ge_gerichte · ATAS/665/2006 · 2006-07-13 · de


REPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/175/2004
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 3
du 13 juillet 2006

En la cause

Monsieur O , comparant avec élection de domicile en

l'Etude de Maître Caroline KÜNEMANN

contre

VISANA SERVICE DES ENCAISSEMENTS, Weltpoststrasse
19/21, case postale 253, 3000 BERN 15

Siégeant : Karine STECK, Présidente,
Juliana BALDE et Valérie MONTANI, Juges

CANTON DE GENEVE

ATAS/665/2006

demandeur

défenderesse

-2/10-

EN FAIT

La SOCIÉTÉ DE BANQUES SUISSES (SBS) était affiliée, pour l'assurance
collective perte de gain, auprès de GRÜTLI, caisse-maladie qui, le 1°” janvier 1996,
a fusionné avec la CAISSE MALADIE BERNOISE et l'EVIDENZIA. De cette
fusion est née VISANA, qui a repris, avec effet au 1°” janvier 1996, l'ensemble des

activités de GRÜTLI, au nombre desquelles le contrat collectif conclu avec la SBS
(pce 1 déf.).

Les conditions générales (CGA) applicables sont restées celles de GRÜTLI, le
contrat collectif conclu entre cette dernière et la SBS ayant été repris sans
modification par VISANA. Ce contrat prévoyait un versement maximal de 1800
indemnités journalières, limité à la fin de l'année durant laquelle l'assuré aurait
atteint l'âge de 65 ans. Il était prévu que les versements commencent à l'expiration
du délai d'attente convenu : "Das Taggeld wird pro Unfall bzw. Pro Krankhe:itsfall
während 1800 Tagen ausbezahlt, längstens bis zum Ablauf des 65. Altersjahres. Die
Leistung beginnt nach der vereinbarten Wartefrist. " (CGA 1993 p. 13; pce 16
dem.).

Monsieur O , employé par la SBS, s'est trouvé, à compter de la fin du
mois de novembre 1996, dans l'incapacité totale de travailler pour raisons de santé
(police n°494.523.9).

Le 1” janvier 1997, la SBS a résilié le contrat collectif conclu auprès de VISANA
pour conclure une assurance perte de gain auprès d'HELVETIA.

Par courrier du 16 janvier 1997, la SBS a informé Monsieur MINDER,
collaborateur de VISANA, que Monsieur O était en arrêt maladie
depuis la fin du mois de novembre 1996 et qu'il était dès lors indispensable qu'il
reste assuré auprès d'elle en matière d'allocations perte de gain, selon son ancien
contrat individuel. La SBS se référait par ailleurs à un entretien téléphonique de
décembre 1996 au cours duquel VISANA lui avait assuré qu'elle paierait, après un
arrêt maladie de 181 jours, l'indemnité assurée de 80 fr./jour et que cette protection
s'étendrait, selon le contrat initial, sur une durée maximale de 1800 jours
(pce 3 dem.).

Le 12 février 1997, VISANA a informé l'assuré de ce que le contrat collectif avec
la SBS avait été résilié le 31 décembre 1996. Concernant son assurance d'indemnité
journalière, elle lui a indiqué :

"[...] Avec l'annulation du contrat collectif de la SBS conclu à la
VISANA, vous pouvez faire valoir votre droit de passage dans
l'assurance individuelle de la VISANA T[...]. Le maintien de votre
ancienne assurance dans l'assurance d'indemnités journalières

A/175/2004

- 3/10 -

individuelle selon la nouvelle loi sur l'assurance-maladie (LAMal) n'est
pas possible compte tenu de réglementations légales dérogatoires. C'est
pourquoi nous vous proposons un produit adéquat de l'assurance
individuelle selon la loi sur le contrat d'assurance (LCA). Les conditions
générales d'assurance (CGA) ci-jointes 1997 pour l'assurance
d'indemnités journalières individuelle LCA prévoient une durée
d'allocations des prestations plus courte que votre ancienne assurance et
excluent des prestations d'assurance les maladies qui existent au moment
de la conclusion du contrat. Nous formulerions par conséquent la
disposition particulière suivante pour garantir l'ancienne couverture
d'assurance.

Pour le cas de maladie existant au moment de l'entrée en vigueur du
contrat d'assurance le 1° janvier 1997, les prestations d'assurance
prévues dans le contrat seront allouées en dérogation au chiffre 3.6 des
CGA. En dérogation au chifjre 3.2 des CGA la durée d'allocation des
prestations est de 1'800 jours au maximum par cas d'assurance, sous
déduction du délai d'attente convenu. Les indemnités journalières déjà
perçues sur la base de l'incapacité de travail existant au moment du
passage seront imputées sur la durée d'allocation des prestations.

jère

La prime pour l'indemnité journalière assurée de 80 fr. dès le 181” jour,

sans le risque d'accident, s'élève à fr. 41.60 par mois.

Si vous souhaitez conserver votre indemnité journalière aux conditions
précitées, veuillez signer la copie de la présente lettre et nous la
retourner. Nous vous enverrons la police d'assurance correspondante
[...]". (pce 4 dem.)

Par courrier du 4 mars 1997, l'assuré a adressé à la caisse le double dûment signé
"pour le maintien de son contrat d'indemnités journalières".

Par courrier du 22 octobre 2001, la caisse a avisé l'assuré que le versement des
prestations d'assurance prendrait fin au 31 octobre 2001. Invoquant l'art. 3.2 CGA,
elle a expliqué que les indemnités journalières n'étaient versées que pendant un
maximum de 1800 jours par cas d'assurance, déduction faite du délai d'attente
contractuel (pce 6 dem.).

Le 1° novembre 2001, la caisse a établi à l'attention du conseil de l'assuré un
décompte des prestations versées à ce dernier jusqu'au 30 octobre 2001. Il en
ressort que l'intéressé a été reconnu incapable de travailler le 26 novembre 1996 et
que des prestations lui ont été allouées, après un délai d'attente de 180 jours,
pendant 1620 jours (pce 7 dem.).

A/175/2004

- 4/10 -

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

Par courrier du 29 novembre 2001 à VISANA, le conseil de l'assuré a fait valoir
que son mandant avait droit, à partir du 181°* jour d'incapacité de travail, à des
indemnités journalières et ce, durant 1800 jours. VISANA a été mise formellement
en demeure de continuer à verser ses prestations durant la période correspondante
(pce 8 dem.).

VISANA a répondu, le 6 décembre 2001, en se référant à son courrier du 12 février
1997. Elle a rappelé les conditions auxquelles elle a proposé à l'assuré de conserver
son ancienne assurance d'indemnités journalières. Elle avait alors souligné qu'en
dérogation au chiffre 3.2 des CGA, la durée d'allocation des prestations était de
1800 jours, sous déduction du délai d'attente convenu (180 jours), raison pour
laquelle elle n'avait alloué ses prestations que pendant 1620 jours au total (pce 9
dem.).

Par courrier du 28 décembre 2001, l'assuré a une nouvelle fois interpellé la caisse
en se référant au "prospectus VISANA 1995".

Le 18 février 2002, la caisse lui a répondu que le contrat individuel d'indemnités
journalières dont il avait bénéficié provenait de l'adaptation de l'ancien contrat
collectif de la SBS. Elle a par ailleurs souligné qu'il avait été clairement mentionné
dans son courrier du 12 février 1997 que le délai d'attente convenu devrait être
déduit des 1800 indemnités journalières prévues et que c'était par conséquent en
toute connaissance de cause que l'assuré avait contresigné cette proposition.

En octobre 2002, l'assuré a déposé une réquisition de poursuite à l'encontre de
VISANA auprès de l'Office des poursuites de Berne, d'une part pour un montant de
14'400 fr. plus intérêts à 6% à compter du 29 avril 2002 (fondé sur sa police
d'assurance n°404.523.9), d'autre part, pour une somme de 4'000 fr. plus intérêts à
6% à compter du 29 avril 2002 à titre d'honoraires d'avocat (pce 13 dem.).

Le commandement de payer n°20253744 a été notifié le 8 novembre 2002 à
VISANA, qui y a fait opposition.

Par courrier du 8 août 2003, le conseil de l'assuré a une nouvelle foi interpellé
VISANA. Il a été allégué que le contrat en vigueur lorsque l'assuré a été reconnu en
incapacité de travail (le 26 novembre 1996), devait être appliqué tel quel, toute
modification ultérieure étant nulle en vertu de la loi. Annonçant son intention de
déposer une demande en justice, l'assuré a demandé à ce que lui soit communiqué
dans les meilleurs délais un exemplaire de l'ancien contrat collectif de la SBS pour
l'assurance indemnités journalières de ses salariés valable avant le 31 décembre
1996 ainsi que les conditions générales applicables à ce contrat.

Par courrier du 10 septembre 2003, VISANA s'est exécutée.

A/175/2004

- 5/10 -

18.

19.

20.

21.

Le 20 octobre 2003, l'assuré a déposé auprès du Tribunal de première instance, par
l'intermédiaire de son conseil, une demande en paiement. Lors de la tentative de
conciliation du 7 janvier 2004, il est cependant apparu que ce tribunal était
incompétent en matière d'assurance complémentaire.

La demande en paiement a été redéposée devant le Tribunal de céans le 30 janvier
2004. Le demandeur conclut principalement au prononcé de la mainlevée définitive
de l'opposition faite au commandement de payer 20253744, subsidiairement, à la
condamnation de VISANA au paiement de fr. 100 à titre de frais de
commandement de payer avec intérêt à 6% à compter du 9 septembre 2002, de
fr. 14400 à titre d'indemnités journalières avec intérêt à 6% à compter du
29 avril 2002, de fr. 6'000 à titre d'honoraires d'avocat et enfin de tous les frais et
dépens de l'instance. Il souligne avoir expressément demandé, dans son courrier du
4 mars 1997, le maintien de son ancienne assurance. Il fait valoir que c'est le
contrat collectif de la SBS conclu avec VISANA qui doit s'appliquer, dans la
mesure où la loi prévoit qu'un contrat d'assurance est nul si, au moment où il a été
conclu, le sinistre était déjà survenu. La modification de contrat intervenue en 1997
serait donc nulle, la maladie s'étant déclarée en 1996.

Invitée à se prononcer, la caisse, dans sa réponse du 1” mars 2004, a conclu
principalement, à la radiation de la poursuite engagée par le demandeur,
subsidiairement, à la constatation de la nullité du contrat individuel pour perte de
gain conclu le 1” janvier 1997 et, partant, à la répétition des prestations déjà
versées et des primes encaissées sur cette base à compter de cette date.
Préalablement, la défenderesse a également fait valoir que le Tribunal cantonal des
assurances sociales de Genève ne pourrait statuer avant que les seize juges
assesseurs dont l'élection a été annulée par arrêt du 27 janvier 2004 du Tribunal
fédéral ne soient formellement réélus. Quant au fond, la défenderesse a admis que
le contrat collectif conclu entre la SBS et GRÜTLI prévoyait un versement
maximal de 1'800 indemnités sans soustraction du délai d'attente de 180 jours. Elle
a cependant rappelé que ce contrat avait été résilié avec effet au 31 décembre 1996
et qu'il avait alors été remplacé par un contrat individuel conclu avec le demandeur.
Elle relève que ce dernier a adhéré à la proposition faite par courrier du 12 février
1997, laquelle prévoyait le versement maximal de 1800 indemnités sous déduction
du délai d'attente de 180 jours et qu'il n'avait par ailleurs pas la possibilité de
demander le maintien en l'état du contrat collectif auquel il n'était pas partie. En
substance, la défenderesse allègue que le droit aux prestations du demandeur s'est
donc éteint avec la résiliation du contrat collectif par la SBS le 31 décembre 1996 et
que c'est sur la base du seul contrat individuel conclu avec la caisse qu'il doit être
examiné à partir du 1° janvier 1997.

Dans sa réplique du 31 mars 2004, le demandeur a persisté dans toutes ses
conclusions. Il s'est par ailleurs indigné que certaines des pièces produites par la

A/175/2004

- 6/10 -

22.

23.

24.

25.

26.

27.

défenderesse soient rédigées en allemand et a demandé des explications quant aux
pouvoirs des personnes ayant signé la réponse.

Dans sa duplique du 12 mai 2004, la caisse s'est déclarée disposée à traduire ses
pièces 1 et 2 rédigées en langue allemande. Elle à par ailleurs expliqué que les deux
personnes qui avaient signé le mémoire de réponse étaient dûment autorisées à agir
au nom de VISANA. A l'appui de ses dires, elle a produit une procuration signée
par deux de ses dirigeants inscrits au Registre du commerce et disposant de la
signature collective à deux.

Par courrier du 7 juin 2004, le demandeur a persisté dans ses conclusions.

A la demande du Tribunal de céans, la défenderesse, par courrier du 6 février 2006,
a produit les traductions du courrier adressé en juillet 1995 aux assurés de GRÜTLI
et du contrat de cession de l'entreprise entre GRÜTLI et VISANA du 7 décembre
1995. Ces pièces ont été transmises au demandeur.

Par courrier du 28 février 2006, ce dernier a maintenu ses conclusions. Il fait
remarquer que, dans son courrier de juillet 1995 aux assurés de GRÜTLI, cette
dernière indiquait : "la fusion prévue n'a pas d'effets négatifs sur la position
matérielle des assurés actuels de la société suisse Grütli".

La défenderesse a quant à elle également maintenu sa position. Elle soutient que le
demandeur ne saurait rien déduire du contrat de cession concernant son passage de
l'assurance collective à l'assurance individuelle, dans la mesure où ce contrat n'a
rien à voir avec ce passage, rendu nécessaire par la résiliation par l'employeur du
contrat collectif d'assurance.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1
let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs. Le Tribunal de céans est donc habilité à
siéger, contrairement à ce que fait valoir la défenderesse.

A/175/2004

- 7/10 -

Selon l'art. S6V al. 1 let. c LOJ — entré en vigueur le ler août 2003 — le Tribunal
cantonal des assurances sociales s'est vu conférer la compétence de connaître, en
instance unique, des contestations relatives aux assurances complémentaires à
l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal et à l’assurance-accidents
obligatoire prévue par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents
(LAA ; RS 832.20). Désormais, le Tribunal de céans est donc saisi de l’ensemble
du contentieux en matière d’assurances complémentaires privées, tant dans le
domaine de l’assurance-maladie que dans celui de l’assurance-accidents.

Est litigieuse en l'espèce la question de savoir durant combien de jours Île
demandeur a droit à des prestations journalières, plus particulièrement celle de
savoir si doivent être déduites les indemnités correspondant au délai d'attente de
180 jours.

Le demandeur fait valoir que la proposition d'assurance qui lui a été faite le
12 février 1997 doit être considérée comme nulle, dans la mesure où, selon la loi, le
contrat précédent ne pouvait être modifié.

Le contrat collectif a été conclu sous l'empire de la LAMA puis de la LAMal. En
effet, la séparation entre assurance obligatoire de soins réglée par la LAMaL et les
assurances complémentaires réglées par la LCA n'est intervenue qu'en 1996 si bien
qu'à l'entrée en vigueur de la LAMaL au 1° janvier 1996, cette dernière est devenue
applicable au contrat collectif dès le ler janvier 1996 conformément à l'art. 102
al. 1 LAMaL. Cette disposition prévoit que, lorsque des caisses reconnues
continuent de pratiquer, d'après le nouveau droit, des assurances de soins et
d'indemnités journalières qu'elles avaient pratiquées selon l'ancien droit, le nouveau
droit s'applique à ces assurances dès l'entrée en vigueur de la LAMal.

Ainsi que le fait remarquer la défenderesse, le droit aux prestations, tant dans le
régime de la LAMA que dans celui de la LAMAaL, est lié à l'affiliation de l'assuré à
l'institution d'assurance. Toute personne domiciliée en Suisse ou qui y exerce une
activité lucrative, âgée de quinze ans révolus, mais n'ayant pas atteint l'age de 65
ans, peut conclure une assurance d'indemnités journalières avec un assureur au sens
de l'art. 68 (art. 67 al. 1 LAMal). L'assurance d'indemnités journalières peut être
conclue sous la forme d'une assurance collective. Les assurances collectives sont
conclues par les employeurs, par les organisations d'employeurs ou les associations
professionnelles ou encore par les organisations de travailleurs (art. 67 al. 3
LAMal).

Or le contrat collectif ayant été résilié pour le 31 décembre 1996, le demandeur n'a
plus été affilié à la défenderesse en tant qu'assuré LAMaL depuis lors. Il n'a donc
plus eu droit à des prestations d'assurance sur la base du contrat collectif à compter
du 1° janvier 1997. A compter de cette date, le demandeur est sorti de l'assurance
collective. S'est alors ouvert pour lui le droit de passer dans l'assurance individuelle

A/175/2004

- 8/10 -

de l'assureur (art. 71 LAMal). En ce cas, la loi prévoit seulement que si, dans
l'assurance individuelle, l'assuré ne s'assure pas pour des prestations plus élevées,
de nouvelles réserves ne peuvent être instituées et que l'âge d'entrée déterminant
dans le contrat collectif est maintenu (art. 71 al. 1 LAMal).

En l'espèce, la défenderesse a adressé au demandeur, en date du 12 février 1997,
une proposition d'assurance individuelle soumise à la loi fédérale du 2 avril 1908
sur le contrat d'assurance (LCA). A partir du 1” janvier 1997, c'est donc
effectivement le contrat individuel conclu entre le demandeur et la défenderesse qui
a régi leurs relations contractuelles et c'est sur cette base uniquement qu'il peut faire
valoir un droit aux prestations dès le 1° janvier 1997.

L'art. 9 LCA, invoqué par le demandeur, prévoit que le contrat d'assurance est nul -
sous réserve des cas où l'assuré est réputé chômeur - si, au moment où il a été
conclu, le risque avait déjà disparu ou le litige était déjà survenu.

La défenderesse allègue que cette disposition n'est pas applicable en l'espèce vu que
le litige ne porte pas sur la conclusion d'un nouveau contrat LCA ou sur la
modification d'une contrat LCA existant mais sur le passage d'une assurance perte
de gain collective à une assurance individuelle. Or, l'art. 9 LCA se réfère à la
réalisation ou à la disparition totale ou partielle du risque au moment où le contrat
est conclu et non aux modifications de prestations convenues entre les parties suite
au passage d'une assurance collective à une assurance individuelle. Ainsi que le fait
remarquer la défenderesse, si l'on devait appliquer dans un tel cas l'art. 9, cela
signifierait qu'aucun assuré en incapacité de gain en raison d'une maladie sous
l'empire du contrat collectif ne pourrait bénéficier d'un passage en assurance
individuelle vu que le sinistre, au moment de passer en assurance individuelle, est
déjà survenu sous l'empire du contrat collectif. Or, tel ne pouvait être l'intention du
législateur, bien au contraire. D'autant que si l'on devait effectivement considérer le
contrat d'assurance individuelle comme nul, il y aurait alors lieu d'ordonner la
restitution des prestations versées et des primes encaissées dès le 1° janvier 1997.
Par ailleurs, le contrat d'assurance collective initial, résilié par la SBS, ne serait pas
non plus applicable et cela conduirait à une lacune d'assurance contraire aux
intérêts du demandeur.

Force est de constater que la proposition d'assurance faite en février 1997 l'a été en
bonne et due forme, qu'elle était sans équivoque sur la question de la déduction du
délai d'attente convenu et que par ailleurs, le demandeur n'en a pas demandé la
rectification dans le délai de quatre semaines prévu par l'art. 12 al. 1 LCA. Ce n'est
que trois ans et demi plus tard, soit le 29 novembre 2001, qu'il a manifesté son
désaccord. Le fait que le demandeur ait demandé "le maintien de son contrat
d'indemnités journalières" ne saurait être interprété comme une contestation du
contenu de la proposition d'assurance puisque, dans le même temps, il a contresigné
cette dernière, laquelle lui assurait effectivement le maintien de son assurance perte

A/175/2004

- 9/10 -

10.

11.

de gain. Il est par ailleurs manifeste qu'il faisait référence par là à la phrase qui se
trouve sur la proposition d'assurance et qui est on ne peut plus explicite : "je
demande le maintien de mon ancienne assurance d'indemnités journalières sous la
forme d'une assurance d'indemnités journalières individuelle aux conditions
précitées".

Le Tribunal de céans ne peut que constater qu'effectivement, le demandeur ne
pouvait raisonnablement comprendre que la proposition qu'il signait ne tenait pas
compte du délai d'attente à soustraire. Il l'a donc accepté en toute connaissance de
cause. À cet égard, la défenderesse a précisé que le versement d'indemnités
journalières moyennant la soustraction du délai d'attente constitue la règle en
matière d'assurance perte de gain, que le montant de la prime est d'ailleurs
fortement influencé par le délai d'attente choisi et que le versement d'indemnités
journalières après l'écoulement d'une délai d'attente mais sans déduction du délai
constitue une exception peu courante dans le domaine.

Mal fondée, la demande sera rejetée.

A/175/2004

- 10/10 -

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare la demande recevable.

Au fond :
2. La rejette.

3. Informe les parties que, s'agissant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance du
2 avril 1908 et dans les limites des articles 43 ss et 68 ss de la loi fédérale sur
l'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, le présent arrêt peut faire l'objet d'un
recours au Tribunal fédéral des les trente jours dès sa notification. Le mémoire de
recours sera adressé en trois exemplaires au Tribunal cantonal des assurances, 18,

rue du Mont-Blanc, 1201 Genève. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La Présidente :

Janine BOFFI Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
de la santé publique par le greffe le

A/175/2004