ge_gerichte · ATA/1100/2019 · 2019-06-25 · fr

Résumé:
 Admission du recours de l'administration fiscale cantonale. La contribuable — une société surendettée et pratiquement sans activité — a racheté puis absorbée une société florissante. Elle demande alors la déduction de ses pertes reportées des exercices précédents. En l'occurrence, l'opération réalisée par la contribuable est constitutive d'un cas d'évasion fiscale, dès lors qu'elle est inadaptée aux données économiques, totalement inappropriée et abusives sur le plan du droit fiscal et apparaît avoir été mené uniquement en vue d'une compensation de pertes.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3839/2016-ICCIFD 
ATA/1100/2019 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 25 juin 2019 
4ème section 
 dans la cause 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
 
contre 
A______ SA 
représentée par Me Alexandre Faltin et Me Emily Meller, avocats 
et 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
30 avril 2018 (JTAPI/438/2018) 


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A/3839/2016 
EN FAIT 
1) 
 
Le litige a trait à l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) et l’impôt 
fédéral direct (ci-après : IFD) pour l’année fiscale 2012 de A______ SA 
(ci-après : A______), société inscrite au Registre du commerce (ci-après : RC) de 
Genève le 16 avril 2007 avec pour but la gestion de fortune et le conseil en 
investissements, notamment dans les domaines relevant de la biochimie et de la 
technologie. 
 
 
En avril 2010, son but a été étendu à la prise de participations dans le capital 
de sociétés et notamment de sociétés de gestion de fortune, ainsi qu’à 
l’administration de biens pour le compte de tiers (B______). 
 
 
En novembre 2010, le but social a été modifié en : « prise, gestion et 
administration de participations dans le capital de sociétés, notamment de sociétés 
de gestion de fortune ». 
 
 
Enfin, en juillet 2012, le but de la société a été changé en « administration, 
conseil et gestion des patrimoines institutionnels et privés, incluant notamment les 
opérations dans le domaine de l'investissement en valeurs mobilières, métaux 
précieux, devises et autres instruments financiers cotés ou non cotés ». 
2) 
a. 
Par contrat de cession d’actions du 13 juillet 2010, A______ a acquis 
l’intégralité du capital-actions d’C______ SA (ci-après : C______), société 
inscrite au RC depuis le 11 mai 1995 et ayant pour but la consultation en matière 
d'investissements, la gestion de fortune et de biens mobiliers et immobiliers et les 
opérations fiduciaires et services y relatifs. 
 
 
Le contrat de vente prévoyait un paiement échelonné du prix de vente, à 
savoir un premier versement initial au moment du « closing », puis trois 
versements subséquents sur trois ans. 
 
b. 
Le 25 janvier 2012, A______ et C______ ont signé un avenant au contrat de 
cession d’actions du 13 juillet 2010, prévoyant notamment que le paiement final 
du prix de vente interviendrait d’ici au 31 janvier 2012 au plus tard. 
Simultanément au paiement, l’entier des actions d’C______ serait remis à 
A______. 
3) 
 
Par courrier du 23 mai 2012, A______ a sollicité auprès de l’administration 
fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) un arrangement concernant un 
assainissement par abandon de créance de son actionnaire unique, D______ SA 
(ci-après : D______), à concurrence de CHF 700'000.-, auquel elle souhaitait 
procéder afin de diminuer en partie son surendettement. Depuis sa création en 
2007, elle avait toujours bénéficié de l’appui financier de son actionnaire unique. 


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Elle avait par ailleurs acquis C______ en 2010. Cette acquisition, financée 
par son actionnaire, entrait dans le cadre d’un développement des activités de 
gestion de fortune. Une fusion entre cette société et A______ était en cours, cette 
dernière absorbant C______. 
 
 
Elle souhaitait dès lors recevoir la confirmation que l’assainissement serait 
considéré comme un bénéfice d’assainissement improprement dit et qu’elle 
pourrait bénéficier du report de pertes au terme de l’assainissement envisagé. 
4) 
 
Par contrat de fusion du 29 juin 2012, A______ a absorbé C______ avec 
effet au 1er janvier 2012. 
5) 
 
Par lettre du 11 juillet 2012, faisant suite à une demande de l’AFC-GE, 
A______ a apporté des explications complémentaires. 
 
 
L’acquisition d’C______ par A______, qui s’inscrivait dans le cadre d’une 
stratégie de croissance externe (acquisition de parts de marchés), devait être suivie 
d’un transfert et d’une concentration de l’ensemble des activités commerciales au 
sein d’C______, puis d’une fusion par absorption de cette dernière par A______. 
6) 
 
Le 12 juillet 2012, C______ a été radiée du RC. 
7) 
 
Le 22 août 2012, l’AFC-GE a répondu à A______ que l’abandon de créance 
à hauteur de CHF 700'000.- serait qualifié de bénéfice d’assainissement 
improprement dit, pour autant qu’il soit imputé exclusivement sur le montant des 
prêts accordés au 31 décembre 2010. En revanche, étant donné que cette société 
n’exerçait plus d’activité en 2011, à la suite de la fusion, le report de pertes serait 
exclu. 
8) 
 
Par courrier du 12 octobre 2012, l’AFC-GE a persisté dans sa position. 
 
 
En cas de fusion, elle refusait le report de pertes lorsque la société 
reprenante était économiquement liquidée ou rendue liquide ou cessait son 
exploitation. Le déroulement de la transaction en droit civil n’était pas 
déterminant pour l’appréciation fiscale : étaient seuls décisifs la situation initiale 
et le résultat final de la transaction. 
9) 
 
Dans sa déclaration fiscale 2012, A______ a déclaré un bénéfice de 
CHF 50'855.-, dont il convenait de déduire les pertes fiscales qu’elle avait subies 
lors des sept exercices précédents, totalisant CHF 1'494'861.-, ce qui aboutissait à 
un résultat déficitaire de CHF 1'444'006.-. 
10) 
Par bordereaux ICC et IFD 2012 du 23 juillet 2014, l’AFC-GE a taxé 
A______ sur la base d’un bénéfice net total de CHF 224'975.-, dont seulement 
CHF 124'557.- imposable à Genève, et d’un capital propre de CHF 1 million. Elle 
n’a pas admis en déduction les pertes reportées. 


