ge_gerichte · ATAS/60/2006 · 2006-01-18 · it


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2170/2004
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 4
du 18 janvier 2006

En la cause

Monsieur J , comparant par Maître Jean-Bernard

WAEBBER, en l'étude duquel il élit domicile

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, groupe réclamations, route
de Meyrin 49, à Genève

CANTON DE GENÈVE

ATAS/60/2006

recourant

intimé

Siégeant : Madame Juliana BALDE, Présidente; Mesdames Doris WANGELER et Maya

CRAMER , juges

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EN FAIT

Monsieur J a été inscrit au registre du commerce de Genève en tant
qu'administrateur unique avec signature individuelle de la société W

SA du 25 mai 1990 au 2 mai 1997, date de la radiation de la société ensuite de sa
dissolution pour cause de faillite le 6 octobre 1994. W SA avait le but
suivant: prestations de service en matière de communication, marketing, relations
publiques et publicité.

L'assuré à par ailleurs été inscrit au registre du commerce en qualité d'associé
gérant pour une part de 19'000 fr. (capital nominal: 20'000 fr.), avec signature
individuelle, de la société à responsabilité limitée J & Co Sàrl à partir du
6 octobre 1994. Cette société avait pour but les conseils et les prestations de service
en matière de marketing et de communication. Elle a été domiciliée du 6 octobre
1994 au 7 mai 2000 à la rue du Diorama 15, puis à la route , Chez
l'assuré. La société a été dissoute par décision de l'assemblée générale le 30
septembre 2003, date à laquelle elle est entrée en liquidation, le recourant étant dès
lors inscrit en qualité d'associé liquidateur. Son épouse, Madame J était
quant à elle inscrite depuis le 24 novembre 1998 en qualité d'associée pour une part
de 1'000 fr.

L'assuré a également été inscrit à partir du 30 novembre 1995 en qualité d'associé
de la société à responsabilité limitée P Sàrl pour une part de 5'000 fr.
Son épouse était associée gérante pour une part de 15'000 fr. avec signature
individuelle (capital nominal: 20'000 fr.). Cette société ayant pour but les conseils
et prestations de service pour l'enregistrement, la sauvegarde, la protection et la
pérennité des données, images et informations, a été dissoute par décision de
l'assemblée générale du 30 septembre 2003. Dès le 6 octobre 2003, l'assuré a été
inscrit comme associé liquidateur avec signature individuelle. Cette société a été
domiciliée du 30 novembre 1995 au 13 juillet 2000 à la rue du Diorama 15, puis à
la route , chez l'assuré.

L'assuré s'est inscrit auprès de la caisse cantonale genevoise de chômage le 29
septembre 1994, suite à la faillite de la société W SA, ouvrant un
premier délai-cadre du 29 septembre 1994 au 28 septembre 1996. Le recourant a
perçu des indemnités de chômage pendant ce délai-cadre.

Le 1° juin 2000, il s'est inscrit auprès de la caisse de chômage de la FTMH, suite à
son licenciement de la société J & Co Sàrl, ouvrant un second délai-
cadre du 1° juin 2000 au 31 mai 2002. Il a également perçu des indemnités de
chômage pendant ce délai-cadre-ci.

Du 3 juin 2002 au 2 juin 2003, le recourant a bénéficié d'un emploi temporaire
cantonal à plein temps, auprès de la fondation C , en qualité de vidéaste.

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Le 3 juin 2003, il s'est réinscrit auprès de la caisse de chômage de la FTMH et un
troisième délai-cadre a été ouvert en sa faveur du 3 juin 2003 au 2 juin 2005.

La caisse de chômage de la FTMH a confié à l'OFFICE CANTONAL DE
L'EMPLOI (ci-après l'OCE), section des enquêtes, une mission visant à déterminer
si l'assuré exerçait une activité lucrative auprès de la société J & Co
Sàrl. L'assuré et son épouse ont été entendus le 25 juillet 2003 par l'OCE.

L'assuré a notamment déclaré ce qui suit : il s'était inscrit le 29 septembre 1994
auprès de la caisse cantonale genevoise de chômage suite à la faillite de la société
W SA dont il était administrateur. Le 1” juin 2000, son deuxième délai-
cadre avait débuté auprès de la caisse de chômage de la FTMH, après son
licenciement de la société J & Co Sàrl dont il était par ailleurs associé-
gérant depuis 1994. C'était en été 1996 qu'il était devenu salarié de la société
J & Co Sàrl, à la suite d'un mandat confié par H . I ne
pouvait quantifier le temps passé à rechercher des clients depuis la date de la
création de J & Co Sàrl jusqu'à la conclusion du mandat avec
H . La société J & Co Sàrl n'avait pas eu d'activité
antérieurement à ce mandat. Le responsable de la caisse de chômage de la FTMH,
Monsieur B , lui avait déclaré lors de son inscription au chômage qu'en
ce qui concernait l'existence de cette société et son droit au chômage, il y avait un
vide juridique; la société ne devait toutefois pas avoir d'activité s'il voulait pouvoir
percevoir des prestations de chômage. Parallèlement, 1l était également associé,

sans signature, de la société P Sàrl, appartenant à son épouse. Son
domicile actuel était au chemin , depuis le 28 mars 2003.
Antérieurement, son domicile se trouvait à la route , à la même adresse
que la société J MARKETING & Co Sàrl.

Son épouse a quant à elle déclaré que les bureaux situés à la route de Florissant 17
étaient toujours opérationnels et les lignes téléphoniques étaient déviées au
domicile de (cf. rapport de l'OCE du 26 août 2003).

Par courrier du 17 novembre 2003 à la caisse de chômage de la FTMH, l'assuré a
expliqué que la société J & Co Sàrl avait été maintenue après le 31 mai
2000, date de son licenciement par cette société, jusqu'à sa dissolution le 30
septembre 2003, dans le seul but de conduire un procès en Allemagne contre la
société H , Qui avait rompu inopinément le contrat de mandat qui la liait
à J & Co Sàrl. Le jugement rendu en première instance par la Cour
allemande, le 28 juillet 2003, l'avait débouté de ses conclusions et en raison d'un
manque de ressources, il avait renoncé à faire appel. La société J & Co
Sàrl n'avait plus eu d'activité commerciale et n'avait donc réalisé aucun chiffre
d'affaire pendant cette période; la dernière facture datait du 3 avril 2000. S'agissant
de la société gérée par sa femme, elle avait été dissoute le 30 septembre 2003
également et 1l était devenu liquidateur de P Sàrl et de J &

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Co Sàrl en même temps, activités qui ne nécessitaient que l'accomplissement de
simples formalités, puisque ces sociétés n'avaient ni actifs à vendre ni dettes. Ces
formalités n'avaient eu aucune incidence sur son aptitude au placement.

Par décision du 6 mai 2004, l'OCE a nié le droit de l'assuré aux prestations de
l'assurance-chômage du 29 septembre 1994 au 28 septembre 1996, du 1° juin 2000
au 31 mai 2002 et dès le 3 juin 2003, au motif qu'il était inscrit en qualité d'associé
de sociétés qui étaient actives et qu'il occupait dès lors une position comparable à
celle d'un employeur, ce qui ne lui donnait pas droit aux indemnités de chômage
tant que la liquidation n'avait pas été inscrite au registre du commerce.

Par courrier du 7 juin 2004, l'assuré a formé opposition à cette décision, concluant à
l'octroi d'indemnités de chômage pendant ses trois délais-cadres. Il a expliqué que
pendant le premier délai-cadre, il n'avait pas effectué de préparatifs à une activité
indépendante, mais avait uniquement recherché des emplois salariés et des mandats.
Ce n'était que dans le but de favoriser l'obtention de tels mandats qu'il avait créé la
société J & Co Sàrl. Lorsqu'il avait obtenu le mandat avec la société
H , qui lui fournissait la quasi totalité de ses revenus, il était sorti de
l'assurance-chômage. Pendant le deuxième délai-cadre, ouvert suite à son
licenciement au 31 mai 2000 par la société J & Co Sàrl, ni lui ni sa
société n'avaient plus eu d'activité, bien qu'il soit resté inscrit au registre du
commerce en qualité d'associé dans le but de conduire, par l'intermédiaire
d'avocats, un procès en Allemagne contre la société H . La comptabilité
de la société J & Co Sàrl révélait également son inactivité depuis mai
2000. La cessation de toute activité par la société avait de surcroît été admise tant
par l'administration de la TVA que par celle de la taxe professionnelle. Il a enfin
rappelé que les fonctions de liquidateur d'une telle société ne prenaient pas de
temps et qui plus est, la fiduciaire P avait été chargée de cette tâche.
Enfin, du 3 juin 2002 au 2 juin 2003, il avait été occupé à plein temps par un emploi
temporaire, ce qui démontrait son aptitude au placement.

Par décision du 21 septembre 2004, le groupe réclamations de l'OCE a
partiellement admis l'opposition, constatant que le droit à l'indemnité de chômage
de l'assuré ne devait être nié que pour la période du 1° juin 2000 au 31 mai 2002.
En effet, s'agissant du premier délai-cadre courant du 29 septembre 1994 au 28
septembre 1998, la société W SA dont l'assuré était administrateur avait
été dissoute le 1” novembre 1994 suite à sa faillite le 6 octobre 1994. L'assuré avait
dès lors perdu sa position dirigeante et pouvait prétendre à des indemnités de
chômage suite à la perte de son emploi au sein de cette société. Cependant, il était
inscrit parallèlement, dès octobre 1994, en qualité d'associé gérant de la société
J & Co Sàrl. Or, il était impossible à l'heure actuelle de déterminer s'il
avait alors conservé ou non la volonté de retrouver un emploi salarié. La question
pouvait rester ouverte dans la mesure où, même s'il devait être déclaré inapte au
placement durant cette période, les indemnités de chômage qui lui avaient été

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versées alors ne pourraient pas lui être demandées en restitution, en raison de la
prescription de cinq ans. S'agissant du second délai-cadre courant du 1° juin 2000
au 31 mai 2002, l'absence d'activité de la société J & Co Sàrl suite à la
perte du mandat avec la société H n'était pas remise en cause, mais il
n'en demeurait pas moins que cette dernière n'avait pas été radiée du registre du
commerce, de sorte qu'elle pouvait être réactivée à tout moment. De surcroît, cette
société avait conservé des locaux ainsi que sa ligne téléphonique après le 31 mai
2000 et l'assuré était bien, lors de son inscription à l'OCE, une personne ayant une
position assimilable à celle d'un employeur. Il ne pouvait en cette qualité prétendre
à des indemnités de chômages et son éventuelle aptitude au placement ne permettait
pas de pallier au défaut du respect d'une des conditions mêmes du droit à
l'indemnité. C'était dès lors à juste titre que l'OCE avait nié son droit du 1° juin
2000 au 31 mai 2002. S'agissant du troisième délai-cadre courant du 3 juin 2003 au
2 juin 2005, ouvert suite au terme de son emploi temporaire de douze mois auprès
de la fondation C , il convenait uniquement d'examiner si l'assuré était
apte au placement en dépit de son inscription au registre du commerce en qualité
d'associé gérant de la société J & Co Sàrl et d'associé de la société
P Sàrl. Or, il apparaissait que nonobstant ses fonctions au sein de ces
deux sociétés, l'assuré avait été en mesure d'effectuer un emploi temporaire à plein
temps, ce qui prouvait que ses fonctions d'associé ne l'empêchaient nullement
d'exercer un emploi salarié. De surcroît, ces sociétés avaient été dissoutes le 6
octobre 2003, l'assuré n'étant plus dès cette date qu'associé liquidateur. Dans ces
conditions, le groupe réclamations de l'OCE considérait que l'assuré était apte au
placement dès le 3 juin 2003 et qu'il pouvait prétendre à des indemnités de
chômage dès cette date.

Par courrier du 22 octobre 2004, l'assuré a recouru contre cette décision auprès du
Tribunal cantonal des assurances sociales concluant, sous suite de dépens, à l'octroi
d'indemnités de chômage pour la période du 1° juin 2000 au 31 mai 2002. Il a fait
valoir qu'il était apte au placement pendant cette période. En effet, la société dont il
avait été licencié avait cessé toute activité et il n'y avait donc aucun risque qu'il
éludât les dispositions de la loi sur le chômage. En outre, durant ce deuxième délai-
cadre, il avait pu suivre pendant deux mois consécutifs les cours du club emploi
cadre, puis, se consacrer à un emploi temporaire, ce qui démontrait au besoin que le
maintien formel de la société J & Co Sàrl ne constituait pas un obstacle
à la recherche d'un emploi. S'agissant de l'hypothèse selon laquelle la société aurait
pu être réactivée en tout temps, celle-ci était purement théorique et il n'y avait
aucun indice au dossier permettant de penser à une reprise possible d'activité après
la résiliation du mandat d'H . Enfin, si les organes de l'assurance-
chômage lui avaient indiqué que le critère formel de l'entrée en liquidation de la
société était nécessaire pour bénéficier des prestations de l'assurance-chômage, il
était évident qu'il aurait procédé à cette formalité.

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Dans sa réponse du 18 novembre 2004, le groupe réclamations de l'OCE, concluant
au rejet du recours, a rappelé qu'en sa qualité de gérant pour une part de 19'000 fr.
avec signature individuelle, le recourant occupait une position dominante au sein de
la société J & Co Sàrl et ne pouvait dès lors prétendre aux indemnités de
chômage en raison de sa perte d'emploi au sein de ladite société. En outre, c'était le
risque d'abus que représentait le versement d'indemnités à un travailleur jouissant
d'une situation comparable à celle d'un employeur que la loi et la jurisprudence
avaient pour but de sanctionner, et non l'abus avéré. Or, il convenait ici de rappeler
que la société avait conservé une adresse et une ligne téléphonique et pouvait être à
tout moment réactivée. Enfin, l'éventuelle aptitude au placement du recourant après
son inscription en juin 2000, nonobstant son statut au sein de la société J

& Co Sàrl, ne permettait pas de pallier au défaut d'une des conditions-mêmes du
droit à l'indemnité de chômage.

Dans sa réplique du 21 janvier 2005, le recourant a relevé que cela n'avait aucun
sens de qualifier sa position de dominante, alors que la société était devenue une
"coquille vide". Enfin, dans la mesure où la société avait définitivement cessé toute
activité, l'on ne voyait pas en quoi il y aurait eu un risque, même théorique, d'abus.

Dans sa duplique du 7 février 2005, l'intimé a persisté dans les termes de sa
décision sur opposition du 21 septembre 2004 et dans sa réponse du 18 novembre
2004.

En date du 13 avril 2005, une audience de comparution personnelle des parties s'est
tenue devant le Tribunal de céans.

L'intimé a confirmé que seule demeurait litigieuse la période d'indemnisation du 1°
juin 2000 au 31 juillet 2002 (recte : au 31 mai 2002). Suite à une enquête faite à la
demande de la caisse de chômage de la FTMH, l'OCE avait reconsidéré la décision
d'octroi d'indemnités journalières pour la période litigieuse. En effet, au vu de son
statut, le recourant n'avait pas droit aux indemnités de chômage.

Quant au recourant, il a confirmé que lors de sa demande d'indemnités déposée le
22 mai 2000 auprès de la caisse de chômage de la FTMH, il avait indiqué travailler
pour le compte de la société J & Co Sàrl. Il avait alors eu un entretien
avec Monsieur B qui avait été informé que dès juin 2000, il n'avait plus
exercé aucune activité pour cette société, qui avait perdu son plus gros client et
n'avait plus les moyens de payer de revenu, ni de garder des locaux. Son dernier
salaire avait été versé à la fin mai 2000. Depuis lors, c'était Monsieur F

de la fiduciaire P GENEVE SA qui s'était occupé de toutes les
formalités administratives.

Le Tribunal de céans a convoqué des audiences d'enquêtes, qui se sont déroulées
les 8 juin et 7 septembre 2005.

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Madame J a été entendue le 8 juin 2005 par le Tribunal de céans à titre
de renseignement. Elle a notamment déclaré que depuis la résiliation du bail à loyer
de la société J & Co Sàrl, son mari n'avait pas recherché d'activités pour
ladite société. Il cherchait par contre un emploi salarié. Il ne voulait plus d'une
activité indépendante, en raison des soucis que cela impliquait. Son mari n'avait en

outre jamais exercé d'activité pour le compte de la société P Sàrl.
En date du 7 septembre 2005, Messieurs F , comptable au sein de la
société P GENEVE SA, et Monsieur B , directeur

administratif, ont été entendus en qualité de témoins.

Monsieur F a déclaré que la société P GENEVE SA
effectuait la comptabilité de la société J & Co Sàrl. Le témoin avait des
contacts périodiques avec le recourant. Cette société avait dû cesser ses activités
commerciales en 2000, en raison de la rupture du contrat qui la liait à la société
H qui était sa seule cliente. Le recourant, par l'intermédiaire d'avocats,
avait intenté une action en dédommagement à l'encontre d'H . Cette
action était faite au nom de la Sàrl, raison pour laquelle celle-ci était demeurée
inscrite au registre du commerce. Monsieur F avait pu constater qu'il n'y
avait plus aucune activité commerciale dans la société; le baïl des locaux avait en
outre été résilié. Cependant, puisque la société existait toujours formellement, la
fiduciaire avait continué à établir la comptabilité et à remplir les déclarations
fiscales, conformément aux exigences légales. Cette société était entrée en
liquidation en octobre 2003 et n'était pas encore radiée à ce jour. P SA
était devenue liquidatrice.

Monsieur B a expliqué qu'il ne se souvenait plus du cas particulier du
recourant. Néanmoins, lorsqu'il travaillait à la caisse de chômage de la FTMH en
2000, la question des indépendants dont la société était inscrite au registre du
commerce n'était pas très claire. La situation avait été réglée de façon beaucoup
plus précise ultérieurement, probablement en 2002 voire en 2001 déjà, par des
directives du SECO. Lorsque la caisse de chômage de la FTMH recevait à l'époque
- année 2000 - le dossier d'une personne indépendante ou salariée de son entreprise,
elle consultait son conseil de direction. Lorsque le cas était douteux, la caisse
demandait une décision à l'autorité cantonale. En cas de refus d'indemnités, l'OCE
notifiait sa décision à l'assuré. En revanche, lorsque la caisse accordait des
indemnités de chômage - quand la situation lui était apparue conforme au droit -,
elle ne passait pas par l'OCE. II s'agissait alors d'une situation parfaitement claire
sur le plan du droit du chômage. Lorsque les directives du SECO avaient été
publiées, les employés de la caisse avaient dû exiger la radiation de la raison sociale
au registre du commerce pour pouvoir indemniser les personnes indépendantes ou
salariées de leur propre entreprise. Plus tard, les directives s'étaient encore durcies
et même la radiation ne suffisait plus; des conditions supplémentaires devaient être
examinées. La caisse de chômage de la FTMH était contrôlée d'une part par ses

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propres contrôleurs venant de Berne, ainsi que par le SECO. Les prises de décision
de la caisse se faisaient en application de la loi sur l'assurance-chômage.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ) a été
modifiée et a institué, dès le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances
sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et
16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à 3 juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection
de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACD.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est donc établie.

La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant des modifications
législatives notamment dans le droit de l'assurance-chômage. Du point de vue
temporel, sont applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits
juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se
fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date
déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2 ; 169
consid. 1 ; 356 consid. 1 et les arrêts cités). Ces principes de droit intertemporel
commandent ainsi l'examen du bien-fondé de la décision sur opposition du 21
septembre 2004 à la lumière des anciennes dispositions de la LACI pour la période
s'étendant jusqu'au 31 décembre 2002 et, le cas échéant, au regard des nouvelles
dispositions de la LPGA pour la période postérieure (voir ATF 130 V 332 consid.
2.2 et 2.3). En ce qui concerne la procédure et à défaut de règles transitoires
contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en
vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b; 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p.
316 consid. 3b).

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Interjeté en temps utile et dans les formes requises, le recours est recevable (art. 60
al. 1 LPGA).

La question à résoudre en l’espèce est celle de savoir si le recourant avait droit aux
indemnités prévues aux art. 18 et ss. LACI, c’est-à-dire s'il remplissait les
conditions d’indemnisation de l’art. 8 LACI pendant le délai-cadre courant du 1°
juin 2000 au 31 mai 2002 - seule période encore litigieuse -. Dans un deuxième
temps, la question du droit à la protection de la bonne foi du recourant sera
examinée.

a) Il convient tout d'abord de rappeler que selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral des assurances (ci-après le TFA), une autorité ne peut rendre une décision
de constatation que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de
l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection,
à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables
intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne
puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire
constitutive de droits ou d'obligations (ATF 129 V 290 consid. 2.1; 126 II 303
consid. 2c et les références). L'exigence d'un intérêt digne de protection vaut
également lorsque l'autorité rend une décision de constatation non pas sur requête
d'un administré mais d'office (art. 25 al. 1 PA; ATF 130 V 391 ss. consid. 2.4;
RAMA 1990 n° 106 p. 275). Pour savoir si on a affaire, dans un cas particulier, à
une décision attaquable au sens juridique - c'est-à-dire si elle satisfait notamment
aux exigences ci-dessus exposées -, il ne faut pas l'interpréter de manière littérale
mais, sous réserve de la protection de la bonne foi éventuelle, il convient de se
fonder sur sa signification juridique concrète (ATF 120 V 497 ss. consid. 1; DTA
2000 n° 40 p. 210 consid. 1a; 1998 n° 33 p. 181 consid. 1). En particulier, le TFA a
jugé qu'une « décision » qui ne modifiait pas avec un effet obligatoire et
directement contraignant une prétention servie à l'intéressé (par exemple une
indemnité de chômage) était typiquement de nature constatatoire. Du moment qu'en
l'occurrence, elle ne satisfaisait pas à l'exigence de l'intérêt digne de protection,
cette « décision » n'était pas attaquable devant une autorité judiciaire cantonale
(consid. 3.2 et 3.3 non publiés de l'arrêt ATF 130 V 388).

b) Dans le domaine de l'assurance-chômage, il convient toutefois de faire une
réserve en ce qui concerne les décisions de constatation rendues par les autorités
cantonales de chômage. Selon l'art. 85 al. 1 let. e LACI, celles-ci statuent sur les cas
qui leur sont soumis par les caisses de chômage, au sujet notamment du droit de
l'assuré à l'indemnité (art. 81 al. 2 let. a LACT). A cet effet, elles statuent sous la
forme d'une décision de constatation. Lorsqu'une telle décision est en force, la
caisse de chômage est liée par les constatations de l'autorité cantonale (ou du juge
en cas de recours) au sujet de la réalisation ou de l'absence des conditions du droit à
l'indemnité de chômage. Mais cette règle n'est valable que dans la mesure où la
caisse doit examiner si et, le cas échéant, pour quelle période l'une des conditions

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matérielles du droit à prestation est réalisée dans un cas concret. Trois situations
peuvent dès lors se présenter. Premièrement, si les conditions du droit sont
réalisées, la caisse doit allouer ses prestations, le cas échéant rétroactivement, et
elle ne peut pas réclamer des prestations déjà allouées. Dans l'éventualité,
deuxièmement, où la réalisation de l'une des conditions du droit est niée, la caisse,
qui n'a pas encore alloué de prestations, ne peut en octroyer pour la période en
cause. Troisièmement, il se peut que l'autorité cantonale, appelée à statuer sur un
cas soumis à examen par la caisse, constate que les conditions du droit à des
indemnités de chômage - déjà allouées par la caisse dans un cas concret - n'étaient
pas réalisées. Dans ce cas, les prestations en cause apparaissent comme indûment
perçues et la caisse est tenue, en vertu de l'art. 95 al. 1 LACI (en liaison avec l'art.
25 LPGA), d'en exiger la restitution, pour autant que les conditions d'une
reconsidération ou d'une révision procédurale soient réalisées (ATF 129 V 110
consid. 1.1, 126 V 23 consid. 4b, 46 consid. 2b, 400 consid. 2b/aa, 122 V 368
consid. 3 et les arrêts cités). Or, ce dernier point n'a pas à être examiné ni tranché
par l'autorité cantonale appelée à se prononcer sur un cas soumis à examen, puisque
sa tâche consiste exclusivement à trancher le point de savoir - le cas échéant
rétroactivement - si les conditions du droit à prestation sont réalisées. Si l'autorité
cantonale constate que tel n'est pas le cas, il appartient encore à la caisse d'examiner
la question de la restitution sous l'angle de la reconsidération ou de la révision
procédurale (ATF 126 V 401 s. consid. 2b/cc).

a) Conformément à l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage
s’il remplit plusieurs conditions, notamment s’il est sans emploi ou partiellement
sans emploi (art. 10), s’il subit une perte de travail à prendre en considération (art.
11) et s’il est apte au placement (art. 15).

Selon la jurisprudence du TFA, il existe un étroit parallélisme entre le droit à
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de
chômage; en effet, la perte de travail doit être contrôlable, dans les deux cas (arrêts
du TFA non publiés en la cause C 355/00 du 28 mars 2001; en la cause C 318/99 du
21 mai 2001; en la cause 92/02 du 14 avril 2003; en la cause C 141/03 du 9
décembre 2003).

Les travailleurs dont la durée normale de travail est réduite ou l'activité suspendue
ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils
remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l'art. 31 al. 1 LACI. Une
réduction de l'horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la
durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle de travail, mais aussi en une
cessation d'activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail
(ATF 123 V 238 consid. 7b/bb). N'ont toutefois pas droit à l'indemnité prévue dans
la disposition citée les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut
être déterminée ou dont l'horaire n'est pas suffisamment contrôlable (art. 31 al. 3
let. a LACT), de même que les personnes qui fixent les décisions que prend

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l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de
membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une
participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces
personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (art. 31 al. 3 let. c LACI). Ainsi,
d'après cette jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle
comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque,
bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions
de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans ces cas en
effet, le chômage s'avère pratiquement incontrôlable dès lors que la perte de travail
est aussi déterminée par l'assuré qui a conservé une position analogue à celle d'un
employeur et peut ainsi influencer les décisions de la société (sur ces questions, voir
également DTA 1998 n° 3 p. 8; DTA 1996/1997 n° 31 p. 170). Une telle situation
est assimilée à une tentative abusive, partant non autorisée, de contourner la
réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en
particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. La situation est en revanche différente quand le
salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur, quitte
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne
saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même quand
l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son
contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans
l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF
123 V 238 consid. 7b/bb; SVR 2001 ALV n° 14 p. 41-42 consid. 2a; DTA 2003 n°
22 p. 241 consid. 2). Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une
position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage
à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait, peut certes paraître
rigoureux, mais il ne faut pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette
exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du
demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de
chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LAC. Or, si un tel contrôle est facilement
exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que
partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction
dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le
compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position
particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de
travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement
contrôlable. C'est la raison pour laquelle le TFA a posé des critères stricts
permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à
l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle est
comparable à celle d'un employeur.

b) Il résulte de l'art. 811 al. 1 CO que les associés dans la société à responsabilité
limitée ont non seulement le droit, mais également l'obligation de participer à la
gestion de la société. En édictant cette disposition, le législateur est parti du

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principe que les personnes qui détiennent la société doivent également en assumer
la direction (WATTER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Obligationenrecht Il, Bâle/Frankfort-sur-le Main, 1994, n° 2 ad art. 811 CO, p.
1377; VON STEIGER, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in : Zürcher
Kommentar, tome Sc, Zurich 1965, n° 1 ad art. 811 CO). A ce titre, les associés, ou
les associés gérants lorsqu'il en a été désigné, occupent collectivement une position
comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (WATTER,
op. cit. n° 4 ad art. 811 CO).

c) En l'occurrence, le recourant estime que la jurisprudence susmentionnée
s'applique exclusivement lorsqu'on peut retenir, au vu des particularités du cas
concret, que le travailleur concerné commet un abus de droit en requérant des
indemnités de chômage, ce qu'il n'a pas fait, la société dont il était associé gérant
n'ayant eu aucune activité depuis le mois d'avril 2000 et n'ayant pas cherché à
exercer de nouvelles activités. Cependant, contrairement à ce que soutient le
recourant, il n'y a pas de place, dans le contexte qui nous occupe, pour un examen
au cas par cas d'un éventuel abus de droit de la part d'un assuré. Lorsque
l'administration statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur,
elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'art. 8
LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante
maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est
incontrôlable, mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social
(cf. DTA 2002 p. 183; arrêt du TFA non publié en la cause C 37/02 du 22
novembre 2002). Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si
les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de
l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel
cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Au
demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence
entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement
d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un
employeur (arrêts du TFA non publiés en la cause C 92/02 du 14 avril 2003 et en la
cause C 141/03 du 9 décembre 2003).

d) Dès lors, que l'on puisse établir a posteriori que la société n'a pas eu d'activité
depuis avril 2000 et que son maintien n'a finalement été décidé que pour lui
permettre de conduire un procès en Allemagne n'est d'aucun secours au recourant,
puisqu'à l'époque, J & Co Sàrl, toujours inscrite au registre du
commerce, aurait pu reprendre des activités et le recourant, associé gérant de cette
société, aurait pu oeuvrer dans ce sens. Rien d'ailleurs ne permet d'affirmer qu'il n'a
pas cherché à réactiver J & Co Sàrl, par la recherche de nouveaux
mandats, par exemple.

e) Au vu de ce qui précède, le droit à l'indemnisation du recourant aurait dû être nié
lors de sa deuxième inscription au chômage le 1° juin 2000. En effet, durant toute

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la période litigieuse et nonobstant son licenciement, le recourant disposait d'un
pouvoir de décision qui lui permettait d'influencer la marche des affaires de la
société : 1l avait conservé sa fonction d'associé gérant avec signature individuelle
jusqu'au 30 septembre 2003. Dès lors la décision de l'autorité cantonale du 21
septembre 2004, par laquelle elle constatait que le recourant n'avait pas droit à des
indemnités de chômage pendant le délai-cadre du 1°” juin 2000 au 31 mai 2002
s'avère sous cet angle-là bien fondée.

a) Enfin, il reste à examiner le dernier argument invoqué par le recourant : la
protection de sa bonne foi. En effet, celui-ci soutient que s'il avait été informé que
sa fonction dirigeante excluait le versement d'indemnités de chômage, il aurait
immédiatement requis la dissolution de la société.

b) Antérieurement à l’entrée en vigueur de la LPGA - qui n'est pas applicable à la
période litigieuse -, le TFA a jugé - dans le cas d’un assuré qui faisait grief aux
organes de l’assurance-chômage d’avoir omis de l’informer que sa fonction
dirigeante excluait le versement d’indemnités de chômage - que les organes de
l’assurance-chômage n'étaient pas tenus de renseigner spontanément l’assuré sans
avoir été questionné par celui-ci ou d’attirer l’attention sur le risque d’un préjudice.
Il en allait de même concernant le risque de perdre des prestations d’assurance
sociales (arrêt du TFA non publié du 14 mars 2003 en la cause C 120/02).

c) Par ailleurs, les principes que la jurisprudence déduisait du droit à la protection
de la bonne foi posé à l'art. 4 al. 1 de l’ancienne constitution fédérale (Cst.) valent
également sous le régime de l'art. 9 Cst. (ATF 126 II 387 consid. 3a). C'est ainsi
qu'un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à
consentir à l'administré un avantage contraire à la loi, si certaines conditions -
cumulatives - sont réunies. Il faut que l'autorité soit intervenue dans une situation
concrète à l'égard d'une personne déterminée, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi
dans les limites de sa compétence, que l'administré n'ait pas pu se rendre compte
immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu et qu'il se soit fondé sur
celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un
préjudice; il faut enfin que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le
renseignement a été donné (ATF 121 V 66 consid. 2a et les références ; ATF du 25
mai 2001, cause H 323/00). Le droit à la protection de la bonne foi suppose en outre
un lien de causalité entre le renseignement obtenu et les dispositions prises par
l'administré. Un tel lien existe si l'on peut admettre que celui-ci se serait comporté
autrement sans le renseignement donné par l'autorité. En revanche, tout lien de
causalité doit être nié si l'on peut admettre que même sans le renseignement obtenu,
l'administré aurait pris les mêmes dispositions (Beatrice WEBER-DÜRLER,
Vertrauensschutz im ôffentlichen Recht, Bâle 1983, p. 102; le même auteur,
Falsche Auskünfte von Behôrden, in: ZBI 1991 p. 16). En ce qui concerne la preuve
du lien de causalité, on ne saurait poser des exigences trop strictes. En effet, à partir
du moment où l'administré a demandé des renseignements, il en découle la

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présomption de fait qu'en cas de réponse négative, celui-ci aurait adopté un autre
comportement. Dès lors, la preuve du lien de causalité sera considérée comme
donnée s'il apparaît vraisemblable, selon l'expérience générale de la vie, que
l'administré se serait comporté autrement sans le renseignement obtenu (ATF 121 V
67 consid. 2b; arrêt non publié A. du 7 mai 2001 [C 27/01] ; ATF du 8 mars 2004,
cause H 149/03; ATAS du Tribunal cantonal des assurances sociales 735/2005).
Enfin, il convient de relever que cette jurisprudence s'applique mutatis mutandis à
la situation où l'assuré, en raison d'une décision erronée de l'administration, ne
procède pas à un acte conforme à ses intérêts, alors qu'il aurait agi conformément à
ses intérêts si l'administration avait appliqué correctement le droit.

d) En l’espèce, Monsieur B , directeur administratif à la caisse de
chômage de la FTMH en 2000, a expliqué au Tribunal de céans qu'à cette époque la
question des indépendants dont la société était inscrite au registre du commerce
n'était pas très claire pour cette caisse de chômage. Selon lui, la situation avait été
réglée de façon beaucoup plus précise ultérieurement, probablement en 2002, voire
en 2001 déjà, par des directives du SECO. Cependant en 2000, dans le cas des
dossiers de personnes indépendantes ou salariées de leur entreprise, le conseil de
direction de la caisse était consulté. En outre, la caisse n'accordait des indemnités
de chômage que s'il s'agissait d'une situation parfaitement claire sur le plan du droit
du chômage. A la publication des directives du SECO en 2001 ou 2002, les
employés de la caisse avaient dû exiger la radiation de la raison sociale au registre
du commerce pour pouvoir indemniser les personnes indépendantes ou salariées de
leur propre entreprise.

On peut déduire de ce qui précède que, comme le recourant a été indemnisé
nonobstant son inscription au registre du commerce, la caisse de chômage avait
jugé, à cette époque, la situation parfaitement claire et n'avait pas estimé nécessaire
d'exiger la mise en liquidation de J & Co Sàrl. Ainsi, même si les
organes de l'assurance-chômage n'avait alors pas d'obligation de renseigner
spontanément l’assuré ou d’attirer son attention sur le risque d’un préjudice, il est
patent que si la caisse avait appliqué correctement les dispositions légales et la
jurisprudence, elle aurait nié le droit aux indemnités du recourant pendant la
période litigieuse et ce dernier aurait pu prendre connaissance, par le biais de la
décision, des conditions lui ouvrant droit à des indemnités en tant qu'organe
dirigeant; partant, on peut admettre qu'il aurait procédé à la dissolution de sa société
s'il avait reçu une décision de négation de droit l'informant que, de cette démarche,
dépendait son droit aux indemnités. En effet, il ressort, certes a posteriori, que la
société n'a eu aucune activité d'avril 2000 au jour de sa dissolution, le 30 septembre
2003; elle n'avait de surcroît plus de locaux commerciaux depuis le 8 mai 2000 et
était domiciliée chez le recourant. On peut donc tenir pour établi que si la caisse de
chômage s'était à l'époque prononcée conformément au droit, le recourant aurait
requis la dissolution de sa société. Dès lors bien qu'il ait été inscrit au registre du
commerce en qualité d'associé gérant de J & Co Sàrl pendant tout le

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délai-cadre courant du 1” juin 2000 au 31 mai 2002, il convient de lui reconnaître
le droit aux indemnités pendant cette période, en application du principe du droit à
la protection de la bonne foi, dont les conditions d'application sont en l'occurrence
remplies.

A la lumière des explications qui précèdent, le recours, bien fondé doit être admis.

9. Le recourant qui obtient gain de cause aura droit à des dépens.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet.

3. Annule la décision sur opposition du 21 septembre 2004 en tant qu'elle nie le droit à
l'indemnité de chômage du recourant pour le délai-cadre courant du 1° juin 2000 au
31 mai 2002 et la confirme pour le surplus.

4. Dit que le recourant a droit à des indemnités de chômage pendant le délai-cadre
courant du 1° juin 2000 au 31 mai 2002.

5. Condamne l'OCE à verser au recourant 2'000 fr. à titre de dépens.

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La Présidente
Walid BEN AMER Juliana BALDE

La secrétaire-juriste : Frédérique GLAUSER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à

l’économie par le greffe le

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