ge_gerichte · A/1472/2025 · 2025-10-07 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 07.10.2025 A/1472/2025

A/1472/2025
ATA/1091/2025
du 07.10.2025
( PROF
)
, REJETE
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1472/2025
-
PROF
ATA/1091/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 7 octobre 2025
2
ème
section
dans la cause
A______
recourant
contre
DÉPARTEMENT DE LA SANTÉ ET DES MOBILITÉS
intimé
EN FAIT
A.
a.
Le docteur A______ pratique principalement la médecine esthétique à titre indépendant.
Il exploite le site internet B______.
B. a.
Le 29 janvier 2024, Swissmedic a annoncé au Dr A______ qu'une procédure de sanction à son encontre allait être ouverte, car il importait des médicaments depuis les États-Unis, sans être titulaire de l'autorisation d'importation requise. De plus, il commettait une infraction à l'art. 68 al. 1 de la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux du 15 décembre 2000 (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh - RS 812.21) en en faisant la promotion sur son site Internet.
b.
Par courrier du 28 mars 2024, Swissmedic a informé le Dr A______ que les médicaments allaient être confisqués puis détruits et que la cause serait transmise au service de la pharmacienne cantonale (ci-après : SPhC).
C.
a.
Le 28 novembre 2024, deux inspectrices du SPhC se sont rendues au cabinet du Dr A______ afin de procéder à son inspection.
b.
Le rapport d'inspection a relevé que les réfrigérateurs de stockage des médicaments ne possédaient pas de thermomètre permettant de réguler la température. Des médicaments périmés étaient encore stockés en son sein. Des flacons vides de toxine botulique de marque Botox (ci-après : le Botox) étaient utilisés pour recevoir d'autres produits à l'intérieur, ce qui pouvait entraîner une intoxication de ceux-ci par le Botox.
Le site du Dr A______ contenait de la publicité pour un traitement de l'hyperhidrose des mains et des pieds à base de Botox, ce qui revenait à faire de la publicité pour un médicament sur prescription. De plus, il mentionnait le traitement du bruxisme par du Botox, ce qui constituait une utilisation
off-label
du médicament, car non autorisée par Swissmedic pour cette pathologie. Le site Internet présentait des photographies dites « avant-après » un traitement, ce qui pouvait laisser croire que le traitement était toujours garanti, induisant ainsi le patient en erreur. Certaines hormones, telles la déhidroépiandrostérone (ci‑après : DHEA) et la testostérone
,
étaient prescrites pour améliorer le bien-être, alors que ces médicaments n'étaient pas autorisés en Suisse. La publicité pour ce type de médicament pouvait inciter le patient à la consommation de médicaments. Une délégation médicale était faite en faveur d'une personne qui ne possédait pas les compétences requises. Des dispositifs médicaux étaient présents, sans que l'on puisse trouver leur traçabilité. Finalement, une absence de thermomètre minimum/maximum était constatée dans le cabinet médical.
Un délai lui a été imparti au 6 janvier 2025 pour présenter un plan de mesures correctives. Le site Internet devait être mis en conformité au 31 janvier 2025. Un séquestre des médicaments périmés était ordonné.
c.
Par courriel du 6 janvier 2025, le Dr A______ a répondu que les thermomètres étaient installés, que les flacons étaient lavés avec de la chlorexhidine « TC » et qu'aucun risque de
cross-contamination
n'existait.
d.
Par courriel du 18 février 2025, le SPhC a informé le Dr A______ que son site Internet contenait toujours la publicité litigieuse. Un délai lui était imparti au 25 février 2025 afin de se mettre en conformité.
e.
Par réponse le même jour, le Dr A______ a répondu que des modifications de son site Internet étaient en cours. L'utilisation
off-label
était justifiée car il était démontré que le bruxisme pouvait être traité par le biais du Botox. Quant à la DHEA lesdits médicaments étaient disponibles sur ordonnance.
f.
Par courriel du 20 février 2025, le SPhC a indiqué que le Botox n'était pas autorisé pour cet usage-là par Swissmedic. Il a rappelé en outre que la publicité « avant- après » était interdite. La publicité en lien avec le Botox était toujours présente sur le site Internet du Dr A______.
g.
Un délai supplémentaire au 31 mars 2025 a été octroyé au Dr A______, à sa demande.
h.
Le 25 mars 2025, le Dr A______ a demandé une nouvelle prolongation de délai. Il ne possédait pas les compétences pour modifier son site Internet et la spécialiste ne serait de retour de vacances que le 31 mars 2025. Par courriel du même jour, le SPhC a répondu qu'aucune prolongation de délai n'était envisageable.
i.
Par décision du 4 avril 2025, le SPhC a infligé au Dr A______ une amende de CHF 1'000.- et lui a ordonné de mettre en conformité son site Internet jusqu’au 30 avril 2025.
Il avait fait de la publicité sur son site Internet pour du Botox pour le traitement de l'hyperhidrose des mains et des pieds. Cette publicité était interdite, car le Botox était un médicament de la liste A, soit remis sur prescription. De plus le nom d'une marque protégée, soit Botox, figurait sur le site
web
, ce qui était également interdit. Le site
web
contenait également de la publicité pour du Botox pour traiter le bruxisme, ce qui était une utilisation
off‑label
, non autorisée par Swissmedic. Finalement, l'indication sur son site selon laquelle les photographies « avant-après » avaient été supprimées sur injonction de la pharmacienne cantonale était fausse, car il s'agissait d'une infraction à l'art. 22 de l'ordonnance fédérale sur la publicité pour les médicaments du 17 octobre 2011 (OPuM - RS 812.212.5). Le SPhC invitait le Dr A______ à retirer ce texte.
j.
Par courrier du 12 avril 2025, le Dr A______ a indiqué être très surpris, car certaines parties de la décision ne se retrouvaient pas dans les décisions précédentes. Les modifications avaient été réalisées entretemps.
D.
a.
Par acte du 28 avril 2025, le Dr A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) contre la décision du 4 avril 2025, concluant à son annulation.
Toutes les modifications avaient été faites en date du 12 avril 2025. Il n'était pas compétent pour modifier son site Internet. Il était surpris des éléments nouveaux apportés par l'autorité. Le 12 avril 2025, tout était en ordre et il ne comprenait plus la pertinence de la sanction.
Il ne comprenait pas pourquoi son site était épinglé, alors que d'autres sites faisaient la même chose, ce qui constituait de la concurrence déloyale.
La sanction était disproportionnée.
b.
L'autorité intimée a répondu le 27 mai 2025 que les éléments étaient déjà présents dans le rapport d'inspection du 28 novembre 2024. La décision était proportionnée au vu des différentes occasions que le recourant avait eues pour modifier son site Internet, au vu des différentes demandes de prolongation du délai accordées et du fait qu'il n’annonçait son incapacité de gérer son site Internet qu'après plusieurs argumentaires. Au vu de sa légèreté, la sanction était proportionnée.
c.
Par réplique du 23 juin 2025, le recourant a affirmé que les produits amendés par Swissmedic étaient utilisés à des fins ponctuelles. Swissmedic en avait tenu compte lors de sa sanction. Il avait répondu de manière échelonnée, car il ne comprenait pas que la demande était globale. Il n'était pas compétent pour modifier son site Internet. Des connaissances spécifiques en programmation et en informatique étaient nécessaires et il ne les possédait pas. La personne qui gérait le site Internet était disposée à témoigner. Finalement, il souhaitait seulement faire respecter la loi et dénoncer des comportements illégaux.
d.
Le 2 juillet 2025, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
e.
Selon les directives de Swissmedic, la toxine botulique de type A peut être indiquée dans le cadre d’un traitement neurologique, mais aussi dans le cadre d’un traitement de l’hyperhydrose axillaire primaire, de la vessie hyperactive ou de l’incontinence urinaire associée à une affection neurologique chez l’adulte. Tous les produits médicamenteux à base de toxine botulique de type A ne sont pas autorisés dans toutes les indications (directive Swissmedic toxine botulique de type A : médicaments autorisés et indications, mode d’emploi correct, risques et précautions, août 2015 ; accessible en ligne : https://www.swissmedic.ch/ swissmedic/fr/home/medicaments-a-usage-humain/surveillance-du-marche/health -professional-communication--hpc-/archive/toxine-botulique-de-type-a.html ; ci‑après : la directive).
Des effets indésirables graves associés à la diffusion possible de la toxine botulique de type A au niveau local ou à distance (effets systémiques), notamment des cas de dysphagie, de pneumopathie d’aspiration, de faiblesse musculaire et d’insuffisance respiratoire ont été très rarement observés dans le cadre de traitement par des médicaments à base de toxine botulique de type A. Quelques cas de décès ont d’ailleurs été rapportés. Il s’agit de noter que les complications peuvent survenir des heures, voire des semaines après l’injection. Les patients souffrant de troubles neurologiques préexistants ou de difficultés de déglutition ont un risque accru de présenter ces effets indésirables. II convient donc de les traiter et de les surveiller avec une extrême précaution. L’effet intervient en général en quelques jours, avec un maximum atteint après 5 à 6 semaines (directive, point 4).
EN DROIT
1.
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art.127 al. 1 let. a
cum
135 loi sur la santé du 7 avril 2006 - LS - K 1 03).
2.
La pharmacienne cantonale adresse trois reproches au recourant . avoir, sur son site Internet, fait de la publicité pour du Botox, soit un médicament présent sur la liste A, qui ne peut qu'être administré sur prescription, d’avoir fait de la publicité pour une utilisation non autorisée par Swissmedic d'un médicament (utilisation
off- label
), soit l'utilisation du Botox pour le traitement du bruxisme et d’avoir indiqué que les photographies avant/après présentes sur son site Internet avaient été retirées sur injonction de la pharmacienne cantonale, alors qu'il s'agissait d'une infraction.
2.1
La loi fédérale sur les professions médicales universitaires du 23 juin 2006 (LPMéd - RS 811.11), dans le but de promouvoir la santé publique, encourage notamment la qualité de l’exercice des professions dans les domaines de la médecine humaine (art. 1 al. 1 LPMéd). Elle établit les règles régissant l’exercice des professions médicales universitaires sous propre responsabilité professionnelle (al. 3 let. e), à l’instar des médecins (art. 2 al. 1 let. a LPMéd).
L'art. 40 LPMéd prévoit que les personnes exerçant une profession médicale universitaire à titre d'activité économique privée sous leur propre responsabilité professionnelle doivent notamment observer les devoirs professionnels suivants : (a) exercer leur activité avec soin et conscience professionnelle et respecter les limites des compétences qu'elles ont acquises dans le cadre de leur formation universitaire, de leur formation postgrade et de leur formation continue ; (c) garantir les droits du patient ; (d) s’abstenir de toute publicité qui n’est pas objective et qui ne répond pas à l’intérêt général ; cette publicité ne doit en outre ni induire en erreur ni importuner. L’art. 40 let. a LPMéd constitue une clause générale (FF 2005 p. 211).
Les devoirs ou obligations professionnels sont des normes de comportement devant être suivies par toutes les personnes exerçant une même profession. En précisant les devoirs professionnels dans la LPMéd, le législateur poursuit un but d’intérêt public. Il ne s’agit pas seulement de fixer les règles régissant la relation individuelle entre patients et soignants, mais aussi les règles de comportement que le professionnel doit respecter en relation avec la communauté. Suivant cette conception d’intérêt public, le respect des devoirs professionnels fait l’objet d’une surveillance de la part des autorités cantonales compétentes et une violation des devoirs professionnels peut entraîner des mesures disciplinaires (
ATA/987/2022
du 4 octobre 2022 consid. 5b ;
ATA/941/2021
du 14 septembre 2021 consid. 7d et les références citées).
Au niveau cantonal, les droits et devoirs des professionnels de la santé sont traités dans la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS - K 1 03), qui s’applique à tous les professionnels de la santé (art. 71 et 78 LS), notamment les personnes exerçant la profession médicale universitaire de médecin (art. 1 al. 1 let. a du règlement sur les professions de la santé du 30 mai 2018 - RPS - K 3 02.01).
2.2
La loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les professions de la santé (LPSan - RS 811.21), ainsi que la loi fédérale du 18 mars 2011 sur les professions relevant du domaine de la psychologie du 18 mars 2011 (loi sur les professions de la psychologie, LPsy - RS 935.81) contiennent des dispositions similaires à l'art. 40 let. d LPMéd (art. 16 let. e LPSan et 27 let. d LPsy). Quant aux art. 32 LPTh et 69 de l'ordonnance du 17 octobre 2001 sur les dispositifs médicaux (ODim – RS 812.213), ils limitent la publicité dans ces domaines en déclarant illicites certains types de publicité. L'OPuM règlemente pour sa part la publicité destinée d'une part aux professionnels et d'autre part au public pour les médicaments prêts à l'emploi (médicaments) à usage humain ou vétérinaire. Selon l’art. 20 du code de déontologie de la FMH du 12 décembre 1996, dans son état au 8 juin 2023 (www.siwf.ch/files/pdf29/code_de_deontologie_2023-11.pdf), dans la publication de ses qualifications professionnelles ou dans toute information le concernant, à l’intention des patients ou de ses confrères, le médecin fait usage de réserve et de modestie ; dans son activité professionnelle, le médecin se garde de recourir à une publicité non objective, mensongère ou qui pourrait nuire à la réputation de la profession médicale ; le médecin s’engage à éviter qu’une publicité illicite soit faite en sa faveur par des tiers, de manière directe ou indirecte. Selon le ch. 3.5, la création et la gestion de sites internet professionnels sont autorisées à condition que les prescriptions des ch. 1 et 2 soient respectées. Des contributions spécialisées, des articles de presse ou des communiqués aux médias peuvent être publiés sur le site internet, pour autant qu’ils aient un lien avec l’activité médicale. Les sociétés cantonales de médecine peuvent édicter des prescriptions complémentaires (notamment sur le graphisme, le contenu et le nom de domaine des sites internet).
2.3
Conformément à l’art. 26 LPTh, les règles reconnues des sciences pharmaceutiques et médicales doivent être respectées lors de la prescription, de la remise et de l’utilisation de médicaments de même que les principes de la thérapeutique concernée pour ce qui est des médicaments de la médecine complémentaire sans mention de l’indication. Le Conseil fédéral peut préciser ces règles (al. 1). Un médicament ne doit être prescrit que si l’état de santé du consommateur ou du patient est connu (al. 2).
Selon l'art. 31 LPTh, est licite la publicité pour tous les types de médicaments, pour autant qu’elle s’adresse exclusivement aux personnes qui les prescrivent ou qui les remettent (let. a), la publicité destinée au public pour les médicaments non soumis à ordonnance (let. b).
Selon l'art. 32 al. 1 LPTh, est illicite : la publicité trompeuse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs (let. a), la publicité pouvant inciter à un usage excessif, abusif ou inapproprié de médicaments (let. b), la publicité pour des médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché ni à l'échelle nationale, ni à l'échelle cantonale (let. c). L'art. 32 al. 2 LPTh dispose qu'est illicite la publicité destinée au public pour les médicaments qui ne peuvent être remis que sur ordonnance (let. a).
L'interdiction de la publicité destinée au public pour les médicaments soumis à ordonnance est justifiée par l'argument selon lequel les messages publicitaires pourraient influencer les professionnels responsables de la prescription et de la remise des médicaments à tel point que ceux-ci ne prendraient plus leur décision sur la base de leurs connaissances spécialisées, mais en fonction des attentes suscitées chez les patients par la publicité (message LPMéd, FF 1999 p. 3518). Le médecin ne doit donc pas être soumis, à la suite d'une publicité destinée au public, à une quelconque pression de la part de ses patients pour qu'il prescrive le médicament faisant l'objet de la publicité (Urs JAISLI, dans : Thomas EICHENBERGER/Urs JAISLI/Paul RICHLI
, Heilmittelgesetz
, 2006, n° 43 ad art. 32 LPTh).
Il convient en outre d'éviter que des profanes, se fondant sur des affirmations contenues dans la publicité, traitent eux-mêmes, sans avis médical, des maladies qui nécessitent un diagnostic et une thérapie médicaux, à l'aide de médicaments soumis à ordonnance qu'ils se sont procurés sans consultation médicale, par exemple à l'étranger ou auprès de connaissances disposant de stocks résiduels (Ursula EGGENBERGER STÖCKLI,
Arzneimittel-Werbeverordnung
, 2006, N. 5 ad art. 14 OIP). Le besoin légitime de l'industrie pharmaceutique de commercialiser ses médicaments est ainsi subordonné à l'intérêt public de la protection de la santé (arrêt du Tribunal fédéral 6B/147/2007 consid. 3.3.2 ; Thomas EICHENBERGER,
Das Verhältnis zwischen dem HMG und dem UWG
, in : Thomas EICHENBERGER/Tomas POLEDNA,
Das neue Heilmittelgesetz
, 2004, p. 15 s.).
2.4
Toutes les données figurant dans la publicité destinée au public doivent être conformes à la dernière information sur le médicament telle qu’elle a été approuvée par Swissmedic. La publicité doit en particulier se limiter aux indications et aux possibilités d’emploi reconnues par Swissmedic. Pour les médicaments sans notice d’emballage, le dernier texte approuvé pour l’emballage fait foi (art. 16 OPuM).
Le médecin décide souverainement, au regard des règles de l’art, des médicaments et autres soins qu’impose la situation du patient. Il jouit de la liberté diagnostique et thérapeutique. Il ne saurait se laisser guider par les
desiderata
de son patient et doit s’interdire de prescrire des traitements ou médicaments à sa seule demande, sans que l’état de ce dernier le justifie médicalement (Yves DONZALLAZ, Traité de droit médical, vol. II, Les médecins et les soignants, 2021, n. 5173 p. 2479).
Les professionnels de la santé sont tenus de contribuer à la lutte contre l’usage inadéquat et dangereux des produits thérapeutiques. En outre, le médecin doit veiller à prescrire des médicaments sous une forme et en quantité adéquate pour éviter la surconsommation et le surdosage, sans se laisser influencer par son patient. Il doit s’employer à prévenir toute forme d’assuétude et il lui incombe d’attirer l’attention du patient notamment sur le mauvais usage et l’abus de substances qui peuvent conduire à une accoutumance, en lui indiquant les risques d’une consommation de longue durée. Ceci n’empêche pourtant nullement que, si la prescription de telles substances doit être extrêmement prudente, un médecin ne puisse pour autant d’emblée et systématiquement exclure une telle prescription sans avoir préalablement examiné le patient. Il est des circonstances dans lesquelles une telle prescription peut être justifiée, même durant une garde (Yves DONZALLAZ,
op. cit.
, n. 5177 p. 2480).
2.5
Les soins sont fondés sur les données acquises de la science, ce qui constitue la principale limite à la liberté du médecin. Ces données acquises de la science ne sont pas pour autant, dans tous les cas, des références claires, simples, indiscutables et définitives, de sorte que tout recours à un moyen encore disputé ne constituera pas forcément une violation des règles de l’art relevant du droit disciplinaire. Le propre de la science est en effet d’être exposé à contradiction et de pouvoir évoluer. Pourtant, le fait qu’un médecin ait un avis divergent des données de la science médicale actuelle ne lui est d’aucun secours. De même, il ne suffit pas, si tant est que cela se vérifie, qu’un grand nombre de professionnels agissent à l’encontre de la norme de pratique professionnelle pour que cette dernière en soit modifiée. Par contre, appelée à mettre en œuvre cette règle, l’autorité disciplinaire n’a pas à trancher entre des débats scientifiques. S’il n’y a pas de véritable consensus, elle ne peut, dans le cadre des approches ainsi défendues et défendables, retenir une violation des règles de l’art (Yves DONZALLAZ
, op. cit.,
n. 5266 p. 2526).
Si un médicament est utilisé pour d’autres indications que celles mentionnées dans la notice, on parle de médicaments hors étiquette (ou
off-label
). Ce genre de pratique relève de la liberté thérapeutique des médecins ; elle est donc en principe admise. Un tel emploi est licite si les devoirs généraux de diligence institués par la loi sur les produits thérapeutiques, ainsi que les règles reconnues de la science médicale sont respectées. Les règles reconnues des sciences pharmaceutiques et médicales doivent être respectées lors de la prescription et de la remise des médicaments. C’est le médecin traitant qui porte l’entière responsabilité de la thérapie. Si des complications surgissent, il doit donc pouvoir prouver qu’il a respecté son devoir de diligence et que le traitement correspondait à l’état de la science (Yves DONZALLAZ,
op. cit
., n. 5273, p. 2529).
La jurisprudence et la doctrine ont mis en évidence le principe de la liberté thérapeutique qui autorise les professionnels de la santé à s’écarter de l’information professionnelle (ou notice). Aussi, sauf base légale restreignant cette liberté dans l’intérêt public et de manière proportionnée (art. 36 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), les autorités ne peuvent leur interdire le recours
off
-
label
à des médicaments. S’agissant de ces restrictions, la LPTh impose divers devoirs professionnels aux acteurs du médicament, dont celui de prendre toutes les mesures requises par l’état de la science et de la technique afin de ne pas mettre en danger la santé de l’être humain (art. 3 LPTh). Ceci implique, en cas d’usage
off-label
, d’avoir pesé les avantages et les inconvénients d’une telle approche thérapeutique, pour être raisonnablement sûr que le traitement servira les intérêts du patient. S’agissant des médecins et pharmaciens, l’art. 26 al. 1 LPTh exige le respect des règles reconnues des sciences pharmaceutiques et médicales au moment de la prescription, de la remise et de l’utilisation de médicaments. Les médecins sont en outre tenus d’avoir examiné eux-mêmes leurs patients avant de leur prescrire des médicaments. La formation que les médecins et pharmaciens suivent et doivent continuer de suivre (art. 36 al. 1 et 2 et 40 let. b LPMéd) les oblige d’ailleurs à mettre à jour leur connaissances et leurs aptitudes critiques, y compris sur l’usage
off-label
(art. 6 al. 1 LPMéd ; Carole-Anne BAUD/Valérie JUNOD/Barbara BROERS/Caroline SCHMITT-KOOPMANN/Olivier SIMON,
in
: Revue juridique des technologies pharmaceutiques, bio et médicotechniques, Life Science Recht : « Deux arrêts du Tribunal fédéral sur la prescription "
off-label
" des stupéfiants et psychotropes, février 2022 [ci-après : LSR 2022] p. 73 et 74).
Les recommandations de l’association des pharmaciens cantonaux concernant l’
off- label use
de médicaments de juin 2016 (https://www.ge.ch/medicaments-informations-professionnelles/usage-label-medicaments) rappellent que les médecins jouissent d’une certaine liberté thérapeutique, qu’ils peuvent dès lors décider dans certaines situations d’utiliser ou de prescrire des médicaments qui n’ont pas été autorisés par Swissmedic ou des médicaments autorisés, mais en
off‑label use
. Dans un tel cas, le médecin traitant est seul responsable de son choix. Il est néanmoins tenu d’accomplir son devoir de diligence et, plus particulièrement, de respecter les règles reconnues des sciences médicales lors de la prescription et de la remise de médicaments, conformément à l’art. 26 LPTh. Ainsi, pour justifier le recours à des médicaments en
off-label
, le médecin doit pouvoir s’appuyer sur des recommandations des associations professionnelles ou sur des articles scientifiques ayant paru dans des journaux médicaux notoirement reconnus et mettant en évidence une utilité manifeste et démontrée de l’usage retenu. Moins la prescription
off-label
repose sur des preuves solides de la littérature, plus le médecin engage sa responsabilité. Lorsque la base de preuves est très fragile, le professionnel doit envisager le recours au médicament dans le cadre d’un essai thérapeutique. Il peut se baser en cela sur la directive précitée. Il est rappelé dans les conclusions que le recours à la prescription
off-label
d’un médicament se justifie uniquement si la thérapie ne peut pas être conduite de manière satisfaisante pour le bénéfice du patient en respectant la notice de médicaments autorisés.
Il ressort de la directive que la toxine botulique de type A peut être indiquée dans le cadre d’un traitement neurologique, mais aussi dans le cadre d’un traitement de l’hyperhydrose axillaire primaire, de la vessie hyperactive ou de l’incontinence urinaire associée à une affection neurologique chez l’adulte. Il s’agit de préciser que tous les produits médicamenteux à base de toxine botulique de type A ne sont pas autorisés dans toutes les indications. De plus, l'administration de ladite toxine n'est pas sans risques et doit être pratiquée par un médecin exclusivement et moyennant le respect de certaines précautions. Cependant, elle ne requiert pas une spécialisation FMH. En outre, les traitements dans le cadre de la médecine esthétique ne sont pas interdits mais font l’objet de directives.
2.6
En l'espèce, le recourant conteste la sanction sans toutefois critiquer clairement le reproche portant sur la publicité pour le traitement du bruxisme par le Botox.
Il ne conteste pas avoir fait de la publicité pour du Botox sur son site Internet. La toxine botulique est un médicament soumis à prescription. Les produits contenant de la toxine botulique sont des préparations relevant de la catégorie de remise A (médicaments soumis à ordonnance non renouvelable ; donc soumis à prescription), il en découle que seules peuvent être fournies à des patients potentiels lors de la promotion de traitements médicaux propres, des informations générales sur la santé ou sur des maladies en relation avec le traitement et non des informations ciblées sur ledit médicament. Faire de la publicité pour du Botox sur son site Internet constitue une infraction à l’art. 32 al.
2 a LTPh. Pour les mêmes raisons, la publicité pour une marque spécifique de médicament, soit ici le Botox est également interdite et constitue également de la publicité interdite.
Bien que des études récentes, accessibles en ligne (
Bruxism and Botulunin Toxin : Challenges and insights,
accessible en ligne : https://pmc.ncbi.nlm.nih.gov/ articles/PMC10380379/), démontrent l’efficacité du traitement par le Botox du bruxisme, Swissmedic n'a pas à ce jour autorisé l'usage de ce médicament à cet effet. Bien que le médecin jouisse d’une liberté thérapeutique importante (ATF
150 V 129
consid. 5.6 ; ATF
103 V 45
consid. 6), cela ne l’autorise pas à faire de la publicité pour ce médicament (art.16 OPuM précité).
Selon la directive, la toxine botulique peut entraîner des effets indésirables graves (notamment de la dysplagie, de l'insuffisance respiratoire ou encore faiblesse musculaire ; directive point 4).
Bien que le médecin dispose d'une liberté thérapeutique assez large, l’art. 16 al. 1 OPuM limite la publicité aux indications et possibilités reconnues par Swissmedic. Aucun intérêt public ne justifie de s'écarter de l'appréciation de Swissmedic, au vu des effets indésirables graves de la toxine botulique sur l'organisme.
Il suit de là que c’est de manière conforme à la loi que l’intimé a reproché au recourant d’avoir fait de la publicité, de surcroit pour une prescription
off-label
d’un traitement.
2.7
Le recourant indique ne pas avoir voulu froisser la pharmacienne cantonale, en faisant apparaître la phrase « sur injonction de la pharmacienne cantonale, les photographies avant/après ont été supprimées ».
Cependant, le reproche tient plutôt à ce que cette phrase ou la présence de photographies avant/après suggérait que le succès du traitement était toujours garanti.
Or, selon l'art. 22 let. b de l'OPuM, des éléments de publicité pour un médicament sont interdits s'ils suggèrent notamment que l'effet du médicament est garanti.
En insérant la phrase rappelant la présence de photographies avant/après, le recourant suggère que l’effet du traitement est garanti.
C’est ainsi de manière conforme à la loi que l’intimé a retenu que le recourant a commis plusieurs infractions disciplinaires.
3
. Le recourant fait valoir que la décision consacre une violation du principe de l’égalité de traitement. Son site ne peut plus afficher des photographies « avant- après » alors que de nombreux autres sites Internet le font.
3.1
Une décision viole le principe de l'égalité consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF
144 I 113
consid. 5.1.1 ;
143 I 361
consid. 5.1).
Le principe de la légalité de l'activité étatique (art. 5 al. 1 Cst.) prévaut sur celui de l'égalité de traitement (ATF
134 IV 44
consid. 2c ;
126 V 390
consid. 6a). En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité de traitement, lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle l'aurait été faussement, voire pas appliquée du tout dans d'autres cas semblables. Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question; le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (ATF
127 II 113
consid. 9 et les références citées ;
127 I 1
consid. 3). Si l'autorité ne s'exprime pas sur ses intentions futures, le Tribunal fédéral présumera qu'elle se conformera au jugement qu'il aura rendu (ATF
115 Ia 81
consid. 2 et les références citées). Encore faut-il qu'il n'existe pas un intérêt public prépondérant au respect de la légalité qui conduise à donner la préférence à celle-ci au détriment de l'égalité de traitement (ATF
123 II 248
consid. 3c ;
115 Ia 81
consid. 2 et les références citées). La jurisprudence a également précisé qu'il était nécessaire que l'autorité n'ait pas respecté la loi, non pas dans un cas isolé, ni même dans plusieurs cas, mais selon une pratique constante (ATF
132 II 485
consid. 8.6). C'est seulement lorsque toutes ces conditions sont remplies que le citoyen est en droit de prétendre, à titre exceptionnel, au bénéfice de l'égalité dans l'illégalité.
En l'espèce, le recourant ne précise pas quels sites Internet sur lesquels des photographies « avant-après » étaient présentes auraient été tolérées mais se borne à expliquer qu'il en existe des centaines qui exposent lesdites « photographies avant-après » sans jamais avoir été sanctionnés sans pourtant apporter la preuve d'une quelconque tolérance de l'autorité. Par ailleurs, il existe un intérêt de santé publique évident à ce que les patients ne soient pas induits en erreur en leur faisant croire que le résultat du traitement est toujours garanti. Le recourant ne démontre pas une pratique de tolérance de la part de l'autorité ou que celle-ci ait volontairement « fermé les yeux » sur lesdites pratiques. Ainsi, le recourant ne peut se prévaloir du principe de l'égalité dans l'illégalité. Enfin, on ne voit pas en quoi l'autorité serait intervenue de manière inadmissible dans la concurrence entre les prestataires dans ce domaine.
Mal fondé, ce grief est écarté.
4.
Dans un dernier grief, le recourant se plaint de ce que la sanction est disproportionnée.
4.1
En matière de sanctions disciplinaires, l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation lequel est toutefois subordonné au respect du principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral
8D_10/2020
du 7 avril 2021 consid. 4.2). Le pouvoir d’examen de la chambre de céans se limite à l’excès ou à l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 2 LPA ;
ATA/45/2025
du 14 janvier 2025 consid. 3.7).
Le principe de la proportionnalité, ancré à l’art. 5 al. 2 Cst., exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ; arrêts du Tribunal fédéral
8C_635/2020
du 22 juin 2021 consid. 3.1 ;
8C_15/2019
du 3 août 2020 consid. 7.2 et les arrêts cités).
Ainsi, en matière de sanctions disciplinaires, la liberté d’appréciation de l’autorité est encadrée par le principe de proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l'intérêt objectif à la restauration, à l'égard du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction. Une mesure viole le principe de la proportionnalité si elle excède le but visé et qu'elle ne se trouve pas dans un rapport raisonnable avec celui-ci et les intérêts – en l'espèce publics – compromis (arrêt du Tribunal fédéral
8D_4/2020
du 27 octobre 2020 consid. 3.2 et les arrêts cités). Eu égard au principe de la proportionnalité, le choix du type et de la gravité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d'intérêt public recherchés (arrêts du Tribunal fédéral
8D_10/2020
du 7 avril 2021 consid. 4.1 et 4.2 ;
8C_161/2019
du 26 juin 2020 consid. 4.2.3 et les arrêts cités).
4.2
Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites de son pouvoir d'appréciation, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et qui sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi ou le principe de la proportionnalité (ATF
137 V 71
consid. 5.1 ;
123 V 150
consid. 2 et les références citées ;
ATA/927/2020
précité consid. 4b).
4.3
L’art. 43 LPMéd prévoit qu’en cas de violation des devoirs professionnels, des dispositions de LPMéd ou de ses dispositions d’exécution, l’autorité de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes : (a) un avertissement ; (b) un blâme ; (c) une amende de CHF 20'000.- au plus ; (d) une interdiction de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle pendant six ans au plus (interdiction temporaire) ; (e) une interdiction définitive de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle pour tout ou partie du champ d’activité (al. 1). En cas de violation des devoirs professionnels énoncés à l’art. 40 let. b LPMéd, seules peuvent être prononcées les mesures disciplinaires visées à l’al. 1 let. a à c (al. 2 ).
4.4
L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine). La culpabilité doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle, ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure (ATF
141 IV 61
consid. 6.1.1 ;
136 IV 55
; 134 IV 17 consid. 2.1) et ses capacités financières (
ATA/719/2012
du 30 octobre 2012 consid. 20 et les références citées). L’art. 48 let. e CP prévoit que le juge atténue la peine si l’intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l’infraction et que l’auteur s’est bien comporté dans l’intervalle.
4.5
Le choix du type et de la gravité de la sanction doit également répondre au principe de la proportionnalité. Il doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d'intérêt public recherchés (arrêts du Tribunal fédéral
8C_448/2019
du 20 novembre 2019 consid. 5.1.3 et
8C_24/2017
du 13 décembre 2017 consid. 3.4). Le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 5 al. 2 Cst., se compose des règles d'aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATA/439/2024
du 27 mars 2024 consid. 3.6 ;
ATA/679/2023
du 26 juin 2023 consid. 5.4 ;
ATA/219/2020
du 25 février 2020 consid. 6d et la référence citée).
4.6
En l’espèce, il est établi que le recourant a commis plusieurs infractions à la LPTh et à l’OPuM. Il est un praticien expérimenté. Il ressort des divers courriers qu’il pratique la profession médicale depuis plus de 25 ans. Dans le cadre des peines contraventionnelles prévues par la LPTh, l'amende se situe dans la fourchette basse des peines possibles. La loi prévoit des amendes jusqu'à CHF 20'000.- et le recourant a été condamné à une amende de CHF 1'000.-. Une amende de CHF 1’000.- possède un caractère suffisamment dissuasif afin de décourager d’autres praticiens à commettre ce type d’infractions. Un avertissement, au vu de l’intérêt public en jeu, soit la distance que doivent garder les médecins en prescrivant les médicaments, ne paraît pas assez dissuasif. Ce d’autant plus que comme vu
supra
, le recourant a commis d’autres manquements, non sanctionnés dans la décision querellée. Dans la palette des sanctions possibles prévues par la loi, l’autorité a, de plus choisi la sanction la plus légère après l’avertissement. L'intérêt public à obtenir le respect de l’interdiction de la publicité pour des médicaments nécessitant une prescription est évident. La toxine botulique présente des effets indésirables graves et il existe un intérêt public évident à en limiter la publicité et l'usage en
off-label
.
La sanction apparaît ainsi proportionnée, et le grief sera écarté.
En tous points mal fondé, le recours sera rejeté.
5.
Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 28 avril 2025 par A______ contre la décision du 4 avril 2025 du département de la santé et des mobilités ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à A______, au département de la santé et des mobilités ainsi qu’au département fédéral de l’intérieur.
Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Patrick CHENAUX et Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. SCHEFFRE
le président siégeant :
C. MASCOTTO
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :