ge_gerichte · ATA/260/2001 · 2001-04-24 · fr

Résumé:
 Il est admissible que des offres portent sur plusieurs lots.
A l'avenir, le pouvoir adjudicateur devrait préciser sur le PV d'ouverture publique à quels lots se rapporte chaque offre. Ce défaut n'a, en l'espèce, pas noté le principe de la transparence.
Une différence du prix de l'offre de 1,7 % entre 2 soumissionnaires doit être considérée comme insignifiante. En conséquence, ne viole pas la loi, l'attribution de la même note aux deux soumissionnaires.
Malgré les notes rapprochées des deux soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur n'a pas violé son pouvoir d'appréciation en retenant l'offre de l'intimée dès lors qu'il a tenu compte d'autres critères (absence de hausse des salaires, meilleure planification, présence sur le chantier du chef de projet, etc...).

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/201/2001-TPE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 24 avril 2001 
 
 
 
dans la cause 
 
 
B. ET S. S.A. 
et 
F. G. S.A. 
représentées par Me Jacques Gautier, avocat 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
FONDATION H. 
 
et 
 
CONSORTIUM P. S.A. ET F. S.A. 
représenté par Me Maurice Ropraz, avocat 
 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/201/2001-TPE 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
La Fondation H. (ci-après : la Fondation) a 
publié dans la Feuille d'Avis Officielle (FAO) du 
vendredi 10 mars 2000 un "Avis de soumission publique" 
concernant des travaux de construction à effectuer sur la 
future halle à Palexpo. 
 
 
 
La procédure était de type "ouverte" et le début 
des travaux était prévu dès février 2001. 
 
 
 
Les marchés concernés étaient répartis en une 
vingtaine de lots, numérotés, désignés, avec le coût 
estimé des travaux. 
 
 
 
Le lot 8 concernait les façades métalliques, le 
lot 9 la vitrerie et le lot 10 les stores. 
 
 
 
Le 
délai 
d'inscription 
et 
de 
paiement 
d'un 
émolument de CHF 50.- était fixé au 31 mars 2000. 
 
 
 
Parmi les conditions de participation figurait 
l'obligation 
de 
joindre 
à 
l'inscription 
différentes 
pièces, telle que celle émise par l'autorité fiscale 
compétente justifiant que le candidat s'était acquitté de 
ses obligations en matière d'impôts à la source retenus 
sur les salaires de son personnel étranger et la 
quittance du paiement de l'émolument d'inscription. 
 
 
 
Quant aux critères d'adjudication, ils étaient au 
nombre de cinq et étaient énumérés par ordre d'importance 
décroissant. 
Le 
barème 
utilisé 
pour 
chaque 
critère 
n'était pas indiqué. Le premier critère était le montant 
et la crédibilité du prix, le deuxième la capacité à 
respecter 
les 
délais 
d'exécution, 
le 
troisième 
l'organisation 
du 
soumissionnaire, 
le 
quatrième 
l'expérience dans le domaine de réalisation de grands 
chantiers et le cinquième, la présentation et la qualité 
des dossiers. 
 
 
 
Enfin, 
la 
procédure 
était 
celle 
prévue 
dans 
l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP - L 
6 05) et par le règlement sur la passation des marchés 
publics en matière de construction (ci-après : le 
règlement - L 6 05.01). 
 
2. 
En temps utile, les entreprises Fondation G. S.A. 


 
 - 3 - 
 
 
 
et B. et S. S.A. (ci-après : les recourantes) se sont 
inscrites pour le lot 8 (façades métalliques). 
 
 
 
Par lettre du 3 octobre 2000, le mandataire du 
maître de l'ouvrage a transmis aux recourantes et aux 
autres 
entreprises 
soumissionnaires 
les 
dossiers 
de 
soumission pour les lot 8 (façades métalliques), 9 
(vitrerie) et 10 (stores). 
 
3. 
En temps utile, soit le 21 novembre 2000, les 
recourantes ont transmis à la Fondation leur offre pour 
les travaux concernant le lot 8. Le montant de la 
soumission s'élevait à CHF 5'950'125.- TTC. 
 
4. 
De son côté, le consortium P. S.A. et Fondation 
S.A. (ci-après : les adjudicataires) ont présenté une 
offre concernant l'ensemble des lots 8, 9 et 10 s'élevant 
à CHF 7'055'354.- TTC. 
 
 
 
Quatre consortiums représentant neuf entreprises 
ont rendu une offre. Il s'est agi des deux consortiums 
précités, de R. S.A. + C. S.A. (ci-après : le 3e 
consortium) pour un montant figurant sur le procès-verbal 
d'ouverture publique de CHF 6'176'716.-. Et de S. B. 
S.A., pour un montant de CHF 6'482'250.- (avec une 
variante de CHF 6'321'000.-). 
 
5. 
Entre le mois de décembre 2000 et celui de février 
2001, diverses séances ont eu lieu avec les recourantes; 
de 
même 
plusieurs 
demandes 
de 
renseignements 
complémentaires 
leur 
ont 
été 
adressées, 
auxquelles 
satisfaction a été donnée. 
 
 
 
Le 12 février 2001, une nouvelle séance réunissant 
les deux consortiums les mieux placés a eu lieu. 
 
6. 
Par lettre du 19 février 2001 comportant voie et 
délai de recours, la Fondation a informé les recourantes 
qu'elle avait adjugé le marché pour les façades au 
consortium P. S.A. et F. S.A. pour le montant de CHF 
5'663'000.- 
HT. 
Celui-ci 
avait 
présenté 
l'offre 
économiquement la plus avantageuse. La proposition des 
recourantes avait été classée au deuxième rang sur quatre 
candidats ayant rendu une offre conforme au cahier des 
charges. 
 
7. 
Après avoir consulté le dossier des soumissions 
auprès du département compétent, les sociétés Fondation 
G. S.A. et B. et S. S.A. ont recouru auprès du Tribunal 


 
 - 4 - 
 
 
 
administratif par acte du 2 mars 2001. Elles ont conclu à 
titre préalable à l'octroi de l'effet suspensif et, au 
fond, à l'annulation de la décision d'adjudication en 
faveur de leurs concurrents et qu'il soit procédé à une 
réadjudication du lot 8. 
 
 
 
Elles ont relevé les vices de procédure suivants : 
 
 
- 
Elles 
avaient 
proposé 
un 
montant 
de 
CHF 
5'648'778.-, tandis que l'autre proposition s'élevait à 
CHF 5'958'733.- (arrondi). L'offre des recourantes était 
donc inférieure à celle de l'autre consortium de quelque 
CHF 309'956.-. Les chiffres retenus par la Fondation 
n'étaient pas clairs, comme par exemple le montant adjugé 
de CHF 5'663'000.- qui n'apparaissait nulle part dans le 
dossier. 
 
 
- 
Aucun 
tableau 
de 
pondération 
des 
différents 
critères d'adjudication ne figurait dans le dossier. 
Aucune comparaison ne semblait avoir été faite entre les 
soumissionnaires. 
 
 
- 
Selon 
un 
courrier 
du 
6 
décembre 
2000, 
les 
adjudicataires avaient proposé le renfort du consortium 
par une entreprise qui n'était pas inscrite dans le 
procès-verbal d'ouverture publique des offres, ce qui 
était contraire aux conditions prévues dans l'avis de 
soumission publique. Un consortium pouvait en effet se 
constituer après l'inscription pour autant que chaque 
membre se soit inscrit dans les délais et remplisse 
toutes les conditions. 
 
 
- 
F. S.A. avait fourni une attestation fiscale 
établie par sa succursale de Crissier et non par son 
siège à la Chaux-de-Fonds. F. S.A. aurait dû être écartée 
de l'ouverture des offres. 
 
 
- 
Les critères d'adjudication étaient incomplets, en 
ce sens que la pondération de chacun d'eux et le barème 
utilisé faisaient défaut. Selon la jurisprudence, ce 
procédé n'était pas admissible. 
 
 
- 
Le marché avait été adjugé pour un montant de CHF 
5'663'000.- 
HT, 
alors 
que 
la 
soumission 
qu'avaient 
déposée les adjudicataires s'élevait à CHF 5'958'733.- 
(arrondi). 
Ce 
qui 
contrevenait 
à 
l'interdiction 
d'organiser 
des 
rounds 
de 
négociation. 
Or, 
ceux-ci 
avaient eu lieu malgré l'interdiction. 
 


 
 - 5 - 
 
 
 
 
- 
L'offre des recourantes aurait dû être placée en 
première position, car elle était la plus avantageuse 
économiquement. 
 
 
- 
Le principe de l'égalité de traitement avait été 
violé, car toute comparaison entre les chiffres s'était 
révélée impossible, les adjudicataires ayant mélangé les 
différents lots. 
 
 
- 
Le principe de transparence avait lui aussi été 
violé, notamment parce que le pouvoir adjudicateur ne les 
avait jamais informées du fait que la soumission de P. 
S.A. et F. S.A. comprenait les lots 8, 9 et 10. 
 
8. 
Par lettre du 2 mars 2001, le juge délégué a 
intimé l'ordre à la Fondation de ne signer aucun contrat 
avec l'adjudicataire jusqu'à que soit connu le sort 
réservé à la demande d'effet suspensif. 
 
 
9. 
La Fondation s'est opposée à la demande. Elle 
s'est déterminée de la manière suivante : 
 
 
a. 
Une erreur de calcul s'était produite dans la 
soumission de P. S.A. et F. S.A. en ce sens que le report 
de la page 57 à la page 58 était incorrect. Le total pour 
le lot 8 s'élevait donc à CHF 5'958'733.- au lieu de CHF 
5'987'602,70. 
 
 
 
Le 
soumissionnaire 
avait 
décidé 
de 
chiffrer 
indépendamment du total le poste figurant au point 5.4 
page 99, de CHF 60'000.-. Or, le maître de l'ouvrage 
avait décidé de rajouter ce montant au total de chaque 
soumission. Compte tenu de ces deux corrections, ainsi 
que du rabais et de l'escompte, le total était arrêté à 
CHF 5'663'000.-, ce qui résultait du tableau d'analyse 
des offres. Selon ce tableau, l'offre des recourantes 
s'élevait, après rabais, à CHF 5'569'075,40. 
 
 
b. 
S'agissant de la candidature d'un nouveau membre 
du consortium annoncé après les délais, la Fondation a 
précisé qu'il s'agissait d'un sous-traitant, et non d'un 
membre du consortium, ce qui n'aurait pu être admis. Il 
était fréquent qu'un soumissionnaire annonce après coup - 
comme 
l'avaient 
d'ailleurs 
fait 
les 
recourantes 
elles-mêmes - voire après l'adjudication, le nom d'un 
sous-traitant. 
 
 
c. 
C'était bien la succursale de F. S.A. à Crissier 
qui avait formé un consortium avec P. S.A. Inscrite au 


 
 - 6 - 
 
 
 
registre du commerce de Lausanne, la succursale était 
imposée dans le canton de Vaud, et c'était l'autorité 
fiscale de ce canton qui avait délivré l'attestation pour 
le paiement de l'impôt à la source. Toutefois, comme le 
personnel de la succursale était engagé et assuré par la 
maison mère à La Chaux-de-Fonds, toutes les attestations 
concernant les cotisations sociales avaient été émises au 
nom 
de 
la 
société-mère. 
Il 
n'y 
avait 
là 
aucune 
irrégularité dans l'appréciation des offres. 
 
 
d. 
Le consortium avait déposé dans les délais, dans 
une même enveloppe, ses offres pour les lots 8, 9 et 10, 
reliées dans un seul document. L'enveloppe avait été 
ouverte le 22 novembre 2000 à 9h30, alors que l'ouverture 
publique pour le lot 9 avait eu lieu à 9h50. 
 
 
 
Sur la page de garde du document figurait le total 
du lot 8 et le total des trois lots. Le consortium avait 
additionné par erreur les trois lots sur la page de garde 
du document, contrairement à ce qui avait été indiqué en 
tête des soumissions des lots 9 et 10. 
 
 
e. 
La pondération des critères d'adjudication a été 
la suivante : 
 
 
1. 
Montant et crédibilité du prix : 
50 % 
 
2. 
Capacité à respecter les délais d'exécution : 20 % 
 
3. 
Organisation du soumissionnaire : 
15 % 
 
4. 
Expérience dans le domaine de la réalisation 
 
 
de grands chantiers : 
 
10 % 
 
5. 
Présentation et qualité des dossiers : 
 5 % 
 
 
 
S'agissant du prix, le faible écart existant entre 
les deux offres - environ 1,7 % -, les deux candidats 
avaient reçu la même note. Les adjudicataires l'avaient 
emporté en ce qui concernait le critère no 4. 
 
 
f. 
En ce qui concernait les critères d'adjudication, 
la pratique à Genève était d'indiquer ces critères par 
ordre d'importance, procédé considéré comme admissible 
par le Tribunal fédéral et par d'autres cantons, le 
Valais en particulier. 
 
 
g. 
Il n'y avait eu aucun round de négociation, mais 
simplement 
une 
erreur 
de 
calcul. 
Le 
montant 
de 
l'adjudication correspondait bien à celui de l'offre. 
 
 
h. 
Le fait que le consortium P. S.A. et F. S.A. avait 
soumissionné pour les trois lots en un seul document 


 
 - 7 - 
 
 
 
n'avait joué aucun rôle dans la décision d'adjudication 
et cette circonstance n'avait eu aucun effet sur la 
situation des entreprises concurrentes. Simplement, le 
consortium adjudicataire avait fourni l'offre la plus 
avantageuse économiquement. 
 
 
 
La Fondation a relevé que le consortium a été 
placé en tête pour les lots 8 et 9, mais pas pour le lot 
10, celui-ci ayant été attribué à un tiers. 
 
10. 
Il ressort du tableau d'évaluation des dossiers 
que les deux candidats concurrents ont obtenu la même 
note pour quatre critères sur cinq. Pour le critère no 4 
concernant l'expérience dans le domaine de la réalisation 
de grands chantiers, P. S.A. et Fondation S.A. ont obtenu 
la note de 3,5, tandis que les recourantes ont obtenu la 
note de 3. Compte tenu de la pondération du critère (10 
%) les premiers nommés ont obtenu 35 points et les 
seconds 30 points, ce qui a expliqué la différence de 5 
points sur le total. 
 
11. 
S'agissant de l'intérêt public, la Fondation a 
estimé que celui-ci s'opposait à l'octroi de l'effet 
suspensif. La construction de la halle de Palexpo était 
soumise à un planning extrêmement serré du fait de 
l'échéance du Salon de l'automobile et de Télécom 2003. 
L'intérêt public attaché au respect de cette échéance 
était 
évident. 
Dans 
le 
respect 
de 
ce 
planning, 
l'entreprise adjudicataire des façades métalliques devait 
impérativement 
commencer 
l'établissement 
des 
plans 
d'exécution au début du mois de juin 2001. Auparavant, 
elle devait fabriquer un prototype qui nécessitait deux 
mois d'exécution et devait être livré à fin mai, selon un 
planning 
général 
dont 
la 
Fondation 
a 
fourni 
un 
exemplaire. Aussi, le contrat devait être conclu dans les 
plus brefs délais. 
 
12. 
Le consortium P. S.A. et F. S.A. a été invité à 
s'exprimer sur la demande d'effet suspensif. Il a répondu 
en temps utile, soit par télécopie du 23 mars 2001. Il a 
conclu au rejet de la demande et, dans les grandes 
lignes, il s'est rallié aux observations de la Fondation. 
 
13. 
Dans un courrier spontané adressé au tribunal de 
céans le 23 mars 2001, les recourantes ont fourni un 
tableau qu'elles ont rempli elles-mêmes selon le standard 
no E20 du Guide pratique pour l'adjudication des marchés 
publics, édité par le département de l'aménagement, de 
l'équipement et du logement (ci-après : DAEL). Selon la 


 
 - 8 - 
 
 
 
méthode 
d'évaluation 
tirée 
du 
guide 
précité, 
les 
recourantes se voyaient attribuer le note de 3,78 et 
l'autre consortium la note de 3,46. Une fois ces notes 
pondérées, et en conservant les mêmes notes pour les 
autres critères, les recourantes étaient classées en 
première 
position, 
avec 
354 
points, 
alors 
que 
le 
consortium P. S.A. et F. S.A. obtenait 343 points. 
 
14. 
Par 
décision 
du 
27 
mars 
2001, 
le 
Tribunal 
administratif a accordé l'effet suspensif au recours. 
 
 
 
* * * * * 
 
 
15. 
La 
Fondation 
s'est 
encore 
exprimée 
dans 
une 
écriture du 2 avril 2001. Elle a apporté quelques 
précisions. A la suite de la séance technique ayant réuni 
les soumissionnaires, le 1er décembre 2000, un délai au 7 
décembre suivant leur avait été accordé pour qu'ils 
répondent à différentes questions. 
 
 
a. 
Par lettre du 6 décembre 2000, P. S.A. et F. S.A. 
ont indiqué que les salaires et le prix des matériaux 
étaient bloqués jusqu'à la fin du chantier. 
 
 
b. 
Par lettre du 7 décembre 2000, les recourantes ont 
également fourni un certain nombre de réponses. A cette 
occasion, ils ont annoncé comme partenaire dans le 
domaine du montage des façades la maison F. S.A. à 
Villars-Ste-Croix. 
 
 
c. 
Les soumissionnaires ont encore eu l'occasion 
d'adresser à la Fondation le curriculum vitae des chefs 
de projet ainsi qu'une indication du chiffre d'affaires 
de leurs entreprises. 
 
16. 
Dans 
un 
courrier 
du 
8 
février 
2001, 
les 
recourantes ont encore écrit à la Fondation, s'agissant 
des variations de prix, que les hausses sur la main 
d'oeuvre 
seraient 
les 
hausses 
légales. 
Quant 
aux 
matériaux, les prix seraient bloqués jusqu'à la fin du 
chantier 
pour 
autant 
que 
l'ensemble 
des 
matériaux 
nécessaires à la construction des façades ainsi que le 
choix des couleurs soient approuvés dans le délai de 
trois mois suivant l'adjudication. 
 
17. 
En vue de l'adjudication, la Fondation a organisé 
le 12 février 2001 une audition des deux consortiums les 


 
 - 9 - 
 
 
 
mieux placés, à savoir les parties à la présente 
procédure. Les soumissionnaires étaient invités, lors de 
la convocation, à répondre à une nouvelle série de 
questions et à déposer des pièces supplémentaires, ce 
qu'elles ont fait. 
 
 
 
La réunion du 12 février 2001 a donné lieu à 
l'établissement 
d'un 
procès-verbal 
où 
certaines 
appréciations ont été portées en faveur ou en défaveur de 
l'un ou l'autre des candidats. C'est ainsi que le 
consortium P. S.A. et F. S.A. a obtenu plus de points que 
l'autre 
candidat, 
en 
particulier 
pour 
les 
raisons 
suivantes : le prix des matériaux et de la main d'oeuvre 
était bloqué, tandis que les recourantes avaient prévu 
des hausses sur la main d'oeuvre, ce qui représentait, 
selon l'estimation de la Fondation un supplément de CHF 
63'000.- (21'000 heures à CHF 3.-). En outre, Fondation 
S.A. était spécialisée dans les façades ventilées. La 
planification du consortium adjudicataire était très 
détaillée, 
davantage 
semble-t-il 
que 
celle 
des 
recourantes. Enfin, le chef de projet, M. S. serait 
présent sur le site un à deux jours par semaine. Mais il 
ne 
faisait 
pas 
partie 
de 
l'entreprise 
pilote. 
Au 
contraire, M. N. appartenait à l'entreprise pilote - P. 
S.A. - et serait présent sur le site à 80 % au minimum. 
 
18. 
La Fondation a encore précisé que le critère 
"montant et crédibilité du prix" était le suivant : offre 
la meilleur marché ou s'écartant de 0 à 5 % de la 
meilleur marché : 4, de 5 à 10 % : 3, de 10 à 15 % : 2, 
de 15 à 20 % : 1 et de plus de 20 % de la meilleur marché 
: 0. 
 
 
 
Elle a donc attribué la même note aux deux 
soumissionnaires les mieux placés, étant donné le faible 
écart entre leur prix. 
 
19. 
Quant à l'appréciation du critère de l'expérience, 
la Fondation a estimé que F. S.A. avait démontré qu'elle 
était 
spécialisée 
dans 
la 
réalisation 
de 
façades 
ventilées et qu'elle avait une expérience meilleure dans 
ce domaine. De plus, M. N. chef de projet, avait une 
bonne expérience dans la conduite de grands chantiers. 
Aussi l'adjudicataire avait reçu la note de 3,5 pour le 
critère no 4, tandis que les recourantes avaient obtenu 
la note de 3. 
 
 
 
S'agissant enfin du critère du prix tel qu'il 
figurait dans le standard no E20 du guide pratique, la 


 
 - 10 - 
 
 
 
Fondation a expliqué que les instructions figurant dans 
le guide en question n'avaient pas force obligatoire, 
même si elles étaient largement appliquées. La méthode 
proposée 
dans 
le 
standard 
no 
E20 
était 
utilisée 
lorsqu'une grande importance était attribuée au critère 
du prix. Or, tel n'était pas le cas en l'espèce, où le 
prix n'entrait que pour 50 % du total des critères. 
 
 
 
Enfin, la Fondation a rappelé que toutes les 
entreprises inscrites pour le lot 8 avaient reçu un 
cahier de soumission incluant les lots 8, 9 et 10. Les 
recourantes auraient donc fort bien pu déposer des offres 
pour 
les 
trois 
lots. 
De 
plus, 
l'attention 
des 
soumissionnaires avait été dûment attirée sur le fait que 
le chiffrage des lots 9 et 10 était facultatif et que ces 
lots étaient susceptibles d'être adjugés à une autre 
entreprise que celle du lot 8. 
 
20. 
L'audience de comparution personnelle tenue le 5 
avril 2001 a fait apparaître que : 
 
 
a. 
D'une 
manière 
générale, 
les 
recourantes 
ont 
protesté 
contre 
le 
fait 
que 
sur 
le 
procès-verbal 
d'ouverture 
publique 
des 
offres, 
le 
consortium 
adjudicataire avait exprimé un prix supérieur à 7 
millions, alors que le leur se chiffrait à moins de 6 
millions. Elles ignoraient que le montant de 7 millions 
comprenait également la vitrerie. La consultation du 
procès-verbal les avaient amenées à penser qu'elles 
occupaient la première place, tandis que P. S.A. et F. 
S.A. étaient en quatrième position. Cette différence 
avait modifié toute leur stratégie. Sur ce point, les 
adjudicataires ont répondu qu'eux non plus n'étaient pas 
sûrs 
des 
chiffres 
de 
leurs 
concurrents. 
Selon 
la 
Fondation les indications figurant sur le procès-verbal 
d'ouverture 
pouvaient 
parfois 
accuser 
des 
écarts 
importants, car aucune vérification arithmétique n'avait 
encore eu lieu à ce stade et certaines offres étaient 
partielles. De toute manière, ces différence n'avaient eu 
aucune incidence sur l'appréciation du prix et celle des 
autres critères. 
 
 
b. 
Les recourantes ont protesté contre le fait que la 
Fondation avait pris en compte un deuxième escompte de 3 
% chez leurs adversaires, ce qui représentait tout de 
même un montant de CHF 175'145.-. A cela, M. P. 
représentant l'une des entreprises, et la Fondation ont 
répondu que sur la page de garde de la soumission P. S.A. 
et Fondation S.A., il y avait la mention : rabais 3 + 


 
 - 11 - 
 
 
 
3 %, alors que les recourantes n'avaient accordé qu'un 
rabais de 2 %. Il n'y avait pas eu d'adjonction après 
coup. 
 
 
c. 
Les recourantes se sont élevées contre le fait que 
la Fondation avait estimé à CHF 63'000.- le montant de la 
hausse consécutive aux adaptations de salaire. En effet, 
l'on ignorait quelle serait la hausse en vigueur en 2002. 
Consentir un blocage des salaires revenait à accorder un 
rabais déguisé qui n'était pas exprimé dans le cahier de 
soumission. M. P. a rétorqué que la même question avait 
été posée aux deux soumissionnaires sur une hausse 
possible 
des 
salaires 
et 
du 
matériel, 
et 
chaque 
soumissionnaire avait eu l'occasion de répondre dans le 
sens 
qu'il 
souhaitait. 
En 
ayant 
proposé 
un 
prix 
forfaitaire, M. P. a expliqué que cela signifiait qu'en 
cas de hausse de la main d'oeuvre, le consortium la 
prenait en charge. 
 
 
 
De son côté, la Fondation a indiqué qu'il était 
évident qu'un prix forfaitaire offrait plus de garantie 
au maître de l'ouvrage qu'une offre soumise à variations, 
notamment aux hausses légales de main d'oeuvre. Le 
forfait était pratiqué couramment et la règle n'était pas 
absolue 
que 
de 
le 
prévoir 
dans 
les 
documents 
de 
soumission. La Fondation a admis que l'estimation de 
CHF 63'000.-, correspondant à 21'000 heures à CHF 3.- 
était exagérée. Selon M. S., représentant de l'une des 
entreprises, le prix calculé l'avait été en février 2001 
et le travail devait être exécuté en 2002. Il fallait 
donc prévoir une seule augmentation au lieu de deux. Le 
représentant de la Fondation a admis ce calcul, tout en 
soulignant que pour les maçons, l'augmentation horaire 
était d'environ CHF 1.- à CHF 1,15 pour 2001. 
 
 
d. 
S'agissant de la méthode de notation, la Fondation 
a indiqué qu'elle utilisait des méthodes différentes 
selon l'importance du marché. Le guide établi par le DAEL 
avait été conçu pour des marchés standards. Pour de gros 
marchés comme celui de la halle , elle avait adopté une 
autre méthode. Pour le marché de la vitrerie, faisant 
l'objet 
de 
la 
procédure 
actuellement 
pendante 
no 
A/200/2001, la méthode du DAEL avait été utilisée, 
laquelle était différente des méthodes telle que celle de 
Pictet/Bollinger du guide romand et de celle utilisée à 
Fribourg. 
 
 
e. 
Les recourantes ont attiré l'attention du tribunal 
sur le fait que leur chiffre d'affaires était plus que 


 
 - 12 - 
 
 
 
deux fois plus élevé que celui de P. et F. S.A. (pièces 
16 et 17 chargé Fondation). 
 
 
f. 
M. L. représentant de F. S.A., a précisé que son 
entreprise, créée en 1985, était spécialisée en matière 
de façades ventilées. Cet atout était illustré par un 
cahier qu'elle avait adressé à l'adjudicateur comportant 
les réalisations qu'elle avait faites (pièce 20 chargé 
Fondation), à l'intérieur duquel un cahier de format plus 
petit correspondant aux façades ventilées était inclus. 
La Fondation a ajouté qu'il était apparu en séance que P. 
et F. S.A. avaient une expérience supérieure en matière 
de façades ventilées et que c'était ce point qui l'avait 
emporté. 
 
 
g. 
A l'occasion de l'audience, les recourantes ont 
fourni 
au 
tribunal 
et 
à 
la 
Fondation 
un 
jeu 
supplémentaire de pièces. Il s'est agi de six plaquettes 
en couleur, sur papier glacé, représentant divers travaux 
réalisés 
par 
la 
F. 
G. 
S.A. 
et 
par 
l'un 
des 
sous-traitants, F. S.A. 
 
 
h. 
S'agissant 
du 
sous-traitant 
précisément, 
la 
Fondation a indiqué que P. et F. S.A. avaient annoncé 
dans les délais un sous-traitant, l'entreprise Fondation 
(pages 2 et 35 de la soumission). Par la suite, ce 
sous-traitant avait été changé et la société ST M. 
s'était substituée à lui. Quant aux recourantes, elles 
n'avaient annoncé aucun sous-traitant dans les délais. F. 
S.A. était apparue ultérieurement. Sur ce point, les 
recourantes ont admis l'exactitude de cette explication 
et elles ont renoncé à invoquer cet argument. 
 
 
i. 
M. L. a confirmé que F. S.A. n'avait aucun 
personnel 
étranger 
au 
siège 
principal 
de 
la 
Chaux-de-Fonds. Les recourantes ont alors renoncé au 
grief de la fourniture tardive de l'attestation en 
question (celle de la succursale au lieu du siège 
principal). 
 
 
j. 
L'un des représentants de la Fondation a fait 
observer que pour le Cycle d'Orientation de A. (CO), la 
F. G. S.A. avait soumissionné à la fois pour les façades 
et à la fois pour la vitrerie. M. Fondation représentant 
de l'entreprise précitée, a admis ce fait et a reconnu 
que celle-ci avait reçu pour la halle un acte de 
soumission pour les trois lots. Il n'avait pas donné 
suite à la vitrerie, car dans la lettre du 3 octobre 2000 
(ch. 2 partie en fait), la vitrerie était facultative, et 


 
 - 13 - 
 
 
 
aussi parce que B. et S. S.A. n'aurait pas reçu une 
soumission pour les vitres. M. A. s'est étonné de cette 
dernière affirmation, car tous les soumissionnaires pour 
les façades avaient reçu le même cahier de soumission, 
pour les trois lots. 
 
 
k. 
M. A. a relevé que le 3e consortium avait 
soumissionné à la fois pour les façades et à la fois pour 
la vitrerie. Restait à vérifier si le montant indiqué par 
ce consortium sur le procès-verbal d'ouverture comprenait 
un ou deux lots. 
 
21. 
Dans une lettre du 9 avril 2001, la Fondation a 
précisé que le 3e consortium avait retourné en temps 
utile ses offres pour les lots 8, 9 et 10 dans une même 
enveloppe. Sur la page d'entête de la soumission du lot 
8, il n'était mentionné que le montant du lot 8, de 
CHF 6'176'716.-. 
 
22. 
A 
l'issue 
de 
l'audience 
de 
comparution 
personnelle, les recourantes ont renoncé à s'exprimer par 
écrit. P. et F. S.A. ont également renoncé par lettre du 
2 avril 2001. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
La recevabilité du recours a déjà été admise dans 
la décision du Tribunal administratif du 27 mars 2001. 
 
2. 
Le Tribunal administratif relève tout d'abord que 
l'un des premiers griefs avancés par les recourantes, 
celui de l'existence d'un round de négociation, doit être 
abandonné. Les explications que la Fondation a fournies, 
soit une erreur de calcul évidente et la prise en compte 
d'un poste que le candidat avait ignoré, n'ont pas été 
contredites. Au surplus, de telles corrections sont 
admissibles (cf. décision du 27 mars 2001 précitée). 
 
3. 
Le tribunal ne retiendra pas non plus le grief 
relatif à l'annonce tardive d'un sous-traitant, les 
intimés s'étant exprimés sur ce point lors de l'audience 
de comparution personnelle et les recourantes ayant 
abandonné ce grief. 
 
 
 
Il en est de même du défaut de production en temps 
utile 
de 
l'attestation 
fiscale 
concernant 
le 
siège 
principal de F. S.A., et ce pour les mêmes raisons. 


 
 - 14 - 
 
 
 
 
4. 
Reste à examiner s'il est contraire à la loi 
d'avoir 
négligé 
de 
fournir 
à 
l'avance 
une 
grille 
d'évaluation précise, en plus des critères d'admission 
par ordre d'importance. De même s'agit-il d'examiner s'il 
est admissible, du point de vue de la transparence, 
d'accepter des offres portant sur plusieurs lots. En 
outre, la question doit être tranchée de savoir si une 
même note peut être attribuée à deux soumissionnaires qui 
ont proposé des prix différents. Enfin, le tribunal 
examinera s'il y a lieu, le cas échéant, de renvoyer 
l'affaire au pouvoir adjudicateur. 
 
5. 
S'agissant de la grille d'évaluation, le Tribunal 
administratif a déjà examiné cette question dans sa 
décision du 27 mars 2001. La jurisprudence fédérale sur 
ce point semble assez claire. La grille d'évaluation et 
le barème utilisé pour chaque critère doivent accompagner 
la liste des critères par ordre d'importance (ATF 125 II 
p. 101 consid. 7c; JAAC 2001 65.10 p. 121 ss). Certains 
cantons comme celui du Valais ont tranché dans un sens 
différent. Il en est de même à Genève, où le règlement se 
limite 
à 
l'obligation 
d'indiquer 
les 
critères 
d'adjudication particuliers, sans autre précision (art. 
20 alinéa 2 lettre g du règlement sur la passation des 
marchés publics en matière de construction du 19 novembre 
1997 (RPMP - L 6 05.01). Cette question pourra être 
laissée indécise, car l'appel d'offre constitue une 
décision finale qui doit être immédiatement attaquée dans 
le délai de recours prévu (E. CLERC, L'ouverture des 
marchés publics : effectivité et protection juridique, 
Fribourg 1997 p. 501; SJ 2000 p. 546). 
 
6. 
La 
seconde 
question 
concerne 
la 
violation 
éventuelle du principe de la transparence lorsque des 
offres portent sur plusieurs lots et les éventuelles 
incertitudes 
quant 
aux 
montants 
figurant 
sur 
le 
procès-verbal d'ouverture publique des offres. 
 
 
 
Le Tribunal administratif relève tout d'abord que 
la pratique de grouper plusieurs lots en un seul cahier 
de soumission semble établie. Dans la présente affaire, 
plusieurs consortiums ont fourni une offre globale pour 
les lots 8, 9 et 10. Dans une autre affaire actuellement 
pendante devant le tribunal de céans (cause A/200/2001), 
un soumissionnaire a spontanément fait des offres pour 
les lots 9 et 36. Mais surtout, l'une des entreprises 
recourantes, F. G. S.A., dans une procédure antérieure 
touchant le C.O. de A. a soumissionné à la fois pour les 


 
 - 15 - 
 
 
 
façades et à la fois pour la vitrerie. De plus, le 
représentant de l'entreprise précitée a reçu, à l'instar 
des autres soumissionnaires pour les façades, un acte de 
soumission pour les trois lots. Les recourantes étaient 
donc au courant de la pratique du pouvoir adjudicateur, 
et il leur était loisible de se renseigner sur les offres 
des soumissionnaires concurrents. Dans le même ordre 
d'idées, les recourantes auraient pu elles aussi faire 
une offre portant sur les lot 8 et 9, voire sur les lots 
8, 9 et 10. 
7. 
Plus délicate est la question de savoir si le jeu 
de la concurrence a été faussé par le fait que le 
procès-verbal d'ouverture publique des offres comporte 
tantôt des montants comprenant seulement les façades et 
tantôt des montants comprenant d'autres lots, dont la 
vitrerie. A ce sujet, les recourantes se sont plaintes 
d'avoir été induites en erreur par le montant élevé de la 
soumission de P. et F. S.A., et qui concernait les trois 
lots, tandis que leur propre offre, inférieure de quelque 
CHF 1'100'000.- à celle concurrente, ne concernait que 
les façades. 
 
 
 
En 
effet, 
il 
est 
regrettable 
que 
sur 
le 
procès-verbal d'ouverture publique des offres, que chaque 
soumissionnaire peut consulter, le détail des lots n'y 
figure pas. A l'avenir, le pouvoir adjudicateur devrait 
se donner les moyens de préciser sur ledit procès-verbal 
à quel(s) lot(s) correspondent les montants indiqués. A 
tout le moins, l'ouverture des offres portant sur 
plusieurs lots devrait être groupée à la même heure. Cela 
dit, 
le 
tableau 
que 
constitue 
le 
procès-verbal 
d'ouverture ne correspond nullement à un classement des 
offres, fût-il provisoire ou implicite, contrairement à 
ce que pensent les recourantes dont la stratégie a été 
influencée, 
soutiennent-elles, 
par 
l'offre 
de 
leur 
concurrent, plus élevée que la leur. Le but d'une 
ouverture publique des offres à un moment donné, qui soit 
le même pour tous les soumissionnaires, n'est pas 
d'établir un classement des offres, mais bien plutôt 
d'arrêter, à un moment défini à l'avance et dans un lieu 
indiqué, le montant de chaque offre, ceci afin d'éviter 
toute manipulation ultérieure des montants en question. 
Selon l'article 34 alinéa 2 RMPM, un procès-verbal est 
établi à l'ouverture des offres et il contient notamment 
le 
nom 
des 
personnes 
présentes, 
celui 
des 
soumissionnaires, et les prix globaux des offres. Dès 
lors que les recourantes auraient pu se renseigner sur la 
composition des montants exprimés, sachant que des offres 
portant sur plusieurs lots étaient possibles, le Tribunal 


 
 - 16 - 
 
 
 
administratif estime que le principe de la transparence 
n'a pas été violé dans le cas particulier. D'ailleurs un 
autre consortium a également fait une offre pour les 
trois 
lots 
et 
le 
chiffre 
indiqué 
était 
de 
CHF 
6'176'716.-. Il est apparu en cours d'instruction que ce 
montant ne correspondait qu'aux façades. Les recourantes 
ne sauraient donc soutenir que leur stratégie a été 
bouleversée, puisque ce dernier montant est beaucoup plus 
proche de leur offre, et que la différence, de quelque 
CHF 226'600.-, est négligeable. 
 
 
 
A noter que l'offre du quatrième candidat, S. B. 
S.A., s'élevait, à teneur du procès-verbal d'ouverture 
publique, à CHF 6'482'250.-, avec une variante à CHF 
6'321'000.-. Le premier de ces montants n'est pas 
davantage 
éloigné 
de 
l'offre 
des 
recourantes 
pour 
influencer sa stratégie. 
 
8. 
Force est toutefois de constater que, à supposer 
que l'absence de clarté dans la composition des montants 
des offres figurant sur le procès-verbal d'ouverture 
publique constitue une informalité, celle-ci n'a causé 
aucun 
préjudice 
aux 
recourantes. 
D'abord, 
chaque 
soumissionnaire était logé à la même enseigne, en ce sens 
que les candidats pouvaient se renseigner pour savoir si 
le montant d'une offre portait sur un ou plusieurs lots. 
Les recourantes n'ont donc pas été désavantagées par 
rapport aux autres soumissionnaires. Ensuite, le défaut 
n'aurait eu pour effet, selon les recourantes, que de 
modifier leur stratégie. Or, le juge ne peut entrer dans 
ce type de considérations. L'essentiel est que les 
principes de transparence et de concurrence efficaces 
commandent 
que 
les 
soumissionnaires 
connaissent 
à 
l'avance toutes les informations utiles pour présenter un 
dossier de soumission qui n'entraînera pas leur exclusion 
(RDAF 2000 p. 349). C'est donc avant l'ouverture publique 
des offres qu'il faut se placer pour déterminer si les 
candidats 
ont 
été 
traités 
d'une 
manière 
égale 
et 
transparente. Aucun indice dans le dossier ne montre que 
le défaut, s'il était avéré, aurait pu influencer la 
décision. Le pouvoir adjudicateur a en effet examiné 
chaque offre pour elle-même et chaque lot a été examiné 
et analysé pour lui-même. 
 
9. 
La Fondation a attribué la même note de 4 aux 
recourantes et aux entreprises adjudicataires, quand bien 
même les prix n'étaient pas semblables. La différence a 
été de CHF 94'000.-, ce qui représente un peu moins de 
1,7 %. Le Tribunal administratif relève tout d'abord que 


 
 - 17 - 
 
 
 
le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté 
d'appréciation lors de l'adjudication. Il ne doit pas 
être lié par telle ou telle méthode, mais il lui est 
loisible de choisir celle qui est la mieux appropriée au 
marché. Il est donc parfaitement admissible que, suivant 
l'ampleur de ce dernier, la méthode utilisée soit 
différente. De même est-il concevable d'attribuer une 
plus ou moins grande importance au prix suivant le type 
de marché à adjuger. Dans le cas d'espèce, le prix 
n'intervient que pour une part plutôt faible, de 50 %, 
alors que pour des marchés standardisés, le critère du 
prix peut être estimé à 80 %, voire à 100 %. La loi 
précise que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant 
présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 
13 let. f AIMP; art. 39 al. 1 RMPM). Le terme 
économiquement ne doit pas prêter à confusion. Le prix 
n'a pas obligatoirement un rôle décisif, puisqu'il n'est 
pas le seul critère. Ce n'est qu'en présence de biens 
standardisés que l'adjudicateur peut alors se fonder 
exclusivement sur le critère du prix le plus bas (RDAF 
1999 I p. 305; art. 39 al. 1 et 2 RMPMP). 
 
 
 
Dans le cas d'espèce, il ne s'agit précisément pas 
de biens standardisés, de sorte que le prix pouvait 
intervenir d'une façon moins importante par rapport aux 
autres critères. En outre, une différence de 1,7 % entre 
deux 
soumissionnaires 
doit 
être 
considérée 
comme 
insignifiante (RDAF 2000 I p. 350). En conclusion, le 
pouvoir adjudicateur n'a pas violé ni la loi, ni le 
principe de l'égalité de traitement en ayant attribué la 
même note aux deux soumissionnaires les plus proches, en 
dépit d'une différence minime du prix offert. 
 
10. 
Malgré l'absence d'informalités décisives dans la 
procédure d'adjudication, le Tribunal administratif s'est 
néanmoins posé la question de savoir s'il convenait de 
renvoyer 
la 
cause 
au 
pouvoir 
adjudicateur, 
dans 
l'hypothèse 
où 
il 
aurait 
admis 
une 
violation 
des 
principes d'égalité de traitement et de transparence, 
afin que la procédure soit reprise entre les deux 
soumissionnaires. 
 
 
 
A ce sujet, le tribunal constate que le score 
entre les deux candidats est extrêmement serré. La 
Fondation a attribué 365 points aux recourantes et 370 à 
P. et Fondation S.A. Si l'on retient la méthode que les 
recourantes ont choisie - les autres critères demeurant 
inchangés -, les recourantes l'emporteraient par 354 
points contre 343. Si l'on choisit l'une des trois autres 


 
 - 18 - 
 
 
 
méthodes de notation telles que décrites par J. Pictet et 
D. Bollinger (DC 2/00 p. 63 ss), l'on parvient à des 
résultats extrêmement proches l'un de l'autre. Si l'on 
examine les autres critères, en particulier celui de 
l'expérience en matière de grands chantiers, lequel a 
valu aux entreprises adjudicataires une note de 35 points 
alors que les recourantes n'ont obtenu que 30 points, la 
différence est également très faible. Compte tenu du fait 
que la nature même de la décision d'adjudication impose 
une 
grande 
retenue 
à 
l'autorité 
de 
recours 
sur 
l'appréciation des prestations offertes (C. P. Colloque 
du 3 octobre 2000 sur les marchés publics, module 3 : le 
déroulement de la procédure de recours, chiffre III), et 
que la notion d'offre la plus avantageuse économiquement 
est une notion juridique imprécise qui laisse au pouvoir 
adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus 
grande que le domaine d'application de la norme exige des 
connaissances 
techniques, 
l'appréciation 
du 
Tribunal 
administratif ne saurait se substituer à celle du pouvoir 
adjudicateur. 
Seul 
l'abus 
ou 
l'excès 
du 
pouvoir 
d'appréciation doit être sanctionné, comme l'a affirmé à 
maintes reprises le Tribunal fédéral (RDAF 1999 I p. 301; 
JAAC 1999 p. 143). La commission fédérale de recours en 
matière de marchés publics a d'ailleurs précisé que 
lorsqu'un recours met en cause une décision qui a pour 
objet l'interprétation et l'application de la notion 
d'offre la plus avantageuse économiquement, il ne suffit 
pas, pour que le recours soit fondé, que l'un ou l'autre 
des critères pris isolément ait été mal interprété ou mal 
appliqué; il faut encore que le résultat, considéré dans 
son ensemble, soit en contradiction avec le sens de la 
norme ou constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir 
d'appréciation (JAAC 1999 p. 143). 
 
 
 
Dans la présente espèce, la Fondation a attribué 
une note semblable aux deux soumissionnaires pour le prix 
proposé, et elle a favorisé P. et F. S.A. pour leur 
expérience et leur savoir-faire en matière de façades 
ventilées et de grands chantiers. Elle a retenu en outre 
plusieurs points favorables à ces dernières, tel que le 
prix forfaitaire proposé, c'est-à-dire l'absence de 
 
 
hausse des salaires, la présence plus fréquente sur le 
site du chef de projet, une meilleure planification au 
niveau "exécution", etc. (pièce 23 chargé Fondation). 
Compte tenu de cette appréciation globale des critères 
d'adjudication en faveur de P. et F. S.A., il serait 
inutile de renvoyer la cause à la Fondation pour nouvelle 
décision. 


 
 - 19 - 
 
 
 
 
11. 
Compte tenu de ce qui précède, le recours sera 
rejeté. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 2'500.- 
sera mis à la charge des recourantes qui succombent. 
Aucune indemnité ne sera allouée au consortium intimé, 
faute par lui d'avoir conclu dans ce sens, ni à la 
Fondation, qui n'a pas engagé de frais. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 2 mars 2001 par B. et S. S.A. et F. G. S.A. 
contre la décision de la Fondation H. du 19 février 
2001; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
le rejette; 
 
 
 
 
met à la charge des recourantes un 
émolument de CHF 2'500.-; 
 
 
 
 
dit 
qu'il 
n'est 
pas 
alloué 
d'indemnité aux intimés; 
 
 
 
 
 
 
communique le présent arrêt à Me 
Jacques Gautier, avocat des recourantes, à la Fondation 
H. , ainsi qu'à Me Maurice Ropraz, avocat du consortium 
P. et F. S.A. 
 
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, 
Mme Bonnefemme-Hurni, M. Paychère, juges, 
M. Mascotto, juge suppléant. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste adj. : le président : 
 
 
 C. Goette 
 D. Schucani 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 


 
 - 20 - 
 
 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci