ge_gerichte · ATA/134/2007 · 2007-03-20 · de

Résumé:
 Communication de documents : admise pour l'annexe aux comptes dans la mesure où ceux-ci avaient déjà été communiqués et que l'annexe n'apportait pas d'informations supplémentaires ; refusée pour le rapport annuel de gestion dans la mesure où il s'agit d'un document à l'usage des actionnaires et qu'un tiers ne peut y avoir accès autrement que via la LIPAD et que les renseignements qu'il contient peuvent lui conférer un avantage indû.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3782/2006-DIV ATA/134/2007
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 20 mars 2007

dans la cause

Monsieur E
représenté par Me Olivier Wehrli, avocat

contre

T S. A.
représentée par Me Charles Poncet, avocat

et

LA MÉDIATRICE EN MATIÈRE D'INFORMATION DU PUBLIC ET
D'ACCÈS AUX DOCUMENTS

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EN FAIT
Monsieur E (ci-après : l’intéressé ou le recourant) exploite sous la
raison individuelle G ,E (ci-après : G ), une entreprise active

dans le domaine de la radiotechnique et des installations pour la réception et la
distribution des programmes de radio et de télévision. L’une de ses activités
consiste à installer des antennes paraboliques privées pour la réception de
programmes de télévision par satellite, programme dénommé Supermédia. Le
recourant fournit également du matériel en gros en relation avec la réception de
radio et télévision, comme les réseaux d’amplificateurs, des câbles coaxiaux et
divers matériaux de distribution.

T S.A. (ci-après : T ou la société) est une société anonyme,
plus connue sous le nom de N , dont le but est d’étudier, construire,
exploiter, entretenir et développer en ville de Genève, et le cas échéant dans
d’autres communes genevoises, une antenne collective de télévision et de radio
ainsi que le réseau de distribution qui en dépend, de même que tous autres moyens
de télécommunications.

T est contrôlée à 51,12 % par la ville de Genève qui dispose de la
majorité au sein du conseil d’administration.

Par courrier du 16 mars 2006 adressé à T____, l’intéressé a demandé copie
des comptes de pertes et profits, bilans et annexes des cinq dernières années de la
société. Ce courrier faisait référence à la loi sur l'information du public et l'accès
aux documents du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08).

A l'issue d’un échange de correspondance, qui attestait d'une certaine
réticence de la société à transmettre les documents requis, l'intéressé a déclaré à la
société, par courrier du 25 avril 2006, que la production de ses bilans et ses
comptes de pertes et profits n’était pas de nature à lui conférer un avantage
concurrentiel indu. Il lui impartissait un délai de dix jours pour fournir les
documents précités.

Par courrier du 2 mai 2006, la société a indiqué que la communication des
informations demandées ne correspondait pas au but et aux objectifs de la LIPAD
et qu’elle-même se trouvait en situation de concurrence avec l’intéressé. Celui-ci
cherchait à obtenir par le biais de la loi des informations dont il entendait faire un
usage commercial et économique pour améliorer sa position par rapport à un
concurrent. En conséquence, elle refusait de produire les documents demandés.

Le 12 mai 2006, l’intéressé a déposé une requête de médiation au sens de
l’article 32 alinéa 1 LIPAD auprès de la direction des affaires juridiques de la

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Chancellerie d’Etat. Il a conclu à ce qu’il plaise à la médiatrice en matière
d'information du public et d'accès aux documents (ci-après : la médiatrice)
d’ordonner à T de lui fournir ses comptes de pertes et profits, bilans et
annexes des cinq dernières années, soit pour les exercices 2001, 2002, 2003, 2004
et 2005. A l’appui de sa demande, il indiquait qu’il désirait seulement connaître le
montant des dépenses et surtout des investissements effectués par la société. Il se
défendait, en revanche, de vouloir en connaître la structure des coûts, les
fournisseurs et les clients.

Il ressort du dossier qu'en date du 22 juin 2006, la médiatrice a contacté de
manière informelle les parties concernées. A la suite de cette démarche, elle a
informé l’intéressé, par courrier du 26 juin 2006, que la société acceptait de lui
communiquer les bilans et les comptes de pertes et profits des cinq dernières
années.

T a adressé à l’intéressé les rapports 2001 à 2005 de l’organe de
révision à l’assemblée générale des actionnaires de la société par pli du 24 juillet
2006. Ces rapports comprenaient notamment les bilans et les comptes de pertes et
profits.

Dans une lettre du 31 juillet 2006, l’intéressé a accusé réception de l’envoi
mais a demandé à la société de bien vouloir lui faire parvenir les rapports de
gestion ainsi que les annexes aux comptes pour les exercices 2001 à 2005 qui
n'étaient pas joints au courrier déjà reçu.

Pensant qu’il y avait eu un oubli lors de l’envoi du 24 juillet 2006, la société
a adressé un nouveau tirage des rapports 2001 à 2005 à l’intéressé, le 2 août 2006.

Par courrier du 4 août 2006, l’intéressé a précisé une nouvelle fois qu’il
souhaitait recevoir les rapports de gestion et les annexes aux comptes pour les
exercices 2001 à 2005.

Dans une lettre du 9 août 2006, la société a allégué que sa bonne volonté ne
faisait qu’entraîner des sollicitations supplémentaires de la part de l’intéressé. Elle
a indiqué avoir communiqué les informations comptables appropriées et ne pas
souhaiter transmettre davantage de documents.

Par pli du 10 août 2006, l'intéressé a invité la médiatrice à adresser à la
société une recommandation écrite portant sur la communication des annexes à
ses comptes 2001 à 2005 ainsi que des rapports de gestion, au sens de l'article 32
alinéa 5 LIPAD. Il précisait qu'il avait sollicité la transmission de ces documents
dès le départ.

Le 13 septembre 2006, dans un courrier adressé à la société, la médiatrice a
récapitulé les différentes étapes des demandes de l’intéressé. Elle a pris note que
les rapports de l’organe de révision comprenant les bilans et comptes de pertes et

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profits pour la période de 2001 à 2005 avaient été communiqués. Elle a également
relevé que l’intéressé avait souhaité un complément de documents, soit les
rapports de gestion et les annexes aux comptes pour les années 2001 à 2005 et
s'était heurté au refus de la société. La médiatrice a donc constaté l’échec partiel
de la médiation et a invité cette dernière à rendre une décision formelle à ce sujet.

Par une décision du 25 septembre 2006, T a refusé à l’intéressé
l’accès aux annexes aux comptes pour les exercices 2001 à 2005.

Les documents fournis respectaient déjà largement le but de la LIPAD en
satisfaisant amplement à l’exigence de libre formation de l’opinion. Rien ne
justifiait la mise à disposition de documents supplémentaires tels que les annexes
aux comptes et les rapports d’activité. Les documents mis à disposition
représentant 26 pages permettaient à l’intéressé de connaître le montant des
dépenses et des investissements effectués par T . Ni les annexes aux
comptes, ni les rapports d’activité ne lui procureraient davantage de
renseignements dans ces domaines. La communication de détails supplémentaires
de la comptabilité de T était propre à donner à l’intéressé un avantage indu
par rapport aux autres acteurs économiques (installateurs électriciens) avec
lesquels T collaborait. Les conditions du motif de refus prévues à l’article
26 alinéa 2 lettre j LIPAD étaient ainsi remplies. Enfin, l’intéressé avait déposé
des poursuites à l’encontre de T ainsi que de son directeur à titre
personnel. Il avait également déposé une plainte pénale pour concurrence déloyale
à l'encontre de la société et de certains de ses collaborateurs. Ces éléments
portaient à croire que la connaissance de renseignements supplémentaires était
susceptible de mettre en péril les intérêts patrimoniaux de T et attestaient
le caractère chicanier de la démarche entreprise par l'intéressé.

Par acte du 18 octobre 2006, l’intéressé a interjeté recours à l’encontre de la
décision précitée auprès du Tribunal administratif. L'accès aux documents
demandés n’était pas propre à mettre en péril les intérêts patrimoniaux de
l’institution concernée, et la société n’avait aucun intérêt à le refuser. De plus elle
n'avait pas été en mesure d'expliquer quel avantage indu il aurait pu retirer de la
consultation des documents qu'elle se refusait à lui transmettre. Enfin, faisant
référence aux dispositions relatives à la tenue des comptes des sociétés anonymes,
elle relevait que l'existence des documents demandés était prescrite par lesdites
dispositions, il n'y avait dès lors aucun obstacle à ce qu'ils soient transmis .

Dans sa réponse du 28 novembre 2006, la société a repris en substance
l'argumentation déjà soutenue dans la décision attaquée en concluant au rejet du
recours.

S'agissant d'une procédure administrative fondée sur la LIPAD), les règles du
droit civil n'étaient pas pertinentes. Les documents déjà remis, dont les rubriques
étaient détaillées, permettaient de comprendre la situation financière de la société

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et de satisfaire ainsi à la demande du recourant qui était de connaître les dépenses
et les investissements effectués par la société pendant les cinq dernières années.
En revanche, l'annexe aux comptes ne contenait pas d'éléments supplémentaires
permettant de répondre aux interrogations du recourant. Pour ce qui avait trait à la
pesée des intérêts en présence ainsi qu'au caractère chicanier du recourant, une
procédure pénale et des poursuites avaient bel et bien été initiées par ce dernier.

Il résulte des documents produits par la société que le recourant lui a fait
notifier deux commandements de payer de CHF 200'000.- et CHF 2'000'000.-
respectivement, en février et mars 2006. Sous la rubrique "titre et date de la
créance, cause de l'obligation" était noté dans le premier "dommages et intérêts
ainsi que tort moral pour actes de concurrence déloyale commis le 14 juillet et
9 décembre 2004" et dans le second "préjudice subi du fait de la non mise en
concurrence par la débitrice des adjudications du matériel actif de 1986 à 2005 -
interruption de la prescription". Un commandement de payer de CHF 200'000.- a
également été notifié au directeur général de la société.

Par pli du 8 décembre 2006, le tribunal de céans a demandé au recourant de
lui transmettre les pièces qu'il avait reçues de la société au cours de la procédure
de médiation. Celui-ci s'est exécuté par courrier du 11 décembre 2006.

Le Tribunal administratif, par lettre du 16 janvier 2007 a imparti à la société
un délai pour produire les rapports annuels de gestion et les annexes aux bilans
pour les exercices 2001, 2002, 2003, 2004 et 2005. Il était précisé que ces
documents ne seraient transmis au recourant que lorsque le tribunal aurait statué
sur cette question.

En annexe à son courrier du 15 février 2007, la société a produit les
documents requis en précisant que les informations sensibles et concernées par le
secret d'affaires contenues dans les rapports d'activité avaient été caviardées. Seul
le courrier d'accompagnement a été transmis au recourant.

Par pli du 23 février 2007, le recourant a manifesté sa surprise à la vue des
libertés procédurales prises par la société, le tri éventuel des pièces ou leur
caviardage ressortant précisément de la mission du tribunal de céans.

EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ - E 2 05; art. 37 LIPAD ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure
administrative du 12 septembre 1985 - LPA-ES 10).

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A l'appui de son argumentation, le recourant invoque un certain nombre de
dispositions de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911
(Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220)) en indiquant que
l'établissement des documents dont il sollicite la transmission est prescrit par
celle-ci.

La procédure faisant l'objet du litige est une cause administrative où
s'applique la LIPAD et non une procédure civile relevant du droit de la société
anonyme ou de la reddition de comptes. En principe il faut donc écarter toute
référence au CO. Celui-ci ne doit être pris en considération que dans la mesure où
il définit le contenu et la nature des documents sollicités par le recourant et qu'il
indique le cercle des destinataires de ces documents en instaurant une distinction
entre les actionnaires et le public. Le tribunal de céans s'y référera en tant que de
besoin dans la suite de l'exposé.

