ge_gerichte · A/2544/2008 · 2010-11-25 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 25.11.2010 A/2544/2008

A/2544/2008
ATAS/1220/2010
du 25.11.2010
( AVS
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3206/2008
ATAS/1220/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 3
du 25 novembre 2010
En la cause
Monsieur F___________, domicilié à Genève, comparaissant avec élection de domicile en l'étude de Me Philippe GOBET
et
Monsieur G___________, domicilié à Carouge, comparaissant avec élection de domicile en l'étude de Me Roland BUGNON
recourants
contre
FER CIAM 106.1, sise rue de St-Jean 98; 1211 GENEVE 11
et
Monsieur H___________, domicilié à Genève
intimée
appelé en cause
EN FAIT
La société X___________ SA (ci-après la société), inscrite au Registre du commerce (RC) le 10 mai 2002, avait pour but social la location et le commerce de véhicules, motos et bateaux, la location de chauffeurs, les prestations se rapportant à la réservation d'hôtels et d'appartements et la prise de participations dans les activités se rapportant à ces buts.
Monsieur H___________ en a été l’administrateur avec signature individuelle du 10 mai 2002 au 15 décembre 2003, puis du 20 octobre 2005 jusqu’à la radiation de la société, intervenue le 2 janvier 2007.
Monsieur G___________ en a été l'administrateur avec signature individuelle du 4 mars 2004 au 31 août 2005.
Monsieur F___________ en a été l'actionnaire unique puis majoritaire.
La société, sise dans les locaux du frère de Monsieur F___________, à Vernier, disposait d'une adresse avec case postale.
Monsieur H___________ a affilié le personnel de la société à la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES (FER-CIAM 106; ci-après : la caisse).
Le 11 juin 2002, la société a conclu un contrat portant sur le paiement de prestations au moyen de cartes de crédit avec la CORNER BANK. Ce contrat a été signé par Monsieur H___________ et désignait comme personne de contact gérant la société Monsieur I___________. Une facture établie le 16 août 2002 par Y___________ à l'attention de la société mentionne également Monsieur I___________ comme responsable.
La correspondance échangée avec l'administration fédérale des contributions (AFC) a été signée au nom de la société par Monsieur H___________.
Le compte d'exploitation de la période du 15 mai au 31 décembre 2002 a été signé par la fiduciaire. Z___________ et Monsieur H___________. Ce document comprenait notamment les postes suivants dans la rubrique "charges": 52'000 fr. de salaires, 4'420 fr. de charges sociales et 5'000 fr. d'honoraires d'administrateur.
Dans son rapport de révision des comptes 2002, le réviseur a mis en évidence des manquements dans la tenue des comptes et dans l'activité du conseil d'administration, lequel n'avait pas communiqué les soldes pour créances. Le bénéfice de l'exercice 2002 était de 3'303 fr. La formule "annexe aux comptes de l'exercice 2002" était signée par Monsieur H___________ et la fiduciaire C. J. Z___________.
La société s'est rapidement trouvée dans l'incapacité de s'acquitter régulièrement des cotisations AVS de ses employés et la caisse lui a adressé des sommations à plusieurs reprises entre décembre 2002 et mai 2003 (le 16 décembre 2002, le 20 janvier, le 19 février, le 17 mars, le 14 avril et enfin, les 9 et 19 mai 2003).
Le 8 avril 2003, la société a adressé une déclaration d'intégralité de bilan à Monsieur J___________, réviseur pour l'exercice 2002. Ce document, signé par Monsieur H___________ et la fiduciaire Z___________, attestait notamment que les comptes reflétaient de manière complète et exacte la situation financière et spécifiait que la société n'avait connaissance d'aucune irrégularité commise par la direction ou les employés ni d’aucune violation des prescriptions légales et réglementaires.
Le 2 mai 2003, Monsieur H___________ a adressé à la caisse une déclaration de salaire portant sur la période de janvier à décembre 2002. Il y mentionnait un volume de salaires de 52'000 fr. pour l'année et spécifiait que la société n'employait plus que Monsieur I___________ en décembre 2002. Selon cette déclaration, qui a été cosignée par la fiduciaire Z___________, les personnes employées par la société avaient été, outre Monsieur I___________, Monsieur K___________ du 15 mai au 15 août 2002 pour un salaire de 13'950 fr., Monsieur L___________ du 15 mai au 30 juin 2002 pour un salaire de 7'050 fr., et Monsieur M___________ du 15 juillet au 30 août 2002 pour un salaire de 7'000 fr
Le 3 juin 2003, la caisse a adressé un courrier à la société, faisant état d'arriérés de cotisations de 8'369 fr. 90. La caisse a demandé que lui soit adressé un bilan comptable de la société. A défaut, elle menaçait de procéder à une dénonciation pénale.
Le 15 octobre 2003, un courrier a été adressé à Monsieur I___________ au nom de la société, qui lui réclamait la restitution des clés encore en sa possession. Ce courrier était signé par Monsieur H___________ en sa qualité d'administrateur et par Monsieur G___________ en sa qualité de comptable.
Le 21 janvier 2004, la société a déposé plainte pénale contre Monsieur I___________ pour utilisation des prestations de la société à des fins personnelles et détournement de fonds. L'adresse mentionnée pour la notification était celle de Monsieur H___________.
Par courrier du 10 février 2004, la caisse a averti Monsieur H___________, en sa qualité d'administrateur unique, qu’elle s’apprêtait à déposer plainte pénale pour soustraction de cotisations (pour la période de novembre 2002 à août 2003 et le complément de juin à décembre 2002). La caisse a rappelé que le montant des cotisations encore dues s'élevait à 13'236 fr. 85.
Le 3 mai 2004, la déclaration de salaires 2003 a été envoyée à la caisse. Elle faisait état d’un volume salarial de 16'000 fr. correspondant à la rémunération de Monsieur I___________ et spécifiait qu'aucun honoraire d'administrateur n'avait été payé. Cette déclaration était signée par Monsieur G___________ et indiquait pour adresse la rue L________
Le 6 septembre 2004, la caisse a déposé plainte pénale contre Monsieur H___________ pour avoir retenu sur les salaires des employés la part de cotisations incombant aux salariés (2'757 fr. 30) sans la lui avoir reversée et pour ne pas s'être acquitté des contributions en matière d'allocations familiales (1'005 fr. 40).
Le 8 octobre 2004, Monsieur H___________ a affirmé au Procureur général qu’il ignorait que la somme due à titre de cotisations des salariés n'avait pas été payée, l'actionnaire unique et directeur de la société, Monsieur F___________, lui ayant assuré que tout était réglé. Monsieur H___________ a contesté le bien-fondé de l’action pénale intentée contre lui, alléguant que ses bureaux n'étaient pas sis au même endroit que ceux de la société, qu'il n'avait pas détourné les sommes en question et n'avait pas touché un centime.
Par la suite, Monsieur H___________ a eu plusieurs contacts avec la caisse, à l’occasion desquels il s’est engagé à prendre les mesures nécessaires auprès de Monsieur F___________ pour que le montant de 3'762 fr. 40 - correspondant aux parts dites pénales des cotisations - soit réglé. Selon un courrier adressé par la caisse à Monsieur H___________ le 6 octobre 2005, un premier montant de 762 fr. 70, payé par Monsieur F___________, lui serait parvenu. Un autre versement, de 1'000 fr., est intervenu le 30 décembre 2005.
Le 19 novembre 2004, dans le cadre de la procédure de faillite, la caisse a produit une créance de 9'527 fr. 20 à colloquer en 2
ème
classe et une créance de 1'582 fr. 90 à colloquer en 3
ème
classe.
L3 novembre 2004, la Cour de Justice a prononcé la rétractation de la faillite de la société. A la suite de ce jugement, l'Office des faillites a retourné à la caisse la production de ses créances.
Le 18 octobre 2005, une assemblée générale s’est tenue, au cours de laquelle il a été décidé du changement d'adresse de la société.
La faillite de la société a été prononcée le 7 novembre 2005 par le Tribunal de première instance.
Le 13 décembre 2005, l'Office des faillites a interrogé Monsieur H___________ qui a déclaré qu'il ne disposait ni des procès-verbaux, ni des statuts, ni des comptes de la société, qu'il ignorait le nom du comptable et en quoi consistait le système de comptabilité et ne savait pas si des procès étaient en cours. Monsieur H___________ a affirmé qu’il ne connaissait ni les causes de l'insolvabilité de la société ni la liste des créanciers, hormis ceux figurant dans les registres de l'Office des poursuites. Il a déclaré qu'il n'y avait à sa connaissance aucun arriéré dans le versement des salaires et que la société n'avait d'ailleurs plus d'employés. Les cartes de crédit de la société avaient été annulées. Depuis le 4 mars 2003, le réviseur était Monsieur N___________ ; il avait succédé à feu Monsieur J___________. La dernière assemblée générale avait eu lieu en octobre 2005. Monsieur H___________ a allégué avoir réclamé en vain à l'actionnaire le dernier rapport de l'organe de contrôle. Il ignorait l’état de surendettement de la société et en découvrait seulement l'ampleur. Monsieur H___________ a par ailleurs contesté la validité de l'assemblée générale qui s’était tenue en octobre 2005 et au cours de laquelle il avait été nommé administrateur. Il s’est engagé à en produire le procès-verbal avant le 16 décembre 2005. Il a affirmé que de nombreux éléments lui avaient été tus ou mal présentés ; ce serait lors de cette assemblée qu’il aurait découvert que Monsieur F___________ ne détenait que 60% du capital-actions. Selon lui, l'assemblée n'avait dès lors pas été valablement convoquée ; il envisageait une action à ce sujet.
Le 20 janvier 2006, Monsieur H___________ a adressé à la caisse un courrier dans lequel il a souligné qu'il poursuivait ses efforts afin que Monsieur F___________ s'acquitte des montants en souffrance. Il a contesté toute responsabilité, alléguant qu'il n'avait ni vu ni géré un centime lors de son mandat d'administrateur. Il a affirmé que les courriers adressés à la société lui étaient cachés, ce qui l'avait d'ailleurs poussé à démissionner avec effet immédiat. Il a précisé que le gérant de fait de la société était Monsieur F___________.
La caisse a produit deux créances dans la faillite de la société, soit 8'946 fr. 35 à colloquer en 2
ème
classe et 1'950 fr. 70 à colloquer en 3
ème
classe par courrier du 7 février 2006.
Le 22 février 2006, la caisse a adressé deux courriers séparés à Messieurs F___________ et H___________, sollicitant le versement du solde de 2'000 fr. correspondant aux cotisations prélevées sur les salaires des employés de la société. La caisse a précisé aux intéressés qu'elle leur demanderait réparation, en leurs qualités respectives d'employeur de fait et d'administrateur unique de la société, de l'éventuel dommage qu'elle pourrait subir en raison de la faillite de la société.
Le 8 mars 2006, Monsieur F___________ a versé un montant de 700 fr. au nom de Monsieur H___________ à la caisse.
Un autre versement de 1'151 fr. 45 est intervenu fin août 2006.
La procédure de faillite ayant été clôturée faute d'actifs, le 2 février 2007, la caisse a notifié à Monsieur H___________, en sa qualité d'ancien administrateur unique, une décision en réparation du dommage de 9'282 fr. 05, correspondant aux cotisations paritaires de novembre à juillet 2003 et au complément de juin à décembre 2002, aux contributions aux allocations familiales de février à juillet 2003, aux cotisations de l'assurance-maternité de novembre 2002 à juillet 2003 et au complément de juin à décembre 2003; s'y ajoutaient des frais administratifs, des intérêts moratoires, des frais de poursuite et des taxes de sommation :
Cotisations AVS-AI-APG 3'439 fr. 05
Cotisations chômage 1'558 fr. 00
Cotisations allocations familiales 229 fr. 00
Cotisations assurance maternité 178 fr. 80
Frais administratifs 110 fr. 30
Intérêts moratoires 1'135 fr. 70
Frais de poursuites 2'230 fr. 70
Taxes de sommation 400 fr. 00
Total 9'282 fr. 05
Le même jour, la caisse a adressé une décision similaire à Monsieur F___________ en sa qualité d'employeur de fait de la société.
Le 2 mars 2007, Monsieur F___________ s’est opposé à la décision le concernant en contestant pouvoir être qualifié d'employeur de fait. A cet égard, il a reproché à la caisse de n’avoir pas indiqué les éléments qui l’avaient conduite à cette conclusion et allégué que cette omission constituerait une violation de son droit d'être entendu et un motif de nullité. Monsieur F___________ a fait en outre valoir que la notion d'employeur de fait s'appliquait à la location de services, ce qui n’était pas le cas en l'espèce, et qu'il ne pouvait pas non plus être considéré comme organe de fait puisqu'il ne s'était pas chargé de la gestion proprement dite de la société. Il a souligné que c’était Monsieur H___________ qui avait affilié la société à la caisse et qui avait signé le contrat de travail de l'employé de la société ; lui-même pouvait tout au plus être considéré comme son mandataire. A l’appui de ses dires, l’opposant a produit une attestation établie le 20 mars 2006, signée par Monsieur H___________, dont la teneur était la suivante :
"Suite au courrier du 22 février 2006, et de la conversation téléphonique avec Mr O___________, et M. F___________ concernant pour l'employeur de fait dans la société X___________ SA. Je soussigné H________ administrateur de la dit société X___________ SA, certifie que Mr I___________, était directeur et employeur de fait de la société" (sic).
Le 13 juillet 2007, la caisse a notifié à Monsieur G___________, en sa qualité d'ancien administrateur unique de la société, une décision en réparation du dommage de 9'282 fr. 05 portant sur les mêmes postes que ceux mentionnés dans les décisions adressées à Messieurs H___________ et F___________.
Monsieur G___________ s'est opposé à cette décision en alléguant n’avoir jamais signé le moindre document concernant la caisse durant son mandat d'administrateur. Il a expliqué que les chauffeurs travaillant pour la société étaient indépendants. Il a précisé avoir été chargé de la comptabilité et des déclarations fiscales de la société mais n'avoir jamais vu le nom de la caisse dans les comptes ou le moindre document émanant de cette institution. Il a encore affirmé avoir démissionné de son poste d'administrateur au 31 août 2005 et avoir obtenu une décharge.
Interpellé par la caisse au sujet de l'attestation fournie par Monsieur F___________, Monsieur H___________ a répondu par courrier du 26 juin 2007 que ce dernier avait été le fondateur et actionnaire unique puis majoritaire de la société et avait engagé Monsieur I___________ en qualité de directeur. Il a ajouté que la société était sise dans les locaux du frère de Monsieur F___________, que ce dernier lui avait dissimulé les courriers adressés à celle-ci et que cela était à l’origine des ennuis qu'il rencontrait. Monsieur F___________ dirigeait l'affaire puisque lui seul avait accès aux locaux de son frère, même si Monsieur I___________ pouvait être considéré comme codirecteur.
Le 30 janvier 2008, la caisse a informé le Procureur général que les cotisations faisant l'objet de la plainte pénale avaient été entièrement couvertes par le dernier règlement de 911 fr. 25 effectué par Monsieur H___________.
Le 3 juillet 2008, la caisse a rendu une décision écartant l'opposition de Monsieur F___________ et lui réclamant réparation du dommage restant, soit 8'370 fr. 80. A l'appui de sa décision, la caisse a fait valoir qu'elle disposait de suffisamment d'indices pour conclure que la responsabilité de Monsieur F___________ était engagée, puisqu’il avait été l'animateur principal de la société même s'il ne figurait pas comme administrateur ou directeur de la société au registre du commerce. Il était en effet venu plusieurs fois régler des montants à la caisse et avait eu une influence incontestable sur la marche des affaires de la société. Partant, en ne veillant pas au paiement des cotisations, il avait commis une négligence grave et était solidairement responsable avec les administrateurs du dommage causé à la caisse.
Le même jour, la caisse a rendu une décision écartant l'opposition de Monsieur G___________ et lui réclamant réparation du dommage de 8'370 fr. 80. La caisse a relevé que l’intéressé avait été l'administrateur de la société faillie et que sa responsabilité était engagée pour les cotisations non payées même s'il n'avait pas été directement impliqué dans la gestion de la société, son mandat d'administrateur lui conférant un devoir de haute surveillance sur les personnes ayant géré la société.
Par courrier adressé le 7 juillet 2008 à la caisse (ci-après l'intimée) et transmis par cette dernière au Tribunal de céans comme objet de sa compétence, Monsieur G___________ a contesté cette décision.
Il souligne que les cotisations réclamées le sont pour des périodes durant desquelles il n'était pas administrateur de la société. Il ajoute que le directeur de fait de la société était Monsieur F___________, que ce dernier ne lui transmettait pas systématiquement le courrier expédié à l'adresse de son frère, et que cela avait été précisément l’une des raisons pour lesquelles il avait donné sa démission. Monsieur G___________ affirme n'avoir pas eu accès aux comptes bancaires de la société. Selon lui, Monsieur F___________ est seul responsable du non-paiement des cotisations. Il ajoute qu’il est dans l'incapacité de s'acquitter du montant réclamé, en raison de son invalidité et de son statut de retraité.
Par courrier du 26 août 2008, Monsieur G___________ allègue encore qu’un administrateur ne répond que des faits survenus durant son mandat et qu'il ne comprend pas l'acharnement de l'intimée à lui réclamer des cotisations qui étaient déjà échues au moment de son mandat.
Par acte du 8 septembre 2008, Monsieur F___________ a interjeté recours à son tour contre la décision sur opposition du 3 juillet 2008 le concernant en concluant à son annulation, sous suite de dépens.
Il fait valoir qu'il n'a jamais été un organe formel ou de fait de la société mais un simple investisseur. Selon lui, le directeur de fait était Monsieur I___________. Il en veut pour preuve l’attestation établie par Monsieur H___________ le 20 mars 2006. Le recourant ajoute qu’il était même prévu que Monsieur I___________ soit titulaire de la signature collective.
Monsieur F___________ allègue que Monsieur H___________ a été rémunéré pour son activité d'administrateur et produit à l’appui de ses dires plusieurs courriers signés par Monsieur H___________ au nom de la société.
S'agissant du paiement de la part dite pénale des cotisations, il affirme s’en être chargé au nom de Monsieur H___________.
Le recourant invoque la jurisprudence pour soutenir que la qualité d'organe de fait ne peut être reconnue qu'à une personne qui dispose d'une compétence durable de prise de décisions dépassant le cadre de la marche quotidienne des affaires et ayant une influence sur la gestion de l'entreprise résultant d'une position typique d'organe. Il allègue que tel n’était pas son cas. Or, à défaut de telles attributions, les administrateurs matériels ne répondent que des actes et des omissions qui entrent dans leur sphère d'activité matérielle. A cet égard, le recourant soutient que rien ne permet d’affirmer qu’il était chargé de la gestion administrative et en particulier des comptes. Il ajoute que, selon la doctrine, l'actionnaire majoritaire ne répond pas comme organe de fait aussi longtemps qu'il n'intervient pas de façon dirigeante dans la société.
Invitée à se déterminer, l’intimée, dans sa réponse du 22 septembre 2008 fait valoir, s’agissant de Monsieur G___________, que celui-ci aurait dû s'apercevoir à son entrée en fonction en tant qu'administrateur que les cotisations afférentes aux années précédentes n'étaient pas réglées et prendre les mesures nécessaires pour qu’elles soient payées. Quant à Monsieur F___________, l'intimée soutient que ses déclarations sur son pouvoir au sein de la société sont contredites par Monsieur G___________ et Monsieur H___________.
Par ordonnance du 25 septembre 2008, le Tribunal de céans a ordonné la jonction des causes.
Le 7 novembre 2008, Monsieur F___________ a répliqué que Monsieur H___________ disposait de la signature sur le compte bancaire de la société et qu'il lui appartenait, avec le comptable de la société, de vérifier le paiement des cotisations à la caisse. Il allègue que Monsieur I___________ aurait procédé à des détournements de fonds à l’origine de l’impossibilité pour la société d'assumer le paiement des cotisations sociales et que c'est pour ce motif qu'il a accepté de dépanner Monsieur H___________.
Le 25 novembre 2008, Monsieur G___________ a répliqué à son tour. Il répète que les cotisations portent sur une période antérieure à son mandat d'administrateur, qu'il ignorait que les cotisations n'avaient pas été payées et qu'il n'aurait au demeurant pas été en mesure de prendre les mesures nécessaires pour les régler. Il ajoute que la première production de créance de l'intimée (pour un montant de 11'010 fr.) remonte au 19 novembre 2004, en tire la conclusion qu’elle connaissait donc son dommage dès cette date et invoque la prescription.
Une première audience s'est tenue le 13 février 2009.
A cette occasion, l'intimée a précisé que les poursuites engagées à l'encontre de Monsieur H___________ à la suite de la décision en réparation du dommage avaient été suspendues dans l'attente de l'issue du litige. Elle a également affirmé que Monsieur F___________, lorsqu’il est passé à ses guichets, s’est présenté comme une personne au courant des affaires de la société.
Monsieur G___________ a expliqué avoir été sollicité par Monsieur P__________ pour investir des fonds dans la société qu'il avait créée en 2002 avec Monsieur H___________. Monsieur P__________ avait été nommé directeur et avait fait appel à la fiduciaire. Z___________. Monsieur H___________ et Monsieur P__________ disposaient de tous les contacts et ne lui transmettaient qu'une partie du courrier de la société. En raison des problèmes de santé rencontrés par Monsieur G___________, Monsieur H___________ était redevenu administrateur de la société.
Monsieur F___________ a affirmé que lui et Monsieur H___________ disposaient de la signature sur les comptes de la société, dont le courrier parvenait au siège de la société de Monsieur H___________,. Ce n'était que lorsque Monsieur H___________ l'avait informé du dépôt d'une plainte pénale qu'il avait eu des contacts avec l'intimée, car Monsieur H___________ était dans l'impossibilité de régler les sommes réclamées (suite aux détournements de fonds dont Monsieur P__________ s’était rendu coupable) et avait sollicité de sa part un prêt de 200 ou 300 fr. pour régler cette créance. Monsieur F___________ a précisé que les déclarations AVS avaient été signées par Monsieur H___________ et que c'était sans doute la fiduciaire ou le réviseur qui s’occupait de la comptabilité et des décomptes de salaires. Monsieur P__________, qui disposait de toutes les relations en matière de véhicules et de chauffeurs, s'était chargé des engagements. C’était l’époque de la visite du roi Abdallah et il avait fallu engager quatre chauffeurs professionnels supplémentaires. Monsieur F___________ a assuré qu’il ne s'occupait pas du courrier et des papiers mais de l'apport de fonds. Il a expliqué que Monsieur P__________ avait encaissé directement l'argent de la location des véhicules plutôt que de le reverser dans les caisses de la société, motif pour lequel une plainte pénale avait été déposée par Monsieur H___________ en 2004, dont il a produit la copie.
Monsieur G___________ a confirmé tous les propos de Monsieur F___________. Il a ajouté qu'il avait accepté le poste d'administrateur à la demande de celui-ci, mais qu'il n'était administrateur que sur le papier et n'avait reçu qu'une partie de la correspondance, expédiée dans un premier temps au réviseur, puis dans les nouveaux locaux de la société, où elle lui était remise par un employé du nom d’Abdallah. Pour ces motifs, il n'avait pas véritablement pu suivre les affaires de la société et avait de plus été hospitalisé en septembre 2004. Lors de son entrée en fonction, il avait demandé les comptes à la fiduciaire. Z___________, mais avait eu beaucoup de mal à les obtenir et avait constaté à leur lecture qu'ils étaient peu clairs, mentionnaient des créances sans les détailler et groupaient les chiffres. La fiduciaire ne lui avait pas donné plus de détails malgré ses questions. Il n’avait eu aucun contact avec Monsieur H___________.
Monsieur F___________ a exposé qu'il avait dû y avoir une ou deux assemblées générales et que les comptes ne lui avaient jamais été présentés. La société était détenue par trois ou quatre actionnaires, dont son propre frère, dans un premier temps, Monsieur H___________ et deux autres personnes. Le recourant a précisé qu'il avait vu un courrier adressé par Monsieur G___________ à Monsieur H___________, demandant de recevoir les comptes de la société qu'il n'avait jamais obtenus. Il a fait remarquer qu'il n'avait jamais engagé d'employé et ne devait pas être considéré comme organe de fait pour le seul motif qu'il avait investi des fonds dans la société. Il a ajouté que la société avait encore les moyens de payer les cotisations en 2002 et 2003, et que c'était là le rôle de Monsieur H___________.
Par ordonnance du 19 février 2009, le Tribunal de céans a appelé en cause Monsieur H___________ et lui a imparti un délai pour se déterminer.
Par courrier du 28 mars 2009, Monsieur H___________ (ci-après l'appelé en cause) a fait valoir que Messieurs F___________ et I___________, qui souhaitaient monter une société de location de voitures, avaient par la suite eu quelques réunions visant à fixer les modalités de fonctionnement de la société. Il avait alors imposé Monsieur J___________ – avec lequel il avait eu des expériences professionnelles positives – comme réviseur. L'appelé en cause avait par la suite affilié la société à l'intimée, comme à son habitude.
Il dit ne pas se souvenir d'avoir choisi le comptable. Selon lui, au départ, Monsieur I___________ jouait un rôle actif dans la société et intervenait même auprès du réviseur sans l’en avertir. L’appelé en cause souligne avoir eu beaucoup de difficultés à savoir ce qui se passait car il n'était pas tenu au courant de la marche de la société, Monsieur I___________ traitant directement avec les chauffeurs et procédant à l'encaissement de montants revenant à la société sans les comptabiliser. Il prétend que son interlocuteur habituel était Monsieur F___________ et qu'il n'était pas au courant des arrangements passés entre ce dernier et Monsieur I___________.
L’appelé en cause conteste avoir touché des honoraires d'administrateur et s’étonne de faire l'objet d'une demande en réparation alors qu'il n'était plus administrateur depuis neuf mois et n’a pu soustraire de cotisations puisqu'il n'a "pas vu passer d'argent".
L'appelé en cause allègue ne pas avoir été informé des engagements et des salaires, et affirme qu'on lui a caché les courriers y relatifs. Après avoir pris connaissance de la position de la société envers la caisse, il dit avoir exigé des explications de Monsieur F___________ qui lui a alors déclaré que tout serait remis en ordre. Il affirme avoir insisté auprès de Monsieur F___________ pour que ce dernier s'acquitte de la part pénale et conteste le fait que ce dernier aurait payé en son nom à lui.
Quant au courrier adressé à la société, l’appelé en cause admet l’avoir reçu chez lui dans un premier temps, avant qu’il ne soit expédié rue L__________ le frère de Monsieur F___________.
L'appelé en cause allègue qu'il n'avait aucun contrôle sur les événements et n'avait pas la clé du bureau. C’est lassé des mensonges et cachotteries permanents, qu’il a décidé de démissionner. S’il a accepté un nouveau mandat d'administrateur en 2005, c’est qu’on lui avait assuré que la société était saine.
L’appelé en cause reproche à Monsieur F___________ de l'avoir abusé et manipulé. Il se dit par ailleurs convaincu que Monsieur I___________ s'est servi dans la caisse de la société.
Enfin, il explique ne pas s’être opposé à la décision de l'intimée le concernant parce que Monsieur F___________ lui aurait affirmé que son avocat s'en chargerait pour eux deux.
L’appelé en cause allègue que sa naïveté est à mettre sur le compte d'un contexte difficile, lié au décès de ses parents, à son état de santé, à sa situation conjugale et au fait qu'il venait d'être ruiné par un escroc.
Une deuxième audience s'est tenue en date du 27 août 2009.
A cette occasion, l'appelé en cause a reconnu avoir signé certaines attestations de salaires, en tout cas celles qui lui ont été soumises, mais ignorer si toutes l’ont été et qui les a remplies.
Il a expliqué avoir assumé la fonction d'administrateur depuis la création de la société jusqu’au moment où il a décidé de donner sa démission car les conditions pour exercer sa fonction à satisfaction n'étaient pas réunies : il n'avait pas accès au courrier de la société, qui arrivait dans les bureaux de la société, chez Monsieur F___________ et son frère. Sa démission ayant eu lieu en cours d'année, il n'avait pu clôturer les comptes.
L’appelé en cause a contesté les déclarations de Monsieur F___________ selon lesquelles tout le courrier lui était soumis et était signé par ses soins. L'appelé en cause a précisé avoir appris par le comptable que Monsieur I___________ s'était ingéré dans la gestion de la société de son propre chef, sans que lui ou Monsieur F___________ ne le sachent, ce que ce dernier a confirmé, en ajoutant que Monsieur I___________ disposait des clefs de la case postale et des bureaux, qu'il relevait le courrier et qu’il se présentait à tout le monde comme étant le patron, le directeur, voire le fondateur de la société. C'était d’ailleurs lui qui avait engagé les différents chauffeurs.
Monsieur F___________ a indiqué ignorer quel avait été le sort réservé à la plainte pénale déposée par l'appelé en cause et Monsieur G___________ à l'encontre de Monsieur I___________.
De même, il a dit ne pas savoir si les comptes 2003 avaient été établis.
L'appelé en cause a réaffirmé qu'il ignorait totalement le rôle que Monsieur I___________ s’était attribué dans la société. Tous les contacts qu’il avait étaient avec Monsieur F___________, qui était pour lui la personne en charge de la gestion de la société.
L'appelé en cause a en outre affirmé ignorer que du personnel avait été engagé, les seuls dont il ait eu connaissance étant ceux dont il était fait mention dans les quelques déclarations AVS signées de sa main. Il n'avait eu connaissance que du premier bilan comptable.
A l'issue de l'audience, le Tribunal de céans a fixé au parties un délai pour l'informer du sort de la procédure pénale contre Monsieur I___________.
Par courrier du 22 octobre 2009, Monsieur F___________ a déclaré ne pas connaître les coordonnées des chauffeurs engagés par la société, en soulignant qu'il n'était pas chargé de la gestion de celle-ci. Pour le surplus, il a dit ignorer quel sort avait été réservé à la plainte pénale déposée contre Monsieur I___________. A cet égard, il a produit un courrier adressé le 23 juillet 2004 par le Procureur général à l'appelé en cause, requérant la production du contrat de travail de Monsieur I___________.
Par courrier du 28 octobre 2009, le Tribunal de céans a ordonné à la fiduciaire Z___________ de produire les bilans et comptes de pertes et profits de la société ainsi que les rapports de l'organe de révision.
Interpellé par le Tribunal de céans, le Procureur général a indiqué par courrier du 16 novembre 2009 que la procédure pénale dirigée contre Monsieur I___________ avait été classée vu l'absence de prévention pénale suffisante.
Par courrier du 28 décembre 2009, l'appelé en cause a souligné n’avoir jamais eu connaissance du courrier du Procureur général du 23 juillet 2004, dont il a relevé qu’il avait été expédié à la rue C__________
Interpellé à son tour par le Tribunal de céans, l'Office des faillites a indiqué ne pas être en possession des documents comptables de la société. Il a en revanche communiqué au Tribunal le procès-verbal rédigé suite à l'interrogatoire de Monsieur H___________ auquel il avait procédé en décembre 2005, en soulignant que ce dernier ne semblait pas avoir déployé beaucoup d’efforts pour obtenir un rapport de l'organe de contrôle.
Le 24 mars 2010, l'intimée a relevé que des manquements dans l'organisation et la surveillance de la gestion de la société étaient apparus. Elle constate que, selon ses déclarations, Monsieur G___________ n'a pas accès aux comptes de la société (cf. courrier reçu le 17 juillet 2008) et qu’il semble en avoir été de même pour l'appelé en cause et Monsieur F___________. En conclusion, l’intimée a déclaré s'en remettre à justice.
Par courrier du 25 mars 2010, Monsieur G___________ a persisté dans ses conclusions.
Le 30 mars 2010, l'appelé en cause s'est déterminé sur l'écriture de l'Office des faillites, en qualifiant la remarque de celui-ci sur son manque de diligence de déplacée. Il allègue qu’on lui a caché le fait que Monsieur F___________ n'était plus le seul actionnaire, qu’il n’a appris qu’a posteriori que des poursuites étaient engagées contre la société et qu’elle s'était vu notifier une commination de faillite et que c’est après avoir pris connaissance de ces éléments qu'il a "laissé aller". Il a tenté d'obtenir des documents, mais sans résultats. L’appelé en cause fait valoir que Monsieur G___________ était très malade et peu visible, et que ce dernier lui avait confié que Monsieur F___________ avait abusé de sa confiance. L'appelé en cause considère qu’il s’est "fait avoir" par Monsieur F___________.
Le 1
er
avril 2010, Monsieur F___________ a produit le rapport de l'organe de révision pour l'exercice 2002, des contrats de leasing - dont il souligne qu’ils ont été conclus par l'appelé en cause et que ce dernier a reçu la correspondance y relative à son adresse personnelle - et une facture de XA__________ portant sur les conseils donnés à la société, également expédiée à l'adresse personnelle de l'appelé en cause.
Monsieur F___________ rappelle que l'appelé en cause était un administrateur professionnel de sociétés et qu'il a touché des honoraires pour son activité. Il souligne qu'en 2003, les chauffeurs de la société ont tous été licenciés à l'exception de Monsieur I___________, que les comptes révisés font état d'un bénéfice net limité à 3'003 fr. pour 2002 et que cette somme n'aurait pas permis à la société de régler les cotisations arriérées.
Après avoir communiqué ces écritures aux parties, le Tribunal de céans a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les art. 81 et 82 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS; RS 831.101) ont été abrogés. Dans le cas d'espèce, la procédure régie par le nouveau droit est applicable (ATF
130 V 1
).
Sur le plan matériel, le cas d'espèce est régi par l'ancien droit jusqu'au 31 décembre 2002 et par le nouveau droit dès le 1er janvier 2003, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
132 III 523
consid. 4.3). Il faut toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les conditions de droit matériel de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002) restent par ailleurs valables sous l'empire des modifications introduites par la LPGA (ATF
129 V 11
, consid. 3.5 et 3.6)
Interjetés dans les formes et délais prévus par la loi, les recours sont recevables.
L'objet du litige porte sur la responsabilité des recourants quant au dommage subi par l’intimée en raison du défaut de paiement des cotisations sociales par la société faillie pour les années 2002 et 2003.
En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS) prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF
118 V 193
consid. 2a et les références).
Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom. Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF
123 V 12
, consid. 5b et les références).
Selon la jurisprudence, les personnes qui sont - légalement ou formellement - organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (ATF du 15 septembre 2004, H 34/04, consid. 5.3.1 et les références). Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 du Code des obligations (CO; RS 220). La responsabilité incombe donc non seulement aux membres du conseil d'administration, mais aussi aux organes de fait, c'est-à-dire à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante. Dans cette dernière éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF du 15 juillet 2010,
9C_1086/2009
, consid. 4.2.2; ATF
128 III 29
consid. 3a).
Un directeur de société a généralement la qualité d'organe en raison de l'étendue des compétences que cette fonction suppose (ATF
104 II 197
consid. 3b). Mais il ne doit répondre que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine d'activité, ce qui, en d'autres termes, dépend de l'étendue des droits et des obligations qui découlent de ses rapports internes. Dans le cas contraire, il serait amené à réparer un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, faute de disposer des pouvoirs nécessaires (ATF du 16 avril 2003, H 234/02, consid. 7.3). Un organe de fait n'est ainsi appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité (FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2
ème
éd., p. 216 n° 687). Contrairement à un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (
cura in custodiendo
) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la société (ATF du 14 février 2006, H 128/04, consid. 3).
Pour que l’organe, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions de l’art. 52 al. 1
er
LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l’organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs qui lui incombaient et qu’il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi.
a) Celui qui appartient au conseil d’administration d’une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l’acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (ATF du 30 novembre 2004, H 96/03, consid. 7.3.1, publié
in
SJ 2005 I p. 272). La négligence grave mentionnée à l’art. 52 al. 1
er
LAVS est admise très largement par la jurisprudence. Se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui ne respecte pas la diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie. Dans le cas d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention que la société doit accorder, en tant qu’employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d’assurances sociales. Les mêmes exigences s’imposent également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (arrêt du 4 mai 2006,
4C.31/2006
, consid. 4.6). La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution inadmissible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF
122 III 195
, consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF
112 V 1
, consid. 5b). Notre Haute Cour a ainsi l'occasion de rappeler à plusieurs reprises qu'un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l'homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (ATF du 19 mai 2010,
9C_289/2009
, consid. 6.2; ATF du 22 juin 2005, H 87/04, consid. 5.2.2; ATF du 27 avril 2001, H 234/00, consid. 5d; ATF du 13 février 2001, H 225/00, consid. 3c). En outre, la négligence doit être appréciée d'autant plus sévèrement que la structure de l'entreprise est petite et que le nombre de personnes à surveiller est faible (ATF du 13 mai 2002, H 65/01, consid. 5).
b) La jurisprudence estime qu’il existe, en règle générale, un lien de causalité adéquate entre l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l’administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF
119 V 401
consid. 4c), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l’assurance en cas de faillite de la société (ATF
132 III 523
, consid. 4.6). Dans un arrêt ancien, le Tribunal fédéral a également admis que l'employeur qui ne règle pas les cotisations paritaires faute de ressources n'est pas responsable du dommage qui en résulte (RCC 1970 p. 103 consid. 2). Sous réserve de ces exceptions, il appartient à l'administrateur lors de son entrée dans la société de veiller au paiement des cotisations aux assurances sociales. La nature causale de la responsabilité de l'administrateur pour le non-paiement de cotisations sociales échues avant son entrée a ainsi été confirmée à plusieurs reprises par le Tribunal fédéral (ATF du 25 février 2008, H7/07, consid. 4.3; SVR 2005 n°15 p. 48; SJ 2005 I p. 272; RCC 1992 p. 262 consid. 7b).
L’art. 52 al. 3 LAVS prévoit que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l’employeur peut renoncer à s’en prévaloir. Il s’agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (ATF
134 V 353
consid. 3.1).
Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF
129 V 193
, consid. 2.2; ATF
126 V 443
consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement.
Par moment de la connaissance du dommage, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF du 8 mai 2006, H 18/06, consid. 4.2; ATF
128 V 15
consid. 2a). En cas de faillite, ce moment concorde généralement avec celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF
129 V 193
consid. 2.3). Ces principes, développés en relation avec l'ancien art. 82 RAVS, demeurent actuels sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATF du 8 mai 2006, H 21/06, consid. 4.2).
Il y a lieu d'examiner la responsabilité du premier recourant à la lumière des considérations qui précèdent.
a) En premier lieu, Monsieur G___________ fait valoir que les cotisations qui font l'objet de la demande de réparation de l'intimée remontent à des périodes antérieures à son entrée en fonction en tant qu'administrateur. Cet argument doit cependant être écarté dans la mesure où, selon la jurisprudence rappelée supra, l'administrateur répond tant des cotisations en cours que des cotisations échues, à moins que le dommage n'ait préexisté à l'entrée en fonction du recourant, en d'autres termes, que la société ait déjà été insolvable à ce moment-là.
Tel n'était cependant pas le cas en l'occurrence. En effet, la rétractation de la faillite a été prononcée le 3 novembre 2004. Or, pour l'obtenir, le débiteur doit non seulement établir par titre le retrait de la réquisition de la faillite mais également rendre sa solvabilité vraisemblable (ATF du 17 février 2006,
5P.456/2005
, consid. 5.1). Force est donc d'en conclure qu'en novembre 2004, soit plusieurs mois après l'entrée en fonction du recourant, la société était solvable et donc en situation de pouvoir régler sa dette envers l'intimée, de sorte que le dommage n'était pas consommé. Dans ces circonstances, l'existence du lien de causalité entre la passivité du recourant - qui aurait dû, selon la jurisprudence, s'enquérir du sort des cotisations échues et veiller à ce que celles-ci soient réglées - et le dommage subi par l'intimée doit être reconnue.
b) En second lieu, Monsieur G___________ invoque la prescription, alléguant que l'intimée connaissait son dommage dès 2004. Cet argument ne peut non plus être suivi. En effet, ce n'est que le 19 septembre 2006 que la liquidation de la faillite a été suspendue, faute d'actifs. Or, en vertu de la jurisprudence citée supra, ce n'est qu'alors que l'intimée a pu savoir qu'elle ne pouvait espérer être désintéressée par le produit de la réalisation des biens et créances de la société faillie, et qu'elle a pu établir son dommage. L'intimée ayant adressé sa décision de réparation du dommage au recourant le 13 juillet 2007, elle a agi dans le délai légal de deux ans prévu à cet effet. L'exception de prescription doit donc être rejetée.
c) Tant Monsieur G___________ que l'appelé en cause allèguent que Monsieur F___________ leur a dissimulé des documents comptables et la correspondance adressée à la société.
Toutefois, même en admettant que Monsieur G___________ ait effectivement été écarté de la gestion de la société, cela ne suffirait pas à nier sa responsabilité dans la gestion de celle-ci en raison du caractère inaliénable des prérogatives des membres du conseil d'administration d'une société anonyme, rappelé le Tribunal fédéral dans la jurisprudence développée plus haut. En effet, si Monsieur G___________ ne disposait pas des informations nécessaires à l'exécution correcte de son mandat d'administrateur, en particulier l'accès aux comptes de la société, il lui appartenait de prendre des mesures en interpellant les personnes se chargeant effectivement de la gestion de la société, de faire en sorte que le courrier adressé à la société lui parvienne directement ou encore, si ces mesures se révélaient insuffisantes en raison de l'opposition des organes qui dirigeaient en fait la société, de démissionner sans attendre ou de révoquer les directeurs défaillants, comme il en avait le droit aux termes de l'art. 726 al. 1 CO. En l'espèce, de son propre aveu, Monsieur G___________ n'a exercé aucun contrôle sur la société et n'a entrepris que peu de démarches concrètes afin d'obtenir les informations nécessaires à l'exécution de son mandat conformément aux exigences légales, alors même qu'en tant qu'administrateur unique de la société, il ne pouvait s'appuyer sur d'autres membres du conseil et que l'administration d'une société d'aussi petite taille ne devait pas présenter de difficultés insurmontables. Enfin, si l'on doit admettre qu'un état de santé défaillant puisse compliquer un mandat d'administrateur, cela ne constitue pas un motif suffisant pour exonérer Monsieur G___________ de sa responsabilité. En effet, il lui appartenait de prendre les dispositions nécessaires pour se faire remplacer ou assurer le suivi de la gestion de la société durant son hospitalisation.
Compte tenu des considérants qui précèdent, le Tribunal de céans ne peut que confirmer la décision du 13 juillet 2007 de l'intimée à l'encontre du premier recourant et rejeter le recours de ce dernier.
S'agissant de la responsabilité de Monsieur F___________, le Tribunal de céans retient ce qui suit.
L'intimée fait valoir que Monsieur F___________ était le principal "animateur" de la société. L'appelé en cause et Monsieur G___________ ont confirmé que Monsieur F___________ gérait la société dans les faits, déclarations qui semblent d'ailleurs avoir fondé la décision de réparation de l'intimée à l'encontre de l'intéressé. Ce fait n'est cependant étayé par aucune pièce du dossier. Au contraire, la correspondance échangée entre la société et divers prestataires mentionne exclusivement Monsieur I___________ comme responsable ou personne de contact dans la société. En outre, aucun des courriers émanant de la société n'est signé de la main de Monsieur F___________, lequel n'a d'ailleurs jamais disposé du droit de représenter la société, individuellement ou collectivement. Monsieur F___________ n'a du reste touché aucun salaire, ce qui constitue un indice supplémentaire qu'il n'a pas exercé de fonction réelle au sein de la société. Certes, le siège de la société était au domicile de son frère. Le courrier a cependant été acheminé à plusieurs adresses, notamment chez l'appelé en cause, à la rue L_________une case postale. Le fait que le siège de la société se soit trouvé au domicile du frère de Monsieur F___________ ne suffit donc pas à établir que seul ce dernier avait accès au courrier adressé à la société et qu'il était responsable des rapports de celle-ci avec les instances administratives et la clientèle.
Par ailleurs, ce sont l'appelé en cause et Monsieur G___________ qui ont procédé à l'affiliation et aux déclarations des salaires de la société, comme cela résulte des pièces du dossier. Dès lors, même s'il fallait reconnaître à Monsieur F___________ une qualité d'organe de fait, la condition posée par la doctrine et reprise par la jurisprudence - à savoir que l'organe de fait doit avoir effectivement eu une activité dans les domaines pour lesquels il encourt une responsabilité - n'est pas remplie en l'espèce. Quant au fait que Monsieur F___________ se soit acquitté d'une partie des cotisations soustraites aux salaires des employés de la société afin d'éviter des sanctions pénales à l'appelé en cause, on ne saurait en tirer une reconnaissance de son rôle de directeur de fait de la société.
Ainsi, les seuls indices qui laisseraient supposer que Monsieur F___________ a exercé la fonction de directeur de la société résident dans les déclarations de l'appelé en cause dont, le Tribunal de céans relève cependant qu'elles ne sont pas exemptes de contradictions. Ainsi, l'appelé en cause prétend ne pas avoir touché les honoraires d'administrateur qui lui étaient dus à l'issue de son premier mandat, alors que le compte d'exploitation établi par la fiduciaire, qu'il a signé, fait mention de tels honoraires dans sa partie "charges"; il affirme ne pas avoir accès au courrier adressé à la société, alors que, pour partie, la correspondance a été expédiée à son adresse privée; il assure ne pas avoir été tenu au courant des engagements et des salaires alors qu'il a signé la déclaration de salaires pour 2002 à l'attention de l'intimée. Par ailleurs, il ressort de l'ensemble des déclarations de l'appelé en cause que c'est plutôt Monsieur I___________ qui assumait la direction de la société dans les faits : on se référera en effet à ses déterminations du 28 mars 2009, dans lesquelles il indique que Monsieur I___________ a joué un rôle actif dans la société dès le début, ainsi qu'à son courrier du 26 juin 2007 à l'intimée, dans lequel il mentionne que Monsieur F___________ a engagé Monsieur I___________ en qualité de directeur ou codirecteur.
Quant à Monsieur G___________, il a confirmé, lors de l'audience du 13 février 2009, que Monsieur F___________ ne prenait pas une part active à la gestion de la société.
Compte tenu de ces éléments, le Tribunal de céans considère qu'il n'a pas été établi au degré de vraisemblance prépondérante requis (ATF
125 V 193
consid. 2; ATF
121 V 45
consid. 2a) que Monsieur F___________ a exercé une activité d'organe de fait dans la société.
Partant, son recours doit être admis et les décisions de l'intimée du 2 février 2007 et du 3 juillet 2008 prises à son encontre annulées.
Monsieur G___________, qui succombe n'a pas droit à des dépens.
Monsieur F___________, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité qu'il convient de fixer à 2'500 fr (art. 61 let. g LPGA).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare les recours recevables.
Au fond :
Rejette le recours de G___________.
Admet celui de F___________.
Annule les décisions de l'intimée du 2 février 2007 et du 3 juillet 2008 à l'encontre de F___________.
Condamne l'intimée à verser une indemnité de dépens de 2'500 fr. à F___________.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD
La présidente
Karine STECK
La secrétaire-juriste :
Christine PITTELOUD
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le