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11) 
Par courrier du 18 août 2014, A______ a formé réclamation. 
 
 
Dès l’acquisition d’C______ en 2010, il avait été prévu de regrouper les 
deux sociétés pour créer un effet de synergie. La fusion n’avait pu intervenir avant 
que le prix de vente ne soit intégralement payé, ce qui avait eu lieu en 2012. Le 
regroupement des activités des deux sociétés auprès d’C______ ne correspondait 
pas à une cessation partielle des activités de A______, mais répondait aux 
nécessités d’une saine gestion du groupe ; ses activités n’avaient jamais cessé. 
 
 
Une approche globale de la situation des deux entités démontrait que le 
report de pertes était justifié et qu’il ne pouvait être considéré comme un cas 
d’évasion fiscale. 
12) 
Par courriers des 27 août 2015 et 14 septembre 2016, faisant suite à des 
demandes de renseignement de l’AFC-GE, A______ a précisé différents éléments 
et produit des pièces complémentaires. 
13) 
Par décision du 11 octobre 2016, l’AFC-GE a rejeté la réclamation. 
 
 
La seule activité déployée entre sa constitution et l’acquisition d’C______ 
avait consisté en des services de conseil en investissement. Or, celle-ci avait été 
abandonnée avant l’absorption en 2012. Par ailleurs, son personnel avait été 
intégré dans sa filiale. Cette situation s’apparentait ainsi à une fin d’activité pour 
la contribuable et à une poursuite des activités de la filiale, de sorte que ses pertes 
au 31 décembre 2011 ne pouvaient être imputées sur le résultat 2012 d’C______. 
14) 
Par acte du 9 novembre 2016, A______ a interjeté recours contre la décision 
précitée 
par-devant 
le 
Tribunal 
administratif 
de 
première 
instance 
(ci-après : TAPI) en concluant à son annulation, à l’admission du report de pertes 
et au renvoi de la cause à l’AFC-GE pour nouvelles taxations acceptant 
l’imputation des pertes. 
 
 
Des raisons économiques justifiaient la restructuration de ses activités et de 
celles déployées par sa filiale avant la fusion, notamment une gestion saine des 
diverses activités et une rationalisation des coûts. 
 
 
Le critère de continuité économique, seul pertinent d’après la jurisprudence, 
était rempli. Elle n’avait pas cessé son activité avant la fusion. Au surplus, les 
conditions de l’évasion fiscale n’étaient pas réalisées, dès lors que la 
réorganisation n’était pas motivée par une économie d’impôts, mais par le 
développement de sa clientèle et la concrétisation des synergies 
15) 
Dans sa réponse du 6 mars 2017, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours. 
 
 
Les pertes non compensées étaient transférées avec l’exploitation qui les 
avait générées. Or, ses pertes avaient été subies durant les années 2008 à 2010, 


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lors desquelles elle exerçait une activité de gestion de fortune. Cette activité avait 
cessé en 2010. Elle avait été rendue liquide et aucune activité économique n’avait 
été démontrée en 2011. En 2012, elle avait repris l’activité de gestion de fortune 
exercée par sa filiale. Toutefois, cette exploitation avait été développée par 
C______ antérieurement à la fusion et elle ne pouvait donc bénéficier du report de 
pertes. 
16) 
Par réplique du 27 avril 2017, A______ a persisté dans les termes de son 
recours. 
 
 
Lors de l’acquisition d’C______ en juillet 2010, il avait été envisagé que 
cette dernière absorbe A______ dès lors qu’elle disposait de plus de clients, était 
plus ancienne et plus connue et qu’il convenait de ne pas déstabiliser la clientèle 
en présentant une structure nouvelle assortie d’un changement de nom. Cela 
n’avait pas eu lieu en raison d’une différence de vue majeure sur la conduite des 
affaires. 
17) 
Par duplique du 16 mai 2017, l’AFC-GE a persisté dans les conclusions de 
sa réponse. 
18) 
Par jugement du 30 avril 2018, le TAPI a admis le recours de A______ et 
renvoyé le dossier à l’AFC-GE pour nouvelles taxations dans le sens des 
considérants. 
 
 
Les pertes invoquées par A______ étaient celles subies par ce même 
contribuable antérieurement à sa fusion avec C______. Seule pouvait entrer en 
ligne de compte l’existence d’une évasion fiscale pour justifier l’absence de prise 
en compte du report de pertes de A______ dans sa taxation 2012. 
 
 
Il n'était pas contesté que A______ était surendettée en 2011 et en 2012 
alors qu’C______ était dans une situation économique saine. L’intéressée, 
surendettée, avait fusionné avec une société profitable. Ce cas de figure n’était 
toutefois pas inusuel, puisqu’il était expressément prévu par la législation sur les 
fusions. 
 
 
Les activités déployées par A______ avant et après la fusion ne se 
distinguaient pas suffisamment pour que la fusion intervenue ne paraisse avoir 
pour seul but la compensation de ses pertes avec les bénéfices d’C______. Une 
continuité économique entre les activités exercées avant et après la fusion pouvait 
être admise. On ne pouvait interdire à une société, hors le cas de la cession du 
manteau d’actions, d’interrompre une activité déficitaire pour en débuter une 
nouvelle sans être pénalisée fiscalement. La fusion de A______ et C______ 
paraissait par ailleurs fondée économiquement. Le choix de ne conserver qu’une 
seule filiale active, plutôt qu’une filiale dont la seule destination aurait été de 
détenir le capital de la société opérationnelle, ne pouvait être remis en cause. 


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Enfin, le fait que ce soit A______ qui ait absorbé C______ plutôt que l’inverse ne 
pouvait non plus à lui seul être constitutif d’évasion fiscale. L’intéressée était dès 
lors fondée à bénéficier en 2012 du report de ses propres pertes. 
19) 
Par acte du 8 juin 2018, l’AFC-GE a interjeté recours contre le jugement 
précité par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative) en concluant à son annulation et à la confirmation de sa 
décision du 11 octobre 2016. 
 
 
Contrairement à ce qu’avait retenu le TAPI, les conditions de l’évasion 
fiscale étaient réalisées. Le fait d’acquérir une société florissante par le biais d’une 
société déficitaire et économiquement liquidée, et ensuite de l’absorber, 
apparaissait insolite et inadapté au but économique poursuivi, ce but étant la 
continuité des activités d’C______. S’agissant de A______, l’activité de gestion 
de fortune avait été définitivement arrêtée en 2010 et aucune activité économique 
n’avait été démontrée durant l’année 2011, si bien que les activités économiques 
initiales ne pouvaient aucunement être continuées. Il fallait par ailleurs un motif 
d’ordre économique important pour qu’C______, économiquement saine et 
rentable, transfère l’ensemble de ses valeurs d’exploitation dans une société tierce 
inactive et surendettée. Or, un tel motif ne ressortait pas du présent dossier. Après 
la fusion, les produits de A______ étaient restés quasiment identiques à ceux 
générés par C______ durant les années antérieures à son acquisition et à sa fusion, 
de sorte qu’aucune synergie ne pouvait être constatée. Cela confirmait le fait que 
par l’opération de fusion, A______ avait uniquement repris l’exploitation créée 
par une autre société, à laquelle les pertes générées par son activité antérieure ne 
pouvaient être rattachées, faute d’une continuité économique. 
 
 
Il était par ailleurs difficile de comprendre pour quelles raisons, mis à part 
les aspects fiscaux, D______ avait décidé d’acquérir C______ non pas 
directement, mais via une société déficitaire et économiquement liquidée, assainie 
pour ce but juste avant la fusion. Le choix d’acquérir C______ via A______ et par 
la suite de l’absorber avait été exercé arbitrairement, uniquement dans le but 
d’économiser des impôts qui auraient été dus si les rapports de droit avaient été 
aménagés de façon appropriée, et plus précisément pour faire valoir le report de 
pertes. L’imposition de A______ ne devait pas être fondée sur la forme choisie 
par la contribuable mais sur la situation qui aurait été l’expression appropriée au 
but économique poursuivi par les intéressées. 
20) 
Le 12 juin 2018, le TAPI a transmis son dossier sans formuler 
d’observations. 
21) 
Dans sa réponse du 12 juillet 2018, A______ a conclu au rejet du recours et 
à la confirmation du jugement du TAPI. 


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L’AFC-GE se méprenait en affirmant qu’au moment de la fusion, elle 
n’avait plus d’activité. La comparaison des chiffres d’affaires n’était pas 
pertinente, au vu de la différence existant entre A______ et C______. Si son 
chiffre d’affaires était certes modeste, soit de l’ordre de CHF 35'000.- par an avant 
la fusion, cela ne signifiait pas qu’elle n’avait plus d’activité. 
 
 
Il ressortait de la jurisprudence récente que le report de pertes dans le cadre 
d’une fusion devait être admis, même en cas de réalisation de la plupart des actifs 
ou de la cessation de l’exploitation juste avant la fusion, tant que ces actes 
s’inscrivaient dans une procédure de restructuration globale et qu’il y avait une 
certaine continuité économique de l’entreprise. L’activité principale de A______ 
avant l’acquisition d’C______, qui était essentiellement le conseil en 
investissement du fonds E______, avait été intégralement maintenue après 
l’acquisition, de sorte qu’il n’y avait pas eu d’arrêt d’activité de la part de 
A______. Si les employés de A______ étaient devenus salariés d’C______, c’est 
parce qu’une absorption de la seconde entité par la première était initialement 
prévue. Il existait par ailleurs des motifs économiques pour restructurer l’activité 
déployée par A______ et sa filiale avant la fusion, à savoir assurer la gestion saine 
des diverses activités et rationnaliser les coûts. Des motifs commerciaux valables 
justifiaient de regrouper les activités de gestion de fortune de A______ avec 
l’activité de gestion de fortune exercée par C______. Le critère de la continuité 
économique était donc rempli. A______ avait d’ailleurs engagé six employés 
entre 2009 et 2011, et s’était enregistrée auprès d’un organisme d’autorégulation 
en qualité de société de gestion de portefeuilles. Elle avait ainsi modifié sa 
structure pour s’adapter à sa volonté de devenir une société de gestion de fortune, 
ce qui démontrait qu’elle ne s’apprêtait pas à cesser ses activités. Contrairement à 
ce que soutenait l’AFC-GE, elle avait préservé son activité de conseil en 
investissement d’avant la fusion, l’avait fait évoluer vers celle de gestionnaire 
discrétionnaire du « compartiment A______ » et avait développé en outre une 
activité de gestion de portefeuilles avec l’acquisition d’C______. 
 
 
Au surplus, les conditions de l’évasion fiscale n’étaient pas réalisées en 
l’espèce, dans la mesure où la réorganisation n’était pas motivée par une intention 
d’économie d’impôts. L’acquisition puis l’absorption d’C______ avait pour but 
de développer sa clientèle et de concrétiser les différentes synergies existantes 
entre les deux entités. 
 
 
Était notamment jointe une déclaration du 24 février 2011 à l’attention de la 
caisse AVS des salaires versés par A______ à son personnel durant l’année 2011. 
22) 
L’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) n’a pas 
faire valoir d’observations dans le délai imparti. 
23) 
Dans sa réplique du 13 août 2018, l’AFC-GE a persisté dans ses 
conclusions. 


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Monsieur F______ était à la fois l’actionnaire unique de D______ et 
l’administrateur président de A______, en remplacement de son ex-épouse, depuis 
la fin de l’année 2009. Il avait ainsi une vue globale sur les processus financiers 
entourant les différentes entités et devait donc comprendre l’impact fiscal de la 
fusion litigieuse, qui permettait de valoir le report de pertes de CHF 1'494'861.- 
dans le cas où A______ absorbait C______. 
 
 
Si A______ indiquait que son activité avait perduré sans interruption 
jusqu’à ce jour, elle n’en apportait pas la preuve. L’AFC-GE avait au contraire 
démontré, avec l’appui des comptes de A______, que cette dernière avait arrêté 
toute activité en 2010. Durant l’année 2011, elle avait été rendue liquide, aucune 
activité n’avait été démontrée et sa charge salariale avait été nulle. La déclaration 
des salaires versés par l’employeur en 2010 indiquait d’ailleurs que tous les 
contrats de travail avaient pris fin au 30 juin 2010, soit juste avant la signature du 
contrat d’achat d’C______, intervenue le 13 juillet 2010. Cette déclaration était 
d’ailleurs signée par les représentants d’C______. L’intimée n’avait engagé aucun 
des employés figurant sur cette déclaration durant l’année 2011. Cela confirmait 
que l’intimée avait été économiquement liquidée fin 2010. 
 
 
Le transfert des employés de A______ chez C______ ainsi que l’article de 
presse paru dans le G______ le 9 novembre 2011, décrivant l’activité, l’équipe et 
les projets d’C______, sans mention de A______, conduisaient logiquement à 
l’absorption de A______ par C______, et non l’inverse. L’intimée n’indiquait pas 
clairement les raisons de ce choix, livrant différents motifs tels que la gestion 
saine des diverses activités, la rationalisation des coûts, la concrétisation des 
synergies existantes entre les deux entités ainsi que la différence de vue majeure 
sur la conduite des affaires. Toutefois, dès lors qu’au moment de la fusion, 
A______ n’avait plus ni employé ni activité, les coûts et synergies auxquels 
l’intimée faisait référence n’étaient pas établis. Elle n’avait ainsi pas démontré que 
le choix d’acquérir C______ via A______ puis de l’absorber n’avait pas été 
exercé arbitrairement, uniquement pour réaliser une économie d’impôts. 
 
 
Étaient joints : 
 
- 
un article du magazine « G______ » du 9 novembre 2011 concernant 
C______, à teneur duquel il était notamment indiqué que M. F______ avait 
racheté ladite société en juillet 2010, puis l’avait modernisée. Il était notamment 
mentionné qu’C______ envisageait d’intégrer, à l’avenir, des gérants qui 
deviendraient petit à petit des associés ; 
 
- 
un extrait du site internet de A______, lequel mentionnait notamment que 
M. F______ avait fondé D______ en 2006 et en était l’actionnaire unique. 
D______ avait créé A______ en 2007 et en était l’actionnaire majoritaire. 


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24) 
Dans sa duplique du 14 septembre 2018, A______ a persisté dans les termes 
de sa réponse et produit des pièces complémentaires. 
 
 
L’AFC-GE perdait de vue que le report de pertes dans une fusion était 
admis par la loi. Il n’était limité que s’il n’existait aucun motif économique 
justifiant la fusion, et en particulier pas de continuité économique, ce qui n’était 
pas le cas en l’espèce. 
 
 
À l’origine, il était effectivement prévu qu’C______ soit la société 
absorbante. En raison de différences de vision sur la marche des affaires entre les 
deux entités, c’était A______ qui avait absorbé C______. Le but initial, soit le 
regroupement des équipes et des clients dans une seule entité, avait toutefois été 
atteint. Les actes que l’AFC-GE jugeait avoir pour but de rendre A______ liquide 
étaient en réalité des démarches engagées en vue de la fusion, laquelle ne pouvait 
toutefois pas être exécutées immédiatement en raison des termes contractuels 
prévus par les deux parties. 
 
 
Il ressortait par ailleurs des « advisory fees » perçues par A______ pour son 
activité de conseil en gestion jusqu’à la fusion qu’elle avait continué son activité. 
Elle avait ainsi bien une activité économique en 2011. 
25) 
Le 20 septembre 2018, les parties ont été informées que la cause était gardée 
à juger. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 7 al. 2 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc 
- D 3 17 ; art. 145 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 
1990 - LIFD - RS 642.11 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
Le litige porte sur la prise en compte des pertes reportées de A______ dans 
l’exercice 2012, durant lequel la fusion avec C______ est intervenue. 
3) 
a. 
Il convient au préalable d’examiner le droit matériel applicable. 
 
b. 
De jurisprudence constante, les questions de droit matériel sont résolues en 
fonction du droit en vigueur lors des périodes fiscales litigieuses (ATA/859/2018 
du 21 août 2018 consid. 6b et les références citées). 
 
c. 
Le présent litige concernant la période fiscale 2012, la cause est ainsi régie 
par le droit en vigueur durant cette période, à savoir respectivement les 


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dispositions de la LIFD et celles de la loi sur l’imposition des personnes morales 
du 23 septembre 1994 (LIPM - D 3 15). 
 
d. 
Par ailleurs, la question étant traitée de la même manière en droit fédéral et 
en droit cantonal harmonisé, le présent arrêt traite simultanément des deux impôts, 
comme l’admet la jurisprudence (ATA/379/2018 du 24 avril 2018 et les 
références citées). 
4) 
a. 
Tant en matière d’IFD que d’ICC, l'impôt sur le bénéfice a pour objet le 
bénéfice net, soit le solde du compte de résultats (art. 57 LIFD ; art. 11 LIPM). 
 
b. 
Les pertes des sept exercices précédant la période fiscale peuvent être 
déduites du bénéfice net de cette période à condition qu'elles n'aient pas pu être 
prises en considération lors du calcul du bénéfice net imposable de ces années 
(art. 67 al. 1 LIFD ; art. 19 al. 1 LIPM). Les pertes des exercices antérieurs qui 
n'ont pas encore pu être déduites du bénéfice peuvent également être défalquées 
des prestations qui sont destinées à équilibrer un bilan déficitaire dans le cadre 
d'un assainissement, à condition que celles-ci ne constituent pas des apports selon 
l'art. 60 let. a LIFD, respectivement l’art. 14 let. a LIPM (art. 67 al. 2 LIFD ; 
art. 19 al. 2 LIPM). 
5) 
a. 
L’AFC-CH a édicté une circulaire n° 5 du 1er juin 2004 (ci-après : la 
circulaire n° 5) où elle expose les conséquences fiscales relatives aux 
restructurations tant pour l’entreprise que pour des détenteurs des droits de 
participation dans le domaine des impôts de la Confédération (IFD, impôt anticipé 
et droits de timbre). 
 
 
Si les directives, circulaires ou instructions émises par l'administration ne 
peuvent contenir de règles de droit, elles peuvent cependant apporter des 
précisions quant à certaines notions contenues dans la loi ou quant à la mise en 
pratique de celle-ci. Sans être lié par elles, le juge peut néanmoins les prendre en 
considération en vue d'assurer une application uniforme de la loi envers chaque 
administré. Il ne doit cependant en tenir compte que si elles respectent le sens et le 
but de la norme applicable (ATF 129 V 205 consid. 3.2 ; 127 V 61 consid. 3a ; 
121 II 473 consid. 2b ; ATA/1283/2018 du 27 novembre 2018 consid. 5). 
 
b. 
Selon le chiffre 4.1.2.2.4 de la circulaire n°5, lors de la détermination du 
bénéfice net imposable, la société reprenante peut faire valoir selon l’art. 67 al. 1 
LIFD les pertes des années précédentes de la société transférante qui n’ont pas 
encore été prises en compte fiscalement (reprise des pertes antérieures). Une 
reprise des pertes antérieures est cependant exclue en cas d’évasion fiscale. Il y a 
évasion fiscale notamment lorsque la société transférante est économiquement 
liquidée ou est rendue liquide (manteau d’actions ; art. 5 al. 2 let. b de la loi 
fédérale sur les droits de timbre du 27 juin 197 - LT - RS 641 10 ) ou si une 
exploitation transférée par fusion cesse peu après la fusion. 


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La circulaire n° 5 ne cite toutefois pas expressément les situations dans 
lesquelles le report de pertes concerne les pertes subies par la société reprenante. 
6) 
a. 
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (ATF 138 II 239 
consid. 4.1 ; 131 II 627 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_470/2018 du 
5 octobre 2018 consid. 5.5), il y a évasion fiscale : a) lorsque la forme juridique 
choisie par le contribuable apparaît comme insolite, inappropriée ou étrange, en 
tout cas inadaptée au but économique poursuivi, b) lorsqu’il y a lieu d’admettre 
que ce choix a été arbitrairement exercé uniquement dans le but d’économiser des 
impôts qui seraient dus si les rapports de droit étaient aménagés de façon 
appropriée, et c) lorsque le procédé choisi conduirait effectivement à une notable 
économie d’impôt dans la mesure où il serait accepté par l’autorité fiscale. 
 
 
Si ces trois conditions sont remplies, l'imposition doit être fondée non pas 
sur la forme choisie par le contribuable, mais sur la situation qui aurait dû être 
l'expression appropriée au but économique poursuivi par les intéressés (ATF 138 
II 239 consid. 4.1 ; 131 II 627 consid. 5.2). 
 
b. 
L'autorité fiscale doit en principe s'arrêter à la forme juridique choisie par le 
contribuable. Ce dernier est libre d'organiser ses relations de manière à générer le 
moins d'impôt possible. Il n'y a rien à redire à une telle planification fiscale, tant 
que des moyens autorisés sont mis en œuvre (ATF 98 Ib 314 consid. 3d ; arrêts du 
Tribunal fédéral 2C_487/2011 du 13 février 2013 consid. 2.7 in : Arch. 82 p. 241 ; 
2A.11/1994 du 16 août 1996 consid. 5c in : Arch. 65 p. 406, RDAF 1997 II 222). 
L'état de fait de l'évasion fiscale est bien plutôt réservé à des constellations 
extraordinaires, dans lesquelles il existe un aménagement juridique (élément 
objectif) qui ‒ abstraction faite des aspects fiscaux ‒ va au-delà de ce qui est 
raisonnable d'un point de vue économique (ATF 138 II 239 consid. 4.1). Une 
intention abusive (élément subjectif) ne peut de surcroît pas être admise si d'autres 
raisons que la seule volonté d'épargner des impôts jouent un rôle décisif dans la 
mise en place de la forme juridique. Une certaine structure peut en effet se 
justifier pour d'autres raisons commerciales ou personnelles (arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_836/2009 du 15 mai 2012 consid. 6.3, in : Arch. 81 p. 564). 
L'instrument de l'évasion fiscale n'entre finalement en ligne de compte que lorsque 
la norme fiscale ‒ malgré la prise en considération du motif économique qu'elle 
contient ‒ ne peut pas être interprétée de manière satisfaisante (ATF 138 II 239 
consid. 4.2). 
 
c. 
Le principe général de l’évasion fiscale reste toujours applicable et un report 
de pertes peut en tout temps être refusé si les conditions de l’évasion fiscale sont 
remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_686/2013 du 17 avril 2014 
consid. 2.5 ; Robert DANON in Danielle YERSIN/Yves NOËL [éd.], 
Commentaire romand - Impôt fédéral direct, 2017, n. 13i ad art. 67 LIFD). 


