ge_gerichte · CAPH/73/2006 · 2006-04-18 · de

Résumé:
 Clause de prohibition de concurrence renégociée entre les parties suite à l'intervention d'une médiatrice. Clause non valable car T a résilié le contrat pour un motif justifié imputable à l'employeur, soit son style de direction entraînant une importante rotation du personnel.

g: RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

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* POUVOIR JUDICIAIRE

E AG

Dom. élu : Me Michel MUHLSTEIN
Rue Toepffer 17

1206 Genève

Partie appelante

D'une part

Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/5265/2005 - 4

* COUR D’APPEL*

(CAPH/73/2006)

Madame T

Dom. élu : Me Joanna BÜRGISSER
Avenue de Frontenex 5

1207 Genève

Partie intimée

D'autre part

ARRÊT

du 18 avril 2006

Mme Florence KRAUSKOPF, présidente

MM. Franco MAURI et Raymond BOURRECOUD), juges employeurs

Mme Christine PFUND et M. Yves CORBAT, juges salariés

Mme Doris VATERLAUS, greffière d’audience

* COUR D’APPEL *

EN FAIT

Par acte déposé au greffe de la Cour d'appel de la Juridiction des Prud'hommes le
5 décembre 2005, E AG appelle du jugement rendu par le Tribunal des
Prud'hommes le 31 octobre 2005 et reçu par elle le 3 novembre 2005.

Selon le dispositif de ce jugement, le Tribunal a débouté E AG de ses
conclusions prises à l'encontre de T en paiement d'une somme de
51700 fr. et fondées sur la violation d'une clause de non-concurrence contenue
dans le contrat de travail de celle-ci.

Les faits pertinents suivants résultent du dossier soumis à la Cour.

E SA, succursale de Genève (ci-après : E SA) a pour but
social la « recherche, sélection, conseils, formation de personnel, mise à disposi-
tion de personnel pour le placement fixe, temporaire et à temps partiel, prise en
charge et management de personnel sur demande, gestion de salaires et tous tra-
vaux qui sont en relation avec des contrats d'outsourcing ».

Elle est une succursale de E AG, société suisse dont le siège est à
Zoug.

Par contrat de travail écrit du 28 janvier 1997, T a été engagée dès
le 1° février 1997 par E SA en qualité de conseillère en personnel,

moyennant un salaire mensuel brut de 5'200 fr. et le versement d’une participa-
tion. Elle travaillait auparavant dans une autre agence de placement de personnel
temporaire ou fixe dans le domaine bancaire. Elle a été nommée en qualité de chef
de filiale "Banque et Sociétés financières" dès le 1” janvier 2000. T

a indiqué que son dernier salaire avait été de 7'400 fr. par mois, plus une somme
variable selon les résultats.

L'article 9 du contrat de travail conclu entre les parties prévoit que :

« Le collaborateur s'interdit de faire concurrence à E ,
pendant la durée du contrat et après son expiration, de quelque ma-
nière que ce soit, directement ou indirectement, notamment en exploi-
tant pour son propre compte ou pour le compte de tiers une entreprise
concurrente, en y travaillant ou en s'y intéressant. Cette prohibition
vaut pour toutes les activités identiques ou similaires à celles de
E , en particulier la mise à disposition de personnel à titre
permanent ou temporaire; elle est cependant limitée à une durée de
deux ans après la fin du contrat et au territoire compris dans un rayon
de 100 km autour du lieu principal de travail du collaborateur ».

L'article 10 dudit contrat précise ce qui suit :

* COUR D’APPEL *

« À chaque violation d’une ou plusieurs des obligations ou
interdictions énoncées aux articles 8 et 9, et tout particulièrement de
la clause de prohibition de faire concurrence, le collaborateur doit
verser à E un montant égal au revenu brut qu'il a perçu
pendant les six mois précédant la violation; outre ce paiement, le col-
laborateur doit réparer tout dommage qui excéderait ce montant

(.) ».

Lors d'un entretien qui s'est tenu le 21 octobre 2002, T a informé
A , directeur régional de E SA, qu'elle souhaitait rési-
lier son contrat de travail. Elle l'a également informé du fait qu’elle entendait oc-
cuper un poste au sein d’une agence de placement concurrente, active dans le fixe
et le temporaire et spécialisée dans le secteur bancaire. Elle a demandé à cette oc-
casion de renégocier la clause de non-concurrence contenue dans son contrat de
travail. Elle a encore précisé, le 25 octobre 2002, que les clients bancaires de

E SA étaient également clients de son futur employeur et qu’elle allait
continuer à travailler avec eux dans sa nouvelle fonction. Le 30 octobre 2002,
E SA a indiqué à T que dans ces conditions, un accord

ne pouvait être trouvé entre les parties et que la clause de non concurrence
s'appliquerait.

Par courrier du 8 novembre 2002, T a fait parttàE SA
des difficultés rencontrées dans l'accomplissement de son travail. Elle a fait réfé-
rence notamment à "un manque d'esprit d'équipe, une attitude souvent négative et
peu de solidarité entre collègues" ainsi qu'au "manque de crédibilité du rôle de
chef de filiale dû à des ingérences dans [le] management, la démotivation des col-
laborateurs en raison du climat ambiant et souvent le manque de confidentialité",
circonstances qui ont rendu sa tâche difficile. Elle s’est également dite victime
d’une pression supplémentaire sur son lieu de travail qui s’était concrétisée par la
réception de courriers électroniques blessants et d'inscriptions à double sens sur
des tasses à thé. Elle a précisé qu’à défaut d’un support ferme et efficace de
E SA dans la conduite de son activité, son courrier valait résiliation des
rapports de travail avec effet au 10 janvier 2003.

T a précisé devant le Tribunal que l'ambiance était tendue du fait
des interventions du directeur régional auprès du personnel, sans passer par les
chefs de groupe; ces interventions, qui consistaient en des critiques et en la divul-
gation d'informations confidentielles, sapaient l'autorité de ceux-ci. Elle a affirmé
avoir démissionné pour éviter de tomber en dépression, à l’époque, elle avait des
crises de larmes, des maux de dos, et des problèmes de tension qui l’ont amenée à
consulter un médecin. Elle a encore précisé qu’un médiateur était intervenu, sans
résultat, à propos des dysfonctionnements au sein de son équipe.

* COUR D’APPEL *

A a déclaré pour sa part que T avait d'excellentes
qualités en tant que conseillère, mais pas en matière de management. Elle n'avait
pas l'autorité nécessaire pour diriger une équipe.

B , entendue en qualité de témoin dans le cadre de la présente pro-
cédure, a travaillé pour le compte de E SA de 1999 à janvier 2003. Elle
a fait état des excellentes qualités professionnelles et du bon rendement de
T ; elle a toutefois également indiqué qu'on voyait que celle-ci ne se
sentait pas bien, qu'elle était sous pression. Elle a également fait état de ses diffi-
cultés avec une autre employée. Elle a encore indiqué qu'en raison des difficultés
rencontrées, il avait été décidé d'avoir deux sections "banque", "l'une sur chaque
rive"; le turn-over était très élevé, en raison notamment du management de la di-
rection régionale. C , également employé par E entre
2000 et 2002 en qualité de chef de filiale du secteur tertiaire, a déclaré pour sa part
que T menait bien son équipe, qu'elle était autonome dans sa fi-
liale, qu'elle avait une bonne relation avec ses employés, tout en étant assez direc-
tive. Celle-ci lui avait indiqué qu'elle pensait qu'il y avait un clan formé contre
elle. Il lui a alors dit que cela était peut-être dû à son style directif. Il ne se sou-
vient toutefois pas que la direction générale cherchait à exclure T

ou que son directeur régional la harcelait. Il y avait en revanche des pressions pour
obtenir des chiffres, ce qu'il subissait également.

Par courrier du 3 décembre 2002, E SA a contesté, par l'intermédiaire
de son conseil, les griefs formulés par T aux termes de son courrier
du 8 novembre 2002. Elle lui a rappelé la teneur de la clause de non-concurrence
figurant aux articles 9 et 10 de son contrat de travail, dont elle ne pouvait accepter
la violation, et lui a demandé la confirmation du fait qu'elle la respecterait.

Par lettre du 16 décembre 2002, T s'est dite surprise de la réponse
de E SA à son courrier, lequel avait pour seul but de l'informer du cli-
mat de travail qui régnait dans la société et du harcèlement psychologique dont
elle était victime. Elle a précisé avoir subi "un préjudice moral important qui au-
rait pu avoir des conséquences très graves sur sa santé". Elle concluait en préci-
sant qu'elle n'avait pas encore signé de nouveau contrat de travail et qu'elle s'était
inscrite au chômage le 12 novembre 2002. Elle se réservait enfin le droit d'invo-
quer l'art. 328 CO devant les instances compétentes.

Le 19 décembre 2002, E SA s'est déclarée insatisfaite de la réponse de
T et a réitéré sa demande tendant à ce que celle-ci lui confirme,
jusqu'au 30 décembre 2002, le respect de la clause de non concurrence. N'ayant
pas obtenu de réponse, E SA a renouvelé sa demande le 31 janvier
2003, fixant un nouveau délai au 5 février 2003.

Le 6 février 2003, T a indiqué à E SA avoir fait de nom-
breuses recherches d'emploi en dehors des agences de placement, mais sans résul-

* COUR D’APPEL *

tat. Elle a donc demandé à ce que les termes de la clause de non concurrence
soient revus.

A ce propos, elle a produit des décomptes de la Caisse de chômage du SIT pour
les mois de janvier, février et mars 2003 faisant était d'un gain assuré de 8'016 fr.
et de paiements de, respectivement, 1'420 fr., pour 6,3 jours, 2'592 fr., pour 11,9
jour et O fr.

Les 12 mars et 20 mai 2003, E SA a proposé à T des
amendements à la clause de non-concurrence, limitant à dix-neuf, puis à treize, le
nombre d'établissements bancaires auprès desquels celle-ci s'engageait à n'entre-
prendre aucune démarche; la durée de la clause a par ailleurs été ramenée à douze
mois, venant ainsi à échéance le 10 janvier 2004. Par lettres des 24 mars et 6 juin
2003, T a soumis à E SA des contre-propositions à ces
amendements, lesquelles ont été refusées par celle-ci les 5 avril et 9 juillet 2003.
E SA a déclaré à cette dernière occasion s'en tenir à sa proposition du
20 mai 2003.

Le 9 septembre 2003, E SA a indiqué à T que dans la
mesure où aucun accord n'avait pu être trouvé, elle s'en tenait aux clauses du con-
trat de travail, et notamment ses articles 9 et 10. Elle lui a donc demandé de lui
confirmer, d’ici au 17 septembre 2003, qu’elle respecterait la clause contractuelle
de non-concurrence, faut de quoi une action judiciaire serait ouverte contre elle.

Le 3 octobre 2003, T a informé E SA du fait qu'elle ac-
ceptait sa "dernière proposition d'accord relative à la clause de non-concurrence".
Elle l'a par ailleurs informée, le 7 novembre 2003, du fait qu'elle serait à l'étranger
jusqu'à la fin du mois et qu'elle restait dans l'attente d'une réponse à son précédent
courrier.

E SA a accusé réception du courrier de T le 20 novem-
bre 2003. Elle a relevé que celle-ci n'avait pas répondu au courrier de son conseil
du 9 septembre précédent et qu'elle n'avait reçu aucun accord signé de sa part à la
suite de son acceptation du 3 octobre 2003. T a allégué n'avoir ja-
mais reçu ce courrier.

Par requête de mesures provisionnelles du 21 avril 2004, soumise au Tribunal de
première instance, E SA a conclu à ce que T se con-

forme à la clause de non-concurrence du contrat de travail du 28 janvier 1997.

Par ordonnance du 7 mai 2004, le Tribunal de première instance a rejeté la requête

de E SA, la condamnant au paiement de 500 fr. à titre de dépens. Il a
estimé que la violation de la clause de non-concurrence était établie puisque
T avait admis exercer une activité de conseillère en personnel dans

le domaine bancaire depuis le 13 janvier 2003. Il n’était toutefois pas démontré
que E SA avait perdu des clients du fait du comportement de celle-ci

* COUR D’APPEL *

ou rendu vraisemblable qu'elle aurait révélé des secrets d'affaires ou divulgué des
noms de clients dont elle aurait eu connaissance dans le cadre de son activité.

Par courrier du 6 juillet 2004, E SA a mis T en demeure
de lui payer, d’ici au 15 juillet suivant, la somme de 51'950 fr. 50, sous imputation
de 500 fr. (soit le montant des dépens de l’instance sur mesures provisionnelles), à
titre de peine conventionnelle pour violation de la clause de non-concurrence.

T a contesté, le 26 juillet 2004, devoir une quelconque somme à
E SA.
Par pli du 28 juillet 2004, E SA a confirmé ses prétentions formulées

aux termes de son courrier du 6 juillet 2004.

Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 3 mars 2005,
E SA a assigné T en paiement de 51'540 fr. 50, plus
intérêts à 5% l’an dès le 16 juillet 2004.

Elle a allégué que T avait avoué, dans le cadre de la procédure de
mesures provisionnelles, qu’elle avait travaillé dans le domaine du placement de
personnel en matière bancaire dès le 13 janvier 2003, auprès de la société
D SA, dont le siège social se trouvait à Genève, et qui
avait notamment pour but social le placement temporaire, soit l’activité même que
celle exercée lorsqu'elle était employée auprès d'elle. La somme réclamée corres-
pondait au revenu brut perçu par T au cours des six derniers mois
précédant la violation de la clause de non-concurrence, déduction faite des dépens
de l’instance sur mesures provisionnelles.

E SA a expliqué qu'elle n'avait pas assigné T avant le
mois de mars 2005 car des pourparlers amiables étaient en cours; le problème
considéré n’était en outre pas une priorité et la médiatrice qui était intervenue
avait une position importante auprès de son premier client à Genève, ce qui entraf-
nait un risque de conflit d’intérêts et l'avait portée à adopter une attitude prudente.

T a conclu au déboutement de E SA de toutes ses con-
clusions. Elle a admis avoir travaillé au sein d’une entreprise oeuvrant dans le pla-
cement de personnel en matière bancaire. Elle a toutefois mis en doute la validité
de la clause de non-concurrence au motif que les rapports de travail ne l’avaient
pas amenée à «avoir connaissance de la clientèle » de E SA, comme
l'exige l’art. 340 al. 2 CO. Elle a en outre soutenu que ladite clause était excessive
au sens de l’art. 340a CO dans la mesure où elle portait sur un rayon géographique
de 100 km. La clause de non-concurrence serait par ailleurs périmée puisque
E SA avait tardé à la faire valoir alors même qu’elle savait qu'elle
exerçait une activité concurrente. Cette dernière a en effet attendu plus d’une an-
née avant d’introduire la requête de mesures provisionnelles auprès du Tribunal
de première instance, puis près d’une année pour saisir la juridiction prud’homale
à la suite de l’ordonnance du 7 mai 2004. Enfin, T a allégué que la

* COUR D’APPEL *

clause de non-concurrence serait caduque dès lors qu’elle avait été amenée à rési-
lier le contrat de travail en raison du harcèlement psychologique dont elle avait été
victime sur son lieu de travail pendant plus d’une année.

Lors de l’audience du 31 mai 2005, E SA a modifié ses conclusions en
ce sens que la somme réclamée s’élevait à 51'700 fr. selon un nouveau décompte.

Par jugement du 31 octobre 2005, le Tribunal a débouté E AG des fins
de sa demande — après rectification de la qualité de la demanderesse, la succursale
E SA n'ayant pas la capacité d'ester en justice.

Il a considéré qu'il n’avait pas été établi que les connaissances dont s’est prévalue
T dans le cadre de son nouvel emploi dès le 13 janvier 2003 tom-
baient sous le coup de l’article 340 al. 2 CO. E AG n’avait en effet pas
démontré que les clients dont s’occupait la défenderesse dans son nouvel emploi
étaient ceux-là mêmes qu'elle avait spécialement acquis à la suite d’efforts person-
nels ou matériels particuliers. E AG n’avait pas davantage établi que ce
cercle de clients constituait un des éléments de la valeur de l’entreprise et pouvait
être vendu à titre de goodwill. De plus, E AG n’avait pas contesté les
déclarations de la demanderesse selon laquelle les clients «bancaires » de
E SA étaient également ceux du nouvel employeur de T

avant même que celle-ci n’occupe sa nouvelle fonction au mois de janvier 2003.
Par ailleurs, "compte tenu du domaine d’activité considéré (placement temporaire)
et de la nature du marché de l’emploi bancaire dans le canton de Genève, il était
acquis selon l’expérience générale de la vie que les employeurs « bancaires » en
cause sont des clients potentiels de plusieurs agences de placement et ne rele-
vaient pas d’une clientèle spécialement acquise et détenue par l’une d’entre elles
en particulier". I] n’avait pas été prouvé que les connaissances utilisées par la dé-
fenderesse dans le cadre de sa nouvelle activité dès le 13 janvier 2003 étaient ob-
jectivement secrètes. Enfin, la demanderesse n’avait pas prouvé que la nouvelle
activité de T était de nature à lui causer un « préjudice sensible »
en exploitant les éléments dont elle avait eu connaissance en étant à son service, à
l’exclusion de l’exploitation d’une clientèle personnelle qu’elle avait acquise par
ses propres aptitudes professionnelles au travers des relations directes avec elle.

Devant la Cour, E AG reprend ses conclusions prises devant le Tribu-
nal tendant à ce que T soit condamnée à lui payer la somme de

51700 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 16 juillet 2004.

Elle soutient que la clause de non-concurrence est parfaitement valable.

T connaissait sa clientèle et il importait peu à ce propos qu'elle ait
constitué celle-ci ou qu'elle ait été préexistante. Le fait que ses clients "bancaires"
étaient les mêmes que ceux du nouvel employeur de T , avant

même que celle-ci n'occupe ses fonctions, ne signifie pas qu'elle n'avait pas con-
naissance de sa clientèle. La seule possibilité d'un dommage suffit par ailleurs,
l'employeur n'ayant pas à prouver un dommage effectif. Les limitations de la

* COUR D’APPEL *

clause sont conformes aux exigences posées à l'art. 340a CO, tant en ce qui con-
cerne le lieu, le temps et le genre d'affaires, ce que T n'a d'ailleurs
jamais contesté. Enfin, celle-ci n'a pas prouvé qu'elle avait été victime de harcèle-
ment psychologique, de sorte que l'art. 340c al. 2 CO n'est pas applicable. Ainsi,
dans la mesure où T a elle-même indiqué qu'elle a travaillé dès le
13 janvier 2003 dans le domaine du placement en matière bancaire, elle a violé la
clause de non-concurrence. Elle doit donc lui payer la somme réclamée, calculée
conformément à l'art. 10 du contrat de travail.

T conclut au rejet de l'appel. Elle relève que la question n'est pas en
l'espèce celle de savoir si elle a eu une activité concurrente mais celle de la vali-
dité de la clause de prohibition de concurrence. Concernant notamment la condi-
tion de l'existence d'un préjudice, elle relève que les clients de E AG
étaient également clients de son nouvel employeur avant même qu'elle ne com-
mence à y travailler. Il n'y avait ainsi pas de risque qu'ils la suivent lors de son
changement d'emploi. E AG ne cite par ailleurs pas de nom de client
qui l'aurait fait. Celle-ci n'a donc pas rendu vraisemblable que sa nouvelle activité
pouvait lui causer un dommage. Elle soutient par ailleurs que le droit d'agir de
E AG est périmé dans la mesure où celle-ci avait connaissance du fait
qu'elle violait la clause de non concurrence mais qu'elle a attendu plus d'une année
pour déposer une demande de mesures provisionnelles, puis, de nouveau presque
une année pour déposer sa demande devant la juridiction des prud'hommes. De
plus, ayant démissionné pour un motif imputable à son employeur, la clause liti-
gieuse ne peut déployer ses effets, conformément à l'art. 340c al. 2 CO. Enfin,
l'étendue géographique prévue, soit 100 kilomètres, serait trop élevée.

Le 10 mars 2006, E AG a déposé une liste de témoins.
T s'est opposée à l'audition de ceux-ci, la liste n'ayant pas été dépo-

sée conformément à l'art. 59 LJP.

Les parties ont persisté dans leurs conclusions lors de l'audience du 27 mars 2006.

EN DROIT
L'appel est recevable pour avoir été déposé conformément à l'art. 56 LIP.
L'appelante a déposé une liste de témoins le 10 mars 2006, dont la recevabilité a
été contestée par l'intimée.
Conformément à l'art. 59 al. 3 LJP, l'acte d'appel doit mentionner expressément si

une réouverture des enquêtes est demandée et, dans ce cas, indiquer la liste des
témoins à entendre ou réentendre ainsi que tout autre moyen de preuve.

* COUR D’APPEL *

L'appelante n'a pas mentionné, aux termes de son appel, qu'elle souhaitait une
réouverture des enquêtes et n'a déposé que postérieurement sa liste de témoins.
L'audition de ceux-ci ne sera donc pas ordonnée.

L'intimée soutient que le droit d'agir de l'appelante est périmé dans la mesure où
celle-ci a tardé à agir.

3.1. Le droit d'agir est susceptible de se périmer en vertu de l'art 2 CC lorsqu'il est
exercé de manière tardive. Cette péremption est la conséquence de l'emploi abusif
d'un moyen de droit en raison d'un comportement contradictoire (venire contra
factum proprium; MERZ, Berner Kommentar, 1962, n. 511 ss ad art. 2 CC). Un
abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC ne doit toutefois pas être admis facilement
dans la mesure où cette disposition exige un abus manifeste (cf. ATF 4C.172/2005
du 14 septembre 2005, consid. 4.1). Le fait d'agir après avoir toléré durant un
certain temps une activité concurrente de la part d'un employé peut constituer un
abus de droit (Jugement du Bezirksgericht St-Gallen du 8 septembre 1993, consid.
3, publié in: JAR 1994, p. 244).

3.2. En l'espèce, l'appelante et l'intimée ont négocié un aménagement de la clause
de prohibition de faire concurrence jusqu'au 3 octobre 2003, date à laquelle l'inti-
mée a indiqué à l'appelante qu'elle acceptait sa "dernière proposition d'accord rela-
tive à la clause de non-concurrence". Ce n'est ensuite que le 21 avril 2004 que
l'appelante a déposé une requête de mesures provisionnelles, laquelle a été rejetée
le 7 mai suivant. Elle a encore attendu jusqu'au 3 mars 2005 pour déposer sa de-
mande en paiement, soit après la date à laquelle la clause de prohibition de faire
concurrence figurant dans le contrat de travail était venue à échéance. L'appelante
a expliqué que ce différend ne constituait pas une priorité pour elle et qu'elle était
réticente à agir en raison de la personne qui était intervenue en qualité de média-
trice, ce qui l'avait portée à adopter une attitude prudente.

L'appelante a toutefois régulièrement demandé à l'intimée de lui confirmer qu'elle
respecterait la clause de prohibition de faire concurrence. Elle a par ailleurs enga-
gé des négociations en vue de modifier cette clause, mais en a toujours maintenu
le principe. Enfin, en l'absence d'éléments lui indiquant de manière positive que
l'appelante avait renoncé à l'application de la clause litigieuse, l'intimée ne pouvait
considérer que tel était le cas.

Ainsi, malgré la relative passivité de l'appelante, son droit d'agir n'est pas périmé.
L'appelante fait valoir que la clause de prohibition de faire concurrence contenue

dans le contrat de travail de l'intimée est valable et qu'elle est ainsi fondée à récla-
mer le montant de 51700 fr.

-10-
* COUR D'APPEL *

4.1. Le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers
l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque
manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise
concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (art. 340 al. 1 CO). La prohibition
de faire concurrence ne lie le travailleur que si les rapports de travail lui permet-
tent d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires
de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à
l’employeur un préjudice sensible (art 340 al. 2 CO).

4.1.1. Pour être valable, cette clause doit respecter la forme écrite et le travailleur
doit avoir l'exercice des droits civils. Il faut au surplus que le travailleur ait con-
naissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur.

Par clientèle, il faut entendre les personnes dont le salarié connaît les besoins et
qui sont susceptibles de passer des commandes de façon suffisamment régulière,
compte tenu du domaine d'activité et des circonstances; n'entrent pas dans cette
définition les clients occasionnels dont le salarié ne connaît pas les besoins. La
protection de l'employeur s'étend également à la clientèle acquise par le travailleur
durant les rapports de travail (Aubert, Commentaire romand, CO I, 2003, n. 7 ad
art. 340 CO). La connaissance de la clientèle n'implique pas uniquement que le
travailleur ait eu accès aux fichiers ou qu'il connaisse le nom des clients et leurs
adresses. Il faut que celui-ci ait pu créer, grâce à sa position au sein de l'entreprise,
des relations particulières assez étroites avec la clientèle lui permettant de connaî-
tre ses habitudes, ses désirs et ses besoins personnels et qu'il soit ainsi en mesure
d'utiliser ces renseignements au détriment de l'employeur (ATF 4C.360/2004 du
19 janvier 2005, consid. 3.2.; Streiff/ Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6°"° éd., 2006,
n. 9 ad art. 340). Ces clients doivent contribuer à la valeur de l'entreprise et com-
poser en quelque sorte son fonds de commerce [goodwill] (STAHELIN, Zürcher
Kommentar (art. 319-362 OR), 1996, n. 11 ad art. 340 CO, avec référence à l'ATF
55 II 258). La preuve de l’existence d’une telle clientèle mcombe à l’employeur.

Par secret d'affaires au sens de l'art. 340 al. 2 CO), il faut entendre des connaissan-
ces spécifiques que l'employeur veut tenir secrètes et qui touchent soit à des ques-
tions techniques ou financières, soit à l'organisation de l'entreprise. En revanche,
les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la bran-
che constituent l'expérience professionnelle du travailleur et ne sont pas des se-
crets au sens de l'art. 340 al. 2 CO (Streiff/ Von Kaenel, op. cit., n. 12 ad art. 340
CO; Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, n. 9 ad art. 340 CO). L'appelante n'al-
lègue pas que l'intimée aurait eu connaissance de tels secrets de fabrication ou
d’affaires.

Une clause de prohibition de faire concurrence n'est au surplus valable que si la
connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires est de nature
à causer un préjudice sensible à l'employeur. La simple possibilité d'un dommage
est suffisante et l'employeur n'a pas à prouver un dommage effectif (Wyler, Droit
du travail, 2002, p. 450). La perte d'un seul client, mais qui est important, suffit

-11-
* COUR D'APPEL *

(ATF du 9 décembre 1993, consid. 2b, publié in: JAR 1994, p. 227). Il faut égale-
ment un lien de causalité naturel et adéquat entre les connaissances acquises et la
possibilité de causer un tel préjudice. Tel n'est pas le cas lorsque la clientèle s'atta-
che aux prestations personnelles du travailleur et non pas à ses connaissances ac-
quises dans le cadre de l'entreprise (Wyler, op. cit., p. 450, Staehlin, op. cit., n. 16
ad art. 340 CO).

4.1.2. Une clause de prohibition de faire concurrence valablement conclue devient
caduque si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à
l’employeur (art. 340c al. 2 CO).

Ne sont des motifs justifiés au sens de l'art. 340c al. 2 CO que les événements qui
ont été causés par la partie adverse, ou à tout le moins dont elle doit répondre. La
clause tombe ainsi lorsque, par exemple, la résiliation fait suite à une baisse de sa-
laire importante par comparaison des habitudes du marché, à une surcharge de tra-
vail chronique malgré un avertissement, à des reproches continuels ou à un mau-
vais climat général (ATF 130 II 353 consid. 2.2.1; JdT 2005 I 12).

4.2. En l'espèce, l'intimée a admis avoir travaillé à Genève dans le domaine du
placement de personnel en matière bancaire dès le 13 janvier 2003. Elle a donc eu
une activité interdite en vertu de la clause de prohibition de concurrence figurant
dans son contrat de travail. Dans la mesure où une contravention à cette clause est
admise, il convient encore d'examiner si cette dernière est valable.

4.2.1. La clause a été conclue en la forme écrite et l'intimée a l'exercice des droits
civils.

Celle-ci relève par ailleurs qu'elle avait connaissance de la clientèle de l'appelante
dans la mesure où elle a fourni des efforts personnels pour acquérir des clients
pour le compte de l'appelante; elle relève toutefois qu'une telle clientèle serait de
toute façon aisément reconnaissable, rien qu'en ouvrant l'annuaire téléphonique. Il
convient de relever à ce propos qu'il n'est pas établi, ni même allégué, que la
clientèle de l'appelante avait des besoins et des désirs particuliers, différents de
ceux de la clientèle bancaire recourant habituellement aux services d'une agence
de placement. Il n'est ainsi pas démontré que l'intimée avait des connaissances
spécifiques concernant la clientèle de l'appelante. Le fait que les clients de l'appe-
lante étaient également clients d'autres agences de placement, telle celle pour la-
quelle l'intimée a par la suite travaillé, sans être particulièrement liés à l'une ou à
l'autre d'entre elles, exclut également que ces clients puissent être considérés
comme une véritable valeur ou un goodwill de l'appelante. L'intimée n'avait donc
pas une connaissance de la clientèle au sens de l'art. 340 al. 2 CO.

Il convient également d'examiner si la violation de la clause de prohibition de
faire concurrence était de nature à causer un préjudice sensible à l'appelante.

-12-
* COUR D'APPEL *

Le domaine d'activité de l'appelante et du nouvel employeur de l'intimée se re-
coupe de sorte que, de ce point de vue, la possibilité d'un dommage ne peut être
exclue. L'intimée a cependant allégué que les clients de l'appelante étaient déjà
eux-mêmes clients de son nouvel employeur avant qu'elle ne prenne ses fonctions.
Cette affirmation n'a pas été contestée par l'appelante. Il convient d'ailleurs d'ad-
mettre, comme l'a fait le Tribunal, que dans un canton tel que Genève, les banques
sont susceptibles de faire appel à plusieurs agences de placement et qu'elles ne
sont pas attachées à l'une d'entre elles en particulier. Dans ces conditions, l'appe-
lante ne pouvait subir un dommage, qui pourrait être qualifié de sensible. Celle-ci
n'a d'ailleurs ni allégué ni démontré qu'après le départ de l'intimée, des clients au-
raient cessé de recourir aux services de l'appelante, ou même simplement y au-
raient recouru dans une moindre mesure. L'appelante n'a ainsi pas apporté les élé-
ments nécessaires permettant d'admettre la simple vraisemblance d'un préjudice
sensible.

Ainsi, les conditions auxquelles une clause de prohibition de faire concurrence
peut être imposée ne sont pas réunies.

4.2.2. De plus, même si un harcèlement psychologique n'est pas établi, il ressort
du courrier de l'appelante du 8 novembre 2002, mais également des témoignages
recueillis devant le Tribunal, que l'ambiance au sein du groupe dans lequel travail-
lait l'intimée n'était pas bonne; le furn-over était notamment très élevé, en raison,
entre autres, du management de la direction régionale.

Les conditions prévues par l'art. 340c al. 2 CO sont donc réunies et pour ce motif
également, il convient d'admettre que l'intimée n'était pas tenue par la clause de
prohibition de faire concurrence.

4.3. En définitive, l'intimée n'étant pas valablement tenue par la clause de prohibi-
tion de faire concurrence, l'appelante ne peut faire valoir aucune prétention fondée
sur cette clause. C'est ainsi à juste titre que les premiers juges l'ont déboutée de
ses conclusions, et le jugement entrepris sera confirmé.

-13-
* COUR D'APPEL *

PAR CES MOTIFS,
La Cour d'Appel des prud'hommes, groupe 4

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par E AG contre le jugement
TRPH/825/2005 rendu le 31 octobre 2005 par le Tribunal des prud'hommes dans la
cause C/5265/2005.

Au fond :

Le rejette et confirme le jugement attaqué.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

La greffière de juridiction La présidente