ge_gerichte · ATAS/318/2005 · 2005-04-19 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2578/2004 ATAS/318/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

2°" chambre

du 19 avril 2005

En la cause

Monsieur T , Recourant
contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de Intimée

Montbrillant 40 à Genève

Siégeant : Mme Isabelle DUBOIS , Présidente, Mmes Doris WANGELER et Karine
STECK, juges.

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EN FAIT

Monsieur T (ci-après le recourant) s’est inscrit à nouveau auprès de
l'Office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE) et a sollicité le versement
d’indemnités de chômage dès le 14 janvier 2004.

Dans sa demande d’indemnités le recourant a indiqué avoir travaillé à la MIGROS
du 1° mars au 1° avril 2002, à la COOP du 1° octobre 2002 au 3 janvier 2003,

auprès de la Société Y S.A. du 26 mai au 4 juillet 2003 et auprès de la
Société X S.A. du 7 juillet au 19 septembre 2003. Il a également
mentionné avoir travaillé pour la Société Z , Sans en préciser quand.

S'agissant de cette dernière activité le recourant a produit une attestation
d’employeur qui indique un salaire mensuel net de 3'100 fr. du 27 janvier au 31
mars 2003 et un salaire mensuel brut de 4'500 fr. du 1° octobre au 31 décembre
2003. L’affiliation auprès d’une caisse de compensation était en cours.

Par décision du 21 juin 2004 l’OCE a refusé au recourant le droit à l’indemnité au
motif qu’il ne totalisait pas 12 mois minimum de cotisation durant les deux années
qui précédaient son inscription, soit du 14 janvier 2002 au 13 janvier 2004.

Le recourant s’est opposé à cette décision par pli du 26 juillet 2004, alléguant qu’il
serait affilié pour son activité auprès de Z dès le 1” septembre 2004.

Par décision sur opposition du 11 novembre 2004 l’OCE a rejeté l’opposition.
L’OCE rappelle que, pour que les conditions relatives à la période de cotisation
soient remplies, 1l faut l’exercice effectif d’une activité salariée suffisamment
contrôlable et la production de pièces comme des extraits bancaires, postaux ou des
quittances de salaire justifiant le versement de celui-ci. En l’occurrence, tel n’était
pas le cas de l’activité déployée au service de Z

Dans son recours du 7 décembre 2004, le recourant confirme qu’en date du 2
décembre 2004 les cotisations relatives à son activité pour Z sont en
cours de versement selon un arrangement de paiement pris par l’employeur auprès
de la caisse de compensation. Il demande que les indemnités arriérées de chômage
lui soient versées, le besoin en étant très urgent.

Dans sa réponse du 31 janvier 2005, l’OCE conclut au rejet du recours. Il reprend
sa motivation et rappelle que le paiement rétroactif des cotisations ne prouve pas
que le recourant a effectivement perçu un salaire. Il relève, en outre que les
déclarations de salaire de Z ont varié et que les montants de salaire net
déclarés dans l’attestation de salaire ne correspondent pas au salaire brut déclaré
auprès de la caisse de compensation.

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10.

Par pli du 3 février 2005 le Tribunal de céans s’est adressé à la responsable de
Z , Madame J lui demandant la preuve du versement du

salaire en mains du recourant. Une copie d’attestation a été remise au greffe du
Tribunal le 11 février 2005.

Le Tribunal a ordonné la comparution des parties ainsi que l’audition de Madame
J . L’audience s’est tenue en date du 8 mars 2005. Madame
J a confirmé avoir employé le recourant pendant les mois indiqués, lui
remettant son salaire de la main à la main. Un reçu était signé par lui-même. Elle
n’avait pas de fiduciaire et était très peu au courant de la comptabilité. Il a été
convenu qu’elle enverrait au Tribunal copie des quittances de salaire. Madame
J a expliqué que le salaire brut figurant sur l’attestation de salaire
remise à la caisse de compensation avait été calculé par la Caisse elle-même et non
par elle. Elle a expliqué que son domicile était également l’adresse de sa société, de
même qu’elle a été l’adresse postale du recourant qui lui avait demandé ce service
en raison d’une séparation. Le salaire du recourant a d’abord été de 3100 fr. net,
lors de la mise en place de la société, qui faisait commerce de vente de trottinettes.
Madame J est tombée malade, puis a réengagé le recourant, à 4'500 fr.
net par mois au regard des responsabilités qu’il assumait désormais. Entre ces deux
périodes la société a sommeillé en raison de son état de santé. De même a-t-elle
sommeillé à nouveau durant l’année 2004, puis Madame J y à mis
complètement fin au 31 décembre 2004. Elle n’a jamais eu d’autre salarié que le
recourant. Le salaire était pris en partie sur les ventes des trottinettes en partie sur
son argent personnel.

Lors de son audition, le recourant a indiqué avoir également travaillé en 2002 pour
le restaurant LE LYRIQUE. La représentante de l’OCE a souhaité qu’il produise sa
déclaration fiscale 2003. Une nouvelle audience a été prévue au début du mois
d’avril 2005.

Dans l’intervalle la copie des quittances et des salaires perçus par le recourant pour
les mois concernés ont été déposés au Tribunal, et transmis en copie aux parties.

La cause a été à nouveau convoquée en comparution personnelle des parties pour le
5 avril 2005. A cette occasion, le recourant a précisé qu’il n’avait pas travaillé au
LYRIQUE en 2002 contrairement à ce qu’il pensait mais à la MIGROS, également
durant le mois de février 2002. Il a produit copie de son décompte de salaire pour
ce mois. Il n’a pas rempli de déclaration fiscale pour 2003 car l’impôt était perçu à
la source en raison de son permis B. La représentante de la Caisse a confirmé que
vérification faite, si l’on tenait compte de l’activité déployée chez Z le
recourant totaliserait 13 mois et 3 jours de cotisation. Cependant, l’OCE considère
que le recourant n’a pas établi avoir perçu du salaire de Madame J

Sur quoi la cause a été gardée à juger.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1°” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article

56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACD.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1;
335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans
réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au
cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi le présent recours est recevable
(art. 56 à 60 LPGA).

La question à résoudre est de savoir si le recourant remplit ou non la condition
d’une activité soumise à cotisation durant douze mois au moins.

Selon l’art. 13 al. 1 LACI celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet
(art. 9 al. 3) a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation
remplit les conditions relatives à la période de cotisations.

Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l’assuré destinée à
l’obtention d’un revenu soumis à cotisation pendant la durée d’un rapport de travail
(cf. GERHARDS Kommentar zum Arbeitslosenversicherungs gesetz, tome 1, note

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8 ad. art. 13 LACT). L’exercice effectif d’une activité salariée suffisamment
contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre que les
conditions relatives à la période de cotisation sont remplies, implique également
qu’un salaire ait réellement été versé au travailleur. En conséquence, il n’y a pas
d’activité soumise à cotisation en l’absence d’une rémunération versée à l’assuré.
La déclaration d’impôt et le formulaire de salaire signés par l’assuré est destiné à
PAVS ne constitue pas une preuve suffisante du versement du salaire. A défaut de
pièces justifiant le versement du salaire, tel des extraits bancaires ou postaux ou les
quittances de salaire, le versement du salaire n’est pas réputé prouvé au degré de
vraisemblance prépondérante (cf. ATF 113 partie 5 352 ; DTA 1999 n° 18 p. 101 ;
DTA 2001 n° 27 p. 225 ; DTA 2004 n° 10 p. 115). Le TFA a confirmé que
l’exigence d’un salaire effectif découle de l’interprétation de la loi et présente
également l’avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter d’un accord fictif
entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s’engage
contractuellement à verser au second. Un salaire contractuellement prévu ne sera
pris en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur. C’est que le
TFA a considéré comme fictif un contrat de travail dont se prévalait un assuré sur la
base uniquement de décomptes de salaire et du contrat de travail, une enquête ayant
par ailleurs établi que l’assuré n’avait en vérité pas travaillé pour la société en
question (cf. ATFA du 24 septembre 2004 dans la cause C/30/04).

En l’espèce, la situation est tout autre. Il ressort du dossier que l’activité déployée
par le recourant auprès de Z a été soumise à cotisation, et que le salaire
annoncé lui a bien été versé au recourant selon les quittances manuscrites établies
par la responsable de Z et produites devant le Tribunal. Celle-ci a par
ailleurs été entendue, après avoir été exhortée à dire la vérité, sur la question et a
expliqué les circonstances de cette activité et les raisons de la modification du
salaire. La véracité de l’activité du recourant pour Z apparaît donc
suffisamment établie, de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’instruire plus avant la
question comme le proposait le recourant, suggérant qu’il pourrait retrouver les
personnes avec lesquelles il a eu des contacts pour la vente de trottinettes. En effet,
les éléments nécessaires, au vu de la jurisprudence susmentionnée sont remplis et
l'instruction par le Tribunal a confirmé le versement d’un salaire en mains propres.

Certes, on peut constater l’incurie de la représentante de Z en matière
administrative et comptable. Elle n’a pas annoncé le recourant à la Caisse de
compensation avant que la preuve des cotisations lui ait été demandée, les dates
figurant sur les quittances sont, pour certaines d’entre elles, fantaisistes, et 1l semble
bien qu’elle n’a pas non plus déclaré le recourant à l’impôt à la source. Mais le
recourant n’a pas à faire les frais de cette incompétence, pour les raisons
susmentionnées.

Par conséquent le droit à l’indemnité doit lui être reconnu dès le 14 janvier 2004, la
période de cotisation étant supérieure à celle requise par la loi.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES
Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L’admet.

3. Annule la décision sur opposition du 11 novembre 2004.

4. Dit que le recourant doit être mis au bénéfice du droit à l’indemnité dès le 14
janvier 2004.

5. Dit que la procédure est gratuite.

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La Présidente :

Pierre RIES Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à

l’économie par le greffe le

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