ge_gerichte · ATAS/1102/2021 · 2021-10-26 · fr


Siégeant : Eleanor McGREGOR, Présidente; Andres PEREZ et Christine TARRIT-
DESHUSSES, Juges assesseurs 
 
 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GEN ÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/564/2021 
ATAS/1102/2021 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 26 octobre 2021 
9ème Chambre 
 
En la cause 
Monsieur A______, domicilié à CHÂTELAINE, représenté par 
Monsieur B______ 
 
 
recourant 
 
contre 
GASTROSOCIAL CAISSE DE COMPENSATION, sise 
Buchserstrasse 1, AARAU 
 
 
intimée 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
A. Monsieur A______ (ci-après : l’intéressé) exploite à titre d'indépendant le café-
restaurant « C______ ». 
B. a. Le 5 décembre 2020, l’intéressé a formé une demande d'allocations pour perte de 
gain (ci-après : APG) due au Coronavirus à la caisse de pension Gastrosocial 
(ci-après : la caisse) à compter du 3 novembre 2020, faisant valoir que son 
établissement avait été fermé en raison des mesures fédérales. 
b. Par décision du 13 janvier 2021, la caisse a refusé de lui octroyer les APG, au 
motif que son revenu était nul pour l’année 2019. 
c. Le 29 janvier 2021, l’intéressé a formé opposition contre la décision précitée, 
relevant que le retard de l'administration fiscale ne devait pas avoir d'incidence sur 
la décision de la caisse. 
À l'appui de son opposition, l'intéressé a produit la décision de cotisations 
personnelles des indépendants pour l'année 2018, faisant état d'un revenu soumis à 
cotisations de CHF 58'300.-, ainsi que les bilan et compte de pertes et profits 2019. 
d. Par décision sur opposition du 5 février 2021, la caisse a rejeté l’opposition. Par 
facture d’acomptes du 28 janvier 2019, un revenu de CHF 0.- avait été soumis à 
cotisations. Un ajustement du revenu soumis à cotisations n’avait pas été annoncé 
par l'intéressé au cours de l’année 2019, étant précisé que le relevé de compte du 
28 janvier 2019 faisait référence à l’obligation de communiquer un changement 
significatif de revenus à la caisse. Ni la loi, ni la circulaire ne prévoyaient la 
référence à la déclaration fiscale ou aux états comptables. L’ordonnance 2 sur les 
mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 13 mars 2020 (ordonnance 2 
COVID-19 - RO 2020 773) ne prévoyant pas d’indemnité minimale, la caisse avait 
à juste titre nié à l’intéressé le droit à l’APG. 
C. a. L’intéressé a formé recours contre la décision sur opposition précitée auprès de la 
chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : CJCAS) le 
15 février 2021, concluant à l’octroi des APG. Il avait cotisé pour l'année 2018 et 
attendait l'envoi des cotisations pour 2018 et 2019. 
À l'appui de son recours, l'intéressé a notamment produit le bordereau de 
l'administration fiscale cantonale 2019, daté du 20 janvier 2021 et faisant état d'un 
bénéfice net de CHF 54'480.-. 
b. Par réponse du 3 mars 2021, la caisse a conclu au rejet du recours. 
c. Le 26 avril 2021, l'intéressé a renoncé à former une réplique. 
d. Le 11 octobre 2021, sur demande de la chambre de céans, la caisse a produit la 
facture d'acompte de cotisations pour l'année 2019 du 28 janvier 2019, ainsi que la 
décision définitive de cotisations personnelles pour l'année 2019, datée du 
6 octobre 2021, et faisant état d'un revenu soumis à cotisations de CHF 59'700.-. 


 
 
 
 
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EN DROIT 
1. Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit 
des assurances sociales (LPGA - RS 830.1) s'appliquent aux allocations perte de 
gain en lien avec le Coronavirus, sous réserve de dérogations expresses (art. 1 de 
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19). Les décisions sur opposition et 
celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à 
recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 LPGA). 
La chambre de céans est ainsi compétente pour connaître du recours 
(ATAS/1208/2020 du 10 décembre 2020). 
2. Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). 
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable. 
3. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l’intimée niant au recourant le 
droit à l’APG à compter du 3 novembre 2020. 
4. a. En raison de la propagation de la COVID-19, le Conseil fédéral a, le 
28 février 2020, qualifié la situation prévalant en Suisse de « situation 
particulière », au sens de l’art. 6 al. 2 let. b de la loi fédérale sur la lutte contre les 
maladies transmissibles de l’homme (LEP - RS 818.101). Sur cette base, le Conseil 
fédéral a édicté l’ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus 
du 28 février 2020 (RO 2020 573), puis l’ordonnance 2 COVID-19, qui limitait 
notamment l’accueil dans les restaurants, les bars, les discothèques et les boîtes de 
nuit à cinquante personnes (art. 6 al. 2). Après avoir qualifié la situation en Suisse 
de « situation extraordinaire » au sens de l’art. 7 LEP, le Conseil fédéral a procédé à 
des modifications de cette ordonnance, notamment en ordonnant la fermeture des 
restaurants (art. 6 al. 2 let. b). Cette modification est entrée en vigueur le 
17 mars 2020 (RO 2020 783). Les magasins et marchés ont pu rouvrir dès le 
11 mai 2020 (RO 2020 1401). 
Le 28 octobre 2020, le Conseil fédéral a étendu l’obligation du port du masque aux 
espaces publics extérieurs des installations et établissements (art. 3b al. 1 de 
l’ordonnance COVID-19 situation particulière), limité le nombre de clients à quatre 
par table dans les restaurants et imposé leur fermeture entre 23h00 et 06h00 
(art. 5a de l’ordonnance COVID-19 situation particulière). Ces dispositions sont 
entrées en vigueur le 29 octobre 2020 (RO 2020 4503). 
Le 12 décembre 2020 est entrée en vigueur une modification de l’ordonnance 
COVID-19 situation particulière prévoyant que les établissements de restauration 
devaient demeurer fermés entre 19h00 et 06h00 (art. 5a). Tout canton pouvait 
toutefois prévoir d’étendre ces heures d’ouverture si les capacités hospitalières 
étaient garanties, le taux de reproduction effectif du virus était inférieur à 1 durant 
au moins sept jours consécutifs et le nombre de nouvelles infections par 
100'000 personnes était inférieur à la moyenne suisse au cours des sept derniers 


 
 
 
 
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jours également ; le cas échéant, il pouvait décider que les établissements de 
restauration restaient ouverts au plus tard jusqu’à 23h00 (art. 7 al. 2 et 3). 
b. Sur le plan cantonal, le Conseil d’État a adopté, le 1er novembre 2020, l’arrêté 
d’application de l’ordonnance COVID-19 situation particulière et sur les mesures 
de protection de la population (ci-après : l’arrêté COVID-19), publié dans la Feuille 
d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 
2 novembre 2020, lequel est entré en vigueur le 2 novembre 2020 à 19h00 et qui, à 
son art. 11 al. 1 let. d, ordonnait la fermeture des installations et établissements 
offrant des consommations, notamment bars, cafés-restaurants, cafeterias, buvettes 
et établissements assimilés ouverts au public. 
5. a. Parallèlement aux restrictions imposées par l'ordonnance 2 COVID-19, le 
Conseil fédéral a adopté, le 20 mars 2020, l’ordonnance sur les mesures en cas de 
perte de gain en lien avec le coronavirus (ordonnance sur les pertes de gain 
COVID-19 - RS 830.31), laquelle est entrée en vigueur rétroactivement au 
17 mars 2020. 
Selon l’art. 2 al. 3 de cette ordonnance, dans sa teneur – applicable en 
l'occurrence – au 19 décembre 2020 (cf. infra consid. 7), pour autant qu’elles 
remplissent la condition prévue à l’al. 1bis let. c (à savoir qu’elles soient assurées 
obligatoirement au sens de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 
20 décembre 1946 [LAVS - RS 831.10]), les personnes qui exercent une activité 
lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA ont droit à l'allocation si elles 
doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre 
l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a) et si elles subissent une 
perte de gain ou une perte de salaire (let. b). 
En vertu de l’art. 5 de l’ordonnance, l’indemnité journalière est égale à 80 % du 
revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit à l’allocation 
(al. 1). Pour déterminer le montant du revenu, l’art. 11 al. 1 de la loi fédérale sur les 
allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité du 
25 septembre 1952 (LAPG - RS 834.1) s’applique par analogie (al. 2). Pour les 
ayants droit exerçant une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 2 al. 3, le 
revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 est déterminant pour le calcul de 
l’allocation. Une fois le montant de l’allocation fixé, un nouveau calcul se fondant 
sur une base de calcul plus récente est exclu (al. 2ter). 
b. L’Office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) a émis des lignes 
directrices relatives à l’application de l’ordonnance sur les pertes de gain 
COVID-19 dans la circulaire sur l’APG en cas de mesures destinées à lutter contre 
le coronavirus, valables à partir du 17 septembre 2020 (ci-après : CCPG, état au 
18 décembre 2020). 
D’après le ch. 1065 CCPG, la base de calcul de l’indemnité pour les indépendants 
correspond, en principe, au revenu réalisé en 2019. Pour ce faire, c’est le revenu 
retenu pour le décompte des cotisations 2019 (acomptes de cotisations) qui est 


 
 
 
 
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déterminant. Par contre, si, au moment où l’indemnité est déterminée, la taxation 
fiscale définitive pour 2019 est déjà disponible, celle-ci doit être prise comme base 
de calcul. 
6. Selon une jurisprudence constante, le juge ne doit établir d'office que les faits 
pertinents pour statuer sur l'objet du litige. D'un point de vue temporel, cela signifie 
que les faits à établir sont en principe ceux qui se sont produits jusqu'au moment de 
la décision (sur opposition) contestée (cf. Jean METRAL, Commentaire romand de 
la LPGA, 2018, n. 14 ad art. 56 LPGA et n. 57 ad art. 61 LPGA). Les faits survenus 
postérieurement et ayant modifié cette situation doivent faire l'objet d'une nouvelle 
décision administrative (ATF 131 V 242 consid. 2.1 ; ATF 121 V 362 consid. 1b). 
7. Dans le cas particulier, le café-restaurant exploité par le recourant a dû fermer ses 
portes le 2 novembre 2020 à 19h00 à la suite des mesures de lutte contre l'épidémie 
de COVID-19 ordonnées par le Conseil d'État (art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté 
COVID-19 ; cf. supra consid. 4b). Le 5 décembre 2020, le recourant a formé une 
demande d'APG en raison de l'interruption de son activité lucrative depuis le 
3 novembre 2020. Son droit à l'APG dépend en conséquence de l’art. 2 al. 3 de 
l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans sa version au 
19 décembre 2020, étant rappelé que l'autorité de recours applique le droit en 
vigueur au jour où l'autorité administrative a statué pour la première fois, soit, en 
l'occurrence, le 13 janvier 2021 (cf. ATF 144 II 326 consid. 2.1.1 ; arrêt du 
Tribunal fédéral 9C_53/2021 du 30 juin 2021 consid. 2.1 et 5.1, destiné à la 
publication). 
Ainsi qu'il a été exposé supra, pour les ayants droit exerçant une activité lucrative 
indépendante au sens de cette disposition, le revenu soumis aux cotisations AVS en 
2019 est déterminant pour le calcul de l’allocation (art. 5 al. 2ter de l’ordonnance sur 
les pertes de gain COVID-19). Par contre, si, au moment où l'indemnité est 
déterminée, la taxation fiscale définitive pour 2019 est déjà disponible, celle-ci doit 
être prise comme base de calcul (CCPG n. 1065). 
En l'occurrence, dans la décision entreprise, l'intimée a pris comme base de calcul 
l’acompte de cotisations 2019 datant du 28 janvier 2019, dont il résulte, pour 
l'année concernée, un revenu soumis à cotisations de CHF 0.-. En prenant en 
compte le 80 % de ce revenu, l'indemnité équivalait ainsi à CHF 0.-. Devant la 
chambre de céans, le recourant a toutefois produit sa taxation fiscale définitive pour 
l'année 2019, datée du 20 janvier 2021, et faisant état d'un bénéfice net de 
CHF 54'480.-. Force est ainsi de constater qu'au moment où l'intimée a statué sur 
opposition, soit le 5 février 2021, la taxation fiscale définitive pour 2019 était, 
partant, déjà disponible. Or, conformément à la circulaire précitée, la taxation 
fiscale définitive doit, dans ce cas, être privilégiée au revenu retenu dans le 
décompte des cotisations 2019. Il s'ensuit que la taxation fiscale définitive pour 
2019, laquelle fait état d'un bénéfice net de CHF 54'480.-, doit être prise comme 
base de calcul. 


 
 
 
 
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8. Bien-fondé, le recours sera admis. La décision querellée sera annulée et la cause 
renvoyée à l'intimée pour qu'elle établisse de nouveaux décomptes en tenant compte 
du revenu 2019, tel qu'il résulte de la taxation fiscale définitive pour 2019. 
Le recourant, représenté par un conseil, obtient ainsi gain de cause, de sorte qu’il a 
droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la chambre de 
céans fixera à CHF 2'000.- (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA ; RS E 5 10 ; art. 6 du 
règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 
30 juillet 1986 ; RFPA - RS E 5 10.03). 
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA). 
* * * * * * 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
À la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L'admet. 
3. Annule la décision sur opposition du 5 février 2021. 
4. Renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 
5. Alloue au recourant, à la charge de l'intimée, une indemnité de CHF 2'000.- à titre 
de participation à ses frais et dépens. 
6. Dit que la procédure est gratuite. 
7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
 
La greffière 
 
 
 
 
Marie NIERMARÉCHAL 
 
La présidente 
 
 
 
 
Eleanor McGREGOR 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le