ge_gerichte · ATAS/94/2004 · 2004-03-02 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1426/2000 ATAS/94/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 02 mars 2004
1° Chambre

En la cause
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA demanderesse
FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES (CIAM) en mainlevée
Rue de Saint-Jean 98, 1211 GENEVE 11 d’opposition
contre
Monsieur M et Madame M défendeurs,

ex-administrateur et ex-
employeur de fait de la
société X

SA (faillie)

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Isabelle DUBOIS et Karine STECK, Juges

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EN FAIT
La société X SA, a repris l’entreprise exploitée sous la raison
individuelle Y «X ». Ayant pour but la fabrication,

l'importation, l’exportation, le commerce et la représentation d’appareils
électriques et luminaires, elle a été inscrite au Registre du commerce le 25
septembre 1981. La société avait son siège à Genève et une succursale à
Lutry (canton de Vaud). Monsieur M figure au Registre du
commerce en qualité d’administrateur, titulaire d’une signature individuelle
depuis janvier 1982. Madame M a été inscrite à la même date,

au bénéfice d’une procuration individuelle.

La société a connu de sérieuses difficultés financières dès le début de l’année
1998, à telle enseigne que les cotisations n’ont plus été versées dans les
délais légaux depuis février 1998 ; elles ont cependant été payées jusqu’à
octobre 1998. Un plan de paiement a été accordé le 9 juin 1999 à Monsieur
M , menacé d’une dénonciation pénale. Ce n’est que le 8 juin
1999 que Monsieur M a remis l’attestation annuelle de salaires

payés durant l’année 1999, qui lui était réclamée par la caisse.

Par jugement du 23 février 1999, le Tribunal de première instance a
prononcé la faillite de X SA en liquidation. L’état de collocation
a été publié le 27 octobre 1999. II en ressortait que le dividende prévisible
pour la 3°% classe ne dépasserait pas 3,5%. L'Office des faillites a confirmé

un dividende de 1,83% le 22 août 2000.

Le 26 septembre 2000, la Caisse interprofessionnelle AVS de la fédération
des entreprises romandes (ci-après la Caisse) a réclamé aux défendeurs le
paiement de la somme de 3'710,55 fr., représentant le dommage subi en
raison du non-paiement des cotisations paritaires AVS-AI et contributions

AF dues par la société X SA y compris les frais, intérêts

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moratoires et taxes de sommation. Les intéressés ont formé opposition le 25

octobre 2000.

Le 21 novembre 2000, la Caisse a requis de la Commission cantonale de
recours AVS-AT la levée de l’opposition. Elle considère que les époux
M se sont rendus coupables de négligence grave, étant précisé
que Madame M avait les mêmes obligations que son époux, en

tant qu’employeur de fait.

Invités à se déterminer, les intéressés expliquent que le chiffre d’affaires de
l’entreprise, partant de zéro lorsque le capital d’actions de la maison
X avait été repris, s’était développé jusqu’à atteindre le montant
de 2'430'000 fr. en 1993. Ce chiffre réjouissant avait été rendu possible grâce
aux relations entretenues avec la maison Siemens éclairages Suisse.
Cependant, les propres difficultés rencontrées par cette entreprise avaient
impliqué pour la société X l’obligation d’acheter le stock de
luminaires Siemens, alors que celui-ci était jusque-là à disposition en
consignation. Puis, fin 1996, la société américaine Z , à laquelle
Siemens avait vendu son département éclairages, avait interdit aux
succursales suisses de s’approvisionner ailleurs qu’auprès de leur propre
usine en Allemagne. Monsieur M souligne qu’en 1998, il a
entrepris plusieurs tentatives de collaboration avec des maisons introduites
en Suisse allemande, sans grand succès. Les époux contestent avoir commis
une négligence grave ou intentionnelle, du fait que leur perte personnelle
s’est élevée à 50'000 fr. en capital d’actions et à 346'091,26 fr. par acte de

défaut de biens.

La greffière-juriste alors en charge du dossier a requis la production des
bilans et comptes de pertes et profits de la société depuis 1993, les procès-
verbaux des dernières assemblées générales et les documents relatifs aux

tentatives de collaboration avec les maisons suisses alémaniques.

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Le 27 août 2003, les époux M ont produit les pièces comptables
relatives aux années 1993 à 1997; les procès-verbaux des assemblées
générales n’ont en revanche pas pu être versés au dossier. Les défendeurs
déclarent encore que les tentatives de vente ou collaboration avec les
maisons XX AG et YY aux Cullayes sont restées
orales. Ils ajoutent que «l’administratrice B. M n’a plus été
salariée à partir du 1” juillet 1985. L'administrateur J. M

touchait un salaire brut de 2'000 fr. depuis le 1° janvier 1997 ».

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2.b.

EN DROIT

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6
octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1” janvier 2003 entraînant la
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS-
AI. Le cas d’espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur
jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles
applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement

déterminants se sont produits (ATF 127 V 467, consid. 1 ; 121 V 366).

Aux termes de l'article 82, alinéa 1 du règlement sur l'assurance-vieillesse et
survivants du 31 octobre 1947 (RAVS teneur au 31 décembre 2002), le droit
de demander la réparation d'un dommage se prescrit lorsque la caisse de
compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans un
délai d'une année à compter du moment où elle a eu connaissance du
dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du

fait dommageable.

Contrairement à la teneur de cette disposition, il s'agit en l'occurrence d'un
délai de péremption à considérer d'office (cf. ATF 112 V 8, consid. 4c; RCC
1986 p. 493). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code
pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable

(article 82, alinéa 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de
compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition
précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention
qu'on est en droit d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les

circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais

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2.d.

pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75,
consid. 3b; 113 V 181, consid. 2; 112 V 8, consid. 4d, 158; 108 V 52, consid.
5; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a
"rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (cf. Fritsche

"Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte de

la créance de la Caisse.

En cas de faillite ou de concordat par abandon d'actifs, la caisse n'a pas
nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle
peut consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l'Office
des faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de
défaut de biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans
une procédure concordataire et veut intenter une action en dommages-
intérêts a, en général, selon la pratique des tribunaux, déjà suffisamment
connaissance du dommage, au moment où la collocation des créances lui est
notifiée, ou à celui où l'état de collocation et l'inventaire ont été déposés et
peuvent être consultés. À ce moment-là, le créancier est, ou devrait être en
général, en mesure de connaître l'état des actifs, la collocation de sa créance
et le dividende probable (cf. ATF 116 II 161 consid. 4a; 116 V 75, consid 3b
= RCC 1990, p. 415, ATF 113 V 182 consid. 2 avec réf. = RCC 1987,
p. 607).

Selon la jurisprudence, le dommage est réputé survenu lorsque les cotisations
dues ne peuvent plus être perçues, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF
113 V 258, consid. 3c; RCC 1988, p. 137; BGE 109 V 92, consid. 9 et les
arrêts cités; RCC 1983, p. 477). Lorsque les cotisations demeurent impayées
en raison de l'insolvabilité de l'employeur (personne morale), le dommage est
réputé survenu au moment où les créances de cotisations sont irrécouvrables,
c'est-à-dire au moment où, eu égard à l'insolvabilité de l'employeur, les
cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire (ATF
112 V 157, consid. 2; Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht,

volume IL p. 69).

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La procédure ordinaire de perception des cotisations relève des règles
applicables dans le cadre des articles 14 et suivants LAVS. Selon l'art. 15, al.
1 LAVS, les cotisations non versées après sommation sont perçues sans délai
par voie de poursuites, à moins qu'elles ne puissent être compensées avec des
rentes échues. Les cotisations seront, en règle générale, recouvrées par voie
de saisie également contre un débiteur soumis à la poursuite par voie de

faillite (cf. article 15, alinéa 2 LAVS; article 43 LP).

Lors de poursuites par voie de saisie, le créancier qui n'a pas été payé
intégralement sur le produit de la réalisation reçoit un acte de défaut de biens
définitif après saisie - lequel est fondé sur le résultat de la réalisation - à la
différence de l'acte de défaut de biens provisoire après saisie, qui est fondé
sur l'estimation de l'office - pour le montant impayé, c'est-à-dire pour le
montant de son découvert (cf. article 149, alinéa 1 LP;Gilliéron, Poursuites
pour dettes, faillite et concordat, in Collection juridique romande, Lausanne
1985, p. 224). Il peut arriver qu'un acte de défaut de biens définitif après
saisie soit délivré sans réalisation préalable. Ainsi, le procès-verbal de saisie
vaut acte de défaut de biens définitif, lorsqu'il indique que les biens
saisissables font entièrement défaut (article 115, alinéa 1 en relation avec
l'article 149 LP; ATF 113 V 258, consid. 3 c), RCC 1988, p. 137; Gilliéron,
op. cit. pages 179, 224).

En l’espèce le Tribunal de Première Instance a prononcé la faillite le 23
février 1999 et l’état de collocation a été publié le 27 octobre 1999. La
décision fondée sur l’art. 52 LAVS notifiée par la Caisse le 26 septembre
2000 l’a dès lors été dans le délai utile.

Les défendeurs ont tous deux formé opposition dans les trente jours à
compter du 26 septembre 2000. En déposant auprès de la Commission
cantonale de recours AVS-AI la requête en mainlevée desdites oppositions le
21 novembre 2000, la Caisse a respecté le délai légal de trente jours (art. 81

al. 3 RAVS), de sorte qu’elle est recevable à la forme.

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4.b.

La cause a été transmise d’office au présent Tribunal conformément à
l’art. 3, al. 3 de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la loi sur

l’organisation judiciaire (LOJ).

Aux termes de l'art. 52 LAVS (teneur au 31 décembre 2002), l'employeur
doit couvrir le dommage qu'il a causé en violant les prescriptions
intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de rappeler que l'art. 52

LAVS est une disposition spéciale (RCC 1989 p. 117).

En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations
subie par la Caisse dans la faillite de la société X SA pour un
montant de 3°602,55 fr. représentant les cotisations paritaires AVS-AI
impayées pour la période de novembre à décembre 1998, pour janvier 1999
et pour un complément janvier à décembre 1998. Le dommage résultant du
non-paiement des contributions AF pour 108 fr. fera l’objet d’un jugement

distinct.

L'art 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et ss. RAVS, prescrit
l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du
salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre
cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses périodiquement les
pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière
à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de

décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir des décomptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le
Tribunal fédéral des assurances (TFA) a déclaré, à réitérées reprises, que la
responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de
droit public (ATF 112 V 155, consid. 5 ; RCC 1987 p. 220). L'employeur qui

ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au

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5.b.

5S.c.

sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer
entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2 ; 180

V 186, consid. la, 192 consid. 2a ; RCC 1985 p. 646, consid. 3a).

Le TFA a affirmé expressément que l’obligation légale de réparer le
dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une
violation intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des
prescriptions régissant l’'AVS (RCC 1978, p. 259 ; RCC 1972, p. 687). La
caisse de compensation qui constate qu’elle a subi un dommage par suite de
la non-observation de prescriptions peut admettre que l’employeur a violé
celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la
mesure où 1l n’existe pas d’indice faisant croire à la légitimité de son
comportement ou à l’absence d’une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC
1983, p. 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment
quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est
engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des
cotisations - DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC
1988, page 136, consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid.
2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la
personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur
le comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une
société anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, ler alinéa, en
corrélation avec l'article 759, ler alinéa du CO. Conformément à ces articles,
toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du
contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque
actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant

intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui

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6.b.

répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés
chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO "non
seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais
également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant
des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part
prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II
353, consid. Sa; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A;
Forstmoser, Die aktienrechtlische Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages 209 et

ss).

En l’occurrence, selon l’extrait du registre du commerce, Monsieur
M est inscrit en qualité d’administrateur avec signature
individuelle. Il a dès lors indiscutablement la qualité d’organe formel de la
société anonyme (cf. Forstmoser, op. cit. N° 654 et 655, p. 2089 ; Guhl,
Merz & Kummer, Das schweizerische Obligationenrecht, 7ème édition, p.

691; ATF 86 II 271 et 93 II 22).

Quant à Madame M , certes figure-t-elle au registre du
commerce, mais pas en qualité d’administratrice. Il est toutefois relevé
qu’elle est au bénéfice d’une procuration individuelle dûment inscrite. Il y a
dès lors lieu de déterminer si la qualité d’organe formel doit également lui

être reconnue.

Lorsqu'il résulte de l’expertise établie pour les besoins de l’instruction
pénale que le défendeur a été directeur de la société jusqu’à la faillite, qu’il a
assumé la gestion et tenu la comptabilité de la société, tout d’abord
conjointement, puis seul, la qualité d’organe de fait doit être reconnue (ATF

114 V 213 consid. 3 et 4).

N'est pas réputé avoir commis une négligence grave celui qui n’avait plus

aucun pouvoir de fait dans la société, même s’il était resté inscrit au Registre

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du Commerce (ATFA BER du 22.12.1982). Le Tribunal fédéral des
assurances a par exemple reconnu la qualité d’organes dirigeants aux deux
seuls actionnaires d’une société, qui géraient eux-même celle-ci, en lieu et
place d’un administrateur unique nommé à titre fiduciaire. Il en a été de
même dans le cas d’une banque dont les représentants participaient de
manière effective à la prise des décisions d’une SA, notamment en assistant

aux réunions du conseil d’administration.

Les motifs qui sont à la base d’une extension de la notion d’organe en droit
civil et qui procèdent de la volonté d’accorder une protection efficace aux
créanciers sociaux sont tout aussi valables s’agissant de la responsabilité de

droit public instituée par l’article 52 LAVS.

En l'espèce, il appert des déclarations des défendeurs que Madame
M ne devait assumer la gestion « qu’en cas de défaillance » de

son époux.

Dès lors, au vu de la jurisprudence et bien qu’il soit difficile de déterminer
en l’espèce quel est véritablement le degré de sa passivité, si tant est qu’elle
ait été passive, du fait que l’opposition et les écritures suivantes ont été
déposées par les deux époux, et qu’ils n’ont en général pas distingué les rôles
tenus par chacun d’entre eux, Madame M ne peut être

considérée comme organe de fait de la société anonyme.

De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu’il y a négligence grave
lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement
exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation
identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure
de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après
ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de

gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé-e. Lorsqu'il

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7.b.

s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences
sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des
prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation
semblable s’impose également, lorsqu'il s’agit d’apprécier la responsabilité
subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC
1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b).

Monsieur M allègue avoir permis à la société d’atteindre le
chiffre d’affaire réjouissant de 2'430'000 fr. en 1993. Les difficultés ont
commencé dès le début de l’année 1998. Il souligne par ailleurs qu’il a lui-
même subi une perte de 500'000 fr en capital actions et de 346'091,26 fr. par
acte de défaut de biens. Figurent en effet sur la comptabilité produite comme

créances de Monsieur M contre la société de :

- Fr. 249'075.- en 1994
- Fr. 319'970.- en 1995
- Fr. 296'589.- en 1996
et de - Fr. 367075.- en 1997

Il percevait chaque année un intérêt sur ces créances d’environ 18'000 fr.

Monsieur M dit avoir entrepris plusieurs tentatives dès 1998 de
collaboration avec des entreprises introduites en Suisse alémanique. Il avait,
selon lui, tout lieu de penser qu’il agissait de la manière adéquate en vue de

redresser dans les meilleurs délais la situation financière de la société.

Il résulte cependant de la partie en fait qui précède que les difficultés
rencontrées ne pouvaient pas n’être que passagères. En effet, les exercices
comptables depuis 1995 déjà s’étaient régulièrement soldés par des pertes,
sauf en 1996. Le chiffre d’affaires en 1997 avait chuté pratiquement de
moitié et la perte cette année-là avait atteint 38'541,03 fr. Monsieur
M ne pouvait ainsi pas manquer de se rendre compte que la
situation exigeait des mesures plus draconniennes. Il a au contraire continué

une exploitation déficitaire. Le Tribunal de céans constate qu’il n’a sollicité

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un plan de paiement de la Caisse qu’après avoir été menacé par celle-ci du
dépôt d’une plainte pénale, et qu’il n’a remis l’attestation des salaires 1999
que tardivement. Monsieur M n’allègue à aucun moment avoir
veillé de façon prioritaire au paiement des charges sociales. Or, commet une
faute grave l’administrateur qui fait passer avant le paiement des cotisations
AVS-AT les autres dettes de la société sauf s’il peut être établi, avec un haut
degré de vraisemblance, que cette décision était selon une application
raisonnable objectivement indispensable à la survie de la société (RCC 1983,
p. 102, RCC 1992, p. 261). Or, rien de tel n’est établi en l’occurrence car
même si Monsieur M avait des raisons de croire à la possibilité
d’un redressement de la situation, sa négligence reste grave, attendu qu’il
devait aussi craindre sérieusement un échec. Le fait qu’il ait lui-même été
victime d’une perte dans la déconfiture de la société ne change rien quant à
la responsabilité fondée sur l’article 52 LAVS, dans la mesure où il s’agit

d’actions et d’un prêt accordé à la société.

Force est en conséquence de conclure, qu’au vu de ce qui précède, que
Monsieur M a commis, pour le moins, une négligence grave et
qu’il répond du dommage envers la société en application de l’article 52

LAVS.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’article 162 LOJ)

A la forme :

1.

Déclare recevable la requête

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Au fond :

2.

Accorde à la Caisse la levée de l’opposition formée par Monsieur M à
concurrence de 3'602,55 fr. ;

Refuse la levée de l’opposition formée par Madame M ;

Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

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