ge_gerichte · A/3552/2009 · 1998-08-28 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 09.08.2010 A/3552/2009

A/3552/2009
ATAS/797/2010
du 09.08.2010
( CHOMAG
)
, ADMIS
Recours TF
déposé le 21.09.2010, rendu le 20.06.2011, ADMIS,
8C_777/2010
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3552/2009
ATAS/797/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 6
du 9 août 2010
En la cause
Monsieur F____________, domicilié à Thônex, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître WAEBER Jean-Bernard
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, service juridique, sis Glacis-de-Rive 6, 1207 Genève
intimé
EN FAIT
Monsieur F____________ (ci-après : l’assuré), né en 1958 au Chili, d’origine chilienne, est arrivé en Suisse en 1982. Il a épousé la même année à Aubonne (VD) Madame G____________, d’origine suisse. Il est au bénéfice d’un permis d’établissement (permis C) depuis le 9 janvier 2001. Il est père de quatre enfants, soit FA____________ né en 1984, décédé, FB____________ née en 1985, FC____________ né en 1987 et FD____________ né en 1989.
Par jugement du 28 août 1998, le Tribunal du district d’Yverdon (VD) a prononcé le divorce des époux F____________ et a confié à l’assuré l’autorité parentale et la garde des trois enfants du couple.
Le 26 septembre 2000, l’assuré a annoncé à l’Office cantonal de la population (OCP) son arrivée à Genève, en provenance de Santiago du Chili, avec ses trois enfants. Il a fourni pour adresse une Auberge rue R____________ ).
Sans travail, il s’est inscrit auprès de la caisse de chômage du SIT (ci-après : la caisse du SIT) et un premier délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur, du 28 septembre 2000 au 27 septembre 2002.
Le 15 octobre 2001, l’assuré a rempli une demande de réinscription à l’Office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE), dans laquelle il mentionnait pour adresse : « rue R____________ à Genève ou à Sciez (France) (enfants) ». Il y exposait avoir travaillé en dernier lieu, entre septembre 1998 et août 2000, en tant que « responsable Web » pour une TV Chilienne. Son avant-dernier employeur avait été la Ville de Lausanne, entre septembre 1995 et septembre 1996. Il possédait une formation de journaliste / psychologue et savait également créer des sites Internet.
En date du 4 avril 2002, l’assuré a présenté une demande de logement à l’Hospice général, en vue de trouver un appartement de 4 pièces, cuisine comprise, pour lui-même et ses enfants. Il a exposé à cette occasion qu’il logeait dans une chambre à la rue L____________ pour un loyer mensuel de 450 fr. Son salaire mensuel était de 3'117 fr. et le loyer maximum qu’il pouvait supporter était de 1'600 fr.
Entre 2002 et 2004, l’assuré a travaillé pour différents employeurs à Genève (BOULANGERIE X____________, Y____________, Z____________, XA____________, XB____________ [SUISSE SA], XC____________) ; il a en particulier travaillé pour XD____________ SA à Lancy de janvier 2003 à novembre 2004 (cf. extrait du compte individuel AVS).
En date du 5 janvier 2005, l’assuré a déposé une nouvelle demande d’indemnité de chômage, son dernier employeur, la société XD____________ SA, l’ayant licencié au 8 novembre 2004. Il y exposait être domicilié à Thônex, chez Madame H____________, ses trois enfants ayant leur domicile en France.
Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 1
er
décembre 2004 au 30 novembre 2006 et la caisse du SIT lui a servi l’indemnité de chômage de décembre 2004 à août 2006.
Pendant ce second délai-cadre d’indemnisation, l’assuré a exercé diverses activités lucratives dans le canton de Genève, soit pour
XE____________
SWITZERLAND en décembre 2004, pour XF____________ SA en avril 2005 et pour XC____________ à compter du mois d’août 2005 (cf. extrait du compte individuel AVS).
Il a également travaillé en tant qu’employé d’entretien au XF____________, entre février 2004 et avril 2006, pour le compte de différentes sociétés chargées du nettoyage de l’établissement, à savoir XG____________ S.R.L., succursale de France, à Gaillard (F) (cf. attestation d’embauche du 25 mai 2004), XG____________ à Genève (cf. annonce de résiliation du 19 septembre 2005), XH____________ à Poisy (F) (cf. certificat de travail du 3 novembre 2005) et XI____________ à Chambéry (F) (cf. certificat de travail du 22 avril 2006).
Durant cette période, l’assuré a aussi bénéficié de l’aide du Service des mesures cantonales (SMC).
Entre janvier et décembre 2007, l’assuré a travaillé en tant qu’intérimaire pour XC____________, pour un salaire brut total de 2'892 fr. (cf. extrait du compte individuel AVS). Il a également travaillé pour la société XJ____________ à compter du 1
er
mars 2007.
Après avoir bénéficié d’un emploi temporaire cantonal, l’assuré s’est annoncé à la caisse de chômage UNIA et un nouveau délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 19 juin 2007 au 18 juin 2009.
Durant cette période, l’assuré a continué à travailler pour XJ____________ et pour XC____________.
Au mois d’octobre 2008, l’OCE a ouvert une enquête en vue de déterminer, d’une part, le domicile de l’assuré et, d’autre part, s’il avait bénéficié des prestations de chômage françaises. A cet effet, les autorités françaises compétentes ont été interpellées.
Par lettre du 23 octobre 2008, l’Unité d’audit de l’ASSEDIC d’Annecy (F) - l’organisme chargé d’allouer les allocations de chômage en France - a informé l’OCE que l’assuré était connu de leur service pour s’être inscrit en tant que demandeur d’emploi le 22 mai 2006. Il avait déclaré à cette occasion qu’il avait travaillé pour deux entreprises, à savoir XH____________, du 4 juillet au 28 octobre 2005 et pour XI____________ du 31 octobre 2005 au 22 avril 2006. Il avait été indemnisé par l’ASSEDIC du 29 mai 2006 au 26 décembre 2006 pou un total de 4'165 fr. 59 €. Il avait épuisé ses droits au 27 décembre 2006 mais était resté inscrit en tant que demandeur d’emploi jusqu’au 31 janvier 2007 et s’était réinscrit ensuite à plusieurs reprises, sans plus toucher de nouveaux droits. Pour le surplus, l’assuré avait déclaré résider à la route d’Hermance à Chens-sur-Léman (F).
Le même jour, l’OCE a appris que l’assuré avait loué successivement un appartement à Sciez (F), dès 2000, à Veigy-Foncenex (F) à partir du 1
er
octobre 2003 et à Chens-sur-Léman (F) dès le 15 octobre 2006 (note d’entretien téléphonique).
Par courrier non daté, l’unité d’audit de l’ASSEDIC d’Annecy a encore communiqué à l’OCE un courrier de la caisse primaire d’assurance maladie de Haute-Savoie et une lettre de la caisse d’allocations familiales de la Haute-Savoie (CAF), tous deux datés du 23 octobre 2008. L’assureur-maladie a confirmé que l’assuré était affilié auprès de leur organisme et qu’il résidait à Chens-sur-Léman (F). Quant à la CAF, elle a exposé que l’assuré était allocataire depuis octobre 2000 en tant que personne divorcée assumant la charge de ses trois enfants, qu’il bénéficiait du revenu minimum d’insertion (613.72 € par mois), de l’allocation de soutien familial (84.60 € par mois) et de l’aide au logement (343.74 € par mois). Selon les renseignements en possession de la CAF, l’assuré avait été sans activité à partir du 25 mai 2000, salarié à partir du 9 février 2004 et « sans activité ou au chômage indemnisé ou non » depuis le 22 mai 2006. Interpellé au sujet de son domicile, l’assuré avait expliqué au contrôleur de la CAF qu’il conservait une adresse en Suisse pour bénéficier de la qualité de résident sur le territoire helvétique.
Le 26 novembre 2008, l’assuré a été auditionné par le bureau d’enquêtes de l’OCE. Il a précisé à cette occasion qu’il était officiellement domicilié à Thônex depuis le 1
er
septembre 2003. Il sous-louait un logement à Madame H____________ pour 100 fr. par mois. Il était exact qu’il avait loué le 1
er
octobre 2003 un appartement en France, à Veigy-Foncenex et ensuite un logement social à Chens-sur-Léman, dès le 15 octobre 2006. En effet, dans l’impossibilité de trouver un appartement à Genève pour loger les enfants, il avait cherché un logement en France. Durant les périodes de chômage il avait travaillé pour diverses sociétés en Suisse et en France. Il était toujours employé par une maison de retraite en qualité de plongeur tous les week-ends pour un salaire de 1'100 fr. Il cherchait encore du travail en Suisse et en France, de 17h à 22h. Il s’était inscrit au chômage en France en avril 2006, suite à la perte de son travail en France ; il avait touché l’allocation française de chômage pendant environ six mois.
En date du 18 décembre 2008, la caisse UNIA a fait savoir à l’OCE que le salaire réalisé par l’assuré auprès de l’entreprise XJ____________, annoncé lors de l’inscription au chômage, avait été pris en compte comme gain accessoire à hauteur de 1'123 fr. par mois, toute somme supérieure étant considérée comme gain intermédiaire.
Le 23 décembre 2008, le bureau d’enquêtes de l’OCE a rendu son rapport qui faisait état des constatations suivantes :
Durant le délai-cadre d’indemnisation du 28 septembre 2000 au 27 septembre 2002, l’assuré avait été domicilié en France, à Sciez, où il vivait avec ses enfants. Il percevait des allocations familiales et d’autres aides de la part de la CAF (France), tout en étant indemnisé par l’assurance-chômage en Suisse.
Pendant le second délai-cadre d’indemnisation - du 1
er
décembre 2004 au 30 novembre 2006 - l’assuré était toujours domicilié en France, à Veigny-Foncenex, et avait perçu les allocations familiales françaises. Il n’avait pas informé la caisse du SIT du fait qu’il travaillait en France pour la société XI____________ et XH____________ ni qu’il avait été indemnisé par les ASSEDICS du 29 mai 2006 au 26 décembre 2006. Il avait aussi omis de signaler son activité salariée auprès de XG____________, XF____________ SA et XC____________ SA. Lors d’un entretien avec son conseiller, le 23 août 2006, l’assuré avait annoncé qu’il effectuait un gain accessoire le week-end.
Pendant le délai-cadre d’indemnisation du 19 juin 2007 au 18 juin 2009, l’assuré avait résidé sur la commune de Chens-sur-Léman (F) et avait continué à percevoir les allocations familiales françaises. Il avait travaillé pour XC____________ SA ainsi que pour la société XJ____________ SA, le revenu provenant de cette dernière activité ayant été considéré comme du gain accessoire, jusqu’à concurrence de 1'123 fr.
Le 11 mai 2006, l’assuré s’était inscrit auprès du service des mesures cantonales (SMC), qui l’avait indemnisé entre août 2006 et juin 2007, alors qu’il avait un domicile en France, qu’il percevait les allocations familiales et d’autres aides de la CAF et qu’il avait aussi bénéficié des allocations de la part des ASSEDICS.
Le 3 mars 2009, l’assuré a été entendu par le service juridique de l’OCE, au sujet de son domicile pour les années 2004 à 2006 et 2007 à 2009.
Il a déclaré à cette occasion que l’Etat de Genève connaissait dès le début sa situation. En septembre 2000, en s’inscrivant à l’OCP avec ses enfants, il avait été invité à fournir la convention de divorce afin de démontrer qu’il était leur représentant légal. Son but était de trouver un logement et un travail à Genève. Il avait d’abord logé seul dans une auberge de jeunesse, ses enfants se trouvant chez leur grand-mère dans le canton de Vaud. Après trois mois, il avait appelé l’Hospice général à la rue Amat car il n’avait toujours pas trouvé de travail ni de logement. Il avait également entrepris toutes les démarches auprès de l’office du logement, mais personne n’avait pu l’aider. N’ayant pas trouvé d’appartement à Genève et devant scolariser ses enfants, il avait été contraint de se tourner vers la France pour trouver un logement pas loin de Genève. Il avait ainsi pris un bail à loyer à son nom, ses enfants étant mineurs. De 2000 à 2003 il avait habité avec ses enfants à Sciez dans un appartement de deux pièces. Sa belle-mère venait l’aider à s’occuper des enfants. En 2003, l’appartement de Sciez avait brûlé et la commune leur avait prêté une autre maison pendant quelques mois. Ils avaient ensuite déménagé et loué un appartement de 3 pièces à Veigy-Foncenex, pour 1'200 € par mois. Il y avait logé avec ses enfants quand il le pouvait. En effet, de 06h à 13h il travaillait chez XD____________, à Lancy, et de 17h à 22h au XF____________. Sa belle-mère l’aidait avec les enfants. Ayant ensuite perdu son travail chez XD____________ Hygiène, il n’avait plus eu les moyens de payer l’appartement en France et il avait alors demandé un logement subventionné, qui lui avait été attribué en octobre 2006, soit un appartement de 4 pièces à Chens-sur-Léman pour 170 € par mois. En parallèle à ses logements en France, il avait trouvé des appartements à Genève qu’il occupait au moins deux nuits par semaine. Il avait loué une chambre à la rue de L____________ en avril 2002, pour 800 fr. par mois, qu’il avait occupée jusqu’en 2005. Depuis le mois de septembre 2005 environ, il avait loué un petit espace dans un appartement d’une pièce et demie à Madame H____________ pour 100 fr. par mois. Celle-ci occupait cet appartement et le laissait venir quelques nuits par semaine pour l’aider. Elle avait ensuite quitté cet appartement en 2006 mais elle lui permettait d’y loger gratuitement. Sa situation était un peu compliquée. Il avait dû louer les appartements en France pour ses enfants mais il avait toujours conservé un pied à terre à Genève et y avait régulièrement dormi. Son dernier fils passant son baccalauréat en juin 2009, il envisageait de tout liquider en France et de louer trois chambres à Genève. Il en louait déjà une pour son fils ainé et il comptait en louer deux autres pour lui-même et son autre fils. Sa fille était déjà partie de la maison depuis 2006.
S’agissant de ses assurances-maladie, il avait été assuré en Suisse avec ses enfants jusqu’en 2004, puis tout seul depuis lors. A partir de 2004, ses enfants avaient bénéficié de la sécurité sociale française. Son fils FC____________ avait à nouveau sa propre assurance en Suisse, depuis son retour en octobre 2008. Pour sa part, il avait été automatiquement inscrit à la sécurité sociale en France sans être jamais malade.
A l’appui de ses déclarations, l’assuré a notamment produit une copie du contrat de location d’une chambre meublée à Genève, en date du 2 avril 2002, des attestations du Département fédéral des affaires étrangères en relation avec l’activité lucrative déployée sur la partie suisse à XF____________ pour le compte d’une entreprise liée par un marché à XF____________, ainsi que copie des cartes d’affiliation des caisses-maladie PHILOS et WINCARE.
Par décision datée du 23 avril 2009, l’OCE a nié le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage du 28 septembre 2000 au 27 septembre 2002 du 1
er
décembre 2004 au 30 novembre 2006 et dès le 19 juin 2007. Selon les pièces au dossier et les déclarations de l’assuré, celui-ci vivait depuis l’année 2000 en France avec ses enfants, à savoir de 2000 à 2003 à Sciez, de 2003 à octobre 2006 à Veigy-Fontenex (F) et depuis octobre 2006 dans un logement social subventionné à Chens-sur-Léman. Durant cette période, ses enfants ont suivi leur scolarité obligatoire en France. Il était également établi que depuis sa prise de domicile en France, l’assuré avait bénéficié de différentes aides sociales octroyées par la France, à savoir le revenu minimum d’insertion (613.72 € par mois), l’allocation de soutien familial (84.60 € par mois) et l’aide au logement (343.74 € par mois). Il avait également touché les indemnités versées par les ASSEDIC du 29 mai 2006 au 26 décembre 2006 pour un montant total de 4'165.59 €. Dès le moment que l’assuré résidait en France avec ses enfants depuis l’année 2000, force était de constater que sa résidence effective, son intention de séjourner et le centre de ses intérêts ne se trouvaient pas en Suisse mais en France depuis près de neuf ans. Le fait qu’il avait choisi de s’établir en France pour des raisons liées à la pénurie de logements à Genève ne changeait rien à la réalité de son domicile en France. De plus, le fait qu’il ait conservé une adresse en Suisse pour y dormir une à deux fois par semaine, ce qui n’était pas établi, ne modifiait pas non plus la réalité de son domicile en France. Par conséquent, faute d’avoir été domicilié en Suisse depuis l’année 2000, l’assuré ne pouvait pas prétendre aux indemnités de chômage durant les trois délais-cadres ouverts en sa faveur.
Le 23 juin 2009, la caisse du SIT a réclamé à l’assuré la restitution de 85'313 fr. 35 représentant les indemnités de chômage perçues indûment, du 28 septembre 2000 au 27 septembre 2002 et du 1
er
décembre 2004 au 30 novembre 2006.
Par décision du 2 juillet 2009, la caisse UNIA a à son tour réclamé la restitution de 31'097 fr. 40, représentant l’indemnité de chômage versée à tort durant le délai-cadre d’indemnisation du 19 juin 2007 au 18 juin 2009.
En date du 18 août 2009, l’assuré, représenté par Me Jean-Bernard WAEBER, avocat, a formé opposition à la décision de l’OCE du 23 avril 2009, en concluant à son annulation. Il faisait d’abord remarquer que l’obligation de restituer les prestations s’éteignait au plus tard cinq ans après leur versement. Par conséquent, la question de la restitution, avant août 2004, n’avait pas d’objet. A titre principal, il relevait que n’ayant pas trouvé d’appartement suffisamment grand à Genève pour y loger ses enfants, il avait loué un appartement en France voisine et y avait scolarisé ses enfants. Pour subvenir aux besoins de sa famille, il avait été contraint d’enchaîner plusieurs emplois, du matin au soir, ainsi que le week-end, et il dormait souvent dans de petits studios ou chambres qu’il louait à Genève. L’OCE était parfaitement au courant de sa situation, dès lors qu’à l’occasion de ses rendez-vous avec son conseiller, il exposait ses difficultés. De plus, avec ses multiples emplois, il lui était impossible d’accepter un travail empiétant sur les horaires de son emploi en France. Les pièces produites montraient d’ailleurs que l’assuré n’avait jamais caché son adresse en France. En effet, dans le formulaire de demande d’indemnités de chômage, du 5 janvier 2005, il avait mentionné avoir des enfants à charge et a précisé que leur lieu de domicile était en France. Dans le formulaire de réinscription de l’OCE du 15 octobre 2001, il avait d’ailleurs indiqué comme adresse « rue R____________, à Genève » ou à Sciez (France) (enfants) ». Dans ces conditions, la caisse avait procédé au versement des indemnités journalières pendant les délais-cadres litigieux en parfaite connaissance des circonstances liées à son domicile. Compte tenu de sa bonne foi, il n’était pas possible de nier rétroactivement son droit aux indemnités. Dans un second moyen, l’assuré a fait valoir que même en admettant l’existence d’un domicile en France, il y avait lieu de retenir qu’il avait conservé en Suisse des liens personnels et professionnels tels qu’il disposait dans cet Etat de meilleures possibilités de réinsertion professionnelle. Il n’avait en effet pas cessé de chercher du travail à Genève, il y avait décroché de nombreux emplois successifs et il avait toujours disposé d’un logement dans lequel il résidait au moins quelques jours par semaine. Pour l’ensemble de ces motifs, c’est à bon droit qu’il avait perçu les indemnités journalières.
Le 28 août 2009, la caisse du SIT a annulé la décision de restitution du 23 juin 2009, celle-ci étant erronée car elle ne prenait pas en compte le délai de prescription de 5 ans. De plus, la décision de l’OCE n’était pas définitive, vu l’opposition formée par l’assuré.
En date du 1
er
septembre 2009, l’OCE a rejeté l’opposition et confirmé sa précédente décision du 23 avril 2009. En premier lieu, il était parfaitement légitime de nier le droit à l’indemnité à compter de l’année 2000 déjà, étant donné qu’il s’agissait d’une forme de reconsidération, qui pouvait intervenir en tout temps, et qui n’était pas limitée par le délai de prescription de cinq ans en matière de restitution des prestations. La question du remboursement des prestations devait faire l’objet d’une procédure distincte. S’agissant du domicile, il n’était pas établi que l’assuré avait effectivement informé son conseiller, voire la caisse de chômage, du fait qu’il habitait en France. Les deux formulaires auxquels l’assuré faisait allusion dans son opposition démontraient au contraire qu’il avait indiqué que son adresse était à Genève et que seuls ses enfants étaient domiciliés en France. En fournissant une adresse en Suisse, la caisse ou l’OCE ne pouvaient pas déduire l’existence d’un domicile en France. Il était également établi que l’assuré n’avait jamais annoncé, que ce soit à l’OCE ou à la caisse de chômage, qu’il était au bénéfice de différentes aides sociales octroyées par la France, à savoir le revenu minimum d’insertion, l’allocation de soutien familial, l’aide au logement, ni qu’il était inscrit en tant que demandeur d’emploi auprès des ASSEDIC, voire qu’il avait touché l’indemnité de chômage en France. Enfin, la jurisprudence en matière de « vrai frontalier atypique » ne lui était d’aucun secours, dès lors qu’il n’était pas démontré que ses chances de réinsertion professionnelle étaient meilleures en Suisse qu’en France, étant donné qu’il avait également cherché du travail en France et qu’il avait d’ailleurs travaillé dans ce pays durant les périodes litigieuses, sans toutefois le déclarer.
Par pli daté du 2 octobre 2009, mis à la poste le même jour, l’assuré a interjeté recours contre cette décision en concluant, sous suite de dépens, à son annulation. Il faisait d’abord valoir que les autorités cantonales ne pouvaient pas ignorer l’existence de son adresse en France. En effet, dès lors qu’il était divorcé et qu’il avait la garde de ses enfants, il était constant que l’adresse de ses enfants en France était aussi la sienne. Par conséquent, le versement de l’indemnité de chômage durant les trois délais-cadres litigieux était intervenu en pleine connaissance de cause et l’intimé ne pouvait pas revenir sur sa position. L’assuré signalait par ailleurs qu’il n’avait plus d’appartement en France, ses enfants ayant quitté la maison. Dans un second moyen, le recourant maintenait qu’en tout état de cause, même s’il avait eu un domicile en France durant les périodes litigieuses, il avait conservé en Suisse de meilleurs chances de réinsertion professionnelle. Il remplissait donc les critères posés par la jurisprudence pour se voir reconnaître le statut de « vrai frontalier atypique » et pouvoir ainsi se tourner vers l’Etat du dernier emploi en vue d’obtenir l’indemnité de chômage.
Dans sa réponse du 28 octobre 2009, l’OCE a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise. Il n’était pas établi que le recourant avait mis au courant les autorités de l’assurance-chômage de son domicile en France. Les pièces produites montraient au contraire que le recourant avait clairement signalé que seuls ses enfants étaient domiciliés en France. La caisse de chômage n’avait pas à déduire que le recourant résidait en France, dès lors que ses enfants ne pouvaient pas y résider seuls. L’indemnité de chômage n’avait donc pas été versée en pleine connaissance de cause. De plus, il était constant que le recourant n’avait jamais signalé qu’il percevait diverses aides sociales octroyées par la France. Enfin, le fait que le recourant était revenu habiter en Suisse n’avait pas d’influence sur la décision litigieuse, qui concernait une période antérieure.
Le 7 décembre 2009, le Tribunal a entendu les parties en audience de comparution personnelle.
Le recourant a déclaré :
« Actuellement, je suis domicilié rue A____________, à Genève, depuis octobre 2009. Rétroactivement, je peux vous indiquer avoir vécu aux adresses suivantes :
De 2000 à 2003 : rue R____________
De 2003 à 2005 : rue de L____________ 22
De 2005 à 2007 : chez Mme H____________
De 2007 à 2008 : rue L____________
2008 - septembre 2009 : chez Mme H__________
J’ai la garde de mes 4 enfants depuis mon divorce en 1998. De 1998 à 2000, j’ai été vivre au Chili avec mes enfants puis, à leur demande, je suis revenu vivre en Suisse mais je ne voulais plus m’installer dans le canton de Vaud mais à Genève. Ma belle-mère a hébergé les enfants à la Vallée de Joux pendant que je cherchais un travail et un appartement à Genève. J’ai alors trouvé une chambre à la rue R____________. En septembre 2000, je devais scolariser mes enfants. Comme l’Hospice général n’avait rien à me proposer, j’ai trouvé un appartement à Sciez en France et les ai scolarisés là-bas. J’ai été vivre avec eux tout en gardant ma chambre à la rue R____________. À cette époque-là, je n’avais pas de travail, ni en Suisse, ni en France. J’ai vécu de mes économies. J’ai trouvé du travail chez XK____________, à Vésenaz et à La Gradelle, en janvier 2001 environ. Je devais réactiver mes papiers car je travaillais sans permis, de sorte que j’avais des démarches administratives sur Genève. Comme mon travail débutait parfois très tôt le matin, il m’arrivait de dormir dans la chambre de la rue R____________. Ma belle-mère m’aidait dans l’éducation de mes enfants et c’est elle qui restait avec eux pendant que j’étais absent. Je confirme avoir emménagé le 1
er
octobre 2003 à Veigy-Fontenex avec mes enfants. J’ai gardé ma chambre à la rue R____________ jusqu’en 2003 et j’ai pris une autre chambre à la rue L____________ en 2004. Ensuite, le 15 octobre 2006, j’ai été vivre avec mes enfants à Chens-sur-Léman en France, jusqu’en octobre 2009. Je vivais en France avec mes enfants mais je dormais en moyenne 2 nuits par semaine dans une chambre à Genève. Je vis encore actuellement avec mes 2 derniers enfants, ma fille aînée étant partie en 2008 dans le Sud de la France pour se marier, mon 2
ème
fils vivant à Genève chez lui.
Actuellement, je travaille le week-end dans une clinique à Thônex, sur France le soir dans une entreprise de calibrage d’œufs, et je fais également des remplacements comme serveur dans un restaurant de Genève. Je précise que j’ai dû énormément travailler, ayant mes enfants à charge et ne recevant pas de pensions alimentaires de la part de mon ex-femme. J’ai ainsi travaillé la journée, le soir, ainsi que les week-ends, pendant plusieurs années. Je suis titulaire d’une licence en journalisme de l’Université du Chili. J’ai été employé à la Ville de Lausanne comme chef de projet. J’ai également travaillé pour, une télévision privée à Ecublens, comme journaliste. J’ai également travaillé comme journaliste indépendant. Je précise que je suis arrivé en Suisse le 15 avril 1982. J’ai travaillé exclusivement en Suisse depuis 1982 jusqu’en 2005 ou 2006, date à laquelle j’ai travaillé pour XF____________, pendant environ 2 ans à 2 ans et demi. Pendant la même période, je travaillais également chez XL____________ au Grand-Lancy, de 6h à 15h, puis comme nettoyeur chez XF____________ de 17h à 22h. Je précise que c’est en raison de cet emploi chez XF____________ que j’ai reçu des indemnités de l’ASSEDIC (chômage français), du 29 mai au 26 décembre 2006. Je n’ai jamais reçu d’autres indemnités de la part de l’État français.
La caisse UNIA n’a pas encore rendu de décision.
J’ai dû batailler pour vivre et trouver un logement, ce que je dois encore faire actuellement dès lors que les 2 emplois que j’ai ne me suffisent pas pour vivre. Je gagne 1'100 fr. par mois à la clinique et 900 € avec mon emploi en France. Du point de vue de ma formation, j’ai également une licence en psychologie de l’Université de Besançon que je n’ai pas pu exploiter en Suisse car j’aurais dû la compléter par une année complémentaire à Lausanne. Je précise que lorsque j’ai fait ma licence à Besançon, j’étais domicilié à Lausanne. Je travaillais chez moi et je ne me présentais que pour les travaux dirigés en France. J’ai toujours prioritairement cherché du travail en Suisse plutôt qu’en France. J’estime avoir plus de chances de trouver un travail en Suisse qu’en France. Je fais partie de la coordination des syndicats genevois, qui défend les droits des travailleurs, depuis 2000. Je fais également partie de l’association des chômeurs depuis 2000, qui a son siège à Genève, et de l’association de la promotion des artistes d’Hermance, qui fait la promotion d’artistes locaux. J’ai informé l’OCE que ma situation était compliquée. Cet Office pense à tort que je me suis enrichi et que je les ai trompés alors qu’ils savaient que je travaillais à 150% avec un emploi en France. »
Le représentant de l’OCE a déclaré :
« Les allocations familiales françaises ont fait une enquête en 2002 et ont conclu au domicile du recourant en France. Quant aux enquêtes, je précise que l’OCE coopère avec les assurances sociales françaises. »
Le recourant a encore précisé :
« J’indique que je n’ai jamais reçu d’allocations familiales suisses. Je n’ai jamais profité de personne et j’ai rempli mes obligations par rapport aux assurances sociales, comme cela a été le cas lorsque j’ai touché le RMI en France. Je précise que j’ai touché le RMI proportionnellement à mon emploi perdu qui était de 50%. Je n’ai pas informé les ASSEDIC en France que je travaillais à 150% dont 100 %en Suisse car si je l’avais fait ils ne m’auraient pas indemnisé. »
Par courrier du 1
er
mars 2010, l’intimé a fourni au Tribunal une copie des décomptes établis par les caisses de chômage UNIA et du SIT. A cette occasion, il a fait savoir qu’une plainte pénale serait déposée à l’encontre du recourant dans le courant du mois de mars 2010.
Le 26 mars 2010, l’OCE a communiqué au Tribunal, pour information, une copie de la plainte pénale déposée à l’encontre du recourant des chefs d’escroquerie et d’obtention frauduleuse des prestations de chômage.
Le 30 avril 2010, le Ministère public a fait savoir que la procédure pénale était suspendue jusqu’à droit jugé dans la procédure pendante devant le Tribunal de céans.
Par courrier du 1
er
avril 2010, la caisse de chômage UNIA a informé le Tribunal de céans avoir suspendu, jusqu’à droit connu dans la procédure pendante devant le Tribunal de céans, l’instruction de l’opposition formée par le recourant à l’encontre de la décision de restitution de la caisse du 2 juillet 2009.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (Loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté le 2 octobre 2009 contre la décision sur opposition du 1
er
septembre 2009, dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).
Le litige porte sur la question de savoir si c’est à juste titre que l’intimé a nié, avec effet rétroactif, le droit du recourant à l’indemnité de chômage du 28 septembre 2000 au 27 septembre 2002, du 1
er
décembre 2004 au 30 novembre 2006 et dès le 19 juin 2007, au motif qu’il ne remplissait pas la condition du domicile en Suisse durant ces périodes.
Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. c LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est domicilié en Suisse. L’art. 12 LACI précise à cet égard qu’en dérogation à l’art. 13 LPGA, les étrangers sans permis d’établissement sont réputés domiciliés en Suisse aussi longtemps qu’ils y habitent, s’ils sont au bénéfice soit d’une autorisation de séjour leur permettant d’exercer une activité lucrative soit d’un permis de saisonnier.
D'après la jurisprudence, la notion de domicile au sens la LACI ne correspond pas à celle du droit civil (art. 23 ss CC) mais bien plutôt à celle de la résidence habituelle (cf. circulaire du SECO sur l’indemnité de chômage (IC), état janvier 2007, B 136 ; voir aussi les textes allemands et italiens de l’art. 8 al. 1 let. c LACI : « in der Schweiz wohnt », « risiede in Svizzera » ; ATF non publié du 7 décembre 2007,
8C_270/2007
, consid. 2.1), afin de rendre possible le contrôle du chômage subi par l’assuré (ATF non publié du 9 avril 2003, C 121/02, consid. 2.2). Il est ainsi exigé, selon cette disposition légale, la résidence effective en Suisse, ainsi que l'intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d'en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (ATF
125 V 469
consid. 5,
115 V 449
). L’entrée en vigueur de la LPGA n’a pas modifié cette pratique, dès lors que la notion de domicile inscrite à l’art. 13 al. 1 LPGA ne trouve pas application en matière d’assurance-chômage, et ce même si la LACI ne contient de dérogation expresse qu’à l’égard des étrangers habitant en Suisse (ATF non publié du 7 décembre 2007,
8C_270/2007
, consid. 2.1; KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich/Bâle/Genève 2003, ad art. 13 n° 18). En particulier, le principe prévu par l'art. 24 al. 1 CC, selon lequel toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu'elle ne s'en est pas créé un nouveau, n'entre pas en ligne de compte pour l'application de l'art. 8 al. 1 let. c LACI (ATF non publié du 9 avril 2003, C 121/02, consid. 2.2).
a) En l’espèce, il ressort des éléments du dossier que le recourant, étranger au bénéfice d’un permis d’établissement, s’est marié dans le canton de Vaud en 1982. Il a habité et travaillé en Suisse depuis lors. Après son divorce, prononcé en août 1998, il est retourné vivre au Chili avec ses trois enfants. En septembre 2000, il a annoncé à l’OCP son arrivée dans le canton de Genève, en fournissant comme adresse un logement à l’Auberge de jeunesse de la rue R____________ en Ville de Genève. Selon les renseignements mentionnés dans les registres de l’OCP, il a sous-loué, à partir du mois de septembre 2003, un logement à Thônex, sans toutefois ne fournir aucune preuve à cet égard.
b) Les pièces au dossier montrent par ailleurs que le recourant a loué parallèlement un logement en France Voisine à partir de 2000, d’abord à Sciez, puis à Veigy-Foncenex et ensuite à Chens-sur-Léman. Ses trois enfants ont été scolarisés en France et le recourant a perçu, dès octobre 2000, les allocations familiales françaises.
c) Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, force est de constater que les doutes de l’intimé au sujet de l’établissement et du maintien, par le recourant, de sa résidence habituelle dans le canton de Genève, à partir du mois de septembre 2000, peuvent apparaître compréhensibles. Toutefois, si l’existence d’une résidence habituelle en Suisse est, sous l’angle du droit interne uniquement (art. 8 al. 1 let. c LACI), l’une des conditions du droit à l’indemnité de chômage, il convient d’observer qu’en vertu des obligations découlant du droit international, l’indemnité de chômage peut être réclamée, sous certaines conditions qu’il convient d’examiner ci-après, auprès des autorités de l’Etat du dernier emploi, et ce même si la résidence habituelle du travailleur se trouve dans un autre Etat (
ATAS/359/2007
du 3 avril 2007). Or, si tel s’avère être le cas en l’espèce, la question de savoir si le recourant avait établi sa résidence habituelle en France voisine plutôt qu’en Suisse pourra demeurer indécise.
a) Le 1er juin 2002, est entré en vigueur l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), et en particulier son annexe II sur la «Coordination des systèmes de sécurité sociale». Aux termes de l’art. 1 al. 1 de l’annexe II ALCP, en relation avec la section A de cette même annexe, les parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après : règlement n° 1408/71 [RS 0.831.109.268.1]), complété par le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11), ou des règles équivalentes.
b) Ratione temporis, l’ALCP est en l’espèce applicable, en tant que la décision litigieuse, du 1
er
septembre 2009, concerne le droit aux prestations postérieurement à son entrée en vigueur, le 1
er
juin 2002. En revanche, en ce qui concerne la question du droit aux prestations pour la période entre septembre 2000 et mai 2002, une application rétroactive des normes de coordination, introduites en matière de sécurité sociale par l'accord, pour une période antérieure à l'entrée en vigueur de celui-ci, est exclue. En effet, selon les art. 94 § 1 et 95 § 1 du règlement n° 1408/71, le règlement ne crée aucun droit pour une période antérieure à sa mise en application dans l'Etat concerné (voir ATF
128 V 317
consid. 1b/aa).
c) L’ALCP et le règlement n° 1408/71 sont également applicables ratione personae, dès lors que l’assuré, ressortissant d'un Etat membre compte tenu de sa nationalité française, doit être considéré comme un travailleur qui est ou a été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres (art. 2 par. 1 du règlement no 1408/71) ; du point de vue matériel - le règlement no 1408/71 s'applique à la législation en matière d'assurance-chômage (art. 4 par. 1 let. g dudit règlement).
a) En principe, les prestations en cas de chômage sont allouées par l’Etat du dernier emploi (cf.
ATAS/359/2007
, du 3 avril 2007, consid. 6 ; ATF
133 V 169
consid. 5.2 en référence aux art. 67 par. 3 et 68 du règlement n° 1408/71). L’art. 71 du règlement n° 1408/71 règle toutefois les cas des chômeurs qui, au cours de leur dernier emploi, résidaient dans un Etat membre autre que l’Etat compétent, à savoir notamment les cas des travailleurs frontaliers (cf. ATF
133 V 169
consid. 5.2 ;
ATAS/359/2007
, du 3 avril 2007, consid. 6 ), cette disposition opérant une distinction entre les « vrais » et les « faux » frontaliers.
b) Selon l’art. 1 let. b du règlement n° 1408/71, l’on entend par travailleur frontalier le travailleur salarié ou non salarié qui exerce son activité professionnelle sur le territoire d’un Etat membre et réside sur le territoire d’un autre Etat membre, où il retourne en principe chaque jour ou au moins une fois par semaine. Ces personnes tombent sous le champ d’application de l’art. 71 par. 1 let. a du règlement n° 1408/71 (« vrais frontaliers »). En revanche, le travailleur salarié autre que le travailleur frontalier (« faux frontalier »), dont le statut est réglé par l’art. 71 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71, est celui qui aussi réside dans un Etat différent de l’Etat d’emploi mais qui, contrairement au vrai frontalier, ne rentre même pas une fois par semaine à son lieu de résidence. Font notamment partie de cette catégorie les travailleurs saisonniers (ATF
133 V 169
, consid. 6.1).
c) Le travailleur frontalier (« vrai frontalier ») qui est au chômage complet bénéficie - exclusivement - des prestations selon les dispositions de la législation de l’Etat membre sur le territoire duquel il réside, comme s’il avait été soumis à cette législation au cours de son dernier emploi; ces prestations sont servies par l’institution du lieu de résidence et à sa charge (art. 71 par. 1 let. a point ii du règlement n° 1408/71). En revanche, le travailleur salarié autre que le travailleur frontalier (« faux frontalier ») qui est au chômage complet dispose d’un droit d’option entre les prestations de l’Etat du dernier emploi et celles de l’Etat de résidence, qu’il exerce en se mettant à la disposition des services de l’emploi sur le territoire de l’Etat du dernier emploi ou des services de l’emploi sur le territoire de l’Etat de résidence (art. 71 par. 1 let. b point ii du règlement n° 1408/71 et ATF
133 V 169
, consid. 6.2). Par ce biais, il s’agit pour le travailleur de bénéficier des meilleures possibilités de réinsertion professionnelle, dès lors que les prestations de chômage ne se limitent pas au versement de sommes d’argent mais visent aussi à mettre à disposition du chômeur des moyens de requalification et de réinsertion professionnelle (ATF
133 V 169
, consid. 6.2).
a) La jurisprudence européenne (arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes dans la cause MIETHE, 1/85, Rec. 1986, p. 1837, consid. 7.1 et 10.2 - 10.4), résumée par le Tribunal fédéral dans l’ATF
133 V 169
du 25 janvier 2007, a retenu que l’art. 71 par. 1 let. a point ii, du règlement n°1408/71, en tant qu’il pose le principe selon lequel, en cas de chômage complet, le travailleur frontalier ne bénéficie que des prestations de l’Etat de résidence, présuppose implicitement que ledit travailleur jouit dans cet Etat des conditions les plus favorables à la recherche d’une nouvelle occupation. Revêt dans ce contexte une importance décisive la question de savoir dans quel Etat la personne intéressée possède les meilleures chances de réinsertion. En effet, le système mis en place s’explique par le fait que les personnes visées par cette disposition (« vrais frontaliers ») n’ont normalement aucun lien particulier avec l’Etat d’emploi, dans lequel elles n’y séjournent que pour travailler et qu’elles quittent dès que le rapport de travail est terminé, le centre de leurs intérêts se trouvant dans l’Etat de résidence. Dans de telles situations, il est compréhensible que ces personnes soient accompagnées dans la recherche d’un nouvel emploi dans leur Etat de résidence (ATF
133 V 169
, consid. 6.3).
b) Le principe selon lequel le « vrai frontalier » au chômage complet doit être rigoureusement renvoyé au marché de l’emploi de son Etat de résidence doit toutefois être atténué dans l’hypothèse où le travailleur frontalier aurait conservé exceptionnellement dans l’Etat du dernier emploi des liens personnels et professionnels propres à lui donner les meilleures chances d’y retrouver un emploi (arrêt de la CJCE dans la cause MIETHE, 1/85, Rec. 1986, p. 1837, consid. 7.1 et 10.2 - 10.4 et ATF
133 V 169
consid. 7.1). Selon la CJCE, il se justifie, dans de tels cas (« vrai frontalier, mais atypique »), d’appliquer l’art. 71 par. 1 let. b du règlement n° 1408/71, le travailleur pouvant faire valoir son droit à l’indemnité de chômage dans l’Etat du dernier emploi, si sa demande satisfait aux autres conditions légales (ATF
133 V 169
, consid. 7.1 à 7.3 ;
ATAS/359/2007
, du 3 avril 2007, consid. 7). La CJCE a ainsi considéré que, dans l’affaire dont elle avait été saisie, c’était à tort que les autorités allemandes avaient invité Horst MIETHE, un ressortissant allemand qui avait toujours vécu et travaillé en Allemagne mais qui avait établi son domicile en Belgique avec son épouse pour se rapprocher de ses enfants internes dans un pensionnat belge, à demander l’indemnité de chômage en Belgique, ce d’autant plus que MIETHE avait conservé en Allemagne auprès de sa belle-mère un bureau ainsi que la possibilité de loger et que tant lui que son épouse étaient restés inscrits à titre principal sur les registres de la police allemande (ATF
133 V 169
, consid. 7.2).
c) Selon le SECO, la CJCE aurait commandé une application restrictive de la jurisprudence MIETHE (Circulaire relative aux conséquences, en matière d'assurance-chômage, de l'Accord sur la libre circulation des personnes et de l'Accord amendant la Convention instituant l'AELE [C-AC-LCP], état décembre 2004, B 55). Le Tribunal fédéral a toutefois fait remarquer que l’analyse de la décision MIETHE et des conclusions de l’avocat général ne corroboraient pas l’interprétation restrictive souhaitée par le SECO (ATF
133 V 169
, consid. 10.3.5); la jurisprudence MIETHE n’exigeait pas, notamment, l’existence de liens plus étroits avec l’Etat du dernier emploi qu’avec l’Etat de résidence, mais uniquement l’existence de liens avec l’Etat d’emploi de nature à faire apparaître les meilleures chances de réinsertion professionnelle (ATF
133 V 169
, consid. 10.3.6), seules ces dernières devant donc résulter plus importantes dans l’Etat du dernier emploi. Ainsi, il a été jugé qu’un ressortissant helvétique domicilié en Italie dans un village à proximité de la frontière, qui était né et avait grandi en Suisse, et qui avait essentiellement travaillé dans ce pays, notamment dans le secteur bancaire au Tessin, devait pouvoir s’adresser à l’assurance-chômage en Suisse, ses chances de réinsertion professionnelles y apparaissant meilleures qu’en Italie. Le Tribunal fédéral a précisé à cette occasion que le système introduit par la jurisprudence MIETHE en vue de corriger la règle générale de l’art. 71 par. 1 let. a point ii du règlement n° 1408/71 et de tenir compte, pour des raisons d’équité, de situations concrètes pour lesquelles l’application de la norme générale pouvait donner lieu à des distorsions non souhaitées, notamment en rendant plus difficile la réinsertion professionnelle, se justifiait en particulier au motif que, opérant différemment, un Etat pouvait être amené à verser des prestations en faveur de travailleurs vis-à-vis desquels il n’avait pas prélevé les cotisations d’assurance-chômage (ATF
133 V 169
, consid. 10.3.4).
d) Selon la circulaire du SECO susmentionnée (C-AC-LCP), pour remplir les critères de la jurisprudence MIETHE, la personne intéressée doit entretenir, cumulativement, des liens personnels et professionnels étroits dans l’Etat d’emploi (C-AC-LCP, n° B55). Au titre d’indices incitant à conclure que le travailleur a des relations personnelles étroites dans l’Etat d’emploi, on recense l’existence d’un second domicile et la participation à la vie sociale de cet Etat (être membre d’un club sportif, d’une association culturelle ou professionnelle - C-AC-LCP, B56). Parmi les indices susceptibles de conduire à retenir que le travailleur a des relations professionnelles étroites dans l'Etat d'emploi, le SECO mentionne, à titre d’exemples, le fait que la dernière profession apprise par le travailleur ne peut être exercée principalement que dans l'Etat de dernier emploi (diplôme national), qu’il a un second domicile à son lieu de travail, de sorte qu'il ne rentre pas régulièrement - au moins une fois par semaine - à son domicile officiel et qu’il travaille depuis plusieurs années déjà dans ce pays (C-AC-LCP, B57 ; les directives de l’administration fédérale n’ont pas de valeur contraignante pour le juge des assurances sociales qui ne s’en écarte toutefois pas sans motifs légitimes [ATF
132 V 121
, consid. 4.4 et les références]).
a) En l'espèce, s’agissant des liens personnels avec l’Etat d’emploi, en l’occurrence la Suisse, il convient de constater que le recourant, né au Chili, a épousé à Aubonne (VD) une ressortissante suisse en 1982. Les époux ont eu quatre enfants, dont un est décédé, tous nés en Suisse et qui possèdent la nationalité de ce pays. Par jugement du 28 août 1998, le Tribunal du district d’Yverdon a prononcé le divorce des époux et a attribué au recourant la garde sur ses trois enfants. Après un bref séjour dans son pays d’origine avec les enfants, le recourant est revenu en Suisse et a décidé de s’installer à Genève. Force est ainsi de constater qu’au moment de s’annoncer à l’OCP en septembre 2000, le recourant avait déjà vécu et travaillé en Suisse pendant seize ans.
Le Tribunal de céans observe par ailleurs que la décision du recourant de louer un appartement en France voisine, soit d’abord à Sciez, puis à Veigy-Foncenex (F) et à Chens-sur-Léman, plutôt qu’à Genève, apparaît davantage dictée par des considérations externes – notamment la nécessité de trouver un appartement assez grand et bon marché pour loger ses trois enfants – que par le désir de s’installer en France, preuve en est, notamment, la demande de logement présentée à l’Hospice général le 4 avril 2002. Il ne faut à cet égard pas perdre de vue que compte tenu de la pénurie de logements locatifs et des prix élevés de la location dans le canton de Genève, de nombreuses personnes désireuses de s’établir à Genève se logent en France voisine dans le seul but de bénéficier des conditions plus favorables du marché immobilier de ce pays. Le recourant est d’ailleurs demeuré inscrit dans les registres de l’OCP à Genève et y a toujours conservé une adresse, en louant notamment une chambre à l’Auberge de la jeunesse. Enfin, selon les renseignements fournis en audience, le recourant est membre depuis 2000 de la coordination des syndicats genevois, de l’association des chômeurs, qui a son siège à Genève, et de l’association de la promotion des artistes d’Hermance. Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il convient d’admettre que le recourant présente des liens personnels étroits avec l’Etat d’emploi, en l’occurrence la Suisse.
b) Il convient aussi d’admettre que le recourant entretient des relations professionnelles étroites avec l’Etat du dernier emploi, contrairement à l’avis de l’intimé. En effet, en dehors des périodes de chômage, le recourant a toujours travaillé en Suisse de 1982 à 2005 - 2006, soit pendant environ 20 ans ; à ce titre, il a toujours cotisé au régime helvétique de l’assurance-chômage. Il s’est aussi toujours mis à disposition du marché du travail suisse (cf. confirmation de réinscription à l’assurance-chômage du 15 octobre 2001) et a travaillé, durant les périodes litigieuses, pour plusieurs employeurs genevois (cf. extrait du compte individuel AVS), ce qui apparaît d’autant plus légitime en l’espèce vu la moins bonne conjoncture en France, dont le taux de chômage a été systématiquement supérieur au suisse (le taux de chômage en France s’est situé en moyenne à 8.8% - 8.9% de la population active en France métropolitaine en 2004, 2005 et 2006 selon les données de l’Institut national de la statistique et des études économiques [INSEE], et à 8.1% le deuxième trimestre 2007, contre un taux de chômage moyen en Suisse inférieur à 4% entre 2004 et 2006 et inférieur à 3% en 2007 ; le taux de chômage à Genève a été de 7.1% en 2004, de 7.4% en 2005, de 7% en 2006 et de 6.3% en 2007). Le recourant a d’ailleurs possédé un logement à Genève, ce qui ressort du contrat de location d’une chambre à la rue L____________, du 2 avril 2002. De plus, il convient d’observer que le recourant n’a dans les faits exercé qu’une seule activité rémunérée par des employeurs français et ce comme nettoyeur chez XF____________ pour le compte des sociétés XI____________ (d’octobre 2005 à avril 2006) et XH____________ (4 juillet 2005 au 28 octobre 2005), tous les autres emplois exercés l’ayant été à Genève (cf. extrait du compte individuel AVS). Il apparaît difficile dans ces conditions de retenir que le recourant aurait les mêmes chances, voire de meilleures chances, de réinsertion professionnelle en France, après plus de vingt ans passés en Suisse.
c) Partant, il convient d’admettre en l’espèce que le recourant, même à supposer qu’il eut sa résidence habituelle en France durant les délais-cadre litigieux, a en tout état de cause conservé des liens personnels et professionnels étroits avec l’Etat du dernier emploi, en l’occurrence la Suisse, propres à lui donner les meilleures chances d’y retrouver un emploi. C’est donc à tort que la caisse a nié au recourant le droit à l’indemnité de chômage pour la période postérieure à l’entrée en vigueur de l’ALCP et de ses dispositions d’exécution, soit après le 1
er
juin 2002.
En ce qui concerne le droit aux prestations pour la période précédant l’entrée en vigueur de l’ALCP, entre septembre 2000 et mai 2002, le Tribunal observe que l’intimé n’avait pas d’intérêt à se prononcer sur cette question s’agissant d’une période pour laquelle il n’est plus possible de réclamer la restitution de prestations (cf. art. 25 LPGA). A cet égard, il y a lieu d’observer que même si le comportement du recourant tombait sous le coup de l’art. 105 LACI (infraction pénale), le délai de prescription de l'action pénale, pour une telle infraction, commise avant le 1er octobre 2002, était de cinq ans, conformément à l'art. 70 aCP (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 20 août 2008,
8C_592/2007
). Ce délai n'est pas plus long que celui prévu par l'art. 25 al. 2, 1ère phrase in fine, LPGA. Il apparaît par ailleurs que le comportement du recourant ne tombe pas sous le coup de l’art. 146 ch. 1 CP (escroquerie), raison pour laquelle le délai de prescription plus long de dix ans ne trouve pas application. En effet, le Tribunal observe que plusieurs indices dans le dossier laissent apparaître que le recourant n’a pas caché l’existence de sa résidence en France, qu’il a du reste expressément mentionnée dans le formulaire de réinscription à l’OCE du 15 octobre 2001 (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 6 novembre 2008,
8C_323/2008
).
Le recours doit ainsi être admis et les décisions de l’OCE des 1
er
septembre 2009 et 23 avril 2009 annulées.
Une indemnité de 3'000 fr. sera allouée au recourant à charge de l'intimée.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet et annule les décisions de l’OCE des 23 avril 2009 et 1
er
septembre 2009.
Condamne l’intimé à verser au recourant la somme de 3'000 fr., à titre de participation à ses frais et dépens.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
La secrétaire-juriste : Verena PEDRAZZINI-RIZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le