ge_gerichte · ATAS/98/2006 · 2006-01-31 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3361/2005
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 31 janvier 2006

En la cause

Monsieur M ,

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de
Montbrillant 40, case postale 2293, 1211 GENEVE 2

CANTON DE GENÈVE

ATAS/98/2006

Recourant

Intimée

Siégeant : Madame Isabelle DUBOIS , Présidente, Mesdames Doris WANGELER et

Juliana BALDE, Juges

-2/1-

EN FAIT

La société T SARL a été inscrite au registre du commerce du canton de
Genève le 13 juin 2001, avec comme but la gestion du dancing « le
N ».

Par ailleurs, la société T N SARL a été inscrite au registre

du commerce du canton de Genève le 28 août 2002, avec comme but la gestion du
dancing « le M ».

Monsieur M (ci-après le recourant), a travaillé au «M », en
qualité de barman, jusqu'à la fin du mois de février 2005.

Selon jugements du Tribunal de première instance, la société T
N SARL a été déclarée en faillite le 17 janvier 2005, et la société
T SARL le 15 février 2005.

À partir du mois de mars 2005, l'exploitation des deux dancings susmentionnés a
été reprise par la société S . Cette société, inscrite au registre du
commerce du canton de Fribourg le 12 décembre 2004, puis transférée à celui du
canton de Berne le 20 avril 2005, est active dans le domaine de la gastronomie, de
l'équipement/installation de restaurants et de lieux de divertissement, l'organisation
de manifestations dans ces domaines et le commerce de marchandises de toutes
sortes.

Par demande reçue par la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE
(ci-après la caisse) le 11 mars 2005, le recourant a sollicité le versement d'une
indemnité en cas d'insolvabilité pour le mois de février 2005, pour lequel il n'avait
pas reçu son salaire. Il a par ailleurs produit dans la faillite pour le versement de ce
salaire ainsi que des vacances non prises en nature.

Par décision du 31 mars 2005, la caisse a rejeté la demande, au motif que les
dispositions sur l'indemnité en cas d'insolvabilité n'avaient pas pour but de
permettre au repreneur d'une société d'échapper à ses responsabilités, qu'en
l'occurrence le salaire du mois de février 2005 devait être versé par la société
S

Suite à l'opposition formée par le recourant le 12 avril 2005, la caisse a confirmé sa
décision en date du 25 août 2005. Elle se fonde sur l'article 333 alinéa 1 du code
des obligations (ci-après CO), qui prévoit que lorsque "l'employeur transfère
l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers les rapports de travail passent à
l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent, au jour du transfert,
à moins que le travailleur ne s'y oppose". Selon l'alinéa 3 de cette disposition,
"l'ancien employeur et l'acquéreur répondent solidairement des créances du
travailleur échues dès avant le transfert jusqu'au moment où les rapports de travail

A/3337/2005

-3/7-

10.

11.

pourraient normalement prendre fin (...)". En outre, selon la jurisprudence, les
créances de salaire afférentes à la période consécutive à l'ouverture de la procédure
de faillite ne peuvent pas fonder un droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité (cf.
DTA 1993/1994 n°5 p. 34).

Dans son recours du 20 septembre 2005, complété le 7 octobre, le recourant
explique que S a débuté ses activités le ler mars 2005, et a réengagé
les employés des sociétés faillies, mais n'a ni repris ni racheté celles-ci. S'il est
exact que Monsieur M a été le gérant des sociétés faillies et de
S , tel n'est plus le cas depuis le mois de mars 2005. Il réclame le
versement par la caisse des sommes produites par lui-même dans la faillite. Les
employés des dancings n'ont été mis au courant de la faillite que très tard. Les
motifs de la décision sur opposition sont peu clairs.

Dans sa réponse du 25 octobre 2005, la caisse indique maintenir ses décisions,
auxquelles elle renvoie pour le surplus.

Le Tribunal de céans a ordonné l'audition, en qualité de témoin, de Monsieur
B , dans le cadre d'affaires similaires, et le procès-verbal de cette
audition a été porté au dossier d'entente entre les parties.

Lors de son audition le 13 décembre 2005, le témoin a indiqué être barman et

responsable du dancing le "N ", et a confirmé être administrateur de
S . Il a travaillé durant tout le mois de février 2005. Il a appris la faillite
autour du 20 - 23 février 2005. Il a été contacté par T , propriétaire des

locaux dans lesquels sont exploités les dancings, qui lui a proposé d'en reprendre la
direction. La date du 1er mars 2005 a été fixée par lui-même, en raison du salon de
l'auto, qu'il savait être une bonne période pour démarrer l'exploitation. La société a
payé le salaire des danseuses pour le mois de février parce qu'il est impossible de
trouver des danseuses à bref délai, pour leur engagement il faut compter quatre à
six semaines. Si les autres salaires n'ont pas été versés c'est, d'une part, qu'il n'y
avait plus de liquidités, d'autre part que la société ne devait pas les salaires avant le
mois de mars 2005 selon Monsieur M . Le contrat des danseuses a
continué tel quel. L'argent de la caisse des dancings était versé de la main à la main
tous les jours à Monsieur M . C'est ce dernier qui versait les salaires.

Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s'est
tenue le 10 janvier 2006. Le recourant a déclaré avoir travaillé tout le mois de
février 2005. Vers la fin du mois, le 24 ou le 25, il a appris de la bouche de M.
BUCOLO), la faillite de la société. M. B lui a demandé s'il était
d'accord de continuer de travailler comme avant car le dancing devait être repris par
une autre société.

A/3337/2005

-417 -

12.

M. B lui a dit, concernant le salaire, qu'il ne devait pas y avoir de
problème et qu'il devrait être payé. Il lui a annoncé qu'il allait reprendre lui-même
l'affaire. S'il avait appris la faillite à la fin du mois de janvier, il aurait demandé des
garanties pour son salaire, peut-être une avance sur salaire. Il n'a rien touché pour le
mois de février, ni acompte ni avance. Il en est de même des jours de vacances et
autres primes. Finalement M. B lui a annoncé qu'il n'y avait pas
d'argent pour les salaires du mois de février. L'activité s'est poursuivie de manière
inchangée, il est payé normalement depuis mars 2005.

A l'issue de l'audience, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1°” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACD.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 à
60 LPGA ).

Les art. 51 et 52 al. 1 LACI prévoient ce qui suit:

Art. 51:

l Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un
employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou
employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité
(ci-après indemnité) lorsque:

a.
une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là,
des créances de salaire envers lui ou que

b.

la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est
prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance des frais ou

c.

A/3337/2005

- 5/7 -

ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur.

?N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend
l’employeur — ou peuvent les influencer considérablement — en qualité d’associé, de
membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une
participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces
personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise.

Art. 52 al. 1 (dans sa teneur au ler janvier 2003) :

“! L’indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois du
rapport de travail qui a précédé le prononcé de la faillite, ainsi que les éventuelles
créances de salaire portant sur les prestations de travail fournies après le prononcé
de la faillite, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximum visé à
l’art. 3, al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire".

En outre, l'art. 75a de l'ordonnance fédérale (OACD) intitulé " Ignorance du moment
de l’ouverture de la faillite" précise que

"Outre les créances visées à l’art. 52, al. 1, LAC, l’indemnité en cas d’insolvabilité
couvre les créances de salaire nées après l’ouverture de la faillite tant que l’assuré
ne pouvait raisonnablement savoir que la faillite avait été prononcée et que ces
créances ne constituaient pas des dettes de la masse en faillite".

Les dispositions des art. 51 ss LACI ont introduit, au 1* janvier 1992, une
assurance perte de gain en cas d'insolvabilité d'un employeur, destinée à combler
une lacune dans le système de protection sociale. Pour le législateur, le privilège
conféré par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite (ci-après LP) aux
créances de salaire (art. 219 LP) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au
travailleur, si bien qu'il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit
public, à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s'est donc agi
de protéger des créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens
d'existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence
(Message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-
chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980
III 532 sv; ATFA C 319/01). Par ailleurs, l'indemnité en cas d'insolvabilité ne
couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni (ATF
127 V 185 consid. 3b), par exemple, elle ne peut pas être octroyée pour des
prétentions en raison d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur (ATF
125 V 494 consid. 3b et les arrêts et références cité; voir aussi circulaire du
SECRETARIAT D'ETAT A L'ÉCONOMIE (SECO)

La caisse considère, en l'espèce, que les conditions de l'octroi de l'indemnité pour
insolvabilité seraient en théorie remplies, sous réserve de déterminer la date exacte
de la connaissance de la faillite, mais que les dispositions du CO y font en
l'occurrence échec, car les sociétés faillies ont sans conteste été reprises au sens de
l'article 333 CO.

A/3337/2005

- 6/7 -

La question de savoir s'il y a eu reprise au sens strict du terme peut cependant rester
ouverte. En effet, le Tribunal fédéral des assurances a jugé, après avoir interprété
l'article 333 CO d'après son texte, son esprit, son but et les valeurs sur lesquelles il
repose, que celui qui acquiert une entreprise et poursuit avec les travailleurs les
rapports de travail existant avant la reprise ne répond pas des créances de salaire
pendantes, qui était devenues exigibles avant la reprise, si la reprise de l'entreprise
est survenue à la suite de la faillite du précédent employeur (ATF 129 III 335).
Ainsi, même s'il y a eu reprise dans le cas d'espèce, cela ne rend pas la société
S débitrice du recourant antérieurement au 1er mars 2005.

Par ailleurs, la jurisprudence citée par la caisse est antérieure aux modifications
légales entrées en vigueur au ler janvier 2003 et rappelées ci-dessus.

Enfin, les sommes réclamées (salaires et indemnités de vacances) ne sont pas des
dettes de la masse en faillite, mais des dettes du failli. En effet, sont des dettes de la
masse celles qui tirent leur source d'un fait postérieur à ce moment (cf.
GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, éditions PAYOT, p. 279),
ce qui n'est pas le cas des prétentions découlant d'un contrat de travail.

Par conséquent, le recourant a un droit à l'indemnité pour insolvabilité.

Le Tribunal considère, par ailleurs, qu'il est établi avec une vraisemblance
prépondérante que le recourant a eu connaissance de la faillite au plus tard le
dimanche 26 février 2005, aucun élément ne permettant de mettre en doute son
allégation à ce sujet, qui est par ailleurs compatible avec la date à laquelle M.
B a lui-même appris la faillite. Il sera rappelé à ce sujet que, selon la
jurisprudence, dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision,
sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière
irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent
un degré de vraisemblance prépondérante. Parmi tous les éléments de fait allégués
ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus
probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les
références).

Le recours sera par conséquent admis, les décisions annulées, et la cause renvoyée à
la caisse pour calcul de l'indemnité due jusqu'à connaissance de la faillite.

RE

A/3337/2005

- 7/7 -

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet et annule les décisions des 31 mars et 25 août 2005.

3. Invite la caisse à rendre une décision au sens des considérants.

4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La Présidente :

Pierre RIES Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe le

A/3337/2005