ge_gerichte · ATAS/1241/2021 · 2021-11-25 · fr

Résumé:
 En l’absence de mère légale, le père biologique d’un enfant né d’une mère porteuse a-t-il droit à l’allocation de naissance ?

Procédant à l’interprétation littérale, historique, téléologique et systématique des dispositions fédérales et cantonales pertinentes, la Cour de céans a notamment relevé que l’allocation de naissance a pour but de soulager financièrement les familles d’une partie des frais liés à la naissance d’un enfant et qu’elle peut être versée indifféremment aux deux parents, si les conditions d’octroi sont réunies. Elle a en outre constaté l’existence d’une lacune proprement dite de la loi, en tant que le législateur n’a pas envisagé la question de l’ayant-droit à l’allocation de naissance lorsque l’enfant est né d’une mère porteuse. Or, cette question devrait être réglée, étant rappelé que si la maternité de substitution est certes interdite en Suisse, le lien de filiation est toutefois reconnu entre un enfant né d’une gestation pour autrui à l’étranger et son père biologique.

En l’occurrence, le recourant, seul parent légal de ses deux filles nées d’une mère porteuse aux États-Unis, doit supporter tous les frais liés à leur venue au monde. En l’absence de mère légale, le droit à l’allocation de naissance doit ainsi lui être reconnu, étant précisé qu’un risque d’abus n’est pas à craindre, dès lors que l’intéressé est domicilié à Genève depuis 2009 de manière ininterrompue, et que l’interdiction du cumul, selon laquelle le même enfant ne donne pas droit à plus d’une allocation du même genre, est respectée.

Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Doris GALEAZZI, Karine STECK, 
Catherine TAPPONNIER et Philippe KNUPFER, Juges ; Yda ARCE et 
Christine WEBER-FUX, Juges assesseurs 
 
 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GEN ÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/3983/2020 
ATAS/1241/2021 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 25 novembre 2021 
 
 
En la cause 
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE 
 
 
recourant 
 
contre 
CAISSE D'ALLOCATIONS FAMILIALES DES 
ADMINISTRATIONS ET INSTITUTIONS CANTONALES, sise 
rue des Gares 12, GENÈVE 
 
intimée 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
A. Monsieur A______ (ci-après : l’intéressé ou le recourant), né en 1980, est domicilié 
à Genève. Il travaille en tant que maître généraliste dans l'enseignement auprès du 
Département de l'instruction publique. Il est en partenariat enregistré et est le père 
de deux filles, B______ et C______, nées le ______ 2019 aux États-Unis d’une 
mère porteuse. 
B. a. Le 28 juin 2019, l’intéressé a déposé une demande d’allocations familiales 
auprès de la caisse d’allocations familiales des administrations et institutions 
cantonales (ci-après : la caisse) en faveur de ses deux filles. 
b. Par décision du 1er octobre 2019, la caisse a octroyé à l’intéressé les allocations 
familiales pour ses filles, mais a refusé de lui reconnaître le droit aux allocations de 
naissance, au motif que la mère des filles n’avait pas été domiciliée en Suisse 
durant les neuf mois précédant la naissance. 
c. L’assuré a formé opposition le 18 octobre 2019, indiquant que sur les certificats 
de naissance américains, lui-même et son partenaire enregistré apparaissaient 
comme les seuls parents des enfants. La mère n’y figurait pas, ses filles étant nées 
par gestation pour autrui (ci-après : GPA) avec un don d’ovocytes anonyme. Celles-
ci n’avaient donc pas de mère « légale », que ce soit aux États-Unis ou en Suisse, et 
leurs deux parents légaux étaient domiciliés en Suisse depuis longtemps. Cette 
situation était discriminatoire vis-à-vis des couples homosexuels d’hommes faisant 
appel à la GPA, un couple de femmes ayant des enfants en Suisse pouvant 
prétendre à l’allocation de naissance. Il convenait de remédier à cette situation par 
une modification de l’ordonnance ou de son application, afin que ses filles 
bénéficient des mêmes droits que tout autre enfant de parents domiciliés en Suisse, 
sans discrimination basée sur l’orientation sexuelle. 
d. Par décision du 28 octobre 2020, la caisse a déclaré l’opposition recevable, mais 
s'est déclarée incompétente quant au moyen invoqué, et a confirmé la décision du 
1er octobre 2019. L’intéressé ne contestait pas que la mère de ses filles n’avait 
jamais été domiciliée en Suisse et réclamait la modification de l’ordonnance 
applicable, au motif qu’elle discriminait les couples homosexuels hommes par 
rapport aux couples de femmes. 
C. a. L’intéressé a interjeté recours le 25 novembre 2020 contre ladite décision auprès 
de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
de céans), concluant à son annulation, à l’octroi de l’allocation de naissance pour 
ses deux filles, et à la création d’un fonds à l'office cantonal des assurances sociales 
(ci-après: OCAS), ou au sein d'une autre entité, afin que des allocations de 
naissance puissent être octroyées dans le canton de Genève à des couples d'hommes 
ayant eu recours à la GPA à l'étranger. Il fait en substance valoir les mêmes 
arguments que dans son opposition. Par ailleurs, il constate que la législation en 
lien avec le droit de la famille est en pleine évolution. Il avait ainsi pu obtenir du 
Conseil d’État un congé équivalent au congé maternité à la suite de la naissance de 


 
 
 
 
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ses filles, ce qui par la suite avait mené à une modification réglementaire octroyant 
un congé de naissance au membre du personnel parent biologique d’un enfant né 
par GPA. Dans le canton de Vaud, la caisse cantonale vaudoise de compensation 
avait dès la fin 2018 octroyé des allocations de naissance à des couples d’hommes 
ayant eu recours à la GPA à l’étranger, même en l’absence de base règlementaire. 
b. Dans sa réponse du 5 janvier 2021, la caisse a conclu au rejet du recours et 
confirmé son incompétence sur le moyen invoqué par le recourant. En tout état de 
cause, elle a relevé que si un couple hétérosexuel ou un parent célibataire (homme 
ou femme) avait recours à la GPA par une mère domiciliée à l’étranger, cela 
aboutirait au même résultat qu’en l’espèce et la prime de naissance serait niée pour 
le même motif. 
c. Dans sa réplique du 20 janvier 2021, l’intéressé a persisté dans ses conclusions. 
Contrairement à ce que soutenait la caisse, les parents hétérosexuels ayant eu 
recours à la GPA à l’étranger pourraient simplement présenter l’acte de naissance 
de leur enfant, où tous deux figureraient comme parents légaux, et ainsi obtenir 
l’allocation de naissance. La disposition réglementaire était donc bien 
discriminatoire vis-à-vis des couples d’hommes. 
d. Dans sa duplique du 11 février 2021, la caisse a maintenu sa position. La 
disposition légale était claire et en parlant de « mère », il ne faisait aucun doute que 
le Conseil fédéral entendait par là que seule la mère qui accouchait de son enfant 
pouvait prétendre à une prime de naissance. En l’espèce, le fait que la filiation de la 
mère porteuse ne se soit pas concrétisée par un acte de naissance n’était pas 
pertinent. Par ailleurs, à ce jour, la GPA restait interdite en Suisse. 
e. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
 
EN DROIT 
 
1. La chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique 
des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit 
des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi 
fédérale sur les allocations familiales, du 24 mars 2006 (LAFam - RS 836.2). Elle 
statue aussi, en application de l'art. 134 al. 3 let. e de la loi sur l'organisation 
judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), sur les contestations prévues à l'art. 
38A de la loi cantonale sur les allocations familiales du 1er mars 1996 (LAF - J 5 
10). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. À teneur de l'art. 1 LAFam, les dispositions de la LPGA s’appliquent aux 
allocations familiales, à moins que la loi n'y déroge expressément. L'art. 2B de la 
loi cantonale sur les allocations familiales (LAF ; J 5 10) prévoit que les prestations 


 
 
 
 
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sont régies par la LAFam et ses dispositions d'exécutions, par la LPGA dans la 
mesure où la LAFam ou la LAF y renvoie (let. b), par la loi fédérale sur 
l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10) dans 
la mesure où la LAFam ou la LAF y renvoie (let. c) et par la LAF et ses 
dispositions d'exécution (let. d). 
3. Le recours a été formé dans le délai de 30 jours dans les forme et contenu prescrits 
par les art. 60 et 61 let. b LPGA (cf. aussi art. 38A al. 1 LAF et art. 89B de la loi sur 
la procédure administrative, du 12 septembre 198 – LPA – E 5 10). Il est donc 
recevable. 
4. 4.1 Le recourant a conclu à l'annulation de la décision sur opposition du 29 octobre 
2020 en tant qu’elle lui refuse le droit à l’allocation de naissance pour ses filles. 
Il demande également à ce qu'un fonds spécial soit créé au sein de l'OCAS, afin que 
des allocations de naissance puissent être octroyées dans le canton de Genève à des 
couples d'hommes ayant eu recours à la GPA à l'étranger. 
4.2 Si la première conclusion est recevable, la seconde relative à la création d'un 
fonds spécial ne l’est pas. En effet, la chambre de céans, en sa qualité de juridiction 
administrative (art. 6 let. d LPA), est compétente pour appliquer et interpréter la 
législation en vigueur. 
Force est de constater qu’il n’existe aucune compétence du juge des assurances 
sociales pour instituer le fonds spécial souhaité par le recourant. 
4.3 Le litige se limite ainsi à la question de savoir si le recourant peut prétendre à 
une allocation de naissance en faveur de ses deux filles, nées aux États-Unis d'une 
mère porteuse. 
5. 5.1 En droit fédéral, les allocations familiales sont des prestations en espèces, 
uniques ou périodiques, destinées à compenser partiellement la charge financière 
représentée par un ou plusieurs enfants (art. 2 LAFam). L'allocation familiale 
comprend l'allocation pour enfant (qui est octroyée dès et y compris le mois de la 
naissance de celui-ci, jusqu'à la fin du mois au cours duquel il atteint l'âge de 
16 ans) et l'allocation de formation professionnelle (qui est octroyée au plus tard, en 
cas de formation, jusqu'à l'âge de 25 ans ; art. 3 al. 1 LAFam). Selon l'art. 3 al. 2 
LAFam, les cantons peuvent notamment prévoir dans leur régime d'allocations 
familiales une allocation de naissance et une allocation d'adoption. Les dispositions 
de la LAFam sont également applicables à ces allocations. Toute autre prestation 
est réglée et financée en dehors du régime des allocations familiales. 
Selon l'art. 4 al. 1 LAFam, donnent droit aux allocations les enfants avec lesquels 
l'ayant droit a un lien de filiation en vertu du code civil (let. a), les enfants du 
conjoint de l'ayant droit (let. b), les enfants recueillis (let c) et les frères, sœurs et 
petits-enfants de l'ayant droit, s'il en assume l'entretien de manière prépondérante 
(let. d). Le Conseil fédéral règle les modalités (al. 2). 


 
 
 
 
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L'art. 4 al. 1 let. a LAFam vise les enfants nés de parents mariés ou non et les 
enfants adoptés (directives pour l'application de la loi fédérale sur les allocations 
familiales [DAFam], état au 1er janvier 2021, ch. 230). 
5.2 En application de la délégation de compétence prévue à l'art. 3 al. 3 LAFam, le 
Conseil fédéral a fixé à l’art. 2 OAFam, les conditions de versement de l'allocation 
de naissance comme suit : 
« 1 Un droit à l’allocation de naissance existe lorsque le régime cantonal 
d’allocations familiales prévoit une allocation de naissance. 
2 Lorsque seule une personne a droit à l’allocation de naissance, celle-ci lui est 
versée, même si une autre personne a un droit prioritaire aux allocations familiales 
pour le même enfant. 
3 L’allocation de naissance est versée : 
a. si un droit aux allocations familiales existe selon la LAFam, et 
b. si la mère a eu son domicile ou sa résidence habituelle au sens de l’art. 13 de 
la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances 
sociales en Suisse durant les neuf mois précédant la naissance de l’enfant; si la 
naissance se produit avant terme, la durée requise du domicile ou de la 
résidence habituelle en Suisse est réduite conformément à l’art. 27 du 
règlement du 24 novembre 2004 sur les allocations pour perte de gain. 
4 Lorsque plusieurs personnes peuvent faire valoir un droit à l’allocation de 
naissance pour le même enfant, le droit à cette prestation appartient à la personne 
qui a droit aux allocations familiales pour cet enfant. Si l’allocation de naissance du 
second ayant droit est plus élevée, ce dernier a droit au versement de la différence » 
(art. 2 OAFam). 
5.3 S'agissant du droit cantonal genevois, sont soumis à la LAF notamment les 
salariés au service d'un employeur tenu de s'affilier à une caisse d'allocations 
familiales en application de l'art. 23 al. 1 LAF (art. 2 let. b LAF). 
Aux termes de l'art. 3 al. 1 LAF, une personne assujettie à la LAF peut bénéficier 
des prestations pour les enfants avec lesquels elle a un lien de filiation en vertu du 
code civil (let. a), les enfants du conjoint ou du partenaire enregistré (let. b) et les 
enfants recueillis (let. c), ainsi que ses frères, sœurs et petits-enfants si elle en 
assume l'entretien de manière prépondérante (let. d). 
Les allocations familiales sont des prestations sociales en espèces, uniques ou 
périodiques, indépendantes du salaire, du revenu ou du degré d'activité, destinées à 
participer partiellement à la charge financière représentée par un ou plusieurs 
enfants (art. 4 al. 1 LAF). Elles doivent être affectées exclusivement à l'entretien du 
ou des enfants (art. 4 al. 2 LAF). Elles comprennent l'allocation de naissance (let. 
a), l'allocation d'accueil (let. b), l'allocation pour enfant (let. c) et l'allocation de 
formation (let. d). 
Selon l’art. 5 LAF, « l'allocation de naissance est une prestation unique accordée 
selon les conditions prévues par la loi fédérale et ses dispositions d'exécution », et 


 
 
 
 
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selon l’art. 6 LAF, « l'allocation d'accueil est une prestation unique accordée pour 
l'enfant mineur placé en vue d'adoption dans une famille domiciliée en Suisse et qui 
y réside habituellement. Elle est accordée selon les conditions prévues par la loi 
fédérale et ses dispositions d'exécution ». 
L'allocation pour enfant est une prestation mensuelle ; elle est octroyée à partir du 
début du mois de la naissance de celui-ci et jusqu’à la fin du mois au cours duquel 
il atteint l’âge de 16 ans (art. 7 al. 1 LAF). 
L'allocation de naissance ou d'accueil est, depuis le 1er janvier 2012, de CHF 2'000.- 
(art. 8 al. 1 LAF) et l'allocation pour enfant de CHF 300.- par mois jusqu'à 16 ans 
(art. 8 al. 2 let. a LAF). 
Les allocations familiales sont payées, en général, au bénéficiaire (art. 11 al. 1 
LAF). 
6. En l'espèce, il n’est pas contesté que l’intéressé, en sa qualité de salarié d’un 
employeur assujetti à la loi genevoise sur les allocations familiales (art. 2 let. b 
LAF), peut prétendre à des allocations familiales pour C______ et B______ avec 
lesquelles il a un lien de filiation (art. 3 al. 1 let. a LAF). Les allocations familiales 
lui ont du reste été accordées par la caisse. 
Celle-ci a en revanche nié son droit aux allocations de naissance, au motif que la 
mère des enfants n’avait pas été domiciliée en Suisse durant les neuf mois 
précédant la naissance (art. 2 al. 3 let b OAFam). 
Cette condition n’est en effet pas réalisée. Les filles du recourant sont nées d'une 
mère porteuse aux États-Unis, de sorte qu'elles n'ont pas de mère légale. Le 
recourant est leur seul parent. Il figure comme étant leur père dans les certificats 
individuels d'état civil et la rubrique « mère » est vide. 
7. 7.1 Le droit suisse de la filiation repose sur l'adage "mater semper certa est". 
Conformément à cet adage, la filiation résulte, à l’égard de la mère, de la naissance 
(art. 252 al. 1 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 - CC - RS 210) ; elle est 
« liée au cordon ombilical ». Ainsi, la femme qui donne naissance à un enfant 
(« mère gestatrice » ; « Geburtsmutter », « gebärende Mutter ») en est la mère 
juridique, le « fait biologique de l’accouchement » constituant le critère 
d’établissement de la filiation maternelle. En droit suisse, maternité biologique et 
maternité juridique coïncident ; il y a ainsi « identité des liens biologiques et 
juridiques » (Stéphanie PERRENOUD, La protection de la maternité – Étude de 
droit suisse, international et européen, 2015, p. 32). 
La procréation médicalement assistée, qui a pris son essor dans les années 1970-
1980 et qui est une réalité en Suisse, peut conduire à un éclatement de la maternité 
(« dédoublement », « dissociation » de la maternité) : l’enfant a une mère 
biologique (celle qui lui a donné naissance) et une mère génétique (celle dont 
provient l’ovule). En droit suisse, toutefois, les techniques de procréation 
médicalement assistée qui ont pour effet de scinder maternité biologique et 


 
 
 
 
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maternité génétique (soit, le don d’ovules, le don d’embryons et la maternité de 
substitution) sont interdites (art. 119 al. 2 lit. d de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 – Cst. – RS 101, art. 4 de la loi fédérale sur 
la procréation médicalement assistée du 18 décembre 1998 – LPMA – RS 810.11) ; 
PERRENOUD, op. cit., pp. 34-35). L’interdiction de la maternité de substitution est 
motivée par la protection de la femme par rapport à une instrumentalisation et par la 
protection du bien de l’enfant (art. 7 respectivement 11 al. 1 Cst. et art. 3 de la 
Convention relative aux droits de l’enfant - CDE - RS 0.107). La mère biologique 
(mère porteuse) ne doit pas être exposée à un conflit entre le lien psychique qui la 
lie à son enfant et l’engagement qu’elle a pris envers les parents d’intention et 
l’enfant doit être protégé du risque d’être dégradé au rang de marchandise que l’on 
peut commander à des tiers (Message du Conseil fédéral relatif à la LPMA, FF 
1996 III 197, 273 ch. 324.203). 
Bien que le don d'ovules, le don d'embryons et la GPA soient formellement 
interdits en Suisse, il est de notoriété publique que certaines personnes domiciliées 
en Suisse se rendent à l'étranger pour bénéficier de l'un ou l'autre procédé 
(PERRENOUD, op. cit., p. 39). Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de se 
prononcer, dans deux arrêts publiés (ATF 141 III 312 = JdT 2015 II p. 351 ; ATF 
141 III 328 = JdT 2016 II p. 179), sur la question de la reconnaissance en Suisse 
d’une décision étrangère établissant un lien de filiation entre un enfant né de mère 
porteuse et ses parents d’intention: dans le premier de ces deux arrêts, un couple de 
partenaires enregistrés, de nationalité suisse et domiciliés en Suisse, demandait la 
reconnaissance d’un jugement de parentalité californien établissant un lien de 
filiation entre un enfant né d’une GPA, son père biologique et le partenaire 
enregistré de ce dernier (parent d’intention). Se fondant sur les arrêts de la Cour 
européenne des droits de l'homme Mennesson c. France (req. 65192/11) et 
Labassée c. France (req. 65941/11), tous deux datés du 26 juin 2014, le Tribunal 
fédéral a considéré qu’il n’était pas admissible, au regard de l’art. 8 de la 
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 
4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et de l'intérêt supérieur de l'enfant, de ne pas 
reconnaître, au nom de l’ordre public, un lien de filiation de nature génétique entre 
l’enfant et l’un de ses parents (ATF 141 III 312 consid. 6.2). En revanche, ne pas 
reconnaître pour des motifs tirés de l’ordre public un lien de filiation créé par le 
moyen d’une maternité de substitution avec un parent sans rapport génétique était 
compatible avec les garanties de la CEDH (ATF 141 III 312 consid. 6.3). 
7.2 Il résulte de ce qui précède que, bien que la maternité de substitution soit 
interdite en Suisse, le lien de filiation entre un enfant né d'une GPA à l'étranger et 
son père biologique est reconnu. Cependant, la mère porteuse n'ayant par définition 
pas pour intention d'établir un lien de filiation avec l'enfant, et les autorités suisses 
ayant la marge de manœuvre (eu égard à la jurisprudence de la CEDH et aux ATF 
141 III 312 et 141 III 328 précités) de ne pas reconnaître le lien de filiation entre le 
père d'intention et l'enfant né d'une GPA à l'étranger, ledit enfant ne peut en l'état 


 
 
 
 
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du droit n’avoir qu'un parent légal en Suisse, à savoir son père biologique (sous 
réserve de l'adoption par le partenaire enregistré de ce dernier, qui est possible 
depuis le 1er janvier 2018). 
8. La condition de l'art. 2 al. 3 let b OAFam n’étant pas remplie en l'espèce du fait de 
l'absence de mère, il s'agit d'examiner si une allocation de naissance peut être 
néanmoins octroyée au recourant, père biologique. 
9. De jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre 
(interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs 
interprétations sont possibles, il convient de rechercher la véritable portée de la 
norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des 
travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, 
ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé 
(interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions 
légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune 
méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour 
rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension 
littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement 
juste (ATF 147 V 35 consid. 7.1 et les références citées). 
Conformément à la méthode téléologique, la loi s'interprète pour elle-même, c'est-
à-dire selon sa lettre, son esprit et son but, ainsi que selon les valeurs sur lesquelles 
elle repose. Le juge s'appuiera sur la ratio legis, qu'il déterminera non pas d'après 
ses propres conceptions subjectives, mais à la lumière des intentions du législateur. 
Le but de l'interprétation est de rendre une décision juste d'un point de vue objectif, 
compte tenu de la structure normative, et doit aboutir à un résultat satisfaisant fondé 
sur la ratio legis. Ainsi, une norme dont le texte est à première vue clair peut être 
étendue par analogie à une situation qu'elle ne vise pas ou, au contraire, si sa teneur 
paraît trop large au regard de sa finalité, elle ne sera pas appliquée à une situation 
par interprétation téléologique restrictive (ATF 121 III 219 consid. 1d; ATF 128 I 
34 consid. 3b p. 40; ATF 128 III 113 consid. 2a et les arrêts cités). Si la prise en 
compte d'éléments historiques n'est pas déterminante pour l'interprétation, cette 
dernière doit néanmoins s'appuyer en principe sur la volonté du législateur et sur les 
jugements de valeur qui la sous-tendent de manière reconnaissable, tant il est vrai 
que l'interprétation des normes légales selon leur finalité ne peut se justifier par 
elle-même, mais doit au contraire être déduite des intentions du législateur qu'il 
s'agit d'établir à l'aide des méthodes d'interprétations habituelles (ATF 121 précité; 
ATF 128 I 34 consid. 3b p. 41). 
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une véritable 
ou authentique lacune (lacune proprement dite) suppose que le législateur s'est 
abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage 
du texte ou de l'interprétation de la loi. Si le législateur a renoncé volontairement à 
codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, 
son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, 


 
 
 
 
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elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est 
insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement 
dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la 
conception traditionnelle, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que 
le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un 
abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (ATF 125 III 425 consid. 3a 
p. 427; ATF 128 I 34 consid. 3b p. 42 et les arrêts cités). 
L’existence d’une lacune ne peut être admise à la légère. Elle ne doit être reconnue 
que lorsqu’une réglementation ne peut être déduite de la lettre ou de l’interprétation 
de la loi et qu’aucune solution ne se dégage de l’application par analogie des 
dispositions en vigueur (ATF 100 Ib 137 consid. 5b et les références). Il y a 
également lieu, avant d’admettre l’existence d’une lacune à combler, de déterminer 
si l’absence d’une disposition ne constitue pas une réponse délibérément négative 
de la loi, c’est-à-dire un silence qualifié. Dans un tel cas, la loi n’a pas omis de 
régler une question, mais l’a tacitement exclue (Ulrich HÄFELIN / Georg 
MÜLLER / Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7ème éd. 2016, 
p. 47). En cas de silence qualifié, le législateur a bien identifié un problème 
déterminé, mais il a délibérément renoncé à le réglementer dans la loi concernée. 
La validité de l'argument suppose la preuve de l'intention (négative) du législateur, 
qui pourra généralement être apportée par les travaux préparatoires (ATF 140 III 
251 consid. 4.2). La jurisprudence retient que l’inaction du législateur équivaut à un 
silence qualifié lorsqu’il a renoncé volontairement à codifier une situation qui 
n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part (ATF 140 V 227 
consid. 3.3.3, ATF 127 V 439 consid. 2b ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_102/2016 
du 20 décembre 2016 consid. 2.3 et 6B_1026/2015 du 11 octobre 2016 
consid. 4.3.1). 
Savoir si l’on est en présence d’une lacune proprement dite, que le juge peut et doit 
combler en raison de l’économie de la loi, ou d’une lacune improprement dite 
relevant de considérations de politique législative qui sortent du champ de 
compétence du pouvoir judiciaire, est une question d’interprétation parfois délicate, 
car la frontière entre ces deux notions peut se révéler relativement ténue (ATF 139 I 
57 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_818/2009 du 9 juillet 2010 consid. 
4.6). Le comblement de la lacune d’une loi doit s’effectuer à l’aune des objectifs et 
des valeurs sous-tendant cette dernière (ATF 142 V 402 consid. 4.2, ATF 140 III 
636 consid. 2.2, ATF 140 III 206 consid. 3.5.1). 
10. 10.1 Si l'art. 3 al. 3 LAFam se borne à indiquer que l’allocation de naissance est 
versée pour chaque enfant né vivant ou après une grossesse d'au moins 
23 semaines, la possibilité de fixer d’autres conditions a été déléguée au Conseil 
fédéral, lequel a prévu à l'art. 2 al. 3 OAFam, que le versement ne peut être effectué 
que si un droit aux allocations familiales existe selon la LAFAm (let. a), et que si la 
mère ait eu son domicile ou sa résidence habituelle au sens de l’art. 13 LPGA en 
Suisse durant les neuf mois précédant la naissance de l’enfant (let. b). 


 
 
 
 
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- 10/15 - 
Le texte de l'art. 2 al. 3 let. b OAFam est clair et ne mentionne que la mère. 
La référence à la mère et à elle seule s’explique par le fait que le législateur n’a pas 
envisagé la possibilité qu’un enfant ne puisse avoir qu’un père biologique parce que 
né d’une mère porteuse comme en l’espèce, étant rappelé que le droit suisse est 
basé sur le postulat "mater semper certa est" et que la GPA est interdite en Suisse. 
La condition supplémentaire posée par le Conseil fédéral à l'octroi de l'allocation de 
naissance, soit la nécessité pour la mère d'avoir son domicile en Suisse durant les 
neuf mois précédant la naissance, permet d'éviter d'éventuels abus de personnes qui 
viendraient en Suisse pour accoucher et ainsi bénéficier de l'allocation de naissance. 
10.2 Conformément à l'art. 2 LAFam, les allocations familiales sont des prestations 
en espèces, uniques (allocation de naissance ou d’accueil) ou périodiques 
(allocation pour enfant ou allocation de formation professionnelle), destinées à 
compenser partiellement la charge financière représentée par un ou plusieurs 
enfants. 
Dans son message relatif à l'initiative populaire « Pour de plus justes allocations 
pour enfant », le Conseil fédéral a souligné que « les allocations pour enfant sont la 
principale forme des allocations familiales, auxquelles se rattachent aussi les 
allocations de formation, de naissance et de ménage. Elles constituent une des 
pierres angulaires de la politique familiale, avec d’autres mesures de compensation 
des charges familiales (allégements fiscaux, bonifications pour tâches éducatives 
dans l’AVS, réductions de primes dans l’assurance-maladie, bourses, prestations en 
cas de besoin ou prestations complémentaires aux parents, etc.) » (FF 2004 1195, 
p. 1201). 
Dans son avis complémentaire du 10 novembre 2004 sur le rapport complémentaire 
de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national 
du 8 septembre 2004, le Conseil fédéral a confirmé que les allocations familiales 
constituent un élément essentiel de la politique familiale, qui facilite pour les 
parents la décision d’avoir des enfants et apporte aux familles le soutien nécessaire 
(FF 2004 6513, p. 6514). 
Il est vrai que le 28 juin 2000 (FF 2000 4422, p. 4425), le Conseil fédéral a déclaré 
que le but de l’allocation de naissance est de « couvrir les coûts des soins liés à la 
grossesse et à la naissance ». 
Dans un arrêt du 11 juillet 2019 (605 2018 155), la Cour des assurances sociales du 
Tribunal cantonal du canton de Fribourg a du reste considéré, en citant 
expressément cette phrase, que la condition posée à l’art. 2 al. 3 let. b OAFam ne 
pouvait être réalisée que par la mère à l’exclusion du père. L’octroi d’une allocation 
de naissance étant liée à la grossesse et à l’accouchement, il ne s’agissait pas d’une 
condition personnelle qui pourrait être remplie indifféremment par la mère ou par le 
père et qui serait imposée arbitrairement à la mère et pas au père. 


 
 
 
 
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- 11/15 - 
Il ressort toutefois du texte complet duquel le Tribunal cantonal fribourgeois a 
extrait la citation susmentionnée que : 
« Au commencement de la vie de famille, la mère et l’enfant requièrent un degré 
suffisant de protection. Il s’agit, d’une part, de couvrir les coûts des soins liés à la 
grossesse et à la naissance, et d’autre part de compenser la perte de gain liée à la 
maternité. La perte de gain est traitée aujourd’hui dans plusieurs actes législatifs et 
il y a des disparités. La loi sur le travail prévoit l’interdiction pour les mères de 
travailler durant les 8 semaines après l’accouchement. Jusqu’à présent, il n’existe 
cependant pas encore de réglementation satisfaisante concernant le paiement du 
salaire pendant cette période. Dans le droit des obligations, la maternité est traitée 
de la même manière que la maladie. Durant la première année de service, le salaire 
est versé pendant seulement 3 semaines. Au gré des différentes pratiques des 
tribunaux, c’est seulement après 2 ou 3 ans de rapports de service qu’au moins la 
période d’interdiction de travailler est couverte. Par conséquent, ce sont surtout les 
jeunes mères, occupées depuis peu de temps dans la même entreprise, qui doivent 
se contenter de prestations minimales. Après le rejet de l’assurance-maternité lors 
de la votation populaire du 13 juin 1999, ce problème n’est toujours pas résolu ». 
Le Conseil fédéral fait ici référence, à nouveau et de manière générale, à la 
politique familiale en Suisse, qui comprend toutes les mesures et les dispositifs 
visant à soutenir et à promouvoir la famille. 
Depuis, un congé-maternité payé de quatorze semaines a été instauré au niveau 
fédéral pour toutes les femmes exerçant une activité lucrative (art. 16b ss de la loi 
fédérale sur les allocations pour perte de gain – LAPG – entrés en vigueur le 
1er juillet 
2005 
(RO 2005 1429; FF 2002 6998, 2003 1032 2595). 
Au 
niveau 
genevois, la perte de gain liée à l’arrivée d’un enfant est dorénavant prise en charge 
par l’art. 5 de la loi instituant une assurance en cas de maternité et d’adoption 
(LAMat – J 5 07) du 21 avril 2005, entrée en vigueur le 1er juillet 2005. 
Enfin, l’assurance obligatoire des soins rembourse les prestations spécifiques de 
maternité, comprenant 
a. les examens de contrôle, effectués par un médecin ou une sage-femme ou 
prescrits par un médecin, pendant et après la grossesse ; 
b. l’accouchement à domicile, dans un hôpital ou dans une maison de naissance 
ainsi que l’assistance d’un médecin ou d’une sage-femme ; 
c. les conseils nécessaires en cas d’allaitement ; 
d. les soins accordés au nouveau-né en bonne santé et son séjour, tant qu’il demeure 
à l’hôpital avec sa mère (art. 29 de la loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal – 
RS 832.10). 
Partant, on ne saurait déduire de cette déclaration du Conseil fédéral du 28 juin 
2000 que l’allocation de naissance a été instaurée dans le seul but de couvrir les 
coûts des soins liés à la grossesse et à la naissance, ceux-ci étant pris en charge par 
d’autres lois fédérales. 


 
 
 
 
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- 12/15 - 
De surcroît, une telle conclusion ne ressort pas des autres travaux préparatoires. 
10.3 Il est intéressant de comparer l'allocation de naissance et l’allocation d’accueil. 
Aux termes de l’art. 3 OAFam, également adopté en application de la délégation de 
compétence de l’art. 3 al. 3 LAFam, 
« 1 Un droit à l’allocation d’adoption existe lorsque le régime cantonal d’allocations 
familiales prévoit une allocation d’adoption. 
2 Lorsque seule une personne a droit à l’allocation d’adoption, celle-ci lui est 
versée, même si une autre personne a un droit prioritaire aux allocations familiales 
pour le même enfant. 
3 L’allocation d’adoption est versée : 
a. si un droit aux allocations familiales existe selon la LAFam ; 
b. si l’autorisation d’accueillir un enfant en vue de son adoption selon l’art. 4 de 
l’ordonnance du 29 juin 2011 sur l’adoption a été définitivement délivrée, et 
c. si l’enfant a été effectivement accueilli en Suisse par les futurs parents adoptifs. 
4 Lorsque plusieurs personnes peuvent faire valoir un droit à l’allocation d’adoption 
pour le même enfant, le droit à cette prestation appartient à la personne qui a droit 
aux allocations familiales pour cet enfant. Si l’allocation d’adoption du second 
ayant droit est plus élevée, ce dernier a droit au versement de la différence » (art. 3 
OAFam). 
Force est de constater que la teneur des art. 2 (allocation de naissance) et 3 
(allocation d’adoption) OAFam est en tous points identique, à l’exception de l’al. 3 
décrivant les conditions du versement (naissance ou accueil en vue d’adoption). 
Ces allocations ne sont accordées que si le régime cantonal d'allocations familiales 
le prévoit (art. 2 al. 1 et 3 al. 1 OAFam). Tant la première (art. 4 al. 4 let. a LAF) 
que la seconde (art. 4 al. 4 let. b LAF) sont des prestations uniques liées à l’arrivée 
d’un enfant dans une famille. Leur montant est identique (art. 8 al. 1 LAF). 
Elles visent toutes deux le même but, à savoir soulager, tout au moins partiellement, 
les parents des dépenses supplémentaires qu’entraîne pour un ménage la naissance 
d’un enfant, mais aussi son placement en vue d’adoption. 
10.4 Il importe à cet égard de relever qu'aux termes de l’art. 2 al. 4 OAFam, 
« lorsque plusieurs personnes peuvent faire valoir un droit à l’allocation de 
naissance pour le même enfant, le droit à cette prestation appartient à la personne 
qui a droit aux allocations familiales pour cet enfant. Si l’allocation de naissance du 
second ayant droit est plus élevée, ce dernier a droit au versement de la 
différence ». 
L'allocation de naissance peut ainsi être versée indifféremment aux deux parents, si 
les conditions d'octroi sont réunies – soit notamment les 9 mois de domicile en 
Suisse pour la mère – et l'est à celui qui perçoit les allocations familiales. Cette 
disposition vient également à l'encontre de l'allégation selon laquelle seule une 
mère qui accouche de son enfant peut prétendre à l'allocation de naissance. 


 
 
 
 
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10.5 Selon le message de la Commission de la sécurité sociale et de la santé 
publique du Conseil national sur la LAFam (cf. Initiative parlementaire/ Prestations 
familiales/ Rapport complémentaire de la Commission de la sécurité sociale et de la 
santé publique du Conseil national du 8 septembre 2004, FF 2004 6459, p. 6470), 
« la plupart des systèmes d’allocations familiales mis en place dans les pays 
industrialisés se fondent sur le postulat « Un enfant – une allocation ». Le projet de 
loi présenté permet la réalisation aussi étendue que possible de ce principe pour la 
Suisse aussi. L’allocation serait versée pour chaque enfant pris en charge par un 
parent exerçant une activité lucrative, indépendamment du revenu de la famille ». 
Or, l’application que fait la caisse de l’art. 2 al. 3 let. b OAFam revient à nier le 
droit à l’allocation de naissance pour un enfant, alors que toutes les autres 
conditions sont remplies. 
 10.6 Il résulte de ce qui précède que l'objectif du système des allocations familiales 
est de compenser le poids financier représenté par un ou plusieurs enfants. 
L'allocation de naissance en particulier, tout comme l’allocation d’adoption, a été 
instituée pour soulager financièrement les familles d'une partie des frais liés à la 
naissance d’un enfant ou à son arrivée pour adoption. 
Elle ne constitue pas une « prime à la naissance » pour la mère. 
Rien ne laisse supposer que le législateur ait voulu qu'un enfant ne donne pas droit 
à l'allocation de naissance du seul fait qu’il soit né d’une mère porteuse. Il ne 
saurait être retenu que le législateur ait voulu priver de l’allocation de naissance un 
enfant au motif qu’il n’a pas de mère légale (une allocation – un enfant). 
Sur la question de savoir quel est l’ayant-droit à l’allocation de naissance, il n’y a 
en l'occurrence ni silence qualifié du législateur ni lacune improprement dite de la 
loi, qui feraient que le juge ne pourrait faire œuvre de législateur - dans les limites 
circonscrites par les besoins du cas d’espèce - pour remédier au problème en 
résultant. Il faut en revanche admettre l’existence sur ce sujet d’une lacune 
proprement dite de la loi ou une inconséquence, avec l’effet que le juge peut les 
combler, « dire le droit » (Pierre MOOR / Alexandre FLÜCKIGER / Vincent 
MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3ème éd., 2012, p. 150 ss). 
Le législateur n’a en effet pas réglé cette question, n'ayant pas envisagé que l’enfant 
puisse être né d’une mère porteuse. Or, elle devrait l'être, vu la reconnaissance d'un 
lien de filiation avec le père biologique et avec lui seul. Aucune solution ne se 
dégage par ailleurs du texte ou de l'interprétation de la loi (ATF 129 III 656 consid. 
4.1). 
11. En l'espèce, le recourant doit supporter tous les frais liés à la venue au monde de ses 
filles. Ainsi, le droit à l'allocation de naissance doit lui être reconnu, en l'absence de 
mère, dès lors qu’il est seul parent légal de ses filles. 
Le risque d’abus que voulait précisément éviter le Conseil fédéral, en ajoutant une 
condition supplémentaire au versement de l’allocation de naissance à l’art. 2 al. 3 


 
 
 
 
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let. b OAFam, n'est pas à craindre, le recourant étant domicilié à Genève depuis 
2009 de manière ininterrompue. 
Enfin, l’interdiction du cumul, selon laquelle le même enfant ne donne pas droit à 
plus d’une allocation du même genre (art. 6 LAFam), est respectée. 
12. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision litigieuse annulée, en 
ce sens que le recourant a droit à une allocation de naissance d'un montant de 
CHF 2'000.- pour chacune de ses filles C______ et B______. 
Bien qu'obtenant gain de cause, le recourant, qui n'est pas représenté en justice et 
qui n’a pas allégué avoir déployé des efforts dépassant la mesure de ce que tout un 
chacun consacre à la gestion courante de ses affaires, n’a pas droit à des dépens. 
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA). 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
 
Statuant 
conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ 
À la forme : 
1. Déclare le recours irrecevable en tant qu’il porte sur la création d'un fonds spécial au 
sein de l'OCAS. 
2. Déclare le recours recevable pour le surplus. 
Au fond : 
3. L’admet. 
4. Annule la décision sur opposition du 29 octobre 2020. 
5. Dit que le recourant a droit à une allocation de naissance pour chacune de ses filles 
C______ et B______. 
6. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens. 
7. Dit que la procédure est gratuite. 
8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans 
un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Nathalie LOCHER 
 
La présidente 
 
 
 
 
Valérie MONTANI 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le