ge_gerichte · ATA/824/2019 · 2019-04-25 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/488/2019-PE 
ATA/824/2019 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 25 avril 2019 
2ème section 
dans la cause 
 
Madame A______et Monsieur B______, agissant en leur nom et celui de leur fils 
C______, 
représentés par Me Michel Celi Vegas, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
19 février 2019 (DITAI/82/2019) 


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A/488/2019 
EN FAIT 
1) 
 
Madame A______, née le ______1983, est ressortissante dominicaine. 
 
 
Elle est la mère de D______, né le ______ 2003, et de E______, né le 
______ 2006. 
2) 
 
Le 15 septembre 2014, elle a épousé à Genève Monsieur B______, 
ressortissant cubain, qui a obtenu la nationalité suisse par naturalisation le 29 
janvier 2018. 
3) 
 
De cette union est né C______ le ______ 2013. 
4) 
 
Par décision du 11 avril 2016, l’office cantonal de la population et des 
migrations (ci-après : OCPM) a refusé d'octroyer à Mme A______ et ses trois 
enfants une autorisation de séjour et leur a imparti un délai au 11 juillet 2016 pour 
quitter la Suisse. 
5) 
 
Les recours formés contre cette décision ont été rejetés, en dernier par arrêt 
du 12 décembre 2017 du Tribunal fédéral. 
6) 
 
Par courrier du 23 janvier 2018, l'OCPM a fixé à Mme A______ un 
nouveau délai au 30 avril 2018 pour quitter la Suisse avec ses trois enfants. 
7) 
 
Le recours formé contre cette décision d’exécution a été déclaré irrecevable 
par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). 
8) 
 
À la suite de ce jugement, l’OCPM a imparti un nouveau délai à l’intéressée 
pour quitter la Suisse. 
9) 
 
Par ordonnance pénale, désormais en force, le Ministère public a reconnu 
Mme A______ coupable d’escroquerie et d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur 
et l’a condamnée à une peine pécuniaire de cent vingt jours-amende avec sursis 
pendant trois ans. 
10) 
Par requête du 23 juillet 2018, Mme A______ a requis de l’OCPM la 
délivrance d’un permis de séjour en sa faveur et un permis d’établissement en 
faveur de C______, au titre du regroupement familial. 
11) 
Selon l’attestation de l’Hospice général, M. B______ et Mme A______ ont 
bénéficié de prestations financières en 2001, du 1er mars 2006 au 31 juillet 2007, 
du 1er février 2012 au 31 janvier 2015, puis continuellement depuis le 1er mars 
2015. En 2018, ces prestations se sont élevées à CHF 63'284.40. 


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12) 
Par décision du 22 janvier 2019, déclarée exécutoire nonobstant recours, 
l’OCPM est entré en matière sur la demande de reconsidération fondée sur 
l’obtention de la nationalité par l’époux et l’a rejetée. Le renvoi de Mme A______ 
et ses trois enfants a à nouveau été prononcé, un délai échant le 17 févier 2019 
leur étant imparti pour quitter la Suisse. 
 
 
L’intéressée émargeait avec ses enfants durablement à l’aide sociale, dont 
les prestations s’élevaient à plus de CHF 315'100.-. Aucune promesse d’embauche 
produite n’avait abouti. Son intégration socioculturelle et celle de son fils âgé de 
5 ans n’était pas profonde. En outre, elle avait été condamnée. Son époux, qui 
était sans emploi et qualifications professionnelles, âgé de 30 ans, pourrait la 
suivre en République dominicaine. 
13) 
Mme A______ et M. B______ ont recouru contre cette décision auprès du 
TAPI, concluant à l’annulation de celle-ci et à la délivrance d’un titre de « séjour 
établissement ». Préalablement, ils ont requis la restitution de l’effet suspensif. 
14) 
L’OCPM a conclu au rejet des conclusions préalables. 
15) 
Par décision du 19 février 2019, notifiée le 21 février 2019, le TAPI a rejeté 
la requête de restitution d’effet suspensif et de mesures provisionnelles. 
 
 
La question de la recevabilité du recours serait traitée avec le fond. 
 
 
La décision querellée avait un contenu négatif en tant qu’elle refusait de 
reconsidérer la décision rejetant la demande d’autorisation de séjour, de sorte que 
la restitution de l’effet suspensif n’était pas possible. Par ailleurs, en tant que les 
mesures provisionnelles sollicitées visaient l’octroi de l’autorisation convoitée, 
elles se confondaient avec le fond, ce qui serait contraire à leur finalité. Enfin, en 
tant que la décision attaquée impartissait à l’intéressée et son fils un délai pour 
quitter la Suisse, l’intérêt public à leur éloignement, justifié par leur dépendance 
de l’aide sociale et la condamnation de la recourante, l’emportait sur l’intérêt 
privé de celle-ci et son fils à rester en Suisse jusqu’à droit jugé au fond. 
16) 
Par acte expédié le 4 mars 2019, Mme A______ et M. B______, agissant 
en leur nom et celui de leur fils C______, ont recouru contre cette décision, dont 
ils ont demandé l’annulation. Ils ont conclu, principalement, à ce que Mme 
A______ et C______ puissent rester sur le territoire suisse en application des art. 
42 et 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 
décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; anciennement dénommée loi fédérale sur les 
étrangers - LEtr), dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2018. 
Subsidiairement, ils ont sollicité le renvoi du dossier à l’OCPM pour nouvelle 
décision octroyant les permis sollicités. Préalablement, ils ont requis leur audition 
et celle de leur fils ainsi que le prononcé de mesures provisionnelles, « afin [de 
pouvoir] rester sur le territoire suisse jusqu’à décision sur le fond ». 


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L’enfant de moins de douze ans d’un ressortissant suisse avait un droit à 
l’octroi immédiat d’une autorisation d’établissement. L’enfant était scolarisé et 
avait ainsi un intérêt prépondérant à rester en Suisse. Il ne représentait aucune 
menace pour l’ordre publique. La recourante ne parvenait pas à trouver d’emploi 
en raison de sa situation administrative. Son mari était, quant à lui, dans l’attente 
d’une décision de rente AI. Aucun reproche ne pouvait, dans ces conditions, leur 
être fait du fait qu’ils émargeaient à l’aide sociale. 
 
 
Sur le fond, les conditions d’octroi des autorisations sollicitées étaient 
remplies. La décision de l’OCPM violait les art. 30 al. 1 let. b, art. 42 al. 2 et 
4 LEI, dans leur teneur au 31 décembre 2018, l’art. 8 de la Convention de 
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 
4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et la Convention des Nations unies relative 
aux droits de l’enfant du 20 novembre 2018 (RS 0.107). Enfin, le jugement 
attaqué violait le droit d’être entendu des parties, notamment de l’enfant, à 
l’audition duquel il aurait dû être procédé. 
17) 
L’OCPM a conclu au rejet du recours. 
18) 
Dans leur réplique, les recourants ont insisté sur la situation scolaire de leur 
fils, la nationalité suisse du père et la nécessité de l’enfant de bénéficier de la 
présence de ce dernier. Une séparation de la famille serait tragique. Les recourants 
mettaient tout en œuvre pour améliorer leur situation financière. 
19) 
Par courrier du 10 avril 2019, les parties ont été informées que la cause était 
gardée à juger. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
Les recourants reprochent au TAPI de ne pas avoir procédé à leur audition 
et la requièrent à nouveau devant la chambre de céans. 
 
a. 
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu 
comprend notamment le droit de faire valoir ses arguments et moyens de preuve 
avant qu’une décision le concernant soit prise (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 ; 138 
V 125 consid. 2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2). Le droit de faire administrer des 
preuves n’empêche cependant pas le juge de procéder à l’administration des 
preuves requises, lorsque, par une appréciation anticipée des preuves, il acquiert la 


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certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion (ATF 136 I 229 
consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3). Le droit d’être entendu ne comprend pas le 
droit d’être entendu oralement (arrêt du Tribunal fédéral 1C_551/2015 du 
22 mars 2016 consid. 2.2 ; aussi art. 41 2ème phr. LPA). 
 
b. 
En l’espèce, les recourants ont pu faire valoir leurs arguments et produire 
leurs pièces devant le TAPI. Dans ces circonstances, le TAPI n’a nullement violé 
leur droit d’être entendus. Comme rappelé ci-avant, le TAPI n’avait aucune 
obligation de procéder à l’audition des recourants, étant relevé, de surcroît, que la 
procédure de mesures provisionnelles, destinée à régler rapidement une situation 
dans l’attente du jugement au fond, est difficilement compatible avec une 
instruction allant au-delà de l’échange d’écritures. 
 
 
Au vu de ce qui précède, le droit d’être entendu des recourants n’a pas été 
violé. Pour les mêmes motifs, il ne sera pas donné suite à leur demande d’audition 
par la chambre de céans. 
3) 
 
Le litige porte sur l’octroi de l’effet suspensif et de mesures provisionnelles 
au recours pendant devant le TAPI. 
 
a. 
L'effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une 
décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d’une 
prestation ou d'une autorisation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir 
un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime 
antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux 
judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à 
accorder au recourant un régime juridique dont il n’a jamais bénéficié 
(ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344). Dans cette dernière hypothèse, seul 
l’octroi de mesures provisionnelles est envisageable (ATA/1369/2018 du 
18 décembre 2018 consid. 3a ; ATA/70/2014 du 5 février 2014 consid. 4b ; 
ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2). 
 
b. 
L’autorité peut d’office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles 
en exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA). 
 
 
Selon la jurisprudence de la chambre administrative, des mesures 
provisionnelles ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien 
d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 
consid. 3 ; ATA/1369/2018 précité ; ATA/566/2012 du 21 août 2012 consid. 4). 
 
 
L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le 
refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à 
réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3). Elles ne sauraient, en 
principe, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation 
provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir à rendre d’emblée illusoire la portée du 


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procès au fond (ibidem). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures 
provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou 
incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de 
celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in 
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265). 
 
c. 
Lorsqu’elle statue sur mesures provisionnelles, l'autorité de recours dispose 
d'un large pouvoir d'appréciation, qui varie selon la nature de l'affaire (arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1). Pour effectuer 
la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à 
des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa 
possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 
du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). 
4) 
 
En l’espèce, il convient, en premier lieu, de relever que la décision de 
l’OCPM comporte, d’une part, le rejet de la demande de reconsidération et, 
d’autre part, impartit à la recourante et son fils un délai pour quitter la Suisse. 
 
 
La demande de mesures provisionnelles et de restitution de l’effet suspensif 
doit donc être examinée séparément pour chacun de ces aspects. 
 
a. 
En ce qui concerne le rejet de la demande de reconsidération de la décision 
refusant l’octroi d’un titre de séjour, il y a lieu de retenir que la restitution de 
l’effet suspensif serait, sur ce point, sans portée. En effet, la restitution dudit effet 
emporterait le maintien de la situation existante avant le prononcé de la décision 
querellée, à savoir l’absence d’autorisation de séjour. Seul entre ainsi en 
considération le prononcé de mesures provisionnelles. 
 
 
Or, comme l’a relevé la TAPI, l’octroi d’un titre de séjour, respectivement 
d’établissement par voie de mesures provisionnelles reviendrait à accorder aux 
recourants ce qu’ils sollicitent au fond, se confondant ainsi avec celui-ci. La 
question de savoir si la décision de l’OCPM de rejeter la demande de 
reconsidération est bien fondée fait cependant précisément l’objet du litige. En 
outre, le droit de la recourante à pouvoir bénéficier d’une autorisation de séjour a 
déjà fait l’objet d’un examen. La situation n’est ainsi, en ce qui la concerne, pas 
comparable à celle où le refus de renouveler ou d’octroyer une autorisation de 
séjour est soumis pour la première fois à l’examen des autorités judiciaires. 
 
b. 
S’agissant du délai imparti par l’OCPM pour quitter la Suisse, point 
susceptible de restitution de l’effet suspensif, il convient de procéder à la pesée 
des intérêts en présence. L’intérêt public à l’éloignement de la recourante qui 
émarge à l’aide sociale et s’est rendue coupable d’escroquerie et d’utilisation 
frauduleuse d’un ordinateur est, certes, important. Toutefois, l’intérêt de la 
recourante et de son fils à ne pas devoir quitter la Suisse pour attendre l’issue de la 
procédure à l’étranger est également important. Plus particulièrement, le fait que 


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l’enfant soit scolarisé et que le retrait de l’effet suspensif a pour conséquence 
d’interrompre sa scolarité avant la fin de l’année scolaire porte une atteinte 
importante à ses intérêts. Il en va de même de la séparation d’avec son père, qui 
pourrait, en cas d’admission du recours, conduire à une séparation inutile, quand 
bien même elle serait temporaire. Enfin, la nationalité suisse nouvellement 
acquise du père – justifiant la décision de l’autorité intimée d’entrer en matière sur 
la demande de reconsidération – implique une analyse juridique différente de la 
situation de l’enfant de celle précédemment effectuée, l’art. 42 LEI traitant 
spécifiquement du regroupement familial d’un ressortissant suisse. L’al. 4 de cette 
disposition prévoit, en particulier, pour un ressortissant suisse que « les enfants de 
moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement ». Le 
recours n’apparaît ainsi pas manifestement dénué de chances de succès en ce qui 
concerne l’enfant des recourants. 
 
 
Au vu de ces éléments, il convient de retenir que l’intérêt privé de l’enfant à 
la restitution de l’effet suspensif l’emporte sur l’intérêt public à son éloignement. 
Outre les motifs déjà évoqués, il y a lieu de relever que l’enfant est encore en âge 
d’avoir un besoin accru de ses parents, notamment de sa mère. Partant, la pesée 
des intérêts pèse, in casu, en faveur de la restitution de l’effet suspensif en ce qui 
concerne le délai imparti à la recourante et son enfant pour quitter la Suisse. 
 
 
En conclusion, l’effet suspensif au recours sera accordé et la requête de 
mesures provisionnelles rejetée pour le surplus. 
5) 
 
Les recourants obtenant partiellement gain de cause, il n’y a pas lieu à 
perception d’un émolument (art. 87 al.1 LPA). En revanche, une indemnité réduite 
de procédure de CHF 400.- leur sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 4 mars 2019 par Madame A______ et Monsieur 
B______, agissant en leur nom et celui de leur fils C______, contre le jugement du 
Tribunal administratif de première instance du 19 février 2019 ; 
au fond : 
l’admet partiellement ; 
annule le jugement précité ; 


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restitue l’effet suspensif à la décision de l’office cantonal de la population et des 
migrations en ce qui concerne le délai imparti à Madame A______ et son fils C______ 
pour quitter la Suisse ; 
rejette la requête de mesures provisionnelles pour le surplus ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; 
alloue à Madame A______ et Monsieur B______ , solidairement, une indemnité de 
procédure de CHF 400.-, à la charge de l’État de Genève ; 
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Michel Celi Vegas, avocat des recourants, à l'office 
cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première 
instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations. 
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, Mme Junod, M. Pagan, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
S. Hüsler Enz 
 
 
la présidente siégeant : 
 
F. Krauskopf 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 


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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.