ge_gerichte · A/661/2010 · 2011-01-19 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 19.01.2011 A/661/2010

A/661/2010
ATAS/53/2011
du 19.01.2011
( AVS
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/661/2010
ATAS/53/2011
ARRET
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
du 19 janvier 2011
4
ème
Chambre
En la cause
Monsieur R__________, domicilié au Grand-Lancy, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Claudio FEDELE
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise Direction, Route de Chêne 54, 1208 Genève
BANQUE X_________ SA, sise à Bern
FONDATION Y_________, sise à Genève
FONDATION DE PREVOYANCE LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & CIE, sise Rue de la Corraterie 11, 1204 Genève
FONDATION PATRONALE LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & CIE, sise Rue de la Corraterie 11, 1204 Genève
intimée
appelée en cause
appelée en cause
appelée en cause
appelée en cause
EN FAIT
Monsieur R__________ (ci-après: l'assuré ou le recourant), né en 1952, a déposé auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse ou l’intimée) une demande d'affiliation en qualité de personne de condition indépendante en date du 14 août 2009. Il indiquait exercer une activité dans le domaine de la gestion et des conseils immobiliers depuis le 1
er
janvier 2007. L'assuré a adressé à la caisse divers documents, dont notamment des notes d'honoraires et une copie de son inscription dans le registre des contribuables TVA. Il a également communiqué trois contrats de mandat le liant à la banque X_________ SA, à la fondation y_________, ainsi qu'aux fondations de prévoyance et patronale de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie.
Par décision du 26 août 2009, la caisse a refusé d'affilier l'assuré en tant que personne de condition indépendante au motif que ce dernier ne supportait pas de réel risque économique et qu'il existait un rapport de dépendance économique avec les sociétés qui lui confiaient des travaux.
Le 28 août 2009, l'assuré a adressé à la caisse de nouveaux documents, en particulier diverses factures, une copie du bail à loyer conclu avec la Régie
Z_________
SA pour des locaux commerciaux de 57 m2 sis au Grand-LANCY, des polices d'assurance et une copie de son inscription dans le registre des contribuables TVA.
Par courrier du 30 septembre 2009, l'assuré, par l'intermédiaire de son mandataire, a formé opposition à l'encontre de la décision de la caisse du 26 août 2009 qui lui avait été notifiée le 1
er
septembre 2009. Il a contesté d'une part se trouver dans un rapport de dépendance économique avec ses clientes et d'autre part ne pas supporter un réel risque économique d'entrepreneur dans l'exercice de son activité. L'assuré a requis une motivation du refus d'affiliation et a allégué qu'en tout état de cause, la caisse n'avait pris en considération que ses trois principaux clients alors qu'il avait été mandaté également par d'autres clients.
Le 27 novembre 2009, dans le cadre de l'instruction de l'opposition, la caisse a sollicité la collaboration de l'assuré par l'intermédiaire de son mandataire afin d'éclaircir certains points, dont le début d'activité et le domicile professionnel. Par ailleurs, il ressortait des pièces en possession de la caisse que l'assuré avait remis diverses factures à différents mandants. Au vu des notes d'honoraires, la caisse a constaté que l'assuré avait trois importants clients, à savoir la fondation Y_________, les fondations LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie et la banque X_________ SA. Afin d'examiner l'ensemble des activités de l'assuré, la caisse l'a invité à lui remettre tous les contrats.
Par courrier du 2 décembre 2009, le mandataire de l'assuré a indiqué que du 1
er
août 2005 au 31 décembre 2006, l'activité d'indépendant exercée par son mandant n'avait généré aucun revenu, raison pour laquelle ce dernier avait requis son affiliation à partir du 1
er
janvier 2007 seulement. Il a encore précisé qu'hormis les trois contrats déjà remis, il ne disposait d'aucun autre contrat écrit et que depuis quelques mois son domicile privé se situait à Veyrier, son domicile professionnel étant celui indiqué dans le bail à loyer. Enfin, s’agissant de l’adresse professionnelle, il a expliqué qu’à l'instar de nombreux autres acteurs économiques, c'était par pure convenance que l'assuré avait demandé à pouvoir retirer son courrier dans une case postale et c'était dès lors sans aucune arrière pensée qu'il avait fait le choix de faire figurer uniquement les références de cette case postale sur son papier à entête.
Le 8 décembre 2009, le mandataire de l'assuré a annoncé à la caisse que l'assuré avait engagé du personnel à partir du 1
er
janvier 2010, en la personne de Monsieur S_________, employé à mi-temps en qualité d'assistant.
Par décision du 22 janvier 2010, la caisse a partiellement admis l'opposition de l'assuré. Elle a considéré que les activités déployées par l'assuré pour le compte de la banque X_________ SA, de la fondation Y__________ et des fondations de prévoyance et patronale de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie étaient des activités de nature salariée. Dans ces circonstances, elle ne pouvait procéder à l'ouverture d'un dossier d'indépendant pour le compte de l'assuré. Néanmoins, il ressortait des pièces du dossier que l'assuré avait, en sus de ces trois contrats, d'autres activités. Il avait ainsi adressé des factures à Messieurs T_________ et U_________, à Mesdames V_________ et W_________, ainsi qu'à la Mission permanente de la République fédérale d'Allemagne. Par ailleurs, il avait produit un contrat de bail pour un local commercial, était inscrit au Registre de la TVA, et avait récemment engagé une personne en qualité d'assistant. La caisse a donc décidé de procéder à l'ouverture d'un dossier d'indépendant avec effet au 1
er
juillet 2006 (date de la première facture adressée à M. T_________) pour ces activités accessoires. Elle a précisé que les cotisations personnelles de l'assuré seraient calculées uniquement sur la base des revenus tirés de son activité indépendante, ce qui excluait les rémunérations versées par la fondation Y_________, les fondations de prévoyance et patronale de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie et la banque X_________ SA.
Par acte daté du 22 février 2010, l’assuré, par l’intermédiaire de son conseil, a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales. Selon lui, l'intimée avait considéré à tort qu'il ne prenait aucun risque économique et que les trois contrats litigieux étaient révélateurs d'une dépendance de sa part. En définitive, il a conclu à ce que le Tribunal annule la décision sur opposition du 22 janvier 2010 en tant qu'elle considérait que les activités déployées par le recourant pour le compte de la fondation Y__________, des fondations de prévoyance et patronale de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie et de la banque X_________ SA étaient de nature salariée. Il a également conclu d'une part à ce que le Tribunal constate que ces activités étaient de nature indépendante et d'autre part à ce qu'il invite l'intimée à ouvrir un dossier d'indépendant pour l'ensemble de ses activités.
Dans sa réponse du 9 avril 2010, l'intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, motif pris que les activités déployées par le recourant pour le compte de la fondation Y_________, des fondations de prévoyance et patronale LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie et de la banque X_________ SA étaient de nature salariée.
Une audience de comparution personnelle des parties s'est tenue devant le Tribunal en date du 2 juin 2010. Le recourant a confirmé avoir sollicité son affiliation auprès de l'intimée en tant qu'indépendant depuis le 1
er
janvier 2007. Il a déclaré qu’en 2005-2006, si sa mémoire était bonne, il avait exercé quelques activités salariées pour le compte de XA_________. La fondation Y_________ lui avait prêté des bureaux dans ses locaux en 2006 ; il louait désormais des locaux commerciaux au Grand-Lancy depuis le 1
er
juillet 2007. Cette activité était totalement aléatoire et se déroulait au gré des missions, ce qui représentait au maximum un 50% de temps s'il y avait un gros chantier; en général, cela représentait 20 à 30% d'activité. En 2005, il avait travaillé pour Y__________ en tant que temporaire, par le biais de XA_________, mais il ne se rappelait plus quel était son taux d'activité. Dès 2006, il ne travaillait plus comme temporaire chez Y_________. Le recourant a déclaré que le contrat de mandat avec la fondation de prévoyance de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie avait été signé en juillet 2005 et qu’il exerçait alors cette activité depuis le bureau qu'il occupait chez Y__________. Il était chargé de faire de la supervision de gestion du patrimoine immobilier, qui comportait une quinzaine de biens. Suite à l’accord intervenu, le recourant avait dû préparer la mission et l'activité avait débuté concrètement au début de l’année 2006. Il était devenu l'organe de décision et de contrôle. Le conseil du recourant a précisé que les fondations n'avaient jamais voulu engager son mandant en tant que salarié et qu'il était clair pour elles qu'il était indépendant. D'ailleurs, à la suite de la présente procédure, les fondations avaient résilié le mandat avec effet au 30 juin 2010. Le recourant a encore expliqué que concernant le contrat avec la Banque X_________ SA, il était chargé de l'estimation des immeubles ; il était en effet architecte d'intérieur de formation et avait trente ans d'expérience dans l'immobilier. Il était salarié à l'époque et n'était pas inscrit au Registre du commerce, car cela ne se justifiait pas. Selon le mandataire du recourant, le contrat signé par son mandant et la Banque X_________ SA ne démontrait rien ; il définissait simplement le cadre de la collaboration future. Le recourant a précisé qu'il était appelé par la Banque X_________ SA pour effectuer des expertises d'immeuble, de manière très aléatoire; ainsi, il avait été appelé pour en effectuer trois l'année dernière. Il prenait ses propres conclusions dans le rapport d'expertise, de façon indépendante, et c'était d'ailleurs ce que la Banque attendait de lui. Il n'avait aucun rapport de subordination avec qui que ce soit de la Banque et recevait simplement d'un gérant de la Banque l'adresse d'un immeuble à expertiser ; il s'y rendait et déposait son rapport auprès de la personne de contact à la Banque. Il y avait d'autres personnes qui exerçaient des mandats similaires pour la Banque et il ne bénéficiait d’aucune exclusivité. C'était lui qui contactait la Banque pour solliciter des mandats et il organisait son travail en fonction de l'attente de ses clients. S’agissant enfin du contrat chez Y__________ , il n'existait plus et avait été résilié au 1
er
janvier 2010. En effet, en parallèle, l'intimée avait réclamé aux trois "employeurs" le paiement des cotisations paritaires. Le recourant a déposé copie du courrier qu'il avait reçu des fondations de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie le 22 février 2010, aux termes duquel ces dernières résiliaient le contrat de mandat qui les liait au recourant avec effet au 30 juin 2010 en raison d'une réorganisation de leurs activités. Le recourant a enfin relevé que l'intimée lui réclamait des cotisations d'indépendant sur la totalité de ses revenus communiqués certainement par l'administration fiscale.
La représentante de l'intimée a quant à elle expliqué que le recourant avait été affilié comme indépendant pour certaines activités depuis le 1
er
juillet 2006, date de la première facture établie à l'attention de M. T_________. La période d'activité n'était pas précisée sur cette facture qui était suivie d'une seconde facture du 20 novembre 2006. Pour le surplus, l'intimée avait estimé que trois contrats de mandat relevaient d'une activité salariée et que l'activité que le recourant déployait pour ces trois mandants était principale, notamment au regard des rémunérations. Il arrivait fréquemment que l'intimée considère une partie de l'activité comme salariée et l'autre partie comme indépendante car elle examinait chaque rapport de travail, comme les directives le lui imposaient. Du point de vue de l'intimée, s'agissant du contrat avec la Banque X_________ SA, le recourant recevait des instructions et l'ensemble des éléments de ce contrat lui faisait conclure à un rapport de dépendance. La représentante de l'intimée a néanmoins proposé de revoir la situation avec l'intimée et le Tribunal lui a octroyé un délai à cette fin.
Le 17 juin 2010, le mandataire du recourant a adressé au Tribunal une attestation établie le 16 juin 2010 par la fondation du Y_________ (anciennement Fondation Y_________) qui confirmait qu'elle avait oralement résilié pour le 31 décembre 2009 le contrat de mandat qui la liait au recourant, en raison du fait que l'intimée considérait ce contrat comme un contrat de travail alors que la fondation avait toujours voulu recourir aux services du recourant en sa qualité de mandataire indépendant. Depuis le 1
er
janvier 2010, la fondation continuait à recourir aux services du recourant occasionnellement et ceux-ci lui étaient facturés de cas en cas.
Par courrier du 23 juin 2010, l'intimée a persisté dans l'intégralité de ses conclusions. Elle a expliqué que c'était incontestablement à bon droit qu'elle avait examiné séparément chaque rétribution perçue par le recourant à compter de l'année 2006 et qu'une nouvelle analyse des trois contrats litigieux la conduisait à constater le bien-fondé de son appréciation.
Invité à se déterminer, le recourant, par l'intermédiaire de son mandataire, a adressé un courrier au Tribunal en date du 12 juillet 2010. Il a admis que le contrat qu'il avait passé avec la fondation Y__________ était susceptible d'être interprété dans le sens d'une activité dépendante. A cet égard, la thèse soutenue par l'intimée était selon lui défendable, sans être juste pour autant. Tel n'était en revanche pas le cas s'agissant des deux autres contrats litigieux qui avaient manifestement trait à des activités indépendantes. En définitive, le recourant a persisté dans ses conclusions et sollicité l'ouverture des enquêtes. Il entendait non seulement prouver qu'il était totalement libre et indépendant dans l'exercice de son activité au service de la fondation Y_________E, de la fondation de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie et de la banque X_________ SA, mais également que l'intimée était à l'origine de la décision de ses clients de résilier les contrats qui les liaient.
Par ordonnance du 16 juillet 2010, le Tribunal a procédé à l'appel en cause de la fondation Y_________, des fondations de prévoyance et patronale de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie et de la banque X_________ SA. Il leur a communiqué les pièces essentielles de la procédure et leur a imparti un délai pour se déterminer.
Les fondations patronale et de prévoyance de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie ont adressé leur détermination au Tribunal en date du 2 août 2010. Elles ont expliqué que le contrat qui les liait au recourant était un contrat de mandat et que de leur point de vue, aucune clause de ce contrat ne permettait de conclure à une activité salariée du recourant, bien au contraire. Les fondations ont également confirmé avoir résilié au 30 juin 2010 le contrat de mandat qui les liait au recourant. En définitive, la position de l'intimée leur paraissait juridiquement dénuée de tout fondement concernant le statut du recourant vis-à-vis d'elles, voire incompréhensible quant à ses motivations. La position de l'intimée était d'autant plus incompréhensible que cette dernière venait de reconnaitre un statut d'indépendant au nouveau mandataire que les fondations avaient désigné en lieu et place du recourant. A toutes fins utiles, les fondations ont enfin précisé qu'elles ne comptaient que des membres non rémunérés et qu'elles n'employaient aucun salarié.
Le 5 août 2010, la banque X_________ SA a adressé au Tribunal la convention-cadre du 21 avril 2008 qu'elle avait conclu avec le recourant, ainsi que les notes d'honoraires de ce dernier des années 2008, 2009 et 2010.
La fondation Y_________ a adressé sa détermination au Tribunal le 16 août 2010. Selon elle, la position de l'intimée était juridiquement dénuée de tout fondement concernant le statut du recourant vis-à-vis d'elle, étant donné que celui-ci fonctionnait comme mandataire indépendant. La fondation a également précisé qu'elle avait dû se résoudre à résilier la convention qui la liait au recourant avec effet rétroactif au 1
er
janvier 2010, car elle ne comprenait absolument pas la position de l'intimée concernant le recourant.
Invitée à se déterminer, l'intimée a expliqué au Tribunal en date du 22 septembre 2010 qu'elle constatait sans surprise, à la lecture des déterminations des appelées en cause, que ces dernières allaient dans le sens des arguments précédemment développés pour le compte du recourant. Pour sa part, elle persistait intégralement dans ses conclusions.
Le recourant ne s’est pas déterminé dans le délai imparti.
Le 23 septembre 2010, l’écriture de l'intimée a été transmise aux parties. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10).
Dès le 1
er
janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (cf. art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009 en vigueur dès le 1
er
janvier 2011).
La compétence de la Chambre de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.
Interjeté dans le délai légal et en la forme prescrite, le recours est recevable (cf. art. 56 et 60 LPGA).
Le litige porte sur le statut du recourant en raison de l’activité lucrative qu’il a déployée pour les appelées en cause.
a) Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS et art. 6 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 31 octobre 1947 - RAVS ; RS 831.101). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS). Ces dispositions, toujours en vigueur, n'ont pas été modifiées par l'entrée en vigueur de la LPGA (cf. rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999, FF 1999 IV pp. 4195-4198), la jurisprudence développée en matière d'AVS s'appliquant d'ailleurs à l'interprétation des dispositions de la LPGA précisant les notions de travailleur salarié et de personne exerçant une activité lucrative indépendante (art. 10 et 12 LPGA; KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, ad art. 10, n° 8 et ad art. 12, n° 5-6).
Si l'assuré exerce simultanément plusieurs activités lucratives, il faut examiner pour chacune d'elles si le revenu en découlant est celui d'une activité indépendante ou salariée, même si les travaux sont exécutés pour une seule et même entreprise (ATF
104 V 126
).
b) Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.2; ATF
123 V 162
consid. 1 et les arrêts cités). La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat de travail, mais elle les déborde largement. Ce n'est pas la nature juridique, en droit des obligations, du lien établi entre les parties, mais l'ensemble des circonstances économiques de chaque cas qui est décisif (DUC, in GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1997, ch. 94 ad art. 4 LAVS et les références sous note n° 151).
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3).
Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3).
Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3 et les références citées; cf. ATF
130 III 324
ss. consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3).
En l'espèce, le recourant - qui n'est pas inscrit au Registre du commerce - a exercé des activités lucratives pour le compte des trois appelées en cause, qu’il considère comme étant des activités indépendantes. La fondation Y_________(anciennement fondation Y_________) et les fondations patronale et de prévoyance de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie ont exprimé le même avis.
L'intimée estime pour sa part que ces activités doivent être considérées comme des activités salariées.
Il convient par conséquent d’examiner, pour les activités litigieuses, si elles résultent d’une activité indépendant ou salariée, au regard des critères déterminants.
Le recourant a conclu une convention-cadre avec la banque X_________ SA en date du 21 avril 2008 aux fins de réaliser pour cette dernière des estimations d'immeubles. Dans le cadre de cette activité, le recourant n'opère pas d'investissements importants, n'encourt guère de pertes, ne supporte pas de risque d'encaissement ou de ducroire et ne supporte pas les frais généraux. Toutefois, depuis le début de cette activité, le recourant utilise ses propres locaux commerciaux, avec du personnel salarié depuis le 1
er
janvier 2010. De même, le recourant ne dépend pas de la banque X_________ SA du point de vue économique ou dans l'organisation de son travail. En effet, bien que la banque X_________ SA puisse donner des instructions au recourant dans le cadre de son activité, il n'existe pas de rapport de subordination entre eux. Par ailleurs, si le recourant doit en principe remplir sa tâche personnellement, rien ne l’empêche de recourir à des auxiliaires. Il n'a pas un devoir de présence et n'est soumis à aucune prohibition de faire concurrence. Le recourant est appelé par la banque X_________ SA de manière aléatoire, en fonction des besoins de cette dernière. Il a d’ailleurs précisé qu’il contactait souvent lui-même la banque, à la recherche de mandats d’expertises. Il établit ses rapports d’expertise de manière autonome, en fonction des standards spécifiques en vigueur. Enfin, le recourant n'exerce pas son activité au service exclusif de la banque X_________ SA, il n'a aucun droit à l'octroi d'un mandat et sa rémunération est entièrement basée sur un tarif horaire standard de 150 fr.
Au vu de l’ensemble des circonstances, la Chambre de céans considère que l'activité lucrative déployée par le recourant pour la banque X_________ SA doit être qualifiée d'activité indépendante.
Le 18 juillet 2005, le recourant a conclu un contrat de mandat avec les fondations patronale et de prévoyance de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie afin de superviser la gestion de tous les biens immobiliers de ces dernières, ce qui impliquait notamment un suivi et une collaboration avec les gérances. Ce contrat a été résilié par les fondations au 30 juin 2010 suite au refus de l'intimée de considérer l'activité ainsi déployée par le recourant comme indépendante. Certes, les parties ont clairement manifesté leur volonté en ce sens que le recourant était un mandataire indépendant. Il sied cependant de rappeler que la volonté des parties n’est pas pertinente pour qualifier une activité d’indépendante ou non. Seules sont décisives les circonstances concrètes du cas d’espèce. En l’occurrence, dans le cadre de cette activité, le recourant n'opérait pas d'investissements importants, n'encourait guère de pertes, ne supportait pas de risque d'encaissement ou de ducroire et ne supportait pas les frais généraux. Au début de l’activité en question, le recourant n'occupait pas encore de personnel, l’assistant ayant été engagé dès le 1
er
janvier 2010 seulement.
Il utilisait en revanche ses propres locaux commerciaux dès le 1
er
juillet 2007.
Dans le cadre de son activité pour le compte des fondations de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie, force est de constater que le recourant
ne dépendait pas de ces dernières du point de vue économique ou dans l'organisation de son travail. En effet, bien que les fondations pouvaient donner des instructions au recourant, il n'y avait aucun rapport de subordination entre eux. Le recourant disposait de toute évidence d’une grande liberté dans l’organisation de son activité, il n'avait pas l'obligation de remplir sa tâche personnellement, n'avait pas un devoir de présence et n'était pas soumis à une prohibition de faire concurrence. Le contrat de mandat pouvait être résilié en tout temps, moyennant un prévis de trois mois pour la fin d’un mois. Les fondations ont également expliqué qu'elles n'employaient pas le moindre salarié et que l'intimée avait reconnu le statut d'indépendant au nouveau mandataire désigné en lieu et place du recourant. Enfin, la rémunération de ce dernier était fixée forfaitairement pour les prestations de base et à un tarif horaire pour les autres prestations. Il apparaît ainsi que les critères permettant de qualifier l’activité d’indépendante sont ici prédominants.
Au vu de ce qui précède, la Chambre de céans considère que l'activité lucrative déployée par le recourant pour les fondations patronale et de prévoyance de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie doit également être qualifiée d'activité indépendante.
Le 1
er
juin 2006, le recourant a conclu un contrat de mandat avec la fondation Y_________ (actuellement fondation Y_________), afin d'aider et de superviser la gestion des biens immobiliers de cette dernière. Ce contrat a été résilié par la fondation au 31 décembre 2009 suite au refus de l'intimée de considérer que l'activité ainsi déployée par le recourant était une activité indépendante. Dans le cadre de cette activité, le recourant n'opérait pas d'investissements importants, n'encourait guère de pertes, ne supportait pas de risque d'encaissement ou de ducroire et ne supportait pas les frais généraux. A cette époque, le recourant n'occupait pas encore de personnel, l’assistant ayant été engagé dès le 1
er
janvier 2010 seulement. Le recourant utilisait certes ses propres locaux commerciaux à partir du 1
er
juillet 2007 ; la Chambre de céans souligne toutefois que la fondation mettait un bureau et des moyens de communication à sa disposition. Dans le cadre de son activité pour le compte de la fondation Y_________, la Chambre de céans est ainsi d'avis que le recourant ne supportait pas de risque économique analogue à celui encouru par un entrepreneur. Il dépendait également de cette fondation du point de vue économique et dans l'organisation de son travail.
En effet, la fondation avait le droit de lui donner des instructions et un rapport de subordination entre eux parait hautement vraisemblable. Si le recourant n'avait pas l'obligation de remplir sa tâche personnellement et n’était pas soumis à une prohibition de faire concurrence, il avait cependant un devoir de présence journalière sur le site. Aux termes du contrat, les parties entendaient clairement assimiler le recourant à un mandataire indépendant. Le recourant a néanmoins admis que ce contrat était ambigu et que l'activité déployée pour le compte de la fondation Y_________ pouvait être interprétée comme une activité salariée.
Enfin, la rémunération du recourant était fixée forfaitairement pour les prestations de base et à un tarif horaire pour les autres prestations. Les critères mettant en avant un rapport de dépendance sont ici prédominants.
Au vu de ce qui précède, la Chambre de céans considère que l'activité lucrative déployée par le recourant pour la fondation Y_________ doit être qualifiée de salariée.
En définitive, la Chambre de céans considère que les activités déployées par le recourant pour la banque X_________ SA et pour les fondations patronale et de prévoyance de LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie sont des activités indépendantes, alors que l'activité qu'il a déployée pour la fondation y_________ doit quant à elle être considérée comme une activité salariée.
Compte tenu de tout ce qui précède, le recours doit être partiellement admis et la décision litigieuse annulée.
Le recourant, représenté par un mandataire, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la Chambre fixe en l'espèce à 3'000 fr (art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA; RS E 5 10).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement dans le sens des considérants.
Dit que les activités déployées par Monsieur R__________ pour la banque X_________ SA et pour les fondations patronale et de prévoyance LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & Cie sont des activités indépendantes.
Confirme la décision de l’intimée pour le surplus.
Condamne l'intimée à verser au recourant une indemnité de 3'000 fr à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le