ge_gerichte · CAPH/239/2006 · 2006-12-07 · de

Résumé:
 T, de nationalité serbe, travaille comme chauffeur pour E à raison de 50 heures hebdomadaires. Suite a une altercation résultant d'un problème lié à une remorque, T ne vient pas travailler pendant trois jours. Il est ensuite au bénéfice de certificats médicaux successifs. A son retour, il est affecté à un horaire de jour, ce qu'il refuse. T est licencié par E et libéré de son obligation de travailler durant le délai de congé. T a droit à son salaire durant ses trois jours d'absence, car son énervement était explicable. Son absence pouvait justifier un avertissement, mais non une réduction du salaire, aucun dommage au sens de l'art. 321e CO n'étant prouvé. Les Usages adoptés par l'OCIRT peuvent être interprétés à la lumière de la CCT du secteur des transports, celle-ci ayant servi de base à leur élaboration, ce d'autant plus que rien ne justifie de traiter de manière plus favorable les travailleurs étrangers soumis aux Usages adoptés par l'OCIRT que ceux soumis à la CCT concrétisant les Usages généralement appliqués dans la branche. T n'a pas droit à une majoration pour travail de nuit, celui-ci n'étant pas occasionnel. T n'a pas droit à une majoration pour 5 heures supplémentaires hebdomadaires, celle-ci étant incluse dans son salaire de base, supérieur aux Usages. T a droit à une gratification conforme aux Usages.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes
Cause n° C/16205/2005 - 3

FE 4
\È

me POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL*

(CAPH/239/2006)
Monsieur T E SA
Avenue Dom. élu : CAP Protection Juridique
12 Rue Monnier 4
Case postale 306

1211 Genève 12

Partie appelante Partie intimée
D'une part D'autre part
ARRET
du 7 décembre 2006
Mme Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente
MM. Tito VILA et Alphonse SURDEZ, juges employeurs
Mmes Yasmine MENETREY et Marianne LOTTE, juges salariés
M. Lorenzo PARUZZOLO), greffier d’audience

2
* COUR D'APPEL *
EN FAIT
Par acte du 27 mars 2005, T appelle d'un jugement

TRPH/173/2006, rendu et communiqué par plis du 22 février 2006, aux termes
duquel le Tribunal des Prud'hommes, groupe 3, condamne E SA à lui payer
fr. 3131.90 brut avec intérêts à 5% l’an dès le 31 mars 2005, donne acte à E SA
de ce qu’elle lui fera parvenir un certificat de travail complet, l'y condamnant en
tant que de besoin, enfin déboute les parties de toute autre conclusion.

T réclame, en sus des montants octroyés par les premiers juges,
fr. 76'851.- brut à titre de majoration pour travail de nuit pour les années 2002 à
2004, fr. 2'870,20 brut à titre de majoration pour heures supplémentaires et fr.
1'500.- brut à titre de gratification pour 2003.

E__ SA conclut au rejet de l'appel principal et forme appel incident. Elle conteste
sa condamnation à verser à T fr. 620.70 brut (salaire pour les 8 à
10 septembre 2004); fr. 214,15 brut (salaire pour les 19 à 21 septembre 2004) et
ne reconnaît devoir que fr. 1'659.50 brut (et non fr. 1'689.50) pour la période du 3
au 21 février 2005.

Les éléments suivants résultent du dossier :

E__ SA, société anonyme dont le siège est à Genève, a pour but social le transport
de biens, de marchandises et de valeurs par la route, le rail, l’avion et tout moyen
de transport approprié. Devant la Cour, elle a exposé que sans modifier son but
social, elle avait diversifié ses activités en offrant à des entreprises tierces un ap-
pui logistique ou du personnel en "outsourcing" dans le domaine par exemple du
mailing interne à l'entreprise. Elle a déclaré employer une trentaine de personnes,
dont 40% environ occupées dans le secteur du transport. 40% environ également
de son chiffres d'affaires était réalisée dans ce secteur. La période à laquelle cette
diversification d'activités est intervenue n'a pas été précisée.

Dès le 4 décembre 2001, T a travaillé pour E__ SA en qualité de
chauffeur-livreur.

A teneur d'un contrat de travail signé le 6 février 2002, mais s'appliquant dès le
3 janvier 20072, les parties ont convenu ce qui suit:

-T était engagé en qualité de chauffeur-livreur, avec une activité
de nuit, pour une durée indéterminée, avec délai de résiliation d'un mois pour la
fin d'un mois, après un temps d'essai de trois mois.

- Le travail consistait à effectuer des transports réguliers de biens et marchandises
en Suisse et à l'étranger. Il pouvait "le cas échéant", être chargé de travaux admi-
nistratifs, tel que le travail de bureau.

* COUR D’APPEL *

- L'horaire convenu était de 50 heures par semaine, répartis sur "tous les jours
ouvrables", à l'exception du samedi.

- Le salaire mensuel brut convenu depuis le 22 janvier 2002 était de fr. 4000,
payable douze fois l’an, "indemnités et primes horaires de nuit incluses". À cela
s'ajoutait le remboursement des frais d'essence et de parking liés aux missions, sur
présentation des justificatifs.

- Le droit aux vacances était de 20 jours ouvrables par an.

- En cas de maladie ou d'accidents, la présentation d'un certificat médical était
exigée dès le 4°" jour d'absence.

Par avenant du 6 février 2002, entrant en vigueur le même jour, les parties ont en
outre convenu que:

- les horaires de travail seraient du lundi au vendredi de 17h30 à 3h30 du matin,
soit 50 heures par semaine;

- la moitié des heures supplémentaires serait rémunérée moyennant un supplément
de salaire de 25% et l'autre moitié en jours de congé;

- l'employeur pouvait infliger des sanctions financières au travailleur dans
diverses circonstances (retards, oublis etc.);

- les absences, vacances et congés devaient être annoncés au moins un mois à
l'avance.

Il résulte des fiches de salaire produites que, dès décembre 2002, le salaire
mensuel brut a été porté à fr. 4'500.-.

Ressortissant de Serbie-Monténégro, T est au bénéfice d'un
permis B mentionnant son emploi auprès de E SA.

Il n'est pas titulaire d'un CFC de chauffeur et admet que son travail consistait à
conduire une camionnette poids-léger avec remorque.

La prise d'emploi de T chez E SA a été autorisée par les
autorités administratives, comme il résulte d'une mention figurant sur son permis
B. A cet égard, E SA a produit une autorisation provisoire, délivrée pour une
période de deux mois en avril 2002, sous réserve de vérification des conditions
de travail dans la branche. Cette autorisation mentionne un temps de travail de 9
heures par jour et un salaire mensuel brut AVS de fr. 4'000.-. Les autorisations
délivrées ultérieurement n'ont pas été produites.

Du 17 avril au 18 juillet 2004, T a été en incapacité de travail
pour cause d'accident et a bénéficié, pendant cette période, de prestations perte
de gains de la Suva à hauteur de 80% de son salaire. Selon sa fiche de paye de
2004, son salaire lui a toutefois été payé à 80% pour la période du 19 au
21 juillet 2004 inclus.

* COUR D’APPEL *

Le 6 septembre 2004, le véhicule de la société conduit par T , est
tombé en panne. L'employé a appelé le TCS, qui a constaté une surcharge du
véhicule et établi un rapport.

Le 8 septembre 2004, T a exposé avoir constaté que l'éclairage
de la remorque de son véhicule ne fonctionnait pas. Il l'a alors décrochée et, se-
lon son dire sur instruction de son supérieur, est parti avec la seule camionnette.
Selon E__ SA, en revanche, des instructions avaient été données pour qu'une
remorque non défectueuse lui soit fournie. Il n'est pas contesté qu'ensuite, alors
que T était déjà en route, son supérieur lui a demandé de revenir
chercher sa remorque et il est alors revenu à l'entrepôt. Enervé, T -
__ a alors refusé de repartir, selon lui car il craignait de ne pouvoir terminer sa
livraison dans les temps et de subir ainsi une pénalité de retard; il a alors quitté
les lieux sans accomplir son travail.

Le lendemain, jour du Jeûne genevois, T savait qu'il devait tra-
vailler, mais ne s'est pas rendu à son travail, expliquant attendre un téléphone lui
confirmant que sa remorque était en bon état, mais personne ne l'avait appelé.

Le 10 septembre 2004, T s'est rendu à 11h30 à l'entreprise, pour
faire état des faits survenus l'avant-veille, mais A , responsable des
ressources humaines, lui a indiqué que l'heure de sa prochaine heure de service
lui serait communiquée. Le jour-même, elle l'a prié de venir pour un entretien le
lundi 13 septembre 2004.

Le 13 septembre 2004, T ne s'est pas rendu à l'entretien qui lui
avait été fixé, expliquant être malade.

Dès le 13 septembre 2004, il a été en arrêt-maladie, jusqu'au 30 septembre 2004,
incapacité de travail attestée par un certificat médical que l'employeur confirme
avoir reçu.

E _ SA dit avoir confié à un autre chauffeur les courses que T
devait effectuer les 8, 9 et 10 septembre 2004, ce qui aurait entraîné pour elle des
frais supplémentaires.

A la suite de ce qui précède, E__ SA a adressé à T un avertisse-
ment en date du 21 septembre 2004. Le travailleur a contesté qu'un tel avertisse-
ment soit justifié par courrier du 8 octobre 2004.

A fin septembre 2004, E__ SA a en outre opéré une réduction de trois jours de
salaire sur celui versé à T , considérant qu'il avait abandonné son
emploi pendant une telle durée.

* COUR D’APPEL *

A teneur de certificats médicaux produits à la procédure, l'incapacité de travail

de T s'est ensuite poursuivie du 1” octobre 2004 au 2 février
2005.
Par courrier du 28 janvier 2005, T dernier a informé E SA

qu'il reprendrait le travail le 3 février 2005 et a demandé l’envoi de son plan ho-
raire. Ce jour-là, constatant n'avoir pas reçu ce document, il a sommé la société
de lui fournir du travail. Le même jour, E__ SA a répondu qu'il n’était pas prévu
sur son plan horaire, étant donné l’annonce tardive du jour de la reprise de son
travail. Le lendemain, elle lui a fait savoir qu'il était attendu le 7 février 2005 à
8h30 pour reprendre son travail.

