ge_gerichte · ATAS/1001/2007 · 2007-09-19 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4159/2006 ATAS/1001/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 19 septembre 2007

En la cause

Madame K , domiciliée , VERSOIX recourante
contre

CAISSE DE CHOMAGE DU SIT, sise rue des Chaudronniers 16, intimée
Genève

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Bertrand
REICH, Juges assesseurs

-2/1-

EN FAIT

Madame K a signé avec l'Etat de Genève un contrat d'emploi
temporaire pour la période du 1° juillet 2005 au 30 juin 2006, pour un salaire
mensuel brut de 3'301 fr. 95.

Dans le cadre de ce contrat, l'intéressée a été placée, dès le 12 septembre 2005,
auprès du du canton de Genève (ci-après X ), pour une activité de
secrétaire-réceptionniste. Elle a exercé cette fonction jusqu'au 30 juin 2006.

N'ayant pas retrouvé d'emploi à l'issue de son contrat, l'intéressée s'est réinscrite à
l'assurance-chômage et a sollicité des indemnités dès le 3 juillet 2006.

Par décision du 19 juillet 2006, la Caisse de chômage du SIT (ci-après la caisse) a
rejeté sa demande, au motif que la période du 1° juillet 2005 au 11 septembre 2005
durant laquelle elle n'a pas exercé une activité effective ne saurait compter comme
période cotisation. En conséquence, dès lors qu'elle ne présentait pas douze mois de
travail soumis à cotisation, elle ne pouvait bénéficier d'indemnités de chômage.

L'opposition formée par l'intéressée a été rejetée par la caisse, par décision du 2
octobre 2006.

Le 9 novembre 2006, l'intéressée interjette recours, considérant que la période
durant laquelle elle était à disposition de l'Etat de Genève, sans pouvoir prendre un
autre emploi sous peine de perdre l'emploi temporaire, doit être prise en
considération dans la période de douze mois de travail soumis à cotisation, dès lors
qu'elle a reçu son salaire durant toute la période du contrat et que les charges
sociales y afférentes ont été payées.

Dans sa réponse du 7 décembre 2006, la caisse persiste dans ses conclusions, se
référant à un courrier adressé par le SECO en date du 15 septembre 2005 aux
caisses de chômage.

Le Tribunal de céans a convoqué les parties à une audience de comparution
personnelle qui s'est tenue en date du 31 janvier 2007. La recourante a persisté dans
ses conclusions, rappelant qu'elle avait choisi de signer un contrat d'emploi
temporaire de type "A" avec l'Etat de Genève pour une durée d'une année. Dans ce
type de contrat, elle percevait alors immédiatement un salaire, l'Etat s'engageant à
lui trouver l'emploi, ce qui fut fait le 12 septembre 2005. Dans le cas de contrat de
type "B"', l'Etat lui cherchait un emploi sans l'indemniser et elle devait s'adresser à
l'Hospice général entre-temps.

Le représentant de la caisse a précisé que tous les chômeurs étaient contraints
d'accepter le contrat de type "A", car s'ils choisissaient le contrat de type "B"

A/4159/2006

-3/7-

10.

11.

12.

l'Hospice général n'intervenait pas, dès lors qu'ils avaient eu la possibilité d'obtenir
un contrat d'une année.

Le 27 février 2007, le Tribunal de céans a admis le recours interjeté par un assuré
dans une affaire similaire, cause A/4055/2006, considérant que la réalité de la
prestation de travail n'état pas déterminante pour la fixation de la période de
cotisation. Le SECO a interjeté recours contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral.

Par arrêt incident du 28 mars 2007, le Tribunal de céans a suspendu la procédure
jusqu'à droit connu dans la cause A/4055/2006

Le 17 août 2007, le Tribunal fédéral a admis le recours du SECO et annulé l'arrêt
du Tribunal de céans (ATF 8C 168/2007).

Par ordonnance du 4 septembre 2007, le Tribunal de céans a repris l'instance et
communiqué l'arrêt du Tribunal fédéral aux parties en les invitant à se déterminer
d'ici au 18 septembre 2007, à l'issue duquel la cause sera gardée à juger.

EN DROIT

La compétence du Tribunal de céans a déjà été examinée dans l'arrêt incident du 28
mars 2007, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'y revenir. Pour le surplus, le recours,
interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 et 60
LPGA).

Le litige porte sur la question de savoir si la période du 1” juillet 2005 au 11
septembre 2005 durant laquelle la recourante bénéficiait d'un contrat temporaire
sans être affectée à un emploi compte comme période de cotisation.

Il convient en premier lieu de rappeler que l'assuré a droit à l'indemnité de chômage
s'il remplit les conditions relatives notamment à la période de cotisation ou en est
libéré (art. 8 al. 1 let. e LACI en liaison avec les art. 13 et 14 LAC), c'est-à-dire si,
dans les limites du délai cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACD), il a exercé
durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI
dans sa version en vigueur depuis le Ler juillet 2003).

En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir en cas d'accord fictif entre
l'employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage
contractuellement à verser au second, la jurisprudence considère que la réalisation
des conditions relatives à la période de cotisation présuppose qu'un salaire a été
réellement versé au travailleur (DTA 2001 p. 228). Dans un arrêt récent (ATF 131
V 444), le TFA a précisé cette jurisprudence en indiquant qu'en ce qui concernait la
période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage était, en
principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation durant la période
déterminante. Dans son arrêt du 17 août 2007, le TF a précisé que cette

A/4159/2006

-417 -

jurisprudence ne devait pas être comprise en ce sens qu'un salaire devait en outre
avoir été effectivement versé mais simplement que la preuve qu'un salaire avait bel
et bien été payé était un indice important en ce qui concernait la preuve de
l'exercice effectif de l'activité salariée (ATF du 17 août 2007, op. cit., consid. 2.2 ;
ATF 131 V 444 consid. 3 p. 449 et ss.). Il a ajouté que l'exercice d'une activité
salariée pendant douze mois au moins était donc une condition à part entière pour la
réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif
n'était pas forcément exigé mais permettait au besoin de rapporter la preuve de cette
activité, précisant que le versement déclaré comme salaire par un employeur ne
fondait cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu'une activité salariée
soumise à cotisation avait été exercée (ATF du 17 août 2007, op. cit., consid. 2.3).

Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à
l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail.
Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable
(ATF du 17 août 2007, op. cit., consid. 2.4 et réf. citées).

Dans le cas examiné par le TF comme en l'espèce, le contrat d'emploi temporaire
conclu entre les parties s'inscrit dans le contexte de mesures cantonales en faveur
des chômeurs qui n'ont plus droit aux prestations de l'assurance-chômage et qui
visent à leur permettre de reconstituer un droit aux prestations par le biais d'une
activité soumise à cotisation d'une durée suffisante au regard de l'art. 13 al. 1 LACI.

Le TF a admis que l'exercice d'une activité soumise à cotisation dans un programme
d'occupation de ce genre pouvait être pris en considération à titre de période de
cotisation même si l'on a mis en cause le bien-fondé de la mesure, à laquelle
certains ont reproché de ne pas suffisamment inciter les chômeurs à réintégrer le
marché du travail ordinaire et, partant, de renforcer l'exclusion qui les touche (ATF
du 17 août 2007, op. cit., consid. 2.5 et réf. citées).

Pour sa part, le Tribunal de céans, dans son arrêt du 27 février 2007 (ATAS
208/2007) avait considéré que même si la durée d'activité effective n'était pas
suffisante, les dispositions du code des obligations (CO) relatives à la demeure de
l'employeur étaient applicables. Le Tribunal de céans avait retenu le fait que
l'assuré s'était engagé à rester disponible de façon permanente dans l'attente d'un
placement et qu'on se trouvait dès lors dans une situation de demeure de
l'employeur, celui-ci ne disposant pas de postes de travail en nombre suffisant pour
placer immédiatement et pour la durée complète du contrat tous les chômeurs
concernés. En conséquence, le Tribunal de céans avait jugé qu'il s'agissait non pas
d'un contrat de travail fictif, non susceptible d'être exécuté, mais d'un contrat de
travail pour lequel l'employeur, pour des raisons d'organisation, avait renoncé
momentanément aux services du travailleur. En définitive, le Tribunal de céans
avait estimé que la réalité de la prestation de travail n'était pas déterminante quant à
la fixation de la période de cotisation; il avait assimilé la situation à celle,

A/4159/2006

- 5/7 -

notamment, de l'employeur qui doit encore verser un salaire jusqu'à l'échéance du
délai de congé pour cause de résiliation injustifiée du contrat de travail.

Dans son arrêt du 17 août 2007, le TF a écarté ce raisonnement.

Il a rappelé que, selon la définition même du contrat de travail, le paiement d'un
salaire par l'employeur implique la fourniture de services par le travailleur en vertu
de l'art. 319 al. 1 CO, qu'autrement dit, le contrat de travail se caractérise par un
rapport d'échange en vertu duquel le travailleur fournit une prestation de travail à
l'employeur contre une rémunération. Il a fait remarquer que, dans le cas des
contrats d'occupation temporaire, la réelle et commune intention des parties n'était
pas de conclure dès l'origine un contrat de travail impliquant la fourniture de
services par le travailleur mais bien plutôt de permettre à celui-ci, par le seul
paiement d'une rémunération, de verser des cotisations à l'assurance-chômage en
vue de la réouverture d'un droit aux prestations après une période de cotisation de
douze mois. Le TF en a tiré la conclusion que, dans un tel contexte, la prestation de
travail était reléguée au second plan et que l'Etat de Genève y avait renoncé,
provisoirement tout au moins, non pour des circonstances spéciales propres à une
relation de travail (par exemple une libération de travailler pendant le délai de
congé) mais faute de disponibilités. Il a ajouté qu'au reste, loin d'attendre du
travailleur qu'il exécute un travail au sein de l'administration ou d'une institution
publique, l'Etat l'incitait fermement à trouver un emploi en dehors puisque le
contrat type d'emploi temporaire prévoyait que l'employé était tenu d'effectuer
durant toute la semaine le nombre de recherches d'emploi exigé par l'employeur,
ces recherches devant également être satisfaisantes en qualité, et qu'il devait
régulièrement et dans le délai imparti en fournir la preuve (ATF du 17 août 2007,
op. cit., consid. 2.8).

Dans ces conditions, le TF a estimé qu'il y avait lieu d'admettre que le contrat passé
par l'Etat avec la personne au chômage ne présentait pas les caractéristiques d'un
contrat de travail et qu'on ne saurait donc parler de demeure de l'employeur au sens
du CO puisqu'en réalité, le travailleur attendait d'obtenir un emploi, soit pour le
compte d'un service de l'Etat, soit auprès d'un autre employeur (en cas de succès
des recherches personnelles de travail qui lui incombaient) et que la rémunération
versée pendant ce temps par l'Etat de Genève sans exiger la fourniture d'un travail
s'apparentait bien plus à une prestation de l'aide sociale qu'à un salaire versé en
contrepartie d'une prestation de travail soumise à cotisation (ATF du 17 août 2007,
op. cit., consid. 2.9).

De la même manière, le TF a estimé qu'on ne pouvait tirer un parallèle entre cette
situation et celle d'un travailleur qui n'a plus travaillé mais dont l'employeur doit
encore verser le salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé déterminant pour cause
de résiliation injustifiée du contrat de travail (ATF du 17 août 2007, op. cit., consid.
2.10).

A/4159/2006

- 6/7 -

En l'espèce, considérant la jurisprudence du TF, dans la mesure où il apparaît que
l'assurée n'a effectivement travaillé, durant le délai-cadre relatif à la période de
cotisation, qu'un laps de temps inférieur à douze mois, elle ne remplit pas la
condition prévue par l'art. 13 al. 1 LACI. Peu importe à cet égard qu'elle ait ou non
reçu un salaire et que des cotisations aient été déduites de ce salaire pendant la
période de cotisation (ATF du 17 août 2007 op. cit., consid. 2.6).

En conséquence, le recours ne peut être que rejeté.

A/4159/2006

-7/1-

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :
2. Le rejette.
3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17

juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La présidente

Sylvie CHAMOUX Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat
d'Etat à l'économie par le greffe le

A/4159/2006