ge_gerichte · ATA/712/2005 · 2005-10-25 · de

Résumé:
 Confirmation d'une décision de fermeture d'un établissement public pour une durée de quatre mois. Cette mesure étant destinée à protéger l'ordre public, elle est indépendante de toute faute. En l'espèce, la fermeture de l'établissement vise à contribuer au démantèlement de réseaux de trafiquants de stupéfiants qui y avaient établi leur base. En tant que telle, la mesure respecte le principe de proportionnalité. Confirmation de la jurisprudence du TA en matière de décision de suspension de la validité du certificat de capacité du prête-nom.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2558/2005-JPT ATA/712/2005
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 25 octobre 2005

dans la cause

Monsieur Y.

et

Monsieur A.

contre

DÉPARTEMENT DE JUSTICE, POLICE ET SÉCURITÉ

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EN FAIT
Par arrêté du 4 juin 2004, Monsieur Y. , titulaire d’un certificat de
capacité de cafetier-restaurateur, a été autorisé à exploiter le café-restaurant
B. , aujourd’hui dénommé D. (ci-après : Le D. ), propriété de
D. , Sis Genève.

Quelques mois plus tard, le 13 décembre 2004, il a été autorisé à exploiter
parallèlement le café-restaurant N. (ci-après : Le N. ), propriété depuis
2002 de Monsieur A. , Sis,___, également sis à Genève.

L'autorisation délivrée précise expressément qu’elle implique de la part de
l’exploitant une gestion personnelle et effective de l’établissement, que le prête-
nom en faveur d’un tiers est interdit et que l’installation de machines à sous est
soumise à autorisation.

Le 21 février 2005, M. Y. a fait l’objet d’une suspension, pour une
période de six mois allant du 1” juillet au 31 décembre 2005, de la validité de son
certificat de capacité, ainsi que d’une amende de CHF 3'000.- pour avoir servi de
prête-nom dans l’exploitation du D. .

Il lui a été dûment rappelé, à cette occasion, que les autorisations d’exploiter
qui lui avaient été délivrées impliquaient une gestion personnelle et effective de
l’établissement, soit, notamment, la prise en charge des tâches administratives
liées au personnel (engagements, salaires, horaires, remplacements, etc.) et à la
bonne marche de l’établissement (commande de marchandises, fixation des prix,
composition des menus, contrôle de la caisse, inventaire, etc.).

Un arrangement ayant pu être trouvé au sujet des modalités de paiement de
l’amende, le recours interjeté contre cette décision par M. Y. a finalement
été retiré.

Entre fin décembre 2004 et avril 2005, la police genevoise a interpellé six
personnes de nationalité albanaise impliquées dans un trafic d’héroïne à Genève.
Il ressort de ces déclarations que Le N. sert de base arrière à de nombreux
trafiquants de drogue d’origine albanaise, qui s’y réunissent pour conclure des
marchés et écouler leur marchandise (cf. déclarations de M. K.__ du 29 décembre
2004, de M. O.__ du 5 février 2005, de M. D. du 11 février 2005, de M.
M.__ du 22 mars 2005, de M. X. du 22 mars 2005 et de M. T. du 2 avril
2005).

Un contrôle de l’établissement effectué le 24 mai 2005 par la brigade des
stupéfiants et la gendarmerie a donné lieu à l’arrestation de 17 personnes
originaires des Balkans, qui se trouvaient toutes en situation irrégulière sur le

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territoire suisse. Trente bouteilles d’alcool interdites à la vente en Suisse ont été
saisies, ainsi que deux machines à sous illégales. La fouille de l’établissement

concernant les stupéfiants est restée négative. M. Y. n’était pas présent sur
les lieux.
La garde de l’établissement était alors confiée à M. A. , non titulaire

du certificat de capacité.
Ce dernier a été entendu par la police le 25 mai 2005.

Sa clientèle était composée pour moitié de Turcs qui se trouvaient en
situation régulière en Suisse et venaient jouer aux cartes. Ils occupaient le premier
étage du restaurant et ne se mélangeaient pas à l’autre moitié de sa clientèle,
constituée d’Albanais, qui occupait le deuxième niveau.

Il savait que les Albanais étaient vendeurs de drogue, mais n’avait jamais
assisté à aucune transaction de drogue à l’intérieur de l’établissement ni n’avait
découvert de drogue dans ses locaux.

Il était au courant de l’interdiction d’importer les bouteilles d’alcoo!l saisies,
mais ignorait que les machines à sous étaient illégales.

Quant à M. Y. , il venait de temps en temps au N. , Mais ne passait
que le soir après 22 heures.

Suite à la fouille de l’établissement, plusieurs contrôles de police ont été
effectués.

M.Y. n’a pas été aperçu une seule fois à ces occasions.

M. A. avait barré l’accès à la partie supérieure de l’établissement.
M.Y. ___aété entendu par la gendarmerie le 22 juin 2005.

Il était exploitant du N.__ mais allait cesser son activité le 30 juin 2005,

car il avait décidé d’arrêter le métier de cafetier et travaillait à 100% comme
gestionnaire de fortune dans une grande banque depuis le 1° mai 2005.

Il travaillait au N. de 22h00 à 02h00 tous les jours en semaine et
parfois l’après-midi. M A. y travaillait à temps complet. Bien que
M. A. ait soutenu le contraire, il aidait au service lorsqu'il était dans

l’établissement et s’occupait de la cuisine et de ranger les fournitures. Il n’avait
jamais engagé lui-même de personnel, bien qu’il existât un employé pour faire le
service. Les commandes étaient faites par M. A. pendant la journée,
lorsqu'il n’était pas là. Il n’avait rien remarqué concernant les Albanais, sinon
qu’ils passaient beaucoup de temps au téléphone. Il avait connaissance de
l’existence des bouteilles saisies dans la cave, qui étaient un cadeau fait à

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M. A. par son oncle. Quant aux machines à sous, il ne savait pas qu’elles
étaient illégales.

Par décision du 4 juillet 2005, le département de justice, police et sécurité
(ci-après, DJPS) a ordonné la fermeture immédiate du N.____ avec apposition de
scellés, prononcé une nouvelle suspension de la validité du certificat de capacité
de M.Y. de six mois à compter du 1°” janvier 2006. Il lui a également
infligé une amende de CHF 8'000.- et à M. A. une amende de CHF 3'000.-.

La fermeture du N. était exécutoire nonobstant recours.
Les scellés ont été posés le 5 juillet 2005.

Le 7 juillet 2005, le DJPS a repris une nouvelle décision fixant la durée de
la fermeture à quatre mois et confirmant les autres mesures prises dans sa
première décision.

Il avait omis de mentionner, dans la décision du 4 juillet 2005, la durée de la
fermeture de l’établissement. La décision du 7 juillet 2005 se substituait ainsi à la
première.

Il ressortait des auditions effectuées que Le N. était connu dans la
communauté albanaise pour être le point de chute des trafiquants de drogue
albanais.

Les différentes polices européennes avaient signalé au DJPS que les
coordonnées de l’établissement étaient régulièrement trouvées dans les affaires
des personnes interpellées à l’étranger, ce qui confirmait que le N. était
devenu le véritable siège du trafic d’héroïne qui inondait la cité.

Lors de son audition, M. A. avait lui-même indiqué qu’il savait que
ses clients albanais s’adonnaient au trafic d’héroïne.

Il découlait par ailleurs clairement de ses déclarations que M. Y. ne
gérait pas personnellement et effectivement l’établissement.

Le devoir de M. Y. eût été d’informer immédiatement la police du
trafic qui se déroulait au vu et au su de tous dans l’établissement.

Les mesures et sanctions ordonnées se fondaient sur la violation grave des
articles 12 (interdiction du prête-nom), 21 (obligation d’exploitation personnelle
et effective) et 27 (annonce de la cessation d’exploitation réelle et effective) de la

loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987
(LRDBH -1221).

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20.

Le 13 juillet 2005, M. B. , titulaire du certificat de capacité de cafetier,
a sollicité du service des autorisations et patentes du DJPS l’autorisation
d’exploiter le N. à sa réouverture.

Par actes séparés postés le 15 juillet 2005, MM. Y. et A. ont
recouru auprès du tribunal de céans contre la décision du 7 juillet 2005 et sollicité

la restitution de l’effet suspensif s’agissant de la fermeture du N. . Is
concluent à l’annulation de la décision attaquée.

Il y avait eu constatation inexacte des faits pertinents. L’exploitant avait
toujours veillé au maintien de l’ordre dans son établissement et pris toutes les
mesures utiles à cette fin. Il avait notamment refusé les Albanais le lendemain du
contrôle effectué par la police le 24 mai 2005.

Il était par ailleurs inadmissible qu’il n’ait pas été informé de quoi que ce

soit avant la fermeture du N. et qu’il n’ait pas fait l’objet d’un avertissement
préalable.
En tant qu’«exploitant » (sic !), M. A. avait l’obligation de servir

toute personne ayant une présentation et un comportement approprié, disposée à
payer ses consommations. Il n’avait eu aucune raison, en l’espèce, de refuser de
servir les Albanais clients chez lui.

Il n’y avait aucune menace pour l’ordre public qui justifiait la fermeture du
N.

Quant aux amendes, celles-ci étaient contestées tant dans leur principe que
dans leur quotité.

Par décision du 20 juillet 2005, le Tribunal administratif a ordonné la
jonction des deux procédures (portant les n° A/2558/2005-JPT et n° A/2560/2005-
JPT) sous le n° de procédure A/2558/2005-JPT.

Par décision du 27 juillet 2005, le président de la juridiction a rejeté la
demande de restitution de l’effet suspensif tendant à la réouverture, à titre
provisionnel, du café-restaurant Le N. .

Le 5 septembre 2005, le DJPS a transmis ses observations.

Les faits fondant les infractions retenues avaient été expressément ou
implicitement reconnus par les recourants dans leurs déclarations à la police avant
d’être niés dans l’acte de recours.

La fermeture du N. ne devait pas être considérée comme une sanction,
mais comme une mesure d’assainissement et de rétablissement de l’ordre public.

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Les amendes prises étaient quant à elles parfaitement conformes à la
jurisprudence. Le montant de l’amende de M. Y. se composait de
CHEF 5'000.- pour avoir fermé les yeux sur un trafic d’héroïne qui se déroulait
sous ses yeux, dans un établissement qui se trouvait sous sa responsabilité, ainsi
que de CHF 3'000.- pour avoir servi une seconde fois de prête-nom. L’amende
infligée à M. A. tenait compte de l’exploitation illégale de l’établissement
sous le couvert d’un prête-nom, ainsi que du fait que les manquements de
l’exploitant étaient opposables au propriétaire de l’établissement selon l’article 19
alinéa 2 LRDBH.

EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 - LPA -E 5 10).

À. Fermeture du café-restaurant N. pour une durée de 4 mois

Selon l’article 69 LRDBH, le DJPS peut procéder à la fermeture, avec
apposition de scellés, pour une durée maximale de 4 mois, de tout établissement
dont l'exploitation perturbe ou menace gravement l'ordre public, notamment la
sécurité, la moralité et la tranquillité publiques (al. 2). Si l'établissement est mal
famé ou favorise la débauche, la durée de la fermeture peut être portée à 12 mois
(al. 3). La réouverture de l'établissement peut toutefois être autorisée par le
département avant l'expiration de la durée pour laquelle la fermeture a été
prononcée, si toutes les mesures ont été prises pour assainir l'établissement et en
garantir une exploitation régulière (al. 4).

a. La fermeture d’un établissement fondée sur cette disposition constitue une
mesure de police destinée à protéger l’ordre public. En tant que telle, cette mesure
est indépendante de toute faute. C’est ainsi en vain que les recourants invoquent
qu'ils ne sont pour rien dans le trafic d’héroïne effectué par les clients du N.__
depuis l’établissement, trafic confirmé tant par les déclarations des personnes
interpellées que par M. A...

b. Selon le principe de la proportionnalité, la mesure prise doit être propre à
atteindre le but recherché tout en respectant le plus possible la liberté de l'individu
et un rapport raisonnable doit exister entre le résultat recherché et les limites à la
liberté nécessaires pour atteindre ce résultat (ATF 110 Ia 30 consid. 4 p. 33). Elle
est inadmissible si une autre mesure moins restrictive suffit à atteindre le résultat
souhaité.

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En l’espèce, la fermeture de l’établissement vise à contribuer au
démantèlement des réseaux de trafiquants qui y avaient établi leur base. La gravité
des faits établis par les enquêtes menées par la police atteste que le N.__
constitue une menace sérieuse et importante pour l’ordre public et qu’en décidant
sa fermeture pour quatre mois, le DJPS a pris une mesure commandée par l’ordre
public. Dans un tel contexte, la mesure apparaît même clémente ; elle laisse une
chance à M. A. de voir son exploitation se poursuivre après que cette
mesure, qui doit se terminer le 5 novembre 2005, sera échue. On ne voit pas, en
tout état, quelle autre mesure moins restrictive, apte à rompre les habitudes prises
par les clients du N.___ pouvait être prise.

La décision attaquée doit donc être confirmée sur ce point.

B. Suspension de la validité du certificat de capacité de M. Y.

Cette suspension, qui se fonde sur l’article 73 LRDBH, a été prononcée
pour une durée de six mois à compter du 1” janvier 2006. Elle prolonge ainsi la
durée de la suspension précédente, aujourd’hui entrée en force, pour la période du
1° juillet au 31 décembre 2005.

Selon l’article 73 LRDBH, le département peut prononcer la suspension,
pour une durée de 6 à 24 mois, de la validité du certificat de capacité dont le
titulaire sert de prête-nom pour l'exploitation d'un établissement (art. 12 LRDBH).
Cette suspension peut être prononcée en plus de la fermeture de l’établissement
(art. 69 al. 5 LRDBH).

Sert de prête-nom, au sens de la loi, l’exploitant qui ne gère pas
personnellement et effectivement l’établissement pour lequel il a sollicité et
obtenu une autorisation d’exploitation (art. 5 al. 1 let. e et 21 al. 1 LRDBH).

Selon la jurisprudence du Tribunal administratif (ATA/489/2005 du 19
juillet 2005 ; ATA/664/2004 du 24 août 2004 ; ATA/243/2003 du 29 avril 2003 ;
ATA/486/2002 du 29 août 2002 et les références citées), une gestion effective
consiste en la prise en charge des tâches administratives liées, d'une part, au
personnel (engagements, salaires, horaires, remplacements, etc.) et, d'autre part, à
la bonne marche de l'établissement (commandes de marchandises, fixation des
prix, composition des menus, contrôle de la caisse, inventaire, etc.).

En l’espèce, il découle tant de ses déclarations que de celles de M. A. ,
que M. Y. n’a jamais géré personnellement l’établissement. Ce dernier
reconnaît, en particulier, n’avoir jamais procédé à l’engagement du serveur du
N. __, ni s’être occupé du paiement des salaires. Il admet également que les
commandes étaient passées par M. A. pendant la journée, alors qu’il n’était
pas dans l’établissement. Il indique enfin avoir participé de temps en temps au
service et au rangement des fournitures ou de la cuisine. Ce faisant, il n’assumait

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pas les tâches essentielles liées à la bonne marche de l’établissement (surveillance
de la caisse, fixation des prix, etc.). Les faits démontrent qu’il n’intervenait que de
façon très ponctuelle et mineure dans l’établissement et que la gestion personnelle
et effective était assurée par M. A.

Le principe de la suspension est ainsi acquis. Par ailleurs, sa durée, qui est
de six mois, est la durée minimale prévue par la loi. Elle est parfaitement
conforme à la jurisprudence du tribunal de céans et ne peut dès lors qu’être
confirmée (ATA/374/2004 du 11 mai 2004 ; ATA/243/2003 du 29 avril 2003).

C. Amendes

A teneur de l’article 74 alinéa 1 LRDBH, le DJPS peut infliger une amende
administrative de 100 F à 60 000 F, indépendamment du prononcé de l'une des
sanctions prévues aux articles 70 à 73, en cas d'infraction à la présente loi et à ses
dispositions d'application, ainsi qu'aux conditions particulières des autorisations
qu'elles prévoient.

a. Les amendes administratives sont de nature pénale, car aucun critère ne
permet de les distinguer clairement des amendes ordinaires pour lesquelles la
compétence administrative de première instance peut au demeurant exister
(ATA/813/2001 du 4 décembre 2001 ; P. MOOR, Droit administratif : Les actes
administratifs et leur contrôle, vol. 2, Berne 2002, pp. 139-141 ; P. NOLL et
S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht : allgemeine Voraussetzungen der
Strafbarkeit, AT I, 6ème édition, Zurich 2004, p. 37). C’est dire que la quotité de
la peine administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux
régissant le droit pénal (cf. ATA/813/2001 précité). En vertu de l’article 1er alinéa
2 de la loi pénale genevoise du 20 septembre 1981 (LPG - E 3 1), il y a lieu de
faire application des dispositions générales contenues dans le Code pénal suisse
du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), sous réserve des exceptions prévues par le
législateur cantonal à l’article 24 LPG.

b. Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, füt-ce sous
la forme d’une simple négligence. Selon les principes qui n’ont pas été remis en
cause, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la
loi (ATA G. du 20 septembre 1994 ; A. GRISEL, Traité de droit administratif,
vol. 2, Neuchâtel, 1984, pp. 646-648), et jouit d’un large pouvoir d’appréciation
pour infliger une amende (ATA/245/1999 du 27 avril 1999 ; G. précité ; Régie C.
du 8 septembre 1992). La juridiction de céans ne la censure qu’en cas d’excès
(ATA/131/1997 du 18 février 1997). Enfin, l’amende doit respecter le principe de
proportionnalité.

c. Le département jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour fixer le montant
de l'amende (ATA/226/2005 du 13 janvier 2005). La juridiction de céans ne la
censure qu'en cas d'excès. Le département prend en considération la nature, la

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gravité et la fréquence des infractions commises dans le respect du principe de
proportionnalité (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1985, III p. 4275).

Ainsi qu’il a été précédemment établi, M. Y. a violé l’obligation de
gestion personnelle et effective prescrite par l’article 21 alinéa 1 LRDBH, ainsi

que l’interdiction de prête-nom visée à l’article 12 de ladite loi.

Par ailleurs, selon l’article 22 LRDBHI, l'exploitant doit veiller au maintien
de l'ordre dans son établissement et prendre toutes les mesures utiles à cette fin
(al. 1). Si l'ordre est sérieusement troublé ou menace de l'être, que ce soit à
l'intérieur de l'établissement ou dans ses environs immédiats, il doit faire appel à
la police.

En l’espèce, M. Y. ne pouvait pas ignorer — ou alors l’ignorait de
façon fautive, que celui-ci servait de plaque tournante au trafic d’héroïne ;
M. A. _, qui n’avait pas la responsabilité de l’établissement, le savait. Il est
évident, dans ces circonstances, qu’il a manqué à son obligation de mettre en
garde ses clients sur le fait qu’ils ne pouvaient s’adonner à ce trafic dans ce lieu et
de faire appel à la police, le cas échéant.

L’amende prononcée à l’encontre de M. Y. est conforme à la loi quant
à son principe.

S’agissant de M. A. ,il n’est pas discutable, au vu des considérations
qui précèdent, qu’il a violé l’obligation de tout exploitant d’être au bénéfice d’une
autorisation d’exploiter. Cette autorisation était soumise à la détention d’un
certificat de capacité que le recourant n’a pas. De plus, conformément à l’article
19 alinéa 2 LRDBH, les manquements de l'exploitant sont opposables au
propriétaire.

L’amende est donc également justifiée quant à son principe.

Reste à savoir si ces deux amendes respectent le principe de la
proportionnalité.

a. Pour le DJPS, l’amende de CHF 8'000.- infligée à M. Y. se compose
d’un montant de CHF 5'000.- pour avoir fermé les yeux sur un trafic d’héroïne qui
se déroulait au vu et au su de tous dans un établissement qui se trouvait sous sa
responsabilité, ainsi que de CHF 3'000.- pour avoir servi une seconde fois de
prête-nom.

Selon cette autorité, le prononcé d'une amende de CHF 3'000.-, infligée à la
personne qui a servi de prête-nom, est conforme à la loi et à la pratique de
l'autorité intimée (ATA/260/2000 du 18 avril 2000; ATA/219/2000 du 4 avril
2000; ATA/105/2000 du 15 février 2000; ATA/104/1999 du 9 février 1999;
ATA/716/1998. du 10 novembre 1998).

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10.

Quant au montant de CHF 5'000.- pour avoir gravement manqué à
l’obligation d’une gestion personnelle et effective de l’établissement, il n’est pas
non plus disproportionné, les enquêtes ayant établi à satisfaction de droit que ces
manquements ont conduit à une situation menaçant gravement l’ordre public, dont
M.Y. s’est complètement désintéressé (cf. not. ATA/374/2004 du 11 mai
2004).

b. L’autorité qui prononce une amende administrative ayant le caractère d’une
sanction doit faire application des règles contenues à l’article 68 CP lorsque par
un ou plusieurs actes, le même administré encourt plusieurs sanctions (ATF 122 II
182 ; 121 II 25 et 120 Ib 57). L’amende ainsi infligée ne constitue pas
nécessairement la somme de sanctions pécuniaires qui auraient pu être prononcées
isolément. Elle doit respecter le principe de la proportionnalité, qui gouverne toute
action étatique (ATA/649/2005 du 4 octobre 2005).

En l’espèce, l’autorité intimée a infligé à l’intéressé une amende d’un
montant global de CHF 8'000.-, qui respecte ce principe, compte tenu du concours
et de la récidive ; il n’existe pas de raison de la réduire, liée à la situation
financière du recourant, qui n’invoque pas de difficultés patrimoniales
l’empêchant d’acquitter l’amende querellée. Cette sanction peut donc être
confirmée.

Concernant l’amende de CHF 3'000.- infligée à M. A. il ressort de la
jurisprudence du Tribunal administratif que la personne qui exploite
l’établissement sans autorisation et sans certificat de capacité sous le couvert d’un
prête-nom fait, en règle générale, l’objet d’une amende administrative de
CHF 1'500.- à 2'000.- (ATA/489/2005 du 19 juillet 2005 ; ATA/765/2004 et
ATA/774/2004 du 5 octobre 2004 ; ATA/777/2001 du 27 novembre 2001 et les
réf. cit.).

En l’espèce, le recourant est propriétaire de l’établissement depuis le 1° mai
2002 ; il y a installé des machines à sous sans autorisation, y a introduit de
l’alcool en violation des règlements douaniers et y a toléré la présence de
trafiquants de stupéfiants. Au vu de ces éléments, soit notamment le temps écoulé
depuis l’acquisition de l’établissement, la variété et la gravité des manquements,
l’amende infligée à M. A. est proportionnée.

Mal fondé, les recours sont donc rejetés. Leurs auteurs, qui succombent,
sont condamnés conjointement et solidairement aux frais de la procédure, arrêtés
en l’espèce à CHF 2°000.- (art. 87 al. 1” LPA). Ils n’ont en outre pas droit à une
indemnité de procédure.

4 X 2% 2%

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PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevables les recours interjetés le 15 juillet 2005 par Monsieur Y. et par
Monsieur A. contre la décision du département de justice, police et sécurité du 7
juillet 2005 ;

au fond :

les rejette ;

met à la charge de Monsieur Y. et de Monsieur A, , pris conjointement et
solidairement, un émolument de CHF 2'000.- ;

communique le présent arrêt aux recourants ainsi qu'au département de justice, police et
sécurité.

Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy, Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

la secrétaire-juriste : le président :

D. Werffeli Bastianelli F. Paychère

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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