ge_gerichte · P/5085/2017 · 2018-04-10 · fr

GESTION DÉLOYALE ; DOMMAGE ; CALCUL ; LUCRUM CESSANS | CPP.319; CP.158

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale de recours 24.10.2018 P/5085/2017

P/5085/2017
ACPR/601/2018
du 24.10.2018
sur OCL/345/2018 ( MP
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 26.11.2018, rendu le 20.06.2019, ADMIS,
6B_1203/2018
Descripteurs
:
GESTION DÉLOYALE ; DOMMAGE ; CALCUL ; LUCRUM CESSANS
Normes
:
CPP.319; CP.158
république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/5085/2017
ACPR/
601/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du
mercredi 24 octobre 2018
Entre
A______
, domiciliée ______, Grèce, comparant par M
es
Nicolas KUONEN et Sophie ANZEVUI, avocats, Tavernier Tschanz, rue Toepffer 11 bis, 1206 Genève,
recourante
contre l'ordonnance de classement rendue le 10 avril 2018 par le Ministère public,
et
B______
, domicilié ______, comparant par M
e
R______, avocat, ______,
C______,
domicilié ______ Genève, comparant en personne,
LE MINISTÈRE PUBLIC
de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés
EN FAIT
:
A.
a.
Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 23 avril 2018, A______ recourt
contre l'ordonnance
du 10 avril 2018, notifiée le lendemain, par laquelle le Ministère public a ordonné le classement de la procédure contre C______ et B______.
La recourante conclut, avec suite de frais uniquement, à l'annulation de l'ordonnance précitée puis, principalement, au renvoi de la cause au Ministère public pour la mise en accusation des précités et, subsidiairement, à ce qu'une expertise financière soit ordonnée.
b.
La recourante a versé les sûretés en CHF 2'500.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
i.
A______, ressortissante grecque née en 1925, et sa sœur D______ ont confié en 1997 la gestion de leur portefeuille, en Suisse, à B______.
Les 23 février et 29 octobre 2010, elles ont signé trois mandats en faveur de la société E______ SA (ci-après, E______), dont l'administrateur était C______, pour la gestion de trois relations bancaires ouvertes auprès de la banque F______ SA à Genève. B______ a continué à en gérer les avoirs.
Au décès de D______, en 2014, A______ a hérité la part de sa sœur.
ii.
Les trois contrats de mandat, rédigés en anglais, s'intitulent "
Enlarged management agreement
". Chaque page est signée par A______ et sa sœur, ainsi que par C______.
L'art. 3.1 du contrat a la teneur suivante : "
The aims of the investment as agreed upon with the Principal
[soit A______ et sa soeur]
are the following : Highly aggressive and speculative management in view of obtaining maximum capital gains
", à savoir que le contrat visait une gestion hautement agressive et speculative en vue d'obtenir un maximum de gain en capital.
b.
Le 28 février 2017, A______ a déposé plainte pénale contre B______ pour escroquerie, voire toute autre infraction. Elle a expliqué que sa sœur et elle cherchaient à assurer la conservation de leur patrimoine et B______ leur avait proposé des mandats de gestion chez E______.
En 2010, les trois comptes présentaient les soldes suivants :
- compte n. 1______ : USD 724'537.-
- compte n. 2______ : USD 428'399.-
- compte n. 3______ : USD 142'267.-.
Au fil des années, elle avait signé les ordres que B______ lui présentait, sans en comprendre le contenu ni la portée, étant de langue maternelle grecque – alors que les documents étaient rédigés en anglais – et n'ayant aucune expérience ni compétence dans le domaine des investissements financiers. B______ lui assurait que les opérations proposées étaient conformes à ses intérêts et elle lui faisait une totale confiance.
En 2015, elle avait toutefois appris que la gestion de ses portefeuilles s'était soldée par des résultats catastrophiques, à savoir qu'au 31 décembre 2014, les soldes de ses comptes s'élevaient à :
- USD 468'059.- pour le compte n. 1______
- USD 445'872.- pour le compte 2______
- USD 18'771.- pour le compte 3______.
La performance de gestion annualisée concernant les deux premiers comptes – qui représentaient la large majorité de ses actifs – s'était révélée négative pour la période 1997 à 2015, réalisant une perte en valeur absolue de USD 1'334'500.- au total, soit une diminution du patrimoine sous gestion de 42% sur dix-neuf ans.
Elle avait par ailleurs été effarée d'apprendre que B______ avait entrepris la très large majorité des investissements dans le secteur minier au Canada, avec tous les risques que cela impliquait, notamment de change et de très forte volatilité du secteur. Il avait, de plus, investi dans des sociétés dont il était l'administrateur, voire l'actionnaire, donc en fonction de ses intérêts financiers propres. Il avait, en particulier, investi dans les titres de G______, dont il était l'administrateur et un actionnaire important, et dans des produits de type
warrants
relatifs à la société H______, dont il était l'administrateur. Ces
warrants
avaient été transférés, le 14 septembre 2011, sur un compte "
I______
" ouvert auprès de la banque J______ à Genève, dont certains éléments laissaient penser qu'il en était l'ayant droit économique.
Elle avait, en vain, tenté d'obtenir de E______ des informations complémentaires, ainsi que la réparation de son dommage.
c.
C______ est prévenu de gestion déloyale. Il lui est reproché d'avoir, entre 1997 et 2014, en sa qualité d'administrateur de E______, placé les avoirs de A______ et sa sœur dans des investissements "
privés
" qui n'étaient pas cotés et qui avaient entraîné des pertes d'environ 60% des avoirs (pertes de USD 1'900'000.- environ en 2014 sur un total de USD 2'900'000.- en 1997), étant précisé que B______ apparaissait comme dirigeant des principales entités utilisées pour ces investissements.
Lors de son audition par le Ministère public, il a contesté les charges. Entre 1997 et 2000, B______ était employé de E______ et il avait amené A______ et sa sœur à la société. Des mandats de gestion avaient été signés. Entre 1997 et 2014, E______ recevait 1.5 % de commission annuelle pour ce mandat de gestion. De 1997 à 2000, B______ avait reçu, à titre de rétro-commission, la moitié de cette rémunération. Les clientes avaient toujours dit vouloir spéculer, "
n'ayant pas d'enfants elles voulaient s'amuser
" avec leurs fonds en Suisse, et avaient signé toutes les deux, à trois reprises, des mandats de gestion "
élargis
", c'est-à-dire spéculatifs. A______ parlait parfaitement le français et l'anglais, en plus du grec. Les deux sœurs étaient des personnes très cultivées.
Selon le prévenu, la gestion des comptes n'avait pas abouti à des pertes, mais à des profits, qui étaient plus ou moins élevés selon les années. Certaines années avaient connu des pertes, mais, globalement, entre 1997 et 2014, il y avait eu un bénéfice important, de l'ordre de 2% par année. Les placements étaient opérés sur la base d'instructions écrites et signées par les clientes.
d.
Également prévenu de gestion déloyale, pour les mêmes faits, B______ a contesté les charges.
Après avoir été un apporteur d'affaires pour E______, jusqu'en 2000 ou 2001, il s'était mis à son compte et avait commencé "
d'autres affaires
", à l'étranger, notamment dans les domaines des mines et de l'immobilier.
Il avait fait la connaissance des sœurs A______ et D______ lorsqu'elles étaient âgées d'environ 60 ans, par l'intermédiaire de leur frère, qui était l'un de ses clients. Elles avaient d'abord placé leurs fonds dans les différentes banques où il avait travaillé, puis il les avait amenées chez E______, qui recevait une commission annuelle de 1.5%. Après 2001, il avait continué à conseiller les clientes, même s'il n'était plus rémunéré par E______. Il l'avait fait gratuitement. Ce n'était pas un grand travail, puisqu'il les connaissait depuis plus de 30 ans.
Les clientes étaient éduquées et parlaient l'anglais. Il les rencontrait toujours en Grèce. Le mandat de gestion qu'elles avaient choisi de donner à E______ était de type "
très dynamique
", c'était une gestion agressive. A______ ne dépendait pas, pour vivre, de l'argent placé en Suisse. En plus du mandat de gestion, les clientes signaient des instructions de placement pour certains investissements particuliers. Il s'agissait d'une double sécurité voulue par C______. Elles voulaient des placements avec des opportunités et il leur faisait des propositions. Si elles n'avaient pas de connaissances particulières dans le domaine de l'économie et de la finance, elles avaient toutefois acquis des notions dans le domaine de la gestion de fortune et aimaient en discuter avec lui. Leurs rencontres duraient plusieurs heures, au cours desquelles ils discutaient en détail des placements.
e.
Lors de l'audience de confrontation, du 9 octobre 2017, les prévenus ont précisé que les clientes avaient non seulement signé le mandat de gestion "
élargi
", mais aussi un mandat de type TOFF ("
Trading of Option and Financial Futures agreement
"). Elles comprenaient très bien ce qu'il en était. Ces documents avaient été préparés par les avocats de E______ et mentionnaient le risque de perdre tout ou partie du capital. Elles avaient en outre signé des ordres pour les placements significatifs et avaient aussi, à de nombreuses reprises, signé, pour accord, des situations bancaires (bien-trouvés). Elles n'avaient jamais signé d'ordre "
en blanc
" et B______ leur avait toujours donné des explications. Il n'y avait en revanche pas de lettres ou de comptes rendus de visite, car les clientes souhaitaient être discrètes vis-à-vis des autorités fiscales et de leur famille. Elles n'avaient jamais contesté une commission ou un placement.
C______ n'avait rencontré A______ qu'une seule fois, à Genève, en 2015, lorsqu'elle lui avait demandé une copie du dernier mandat de gestion. Elle était accompagnée de son gérant de fortune, et semblait en pleine possession de ses moyens, très valide pour son âge [90 ans].
f.
S'agissant des sociétés G______ et H______, il ressort de l'audition de C______ que ces sociétés étaient, selon lui, "
liées
" à B______. Le placement dans H______ était "
privé
", l'argent ayant été transféré vers un broker au Canada. G______ était un placement public, la société étant cotée depuis 20 ans, aux bourses américaine et canadienne (pièces 20'029 et 20'052).
Selon B______, G______ avait connu de grosses fluctuations de valeur : elle avait commencé toute petite et avait grandi. Il en avait été actionnaire et membre du conseil d'administration jusqu'en décembre 2010. Il avait quitté la société car il n'était pas d'accord avec certaines décisions. Lorsqu'il avait pris une participation dans la société, en 1998, pour "
quelques centaines de milliers de CAD
", la société valait environ CAD 2'500'000.-. Il avait détenu jusqu'à 20% du capital, qu'il avait vendus, progressivement, après avoir quitté le conseil d'administration (pièce 20'054). L'action avait fortement augmenté, passant de CAD 0.10 à CAD 5. En 2010, la société valait, en bourse, CAD 300'000'000.-. A______ et sa sœur avaient acheté le titre au prix de CAD 0.10 ou CAD 0.15 l'action. La banque F______ SA n'avait pas voulu exécuter cette instruction car ce n'était pas un achat en bourse ; les clientes avaient alors donné une instruction signée. La plus-value avait été énorme. Le plus gros gain du portefeuille de A______ et sa sœur avait précisément été réalisé avec la société G______, mais "
le gain n'avait pas été réalisé
car cette position n'avait pas été revendue en 2001
" (sic) (pièce 20'056). Cette position avait été achetée après 2001, soit en 2004 ou 2005. Lorsqu'il leur avait proposé de vendre, elles avaient voulu continuer et "
prendre le risque
" (pièce 20'055). "
Au début
", la société cherchait des investisseurs. Ensuite, en 2008, le géant minier K______ avait investi USD 200 millions dans cette société et sa valeur avait explosé. Il avait continué à donner des conseils de placement à A______, notamment à propos de G______, "
vers 2005
".
H______ détenait une mine d'or, en Malaisie. Il en avait été un actionnaire très minoritaire et avait siégé au conseil d'administration quelques semaines seulement en 1998 ou 1999. Il avait fait partie d'un groupe qui avait financé la société, "
vers 1998
". H______ s'était restructurée en 1998 et avait levé de l'argent avec succès pour entrer en production. Elle avait ensuite développé une autre activité. La valeur de la société était montée, puis redescendue. Avant sa restructuration, H______ possédait des
warrants
qui ne valaient plus rien. Il avait tenté de les regrouper pour essayer une restructuration de la société, mais cela n'avait pas marché. Après sa restructuration, la société avait repris de la valeur. Aujourd'hui, il était toujours en contact avec certains actionnaires mais n'avait plus aucun lien fonctionnel avec la société, depuis 1999. Il suivait toutefois son évolution. Il avait parlé à la recourante, ainsi qu'à sa sœur, des placements dans H______. Il n'était pas titulaire du compte ("
I______
") sur lequel avaient été transférés les
warrants
.
g.
A______, entendue en confrontation par le Ministère public, a confirmé sa plainte pénale. Elle estimait son dommage à environ "
CHF
" 3'000'000.-. De ce qu'elle avait compris, il manquait ce montant sur son compte, puisque les prélèvements ne s'étaient élevés qu'à USD 600'000.- sur 20 ans.
Ayant pratiqué la danse moderne, elle n'avait aucune connaissance particulière dans le domaine bancaire ou de la finance. Elle comprenait l'anglais et parlait un peu le français. Sa sœur était pharmacienne. Selon une note du Procureur au procès-verbal, la plaignante a lu trois lignes de sa plainte pénale, sans lunettes, dans un français correct.
A______ a expliqué n'avoir, avant 2015, jamais entendu parler de C______. Elle l'avait rencontré cette année-là, en présence de son conseiller en gestion (à elle), L______. Ce dernier avait organisé la rencontre car il avait constaté qu'il manquait de l'argent sur le compte.
Pendant quelque vingt-cinq ans, tout s'était bien passé avec B______. Jusqu'en 2010 ou 2011, il venait la rencontrer chaque année pour lui donner des informations et lui parler de l'évolution du compte. Il lui disait que tout allait bien. Il lui remettait des documents, qu'elle lisait, et il les lui expliquait. Ensuite, pendant deux ou trois ans, le précité avait complètement disparu, elle ne l'avait plus vu. Elle lui avait toutefois parlé au téléphone et il lui avait donné les mêmes explications qui l'avaient rassurée. Les choses avaient changé au décès de sa sœur, en 2014, car le neveu de celle-ci – également décédé depuis lors – avait examiné les documents bancaires et lui avait dit qu'il manquait de l'argent.
Elle avait demandé une gestion "
sans grand risque
" et n'avait pas donné d'instructions précises. S'il y avait eu des achats et ventes sur son portefeuille, c'était la décision de B______, pas la sienne. Elle avait placé son argent en Suisse par sécurité. Mise en présence du mandat de gestion du 29 octobre 2010 – produit à l'appui de sa plainte pénale –, elle a dit en comprendre le chiffre 3.1, rédigé en anglais, et qu'il était question de risque accru. Elle était toutefois absolument sûre de ne pas avoir signé un tel document dactylographié, n'ayant signé que des documents manuscrits. Bien que le nom de C______ figurât à la fin du document, elle n'en avait jamais entendu parler avant 2014.
Concernant le placement dans H______, elle avait pensé que c'était un investissement de bonne qualité, mais n'en savait pas plus. Sa sœur et elle-même n'avaient jamais été "
folles pour spéculer
", elles voulaient de la sécurité. Elle avait effectivement signé des accusés de bien-trouvé, à la demande de B______, "
car il le fallait
". Elle lui faisait confiance et croyait ce qu'il lui disait. Elle n'avait jamais refusé une proposition de placement formulée par B______. Si elle n'avait pas décidé de vendre certaines positions lorsqu'elles étaient fortement bénéficiaires, c'est que "
B______ s'occupait de la gestion
". Sa plainte était motivée par le fait que L______ lui avait dit qu'il manquait de l'argent. Le calcul de son dommage avait été fait par L______.
B______ a précisé que lorsqu'il allait voir les clientes, il amenait deux exemplaires des estimations du compte. Elles signaient un exemplaire et l'autre était conservé dans les archives de la banque. Le compte de A______ était, selon ses souvenirs, monté jusqu'à environ USD 4'000'000.- compte tenu des plus-values sur les placements.
C______ a quant à lui précisé que, selon ses calculs, lors du premier mandat de gestion, en 1997, les trois comptes totalisaient USD 1'292'000.- d'avoirs. Par la suite, il y avait eu des retraits pour USD 595'000.-, ce qui avait laissé environ USD 700'000.- en gestion. Lors de la résiliation des mandats de gestion, en 2015, les comptes totalisaient USD 957'000.-, ce qui représentait une plus-value de USD 260'000.- en 18 ans, c'est-à-dire 37% sur un capital de USD 700'000.-.
h.
Le 22 novembre 2017, la plaignante a été invitée à préciser son dommage, estimé à environ USD 3'000'000.-, si nécessaire avec l'aide de L______, documents bancaires et détail des opérations litigieuses à l'appui.
i.
Dans une lettre détaillée du 24 janvier 2018, le conseil de la plaignante a exposé que son dommage s'élevait à au moins USD 2'588'933.-. Il a rappelé que sous l'angle des infractions contre le patrimoine telles que la gestion déloyale, la notion de dommage devait être comprise comme une lésion du patrimoine sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif, mais aussi d'une mise en danger du patrimoine telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique. En matière de gestion de fortune, le dommage pouvait être établi selon deux méthodes : la comparaison de portefeuilles ou le calcul concret.
En l'espèce, la plaignante et sa sœur avaient déposé, en 1997, sur trois comptes ouverts auprès de la banque F______ SA, un total de USD 1'295'203.-. Au 31 décembre 2010, année lors de laquelle C______ avait fait signer à A______ de nouveaux mandats de gestion, ces trois comptes étaient évalués à USD 2'148'227.-. Or, au 31 décembre 2014, la valeur totale n'était plus que de USD 932'702.-. Étant précisé qu'au cours des dix-huit années de gestion, elle avait opéré des retraits pour USD 595'249.-.
Si l'on considérait globalement le portefeuille sur la période d'octobre 2010 à février 2015, la performance avait été la suivante : -96 % pour le compte 94007, -67.51% pour le compte 94008 et +3.01% pour le compte 94009. Or, en se référant à d'autres stratégies d'allocation globale d'actifs utilisés comme "
portefeuille hypothétique correspondant au profil de la cliente qui,
sans être conservateurs, [étaient] équilibrés
" (pièce 20'138), toutes les stratégies avaient connu une performance à la hausse durant la même période. Ainsi, on pouvait estimer que le portefeuille hypothétique, avec les trois comptes confondus, aurait, depuis 2010, atteint USD 3'096'059.- en suivant le M______, USD 3'802'237.- en suivant le fonds N______ et USD 3'711'249.- en suivant le fonds O______. Si l'estimation concernait la période entre 1998 et 2014, le portefeuille hypothétique aurait atteint des sommes encore plus élevées.
Si l'on adoptait une approche plus ponctuelle, on constatait que, au mépris des principes élémentaires de diversification en matière de gestion, les comptes étaient très largement investis dans les actions de sociétés minières hautement volatiles, à savoir :
-          pour le compte 94007 : à hauteur de 100% au 31 décembre 2010 et 93.77% (dont 24.35% dans la société G______) au 31 décembre 2014 ;![endif]>![if>
-          pour le compte 94008 : à hauteur de 99.48% (dont 85.38% dans G______) au 31 décembre 2010 et 95.47% répartis uniquement dans deux sociétés au 31 décembre 2014.![endif]>![if>
De plus, plusieurs de ces investissements dans le domaine minier s'étaient révélés déficitaires, en particulier pour G______. Lorsque 449'750 actions étaient entrées sur le compte 94008, le 25 juin 2008, l'indice du cours était à CAD 2.92, alors qu'il s'était retrouvé à CAD 1.33 le 2 février 2015, soit une régression de 57.7%. Le montant exact de la perte subie par A______ en raison des investissements dans la société G______ ne pouvait pas être déterminé, mais le principe d'une perte était certain. La perte représentait, s'agissant des autres investissements ponctuels, CAD 89'143.74 pour P______ et CAD 79'767.51 pour Q______.
En conclusion, les prévenus avaient violé leurs obligations élémentaires en qualité de gérants de fortune, par une gestion particulièrement inadaptée aux intérêts de la plaignante et par des investissements dans des sociétés hautement volatiles et/ou liées à l'un d'eux. La plaignante subissait bel et bien un dommage à caractère pénal – indépendamment d'autres postes du dommage relevant des responsabilités civiles ou contractuelles – estimé au montant susmentionné.
j.
Entendu comme témoin par le Ministère public,
L______ a expliqué avoir constaté, en automne 2014, qu'une simple comparaison entre les sommes de départ et celles d'arrivée – en tenant compte des retraits et apports – montrait qu'il y avait beaucoup moins d'argent [à l'arrivée] sur les comptes de A______. Par ailleurs, l'allocation des actifs lui paraissait très étrange, compte tenu de l'âge, de l'expérience et du profil de la cliente. Les portefeuilles étaient à la fois peu diversifiés et composés de titres inconnus.
k.
Par avis du 30 janvier 2018, le Procureur a informé les parties qu'une ordonnance de classement serait prochainement rendue. Un délai leur a été imparti pour présenter leurs éventuelles réquisitions de preuve.
l.
Parallèlement, le Procureur a requis de la banque F______ SA la documentation relative à l'entrée de titres, en USD 1'781'718.-, le 9 juillet 2008, sur l'un des comptes de A______. Selon les documents fournis, il s'était agi de la contrevaleur de titres G______. Par ailleurs, 500'000
warrants
de H______, sans valeur de marché, avaient été versés. Selon une note du Procureur, du 5 mars 2018, il résultait, par comparaison avec leur achat en 2003 et 2004, que ces titres "
ont ainsi connu une forte plus-value
" entre 2003 et 2008.
m.
La plaignante s'est opposée au classement, compte tenu des soupçons suffisants de l'existence d'une gestion déloyale, par les prévenus, à son préjudice. Subsidiairement, l'instruction n'étant nullement achevée, elle a demandé qu'une expertise financière soit ordonnée sur la question de l'existence du dommage, qui, pour elle, était réalisé.
Les prévenus n'ont pas requis de preuves complémentaires.
C.
Dans l'ordonnance querellée, le Ministère public est parvenu à la conclusion que la partie plaignante n'avait pas perdu d'argent, alors que l'infraction de gestion déloyale supposait un dommage. Elle ne pouvait donc faire valoir à titre de dommage une expectative de gains non contractuelle, le gérant ne s'étant pas engagé à réaliser un gain prévu à l'avance. Ce faisant, aucun acte d'instruction n'était justifié.
Pour expliquer sa décision, le Ministère public s'est fondé sur le tableau suivant :
USD
31.12.1997
Retraits
31.12.2014
Gains/Pertes
1______
708'105
468'059
-240'046
2______"
436'267
442'489
(EUR 300'000
2008-2010)
445'872
452'094
3______
141'435
131'489
(EUR 300'000
2008-2010)
18'771
8'825
1'285'807
573'978
932'702
220'873
D.
a.
Dans son recours, A______ se plaint de la violation de son droit d'être entendue, compte tenu de l'absence de motivation de l'ordonnance, qui ne consacrait qu'un maigre développement, de deux lignes, à l'absence de dommage et aucune analyse juridique sur ce point.
La recourante reprend, ensuite, en substance, s'agissant de l'existence d'un dommage, le contenu du courrier de son conseil du 24 janvier 2018 (cf.
B.i.
supra
). Son dommage consistait en une non-augmentation de l'actif, reconnu par la jurisprudence du Tribunal fédéral comme élément constitutif de gestion déloyale. À cet égard, le Ministère public semblait avoir erronément interprété la notion de dommage dans le cadre de ce type d'infraction, la jurisprudence n'exigeant pas, en matière de gain manqué, que les parties aient préalablement convenu contractuellement une expectative de gain. D'abord, une telle expectative était inhérente à tout mandat de gestion de fortune ; ensuite, le mandataire – qui doit agir avec diligence en vue d'atteindre le résultat escompté – était soumis à une obligation de moyens et non de résultat. Si elle devait être retenue, l'exigence supplémentaire appliquée par le Ministère public ferait obstacle à toute condamnation d'infraction de gestion déloyale en cas de gain manqué dans la gestion d'un patrimoine, et s'affranchirait de la jurisprudence du Tribunal fédéral qui avait opté et maintenu une acception large du dommage dans le cadre de l'art. 158 CP.
En l'espèce, elle avait bel et bien subi un dommage, comme établi dans le courrier précité de son conseil, en tenant compte de tous les éléments comptables pertinents, y compris l'apport du 9 juillet 2008.
Eu égard au principe
in dubio pro duriore
, en cas de doute sur l'existence, respectivement la quotité, du dommage, le Procureur aurait dû ordonner l'expertise demandée, compte tenu de la période pénale, des nombreux ordres dans trois différents comptes et que de nombreuses transactions "
demeur[aient] nébuleuses
".
Au surplus, l'ordonnance querellée ne remettait pas en cause les autres éléments constitutifs objectifs et subjectifs de la gestion déloyale, qui étaient au demeurant réalisés par la violation, par les prévenus, de leurs devoirs de diligence et de fidélité. Il n'était donc, à ce stade, pas possible de retenir l'absence de tout soupçon.
b.
Le Ministère public propose le rejet du recours, comme étant mal fondé.
La recourante confondait le droit d'être entendu avec le fait que le Ministère public n'avait pas suivi son raisonnement.
Même si les chiffres avancés par la recourante pour le compte 2______ présentaient une différence avec ceux de l'ordonnance querellée, cela aboutissait toujours à un fort gain global pour cette relation. Par ailleurs, l'entrée de titres, le 9 juillet 2008, ne résultait pas d'un apport supplémentaire de la plaignante, mais du retour d'un placement, sous la forme d'un transfert d'argent. La somme alléguée, de USD 1'604'266.-, était le gain brut sur le placement G______ acheté en 2003.
La recourante n'ayant pas subi de dommage, elle ne pouvait avoir été victime d'une infraction financière et ne pouvait pas non plus se plaindre d'une non-augmentation de son actif, le contrat de gestion ne prévoyant pas de rendement à l'avance.
c.
B______ et C______ concluent au rejet du recours. La plaignante omettait de préciser que le contrat qu'ils avaient conclu le 29 octobre 2010 était hautement spéculatif et qu'elle avait signé des bien-trouvés. De plus, le compte n'avait, en dix-huit ans, pas subi de moins-value, mais une plus-value, de USD  260'000.-. La recourante avait souhaité une gestion de dimension hautement spéculative, si bien qu'elle ne pouvait invoquer – que le portefeuille eût, à sa clôture, présenté une position bénéficiaire ou non – la violation des devoirs imposés aux gérants. Les rapports contractuels particuliers des parties en présence devaient être examinés. En l'occurrence, B______ avait expliqué, sans être contredit, avoir géré les fonds en-deçà d'une gestion spéculative et avoir fait rapport, chaque année, à la recourante. Il ne pouvait donc être question d'une gestion déloyale.
B______ a renoncé, par lettre de son conseil du 20 juin 2018, à s'exprimer sur les observations du Ministère public.
d.
Dans sa réplique, A______ maintient ses conclusions. Elle relève que les risques auxquels les prévenus avaient exposé son patrimoine violaient de manière crasse les règles applicables, en particulier par l'absence de tout profil de risque, le mépris total du principe cardinal de diversification, l'absence de tout contact de C______ avec elle durant la période de gestion, l'absence de mise en garde sur les risques des opérations d'investissement et le fait de lui avoir fait signer des mandats hautement spéculatifs sans égard à son âge et son inexpérience en la matière.
EN DROIT
:
1.
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner de la plaignante qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).![endif]>![if>
2.
La recourante reproche au Ministère public d'avoir insuffisamment motivé l'ordonnance querellée.![endif]>![if>
2.1.
À teneur de l'art. 80 CPP, les prononcés des autorités pénales, qu'ils revêtent la forme de jugements, de décisions ou d'ordonnances (al. 1), doivent être rendus par écrit et motivés (al. 2).
La garantie du droit d'être entendu, déduite de l'art. 29 al. 2 Cst., impose à l'autorité de motiver ses décisions, afin que les parties puissent les comprendre et apprécier l'opportunité de les attaquer, et que les autorités de recours soient en mesure d'exercer leur contrôle (ATF
141 III 28
consid. 3.2.4 p. 41 ; ATF
136 I 229
consid. 5.2 p. 236 ; ATF
135 I 265
consid. 4.3 p. 276). Il suffit que l'autorité mentionne , au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF
143 IV 40
consid. 3.4.3 p. 47 et les références = JdT 2017 IV p. 243 ; ATF
142 I 135
consid. 2.1 p. 145 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_246/2017
du 28 décembre 2017 consid. 4.1 ;
6B_726/2017
du 20 octobre 2017 consid. 4.1.1).
2.2.
En l'espèce, on se serait certes attendus, dans l'ordonnance querellée, à une définition de la notion du dommage en matière de gestion déloyale, que l'autorité précédente retient comme non réalisé. Ce nonobstant, la décision querellée ne viole pas les dispositions légales sus-citées, puisque, brièvement motivée, elle énonce les raisons pour lesquelles le Ministère public n'entend poursuivre ni l'instruction ni les prévenus. Il s'ensuit que la recourante a pu non seulement comprendre la portée de l'ordonnance querellée, mais l'attaquer en toute connaissance de cause.
Le grief est, partant, infondé.
3.
La recourante reproche au Ministère public d'avoir retenu que, faute de dommage, les conditions d'une gestion déloyale n'étaient pas remplies.![endif]>![if>
3.1.
À teneur de l'art. 319 al. 1 CPP, le Ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsque, notamment, après clôture de l'instruction (art. 318 al. 1 CPP), aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a), que les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b) ou lorsqu'il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (let. d).![endif]>![if>
De manière générale, les motifs de classement sont ceux qui déboucheraient à coup sûr ou du moins très probablement sur un acquittement ou une décision similaire de l'autorité de jugement (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 p. 1255). Le principe
in dubio pro duriore
, qui découle du principe de la légalité, s'applique (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF
138 IV 86
consid. 4.2). Il signifie qu'en principe, un classement ne peut être prononcé par le Ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le Ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un certain pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF
143 IV 241
consid. 2.2.1 p. 243 ;
138 IV 86
consid. 4.1.2 p. 91 et les références citées). À ce stade de la procédure, c'est donc l'acquittement qui doit apparaître comme l'issue la plus probable pour que le Ministère public puisse prononcer un classement, ce qui signifie a contrario qu'en cas de doute, le renvoi en jugement doit être privilégié (arrêt du Tribunal fédéral
1B_24/2012
du 18 juillet 2012 consid. 2.2.2).
3.2.
À teneur de l'art. 158 ch. 1 CP, celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. (al. 1).![endif]>![if>
Si l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, le juge pourra prononcer une peine privative de liberté de un à cinq ans (al. 3).
Sur le plan objectif, l'infraction de gestion déloyale au sens de l'art. 158 ch. 1 CP suppose la réunion de quatre éléments, à savoir un devoir de gestion ou de sauvegarde, la violation de ce devoir, un dommage et l'intention.
L'infraction n'est donc consommée que s'il y a eu un préjudice (ATF
120 IV 190
consid. 2b p. 193), en rapport de causalité avec la violation des devoirs (ATF
129 IV 124
consid. 3.1 p. 125). Tel est le cas lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine, c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif, ou d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (ATF
122 IV 279
consid. 2a p. 281 ;
121 IV 104
consid. 2c p. 107 ;
120 IV 122
consid. 6b/bb p. 135) ; un préjudice temporaire suffit. Il n'est pas nécessaire que le dommage corresponde à l'enrichissement de l'auteur, ni qu'il soit chiffré ; il suffit qu'il soit certain (cf. ATF
123 IV 17
consid. 3d p. 22 ;
122 IV 279
consid. 2a ;
121 IV 104
consid. 2c p. 107). Il n'existe que lorsque la personne lésée a un droit protégé par le droit civil à la compensation du dommage subi (arrêt du Tribunal fédéral
6B_986/2008
du 20 avril 2009 consid. 4.1 et les arrêts cités).
Le dommage peut prendre la forme d'un gain manqué selon la jurisprudence établie de longue date par le Tribunal fédéral, pour autant que l'auteur doive veiller à accroître le patrimoine confié (ATF
105 IV 307
consid. 3 p. 313 = JdT 1981 IV p. 79). Lorsqu'il incombe à l'employé, non seulement de sauvegarder le patrimoine existant mais aussi de l'accroître, ce qui est généralement le cas du gérant d'une entreprise commerciale ou industrielle, celui qui s'abstient de faire des affaires rémunératrices ou les réalise non pour le compte de son employeur mais au profit d'une entreprise concurrente viole gravement ses obligations contractuelles (ATF 80 IV p. 248 = JdT 1955 IV 82).
3.3.
En l'espèce, l'existence d'un mandat de gestion, au sens de l'art. 158 CP est indéniable et n'est, au demeurant, contestée par aucune des parties.
3.4.
En revanche, c'est à juste titre que le Ministère public conclut à l'absence de dommage.
Le patrimoine de la recourante (et de sa sœur) confié à la gestion des mis en cause en 1997 ne s'est pas trouvé appauvri, au 31 décembre 2014. En tenant compte des prélèvements effectués il a même été augmenté. On ne constate donc pas, globalement, de perte sur le portefeuille, constitué des trois relations bancaires 1______, 2______ et 3______ auprès de la banque F______ SA.
La recourante soutient que la gestion de son patrimoine a souffert, par la faute des prévenus, d'une non-augmentation des actifs et en veut pour preuve la comparaison de son portefeuille à celui, hypothétique, de portefeuilles équilibrés.
Ce raisonnement fait toutefois fi du contrat de gestion hautement agressive et spéculative ("
Highly aggressive and speculative management
") qu'elle a conclu. La recourante ne peut pas demander aux autorités pénales de comparer l'incomparable. Si elle entendait spéculer et, à ce titre, prendre des risques, notamment par des investissements privés, elle ne peut pas, ensuite, se référer à une gestion qui "
sans être conservat[rice], est équilibrée
" – donc non spéculative –, pour se plaindre d'une non-augmentation de son capital. Qu'elle ne se rappelle pas avoir signé le mandat de gestion produit à l'appui de sa plainte ne veut pas encore dire qu'elle ne l'a pas paraphé, étant à cet égard relevé qu'elle ne s'est jamais plainte – depuis début 2015 où ce document lui a été remis – de l'existence d'un faux. Son premier grief tombe donc à faux.
La recourante soutient ensuite que B______ aurait, dans le cadre du mandat de gestion, placé ses avoirs presque exclusivement dans le domaine minier, hautement risqué, et, plus particulièrement, dans deux sociétés dont il était administrateur et/ou actionnaire, lui causant une perte d'argent. Même à supposer que la proximité du prévenu avec les sociétés G______ et H______ pourrait être constitutive d'une violation de ses devoirs de gestion, au sens de l'art. 158 CP, les placements effectués dans ces sociétés n'ont pas été mauvais. Les titres de la première ont même fortement augmenté, accroissant ainsi d'autant les fonds placés par la recourante, ce qu'elle ne conteste au demeurant pas. La recourante n'approuve pas les allégations du prévenu selon lesquelles elle n'avait pas voulu vendre au moment propice, préférant, selon lui, prendre le risque de conserver sa position, mais elle n'établit, ni ne rend même vraisemblable le contraire, à savoir que le précité serait volontairement responsable de l'absence de vente des titres avant leur chute. Quoi qu'il en soit, même après la baisse de l'indice des titres des deux sociétés précitées, la recourante n'a pas perdu d'argent, puisque son patrimoine à fin 2014 n'était pas inférieur à celui qu'elle avait investi en 1997. Elle ne peut donc pas reprocher au(x) prévenu(s) de l'avoir amenée à placer une partie de ses fonds dans des entités dans lesquelles elle aurait gagné moins – mais gagné quand-même – que si elle les avait placés ailleurs. Son deuxième grief est donc également infondé.
La recourante ne peut pas non plus se retrancher derrière son âge et son absence de connaissance du domaine financier pour reprocher aux prévenus de ne pas avoir suffisamment augmenté son patrimoine sous gestion. Elle a, par sa signature, voulu une gestion spéculative et agressive de son portefeuille, validé parallèlement les ordres de placements litigieux et régulièrement approuvé, par sa signature, les bien-trouvés de ses avoirs, démontrant ainsi avoir été parfaitement tenue au courant de la gestion de son capital, ainsi que des gains et des pertes réalisés.
Elle ne peut, aujourd'hui, se plaindre que le rendement global de son portefeuille n'a pas été celui qu'il aurait pu être s'il avait été placé autrement. D'une part, car elle a consenti auxdits placements et, d'autre part, car son contrat – comme le relève le Ministère public – ne prévoyait pas un rendement particulier dont elle pourrait, en toute hypothèse, faire supporter la responsabilité de la non-réalisation aux prévenus.
Il s'ensuit que le dommage, au sens de l'art. 158 CP, n'est ni établi ni certain. Partant, une expertise financière du patrimoine sous gestion n'est pas nécessaire, les faits étant suffisamment clairs (art. 182 CPP).
3.5.
Compte tenu de ce qui précède, point n'est besoin d'examiner les autres conditions à la réalisation de l'art. 158 CP.
4.
Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée.![endif]>![if>
5.
La recourante, qui succombe, supportera les frais envers l'État, fixés au total à CHF 2'500.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03). ![endif]>![if>
6.
L'intimé C______ n'a pas à être indemnisé pour ses observations sur le recours, signées en personne, qui sont identiques à celles de B______. Ce dernier recevra une équitable indemnité de CHF 730.- (TVA à 7.7% incluse) pour ses observations de 3 pages (page de garde comprise) et la lettre de son conseil du 20 juin 2018, correspondant à 1 heure 30 d'activité au taux horaire de CHF 450.- pratiqué par la Chambre de céans (art. 429 al. 2 CPP ; L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND,
CPP, Code de procédure pénale
, 2ème éd., Bâle 2016, n. 29 ad art. 429 ;
ACPR/112/2014
du 26 février 2014).![endif]>![if>
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
Rejette le recours.
Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 2'500.-.
Dit que ce montant sera prélevé sur les sûretés versées.
Alloue à B______, à la charge de l'État, une indemnité de CHF 730.-, (TVA 7.7% incluse) pour la procédure de recours.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à la recourante (soit pour elle son conseil), à B______ (soit pour lui son conseil), à C______ et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Monsieur Julien CASEYS, greffier.
Le greffier :
Julien CASEYS
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours
:
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/5085/2017
éTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10 03).
Débours (art. 2)
- frais postaux
CHF
40.00
Émoluments généraux (art. 4)
- délivrance de copies (let. a)
CHF
- délivrance de copies (let. b)
CHF
- état de frais (let. h)
CHF
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
- décision sur recours (let. c)
CHF
2'385.00
-
CHF
Total
(Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
2'500.00