ge_gerichte · ATAS/143/2005 · 2005-02-22 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1636/2002 ATAS/143/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

1°*° chambre

du 22 février 2005

En la cause

S_ _, recourante
contre

CAISSE DE COMPENSATION AVS-AI-APG DE LA intimée

FEDERATION DES ARTISANS ET COMMERCANTS
(FACO), sise chemin Rieu 18 à Genève

Monsieur L , appelé en
cause

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Juliana BALDE et Maya CRAMER Juges

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EN FAIT

Dès le 13 août 2001, Monsieur L a travaillé pour S ,
société ayant pour but la recherche, le développement, la vente et les travaux de
sous-traitance dans le domaine des traitements de surface.

Lors d’un contrôle d’employeur intervenu le 21 août 2002 et portant sur les
années 1998 à 2001, il est apparu que la rémunération versée à Monsieur
L durant l’année 2001, soit 35'500 fr., n’avait pas été déclarée.

Par décision du 25 novembre 2002, la CAISSE DE COMPENSATION AVS-AI-
APG DE LA FEDERATION DES ARTISANS ET COMMERCANTS (ci-après
la Caisse) a fixé à 9389 fr. 60 (intérêts moratoires compris) le montant dû par
S , représentant les cotisations AVS/AI/APG/AC, ainsi que les
contributions d’allocations familiales et d’assurance-maternité pour l’année 2001.

La caisse a en effet considéré que l’activité de Monsieur L était de
type salarié soumise à cotisations paritaires.

Le 10 décembre 2002, la société a interjeté recours contre ladite décision auprès
de la Commission cantonale de recours AVS-AI (ci-après la CRAVS), invoquant
le fait que Monsieur L était un consultant au sein de la société et non
un employé. Elle joint pour preuve copie d’un contrat daté du 3 août 2001, et aux
termes duquel elle «s’engage à s’assurer la collaboration de Monsieur
L en tant que consultant pour l’exécution de certains travaux
spécifiques ». Les parties audit contrat avaient ainsi prévu que la société
«n’assumera aucune des charges et affiliations à une assurance liées à un
engagement en tant qu’employé ordinaire. Le consultant est tenu de s’assurer lui-
même auprès d’une compagnie AVS ».

S'agissant de la rémunération, les parties avaient convenu ce qui suit: «les
honoraires sont payables sur présentation d’une note justifiant la prestation de
travail. Elle devra indiquer de manière détaillée le nombre d’heures de travail
effectuées. Fixée à 500 fr. par jour, cette rémunération constituera le montant total
à verser au consultant pour son travail. Aucun frais supplémentaire ne pourra être
engagé sans l’assentiment de S ».

Un paragraphe du contrat intitulé « Propriété intellectuelle » stipule que : «le
consultant s’engage à révéler immédiatement à S toute idée, invention
ou amélioration qu’il pourrait trouver au cours de son travail et pendant la durée
du présent contrat. Le consultant accepte de céder à S ses droits
d’auteur et d’inventeur sur toute matière non expressément réservée, produite ou
écrite pendant la durée de ce contrat et de donner son assentiment et son aide à

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S pour permettre de procéder, le cas échéant, à l’enregistrement des
droits de reproduction ».

Un autre paragraphe est consacré à l’obligation de garder le secret sur toutes les
informations que le consultant aura eues à sa connaissance pendant la durée du
contrat. Enfin, le contrat a été conclu pour une durée indéterminée, mais peut être
dénoncé par les deux parties, à tout moment, moyennant un préavis de 48 heures.

Dans ses observations du 14 janvier 2003, la Caisse a conclu au rejet du recours,
considérant que l’activité de Monsieur L au sein de la société devait
être qualifiée de salariée contrairement à ce qu’indiquait le contrat du 3 août 2001.

La Caisse relève que le Tribunal des Prud'hommes est également saisi du cas,
Monsieur L ayant dirigé une action contre la société en paiement de
la somme de 18'000 fr. à titre de salaire pour les mois d’octobre à décembre 2002,
et en condamnation à verser à la Caisse les arriérés de cotisations dès le 13 août
2001.

Invitée à se déterminer, la société a indiqué que Monsieur L s’était
toujours présenté comme un consultant extérieur et avait ainsi été considéré
comme tel, en raison du mandat de spécialiste PVD-CVD qui lui avait été confié.
Elle ajoute que les notes d’honoraires produites par ce dernier ont été réglées
mensuellement par banque ou par chèque.

Figurent dans le dossier copie de plusieurs factures, dactylographiées sur papier
libre, adressées par Monsieur L à la société, notamment celle du 6
décembre 2001 intitulée «note des honoraires novembre 2001 » et «note des
honoraires février 2002 » et toutes deux libellées de la même manière :

15 jours à 400 fr. par jour 6'000.—
15 jours frais de déplacement à 100 fr. par jour 1'500.—
Total 7'500.—

à l’exception de celle du 1” mars 2002, sur laquelle une déduction de 10,1 % à
titre de l’AVS est indiquée.

La cause a été transmise au Tribunal de céans le 1° août 2003.

Le 28 octobre 2004, le greffe de la juridiction des Prud’hommes a communiqué au
Tribunal de céans copies d’un jugement sur compétence daté du 1° juillet 2003 et
d’un arrêt du 27 mai 2004 confirmant ce jugement.

Il ressort des faits établis par cette juridiction que l’activité de Monsieur
L pour la société consistait à développer de nouveaux procédés pour
améliorer les produits de celle-ci. Il assumait par ailleurs une charge
d’enseignement d’importance très variable auprès de l’Ecole d’ingénieurs de

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Bienne et effectuait des recherches bibliographiques à l’Ecole polytechnique
fédérale de Lausanne.

Il recevait des instructions de l’administration de la société en fonction des
objectifs à atteindre et des projets spécifiques sur lesquels elle souhaitait avancer
sur le plan de la recherche.

Il exerçait son activité dans les locaux de l’entreprise à raison de trois jours par
semaine et utilisait le matériel de la société. Il organisait librement son temps de
travail et décidait de la façon dont il allait mener les essais.

Il a également été relevé par la juridiction des Prud’hommes, qu’à l’origine,
Monsieur L , répondant à une offre d’emploi, s’était finalement vu
proposer une place de consultant indépendant par la société, parce que celle-ci ne
pouvait pas satisfaire aux prétentions de salaire (10'000 à 12'000 fr. / mois) qu’il
avait avancées.

Dans le chargé de pièces Caisse, figure un courrier du bureau comptable de la
société, AGS, du 14 mars 2002, demandant à la Caisse d’enregistrer Monsieur
L comme salarié. Il appert de l’instruction conduite par la juridiction
des Prud’hommes que cette démarche avait été entreprise par AGS parce qu’il
n’avait pas eu connaissance du contrat conclu entre les parties.

Ce contrat a été résilié par la société le 11 octobre 2002. Monsieur L

a contesté auprès des Prud’hommes l’effet immédiat de cette résiliation au motif
qu’en déclarant son salaire auprès de la Caisse, la société avait admis que l’accord
du 13 août 2001 était un contrat de travail.

Le jugement du Tribunal des Prud'hommes, confirmé par celui de la Cour
d’Appel, a considéré que les parties étaient liées par un contrat de mandat et non
par un contrat de travail.

Les parties ont été informées de l’apport au dossier de ces jugements et copie leur
en a été communiquée.

Par arrêt du 4 novembre 2004, Monsieur L a été appelé en cause. Un
délai au 22 novembre 2004 lui a été imparti pour se déterminer. Il ne l’a pas
utilisé.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants
du 20 décembre 1946. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur
le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la
lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467
consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). En revanche, en ce qui
concerne la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau
droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93
consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). C'est
pourquoi les procédures pendantes au ler janvier 2003 ou introduites après cette
date devant un tribunal cantonal compétent en matière d'assurances sociales sont
régies par les nouvelles règles de procédure contenues dans la LPGA et par les
dispositions de procédure contenues dans les différentes lois spéciales modifiées
par la LPGA.

Selon l’art. 12 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20
décembre 1946 (LAVS), l’employeur est tenu de payer des cotisations paritaires
pour les personnes qu’il emploie.

Le litige porte dès lors sur la question de savoir si Monsieur L est,
lorsqu'il a travaillé en qualité de consultant pour la société, salarié de celle-ci ou
indépendant.

L’art. 5 al. 2 LAVS définit le salaire déterminant comme étant la rémunération
pour un travail dépendant fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Doit en
principe être considéré comme exerçant une activité dépendante, celui qui ne

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supporte pas de risque économique analogue à celui qui est encouru par
l’entrepreneur et dépend de son employeur du point de vue économique ou dans
l’organisation du travail (Directives sur le salaire déterminant N° 1013).
Constituent notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique
d’entrepreneur le fait que l’assuré :

-__ opère des investissements importants

-_ encourt les pertes

-_ supporte le risque d’encaissement de ducroire

- supporte les frais généraux

- agit en son propre nom et pour son propre compte

- se procure lui-même les mandats

-__ occupe du personnel

- utilise ses propres locaux commerciaux.

Le rapport social de dépendance économique, respectivement dans l’organisation
du travail, du salarié se manifeste notamment par l’existence :

d’un droit de donner des instructions au salarié
- d’un rapport de subordination
- de l’obligation de remplir la tâche personnellement
- d’une prohibition de faire concurrence

d’un devoir de présence.

Les manifestations de la vie économique revêtent des formes si diverses qu’il faut
décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité
dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances
de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres
d’activité ; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont
prédominants dans le cas considéré.

On peut donner la prépondérance soit au critère risque économique soit à celui du
rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives, suivant les
circonstances particulières de chaque cas.

Ainsi certaines activités ne requièrent par nature pas « d’investissements élevés »,
comme par exemple celles de conseiller ou de « collaborateur libre ». Le rapport
de dépendance est alors mis au premier plan (cf. RCC 1984, p. 581).

Certains rapports de service impliquent par nature que le mandant donne des
instructions détaillées au mandataire. Dans de telles circonstances, le rapport de
subordination n’acquiert de l’importance que s’il dépasse la mesure
habituellement observée en pareille occurrence. L’accent sera mis, le cas échéant,
sur le risque économique d’entrepreneur - tel est, par exemple, le cas des
chauffeurs sous contrat.

On ne connaît pas de présomption juridique en faveur de l’activité salariée ou
indépendante.

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En l’espèce, la société considère que Monsieur L est de condition
indépendante. Elle a produit le contrat conclu avec celui-ci en date du 13 août
2001.

Or, n’est pas décisive la nature du rapport établi entre les parties. La notion de
salaire déterminant se définit exclusivement d’après le droit de l’AVS. Elle est
particulière à ce domaine du droit. Elle est notamment plus large que celle du
salaire au sens des dispositions régissant le contrat de travail. Elle englobe certes
celui-ci : le salaire dans le contrat de travail sera toujours aussi un salaire
déterminant. Mais des rétributions découlant d’un mandat, d’un contrat d’agence,
d’un contrat d’entreprise ou d’un autre contrat peuvent aussi appartenir au salaire
déterminant. Le rapport de droit civil peut certes fournir éventuellement quelques
indices pour la qualification en matière d’AVS, mais n’est pas absolument décisif
(cf. RCC 1986, p. 650). Ne sont pas non plus déterminants les conventions ou
accords portant sur la situation juridique AVS des parties ou sur la qualification
juridique d’une rétribution dans l’AVS (cf. Directives sur le salaire déterminant
N° 1022 ss.). Aussi le fait que la juridiction des Prud’hommes ait considéré que
les parties étaient liées par un contrat de mandat et non par un contrat de travail
n’implique-t-il pas nécessairement que Monsieur L doive être
considéré comme indépendant au regard de la LAVS.

Il appert du dossier que Monsieur L ne courait pas un véritable risque
économique d’entreprise dans la mesure où il facturait à la société le nombre
d’heures de travail effectuées et était rémunéré selon un tarif forfaitaire convenu
de 500 fr. par jour. Il n’avait pas d’autre client que la société et n’en recherchait
du reste pas. Il n’avait pas non plus à opérer d’investissements puisqu’il exerçait
son activité dans les locaux de la société et utilisait son matériel. Il était lié à la
société par une clause l’obligeant à révéler toute idée, invention ou amélioration
qu’il pourrait trouver. Il cédait par ailleurs ses droits d’auteur et d’inventeur sur
tout ce qui aurait été produit ou écrit durant le contrat.

Certes, organisait-1l librement son temps de travail, ne recevant des instructions
qu’en fonction des objectifs à atteindre. Cette liberté apparaît cependant plutôt liée
au type même d’activité de consultant et ne peut de ce fait constituer un élément
déterminant.

Le Tribunal de céans est ainsi d’avis que les caractéristiques d’une activité
salariée sont en l’espèce prédominantes. Il y a du reste lieu de rappeler que dans
un premier temps la société cherchait à engager un employé et qu’elle n’y avait
renoncé, pour conclure un contrat qualifié de mandat, que parce qu’elle ne pouvait
assumer les prétentions salariales avancées par Monsieur L

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De plus, celui-ci, en engageant une procédure auprès du Tribunal des
Prud’hommes, a clairement démontré qu’il considérait être lié à la société par un
contrat de travail.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1.

Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.

Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe le

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