- 12/18 - 
A/3839/2016 
7) 
 
Lors de l'examen de l'admissibilité du report des pertes en cas de 
restructuration, il convient de distinguer selon que la société qui dispose de pertes 
reportées est la société reprenant ou l'entreprise reprise (arrêts du Tribunal fédéral 
2C_1027/2011 et 2C_1028/2011 du 14 juin 2012 consid. 4.2). 
 
 
Selon la jurisprudence, une société devrait être admise à substituer une 
activité non rentable par une nouvelle sans craindre de subir d'inconvénient fiscal 
de ce fait (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1027/2011 et 2C_1028/2011 précités 
consid. 4.2 ; 2A.129/2007 du 17 mai 2008 consid. 4.2). Cependant, lorsque le 
changement d'activité se couple avec un transfert ou une reprise d'entreprise, le 
Tribunal fédéral a jugé, en relation avec le report des pertes, qu'il ne correspond 
pas aux pratiques commerciales usuelles, pour une entreprise économiquement 
saine et rentable, de transférer l'ensemble de ses valeurs d'exploitation dans une 
société tierce inactive et surendettée sans qu'une telle mesure soit dictée par 
d'importants motifs d'ordre économique tels que la reprise d'une clientèle ou d'un 
équipement industriel (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1027/2011 et 2C_1028/2011 
précités consid. 4.2 ; 2A.148/1991 du 30 novembre 1992 consid. 4 in RDAF 1995 
211 p. 217). 
 
 
Se fondant sur la théorie de l’évasion fiscale, le Tribunal fédéral estime en 
effet qu’une société reprenante surendettée ne saurait se prévaloir de son report de 
pertes lorsque cette entité se fait transférer les actifs et passifs d’une société 
économiquement saine, dans le seul but de procéder à la compensation des pertes 
(RF 2012 593 ; RDAF 1995 211 ; Robert DANON, op. cit., n. 13 ad art. 67 
LIFD). 
 
 
Le Tribunal fédéral a notamment précisé qu’il ne correspondait pas aux 
pratiques commerciales usuelles le fait pour une entreprise économiquement saine 
et rentable de transférer l'ensemble de ses valeurs d'exploitation dans une société 
tierce, inactive et surendettée sans qu'une telle mesure soit dictée par d'importants 
motifs d'ordre économique (par exemple la reprise de la clientèle ou des 
installations de fabrication ou encore d'autres actifs de la société surendettée) et 
soit sans autre rendue publique. Même dans les cas de ce genre, la reprise ne 
devrait normalement pas être réalisée par la société inactive et surendettée mais 
bien plutôt par l'entreprise saine économiquement (arrêt du Tribunal fédéral 
2A.148/1991 précité consid. 4 in RDAF 1995 211, p. 217). 
 
 
Il a ainsi été considéré qu’il n’y avait pas de sens, d’un point de vue 
économique, à ce qu’une quincaillerie surendettée détenue par un actionnaire, qui 
aurait dû entrer en liquidation, reprenne l’ensemble des actifs et passifs d’une 
pharmacie bénéficiaire détenue par le même actionnaire (RF 2012 593, p. 595). 
 
 
Dans les arrêts 2C_1027/2011 et 2C_1028/2011 précités, le Tribunal fédéral 
a précisé que la jurisprudence se rapportant à des affaires où une société saine 


- 13/18 - 
A/3839/2016 
reprenait une entreprise déficitaire n’était d’aucune utilité puisque, dans les 
affaires en cause, on se trouvait dans la situation inverse (consid. 4.2). 
8) 
 
Selon certains auteurs, exclure le report des pertes lorsqu'une société 
substitue une activité non rentable par une nouvelle est problématique, à tout le 
moins si les relations de propriété ne changent pas (Felix RICHNER/Walter 
FREI/Stefan KAUFMANN/Hans Ulrich MEUTER, Handkommentar zum DBG, 
2ème éd. 2009, n° 9 ad art. 67 LIFD). 
 
 
La doctrine majoritaire estime que le report des pertes ne doit pas être admis 
en cas de reprise d'une entreprise saine par une société déficitaire inactive lorsque 
les conditions de l'évasion fiscale sont concrètement réalisées (Robert DANON, in 
Commentaire 
romand 
de 
l'impôt 
fédéral 
direct, 
2017, 
n. 
13 
ad art. 67 LIFD ; Peter LOCHER, Kommentar zum DBG, IIe partie, 2004, n° 41 
ad art. 61 LIFD ; Frank LAMPERT, Die Verlustverrechnung von juristischen 
Personen im Schweizer Steuerrecht, 2000, p. 100 s.; Ernst HÖHN/Robert 
WALDBURGER, Steuerrecht, vol. II, 9ème éd. 2002, n° 193 ad § 48 p. 544 ; 
Eveline 
SAUPPER/Markus 
WEIDMANN, 
in 
Basler 
Kommentar 
zum 
Fusionsgesetz, n° 83 ad vor Art. 3, p. 66). 
 
 
Certains auteurs ont notamment relevé que si le report de pertes lors de 
l'absorption d'une société dont les actifs ont été réalisés était possible à certaines 
conditions, la jurisprudence considérait qu’il était plus délicat d'utiliser une telle 
entité comme société reprenante. En effet, l'absorption d'une entreprise florissante 
par une société déficitaire, qu'elle soit exploitée ou non, risquait d'apparaître 
rapidement comme étant insolite (Thierry OBRIST/Lino HÄNNI, Report de 
pertes, continuité économique et rattachement des facteurs fiscaux in RDAF 2012 
II 387, p. 396). 
9) 
 
Selon la doctrine, se fondant sur deux arrêts du Tribunal fédéral en la 
matière, les éléments suivants ne constituent pas à eux seuls des motifs justifiant 
la fusion : la création d’un potentiel de pertes à déduire, le transfert de liquidités à 
l’entité absorbante (absence de continuité économique) et la nécessité de 
rationnaliser et de réduire les coûts de fonctionnement du groupe (Robert 
DANON, op. cit., n. 13e ad art. 67 LIFD). 
 
 
En particulier, si la création d’un potentiel de pertes à déduire est la seule 
raison à la fusion, les pertes reportées ne seront selon toute vraisemblance pas 
admises 
à 
la 
déduction 
du 
bénéfice 
de 
la 
société 
reprenante 
(Thierry OBRIST/Lino HÄNNI, op. cit., in RDAF 2012 II 387, p. 394). 
10) 
En l'espèce, l’intimée fait état d'une perte reportée de CHF 1'494’861.- pour 
l’exercice litigieux, dont le montant n'est pas contesté par les parties. Ces 
dernières divergent en revanche sur la question de savoir dans quelle mesure cette 
perte peut être reportée sur les comptes de l’intimée durant l’année 2012, après 


- 14/18 - 
A/3839/2016 
l'absorption des actifs et des passifs d’C______. La recourante refuse de procéder 
à cette opération au motif qu'elle serait constitutive d'une évasion fiscale, alors 
que l'intimée allègue qu'elle n'a rien d'insolite et doit être admise. 
 
 
Comme relevé à juste titre par le TAPI, les questions du report des pertes en 
cas de cession du manteau d’actions, tout comme le transfert de pertes par 
C______ à A______ dans le processus de fusion ne se posent pas. Le report de 
pertes litigieux concerne exclusivement les pertes subies par l’intimée elle-même 
avant sa fusion avec C______. S’il est en principe admis qu’une société puisse 
faire valoir son propre report de pertes, il convient d’examiner, dans la situation 
particulière du cas d’espèce, si les conditions de l’évasion fiscale sont remplies. 
 
 
Il est d'emblée incontestable que la compensation des pertes visée par 
l’intimée entraînerait une notable économie d'impôt, tant pour l’année litigieuse ‒ 
son bénéfice imposable pour l'année 2012 serait alors nul ‒ que pour les exercices 
subséquents. Dès lors, la troisième condition, nécessaire pour que l'on puisse 
conclure éventuellement à l'existence d'un impôt éludé, est remplie. Se posent 
ainsi les questions de savoir si la forme de droit civil choisie par les intéressés 
apparaît comme insolite et totalement inadaptée aux données économiques et s'il 
faut admettre que ce choix a été abusivement opéré dans le seul but d'économiser 
des impôts qui auraient été dus si les rapports de droit avaient été aménagés de 
façon appropriée. 
 
 
Préalablement, il convient de relever, à teneur de la jurisprudence et de la 
doctrine susmentionnées, que l'absorption d'une entreprise florissante par une 
société déficitaire, qu'elle soit exploitée ou non, tend à apparaître inhabituelle et 
insolite. Certes, on ne peut en principe exclure que des sociétés proches l'une de 
l'autre ou liées entre elles puissent prendre, dans le cadre d'une planification 
fiscale, des mesures conduisant dans certaines circonstances à économiser des 
impôts. Dans le cas d’espèce, il convient toutefois de relever que le rachat 
d’C______ par l’intimée n’aurait pas eu lieu sans la position spéciale de 
M. F______, lequel est à la fois l’actionnaire unique de D______ ‒ qui est pour sa 
part l’actionnaire majoritaire de l’intimée et a financé l’achat d’C______ ‒ et a été 
respectivement, au sein de A______, administrateur, administrateur président, 
puis, depuis septembre 2010, administrateur président directeur général. De 
même, il faut admettre que les opérations qu'il y a lieu à présent d'examiner 
n'auraient certainement pas pu être réalisées entre sociétés tierces ou non 
apparentées. Il ne correspond en effet pas aux pratiques commerciales usuelles, 
pour une société économiquement saine et rentable, de transférer l'ensemble de 
ses valeurs d'exploitation dans une société tierce, pratiquement inactive et 
surendettée, sans qu'une telle mesure soit dictée par d'importants motifs d'ordre 
économique (par exemple la reprise de la clientèle ou des installations de 
fabrication ou encore d'autres actifs de la société surendettée) et soit sans autre 
rendue publique. Mais même dans les cas de ce genre, la reprise ne devrait 


- 15/18 - 
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normalement pas être réalisée par la société inactive et surendettée mais bien 
plutôt par l'entreprise saine économiquement. La manière de procéder des sociétés 
parties prenantes ‒ D______, A______ et C______ ‒ ne revêt ainsi un caractère 
compréhensible qu’au regard de la vue d’ensemble dont bénéficiait M. F______ 
sur les impacts fiscaux des opérations réalisées. 
 
 
L’intimée argumente toutefois que les mesures prises ‒ soit l’acquisition 
puis l’absorption d’C______ ‒ avaient pour but de développer sa clientèle, de 
concrétiser les différentes synergies existantes entre les deux sociétés et de 
rationaliser les coûts. Son argumentation ne saurait cependant être suivie. D’une 
part, comme le relève à juste titre l’autorité recourante, le raisonnement relatif aux 
coûts et synergies ne convainc pas, dès lors qu’il ressort des pièces au dossier qu’à 
compter de fin 2010, l’intimée a quasiment cessé ses activités. L’intimée expose 
avoir engagé six employés entre 2009 et 2011 et produit notamment six contrats 
de travail et un avenant à un contrat de travail, signés entre le 1er novembre 2009 
et le 15 juin 2010, pour des entrées en fonction convenues entre le 17 juin 2009 et 
le 1er janvier 2011. Toutefois, la déclaration des salaires versés par l’employeur à 
son personnel du 24 février 2011 ‒ timbrée pour une raison inexpliquée par 
C______ ‒ qu’elle produit tend, au contraire, à démontrer que tous les contrats de 
travail de ses employés ont pris fin au 30 juin 2010, soit une quinzaine de jours 
avant le rachat d’C______. Il ressort par ailleurs de ses comptes de profits et 
pertes qu’elle n’a eu aucune charge salariale ou sociale ni aucun frais divers de 
personnel durant l’année 2011. 
 
 
Ses comptes mettent par ailleurs en lumière le fait qu’elle n’a perçu, 
contrairement aux années précédentes, ni honoraires de gestion ni commissions ni 
aucun « produit divers », ses seuls profits provenant d’intérêts et produits 
financiers ainsi que de produits sur les exercices antérieurs. De même, 
contrairement aux exercices antérieurs, elle n’a, notamment, eu aucune charge 
relative à l’entretien ou la réparation de ses locaux, à des frais de véhicules, à des 
frais de voyage ou de représentation, à des pertes de change ou sur opérations de 
clients, et n’a payé aucune taxe professionnelle communale. Le total des produits 
et charges a en revanche considérablement augmenté avec la fusion, à compter de 
l’année 2012, d’une part. D’autre part, comme le relève également la recourante, 
l’absorption d’C______ par l’intimée n’apparaît pas cohérente. Cette dernière 
expose dans sa réponse du 12 juillet 2018 qu’il y avait du sens de maintenir 
C______ ‒ raison pour laquelle il avait d’abord été décidé que ce serait elle qui 
absorberait l’intimée ‒ dès lors qu’elle était active depuis plus de quinze ans dans 
le domaine de la gestion de fortune et que le maintien de son nom était ainsi un 
gage de confiance pour la clientèle. Il ressort par ailleurs de l’article de 
« G______ » 
du 
9 novembre 2011, soit peu avant la fusion, que les activités de 
M. F______ ont été associées à C______ et non à A______. Il en va de même 
dans 
un 
article 
de 
« 
G______ 
» 
du 
1er 
octobre 
2012 


- 16/18 - 
A/3839/2016 
(consultable à l’adresse suivante : https://www.G______.ch/finance/la_suisse 
_seul_pays_a_exiger_l_autodeclaration_fiscale), pourtant édité après la fusion, 
dans lequel M. F______ a été interviewé et cité en qualité d’« associé fondateur 
d’C______ », sans mention de A______. 
 
 
Il n'existe ainsi pas d'indices ou de sérieux motifs qui montreraient que le 
rachat puis l’absorption d’C______, société économiquement saine, par l’intimée 
surendettée et passablement inactive, pourrait s'expliquer, respectivement était 
nécessaire pour des raisons d'exploitation, de politique d'affaires ou encore 
d'autres raisons propres à la société. La raison invoquée par l’intimée pour 
justifier le fait qu’elle ait absorbé C______, alors que la situation inverse était 
initialement prévue, est, selon ses explications, « des différences de vision sur la 
marche des affaires entre les deux entités ». Elle relève toutefois que le but 
poursuivi, soit le regroupement des équipes et des clients dans une seule entité, 
avait tout de même été atteint. Ses explications, pour le moins laconiques, ne 
convainquent toutefois pas. Compte tenu des éléments rappelés ci-avant (transfert 
des employés vers C______ dès juillet 2010, médiatisation des activités de 
M. F______ au sein d’C______ et non de l’intimée, cessation ou diminution 
notables des activités de A______ avant la fusion, taille du portefeuille de clients 
d’C______ par rapport à A______) commandaient l’absorption de l’intimée par 
C______ et non l’inverse. Ces différents points tendent à démontrer que 
l'ensemble de l'opération a été mené uniquement en vue d'une compensation de 
pertes, compensation qui n'aurait plus été possible ou aurait été plus difficile à 
obtenir, dans le cours ordinaire des choses, c'est-à-dire si l’intimée avait été 
liquidée ou si elle avait été absorbée par C______. Les mesures qui ont été prises 
doivent ainsi être considérées comme inadaptées aux données économiques, 
totalement inappropriées et abusives sur le plan du droit fiscal. Ainsi, 
contrairement à ce qu’a retenu le TAPI, l'opération analysée est constitutive d’un 
cas d’évasion fiscale. C’est ainsi à juste titre que l’AFC-GE a refusé à l’intimée la 
déduction des pertes reportées des exercices précédents. 
 
 
Compte tenu de ce qui précède, le recours sera admis. Le jugement querellé 
sera annulé et la décision sur réclamation du 11 octobre 2016 sera rétablie. 
11) 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge de la 
société intimée, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de 
procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
 
 
 
 


- 17/18 - 
A/3839/2016 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 8 juin 2018 par l’administration fiscale 
cantonale contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 avril 
2018 ; 
au fond : 
l'admet ; 
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 avril 2018 ; 
rétablit la décision sur réclamation de l'administration fiscale cantonale du 11 octobre 
2016 ; 
met à la charge de A______ SA un émolument de CHF 1’500.- ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF – RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à administration fiscale cantonale, à Me Alexandre Faltin 
et Me Emily Meller, avocats de l'intimée, à l'administration fédérale des contributions, 
ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance. 
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Verniory, Mme Cuendet, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
D. Werffeli Bastianelli 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Krauskopf 


- 18/18 - 
A/3839/2016 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
la greffière :