ge_gerichte · C/26033/2008 · 2010-04-07 · fr

CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; SOCIÉTÉ FIDUCIAIRE; COMPTABLE; SALAIRE; RETENUE SUR LE SALAIRE; RÉDUCTION(EN GÉNÉRAL); INCAPACITÉ DE TRAVAIL; INDEMNITÉ JOURNALIÈRE; ÉQUIVALENCE(CARACTÉRISTIQUE); CLAUSE CONTRACTUELLE ; FORME LÉGALE ; ACCORD DE VOLONTÉS ; VACANCES; MODIFICATION(EN GÉNÉRAL) | Sur appel de E, exploitant une fiduciaire, la Cour réforme partiellement le jugement de première instance. Elle rappelle que l'art. 324a CO est de nature relativement impérative et qu'il permet une adaptation en faveur de T. Ainsi, le contrat de travail prévoyant une couverture en cas de maladie, "selon la pratique jurisprudentielle" et des prestations d'une assurance perte de gain "selon les règles de cette assurance et de la pratique jurisprudentielle" constitue un régime conventionnel supplémentaire. Au regard du principe de la confiance et en considérant que T avait déjà bénéficié de l'ensemble des prestations en cas de maladie de son employeur selon l'échelle bernoise, la Cour considère que E n'est pas tenu d'indemniser T, victime d'une longue incapacité de travail, durant le délai de carence de l'assurance perte de gain maladie. | CO.319; CO.320.al.3; CO.324a; CO.329c; CO.362

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 07.04.2010 C/26033/2008

C/26033/2008
CAPH/50/2010
(3)
du 07.04.2010
sur TRPH/479/2009 ( CA
)
, REFORME
Recours TF
déposé le 20.04.2010, rendu le 17.05.2010, REJETE
Descripteurs
:
CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; SOCIÉTÉ FIDUCIAIRE; COMPTABLE; SALAIRE; RETENUE SUR LE SALAIRE; RÉDUCTION(EN GÉNÉRAL); INCAPACITÉ DE TRAVAIL; INDEMNITÉ JOURNALIÈRE; ÉQUIVALENCE(CARACTÉRISTIQUE); CLAUSE CONTRACTUELLE ; FORME LÉGALE ; ACCORD DE VOLONTÉS ; VACANCES; MODIFICATION(EN GÉNÉRAL)
Normes
:
CO.319; CO.320.al.3; CO.324a; CO.329c; CO.362
Résumé
:
Sur appel de E, exploitant une fiduciaire, la Cour réforme partiellement le jugement de première instance. Elle rappelle que l'art. 324a CO est de nature relativement impérative et qu'il permet une adaptation en faveur de T. Ainsi, le contrat de travail prévoyant une couverture en cas de maladie, "selon la pratique jurisprudentielle" et des prestations d'une assurance perte de gain "selon les règles de cette assurance et de la pratique jurisprudentielle" constitue un régime conventionnel supplémentaire. Au regard du principe de la confiance et en considérant que T avait déjà bénéficié de l'ensemble des prestations en cas de maladie de son employeur selon l'échelle bernoise, la Cour considère que E n'est pas tenu d'indemniser T, victime d'une longue incapacité de travail, durant le délai de carence de l'assurance perte de gain maladie.
En droit
Par ces motifs
Monsieur E_____
Partie appelante
D’une part
Madame T_____
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 7 avril 2010
M. Richard BARBEY, président
Mme Sophie SCHINDLER et M. Franco MAURI, juges employeurs
MM. Claude Elie CERUTTI et Raymond FONTAINE, juges salariés
M. Olivier SIGG , greffier d’audience
EN FAIT
A. Par contrat des 28 et 29 novembre 2007, E_____, qui exploite en raison individuelle une fiduciaire au 23, rue de la Fontenette à Genève, a engagé T_____ en qualité de secrétaire comptable à partir du 1
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janvier 2008 pour un salaire mensuel brut de 6'000 fr. payable treize fois l’an (pièce 1 dem., art. 2.2 et 4).