T a immédiatement réagi, faisant valoir que son affectation à un
horaire de jour constituait une modification fondamentale du contrat de travail,
laquelle ne pouvait intervenir que moyennant le respect du délai de congé. Il a
précisé se tenir à disposition de son employeur pour effectuer son travail suivant
un horaire de nuit, comme stipulé dans son contrat de travail.

Par courrier du 9 février 2005, E _ SA a mis fin au contrat de travail de
T pour le 31 mars 2005, en le libérant immédiatement de son
obligation de travailler.

Le 25 février 2005, elle a rempli une attestation à l’attention de l’assurance-chô-
mage, déclarant que le dernier salaire mensuel brut de T repré-
sentait fr. 4090.95.

Les parties ont ensuite échangé de la correspondance, en relation avec le libellé
des attestations-quittances établies par E à l'attention de l'administration de
l'impôt à la source, l'indemnité pour vacances non prises et la remise d'un certifi-
cat de travail.

Le 18 juillet 2005, T a assigné E _ SA devant la juridiction des
Prud'hommes en paiement de fr. 54'611.15 brut avec intérêts moratoires dès le
31 mars 2005, somme se décomposant comme suit :

- fr. 3352.90 complément de salaire du 15.07.2004 au 31.03.2005;

- fr. 3'809.45 indemnité pour vacances non prises en 2004 et 2005;

- fr. 43'077.30 indemnité pour travail de nuit en 2002, 2003, 2004;

- fr. 1970.50 indemnité pour heures supplémentaires en 2002 et 2003;
-fr. 1'500.- gratification pour décembre 2003.

En substance, T a fait valoir que pour les périodes du 15 au
21 juillet 2004 et du 13 au 21 septembre 2004, durant laquelle il avait été en in-
capacité de travail, il ne lui avait été versé que 80% de son salaire, alors qu'il
pouvait prétendre recevoir 100% de celui-ci, en application de "l'echelle dite

* COUR D’APPEL *

bernoise". La retenue de salaire opérée pour la période du 8 au 10 septembre
2004 était injustifiée. Du 3 février au 31 mars 2005, il s'était tenu à disposition
de son employeur et un solde de salaire devait encore lui être versé pour cette
période. Compte tenu de la durée du délai de congé, une indemnité pour les va-
cances non prises en 2004 et 2005 devait lui être versée. En application des Usa-
ges professionnels adoptés par l'OCIRT, il pouvait prétendre à une majoration de
son salaire de 50% pour les heures travaillées de nuit et de 25% sur les heures
dépassant un horaire de 45 heures par semaine, ainsi qu'à une gratification pour
l'année 2003.

ESA a conclu au rejet des prétentions de T , Sous réserve des
montants suivants, qu’elle a reconnu devoir : fr. 697.55 (solde de salaire du 13
au 21 septembre 2004); fr. 130.- (solde de salaire du 22 janvier au 22 février
2005); fr. 1529.51 (solde de salaire du 22 février au 31 mars 2005).

Le jugement attaqué retient en substance que le salaire mensuel brut déterminant
de T représente fr. 4'000.-, puis fr. 4'500.- dès décembre 2003.
Les parties n'étaient ni membres d'une association contractante d'une convention
collective, ni elles-mêmes signataires d'une quelconque convention; les rapports
de travail entre T , ressortissant de Serbie-et-Montenegro et au
bénéfice d'un permis B, et E__ SA étaient toutefois soumis aux usages genevois
pour le secteur des transports et déménagements, publiés par l'OCIRT et basés
sur la convention collective de la branche.

Un abandon de poste entre le 9 et le 13 septembre 2004 ne pouvait être reproché
àaT . Celui-ci pouvait ainsi prétendre au paiement de son salaire
durant cette période, soit à fr. 620.70.

Pour la période d'incapacité de travail du 15 au 21 juillet 2004, il devait en outre
lui être versé fr. 124.15 brut, et pour les périodes du 13 au 21 septembre 2004 et
du 22 février au 31 mars 2005, les montants reconnus par E__ SA, soit fr. 697.55
et 1'689.50 brut.

Le droit aux vacances de T représentait 13.36 jours pour 2004 et
5.01 jours en 2005. La durée du délai de congé lui permettait toutefois de pren-
dre celles-ci en nature, et sa prétention n'était dès lors pas justifiée.

Enfin, les conclusions tendant à recevoir une majoration de salaire pour le travail
effectué de nuit devaient être rejetées. La rémunération convenue étant large-
ment supérieure à celle prévue par les usages, ses conclusions tendant à recevoir
une majoration pour ses heures supplémentaires et une gratification n'étaient pas
davantage fondées.

Les arguments des parties en appel seront repris ci-après dans la mesure utile.

* COUR D’APPEL *

EN DROIT

L'appel et l'appel incident ont été interjetés dans le délai et suivant la forme
prescrite par la loi. Ils sont dès lors recevables.

La Cour dispose d'une cognition complète.

Par mesure de simplification, la Cour examinera les postes alloués dans l'ordre
dans lequel ceux-ci ont été traités par les premiers juges.

Le Tribunal des Prud'hommes a alloué à l'appelant principal fr. 620.70 à titre de
salaire pour la période du 8 au 10 septembre 2004 soit 3 jours de salaire, consi-
dérant que, si l'appelant avait quitté son travail le 8 septembre 2004 au soir, son
énervement était explicable, en raison du fait que l'intimée avait le pouvoir de
prélever des pénalités sur son salaire en cas de retard dans la livraison. Il s'était
en outre rendu à son travail le 10 septembre 2004 et avait été malade dès le
13 septembre 2004. Il devait dès lors recevoir son salaire pour la période du 8 au
10 septembre 2004.

L'intimée conteste cette décision, faisant valoir que l'attitude de l'appelant l'a ex-
posée à d'importantes pertes financières, des sanctions financières importantes
étant prévues dans les contrats la liant à ses clients.

Sur le sujet, la Cour relève que le 8 septembre 2004 au soir, l'appelant a quitté
son lieu de travail sans effectuer la course dont il était chargé. Il n'a toutefois pas
clairement été établi si, ce soir-là, il aurait effectivement pu bénéficier d'une re-
morque de remplacement, celle qui lui avait été fournie ne disposant pas d'un
éclairage adéquat. S'il ne s'est pas rendu à son travail le 9 septembre 2004, il s'est
présenté au bureau de l'intimée le 10 septembre 2004 dans la journée, demandant
quand il devait prendre son service. Enfin, son absence à l'entretien fixé au
13 septembre 2004 est justifiée par certificat médical.

Dans ces circonstances, il peut certes être reproché à l'appelant d'avoir quitté son
travail le 8 septembre au soir en raison de son énervement et sans vérifier la pos-
sibilité de partir avec une remorque en bon état, ainsi qu'une absence injustifiée
le 9 septembre 2004, jour férié à Genève, mais durant lequel il admet qu'il devait
travailler, moyennant une compensation en temps libre ultérieure. Son attitude
ne constitue toutefois pas un abandon d'emploi, qui présuppose un refus cons-
cient, intentionnel et définitif du travailleur de quitter son emploi (ATF 112 II
41), ce qui n'est pas le cas d'une absence de courte durée (ATF 121 V 277).

L'appelant étant payé au mois, et non à l'heure ou à la journée, le fait qu'il ait
quitté le travail sans justification suffisante le 8 septembre et qu'il ne s'y soit pas
présenté le lendemain pouvait ainsi justifier un avertissement, mais non une ré-
duction sur le salaire convenu, pour les motifs qui vont suivre.

* COUR D’APPEL *

L'avenant au contrat de travail du 22 février 2002 prévoit la possibilité, pour l'in-
timée, d'infliger des sanctions financières à l'appelant dans diverses circonstan-
ces. Devant la Cour, l'intimée a expliqué qu'il s'agissait en fait de répercuter sur
le travailleur les sanctions financières dont elle pouvait faire l'objet de la part de
la direction de son groupe. La validité de cette clause est ainsi douteuse, puis-
qu'elle instaure en quelque sorte la possibilité pour l'employeur d'infliger des
sanctions forfaitaires au travailleur, en contradiction avec l'art. 321e CO, disposi-
tion à laquelle il ne peut être dérogé au détriment du travailleur.

Quoi qu'il en soit, l'intimée ne justifie ni des frais qu'elle dit avoir encourus en
relation avec le remplacement de l'appelant les 8 et 9 septembre 2004, ni d'éven-
tuelles sanctions financières qu'elle aurait subie en raison de l'absence de l'appe-
lant. Elle ne justifie ainsi d'aucun dommage susceptible de justifier la réduction
de salaire qu'elle a opérée.

Les premiers juges ont ainsi avec raison admis les conclusions de l'appelant, ten-
dant au versement de trois jours de salaire pour septembre 2004 et le jugement
doit dès lors être confirmé sur ce point.

Les premiers juges ont condamné l'intimée à verser à l'appelant fr. 124.15 brut à
titre de salaire pour la période du 15 au 21 juillet 2004. Pour ce faire, ils ont
constaté qu'alors que l'appelant avait été en incapacité de travail du 22 juin au
19 juillet 2004, son salaire lui avait été versé à hauteur de 80% jusqu'au 21 juillet
inclus. Pour la période du 18 juillet au 21 juillet 2004 (soit trois jours,) il pouvait
dès lors prétendre à recevoir le solde de son salaire, soit 20% ou fr. 124.15 en
totalité.

A l'appui de sa contestation, l'intimée se réfère à ses écritures de première ins-
tance. À teneur de ces dernières, elle a fait valoir que durant cette période, la
perte de gain due à l'incapacité de travail a déjà été prise en charge par la SUVA,
l'appelant ayant été victime d'un accident.

La Cour constate que les premiers juges ont tenu compte de cet argument, mais
qu'ils ont relevé qu'à teneur des décomptes de la SUVA, l'incapacité de travail
avait pris fin le 18 juillet 2004 et non le 21 juillet 2004. L'intimée s'explique ain-
si aucunement pour quels motifs le salaire ne devrait être versé qu'à 80% pour
les 19, 20 et 21 juillet 2004.

Le jugement attaqué sera dès lors confirmé sur ce point.
Les premiers juges ont donné acte à l'intimée de son engagement de verser à

l'appelant un solde de salaire de fr. 697.55 brut, pour la période du 13 au 21 sep-
tembre 2004.

* COUR D’APPEL *

Aucune des parties ne remet en cause ce point du jugement, ce qui dispense la
Cour d'appel d'examiner cette question.

Les premiers juges ont également donné acte à l'intimée de son engagement de
verser fr. 1'689.50 brut à titre de solde de salaire pour la période du 2 février au
31 mars 2005.

L'intimée relève avec raison qu'elle n'avait reconnu devoir, à ce titre que
fr. 1'659.50 brut.

Sur ce point, le jugement attaqué contient manifestement une erreur de plume.
En effet, il résulte clairement du mémoire-réponse de l'intimée du 15 septembre
2005 que, pour la période considérée, celle-ci reconnaissait devoir à l'appelant
les montants de fr. 130.- et fr. 1'529.50 brut, soit fr. 1'659.50 brut en totalité (et
non fr. 1689.50).

Il s'impose dès lors de modifier le jugement attaqué sur ce point.

Les premiers juges ont rejeté les conclusions de l'appelant, tendant à la condam-
nation de l'intimée à lui verser fr. 3'809.45 brut à titre d'indemnité pour vacances
non prises en 2003 et 2004.

L'appelant déclare devant la Cour renoncer à faire valoir ses prétentions s'agis-
sant des vacances.

Les premiers juges ont rejeté les conclusions de l'appelant, tendant au paiement
d'une majoration de 50% sur les heures effectuées de nuit (soit 7h30 par jour
travaillé).

Pour ce faire, ils ont considéré que certes les usages adoptés par OCIRT dans le
secteur du transport et déménagement prévoyaient une majoration de 50% pour
du travail effectué de nuit. Toutefois, il était constant que la majoration de 50%
prévue par ce document ne concernait que les heures effectuées en sus de l’ho-
raire prévu par le contrat de travail, conformément à l'art. 3 de la Convention
collective de travail du secteur des transports et déménagements qui lui servait
de base. Or, l'appelant avait précisément été engagé pour un travail de nuit et ne
faisait état d'aucune heure travaillée en sus de l'horaire convenu.

L'appelant conteste ce raisonnement. Il fait valoir que seul le texte des Usages
est déterminant, et que celui-ci prévoit une majoration de 50% pour tout travail
de nuit, et non seulement pour les heures supplémentaires effectuées de nuit. Au

10
* COUR D’APPEL *

demeurant, l'art. 5.2. de la Convention collective du secteur des transports, à la-
quelle les premiers juges se sont référés, prévoyait aussi de manière séparée la
majoration pour travail de nuit et celle pour heures supplémentaires. Pour la pre-
mière fois à l'audience devant la Cour, il a fait valoir d'une part qu'il lui arrivait
de travailler environ deux heures certains samedi matin, travail pour lequel il
était toutefois rémunéré à raison de fr. 50.- net par samedi (soit fr. 25 net de
l'heure), d'autre part qu'il n'a jamais bénéficié de la compensation en temps libre
supplémentaire prévue par l'art. 17b LTr et qu'une indemnité correspondante
(10%) devrait dès lors lui être versée.

L'intimée conteste pour sa part toute application tant des Usages adoptés par
l'OCIRT que de la Convention collective du secteur des transports. Elle fait va-
loir qu'elle a rémunéré l'appelant conformément au contrat de travail et que l'ap-
pelant a pu bénéficier du temps libre supplémentaire prescrit par l'art. 17b LTr,
dans la mesure où il a été libéré de son obligation de travailler pendant la durée
du délai de congé.

6.1 Ainsi que le rappelle le jugement attaqué, les clauses normatives d’une con-
vention collective n’ont en principe d’effet qu’envers les employeurs et travail-
leurs qu’elles lient, c’est-à-dire les employeurs qui sont personnellement parties
à la convention (CCT d’entreprise), les employeurs et travailleurs qui sont mem-
bres d’une association contractante, ou encore les employeurs et les travailleurs
qui ont déclaré se soumettre à la convention (art. 356 et sv. CO). La convention
peut toutefois être étendue aux tiers en vertu de la loi fédérale permettant d’éten-
dre le champ d’application de la convention collective de travail du 28 septem-
bre 1956 (LECCT), auquel cas ses clauses s’appliquent également aux emplo-
veurs et travailleurs auxquels elle est étendue.

En dehors de ces cas, les rapports entre parties sont régis par le contrat indivi-
duel et la loi, éventuellement un contrat-type, mais pas par la convention collec-
tive, et ce même si celle-ci contient une clause faisant obligation aux employeurs
liés par elle d’appliquer ses dispositions normatives à tous leurs employés, qu’ils
soient membres d’une association de travailleurs ou non (ATF 123 III 129, con-
sid. 3; ATF 102 Ia 16 = JdT 1977 I, p. 256; ATF 98 Ia 563 = JdT 1974 I, p. 657;
FF 1954 I 156).

6.2 Par ailleurs, le droit public fédéral soumet à autorisation administrative la
prise d'emploi par les étrangers, laquelle n'est délivrée que si le travailleur étran-
ger est traité sur le même pied que les Suisses pour ce qui a trait aux conditions
de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession (art. 9 al.
1* OLE). Cette réglementation d’ordre public a pour but d’assurer la paix
sociale, en évitant le dumping social, et la protection des travailleurs immigrés.
Les autorités administratives chargées d’appliquer ces prescriptions déterminent
ainsi des conditions de travail et de rémunération minimales qui sont ensuite
mentionnées dans les autorisations individuelles.

11
* COUR D’APPEL *

Se fondant sur l’application conjointe des articles 9 OLE et 342 al. 2 CO), la ju-
risprudence reconnaît aux travailleurs étrangers le droit de se prévaloir, devant le

juge civil, des conditions de travail et de rémunération fixées dans leur autorisa-
tion de travail (ATF 122 III 110; ATF 112 II 508 = JdT 1987 I, p. 80).

6.3 L’article 9 OLE oblige directement l’employeur, qu’il ait requis ou non une
autorisation, à offrir au travailleur étranger la rémunération usuelle dans la loca-
lité pour la profession considérée. Lorsque l’employeur a demandé un permis de
travail, c'est l’autorité administrative compétente qui fixe définitivement le sa-
laire conforme à l’article 9 OLE. Lorsque aucune autorisation n’a été sollicitée
ou que les tâches exercées effectivement ne correspondent pas ou pas totalement
à l’activité qui a été autorisée, le juge civil doit déterminer le salaire usuel de
manière préjudicielle lorsque, fondé sur l’article 342 al. 2 CO), le travailleur fait
valoir une prétention de droit privé déduite de l’obligation de droit public consa-
crée à l’article 9 OLE.

En l'espèce, il est constant que les parties ne sont ni membres d'une association
signataire de la CCT transport, ni signataires elle-même de cette convention.
Celle-ci ne leur est ainsi pas directement applicable.

Pour garantir aux étrangers un traitement similaire à celui des travailleurs suis-
ses, l'OCIRT a, à Genève, adopté dans le domaine des transports et déménage-
ments un "Document reflétant les conditions de travail et prestations sociales en
usage à Genève pour le secteur des transports et déménagements" (ci-après les
Usages), dont la teneur correspond pour l'essentiel à celle de la CCT
susmentionnée.

A l'instar des premiers juges, la Cour retient que l'intimée fait bien partie de la
branche des transports, puisque son but social est précisément le transport de
biens et marchandises. Nonobstant la diversification alléguée de ses activités,
l'intimée n'a en effet pas modifié son but social; il n'est par ailleurs pas établi que
cette diversification était déjà effective pendant la durée de l'engagement de
l'appelant.

Les autorisations administratives délivrées à l'appelant et fondées sur l'art. 9
OLE n'ont pas été produites, à l'exception de l'autorisation provisoire, délivrée
en avril 2002 pour une durée de deux mois, et qui mentionne un horaire de tra-
vail et un salaire inférieurs à ce qui a ensuite été convenu entre les parties, à tenu
du contrat de travail. Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, il doit être admis
que les susdits Usages, fondés sur le droit public, s'appliquent aux relations entre
les parties, les autorités, administratives exigeant, au moment de rendre sur déci-
sion sur la base de l'art. 9 OLE, que les conditions offertes au travailleur soient
au besoin équivalentes. Il est au demeurant hautement vraisemblable, de manière
confinant à la certitude, que les autorisations de travail en définitive accordées à

12
* COUR D’APPEL *

l'appelant ont été délivrées après vérification que les conditions de l'engagement
respectaient les Usages en question.

Il doit enfin être retenu que les Usages adoptés par l'OCIRT peuvent être inter-
prétés à la lumière de la Convention collective genevoise du secteur des trans-
ports, celle-ci ayant servi de base à leur élaboration, ce d'autant plus que rien ne
justifie de traiter de manière plus favorable les travailleurs étrangers soumis aux
Usages adoptés par l'OCIRT par rapport aux travailleurs soumis à la Convention
collective ayant servi de base à leur élaboration et concrétisant donc les usages
généralement appliqués dans la branche.

A teneur de l'art. 6 des Usages, dans leur version du 13 octobre 2000, intitulée
"Heures supplémentaires, travail de nuit et du dimanche" le travailleur a droit à
une majoration de 25% pour le "fravail supplémentaire" jusqu'à 20 heures et de
50% pour du "#ravail de nuit" et du "travail du dimanches et des jours fériés".
Cet article a par ailleurs été complété en janvier 2003 par l'introduction d'une
majoration forfaitaire de 25% pour du travail du samedi après-midi".

A teneur de la Convention collective genevoise du secteur du transport et du

déménagement, seul le ’fravail de nuit occasionnel" donne lieu à un majoration
de 50%.

7.1 En l'espèce, le salaire convenu entre les parties s'entend, à teneur du contrat,
indemnisation et primes en relation avec le travail de nuit incluses. Il est
supérieur aux minima salariaux arrêtés par les Usages. En effet, le salaire horaire
(fr. 4'000.- brut par mois durant la première année et fr. 4'500.- brut durant la
seconde année) représente fr. 18.40 brut la première année (4'000 ./. 21.75, ./.
10) et fr. 20.60 dès la seconde année (4'500 ./. 21.75, ./.10), alors que le salaire-
horaire minimum prévu par les Usages est de fr. 17.- la première année (art. 5
litt. c des Usages, version 2000: 3'332 ./. 21.75, ./. 9) et de fr. 18.40 dès la
seconde année (art. 5 litt.c, modification des Usages, version 2003. fr. 3'603 ./.
21.75, ./. 9). Le travail effectué de nuit par l'appelant ne revêt en outre pas un
caractère occasionnel; au contraire, le contrat de travail précise que l'appelant est
engagé pour un travail de nuit et son avenant prévoit un horaire de travail régu-
lier de 17h30 à 3h30, soit un horaire effectué essentiellement de nuit. Il s'ensuit
que les premiers juges ont avec raison refusé d'appliquer au travail régulièrement
effectué de nuit la majoration prévue de 50%.

De manière nouvelle devant la Cour, l'appelant entend fonder sa prétention non
sur une majoration de 50% du salaire convenu pour les heures travaillées de nuit,
mais sur le fait qu'il a droit à une indemnisation pour n'avoir pas bénéficié du
temps de congé supplémentaire prévu par l'art. 17b LTr. Cette argumentation
nouvelle est irrecevable, aucune conclusion fondée sur la violation de l'art. 57b
LTR n'ayant été soumise aux premiers juges. L'invocation de cette norme juridi-
que de manière nouvelle devant la Cour heurte ainsi le principe de l'immutabilité

13
* COUR D’APPEL *

du litige. Au demeurant, aucun planning de travail n'a été fourni, ni aucune indi-
cation donnée en cours de procédure sur les jours de congé dont l'appelant aurait
(ou n'aurait pas) bénéficié pendant toute la durée de son engagement. Il n'est dès
lors pas établi que l'appelant n'a pas bénéficié des heures de congé auxquels il
aurait pu prétendre.

Les conclusions de l'appelant ont dès lors été rejetées à juste titre et le jugement
attaqué doit être confirmé sur ce point.

7.2 S'agissant de la majoration de 25% du salaire pour heures supplémentaires
réclamée, la Cour relève que l'horaire de travail convenu par les parties est de 50
heures par semaine. L'art. 321c CO ne prescrit pas de manière impérative une
majoration des heures supplémentaires effectuées en sus du temps de travail con-
venu. L'art. 13 LTr prescrit quant à lui une majoration du salaire de 25% au
moins pour les heures supplémentaires non compensées par du temps libre, ef-
fectuées au-delà du maximum prévu de 50 heures (art. 9 et 12 LTr), qui n'est
toutefois due aux employés de bureau, aux techniciens et aux autres employés, y
compris le personnel de vente des grands établissements du commerce de détail,
qu’à partir de la soixante et unième heure supplémentaire accomplie dans l’an-
née civile. Enfin, l'art. 6 de l'ordonnance du Conseil fédéral sur la durée du tra-
vail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules automobiles (OTR
1) prescrit que la durée maximale du travail hebdomadaire est de 46 h, sauf en
cas d'équipage multiple, situation non réalisée en l'espèce. A teneur de l'art. 7 de
ladite ordonnance, cette durée maximale peut être prolongée de 5 heures supplé-
mentaires par semaine durant certaines périodes, situation qui doit toutefois être
annoncée à l'autorité d'exécution. Le travail supplémentaire doit être compensé
soit sous la forme d'une rémunération additionnelle selon le Code des obliga-
tions, soit par un congé de même durée au moins, la compensation par un congé
devant intervenir dans les trois mois; sauf accord contraire, mais au plus tard
dans les 12 mois.

En l'espèce, l'appelant n'a en première instance pas allégué avoir travaillé en sus
de l'horaire de 50 heures par semaine convenu. Devant la Cour, il a exposé avoir
travaillé parfois deux heures environ le samedi matin, moyennant une rémunéra-
tion horaire de fr. 25.- nette. Cette rémunération comprend une majoration du sa-
laire horaire convenu suffisante au regard de l'art. 12 LTr et 5 des Usages et l'ap-
pelant a expressément déclaré que ses conclusions ne visaient pas à la rému-né-
ration de ces heures-là, mais de celles effectuées au-delà de 45 heures par
semaine.

Sur le sujet, les premiers juges ont avec raison retenu que la rémunération de
l'appelant était supérieure aux salaires minimaux prescrite par les Usages et qu'il
aurait reçu moins, s'il avait été payé en conformité exacte de ceux-ci, supplément
pour heures supplémentaires inclu. Cette rémunération supérieure s'explique
d'ailleurs de manière hautement vraisemblable non seulement par le fait que l'ap-
pelant travaillait essentiellement de nuit, mais également par l'horaire hebdoma-

14
* COUR D’APPEL *

daire de 50 heures convenu. A teneur des calculs opérés par les premiers juges et
qui n'ont pas été contestés, la rémunération prévue comprenait l'augmentation
due pour les heures travaillées au-delà de la 46° heure hebdomadaire. L'appelant
ne peut ainsi prétendre à aucune rémunération fondée sur l'art. 6 OTR 1.

L'appelant ne peut en outre prétendre à aucune rémunération supplémentaire en
application de l'art. 13 LTr, n'ayant pas justifié d'heures de travail supplémentai-
res, au-delà de 50 heures par semaine, autres que celles effectuées de temps en
temps le samedi matin et pour lesquelles il admet avoir été rémunéré de manière
suffisante.

Les premiers juges ont enfin rejeté les conclusions de l'appelant qui tendaient à
l'octroi d'une gratification de fr. 1'500.- brut pour l'année 2003, considérant
qu'elle n'était pas due parce l'appelant percevait un salaire plus élevé que le
salaire minimum fixé par les Usages.

L'art. 7 des Usages prévoit que le travailleur a droit à une gratification versée en
décembre et représentant 1/3 de son salaire mensuel dès la deuxième année de
service dans la même entreprise et de 2/3 du salaire mensuel dès la troisième an-
née de service dans la même entreprise.

Compte tenu de ce libellé, la "gratification" dont s'agit n'est pas fondée sur l'art.
322d CO, mais constitue un élément du salaire, dont tant le principe que la quo-
tité sont fixées et l'appelant dispose dès lors d'un droit à son versement.

Il n'est pas contesté pour le surplus qu'en décembre 2003, l'appelant pouvait pré-
tendre, compte tenu de la durée de son engagement, au versement d'une gratifi-
cation correspondant à 1/3 de son salaire mensuel, soit fr. 1"500.- brut.

Le salaire mensuel convenu de l'appelant comprend, à teneur du contrat de tra-
vail, dont il n'a pas été soutenu qu'elle ne correspondrait pas à la volonté réelle
des parties, les indemnités et primes pour travail de nuit. En revanche, ainsi que
l'ont relevé les premiers juges, il ne comprend pas une indemnité-vacances. II
n'inclut pas davantage la gratification devant être versée en fin d'année dès la
deuxième année de service, en application de l'art. 6 des Usages.

Lesdits Usages ne prévoient en outre pas que cette gratification ne devrait être
versée qu'aux travailleurs ne bénéficiant que du salaire minimum prescrit.

Il s'ensuit que l'appel est fondé sur ce point, la gratification de fr. 1'500 fr.
réclamée étant due.

En définitive, le jugement entrepris doit être modifié comme suit:

15
* COUR D’APPEL *

L'intimée sera condamnée à verser à l'appelant fr. 4601.90 brut (soit fr. 620.70 à
titre de solde de salaire pour septembre 2004; fr. 124.15 à titre de solde de sa-
laire pour la période du 15 au 21 juillet 2004; fr. 697.55 à titre de solde de salaire
pour la période du 13 au 21 septembre 2004; fr. 1'659.50 à titre de solde de sa-
laire pour la période du 2 février au 31 mars 2005; fr. 1'500.- à titre de gratifica-
tion due en décembre 2003), avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mars 2005, sous
imputation de fr. 2357.05 brut versés par l'intimée le 5 juillet 2006 et que
l'appelant admet avoir reçus.

L'appel principal était très largement infondé. Il se justifie dès lors de laisser à la
charge de l'appelant principal l'émolument d'appel versé par ses soins (fr. 880.-)
à concurrence de fr. 680.-. L'intimée et appelante incidente sera condamnée à lui
rembourser le solde, soit fr. 200.-.

Il ne sera pas fixé d'autres dépens, aucune des parties n'ayant plaidé de manière
téméraire.

PAR CES MOTIFS

La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 3,
A la forme :
Déclare recevables l'appel principal et l'appel incident interjetés contre le jugement
TRPH/173/2006 rendu le 22 février 2006 par le Tribunal des Prud'hommes dans la
cause C/16205/2005-3.

Au fond :
Annule ce jugement et, statuant à nouveau:

Déclare la demande en paiement recevable.
Condamne E__ SA à payer à T fr. 4601.90 (quatre mille six cent un
francs et nonante centimes) brut, avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mars 2005, sous

imputation de fr. 2'357.05 brut versé par l'intimée le 5 juillet 2006.

Condamne E__ SA à rembourser à T l'émolument d'appel versé par ses
soins à concurrence de fr. 200.- (deux cents francs).

Dit que l'émolument d'appel versé par T est pour le surplus acquis à
l'Etat.

Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.

La greffière de juridiction La Présidente