ge_gerichte · C/24013/2017 · 2022-04-26 · fr


Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 26.04.2022 C/24013/2017

C/24013/2017
CAPH/121/2022
du 26.04.2022
sur JTPH/51/2021 ( OO
)
, PARTIELMNT CONFIRME
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/24013/2017-4
CAPH/121/2022
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 26 avril 2022
Entre
A
______
,
c/o Mission permanente de A______ auprès de l'Office des Nations Unies et des autres Organisations internationales à Genève, appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 16 février 2021 (
JTPH/51/2021
), comparant par
Me Patrick SPINEDI, avocat, rue Bovy-Lysberg 8, 1204 Genève, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,
Et
M. B
______
,
domicilié ______ [GE], intimé, comparant par Me Manuel BOLIVAR, avocat, rue des Pâquis 35, 1201 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A.           Par jugement
JTPH/51/2021
du 16 février 2021, le Tribunal des prud'hommes a, à la forme, déclaré irrecevable la demande formée le 4 juin 2018 par M. B______ contre A______ en tant qu'elle conclut à la délivrance d'un certificat de travail (ch. 1 du dispositif) et recevable pour le surplus (ch. 2), et, au fond, condamné A______ à verser à M. B______ la somme de 62'452 fr. 35 avec intérêts à 5% l'an dès le 15 juin 2017 (ch. 3), condamné A______ à remettre à M. B______ les décomptes de salaire et les certificats de salaires pour la période du 1er octobre 2013 au 31 octobre 2017 (ch. 4), et débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 5).![endif]>![if>
Statuant sur les frais, le Tribunal a arrêté ceux de la procédure à 2'000 fr. (ch. 6), répartis ceux-ci à raison de trois quarts à la charge de A______ (ch. 7), condamné cette dernière à verser la somme de 1'500 fr. aux Services financiers du pouvoir judiciaire de l'Etat de Genève (ch. 8), dit qu'il n'est pas alloué de dépens (ch. 9) et débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 10).
B.            a. Par acte adressé à la Cour de Justice (ci-après « la Cour ») le 19 mars 2021, A______ forme appel de ce jugement, qu'elle a reçu le 17 février 2021, en sollicitant son annulation; cela fait, elle conclut au déboutement de M. B______ de l'ensemble de ses conclusions, sous suite de frais et dépens de première instance et d'appel.![endif]>![if>
b. Par mémoire du 12 mai 2021, M. B______ a conclu à l'irrecevabilité de l'appel au motif que celui-ci ne serait pas suffisamment précis; sur le fond, il conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris, à la condamnation de A______ aux frais d'appel et au déboutement de cette dernière de toutes autres ou contraires conclusions.
c. A______ a répliqué par mémoire du 7 juin 2021 en persistant dans ses conclusions, en développant ses arguments d'appel à l'aune des griefs formulés par M. B______ à l'encontre de son mémoire d'appel.
d. Par mémoire de duplique du 29 juin 2021, M. B______ a persisté intégralement dans ses conclusions, en développant ses arguments de fond relatifs aux questions de la fin des rapports de travail et des heures supplémentaires, sans plus revenir sur ses arguments tendant à l'irrecevabilité de l'appel.
e. Par avis du greffe de la Cour du 30 juin 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger
C.           Les faits pertinents suivants résultent de la procédure:![endif]>![if>
a. Par "
décision administrative No 14
" du 1
er
octobre 2013, M. B______, de nationalité A______ et italienne, né le ______ 1963 à C______ [A______], a été engagé par la Mission permanente de A______ pour une durée indéterminée, en qualité d'aide-cuisinier local à mi-temps à compter du 1
er
octobre 2013 (en remplacement du précédant aide-cuisinier à mi-temps, D______, dont le contrat de travail a pris fin le 30 septembre 2013), moyennant un salaire de 4'000 fr. par mois (Pièce 4, Intimé).
b. Par "
déclaration de garantie en faveur d'un membre du personnel de service recruté localement
" du 16 décembre 2013, la Mission permanente de A______ a notamment pris l'engagement auprès de la Suisse (pays hôte) d'appliquer à M. B______, pendant la durée de leurs relations de travail, les conditions de rémunération et de travail en vigueur dans le Canton de Genève, tout en s'engageant à garantir les frais médicaux et d'hospitalisation de ce dernier, ainsi que ses frais de rapatriement dans son pays d'origine (Pièce 5, Intimé).
c. Par avis de licenciement du 26 mai 2017, la Mission permanente de A______ a mis fin au contrat de travail de M. B______ pour le 30 juin 2017, en indiquant que ce licenciement était motivé, pour des questions budgétaires, par une demande générale de réduction urgente du nombre des employés locaux auprès des Missions diplomatiques de A______ émanant directement du gouvernement à C______ [A______] (Pièce 6, Intimé).
d. Selon des certificats médicaux successifs établis par la Doctoresse E______, psychiatre, M. B______ a été en incapacité totale de travail (Pièce 7, Intimée):
-     du 15 juin au 15 juillet 2017 (selon certificat du 15 juin 2017); ![endif]>![if>
-     du 1
er
au 31 juillet 2017 (selon certificat du 14 juillet 2017);![endif]>![if>
-     du 1
er
au 31 août 2017 (selon certificat du 14 juillet 2017);![endif]>![if>
-     du 1
er
au 31 octobre 2017 (selon certificat du 5 octobre 2017);![endif]>![if>
-     du 1
er
au 30 novembre 2017 (selon certificat du 20 octobre 2017);![endif]>![if>
-     du 1
er
novembre au 31 décembre 2017 (selon certificat du 28 novembre 2017);![endif]>![if>
-     du 1
er
au 31 janvier 2018 (selon certificat du 11 janvier 2018);![endif]>![if>
-     du 1
er
au 28 février 2018 (selon certificat du 30 janvier 2018);![endif]>![if>
-     du 1
er
au 31 mars 2018 (selon certificat du 22 février 2018); et![endif]>![if>
-     du 1
er
au 27 avril 2018 (selon certificat du 28 mars 2018).![endif]>![if>
e. Considérant que M. B______ ne s'était plus présenté sur son lieu de travail depuis le 30 mai 2017 sans explication ou autre forme de justification, la Mission permanente de A______ a adressé un avis (daté) du 15 juin 2017, par lequel elle lui signifiait sa décision de le "
renvoyer à compter du 15 juin 2017 pour interruption de travail
" (Pièce 9, Intimé).
f. Par requête déposée en conciliation le 23 août 2017, M. B______ assigna A______ en paiement d'une somme brute de 202'720 fr. 60 plus intérêts à 5% dès le 1
er
août 2015, plus 4'000 fr. à titre de dommage supplémentaire avant procès, ainsi qu'en délivrance des fiches de paie et certificats de salaire pour toute la durée des relations de travail, ainsi qu'en remise d'un certificat de travail.
g. A la suite de l'échec de la tentative de conciliation du 18 avril 2018, M. B______ s’est vu délivrer l'autorisation de procéder (Pièce 10, Intimé), autorisation dont il a fait usage le 4 juin 2018, par le dépôt de la demande en paiement faisant l'objet de la présente procédure. On relèvera encore ici qu'à l'occasion de cette demande, M. B______ a amplifié ses conclusions en paiement à 418'728 fr. 65 plus intérêts moyens dès le 1
er
août 2015.
h. En substance, M. B______ a exposé:
-               que contrairement à ce que prévoyaient les différents documents versés à la procédure – son activité ne se réduisait pas à une activité d'aide-cuisinier à mi-temps, mais qu'elle portait en réalité sur une activité de cuisinier à plein temps, exercée à raison de 6 jours par semaine. A ce titre, il réclamait une différence de salaire de 176'000 fr. (soit 4'000 fr. par mois du 1
er
octobre 2013 au 31 mai 2017 inclus [soit 44 mois]);![endif]>![if>
-               que le salaire de 4'000 fr. par mois perçu ne correspondait pas au salaire minimum prévu par le contrat-type de travail genevois du 30 mars 2004 pour les travailleurs de l'économie domestique à temps complet et à temps partiel (CTT-EDom) pour un cuisinier porteur d'un CFC ou d'une expérience de 5 ans équivalents. A ce titre, il prétendait à un rattrapage de 17'260 fr. au total pour la durée de ses prestations de travail d'octobre 2013 à mai 2017 inclus;![endif]>![if>
-               qu'il avait droit au versement de son salaire durant son délai de congé de 2 mois (soit juin et juillet 2017), à raison de 2 x 8'000 fr. (vu son occupation alléguée à plein temps); subsidiairement, il prétend à 8'868 fr. dont on comprend – même si le détail du calcul n'est pas fourni –, qu'il s'agit de deux fois 4'434 fr. de salaire mensuel minimum prévu par la CTT-EDom);![endif]>![if>
-               que le licenciement avec effet immédiat auquel a procédé la Mission permanente le 15 juin 2017, motivé par un prétendu abandon de poste, est injustifié puisqu'il a été convenu avec son employeur que M. B______ prendrait ses vacances restantes durant le délai de congé – ce qui explique qu'il ne s'est plus présenté sur son lieu de travail. L'abandon de poste qu'on lui reproche est ainsi inexistant. Le licenciement avec effet immédiat étant ainsi parfaitement injustifié, M. B______ réclame à ce titre une indemnité équivalente à 6 mois de salaire à 8'000 francs, soit 48'000 francs; subsidiairement au versement d'une indemnité équivalente à 6 mois du salaire minimum prévu par la CTT-EDom., soit 26'604 fr. (6 x 4'434 fr.);![endif]>![if>
-               qu'il doit encore percevoir son salaire durant la période de protection afférent à sa maladie, soit 24'000 fr. (3 mois de salaires à 8'000 fr.) à titre principal; subsidiairement à 13'302 fr. (soit 3 x 4'434 fr.); et![endif]>![if>
-               qu'il a accompli 390 heures supplémentaires en 2013, 2'800 heures supplémentaires en 2014 et 2015, 1'400 heures supplémentaires en 2016 et 650 heures supplémentaires en 2017, ce qui lui permettrait de réclamer 147'507 fr. au total à son ex-employeur à ce titre, même s'il limite sa demande à 120'000 fr. sur ce point pour tenir compte de "
difficultés de preuve en la matière
". ![endif]>![if>
A titre de moyens de preuves de ses allégués, et outre les pièces produites par lui-même, M. B______ indiquait vouloir entendre les parties et différents témoins, et obtenir différentes pièces et/ou informations requises de la part de sa partie adverse (
cf
. réquisition de preuves du 4 juin 2018), à commencer par les agendas personnels des ambassadeurs, l'identité et leurs adresses ainsi que celles de leurs épouses, de leurs chauffeurs et des autres membres du personnel (autres cuisiniers, serveurs et femmes de ménage) affectés à leur service, les relevés des heures de travail tenus par l'employeur et l'avis de licenciement signé par M. B______.
i. Par mémoire de réponse du 1
er
octobre 2018, A______ a conclu à l'irrecevabilité de la demande pour cause d'incompétence du Tribunal des Prud'hommes, en invoquant son immunité de juridiction au regard de la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens du 2 décembre 2004 (ci-après : "la Convention"). Sur le fond, elle a conclu néanmoins au rejet de la demande sous suite de frais et dépens, tout en concluant préalablement au rejet de l'ensemble des réquisitions de preuves formées par M. B______.
j. Pour l'essentiel, l'argumentation de A______ tenait dans les points suivants:
-               Au titre de l'irrecevabilité de la demande, A______ a invoqué son immunité de juridiction, dont elle admettait toutefois qu'elle puisse ne pas s'appliquer en matière de contrat de travail lorsque, comme en l'espèce, ce contrat lie un Etat étranger à une personne physique pour un travail accompli totalement ou partiellement sur le territoire de l'Etat d'accueil, à moins que le travailleur en question ne soit ressortissant de l'Etat employeur et qu'il n'ait pas de résidence permanente dans l'Etat d'accueil au moment où son action est engagée (art. 11 al. 1 et al. 2 lit. e) de la Convention). Or, selon A______, dans la mesure où la nationalité A______ de M. B______ était acquise et que celui-ci n'avait pas fait la preuve de sa résidence permanente en Suisse au moment du dépôt de son action (c’est-à-dire le 23 août 2017, date à laquelle il a déposé sa requête en conciliation devant la juridiction des prud'hommes), l'immunité de juridiction invoquée devait lui être reconnue;![endif]>![if>
-               Au chapitre des éléments de preuves requis de sa part par M. B______, A______ a prétendu (i) que cette requête (portant sur la période d'octobre 2013 à mai 2017) apparaissait particulièrement vaste (au point de se rapprocher d'une "
fishing
expedition
" prohibée) et chicanière, (ii) que les données requises relevaient de la sphère privée des personnes concernées protégée par la Loi fédérale sur la protection des données et/ou couvertes par des privilèges et immunités diplomatiques (s'agissant de la fourniture des agendas personnels des ambassadeurs, de leurs adresses personnelles actualisées et de celles de leurs épouses), (iii) que certains éléments requis excédaient son obligation de collaborer à l'administration des preuves au sens de l'art. 160 CPC, dès lors que cela revenait "
à préparer la liste de témoins de sa partie adverse
" (s'agissant de la fourniture des identités et adresses des membres du personnel (chauffeurs, autres cuisiniers et personnels de maison) ayant travaillé auprès des ambassadeurs A______ successifs durant les années de service de M. B______), (iv) qu'elle n’était pas motivée (s'agissant des carnets de commandes, factures de nourriture et/ou carnets de fidélité), (v) qu'elle apparaissait inutilement chicanière (s'agissant de la fourniture de l'identité et l'adresse des autres employés ayant travaillé aux services des ambassadeurs en même temps que lui), sinon totalement inutile ou superflue, dans la mesure où les documents sollicités n'existaient pas (s'agissant du relevé des heures de travail dressé par l'employeur), respectivement parce que le relevé des arrivées et sorties tenu par le gardien de la propriété de l'ambassadeur pour l'année 2016 (produit à l'appui de la réponse de A______ (Pièce 2, Appelante) suffisait à établir les heures effectives de travail de M. B______, et (vi) totalement inutile (s'agissant de la production de l'avis de résiliation du contrat de travail du 26 mai 2017 contresigné par B______), dans la mesure où il n'était pas contesté qu'il lui a bien été remis (notamment pour être produit dans son chargé (Pièce 6, Intimé);![endif]>![if>
-               Enfin, s'agissant du fond, A______ a contesté que M. B______ aurait exercé son activité en qualité de cuisinier à plein temps, comme il le prétend, puisqu'il a été engagé en qualité d'aide-cuisinier à 50% selon les pièces versées au dossier – ce qui impliquait le rejet de la demande en paiement de 50% de salaire complémentaire (172'000 fr.) réclamée par M. B______ (bien que A______ ne le dise pas expressément dans son écriture); qu'en percevant un salaire de 4'000 fr. par mois à ce titre, sans qualification professionnelle particulière, M. B______ aurait été rémunéré largement au-delà du salaire minimum prévu par le CTT-EDom, ce qui justifiait qu'on le déboute de toute conclusion en paiement du complément de salaire de 17'260 fr. réclamé à ce titre. S'agissant de la fin des rapports de travail, A______ a plaidé l'abandon de poste de M. B______, le 26 mai 2017 déjà, ce qui aurait justifié un simple constat de la fin prématurée du contrat de travail par avis du 15 juin 2017 (Pièce 9, Intimée), qui ne devait pas être assimilé à un licenciement avec effet immédiat, alors que le contrat aurait normalement dû prendre fin le 30 juin 2017 selon l'avis de résiliation du 26 mai 2017 (Pièce 6, Intimé); eu égard à ces circonstances, les conclusions de M. B______ en paiement des sommes réclamées en lien avec la fin immédiate de sa relation de travail (soit principalement 48'000 fr. à titre d'indemnité pour licenciement avec effet immédiat injustifié et 24'000 fr. à titre d'indemnité réparatrice, respectivement 26'604 fr. et 13'302 fr. à titre subsidiaire) devaient être rejetées. S'agissant des prétendues heures supplémentaires alléguées par M. B______ (et qui justifierait selon lui l'allocation de 147'507 fr. réduits à 120'000 fr. en raison de difficultés de preuve), l'accomplissement de celles-ci était formellement contesté, A______ relevant que l'horaire de travail du demandeur, qui commençait sa journée de travail – durant la dizaine de jours par mois où il travaillait – à 10 heures du matin pour se terminer à 20h30 au plus tard (avec une pause de 2 heures dans l'après-midi) s'établissait à une moyenne de 8 heures 30; partant, il n'y avait pas lieu au versement d'un quelconque montant au titre des heures supplémentaires réclamées. S'agissant de l'indemnisation du travail du dimanche, A______ a contesté que M. B______ ait dû travailler tous les dimanches, comme il l'allègue; tout au plus admettait-elle que celui-ci ait pu occasionnellement travailler un dimanche ("
tout au plus un par mois
") qui a toujours été compensé par du temps de repos équivalent; partant, la prétention en paiement du 25'752 fr. 60 formulée à ce titre par M. B______ devait être rejetée. Finalement, la prétention en paiement d'un prétendu solde de vacances formulée par M. B______ (4'378 fr. 25) devait elle aussi être rejetée, dans la mesure où ce dernier aurait pris toutes ses vacances durant la durée de ses rapports de travail. ![endif]>![if>
k. Eu égard à l'incident lié à l'irrecevabilité de la demande soulevée par A______, le Tribunal des prud'hommes, par ordonnance du 20 novembre 2018, a convenu de permettre à M. B______ de se déterminer sur l'exception d'immunité de juridiction ainsi soulevée, avant de procéder plus avant sur le fond (et en particulier de tenir l'audience de débats d'instruction qu'il avait agendée au 10 décembre 2018).
l. Par conclusions écrites du 7 décembre 2018, M. B______ a conclu à ce que l'immunité de juridiction soulevée par A______ soit rejetée et que la compétence du Tribunal saisi soit admise. A l'appui de ces conclusions, M. B______ a fait en particulier valoir qu'il avait son domicile à Genève, non seulement au jour du dépôt de la requête en conciliation devant la Juridiction des prud'hommes, mais encore au moment de l'introduction de sa demande devant le Tribunal des prud'hommes, en produisant à cet égard diverses pièces nouvelles destinées à établir cette réalité (Pièces 14 à 20, Intimé).
m. Par jugement incident du 18 février 2019 (
JTPH/56/2019
), le Tribunal des prud'hommes a rejeté l'immunité de juridiction soulevée par A______ (ch. 1) et admis sa compétence pour connaitre de la demande en paiement formée par M. B______ (ch. 2), en réservant les frais de la procédure à la décision finale. En substance, il a considéré que les pièces et explications produites par M. B______ établissaient qu'il avait bien une résidence permanente (au sens de l'art. 11 al. 2 lit. e) CNUIJE) en Suisse, à Genève, où il était venu s'installer en octobre 2013 pour y travailler pour la Mission permanente de A______, et où il continuait à résider depuis la fin de ses rapports de travail; partant, A______ n'était pas fondée à se prévaloir de l'immunité de juridiction pour un litige relevant du droit du travail au sens de l'art. 11 al. 1 CNUIJE.
n. Ce jugement n'a fait l'objet d'aucun appel.
o. Par mémoire du 6 mai 2019, M. B______ s’est déterminé sur les allégués de A______ figurant dans sa réponse du 1
er
octobre 2018. A cette occasion, il :
-               a prétendu bénéficier d'une solide expérience professionnelle au moment de son engagement (pour avoir diversement travaillé comme cuisinier en France et en Italie);![endif]>![if>
-               a réaffirmé avoir travaillé à plein temps (et non à 50%), en qualité de cuisinier (et non d'aide-cuisinier), dès le mois de septembre 2013 (et non octobre 2013), à raison de 6 jours par semaine, en ayant habituellement congé le lundi;![endif]>![if>
-               a contesté le relevé des entrées / sorties de la résidence produit par A______ pour l'année 2016, en relevant qu'il ne s'agissait pas des fiches horaires du demandeur, qu'il était soit lacunaire ou faux, ou encore que le service de sécurité n'aurait pas correctement saisi les heures et jours de travail du demandeur;![endif]>![if>
-               a admis que les jours de travail saisis pour novembre 2016 étaient corrects, mais qu'en revanche son horaire de travail n'avait pas été correctement reporté, puisque son horaire habituel s'établissait de 9h00 à 21h00, voire 22h00 et très fréquemment au-delà, en particulier lors des réceptions données à la résidence par les ambassadeurs successifs;![endif]>![if>
-               a contesté la prise d'une pause de 2 heures durant ses jours de travail et les siestes, en précisant qu'il ne bénéficiait tout au plus que de quelques dizaines de minutes pour manger et qu'une caméra de surveillance, installée dans la cuisine, permettait de filmer en permanence son activité;![endif]>![if>
-               a contesté avoir pris l'ensemble de ses vacances;![endif]>![if>
-               a prétendu avoir formé une demande de congé par écrit sur l'avis de résiliation du 26 mai 2017, qui avait été acceptée et qui expliquait qu'il n'avait pas regagné son poste de travail au mois de juin 2017;![endif]>![if>
-               a contesté que l'avis (de résiliation avec effet immédiat) du 15 juin 2017 lui ait été adressé le même jour, alors que l'enveloppe d'expédition de celui-ci portait la date du 23 juin 2017; ce licenciement intervenait ainsi postérieurement à l'envoi du premier certificat médical du 15 juin 2017;![endif]>![if>
-               a allégué nouvellement que A______, faute d'avoir obtenu une dérogation du Département fédéral des affaires étrangère (ci-après: "DFAE"), d'employer M. B______ à mi-temps, aurait eu l'obligation de l'employer à plein temps; ![endif]>![if>
-               a précisé ses réquisitions de preuves, en ce qu'il (re)demandait à ce que A______ soit condamnée à (i) produire l'original de l'avis de résiliation du 26 mai 2017 comportant l'accusé de réception du demandeur ainsi que sa demande de pouvoir bénéficier de son solde de vacances durant le mois de juin 2017, (ii) produire les annexes au formulaire de nomination, qui attesteraient de l'expérience professionnelle de M. B______ au moment de son engagement, et (iii) produire les dates des réceptions qui se sont déroulées durant sa période de service, tout en relevant que A______ refusait de participer à l'administration des preuves destinées en particulier à établir ses heures de travail, ses jours fériés et les heures de repas des ambassadeurs et de leurs familles. Au titre des témoins, M. B______ sollicitait l'audition de la doctoresse E______ (pour attester de son incapacité de travail) et des anciens cuisiniers à la résidence de l'ambassadeur, soit D______, F______, G______ et H______ (pour être entendus sur l'horaire de travail) dont il communiquera l'adresse ultérieurement, et de Mme I______, du DFAE (sur l'absence de dérogation pour employer M. B______ à mi-temps seulement).![endif]>![if>
p. A l'audience de débats d'instruction du 9 mai 2019, M. B______ a persisté dans ses requêtes en production de pièces et d'informations de sa partie adverse et s’est vu impartir un délai au 25 juin 2019 pour produire des pièces complémentaires, attestant de ses expériences professionnelles de cuisinier antérieures et divers extraits d’échanges d'e-mails avec les ambassadeurs; A______ s’est vue pour sa part impartir un délai au 10 août 2019 pour se déterminer par écrit sur les nouveaux allégués de M. B______, sur ses nouvelles pièces ainsi que sur ses nouvelles réquisitions de preuves, le Tribunal agendant par ailleurs une nouvelle audience de débats d'instruction au 10 août 2019.
q. Le 26 juin 2019, M. B______ a déposé au Tribunal ses nouvelles pièces (soit les diverses attestations censées établir son expérience professionnelle en qualité de cuisinier (Pièce 21, Intimé)), tout en se déterminant sur les objections formulées le 1
er
octobre 2018 par A______ au sujet de la production des pièces et informations requises de sa part.
r. Par détermination du 9 août 2019, A______ a contesté que les pièces produites par M. B______ le 26 juin 2019 établiraient à satisfaction l'expérience de cuisinier dont ce dernier se réclame, tout en soulignant que les salaires ressortant de ces pièces seraient très nettement inférieurs au salaire de 4'000 fr. perçu par M. B______ pour l'emploi à mi-temps exercé en qualité d'aide-cuisinier auprès de la Mission. Revenant sur l'horaire de travail de M. B______, A______, en substance, a contesté (une nouvelle fois) (i) que ce dernier ait été engagé à plein temps en qualité de cuisinier, (ii) qu'il n'ait jamais effectué un travail à plein temps pour la Mission, (iii) qu'il n'ait jamais accompli la moindre heure supplémentaire de travail qui n'aurait pas déjà été compensée, (iii) qu'il aurait débuté sa journée habituelle de travail à 9 heures (alors qu'il l'a commençait, selon elle, au plus tôt à 10 heures), (iv) qu'il n'aurait bénéficié que d'une cave chichement aménagée lorsqu'il vivait à la résidence de l'ambassadeur (alors qu'il bénéficiait selon elle, à l'instar des autres employés travaillant à la résidence, d'une chambre individuelle), en ajoutant qu'il partageait ses repas avec les autres employés (comme cela serait dans les usages de la culture A______) et que la caméra installée à la cuisine n'avait pas pour objectif de surveiller M. B______, mais uniquement de garantir la sécurité des locaux. A l'appui de ses déterminations, A______ a produit deux pièces nouvelles (Pièces 9 et 10, Appelante), soit respectivement une attestation du 6 août 2018 établie par M. J______, responsable des affaires administratives et financières de la Mission, et une attestation (en langue arabe) de M. K______, ancien agent de sécurité du 1
er
décembre 2013 au 2 février 2016, en précisant qu'elle souhaitait entendre ces deux personnes en qualité de témoins.
s. A l'issue de l'audience de débats d'instruction du 19 août 2019, le Tribunal, statuant sur ordonnance d'instruction, a ordonné notamment la production par A______, des documents ayant permis le relevé d'heures de travail tenu par l'employeur, de l'avis de licenciement signé par M. B______, de la grille salariale pour les cuisiniers et de la demande de congé de M. B______ pour le mois de juin 2017, en lui impartissant en outre un délai au 2 septembre 2019 pour fournir les adresses des anciens cuisiniers en sa possession (avec copie au demandeur). Le Tribunal a imparti également un délai au 2 septembre 2019 à M. B______ pour produire une traduction en langue française de sa Pièce 21 (avec copie à sa partie adverse), ainsi qu'un délai au 17 septembre 2019 à A______ pour se prononcer sur cette traduction. Statuant sur ordonnance de preuves, le Tribunal a précisé les objets pour lesquelles les parties étaient admises à apporter la preuve de leurs allégués, respectivement la contre-preuve des allégués de leur partie adverse, en précisant que les parties seraient auditionnées et que les témoins suivants seraient entendus: E______, D______ (recte: D______), F______, G______, I______, H______, K______, L______, M______, N______, O______, P______ et J______.
t. Par ordonnance du 22 août 2019, le Tribunal a précisé son ordonnance de preuve du 19 août 2019, en indiquant que les documents requis de A______ devaient être produits dans un délai échéant le 2 septembre 2019, et que M. B______ disposait d'un délai au 17 septembre 2019 pour se déterminer sur ces pièces.
u. Le 2 septembre 2019, M. B______ a déposé une traduction libre de sa Pièce 21 (en même temps qu'une version complète de cette dernière). S'agissant de l'adresse des anciens cuisiniers qu'il devait également fournir, il a indiqué que l'Office cantonal de la population, auquel il s'était adressé pour les obtenir, avait besoin des dates de naissance pour pouvoir identifier correctement ceux-ci; or, interpellée à ce sujet par courrier du 27 août 2019, A______ s'était refusée à lui fournir ces données, par courrier du 30 août 2019, invoquant que celles-ci, à supposer qu'elle les détienne, seraient protégées par la LPD. M. B______ demandait ainsi au Tribunal qu'il ordonne à A______ de fournir ces données, requête qu'il a réitérée par courrier du 6 septembre 2019.
v. Le 2 septembre 2019, A______ a déposé les documents lui ayant permis de procéder à l'établissement du relevé des heures de travail de M. B______, ainsi que l'avis de licenciement du 26 mai 2017 signé par ce dernier (Pièces 11 et 12, Appelante), le tout en langue arabe. S'agissant de la grille de salaire requise, elle a indiqué qu'une grille propre à l'engagement des cuisiniers n'existait tout simplement pas, et qu'elle n'avait trouvé aucune trace d'une quelconque demande de congé de la part de M. B______ pour le mois de juin dans son dossier. Enfin, elle a profité de cette soumission, pour contester une nouvelle fois qu'elle serait engagée à payer à M. B______ un salaire afférent à une activité à plein temps.
w. Par ordonnance du 11 septembre 2019, le Tribunal a ordonné à A______ de fournir une traduction en français des pièces qu'elle avait produites le 2 septembre 2019, tout en lui enjoignant de communiquer les dates de naissance de ses anciens collaborateurs D______, F______, G______ et H______, en lui impartissant un délai de 20 jours à cet effet – délai qu'il a prolongé à sa requête au 7 octobre 2019, par ordonnance du 3 octobre 2019.
x. Par ordonnance du 18 septembre 2019, et eu égard à ses ordonnances précitées des 26 août et 11 septembre 2019, le Tribunal a prolongé le délai accordé à M. B______ pour se déterminer sur les Pièces 11 et 12, respectivement leurs traductions en français, produites (respectivement à produire) par A______, au 7 octobre 2019.
y. Le 3 octobre 2019, A______ a déposé les dates de naissances requises de sa part, ainsi que les "feuilles de présence des employés de la résidence du 1
er
janvier 2016 au 31 mai 2017.
z. Lors de l'audience de débats du 15 octobre 2019, le Tribunal a procédé à l'interrogation de M. B______, tout en déplorant que A______ ne comparaissait pas en personne alors qu'elle y avait été invitée par sa citation à comparaître du 13 septembre 2019.
Interrogé, par le Tribunal, M. B______ a confirmé ses conclusions et explications, en précisant encore (en substance):
-               qu'il a été engagé le 9 septembre 2013 comme aide-cuisinier auprès de la Résidence de l'ambassadeur de A______, mais qu'il a dès le début fait le travail d'un cuisinier;![endif]>![if>
-               qu'il y avait un autre cuisinier, M. D______ (recte : D______), qui est parti le 1
er
octobre 2013 et qu'il y avait également un dénommé "F______", qui était aussi cuisinier et qu'il a aussi remplacé suite à son licenciement le 24 avril 2015;![endif]>![if>
-               qu'il a, durant le premier mois d'activité, travaillé tous les jours du lundi au dimanche (car il résidait sur place); ensuite, il a eu un jour de congé par semaine, le lundi ou le mardi, en fonction des réceptions;![endif]>![if>
-               qu'il commençait son travail tous les matins entre 8h30 et 9h00 pour préparer le petit-déjeuner de l'ambassadrice, puis des ambassadeurs, et terminait habituellement celui-ci à 21 heures, voire 23h00 ou 23h30 en cas de réceptions;![endif]>![if>
-               M. D______ ne venait qu'une à deux fois par semaine, se sachant sur le départ; M. F______ venait en général plus tard vers les 9 heures, 9 heures 30, de sorte que c'est M. B______ qui préparait seul tous les petits-déjeuners;![endif]>![if>
-               qu'à l'époque de l'ambassadrice Mme Q______, il préparait les repas de midi ensemble avec M. F______, repas dont la préparation commençait à midi et que les enfants consommaient à 13 heures; ![endif]>![if>
-               entre le petit-déjeuner et le repas de midi, M. B______ n'avait aucune pause; M. F______ sortait faire les courses, tandis que lui-même devait rester pour commencer la préparation du repas de midi ou faire du nettoyage;![endif]>![if>
-               M. F______ et lui-même s'organisaient pour que l'un d'eux reste toujours à la résidence; ils n'avaient pas reçu d'instructions à cet égard, mais c'était un accord tacite;![endif]>![if>
-               les après-midi, ils devaient commencer la préparation du repas du soir ou des réceptions, et ils bénéficiaient d'une pause d'une heure dans l'après-midi;![endif]>![if>
-               s'agissant des réceptions, celles-ci étaient organisées à une fréquence moyenne de (i) deux réceptions par semaine, réunissant entre 15 et 20 personnes, à midi ou le soir, sous l'ère de l'ambassadrice Q______ (soit de septembre 2013 au 1
er
janvier 2014), (ii) deux à trois réceptions par semaine, réunissant entre 15 et 20 personnes, à midi ou le soir, sous l'ère de l'ambassadeur R______ (soit de janvier à octobre 2014), et (iii) une réception par semaine ou tous les 15 jours, réunissant entre 15 et 20 personnes, à midi ou le soir, sous l'ère de l'ambassadeur S______ (soit dès le mois d'octobre 2014);![endif]>![if>
-               s'agissant de ses prises de vacances, il confirmait les Pièces 4, 5 et 7, Appelante;![endif]>![if>
-               il confirmait bénéficier des qualifications de cuisinier ressortant de sa Pièce 21;![endif]>![if>
-               s'agissant des circonstances de son licenciement, M. B______ a indiqué avoir été convoqué à la Mission par M. J______, qui lui a signifié, le 26 mai 2017, qu'il allait y avoir une réduction de personnel et qu'il allait être licencié. Il est alors retourné à la Mission le 30 mai 2017, date à laquelle M. J______ lui a indiqué qu'il avait encore des vacances à prendre, en lui tendant une feuille blanche devant lui permettre de rédiger et signer une demande manuscrite de vacances, ce qu'il a fait, en précisant que ces vacances devaient se dérouler du 2 au 30 juin 2017, selon la demande de l'ambassadeur; il a alors remis cette demande à M. J______, pour qu'il puisse la faire avaliser par l'ambassadeur, comme cela était usuellement le cas, M. B______ précisant qu'il y avait toujours un consensus préalable d'accord de ces vacances avant de soumettre formellement la demande manuscrite à l'ambassadeur, de sorte qu'elles étaient toujours acceptées; dans le cas d'espèce, M. J______ lui avait d'ailleurs confirmé oralement, le 30 mai 2017 déjà, que sa demande de vacances était acceptée.![endif]>![if>
-               que les trois enfants de l'ambassadeur S______ partaient à 8h30 le matin, pour se rendre à l'école avec le chauffeur, et que les ambassadeurs déjeunaient après les enfants;![endif]>![if>
-               lorsque M. D______ venait travailler, à raison d'une à deux fois par semaine, c'est alors M. F______ qui avait congé; M. D______ nettoyait également la cuisine;![endif]>![if>
-               lorsque B______ est parti, en juin 2017, il n'y avait alors plus qu'une seule personne dans la cuisine; c'était un cuisinier, comme lui.![endif]>![if>
La A______ a contesté les déclarations de B______, et a renvoyé au contenu de son courrier du 9 août 2019 par lequel elle contestait la force probante des attestations produites par celui-ci, censées établir son expérience professionnelle en tant que cuisinier.
Les parties ont renoncé à l'audition de Mme I______.
aa. A l'audience de débats du 16 octobre 2019, A______ n’a pas comparu en personne. Elle a indiqué au surplus au Tribunal que M. J______, comptable de la Mission et responsable des finances, ne viendrait pas témoigner à l'audience ce soir-là, ni à aucune autre audience d'ailleurs, selon des instructions qui lui venaient directement du Service des affaires étrangères de A______, en proposant néanmoins au Tribunal de recueillir un "affidavit" de M. J______ sur des questions préalablement rédigées par le Tribunal ou les parties.
M. B______ a persisté à requérir l'audition de M. J______ (en précisant qu'il s'agissait de la même personne qu'il avait désigné comme "G______"), en demandant au Tribunal de bien vouloir le reconvoquer et que si cela s'avérait impossible au regard de son statut diplomatique, il serait toujours possible de l'entendre par la voie de l'affidavit proposé.
Le témoin M______ ne s’est pas présenté à l'audience. La A______ a indiqué qu'il s'agissait d'un ancien collaborateur de la Mission, sans pouvoir confirmer que cela était toujours le cas et sans pouvoir s'expliquer des raisons de son absence.
La témoin N______ ne s’est pas présenté non plus.
La témoin E______, a indiqué qu'elle était la psychiatre de B______, qu'elle avait vu pour la première fois le 15 juin 2017 et qu'elle avait suivi jusqu'au 28 mars 2018. Elle a précisé en substance :
-               être bien l'auteur des différents certificats médicaux produits par M. B______ (Pièce 7, Intimé);![endif]>![if>
-               que lors de sa première consultation, M. B______ souffrait d'une dépression moyenne liée à un contexte de harcèlement psychologique de la part de son employeur; il avait un sentiment de tristesse, de rumination anxieuse, des troubles du sommeil et de l'appétit, des crises d'angoisse, et manifestait une très grande peur de l'avenir, en particulier parce qu'il ne connaissait pas ses droits (en particulier le principe de l'assurance-maladie perte de gains), qu'il était alors sans emploi, et qu'il ne maîtrisait pas la langue française;![endif]>![if>
-               qu'elle a dû instaurer un traitement antidépresseur et un traitement contre l'anxiété jusqu'en mars 2018, qui a lentement amélioré la situation de M. B______ (qui dormait mieux), même si celui-ci continuait à souffrir, début février 2018, d'un état dépressif (mais mieux contenu par le traitement et le suivi) et d'un sentiment de tristesse qui ne lui permettaient pas de retrouver sa capacité professionnelle;![endif]>![if>
-               qu'elle avait reçu un courrier recommandé portant le sceau de la Mission, d'un ton légèrement menaçant, lui indiquant qu'elle n'aurait pas le droit d'établir des certificats médicaux pour M. B______, auquel elle n'avait pas répondu par écrit; néanmoins, en essayant de se renseigner auprès de la Mission par téléphone, elle aurait été menacée de représailles par une interlocutrice inconnue (qui a refusé de lui indiquer son nom), qui lui aurait raccroché au nez; ![endif]>![if>
-               que M. B______ lui aurait indiqué qu'il avait été accusé du vol d'un œuf, voire du vol de nourriture durant le week-end et qu'il était constamment sous surveillance; qu'il lui aurait en outre indiqué qu'on lui avait demandé, vers la fin des rapports de travail, de prendre des vacances et qu'il aurait ensuite appris son licenciement durant celles-ci. ![endif]>![if>
-               que M. B______ lui aurait en outre indiqué avoir dû faire face à une charge de travail très importante car le couple faisait beaucoup d'invitations et que c'était courant dans le milieu diplomatique; que l'épouse de l'ambassadeur l'obligeait à nettoyer la vaisselle, alors que cela n'entrait pas dans ses tâches;![endif]>![if>
-               que le harcèlement psychologique dont M. B______ se disait victime datait de plusieurs mois avant la première consultation; il se sentait constamment épié par la caméra de surveillance installée à la cuisine (après l'épisode du vol de l'œuf précité);![endif]>![if>
-               qu'elle ignorait pourquoi M. B______ n'était pas venu la consulter plus tôt, mais pensait que c'était en raison du fait qu'il ne connaissait pas le système de santé suisse, qui lui permettait de consulter un psychiatre, et que l'élément déclencheur devait être le fait qu'il se trouve subitement sans revenu;![endif]>![if>
-               qu'au moment de son licenciement, on aurait dit à M. B______ qu'il devait retourner en A______ et qu'il n'avait plus le droit de résider sur le territoire suisse, la témoin ne se souvenant pas si M. B______ lui a parlé d'un billet d'avion;![endif]>![if>
-               qu'à aucun moment M. B______ ne lui a indiqué avoir repris une activité lucrative durant son arrêt maladie; d'ailleurs une telle activité lui paraissait impossible, puisqu'il était incapable de travailler alors qu'il était sous traitement.![endif]>![if>
La témoin E______ indiquait vouloir transmettre au Tribunal d'ici au 1
er
novembre 2019 une copie de la lettre reçue de la Mission de A______ pour autant qu'elle la retrouve.
Le Tribunal a condamné les trois témoins qui n'avaient pas comparu et qui n'étaient pas excusés, à une amende de 500 fr. chacun, en précisant que ceux-ci seraient reconvoqués à une prochaine audience.
bb. A requête de M. B______, qui l'avait informé par courrier du 21 octobre 2019 que l'Office cantonal de la population n'avait pas réussi, malgré la fourniture des dates de naissance des témoins pressentis, à localiser ceux-ci, le Tribunal, par ordonnance du 23 octobre 2019, a imparti, un délai au 31 octobre 2019 à A______ pour qu'elle lui fournisse les adresses de ses anciens employés D______, F______ et H______. Il a précisé à cette occasion que tout refus, sans motif valable, de participer à l'administration des preuves que l'on était en droit d'attendre de sa part pourrait être interprété à son détriment au moment de l'appréciation des preuves.
cc. Par courrier du 30 octobre 2019, A______ a informé en substance le Tribunal qu'elle ne disposait pas d'adresse pour M. H______, ni pour M. D______, dont elle a confirmé cependant qu'il s'agissait bien d'anciens employés. Pour M. F______, elle a communiqué une adresse sise 1______ à Genève. Enfin, revenant sur l'absence du témoin J______ à l'audience du 16 octobre 2019, elle se prévalait une nouvelle fois de son immunité diplomatique, pour inviter le Tribunal à vouloir annuler l'amende liée à sa non-comparution infligée le 16 octobre 2019 et l'informer qu'il était disposé, même s'il ne comparaissait pas aux audiences, à répondre aux questions qui lui seraient adressées par écrit.
dd. A l'audience de débats du 31 octobre 2019, à laquelle A______ n’a pas comparu en personne, le témoin M______, a répondu aux questions, en déclarant en substance:
-               qu'il travaillait au domicile de l'ambassadeur en qualité de serveur depuis 20 ans, et cela tous les jours du lundi au samedi, soit le matin (de 9h00 à 16h00), soit le soir (de 13h00 à 21h00), en alternance avec un collègue, en précisant que s'il travaillait le matin un jour, il travaillait l'après-midi le lendemain, et vice-versa; le dimanche, c'était l'autre serveur (M. J______), qui avait congé le samedi, qui travaillait; s'agissant des week-ends, il devait, en qualité de serveur, travailler toute la journée (car il était seul); dans ce cas, il avait cependant plus de pauses;![endif]>![if>
-               que lorsqu'il était présent, M. B______ arrivait au travail parfois à 9h00, parfois à 11h00, parfois à midi ou même 13h00, en fonction des besoins; il s'arrangeait avec l'aide-cuisinier, et l'ambassadeur était au courant de cette organisation;![endif]>![if>
-               que, s'agissant du nombre de réceptions, celui-ci pouvait varier considérablement, de zéro à 1-2 par semaine (sous l'ère de l'ambassadrice Q______), de 1 à 3 voire même 4 (sous l'ère de l'ambassadeur R______) et très peu, parfois 1-2 par semaine, (sous l'ère de l'ambassadeur S______; lors de ces réceptions, qui accueillaient entre 1 à 20 invités, M. B______ travaillait jusqu'à 22h00 ou 23h00 et pouvait partir avant le témoin; en l'absence de réception, il terminait son travail vers 20h00-20h30, après la fin du repas de l'ambassadeur; ![endif]>![if>
-               une fois par année, au moment de la Fête nationale, il y avait une réception pouvant accueillir jusqu'à 300 personnes, la préparation de celle-ci commençant un mois avant; ![endif]>![if>
-               que M. B______ a effectivement résidé dans la résidence sous l'ère de l'ambassadrice Q______; il n'y avait pas d'instruction pour ses repas, mais il s'arrangeait avec l'autre cuisinier pour se préparer des repas; le témoin lui-même ne vivait pas sur place;![endif]>![if>
-               qu'entre la préparation des repas et la préparation des plats pour le service, M. B______ pouvait prendre une courte pause, mais pas réellement une pause pour aller dormir ou se reposer; à moins de demander spécifiquement à l'ambassadeur de pouvoir s'absenter plus longuement, sans que le témoin puisse dire si et à quelle fréquence M. B______ aurait fait usage de cette possibilité;![endif]>![if>
-               que durant ses heures de travail, le témoin devait être présent en permanence, car outre son activité de serveur, il assurait également la réponse aux appels téléphoniques et la réception du courrier ou des fleurs;![endif]>![if>
-               que les cuisiniers devaient s'occuper du nettoyage de la cuisine après la fin du repas du soir, ainsi que de procéder au rangement de la cuisine et des aliments non consommés; ![endif]>![if>
-               l'ambassadrice Q______ terminait son travail à la Mission à 18h00; elle téléphonait parfois pour indiquer qu'elle ne viendrait pas manger à la résidence, ce qui ne dispensait toutefois pas de devoir préparer le repas pour son fils et son mari; s'agissant de l'ambassadeur R______, celui-ci vivait seul et ne venait généralement pas manger le soir, hormis les soirs de réception; lorsqu'il ne venait pas, il pouvait néanmoins lui arriver de téléphoner pour donner des instructions; enfin, s'agissant de l'ambassadeur S______, celui-ci terminait son travail entre 18h00 et 18h30 et mangeait habituellement à 19h00;![endif]>![if>
-               lorsque les ambassadeurs s'absentaient, c'est-à-dire une à deux semaines, trois à quatre fois par année pour leurs représentations, ainsi que durant les vacances de Noël et durant un à deux mois pendant les mois de juillet-août, M. B______ était également en vacances et pouvait faire ce qu'il voulait, à moins que les membres de la famille de l'ambassadeur ne soient présents à la résidence, auquel cas les cuisiniers devaient rester pour leur faire à manger – ce qui est arrivé à la famille de l'ambassadeur S______ lorsqu'il s'absentait 3 à 4 fois par année; ![endif]>![if>
-               que l'ambassadrice Q______ ne s'est jamais absentée et que l'ambassadeur R______ s'est absenté deux fois, durant des périodes d'une à deux semaines, l'épouse et les deux fils de ce dernier (qui résidaient à U_______[UK]) étant venu lui rendre visite à Genève deux fois durant un week-end (alors que lui-même ne leur a jamais rendu visite durant ses huit mois de fonction d'ambassadeur à Genève);![endif]>![if>
-               que M. B______ mangeait avec lui, et peut-être avec l'autre cuisinier durant la période de fonction de Mme Q______, car ils étaient amis; ![endif]>![if>
-               que M. B______ était aide-cuisinier, mais il remplaçait néanmoins le cuisinier lorsque celui-ci était en vacances ou lors de son jour de repos; autrement dit, ils travaillaient toujours ensemble à la cuisine; ![endif]>![if>
-               qu'il y avait en permanence un vigile à l'entrée de la résidence, qui y vivait; il lui arrivait parfois de s'absenter une à trois heures de temps; que même s'il n'avait jamais assisté à la saisie des heures, il savait que le pointage des heures d'arrivée et de sortie des employés ainsi que des voitures faisait partie de son travail, et que ce n'est que depuis deux ans que les employés signent leurs arrivées et leurs sorties;![endif]>![if>
-               qu'il savait qu'il y allait y avoir une réduction du personnel, annonce qui avait été faite aux personnes concernées et en particulier à M. B______ deux mois à l'avance; il n'a pas assisté à son licenciement, mais M. B______ l'en a informé deux à trois jours après;![endif]>![if>
-               que M. B______ savait qu'il allait être licencié et qu'il avait emporté toutes ses affaires avant son licenciement, dès lors qu'il n'allait pas revenir travailler – ce qui était pour normal pour le témoin, dans la mesure où cela avait également été le cas avec 4 autres personnes licenciées;![endif]>![if>
-               qu'au moment du départ du cuisinier, en mai 2014 de mémoire, M. B______ est resté seul cuisinier durant deux mois; que durant les six derniers mois de son travail, il n'aurait travaillé qu'un jour par semaine, voire deux les jours de congé du cuisinier (avec lequel il ne s'entendait pas).![endif]>![if>
Lors de la même audience, le témoin N______ a indiqué en substance:
-               qu'elle travaille depuis 6 ans comme femme de ménage à la Résidence de l'ambassadeur, avec un horaire de travail de 8h30 à 18h00 tous les jours, sauf les vendredis après-midi et les samedis, horaire qui pouvait se prolonger jusqu'à 23h00 parfois minuit lors des réceptions;![endif]>![if>
-               que M. B______ était son collègue et qu'il travaillait comme cuisinier à mi-temps;![endif]>![if>
-               que s'agissant de la fréquence des réceptions, le nombre de celles-ci pouvait osciller entre une à deux par semaine (Mme Q______), deux à trois fois par semaine, ou plutôt 5 fois par mois en moyenne (M. R______), respectivement environ 4 fois par mois (M. S______);![endif]>![if>
-               qu'elle voyait habituellement arriver M. B______ sur son lieu de travail entre 10 et 11 heures; cela pouvait aussi être occasionnellement (soit à raison d'une à deux fois par semaine) à 9h00, sur instruction de l'ambassadeur; qu'elle ne le voyait pas partir – vu qu'elle terminait elle-même sa journée à 18h00 –, mais qu'elle croyait qu'il finissait son travail après que l'ambassadeur ait terminé son repas du soir; en revanche, les soirs de réceptions, elle et lui restaient jusqu'à 23h00 ou minuit;![endif]>![if>
-               qu'elle savait que M. B______ avait des pauses durant la journée, même si elle en ignorait la fréquence et la durée;![endif]>![if>
-               qu'il y a normalement toujours un cuisinier à plein temps, ainsi que M. B______, qui est cuisinier à temps partiel; qu'une à deux fois par semaine, il travaillait toute la journée, ce qui pouvait aussi arriver quand on lui demandait de travailler plus;![endif]>![if>
-               que M. B______ travaillait habituellement deux jours par semaine (sans se souvenir desquels); l'un de ces jours était pour remplacer le cuisinier pendant son jour de congé; il lui arrivait de venir un troisième jour par semaine lorsqu'il y avait besoin de plus de travail lors de gros évènements, par exemple lors des réceptions ou de la Fête nationale; M. B______ travaillait normalement 8 fois par mois, mais il pouvait aussi travailler 10 fois par mois, en fonction des évènements – ce qui n'était toutefois pas le cas tous les mois; à chaque fois qu'il y avait un évènement, M. B______ était appelé; il l'était aussi lors des réceptions, mais cela n'était pas toujours le cas;![endif]>![if>
-               que M. B______ n'était pas le cuisinier principal, mais le second, qu'il remplaçait durant ses vacances, à raison de 2 ou 3 semaines par année; durant ces périodes, M. B______ travaillait alors entre 6 et 7 jours par semaine, selon ce que l'ambassadrice demandait;![endif]>![if>
-               qu'en principe c'est l'épouse de l'ambassadeur qui donnait les instructions au cuisinier, par téléphone. S'agissant de l'instruction donnée à M. B______ de commencer son travail à 9h00 du matin, c'est probablement de l'épouse de l'ambassadeur qu'elle émanait;![endif]>![if>
-               que lorsque l'ambassadeur ou l'ambassadrice s'absentait, il/elle demandait à M. B______ de nettoyer la cuisine.![endif]>![if>
A l'issue de ce témoignage, et devant l'impossibilité d'obtenir des adresses pour les témoins H______ et D______, B______ a renoncé à leur audition. En revanche, s'agissant du témoin J______, les parties ont échangé une nouvelle fois au sujet de son audition, respectivement de l'immunité diplomatique invoquée par A______ dont il se réclamait, le Tribunal impartissant finalement des délais séparés aux parties (au 20 et au 30 novembre 2019) pour se déterminer par écrit sur cette question; il a suspendu en outre l'amende infligée à M. J______, dans l'attente du règlement de cette question.
ee. Par courrier du 20 novembre 2019, A______ a persisté à soutenir que M. J______ bénéficiait d'une immunité de juridiction totale liée à son statut diplomatique, en sa qualité d'"
attaché de Mission
", qui l'empêchait de témoigner, ce qu'elle demandait au Tribunal de constater, en annulant au surplus l'amende qu'il lui avait indûment infligée. Néanmoins, A______ a conclu à ce qu'on impartisse un délai aux parties, pour préparer leurs questions écrites à ce témoin.
ff. Par courrier du 30 novembre 2019, M. B______ a persisté à solliciter l'audition de M. J______, en relevant que son audition avait aussi été requise par A______ qui, ce faisant, avait renoncé à l'immunité dont il bénéficiait; qu'invoquer cette immunité relèverait d'un abus de droit et d'un comportement contraire à la bonne foi, à plus forte raison que A______ semblait admettre que ce témoin réponde par écrit aux questions qui lui seraient adressées par écrit – et non pas oralement, lors d'une audience; or, une telle géométrie variable serait inconnue du CPC.
gg. Par ordonnance du 15 janvier 2020, le Tribunal rejeta l'immunité invoquée par A______, en constatant que cette audition avait déjà été décidée dans son ordonnance sur preuve du 19 août 2019 (qui n'avait fait l'objet d'aucun recours) et en considérant que A______ faisait preuve d'une certaine mauvaise foi, en invoquant à nouveau cet argument pour s'opposer à son audition, tout en proposant néanmoins qu'il soit "entendu" par la voie d'un questionnaire écrit (méthode de collecte de témoignages inconnu du CPC). Le Tribunal a persisté ainsi à vouloir procéder à l'audition orale du témoin J______, en rendant A______ attentive aux conséquences de l'entrave de cette audition, en précisant qu'il pourrait "
tenir des faits non établis pour avérés au détriment de la partie qui se refuse à collaborer, en dépit du fait qu'en vertu de l'art. 8 CC le fardeau de la preuve objectif appartenait à la partie adverse
".
hh. Après que le Tribunal ait fixé une nouvelle audience de débats principaux au 18 mai 2020 pour l'audition du témoin J______ et les plaidoiries finales, A______, par courrier du 13 mai 2020, a informé le Tribunal que le témoin ne pourra se rendre à cette audience, en lui demandant que celle-ci soit annulée et remplacée par des plaidoiries finales écrites, courrier qui a été contresigné pour accord par M. B______.
ii. Par ordonnance du 15 mai 2020, le Tribunal a annulé l'audience programmée pour le 18 mai 2020, et a imparti un délai unique aux parties au 30 juin 2020 pour le dépôt de leurs plaidoiries finales écrites respectives, délai finalement prolongé au 10 juillet 2020 à la requête de A______ par ordonnance du 29 juin 2020.
jj. Par mémoire de "plaidoiries écrites finales" du 10 juillet 2020, M. B______ a réduit ses conclusions, en demandant à ce que A______ soit condamnée (i) à lui verser les sommes de 83'599 fr. 70 plus intérêts moyens à 5% l'an à compter du 15 mai 2015 et 48'213 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 15 juin 2017, (ii) à lui délivrer les fiches de paie et certificats de salaire nécessaires pour toute la durée de son emploi auprès d'elle et (iii) à lui remettre un certificat de travail conforme, le tout sous suite de frais et dépens, en déboutant A______ de toute autres ou contraires conclusions.
A l'appui de ses conclusions, M. B______ a exposé en substance:
-                          que le droit applicable à la relation contractuelle entre les parties est le droit suisse, et plus spécifiquement les dispositions impératives du CTT-EDom genevois du 30 mars 2004, droit que A______ s'est engagée à appliquer à l'occasion de sa signature du formulaire de "déclaration de garantie" (Pièce 5, Intimé); ![endif]>![if>
-                          qu'il avait effectivement cuisiné pour les ambassadeurs successifs de A______ (et leurs familles) à la Résidence de ces derniers à T______ [GE] – lieu distinct de ceux de la Mission –, et donc pour le ménage privé de ces derniers; ce qui en faisait un travailleur de l'économie domestique;![endif]>![if>
-                          qu'il n'avait pas réussi à démontrer avoir eu une occupation à plein temps, en tant que cuisinier doté de plus de 20 ans d'expérience, dès lors que A______ n'aurait pas fourni les documents – ou alors des documents très incomplets – requis au sujet de son horaire de travail, respectivement se serait de mauvaise foi opposée à l'audition de M. J______, circonstances qui devraient être prises en considération au moment de l'application de la maxime de disposition aux prétentions formulées par M. B______; qu'ainsi il y avait lieu de retenir que le contrat de travail ayant lié les parties prévoyait un salaire mensuel de 4'000 fr. pour une activité à 50%;![endif]>![if>
-                          tout en abandonnant ses prétentions en versement d'une différence de salaire lié à une prétendue occupation à plein temps (4'000 fr. par mois, pour toute la durée de ses relations de travail), M. B______ a prétendu avoir effectué 1'399 heures supplémentaires pendant la durée de ses relations de travail (par rapport à une durée contractuelle convenue de 19.6 heures par semaine pour un mi-temps), en détaillant ses calculs sur plusieurs pages et en affirmant que ces heures avaient été accomplies avec la connaissance, sinon à la demande, de son employeur; M. B______ a chiffré ses prétentions pour ce poste à CHF 66'032.80 au total (soit 1'399 heures supplémentaires à 47 fr. 20 de l'heure), avec intérêts moyens à 5% l'an dès le 15 mai 2015;![endif]>![if>
-                          qu'il aurait droit à 12'953 fr. 10 plus intérêts moyens à 5% l'an dès le 15 mai 2015 au titre de la majoration de salaire de 50% prévue pour les jours œuvrés le dimanche dans la période du 1
er
octobre 2013 jusqu'à la fin de ses relations de travail;![endif]>![if>
-                          qu'il aurait droit à 4'613 fr. 80 avec intérêts moyens à 5% l'an dès le 15 mai 2015 au titre de la compensation des heures de travail accomplies durant les jours fériés;![endif]>![if>
-                          qu'il aurait droit à 4'213 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 15 juin 2017 au titre d'un solde de vacances non prises de 3 semaines;![endif]>![if>
-                          qu'il aurait droit à 24'000 fr. (soit six mois de salaire à 4'000 fr. par mois) à titre d'indemnité pour licenciement immédiat sans justes motifs, somme à laquelle s'ajouterait 8'000 fr. à titre de salaire pour les deux mois de délai de congé dont il a été privé (juin et juillet 2017) et 12'000 fr. (salaire durant 90 jours de protection dus à son incapacité de travail pour cause de maladie), l'ensemble de ces sommes portant intérêts à 5% l'an du 15 juin 2017;![endif]>![if>
-                 que la maxime de disposition lui permettrait de modifier les sommes réclamées au titre des différents postes de sa demande, pour autant que le montant total soit toujours inclus dans le montant global des conclusions formulées initialement. ![endif]>![if>
kk. Simultanément, par notes de plaidoiries du 10 juillet 2020, A______ a persisté à conclure au déboutement de M. B______ des fins de sa demande, avec suite de frais et dépens. En substance, elle a exposé:
-                 que le solde de salaire de 172'000 fr. au total réclamé par M. B______ au titre d'une soi-disant activité à plein temps n'était pas dû, dès lors qu'il n'avait exercé qu'une activité à 50 %;![endif]>![if>
-                 que le montant de 17'260 fr. réclamé par M. B______ au titre d'un prétendu différentiel par rapport au salaire minimum prévu par le CTT-EDom n'était pas dû, dès lors que le salaire de 4'000 fr. par mois versé par l'employeur pour une activité à 50% excédait très largement ce salaire minimum, à plus forte raison si on majorait les 4'000 fr. nets perçus par M. B______ du montant des charges sociales et des prestations en nature (logement et nourriture) dont ce dernier a bénéficié en sus;![endif]>![if>
-                 que contrairement à ce que prétend M. B______, l'avis du 15 juin 2017 que la Mission lui a adressé ne comportait pas de licenciement avec effet immédiat, mais était simplement l'expression du constat de son abandon de poste, après avoir reçu son licenciement le 26 mai 2017; que s'il s'était vraiment agi d'un licenciement avec effet immédiat, la Mission n'aurait pas posté celui-ci le 23 juin 2017, comme indiqué sur l'enveloppe d'expédition de cet avis, mais bien le 15 juin déjà; pour A______, le licenciement avait été donné le 26 mai 2017 pour le 30 juin 2017; dès lors, faute de licenciement avec effet immédiat, M. B______ devait être débouté de ses conclusions en lien avec celui-ci;![endif]>![if>
-                 que M. B______ n'a pas prouvé avoir accompli la moindre heure supplémentaire, heure supplémentaire qui aurait en toute hypothèse été largement compensée avec le temps libre dont ce dernier a bénéficié tout au long de son contrat de travail, et singulièrement au cours des six derniers mois, au cours desquels il ne travaillait plus qu'un jour par semaine (tout en continuant à percevoir un salaire pour une activité à mi-temps); qui plus est, l'organisation au sein de la résidence de l'ambassadeur ne nécessitait pas l'accomplissement d'heures supplémentaires; dès lors, les prétentions de 120'000 fr. formulées par M. B______ à ce titre devaient être rejetées;![endif]>![if>
-                 que s'agissant des montants de 25'752 fr. 60 et 4'597 fr. 80 réclamés par M. B______ au titre d'une rémunération additionnelle pour le travail du dimanche, respectivement le travail accompli durant des jours fériés, ceux-ci devaient également être rejetés, dans la mesure où la preuve de ce travail n'était pas rapportée, respectivement que ce temps de travail aurait lui aussi été largement compensé par du temps de repos, dès lors qu'il travaillait effectivement moins de 10 jours par mois;![endif]>![if>
-                 qu'enfin, s'agissant de l'indemnisation de prétendues vacances non prises (soit 4'378 fr. 25), il convenait également de débouter M. B______ de ses conclusions, dans la mesure où il a pu prendre son solde de vacances du 2 au 30 juin 2017 (comme cela avait été discuté avec M. J______, lors de sa réunion avec lui le 30 juin (recte: mai) 2017.![endif]>![if>
ll. Par ordonnance du 6 août 2020, le Tribunal, à la requête de A______ a imparti un délai unique au 15 septembre 2020 aux parties pour répondre brièvement aux plaidoiries finales de leur partie adverse.
mm. Par déterminations du 15 septembre 2020, M. B______ s’est déterminé sur les notes de plaidoirie de sa partie adverse, en indiquant en substance:
-                 qu'il ne saurait être question d'ajouter des prestations en nature au salaire de M. B______, dès lors que celui-ci n'a vécu à la Résidence que quelques mois, seule période durant laquelle il aurait aussi été nourri;![endif]>![if>
-                 qu'il y a bien eu un licenciement avec effet immédiat, les termes "
il a été décidé, en vertu de la Loi sur le service civil de A______, de vous renvoyer à compter du 15 juin 2017 pour interruption de travail
" figurant dans l'avis du 15 juin 2017 ne laissant planer aucun doute à ce sujet; qui plus est, cet avis aurait été antidaté et expédié le 23 juin 2017 seulement, après que A______ ait entre-temps reçu le premier certificat d'incapacité de travail dû à maladie du 15 juin 2017 de M. B______;![endif]>![if>
-                 qu'en tout état de cause les indemnités réclamées par M. B______ en lien avec la résiliation immédiate de ses rapports de travail ne constituent pas une violation du principe "
ne ultra petita
", le Tribunal demeurant libre, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, d'allouer des montants à un plaideur à un autre titre, sur une base juridique différente, que celui pour lequel ils sont réclamés, aussi longtemps qu'il reste dans le cadre desdites conclusions;![endif]>![if>
-                 qu'enfin, M. B______ n'a pas pu prendre son solde de vacances, au regard de sa maladie; qui plus est, les vacances qu'il devait prendre du 2 au 30 juin 2017 ne se rapportaient qu'aux vacances 2017, à l'exclusion du droit aux vacances accumulé durant les années précédentes. ![endif]>![if>
nn. Par soumission du 15 septembre 2020 également, A______ a persisté dans ses précédentes explications, tout en relevant qu'il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir pleinement collaboré à l'administration des preuves, de sorte que les récriminations que lui adresse M. B______ à ce sujet, et les inférences négatives qu'il souhaiterait en tirer au détriment de A______, doivent être rejetées.
oo. A l'issue de cet ultime échange d'écritures, le Tribunal a gardé la cause à juger.
EN DROIT
1.             1.1 Le jugement est une décision finale de première instance (art. 308 al. 1 let a CPC). La valeur litigieuse étant supérieure à 10'000 fr., la voie de l'appel est ouverte (art. 308 al. 2 CPC).![endif]>![if>
Interjeté dans le délai et les formes prescrits par la loi (art. 130, 131, 142, 143 et 311 CPC), auprès de l'autorité compétente (art. 124 lit. a LOJ), l'appel apparaît ainsi
a priori
recevable.
1.2 La Chambre de céans revoit la cause en fait et en droit; elle dispose ainsi d'un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). La valeur litigieuse étant par ailleurs supérieure à 30'000 fr., elle applique en outre la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1
cum
247 al. 2 lit. b ch. 2 CPC et 58 al. 1 CPC). Elle n'est en particulier pas liée par les constatations de faits retenues par le Tribunal, qu'elle peut revoir librement. Il incombe toutefois à l'appelant, au regard de l'exigence de motivation de l'appel, de démontrer le caractère erroné de la motivation (en fait et/ou en droit) du jugement entrepris. Il ne suffit pas à cet égard de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que l'appelant entreprend et/ou des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique. Même si l'instance d'appel applique le droit d'office (art. 57 CPC), le procès se présente différemment en seconde instance, vu la décision déjà rendue. L'appelant doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la décision attaquée. Il ne saurait se borner simplement à reprendre des allégués de fait ou des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés et/ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si ces conditions ne sont pas remplies, l'appel est irrecevable. Tel est notamment le cas lorsque la motivation de l'appel est identique aux moyens qui avaient déjà été présentés en première instance, avant la reddition de la décision attaquée, ou si elle ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée ou encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance (ATF
138 III 374
, cons. 4.3.1; arrêt du TF
4A_610/2018
du 29 août 2019 cons. 5.2.2.1 et jurisprudences citées).
1.3 Fort de ces principes, l'Intimé reproche à l'Appelante de n'avoir pas suffisamment explicité les griefs qu'elle adresse aux premiers juges, en ne se référant pas expressément aux pièces, respectivement en ne renvoyant pas aux considérants du jugement qu'elle entreprend, et en n'explicitant pas en quoi l'analyse des premiers juges serait erronée. Ainsi, faute d'obéir – selon lui – à l'exigence de motivation de l'appel, celui-ci devrait être déclaré irrecevable, à plus forte raison – selon lui toujours – que l'Appelante ne chiffrerait pas ses conclusions, en ne prenant aucune conclusion en réformation du jugement mais uniquement en annulation de celui-ci.
1.4 Pareille conclusion se révèlerait cependant d'un formalisme excessif
in casu
. En effet, à la lecture de l'acte d'appel, on comprend que A______ conteste le fait d'avoir licencié M. B______ avec effet immédiat le 15 juin 2017 – fait que le Tribunal aurait retenu à tort et l'aurait amené à lui allouer indûment (i) une indemnité pour résiliation immédiate injustifiée des rapports de travail de 14'000 fr. (équivalent à 3 mois et demi de salaire), ainsi que (ii) le salaire que M. B______ aurait normalement perçu durant le délai de congé, respectivement la durée de son droit au versement du salaire selon l'échelle de Berne, en raison de son incapacité de travail. De la même manière, on comprend que A______ reproche aux premiers juges d'avoir considéré à tort que M. B______ aurait accompli des heures supplémentaires, du travail du dimanche et/ou durant des jours fériés, qui n'auraient pas déjà été compensés par un temps de repos équivalent, respectivement par le fait que le salaire élevé de M. B______ pour un poste d'aide cuisinier à mi-temps (4'000 fr. nets par mois) compenserait en tout état ces éventuels désagréments de service. Enfin, A______ considère que ce serait à tort que le Tribunal aurait considéré que M. B______ disposait encore d'un solde de vacances de 4 semaines au 15 juin 2017, qu'il convenait de payer, alors que M. B______ aurait largement pris l'ensemble de ses vacances, en particulier lors des périodes d'absence et/ou des vacances des ambassadeurs. En cela, l'exigence de motivation minimale nécessaire de l'appel apparaît suffisamment remplie, à plus forte raison que la Chambre de céans bénéficie d'un pouvoir d'examen complet de la cause en droit et en fait, de sorte qu'elle n'est pas liée par les constatations de faits et/ou les raisonnements juridiques opérées par les premiers juges. S'agissant du grief de l'Intimé tenant à la prétendue absence de conclusions en réformation du jugement dans l'acte d'appel,
a fortiori
de conclusions chiffrées, celui-ci tombe manifestement à faux : aux termes de ses conclusions d'appel du 19 mars 2021, A______ demande non seulement l'annulation du jugement de première instance entrepris, mais bien encore le déboutement pur et simple de M. B______ des fins de sa demande; il ne s'agit donc pas de conclusions purement cassatoires.
1.5 Cela étant, en demandant l'annulation pure et simple du jugement de première instance, sans aucune forme de distinction, A______ demande aussi l'annulation de ce jugement en ce qu'il déclare irrecevable la demande en délivrance d'un certificat de travail formée le 4 juin 2018 par M. B______ (ch. 1 du dispositif), respectivement en ce qu'il condamne A______ à remettre à M. B______ les décomptes et certificats de salaire pour la période du 1
er
octobre 2013 au 31 octobre 2017 (ch. 4 du dispositif). Or, force est de constater que l'appel de A______ est muet sur les circonstances qui justifieraient l'annulation du jugement entrepris sur ces points. En raison de cette absence d'argumentation remettant en cause le jugement de première instance sur ces deux points au regard de l'exigence de motivation de l'appel rappelée ci-dessus, l'appel apparait irrecevable sur ces deux points.
2.             2.1 S'agissant du fond, il y a lieu de revenir sur les différents postes de la demande de M. B______ pour lesquels A______ s'est vue condamnée par le jugement présentement querellé.![endif]>![if>
2.2 Les parties étaient liées par un contrat de travail aux sens des art. 319 ss. CO, l'application du droit suisse résultant non seulement (i) de l'art. 18 al. 3 de l'Ordonnance relative à la loi fédérale sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordées par la Suisse en tant qu'Etat hôte (OLEH) – qui prévoit que les membres du personnel local des missions diplomatiques, des postes consulaires, des missions permanentes ou autres représentations auprès des organisations inter-gouvernementales et des missions spéciales, sont soumis au droit du travail suisse, quel que soit leur lieu de recrutement (à moins que les parties ne conviennent d'une élection de droit étranger, en particulier lorsque l'employé a la nationalité étrangère de son employeur ou qu'il a été recruté dans cet Etat) –, mais encore (ii) de l'art. 121 al. 1 LDIP – qui prévoit, en matière de contrat de travail, l'application du droit de l'Etat dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail (sauf élection de droit en faveur du droit dans lequel l'employé ou l'employeur a sa résidence habituelle). Il n'est pas contesté que M. B______ a exercé son activité professionnelle au service des ambassadeurs successifs de la Mission permanente de A______ dans leur résidence privée à T______, Genève, Suisse, et que les parties ne sont convenues d'aucune élection de droit – ce qui n'a du reste jamais été allégué.
Au demeurant, A______ s'est expressément engagée, à l'occasion de la signature du formulaire de "
déclaration de garantie
" du 16 décembre 2013 qu'elle a remis au Département fédéral des affaires étrangères, Section des Privilèges et immunités, à traiter M. B______ selon les conditions de rémunération et de travail en vigueur dans le Canton de Genève (Pièce 5 Intimé).
En droit suisse, les rapports de travail sont régis non seulement par le contrat individuel de travail conclu entre les parties et les dispositions (supplétives) du CO, mais encore par d'éventuelles conventions collectives de travail par lesquelles les parties sont liées (soit directement, soit en raison de leur appartenance à une association contractante) (art. 356 CO) ou qui leur sont applicables en raison de leur extension, par le droit public, à tout le secteur d'activité auquel elles appartiennent, une telle extension intervenant dans l'intérêt premier des travailleurs et/ou de l'économie locale, en règlementant l'activité pour un secteur d'activité donné, notamment pour éviter la sous-enchère salariale et garantir le respect de conditions de travail minimales ou locales. A ces règles s'ajoutent encore les dispositions impératives du droit public, à commencer par les règles sur la loi fédérale sur le travail et ses ordonnances d'application, ainsi que les règles contenues dans d'éventuels contrats collectifs de travail (CTT) édictés par la Confédération et/ou les cantons (au sens des art. 359 et 359a CO), dont l'application immédiate s'imposent aux rapports de travail qu'il régit (art. 360 al. 1 CO).
Sur la base de l'art. 360a al. 1 CO, le canton de Genève s'est en particulier doté d'un contrat-type de travail applicable à l'économie domestique, dont la version en vigueur au moment de la prise d'emploi de M. B______ (au 1
er
octobre 2013) et durant toute la durée des relations de travail entre les parties remonte au 13 décembre 2011 (avec des adaptations au fil des années, notamment en matière de salaires minimaux et/ou de délais de congé (qui passa d'un mois pour la fin d'un mois, qu'elle que soit la durée des relations de travail (en octobre 2013), à un mois pour la fin d'un mois durant la première année de service, deux mois pour la fin d'un mois de la deuxième à la neuvième année de service et trois mois pour la fin d'un mois au-delà (dès le 1
er
janvier 2016) (ci-après CTT-EDom; rsGE J 1 50.03).
Selon l'art. 1 al. 1 lit. a) CTT-EDom, cette dernière s'applique aux travailleurs et travailleuses de l'économie domestique, soit toute personne, logée ou non, occupée à plein temps ou à temps partiel, dans un ménage privé. Les dispositions de ce contrat-type s'appliquent en particulier à tout personnel de maison affecté aux activités domestiques traditionnelles ou nouvelles, soit notamment aux maîtres d'hôtel, gouvernantes, cuisiniers, cuisinières, valets de chambre, femmes de chambre, jardiniers, jardinières, ainsi qu'à leurs remplaçant(e)s (art. 1 al. 2 CTT-EDom).
Dans le cas particulier, M. B______ a été engagé en qualité d'aide-cuisinier à mi-temps par la Mission permanente de A______, afin d'accomplir ses prestations de travail au service des ambassadeurs successifs (et de leurs familles) dans leur résidence privée à T______. A cet égard, les dispositions de la CTT-EDom s'appliquent à leur relation de travail, ce dont les parties ne disconviennent au demeurant pas.
2.3 Au titre de la résiliation du contrat de travail, les art. 335 al. 1 et 335c al. 1 CO prévoient que lorsque le contrat de travail est – comme en l'espèce – conclu pour une période indéterminée, chacune des parties peut, au-delà du temps d'essai (qui ne peut excéder trois mois (art. 335b al. 2 CO)) et à défaut de convention contraire, le résilier pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'au moins un mois au cours de la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, et de trois mois ultérieurement. Il s'agit là de délais relativement impératifs qui ne peuvent être modifiés au détriment du travailleur que par contrat-type de travail et/ou convention collective (et ce uniquement dans la mesure permise par la loi) (art. 335c al. 2 CO). L'art. 23 al. 1 CTT-EDom dans sa version applicable en mai 2017 (au moment de la résiliation ordinaire du contrat de travail entre les parties) ne prévoit d'ailleurs pas autre chose, s'agissant de délais de congé après le temps d'essai. Certes, il est vrai qu'au moment de l'engagement de M. B______, en octobre 2013, le délai de congé après la période d'essai prévu par la CTT-EDom était encore uniformément d'un mois pour la fin d'un mois qu'elle que soit la durée des relations de travail, mais cette règlementation a été modifiée par la suite; or, cette modification s'imposait immédiatement aux parties dès son entrée en vigueur, et ce même si ces dernières n'en ont pas conscience (SJ 1999 I. p. 161). A teneur de la CTT-EDom, le congé doit en principe intervenir par écrit, à moins que son auteur prouve que son destinataire en a effectivement pris connaissance (art. 23 al. 2 CTT-EDom).
Outre la résiliation ordinaire selon les règles précitées, le contrat de travail peut être résilié en tout temps avec effet immédiat (c'est-à-dire sans avoir à respecter les délais de congé normalement applicables) pour justes motifs, soit toutes les circonstances qui ne permettent plus d'exiger de bonne foi de celui qui a donné le congé, la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 1 et 2 CO). La jurisprudence enseigne qu'il doit s'agir de circonstances d'une certaine gravité, qui portent irrémédiablement atteinte au rapport de confiance, au point que l'on ne peut pas (plus) raisonnablement exiger (en particulier de l'employeur) qu'il poursuive la relation de travail ou qu'il résilie celle-ci de manière ordinaire, en respectant le délai de congé applicable (ATF
117 II 560
JT
1993 I 145
). Eu égard à son caractère exceptionnel et aux conséquences qu'elle entraîne, la résiliation pour justes motifs doit être admise restrictivement (ATF
130 III 28
); il doit s'agir d'une
ultima
ratio
.
La résiliation pour justes motifs repose sur une déclaration de volonté claire et nette du résiliant, sujette à réception, c’est-à-dire qu'elle ne produit ses effets qu'une fois parvenue dans la sphère de puissance du destinataire (qui est alors censé en avoir pris connaissance (ATF
133 III 517
, consid. 3.3; ATF
113 II 259
, consid. 2a).
Le droit de résiliation est univoque, inconditionnel et irrévocable dans son exercice (arrêt du Tribunal fédéral
4C_321/2005
du 27 février 2006, consid. 5.2). Toute résiliation immédiate du contrat de travail, qu'elle soit justifiée ou non, met fin au contrat de travail, en fait et en droit, dès le moment de sa réception par l'autre partie (ATF
117 II 270
, consid. 3b; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4
ème
édition 2019, p. 750; Bruchez/Mangold/Schwaab, Commentaire du contrat de travail, 4
ème
édition, 2019, n.5 ad art. 337 CO). Ce n'est que très exceptionnellement que ce principe d'irrévocabilité de la résiliation souffre des exceptions, soit en particulier lorsque le destinataire du congé accepte son invalidation par le résiliant.
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prend en compte toutes les circonstances du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF
130 III 28
, consid. 4.1; ATF 127 III 351, consid. 4a; ATF
116 II 145
consid. 6; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4
ème
édition, 2019, p. 716).
Une résiliation immédiate peut intervenir "par-dessus" une résiliation ordinaire, soit lorsque le congé a déjà été signifié de manière ordinaire. Il convient alors de se montrer d'autant plus exigeant sur les circonstances – nécessairement nouvelles par rapport à celles qui avaient motivé la résiliation ordinaire (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4
ème
édition, 2019, p. 748; Aubert, Commentaire romand, Code des obligations I, 2
ème
édition, 2012, n. 14 ad art. 337 CO, p. 2099; Carruzo, Le contrat individuel de travail, 2009, n. 1 ad art. 337 CO, p. 556) – qui motiveraient subitement un congé immédiat sans que l'on puisse raisonnablement attendre la fin ordinaire des relations de travail, cette exigence étant d'autant plus stricte que la durée du contrat qui restait normalement à courir est faible (arrêts du TF
4A_168/2018
du 2 octobre 2018, consid. 4.2 et
4C_265/2004
du 1
er
octobre 2004, consid. 3.2).
Selon l'art. 8 CC, il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate d'en apporter la preuve (ATF
130 III 213
consid 3.2), soit en particulier le caractère insupportable et/ou déraisonnable de la poursuite de la relation de travail eu égard aux circonstances. Inversement, il appartient au travailleur alléguant avoir fait l'objet d'un licenciement immédiat d'en apporter la preuve (arrêt du TF
4A_495/2007
du 12 janvier 2009, consid. 4.3.1.2;
CAPH/189/2010
du 15 novembre 2010, consid. 2.1 et les références citées).
L'abandon de poste ou la non-entrée en service est un cas de résiliation avec effet immédiat de la part du travailleur (Streiff/Von Kaennel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7
ème
édition, 2012, n. 2 ad art. 337d CO, p. 1175). Le contrat de travail prend alors fin immédiatement, sans que l'employeur doive encore notifier au salarié une résiliation avec effet immédiat ; l'employeur se contentera d'en prendre acte.
La non-entrée en service, respectivement l'abandon de poste, suppose un refus conscient, intentionnel et définitif du travailleur d'entrer en service ou de reprendre l'exécution de ses obligations découlant du contrat de travail de telle sorte que ce refus puisse être indiscutablement interprété comme une résiliation du contrat de travail (ATF
121 V 277
consid. 3a; ATF
112 II 41
, consid. 3; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4
ème
édition, 2019, p. 770). La preuve de la non-entrée en service injustifiée ou de l'abandon de poste injustifié incombe à l'employeur (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4
ème
édition, 2019, p. 772).
Si l'employeur peut raisonnablement avoir un doute quant à la volonté du travailleur d'abandonner définitivement son emploi, il doit lui adresser une mise en demeure de reprendre le travail avant, le cas échéant, de pouvoir considérer qu'il y a véritablement un abandon de poste, en particulier lorsqu'il a des doutes sur la capacité de travail de son employé (arrêts du TF
4A_337/2013
du 12 novembre 2013, consid. 3 et
4A_215/2011
du 2 novembre 2011, consid. 3). En l'absence de réaction, l'employeur risque de se voir reprocher d'avoir consenti à la résiliation immédiate de son employé. Si, au contraire, l'employeur a clairement mis en demeure, sans succès, l'employé de réintégrer son poste, il appartiendra alors à ce dernier de prouver qu'il n'avait pas la volonté de mettre fin au contrat par son absence (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4
ème
édition, 2019, p. 770).
2.4 Dans le cas particulier, M. B______ soutient avoir fait l'objet d'une résiliation immédiate du contrat de travail de la part de A______, alors que cette dernière prétend au contraire qu'elle se serait limitée, par son avis daté du 15 juin 2017 – mais expédié (ce qu'elle admet elle-même) le 23 juin 2017 seulement, à teneur de l'enveloppe d'envoi – à prendre acte de l'abandon de poste de la part de ce dernier, qui ne se serait plus présenté à son poste de travail depuis le 30 mai 2017 pendant une durée consécutive de 15 jours (Pièce 9, Intimé).
Les parties admettent toutes les deux que le contrat de travail entre les parties a été résilié de manière ordinaire par A______, par avis de licenciement du 26 mai 2017 (Pièce 6, Intimé et Pièce 8 et 12, Appelante). Il est également admis que M. B______ ne s'est plus présenté à son lieu de travail depuis l'entretien qu'il a eu le 26 mai 2017 avec M. J______, au cours duquel l'avis de résiliation de son contrat de travail – qu'il a d'ailleurs contresigné – lui a été signifié.
Les parties sont en désaccord sur les raisons de l'absence de M. B______ : alors que celui-ci indique avoir été libéré de ses obligations de travail dès le 1
er
juin 2017 pendant le délai de congé (que les parties fixaient – à tort – au 30 juin 2017), afin de lui permettre de prendre son solde de vacances, pour lesquelles il indique avoir formulé une demande écrite qui lui aurait été accordée, A______ prétend que cette absence correspondrait à un abandon de poste.
Conformément aux principes régissant le fardeau de la preuve, il incombe en principe à la partie qui allègue un fait de le prouver. Ainsi, il appartenait à M. B______ d'établir qu'il avait bien été libéré de ses obligations de travail pendant le délai de congé, respectivement qu'il avait bien déposé une demande de vacances qui lui avait été accordée, conformément à ce qu'il indique. Cela étant, en faisant usage de la libre appréciation des preuves que lui accorde la loi (art. 157 CPC), le juge peut parvenir à la conclusion, en l'absence de preuve stricte, que l'état de fait allégué correspond bien à la réalité, en se basant notamment sur un faisceau d'indices concluants allant dans le sens du fait allégué. A cet égard, le juge peut notamment tenir compte du comportement procédural des parties, et en particulier de leur absence de collaboration à l'établissement des faits, et retenant contre celle des parties n'ayant pas collaboré autant qu'on pouvait légitimement l'attendre d'elle, des faits comme étant établis (art. 164 CPC; ATF
140 III 264
).
Dans le cas particulier, la Cour retiendra, à l'instar des premiers juges, que M. B______ avait bien été libéré de ses obligations de travail durant le délai de congé, pour lui permettre de prendre son solde de vacances jusqu'au 30 juin 2017. D’abord, le témoin M______, lors de sa déposition du 31 octobre 2019, a eu l'occasion d'indiquer que même s'il n'a pas assisté au licenciement de son collègue M. B______, il a vu ce dernier ramasser ses affaires, qu'il savait qu'il ne reviendrait pas travailler et que cela lui apparaissait normal, dans la mesure où cela avait également été le cas avec quatre autres employés licenciés précédemment (PV d'audition du 31 octobre 2019, p. 3). A cela s'ajoute le fait que A______ a volontairement soustrait M. J______ à son audition par le Tribunal et sa partie adverse, en invoquant à tort le privilège d’immunité diplomatique, alors même qu'il s'agissait à l'évidence d'une personne susceptible de pouvoir renseigner le Tribunal sur la réalité des faits et les circonstances du licenciement de M. B______ et de sa libération (ou non) de ses obligations de travail durant le mois de juin 2017 pour prendre un solde de vacances. L'attitude de A______ apparaît d'autant plus emprunte de mauvaise foi, comme l'a relevé le Tribunal dans son ordonnance du 15 janvier 2020, (i) qu'elle avait elle-même offert l'audition de ce témoin en preuve, (ii) qu'elle a produit une déclaration écrite de celui-ci dans le cadre de la procédure et (iii) qu'elle proposait de l'entendre par la voie d'un questionnaire écrit.
Ensuite, le fait que A______ ait attendu le 23 juin 2017 (date de l'expédition de son avis daté du 15 juin 2017) pour relever l’abandon de poste de M. B______, alors même que ce dernier avait ramassé ses affaires fin mai 2017 de manière non clandestine (puisque son collègue M______ l'avait lui-même vu faire) met en évidence qu'au moins jusqu'à ce moment-là, il n'y avait pas d'abandon de poste dans son esprit. A aucun moment, l'employeur n'a en tout cas demandé à M. B______ de regagner son poste de travail, ce qui accrédite encore le fait qu'il n'y avait en réalité pas d'abandon de poste, mais bien une absence convenue. On relèvera d'ailleurs que le relevé des heures de présence de M. B______ sur son lieu de travail produit par A______ (Pièce 11, Appelante et traduction sous act. 30), qui s'arrête subitement au 31 mai 2017 abonde lui-aussi dans ce sens ; en effet, si un retour de M. B______ sur son lieu de travail avait été convenu, ce relevé aurait dû se poursuivre jusqu'au 30 juin 2017 (quitte à n'attester d'aucune heure de présence durant ce mois). Enfin, le fait que le soi-disant avis d'abandon de poste n'ait été expédié que le 23 juin 2017 seulement, après que M. B______ ait informé son employeur de son incapacité de travail à compter du 15 juin 2017 (Pièce 8 Intimé), permet de s'interroger sur la réalité de la date du 15 juin 2017 figurant sur cet avis.
Il n'y a donc pas eu d'abandon de poste avant le 15 juin 2017 de la part de M. B______ dans la mesure où ce dernier était en incapacité de travail attestée par des certificats médicaux et le témoignage de la Dresse E______ (PV d'audience du 16 octobre 2019).
On relèvera encore que l’avis de A______ daté du 15 juin 2017 constitue bel et bien un avis de licenciement avec effet immédiat : les termes "
il a été décidé [ ] de vous renvoyer à compter du 15 juin 2017 pour interruption de travail
" (Pièce 9, Intimé) étant suffisamment explicites à cet égard pour ne pas signifier autre chose pour un lecteur moyen – et en particulier la simple expression du constat d'un abandon de poste, comme le plaide à tort A______.
2.5 Le licenciement avec effet immédiat auquel A______ a procédé par avis du 15 juin 2017 (mais expédié le 23 juin 2017 seulement) ne repose ainsi sur aucun juste motif. Dans ce cas, l'art. 337c CO prévoit que le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance normale du délai de congé (cas échéant prolongé par une période de protection prévue au sens de l'art. 336c al. 1 et 2 CO), sous déduction de ce que le travailleur a pu épargner en raison de la fin des rapports de travail ou gagner au service d'un autre employeur. De plus, conformément à l'art. 337c al. 3 CO, le juge peut allouer au travailleur licencié avec effet immédiat sans juste motif, une indemnité fixée selon sa libre appréciation, en tenant compte de l'ensemble des circonstances, cette indemnité ne pouvant toutefois excéder l'équivalent de six mois de salaire du travailleur.
Dans le cas d'espèce, les rapports de travail auraient normalement pris fin le 31 juillet 2017. En effet, au moment de la résiliation ordinaire du contrat de travail du 26 mai 2017, M. B______ – dont le contrat de travail avait débuté le 1
er
octobre 2013 – était dans sa 4
ème
année de service. A ce titre, et en application tant de l'art. 335c al. 1 CO que de l'art. 23 CTT-EDom, le délai de congé applicable était de deux mois pour la fin d'un mois. M. B______ pouvait ainsi prétendre à l'équivalent de deux mois de salaire (soit les salaires afférents aux mois de juin et juillet 2017). Avec un salaire de 4'000 fr. par mois, cela représente 8'000 fr.
En raison toutefois de l'incapacité de travail de M. B______ attestée par certificats médicaux dès le 15 juin 2017, le délai de congé était suspendu pendant une période de 90 jours, en application des art. 336c al. 1 lit b) et 336 c al. 2 CO. Le délai de congé était ainsi reporté au 31 octobre 2017. Cela étant, M. B______ ne bénéficiait d'aucune couverture d'assurance-maladie perte de gain – au moins l'existence d'une telle couverture n'a-t-elle jamais été alléguée par aucune des parties. Dans ce type de situation, l'art. 13 CTT-EDom. prévoit, en écho à l'art. 324a CO, que l'employeur verse au travailleur le salaire pour un temps déterminé dépendant de l'ancienneté à son service; dans le cas particulier, en considérant le fait que M. B______ se trouvait dans sa 4
ème
année de service au mois de juin 2017, son employeur était tenu de lui verser la totalité du salaire pour deux mois d'incapacité de travail (art. 13 al. 2 lit c CTT EDom.). Ainsi, M. B______ bénéficiait de son salaire jusqu'au 15 juin 2017, puis de l'équivalent de 2 mois de salaire au titre d'indemnité pour cause d'incapacité de travail du 15 juin au 15 août 2017, soit 2,5 mois de salaire au total. Avec un salaire mensuel de 4'000 fr., cela représente un montant de 10'000 fr. comme l'ont à juste titre retenu les premiers juges.
A toutes fins utiles, il sera ici précisé que la Cour retient que l'incapacité de travail de M. B______ est suffisamment prouvée sur la base des certificats médicaux produits par ce dernier et du témoignage de la Dresse E______, qui met également en évidence le fait que l'incapacité de travail dont souffrait M. B______ n'était pas de son fait.
En raison de la résiliation abrupte injustifiée du contrat de travail de M. B______, celui-ci s'est également vu injustement privé de son droit aux vacances afférent à la période de protection étendue dont il aurait bénéficié en cas d'absence de ce licenciement. Or, si l'on considère que le contrat aurait, en raison de ces circonstances, normalement pris fin le 31 octobre 2017 seulement, M. B______ se voit indûment privé de son droit aux vacances du 26 juin au 31 octobre 2017, soit, pour les quelques 4 mois considérés, à l'équivalent de 6,5 jours de vacances (20 jours / 12 x 4). Si l'on tient encore compte de la réduction du droit aux vacances fondé sur l'art. 329b al. 2 CO, on peut réduire ce droit aux vacances d'1/12
ème
par mois complet d'absence non fautive à compter du 2
ème
mois complet d'absence. Dans le cas particulier, en retenant que l'incapacité de travail aurait tenu M. B______ éloigné de son poste de travail jusqu'au 31 octobre 2017 (puisque sa maladie se prolongeait alors, à teneur des certificats médicaux versés à la procédure), son droit aux vacances aurait pu être réduit d'1/12
ème
pour la période du 15 juillet au 15 août, 1/12
ème
pour la période du 15 août au 15 septembre, et 1/12
ème
pour la période du 15 septembre au 15 octobre 2017, soit de 3/12
ème
au total; exprimé en jours, cela équivaut à 5 jours (20 jours / 12 x 3).
En d'autres termes, le droit aux vacances dont M. B______ s'est vu indûment privé en raison de la résiliation avec effet immédiat injustifiée correspond à 1,5 jours. Avec un salaire net de 4'000 fr. par mois, cela représente 275 fr. 80 (4'000 fr. / 21,75 x 1,5).
S'agissant de l'indemnité additionnelle prévue par l'art. 337c al. 3 CO en cas de licenciement avec effet immédiat sans justes motifs, celle-ci est laissée à l'appréciation du juge, qui bénéficie à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation. Il tiendra compte de l'ensemble des circonstances, soit notamment de la situation socio-économique des parties, de la durée et de l'intensité des relations de travail antérieurement au congé, de la manière dont le congé a été donné et sa motivation alléguée du congé, ainsi que d'une éventuelle faute concomitante du travailleur (ATF
123 III 391
; GLOOR, in: Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 23 ad art. 337c CO, p. 795; CARRUZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n. 1 ad art. 337c CO, p. 574).
Il ressort du dossier que A______ a licencié M. B______ avec effet immédiat par avis daté du 15 juin 2017 expédié le 23 juin 2017 seulement, alors qu'elle avait reçu le premier certificat maladie de M. B______ établi le 15 juin 2017 par la Dresse E______. Cette résiliation intervenait une semaine avant la fin ordinaire du contrat de travail donnée par A______ le 26 mai 2027, qui devait se terminer au 30 juin 2017 dans son esprit, ce qui donne à penser que la motivation réelle de ce congé visait à priver indûment M. B______ des prestations prévues en cas d'incapacité de travail pour cause de maladie, sinon de la période de protection prévue par l'art. 336c al. 1 lit. b) CO et de la prolongation du délai de congé accompagnant celle-ci (art. 336c al. 2 CO). Au moment du licenciement avec effet immédiat, M. B______, né le ______ 1963, avait 54 ans et bénéficiait d'une formation de cuisinier. Il travaillait au service des ambassadeurs successifs de A______ à Genève depuis moins de quatre ans (soit depuis le 1
er
octobre 2013); son salaire était de 4'000 fr. nets par mois pour un emploi à mi-temps, salaire qu'il ne sera vraisemblablement plus en mesure de réaliser à l'avenir dans l'économie domestique, eu égard au salaire minimum substantiellement inférieur applicable aux cuisiniers dans l'économie domestique prévus à l'art. 10 lit. b) CTT-EDom, soit 4'434 fr. (selon le CTT-EDom applicable au moment du licenciement) pour un emploi à plein temps.
Eu égard à l'ensemble de ces circonstances, la Cour fixera l'indemnité due par A______ à M. B______ en application de l'art. 337c CO à l'équivalent de quatre mois de salaire, soit 16'000 fr. net par mois. Cela est sensiblement plus que l'indemnité de 14'000 fr. (soit 3,5 mois de salaire) accordée par les premiers juges, mais il convient ici de sanctionner plus sévèrement le comportement blâmable adoptée par A______. On soulignera ici que cette réforme du jugement de première instance ne constitue pas une décision
ultra petita
, dans la mesure où, comme on le verra ci-après, la Cour est libre d'accorder des montants plus élevés au titre de l'un et/ou l'autre des chefs de la demande, dans la mesure où le montant total de la condamnation en appel n'est pas plus élevé que le montant du jugement de première instance. La Cour est en effet habilitée à substituer des motifs, dès lors qu'elle revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen.
Au regard de l'art. 339 al. 1 CO, les créances dérivant de l'art. 337c CO sont immédiatement exigibles. Il en va de même des intérêts moratoires afférents à celles-ci (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail code annoté, 2
ème
édition, 2010, n. 1.1 ad. Art 337c CO p. 358).
L'avis de résiliation avec effet immédiat du 15 juin 2017 a été expédié à M. B______ par courrier recommandé de A______ le 23 juin 2017. Bien que les parties – et en particulier A______ –, n'aient pas précisé à quelle date cet avis a effectivement été reçu par M. B______, alors même que cette réception conditionne le moment de la rupture des relations contractuelles, selon ce qui a été rappelé ci-dessus (cf. p. 31 para. 2), la Cour considérera ici que ce dernier l'a reçu au plus tôt le lundi 26 juin 2017 – le 23 juin 2017 tombant un vendredi et la poste ne distribuant notoirement pas de courrier recommandé le week-end. Ainsi, le montant de l'indemnité ici arrêtée portera intérêts au taux moratoire légal de 5% l'an (art. 73 al. 1 CO et 104 al. 1 CO) à compter du 26 juin 2017. Il en ira de même du montant des salaires / indemnités pour cause de maladie de 10'000 fr. et du droit aux vacances de 275 fr. 80 arrêtés ci-dessus (cf. p. 35, para. 2).
2.6 Au titre des heures supplémentaires, M. B______, après avoir initialement plaidé avoir en réalité exercé une activité à temps complet plutôt qu'à mi-temps, et demandé un complément de salaire de quelque 4'000 fr. par mois (soit 176'000 fr. au total) à ce titre, somme à laquelle il ajoutait en outre forfaitairement 120'000 fr. au titre d'heures supplémentaires qu'il aurait prétendument accomplies au-delà du plein-temps (cf. demande en paiement du 4 juin 2018, p. 13 et 16-17), a finalement réduit ses prétentions en rémunération de ses 1'399 heures supplémentaires alléguées pour la période du 1
er
octobre 2013 au 31 décembre 2016 à 66'032 fr. 80 plus intérêts à 5% du 15 juin 2017 seulement, à l'occasion de ses plaidoiries finales écrites du 10 juillet 2020.
A teneur de l'art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat de travail ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne fois permettent de le lui demander (al. 1). L'employeur peut, avec l'accord du travailleur, compenser les heures supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale (al. 2), étant ici précisé que cet accord n'a pas besoin de revêtir la forme écrite, et qu'il peut donc être exprès ou tacite (Witzig, in Commentaire romand Code des Obligations I, n. 30 ad. Art. 321c CO; TF JAR 2014 140 consid. 3.2). L'employeur est tenu de rémunérer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé, en versant le salaire convenu au travail majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective (al. 3).
En application de l'art. 8 CC, il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué des heures supplémentaires et qu'elles ont été annoncées à l'employeur ou que celui-ci avait connaissance ou devait avoir connaissance de leur existence et de leur ampleur (ATF
129 III 171
consid. 2.4).
Le travailleur doit ainsi démontrer que lesdites heures supplémentaires ont été soit ordonnées par l'employeur, soit qu'elles étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier (arrêts du TF
4A_40/2008
du 19 août 2008 consid. 3.3.1 et
4C_177/2002
du 31 octobre 2002 consid. 2.1; Dunand, in Commentaire du droit du travail, 2'13, n. 47 ad. Art 321c CO, p. 97; Wyler, Droit du travail, 3
ème
édition, 2'014, p. 102).
En cas de travail à temps partiel, comme en l'espèce, il est parfois difficile de déterminer l'existence et la quotité d'heures supplémentaires. Tout dépend alors de savoir si le travailleur s'est engagé à travailler à temps partiel de manière régulière ou irrégulière. Dans le premier cas, c'est-à-dire lorsque l'employé fournit sa force de travail selon une durée stable par semaine, par mois ou par année, que l'horaire soit fixe ou variable, toute heure de travail qui excède la durée convenue constitue une heure supplémentaire, de la même manière qu'une activité à plein temps. En revanche, dans le second cas, c'est-à-dire lorsque l'employé travaille selon une durée variable, tant que le travailleur n'a pas dépassé la durée maximale de la semaine définie à l'art. 9 LTr, il n'est guère possible de constater l'existence d'heures supplémentaires, puisque les parties n'ont pas convenu d'une durée précise (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4
ème
édition, 2019, p. 132; Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 9 ad. Art. 321c CO, p. 86).
Le travailleur est tenu d'informer son employeur du nombre d'heures de travail supplémentaires effectuées et de lui remettre périodiquement un décompte. Cette obligation découle d'ailleurs du devoir de diligence, de loyauté et de fidélité auquel est soumis le travailleur. L'employé n'est cependant pas tenu de communiquer le détail des heures supplémentaires lorsqu'il existe dans l'entreprise un contrôle automatique des heures de travail (notamment sous forme de pointage) (arrêt du TF
4A_184/2018
du 28 février 2019, consid. 2.2.2; Wyler/Heinzer, Droit du travail. 4
ème
édition, 2019, p. 140; Witzig, Droit du travail, 2018, p. 374; Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 17 ad Art 321c CO, p. 90). Le travailleur qui tarde à annoncer les heures supplémentaires et accepte sans réserve le paiement de son salaire afférent à la période concernée, risque d'être déchu de son droit de réclamer ultérieurement le paiement de ces heures supplémentaires (arrêt du TF
4A_184/2018
du 28 février 2019, consid. 2.2.2; Dunand, op.cit., n.17 ad art. 321c CO, p. 90), cela même s'il agit encore dans le délai absolu utile de cinq ans de prescription des prétentions découlant du contrat de travail au sens de l'art. 128 ch. 3 CO.
En vertu des art. 46 LTr et 73 al. 1 lit c de l'Ordonnance relative à la loi sur le travail (OLT 1), l'employeur doit tenir un registre des durées quotidiennes et hebdomadaires du travail effectivement fourni. Lorsque l'employeur ne tient pas ledit registre ou le tient de manière lacunaire, il n'y a pas de renversement du fardeau de la preuve à charge de l'employé, mais un allègement de celui-ci. Ainsi, le juge peut retenir l'existence et le nombre d'heures supplémentaires allégués par le travailleur, pour autant qu'elles apparaissent comme hautement vraisemblables (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 49 ad Art. 321c CO, p. 97; Dietschy, Les conflits de travail en procédure civile suisse, Thèse 2011, n. 675, p. 320).
A teneur de l'art. 321c al. 2 CO, les heures supplémentaires effectuées par le travailleur peuvent, avec son accord, être compensées par un congé d'une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d'une période appropriée. A défaut d'une telle compensation, en tout ou partie, l'employeur est tenu de rétribuer les heures supplémentaires en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins (ATF
126 III 337
consid. 4b), étant encore précisé que le salaire normal comprend tous les éléments composant la rémunération due par l'employeur, y compris de treizième salaire et les indemnités prévues contractuellement en relation avec le travail (arrêt du TF
4C_414/2005
du 29 mars 2006 consid. 5.2); seuls les indemnités et suppléments ayant un caractère régulier et durable doivent être pris en considération (arrêt du TF
4A_348/2010
du 8 octobre 2010, consid. 7.1 cité in ATF
136 III 552
).
Lorsqu'il est avéré que le travailleur a régulièrement excédé les horaires convenus, mais que, pour des raisons objectives, la quotité des heures supplémentaires n'est pas susceptible d'être précisément établie, le tribunal pourra procéder à une appréciation en équité par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO. Le juge doit cependant se montrer restrictif dans le recours à cette disposition (arrêt du TF
4A_28/2018
du 12 septembre 2018 consid. 3). En effet, si l'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d'heures supplémentaires accomplies (ATF
133 III 462
, consid. 4.4.2).
Selon l'art. 5 CTT-EDom, la durée hebdomadaire de travail des travailleurs à plein temps est de 45 heures (al. 1), étant précisé que la durée d'un travail à temps partiel ne doit pas dépasser 8 heures par jour (al. 2). Le travailleur doit en outre bénéficier d'une pause d'au moins une demi-heure pour les repas de midi et du soir, ainsi que d'une pause d'un quart d'heure par demi-journée de travail, ces pauses n'entrant pas en considération dans le temps de travail (al. 3).
L'art. 7 al. 1 CTT-EDom précise que les heures supplémentaires sont des heures accomplies en sus du maximum quotidien ou hebdomadaire.
L'art. 10bis al. 3 CTT-EDom (en vigueur depuis le 1
e
janvier 2016 seulement) fait l'obligation à l'employeur de tenir un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs, le travailleur ayant la possibilité de s'informer en tout temps sur ses heures de travail, jours de repos, jours fériés et vacances qui lui restent à prendre.
Si l'employeur faillit à son obligation de tenir un registre, l'enregistrement de la durée du travail faite par le collaborateur vaut comme moyen de preuve à teneur de l'art. 10bis al. 4 CTT-EDom (entré en vigueur le 1
er
janvier 2018 seulement, soit postérieurement à la relation contractuelle ici examinée). Dans le cas particulier, outre le fait que cette disposition n'était pas applicable aux relations de travail ayant lié les parties, l'employé n'a pas non plus tenu de décompte des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées.
2.7 Dans la présente cause, et à teneur des témoignages recueillis, l'horaire de travail à temps partiel de M. B______ apparait avoir été relativement irrégulier, puisqu'il démarrait son activité parfois à 9h00, habituellement entre 10h00 et 11h00, voire aussi midi ou même 13h00, pour la terminer habituellement vers 20h00 ou 20h30 (après que l'ambassadeur ait terminé son repas du soir), quand il n'y avait pas de réception; dans ce dernier cas, qui pouvait varier d'aucune à trois réceptions par semaine, voire exceptionnellement quatre, M. B______ terminait alors sa journée de travail à 22h00 voire 23h00 ou même minuit (cf. témoin M______, PV d'audition du 31 octobre 2029, p. 2; témoin N______, PV d'audition du 31 octobre 2019, p. 4). Les témoins ont également confirmé que le demandeur était autorisé à prendre des pauses durant la journée. M. B______ travaillait toute la journée à raison de 2 jours par semaine, ainsi que lors d'évènements importants comme les réceptions (à la fréquence d'une dizaine par mois) ou lors de la Fête nationale A______. Son horaire variait ainsi en fonction des besoins, étant encore relevé que lorsque les ambassadeurs s'absentaient de Genève, les services de l'employé n'étaient pas requis, sauf pour néanmoins préparer les repas des autres membres de leurs familles restant à Genève.
Cette grande variété dans l'horaire de travail ressort également du relevé des heures d'arrivée et de départ de M. B______ sur son lieu de travail produit par A______ (Pièce 11, Appelante et traduction sous act. 30). Même si ce relevé ne porte que sur la période du 1
er
janvier 2016 au 31 mai 2017, il illustre que l'horaire de travail de M. B______ était très irrégulier et fluctuait considérablement, puisque ses heures de présence oscillaient, pour un travail à mi-temps, entre zéro heures et 74 heures et 15 minutes par semaine (cf. semaine du 8 août 2016); ses jours de travail dans la semaine n'étaient pas toujours identiques d'une semaine à l'autre, et on ne perçoit aucune régularité particulière dans les jours et/ou l'horaire de travail, au moins pour l'année 2016. Il est possible que l'horaire de travail de M. B______ se soit comporté de manière foncièrement différente au cours de la période du 1
er
octobre 2013 au 31 décembre 2015. Toutefois, il n'existe pour cette période aucun relevé, ni du côté employeur, ni du côté employé. Par ailleurs, selon le relevé afférent à l'année 2017, M. B______ apparaît n'avoir foncièrement plus travaillé qu'à raison d'un jour par semaine dès 2017, ce qui a d'ailleurs été corroboré par le témoin M______ (PV du 31 octobre 2019, p. 3 (bas)).
Sur la base du seul relevé des heures de présence de M. B______ produit par A______, relevé que M. B______ n'a pas contesté lors de ses plaidoiries finales écrites en première instance, la Cour observe que M. B______ a effectué un nombre d'heures supplémentaires parfois considérable au regard de son temps de travail contractuel à mi-temps. En effet, sur la base d'une durée de 45 heures par semaine prévue à l'art. 5 al. 1 CTT-EDom, un mi-temps s'établirait à 22.5 heures par semaine.
Faute d'avoir fourni la preuve que les parties seraient convenues d'une charge de travail différente, il n'y a pas de raison de s'écarter de cet horaire de travail pour M. B______. Ainsi, toute durée de travail excédant 22.5 heures par semaine ou 8 heures par jour (art. 5 al. 2 CTT-EDom) constitue des heures supplémentaires.
Sur la base du relevé des heures de présence produit par A______, la situation s'établit comme suit, étant encore précisé que, s'agissant de la comptabilisation des temps de pause, il n'y a pas de raison de penser que M. B______ n'aurait pas pris les pauses auxquelles il pouvait légalement prétendre (soit ¼ heure par demi-journée de travail, plus ½ heure pour la prise du repas de midi et ½ heure pour la prise du repas du soir (art. 5 CTT-EDom)) :
Année
mois
Date
jour
heure
heure
total
temps de pause
Solde
heure supp.
heure supp.
d'arrivée
de départ
d'heures
(art 5 al. 3
(durée de
(jour)
(semaine)
CTT-EDom)
travail)
(> 8h00)
(>22h30)
2016
janv.
1
ve
0
2
sa
0
3
di
0
4
lu
5
ma
8h20
22h10
13h50
1h30
12h20
4h20
6
me
7
je
10h00
20h00
10h00
0h45
9h15
1h15
8
ve
9
sa
10h45
20h30
9h45
0h45
9h00
1h00
10
di
33h35
3h00
30h35
6h35
8h05
11
lu
12
ma
13
me
14
je
7h15
21h40
14h25
1h30
12h55
4h55
15
ve
16
sa
11h00
22h30
11h30
1h15
10h15
2h15
17
di
10h00
19h40
(9h40)
(0h45)
(8h55)
25h55
2h45
23h10
7h10
0h40
18
lu
11h20
21h20
10h00
1h15
8h45
0h45
19
ma
20
me
21
je
12h00
19h40
7h40
0h15
7h25
22
ve
11h00
20h20
9h20
0h45
8h35
0h35
23
sa
14h25
20h30
6h05
0h15
5h50
24
di
32h05
2h30
29h35
1h20
7h05
25
lu
26
ma
27
me
28
je
10h15
20h30
10h15
0h45
9h30
1h30
29
ve
10h15
20h50
10h35
0h45
9h50
1h50
30
sa
14h00
20h00
6h00
0h15
5h45
31
di
26h50
1h45
25h05
3h20
2h35
fév.
1
lu
2
ma
3
me
4
je
9h20
20h00
10h40
0h45
9h55
1h55
5
ve
6
sa
10h00
20h30
10h30
0h45
9h45
1h45
7
di
9h15
21h00
(11h45)
(0h45)
(11h00)
20h50
1h30
19h20
3h40
0h00
8
lu
12h00
19h30
7h30
0h15
7h15
9
ma
9h45
19h00
9h15
0h45
8h30
0h30
10
me
11
je
12
ve
13
sa
14
di
10h10
19h30
(9h20)
(0h45)
(8h35)
(0h35)
16h45
1h00
15h45
0h30
0h00
15
lu
10h05
19h15
9h10
0h45
8h25
0h25
16
ma
9h30
20h30
11h00
0h45
10h15
2h15
17
me
9h35
20h30
10h55
0h45
10h10
2h10
18
je
19
ve
20
sa
13h45
21h30
7h45
0h45
7h00
21
di
38h50
3h00
35h50
4h50
13h20
22
lu
23
ma
24
me
25
je
9h45
19h30
9h45
0h45
9h00
1h00
26
ve
27
sa
13h15
21h00
7h45
0h15
7h30
28
di
0
17h30
1h00
18h30
1h00
29
lu
mars
1
ma
2
me
3
je
9h45
20h15
10h30
1h00
9h30
1h30
4
ve
5
sa
13h45
19h45
6h00
0h15
5h45
6
di
16h30
1h15
15h15
1h30
7
lu
9h45
19h45
10h00
0h45
9h15
1h15
8
ma
9
me
10
je
11
ve
10h30
20h10
9h40
0h45
8h55
0h55
12
sa
13
di
10h45
20h15
(9h30)
(0h45)
(8h45)
(0h45)
19h40
1h30
17h10
2h10
0h00
14
lu
10h00
21h30
11h30
1h00
10h30
2h30
15
ma
16
me
17
je
8h45
18h45
10h00
1h00
9h00
1h00
18
ve
8h30
17h30
9h00
0h45
8h15
0h15
19
sa
14h00
20h20
6h20
0h15
6h05
20
di
36h50
3h00
33h50
3h45
11h20
21
lu
22
ma
23
me
24
je
10h10
20h15
10h05
0h45
9h20
1h20
25
ve
26
sa
9h55
20h00
10h05
0h45
9h20
1h20
27
di
20h10
1h30
19h40
2h40
28
lu
29
ma
10h45
19h00
8h15
0h45
7h30
30
me
31
je
10h15
20h00
9h45
0h45
9h00
1h00
avril
1
ve
2
sa
3
di
8h45
20h30
(11h45)
(1h00)
(10h45)
(2h45)
18h00
1h30
16h30
1h00
0h00
4
lu
5
ma
6
me
7
je
8
ve
9
sa
13h15
19h30
6h15
0h15
6h00
10
di
9h30
20h50
(11h20)
(1h00)
(10h20)
(2h20)
6h15
0h15
6h00
0h00
11
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me
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je
10h05
21h10
11h05
1h00
10h05
2h05
15
ve
16
sa
17
di
11h05
1h00
10h05
2h05
18
lu
9h15
20h45
11h30
1h00
10h30
2h30
19
ma
9h15
20h45
11h30
1h00
10h30
2h30
20
me
9h35
21h30
11h55
1h30
10h25
2h25
21
je
9h50
21h30
11h40
1h30
10h10
2h10
22
ve
9h40
20h35
10h55
1h15
9h40
1h40
23
sa
14h10
21h00
6h50
0h15
6h35
24
di
64h20
6h30
57h50
13h20
35h20
25
lu
26
ma
9h40
20h35
10h55
1h00
9h55
1h55
27
me
28
je
8h35
19h40
11h05
1h00
10h05
2h05
29
ve
8h00
20h30
12h30
1h00
11h30
3h30
30
sa
14h00
20h45
6h45
0h15
6h30
mai
1
di
41h15
3h45
37h30
5h30
15h00
2
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3
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8h40
21h15
12h35
1h30
11h05
3h05
4
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5
je
6
ve
7
sa
14h20
19h00
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0h15
5h25
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di
10h05
19h00
(8h55)
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(8h10)
(0h10)
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20h00
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21h30
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0h45
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19h00
4h15
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4h00
15
di
31h15
3h00
28h15
3h55
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18
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21h00
12h45
1h30
11h15
3h15
21
sa
14h00
19h30
5h30
0h15
5h15
22
di
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1h45
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23
lu
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ma
25
me
26
je
12h00
21h00
9h00
0h30
8h30
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13h35
21h00
7h25
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di
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1h00
15h25
0h30
30
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8h45
20h00
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1h00
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1h00
9h15
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10h00
1h00
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19h35
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4
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11h30
22h00
10h30
1h15
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1h15
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5h45
53h45
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31h15
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je
11h00
20h00
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0h45
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23h45
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1h00
9h10
1h10
11
sa
13h30
20h40
7h10
0h15
6h55
12
di
28h20
2h00
26h20
1h25
3h50
13
lu
14
ma
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me
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ve
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19
di
0h00
0h00
0h00
0h00
0h00
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sa
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20h00
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0h15
5h45
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22h30
9h15
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1
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8h30
0h30
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4
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di
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1h15
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0h00
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9h45
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3h30
0h00
3h30
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1h00
13h00
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21h30
(11h30)
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1h00
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21h00
10h45
1h00
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(1h55)
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1h00
9h10
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16
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21h30
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11h30
21h15
9h45
1h00
8h45
0h45
19
ve
10h00
22h00
12h00
1h15
10h45
2h45
20
sa
21
di
52h15
5h15
47h00
7h00
24h30
22
lu
23
ma
24
me
25
je
26
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27
sa
28
di
0h00
0H00
0H00
0H00
0H00
29
lu
30
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sept.
1
je
2
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3
sa
4
di
0h00
0H00
0H00
0H00
0H00
5
lu
6
ma
7
me
8
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9
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11
di
0h00
0H00
0H00
0H00
0H00
12
lu
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15
je
11h00
21h50
10h50
1h15
9h35
1h35
16
ve
11h35
19h00
7h25
0h45
6h40
17
sa
13h35
20h45
7h10
0h45
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18
di
25h25
2h45
22h40
1h35
0h10
19
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20
ma
21
me
22
je
8h30
17h55
9h25
1h00
8h25
0h25
23
ve
9h00
19h00
10h00
1h00
9h00
1h00
24
sa
13h55
20h30
6h35
0h15
6h20
25
di
26h00
2h15
23h45
1h25
1h15
26
lu
27
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28
me
10h40
18h15
7h35
0h45
6h50
29
je
11h00
21h10
10h10
1h00
9h10
1h10
30
ve
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19h25
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8h40
0h40
oct.
1
sa
9h40
20h05
10h25
1h00
9h25
1h25
2
di
8h40
20h00
(11h20)
(1h00)
(10h20)
(2h20)
37h35
3h30
34h05
3h15
11h35
3
lu
13h40
20h00
6h20
0h15
6h05
4
ma
5
me
11h40
20h45
9h05
0h45
8h20
0h20
6
je
7
ve
8
sa
12h30
20h20
7h50
0h30
7h20
9
di
23h25
1h30
21h55
0h20
0h00
10
lu
11
ma
12
me
13
je
14
ve
15
sa
12h30
21h15
8h45
0h45
8h00
16
di
8h45
0h45
8h00
0h00
0h00
17
lu
18
ma
19
me
20
je
21
ve
22
sa
10h30
21h00
10h30
1h00
9h30
1h30
23
di
10h30
1h00
9h30
1h30
0h00
24
lu
25
ma
26
me
27
je
28
ve
10h30
20h15
9h45
1h00
8h45
0h45
29
sa
9h30
21h05
11h35
1h15
10h20
2h20
30
di
10h00
20h00
(10h00)
(1h00)
(9h00)
(1h00)
20h20
2h15
18h05
3h05
0h00
31
lu
10h45
21h00
10h15
1h00
9h15
1h15
nov.
1
ma
10h30
21h00
10h30
1h00
9h30
1h30
2
me
10h35
20h30
9h55
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8h55
0h55
3
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10h30
21h00
10h30
1h00
9h30
1h30
4
ve
10h40
21h00
10h20
1h00
9h20
1h20
5
sa
6
di
10h35
20h00
(9h25)
(0h45)
(8h40)
(0h40)
50h30
5h00
45h30
7h30
23h00
7
lu
10h15
20h45
10h30
1h00
9h30
1h30
8
ma
10h30
20h30
10h00
1h00
9h00
1h00
9
me
10h40
20h30
9h50
1h00
8h50
1h50
10
je
9h00
18h10
9h10
1h00
8h10
0h10
11
ve
13h00
21h00
8h00
0h30
7h30
12
sa
13
di
9h10
20h00
(10h50)
(1h00)
(9h50)
(1h50)
47h30
4h30
43h00
4h30
20h30
14
lu
10h00
20h00
10h00
1h00
9h00
1h00
15
ma
10h00
19h30
9h30
1h00
8h30
0h30
16
me
10h30
19h30
9h00
1h00
8h00
17
je
10h40
20h45
10h05
1h00
9h05
1h05
18
ve
10h30
22h00
11h30
1h00
10h30
2h30
19
sa
20
di
10h00
20h00
(10h00)
(1h00)
(9h00)
(1h00)
50h05
5h00
45h05
5h05
22h35
21
lu
10h30
23h00
12h30
1h15
11h15
3h15
22
ma
5h00
21h00
16h00
1h30
14h30
6h30
23
me
24
je
10h30
20h00
9h30
1h00
8h30
0h30
25
ve
10h00
22h45
12h45
1h15
11h30
3h30
26
sa
9h40
15h00
5h20
0h30
4h50
27
di
9h30
19h40
(10h10)
(1h00)
(9h10)
(1h10)
56h05
5h30
50h35
13h45
28h05
28
lu
9h45
19h15
9h30
1h00
8h30
0h30
29
ma
30
me
déc.
1
je
2
ve
3
sa
4
di
9h30
1h00
8h30
0h30
0h00
5
lu
6
ma
10h30
18h50
8h20
0h45
7h35
7
me
8
je
9
ve
10
sa
10h00
17h30
7h30
0h45
6h45
11
di
15h50
1h30
14h20
0h00
0h00
12
lu
13
ma
14
me
15
je
16
ve
17
sa
9h15
19h30
10h15
1h00
9h15
1h15
18
di
10h15
1h00
9h15
1h15
0h00
19
lu
20
ma
21
me
22
je
10h35
11h15
0h40
0h00
0h40
23
ve
10h20
18h15
7h55
0h45
7h10
24
sa
9h30
21h00
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1h00
10h30
2h30
25
di
20h05
1h45
18h20
2h30
0h00
26
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je
30
ve
10h30
20h00
9h30
1h00
8h30
0h30
31
sa
2017
janv.
1
di
9h30
1h00
8h30
0h30
0h00
2
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3
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4
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6
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8
di
0h00
0h00
0h00
0h00
0h00
9
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10
ma
11
me
10h20
21h25
10h55
1h00
9h55
1h55
12
je
13
ve
10h20
20h00
9h40
1h00
8h40
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14
sa
15
di
20h35
2h00
18h35
2h35
0h00
16
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17
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10h30
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8h15
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7h30
20
ve
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di
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7h30
0h00
0h00
23
lu
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ma
25
me
26
je
27
ve
28
sa
9h20
20h00
10h40
1h00
9h40
1h40
29
di
10h40
1h00
9h40
1h40
0h00
30
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ma
fév.
1
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9h00
20h00
11h00
1h00
10h00
2h00
5
di
11h00
1h00
10h00
2h00
0h00
6
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7
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8
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9h40
21h00
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1h00
10h20
2h20
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sa
12
di
11h20
1h00
10h20
2h20
0h00
13
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15
me
16
je
9h45
20h00
10h15
1h00
9h15
1h15
17
ve
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sa
19
di
10h15
1h00
9h15
1h15
0h00
20
lu
21
ma
22
me
23
je
9h50
21h00
11h10
1h00
10h10
2h10
24
ve
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sa
26
di
11h10
1h00
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2h10
0h00
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2
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20h30
10h30
1h00
9h30
1h30
3
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di
10h30
1h00
9h30
1h30
0h00
6
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8
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9
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10h30
21h00
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10h30
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je
10h00
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2h00
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20h30
10h30
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10h30
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10h10
21h00
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avril
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di
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9h50
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0h00
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Les heures supplémentaires sont celles qui apparaissent surlignées dans le tableau, dans l'une ou l'autre des deux dernières colonnes de droite; elles sont liées soit à un excédent d'heures hebdomadaires après déduction des temps de pause (au-delà de 22.5 heures), soit à un excédent d'heures journalières après déduction des temps de pause toujours (au-delà de 8 heures), étant précisé que l'on retient ici uniquement le montant le plus élevé émargeant de ces deux colonnes.
Le relevé atteste également du fait que M. B______ a bénéficié de nombreux jours de repos ou de congé au cours desquels il n'a pas travaillé, ou alors travaillé avec un horaire très réduit se situant bien en-deçà des 22.5 heures hebdomadaires afférents à un mi-temps. Cela étant, l'Appelante n'a pas apporté la preuve que le travailleur aurait donné son accord à la compensation des heures supplémentaires par du temps de repos équivalent, accord qui ne se présume au demeurant pas.
La Cour retiendra ainsi que l'employé a accompli 381h05 supplémentaires du 1
er
janvier 2016 au 31 mai 2017.
S'agissant de la période antérieure des relations de travail, la Cour considère, contrairement aux premiers juges, qu'il n'y a pas lieu de considérer que l'horaire de travail de M. B______ se serait comporté de la même manière que durant la période de janvier 2016 à mai 2017 pour laquelle il existe un relevé d'heures pointant les arrivées et départs de M. B______ à la résidence de l'Ambassadeur. A défaut de tout relevé d'heures produit par les parties pour la période considérée, et compte tenu de l'irrégularité manifeste des horaires de travail de M. B______ durant les années 2016 et 2017, la Cour considère que M. B______, qui supportait le fardeau de la preuve sur ce point, n'a pas prouvé avoir accompli des heures supplémentaires durant la période du 1
er
octobre 2013 au 31 décembre 2015, ne serait-ce que par la production d'un relevé d'heures dressé par ses seuls soins. On rappellera ici que si l'employeur est aujourd'hui tenu de tenir un tel relevé, tel n'était pas le cas à l'époque, l'obligation de tenue des heures n'ayant été introduite à la charge de l'employeur dans la CTT-EDom qu'avec effet au 1
er
janvier 2016. A cela s'ajoute qu'avant le dépôt de sa demande en paiement en conciliation, M. B______ n'a pas émis de prétention en lien avec le paiement ou la compensation en temps de congé des éventuelles heures supplémentaires qu'il aurait accomplies au cours de la période d'octobre 2013 à décembre 2015. Eu égard aux principes de loyauté et de diligence que l'employé doit à son employeur, il appartenait à B______ de se manifester auprès de celui-ci en temps et en heure pour évoquer la compensation d'éventuelles heures supplémentaires. En n'ayant rien entrepris à cet égard à l'époque, force est de considérer que d'éventuelles heures supplémentaires, à supposer qu'elles eussent été accomplies, ont déjà été compensées à satisfaction entre les parties.
Eu égard à un salaire de 4'000 fr. par mois pour une activité à mi-temps (soit 22.5 heures par semaine), le salaire horaire de M. B______ s'établit ainsi à 41 fr. 05 (4'000 fr. / 22.5 heures x 4.33). Les heures supplémentaires devant être majorées de 25%, le montant total afférent à celles-ci s'établit à 19'555 fr. 20 (soit 381h05 (ou 381.1 heures en système décimal) x 41.05 fr. x 125%). L'Appelante devra par conséquent verser à M. B______ la somme de 19'555 fr. 20 plus intérêts moratoires à 5% l'an à compter du 26 juin 2017, date de la fin des rapports de travail qui a rendu exigible l'ensemble des créances en découlant.
2.8 S'agissant du travail du dimanche et/ou des jours fériés, celui-ci doit être compensé soit par une majoration de salaire de 50%, soit par un congé payé majoré de 50% à teneur de l'art. 7 al. 2 CTT-EDom.
Sur la base du relevé afférent à la période du 1
er
janvier 2016 au 31 mai 2017 (cf. tableau figurant au ch. 2.7 ci-dessus), on observe que M. B______ a travaillé 15 dimanches au cours de l'année 2016 et aucun au cours de l'année 2017. Après déduction des temps de pause, ses heures de travail s'établissent comme suit :
-  le dimanche 17 janvier : 8h55;![endif]>![if>
-  le dimanche 7 février : 11h00;![endif]>![if>
-  le dimanche 14 février : 8h35;![endif]>![if>
-  le dimanche 13 mars : 8h45;![endif]>![if>
-  le dimanche 3 avril : 10h45;![endif]>![if>
-  le dimanche 10 avril : 10h20;![endif]>![if>
-  le dimanche 8 mai : 8h10;![endif]>![if>
-  le dimanche 7 août : 10h15;![endif]>![if>
-  le dimanche 14 août : 8h55;![endif]>![if>
-  le dimanche 2 octobre : 10h20;![endif]>![if>
-  le dimanche 30 octobre : 9h00;![endif]>![if>
-  le dimanche 6 novembre : 8h40;![endif]>![if>
-  le dimanche 13 novembre : 9h50;![endif]>![if>
-  le dimanche 20 novembre : 9h00; et ![endif]>![if>
-  le dimanche 27 novembre : 9h10![endif]>![if>
Cela représente au total 141h40 (ou, exprimé en système décimal, 141.7 heures de travail du dimanche).
Le salaire horaire de l'employé étant en l'espèce de 41 fr. 05 (4'000 fr. / 22.5 heures x 4.33), la majoration de salaire de 50% afférent au travail dominical s'élève à 20 fr. 53 (soit 41 fr. 05 x 50%). Eu égard aux 141.7 heures de travail accomplies le dimanche, M. B______ a droit à un supplément de salaire de 2'908 fr. 10 au titre du travail effectué le dimanche (141.7 heures x 20 fr. 53).
L'Appelante sera par conséquent condamnée à verser à M. B______ la somme de 2'908 fr. 10 plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 26 juin 2017.
2.9 S'agissant des jours fériés, le détail des relevés figurant dans le tableau sous chiffre 2.7 ci-dessus met en évidence que M. B______ n'a travaillé durant aucun jour férié énumérés à l'art. 19 al. 2 CTT-EDom (ces jours apparaissant en "grisés" dans le tableau en question) en 2016. Faute pour ce dernier, à qui incombait le fardeau de la preuve, d'avoir apporté la preuve contraire, la Cour considèrera, qu'il n'en a pas non plus effectué durant la période du 1
er
octobre 2013 au 31 décembre 2015.
Pour ce qui est de l'année 2017, ledit tableau met en évidence que M. B______ a travaillé le 17 avril (lundi de Pâques) et le 25 mai (jeudi de l'Ascension) à raison de respectivement 10 heures et 10.5 heures, soit 20.5 heures au total, (sous déduction des temps de pause).
A l'instar de ce qui a été retenu ci-dessus, la Cour se basera sur le relevé des heures produit par l'Appelante. Les heures travaillées durant les jours fériés auraient dû être majorées de 50% à l'instar du travail effectué le dimanche.
Partant, M. B______ a droit à ce titre à un supplément de 420 fr. 85 (20.5 heures x 20 fr. 53) avec intérêts moratoires à 5% l'an à compter du 26 juin 2017.
2.10 Au regard des jours de vacances, M. B______ bénéficiait de 4 semaines de vacances (payées) par année à teneur de l'art. 21 al. 1 lit b) CTT-EDom. Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l'année de service n'est pas complète (art. 329a al. 3 CO). Il incombe à l'employeur d'apporter la preuve que le travailleur a bénéficié des vacances auxquelles il avait droit (ATF
128 III 271
consid. 2a; Aubert, Commentaire romand, Code des obligations I, 2
ème
édition, 2012, n. 8 ad Art 329a CO p. 2035).
En d'autres termes, M. B______ bénéficiait d'une semaine de vacances pour le dernier trimestre 2013 et de 4 semaines de vacances pour chacune des années 2014 à 2016. Pour l'année 2017, son droit aux vacances jusqu'au 26 juin 2017 (date de la réception par M. B______ de l'avis de résiliation avec effet immédiat du 15 juin 2017) était de 2 semaines. Au total, le droit aux vacances de M. B______ s'établit ainsi à 15 semaines pour la totalité de la durée des relations contractuelles entre les parties.
Les éléments du dossier mettent en évidence que M. B______ a bénéficié de périodes de vacances du 5 août au 3 septembre 2014 (soit 4 semaines), du 8 au 28 septembre 2015 (soit 3 semaines) et du 21 août au 4 septembre 2016 (soit 2 semaines) (Pièces 4, 5 et 7, Appelante). En revanche, il n'a pas pris de vacances en 2013. Pour l'année 2017, M. B______ indique lui-même qu'il a été libéré de son obligation de travail à compter de son licenciement ordinaire intervenu par avis du 26 mai 2017 (cf. demande, allégués 27 et 28) et qu'il apparaît avoir ainsi bénéficié de vacances durant 2 semaines (jusqu'au 15 juin, date à partir de laquelle il s'est retrouvé en incapacité totale de travail pour cause de maladie).
On relèvera ici que contrairement à ce que soutient A______, on ne saurait considérer que M. B______ aurait pris des vacances au-delà des périodes précitées pour lesquelles il existe des attestations signées par ce dernier. D'abord, l'existence de ces relevés témoigne du fait que M. B______ devait formuler des demandes de vacances, ou au moins attester de la prise de celles-ci, par écrit. D'autres part, on ne saurait retenir les déclarations du témoin M______ comme probantes; en effet, à teneur de celles-ci, les ambassadeurs se seraient absentés d'une à deux semaines trois à quatre fois par année pour des raisons professionnelles – soit, en "comptant large", trois à huit semaines par année –, durée à laquelle s'ajouteraient un à deux mois de vacances en été, ainsi que des vacances de Noël. Le détail des relevés des heures de présence de M. B______ fournit par A______ manque de précision et contredit cette version des choses. Enfin, la Cour relèvera qu'il n'a pas été possible d'interroger un certain nombre de témoins, en raison de l'absence de collaboration de A______ à l'administration des preuves, à commencer par l'impossibilité d'auditionner M. J______ en audience contradictoire.
A la fin des relations de travail, M. B______ bénéficiait ainsi d'un solde de vacances non prises de 4 semaines. Ces dernières donnent droit à une somme de 3'695 fr. 15 (soit 4'000 fr. / 4,33 x 4 semaines), laquelle portera intérêts à 5% l'an à compter du 26 juin 2017 (date de la fin des relations de travail).
3.             Pour l'ensemble des raisons qui précèdent, l'appel sera ainsi partiellement admis dans la mesure de sa recevabilité.![endif]>![if>
3.1 Dans les litiges portant sur un contrat de travail présentant une valeur litigieuse excédant 75'000 fr. en première instance ou 50'000 fr. en appel, la procédure est onéreuse (art. 19 al. 3 lit c). Il est notamment perçu un émolument forfaitaire de décision, fixé compte tenu de la valeur litigieuse, de la complexité de la cause, des intérêts en jeu et de l'importance du travail qu'elle a impliqué (art. 5 et 69 RTFMC). A l'émolument s'ajoutent les frais d'administration des preuves, qui comprennent notamment des indemnités allouées aux témoins, aux personnes contraintes de produire un titre, aux experts judiciaires, aux traducteurs et interprètes, ainsi que des frais de déplacement.
Selon l'art. 105 CPC, les frais judiciaires sont fixés et répartis d'office (al. 1). En règle générale, les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe ou sont partagés proportionnellement si aucune partie n'obtient entièrement gain de cause (art. 106 CPC). Toutefois, lorsque les circonstances le justifient, le tribunal peut s'écarter de la règle de l'art. 106 CPC et répartir les frais équitablement (art. 107 al. 1 CPC), le juge disposant d'une certaine liberté d'appréciation à cet égard.
Avec une valeur litigieuse d'appel de 62'455 fr. 35 (montant de la condamnation prononcée à l'encontre de A______ selon le jugement querellé), les frais de la procédure d'appel seront arrêtés à 800 francs. Dans le cas particulier, A______ obtient partiellement gain de cause sur son appel, puisque le montant de sa condamnation de première instance est réduit d'environ la moitié. Cela étant, elle succombe sur la question de la recevabilité de son appel sur les aspects non strictement financiers. Il se justifie ainsi, en équité, de répartir ceux-ci à raison de la moitié à charge de l'Appelante et de la moitié à charge de l'Intimé.
S'agissant des frais de première instance, il y a lieu de constater que ceux-ci doivent être revus à la hausse. En effet, avec une valeur litigieuse de 418'700 fr. environ (selon la demande en paiement formée par M. B______ le 4 juin 2018) le seul émolument de décision doit être fixé à 4'000 fr., somme à laquelle s'ajoutent les frais d'interprète d'un montant de 750 fr., soit 4'750 fr. au total. Force est également de constater qu'avec des conclusions initiales de 418'700 fr., A______ ne saurait être considérée comme la partie succombant "majoritairement" au terme de la procédure (selon ce que les premiers juges ont décidé), de sorte que la répartition des frais de première instance à raison d'un quart à la charge de M. B______ et de trois quarts à la charge de A______ apparait excessive. Néanmoins, il convient aussi d'avoir à l'esprit que A______ a compliqué l'issue de la procédure, en refusant de participer pleinement à l'administration des preuves autant qu'on pouvait l'attendre d'elle, que ce soit en ne comparaissant en personne à aucune des audiences régulièrement citées ou en faisant obstacle à la déposition de M. J______ notamment. D'autre part, A______ a succombé sur l'incident d'irrecevabilité de la demande lié au rejet de l'immunité de juridiction qu'elle prétendait invoquer.
Au regard de l'ensemble de ces circonstances, il se justifie de laisser à la charge de A______ les 1'500 fr. qui ont été mis à sa charge au titre des frais de première instance, le solde (soit 3'250 fr.) allant à la charge de M. B______. Ce dernier plaidant au bénéfice de l'assistance juridique, il sera dispensé (de sa part) des frais.
S'agissant des frais d'appel, la Cour, eut égard à l'issue du litige qui, sous réserve d'une diminution d'environ 15% du montant de la condamnation pécuniaire que A______ doit verser à M. B______ (52'855.10 fr. contre 62'452.35 fr. en première instance), confirme le jugement de première instance, et statuant en équité, mettra la totalité de ceux-ci à la charge de A______. Pour le surplus, en matière prud'homale, il n'est pas alloué de dépens, ni d'indemnité pour la représentation en justice.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre des prud'hommes, groupe 5 :
A la forme
:
Déclare recevable l'appel formé par A______ à l'encontre des chiffres 3, 5 et 6 à 10 du dispositif du jugement
JTPH/51/2021
rendu par le Tribunal des prud'hommes le 16 février 2021.
Déclare irrecevable ledit appel pour le surplus.
Au fond
:
Annule les chiffres 2, 6 et 7 du dispositif du jugement attaqué, et cela fait, statuant à nouveau :
Condamne A______ à verser à M. B______ la somme de 52'855 fr. 10 avec intérêts à 5% l'an à compter du 26 juin 2017.
Confirme le jugement attaqué pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions
Sur les frais
:
Arrête les frais de la procédure de première instance à 4'750 fr., les répartit à raison de 1'500 fr. à la charge de A______ et 3'250 fr. à la charge de M. B______.
Condamne A______ à verser la somme de 1'500 fr. aux Services financiers du pouvoir judiciaire de l'Etat de Genève.
Dit que les frais mis à la charge de M. B______ seront provisoirement supportés par l'Etat de Genève, celui-ci plaidant au bénéfice de l'assistance juridique.
Arrête les frais de la procédure d'appel à 600 fr., lesquels sont mis à la charge de A______.
Compense lesdits frais avec l'avance des frais d'appel de 600 fr. fournie, qui reste acquise à l'Etat.
Siégeant
:
Madame Nadine VON BÜREN-MAIER, présidente; Monsieur Michael RUDERMANN, juge employeur; Monsieur Willy KNOPFEL, juge salarié; Madame Chloé RAMAT, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse
des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.