Selon l’art. 5, l’employée avait droit à 20 jours de vacances par année civile, arrêtées d’entente entre les parties; l’al. 2 du même article, précisait toutefois que les besoins urgents et imprévus de l’employeur pouvaient conduire à un report des vacances. A teneur de l’art. 7, en cas d’empêchement dû à une maladie ou à un accident non fautif, l’employée recevait «une indemnité … fixée selon la pratique jurisprudentielle»; une absence pendant plus de 3 jours consécutifs pour cause de maladie devait être attestée par un certificat médical et l’employeur avait en tout temps le droit de faire contrôler l’incapacité par un médecin-conseil; la collaboratrice était par ailleurs «couverte par l’assurance APG de l’entreprise à 100% selon les règles de cette assurance et de la pratique jurisprudentielle»; elle cédait «à l’employeur les prestations que ce dernier» recevait «de la caisse maladie collective et accidents et de l’APG». L’art. 7 rappelé ci-dessus n’a pas donné lieu à des discussions particulières entre les parties au moment de la conclusion du contrat (pv du 23.11.2009 p. 3). En vertu de l’art. 9 al. 2, le contrat pouvait enfin être résilié pendant la première année avec un préavis d’un mois pour le même jour du mois suivant, puis, entre la deuxième et la neuvième année, avec un préavis de deux mois pour le même jour deux mois plus tard.
Le 29 novembre 2007, T_____ a retourné par voie postale à E_____ un des exemplaires contresigné du contrat de travail, que celui-ci avait établi sur la base du modèle qu’il utilisait habituellement. Dans une lettre qui accompagnait le courrier, elle précisait qu’elle commencerait son activité à la fiduciaire le 7 janvier 2008, comme convenu, au lieu du 1
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du même mois; l’employeur pouvait toutefois la «contacter sans problème» s’il avait besoin de ses services plus tôt. E_____ n’a pas réagi à cette missive (pièce 11 int; pv du 19.2.2009 p. 2; du 23.11.2009 p. 2).
B/a. L’employeur a expliqué avoir rapidement compris en 2008 que sa nouvelle secrétaire-comptable ne pourrait pas assumer ses fonctions, ce qu’une autre de ses collaboratrices et un collègue ont confirmé. Au début de mars, lui-même s’est toutefois fracturé une jambe et s’est trouvé en incapacité totale de travail jusqu’à la fin du mois, puis en incapacité partielle d’avril à mai 2008. Aucune décision de licenciement n’a alors été prise (pv du 19.2.2009 p. 2-3, p. 4 témoins A_____ et B_____; mém. du 21.7.2009 p. 2).
b. Le 5 mai 2008, T_____ a demandé à pouvoir prendre trois semaines de vacances du lundi 28 juillet au vendredi 15 août, ce que E_____ a accepté en contresignant le formulaire prévu à cet effet, alors même que ses collaborateurs sont appelés à travailler de manière soutenue de mars à septembre et que l’octroi de vacances de plus de deux semaines durant cette période n’est normalement pas admis (pièce 2 dem; pv du 23.11.2009 p. 2; du 19.2.2009 p. 4, témoins A_____ et B_____).
c. L’employée a été absente pour cause de maladie le 13 mai, puis du 16 au 30 juin 2008 (jugement p. 5; pv du 23.11.2009 p. 2)
Par lettre du 24 juin 2008, E_____ lui a rappelé n’avoir reçu aucune nouvelle de sa part, hormis la remise d’une déclaration d’incapacité de travail, ce qu’il ne pouvait accepter en raison des difficultés qu’engendrait son absence; si celle-ci devait se prolonger, il lui faudrait engager une remplaçante. L’employeur relevait en outre que la prise de trois semaines consécutives de vacances allait perturber encore plus l’organisation de sa fiduciaire; vu la dernière période d’incapacité, il demandait donc à sa collaboratrice de faire un effort et de réduire leur durée à deux semaines (pièce 2 déf.).
A l’occasion d’un entretien, T_____ a cependant fait savoir à son employeur qu’elle ne pouvait modifier ses vacances d’été, qu’elle avait prévu de prendre avec son conjoint et les deux enfants de ce dernier (pv du 19.2.2009 p. 2).
d. Le 1
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juillet 2008, E_____ a licencié T_____ avec effet au premier août de la même année. Neuf jours plus tard, l’employée a toutefois fait savoir qu’elle était enceinte depuis six semaines, ce qui rendait nulle la résiliation. L’employeur a alors renoncé au licenciement et invité sa collaboratrice à reprendre immédiatement son activité (pièces 3-5 dem., 3 déf.).
e. T_____ ne s’est pas présentée au travail le 17, puis les 23 et 24 juillet 2008, affirmant se sentir indisposée. A l’entendre, elle aurait prévenu son employeur de sa première absence, ce que ce dernier a contesté (pv du 19.2.2009 p. 2 et justificatif dem. produit à ladite audience; du 23.11.2009 p. 2, 4; pièce 6 déf.).
