ge_gerichte · ATAS/329/2003 · 2003-12-11 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1814/2002 ATAS/329/2003
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 10 DECEMBRE 2003

4ème Chambre

En la cause

EMS X SA, comparant par Me Filippo RYTER,
en l'étude duquel elle élit domicile. RECOURANTE

contre

CAISSE CANTONALE

GENEVOISE DE COMPENSATION

54, Route de Chêne

1211 GENEVE 29 INTIMÉE

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente,

M. Roger LOZERON et Mme Florence BRUTSCH, juges assesseurs.

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EN FAIT

L’EMS X SA (ci après l’EMS) est une société anonyme inscrite au
registre du commerce de Genève depuis le 9 février 1998. Son but est
l’exploitation d’une pension pour personnes âgées. L’unique administrateur en est
Me Filippo RYTER, avocat à Lausanne.

Pour la période du 1° janvier 1999 au 31 décembre 2001, l’EMS a fait l’objet
d’un contrôle d’employeur lors duquel un réviseur de la Caisse cantonale
genevoise de compensation (ci-après la Caisse) a effectué plusieurs reprises sur
les rémunérations versées à Me RYTER pour son activité d’administrateur. Ainsi,
pour l’année 2001, un montant de CHF 7'000.- a été repris (pièce 2, fourre
Caisse).

Par décision du 2 juillet 2002, la Caisse a réclamé le paiement de CHF 2'157,65 à
titre de cotisations complémentaires AVS/AI/APG/AC à l’'EMS, dont CHF 716.-
correspondant aux honoraires de l'administrateur.

Le 29 juillet 2002, l’EMS a interjeté recours soit pour elle son conseil, contre cette
décision en faisant valoir que l'administrateur est un avocat indépendant inscrit à
la caisse d’assurance-vieillesse et survivants des groupements patronaux vaudois
et qu’il avait fait l’objet de ce fait d’une perception en qualité d’indépendant.
Ainsi, la décision de la Caisse était erronée dans la mesure où elle impliquait une
double perception de l’AVS, raison pour laquelle elle devait être annulée sur ce
point.

Par préavis du 8 octobre 2002, la Caisse a proposé le rejet du recours. Elle a
produit plusieurs pièces, dont un courrier de l'administrateur du 8 octobre 2001
adressé à l’'EMS dans lequel il reconnaissait que le montant de ses honoraires
forfaitaires annuels s’élevait à CHF 7'000.- (pièce 1, fourre Caisse).

La Commission cantonale de recours en matière AVS/AI/APG (ci-après la
Commission, actuellement le Tribunal de céans) a imparti à la recourante un délai
au 10 novembre 2002 pour lui faire part de ses remarques et joindre toutes pièces
utiles. Le 11 novembre 2002, la recourante a sollicité un premier délai, qui lui a
été accordé par la Commission, au 29 novembre 2002. La recourante a requis un
nouveau délai que la Commission a fixé au 15 décembre 2002. La recourante n’a
pas fait valoir ses déterminations dans le nouveau délai imparti.

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7.

4.1

Pour le surplus, les faits et allégués pertinents des parties seront repris, en tant que
besoin, dans la partie « en droit » ci-après.

EN DROIT

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA ; RS 830.1), entrée en vigueur le 1° janvier 2003 et qui a entraîné
des modifications de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants
(LAVS ; RS 831.10) et de son règlement (RAVS ; RS 831.101), n’est pas
applicable en l’espèce, dès lors que le juge des assurances sociales n’a pas à
prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures
à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467, consid. 1, 121 V
386, consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires, art. 82 al. 1 LPGA). Le
présent litige sera en conséquence examiné à la lumière des dispositions de la
LAVS et de son règlement en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002.

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ ; E 2 05) a été modifiée et a
institué, dès le 1” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales.
Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes
introduites avant l’entrée en vigueur de la présente loi et pendantes devant la
Commission cantonale de recours en matière d’assurance-vieillesse et survivants
ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant
en instance unique, sur les contestations en matière d’assurance vieillesse et
survivants notamment (cf. article 56V LOJ). La compétence du Tribunal de céans
est ainsi établie pour juger du cas d’espèce.

En outre, interjeté en temps utile, le recours est recevable conformément à l’art.
84 al. 1 LAVS alors applicable.

Le litige porte sur la question de savoir si la rétribution perçue par l'administrateur
fait partie du salaire déterminant soumis à cotisations.

L’art. 1 al.1 let. b LAVS stipule que les personnes physiques qui exercent en
Suisse une activité lucrative sont assurées conformément à la loi sur l’assurance-
vieillesse et survivants. Le chiffre 1036 des directives sur l’assujettissement aux

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assurances AVS et AI (ci après DAA) précise qu’est réputée obtenir un revenu du
travail en Suisse toute personne exerçant sur sol helvétique soit une activité
salariée, soit une activité indépendante dans l’industrie, le commerce, l’artisanat,
l’agriculture ou dans des professions libérales.

L’art 5 al. 1 LAVS prévoit qu’une cotisation de 4,2 pour cent est perçue sur le
revenu provenant d’une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.
Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant,
fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de
renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les
gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours
fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent
un élément important de la rémunération du travail (article 5 alinéa 2 LAVS).

Selon l’art. 7 lettre h RAVS, le salaire déterminant pour le calcul des cotisations
comprend notamment, dans la mesure où il ne s’agit pas d’un dédommagement
pour frais encourus, les tantièmes, les indemnités fixes et les jetons de présence
des membres de l’administration et des organes dirigeants des personnes morales.
Le chiffre n° 2030 de la Directive sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et
APG (ci-après DSD) précise : les organes des personnes morales sont notamment
les membres de l’administration (tels les membres du conseil d’administration des
sociétés anonymes), ainsi que les tiers à qui la gestion ou la représentation de la
société a été transférée en tout ou en partie (tels les directeurs), les membres du
comité des associations, les membres du conseil des fondations et les membres
des organes de contrôle. Un assuré qui a la qualité d’organe d’une personne
morale peut aussi avoir la situation d’un tiers vis-à-vis de la société (ainsi par
exemple l’entrepreneur, l’avocat, l’agent fiduciaire, le comptable, qui font partie
du conseil d’administration d’une société anonyme). S’il agit en qualité de tiers
vis-à-vis de la société, le gain découlant d’une telle activité se caractérise comme
une revenu d’une activité indépendante. Pour qualifier cette indemnité, il faut se
demander si l’activité pour laquelle l’indemnité est versée est liée à la qualité
d’organe de la société ou si elle aurait pu être exercée tout aussi bien
indépendamment de cette fonction (DSD 2036).

A titre exemplatif, les honoraires ne font pas partie du salaire déterminant s’il
s’agit d’indemnités pour un avocat qui n’ont aucune relation directe avec son
activité de membre du conseil d’administration, mais qui ont été payées pour la
liquidation d’affaires juridiques que cet avocat aurait traitées même sans être
membre dudit conseil (ATF 105 V 113 ; ATF 121 1259).

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4.2 En l’espèce, les honoraires d’un montant de CHF 7'000.- perçus par
l'administrateur font partie du salaire déterminant au sens de l’art. 5 al. 1 LAVS et
7 al. 1 lit. h RAVS. Il a d’ailleurs lui-même reconnu recevoir ce montant en tant
qu’honoraires forfaitaires annuels découlant de sa fonction d’administrateur (pièce
1, fourre Caisse). Le montant litigieux est ainsi en relation directe avec son
activité d’administrateur unique de l’EMS et n’a pas été payé pour la liquidation
d’affaires juridiques qu'il aurait traitées même s’il n’avait été administrateur de
l'EMS.

Pour tous ces motifs, le recours doit être rejeté et la décision de la Caisse du 2
juillet 2002 confirmée.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1. Déclare le recours recevable ;

Au fond :

2. Le rejette;

3. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer
exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la

décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier : La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

La secrétaire-juriste : Flore PRIMAULT

Le présent arrêt est notifié aux parties ainsi qu'à l'office fédéral des assurances sociales
par le greffe

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