ge_gerichte · CAPH/118/2005 · 2005-05-25 · de

Résumé:
 Le contrat de travail de T, engagée par E SA pour créer et animer un centre de formation en informatique, prévoyait le versement d'une rémunération sous forme de commissions uniquement, une avance sur commissions de fr. 5'500.- étant cependant versée mensuellement. Insatisfaite, E SA a mis un terme au contrat de travail de T après deux ans d'activité, et l'a assignée en paiement de fr. 101'700.- à titre de remboursement d'avances sur commissions. T a conclu reconventionnellement au paiement de fr. 188'800.- à titre de salaire, et à la réserve de ses droits en paiement de dommages-intérêts et d'indemnité pour tort moral.
La Cour d'appel déboute E SA des fins de sa demande au motif que, en vertu de l'art. 349a al. 2 CO, applicable par analogie au contrat individuel de travail, lorsque la participation au résultat d'exploitation est exclusive ou prépondérante, un accord écrit prévoyant que le salaire consiste exclusivement ou principalement en une provision n'est valable que si cette dernière constitue une rémunération convenable des services de l'employé au regard de l'activité déployée, sans prendre en considération le résultat des affaires traitées à moins que l'absence de résultats soit imputable à une prestation fautivement insuffisante du travailleur. Or, tel n'était pas le cas en l'espèce.
La Cour considère en outre que le montant de fr. 5'500.- constituait un salaire mensuel convenable, de sorte que T doit être déboutée des fins de sa demande reconventionnelle en paiement d'un salaire mensuel de fr. 10'000.-.
Pour le surplus, ses conclusions tendant à ce qu'il soit donné acte de la réserve de ses droits concernant ses prétentions en dommage et intérêts et en tort moral sont irrecevables. En effet, une telle réserve apparaît sans aucune portée dans la mesure où, soit ces droits existaient et il appartenait à leur titulaire de les faire valoir, soit ils n'existaient pas et, dans ce cas, ils ne sauraient être réservés.

Si RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud'hommes

F Cause n° C/25527/2002 - 3
\® 2
xs POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL*
CAPH/118/2005
E SA Madame T
Dom. élu : Me JEANNERET Yvan Dom. élu : Me MATHEY Denis
Rue du Rhône 84 Rue de Candolle 9
Case postale 3200 1205 Genève
1211 Genève 3
Partie appelante et intimée sur Partie intimée et appelante incidente

appel incident

D'une part D’autre part

ARRET

rendu le
M. Christian MURBACH, président
Mme Suzanne BORGSTEDT VOGT et M. Dominique BALTHASAR, juges
employeurs

MM. Jean-Pierre SEYDOUX et M.Victor, juges salariés

Mme Dalia PACHECO), greffière d’audience

Juridiction des prud’hommes
Cause n° 25527/2002 - 3

2
* COUR D’APPEL *
EN FAIT
A. a) E SA a pour but social l’exploitation de magasins spécialisés dans le

conseil et la diffusion d’ordinateurs personnels portables et de tout ce qui s’y rattache.

Par contrat de travail écrit signé le 16 septembre 1998, T a été engagée par
E SA, à partir du 1” octobre 1998, en qualité de responsable du centre
informatique de la société sis sur territoire genevois. Ses tâches consistaient,
notamment, à mettre en place, développer et assurer la pérennité dudit centre de
formation (art. 1.3 du contrat de travail). Afin de mener à bien sa mission, T

était responsable de l’ensemble des activités du centre de formation, des ventes, de la
relation avec les clients ainsi que du contrôle de satisfaction de ceux-ci. Elle était
également chargée de l’organisation du service et de la gestion des fournisseurs
(professeurs, bailleurs des cours etc.) ainsi que de tous les documents préparatoires
nécessaires à la facturation et au suivi des débiteurs. Par ailleurs, elle pouvait être tenue
de s’assurer du paiement des débiteurs du centre (art. 1.5 du contrat de travail).

S’agissant de la rémunération de T , le contrat de travail prévoyait ce qui suit :

- Art. 2.1 : & L’employée reçoit chaque mois un salaire basé à 100% sur la commission provenant de la
marge dégagée par le centre de formation informatique de l’employeur à partir du seuil précisé au point
2.2. Toutefois, l'employeur lui octroie une avance sur commission à la fin de chaque mois de CHF 5'500.-
- brut. Cette somme mensuelle constitue une avance sur commission tant que la marge dégagée par ledit
centre n’a pas atteint le seuil précisé au point 2.2 et que toutes les avances sur commission n’ont pas été
restituées à l'employeur ».

- Art. 2.2 : « Dès que la marge mensuelle dudit centre atteint le seuil de CHF 15°000.-- hors taxe et que
les éventuelles avances sur commissions sont toutes restituées, l’employée reçoit chaque mois une
commission sur ladite marge dont sont retranchées toutes déductions usuelles ».

Le niveau de la marge au-delà de laquelle T devait toucher des commissions a
été régulièrement augmenté au fil des ans, pour atteindre CHF 22'500.-- au moment de
son départ de la société.

L’art. 2.5 du même contrat de travail prévoyait encore que la marge du centre se
calculait à partir du chiffre d’affaires réalisé, dont étaient retranchés les honoraires des
enseignants ainsi que tous les frais de fonctionnement liés aux mandats de formation
(locations de salles, boissons, coût des supports de cours).

b) Par courrier du 12 octobre 2000, remis en mains propres, E SA a licencié
T pour le 31 décembre de la même année.
c) Le 11 décembre 2000, E SA a écrit à son employée pour lui réclamer le

remboursement de ses dettes à son égard et pour l’informer que, dans ce but, elle
procéderait à une compensation entre celles-ci et sa rémunération du mois de décembre

* COUR D’APPEL *

2000. Pour le solde, E SA a émis le souhait de rencontrer T «afin
de mettre en place un plan de recouvrement » qui ne mette pas cette dernière dans «une
situation financière désagréable ».

B.a) Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 5 novembre
2002, E SA a assigné T en paiement de CHF 101'703.90, avec
intérêts, à titre de remboursement des avances sur les commissions perçues.

A l’appui de ses conclusions, E SA a fait valoir que la rétribution de son ex-
employée était entièrement basée sur la commission et que les montants touchés par
celle-ci ne constituaient que des avances, ajoutant que l’exploitation du centre et les
résultats obtenus par l’intéressé s’étaient avérés insatisfaisants, raison pour laquelle les
objectifs fixés n’avaient pas été atteints.

b) Dans sa réponse du 7 février 2003, T a conclu au rejet de la demande dans
son intégralité et a réclamé, reconventionnellement, le paiement de CHF 188'833.20,
avec intérêts, soit :

- CHF 8'000.-- à titre de salaire pour les mois de novembre et décembre 2001;
- CHF 202'833.20 à titre de complément de salaire pour l’ensemble de son activité;

- CHF 18'000.-- à titre d’indemnité résultant du non paiement du salaire des mois de
novembre et décembre 2000;

- CHF 50'000.-- à titre d’ »indemnité résultant de l’envoi d’un commandement de
payer »;

- CHF 10'000.-- à titre de tort moral.

T a fait valoir que son ex-employeur n’avait mis à sa disposition, dans un
premier temps, qu’une petite salle pour dispenser les cours, ce qui avait entraîné le
mécontentement des clients. Par la suite, la direction de la société lui avait proposé une
secrétaire dont elle voulait se débarrasser et dont elle lui avait fait supporter le salaire
mensuel brut de CHF 3'800.-- pour une activité à temps partiel (60 %). Elle avait ensuite
mis à sa disposition de nouveaux locaux, mais l’ensemble des frais liés à ceux-ci avaient
été imputés sur son budget, alors qu’une partie desdits locaux était utilisée par d’autres
départements. La société lui avait, par ailleurs, refusé à plusieurs reprises une
augmentation de salaire alors qu’elle avait augmenté parallèlement son temps de travail.

De surcroît, T a exposé que, peu avant son licenciement, E SA lui
avait proposé la création d’une société anonyme dont elle devait être l’actionnaire
majoritaire. Après le congé, elle lui avait également proposé de « devenir partenaire ».
Elle avait toutefois refusé les deux propositions.

Enfin, T a indiqué avoir réalisé un bénéfice de CHF 89’640.75 en 25 mois
d’activité, précisant que l’ensemble des cotisations sociales avait été mise à sa charge
s’élevait à un montant de CHF 30'885.--. Elle a admis que sa rémunération devait être
calculée sur la marge bénéficiaire du centre de formation; en revanche, elle a soutenu
que le remboursement des avances qu’elle avait reçues n’avait jamais été envisagé par

* COUR D’APPEL *

les parties. De plus, les objectifs qui lui avaient été fixés par la société étaient irréalistes.
T a finalement indiqué avoir perçu, en réalité, la somme de CHF 69'538.75
entre novembre 1998 et novembre 1999.

c) Le Tribunal a procédé à des enquêtes et entendu plusieurs témoins dont les
déclarations seront reprises dans la mesure utile ci-dessous dans la partie En droit.

d) Par jugement rendu suite à l’audience de délibération du 8 janvier 2004, notifié le

23 août 2004, le Tribunal des prud'hommes a débouté E SA de toutes ses
conclusions.

Statuant sur la demande reconventionnelle de T , les premiers juges, après
s’être déclarés incompétents à raison de la matière pour connaître de ses prétentions en
dommages et intérêts et en tort moral, ont condamné E SA à verser à son ex-

employée la somme de CHF 5'500.-- brut à titre de paiement complémentaire de salaire
pour les mois de novembre et décembre 2001, CHF 1'767.65 net à titre de rémunération
complémentaire pour le mois de décembre 2000, ainsi que la somme de CHF 1'000.--
net à titre de participation aux frais d’avocat de sa partie adverse.

C. a) Par acte mis à la poste le 23 septembre 2004, E SA appelle de ce
jugement dont elle sollicite l’annulation, concluant à l’octroi de ses prétentions
réclamées en première instance, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal pour
«nouvelle décision ».

E SA a également conclu au déboutement de T de toutes les
prétentions formulées par celle-ci dans le cadre de sa demande reconventionnelle.

b) Dans ses écritures responsives du 11 novembre 2004, T a conclu au
déboutement de l’appelante de toutes ses conclusions. Formant appel incident, elle a
sollicité la confirmation du jugement entrepris en tant qu’il avait condamné E

SA à lui payer les sommes de CHF 1'767.65 net et CHF 5'500.-- brut et à son annulation
pour le surplus, concluant que son ex-employeur soit condamné à lui payer la comme
totale de CHF 102'833.20. T a également conclu à la condamnation de
E SA en tous les frais de la procédure et à ce qu’il lui soit donné acte de la
réserve de ses droits pour ses prétentions en dommage et intérêts (CHF 68'000.--) et en
tort moral (CHF 10'000.--) à l’égard de son ex-employeur.

Après que lui ait été réclamé par le greffe le paiement de l’émolument d’appel
correspondant au montant de ses prétentions de nature pécuniaire, T a, par
courrier du 2 décembre 2004, informé la Cour de céans qu’elle réduisait ses prétentions
à la somme totale de CHF 29'990.--.

c) Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 6 avril 200$ devant la
Cour de céans, T a déclaré que durant son emploi chez E SA, elle
était mariée et mère d’une fillette âgée aujourd’hui de 9 ans Ÿ2, que son époux travaillait
pour une rémunération de l’ordre de CHF 6'300.-- brut par mois; elle a ajouté que son

* COUR D’APPEL *

mari et elle-même étaient propriétaires d’une maison pour laquelle ils s’acquittaient
mensuellement d’une somme de CHF 2'400.-- au titre de paiement des intérêts et
amortissement de l’hypothèque grevant celle-ci. T a, par ailleurs, indiqué
avoir retravaillé dès le mois de janvier 2001.

d) Quant à E SA, elle a confirmé que des fiches de paie étaient délivrées
chaque mois à T qui indiquaient que CHF 5'500.-- lui étaient versés à titre de
salaire, les charges sociales usuelles étant déduites de ce montant.

Par ailleurs, E SA a affirmé que tous les mois, T établissait un
tableau lui permettant de se rendre compte exactement de la situation du centre de
formation, ce que l’intéressée a admis.

EN DROIT

1. Interjetés dans les formes et délais prévus aux articles 59 et 62 de la loi sur la
juridiction des prud'hommes (LJP), les appels, tant principal qu’incident, sont
recevables.

2. 2.1. Le Tribunal a débouté E SA de sa demande en remboursement des
CHF 101'703.90 versés à titre d’avance à T pendant les rapports de travail,
aux motifs que l’art. 349a al. 2 CO), relatif aux contrats d’engagements de voyageurs de
commerce — selon lequel un accord écrit prévoyant que le salaire consiste exclusivement
ou principalement en une provision n’est valable que si cette dernière constitue une
rémunération convenable des services du voyageur de commerce — était applicable par
analogie au contrat individuel de travail, lorsque, comme en espèce, la participation au
résultat de l’exploitation est exclusive ou prépondérante.

Ainsi, constatant que les rapports de travail entre les parties avaient duré plus de deux
ans, de sorte qu’il apparaissait vraisemblable que l’activité de T ne prêétait pas
le flan à la critique ou, du moins qu’il était envisageable que le centre de formation
« finisse par fonctionner véritablement », ce que les témoins A , B ,
C et D avaient par ailleurs confirmé. Ainsi, les premiers juges ont
estimé qu’il ne «pouvait pas être raisonnablement reproché » à l’intimée de ne pas
s’être suffisamment investie pour s’assurer d’une rémunération convenable, si bien que
l’accord entre les parties - ayant concrètement débouché sur une rémunération
pratiquement inexistante, puisque le centre de formation, selon la société, ne
fonctionnait pas - devait être ignoré. Dès lors que E SA avait versé à
T une somme mensuelle de CHF 5'500.-- à titre d’avance sur commissions, il
fallait considérer qu’un montant inférieur ne pouvait être qualifié de convenable,
compte tenu notamment de l’expérience de l’intéressée dans ce domaine d’activités et
de sa fonction. E SA devait donc être déboutée des fins de sa demande, dans
la mesure où les montants qu’elle avait versés à titre d’avance sur commission n’étaient
pas supérieurs à la somme convenable que T était en droit d’espérer en vertu
de l’art. 349a al. 2 CO.

* COUR D’APPEL *

2.2. L’appelante fait grief aux premiers juges de n’avoir pas retenu que T

avait signé librement et en toute connaissance de cause le contrat de travail prévoyant
clairement que les commissions qui lui étaient versées ne constituaient pas un salaire
mais uniquement des avances devant être restituées, le cas échéant. E SA fait
valoir que s’il n’a pas été question de priver T de toute rémunération, le
Tribunal n’avait pas tenu compte du fait que l’intéressée avait touché une somme totale
d’un peu plus de CHF 140'000.-- d’avance sur commission, de sorte qu’après restitution
de ce qu’elle avait perçu en trop, c’était un salaire global de l’ordre de CHF 40'000.--,
correspondant au salaire dû sur la base des règles fixées librement dans le contrat,
qu’elle avait touché.

Par ailleurs, l’appelante soutient que, contrairement à ce qu’avaient retenu les premiers
juges, rien ne démontrait que les objectifs fixés à l’intimée étaient inatteignables, et que,
si tel avait été le cas, l’intéressée, très expérimentée dans ce domaine d’activité, n’aurait
pas manqué de demander la révision de son mode de rémunération. En outre, tous les
moyens sollicités par l’intimée avaient été mis à sa disposition pour assurer le
développement du centre de formation, T assurant toujours que la situation de
celui-ci allait se redresser.

2.3. Le point de vue de l’appelante ne saurait être suivi.

2.3.1. On peut tout d’abord se demander si le mode de rémunération adopté initialement
par les parties, à savoir le paiement d’un salaire uniquement à la commission, n’a pas
été modifié tacitement au fil du temps en un salaire fixe puisque E SA
remettait, à la fin de chaque mois, un bulletin de paie indiquant expressément le
versement d’un salaire fixe de CHF 5'500.-, et non pas d’une avance sur commission de
ce montant.

Cette question peut toutefois rester indécise en l’espèce, dans la mesure où T
a de toute façon droit à une rémunération mensuelle de CHF 5'500.- sans devoir
rembourser celle-ci.

2.3.2. En effet, à teneur de l’art. 349a al. 2 CO, applicable par analogie au contrat
individuel de travail lorsque la participation au résultat d’exploitation est exclusive ou
prépondérante (GEISER, Arbeitsrechtliche Aspekte im Zusannenhang mit Leistungslohn,
AJP 2002, p. 382, 389; SENTI Die Abgrenzung zwischen Leistungsilohn und
Gratifikation AJP 2002 p. 672), un accord écrit prévoyant que le salaire consiste
exclusivement ou principalement en une provision n’est valable que si cette dernière
constitue une rémunération convenable des services du voyageur de commerce.

La jurisprudence a précisé que si l’employeur a convenu par écrit de revenus fondés
uniquement sur les provisions, il doit au moins verser une rémunération convenable au
regard de l’activité déployée, sans prendre en considération le résultat des affaires
traitées, à moins que l’absence de résultats soit imputable à une prestation fautivement
insuffisante du travailleur (ATF du 12.11.1986, in JAR 1987 p. 307).

* COUR D’APPEL *

Selon l’art. 349a CO, une rémunération doit être considérée comme convenable si elle
assure à son bénéficiaire un gain lui permettant de vivre décemment, compte tenu de
son engagement au travail, de sa formation, de ses années de service, de son âge et de
ses obligations sociales (STAEHELIN, Der Arbeitsvertrag, in Kommentar zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, ad art. 349a CO).

2.3.3. En l’espèce, la rémunération de T consistait exclusivement en les
commissions provenant de la marge que l’intéressée était susceptible de réaliser par le
biais du centre de formation, à partir d’un seuil de CHF 15'000.--, augmenté par la suite
jusqu’à CHF 22'500.--.

L’appelante n’a pas établi que les résultats financiers globalement défavorables du
centre de formation étaient imputables à une prestation fautivement insuffisante de
T . Au contraire, pendant toute la durée des relations contractuelles,
E SA a versé à T la somme de CHF 5'500.-- par mois, ce qui montre
qu’elle considérait ce montant comme correspondant aux prestations fournies par son
employée. Dans le cas contraire, l’appelante n’aurait pas manqué de verser à cette
dernière des avances sur commission d’un montant inférieur.

Dès lors, T a droit à une rémunération convenable de son activité. A cet égard,
la somme de CHF 40’000.-- que E SA voudrait qu’elle se voie octroyer
apparaît nettement insuffisante, puisque, pour 25 mois de travail cela correspond à une
rémunération mensuelle de l’ordre de CHF 1'600.--. Or, compte tenu notamment de
l’expérience de l’intéressée dans le domaine où elle a œuvré, de sa fonction, de ses
responsabilités, de l’activité qu’elle a déployée ainsi que de ses obligations financières
sur le plan familial, cette somme apparaît nettement insuffisante pour constituer une
rémunération convenable de l’intéressée au sens de l’art. 349a CO, c’est-à-dire de lui
permettre de vivre décemment.

Dans ces conditions, c’est à juste titre que le Tribunal a considéré que cette somme
mensuelle de CHF 5'500.-- constituait une rémunération convenable des services de
l’intimée au sens de l’art. 349a al. 2 CO.

L’appel principal doit ainsi être rejeté sur ce point.

3. Il découle de ce qui précède que l’on ne saurait suivre T lorsqu'elle
soutient, dans son appel incident, que cette rémunération convenable se situait pour elle
aux environs de CHF 10'000.-- par mois.

En effet, compte tenu des critères retenus ci-dessus à cet égard ainsi que de la situation
financière de T et de son mari telle qu’elle résulte des explications fournies
par l’intéressée lors de l’audience du 6 avril 2005 devant la Cour de céans, une
rémunération de CHF 5'500.-- brut par mois constitue un montant lui permettant de
vivre décemment, ce qu’au demeurant l’intéressée ne conteste pas.

* COUR D’APPEL *

Le jugement entrepris sera, dès lors, également confirmé sur ce point.

4, Les conclusions de T tendant à ce qu’il soit donné acte de la réserve de ses
droits concernant ses prétentions en dommage et intérêts et en tort moral à l’égard de sa
partie adverse sont irrecevables.

En effet, les premiers juges se sont déclarés incompétents en raison de la matière pour
connaître de telles prétentions, de sorte qu’il n’y a pas lieu de réserver les droits de
T à cet égard. Au demeurant, une telle réserve apparaît sans aucune portée
dans la mesure où, soit ces droits existent et il appartient à son titulaire de les faire
valoir devant la juridiction compétente, soit ils n’existent pas et, dans ce cas là, ils ne
sauraient être réservés.

5. A teneur de l’art. 78 al. 1 LJP, l’émolument de mise au rôle est mis à la charge de la
partie qui succombe.

En l’occurrence, E SA succombe dans toutes ses conclusions qui ont donné

lieu à perception d’un émolument d’appel, de sorte qu’il se justifie de laisser à sa charge
celui-ci.

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 3,

Sur la recevabilité :

- Déclare recevables les appels tant principal qu’incident interjetés respectivement par
E SA et T contre le jugement rendu suite à l’audience de
délibération du 8 janvier 2004, notifié le 23 août 2004, rendu par le Tribunal des
prud’hommes dans la cause C/25527/2002 — 3.

- Déclare irrecevables les conclusions de T tendant à la réserve de ses droits.

Sur le fond :

- Rejette les appels tant principal qu’incident et confirme le jugement entrepris.

- Laisse à la charge de E SA l’émolument d’appel dont elle s’est acquittée.

- Déboute les parties de toutes autres conclusions.

La greffière de juridiction Le président