ge_gerichte · ATA/285/2011 · 2011-05-10 · fr

Résumé:
 Lorsqu'une législation confie à l'autorité d'application, la mise en oeuvre d'un intérêt public et qu'une mesure (ici l'octroi de la subvention), adoptée selon des principes démocratiques (votation du budget par le Grand Conseil) met en oeuvre une politique publique donnant lieu à une responsabilité politique (financement des établissement médico-sociaux), le juge ne peut substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité. Son contrôle se limite donc à déterminer si une subvention a bien été versée à la recourante et si les paramètres légaux ont bien été pris en compte par l'autorité d'application dans la détermination de celle-ci. La quotité de la subvention, soit le caractère suffisant ou insuffisant de celle-ci, relève de l'opportunité et ne peut être contrôlée.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3934/2010-EXPLOI 
ATA/285/2011 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 10 mai 2011 
 
 dans la cause 
 
ASSOCIATION DE L’EMS R______ 
représentée par Me Stéphanie Fuld, avocate 
contre 
DÉPARTEMENT DE LA SOLIDARITÉ ET DE L’EMPLOI 
 


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EN FAIT 
1) 
 
La R______ est un établissement médico-social accueillant des personnes 
âgées (ci-après : EMS), exploité à Genève par l’Association de l’EMS R______ 
(ci-après : la R______). 
2) 
 
Elle reçoit des subventions cantonales d’exploitation depuis 1998. 
3) 
 
Pour l’année 2005, elle a perçu une subvention de CHF 1’174’523.-. 
4) 
 
Le 30 mars 2006, le président du département de l’économie et de la santé 
(ci-après : DES), devenu depuis le 7 décembre 2009 le département des affaires 
régionales, de l’économie et de la santé (ci-après : DARES), et celui du 
département de la solidarité et de l’emploi (ci-après : DSE) ont signé 
conjointement un courrier adressé aux cinquante-et-un EMS subventionnés par 
l’Etat de Genève, intitulé « décision du Conseil d’Etat concernant le 
subventionnement et la surveillance financière des établissements médico-sociaux 
accueillant des personnes âgées (EMS) ». 
 
 
Le Conseil d’Etat avait décidé de simplifier les règles de subventionnement 
et de surveillance financière des EMS. Un subventionnement quadriennal était 
introduit dès 2006. A partir de cette date, la subvention de fonctionnement des 
EMS était stabilisée sur quatre ans (2006-2009) à hauteur de son montant 2005, 
lequel varierait uniquement en fonction d’une éventuelle augmentation ou baisse 
du nombre de lits, respectivement du taux d’occupation. Les prix de pension 
resteraient eux aussi inchangés pendant la période quadriennale. Le principal 
avantage de cette nouvelle méthode était, outre la grande simplification qu’elle 
amenait pour les établissements et l’Etat, de permettre une plus grande autonomie 
de gestion aux institutions qui avaient, notamment, la possibilité d’effectuer, 
durant la période quadriennale, des reports d’un exercice sur l’autre en cas de 
résultats excédentaires ou déficitaires. 
 
 
Parallèlement, la procédure budgétaire était considérablement allégée. La 
surveillance administrative et financière interviendrait par le biais de l’examen des 
états financiers des institutions, qui devraient être conformes aux nouvelles 
exigences requises par la loi sur les indemnités et les aides financières (LIAF - L 9 
01.1) et des rapports des organes de contrôle des institutions. La qualité des 
prestations fournies par les EMS continuerait à être contrôlée par la direction 
générale de la santé. 
5) 
 
En application de cette décision, l’office cantonal des personnes âgées (ci-
après : OCPA), devenu depuis lors le service des prestations complémentaires (ci-


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après : SPC), a adressé le 7 avril 2006 au directeur de la R______ le courrier 
suivant : 
 
 
« Concerne : subvention quadriennale 2006-2009 : 
 
 
Monsieur le directeur, 
 
 
Nous avons effectué le calcul de la subvention d’exploitation quadriennale 
de votre établissement conformément au courrier du 30 mars 2006 de 
Monsieur François Longchamp, président du département de la solidarité et de 
l’emploi, et de Monsieur Pierre-François Unger, président du département de 
l’économie et de la santé. Ce courrier stipule que la subvention d’exploitation 
pour les années 2006 à 2009 est répartie proportionnellement aux montants versés 
en 2005. Cela correspond pour votre établissement au calcul suivant : 
Calcul de la subvention 2006-2009* 
CHF 
Subvention d’exploitation pour l’année 2005 pour tous les 
EMS 
89’151’862.- 
Subvention d’exploitation 2005 pour votre établissement 
1’174’523.- 
Part de votre établissement 
1.32% 
Subvention annuelle 2006-2009 pour votre établissement 1’082’400.- 
Montant mensuel 
90’200.- 
 
 
* la subvention variera uniquement en fonction d’une variation du nombre 
de lits, respectivement du taux d’occupation 
 
 
Le montant final sera revu après le vote du budget par le Grand Conseil et 
les éventuels ajustements seront effectués au cours du deuxième semestre 2006. 
Le versement des subventions d’exploitation sera effectué le 20 ou 21 de chaque 
mois ». 
6) 
 
Une décision au contenu identique a été adressée à tous les EMS 
subventionnés, qui se sont vus allouer une subvention quadriennale calculée sur 
les mêmes bases. 
7) 
 
La R______ a élevé réclamation auprès du DSE contre la décision la 
concernant, le 5 mai 2006. 
 
 
La subvention allouée était inférieure de près de 8 % au montant de la 
subvention 2005. Cette diminution empêchait l’adaptation des salaires aux 
mécanismes salariaux prévus par la convention collective de travail (ci-après : 


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CCT) récemment adoptée et violait l’engagement pris par le Conseil d’Etat, lors 
des négociations y relatives, de prendre en charge les conséquences de ces 
changements. 
8) 
 
Ladite réclamation a été rejetée par le DSE en juin 2006. 
 
 
La baisse de la subvention ne représentant qu’un peu plus de 1,5 % du coût 
d’exploitation total de la R______, il était probable que l’établissement soit à 
même de l’absorber, tout en maintenant la qualité de ses prestations et en 
respectant les exigences de la CCT. 
 
 
L’engagement pris par le Conseil d’Etat devait être interprété en ce sens 
qu’il ne devait générer aucune charge supplémentaire. 
 
 
Le vote du budget relevait des compétences du Grand Conseil et il 
appartenait au Conseil d’Etat de faire à celui-là des propositions acceptables. 
 
 
Aucun recours n’était ouvert contre cette décision. 
9) 
 
La R______ n’a pas recouru. 
10) 
En revanche, l’EMS C______, qui avait également réclamé contre la 
décision la concernant, a recouru le 27 juillet 2006 auprès du Tribunal 
administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la 
section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), 
contre le rejet de sa réclamation. 
11) 
Par arrêt du 7 novembre 2006, le Tribunal administratif a admis ce recours 
(ATA/583/2006). 
 
 
Il a relevé, au stade de l’examen de la recevabilité, que les EMS reconnus 
d’utilité publique disposaient d’un droit à la subvention. Sur le fond, la décision 
entreprise devait être annulée, car la prise en compte d’une variation de 
l’encadrement médico-social, au titre des événements permettant une adaptation 
du montant de la subvention pendant la période quadriennale, n’était pas prévu, en 
violation de l’art. 27 de la loi relative aux établissements médico-sociaux 
accueillant des personnes âgées du 3 octobre 1997 (LEMS - J 7 20), aujourd’hui 
abrogée. 
12) 
Consécutivement à cet arrêt, le DSE a pris, à l’égard de l’EMS C______, 
une décision tenant compte de ce critère, sans toutefois l’appliquer aux autres 
établissements. 
13) 
Début 2008, la commission des finances du Grand Conseil (ci-après : la 
commission des finances) a souhaité que le versement de la subvention 2009 soit 
subordonné à la signature d’un contrat de prestations. 


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Celui-ci prévoyait notamment qu’au terme de l’exercice comptable 2009 
l’EMS bénéficiaire devait restituer à l’Etat le 75 % de son résultat annuel. En 
revanche, à l’échéance du contrat, il assumait seul ses pertes reportées. 
14) 
Ces deux points ont fait l’objet d’âpres discussions entre le département et 
les EMS concernés. La grande majorité de ceux-ci considérait l’obligation de 
restitution excessive et celle de prendre en charge les éventuelles pertes reportées 
illégale, au motif que la LEMS prévoyait la prise en charge par l’Etat de ces pertes 
en contrepartie, notamment, de la fixation unilatérale du prix de pension par ce 
dernier. 
15) 
Bien que le DSE ait finalement subordonné le versement de la subvention 
2009 à la signature dudit contrat, la R______ a refusé d’y adhérer. 
16) 
Le 18 mars 2009, le Conseil d’Etat a avisé l'intéressée que le versement de 
la subvention 2009 la concernant était suspendu avec effet immédiat, soit dès 
janvier 2009. Cette décision avait été communiquée à la commission des finances. 
Elle ne concernait que dix-neuf EMS, dont la R______. Tous les autres 
établissements s’étaient conformés aux « exigences légales voulues par le Grand 
Conseil ». 
17) 
Le 8 avril 2009, la R______ a recouru auprès du Tribunal administratif 
contre cette décision pour les motifs exposés ci-dessus. 
18) 
Par arrêt du 23 mars 2010, le Tribunal administratif a admis ledit recours, 
considérant en substance que la décision d’octroi de la subvention quadriennale 
2006-2009 du 7 avril 2006 avait créé des droits acquis (ATA/198/2010). 
19) 
Suite à cet arrêt, la R______ a perçu une subvention pour l’année 2009 de 
1’186’060.-, conformément à la décision précitée. 
20) 
Cette année-là, le Conseil d’Etat a levé le blocage du prix de pension et 
décidé unilatéralement son augmentation. La R______ s’est ainsi vu ajouter CHF 
5.- à son prix de pension journalier. 
21) 
A la fin de la période quadriennale, la R______ a enregistré un déficit total 
de CHF 383’084.- (après report des résultats excédentaires et déficitaires d’un 
exercice sur l’autre). 
22) 
Le 26 juillet 2010, elle a demandé au DSE de prendre en charge ce déficit. 
23) 
Par décision du 13 octobre 2010, le DSE a refusé d’accéder à cette 
demande. 


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Les subventions de fonctionnement allouées sur la base de la LEMS étaient 
destinées à participer au financement des frais d’encadrement médico-sociaux des 
EMS et non à garantir la couverture de leur déficit. 
 
 
La subvention 2006-2009 octroyée à la R______ avait été calculée au 
moyen de la méthode d’évaluation « plaisir » (planification informatisée des soins 
infirmiers requis) sur la base de l’année 2005. Or, la charge des soins dispensés 
par l’établissement n’avait pas cessé de diminuer jusqu’en 2009. Une subvention 
supérieure à celle requise avait ainsi été perçue. 
 
 
La voie de la réclamation était indiquée. 
24) 
Le 15 novembre 2010, la R______ a néanmoins recouru directement auprès 
du Tribunal administratif contre cette décision Elle a conclu à son annulation, à ce 
qu’il soit constaté que son déficit de CHF 383’084.- devait être pris en charge par 
l’Etat de Genève, soit pour lui le DSE, à ce que celui-là soit condamné au 
versement de cette somme en sa faveur, ainsi qu’au paiement d’une équitable 
indemnité de procédure. 
 
a. 
La LEMS prévoyait trois sources de financement pour couvrir les charges 
des EMS : le prix de pension, la participation des assureurs-maladie aux soins 
dispensés dans l’établissement et les subventions cantonales. 
 
 
La R______ ne pouvait intervenir sur le prix de pension, qui était fixé 
unilatéralement par l’Etat. Il en allait de même pour la participation forfaitaire des 
assureurs-maladie, dont le montant était décidé entre Santé suisse et la Fédération 
genevoise des établissements médico-sociaux (ci-après : Fegems), sans qu’elle 
puisse elle-même prendre part aux négociations. Les subventions, qui 
intervenaient à titre subsidiaire, constituaient ainsi le seul moyen pour elle 
d’équilibrer ses comptes de résultat. 
 
b. 
Le déficit qu’elle avait subi provenait d’abord de ce que la subvention 2006-
2009, fixée dans le cadre du plan quadriennal, avait été de 8 % inférieure à celle 
allouée en 2005 et bloquée sur quatre ans. 
 
 
La conclusion de nouvelles CCT imposées par l’Etat avait par ailleurs 
contraint les EMS à adapter les salaires de leurs employés aux mécanismes 
salariaux de l’Etat. Ce dernier, qui s’était engagé à prendre en charge les frais 
correspondants, avait versé à cette fin, en 2009, une subvention additionnelle à 
chaque EMS. Celle-ci n’avait toutefois pas couvert les charges supplémentaires 
induites par cette mesure (annuités versées aux salariés en 2006, 2007, 2008 et 
2009, indexation des salaires aux mêmes périodes, primes de fidélité et 
introduction d’un treizième salaire en 2009, le tout correspondant à environ 9 % 
des coûts salariaux, dont la masse représentait quelque 80 % des charges globales 
de l’EMS). 


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La dotation en personnel, auparavant imposée par l’Etat, avait été levée 
pendant cette période. Cependant, le maintien des mêmes critères de qualité de 
soins avait rendu impossible une baisse de l’encadrement médico-social. 
 
 
Les coûts de la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 
(LAMal - RS 832.10) enregistrés n’avaient pas été couverts par la participation 
forfaitaire des assureurs. 
 
 
Le contrôle des comptes des EMS, auparavant assuré par le SPC, avait dû 
être effectué par des réviseurs privés, engendrant pour elle des frais importants. 
 
c. 
L’augmentation unilatérale du prix de pension par l’Etat en 2009 n’avait pas 
suffi pour équilibrer ses comptes. 
 
d. 
Ses rapports financiers avaient été remis au DSE à la fin de chaque exercice. 
Ils n’avaient pas été contestés et elle avait reçu chaque année la subvention fixée 
dans le plan quadriennal, sans critiques quant à sa gestion. 
 
e. 
En 2006, elle avait subi une perte totale de CHF 114’563.-. Le financement 
des assureurs-maladie et la subvention n’avaient couvert que 86,42 % des soins 
LAMal. Il en était résulté une perte de CHF 332’860.-, partiellement compensée 
par le prix de pension et l’exploitation de sa cafétéria, qui avaient été 
bénéficiaires. 
 
f. 
Seule l’année 2007 avait donné lieu à un bénéfice, qui s’était élevé à 
CHF 14’750.-, ceci malgré une perte (compensée) des soins LAMal de 
CHF 109’309.-. 
 
g. 
L’année 2008 avait été déficitaire à hauteur de CHF 29’003.-. Le paiement 
des coûts LAMal avait été déficitaire à hauteur de CHF 125’206.-, mais compensé 
en grande partie par le prix de pension. 
 
h. 
Enfin, une perte de CHF 254’269.- avait été enregistrée en 2009 
(CHF 208’195.- de résultat déficitaire pour les soins LAMal et CHF 46’074.- de 
frais non LAMal). 
 
 
Après report des bénéfices et des pertes d’une année sur l’autre, il était 
résulté un déficit global de CHF 383’084.-, lequel devait être pris en charge par 
l’Etat. 
25) 
Le DSE a répondu le 20 décembre 2010 en concluant au rejet du recours. 
 
a. 
Faute d’avoir recouru contre la décision du 7 avril 2006, la recourante ne 
pouvait plus remettre en cause le montant de la subvention allouée pour la période 
considérée en sollicitant une subvention additionnelle. 


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b. 
Le plan d’efficience décidé par le Conseil d’Etat constituait l’élément 
central du redressement durable des finances publiques cantonales et de 
l’amélioration qualitative de l’action publique. Pour assainir les finances 
publiques, le Conseil d’Etat s’était fixé un cadre budgétaire rigoureux qui mettait 
à contribution tant l’Etat que l’ensemble des institutions subventionnées. L’effort 
demandé aux EMS était de respecter le cadre financier fixé, soit une diminution 
de leur subvention de 7,84 % par rapport à 2005, bloquée sur quatre ans. Il 
appartenait ainsi à la recourante de maîtriser ses charges par des mesures de 
rationalisation et de gain d’efficience, tout en maintenant la qualité de ses 
prestations. 
 
c. 
La LEMS conférait aux EMS reconnus d’utilité publique un droit à la 
subvention. Ce droit n’était toutefois pas sans limites. Il avait été défini en 
l’espèce par la subvention quadriennale accordée. Celle-ci ne pouvait être 
augmentée sans violer l’art. 26 LEMS, qui subordonnait le versement des 
subventions à l’existence d’une loi de financement, d’une ligne budgétaire votée 
par le Grand Conseil et d’une décision ou d’un contrat de prestations. La chambre 
de céans ne pouvait, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, 
condamner le DSE au versement d’une subvention que le parlement n’avait pas 
encore votée. 
 
d. 
Les revenus des EMS n’étaient pas strictement limités aux trois postes 
mentionnés par la loi. Les établissements pouvaient recevoir des dons et des legs. 
Ils pouvaient également exercer des activités accessoires, telles que l’exploitation 
d’un kiosque ou d’une cafétéria. 
 
 
Les EMS pouvaient ajuster les recettes provenant des contributions des 
assureurs-maladie par leur politique d’admission des résidents. L’absence de 
couverture des soins LAMal s’expliquait notamment par le fait que la recourante 
avait accueilli des personnes dont la charge en soin était faible pendant la période 
de référence. 
 
e. 
La recourante n’avait pas apporté la preuve qu’elle avait contrôlé ses 
dépenses et qu’elle n’avait pu comprimer ses charges sans diminuer la qualité de 
ses prestations. 
 
 
Suite à un contrôle de ses comptes par l’inspection cantonale des finances en 
2006 (ci-après : l’ICF), différentes recommandations avaient été émises 
relativement à la tenue de ceux-ci : sa dette avait été surestimée et une partie de 
celle-ci devait être réaffectée dans les fonds propres et restituée à l’Etat en raison 
de l’interdiction de thésaurisation ; il lui avait notamment été recommandé de 
renégocier son loyer, dont le montant de CHF 700’000.- par an était excessif, sous 
la supervision du DSE). 


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f. 
La décision fixant la subvention quadriennale n’avait pas tenu compte de 
l’encadrement médico-social, cet élément devant être évalué tous les quatre ans. 
Le prix de pension devait pour sa part demeurer inchangé. Or, il avait été 
augmenté, accroissant ses recettes. 
 
g. 
L’acceptation des comptes de la R______ par le DSE n’avait pas entraîné 
celle de couvrir son déficit. 
 
h. 
Bien que destinée à être bloquée, la subvention avait tout de même évolué 
entre 2006 et 2009 pour tenir compte, notamment, de l’augmentation de la charge 
salariale ayant découlé des nouvelles CCT. 
26) 
La recourante a répliqué le 28 janvier 2011 en persistant dans ses 
conclusions. 
 
 
Elle sollicitait une comparution personnelle des parties destinée à lui 
permettre d’expliciter sa gestion et les tableaux produits concernant ses coûts. 
 
 
Elle avait démontré, dans le cadre de la procédure d’octroi de la subvention 
quadriennale, qu’elle en avait respecté les conditions. Il appartenait dès lors au 
DSE de prouver qu’elle avait mal maîtrisé ses coûts. 
 
 
Ses comptes avaient été soumis chaque année au DSE, qui les avait toujours 
acceptés, sans relever de défaut dans sa gestion. 
 
 
Le rapport de l’ICF avait fait l’objet d’une réponse circonstanciée de sa part 
le 6 février 2008, à laquelle le DSE avait mis deux ans et demi à répondre. 
 
 
Elle n’avait pas de politique d’admission des résidents. Ne disposant pas de 
liste d’attente, elle accueillait des patients proposés par les assistantes sociales des 
Hôpitaux universitaires de Genève et par les médecins de quartier. Elle ne pouvait 
ainsi contrôler la couverture de ses frais LAMal par ce biais. 
 
 
Parmi ses charges, figuraient les frais de deux procédures devant les 
tribunaux (subvention 2009 et prestations complémentaires) pour lesquelles elle 
avait obtenu gain de cause, ainsi que les frais de blocage par le DSE de sa 
subvention 2009. 
27) 
Le DSE a dupliqué le 2 mars 2011. 
 
 
L’obligation pour les EMS de recourir à des réviseurs privés avait découlé 
de l’entrée en vigueur de la LIAF le 1er janvier 2006, qui imposait aux institutions 
subventionnées de présenter leurs comptes conformément aux recommandations 
« Swiss Gaap RPC » (RPC 21, destinée aux organisations sociales d’utilité 
publique à but non lucratif). 


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Il produisait un tableau comparant la recourante aux autres EMS, s’agissant 
du rapport entre les minutes de soins dispensées et le coût des charges salariales 
supporté. Il en ressortait que la minute de soin dispensée par la recourante se 
situait à CHF 2,14, alors que l’EMS le plus performant sur cet indicateur était à 
CHF 1,40 et le moins performant à CHF 2,60. 
28) 
Le 26 mars 2011, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 
EN DROIT 
1) 
 
Depuis le 1er janvier 2011, suite à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sur 
l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l’ensemble des 
compétences jusqu’alors dévolues au Tribunal administratif a échu à la chambre 
administrative de la Cour de justice, qui devient autorité supérieure ordinaire de 
recours en matière administrative (art. 131 et 132 LOJ). 
 
 
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 
2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette 
dernière est ainsi compétente pour statuer sur la recevabilité du recours. 
2) 
 
Au bas de la décision attaquée, le DSE a indiqué comme voie de droit celle 
de la réclamation, se référant à l’art 30 al. 1 LEMS. Or, cette loi a été abrogée le 
31 mars 2010 par l’art. 40 de la loi sur la gestion des établissements pour 
personnes âgées du 4 décembre 2009 (LGEPA - J 7 20), qui a remplacé la LEMS, 
ouvrant une voie de recours directe à la chambre administrative. 
3) 
 
En principe, et sous réserve d’exceptions qui ne sont pas réalisées en 
l’espèce, le nouveau droit s’applique à toutes les situations qui interviennent 
depuis son entrée en vigueur. Notamment, en l’absence de dispositions 
transitoires, les nouvelles règles de nature procédurale doivent s’appliquer 
immédiatement à toutes les affaires pendantes (ATF 130 V 560, 562 ; 111 V 46, 
47 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5714/2007 du 18 mars 2008, 
consid. 3.4 et les références citées ; ATA/356/2008 du 24 juin 2008 ; voir aussi 
U. HAEFELIN / G. MÜLLER / F. UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 
Zürich, 2006, p. 66, n° 327a ; P. MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne, 1994, 
p. 171). 
 
 
Le recours, interjeté devant l’autorité compétente et dans les délais impartis 
par la loi, est ainsi recevable (art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10, dans sa teneur au 
31 décembre 2010). 


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4) 
 
La recourante sollicite une audience de comparution personnelle des parties, 
aux fins de démontrer qu’elle aurait bien géré son établissement et maîtrisé ses 
coûts. 
 
 
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu 
comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de 
prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de 
preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à 
tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur 
la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 
; 127 III 576 consid. 2c p. 578 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C.424/2009 du 
6 septembre 2010 consid. 2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche 
cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes 
et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il 
acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si 
le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 134 I 140 
consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C.58/2010 du 
19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts 
cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b). 
 
 
Le dossier étant en l’état d’être jugé, il ne sera pas donné suite aux offres de 
preuves de la recourante. 
5) 
 
Le DSE considère que la demande de couverture de déficit de la recourante 
se heurte à l’entrée en force de la décision du 7 avril 2006. 
 
 
Le droit administratif connaît les principes de la force et de l’autorité de 
chose jugée ou décidée : un jugement rendu par un tribunal devenu définitif par 
l’écoulement du délai de recours ou par l’absence de toute autre possibilité de 
recours ordinaire notamment, ne peut plus être remis en cause devant une autorité 
administrative ou judiciaire. Il y a autorité de la chose jugée quand la prétention 
litigieuse est identique à celle qui a déjà fait l’objet d’un jugement en force. Tel 
est le cas lorsque, dans l’un et l’autre procès, les parties ont soumis au juge la 
même prétention en se fondant sur les mêmes motifs juridiques et les mêmes faits. 
L’autorité de la chose jugée s’attache en principe au seul dispositif du jugement. 
Cela n’empêche toutefois pas qu’il faille parfois recourir aux motifs pour 
déterminer la portée exacte du dispositif (ATF 123 III 16 consid. 2a p. 18 ; 121 III 
474 consid. 4a p. 477 ; 119 II 89 consid. 2a p. 90 ; 115 II 187 consid. 3b 
pp. 189 ss ; 
106 
II 
117 
consid. 
1 
p. 
118 
; 
F. 
GYGI, 
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., Berne 1983, pp. 320 ss). De plus, 
lorsque le dispositif du jugement se réfère expressément aux considérants, ceux-ci 
en deviennent partie intégrante et, partant, acquièrent force de chose jugée. Ainsi, 
lorsqu’un tel dispositif conclut un jugement de renvoi, les considérants lient les 


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autorités auxquelles la cause est renvoyée (ATF 120 V 233 consid. 1a p. 237 ; 
113 V 159 ; F. GYGI, op. cit., p. 323 ; ATA/685/2010 du 5 octobre 2010). 
 
a. 
La décision du 7 avril 2006 statue sur le montant de la subvention que les 
départements concernés ont décidé d’allouer pendant la période quadriennale, 
sous réserve d’une modification du nombre de lits et du taux d’occupation, dont 
les éventuelles variations pouvaient conduire à une réévaluation de la subvention. 
Elle ne dit rien sur la prise en charge d’un éventuel déficit constaté au terme de 
cette période. En l’absence d’une mention expresse excluant cette prise en charge, 
ladite décision ne pouvait avoir qu’un effet prospectif et la recourante n’aurait pu 
recourir, faute d’intérêt digne de protection, contre un refus hypothétique de 
couverture d’un déficit futur éventuel. 
 
 
L’autorité de la chose jugée ne s’étendant pas à la question soulevée dans le 
présent recours, l’exception soulevée par le DSE doit être écartée. 
 
b. 
Quant à la procédure introduite devant le Tribunal administratif le 8 avril 
2009, elle visait le refus de payer la subvention fixée pour la période quadriennale 
pour défaut de signature d’un contrat de prestations nouvellement imposé. L’objet 
de la contestation n’avait ainsi rien à voir avec celui du présent litige. 
6) 
 
Le droit de fond applicable au litige est celui qui était en vigueur au moment 
où les faits à l’origine de la demande se sont produits. En effet, en vertu du 
principe de non-rétroactivité des lois, s’appliquent aux faits dont les conséquences 
juridiques sont en cause les normes en vigueur au moment où ces faits se 
produisent (ATF 136 V 24 c. 4.3 ; ATF 130 V 445 c. 1.2.1 ; ATA/163/2011 du 
15 mars 2011 ; P. MOOR, op. cit., p. 170). 
 
 
La demande de prise en charge par l’Etat du déficit accumulé entre 2006 et 
2009 ayant trait à une période antérieure à l’entrée en vigueur de la LGEPA, la 
LEMS et son règlement d’application de la loi relative aux établissements médico-
sociaux accueillant les personnes âgées du 15 décembre 1997 (REMS) sont 
applicables sur un plan matériel. 
7) 
 
 Selon l’art. 1 LEMS, l’Etat encourage, dans le cadre de la politique de la 
santé et de la planification sanitaire cantonale, la construction et l’exploitation 
d’EMS destinés à l’accueil et à l’hébergement de personnes âgées. L’un des buts 
de la LEMS est de définir les conditions d’octroi des subventions 
d’investissement et de fonctionnement des EMS (art. 3 let. c LEMS). 
 
 
Afin d’assurer à toutes les personnes âgées des conditions d’accueil de 
qualité à des conditions financièrement supportables, le Conseil d’Etat veille à la 
planification quantitative et qualitative des places offertes par les établissements 
médico-sociaux, s’assure de la complémentarité et de la coordination des activités 
des établissements médico-sociaux avec les autres modes, hospitalier et 


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domiciliaire, publics et privés, de prise en charge des personnes âgées, organise la 
surveillance et le contrôle des établissements médico-sociaux et prend toute 
mesure utile à l’amélioration de la qualité des prestations fournies par les 
établissements médico-sociaux (art. 5 let. a, b, d et e LEMS). 
 
 
Il contribue, par l’octroi de subventions cantonales, au bon fonctionnement 
de ces établissements (art. 5 let. c LEMS). 
8) 
 
Aux termes des art. 9, 10 et 11 LEMS, il existe un droit à obtenir une 
autorisation d’exploiter un EMS, moyennant le respect de certaines conditions 
légales, indépendamment du besoin existant. La LEMS institue cependant deux 
catégories d’EMS : ceux reconnus d’utilité publique, qui peuvent prétendre à 
l’octroi d’une subvention, et les autres (art. 20 al. 1 et 2 et 26 a contrario LEMS). 
 
La reconnaissance d’utilité publique est subordonnée au respect par 
l’établissement de tout un ensemble de conditions, au titre desquelles figurent, en 
particulier, l’obligation pour l’établissement de ne poursuivre aucun but lucratif, 
d’assurer des soins de qualité, d’être membre de la Fegems, de respecter les 
charges et les conditions fixées à l’octroi et à l’emploi des subventions cantonales, 
d’appliquer les prix de pension agréés par l’autorité cantonale, de respecter les 
conventions conclues avec les assureurs-maladie et fixant une participation 
financière forfaitaire aux frais remboursables par l’assurance-maladie (art. 20 al. 1 
LEMS). 
9) 
 
L’existence d’un droit à la subvention en faveur des EMS reconnus d’utilité 
publique n’est, à juste titre, pas contestée par les parties. 
10) 
En effet, conformément à l’art. 17 LEMS, les charges financières des 
établissements reconnus d’utilité publique « sont couvertes » par : 
 
- 
les prix de pension facturés aux pensionnaires et reconnus par l’Etat, (qui 
comprennent le prix hôtelier et une contribution aux soins (art. 17 let. a LEMS) ; 
 
- 
les assureurs-maladie (art. 5 let. b), qui participent à la prise en charge des 
soins et des frais médico-pharmaceutiques remboursables selon la LAMal (art. 18 
LEMS) ; 
 
- 
les subventions cantonales (art. 5 let. c), qui peuvent être d’investissement 
ou d’exploitation (art. 19 LEMS). 
 
Ces trois sources de financement sont exclusives, ainsi que l’admet le DSE, 
sous réserve des recettes provenant de l’exploitation d’un kiosque ou d’une 
cafétéria ou encore d’un don ou d’un legs. Celles-ci sont toutefois marginales et, 
cas échéant, portées à l’actif de l’établissement, réduisant d’autant son éventuel 
déficit. 


- 14/18 - 
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Sur ces trois sources de financement, les EMS ne peuvent influer de manière 
sensible. 
a. 
En effet, selon l’art. 11 let. a REMS, le prix de pension des EMS doit être 
« agréé » par le SPC. Usant de son pouvoir d’évocation (art. 3 de la loi sur 
l’exercice des compétences du Conseil d’Etat et l’organisation de l’administration 
du 16 septembre 1993 - LECO - B 1 15), le Conseil d’Etat s’est attribué cette 
compétence pendant la période quadriennale. En 2008, date de la seule 
modification qui est intervenue, l’« agrément » en question s’est traduit dans les 
faits par une hausse unilatérale du prix de pension (voir courrier du président du 
DSE du 13 novembre 2008 adressé à la recourante, informant celle-ci que « le 
Conseil d’Etat [avait] décidé - dans le cadre du projet du budget 2009 - d’adapter 
les prix de pension des [EMS] afin de tenir compte de la masse salariale. De ce 
fait, [il l’informait] que le prix de pension de [son] établissement, [passerait] de 
CHF 200.- en 2008 [à] CHF 205.- en 2009 ». 
 
 
Les EMS ne disposent ainsi d’aucune autonomie de gestion de ce point de 
vue pour espérer augmenter leurs recettes. 
 
b. 
Il en va de même pour la participation des assureurs-maladie aux soins 
couverts par la LAMal qui sont dispensés dans leurs établissements. 
 
 
En effet, conformément à l’art. 18 LEMS, les assureurs-maladie participent 
à la prise en charge des soins et des frais médico-pharmaceutiques remboursables 
selon la LAMal. Ils contribuent au financement des soins infirmiers et des soins 
de base sous la forme d’un forfait journalier fixé sur la base de résultats fournis 
par la méthode d’évaluation « plaisir ». Ce forfait est négocié par Santé Suisse, 
d’une part, et par la Fegems, d’autre part, qui représente les EMS. Il donne lieu à 
une convention. Son montant dépend de la catégorie de besoins en soins dans 
laquelle se trouve le résident. Il varie entre CHF 10,55 (catégorie 1) et 
CHF 159,65 (catégorie 8 ; données 2010). 
 
 
Le DSE soutient, qu’en vertu du mandat de représentation confié à la 
Fegems par les EMS, le résultat négocié dans ce cadre leur est imputable. Cette 
réalité ne saurait toutefois être confondue avec une marge de manœuvre dont 
l’établissement disposerait pour pouvoir augmenter ses recettes. D’une part, 
l’établissement n’a pas le choix de la procédure. D’autre part, il ne peut influencer 
son résultat d’une façon indépendante. 
 
 
Les EMS ne peuvent ainsi intervenir de manière autonome sur cette recette 
pour tenter d’équilibrer leur compte de résultat. 
 
c. 
Les subventions cantonales constituent, dans ce contexte, une source de 
financement subsidiaire et nécessaire. Cette nécessité découle des buts assignés 
par le législateur à la LEMS, dont le système de subventionnement visait à 


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remplacer les prestations d’assistance publique individuelles des pensionnaires, 
jugées anachroniques et humiliantes, et à assurer à toutes les personnes âgées 
l’accès à des soins de qualité, à des conditions économiquement supportables 
(Mémorial des séances du grand Conseil de la République et canton de Genève - 
ci-après : MGC - 1997 15/II 2196-2198). 
11) 
Si les parties ne remettent pas en cause le principe d’un droit à la 
subvention, elles se querellent en revanche sur l’étendue de ce droit. 
 
La recourante tire des termes « sont couvertes » figurant à l’art. 17 LEMS 
un droit inconditionnel à la prise en charge de ses frais, qu’elle qualifie en 
l’espèce d’incompressibles. La subvention interviendrait de manière subsidiaire, 
mais dans une mesure lui permettant d’équilibrer son compte de résultat dans de 
telles circonstances. 
 
L’autorité intimée soutient, de son côté, que la subvention quadriennale 
allouée ne pouvait être dépassée - sous réserves des adaptations qu’elle a elle-
même accordées. Elle fait grief à la recourante de n’avoir pas maîtrisé ses coûts. 
12) 
Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en 
premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas 
absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge 
recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec 
d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but 
poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi 
que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux 
préparatoires (interprétation historique ; ATF 132 V 321 consid. 6 p. 326 ; 129 V 
258 consid. 5.1 pp. 263/264 et les références citées). Le Tribunal fédéral utilise les 
diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre 
elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF 133 III 175 consid. 3.3.1 p. 178 ; 125 
II 206 consid. 4a pp. 208/209 ; ATA/422/2008 du 26 août 2008 consid. 7). Enfin, 
si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à 
la Cst. (ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248 et les arrêts cités). 
 
En l’espèce, les buts d’intérêt public poursuivis par la LEMS et énoncés ci-
dessus, ainsi que les impératifs découlant d’une gestion rationnelle et efficace des 
fonds publics, s’opposent à la prise en charge automatique de leur déficit. Un tel 
système équivaudrait à un blanc-seing donné à une mauvaise gestion, ce qui est 
incompatible avec ces objectifs. L’interprétation téléologique de la LEMS 
s’oppose donc à un tel résultat. 
 
Si l’administration n’est pas liée par la couverture de ces charges, c’est qu’il 
existe, au sein de l’art. 17 LEMS, un pouvoir d’appréciation dévolu au 
département chargé de l'exécution de la loi. En dépit des apparences, cette 
disposition légale laisse ainsi à l’autorité d’application une véritable liberté 


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d’appréciation sur les charges financières qu’elle souhaite couvrir et sur le 
maximum du montant à hauteur duquel elle considère celui-ci conforme à l’intérêt 
public visé. De même que le recours du législateur à la forme potestative oblige 
parfois l’autorité à allouer une subvention ou accorder un droit (ATF 99 Ib 421 
consid. 2b), un texte créant l'apparence que l'on se trouve en administration liée 
peut-il conférer un pouvoir d’appréciation à l’autorité administrative. 
 
L’exercice d’un tel pouvoir relève de l’opportunité. 
13) 
Or, à teneur de l’art. 61 al. 2 LPA, les juridictions administratives n’ont pas 
compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée (sauf exception 
prévue par la loi, inexistante en l’espèce). 
 
Cette limite au contrôle de l’activité de l’administration par le juge est 
particulièrement importante lorsqu’interviennent des considérations tenant à 
l’orientation d’une politique publique, à la planification et à la prospective 
(P. MOOR, op. cit., p. 382, n. 4.3.3.2). Elle découle du principe constitutionnel de 
la séparation des pouvoirs, qui interdit au juge de substituer sa propre appréciation 
à celle de l’autorité administrative, limitant son rôle à un contrôle de la légalité, au 
sens large. 
 
Selon l’auteur susnommé, le juge n’est pas là pour assumer une 
responsabilité de nature politico-administrative ; il ne peut répondre ou être tenu 
pour responsable d’une politique en cas d’échec de celle-ci. Les conséquences 
d’une erreur de planification peuvent être lourdes (en l’espèce, allouer plus de 
subventions aux EMS que ne le permettent les finances publiques ou, à l’inverse, 
démesurément restreindre celles-là, avec pour conséquence la fermeture de 
certains établissements, des licenciements, une diminution du nombre de lits, une 
baisse de la qualité de l’accueil et des soins, etc.). 
 
Lorsqu’une législation confie à l’autorité d’application, comme c’est le cas 
en l’espèce, la mise en œuvre d’un intérêt public et qu’une mesure (ici l’octroi de 
la subvention), adoptée selon des principes démocratiques (votation du budget par 
le Grand Conseil) met en œuvre une politique publique donnant lieu à une 
responsabilité politique, le juge ne peut substituer sa propre appréciation à celle de 
l’autorité. 
 
Son contrôle se limite donc à déterminer si une subvention a bien été versée 
à la recourante et si les paramètres légaux ont bien été pris en compte par 
l’autorité d’application dans la détermination de celle-ci. La quotité de la 
subvention, soit le caractère suffisant ou insuffisant de celle-ci, relève de 
l’opportunité et ne peut être contrôlée. 
 
En l’espèce, une subvention inférieure de 7,84 % par rapport à celle de 2005 
a été allouée à la recourante pour la période quadriennale 2006-2009. Cette 


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diminution a représenté une baisse d’un peu plus de 1,5 % de son coût 
d’exploitation total. La recourante n’allègue pas qu’une augmentation de 
l’encadrement médico-social, non prise en compte par la subvention fixée au 
début de l’année 2006, soit intervenue pendant la période considérée, ayant eu 
pour effet d’accroître son déficit. Dans le même temps, une augmentation du prix 
de pension et des subventions complémentaires, destinée à couvrir les 
engagements pris par le Conseil d’Etat relativement à l’adaptation des salaires aux 
mécanismes salariaux de l’Etat, a été accordée. 
 
Le DSE n’ayant pas omis la prise en compte de ces éléments et le montant 
correspondant octroyé échappant au contrôle de la chambre de céans, le recours 
sera rejeté. 
14) 
Un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de la recourante, qui 
succombe. Aucune indemnité de procédure ne sera lui allouée (art. 87 LPA). 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 15 novembre 2010 par l’Association de l’EMS 
R______ contre la décision du département de la solidarité et de l’emploi du 13 octobre 
2010 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met à la charge de l’Association de l’EMS R______ un émolument de CHF 1’000.- ; 
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 


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communique le présent arrêt à Me Stéphanie Fuld, avocate de la recourante, ainsi qu’au 
département de la solidarité et de l’emploi. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Junod et Hurni, M. Dumartheray, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière de juridiction : 
 
 
M. Tonossi 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :