ge_gerichte · CAPH/210/2006 · 2006-10-23 · fr

Résumé:
 T. appelle d'un jugement par lequel le Tribunal des prud'hommes a déclaré sa demande irrecevable au motif que la Juridiction n'est pas compétente à raison de la matière pour en connaître. E. conclut à la confirmation du jugement au motif que les parties ont, le 1er avril 2004, conclu un contrat de cession partielle de l'entreprise E. à T., de sorte que, dès cette date, elles étaient liées par un contrat de société simple, et non plus par un contrat de travail; les prétentions de T., postérieures à la cession, doivent donc bien être déclarées irrecevables.
La Cour considère que, dès lors que la réglementation des transferts d'entreprises contenue dans la Loi fédérale sur les fusions n'a pas été respectée, le contrat de transfert n'a pas déployé d'effets en droit. Pour le surplus, rien n'indique que les parties entendaient, même tacitement, se lier par un contrat de société simple. Partant, le contrat de travail originaire, qui n'a pas été dénoncé et que les parties ont continué à respecter dans leur pratique quotidienne, déploie toujours ses effets. En conséquence, les droits que T. entend déduire en justice relèvent de la compétence de la Juridiction des prud'hommes, et la cause est renvoyée au Tribunal dans le respect du double degré de juridiction.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/7463/2005 - 4 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
(CAPH/210/2006) 
 
 
 
Madame T________ 
Dom. élu : Me Yann MEYER 
Rue Ferdinand-Hodler 13 
1207 Genève 
 
 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
E_______ SA 
Dom. élu : Me Henri NANCHEN 
Boulevard des Philosophes 14 
1204 Genève 
 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du 23 octobre 2006 
 
 
 Mme 
Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente 
 
 
 MM. 
Denis MATHIEU et Laurent VELIN, juges employeurs 
 
 MM. 
Yves DELALOYE et Serge PASSINI, juges salariés 
 
 
 Mme 
Julie MANCILLA, greffière d’audience 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/7463/2005 - 4 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
E N F A I T 
 
 
Par acte du 3 avril 2006, T________ appelle d'un jugement TRPH/183/2005-4, 
aux termes duquel le Tribunal des Prud'hommes déclare irrecevable, pour défaut 
de compétence ratione materiae, la demande en paiement initiée par T________ à 
l'encontre de E_______ SA. 
 
 
L'appelante, sollicite, ce jugement étant mis à néant, que la Cour d'appel constate 
que les parties sont liées par un contrat de travail et, au fond, reprend ses 
conclusions en paiement de première instance. 
 
 
 
L'intimée conclut à la confirmation de la décision déférée. 
 
 
Devant la Cour, les deux parties se sont déclarées d'accord, dans le respect du 
double degré de juridiction, qu'en cas d'admission de la compétence ratione 
materiae, la cause soit renvoyée aux premiers juges pour statuer sur le fond. 
 
 
Les éléments pertinents suivants résultent du dossier: 
 
 A. E_______ SA, société genevoise active dans le domaine du placement de 
personnel stable et intérimaire, a engagé T________ à dater du 5 octobre 1998 en 
qualité de conseillère en personnel. 
 
 
A teneur de la lettre d'engagement du 5 octobre 1998, T________ était engagée à 
temps plein, pour un salaire mensuel brut de 5'000 fr., payable treize fois l'an, 
auquel s'ajoutait un pourcentage sur le chiffre d'affaires réalisé. 
 
B. 
Le 23 mars 2004, T________ et E_______ SA, représentée par son 
administratrice A________, ont signé une convention dont la teneur est la 
suivante: 
 
"Convention entre E_______ SA Genève, représentée par Madame A________, 
administratrice, d'une part et Madame T________, d'autre part, qui décident d'un commun 
accord ce qui suit : 
 
1. E_______ SA Genève vend par la présente convention le secteur du placement stable à 
Madame T________. 
 


 
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Cause n° C/7463/2005 - 4 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
2. Le prix de vente correspond à 10% du chiffre d'affaires réalisé durant 3 ans. Le premier 
paiement annuel sera dû le 1er janvier 2005, le deuxième paiement annuel sera dû le 
1er janvier 2006, le troisième paiement annuel sera dû le 1er janvier 2007. Le solde sera dû 
le 31 mars 2007. 
 
3. Dans le prix d'achat sont inclus l'utilisation du mobilier, des ordinateurs, des 
imprimantes, de la photocopieuse, de la machine à timbrer, du fax, du scanner se trouvant 
actuellement dans les locaux de E_______ SA Genève. A la charge de l'acheteur d'en 
assumer les frais et locations en commun avec le secteur temporaire. 
 
4. (…) 
 
5. La reprise des charges externes du secteur du placement stable selon la liste ci-jointe. 
 
6. La reprise du salaire et des charges d'une collaboratrice du secteur fixe. 
 
7. La présente convention permet à Madame T________ de reprendre ce secteur dès le 1er 
avril 2004 en attendant que la création de la nouvelle société soit effective. A partir de cette 
date, toutes les responsabilités seront à la charge de Madame T________, nouvelle 
propriétaire de E_______, secteur du placement stable. 
 
Les deux parties intéressées s'engagent d'informer les tiers du changement de propriétaire". 
 
 
Les deux parties s'accordent pour dire qu'elles entendaient de la sorte céder à 
T________ la partie de l'entreprise relative au placement du personnel stable; 
selon 
leurs 
explications 
concordantes, 
T________ 
souhaitait 
"devenir 
indépendante" alors que A________ voulait "réduire son rythme professionnel". 
 
 
Elles admettent que la partie de l'entreprise objet de la convention représentait 
économiquement plus de 5% de la valeur de l'entreprise, enfin que les formes 
prévues par la Loi sur les fusions ont été ignorées. 
 
 
La cession n'a ainsi été ni approuvée par les organes directeurs de E_______ SA, 
ni inscrite au Registre du commerce. 
 
C. 
Le contrat de travail de T________ n'a été dénoncé ni par l'une, ni par l'autre des 
parties. 
 
 
Lors de l'Assemblée générale de E_______ SA qui s'est tenue le 4 mai 2004, il a 
été décidé que T________ "était nommée responsable du département placement 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
stable dans le secteur tertiaire. Elle signera individuellement pour ledit 
département". 
 
 
Le 14 juillet 2004, E_______ SA a remis à T________ un certificat de travail 
intérimaire. Ce document précise que T________ "travaille auprès de (la ) société 
en tant que conseillère en placement privé secteur tertiaire et de cadres depuis le 
5 octobre 1998 à ce jour" et qu'il est établi "afin de promouvoir Madame 
T________ au poste de directrice responsable autonome de son secteur". 
 
 
Le 10 août 2004, T________ a été inscrite au Registre du commerce sur le feuillet 
de E_______ SA comme fondé de pouvoir avec signature individuelle. 
 
E. 
Parallèlement, soit le 20 avril 2004, A________, a informé l'Office cantonal de 
l'emploi qu'elle souhaitait réduire son rythme de travail et céder le secteur du 
placement privé de E_______ SA à T________; elle souhaitait que "les deux 
secteurs continuent de travailler sous le nom de E_______ SA", de manière à ce 
qu'envers la clientèle, ils puissent continuer à bénéficier "de l'ancienneté et du 
sérieux de la société". T________ assumerait "la responsabilité du secteur 
placement privé". 
 
Le 26 avril 2004, l'Office cantonal de l'emploi a répondu qu'il incombait à 
l'employée de déposer une demande d'autorisation afin de pouvoir, cas échéant, 
pratiquer à son compte le placement privé. 
 
 
En définitive, l'Office cantonal de l'emploi a, le 5 octobre 2004, modifié 
l'autorisation de pratiquer le placement privé accordée à E_______ SA, en faisant 
figurer T________ comme responsable de la société, aux côtés de A________. 
 
 
En novembre 2004, le personnel a été informé que T________ n'avait pas obtenu 
l'autorisation de l'OCE pour faire du placement de personnel à titre indépendant 
(tém. B________). Devant la Cour, E_______ SA admet que T________ ne 
remplissait pas les conditions pour obtenir une telle autorisation à titre 
indépendant. 
 
D. 
En avril 2004, travaillaient dans le secteur "placements stables" T________ et une 
seconde employée. Celle-ci ayant par la suite donné son congé, T________ a 
engagé deux nouveaux employés, les contrats de travail étant conclus par elle au 
nom de E_______ SA. Les salaires desdits employés étaient payés par E_______ 
SA et "refacturés" au secteur du placement stable (décl. C_______). 
 


 
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Après le départ de T________, dont il sera question ci-après, A________ a 
licencié l'une de ces deux employés, ou plus précisément, selon sa déclaration, l'a 
"placée en temporaire chez un client". Elle a alors signé avec cette collaboratrice 
une "convention de fin des rapports de travail" (tém. D_______). Le deuxième 
employé a "été repris chez E_______", il a commencé à travailler dans le secteur 
temporaire, sur proposition de A________, quelques jours avant que T________ 
ne tombe malade, en février 2005; il n'a pas envoyé de lettre de démission à 
T________ et a reçu un courrier de E_______ SA lui indiquant que son bonus 
serait modifié à l'avenir; pour le surplus, son salaire et son cahier des charges sont 
demeurés inchangés (tém. B________). 
 
 
T________ a également fait appel durant une dizaine de jours à un conseiller en 
emploi travaillant en indépendant (tém. F________) et à la société de son mari 
(G________ SA), à laquelle elle a confié l'analyse et l'amélioration du système 
informatique du secteur du placement stable. 
 
 
Les bureaux affectés au secteur du placement stable, d'une part, au secteur du 
placement temporaire, d'autre part, étaient situés dans deux appartements sis sur le 
même palier et séparés par un couloir d'immeuble (tém. D_______). La réception 
était toutefois commune et tous les clients étaient reçus "du côté du temporaire"; 
c'est également le secteur temporaire qui recevait le courrier, dont le tri était 
assuré soit par une employée de ce secteur, soit par C_______ (tém. D_______). 
T________ "donnait l'impression" de gérer le secteur du placement stable 
"comme s'il s'était agi de sa propre entreprise"; toutefois, A________, bien que 
son bureau ait été "géographiquement" situé du côté du secteur de placement 
temporaire, travaillait également sur des dossiers relevant du placement stable et 
"gardait les rennes (sic) de la société dans son ensemble, en attendant que 
Madame T________ reprenne la direction du secteur stable" (tém. D_______). 
 
 
La tension entre les deux secteurs était importante et T________ était 
régulièrement convoquée dans le bureau de A________, qui lui donnait des 
consignes (tém. F________). 
 
F. 
Sur le plan financier, la comptable C_______, employée de E_______, a créé dès 
le 1er avril 2004 une comptabilité séparée pour le secteur du placement stable et, à 
fin 2004, a établi des comptes consolidés pour E_______ SA, dans lesquels sont 
distingués les secteurs Lausanne, Genève, St-Germain et "T________ Fixes"; un 
bilan spécifique a également été établi pour chacun des deux secteurs gérés à 
Genève (fixe et temporaire). E_______ SA admet dans ses écritures de première 
instance que T________ n'a eu connaissance que des éléments relatifs à son 


 
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propre secteur d'activité. 
 
 
Selon les explications de C_______, celle-ci, sur instructions de A________, 
répartissait les charges générales de E_______ SA entre le secteur du placement 
stable et celui du placement temporaire; la quote-part mise à la charge de 
T________ figurait dans les comptes de son secteur; y figuraient ainsi, par 
exemple, la moitié de certains frais, le salaire des employés de son secteur, les 
frais d'une photocopieuse, ainsi qu'une quote-part du loyer au prorata de la surface 
utilisée. 
 
 
T________ admet avoir reçu, avant la signature de la convention, une liste des 
frais qu'elle devrait supporter, mais affirme qu'il s'agissait d'une liste non détaillée 
et qu'elle ne correspondait pas à "ce qui a été fait par la suite". Ce document n'a 
pas été produit. T________ affirme n'avoir jamais reçu de facture relative à ses 
frais de fonctionnement. Aucune facture de cette nature n'est produite à la 
procédure et aucun débit en relation avec une telle facture n'apparaît aux relevés 
des comptes dont il est question ci-après. 
 
 
T________ a ouvert en son nom personnel, auprès de l'X______, un compte 
personnel, étant précisé que E_______ SA admet que l'ouverture de ce compte 
s'est faite d'entente avec A________, ainsi qu'un compte d'épargne. Par le débit du 
compte personnel étaient payés divers frais de fonctionnement du "secteur 
placement stable". Les honoraires dus par les clients du "secteur placement stable" 
étaient également versés sur ce compte. Une partie des montants encaissés (27'000 
fr.) a ensuite été transférée sur le compte d'épargne, en vue, selon T________, de 
"provisionner" l'équivalent du 10% du chiffre d'affaires prévu à l'art. 2 de la 
convention du 23 mars 2004. 
 
 
 
Le relevé de ces deux comptes était mensuellement soumis à C_______, 
accompagné des pièces justificatives, parmi lesquelles figuraient en particulier les 
notes d'honoraires établies par G________ SA pour son travail de consultant. 
Lesdites pièces justificatives étaient ensuite vérifiées par C_______. C'est le lieu 
de préciser que, dans la présente procédure, E_______ SA conteste la légitimité 
des notes d'honoraires établies par G________ SA et payées par le débit du 
compte personnel et que, devant la Cour, elle admet (ch. ad 14 de sa réponse à 
l'appel) que la remise mensuelle des comptes du secteur stable était pour 
T________ une obligation. 
 
G. 
Les montants disponibles étaient régulièrement versés à E_______ SA, soit à 
l'initiative de T________, soit, selon cette dernière, à la demande de A________, 


 
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qui conteste toutefois cette dernière affirmation. Ont ainsi été crédités à E_______ 
SA, par le débit du compte personnel, 19'000 fr. le 10 juin 2004, 20'000 fr. le 20 
juillet 2004, 35'000 fr. le 23 août 2004, 45'000 fr. le 24 septembre 2004, 45'000 fr. 
le 29 septembre 2004, 35'000 fr. le 22 octobre 2004, 35'000 fr. le 24 novembre 
2004, 20'000 fr. le 15 décembre 2004, 12'000 fr. le 25 janvier 2005. 
 
 
A fin janvier 2005, le compte personnel présentait un solde de 30'176 fr. 75 et le 
compte d'épargne un solde de 27'036 fr. 90, intérêts compris, sommes dont 
T________ se reconnaît débitrice envers E_______ SA dans le cadre de la 
présente procédure. 
 
 
Les relevés des deux comptes ne laissent pour le surplus apparaître aucun 
prélèvement personnel de la part de T________. 
 
 
Le chiffre d'affaires du secteur de placement stable a représenté 60'000 fr. en mai 
2004, 73'000 fr. en juillet 2004, 32'000 fr. en septembre, 30'150 fr. en octobre 
2004 et 3'800 fr. en novembre 2004. T________ a expliqué cette diminution par le 
fait que A________, contrairement à ce qui était convenu, avait continué à 
s'occuper de placements stables et a produit, à l'appui de cette affirmation, un 
"mémo" adressé à E_______ SA le 23 novembre 2004, dans lequel elle se plaint 
de cette situation. 
 
 
Dans le mémo du 23 novembre 2004 dont il a été question ci-avant, T________ 
fait état de la prise de ses "fonctions de directrice du secteur stable" au 1er avril 
2004; la signature de la convention du 23 mars 2004 impliquait pour elle le 
paiement de tous ses frais et une provision de 10% de son chiffre d'affaires, mais 
aussi l'encaissement de tous les honoraires afférents aux placements stables; or, la 
pratique était tout autre, puisque A________ avait continué à pratiquer le 
placement stable au-delà d'une période qui ne devait être que transitoire; il 
s'ensuivait que le secteur stable supportait la totalité de ses propres frais sans 
encaisser la totalité des honoraires liés aux placements stables, ce qui était 
contraire à la convention. Pour l'avenir, elle proposait de s'en tenir à la 
convention, chacune des parties gérant à 100% son propre secteur; cela impliquait 
en particulier que le secteur temporaire ne fasse plus de placements stables ou 
alors que toute facture de placement stable soit encaissée par le secteur des 
placements stables. Elle proposait en outre divers avenants à la convention du 23 
mars 2004, en relation avec les clients en temporaire qui étaient ouverts à une 
solution en stable, l'information financière qui devrait être donnée à T________ 
et le partage des frais entre les deux secteurs. 
 


 
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E_______ admet que A________ a continué à s'occuper du secteur des 
placements stables, expliquant d'une part que les deux secteurs étaient étroitement 
liés et que les clients n'auraient pas compris une stricte séparation, d'autre part 
qu'elle a été "obligée de sauver" ce secteur qui courait à sa perte en raison de 
"l'irresponsabilité" de T________, "ne serait-ce entre autres que pour assurer au 
personnel de T________ les salaires ainsi que tous les frais lui permettant de 
fonctionner (sic)" . 
 
H. 
T________ a continué à recevoir un salaire, porté dès le 1er avril 2004 à 7'000 fr. 
brut mensuellement; à cela s'est ajoutée, certains mois, une participation sur le 
chiffre d'affaires. Selon la comptable C_______, c'est T________ elle-même qui 
avait décidé de l'augmentation de son salaire de 5'000 fr. à 7'000 fr.; A________ 
en avait été informée et cela n'avait "inquiété personne, car les affaires 
marchaient bien". Ce salaire était débité du compte de E_______ SA et crédité sur 
un compte-joint dont T________ est titulaire avec son mari. Selon C_______, ce 
salaire devait ultérieurement être refacturé à T________, au même titre que les 
frais de fonctionnement. Les fiches de salaires étaient établies par C_______ et 
libellées au nom de "E_______ fixe T________" pour le mois d'avril 2004, puis 
de "E_______ fixes" dès le mois de mai 2004. 
 
 
La fiche de salaire du mois de mars 2004 fait état d'une indemnité pour vacances 
non prises et d'un montant versé à titre de 13ème salaire au prorata pour 2004. 
 
 
Pour l'année 2004, E_______ SA, sous la signature de A________, a établi une 
attestation-quittance destinée à l'AVS, indiquant T________ comme son 
employée. Elle a continué à s'acquitter des charges sociales (AVS etc., LPP), de 
l'impôt à la source et a continué à assurer T________ pour une indemnité perte de 
gains en cas de maladie ou d'accident. 
 
 
I 
Le 3 février 2005, E_______ SA a reproché à T________ de n'avoir pas respecté 
ses "directives" en matière de "stratégie de prudence en matière de dépenses", qui 
lui avait été indiquée lors de divers entretiens. Précisant que la somme avancée 
par ses soins pour "lui permettre de fonctionner" (111'492 fr. 66) n'était pas 
couverte par les sommes facturées aux clients (66'367 fr. 65) elle a relevé que les 
frais mensuels de fonctionnement représentaient 30'000 fr. environ, alors que 
seuls 32'000 fr. lui avaient été versés entre décembre 2004 et janvier 2005. Il était 
reproché à T________ d'une part, d'avoir versé 27'000 fr. sur son autre compte 
bancaire et d'avoir payé à la société de son mari 14'000 fr. pour des notes 
d'honoraires non détaillées, faits qualifiés de "graves fautes de gestion", d'autre 


 
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part de percevoir un salaire sans relation avec son taux d'activité (80%), la baisse 
du chiffre d'affaires ne justifiant au surplus ni ce salaire, ni les frais d'une 
assistante personnelle. L'engagement d'un "commercial" depuis le 1er février sans 
consultation préalable était également contesté. T________ se voyait ainsi 
rappeler que sa priorité devait être de rembourser à E_______ SA les frais de 
fonctionnement lui incombant. 
 
 
T________ était dès lors informée que E_______ SA avait pris la décision de 
licencier son assistante personnelle pour une date à déterminer; elle était 
également sommée de verser à E_______ SA les 27'000 fr. versés sur son compte 
d'épargne, à titre de remboursement partiel des frais non payés à ce jour, et de 
fournir les justificatifs des factures établies par son mari, ceci dans le délai d'une 
semaine. 
 
 
Le 10 février 2005, T________ a fait parvenir à E_______ SA un certificat 
médical daté du même jour, attestant d'une incapacité de travail à 100% dès le 
8 février 2004 et jusqu'au 20 février 2004, pour cause de maladie. Un second 
certificat médical, daté du 14 février 2005, atteste d'une prolongation de ladite 
incapacité de travail à 100% pour une durée indéterminée. 
 
 
Des indemnités journalières lui ont été versées par l'assurance-perte de gain 
contractée par E_______ SA pour ses employés jusqu'à fin novembre 2005. Dès 
le 1er décembre 2005, elle s'est inscrite au chômage. 
 
 
Le 14 février 2005, E_______ SA, se référant à son précédent courrier, a reproché 
à T________ d'avoir photocopié des dossiers de candidats, "vidé son ordinateur" 
et "détourné" son adresse professionnelle sans l'en informer. En raison de ces 
circonstances, de la baisse du chiffre d'affaires, de la "disparition de certains 
dossiers et commandes", et des absences de plus en plus fréquentes au poste de 
travail, la question se posait de savoir si T________ ne travaillait pas d'ores et 
déjà pour la société d'outplacement de son mari, violant ainsi son obligation de 
fidélité. T________ se voyait enfin reprocher un détournement de fonds; elle était 
informée que le dossier était confié à un avocat, que "le paiement de son salaire 
était bloqué" et que ses pouvoirs au Registre du commerce avaient été radiés. 
 
 
 
S'en est suivi un échange de correspondance, au cours duquel T________ a 
contesté les griefs émis à son encontre. Elle a rendu à E_______ SA des dossiers, 
une clé, un appareil de photo, une carte de parking et un solde de caisse de 234 fr. 
65, et indiqué tenir à disposition de E_______ SA les montants déposés sur les 
comptes auprès de l'X______. 


 
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E_______ SA admet que T________ n'a plus eu accès aux locaux de la société, 
dont les serrures ont été changées; son compte e-mail a été bloqué, son nom a été 
enlevé du site internet de la société et ses pouvoirs ont été radiés du Registre du 
commerce. 
 
 
En cours de procédure, soit le 22 août 2005, E_______ SA a déclaré, en tant que 
de besoin et pour l'hypothèse où le Tribunal des Prud'hommes en admettrait 
l'existence, résilier le contrat de travail pour le 31 octobre 2005. 
 
J. 
Le 7 avril 2005, T________ a assigné E_______ SA devant la juridiction des 
Prud'hommes, réclamant en dernier lieu à cette dernière 2'361 fr.05 brut (salaire 
du 1er au 8 février 2005), 7'694 fr. 55 brut (indemnité pour vacances non prises), 
6'760 fr. brut (treizième salaire au prorata), 30'555 fr. 20 (indemnité perte de gains 
pour la période allant du 8 février au 31 mai 2004), enfin 20'000 fr. net (réparation 
pour tort moral), toutes sommes assorties d'intérêts moratoires, et a déclaré 
vouloir compenser ces sommes avec les avoirs détenus pour le compte de 
E_______ SA (59'672 fr. 35). 
 
 
A l'appui de ses conclusions, T________ a en substance fait valoir qu'elle était 
liée à E_______ SA par un rapport de travail, en voulant pour preuve, en 
particulier, les fiches de salaire qui lui étaient remises, l'attestation d'impôt à la 
source établie le 13 janvier 2005 et l'extrait du procès-verbal de l'assemblée 
générale du 4 mai 2004 attestant qu'elle était nommée "responsable du 
département "placement stable" dans le secteur tertiaire". Il en découlait, pour la 
société, une obligation de verser les indemnités réclamées pour perte de gains. 
Elle s'était vu confier le risque économique de l'entreprise, en violation de l'article 
327d CO, d'une part, et s'était fait accuser à tort de détournements de fonds par 
A________, ce qui justifiait l'allocation de la réparation pour tort moral réclamée. 
 
K. 
E_______ SA, faisant valoir que les rapports juridiques entre les parties relevaient 
non du contrat de travail, mais de la société simple, a conclu principalement à 
l'irrecevabilité de la demande principale, la cause devant être soumise au Tribunal 
de première instance, et subsidiairement à son rejet; T________ devait au surplus 
être condamnée à lui rembourser les montants en sa possession, soit 76'435 fr. 
Reconventionnellement, elle a réclamé la dissolution de la société simple et la 
condamnation de T________ à lui verser 91'012 fr. avec intérêts. 
 
 
Sur le fond, E_______ SA a soutenu que T________ avait souhaité se mettre à 
son compte, raison pour laquelle, en attendant qu'elle obtienne l'autorisation 


 
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nécessaire de l'Office cantonal de l'emploi, E_______ SA lui avait consenti une 
avance de capital, sous la forme d'un prêt sans intérêts, et avait mis à sa 
disposition des locaux et du matériel de la société. Comme cela figurait dans la 
convention du 23 mars 2004. T________ était depuis lors tenue de s'acquitter des 
charges liées à son activité et d'assumer les frais de la collaboratrice travaillant 
dans son secteur. Il s'agissait d'une période de transition, durant laquelle les 
parties avaient convenu de simuler que leurs rapports juridiques relevaient du 
contrat de travail. L'inscription de T________ au Registre du commerce avec 
signature individuelle était quant à elle destinée à lui permettre de gérer son 
secteur de manière autonome. 
 
 
T________ s'est entièrement opposée à la demande reconventionnelle et a 
contesté la simulation invoquée. 
 
L. 
Le jugement entrepris retient en substance la convention du 23 mars 2004, 
constitutive d'une partie du patrimoine de l'entreprise, était nulle ab initio, les 
conditions prévues par la Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, 
la transformation et le transfert de patrimoine (LFus), par renvoi de l'art. 181 al. 4 
CO n'étant pas remplies. L'existence des fiches de salaire des mois de mai à 
décembre 2004 et février 2005 produites laissaient accroire a priori qu'un salaire 
avait continué de lui être versé au-delà du 1er avril 2004, ainsi que les 
commissions qui y figurent. Toutefois, le salaire avait été augmenté sans 
justification, les vacances n'étaient plus mentionnées dès le 1er avril 2004, les 
fiches étaient désormais libellées au nom de « E_______ fixes » et T________ 
avait elle-même admis qu'elle était censée gagner sa vie sur la base des rentrées du 
secteur stable, créditées sur un compte bancaire dont elle seule possédait la 
signature. Dans cette mesure, il était douteux qu'elle puisse être considérée 
comme salariée au-delà du 1er avril 2004. 
 
Certes, T________ avait reçu un certificat de travail intermédiaire du 14 juillet 
2004, les primes d'assurance la concernant, notamment celles versées à l'assurance 
perte de gains maladie, avaient continué d'être assumées par la société après le 1er 
avril 2004 et au moins un employé travaillant sous ses ordres avait poursuivi son 
activité au sein de E_______ SA après son départ, intervenu en février 2005. Il 
résultait toutefois du "mémo" rédigé par T________ le 23 novembre 2004 que 
celle-ci avait manifestement cessé de recevoir des instructions à partir du 1er avril 
2004, date à partir de laquelle elle avait géré l'activité de placement stable d'une 
manière indépendante; elle avait en outre payé les frais convenus. 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/7463/2005 - 4 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
Il en résultait que les parties avaient, malgré l'absence de transfert effectif d'une 
partie de la société, exécuté la convention sans tenir compte et sans connaître le 
vice de forme qui s'y attachait, T________ déployant ainsi son activité pour son 
propre compte. La nature des rapports contractuels entre les parties ne comportait 
ainsi ni subordination personnelle, ni subordination fonctionnelle, la subordination 
financière n'étant enfin qu'apparente. La réelle et commune intention des parties 
les avait bel et bien conduites à se départir d'éléments essentiels du contrat de 
travail, et dans cette mesure, à mettre fin aux rapports de travail dès la date du 1er 
avril 2004. Les prétentions de T________, afférentes à la période postérieure au 
1er avril 2004, à l'instar de celles émises par E_______ SA à titre reconventionnel, 
ne relevaient ainsi pas du contrat de travail et la Juridiction des prud'hommes était 
incompétente ratione materiae pour en connaître. 
 
Les arguments des parties en appel seront repris ci-après dans la mesure utile. 
 
E N D R O I T 
 
1. 
L’appel a été formé dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi. Il est 
partant recevable. 
 
La Cour d’appel dispose d’une cognition complète. 
 
2. 
Ainsi que l’ont retenu les premiers juges, l’art. 1 al. 1 LJP soumet à la Juridiction 
des prud’hommes les litiges entre employeurs et salariés, pour tout ce qui a trait à 
leurs rapports découlant d’un contrat de travail au sens du titre dixième du Code 
des Obligations, ce qui conduit à examiner si les rapports ayant existé entre les 
parties peuvent ou non être qualifiés de contrat de travail. 
 
 
L'intimée conteste avoir été liée à l'appelante par un contrat de travail au-delà du 
1er avril 2004. Elle soutient que les parties ont en réalité conclu un contrat de 
société simple, mais ont décidé, pour les rapports externes, de simuler l'existence 
d'un contrat de travail. 
 
L’existence d’un contrat de travail présuppose que le travailleur s'engage à mettre 
tout ou partie de sa force de travail au service de l'employeur, moyennant 
paiement d’un salaire et ce dans un rapport de subordination. Les parties 
conviennent ainsi d'un rapport durable, d’une durée indéterminée ou déterminée, 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/7463/2005 - 4 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
qui ne s'éteint pas par l’échange unique d'une prestation et d'une contre-prestation 
et qui prévoit en principe quel temps hebdomadaire ou mensuel le travailleur doit 
mettre à disposition de son employeur (REHBINDER, Comm. bernois, no 11 ad 
art. 319 CO et réf. citées). Le rapport de subordination, élément inhérent au 
contrat de travail, présuppose que le travailleur est soumis à l'autorité de 
l'employeur pour l'exécution du contrat, du point de vue personnel, 
organisationnel et temporel. Le droit de l'employeur de donner des directives et 
des instructions appartient toutefois aussi au mandant et au maître de l'ouvrage, de 
sorte qu'il y a lieu de déterminer l'existence d'un contrat de travail selon l'image 
globale donnée par les relations entre les parties, en fonction aussi des usages de 
la profession (SJ 1990, p. 185, 189; REHBINDER, Schw. Arbeitsrecht, 1988, p. 
30, ch. 2 et réf. citées). 
 
Pour déterminer si les rapports entre les parties présentent ou non les 
caractéristiques d'un contrat de travail, le juge doit prendre en considération en 
premier lieu le contenu du contrat, en recherchant, tout d'abord, la réelle et 
commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions éventuellement 
erronées utilisées par les parties (art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut 
pas être établie et qu'un désaccord latent subsiste, il faut alors tenter de découvrir 
la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations de volonté selon 
le principe de la confiance, à savoir d'après le sens qu'un destinataire pouvait et 
devait leur donner (ATF 121 III 123; ATF 115 II 269 consid. 5a; ATF 107 II 229 
consid. 4). Pour déterminer le contenu objectivé du contrat, le juge peut 
notamment s'inspirer du texte même de l'accord, des circonstances ayant entouré 
sa conclusion, des circonstances antérieures ou postérieures à la conclusion, du 
but poursuivi par les parties et des usages (ATF 101 II 277 = JdT 1976 I 323; ATF 
97 II 72= JdT 1972 I 531). Toutefois, lorsque le texte du contrat est clair, il n'y a 
pas lieu d'en dénaturer le sens par la recherche d'une interprétation fondée sur des 
éléments extrinsèques, sauf si son contenu ne satisfait pas la logique de l'opération 
telle que, de bonne foi, les parties devaient la considérer (ATF 111 II 284 = JdT 
1986 I 96). Il examinera ensuite le comportement de chacune d'elles dans le cadre 
de l'exécution du contrat (AUBERT, La compétence des Tribunaux genevois des 
prud'hommes à la lumière de la jurisprudence récente, in SJ 1982, pp. 202 et 203). 
 
 
En l'espèce, à teneur du texte clair de l'art. 1 de la convention signée le 23 mars 
2004, les parties ont voulu transférer à l'appelante le secteur "placements stables" 
de l'intimée. Dans le cadre de la présente procédure, elles se sont accordées à dire 
que le texte de la convention correspondait à leur commune et réelle volonté, 
T________ souhaitant "devenir indépendante" et A________ voulant "réduire 
son rythme professionnel". L'interprétation objective de la convention du 23 mars 


 
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Cause n° C/7463/2005 - 4 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
2004 ne permet pas une autre conclusion. A teneur du texte, en effet, l'objet de la 
convention apparaît bien être la cession, par E_______ SA, de son secteur 
"placements stables" à T________. 
 
 
Les parties admettent que la partie de l'entreprise exploitée par l'intimée, objet de 
la convention du 23 mars 2004, représentait plus de 5% du bilan de l'intimée, et 
qu'elle était dès lors soumise à la LFus, en application de l'art. 181 al. 4 CO. Elles 
admettent de même que les conditions posées par ladite loi n'ont pas été 
respectées: le contrat de transfert ne mentionne ainsi pas clairement les objets du 
patrimoine actif et passifs transférés, la valeur totale des actifs et passifs objet de 
la cession, et ne contient pas de liste des rapports de travail transférés à l'acheteur 
(art. 71 let. a, c et e LFus); le transfert du patrimoine n'a en outre pas été transcrit 
au Registre du commerce (art. 73 al. 1 LFus). Il en résulte que le transfert de 
patrimoine convenu le 23 mars 2004 n'a pas déployé d'effets (art. 73 al. 2 LFus). 
 
3. 
Aucune allusion n'est en revanche faite, dans la convention du 23 mars 2004, à 
une éventuelle collaboration future entre les parties ou entre T________ et 
A________, permettant d'admettre que les parties ont en réalité convenu de 
former une société simple, dont le but serait - de manière durable ou temporaire - 
l'exploitation commune du secteur des placements stables de E_______ SA. 
 
 
E_______ SA n'explique par ailleurs pas de quelle manière serait intervenu un 
accord de volonté oral, à teneur duquel les parties auraient convenu de s'associer 
dans le cadre d'une société simple, tout en simulant un contrat de travail. Plus 
spécifiquement, elle n'indique pas à quel moment un tel accord serait intervenu, et 
ne donne aucune indication sur les discussions qui l'auraient précédé. 
 
4. 
La conclusion tacite d'un contrat de société simple et d'un contrat de travail simulé 
ne résulte enfin pas du comportement des parties. 
 
 
T________ n'est en effet pas devenue indépendante après le 1er avril 2004. Sur le 
plan administratif, elle n'a pas obtenu d'autorisation individuelle de pratiquer le 
placement privé, mais a uniquement été inscrite comme co-responsable de 
E_______ SA. Elle a continué à percevoir un salaire de E_______ SA, prélevé sur 
les avoirs de cette société et non sur les résultats du secteur stable et E_______ 
SA a continué à établir des fiches de salaire, de percevoir et payer ses charges 
sociales, de même qu'elle a continué à assurer l'appelante contre la perte de gain, à 
l'instar des autres employés. Son contrat de travail n'a pas formellement été 
dénoncé et, lors de l'assemblée générale du 4 mai 2004. E_______ SA l'a nommée 
responsable du département "placements stables", avec signature individuelle, à la 


 
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suite de quoi elle a été inscrite comme fondée de pouvoir de E_______ SA au 
registre du commerce, avec signature individuelle. Le 14 juillet 2004, elle lui a en 
outre remis un certificat intermédiaire, lequel atteste de sa promotion et du fait 
qu'elle est toujours employée de la société. Ces nouvelles fonctions de responsable 
expliquent d'ailleurs, avec une vraisemblance confinant à la certitude, 
l'augmentation de sa rémunération dès le 1er avril 2004. 
 
 
De part ses fonctions de responsable et de par son droit de représenter la société 
par sa seule signature, T________ a certes, dès le 1er avril 2004, disposé d'une 
large indépendance dans la gestion du secteur qui lui était confié; en particulier, 
elle a ainsi pu engager du personnel pour E_______ SA sous sa seule signature et, 
avec l'accord de A________, ouvrir des comptes bancaires à son propre nom, 
mais destinés à la gestion financière du secteur qui lui était confié. 
 
 
Le lien de subordination n'en a néanmoins pas été rompu: en effet, le courrier 
destiné au secteur géré par T________ était reçu et trié par du personnel 
dépendant directement de A________ et les clients du secteur "placements 
stables" étaient de même reçus à la réception se trouvant du côté "placements 
temporaires". T________ devait remettre mensuellement ses relevés de comptes à 
la comptable de E_______ SA, justificatifs à l'appui, ses dépenses faisant ainsi 
l'objet d'un contrôle, conformément à l'obligation faite au travailleur par l'art. 321b 
CO. Elle n'effectuait aucun prélèvement personnel sur les comptes ouverts en son 
nom auprès de l'X_______ et transférait régulièrement à E_______ SA les 
bénéfices retirés (sous réserve des montants transférés sur le compte d'épargne et 
dont E_______ SA avait connaissance), conformément à l'art. 321 b al. 2 CO. Les 
dépenses qui étaient mises à la charge de son secteur étaient déterminées par 
E_______ SA et, si elle recevait les éléments comptables relatifs à son propre 
secteur, il n'en était pas de même de l'ensemble des comptes de E_______ SA, 
alors que tel aurait dû être le cas si elle avait été une associée. A________ 
considérait d'ailleurs bien avoir un droit de regard sur les dépenses engagées par 
T________, puisqu'elle a remis en cause la nécessité de celles liées aux tâches de 
consultant confiées par T________ à son mari et l'engagement d'un commercial. 
 
 
Il est d'autre part établi par témoignage que T________ était fréquemment 
convoquée dans le bureau de A________ "pour y recevoir des consignes", 
conformément à l'art. 321 d CO. A________ a elle-même reproché à T________ 
de ne pas respecter les directives qui lui avaient été données en matière de 
dépenses et ses horaires de travail, d'engager du personnel payé à la commission, 
d'avoir "vidé son ordinateur", photocopié des adresses de clients et changé son 
adresse e-mail, enfin d'avoir violé son devoir de fidélité en travaillant pour la 


 
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société d'out-placement de son mari, reproches qui ne se comprennent pas si 
T________ avait géré son secteur à titre indépendant. A________ disposait en 
outre d'un pouvoir de décision sur le personnel du secteur stable: elle a ainsi 
informé T________ de sa décision de licencier sa collaboratrice et, lorsque 
T________ a cessé son activité et envoyé un certificat médical, elle a repris sans 
autre formalité la gestion du secteur stable, a placé l'une des employés travaillant 
dans ce secteur chez un tiers et a déplacé l'autre; elle a en outre fait changer les 
serrures, empêchant ainsi T________ d'accéder aux locaux. 
 
 
Les parties ne se sont ainsi pas comportées dans les faits comme des 
indépendantes ou des associées placées sur pied d'égalité; plus spécifiquement, 
l'existence d'une "voluntas societatis" n'est pas démontrée. Les éléments rappelés 
ci-dessus révèlent bien l'existence d'un lien de subordination, contrairement à ce 
que retient le jugement attaqué. Sur le sujet, la teneur du mémo établi par 
T________ le 23 novembre 2004 ne conduit pas à une autre conclusion: 
T________ y proteste en effet essentiellement contre le fait qu'elle devait 
supporter des frais exposés par le secteur du placement temporaire, alors que 
celui-ci continuait à percevoir des honoraires liés à des placements stables, 
protestation qu'elle pouvait élever non seulement en tant qu'indépendante ou 
associée, mais également en tant que responsable salariée de ce secteur, étant 
rappelé que l'art. 327d CO interdit de mettre à la charge d'un employé le risque 
économique de l'entreprise. 
 
5. 
Il résulte de ce qui précède que les prétentions que fait valoir T________ dans la 
présente procédure trouvent bien leur fondement dans un contrat de travail entre 
les parties. 
 
 
La compétence matérielle de la juridiction des prud'hommes est dès lors acquise, 
ce qui conduit à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause aux 
premiers juges afin qu'ils instruisent et jugent du fond. 
 
 
 
L'appel étant fondé, il se justifie de condamner l'intimée, qui succombe, à 
rembourser à l'appelante l'émolument d'appel exposé par ses soins, soit 880 fr. 
 
 


 
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Cause n° C/7463/2005 - 4 
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PAR CES MOTIFS, 
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 4 
 
A la forme : 
Déclare recevable l'appel interjeté par T________ contre le jugement TRPH/183/2006 
rendu le 23 février 2006 par le Tribunal des Prud'hommes, groupe 4, dans la cause 
C/7463/2005-4. 
Au fond : 
Annule le jugement entrepris. 
Statuant à nouveau: 
Dit que la Juridiction des prud'hommes est compétente ratione materiae pour connaître 
du litige. 
Renvoie la cause aux premiers juges pour instruire et statuer sur le fond. 
Condamne E_______ SA à rembourser à T________ l'émolument d'appel de 880 fr. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
La greffière de juridiction 
La présidente