Mandaté par l’employée, le syndicat SIT est intervenu auprès de E_____ le 17 juillet, en lui rappelant qu’il n’était pas autorisé à exiger de celle-ci qu’elle modifie à la dernière minute le calendrier de ses vacances (pièces 4 et 6 dem.).
T_____ a ainsi pris ses vacances pendant trois semaines, du 28 juillet au 15 août 2008.
f. Après un premier avertissement signifié le 25 juillet, E_____ a écrit six jours plus tard à sa secrétaire-comptable, pour l’informer qu’il déduisait du salaire de juillet la somme brute de 1'379 fr. 30, correspondant à cinq jours de travail, pour les motifs suivants :
- elle l’avait informé tardivement de sa grossesse et ne s’était pas présentée à la fiduciaire les 10 et 11 juillet, jours d’absence non justifiés;
- elle avait débuté son emploi le lundi 7 janvier au lieu du jeudi 3 janvier 2008; par mégarde, l’imputation n’avait pas été opérée sur le salaire du mois en question et l’oubli devait maintenant être corrigé;
- elle ne s’était enfin pas présentée à la fiduciaire le 17 juillet, derechef sans justification (pièces 7 dem; 5 déf.).
g. A son retour de vacances, T_____ s’est trouvée à nouveau en incapacité de travail pour cause de maladie dès le 18 août 2008, pour une durée indéterminée, selon des certificats délivrés par la Dresse C_____, puis par le Dr D_____ (pv du 23.11.2009 p. 3-4 avec annexes).
Après un deuxième avertissement notifié en date du 15 août par le conseil qu’il avait mandaté, E_____ a écrit à son employée le 30 août, en l’avisant que sa rémunération du mois en cours faisait l’objet d’une déduction de cinq jours ouvrables, motivée par une semaine de vacances prises sans autorisation, et d’une seconde imputation de huit jours ouvrables à partir du 19 août, due au fait que ses absences pour cause de maladie avaient atteints à cette date le plafond salarial auquel elle pouvait prétendre selon l’art. 324a al. 2 CO; le 19 août, l’employeur avait dénoncé le cas à la F_____ ASSURANCES, qui couvrait le personnel de la fiduciaire contre la perte de gain et qui devait donc prendre en charge l’incapacité ; une somme de 50 fr. était enfin déduite du salaire d’août pour des frais facturés par le Dr G_____, médecin-conseil qu’il avait mandaté pour un examen de contrôle, à la suite d’un rendez-vous auquel l’employée ne s’était pas présentée (pièce 8 déf.).
Il sera ici précisé que E_____ a souscrit une police auprès de la F_____ ASSURANCES en faveur de son personnel, couvrant la perte de gain à 100% en cas de maladie et d’accident avec un délai d’attente de trente jours par cas d’assurance (pièces app. des 25.11.2009 et 7.1.2010). E_____ a bien annoncé le sinistre le 19 août 2008 à la compagnie d’assurances, ce qu’il n’avait pas fait pour les précédentes incapacités, en précisant s’être déjà acquitté personnellement du salaire pendant trois semaines d’absence de sa collaboratrice pour cause de maladie. F_____ ASSURANCES a couvert entièrement la perte de gain de T_____ à compter du 17 septembre 2008, en versant 2'991 fr. 65 jusqu’au 30 du même mois, puis 6'624 fr. 40 pour octobre et 6'410 fr. 70 pour novembre 2008 (pv du 23.11.2009 p. 3 avec annexe; pièces 11-13 déf.).
S’agissant de la déduction de 50 fr. opérée sur le salaire d’août 2008, E_____ a reproché à son employée de ne pas s’être présentée à un rendez-vous du Dr G_____ au mois de juin, lorsqu’elle indiquait avoir la grippe. Celle-ci a répondu avoir reçu le 26 juin une convocation pour le 3 juillet. Elle était toutefois revenue travailler à la fiduciaire le 1
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juillet et son employeur l’avait aussitôt licenciée, de sorte qu’elle n’était pas présentée au rendez-vous chez le médecin deux jours plus tard. En première instance, elle a encore relevé que le rendez-vous avait été annulé à la demande de l’employeur. Un courrier de ce dernier du 11 juillet 2008 ne permet pas de déterminer si tel est bien le cas (pv. du 23.11.2009 p. 4; du 19.2.2009 p. 2-3 et pièce produite par la déf. à ladite audience).
C. Après de vaines mises en demeure (pièces 8-10 dem; 9-10 déf.), T_____ a ouvert en date du 13 novembre 2008 la présente action devant le Tribunal des prud’hommes contre E_____, en paiement du solde du salaire de juillet (1'379 fr. 30), des salaires d’août et septembre 2008 (2 x 6'000 fr.) et du salaire pendant douze jours ouvrables en octobre (3'310 fr. 35), majorés d’intérêts moratoires au taux de 5% l’an à compter de chaque terme mensuel. En comparution personnelle elle a renoncé à sa prétention relative au mois d’octobre et a réduit de 2’991fr. 65 celle de septembre, compte tenu des montants versés par F_____ ASSURANCES.
Le défendeur s’est opposé à la demande, en reprenant les objections développées dans ses précédents courriers.
Les premiers juges ont entendu les parties, de même que deux témoins dont les dépositions ont déjà été évoquées (pv du 19.2.2009).
Postérieurement à l’audience, E_____ a informé le Tribunal, en date du 23 février 2009, qu’il venait de déposer une plainte pénale à l’encontre de T_____, en lui reprochant d’avoir produit un courrier électronique falsifié destiné à justifier qu’elle aurait annoncé son absence du 17 juillet 2008, puis d’avoir travaillé pour le compte d’une entreprise établie à la rue de Lausanne durant une prétendue période d’incapacité pour cause de maladie à l’automne 2008. Le 9 avril 2009, il a encore fait savoir que le Procureur général avait classé sa plainte pénale après une enquête de police, décision qu’il tenait pour erronée, mais contre laquelle il n’a pas recouru auprès de la Chambre d’accusation (P/3288/2009).
Statuant le 29 juin 2009, le Tribunal a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté les courriers du défendeur des 23 février et 9 avril 2009. Sur le fond, il a considéré que l’employeur pouvait valablement déduire deux jours de salaire en juillet 2008, correspondant aux absences non justifiées des 10 et 11 juillet, mais que les autres imputations opérées sur la rémunération de ce mois se révélaient infondées; le solde dû pour la première prétention litigieuse représentait donc 827 fr. 60. Le défendeur restait en outre redevable du salaire d’août, sous déduction de deux jours correspondant à un délai de carence (5'612 fr. 90), ainsi que du salaire de 16 jours en septembre 2008 (3'200 fr.). La couverture de la perte de gain dès le 17 septembre, après un délai d’attente de 30 jours selon les conditions de la police conclue avec F_____ ASSURANCES, ne correspondait en effet pas à des prestations au moins équivalentes au sens de l’art. 324a CO. Des intérêts moratoires ont enfin été alloués à compter de la mise en demeure du 1
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septembre 2008, s’agissant de la rémunération d’août, et dès le 13 novembre de la même année pour les autres prétentions salariales admises.
D. E_____ appelle du jugement rendu. A titre liminaire, il reproche au Tribunal d’avoir écarté sans raison valable ses courriers des 23 février et 9 avril 2009. Il persiste pour le surplus dans son argumentation suivant laquelle il ne serait redevable d’aucun reliquat salarial.
L’intimée conclut à la confirmation du jugement attaqué.
La Cour a entendu les parties en date du 23 novembre 2009, puis a invité l’appelant à communiquer une copie de la police d’assurance perte de gain souscrite en faveur de son personnel, document qui a été produit le 7 janvier 2010.
Dans des courriers des 25 et 26 février 2010, l’employeur a invoqué des faits nouveaux et s’est plaint d’avoir été trompé par sa partie adverse lors de la conclusion du contrat de travail, celle-ci lui ayant dissimulé des informations relatives à son état de santé.
E Les éléments suivants ressortent encore du dossier soumis à l’appréciation de la Cour :
Selon un certificat établi le 25 juin 2009 par le Dr D_____, T_____ s’est trouvée en incapacité de travail pour cause de maladie depuis le 1
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septembre 2008 et n’a donc plus repris son activité professionnelle auprès de la fiduciaire de l’appelant depuis le 19 août 2008 (cf. supra let. B/g). Elle a d’autre part accouché au mois de mars 2009 (pv du 23.11.2009 p. 3-4 et annexe audit pv).
Par lettre du 29 juin 2009, E_____ a résilié le contrat de travail de l’intimée pour le 29 août suivant, tout en demandant à l’employée de se soumettre à l’examen du Dr H_____, mandaté en qualité de médecin conseil. Dans un rapport du 17 juillet 2009, ce dernier a indiqué l’avoir reçue deux jours auparavant à sa consultation; son évaluation n’avait pas mis en évidence d’élément médical justifiant une incapacité de travail; il éprouvait au contraire le sentiment que l’intéressée et le Dr D_____ médicalisaient une situation conflictuelle, qui devait uniquement être résolue sur le plan juridique.
A la même époque, T_____ a également été examinée par la Dresse I_____. Sur la base des renseignements médicaux recueillis, F_____ ASSURANCES a fait savoir à l’assurée par lettre du 29 juillet 2009, qu’elle cesserait à la fin du mois de verser les indemnités pertes de gain correspondant à la totalité du salaire convenu, dont elle s’était acquittée jusque là.
A une date non précisée, E_____ a, semble-t-il, avisé l’employée que la résiliation précédemment signifiée le 29 juin 2009 devait être convertie rétroactivement en un licenciement immédiat, puisqu’il s’avérait en définitive que l’incapacité de travail attestée par le Dr D_____ reposait sur un certificat médical inexact.
Le 28 octobre 2009, T_____ a ouvert une deuxième action prud’homale contre E_____, en réclamant à ce dernier des indemnités de 36'000 fr. pour congé immédiat injustifié et de 20'000 fr. pour atteinte à la personnalité, ainsi que d’autres montants à titre de salaire et de solde de vacances. La procédure ainsi engagée (cause C/24191/2009) est encore pendante devant le Tribunal des prud’hommes.
EN DROIT
1. L’appel est recevable, ayant été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits (art. 56 al. 1, 59 LJP).
2.1. La Cour n’a pas à rechercher si l’appelant a invoqué en temps utile les faits nouveaux, dont il s’est prévalu en dernier lieu, censés affecter la validité du contrat de travail conclu (cf. sur le sujet art. 11 LJP et BERTOSSA/ GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 4 ad art. 197, n. 8 ad art. 312 LPC).
Conformément à l’art. 320 al. 3 CO un dol ou une erreur n’a en effet pas pour conséquence de rendre annulable un contrat de travail, lorsque l’employé a fourni de bonne foi sa prestation. Les parties restent alors tenues d’exécuter leurs obligations réciproques (WYLER/MARTIN, Droit du travail, 2
ème
éd., p. 98). Le principe ainsi posé s’applique en l’espèce.
2.2. Le fait que le Tribunal a déclaré irrecevable certains courriers et justificatifs de l’appelant n’est d’autre part pas de nature à modifier l’issue de la présente cause.
3.1. L’employeur a reçu sans réagir le courrier de l’employée du 29 novembre 2007, dans lequel celle-ci annonçait qu’elle débuterait son activité professionnelle le lundi 7 janvier 2008, mais qu’elle se tenait à sa disposition s’il avait besoin de ses services antérieurement. A la fin de janvier 2008, il lui a payé la rémunération brute de 6'000 fr. convenue pour l’ensemble de ce mois. Aussi ne saurait-il légitimement procéder par la suite à une déduction sur la rémunération due, correspondant aux 3 et 4 janvier durant lesquels la secrétaire-comptable n’a pas travaillé.
L’imputation opérée à ce titre sept mois plus tard (le 31 juillet 2008) se révèle au contraire injustifiée, comme l’ont retenu les premiers juges.
3.2. L’intimée a allégué avoir avisé l’appelant par un courrier électronique, le 17 juillet 2008, qu’une indisposition l’empêchait de se présenter à la fiduciaire, ce que ce dernier conteste.
L’employeur n’a toutefois pas démontré que l’employée, enceinte, aurait été en mesure de travailler à la date en question, alors que le contrat de travail exigeait la production d’un certificat médical seulement en cas d’absence de plus de deux jours ouvrables. Le salaire du 17 juillet est ainsi dû.
3.3. L’intimée n’a en dernier lieu pas remis en cause le jugement, dans la mesure où il lui a refusé le droit à une rétribution pour les 10 et 11 juillet 2008.
Le solde de salaire pour juillet représente donc 827 fr. 60, selon le calcul du Tribunal (jugement p. 11).
4. Conformément à l’art. 329c al. 2 CO, l’employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise ou du ménage. La planification des vacances arrêtée d’un commun accord peut ultérieurement être modifiée à la requête de l’employeur, de manière à tenir compte de besoins inattendus de l’entreprise, pour autant seulement qu’un tel changement ne lèse pas des intérêts légitimes de l’employé (TF, JAR 1999 p. 201 cons. 2/b/bb).
En l’espèce, les parties ont défini conjointement, le 5 mai 2008, les trois semaines de vacances d’été à prendre en juillet et en août. L’appelant a demandé par la suite à sa secrétaire-comptable de ne s’absenter que pendant deux semaines, de manière à tenir compte de la surcharge de travail de sa fiduciaire. L’employée a toutefois expliqué avoir pris ses dispositions afin de passer les vacances en compagnie de son conjoint et des deux enfants de ce dernier. La réalité des motifs avancés par l’intéressée n’a pas été contestée et permet de considérer que l’employée avait des raisons légitimes de s’opposer au changement souhaité par l’employeur.
Partant, la déduction de cinq jours ouvrables de salaire opérée sur la rétribution du mois d’août – égale à 1’379 fr. 30 (6'000 fr. : 21,75 x 5) - se révèle infondée, comme l’a relevé le Tribunal (jugement p. 13).
5.1. Selon l’art. 324a CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telle que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique, l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (al. 1). Sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou convention collective, l’employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (al. 2). En cas de grossesse de la travailleuse, l’employeur est tenu de lui verser le salaire dans la même mesure (al. 3). Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger aux présentes dispositions à condition d’accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes (al. 4).
La norme précitée suppose l’existence d’un empêchement non fautif de travailler résultant d’une cause inhérente à la personne du travailleur et rendant impossible l’exécution de sa prestation (AUBERT, Commentaire romand, n. 18, 30 ad art. 324a CO). L’incapacité due à une maladie ou à un accident est établie le plus souvent par la production d’un certificat médical, qui emporte une présomption d’exactitude. L’employeur peut toutefois exiger de l’employé qu’il se soumette à un examen de contrôle (TF, JAR 1997 p. 132).
L’art. 324a al. 2 CO accorde au travailleur un droit de percevoir son salaire dépendant de son ancienneté au sein de l’entreprise. Durant la première année de service, qui inclut le temps nécessaire à sa formation ou une période d’essai, il peut prétendre à sa rémunération pendant trois semaines au moins. Celles-ci s’entendent comme des semaines calendaires; dans l’éventualité d’un travail hebdomadaire convenu à raison de cinq jours, la période de trois semaines équivaut à un total de quinze jours (STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 39 ad art. 324a CO).
Enfin, toutes les absences non fautives pendant une même année de service doivent être additionnées, quelle que soient la cause de chacune d’elles, jusqu’à épuisement du crédit dépendant de l’ancienneté et chaque année de service supplémentaire donne droit à un nouveau crédit (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, n. 2.7-8 ad art. 324a CO; WYLER/MARTIN, op. cit., p. 229-230; cf. aussi AUBERT, op. cit., n. 46 ad art. 324a CO à propos du cumul en cas de grossesse et d’accouchement).
5.2. L’intimée s’est trouvée en incapacité complète de travail le 13 mai, du lundi 16 au lundi 30 juin soit pendant onze jours, puis le 17 juillet ainsi que les mercredi 23 et jeudi 24 juillet 2008 (cf supra let. B/c et e), représentant un total de quinze jours ouvrables. A partir du 25 juillet, elle avait donc épuisé son crédit défini par l’art. 324a al. 2 CO.
5.3. La dérogation au régime de base de l’art. 324a al. 1 à 3 CO, autorisée par l’al. 4 du même article, implique le respect de la forme écrite. L’accord doit comporter clairement les points essentiels du régime conventionnel, ainsi le pourcentage du salaire assuré, les risques couverts, la durée des prestations, les modalités du financement des primes assurées et, le cas échéant, la durée du délai de carence. L’accord peut toutefois renvoyer aux conditions générales de l’assurance ou à un autre document tenu à la disposition du travailleur (ATF
131 III 623
consid. 2.5.1 et les réf.).
Indépendamment de la dérogation prévue par l’art. 324a al. 4 CO, l’employeur peut s’obliger de manière unilatérale ou dans un accord ne respectant pas les conditions de forme requises, à conclure une assurance perte de gain au profit du travailleur. Les al. 1 et 3 de l’art. 324a CO sont en effet des normes relativement impératives au sens de l’art. 362 CO (ATF 131 précité, consid. 2.5.2). Il s’agit alors d’un régime conventionnel supplémentaire, qui n’est subordonné à aucune forme et qu’il convient d’interpréter au regard du principe de la confiance complété par les règles de la bonne foi et de l’équité (WYLER/MARTIN, op. cit., p. 234; AUBERT, op. cit, n. 63 ad art. 324a CO).
5.4. Selon l’art. 7 du contrat liant les parties, l’employée empêchée de travailler en raison d’une maladie ou d’un accident non fautif devait recevoir une indemnité «fixée selon la pratique jurisprudentielle», tout en étant couverte à 100% par l’assurance perte de gain de l’entreprise «selon les règles de cette assurance et de la pratique jurisprudentielle». Au moment de l’accord, l’intimée ne s’est pas spécifiquement préoccupée de cette disposition.
L’appelant a effectivement souscrit une assurance perte de gain en faveur de son personnel couvrant la perte de gain à 100% au lieu des 80% prévus selon le régime de base de l’art. 324a CO (AUBERT, op. cit., n. 61 ad art. 324a CO). L’intimé a tiré avantage de cette situation, en percevant l’équivalent de son salaire entier entre le 17 septembre 2008 et le 31 juillet 2009.
La police souscrite prévoyait en revanche un délai d’attente de 30 jours par cas d’assurance et non par année de service. Le renvoi aux conditions d’assurance, selon l’art. 7.3 du contrat de travail, se révèle toutefois valable, par identité de motifs avec le principe déjà rappelé et admis sous l’angle de l’art. 324a al. 4 CO (cf. consid. 5.3). Il n’a à cet égard pas été allégué que l’employeur aurait refusé de tenir les conditions d’assurance à la disposition de l’employée ou qu’il lui aurait communiqué de faux renseignements sur le sujet.
L’appelant s’est enfin acquitté personnellement du salaire convenu durant les trois premières semaines d’incapacité de travail en 2008, comme requis par l’art. 324a al. 2 CO. Aucune considération tirée de l’équité ne justifie donc d’allouer à l’intimée une rémunération supplémentaire au-delà de ce délai, pour les mois d’août et de septembre 2008.
5.5. En définitive, l’employeur reste redevable de 1'379 fr. 30 pour août 2008 (cf.. consid. 4), auxquels s’ajoutent 50 fr. correspondant aux frais d’un rendez-vous médical. Rien ne démontre en effet que l’employée serait responsable de cette dépense. Le jugement attaqué sera réformé dans cette mesure.
5.4. Les dates de départ des intérêts moratoires (jugement p. 14) n’ont pas été critiquées.
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 4,
A la forme :
Reçoit l’appel du jugement rendu le 29 juin 2009 dans la présente cause.
Au fond :
Annule ce jugement et, statuant à nouveau :
Condamne E_____ à payer à T_____ les sommes brutes de 827 fr. 60, plus intérêts au taux de 5% l’an dès le 13 novembre 2008, et de 1'429 fr. 30, plus intérêts au taux de 5% l’an dès le 1
er
septembre 2008. Invite E_____ à opérer les déductions sociales et légales.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction Le président
Mériem COMBREMONT Richard BARBEY