ge_gerichte · ATAS/347/2006 · 2006-04-11 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3201/2005 ATAS/347/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2
du 11 avril 2006

En la cause

Monsieur J , mais comparant par Me Antoine recourant
BERTHOUD), avocat, en l'étude duquel il élit domicile

contre

MEROBA n° 111, Caisse de Compensation de la Fédération intimée
Romande des Métiers du Bâtiments, 24, avenue Eugène-Pittard
case postale 264, 1211 Genève 12

Monsieur P
appelé en

cause

Siégeant : Madame Isabelle DUBOIS, Présidente, Mesdames Maya CRAMER et Juliana
BALDE, Juges

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EN FAIT

La société X SA (ci-après la société) a été inscrite au Registre du
commerce du canton de Genève le 23 janvier 1998. Elle avait pour but
l'exploitation d'une entreprise du bâtiment spécialisée dans le second œuvre en
particulier dans les domaines de la ferblanterie, installations sanitaires, commerce
de matériaux et matériels de construction.

La société a été, dès sa création, affiliée auprès de la Caisse de Compensation de la
Fédération Romande de Métiers du Bâtiment - MEROBA N° 111 (ci-après
MEROBA) pour son personnel salarié.

Dès l'origine de la société, Monsieur P en a été l'administrateur avec
signature individuelle et Monsieur J (ci-après le recourant), directeur
avec signature individuelle également. Depuis l'été 2002, la société a eu de sérieux
problèmes de liquidités.

Les factures de cotisations n'ont plus été payées depuis cette date et y compris le
décompte du mois de juillet 2002, notifié le 16 août 2002. La société n'a plus fait de
versement jusqu'au 9 avril 2003. A cette date la part pénale due par la société a été
réglée, en partie, le solde de cette part pénale ayant été versé le 22 juillet 2003. En
tout la société s'est acquittée à ces deux dates de 51'192 fr. 35, à titre de part pénale
uniquement.

La société a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de première instance
du 28 août 2003. A cette date restait dû un solde de cotisations de 25'958 fr. 70 pour
la période de juillet 2002 à avril 2003, la société ayant cessé toute activité, ainsi que
des frais de poursuites, des taxes de sommations et les intérêts moratoires.

L'administrateur de la société a été entendu par l'Office des faillites le 4 novembre
2003. A propos des causes de l'insolvabilité, celui-ci a indiqué : "A partir de 2002,
baisse sensible du chiffre d'affaires et 2003 extinction complète de
chantiers/mandats". Il y avait 44 créanciers, principalement des fournisseurs, aucun
salaire arriéré. A titre de mobilier et de machines sont indiquées des marchandises,
de l'outillage et de l'équipement, 6 véhicules et des débiteurs divers pour un
montant de 192'193 fr. selon classeur de factures.

La liquidation de la faillite a été suspendue pour défaut d'actifs le 23 novembre
2004.

Par décision du 5 avril 2005, MEROBA a réclamé la réparation de son dommage au
recourant pour le montant de 25'958 fr. 70, correspondant à la période
susmentionnée, frais compris.

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11.

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Suite à l'opposition du recourant du 6 mai 2005, MEROBA a confirmé sa décision
le 29 juillet 2005.

Dans son recours du 13 septembre 2005, le recourant conclut à l'annulation de la
décision, à ce qu'il soit libéré de toute prétention de MEROBA, avec suite de
dépens. Sur la recevabilité du recours, il rappelle avoir reçu la décision le 2 août
2005 à son domicile, période à laquelle les délais sont suspendus selon l'art. 38 de
la loi sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après LPGA).

Sur le fond, il conteste premièrement toute négligence. La société disposait, en
effet, d'un carnet de commandes suffisant à la fin de l'année 2002 pour lui assurer
du travail et lui permettre de couvrir régulièrement ses charges. Les difficultés
d'encaissement ne paraissaient pas irrémédiables. Lorsque la situation s'est
dégradée au début de l'année 2003, les responsables ont pris la décision d'effectuer
tous les travaux de finition nécessaires pour permettre l'encaissement des factures
puis de licencier le personnel moyennant le préavis légal d'un mois. D'ailleurs la
société a pu s'acquitter de plus de 130'000 fr. de cotisations, seuls 25'000 fr. restant
dus à ce jour. Deuxièmement, il allègue l'inaction de MEROBA qui, d'une part, n'a
pas agi contre la société Y alors qu'elle avait reçu cession d'une
créance pour plus de 70'000 fr. et, d'autre part, n'a pas contesté la gestion de la
faillite, cas échéant par une plainte, dans la mesure où malgré un montant de
192193 fr. de débiteurs annoncés, la liquidation a été suspendue pour défaut
d'actifs.

Dans sa réponse du 13 octobre 2005, MEROBA conclut au rejet du recours. Au vu
de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA), le recourant
doit, selon elle, être tenu responsable du dommage. Rien n'indique, en effet, qu'un
plan de redressement ait été mis sur pied pour assainir la société et rien ne
permettait à l'employeur de penser, de façon sérieuse et objective, qu'il pourrait
s'acquitter des cotisations dans un délai raisonnable. Par ailleurs, aucun reproche ne
peut lui être fait, s'agissant de la gestion de la faillite par l'Office concerné, d'une
part, car le montant des débiteurs de même que la valeur des biens de la société
n'ont pas été établis, et d'autre part, surtout parce qu'il n'appartenait pas à MEROBA
d'agir le cas échéant, mais à l'administrateur de la société faillie. Enfin MEROBA
ne voulait pas de la cession de créance litigieuse et en tous les cas n'était pas tenue
d'accepter une telle cession à titre de paiement des cotisations dues. Il résulte en
autre du dossier que la créance de plus de 70'000 fr. n'est pas reconnue à hauteur de
ce montant par la société Y . La réduction du dommage pour faute
concomitante de la caisse n'est donc pas justifiée en l'espèce.

Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties qui s'est
tenue le 15 novembre 2005. A cette occasion MEROBA s'est engagée à fournir un
décompte général précis des sommes dues et de l'imputation des versements du
recourant. Sur question, elle a également indiqué que Monsieur P ,

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administrateur unique, avait également fait l'objet d'une décision en réparation du
dommage, devenue définitive faute d'opposition. Des poursuites étaient
actuellement en cours à son encontre.

Quant au recourant, il a expliqué que son rôle de directeur consistait à s'occuper de
toute la conduite de l'entreprise, qui était la sienne propre. Aide-comptable de
formation, c'est lui qui avait les contacts avec MEROBA et qui s'occupait de toute
la gestion. Les difficultés financières sont apparues en automne 2002. Pour la
période de septembre/octobre 2002 à mars 2003, le carnet de commandes et de
soumissions en cours d'attribution leur donnait toutes les raisons de penser qu'il
valait la peine de continuer l'activité. Il y avait du travail pour les 9 salariés de
l'entreprise jusqu'à leur licenciement à fin du mois d'avril 2003. La poursuite de
l'entreprise a d'ailleurs permis de reconstituer une trésorerie et de faire en 2003, des
versements à la caisse. Sur question et s'agissant de la créance contre
Y , le recourant a expliqué n'avoir pas refusé d'entreprendre une
procédure en recouvrement contre celle-ci, mais, lors d'une réunion avec des
membres de la caisse de compensation en sa présence ainsi qu'avec Monsieur
P en mars 2003, la caisse avait demandé si des cessions de créances
étaient possibles. Cette allégation a été contestée par MEROBA qui a maintenu
pour le surplus sa position. Elle a cependant accepté à bien plaire de tenter d'obtenir
le paiement du solde reconnu par Y de 11671 fr. En outre, l'ouverture
des enquêtes a été ordonnée.

Monsieur S a été entendu en qualité de témoin le 31 janvier 2006.
Technicien en installations sanitaires, il a travaillé en cette qualité auprès de la
société de fin 1999 à juin 2003. Les difficultés de trésorerie sont apparues selon lui
au dernier trimestre 2002. À ce moment la société avait des chantiers en cours ainsi
que des perspectives, des devis avaient été établis pour les mois à venir, tous les
salariés étaient occupés, il n'y a pas eu de chômage technique, ni de ralentissement
des affaires. La société a même engagé à fin 2002/début 2003 un collaborateur en
appui à l'équipe, ce qui paraissait justifié au témoin. Les perspectives de la société
étaient sérieuses et importantes. C'est ainsi que la réfection complète des sanitaires
du hall d'entrée et de la chaufferie de l'hôtel Intercontinental avaient été devisés
pour un montant d'environ 1'000'000 fr. La société s'occupant déjà de l'entretien
régulier de l'hôtel, elle avait donc priorité pour l'obtention du devis. Un ou deux
autres projets étaient en cours avec l'entreprise générale de travaux publics
Z SA, pour des travaux relativement importants dont trois étapes
avaient été déjà exécutées par la société. Selon le témoin, le roulement de
l'entreprise et le volume du travail étaient normaux à fin 2002/début 2003, étant
précisé que l'entreprise fonctionnait par phases plus ou moins calmes ou plus ou
moins agitées. Selon lui la fin de la société a été causée par l'absence d'un gros
chantier en cours, qui lui aurait apporté régulièrement des liquidités. I1 pense que la
société s'en serait sortie si elle avait obtenu un tel chantier vers l'été ou l'automne
2002. II était au courant des difficultés de trésorerie, il allait lui-même faire des

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rappels verbaux auprès des architectes. Les mesures prises à cette époque, outre ces
rappels verbaux, ont été de faire attention de passer des commandes au dernier
moment et non pas trop à l'avance, et de mieux gérer le stock. Ils ont tout fait pour
limiter les dépenses et faire des économies.

A la suite de l'audience, il a été décidé de fixer aux parties un délai au 7 mars 2006
pour conclusions après enquêtes, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger.

MEROBA a déposé ses écritures après enquêtes le 3 mars 2006. Elle a repris ses
conclusions. S'appuyant sur la jurisprudence du TFA, ainsi que sur le témoignage
de Monsieur S , elle considère que les difficultés de trésorerie n'étaient
pas considérées comme exceptionnelles par le témoin, que la société n'a pas vécu
d'évènement particulier qui l'ait précipitée dans les difficultés, au contraire puisque
le carnet de commandes continuait d'être rempli, que les mesures prises étaient
modestes et pas susceptibles de remettre l'entreprise à flot. Les conditions pour une
disculpation du recourant ne sont donc pas données.

Dans ses écritures après enquêtes du 8 mars 2006, le recourant considère, au
contraire, avoir démontré l'absence de toute négligence. En particulier les
difficultés ne se sont étendues que sur 7 mois, et la société a pris la décision de
mettre un terme à son activité lorsqu'il n'a plus été possible d'espérer de manière
sérieuse un rétablissement par l'obtention d'un nouveau chantier important. Le
montant des débiteurs figurant dans l'inventaire de la faillite prouve par ailleurs
l'importance des factures ouvertes, qu'il restait à encaisser et qui auraient permis
d'éviter tout dommage. Au contraire, le comportement de la caisse est quant à lui
critiquable pour les raisons déjà exposées. En particulier on s'étonne que MEROBA
n'ait pas agi en recouvrement des 11679 fr. reconnus par Y , valant
manifestement reconnaissance de dette. Il reprend par conséquent ses conclusions.

Par ordonnance du 27 mars 2006 le Tribunal de céans a ordonné l'appel en cause de
Monsieur P , et lui a fixé un délai pour d'éventuelles remarques au 10
avril 2006.

En l'absence d'écritures dans le délai fixé, le Tribunal a informé les parties que la
cause était gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1
let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,

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une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56
de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales (ci-après : LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-
vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (ci-après : LAVS).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1” janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce qui
concerne l’article 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est
réglée de manière plus détaillée qu'auparavant et les articles 81 et 82 du règlement
sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (ci-après : RAVS) ont
été abrogés. La LPGA s’appliquera au cas d’espèce, de même que les nouvelles
dispositions en vigueur, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont
celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminant se sont produits
(ATF 127 V 467 consid. 1). In casu, la connaissance du dommage et toute la
procédure qui a suivi sont postérieures au 1° janvier 2003, la décision à l’origine du
litige datant du 5 avril 2005, de sorte que les dispositions légales seront citées dans
leur nouvelle teneur.

a. L’ancien art. 82 al. 1 RAVS, qui régissait les effets du temps sur une créance en
réparation du dommage, a été abrogé à la suite de l’entrée en vigueur de la LPGA.
La question est désormais réglée par l’art. 52 al. 3 LAVS. Selon cette disposition, le
droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation
compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la
survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut
renoncer à invoquer la prescription. Il s’agit de délais de prescription, non de
péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la
LPGA (FF 1994 V p. 964 sv., 1999 p. 4422, cité in ATFA du 30 novembre 2004 en
la cause H 96/03).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu’une caisse de
compensation a « connaissance du dommage » au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on est en droit
d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation
de réparer le dommage (cf. ATF 116 V 75, consid. 3b ; 113 V 181, consid. 2 ; 112
V 8, consid. 4d ; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est donc de constater qu’il
n’y a «rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer » (cf. FRITSCHE :

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Schuldbetreibung und Konkurs II, deuxième édition page 112), d’où résulte la perte
de la créance de la Caisse.

Selon la jurisprudence, le dommage est réputé survenu lorsque les cotisations dues
ne peuvent plus être perçues, pour des motifs juridiques ou de fait (cf. RCC 1983,
p. 477 ; RCC 1988, p. 137). Lorsque les cotisations demeurent impayées en raison
de l’insolvabilité de l’employeur (personne morale), le dommage est réputé survenu
au moment où les créances de cotisations sont irrécouvrables, c’est-à-dire au
moment où, eu égard à l’insolvabilité de l’employeur, les cotisations ne peuvent
plus être perçues selon la procédure ordinaire. (cf. MAURER : Schweizeriches
Sozialversicherungschreit, volume IL, p. 69).

Eu égard au principe de la subsidiarité de la responsabilité des organes de la
personne morale, une caisse de compensation ne peut invoquer la réparation d'un
dommage à l'encontre de ceux-ci que lorsque le débiteur des cotisations arriérées se
trouve dans l'impossibilité, en raison de son insolvabilité, de verser les cotisations à
sa charge. Dans le cas d'une faillite, cette insolvabilité est constatée au moment de
la publication de l'état de collocation (RCC 1992 p. 502) ou, en cas de suspension
de la liquidation de la faillite par défaut d'actifs, de la publication de cette
suspension (VSI 2003/6 p. 435) : c'est à ce moment que prend naissance la créance
en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse subit un dommage et a
connaissance de celui-ci.

b. En l’espèce, le délai part donc du 23 novembre 2004. La décision en réparation
du dommage, notifiée le 5 avril 2005, est par conséquent intervenue dans le délai
péremptoire de deux ans prescrit par l’art. 52 al. 3 LAVS.

L’intéressé a formé opposition le 6 mai 2005, soit dans les 30 jours à compter de la
notification de la décision. Il a ensuite reçu la décision sur opposition le 2 août 2005
et interjeté recours le 13 septembre 2005.

Le recours respectant la forme et le délai légaux (art. 38 et 60 al. 1 LPGA) est
recevable.

a) Aux termes de l’art. 52 al. 1” LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par
négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à
l’assurance, est tenu à réparation. Il sied de rappeler que cet article est une
disposition spéciale (RCC 1989, p. 117).

La nouvelle teneur de l’art. 52 al. 1* LAVS en vigueur depuis le 1° janvier 2003
reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes « caisse de
compensation » sont remplacés par « assurances », sans que cela n’entraîne un
changement quand aux conditions de la responsabilité de l’employeur (ATF 129 V
13 sv. consid. 3.5). Le TF a ainsi déjà affirmé que l’on ne pouvait inférer ni du
1e

message du Conseil fédéral concernant la 1 révision de l’AVS ni des travaux

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préparatoires de la LPGA des raisons de s’écarter de la jurisprudence constante
relative à l’art. 52 LAVS.

b) En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations
AVS/AT/APG/AC et AM subie par la caisse durant la période du 1° juillet 2002 au
30 avril 2003, y compris les intérêts moratoire et taxes de sommation soit 25'958 fr.
70, montant qui n'est pas contesté par le recourant.

a) L'art. 14 al. 1* LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit
l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et
de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les
employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal
fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de
l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V
155, consid. 5; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche
commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne
pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111
V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. la, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid.
3a).

b) Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand
la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (No
6003 des directives de l’Office fédéral des assurances sociales sur la perception des
cotisations, ci-après : DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC
1988, p. 136, consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, p. 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement
de celle-ci (no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA
s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1er CO, en corrélation avec l'art. 759 al 1er CO.
Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de
la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers
chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant
intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent
d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de
l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les
organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les
personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui

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assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la
formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. Sa; ATF 112
II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A; FORSTMOSER, Die
aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss). Tel était le cas du
recourant, qui était propriétaire de la société et directeur, responsable de la gestion
et détenteur de la signature individuelle.

a) L'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas
où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par
l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC
1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a
subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre
que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence
grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son
comportement ou à l'absence d'une faute (ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p.
101).

De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque
l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute
personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes
circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger
à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre,
en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que
l'intéressé-e. Lorsqu'il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser
des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect
des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation
semblable s’impose également, lorsqu'il s’agit d’apprécier la responsabilité
subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985, p.
51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b).

On peut envisager qu’un employeur cause un dommage à la caisse de compensation
en violant intentionnellement les prescriptions en matière d’AVS sans que cela
n’entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque
l’inobservation des prescriptions apparaît au vu des circonstances comme légitime
et non fautive (ATF 108 V 186 consid. 1b ; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid.
3a). Il peut ainsi arriver qu’en retardant le paiement de cotisations, l’employeur
parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d’une passe délicate
dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu’un tel comportement ne tombe pas
ultérieurement sous le coup de l’art. 52 LAVS que l’on puisse admettre que
l’employeur avait au moment où il a pris sa décision des raisons sérieuses et
objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter des cotisations dues dans un délai
raisonnable (ATFA 277/01 du 29 août 2002 consid. 2; ATF 108 V 188). La
jurisprudence n’admet en réalité que de manière très exceptionnelle qu’un
employeur puisse décider de retarder le paiement des cotisations afin de maintenir

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son entreprise en vie lors d’une passe délicate dans la trésorerie (ATFA 154/00 du
22 août 2000 consid. 2c). De même, il peut être tenu compte dans l'appréciation
générale du cas, du fait qu'une très courte période de cotisation impayée est en
cause (par exemple trois mois dans l'ATF 121 V 243).

b) En l'espèce, les faits tels qu'ils ressortent du dossier et de l'instruction par le
Tribunal ne permettent pas de disculper le recourant. D'une part, les cotisations
n'ont plus du tout été payées depuis le mois de juillet 2002 jusqu'à la fin d'activité
de la société le 30 avril 2003, soit pendant neuf mois, ce qui ne peut être qualifié de
«courte période ». Les deux seuls versements qui sont intervenus au mois d'avril et
juillet 2003 concernaient uniquement la part pénale, pour laquelle le recourant était
susceptible de plainte pénale. En outre, aucun plan de paiement n'a été sollicité par
le recourant, qui s'occupait de la gestion et des rapports avec MEROBA, et il n'a
pas davantage procédé au versement d'acomptes, même réduits, durant cette
période. D'autre part, il n'a pas été établi que la société aurait subi un événement
imprévisible, exceptionnel, qui l'aurait plongée dans des difficultés de trésorerie
inhabituelles. Au contraire, la société fonctionnait « par phases », les périodes de
difficultés de trésorerie succédant à des périodes favorables. Les explications
données par le recourant comme par le témoin confortent le Tribunal dans cette
idée. Certes, au moment des difficultés de trésorerie survenue en 2002 la société
avait encore un carnet de commandes en partie rempli, et l'espoir d'obtenir des
commandes supplémentaires. Mais il lui manquait un important chantier qui l'aurait
assise financièrement, et lui aurait permis de faire face à l'ensemble de ses
obligations. Ce sont donc les circonstances, et sans doute une certaine morosité
dans le domaine de la construction, qui ont rendu l'activité de la société d'abord
difficile, puis impossible. Il n'y a pas là, au sens de la jurisprudence précitée, de
motifs d'exculpation. En effet, les mesures prises par la société pour remédier aux
difficultés n'ont consisté finalement qu'en des mesures de saine gestion courante, et
ne correspondent pas à des mesures sérieuses d'assainissement. Par conséquent, une
négligence grave au sens de la jurisprudence susmentionnée doit être retenue à
l'encontre du recourant.

Reste à examiner dans quelle mesure il y aurait lieu de procéder à une réduction du
dommage pour faute concomitante de la caisse. Une telle réduction est en effet
possible si l'administration a violé son devoir, et que cette violation est en causalité
adéquate avec la création ou l'aggravation du dommage (VSI 1996 pages 310 ;
ATFA H 142/2003 et H 96/2003).

Le recourant invoque la responsabilité de MEROBA, à deux titres : d'une part,
l'inventaire établi par l'Office des faillites faisait état de débiteurs pour plus de
192'000 fr., ce qui aurait dû largement couvrir son dommage, or, la faillite de la
société aurait été mal gérée par l'Office des faillites et il eût été de la responsabilité
de MEROBA de déposer plainte. Il faut cependant garder à l'esprit que le montant
des créances de la masse en faillite n'a pas été établi. L'administrateur avait en effet

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déclaré un tel montant de créances, en se référant toutefois à un classeur de
factures. Encore fallait-il que ces débiteurs soient solvables, ce que le Tribunal de
céans ignore, et que la masse en faillite puisse raisonnablement agir à leur encontre.
Tel ne semble pas être le cas vu la suspension de la liquidation de la faillite pour
défaut d'actifs. Rien n'indique ici une mauvaise gestion de la faillite. Par ailleurs et
surtout il faut constater qu'aucune obligation légale n'était faite à la caisse de
déposer plainte ; il s'agit d'une possibilité, offerte à tous les créanciers. Il n'y a pas
là de violation par la caisse d'une obligation, au sens de la jurisprudence
susmentionnée.

D'autre part, le recourant considère que si la caisse avait poursuivi l'entreprise
dé , dont une créance lui avait été cédée à hauteur d'environ 70'000 fr.,
le dommage ne serait pas survenu.

Si cette hypothèse devait être retenue, il y aurait donc soit co-responsabilité de la
caisse, soit rupture du lien de causalité entre le comportement du recourant et la
survenance du dommage, ce qui exclurait toute responsabilité (ATF 119 V 407 ;
RCC 1992 p. 269). Les parties ne s'entendent pas sur les circonstances qui ont
entouré cette cession de créances, le recourant alléguant que la demande en avait
été formulée par l'intimée, celle-ci contestant ce fait et alléguant au contraire avoir
reçu une cession de créance sans son accord. On peut relever d'une part que le
contrat de cession de créance n'est parfait que par l'acceptation expresse ou tacite du
cessionnaire (voir art. 164 CO et les commentaires). Or, figure au dossier une
correspondance qui indique le refus par MEROBA de cette cession de créance. On
peut ajouter, d'autre part que l'intimée n'avait aucune obligation légale d'accepter
une cession de créances, et qu'il eût appartenu au contraire au recourant
d'entreprendre les procédures en poursuite envers ses débiteurs récalcitrants. Enfin,
il ressort du dossier que l'entreprise en question conteste devoir la somme réclamée,
ne reconnaissant devoir qu'un montant de l'ordre de 11'000 fr.

Par conséquent, aucun motif d'exculpation ne peut être retenu, ni aucune réduction
du dommage effectuée. Le recours sera rejeté.

LEE

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Pierre Ries Isabelle Dubois

Greffier Juge

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe le

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