ge_gerichte · ATA/70/2009 · 2009-02-11 · fr


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RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4776/2008-EPM 
ATA/70/2009
DÉCISION 
DU 
VICE-PRÉSIDENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 11 février 2009 
sur effet suspensif 
 
dans la cause 
 
BELIMED SAUTER A.G. 
représentée par Me Nicolas Perret, avocat 
contre 
HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE 
représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat 
et 
MMM SERILISATOREN A.G. 
représentée par Me Fridolin Walther, avocat 


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Vu le recours interjeté le 29 décembre 2008 par Belimed Sauter A.G. (ci-après: 
Belimed ou la recourante) contre une décision d'adjudication des Hôpitaux 
universitaires de Genève (ci-après: HUG ou le pouvoir adjudicateur) du 16 décembre 
2008, attribuant à MMM Sterilisatoren A.G. (ci-après: MMM ou l'adjudicataire) le 
marché relatif à l'acquisition de trois stérilisateurs à vapeur d'eau, pour un montant total 
de CHF 434'425,60, comprenant deux lots de respectivement CHF 252'843,90 (ci-après: 
lot 1) et CHF 181'413,70 (ci-après: lot 2), après remise à niveau ; 
 
vu les conclusions principales en annulation de la décision attaquée et 
l’adjudication du marché à Belimed ; 
 
attendu que la recourante reproche à l'adjudicateur d'avoir violé les critères 
d'adjudication énumérés dans l'appel d'offres, en attribuant le marché à un 
soumissionnaire dont le prix était supérieur au sien, même après une remise à niveau, la 
décision querellée n'étant par ailleurs pas motivée. En outre, l'égalité de traitement avait 
été violée, des entretiens ayant eu lieu entre les HUG et MMM, cette dernière ayant 
finalement modifié son offre, en retirant la fourniture d'un appareil, pour diminuer son 
prix d'environ CHF 28'000.- ; 
 
vu la requête en restitution de l'effet suspensif au recours (ci-après: la requête) ; 
 
vu la décision d'appel en cause de MMM du 6 janvier 2009 ; 
 
vu la détermination sur effet suspensif du 13 janvier 2009 des HUG, concluant au 
rejet de la requête ; 
 
attendu qu'ils relèvent l'importance de pouvoir disposer d'appareils de stérilisation 
performants pour garantir la stérilisation des instruments utilisés dans les blocs 
opératoires où 25'000 interventions sont pratiquées chaque année. Les appareils actuels, 
entrés en service entre 1990 et 1994, devaient être remplacés car ils arrivaient au terme 
de leur durée de fonctionnement. Il y avait donc un intérêt public manifeste à ce que 
l'effet suspensif ne soit pas restitué au recours, ce d'autant moins que ce dernier 
n'apparaissait pas suffisamment fondé ; 
 
qu'ils admettent que la décision querellée n'était pas motivée mais que ce vice 
avait été réparé par les explications fournies dans leurs écritures, à savoir que l'offre de 
MMM s'avérait plus avantageuse sous l'angle des coûts d'exploitation et de la facilité 
d'exploitation et d'utilisation ; 
 
vu la détermination sur effet suspensif du 13 janvier 2009 de MMM, qui s'oppose 
à la restitution de l'effet suspensif au recours et soutient que ses intérêts et ceux des 
HUG sont prépondérant sur ceux de Belimed. Elle avait lancé la production du matériel 
et une interruption entraînerait des frais supplémentaires. Son offre était 
économiquement la plus avantageuse et le recours, dépourvu de chance de succès, était 
abusif. Dans l'hypothèse où l'effet suspensif serait néanmoins restitué, Belimed devait 
alors être astreinte à fournir des sûretés d'un montant de CHF 200'00.- ; 


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vu les écritures complémentaires produites par la recourante le 27 janvier 2009, à 
la demande du juge délégué, sur la motivation de la décision querellée ; 
 
attendu qu'elle relève que les éléments transmis ne permettent pas de déterminer 
de quelle manière les coûts d'exploitation ont été calculés pour MMM, dont l'offre n'est 
pas produite, et que pour elle-même, ils ne correspondent pas aux propositions fournies 
aux HUG ; 
 
vu les pièces produites à ce jour par les parties, dont les éléments seront repris en 
tant que de besoin ci-après ; 
 
attendu qu'interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, le recours est 
prima facie recevable de ce point de vue (art. 15 de l'Accord intercantonal sur les 
marchés publics du 25 novembre 1994 AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 et 2 let. a de la loi 
autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 
12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) ; 
 
que le recours n’a pas effet suspensif ex lege (art. 17 al. 1 AIMP). Toutefois, 
l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, accorder l’effet suspensif, pour 
autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé 
prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP), cette formulation s’inspirant de celle 
de l’article 66 alinéa 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 
(LPA - E 5 10) (ATA/858/2005 du 15 décembre 2005) ; 
 
que le législateur a refusé d'accorder l'effet suspensif automatique au recours afin 
de dissuader le soumissionnaire évincé d'utiliser le recours comme moyen de pression ; 
 
que dès lors que cette exclusion a été érigée en principe, les exceptions y relatives 
doivent s'interpréter restrictivement (ATA/376/2008 du 17 juillet 2008 et les références 
citées) ; 
 
que si l'effet suspensif n'est pas restitué, le contrat peut être conclu dès l'expiration 
du délai de recours (art. 14 AIMP) ; 
 
qu'en l'espèce, il ressort du procès-verbal d'ouverture des offres que l'offre de 
Belimed était de CHF 226'879.- pour le lot 1, et de CHF 186'140.- pour le lot 2, celle de 
MMM étant de CHF 282'843,90 pour le lot 1, et de CHF 181'413,70 pour le lot 2 : 
 
que le lot 1 a été adjugé à MMM pour un montant de CHF 252'843,90, sans que 
les éléments figurant au dossier permettent de comprendre comment cette baisse de plus 
de 10% du prix initial est intervenue entre l'ouverture de l'offre et l'adjudication, le 
pouvoir adjudicateur ne fournissant pas d'explication à cet égard et l'adjudicataire 
soutenant que l'offre de base n'avait jamais été modifiée ; 
 
que selon l'article 39 du règlement sur la passation des marchés publics du 
17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), l'autorité adjudicatrice examine la conformité des 


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offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage, les erreurs évidentes, telles que 
les erreurs de calcul et d'écriture, étant corrigées ; 
 
qu'en l'espèce, les HUG ne soutiennent pas que l'offre de MMM aurait contenu 
des erreurs de calcul ou d'écriture pouvant être corrigées d'office ; 
 
qu'il est certes fait mention dans l'adjudication d'une mise à niveau, mais que ni sa 
raison, ni ses modalités n'apparaissent en l'état et que les explications et pièces fournies 
par les HUG ou MMM ne permettent pas déterminer si, et dans quelle mesure, cette 
mise à niveau a eu une influence sur l'attribution du marché ; 
 
que vu l'importance de la modification intervenue, il n'est ainsi pas insoutenable 
de prétendre qu'il pourrait s'agir d'une modification de l'offre de base de l'adjudicataire, 
contraire au principe d'égalité entre concurrents ; 
 
qu'il se justifie ainsi de procéder à l'instruction du recours, qui n'apparaît pas 
d'emblée dépourvu de chances de succès ; 
 
que si l'intérêt public à ce que les HUG disposent de stérilisateurs performants est 
indéniable, celui au respect de régulariser la procédure d'adjudication l'est tout autant au 
regard des objectifs poursuivis par l'AIMP, à savoir assurer une concurrence efficace 
entre les soumissionnaires, garantir l'égalité de traitement entre eux et assurer 
l'impartialité de l'adjudication, assurer la transparence des procédures de passation des 
marchés et permettre une utilisation parcimonieuse des marchés publics (art. 1 al. 3 
AIMP) ; 
 
que les inconvénients pouvant découler d'un remplacement différé du matériel en 
cours d'usage ne sont pas négligeables, mais que l'intérêt public à permettre aux 
justiciables de faire valoir leurs droits ne l'est pas davantage ; 
 
que l'intérêt privé de l'adjudicataire à l'obtention du marché est de même nature 
économique et équivalent à celui de la recourante ; 
 
qu' au vu de ce qui précède, la requête en restitution de l'effet suspensif au recours 
sera admise, sans astreinte de Belimed à fournir des sûretés, MMM se contentant 
d'alléguer avoir lancé la production du matériel et qu'une interruption entrainerait des 
frais supplémentaires, sans autre précision, de sorte que la démonstration de l'exposition 
à un préjudice important, justifiant une telle astreinte, n'est pas apportée (art.17 al. 3 
AIMP); 
 
que cette décision pourra être revue en tout temps en fonction de l'évolution de la 
procédure ; 
 
qu'afin de pouvoir instruire rapidement la procédure, les HUG devront produire 
dans les dix jours suivant la notification de la présente décision, l'intégralité des dossiers 
des offres de Belimed et MMM pour le marché en cause, y compris les échanges de 


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courriel et les notes d'entretiens oraux directs ou par téléphone avec les représentants de 
ces deux concurrents ; 
 
qu'un délai au 4 mars 2009 sera fixé aux HUG et à MMM pour produire leurs 
observations sur le fond du recours ; 
 
vu l’article 66 alinéa 2 LPA ; 
 
vu l’article 5 du règlement du Tribunal administratif du 5 février 2007 ; 
LE VICE-PRÉSIDENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
restitue l’effet suspensif au recours ; 
ordonne aux Hôpitaux universitaires de Genève de produire, dans les dix jours suivant 
la notification de la présente décision, l'intégralité des dossiers des offres de Belimed 
Sauter AG et MMM Sterilisatoren AG pour le marché en cause, y compris les échanges 
de courriel et les notes d'entretiens oraux directs ou par téléphone avec les représentants 
de ces deux concurrents ; 
fixe aux Hôpitaux universitaires de Genève et à MMM Sterilisatoren AG un délai au 
4 mars 2009 pour produire leurs observations sur le fond du recours ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans 
les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du 
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il 
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’article 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l’envoi ; 
communique la présente décision, en copie, à Me Nicolas Perret, avocat de la recourante 
ainsi qu'à Me Pierre Martin-Achard, avocat des Hôpitaux universitaires de Genève et à 
Me Fridolin Walther, avocat de MMM Sterilisatoren AG 
 
 
Le vice-président du Tribunal administratif : 
 
 
 
Ph. Thélin 
 


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Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
la greffière :