ge_gerichte · ATA/624/2014 · 2014-08-12 · fr

Résumé:
 Dans le cas d'un couple divorcé ayant une autorité parentale conjointe et une garde alternée sur les enfants sans versement d'une contribution d'entretien, le critère déterminant pour l'octroi de la déduction pour enfant ou pour le choix du barème d'imposition est celui du revenu le plus élevé. Dans ce cas, il existe une présomption selon laquelle le parent qui a le revenu brut le plus élevé est celui qui assure pour l'essentiel l'entretien, supposant que le parent le plus aisé contribue de manière plus importante à l'entretien de l'enfant. Seul ce parent bénéficie du splitting, en l'état actuel de la législation.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2450/2011-ICC 
ATA/624/2014 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 12 août 2014 
en section 
 dans la cause 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
 
contre 
Monsieur A______ 
 
et 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
31 octobre 2012 (JTAPI/1312/2012) 


- 2/10 - 
A/2450/2011 
EN FAIT 
1) 
 
Monsieur A______, marié le ______ 1997 avec Madame A______, née 
B______, est père de deux enfants, C______, né le ______1997, et D______, née 
le ______ 1999. 
2) 
 
Par jugement du 23 avril 2007, le Tribunal de première instance de Genève 
(ci-après : le TPI) a dissous par le divorce le mariage contracté par Mme et 
M. A______, leur a attribué l’autorité parentale conjointe sur leurs enfants, 
C______ et D______, et instauré une garde partagée, le domicile d’C______ 
devant se trouver chez le père et celui de D______ chez la mère. 
 
 
Les parents renonçaient à se réclamer une contribution d’entretien en faveur 
de leurs enfants au vu de l’instauration de la garde alternée. 
3) 
 
Par jugement du 5 mars 2009, le TPI a, sur accord entre les parties, 
complété celui du 23 avril 2007. 
 
 
Mme A______ acceptait d’assumer administrativement D______ et de 
prendre en charge l’intégralité des frais relatifs à son entretien. M. A______ en 
faisait de même pour C______. Les parties acceptaient en outre de prendre en 
charge, pour moitié chacune et de commun accord les éventuels frais 
extraordinaires relatifs à chacun des enfants. 
4) 
 
Dans sa déclaration fiscale 2010 du 5 avril 2011, M. A______ a fait valoir 
une charge de famille en faveur de son fils C______. 
5) 
 
Par bordereaux du 9 juin 2011, l’administration fiscale cantonale (ci-après : 
AFC-GE) a fixé l’impôt fédéral direct (ci-après : IFD) 2010 à CHF 290,10 calculé 
sur un revenu imposable de CHF 42'200.- et les impôts cantonaux et communaux 
(ci-après : ICC) 2010 à CHF 2'039,95 sur un revenu imposable de CHF 29'304.-. 
 
 
En ce qui concerne l’ICC, M. A______ était taxé selon le barème légal 
général applicable et bénéficiait de la réduction pour deux demi-charges de 
famille de CHF 9'000.-. En revanche, il n’était pas mis au bénéfice du splitting. 
6) 
 
Par courrier du 13 juin 2011, M. A______ a élevé réclamation contre sa 
taxation ICC 2010, concluant à ce qu’il soit mis au bénéfice du splitting et à ce 
que son taux d’imposition soit calculé sur le 50 % de son revenu imposable de 
CHF 29'304.-, soit CHF 14'652.-. 
7) 
 
Par décision du 23 juin 2011, l’AFC-GE a rejeté la réclamation. 


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A/2450/2011 
 
 
En cas d’une garde alternée, le splitting n’était attribué qu’au parent qui 
assurait pour l’essentiel l’entretien des enfants. Mme A______ disposait d’un 
revenu brut plus élevé et était présumée assurer pour l’essentiel l’entretien des 
enfants. 
8) 
 
Par acte déposé le 22 juillet 2011, M. A______ a recouru contre la décision 
sur réclamation de l’AFC-GE du 23 juin 2011 auprès du Tribunal administratif de 
première instance (ci-après : le TAPI), concluant à l’octroi du splitting en ce qui 
concerne l’ICC. 
9) 
 
Dans ses observations du 30 décembre 2011, l’AFC-GE a conclu au rejet du 
recours en reprenant les motifs de sa décision sur réclamation. 
 
 
Mme A______ avait été imposée sur un revenu plus élevé et avait obtenu le 
splitting ainsi qu’une charge de famille en rapport avec l’ICC. 
10) 
Dans sa réplique du 9 février 2012, M. A______ a maintenu les termes et 
les conclusions de son recours. 
11) 
Par jugement du 31 octobre 2012, le TAPI a admis le recours et renvoyé le 
dossier à l’AFC-GE pour une nouvelle décision de taxation relative à l’ICC 2010 
dans le sens des considérants. 
 
 
La garde alternée assumée par les deux parents était d’importance égale. 
Mme A______ disposait d’un revenu plus élevé et était présumée contribuer pour 
l’essentiel à l’entretien des enfants et pouvait ainsi bénéficier du splitting. 
Cependant, en se fondant sur le jugement du TPI du 5 mars 2009, la situation de 
M. A______ était comparable à celle d’une famille monoparentale. Le concerné 
faisait ménage commun avec son fils et contribuait entièrement à ses besoins. La 
présomption selon laquelle le parent qui disposait d’un revenu plus élevé 
contribuait pour l’essentiel à l’entretien des enfants ne s’appliquait pas au cas 
d’espèce, M. A______ assumant intégralement les frais d’entretien de son fils 
C______ avec lequel il faisait ménage commun. 
12) 
Par acte déposé le 7 décembre 2012, l’AFC-GE a recouru contre le 
jugement du TAPI du 31 octobre 2012 auprès de la chambre administrative de la 
Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à son annulation 
et à la confirmation de sa décision sur réclamation du 23 juin 2011. 
 
 
La garde partagée instaurée par les jugements du TPI était incompatible 
avec une prise en charge exclusive d’C______ par son père, l’enfant vivant une 
semaine sur deux chez sa mère. À travers les dépenses fixes, notamment de loyer 
et de nourriture, celle-ci participait à l’entretien de son fils. Le cas de M. A______ 
s’apparentait à une situation classique de garde alternée sans versement 
compensatoire d’une pension alimentaire. Le jugement du TPI du 5 mars 2009 en 
maintenant la gardée alternée avait octroyé à chacun des parents une 


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responsabilité sur les deux enfants. La situation n’était pas comparable à celle 
d’une famille monoparentale qui ne connaissait pas la garde alternée. Le domicile 
des enfants n’était qu’un élément secondaire qui ne devait pas occulter la réalité 
de la garde alternée. 
 
 
Le critère déterminant était celui du revenu brut le plus élevé. 
Mme A______ disposait, en 2010, d’un revenu supérieur à celui de M. A______ 
et avait ainsi bénéficié du splitting. 
13) 
Par courrier du 21 décembre 2012, le TAPI a transmis son dossier, sans 
formuler d’observations. 
14) 
Dans ses observations du 10 janvier 2013, M. A______ a conclu à la 
confirmation du jugement du 31 octobre 2012 du TAPI. 
 
 
Depuis le jugement du 5 mars 2009 du TPI, la situation concernant les 
enfants C______ et D______ avait évolué. Les deux adolescents avaient les clés 
des domiciles respectifs de leurs parents et pouvaient se rendre à leur guise chez 
l’un ou l’autre. Ils mangeaient presque tous les jours à midi chez leur père et 
étaient fréquemment chez celui-ci, leur école étant plus proche de son domicile 
que de celui de leur mère. Il était impossible de déterminer « l’importance de la 
garde exercée par chacun des parents ». 
 
 
Conformément au jugement du 5 mars 2009, chacun des parents s’occupait 
de chaque enfant sur le plan administratif et financier. M. A______ était le seul 
référant officiel d’C______ et pourvoyait à tous ses besoins, ce qui correspondait 
à une charge complète et non à deux demi-charges. La garde partagée était une 
source de dépenses supplémentaires pour les deux parents. Chaque enfant n’avait 
qu’un seul domicile légal. Le domicile fiscal de M. A______ devait être considéré 
comme celui d’une famille monoparentale avec un seul enfant à charge. 
15) 
Dans sa réplique du 15 janvier 2013, l’AFC-GE a persisté dans ses 
conclusions en reprenant les arguments de son recours. 
16) 
Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
 


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2) 
 
Le litige porte sur le barème d’imposition de M. A______ pour l’ICC 2010. 
La cause doit dès lors être examinée à la lumière de la loi sur l’imposition sur les 
personnes physiques du 27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08) entrée en vigueur le 
1er janvier 2010 (art. 72 al. 1 LIPP). 
3) 
a. 
L'art. 41 al. l LIPP fixe le taux de l'impôt selon le revenu déterminant du 
contribuable. 
 
 
Pour les époux vivant en ménage commun, le taux appliqué à leur revenu 
est celui qui correspond à 50 % de ce dernier (art. 41 al. 2 LIPP). 
 
 
Ce taux réduit est également applicable aux contribuables célibataires, 
veufs, divorcés, séparés de corps ou de fait, qui font ménage commun avec leurs 
enfants mineurs ou majeurs ou un proche qui constituent des charges de famille, 
au sens de l'art. 39 al. 2 LIPP, et dont ils assurent pour l'essentiel l'entretien 
(art. 41 al. 3 LIPP). 
 
b. 
L’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) a émis à 
l’intention des administrations cantonales de l’impôt fédéral direct la circulaire 
n° 7 du 20 janvier 2000 (ci-après : circulaire n° 7) relative à l’imposition de la 
famille selon la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD 
- RS 642.11) et à l’attribution de l’autorité parentale conjointement à des parents 
non mariés et au maintien de l’exercice en commun de l’autorité parentale par des 
père et mère séparés ou divorcés (disponible sur http://www.vdfisc.ch/circ-
famille-IFD.pdf, consulté le 6 août 2014). 
 
 
L’AFC-CH y précise qu’en cas de garde alternée de l’enfant par les deux 
parents et à défaut du versement par l’un à l’autre d’une contribution pour 
l’entretien de l’enfant ou en cas d’égalité des contributions de l’un et de l’autre, le 
critère déterminant sera l’importance de la garde exercée par chacun des parents. 
En cas de garde de fait de même importance, le critère subsidiaire déterminant 
pour l’octroi de la déduction pour enfant ou pour le choix du barème est celui du 
revenu le plus élevé (circulaire n° 7, p. 4). Les art. 213 et 214 LIFD, figurant dans 
la circulaire précitée, ont été abrogés par le chiffre I 1 de la loi fédérale du 
22 mars 2013 sur la mise à jour formelle du calcul dans le temps de l'impôt direct 
dû par les personnes physiques, entrée en vigueur le 1er janvier 2014 (RO 2013 
2397 ; FF 2011 3381). Leur teneur a été reprise respectivement dans les art. 35 et 
36 LIFD. 
4) 
 
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, « lorsque la garde alternée est 
d'égale importance, la solution de l'AFC-CH consistant à accorder la déduction 
sociale pour enfant et celle pour assurances, qui lui est légalement liée, à celui des 
parents qui a le revenu le plus élevé relève de l'opportunité, puisqu'elle conduit à 
accorder la solution la plus favorable au plan fiscal, supposant que le parent le 
plus aisé contribue de manière plus importante à l'entretien de l'enfant. A défaut 


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de solution préférable, elle peut également être considérée comme conforme aux 
art. 212 al. 1 et 213 al. 1 LIFD (ATF 133 II 305 consid. 8.5). Une telle solution 
viole le principe de l’imposition selon la capacité contributive, mais elle s’impose 
en vertu de la suprématie du droit fédéral que l’art. 190 de la Constitution 
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) empêche de 
revoir, vu le texte clair des disposions en cause (ATF 133 II 305 consid. 6.6). Le 
fait d'accorder à chaque parent séparé ou divorcé une moitié du barème 
« personne mariée » ne respecterait pas le système de l'impôt fédéral qui rattache 
l'enfant à un parent unique ou à un couple qui forme une unité économique. En 
revanche, le système cantonal genevois de splitting, de par l'harmonisation 
verticale des principes fiscaux, est admissible (ATA/233/2014 du 8 avril 2014). 
5) 
a. 
D'après la jurisprudence, afin d'assurer l'application uniforme de certaines 
dispositions légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur 
donne dans des directives. Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les 
administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas 
cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par 
ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont 
censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent 
prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence 
(ATF 133 II 305 consid. 8.1 et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 
9C_477/2011 du 13 juillet 2012 consid. 4.1.3 ; 2C_132/2010 du 17 août 2010 
consid. 3.3 ; ATA/291/2013 du 7 mai 2013 ; ATA/625/2011 du 4 octobre 2011 ; 
ATA/611/2010 du 1er septembre 2010 consid. 4 ; ATA/617/2008 du 9 décembre 
2008 consid. 6c). 
 
