ge_gerichte · ACJC/1166/2010 · 2010-10-14 · fr

Résumé:
 Nature et conditions de l'expertise provisionnelle; mesures visées par l'art. 26 CArb ; conditions de l'art. 27 Carb en relation avec la preuve à futur.

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 19.10.2010. 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/9252/2010 
ACJC/1166/2010 
ARRÊT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
1ère Section 
AUDIENCE DU JEUDI 14 OCTOBRE 2010 
 
Entre 
Monsieur A______, domicilié chemin ______ à Cologny, recourant contre une 
ordonnance du Président du Tribunal de première instance de ce canton du 3 juin 2010, 
comparant par Me Christian Luscher, avocat, cours des Bastions 14, case postale 401, 
1211 Genève 12, en l'étude duquel il fait élection de domicile aux fins des présentes, 
et 
B______SA, sise ______ à Bâle, intimée, comparant par Me Benoît Chappuis, avocat, 
route de Chêne 30, case postale 615, 1211 Genève 17, en l'étude duquel elle fait élection 
de domicile, 
 


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C/9252/2010 
EN FAIT 
A. 
Par acte déposé au greffe de la Cour le 18 juin 2010, A______ a formé recours 
contre l’ordonnance du Tribunal du 2 juin 2010, aux termes de laquelle celui-ci, 
statuant en Chambre du Conseil, a déclaré irrecevable la requête déposée par lui à 
l’encontre de B______SA et tendant à ce qu’une expertise provisionnelle de 
l’ouvrage dont il est propriétaire, situé sur la parcelle ______ de la Commune de 
Cologny à Genève, soit ordonnée et à ce qu’un expert soit commis. 
 
A______ conclut à l’annulation de l’ordonnance querellée et reprend, pour le 
surplus, ses conclusions de première instance, avec suite de dépens. 
 
B______SA conclut au rejet du recours, avec suite de dépens. 
B. 
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure. 
 
a. Par contrat d’entreprise conclu le 27 novembre 2007, A______, maître 
d’ouvrage, a chargé B______SA, entrepreneur, d’effectuer des travaux de 
construction d’une villa sur la parcelle ______ de la commune de Cologny dont il 
est propriétaire. Le prix des travaux est de l’ordre de 22'100'000 fr. 
 
L’art. 18.2 de ce contrat prévoit notamment que tout litige en relation avec ce 
contrat serait tranché par voie d’arbitrage, conformément au Règlement 
d’arbitrage de la Chambre de commerce et d’industrie de Genève (ci-après : 
CCIG). 
 
b. Le 1er octobre 2009, B______SA a adressé à A______ un avis d’achèvement 
des travaux pour le 5 octobre suivant. Le 29 octobre 2009, A______ a indiqué 
qu’il refusait les travaux livrés, selon lui inachevés et affectés de défauts, ce que 
B______SA a contesté le 17 novembre 2009. 
 
c. A______ refusant de payer le solde du prix de l’ouvrage à B______SA, celle-ci 
a requis et obtenu, par ordonnance du Tribunal du 22 janvier 2010, l’inscription 
provisoire sur la parcelle de A______ d’une hypothèque légale des artisans et 
entrepreneurs à concurrence de 7'075'344 fr., avec suite d’intérêts. 
 
d. Le 26 février 2010, B______SA a formé une demande d’arbitrage devant la 
CCIG en paiement du solde du prix de l’ouvrage et en validation de l’hypothèque 
légale (cause 256). Elle a également formé une demande en inscription définitive 
de l’hypothèque légale devant le Tribunal. 
 
e. Le 5 mai 2010, A______ a déposé devant le Tribunal une requête d’expertise 
provisionnelle des travaux litigieux, fondée sur l’art. 323 al. 1 LPC, en vu 
d’établir l’inachèvement des travaux, les défauts les affectant, les coûts 
d’achèvement et de réfection et la moins-value de l’ouvrage en découlant. 


