ge_gerichte · ATA/679/2013 · 2013-10-08 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2480/2013-PE 
ATA/679/2013 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 8 octobre 2013 
2ème section 
 dans la cause 
 
Monsieur H______ 
représenté par Me Magali Buser, avocate 
contre 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 
_________ 
 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
19 août 2013 (JTAPI/198/2013) 


- 2/8 - 
A/2480/2013 
EN FAIT 
1) 
 
Monsieur H______, né le ______ 1984, est originaire du Maroc. Il a été mis 
au bénéfice dès 2003 d’une autorisation de séjour pour études qui a été 
régulièrement renouvelée, puis, dès 2006, d’une autorisation de séjour pour 
regroupement familial à la suite de son mariage avec Madame S______, de 
nationalité suisse. 
2) 
 
Le 18 janvier 2012, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a 
refusé de renouveler l’autorisation de séjour de M. H______ et lui a imparti un 
délai au 2 mars 2012 pour quitter la Suisse. Il s’était séparé de son épouse en 
2009. Il avait fait l’objet entre 2006 et 2011 de huit condamnations pour des faits 
constitutifs, tour à tour, de recel, vol, violation de domicile, lésions corporelles 
simples, conduite en état d’ébriété et violation de ses obligations en cas d’accident 
ou opposition / dérobade aux mesures pour déterminer la capacité de conduire et 
violence contre les autorités et les fonctionnaires, séquestration et enlèvement. 
 
 
Même si la vie conjugale avait duré plus de trois ans, son droit à séjourner 
en Suisse découlant de l’art. 42 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 
2005 (LEtr - RS 142.20) s’éteignait dès lors que les conditions d’une révocation 
de son autorisation de séjour au sens de l’art. 63 LEtr étaient réunies du fait de 
l’atteinte à la sécurité et à l’ordre public, au sens de l’art. 80 al. 1 let. a de 
l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité 
lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) qu’il représentait, 
matérialisée par les cent nonante jours de peine privative de liberté et les dix jours 
d’arrêt et les amendes auxquels il avait été condamné. 
3) 
 
Par jugement du 11 septembre 2012, le Tribunal administratif de première 
instance (ci-après : TAPI) a déclaré sans objet le recours qu’il avait interjeté 
contre cette décision et rayé la cause du rôle. Il avait en effet déclaré à l’OCP le 
24 mai 2012 qu’il n’avait plus d’adresse en Suisse et qu’il vivait à Genève auprès 
d’une amie, avec laquelle il avait eu un enfant. Ce jugement n’a pas fait l’objet 
d’une contestation. 
4) 
 
Le divorce de M. H______ et de Mme S______ a été prononcé par 
jugement du Tribunal de première instance du 27 février 2013. 
5) 
 
Le 2 mars 2013, M. H______ a été interpellé par la police à Genève, faisant 
l’objet d’un mandat d’arrêt genevois en vue de l’exécution de quarante-cinq jours 
de peine privative de liberté à la suite d’une conversion d’heures de travail 
d’intérêt général non effectuées. A cette occasion, il a indiqué qu’il était revenu à 
Genève pour divorcer. 


- 3/8 - 
A/2480/2013 
6) 
 
Le 16 avril 2013, à la fin de l’exécution de sa peine, M. H______ a été placé 
en détention administrative par l’officier de police en vue de l’exécution de son 
renvoi. 
7) 
 
Lors des auditions effectuées par les autorités chargées de l’exécution de 
son renvoi ou par le TAPI dans le cadre du contrôle de sa détention, l’intéressé a 
déclaré qu’il travaillait à domicile comme coiffeur ainsi que dans la restauration, 
vivait avec une nouvelle amie domiciliée à Genève et n’avait plus de papiers 
d’identité. En outre, il avait des problèmes d’alcool. 
8) 
 
L’OCP ayant sollicité la prolongation de la détention administrative, 
M. H______ a été réentendu par le TAPI le 14 mai 2013. Il n’était pas opposé à 
un retour au Maroc mais refusait un renvoi forcé. Suite à cela, le TAPI, par 
jugement du jour même, a prolongé sa détention pour deux mois. 
9) 
 
Le 15 mai 2013, M. H______ a déposé auprès de l’arrondissement d’Etat 
civil de Genève une demande en vue de l’enregistrement d’un partenariat avec 
Monsieur O______, ressortissant norvégien, au bénéfice d’un permis 
d’établissement. 
10) 
Le 24 mai 2013, M. H______ a interjeté recours contre le jugement du 
TAPI précité auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : 
la chambre administrative) se prévalant de sa nouvelle démarche. 
11) 
Le 7 juin 2013, l’intéressé a été transféré à la prison de Champ-Dollon pour 
y exécuter une peine pécuniaire prononcée à son encontre, sous forme de peine 
privative de liberté. 
12) 
Le 20 juin 2013, M. H______ a déposée auprès de l’OCP une demande de 
prise de séjour en vue de la conclusion d’un partenariat avec M. O______. 
13) 
Le 26 juillet 2013, l’OCP a refusé d’entrer en matière sur cette demande, 
constatant que les conditions d’une telle autorisation de séjour n’étaient 
manifestement pas remplies. 
 
 
Son renvoi de Suisse était prononcé. Il devait attendre à l’étranger la suite 
qui serait donnée à sa demande. Cette décision était exécutoire nonobstant 
recours. 
14) 
Le 31 juillet 2013, M. H______ a recouru auprès du TAPI contre cette 
décision, concluant à son annulation et à ce qu’une autorisation de séjour lui soit 
délivrée. Préalablement, le TAPI devait, à titre provisionnel, lui accorder le droit 
de rester en Suisse jusqu’à droit jugé au fond. 
15) 
Le 5 août 2013, M. H______ est sorti de prison et n’a pas été replacé en 
détention administrative par l’autorité administrative chargée de son renvoi. 


- 4/8 - 
A/2480/2013 
16) 
Le 12 août 2013, l’OCP s’est opposé à l’octroi desdites mesures 
provisionnelles. 
17) 
Par décision du 19 août 2013, le TAPI a rejeté la demande de mesures 
provisionnelles et réservé la suite de la procédure. Un effet suspensif ne pouvait 
être restitué lorsque le recours était dirigé contre une décision négative, soit contre 
une décision qui portait refus d’une prestation. En outre, les mesures 
provisionnelles à disposition de l’autorité administrative, qui étaient destinées à 
régler transitoirement la situation jusqu’à ce que soit prise la décision finale, ne 
pouvaient aboutir à anticiper sur le jugement définitif ni équivaloir à une 
condamnation provisoire sur le fond, ni non plus aboutir à rendre d’emblée 
illusoire le procès au fond. En l’espèce, M. H______, qui n’avait plus de statut en 
Suisse, requérait le droit d’y rester en raison des risques de poursuites pénales 
qu’il disait encourir au Maroc s’il devait y retourner. Or, il n’établissait 
aucunement la réalité de tels risques, ce d’autant plus qu’il insistait lui-même sur 
le fait qu’il avait jusqu’à présent soigneusement caché son orientation sexuelle. 
18) 
Par courrier posté le 2 septembre 2013, M. H______ a recouru auprès de la 
chambre administrative contre la décision précitée, reçue le 21 août 2013. Il 
concluait à son annulation et à l’octroi de l’autorisation de rester en Suisse jusqu’à 
droit jugé au fond. Subsidiairement, la cause devait être renvoyée au TAPI pour 
une telle décision. 
 
 
Il se référait aux faits retenus dans la décision attaquée. Il avait un projet de 
vie à deux avec son compagnon M. O______, qu’il avait rencontré à un moment 
charnière de sa vie car il avait enfin réussi à s’assumer comme homosexuel. La 
façon dont l’OCP avait traité les motifs de sa demande était choquante. Celui-ci, 
en résumé, lui conseillait de vivre caché au Maroc pour éviter tout problème avec 
les autorités pénales marocaines. Le fait qu’il ait été marié et ait eu un enfant 
avant de rencontrer M. O______ ne justifiait pas que son homosexualité soit mise 
en doute comme le faisait l’OCP. L’octroi d’une autorisation de séjour pendant la 
durée de la procédure d’autorisation se justifiait afin de sauvegarder ses intérêts 
compromis en cas de retour au Maroc en raison des risques d’emprisonnement. En 
outre, il séjournait en Suisse depuis dix ans, avait son centre de vie dans ce pays 
ainsi que ses points de repère. Repartir au Maroc en attendant l’issue de la 
procédure signifiait qu’il devrait se réadapter totalement à son pays d’origine et à 
ses mœurs alors que cette réadaptation n’aurait pas lieu d’être en cas de décision 
positive sur le fond. Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 2C_349/2011 du 
23 novembre 2011 applicable à son cas, avait considéré que l’art. 8 al. 1 de la 
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 
4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) permettait à certaines conditions à un 
célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour en présence 
d’indices concrets d’un mariage sérieusement voulu et imminent avec une 
personne ayant le droit de résider durablement en Suisse. Dans une telle situation, 


- 5/8 - 
A/2480/2013 
les autorités étaient tenues de délivrer un tel permis. Il se trouvait dans la situation 
précitée puisqu’il avait d’ores et déjà engagé des démarches en vue d’un 
partenariat enregistré. 
19) 
Le 4 septembre 2013, l’OCP a transmis un courrier du service de l’Etat civil 
du 22 août 2013 adressé à MM. O______ et H______, déclarant la demande 
d’ouverture d’une procédure préliminaire de partenariat enregistré irrecevable 
puisque le second n’avait pas de séjour légal en Suisse. Cette décision pouvait 
faire l’objet d’un recours auprès de l’autorité de surveillance de l’Etat civil dans 
les trente jours suivant sa notification. 
20) 
Le 10 septembre 2013, l’OCP a conclu au rejet du recours. 
 
 
M. H______ avait été condamné à plusieurs reprises entre 2005 et 2013. La 
décision dont était recours était une décision incidente enjoignant à l’intéressé 
d’attendre à l’étranger durant la procédure d’instruction de sa demande 
d’autorisation de séjour en vue de partenariat. 
 
 
La demande de l’intéressé de pouvoir demeurer en Suisse jusqu’à droit jugé 
sur le fond était infondée. Dans la mesure où l’ami intime de M. H______ se 
trouvait en Suisse, ce dernier ne serait pas menacé au Maroc du seul fait de son 
homosexualité tant qu’il n’était pas pris en flagrant délit d’un acte réprimé par le 
code pénal marocain. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 137 I 351), 
les autorités de police des étrangers étaient tenues de délivrer un titre de séjour en 
vue du mariage lorsqu’il n’y avait pas d’indice que l’étranger entendait par cet 
acte invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu’il 
apparaissait clairement qu’il remplirait les conditions d’une admission en Suisse 
après son union. En l’espèce, les infractions pour lesquelles l’intéressé avait été 
condamné entre 2005 et 2013 constituaient a priori un motif de révocation, qui 
éteignait le droit à l’octroi d’une autorisation de séjour au titre du regroupement 
familial. Il n’apparaissait donc pas d’emblée que l’intéressé pourrait être admis à 
séjourner en Suisse une fois son contrat de partenariat conclu. C’était à juste titre 
que l’OCP lui avait refusé de résider en Suisse pendant la durée de la procédure et 
le jugement du TAPI qui confirmait le bien-fondé de cette décision devait être 
confirmé. 
21) 
Sur ce, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
 
 
 
 
1) 
 
La décision du TAPI du 19 août 2013 est une décision prise en cours de 
procédure qui ne tranche pas le fond du litige. Il s’agit d’une décision incidente au 
sens de l’art. 57 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 


- 6/8 - 
A/2480/2013 
1985 (LPA - E 5 10 ; ATF 133 V 477 ; T. TANQUEREL, Manuel de droit 
administratif, 2011, n. 828 p. 284). 
2) 
 
Un recours contre une décision incidente est recevable dans les dix jours 
suivant sa notification (art. 62 al. 1 let. c LPA) aux conditions de recevabilité de 
l’art. 57 let. c LPA. 
3) 
 
Selon l’art. 57 let. c LPA in initio, les décisions incidentes peuvent faire 
l’objet d’un recours si elles risquent de causer un préjudice irréparable. Selon la 
même disposition in fine, elles peuvent également faire l’objet d’un tel recours si 
cela conduisait immédiatement à une solution qui éviterait une procédure 
probatoire longue et coûteuse. 
 
 
Cet article a la même teneur que l’art. 93 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur 
le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon la jurisprudence 
constante du Tribunal fédéral, un préjudice est irréparable au sens de cette 
disposition lorsqu’il ne peut être ultérieurement réparé par une décision finale 
entièrement favorable au recourant (ATF 138 III 46 consid. 1.2 ; 134 III 188 
consid. 2.1 et 2.2 p. 190 ss ; 133 II 629 consid. 2.3.1 p. 631). Un intérêt 
économique ou un intérêt tiré du principe de l’économie de la procédure peut 
constituer un tel préjudice (ATF 127 II 132 consid. 2a p. 126 ; 126 V 244 
consid. 2c p. 247ss ; 125 II 613 consid. 2a p. 619 ss). Le simple fait d’avoir à 
subir une procédure et les inconvénients qui y sont liés ne constitue toutefois pas 
en soi un préjudice irréparable (ATF 133 IV 139 consid. 4 p. 141 ; Arrêt du 
Tribunal fédéral 1C_149/2008 du 12 août 2008 consid. 2.1 ; ATA/305/2009 
précité consid. 2b et 5b et les références citées). Un dommage de pur fait, tel que 
la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n’est 
notamment pas considéré comme un dommage irréparable de ce point de vue 
(ATF 133 II 629 consid. 2.3.1 p. 631 ; 131 I 57 consid. 1 ; 129 III 107 
consid. 1.2.1 ; 127 I 92 consid. 1c ; 126 I 97 consid. 1b). 
 
 
La chambre administrative a précisé à plusieurs reprises que l’art. 57 
let. c LPA devait être interprété à la lumière de ces principes (ATA/65/2012 du 
31 janvier 2012 ; ATA/365/2010 du 1er octobre 2010 consid. 3b). 
4) 
 
Le recourant allègue que le refus de prononcer les mesures provisionnelles 
requises lui cause un préjudice irréparable car cette décision lèse son droit au 
partenariat enregistré protégé par l’art. 14 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). 
 
 
Le partenariat enregistré au sens de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur le 
partenariat enregistré entre personnes de même sexe (LPar - RS 211. 231) est une 
situation assimilable au mariage. Un étranger peut donc en tirer un droit au séjour 
et au travail en Suisse si son partenaire est suisse ou au bénéfice d’un titre de 
séjour (ATF 130 II 113 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_428/2013 du 8 septembre 


- 7/8 - 
A/2480/2013 
2013). En effet, lorsque l’étranger qui désire entrer en partenariat n’est pas au 
bénéfice d’un titre de séjour en Suisse, l’officier d’état civil ne pouvant célébrer le 
mariage d’un fiancé étranger qui n’a pas établi la légalité de son séjour en Suisse 
(art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre l907 - CCS - RS 210 ; art. 67 
al. 3 de l’ordonnance du 28 avril 2004 sur l’Etat-Civil OEC - RS 211.112.2), 
l’autorité de police des étrangers est tenue de délivrer à ce dernier un titre de 
séjour temporaire en vue du mariage. Une restriction subsiste cependant ; il ne 
doit pas exister d’indice d’abus de droit et apparaître clairement que, compte tenu 
de sa situation personnelle, l’intéressé remplira les conditions d’admission en 
Suisse une fois marié (application par analogie de l’art. 17 al. 2 LEtr) ; cette 
interprétation permet d’assurer le respect des art. 12 CEDH et 14 Cst., 
conformément à la volonté du législateur (ATF 137 I 351 consid. 3.7 ; Arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_428/2013 précité consid. 3.4-3.7). 
 
 
En l’espèce, le recourant, avant d’entreprendre les démarches en vue 
d’obtenir l’enregistrement de son partenariat, s’est vu refuser le renouvellement de 
son autorisation de séjour obtenu à la suite de son mariage consécutivement à ses 
nombreuses condamnations et il a fait l’objet d’une mesure de renvoi de Suisse. 
Ces décisions sont toutes deux en force. Dans ces circonstances, des indices 
existent permettant de considérer, prima facie, que la requête présentée le 20 juin 
2013 par le recourant était susceptible de constituer un abus de droit, si bien que le 
TAPI était en droit refuser de prononcer les mesures provisionnelles requises quel 
que soit l’état des projets de partenariat enregistré du recourant. Pour ces mêmes 
raisons, le refus d’accorder les mesures provisionnelles sollicitées ne violant 
aucun droit du recourant à résider sur territoire suisse, le droit de saisir la chambre 
de céans d’un recours contre la décision du TAPI précitée doit lui être dénié, cette 
décision ne pouvant lui causer un préjudice irréparable en rapport avec le motif 
juridique invoqué. 
5) 
 
Le recourant invoque les risques de poursuites pénales liés à son 
homosexualité qu’il encourrait s’il devait retourner au Maroc. A l’instar de ce 
qu’a retenu le TAPI, il ne démontre cependant aucunement de manière concrète 
les risques pénaux qui pèseraient sur lui en cas de retour dans son pays d’origine, 
où il n’a plus résidé ces dernières années, liés à sa nouvelle orientation sexuelle 
avec un partenaire qui vit en Suisse, s’il devait attendre quelques mois à l’étranger 
l’issue de la procédure d’obtention d’un nouveau permis de séjour fondé sur le 
regroupement familial. 
6) 
 
Le recourant n’établissant pas l’existence d’un préjudice irréparable au sens 
de l’art. 57 let. c LPA, et le fait pour un étranger de devoir attendre à l’extérieur 
de Suisse les résultats de démarches administrative accomplies en Suisse ne 
pouvant pas générer un tel préjudice, le recours sera déclaré irrecevable. 
7) 
 
Vu l’issue de la procédure, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge 
du recourant. Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA). 


- 8/8 - 
A/2480/2013 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
déclare irrecevable le recours interjeté le 2 septembre 2013 par Monsieur H______ 
contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 août 2013 ; 
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur H______ ; 
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Magali Buser, avocate du recourant, à l’office 
cantonal de la population, à l’office fédéral des migrations (ODM), ainsi qu’au Tribunal 
administratif de première instance. 
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Junod, M. Dumartheray, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
le président siégeant : 
 
 
J.-M. Verniory 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière :