ge_gerichte · ATAS/1104/2019 · 2019-11-27 · fr


Siégeant : Catherine TAPPONNIER, Présidente; Rosa GAMBA et Larissa 
ROBINSON-MOSER, Juges assesseures 
 
 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GEN ÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1891/2019 
ATAS/1104/2019 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 27 novembre 2019 
4ème Chambre 
 
En la cause 
FONDATION RETRAITE FLEXIBLE (RF) DANS LA 
BRANCHE DE L'ÉCHAFAUDAGE, sise c/o Engelcopera 
Treuhand AG, Waldeggstrasse 37, BERN- LIEBEFELD, 
comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Philippe 
NORDMANN 
demanderesse 
 
contre 
Monsieur A______, domicilié à VALLEIRY, France 
Madame B______, domiciliée au GRAND-LANCY 
 
 
défendeurs 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. La Fondation Retraite Flexible dans la branche de l’échafaudage (ci-après la 
fondation ou la demanderesse) est une institution de prévoyance régissant la 
branche de l’échafaudage en vertu d’une convention collective de travail étendue 
par le Conseil fédéral. Les cotisations salariales et patronales des employés des 
firmes suisses d’échafaudage doivent être versées à cette fondation et, notamment, 
La D______ d’échafaudages Sàrl (ci-après la société). 
2. Selon le registre du commerce, C______ Sàrl, créée le 8 mars 2012, est devenue La 
D______ Sàrl le 3 juillet 2015, et a été domiciliée dès le 9 août 2013 aux 
Avanchets. La société a été dissoute d’office en vertu de l’art. 153b ORC le 27 
décembre 2017. Sa faillite a été prononcée le 12 mars 2018. La procédure de faillite 
a été suspendue le 23 juillet 2018 faute d’actifs. Aucune opposition n’ayant été 
formée, la société a été radiée d’office conformément à l’art. 159 al. 5 let. a ORC le 
23 juillet 2018. Monsieur E______ (ci-après l’associé) en a été associé, sans 
signature, dès le 9 août 2013. Madame B______, à Vernier, en a été gérante du 9 
août 2013 au 3 juillet 2015, puis gérante-liquidatrice jusqu’au 27 décembre 2017. 
Madame B______ (ci-après la défenderesse), à Lancy, en a été gérante liquidatrice 
dès le 27 décembre 2017. Monsieur A______ (ci-après le défendeur), en a été 
directeur, avec signature individuelle, depuis le 12 mai 2014. 
3. Le 3 juillet 2017, la fondation a transmis à la société un extrait de son compte 
débiteur au 28 juin 2017 montrant un solde en sa faveur de CHF 11'534.55. La 
société était invitée à communiquer au 15 juin 2017 son accord avec ce solde ainsi 
que des propositions de règlement qui tenaient compte du fait qu’elle avait 
également les acomptes courants à régler. 
4. La fondation a déposé plainte pénale le 5 septembre 2017 contre le défendeur et la 
défenderesse pour avoir détourné, en tant que dirigeants de la société, plus de 
CHF 11'000.- de cotisations prélevées sur les salaires des employés de la société. 
5. Par ordonnances pénales du 15 octobre 2018, le Ministère public a déclaré les 
défendeurs coupables d’infraction à l’art. 76 al. 3 LPP et a renvoyé la demanderesse 
à agir par la voie civile pour ses éventuelles prétentions civiles. Il indiquait, dans les 
faits, que le défendeur avait déclaré que tout le courrier arrivait chez la 
défenderesse et que, la dernière année, celle-ci ne leur transmettait presque plus les 
courriers et que, la plupart du temps, l’associé lui donnait du cash et ils 
s’arrangeaient entre eux. La défenderesse avait déclaré à la police, le 28 février 
2018, qu’elle était bien la gérante de la société depuis 2014 environ, mais qu’elle ne 
détenait aucune part de la société et qu’elle ne prenait pas de décision. Elle 
s’occupait uniquement de la comptabilité. Les difficultés avaient commencé quand 
le défendeur était entré dans la société. Elle n’avait plus eu accès à rien, notamment 
pas au compte postal de la société. Comme elle n’arrivait plus à effectuer son 
travail, elle avait préparé des papiers dans le but de sortir de la société. Une fois 
cette intention communiquée, elle n’avait plus eu de nouvelles. Elle était toujours 


 
 
 
 
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inscrite comme gérante au registre du commerce. Elle n’avait pas fait de déclaration 
de masse salariale pour les années 2016 et 2017 et ignorait sur quelle base se 
fondait la fondation. 
6. Par demande du 16 mai 2019 adressée à la chambre des assurances sociales de la 
Cour de justice, la fondation a fait valoir que les défendeurs avaient commis des 
actes pénalement répréhensibles engageant leur responsabilité selon les art. 41 CO, 
52 LPP et 872 CO renvoyant à l’art. 752 CO. La demanderesse concluait à ce qu’il 
soit dit que les défendeurs, pris solidairement, devaient lui payer immédiatement 
CHF 11'534.55 plus intérêts à 5% l’an dès le 15 juillet 2017, avec suite de frais et 
dépens. 
7. Le 25 juin 2019, le défendeur a répondu qu’il n’avait pas volontairement détourné 
l’argent et qu’il était ignorant à l’époque de ses devoirs de dirigeant. Il reconnaissait 
sa faute, dans le sens qu’il aurait dû se renseigner davantage sur ses responsabilités. 
Pour cela, il était prêt à payer ce qu’il devait en demandant toutefois l’indulgence, 
car il pensait s’être fait avoir. 
8. La demanderesse a adressé au défendeur, le 1er juillet 2019, une proposition 
d’arrangement avec fixation d’un délai au 18 juillet 2019 pour accepter la 
proposition. 
9. Le 14 août 2019, la demanderesse a informé la chambre de céans qu’aucune 
proposition ne lui était parvenue suite à sa lettre adressée au défendeur et que, dans 
ces conditions, elle ne pouvait que maintenir sa demande. 
10. La défenderesse n’a pas répondu à la demande malgré le délai qui lui a été octroyé 
pour ce faire et un rappel. 
11. Sur ce, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. a. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des 
contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de 
prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux 
prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations [CO - RS 
220]; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance 
professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP - RS 
831.40]; art. 142 du Code civil [CC - RS 210]). 
b. Selon l’art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en 
dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, 
employeurs et ayants droit. Ce tribunal est également compétent : 
a. pour les contestations avec des institutions assurant le maintien de la 
prévoyance au sens des art. 4, al. 1, et 26, al. 1, LFLP ; 


 
 
 
 
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b. pour les contestations avec des institutions lorsque ces contestations résultent de 
l’application de l’art. 82, al. 2 ; 
c. pour les prétentions en matière de responsabilité selon l’art. 52 ; 
d. pour le droit de recours selon l’art. 56a, al. 1. 
Les cantons doivent prévoir une procédure simple, rapide et, en principe, gratuite; 
le juge constatera les faits d’office (art. 73 al. 2 LPP). 
En matière de contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et 
ayants droit, la compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est doublement 
définie. Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige : il faut que la contestation 
entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance 
professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Constituent des questions 
spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large, celles 
qui portent sur des prestations d’assurance, des prestations de libre passage et des 
cotisations. En revanche, les voies de droit de l’art. 73 ne sont pas ouvertes lorsque 
la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance 
professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite 
prévoyance. Le Tribunal fédéral a notamment eu l'occasion de juger, dans un litige 
qui portait principalement sur le montant d'une prestation de libre passage, que les 
voies de droit prévues par l'art. 73 LPP n'étaient pas ouvertes pour l'exercice de 
prétentions en dommages-intérêts ou pour tort moral d'un ayant droit contre 
l’ancien employeur (ATF 120 V 26 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral des 
assurances B 36/99 15 mars 2000 consid. 3c; B 50/04 du 26 août 2004 consid. 5 et 
les références). En revanche, dans un litige qui opposait une institution de 
prévoyance à un employeur, notre Haute-Cour a considéré que lorsqu’une 
prétention à la réparation d’un dommage résultait d’une violation du contrat 
d’affiliation au sens d’une lésion d’obligations ressortant typiquement du domaine 
de la prévoyance professionnelle, le tribunal désigné à l’art. 73 LPP était compétent 
(ATF 136 V 73 consid. 5.3). Lorsque la compétence matérielle entre les juridictions 
civiles et les autorités visées par l’art. 73 LPP prête à discussion, le point de savoir 
si une question spécifique de la prévoyance professionnelle se pose doit être résolu 
– conformément à la nature juridique de la demande – en se fondant sur les 
conclusions de la demande et sur les faits invoqués à l’appui de ces conclusions, le 
fondement de la demande étant alors un critère décisif de distinction (ATF 141 V 
170 consid. 3, 128 V 254 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_34/2013 du 17 
juin 2013 cons. 2.2). 
La compétence du juge de l’art. 73 LPP est également limitée par le fait que la loi 
désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, 
savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit (ATF 127 V 
35 consid. 3b et les références). Une contestation entre un employeur et un ayant 
droit peut porter, en particulier, sur le versement des cotisations par l'employeur à 
l'institution de prévoyance, y compris sur une demande de versements 


 
 
 
 
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complémentaire en lien avec l’annonce d’un salaire à assurer plus élevé 
(art. 66 al. 2 et 3 LPP; SZS 1990 p. 205 ; MEYER/UTTINGER, in Commentaire 
LPP et LFLP, 2010, n° 59 ad. art. 73 LPP). Dans de tels cas, ce ne sont pas les 
juridictions des prud'hommes qui sont compétentes, mais le juge désigné par 
l'art. 73 LPP, même si la question de l'existence d'un contrat de travail entre les 
parties doit être tranchée à titre préjudiciel (ATF 120 V 26 consid 2 et les 
références). 
c. L'art. 66 LPP prévoit que l'employeur est débiteur de la totalité des cotisations 
envers l'institution de prévoyance, qu'il déduit du salaire les cotisations à charge du 
salarié et qu'il transfère à l'institution sa contribution ainsi que les cotisations des 
salariés. Selon la jurisprudence, dans la mesure où la procédure d'action est soumise 
à la maxime de disposition, la partie demanderesse peut, après la survenance d'un 
cas où l'institution de prévoyance est tenue à prestation, librement définir l'objet du 
litige et décider si elle entend diriger son action contre l'employeur afin qu'il 
satisfasse à son obligation de cotiser ou contre l'institution de prévoyance afin 
qu'elle verse les prestations de la prévoyance professionnelle dues par celle-ci (ATF 
135 V 23 consid. 3). 
d. L'action dont dispose un créancier social envers les organes d'une société dépend 
du type de dommage subi. À cet égard, la jurisprudence du Tribunal fédéral 
distingue trois situations, soit celles où le dommage est directement subi par le 
créancier, respectivement par la société, et celle où tant la société que le créancier 
sont directement lésés (ATF 132 III 564 consid. 3). 
Dans la première situation visée, soit celle où le créancier est lésé à titre personnel 
par le comportement des organes, à l'exclusion de tout dommage causé à la société, 
il subit un dommage direct (ATF 132 III 564 consid. 3.1.1). Dans ce cas de figure, 
le créancier lésé peut agir à titre individuel pour réclamer des dommages-intérêts au 
responsable. Son action est soumise aux règles ordinaires de la responsabilité civile, 
en particulier aux art. 41 ss CO (ATF 132 III 564 consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal 
fédéral 4A_428/2014 du 12 janvier 2015 consid. 5.2.1). 
Aux termes de l'art. 754 CO, « les membres du conseil d'administration et toutes les 
personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la 
société (anonyme), de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du 
dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à 
leurs devoirs ». La responsabilité des administrateurs fondée sur cette disposition 
est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes : la violation 
d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence 
d'un rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation du devoir et la 
survenance du dommage (ATF 132 III 342). Il appartient au demandeur à l'action 
en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont 
cumulatives (arrêt du Tribunal fédéral 4C.281/2004 du 9 novembre 2004, in 
SJ 2005 I p. 221, consid. 2.3). Cette disposition est applicable aux sociétés à 
responsabilité limitées par renvoi de l’art. 872 CO. Le litige relève alors strictement 


 
 
 
 
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du droit privé, et partant de la compétence matérielle du juge civil 
(ATAS/1057/2017 du 23 novembre 2017). 
L'art. 41 CO dispose que « celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à 
autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le 
réparer ». Pour que le lésé puisse invoquer la responsabilité délictuelle (ou 
aquilienne), il faut, entre autres conditions, que l'auteur du dommage ait agi de 
manière illicite. La jurisprudence du Tribunal fédéral a consacré la théorie objective 
de l'illicéité, selon laquelle lorsqu'il est exclusivement question d'un dommage 
purement économique, l'illicéité doit résulter de la violation d'une norme de 
comportement destinée à protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé 
(ATF 133 III 323 consid. 5.1 et les arrêts cités). Constitue en particulier une norme 
protectrice, dont la violation constitue un acte illicite, la norme pénale relative au 
détournement de retenues sur les salaires (art. 159 CP), laquelle vise à éviter que le 
travailleur ne subisse un dommage du fait de son employeur (consid. 6.2 de l’arrêt 
du Tribunal fédéral 4A_428/2014 du 12 janvier 2015, non publié aux ATF 141 III 
112). 
e. L’art. 52 al. 1 LPP stipule que les personnes chargées d'administrer ou de gérer 
l'institution de prévoyance et les experts en matière de prévoyance professionnelle 
répondent du dommage qu'ils lui causent intentionnellement ou par négligence. La 
disposition vise, selon son texte clair, uniquement les dommages causés à 
l’institution de prévoyance (KIESER, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 8 ad. 
art. 52 LPP). Elle ne fonde pas d’obligation à la charge des membres du conseil ou 
de l’organe de gestion de réparer le dommage que ces derniers causent directement 
aux assurés (TRIGO TRINDADE, Institutions de prévoyance : devoirs et 
responsabilité civile, 2006, p. 147). La responsabilité de l'institution de prévoyance 
à l'égard des assurés ou d’autres tiers relève de la responsabilité des organes d'une 
personne morale selon l'art. 55 CC et ressortit en conséquence aux juridictions 
civiles (arrêts du Tribunal fédéral des assurances B 6/05 du 25 juillet 2005 consid. 
6.2 ; B 37/03 du 10 mars 2004 consid. 4). 
2. En l’espèce, la demanderesse requiert des défendeurs le paiement de son dommage, 
dont ils sont responsables, selon elle, en raison des actes pénalement répréhensibles 
qu’ils ont commis, ce qui a été constaté par les ordonnances pénales du 15 octobre 
2018. 
La voie de droit prévue par l'art. 73 LPP est notamment prévue pour les prétentions 
en matière de responsabilité selon l’art. 52 (art. 73 al. 1 let. c LPP). Cette 
disposition ne vise, selon son texte clair, que les dommages causés à l’institution de 
prévoyance par les personnes chargées de l’administrer ou de la gérer et les experts 
en matière de prévoyance professionnelle. Cette voie de droit n’est pas ouverte pour 
les actions en responsabilité intentées contre les organes d’une société qui n’a pas 
payé les cotisations à l’institution de prévoyance. En tant qu’elle est dirigée contre 
les anciens administrateurs de la société et tend à la réparation d’un dommage, la 
demande relève de la responsabilité délictuelle des organes d’une société à 


 
 
 
 
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responsabilité limitée, soit du droit des obligations, qui est étranger à celui de la 
prévoyance professionnelle (cf. art. 41 et 754 CO ; ATF 141 III 112). En effet, on 
ne trouve pas dans la LPP de norme qui permettrait à la demanderesse d’exiger des 
anciens organes de la société la réparation d’un dommage. Le litige relève 
strictement du droit privé, en particulier des art. 41 et 754 CO, et partant de la 
compétence matérielle du juge civil. 
En conclusion, la demande est irrecevable. 
Lorsqu'elle décline sa compétence, la chambre de céans n'a l'obligation de 
transmettre un recours ou une demande qu'à une autre juridiction administrative 
compétente, notamment un autre Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 64 
al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA-GE -
 E 5 10] ; ATAS/1407/2012 du 22 novembre 2012 consid. 3c), elle ne transmettra 
donc pas d’office la demande à la juridiction compétente. 
3. La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA). 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
À la forme : 
1. Déclare la demande irrecevable. 
2. Dit que la procédure est gratuite. 
3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Isabelle CASTILLO 
 
La présidente 
 
 
 
 
Catherine TAPPONNIER 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office 
fédéral des assurances sociales par le greffe le