ge_gerichte · ATAS/396/2004 · 2004-05-26 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1273/1999 ATAS/396/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 27 mai 2004
3ème Chambre

En la cause

CAISSE INTERPROFESSIONNELLE D’ASSURANCE
VIEILLESSE ET SURVIVANTS DE LA FEDERATION
ROMANDE DES SYNDICATS PATRONAUX, rue de Saint-Jean

Demanderesse
98, 1211 GENEVE II

en mainlevée
d’opposition
contre

Monsieur Z

Monsieur ZA , tous deux comparant par Me Matteo
INAUDI en l’Etude duquel ils élisent domicile.

Monsieur A
Défendeurs
Monsieur D . anciens
responsables
de X SA
(faillie).

Siégeant : Madame Karine STECK, Présidente,

Mesdames Juliana BALDE et Maya CRAMER, Juges

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EN FAIT

X SA (ci-après la société) a été inscrite au registre du commerce de Genève le 26
avril 196$. Elle avait pour but l’exploitation de cabarets, dancings, bars et cafés et
exploitait de fait le cabaret-dancing « Y». Elle était affiliée depuis le 1° avril 1965
à la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE D’ASSURANCE VIEILLESSE ET
SURVIVANTS DE LA FEDERATION ROMANDE DES SYNDICATS
PATRONAUX (ci-après la CIAM). Depuis mars 1996, la société était détenue par
des actionnaires de nationalité russe, interdits d’entrée en Suisse (pièces 68 et 69
produites par la CIAM [ci-après : pièce caisse], jugement du Tribunal de Police de
la République et canton de Genève du 17 décembre 1999 [ci-après jugement TP]).

Monsieur A a été administrateur jusqu’au 4 décembre 1996.
Monsieur D a ensuite repris ce poste jusqu’au 2 avril 1998. Puis, du
22 juillet 1998 au 10 septembre 1998, c’est Monsieur ZA qui a été
administrateur, Monsieur Z étant au bénéfice d’une procuration
individuelle sur les comptes de la Société (pièces 68 et 69 caisse).

Le 20 décembre 1995, le Tribunal de Première Instance de la République et
canton de Genève (ci-après le TPI) a accordé un sursis concordataire de quatre
mois à la société.

La société Z SA a par la suite acquis le capital-actions de la société pour Fr.
400'000.--, ce qui aurait dû permettre de désintéresser entièrement tous les
créanciers (cf. courrier daté du 7 mars 1996; pièces 16 et 58 à 63 caisse). Par
jugement du 13 mars 1996, le TPI a donc annulé le sursis concordataire.

En novembre 1996, Monsieur A a démissionné de son poste. Il avait
en effet découvert que, depuis le changement de comptable imposé par les
actionnaires, les charges n’étaient plus payées, malgré les rappels régulièrement
envoyés à la fiduciaire. Monsieur D l’a remplacé et a repris
entièrement la gestion de la société. Il n’a cependant pu avoir accès à la
comptabilité qu’après avoir licencié le directeur nommé par les actionnaires,
Monsieur ZO . Il a alors mandaté la société de révision XX SA
(pièce 24 caisse et jugement TP).

Le 28 février 1997, la CIAM a réclamé à la société le solde des cotisations
paritaires arriérées pour la période de janvier à décembre 1996 ainsi que les
déclarations de salaires pour la même période. Malgré plusieurs rappels, la société
ne s’est pas acquittée des sommes dues. Elle n’a pas non plus fourni d’attestation

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salariale, raison pour laquelle la CIAM l’a menacée de déposer une plainte pénale
(pièces 25 à 28 caisse).

Le 11 juillet 1997, l’administrateur a transmis à la caisse les chiffres des salaires
1996 et 1997 tels que trouvés «hors comptabilité ». Il a informé la CIAM qu'il
avait repris la gestion de la société deux mois auparavant, qu’il avait licencié le
comptable et qu’ils étaient trois à remettre de l’ordre dans la comptabilité des
deux années précédentes, tant pour la société que pour le ZSA (pièces 21 et 24
caisse).

Les 27 août et 1° octobre 1997, la CIAM a réclamé le paiement des cotisations
arriérées pour la période de janvier à avril 1997, les compléments des mois d’avril
à décembre 1996 ainsi que les déclarations de salaires pour les mois de mai et juin
1997 (pièces 29 et 30 caisse).

Au mois de novembre 1997, la société XX SA a été mandatée comme organe de
révision. Elle devait le rester jusqu’en avril 1998.

Le 3 décembre 1997, l’administrateur a expliqué à la CIAM avoir terminé la
comptabilité de ZSA et s’être attelé à celle de la société, qui avait été négligée par
le comptable précédent. Il a en outre informé la caisse que le fonds de commerce
du « Y» avait été vendu le 30 septembre 1997 à l’entreprise XY SA, ce qui a
d’ailleurs été publié dans la Feuille d’avis officielle (FAO) du 7 janvier 1998. Le
montant du prix de vente était consigné à la banque sur ordre du juge, une
instruction étant en cours à l’encontre des actionnaires russes de la société (pièce
31 caisse).

Le 21 janvier 1998, la CIAM a menacé l’administrateur d’engager des poursuites
pénales à son encontre si les cotisations réclamées n’étaient pas versées et les
attestations salariales fournies. La société devait alors la somme de Fr. 114'683.--
à titre de cotisations arriérées pour la période d’avril 1996 à décembre 1997
(pièce 64 et 34 caisse).

Entre janvier et février 1998, XY SA a versé à la société un montant de
Fr. 140'000.— (soit Fr. 50'000.-- à l’administrateur, Fr. 10'000.-- à la fiduciaire et
Fr. 80'000.-- aux époux T , directeurs du Z. L’administrateur a utilisé
l’argent reçu pour payer les salaires des employés, convaincu que le paiement
ultérieur du solde de la vente permettrait d’éteindre les charges sociales (jugement
TP).

Le 23 janvier 1998, XY SA a en outre émis un billet à ordre de Fr. 223'220.75 à
l’ordre de la société, arrivant à échéance le 2 mars 1998. A cette date,

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l’administrateur a exigé de Monsieur T qu’il lui remette ledit billet à
ordre (jugement TP).

Le 12 février 1998, la CIAM a déposé plainte pénale contre l’administrateur,
l’accusant d’avoir retenu sur les salaires versés à ses employés la part des
cotisations leur incombant pour la période d’avril 1996 à avril 1997
(compléments) et de mars à novembre 1997 sans l’avoir reversée à la caisse, de
n’avoir pas payé les cotisations en matière d’allocations familiales pour la même
période et de n’avoir pas fourni les déclarations de salaires pour les mois de mai à
novembre 1997 (pièce 35 caisse).

Les 6 et 13 mars 1998, le conseil de l’administrateur, en possession du billet à
ordre, a mis en demeure XY SA de payer le montant encore dû, non contesté, et
de le payer exclusivement en mains de la société.

Le 13 mars 1998, lors d’une assemblée générale extraordinaire tenue à Barcelone,
l’administrateur a été démis de ses fonctions et Madame T - épouse
de Monsieur T et directrice du Z- nommée à sa place (jugement TP).

De mars 1998 à avril 1998, la CIAM a réclamé à la société les attestations de
salaires de l’année 1997 (pièces 37 à 39 caisse).

Le 4 mai 1998, XZ SARL a informé la CIAM que depuis le 25 avril 1998, c’était
elle qui s’occupait de la comptabilité de la société mais qu’il lui faudrait quelques
semaines pour remplir les diverses déclarations demandées. Elle a en outre
indiqué à la CIAM que la société n’occupait plus de personnel depuis septembre
1997, date à laquelle le « Y» avait été vendu (pièce 40 caisse).

Le 28 mai 1998, la CIAM a transmis à la fiduciaire un relevé de compte
concernant les cotisations impayées pour les périodes d’avril 1996 à janvier 1998,
indiquant que le montant dû s’élevait à Fr. 187'748.-- (pièce 42 caisse).

En juin 1998, XY SA a versé un montant de Fr. 120'000.-- sur les comptes de la
société, à titre de solde du prix de vente, celui-ci ayant été renégocié avec les

époux T

En juillet 1998, Monsieur Z - nommé directeur de la société en
juillet 1998 en même temps que Monsieur ZA en était nommé
administrateur - a retiré ce montant des comptes de la société afin de rembourser
les dettes du Z. Par la suite, Monsieur Z a révoqué son mandat
d’administrateur (jugement TP, déterminations du 22 décembre 1999 de
Messieurs ZA et Z ).

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Le 3 août 1998, la CIAM a une fois encore réclamé les cotisations paritaires
arriérées pour les périodes d’avril à décembre 1996 et de janvier à août 1997
(pièce 44 caisse).

Le 3 septembre 1998, la CIAM a menacé de déposer une nouvelle plainte pénale
si rien n’était entrepris afin que les cotisations dues soient réglées (pièces 45 à
47 caisse).

Le 15 septembre 1998, le Parquet du Procureur général de la République et canton
de Genève a rendu une ordonnance de condamnation par laquelle il a condamné
l’ancien administrateur de la société, Monsieur D , à 90 jours
d’emprisonnement, avec sursis pendant trois ans, pour infractions à la loi fédérale
sur l’assurance-vieillesse et survivants. Ce dernier a fait opposition le
28 septembre 1998 (pièces 51 et 52 caisse, jugement TP).

Le 21 septembre 1998, l’Office des poursuites et des faillites Rive-Droite (OP) a
adressé à la CIAM des procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens
provisoires portant sur un montant total de Fr. 112'382.-- (pièce 20 caisse).

Le 28 septembre 1998, XZ SARL a confirmé à la CIAM qu’elle assumait le rôle
de contrôleur aux comptes pour la période du 1°” octobre au 31 décembre 1997.
Elle a indiqué ne pas pouvoir fournir une liste récapitulative AVS complète, de
nombreux numéros AVS étant manquants (pièce 21 caisse).

Le 13 octobre 1998, le TPI a prononcé la faillite de la société (pièce 65 caisse).

Le 26 octobre 1998, la CIAM a procédé à un contrôle pour la période du
1° janvier 1993 au 31 octobre 1997 auprès de XZ SàRL et de la société. Elle n’a
pas été en mesure de consulter la comptabilité des années 1993 à 1995, les
documents concernant cette période ayant été transmis par Monsieur
A aux responsables de la société. SARL s’était occupée de la
comptabilité des années 1996 à 1997 (pièce 21 caisse).

Le 4 novembre 1998, la CIAM a produit un montant de Fr. 210'334.30 dans la
faillite de la société (pièce 66 caisse). Le même jour, elle a déposé plainte pénale à
l’encontre de Messieurs ZA et D pour avoir retenu sur

les salaires versés d’avril 1996 à novembre 1997 la part de cotisations incombant
aux salariés et ne pas l’avoir reversée à la caisse, ainsi que pour ne s’être pas
acquittés des contributions en matière d’allocations familiales durant les mêmes
périodes (pièce 50 caisse).

Le 1° septembre 1999, Ia CIAM a réclamé à Monsieur Z un montant
de Fr. 36°853.30 à titre de cotisations impayées. Le 13 octobre, elle a déposé

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plainte pénale contre lui en demandant que sa dénonciation soit jointe à la
procédure pénale déjà en cours à l’encontre de Messieurs ZA et
D (pièces 56 et 57 caisse).

Le même jour, la caisse a notifié à Messieurs A , D ,

ZA et Z quatre décisions en réparation du dommage.

Monsieur A s’est vu réclamer Fr. 70'475.30 à titre de cotisations
paritaires impayées d’avril à décembre 1996. Le montant réclamé aux trois autres
s'élevait à Fr. 199'513.45, à titre de cotisations paritaires impayées d’avril 1996 à
janvier 1998. La CIAM a en outre réclamé, à titre de cotisations dues au régime
des allocations familiales, le paiement de Fr. 5219.25 à Monsieur D ,
et de Fr. 731.80 à Messieurs ZA et Z (pièces 1 à 8

caisse).
Le 23 septembre 1999, Monsieur A a formé opposition, alléguant

qu’il avait été administrateur jusqu’en novembre 1996 et que jusqu’à la fin du
mois de mars 1996, toutes les cotisations avaient été payées régulièrement. Puis le
capital-social avait été cédé à ZSA et son directeur, Monsieur ZO ,
avait décidé en juillet 1996 de transmettre le dossier comptable à la fiduciaire XX
SA, alors que la comptabilité avait été tenue pendant plus de 25 ans par Madame
C (SaRL), à la satisfaction de tous. Monsieur A a
produit une pièce attestant qu’il a transmis le bilan et les comptes de pertes et
profits au 31 décembre 1995 à la fiduciaire XX SA. Il a allégué qu’il avait par la
suite essayé à plusieurs reprises de connaître la situation comptable de la société,
en demandant régulièrement des informations à la nouvelle fiduciaire -
notamment en ce qui concernait les charges sociales - mais n’avait jamais reçu de
réponse, raison pour laquelle il avait démissionné (pièce 16 caisse).

Le 27 septembre 1999, Monsieur Z a formé opposition en son nom
ainsi qu’en celui de Monsieur ZA , arguant du fait qu’ils n’avaient
été administrateurs que de juillet à août 1998, le temps de remarquer que les
administrateurs précédents avaient dilapidé tous les biens, et n’avaient laissé que
des dettes après avoir vendu l’unique bien de la société, le cabaret « Y». Il a
expliqué qu’à son entrée en fonction, cela faisait déjà plus d’une année que la
société n’employait plus de personnel. Il a également assuré qu’il ignorait où était
passé l’argent de la première vente (pièces 17 à 19 caisse).

Le 6 octobre 1999, Monsieur D a formé opposition en rappelant
qu’il n’avait été administrateur que depuis le 21 novembre 1996 et que la CIAM
devait s’adresser à Monsieur A (pièce 69 caisse).

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Le 22 octobre 1999, Ia CIAM a requis la mainlevée des quatre oppositions
formées. S’agissant de Monsieur A , elle a fait valoir que les pièces
produites par ce dernier ne permettaient pas d’affirmer qu’il avait tout entrepris
pour être renseigné régulièrement sur la marche des affaires et surveiller les
personnes chargées de la gestion de la société. Concernant Monsieur
D , elle a fait remarquer qu’il n’avait pas fait usage de son droit de
contrôle, malgré de nombreuses mises en garde. Il avait agi en homme de paille,
ce qui constituait une négligence grave. Enfin, s’agissant de Messieurs
ZA et Z , la CIAM a indiqué qu’elle les soupçonnait
d’avoir été actifs au sein de la société bien avant juillet 1998, leurs interventions

décisives datant du printemps 1996. Ils auraient ainsi été de véritables organes de
fait et répondraient en conséquence de l’ensemble du dommage.

Appelé à se déterminer, Monsieur A a répondu le 24 novembre 1999
qu’il maintenait sa position du 23 septembre 1999. Il a déclaré avoir transmis la
comptabilité de la société à la fiduciaire YX.

Par jugement du 17 décembre 1999, le Tribunal de Police de la République et
canton de Genève (ci-après le TP) a libéré Monsieur ZA des fins de
la poursuite pénale. Il a fait de même pour Monsieur D concernant
certaines infractions à la LAVS (art. 87), mais l’a condamné à une amende de Fr.
400.-- pour infraction à l’art. 88 LAVS (jugement TP).

Dans leur réponse du 22 décembre 1999, Messieurs Z et
ZA , par l’entremise de leur conseil commun, ont allégué n’avoir
jamais participé à la gestion de la société avant le mois de juillet 1998, moment à
partir duquel Monsieur Z en est devenu le directeur et Monsieur
ZA , l’administrateur. Ils ont soutenu que la CIAM n’avait aucune
preuve du fait qu’ils auraient été organes de fait en 1996 et 1997. Les deux
documents à l’appui de la thèse de la caisse concernaient un certain Monsieur

ZO et non Monsieur Z . Or, ce Monsieur
ZO était une personne distincte, d’origine asiatique, travaillant en
1996 pour Monsieur C , à l’époque propriétaire du capital-actions de
YY SA (anciennement ZSA). Monsieur Z ne s’était impliqué dans la

société qu’au moment où il avait racheté 67% du capital-actions de YY SA à
Monsieur K , l'ancien propriétaire. Afin d’appuyer leur
argumentation, les défendeurs ont produit un courrier de Me MAURER -
précédent conseil des actionnaires successifs de YY SA - confirmant que
Monsieur ZO n’avait rien à voir avec Monsieur Z ,
ainsi qu’un courrier du 14 juillet 1998 adressé par Me MAURER au juge
d'instruction en charge de la procédure pénale à l’encontre des anciens
actionnaires de YY SA. Les défendeurs ont encore souligné que le rachat du

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capital de la société, en juillet 1998, était intervenu à un moment où une enquête
pour blanchiment d’argent était menée et que, par conséquent, ce rachat n’avait pu
se faire qu’avec l’accord du juge d’instruction, moyennant examen complet de la

situation.

Appelée à se déterminer, la CIAM n’a pas souhaité répliquer.

Pour le surplus, les faits et allégués pertinents des parties en procédure, ainsi que
dans le cadre de la procédure concernant la société YY SA (A/1283/1999), seront

repris en tant que besoin dans la partie « en droit » ci-après.

a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS ; art. 1

EN DROIT

let. r LOJ).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA)
a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait

été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise (Cst GE).

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans,

aux motifs suivants :

elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un
jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, non ses motifs.
L'autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le
dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question
litigieuse (ATF 96 I 295; KNAPP, Précis de droit administratif,
4% édition, 1991, p. 248ss ; HABSCHEID, droit judiciaire privé suisse,
1981 p. 31355.) ;

l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens
que le tribunal pouvait examiner (cf. KNAPP, op. cit., p. 251). Or, ïl
apparaît en l’espèce douteux que le TA devait - et même pouvait - à
l’occasion d’un recours interjeté pour violation des droits politiques contre
un arrêté du Conseil d'Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs
au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette
juridiction ;

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- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François AUBERT,
Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient
au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec
retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation
bouleverseraient tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est
manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du
TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le
1% août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges
suppléants, ont été régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst
GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon
l’art. 57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales —
LPGA -, entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal
des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à
regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit,
contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de
recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale
que le législateur genevois a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « la loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, cette
disposition constitutionnelle a été complétée par un second alinéa, libellé comme
suit : «Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit
administratif dans les cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition
sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le
texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux
statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal »
comme signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce
tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire

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que, nécessairement, le reste du contentieux administratif relève d’autres
juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet-elle à elle seule de conclure que
le terme «un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur, en 1970, entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d'Etat, commissions de recours, etc. - qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur
composition particulière (composition paritaire, experts.….). Selon le Mémorial du
Grand Conseil (p. 557), « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

Dès le 1° janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales,
jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative
spéciale, le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales - y compris celles rattachées au TA lui-même - seraient
inconstitutionnels. Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans

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assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires, les causes introduites
avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale
de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances
sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière d’assurance-
vieillesse et survivants (cf. article 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas
d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1°” janvier 2003, entraînant de
nombreuses modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse, notamment
en ce qui concerne l’article 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et
survivants (LAVS). Désormais, la responsabilité de l’employeur y est réglée de
manière plus détaillée qu'auparavant et les articles 81 et 82 du règlement sur
l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) ont été abrogés. Le cas d’espèce
demeure toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002,
eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467
consid. 1). Les dispositions légales seront dès lors citées dans leur ancienne
teneur.

Aux termes de l’art. 82 al.1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par
une décision de réparation dans un délai d’une année à compter du moment où
elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l’expiration d’un délai de
cinq ans à compter du fait dommageable. Contrairement à la teneur de cette
disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de péremption à considérer
d'office (ATF 112 V 8, consid. 4c ; RCC 1986 page 493). Lorsque ce droit dérive
d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus
longue durée, ce délai est applicable (art. 82 al. 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA) a posé le principe qu’une caisse
de compensation a «connaissance du dommage » au sens de la disposition
précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on
est en droit d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les
circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient
justifier une obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75,consid. 3b ; 113 V
181, consid. 2; 112 V 8, consid. 4d, 158 ; 108 V 52, consid. 5 ; RCC 1983,
page 108). Le fait déterminant est donc de constater qu’il n’y a «rien dont on
puisse tirer profit, rien à distribuer » (cf. FRITSCHE :

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«SC Idbetreibung und Konkurs II, 2° éd., page 112) d’où résulte la
perte de la créance de la caisse.

En cas de faillite ou de concordat par abandon d’actifs, la caisse n’a pas
nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut
consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l’office des
faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de
biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure
concordataire et veut intenter une action en dommages-intérêts a, en général, selon
la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au
moment où la collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l’état de
collocation et l’inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. À ce moment-
là, le créancier est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l’état des
actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (ATF 119 V 92
consid.3 ; 118 V 196 consid. 3a ; VSI 1995, pages 169-170, consid. 2 ; ATF 116
IT 161, consid. 4a; 116 V 75, consid. 3b; RCC 1990, page 415).

Dans le cas d’espèce, la caisse a eu connaissance du dommage le
21 septembre 1998, date à laquelle plusieurs actes de défaut de biens lui ont été
remis par l’office des poursuites. Les décisions en réparation du dommage,
notifiées le 1” septembre 1999 à Messieurs A , Z et
ZA et le 10 septembre 1999 à Monsieur D sont donc
intervenues dans le délai d’une année prescrit par l’art. 82 al. 1 RAVS.

Par ailleurs, Monsieur A a formé opposition le 23 septembre 1999,
Messieurs Z et ZA , le 27 septembre 1999 et Monsieur
D le 6 octobre 1999. Les défendeurs ont ainsi agi dans le délai

imparti par l’art. 81 al. 2 RAVS ;

Enfin, la demanderesse a respecté le délai de 30 jours prévu par l’art. 81
al. 3 RAVS en portant le 22 octobre 1999 son action en mainlevée auprès de la
Commission cantonale de recours.

a) Le litige porte sur la responsabilité des défendeurs dans le préjudice subi par la
demanderesse, aux conditions de l’art. 52 LAVS, lequel prévoit que l’employeur
doit couvrir le dommage qu’il a causé en violant les prescriptions
intentionnellement ou par négligence grave. Si l’employeur est une personne
morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi
en son nom (ATF 123 V 15, consid. 5b., 122 V 66 consid. da, 119 V 405 consid. 2
et les références).

L’art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34ss RAVS, prescrit que
l’employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser

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celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les
employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions. L’obligation de
l’employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de
droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a
déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l’accomplir enfreint les
prescriptions au sens de l’art. 52 aLAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité
du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195 consid. 2a et les références,
ATF non publié H 320/01 et H 333/01 du 8 octobre 2003 consid. 4).

Selon la jurisprudence, se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui
manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même
situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise
s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre,
en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de
l’intéressé. En présence d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser
des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au
respect des prescriptions. Une différenciation semblable s’impose également
lorsqu'il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de
l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a ; RCC 1985 p. 51 consid. 21 et p. 648
consid. 3b).

b) Dans le cas d’une société anonyme, la notion d’organe responsable selon
l’art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l’art. 754 al. 1 CO.
La responsabilité incombe aux membres du conseil d’administration, ainsi qu’à
toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation, c’est-à-dire
à celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou
qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale
d’une manière déterminante (ATF 128 IIT 30 consid. 3a, 117 II 442 consid. 2b,
571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a). Il faut cependant, dans cette dernière
éventualité, que la personne en question ait eu la possibilité de causer un
dommage ou de l’empêcher, c’est-à-dire d’exercer effectivement une influence
sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 II 442
consid. 2b, 111 II 84 consid. 2).

Un directeur de société a généralement la qualité d’organe en raison de l’étendue
des compétences que cette fonction suppose (ATF 104 II 197 consid. 3b;
FORSTMOSER/ MEIER-HAYOZ/NOBEL, Scheizerisches Aktienrecht, $ 37,
p. 443 note 17, BÜCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2° éd., p. 1072 note 1969). Mais
il ne doit répondre que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine
d'activité, ce qui, en d’autres termes, dépend de l’étendue des droits et des

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obligations qui découlent de ses rapports internes. Sinon, il serait amené à réparer
un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, faute de disposer des
pouvoirs nécessaires (ATF 111 V 178 consid. 5a, FORSTMOSER/ MEIER-
HAYOZ/NOBEL, op. cit., $ 37, p. 442 note 8; ATF non publié H 320/01 et
H 333/01 du 8 octobre 2003 consid. 6.2)

c) Un administrateur ne peut se libérer de sa responsabilité de veiller
personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés
soient payées à la caisse en soutenant qu’il faisait confiance à ses collègues
chargés de l’administration du personnel de l’entreprise et du versement desdites
cotisations à la caisse de compensation. Il a au contraire le devoir d’exercer la
haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s’assurer
notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions
données (art. 716 a al. 1 ch. 5 CO). Si les membres du conseil d’administration
qui ne sont pas chargés de la gestion ne sont certes pas tenus de surveiller chaque
affaire des personnes chargées de la gestion et de la représentation mais peuvent
se limiter au contrôle de la direction et de la marche des affaires, ils doivent
cependant, entre autres obligations, se mettre régulièrement au courant de la
marche des affaires, exiger des rapports et les étudier minutieusement et, au
besoin, demander des renseignements complémentaires et essayer de tirer au clair
d’éventuelles erreurs (ATF 114 V 223 consid. 4a ; ATF non publié H 265/02 du
3 juillet 2003). La responsabilité de l’administrateur ne dure en principe que
jusqu’au moment de sa sortie effective du conseil d’administration, que ce soit par
suite de démission ou de révocation, mais non jusqu’au moment de la radiation de
ses pouvoirs au Registre du commerce ; cela vaut en tout cas lorsque l’intéressé
n’a plus aucune influence sur la marche des affaires et qu’il n’a plus reçu de
rémunération (ATF 112 V 5 consid. 3c, 111 II 484, 109 V 94-95 consid. 13 ;
NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA
1996, ch. 8d p. 1081 ; FORSTMOSER, Die Aktienrechtliche Verantwortlichkeit,
2° éd., p. 236 n° 758 ss). En principe donc, l’administrateur sortant ne répond,
toutes autres conditions étant remplies, que du non-paiement des cotisations
éC s et exigibles au moment de sa sortie effective. Demeure réservée
l’hypothèse où l’administrateur a provoqué — intentionnellement ou par
négligence grave — l’insolvabilité de la société, insolvabilité qui excluait d'emblée
le paiement des cotisations non encore éC es au moment de sa
démission ou de sa révocation (RCC 1985 p. 607 consid. 5, ATF non publié H
108/00 du 21 septembre 2000 consid. 5b).

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d) En l’espèce, il s’agit de déterminer si les défendeurs avaient ou non la qualité
d'organes de la société et doivent être considérés comme responsables du
dommage subi par la caisse.

Monsieur A , à été administrateur jusqu’en novembre 1996. Sa
qualité d’organe ne fait donc aucun doute. Il ressort des divers éléments figurant
au dossier que, dès mars 1996, le capital-social de la société a été racheté par
Monsieur C , lequel aurait nommé directeur un certain Monsieur
ZO . Ce directeur aurait décidé unilatéralement de changer de
comptable et de réviseur, rendant difficile, si ce n’est impossible, la tâche de
l’administrateur en place. Il apparaît également que Monsieur C a fait
l’objet par la suite d’une instruction pénale pour abus de confiance et qu’il aurait
détourné des sommes importantes de leur destination. Il semblerait ainsi que la
nomination de Monsieur ZO soit intervenue dans un contexte
trouble, afin de permettre à Monsieur C de contrôler et diriger la
société de la façon dont il l’entendait, ne laissant à son administrateur qu’une
faible marge de manœuvre. Celui-ci a dès lors été tenu à l’écart et n’a plus réussi à
prendre connaissance de la comptabilité, laquelle avait d’ailleurs été retirée à la
comptable qui s’en était occupée jusqu’alors. Lorsqu'il a constaté cet état de fait,
Monsieur À a immédiatement démissionné. Au vu de la jurisprudence
rappelée supra, le Tribunal de céans estime qu’on ne peut lui reprocher aucune
négligence grave, dans la mesure où, loin de faire confiance au directeur en place,
il a au contraire tenté à plusieurs reprises d’éclaircir la situation, en vain, et que,
constatant qu’il n’avait plus les moyens d’exercer sa fonction correctement, il a
démissionné. Partant, il ne peut être tenu pour responsable du dommage, raison
pour laquelle il se justifie de rejeter la demande de mainlevée en ce qui le
concerne.

La qualité d’organe de Monsieur D n’est pas contestable non plus.
Quant à sa responsabilité, il explique avoir tout fait pour vendre la société
lorsqu'il s’est aperçu de l’état des comptes en juillet 1997, après avoir licencié
Monsieur ZO . Il ressort cependant de l’état de fait qu’il ne pouvait
ignorer la situation concernant les arriérés de cotisations, puisque le 28 février
1997 déjà, la CIAM lui a réclamé le solde dû. La caisse lui a ensuite fait parvenir
plusieurs rappels dont il ne s’est pas tout de suite préoccupé. Par ailleurs, le
défendeur a lui-même reconnu avoir attendu décembre 1997 avant de commencer
à établir la comptabilité de la société. Il sied de relever en l’espèce qu’il était
également administrateur de ZSA (YY SA) à cette époque et qu’il a préféré
commencer par remettre de l’ordre dans la comptabilité de cette dernière plutôt
que dans celle de la société, alors que la caisse l’avait déjà menacé de plainte
pénale. On relèvera encore que le « Y» a été vendu à XY SA à la fin septembre
1997 et que l’administrateur attendait manifestement les premiers versements de

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cette dernière afin de rembourser les cotisations arriérées. Entré en possession
d’un montant de Fr. 50'000.-- en janvier 1998, le défendeur a préféré s’acquitter
des salaires encore en suspens plutôt que de saisir l’occasion de réduire le
dommage de la caisse. Au vu de ces divers éléments, la responsabilité de

Monsieur D est engagée et la demande de mainlevée est admise.
Messieurs Z et ZA , respectivement directeur (ainsi que
Monsieur Z le reconnaît lui-même dans son écriture du 22 décembre

1999, p. 4) et administrateur de la société dès juillet 1998, allèguent n’être en rien
responsables du dommage subi par la caisse dans la mesure où la société était déjà
insolvable lorsqu'ils ont commencé à s’en occuper. L’état de fait présenté par les
parties est cependant erroné. Les enquêtes effectuées dans le cadre de la procédure
pénale impliquant Monsieur ZA ont en effet permis d’établir que les
défendeurs avaient retiré du compte de la société, en juillet 1998, un montant de
Fr. 120'000.-- provenant de la vente du fonds de commerce du «Y». Tant
Monsieur ZA , administrateur au bénéfice de la signature
individuelle, que Monsieur Z , directeur possédant une procuration
individuelle sur les comptes de la Société, pouvaient et auraient dû affecter ce
montant au paiement des dettes sociales. Force est cependant de constater que
cette somme n’a pas été affectée au paiement des cotisations paritaires arriérées.
Tout porte à croire en réalité que Monsieur ZA , après avoir racheté
67% du capital-social de ZSA (YY SA) — lequel possédait le capital-actions de la
société -, a préféré privilégier ZSA et éteindre une partie de ses dettes, ainsi que
Me MAURER l’a lui même souligné. Tout porte à croire également que Monsieur
Z , disposant de pouvoirs étendus au sein de la Société et organe de
fait, a également préféré éteindre une partie des dettes de ZA dans la mesure où il
était associé et détenteur d’une part de 19'000 fr. (sur un capital social de 20'000
fr.) de la société YZ. SA, laquelle souhaitait notamment reprendre le personnel et
le bail de la société ZSA.

Or, les défendeurs n’ignoraient pas l’existence des cotisations arriérées de la
société puisqu'ils en avaient été informés par la caisse. Alors qu’ils ont eu les
moyens de diminuer la dette de la société envers la caisse, ils ont délibérément
choisi d’affecter les fonds de la société à d’autres fins. Ce faisant, ils ont contribué
au dommage de la caisse. Il sied encore de rappeler que, dans le cadre de la
procédure visant YY SA, il a pu être établi que les défendeurs s’étaient employés
à vider cette dernière société de ses derniers actifs. Cette manière d’agir a conduit
YY SA au dépôt de bilan. Il apparaît ainsi que Messieurs ZA et
Z , Ont sciemment retardé la requête de faillite de la société jusqu’à
que le cabaret «Z » soit vendu à Monsieur C . Au vu de ses éléments,
ils ont donc pleinement engagé leur responsabilité envers la société, leurs
comportements tombant à l’évidence sous le coup de l’art. 52 LAVS.

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Pour le surplus, le montant du dommage n’est ni contesté ni sujet à discussion et
représente les cotisations d’assurances sociales impayées jusqu’en janvier 1998.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare recevable la demande en mainlevée déposée le 22 octobre 1999 par la
CIAM contre Messieurs A , D , ZA et
Z ;

Au fond :
2. Rejette la demande de mainlevée en ce qui concerne Monsieur A ;

3. L’admet en ce qui concerne Messieurs D , ZA et
Z ;

4. Prononce la mainlevée des oppositions formées par Messieurs D ,
ZA et Z ;

5. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions ;

6. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :
Janine BOFFI Karine STECK

La secrétaire-juriste : Flore PRIMAULT

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

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