ge_gerichte · ATAS/514/2004 · 2004-06-28 · fr

Résumé:
 Malgré l'inscription de la recourante au registre du commerce comme administratrice de société, il est constaté qu'elle n'a exercé aucune activité au sein de la société et n'a tiré aucun revenu de celle-ci. Elle avait ainsi la disponibilité suffisante pour exercer une activité lucrative salariée durant la période litigieuse. L'aptitude au placement doit dès lors être reconnue.

Siégeant : Madame Valérie MONTANI, Présidente, Mesdames Juliana BALDE et Karine 
STECK, Juges. 
 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/704/2004 
ATAS/514/2004 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
6ème Chambre 
du 28 juin 2004 
 
En la cause 
Madame W___________ 
recourante 
 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI, rue des Glacis-de-Rive 6, 1207 
Genève 
intimé 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. 
Le 9 septembre 2000, Mme W___________, née le janvier 1965, s’est inscrite à 
l’Office cantonal de l’emploi (OCE). Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert 
en sa faveur dès cette date. 
Mme W___________ a été indemnisée du 6 septembre 2000 au 31 octobre 2001 
pour un montant de fr. 21'727,10. Dès le mois de novembre 2001, elle a renoncé à 
être placée. 
Elle n’avait pas exercé d’activité depuis 1995 et elle était indépendante dans le 
secteur de la restauration. Elle a été considérée par l’OCE comme étant libérée des 
conditions relatives à la période de cotisation en raison de l’existence d’une 
période éducative. Elle a suivi une série de cours dans le cadre des mesures du 
marché du travail entre le 16 octobre 2000 et le 8 juin 2001. 
2. 
Le 20 mars 2001, l’assurée a été inscrite comme administratrice unique avec 
signature individuelle de la société X___________SA (ci-après la société), 
constituée à cette même date et dont le but est l’import-export de marchandises, 
en particulier dans le domaine de l’électronique, vente et installation de matériels 
électroniques ainsi que toutes opérations en relation avec son but. La société a 
engagé M. B___________, né le février 1969, comme directeur technique dès le 
21 mars 2001 et jusqu’au 30 avril 2002, date à laquelle il a été licencié. La société 
a été domiciliée à l’adresse privée de l’assurée. 
En 2003, M. B___________ a racheté la société et en est devenu l’administrateur 
unique. 
3. 
Le 15 juillet 2003, l’OCE a décidé de nier le droit à l’indemnité de l’assurée 
pendant la période du 20 mars 2001 au 31 octobre 2001 en considérant que 
l’assurée avait été inscrite comme administratrice de la société sans l’annoncer à 
l’OCE et qu’elle occupait un directeur technique en la personne de M. 
B___________ au salaire mensuel de fr. 9'000.-. L’assurée s’était ainsi mise à son 
compte. Elle avait un intérêt évident dans la société et pouvait, par sa position 
d’administratrice, influer sur les décisions à prendre. Par ses engagements dans 
l’entreprise située à son domicile, elle pouvait organiser ses horaires comme elle 
le souhaitait et exercer sa fonction d’employeur. 
Répondant à plusieurs questions écrites de l’OCE, l’assurée a relevé qu’elle ne 
percevait ni salaire ni jetons de présence pour son activité, dispensée à titre 
gracieux. Aucun abonnement de fax ou téléphone n’avait été conclu par la société. 
Elle n’exerçait aucune activité pour le compte de la société. 


 
 
 
 
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4. 
Le 15 septembre 2003, l’assurée s’est opposée à cette décision en relevant qu’elle 
avait simplement accepté un rôle symbolique d’administratrice à titre gracieux. 
5. 
Le 17 novembre 2003, le groupe réclamations de l’OCE a entendu M. 
B___________ en qualité de témoin, lequel a déclaré qu’il avait été engagé par 
deux actionnaires de la société, lesquels avaient établi son contrat de travail. Il ne 
communiquait pas leur nom car ils étaient confidentiels. Son travail consistait à 
installer des portails vidéo et des alarmes. Il travaillait avec son portable. S’il y 
avait des instructions, elles venaient des actionnaires une fois par mois, par 
téléphone. Il était l’unique employé. La direction générale était composée des 
actionnaires. L’un d’eux avait rédigé sa lettre de licenciement. Il n’avait pas de 
relations avec l’assurée dans le cadre de son activité. Il avait ensuite racheté la 
société. 
6. 
Le 14 janvier 2004, à la demande du groupe réclamations de l’OCE, M. 
B___________ a transmis un courrier de Swisscom adressé à la société qui 
confirmait à celle-ci trois lignes téléphoniques. 
7. 
Le 8 janvier 2004, suite à une demande du groupe réclamations de l’OCE, 
l’assurée a répondu qu’elle n’était pas en possession des statuts, bilans et compte 
de pertes et profits de la société. 
8. 
Par courrier du 28 janvier 2004, l’assurée a transmis au groupe réclamations de 
l’OCE une copie de sa déclaration d’impôt 2001 et de son extrait de compte 
individuel AVS. Le revenu de l’impôt 2001 était uniquement constitué de rentes 
AVS/AI et LPP. 
9. 
Le 6 février 2004, l’assurée a précisé que c’était feu Me W___________ qui 
l’avait priée de devenir administratrice de la société. 
10. 
Le 8 mars 2004, le groupe réclamations de l’OCE a rejeté l’opposition de 
l’assurée. 
L’assurée, contrairement à son obligation de collaborer, n’avait pas produit les 
statuts, le procès-verbal de l’assemblée générale ni les documents comptables 
demandés, de sorte qu’il n’était pas possible d’examiner dans quelle mesure elle 
était impliquée au sein de la société. Partant, il y avait lieu de retenir que c’était la 
seule personne qui avait le pouvoir d’exercer la haute direction de la société. M. 
B___________ n’ayant pas souhaité donner les noms de ses employeurs, il n’était 
pas possible de savoir qui dirigeait effectivement la société à part l’assurée. 
Contrairement aux dires de l’assurée, la société disposait de trois lignes 
téléphoniques au domicile privé de celle-ci. Dès lors, l’activité que pouvait 
exercer l’assurée au sein de la société n’était pas contrôlable, de sorte qu’il y avait 
lieu de retenir que l’activité était déployée à plein temps. Partant, elle n’était pas 


 
 
 
 
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apte au placement du 20 mars au 31 octobre 2001. Par ailleurs, l’assurée était 
subjectivement inapte au placement car elle n’avait effectué aucune recherche 
d’emploi de février à juin 2001, août et octobre 2001. Elle n’avait donc pas 
entrepris de démarche pour accepter un emploi depuis la création de la société. 
11. 
Le 5 avril 2004, l’assurée a recouru au Tribunal cantonal des assurances sociales 
(TCAS) à l’encontre de la décision sur opposition. 
Elle n’avait jamais exercé la moindre activité pour la société qui était dormante. 
Elle ne pouvait transmettre des pièces relatives à la société dès lors qu’elle ne les 
avait jamais possédées. Le témoin B___________ confirmait d’ailleurs sa version 
en disant qu’elle n’avait rien à voir avec la société. 
12. 
Le 6 mai 2004, l’OCE s’est opposé au recours en relevant qu’en raison du refus de 
M. B___________ de communiquer le nom de ses employeurs au sein de la 
société, il n’avait pas permis de prouver de manière irréfutable que l’assurée 
n’avait aucune activité dans la société, laquelle n’était d’ailleurs pas dormante. 
13. 
Le TCAS a entendu les parties le 25 mai 2004 et M. B___________ le 7 juin 
2004. 
L’assurée a déclaré que Me W___________ était un ami et que c’était pour cette 
raison qu’il lui avait demandé d’être administratrice. Elle ne savait pas que cela 
lui poserait des problèmes pour le chômage. Elle connaissait seulement Me 
W___________ et M. B___________. 
M. B___________ a déclaré qu’il était radio-électricien et avait été engagé dans la 
société par Me W___________ qu’il connaissait depuis de nombreuses années. 
L’assurée était une administratrice « homme de paille ». C’était Me 
W___________ qui effectuait tout le travail administratif. Lorsqu’il était 
employé, il avait eu peut-être une ou deux fois des contacts avec l’assurée pour 
faire signer des papiers de fournisseurs. Celle-ci n’avait aucune activité dans la 
société ; elle n’avait absolument rien à voir avec cette société. 
Il avait négocié la reprise de la société avec l’épouse de Me W___________. 
Devant l’OCE, lorsqu’il ne voulait pas dire les noms des deux actionnaires, il 
s’agissait de Me W___________ et de son épouse. Entre-temps, il avait demandé 
à celle-ci l’autorisation de pouvoir citer son nom. 
Il avait du matériel déposé dans la cave de l’assurée. Pour cette raison la société 
était domiciliée chez elle. A sa connaissance, l’assurée n’avait reçu aucune 
prestation pour son rôle d’administratrice. 
 
 


 
 
 
 
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- 5/9 - 
 
EN DROIT 
1. 
a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, 
dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r 
LOJ). 
 
Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) 
a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait 
été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -. 
b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, 
aux motifs suivants : 
- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement 
peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose 
jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie 
expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF 96 I 295 ; 
Knapp, Précis de droit administratif, 4ème édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheid, 
droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.). 
- l'autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le 
tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce 
douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté 
pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la 
date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de 
la loi instituant cette juridiction. 
- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en 
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht 
der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever 
qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement 
lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime 
juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le 
considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction 
qui fonctionne depuis le 1er août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que 
les juges suppléants, ont été régulièrement élus. 
c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004 
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst 
GE de la loi l’instituant. 
Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du 
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art. 


 
 
 
 
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57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-, 
entrée en vigueur le 1er janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des 
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des 
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à 
regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, 
contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de 
recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale 
que le législateur genevois a créé le TCAS. 
Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger 
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la 
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition 
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal 
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les 
cas où la loi le prévoit ». 
La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les 
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition 
sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique, 
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du 
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le 
texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux 
statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété « un tribunal » 
comme signifiant « un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce 
tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire 
que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres 
juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le 
terme « un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé. 
Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et 
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil – 
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des 
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un 
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à 
remplacer les autres autorités – Conseil d’Etat, commissions de recours, etc… qui 
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était 
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce 
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines 
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur 
composition particulière (composition paritaire, experts…). Selon le Mémorial du 
Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les 
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de 
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se 
répartiront les compétences ». 


 
 
 
 
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Dès le 1er janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de 
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit 
commun (art. 56 A LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours 
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de 
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA. 
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques 
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, 
jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative 
spéciale, le TCAS en l’occurrence. 
Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non 
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours 
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels. 
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur. 
Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est 
conforme à la Constitution genevoise. 
 
L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal 
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le 
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans 
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux 
assesseurs. 
2. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable 
(art. 56 V LOJ et 60 LPGA). 
3. 
La loi fédérale sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas 
d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI) prévoit que l’assuré a droit à l’indemnité 
de chômage notamment s’il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). 
 
Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail 
convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en 
droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). 
 
L’assuré doit rester disponible en vue d’être placé sur le marché de l’emploi 
(disponibilité quant au temps et quant au lieu) dans la mesure normalement exigée 
par un employeur et ce indépendamment de circonstances personnelles. Si 
l’assuré n’est disponible que quelques heures ou quelques jours par semaine parce 
qu’il a d’autres obligations ou en raison de circonstances personnelles, l’autorité 
compétente ne reconnaîtra son aptitude au placement que de manière très 
restrictive. S’il est à tel point limité dans le choix d’un emploi et que ses chances 
d’obtenir un travail sont très incertaines, compte tenu des dispositions et des 
engagements qu’il a pris, il doit être considéré comme inapte au placement, quels 


 
 
 
 
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que soient les motifs restreignant son choix (circulaire SECO relative à 
l’indemnité de chômage, 2003, B 160-161). 
 
Est notamment réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui 
n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris – ou 
envisage d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant 
qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse 
pas utiliser en cette qualité sa force de travail d’une manière conforme à ce qui est 
normalement exigé de la part d’un employeur. L’assuré qui n’est disposé à 
entreprendre qu’une activité indépendante est en principe inapte au placement. 
Les démarches en vue de créer sa propre entreprise ne constituent pas des 
recherches de travail au sens de l’art. 17 al. 1 LACI (ATF 112 V 326). 
 
L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail, 
d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément 
d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit empêché pour 
des causes inhérentes à sa personne, et d’autre part la disposition à accepter un 
travail convenable, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel 
travail s’il se présente, mais aussi la disponibilité suffisante quant au temps que 
l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels 
(ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et la référence ; arrêt du TFA du 4 
mai 2001, cause C 312/00). 
4. 
En l’espèce, au vu du témoignage de M. B___________, selon lequel l’assurée 
n’a exercé aucune activité au sein de la société et qu’elle a joué le rôle « d’homme 
de paille », la société ayant été constituée par Me W___________ et dirigée par 
lui-même et du fait qu’il a lui-même négocié le rachat de la société avec l’épouse 
de Me W___________ après le décès de celui-ci, il y a lieu de retenir, 
contrairement à l’avis de l’OCE, que l’assurée n’a exercé aucune activité au sein 
de la société et qu’elle n’a reçu aucun revenu de celle-ci. Ce témoignage va 
d’ailleurs dans le même sens que les déclarations de l’assurée elle-même depuis le 
début de la procédure selon lesquelles elle a rendu service à Me W___________ 
qui était un ami en acceptant un rôle d’administratrice à titre gracieux. 
 
Ainsi, la recourante avait-elle la disponibilité suffisante pour exercer une activité 
lucrative salariée durant la période litigieuse. Partant, l’aptitude au placement de 
la recourante pour la période du 20 mars au 31 octobre 2001 doit être reconnue. 
Le recours sera en conséquence admis et la décision sur opposition annulée. 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES 
Statuant 
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ) 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L’admet. 
3. Annule la décision de l’Office cantonal de l’emploi du 8 mars 2004. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au 
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois 
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer 
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision 
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre 
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne 
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le 
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il 
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens 
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans 
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). 
 
La greffière : 
 
Nancy BISIN 
 
 
La Présidente : 
 
Valérie MONTANI 
 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au secrétariat 
d’Etat à l’économie par le greffe