ge_gerichte · ATA/638/2011 · 2011-10-11 · fr

Résumé:
 La chambre administrative est compétente pour connaître des recours à l'encontre des décisions rendues par la commission plénière du barreau contrairement à ce que prévoit l'art. 12 al. 3 LPAV, dont la teneur n'est plus conforme aux exigences conventionnelles, constitutionnelles et fédérales en matière d'accès au contrôle judiciaire.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1800/2011-PROF 
ATA/638/2011 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 11 octobre 2011 
 
dans la cause 
 
Monsieur X______ 
 
contre 
COMMISSION DU BARREAU 
 
_________ 


- 2/9 - 
A/1800/2011 
EN FAIT 
1. 
 
Monsieur X______, né en 1954, a prêté le serment d'avocat en 1978 et est 
inscrit au registre cantonal des avocats du canton de Genève. 
2. 
 
Le 10 février 2000, la société R______ S.A. (ci-après : la société) a été inscrite 
au registre du commerce de Genève. Monsieur G______ en était le président et 
Monsieur L______ le vice-président. 
3. 
 
Selon ses dires, M. X______ aurait été informé le 30 mars 2000 lors d'un 
rendez-vous en son étude avec un de ses clients et ami de famille de longue date, 
Monsieur C______, accompagné de M. G______, que les actions de la société 
étaient en main de M. G______, de M. L______ et de M. C______, ce dernier ne 
devant pas apparaître comme actionnaire. 
4. 
 
Le 28 avril 2000 une convention de dépôt séquestre a été signée en un seul 
exemplaire, selon laquelle M. X______ était le dépositaire du registre des actions et 
de la totalité des actions de la société avec pour ordre de n'agir que sur instruction 
conjointe des trois actionnaires. 
 
 
Selon M. X______, les actions de la société étaient détenues en apparence pour 
56 % par M. G______ et pour 44 % par M. L______. 
5. 
 
Une convention d'actionnaires datée du 28 avril 2000, liant M. G______ et 
M. L______ aurait été contresignée par M. X______ pour attester du fait que ce 
dernier s'assurerait du respect de l'exercice des modalités du droit d'emption relatif 
aux actions précitées. 
 
 
M. X______ a soutenu avoir en réalité contresigné cette convention pour 
s'assurer du respect de la règle de l'unanimité entre les actionnaires réels. 
6. 
 
Durant l'incarcération de M. C______ en 2006 qui a abouti à sa condamnation 
pour actes de gestion déloyale en 2008, M. X______ a cessé d'occuper dans la 
procédure pénale et aurait détruit la convention de dépôt-séquestre. 
7. 
 
Par décision du 26 novembre 2008, la commission du barreau (ci-après : la 
commission) a retenu une violation du devoir de fidélité de M. X______ à l'égard de 
ses mandataires M. L______ et M. G______. Il lui était reproché d'avoir, dans deux 
courriers adressés à M. C______, relaté les faits relatifs à un litige entre MM. 
C______, L______ et G______ portant sur l'actionnariat de la société. Aucune 
sanction n'a été prononcée, car M. X______ avait agi "mû par un sentiment de 
justice, dans l'intérêt de son client M. C______ estimant de bonne foi, certes à tort, 
que sa mission perdurait nonobstant la fin de son mandat". 


- 3/9 - 
A/1800/2011 
8. 
 
Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 30 octobre 2009, 
M. C______ a assigné MM. L______ et G______ en reddition de comptes. M. 
X______ a été cité comme témoin en vue d'établir que les cités détenaient, à titre 
fiduciaire pour le compte de M. C______, 20 % du capital de la société. 
9. 
 
Le 9 novembre 2010, M. X______ a saisi le bureau de la commission (ci-
après : le bureau) d'une requête de levée de son secret professionnel en vue de sa 
comparution en qualité de témoin lors de l'audience du Tribunal de première instance 
du 16 novembre 2010. 
10. 
 
Par décision du 12 novembre 2010, le bureau a considéré en substance que 
MM. C______, G______ et L______ avaient conjointement mandaté M. X______. 
Les rapports entre MM. G______, L______ et X______ étaient couverts par le secret 
professionnel. Il a refusé de délier M. X______ de son secret. Cette décision était 
sujette à recours devant la commission plénière (art. 12 al. 3 de la loi sur la 
profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10). 
11. 
 
Le 15 novembre 2010, le président du bureau a interdit à M. X______ de 
produire ou faire état des considérants de cette décision. Seul le dispositif pouvait 
être communiqué à des tiers. 
12. 
 
Le 22 novembre 2010, M. X______ a demandé que sa requête de levée du 
secret professionnel soit soumise à la commission plénière. 
13. 
 
Par télécopie du 16 décembre 2010, M. C______ a requis d'être entendu par la 
commission du barreau ou un membre de celle-ci, alléguant avoir un intérêt 
manifeste à l'issue de la procédure. 
14. 
 
Le 9 mai 2011, la commission a notifié à M. X______ la décision qu'elle avait 
rendue le 7 mars précédent. 
 
 
L'audition de M. C______ avait été refusée car elle aurait été sans objet, celui-
ci ayant déjà délié M. X______ du secret en ce qui le concernait. 
 
 
La question de savoir si le secret était dû également à MM. G______ et 
L______ était laissée ouverte. L'avocat n'ayant pas été menacé dans son honneur, la 
demande de levée du secret n’était fondée que sur la recherche de la vérité 
matérielle ; cette dernière ne constituait pas un intérêt prépondérant permettant 
d’admettre la requête. En conséquence, M. X______ n’était pas délié de son secret 
professionnel. 
 
 
Cette décision n'était pas sujette à recours. 
15. 
 
Par acte posté le 8 juin 2011, M. X______ a saisi la chambre administrative de 
la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d’un recours. 


- 4/9 - 
A/1800/2011 
 
 
La commission avait violé son droit d'être entendu en refusant d’auditionner 
M. C______. L'intérêt personnel de ce dernier à la manifestation de la vérité, 
prépondérant notamment au vu du litige civil portant sur plusieurs millions de francs 
suisses, n'avait pas été pris en compte. Le recourant n’avait pas été mandaté par 
MM. G______ et L______. 
 
 
A titre subsidiaire, M. X______ avait lui-même un intérêt prépondérant à la 
levée du secret afin de laver son honneur et démontrer sa probité face aux 
dénonciations de violation des dispositions légales et des règles déontologiques dont 
il avait fait l'objet auprès du Bâtonnier. MM. G______ et L______ avaient opposé 
abusivement leur droit au secret. La commission avait statué arbitrairement en 
éludant la question de la qualité de mandants de ces derniers et en estimant que les 
intérêts de MM. C______ et X______ n'étaient pas prépondérants. La décision de la 
commission du barreau du 7 mars 2011 devait être annulée. 
16. 
 
Par courrier du 4 août 2011, M. X______ a prié la chambre administrative 
d’entendre M. C______. 
17. 
 
Le 7 juillet 2011, la commission du barreau a fait parvenir son dossier sans 
émettre d’observations. 
18. 
 
La cause a été gardée à juger le 11 août 2011, ce dont les parties ont été 
informées. 
EN DROIT 
1. 
 
Il est nécessaire en premier lieu de déterminer si la chambre administrative 
est compétente pour connaître du présent litige. 
 
a. 
L'art. 12 al. 3 LPAv prévoit que, si le bureau de la commission du barreau 
refuse de délier un avocat de son secret professionnel, ce dernier peut demander 
que sa requête soit soumise à la commission plénière qui statue par une décision 
non susceptible d'un recours. 
 
b. 
Le fait de pouvoir porter une contestation devant un juge compte au nombre 
des principes fondamentaux du droit universellement reconnu. Ce principe est 
concrétisé par les garanties de procédure conférées par l'art. 6 § 1 de la convention 
du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés 
fondamentales (CEDH - RS 0.101 ; A. AUER/G. MALINVERNI/M. 
HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2006, vol. 2, 2ème éd., n. 1199 p. 562 
et les références citées). 
 
c. 
L'art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 
1999 (Cst. - RS 101), en vigueur depuis le 1er janvier 2007, concrétise la garantie 


- 5/9 - 
A/1800/2011 
de l'accès au juge accordé par l'art. 6 § 1 CEDH. Il donne à toute personne le droit 
à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. Le contrôle judiciaire est 
étendu en principe à toutes les contestations juridiques pouvant faire l'objet d'une 
décision (ATA/835/2010 du 30 novembre 2010, consid. 4). 
 
d. 
Les cantons doivent instituer des tribunaux supérieurs qui statuent comme 
autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une 
autre loi fédérale prévoit qu’une décision d’une autre autorité judiciaire peut faire 
l’objet d’un recours devant le Tribunal fédéral (art. 86 al. 2 de la loi sur le 
Tribunal fédéral - LTF - RS 173.110). 
 
e. 
Le Tribunal fédéral a jugé que la commission de surveillance des avocats du 
canton de Zurich n'etait pas une autorité judiciaire répondant aux exigences de 
l'art. 6 § 1 CEDH et 30 al. 1 Cst. (ATF 126 I 228, p. 231 ; A. AUER / G. 
MALINVERNI/M. HOTTELIER, op. cit, p. 572-573 n. 1227-1228 et références 
citées). 
 
f. 
Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d’appliquer les lois 
fédérales et le droit international (art. 190 Cst.). Cette règle s'impose également 
aux autorités cantonales (ATF 134 I 106 c. 6 ; A. AUER/G. MALINVERNI/M. 
HOTTELIER, op. cit, n. 1872 p. 658). Ces dernières ont l'obligation de contrôler 
préjudiciellement la conformité au droit fédéral des normes cantonales appliquées 
au cas concret. Une disposition du droit cantonal de procédure qui soustrait les 
lois cantonales à ce contrôle contrevient au principe de la primauté du droit 
fédéral (RDAF 1987, 433 a). 
 
