ge_gerichte · ATAS/1100/2007 · 2007-10-11 · de


REPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3735/2006
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 3
du 11 octobre 2007

En la cause

P___ SA, MEYRIN

contre

LA CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION,
sise route de Chêne 54, GENEVE

et

Monsieur Yves P1 , Sans domicile ni résidence connus

CANTON DE GENEVE

ATAS/1100/2007

recourante

intimée

appelé en
cause

Siégeant : Karine STECK, Présidente, Christine KOEPPEL et Olivier LEVY,

Juges assesseurs

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EN FAIT

La société P SA (ci-après: la société) - dont le but social est l'affermage
de publicité dans tous types de produits ou supports publicitaires, l'acquisition de
sponsors pour manifestations sportives ou culturelles, ou à titre individuel, la
promotion et la commercialisation de produits s'y rapportant, notamment des
catalogues - est affiliée à la CAISSE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-
après : la caisse).

Le 2 mai 2006, la caisse a procédé à un contrôle portant sur la période du
ler janvier 2003 au 31 décembre 2004 et en a conclu que la société avait omis de
déclarer la rémunération versée en 2003 à Monsieur P1 , laquelle s'était
élevée à 171933 fr. 25.

Par décisions des 4 et 8 mai 2006, la caisse a calculé les montants dus de ce fait par
la société à titre de cotisations AVS/AI/APG/AC (2572 fr. 60), de contributions
d'allocations familiales (340 fr. 60) et d'assurance-maternité (53 fr. 80).

Par courrier du 11 mai 2006, la société s'est opposée à ces décisions. Elle a contesté
la reprise de salaire concernant Monsieur P1 , alléguant qu'il avait été fait
appel à cette personne de manière ponctuelle. Elle a ajouté que l'intéressé lui avait
facturé ses services et qu'il ne pouvait donc être considéré comme salarié. La
société a expliqué que si l'intéressé avait été salarié, elle l'aurait engagé sur une plus
longue durée, lui aurait mis à disposition un bureau et aurait versé les charges
usuelles. Enfin, elle a indiqué que c'était par erreur que le montant des factures
versé à l'intéressé avait été inscrit au poste «salaire» de son bilan 2003 puisqu'il
correspondait au poste «sous-traitant» ou «fournisseur».

Par décision sur opposition du 15 septembre 2006, la caisse a confirmé ses
décomptes des 4 et 8 mai 2006. Elle a rappelé qu'il appartient à l'employeur de
vérifier que son mandataire a bien le statut d'indépendant de son mandataire, faute
de quoi il encourt le risque de payer des cotisations sur les rétributions versées. Elle
a souligné que les montants versés dans le cadre d'un contrat de mandat,
d'entreprise, d'agence ou d'un autre contrat, à une personne non affiliée en tant
qu'indépendante sont considérés comme salaire déterminant et que l'employeur a
l'obligation de payer les cotisations y relatives. La caisse a relevé que les
circonstances exactes de l'activité exercée par Monsieur P1 n'étaient pas
connues mais qu'il ressortait de la recherche effectuée auprès du registre central
qu'aucune caisse de compensation n'avait reconnu le statut d'indépendant à
l'intéressé. Le revenu versé à ce dernier en 2003 par la société n'avait ainsi jamais
été déclaré et il appartenait à la société de s'acquitter des charges sociales.

Par acte du 10 octobre 2006, la société a interjeté recours contre ladite décision.
Elle explique avoir utilisé les services de Monsieur P1 à titre de

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"renfort". Elle souligne que l'intéressé lui a adressé des factures, comme tout autre
fournisseur.

Dans sa réponse du 14 novembre 2006, l'intimée conclut au rejet du recours.

Le 16 janvier 2007, le Tribunal de céans a ordonné des enquêtes et une
comparution des parties a eu lieu le 1* février 2007. Monsieur PI a
également été invité à se présenter devant le Tribunal de céans par pli recommandé,
lequel n'a pas été réclamé auprès de l'office postal. Il ne s'est pas présenté à
l'audience.

Monsieur G , directeur de la société recourante, a expliqué que cette
dernière a pour activités la production d'émissions de télévision, le sponsoring de
certains événements, à la demande des organisateurs de ceux-ci et l'édition.

Il a souligné avoir reçu de Monsieur P1 une facture avec une raison
sociale et en avoir naturellement conclu qu'il s'agissait d'une entreprise; il ne s'est
dès lors pas même posé la question de savoir s'il était indépendant ou non.

Monsieur G a expliqué que Monsieur P1 et son entreprise
étaient intervenus pour la commercialisation d'espaces publicitaires dans certaines
des éditions dont la société s'occupe. Il a touché des honoraires sous forme de

commissions.
Monsieur G a produit deux factures établies par Monsieur P1
en dates des 12 mars et 24 juillet 2003, portant l'en-tête de "D ", De la

première, il ressort que la commission s'est élevée à 20% du chiffre d'affaires
(51'500 fr.), soit 10'300 fr. et qu'ont été facturés au surplus des frais téléphoniques
et de déplacement à hauteur de 600 fr. et des frais de restauration pour 133 fr. 25.
De la seconde, il ressort que la commission, du même pourcentage que sur la
première facture, s'est élevée à 6'300 fr. pour un chiffre d'affaires de 31'500 fr. S'y
sont ajoutés 600 fr. de frais téléphoniques et de déplacement.

Monsieur G y voit la preuve que Monsieur P1 a donc bien été
rémunéré en fonction de son résultat. Dans le cadre de l'exécution de sa mission, il
a soumis un listing de clients à la société, qui n'est intervenue que pour en écarter
quelques-uns. Monsieur P1 avait pour seule directive de contacter les
clients qu'il avait choisis dont il avait soumis la liste à la société. Aucun contrat
écrit n'a été passé.

Lors de cette audience, le représentant de l'intimée a expliqué se poser de
nombreuses questions et craindre que les relations de travail se soient mal passées
entre la recourante et l'intéressé de sorte que la première pourrait ne plus vouloir
assumer les cotisations.

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10.

11.

12.

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14.

Au terme de l'audience, le Tribunal de céans a décidé de convoquer une nouvelle
fois l'intéressé pour préciser les faits.

Une audience d'enquêtes a eu lieu le 22 février 2007. Monsieur P1 , une
nouvelle fois convoqué par pli recommandé, n'a pas réclamé ce dernier auprès de
l'office postal et ne s'est pas présenté. L'intimée a expliqué au Tribunal de céans
qu'elle avait effectué une recherche dans le fichier central des caisses de
compensation pour la période considérée et que l'intéressé n'était pas affilié en
qualité d'indépendant.

Par pli du 31 mai 2007, le Tribunal de céans a requis de l'épouse de Monsieur
P1 qu'elle lui communique les coordonnées de ce dernier.

L'épouse de l'intéressé n'ayant pas donné suite, le Tribunal de céans l'a convoquée
par courrier recommandé du 27 juillet 2007, pli qui lui a été retourné avec la
mention "destinataire introuvable à l'adresse indiquée".

Par ordonnance du 20 août 2007 publiée dans la Feuille d'Avis Officielle de la
République et Canton de Genève, le Tribunal de céans a formellement appelé en
cause Monsieur P1 et lui a accordé un délai au 21 septembre 2007 pour
prendre position.

Ce délai s'est écoulé sans que l'appelé en cause se manifeste.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 de la loi genevoise sur l’organisation
judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales
connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale
sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA)
qui sont relatives à la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et
survivants (LAVS). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Elle
est applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont
déroulés postérieurement à son entrée en vigueur (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335
consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid.
4b et les références). Les modifications légales contenues dans la LPGA
constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la

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jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la
LPGA,; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de
sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée
(ATF 130 V 345 consid. 3).

Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).

Le litige porte sur le statut revêtu par l'appelé en cause - indépendant ou salarié -
dans l'activité exercée pour le compte de la recourante durant l'année 2003 et,
partant, sur la qualification des rémunérations qui lui ont été versées.

Est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail
un salaire déterminant au sens des lois spéciales (art. 10 LPGA). Cette disposition
renvoie aux lois spéciales et n'a aucun effet sur ces dernières. En effet, elle ne
prévoit ni une annulation de ces dernières, ni n'introduit d'éventuelles dérogations
dans les lois spéciales (ATFA non publié du 10 avril 2006, H 2/06, consid. 6).

Est considéré comme exerçant une activité lucrative indépendante celui dont le
revenu ne provient pas de l’exercice d’une activité en tant que salarié. Une
personne exerçant une activité lucrative indépendante peut simultanément avoir la
qualité de salarié si elle reçoit un salaire correspondant (art. 12 LPGA).

Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des
cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain
laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité
indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6 ss RAVS).
D'après l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute
rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou
indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend
tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une
situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).

Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une
activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique
du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce
sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes
fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS,
mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui
dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de
l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par
l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des
solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie
économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque
cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité
indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on

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trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher
la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas
considéré (ATF 123 V 162 consid. 1, 122 V 171 consid. 3a, 283 consid. 2a, 119 V
161 consid. 2 et les arrêts cités).

Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à
l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit
de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur
à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche
qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. Sa, 1986 p. 651 consid. 4c, 1982
p. 178 consid. 2b).

Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de
dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration
régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses
prestations au même employeur (ATF 110 V 78 consid. 4b).

En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne
signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (VSI 1996 p. 257
ss consid. 3c ; ATFA non publié du 10 janvier 2005, H 334/03 consid. 6.2.1).

Le risque économique de l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que
court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements
professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de
l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque
économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements
importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire,
supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se
procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux
commerciaux (GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la
loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, 1966, n° 111 ad art. 5 LAVS,
p. 181 ; ATFA non publié du 14 novembre 2002, H 188/02 consid. 5.2).

Seul un examen détaillé de l'ensemble des circonstances économiques concrètes du
cas d'espèce permet de déterminer si l'on est en présence d'une activité dépendante
ou indépendante. Cela étant, certaines activités économiques, notamment dans Île
domaine des services, n'exigent pas, de par leur nature, d'investissements
importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient
d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et
davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (ATFA non
publié du 14 février 2007, H 19/2006; Raphael LANZ, Die Abgrenzung der
selbständigen von den unselbständigen Erwerbstätigkeit im Sozialversicherungs-,
Steuer-und Zivilrecht, in: PJA 12/1997 p.1474 sv; GREBER / DUC /
SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-

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vieillesse et survivants [LAVS], Bâle 1997, n. 103 ad art. 5; Hanspeter KÂSER,
Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berne 1996, p. 120,
n. 4.30).

En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf
dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière
irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent
un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être
considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait
allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui
paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les
références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit
des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait
statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

La recourante est d'avis que l'activité déployée par l'appelé en cause doit être
qualifiée d'indépendante, dans la mesure où elle a fait appel à lui et à son entreprise
de manière ponctuelle et où les honoraires facturés ont établis sur le papier à lettres
avec en-tête de l'entreprise. Pour sa part, l'intimée considère que la rémunération
qui a été versée à l'appelé en cause doit être considérée comme un salaire, dès lors
que ce dernier n'est pas affilié auprès d'une caisse de compensation en tant
qu'indépendant.

Quand bien même les circonstances exactes de l'activité exercée par l'appelé en
cause n'ont pas pu être établies de manière claire et irréfutable, vu le défaut de
l'intéressé, le Tribunal de céans est d'avis que plusieurs indices présents au dossier
conduisent à retenir l'existence d'une activité indépendante.

La recourante a expliqué au Tribunal de céans que la mission exécutée par l'appelé
en cause était la commercialisation d'espaces publicitaires auprès de clients choisis
par lui, que l'intéressé a soumis à la recourante une liste de clients et la recourante
en a écarté quelques-uns. La recourante a affirmé que la rémunération de l'intéressé
s'était faite en fonction de son résultat.

Il résulte des pièces versées à la procédure que l'appelé en cause a, en date des
12 mars et 24 juillet 2003, établi à l'attention de la recourante deux factures portant
respectivement les numéros 0012 et 0016, sur un papier à lettres à l'en-tête de la
raison de commerce "D " suivie de la mention " PI ,
X t, Chancy". Ces deux factures font état de chiffres d'affaires obtenus
auprès de diverses entités pour les éditions été et hiver 2003 de "L'horaire général
de Genève". La rétribution correspond à une commission de 20% sur le chiffre
d'affaires, à laquelle s'ajoute un forfait de 600 fr. pour les frais téléphoniques et les
déplacements ainsi que le remboursement des frais de restauration.

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L'adresse mentionnée sur les factures correspond à l'adresse privée de l'appelé en
cause pour la période du 1” décembre 1989 au 1” novembre 2004 (fichier
informatique de l'Office cantonal de la population). La raison de commerce n'a fait
l'objet d'aucune inscription au registre du commerce.

Au vu du type d'activité que l'appelé en cause devait effectuer - les explications
fournies par la recourante à cet égard étant corroborées par la teneur des deux
factures -, il est fort vraisemblable qu'il n'existait aucun lien de subordination entre
l'appelé en cause et la recourante : ce dernier semble en effet avoir exercé son
activité en jouissant d'une liberté totale, tant dans son emploi du temps que dans
l'organisation de son travail. Il a utilisé ses propres locaux et ses propres
instruments de travail. À cela s'ajoute qu'il n'a été payé qu'en fonction du résultat, à
savoir une commission versée qu'en cas de conclusion d'un contrat avec le client
contacté, ce qui met en lumière le caractère aléatoire de son activité, et le fait qu'il
supportait effectivement un risque économique. Aux termes des factures établies
par l'appelé en cause, ce dernier ne se considérait en outre pas dans un lien de
dépendance pour l'activité exécutée pour la recourante. D'ailleurs, 1l s'était annoncé
auprès de l'Office cantonal de la population comme exerçant l'activité de
publicitaire à titre indépendant (pièce 1 intimée).

On ne sait, certes, si l'appelé en cause a exercé son activité seul, s'il occupait du
personnel, et s'il a opéré des investissements d'une certaine importance. En outre, il
appert qu'il n'avait pas à assumer les frais occasionnés par l'exercice de son activité
(téléphone, déplacements et repas). Cependant, vu la nature de l'activité effectuée, il
convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de
l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et
organisationnelle (cf. supra consid. 5 in fine). À cet égard, 1l convient de relever
que les factures adressées à la recourante portent les numéros 0012 et 0016. Il est
par conséquent vraisemblable que l'appelé en cause a conclu parallèlement des
affaires avec d'autres partenaires, ce qui constitue un indice supplémentaire de
l'indépendance qu'il avait dans son activité.

L'argument de l'intimée selon lequel l'activité exécutée devrait être qualifiée de
dépendante au motif que l'intéressé n'a été, pour la période considérée, affilié à
aucune caisse en tant qu'indépendant doit être écarté. En effet, lorsqu'il s'agit de
qualifier un revenu touché dans un certain laps de temps par une personne exerçant
une activité lucrative, seules sont déterminantes les circonstances économiques du
cas d'espèce. Le fait que la personne concernée ne soit pas affiliée à une caisse de
compensation au moment des faits litigieux, ou bien encore les conséquences
éventuelles que pourrait entraîner l'une ou l'autre qualification sur la perception des
cotisations, ne constituent pas des circonstances de nature économique permettant
de distinguer entre revenu provenant d'une activité indépendante ou revenu
provenant d'une activité dépendante (ATFA non publié du 14 février 2007, H
19/2006). Or, ainsi que cela ressort des considérations précédentes, au vu de

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l'ensemble des circonstances économiques du cas d'espèce, il y a lieu de considérer
que l'activité exercée par l'appelé en cause en 2003 pour la recourante était de
nature indépendante.

Compte tenu de ce qui précède, la recourante ne saurait être responsable du
paiement des cotisations sociales calculées sur la base des commissions versées à
l'appelé en cause en 2003. Par conséquent, le recours sera admis.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet.

3. Annule les décisions de la Caisse cantonale genevoise de compensation des 4 et 8
mai 2006 et 15 septembre 2006.

4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17

juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La Présidente :
Janine BOFFI Karine STECK
La secrétaire-juriste : Amélia PASTOR

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

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