En l'espèce, la seule question litigieuse est de savoir s'il convient de
transmettre au recourant les annexes aux bilans et les rapports annuels de gestion
pour les exercices 2001, 2002, 2003, 2004 et 2005.

La LIPAD a pour but de favoriser la libre formation de l'opinion et la
participation à la vie publique (art. 1 LIPAD). En édictant cette loi, le législateur a
érigé la transparence au rang de principe aux fins de renforcer tant la démocratie
que le contrôle de l'administration ainsi que de valoriser l'activité étatique et
favoriser la mise en oeuvre des politiques publiques (MGC 2000 45/VIIT 7671ss).
Il s'est notamment agi d'accroître l'intérêt des citoyens pour le fonctionnement des
institutions et de les inciter à mieux s'investir dans la prise de décision
démocratique (ATA/48/2003 du 21 janvier 2003, publié in SJ 2003 I 475 ;
P. MAHON, Les enjeux du droit à l'information, in : L'administration
transparente, Genève, Bâle, Munich 2002, p. 29). Le principe de transparence est
un élément indissociable du principe démocratique et de l'Etat de droit, prévenant
notamment des dysfonctionnements et assurant au citoyen une libre formation de
sa volonté politique (A. FLUCKIGER, Le projet de loi sur la transparence in :
L'administration transparente, op.cit. p.142).

L'introduction de la LIPAD a renversé le principe du secret de
l'administration en faveur de celui de la publicité. L'administré n'a dès lors plus
besoin de justifier d'un intérêt particulier pour consulter un dossier administratif,
et son droit d'accès est notablement plus étendu que celui découlant du droit d'être
entendu. Toutefois, l'application de la LIPAD n'est pas inconditionnelle. De plus,
dans la mesure où elle est applicable, cette loi ne confère pas un droit d'accès
absolu et fait l’objet d’exceptions, aux fins notamment de garantir la sphère privée
des administrés et de permettre le bon fonctionnement des institutions
(MGC 2000 45/VIIT 7694).

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L'article 26 LIPAD stipule que les documents à la communication desquels
un intérêt public ou privé prépondérant s’oppose sont soustraits au droit d’accès
institué par la présente loi.

Conformément à l'article 26 alinéa 2 lettres 1 et j LIPAD, la communication
des documents est exclue si leur accès est propre à révéler des informations
couvertes par des secrets professionnels notamment et à révéler d'autres faits dont
la communication donnerait à des tiers un avantage indu, notamment en mettant
un concurrent en possession d'informations auxquelles il n'aurait pas accès dans le
cours ordinaire des choses.

L'exception tirée des différents secrets institués par la législation représente
en réalité un cas particulier d'exceptions justifiées par la protection de la sphère
privée. Il apparaît néanmoins utile de faire une mention explicite des secrets
professionnels, de fabrication ou d'affaires, ainsi que, comme cela a été réclamé
de plusieurs parts au cours de la procédure de consultation, du secret fiscal. Les
institutions jouent un rôle important dans l'économie locale, en particulier par les
commandes qu'elles passent et les travaux qu'elles adjugent. Les entrepreneurs ou
autres fournisseurs de prestations entrant en contact avec elles doivent admettre
d'emblée d'agir dans la transparence. Il importe néanmoins que de telles relations
ne les mettent pas dans une situation d'infériorité par rapport à des concurrents en
mettant ces derniers au bénéfice d'informations normalement confidentielles
(MGC 2000 45/VIIT 7698).

A la lumière des considérations qui précèdent, il convient ici d'établir une
distinction entre les documents demandés.

a. L'annexe, visée par l'article 663b CO, est un document qui permet d'éviter
une présentation trop détaillée du compte de profits et pertes et du bilan. Elle doit
contenir les indications légales minimales.[...] Outre les indications minimales
obligatoires, il est nécessaire de fournir aux utilisateurs un certain nombre de
commentaires qui porteront notamment sur les méthodes d'évaluation, sur le détail
de certaines rubriques trop globales et sur les engagements hors bilan. Ces
commentaires seront présentés dans l'annexe.[...] L'annexe ne peut contenir que
des informations complémentaires et des faits vérifiables. Elle ne saurait être le
lieu de commentaires, d'évaluation et d'appréciation des chiffres qui peuvent, eux,
être intégrés dans le rapport annuel. (P. Montavon, Droit suisse de la SA,
3° édition, Lausanne 2004, p.282).

Le recourant a obtenu tant les bilans que les comptes de pertes et profits
relatifs aux années 2001 à 2005. Dans la mesure où l'annexe aux comptes est
destinée à clarifier des notions déjà exposées dans ces documents et qu'elle ne
contient pas de commentaires particuliers, il n'y a aucune raison de ne pas lui
transmettre ces documents. En l'espèce, les annexes aux comptes correspondent à
la définition donnée ci-dessus et ne comportent que des éléments figurant dans les

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documents déjà remis au recourant. La transmission des annexes aux comptes
pour les exercices 2001, 2002, 2003, 2004 et 2005 sera ainsi ordonnée.

b. Le rapport annuel est défini à l'article 663d CO [...]. Il est rédigé par le
conseil d'administration à l'attention des actionnaires, en vue de leur donner une
meilleure compréhension des comptes annuels. Il expose la marche des affaires
ainsi que la situation économique et financière de la société. [...] Outre le contenu
minimum exigé par l'art. 663d CO, le rapport annuel peut contenir toutes les
informations utiles ou même simplement intéressantes concernant l'exercice
écoulé et les prévisions de bénéfices ou de pertes (P. MONTAVON, op.cit.
p. 276-277).

Il est intéressant de noter qu'au regard du droit de la société anonyme
(article 697h CO) seuls les comptes annuels et les comptes de groupe
accompagnés des rapports des réviseurs sont rendus publics si la société est
débitrice d'un emprunt par obligations ou si ses actions sont cotées en bourse.
Pour les autres sociétés anonymes, les mêmes documents sont accessibles aux
créanciers qui ont un intérêt digne de protection. C'est dire que même dans ces
hypothèses, il n'y a pas de transmission aux tiers du rapport annuel de gestion
établi par le conseil d'administration.

Les rapports fournis au tribunal de céans sont des documents détaillés qui
comportent des informations sur la structure et les stratégies de la société, les
offres proposées, des détails sur son exploitation commerciale et la progression
des raccordements au réseau notamment. Ces rapports sont destinés aux
actionnaires de la société uniquement.

L'article 26 alinéa 2 lettre j LIPAD prévoit que sont soustraits à la
communication les documents dont l'accès est propre à révéler d'autres faits qui
donneraient à des tiers un avantage indu, notamment en mettant un concurrent en
possession d'informations auxquelles il n'aurait pas accès dans le cours ordinaire
des choses.

La société perdant la maîtrise du cercle des destinataires qui peuvent avoir
accès aux informations contenues dans les documents dès lors qu'elle les
communique à un tiers, il suffit que celles-ci soient de nature à lui procurer un
avantage indu et qu'il ne puisse pas en avoir connaissance dans le cours ordinaire
des choses, pour que leur communication ne soit pas ordonnée. Peu importe à cet
égard que le recourant soit un concurrent direct et qu'il soit en litige avec la
société, comme dans le cas d'espèce. Le concurrent visé par l'article 26 alinéa 2
lettre j LIPAD ne constitue qu'un exemple de tiers obtenant un avantage indu. En
d'autre termes, c'est la nature des informations contenues dans les documents dont
la transmission est requise qui est déterminante. In casu, l'on est en présence de
rapports qui traitent en détail de l'organisation de la société et de ses stratégies

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commerciales. S'agissant de rapports annuels de gestion, ce sont des documents
destinés aux actionnaires, auxquels le recourant n'aurait habituellement pas accès.

Tant l'intérêt privé de la société à ne pas devoir divulguer des informations
internes à un tiers voire un concurrent que celui, public à ce que les sociétés de
droit privé détenues majoritairement par une des institutions visées à l'article 2
LIPAD ne soient pas mises en position d'infériorité commerciale face aux entités
entièrement privées, l'emporte sur l'intérêt privé du recourant, qui, soit dit en
passant au vu du contexte, n'a plus grand-chose à voir avec le but de transparence
poursuivi par la LIPAD.

Au vu de ce qui précède, la communication des rapports d'activité afférents
aux années 2001 à 2005 ne saurait être exigée par le recourant.

Il convient encore d'examiner si un accès partiel aux documents précités
peut être néanmoins autorisé.

Conformément à l'article 27 alinéa 1 LIPAD, pour autant que cela ne
requière pas un travail disproportionné, un accès partiel doit être préféré à un
simple refus d’accès à un document dans la mesure où seules certaines données ou
parties du document considéré doivent être soustraites à communication en vertu
de l’article 26. Les mentions à soustraire au droit d'accès doivent être caviardées
de façon à ce qu'elles ne puissent être reconstituées et que le contenu
informationnel du document ne s'en trouve pas déformé au point d'induire en
erreur sur le sens ou la portée du document (art. 27 al. 2 LIPAD). La décision de
donner un accès total, partiel ou différé à un document peut être assortie de
charges lorsque cela permet de sauvegarder suffisamment les intérêts que
l’article 26 commande de protéger (art. 27 al. 4 LIPAD).

Il appartient au Tribunal administratif de déterminer quels sont les passages
susceptibles d'être caviardés. A cet égard, il n'a pas échappé au tribunal de céans que
la société a produit des documents tronqués. Il rappelle à cette dernière qu'il aurait pu
lui ordonner la production desdits documents dans leur intégralité, sans caviardage,
en vertu de l'article 37 alinéa 4 LIPAD. In casu cette mesure ne s'est pas imposée tant
au vu de la brièveté des passages occultés qui a permis malgré tout au tribunal de
procéder à une lecture satisfaisante, qu'en considération de la solution du litige.

Les documents précités contiennent une foule de renseignements tant
financiers que structurels et stratégiques sur la société. Le Tribunal administratif
considère, qu'il lui serait particulièrement difficile de déterminer de manière
exhaustive les éléments susceptibles de donner à un tiers des avantages indus. Par
ailleurs les documents, caviardés de la sorte, deviendraient incompréhensibles et
dépourvus de tout sens.

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Pour toutes ces raisons, force est de conclure qu'il n'y a pas lieu de permettre
un accès, même partiel, aux rapports annuels de gestion pour les exercices 2001,
2002, 2003, 2004 et 2005.

9. Le recours est admis partiellement en ce sens que la société devra permettre
au recourant l'accès aux annexes aux bilans pour les exercices 2001, 2002, 2003,
2004 et 2005. Il est rejeté pour le surplus.

Au terme de l'article 37 alinéa 5 LIPAD), la procédure est gratuite. Aussi, il
ne sera pas perçu d'émolument ni alloué d'indemnité.

XXE SX

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 18 octobre 2006 par Monsieur E contre
la décision de T SA du 25 septembre 2006 ;
au fond :

l'admet partiellement ;

dit que M. E doit avoir accès aux annexes aux bilans pour les exercices 2001,
2002, 2003, 2004 et 2005 ;

le rejette pour le surplus ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ni alloué d'indemnité ;

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal
fédéral du 17 juin 2005 (LTF -RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions,
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie
électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à
l'envoi ;

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communique le présent arrêt à Me Olivier Wehrli, avocat du recourant, à Me Charles
Poncet, avocat de T SA ainsi qu'à la médiatrice en matière d'information du
public et d'accès aux documents.

Siégeants : Mme Bovy, présidente M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod,

juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. a.i. : la vice- présidente :
P. Pensa L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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