ge_gerichte · A/2005/2021 · 2022-02-22 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 22.02.2022 A/2005/2021

A/2005/2021
ATA/184/2022
du 22.02.2022
sur JTAPI/1040/2021 ( PE
)
, REJETE
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2005/2021
-
PE
ATA/184/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 22 février 2022
1
ère
section
dans la cause
Monsieur
A______
représenté par Me Vadim Negrescu, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
_________
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 octobre 2021 (
JTAPI/1040/2021
)
EN FAIT
1) Monsieur A______, né le ______1997, est ressortissante de Russie.![endif]>![if>
2) Il est titulaire d'une autorisation de séjour pour études (permis B) à Genève depuis 2013, régulièrement renouvelée, valable jusqu'au 30 juin 2022.![endif]>![if>
3) Il a effectué ses études secondaires auprès du Collège B______, du Lycée C______ et de l'École D______.![endif]>![if>
Depuis septembre 2018, il est inscrit en programme de Bachelor of Business Administration (ci-après: BBA) auprès de E______ à Genève (ci-après: E______).
4) Dans le cadre du renouvellement de son autorisation de séjour, M. A______ a signé, le 3 juin 2016, un engagement de quitter la Suisse au terme de ses études, au plus tard en juillet 2023.![endif]>![if>
5) F______ (ci-après : F______ ou la société) est une société inscrite au registre du commerce de Genève (ci-après : RC) le 25 mai 2012, ayant pour but : conseil, gestion, exploitation, apport d'affaires, courtage en matière mobilière, immobilière et commerciale.![endif]>![if>
Jusqu'au 23 avril 2021, Madame G______, de Genève, en était l'administratrice avec signature individuelle.
6) Dans le cadre de ses études auprès de l'E______, M. A______ a effectué un stage du 1
er
novembre 2019 au 31 juillet 2020 au sein d'F______.![endif]>![if>
7) Par contrat de travail signé le 1
er
août 2020, F______ a engagé M. A______ en qualité de directeur financier, à raison de quarante-deux heures par semaine, pour un salaire mensuel de CHF 12'000.-. ![endif]>![if>
L'employé était engagé avec effet au 15 août 2020, sans période d'essai, sous réserve de la délivrance d'une autorisation de travail par l'autorité compétente.
8) Le 17 août 2020, F______ a déposé auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d'autorisation de séjour à l'année avec activité lucrative en faveur de M. A______, aux conditions prévues par le contrat du 1
er
août précité. ![endif]>![if>
Si l'OCPM devait considérer que les conditions d'une activité salariée n'étaient pas réalisées, elle sollicitait la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité indépendante, compte tenu du fait que M. A______ allait devenir actionnaire de l'entreprise.
9) Par courriel du 14 septembre 2020, l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a informé F______ que l'OCPM lui avait transmis sa demande pour raison de compétence. ![endif]>![if>
Il lui demandait de confirmer qu'aucune recherche n'avait été faite auprès de l'office cantonal de l'emploi (ci-après: OCE) ou sur le marché du travail suisse ou européen, ainsi que la production des comptes de la société pour 2019 et le premier trimestre 2020. La demande devait passer devant la commission tripartite le 22 septembre 2020.
10) Par courriel du 15 septembre 2020, F______ a confirmé à l'OCIRT qu'aucune recherche n'avait été effectuée, compte tenu des compétences spécifiques de M. A______. ![endif]>![if>
Les comptes 2019 lui seraient transmis d'ici le 21 septembre 2020, ce qui fut effectivement fait. Les comptes du premier semestre 2020 n'étaient pas disponibles.
11) Par décision du 23 septembre 2020, l'OCIRT, après examen du dossier par la commission tripartite, a rejeté la demande déposée par F______ en faveur de M. A______.![endif]>![if>
L’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse selon l'art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). De plus, l’ordre de priorité de l'art. 21 LEI n’avait pas été respecté, l’employeur n’ayant pas démontré qu’aucun employé en Suisse ou ressortissant d’un pays de l’UE ou de l’AELE n’avait pu être trouvé. La société n’était de plus pas en règle avec l’administration fiscale cantonale, en particulier l’impôt à la source.
12) Par acte du 23 octobre 2020, M. A______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) contre cette décision, concluant principalement à son annulation et à ce que la demande d'autorisation de séjour avec activité salariée déposée par F______ soit préavisée favorablement. Subsidiairement, le dossier devait être renvoyé à l'OCIRT pour nouvelle décision « accordant un préavis favorable » et plus subsidiairement, pour un préavis favorable en sa faveur en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour pour une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 19 LEI. ![endif]>![if>
F______, pionnière de la location de logements meublés avec service hôtelier, avait connu une forte baisse d'activité en raison de la crise sanitaire et du nombre croissant de multinationales clientes de la société qui avaient fortement réduit leurs effectifs étrangers à Genève. Elle avait dû se rediriger vers des clients privés plutôt qu'institutionnels, ce qui avait nécessité des investissements importants afin de développer le parc de logements meublés ainsi que l'offre de services proposés.
Lui-même avait l'objectif de racheter la totalité des actions de la société pour un investissement de CHF 5'000'000.-, offre acceptée par F______ qui lui avait donc proposé d'intégrer l'entreprise en tant que directeur financier pour les trois prochaines années, selon contrat de travail du 1
er
août 2020. Au vu de sa qualité d'investisseur, aucune recherche n'avait été entreprise sur le marché local. Il estimait bénéficier des qualités personnelles requises au sens de l'art. 23 LEI. Compte tenu de ces éléments, il devait impérativement obtenir un permis de longue durée.
À l'appui de son recours, il a produit notamment les bilans d'F______ de 2013 à 2019, un business plan pour les années 2020 à 2023, un relevé bancaire de ses avoirs au 22 octobre 2020, une attestation de financement du 6 août 2020 signée par son père, Monsieur H______, ainsi qu'un relevé bancaire des avoirs de ce dernier au 21 octobre 2020 auprès de la I______ en Russie.
13) L'OCIRT a conclu, le 23 décembre 2020, au rejet du recours.![endif]>![if>
14) Après un nouvel échange d'écritures, le TAPI a, par jugement du 31 mars 2021, partiellement admis le recours et renvoyé le dossier à l'OCIRT afin qu'il statue sur la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante. Il a pour le surplus rejeté le recours.![endif]>![if>
Aucune des parties n'a interjeté recours contre ce jugement.
15) Par courrier du 7 avril 2021, l'OCIRT a imparti à M. A______ un délai au 22 avril 2021 pour compléter sa demande d'autorisation et, notamment, en présenter les intérêts économiques.![endif]>![if>
16) Le 22 avril 2021, M. A______ a informé l'OCIRT qu'il avait été nommé le 12 avril précédent président d'F______ avec signature individuelle, selon volonté du conseil d'administration. Il avait démarré son activité en son sein en avril 2020. ![endif]>![if>
L'activité de la société avait considérablement évolué depuis septembre 2020. Elle disposait de liquidités à hauteur de CHF 843'804.- et son chiffre d'affaires avait augmenté de CHF 700'000.- pendant les premiers mois de 2021. F______ avait engagé deux nouveaux employés, de sorte qu'elle en comptait quatre.
Selon la copie du contrat de cession d'entreprise produite, conclu avec Mme G______, ancienne propriétaire d'F______, il s'était engagé à en acquérir le 100 % des actions, sous réserve de l'obtention d'une autorisation de séjour.
17) Par décision du 6 mai 2021, l'OCIRT a refusé de donner une suite favorable à la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante déposée par M. A______, la condition de l'art. 19 let. a LEI n'étant pas remplie. ![endif]>![if>
La demande ne présentait pas un intérêt économique suffisant. Conformément aux directives du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), un ressortissant d'État tiers pouvait être admis à l'exercice d'une activité indépendante s'il était prouvé que le marché suisse du travail tirerait durablement profit de l'implantation. Tel pouvait être le cas lorsque l'entreprise contribuait à la diversification de l'économie régionale dans la branche concernée, obtenait ou créait des places de travail pour la main-d'œuvre locale et générait de nouveaux mandats pour l'économie helvétique. Ces conditions n'étaient pas réalisées en l'espèce.
18) Par acte du 7 juin 2021, M. A______ a interjeté recours contre cette décision auprès du TAPI. Il en a principalement requis l'annulation et la délivrance d'un préavis favorable pour une autorisation de séjour de longue durée avec activité lucrative indépendante. Subsidiairement, le dossier devait être renvoyé à l'OCIRT pour nouvelle décision avec préavis favorable. À titre préalable, il a sollicité son audition ainsi que celle de Mme G______.![endif]>![if>
Depuis le mois d'avril 2021, il gérait F______ en tant qu'administrateur président avec signature individuelle. Il s'était engagé à acquérir 100 % des actions de la société sous réserve de l'obtention d'une autorisation de séjour.
Compte tenu de sa nouvelle stratégie, F______ prévoyait un chiffre d'affaires de CHF 2'100'000.- en 2021, de CHF 2'800'000.- en 2022 et de CHF 3'500'000.- en 2023, grâce à un investissement de CHF 5'000'000.- sur trois ans. Elle prévoyait d'augmenter son capital-actions à CHF 300'000.- lors d'une procédure prévue pour fin 2021. Elle disposait de liquidités à hauteur de CHF 843'804.-. Son chiffre d'affaires 2020 s'était élevé à CHF 931'740.98. Elle avait ainsi pu engager deux nouveaux employés, ce qui portait à quatre le nombre de ses collaborateurs (Mme G______, Madame J______, ressortissante européenne au bénéfice d'une permis B, Monsieur K______, ressortissant suisse, et Monsieur L______, ressortissant marocain au bénéfice d'un permis C). L'effectif estimé à l'horizon 2022 était de six collaborateurs (quatre en 2020-2021, cinq en 2021-2022 et six en 2022-2023) qui seraient engagés en priorité sur le marché local, en collaboration avec l'OCE. Les bénéfices de la société auraient des retombées économiques très positives pour le canton de Genève, tant sur le plan des nouveaux emplois que sur celui des recettes fiscales directes et indirectes.
F______ avait conclu des mandats avec de nombreuses entreprises de la place, actives dans l'immobilier et l'hôtellerie. Seules quatre autres sociétés genevoises étaient en mesure d'offrir les mêmes services. Elle en offrait même des supplémentaires, évitant à ses clients de « jongler » entre différentes institutions, ce qui représentait une plus-value évidente apportée au marché genevois de services. Pour cette raison, elle collaborait avec des grandes multinationales qui sans elle auraient des difficultés à installer leurs employés étrangers à Genève, ce qui rendrait le canton mois attractif. Ainsi, bien qu'elle soit encore une petite structure, elle avait une influence directe sur l'attractivité de la place économique genevoise, avec pour conséquence l'établissement d'autres sociétés employant des centaines, voire des milliers d'employés.
La fiabilité économique de la société était prouvée par les sûretés que lui-même fournissait, par son bénéfice stable depuis plusieurs années et par son business plan. F______ disposait de ses propres locaux au centre-ville, employait du personnel et gérait une quarantaine d'appartements meublés à Genève. Elle disposait de deux véhicules, de deux dépôts, d'un stock de meubles et de draps ainsi que de tout le matériel nécessaire à son activité.
Le concernant, la condition des revenus suffisants et autonomes, comme démontré par ses relevés bancaires, était également réalisée. Il séjournait en Suisse depuis 2013, ne faisait l'objet d'aucune poursuite et n'avait jamais recouru à l'aide sociale. Son salaire mensuel s'élevait à CHF 12'000.- comme employé de sa propre entreprise. Enfin, il occupait un logement de quatre pièces à M______ pour un loyer mensuel de CHF 3'560.- charges comprises.
Concernant les autres conditions (art. 20 et 23 à 25 LEI), il devait être considéré comme un « spécialiste » et un « travailleur qualifié ». Le développement d'F______ depuis qu'il était à la tête de l'entreprise démontrait déjà ses qualités. Malgré son jeune âge (23 ans), il avait prouvé être capable d'assainir une société et d'en assurer la direction. Il avait notamment fait preuve de compétences en mettant en place une stratégie permettant à l'entreprise de faire face à la crise financière liée à la pandémie de Covid-19. Il était en outre bien intégré à Genève où il avait de nombreux amis.
L'OCIRT avait violé son droit d'être entendu en rendant une décision insuffisamment motivée, qui se limitait à indiquer que les conditions de l'art. 19 LEI n'étaient pas réalisées, sans se prononcer sur les arguments invoqués dans son précédent recours. Une motivation aussi inexistante que non circonstanciée ne permettait pas de comprendre les motifs qui l'avaient conduit à rendre une décision négative.
À l'appui de son recours, il a produit notamment le bilan d'F______ au 31 décembre 2020, ses comptes de pertes et profits 2019/2020, un procès-verbal du 12 avril 2021 de l'assemblée générale des actionnaires le nommant comme administrateur-président avec signature individuelle et confirmant Mme G______ en qualité d'administratrice avec signature individuelle, ainsi qu'un contrat de cession d'entreprise du 18 septembre 2020 pour un prix de base de CHF 620'000.-, contrat subordonné à l'obtention d'une autorisation de séjour en faveur de M. A______ (acheteur) qui s'engageait à investir la somme de CHF 5'000'000.- sur une période de trois ans dès la date d'exécution. Il en ressort également qu'F______ dispose de la pleine propriété d'un appartement de 2.5 pièces à N______ (VD) figurant dans les actifs immobilisés de la société pour un montant de CHF 580'690.-.
19) Dans ses observations du 10 août 2021, l'OCIRT a conclu au rejet du recours.![endif]>![if>
M. A______ ne remplissait pas la condition des qualifications requises au sens de l'art. 23 LEI. Il ne bénéficiait d'aucune formation ni expérience professionnelle hormis des stages de courte durée durant ses études. Il n'avait par ailleurs obtenu aucun diplôme malgré un séjour en Suisse pour études de plus de sept ans.
On ne pouvait considérer que la demande de M. A______ correspondait à la définition de l'art. 19 LEI et en remplissait les conditions. Une consultation du RC démontrait qu'il existait déjà à Genève un nombre conséquent d'entreprises actives dans les domaines d'activité d'F______, soit au moins quatre-vingt-deux entreprises de location de logements, trois-cent-quarante-deux entreprises de conciergerie et soixante-neuf entreprises de relocation. La condition de création de places de travail pour la main-d'œuvre locale ne semblait pas non plus réalisée, le business plan prévoyant un effectif total de six personnes dans les trois prochaines années. Ces chiffres modestes étaient de surcroît peu crédibles dans la mesure où la société réalisait des pertes depuis plusieurs années et avait considérablement réduit son activité. Elle ne comptait aujourd'hui qu'un seul employé pour une masse salariale annuelle de CHF 86'000.-. L'exercice 2018 s'était en outre achevé par une perte de CHF 105'763.60 et l'exercice 2019 par une perte de CHF 50'000.-.
M. A______ justifiait ces mauvais résultats (en baisse depuis 2017) par le fait que de nombreux clients d'F______ avaient dû se « serrer la ceinture », ainsi que par la crise sanitaire qui aurait engendré une baisse de son activité pendant les mois de mars et d'avril 2020. Or, les comptes 2020 montraient qu'elle continuait d'aggraver ses pertes puisque le résultat du dernier exercice était négatif à – CHF 99'240.67.
La condition des investissements substantiels n'était pas encore remplie malgré les engagements de M. A______. En cas de versement de la somme de CHF 5'000'000.- sur une période de trois ans, les conditions d'exploitation de la société ne pourraient être assainies que temporairement. La société avait également expliqué qu'elle prévoyait d'investir jusqu'à 4/5
èmes
de cet investissement (soit CHF 4'000'000.-) dans l'achat de biens immobiliers. Les montants indiqués dans le tableau repris du business plan n'inspiraient toutefois pas confiance et l'OCIRT n'était pas convaincu qu'un tel investissement permettrait de générer le changement nécessaire pour qu'F______ représente un intérêt économique suffisant.
M. A______ expliquait que la socitété collaborait avec des grandes multinationales mais avait uniquement fourni une lettre non datée de la société JT International SA ainsi qu'une facture de prestations datant de 2015 et ses propres documents publicitaires. Il ne démontrait pas davantage la prétendue gestion d'une quarantaine de logements pour plusieurs centaines de personnes. Dans ces conditions, il était difficile de retenir qu'F______ générait de nouveaux mandats pour l'économie helvétique.
Le fait que M. A______ indiquât vouloir investir CHF 5'000'000.- dans la société ne lui conférait aucun droit lors de la procédure d'autorisation, conformément aux termes de l'art. 6 al. 2 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA – RS 142.201). Pour le surplus, le droit suisse des étrangers ne permettait pas d'acheter des permis en échange d'investissements. Il ressortait du dossier que M. A______ souhaitait rester en Suisse pour des motifs de convenance personnelle. Or, ce n'était pas des intérêts particuliers mais bien l'intérêt économique de la Suisse que visait l'art. 19 LEI.
Compte tenu de l'exiguïté des contingents du canton de Genève (nonante permis B), la commission tripartite était contrainte de ne retenir que les demandes qui se démarquaient par le fort intérêt économique qu'elles représentaient. Or, en l'espèce, il apparaissait plutôt que l'intéressé souhaitait continuer à vivre en Suisse et que sa famille était à cette fin prête à investir de l'argent dans une société en difficulté, dans un domaine d'activité sans innovation et qui ne pouvait prétendre insuffler un élan positif à l'économie genevoise. Enfin, quand bien même l'examen de la situation personnelle de M. A______ ne relevait pas de la compétence de l'OCIRT, celui-ci ne pouvait être considéré comme parfaitement intégré en Suisse compte tenu de ses condamnations pénales.
20) Dans sa réplique du 3 septembre 2021, M. A______ a relevé qu'il avait obtenu un baccalauréat auprès de l'école D______ et avait prévu d'obtenir son Bachelor en février 2022. Il avait commencé à suivre des cours d'un programme de Master et avait effectué de nombreux stages. ![endif]>![if>
F______ employait non pas une mais quatre personnes et sa masse salariale était de CHF 128'065.-. Tous les autres chiffres de la société étaient également en hausse depuis son arrivée. Concernant les pertes, la société avait connu une période compliquée due notamment à l'arrivée d'AirBnB et du Covid-19. Cependant, elle avait réussi à se maintenir à un bon niveau de performance. Elle avait ainsi réalisé un chiffre d'affaires de près de CHF 1'000'000.- en 2020 et disposait de liquidités s'élevant à CHF 843'804.- au début du mois de janvier 2021.
Il contestait vouloir acheter son permis.
Il a produit une attestation de l'E______ du 3 septembre 2021 indiquant qu'il allait obtenir en février 2022 son diplôme de Bachelor (débuté en 2018), sous réserve de l'obtention de trois modules devant être repassés et validés, des copies d'un contrat de location d'un appartement conclu avec O______ le 21 juin (année caviardée) au loyer de CHF 443,75 pour sept nuits, d'un contrat conclu avec P______ le 26 juin (année caviardée) pour la location d'un appartement de trois pièces durant un mois au loyer de CHF 2'530.-, avec en annexe un contrat de services de CHF 700.- et CHF 200.- de nettoyage, ainsi qu'un courriel groupé de Q______ du 19 février 2020 adressé à F______, entre autres destinataires (caviardés), indiquant qu'elle n'accepterait pas de hausses de tarifs pour 2021/2022 dans le cadre de son programme de logements de longue durée.
21) Dans une duplique du 29 septembre 2021, l'OCIRT a relevé que la masse salariale de CHF 86'000.- correspondait au montant indiqué dans le bilan de 2020 présenté par F______ dans sa demande. La masse salariale provisoire pour 2021, de CHF 128'065.-, était par ailleurs très modeste pour quatre employés. La société avait engagé deux personnes en décembre 2020 et janvier 2022, soit M. K______, qui selon son profil Linkedin était étudiant à l'école R______ et M. L______ sur lequel l'autorité intimée n'avait aucune information. Les deux autres employées étaient Mme G______ et Mme J______, épouse de l'avocat du recourant dans la présente procédure.![endif]>![if>
L'attestation produite démontrait que M. A______ n'avait toujours pas obtenu son Bachelor. Les dernières pièces produites, étant partiellement caviardées, ne permettaient pas de déterminer leur intérêt actuel.
22) Le TAPI a, par jugement du 12 octobre 2021, rejeté le recours.![endif]>![if>
Il n’y avait pas lieu de procéder aux comparutions personnelles de M. A______ et de Mme G______, ces actes d’instruction, non obligatoires, ne s’avérant pas nécessaires.
La décision litigieuse était certes succincte, mais elle demeurait parfaitement claire et ne nécessitait pas de plus amples développements. Elle mentionnait la base légale topique applicable, soit l’art. 19 let. a LEI, ainsi que les motifs de refus. Ces éléments avaient d’ailleurs permis à M. A______ de motiver son recours de manière complète ; il n’avait ainsi subi aucun préjudice. À supposer qu’un défaut de motivation puisse être imputé à l’OCIRT, il avait pu être réparé devant le TAPI et le renvoi de la cause constituerait une vaine formalité.
Au vu des circonstances du cas d'espèce, on ne pouvait admettre que l'OCIRT avait fait un usage excessif ou abusif de son pouvoir d'appréciation en retenant que les conditions de l'art. 19 LEI n'étaient pas réalisées. Il avait retenu à juste titre que les arguments développés par M. A______ étaient insuffisants pour permettre de considérer que son admission servirait les intérêts économiques suisses au sens de la loi et de la jurisprudence. Il n'avait pas démontré que l’activité déployée par F______ revêtait une originalité particulière dans le paysage économique genevois et contribuait ainsi à sa diversification, une telle offre existant au contraire déjà en surabondance.
La condition de la création de places de travail ne paraissait pas davantage réalisée. La société employait quatre personnes et projetait d'en engager seulement deux supplémentaires d'ici trois ans. En parallèle, la masse salariale provisoire pour 2021 s'élevait à seulement CHF 128'065.- pour quatre personnes. Au vu du coût de la vie à Genève, il s'agissait donc d'emplois peu rémunérés. On ne pouvait considérer que l'activité de la société permettait la création d'un nombre d'emplois significatif qui aurait des retombées durables positives sur le marché suisse du travail.
F______ subissait des pertes consécutives depuis plusieurs années, à hauteur de CHF 81'252.95 en 2018, CHF 46'837.95 en 2019 et CHF 99'240.67 en 2020. M. A______ n'était pas parvenu à démontrer que son activité génèrerait de nouveaux mandats pour l’économie helvétique. La soumission des entreprises aux taxes fiscales était une obligation légale qui s’imposait à chaque entité concernée. L'investissement annoncé de CHF 5'000'000.- restait, en l'état, purement hypothétique. Le souhait M. A______ d'investir dans la société ne lui conférait aucun droit à obtenir une autorisation de séjour avec activité lucrative.
Selon ses déclarations, il avait commencé son activité (post stage) au sein d'F______ et signé le contrat de cession de la société en septembre 2020, alors qu'il n'avait pas d'autorisation de séjour autre que celle pour études et avait de ce fait placé l'autorité devant le fait accompli de sorte qu'il devait s'attendre à ce que celle-ci se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlaient pour lui.
Dans ces conditions, le TAPI considérait que la délivrance du permis requis servirait en réalité les intérêts privés de M. A______ et non pas les intérêts économiques de la Suisse. Enfin, compte tenu de la modicité des contingents du canton de Genève, la commission tripartite était contrainte de ne retenir que les demandes qui se démarquaient par un fort intérêt économique, ce qui n'était pas le cas in casu.
À toutes fins utiles, s'agissant des autres conditions, cumulatives, de l'art. 19 LEI, M. A______ ne disposait manifestement pas des qualifications personnelles requises au sens de l'art. 23 al. 1 LEI dans la mesure où, âgé de 23 ans, il n'était à ce jour titulaire que d'un diplôme de Baccalauréat, qu'il n'avait pas encore obtenu son Bachelor et qu'il ne pouvait pas se prévaloir d'une expérience professionnelle autre que celle acquise lors de stages effectués durant ses études.
23) M. A______ a formé recours par acte expédié le 15 novembre 2021 à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation et à ce que soit rendu un préavis favorable s'agissant de la demande d'autorisation déposée par F______ pour son compte, subsidiairement au renvoi du dossier à l'OCIRT pour nouvelle décision dans ce sens.![endif]>![if>
Ses études à l'E______ lui avaient permis d'acquérir une connaissance pointue des systèmes juridique et politique suisses, ainsi que du contexte international dans lequel la Suisse était inscrite. Il parlait parfaitement le russe, le français, l'anglais et possédait de bonnes connaissances en espagnol. Son intégration à Genève était très bonne ; il s'y était créé un cercle social stable et durable. Par ses stages et l'expertise de son père, il avait pu acquérir une solide expérience dans le domaine de l'immobilier. Il dirigeait une société à Genève.
Il détaillait l'activité d'F______, qui gérait actuellement une quarantaine de logements meublés à Genève, avec services hôtelier et de conciergerie, une combinaison rare dans le canton et qui en faisait une actrice incontournable du marché. Il rappelait son chiffre d'affaires et ses charges salariales pour les années 2013 à 2016 inclusivement. Il nommait les entreprises de prestataires locaux auxquelles la société faisait appel pour déployer son activité. Entre 2017 et 2019, elle avait dû revoir sa stratégie économique, vu la réduction considérable des effectifs étrangers de nombreuses multinationales, puis l'apparition de plateformes de réservation en ligne. Malgré cela et la situation catastrophique de la pandémie de Covid-19, F______ avait pu maintenir sa stabilité financière qui prouvait sa bonne santé, sa capacité d'adaptation et sa durabilité. F______ n'avait aucune dette envers ses employés, prestataires de services ou propriétaires.
Il détaillait la manière dont les CHF 5'000'000.- qu'il allait mettre à disposition d'F______, si besoin avec l'aide financière de son père, seraient utilisés entre 2020 et 2023, à savoir la location de bureaux plus spacieux, l'engagement de personnel, « outils informatiques », le développement de l'infrastructure, l'acquisition de biens immobiliers commerciaux et les « outils marketing et communication ». Compte tenu de sa nouvelle stratégie, la société prévoyait d'atteindre un chiffre d'affaires de CHF 2'100'000.- en 2021, CHF 2'800'000.- en 2022 et CHF 3'500'000.- en 2023. La procédure d'augmentation du capital était prévue pour fin 2021 (sic). Y compris lui-même, les employés seraient en 2022-2023 au nombre de six, recrutés en priorité sur le marché local.
Le TAPI avait aveuglément suivi le raisonnement erroné de l'OCIRT visant à dire qu'au vu du nombre d'entreprises inscrites au RC ayant pour but la location de logements, la conciergerie et la relocation, l'activité d'F______ était déjà offerte en surabondance à Genève. Or, ces catégories n'avaient rien à voir avec l'activité proposée par la société qui combinait ces trois secteurs avec un savoir-faire hors pair, pour satisfaire une clientèle d'expatriés très exigeante. La chambre administrative s'était prononcée, dans un arrêt
ATA/896/2018
du 4 septembre 2018, sur les particularités de la conciergerie de luxe et avait retenu qu'elle contribuait à la diversification de l'économie régionale. F______ n'offrait pas la relocation, mais proposait ses services à des sociétés de relocation, offre qui n'était pas satisfaite sur le marché genevois, puisqu'elle recevait entre cinq et quinze nouvelles demandes par jour et que plus de 3'600 personnes avaient visité son site entre le 1
er
octobre et le 14 novembre 2021, dont 3'001 nouveaux utilisateurs.
Le TAPI avait perdu de vue que ce qui comptait n'était pas le nombre d'emplois au sein de la société en cause, mais sa capacité à en créer. La crise due à la pandémie passée, la situation était désormais tout autre. F______ employait quatre personnes, en sus de lui-même. Sa masse salariale annuelle se montait à CHF 272'065.-, puisqu'il fallait y inclure, contrairement au calcul du TAPI, sa propre rémunération de CHF 144'000.-. Dans l'
ATA/896/2018
précité, la chambre administrative avait retenu qu'en présence d'une masse salariale n'atteignant pas un niveau très élevé, en l'occurrence de CHF 97'000.-, il n'en demeurait pas moins que l'entreprise permettait la création d'emplois pour la main d'œuvre locale et ne servait donc pas seulement les intérêts particuliers du recourant. Telle était la situation d'F______ qui employait trois personnes de la main d'œuvre locale et qui cherchait à ne recruter que sur ce marché.
La société présentait pour l'année 2021 un bilan provisoire positif, en parfaite conformité avec son business plan. Elle était parfaitement dans les temps de passage qu'elle s'était fixée depuis sa reprise en main par M. A______. Elle produisait les pièces démontrant la réception des multitudes de demandes reçues de clients aussi bien institutionnels que privés.
Ainsi et contrairement à ce qui avait été retenu par le TAPI, la condition de l'art. 19 let. b LEI était réalisée en l'espèce.
Il était évident que la délivrance d'un permis servirait ses intérêts privés. Ce qui comptait toutefois, c'étaient les retombées et les avantages que le canton retirerait d'une telle autorisation, comme développé.
24) L'OCIRT a conclu, le 17 décembre 2021, au rejet du recours.![endif]>![if>
M. A______, qui se targuait de gérer F______ en tant que fondé de pouvoir, puis administrateur-président avec signature individuelle et, par son « travail acharné », d'avoir permis d'en augmenter le chiffre d'affaires, l'avait fait en violation des art. 115 et ss LEI et avait placé l'autorité devant le fait accompli.
Le SEM puis le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) n'avaient pas suivi l'appréciation faite par la chambre administrative dans l'arrêt
ATA/896/2018
précité et avaient refusé, respectivement confirmé le refus d'octroi d'un permis au travailleur concerné. La demande ne représentait pas un « intérêt économique suffisant pour le canton de Genève, tant au vu de la création de travail et d'investissements que de la diversification de l'économie genevoise [ ] Une unité de contingent ne saurait être prélevée [ ] ce qui aurait pour effet que d'autres demandes ayant un réel intérêt pour le canton risquent d'être refusées au vu des contingents restreints en la matière » (arrêt du TAF du 16 août 2021, F-968/2019).
Un tel contingent s'élevant à Genève à nonante seulement, l'OCIRT était contraint de ne retenir que les demandes se démarquant par le fort intérêt économique qu'elles représentaient, ce qui n'était pas le cas d'F______ qui continuait d'aggraver ses pertes puisque le dernier exercice était négatif à - CHF 99'240.67, comparé au résultat 2019 de - CHF 46'837.95. En 2020, elle ne comptait qu'un seul employé pour une masse salariale annuelle de CHF 86'000.-. Elle soutenait en avoir engagé deux mais ne mentionnait qu'un seul salaire et ne donnait aucune indication sur leur taux d'activité et leur fonction. Elle ne démontrait nullement la prétendue conclusion de nouveaux mandats avec de « nombreuses entreprises de la place ». Elle ne démontrait de même nullement son allégation selon laquelle le chiffre d'affaires aurait augmenté d'environ CHF 700'000.-, le relevé bancaire produit ne faisant état que des liquidités en compte.
Il avait des doutes quant à la capacité de M. A______ à s'intégrer compte tenu de son non-respect de la LEI et des condamnations pénales dont il avait fait l'objet.
25) Dans sa réplique du 25 janvier 2022, M. A______ a relevé qu'il n'avait pas exercé d'activité illégalement. Il était au bénéfice d'un permis B pour études jusqu'au 30 juin 2022. Il avait fait un stage non rémunéré au sein d'F______ du 1
er
novembre 2019 au 31 juillet 2020 et il n'était jamais entré en fonction sur la base du contrat de travail signé le 31 juillet 2020 qui était conditionné à la délivrance d'une autorisation de travail. Faute d'une telle autorisation, il n'avait jamais travaillé comme employé de la société. Le contrat de cession d'entreprise du 18 septembre 2020 était également conditionné à une autorisation de séjour. L'OCIRT avait requis qu'il soit inscrit au RC comme administrateur de la société, pour pouvoir examiner sa demande d'autorisation de séjour pour une activité indépendante, après qu'il y avait été inscrit comme administrateur avec pouvoir de signature individuelle. Or, une activité d'administrateur ne nécessitait pas d'autorisation de travail ou de séjour en Suisse. La manœuvre de l'OCIRT relevait de la pure mauvaise foi puisqu'elle utilisait cette activité pour lui refuser la délivrance de ladite autorisation. ![endif]>![if>
Il insistait sur l'originalité de l'activité de la société ; les autorités faisaient preuve de cécité lorsqu'il s'agissait de la comprendre. Les pertes dont l'OCIRT faisait état attestaient du besoin urgent d'un investissement dans la structure de la société afin de la développer. Elle serait alors en mesure de créer des emplois, de se développer et d'atteindre un niveau supérieur d'activité. Sans cet investissement, les dommages collatéraux pour le canton de Genève seraient bien plus conséquents.
Le montant élevé des loyers versés à des tiers de 2017 à 2019 attestait du nombre important d'appartements que la société avait sous gestion.
Le fait de vouloir investir dans l'économie suisse et obtenir un permis de séjour afin d'avoir la maîtrise totale sur son investissement et sur l'activité de la société qu'il souhaitait reprendre n'équivalait en aucun cas à un achat de son permis de séjour. Ces derniers propos, tels que tenus par le TAPI et l'OCIRT, étaient quasi-diffamatoires et sans fondement. Ceci était d'autant plus que les directives du SEM et la jurisprudence retenaient que l'investissement substantiel dans une activité confirmait l'intérêt économique d'une demande. Il avait choisi la Suisse car il croyait en sa capacité et sa stabilité économique et souhaitait y investir davantage sur le long terme. Le lui reprocher et lui refuser une autorisation de séjour relevait de l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101).
26) Les parties ont été informées, le 27 janvier 2022, que la cause était gardée à juger.![endif]>![if>
27) Les arguments du recourant et la teneur des pièces produites auprès de l'OCIRT de même que devant le TAPI et la chambre de céans seront pour le surplus repris ci-dessous en droit dans la mesure nécessaire au traitement du recours.![endif]>![if>
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).![endif]>![if>
2) Le présent litige porte sur le refus de l'OCIRT de délivrer au recourant une autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante (permis B), contingentée.![endif]>![if>
Le recourant soutient que l'autorité intimée et le TAPI auraient versé dans l'arbitraire en retenant que les conditions de l'art. 19 LEI n'étaient pas réalisées.
3) La chambre administrative ne peut pas revoir l'opportunité de la décision attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA).![endif]>![if>
4) Une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. L'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF
144 I 113
consid. 7.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_743/2020
du 30 juin 2021 consid. 2.2).![endif]>![if>
5) Le 1
er
janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI, et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant le 1
er
janvier 2019 sont régies par l'ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral
2C_1075/2019
du 21 avril 2020 consid. 1.1).![endif]>![if>
En l'espèce, dès lors que la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur du recourant a été déposée le 17 août 2020, soit après le 1
er
janvier 2019, c'est la LEI et l'OASA dans leur teneur après cette date qui s'appliquent.
6) La LEI et ses ordonnances, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour la Russie (
ATA/1289/2019
du 27 août 2019 consid. 4).![endif]>![if>
7) À teneur de l'art. 96 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (al. 1). ![endif]>![if>
8) a. Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour ; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.![endif]>![if>
b. L'art. 19 LEI prévoit qu'un étranger peut être admis en vue d'exercer une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b) ; il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome (let. c) ; les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEI sont remplies (let. d).
c. Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation. En raison de sa formulation potestative, les art. 18 et 19 LEI ne confèrent aucun droit à l'autorisation sollicitée (
ATA/361/2020
du 16 avril 2020 ;
ATA/1660/2019
et l'arrêt cité confirmé par arrêt du Tribunal fédéral
2C_30/2020
du 14 janvier 2020 consid. 3.1). De même, un employeur ne dispose d'aucun droit à engager un étranger en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral
2D_57/2015
du 21 septembre 2015 consid. 3 ;
2D_4/2015
du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3).
d. Selon le ch. 4.3.1 des Directives du SEM, domaine des étrangers, 2013, état au 1
er
novembre 2021 (ci-après : Directives du SEM) - qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré et pourvu qu'elles respectent le sens et le but de la norme applicable (
ATA/1660/2019
précité consid. 4c) -, l'autorité doit apprécier le cas en tenant compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger concerné de s'intégrer.
S'agissant de l'implantation d'une entreprise, il est admis que le marché suisse du travail tire durablement profit de l'implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l'économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l'économie helvétique (Directives du SEM ch. 4.7.2.1).
Dans la phase de création de l'entreprise, les autorisations seront délivrées, en règle générale, pour deux ans. La prolongation des autorisations dépendra de la concrétisation, dans les termes prévus, de l'effet durable positif escompté de l'implantation de l'entreprise. La prolongation pourra être refusée si, par exemple, les obsejctifs fixés dans le plan d'affaires ne sont pas atteints (art. 62 al. 1 let. d LEI ; Directives du SEM ch. 4.7.2.2).
e. La notion d'« intérêts économiques du pays » est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 5.1 ;
ATA/1147/2018
du 30 octobre 2018 consid. 7c ;
ATA/1018/2017
du 27 juin 2017 consid. 4c ; Marc SPESCHA/ Antonia KERLAND/Peter BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2
ème
éd., 2015, p. 173 et ss ; art. 23 al. 3 LEtr). L'art. 3 al. 1 LEI concrétise le terme en ce sens que les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2 : LEtr, 2017, p. 145 et les références citées). L'activité économique est dans l'intérêt économique du pays si l'étranger offre par là une prestation pour laquelle il existe une demande non négligeable et qui n'est pas déjà fournie en surabondance (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 146 et les références citées).
On considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l'implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l'économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main- d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l'économie helvétique (cf. arrêts du TAF C-2485/2011 du 11 avril 2013 et C-7286/2008 du 9 mai 2011).
f. Pour ce qui est des qualifications personnelles requises, l'art. 23 LEtr énonce que seuls les cadres, les spécialistes ou les autres travailleurs qualifiés peuvent, en principe, obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (al. 2). En dérogation aux alinéas 1 et 2, peuvent être admises (notamment) les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c). Sauf si la loi en dispose autrement (art. 25 al. 2 LEtr), ces conditions doivent être remplies de manière cumulative (arrêt du TAF F-4755/2018 du 27 janvier 2021 consid. 4.3 in fine).
g. Dans un dossier concernant une société active dans les services de conciergerie de luxe (
ATA/896/2018
précité), la chambre administrative avait considéré que le concept d'« intérêts économiques du pays » était une notion juridique indéterminée assez vague, de sorte que les sous-conditions énumérées dans les Directives du SEM, qui ne liaient pas le juge, ne sauraient être appliquées avec une rigueur extrême. En outre, il ne ressortait ni de la doctrine ni de la jurisprudence qu'un certain seuil de chiffre d'affaires ou de bénéfice doive être dépassé pour que la condition de l'art. 19 let. b LEI soit remplie.
La chambre administrative avait admis partiellement le recours et retourné le dossier à l'OCIRT.
Par décision du 26 septembre 2018, l'OCIRT s'était prononcé favorablement à l'octroi d'une autorisation de séjour en vue d'exercer une activité lucrative indépendante en faveur de l'intéressé et avait transmis le dossier au SEM pour approbation. Par décision du 24 janvier 2019, le SEM avait refusé de donner son approbation à l'autorisation de séjour sollicitée.
Sur recours de l'intéressé et de la société l'employant, le TAF a retenu que le business plan 2013 de ladite société prévoyait qu'après deux ans, un chiffre d'affaires de l'ordre de CHF 261'600.- serait réalisé. Or, pour l'année 2020, soit après sept ans d'activité, ce chiffre d'affaires ne s'élevait qu'à CHF 108'000.-, à savoir moins de la moitié du résultat escompté pour l'année 2015. Quant au bénéfice, il ne se montait qu'à CHF 18'017.- pour l'année 2020, ce qui était nettement inférieur aux CHF 158'557.- prévus pour l'exercice 2015. Force était donc de constater que ce business plan était alors loin d'être concrétisé. Même si les comptes faisaient apparaître un chiffre d'affaires en légère augmentation et que l'entreprise était restée bénéficiaire malgré la crise sanitaire, les objectifs fixés dans le cadre du business plan n'avaient encore jamais pu être atteints, ce qui permettait de fortement relativiser le rôle joué par l'entreprise en faveur du secteur économique cantonal visé.
Concernant la diversification du tissu économique régional et de ses activités, il résultait du RC qu'une dizaine de sociétés offrant des services similaires déployaient leurs activités dans le canton de Genève (www.ge.ch/recherche-entreprises-registre-du-commerce-geneve, consulté en juin 2021). Même en se replaçant au moment de la création de la société, respectivement de sa requête à pouvoir engager le recourant, où un nombre plus restreint d'entreprises actives dans ce secteur existait, le TAF considérait que le domaine de la conciergerie ne nécessitait pas de nouvelle implantation en vue du développement de ce domaine d'activités. Ce, d'autant moins que la société en cause ne contribuait que dans une moindre mesure à l'économie locale et n'offrait pas - ou tout au plus de manière très limitée - d'apport particulier au tissu économique genevois, quand bien même elle était parfois engagée par une clientèle internationale qui permettait quelques retombées positives pour le canton de Genève.
Dans ces circonstances, il n'avait pas été démontré à satisfaction de droit que l'exploitation de cette société représentait un intérêt économique suffisant pour le canton de Genève, tant au vu de la création de places de travail et d'investissements que de la diversification de l'économie genevoise. Ce, bien que le concept d'« intérêts économiques du pays » soit une notion juridique indéterminée et que les conditions énumérées dans les directives du SEM ne lient pas le juge. Or, même en faisant preuve d'une plus grande retenue dans l'analyse ces conditions au vu du jugement - définitif et exécutoire, dans le cadre de la procédure cantonale - de la chambre administrative du 4 septembre 2018, le TAF ne pouvait faire fi des arguments prépondérants et étayés, de nature davantage technique et plus proches de la ratio legis du droit fédéral et de la jurisprudence constante rendue en la matière développés tant par l'OCIRT, que par le TAPI et aussi par le SEM. Force était de relever que, in casu, lesdits arguments détaillés et convaincants relativisaient fortement les considérations, d'ordre plus général respectivement se concentrant sur seulement certains aspects juridiques particuliers de l'analyse, émanant de la chambre administrative.
Dès lors, le TAF partageait l'avis, notamment de l'OCIRT, du TAPI et du SEM, qu'une unité de contingent ne saurait être prélevée en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour pour l'exercice d'une activité lucrative en faveur du recourant, ce qui aurait pour effet que d'autres demandes ayant un réel intérêt pour le canton de Genève risquent d'être refusées en raison des contingents restreints en la matière.
Dans la mesure où les conditions des art. 19 ss LEtr devaient être remplies de manière cumulative, il n'y avait pas lieu d'analyser plus en avant si les autres conditions à l'octroi d'une autorisation de séjour en vue d'exercer une activité lucrative indépendante étaient remplies (arrêt du TAF du 16 août 2021 F_968/2019 et références).
9) En préambule, il sied de rappeler que l'autorité cantonale intimée émet un préavis dans le cadre des permis délivrés sur la base de l'art. 19 LEI. C'est en définitive le SEM qui prend la décision d'octroi ou de refus de l'autorisation, avec la faculté de suivre ou non le préavis cantonal (art. 30 et 40 al. 2 LEI ; art. 83 al. 1 let. a, 85 al. 1 et 86 al. 1 OASA).![endif]>![if>
Or, à la suite de l'arrêt
ATA/896/2018
précité dont se prévaut le recourant, le SEM a, dans une situation qui présente nombre de similitudes avec le cas à trancher, notamment le domaine d'activité de la société en cause, de conciergerie de luxe, refusé d'accorder une autorisation à l'intéressé nonobstant le préavis favorable de l'OCIRT ayant donné la suite attendue par l'arrêt cantonal. Le TAF a, sur recours de l'intéressé et de la société, confirmé ce refus, pour des motifs qui peuvent s'appliquer mutatis mutandis à la présente cause.
Il doit être déterminé en premier lieu si en l'espèce l'admission du recourant en Suisse servirait les intérêts économiques du pays (art. 19 al. 1 let. a) et cumulativement si les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (art. 19 al. 1 let. b).
Comme rappelé ci-dessus, le TAF, se fondant sur le RC, a identifié en juin 2021 une dizaine de sociétés offrant des services de conciergerie de luxe déployant leurs activités dans le canton de Genève. Il a retenu que ce domaine ne nécessitait pas de nouvelle implantation.
Si néanmoins l'on pourrait admettre avec le recourant que l'activité de conciergerie de luxe peut répondre aux attentes en particulier d'expatriés s'installant à Genève pour une durée limitée, force est de constater que la concrétisation des projets annoncés et des objectifs prévus, notamment en matière de chiffre d'affaires, de bénéfice et de création d'emplois n'ont pas été atteints. Quand bien même ils le seraient sur ce dernier point, l'emploi par la société de six personnes à l'horizon 2023 ne saurait être considéré comme remplissant la condition de création de places pour la main-d'œuvre locale. Cette condition est d'autant moins réalisée en l'état que la société n'emploie que quatre personnes dont l'une, aux dires de l'OCIRT qui n'est pas contredit par le recourant, est encore étudiante (M. K______), une autre sur laquelle il ne donne aucune information (M. L______), l'administratrice de la société et l'épouse de l'avocat du recourant. On ignore à quel taux ces personnes travaillent et quel est leur cahier des charges respectif. Comme retenu à juste titre par le TAPI, la masse salariale de CHF 128'065.- pour ces quatre personnes en 2021 démontre qu'elles sont peu rémunérées au vu du coût de la vie en Suisse et en particulier à Genève. Ce constat ne change pas si on y inclut la rémunération annuelle du recourant de CHF 144'000.-. Il est en effet question d'analyser la condition de la création par la société d'emplois pour de la main d'œuvre locale, et non pas pour le recourant, d'origine d'un pays hors UE. Il sera à cet égard rappelé qu'une autorisation de séjour avec activité dépendante (art. 18 LEI), comme employé d'F______, lui a définitivement été refusée selon jugement du TAPI du 31 mars 2021 qui n'a pas fait l'objet d'un recours.
Au vu de ce qui précède, même si la société a permis la création de quelques emplois pour la main d'œuvre locale, force est de constater qu'elle sert principalement les intérêts particuliers du recourant, lequel indique au demeurant en retirer à lui seul une rémunération annuelle supérieure à la masse salariale globale versée aux quatre employés.
Quant à la santé de la société, le recourant ne remet pas en cause le constat selon lequel elle essuie des pertes depuis l'exercice 2018 (- CHF 81'252.90), CHF 46'837.95 en 2019 et CHF 99'240.67 en 2020. Le recourant ne fournit pas même de compte de pertes et profits provisoire pour l'année 2021 et il ne suffit pas à cet égard qu'il invoque une augmentation du chiffre d'affaires de la société de CHF 700'000.- pendant les premiers mois de 2021 ou encore que la société disposât au 20 avril 2021 de liquidités sur un compte auprès de Crédit Suisse, selon relevé produit. Il s'abstient en effet d'actualiser, pièces à l'appui, la situation de la société à fin 2021, respectivement au début de l'année 2022, par exemple par la production de relevés bancaires attestant de la réception de produits de son activité de conciergerie de luxe, alors que se procurer un tel relevé de compte est chose aisée.
Le recourant a concédé dans sa réplique que ces pertes attestaient du besoin urgent d'un investissement afin de développer la société.
Ces résultats négatifs démontrent les difficultés de la société à s'implanter dans le marché du travail suisse. Comme soutenu à juste titre par l'OCIRT, l'injection à l'avenir de CHF 5'000'000.- par le recourant n'aura pas forcément pour conséquence une pérennité de la société et a fortiori un essor qui rendrait son activité attractive pour le tissu économique genevois.
Le recourant annonçait par ailleurs une augmentation de capital de CHF 300'000.- à fin 2021. Il n'en dit mot dans ses écritures devant la chambre de céans ni a fortiori ne démontre que cette augmentation serait effectivement intervenue.
Force est de retenir que la situation de la société en cause est moins saine que celle exposée supra ayant donné lieu à l'arrêt du TAF F_968/2019.
L'entreprise n'a ainsi pas, et cela quels que soient les motifs qui l'expliquent, connu le développement décrit en particulier dans le business plan pour les années 2020 et 2021. Le recourant n'a nullement démontré une collaboration de la société, en particulier actuelle et pérenne, avec des grandes multinationales pas plus que la prétendue gestion d'une quarantaine de logements pour plusieurs centaines de personnes. Il ne suffit pas de produire quelques demandes parvenues sur le site de la société de personnes ou entités se disant à la recherche de location de logements à Genève, des documents démontrant quelque 3'000 visites sur son site en quelques mois ou de dire avoir un stock de draps pour que cela prouve l'existence de quarante appartements et d'un service hôtelier et de conciergerie effectif en lien avec l'intégralité desdits logements.
Dans ces conditions, il ne peut être retenu qu'F______ génère et générera à l'avenir de nouveaux mandats pour l'économie helvétique.
Compte tenu de ces considérations, les éléments que fait valoir le recourant sont insuffisants pour permettre de considérer que l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante servirait les intérêts économiques du pays au sens de la loi et de la jurisprudence et que les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de la société seraient garanties.
Dès lors que les conditions prévues à l'art. 19 LEI ne sont pas réalisées, tant l'OCIRT que le TAPI ont correctement appliqué la loi. L'OCIRT n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de donner une suite favorable à la demande du recourant.
10) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).![endif]>![if>
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 novembre 2021 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 octobre 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Vadim Negrescu, avocat du recourant, à l’office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au Secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Lauber et M. Mascotto, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public
(art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire
(art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
1. l’entrée en Suisse,
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
3. l’admission provisoire,
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
5. les dérogations aux conditions d’admission,
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
1. par le Tribunal administratif fédéral,
2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1
A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
Art. 100 Recours contre une décision
1
Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
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Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1
Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
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Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)
1
Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2
Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3
Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.