ge_gerichte · A/72/2012 · 2012-11-28 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 28.11.2012 A/72/2012

A/72/2012
ATAS/1430/2012
du 28.11.2012
( CHOMAG
)
, ADMIS/RENVOI
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/72/2012
ATAS/1430/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 28 novembre 2012
4
ème
Chambre
En la cause
Madame R__________, domiciliée à Thônex
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, 1201 Genève
intimé
EN FAIT
Madame R__________ (ci-après: l'assurée ou la recourante), née en 1986, mariée, a une fille, RA__________ née en 2010.
L'assurée s'est inscrite à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après: l'OCE ou l'intimé) le 17 août 2011, en annonçant chercher une activité d'employée de service à 50 % le matin. Elle a bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation dès cette date.
Par pli du 17 octobre 2010, l'assurée a été convoquée par sa conseillère en personnel auprès de l'Office régional de placement (ORP) pour le 31 octobre 2011 à 10h00, afin de faire le point sur sa situation.
Selon le procès-verbal d'entretien établi par la conseillère en personnel, Madame S__________, qui n'est ni signé ni daté, les recherches d'emploi effectuées par l'assurée sont qualifiées de correctes. L'entretien a été difficile à mener, l'assurée s'étant présentée avec sa fille qui "a hurlé" tout du long. Aucune garde pour l'enfant n'était organisée, de sorte que la conseillère a préconisé l'examen de l'aptitude au placement de l'assurée. Était annexé au procès-verbal une fiche d'évaluation selon laquelle l'assurée recherchait un travail de serveuse ou de vendeuse à 50 % le matin. Lors de cet entretien, la conseillère a remis à l'assurée, qui l'a contresigné, un document intitulé "informations concernant la garde d'enfant(s)". Il y est mentionné que les personnes assumant la garde d'enfant(s) doivent s'organiser de façon à pouvoir occuper une activité en fonction du temps de travail recherché. Si la volonté ou la possibilité de garde apparaît douteuse, le conseiller en personnel peut exiger la preuve d'une possibilité de garde concrète.
Par pli du 1
er
novembre 2011, le Service juridique de l'OCE a exposé à l'assurée que dans la mesure où elle n'avait pas de solutions concrètes de garde pour son enfant, elle devait produire une attestation désignant la personne ou la crèche assurant la surveillance de son enfant, ainsi que depuis quand et comment elle était organisée.
Le 15 novembre 2011, l'assurée a remis à l'OCE une attestation mentionnant que l'enfant RA__________ serait gardée, dès le 31 janvier 2012, du mardi au vendredi, toute la journée, par Monsieur R__________, domicilié à CRANVES SALES (France).
Par décision du 16 novembre 2011, l'OCE a déclaré l'assurée inapte au placement du 17 août 2011 au 30 janvier 2012 inclus, au motif que durant cette période, elle n'avait pas organisé la garde de son enfant, conformément à ses propres déclarations et l'attestation produite. Aussi, elle n'était pas en mesure de participer à des mesures d'intégration, ni d'accepter un emploi convenable.
Le 24 novembre 2011, l'assurée s'est opposée à cette décision, mentionnant qu'elle s'était arrangée dès le début du mois d'août 2011 avec sa mère (recte: sa belle-mère) pour qu'elle s'occupe de l'enfant RA__________ certains jours, de sorte qu'elle aurait pu aller travailler le matin. Si elle s'est présentée avec son enfant lors de l'entretien du 31 octobre 2011, c'est en raison du fait que sa mère (recte: sa belle-mère) n'était pas disponible ce jour-là. Pour le surplus, l'assurée a fait part de sa stupéfaction s'agissant de la demande de sa conseillère de chercher du travail à un taux de 80 % pour améliorer ses chances d'être embauchée. Elle conclut donc à l'annulation de la décision querellée.
Elle a joint à son opposition une lettre datée du 21 novembre 2011 et signée par Madame R__________, domiciliée à CRANVES SALES, à teneur de laquelle cette dernière confirmait garder sa petite-fille (RA__________) les mardis, mercredis, jeudis, la matinée, et les samedis, toute la journée, à compter du mois d'août 2011.
Par décision sur opposition du 20 décembre 2011, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assurée, confirmant son inaptitude au placement du 17 août 2011 au 30 janvier 2012. Il a retenu que la dernière attestation de garde produite n'était pas propre à amenuiser valablement la portée de ses premières déclarations. En effet, l'attestation du 21 novembre 2011 ne pouvait pas être prise en considération, celle-ci pouvant être le fruit d'une réflexion ultérieure suite à la prise de conscience des conséquences juridiques de la situation. De surcroît, l'OCE a relevé que l'assurée n'avait pas été en mesure d'organiser la garde de son enfant pour l'entretien du 31 octobre 2011, alors même qu'elle avait été convoquée deux semaines avant.
Le 14 janvier 2012, l'assurée saisit la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice d'un recours, concluant à l'annulation de la décision du 20 décembre 2011. Elle expose avoir cessé toute activité professionnelle lorsqu'elle était enceinte de 4 mois, afin d'accueillir son enfant. Lorsqu'elle s'est annoncée au chômage, elle cherchait un poste à un taux de 50 %. S'agissant en particulier de l'entretien du 31 octobre 2011, elle ignorait qu'elle ne pouvait pas être accompagnée de sa fille. Le lundi est le seul jour de la semaine où elle n'a encore personne pour la garder. Elle allègue enfin que sa conseillère n'avait pas compris, lors du premier entretien, que ses beaux-parents gardaient déjà son enfant, sauf le lundi. Ainsi, elle considère qu'elle remplit les conditions lui ouvrant le droit aux indemnités de chômage, à savoir qu'elle a la faculté de fournir un travail et d'exercer une activité lucrative salariée, de même qu'elle est suffisamment disponible.
Invité à se déterminer, l'intimé conclut, par écriture du 6 février 2012, au rejet du recours, pour les motifs exposés dans la décision querellée.
Une audience de comparution personnelle des parties s'est tenue le 7 mars 2012. La recourante déclare qu'elle n'a pas participé à des mesures d’insertion. Lorsqu'elle s'est présentée à l’entretien avec sa conseillère, elle était effectivement avec sa fille. Elle rappelle que l'entretien s'est déroulé un lundi, seul jour où elle n'avait pas de solutions de garde. Ses beaux-parents, à savoir les parents de son époux, gardent sa fille. Elle déclare en outre que lors de l’entretien de conseil, sa conseillère lui a demandé d’augmenter son taux de travail à 80 % pour avoir des chances de retrouver du travail. Comme sa fille était déjà gardée à 50 % par sa grand-mère et davantage en cas de besoin, la recourante a compris qu'en raison de l'augmentation de son taux de travail à 80 %, elle devait produire une attestation pour démontrer qu'elle avait une possibilité de garde à ce taux-là. C’est pour ce motif que son beau-père, retraité, a pu certifier qu’il pourrait la garder dès le 31 janvier 2012. La recourante confirme ensuite avoir déclaré à sa conseillère qu'elle n’avait pas de solutions de garde, mais uniquement le lundi. Selon la recourante, il s'agit d'une incompréhension avec sa conseillère. Sa belle-mère ne travaille pas, mais elle doit également s’occuper de sa propre mère, âgée de 94 ans, qui vit seule et n'est pas autonome, raison pour laquelle elle ne peut pas garder l'enfant RA__________ plus de 50 % en général. La recourante expose que l’entretien de conseil ne s’est pas bien passé, car sa petite fille était toujours dans ses bras et pleurait. S'agissant de son premier entretien, elle ignorait alors qu'elle ne pouvait pas venir avec son enfant. Elle rappelle que lors de son inscription, elle avait une solution de garde pour le 50 %, sauf le lundi, ce qu'elle aurait indiqué à sa conseillère. Elle lui aurait d’ailleurs dit que sa belle-mère ne pouvait jamais s’occuper de l'enfant le lundi, car elle était occupée toute la journée. Elle a fait des recherches d’emploi dès son inscription au chômage. Elle a augmenté son taux de placement à 80 % dès le 31 janvier 2012, date à laquelle son beau-père a atteint l'âge de la retraite. Elle précise que sa conseillère l'a vivement encouragée à augmenter son taux de placement. L’entretien du 31 octobre 2011 n’a pas duré plus de 15 minutes. Pour le surplus, la recourante a exposé avoir fait une demande pour inscrire l'enfant RA__________ à la crèche au mois de mars 2011, document qu'elle s'est engagée à communiquer à la Cour. Elle a ajouté qu'elle devait absolument trouver du travail, le salaire de son époux n'étant pas suffisant pour couvrir les besoins de la famille.
Quant à la représentante de l'intimé, elle déclare qu'il n'y aurait pas d'indications dans le dossier selon laquelle la recourante aurait été invitée à augmenter son taux à 80 %, ce fait ressortant seulement d'une note d'entretien de conseil du 23 janvier 2012. Cela étant, l'intimé considère que la recourante a clairement déclaré lors de l'entretien qu’elle n’avait pas de possibilités de garde et rappelle que les assurés doivent avoir une solution, que ce soit pour un entretien de conseil ou pour trouver un travail.
Par pli du 13 mars 2012, la recourante a remis à la Cour un courrier de la Crèche X_________, daté du 12 avril 2011, confirmant que l'enfant RA__________ ne pouvait pas être accueilli au sein de l'institution, faute de places.
Ce document a été transmis à l'intimé qui, par courrier du 29 mars 2012, a indiqué qu'elle maintenait la décision querellée, les éléments apportés ne modifiant pas la situation.
Gardée à juger le 5 avril 2012, la Cour a repris l'instruction de la cause et convoqué Madame S__________ (conseillère en personnel), laquelle a été entendue lors de l'audience d'enquêtes du 19 septembre 2012 en qualité de témoin assermenté.
Elle confirme être la conseillère en personnel de la recourante. Le premier entretien, au cours duquel l'enfant RA__________ était présente, a bien eu lieu le 31 octobre 2011, afin d'établir un bilan des compétences et du parcours professionnel. Il s'est déroulé dans des conditions difficiles, car l'enfant bougeait et criait. Le témoin précise qu'un entretien dure normalement 30 à 40 minutes, ne se souvenant plus si l'entretien en question a été écourté. Le témoin déclare avoir demandé à la recourante si la garde de l’enfant était organisée, question qu'elle pose systématiquement aux mères de famille. La recourante lui a répondu par la négative. La conseillère expose qu'elle n'a pas cherché à obtenir d'autres précisions à ce sujet, notamment si la recourante avait une solution de garde les autres jours de la semaine. Elle a toutefois attiré l’attention de la recourante sur ses droits et devoirs, en particulier sur le fait que si elle s’inscrit au chômage, elle ne peut pas refuser un emploi ou une mesure au motif qu’elle n’a pas de solution de garde. À cet effet, elle lui a fait signer un document sur la garde de l’enfant en l'informant que son dossier serait transmis au service juridique pour examen de l’aptitude au placement.
Le témoin ne peut pas répondre à la question de savoir comment la recourante a réagi à ses propos, précisant que sur les procès-verbaux d’entretien de conseil, les conseillers ne peuvent pas mentionner les réactions des assurés, leurs avis ou leurs ressentis. Selon la conseillère, il était clair que la recourante n’avait aucune possibilité de garde. Par conséquent, elle ne lui a pas demandé d'attestation à ce sujet. Sur question, elle maintient que la recourante ne lui a pas dit que sa mère ou sa belle-mère ne pouvait pas garder son enfant le lundi. Elle lui a clairement dit qu’elle n’avait pas de solution de garde. À cet égard, le témoin expose que lorsqu'une assurée indique qu’elle n’a pas de solution de garde, elle ne note pas ses réponses ni d’autres solutions éventuelles. Cela signifie qu'il n'y a pas du tout de possibilités. Sinon, elle n'enverrait pas le dossier au service juridique pour examen de l’aptitude au placement. À l'inverse, si une assurée lui dit qu’elle a une solution de garde, elle demande une preuve et note les jours et les horaires.
Le témoin relève qu'en principe, elle informe les assurées que la solution de garde est une question importante pour l’aptitude au placement, cette solution pouvant consister en une crèche, voire une nounou. Elle pense l’avoir dit à l’intéressée, mais ne l’a pas noté, à l'instar des situations similaires, au procès-verbal. Une fois qu'elle a eu l’attestation de garde au dossier, elle l'a convoquée un jour de la semaine autre que le lundi, tenant ainsi compte de son attestation. Enfin, la conseillère expose qu'elle a fait remarquer à la recourante qu’il était plus facile de trouver une activité dans la vente avec un taux supérieur à 50 %, par exemple à 80 %. Elle en a parlé ultérieurement à l'assurée, en lui expliquant qu'elle n'avait pas eu le sentiment de lui imposer un taux supérieur. Le témoin n'a pas demandé à la recourante comment elle pouvait s’inscrire au chômage à 50 % alors qu’elle n’avait pas de solution de garde.
Le même jour s'est tenue une audience de comparution personnelle des parties. La recourante confirme que seuls les grands-parents paternels de l'enfant la gardent, sa propre mère ne vivant pas en Europe. À ce jour, elle n'a toujours pas pu obtenir une place en crèche. Depuis le mois de janvier 2012, elle n'a pas eu de cours ou de mesures qui lui ont été assignés par l'OCE. Elle ne perçoit aucune indemnité, la caisse de chômage lui ayant répondu être dans l'attente du jugement.
L'intimé a persisté dans les termes de la décision querellée, relevant pour le surplus que la recourante aurait dû percevoir des indemnités depuis le 31 janvier 2012, pour autant qu'elle n'ait pas épuisé son droit.
Le 31 octobre 2012, la Cour a entendu à titre de renseignement Madame R__________, la grand-mère paternelle de RA__________. Elle déclare qu'il est exact qu'elle était libre de tout engagement, sauf celui concernant sa propre mère, très âgée, dont elle s'occupe principalement le lundi. Habitant à 15-20 minutes du domicile de sa belle-fille, elle garde l'enfant depuis sa naissance, au bon vouloir et à la demande des parents. Le témoin expose que la recourante lui avait indiqué qu'elle devait établir une attestation en raison d'un litige avec le chômage. Elle confirme que sa belle-fille cherchait d’abord un travail à 50%. Par la suite, elle voulait augmenter ce taux. Le témoin affirme que si sa belle-fille avait trouvé un emploi, elle-même pouvait garder l'enfant RA__________ du jour au lendemain, quel que soit le jour. En effet, le témoin indique qu'elle peut s'occuper de sa propre mère n’importe quel jour, même le dimanche. Enfin, elle confirme que sur l’attestation de garde qu'elle a signée, elle a effectivement précisé les jours, soit la matinée. C'est en raison du fait que la recourante souhaitait travailler à mi-temps. Cela étant, sa belle-fille pouvait travailler plus sans que cela ne lui (la belle-mère) pose un problème de garde.
À l'issue de l'audience, les parties ont persisté dans leurs conclusions et la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 229
consid. 1.1 et les références). Les règles de procédure s’appliquent quant à elles sans réserve dès le jour de leur entrée en vigueur (ATF
117 V 71
consid. 6b).
Conformément à l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité, à moins que la loi n'y déroge expressément. Par ailleurs, dans la mesure où les faits juridiquement pertinents se sont produits au mois d'octobre 2011, les dispositions de la LACI seront citées dans leur teneur alors en vigueur.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA).
Le litige porte sur l'aptitude au placement de la recourante entre le 17 août 2011 et le 30 janvier 2012, singulièrement sur la question de savoir si elle avait durant cette période une solution de garde pour son enfant.
a) Selon l'art. 8 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage: a. s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10); b. s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11); c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12); d. s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS; e. s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14); f. s’il est apte au placement (art. 15) et g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17) (al. 1). Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l’indemnité des personnes qui, avant d’être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s’écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l’exigent (al. 2).
b) Selon l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF
125 V 58
consid. 6a; ATF
123 V 216
consid. 3 et la référence).
Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, par exemple parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF
112 V 327
consid. 1a et les références; DTA 1998 no 32 p. 176 consid. 2).
Ainsi, l'aptitude au placement doit être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de tâches familiales comme la tenue du ménage ou la garde d'enfants en bas âge par exemple, un assuré ne peut exercer une activité lucrative qu'à des heures déterminées de la journée (ATFA non publiés C 315/02 du 12 juin 2003, consid. 1 et C 236/02 du 267 janvier 2003, consid. 1.2; cf. également RUBIN, Assurance-chômage, p. 241, no 3.9.8.14.1). On se saurait d'emblée nier l'aptitude au placement en raison d'obligations familiales, surtout lorsqu'une personne a démontré, avant son chômage, qu'elle parvenait à concilier lesdites obligations avec l'accomplissement d'un travail à un taux d'occupation correspondant à la disponibilité alléguée (ATF non publié C 90/03 du 10 novembre 2003).
c) Dans un arrêt du 27 octobre 1993 (DTA 1993/1994 n° 31 p. 219), le Tribunal fédéral des assurances a déclaré conforme au droit fédéral la directive de l'ex-OFIAMT relative à l'aptitude au placement d'assurés assumant la garde d'enfants en bas âge. Aux termes de cette directive (Bulletin AC 93/1, fiche 3), la manière dont les parents entendent régler la question de la garde de leurs enfants relève de leur vie privée. En conséquence, l'assurance-chômage n'entreprend aucune vérification à ce sujet au moment du dépôt de la demande d'indemnités, sous réserve d'abus manifestes (DTA 2006 p. 62). En revanche, si, au cours de la période d'indemnisation, la volonté ou la possibilité de confier la garde des enfants à une tierce personne apparaît douteuse sur le vu des déclarations ou du comportement de l'assuré (recherches d'emploi insuffisantes, exigences mises à l'acceptation d'un emploi ou refus d'un emploi convenable), l'aptitude au placement devra être vérifiée en exigeant, au besoin, la preuve d'une possibilité concrète de garde (cf. également ATFA non publié C 28/00 du 14 août 2000, consid. 2a).
Dans sa version actuelle, la Circulaire relative à l'indemnité de chômage établie par le Secrétariat d'Etat à l'économie (CIC), un assuré qui, pour des raisons personnelles ou familiales, ne peut travailler dans la mesure qu'un employeur est normalement en droit d'exiger n'est pas apte à être placé. Toutefois, un assuré qui, notamment pour remplir des obligations familiales ou en raison de circonstances personnelles particulières, ne se met à disposition du marché du travail que pendant certains jours ou certaines heures de la semaine ne doit pas être considéré systématiquement comme inapte au placement. Un assuré est par contre considéré comme inapte au placement s'il est à tel point limité dans le choix d'un emploi qu'il apparaît très incertain qu'il en trouve un dans ces conditions et avec de telles dispositions, quel que soit le motif restreignant ses possibilités de travail (CIC 2007, B 224).
d) L'aptitude au placement d'une personne qui a la garde d'un enfant ne peut pas être examinée pour une période révolue, même si la personne en question indique qu'elle n'a jamais été en mesure de confier la garde à quelqu'un. Un tel examen rétrospectif est hasardeux. Il arrive en effet que les possibilités concrètes de garde surviennent sans que l'on s'y attende, spécialement en cas de prise d'emploi possible (place disponible en crèche uniquement en cas de prise d'emploi, aide de la famille, etc.; RUBIN, op. cit., p. 242).
e) Selon l'art. 24 al. 1 et 2 OACI, si l’office compétent considère que l’assuré n’est pas apte au placement ou ne l’est que partiellement, il en informe la caisse (al. 1). L’office compétent rend une décision sur l’étendue de l’aptitude au placement (al. 2).
Les explications d'un assuré sur le déroulement d'un fait allégué sont au bénéfice d'une présomption de vraisemblance. Il peut néanmoins arriver que les déclarations successives de l'intéressé soient contradictoires entre elles. En pareilles circonstances, selon la jurisprudence, il convient de retenir la première affirmation, qui correspond généralement à celle que l'assuré a faite alors qu'il n'était pas encore conscient des conséquences juridiques qu'elle aurait, les nouvelles explications pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (ATF
121 V 45
consid. 2a p. 47 et les références; RAMA 2004 n° U 515 p. 420 consid. 1.2; VSI 2000 p. 201 consid. 2d).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5b,
125 V 195
consid. 2 et les références ; cf. ATF
130 III 324
consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 322
consid. 5a).
a) En l'espèce, l'intimé, se fondant sur les premières déclarations de la recourante faites lors de l'entretien du 31 octobre 2011, a nié son aptitude au placement au motif qu'elle n'avait pas de solutions de garde pour la période du 17 août 2011 au 30 janvier 2012. En effet, l'intimé considère que les déclarations ultérieures de la recourante sont contradictoires par rapport à ses premières déclarations, faites alors qu'elle n'était pas encore consciente des conséquences juridiques qu'elles auraient.
Lors de son audition, la conseillère a confirmé que durant l'entretien du 31 octobre 2011, la recourante lui avait mentionné qu'elle n'avait pas de garde organisée pour sa fille. Selon la conseillère, cela concernait tous les jours de la semaine, même si la recourante ne l'a pas expressément mentionné en ces termes. La conseillère a également confirmé l'avoir rendue attentive aux conséquences de l'absence de garde sur son droit au chômage, en particulier sur la réalisation de la condition relative à l'aptitude au placement, comme l'atteste d'ailleurs le document qu'elle a fait signer à la recourante.
Selon la recourante, il s'agit d'un malentendu. En effet, selon elle, c'est uniquement le lundi qu'elle n'avait personne pour garder sa fille.
b) Il est en l'occurrence difficile d'établir la portée des premières déclarations de la recourante, à savoir s'il s'agissait d'un malentendu avec sa conseillère ou alors d'une manifestation claire qu'elle n'avait pas de possibilité de garde. Le déroulement des faits sembleraient plutôt pencher pour la seconde hypothèse. En effet, la recourante n'a pas réagi lorsque sa conseillère lui a remis le formulaire relatif à la garde de son enfant et n'a produit une attestation de garde valable que dès le 31 janvier 2012. Ce n'est qu'après la décision d'inaptitude au placement qu'elle a produit une attestation pour la période litigieuse, invoquant avoir compris qu'on lui avait initialement demandé de produire une attestation de garde en relation avec l'augmentation de sa disponibilité de 50 à 80 %.
Cela étant, même à considérer que la recourante, lors du premier entretien, n'avait pas encore formellement organisé la garde de sa fille, cela ne signifie pas encore qu'elle n'avait pas de solutions de garde. Ainsi, tant et aussi longtemps que la recourante n'avait pas trouvé d'emploi, il n'était pas nécessaire que la garde soit organisée de manière précise, dans la mesure où elle effectuait correctement ses recherches d'emploi, qu'elle était disponible pour se présenter à un entretien d'embauche ou à accepter un emploi. D'ailleurs, aucun élément au dossier ne laisse apparaître que la recourante aurait dû refuser toute proposition de travail faute pour elle d'avoir de solutions de garde pour son enfant. Au contraire, la qualité et la quantité des recherches n'a jamais été remise en cause par l'intimé. Il peut paraître malvenu de se présenter avec son enfant à son premier entretien avec sa conseillère en placement, tout autant qu'il serait malvenu de se présenter à un entretien d'embauche avec son enfant. Il ne faut toutefois pas en tirer prématurément la conclusion que la recourante n'avait aucune solution de garde et, de la sorte, la pénaliser.
En l'espèce, la belle-mère de la recourante a déclaré, lors de son audition, qu'elle était disponible pour garder l'enfant RA__________, durant la période litigieuse, quel que soit le jour de la semaine. Elle était en effet libre de tout engagement. Le fait qu'elle s'occupe de sa propre mère n'était pas contraignant, dès lors qu'elle pouvait le faire à d'autres moments. Elle a ainsi expliqué que l'attestation qu'elle a établie l'avait été en fonction des disponibilités que lui avait demandées sa belle-fille, mais elle pouvait garder sa petite-fille à d'autres moments. La Cour de céans constate ainsi que les déclarations de la belle-mère sont claires et ne comportent pas de contradictions, l'intimé n'invoquant de surcroît pas le contraire ou encore qu'il ne faudrait pas les suivre, faute d'être crédibles.
En conséquence, bien que les déclarations de la recourante puissent paraître contradictoires, eu égard à ses premières déclarations, il n'y a pas lieu de s'écarter des attestations de garde successives produites par elle, qui font état de possibilités de garde dès le 17 août 2011, ni des déclarations de sa belle-mère, lesquelles emportent la conviction de la Cour. Aussi, la recourante pouvait en particulier compter sur un soutien inconditionnel de sa belle-mère, et ce dès la naissance de sa fille.
Ce faisant, la Cour de céans considère que l'instruction de la cause a permis d'établir et de démontrer, au degré de la vraisemblance prépondérante, que des possibilités de garde existaient durant la période litigieuse, à savoir du 17 août 2011 au 30 janvier 2012, la jurisprudence relative aux premières déclarations ne créant pas une présomption irréfragable. De surcroît, à l'instar de ce que relève la doctrine, la Cour estime que l'aptitude au placement d'une personne qui a la garde d'un enfant ne peut pas être examinée pour une période révolue, même si la personne en question indique qu'elle n'a jamais été en mesure de confier la garde à quelqu'un. Un tel examen rétrospectif est hasardeux. Il arrive en effet que les possibilités concrètes de garde surviennent sans que l'on s'y attende, spécialement en cas de prise d'emploi possible, par exemple l'aide de la famille (cf. RUBIN, op. cit., p. 242), ce qui est le cas en l'espèce.
c) Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre que la recourante était apte au placement durant la période litigieuse, à savoir du 17 août 2011 au 30 janvier 2012. Tel était également le cas dès le 31 janvier 2012, ce que ne conteste pas l'intimé.
Bien fondé, le recours sera donc admis et la décision du 20 novembre 2011 annulée.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet et annule la décision du 20 décembre 2011.
Dit que la recourante est apte au placement dès le 17 août 2011.
Renvoie la cause à l’intimé pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le