ge_gerichte · ATA/608/2006 · 2006-11-16 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3943/2006-DCTI ATA/608/2006
DÉCISION
DE LA
VICE-PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 16 novembre 2006

sur effet suspensif

dans la cause

Monsieur Bernard BOURQUIN

contre

DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE
L'INFORMATION - DIRECTION DU GÉNIE CIVIL

et

RUSCONI, GESTECH ASSISTANCE

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EN FAIT

Par avis publié dans la Feuille d’Avis Officielle du 31 juillet 2006, le
département des constructions et des technologies de l’information - direction du
génie civil (ci-après : le département) a publié un appel d’offres pour un marché
de service, en procédure ouverte, soumis à l'OMC concernant des prestations de

délégué de la maîtrise d’ouvrage pour la réalisation de l’étape 2 du tramway
Cornavin - Mevrin - CERN (TCMC).

Le chiffre 3.3 précisait les critères d’aptitudes, à savoir: la personne
proposée par les candidats doit remplir les conditions minimales suivantes :

- avoir exercé une fonction dirigeante technique dans une entreprise de
construction

- avoir exécuté un mandat de représentation de maîtrise de l’ouvrage dans
le domaine de la construction.

Les candidats qui ne remplissent pas ces critères d’aptitudes sont éliminés et
leurs dossiers ne participent pas à l’évaluation.

La date du retour des offres était fixée au 12 septembre 2006 à 11h00.

Dans le délai imparti, trois dossiers sont parvenus au département. Le
groupe d’évaluation à juger que l’un des trois ne remplissait pas les deux critères
d’aptitudes et par conséquent ne pouvait pas participer à l’évaluation. Les deux
autres dossiers, soit celui de Bernard Bourquin (ci-après : M. Bourquin ou le
recourant) et celui de Rusconi, Gestech Assistance (ci-après : Gestech ou
l’intimée) ont été jugés conformes et évalués sur la base des critères
d’adjudication.

Selon le rapport d’évaluation d’octobre 2006, l’appréciation de tous les
critères d’adjudication a permis d’établir un classement :

Gestech : 3,82
Bernard Bourquin : 3,21

Par décision du 19 octobre 2006, le département a informé Gestech qu’il lui
avait adjugé le marché.

Le même jour, le département a informé, par lettre recommandée,
M. Bourquin que le marché avait été adjugé à Gestech Assistance pour le montant
de CHF 1'230'800.-. Cette offre remplissait pleinement les conditions et avait été
jugée économiquement la plus avantageuse conformément à la grille d’évaluation

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annexée faisant partie intégrante de la décision. M. Bourquin était classé au
deuxième rang sur les deux offres évaluées.

L’indication du délai et la voie de recours au Tribunal administratif dans les
dix jours figurait au bas de la décision.

M. Bourquin a saisi le Tribunal administratif d’un recours contre la décision
précitée par acte du 28 octobre 2006.

L’appréciation du critère «Références et disponibilité de la personne
proposée » n’était pas équitable et violait l’article 7 du règlement sur la passation
des marchés publics en matière de fournitures et de services du 23 août 1999
(L 605.03). Pour les quatre sous-critères concernant l’expérience, les notations
étaient systématiquement au maximum pour Gestech et étonnamment basses pour
lui-même, comme si elles avaient été systématiquement sous-évaluées dans
l’absolu afin de compenser son offre financièrement jugée deux fois meilleure. En
outre, la question de la disponibilité n’avait pas été examinée. Enfin, la notation
du critère « Références et disponibilité des personnes clés » ne laissait aucune
chance à un concurrent nouveau n’ayant pas réalisé antérieurement le même
mandat pour les mêmes maîtres d’ouvrage.

Il conclut à l’annulation de la décision d’adjudication et à ce que le marché
lui soit attribué, subsidiairement à l’annulation de la décision d’adjudication et au
renvoi du dossier à l’autorité adjudicatrice pour une nouvelle décision, voire à
l’annulation de l’ensemble de la procédure. Il a également requis l’effet suspensif
au recours.

Il a encore sollicité un délai pour compléter son recours après avoir pris
connaissance du dossier.

Le 12 novembre 2006, Gestech s’est opposée à la requête en restitution de
l’effet suspensif au recours.

Le mandat concernait une étude en cours et était la suite d’un projet en
cours de réalisation. Il nécessitait une prise de connaissance du dossier avant la fin
de l’exercice en cours. Outre la durée de l’examen du dossier, tout manque
d’information sur le sujet en question péjorait gravement le résultat escompté par
le mandant et risquait de mettre en péril certains délais impartis par le Conseil
d'Etat.

Le 14 novembre 2006, le département s’est également opposé à la demande
de restitution de l’effet suspensif au recours.

Le recours ne soulevait pas de violation des règles de procédure mais portait
essentiellement sur l’appréciation des offres. L’intérêt privé du recourant à
l’obtention du marché était bien compréhensible, mais vu les faibles chances de

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succès du recours, il ne saurait primer sur l’intérêt public de l’Etat de Genève à
réaliser la deuxième étape du TCMC dans les meilleurs délais.

EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours semble -
prima facie - recevable de ce point de vue (art. 15 de l’accord intercantonal sur les
marchés publics du 25 novembre 1994 AIMP - L 6 OS ; art. 3 al. 1 et 2 litt. a de la
loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés
publics du 12 juin 1997 LAIMP - L 6 05.0).

Le recours n’a pas d’effet suspensif ex lege (art. 17 al. 2 AIMP).

Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, accorder
l’effet suspensif, pour autant que celui-ci apparaisse suffisamment fondé et
qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP),
cette formulation s’inspirant de celle de l’article 66 alinéa 2 de la loi sur la
procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10 ; ATA/80/2006 du
8 février 2006 et les références citées).

Contrairement à un principe en général bien établi en droit public, le
législateur a refusé d’accorder l’effet suspensif automatique au recours, afin de
dissuader le soumissionnaire évincé d’utiliser le recours comme moyen de
pression. Dès lors que le législateur a érigé cette exclusion en principe, les
exceptions à celui-ci doivent s’interpréter restrictivement (ATA/372/2006 du
30 juin 2006 et les références citées).

Si l’effet suspensif n’est pas restitué, le contrat peut être conclu dès
l’expiration du délai de recours (art. 14 AIMP).

Selon la jurisprudence, il y a lieu d’effectuer une pesée entre les intérêts
publics et privés en jeu. Doivent, en outre, être prises en considération les chances
de succès du recours. Cet examen a pour but de refuser l’effet suspensif aux
recours manifestement dépourvus de chances de succès (F. GYGI, L’effet
suspensif et les mesures provisionnelles en procédure administrative in RDAF
1976 p. 224 ; RDAF 1998 I p. 41 ; ATA/80/2006 précité).

En l’espèce, les chances de succès du recours sont de prime abord minces.

En effet, le grief de violation de l'égalité de traitement manque
singulièrement de substance et relève du procès d’intention. La lecture du rapport
d’évaluation d’octobre 2006 établit que les références proposées par Gestech
étaient non seulement excellentes mais que de plus elles concernaient des projets

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similaires et récents, ce qui n’était généralement pas le cas de celles présentées par
le recourant.

5. Le recourant a sollicité un délai pour compléter son recours qui lui sera
accordé lorsque les intimés auront présenté leurs réponses au fond.

6. Au vu de ce qui précède, la demande de restitution de l’effet suspensif sera
rejeté.

Le sort des frais de la présente décision sera réservé jusqu’à droit jugé au
fond.

rejette la demande de restitution de l'effet suspensif au recours ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;

communique la présente décision, en copie, à Monsieur Bernard Bourquin, au
département des constructions et des technologies de l’information - direction du génie
civil, ainsi qu'à Rusconi, Gestech Assistance.

La vice-présidente du Tribunal administratif :

L. Bovy

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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