ge_gerichte · ACST/8/2020 · 2020-02-06 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1082/2019-INIT 
ACST/8/2020 
COUR DE JUSTICE 
Chambre constitutionnelle 
Arrêt du 6 février 2020 
 
dans la cause 
 
ENSEMBLE À GAUCHE 
et 
Monsieur A______ 
et 
Monsieur B______ 
et 
Hoirie de Monsieur C______ 
représentés par Me François Membrez, avocat 
 
contre 
CONSEIL D’ÉTAT 
 


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EN FAIT 
1) 
a. 
Ensemble à Gauche est un parti politique constitué sous la forme d’une 
association au sens des art. 60 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 
(CC - RS 210), dont le siège est à Genève (art. 1 et 3 des statuts). 
 
b. 
Messieurs A______, B______ et C______ sont domiciliés à Genève, où ils 
exercent leurs droits politiques. 
2) 
 
Le 1er janvier 1994, la Banque cantonale de Genève (ci-après : BCGE ou la 
banque) a été créée par la fusion entre les anciennes Banque hypothécaire du 
canton de Genève (ci-après : BHCG) et Caisse d’épargne de la République et 
canton de Genève (ci-après : CEG ; art. 177 al. 1 de la Constitution de la 
République et canton de Genève du 24 mai 1847 [aCst-GE]) dans le but principal 
qu’elle contribue au développement économique du canton et de la région 
(art. 177 al. 2 aCst-GE ; art. 189 al. 1 de la Constitution de la République et 
canton de Genève du 14 octobre 2012 [Cst-GE - A 2 00]), le canton et les 
communes détenant la majorité des voix attachées au capital social (art. 177 al. 3 
aCst-GE ; art. 189 al. 2 Cst-GE). 
3) 
 
À la même date est entrée en vigueur la loi sur la Banque cantonale de 
Genève du 24 juin 1993 (LBCGe - D 2 05), constituant la BCGE sous la forme 
d’une société anonyme de droit public (art. 1 al. 1 LBCGe). L’État de Genève 
(ci-après : l’État) garantissait le remboursement en capital et intérêts des dépôts 
d’épargne et de prévoyance auprès de la banque (art. 4 al. 1 LBCGe) et détenait, 
avec les communes, l’ensemble des actions nominatives de cette dernière donnant 
droit à la majorité des voix (art. 7 al. 2 LBCGe). Il a en outre participé au capital 
social du nouvel établissement par CHF 147'000'000.- (MGC 1992 43/V 5797 s.). 
4) 
a. 
Le 1er mars 2000, le Conseil d’État a déposé un projet de loi 
(ci-après : PL) 8194 ouvrant un crédit extraordinaire d’investissement de 
CHF 107'500'000.- pour l’acquisition d’actions nominatives de la BCGE et 
autorisant le Conseil d’État à acquérir des actions au porteur de la BCGE pour un 
montant de CHF 138'700'000.-. 
 
b. 
Le 3 mai 2000, le Conseil d’État a déposé un PL 8246 instituant une 
garantie d’un montant maximum de CHF 5'000'000'000.- relative à des prêts pour 
la fondation de valorisation des actifs de la BCGE (ci-après : la fondation) et 
ouvrant un crédit extraordinaire d’investissement pour la création d’un capital de 
dotation de CHF 500'000.- en faveur de ladite fondation. 
 
 
Selon l’exposé des motifs, le but du PL 8246 était d’assainir la BCGE, qui 
détenait des crédits à risque pour près de CHF 6'600'000'000.-, en constituant une 


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structure juridique à laquelle ceux-ci seraient transférés en vue de leur réalisation. 
Dès sa création, la fondation reprendrait ainsi les crédits immobiliers 
insuffisamment couverts par les immeubles en garantie, pour un montant de 
CHF 4'949'990'000.- (MGC 2000 23/IV 3647 s.), et s’acquitterait, d’une part, 
d’intérêts et autres frais dus au prêteur et, d’autre part, de ses propres frais de 
fonctionnement. Dès lors que ses ressources, constituées des revenus locatifs nets 
des immeubles gagés, ne suffiraient pas en début d’activité à couvrir ses charges, 
elle bénéficierait d’avances de l’État. Étant donné que son financement devait être 
une opération neutre pour ce dernier, la banque rembourserait à la fondation 
différents montants incluant notamment ses frais de fonctionnement et ses frais 
bancaires et supporterait les frais liés à la garantie de l’État. Le paiement par la 
banque à la fondation dépendait toutefois de certaines conditions tenant à sa 
situation financière, de sorte que la BCGE consacrerait son bénéfice 
prioritairement au paiement du dividende aux actionnaires et procéderait aux 
attributions obligatoires avant d’allouer le solde du bénéfice net à la fondation 
(MGC 2000 23/IV 3649 s.). Les pertes sur les crédits transférés à la fondation 
seraient d’abord supportées par la fondation puis, ensuite seulement, par l’État si, 
sur le long terme, elles n’étaient pas compensées par les gains réalisés 
(MGC 2000 23/IV 3650). Ainsi, les pertes ou moins-values sur la réalisation des 
immeubles ne seraient pas à la charge de la BCGE (MGC 2000 23/IV 3652), 
puisque l’opération avait pour but son assainissement, en lui évitant de devoir 
provisionner les risques liés aux crédits transférés à la fondation. Il n’était dès lors 
pas souhaitable de faire supporter la perte finale de la fondation à la Banque, de 
sorte que toutes les pertes comme tous les gains de la fondation incomberaient au 
final à l’État (MGC 2000 23/IV 3654). 
5) 
a. 
Lors de la séance du 19 mai 2000, le Grand Conseil a traité les PL 8194 
et 8246. 
 
 
Il convenait de regrouper les deux PL concernant d’une part l’augmentation 
du capital de la BCGE et d’autre part la création de la fondation en un seul projet 
intégrant ces deux aspects (MGC 2000 23/IV 3722). S’agissant de la fondation, 
l’État serait amené à prendre en charge les pertes sur la réalisation des actifs 
transférés à celle-ci, en fonction de la situation financière de la BCGE 
(MGC 2000 23/IV 3718). S’exprimant au sujet de l’augmentation de capital de la 
BCGE, un député a indiqué que les contribuables n’allaient pas devoir « payer », 
étant donné qu’il ne s’agissait pas de voter un crédit avec une dépense à fonds 
perdus pour verser de l’argent à la banque, mais d’acheter des actions procurant 
un rendement. De plus, la fondation, qui avait pour but de soulager le bilan de la 
banque, ne reprenait pas des dettes pour un montant de CHF 6'000'000'000.- mais 
des actifs à concurrence de CHF 5'000'000'000.- sous la forme de crédits à des 
taux de rendement variables (MGC 2000 23/IV 3733 s.). La garantie fournie par 
l’État à la fondation n’impliquait, en tant que telle, pas de dépense. Toute dépense 


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résultant de la mise à contribution de la garantie devait toutefois faire l’objet 
d’une loi ultérieure (MGC 2000 23/IV 3765 s.). 
 
b. 
À l’issue de la séance du 19 mai 2000, le Grand Conseil a adopté la loi 8194 
accordant une autorisation d’emprunt de CHF 246'200'000.- au Conseil d’État 
pour financer l’acquisition d’actions nominatives et au porteur de la BCGE et 
ouvrant un crédit extraordinaire d’investissement pour la constitution d’un capital 
de dotation en faveur de la fondation. 
 
 
Cette loi autorisait le Conseil d’État à contracter, au nom de l’État, un 
emprunt de CHF 246'200'000.- afin d’assurer l’acquisition d’actions nominatives 
de la BCGE à concurrence de CHF 107'500'000.- et au porteur à concurrence de 
CHF 138'700'000.- (art. 1 de la loi 8194). Ces actions étaient inscrites dans le 
bilan de l’État au patrimoine financier (art. 2 de la loi 8194). 
 
 
La fondation, inscrite au registre du commerce, placée sous la surveillance 
du Conseil d’État et revêtant la forme d’une fondation de droit public, avait pour 
but de gérer, valoriser et réaliser les actifs de la BCGE qui lui seraient transférés 
et, par-là, de contribuer à l’assainissement de celle-ci (art. 5, 6 et 7 de la loi 8194). 
Ses ressources étaient constituées par les revenus des actifs cédés par la BCGE et 
les produits des réalisations, les remboursements des frais de la BCGE ainsi que 
des avances de l’État (art. 9 de la loi 8194). La BCGE remboursait à la fondation, 
en fonction de son résultat annuel et après constitution des provisions, des 
réserves et distribution des dividendes : les frais financiers consistant en la 
différence entre les états locatifs encaissés par la fondation et les charges 
financières totales des prêts octroyés à la fondation par la banque, l’État ou les 
tiers ; les frais de fonctionnement de la fondation ; les frais et montants 
nécessaires pour que la fondation contrôle les opérations de portage ; 
la rémunération de la garantie octroyée par l’État à la fondation (art. 11 de 
la loi 8194). Selon l’art. 12 de la loi 8194, les pertes sur la réalisation des actifs 
transférés étaient prises en charge par l’État, sous réserve des contributions de la 
banque en fonction de sa situation financière (al. 1) ; elles étaient financées par la 
dissolution de la provision relative à la BCGE et, au besoin, par un crédit 
supplémentaire visant à réalimenter la provision (al. 2). Le Conseil d’État était 
autorisé à faire des avances nécessaires au fonctionnement de la fondation, 
remboursables après encaissement des montants versés par la BCGE selon 
l’art. 11 de la loi (art. 13 de la loi 8194). Il était en outre autorisé par caution 
simple à garantir le remboursement des prêts d’un montant maximum de 
CHF 5'000'000'000.- en faveur de la fondation (art. 14 al. 1 de la loi 8194). 
6) 
 
Le 23 mai 2000, l’assemblée générale des actionnaires de la BCGE a décidé 
d’augmenter le capital-actions de la banque, qui est passé de CHF 225'000'000.- à 
CHF 360'000'000.-. L’État a participé à cette augmentation à hauteur de 
CHF 217'000'000.- et a acheté pour CHF 31'000'000.- d’actions au porteur. 


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7) 
 
Le 27 juillet 2000, l’État, la BCGE et la fondation ont conclu une 
convention tripartite (ci-après : la convention tripartite), aux termes de laquelle la 
BCGE cédait à la fondation des crédits présentant des risques, mais garantis par 
des biens immobiliers, pour un montant de CHF 4'961'000'000.- (art. 1), 
finalement porté à CHF 5'067'023'715.-. Cette reprise d’actifs était financée par un 
prêt de même montant accordé par la BCGE à la fondation et garanti par l’État 
(art. 5). La BCGE s’engageait à rembourser à la fondation les frais encourus par 
celle-ci, à savoir les frais financiers consistant en la différence entre les revenus 
encaissés par la fondation en relation avec les actifs cédés et les charges 
financières totales des prêts octroyés à la fondation par la banque, l’État ou des 
tiers, les frais de fonctionnement ainsi que les frais et montants nécessaires pour le 
contrôle des sociétés de mise en valeur (art. 6). L’État s’engageait à avancer les 
montants nécessaires à l’accomplissement du but de la fondation, que celle-ci 
remboursait à l’État dans la mesure de ses disponibilités financières (art. 8). 
8) 
 
Dans ses comptes relatifs à l’année 2000, l’État a inscrit une provision de 
CHF 2'700'000'000.- correspondant à l’estimation de l’intégralité de la perte 
future liée à la réalisation des actifs transférés à la fondation. 
9) 
a. 
Le 11 mars 2005, l’État et la BCGE ont conclu une convention portant sur le 
remboursement par la banque des sommes avancées par l’État à la fondation. Elle 
prévoyait que la BCGE rembourserait à l’État 20 % du total des dividendes 
ordinaires et supplémentaires qu’elle distribuerait. 
 
b. 
Le 16 septembre 2005, le Grand Conseil a adopté la loi 9572, entrée en 
vigueur le 22 novembre 2005, modifiant la loi ratifiant les nouveaux statuts de la 
BCGE, lesquels prévoient qu’après déduction des charges, amortissements et 
provisions nécessaires, l’assemblée générale des actionnaires de la banque 
détermine, sur proposition du conseil d’administration, l’emploi du bénéfice net 
en se conformant aux dispositions statutaires suivantes, notamment : elle procède 
à une attribution spéciale, en faveur de l’État, à titre de remboursement des 
avances faites par ce dernier à la fondation, correspondant au 20 % du total des 
dividendes ordinaires et supplémentaires, ce remboursement répondant aux 
exigences de la loi 8194 (art. 33 ch. 5 des statuts de la BCGE du 6 avril 2001 - 
statuts - PA 404.01). 
 
 
Selon l’exposé des motifs relatif au PL 9572, ce principe de remboursement 
respectait la volonté du législateur de faire participer la BCGE pour une partie des 
coûts et était le dernier volet de son assainissement. Il respectait également la 
répartition des conditions d’assainissement, dont les contribuables assumaient la 
majorité des coûts, c’est-à-dire les pertes estimées à CHF 2'400'000'000.- à l’issue 
de l’activité de la fondation. La BCGE en assumait une autre part en lien avec les 
avances consenties à la fondation, estimées entre CHF 400'000'000.- et 
CHF 450'000'000.- (MGC 2004-2005 IX A 7592). 


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c. 
Au final, un montant de CHF 337'000'000.- a été comptabilisé dans les prêts 
des états financiers de l’État au 31 décembre 2018, contre CHF 342'000'000.- en 
2016, à titre d’avances de trésorerie à la fondation remboursables par la BCGE. 
10) 
Le 29 avril 2008, le Grand Conseil a adopté la loi 10202 modifiant la loi 
8194 en vue de la dissolution de la fondation le 1er juin 2008 (art. 5 al. 1 de la loi 
8194 modifié par la loi 10202). À la fin de la liquidation, qui devait se terminer au 
plus tard le 31 décembre 2009, l’État succéderait à la fondation avec tous ses 
droits et obligations (art. 6 al. 4 de la loi 8194 modifié par la loi 10202). 
11) 
Au 1er janvier 2010, l’État a légalement succédé à la fondation, ce qui a 
entraîné la radiation de celle-ci du registre du commerce. 
12) 
Le 11 mai 2011, le Conseil d’État a fait valoir une perte totale d’environ 
CHF 1'900'000'000.- liée à la vente, entre 2000 et 2011, des actifs transférés à la 
fondation. 
13) a. 
Le 29 janvier 2016, le Grand Conseil a adopté la loi 11586 modifiant la 
LBCGe, entrée en vigueur le 1er avril 2016, qui prévoyait une modification de la 
structure du capital-actions de la BCGE, divisé en actions nominatives, d’une 
même valeur nominale, chaque action donnant droit à une voix (art. 7 al. 1 
LBCGe). Le canton et les communes détenaient la majorité des voix attachées au 
capital social de la banque (art. 7 al. 2 LBCGe). 
 
b. 
À la suite de cette modification législative, l’actionnariat de la BCGE a été 
réparti de la manière suivante : 44,3 % pour l’État, 20,9 % pour la Ville de 
Genève, 7,4 % pour les communes et 27,4 % pour divers actionnaires, dont 6 % 
pour la caisse de prévoyance de l’État (ci-après : CPEG). 
 
c. 
Par ailleurs, à teneur des comptes de la BCGE pour l’année 2018, celle-ci 
disposait de fonds propres réglementaires de CHF 1'853'710'000.-. 
14) a. 
Le 13 février 2018, M. B______, mandataire du comité d’initiative (ci-
après : le comité) avec M. A______, a informé le Conseil d’État du lancement, par 
Ensemble à gauche, d’une initiative populaire cantonale constitutionnelle intitulée 
« La BCGE doit rembourser les 3,2 milliards prêtés par l’État » (ci-après : 
l’IN 171), lui transmettant un spécimen de la formule destinée à recevoir les 
signatures. 
 
b. 
La teneur de l’IN 171 est la suivante : 
Article unique Modifications 
La Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 est 
modifiée comme suit : 
Art. 189, al. 3 (nouveau) 


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La banque rembourse le coût intégral en capital, intérêts et frais supportés par l’État 
de Genève pour son sauvetage en 2000 et pendant la période consécutive. 
Art. 238 (nouveau) 
Disposition transitoire ad art. 189, al. 3 (nouveau) 
1 L’État octroie à la Banque cantonale de Genève un prêt subordonné à hauteur du 
coût de son sauvetage. Avec les intérêts de 3 % à charge de l’État depuis 2000, 
celui-ci s’élève à trois milliards et deux cent millions de francs au 31 décembre 
2017, un montant compris dans la dette globale de l’État. 
2 Les fonds nécessaires à l’octroi de ce prêt ont été empruntés par l’État et versés à 
la banque en couverture des pertes enregistrées sur la vente des avoirs qu’elle a 
transférés à la Fondation de valorisation, d’une part, et des avances versées à cette 
fondation en couverture de ses frais administratifs et financiers, d’autre part. L’État 
a aussi payé des intérêts annuels sur ces emprunts. 
3 Le montant total de ce prêt fait l’objet d’une vérification par la Cour des comptes. 
4 La banque rembourse à l’État le montant de ce prêt, dont la durée est de 30 ans, et 
le taux d’intérêt est égal à celui des obligations à 30 ans de la Confédération, 
majoré de 30 points de base. Un dividende est pris en compte en premier lieu, 
laissant pour le remboursement du prêt par annuités un montant variable, plafonné à 
50 % du bénéfice brut annuel de la banque. Si les affaires de la banque ne 
permettent pas de rembourser la totalité du prêt à l’échéance de la 30e année, sa 
durée peut être prolongée de 10 ans au maximum, aux mêmes conditions. 
5 Les conventions en cours entre l’État et la banque, qui fixent les modalités du 
remboursement des avances faites à la Fondation de valorisation, sont caduques et 
remplacées par le présent article constitutionnel et ses dispositions transitoires. 
6 En tant que de besoin, le Conseil d’État et les communes, comme partenaires et 
actionnaires de la banque, ainsi que le Grand Conseil, ont l’obligation de proposer 
et de faire réaliser les modifications des statuts de la banque qui s’avéreraient 
nécessaires à l’exécution du présent article constitutionnel et de ses dispositions 
transitoires. 
7 Le présent article est d’application directe et entre en vigueur au 1er janvier 
suivant une période de 3 mois après la date de son acceptation en votation 
populaire. Le Conseil d’État est seul compétent pour l’exécution des dispositions 
principales et transitoires du présent article tant qu’une loi cantonale d’application 
ne sera pas entrée en vigueur. 
 
c. 
Selon l’exposé des motifs accompagnant le texte de l’IN 171, l’État et les 
communes avaient sauvé la banque de la faillite. Pour assurer le financement des 
charges liées aux pertes (CHF 2'000'000'000.-) et aux frais de fonctionnement 
(CHF 375'000'000.-), l’État avait dû conclure un emprunt, ce qui avait aggravé la 
dette du canton. Bien que la BCGE dût rembourser ces montants, elle n’avait 
versé à l’État, fin 2016, qu’une somme de CHF 25'000'000.- au titre de frais de 
fonctionnement de la fondation, rien n’étant prévu s’agissant du remboursement 
des pertes sur la vente des actifs immobiliers. La BCGE ne pouvait se soustraire à 
ses obligations en laissant les contribuables genevois payer le montant de son 
sauvetage, de CHF 3'200'000'000.-. L’IN 171 permettait le remboursement du 
coût du sauvetage de la BCGE sur une période de trente ans, chaque année la 
banque devant consacrer une part de ses bénéfices au paiement de sa dette tout en 
continuant à rémunérer ses actionnaires. Les montants ainsi remboursés seraient 
consacrés aux domaines de la santé, de l’éducation, des transports publics et du 
social. 


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15) 
Le 19 février 2018, le service des votations et élections (ci-après : SVE) a 
validé la formule de récolte de signatures. 
16) 
Le lancement et le texte de l’IN 171 ont été publiés dans la Feuille d’avis 
officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 
19 février 2018 également, avec un délai de récolte des signatures venant à 
échéance le 19 juin 2018. 
17) 
Le 19 juin 2018, le comité a déposé les listes de signatures auprès du SVE. 
18) 
Le 20 septembre 2018, la BCGE a fait part au Conseil d’État de ses 
inquiétudes s’agissant de l’IN 171, qui partait d’un postulat erroné, en l’absence 
de créance de l’État à son encontre. Cette initiative était également contraire au 
principe de la légalité, portait atteinte à la garantie de la propriété, à la protection 
de la bonne foi ainsi qu’aux principes d’égalité de traitement et d’universalité de 
l’impôt. Sous l’angle de la surveillance bancaire, elle était en outre inexécutable, 
puisqu’elle conduirait à son surendettement, donc à sa liquidation. Ce courrier 
était accompagné de deux avis de droit. 
19) 
Par arrêté du 31 octobre 2018, publié dans la FAO du 2 novembre 2018, le 
Conseil d’État a constaté que les signatures avaient été déposées dans le délai 
légal prescrit et en nombre suffisant, de sorte que l’IN 171 avait abouti. Par le 
même arrêté, il a fixé les délais de traitement de celle-ci. 
20) 
Le 14 novembre 2018, la chancelière d’État a invité le comité à lui faire part 
de ses déterminations sur la validité de l’IN 171, notamment s’agissant du taux 
d’intérêt et du montant du prêt, de la portée de son texte, de la durée du prêt et des 
conséquences en cas de non-remboursement, de la modification des statuts, de la 
question de la (non)-rétroactivité, de l’applicabilité directe et de son entrée en 
vigueur. Il l’invitait également à se déterminer sur la position de la BCGE qui lui 
était transmise. 
21) 
Le même jour, la chancelière d’État a informé l’Autorité fédérale de 
surveillance des marchés financiers (ci-après : FINMA) du contenu de l’IN 171, 
lui demandant de se prononcer, en sa qualité d’autorité de surveillance de la 
BCGE, sur la conformité au droit des mesures envisagées. 
22) 
Le 7 décembre 2018, la FINMA lui a répondu qu’elle ne pouvait exprimer 
aucune opinion autre que celle découlant du droit de la surveillance bancaire et 
n’examinerait les conséquences de l’IN 171 pour la BCGE qu’en cas d’entrée en 
vigueur de la modification constitutionnelle y relative. Elle précisait que tout 
établissement bancaire se devait de respecter les prescriptions comptables 
relatives à la comptabilité commerciale et à la présentation des comptes, ainsi que 
l’ensemble de la réglementation bancaire en la matière. 


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23) 
Le 19 décembre 2018, le comité s’est déterminé au sujet de la validité de 
l’IN 171. S’agissant du taux d’intérêt et du montant du prêt, le calcul effectué 
prenait en compte l’ensemble des pertes supportées par le canton, à savoir les frais 
de fonctionnement de la fondation ainsi que les pertes sur les ventes des actifs 
transférés à celle-ci, la Cour des comptes devant procéder à un calcul plus précis 
du coût du « sauvetage ». À l’époque, l’intervention de l’État n’avait pas pour 
objectif de renflouer la banque à fonds perdus, mais d’assurer les liquidités 
nécessaires et d’honorer la garantie dont elle disposait. La durée du prêt prévu par 
l’IN 171 était de trente, voire quarante ans. Si à son échéance il n’était pas 
intégralement remboursé, il allait « de soi que le solde du prêt ne saurait être 
exigé ». La BCGE étant une personne morale de droit public, ses actionnaires 
devaient respecter les dispositions de la Cst-GE, et une modification de ses statuts 
pouvait être imposée par les collectivités publiques. L’IN 171 n’avait pas d’effet 
rétroactif, dès lors qu’elle prenait en considération l’aide octroyée par l’État à la 
BCGE, une augmentation correspondante de la dette de l’État et un 
remboursement du montant de cette augmentation de la dette et que le mécanisme 
prévu entrait en vigueur avec l’acceptation de l’initiative, étant précisé que les 
nouvelles modalités de remboursement rendaient caduques la convention en cours 
entre l’État et la BCGE. Par ailleurs, L’IN 171 s’appliquait directement comme 
une loi et nécessitait une réglementation d’application, rien n’interdisant à une 
disposition constitutionnelle de prévoir qu’elle était d’applicabilité directe. 
24) 
Invitée par la chancelière d’État à se déterminer, la BCGE a indiqué, les 
21 décembre 2018, 7 et 16 janvier 2019, que l’IN 171 conduisait à un effet inverse 
au but qu’elle poursuivait, de sorte qu’elle était irréalisable. En outre, 
l’interprétation à laquelle se livrait le comité était en contradiction avec les 
objectifs que les initiants entendaient poursuivre. La banque persistait au surplus 
dans ses précédents arguments. 
25) 
Les 11 et 16 janvier 2019, la chancelière d’État a invité le comité à se 
déterminer sur la question du principe de la clarté en lien avec les conséquences 
de l’IN 171, en particulier sous l’angle de la surveillance bancaire et d’un éventuel 
surendettement qui conduirait la banque à une liquidation ou un assainissement du 
fait de la qualification du prêt subordonné et de la comptabilisation y relative en 
tant que perte à l’actif de son bilan, ainsi que sur les déterminations de la BCGE. 
Un délai au 25 janvier 2019 lui était accordé pour ce faire. 
26) 
Le comité ne s’est pas déterminé à l’issue du délai imparti. 
27) 
Par arrêté du 13 février 2019, publié dans la FAO du 15 février 2019, le 
Conseil d’État a déclaré l’IN 171 nulle. 
 
 
L’IN 171 respectait les principes d’unité de genre et de la matière et n’était 
pas non plus inexécutable, même si sa mise en œuvre pouvait avoir pour 


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potentielle conséquence un apport financier massif par l’État ou une faillite de la 
BCGE menant à un résultat opposé au but des initiants. 
 
 
Elle ne respectait toutefois pas l’exigence de clarté, découlant de la liberté 
de vote. Son texte faisait mention d’un prêt en faveur de la banque consenti par 
l’État, alors même que ce dernier s’était limité à souscrire des actions de la BCGE 
et à verser des fonds à la fondation, sans jamais rien verser à la banque, le fait que 
l’État ait succédé à la fondation à sa liquidation n’y changeant rien. La conclusion 
du comité, selon laquelle le mécanisme du prêt ne déploierait d’effet qu’à compter 
de l’entrée en vigueur de l’IN 171 était en outre en contradiction avec son texte, 
dont il ressortait que les initiants estimaient que des fonds avaient, par le passé, 
été versés à la BCGE qui se serait vu prêter CHF 3'200'000'000.- par l’État, ce qui 
n’était pas le cas. Ainsi, à défaut de prestation initiale de l’État en faveur de la 
banque, l’engagement imputé à celle-ci ne pouvait être inscrit dans ses fonds 
propres, mais devait être comptabilisé comme une dette au passif de son bilan, ce 
qui aurait des conséquences désastreuses la concernant. 
 
 
Outre le fait que l’art. 238 al. 7 Cst-GE projeté était contradictoire dans sa 
formulation, étant donné qu’il déclarait l’IN 171 d’applicabilité directe tout en 
requérant l’adoption d’une loi d’application, l’IN 171 fixait des modalités précises 
concernant le prêt subordonné, qui n’étaient pas compatibles avec les conditions 
restrictives du droit fédéral permettant de comptabiliser un tel prêt dans les fonds 
propres en matière bancaire. Ce prêt subordonné serait ainsi comptabilisé dans les 
fonds étrangers et nécessiterait l’inscription au passif du bilan de la banque d’un 
poste correspondant, la BCGE ne pouvant alors plus couvrir les ratios de fonds 
propres requis pour un établissement bancaire, si bien qu'elle se trouverait en 
situation de surendettement. Le citoyen ne pouvait se rendre compte de ces 
conséquences et pouvait, de bonne foi, penser qu’au moment de voter il aiderait 
l’État à récupérer son dû. Ces conséquences ne pouvaient être exposées dans le 
matériel de vote au regard des explications complexes qu’ils supposaient et de 
l’exigence de brièveté de la synthèse des autorités. 
 
 
Dans la mesure où l’IN 171 prévoyait que le Grand Conseil avait 
l’obligation de faire réaliser les modifications des statuts de la banque, elle 
contrevenait également à l’interdiction des mandats impératifs aux députés. 
 
 
Il en résultait que les al. 1, 2, 3 et 4 de l’art. 238 Cst-GE projeté violaient le 
principe de la clarté et, par conséquent, la liberté de vote, de sorte qu’ils devaient 
être annulés. Il en allait également ainsi, pour les mêmes motifs, de l’art. 189 al. 3 
Cst-GE projeté. Étant donné que les autres dispositions ne pouvaient subsister 
indépendamment des autres, l’IN 171 devait être invalidée dans son ensemble. 
28) 
Par acte du 18 mars 2018 (recte : 2019), Ensemble à Gauche ainsi que 
MM. A______, B______ et C______ (ensemble, ci-après : les recourants), ont 
recouru auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice 


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(ci-après : la chambre constitutionnelle) contre cet arrêté, concluant à son 
annulation, à ce qu’il soit dit que l’IN 171 était valide et à l’octroi d’une 
indemnité de procédure. 
 
 
L’IN 171 était exécutable et ne nécessitait pas d'apport financier de l’État, ni 
n’induisait un risque de faillite de la BCGE. Au 31 décembre 2016, l’État avait 
déjà 
effectivement 
payé, 
en 
faveur 
de 
celle-ci, 
les 
montants 
de 
CHF 1'876'182'534.- au titre de la prise en charge des pertes sur les créances 
transférées par la banque à la fondation et de CHF 350'141'634.46 au titre de la 
prise en charge des frais de cette dernière. L’IN 171 ne tendait pas à faire payer 
deux fois l’État, mais à régulariser les écritures résultant de ces dépenses qui 
avaient déjà eu lieu, en portant au passif du bilan de la BCGE une dette d’égale 
importance envers l’État en lien avec la prise en charge par ce dernier des pertes 
sur les créances transférées à la fondation, comme le voulait la loi 8194, le 
législateur n’ayant pas eu l’intention d’un versement à fonds perdus. Le prêt 
subordonné envisagé, payable après toutes les autres dettes et équivalant à une 
postposition de créance, n’entraînait en outre aucun risque de faillite pour la 
BCGE, celle-ci ne devant le rembourser qu’à hauteur d’un plafond de 50 % de son 
bénéfice brut annuel et pouvant le passer dans ses charges chaque année pour 
progressivement diminuer les écritures au bilan jusqu’au remboursement. 
 
 
L’affirmation selon laquelle un prêt subordonné ne pouvait être inscrit au 
passif du bilan de la banque au motif que les fonds versés par l’État ne s’étaient 
jamais trouvés à l’actif de son bilan était fausse, puisqu’à chaque réalisation d’un 
immeuble gagé par un crédit transféré à la fondation, l’État avait versé la 
différence entre le prix de vente et la valeur nominale, intérêts courus, du crédit 
immobilier concerné, versement ayant été transféré à la BCGE par la fondation, 
en même temps que le prix de vente convenu. La BCGE n’avait ainsi subi aucune 
perte, sur aucun des crédits immobiliers cédés grâce au montant de près de 
CHF 1'900'000'000.- versés par l’État qui se trouvait aujourd’hui à son bilan. Elle 
avait également reçu les frais financiers de la fondation, qui correspondaient aux 
intérêts à la charge de cette dernière pour son emprunt auprès de la banque. Ainsi, 
l’intégralité du montant de CHF 2'226'168'000.46 dépensé par l’État en faveur de 
la BCGE avait bien été transféré à celle-ci et se trouvait à l’actif de son bilan sous 
forme de liquidités ou de prêts hypothécaires octroyés depuis lors. En tout état de 
cause, même à admettre que seule la fondation disposait d’une créance envers la 
banque, il n’en demeurait pas moins que depuis 2008 l’État lui avait succédé avec 
tous ses droits et obligations. Le bilan de la BCGE était donc faussé alors que de 
son côté l’État, dans ses comptes, ne faisait apparaître qu’une partie des sommes 
que lui devait la BCGE. 
 
 
L’IN 171 remplissait également les exigences de clarté. L’art. 189 al. 3 
Cst-GE projeté énonçait son objet, soit le remboursement à l’État par la BCGE du 
coût intégral de son sauvetage, dont les modalités de remboursement étaient 


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précisées à l’art. 238 Cst-GE projeté. Le texte, qui contenait tous les détails 
nécessaires à la compréhension du sujet, ne laissait place à aucune interprétation 
et, à sa lecture, le citoyen comprenait d’emblée la proposition de remboursement 
qui lui était soumise. Il en ressortait clairement que le remboursement se faisait 
par l’octroi d’un prêt subordonné de l’État à la BCGE, sur trente, voire 
quarante ans, par annuités de montants variables, après la prise en compte d’un 
dividende en premier lieu, et que le remboursement était plafonné à 50 % du 
bénéfice brut annuel de la banque. 
 
 
Dans la mesure où l’IN 171 prévoyait un remboursement différent, l’art. 238 
al. 5 Cst-GE projeté rendait caduque la convention de remboursement du 
11 mars 2005. Quant à l’art. 238 al. 6 Cst-GE projeté, il n’introduisait pas un 
mandat impératif à l’attention des députés, mais s’adressait au Grand Conseil en 
tant qu’autorité aux fins d’adapter les statuts de la banque en conséquence. 
29) 
Le 18 mars 2019, Messieurs D______, E______ et F______ ont déposé une 
« demande d’intervention », concluant à leur appel en cause dans la procédure 
pendante devant la chambre constitutionnelle, ainsi que, sur le fond, au rejet du 
recours et à la confirmation de l’arrêté attaqué. 
 
 
Outre le fait qu’ils étaient domiciliés à Genève, où ils exerçaient leurs droits 
politiques, ils étaient particulièrement touchés par l’IN 171, dès lors qu’ils étaient 
actionnaires et employés de la BCGE. 
30) 
Respectivement les 3 et 5 avril 2019, les recourants ont conclu au rejet de la 
demande d’appel en cause, et le Conseil d’État s’en est rapporté à l’appréciation 
de la chambre constitutionnelle sur ce point. 
31) 
Le 10 mai 2019, le Conseil d’État a répondu sur le fond du recours, 
concluant à son rejet. 
 
 
Il se référait au contenu de son arrêté, précisant qu’un montant de 
CHF 337'000'000.- était comptabilisé dans les comptes de l’État en fin d’année 
2018 au titre d’avance de trésorerie à la fondation, remboursable par la BCGE et 
réduit au fur et à mesure de ses versements annuels. Par ailleurs, l’absence de 
prise de position de la FINMA ne pouvait valoir acquiescement du contenu de 
l’IN 171. 
32) 
Le 7 août 2019, la présidence de la chambre constitutionnelle a refusé 
l’appel en cause de MM. D______, E______ et F______. 
33) 
Le 12 août 2019, le juge délégué a accordé aux parties un délai au 
27 septembre 
2019 
pour 
formuler 
toutes 
requêtes 
ou 
observations 
complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger. 


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34) 
Le 17 septembre 2019, le Conseil d’État a persisté dans ses précédentes 
écritures. 
35) 
Le 19 septembre 2019, les recourants ont persisté dans les conclusions et 
termes de leur recours. 
 
 
Ils précisaient que le montant de CHF 337'000'000.-, qui ne figurait pas au 
bilan de la BCGE en violation du principe de la sincérité de celui-ci, s’ajoutait à la 
somme dépensée pour couvrir les pertes sur les actifs de la banque par 
CHF 1'876'000'000.-, soit au total CHF 2'213'000'000.-. Par ailleurs, si la FINMA 
estimait que le texte de l’IN 171 était incompatible avec la réglementation 
bancaire, elle l’aurait indiqué. 
36) 
Le 2 octobre 2019, les recourants ont annoncé le décès de M. C______, 
l’hoirie ne souhaitant pas poursuivre la procédure. 
37) 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1) 
a. 
La chambre constitutionnelle est compétente pour connaître de recours 
interjetés, comme en l’espèce, contre un arrêté du Conseil d’État relatif à la 
validité d’une initiative populaire (art. 130B al. 1 let. c de la loi sur l’organisation 
judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; ACST/17/2015 du 
2 septembre 2015 consid. 1). 
 
b. 
Le recours a été interjeté en temps utile, le délai légal ordinaire de trente 
jours (art. 62 al. 1 let. a et d de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10) s’appliquant en la matière nonobstant le 
silence de la loi (ACST/17/2015 précité consid. 3a). Il respecte les conditions de 
forme et de contenu prévues par les art. 64 al. 1 et 65 al. 1 et 2 LPA. 
 
c. 
Le recours contre une décision relative à la validité d’une initiative rédigée 
de toutes pièces concerne le droit de vote des citoyens ainsi que les votations et 
élections au sens de l’art. 82 let. c de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Toute personne physique ayant le droit de vote 
dans l’affaire en cause est recevable à interjeter un tel recours, de même que les 
partis politiques et les organisations à caractère politique formées en vue d’une 
action précise, comme le lancement d’une initiative ou d’un référendum 
(ATF 139 I 195 consid. 1.4 ; 134 I 172 consid. 1.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 
1C_305/2012 du 26 février 2016 consid. 1.2 ; 1C_357/2009 du 8 avril 2010 
consid. 1.2). 


- 14/23 - 
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En l’espèce, s’agissant du recours de M. C______, décédé en cours 
d’instance, celui-ci ne dispose plus d’intérêt actuel à recourir, sa succession ayant 
annoncé qu’elle ne souhaitait pas continuer la procédure en son nom. En l’absence 
de décision personnalissime (ATA/1193/2018 du 6 novembre 2018 consid. 5b), 
cette annonce équivaut à un retrait du recours (art. 89 al. 1 LPA), ce dont il sera 
pris acte dans le dispositif du présent arrêt (ATA/573/2015 du 2 juin 2015 
consid. 1), étant précisé que le recours subsiste pour les deux autres personnes 
physiques recourantes ainsi que pour le parti politique recourant. En effet, ceux-ci 
sont directement concernés par l’invalidation de l’IN 171, dès lors que 
MM. A______ et B______, domiciliés à Genève où ils exercent leurs droits 
politiques, sont membres du comité d’initiative et qu’Ensemble à Gauche est à 
l’origine de l’IN 171. Ils ont donc qualité pour recourir (ACST/22/2018 du 
31 octobre 2018 consid. 1c et les références citées). 
 
d. 
Le recours doit donc être déclaré recevable. 
2) 
 
Le contrôle de la conformité au droit d’une initiative rédigée de toutes 
pièces s’apparente à un contrôle abstrait des normes. Il ne s’agit pas de prévenir 
uniquement que les citoyens ne soient exposés à être appelés à voter sur un objet, 
qui, d’emblée, ne pourrait pas être finalement concrétisé conformément à la 
volonté exprimée. Une initiative populaire constitutionnelle formulée se 
transforme en loi constitutionnelle si elle est acceptée en votation populaire 
(art. 65 Cst-GE ; art. 122A de la loi portant règlement du Grand Conseil de la 
République et canton de Genève du 13 septembre 1985 - LRGC - B 1 01 ; art. 94 
al. 4 de la loi sur l’exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 - 
LEDP - A 5 05 ; art. 5 ss de la loi sur la forme, la publication et la promulgation 
des actes officiels du 8 décembre 1956 - LFPP - B 2 05), sans que son texte puisse 
être modifié (sous réserve de la correction d’erreurs matérielles de pure forme ou 
de peu d’importance mais manifestes ; art. 216A LRGC). Il n’y a pas lieu de 
prévoir deux intensités différentes du pouvoir d’examen de la chambre 
constitutionnelle, selon que celle-ci examine la conformité au droit respectivement 
de l’initiative formulée et, subséquemment sur recours abstrait, de la loi adoptée. 
 
 
Il s’agit donc d’appliquer au recours en matière de validité des initiatives 
populaires formulées pour l’essentiel les mêmes principes d’interprétation, 
pouvoir d’examen et pouvoir de décision qu’en matière de contrôle abstrait des 
normes. Il y a lieu de contrôler librement la conformité du texte considéré avec le 
droit supérieur, tout en s’imposant une certaine retenue, et d’annuler les 
dispositions considérées seulement si elles ne se prêtent à aucune interprétation 
conforme au droit ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec 
une certaine vraisemblance qu’elles soient interprétées ou appliquées de façon 
contraire au droit supérieur. Pour en juger, il faut tenir compte notamment de la 
portée de l’atteinte aux droits en cause, de la possibilité d’obtenir ultérieurement, 
par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des 


- 15/23 - 
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circonstances dans lesquelles ladite norme serait appliquée, sans pour autant 
négliger les exigences qu’impose le principe de la légalité (ATF 145 I 26 
consid. 1.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_752/2018 du 29 août 2019 consid. 2 ; 
ACST/43/2019 du 20 décembre 2019 consid. 4). 
3) 
 
Le recours porte sur l’invalidation de l’IN 171 par le Conseil d’État au motif 
que les al. 1, 2, 3 et 4 de l’art. 238 Cst-GE projeté violeraient le principe de la 
clarté et, par conséquent, la liberté de vote – ce que les recourants contestent –, 
les autres dispositions de l’initiative ne pouvant subsister de manière 
indépendante. 
4) 
a. 
Les trois conditions de validité d’une initiative que prévoit l’art. 60 Cst-GE 
sont l’unité du genre, l’unité de la matière et la conformité au droit supérieur ; 
s’y ajoutent, déduites de la liberté de vote garantie par les art. 34 al. 2 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) 
et 44 Cst-GE, l’exigence de clarté du texte de l’initiative et celle d’exécutabilité 
de l’initiative (ATF 133 I 110 consid. 8 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_59/2018 du 
25 octobre 2018 consid. 3.1 et 4.4 ; ACST/4/2019 du 14 février 2019 consid. 7a et 
les références citées). 
 
b. 
Une initiative populaire doit être invalidée si son objet est impossible. En 
effet, il ne se justifie pas que le peuple se prononce sur un sujet qui n’est pas 
susceptible d’être exécuté. L’invalidation ne se justifie toutefois que dans les cas 
les plus évidents. L’obstacle à la réalisation doit être insurmontable : une difficulté 
relative est insuffisante, car c’est avant tout aux électeurs qu’il appartient 
d’évaluer les avantages et les inconvénients qui pourraient résulter de 
l’acceptation de l’initiative. Par ailleurs, l’impossibilité doit ressortir clairement 
du texte de l’initiative ; si celle-ci peut être interprétée de telle manière que les 
vœux des initiants soient réalisables, elle doit être considérée comme valable. 
L’impossibilité peut être matérielle ou juridique. S’agissant des initiatives tendant 
à la remise en cause de travaux, la jurisprudence considère qu’il n’y a pas 
inexécutabilité du simple fait que l’ouvrage est déjà commencé, mais qu’il y a 
impossibilité matérielle d’exécution lorsque l’ouvrage est en état d’achèvement 
(ATF 128 I 190 consid. 5 et les références citées). 
 
c. 
En matière de droits politiques, le texte de l’initiative est soumis à une 
exigence de clarté. En effet, selon l’art. 34 al. 2 Cst., la garantie des droits 
politiques protège la libre formation de l’opinion des citoyens et des citoyennes et 
l’expression fidèle et sûre de leur volonté. Les votations et élections doivent être 
organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s’exercer 
librement. Cela implique en particulier une formulation adéquate des questions 
soumises au vote. Celles-ci ne doivent pas être rédigées dans des termes propres à 
induire en erreur le citoyen. L’exigence de la clarté du texte de l’initiative découle 
ainsi de la liberté de vote garantie à l’art. 34 al. 2 Cst. Les électeurs appelés à 
s’exprimer sur le texte de l’initiative doivent être à même d’en apprécier la portée, 


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ce qui n’est pas possible si le texte est équivoque ou imprécis (ATF 133 I 110 
consid. 8 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_59/2018 précité consid. 3.1). 
 
d. 
À teneur de l’art. 60 al. 4 Cst-GE, l’initiative dont une partie n’est pas 
conforme au droit est déclarée partiellement nulle si la ou les parties qui subsistent 
sont en elles-mêmes valides. À défaut, l’initiative est déclarée nulle. 
5) 
 
Pour déterminer le sens de normes proposées par une initiative rédigée de 
toutes pièces, il faut appliquer pour l’essentiel les mêmes principes 
d’interprétation qu’en matière de contrôle abstrait des normes. Ainsi, il y a lieu 
d’utiliser les méthodes habituelles d’interprétation des normes (arrêt du Tribunal 
fédéral 1C_157/2017 du 17 avril 2018 consid. 2.4), à savoir les méthodes littérale, 
systématique, historique et téléologique (ACST/4/2019 précité consid. 3b et les 
références citées). Conformément à la règle de l’interprétation objective, c’est le 
texte de l’initiative qui est déterminant, et non l’intention des auteurs de cette 
dernière (arrêts du Tribunal fédéral 1C_844/2013 du 3 juin 2016 consid. 3.4 ; 
1C_127/2013 
du 
28 
août 
2013 
consid. 
7.2.4 ; 
Andreas 
AUER/ 
Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 
3ème éd., 2013, vol. I, n. 872 ; Stéphane GRODECKI, L’initiative populaire 
cantonale et municipale à Genève, 2008, p. 280 s. n. 989 ; Bénédicte TORNAY, 
La démocratie directe saisie par le juge, 2008, p. 67 ss). 
 
 
L’interprétation d’initiatives fait certes aussi appel aux règles dites de 
l’interprétation la plus favorable aux initiants, qu’exprime l’adage in dubio pro 
populo (André JOMINI, La question du « bon moment » pour l’intervention du 
juge constitutionnel dans le contentieux relatif au traitement des initiatives 
populaires, in RJJ, Cahier spécial, Symposium 2017, 2018, p. 51 ss, 67), et de 
l’interprétation conforme au droit supérieur, mais ni l’une ni l’autre de ces règles 
n’autorisent à s’écarter à tout le moins sensiblement du texte d’une initiative, ni à 
faire abstraction des exigences que le principe de la légalité impose. La marge 
d’interprétation en la matière est plus limitée pour des initiatives rédigées de 
toutes pièces (ATF 124 I 107 consid. 5b/aa ; arrêt du Tribunal fédéral 
1C_529/2015 du 5 avril 2016 consid. 2.2 in fine ; Andreas AUER/ 
Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, op. cit., vol. I, n. 872 ; 
Stéphane GRODECKI, op. cit., p. 280 s. n. 990 ; Bénédicte TORNAY, op. cit., 
p. 67 ss). 
6) 
a. 
En l’espèce, l’IN 171 exige de la BCGE qu’elle « rembourse le coût intégral 
en capital, intérêts et frais supportés par l’État pour son sauvetage en 2000 et 
pendant la période consécutive » (art. 189 al. 3 Cst-GE projeté) et prévoit, à 
l’art. 238 Cst-GE projeté, à titre de dispositions transitoires, différentes mesures à 
cette fin. 
 
b. 
L’IN 171 part ainsi du principe que l’État aurait effectué un prêt à la banque 
en vue de son sauvetage en 2000, ce qui résulte également du texte de 


- 17/23 - 
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l’art. 238 al. 2 Cst-GE projeté, selon lequel les fonds nécessaires à l’octroi de ce 
prêt avaient été empruntés par l’État et versés à la banque en couverture des pertes 
enregistrées sur la vente des avoirs qu’elle a transférés à la fondation d’une part, et 
des avances versées à cette fondation en couverture de ses frais administratifs et 
financiers d’autre part, l’État ayant également payés des intérêts annuels sur ces 
emprunts. 
 
 
Encore convient-il de déterminer si tel a bien été le cas. En vertu de la loi 
8194, l’État a été autorisé à acquérir des actions de la BCGE à hauteur de 
CHF 246'200'000.-, ce qui a contribué à la recapitalisation de la banque, tout en 
permettant à l’État de se procurer par ce moyen un rendement. L’État n’a toutefois 
effectué aucun versement direct en faveur de la BCGE en application de cette loi, 
ni d’aucune autre manière d’ailleurs. En effet, la loi 8194 a créé la fondation, dont 
le but était de favoriser la gestion, la valorisation et la réalisation de certains actifs 
de la banque en vue de son assainissement, qui lui ont été transférés pour un 
montant total de CHF 5'067'023'715.- et pour lesquels elle s’est vu accorder par la 
BCGE un prêt d’un montant correspondant, à teneur de la convention tripartite. 
Dans ce cadre, le rôle de l’État s’est limité à celui de garant pour un montant de 
CHF 5'000'000'000.-, ce qui n’a engendré aucune dépense supplémentaire de sa 
part par l’adoption de cette loi, outre un capital de dotation de la fondation par 
CHF 100'000.-. La convention tripartite a détaillé la cession des actifs devant être 
transférés à la fondation ainsi que les modalités de financement et de 
remboursement de la fondation par la banque, sans non plus prévoir de versement 
de l’État en faveur de cette dernière. 
 
 
Ainsi, à teneur de ces textes, le rôle de l’État s’est limité à celui de garant de 
la dette de la fondation à l’égard de la banque en remboursement du prêt. Outre le 
fait qu’il a avancé les frais de fonctionnement de la fondation, il a également payé 
à celle-ci la différence entre le prix de réalisation et la valeur historique des 
créances cédées par la BCGE à la fondation, prenant à sa charge les pertes y 
relatives. Pour ce faire, l’État a inscrit une provision dans ses comptes de l’année 
2000 de CHF 2'700'000'000.-, la perte totale liée à la vente entre 2000 et 2011 des 
actifs transférés étant de CHF 1'900'000'000.-. L’État n’a ainsi pas effectué de 
paiement direct à la banque, le fait que par ce biais la fondation ait pu rembourser 
le prêt que lui a consenti la banque suite à la cession des actifs n’y changeant rien, 
étant précisé qu’il ne s’est agi que d’une partie de ses ressources, comme cela 
ressort de l’art. 9 de la loi 8194. Il en va de même de la succession de l’État à la 
fondation lors de sa liquidation, ce qui a également entraîné la caducité de la 
convention tripartite dès le 1er janvier 2010 (art. 6 al. 4 de la loi 8194 modifié par 
la loi 10202). 
 
 
L’absence de versement direct de l’État en faveur de la banque est 
corroborée par l’absence d’obligation de remboursement correspondante. Ainsi, 
alors que les art. 11 et 13 de la loi 8194 prévoient expressément une obligation de 


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remboursement de la banque respectivement à la fondation et à l’État 
(en particulier s’agissant des avances faites par l’État à la fondation, 
remboursables par la BCGE, qui figurent à ce titre dans les comptes de l’État), 
aucune mention n’est faite d’une telle obligation à l’art. 12 de la loi 8194, selon 
lequel les pertes sur la réalisation des actifs transférés sont prises en charge par 
l’État et sont financées par la dissolution de la provision relative à la BCGE et, au 
besoin, par un crédit supplémentaire visant à réalimenter la provision. En outre, 
alors que les art. 11 al. 2 et 13 al. 2 de la loi 8194 prévoient des modalités précises 
de remboursement des montants visés, rien de tel ne figure à l’art. 12 de ladite loi. 
Le fait que cette disposition réserve les contributions de la BCGE en fonction de 
sa situation financière n’y change rien et ne saurait concerner que d’éventuelles 
contributions de la banque au moment de la réalisation des actifs, de sorte qu’elle 
ne peut pas être interprétée comme une obligation de remboursement de la part de 
la banque. À cela s’ajoute que, contrairement à ce qu’allèguent les recourants, le 
législateur n’a jamais eu l’intention d’exiger le remboursement de ces pertes par la 
banque, considérant que celles-ci devaient être supportées par l’État, tout comme 
d’ailleurs d’éventuelles plus-values, ce qui résulte tant des travaux parlementaires 
ayant conduit à l’adoption de la loi 8194 que ceux, ultérieurs, ayant trait à la 
loi 9572. 
 
 
En l’absence de versement de la part de l’État en faveur de la banque, 
celle-ci ne saurait lui rembourser un montant qu’elle ne lui doit pas, étant précisé 
que l’acquisition d’actions par l’État ne peut pas non plus être considérée comme 
un prêt en faveur de la banque mais constitue un investissement, de sorte qu’il ne 
saurait être question de remboursement d’un prêt, comme le mentionne l’art. 189 
al. 3 Cst-GE projeté et le précise l’art. 238 al. 2 Cst-GE projeté. Bien que le 
comité estime que cette dernière disposition ne déploie d’effet qu’à compter de 
l’entrée en vigueur de l’IN 171, une telle interprétation ne peut être tirée de son 
texte, duquel il ressort que les initiants considèrent que les fonds ont déjà été 
versés à la banque, à laquelle un montant de CHF 3'200'000'000.- aurait été prêté. 
Cette situation ne va ainsi pas sans poser un sérieux problème sous l’angle de 
l’interdiction de la rétroactivité proprement dite et de la sécurité du droit, 
puisqu’elle tend à requalifier un événement passé, à savoir la prise en charge par 
l’État des pertes sur les réalisations des actifs transférés à la fondation, en un prêt 
d’un montant correspondant de l’État en faveur de la banque, à charge pour 
celle-ci de le rembourser. Dans ce sens, l’IN 171 souffre d’un obstacle 
insurmontable à sa réalisation et n’est ainsi pas exécutable d’un point de vue 
juridique pour ce motif déjà. 
 
c. 
Il en va de même du mécanisme de « remboursement » par le biais d’un prêt 
subordonné, soit un engagement de rang subordonné à tous les autres 
engagements, qui équivaut à une postposition de créance comme l’ont exposé les 
recourants, prévu à l’art. 238 al. 1 et 4 Cst-GE projeté, en l’absence de tout prêt 
initial de l’État à la banque, conformément aux développements qui précèdent. En 


- 19/23 - 
A/1082/2019 
effet, à défaut d’une contreprestation sous la forme d’un versement initial de fonds 
par l’État en faveur de la banque, l’engagement à imputer à cette dernière en 
application de l’IN 171 devrait être comptabilisé comme une dette d’un montant 
de CHF 3'200'000'000.- au passif de son bilan, et ne saurait être considéré en tant 
que fonds propres en application de la réglementation bancaire, laquelle distingue 
les fonds propres de base (Tier 1 Capital ; T1), composés des fonds propres de 
base durs (Common Equity Tier 1 ; CET1) et des fonds propres de base 
supplémentaires (Additional Tier 1 ; AT1), et les fonds propres complémentaires 
(Tier 2 Capital ; T2 ; art. 18 de l’ordonnance sur les fonds propres et la répartition 
des risques des banques et des maisons de titres du 1er juin 2012 - 
OFR - RS 952.03). Alors que toute assimilation du prêt subordonné avec les fonds 
propres de base durs CET1, composé exclusivement de fonds propres au sens 
strict selon les art. 21 ss OFR, comme le capital social libéré, les réserves 
apparentes, le bénéfice reporté et de l’exercice en cours, n’est pas possible, une 
assimilation de certains types de prêts à des fonds propres de base 
supplémentaires AT1 et complémentaires T2 est envisageable, aux conditions 
posées aux art. 27 et 30 OFR, notamment une durée illimitée de l’instrument de 
capital en question ou une durée de cinq ans au moins et aucun remboursement 
escompté. Or, le prêt subordonné, d’une durée de trente, voire quarante ans, et 
remboursable par annuités, ne remplit pas ces exigences, ni celles d’ailleurs fixées 
à l’art. 20 OFR, puisqu’en échange du prêt subordonné, la banque n’a reçu aucune 
contreprestation, comme précédemment démontré. 
 
 
Il en résulterait ainsi une perte de CHF 3'200'000'000.- qui devrait, à teneur 
de l’art. 19 OFR, être absorbée par les éléments de capital, à savoir en premier 
lieu par les fonds propres de base durs CET1, puis les fonds propres de base 
supplémentaires AT1 et, enfin, les fonds propres complémentaires T2, ce qui 
entraînerait une carence en fonds propres légaux de la banque ainsi que son 
surendettement. Or, les banques doivent disposer, à titre individuel et sur une base 
consolidée, d’un volume adéquat de fonds propres et de liquidités (art. 4 al. 1 de la 
loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne du 8 novembre 1934 - 
LB - RS 952.0). S’il existe des raisons sérieuses de craindre qu’une banque soit 
surendettée, qu’elle souffre de problèmes de liquidité importants ou si elle n’a pas 
rétabli une situation conforme aux prescriptions en matière de fonds propres dans 
le délai imparti par la FINMA, celle-ci peut ordonner une série de mesures, 
notamment son assainissement ou le retrait de son autorisation entraînant sa 
faillite (art. 25 al. 1 LB ; art. 33 ss LB). 
 
 
En cas de surendettement, l’institution d’un prêt subordonné n’est en outre 
d’aucun secours à la banque. Outre le fait que les dispositions relatives à 
l’ajournement de la faillite des sociétés anonymes ne s’appliquent pas aux 
banques (art. 25 al. 3 LB), un tel mécanisme ne serait en tout état de cause pas 
conforme à l’art. 725 al. 2 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 
30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220), qui exclut, 


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aussi longtemps que dure la situation de surendettement, le droit pour le créancier 
postposant de faire valoir sa prétention, y compris tout remboursement ou toute 
compensation (ATF 129 III 129 consid. 7.4), alors même que l’IN 171 prévoit le 
remboursement annuel du prêt subordonné. La subordination du prêt ne pourrait 
ainsi déployer d’effet qu’en matière de collocation dans la faillite. Dans un tel cas 
toutefois, le caractère subordonné du prêt ne permettrait d’en obtenir le 
remboursement qu’en dernier ressort, après le désintéressement de tous les autres 
créanciers. 
 
 
Cette situation ne peut avoir été recherchée par les initiants, qui ont, au 
contraire, voulu éviter, par le biais d’un prêt subordonné, tout risque de faillite de 
la banque, comme l’ont expliqué les recourants. En tant qu’elle est susceptible de 
conduire à ce résultat, l’IN 171 n’est pas non plus exécutable de ce point de vue, 
puisqu’elle ne permet pas à l’État d’obtenir le « remboursement » qu’elle 
demande. C’est toutefois également à juste titre que l’autorité intimée a considéré 
qu’elle ne respectait pas le principe de clarté et violait par conséquent la liberté de 
vote, puisque les citoyens ne sont pas en mesure de se rendre compte de ces 
conséquences en pensant, de bonne foi, pouvoir renflouer les caisses de l’État par 
ce biais. 
 
d. 
Les citoyens ne peuvent pas non plus se rendre compte des problèmes posés 
par les mécanismes de remboursement prévus à l’art. 238 al. 4 Cst-GE projeté, qui 
ont pour effet de diminuer les dividendes perçus par les actionnaires, y compris 
l’État. Une partie de ce dividende serait requalifié par l’IN 171 en remboursement 
du prêt, ce qui conduirait en fin de compte à un exercice neutre le concernant. La 
CPEG, également actionnaire, pourrait, quant à elle, se retrouver en difficulté 
financière si les dividendes escomptés n’étaient plus versés, de sorte qu’elle ne 
pourrait alors plus respecter son chemin de croissance, ce qui nécessiterait, 
comme récemment, une recapitalisation de la part de l’État (ACST/43/2019 
précité ; ACST/44/2019 du 20 décembre 2019). 
 
 
Par ailleurs, le texte de l’art. 238 al. 4 Cst-GE projeté peut induire en erreur, 
en tant qu’il prévoit qu’un dividende est pris en compte en premier lieu, laissant 
pour le remboursement du prêt par annuité un montant variable, plafonné à 50 % 
du bénéfice annuel brut de la banque. Il donne faussement l’impression au lecteur 
que la première moitié du bénéfice serait attribuée au dividende et que la 
deuxième moitié serait affectée au remboursement du prêt, de manière à préserver 
la capacité financière de la banque, ce qui n’est toutefois pas le cas. En effet, il 
n’existe aucune relation entre le dividende et le bénéfice brut, puisqu’en principe 
le premier est prélevé sur le bénéfice net et que la notion de bénéfice brut ne 
trouve aucune correspondance dans les comptes de la banque. Le plafonnement au 
bénéfice brut ne permet au demeurant pas de préserver la capacité financière de la 
banque, contrairement au plafonnement au bénéfice net, qui aurait pu être affecté 
par moitié au remboursement et par moitié au paiement de dividendes. 


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À ces éléments s’ajoute l’incertitude quant au montant réclamé par l’IN 171 
à charge de la banque. Bien que l’art. 189 al. 3 Cst-GE projeté n’articule aucun 
montant, l’al. 1 de l’art. 238 Cst-GE projeté se réfère à CHF 3'200'000'000.-, tout 
en laissant le soin à la Cour des comptes de vérifier le montant total qui serait dû 
selon l’al. 4 du même article, ce qui apparaît contradictoire et constitue une 
incohérence interne à l’IN 171. Au demeurant, le montant ainsi articulé induit en 
erreur, dès lors que, dans les faits, l’État n’a pas dépensé une telle somme. Au 
contraire, le 11 mai 2011, le Conseil d’État a fait valoir une perte de 
CHF 1'900'000'000.- liée à la vente, entre 2000 et 2011, des actifs transférés à la 
fondation, montant auquel s’ajoutent les avances versées à la fondation, 
comptabilisées dans les états financiers 2018 de l’État à hauteur de 
CHF 337'000'000.-. L'État de Genève a également signé avec l'organe de révision 
de la BCGE une convention par laquelle il a reçu CHF 110'000'000.- (Rapport de 
gestion du Conseil d'État 2012, p. 9). En outre, le calcul du montant final et 
définitif qui serait dû à l’État par la banque dépend d’autres variables et n’est ainsi 
pas aussi aisément déterminable que le soutiennent les recourants, lesquels se 
réfèrent du reste à un montant inférieur à celui mentionné par l’IN 171. De ce 
point de vue également, l’IN induit le citoyen en erreur. 
 
 
Enfin, l’art. 238 al. 4 Cst-GE projeté n’indique pas ce qu’il advient du prêt 
s’il ne peut être remboursé dans sa totalité à son échéance de quarante ans au plus. 
Bien que le comité ait précisé qu’il allait de soi que le solde ne pouvait être exigé, 
une telle situation est manifestement contraire à la volonté des initiants, souhaitant 
qu’un montant de CHF 3'200'000'000.- soit « remboursé » à l’État, et ceci dans sa 
totalité. 
 
e. 
Étant donné les carences dont souffrent les art. 189 al. 3 Cst-GE projeté et 
238 al. 1, 2, 3 et 4 Cst-GE projeté, c’est à juste titre que le Conseil d’État a 
invalidé ces dispositions et considéré l’IN 171 comme nulle, étant donné que les 
al. 5 à 7 de l’art. 238 Cst-GE projeté, dont il n’y a au demeurant pas lieu 
d’examiner plus avant la validité au regard de ce qui précède, ne sauraient 
subsister en tant que tels, de manière indépendante (ATF 130 I 185 consid. 5 et les 
références citées). 
 
 
Il s’ensuit que le recours sera rejeté. 
7) 
 
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge 
d’Ensemble à Gauche ainsi que de MM. A______ et B______, tous trois pris 
solidairement, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de 
procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE 
préalablement 
prend acte du retrait du recours de la succession de Monsieur C______ ; 
 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 18 mars 2018 (recte : 2019) par Ensemble à 
Gauche ainsi que Messieurs A______ et B______ contre l’arrêté du Conseil d’État du 
13 février 2019, publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de 
Genève du 15 février 2019, déclarant l’IN 171 « La BCGE doit rembourser les 
3,2 milliards prêtés par l’État » nulle ; 
au fond : 
le rejette ; 
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge d’Ensemble à Gauche ainsi que de 
Messieurs A______ et B______, pris solidairement ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente 
jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de 
preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me François Membrez, avocat des recourants, au 
Conseil d’État ainsi qu'au Grand Conseil, pour information. 
Siégeant : M. Verniory, président, Mme Krauskopf, M. Pagan, Mme McGregor, 
M. Knupfer, juges. 
 


- 23/23 - 
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Au nom de la chambre constitutionnelle : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Gutzwiller 
 
 
le président siégeant : 
 
 
J.-M. Verniory 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :