ge_gerichte · ATA/834/2004 · 2004-10-26 · de

Résumé:
 Admission du recours contre une décision d'adjudication pour un mandat d'ingénieur civil visant à la construction de deux immeubles en raison de la violation du principe de transparence et du droit d'être entendu. La méthode de notation choisie par le pouvoir adjudicateur est arbitraire en ce qu'elle pénalise automatiquement les offres anormalement basses, sans avoir préalablement donné la possibilité aux soumissionnaires concernés d'expliquer le faible montant de leur offre.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1012/2004-DIV ATA/834/2004
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 26 octobre 2004

dans la cause

A. & B. S.A.
représentée par Me Christian Reiser, avocat

contre

La F. HBM E.K.
représentée par Me Saverio Lembo, avocat

et

Monsieur T. J.
appelé en cause, en personne

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EN FAIT

Le 16 février 2004, la Fondation HBM E. K. (ci-après : la Fondation HBM) a
publié un avis de soumission publique dans la Feuille d’Avis Officielle du canton de
Genève (ci-après : FAO) pour un mandat d’ingénieur civil visant à la construction de
deux immeubles HBM à Grange-Collomb (Carouge). Cet avis a également été publié
sur le site Internet simap.ch.

La publication précisait que la procédure était ouverte et soumise à l’ Accord
sur les marchés publics du 15 avril 1994 (ci-après: accord GATT - RS
0.632.231.422) et à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre
1994 (AIMP - L 6 05).

Le point 3.5 de l’appel d’offres définissait les critères d’adjudication de la
manière suivante : « Critères d’adjudication : conformément aux critères suivants par
ordre d’importance : 1. approche spécifique au mandat et motivation (pondération :
50%), 2. montant de l’offre (pondération: 25%), 3. références, potentiels,
organisation, personnel et équipement du candidat (pondération : 25%).

Le point 3.9 stipulait, au titre des exigences formelles pour la remise des offres,
que seuls les dossiers de candidature complets et signés seraient admis.

Dès le 16 février 2004, le dossier de candidature se trouvait à disposition de
l’ensemble des soumissionnaires dans les locaux de la Fondation HBM.

Son contenu différait de celui publié dans la FAO et sur le site Internet
simap.ch en ce qui concerne les pondérations indiquées des critères d’adjudication.
En effet, le dossier de candidature gardé à la Fondation HBM prévoyait en caractère
gras les pondérations suivantes : 50% pour le premier critère, 30% pour le deuxième
critère et 20% pour le dernier critère.

Le 1° mars 2004, le bureau d’ingénieurs A. & B. S.A. (ci-après : A. & B. S.A.)
a prié la Fondation HBM de lui faire parvenir le dossier de candidature sous forme
électronique. Celle-ci s’est exécutée le lendemain en faisant parvenir à A. & B. S.A.
ledit dossier sous forme de CD-ROM, avec le même contenu que le dossier de
candidature mis à disposition dans ses locaux, c’est-à-dire avec les pondérations à
50%, 30% et 20%.

Le dossier de candidature élaboré par la Fondation HBM prévoyait notamment
que les candidats devaient fournir une « attestation justifiant que pendant 3 ans au
moins le prestataire a exercé, en qualité d’entreprise inscrite au registre du commerce
de son siège social ou dans un registre professionnel, une activité en rapport quant à
sa nature et à son importance avec celle dont relève la soumission ».

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10.

11.

12.

Le 29 mars 2004, A. & B. S.A. a soumissionné pour le marché susmentionné
en faisant parvenir à la Fondation HBM un dossier de candidature complet au délai
imparti.

L'ouverture publique des offres a eu lieu à la Fondation HBM le 31 mars 2004.

D’après le procès-verbal d’ouverture des offres, le soumissionnaire T. J.
entreprise individuelle, a annexé à son offre un extrait le concernant du registre
professionnel REG tenu par la Fondation des Registres suisses des ingénieurs, des
architectes et des techniciens.

La Fondation HBM a cependant prié M. J. de lui fournir un extrait du Registre
du commerce. Celui-ci s’est exécuté le lendemain, à savoir le 1° avril 2004.

Il ressort du procès-verbal d’ouverture des dossiers que l’offre présentée par A.
& B. S.A. était largement la plus basse avec un montant hors TVA de CHF 282'634.-

Le comité d’évaluation mis en place dans le cadre du projet « Grange-
Collomb », composé pour l’essentiel de spécialistes de la construction, a d’emblée
estimé que le volume de travail que A. & B. S.A. proposait de consacrer au projet
était, vu les caractéristiques de ce dernier, largement insuffisant.

Par décision du 30 avril 2004, le marché a été adjugé à M. J. pour le montant
hors TVA de CHF 398'000.-, au motif que son offre remplissait pleinement les
conditions qui lui permettait d’être adjudicataire et qu’elle avait été jugée
économiquement la plus avantageuse.

Le 3 mai 2004, À. & B. S.A. a reçu notification de la décision d’adjudication à
M. J., qui rejetait son offre par la même occasion. En annexe de cette décision,
l’adjudicatrice avait joint le tableau d’évaluation des dossiers regroupant les trois
critères d’évaluation, ainsi que les notes attribuées à chacun des soumissionnaires,
avec le total du nombre de points obtenus.

A. & B. S.A. avait obtenu une note de 3.1 s’agissant du premier critère, une
note de 0.4 pour le montant de son offre et la note 3.6 quant au dernier critère
d’évaluation ; la note maximale pouvant être obtenue étant un 4.

Le 13 mai 2004, A. & B. S.A. a interjeté recours au Tribunal administratif
contre la décision d’adjudication en requérant l’effet suspensif et en concluant à
l’annulation de la décision d’adjudication ou à la constatation de son illicéité, ainsi
qu’à la condamnation de la Fondation HBM en tous les dépens de la procédure,
parmi lesquels une équitable indemnité valant participation aux honoraires de son
conseil.

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13.

14.

15.

16.

17.

18.

Le 26 mai 2004, la Fondation HBM a conclu au refus de restituer l’effet
suspensif et au rejet du recours, tout en demandant au tribunal un délai pour répondre
sur le fond.

Par décision du 2 juin 2004, le Tribunal administratif a rejeté la requête d’effet
suspensif de A. & B. S.A.

Le 5 juillet 2004, la Fondation HBM a conclu le contrat relatif au marché
susmentionné avec M. J..

Le lendemain, la Fondation HBM a fait parvenir son mémoire de réponse au
tribunal, qui concluait au rejet du recours au motif que l’ensemble des griefs soulevés
par À. & B. S.A. étaient infondés et que la décision d’adjudication ne saurait être
déclarée illicite.

Le 15 juillet 2004, M. J., appelé en cause, a fait savoir au tribunal qu’il se
ralliait en tous points à la position de la Fondation HBM.

En date du 2 septembre 2002, le Tribunal administratif a avisé les parties que la
cause était gardée à juger.

EN DROIT

Interjeté dans le délai légal de dix jours dès la notification de la décision devant
l’autorité de recours compétente, le présent recours est recevable (art. 15 al. 1-2
AIMP ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à l’accord
intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 — LAIMPu -— L 6 05.0).

La recourante prétend que l’autorité adjudicatrice aurait modifié la pondération
des critères d’adjudication entre le moment de la publication de l’offre dans la FAO
et celui de la communication du tableau d’évaluation fourni à l’appui de sa décision
d’adjudication.

Le principe de transparence régissant la passation des marchés publics (art. 1
al. 2 lit. c AIMP) impose au pouvoir adjudicateur de ne plus modifier les critères
d’adjudication et leur ordre d’importance après leur communication aux
soumissionnaires (D. ESSEIVA, note ad S38 à S41, DC 4/2003, p. 154). Il en va de
même de leur pondération (ATA/148/2003 du 18 mars 2003).

En l’espèce, la pondération des critères n’a pas été modifiée en cours de
procédure, car les soumissionnaires ont pu avoir connaissance le même jour de la
divergence entre la pondération indiquée dans l’appel d’offres et celle contenue dans
le dossier de candidature. En effet, ce dernier a été mis à la disposition des
soumissionnaires le jour de l’appel d’offres, sur simple demande.

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La recourante a rempli le dossier que l’autorité adjudicatrice lui a transmis, sur
sa requête, en version électronique, après avoir pris connaissance de l’appel d’offres.
Compte tenu de l’importance attachée aux critères d’adjudication et à leur
pondération, le pourcentage attribué à chaque critère est une information dont les
soumissionnaires prennent connaissance avec attention. Dès lors, la recourante n’a
pas pu ignorer la divergence litigieuse, qui ne l’a pas empêchée de soumettre son
offre. À tout le moins aurait-elle dû interpeller l’autorité adjudicatrice sur la
divergence entre les pondérations indiquées respectivement dans l’appel d’offres et
dans le dossier y relatif.

Quoi qu’il en soit, selon la jurisprudence et la doctrine, l’appel d’offres et les
documents associés sont des décisions finales et les griefs y relatifs doivent être
invoqués sans retard, par le biais d’un recours déposé dans les dix jours dès leur
communication (ATF 129 I 313 consid. 6.2; 125 I 203 ; 2P47/2004 du 6 avril 2004
consid. 3 ; ATA A/1047/2001 du 26 novembre 2002 consid. 5 ; ATA A/201/2001 du
27 mars 2001 ; E. CLERC, L'ouverture des marchés publics : effectivité et protection
juridique, thèse Fribourg, 1997, p. 505). La recourante ayant omis de recourir contre
la divergence des pondérations indiquées par l’appel d’offres et le dossier de
candidature dans le délai de dix jours dès leur communication, le grief de manque de
transparence est à rejeter sur ce point.

La recourante se plaint d’une inégalité de traitement entre soumissionnaires au
motif que l’offre de l’adjudicataire a été admise en dépit du fait qu’elle ne contenait
pas d’extrait du Registre du commerce, alors qu’il était stipulé au point 3.9 de l’appel
d'offres, au titre des exigences formelles pour la remise des offres, que « seuls les
dossiers de candidature complets et signés seraient admis ».

Le but de la législation en matière de marchés publics est notamment de
garantir l’égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d’assurer l’impartialité
de l’adjudication (art. 1 al. 2 lit. b AIMP). Dans cette optique, l’autorité adjudicatrice
a l’obligation de traiter de manière égale les soumissionnaires pendant tout le
déroulement formel de la procédure. C’est pourquoi, par principe, une offre qui ne
correspond pas aux exigences de l’appel d’offres ne peut être prise en compte
(ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 109). Ce
principe doit toutefois être nuancé : il peut être disproportionné d’exclure une offre
qui ne contient pas toutes les attestations requises, car ces documents n’ont en effet
guère d’influence sur la qualité des prestations offertes (ZUFFEREY/MAILLARD/
MICHEL, op. cit., p. 110). Reste à voir si l’offre de l’adjudicataire était réellement
lacunaire.

L’appel d’offres exigeait la production d’une «attestation justifiant que
pendant 3 ans au moins le prestataire a exercé, en qualité d’entreprise inscrite au
registre du commerce de son siège social ou dans un registre professionnel, une
activité en rapport quant à sa nature et à son importance avec celle dont relève la
soumission ». En outre, le Règlement sur la passation des marchés publics en matière

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de construction du 19 novembre 1997 (RPMPC ; L 6 05.01) prévoit que, pour être
admis à soumissionner, un candidat doit « justifier que, pendant trois ans au moins, il
a exercé en qualité d’entreprise inscrite, à son siège social, au Registre du commerce
ou dans un registre professionnel, une activité en rapport, quant à sa nature et à son
importance, avec celle dont relève la soumission » (art. 26 al. 1 lit. a RPMPC).

Pour satisfaire à l’exigence de l’appel d’offres, l’adjudicataire a joint à son
offre un extrait le concernant du registre professionnel REG tenu par la Fondation
des Registres suisses des ingénieurs, des architectes et des techniciens. Ainsi,
l’adjudicataire avait choisi de produire l’un des termes de l’alternative expressément
admise à l’extrait du Registre du commerce. Ce faisant, il a remis une offre complète
au vu des exigences de l’appel d’offres.

En tout état de cause, même à admettre que les soumissionnaires devaient
produire un extrait du Registre du commerce, l’acceptation par l’intimée de l’offre
formulée par le candidat T. J. serait conforme aux principes de la proportionnalité et
de la prohibition du formalisme excessif et ne serait donc pas illicite.

Pour le surplus, que l’intimée ait prié le soumissionnaire T. J. de lui fournir un
extrait du Registre du commerce ne signifiait pas que son offre était incomplète, mais
procédait d’un droit de vérification qu’elle se réservait expressément dans le dossier
de candidature. Pour toutes ces raisons, le grief d’inégalité de traitement est infondé
sur ce point.

La recourante reproche à l’autorité adjudicatrice de ne pas avoir suffisamment
motivé sa décision d’adjudication en lui indiquant seulement le rang de son offre par
rapport à celles des autres candidats, ainsi qu’en lui remettant le tableau d’évaluation
des dossiers la concernant.

À cet égard, il faut relever que l’article 13 lit. h AIMP n’exige qu’une
motivation sommaire des décisions d’adjudication (cf. aussi art. 41 RPMPC). En
outre, une décision d’adjudication à laquelle un tableau d’évaluation des dossiers est
joint sera en principe considérée comme suffisamment motivée
(ZUFFEREV/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 126 s.).

Dans le cas présent, l’autorité adjudicatrice a spontanément annexé un tableau
d’évaluation à la décision contestée. Dès lors, elle a rempli les exigences légales en
matière de motivation. En outre, la recourante n’a pas demandé à l’autorité
adjudicatrice qu’elle explicite davantage sa décision. Par conséquent, le grief de
motivation insuffisante de la décision d’adjudication est à rejeter.

La recourante invoque une violation des principes de transparence et
d’impartialité s’agissant de l’appréciation du critère de la qualité économique de
l’offre.

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Elle relève que le montant de son offre était plus bas que celui des offres
formulées par l’ensemble des autres candidats et que son offre a pourtant obtenu la
note de 0.4 sur 4 pour le critère d’adjudication relatif au montant de l’offre, soit une
note inférieure à celle attribuée à la plupart des autres candidats. Sur cette base, la
recourante considère que son offre aurait, en vertu des principes d’égalité de
traitement et d’impartialité consacrés dans l’AIMP, dû obtenir la meilleure note de 4
en raison de son prix le plus bas. Elle affirme encore, à titre alternatif, que le principe
de transparence a été violé dès lors que les offres n’auraient pas été évaluées d’après
le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse, mais sur d’autres sous-
critères qui n’auraient jamais été portés à la connaissance des soumissionnaires. La
recourante se prévaut encore de la règle qui prévoit que «l’adjudication de biens
largement standardisés peut intervenir selon le critère du prix le plus bas » (art. 39 al.
2 RPMPC). Selon elle, l’intimée devait, en vertu de cette disposition, attribuer la note
maximale à son offre qui proposait le prix le plus bas. Dès lors, la question se pose
de savoir s’il s’agissait en l’espèce d’un marché portant sur des biens largement
standardisés.

Un marché concernant des travaux ou des services ne peut être qualifié de
marché portant sur des biens largement standardisés (cf. arrêt du Tribunal
administratif vaudois du 26 janvier 2000 in DC 4/2002, p. 169;
ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit, p. 118 s.). C’est pourquoi les
prestations d’ingénierie qui devaient être fournies dans le cadre du projet « Grange-
Collomb » ne répondaient pas à la définition de biens largement standardisés.
L'autorité adjudicatrice était donc en droit, d’une part, de ne pas adjuger le marché à
l’offre proposant le prix le plus bas, et d’autre part, de prendre en considération
d’autres critères que celui du prix. L’argument de la recourante est donc mal fondé
sur ce point.

En dehors de l’hypothèse du marché portant sur des biens largement
standardisés, le prix est un critère d’adjudication parmi d’autres. Il en découle
premièrement que ce n’est pas nécessairement l’offre la meilleure marché qui
obtiendra l’adjudication. Deuxièmement, chacun des critères doit faire l’objet d’une
appréciation, en principe sous forme de notation, l’adjudication étant prononcée en
faveur de l’offre qui aura obtenu le plus grand nombre de points (cf. D. ESSEIVA,
note ad S10-S13 in DC 2/2002, p. 76).

a. L’autorité adjudicatrice est libre de choisir la méthode qu’elle entend utiliser
pour noter les offres qui lui sont soumises. La loi ne lui impose aucune méthode de
notation particulière. Le choix de la méthode de notation relève ainsi du pouvoir
d’appréciation de l’autorité adjudicatrice, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir
d’appréciation (Arrêt du Tribunal fédéral 2P/172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2 ;
ATA A/201/2001 du 24 avril 2001 consid. 9 ; D. ESSEIVA, note ad S12 in DC
2/2003, p. 62). L’opportunité du choix de la méthode de notation ne peut être revue
par l’autorité de recours (cf. art. 16 al. 2 AIMP). De surcroît, aucune norme n’impose

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à l’autorité adjudicatrice de faire connaître à l’avance la méthode de notation qu’elle
utilisera (ATF 2P/172/2002 du 10 mars 2003 consid. 2.3; arrêt du Tribunal
administratif vaudois du 26 janvier 2000 in DC 2/2001, p. 67 et note de D.
ESSEIVA ; O. RODONDI, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans
les procédures de marchés publics, RDAF I 2001, p. 406).

En matière de prix en particulier, la notation s’effectue en fonction de règles
qui définissent la manière de transformer des informations formulées en francs (le
prix) en note (cf. D. ESSEIVA, note ad S10-S13 in DC 2/2002, p. 76). La pratique
démontre qu’il existe une multitude de méthodes de notation qui permettent d’arriver
à des résultats très différents, d’où un risque de manipulations de la part de
l’adjudicateur (cf. D. ESSEIVA, L’évolution du droit des marchés publics de
construction, 2002, p. 9 s.). Sachant que toutes les méthodes de notation présentent
un aspect critiquable, l’autorité de recours n’interviendra cependant que dans la
mesure où la méthode retenue est arbitraire.

S’agissant du critère du montant du prix, l’offre qui propose le prix le plus bas
doit en principe obtenir la meilleure note. En tout cas, elle ne peut être
automatiquement prétéritée (cf. D. ESSEIVA, note ad S10-S13 in DC 2/2002, p. 76).
L'offre la meilleure marché ne peut être écartée que si les conditions très restrictives
en matière de dumping sont remplies (cf. arrêt du Tribunal administratif zurichois du
23 novembre 2001 in BEZ 1/2002, p. 43 ss ; arrêt 2A 01 21 du Tribunal administratif
fribourgeois du 22 mai 2001 ; arrêt du Tribunal cantonal valaisan du 9 février 2001
in RJV 2002, p. 66 ss ; arrêt 21/00 du Tribunal administratif jurassien du 19 octobre
2000). En particulier, il n’est pas possible de désavantager à l’avance les offres
particulièrement basses en adoptant une méthode de notation du prix qui pénalise les
soumissionnaires lorsqu'ils s’écartent de plus d’un certain pourcentage de la
moyenne des autres offres ou de l’estimation faite par l’adjudicateur (cf.
ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit, p. 118 s.). En outre, si l’autorité
adjudicatrice reçoit une offre paraissant anormalement basse, elle doit demander par
écrit des renseignements au soumissionnaire pour s’assurer que celui-ci satisfait aux
critères d’adjudication (art. 38 RPMPC).

b. En l’espèce, s’agissant du critère d’adjudication du montant de l’offre,
l’intimée a noté les offres des soumissionnaires au moyen d’une méthode
directement inspirée de la méthode recommandée à la fois dans le Guide genevois
sur les marchés publics élaboré pas le DAEL et dans le Guide romand pour
l’adjudication des marchés publics élaborés par la Conférence Romande des Travaux
Publics. Reste à savoir si un abus ou un excès de son pouvoir d’appréciation peut lui
être reproché dans le choix de sa méthode de notation.

L’intimée a d’abord estimé le prix de l’ouvrage sur la base de la norme SIA
103. Elle est parvenue à un montant de CHF 460'000.-, ce chiffre correspondant
pratiquement à la moyenne des montants des offres soumises (CHF 460'472.-). Elle a
ensuite décidé que les offres dont le montant était égal ou supérieur à CHF 460'000.-

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+ 15%, c’est-à-dire CHF 529'000.-, obtiendraient la note 0 et que les offres dont le
montant était égal à CHF 460'000.- - 15%, c’est-à-dire CHF 391'000.-, obtiendraient
la note 4. Pour noter les offres situées entre CHF 391'000.- et CHF 529'000.,
l’intimée a calculé l’écart entre le montant desdites offres et CHF 391'000.-. Elle a
ensuite divisé cet écart par l’écart entre CHF 391'000.- et CHF 529'000.-, soit CHF
138'000.-, puis a soustrait la proportion ainsi obtenue (exprimée en %) à 100%.
Enfin, elle a multiplié le pourcentage obtenu par la note maximale 4. Ainsi, plus la
différence entre le montant d’une offre et CHF 391'000.- était basse, plus la note
obtenue sur le critère du montant du prix était élevée.

L’intimée a considéré que les offres d’un montant inférieur à CHF 391'000.-
n'étaient pas crédibles et devaient de ce fait être pénalisées. Par conséquent, ces
dernières ont été notées sur la base du même calcul que les autres, mais leur note a
ensuite été divisée par deux. C’est selon ce procédé que l’offre de la recourante a été
notée, compte tenu du fait qu’elle avait été formulée pour un montant de CHF
282'636.-. C’est pourquoi la recourante a d’abord reçu la note de 0.85, qui a ensuite
été divisée par 2, pour aboutir à la note de 0.43.

c. On peut se demander si la méthode de notation du prix choisie par
l’adjudicateur, consistant à pénaliser le soumissionnaire dans la notation plutôt que
d’écarter son offre, est admissible. La doctrine semble plutôt pencher du côté d’une
exclusion du soumissionnaire dont l’offre est anormalement basse, en considération
de son défaut d’aptitude lié au risque qu’il ne puisse pas exécuter correctement le
mandat, par exemple à cause d’un risque accru d’insolvabilité (cf.
ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit, p. 121 s.; GAUCH/STÜCKLI/
DUBEY, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, 1999, p. 36; E.
POLTIER, Les marchés publics : premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I
p. 306). Cette question peut toutefois demeurer indécise car la règle de notation
choisie se révèle insoutenable pour un autre motif.

En effet, cette méthode revient en réalité à considérer comme anormale et à
pénaliser, à l’avance et sans aucun discernement, toute offre nettement plus basse
que l’estimation faite par l’adjudicateur, ce que le Tribunal fédéral a considéré
comme inadmissible dans une jurisprudence très récente (cf. ATF 2P.121/2003 du 28
juin 2004 ; ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 122). En l’espèce, la
méthode de l’intimée a eu pour effet de désavantager à l’avance les offres
particulièrement basses en adoptant une notation du prix qui pénalise les
soumissionnaires lorsqu'ils s’écartent de moins de 15% de l’estimation du marché
faite par l’intimée, qui admet avoir considéré que les offres d’un montant inférieur à
CHF 391'000.- n'étaient pas crédibles et devaient de ce fait être pénalisées en
divisant leur note par deux.

Cette pratique visant à exclure automatiquement toutes les offres
particulièrement favorables va à l’encontre de l’objectif d’économie des deniers
publics poursuivi par le droit des marchés publics. En tous les cas, il n’est pas

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admissible d’exclure automatiquement des offres financièrement avantageuses sans
avoir établi préalablement qu’elles constituent des tentatives de dumping illicites ou
que l’entreprise en cause n’est pas capable de réaliser les travaux pour le prix offert
(cf. arrêt du Tribunal administratif fribourgeois du 22 mai 2001 in DC 2/2002, p. 75).

En l’espèce, non seulement l’intimée a omis de demander par écrit des
renseignements au soumissionnaire comme le prescrit l’article 38 RPMPC, mais en
plus, elle n’a pas établi que l’offre de la recourante constituait une tentative de
dumping ou que celle-ci n’était pas capable de réaliser les travaux pour le prix offert.
Or, la possibilité devrait à tout le moins être offerte au soumissionnaire visé, avant
toute décision d’adjudication, de s’expliquer et de justifier le prix avantageux qu’il
offrait, surtout lorsqu'il obtient de bonnes notes sur les critères techniques (cf. arrêt
2P.121/2003 du 28 juin 2004, consid. 7.3), ce qui est le cas de la recourante qui s’est
vue attribuer de bonnes notes s’agissant des deux autres critères (3.1 pour le critère
approche spécifique au mandat et motivation et 3.6 pour le critère références,
potentiels, organisation, personnel et équipement).

Ce devoir d’interpeller le soumissionnaire sur le montant anormalement bas de
son offre ressort expressément du guide de notation des offres du DAEL, dont
l’autorité adjudicatrice affirme s’être inspirée pour élaborer sa méthode de notation,
qui prévoit que l’adjudicateur doit demander des explications ou des justifications au
soumissionnaire dont l’offre ne serait pas crédible, c’est-à-dire inférieure à la limite
admise.

C’est seulement si les renseignements obtenus du soumissionnaire ne sont pas
convaincants ou laissent apparaître un risque d’insolvabilité que son offre peut
ensuite, dans un second temps, être écartée ou pénalisée (ATF 2P.121/2003 du 28
juin 2004, consid. 7.3; ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit, p. 121;
GALLI/MOSER/LANG, Praxis des ôffentlichen Beschaffungsrechts, 2003, n. 540 et
544 ; E. POLTIER, op. cit. p. 306). Une telle sanction est notamment prévue par le
guide de notation des offres du DAEL. Par conséquent, la méthode de notation
adoptée par l’intimée heurte gravement l’objectif premier des marchés publics, soit
celui d’adjuger le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse.

Inscrite à l’art. XIII chiffre 4 lettre a de l’ Accord sur les marchés publics,
conclu à Marrakech le 15 avril 1994, et entré en vigueur pour le Suisse le 1° janvier
1996 (AMP - RS 0.632.231.422), cette règle, qui constitue une modalité du droit
d’être entendu, a été formalisée par le canton de Genève à l’art. 38 RPMPC qui
stipule bien que l’autorité adjudicatrice doit demander par écrit des renseignements
au soumissionnaire pour s’assurer que celui-ci satisfait aux critères d’adjudication.
Bien qu'il s'agisse d'une disposition réglementaire, elle fait obligation au pouvoir
adjudicateur de demander des explications complémentaires si, comme en l'espèce,
l'offre de la recourante lui paraissait anormalement basse, le recours au verbe
«devoir » utilisé dans cette disposition étant suffisamment clair au regard de

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l'interprétation littérale à laquelle le Tribunal fédéral donne sa préférence (cf. ATF
115 Ia 122; 102 Ia 217 consid. 6 b.; ATA/333/2000 du 23 mai 2000).

Comme la recourante n’a pas été invitée à justifier le coût de son projet avant
que la décision d’adjudication ne soit rendue, son droit d’être entendu a été violé.
Selon une jurisprudence récente, vu la gravité du vice, il ne peut être réparé par le
tribunal de céans (cf. ATF 2P.121/2003 du 28 juin 2004, consid. 7.3), comme
l’intimée le laissait entendre dans son mémoire de réponse.

En résumé, il appert que la soumission de la recourante a été évincée sans
qu’elle ait pu s’expliquer sur le montant de son offre, bien que celle-ci fût
notablement plus avantageuse que celle de l’adjudicataire sur le plan du prix, qu’elle
en fût très proche sur les plans de l’approche spécifique au mandat et de la
motivation - sur ce critère, la recourante a obtenu la note 3.1 et l’adjudicataire celle
de 3.3. - et qu’elle recueillît la même note que l’adjudicataire (3.6) s’agissant du
critère références, potentiels, organisation, personnel et équipement. Un tel résultat
est insoutenable et justifie l’admission du recours. Dans la mesure où le contrat a
déjà été passé entre les parties, il est constaté que le mandat a été attribué au candidat
T. J. en violation du droit des marchés publics et que la décision d’adjudication
litigieuse est illicite (art. 18 al. 2 AIMP).

8. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 3'000.- sera mis, conjointement et
solidairement, à la charge de l’intimée et de l’appelé en cause. Pour le surplus, le
Tribunal administratif alloue un montant de CHF 3'500.- au recourant, à titre de
dépens (art. 87 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA
-E 5 10).

+ % * *%

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 13 mai 2004 par A & B. S.A. contre la décision
de la Fondation HBM E. K. du 30 avril 2004 ;

au fond :
l’admet;

constate le caractère illicite de la décision d’adjudication du 30 avril 2004 ;

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alloue un montant de CHF 3'500.- au recourant à titre de dépens, à charge,
conjointement et solidairement de l’intimée et de l’appelé en cause ;

met à la charge de l’intimée et de l’appelé en cause un émolument de CHF 3'000.- ;
communique le présent arrêt à Me Christian Reiser, avocat de la recourante ainsi qu'à

Me Saverio Lembo, avocat de la Fondation HBM E. K. et à Monsieur T. J..

Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod,

juges.
Au nom du Tribunal Administratif :
la greffière-juriste : la vice-présidente :
C. Del Gaudio-Siegrist L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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