b. 
L'information 
no 
2/2011 
du 
16 
février 
2011 
de 
l’AFC-GE 
(ci-après : 
information 
no 
2/2011), 
disponible 
sur 
l’adresse 
http://ge.ch/impots/system/files/documents/DG_AFC/2011/ap_201102.pdf, 
consulté le 6 août 2014) s'inspire de la circulaire n° 7 et de la jurisprudence 
(ATF 133 II 205) précitées. Elle applique ainsi le principe de l'harmonisation 
verticale voulue par la LIPP (MGC 2007-2008/V A 4024). La jurisprudence 
susmentionnée se base sur l'art. 11 al. 1 2ème phr. de la loi sur l'harmonisation des 
impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 
(LHID - RS 642.14), dans sa teneur suivante, antérieure au 1er janvier 2011 : 
« Cette même réduction est valable pour les contribuables veufs, séparés, divorcés 
ou célibataires qui font ménage commun avec des enfants ou des personnes 
nécessiteuses et dont ils assurent pour l’essentiel l’entretien ». 
 
 
Depuis cette date, cette phrase a été abrogée, et des projets de réforme et 
d'adaptation de l'imposition des familles monoparentales sont en discussion au 
niveau fédéral et cantonal (Rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil du 24 avril 
2013 
concernant 
la 
motion 
M 
2030, 
disponible 
sur 
l'adresse 
http://www.ge.ch/grandconseil/data/texte/M02030A.pdf, consulté le 6 août 2014). 


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c. 
Selon la circulaire n° 7 et la jurisprudence précitées, l'attribution de l'autorité 
parentale conjointe ne doit pas entraîner une application multiple du barème 
applicable aux époux vivant en ménage commun et aux contribuables veufs, 
séparés, divorcés et célibataires qui vivent en ménage commun avec des enfants et 
ne doit pas conduire à l'octroi de plusieurs déductions de nature identique pour le 
même enfant. Dans le cas contraire, les conjoints séparés ayant un enfant à charge 
auraient des avantages fiscaux par rapport à un couple qui ne peut bénéficier que 
d'une déduction de même nature (ATF 133 II 305 consid. 7.3; circulaire ad ch. 3). 
 
 
 
Le parent qui assure l'essentiel de l'entretien de l'enfant est celui qui 
bénéficie du splitting. En cas d'absence de pension alimentaire et si les parents 
pratiquent la garde alternée, le parent qui a le revenu brut le plus élevé est celui 
qui assure pour l'essentiel l'entretien, supposant que le parent le plus aisé 
contribue de manière plus importante à l'entretien de l'enfant (ATF 133 II 305 
consid. 8.5; information no 2/2011, chiffre 2.1). 
6) 
 
Dans la mesure où la nature de l’impôt le permet, les principes de 
l’universalité, de l’égalité de traitement et de la capacité économique doivent être 
respectés (art. 127 al. 2 Cst.). 
 
 
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant le principe de 
l’imposition d’après la capacité contributive, chaque personne doit participer aux 
charges financières de l’Etat selon ses moyens. Les contribuables qui sont dans la 
même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable ; en 
revanche, s’ils sont dans des situations de fait différentes, qui ont des effets sur 
leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et être adaptée 
en conséquence (ATF 136 II 88 consid. 5.2 p. 97 ; 133 I 206 consid. 7.1 et 7.2 
p. 215 ss ; 118 Ia 1 consid. 3a p. 2). 
7) 
 
Les déductions sociales et les barèmes ont pour but de respecter le principe 
de la capacité contributive de chaque catégorie de contribuable. Ils sont de par 
nature schématiques car ils doivent s'adapter aux multitudes de situations 
individuelles. Il est impossible de traiter mathématiquement chaque contribuable 
de la même manière. Dès lors, s'il n'est pas possible d'arriver à une situation 
absolument égale pour tous, il suffit que la réglementation n'arrive pas à une 
inégalité de traitement systématique pour une catégorie de contribuables. En 
outre, il est très difficile de comparer les différentes situations (ATF 133 II 205 
consid. 5.1). En traitant les situations individuellement, il existe même un risque 
de créer d'autres inégalités (ATF 132 I 157 consid. 4.2 p. 163 ; 126 I 76 consid. 2a 
p. 78 ; 123 I 1 consid. 6b p. 8 ; 120 Ia 329 consid. 3 p. 333). 
8) 
 
En l’espèce, L'AFC-GE doit déterminer lequel des ex-conjoints assure 
effectivement l'essentiel de l'entretien de leurs enfants. 


- 8/10 - 
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A l'issue du jugement de divorce du 23 avril 2007 complété par celui du 
5 mars 2009, les époux A______ se sont vus attribuer l'autorité parentale 
conjointe et la garde alternée de leurs enfants. Selon ces jugements, chacun des 
enfants vit une semaine sur deux chez l’un des parents. Chacun des ex-époux 
pourvoit intégralement à l’entretien de l’enfant partageant son ménage. Mme et 
M. A______ ont renoncé à se réclamer une contribution d’entretien en faveur de 
leurs enfants. 
 
 
Les principes rappelés ci-dessus sont donc applicables au cas d’espèce. 
 
 
En conséquence, l'AFC-GE a, à juste titre, appliqué le barème de 
l'art. 41 al. 1 LIPP à la taxation ICC 2010 de M. A______ et a fixé correctement le 
montant de l'impôt. Certes, M. A______ paie proportionnellement et dans l'absolu 
une somme plus élevée que son ex-épouse. Cependant, il n'est pas démontré qu'il 
existe une discrimination systématique d'une catégorie de contribuables à laquelle 
M. A______ appartient. En outre, un certain schématisme est acceptable face à la 
multiplicité des situations individuelles (ATA/233/2014 précité). 
 
 
En essayant de corriger l'inégalité de traitement dans la situation particulière 
entre M. A______ et son ex-épouse, le risque de créer des inégalités envers 
d'autres catégories de contribuables est important, notamment envers les couples 
mariés ou les concubins. De plus, la démarche qui consisterait à devoir comparer 
systématiquement la situation financière de deux ex-époux afin de décider de 
l'application du splitting engendrerait des incertitudes quant à la détermination de 
la taxation de chaque contribuable (ATA/233/2014 précité). 
 
 
Finalement, la solution d'appliquer le splitting à la moitié du revenu de 
chaque ex-époux, même si retenue par une partie de la doctrine, est contraire au 
principe d'unicité économique du contribuable (ATF 133 II 205 consid. 8.5 ; 
ATA/233/2014 précité ; Danielle YERSIN, Commentaire romand impôt fédéral 
direct, 2008, p. 1682, n. 23). 
 
 
Ainsi, la solution retenue par l'AFC-GE est la solution préférable en l'état de 
la législation. 
9) 
 
Dès lors, le recours sera admis. Au vu des spécificités du dossier, aucun 
émolument ne sera perçu et aucune indemnité de procédure ne sera allouée 
(art. 87 LPA). 
 
* * * * * 
 


- 9/10 - 
A/2450/2011 
 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 7 décembre 2012 par l’administration fiscale 
cantonale contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
31 octobre 2012 ; 
au fond : 
l'admet ; 
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 31 octobre 2012 ; 
rétablit la décision sur réclamation de l'administration fiscale cantonale du 23 juin 
2011 ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à l’administration fiscale cantonale, à Monsieur A______, 
au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l’administration fédérale des 
contributions. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Junod et Payot Zen Ruffinen, juges. 
 
 
 
 
 


- 10/10 - 
A/2450/2011 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Sudre 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :