ge_gerichte · ATA/829/2003 · 2003-11-11 · fr

Résumé:
 Litige concernant la quotité de l'amende. Soustraction par négligence. Le TA confirme l'amende équivalant à une fois le montant de l'impôt soustrait.

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/1258/2003-FIN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 11 novembre 2003 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Monsieur S. H. 
représenté par Me Bénédict Fontanet, avocat 
 
 
 
 
contre 
 
 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS 
 
et 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/1258/2003-FIN 
 
EN FAIT 
 
1. 
Monsieur S. H., domicilié à ..., est admi-
nistrateur de la société ....... S.A. (ci-après la 
société) à .... et dispose de la signature individuelle. 
 
2. 
Suite à un contrôle effectué au mois de novembre 
1998 par la division de l'impôt anticipé de l'administra-
tion fédérale des contributions, M. H. a été amené à 
payer un supplément d'impôts pour les exercices 1993, 
1994, 1995 et 1996. Le contribuable avait bénéficié, par 
le biais de la société, de prestations appréciables en 
argent, sous forme de prise en charge de frais privés, de 
véhicules automobiles et d'un bateau de plaisance. 
 
3. 
A la suite de cette procédure, l'administration 
fiscale cantonale (ci-après : AFC) a ouvert une procédure 
de vérification des déclarations pour l'impôt cantonal 
1994 à 1997, de même que pour l'impôt fédéral direct 
1995/1996 et 1997/1998. 
 
 
 
Quatre bordereaux de rappels d'impôts - qui ne 
sont pas contestés dans la présente affaire - ont été 
notifiés le 16 novembre 1999. 
 
 
 
Une amende égale au montant total de l'impôt 
éludé, soit CHF 13'827.-, a été notifiée au contribuable 
le même jour. 
 
4. a. 
Après avoir élevé réclamation le 9 décembre 1999, 
M. H. a saisi la commission cantonale de recours en 
matière d'impôts (ci-après : la commission), l'AFC ayant 
maintenu ses décisions le 13 mars 2000. 
 
 
b. 
La commission a confirmé la position de l'AFC, par 
décision du 12 juin 2003. S'agissant de l'amende, elle a 
relevé 
que 
le 
contribuable 
avait 
reconnu 
les 
inexactitudes des comptes commerciaux de 1993 à 1996. La 
condition de la faute, en tous cas sous la forme de 
négligence, était réalisée et la quotité de l'amende 
était justifiée. 
 
5. 
M. H. a alors saisi le Tribunal administratif d'un 
recours, contestant uniquement l'amende. 
 
 
 
La décision rendue par l'administration fédérale 
des contributions n'avait pas été contestée parce que, à 
cette époque, les archives de ... S.A. étaient sous 


 
 - 3 - 
 
 
 
scellés, stockés dans une cave partagée avec une société 
faisant l'objet d'une procédure pénale. Les bordereaux 
rectificatifs avaient été établis sur des chiffres erro-
nés. 
 
 
 
Selon les nouvelles dispositions en vigueur depuis 
le 1er janvier 2002, le principe de la lex mitior était 
applicable. Selon l'ancien droit, en cas de négligence, 
le contribuable pouvait être frappé d'une amende fiscale 
ne dépassant pas le double du montant de l'impôt éludé. 
Le nouveau droit prévoyait que l'amende était fixée en 
général au montant de l'impôt soustrait. Elle pouvait 
être réduite jusqu'au tiers de la somme si la faute était 
légère et augmentée au triple si la faute était grave. M. 
H. n'était ni fiscaliste, ni juriste de formation et 
pouvait de bonne foi ignorer que certains frais pris en 
charge par la société étaient considérés comme des 
prestations 
appréciables 
en 
argent, 
accordées 
aux 
actionnaires. 
 
6. 
L'AFC s'est opposée au recours le 4 août 2003. 
 
 
 
M. H. n'avait pas établi la preuve, devant la 
commission ou dans son mémoire de recours, d'une erreur 
commise dans les rappels d'impôts qui lui avaient été 
notifiés. Contrairement à ce qu'il soutenait, l'ancien 
droit, qui ne prévoyait pas de minimum à l'amende, lui 
était plus favorable en cas de négligence. De plus, il 
connaissait bien le monde des affaires, puisqu'il était 
administrateur avec signature individuelle de plusieurs 
sociétés. 
 
7. a. 
Entendu en comparution personnelle le 8 septembre 
2003, M. H. a indiqué qu'il avait fait des études 
commerciales et d'ingénieur, puis qu'il avait travaillé 
pour la société Granadex, où il était responsable de la 
réalisation de projets agricoles et industriels. Il 
s'était ensuite lancé dans le commerce d'arachides, tou-
jours salarié de la même société. 
 
 
 
Depuis 1995, il faisait du commerce de noix de 
cajou, activité principale de .... S.A. Une fiduciaire 
s'occupait des écritures comptables et des problèmes 
fiscaux. Il était marié, avait un enfant et sa situation 
financière était saine. 
 
 
 
Il avait retrouvé des pièces laissant penser que 
l'impôt réellement dû était de CHF 20'000.- et non pas de 
de CHF 100'000.-. 


 
 - 4 - 
 
 
 
 
 
b. 
L'AFC a précisé qu'elle avait repris les chiffres 
de la division de l'impôt anticipé de l'administration 
fédérale des contributions sans les modifier, alors que 
la pratique genevoise était moins généreuse : la part 
privée pour un véhicule automobile était en général de 
deux cinquièmes et celle d'un bateau supérieure à 
cinquante pour-cent. 
 
 
 
EN DROIT 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi 
sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 
E 2 05; art. 53 al. 1 de la loi sur la procédure fiscale 
du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17; arts. 57 à 65 de la 
loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 
- LPA - E 5 10, applicables par renvoi de l'art. 53 al. 4 
LPFisc). 
 
2. 
Tant dans son recours que lors de sa comparution 
personnelle, le recourant a confirmé qu'il ne contestait 
que l'amende qui lui avait été infligée. Dès lors, c'est 
en vain qu'il tente malgré tout de remettre en question 
le montant des rappels d'impôts, les décisions concernant 
ces derniers étant définitives et exécutoires. 
 
3. a. 
Le 1er janvier 2002, est entrée en vigueur la 
LPFisc qui prévoit à son article 86 que les règles de 
procédure s'appliquent immédiatement. Cet article concré-
tise le principe général selon lequel, sauf règle 
expresse contraire, les nouvelles règles régissant la 
procédure devant l'autorité saisie s'appliquent à toutes 
les affaires pendantes, que les faits à établir soient 
postérieurs ou antérieurs à la nouvelle loi (ATF 110 V 
332; 111 V 47; 112 V 360, cités in B. KNAPP, Cours de 
droit administratif, 4e éd., Bâle 1994, p. 52; ATA I. du 
11 mars 2003). Il s'ensuit qu'en matière de procédure, 
c'est la LPFisc qui est applicable à la présente cause. 
 
 
b. 
 L'article 84 LPFisc prévoit que les sanctions pé-
nales afférentes à des infractions réalisées avant l'en-
trée en vigueur de la présente loi sont prononcées 
conformément à l'ancien droit, dans la mesure où le 
nouveau droit n'est pas plus favorable. 
 
 
c. 
L'article 333 LCP, en vigueur jusqu'au 31 décembre 
2001, 
instituait 
une 
procédure 
de 
vérification 
qui 


 
 - 5 - 
 
 
 
pouvait conduire, en cas de déclaration inexacte ou 
incomplète de la part du contribuable, à une amende 
fiscale. Celle-ci pouvait s'élever au plus, en cas de 
négligence, au double du montant de l'impôt éludé (art. 
340 al. 3 LCP) ou, en cas de fraude intentionnelle, au 
plus à dix fois le montant de l'impôt éludé (art. 341 al. 
2 LCP). 
 
 
d. 
Depuis le 1er janvier 2002, ces articles ont été 
remplacés par l'article 69 LPFisc, qui prévoit une amende 
pouvant aller jusqu'au triple de l'impôt éludé en cas de 
soustraction intentionnelle ou par négligence. En règle 
générale, l'amende est fixée au montant de l'impôt sous-
trait et, si la faute est légère, l'amende peut être ré-
duite au tiers de ce montant. 
 
 
 
e. 
S'agissant de la soustraction d'impôts commise par 
négligence, l'ancien droit est plus favorable puisqu'il 
prévoit une amende maximale correspondant au double de 
l'impôt soustrait (art. 340 al. 3 LCP). Dans les cas de 
soustraction intentionnelle par contre, le nouveau droit 
prévoyant une amende maximale correspondant au triple de 
l'impôt soustrait (art. 69 al. 2 LPFisc) est plus favora-
ble que l'ancien droit qui prévoyait un maximum de dix 
fois l'impôt soustrait (art. 341 al. 1 LPC). 
 
4. 
Pour infliger une amende, il faut, en droit 
fiscal, 
que 
l'on 
puisse 
prouver 
que 
les 
éléments 
objectifs et subjectifs de la soustraction sont réalisés 
(RDAF 1989 p. 431 et références citées). 
 
5. 
D'un point de vue objectif, la soustraction est 
réalisée. 
 
6. 
Reste à examiner si les éléments subjectifs de la 
soustraction sont donnés. Cette question sera examinée 
sous l'angle de la qualification voulue par l'AFC, soit 
celle de la négligence. 
 
 
a. 
En matière de soustraction intentionnelle, selon 
la 
jurisprudence, 
la 
preuve 
d'un 
comportement 
intentionnel 
doit 
être 
considérée 
comme 
rapportée, 
lorsqu'il est établi avec une sécurité suffisante que le 
contribuable était conscient que les informations qu'il a 
données étaient incorrectes ou incomplètes. Si cette 
conscience 
est 
établie, 
il 
faut 
présumer 
qu'il 
a 
volontairement voulu tromper les autorités fiscales ou du 
moins qu'il a agi par dol éventuel afin d'obtenir une 
taxation moins élevée; cette présomption ne se laisse pas 


 
 - 6 - 
 
 
 
facilement renverser, car l'on a peine à imaginer quel 
autre motif pourrait conduire un contribuable à fournir 
au fisc des informations qu'il sait incorrectes ou 
incomplètes (ATF n.p. du 5 novembre 2002, 2A.351/2002; 
ATA S. du 17 juin 2003). 
 
 
b. 
En 
matière 
de 
soustraction 
par 
négligence, 
l'auteur de la soustraction a agi soit sans se rendre 
compte (négligence inconsciente), soit sans tenir compte 
des conséquences de ses actes ou omissions (négligence 
consciente). Pour que l'imprévoyance soit coupable, il 
faut en premier lieu, objectivement, que l'auteur n'ait 
pas usé des précautions qui étaient commandées par les 
circonstances. Il faut en outre que, subjectivement, 
l'auteur 
de 
l'acte 
incriminé 
ait 
omis 
d'user 
des 
précautions commandées par sa situation personnelle. Pour 
apprécier celle-ci, l'administration, le cas échéant, le 
juge 
devront 
donc 
tenir 
compte 
non 
seulement 
des 
circonstances objectives du cas d'espèce, mais aussi de 
tout 
ce 
qui, 
in 
concreto, 
constitue 
la 
situation 
personnelle du contribuable : par exemple l'intelligence 
et 
les 
connaissances 
de 
celui-ci, 
sa 
formation 
personnelle, sa situation économique et sociale et natu-
rellement sa profession (J.-M. RIVIER, Droit fiscal 
suisse, 2e éd. 1998, p. 271ss). 
 
 
c. 
Selon 
la 
jurisprudence 
du 
Tribunal 
fédéral, 
lorsque c'est le représentant qui a porté dans la 
déclaration d'impôt des indications inexactes et, par ce 
biais, obtenu une taxation insuffisante, le contribuable 
doit se laisser imputer à faute cet acte dans la mesure 
où il aurait été en mesure de reconnaître les erreurs 
(Archives 57 consid. 4c, p. 223) 
 
 
d. 
En l'espèce, le recourant possède une certaine ex-
périence du monde des affaires, ce qui implique nécessai-
rement une connaissance, même limitée, en matière de fis-
calité. 
 
 
 
 
 
Dans ces circonstances, il est inconcevable qu'il 
n'ait pas su qu'une partie des frais du véhicule et du 
bateau 
de 
l'entreprise 
était 
fiscalement 
qualifiée 
d'avantages pécuniaires accordés aux actionnaires et ce, 
pendant plusieurs années. 
 
 
 
En conséquence, le Tribunal administratif admettra 
que M. H. aurait pu et dû se rendre compte des omissions 
de son mandataire et qu'il n'a pas, de ce fait, usé des 
précautions commandées par les circonstances et par sa 


 
 - 7 - 
 
 
 
situation personnelle. 
 
7. a. 
Les amendes administratives sont de nature pénale, 
car aucun critère ne permet de les distinguer clairement 
des amendes ordinaires. C'est dire que la quotité de la 
peine administrative doit être fixée en tenant compte des 
principes généraux régissant le droit pénal (ATA W. du 7 
octobre 2003; P. MOOR, Droit administratif, Vol. II, 
Berne 2002, p. 140). 
 
 
b. 
L'autorité 
doit 
faire 
application 
des 
règles 
contenues à l'articles 63 CP. En ce sens, le juge fixera 
la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant 
compte des mobiles, des antécédents et de la situation 
personnelle 
de 
ce 
dernier. 
Parmi 
ces 
circonstances 
intervient 
le 
comportement 
après 
la 
commission 
de 
l'infraction et au cours de la procédure (C. FAVRE, 
M. PELLET, P. STUDMANN, Code pénal annoté, Lausanne, 1997 
ad. art. 63 ch. 1.3 p. 153). En matière fiscale, selon 
les jurisprudence du tribunal de céans, les autorités 
fiscales disposent d'un large pouvoir d'appréciation dans 
la fixation du montant de l'amende et doivent prendre en 
considération d'une façon convenable les motifs et les 
circonstances personnelles du contribuable fautif. Ainsi, 
elles doivent tenir compte non seulement des montants 
soustraits et des circonstances du cas d'espèce, mais 
encore de la personnalité du contribuable en cause, de sa 
situation, de ses capacités, de sa profession, de son 
état de santé et de son âge (ATA W. du 7 octobre 2003; M. 
du 9 octobre 2001 et références citées). 
 
 
c. 
Compte tenu de ce qui précède, ainsi que de la 
situation personelle du recourant, sans particularité, 
mise en évidence lors de la comparution personelle des 
parties, le tribunal estime que le montant retenu par 
l'AFC, soit le montant de l'impôt soustrait, tient compte 
de toutes les circonstances et respecte le principe de la 
proportionnalité. 
 
8. 
Mal fondé, le recours sera rejeté. 
 
 
 
Un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge 
du recourant. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 


 
 - 8 - 
 
 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 21 juillet 2003 par Monsieur S. H. contre la 
décision de la commission cantonale de recours en matière 
d'impôts du 12 juin 2003; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
le rejette; 
 
 
 
 
met à la charge du recourant un 
émolument de CHF 2'000.-; 
 
 
 
 
communique le présent arrêt à Me 
Bénédict Fontanet, avocat du recourant, ainsi qu'à la 
commission cantonale de recours en matière d'impôts et à 
l'administration fiscale cantonale. 
 
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, 
Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
la secrétaire-juriste : 
le vice-président : 
 
 
 C. Goette 
 F. Paychère 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme N. Mega