanche, dans la mesure où il conteste la décision de suspension de son
certificat de capacité et le prononcé de l'amende de CHF 8'000.-, le recours est

recevable.
Le recourant conclut subsidiairement à l'audition de M. P , l'flotier de
la gendarmerie du poste de Cornavin et de M. D . Ceux-ci étant susceptibles,

selon le recourant, d'attester de sa présence répétée dans l'établissement ainsi que
du fait que l'ordre public y régnait.

Tel que garanti par l'article 29 alinéa 2 de la Constitution fédérale du 18
avril 1999 (Cst - RS 101), le droit d'être entendu comprend le droit pour l'intéressé
d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il
soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration
des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat, lorsque

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cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATA/663/2004 du 24 août
2004 et ATA/879/2003 du 2 décembre 2003 et les références citées). Le droit
d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement, celui d'obtenir
l'audition de témoins (ATF 125 I 209 consid. 9b p. 219; 122 II 464 consid 4c p.
469). En effet, l'autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves
administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une
manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier
son opinion (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.118/2003 du 13 juillet 1004, consid
2.1; ATF 125 I 127 consid. 6c p. 135; ATA/490/2005 du 19 juillet 2005 et les
références citées).

En l'espèce, le dossier contient deux rapports établis par la brigade des
cambriolages et un par la gendarmerie ainsi que des déclarations détaillées de
toutes les personnes travaillant dans l'établissement. Ces déclarations ne sont pas
contradictoires s'agissant des faits pertinents pour la solution du litige.

Dans ces circonstances, procédant à une appréciation anticipée des preuves,
le Tribunal administratif estime qu'il n'y a pas lieu d'ordonner des enquêtes qui ne
pourraient pas apporter d'éléments nouveaux et les conclusions du recourant
doivent être écartées sur ce point.

a. La LRDBH a pour but d'assurer qu'aucun établissement qui lui est soumis
ne soit susceptible de troubler l'ordre public, en particulier la tranquillité, la santé
et la moralité publiques, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi
qu'en raison de la construction, de son aménagement, de son implantation (art. 2
al. 1 LRDBH).

Toute autorisation prévue par la LRDBH ne peut être délivrée que si le but
énuméré à l'alinéa 1 est susceptible d'être atteint (art. 2 al. 2 LRDBH).

b. L'exploitation de tout établissement régi par la présente loi est soumise à
l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département
compétent (art. 4 al. 1 LRDBH). Cette autorisation doit être requise lors de chaque
création, changement de catégorie, agrandissement et transformation
d'établissement, changement d'exploitant ou modification des conditions de
l'autorisation antérieure (art. 4 al. 2 LRDBH). L'article 5 LRDBH énumère les
conditions relatives à l'exploitant. Ce dernier doit être titulaire du certificat de
capacité, être de nationalité suisse ou bénéficier d'un permis d'établissement; avoir
l'exercice des droits civils, offrir par ses antécédents et son comportement toute
garantie que l'établissement soit exploité conformément aux dispositions de la loi
et aux prescriptions en matière de police des étrangers, de sécurité sociale et de
droit du travail; offrir toute garantie, compte tenu notamment de son lieu de
domicile ou de résidence et de sa disponibilité, d'une exploitation personnelle et

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effective de l'établissement; être désigné par le propriétaire de l'établissement;
produire l'accord du bailleur des locaux (art. 5 al. 1 LRDBH).

c. Toute requête tendant à l'octroi d'une autorisation prévue par la LRDBH est
accompagnée des pièces nécessaires à son examen (art. 13 al. 1 LRDBH). Le
département procède à l'examen de la requête dans le délai de 2 mois à compter
du jour où toutes les pièces requises lui ont été fournies (art. 14 al. 1 LRDBH). Il
est habilité à percevoir des émoluments dès le dépôt de la requête et à différer
l'examen de celle-ci en cas de non-paiement (art. 77 al. 1 LRDBH).

Les autorisations prévues par la LRDBH sont délivrées à une personne
physique, pour une catégorie d'établissements et de locaux déterminés. Elles sont
intransmissibles (art. 15 al. 3 LRDBH). Le SAP est compétent pour délivrer les
autorisations d'exploiter un établissement (art. 8 al. 1; art. 2 litt. a; art. 1 al. 2
RLDBH).

d. L'autorisation sollicitée est délivrée si les conditions d'octroi sont réalisées
(art. 15 al. LRDBH). En principe, toutes les décisions sont notifiées par écrit. En
cas d'imprévu ou d'urgence, une décision peut être notifiée oralement. Dans ce
cas, elle doit être confirmée par écrit (art. 8 al. 2 du règlement d'exécution de la loi
sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 31 août 1988 -
RLRDBH - 12 21.01).

En l'espèce, M. L_ soutient avoir reçu une autorisation orale d'exploiter
le cabaret-dancing "X___". Cette décision n'a toutefois pas été délivrée par
écrit. Le département ne le conteste pas, tout en exigeant des requérants qu'ils se
conforment aux exigences de la loi dès le dépôt de la requête.

a. L'autorisation d'exploiter est considérée comme une autorisation de police
ordinaire. Elle fait cesser l'interdiction de se livrer à une activité dont un intérêt
public requiert le contrôle. Le législateur entend par l'instauration d'une procédure
d'autorisation uniquement s'assurer que l'activité dont il est question sera exercée
dans les conditions qui répondent à l'intérêt public. L'autorisation procure à
l'administré un droit qu'il avait auparavant à titre virtuel; elle ne créé donc pas un
droit nouveau, mais elle actualise un droit latent (A. GRISEL, Traité de droit
administratif, Neuchâtel 1984, p. 410 et 411 et jurisprudence citée).

L'administré a donc droit, sauf motifs généraux de police, à une autorisation
de police lorsqu'il en remplit les conditions légales puisque celles-ci ont été
définies de façon à sauvegarder l'ordre public (B. KNAPP, Précis de droit
administratif, Bâle, 1991, p. 290)

b. Une décision, même irrégulière, bénéficie de la présomption de validité en
application de l'exigence de sécurité du droit si elle a pour auteur une autorité

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investie d'un pouvoir de puissance publique (P. MOOR, Droit administratif, vol.
Il, Berne 2002, p. 305-306).

En ne délivrant pas l'autorisation sollicitée par écrit dans le délai d'ordre de
deux mois, comme le prévoient les dispositions légales et réglementaires,
l'administration a violé les règles de procédure prévue au chapitre IV de la
LRDBH et à la section 2 du RLDBHI.

Le tribunal de céans a déjà eu l'occasion de préciser que lorsque la
procédure suivie pour la délivrance d'une autorisation d'exploiter n'était pas
conforme aux dispositions de la LRDBH et notamment lorsque aucune
autorisation formelle n'avait été délivrée, l'auteur des infractions aux articles 22 à
30 LRDBH n'était pas aisé à identifier, contrairement à la volonté claire du
législateur pour lequel l'exploitant autorisé devait répondre du comportement
adopté par les personnes participant à l'exploitation et à l'animation de
l'établissement dans l'accomplissement de leur travail. Le Tribunal administratif
avait estimé alors que la violation de l'interdiction du prête-nom était réalisée
même si le titulaire du certificat de capacité qui acceptait de servir de prête-nom
n'avait jamais été autorisé formellement à exploiter un établissement et ne l'avait
jamais fait effectivement (ATA D. du 8 avril 1992 publié in SJ 1993 p. 565).

Dans un cas où le département n'avait pas encore statué sur la requête dont il
était saisi au moment des faits, le Tribunal administratif a considéré qu'aucune
autorisation n'avait encore été délivrée et donc aucune infraction ne pouvait être
reprochée au requérant (ATA/702/2005 du 25 octobre 2005). Dans cette affaire
toutefois, le contrat de travail de l'exploitant, déposé au moment de la requête,
avait été modifié avant d'être exécuté et le nouveau contrat venait d'être
communiqué au département par le requérant.

En l'espèce, les pièces déposées par M. L__ conjointement à la requête
permettent de constater qu'il remplissait de prime abord les conditions d'octroi de
l'autorisation. Il affirme en outre être au bénéfice d'une autorisation orale du
service compétent ce que ce dernier ne conteste pas. Dans ces circonstances, le
tribunal de céans a acquis la conviction que M. L__ peut se réclamer d'avoir
été mis au bénéfice d'une décision orale d'exploiter et doit être considéré comme
exploitant autorisé au sens de la LRDBH.

À. Suspension de la validité du certificat de capacité de M. L

a. Il est interdit au titulaire d'un certificat de capacité de servir de prête-nom
pour l'exploitation d'un établissement (art. 12 LRDBH).

Le département peut prononcer la suspension, pour une durée de 6 à
24 mois, de la validité du certificat de capacité dont le titulaire sert de prête-nom
pour l'exploitation d'un établissement (art. 73 LRDBH).

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En l'espèce, cette suspension, qui se fonde sur l’article 73 LRDBH précité, a
été prononcée pour une durée de six mois, soit le minimum légal.

b. Sert de prête-nom, au sens de la loi, l’exploitant qui ne gère pas
personnellement et effectivement l’établissement pour lequel il a sollicité et
obtenu une autorisation d’exploitation (art. 5 al. 1 let. e et 21 al. 1 LRDBH).

c. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif (ATA/489/2005 du
19 juillet 2005 ; ATA/664/2004 du 24 août 2004; ATA/243/2003 du 29 avril
2003 ; ATA/486/2002 du 29 août 2002 et les références citées), une gestion
effective par l'exploitant autorisé consiste en la prise en charge des tâches
administratives liées, d'une part, au personnel (engagements, salaires, horaires,
remplacements, etc.) et, d'autre part, à la bonne marche de l'établissement
(commandes de marchandises, fixation des prix, composition des menus, contrôle
de la caisse, inventaire, etc.).

En l’espèce, il découle tant de ses déclarations que de celles des autres
personnes employées dans l'établissement, que M.L n’a Jamais géré
personnellement l’établissement.

Il reconnaît, en particulier, n'avoir pas procédé à l’engagement de personnel,
ni s’être occupé du paiement des salaires, ni n'avoir aucun droit de regard sur la
gestion de l'établissement que ce soit au niveau des comptes, de la gestion du
stock, de la caisse ou des commandes. Il admet s'être contenté de faire acte de
présence. Il indique ne pas avoir été en possession des clefs de l'établissement ni
du local attenant dans lequel étaient déposés notamment, la recette du jour et le
registre du personnel. I1 effectuait néanmoins une certaine surveillance visant à
éviter d'éventuels problèmes de drogue et à assurer la tranquillité.

Ce faisant, il n’assumait pas les tâches essentielles liées à la bonne marche
de l’établissement. Les faits démontrent qu’il n’intervenait que de façon très
ponctuelle et mineure dans l’établissement et que la gestion personnelle et
effective était assurée par MM. D___etB _.

Le principe de la suspension est ainsi acquis. Par ailleurs, sa durée, qui est
de six mois, est la durée minimale prévue par la loi. Elle est parfaitement
conforme à la jurisprudence du tribunal de céans et ne peut dès lors qu’être
confirmée (ATA/374/2004 du 11 mai 2004 ; ATA/243/2003 du 29 avril 2003).

B. Amende

a. La LRDBH prévoit un certain nombre de mesures administratives et de
sanctions en cas d'infraction à la législation ou aux conditions particulières de
l'autorisation.

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Le département peut, en tenant compte de la gravité de l'infraction ou de sa
réitération, prononcer la suspension de l'autorisation d'exploiter pour une durée de
10 jours à 6 mois ou le retrait de l'autorisation d'exploiter (art. 70 al. 1 LRDBH).
Suivant la nature de l'infraction, le département peut également prononcer, à la
place des sanctions précitées des restrictions à l'horaire d'exploitation, des
suspensions de diverses autorisations complémentaires telles que l'autorisation de
présentation de spectacle ou encore la prolongation d'horaire.

Une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60'000.- peut être infligée
par le département, indépendamment du prononcé de l'une des sanctions citée plus
haut, en cas d'infraction à la présente loi et à ses dispositions d'application, ainsi
qu'aux conditions particulières des autorisations qu'elles prévoient (art. 74 al. 1
LRDBH).

b. Les amendes administratives sont de nature pénale, car aucun critère ne
permet de les distinguer clairement des amendes ordinaires pour lesquelles la
compétence administrative de première instance peut au demeurant exister
(ATA/813/2001 du 4 décembre 2001 ; P. MOOR, Droit administratif : Les actes
administratifs et leur contrôle, vol. 2, Berne 2002, pp. 139-141 ; P. NOLL et
S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht : allgemeine Voraussetzungen der
Strafbarkeit, AT I, 6ème édition, Zurich 2004, p. 37). C’est dire que la quotité de
la peine administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux
régissant le droit pénal (cf. ATA/813/2001 précité). En vertu de l’article 1er alinéa
2 de la loi pénale genevoise du 20 septembre 1981 (LPG - E 3 1), il y a lieu de
faire application des dispositions générales contenues dans le Code pénal suisse
du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), sous réserve des exceptions prévues par le
législateur cantonal à l’article 24 LPG.

c. Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fûüt-ce sous
la forme d’une simple négligence. Selon les principes qui n’ont pas été remis en
cause, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la
loi (ATA G. du 20 septembre 1994 ; A. GRISEL, Traité de droit administratif,
vol. 2, Neuchâtel, 1984, pp. 646-648), et jouit d’un large pouvoir d’appréciation
pour infliger une amende (ATA/245/1999 du 27 avril 1999 ; G. précité ; Régie C.
du 8 septembre 1992). La juridiction de céans ne la censure qu’en cas d’excès
(ATA/131/1997 du 18 février 1997). Enfin, l’amende doit respecter le principe de
proportionnalité.

L'exploitant répond du comportement adopté par les personnes participant à
l'exploitation et à l'animation de l'établissement dans l'accomplissement de leur
travail (art. 21 al. 3 LRDBH).

Ainsi qu’il a été précédemment établi, M. L a violé l’interdiction de
prête-nom visée à l’article 12 LRDBH en ne gérant pas l'établissement de façon
personnelle et effective (art. 21 LRDBH).

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Il lui est également reproché d'avoir violé plusieurs autres dispositions de la
loi ce que le recourant conteste.

a. L'exploitant doit être en mesure de fournir au département et aux services de
la police tous les renseignements relatifs à l'identité, au domicile, aux dates de
début et de fin d'engagement et au rôle effectif de toute personne participant à
l'exploitation ou à l'animation de l'établissement (art. 25 LRDBH). Il doit tenir à
jour un registre du personnel (art. 35 al. 1 RLDBH).

En l'espèce, il ressort des dépositions faites à la police que le disc-jockey
présent le soir de l'intervention n'avait pas été inscrit par M. L_ qui a déclaré
ne pas encore être en possession de son contrat de travail. Il découle en outre des
déclarations de deux personnes en situation irrégulière, qu'elles ont effectué des
remplacements dans l'établissement, sans qu'elles figurent dans le dit registre. Par
conséquent, une violation de l'article 25 LRDBH doit être retenue.

b. La LRDBH prévoit des restrictions d'accès fondées sur l'âge et dépendant de
la catégorie de l'établissement (art. 29 LRDBH). S'agissant des cabarets-dancings,
l'accès en est interdit aux mineurs. Une limite d'âge inférieur à la majorité pouvant
être autorisée par le département en fonction de la nature des attractions
présentées (art. 29 al. 3 LRDBH). L'exploitant doit prendre toutes les mesures
utiles pour respecter les prescriptions relatives aux différentes limites d'âge fixées
dans la loi (art. 37A RLDBH). En l'espèce, une mineure, âgée de 17 ans, a été
interpellée dans la nuit du 2 au 3 octobre 2005. Lors d'un contrôle effectué en juin
2005, quatre mineurs avaient été interpellés, dont deux de moins de 16 ans. Aux
dires du recourant, ces faits ont été sanctionnés par une amende. La gendarmerie
indique ne pas avoir dénoncé les faits, M. L ayant été averti par les
inspecteurs de la brigade des mineurs à cette occasion.

A cet égard, le recourant soutient que l'établissement devrait entrer dans la
catégorie des dancings, aucune attraction n'ayant jamais eu lieu. Cet argument ne
peut pas être retenu. En effet, la requête d'autorisation signée par le recourant et le
propriétaire du fonds de commerce indique clairement la catégorie de
l'établissement sur laquelle elle porte et aucune autre requête en autorisation de
changement de catégorie telle que prévue par la loi (art. 4 al. 2 LRDBH)) n'a été
déposée. Par conséquent, une infraction aux règles susmentionnées doit être
retenue.

c. L'exploitant doit informer le département de tout changement de propriétaire
ou lorsqu'il cesse d'assurer l'exploitation de l'établissement (art. 27 LRDBH).

Il ne peut être retenu à l'encontre du recourant une violation de l'obligation
d'informer le département d'avoir cessé d'assurer l'exploitation de l'établissement,
la situation illégale - déjà sanctionnée en raison du prête-nom - existant depuis le
début de l'exploitation.

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d. Selon l’article 22 LRDBH, l'exploitant doit veiller au maintien de l'ordre
dans son établissement et prendre toutes les mesures utiles pour ne pas engendrer
d'inconvénients graves pour le voisinage. Si l'ordre est sérieusement troublé ou
menace de l'être, que ce soit à l'intérieur de l'établissement ou dans ses environs
immédiats, il doit faire appel à la police. (art. 22 al. 1 à 3 LRDBH).

En acceptant d'assumer l'exploitation du dancing, sans être en possession
des clefs de l'établissement ni de celles de la pièce adjacente et des coffres-forts,
le recourant a permis que l'exploitant de fait utilise ce local pour y loger des
personnes en situation irrégulière et y stocker des armes et des munitions ainsi que
du matériel utilisé lors de cambriolages. L'argument avancé par le recourant selon
lequel le local adjacent ne ferait pas partie de la surface d'exploitation tombe à
faux puisqu'il était également utilisé comme bureau dans lequel étaient notamment
déposés la recette du jour et le registre du personnel.

En conséquence, les manquements de M. L ont conduit à une situation
menaçant gravement l'ordre et la sécurité publics et une violation de l'article 22
alinéas 1 à 3 LRDBH est réalisée.

Au vu de ce qui précède, le principe d'une amende pour violation des
articles 12, 21, 22, 25 et 29 al. 3 LRDBH est justifié.

Reste à examiner la quotité de l'amende.

a. Le département jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour fixer le montant
de l'amende (ATA/226/2005 du 13 janvier 2005). La juridiction de céans ne la
censure qu'en cas d'excès. Le département prend en considération la nature, la
gravité et la fréquence des infractions commises dans le respect du principe de
proportionnalité (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1985, III p. 4275).
Dans son appréciation, il tient compte de l'ensemble des circonstances du cas
d'espèce et notamment de la situation personnelle (art. 63 du code pénal suisse du
21 décembre 1937 - CPS - RS 311.0 ; ATA/245/1998 du 21 avril 1998).

b. L’autorité qui prononce une amende administrative ayant le caractère d’une
sanction doit faire application des règles contenues à l’article 68 CPS lorsque par
un ou plusieurs actes, le même administré encourt plusieurs sanctions (ATF 122 II
182 ; 121 II 25 et 120 Ib 57). L’amende ainsi infligée ne constitue pas
nécessairement la somme de sanctions pécuniaires qui auraient pu être prononcées
isolément. (AT A/649/2005 du 4 octobre 2005).

c. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, le prononcé d'une amende
de CHF 3'000.- à l’encontre de la personne qui a servi de prête-nom est conforme
à la loi et à la pratique de l'autorité intimée (ATA/776/2001 du 27 novembre
2001 ; ATA/260/2000 du 18 avril 2000; ATA/219/2000 du 4 avril 2000 ;

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ATA/105/2000 du 15 février 2000; ATA/104/1999 du 9 février 1999;
ATA/716/1998 du 10 novembre 1998).

Il est toutefois arrivé que la juridiction de céans confirme des amendes d'un
autre montant au vu de circonstances particulières (ATA/97/2005 du 1° mars
2005 ; ATA/765/2004 et ATA/774/2004 du 5 octobre 2004). C'est ainsi qu'une
amende d'un montant de CHF 4'000.- a été prononcée à l'encontre d'une personne
qui avait servi de prête-nom pour l'exploitation de trois établissements sans en
retirer de bénéfice financier conséquent (ATA/45/2001 du 23 janvier 2001) ou à
l'encontre d'une personne ayant servi de prête-nom pour l'exploitation d'un seul
établissement, mais dans un dessein de lucre (ATA/495/2005 du 19 juillet 2005 ;
ATA/97/2005 précité). Une amende d'un montant de CHF 4'000.- à 5'000.- est
infligée à la personne qui agit comme prête-nom, compte tenu du dessein de lucre
et des nombreuses infractions commises par les exploitants de fait de
l'établissement concerné (AT A/495/2005 précité ; ATA S.-C. du 4 octobre 1994).

Dans d'autres cas, le Tribunal administratif est resté en deçà du montant
habituel de CHF 3'000.-, selon que le recourant se trouvait sur les lieux
pratiquement en permanence ou n’avait tiré qu’un faible profit de l’opération de
prête-nom. Il a également tenu compte des graves difficultés personnelles et
familiales du recourant qui aidait personnellement et financièrement une fille
majeure très malade et handicapée ; il a alors diminué le montant de l'amende à
CHF 1'500.- (ATA/245/1998 du 21 avril 1998; ATA/31/1998 du 27 janvier
1998 ; ATA M. du 9 août 1994). Dans un autre cas, 1l a réduit l'amende à
CHF 1”500.- au motif que la personne intéressée n'avait tiré qu'un faible profit de
l'opération de prête-nom (ATA/245/1998 du 21 avril 1998).

d. S'agissant de la violation de l'obligation de maintien de l'ordre public,
lorsqu'un trafic de stupéfiants s'était déroulé dans l'établissement, ce que
l'exploitant ne pouvait ignorer, le tribunal de céans a confirmé des amendes d'un
montant de CHF 5'000.- (ATA/712/2005 du 25 octobre 2005; ATA/192/2000 du
28 mars 2000; ATA/533/1999 du 7 septembre 1999; ATA T. du 7 novembre
1995). Dans une affaire, où l'exploitant était lui même inculpé et dans
l'établissement duquel étaient entreposés de nombreux objets volés, le tribunal de
céans a également confirmé une amende de CHF 5'000.- pour perturbation grave
de l'ordre public (ATA/1597/2005 du 6 septembre 2005).

En l'espèce, il ressort du dossier qu'aucune implication directe dans les
cambriolages n'est retenue à l'encontre du recourant. En revanche, c'est en raison
de sa négligence qu'il a permis l'instauration d'une situation menaçant gravement
l'ordre public, en n'exerçant aucun contrôle effectif sur l'établissement et en se
désintéressant de ce qui s'y déroulait aussi bien que des personnes qui y
travaillaient, y logeaient et le fréquentaient.

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10.

Par ailleurs, l'activité effective du recourant au sein de l'établissement
apparaît comme très réduite. Il s'ensuit que la rémunération de CHF 2'400.-
mensuels perçue, comprenait principalement, voire uniquement, le prête-nom.

Compte tenu du nombre et de la gravité des infractions et de la rémunération
perçue pendant la durée du prête-nom, l'amende d'un montant global de
CHEF 8'000.- échappe de prime abord à tout grief.

Cela étant, si l'on tient compte de la situation personnelle du recourant
conformément à l'article 63 CPS, l'amende paraît disproportionnée. En effet, il est
père de trois enfants, divorcé et a perdu le seul revenu que constituait son salaire
de CHF 2'400.-. Il a de surcroît des dettes relativement importantes. De ce fait, sa
situation financière peut être qualifiée de précaire.

Au vu des circonstances du cas d'espèce, le tribunal de céans réduira
l'amende et la fixera à CHF 5'000.-.

Le recours est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable.

Le recourant étant au bénéfice de l'assistance juridique, aucun émolument ne
sera mis à sa charge. Compte tenu de l'issue du litige, une indemnité de CHF 750.-
lui sera octroyée (art. 87 LPA).

XXE SX

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare irrecevable le recours interjeté le 28 novembre 2005 par Monsieur L

contre la décision du département de l'économie et de la santé du 4 novembre 2005 en

tant qu'il porte sur l'ordre de fermeture de l'établissement ;

le déclare recevable pour le surplus ;

au fond :
l'admet partiellement ;
fixe l'amende à CHF 5'000.- ;
confirme la décision attaquée pour le surplus ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;

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alloue une indemnité de CHF 750.- au recourant à la charge de l'Etat de Genève ;

communique le présent arrêt à Me Jean-Pierre Garbade, avocat du recourant, ainsi qu'au
département de l'économie et de la santé.

Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod,

juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. : la vice-présidente :
M. Tonossi L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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