ge_gerichte · ATAS/331/2003 · 2003-12-11 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1509/03 ATAS/331/2003
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 10 DECEMBRE 2003

4ème Chambre

En la cause

FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP,
Agence régionale de la Suisse romande,
Avenue de Montchoisi 35

1006 LAUSANNE DEMANDERESSE
Contre

Monsieur R , DÉFENDEUR
Siégeant : Madame Juliana BALDE, Présidente

Monsieur Roger LOZERON et Mme Florence BRUTSCHI, juges assesseurs

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EN FAIT

Monsieur R exploite l’établissement « X » à Carouge et
emploie de ce fait plusieurs personnes. Sur la base du décompte des salaires fourni
par la caisse de compensation, il est apparu que ce dernier avait versé des salaires
à des employés soumis à l’assurance obligatoire en 1994, 1995, 1996 et 1997.

L’employeur ne s’étant pas affilié à une institution de prévoyance, la Fondation
institution supplétive LPP (ci-après la Fondation), par décision du 23 mai 1996,
l’a affilié d'office avec effet rétroactif au 1°” février 1994. Cette décision n’a fait
l’objet d’aucun recours et l’affiliation est donc entrée en force.

Se fondant sur les salaires annoncés par l’employeur à sa caisse de compensation
pour 1994, 1995 et 1996, et à la caisse cantonale genevoise de compensation pour
1997, la Fondation lui a adressé le 30 septembre 1997 un bordereau de cotisations
portant sur un montant de 26'472 fr. Le décompte portait sur la période 1994-
1995. Le débiteur devait s’acquitter de cette somme au plus tard le 26 octobre
1997.

Le 6 juillet 1998, sur réquisition de la Fondation, l’office des poursuites et des
faillites Rive-Droite (ci-après l’Office) a notifié un commandement de payer N°98
234054 D à l’employeur pour un montant de 26”504,50 fr. avec intérêts à 5 % dès
le 1” janvier 1998. Le débiteur a fait opposition le 14 juillet 1998. Le 18
décembre 1998, la Fondation a saisi le Tribunal administratif (fonctionnant
précédemment comme Tribunal cantonal des assurances) d’une requête en
mainlevée définitive de l’opposition. Par arrêt du 27 avril 1999, le Tribunal
administratif a admis la demande, condamné l’employeur à payer la totalité de la
somme réclamée et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition au
commandement de payer.

Le 22 septembre 1998, la Fondation a adressé à l’employeur un nouveau
bordereau de cotisations portant sur un montant de 21'785 fr. Le décompte portait
sur les années 1996-1997. La Fondation s’était à nouveau basée sur les salaires
annoncés par l’employeur à la caisse de compensation Gastrosuisse pour 1996,
ainsi qu’à la caisse cantonale genevoise de compensation pour 1997.

Le 13 mai 2000, sur réquisition de la Fondation, l’Office a notifié à Monsieur
R un nouveau commandement de payer N° 00 219411 J pour un
montant de 24'345,65 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1°” janvier 2000. Ce montant

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correspondait au solde de cotisations dû au 31 décembre 1999. Le débiteur a fait
opposition totale au commandement de payer.

Le 14 décembre 2002, sur nouvelle réquisition de la Fondation, la première
poursuite étant périmée, l'Office a notifié à l’employeur un second
commandement de payer N° 00 00 pour un montant de 24'345,65 fr avec intérêts à
5 % dès le 1° janvier 2000, correspondant au solde de sa créance au 31.12.1999,
plus 254,90 fr de frais de poursuite et 150 fr de frais de contentieux. Le débiteur a
derechef fait opposition totale au commandement de payer.

Le 18 août 2003, la Fondation a saisi le Tribunal de céans d’une requête en
mainlevée définitive de l’opposition. Entre autres documents, elle a produit les
décomptes de salaires annoncés aux caisses de compensation entre 1994 et 1997,
le bordereau de cotisations pour les années 1996-1997, les deux commandements
de payer notifiés ainsi que les relevés des comptes courants de l’employeur
«prime » et « poursuite » au 18 août 2003.

Invité à se déterminer d’ici au 25 septembre 2003, puis au 15 octobre 2003, le
défendeur ne s’est pas manifesté.

Au surplus, les faits et allégués pertinents des parties seront repris, en tant que
besoin, dans la partie « en droit » ci-après.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ ; E 2 05) a été modifiée et a
institué, dès le 1® août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales.
Conformément à l’art. 56 V al. 1 lit. b, ce Tribunal connaît en instance unique des
contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de
prévoyance, employeur et ayants droits, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux
prétentions en responsabilité. Déposée devant la juridiction compétente, la
demande est ainsi recevable.

La loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et
invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40) institue un régime d’assurance
obligatoire des salariés (art. 2 al. 1 LPP).

Selon l’art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à
l’assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite

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dans le registre de la prévoyance professionnelle. Si l’employeur ne se conforme
pas à son obligation, l’autorité cantonale de surveillance le somme de s’affilier
dans les six mois à une institution de prévoyance. A l’expiration de ce délai,.
l’employeur qui n’a pas obtempéré à cette injonction est annoncé à l’institution
supplétive pour affiliation (art. 11 al. 5 LPP). L’affiliation a alors lieu avec effet
rétroactif (art. 11 al. 3 LPP).

L'art. 3 al. 1 de l’Ordonnance sur les droits de l’institution supplétive en matière
de prévoyance professionnelle (RS 831.434) prévoit encore que l’employeur doit
verser à l’institution supplétive les cotisations dues pour l’ensemble des salariés
soumis à la loi, avec effet dès le moment où il aurait dû être affilié à une
institution de prévoyance. Le taux de l’intérêt moratoire correspond à celui
qu’applique habituellement l'institution supplétive en cas de retard dans le
paiement des cotisations (art. 3 al. 2 de l’ordonnance).

Aux termes de l’art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît,
en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de
prévoyance, employeurs et ayants droit.

La LPP n’a pas institué de procédure d’opposition préalable au recours au
tribunal. La jurisprudence a précisé en outre que ni les institutions de prévoyance,
ni l'institution supplétive ne pouvaient annuler l’opposition à une poursuite en
recouvrement de cotisations dues par l’employeur par une décision assimilable à
un jugement (ATF 115 II 95 ; JdT 1991 II 149). Le Tribunal de céans peut ainsi
connaître directement de l’opposition faite par le débiteur au commandement de

payer.

Les décisions des autorités administratives fédérales portant condamnation à
payer une somme d’argent sont exécutées par la voie de la poursuite pour dettes et
sont, une fois passées en force, assimilées à des jugements exécutoires au sens de
l’art. 80 al. 2 ch. 2 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11
avril 1889 (LP - RS 281.1 ; P.-R. GILLIERON, Commentaire de la LP, 1999 p.
1226 ch. 45).

Il en est de même des décisions passées en force des autorités administratives
cantonales de dernière instance qui statuent, dans l’accomplissement de tâches de
droit public à elles confiées par la Confédération, en application du droit fédéral,
mais qui ne statuent pas définitivement en vertu du droit fédéral — autrement dit,
dont les décisions sont susceptibles d’un recours administratif auprès d’une
autorité fédérale ou d’un recours de droit administratif (op. cit. p. 1227; C.
JAEGER, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1999 p. 621). Par
autorités administratives fédérales — et par extension autorités administratives

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cantonales de dernière instance - , il faut entendre les tribunaux fédéraux et les
autres autorités ou organisations indépendantes de l’administration fédérale en
tant qu’elles statuent dans l’accomplissement de tâches de droit public à elles
confiées par la Confédération (art. 1 al. 2 lit. b et e de la loi fédérale sur la
procédure administrative du 20 décembre 1968 [PA - RS 172.021]).

Le Tribunal cantonal des assurances sociales statuant en dernière instance
cantonale et dans l’accomplissement de tâches de droit public peut, selon ce qui
précède, prononcer la mainlevée définitive puisque, statuant au fond, la
condamnation au paiement est assimilée à un jugement exécutoire. Cette solution
est d’ailleurs la conséquence du fait que, dans les matières qui sont de son ressort,
le juge des assurances est effectivement le juge ordinaire selon l’art. 79 LP et qu’il
a qualité pour lever une opposition à la poursuite en statuant sur le fond (ATF 109
V 51).

En l’espèce, le Tribunal de céans tient pour établi qu’en sa qualité d’employeur
occupant des salariés, le défendeur devait obligatoirement être affilié à une caisse
de prévoyance professionnelle, ce qui du reste n’a jamais été contesté par ce
dernier dès lors que la décision d’affiliation est entrée en force le 23 mai 1996,
celle-ci n’ayant fait l’objet d’aucun recours.

Il convient par ailleurs d’admettre que les décomptes de la Fondation portant sur
les années 1996 et 1997 sont exacts. En effet, il ressort de l’ensemble des pièces
produites par la demanderesse que le défendeur est demeuré débiteur d’un
montant de 24'345,65 fr correspondant aux cotisations des employés dues au 31
décembre 1999 pour les années en cause. En outre, la simple passivité du débiteur,
celui-ci n’ayant réagi ni aux sommations de la Fondation, ni à celles du Tribunal
de céans, ne saurait empêcher la Fondation d’engager et de continuer des
procédures de recouvrement afin d’obtenir la reconnaissance de ses droits (ATA J.
du 5 septembre 1995).

En ce qui concerne les frais de poursuite, ils sont d’office supportés par le
débiteur lorsque la poursuite aboutit (JdT 1974 III 32). Les intérêts et frais dus par
le défendeur sont par ailleurs prévus à l’art. 3 al. 2 de l’ordonnance sur les droits
de l’institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle précitée et à
l’art. 7 ch. 3, 4 et 6 des conditions d’affiliation remises à l’employeur lors de la
décision d’affiliation du 23 mai 1996.

Pour tous ces motifs, il y a lieu d’admettre la demande et de prononcer la
mainlevée définitive de l’opposition au commandement de payer.

En ce qui concerne les frais et dépens de la cause, l’art. 73 al. 2 LPP précise que
les cantons doivent prévoir une procédure simple, rapide et, en principe, gratuite.

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L’art. 80H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985
(LPA ; E 5 10) prévoit quant à lui que la procédure est gratuite pour les parties.
Toutefois, les débours et un émolument peuvent être mis à la charge de la partie
qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté. En effet, ainsi que le
Tribunal fédéral des assurances l’a admis, la possibilité de limiter la gratuité en
cas de recours téméraire ou interjeté à la légère est un principe général de
procédure prévu pour toutes les branches des assurances sociales (ATF 126 V 151
consid. 4b).

La jurisprudence a précisé qu’un recours voué à l’échec ne saurait être assimilé à
un recours présentant un caractère de légèreté ou de témérité. Le fait qu’un
recours soit dépourvu de chances de succès ne suffit pas a priori à lui seul à lui
conférer un tel caractère. Encore faut-il qu’un élément — critiquable — s’ajoute
subjectivement parlant : la partie concernée doit avoir entamé la procédure quand
bien même elle pouvait sans autre se rendre compte, en usant de l’attention que
l’on pouvait raisonnablement exiger d’elle, que son recours était dépourvu de
chances de succès (Pratique VSI 1998 p. 194). Dans le cadre de litiges portant sur
des cotisations de la prévoyance professionnelle, le point de savoir si un procès est
téméraire doit être tranché en examinant non seulement le comportement du
débiteur des cotisations dans la procédure judiciaire, mais également son
comportement avant le procès (ATF 124 V 285).

La Tribunal fédéral des assurances a également rappelé qu’il y a lieu de faire une
différence entre, d’une part, la sanction constituée par la mise des frais de
procédure à la charge d’une partie qui agit par légèreté ou de manière téméraire au
sens de l’art. 85 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants
(aLAVS - RS 831.10) (actuellement art. 61 let. a de la loi fédérale sur la partie
générale des assurances sociales [LPGA - RS 830.1 ; en vigueur depuis le 1*
janvier 2003] et, d’autre part, le droit aux dépens selon l’art. 85 al. 2 let. faLAVS
[actuellement art. 61 let. g LPGA], droit qui s’apprécie selon les critères
développés au sujet de l’allocation de dépens à une partie agissant sans
mandataire (Pratique VSI 2002 p. 61).

Les assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause en procédure cantonale et sont
représentés par un avocat ou, d’une autre manière, par une personne qualifiée,
peuvent prétendre à des dépens lorsque l’adverse partie procède à la légère ou de
manière téméraire. En l’absence d’une telle représentation, les autres conditions
pour l’octroi de dépens à une partie non représentée doivent être données, en sus
de celles liées à la témérité ou la légèreté (ATF 128 V 323). Selon l’ATF 110 V
134 consid. 4d, il n’y a pas lieu d’allouer des dépens pour les frais de travail
personnel et pour les vacations, sauf circonstances particulières. Une telle
situation d’exception doit être admise lorsque les conditions suivantes sont

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cumulativement réunies : il faut qu’il s’agisse d’une affaire compliquée avec une
valeur litigieuse élevée. Il faut en outre que la sauvegarde des intérêts de la partie
en question nécessitent une grande quantité de travail qui dépasse le cadre de ce
que l’on peut normalement et raisonnablement exiger de quelqu’un pour
s’occuper de ses affaires personnelles ; il faut donc une masse de travail qui gêne
de manière importante l’occupation normale (par exemple professionnelle). Enfin,
il faut qu’il y ait un rapport raisonnable entre le travail fourni et le résultat de la
sauvegarde des intérêts de la personne concernée (ATF 110 V 82 consid. 7 et 135
consid. 4b ; Pratique VSI 2002 p. 60). On se base sur la situation concrète de la
partie qui réclame des dépens pour juger si ces diverses conditions sont remplies
cumulativement (RCC 1989 p. 274 consid. Sc).

En l’espèce, il convient de déterminer en premier lieu si le défendeur a agi avec
légèreté ou témérité, justifiant une exception au principe de la gratuité de la
procédure, puis, cela fait, si des dépens peuvent être octroyés à la demanderesse.

Au vu de l’attitude du défendeur avant le procès ainsi qu’au cours de la procédure
judiciaire, la légèreté de son comportement doit être constatée. En effet, il ne s’est
jamais affilié à une quelconque institution de prévoyance, ce qui a amené la
Fondation à l’affilier d’office conformément aux dispositions légales. Cela fait, il
ne s’est pas acquitté une première fois des cotisations dues pour les années 1994
et 1995, forçant la demanderesse à déposer une requête en mainlevée pour un
premier montant de 26°504,50 fr. pour laquelle elle a obtenu gain de cause auprès
du Tribunal administratif en date du 27 avril 1999. Malgré ce premier procès, le
défendeur a persisté à ne pas s’acquitter des cotisations dues pour les années
suivantes, soit 1996 et 1997, ce qui a donné lieu au présent litige. En outre, appelé
à se déterminer à deux reprises par le Tribunal de céans, il n’a pas daigné
répondre, ainsi qu’il l’avait déjà fait lors du premier procès.

Au vu de ces différents éléments, le Tribunal de céans est fondé, compte tenu de
la jurisprudence précitée, à lui réclamer un émolument à titre de frais de
procédure. Pour en fixer le montant, le Tribunal cantonal des assurances sociales
statue dans les limites établies par règlement du Conseil d'Etat. Les frais de
procédure qui peuvent être mis à la charge de la partie comprennent l’émolument
d’arrêté et les débours (art. 1 du Règlement sur les frais, émoluments et
indemnités en procédure administrative; E 5 10.03) En règle générale,
l’émolument d’arrêté n’excède pas 10'000 fr. (art. 2 al. 1 du Règlement précité).
Le Tribunal condamnera dès lors le défendeur à payer un émolument de 1'000 fr.

Le défendeur ayant agi de manière légère, reste à examiner la question des dépens.
Le Tribunal constate que la Fondation a agi sans mandataire pour faire valoir sa
créance. En l’occurrence, il ne s’agit cependant pas d’une affaire complexe au

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niveau des faits ou du droit et le travail requis n’a pas dépassé le cadre de ce qui
est normalement nécessaire dans un cas de ce genre. Dans ces conditions, il ne
sera octroyé aucune indemnité de dépens à la demanderesse.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1. Déclare recevable la demande déposée le 18 août 2003 par la Fondation
Institution Supplétive LPP dirigée contre Monsieur R ;

Au fond :

1. L'admet ;

2. Condamne Monsieur R à payer à la Fondation Institution Supplétive
LPP le montant de 24'345,65 fr avec intérêts à 5 % dès le 1°” janvier 2000, ainsi
que 254,90 fr de frais de poursuite et 150.- fr de frais de contentieux ;

3. Prononce la mainlevée définitive de l’opposition au commandement de payer
N° 00 00, à concurrence des montants susmentionnés ;

4. Condamne le défendeur à un émolument de 1'000 fr. ;

5. Déboute la demanderesse de toutes autres ou plus amples conclusions ;

6. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier : La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

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La secrétaire-juriste : Flore PRIMAULT

Une copie conforme du présent arrêt est notifié aux parties ainsi qu'à l'office fédéral des
assurances sociales par le greffe