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Lors de l’audience du 31 mai 2010, B______SA a conclu au prononcé de 
l’irrecevabilité de la requête et, en tout état, à son rejet. 
 
f. Le 11 juin 2010, A______ a conclu, aux termes de sa réponse à la demande 
d’arbitrage, à la suspension de la procédure arbitrale jusqu’à droit jugé dans la 
présente procédure. Il a par ailleurs pris des conclusions reconventionnelles 
tendant à la condamnation de B______SA à lui payer la somme de 838'208 fr, 
avec intérêts dès le 29 septembre 2009. 
 
g. Par ordonnance du 3 juin 2010, le Tribunal a déclaré irrecevable la requête 
d’expertise provisionnelle de A______ du 5 mai 2010 au motif que la procédure 
relative au litige opposant les parties sur le fond, dans la perspective duquel 
A______ avait sollicité une expertise provisionnelle, avait déjà été introduite 
avant le dépôt de sa requête, B______SA ayant en effet déposé, le 26 février 
2010, deux demandes tendent à la condamnation de A______ au paiement du 
solde du prix des travaux encore dû selon elle. 
C. 
Devant la Cour, A______ soutient qu’aucune procédure au fond susceptible de 
rendre irrecevable sa requête n’a été introduite. En outre, la CCIG n’est pas 
compétente pour ordonner les mesures sollicitées. Le Tribunal a par ailleurs fait 
preuve de formalisme excessif en rejetant sa requête fondée sur l’art. 323 LPC, 
alors qu’il aurait pu faire droit à ses conclusions en application de l’art. 205 LPC. 
Enfin, les conditions d’application de l’art. 323 LPC sont réunies. 
 
B______SA conteste les arguments de A______. Seul le Tribunal arbitral est 
compétent pour ordonner des mesures provisionnelles. Elle conteste pour le 
surplus que les conditions d’application de l'art. 323 LPC soient réunies. Elle 
produit avec ses écritures diverses pièces et notamment la demande adressée par 
A______ le 17 juin 2010 à la CCIG, tendant à ce qu’une expertise provisionnelle 
identique à celle requise dans le cadre de la présente procédure soit ordonnée dans 
la cause 256. 
 
Lors de l’audience du 12 août 2010, les parties ont persisté dans leurs conclusions. 
B______SA a indiqué que le Tribunal arbitral avait été constitué. 
EN DROIT 
1. 
Le recours est recevable pour avoir été interjeté dans la forme et le délai prévus 
par la loi (art. 331 al. 2 LPC). Il est instruit en procédure sommaire (art. 331 al. 3 
et 347 ss LPC). 
 
Le Tribunal ayant statué en premier ressort, la Cour dispose d'un plein pouvoir 
d'examen et peut connaître de moyens nouveaux, respectivement de pièces 
nouvelles (SJ 2000 I p. 4; 1986 p. 221; 1985 p. 480; 1984 p. 464; 1983 p. 59; 
Mémorial des séances du Grand Conseil, 1981, p. 1734; BERTOSSA/ 


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GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile 
genevoise, n. 7 ad art. 331 LPC). 
 
Les pièces nouvellement produites en appel par les parties sont ainsi recevables. 
2. 
Le recourant critique l’argument du Tribunal selon lequel la requête serait 
irrecevable compte tenu des deux demandes qui ont été formées par l’intimée 
devant le Tribunal arbitral et le Tribunal de première instance. 
 
2.1. Les principes juridiques suivants sont applicables. 
 
2.1.1. A teneur de l'art. 323 al. 1 LPC, le juge peut nommer un ou trois experts 
lorsqu'il est urgent de vérifier ou de constater l'état d'une personne ou d'un objet. 
 
L'expertise provisionnelle de l'art. 323 LPC relève de la même nature que 
l'administration anticipée d'un moyen de preuve (art. 205 LPC) ou la déposition 
provisoire de témoins (art. 250 ss LPC); il s'agit d'une preuve à futur définie 
comme une procédure probatoire spéciale destinée à prévenir la perte d'un moyen 
de preuve ou des difficultés dans l'administration d'une preuve. Ainsi, quand bien 
même le législateur genevois a assimilé l’expertise de l'art. 323 LPC aux mesures 
provisionnelles, cette mesure n'en a pas les caractéristiques; elle n'a pas 
d'incidence directe sur le droit litigieux et ne préfigure pas la décision qui pourra 
être rendue sur le fond de la contestation; elle n'est pas soumise à l'exigence de 
validation (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/ SCHMIDT, Commentaire de la 
loi de procédure civile genevoise, n. 1 ad art. 323 LPC). 
 
2.1.2. L’art. 323 LPC trouve application tant que la demande en justice qui 
pourrait être le support de l’administration de la preuve n’a pas été déposée en vue 
d’introduction. Dès l’introduction de la cause, l’expertise anticipée ne peut plus 
être sollicitée par cette voie. Le moment déterminant pour trancher si la requête 
doit être examinée selon l’art. 323 LPC ou, le cas échéant, selon les art. 205 ss 
LPC, est la date du dépôt de la requête (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/ 
SCHMIDT, op. cit., n. 2 ad art. 323 LPC). 
 
En cas d'irrecevabilité de la demande, la litispendance ne cesse que lorsqu'un 
jugement d'irrecevabilité est prononcé; elle cesse alors avec effet rétroactif (sous 
réserve d'une éventuelle réintroduction correcte en temps utile, lorsque la loi de 
procédure civile le permet; HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, p. 70 n. 276 et 
277). 
 
2.1.3. Selon l’art. 26 al. 1 du Concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (CArb; 
RS GE E 3 30), les autorités judiciaires ordinaires sont seules compétentes pour 
ordonner des mesures provisionnelles; il s’agit là d’une disposition impérative 
(art. 1 al. 3 CArb). L’art. 26 CArb s’applique toutefois uniquement aux mesures 
provisionnelles au sens propre, et pas aux mesures d’instruction préalables 


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destinées à conserver des preuves en vue d’un procès (JOLIDON, Commentaire 
du Concordat suisse sur l’arbitrage, 1984, n. 2 ad art. 26 CArb; 
LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l’arbitrage, 1989, n. 1 ad art. 26 
CArb, p. 145). Le Tribunal arbitral procède lui-même à l’administration des 
preuves (art. 27 al. 1 CArb). Cette disposition s’applique à la preuve à futur si le 
Tribunal arbitral est déjà constitué ou lorsque la procédure devant le tribunal 
constitué n’en est pas encore au stade de l’administration des preuves, et dans la 
mesure où sa procédure ne s’y oppose pas. Si ces conditions ne sont pas réalisées, 
la preuve à futur doit être requise par les parties auprès de l’autorité judicaire 
ordinaire, pour autant que la procédure cantonale de cette dernière le permette 
(JOLIDON, op. cit., n. 2 ad art. 27 CArb, p. 388-389). 
 
Le règlement de la CCIG prévoit que «chaque partie peut requérir des mesures 
provisionnelles ou conservatoires de l’autorité étatique compétente ou du tribunal 
arbitral» (art. 23.1); en matière d’arbitrage interne, les dispositions du Concordat 
suisse sur l’arbitrage du 27 mars 1969 sont réservées (art. 23.4). 
 
2.1.4. Selon l’art. 205 al. 1 LPC, dans les cas où il y a lieu de craindre la 
disparition rapide de faits matériels et dans ceux où la déposition provisoire est 
admise, chaque partie peut demander au juge, dès l’introduction de la cause, qu’il 
ordonne sans délai son transport sur place, une expertise ou l’audition de témoins. 
 
L’urgence doit tenir à des circonstances précises, limitativement énumérées, à 
savoir lorsque la rapide disparition d’un fait matériel est à craindre (l’objet dont 
l’état doit être constaté se dégrade ou risque de disparaître; l’état des lieux à 
constater est en cours de transformation) ou lorsque le témoin dont la déposition 
est souhaitée risque de ne plus être disponible (son état de santé fait craindre sa 
disparition) ou s’apprête à quitter le pays pour un lieu où il ne sera plus, ou très 
difficilement atteignable (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., 
n. 2 ad art. 205 LPC). 
 
2.1.5. Le droit fédéral contient également des dispositions relatives à la 
conservation des preuves, qu’il incombe à l’une ou l’autre des parties à un rapport 
juridique de solliciter. 
 
Ainsi, à teneur de l’art. 367 al. 2 CO, chacune des parties a le droit de demander, à 
ses frais, que l’ouvrage soit examiné par des experts et qu’il soit dressé acte de 
leurs constatations. Du point de vue du maître, cette disposition a pour but de 
préserver la preuve du défaut, au moyen d’une expertise judiciaire (CHAIX, 
Commentaire romand, CO I, n. 16 ad art. 367 CO; GAUCH, Der Werkvertrag, 
4ème éd., 1996, n. 1516). 
 
Si le maître veut se voir désigner un expert sur la base de l’art. 367 al. 2 CO, il 
doit agir par le biais de la juridiction gracieuse. A Genève, l’art. 7 al. 1 lit. e LaCC 
(RS E 1 05) prévoit alors la compétence du Tribunal de première instance. La loi 


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prescrit une procédure par requête et réserve la possibilité, si le juge l’estime 
opportun, d’entendre les intéressés (art. 7 al. 2 LaCC). Aucun appel n'est possible 
(ACJC/1166/2006 du 19 octobre 2006; ACJC/187/2003 du 27 février 2003; SJ 
1984 p. 470; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 12 ad 
art. 291 LPC). 
 
2.2. Au vu de ces principes, il convient de se déterminer de la manière suivante 
sur les arguments du recourant. 
 
2.2.1. Le recourant soutient, en premier lieu, qu’il ne peut être retenu qu’une 
cause a été introduite, empêchant de la sorte le prononcé de mesures 
provisionnelles, puisqu’il est défendeur aux procédures introduites par l’intimée et 
qu’un lien de connexité entre la procédure au fond et la mesure requise ne suffit 
pas. De plus, il n’avait pas encore produit sa défense devant la CCIG. 
 
La production de la réponse à une demande n’est pas le critère pertinent pour 
déterminer si des mesures provisionnelles peuvent encore être requises, mais 
uniquement le dépôt en vue d’introduction, lequel précède nécessairement la 
production d’une réponse par le défendeur. En outre, la demande d’arbitrage a été 
déposée à la suite du refus du recourant de s’acquitter des montants dus sur la 
base du contrat d’entreprise conclu avec l’intimée, au motif que les travaux 
seraient défectueux. La requête du recourant tendant précisément à déterminer 
quels travaux ont été effectués et s’ils sont défectueux, elle s’inscrit donc 
pleinement dans le cadre du litige qui oppose les parties et qui a été soumis au 
Tribunal arbitral compétent selon l’art. 18.2 du contrat d’entreprise. Le recourant 
s’est d’ailleurs référé au numéro de cause de la demande de l’intimée en déposant, 
auprès du Tribunal arbitral, une demande de mesures provisionnelles, ce qui 
démontre qu’il considère lui-même que sa requête s’inscrit dans le cadre de la 
demande arbitrale de l’intimée du 26 février 2010. 
 
La demande d’arbitrage déposée par l’intimée doit donc être considérée comme 
une «demande en justice qui pourrait être le support de l’administration de la 
preuve», laquelle exclut le prononcé de mesures provisionnelles tendant à 
l’expertise de l’ouvrage. 
 
2.2.2. Le recourant soutient également que les autorités judicaires ordinaires sont 
les seules compétentes pour ordonner des mesures provisionnelles, voire 
l’administration d’une autre preuve à futur, à l’exclusion du Tribunal arbitral, en 
application de l’art. 26 al. 1 CArb, qui est de nature impérative, et compte tenu du 
fait que le Tribunal arbitral n’a pas encore été constitué. 
 
Seules les mesures provisionnelles au sens propre sont visées par l’art. 26 CArb, 
et pas l’administration de preuve à futur, pour laquelle le Tribunal arbitral est 
compétent. La doctrine prévoit, certes, que les tribunaux ordinaires sont 
compétents si le Tribunal arbitral n’est pas encore constitué, si le droit cantonal de 


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procédure le permet. Or, la LPC, et ses commentateurs, ne prévoient aucune 
exception de cette nature à la règle selon laquelle une mesure provisionnelle ne 
peut plus être ordonnée lorsque la demande en justice qui pourrait être le support 
de l’administration de la preuve a été déposée en vue d’introduction. En outre, le 
Tribunal arbitral est désormais constitué, selon les déclarations de l’intimée lors 
de l’audience du 12 août 2010. Ainsi, même si, par hypothèse, elle avait été 
compétente au moment du dépôt de la requête pour prononcer les mesures 
requises (qu’il s’agisse de mesures provisionnelles ou de preuve à futur), la Cour 
ne le serait désormais plus, mais uniquement le Tribunal arbitral, étant rappelé que 
selon les principes généraux de la procédure civile, les conditions de recevabilité 
du procès doivent encore être réunies au moment de la décision (cf. ATF 133 III 
539 consid. 4.3). Le recourant a d’ailleurs d’ores et déjà déposé auprès de la 
CCIG, le 17 juin 2010, une requête tendant à l’expertise provisionnelle de 
l’ouvrage litigieux. 
 
2.2.3. L’intimée a également déposé devant le Tribunal de première instance une 
demande ayant le même objet que sa demande arbitrale, de sorte qu’il convient de 
se demander si, de ce fait, les tribunaux ordinaires ne seraient néanmoins pas 
compétents. 
 
Le dépôt de cette demande ne justifie toutefois pas davantage le prononcé des 
mesures provisionnelles requises puisque, pour les motifs déjà évoqués, il doit dès 
lors être considéré qu’une demande en justice qui pourrait être le support de 
l’administration de la preuve a été déposée. Seul le juge en charge de la procédure 
est donc compétent pour prononcer, le cas échéant, les mesures requises. 
 
2.2.4. Le recourant soutient encore que des mesures probatoires sur la base de 
l’art. 205 LPC auraient dû être prononcées si elles ne pouvaient l’être sur la base 
de l’art. 323 LPC. Le refus du Tribunal d’ordonner les mesures requises était donc 
constitutif de formalisme excessif. 
 
Il convient de rappeler à ce propos qu’il y a formalisme excessif lorsque la stricte 
application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de 
protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la 
réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux 
tribunaux (ATF 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183; 128 II 139 consid. 2a p. 142; 127 
I 31 consid. 2a/bb p. 34 et les arrêts cités). 
 
Les conditions auxquelles une mesure probatoire peut être ordonnée sur la base de 
l’art. 205 LPC ne sont pas strictement identiques à celles de l’art. 323 LPC. La 
volonté du maître de l’ouvrage de procéder à des travaux palliatifs ou 
complémentaires, qui viendraient à modifier l’ouvrage affecté des prétendus 
défauts, ne figure en effet pas parmi les conditions limitatives mentionnées par la 
doctrine à l’art. 205 LPC. En outre, il n’était pas possible, pour le Tribunal, 


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statuant en Chambre du Conseil, de prononcer des mesures qu’il appartenait au 
juge saisi de l’affaire d’ordonner, le cas échéant, dans le cadre de la procédure 
ordinaire, et ainsi de s’y substituer. Il ne peut par ailleurs être soutenu qu’en ne 
prononçant pas, sur la base de l’art. 205 LPC, les mesures requises, le premier 
juge ait entravé de manière inadmissible la réalisation du droit matériel ou l’accès 
aux tribunaux, puisque une demande fondée sur l’art. 205 LPC aurait aisément pu 
être formulée. 
 
Enfin, le Tribunal n’avait pas davantage à prononcer une mesure fondée sur 
l’art. 367 al. 2 CO, qui est régie par la procédure gracieuse. 
 
2.3. Au vu de ce qui précède, la Cour de céans n’est pas compétente pour 
prononcer les mesures provisionnelles requises. Le recourant doit donc être 
débouté de ses conclusions et l’ordonnance dont est appel sera confirmée. 
3. 
Le recourant, qui succombe, sera condamné aux dépens du recours (art. 176 
al. 1 LPC) qui comprendront une indemnité équitable à titre de participation aux 
honoraires d’avocat de sa partie adverse (art. 181 al. 3). 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 
A la forme : 
Déclare recevable le recours interjeté par A______ contre l’ordonnance OTPI/310/2010 
rendue le 3 juin 2010 par le Tribunal de première instance dans la cause C/9252/2010-
20 SP. 
Au fond : 
Confirme cette ordonnance. 
Condamne A______ aux dépens du recours, lesquels comprennent une indemnité de 
procédure de 5'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de B______SA. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
Siégeant : 
Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente; Monsieur Daniel DEVAUD 
et Monsieur Pierre CURTIN, juges; Madame Fatina SCHAERER, greffier. 
 
La présidente : 
Marguerite JACOT-DES-COMBES 
 
Le greffier : 
Fatina SCHAERER 
 
 
 
Indication des voies de recours : 
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; 
RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification 
avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du 
recours en matière civile. 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.