ge_gerichte · ATA/841/2012 · 2012-12-18 · fr

Résumé:
 Lorsque le sort d'une procédure administrative dépend de la solution d'une question de nature pénale, la procédure administrative peut être suspendue, non admis s'agissant d'un rappel d'impôt en présence de fonds séquestrés. Lors d'une procédure en rappel d'impôt, le droit d'être entendu est respecté si le contribuable connaît l'origine des documents fondant le rappel en question et s'il a pu se prononcer sur le versement des documents au dossier. La reprise d'impôt effectuée sur les produits réalisés par une société à responsabilité limitée et comptabilisés dans les comptes de l'associé gérant unique est justifiée lorsque les produits sont imputables à la société. Un tel comportement réalisé à dessein justifie également une amende. Lorsqu'elle est infligée à la société pour soustraction d'impôt sur le bénéfice simultanément à une amende hypothétique infligée à l'associé unique pour soustraction d'impôt au titre de revenu de la personne physique, le principe ne bis in idem n'est pas applicable.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2174/2009-ICCIFD 
ATA/841/2012 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 18 décembre 2012 
2ème section 
 dans la cause 
 
E______ S.à r.l. 
représentée par Me Lucien Feniello, avocat 
contre 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
et 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
13 avril 2011 (JTAPI/323/2011) 


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A/2174/2009 
EN FAIT 
1.1) 
Du 23 décembre 1997 au 12 mai 1999, la société F______ S.à r.l. a été 
inscrite au registre du commerce de Genève. Elle avait pour but des opérations 
financières et de négoce. 
2.2) 
La société E______ S.à r.l. (ci-après : E______) lui a succédé. Depuis 
décembre 1998, la totalité du capital social de cette dernière était détenu par son 
fondateur et associé gérant, Monsieur L______, exerçant une activité de 
gestionnaire de fortune. 
3.3) 
M. L______ et son épouse sont domiciliés dans le canton de Vaud. 
4.4) 
A une date indéterminée, le ministère public de la Confédération (ci-après : 
MPC) a ouvert une procédure pénale à l'encontre de M. L______ sous la 
prévention de blanchiment d'argent. 
5.5) 
Le 5 octobre 2007, suite à une transmission par l'administration fédérale des 
contributions (ci-après : AFC-CH) à l'administration fiscale cantonale genevoise 
(ci-après : AFC-GE) de documents obtenus dans le cadre de cette procédure, 
l'AFC-GE a informé E______ de l'ouverture d'une procédure en rappel d'impôts 
pour les périodes 2001 à 2005 concernant l'impôt cantonal et communal (ci-après : 
ICC) et 1998 à 2005 s'agissant de l'impôt fédéral direct (ci-après : IFD). Elle a 
invité la contribuable à produire tous les justificatifs relatifs à des commissions de 
gestion perçues de sociétés offshore ainsi que des rétrocessions encaissées en 
qualité d'apporteur d'affaires auprès de la banque Z______ (ci-après : la banque 
Z______) pour les années 1997 à 2007. 
6.6) 
Au terme de l'instruction de cette demande, le 3 octobre 2008, l'AFC-GE a 
informé la société que les procédures en rappel d'impôts ICC et IFD étaient 
bientôt terminées et qu'elle procéderait aux reprises suivantes, représentant un 
total de CHF 2'548'974.- : 
Période de calcul 
Reprise sur bénéfice (CHF) 
1998 
766'383 
1999 
609'237 
2000 
533'350 
2001 
589'675 
2002 
50'329 
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- 3/18 - 
A/2174/2009 
7.7) 
Sans nouvelles de la contribuable dans les dix jours, elle procéderait à la 
notification des bordereaux rectificatifs comportant les montants précités. 
8.8) 
Le 10 octobre 2008, la contribuable a contesté le principe et la quotité des 
montants retenus par l'AFC-GE. Elle a sollicité un délai pour se déterminer à leur 
sujet. 
9.9) 
Le 17 octobre 2008, une entrevue a eu lieu entre la contribuable et un 
représentant de l'AFC-GE lors de laquelle les reprises sus-décrites ont été 
discutées et examinées. Cette autorité a refusé de divulguer la provenance des 
pièces qui lui avaient été transmises. 
10.10) 
 
 Le 6 novembre 2008, la contribuable a déposé des observations en 
considérant que le délai qui lui avait été imparti pour ce faire était trop bref. Elle 
s'étonnait par ailleurs du refus de l'AFC-GE de lui indiquer la provenance desdits 
documents. 
11.11) 
 
Le 14 novembre 2008, l'AFC-GE s'est déterminée par écrit en exposant 
que les pièces bancaires en question lui avaient été transmises par Monsieur 
A______, de la division des affaires pénales et enquêtes de l'IFD à l’AFC-CH, en 
application des dispositions sur l'entraide figurant dans la loi fédérale sur l’impôt 
fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11 ; art. 111) et dans la loi 
fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 
14 décembre 1990 (LHID - RS 642.14 ; art. 39 et 39a). 
 
 
Pour les reprises, elle s'était fondée sur des honoraires de gestion perçus par 
la contribuable dans le cadre de ses rapports d'affaires avec les entités X______ et 
Y______. Elle produisait la copie des relevés bancaires de la banque Z______ 
relatifs au compte ______G, dont M. L______ était titulaire, attestant 
d'importantes commissions non déclarées, reçues par ce dernier entre 1997 et 
2002. Ces commissions devaient être portées au bénéfice d’E______, car elles 
entraient dans le champ de son activité et avaient été effectuées par M. L______ 
en sa qualité d'actionnaire unique de la société. 
 
 
La soustraction d'impôts avait été commise en toute connaissance de cause 
et de façon intentionnelle par ce dernier et cette faute était imputable à E______. 
12.12) 
 
La contribuable n'a pas réagi à ce courrier. 
13.13) 
 
Le 27 novembre 2008, l'AFC-GE a signifié à la contribuable des 
bordereaux rectificatifs accompagnés de bordereaux d'amende d'un même montant 
calculé de la manière suivante : 
 
 
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Impôt fédéral direct 
Supplément d'impôt (CHF) 
Intérêts de retard (CJF) 
1998 
65'144,00 
23'958,50 
1999 
51'790,50 
17'401,60 
2000 
45'330,50 
12'783,20 
2001 
50'124,50 
12'308,35 
2002 
4'275,50 
882,65 
Total 
216'665,00 
 
Impôt cantonal et communal Supplément d'impôt (CHF) Intérêts de retard (CHF) 
2001 
138'514,55 
27'210,40 
2002 
11'822,35 
1'952,50 
Total 
150'336,90 
 
 
14.14) 
 
Le 22 décembre 2008, la contribuable a élevé réclamation à l'encontre de 
tous les bordereaux précités en concluant à leur annulation. L'AFC-GE avait violé 
son droit d'être entendu lors de l'entretien du 17 octobre 2008 en refusant de lui 
divulguer ses sources au sujet de la transmission des documents sur lesquels elle 
avait fondé ses décisions de rappel d’impôt. 
15.15) 
 
Par deux décisions du 29 avril 2009, l'AFC-GE a rejeté la réclamation. 
La contribuable avait pu prendre connaissance des relevés bancaires à l'origine 
des reprises auxquelles elle avait procédé et se déterminer à leur propos. Son droit 
d'être entendu n'avait ainsi pas été violé. Cette garantie n'obligeait pas l'autorité à 
divulguer ses sources. 
16.16) 
 
Le 29 mai 2009, la contribuable a interjeté recours contre ces deux 
décisions auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative 
(ci-après : CCRA), devenue le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de 
première instance (ci-après : TAPI), en concluant à l'annulation de ces deux 
décisions et à celle de tous les bordereaux rectificatifs et d'amendes du 27 
novembre 2008. 
 
 
Son droit d'être entendu avait été violé pour les motifs déjà exposés. 
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A/2174/2009 
 
 
Les relations d'affaires de M. L______ avec les sociétés off shore précitées 
ne lui étaient pas imputables. Celle concernant X______ était d'ailleurs 
préexistante à sa propre création. 
 
 
Les bénéfices présumés faisant l'objet des reprises n'étaient pas corroborés 
par des pièces probantes. Si tel était le cas, les charges importantes liées à 
l'acquisition 
de 
ces 
revenus 
devraient 
être 
déduites. 
L'amende 
était 
disproportionnée. Ses associés, puis son associé unique, s'étaient fiés au 
comptable de celle-ci, ne disposant pas eux-mêmes des connaissances comptables 
nécessaires. 
17.17) 
 
Le 30 juin 2010, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours. Elle admettait 
cependant que la somme de CHF 71'047.- reçue en 1997, avant la fondation de la 
société, ne devait pas être prise en compte. Pour le surplus, tant les bordereaux 
rectificatifs que les amendes étaient fondés. 
18.18) 
 
Par jugement du 13 avril 2011, le TAPI a admis très partiellement le 
recours, dans le sens où le bordereau IFD 1998, respectivement l'amende y 
relative, ne devaient pas inclure la somme de CHF 71'047.- précitée. 
 
 
Aucune violation du droit d'être entendu n'avait été commise par l'AFC-GE, 
qui avait fourni toute indication nécessaire sur la provenance des documents sur 
lesquels elle avait fondé sa décision. La communication desdites pièces à 
l'AFC-GE était par ailleurs conforme aux art. 111 LIFD et 39 LHID. 
 
 
Les sommes versées en faveur de M. L______ auraient dû l'être au profit de 
la société. En effet, selon l'art. 818 al. 1 de la loi fédérale complétant le Code civil 
suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations CO - RS 220), 
dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, aucun associé gérant ne 
pouvait, dans la branche exploitée par la société et sans le consentement des autres 
associés, faire des opérations pour son compte personnel. L'art. 22 des statuts de la 
contribuable prévoyait la même restriction. Or, en l'espèce, les montants perçus 
par M. L______ relevaient de la même activité que celle poursuivie par la société. 
En créant celle-ci, M. L______ avait bénéficié des avantages propres aux sociétés 
de capitaux, notamment s'agissant de la responsabilité de leurs membres. Il fallait 
ainsi présumer qu'il avait voulu exercer son activité de gestionnaire de fortune 
dans le cadre de celle-ci et non au sein d'une raison individuelle. D'ailleurs, il 
n'était pas inscrit comme tel au registre du commerce, ni dans le canton de 
Genève, ni dans le canton de Vaud. Il incombait dès lors à la société d'apporter 
des preuves susceptibles de renverser cette présomption, ce qu'elle n'avait pas fait. 
 
 
L'AFC-GE avait reconnu pendant la procédure que la somme de 
CHF 71'047.- concernant le bordereau IFD 1998 devait être rectifiée. En effet, ce 
montant ne pouvait faire partie des reprises, car il visait une commission perçue le 
21 octobre 1997, soit deux mois avant la création de la société. 
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- 6/18 - 
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Hormis pour ce montant, les taxations devaient être confirmées. 
 
 
L'amende était conforme à la loi, dans son principe comme dans sa quotité. 
19.19) 
 
Par acte du 20 mai 2011, la contribuable a recouru contre ce jugement 
auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) en sollicitant préalablement la suspension de la cause jusqu'à droit 
connu dans le cadre de la procédure pénale précitée. Principalement, elle a conclu 
à l'annulation du jugement du TAPI concernant l'IFD 1998 à 2002, l'ICC 2001 à 
2002 « à mesure que les montants repris font déjà l'objet d'un séquestre 
confiscatoire, voire d'une dévolution à l'Etat ou de toute autre mesure de nature 
confiscatoire », ainsi qu'à l'annulation des bordereaux rectificatifs et d'amende. 
Subsidiairement, elle a conclu à ce que le rappel d'impôt porte sur CHF 74'900.- 
pour l'ICC 2001 et 2002 et sur CHF 189'583.- (CHF 260'630 - CHF 71'047.-) pour 
l'IFD 1998 à 2002. Les bordereaux d'amende devaient être réduits en 
conséquence. 
 
 
Elle sollicitait l'apport du dossier pénal détenu par le MPC. 
 
 
Elle avait recouru aux services d'un comptable réputé pour remplir ses 
déclarations fiscales. 
 
 
En ne lui dévoilant pas la provenance des documents sur lesquels elle s'était 
fondée, l'AFC-GE avait violé son droit d'être entendu, car elle l'avait mise dans 
l'impossibilité d'en contester l'apport à la procédure. 
 
 
Les autorités pénales avaient ordonné le séquestre conservatoire des fonds 
faisant l'objet de la reprise. La confiscation définitive de ces fonds au terme de 
cette procédure ne pouvait être exclue. Si elle était prononcée, la capacité 
contributive de la société en serait diminuée d'autant. Il convenait donc d'attendre 
l'issue de cette procédure pour fixer le montant du rappel. 
 
 
Aucune pièce probante ne corroborait les valeurs retenues par l'AFC-GE. 
 
 
Les commissions versées sur le compte personnel de M. L______ 
n'entraient pas dans le cadre des activités de la recourante et n'avaient pas à être 
intégrées dans ses comptes. Aucune précision supplémentaire n'était donnée. 
 
 
Si les montants litigieux étaient rapportés au bénéfice de la société, il 
convenait d'y déduire les charges importantes qui y étaient liées. 
 
 
Le montant de l'amende avait été fixé sans tenir compte de la situation de 
son associé, qui avait fait l'objet d'un rappel d'impôts dans le canton de Vaud 
portant sur les mêmes revenus, dans le cadre de sa taxation personnelle. La 
réclamation formée contre cette taxation était pendante. L'existence de ces deux 
procédures de rappel faisait subir à M. L______ une double reprise pour une 
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A/2174/2009 
même soustraction : l'une en sa qualité de contribuable personnel, l'autre en sa 
qualité d'associé unique de la recourante. Les amendes prononcées par ces deux 
autorités violaient ainsi le principe ne bis in idem. La baisse de revenu 
correspondante constituait une circonstance atténuante qui justifiait une réduction 
de l'amende genevoise à au moins 50 % du montant soustrait. 
20.20) 
 
Le 30 juin 2011, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours, en persistant 
dans ses précédents arguments. 
21.21) 
 
Le 14 juillet 2011, la contribuable a réitéré sa demande de suspension de 
la cause dans l'attente du sort du séquestre pénal. 
22.22) 
 
Le 25 juillet 2011, le juge délégué a prié la contribuable de lui indiquer le 
numéro de la procédure faisant l'objet dudit séquestre, ce qu'elle a fait le 12 août 
2011. 
23.23) 
 
Le 16 août 2012, le juge délégué a écrit à l'administration cantonale 
vaudoise des impôts (ci-après : ACI) pour savoir ce qu'il était advenu de la 
réclamation interjetée en avril 2011 par les époux L______, et au MPC aux fins de 
connaître l'issue de la procédure dans le cadre de laquelle le séquestre pénal avait 
été ordonné. 
24.24) 
 
Le 27 août 2012, le MPC a informé la chambre de céans que des débats 
étaient prévus du 1er au 3 octobre 2012 devant la Cour des affaires pénales du 
Tribunal pénal fédéral. 
25.25) 
 
En date du 29 août 2012, l'ACI était sur le point de notifier une décision 
sur réclamation concernant la taxation personnelle des époux L______. 
26.26) 
 
Le 2 octobre 2012, le juge délégué a informé les parties que la cause était 
gardée à juger. 
27.27) 
 
Par courrier du 6 novembre 2012, le Tribunal pénal fédéral a informé le 
juge délégué que le dispositif du jugement avait été communiqué aux parties le 
25 octobre 2012. Aucune information ne pouvait être donnée. 
 
 
Ce courrier a été communiqué à E______. 
28.28) 
 
En date du 5 novembre 2012, l’AFC-GE a envoyé à la chambre 
administrative copie du recours interjeté par les époux L______ auprès de la Cour 
de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois contre la décision de 
taxation de l’ACI au titre de personnes physiques, portant sur les années 1999 à 
2002 et émettant des bordereaux amendes qui n'ont pas été produits. 
29.29) 
 
Par courrier du 30 novembre 2012, E______ a réitéré sa demande de 
suspension de la cause jusqu’à droit jugé dans la procédure pénale. 
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Elle n'a joint aucun document concernant celle-ci. 
30.30) 
 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1.1) 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 
2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2.2) 
La recourante sollicite la suspension de la cause jusqu'à droit connu dans le 
cadre de la procédure pénale ouverte à l’encontre de son associé gérant au titre de 
blanchiment d'argent. 
 
 
Selon l'art. 14 al. 1 LPA, lorsque le sort d’une procédure administrative 
dépend de la solution d’une question de nature civile, pénale ou administrative 
relevant de la compétence d’une autre autorité et faisant l’objet d’une procédure 
pendante devant ladite autorité, la suspension de la procédure administrative peut, 
le cas échéant, être prononcée jusqu’à droit connu sur ces questions. 
 
 
L'issue de la procédure pénale est susceptible d'influencer la situation 
financière d'E______. L'éventuelle confiscation des fonds séquestrés ne pourra 
cependant être comptabilisée dans ses comptes - à titre de perte - que l'année de 
son prononcé. Tant et aussi longtemps que cette somme lui appartient (dans 
l'hypothèse où tel est le cas, question qui sera examinée ci-après), elle ne peut être 
déduite de ses actifs. Ladite confiscation, même si elle était prononcée, ne serait 
ainsi pas à même de modifier les taxations litigieuses. 
 
 
La demande de suspension de la présente cause sera ainsi rejetée. 
3.3) 
La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendu au motif 
qu'elle n'aurait pas été informée avant que la décision soit prise de la provenance 
des documents bancaires ayant fondé les reprises litigieuses. 
 
 
Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation 
entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, 
l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours 
sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197 ; 133 III 235 consid. 5.3 p. 250). Sa 
portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41 ss LPA) et le 
droit administratif spécial (ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les arrêts cités ; Arrêts 
du Tribunal fédéral 5A_11/2009 du 31 mars 2009 ; 2P.39/2006 du 3 juillet 2006 
consid. 3.2). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles 
minimales déduites de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 
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18 avril 1999 (Cst. - RS 101) qui s’appliquent (art. 29 al. 2 Cst. ; Arrêt du 
Tribunal fédéral 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1 ; T. TANQUEREL, 
Manuel de droit administratif, Genève-Zurich-Bâle 211, p. 509 n. 1526 ; 
A. AUER/ G. MALINVERNI/ M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 
Berne 2006, Vol. 2, 2ème éd., p. 603 n. 1315 ss). Quant à l'art. 6 § 1 de la 
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 
4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), il n'accorde pas au justiciable de garanties 
plus étendues que celles découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. (Arrêts du Tribunal 
fédéral 6B_24/2010 du 20 mai 2010 consid. 1 ; 4P.206/2005 du 11 novembre 
2005 consid. 2.1 et arrêts cités). 
 
 
Tel qu’il est garanti par cette dernière disposition, le droit d’être entendu 
comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une 
décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur 
la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, 
d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 II 286 
consid. 5.1. p. 293 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C_866/2010 du 12 mars 2012 
c. 4.1.1 ; 8C_643/2011 du 9 mars 2012 c. 4.3 et les références citées ; 
1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 5A_150/2010 du 20 mai 2010 
consid. 4.3 ; ATA/276/2012 du 8 mai 2012 consid. 2 et les arrêts cités). 
 
 
Ce droit comprend la possibilité de se prononcer sur la provenance des 
pièces en possession de l'autorité, car les moyens de preuve obtenus de manière 
illicite ne peuvent servir de fondement à la décision (art. 141 du Code de 
procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 - CPP - RS 312.0 par analogie). 
 
 
L’associé gérant de la recourante a pris connaissance des relevés bancaires 
fondant la procédure de rappel le 14 décembre 2008 lors de son entretien avec 
l'AFC-GE. La société s'est déterminée à leur sujet le 6 novembre suivant, sans 
avoir été informée du biais par lequel l'AFC-GE était entrée en possession de ces 
documents. Les indications au sujet de cette provenance lui ont été communiquées 
le 14 novembre 2008, soit environ douze jours avant la prise des décisions 
litigieuses. E______ n'a pas réagi à ce courrier, ni n'a contesté, devant l'AFC-GE 
dans le cadre de sa réclamation, la validité du moyen de preuve utilisé. Or, elle 
disposait de tous les éléments pour le faire dans ce cadre (nom de la personne 
ayant transmis les documents, sa fonction, l'autorité pour laquelle il travaillait, 
etc.). Elle n’est dès lors plus fondée à se plaindre d’une violation de son droit 
d’être entendu pour ce motif. 
 
 
Ce grief sera ainsi écarté. 
4.4) 
Les périodes fiscales litigieuses concernent l’IFD 1998 à 2002. Elles sont 
régies par la LIFD, entrée en vigueur le 1er janvier 1995. Seul l’ICC 2001 à 2002 
est litigieux. La loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc - D 3 17) est 
entrée en vigueur le 1er janvier 2002 (art. 83 LPFisc), de sorte qu’elle n’est 
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A/2174/2009 
applicable qu’à l’ICC 2002. Pour l’ICC 2001, c’est la LHID qui trouve 
application. 
5.5) 
La question de la prescription doit être examinée. 
 
 
En matière d’impôts directs, il convient de distinguer la prescription du droit 
de taxer, d’une part, et la prescription du droit de percevoir l’impôt, d’autre part. 
En effet, pour ces impôts, la créance fiscale doit d’abord être établie par 
l’administration à l’intérieur d’une certaine période. La prescription de la créance 
fiscale, qui implique le recouvrement de l’impôt, intervient ensuite 
(X. OBERSON, Droit fiscal suisse, 4ème éd., 2012, p. 572, n. 28, cité in 
ATA/632/2012 du 18 septembre 2012). Selon une jurisprudence constante du 
Tribunal fédéral, en droit public, celle-ci doit être constatée d’office lorsqu’un 
particulier est débiteur de l’Etat (ATF 133 II 366 in (=) JdT 2007 II 54 p. 56 ; 
ATF 106 Ib 357 consid. 3a p. 364 ; ATA/632/2012 du 18 septembre 2012 ; 
ATA/469/2012 du 31 juillet 2012 ; ATA/267/2008 du 27 mai 2008 ; 
ATA/398/2006 du 26 juillet 2006). 
 
 
Selon l’art. 120 al. 1 LIFD, le droit de procéder à la taxation se prescrit par 
cinq ans à compter de la fin de la période fiscale. La prescription ne court pas ou 
est suspendue pendant les procédures de réclamation, de recours ou de révision 
(art. 120 al. 2 let. a LIFD). Un nouveau délai de prescription commence à courir 
lorsque l’autorité prend une mesure tendant à fixer ou faire valoir la créance 
d’impôt en informe le contribuable ou une personne solidairement responsable 
avec lui du paiement de l’impôt (art. 120 al. 3 let. a LIFD). En tous les cas, la 
prescription du droit de procéder à la taxation est acquise quinze ans après la fin 
de la période fiscale (art. 120 al. 4 LIFD). 
 
 
En matière de droit cantonal, l’art. 47 al. 1 et 2 LHID, de même que les 
art. 22 et 23 de LPFisc ont exactement la même teneur que les articles de la LIFD 
mentionnés ci-dessus. 
 
 
La notion d’acte interruptif de la prescription fiscale s’interprète largement. 
Conformément à la jurisprudence, tous les actes de l’autorité qui sont portés à la 
connaissance du contribuable dans le processus tendant à déterminer la créance 
ont pour effet d’interrompre la prescription même s’ils ne continuent pas 
concrètement la procédure de taxation. Il en va ainsi non seulement des actes de 
perception de l’impôt proprement dit mais aussi de l’ensemble des autres actes 
officiels, à l’image de simples lettres ou d’injonctions s’inscrivant dans le suivi de 
la taxation (ATA/632/2012 du 18 septembre 2012 ; ATA/469/2012 du 31 juillet 
2012). 
 
 
En l’espèce, il y a lieu de constater qu'aucun des délais prévus par les 
dispositions précitées n'a été atteint, compte tenu des actes effectués régulièrement 
à la suite de la taxation. 
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- 11/18 - 
A/2174/2009 
6.6) 
La recourante considère que les conditions du rappel d'impôt ne sont pas 
remplies. 
 
 
Selon les art. 151 al. 1 LIFD, 53 al. 1 LHID et 59 al. 1 LPFisc, lorsque des 
moyens de preuve ou des faits jusque-là inconnus de l’autorité fiscale permettent 
d’établir qu’une taxation n’a pas été effectuée alors qu’elle aurait dû l’être, qu’une 
taxation entrée en force est incomplète ou qu’une taxation non effectuée ou 
incomplète est due à un crime ou à un délit commis contre l’autorité fiscale, cette 
dernière procède au rappel de l’impôt qui n’a pas été perçu, y compris les intérêts. 
La teneur de ces trois bases légales est identique. 
7.7) 
L’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (art. 57 LIFD et 
art. 11 de la loi sur l’imposition des personnes morales du 23 septembre 
1994 - LIPM - D 3 15). En application des principes d’intégralité et de sincérité, 
tous les produits réalisés par l’entreprise doivent être comptabilisés (R. DANON, 
in D. YERSIN/ Y. NOËL, Commentaire romand de la LIFD, 2008, ad. art. 57-58, 
p. 738 n. 73). 
8.8) 
La question principale en l'espèce est celle de savoir si les commissions 
versées sur le compte ______G de M. L______ constituent des produits réalisés 
par E______ au sens de cette disposition. Si tel est le cas, ils doivent être repris 
dans son bénéfice et les taxations des années considérées recalculées. 
9.9) 
Il est établi que le compte n° ______G a été ouvert auprès de la banque 
Z______ (Suisse) S.A. le 27 août 1997 au nom de M. (alias ______) L______ et 
non de E______. M. L______ est par ailleurs l’ayant droit économique des fonds, 
comme l'atteste le formulaire A de la banque susmentionnée. Une procuration sur 
le compte en question a été donnée à Mme L______, épouse de M. L______. Ce 
compte existait enfin avant la création de la société. 
10.10) 
 
Les avis de débit produits par l’AFC-CH démontrent que la société 
X______, domiciliée à Tortola, dans les Îles vierges britanniques, était titulaire du 
compte n° ______H (voir acte AFC-CH 200278) auprès de la banque Z______. 
De même, Y______ à Guernesey était titulaire du compte n° ______L auprès de 
la même banque (voir acte AFC-CH 240063). 
11.11) 
 
A l’appui des relevés bancaires, des avis de débit et de crédit, ainsi que 
des copies des ordres de transfert de fonds, les opérations enregistrées sur le 
compte n° ______G, dont M. L______ était titulaire, peuvent être récapitulées 
comme suit : 
Date des 
opérations Montants 
Débit du 
compte 
Crédit du 
compte 
Libellés 
écritures 
Pièces 
justificatives 
(n°AFC-CH) 
21.10.1997 CHF 71'047.- - 
______G selon convention 270343 
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- 12/18 - 
A/2174/2009 
Date des 
opérations Montants 
Débit du 
compte 
Crédit du 
compte 
Libellés 
écritures 
Pièces 
justificatives 
(n°AFC-CH) 
Total 1997 
CHF 71'047.- 
 
 
 
 
 
 
 
 
12.01.1998 CHF 5'500.- ______I 
______G honoraires de 
gestion 97 
180142; 270147 
20.01.1998 CHF 139'354.- - 
______G conv 4e 
trimestre 97 
270342; 270147 
23.04.1998 CHF 119'732.- - 
______G conv 1er 
trimestre 98 
270341; 270151 
07.05.1998 CHF 10'196.- - 
______G complément 1er 
trimestre 98 
270338; 270151 
09.07.1998 CHF 25'000.- ______I 
______G honoraires de 
gestion 98 
180397; 180998; 
270154 
13.07.1998 CHF 53'966.- - 
______G 2e trimestre 98 
270334; 270154 
23.10.1998 CHF 166'588.- - 
______G 3e trimestre 98 
270329; 270162 
26.11.1998 CHF 75'000.- ______I 
______G gestion annuelle 
98 
190147; 190148; 
270162 
Total 1998 
CHF 695’336.- 
 
 
 
 
 
 
 
 
21.01.1999 CHF 172'882.- - 
______G 4e trimestre 98 
270322; 270170 
19.04.1999 CHF 175'691.- - 
______G 1er trimestre 99 
270319; 270171 
08.07.1999 
CHF 27'445.- 
(contre-valeur 
USD 17'443) 
______H ______G 
honoraires de 
gestion 1er 
semestre 1999 
200278; 200279; 
270179 
08.07.1999 
CHF 55'215.- 
(contre-valeur 
USD 35'073) 
______L 
______G 
honoraires de 
gestion 1er 
semestre 1999 
240063; 270179 
14.07.1999 CHF 94'414.- - 
______G 2e trimestre 99 
270312; 270181 
15.10.1999 CHF 83'590.- - 
______G 3e trimestre 99 
270313; 270185 
Total 1999 
CHF 609'237.- 
 
 
 
 
 
 
 
 
03.01.2000 
CHF 51'415.- 
(contre-valeur 
USD 32'500) 
______L 
______G 
honoraires de 
gestion 2e 
semestre 1999 
220143; 270192 
03.01.2000 CHF 27'685.- ______H ______G 
honoraires de 
gestion 2e 
semestre 1999 
200312; 200313; 
270192 
14.01.2000 CHF 85'879.- - 
______G 4e trimestre 99 
270309; 270191 
26.04.2000 CHF 120'063.- - 
______G 1er trimestre 
2000 
270308; 270198 
10.07.2000 CHF 24'700.- ______H ______G 
honoraires de 
gestion 1er 
semestre 2000 
200328; 270203 


- 13/18 - 
A/2174/2009 
Date des 
opérations Montants 
Débit du 
compte 
Crédit du 
compte 
Libellés 
écritures 
Pièces 
justificatives 
(n°AFC-CH) 
12.07.2000 
CHF 37'455.- 
(contre-valeur 
USD 23'000) 
______L 
______G 
honoraires de 
gestion 1er 
semestre 2000 
220368; 270205 
12.07.2000 CHF 92'596.- - 
______G 2e trimestre 
2000 
270307; 270203 
10.10.2000 CHF 93'557.- - 
______G 3e trimestre 
2000 
270304; 270210 
Total 2000 
CHF 533'350.- 
 
 
 
 
 
 
 
 
16.01.2001 CHF 114'768.- - 
______G 4e trimestre 
2000 
270303; 270217 
29.01.2001 CHF 24'900.- ______H ______G 
honoraires 
gestion 2e 
semestre 2000 
200351; 200350; 
270217 
11.04.2001 CHF 131'070.- - 
______G 1er trimestre 
2001 
270300; 270226 
09.07.2001 CHF 50'000.- ______H ______G 
honoraires de 
gestion 1er 
semestre 2001 
200373; 200372; 
270232 
07.07.2001 CHF 40'073.- ______L 
______G 
honoraires 
gestion 1er 
semestre 2001 
210277; 270233 
10.07.2001 CHF 101'055.- - 
______G 2e trimestre 
2001 
270299; 270232 
12.10.2001 CHF 127'809.- - 
______G 3e trimestre 
2001 
270298; 270238 
Total 2001 
CHF 589'675.- 
 
 
 
 
 
 
 
 
22.01.2002 CHF 50'329.- - 
______G 4e trimestre 
2001 
270293; 270245 
Total 2002 
CHF 50'329.- 
 
 
 
 
 
 
M. L______ n'a pas contesté que ces montants constituaient des 
commissions ou des rétrocessions - liées à des opérations financières - obtenues 
dans le cadre de son activité de gestionnaire de fortune. 
 
 
Il soutient implicitement, dans une argumentation lacunaire et confuse, qu'il 
a reçu ces commissions pour des opérations effectuées à titre personnel, en dehors 
du cadre des activités de la société. Cette explication ne peut être écartée 
d'emblée. En effet, l'art. 818 al. 1 CO comme l'art. 22 des statuts d'E______ 


- 14/18 - 
A/2174/2009 
n'excluent ce cumul d'activités qu'en l’absence de consentement des autres 
membres actionnaires. L'existence d'un consentement doit toutefois être 
démontrée par pièce ou résulter d'autres éléments du dossier (inscription au 
registre du commerce de l'activité indépendante, déclaration fiscale propre, etc.). 
 
 
Or, M. L______ n'a fourni aucun document ni offert aucun moyen de 
preuve établissant ce consentement ou permettant de conclure à l'existence d'une 
activité indépendante en plus de celle exercée au sein de E______ (contrats de 
gestion, attestations, lettres, etc.). Les commissions litigieuses ont été perçues 
dans le cadre « d'activités financières et de négoce » ; elles entrent exactement 
dans le cadre des activités de la société. La volonté de M. L______ de soustraire 
ces montants à l'impôt est en outre établie par l'absence de déclaration de leur 
existence aux autorités fiscales, à quelque titre que ce soit (personnel ou en 
produit de la société). M. L______ n'est pas non plus inscrit au registre du 
commerce des cantons de Genève ou de Vaud, en qualité de gestionnaire de 
fortune ou sous une raison sociale individuelle quelconque. Or, selon l'art. 36 al. 1 
de l'ordonnance sur le registre du commerce du 17 octobre 2007 (ORC - RS 
221.411), toute personne physique qui exploite une entreprise en la forme 
commerciale et qui obtient, sur une période d’une année, une recette brute de 
CHF 100 000.- au moins (chiffre d’affaires annuel) doit requérir l’inscription de 
son entreprise individuelle au registre du commerce. 
 
 
Au vu de ces éléments, l'existence d'une double structure, n’est pas établie. 
12.12) 
 
En procédure de taxation, la maxime inquisitoire prévaut. Il peut 
cependant arriver que, même après l'instruction menée par l'autorité, un fait 
déterminant pour la taxation reste incertain. Ce sont les règles générales du 
fardeau de la preuve qui s'appliquent pour déterminer qui doit supporter les 
conséquences de l'échec de la preuve ou de l'absence de preuve d'un tel fait. Il 
incombe à l'autorité fiscale d'apporter la preuve de l'existence d'éléments 
imposables non déclarés. Toutefois, si les preuves recueillies par l'autorité fiscale 
apportent suffisamment d'informations révélant l'existence d'éléments imposables, 
il appartient à nouveau au contribuable d'établir l'exactitude de ses allégations. Ce 
dernier devra justifier l'origine des montants non déclarés et il pourra même être 
obligé de fournir des renseignements supplémentaires sur les rapports contractuels 
mis à jour par l'autorité fiscale et sur les prestations qui en découlent (ATF 121 II 
257 consid. 4c/aa p. 266 et les références citées ; Arrêt du Tribunal fédéral 
2A.374/2006 du 30 octobre 2006 consid. 4.2). L’omission ou l’échec de ces 
preuves contraires peut être considéré comme un indice suffisant de la véracité 
des allégations de la partie adverse si ces dernières paraissent vraisemblables 
(Arrêt du Tribunal fédéral 2A.347/2002 du 2 juin 2003, consid. 2.1 et les 
références citées ; ATA/607/2008 du 2 décembre 2008 consid. 7a). 
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- 15/18 - 
A/2174/2009 
 
 
Au vu des éléments exposés ci-dessus, qui corroborent la thèse de l'AFC-GE 
plutôt qu'ils ne la contredisent, il incombait à E______ de prouver qu'elle n'était 
pas concernée par les opérations financières litigieuses. 
 
 
En ne donnant aucun détail sur l'origine contractuelle de ces fonds et en 
n'avançant pas la moindre explication à leur sujet, elle a totalement échoué à 
rapporter cette preuve. 
13.13) 
 
La motivation ci-dessus vaut pour la détermination du bénéfice net 
imposable au titre de l'IFD et de l'ICC, les bases légales pertinentes 
susmentionnées ayant la même teneur. 
 
 
En effet, lorsque la question juridique à trancher par l'autorité cantonale de 
dernière instance est réglée de la même façon en droit fédéral et en droit cantonal 
harmonisé, elle peut donc être traitée avec un raisonnement identique, tant pour 
l'IFD que pour l'ICC. Dans un tel cas, on peut admettre qu'une seule décision soit 
rendue et que le dispositif ne distingue pas entre les deux catégories d'impôts, à 
condition toutefois que la motivation de la décision attaquée permette clairement 
de saisir que la décision rendue vaut aussi bien pour un impôt que pour l’autre 
(ATF 135 II 260, consid. 1.3.1, p. 262-263 ; ATA/742/2012 du 30 octobre 2012). 
Concernant l'IFD et l'ICC, et pour les motifs retenus ci-dessus, le jugement du 
TAPI sera confirmé et le recours partiellement admis s’agissant de la période 
fiscale 1998. 
14.14) 
 
Au vu de ce qui précède, les reprises effectuées par l’AFC-GE pour l’IFD 
1999 à 2002 et l’ICC 2001 à 2002, dont le détail des montants figure dans le 
tableau ci-dessus, seront confirmées, sous la réserve suivante. 
15.15) 
 
Comme l'a souligné le TAPI dans son jugement s’agissant de l’IFD pour 
l’année fiscale 1998, l’opération comptabilisée le 21 octobre 1997 sur le compte 
n° ______G pour un montant de CHF 71'047.- ne peut pas être prise en compte 
pour la base de calcul de la période fiscale 1998. Cette opération a été 
comptabilisée avant la création d’E______ le 23 décembre 1997. Dès lors, la 
reprise pour l’année 1998 doit s’élever à CHF 695'336.- (soit CHF 766'383.- 
figurant sur le bordereau d’impôt moins CHF 71'047.- non imputables à la société 
et comptabilisés en octobre 2010). 
16.16) 
 
Lorsqu’une soustraction ou une tentative de soustraction d’impôt a été 
commise au profit d’une personne morale, celle-ci est punie d’une amende 
(art. 181 al. 1 LIFD, art. 57 al. 1, 1ère phrase LHID et 74 al. 1 LPFisc). 
 
 
La faute au sens des art. 175 et 181 LIFD ne peut être qu'un attribut de la 
personne physique. En d’autres termes, il ne peut s’agir que de la faute d'un 
organe de la personne morale, dont le comportement doit être imputé à celle-ci 
(ATF 135 II 86, consid. 4.2 ; 2C_724/2010 du 27 juillet 2011, consid. 9.1). 
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- 16/18 - 
A/2174/2009 
17.17) 
 
La preuve d’un comportement intentionnel doit être considérée comme 
rapportée, lorsqu’il est établi avec une sécurité suffisante que le contribuable était 
conscient que les informations qu’il a données étaient incorrectes ou incomplètes. 
Si cette conscience est établie, il faut présumer qu’il a voulu tromper les autorités 
fiscales, ou du moins qu’il a agi par dol éventuel afin d’obtenir une taxation moins 
élevée (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.351/2002 du 5 novembre 2002 ; 
ATA/588/2009 du 17 novembre 2009 ; ATA/630/2008 du 16 décembre 2008 ; 
ATA/614/2008 du 9 décembre 2008 ; ATA/496/2003 du 17 juin 2003). 
 
Par ailleurs, quand l'infraction est commise par une personne morale 
(art. 181 al. 1 LIFD), l'amende infligée doit obéir aux critères qui sont applicables 
au degré de la faute des organes, tandis que la situation économique dont il faut 
tenir compte est celle de la personne morale au profit de laquelle la soustraction a 
eu lieu et non pas celle de ses organes (ATF 135 II 86 consid. 4.4 p. 91 ; Arrêts du 
Tribunal fédéral 2C_274/2010 du 27 juillet 2011 consid. 9.3 ; 2A.44/1992 du 
30 septembre 1992, in ASA 69 p. 668 consid. 3a). 
 
 
En l'espèce, M. L______ exerce en sa qualité de gérant unique de la société, 
la profession de gérant de fortune. Il est ainsi rompu au monde des affaires. Il ne 
pouvait pas ignorer que les déclarations fiscales de la société, qu'il a lui-même 
signées, étaient inexactes et incomplètes. Il a ainsi agi avec conscience et volonté. 
Sa faute est dès lors imputable à E______. 
18.18) 
 
En règle générale, l’amende est fixée au montant de l’impôt soustrait. Si 
la faute est légère, l’amende peut être réduite jusqu’au tiers de ce montant ; si la 
faute est grave, elle peut au plus être triplée (art. 175 al. 2 LIFD, 56 al. 1 LHID et 
69 al. 2 LPFisc). 
 
 
En l'espèce, les amendes fixées par l'AFC-GE, qui correspondent à une fois 
le montant soustrait, demeurent dans le cadre fixé par la loi. La contribuable n'a 
pas allégué qu'elles étaient disproportionnées par rapport à sa situation 
économique, au sujet de laquelle elle n'a d'ailleurs produit aucun document. 
 
Les amendes prononcées sont ainsi conformes à la loi et proportionnées à la 
gravité de la faute commise. 
19.19) 
 La recourante se plaint de la violation du principe ne bis in idem. 
 
 
Selon ce dernier, nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les 
juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été 
acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la 
procédure pénale de cet Etat (art. 4 al. 1 du protocole additionnel n° 7 à la CEDH. 
Les amendes fiscales étant considérées comme des sanctions de nature pénale, 
cette disposition est applicable dans ce domaine. 
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- 17/18 - 
A/2174/2009 
 
 
En l'espèce, les amendes litigieuses visent la société. Celles prononcées par 
les autorités fiscales du canton de Vaud sont dirigées contre M. L______ en sa 
qualité de personne physique. L'absence d'identité juridique entre ces personnes 
exclut toute application du principe ne bis in idem. 
 
 
Quant à la question de savoir si la taxation vaudoise relève d'une double 
imposition intercantonale prohibée, la question peut rester ouverte, ce canton étant 
désormais seul compétent pour statuer. 
20.20) 
 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de 
la recourante. Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 20 mai 2011 par E______ S.à r.l. contre le 
jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 avril 2011 ; 
au fond : 
le rejette ; 
confirme le jugement du Tribunal administratif de première instance ; 
renvoie au sens des considérants le dossier à l’administration fiscale cantonale pour 
nouvelle taxation concernant l’impôt fédéral direct pour l’année fiscale 1998 et pour la 
modification du bordereau d’amende y relatif ; 
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 2'000.- ; 
dit qu’aucune indemnité de procédure ne lui est allouée : 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
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- 18/18 - 
A/2174/2009 
communique le présent arrêt à Me Lucien Feniello, avocat de la recourante, à 
l’administration fiscale cantonale, à l’administration fédérale des contributions, ainsi 
qu’au Tribunal administratif de première instance. 
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
la présidente siégeant : 
 
 
E. Hurni 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :