ge_gerichte · ATAS/339/2008 · 2008-03-13 · fr

Résumé:
 Il y a lieu d'admettre que la situation dans laquelle se trouve la recourante (l'employeur en faillite est en demeure d'offrir un travail à l'assurée, se trouvant dans la période de protection contre le licenciement en raison de sa maternité) doit être assimilée à une résiliation du contrat de travail en temps inopportun ou à une résiliation avec libération de l'obligation de travailler. La recourante n'a partant pas droit à des indemnités pour insolvabilité. En outre, il est constaté que l'indemnité pour insolvabilité ne prévoit pas de discrimination à raison du domicile ou de la nationalité.

Siégeant : Maya CRAMER, Présidente; Isabelle DUBOIS, Juliana BALDE, Karine 
STECK et Doris WANGELER, juges; Christine BULLIARD MANGILI et 
Monique STOLLER FÜLLEMANN, juges assesseurs. 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/2108/2007 
ATAS/339/2008 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 5 
du 13 mars 2008 
 
En la cause 
Madame D___________, domiciliée à VETRAZ-MONTHOUX, 
FRANCE, comparant avec élection de domicile en l'étude de 
Maître BRUCHEZ Christian 
recourante 
 
contre 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue 
de Montbrillant 40, GENEVE 
intimée 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Madame D___________, domiciliée en France et de nationalité française, était au 
bénéfice d'un contrat de travail de durée indéterminée en tant que serveuse au Café 
X___________. 
2. Alors que l'intéressée était enceinte, cet établissement a cessé l'exploitation en date 
du 30 juin 2005. 
3. Par demande déposée par devant la juridiction des Prud'hommes le 28 juillet 2005, 
l'intéressée a réclamé à son employeur le paiement des salaires afférents aux mois 
de juin et juillet 2005. Par la suite, elle a amplifié ses conclusions devant cette 
juridiction pour le paiement des salaires d'août à octobre 2005. 
4. Le 28 novembre 2005, l'intéressée a accouché. 
5. Par jugement du 27 février 2006, le Tribunal des Prud'hommes a condamné 
l'employeur au paiement des salaires afférents à septembre et octobre 2005. Dans ce 
jugement, à la page 10 consid. 6b, il est précisé ce qui suit: 
"(…) la demanderesse a droit à son salaire jusqu'à la date de son 
accouchement, soit le 28 novembre 2005. La demanderesse est ensuite de 
toute évidence assujettie à la loi genevoise instituant une assurance en 
cas de maternité et d'adoption (LAMat. RSGE J 5 07), elle doit ensuite 
bénéficier des indemnités de maternité durant 112 jours. A l'issue de 
cette période, son congé pourra ensuite lui être signifié en respect d'un 
délai de congé contractuel." 
6. L'employeur a fait faillite en date du 22 mai 2006. 
7. Par courrier du 10 juillet 2006, l'intéressée a réclamé à la Caisse cantonale 
genevoise de chômage (ci-après la caisse, puis l'intimée) le versement d'indemnités 
en cas d'insolvabilité en raison des salaires impayés par son employeur durant la 
période de septembre 2005 à juin 2006. 
8. Par lettre de la même date, l'intéressée a produit dans la faillite de son employeur 
ses créances de salaires pour les mois de septembre 2005 à juin 2006. 
9. La caisse a accepté d'indemniser l'intéressée pour les mois de septembre et 
d'octobre 2005. 
10. Le 23 août 2006, l'assurée a réclamé à la caisse le paiement des indemnités en cas 
d'insolvabilité pour les mois de novembre 2005 et avril 2006. 
11. A la même date, l'Office des faillites a résilié le contrat de travail de l'intéressée 
avec effet à la date du jugement de faillite. 


 
 
 
 
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12. Par décision du 4 septembre 2006, la caisse a refusé de donner suite à la demande 
de l'assurée au motif que celle-ci n'avait pas réclamé le paiement des salaires dus 
devant le Tribunal des Prud'hommes. La caisse lui a notamment reproché de ne pas 
avoir amplifié sa demande avant la dernière audience du 14 décembre 2005 devant 
cette juridiction. Elle a également estimé que l'assurée aurait dû demander en 
justice la totalité des salaires encore dus jusqu'à la fin du délai de congé légal, 
même si ces prétentions n'étaient pas encore échues. 
13. Par décision du 30 avril 2007, la caisse a rejeté l'opposition formée par l'assurée 
contre la décision précitée, au motif que l'assurée avait violé l'obligation de 
diminuer son dommage, en omettant de réclamer à son ex-employeur les salaires 
afférents aux mois de novembre 2005 et avril 2006. 
14. Le 30 mai 2007, l'assurée recourt contre cette décision en concluant à son 
annulation et à l'octroi des indemnités en cas d'insolvabilité pour les mois de 
novembre 2005 et avril 2006, sous suite de dépens. Elle fait valoir qu'elle ne 
pouvait demander devant le Tribunal des Prud'hommes que la condamnation de son 
employeur au paiement des salaires échus, de sorte qu'elle n'était pas en mesure de 
réclamer la totalité des salaires dus jusqu'à la fin du contrat. Il est vrai qu'elle aurait 
pu amplifier sa demande lors de l'audience du 14 décembre 2005 devant le Tribunal 
des Prud'hommes, afin de réclamer également le salaire de novembre 2005. 
Toutefois, elle en avait été empêchée en raison du défaut de son employeur à cette 
audience. 
15. Par écritures du 28 juin 2007, l'intimée conclut au rejet du recours, tout en 
renvoyant à sa décision sur opposition, en ce qui concerne la motivation. 
16. A la demande du Tribunal de céans, la recourante lui communique le 9 octobre 
2007 qu'elle a été en capacité de travail totale jusqu'à son accouchement et qu'elle a 
bénéficié des allocations de maternité fédérales du 28 novembre 2005 au 5 mars 
2006, puis des allocations de maternité cantonales jusqu'au 19 mars 2006. 
17. Le 23 octobre 2007, l'intimé persiste dans ses conclusions. 
18. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties en date du 5 décembre 
2007, la recourante déclare ce qui suit : 
"Dès mars 2006, j'ai entrepris des recherches d'emploi. Je m'engage à 
produire les courriers y relatifs. 
Du fait que je n'ai pas trouvé du travail, je me suis mise en congé 
parental en France. Ainsi, une modeste indemnité m'est versée depuis la 
faillite de mon dernier employeur. 
Je cherche un travail en tant que serveuse avec des horaires pendant la 
journée. Cela est difficile à trouver, ce qui explique que je n'ai toujours 
pas trouvé un emploi. 


 
 
 
 
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J'admets avoir omis de réclamer à mon ex-employeur les salaires encore 
dus dès la fin de la période de protection de la maternité. J'ai en effet 
estimé que cela n'avait guère de sens, dans la mesure où l'établissement 
était fermé et l'employeur vraisemblablement insolvable." 
19. A la demande du Tribunal de céans, la recourante lui transmet le 20 décembre 2007 
copie de 3 courriers de demandes d'emploi pour les mois d'avril et mai 2006. Dans 
sa lettre d'accompagnement, elle précise qu'elle avait également déposé son dossier 
dans des agences de placement. 
20. Le 8 janvier 2008, l'intimée persiste dans ses conclusions. 
21. Sur ce, la cause est gardée à juger. 
 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation 
judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance 
unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale 
du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la 
loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas 
d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 
ss LPGA). 
3. Se pose en l'occurrence la question de savoir si la recourante peut prétendre aux 
indemnités en cas d'insolvabilité pour les mois de novembre 2005 et avril 2006. 
4. En tant que salariée en Suisse, la recourante était affiliée à l'assurance-chômage 
obligatoire instituée par la LACI, selon l'art. 2 al. 1 let. a de cette loi. 
La recourante étant domiciliée en France et ayant travaillé comme frontalière en 
Suisse, la question de l'application des traités internationaux, notamment européens, 
se pose également. Selon l'art. 1 al. 1 de l'annexe II «Coordination des systèmes de 
sécurité sociale» de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une 
part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre 
circulation des personnes (ALCP; RS 0.141.112.681) entré en vigueur du 1er juin 
2002, en relation avec la section A de cette annexe, les parties contractantes 
appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 
14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs 
salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se 


 
 
 
 
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déplacent à l'intérieur de la Communauté, ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 
du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application des régimes de 
sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux 
membres de leur famille qui se déplacent, à l'intérieur de la Communauté, ou des 
règles équivalentes. Indépendamment de la question de savoir si le règlement 
1408/71 s'applique aux indemnités d'insolvabilité, l'art. 13 ch. 2 let. a de celui-ci 
prévoit également l'application de la législation du lieu du travail. 
5. Aux termes de l'art. 51 al. 1 let. a LACI, les assurés ont droit à une indemnité pour 
insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et 
qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui. Selon l'art. 52 al. 1 
LACI, l'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers 
mois du rapport de travail qui a précédé le prononcé de la faillite, ainsi que les 
éventuelles créances de salaire portant sur les prestations de travail fournies après le 
prononcé de la faillite. La demande d'indemnisation doit être présentée à la caisse 
publique compétente dans un délai de 60 jours à compter de la date de la 
publication de la faillite, en vertu de l'art. 53 al. 1 LACI. Par le versement de 
l'indemnité, la caisse est subrogée à l'assuré dans ses droits concernant la créance de 
salaires jusqu'à concurrence de l'indemnité versée et des cotisations des assurances 
sociales acquittées (art. 54 al. 1 LACI). 
6. Selon l'art. 55 al. 1 LACI, dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est 
tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers 
l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite 
procédure. Lorsque la faillite est prononcée postérieurement à la dissolution des 
rapports de travail, le travailleur qui n'a pas reçu son salaire, en raison de difficultés 
économiques rencontrées par l'employeur, a l'obligation d'entreprendre à l'encontre 
de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa créance, sous peine de 
perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Cette condition à laquelle est 
subordonné le droit à l'indemnité ressort de l'arrêt ATF 114 V 56 (voir plus 
spécialement p. 59 consid. 3d, ainsi que GERHARDS, Kommentar zum 
Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. III, p. 1290 note 8). Elle exprimait 
l'obligation générale des assurés de diminuer le dommage (ATF 123 V 96 consid. 
4c et les références citées, 113 V 28 consid. 4a, DTA 1999 n° 24 pp. 142-143 
consid. 1c; à propos de ce principe général du droit des assurances sociales, voir 
également ATF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 et les arrêts cités, 
RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 57, 551 
et 572, ainsi que LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen 
Sozialversicherungsrecht, thèse Zurich 1995, p. 61). 
Cela ne veut cependant pas dire qu'il faille exiger du salarié qu'il introduise sans 
délai une poursuite contre son ancien employeur (impliquant la notification d'un 
commandement de payer aux frais de l'assuré). L'assurance d'une indemnité en cas 
d'insolvabilité a précisément pour but d'épargner aux assurés l'obligation de recourir 
aux procédures parfois longues et coûteuses de l'exécution forcée régie par la LP 


 
 
 
 
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(GERHARDS, Grundriss des neuen Arbeitslosenversicherungsrechts [1996], § 220 
p. 149). Il s'agit seulement d'éviter que l'assuré reste inactif et n'entreprenne rien 
pour récupérer son salaire impayé, en attendant le prononcé de la faillite de son ex-
employeur. L'autorité fédérale de surveillance avait d'ailleurs jadis relevé à juste 
titre que toutes les possibilités qui permettent à l'assuré de sauvegarder son droit 
devaient être prises en considération dans ce contexte et que l'on ne saurait donc 
exclure d'emblée les solutions de compromis entre l'employeur et les travailleurs 
(DTA 1999 n° 24 p. 143 consid. 1c). 
Remplir son obligation de diminuer le dommage signifie pour l’assuré qu’il doit 
donner en temps utile des signes clairs qui permettront à la caisse de reconnaître 
objectivement sa ferme intention de réclamer les salaires impayés (rappel écrit, 
commandement de payer, etc.). Le droit à l’indemnité tombe lorsque le travailleur 
n’exerce pas son droit à l’indemnité à temps, que ce soit avant ou après la 
résiliation du rapport de travail, ou renonce à entreprendre toute démarche en vue 
de réaliser les créances de salaires dont l’encaissement est devenu incertain. 
L’assuré a en principe l’obligation de diminuer le dommage avant la résiliation de 
son rapport de travail déjà si l’employeur ne lui verse plus ou plus entièrement son 
salaire et qu’il doit par conséquent s’attendre à subir une perte de salaire. Les 
exigences auxquelles doit répondre l’obligation de diminuer le dommage sont 
cependant moins élevées avant la résiliation du rapport de travail qu’après 
l’avènement de celle-ci. La caisse appréciera au cas par cas, à la lumière de 
l’ensemble des circonstances, dans quelle mesure on peut attendre de l’assuré qu’il 
entame les démarches pour réaliser son salaire dès avant la résiliation de son 
rapport de travail et en particulier dans quel délai il doit produire ses créances de 
salaire pour remplir son obligation de diminuer le dommage. Après la résiliation du 
rapport de travail, la caisse jugera plus sévèrement si l’assuré remplit son obligation 
de diminuer le dommage – surtout quant à la rapidité d’action. Un jugement plus 
sévère se justifie d’autant plus que, n’étant plus sous contrat de travail, l’assuré n’a 
plus aucune raison de ne pas réclamer le salaire impayé et qu’à ce stade, il est sans 
aucun doute incertain que les créances de salaire soient payées (bulletin MT/AC 
2004/1 – fiche 17/1 à 17/3). 
7. En l'espèce, la recourante a formé la demande d'indemnisation dans le délai légal 
précité. 
8. S'agissant de la période du 1er au 27 novembre 2005, il sied de constater que celle-
ci est largement antérieure aux quatre derniers mois du rapport de travail précédant 
la faillite de l'employeur prononcée le 22 mai 2006. Ainsi, la recourante ne saurait 
prétendre aux indemnités en cas d'insolvabilité durant ce laps de temps. 
9. Reste à examiner le droit aux indemnités pour le mois d'avril 2006. 
Indépendamment de la question de savoir si la recourante a satisfait à l'obligation 
de diminuer le dommage, il est à relever que, selon la jurisprudence, la créance de 
salaire est principalement liée à la fourniture d'un travail. Ainsi, l'indemnité en cas 


 
 
 
 
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d'insolvabilité ne peut être octroyée pour des prétentions en raison d'un congé avec 
effet immédiat et injustifié du travailleur, pour des indemnités de vacances qui 
n'ont pas été prises ou pour des prétentions émanant d'un travailleur empêché de 
travailler pour cause de maladie et que son employeur n'a pas assuré (ATF 125 V 
494 consid. 3 b). Dans d'autres situations, le Tribunal fédéral a toutefois admis que 
le travailleur peut prétendre à l'octroi de l'indemnité en cas d'insolvabilité, même 
sans avoir fourni un travail, comme en cas de demeure de l'employeur au sens de 
l'art. 324 al. 1 du Code des obligations (CO; ATF 111 V 269). Le critère de 
distinction réside dans la délimitation entre l'indemnité pour insolvabilité et 
l'indemnité de chômage. Si l'assurée était apte au placement pendant la période en 
cause et s'il pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle de l'administration, il 
n'a pas droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Tel doit être admis pour les assurés 
licenciés avec effet immédiat et sans justes motifs (art. 337c CO) ou ceux congédiés 
en temps inopportun ( art. 336c CO). Le maintien en droit d'un contrat de travail ne 
constitue pas un critère essentiel dès lors que, dans le premier cas, le contrat a pris 
fin en fait et en droit, alors que, dans le second, les rapports contractuels sont 
maintenus. A la différence de la situation découlant de la demeure de l'employeur, 
il s'avère ainsi que seule la signification d'un congé est déterminante (ATF 125 V 
493 consid. 3 b). 
S'agissant d'un assuré licencié et libéré de l'obligation de travailler, le Tribunal 
fédéral a jugé qu'il a la disponibilité nécessaire pour être apte au placement, de sorte 
que le droit à l'indemnité d'insolvabilité était exclu (ATF non publié du 28 janvier 
2002, cause C 164/01, consid. 3 b). En effet, selon notre Haute Cour, la situation du 
travailleur, sous l'angle de l'aptitude au placement, qui ne doit plus travailler ne 
diffère pas vraiment de celle du travailleur sans emploi qui a été licencié avec effet 
immédiat et de manière injustifiée ou de celle du travailleur congédié en temps 
inopportun (ATF 132 V 82 consid. 3.2 p. 85 s.). 
10. En l'espèce, il n'est pas contesté que le contrat de travail était encore en vigueur en 
avril 2006, le contrat n'ayant été formellement résilié par l'Office des faillites que 
par lettre du 23 août 2006. Formellement, il convient ainsi de considérer que 
l'employeur était en demeure d'offrir un travail à la recourante. Toutefois, dans la 
mesure où l'employeur avait cessé l'exploitation de son établissement, la recourante 
savait que le contrat de travail était résilié de fait. Si l'employeur ne l'a pas 
formellement licenciée lors de la fermeture de son établissement, cela tient 
uniquement au fait qu'elle se trouvait dans une période de protection en raison de sa 
maternité. Cela étant, il y a lieu d'admettre que cette situation doit être assimilée à 
une résiliation du contrat de travail en temps inopportun ou du moins une résiliation 
avec libération de l'obligation de travailler. 
Partant, la recourante ne peut prétendre aux indemnités en cas d'insolvabilité, en 
vertu de la jurisprudence précitée. 


 
 
 
 
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11. Néanmoins, il ne peut être exclu qu'une indemnité de chômage soit due par 
l'assurance-chômage suisse pendant la période qui a suivi la fin du congé maternité 
jusqu'à la résiliation du contrat par l'Office des faillites, question qui ne fait 
toutefois pas l'objet du présent litige. Il aurait ainsi appartenu à l'intimée d'examiner 
la demande de la recourante également sous cet angle. La cause sera par conséquent 
renvoyée à l'intimée afin qu'elle instruise et statue à ce sujet. 
12. Cela étant, le recours sera rejeté et la cause renvoyée à l'intimée pour instruction sur 
le droit à l'indemnité de chômage. 
 
 
 
PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
conformément à l'art. 56 U al. 2 LOJ 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. Le rejette. 
3. Renvoie la cause à l'intimée pour instruction sur l'éventuel droit à l'indemnité de 
chômage de la recourante et décision sur ce point. 
4. Dit que la procédure est gratuite. 
5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 
 
 


 
 
 
 
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La greffière 
 
 
 
Claire CHAVANNES 
 
La présidente 
 
 
 
Maya CRAMER 
 
 
 
 
 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le