ge_gerichte · ATAS/311/2006 · 2006-03-22 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2889/2005 ATAS/311/2006

ARRET

DU TRIXUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 22 mars 2006

En la cause

Monsieur S recourant
contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de intimée

Montbrillant 40, case postale 2293, 1211 GENEVE 2

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Doris WANGELER et Isabelle DUBOIS, Juges

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EN FAIT
Monsieur S , ressortissant suisse né en 1953, a été engagé le 16 avril
2003 par la X SA (ci-après X ) dès le 1° septembre 2003

en tant qu'artisan-brasseur pour un salaire de base mensuel de 3700 fr. plus
commission sur les ventes. Le contrat prévoyait un horaire de travail de quarante
heures par semaine, cinq semaines de vacances et une période d'essai de trois mois.

Dans le questionnaire daté du 20 août 2003 et signé par Monsieur M

relatif à une demande de cautionnement de la X dans le cadre de la loi
d'aide aux petites et moyennes industries (ci-après : LAPMD), le requérant a indiqué
sous la rubrique "description de la nature des relations contractuelles liant les
membres de la direction à l'entreprise" (chiffre 3.6) : contrat de travail de Monsieur
S , artisan-brasseur, sa signature ne concerne que les engagements
courants à l'exclusion des engagements financiers. Il n'a pas de signature bancaire.
Sous chiffre 4.2 et 4.3, Monsieur M a été mentionné comme président
du conseil d'administration et actionnaire majoritaire de l'entreprise à raison de 98%
des parts.

Selon la Feuille officielle suisse de commerce (ci-après : FOSC) du 10 avril 2003,
l'assuré avait une fonction de directeur avec signature individuelle dès le 4 avril
2003.

Ses pouvoirs ont été radiés le 7 mai 2004 et cette radiation a été publiée dans la
FOSC du 13 mai 2004.

Le 4 octobre 2004, l'assuré a déposé une demande d'indemnité de chômage dès le
24 septembre 2004 auprès de la caisse de chômage UNIA.

Selon publication dans la FOSC du 24 décembre 2004, la X a été
dissoute à la suite de la faillite prononcée par le Tribunal de première instance le 19
octobre 2004.

Le 25 octobre 2004, l'assuré a déposé auprès du Tribunal des Prud'hommes une
demande en justice contre la X en paiement de salaire à raison, d'une
paït, de 44'400 fr. pour la période du 1° septembre 2003 jusqu'à la fin effective de
son activité pour cette entreprise, d'autre part, de 48000 fr. pour les commissions
dues.

Par décision du 13 décembre 2004, la caisse de chômage UNIA a refusé de verser
une indemnité de chômage pour le motif que l'assuré n'avait exercé aucune activité
soumise à cotisation depuis la fin du mois de juin 2003.

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A la suite de l'opposition formée par l'assuré contre cette décision, la caisse de
chômage UNIA a confirmé sa position par décision sur opposition du 23 décembre
2004.

Par publication dans la FOSC du 5 janvier 2005, le délai de production des
créanciers dans la faillite a été fixé au 4 février 2005.

Le 10 février 2005, l'assuré a recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances
sociales contre la décision sur opposition de la caisse de chômage UNIA.

Par jugement du 25 février 2005, le Tribunal des Prud'hommes a déclaré la

demande de paiement irrecevable en raison du prononcé de la faillite de la
X

Le 3 mars 2005, l'assuré a déposé une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité
auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après : la
Caisse). Il a indiqué que les rapports de travail avaient duré du 1” septembre 2003
au 24 septembre 2004 et qu'il n'avait reçu que des acomptes sur les salaires. Il a
Joint à sa demande une attestation signée de sa main certifiant que la

X ne lui avait jamais établi de fiches de salaire, malgré de nombreuses
demandes, et que, lors de la réception des acomptes versés par Monsieur
M , l'administrateur, il lui avait signé une quittance sans double.

Selon le procès-verbal d'interrogatoire de Monsieur M établi le 7 mars

2005 par l'OFFICE DES FAILLITES, celui-là a déclaré qu'il avait démissionné en
juin 2004 pour mauvaise gestion de la part du directeur. L'intéressé a estimé que les
actifs de la X avaient été détournés par l'assuré à des fins privées,
raison pour laquelle il avait déposé plainte pénale le 29 juin 2004 auprès du
Procureur général.

Par décision du 14 mars 2005, la Caisse a refusé d'accorder à l'assuré une indemnité
en cas d'insolvabilité. Elle a estimé que, du 4 avril 2003 au 7 mai 2004, l'assuré
avait une fonction dirigeante dans l'entreprise de sorte qu'une indemnité pour
insolvabilité n'était envisageable que dès le 8 mai 2004. De plus, elle a considéré
que, lors de l'instruction effectuée par l'OFFICE DES FAILLITES, l'administrateur
n'avait pas reconnu devoir des arriérés à l'assuré et que celui-ci, avant le 25 octobre
2004, n'avait entrepris aucune démarche sérieuse pour obtenir le règlement des
salaires échus de sorte qu'il avait violé son obligation de diminuer le dommage.

Par courrier du 21 mars 2005, l'assuré a formé opposition contre ladite décision
considérant que l'exposé des faits était lacunaire et que la décision était injuste. Il a
joint à son opposition un résumé des faits desquels il ressort qu'il avait travaillé
pour la X dès le début mai 2003 et que la bière n'était pas produite à
Genève mais à l'étranger, ce qui avait entraîné des frais de production, de transport
et de douanes qui avaient lourdement grevé la trésorerie de l'entreprise par une

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perte mensuelle de 20'000 à 30'000 fr. Puis, le 25 février 2004, le Département de
l'économie avait refusé de cautionner un crédit sollicité auprès d'une banque pour
l'installation d'une micro-brasserie. L'assuré avait alors été chargé par
l'administrateur de négocier un échelonnement des dettes avec les principaux
créanciers de la société. Au printemps 2004, il avait attiré l'attention de
l'administrateur sur l'absence de couverture d'assurances du personnel. Celui-là
avait accepté qu'il entreprît des démarches pour régulariser cette situation. Au mois
de mai 2004, l'assuré avait interpellé l'administrateur pour qu'il réglât les salaires
qu'il lui devait. Au début juin 2004, l'administrateur s'était rendu à l'usine de
production en l'absence de l'assuré et avait prélevé de nombreux documents
personnels appartenant à ce dernier (lettre d'engagement, certificat de travail, etc.).
Le 28 juin 2004, Monsieur M avait informé les actionnaires et les
principaux créanciers qu'il n'était plus administrateur dès le 1” juillet 2004 et qu'il
nourrissait de sérieux doutes sur la probité de l'assuré qui avait plongé la
X dans une situation funeste. Xien que les salaires n'avaient pas été
payés, l'assuré et les employés avaient décidé de continuer l'activité du 30 juin au 6
septembre 2004 en raison des perspectives de travail pendant l'été. Grâce aux
rentrées d'argent, l'assuré avait pu régler les salaires courants et arriérés, sauf pour
lui-même, ainsi que les loyers des locaux et les fournisseurs.

Le 18 mai 2005, l'Office des faillites a informé l'assuré que sa créance salariale de
92400 fr. avait été écartée de l'état de collocation de la X pour le motif
qu'elle n'était pas justifiée.

Lors de la comparution personnelle du 15 juin 2005 devant le Tribunal de céans,
relative à l'instruction du recours concernant le refus d'une indemnité de chômage
(cause A/379/05), l'assuré a expliqué que l'enquête judiciaire diligentée par le
Parquet avait démontré qu'il n'avait aucun pouvoir de gestion dans la X

et qu'il n'avait été qu'artisan-brasseur. Il a déclaré qu'il avait demandé des acomptes
cash à Monsieur G car il était dans une situation financière difficile,
mais qu'il n'avait jamais perçu l'intégralité de ses salaires. Il a ajouté que Monsieur
G lui avait envoyé une lettre en octobre 2003 précisant les modalités de
sa rémunération à savoir, notamment, une commission de 30 fr. par hectolitre de
bière vendue et 15% du chiffre d'affaires lors des manifestations publiques. Il a
précisé que, tout comme pour les autres salariés, les acomptes de salaire que
Monsieur M lui avaient versés n'avaient pas fait l'objet d'un décompte
mentionnant les déductions AVS. Il a relevé qu'il avait pensé récupérer ses salaires
dans le cadre d'une recapitalisation de la X prévue au printemps 2004,
mais que Monsieur G qui devait établir les comptes pour des
investisseurs n'avait rien fait. Il a indiqué qu'il n'avait jamais été propriétaire de la
X contrairement à ce que pouvaient laisser sous-entendre les courriers
de Monsieur G . Il a encore mentionné qu'il avait produit une créance
salariale de 92'400 fr. auprès de l'Office des faillites qui avait été admise à l'état de
collocation et que, depuis son inscription au chômage le 25 septembre 2004, il avait

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continué à travailler dans les locaux de la X jusqu'à fin novembre 2004,
lorsque le représentant de l'Office des faillites était venu l'informer de la faillite de
la X . Pour sa part, le représentant de la Caisse de chômage UNIA a
précisé que l'assuré avait bénéficié d'indemnités de chômage normales jusqu'à fin
juin 2003, puis que, du 1° juillet jusqu'au 8 septembre 2003, il avait perçu des
indemnités dites spécifiques pour l'élaboration d'un projet indépendant.

Par décision sur opposition du 19 juillet 2005, la Caisse a rejeté la réclamation
estimant que l'assuré n'avait pas entrepris toutes les démarches utiles en vue de
récupérer ses arriérés de salaires et que les conditions jurisprudentielles concernant
le versement de l'indemnité en cas d'insolvabilité n'étaient pas réunies.

Par écriture du 16 août 2005, l'assuré a recouru contre cette décision auprès du
Tribunal cantonal des assurances sociales sans prendre de conclusions formelles. Il
a précisé que son absence de responsabilité en tant que directeur de la
X avait fait l'objet d'un délibéré du Parquet le 26 avril 2005.

Dans sa réponse du 20 septembre 2005, l'intimée a précisé que la demande
d'insolvabilité du recourant n'avait pas été refusée en raison de son statut de
directeur de la X , mais bien parce qu'il n'avait pas entrepris les
démarches utiles pour récupérer sa créance.

Le 22 septembre 2005, le Tribunal de céans a communiqué cette écriture au
recourant et a gardé l'affaire à juger.

Par jugement du 30 novembre 2005, relatif au recours formé contre le refus de la
caisse de chômage UNIA d'allouer des indemnités de chômage dès le 20 octobre
2004 (cause A/379/05), le Tribunal de céans a rejeté le recours après avoir
considéré qu'en l'absence de rémunération versée au recourant, il n'y avait pas eu
d'activité soumise à cotisation. De plus, il a précisé que l'activité soumise à
cotisation ne pouvait pas débuter avant le 9 septembre 2003, date à laquelle l'assuré
ne percevait plus de prestations de l'assurance-chômage. Enfin, il a jugé que le
dossier ne contenait aucune preuve que le recourant avait été licencié le 30 juin
2004 et qu'il existait des quittances signées de sa main en août 2004 démontrant
qu'il avait en tout cas travaillé jusqu'à la fin août 2004. Cet arrêt n'a pas fait l'objet
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances et, par conséquence, est entré en
force.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,

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dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
56 de loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6
octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LAC.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1°” janvier 2003 entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1,
335 consid. 1.2, 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et
les références). En l’espèce, le recours concerne le droit à des prestations
postérieures à l’entrée en vigueur de la LPGA. En conséquence, sur le plan
matériel, cette dernière s’applique au présent litige. Quant aux règles de procédure,
elles sont applicables, sauf dispositions transitoires contraires, à tous les cas en
cours dès l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 131 V 314 consid. 3.3, 117 V 93
consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

Pour les mêmes motifs, les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la
LACI (3° révision), entrée en vigueur le 1°” juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi
que les dispositions de l'OACI modifiées le 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1*
juillet 2003 également (RO 2003 1828), ayant entraîné un certain nombre de
modifications en matière d'indemnisation en cas d'insolvabilité (voir art. 52 al. 1,
55 al. 2 et 58 LACT) sont applicables.

Le recours a été formé en temps utile, le 16 août 2005, dans le délai de trente jours
(art. 60 al. 1 LPGA) courant du 16 août 2005 au 14 septembre 2005 (art. 38
al. 4 LPGA). Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est
recevable (art. 56 ss LPGA).

Le litige porte sur le droit du recourant à une indemnité en cas d'insolvabilité, plus
particulièrement sur le respect de son obligation de diminuer le dommage.

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a) Selon l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations,
qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution
forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité
pour insolvabilité (ci-après: indemnité) notamment lorsqu'une procédure de faillite
est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de
salaire envers lui (let. a). Lorsque l'employeur a été déclaré en faillite, le délai dont
dispose le travailleur pour présenter sa demande d'indemnisation est de 60 jours à
compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du
commerce (art. 53 al. 1 LACT). En cas de saisie de l'employeur, ce délai court à
compter de la date de l'exécution de la saisie (al. 2). Le délai de 60 jours a un
caractère péremptoire, mais est accessible à la restitution (al. 3; ATF 123 V 107
consid. 2a). D'après l'art. 52 al. 1 LACI, l'indemnité couvre les créances de salaire
portant sur les quatre derniers mois du rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour
chaque mois, du montant maximum visé à l'art. 3 al. 2.

b) N'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend
l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de
membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une
participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces
personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LACT).

c) Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI - lequel, dans une
teneur équivalente, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel
on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est
pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés
au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont
inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur
la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du
pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion
matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de
garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACL qui vise à combattre les abus, remplisse son
objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit
de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le
processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports
internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en
fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 ss. consid. 1b et
2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. Sc). La seule exception à ce principe que
reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils
d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir
déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226
consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit
aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus

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concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V
273 consid. 3).

d) En édictant l'alinéa 2 de l'art. 51 LACL, le législateur a voulu exclure d'une
protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la
conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les
pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de
l'employeur (FF 1994 I p. 362). Si le fait de disposer d'un droit de regard sur la
comptabilité est un indice de l'influence que peut exercer un travailleur sur le
processus de décision de l'entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant
d'exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à
l'indemnité en raison de sa fonction au sein de l'entreprise. Une telle sanction serait
incompatible avec le texte clair et la ratio legis de l'art. 51 al. 2 LACI, qui suppose,
en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une influence
déterminante sur la conduite des affaires de l'employeur (ATFA non publié du 24
janvier 2006, C 160/05, consid. 5.3; Urs XURGHERR, Die Insolvenzentschädi-
gung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, thèse Zurich
2004, p.409.

Selon l'art. 55 al. 1 LACI, dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est
tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers
l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite
procédure. Lorsque la faillite est prononcée postérieurement à la dissolution des
rapports de travail, le travailleur qui n'a pas reçu son salaire, en raison de difficultés
économiques rencontrées par l'employeur, a l'obligation d'entreprendre à l'encontre
de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa créance, sous peine de
perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Cette condition à laquelle est
subordonné le droit à l'indemnité ressort de l'arrêt ATF 114 V 56 (voir plus
spécialement p. 59 consid. 3d, ainsi que GERHARDS, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. II, p. 1290 note 8). Elle exprimait
l'obligation générale des assurés de diminuer le dommage (ATF 123 V 96 consid.
4c et les références citées, 113 V 28 consid. 4a, DTA 1999 n° 24 pp. 142-143
consid. 1c; à propos de ce principe général du droit des assurances sociales, voir
également ATF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 et les arrêts cités,
RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 57, 551
et 572, ainsi que LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen
Sozialversicherungsrecht, thèse Zurich 1995, p. 61).

Cela ne veut cependant pas dire qu'il faille exiger du salarié qu'il introduise sans
délai une poursuite contre son ancien employeur (impliquant la notification d'un
commandement de payer aux frais de l'assuré). L'assurance d'une indemnité en cas
d'insolvabilité a précisément pour but d'épargner aux assurés l'obligation de recourir
aux procédures parfois longues et coûteuses de l'exécution forcée régie par la LP
(GERHARDS, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts [1996], $ 220

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p. 149). Il s'agit seulement d'éviter que l'assuré reste inactif et n'entreprenne rien
pour récupérer son salaire impayé, en attendant le prononcé de la faillite de son ex-
employeur. L'autorité fédérale de surveillance avait d'ailleurs jadis relevé à juste
titre que toutes les possibilités qui permettent à l'assuré de sauvegarder son droit
devaient être prises en considération dans ce contexte et que l'on ne saurait donc
exclure d'emblée les solutions de compromis entre l'employeur et les travailleurs
(DTA 1999 n° 24 p. 143 consid. lc).

Remplir son obligation de diminuer le dommage signifie pour l’assuré qu’il doit
donner en temps utile des signes clairs qui permettront à la Caisse de reconnaître
objectivement sa ferme intention de réclamer les salaires impayés (rappel écrit,
commandement de payer, etc.). Le droit à l’indemnité tombe lorsque le travailleur
n’exerce pas son droit à l’indemnité à temps, que ce soit avant ou après la
résiliation du rapport de travail, ou renonce à entreprendre toute démarche en vue
de réaliser les créances de salaires dont l’encaissement est devenu incertain.
L’assuré a en principe l’obligation de diminuer le dommage avant la résiliation de
son rapport de travail déjà si l'employeur ne lui verse plus ou plus entièrement son
salaire et qu’il doit par conséquent s’attendre à subir une perte de salaire. Les
exigences auxquelles doit répondre l’obligation de diminuer le dommage sont
cependant moins élevées avant la résiliation du rapport de travail qu’après
l’avènement de celle-ci. La caisse appréciera au cas par cas, à la lumière de
l’ensemble des circonstances, dans quelle mesure on peut attendre de l’assuré qu’il
entame les démarches pour réaliser son salaire dès avant la résiliation de son
rapport de travail et en particulier dans quel délai il doit produire ses créances de
salaire pour remplir son obligation de diminuer le dommage. Après la résiliation du
rapport de travail, la caisse jugera plus sévèrement si l’assuré remplit son obligation
de diminuer le dommage — surtout quant à la rapidité d’action. Un jugement plus
sévère se justifie d’autant plus que, n’étant plus sous contrat de travail, l’assuré n’a
plus aucune raison de ne pas réclamer le salaire impayé et qu’à ce stade, il est sans
aucun doute incertain que les créances de salaire soient payées (bulletin MT/AC
2004/1 — fiche 17/1 à 17/3).

En l'espèce, il ressort du Registre du commerce que le recourant a exercé la
fonction de directeur de la X du 4 avril 2003 au 7 mai 2004 avec
signature individuelle. Le questionnaire LAPMI du 20 août 2003 indique que le
recourant, artisan-brasseur, avait la signature uniquement quant aux engagements
courants de la société, à l'exclusion des engagements financiers, et ne détenait pas
la signature bancaire. De plus, il mentionne que Monsieur M est
président du conseil d'administration et actionnaire majoritaire de l'entreprise à
raison de 98% des parts. Par ailleurs, lors de la comparution personnelle du 15 juin
2005, l'assuré a déclaré que l'enquête judiciaire diligentée par le Parquet avait
démontré qu'il n'avait été qu'artisan-brasseur et qu'il n'avait aucun pouvoir de
gestion dans la X . De plus, il a précisé que Monsieur M

avait versé les salaires au personnel sans établir de décompte AVS. Par courrier du

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28 juin 2004, Monsieur M , l'actionnaire majoritaire, a informé les
actionnaires et principaux créanciers qu'il n'était plus administrateur dès le 1° juillet
2004, étant précisé que, selon le Registre du commerce, ses pouvoirs ont été radiés
à partir du 18 août 2004. Enfin, certaines pièces établissent que le recourant a signé
des quittances de salaires jusqu'à fin août 2004. A ce sujet, le recourant a expliqué
qu'en raison des perspectives favorables de travail pendant l'été, il avait décidé avec
les employés de poursuivre leurs activités à la X du 30 juin au 6
septembre 2004 et que, grâce aux rentrées d'argent, il avait pu régler les salaires
courants et arriérés ainsi que les loyers des locaux et les fournisseurs.

La question essentielle à résoudre est de savoir si l'assuré, en tant que directeur de
la X , disposait d'une possibilité effective d'influencer de manière
déterminante la formation de la volonté de l'entreprise. Si on ne peut nier que le
recourant s'est occupé des affaires courantes de l'entreprise (acquisition de la
clientèle, augmentation du chiffre d'affaires, gestion du personnel, etc.), cette
circonstance n'est pas encore décisive pour déterminer si l'assuré entrait dans le
cercle des personnes exclues de l'indemnité en cas d'insolvabilité. Encore faut-il
que celui-ci ait pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la
société, dans des domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la cessation
de l'activité (ATFA non publié du 24 janvier 2006, C 160/05, consid. 6).

Pour la période du 9 septembre 2003 au 28 juin 2004, il ressort du dossier que Île
recourant a été engagé en tant qu'artisan-brasseur afin de mettre en place la
structure de la X , brasser la bière et rechercher de nouveaux clients.
Selon le questionnaire LAPMI, le recourant était principalement en charge de la
gestion technique de la société, en particulier de la commande des ingrédients, du
brassage et de l'acquisition de la clientèle, tandis que Monsieur M ,
comptable de formation, actionnaire majoritaire à raison de 98% et président du
conseil d'administration, assumait la haute direction de la X en
définissant toutes les options stratégiques et en prenant toutes les décisions relatives
aux investissements. À cet égard, l'échec de la recapitalisation de la société est
révélateur et confirme que le recourant n'avait aucune incidence sur la conduite des
affaires et la politique de l'entreprise. En effet, alors que Monsieur M

avait mené les négociations avec des investisseurs et s'était engagé à présenter les
comptes à la fin du premier trimestre 2004, le non-respect de cet engagement a
provoqué l'échec de la recapitalisation sans que l'assuré n'ait eu une quelconque
influence dans ces négociations. En revanche, le recourant était au courant de la
mauvaise situation financière de la X . Toutefois, ne gérant pas
financièrement la société, il a crû les paroles rassurantes de l'administrateur et a
pensé que la recapitalisation projetée de l'entreprise lui permettrait de trouver un
équilibre financier, raison pour laquelle, il n'a pas actionné la X en
paiement de son salaire et de ses commissions non payés. En définitive, bien que
directeur de la X avec droit de signature individuelle inscrit au Registre
du commerce, le recourant n'avait pas la signature bancaire et n'avait aucune

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influence sur la conduite financière des affaires qui dépendait exclusivement de
l'administrateur.

Pour la période du 29 juin au 24 septembre 2004, la situation n'est guère différente,
même si, durant cette période, le recourant a géré de fait la société pour essayer de
sauver ce qui pouvait l'être dès lors que l'administrateur et actionnaire majoritaire
avait fui ses responsabilités. Il s'agissait également de la gestion courante de
l'entreprise, mais aussi du paiement des salaires, des loyers et fournisseurs. Cette
gestion de fait ne lui a toutefois conféré aucune influence sur la conduite et la
politique de l'entreprise, mais lui a seulement permis de faire fonctionner
l'entreprise pendant trois mois supplémentaires afin de trouver les liquidités
nécessaires pour payer les salaires des employés et les arriérés. En définitive, au
regard du rôle prépondérant de Monsieur M dans les affaires de la
X , On ne saurait considérer comme établi au degré de la vraisemblance
prépondérante, exigée en matière de preuve dans le domaine des assurances
sociales (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2), que le recourant
disposait des moyens nécessaires pour influencer le processus de décision de
l'entreprise et qu'il faisait par conséquent partie du cercle des personnes exclues du
droit à l'indemnité au sens de l'art. 51 al. 2 LACI.

Il reste à examiner si le recourant a violé son obligation de diminuer le dommage
comme le soutient l'intimée.

En l'espèce, si le Tribunal de céans peut admettre que le recourant a placé tous ses
espoirs d'être payé dans une recapitalisation de la X , en revanche, en
apprenant que Monsieur M , l'administrateur et actionnaire majoritaire,
n'avait entrepris aucune démarche pour établir les comptes de la société à la fin du
premier trimestre 2004 et qu'il avait envoyé un courrier, le 28 juin 2004, aux
principaux créanciers et aux actionnaires pour les informer qu'il n'était plus
administrateur de la X dès le 1” juillet 2004, le recourant savait au plus
tard dès cette date que les espoirs de sauver la société avaient disparu. En
conséquence, dès le début juillet 2004, il aurait alors dû immédiatement faire valoir
ses créances contre la société par la voie civile. En ne saisissant le Tribunal des
Prud'hommes que le 25 octobre 2004, soit près de quatre mois après la
connaissance de la situation obérée définitive de la X , le recourant a
reporté les conséquences de l'insolvabilité éventuelle de son ancien employeur sur
l'assurance-chômage. Il a donc fait passer les intérêts d'un tiers avant ceux de
l'assurance sociale, contrevenant ainsi manifestement à son obligation de réduire le
dommage (cf. ATFA non publié du 4 septembre 2001, C 91/01, consid. 2b).

Dans l'annexe jointe à l'opposition du 21 mars 2005, le recourant a prétendu qu'il
avait réclamé son dû à l'administrateur au mois de mai 2004 par l'entremise de son
avocat. Toutefois, il ne produit aucune pièce attestant ses dires. De plus, eu égard,
d'une part, à l'évolution des rapports entre l'assuré et l'administrateur, devenus

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conflictuels dès la fin juin 2004 en raison de l'attitude de ce dernier, d'autre part, au
peu d'espoir d'un arrangement à l'amiable, il appartenait au recourant de tout
entreprendre pour faire valoir immédiatement ses droits en justice ce qu'il n'a
manifestement pas fait avant fin octobre 2004.

Le recourant soutient encore que, parmi les nombreux intervenants depuis sa
réinscription au chômage, personne ne l'a informé d'une prestation en cas
d'insolvabilité de l'employeur.

L'ignorance par le recourant des obligations qui lui incombaient pour faire valoir
ses droits en matière d'indemnité en cas d'insolvabilité est sans importance. En
effet, en vertu d'un principe général valable également dans le droit des assurances
sociales, nul ne peut tirer avantage de sa propre méconnaissance du droit (ATF 126
V 313 consid. 2b et les références). Toutefois, à la suite de l'entrée en vigueur le
1* janvier 2003 de l'art. 27 al. 1 LPGA, les assureurs et les organes d'exécution des
diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur
leurs droits et obligations. La question de savoir si la caisse de chômage UNIA a
violé cette obligation peut toutefois rester indécise. En effet, le recourant s'est
réinscrit au chômage le 24 septembre 2004, soit près de trois mois après la fin de
l'activité de l'administrateur de la X . Or, si à ce moment la Caisse
l'avait informé de l'existence de cette prestation, il n'y aurait pas davantage eu droit
puisque, selon la jurisprudence déjà mentionnée, une inactivité de trois mois ne
permet pas d'admettre que le recourant a rempli son obligation de diminuer le
dommage.

9. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIXUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

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4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La Présidente :
Walid XEN AMER Juliana XALDE
Le secrétaire-juriste : Philippe LE GRAND ROY

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe le

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