ge_gerichte · ATAS/146/2005 · 2005-02-24 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2418/2004 ATAS/146/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 24 février 2005

3°" chambre

En la cause

Monsieur Z , recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI, Groupe réclamations, case intimé
postale 3507, 1211 Genève 3

Siégeant : Madame Karine STECK, Présidente,
Mesdames Isabelle DUBOIS et Doris WANGELER, juges

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10.

EN FAIT
Monsieur Z a travaillé du 1* mai 2002 au 30 avril 2003 comme
responsable de la logistique auprès de la société X . Son salaire était de

Fr.7'000.- brut, depuis le mois d’octobre 2002.

Le 5 février 2003, l’employé a reçu son salaire du mois de janvier 2003. Le
6 mars 2003, il a reçu un acompte de Fr. 5'000.- sur son salaire de février 2003.

Par courrier du 31 mars 2003, l’employeur a résilié le contrat de travail avec effet
au 30 avril 2003, au motif que la société n’était plus en mesure de garantir à son
employé un salaire au-delà de cette date.

L’employé a encore reçu un acompte de Fr. 1'000.- sur son salaire de mars 2003. Il
n’a en revanche jamais reçu les soldes des mois de février et mars 2003, ni le
salaire correspondant au mois d’avril 2003.

Le 27 octobre 2003, l’employé et son employeur, soit pour lui Monsieur
B , Ont conclu un accord pour solde de tout compte: le premier
reconnaissait qu’au 30 avril 2003, tous les comptes étaient soldés, à l’exception des
salaires de mars et avril 2003 qui n’avaient pas pu être payés par manque de
trésorerie. Il était précisé que l’employé avait préalablement accepté de renoncer à
une partie de son salaire tant que la société n’était pas en mesure de le payer.
L’employeur a reconnu devoir encore la somme de Fr. 9'000.- net et s’engageait à
solder sa dette d’ici le 30 juin 2004, par le biais de versements mensuels réguliers
de janvier à juin 2004.

Le 3 février 2004, la société a versé à son ancien employé la somme de Fr. 1'500.-.

N'ayant rien reçu pour le mois de février 2004, l’employé a formé, le 25 mars 2004,
une réquisition de poursuite pour un montant de Fr. 7'500.- avec intérêts à 5% dès
le 1*° mars 2004 à l’encontre de son ancien employeur.

Le 25 mai 2004, le Tribunal de Première Instance du canton de Genève a prononcé
la faillite de la société.

Le 1° juin 2004, l'employé a produit sa créance en salaire dans le cadre de la
faillite. Il a précisé que le montant réclamé - Fr. 17'440.- - correspondait aux
salaires de février à avril 2004, déduction faite des acomptes qui lui avaient été
versés par la société.

Le 1% juin 2004, l'intéressé a déposé une demande d’indemnité en cas
d’insolvabilité auprès de l'Office cantonal de l'emploi (ci-après OCE).

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11.

12.

13.

14.

Par décision du 7 juin 2004, ce dernier a rejeté la demande, au motif que l’assuré
n’avait pas pris toutes les mesures propres à sauvegarder ses droits envers son
ancien employeur.

L’assuré a formé réclamation contre cette décision par courrier du 6 juillet 2004. Il
a précisé qu'après son licenciement, il avait gardé contact avec son ancien
employeur afin de solliciter le règlement des sommes qui lui étaient dues. Il avait
gardé l’espoir que la situation financière de l’entreprise s’améliorerait et qu’il
pourrait être réengagé, comme son ancien employeur le lui avait fait miroiter.
N'ayant pas retrouvé d’emploi, l’espoir d’un réengagement l’incitait à une certaine
patience. Voyant que les promesses qui lui avaient été faites restaient sans suite, il
avait exigé en octobre 2003 que son employeur lui signe une reconnaissance de
dette et qu’il s’acquitte immédiatement d’une partie du montant dû. L’assuré a fait
remarquer qu’il n’était pas resté inactif depuis son licenciement et que grâce à ses
démarches, il avait pu obtenir de son ancien employeur la somme de Fr. 2'500.-
ainsi que la signature d’une reconnaissance de dette. Par ailleurs, il avait initié une
procédure de poursuite dès l’instant où il s’était rendu compte que les promesses de
la société ne seraient pas tenues. Il a également précisé qu’il n’avait pas saisi la
juridiction des Prud’hommes en raison de l’espoir qu’il conservait d’être réengagé
et du fait qu’une telle procédure prendrait du temps et ne lui aurait pas permis
d’obtenir plus rapidement ce qu’il avait obtenu par la voie de la négociation. Il a
joint à sa réclamation une attestation établie le 30 juin 2004 par Monsieur
B pour la société X . Ce dernier confirme que bien que la
société ait dû licencier l’intéressé, il a longtemps été question de le réengager. Il en
avait été question régulièrement, soit au moins une fois par mois entre le jour du
licenciement et le 27 octobre 2004, date de leur accord écrit.

Le 7 septembre 2004, l’assuré a été entendu par l’Office cantonal de l’emploi. A
cette occasion, 1l a réaffirmé que, compte tenu de la situation, il avait fait tout ce qui
était en son pouvoir pour protéger au mieux ses intérêts et pour récupérer ses
arriérés de salaire.

Par décision du 26 octobre 2004, le Groupe réclamations a rejeté l’opposition. Il a
considéré que les démarches de l’assuré après le 27 octobre 2003 ne suffisaient pas
à démontrer qu’il avait entrepris tout ce qui était en son pouvoir pour faire valoir
ses droits, qu’au contraire il avait, durant les deux derniers mois des rapports de
travail, accepté de travailler sans salaire et s’était, durant les six mois qui avaient
suivi son licenciement, contenté de relances orales. L’argument de l’assuré sur la
nécessité de conserver de bonnes relations envers son ancien employeur n’a pas été
retenu, dans la mesure où la réticence d’un salarié à agir contre son employeur ne
peut être prise en compte que durant les rapports de travail, non plus après la
résiliation de ceux-ci. En bref, le Groupe réclamation a considéré qu’en attendant
près de six mois après la résiliation du contrat de travail pour faire valoir fermement
ses droits envers son employeur en lui faisant signer une reconnaissance de dettes et

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15.

en renonçant à cette occasion à une partie de sa créance, l’assuré n’avait pas
satisfait à son obligation de diminuer le dommage.

Par courrier du 26 novembre 2004, l’assuré a interjeté recours contre cette décision.
Il allègue que c’est précisément parce qu’il s’est montré ferme vis-à-vis de son
ancien employeur et qu’il l’a relancé à de nombreuses reprises qu’il a pu obtenir la
signature d’une reconnaissance de dette après six mois de tractations. Quant au fait
qu’il n’ait pas saisi la juridiction des Prud’hommes, il explique qu’il est notoire que
le délai pour obtenir un jugement de la juridiction est de plusieurs mois, voire
plusieurs années à Genève, et que s’il avait porté en justice le différend l’opposant à
son employeur, il aurait en définitive obtenu un jugement condamnatoire devant
être exécuté par la suite par la voie des poursuites dans un délai qui n’aurait pas été
plus court que celui qui lui a été nécessaire pour l’obtention d’une reconnaissance
de dette. Il précise que sa demande d’indemnité porte uniquement sur le versement
de Fr. 7'500.—<soit le montant de Fr. 9'000.- figurant sur la reconnaissance de dette,
déduction faite du montant de Fr. 1'500.- qui lui ont été payés par X le
3 février 2004. Enfin, il réaffirme que s’il a privilégié la voie de la négociation,
c’est qu’il conservait l’espoir d’être réengagé par son ancien employeur. Ayant déjà
été au chômage et connaissant les difficultés qui se posent pour retrouver un
emploi, il lui semblait important de ne pas se priver d’une possibilité d’embauche.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le ler août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1
let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs (art. 162 LOJ).

Le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît, en instance unique, des
contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 notamment (LACI; cf.
art. S6V al. 1 let. b LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi
établie.

Interjeté dans le délai légal de trente jours dès la notification de la décision sur
opposition, le recours est recevable (art. 56 et 60 de la loi fédérale sur la partie
générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le
ler janvier 2003 [LPGA]).

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Le litige porte sur la question de savoir si l’assuré a réellement tout entrepris pour
satisfaire à son obligation de diminuer le dommage.

a) Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations au service d’un employeur
insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ont droit à une
indemnité pour insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur
employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances en salaires envers lui ou que
la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier
n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des
frais ou qu’ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaires envers
leur employeur (art. 51 al. 1 let. a-c LACT).

Les dispositions des art. 51ss LACI ont ainsi introduit une assurance perte de gain
en cas d’insolvabilité d'un employeur, destinée à combler une lacune dans le
système de protection sociale. Pour le législateur, le privilège conféré par la LP aux
créances de salaires (art. 219 LP) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au
travailleur, si bien qu'il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit
public, à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s'est donc agi
de protéger des créances de salaires du travailleur pour lui assurer les moyens
d'existence et éviter que des pertes ne le touchent durement (Message du Conseil
fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 532ss ; Adrian
STAEHELIN, Die zeitliche Begrenzung des von der Insolvenzentschädigung
gedeckten Lohnes, in Mélanges en l'honneur de Jean-Louis Duc, Lausanne 2001,
p.315ss ; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 1998, ch. 492).

b) Jusqu’au 18 février 2000, la jurisprudence prévoyait que, lorsque l'ouverture de
la faillite ou la demande de saisie intervenait après la fin des rapports de travail, le
droit à l'indemnité présupposait que l'employeur ait déjà été insolvable au moment
de la dissolution des rapports de travail et que l'ouverture de la faillite ou la
demande de saisie ait été différée pour des motifs sur lesquels l'assuré n'avait
aucune prise (ATF 114 V 59 consid. 3d ; DTA 1989 p. 95). Par la suite, le Tribunal
fédéral des assurances a jugé qu'il existait également un droit à l'indemnité en cas
d'insolvabilité lorsque l’insolvabilité de l'employeur ne survenait qu'après la
dissolution des rapports de travail (arrêt B. du 18 février 2000 [C 362/98], dont un
compte-rendu est publié dans la RSAS 2001 p. 92 ; DTA 2002 p. 190ss).

c) Conformément à l’art. 55 al. 1 LACI, le travailleur est toutefois tenu, dans la
procédure de faillite, de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit
envers l’employeur jusqu’à ce que la caisse l’informe de sa subrogation dans ladite
procédure. L'obligation de diminuer le dommage qu'exprime l'art. 55 al. 1 LACI
exige du travailleur qui n'a pas reçu son salaire en raison de difficultés économiques
rencontrées par l'employeur qu'il entreprenne à l'encontre de ce dernier toute

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démarche utile en vue de récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à
l’indemnité. Il s'agit d'éviter que l'assuré reste inactif en attendant le prononcé de la
faillite de son ex-employeur (ATF 114 V 60 consid. 4; DTA 1999 no 24 p. 143
consid. 1c).

En principe, l'obligation de diminuer le dommage à la charge du travailleur existe
également avant la dissolution du rapport de travail, quand l'employeur ne verse pas
- où pas entièrement - le salaire et que le salarié peut s'attendre à subir une perte.
L'indemnité en cas d'insolvabilité ne saurait en effet couvrir des créances de salaires
auxquelles l'assuré a renoncé sans raison justifiée. L'obligation de diminuer le
dommage qui incombe à l'assuré avant la résiliation des rapports de travail n'est
toutefois pas soumise aux mêmes exigences que celle qui lui incombe après la
résiliation des rapports de travail. Après la résiliation du rapport de travail, il
convient de juger sévèrement si l’assuré a rempli son obligation de diminuer le
dommage, surtout quant à la rapidité de l’action.

Concernant le délai dans lequel le travailleur doit faire valoir ses créances envers
son ancien employeur, le TFA a estimé qu’il devait le faire «innert nützlicher
Frist » c'est-à-dire dans un délai utile, et ne pouvait pas attendre au regard des
art. S1ss LACT jusqu’à la fin du délai de cinq ans prévu par la disposition du code
des obligations relative à l’exigibilité des créances (art. 128 ch. 3 CO;
ATFA C 291/96 du 26 mai 1997).

d) L’autorité intimée se réfère aux directives du Secrétariat d’état à l’économie
(SECO), lequel a cité, au nombre des démarches nécessaires, la sommation, la
réquisition de poursuite et l’action en paiement. Le SECO a répertorié, dans son
Bulletin du marché du travail et de l’assurance-chômage (bulletin MT/AC) un
certain nombre d’exemples tirés de la jurisprudence.

Ainsi, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a jugé qu’un assuré dont le rapport
de travail avait pris fin longtemps avant la faillite de l’employeur et qui avait
attendu plus d’un an après la fin des rapports de travail avant de réclamer le salaire
impayé — il avait renoncé à engager une procédure de poursuite parce que son
employeur et débiteur était son père - n’avait pas droit à l’indemnité.

Dans un autre arrêt, le TFA a considéré qu’un laps de temps de trois mois après la
fin du rapport de travail ne satisfaisait pas à l’obligation de diminuer le dommage
car l’assuré n’avait pendant cette période, entrepris aucune démarche pour
recouvrer ses créances de salaires et s’était contenté d’attendre l’ouverture de la
faillite.

Le TFA a en revanche considéré qu’avait rempli son obligation de diminuer le
dommage l’assuré qui avait réclamé ses créances de salaires par l’intermédiaire
d’un représentant juridique, par téléphone et par écrit, immédiatement après la

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résiliation de son rapport de travail et bien qu’il ait engagé la poursuite avec un
certain retard.

Dans un autre cas d’espèce encore, dans lequel le rapport de travail avait été résilié
et où l’assuré avait réclamé ses créances de salaires pour la première fois par écrit
plus de six mois après leur échéance, sans entreprendre ensuite aucune démarche
juridique pour les réaliser jusqu’à ce que le sursis concordataire ait été
définitivement accordé et l’appel aux créanciers lancé, le TFA a estimé que
l’obligation de diminuer le dommage n’était pas remplie.

e) En l’espèce, et contrairement à l’affaire à laquelle se réfère l’autorité intimée -
affaire dans laquelle les salaires n’avaient pu être versés dès le début des rapports
de travail, faute de liquidités, et où le versement du salaire semblait lié à la
réalisation et au succès du projet que la société était chargée de développer, ce dont
le salarié s’était accommodé (C 364/01 du 12 avril 2002) -, la créance du recourant
n’a pas été compromise dès le début des rapports de travail. Au contraire, son
salaire lui a été régulièrement versé depuis son engagement, le ler mai 2002,
jusqu’au mois de janvier 2003. Les circonstances sont donc différentes de l’arrêt
auquel se réfère l’autorité intimée, puisque le recourant n’a pas accepté de travailler
des mois durant sans rémunération.

Par ailleurs, s’il est vrai que l’obligation de diminuer le dommage est soumise à des
exigences plus élevées après la résiliation du rapport de travail, il y a lieu de relever
que la situation du recourant est différente de celle d’un employé qui rompt
définitivement tout lien avec son ex-employeur, puisqu’en l’occurrence, ce dernier
lui a fait longtemps miroiter la possibilité de le réembaucher. Le recourant avait
donc tout intérêt à conserver de bonnes relations avec lui et à tenter d’obtenir son
dû par la voie de la négociation.

En outre, on ne saurait reprocher au recourant d’être demeuré inactif en attendant la
faillite de la société. Au contraire, il a relancé plusieurs fois son employeur, a réussi
à obtenir le versement de quelques acomptes et finalement la signature d’une
reconnaissance de dette. Enfin, une fois la faillite déclarée, il a produit sa créance.
En l’occurrence, on peut considérer qu’il a montré de manière non équivoque et
reconnaissable pour l’employeur le caractère sérieux de sa prétention de salaire.

Eu égard aux considérations qui précèdent, le Tribunal est d’avis que le recourant a
correctement rempli l’obligation de diminuer le dommage qui lui incombait. Le
recours est donc admis et la décision litigieuse annulée.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant,

conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare le recours recevable ;

Au fond :

2. L’admet;

3. Constate que Monsieur Z a droit à une indemnité en cas
d’insolvabilité ;

4. Annule la décision du 7 juin 2004 et la décision sur opposition du 26 octobre 2004 ;

5. Dit que la procédure est gratuite ;

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Janine BOFFI Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au secrétariat

d’Etat à l’économie par le greffe le

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