 
En l'espèce, le recourant remet en cause l'art. 12 al. 3 LPAv par voie 
d'exception. Il estime qu'une voie de recours doit être ouverte à l'encontre de la 
décision de refus d'octroi d'autorisation de levée du secret professionnel. 
 
 
L'art. 12 al. 3 LPAv in fine n'est plus conforme aux exigences 
conventionnelles, constitutionnelles et de la législation fédérale en matière d'accès 
au contrôle judiciaire rappelées ci-dessus, dès lors qu’il ne prévoit pas de recours 
devant une autorité judiciaire cantonale. 
 
g. 
Il est en conséquence nécessaire de déterminer l’autorité judiciaire 
compétente pour connaître du recours. 
 
 
Selon l’art. 132 al. 1 let. a de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre administrative est l’autorité 
supérieure ordinaire de recours en matière administrative ; elle ne peut toutefois 
connaitre des recours contre les décisions de la Cour d’appel du pouvoir judiciaire 
ainsi que contestant les décisions du Conseil d’Etat et du Grand Conseil portant 
sur la levée du secret de fonction d’un de leurs membres ou anciens membres, en 
raison de leur caractère politique prépondérant au sens de l’art. 86 al. 3 de la loi 


- 6/9 - 
A/1800/2011 
fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) (art. 132 al. 7 
LOJ), ni de ceux concernant les décisions pour lesquelles le droit fédéral ou une 
loi cantonale prévoit une autre voie de recours (art. 132 al. 8 LOJ). 
 
 
La décision litigieuse n’appartenant pas à l’une de ces catégories, la 
chambre administrative admettra sa compétence pour connaître du recours lequel, 
interjeté en temps utile, est recevable (art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Le droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. ainsi que par la loi de 
procédure applicable (art. 41 LPA), comprend avant tout le droit pour les parties 
de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise (art. 30 al. 1 
LPA). L’intéressé doit notamment avoir la possibilité de s’exprimer, de prendre 
connaissance des pièces du dossier, de faire administrer des preuves sur des faits 
importants pour la décision envisagée, de participer à l’administration des preuves 
essentielles, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (Arrêt du 
Tribunal fédéral 2A.520/2002 du 17 juin 2003, cons. 2.2). La réparation d'un vice 
de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est 
possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité 
inférieure (Arrêts du Tribunal fédéral 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 
2.1 ; ATA/435/2010 du 22 juin 2010 consid. 2 ; P. MOOR, Droit administratif, 
Les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.7.4 p. 
283). Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments 
en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le 
faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/452/2008 du 2 septembre 
2008 consid. 2b). 
 
 
En l’espèce, la commission a refusé d'entendre M. C______ suite à la 
demande du recourant. Le fait qu'il soit délié du secret par M. C______ n'implique 
pas que l’audition de ce dernier ne puisse éclairer les autorités, notamment quant 
aux intérêts en jeux ainsi que préciser le contenu du mandat liant le recourant à 
MM. G______ et L______. A défaut d'entendre M. C______, tout au moins par 
écrit, la commission a violé le droit d'être entendu du recourant. 
3. 
 
Le recourant conteste la qualité de mandant de MM. G______ et L______ et 
l'étendue du secret professionnel afférent aux services qu'il a rendus les 
concernant. En l'état actuel de l'instruction, ses activités de conseil relatives à 
l'actionnariat de la société consistent notamment en le dépôt-séquestre, la 
rédaction puis la destruction de la convention y relative, la tenue du registre 
d'actionnaires avec le contrôle du droit d'emption entre MM. G______ et 
L______. 
 
a. 
Les rapports entre l'avocat et son client sont soumis aux règles du mandat 
découlant des articles 394 ss de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 
30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220). A moins 


- 7/9 - 
A/1800/2011 
d’un refus immédiat, le mandat est réputé accepté lorsqu’il se rapporte à des 
affaires pour la gestion desquelles le mandataire a une qualité officielle, ou qui 
rentrent dans l’exercice de sa profession, ou pour lesquelles il a publiquement 
offert ses services (art. 395 al. 1 CO ; L. THEVENOZ/F. WERRO, Commentaire 
romand du Code des Obligations I, 2003, ad. art. 395, n. 8 p. 2036). L’étendue du 
mandat est déterminée, si la convention ne l’a pas expressément fixée, par la 
nature de l’affaire à laquelle il se rapporte (art. 396 al. 1 CO). 
 
 
En l'espèce, le recourant était lié par un contrat de mandat envers ses trois 
clients MM. C______, G______ et L______, ce dès qu'ils ont, par leur propre 
manifestation de volonté, requis ses services sans que le recourant ne les ait 
refusés (art. 1, 19 et 395 CO). 
4. 
 
Repris de l'art. 13 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation 
des avocats (LLCA - RS 935.61), l'art. 12 al. 1 LPAv prévoit que l’avocat est 
soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses 
clients dans l’exercice de sa profession ou dont il a connaissance dans l’exercice 
de celle-ci. Cette obligation n’est pas limitée dans le temps et est applicable à 
l'égard de tiers. Le secret subsiste également après les relations contractuelles de 
l'avocat et de son client qu'elles aient cessé en raison de l'exécution du mandat, de 
sa résiliation ou pour d'autres motifs (art. 15 Code suisse de déontologie FSA ; 
F. BOHNET/V. MARTENET, Droit de la profession d’avocat, Berne 2009, n. 
1818 p. 750 ; n. 1845 p. 759 ; n. 1913-1914 p. 780 et 781 et références citées). 
 
 
L'art. 12 LPAv prévoit que sans en avoir l’obligation, l’avocat peut toutefois 
révéler un secret si la personne qui l’a mandaté y consent (al. 2). Il en est de même 
si l’avocat obtient l’autorisation écrite de la commission du barreau. 
L’autorisation n’est délivrée que si la révélation est indispensable à la protection 
d’intérêts supérieurs publics ou privés (al. 4). 
 
 
Toute tâche de l'avocat accomplie en sa qualité de mandataire est soumise 
au secret professionnel en vertu de son obligation de fidélité au sens de l'art. 398 
al. 2 CO et 13 LLCA. La levée du secret doit être prévue par la loi, présenter un 
intérêt public suffisant et être proportionnée. La levée ne peut être prononcée 
qu'au terme d'une pesée des intérêts en jeu (F. BOHNET/V. MARTENET, Droit 
de la profession d’avocat, Berne 2009, n. 1818 p. 750 ; n. 1845 p. 759 ; n. 1913-
1914 p. 780 et 781 et références citées). 
 
 
La qualité de mandataire de l'avocat doit être précisée car le secret 
professionnel ne couvre pas toutes les affaires que l’avocat s’est chargé de gérer ; 
il porte seulement sur ce qui relève de l’activité professionnelle spécifique (ou 
typique) d’un avocat, et d’autres services atypiques d'un avocat qui pourraient 
aussi être fournis par des gérants de fortune, des fiduciaires ou des banquiers, tels 
que l’administration de sociétés et la gestion de fortune ou de fonds, en sont 
exclus (ATF 132 II 103 consid. 2.1 p. 105 ; 120 Ib 112 consid. 4 p. 119 ; voir 


- 8/9 - 
A/1800/2011 
aussi ATF 112 Ib 606 ; ATF 87 IV 108 ; SJ 2011 II p. 153, 168 ; SJ 2010 p. 145, 
150). 
 
 
En l'espèce, pour statuer sur le bien-fondé de la levée du secret, il est 
nécessaire de déterminer au préalable la nature et l'étendue du mandat donné 
respectivement par MM. G______, L______ et C______ au recourant. Pour ce 
faire, il sied de catégoriser individuellement chaque rapport de droit pour 
déterminer s'il relève de manière prépondérante d'une activité typique d'un avocat. 
Cette analyse ne peut être menée que sur la base d'enquêtes appropriées, par 
exemple en auditionnant les intéressés. 
 
 
Il se justifie, dès lors, d’admettre le recours et de renvoyer la présente cause 
à la commission pour instruction complémentaire, au sens des considérants. 
5. 
 
Compte tenu de l’issue de la cause, un émolument de CHF 1’000.- sera mis 
à l’autorité intimée (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera 
allouée au recourant, qui n’a pas exposé de frais (art. 87 al. 2 LPA). 
 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 8 juin 2011 par Monsieur X______ contre la 
décision de la commission du Barreau du 9 mai 2011 ; 
au fond : 
l’admet ; 
annule la décision de la commission du Barreau du 9 mai 2011 ; 
renvoie la cause à la commission du barreau au sens des considérants ; 
met à la charge de la commission du barreau un émolument de CHF 1000.- ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 


- 9/9 - 
A/1800/2011 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs 
et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Monsieur X______ ainsi qu'à la commission du Barreau. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, MM. Dumartheray et Verniory, 
juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Derpich 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :