ge_gerichte · ACJC/254/2021 · 2019-03-21 · fr


Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 5 mars 2021. 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/28960/2019 
ACJC/254/2021 
ARRÊT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre civile 
DU MARDI 2 MARS 2021 
 
Entre 
Madame A______, domiciliée ______[GE], recourante contre une ordonnance rendue 
par la 10ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 23 novembre 
2020, 
comparant 
par 
Me Lorella Bertani, avocate, rue Ferdinand-Hodler 9, case postale 3099, 
1211 Genève 3, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile, 
et 
Monsieur B______, domicilié ______[GE], intimé, comparant en personne. 
 
 


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C/28960/2019 
EN FAIT 
A. a. A______ et B______, tous deux ressortissants suisses, se sont mariés le ______ 
2010. 
Ils sont les parents de C______, née le ______ 2012. 
b. Les parties se sont opposées de juillet 2016 à mars 2019 dans une procédure de 
mesures protectrices de l'union conjugale portant notamment sur les conditions de 
prise en charge de l'enfant C______. 
c. Dans le cadre de cette procédure, le Tribunal de première instance a ordonné 
une expertise du groupe familial au cours de laquelle C______ a été entendue 
en 2017. 
d. Par jugement du 21 mars 2019, le Tribunal, suivant les conclusions des experts, 
a notamment instauré une garde alternée sur C______, institué une curatelle de 
surveillance du droit de visite, donné acte aux parents de ce qu'ils s'engageaient à 
suivre une thérapie familiale ainsi qu'à mettre en place un suivi pédopsychiatrique 
en faveur de l'enfant sous forme d'une thérapie individuelle, condamné B______ à 
se soumettre à une guidance parentale et donné acte à A______ de son 
engagement à poursuivre un suivi psychiatrique individuel. 
e. Le 16 octobre 2019, D______, intervenante en protection de l'enfant au Service 
de protection des mineurs (ci-après : SPMi), désignée par le Tribunal de 
protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : TPAE) en qualité de curatrice de 
C______, a rapporté à ce dernier les inquiétudes des professionnels au sujet de 
l'enfant. Cette dernière présentait en effet jusqu'à six ou sept absences sur une 
période de quarante-cinq minutes, de sorte qu'un rendez-vous avait été pris chez 
un spécialiste pour déterminer s'il s'agissait d'un problème psychologique ou 
neurologique. Il a été relevé que l'enfant tolérait peu la frustration, se mettait 
rapidement en colère et pouvait se montrer agressive verbalement ainsi que 
physiquement. Par ailleurs, le suivi familial auprès de E______ peinait à se mettre 
en palace du fait que le père ne fournissait pas ses disponibilités pour y amener sa 
fille et qu'il comprenait difficilement les raisons de la guidance parentale. 
f. Le 20 décembre 2019, A______ a formé une demande unilatérale en divorce 
dans le cadre de laquelle elle a notamment conclu au maintien d'une garde 
alternée sur l'enfant C______, pour autant que le Service d'évaluation et 
d'accompagnement de la séparation parentale (ci-après : SEASP) la juge 
compatible avec le bien de l'enfant. Subsidiairement, elle a conclu à ce que la 
garde exclusive de l'enfant lui soit attribuée. 


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g. Par courrier du 24 janvier 2020, la curatrice a informé le TPAE de l'avancement 
de la situation de l'enfant après avoir eu des entretiens avec les parents, le corps 
enseignant et la thérapeute familiale. Les moments de "déconnexion" de C______ 
avaient pu être diagnostiqués comme des "absences épileptiques", un traitement 
lui avait été prescrit afin de les stabiliser, mais celui-ci devait encore être ajusté 
par la neurologue. L'enfant continuait de se montrer intolérante à la frustration. Il 
était difficile de la contenir et il fallait sans cesse être derrière elle afin de la 
canaliser et lui faire respecter le cadre posé. 
 
h. Interpellée par le Tribunal quant à l'adéquation de maintenir une garde alternée 
sur l'enfant, la curatrice l'a informé, le 17 février 2020, que les professionnels 
encadrant C______, soit le corps enseignant de l'enfant et la thérapeute familiale 
auprès de E______, avaient constaté une péjoration de l'état de celle-ci. Il a ainsi 
préavisé l'attribution de la garde de fait à sa mère, le père devant être exhorté à 
continuer à se soumettre à une guidance parentale et à se soumettre à une thérapie 
individuelle. 
 
i. Le 18 mai 2020, la curatrice de l'enfant a transmis de nouveaux éléments au 
Tribunal concernant la situation de l'enfant, rapportant les faits constatés par la 
directrice de l'école, la thérapeute familiale et la thérapeute de l'enfant. Il lui 
paraissait nécessaire qu'une décision, même transitoire, soit rapidement prise 
quant à de nouvelles modalités de répartition de la prise en charge de l'enfant par 
ses parents, respectant davantage ses besoins actuels. 
 
j. Le 5 juin 2020, A______ a formé une requête de mesures superprovisionnelles 
et provisionnelles tendant à ce que la garde exclusive sur C______ lui soit 
attribuée, un droit de visite devant être réservé à B______ à raison d'un week-end 
sur deux, du vendredi soir au lundi matin, ainsi que la moitié des vacances 
scolaires. 
 
k. La requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée par ordonnance du 
8 juin 2020, faute d'urgence. 
 
l. A la demande du Tribunal, le SEASP lui a remis le 16 juillet 2020 un rapport 
d'évaluation sociale après s'être entretenu avec les parents, la thérapeute familiale, 
la thérapeute de l'enfant ainsi que son enseignante et la curatrice. Jugeant la 
situation de l'enfant préoccupante, il a recommandé que sa garde exclusive soit 
attribuée à sa mère nonobstant recours. 
m. Par acte du 8 septembre 2020, A______ a modifié ses conclusions au fond en 
ce sens qu'elle a sollicité que la garde exclusive sur C______ lui soit attribuée. 
n. Par ordonnance OTPI/723/2020 prononcée 23 novembre 2020, le Tribunal a 
rejeté la requête de mesures provisionnelles formée le 5 juin 2020 par A______. 


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B. 
Par ordonnance ORTPI/1008/2020, prononcée le 23 novembre 2020 également, le 
Tribunal a ordonné différentes mesures probatoires parmi lesquelles, sous 
chiffre 10 du dispositif, "l'audition de l'enfant C______ par le SEASP et 
l'établissement d'un rapport complémentaire par ledit service, afin de recueillir le 
ressenti de l'enfant par rapport à la prise en charge actuelle par ses parents, et 
par ailleurs de faire le point sur l'évolution de la situation depuis le rapport du 
16 juillet 2020, en le priant de bien vouloir indiquer au Tribunal de céans si cette 
évolution est ou non de nature à modifier le préavis posé dans leur rapport initial, 
que ce soit par rapport à la garde ou aux mesures d'accompagnement ou de 
protection préconisées." 
C. 
a. Par acte déposé le 4 décembre 2020 au Greffe universel du Pouvoir judiciaire, 
A______ a recouru contre le chiffre 10 de l'ordonnance de preuves du 
23 novembre 2020, concluant principalement à son annulation et, subsidiairement, 
à son annulation partielle en tant qu'elle ordonne l'audition de l'enfant. 
 
Elle a sollicité, à titre préalable la suspension du caractère exécutoire de 
l'ordonnance contestée ainsi que la jonction de la procédure de recours avec celle 
ouverte à la suite de l'appel qu'elle indiquait former simultanément contre 
l'ordonnance de mesures provisionnelles également rendue le 23 novembre 2020. 
 
Elle a produit des pièces nouvelles. 
 
b. Par courrier recommandé du 15 décembre 2020, non réclamé à l'issue du délai 
de garde postal et renvoyé par pli simple pour information le 18 janvier 2021, la 
Cour a imparti à B______ un délai de trois jours pour se déterminer sur la requête 
d'effet suspensif et de dix jours pour répondre au recours. 
c. Par arrêt du 30 décembre 2020, la Cour a admis la requête d'octroi d'effet 
suspensif sollicité à titre préalable par A______, retenant que si l'audition de 
l'enfant devait avoir lieu avant que le sort du recours ne soit tranché alors que, par 
hypothèse, la recourante obtiendrait in fine gain de cause sur le fond, cela 
risquerait de causer un préjudice difficilement réparable à l'enfant mineure des 
parties, et renvoyé la décision sur les frais à la procédure au fond. 
 
d. B______ n'ayant pas fait usage de son droit de réponse, les parties ont été 
informées par plis du 12 janvier 2021 de ce que la cause était gardée à juger. 
 
 
 


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EN DROIT 
1. 
1.1.1 Le recours est recevable contre des décisions et ordonnances d'instruction de 
première instance, dans les cas prévus par la loi (art. 319 let. b ch. 1 CPC) ou 
lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b 
ch. 2 CPC). 
La Cour doit examiner d'office les conditions de la recevabilité (art. 60 CPC). 
Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir le risque que la décision incidente 
lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d'emblée 
aucun doute (par analogie ATF 134 III 426 consid. 1.2 et 133 III 629 
consid. 2.3.1; HALDY, Code de procédure civile commenté, Bâle, 2011, n. 9 
ad art. 126 CPC). 
 
L'admissibilité d'un recours contre une ordonnance d'instruction doit demeurer 
exceptionnelle et le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d'une violation 
des dispositions en matière de preuve qu'à l'occasion d'un appel sur le fond ne 
constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable. Autrement dit, une 
simple prolongation de la procédure ou un accroissement des frais ne constitue 
pas un préjudice difficilement réparable (ATF 137 III 380 consid. 1.2.1; 134 III 
188 consid. 2.2). 
Lorsque la condition du préjudice difficilement réparable n'est pas remplie, la 
décision incidente ne pourra être attaquée qu'avec le jugement rendu au fond 
(Message du Conseil fédéral relatif au CPC, FF 2006 6841, p. 6984). 
1.1.2 En l'espèce, en tant qu'elle porte sur l'administration de moyens de preuves, 
l'ordonnance querellée constitue une ordonnance d'instruction. Ainsi, la 
recevabilité du recours est soumise à la condition qu'elle cause un préjudice 
difficilement réparable. 
S'agissant du principe de l'élaboration d'un rapport complémentaire par le SEASP 
destiné à faire le point sur l'évolution de l'enfant durant ces derniers mois et à 
indiquer si les constatations opérées sont ou non de nature à modifier en tout ou 
partie du préavis du 16 juillet 2020, la recourante n'indique pas en quoi 
l'établissement d'un tel document serait de nature à lui causer un préjudice 
difficilement réparable et cela n'est pas d'emblée évident. Par conséquent, le 
recours est irrecevable à cet égard. 
 
En revanche, la condition du préjudice difficilement réparable est remplie en tant 
que le recours porte sur la question de savoir si l'enfant doit être entendue dans 
le cadre de l'établissement de ce rapport, la question étant d'examiner si cette 
audition pourrait porter préjudice à l'enfant. En effet, si l'audition de l'enfant 


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devait avoir lieu et que dans le cadre de l'appel de la présente ordonnance de 
preuve avec le jugement au fond, la Cour constatait, par hypothèse, que cette 
audition n'aurait pas dû avoir lieu, car préjudiciable à l'équilibre psychique de 
l'enfant, cette dernière subirait un préjudice qui ne pourrait pas être réparé. 
 
1.2 Le recours a été interjeté en temps utile et selon la forme prévue par la loi 
(art. 130, 131 et 321 al. 2 et 3 CPC), de sorte qu'il est de ce point de vue 
recevable. 
1.3 Dans le cadre d'une procédure de recours, les conclusions, les allégations de 
faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). L’exclusion 
des nova vaut aussi pour les procédures soumises à la maxime inquisitoire 
(ATF 137 III 470 consid. 4.5.3). 
Par conséquent, les faits nouveaux allégués par la recourante et les pièces 
nouvelles produites par celle-ci sont irrecevables. 
2. 
La recourante fait valoir que, compte tenu du conflit de loyauté dans lequel se 
trouve l'enfant, son audition par le SEASP aurait des conséquences négatives sur 
son état de santé. 
2.1 Selon l'art. 298 al. 1 CPC, les enfants sont entendus personnellement et de 
manière appropriée par le juge ou par un tiers nommé à cet effet, pour autant que 
leur âge ou de justes motifs ne s'y opposent pas. 
Dans le cadre des procédures relatives aux enfants, la maxime inquisitoire - et la 
maxime d'office - trouvent application, conformément à l'art. 296 CPC. Le juge 
est dès lors tenu d'entendre l'enfant, non seulement lorsque celui-ci ou ses parents 
le requièrent, mais aussi dans tous les cas où aucun juste motif ne s'y oppose 
(arrêt du Tribunal fédéral 5A_971/2015 du 30 juin 2016 consid. 5.1 et les 
références). 
L'audition ne présuppose pas que l'enfant ait la capacité de discernement au sens 
de l'art. 16 CC. Selon la ligne directrice suivie par le Tribunal fédéral, il doit, en 
principe, être entendu à partir de six ans révolus (ATF 133 III 553 consid. 3; 
arrêt du Tribunal fédéral 5A_983/2019 du 13 novembre 2020 consid. 5.1). Cet âge 
minimum est indépendant du fait que, en psychologie enfantine, on considère que 
les activités mentales de logique formelle ne sont possibles qu'à partir d'un âge 
variant entre onze et treize ans environ et que la capacité de différenciation et 
d'abstraction orale ne se développe plus ou moins qu'à partir de cet âge-là 
(arrêts 
du 
Tribunal 
fédéral 
5A_983/2019 
précité; 
5A_488/2017 
du 
8 novembre 2017 consid. 3.1.3 et les références). L'audition de l'enfant, alors qu'il 
n'a pas encore de capacité de discernement par rapport aux enjeux, vise avant tout 
à permettre au juge compétent de se faire une idée personnelle et de disposer d'une 
source de renseignements supplémentaire pour établir les faits et prendre 


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sa décision (ATF 133 III 146 consid. 2.6; arrêt du Tribunal fédéral 5A_983/2019 
précité et les références). Pour cette raison, on ne doit pas interroger les jeunes 
enfants sur leurs désirs concrets quant à leur attribution à l'un ou l'autre de leurs 
parents, dans la mesure où ils ne peuvent pas s'exprimer à ce sujet en faisant 
abstraction de facteurs d'influence immédiats et extérieurs et n'arrivent pas à 
formuler une volonté stable (ATF 133 III 146 consid. 2.6 arrêts du Tribunal 
fédéral 5A_971/2015 du 30 juin 2016 consid. 5.1 et les références 5A_482/2007 
du 17 décembre 2007 consid. 3.1). 
Les autres "justes motifs" qui permettent de renoncer à l'audition de l'enfant 
relèvent du pouvoir d'appréciation du juge et dépendent des circonstances du cas 
concret. Parmi ceux-ci figure le risque que l'audition mette en danger sa santé 
physique ou psychique. La simple crainte d'imposer à l'enfant la tension d'une 
audition n'est pas suffisante; encore faut-il, pour renoncer à l'audition, que cette 
crainte soit étayée et que le risque dépasse celui qui est inhérent à toute procédure 
dans laquelle les intérêts des enfants sont en jeu. De même, l'audition de l'enfant 
ne peut être refusée sous prétexte d'un seul conflit de loyauté, car il faut s'attendre, 
dans une procédure matrimoniale, à ce qu'il soit soumis à un tel conflit à l'égard 
de ses parents (ATF 131 III 553 consid. 1.3.1 à 1.3.3; arrêt du Tribunal fédéral 
5A_983/2019 précité et les références). 
Le choix de la personne habilitée à entendre l'enfant relève en principe de 
l'appréciation du juge. L'audition est en principe effectuée par la juridiction 
compétente elle-même. En cas de circonstances particulières, elle peut l'être par 
un spécialiste de l'enfance, par exemple un pédopsychiatre ou le collaborateur d'un 
service de protection de la jeunesse (ATF 133 III 553 consid. 4; arrêt du Tribunal 
fédéral 5A_971/2015 du 30 juin 2016 consid. 5.2 et les références). Ces 
circonstances se réfèrent à des cas particulièrement délicats dans lesquels les 
compétences d'un spécialiste sont requises pour éviter de porter préjudice à la 
santé de l'enfant, par exemple en cas de soupçon de relations familiales 
pathogènes, de conflit familial aigu et de dissension concernant le sort des enfants, 
de troubles reconnaissables chez l'enfant, de son âge, etc. (arrêts du Tribunal 
fédéral 5A_971/2015 du 30 juin 2016 précité; 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 
consid. 2.1 et les références). 
Si, dans le cadre d'un même conflit conjugal, le juge est appelé à intervenir par 
plusieurs décisions successives ou que la décision de première instance est portée 
devant les autorités d'appel, l'audition de l'enfant n'aura pas à être répétée chaque 
fois. En outre, lorsque l'enfant a déjà été entendu par un tiers, en général dans le 
cadre d'une expertise, le juge peut renoncer à l'entendre une nouvelle fois si une 
audition répétée représente pour l'enfant une charge insupportable (par ex. en cas 
de conflit de loyauté aigu) et que l'on ne peut attendre aucun nouveau résultat 
d'une audition supplémentaire ou que l'utilité escomptée est sans rapport 
raisonnable avec la charge causée par la nouvelle audition. Le juge peut alors se 


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fonder sur les résultats de l'audition effectuée par le tiers pour autant qu'il s'agisse 
d'un professionnel indépendant et qualifié, que l'enfant ait été interrogé sur les 
éléments décisifs pour l'affaire à juger et que l'audition, respectivement ses 
résultats, soient actuels (ATF 133 III 553 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 
5A_971/2015 précité et les références). 
2.2 En l'espèce, l'enfant est actuellement âgée de 8 ans de sorte qu'elle peut en 
principe être entendue et seules des circonstances spécifiques peuvent justifier 
qu'il soit renoncé à son audition. 
Certes, l'enfant se trouve prise dans un conflit de loyauté, comme la plupart des 
enfants pris dans un grave conflit parental. Toutefois, le Tribunal a pris soin de 
déléguer son audition aux intervenants du SEASP qui ont les compétences 
nécessaires pour auditionner l'enfant en prenant garde de ne pas la mettre en 
position de devoir effectuer un choix entre ses parents. Rien ne permet de retenir 
que ce type d'audition, qui s'effectuera en dehors de la présence des parents, 
puisse être insupportable pour l'enfant et porter atteinte à sa santé, étant relevé 
qu'aucune attestation médicale n'a été produite allant dans ce sens. En effet, si la 
recourante reproche au Tribunal de ne pas avoir demandé aux médecins si l'enfant 
pouvait être entendue avant de rendre sa décision, elle n'a toutefois produit avec 
son recours aucun document émanant d'un thérapeute attestant de ce que l'audition 
de l'enfant nuirait à sa santé. Le fait que la curatrice considère – dans une pièce au 
demeurant irrecevable – qu'il serait "clairement contre-indiqué de faire entendre la 
fillette en audience" compte tenu de son important conflit de loyauté ne constitue 
pas un avis médical et, comme il a déjà été relevé, l'enfant ne sera pas entendue en 
audience, mais en dehors de la présence de ses parents par le SEASP. 
Enfin, l'enfant a été uniquement entendue par les experts dans le cadre des 
mesures protectrices de l'union conjugale en 2017, soit il y a plus de trois ans et le 
nouveau rapport aura pour but de procéder à nouvelle évaluation de la situation 
compte tenu du temps écoulé. Les divers rapports établis depuis le début de la 
procédure ne font pas état d'une audition de l'enfant mais uniquement de ce qui a 
été rapporté par les parents, la curatrice, le corps enseignant et les thérapeutes. Si 
ceux-ci ont pu effectuer des constatations quant au comportement de l'enfant, 
celles-ci ne sauraient remplacer l'audition de l'enfant qui fournira d'autres 
informations au Tribunal afin de pouvoir statuer. 
Le grief est ainsi infondé. Le recours sera par conséquent rejeté. 
3. 
La recourante, qui succombe, sera condamnée aux frais judiciaires du recours, 
arrêtés à 1'00 fr., incluant l'émolument de décision sur effet suspensif, et 
compensés avec l'avance de même montant versée par ses soins, laquelle restera 
acquise à l'Etat de Genève (106 al. 1 et 111 al. 1 CPC; art. 41 RTFMC). 


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Il ne sera pas alloué de dépens à l'intimé qui n'a pas participé à la procédure de 
recours. 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS, 
La Chambre civile : 
Rejette le recours interjeté le 4 décembre 2020 par A______ contre l'ordonnance 
ORTPI/1008/2020 rendue le 23 novembre 2020 par le Tribunal de première instance 
dans la cause C/28960/2019 dans la mesure de sa recevabilité. 
Met à la charge de A______ les frais judiciaires de recours, arrêtés à 1'000 fr. et 
compensés avec l'avance versée par ses soins de même montant, acquise à l'Etat de 
Genève. 
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens de recours. 
Siégeant : 
Monsieur 
Laurent 
RIEBEN, 
président; 
Monsieur 
Patrick 
CHENAUX, 
Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Sophie MARTINEZ, 
greffière. 
Le président : 
Laurent RIEBEN 
 
La greffière : 
Sophie MARTINEZ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Indication des voies de recours : 
 
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 
(LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa 
notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal 
fédéral par la voie du recours en matière civile. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.