ge_gerichte · ATAS/169/2004 · 2004-03-23 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1831/2003 ATAS/169/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 23 mars 2004

1°° Chambre
En la cause
Madame M recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI intimé

Groupe réclamations
Case postale 3507, 1211 GENEVE 3

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Karine STECK et Nicole DOURNOW, Juges

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10.

EN FAIT
Madame M a travaillé depuis le 17 mars 1980 au service du groupe
maritime X SA. Elle recevait un salaire mensuel de base de 5900 fr.,

un treizième salaire et une gratification annuelle.

Le 30 septembre 2002, son employeur l’a informée qu’il était dans l’obligation de
résilier son contrat de travail avec effet au 31 décembre 2002, suite à une
restructuration importante du groupe.

L’intéressée s’est inscrite auprès de l’Office cantonal de l’emploi (ci-après OCE)
et un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert dès le 1° janvier 2003.

X SA lui a versé le 13 décembre 2002 une gratification pour l’année
2002 de 17700 fr.

Se fondant sur des renseignements obtenus lors de deux entretiens téléphoniques
avec l’employeur, desquels il ressortait que le montant de 17700 fr. n’était
accordé qu’à bien plaire, et représentait une indemnité de départ en raison des
longs rapports de service de l’intéressée, la Caisse cantonale genevoise de
chômage (ci-après la caisse) a établi le décompte du mois de janvier 2003 sur la
base d’un gain assuré de 6'392 fr., soit le salaire mensuel de 5'900 fr. plus un
douzième du treizième salaire.

L’assurée a contesté ledit décompte. Elle a adressé à la caisse une attestation
établie le 30 janvier 2003 par Monsieur K , directeur de X

SA, aux termes de laquelle le montant de 17'700 fr. correspond bel et bien à une
gratification. Monsieur K a confirmé les termes de son attestation par
téléphone, précisant au surplus que cette gratification était versée à bien plaire et
que l’assurée s’était déjà vue accorder en 1998 et 1999 une gratification de 5'700
fr. et en 2000 et 2001 de 4'600 fr.

La caisse a dès lors rectifié son décompte du mois de janvier 2003 et fixé le
montant du gain assuré à 6"775 fr., pour tenir compte d’une gratification de
4600 fr.

Par décision du 24 mars 2003, la caisse a confirmé ce montant.

L’assurée a formé opposition le 11 avril à ladite décision, considérant que la
gratification de 17'700 fr. devait être prise en considération, dans son intégralité.

Par décision du 29 août 2003, la caisse a rejeté l’opposition.

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11.

12.

13.

14.

L’assurée a interjeté recours le 19 septembre contre ladite décision, elle
«demande que l’intégralité des montants perçus en 2002, sur lesquels des
cotisations AVS ont été prélevées, soit prise en considération pour le calcul du
gain déterminant ».

Entendue le 9 mars 2004 par le Tribunal de céans, la recourante a précisé que le
département au sein duquel elle travaillait avait été dissous et que la flotte
appartenant à son employeur avait été vendue avec un important bénéfice, ce qui
avait valu pour tous les employés licenciés de recevoir une gratification bien plus
élevée que celles versées lors des années précédentes. Elle relève par ailleurs,
s’agissant des entretiens téléphoniques que la caisse avait eus avec une
collaboratrice de l’employeur, Madame A , que celle-ci n’était qu’une
simple secrétaire dont les déclarations ne pouvaient être sérieusement prises en
considération.

La recourante a produit notamment un extrait du compte individuel de cotisations,
duquel il ressort que pour l’année 2002, un salaire de 94'400 fr. a été déclaré pour
elle par X SA à la caisse de compensation AVS.

La cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Interjeté en temps utile, le recours est recevable (article 103 al. 3 de la loi fédérale
sur l’assurance chômage du 25 juin 1982 — LAC).

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1°” janvier 2003 entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales. Elle est applicable au cas d’espèce, la
décision litigieuse datant du 24 mars 2003.

Aux termes de l’art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré, le salaire déterminant
au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou
de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure
où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du
travail.

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Par salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al. 1 LAC, il faut entendre la
rémunération touchée effectivement par l’assuré (ATF 123 V 72). Il s’agit à cet
égard d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d’un
salaire fictif qui en réalité ne serait pas perçu par le travailleur. Entrent notamment
dans le gain déterminant :

- le salaire de base (au mois, à l’heure ou à la tâche) ;

- les prestations en nature, au maximum jusqu'aux montants
plafonds fixés dans l’AVS ;

- le treizième mois salaire et la gratification si l’assuré les a
effectivement touchés ou s’il a intenté une action judiciaire pour
faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues plausibles ;

Selon l’art. 5 LAVS, le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un
travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé.

L’art. 7 RAVS précise que le salaire déterminant comprend notamment

- le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y
compris les indemnités pour les heures supplémentaires, le travail
de nuit et en remplacement ;

- les allocations de résidence et de renchérissement ;
- les gratifications, les primes de fidélité et au rendement.

Sous le titre « Période de référence pour le calcul du gain assuré », l’art. 37 OACI,
édicté en exécution de l’art. 23 al. 1 LACI, a la teneur suivante :

1. En règle générale est réputée période de référence pour le calcul
du gain assuré, le dernier mois de cotisation (art. 11) avant le
début du délai-cadre relatif à la période d’indemnisation (version
en vigueur jusqu’au 31 mai 2002).

2. Lorsqu'il y a un écart d’au moins 10 pour cent entre le salaire du
dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers
mois, le gain assuré est calculé d’après ce salaire moyen.

3. Lorsque le résultat du calcul effectué sur la base des 1° et 2°"

alinéas se révèle injuste pour l’assuré, la caisse peut se fonder sur

une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze
derniers mois de cotisation.

En l’espèce, le Tribunal constate que l’employeur a déclaré à la caisse de
compensation AVS, auprès de laquelle il est affilié, un salaire pour la recourante
de 94'400 fr. Il y a ainsi inclus, l’intégralité de la gratification accordée de

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10.

17700 fr. S’il avait entendu verser une indemnité de départ, laquelle n’est en
principe pas soumise à cotisations AVS, il n’aurait pas manqué de le signaler. Il a
au surplus établi une attestation le 30 janvier 2003 confirmant que le montant de
17700 fr. représentait bel et bien une gratification.

Il est vrai que ladite gratification est sensiblement plus élevée que celles qui
avaient été accordées les années précédentes. C’est pour ce motif que la caisse
considère qu’il ne s’agit pas là d’un revenu réalisé « normalement » au sens de
l’art. 23 al. 1 LACI. Or, il y a lieu de rappeler que cette gratification n’était versée
par l’employeur qu’à bien plaire, et qu’elle dépendait des résultats obtenus par
l’entreprise. En décembre 2002, l’employeur de la recourante a été en mesure de
verser une gratification de 17'000 fr. du fait que l’entreprise avait réalisé un
bénéfice important en vendant sa flotte.

Il se justifie en conséquence de retenir, à titre de gain assuré déterminant pour le
calcul de l’indemnité de chômage, en plus du salaire de base et du douzième du
treizième salaire, le douzième de la gratification de 17700 fr.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

conformément à la disposition transitoire de l’article 162 LOJ

A la forme :

1. Recçoit le recours ;

Au fond :

2. L’admet et annule les décisions du 24 mars et 29 août 2003 ;

3. Renvoye la cause à la caisse pour nouvelle décision au sens des considérants ;

4. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la

décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette
autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire

ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral

des assurances sociales et au secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe

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