ge_gerichte · A/3663/2012 · 2013-04-22 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 22.04.2013 A/3663/2012

A/3663/2012
ATAS/381/2013
du 22.04.2013
( PC
)
, ADMIS
Recours TF
déposé le 12.06.2013, rendu le 19.06.2013, IRRECEVABLE,
9C_436/2013
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3663/2012
ATAS/381/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 22 avril 2013
6
ème
Chambre
En la cause
Monsieur F_________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître ZWAHLEN Guy
recourant
contre
SERVICE DES PRESTATIONS COMPLEMENTAIRES, sis route de Chêne 54, GENEVE
intimé
EN FAIT
1.        M. F_________ (ci-après : l'assuré), né en 1966, divorcé depuis le 10 avril 2003, originaire du Portugal, titulaire d'une autorisation d'établissement C, est au bénéficie d'une rente entière de l'assurance-invalidité depuis 2001 (taux de 67 %). Il est père de quatre enfants, FA_________ né en 1990, FB_________ né en 1993, FC_________ né en 2001 et FD_________ née en 2005.![endif]>![if>
2.        Depuis le 1
er
juin 2004, l'assuré travaille comme personnel entretien nettoyage à temps partiel à la résidence X_________. Il a réalisé un salaire annuel de 17'074 fr. en 2009, 18'197 fr. en 2010, 19'856 fr. en 2011 et 22'062 fr. 60 en 2012. Le tarif horaire 2012 est de 29 fr. 50.![endif]>![if>
3.        Le 16 avril 2009, l'assuré a épousé Mme G_________, née en 1970, originaire d'Equateur, titulaire d'un livret B et mère d'un enfant né en 2001.![endif]>![if>
4.        Le 11 juin 2009, le Service des prestations complémentaires (ci-après : le SCP) a versé à son dossier les fiches de l'Office cantonal de la population (OCP) concernant l'assuré et son épouse ainsi que les bordereaux d'impôt de l'assuré puis du couple de 2006 à 2010.![endif]>![if>
5.        Le 11 juin 2012, le SPC a requis de l'assuré diverses pièces en vue de la révision périodique de son dossier.![endif]>![if>
6.        Le 18 juin 2012, chèque service a attesté que l'épouse de l'assuré recevait un salaire mensuel brut de 426 fr. 85 depuis le 31 mars 2008 et de 187 fr. 86 depuis le 25 juillet 2008. Le certificat de salaire 2011 de celle-ci attestait d'un revenu brut de 5'122 fr.![endif]>![if>
7.        Par décision du 10 août 2012, le SPC a recalculé le droit aux prestations de l'assuré dès le 1
er
mai 2009 en prenant en compte le mariage de celui-ci et l'augmentation de son gain d'activité lucrative, éléments qui n'avaient pas été annoncés. Du 1
er
mai 2009 au 31 août 2012, aucune prestation n'était due de sorte que les prestations versées de 58'780 fr. devaient être restituées. Le gain potentiel de l'épouse de l'assuré était de 26'903 fr. du 1
er
mai 2009 au 31 décembre 2010 et de 42'480 fr. dès le 1
er
janvier 2011.![endif]>![if>
8.        Le 10 septembre 2012, l'assuré, représenté par un avocat, a fait opposition à la décision du SPC du 10 août 2012 au motif que le gain d'activité lucrative et le gain potentiel pour lui et son épouse étaient erronés. Le salaire de son épouse était de 15'547 fr. en 2009 et de 13'216 fr. en 2012 ce qui correspondait au maximum de gain que l'on pouvait exiger d'elle.![endif]>![if>
9.        Par décision du 5 novembre 2012, le SPC a rejeté l'opposition de l'assuré. Les gains d'activité lucrative correspondaient à la somme des gains perçus par l'assuré et son épouse de 2009 à 2012. Quant au gain potentiel retenu seulement pour son épouse, il correspondait en 2009/2010 à 41'161 fr. et en 2011/2012 à 49'392 fr., soit selon la convention collective du nettoyage et l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) pour une activité simple et répétitive. Etait déduit du gain potentiel le revenu effectivement réalisé par l'épouse de sorte que le gain potentiel résiduel était de 26'903 fr. en 2009, 29'312 fr. en 2010 (mais indiqué à tort comme étant de 26'903 fr.), 42'480 fr. en 2011 et 42'480 fr. en 2012.![endif]>![if>
10.    Le 5 décembre 2012, l'assuré, représenté par un avocat, a recouru à l'encontre de cette décision auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice en concluant à son annulation et à la prise en compte de gain effectif de son épouse depuis 2009. Celle-ci réalisait un salaire mensuel net de 702 fr. 60 par mois; elle avait, en vain, fait de nombreuses postulations. Le SPC aurait dû requérir les preuves de recherche d'emploi avant de rendre sa décision; vu la crise en Espagne et au Portugal de nombreux ressortissants de ces pays venaient travailler en Suisse, ce qui expliquait la difficulté à trouver un emploi. Il a transmis un bulletin de salaire de son épouse d'octobre 2012 de Y_________ SA au montant brut de 800 fr. 80 ainsi que six courriers de quatre EMS, d'une fondation et d'un foyer d'hébergement, adressés à son épouse entre le 24 août 2010 et le 13 janvier 2011 rejetant l'offre de service de celle-ci.![endif]>![if>
11.    Le 3 janvier 2013, le SPC a conclu au rejet du recours. La crise en Espagne et au Portugal n'empêchait pas l'épouse de l'assuré de chercher une place de travail, ce qu'elle n'avait pas fait activement, vu la communication de seulement six recherches d'emploi entre août 2010 et janvier 2011. On ne pouvait dans ces conditions considérer qu'elle entreprenait tout son possible afin de trouver un autre emploi.![endif]>![if>
12.    Le 22 janvier 2013, l'assuré a répliqué en relevant que son épouse était sans formation ni expérience professionnelle de sorte qu'elle ne pouvait exercer que comme femme de ménage ou garde d'enfant, emploi difficile à trouver, vu la crise. Il souhaitait que son épouse soit entendue comme témoin. ![endif]>![if>
13.    Le 13 février 2013, le SPC a dupliqué en relevant que l'épouse de l'assuré n'avait pas cherché activement un emploi, vu les six preuves de recherches d'emploi produites.![endif]>![if>
14.    Le 25 février 2013, la Cour de céans a ordonné une comparution personnelle des parties et d'enquête. L'épouse du recourant, entendue à titre de renseignement, a déclaré :![endif]>![if>
"J'ai épousé M. F_________ le 16 avril 2009. Je fais actuellement des nettoyages pour Y_________ SA. Je travaille 10 heures par semaine pour cette entreprise. En janvier 2012, j'ai débuté ce travail, j'ai ensuite demandé à travailler plus d'heures mais il m'a été dit qu'il n'était pas possible de m'engager plus de 10 heures par semaine. En plus je travaille depuis 2008 à raison de 15 heures par semaine pour trois personnes dans les ménages privés. J'ai cherché à augmenter mon temps dans travail et j'ai écrit dans ce sens dans plusieurs EMS. Je réponds aussi à des annonces dans les journaux mais sans succès. J'ai envoyé des courriers entre août et janvier 2010, ensuite j'ai arrêté j'ai fait mes recherches par les journaux. Je n'ai aucune formation professionnelle. Je suis entrée en Suisse en 2006. J'ai trouvé, à ce moment-là, quelques heures de ménage. Actuellement, je réalise un salaire de 2'000 fr. nets par mois, soit 680 fr. nets de la part de Y_________ SA. J'ai un fils de 12 ans qui vit avec nous et je reçois une pension alimentaire de 700 fr. par mois. Mon fils est scolarisé en 8P. Il suit également des cours de piscine, solfège et guitare. Je dois être à la maison à 16h00 lorsqu'il rentre de l'école et également à midi car il ne mange pas à l'école. Je dois également avoir mon mercredi de libre pour l'accompagner en tram à ses différents cours. Actuellement, je travaille 26 heures par semaine et j'arrive à me libérer pour m'occuper de mon fils à 16h00 et à midi. Je précise que mon fils n'a aucune relation avec son père de sorte que je dois m'en occuper pour deux. Mon fils va bien mais comme il entre dans l'adolescence cette période me fait un peu peur et j'estime qu'il est nécessaire que je sois plus présente. L'adolescence me fait un peu peur. Je ne souhaite pas trouver un travail qui m'empêcherait de m'occuper de mon fils comme je le fais actuellement. De plus, si je travaille à 100 % je devrai payer quelqu'un pour s'occuper de lui ce qui à mon sens ne vaut pas la peine, ce d'autant que mon salaire même à 100 % ne serait pas très élevé. J'ai postulé uniquement auprès d'EMS car ceci me paraissait plus facile pour obtenir un emploi de nettoyeuse. Actuellement si j'accepte des heures supplémentaires je devrai l'accompagnement de mon fils. Je relève que dès l'année prochaine mon fils sera à l'école le mercredi matin de sorte que je pourrai travailler plus à ce moment-là. Quand mon mari n'est pas là, c'est moi qui m'occupe de sa fille de sept ans tous les mercredis".
Le représentant du SPC a déclaré :
"Le SPC ne connaissait pas le revenu des ménages privés de Mme G_________. Je constate cependant que le gain potentiel qui est entre 41'000 fr. et 49'000 fr. est toujours supérieur au gain effectif. Nous estimons que s'agissant d'un enfant de 12 ans il n'a pas besoin de la présence de sa mère dans les proportions décrites et qu'il pourrait notamment manger aux cuisines scolaires à midi, être pris en charge par le parascolaire dès 16h00 ou encore rester une ou deux heures seul après l'école à la maison".
L'avocat du recourant a déclaré :
"Je constate que le revenu de Mme G_________ issu du travail des ménages privés a été communiqué au SPC au plus tard lors de l'opposition".
Le recourant a déclaré :
"Mon fils FB_________ vit avec nous, il va terminer son apprentissage cette année. Ma fille de sept ans vient chez nous tous les mercredis. Je ne vois pas mon fils FC_________ qui aura douze ans en septembre. Je n'ai plus de droit de visite suite à un conflit avec sa maman. J'ai eu mes deux fils ainés avec ma première femme, puis FC_________ avec une autre femme et enfin ma fille FD_______ avec une troisième femme".
15.    Sur quoi, la cause a été gardée à juger.![endif]>![if>
EN DROIT
1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 3 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 6 octobre 2006. Elle statue aussi, en application de l'art. 134 al. 3 let. a LOJ, sur les contestations prévues à l'art. 43 de la loi cantonale sur les prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité du 25 octobre 1968 (LPCC; RS J 7 15).![endif]>![if>
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.        La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le régime des prestations complémentaires de l'AVS/AI. Ses dispositions s'appliquent aux prestations versées par les cantons en vertu du chapitre 1a, à moins que la LPC n'y déroge expressément (cf. art. 1 al. l LPC). Sur le plan cantonal, l'art. 1A LPCC prévoit qu'en cas de silence de la loi, la LPC et ses dispositions d'exécution fédérales et cantonales, ainsi que la LPGA et ses dispositions d'exécution, sont applicables par analogie.![endif]>![if>
Les faits déterminants étant survenus postérieurement au 1
er
janvier 2003, la LPGA est applicable (cf. ATF
130 V 446
consid. 1 et ATF
129 V 4
consid. 1.2). Les dispositions de la novelle du 6 octobre 2006 modifiant la LPC et de celle du 13 décembre 2007 modifiant la LPCC, entrées en vigueur le 1
er
janvier 2008 (RO 2007 6068), sont régies par le même principe et sont donc applicables pour le calcul des prestations postérieures au 31 décembre 2007, comme en l’espèce.
3.        Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).![endif]>![if>
4.        Le litige porte sur le bien fondé de la décision de restitution du 10 août 2012, en particulier sur la question de savoir s’il se justifie de prendre en compte dans le calcul des prestations depuis le 1
er
mai 2009 un montant à titre de gain potentiel du conjoint.![endif]>![if>
5.        En vertu de l'art. 4 LPC, les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à des prestations complémentaires, dès lors qu’elles ont droit, notamment, à une rente ou à une allocation pour impotent de l’assurance-invalidité (AI ; al. 1 let. c). Le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (art. 9 al. 1 LPC). ![endif]>![if>
Les revenus déterminants au sens de l'art. 11 LPC comprennent notamment le produit de la fortune mobilière et immobilière ainsi que les rentes, pensions et autres prestations périodiques, y compris les rentes de l'AVS et de l'AI (art. 11 al. 1 let. b et d LPC). S'y ajoute un quinzième de la fortune nette pour les bénéficiaires de rentes de l'assurance-invalidité, dans la mesure où elle dépasse 40'000 fr. pour les couples (art. 11 al. 1 let. c LPC). Sont également comprises dans les revenus déterminants les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi (art. 11 al. 1 let. g LPC). Cette disposition, qui reprend le libellé de l’ancien art. 3c al. 1 let. g LPC, est directement applicable lorsque l'épouse d'un bénéficiaire s'abstient de mettre en valeur sa capacité de gain, alors qu'elle pourrait se voir obligée d'exercer une activité lucrative en vertu de l'art. 163 CC (ATF
117 V 291
s. consid. 3b; VSI 2001 p. 127 consid. 1b).
6.        S’agissant des prestations complémentaires cantonales, l’art. 4 LPCC prévoit qu’ont droit aux prestations les personnes dont le revenu annuel déterminant n’atteint pas le revenu minimum cantonal d’aide sociale (ci-après : RMCAS) applicable, le montant annuel de la prestation complémentaire correspondant à la part des dépenses reconnues qui excèdent le revenu annuel déterminant de l'intéressé (art. 15 al. 1 LPCC). Selon l'art. 5 LPCC, le revenu déterminant est calculé conformément aux règles fixées dans la loi fédérale et ses dispositions d'exécution, moyennant notamment l'adoption suivante : en dérogation à l'article 11, alinéa 1, lettre c, de la loi fédérale, la part de la fortune nette prise en compte dans le calcul du revenu déterminant est de un huitième, respectivement de un cinquième pour les bénéficiaires de rentes de vieillesse, et ce après déduction : 1° des franchises prévues par cette disposition, 2° du montant des indemnités en capital obtenues à titre de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice corporel, y compris l'indemnisation éventuelle du tort moral (art. 5 let. c LPCC).![endif]>![if>
7.        a) Il appartient à l'administration ou, en cas de recours, au juge des assurances sociales d'examiner si l'on peut exiger du conjoint qu’il exerce une activité lucrative ou l'étende et, le cas échéant, de fixer le salaire qu'il pourrait en retirer en faisant preuve de bonne volonté. Pour ce faire, il y a lieu d'appliquer à titre préalable les principes du droit de la famille, compte tenu des circonstances du cas d'espèce (ATF
117 V 292
consid. 3c; VSI 2001 p. 126 consid. 1b). Les critères décisifs auront notamment trait à l'âge de la personne, à son état de santé, à ses connaissances linguistiques, à sa formation professionnelle, à l'activité exercée jusqu'ici, au marché de l'emploi, et le cas échéant, au temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (ATF
134 V 53
consid. 4.1 et ATF
117 V 290
consid. 3a; VSI 2001 p. 126 consid. 1b, SVR 2007 EL n° 1 p. 1 et RDT 2005 p. 127). ![endif]>![if>
b) C’est pour tenir compte de l'évolution du droit matrimonial que le Tribunal fédéral a admis la conformité à la loi de la prise en compte d'un revenu hypothétique du conjoint dans la fixation du revenu déterminant selon la LPC (cf. ATF
117 V 287
). Dans la mesure où l'épouse n'avait plus de prétention légale à apporter sa contribution par les soins du ménage exclusivement, il apparaissait en effet exigible d'elle, dans certaines circonstances, qu'elle exerçât une activité lucrative lorsque son mari n'était plus capable de le faire en raison par exemple d'une invalidité. Toutefois, cette exigibilité doit être appréciée en fonction de plusieurs facteurs, en particulier liés à la situation personnelle et sociale de l'épouse concernée, et en accord avec les principes du droit de la famille. Elle ne saurait ainsi se mesurer uniquement à l'aune de l'invalidité de l'autre conjoint. Lorsqu'un assuré fait valoir que son épouse est empêchée de travailler au seul motif que son propre état de santé nécessite une surveillance permanente, il lui incombe d'établir ce fait au degré de la vraisemblance prépondérante généralement requise dans la procédure d'assurances sociales. Il ne se justifie en revanche pas de subordonner cette preuve à l'exigence d'une impotence reconnue par l'AI (Arrêt non publié du Tribunal fédéral,
8C_440/2008
, du 6 février 2009).
c) En ce qui concerne le critère de la mise en valeur de la capacité de gain sur le marché de l’emploi, le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu’il importe de savoir si et à quelles conditions le conjoint du bénéficiaire de prestations est en mesure de trouver un travail. A cet égard, il faut prendre en considération, d’une part, l’offre des emplois vacants appropriés et, d’autre part, le nombre de personnes recherchant un travail (ATFA non publié P 2/99 du 9 décembre 1999). Il y a lieu d’examiner concrètement la situation du marché du travail (ATFA non publiés
8C_655/2007
du 26 juin 2008, P 61/03 du 22 mars 2004, P 88/01 du 8 octobre 2002 et P 18/02 du 9 juillet 2002). Il faut tenir compte du fait qu’après un long éloignement de la vie professionnelle, une intégration complète dans le marché du travail n’est plus possible après un certain âge. Il est actuellement admis qu’un retour dans le monde du travail est possible aussi pour des femmes de plus de 50 ans, qui n’ont pas d’enfants mineurs à charge, seul un revenu minimum étant toutefois réalisable en pareille hypothèse (VSI 2/2001 p. 126 consid. 1c; ATFA non publié P 2/06 du 18 août 2006 consid. 1.2; ATF
137 III 102
).
d) L'obligation faite à la femme d'exercer une activité lucrative s'impose en particulier lorsque l'époux n'est pas en mesure de le faire à raison de son invalidité parce qu'il incombe à chacun de contribuer à l'entretien et aux charges du ménage. Dès lors que l'épouse y renonce, il y a lieu de prendre en compte un revenu hypothétique (ATFA non publié P 40/03du 9 février 2005 consid. 4.2). Il importe également, lors de la fixation d’un revenu hypothétique, de tenir compte du fait que la reprise – ou l’extension – d’une activité lucrative exige une période d’adaptation, et qu’après une longue absence de la vie professionnelle, une pleine intégration sur le marché de l’emploi n’est plus possible à partir d’un certain âge. Les principes prévus en matière d’entretien après le divorce sont aussi pertinents à cet égard. Ainsi tient-on compte, dans le cadre de la fixation d’une contribution d’entretien, de la nécessité éventuelle d’une insertion ou réinsertion professionnelle (art. 125 al. 2 let. ch. 7 CC). Dans la pratique, cela se traduit régulièrement sous la forme de contributions d’entretien limitées dans le temps ou dégressives (ATF
115 II 431
consid. 5 et ATF
114 II 303
consid. 3d ainsi que les références). Sous l’angle du calcul des prestations complémentaires, les principes évoqués supra peuvent être mis en œuvre, s’agissant de la reprise ou de l’extension d’une activité lucrative, par l’octroi à la personne concernée d’une période – réaliste – d’adaptation, avant d’envisager la prise en compte d’un revenu hypothétique (VSI 2/2001 p. 126 consid. 1b).
e) La jurisprudence sur la force obligatoire de l'évaluation de l'invalidité par les organes de l'assurance-invalidité ne s'applique qu'à la condition que ceux-ci aient eu à se prononcer sur le cas et que l'intéressé ait été qualifié de personne partiellement invalide par une décision entrée en force. Mais même dans ce cas, les organes d'exécution en matière de prestations complémentaires doivent se prononcer de manière autonome sur l'état de santé de l'intéressé lorsque est invoquée une modification intervenue depuis l'entrée en force du prononcé de l'assurance-invalidité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 6/04 du 4 avril 2005, consid. 3.1 et 3.1.1). Aussi, les organes d'exécution en matière de prestations complémentaires ne sont-ils pas fondés à se prévaloir d'un manque de connaissances spécialisées pour écarter d'emblée toute mesure d'instruction au sujet de l'état de santé d'une personne (arrêt
8C_172/2007
du 6 février 2008, consid. 7.2). Dans l'arrêt
8C_172/2007
précité, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la valeur probante d'un rapport établi par le médecin traitant de l'épouse d'un bénéficiaire de prestations complémentaires et produit par celui-ci à l'appui de son opposition à une décision par laquelle des prestations avaient été calculées compte tenu d'un revenu hypothétique annuel de 11'746 fr. Il a jugé que dans le cas particulier, ce rapport médical contenait tous les renseignements nécessaires pour se prononcer au sujet de la capacité de travail de l'intéressée. En effet, ce document indiquait les différentes affections, en particulier celles qui avaient une incidence sur la capacité de travail, et précisait la durée de travail exigible. En outre, il contenait un prognostic sur l'évolution des affections, ainsi que les facteurs personnels susceptibles d'influencer les possibilités de l'intéressée de retrouver un emploi (arrêt
8C_172/2007
précité, consid. 8; ATF du 14 mars 2008 8C 68/2007).
8.        a) S’agissant de la casuistique, le Tribunal fédéral a considéré, dans le cas d’une épouse d’origine étrangère qui n’avait aucune formation professionnelle, ne parlait pas le français et présentait une symptomatologie dépressive ou anxieuse réactionnelle à une inadaptation en Suisse, que compte tenu de son âge (22 ans) et du fait que les époux n’avaient pas d’enfant à cette époque, celle-ci aurait certainement pu exercer une occupation à temps partiel ou une activité saisonnière et s’acquitter de son obligation de contribuer aux charges du ménage par une prestation pécuniaire (RCC 1992 p. 348). Une capacité de travail partielle a aussi été retenue pour une épouse de 48 ans, analphabète, n'ayant jamais exercé d'activité lucrative ni bénévole, avec des enfants adultes et adolescents, de santé fragile, atteinte de fibromyalgie et pour laquelle l'OCAI n'avait pas retenu de troubles invalidants. Il a été jugé qu'elle ne pouvait pas travailler dans les métiers du nettoyage mais pouvait contribuer à l'entretien de la famille dans l'activité de patrouilleuse scolaire, car tout travail en usine paraissait exclu en raison de l'analphabétisme (
ATAS/246/2006
). ![endif]>![if>
Un gain hypothétique n’a en revanche pas à être pris en compte dans le cas d’un conjoint âgé de près de 54 ans, sans formation professionnelle, et qui avait perçu des indemnités de chômage pendant deux ans. On devait admettre que durant la période d'allocation de l'indemnité de chômage, l'intéressée avait fait tout ce que l'on pouvait attendre d'elle pour retrouver un emploi. Son inactivité était donc due à des motifs conjoncturels (ATFA non publié P 88/01du 8 octobre 2002). Tout gain potentiel a été exclu pour une épouse âgée de 52 ans, sans formation particulière, qui avait vu réduire son taux d’activité en tant qu’aide soignante et dont les recherches d’un emploi à plein temps, dûment documentées, n’avaient pas abouti, et ce pour des raisons liées au marché du travail. Le Tribunal cantonal des assurances sociales et le Tribunal fédéral ont confirmé que dans une telle situation, le taux d’activité réduit ne correspondait pas à une renonciation à des ressources, dès lors qu’on ne voyait pas comment l’épouse du bénéficiaire aurait pu parvenir à augmenter son taux d’activité (
ATAS/10/2009
; Arrêt du Tribunal fédéral non publié du 26 novembre 2009, cause
9C_150/2009
).
9.        a) En ce qui concerne les prestations complémentaires fédérales, l’art. 25 LPGA prévoit que les prestations indûment touchées doivent être restituées, la restitution ne pouvant toutefois être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1er). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).![endif]>![if>
Avant l’entrée en vigueur de la LPGA, l’art. 27 al. 1 de l’ordonnance sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 15 janvier 1971 (OPC-AVS/AI ; RS 831.301) prévoyait que les prestations complémentaires indûment touchées doivent être restituées par le bénéficiaire ou par ses héritiers, les prescriptions de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10) étant applicables par analogie.
L’art. 47 al. 1 et 2 LAVS, abrogé suite à l’entrée en vigueur de la LPGA, auquel l’art. 27 al. 1 OPC-AVS/AI renvoyait, était rédigé dans les mêmes termes que l’art. 25 LPGA.
b) Quant aux prestations complémentaires cantonales, l’art. 24 al. 1 LPCC stipule que les prestations indûment touchées doivent être restituées. En cas de silence de la LPCC, les prestations complémentaires cantonales sont régies par la LPC et ses dispositions d’exécution fédérales et cantonales (let. a) et la LPGA et ses dispositions d’exécution (let. b) conformément à l’art. 1A LPCC. Cela étant, même avant l’entrée en vigueur de la LPGA et la modification de l’art. 1A LPCC, les modalités de restitution prévues par le droit fédéral étaient déjà applicables par analogie en matière de prestations complémentaires cantonales (voir ATF non publié
2P.189/2002
du 14 octobre 2004, consid. 2.2).
c) Comme par le passé, soit avant l'entrée en vigueur de la LPGA au 1
er
janvier 2003, l'obligation de restituer suppose aujourd'hui encore, conformément à la jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al. 1 aLAVS ou de l'art. 95 aLACI (p. ex. ATF
129 V 110
consid. 1.1,
126 V 23
consid. 4b,
122 V 21
consid. 3a), que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATFA non publié du 14 novembre 2006, P 32/06, consid. 3 ; ATF
130 V 320
consid. 5.2 et les références). A cet égard, la jurisprudence constante distingue la révision d'une décision entrée en force formelle, à laquelle l'administration est tenue de procéder lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF
122 V 21
consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2,
121 V 4
consid. 6 et les références), d'avec la reconsidération d'une décision formellement passée en force de chose décidée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à laquelle l'administration peut procéder pour autant que la décision soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF
122 V 21
consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3,
121 V 4
consid. 6 et les arrêts cités). En ce qui concerne plus particulièrement la révision, l'obligation de restituer des prestations complémentaires indûment touchées et son étendue dans le temps sont indépendantes de la bonne foi du bénéficiaire des prestations, car il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal, après la découverte du fait nouveau (ATF
122 V 139
consid. 2e, voir également (ATF non publié P 61/2004 du 23 mars 2006).
Lorsque le versement indu résulte d'une violation de l'obligation de renseigner au sens des art. 31 LPGA, art. 31 LPC et 11 LPCC et que cette violation est en relation de causalité avec la perception indue de prestations d'assurance, la modification de la prestation a un effet rétroactif (
ex tunc
), qui entraîne - sous réserve des autres conditions mises à la restitution - une obligation de restituer (ATF
119 V 431
consid. 2, SVR 1995 IV n° 58 p. 165).
10.    En l'espèce, il convient dans un premier temps de déterminer si le revenu hypothétique retenu par l'intimé est justifié. ![endif]>![if>
Il est à constater que l'épouse du recourant exerce déjà une activité lucrative à raison de quelques heures de ménage depuis 2006, de 15 heures par semaine depuis 2008 et de 25 heures depuis 2012 (cf. procès-verbal de comparution personnelle du 25 mars 2013).
Entendue à titre de renseignement par la Cour de céans le 25 mars 2013, elle a déclaré qu'elle avait fait des recherches de travail écrites uniquement entre août et décembre 2010, qu'elle avait ensuite recherché du travail par le biais des annonces dans les journaux mais qu'elle ne souhaitait pas augmenter son temps de travail en raison de la charge de son fils de 12 ans pour lequel elle se devait d'être présente tous les jours à midi, à 16 heures et les mercredis (cf. procès-verbal de comparution personnelle du 25 mars 2013). Il ressort de cette déclaration que ce n'est pas tant l'impossibilité objective d'augmenter le nombre d'heures de ménage que l'absence subjective de volonté, pour des raisons familiales, qui a empêché l'épouse du recourant de trouver un emploi à un taux supérieur et cela déjà dès 2009, date à partir de laquelle l'intimé a requis du recourant la restitution des prestations indûment versées.
S'agissant de la détermination du taux d'activité exigible pour une personne qui a en charge un ou des enfant(s) mineur(s), le critère pertinent pris en compte par le Tribunal fédéral est celui de l'enfant à charge nécessitant une présence constante (arrêt du Tribunal fédéral du 21 janvier 2011 9C 255/2010), étant relevé que le Tribunal fédéral estime que la présence d'un enfant mineur dans la famille ne constitue pas un motif de principe rendant inexigible la reprise d'une activité par la mère (arrêt du Tribunal fédéral du 20 juin 2008 8C 618/2007). A cet égard, il a notamment considéré qu'une activité à 50 % était exigible pour une épouse ayant à charge des enfants de 6, 9 et 12 ans et dont l'époux n'exerçait aucune activité lucrative et était à même de l'aider dans les tâches ménagères et la prise en charge des enfants (arrêt du Tribunal fédéral du 29 janvier 2009 8C 470/2008).
En l'occurrence, la Cour de céans constate que l'épouse du recourant, mère d'un enfant né le 17 mars 2001, soit âgé entre 8 et 12 ans durant la période litigieuse, est en mesure d'assumer une activité dans le domaine du nettoyage à un taux supérieur à celui exercé, ce d'autant que son époux, invalide, peut assurer une présence partielle à domicile pour le suivi de l'enfant, et que vit également au domicile familial le fils du recourant, né le 31 juillet 1993, soit âgé, durant la période litigieuse, de 16 à 20 ans.
Cela dit, compte tenu de l'âge de l'enfant de l'épouse du recourante, soit 8 ans en 2009 et du fait que le recourant, d'une part, a lui-même déjà à charge, les mercredis, sa fille FD_________, née en 2005, et, d'autre part, exerce depuis 2004 une activité lucrative comme nettoyeur à raison d'environ 15 heures de travail par semaine (cf. fiches de salaire de la résidence X_________), - de sorte qu’il n’est pas entièrement disponible pour aider son épouse dans l’éducation du fils de celle-ci -, il convient de considérer qu'une activité non pas à 100 % mais à 80 % était exigible de la recourante dès le 1
er
mai 2009.
11. Au vu de ce qui précède, il convient d'annuler la décision litigieuse et de renvoyer la cause à l'intimé afin qu'il soit pris en compte un gain potentiel de l'épouse du recourant correspondant à 80 % du gain hypothétique retenu, étant constaté que celui-ci n'est pas contesté, et qu'il rende une nouvelle décision.
Il conviendra également de prendre en compte le gain effectivement réalisé par Mme G_________, celle-ci ayant, selon sa déclaration en audience, réalisé un salaire de 2'000 fr. net mensuel depuis 2012, étant toutefois constaté que dès lors que le revenu reste inférieur au montant du gain potentiel admis, soit 41'161 fr. en 2009-2010 et 49'392 fr. dès 2012, le fait pour l'intimé de ne pas l'avoir retenu n'a pas eu d'incidence sur le calcul des prestations.
12. Vu l'issue du litige, une indemnité de 1'000 fr. sera allouée au recourant à charge de l'intimé.
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
1.        Déclare le recours recevable.![endif]>![if>
Au fond :
2.        L'admet.![endif]>![if>
3.        Annule la décision de l'intimé du 5 novembre 2012.![endif]>![if>
4.        Renvoie la cause à l'intimé pour nouvelle décision dans le sens de considérants.![endif]>![if>
5.        Condamne l'intimé à verser une indemnité de 1'000 fr. au recourant.![endif]>![if>
6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 - LTF; RS 173.110) aux conditions de l’art. 95 LTF pour ce qui a trait aux prestations complémentaires fédérales, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (articles 113 ss LTF) aux conditions de l’art. 116 LTF pour ce qui a trait aux prestations complémentaires cantonales. Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.![endif]>![if>
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le