ge_gerichte · A/603/2009 · 2011-11-28 · fr

; AI(ASSURANCE) ; TRAVAIL CONVENABLE ; LIMITATION(EN GÉNÉRAL) | En matière d'assurance-invalidité, le revenu avec invalidité doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires (ESS) de l'office fédéral de la statistique. Face à un assuré qui - comme en l'espèce- présente des limitations fonctionnelles contraignantes et importantes et que l'activité exigible consiste en une activité simple et légère en atelier, il se jusitife de se fonder sur le salaire statistique issu uniquement de l'industrie manufacturière au lieu de celui issu des secteurs confondus de la production et des services. | LAI 28; LAI 29

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 28.11.2011 A/603/2009

A/603/2009
ATAS/1127/2011
(2)
du 28.11.2011
( AI
)
, PARTIELMNT ADMIS
Descripteurs
:
; AI(ASSURANCE) ; TRAVAIL CONVENABLE ; LIMITATION(EN GÉNÉRAL)
Normes
:
LAI 28; LAI 29
Résumé
:
En matière d'assurance-invalidité, le revenu avec invalidité doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires (ESS) de l'office fédéral de la statistique. Face à un assuré qui - comme en l'espèce- présente des limitations fonctionnelles contraignantes et importantes et que l'activité exigible consiste en une activité simple et légère en atelier, il se jusitife de se fonder sur le salaire statistique issu uniquement de l'industrie manufacturière au lieu de celui issu des secteurs confondus de la production et des services.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/603/2009
ATAS/1127/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 28 novembre 2011
6
ème
Chambre
En la cause
Madame G____________, domiciliée à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître CASONATO Niki
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève
intimé
EN FAIT
Mme G____________ (ci-après : l'assurée), née en 1953, de nationalité espagnole, titulaire d'une autorisation d'établissement C, mariée une première fois en 1972 et une seconde fois en 1985, mère de deux enfants nés en 1982 et 1988, est entrée en Suisse en 1980.
Elle a exercé une activité de nettoyeuse notamment chez X__________ à Genève dès le 1
er
janvier 1983 et pour Y____________ SA depuis 1999.
Le 7 décembre 2000, l'assurée a chuté dans sa salle de bains, avec réception sur l'épaule droite, associée à une contusion cervicale et au niveau lombaire bas.
Depuis le 13 septembre 2002, elle a été en incapacité de travail totale.
Au cour d'un entretien du 13 décembre 2002 avec la SUVA, l'assurée a expliqué qu'à la suite de son accident du 7 décembre 2000 elle avait continué à travailler malgré les douleurs au bras et à l'épaule droits ainsi qu'à la colonne cervicale. Elle avait consulté le Dr L____________, FMH médecine interne, en octobre 2001. Dès septembre 2002, elle avait dû cesser de travailler totalement en raison des douleurs devenues insoutenables.
Par décision du 7 janvier 2003, la SUVA a refusé d'allouer à l'assurée des prestations en considérant qu'il ne s'agissait pas d'une rechute de l'accident du 7 décembre 2000.
Le 31 janvier 2003, l'assurée, représentée par un avocat, a fait opposition provisoire à la décision de la SUVA du 7 janvier 2003, opposition retirée le 26 mars 2003 au motif que le Dr M___________, praticien sans FMH, avait maintenu que l'accident du 7 décembre 2000 avait impliqué l'épaule gauche et non droite.
Le 21 mai 2003, l'assurée a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité en mentionnant une rupture de la coiffe des rotateurs.
Les HUG ont rempli le questionnaire pour l'employeur le 11 juin 2003 en indiquant un engagement le 18 janvier 1983 comme agente propreté et hygiène 1 à raison de quatre heures par jour pour un salaire mensuel de 2'670 fr. 65. Le 1
er
septembre 2006, ils ont précisé que le salaire aurait été de 2'691 fr. 70 au 1
er
janvier 2004.
Le 3 juillet 2003, le Dr L____________ a attesté que l'assurée ne pouvait rien faire actuellement et que ses capacités professionnelles devaient être réévaluées six mois après son opération.
Le 12 septembre 2003, le Dr L____________ a rempli un rapport AI dans lequel il a indiqué que l'assurée avait présenté en octobre 2001 une symptomatologie douloureuse de la nuque et de l'épaule droite irradiant jusque dans le bras et une douleur invalidante de l'épaule droite avait persisté après traitement. Une IRM avait confirmé une rupture de la coiffe des rotateurs. Une opération était prévue en septembre 2003.
Le 11 octobre 2003, le Dr L____________ a indiqué que l'assurée était limitée dans l'utilisation des deux bras, lever ou porter des charges et travailler en hauteur en raison des douleurs à l'épaule droite et le 15 novembre 2003 que l'assurée attendait toujours de pouvoir se faire opérer et qu'actuellement elle ne pouvait utiliser que son bras gauche.
Le 6 novembre 2003, Y____________ SA a rempli le questionnaire pour l'employeur en indiquant un engagement le 12 août 1999 comme personnel d'entretien à raison de deux heures par jour, cinq jours par semaine, pour un salaire horaire en 2003 de 16 fr. 85. Le 3 août 2006, elle a précisé que le salaire horaire aurait été de 17 fr. 35 en 2004.
Le 25 novembre 2003, le Dr N___________, chef de clinique adjoint aux HUG, a proposé une IRM de l'épaule afin d'évaluer l'aspect du sus-épineux, en vue d'une éventuelle opération.
Une IRM de l'épaule du 4 décembre 2003 a conclu à une "arthrose acromio-claviculaire faisant un conflit mécanique avec le tendon du muscle sus-épineux. Suspicion de perforation à la jonction myo-tendineuse du muscle sus-épineux, une arthro-IRM peut être envisagée pour confirmer ce diagnostic, infiltration graisseuse des muscles sus-épineux et sous-scapulaire".
Le 11 décembre 2003, l'assurée a requis des prestations provisoires d'invalidité de la CAISSE DE PREVOYANCE DU PERSONNEL DES ETABLISSEMENTS PUBLICS MEDICAUX DU CANTON DE GENEVE (ci-après : la CEH).
Le 5 janvier 2004, le Dr N___________ a estimé que l'assurée présentait une arthrose acromio-claviculaire et une suspicion de déchirure partielle à la jonction myo-tendineuse du tendon du sus-épineux ainsi qu'une infiltration graisseuse de son sus-épineux. Une intervention chirurgicale n'améliorerait pas la situation de façon substantielle, vu l'arthrose asymptomatique et le phénomène de tendinopathie sur la déchirure.
Le 8 janvier 2004, le Dr L____________ a estimé qu'une mise à l'assurance-invalidité à 100 % était inéluctable, une reprise de travail étant tout à fait illusoire.
Le 7 mai 2004, la CEH a informé l'assurée qu'elle lui verserait une pension provisoire d'invalidité à 100 % dès le 2 mai 2004.
Le 26 août 2004, le Dr L____________ a rempli un rapport médical intermédiaire AI dans lequel il a mentionné un état stationnaire, les chirurgiens ayant renoncé à l'opération, un pronostic sombre, avec une augmentation des douleurs. Il a posé les diagnostics de rupture de la coiffe des rotateurs et cervicobrachialgies droites. L'activité de femme de ménage n'était plus possible et la question restait ouverte de l'exigibilité d'une activité adaptée.
Le 30 juin 2005, l'assurée a été examinée par le Dr O___________, FMH médecine physique et rééducation, du Service Médical Régional (SMR), lequel a rendu un rapport le 14 juillet 2005; l'assurée se plaignait de douleurs constantes à l'épaule droite, de limitation de mouvements, de sentiments de faiblesse, de phénomène de lâchage, de douleurs au membre supérieur gauche, de cervicalgies et lombalgies ainsi que de céphalées avec nausées et vertiges. Il a posé les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail de scapulalgies droites chroniques sur pathologie de la coiffe des rotateurs (rupture du sus-épineux droit M75.1); cervicobrachialgies droites mineures sur troubles dégénératifs du rachis cervical M54.2; lombalgies chroniques sur troubles dégénératifs et statiques mineurs du rachis lombaire M54.5 et, sans répercussion sur la capacité de travail, de fibromyalgie M79.0.
L'évolution chronique de la symptomatologie, la description douloureuse, l'absence d'efficacité des différents traitements, en l'absence de la mise en évidence de pathologie claire pouvant expliquer la symptomatologie, faisaient suspecter le diagnostic de fibromyalgie.
Il y avait un phénomène d'amplification verbale de la symptomatologie et une discordance entre la mobilité spontanée lors de l'entretien et celle lors de l'examen clinique. La symptomatologie hyperalgique était difficilement explicable par l'atteinte à l'épaule droite. Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes : "Absence d'élévation du MSD au-delà de 90°, absence de port de charges sup. à 5 kg du MSD. Absence de position statique debout au-delà de 1h00, absence de position assise statique au-delà de 1h30. Possibilité de varier les positions au min. 1x/h de préférence à sa guise. Absence de position en antéflexion du tronc ou en porte-à-faux". Depuis septembre 2003, l'incapacité de travail était de 50 % dans l'activité habituelle et était nulle dans une activité adaptée.
Le 23 février 2006, le Dr L____________ a indiqué que l'état de santé s'était aggravé. Les diagnostics étaient les suivants : rupture de la coiffe des rotateurs à droite (rupture du sus-épineux droit); cervicobrachialgies sur trouble dégénératif du rachis cervical; lombalgies chroniques sur scoliose et spondylarthrose lombaire; fibromyalgie et état dépressif.
Une intervention chirurgicale n'avait finalement pas été prévue car une partie des douleurs était probablement secondaire à une spondylarthrose cervicale étagée. En 2005, l'assurée avait développé un syndrome douloureux chronique et une fibromyalgie ainsi qu'une scoliose et une spondylarthrose étagée et une gonarthrose.
Son état clinique tendait à s'aggraver puisque des examens radiologiques prouvaient bien qu'elle souffrait d'une rupture de la coiffe des rotateurs, de spondylarthrose cervico-lombaire, et d'une gonarthrose droite qui étaient à inscrire dans le cadre d'une pathologie dégénérative de type arthrose. La situation devait être réévaluée par une consultation multidisciplinaire composée d'un psychiatre, d'un rhumatologue et d'un interniste.
Le 6 juin 2006, le Dr L____________ a attesté d'une aggravation de l'état de santé de l'assurée depuis un an (cervicarthrose, spondylarthrose lombaire, gonarthrose droite, rupture de la coiffe de l'épaule droite, fibromyalgie et dépression).
Le 3 juillet 2006, l'agence immobilière Z___________ a rempli le questionnaire pour l'employeur en mentionnant un engagement du 1
er
janvier 2001 au 31 mai 2003 comme concierge pour un salaire mensuel de 541 fr. 65.
Le 11 juillet 2006 le Dr P___________ du SMR a estimé que le Dr L____________ ne démontrait aucune aggravation de l'état de santé et que la demande d'expertise était sans fondement.
Le 3 août 2006, l'assurée, représentée par un avocat, a contesté le fait que le SMR n'ait pas donné suite à la requête du Dr L____________ d'évaluer sa situation par un psychiatre, un rhumatologue et un interniste.
Le 24 novembre 2006, la Dresse Q___________, FMH psychiatrie et psychothérapie, a attesté qu'elle suivait l'assurée depuis le 1
er
novembre 2006 et que son état s'aggravait.
Le 26 décembre 2006, le Dr R__________ a effectué un cliché transbuccal et rx colonne cervicale de face-profil, concluant à "Apophyse odontoïde décentrée par rapport aux masses latérales de l'atlas en défaveur du côté gauche. Pas de fracture à la hauteur de C2. Discrète scoliose cervicale à convexité gauche avec une lordose physiologique conservée. Discopathie modérée C4-C5".
Le 16 février 2007, la réadaptation professionnelle a rendu un rapport suite à des entretiens des 23 mai et 13 novembre 2006 en proposant un stage d'orientation professionnelle.
Par communication du 20 février 2007, l'OAI a informé l'assurée qu'il prenait en charge un stage d'orientation professionnelle auprès de l'entreprise PRO du 12 mars au 10 juin 2007.
Le 16 avril 2007, la Dresse Q___________ a attesté d'une incapacité de travail totale en raison de la dégradation du status algique et de l'impotence fonctionnelle.
Le 3 mai 2007, le Dr L____________ a relevé que l'incapacité totale de travail de l'assurée du 28 mars au 1
er
avril 2007 puis à 50 % dès le 2 avril 2007 qu'il avait attestée était due aux plaintes algiques de l'assurée.
Le 11 mai 2007, la Dresse Q___________ a rendu un rapport médical. L'assurée avait présenté un œdème du membre supérieur droit et à la main droite, des douleurs cervicales, vertiges, paresthésies et crampes des deux RT avec douleurs dorso-lombaires. Après dix jours d'arrêt de travail, la situation s'était améliorée avec cependant persistance de douleurs de l'épaule et du membre supérieur droits. La position assise, statique et le mouvement répétitif avaient aggravé le status algique et neurologique.
Le 14 mai 2007, l'entreprise PRO a rendu un rapport d'évaluation. L'assurée avait cessé le stage dès le 17 avril 2007, après dix jours à 50 %. Elle se plaignait de douleurs dans les deux épaules malgré des activités simples et légères, de maux de tête, vertiges, nausées et fourmillement dans les jambes. Une orientation professionnelle ne pouvait être proposée en raison de l'important absentéisme.
Le 23 juillet 2007, le Dr P___________ du SMR a estimé que le rapport de la Dresse Q___________ du 11 mai 2007 ne mentionnait aucune cause psychiatrique à l'interruption du stage et celui du Dr L____________ du 3 mai 2007 ne justifiait pas médicalement l'incapacité de travail de 50 %.
Le 25 juillet 2007, la réadaptation professionnelle a proposé de clore le mandat, des mesures d'ordre professionnel n'étant pas envisageables. Le degré d'invalidité était de 20,9 %, fondé sur un revenu sans invalidité de 50'058 fr. (conciergerie 5'850 fr. + nettoyeuse chez Y____________ 8'088 fr. + nettoyeuse aux HUG 36'119 fr. 85) et un revenu d'invalide de 39'609 fr. (selon l'ESS 2002 niveau 4, avec une déduction de 15 %).
Par projet de décision du 28 novembre 2007, l'OAI a rejeté la demande de prestations en constatant que le degré d'invalidité était de 21 %.
Le 4 décembre 2007, le Dr L____________ a écrit à l'OAI que les diagnostics de cervicarthrose, spondylarthrose lombaire, épicondylite chronique droite récidivante et vertiges vestibulaires l'handicapant dans sa vie de tous les jours n'avaient pas été pris en compte.
Le 10 décembre 2007, la Dresse Q___________ a rendu un rapport médical. Elle suivait l'assurée depuis novembre 2006.
Le status psychiatrique permettait de retrouver une réduction et une inhibition de l'énergie, une asthénie matinale avec amélioration en cours de matinée mais une nouvelle aggravation avec l'écoulement de la journée. On notait des troubles de l'attention et de la concentration, par conséquent de la mémorisation. Bien que l'énergie vespérale fût la plus élevée du rythme circadien, les douleurs et la fatigue physique augmentaient en parallèle. Il existait une tristesse diffuse, généralisée, une aboulie, une adynamie et une anhédonie, un sentiment de perte d'espoir, un sentiment de culpabilité et d'insuffisance. L'appétit était variable. On notait une anxiété avec palpitations, fébrilité intérieure, sans autres manifestations somatiques, des ruminations avec idéations morbides passives.
Le traitement de Cymbalta avait amélioré la thymie mais entraîné des vertiges, nausées et vomissements. Il avait dû être abandonné au profit de l'Efexor. La thymie s'était améliorée mais demeurait fluctuante. Sa capacité de travail était fortement réduite en raison du besoin de changement de position, de se mouvoir, de s'interrompre et de douleurs et sensations vertigineuses dues aux mouvements.
Le 17 décembre 2007, l'assurée, représentée par un avocat, a contesté le projet de décision. Compte tenu des limitations fonctionnelles admises par le SMR, elle ne pouvait plus exercer son activité de nettoyeuse. Le Dr L____________ l'avait toujours considérée comme invalide à 100%, tout comme la Dresse Q___________. Les diagnostics nouveaux expliqués le 10 décembre 2007 par la Dresse Q___________ n'avaient pas été pris en compte par le SMR. En outre, même une activité adaptée n'était pas possible dès lors que celle effectuée auprès de l'entreprise PRO était déjà légère. Son état de santé s'aggravait en raison d'atteintes dégénératives. Une expertise orthopédique ou rhumatologique était requise.
Le 3 janvier 2008, l'assurée a observé que c'était uniquement pour des raisons médicales qu'elle avait été contrainte d'arrêter le stage.
Le 30 janvier 2008, la Dresse S__________ du SMR a rendu un avis médical en relevant que la Dresse Q___________, dans son rapport du 11 mai 2010, ne mentionnait aucune limitation fonctionnelle sur le plan psychique. Une expertise bidisciplinaire était cependant nécessaire.
Le 20 juin 2008, les Drs T__________, médecin-chef adjoint et U__________, FMH en médecine physique et réadaptation - Médecine du sport, du Centre d'expertise médicale (CEM), ont rendu un rapport d'expertise interdisciplinaire. L'assurée se plaignait, d'un point de vue physique, de cervico-scapulalgies droites, de céphalées, de vertiges, de nausées, de lombalgies et de douleurs au genou droit. Elle avait fait une chute banale en 2000 entraînant une contusion de l'hémicorps droit entraînant une rupture du tendon sus-épineux de l'épaule droite et une impotence fonctionnelle du membre supérieur droit excluant une activité manuelle comme celle de nettoyeuse, les gestes répétitifs et le port de charges légères. La symptomatologie était en partie expliquée par une surcharge musculaire de la ceinture scapulaire droite qui s'était étendue jusqu'à la région cervicale mais il existait une discordance entre les plaintes et les constatations. Il existait un syndrome douloureux indifférencié. Une activité sans gestes bimanuels et pouvant se faire avec une main adominante était possible à 100 % avec une diminution de rendement de 30 %. Du point de vue psychique, l'assurée se plaignait d'insomnie, d'irritabilité, d'une augmentation de la réactivité émotionnelle, une fatigue sévère, de tristesse, de vertiges et de nausées. Il n'y avait pas de limitation fonctionnelle en lien avec les affections psychiatriques.
Ils ont posé le diagnostic, avec répercussion sur la capacité de travail, de rupture du tendon du muscle sus-épineux de l'épaule droite (M75.1) et, sans répercussion sur la capacité de travail, de syndrome douloureux indifférencié (F45.1), dysthymie (F34.1) et discrets troubles statiques et dégénératifs du rachis cervical et lombaire (M47.8).
Le 9 juillet 2008, le Dr V__________ du SMR a estimé qu'il existait une incapacité totale de travail dans l'ancienne profession depuis 2003 et une capacité totale dans une activité adaptée, avec une baisse de rendement de 30 % si l'épaule droite était sollicitée. Une révision devait être faite dans quatre ans en cas de rente.
Le 2 octobre 2008, la réadaptation a indiqué "pas de MOP ni aide au placement".
Par décision du 23 janvier 2009, l'OAI a refusé tout droit à prestations.
Le 9 février 2009, la CEH a informé l'assurée qu'elle suspendait ses prestations en raison de la décision initiale de refus de l'assurance-invalidité.
Le 23 février 2009, l'assurée, représentée par un avocat, a recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales à l'encontre de la décision du 23 janvier 2009 en concluant à l'octroi d'une rente d'invalidité complète (fondée sur un degré d'invalidité de 100 %), subsidiairement à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité (fondée sur un degré d'invalidité de 55 %) et, plus subsidiairement encore à l'octroi d'un quart de rente d'invalidité (fondé sur un degré d'invalidité de 45 %).
C'était à raison que l'OAI s'était fondé sur l'expertise du COMAI du 20 juin 2008 qui était complète et qui attestait d'une capacité de travail de 70 % dans une activité adaptée. Toutefois, aucune activité concrète ne correspondait à ses limitations fonctionnelles, de sorte que son degré d'invalidité était de 100 %. Si l'on devait admettre une capacité de travail, il était relevé que l'OAI n'avait pas tenu compte de la perte de rendement de 30 %, de sorte que le degré d'invalidité était d'au moins 45 %. Au demeurant, compte tenu de son âge, de ses limitations fonctionnelles et de la perte de rendement, il convenait de retenir un abattement de 25 % de sorte que le degré d'invalidité était de 55 %.
Le 23 mars 2009, l'OAI a conclu à l'admission partielle du recours en ce sens qu'une baisse de rendement de 30 % devait être admise de sorte que le degré d'invalidité était de 42 % ouvrant le droit à un quart de rente. En revanche, il n'y avait pas lieu d'appliquer une déduction supérieure à celle de 15 % dès lors que la baisse de rendement prenait déjà en compte les limitations fonctionnelles.
Le 22 novembre 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales a tenu une audience de comparution personnelle des parties au cours de laquelle la recourante a conclu à l'octroi d'une rente entière d'invalidité et indiqué que les conclusions de l'expertise de mars 2008 étaient admises, sauf celle relative à sa capacité de travail.
Le 6 décembre 2010, l'intimé a indiqué qu'il était nécessaire de mettre en place un nouveau stage d'observation afin de pouvoir déterminer concrètement les activités possibles pour la recourante.
Le 15 décembre 2010, la recourante a observé que l'intimé n'avait pas été en mesure de fournir une liste des activités concrètement possibles.
Le 4 janvier 2011, l'intimé a indiqué qu'il refusait de verser à la recourante le quart de rente, avant l'issue de la procédure.
Le 4 janvier 2011, la recourante a requis le versement immédiat d'un quart de rente d'invalidité.
Par ordonnance du 10 janvier 2011, la Cour de céans a ordonné à l'intimé de mettre en place un stage d'observation.
Le 2 février 2011, l'intimé a persisté dans ses précédentes écritures et indiqué qu'un stage d'observation était prévu du 21 février au 22 mai 2011.
Le 7 mars 2011, le Dr L____________ a attesté d'une incapacité de travail totale depuis le 7 mars 2011 pour une durée indéterminée.
Le 7 mars 2011, l'assurée a informé les EPI qu'elle rencontrait des difficultés avec un M. CRESPI lequel aurait prétendu qu'elle pouvait travailler à 100 % alors qu'elle avait droit à un quart de rente d'invalidité.
Le 7 mars 2011, les EPI ont contesté les reproches formulés par l'assurée et indiqué que l'activité de démontage était légère et correspondait aux limitations décrites par l'OAI le 1
er
février 2011.
Le 8 mars 2011, le Dr L____________ a certifié que la recourante avait dû interrompre son stage en raison d'importantes douleurs de l'épaule droite, du bras droit et du dos, malgré l'apparente bonne volonté. Il semblait que les travaux demandés ne respectaient pas les limitations fonctionnelles. Il n'existait à sa connaissance aucun travail respectant les limitations fonctionnelles de l'assurée.
Le 29 mars 2011, l'assurée a informé la Cour de céans qu'elle avait été contrainte d'interrompre son stage en raison d'importantes douleurs à l'épaule droite.
Le 14 avril 2011, les EPI ont rendu un rapport selon lequel la mesure avait été interrompue de sorte qu'il n'était pas possible de déterminer les activités concrètes adaptées aux limitations. La durée effective du stage était de 32 jours - avec une présence de 10 jours - alors qu'il était prévu sur trois mois.
La première semaine, l'assurée avait accompli son travail avec une certaine application mais de façon très lente et les résultats obtenus étaient inexploitables. La seconde semaine, elle s'était montrée de plus en plus démonstrative. Elle présentait un important déconditionnement, peu de ressources morales, physiques et intellectuelles. Elle était centrée sur ses atteintes. Les activités d'atelier les plus simples et les plus légères avait été effectuées avec une extrême lenteur avec des résultats insatisfaisants; elle présentait un manque de motivation pour une réadaptation professionnelle.
Le 21 juin 2011, la Cour de céans a requis de l'intimé qu'il transmette des exemples concrets d'activités adaptées à la situation de la recourante, compte tenu des limitations fonctionnelles décrites dans le rapport du SMR du 19 juillet 2005 et dans l'expertise du CEMed du 20 juin 2008 sont des limitations liées à l'épaule droite et au rachis lombaire.
Le 4 juillet 2011, l'intimé a répondu que les éléments observés durant le stage aux EPI n'étaient pas suffisamment significatifs pour tirer des conclusions objectives mais que les maîtres de stage avaient confirmé que des activités simples et légères en atelier étaient adaptées aux limitations.
A la demande de la Cour de céans, l'agence immobilière Z___________ et X__________ ont attesté le 19 juillet 2011 que l'assurée avait perçu en 2003 un salaire annuel brut de respectivement 5'850 fr. et de 36'494 fr. (soit 32'174.10 + 2'670.65 + 1288.80 + 360 fr).
L'entreprise Y____________ a attesté le 10 août 2011 que le salaire de l'assurée pour 2003 pouvait être estimé à 8'786 fr. 07 (salaire horaire de 16,85 fr. x 10 heures par semaine). Elle a transmis à cet égard un décompte d'indemnité de l'assureur perte de gain dans lequel figure le salaire annuel de 8'786 fr. 07.
Le 15 août 2011, la recourante a indiqué qu'il manquait le salaire correspondant à la gestion d'un immeuble.
Le 1
er
septembre 2011, l'agence immobilière Z___________ a relevé qu'elle ne gérait plus l'immeuble depuis le 1
er
janvier 2002.
Le 14 septembre 2011, l'agence immobilière XA_________ a indiqué que le mandat de gérance s'était terminé le 31 décembre 2002 et que le dossier de Mme G____________ avait été transmis à la nouvelle régie. Si celle-ci avait continué sa fonction de concierge elle aurait perçu un revenu annuel de 5'832 fr.
Le 8 novembre 2011, XB_________ a indiqué qu'il avait assumé le mandat de gérance de l'immeuble précité du 1
er
juin 2005 au 30 juin 2008 et que la personne en charge de la conciergerie était G____________.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
a) Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).
Dès le 1
er
janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b) Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 230
consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF
129 V 4
consid. 1.2; ATF
127 V 467
consid. 1,
126 V 136
consid. 4b et les références).
En l'espèce, l'objet du litige porte sur une demande de prestations du 21 mai 2003, singulièrement une incapacité de travail totale alléguée depuis le 13 septembre 2002. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, s’applique donc au cas d’espèce pour les faits survenus postérieurement à son entrée en vigueur. En revanche, les modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4
ème
révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852). et celles du 6 octobre 2006 (5
ème
révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008, n'ont pas à être prises en considération dans le présent litige, eu égard au principe précité selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment de la réalisation de l'état de fait dont les conséquences juridiques font l'objet de la décision.
a) L'art. 69 al. 1 LAI prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent faire directement l'objet d'un recours devant le tribunal des assurances du canton de l'office qui a rendu la décision.
b) En l'espèce, l'OAI a communiqué à l'assuré un projet de décision en date du 28 novembre 2007, qui a été confirmé par la décision du 23 janvier 2009, contre laquelle l'assurée a interjeté directement recours devant le Tribunal cantonal des assurances sociales le 23 février 2009.
c) Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).
Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique.
En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA).
a) Selon l'art. 28 al. 1 LAI, valable jusqu'au 31 décembre 2003 «1. L'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40 % au moins. La rente est échelonnée comme suit, selon le taux d'invalidité : 40 % au moins un quart, 50 % au moins une demie, 66
2/3
% au moins une rente entière.». Depuis l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2004, de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision) la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI, valable jusqu'au 31 décembre 2007 (aLAI) est la suivante : «1. L'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40 % au moins. La rente est échelonnée comme suit, selon le taux d'invalidité : 40 % au moins un quart, 50 % au moins une demie, 60 % au moins trois-quarts, 70 % au moins rente entière.».
b) Selon l'art. 29 al. 1 LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, le droit à la rente au sens de l'art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (art. 7 LPGA) (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (art. 6 LPGA) (let. b).
c) Selon l'art. 88a RAI, en vigueur jusqu'au 28 février 2004, si la capacité de gain d’un assuré s’améliore ou que son impotence s’atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu’on peut s’attendre à ce que l’amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu’un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre (al. 1). Si l’incapacité de gain ou l’impotence d’un assuré s’aggrave, il y a lieu de considérer que ce changement accroît, le cas échéant, son droit aux prestations dès qu’il a duré trois mois sans interruption notable.
L’art. 29
bis
est toutefois applicable par analogie (al. 2).
a) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF
129 V 223
consid. 4.1,
128 V 174
).
b) La notion de marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés, tant au regard des exigences professionnelles et intellectuelles qu'au niveau des sollicitations physiques (ATF
110 V 273
consid. 4b p. 276; arrêt I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 329).
c) Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui, on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives; l'examen des faits doit être mené de manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (arrêt I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêts I 350/89 précité consid. 3b; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, in RCC 1989 p. 328).
d) D'après ces critères, il y a lieu de déterminer dans chaque cas et de manière individuelle si l'assuré est encore en mesure d'exploiter une capacité de travail résiduelle sur le plan économique et de réaliser un salaire suffisant pour exclure une rente. Ni sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage, ni sous celui des possibilités qu'offre un marché du travail équilibré aux assurés pour mettre en valeur leur capacité de travail résiduelle, on ne saurait exiger d'eux qu'ils prennent des mesures incompatibles avec l'ensemble des circonstances objectives et subjectives (arrêt
9C_313/2007
du 8 janvier 2008 consid. 5.2 in fine et la référence).
6. a) Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires (ESS) de l'Office fédéral de la statistique (ATF
126 V 76
consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF
126 V 78
consid. 5).
b) Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF
129 V 224
consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires intervenue jusqu'au moment du prononcé de la décision. On ne saurait s'écarter d'un tel revenu pour le seul motif que l'assuré disposait, avant la survenance de son invalidité, de meilleures possibilités de gain que celles qu'il mettait en valeur et qui lui permettaient d'obtenir un revenu modeste (ATF
125 V 157
consid. 5c/bb et les arrêts cités); il convient toutefois de renoncer à s'y référer lorsqu'il ressort de l'ensemble des circonstances du cas que l'assuré, sans invalidité, ne se serait pas contenté d'une telle rémunération de manière durable (cf. AJP 2002 1487; RCC 1992 p. 96 consid. 4a).
Les organes d'observation professionnelle ont pour fonction de compléter les données médicales en examinant concrètement dans quelle mesure l'assuré est à même de mettre en valeur une capacité de travail et de gain sur le marché du travail. Dans le cas où ces appréciations divergent sensiblement, il incombe à l'administration, respectivement au juge - conformément au principe de la libre appréciation des preuves (ATF
125 V 351
consid. 3a p. 352) - de confronter les deux appréciations et, au besoin, de requérir un complément d'instruction (cf. Plädoyer 2004/3 p. 64 consid. 4.3 et les références, I 35/03).
a) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5b,
125 V 195
consid. 2 et les références; cf. ATF
130 III 324
consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF
126 V 322
consid. 5a).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF
125 V 352
ss consid. 3).
b) Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF
125 V 353
consid. 3b/bb).
c) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF
125 V 353
consid. 3b/ee, ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee).
d) Le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF
125 V 352
consid. 3b/aa et les références).
e) En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF
125 V 351
consid. 3b/bb et cc).
f) Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212, n° 450; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p. 39, n° 111 et p. 117, n° 320; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2
e
éd., p. 274; cf. aussi ATF
122 II 469
consid. 4a,
122 III 223
consid. 3c,
120 Ib 229
consid. 2b,
119 V 344
consid. 3c et la référence). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF
124 V 94
consid. 4b,
122 V 162
consid. 1d et l'arrêt cité).
En l'espèce, l'assurée a été soumise à une expertise interdisciplinaire du CEM du 20 juin 2008. Les diagnostics posés et les limitations fonctionnelles décrites sont admises par la recourante, laquelle conteste cependant la reconnaissance d'une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée, avec une diminution de rendement de 30 %.
Au titre de diagnostic, le CEM a posé celui de rupture du tendon du muscle sus-épineux de l'épaule droite (M75.1), lequel avait une répercussion sur la capacité de travail; le diagnostic de discrets troubles statiques et dégénératifs du rachis cervical et lombaire (M47.8) a été jugé sans répercussion sur la capacité de travail.
Selon le rapport du CEM du 20 juin 2008, la recourante présente des lésions de l'épaule droite ne permettant pas d'exercer une activité manuelle sollicitant le membre supérieur droit, autrement que dans le cadre d'une fonction de stabilisation ne nécessitant pas de force; les gestes répétitifs ou le port de charges même légères n'étant plus possible avec le bras droit. Selon ce rapport, une activité ne demandant pas de geste bimanuels et pouvant se faire avec une main adominante (précision réduite) est exigible à 100 %, avec une diminution de rendement de 30 %.
Quant au rapport du SMR du 14 juillet 2005 il a retenu des lombalgies chroniques sur troubles dégénératifs et statiques mineurs du rachis lombaire (M54.5) entraînant des limitations fonctionnelles, soit une position statique debout limitée à une 1h00, et assise à 1h30 avec la nécessité de varier les positions au minimum 1 fois par heure et l'impossibilité d'une position en antéflexion du tronc ou en porte-à-faux.
Dans la mesure où le rapport du CEM ne conteste pas les limitations fonctionnelles retenues par le SMR trois ans auparavant et qu'il n'apparaît pas que l'état de santé de la recourante se soit amélioré du point de vue lombaire, il y a lieu de retenir les limitations fonctionnelles décrites tant par le CEM que par le SMR.
S'agissant des activité concrètes que la recourante serait à même d'exercer, l'intimé a considéré le 6 décembre 2010 qu'il convenait de soumettre cette dernière à un stage d'observation, puis, à l'issue du stage, soit le 4 juillet 2011, il a observé que des activités simples et légères en atelier étaient possibles, selon les conclusions du rapport des EPI. Selon ce dernier, la recourante a suivi un stage depuis le 21 février 2011, prévu sur trois mois mais qui a été interrompu le 5 avril 2011, avec une présence effective de dix jours (incapacité de travail totale attestée par le Dr L____________ depuis le 7 mars 2011). Les maîtres de réadaptation ont estimé que la recourante présentait un important déconditionnement, peu de ressources morales, physiques et intellectuelles, un manque important de motivation pour une réadaptation professionnelle, une autolimitation et qu'elle était centrée sur ses atteintes et n'était pas dans une dynamique de reprise d'activité professionnelle. Ils ne pouvaient déterminer les réelles compétences de l'assurée, au vu de la brièveté du stage mais des activités en atelier simples et légères étaient adaptées aux atteintes.
Selon le rapport des EPI, la recourante s'est plainte durant le stage de douleurs à l'épaule droite, aux genoux, à la cheville, à la tête mais surtout de vertiges incommodants. Dans ses observations du 7 mars 2011, la recourante a d'ailleurs précisé que le travail proposé lui avait occasionné des douleurs aux cervicales ainsi que des troubles de l'équilibre et des vertiges avec trouble de la vue, ce qui avait justifié sa demande de pouvoir rentrer à son domicile. Quant au Dr L____________, il a mentionné le 8 mars 2011 des douleurs de l'épaule droite, du bras droit et du dos.
A cet égard, il est à constater que les vertiges avec trouble de l'équilibre et de la vue ne font pas partie des limitations fonctionnelles retenues par les médecins du SMR et du CEM de sorte qu'on ne saurait admettre une incapacité à exercer une activité en atelier pour ce motif.
Par ailleurs, les plaintes liées aux limitations fonctionnelles (épaule droite et dos) ne permettent pas, à elles seules, de considérer qu'un travail en atelier, léger, tel que proposé par les EPI n'est pas exigible. En effet, le rapport de ceux-ci mentionne également des éléments qui ne relèvent pas directement des limitations fonctionnelles admises, soit un manque de ressources morales, physiques et intellectuelles, un centrage sur les atteintes et douleurs avec une autolimitation et un manque important de motivation pour une réadaptation professionnelle.
En conséquence, il convient d'admettre qu'une activité simple et légère en atelier est exigible de la recourante à 100 %, avec une diminution de rendement de 30 %, conformément aux conclusions de l'expertise du CEM,
a) Il convient de calculer le degré d'invalidité de la recourante.
S'agissant du revenu sans invalidité, l'intimé l'a fixé, pour 2003 à 50'058 fr, soit 5'850 fr. auprès de B. Z___________, 8'088 fr. auprès de Y____________ et 36'120 fr. auprès des HUG.
L'instruction menée par la Cour de céans auprès des anciens employeurs de la recourante a permis d'établir les salaires annuels pour 2003 suivants :
- conciergerie (B. Z___________) 5'850 fr.
- conciergerie (BORY & CIE) 5'832 fr.
- nettoyage (HUG ) 36'494 fr.
- nettoyage (Y____________) 8'786 fr.
soit un salaire annuel brut 2003 de 56'962 fr., au lieu de 50'058 fr.
S'agissant de la conciergerie de l'immeuble 33 avenue Pictet-de-Rochemont il est avéré que la recourante assumait encore en 2002, année de son incapacité de travail, cette activité de sorte qu'il se justifie de prendre en compte ce revenu, indexé en 2003.
b) S'agissant du revenu avec invalidité, l'intimé s'est fondé, à juste titre sur l'ESS 2002. Cependant, vu l’importante limitation des activités exigibles de la part de la recourante, soit uniquement des activités en atelier simples et légères, il convient non pas de se fonder sur le salaire moyen pour les femmes, toutes les activités confondues, soit 3'820 fr. par mois, mais sur celui un peu moins élevé qui prévaut dans le secteur des industries manufacturières, soit 3'809 fr. par mois ou 45'708 fr. par an (ESS 2002, tableau TA1, secteur 15-37 industries manufacturières, niveau 4, femmes).
En effet, le Tribunal fédéral a jugé que les secteurs de la production et des services (soit toutes activités confondues dans le secteur privé - niveau de qualification 4) comprennent un large éventail d’activités simples et répétitives dont un nombre significatif sont légères et permettent notamment l’alternance des positions (ATF du 11 septembre
2003 I 794
/01). Le salaire statistique en résultant s’applique en principe à tous les assurés qui ne peuvent plus accomplir leur ancienne activité parce qu’elle est physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservent néanmoins une capacité de travail importante dans des travaux légers. Ce salaire est représentatif dès lors qu’il recouvre un large éventail d’activités variées et non qualifiées n’impliquant pas de formation particulière et compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes (ATF du 07 octobre.2009 9C 1047/2008). Or, en l’espèce, la recourante présente des limitations fonctionnelles contraignantes et importantes dès lors qu’elle peut à peine utiliser son bras droit et que les lombalgies chroniques limitent le maintien d’une même position et empêchent celle en anté-flexion du tronc ou en porte-à-faux. Par ailleurs, l’intimé n’a pas été à même de mentionner une activité exigible autre qu’une activité légère en atelier, alors même qu’il lui a été demandé de fournir une liste d’activités concrètes adaptées aux limitations de la recourante à deux reprises, soit à l’issue de l’audience du 22 novembre 2010 (cf. procès-verbal du 22 novembre 2010) et à l’issue du stage EPI (cf. courrier de la Cour de céans du 21 juin 2011). Dans ces circonstances, il se justifie de se fonder sur le salaire statistique issu uniquement de l’industrie manufacturière au lieu de celui issu des secteurs confondus de la production et des services.
Compte tenu d'une durée hebdomadaire de travail de 41,2 heures en 2003 dans le secteur des industries manufacturières, (tableau B9.2, la Vie économique II-2009 p. 94), le revenu annuel doit être porté de 45'708 fr. à 47'079 fr. 24. Indexé en 2003, il est de 47'858 fr. En appliquant la diminution de rendement de 30 %, il est de 33'500 fr. 60.
Il convient encore de retenir un abattement (cf. supra consid. 6a).
S'agissant de ce dernier, l'intimé l'a fixé à 15 % en tenant compte des limitations fonctionnelles et de l'activé légère seule possible. Toutefois, cet abattement ne tient pas compte, d'une part, du fait que l'intimé a admis que seule une activité à 70 % était possible (ou de 100 % mais avec une diminution de rendement de 30 %) et non plus à 100 % comme pris en compte lors de la décision litigieuse et, d'autre part, de toutes les limitations fonctionnelles de la recourante, soit celles relatives à l'épaule telles que décrites dans le rapport d'expertise du CEM mais aussi celles exposées par le SMR dans son rapport du 14 juillet 2005 relatives au rachis lombaire, soit des limitations fonctionnelles importantes ne permettant pas à la recourante d'utiliser son bras droit et l'obligeant à changer régulièrement de position, sans attitude en porte à faux. Compte tenu de ces deux éléments supplémentaires ainsi que de l'ensemble des critères, en particulier également du fait qu'elle a exercé une activité de nettoyeuse pour les HUG depuis 1983 jusqu'en 2002, activité qu'elle ne peut plus exercer du tout, il se justifie d'appliquer sur le salaire statistique avec invalidité une déduction maximale de 25 %.
Finalement, le revenu avec invalidité se monte à 25'126 fr.
c) Le degré d'invalidité est calculé comme suit :
(
56'962 fr. - 25'126 fr
.)
= 55,88 = 56 %
56'962 fr.
Ce taux d'invalidité donne droit à une demi-rente d'invalidité.
A noter encore que même si l'on applique au revenu avec invalidité de 33'500 fr. 60 (ESS 2002, TA1, 15-37, niveau 4 femme, taux d'invalidité de 70 % adapté à une durée hebdomadaire de travail de 41,2 heures et indexé à 2003) une déduction de 15 %, comme l'a estimé l'intimé, le revenu d'invalide est alors de 28'475 fr. 50 et le degré d'invalidité est encore de 50 % (soit
56'962 fr. - 28'475 fr.50)
.
56'962 fr.
d) Le CEM a reconnu une incapacité totale de travail dans l'ancienne activité de nettoyeuse et une capacité de travail dans une activité adaptée, avec diminution de rendement de 30 % depuis l'accident du 7 décembre 2000. En réalité, la recourante a continué de travailler postérieurement à son accident, jusqu'au 13 septembre 2002, date à laquelle elle a présenté une incapacité de travail totale, de sorte qu'elle a droit, depuis le 1
er
septembre 2003 à une demi rente d'invalidité, sa demande de rente ayant par ailleurs été déposée le 21 mai 2003, soit dans le délai légal d'un an.
a) Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis, la décision du 23 janvier 2009 annulée et il sera dit que la recourante a droit à une demi rente d’invalidité depuis le 1
er
septembre 2003.
b) La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 (RO 2006 2003), apporte des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le Tribunal de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
Un émolument de 200 fr. sera ainsi mis à la charge de l'intimé (art. 69 al. 1bis LAI) et une indemnité de 3'000 fr. allouée à la recourante, à charge de l'intimé.
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement.
Annule la décision de l'intimé du 23 janvier 2009.
Dit que la recourante a droit à une demi rente d'invalidité depuis le 1
er
septembre 2003.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé.
Condamne l’intimé à verser à la recourante une indemnité de 3'000 fr.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le