ge_gerichte · A/3436/2020 · 2021-11-02 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 02.11.2021 A/3436/2020

A/3436/2020
ATAS/1107/2021
du 02.11.2021
( CHOMAG
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3436/2020
ATAS/1107/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 2 novembre 2021
2
ème
Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre OCHSNER
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A.      Monsieur A______ (ci-après : l’assuré, l’intéressé ou le recourant), né le ______ 1982, ressortissant libyen et titulaire, selon son curriculum vitae, d’un diplôme de médecine de l’Université de Tripoli, d’un diplôme suisse de chirurgie obtenu en novembre 2017 et d’un diplôme fédéral suisse en médecine obtenu en novembre 2018, est arrivé en Suisse le 1
er
septembre 2013, en compagnie de son épouse, et a bénéficié d’un permis de séjour pour « formation avec activité », dont la validité est arrivée à échéance le 31 août 2017. Il a œuvré depuis septembre 2013 en tant que médecin interne au service de chirurgie cardiovasculaire des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), lesquels ont mis fin à ses rapports de service pour le 30 novembre 2017, faute de titre de séjour valable.
À la suite de la demande de l’intéressé du 5 juillet 2017 requérant de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) la prolongation de la validité de son titre de séjour pour formation avec activité jusqu’au 31 août 2019, en vue d’obtenir le titre de spécialiste en chirurgie cardiovasculaire et de passer ses diplômes fédéraux de médecin et de FMH, ledit office lui a délivré une autorisation de séjour pour doctorant avec activité, valable du 7 septembre 2017 au 6 septembre 2019, tout comme à son épouse, au titre de regroupement familial.
Par requête du 27 août 2019, l’assuré a demandé à l’OCPM la prolongation du titre de séjour précité jusqu’en septembre 2020 ; il a toutefois annulé cette demande par courriel du 1
er
novembre 2019. En effet, par requête du 26 septembre 2019, les HUG avaient sollicité auprès de l’OCPM la délivrance d’un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de l’intéressé, souhaitant l’engager en qualité de médecin interne, à temps plein et pour une durée indéterminée, au sein du service de chirurgie cardiovasculaire, à compter du 1
er
novembre 2019. À l’issue d’une instruction, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail
(ci-après : OCIRT), auquel la demande des HUG avait été transmise pour raison de compétence, a, par décision du 28 novembre 2019, refusé de délivrer à l’assuré l’autorisation de séjour à l’année avec activité lucrative requise et a retourné son dossier à l’OCPM, aux motifs que l’ordre de priorité n’avait pas été respecté en l’absence d’une démonstration qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays de l’UE/AELE n’avait pu être trouvé, le but du séjour tel qu’annoncé initialement étant au surplus désormais considéré comme pleinement atteint (plan de formation 2013-2017). Par jugement du 22 septembre 2020, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a rejeté un recours interjeté contre ladite décision de l’OCIRT, procédure A/220/2020. Un recours déposé le 23 octobre 2020 contre ce jugement a fait l’objet de mesures d’instruction ordonnées par la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative).
En novembre 2020, l’assuré a obtenu son doctorat en médecine.
B.       a. En parallèle, l’assuré s’est, le 10 janvier 2018, inscrit à l’assurance-chômage, en vue d’un travail à plein temps, répondant, sous « permis de séjour », « Permis de séjour : B » puis, après « autre » « K » et « date de validité : 23/2/2018 ». Dans la confirmation d’inscription établie le 12 janvier 2018 par l’office régional de placement (ci-après : ORP), était indiqué sous « statut de séjour » : « K (pas encore éclairci) – Échéance au : 22.02.2018 », et, par lettre du 18 janvier 2018, l’ORP a imparti à l’intéressé un délai pour fournir des documents sur son droit de séjour en Suisse. Le 28 août 2018, l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE, l’office ou l’intimé) a reçu une copie d’un courrier que l’OCPM avait adressé le 23 août précédent à l’assuré et qui informait ce dernier qu’il était disposé à faire droit à sa demande de renouvellement de son autorisation de séjour, l’approbation du Secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) étant toutefois réservée.
L’intéressé ayant été engagé le 23 octobre 2018 en qualité de médecin interne au taux de 100 % par les HUG pour la période du 1
er
novembre 2018 au 31 octobre 2019, l’ORP a, par pli du 31 octobre 2018, annulé son dossier de demandeur d’emploi.
Par la suite, un renouvellement de cet engagement prononcé le 22 octobre 2019 par les HUG pour la période commençant le 1
er
novembre 2019 a été, en raison de la décision de l’OCIRT du 28 novembre 2019 précitée, interrompu le 5 décembre 2019 avec effet au 31 décembre suivant.
b. Le 10 décembre 2019, l’assuré s’est à nouveau inscrit à l’assurance-chômage avec effet au 1
er
janvier 2020, pour un travail à plein temps, répondant, sous « permis de séjour », « Permis de séjour : B » et « date de validité : 06/09/2019 ».
À une question posée le 11 décembre 2019 par le service juridique de l’OCE de savoir si l’assuré était autorisé à travailler dans le cas où un employeur serait prêt à l’engager, le service juridique de l’OCPM a répondu par courriels des 6 et 13 janvier 2020, en substance, que, sur demande préalable d’un employeur, l’intéressé pouvait être autorisé à exercer une activité lucrative dans son domaine de spécialisation, soit son domaine d’études actuel.
Par décision du 20 janvier 2020, l’OCE (service juridique) a déclaré l’assuré inapte au placement dès le 1
er
janvier 2020. En effet, au vu du courriel de l’OCPM du 14 janvier 2020, l’intéressé n’était pas au bénéfice d’une autorisation de travail lui permettant, le cas échéant, d’accepter l’offre d’un employeur potentiel.
Par « demande de reconsidération » - opposition – du 17 février 2020 signée par son conseil nouvellement constitué, l’assuré a demandé à l’office de reconsidérer sa situation et de lui reconnaître son aptitude au placement, devant être pris en compte son « titre de séjour (B) – Formation avec activité dès le 1
er
janvier 2020 » ainsi que le fait que, « dans l’exacte même situation en 2018 » - de janvier à octobre 2018 –, il avait reçu des indemnités de chômage.
Il est ici précisé que l’intéressé a été, le 30 janvier 2020, mis au bénéfice d’une « autorisation de séjour (B) » valable jusqu’au 30 septembre 2020, les termes « formation – avec activité » figurant sous « observations » dans le titre de séjour.
Dans le courant de l’année 2020, l’assuré a effectué des recherches personnelles d’emploi (ci-après : RPE), à teneur des formulaires remplis par ses soins.
Par décision sur opposition rendue le 24 septembre 2020, l’OCE (direction) a rejeté l’opposition formée le 17 février 2020 et a confirmé sa décision du 20 janvier 2020. À la suite d’une postulation du 28 mai 2020 auprès de l’Hôpital de Sion (VS), l’assuré avait reçu le 9 juin 2020 une confirmation d’engagement en qualité de médecin assistant au sein du service de chirurgie vasculaire du 1
er
novembre 2020 au 30 avril 2021, de sorte que, « sur demande de l’employeur, et au terme (sic) du courriel de l’OCPM du 14 janvier 2020, il pourrait se voir délivrer une autorisation de travail dès le 1
er
novembre 2020 ». En revanche, du 1
er
janvier au 31 octobre 2020, l’intéressé ne bénéficiait d’aucune autorisation de travail et n’avait pas accès au marché du travail suisse de manière automatique, de sorte que c’était à juste titre que le service juridique de l’office l’avait déclaré inapte au placement au motif qu’il n’était pas en droit de travailler en Suisse au moment de son inscription à l’assurance-chômage pour le 1
er
janvier 2020.
C.       a. Par acte déposé le 27 octobre 2020 au greffe de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre des assurances sociales ou la chambre de céans), l’assuré a formé recours contre cette décision sur opposition, concluant, « avec suite de dépens », à son annulation et à ce que les indemnités de chômage dues lui soient allouées.
b. Dans sa réponse du 24 novembre 2020, l’intimé a conclu au rejet du recours.
c. Le 16 juin 2021, le recourant a produit un arrêt de la chambre administrative (
ATA/517/2021
du 18 mai 2021, dans la cause A/220/2020 précitée), qu’il considérait comme important pour l’analyse dans la présente procédure.
À teneur de cet arrêt, sous l’angle de l’art. 21 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; intitulée jusqu’au 31 décembre 2018 loi fédérale sur les étrangers [LEtr]), contrairement à ce qui avait été retenu par la TAPI, l’employeur avait effectué dans le cas d’espèce les démarches nécessaires pour trouver un travailleur suisse ou d’un pays européen et ceci sans succès. Pour ce qui était des qualifications personnelles selon
l'art. 23 LEI, il résultait également des enquêtes que le recourant avait acquis pendant ses années de formation aux HUG une expérience dans un domaine très pointu et qu’il était apte à travailler dans une discipline hautement spécialisée, notamment avec des machines pour lesquelles une formation particulière était demandée. Les enquêtes avaient également démontré qu’il existait une pénurie de personnel qualifié dans cette branche et que l’expérience professionnelle acquise par l’intéressé devait être considérée comme particulière au sens de l’art. 23 LEI. Dès lors, l’OCIRT avait mésusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative, telle que requise en faveur du recourant. Vu l’ensemble de ces motifs, le recours devait être admis et le jugement du TAPI du 22 septembre 2020 ainsi que la décision de l’OCIRT du 28 novembre 2019 annulés, le dossier étant renvoyé à l’OCIRT pour qu’il donne une suite favorable à la requête du recourant.
d. Le 5 juillet 2021, l’office s’est déterminé en indiquant que, dans l’hypothèse où le recourant se verrait délivrer une autorisation de travail avec activité lucrative de manière rétroactive à la période litigieuse, son aptitude au placement pourrait être réexaminée, mais que, dans l’intervalle, il persistait dans les termes de sa décision sur opposition attaquée.
e. Questionné par la chambre des assurances sociales quant aux suites qui avaient été données à l’
ATA/517/2021
précité, le recourant a, le 2 août 2021, persisté dans ses conclusion, produisant en outre une décision de l’OCIRT du 22 juillet 2021 faisant suite à l’
ATA/517/2021
précité, prenant en compte le contrat de travail transmis le 1
er
juillet 2021 par les HUG, informant l’intéressé qu’il était possible de rendre une décision favorable et lui octroyant une autorisation valable 364 jours (permis L), conformément à la durée du contrat de travail du 1
er
juillet 2021, et prenant note que les HUG ne solliciteraient pas de prolongation de l’autorisation à l’échéance des 12 mois, cette nouvelle décision annulant celles des 28 novembre 2019 et 21 juillet 2021, l’approbation du SEM étant en tout état de cause réservée.
EN DROIT
1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.        Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, l'acte de recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA-GE - E 5 10]).
3.        Le litige porte sur le bien-fondé de la confirmation le 24 septembre 2020 par l'intimé de l'inaptitude au placement du recourant du 1
er
janvier au 31 octobre 2020, puisque, notamment, il a été engagé par un employeur avec effet au 1
er
novembre 2020.
De jurisprudence constante, le juge apprécie en règle générale la légalité des décisions entreprises d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue – en l’occurrence le 24 septembre 2020 – (ATF
144 V 210
consid. 4.3.1 ; ATF
132 V 215
consid. 3.1.1). Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent en principe faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF
144 V 210
consid. 4.3.1 ; ATF
130 V 130
consid. 2.1). Les faits survenus postérieurement doivent cependant être pris en considération dans la mesure où ils sont étroitement liés à l’objet du litige et de nature à influencer l’appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (ATF
99 V 98
consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 321/04 du 18 juillet 2005 consid. 5).
4.        a. L'art. 8 LACI énumère les conditions d'octroi de l'indemnité de chômage. Conformément à l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré doit, pour bénéficier de cette prestation prévue par l'art. 7 al. 2 let. a LACI, être sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), avoir subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), être domicilié en Suisse (let. c), avoir achevé sa scolarité obligatoire et n'avoir pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne pas toucher de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré (let. e), être apte au placement (let. f) et satisfaire aux exigences de contrôle (let. g).
Ces conditions sont cumulatives (ATF
124 V 215
consid. 2). Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI – RS 837.02), ainsi que - dans les limites d'admissibilité de telles directives administratives (ATF
144 V 202
; ATF
144 V 195
;
ATAS/1191/2014
du 18 novembre 2014 consid. 4 et doctrine et jurisprudence citées) - par les instructions édictées par le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) en sa qualité d'autorité de surveillance de l'assurance-chômage chargée d'assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin LACI IC.
b. Conformément à l'art. 15 al. 1 LACI – auquel renvoie l'art. 8 al. 1 let. f LACI –, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
L'aptitude au placement comprend deux éléments : la capacité de travail, d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF
123 V 214
consid. 3 ; ATF
120 V 392
consid. 1 ; aussi ATF
125 V 51
consid. 6a).
L'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. À défaut d'une telle autorisation, il s'agit de déterminer - de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF
143 V 168
consid. 2 ; ATF
120 V 385
consid. 2) - si l'assuré, ressortissant étranger, pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail (arrêts du Tribunal fédéral
8C_654/2019
du 14 avril 2020 consid. 2.1 et
8C_581/2018
du 25 janvier 2019 consid. 2.2 Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 2347 n. 269; Boris RUBIN, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, p. 51 n. 234).
Lors de l'appréciation de l'aptitude au placement, la question de l'autorisation de travail d'un étranger se pose à titre préalable ; à défaut d'une décision de l'office de l'emploi compétent, elle peut être tranchée de manière préjudicielle par les organes de l'assurance-chômage et par le juge des assurances sociales (ATF
120 V 378
; Bulletin LACI IC, B231).
À la condition de l’autorisation de travailler comme composante de l’aptitude au placement au sens art. 15 al. 1 LACI est, avec recoupement partiel, intimement liée la condition du domicile en Suisse au sens de l’art. 12 LACI qui est intitulé « étrangers habitant en Suisse » et auquel renvoie l’art. 8 al. 1 let. c LACI
(ATF
126 V 376
consid. 1c ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, 2014, n. 74 ad art. 15 LACI). En vertu dudit art. 12 LACI, en dérogation à l’art. 13 LPGA, les étrangers sans permis d’établissement sont réputés domiciliés en Suisse aussi longtemps qu’ils y habitent, s’ils sont au bénéfice soit d’une autorisation de séjour leur permettant d’exercer une activité lucrative soit d’un permis de saisonnier.
c. Selon le Bulletin LACI IC, l'assuré de nationalité étrangère qui n'est pas titulaire d'une autorisation de travail est inapte au placement (cf. art. 8 al. 1 let. f LACI). Pour les étrangers sans permis d'établissement, le droit de travailler est subordonné à la possession d'une autorisation de séjour de la police des étrangers les habilitant à exercer une activité lucrative ou au renouvellement présumé de ladite autorisation. Les étrangers sans permis d'établissement doivent être titulaires d'une autorisation de travailler ou s'attendre à en recevoir une s'ils trouvent un emploi convenable. Les principes exposés à propos de l'exigence de domicile (art. 8 al. 1 let. c LACI) comme condition du droit à l'indemnité (B137 ss) sont aussi applicables en l'occurrence (B230).
5.        a. En l’espèce, selon les réponses des 6 et 13 janvier 2020 de l’OCPM à la question posée le 11 décembre 2019 par le service juridique de l’OCE de savoir si l’assuré était autorisé à travailler dans le cas où un employeur serait prêt à l’engager, l’intéressé pouvait, sur demande préalable d’un employeur, être autorisé à exercer une activité lucrative dans son domaine de spécialisation, soit son domaine d’études actuel, étant précisé qu’il avait été admis à séjourner en Suisse en qualité de doctorant sur la base de l’art. 40 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) et qu’il ne bénéficiait d’aucun droit d’accès au marché du travail suisse. Un détenteur d’un permis B pour formation, avec activité, n’était en principe pas autorisé à changer d’emploi car il exerçait son activité (scientifique dans le domaine de spécialisation) dans le cadre de son doctorat ou post-doctorat, « que si la formation continue [constituait] le but principal du séjour ». En effet, selon le ch. 4.4.5.1 des directives et commentaires du SEM – domaine des étrangers (ci-après ; directives LEI), des changements d’emploi restaient soumis à autorisation car la mobilité prévue à l’art. 38 al. 2 LEI ne s’appliquait pas aux personnes titulaires d’une autorisation de séjour à des fins de formation ou de formation continue.
b. L’art. 40 OASA, intitulé « activité lucrative pendant une formation postgrade dans une université ou une haute école spécialisée », se réfère à l’art. 30 al. 1 let. g LEI, dont la teneur est qu’il est possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29 LEI) dans les buts suivants : simplifier les échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel ainsi que la formation professionnelle et la formation professionnelle continue. En vertu de l’al. 1 dudit art. 40 OASA, les étrangers qui suivent une formation postgrade dans une haute école ou une haute école spécialisée en Suisse peuvent être autorisés à exercer une activité lucrative dans leur domaine de spécialisation scientifique si : il existe une demande d’un employeur (art. 18 let. b LEI ; let. a); les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEI ; let. b), l’al. 2 précisant que l’activité lucrative ne doit pas entraver la formation postgrade. L’art. 18 let. b LEI dispose, au milieu de deux autres conditions, qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son employeur a déposé une demande. Aux termes de l’art. 22 al. 1 let. a LEI – dans version en vigueur dès le 1
er
avril 2020 qui reprend en substance le contenu de l’ancien art. 22 LEI –, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que si les conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche sont respectées, la let. b et les al. 2 et 3 concernant quant à eux – de manière non pertinente ici – le remboursement des dépenses des travailleurs détachés.
Selon les directives du SEM, une personne peut être autorisée à exercer une activité lucrative à temps partiel ou à plein temps en vertu de l’art. 40 OASA si la formation continue constitue le but principal du séjour et s’il s’agit d’une activité scientifique dans le domaine de spécialisation de l’intéressé. Une autorisation ne peut pas être accordée pour des activités d’un autre type, ne concernant pas le domaine ou non scientifiques (tâches administratives, par exemple). Les changements d’emploi restent soumis à autorisation également pour cette activité accessoire car la mobilité prévue à l’art. 38 al. 2 LEI ne s’applique pas aux personnes titulaires d’une autorisation de séjour à des fins de formation ou de formation continue (directives LEI, ch. 4.4.5.1, état au 1
er
août 2021). Il est précisé que les doctorants peuvent être admis en vertu de l’art. 40 OASA quand ils exercent une activité lucrative parallèlement à la préparation de leur thèse de doctorat (par exemple en qualité d’assistant) dans une université ou une haute école, pour autant que l’activité entre dans le domaine visé par la thèse et ne retarde pas sa réalisation (directives LEI, ch. 4.4.5.3, état au 1
er
août 2021).
Ainsi, pour une activité lucrative pendant une formation postgrade dans une université ou une haute école spécialisée, l’art. 40 OASA apporte les précisions suivantes : il doit s’agir d’une activité lucrative dans le domaine de spécialisation scientifique de la personne étrangère ; un employeur (par exemple une université) formule une demande (art. 18 let. b LEtr) ; les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEtr) ; l’activité lucrative n’entrave pas la formation postgrade (Minh Son NGUYEN, in Code annoté de droit des migrations, volume II : Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, n. 114 ad art. 30 LEtr).
c. En matière d’assurance-chômage, selon un arrêt de la chambre des assurances, au vu d’un courrier de l’OCIRT du 18 novembre 2015 d’après lequel la personne assurée, par ses années d’emploi chez son ancien employeur de fin 2009 à fin 2014, bénéficiait, selon la pratique de la commission tripartite pour l’économie, de la mobilité professionnelle, il convenait d’admettre que les chances de succès de la personne intéressée, au bénéfice de la mobilité professionnelle, d’obtenir une autorisation de travailler étaient suffisantes, malgré le contingentement des permis délivrés aux ressortissants d’États tiers pour l’année 2015, pour qu’il lui soit reconnu une aptitude au placement non seulement depuis le 1
er
avril au 2 juin 2015, comme admis par l’office, mais également au-delà, soit dès le 3 juin 2015 (
ATAS/952/2015
du 14 décembre 2015 consid. 6).
Dans un cas relativement ancien, le Tribunal fédéral a considéré qu’un étudiant était réputé apte au placement s'il était disposé et en mesure d'exercer de manière durable, tout en poursuivant ses études, une activité à plein temps ou à temps partiel. En revanche, il fallait nier la disponibilité au placement et donc l'aptitude au placement d'un étudiant qui ne désirait exercer une activité lucrative que pour de brèves périodes ou sporadiquement, notamment pendant les vacances semestrielles (ATF
120 V 385
).
La Haute Cour a également tranché le cas d’un étudiant concernant lequel une attestation de l’OCPM selon laquelle les étudiants immatriculés à l'Université de Genève, titulaires d'une autorisation de séjour délivrée en application d’une ancienne disposition légale (octroi d'autorisations de séjour à des étudiants), pouvaient être autorisés à exercer une activité lucrative durant l'année académique, à raison d'un maximum de 20 heures par semaine, et à plein temps pendant deux mois durant les vacances universitaires (et, en outre, sans être soumis aux mesures de contingentement de la main-d’œuvre étrangère), l'étudiant devant néanmoins produire une attestation du bureau de placement de l'Université, et précisant que cette activité était compatible avec l'avancement normal des études. À ce dernier propos, le recourant avait déposé une attestation du bureau de placement de l'Université de Genève d'où il ressortait qu'une activité de 20 heures par semaine au maximum était compatible avec le déroulement régulier de ses études. Au vu de ces pièces et en l'absence d'éléments au dossier qui justifieraient un refus au regard de considérations autres que celles qui avaient trait à la situation de l'économie ou du marché du travail, le Tribunal fédéral a admis que l’intéressé obtiendrait sans difficultés une nouvelle autorisation de travail, s'il trouvait un emploi convenable. Ainsi, à la différence de la situation d'une ressortissante étrangère qui avait été autorisée à ne prendre qu'un emploi temporaire comme assistante-doctorante à l'Université de Genève et pour laquelle tout placement en dehors était exclu, le recourant était apte au placement (ATF
120 V 392
).
Par ailleurs, il a été jugé qu’à la fin du rapport de travail et de la période de validité d’une autorisation délivrée à une personne étrangère afin qu’elle exerce une activité d’assistant scientifique auprès d’un institut et qu’elle y rédige une thèse de doctorat, donc s’inscrivant dans le cadre de l’art. 30 al. 1 let. g LEI, avec l’obligation de quitter ensuite la Suisse, des prestations de l’assurance-chômage ne pouvaient pas lui être fournies, en raison de l’inaptitude au placement et surtout de l’absence de domicile en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral
8C_479/2011
du 10 février 2021, confirmant l’arrêt du Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich AL.2010.00336 du 29 avril 2011 ; cf. aussi Minh Son NGUYEN, op. cit., n. 115 ad art. 30 LEtr).
d. Dans le cas présent, le recourant a été, depuis 2013, régulièrement mis au bénéfice d’autorisations de séjour pour formation, avec activité, jusqu’au 6 septembre 2019. À la suite du refus le 28 novembre 2019 par l’OCIRT de la requête d’autorisation de séjour avec activité lucrative formulée par les HUG
eux-mêmes ainsi qu’à la cessation de son engagement pour cet employeur au 31 décembre 2019, il a à nouveau obtenu, le 30 janvier 2020, une autorisation de séjour pour formation, avec activité, valable jusqu’au 30 septembre 2020.
En parallèle, entre le 9 décembre 2019 et le 24 septembre 2020, l’assuré a effectué chaque mois des RPE, postulant, dans l’ensemble de la Suisse, auprès d’hôpitaux publics, de cliniques privées et d’institutions s’occupant de questions médicales. Ces recherches se sont soldées par un succès, puisqu’il a été engagé le 9 juin 2020 par l’Hôpital de Sion en qualité de médecin assistant au sein du service de chirurgie vasculaire du 1
er
novembre 2020 au 30 avril 2021.
Aucune quelconque objection de la part des autorités de police des étrangers concernant ce poste de travail ne ressort du dossier, et rien ne permet de supposer qu’il aurait pu y en avoir pour toute autre prise d’emploi dans son domaine d’étude, tel que régulièrement recherché par l’intéressé depuis le 9 décembre 2019. En effet, il apparaît manifeste que, pour les emplois dans le domaine médical, celui-ci remplissait les conditions posées pour l’application de l’art. 40 OASA, à savoir, en plus de la réalisation de son doctorat en médecine qu’il a obtenu en novembre 2020 – soit juste après la période litigieuse –, une activité lucrative dans le domaine de spécialisation scientifique de la personne étrangère, une demande d’un employeur, les conditions de rémunération et de travail respectées, une activité lucrative n’entravant pas la formation postgrade.
Relativement à cette dernière condition, et concernant le doctorat en médecine humaine ou en médecine dentaire, le site internet de la Faculté de médecine de l’Université de Genève indique qu’après l'obtention du diplôme fédéral de médecin ou de médecin dentiste, la formation se poursuit par une activité d'assistant dans les divers services hospitaliers, en médecine dentaire ou en médecine fondamentale. Dans la règle, la formation hospitalière aboutit à l'acquisition d'un titre de médecin spécialiste selon des exigences fixées par la Fédération des médecins helvétiques (FMH) pour les médecins titulaires d'un diplôme fédéral. Les médecins dentistes obtiennent un titre de la Société suisse des médecins-dentistes (SSO). Pendant cette période de spécialisation post-graduée, les médecins ont la possibilité de réaliser leur thèse en vue de l'obtention d'un doctorat en médecine ou en médecine dentaire. Ce doctorat s'adresse exclusivement à des candidats porteurs d'un diplôme de médecin ou de médecin dentiste. Il ne peut débuter avant l'obtention du diplôme ou titre jugé équivalent. Dans la règle, il s'effectue pendant la période de spécialisation clinique ou lors d'un stage en recherche clinique ou fondamentale. Il consiste en l'exécution d'un travail original qui donne lieu à la rédaction d'un manuscrit (https://www.unige.ch/medecine/fr/enseignement1/formationpostgrade/doctoratmedecine/). Il sied d’en déduire qu’un travail en tant que médecin n’est en principe pas incompatible avec la réalisation d’un doctorat en médecine. Du reste, le recourant a allégué, en se référant à une lettre des HUG, qu’il devait pratiquer le métier de médecin, travail convenable au sens de l’art. 15 al. 1 LACI, pour continuer sa formation, laquelle constituait le but de son séjour en Suisse.
De surcroît, le fait que l’intéressé n’était pas au bénéfice d’une autorisation en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée ou indépendante dans toute la Suisse lui permettant de changer d’emploi sans autre autorisation selon l’art. 38 al. 2 LEI n’excluait pas qu’il pouvait en réalité compter sur l’octroi d’une autorisation de travail au cas où il trouvait un poste de nature scientifique correspondant à son domaine de spécialisation, comme le montre d’ailleurs son engagement par l’Hôpital de Sion.
Enfin, la constatation que l’assuré pouvait, durant la période litigieuse, compter sur l'obtention d'une autorisation de travail s’impose d’autant plus que celui-ci avait acquis pendant ses années de formation aux HUG une expérience dans un domaine très pointu, qu’il était apte à travailler dans une discipline hautement spécialisée, notamment avec des machines pour lesquelles une formation particulière était demandée, et qu’il existait une pénurie de personnel qualifié dans cette branche, comme l’a retenu la chambre administrative dans son arrêt du 18 mai 2021. Cette chambre a dès lors jugé que l’OCIRT avait, dans sa décision du 28 novembre 2019, mésusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative, telle que requise en faveur du recourant, de sorte que le recours devait être admis et le jugement du TAPI du 22 septembre 2020 ainsi que ladite décision de l’OCIRT annulés, le dossier étant renvoyé à l’OCIRT pour qu’il donne une suite favorable à la requête de l’intéressé.
e. Au regard des circonstances décrites ci-dessus ainsi que des arrêts cités plus haut, il convient de répondre positivement à la question de savoir, de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition, si l'assuré, ressortissant étranger, pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail.
Ceci vaut pour la période du 1
er
janvier au 31 octobre 2020, donc y compris pour le mois de janvier 2020 étant donné que, même si l’autorisation de police des étrangers permettant au recourant d’exercer une activité lucrative était alors échue, il en avait demandé la prolongation dans les délais et sa demande n’était pas vouée à l’échec (ATF
126 V 376
consid. 1c ;
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du 21 janvier 2021 consid. 5 ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,
n. 74 ad art. 15 LACI) puisqu’il a notamment obtenu l’autorisation demandée le 30 janvier 2020.
Ainsi, non seulement la condition de l’aptitude au placement (art. 8 al. 1 let. f et 15 LACI), mais aussi celle du domicile en Suisse (art. 8 al. 1 let. c et 12 LACI) étaient remplies durant ladite période litigieuse.
6.        En conséquence, le recours sera admis partiellement et la décision sur opposition querellée sera annulée, la cause étant renvoyée à l’intimée afin qu’il examine si les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité (art. 8 al. 1 LACI) sont réunies, puis rende une nouvelle décision sur le droit à l'indemnité de chômage en question (période du 1
er
janvier au 31 octobre 2020).
7.        Le recourant, qui obtient gain de cause et est représenté par un avocat, a droit à une indemnité de dépens qui sera fixée à CHF 1'500.- (art. 61 let. g LPGA ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
Par ailleurs, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA, applicable ratione temporis vu l’art. 83 LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1.        Déclare le recours recevable.
Au fond :
2.        L’admet partiellement.
3.        Annule la décision sur opposition rendue le 24 septembre 2020 par l’intimé.
4.        Renvoie la cause à l’intimé pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
5.        Alloue au recourant une indemnité de dépens de CHF 1'500.-, à la charge de l’intimé.
6.        Dit que la procédure est gratuite.
7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie CARDINAUX
Le président
Blaise PAGAN
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le