ge_gerichte · ATA/217/2021 · 2021-03-01 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4370/2020-MARPU 
ATA/217/2021 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 1er mars 2021 
sur effet suspensif 
 
dans la cause 
 
ENTREPRISE BELLONI SA 
représentée par Me Guillaume Francioli, avocat 
contre 
ARN, WÜTHRICH & FRIGERIO SA 
représentée par Me Benoît Carron, avocat 
et 
COMMUNE DE CHÊNE-BOUGERIES 
représentée par Me Véronique Meichtry, avocate 


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A/4370/2020 
 
Attendu, en fait, que : 
1) 
 
Le 5 octobre 2020, la commune de Chêne-Bougeries (ci-après : la commune), a 
publié sur le site Internet www.simap.ch un appel d'offres en procédure ouverte pour 
un marché de travaux de construction, soumis aux accords internationaux, portant sur 
la construction et la rénovation de sept immeubles d’habitation et de commerce. 
 
 
Le marché était divisé en dix-huit lots. Le lot n° 3 portait sur des travaux 
d’installation de chantier, de terrassement, de canalisation à l’intérieur du bâtiment, 
de béton et béton armé, de maçonnerie, d’éléments préfabriqués en béton et de crépis 
et enduits intérieurs. 
 
 
Selon le document intitulé « Soumission n° 11 – Projet 731 Chêne-Bougeries 
Ilôt Nord » soit un modèle vierge figurant parmi les documents d’appel d’offres, les 
critères d'adjudication étaient : 
- 
critère 1 : « montant de l’offre en rapport avec le cahier des charges 
(soumission) » (45 %), 
- 
critère 2 : « quantité et qualité des références » (20 %), 
- 
critère 3 : « nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources 
pour l’exécution du marché » (15 %), 
- 
critère 4 : « qualité et adéquation des solutions techniques proposées pour 
l’exécution du marché, planning » (15 %), 
- 
critère 5 : « capacité en personnel et formation de base des personnes-clé de 
l’entreprise » (5 %). 
2) 
 
Un délai pour poser des questions écrites était fixé au 16 octobre 2020. 
 
 
Dans ce délai, plusieurs soumissionnaires ont demandé au mandataire de la 
commune, le bureau d’architectes Personeni Raffaele Architectes Sàrl (ci-après : 
PRA), s’il fallait remettre l’annexe K2, à quoi PRA a répondu par la négative. 
3) 
 
Le délai de remise des offres était fixé au 16 novembre 2020 à 16h00. 
 
 
Dans ce délai, neuf entreprises ont déposé une soumission pour le lot n° 3, dont 
Entreprise Belloni SA (ci-après : Belloni). 
 
 
Belloni a entre autres déposé le document intitulé « Soumission n° 11 – Projet 
731 Chêne-Bougeries Ilôt Nord », portant la signature de son directeur et la date du 
13 novembre 2020, et comportant en pages 14 et 15 les critères d’adjudication tels 
que décrits plus haut. 
 
 
Sa soumission présentait un montant net de CHF 5'018'671.15 TVA incluse. 


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4) 
 
Les trois soumissionnaires les mieux placés pour le lot n° 3 au terme de 
l’évaluation des offres étaient D’Orlando Entreprise Générale SA (ci-après : 
D’Orlando), Arn, Wüthrich et Frigerio SA (ci-après : AWF) et Belloni, selon les 
critères suivants : 
 
Entreprise 
D’Orlando 
AWF 
Belloni 
Offre TTC 
CHF 4'638'164.70 
CHF 4'970'000.- 
CH 5'018'671.15 
Critère 1 
225 
186.54 
165.70 
Critère 2 
80 
90 
90 
Critère 3 
67.5 
75 
75 
Critère 4 
75 
75 
67.5 
Critère 5 
25 
25 
25 
Total points 
472.50 
451.54 
423.20 
 
5) 
 
D’Orlando et AWF ont été invitées par la commune et PRA à une séance de 
clarification le 16 décembre 2020. 
 
 
La veille de cette date, D’Orlando a déclaré retirer son offre, qui était affectée 
d’une erreur de calcul. 
 
 
Les soumissionnaires les mieux placés demeuraient ainsi AWF (451.54 points ; 
première place) et Belloni (423.20 points ; seconde place). 
6) 
 
Par décision du 21 décembre 2020, la commune adjugé le lot n° 3 à AWF pour 
le montant « hors TVA de CHF 4'990'620.- TTC », et a informé Belloni que son 
offre avait été classée au deuxième rang sur huit offres évaluées. 
7) 
 
À la suite d’un entretien téléphonique du 23 décembre 2020 avec PRA, Belloni 
s’est vue remettre le tableau d’analyse multicritères par courriel du même jour. 
8) 
 
Par un second courriel du 23 décembre 2020 à Belloni, qui faisait suite à des 
entretiens téléphoniques, PRA a indiqué avoir procédé à des vérifications et 
découvert une erreur, à savoir que le rabais de 70 % que pratiquait Belloni sur les 
montants de régie n’avait pas été pris en compte. 


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Les corrections nécessaires avaient été effectuées : le prix corrigé était de 
CHF 5'018'671.15 TTC et non de CHF 5'191'728.65 TTC comme retenu par erreur, 
et le total des points passait de 423.20 à 440.93. 
 
 
La position de Belloni dans le classement ne changeait toutefois pas, et le 
marché demeurait attribué à AWF. 
9) 
 
Par acte posté le 29 décembre 2020, Belloni a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) 
contre la décision précitée, concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif au 
recours, ainsi qu’à la production par la commune de l’intégralité du dossier 
d’adjudication, à l’autorisation de consulter auprès de la commune le dossier relatif à 
la décision du 21 décembre 2020, à la production par la commune de l’intégralité du 
dossier d’AWF, et à l’octroi d’un délai pour compléter ses écritures ; et 
principalement à l’annulation de la décision du 21 décembre 2020 et à sa désignation 
comme adjudicataire du marché, subsidiairement au renvoi du dossier à la commune 
pour nouvelle décision. 
 
 
S'agissant de l'effet suspensif, ni les critères d’adjudication ni leur pondération 
n’avaient été portés à sa connaissance, elle n’avait pas signifié son accord par 
l’apposition de sa signature sur un quelconque document de ce type lors du dépôt de 
son offre, et les informations contenues dans l’annexe « Q4+ » relatives à la 
formation professionnelle n’avaient pas été prises en compte dans la notation des 
offres, de sorte que les chances de succès du recours ne faisaient aucun doute. La 
situation ne souffrait pas d’une urgence particulière et les contrats n’avaient pas à 
être conclus immédiatement. La production par la commune de l’intégralité du 
dossier d’adjudication révélerait vraisemblablement la commission d’un abus du 
pouvoir d’appréciation dans la notation des critères d’adjudication. Son intérêt à se 
voir attribuer le marché et conclure les contrats apparaissait prépondérant. 
 
 
Sur le fond, le principe de transparence avait été violé. Ni les critères 
d’adjudication ni leur pondération n’avaient été portés à sa connaissance ou à tout le 
moins elle n’avait pas signifié son accord avec ces éléments par l’apposition de sa 
signature sur un quelconque document de ce type lors du dépôt de son offre, avec 
pour corollaire qu’elle avait été contrainte de soumissionner en l’absence des 
éléments pour le moins essentiels. Elle avait en outre été requise de produire 
l’annexe « Q4+ » relative à la formation professionnelle, alors que les grilles de 
notation ne laissaient apparaître aucun critère d’adjudication ni donc aucune notation 
en lien avec la formation professionnelle des soumissionnaires. Or elle comptait trois 
cent dix-neuf postes de travail et soixante-et-un apprentis formés au cours des cinq 
dernières années, de sorte que la note de 5 aurait dû lui être attribuée. 
 
 
Les griefs d’abus du pouvoir d’appréciation dans la notation des critères, et de 
violation des principes d’égalité de traitement et d’interdiction de l’arbitraire feraient 


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l’objet de développement ultérieurs, une fois les productions de pièces requises 
exécutées. 
10) 
Le 4 janvier 2021, le juge délégué a fait interdiction à la commune et à 
l’adjudicataire de conclure le contrat d’exécution de l’offre. 
11) 
Le 19 janvier 2021, AWF a conclu au rejet de la demande d'octroi de l'effet 
suspensif au recours. 
 
 
PRA n’avait pas intégré l’annexe K2 complétée aux appels d’offre et n’était 
pas tenu de le faire, mais avait détaillé les critères et leur pondération, que la 
recourante, qui avait signé l’offre les contenant, ne pouvait ignorer. 
 
 
Un éventuel déclassement d’AWF en raison du nombre d’apprentis formés 
devrait faire passer sa note de 5 à 2 pour ce critère pondéré à 5 %, pour que le 
classement change. Or, cela était inimaginable. Le recours n’avait à première vue pas 
de chances de succès. 
 
 
Son offre financière n’avait pas à être produite, car protégée par le secret des 
affaires. Alternativement, elle devait être caviardée. 
12) 
Le 5 février 2021, la commune a conclu au rejet de la demande d'octroi de 
l'effet suspensif au recours. 
 
 
L’état des bâtiments était très préoccupant et les travaux devaient débuter au 
plus vite. Leur début était fixé au printemps 2021. L’autorisation de construire était 
sur le point d’être délivrée. Aucun autre recours n’avait été formé. Sans les 
installations, le chantier ne pouvait démarrer. Il était donc urgent pour la commune 
de conclure le marché avec l’adjudicataire. 
 
 
Les critères et leur pondération figuraient dans le document intitulé 
« Soumission n° 11 – Projet 731 Chêne-Bougeries Ilôt Nord », soit un modèle vierge 
figurant parmi les documents d’appel d’offres. Ce même document contenait la 
mention selon laquelle chaque soumissionnaire certifiait qu’il avait pris connaissance 
des conditions de la procédure et en acceptait le contenu. La recourante avait produit 
ce document complété et signé, de sorte qu’elle connaissait ces éléments. 
 
 
Les informations contenues dans l’annexe « Q4+ » produite par la recourante 
avaient bien été prises en compte dans l’évaluation du cinquième critère, ayant trait à 
l’organisation de l’entreprise, pour lequel la recourante avait obtenu la note 
maximale de 5. D’autres facteurs que le nombre des apprentis avaient été pris en 
compte. 
 
 
Aucun élément ne permettait de discerner d’éventuels abus du pouvoir 
d’appréciation de la commune. L’erreur portant sur les rabais facultatifs avait été 
corrigée, sans effet sur le classement. 


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Les indications relatives aux prix unitaires de l’adjudicataire étaient couvertes 
par le secret des affaires et l’engagement de confidentialité pris par la commune, et 
n’étaient remises non caviardées qu’à la chambre administrative, de même que le 
tableau de l’ingénieur civil faisant état des prix unitaires des différents 
soumissionnaires. Le rapport d’adjudication et le tableau d’analyse multicritères, 
produits intégralement, permettaient toutefois à eux seuls à la recourante de se 
prononcer sur l’évaluation de son offre et de celle d’AWF. 
13) 
Le 26 février 2021, Belloni a répliqué sur effet suspensif. 
 
 
L’urgence d’entreprendre les travaux n’était pas établie. Ni le crédit ni 
l’autorisation de construire n’étaient obtenus. L’office cantonal de l’énergie 
(ci-après : OCEN) avait préavisé défavorablement le projet le 3 septembre 2020. Le 
montant de l’offre retenu pour AWF était de CHF 4'990'620.- TTC et non 
CHF 4'979'000.- TTC. 
 
 
Elle avait prévu vingt-cinq personnes pour l’exécution du marché alors que 
l’adjudicataire n’en avait prévu que quinze, ce qui était manifestement insuffisant. 
Ses ressources étaient clairement détaillées avec les fiches techniques du matériel 
prévu, alors que tel n’était pas le cas de l’adjudicataire. L’adjudicataire n’expliquait 
pas ses intentions en matière de sécurité, de propreté et d’environnement, alors qu’il 
s’agissait d’une exigence claire de l’adjudicatrice. La note 4.0 devait être attribuée à 
l’adjudicataire sur ce point. La note 5.0 devait lui être attribuée pour le critère n° 4 
(remarques techniques et planning). Elle déclarait un taux d’apprentis formés 
supérieur à celui de l’adjudicataire, ce qui démontrait que l’attribution de la note 5.0 
n’avait pas été correctement évaluée et que le prix offert avait influencé le système 
de notation. Sur le seul critère de la proportion d’apprentis, les annexes à la réplique 
montraient qu’AWF aurait dû obtenir le note 2.0 et elle la note 5.0. 
 
 
Les attestations P1 et P6 de l’adjudicataire avaient été signées par une personne 
dépourvue de pouvoir de signature, alors qu’un tel pouvoir était une condition de 
validité. 
 
 
Avec la notation qui devait être effectuée, elle repassait en tête du classement, 
avec un total de 449.3 points contre 422.89 points pour AWF, et devait se voir 
adjuger le marché. 
 
 
Les écarts de notation devant être corrigés constituaient des abus du pouvoir 
d’appréciation de l’autorité adjudicatrice. Les chances de succès du recours étaient 
élevées. Il n’y avait aucun intérêt public prépondérant à débuter sans attendre les 
travaux. 
14) 
Sur ce, la cause a été gardée à juger sur effet suspensif. 
 


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Considérant, en droit, que : 
1) 
 
Le recours, interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, est prima 
facie recevable de ces points de vue, en application des art. 15 al. 2 de l’Accord 
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), 3 al. 1 
de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les 
marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et 56 al. 1 du règlement sur la 
passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). 
2) 
 
Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet 
suspensif. Toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l’autorité de 
recours peut, d’office ou sur demande, octroyer cet effet pour autant que le recours 
paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y 
oppose. 
 
 
L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du 
recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement 
dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un 
diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une 
mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice 
(ATA/1170/2020 du 19 novembre 2020 consid. 3 ; Benoît BOVAY, Recours, effet 
suspensif et conclusion du contrat, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, 
Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, p. 317 n. 15). 
 
 
L’octroi de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de 
marchés publics (arrêt du Tribunal fédéral 2D_34/2018 du 17 août 2018 consid. 5.2), 
et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec 
restriction (ATA/1170/2020 précité consid. 3). 
3) 
a. 
L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des 
communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des 
marchés et à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que 
de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 
AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les 
soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre 
ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la 
transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et 
permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). 
Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des 
marchés (art. 11 let. a et b AIMP). 
 
b. 
Aux termes de l’art. 24 RMP, l’autorité adjudicatrice choisit des critères 
objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer 
clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres. 


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En vertu de l’art. 43 RMP, l’évaluation des offres dans les procédures visées 
aux art. 12 à 14 RMP est faite selon les critères prédéfinis conformément à 
l’art. 24 RMP et énumérés dans l’avis d’appel d’offres et/ou les documents d’appel 
d’offres (al. 1). Le résultat de l’évaluation des offres fait l’objet d’un tableau 
comparatif (al. 2). Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l’offre 
économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle qui présente le meilleur 
rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris 
en considération : la qualité, les délais, l’adéquation aux besoins, le service 
après-vente, l’esthétique, l’organisation, le respect de l’environnement (al. 3). 
 
c. 
La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir 
adjudicateur (ATF 141 II 353 consid. 3), Si elle substitue son pouvoir d'appréciation 
à celui de l'adjudicateur, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit 
tant par l'art. 16 al. 2 AIMP (ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine) que par 
l'art. 61 al. 2 LPA. En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le 
résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du 
pouvoir d’appréciation (ATF 143 II 120 consid. 7.2). 
4) 
 
Statuant sur effet suspensif, l'autorité judiciaire peut procéder à un examen 
sommaire du droit et se contenter d'une analyse juridique globale (arrêt du Tribunal 
fédéral 2D_34/2018 précité consid. 4.4.1). 
5) 
 
En l'espèce, l'intérêt public invoqué par la commune, à pouvoir démarrer le 
chantier au printemps 2021 en raison de l’état préoccupant des immeubles et de la 
nécessité d’entreprendre sans tarder des travaux conservatoires et de protection, 
apparaît de prime abord, à ce stade important, et le fait, soulevé par la recourante, 
qu’elle ne disposait pas encore d’une autorisation ni de crédits, et qu’un préavis 
défavorable avait été émis en septembre 2020 par une autorité, n’est pas de nature à 
exclure l’urgence. 
 
 
La violation alléguée du principe de la transparence n'apparaît pas, prima facie, 
démontrée à satisfaction. En effet, la recourante apparaît à première vue avoir signé 
le document intitulé « Soumission n° 11 – Projet 731 Chêne-Bougeries Ilôt Nord » et 
énumérant les critères d’attribution et leur pondération. Son argument selon lequel 
elle ignorait ces critères ou n’y avait à tout le moins pas souscrit apparaît ainsi à ce 
stade de la procédure d’un poids très relatif. La recourante a par ailleurs obtenu la 
meilleure note (5) pour le critère prenant entre autres en compte la formation 
d’apprentis, et l’adjudicataire indique que sa propre notation (de 5 également) devrait 
être réduite si drastiquement pour modifier l’ordre des offres que cette perspective 
apparait impossible, de sorte que son grief sur ce point apparaît lui aussi, de prime 
abord, d’une portée relative. 
 
 
Enfin, les griefs développés par la recourante dans sa réplique relativement à 
l’abus du pouvoir d’appréciation n’établissent pas que le recours aurait de bonnes 
chances de succès, l’autorité adjudicatrice ayant expliqué que la proportion 


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d’apprentis n’était qu’un facteur parmi d’autres, et la chambre de céans ne pouvant 
pour le surplus substituer son pouvoir d'appréciation à celui, très large, de 
l'adjudicateur (ATF 141 II 353 et 141 II 14 cités). 
 
 
Ainsi, au terme de l'analyse prima facie qui prévaut à ce stade, la recourante ne 
met pas en avant des éléments suffisamment déterminants pour pouvoir envisager 
que le recours aurait de bonnes chances de succès et que la procédure serait affectée 
des vices ou que le pouvoir adjudicateur aurait abusé ou excédé son pouvoir 
d’appréciation dans la notation des offres. 
 
 
Dès lors que l’octroi de l’effet suspensif constitue une exception en matière de 
marchés publics, et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être 
admises qu’avec restriction, la présente demande sera rejetée. 
6) 
 
Le rejet de la demande lève l’interdiction de conclure le contrat d’exécution de 
l’offre prononcée par la chambre de céans le 4 janvier 2021. 
7) 
 
Le sort des frais sera réservé jusqu'à droit jugé au fond. 
 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
refuse d'octroyer l’effet suspensif au recours ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la 
loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 
entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs 
aux marchés publics ; 
s’il soulève une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss 
LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter 
la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 
1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 


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LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme 
moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
 communique la présente décision à Me Guillaume Francioli, avocat de la recourante, à 
Me Véronique Meichtry, avocate de la commune de Chêne-Bougeries ainsi qu'à Me Benoît 
Carron, avocat de Arn, Wüthrich & Frigerio SA. 
 
 
 
La présidente : 
 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :