ge_gerichte · ATAS/677/2005 · 2005-08-18 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1440/2000 ATAS/677/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

3°" chambre

du 18 août 2005

en la cause
Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises demanderesse
Romandes — FER-CIAM -— rue de St-Jean 98, case postale 5278, 1211
Genève 11
contre
défendeurs
HORRIE DE FEU MONSIEUR P , soit Madame
P , représentée par Me Doris LEUENBERGER en l’Etude de .
laquelle elle élit domicile Ex-administrateur
Monsieur G Ex-employeur de
fait
de la société
X SA
(faillie)
Siégeant : Madame Karine STECK, Présidente,

Mesdames Maya CRAMER et Doris WANGELER, juges

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EN FAIT

Créée le 13 juillet 1990, X SA (ci-après : la société) était affiliée à la
Caisse interprofessionnelle d’assurance-vieillesse et survivants de la Fédération
romande des syndicats patronaux (devenue depuis lors la Fédération des entreprises
romandes ; ci-après : la caisse). Elle avait pour but social la représentation, la vente,
la distribution et l’installation d’agencements de cuisines et de salles de bains, ainsi
que d’appareils ménagers, électroménagers et sanitaires, les conseils et les études
d'aménagement intérieur (cf. extrait du Registre du commerce [RC], pièce 20
caisse).

De l'extrait du RC, il ressort que Messieurs Q et G ont
chacun disposé de la signature individuelle depuis le 22 octobre 1992. Monsieur

P était quant à lui administrateur (pièce 20 caisse).

Le 8 décembre 1997, suite à un contrôle d’employeur portant sur la période du
ler janvier 1992 au 31 décembre 1995, un décompte rectificatif a été établi par la
caisse, d’un montant de Fr. 2278.70 (pièce 8 caisse).

Par courrier du 5 mars 1998, la caisse, constatant que les cotisations de septembre,
octobre et novembre 1997, ainsi que celles réclamées par décompte
complémentaire n’avaient pas été acquittées, a demandé des explications à la
société (pièce 17 caisse).

Le 23 avril 1998, sans nouvelles de cette dernière, la caisse est revenue à la charge
et a imparti à Monsieur P un dernier délai pour s’expliquer (pièce 18
caisse).

Enfin, par courrier du 15 décembre 1998, la caisse a une nouvelle fois interpellé
Monsieur P , lui demandant de lui fournier les attestations de salaires
1998 (pièce 19 caisse).

La faillite de la société a été prononcée par le Tribunal de Première Instance de la
République et canton de Genève le 10 novembre 1998, suspendue pour défaut
d’actifs le 25 janvier 1999 et finalement clôturée le 19 avril 1999 par défaut
d’actifs.

Restaient dus à la caisse Fr. 13'149.80, représentant les cotisations paritaires
AVS/AI/APG/AC pour les périodes de septembre à décembre 1997 et de janvier à
mai 1998, celles réclamées suite au contrôle d’employeur (années 1992-1995), les
frais de poursuite et la taxe de sommation (pièces 1 à 3 caisse).

Le 25 janvier 2000, la caisse de compensation a notifié une décision en réparation
du dommage à Messieurs P , G et Q , leur

réclamant Fr. 13'149.80 à chacun.

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Monsieur P a formé opposition le 23 février 2000. Il a fait valoir que la
mauvaise conjoncture des années 1995 et 1996 ainsi que le non-respect de leurs
engagements par certains clients étaient à l’origine du déclin de la société. Il a
expliqué qu’en octobre 1997, les principaux créanciers avaient été informés de la
situation et que des mesures d’économie avaient alors été mises en place, pour
réduire de moitié les charges. Un plan de redressement avait également été
approuvé par les principaux créanciers. Selon lui, la restructuration était viable et la
société aurait pu être redressée dans un laps de temps de cinq à sept ans. Il a allégué
qu’en novembre 1997, la société avait soumis une demande de cautionnement à
l’Office genevois de cautionnement mutuel pour commerçants, artisans et PME (ci-
après : OGCM), qui avait donné son accord moyennant une quinzaine de
conditions. Il était notamment exigé que Messieurs P et G

se portent conjointement et solidairement arrière-caution, ce que, moralement, ils

n’avaient pu faire. Selon Monsieur P , tout aurait donc été tenté pour
sauver l’entreprise, à savoir : établissement d’un bilan intermédiaire au 31 août
1997, après deux exercices déficitaires, information des créanciers, proposition de
postpositions aux fournisseurs, etc. (pièce 4 caisse).

Monsieur Q a lui aussi formé opposition, le 25 février 2000. Il a fait
valoir qu’il ne faisait plus partie de la société depuis septembre 1992, date à
laquelle il avait vendu ses parts à Monsieur G

Ce dernier a également formé opposition, le 28 février 2000. Il a fait valoir que les
cotisations avaient toujours été payées dans les délais jusqu’au mois d’octobre
1997, date à laquelle la Banque Cantonale de Genève (BCGe) avait brusquement
supprimé la ligne de crédit de Fr. 185'000.— accordée à la société. La banque avait
alors récupéré ce montant sur les créances qui lui avaient été cédées, privant ainsi la
société de ressources durant plusieurs mois. En novembre 1997, une nouvelle ligne
de crédit avait été demandée à l’'OGCM, ce qui s’était traduit par des démarches
fastidieuses qui s’étaient finalement soldées, en avril 1998, par une proposition de

lPOGCM soumise à des conditions irréalisables. Monsieur G a par
ailleurs confirmé que Monsieur Q ne dirigeait plus l’entreprise depuis
1992.

Compte tenu des renseignements recueillis, la caisse a considéré que
Monsieur Q ne pouvait en effet être tenu responsable du dommage qui
lui avait été causé et a annulé sa décision à son encontre le 23 mars 2000 (pièce 21
caisse).

Le même jour, elle a requis de la Commission cantonale de recours en matière
d’AVS — alors compétente - la mainlevée des oppositions formées par Messieurs
G et P . Elle soutient que les organes de la société ont failli

à leurs obligations d’employeur. Elle relève que de nombreuses cotisations sont
restées impayées et que l’attitude de la société l’a obligée à recourir

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systématiquement à son service contentieux. Elle relève qu’il lui a fallu menacer la
société à trois reprises de dénonciation pénale pour obtenir finalement le paiement
des cotisations retenues sur les salaires, des contributions au régime d’allocations
familiales et les renseignements qu’elle demandait. La caisse fait valoir que même
si les défendeurs n’ont pas agi intentionnellement, ils ont à tout le moins fait preuve
de négligence grave dans la mesure où ils n’avaient pas de raisons sérieuses et
objectives de penser que l’entreprise pourrait s’acquitter des cotisations dues dans
un délai raisonnable. Selon la demanderesse, les mesures de restructuration sont
intervenues tardivement, compte tenu de la situation de la société, dont le principal
créancier (la BCGe) avait refusé de continuer à la soutenir financièrement.

Dans sa réponse du 25 avril 2000, Monsieur G a contesté avoir failli
aux obligations qui lui incombaient en sa qualité d’employeur et assuré avoir fait
tout son possible pour éviter le dépôt de bilan. Il estime avoir pris toutes les
mesures qui s’imposaient à savoir : diminution des charges fixes, licenciement du
personnel au profit de contrats de sous-traitance, diminution de moitié de la surface
d’exposition, diminution des salaires, vente de véhicules, suppression d’un dépôt,
augmentation de la marge commerciale et négociations avec les fournisseurs de
plans de paiement. Il a allégué que le résultat rencontré par ces mesures leur
permettait objectivement de se montrer optimistes puisqu’en l’espace de six mois,
les pertes avaient été enrayées et un résultat positif de 50'000.— était intervenu. La
faillite de la société incombe selon lui à la BCGe qui a supprimé sa ligne de crédit
sans tenir compte de ces résultats prometteurs. Au surplus, le défendeur a repris les
arguments déjà développés dans son opposition.

Suite au décès de Monsieur P , survenu le 28 septembre 2001, la
Commission cantonale de recours, par jugement incident du 29 octobre 2001, a
suspendu l’instruction de la cause.

En date du ler août 2003, la cause a été transmise au Tribunal cantonal des
assurances sociales.

Madame P , épouse du défunt et seule héritière de ce dernier, a indiqué
au Tribunal de céans, par courrier du 8 juillet 2004, qu’elle ne savait quelle suite
donner au dossier et l’a renvoyé sur ce point à Me LEUENBERGER, avocate du
défunt.

Par courrier du 13 juillet 2004, le Tribunal de céans lui a expliqué qu’il lui
incombait, à elle seule, en sa qualité de représentante de l’hoirie, de se déterminer,
et l’a mformée que l’instruction serait reprise.

Par courrier du 13 août 2004, le Tribunal de céans a formellement repris
l’instruction de la cause.

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Une audience de comparution personnelle s’est tenue en date du 2 septembre 2004.
Madame P , pour l’hoirie de feu Monsieur P , à indiqué
qu’elle entendait maintenir la position de son époux. Elle a demandé un délai pour
consulter le dossier et répondre en bonne et due forme. Pour sa part, la
représentante de la caisse a indiqué qu’aucun changement n’était intervenu dans le
dossier et qu’en particulier le dommage n’avait pas été diminué. Elle a encore
indiqué ne pas se souvenir avoir été contactée formellement par la société au mois
d’octobre 1997 pour être informée des difficultés que celle-ci rencontrait. S’il était
vrai que les cotisations avait été payées jusqu’au mois de septembre 1997, elles ne
l’avaient cependant été qu’après moult rappels et poursuites.

Une nouvelle audience a dès lors été convoquée et s’est tenue en date du
4 novembre 2004. Monsieur G a expliqué qu’il s’occupait pour sa part
de la vente, des commandes et du planning des poses, plus généralement de la
direction du magasin. Il était en effet directeur et actionnaire. C’est lui qui
s’occupait également des employés, se chargeait de leur engagement et de la
fixation de leur salaire. Sa secrétaire se chargeait d’établir les fiches de paie. Quant
à Monsieur P , administrateur, il s’occupait de la comptabilité. Les
difficultés sont apparues en 1995. Les années 1995 et 1996 ont été déficitaires. Il a
toutefois rappelé que les cotisations sociales avaient été payées jusqu’au mois de
septembre 1997. Il a expliqué qu’un architecte pour lequel il avait réalisé vingt-cinq
cuisines ne s’était pas acquitté de sa dette. Ils ont finalement fini par récupérer une
partie de cet argent mais n’ont pu éviter les problèmes de trésorerie. La dette
s’élevait en effet en tout cas à 100'000 fr. Par ailleurs la BCGe était revenue sur sa
décision de leur accorder une ligne de crédit de 180'000 fr. Comme il y avait
cession de facture en sa faveur, elle s’est remboursée, ce qui a pris environ quatre
mois et les a privés de liquidités. C’est alors qu’ils ont prévenu les fournisseurs de
la situation. Monsieur G a dit ne pas se souvenir d’avoir alors pris
contact avec la caisse de compensation. Il a expliqué avoir pris différentes mesures
pour sauvegarder la société et avoir notamment réduit les charges de moitié en
diminuant la surface du magasin, celle des dépôts et en licenciant une partie du
personnel. Il fait remarquer qu’un bilan intermédiaire a été établi au mois d’août
1997 qui fait état d’un gain de 25'000 fr. alors que l’exercice précédent accusait une
perte de 121'000 fr. Il assure avoir eu véritablement le sentiment que la société
pouvait être sauvée dans la mesure où ils avaient identifié les causes du problème et
réduit les pertes. Par ailleurs, il a pris contact avec l’Office de cautionnement en
date du 3 décembre 1997 et il déplore qu’il ait fallu à cet organisme plusieurs mois
pour définir sa position. Monsieur G a toutefois admis qu’il leur aurait
fallu plusieurs années pour régler leurs dettes, vraisemblablement trois à quatre ans,
mais en tout cas une année au minimum. Le dépôt de bilan a finalement été
demandé par une petit créancier pour un montant de 1'500 fr. environ. Lorsque
l'Office de cautionnement a posé ses conditions, Monsieur P et lui-
même ont été étonnés car elles n’avaient pas été évoquées auparavant. Il assure que

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si tel avait été le cas ils n’auraient pas ainsi perdu leur temps et auraient cherché
d’autres solutions, par exemple en demandant aux fournisseurs de différer leurs
exigences ou de renoncer à une partie de leur créance. La caisse n’avait cependant
pas alors été contactée à ce moment-là.

Madame EMERY, de la caisse, a dit se souvenir que Monsieur P était
effectivement passé l’informer de vive voix au mois de mai 1998 des difficultés
rencontrées par la société. Aucun plan de paiement n’avait cependant été
concrètement mis sur pied. Il s’était simplement engagé à payer la part pénale, ce
qui a été fait.

Monsieur G a encore précisé que s’il devait y avoir un responsable ce
devait être lui car c’est lui qui gérait la société. Il a relevé que Monsieur
P avait travaillé durant des heures alors qu’il savait ne pas pouvoir être
rémunéré, tout cela pour trouver une solution. Parfaitement au courant de la
situation, Monsieur P croyait en la survie de la société autant que lui-
même. Monsieur G a d’ailleurs renoncé à une partie de son salaire
durant les derniers mois. Il a encore indiqué que Monsieur P recevait à
titre de rémunération pour son activité de comptable 5 à 6000 fr. par année et qu’il
avait travaillé les deux dernières années gratuitement. Son activité d’administrateur
n’était en revanche pas rémunérée.

Un délai a été accordé aux parties pour communiquer leurs dernières observations
étant précisé que la cause serait ensuite gardée à juger.

Par courrier du 17 novembre 2004, la caisse a indiqué avoir rencontré en ses locaux
Monsieur G . Celui-ci lui a alors fourni les preuves de ses charges
financières et familiales. La caisse a donc décidé de renoncer à une partie de son
dommage le concernant, soit les frais, et de ne lui réclamer que le dommage
correspondant aux cotisations, soit 9'611 fr. 70.

Monsieur G s’est déclaré prêt à assumer cette dette et a proposé un
plan de paiement de 200 fr. par mois sur quarante-huit mois, que la caisse a accepté.

Interrogé par le Tribunal de céans, la caisse, par courrier du 1° décembre 2004, a
indiqué que Monsieur G s’était acquitté de son premier versement
conformément à l’accord passé avec elle et qu’elle tenait cependant à ce qu’un
jugement soit formellement rendu dans la mesure où elle ne renonçait pas à son
dommage envers l’hoirie de Monsieur P

Par courrier du 15 août 2005, la caisse a encore indiqué que Monsieur
G respectait ses engagements et avait versé, au 29 juillet 2005, la
somme de Fr. 1'800.-, si bien que le solde du dommage ne s’élevait plus qu’à
7811.70.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le ler août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS),
composé de cinq juges, dont un président et un vice-président, cinq suppléants et
seize juges assesseurs (art. 1 let. r et S6T LOJ). Le Tribunal statue en instance
unique, notamment sur les contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance-
vieillesse et survivants (cf. art. 1 let. r et 56V LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des seize juges assesseurs par le Tribunal fédéral
(TF) le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février, une disposition transitoire urgente (art. 162 LOJ) permettant au TCAS
de siéger sans assesseurs, à trois juges titulaires, dans l’attente de l’élection de
nouveaux juges assesseurs.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1” janvier 2003 et a entraîné la
modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l’assurance-
vieillesse et survivants. La législation en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002
demeure toutefois déterminante en l’espèce. En effet, d’après la jurisprudence, la
législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était
en vigueur lors de la réalisation de l’état de fait qui doit être apprécié
juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 125 V 467 consid. 1 ;
126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels l’autorité de recours peut être amenée
à se prononcer dans le cadre d’une procédure de recours de droit administratif
étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu’au moment de la décision
administrative litigieuse (ATF 121 V 366 consid. 1b). Les dispositions seront dès
lors citées dans leur teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002.

Aux termes de l'art. 82 al. 1 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants
(RAVS; RS 831.10), le droit de demander la réparation d'un dommage "se
prescrit" lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision
en réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage.
Contrairement à la teneur de cette disposition, 1l s'agit là d'un délai de péremption.
La péremption devant être examinée d'office par le juge, il y a lieu de vérifier si la
caisse de compensation a agi en temps utile (VSI 2001 consid. 2a p. 97s.;
VSI 1996 consid 3b p. 172; VSI 1993 consid. 2b p. 84; Revue à l'intention des
caisses de compensation [RCC] 1991 consid. 2a p. 134s; RCC 1987 consid. 2
p. 608; ATF 112 V 8 consid. 4c = RCC 1986 consid. 4c p. 694).

Par "moment de la connaissance du dommage" au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, il
faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse aurait dû se rendre

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compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les
circonstances ne lui permettaient plus de recouvrer les cotisations, mais pouvaient
entraîner l'obligation de réparer le dommage (VSI 2001 consid. 3a p. 195;
VSI2001 consid. 2a p. 98; VSI 1996 consid. 3b p. 172; VSI 1995 consid. 2
p. 1695; ATF 119 V 92 consid. 3 = VSI 1993 p. 110; ATF 118 V 195 consid. 3a et
réf. cit. = VSI 1993 p. 83; VSI 1993 consid 3a p. 84; RCC 1992 consid. 5b p. 265;
ATF 116 V 75 consid. 3b = RCC 1990 p.415; ATF 113 V 181 consid. 2 =
RCC 1987 p. 607; ATF 112 V 8 consid. 4d = RCC 1986 p. 493; ATF 112 V 158 =
RCC 1987 p. 217). Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont
on puisse tirer profit, rien à distribuer " (cf. FRITSCHE, Schuldbetreibung und
Konkurs IT , 2ème éd., p. 112), d'où la perte de la caisse.

Si la faillite n’est liquidée ni selon la procédure ordinaire ni selon la procédure
sommaire, 1l faut alors admettre que la connaissance et la survenance du dommage
interviennent en règle générale au moment de la suspension de la liquidation de la
faillite faute d'actifs, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC étant
déterminante (ATF 123 V 16 consid. 5c = VSI 1997 p. 219). Aussi n’y a-t-il plus
lieu de préciser dans ces cas-là - comme cela était la règle selon la jurisprudence
antérieure (cf. RCC 1990 p. 30255 ; cf. également, plus récemment, l’ATF 128 V
1 consid. Sa — VSI 2002 p. 96) - que la connaissance et la survenance du
dommage interviennent en même temps (VSI 2003 p. 435 consid. 2.3).

Pour admettre que la caisse de compensation a une connaissance suffisante du
dommage, il faut cependant qu'à cette date, elle connaisse déjà l'existence, la
nature et les éléments constitutifs essentiels du dommage ainsi que la personne
tenue de le réparer (VSI 2002 p. 96 consid. Sa ; VSI 2001 consid. 3c p. 195).
Comme la créance en cotisations impayées constitue la base permettant de
déterminer l’ampleur du dommage, on admettra que la caisse de compensation
aurait connu le dommage à la date de la publication de la suspension de la faillite
déjà, uniquement si elle avait été en mesure à cette date de chiffrer le montant de
sa créance de cotisations (VSI 2002 p. 96 consid. 5a ; ATF 126 V 445 = VSI 2001
p. 195 consid. 3c et réf. citées).

En l'espèce, la liquidation de la faillite a été suspendue faute d'actifs le 25 janvier
1999. En notifiant sa décision en réparation du dommage à l'encontre de MM.
P et G le 25 janvier 2000, la caisse de compensation a
donc respecté le délai d'un an prévu à l'art. 82 al. 1 RAVS.

Le Tribunal constate au surplus que tant les oppositions que la requête en
mainlevée sont recevables à la forme (cf. art. 81 al. 2 et 3 RAVS).

S'agissant de Monsieur G , le Tribunal de céans prend acte de l’accord
intervenu avec la caisse de compensation. Reste à trancher la question de la
responsabilité de feu Monsieur P

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En vertu de l'article 52 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants
(LAVS), l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe
pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est
tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut
s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes responsables (VSI 1993 p. 83 consid. 2a;
ATF 114 V 79 consid. 3 = RCC 1988 p. 631; ATF 113 V 256 consid. 3c =
RCC 1988 p. 136; ATF 111 V 173 consid. 2 = RCC 1985 p. 650; RCC 1985
p. 603 consid. 2 et réf. citées).

Les prescriptions que doit respecter l'employeur sont tout d'abord celles de la loi
fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et de ses dispositions d'exécution,
notamment celles concernant l'obligation de déduire, à chaque paiement de
salaire, la cotisation du salarié, puis de la verser à la caisse de compensation en
même temps que sa propre cotisation, ainsi que l'obligation de remettre
périodiquement à la caisse les pièces comptables concernant les salaires versés
aux employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées
et faire l'objet de décisions (RCC 1985 p. 607 consid. 5; RCC 1985 p. 646
consid. 3a).

L'obligation de percevoir les cotisations et de régler les comptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de
l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, par
conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (VSI 1993 p. 83 ss
consid. 2a; ATF 111 V 173 consid. 2 = RCC 1985 p. 649; ATF 108 V 186
consid. la; ATF 108 V 192 consid. 2a = RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 646
consid. 3a).

En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par
la caisse en raison de la faillite de la société, ce qui représente, Fr. 13'149.80. A
noter toutefois que depuis la date à laquelle la décision en réparation du dommage
a été rendue, Monsieur G a accepté de s’acquitter de ce montant à
raison de mensualités de Fr. 200.- de telle manière que le dommage a été réduit
d'autant.

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci. En cas
d'insolvabilité de l'employeur, ils peuvent donc être directement poursuivis, même
si la personne morale existe toujours (ch. 7004 des directives de l'Office fédéral
des assurances sociales [OFAS] sur la perception des cotisations [DP]; ATF 114
V 79 consid. 3; ATF 113 V 256 consid. 3c; RCC 1988 p. 136 consid. 3c).

Dans le cas des sociétés anonymes, le TFA s'est toujours référé à
l'article 754 alinéa 1 du Code des obligations (CO; RS 220), en corrélation avec
l'article 759 alinéa 1 CO. Conformément à ces dispositions, toutes les personnes

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chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle répondent à l'égard de la
société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage
qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs
devoirs. Les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues
solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de
l'article 756 CO non seulement les organes de décision désignés expressément
comme tels (organes formels), mais également les personnes qui prennent
effectivement des décisions relevant des organes ou qui assument la gestion
proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au
sein de la société (organes de fait; cf. notamment RCC 1988 p. 632 consid. 3).

Il se justifie d'appliquer les mêmes principes dans le cadre de l'article 52 LAVS
car la responsabilité subsidiaire des organes d'une personne morale, dans le
domaine de l'assurance-vieillesse et survivants, découle indirectement des articles
55 alinéa 3 du code civil (CC; RS 210) et 754 CO, considérés comme l'expression
de règles générales (ATF 96 V 125 = RCC 1971 p. 478). Au demeurant, les motifs
qui sont à la base d'une extension de la notion d'organe en droit civil et qui
procèdent de la volonté d'accorder une protection efficace aux créanciers sociaux
sont tout aussi valables s'agissant de la responsabilité de droit public instituée par
l'article 52 LAVS. Enfin, sous l'angle du principe de l'égalité de traitement entre
les justiciables, il serait inéquitable, le cas échéant, de ne rechercher que les
personnes inscrites au RC, lesquelles, précisément, n'avaient peut-être aucun
pouvoir réel de décision (RCC 1988 p. 633 consid. 3).

En l'espèce, il ressort de l'extrait du RC que Monsieur P était inscrit
en qualité d'administrateur de la société au bénéfice d'une signature individuelle à
compter. Il est ainsi indéniable qu'il avait la qualité d'organe de la société faillie.

Encore faut-il examiner s'il s'est rendu coupable d'une violation intentionnelle ou
par négligence grave des prescriptions régissant l'AVS. En effet, l'obligation de
réparer le dommage n'existe, dans le cas concret, que s'il n'y a pas de
circonstances faisant apparaître comme justifié le comportement de l'employeur
ou excluant qu'il ait commis une faute intentionnellement ou par négligence. Il est
donc concevable qu'un employeur causant un dommage à une caisse de
compensation en violant intentionnellement les prescriptions de l'AVS mais ne
soit néanmoins pas tenu de la réparer, si des circonstances spéciales permettent de
conclure que la non observation desdites prescriptions était permise ou ne
représentait pas une faute (RCC 1985 p. 603 consid. 2 et réf. citées).

De jurisprudence constante, il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se
conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable
de discernement dans une situation identique et dans les même circonstances. La
mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard donc être évaluée d'après ce
que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'un employeur

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de la même catégorie que l'intéressé (RCC 1988 p. 634 consid. Sa; ATF 112 V
159 consid. 4 = RCC 1987 p. 217; RCC 1985 p. 51 consid. 2a; ATF 108 V 202
consid. 3a = RCC 1983 p. 106; RCC 1983 p. 377ss).

Lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences
sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des
prescriptions. Une différenciation analogue s'impose lorsqu'il s'agit de déterminer
la part de responsabilité des organes de l'employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a;
RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b).

A cet égard, il sied de rappeler l'obligation imposée aux administrateurs par
l'article 716a alinéa 1 CO de surveiller les personnes chargées de la gestion et de
se faire renseigner régulièrement sur la marche des affaires. L'administration doit
s'acquitter de cette tâche avec toute la diligence nécessaire en tenant compte des
circonstances spéciales du cas particulier. Cela implique notamment l'obligation
d'assister aux séances du conseil d'administration, de se faire renseigner
périodiquement sur la marche des affaires, de lire les rapports d'un œil critique, de
demander au besoin des renseignements complémentaires et d'intervenir lorsque
des erreurs ou des irrégularités ont été constatées.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le défendeur était informé de la situation et
du fait que des cotisations demeuraient en souffrance.

C’est le lieu de rappeler que l’absence de ressources financières d’une société ne
constitue pas à elle seule un motif suffisant pour disculper l’employeur et justifier
son comportement ou pour exclure la faute qu’il a commise intentionnellement ou
par négligence grave sinon la prescription de l’art. 52 LAVS serait en bonne partie
vidée de son sens (RCC 1985 p. 647 consid. 3b). Il faut bien plutôt que
l’employeur invoque des motifs concrets qui fassent apparaître son comportement
— non observation de prescriptions causée par un manque de disponibilité —
comme autorisé ou licite (exemple : qu’il se soit efforcé de trouver les ressources
nécessaires ou ait signalé aux actionnaires les obligations financières existant
envers la caisse de compensation).

On peut certes envisager qu’un employeur cause un dommage à la caisse de
compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière sans que
cela n’entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas
lorsque l’inobservation des prescriptions apparaît au vu des circonstances comme
légitime et non fautive (ATF 105 V 186 consid. 1b, 193 consid. 2b ; RCC 1985
p. 603 consid. 2).

Aüïnsi, il peut arriver qu’en retardant le paiement de cotisations, l’employeur
parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d’une phase délicate
dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu’un tel comportement ne tombe pas
ultérieurement sous le coup de l’art. 52 LAVS, que l’on puisse admettre que

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l’employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et
objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter des cotisations dues dans un délai
raisonnable (ATFA 277/01 du 29 août 2002 consid. 2).

La jurisprudence n’admet en réalité que de manière très exceptionnelle qu’un
employeur puisse décider de retarder le paiement des cotisations afin de maintenir
son entreprise en vie lors d’une passe délicate de trésorerie (ATFA 154/00 du 22
août 2000, condis. 2c).

En l’occurrence, le défendeur a défendu l’argument selon lequel il pouvait
objectivement se montrer optimiste quant aux perspectives de la société
puisqu’après avoir procédé à quelques aménagements de manière à diminuer les
charges, les pertes avaient pu être enrayées. La faillite de la société et le dommage
de la caisse ne seraient finalement imputables qu’au fait que la BCGe ait
brutalement décidé de retirer la ligne de crédit qu’elle avait accordée à la société.
Force est cependant de constater que durant les enquêtes, Monsieur G

a également admis que quoi qu’il en soit, et même si l’office de cautionnement
leur avait fait une proposition qu’ils avaient pu accepter, il leur aurait fallu
plusieurs années pour régler leur dette, vraisemblablement trois à quatre ans. Ceci
ne saurait être considéré comme un délai raisonnable au sens de la jurisprudence.
Force est de constater que les difficultés auxquelles s’est heurtée la société étaient
bien trop importantes pour être qualifiées de simple passe délicate dans la
trésorerie. On ne peut dès lors admettre qu’au moment de prendre la décision de
retarder le paiement des cotisations des assurances sociales les défendeurs avaient
des raisons objectives et sérieuses de penser qu’ils pourraient s’acquitter de leur
dette rapidement, étant donné qu’ils étaient confrontés à des difficultés depuis
1995 déjà ainsi que cela ressort des enquêtes. Il convient en effet de rappeler que
ce qui est déterminant n’est pas de savoir si l’organe croyait réellement que la
société pouvait être sauvée et les cotisations payées dans un proche avenir mais
bien plutôt de savoir si une telle attitude était alors défendable, objectivement, aux
yeux d’un tiers raisonnable (RCC 1986 consid. 6 p. 237).

A la lumière de ce qui précède, le Tribunal de céans est d’avis que l’on ne peut
que reconnaître la responsabilité par négligence grave de Monsieur P

dans le dommage subi par la caisse. Dès lors, il convient d’admettre la requête en
mainlevée en ce qui le concerne.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare recevable la requête en mainlevée ;

Au fond :

2. Prend acte du fait que la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des
entreprises romandes a décidé de renoncer, s’agissant de Monsieur G ,à
une partie de son dommage, et à ne réclamer que le montant correspondant aux
cotisations, soit 9'611 fr. 70 ;

3. Prend acte de l’engagement de Monsieur G à s’acquitter de cette
somme à raison de 200 fr. par mois à compter du mois de novembre 2004 ;

4. L’y condamne en tant que de besoin ;

5. Lève l’opposition formée par Monsieur P contre la décision du 25
janvier 2000, sous déduction des montants qui auront été effectués depuis le mois
de novembre 2004 par Monsieur G ;

6. Dit que la procédure est gratuite ;

7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Janine BOFFI Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

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