ge_gerichte · ATAS/311/2016 · 2016-04-21 · fr

Résumé:
 Il y a lieu d'appliquer par analogie l'art. 759 al. 1 CO aux actions en responsabilité fondées sur l'art. 52 LPP.

En présence d'une faute légère, les dommages-intérêts peuvent ainsi être réduits en tenant compte de la gêne à laquelle le responsable serait exposé, en application de l'art. 44 al. 2 CO (en l'occurrence réduction de la quotité du dommage de 50%, correspondant à environ 50% du salaire annuel du responsable).

Siégeant : Karine STECK, Présidente; Maya CRAMER, Juliana BALDÉ, Doris 
GALEAZZI et Catherine TAPPONNIER, Juges ; Claudiane CORTHAY et 
Christian PRALONG, Juges assesseurs 
 
 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GEN ÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1705/2012 
ATAS/311/2016 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 21 avril 2016 
 
 
En la cause 
FONDATION DE PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL 
DE A______ SA, sise à VERNIER, comparant avec élection de 
domicile en l'étude de Maître Eric MAUGUE 
demanderesse 
 
contre 
Monsieur B______, domicilié à NYON, comparant avec élection de 
domicile en l'étude de Maître Christian VALENTINI 
Monsieur C______, à GENÈVE 
Madame D______, domiciliée à COLLEX 
Monsieur E______, domicilié à GENÈVE 
Madame F______, domiciliée à SAINT-JULIEN-EN-GENEVOIS, 
France 
défendeurs 


 
 
 
A/1705/2012 
- 2/24 - 
Madame G______, domiciliée à AVULLY, 
comparants avec élection de domicile en l'étude de Maître Romolo 
MOLO 
 
Madame H______, domiciliée à ONEX 
Monsieur I______, domicilié à GENÈVE 
comparants avec élection de domicile en l'étude de Maître Jacqueline 
MOTTARD 
 
Madame J______, domiciliée à GENÈVE, comparant avec élection de 
domicile en l'étude de Maître Julien WAEBER 
 


 
 
 
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- 3/24 - 
EN FAIT 
1. La Fondation de prévoyance en faveur du personnel de A______ SA (ci-après: la 
fondation), inscrite au registre du commerce, est une institution de prévoyance 
semi-autonome, les risques d'invalidité et de décès étant réassurés auprès de la 
Mobilière Suisse Société d’assurances sur la vie SA (anciennement Providentia; ci-
après: la Mobilière). Au cours des années 1996 à 2011, les membres du conseil de 
fondation ont été les suivants : 
- 
I______ (président) : du 1er avril 1996 au 29 mai 2009 ; 
- 
J______ : du 1er avril 1996 au 12 janvier 2007 ; 
- 
K______ (aujourd'hui L______) : du 20 août 2003 au 12 janvier 2007 ; 
- 
E______ : du 30 septembre 2005 au 12 janvier 2007 ; 
- 
G______ : du 12 janvier 2007 au 19 novembre 2008 ; 
F______ : du 12 janvier 2007 au 19 novembre 2008 ; 
- 
D______ : du 19 novembre 2008 au 26 mai 2011 ; 
- 
C______ (vice-président) : du 19 novembre 2008 au 26 mai 2011 ; 
- 
H______ (présidente) : du 12 janvier 2007 au 26 mai 2011 ; 
- 
B______ : du 29 mai 2009 au 26 mai 2011. 
L'organe de contrôle de la fondation était O______ Société fiduciaire SA jusqu'en 
2006, puis P______ & associés SA de 2007 à 2011. 
2. Le conseil de fondation a chargé Mme L______ (ci-après: la comptable), comptable 
et employée de A______ SA (ci-après: la société ou l'entreprise) depuis 1995, 
d'accomplir diverses tâches administratives au sein de la fondation, en particulier la 
tenue de la comptabilité et le paiement des primes en faveur de la Mobilière. En 
2000, la comptable a reçu la signature individuelle ainsi que le code d'accès à l'e-
banking du compte C.1______ dont la fondation était titulaire auprès de la Banque 
cantonale de Genève (BCGe). Par ailleurs, le conseil de fondation a délégué la 
tâche de surveiller le travail de la comptable à deux de ses membres, I______ et 
H______. 
3. Dans son rapport du 30 août 2007 pour l'exercice 2006, O______ Société fiduciaire 
SA a proposé au conseil de fondation d'approuver les comptes annuels, tout en 
émettant diverses réserves. Dans son rapport du 30 juin 2009 relatif à l'exercice 
2007, puis dans son rapport du 15 décembre 2009 afférent à l'exercice 2008, 
P______ & associés SA a recommandé d'approuver les comptes annuels, à nouveau 
avec réserves. Ces deux organes de révision successifs ont attiré l'attention du 
conseil de fondation sur le fait que la tenue de la comptabilité ne répondait 
qu'insuffisamment ou partiellement aux prescriptions. Le 22 décembre 2009, le 
conseil de fondation a décidé de procéder à une liquidation partielle. 


 
 
 
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- 4/24 - 
4. Le 20 mai 2011, le Service de surveillance des fondations et institutions de 
prévoyance du canton de Genève a destitué tous les membres du conseil de 
fondation, révoqué leur pouvoir de représentation et nommé un commissaire de la 
fondation avec signature individuelle. Mandatée par ce dernier pour finaliser les 
comptes, Actuaires & Associés SA a indiqué dans un courriel du 8 juin 2011 avoir 
constaté une différence importante sur le compte courant auprès de la Mobilière 
pour 2009, ainsi que de grandes divergences entre les cotisations prélevées par la 
société et celles qu'elle avait calculées pour 2010. Il est apparu que la comptable 
avait falsifié des relevés de comptes de la BCGe et de la Mobilière de 2006 à 2011, 
détournant une somme totale de CHF 450'169.85. Il ressortait en substance des faux 
relevés de comptes que des primes étaient payées à la Mobilière, alors qu'en réalité 
la comptable les encaissait elle-même. Le 28 juin 2011, le commissaire a déposé 
plainte pénale à l'encontre de la comptable ; l'autorité de surveillance a également 
dénoncé ces faits au Procureur général. La comptable a reconnu les faits reprochés 
(cf. procès-verbal du Ministère public du 28 septembre 2011). 
5. Il résulte des pièces de la procédure pénale que les détournements de CHF 
450'169.85 auxquels la comptable a procédé se décomposent comme suit : 
- 
CHF 85'500.- en 2006 (13'000.- le 14 mars, 20'000.- le 16 mai, 20'000.- le 18 
août, 2'500.- le 25 octobre et 30'000.- le 13 novembre 2006) ; 
- 
CHF 44'601.25 en 2007 (4'258.70 et 5'342.55 le 7 mai, 15'000.- le 22 juin et 
20'000.- le 24 septembre 2007) ; 
- 
CHF 187'468.60 en 2008 (15'000.- le 13 février, 20'000.- le 7 avril, 84'800.- 
le 14 juillet, 19'000.- le 15 juillet, 5'000.- le 21 juillet, 3'668.60 le 29 
septembre, 20'000.- le 13 octobre et 20'000.- le 18 décembre 2008) ; 
- 
CHF 56'600.- en 2009 (10'000.- le 23 mars, 5'000.- le 9 avril, 5'600.- le 23 
juin, 8'000.- le 30 juin, 10'000.- le 25 septembre, 5'000.- le 1er octobre, 
5'000.- le 12 novembre et 8'000.- le 17 décembre 2009) ; 
- 
CHF 60'000.- en 2010 (8'000.- le 4 février, 8'000.- le 7 avril, 10'000.- le 27 
mai, 8'000.- le 8 juin, 11'000.- le 12 août et 15'000.- le 24 novembre 2010) ; 
- 
CHF 16'000.- en 2011 (8'000.- les 24 mars et 4 avril 2011). 
6. Le 1er juin 2012, la fondation a saisi la chambre de céans d'une action en 
responsabilité à l'encontre de I______ et H______, G______, D______, J______, 
F______, B______, C______ et E______, ainsi que O______ Société fiduciaire SA 
et P______ & associés SA. Elle a conclu, sous suite de dépens, à la condamnation 
des défendeurs, conjointement et solidairement entre eux, comme suit: 
- 
I______, E______, J______ et O______ Société fiduciaire SA : au paiement 
de la somme de CHF 85'500.- avec intérêts à 5 % l'an depuis la date 
moyenne du 30 juin 2006 ; 
- 
I______, E______, J______, G______, F______, H______, O______ Société 
fiduciaire SA et P______ & associés SA: au paiement de la somme de CHF 


 
 
 
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212'069.85, avec intérêts à 5 % l'an depuis la date moyenne du 31 décembre 
2007 ; 
- 
I______, E______, C______, G______, J______, F______, H______, 
D______, O______ Société fiduciaire SA et P______ & associés SA: au 
paiement de la somme de CHF 35'000.-, avec intérêts à 5 % l'an depuis la 
date moyenne du 28 février 2009 ; 
- 
I______, E______, C______, B______, G______, J______, F______, 
H______, D______, O______ Société fiduciaire SA et P______ & associés 
SA: au paiement de la somme de CHF 117'600.-, avec intérêts à 5 % l'an 
depuis la date moyenne du 30 mai 2010. 
7. Les défendeurs ont conclu au rejet des demandes. 
8. Par arrêt du 25 septembre 2013, la chambre de céans a condamné : 
- 
I______ , au paiement de CHF 85'500.- pour le dommage subi par la 
demanderesse entre le 14 mars 2006 et le 11 janvier 2007, majorés d’un 
intérêt à 5% l’an à compter de la date moyenne du 13 août 2006 ; 
- 
I______ et H______, conjointement et solidairement, au paiement de CHF 
247'069.85 pour les dommages subis entre le 12 janvier 2007 et le 19 mai 
2009, majorés d’un intérêt à 5% l’an à compter de la date moyenne du 21 mai 
2008 ; 
- 
H______ , au paiement de CHF 117'600.- pour le dommage subi du 
30 mai 2009 au 26 mai 2011, majorés d’un intérêt à 5% l’an à compter de la 
date moyenne du 28 mai 2010. 
En revanche, la chambre ce céans a rejeté la demande en tant qu’elle était dirigée 
contre les autres défendeurs. 
9. Par arrêt du 18 décembre 2014, le Tribunal fédéral a rejeté les recours de I______ 
et H______, admis partiellement le recours de la fondation et annulé l’arrêt du 25 
septembre 2013 de la chambre de céans en tant qu’il rejetait la demande dirigée 
contre les défendeurs B______, C______, E______, D______, J______, G______ 
et F______. Notre Haute Cour a admis la responsabilité de ces sept défendeurs dans 
le dommage subi par la fondation. La chambre de céans n’ayant toutefois pas établi 
les montants du dommage à charge de chacun, la cause lui était renvoyée pour 
instruction complémentaire et nouveau jugement afin qu’elle fixe les quotités 
individuelles. 
10. Par courrier du 13 janvier 2015, la chambre de céans a invité les parties à se 
déterminer sur le montant du dommage à la charge de chaque défendeur. 
11. Par ordonnance du 26 janvier 2015, la chambre de céans a ordonné l’apport des 
pièces manquantes de la procédure pénale ouverte contre la comptable. 
12. Par écriture du 26 mars 2015, la demanderesse a confirmé que son dommage 
s’élevait à CHF 450'169.85, dont il fallait déduire un montant CHF 5'159.- saisi 


 
 
 
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- 6/24 - 
auprès de la comptable après imputation des frais de recouvrement de CHF 
2'898.40. Elle a joint diverses pièces, au nombre desquelles figure un acte de défaut 
de biens à l’encontre de la comptable confirmant un montant saisi de CHF 8'057.40, 
et un solde en souffrance de CHF 438'860.65. 
13. Par écriture du 26 mars 2015, C______, E______, G______, D______ et F______ 
ont conclu, sous suite de dépens, principalement au rejet de la demande, 
subsidiairement, à ce qu’il leur fût donné acte qu’ils admettaient devoir, 
conjointement et solidairement, une quotité de 1 % de l’ensemble du dommage 
pouvant être réclamé, soit 0,2 % par tête. En tout état de cause, ils ont conclu à ce 
que I______ et H______, ainsi que la comptable fussent condamnés solidairement à 
leur rembourser tout montant qu’ils seraient tenus, cas échéant, de verser à la 
demanderesse. Ils ont également sollicité l’audition de M. M______, secrétaire 
syndical. Selon ces défendeurs, aucune faute ne leur était imputable. En effet, 
contrairement à ce qu’avait retenu le Tribunal fédéral, ils avaient dûment rempli 
leur devoir de surveillance en sollicitant à plusieurs reprises des renseignements sur 
les comptes par l’intermédiaire du syndicat Comédia et d’un avocat. Ils avaient 
cependant été trompés par I______ et H______, lesquels leur avaient assuré que les 
comptes étaient contrôlés, et caché, de surcroît, que la comptable disposait d’une 
signature individuelle sur le compte de la fondation. De plus, ces derniers avaient 
laissé la comptable poursuivre son activité nonobstant sa non-réélection au conseil 
de fondation à la fin de l’année 2006, laquelle résultait d’une méfiance exprimée 
par le personnel de l’entreprise. Comme ils ne disposaient d’aucune formation 
comptable, on ne pouvait exiger d’eux qu’ils contrôlent de manière exhaustive la 
comptabilité et y décèlent des malversations ayant échappé à l’organe de révision. 
Par ailleurs, le comportement de I______ et H______, ainsi que la passivité de 
l’organe de contrôle et de l’autorité de surveillance - qui avaient omis d’exiger un 
contrôle interne ainsi qu’une expertise de la fondation - constituaient des facteurs 
interruptifs de la causalité. À titre très subsidiaire toutefois, ils admettaient leur 
responsabilité à hauteur de 1 % du dommage total. Enfin, ils sollicitaient la 
réduction de toute réparation éventuelle en application des dispositions du Code des 
obligations, arguant qu’une condamnation les exposerait au dénuement. 
Ils ont joint diverses pièces, notamment : 
- un courrier du 20 juillet 2006 adressé au Service de surveillance des institutions 
de prévoyance par M. M______, déplorant que la commission du personnel et ses 
représentants siégeant au conseil de fondation n’aient pu accéder aux comptes 2005 
; 
- un courrier du 5 septembre 2006 adressé aux membres du conseil de fondation par 
37 employés de la société, représentés par leur conseil, sollicitant la remise par les 
membres du conseil de fondation des comptes et du rapport annuel pour les années 
2004 et 2005, ainsi qu’un état du paiement des cotisations à la Mobilière. 
14. Par écritures du 26 mars 2015, B______ a conclu derechef au rejet de la demande, 
subsidiairement à ce qu’une négligence très légère fût prise en compte dans 


 
 
 
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l’appréciation de sa responsabilité, en soulignant qu’il avait fait preuve de vigilance 
lors de son entrée au conseil de fondation, n’avait bénéficié d’aucune formation 
spécifique, contrairement aux représentants employés, et ne pouvait « surveiller la 
surveillance » de H______. S’agissant du dommage, il avait siégé au conseil de 
fondation du 29 mai 2009 au 27 août 2010 mais ne pouvait être tenu pour 
responsable 
des 
malversations 
intervenues 
jusqu’en 
septembre 
2009, 
immédiatement après son entrée en fonction. Comme une négligence grave avait 
été retenue à l’encontre de H______, sa responsabilité devait être considérée 
comme prépondérante. Il suggérait dès lors que la quotité du dommage mise à la 
charge des trois autres membres du conseil de fondation n’excédât pas 5% par tête, 
soit CHF 3'150.-. 
15. Par écriture du 26 mars 2015, J______ a conclu, sous suite de dépens, à ce que la 
quotité du dommage qui lui était imputable, fût fixée à CHF 85’500.- au maximum. 
La responsabilité solidaire entre plusieurs responsables d’un même dommage 
devait être déterminée selon le principe de la solidarité différenciée, lequel 
permettait à chaque coresponsable de faire valoir des motifs personnels 
d’atténuation de la responsabilité, par analogie aux dispositions du code des 
obligations en matière de société anonyme. En l’occurrence, elle ne pouvait être 
condamnée à verser plus de CHF 85'500.-, somme correspondant aux 
détournements intervenus au 30 novembre 2006, lorsqu’elle avait quitté le conseil 
de fondation. En outre, sa faute était particulièrement légère : elle s’était 
constamment préoccupée des finances de la société, était intervenue à propos d’une 
opération financière de la comptable et avait suggéré son licenciement. Par ailleurs, 
elle n’avait pas été rémunérée pour ses tâches au sein du conseil de fondation, et 
avait travaillé pour la société pendant 33 ans, de sorte qu’elle n’avait aucun intérêt à 
exécuter sa tâche de manière négligente. Enfin, elle ne disposait d’aucune fortune et 
atteindrait l’âge de la retraite dans trois ans, si bien qu’une éventuelle 
condamnation l’exposerait à la gêne. En définitive, sa responsabilité paraissait 
moindre que celle de I______ et H______, puisque la surveillance leur avait été 
déléguée et qu’elle leur était subordonnée. Partant, elle proposait de prendre en 
charge un sixième du dommage, soit CHF 14'250.-, et de répartir le solde à raison 
de CHF 14'250.- pour E______, CHF 28'500 pour I______ et CHF 28'500.- pour 
H______. 
16. Le 23 avril 2015, la demanderesse a relevé que seules les normes sur la 
responsabilité contractuelle et solidaire selon la loi sur la prévoyance 
professionnelle étaient applicables, à l’exclusion des règles sur la solidarité 
différenciée en droit de la société anonyme. 
17. Le 17 août 2015, la demanderesse a précisé sa demande en concluant à la 
condamnation des défendeurs, pris conjointement et solidairement, comme suit: 
- 
J______ et E______ : au paiement d’une quotité raisonnable et équitable 
de la somme de CHF 85'500.- avec intérêts à 5 % l'an depuis la date 
moyenne du 13 mai 2006 ; 


 
 
 
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- 
J______, E______, G______ et F______ : au paiement d’une quotité 
raisonnable et équitable de la somme de CHF 212'069.85 avec intérêts à 
5 % l'an depuis la date moyenne du 31 décembre 2007 ; 
- 
J______, E______, G______, F______, D______ et C______: au 
paiement d’une quotité raisonnable et équitable de la somme de CHF 
35'000.-, avec intérêts à 5 % l'an depuis la date moyenne du 28 février 
2009 ; 
- 
J______, E______, G______, F______, D______, H______, C______, 
B______, O______ Société fiduciaire et P______ & associés SA (sic) : 
au paiement d’une quotité raisonnable et équitable de la somme de CHF 
117'600.-, avec intérêts à 5 % l'an depuis la date moyenne du 28 mai 
2010. 
Elle a exposé que, si les impératifs liés à la gestion paritaire des fondations de 
prévoyance pouvaient conduire à s’écarter d’une appréciation purement objective 
de la faute, une exonération des défendeurs n’entrait toutefois pas en considération 
car ils avaient été jugés responsables par le Tribunal fédéral. Une pleine 
responsabilité se justifiait tout particulièrement à l’égard de B______, lequel 
n’avait pris aucune mesure pour surveiller l’activité de la comptable et ne s’était 
pas assuré, malgré sa solide expérience des affaires, qu’un contrôle interne était 
effectué. 
18. Par écritures du 21 août 2015, C______, E______, G______, D______ et F______ 
ont persisté dans leurs conclusions en rejet de la demande. Ils avaient tenté de se 
renseigner, en date du 5 septembre 2006, sur l’état du paiement des cotisations à la 
Mobilière, mais I______ et H______ leur avaient rétorqué que la fiduciaire et 
l’experte en prévoyance professionnelle étaient fiables. Aucun dommage ne serait 
survenu si les défendeurs A______ avaient donné suite à leur demande de 
renseignements. Par ailleurs, ils ont invoqué le principe de la responsabilité 
solidaire différenciée, arguant qu’ils n’avaient pas été rémunérés et ne disposaient 
que d’un faible niveau de formation. 
19. Le 22 septembre 2015, I______ et H______ ont fait observer que la question de la 
responsabilité des défendeurs C______, E______, G______, D______ et F______ 
avait déjà été tranchée. Par ailleurs, leurs conclusions récursoires devaient être 
déclarées irrecevables, car elles ne reposaient sur aucune base légale et sortaient du 
cadre fixé par l’arrêt de renvoi du Tribunal fédéral. 
20. Par écritures du 22 septembre 2015, B______ a persisté dans ses conclusions. Seule 
une négligence légère pouvait tout au plus lui être reprochée. En effet, 
préalablement à son entrée au conseil de fondation, il avait exigé que les avoirs de 
la fondation fussent transférés à la banque Lombard Odier. Si H______ s’était 
exécutée, le compte auprès de la BCGE aurait été fermé et la signature individuelle 
de la comptable aurait été radiée, de sorte qu’aucun détournement n’aurait pu 
survenir pendant la période où il avait siégé. 


 
 
 
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21. Le 27 octobre 2015, C______, E______, G______, D______ et F______ ont 
persisté dans leur argumentation, en soulignant que le Tribunal fédéral avait admis 
à tort leur responsabilité, car il n’avait pas eu connaissance du courrier du 5 
septembre 2006, joint à leurs écritures de mars 2015. 
22. Par écritures du 4 novembre 2015, la demanderesse a persisté dans ses conclusions. 
23. Sur ce, la cause a été gardée à juger. 
 
EN DROIT 
1. La recevabilité de la demande en responsabilité du 1er juin 2012 et la compétence 
de la chambre de céans ont déjà été admises par arrêts des 21 novembre 2012 et 25 
septembre 2013 (ATAS/1399/2012 ; ATAS/944/2013). Il n’y a pas lieu d’y revenir. 
2. Préalablement, il sied de se prononcer sur la recevabilité des conclusions 
récursoires prises par les défendeurs C______, E______, G______, D______ et 
F______ à l’encontre de I______ et H______, ainsi que la comptable. 
Selon la jurisprudence, l'action récursoire suppose que plusieurs conditions soient 
réunies. Il faut que le demandeur soit responsable, qu'il ait dédommagé la victime, 
que les personnes qu'il recherche encourent elles-mêmes une responsabilité à 
l'égard du lésé et, enfin, que le demandeur dispose d'un droit de recours en vertu des 
règles sur les rapports internes (ATF 132 III 523 consid. 4.2 p. 527). 
L'art. 759 al. 3 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse 
(CO, Code des obligations - RS 220), relative à la responsabilité des 
administrateurs d'une société anonyme, prescrit que le juge règle le recours entre 
plusieurs responsables en tenant compte de toutes les circonstances. Les conditions 
d'exercice de l'action récursoire sont déterminées par la procédure civile, soit par le 
code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272), entré en vigueur le 
1er janvier 2011, et auparavant par la procédure cantonale. Ces règles de procédure 
déterminent en particulier si l'action récursoire peut être formée dans le cadre de 
l'action principale, avant même du paiement (Bernard CORBOZ, in Commentaire 
romand, Code des obligations II, 2008, n. 30 ad art. 759, arrêt du Tribunal fédéral 
4A_431/2009 du 18 novembre 2009 consid. 2.5). 
L'applicabilité de l'art. 759 CO par analogie aux procédures en responsabilité selon 
l'art. 52 LPP, sera examinée dans ce qui suit. 
En tout état de cause, indépendamment de la question de savoir si l'art. 759 al. 3 CO 
est applicable par analogie et si le droit de procédure, en l'occurrence le droit de 
procédure administrative ou éventuellement le CPC par analogie, permet de faire 
valoir des prétentions récursoires dans la procédure principale dirigées contre les 
administrateurs ou les membres de fondation solidairement responsables, il 
convient de constater que les défendeurs C______, E______, G______, D______ et 
F______ n'avaient pas pris des conclusions récursoires dans le cadre de la 
procédure qui a abouti à l'arrêt de la chambre de céans du 25 septembre 2013 et 


 
 
 
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s'étaient contentés de contester uniquement leur responsabilité. Or, l'objet du litige 
est en l'occurrence déterminé par cet arrêt. Partant, la question des actions 
récursoires n'en fait pas partie, raison pour laquelle les conclusions y relatives sont 
irrecevables. 
3. a. Les arrêts du Tribunal fédéral acquièrent force de chose jugée le jour où ils sont 
prononcés (art. 61 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005; RS 173.110 - 
LTF). Ils sont revêtus de l’autorité de chose jugée, ce qui signifie que le jugement 
lie les parties à la procédure ainsi que les autorités qui y ont pris part. En principe, 
seul le dispositif du jugement est revêtu de l'autorité de chose jugée. Toutefois, 
lorsque le dispositif se réfère expressément aux considérants, ceux-ci acquièrent 
eux-mêmes la force matérielle (ATF 112 Ia 353 consid. 3c/bb p. 354 ; arrêt du 
Tribunal fédéral 9C_741/2010 du 12 mai 2011 consid. 2.1). 
D'après un principe applicable dans la procédure administrative en général, 
lorsqu'une autorité de recours statue par une décision de renvoi, l'autorité à laquelle 
la cause est renvoyée, de même que celle qui a rendu la décision sur recours sont 
tenues de se conformer aux instructions du jugement de renvoi. Ainsi, l'autorité 
inférieure doit fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit du jugement 
de renvoi. L'autorité inférieure voit donc sa latitude de jugement limitée par les 
motifs du jugement de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a été déjà 
définitivement tranché par l'autorité de recours, laquelle ne saurait, de son côté, 
revenir sur sa décision à l'occasion d'un recours subséquent (arrêt du Tribunal 
fédéral 9C_350/2011 du 3 janvier 2012, consid. 4.1). La règle doit toutefois 
s’apprécier à la lumière du principe selon lequel le Tribunal fédéral n’examine que 
les griefs dûment formulés devant lui. L’autorité précédente ne viole donc pas 
l’autorité de l’arrêt du Tribunal fédéral si elle fonde sa nouvelle décision sur un 
motif différent et non examiné dans son jugement précédent et au sujet duquel le 
Tribunal fédéral n’a pas eu l’occasion de s’exprimer (ATF 112 Ia 353 consid. 
3c/bb; Jean-Maurice FRÉSARD in Commentaire de la LTF, 2ème éd. 2014, ad art. 
61 LTF, n. 16). 
b. En l’occurrence, dans son arrêt du 25 septembre 2013, la chambre de céans avait 
rejeté la demande du 1er juin 2012 en tant qu’elle était dirigée contre sept 
défendeurs, considérant en substance qu’aucune faute ne leur était imputable 
(ATAS 944/2013 du 25 septembre 2013, consid. 8c). Le Tribunal fédéral a 
toutefois estimé qu'ils avaient commis une négligence de sorte que leur 
responsabilité devait être admise dans son principe. Comme la chambre de céans 
n’avait pas établi les montants du dommage à charge de chacun, il lui a renvoyé la 
cause afin qu’elle fixe les quotités individuelles et statue à nouveau. 
Partant, le litige porte sur les quotités individuelles du dommage dont doivent 
répondre les défendeurs à l’égard de la demanderesse, à l'exception des défendeurs 
A______. 
Cependant, notre Haute Cour ne s'est pas prononcée sur les éventuels facteurs 
d'atténuation de la responsabilité, qui avaient été invoqués déjà avant que celle-ci 


 
 
 
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- 11/24 - 
soit saisie de la cause. Il n'a pas non plus qualifié la gravité de la négligence 
commise par sept défendeurs dont le montant du dommage à leur charge doit 
encore être déterminé. Partant, ces questions font également l'objet du litige. 
4. Dans leurs écritures du 26 mars 2015, les défendeurs C______, E______, G______, 
D______ et F______ invoquent des faits nouveaux visant à démontrer qu’ils n’ont 
commis aucune faute. 
Il résulte cependant des considérants de l’arrêt de renvoi du Tribunal fédéral que le 
litige n'a plus pour objet le principe de la responsabilité des défendeurs, la 
juridiction suprême s’étant déjà prononcée définitivement sur ce point. Ainsi, les 
faits nouveaux allégués devraient le cas échéant être invoqués dans le cadre d'une 
procédure de révision de l'arrêt de notre Haute Cour. 
Ces faits pourront en revanche être pris en considération dans le cadre de l'examen 
des éventuels facteurs d'atténuation de la faute. 
5. Afin de délimiter l’étendue temporelle de la responsabilité, il y a lieu de se référer, 
en matière de responsabilité au sens de l’art. 52 LPP, aux règles tirées de la 
jurisprudence rendue dans le cadre de l’art. 52 LAVS (ATF 128 V 124 consid. 4b ; 
Mélanie FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les 
art. 78 LPGA et 52 LPP, in HAVE/REAS 2009, n° 3, p. 244). En vertu de cette 
jurisprudence, la responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au 
moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la 
date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les 
cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et 
ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 
61). En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du 
dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et 
auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil 
d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la 
durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires (arrêt du TFA du 6 
février 2003, H 263/02). Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes 
qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration. 
6. a. En l'espèce, les défendeurs ont siégé au conseil de fondation durant les périodes 
suivantes, selon l’extrait informatisé du registre du commerce : 
- 
J______ : du 1er avril 1996 au 12 janvier 2007 ; 
- 
E______ : du 30 septembre 2005 au 12 janvier 2007 ; 
- 
G______ : du 12 janvier 2007 au 19 novembre 2008 ; 
- 
F______ : du 12 janvier 2007 au 19 novembre 2008 ; 
- 
D______ : du 19 novembre 2008 au 26 mai 2011 ; 
- 
C______ : du 19 novembre 2008 au 26 mai 2011 ; 
- 
B______ : du 29 mai 2009 au 26 mai 2011. 


 
 
 
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- 12/24 - 
b. B______ soutient que son mandat s’est limité à la période du 29 mai 2009 au 27 
août 2010, date de sa démission. Cette dernière date résulte effectivement de son 
courrier du même jour adressé à H______. Il ne peut ainsi être tenu pour 
responsable du dommage intervenu au-delà cette date, car il n’exerçait alors plus 
d’influence sur la gestion de la fondation. 
c. De son côté, J______ souligne avoir quitté le conseil de fondation au 30 
novembre 2006, date à laquelle les détournements ne s’élevaient qu’à CHF 85'500. 
Il en va de même pour E______, selon le procès-verbal du conseil de fondation du 
18 décembre 2006. Ils ne répondent dès lors que du dommage survenu jusqu'au 30 
novembre 2006. 
d. On ne saurait davantage tenir le défendeur C______ pour responsable du 
dommage survenu postérieurement au mois de juin 2010, eu égard à son 
licenciement et à l’élection de M. M______ pour le remplacer au sein du conseil de 
fondation (cf. courrier de la commission du personnel du 24 juin 2010). 
e. S’agissant des autres défendeurs, ils ne mettent pas en exergue de divergence 
entre la période durant laquelle ils ont effectivement siégé au conseil de fondation 
et les données inscrites au registre du commerce, raison pour laquelle il y a lieu de 
se référer aux données y figurant pour délimiter la période de leur responsabilité. 
f. Enfin, comme le fait remarquer la demanderesse, il convient de retrancher du 
dommage la somme qui lui a déjà été remboursée par la comptable, à savoir CHF 
5'159.- selon les justificatifs fournis (art. 147 al. 1 CO). Cette somme sera déduite 
des montants dont répondent les défendeurs proportionnellement à l’ampleur de 
ceux-ci. 
7. Eu égard aux durées respectives des mandats des défendeurs, aux virements 
effectués au détriment de la demanderesse pendant ces périodes - lesquels s’élèvent 
à CHF 450'169.85 au total selon le dossier pénal - et à la somme remboursée par la 
comptable, les quotités du dommage dont répondent en principe les défendeurs se 
déterminent comme suit : 
- 
J______ et E______ sont responsables, conjointement et solidairement 
également avec I______, du dommage subi par la demanderesse du 14 mars 
2006 au 30 novembre 2006, soit CHF 84'520.- (CHF 85'500.- – CHF 980.- 
versés par la comptable), majorés d’un intérêt de 5% à compter de la date 
moyenne du 23 juillet 2006 ; 
- 
G______ et F______ sont responsables, conjointement et solidairement avec 
I______, du dommage subi par la demanderesse du 12 janvier 2007 au 18 
novembre 2008, soit CHF 209'639.85 (CHF 212'069.85 – CHF 2'430.- versés 
par la comptable), majorés d’un intérêt de 5% à compter de la date moyenne 
du 16 décembre 2007 ; 
- 
D______ et C______ sont responsables, conjointement et solidairement avec 
H______, du dommage subi par la demanderesse du 19 novembre 2008 au 28 
mai 2009, soit CHF 34'599.- (CHF 35'000.- – CHF 401.- versés par la 


 
 
 
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- 13/24 - 
comptable), majorés d’un intérêt de 5% à compter de la date moyenne du 22 
février 2009 ; 
- 
D______, C______ et B______ sont responsables, conjointement et 
solidairement avec H______, du dommage subi par la demanderesse du 29 
mai 2009 au 30 juin 2010, soit CHF 74'733.- (CHF 75'600.- – CHF 867.- 
versés par la comptable), majorés d’un intérêt de 5% à compter de la date 
moyenne du 14 décembre 2009 ; 
- 
D______ et B______ sont responsables, conjointement et solidairement avec 
H______, du dommage subi par la demanderesse du 1er juillet 2010 au 27 
août 2010, soit CHF 10'874.- (CHF 11'000.- – CHF 126.- versés par la 
comptable), majorés d’un intérêt de 5% à compter de la date moyenne du 30 
juillet 2010 ; 
- 
D______ est responsable, conjointement et solidairement avec H______, du 
dommage subi par la demanderesse du 28 août 2010 au 26 mai 2011, soit 
CHF 30'645.- (CHF 31'000.- – CHF 355.- versés par la comptable), majorés 
d’un intérêt de 5% à compter de la date moyenne du 11 janvier 2011. 
8. Les défendeurs invoquent le principe de la solidarité différenciée et se prévalent de 
divers motifs d’atténuation de la responsabilité, notamment d’une faute légère et du 
fait qu’une condamnation les exposerait à la gêne. 
a. Aux termes de l'art. 759 al. 1 du Code des obligations (CO), si plusieurs 
personnes répondent d’un même dommage, chacune d’elles est solidairement 
responsable dans la mesure où le dommage peut lui être imputé personnellement en 
raison de sa faute et au vu des circonstances. Cette disposition institue une 
solidarité différenciée, ce qui signifie que, dans les rapports externes, l'étendue de 
l'obligation de réparer est déterminée de manière individuelle (CORBOZ, op. cit., 
n. 14 ad art. 759 CO). Chaque coresponsable peut donc faire valoir des motifs 
personnels d'atténuation de la responsabilité, tels que la faute légère, la gêne, 
l'action de complaisance, la différence des situations économiques ou la faible 
rémunération (ATF 132 III 564, consid. 7). Cela permet d'appliquer les facteurs de 
réduction des art. 43 al. 1 et 44 CO (CORBOZ, op. cit., n. 17). 
Il ne faut toutefois pas confondre la solidarité différenciée, qui concerne les 
rapports externes, avec la répartition interne, par le jeu des recours, du fardeau de la 
réparation entre les coresponsables. Ainsi, il ne s’agit pas, sur le plan externe, 
d’attribuer 10% du dommage à un coresponsable, 30% à un autre et 60% à un 
troisième, de manière à parvenir à un total de 100%. Une telle répartition du 
dommage en fonction des fautes commises n’intervient qu’au stade des rapports 
internes entre les coresponsables (Bernard CORBOZ, ibidem). 
b. À ce jour, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si la solidarité 
différenciée au sens de l'art. 759 al. 1 CO devait aussi valoir en lien avec 
l'obligation de réparer le dommage en matière de prévoyance professionnelle (ATF 
141 V 51 consid. 9.2 p. 70; 128 V 124 consid. 4 p. 133). 


 
 
 
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- 14/24 - 
Selon notre Haute Cour, le devoir de diligence ne se détermine cependant pas selon 
les connaissances particulières, mais selon des critères objectifs. Ce faisant, elle 
s'est fondée sur le fait que, lors de la révision de la LPP, une proposition de la 
minorité de la Commission du Conseil national qui voulait insérer à l'art. 52 LPP 
que "la diligence exigée se détermine en fonction des connaissances", a été rejetée 
par le Conseil national. Ainsi, l'appréciation objective de la responsabilité 
correspondait à la volonté claire du législateur. Le Tribunal fédéral a aussi précisé 
que la responsabilité du conseil de fondation ne pouvait être subordonnée à un délai 
de carence. Sa responsabilité, immédiatement engagée au moment de la constitution 
du statut d'organe, exigeait en effet que ses membres se fissent avant leur entrée en 
fonction une image suffisamment complète de l'institution. Les principaux 
domaines tels que l’organisation et la gestion des risques devaient être étudiés avant 
l’acceptation du mandat. Cela ne signifiait pas que le conseil de fondation fût, dès 
son entrée en fonction, tenu de mener des investigations sans raison légitime, mais 
il devait cependant jouer un rôle actif dès le départ. (ATF 141 V 51 consid. 6.1 p. 
59 s.). 
Néanmoins, l'application de la solidarité différenciée n'a pas été exclue pour autant 
par le Tribunal fédéral. Par ailleurs, deux ans plus tôt, il a encore admis qu'il fallait 
tenir compte de la nature particulière du mandat exercée par les membres d'un 
conseil de fondation, ainsi que des impératifs liés à la gestion paritaire instaurée par 
l'art. 51 LPP, de sorte qu'il fallait apprécier, dans chaque situation, les circonstances 
qui entouraient la participation de la personne concernée à la gestion de l'institution 
de prévoyance, telles que son éventuelle dépendance envers l'employeur, sa faculté 
d'accepter ou de refuser son mandat, la taille de l'institution de prévoyance ou la 
complexité particulière des décisions à prendre (ATF 138 V 235 consid. 4.2.1 p. 
239). 
Enfin, selon la jurisprudence, une limitation de la responsabilité fondée sur la faute 
concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue, si l'on veut 
éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité 
solidaire de plusieurs débiteurs, ne fût rendue en grande partie illusoire. L'octroi 
d'un droit de recours dans le rapport interne entre les débiteurs tient déjà compte 
suffisamment de la protection légitime du débiteur actionné (ATF 93 II 323 consid. 
2e bb et les arrêts cités). L'éventualité théorique évoquée par le Tribunal fédéral ne 
peut donc viser qu'une situation tout à fait exceptionnelle ; il en irait ainsi dans 
l'hypothèse où la faute de l'auteur recherché apparaîtrait si peu grave et dans une 
telle disproportion avec celle du tiers qu'il serait manifestement injuste et choquant 
de faire supporter au défendeur l'entier du dommage en appliquant à la lettre les 
rigueurs propres à la solidarité. La faute du tiers ou de la personne lésée doit être si 
lourde et si déraisonnable qu'elle relègue le manquement à l'arrière-plan, au point 
qu'il n'apparaisse plus comme la cause adéquate du dommage (cf. ATF 127 III 453 
consid. 5d ; 127 III 257 consid. 6b ; 112 II 138 consid. 4a). 
c. Quant à la doctrine, Rita TRIGO TRINDADE (Institutions de prévoyance: 
devoirs et responsabilité civile, 2006, p. 161 ss) et Mélanie FRETZ (La 


 
 
 
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responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 
LPP, in REAS 2009 p. 245) admettent l'application de l'art 759 al. 1 CO dans le 
cadre de l'appréciation de la responsabilité des membres du conseil de fondation 
d'une institution de prévoyance professionnelle. Leur raisonnement est fondé sur le 
fait qu'il résulte des travaux préparatoires à l'art. 52 LPP que l'intention du 
législateur était d'admettre une appréciation subjectivée de la faute des membres 
des organes d'administration de ces institutions, contrairement à l'avis du Tribunal 
fédéral précité (cf. ATF 141 V 51 consid. 6.1 p. 60). Certes, les parlementaires 
n'ont pas adopté la proposition d'une minorité de la Commission du Conseil 
national qui voulait préciser à l'art. 52 LPP que "la diligence exigée se détermine en 
fonction des connaissances". Selon ces auteures, la raison en était toutefois non pas 
qu'ils y étaient opposés, mais qu'ils avaient jugé qu'un tel ajout était superflu 
(TRIGO TRINDADE, op. cit. p. 155 s. et réf. citées; FRETZ, op. cit., p. 243). 
TRIGO TRINDADE soutient dès lors: 
"Il convient donc de s'en tenir à une application "réaliste" de l'article 52 LPP, 
prenant en considération, dans chaque cas d'espèce, les circonstances qui entourent 
la participation du membre du conseil de fondation à la gestion de celle-ci, telles 
que sa dépendance envers l'employeur, sa faculté d'accepter ou de refuser son 
mandat, la taille de l'institution de prévoyance ou encore la complexité particulière 
des décisions à prendre. Une telle application évite de créer un déséquilibre trop 
important entre le caractère "bénévole" et obligatoire de la participation des 
employés au conseil de fondation et le poids de la diligence exigée. Elle évite 
également le décourager l'implication de leurs représentants dans la gestion de la 
fondation du fait d'un sentiment d'insécurité permanente pouvant conduire à une 
externalisation croissante des tâches dévolues au conseil." (TRIGO TRINDADE, 
op. cit.) 
Selon cette auteure, ce n'est toutefois qu'en présence d'une faute légère que les 
personnes chargées de l'administration et de la gestion d'une institution de 
prévoyance peuvent se réfugier derrière leur ignorance ou leur inexpérience pour se 
disculper. En présence d'une faute grave, définie par le Tribunal fédéral par "une 
violation grave des règles élémentaires qui devraient s'imposer à tout homme 
prudent dans la même situation", les connaissances subjectives du membre d'un 
conseil de fondation ne jouent qu'un rôle réduit (op. cit. p. 156 et références citées). 
L'application de l'art. 759 CO, du moins par analogie, est également préconisée par 
Ueli KIESER (in SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, Commentaire LPP et LFLP. 
2010, ad art. 52 n. 38), en se référant à Hans Michael RIEMER/Gabriela RIEMER-
KAFKA (Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2006, p. 60), Jürg 
BRÜHWILER (Obligatorische berufliche Vorsorge, n. 41 et 62) et Hans Michael 
RIEMER (Vorsorgeeinrichtungen, RSAS 2005, p. 66). Selon ces auteurs, cette 
disposition est l'expression d'une règle générale pour personnes morales. 
d. Il résulte de ce qui précède que la majorité de la doctrine est favorable à 
l'application de l'art. 759 al. 1 CO aux organes de gestion d'une institution de 


 
 
 
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prévoyance. En ce qui concerne TRIGO TRINDADE et FRETZ, leurs avis sont 
certes fondés sur une interprétation des travaux préparatoires diamétralement 
opposée à celle du Tribunal fédéral, dès lors qu'elles estiment qu'il ressort de ceux-
ci que la volonté du législateur était de permettre une appréciation subjective de la 
faute, alors que, selon notre Haute Cour, le législateur a au contraire voulu une 
appréciation de la responsabilité selon des critères objectifs. Néanmoins, le 
Tribunal fédéral n'a pas considéré d'emblée qu'une telle interprétation de la 
responsabilité des organes de gestion d'une institution de prévoyance constituait un 
obstacle à l'admission d'une solidarité différenciée. 
Indépendamment de la question de l'interprétation de l'art. 52 LPP dans le sens 
d'une appréciation objective ou subjective de la faute, d'autres motifs plaident en 
faveur de l'application de l'art. 759 CO, comme relevé ci-dessus. En effet, selon 
RIEMER, RIEMER-KAFKA et BRÜHWILER, l'art. 759 CO est l'expression d'une 
règle générale pour les personnes morales. Il ne serait au demeurant guère 
compréhensible que la responsabilité des personnes chargées de la gestion d'une 
institution de prévoyance s'apprécie plus sévèrement que celle des membres d'un 
conseil d'administration d'une société anonyme, alors même que la responsabilité 
est dans deux cas fondée essentiellement sur le droit privé, soit une violation 
contractuelle (ATF 133 V 488 consid. 4.4.3 p. 492 s.; KIESER, op. cit., ad art. 52 n. 
32 s. p. 787 s.), d'une part, et qu'une gestion paritaire est prescrite par l'art. 51 LPP 
pour les institutions de prévoyance, d'autre part. La parité a pour but de renforcer la 
participation des salariés et de les protéger (Thomas GÄCHTER/Maya 
GECKELER HUNZIKER, in SCHNEIDER/GEISER/ GÄCHTER, op. cit. ad art. 
51, n. 12 p. 751). Ainsi, la participation des employés à un conseil de fondation 
d'une institution de prévoyance ne résulte généralement pas d'un choix véritable, 
contrairement à la participation d'un administrateur à une société commerciale, 
mais d'une obligation légale. Alors même que cette participation a été conçue pour 
protéger les employés, elle risque d'entraîner pour l'employé qui se "sacrifie", en 
participant à un conseil de fondation, une responsabilité démesurée, compte tenu de 
ses compétences concrètes souvent insuffisantes, le lien de subordination et la 
faible rémunération, voire l'absence de rémunération. 
Au vu de ces considérations, il sied d'admettre que l'art. 759 al. 1 CO est applicable 
par analogie aux actions en responsabilité fondée sur l'art. 52 LPP. 
9. Selon l'art. 43 al. 1 CO, le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la 
réparation d'après les circonstances et la gravité de la faute. L'art. 44 CO dispose 
que le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque 
la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont 
contribué à créer ou à augmenter le dommage, ou ont aggravé la situation du 
débiteur (al. 1). Lorsque le préjudice n’a été causé ni intentionnellement ni par 
l’effet d’une grave négligence ou imprudence, et que sa réparation exposerait le 
débiteur à la gêne, le juge peut équitablement réduire les dommages-intérêts (al. 2). 


 
 
 
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L'art. 44 al. 2 CO n'a été que rarement appliqué et la jurisprudence y relative est en 
majeure partie très ancienne. La ratio legis de cette disposition est d'éviter que le 
malheur du lésé entraîne encore un deuxième malheur, celui du responsable (Berner 
Kommentar, Roland BREHM, 2006, ad art. 44 n. 68). Selon CORBOZ, cet article 
exprime une conception du législateur aujourd'hui dépassée, compte tenu de 
l'importance prise par les assurances privées et sociales et du souci des tribunaux de 
protéger la victime (op. cit. ad art. 43 n. 30). 
L'évaluation de la gêne est une question d'appréciation du juge. Il n'est pas 
nécessaire que le responsable doive recourir à l'aide sociale. Il n'est cependant pas 
suffisant que le responsable se trouve provisoirement dans des difficultés 
financières du fait de la réparation du dommage. Il faut un danger d'une gêne 
effective (BREHM op. cit. ad art. 44 n. 71). La seule nécessité de réduire son train 
de vie ne constitue pas une gêne (ATF 59 II 461 p. 467). 
La gêne a été admise dans les cas suivants: 
- réduction d'environ 16%, en raison du fait que le lésé avait consenti au risque et 
de la gêne des responsables (l'ATF 45 II 310); 
- réduction de l'ordre de 60% des dommages-intérêts dus par un enfant de 13 ans et 
son père en raison de leur gêne (ATF 49 II 439) 
- réduction de 50%, compte tenu de la faute légère et de la gêne (ATF 52 II 45); 
- réduction de 75%, s'agissant d'un apprenti, au vu de sa faute légère, de ce qu'il 
avait agi par complaisance, de l'intérêt de son employeur pour la conduite du vélo 
endommagé et de sa gêne (ATF 77 II 148); 
- réduction de 80% en raison de la faute légère et de la gêne d'un ouvrier, ainsi que 
compte tenu du fait que d'autres lésés pourraient également lui réclamer des 
dommages-intérêts (ATF 80 II 247); 
- réduction à deux mois de salaire, correspondant à 15% du dommage, en raison de 
la gêne et en l'absence d'indices que la réduction du dommage toucherait durement 
la lésée; 
La gêne a été niée dans les situations suivantes: 
- pour un étudiant sans fortune, dès lors qu'il faut tenir compte de sa capacité de 
gain après la fin des études et de ses expectatives d'héritage en tant que fils de 
parents aisés (ATF 40 II 490); 
- dommages-intérêts de CHF 1'145.- dus par une société en 1943 (ATF 69 II 139); 
- dommages-intérêts de CHF 5'000.- dus par un le jardinier-chef de la Ville de 
Fribourg en 1953 (ATF 79 II 350); 
- s'agissant d'une personne de 20 ans qui réalise déjà un revenu et qui pourrait se 
retourner contre des co-responsables (ATF 90 II 9); 
- s'agissant de trois responsables solidaires qui avaient 18 ans au moment de leur 
condamnation, le préjudice de CHF 12'375.- mis à leur charge en 1974 représentant 


 
 
 
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un effort financier supportable compte tenu du salaire qu'ils gagneront une fois leur 
formation professionnelle achevée (ATF 100 II 332). 
10. En l'occurrence, seule une réduction des dommages-intérêts en application de l'art. 
44 al. 2 CO entre en ligne de compte. En effet, l'art. 44 al. 1 CO suppose que la 
partie lésée ait consenti à la lésion ou que les faits dont elle est responsable aient 
contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils aient aggravé la situation du 
débiteur, conditions qui ne sont pas remplies in casu. 
11. Il n'y a pas de jurisprudence du Tribunal fédéral au sujet de l'application de l'art. 
759 al. 1 CO en rapport avec l'art. 44 al. 2 CO, soit la gêne d'un des responsables 
solidaires. 
12. En l'occurrence, en ce qui concerne l'appréciation de la faute de J______, il sied de 
relever que, selon ses dires, elle a travaillé dans l'entreprise de 1973 à novembre 
2006, date à laquelle elle a été licenciée. Depuis les années 80, elle était cheffe du 
personnel. Par ailleurs, elle a siégé au conseil d'administration de la société du 7 
février 1997 jusqu'à son licenciement. D'avril 1996 à novembre 2006, elle a fait 
partie du conseil de fondation. Elle était en outre au courant que la comptable avait 
un accès direct à l'e-banking pour le compte de la fondation. Début 2006, elle a été 
informée par I______ qu'il y avait éventuellement un problème avec la comptable, 
dès lors que ce dernier lui avait demandé si elle avait accordé à celle-ci une avance 
de salaire de l'ordre de CHF 10'000.-, ce qui n'était pas le cas. 
Parallèlement, il faut aussi tenir compte du rapport de subordination de cette 
défenderesse et de l'absence de rémunération pour le mandat en cause. 
Il n'en demeure pas moins que cette défenderesse était dans la société depuis très 
longtemps, plus de 30 ans, et y avait une position relativement élevée. Elle a 
également fait partie du conseil d'administration et ainsi pu acquérir dans ce cadre 
une certaine expérience dans la gestion d'une société. Au début des malversations, 
elle était avec I______ le membre le plus ancien du conseil de fondation. De 
surcroît, elle savait qu'il y avait un risque particulier de malversations du fait que la 
comptable avait un accès direct à l'e-banking, et avait été mise au courant d'une 
éventuelle malversation début 2006. Certes, elle s'en était enquise, selon ses dires, 
par la suite auprès du chef d'entreprise de ce qu'il en était, et lui avait indiqué que 
cela justifierait le cas échéant un licenciement immédiat. Cependant, elle s'était 
contentée de réponses évasives, n'ayant pas essayé de comprendre ce qui s'était 
réellement passé et de pousser ses investigations plus loin. 
Compte tenu de toutes ces circonstances, il convient de constater que sa négligence 
doit être qualifiée de relativement grave, dès lors qu'elle était tenue de s'assurer que 
I______ remplissait son mandat de contrôle de la comptable avec diligence, selon 
notre Haute Cour. De ce fait, un facteur d'atténuation de sa responsabilité dans les 
rapports externes doit être écarté. Partant, la question de la gêne à laquelle la 
réparation du dommage l'exposerait éventuellement, ne se pose plus. Au demeurant, 
ses allégations à ce sujet ne sont pas étayées. 


 
 
 
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Cela étant, il n'y a pas lieu de diminuer les dommages-intérêts dus par cette 
défenderesse, de sorte qu'elle sera condamnée, conjointement et solidairement avec 
ses codébiteurs, au paiement de CHF 84'520.-. 
13. E______, né le ______ 1959, était membre du conseil de fondation, en tant que 
représentant des employés de l'entreprise, du 30 septembre 2005 au novembre 
2006. Il est de formation gainier. Il a obtenu le 31 août 1978 le certificat fédéral de 
capacité (CFC) après un apprentissage dans la société. Son revenu brut en 2013 
était de CHF 88'268.-. 
De par sa formation, dans un métier manuel, il doit donc être admis au degré de la 
vraisemblance prépondérante qu'il n'a pas acquis des connaissances en comptabilité 
et en gestion d'une fondation ou d'une entreprise. Il se trouvait en outre assurément 
dans un rapport de subordination par rapport au président de la fondation de 
l'époque qui était également son employeur. Compte tenu de ces circonstances, sa 
faute, consistant à avoir omis de s'assurer que son patron, I______, contrôle la 
comptable, doit être considérée comme une négligence légère. 
Sa faute étant légère, une réduction peut entrer en ligne de compte. Or, le paiement 
d'une somme de CHF 84'520.-, représentant presque un salaire annuel, le mettrait 
dans des difficultés financières. Cela étant, il convient de déterminer la quotité du 
dommage à sa charge à 50 % de celui-ci, soit à CHF 42'260.-, correspondant à 
environ la moitié de son salaire annuel. 
14. G______ était membre du conseil de fondation en tant que représentante du 
personnel du 12 janvier 2007 au 18 novembre 2008. Elle est de formation 
tapissière-décoratrice. Son revenu imposable était en 2013 de CHF 46'751.- et elle 
ne dispose d'aucune fortune. 
Au vu de sa formation manuelle, il doit aussi être admis au degré de la 
vraisemblance prépondérante que cette défenderesse ne dispose d'aucune 
expérience en gestion de société. Elle était en outre dans un rapport de 
subordination par rapport au président de la fondation à l'époque, I______. Sa faute 
doit dès lors aussi être qualifiée de négligence légère. 
Au vu de son revenu modeste, le remboursement de CHF 209'639.85 la mettrait 
assurément dans des difficultés financières, dès lors qu'elle devrait alors se 
contenter du minimum vital jusqu'à la fin de sa vie. De surcroît, elle sera à la 
retraite dans six ans. 
Compte tenu de ces circonstances, il y a lieu de réduire les dommages-intérêts à 
10% du dommage à sa charge, soit à CHF 20'964.-, ce qui représente environ la 
moitié de son salaire annuel. 
15. F______ a siégé au conseil de fondation en tant que représentante des employés au 
même temps que G______. Elle est également tapissière de formation. 
Les circonstances du mandat au sein du conseil de fondation de F______ étant tout 
à fait semblables à celles de G______, les considérations concernant cette dernière 


 
 
 
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valent également pour cette défenderesse, de sorte que seule une négligence légère 
peut être admise. 
Par ailleurs, en 2013, F______ n'a déclaré qu'un revenu fiscal d'Euro 17'322.-, 
lequel a été déclaré non imposable par la Direction générale des finances publiques 
de la France. Le remboursement de la somme de CHF 209'639.85 ne la mettrait par 
conséquent non seulement dans la gêne, mais paraît impossible. 
Cela étant, il y a lieu de réduire les dommages-intérêts dus par cette défenderesse à 
environ 5% du dommage, soit à CHF 10'482.-, correspondant approximativement à 
50% de son salaire converti en francs suisses. 
16. Quant à D______, elle était membre du conseil de fondation du 19 novembre 2008 
au 26 mai 2011, en tant que représentante des employés. 
Elle est de formation gainière. Etant née en 1983, elle n'avait que 25 ans lorsqu'elle 
est entrée au conseil de fondation en 2008. 
Son revenu brut en 2012 n'était de CHF 54'511.- et elle n'a pas de fortune, mais au 
contraire des dettes. Elle est par ailleurs mère d'un enfant, mais semble vivre avec 
le père de celui-ci, comme cela résulte de l'avis de taxation du 21 octobre 2013 (p. 
2). 
Cela étant, à l'instar des dernières défenderesses, il y a aussi lieu de considérer que 
sa négligence est légère et qu'elle se trouverait dans la gêne si elle devait 
rembourser le dommage de CHF 150'851.- qui lui est imputable.-. Par conséquent, 
il convient de réduire les dommages-intérêts dus à 20 % du dommage, soit à CHF 
30'170.- en chiffres ronds, correspondant à environ la moitié de son salaire annuel. 
17. C______ était vice-président du conseil de fondation du 19 novembre 2008 au 24 
juin 2010, en tant que représentant des employés. 
Il est, selon ses allégués non contestés, également gainier. 
Il ressort des documents produits qu'il est marié. En 2014, le revenu brut du 
défendeur, respectivement du couple, était de CHF 86'473.-. Il sied cependant de 
tenir compte de ce que son épouse pourrait exercer une activité lucrative pour 
contribuer aux frais du ménage. 
Comme pour les quatre défendeurs précédents, sa faute doit être qualifiée de 
négligence légère pour les mêmes motifs. Il se trouverait également dans la gêne s'il 
devait payer la somme de CHF 109'332.-. Les dommages-intérêts dus sont dès lors 
à réduire de 60%, soit à CHF 43'733.- en chiffres ronds, représentant la moitié de 
son salaire annuel. 
18. B______, qui a siégé au conseil de fondation du 29 mai 2009 au 21 septembre 
2010, soutient qu’il ne peut être tenu responsable des détournements intervenus 
jusqu’en septembre 2009, puisqu’il était récemment entré en fonction et n’avait pas 
de raison de se douter que des malversations avaient alors cours. 


 
 
 
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Toutefois, libérer ce défendeur de toute responsabilité durant les quatre premiers 
mois ayant suivi son entrée en fonction reviendrait à soumettre sa responsabilité à 
un délai de carence, ce qui est précisément incompatible avec la jurisprudence. 
Ainsi, il ne peut prétendre à une exonération de responsabilité pour la période 
courant du 29 mai au 30 septembre 2009. 
Il sied par ailleurs de relever que B______ a également siégé au conseil 
d'administration de l'entreprise du 3 juillet 2007 au 21 septembre 2010. 
Actuellement, il travaille pour la société qu'il a fondée, B______ Sàrl. Il est 
également Managing Partner de N______, une société animée par deux spécialistes 
en restructuration financière et opérationnelle, selon le site internet de cette société 
(www. N______.ch). Le défendeur y est présenté comme un spécialiste de la 
restructuration d'entreprises. 
Cela étant, il convient de reconnaître assurément à ce défendeur les connaissances 
requises pour la gestion d'une société et notamment la nécessité d'un contrôle strict 
des personnes ayant accès aux comptes. Il n'était en outre pas dans un rapport de 
subordination par rapport au chef de l'entreprise. Cela étant, l'omission de contrôler 
H______, à laquelle la surveillance de la comptable avait été déléguée pendant son 
mandat, ne peut être considérée comme une négligence légère, nonobstant le fait 
qu'il avait formulé, selon ses dires, de bonnes propositions, tel que le transfert des 
avoirs de la fondation à une autre banque, ce qui aurait permis de mettre fin aux 
détournements. Il n'en demeure pas moins qu'il a violé son devoir de contrôler la 
personne chargée de surveiller la comptable et ne s'était pas enquis du contrôle 
interne de celle-ci. 
Par conséquent, ce défendeur doit être considéré comme responsable de l'entier du 
dommage de CHF 85'607.- qui lui est imputable dans les rapports externes entre co-
responsables solidaires. 
19. Ce n'est que dans les rapports internes que les responsables solidaires pourront se 
prévaloir d'une responsabilité prépondérante de certains des coresponsables et leur 
réclamer les dommages-intérêts qu'ils ont dû payer. Le sort de la présente cause ne 
préjuge en effet pas de l’issue d’une action récursoire. 
20. Selon une jurisprudence constante, le lésé a également droit, en plus du montant en 
capital de l'indemnité réparatrice, à l'intérêt compensatoire de ce capital. L'intérêt 
compensatoire a pour but de placer le lésé dans la situation où il se trouverait si le 
dommage, respectivement ses conséquences économiques, avaient été réparés au 
jour de l'acte illicite. Cet intérêt, dont le taux s'élève en principe à 5% (art. 73 al. 1 
CO; ATF 122 III 53 consid. 4b p. 54), est dû dès le moment où les conséquences 
économiques du fait dommageable se sont produites et court jusqu'au paiement de 
l'indemnité (ATF 139 V 176 consid. 8.1.2; ATF 131 III 12 consid. 9.1 et les 
références). 
21. La chambre de céans dispose de suffisamment d’éléments pour statuer en 
connaissance de cause sur le dommage dont répondent les défendeurs. Les 
auditions requises n’apporteraient vraisemblablement aucun élément nouveau sur 


 
 
 
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cette question. Partant, les mesures d’instructions sollicitées par les défendeurs sont 
rejetées, par appréciation anticipée des preuves (ATF 122 II 469 ; consid. 4a; ATF 
122 III 223 consid. 3c; ATF 120 Ib 229 consid. 2b; ATF 119 V 344 consid. 3c et la 
référence). 
22. a. Selon l'art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 (LPA; RSG E 5 10), une indemnité est allouée au recourant, qui obtient gain 
de cause. Toutefois, les institutions de prévoyance qui obtiennent gain de cause 
dans un procès en responsabilité ont également droit à une indemnité de dépens 
(ATF 128 V 125 consid. 5b ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_786/2013, consid. 8). 
b. Selon l'art. 759 al. 2 CO, le demandeur peut actionner plusieurs responsables 
pour la totalité du dommage et demander au juge de fixer dans la même procédure 
les dommages-intérêts dus par chacun des défendeurs. Le Tribunal fédéral a 
interprété cette disposition dans le sens que le demandeur ne supporte le risque des 
frais et dépens du procès qu'à l'égard d'une seule partie adverse et non à l'égard de 
chaque défendeur. S'il obtient entièrement gain de cause quant au montant du 
dommage total réclamé, les défendeurs supportent solidairement les frais et dépens 
à son égard du seul fait qu'ils participent à la solidarité potentielle. La répartition 
des frais et dépens entre les divers responsables sera réglée lors du recours interne 
(ATF 122 III 324 consid. 7b p. 326). 
Il se justifie d'appliquer également l'art. 759 al. 2 CO par analogie à l'action en 
responsabilité selon l'art. 52 LPP. 
c. L’autorité cantonale chargée de fixer l’indemnité de dépens jouit d’un large 
pouvoir d’appréciation (ATF 111 V 49 consid. 4a). La partie qui obtient gain de 
cause a droit à des dépens fixés en fonction du nombre d’échanges d’écritures, de 
l’importance et de la pertinence des écritures, de la complexité de l’affaire et du 
nombre d’audiences et d’actes d’instruction (cf. GRISEL, Traité de droit 
administratif, p. 848). 
d. Dans la mesure où l’institution de prévoyance demanderesse obtient 
partiellement gain de cause pour la somme totale de CHF 220'752.50 sur un 
dommage de CHF 445'020.85 (CHF 450'169.85 – CHF 5'159.-), les défendeurs 
seront condamnés, solidairement et conjointement, à verser à la demanderesse une 
indemnité de CHF 7'000.- à titre de dépens. 
PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
Conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ 


 
 
 
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- 23/24 - 
1. Condamne J______ et E______, conjointement et solidairement avec I______, au 
paiement de CHF 42'260.- majorés d'un intérêt à 5% à compter de la date moyenne 
du 23 juillet 2006. 
2. Condamne J______, conjointement et solidairement avec I______, au paiement de 
CHF 42'260.- (CHF 84'520.- moins CHF 42'260.-), majorés d’un intérêt de 5% à 
compter de la date moyenne du 23 juillet 2006 ; 
3. Condamne G______ et F______, conjointement et solidairement avec I______, au 
paiement de CHF 10'482.-, majorés d'un intérêt de 5% à compter de la date 
moyenne du 16 décembre 2007. 
4. Condamne G______, conjointement et solidairement avec I______, au paiement de 
CHF 10'482.- (CHF 20'964.- – CHF 10'482.-), majorés d'un intérêt de 5% à 
compter de la date moyenne du 16 décembre 2007. 
5. Condamne D______ et C______, solidairement et conjointement avec H______, au 
paiement de CHF 30'170.-, majorés d'un intérêt de 5% à compter de la date 
moyenne du 22 février 2009. 
6. Condamne C______ et B______, solidairement et conjointement avec H______, au 
paiement de CHF 13'563.- (CHF 43'733.- – CHF 30'170.-), majorés d'un intérêt de 
5% à compter de la date moyenne du14 décembre 2009. 
7. Condamne B______, conjointement et solidairement avec H______, au paiement 
de CHF 72'044.- (CHF 85'607 – CHF 13'563.-), majorés d’un intérêt de 5% à 
compter de la date moyenne du 14 décembre 2009 pour la somme de CHF 61'170.- 
(CHF 74'733.- - CHF 13'563.-), et à compter du 30 juillet 2010 pour la somme de 
CHF 10'874.-. 
8. Condamne les défendeurs, conjointement et solidairement, à verser à la 
demanderesse une indemnité de CHF 7'000.- à titre de dépens. 
9. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
 
La présidente 
 
 
 
 


 
 
 
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- 24/24 - 
Diana ZIERI 
Karine STECK 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le