ge_gerichte · ATA/140/2004 · 2004-02-10 · fr

Résumé:
 Appel d'offre ayant pour objet la réalisation d'un groupe scolaire. Décision d'adjudication annulée. Violation de la procédure d'interrogation des soumissionnaires par l'autorité adjudicatrice. Le grief selon lequel le consortium évincé n'aurait pas été en mesure de respecter les exigences posées au motif qu'il ne disposait pas du personnel nécessaire doit être écarté, dès lors qu'il ne constitue pas un critère d'aptitude au sens de l'art. 35 let.e du règlement (L 6 05.01). Enfin, l'autorité adjudicatrice a écarté l'offre la moins disante sans aucun argument permettant de s'écarter du critère du prix le moins élevé.

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/1901/2003-VG 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 10 février 2004 
 
 
dans la cause 
 
 
SOCIÉTÉS P. D. S.A., T. S.A. & A. S. S.A. 
représentées par Me Louis Waltenspuhl, avocat 
 
contre 
 
VILLE DE GENÈVE 
représentée par Me Alain Maunoir, avocat 
 
et 
 
SOCIÉTÉ M. S.A. 
représentée par Me François Membrez, avocat 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/1901/2003-VG 
EN FAIT 
 
 
1. 
Par une publication insérée dans la Feuille d'avis 
officielle (ci-après : la F.A.O.) datée du 6 janvier 2003, 
la Ville de Genève (ci-après : la Ville) a procédé à un 
appel d'offres de constructions ouvert ayant pour objet la 
réalisation du groupe scolaire des Ouches (ci-après : le 
groupe 
scolaire), 
sis 
entre 
la 
rue 
Camille-Martin, 
l'avenue Henri-Golay et le chemin des Ouches, comportant 
notamment un lot n° 628P9L, installations sanitaires, d'un 
montant de CHF 950'000.- et devant être réalisé au cours 
de l'été 2003, dans le cadre de trois crédits de 
construction totalisant CHF 29'532' 600.-, à teneur du 
Mémorial du Conseil municipal de la Ville de Genève, 2002, 
pp. 929-958. Le délai fixé dans la F.A.O. pour le dépôt 
des offres était au 30 mars 2003, date qualifiée sous 
ch. 3.9 d'"indicative et d'aléatoire", la date et l'heure 
définitives faisant foi [...] étant fixées dans le dossier 
d'appel d'offres". Cette publication ne comporte pas 
d'indication des critères d'adjudication. 
 
2. 
Le 17 février 2003, la Ville a procédé à une 
prospection complémentaire en s'adressant directement et 
par écrit notamment à la société P. D. S.A. (ci-après : 
D.), l'invitant à soumissionner. 
 
3. 
Les dossiers de soumission remis aux concurrents 
intéressés comportaient la date du 12 mai 2003 au titre de 
l'expédition des formules, avec un délai de remise fixé au 
27 juin 2003 à 9h15. 
 
 
 
4. 
Le 26 juin 2003, D., ainsi que les sociétés T. S.A. 
et A. S. S.A. (ci-après : le consortium) ont déposé une 
offre, qui a été reçue le lendemain par la Ville. Le prix 
arrêté net, TVA comprise, s'élevait à CHF 1'018'972.-, 
l'offre comportant toutefois les réserves suivantes : 
 
 
a) Travaux non compris : 
 
 
 
- raccordements électriques, 
 
 
- percements dans les murs et dalles, 
 
 
- bouchage et rhabillage des saignées, des percements 
 
 dans les murs, les dalles et les cloisons, 
 
 
- fouilles et remblayage, 
 
 
- les frais relatifs à la gestion, au tri, à 
l'évacuation et à l'élimination des déchets ne sont pas 
inclus dans les prix unitaires, sauf mention explicite dans 
 
le devis descriptif, 
 
 
b) Fluctuation dans les prix de la main-d'oeuvre et des matériaux, 
 
 
c) Sous réserve de modification du taux de la TVA, 
 
 


 
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d) Exigence du Service de sécurité et des Services 
 
 publics, 
 
 
e) Taxes de raccordement SIG, assainissement, épuration, travaux de bran
 
 
f) Le compte prorata ne comprend pas les frais de gestion, 
tri, élimination et évacuation des déchets, 
 
 
g) Validité de cette offre : trois mois. 
 
 
 
Le 27 juin 2003, la société M. S.A. (ci-après : M.) 
a également déposé une offre qui a été reçue le jour même, 
pour un prix arrêté net, TVA comprise, de CHF 1'043'720.-. 
 
 
 
Les deux soumissionnaires parties à la procédure 
ont signé le même engagement comportant, sur la même page, 
l'avis selon lequel le prix arrêté de l'offre serait 
considéré comme prix ferme pour l'examen d'une éventuelle 
adjudication. La même mention était reprise une seconde 
fois dans les termes suivants : "l'entrepreneur s'engage 
[...] à exécuter les travaux désignés pour le montant 
arrêté figurant sur la page de garde de cette soumission". 
 
5. 
Les offres des concurrents parties à la présente 
procédure étaient munies du timbre humide de la Ville, 
daté du 27 juin 2003. 
 
6. 
Le 27 août 2003, M. R. R., agissant pour le bureau 
technique R. R. et H. S., mandaté par la Ville pour 
apprécier les offres, a fait suite à un entretien 
téléphonique du même jour qu'il avait eu avec un 
fonctionnaire de la Ville. L'adjudication à M. était "tout 
à fait envisageable, car le blocage des prix matériel + 
main d'oeuvre et la gestion des déchets étaient estimés à 
environ CHF 20'000.- à CHF 25'000.-, ce qui voulait dire 
que les deux premières entreprises étaient à égalité de 
prix". 
 
7. 
Le 25 septembre 2003, la Ville a informé le 
consortium qu'elle avait attribué la veille le marché à 
M.. Cette autorité avait pris en considération le rapport 
entre prestations et prix ainsi que les avantages directs 
et indirects pour l'autorité adjudicatrice. Il avait été 
tenu compte du blocage des prix pour le matériel et la 
main 
d'oeuvre 
jusqu'à 
la 
fin 
du 
chantier, 
de 
la 
disponibilité en personnel et du respect des délais 
offerts. La Ville avait estimé que le consortium était 
"déjà 
adjudicataire 
d'un 
autre 
ouvrage 
de 
grande 
importance [qui] pouvait se révéler préjudiciable au 
respect des délais impartis et à la qualité du travail, en 
raison même de la simultanéité des ouvrages". Ces motifs 
avaient ainsi amené la Ville à donner un léger avantage à 
l'offre de M.. 
 
8. 
Le lundi 6 octobre 2003, le consortium a recouru 
contre la décision de la Ville du 25 septembre de la même 


 
 - 4 - 
 
 
 
année. La différence de prix entre les offres était 
supérieure à 2,4 %. Les trois entreprises membres du 
consortium occupaient 265 collaborateurs et l'entreprise 
adjudicataire une soixantaine. Le chantier litigieux 
nécessitait la présence d'une dizaine de personnes au 
maximum, soit un technicien, un chef de chantier et huit 
installateurs sanitaires. Les entreprises recourantes 
disposaient dès lors de l'infrastructure et des effectifs 
suffisants pour exécuter ces travaux. La Ville ne pouvait 
considérer que les entreprises formant le consortium 
n'étaient pas en mesure de respecter les délais et les 
critères de qualité. Il était totalement infondé de 
considérer que ces entreprises auraient été amenées à 
exécuter les travaux de manière moins satisfaisante que 
l'entreprise adjudicataire. La Ville avait ainsi constaté 
de 
manière 
incomplète, 
voire 
inexacte, 
des 
faits 
pertinents, et sa décision devait être annulée, le dossier 
devant lui être renvoyé pour nouvelle décision. Le 
consortium a encore demandé la restitution de l'effet 
suspensif. 
 
9. 
Par décision présidentielle rendue le 8 octobre 
2003, l'effet suspensif a été restitué au recours. 
 
10. 
Le 7 novembre 2003, la Ville a répondu au recours 
et conclut à son rejet, avec suite de frais et dépens. Le 
consortium s'était vu attribuer des marchés importants 
comme 
celui 
lié 
à 
la 
construction 
d'une 
fabrique 
d'horlogerie de même que ceux des installations sanitaires 
du nouveau siège d'une banque privée. Quant à l'entreprise 
adjudicataire, elle offrait des garanties en matière de 
disponibilité du personnel, de respect des délais et de 
qualité du travail "compte tenu notamment du chantier de 
grande importance déjà adjugé préalablement [...] au 
consortium". La différence de prix entre les deux offres 
était inférieure à 2,5 %, mais le consortium avait formulé 
des réserves, ce qui revenait à combler cet écart de prix. 
Dès lors, la Ville se considérait en droit de permettre 
"une certaine rotation entre les entreprises concurrentes 
dans un secteur déterminé". La Ville a encore demandé la 
levée de l'effet suspensif octroyé au recours. 
 
 
 
Le même jour, M. a également répondu au recours. 
L'entreprise occupait soixante collaborateurs, dont dix 
ayant des fonctions administratives et quatre apprentis. 
Elle était une très ancienne entreprise genevoise, fondée 
en 1886, et toujours située sur le territoire de la 
commune intimée. Dans le cadre du marché litigieux, 
l'intimée n'avait émis aucune réserve. Son offre n'était 
que de 2,429 % moins avantageuse que celle du consortium, 
ce qui était infime. Or, l'offre la plus avantageuse 
n'était pas nécessairement la moins chère. De surcroît, il 
convenait de maintenir la concurrence sur le marché des 
installations sanitaires et de tenir compte des autres 
engagements du consortium. M. conclut à la confirmation de 
la décision entreprise, avec suite de frais et de dépens 


 
 - 5 - 
 
 
 
et à la suppression de l'effet suspensif. 
 
11. 
Par décision du 19 novembre 2003, la requête de 
levée de l'effet suspensif a été rejetée et l'audition de 
M. R. ordonnée, de même que celle des parties lors d'une 
audience qui se tiendrait le 12 décembre 2003. 
 
12. 
 Lors de l'audience de comparution personnelle des 
parties et d'enquêtes du 12 décembre 2003, chacune des 
entreprises du consortium était représentée, de même que 
la Ville et l'entreprise adjudicataire. 
 
 
a. 
Sur question du juge délégué, le consortium a 
répondu que s'il avait l'habitude d'émettre des réserves 
(Cf. consid. 1 en fait), celles-ci constituant en l'espèce 
une erreur, le prix offert étant ferme comme cela 
ressortait de la page 2 de l'offre. S'agissant des autres 
marchés remportés par le consortium, il était exact que 
celui-ci s'était vu attribuer un chantier concernant 
l'édification 
des 
nouveaux 
locaux 
d'une 
entreprise 
d'horlogerie, de même que ceux d'une banque privée. 
Disposant toutefois d'un effectif de 180 ouvriers, sur un 
total de 265 employés, le consortium était à même d'en 
dégager 10 pour le chantier litigieux. Le consortium a 
encore relevé qu'il y avait autant d'entreprises dans le 
secteur que cinq ans auparavant et que leur présence sur 
le marché n'avait pas empêché notamment M. de se 
développer. 
 
 
b. 
Le représentant de l'entreprise adjudicataire a 
convenu avec ses concurrents que 10 à 12 ouvriers 
qualifiés étaient suffisants pour mener le chantier 
litigieux. 
Cette 
entreprise 
était 
par 
ailleurs 
adjudicataire également d'un marché sur le chantier d'une 
entreprise 
d'horlogerie; 
il 
s'agissait 
de 
travaux 
hautement spécialisés pour lesquels il fallait employer 
trois équipes de 2 ouvriers compétents ainsi qu'une équipe 
de soutien. Ce personnel avait été formé spécialement pour 
de tels travaux. Le représentant de M. a encore convenu 
que la stabilité des entreprises était bonne malgré 
quelques faillites, mais il a exposé qu'en sa qualité de 
président de l'association des maîtres ferblantiers et 
installateurs sanitaires du canton de Genève, il avait été 
interpellé à quelques reprises par des collègues quant à 
la politique commerciale du consortium, qui soumissionnait 
sous cette forme même pour de petits marchés. 
 
 
c. 
La représentante de la Ville a exposé qu'au prix 
offert par le consortium, avait été ajouté le montant des 
travaux faisant l'objet de réserves. M. R. avait été 
interpellé pour évaluer le prix de l'exécution des travaux 
leur correspondant. Le monde de la construction était 
relativement petit à Genève et la Ville savait que les 
entreprises 
du 
consortium 
étaient 
engagées 
sur 
les 
chantiers précités; elle avait des doutes quant à leur 
volonté de dégager le personnel nécessaire pour le 


 
 - 6 - 
 
 
 
chantier litigieux. 
 
 
d. 
Entendu en qualité de témoin exhorté à dire la 
vérité et rendu attentif aux conséquences du faux 
témoignage, M. R. a exposé qu'il était mandataire de la 
Ville de Genève. La différence de prix entre les offres 
des deux premières entreprises était d'un peu plus de 2 %, 
donc négligeable. L'offre du consortium comportait une 
annexe englobant une liste de travaux non compris. 
Interrogé, le représentant de M. avait alors exposé que la 
plupart de ses prestations étaient comprises dans sa 
propre offre. Il s'agissait du tri et de la gestion des 
déchets, ainsi que de la hausse du matériel et de la 
main-d'oeuvre, soit les points a) dernier paragraphe ainsi 
que b) de la liste de réserves du consortium. Les autres 
postes de ces réserves n'étaient pas non plus compris dans 
l'offre de M., car il s'agissait de prestations dues par 
d'autres corps de métiers. 
 
 
 
Dûment questionné sur ce point, le témoin a reconnu 
ne pas avoir interrogé le consortium sur la contradiction 
qu'il y avait à s'engager pour un montant arrêté et 
l'émission de réserves. Il avait cherché seulement à 
savoir si les points précités étaient compris dans l'offre 
de M. et il avait proposé à la Ville d'adjuger le marché à 
l'une des deux entreprises. 
 
 
e. 
Le consortium a confirmé ne pas avoir été approché 
par le témoin et le représentant de l'entreprise M. a 
admis que les questions abordées par le témoin lui avaient 
bien été posées. Quant à la représentante de la Ville elle 
a convenu qu'il avait été demandé à M. R. d'examiner les 
réserves avec M.. 
 
 
f. 
À l'issue de l'audience de comparution personnelle 
des parties et d'enquêtes, celles-ci ont été informées que 
la cause était gardée à juger. 
 
13. 
Par lettre du 14 janvier 2004, le tribunal a 
toutefois requis la Ville de fournir des renseignements 
supplémentaires sur trois points : le calendrier imparti 
aux soumissionnaires pour le dépôt de leur offre, le 
rapport 
entre 
ce 
calendrier 
et 
les 
conditions 
particulières contenues sous chiffre 4.1 de la formule 
remise aux concurrents, de même que la portée du chiffre 
4.3 des mêmes conditions particulières, selon lesquelles 
"le maître de l'ouvrage se réserve toute liberté pour 
l'adjudication des travaux". 
 
 
 
Le 27 janvier 2004, la Ville a répondu qu'elle 
s'était réservé, lors de la parution de l'avis d'appel 
d'offres dans la F.A.O du 6 janvier 2003, la possibilité 
de modifier le délai qu'elle avait fixé elle-même de 
manière indicative au 30 mars 2003. Ce délai avait été 
reporté au 27 juin de la même année et les entreprises 
concernées en avaient été informées. Celles qui avaient 


 
 - 7 - 
 
 
 
décidé de soumissionner avaient reçu la formule nécessaire 
le 12 mai 2003 et les parties à la procédure l'avaient 
déposée à temps, dûment complétée, avant la date de retour 
fixée au 27 juin 2003 à 9h15. Les soumissions litigieuses 
ne pouvaient donc être considérées comme remises après le 
délai au sens des conditions particulières et la portée du 
chiffre 4.3 desdites conditions était limitée par "les 
exigences de la réglementation sur les marchés publics". 
 
14. a. 
Le 
consortium 
s'est 
déterminé 
par 
lettre 
du 
4 février 2004. Il avait respecté le délai au 27 juin 
2003, tel qu'il avait été fixé par la Ville. Sur la 
troisième question, le consortium a répondu que les 
critères 
du 
pouvoir 
adjudicateur 
manquaient 
de 
transparence. 
 
 
 
b. 
Par courrier du 5 février 2004, M. a informé le 
tribunal qu'elle n'avait aucune remarque à formuler à 
propos du courrier de la Ville, celui-ci étant absolument 
conforme au dossier et à la réglementation sur les marchés 
publics. 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté dans le délai de dix jours prévu par 
l'article 15 de l'accord intercantonal sur les marchés 
publics du 12 juin 1997 (L 6 05 - l'AIMP ou l'accord) 
- mais prolongé au premier jour utile suivant, soit le 
lundi, en application de l'article 17 alinéa 3 de la loi 
sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA 
- E 5 10) - devant la juridiction compétente au sens de 
l'article 3 alinéa premier de la loi autorisant le Conseil 
d'État à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés 
publics du 12 juin 1997 (L 6 05.00 - la loi), le recours 
est recevable de ce point de vue (cf. également art. 56A 
de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 
1941 - LOJ - E 2 05). 
 
2. 
Le marché litigieux relève de la construction au 
sens des articles 6 alinéa premier lettre a ainsi que 
7 alinéa premier lettre a et alinéa 2 AIMP tant par le 
type de la réalisation projetée par la Ville, soit un 
bâtiment scolaire qui relève du domaine des constructions, 
que par le montant de près de trente millions, valeur 
totale qui dépasse largement la valeur-seuil de 9,575 
mios. 
 
3. 
Quant à la procédure, elle a été de type ouvert au 
sens des articles 12 alinéa premier lettre a AIMP ainsi 
que 19 du règlement sur la passation des marchés publics 
en matière de constructions du 19 novembre 1997 (le 
règlement - L 6 05.01), même s'il ressort du dossier que 
des entreprises ont été relancées pour présenter une 
offre. 
 


 
 - 8 - 
 
 
 
 
 
Le pouvoir adjudicateur s'étant réservé - lors de 
la publication de l'appel d'offres - la faculté de 
déterminer la date de la remise des formules aux 
soumissionnaires et celle de leur dépôt, il n'y a pas lieu 
de considérer que le marché pouvait être passé de gré à 
gré au sens de l'article 17 alinéa 2 lettre a du 
règlement, car le dépôt des offres complétées par les 
concurrentes 
s'était 
fait 
dans 
le 
délai 
fixé 
par 
l'autorité intimée. 
 
4. 
Selon 
l'article 
37 
du 
règlement, 
l'autorité 
adjudicatrice peut demander aux soumissionnaires des 
explications relatives à leur aptitude et à leur offre. 
Cette procédure doit être écrite. 
 
 
 
S'agissant de la violation des règles de procédure, 
jurisprudence et doctrine fournissent des enseignements 
nuancés. L'annulation d'une adjudication ne doit être la 
sanction que d'une informalité qui aurait été susceptible 
de modifier la décision entreprise (RDAF 2000 I 345 
consid. 4b p. 349-350 ainsi que la jurisprudence citée). 
Une fois admise l'existence d'un vice de procédure, 
l'autorité 
de 
recours 
doit 
examiner 
l'appréciation 
matérielle des offres par l'autorité intimée pour vérifier 
si l'erreur a eu ou non une incidence discriminatoire pour 
le soumissionnaire évincé (Étienne POLTIER, "Les marchés 
publics : premières expériences vaudoises" in RDAF 2000 I 
p. 297-313; p. 308). 
 
 
 
En l'espèce, il est constant que l'autorité intimée 
a violé de deux manières l'article 37 du règlement. Tout 
d'abord, la procédure d'interrogation des soumissionnaires 
quant au caractère ferme ou non du prix offert n'a pas été 
écrite : le mandataire de la Ville s'est contenté de 
téléphoner à l'un des soumissionnaires, puis d'adresser 
une lettre télécopiée à l'autorité intimée sans conserver 
de trace écrite des questions posées et des réponses, 
comme 
l'exige 
pourtant 
la 
disposition 
précitée. 
Secondement, il eut été conforme au principe de l'égalité 
de traitement, soit à l'un des buts fondamentaux du droit 
des marchés publics (art. premier al. 2 let. b AIMP et 
art. 7 al. premier du règlement) de poser les mêmes 
questions aux autres soumissionnaires et singulièrement au 
consortium dont l'offre pouvait être comprise, selon 
certaines parties, comme n'étant pas ferme. En priant le 
témoin d'examiner la question du prix avec la seule 
entreprise adjudicataire, l'autorité adjudicatrice n'a en 
fait pas cherché à obtenir des explications du concurrent 
concerné au sens de l'article 37 du règlement, mais à 
asseoir la décision qu'elle comptait prendre. 
 
 
 
Même si cette violation des règles de passation des 
marchés publics n'était à elle seule pas suffisante pour 
entraîner l'annulation du marché litigieux, celui-ci devra 
l'être pour d'autres motifs encore. 
 


 
 - 9 - 
 
 
 
5. 
En 
vertu 
de 
l'article 
9 
du 
règlement, 
l'adjudication 
est 
toujours 
faite 
au 
prix 
de 
la 
soumission, sous réserve d'un redressement des erreurs de 
calcul qui peuvent apparaître lors de la vérification. 
 
 
 
En l'espèce, aucune des parties ne soutient que 
l'offre du consortium était entachée d'une erreur de 
calcul. Reste dès lors à déterminer quel était le prix de 
la soumission, auquel l'adjudication devait se faire. Les 
deux soumissionnaires parties à la procédure ont signé le 
même engagement comportant, sur la même page, l'avis selon 
lequel le prix arrêté de l'offre serait considéré comme 
prix ferme pour l'examen d'une éventuelle adjudication. La 
même mention est reprise une seconde fois dans les termes 
suivants : "l'entrepreneur s'engage [...] à exécuter les 
travaux désignés pour le montant arrêté figurant sur la 
page de garde de cette soumission". 
 
 
 
Or, il ressort de la page de garde des dossiers 
présentés par les deux soumissionnaires que le consortium 
avait offert ses services pour un prix arrêté net de 
CHF 1'018'972.- 
et 
M., 
pour 
un 
 
montant 
de 
CHF 1'043'720.-. En fonction de cette indication et de 
l'engagement figurant en page 2 de l'offre, l'autorité 
adjudicatrice 
aurait 
été 
habilitée 
à 
ne 
payer 
au 
consortium, s'il avait obtenu le marché, que le prix ainsi 
arrêté. Les réserves formulées par le consortium ne lui 
étaient d'aucune utilité, puisque contraires au texte de 
l'article 9 du règlement et à l'engagement pris par les 
trois entreprises qui le forment de respecter le prix 
offert. 
 
 
 
En conséquence, et même sans tenir compte des 
déclarations 
des 
entreprises 
recourantes 
lors 
de 
l'audience de comparution personnelle des parties, il 
convient 
de 
retenir 
que 
le 
consortium 
était 
le 
soumissionnaire le moins disant, seule cette solution 
étant à même de garantir l'application entière de la 
disposition réglementaire précitée. 
 
6. 
L'autorité adjudicatrice et l'entreprise qui a 
remporté le marché mettent en doute la capacité du 
consortium évincé à satisfaire les exigences posées. 
 
 
 
Il est mal aisé de qualifier le grief retenu par 
l'autorité adjudicatrice vis-à-vis du consortium évincé. 
Selon l'article 35 lettre e du règlement, l'offre d'un 
soumissionnaire doit être en principe écartée lorsque 
l'intéressé ne remplit pas notamment les garanties de 
bien-facture 
attendues. 
Selon 
la 
jurisprudence, 
il 
appartient à l'autorité d'adjudication d'examiner, dans un 
premier temps, la capacité des soumissionnaires à exécuter 
le marché (ATF 129 I 313 consid. 8.1 p. 324; RDAF 2002 I 
517, p. 519). Or en l'espèce, l'autorité intimée n'a 
manifestement pas considéré que l'offre du consortium 
devait être écartée, celui-ci ne présentant pas les 


 
 - 10 - 
 
 
 
garanties requises. On ne saurait de toute manière faire 
de l'argument selon lequel une entreprise ne disposerait 
pas du personnel nécessaire qu'un critère d'aptitude. Il 
s'agit en effet d'une question d'organisation, portant sur 
la capacité à mener à bien une prestation (ATA 129 I 313 
eodem loco et Olivier RODONDI, "Les critères d'aptitude et 
les critères d'adjudication dans les procédures de marchés 
publics", RDAF 2001 I p. 387-413; p. 394-395). L'offre du 
consortium n'ayant pas été écartée sur cette base, il est 
exclu de mettre en doute sa capacité à bien mener les 
travaux requis pour faire de cette interrogation un 
critère d'adjudication. 
 
 
 
Il convient donc de retenir que sur ce point la 
décision entreprise viole le droit des marchés publics. 
 
7. 
Selon l'article 39 du règlement, le marché est 
adjugé 
au 
soumissionnaire 
ayant 
présenté 
l'offre 
économiquement la plus avantageuse. En dehors du prix, les 
avantages 
directs 
et 
indirects 
pour 
l'autorité 
adjudicatrice peuvent être pris en considération, comme la 
qualité, les délais, les coûts d'exploitation, le service 
après-vente, la protection de l'environnement, la santé et 
la 
sécurité 
au 
travail, 
la 
formation 
et 
le 
perfectionnement 
professionnel, 
la 
valeur 
technique, 
l'esthétique, 
l'assurance 
qualité, 
la 
créativité 
et 
l'infrastructure. 
 
 
 
La jurisprudence reconnaît une grande liberté 
d'appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 
consid. 6 p. 98 et ATF n.p. du 6 septembre C. S.A. et 
consorts contre canton du Jura consid. 2.2; cause 
n° 2P.161/2002). La juridiction de céans a pleinement reçu 
ces principes, qu'elle a notamment consacrés dans un arrêt 
A. SpA du 26 novembre 2002. Encore faut-il que l'autorité 
intimée exerce sa liberté d'appréciation d'une manière 
compréhensible 
pour 
les 
entreprises 
concurrentes 
et 
l'autorité 
juridictionnelle. 
En 
particulier, 
il 
lui 
revient, par la publication des critères d'adjudication, 
de montrer aux entreprises concurrentes quels seront les 
points sur lesquelles leurs offres seront jugées. Une 
telle mention est d'autant plus pertinente que le pouvoir 
adjudicateur entend s'écarter du critère du prix. Ces 
renseignements font défaut en l'espèce. 
 
 
 
L'autorité adjudicatrice n'a mis en avant aucun 
avantage 
particulier 
de 
l'offre 
retenue 
qui 
lui 
permettrait de s'écarter du critère du prix pour donner la 
préférence à un concurrent qui offrirait, par hypothèse, 
des prestations supérieures dans l'un des domaines décrits 
ci-dessus. C'est donc sans raison de ce point de vue là 
également que l'offre la moins disante n'a pas été 
retenue. Le choix opéré excède ainsi les limites de la 
liberté d'appréciation. 
 
8. 
Bien fondé, le recours des trois entreprises 


 
 - 11 - 
 
 
 
formant le consortium doit être admis. Celles-ci n'ayant 
toutefois pas requis le tribunal de céans de leur 
attribuer le marché malgré la faculté qui lui est offerte 
par l'article 18 alinéa premier première hypothèse de 
statuer au fond, cette autorité ne le fera pas, faute de 
quoi elle statuerait ultra petita, violant alors l'article 
69 alinéa premier LPA. Il sera simplement fait droit à la 
conclusion principale des trois entreprises recourantes 
d'annuler la décision litigieuse et de renvoyer la cause à 
la Ville pour nouvelle décision. 
 
9. 
En application de l'article 87 alinéa premier LPA, 
ainsi que du règlement sur les frais, émoluments et 
indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 
(le règlement sur les frais - E 5 10.03), la juridiction 
de céans statue sur les frais de la procédure et les 
émoluments. 
 
 
 
Quoiqu'elle succombe, la Ville, qui agit dans 
l'intérêt public, ne sera pas condamnée auxdits frais. 
Ceux-ci 
seront 
mis 
à 
charge 
de 
M. 
à 
hauteur 
de 
CHF 2'500.-. Les membres du consortium recourant ayant 
conclu à l'allocation de dépens, ceux-ci seront arrêtés à 
CHF 3'000.- mis solidairement et par quote-part égale à la 
charge de la Ville et de M. en application de l'article 5 
du règlement sur les frais. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 6 octobre 2003 par les sociétés P. D. S.A., 
T. S.A. et A. S. S.A. contre la décision de la Ville de 
Genève du 25 septembre 2003; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
l'admet; 
 
 
 
 
annule la décision de la Ville de 
Genève; 
 
 
 
 
lui 
renvoie 
le 
dossier 
pour 
nouvelle décision au sens des considérants; 
 
 
 
 
met à la charge de la société M. 
S.A. un émolument de CHF 2'500.-; 
 
 
 
 
alloue une indemnité de CHF 3'000.- 
aux sociétés recourantes, à la charge conjointement et 
solidairement de la Ville de Genève et de la société M. 
S.A. 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 


 
 - 12 - 
 
 
 
Me Louis Waltenspuhl, avocat des sociétés recourantes, 
ainsi qu'à Me Alain Maunoir, avocat de la Ville de Genève, 
à Me François Membrez, avocat de la société M. S.A.. 
 
Siégeants : M. Thélin, président, M. Paychère, Mmes Hurni et 
Bovy, juges, M. Bellanger, juge suppléant. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste : 
le président : 
 
 C. Del Gaudio-Siegrist 
 Ph. Thélin 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme N. Mega