ge_gerichte · ATA/608/2005 · 2005-09-13 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1091/2005-FOND ATA/608/2005
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 13 septembre 2005

dans la cause

GEORGES DENTAN GENÈVE S.A.
SANITOIT S.A.

TECTON ÉTANCHÉITÉ S.A.

représentées par Me Jean-Marc Siegrist, avocat

contre

FONDATION DU PALAIS DES EXPOSITIONS
représentée par Me Michel D'Alessandri, avocat

et

SIMON BORGA TOITURES S.A.
JM & D CERUTTI S.A.

appelées en cause

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EN FAIT

La Fondation du palais des expositions de Genève, fondation de droit public
(ci-après : la fondation) est propriétaire des bâtiments du complexe Palexpo, à
l’exception de la halle 6, sis à la route François-Peyrot au Grand-
Saconnex/Genève.

Des problèmes d’étanchéité de toiture étant apparus, la fondation a mandaté
en octobre 2002 Monsieur Daniel R. Perroud, consultant dans le domaine de la
toiture du bureau Asphaconsult, pour l’étude du projet d’assainissement des
toitures plates des halles 1, 2, 4 et 5.

Dans son rapport du 7 avril 2003, M. Perroud a conseillé dans un premier
temps, le remplacement en 2003 de la toiture de la halle 1 et du couvert entre
celle-ci et la halle 2 (coursive). Elles étaient couvertes de lés d’étanchéité
«Sarnafil » de 1,2mm d’épaisseur posés en 1980 qui, compte tenu de leur état,
devaient être remplacés dans les meilleurs délais. Le report du début des travaux
exposait les bâtiments à des risques de dégâts importants en cas de grêle.

L’expert a aussi examiné la question du choix du système d’étanchéité.
Trois systèmes étaient présentés dans le rapport (Sarnafil, Derbigum et Bauder).
Sous réserve de la résolution de certains problèmes techniques, les trois systèmes
d’étanchéité pouvaient convenir. L’élément déterminant du choix devait être le
rapport entre le coût et la durée de vie. Sur la base des éléments en possession de
l’expert, le choix du système « Sarnafil » apparaissait, à ce stade, comme le plus
avantageux.

Une procédure d’appel d’offres a été lancée le 8 juillet 2004 par la
fondation. Six entreprises romandes ont été invitées à soumissionner.

Les documents remis aux entreprises indiquaient que les exigences
spécifiques à l’ouvrage, spécialement la charge admissible, la classe incendie, le
rapport qualité, prix, la durabilité, les garanties étendues avaient fait porter le
choix sur le système « Sarnafil », 2mm. Il était également indiqué dans les
conditions générales de la soumission que l’entrepreneur pouvait proposer une
variante. Celle-ci devait, cas échéant, être établie dans son intégralité sur un
document annexé. Une variante partielle ne serait pas prise en considération.

Le 3 août 2004 à l’ouverture des soumissions, la fondation avait reçu trois
offres, dont celle présentée par le consortium formé par les entreprises Sanitoit
S.A. — Georges Dentan Genève S.A. — Tecton Etanchéité S.A. (ci-après : le
consortium). Celui-ci avait déposé une soumission datée du 30 juillet 2004
concernant le toit de la halle 1 et de la coursive pour un total de CHF 1'224'488.-.

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Selon Asphaconsult, l’analyse des offres faisait apparaître une augmentation
de prix par rapport à des devis demandés en avril 2002. Cette différence était due
principalement à une absence de réelle concurrence liée à la création du
consortium d’une part, et à la renonciation d’une entreprise, d’autre part. Il
estimait qu’en raison des prix proposés, la variante bi-couche (Derbigum) devait à
nouveau être prise en compte.

Par courrier du 27 août 2004, la fondation a informé les entreprises que les
travaux ne pouvaient être adjugés. De nouvelles études devaient être entreprises
afin de trouver une solution financièrement acceptable.

Une nouvelle procédure d’appel d’offres sur invitation a été lancée le 23
novembre 2004 par la fondation. Celle-ci a avisé les premiers soumissionnaires
que les travaux étaient reportés au printemps 2005 et un délai au 15 décembre
2004 leur était imparti pour retourner leurs nouvelles soumissions, cas échéant
aux conditions modifiées en raison du report des travaux. Deux entreprises
supplémentaires étaient invitées à soumissionner concernant la réalisation des
travaux avec le produit « Sarnafil », avec possibilité d’établir une variante et cinq
entreprises agréées par le fabricant du produit « Derbigum » étaient invitées à
présenter une soumission avec ce dernier système.

Les travaux ont été adjugés aux entreprises Simon Borga Toitures S.A. et
JM & D Cerutti S.A., regroupées pour l’occasion et ayant présenté une offre avec
le système « Derbigum ». Les autres entreprises en ont été informées par courrier
du 17 mars 2005.

Le consortium a saisi le Tribunal administratif d’un recours contre
l’adjudication, par acte du 13 avril 2005. Il a conclu préalablement à ce que le
recours soit assorti de l’effet suspensif et, sur le fond, à l’annulation de la décision
du 17 mars 2005 et à ce que le marché lui soit adjugé, avec suite de frais et
dépens.

Dans ses écritures des 13 avril et 18 mai 2005, le consortium invoquait la
violation de l’article 5 de la loi fédérale sur les marchés intérieurs du 6 octobre
1995 (LMI — RS 943.02) et celle des dispositions de l’accord intercantonal sur les
marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP — L 6 05) ainsi que celle du
règlement sur la passation des marchés publics en matière de constructions du 19
novembre 1997 (RMPC — L 6 05.01).

La fondation avait créé deux groupes d’entreprises invitées à soumissionner
violant ainsi l’interdiction de discrimination contenue à l’article 5 alinéa 1 LMI.
De plus, le consortium avait été empêché de présenter une variante avec le
système « Derbigum » en raison du refus du fournisseur du produit de vendre le
produit à une entreprise qu’il n’avait pas agrée.

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10.

11.

12.

L'offre retenue n’était pas la plus avantageuse tant sur le plan économique,
qu’aux niveaux technique et écologique. La décision d’attribution violait ainsi
plusieurs des principes juridiques applicables à la passation des marchés publics
dont l’article 49 RMPC.

Par décision présidentielle du 28 avril 2005, l’effet suspensif a été retiré au
recours.

Par mémoires des 27 avril et 31 mai 2005, la fondation s’est déterminée sur
le recours en concluant à son rejet ainsi qu’au versement d’une indemnité de
procédure.

Le recours n’était recevable que dans la mesure où il invoquait une violation
de la LMI, l’adjudication d’un marché non soumis à l’accord intercantonal n’étant
pas sujette à recours.

Aucune discrimination au sens de la LMI ne pouvait être retenue, le choix
de la solution technique étant du ressort du maître de l’ouvrage. L’offre du
consortium était de plus supérieure à celle finalement choisie. Les entreprises
invitées à présenter des offres avec le système «Derbigum» étaient des
étancheurs agréés par le fabricant, ce qui permettait de bénéficier d’une garantie
d’usine.

En se regroupant d’abord en consortium, puis pour l’une des entreprises en
créant un deuxième consortium, les recourants avaient choisi de réduire la
concurrence, ce qui avait eu pour effet la nécessité de relancer une procédure sur
invitation.

Le 17 juin 2005, les entreprises Simon Borga Toitures S.A. et JM & D
Cerutti S.A., adjudicataires du marché, appelées en cause, se sont déterminées en
faveur du rejet du recours.

En outre, il résulte du dossier que le 9 mars 2005, soit près de trois mois
après le délai de remise des soumissions, l’entreprise Pilatus Service Gmbh
associée à l’entreprise Sanitoit S.A. a présenté une offre avec le produit Sarnafil à
un prix inférieur à celle faite par le consortium.

Les autres faits établis par les pièces du dossier seront repris, en tant que de
besoin, dans la partie « en droit » du présent arrêt.

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EN DROIT

a. Le Tribunal administratif est compétent pour connaître des recours relatifs à
une violation de la LMI (art. 56 B al. 4 let. c de la loi sur l’organisation judiciaire
du 22 novembre 1941 — LOJ —- E 2 05 ; art. 9 al. 2 LMI ; ATA/864/2004 du 26
août 2004).

b. En l’absence de dispositions spéciales de procédure, le recours relatif à une
violation de la LMI est régi par les normes usuelles de la loi sur la procédure
administrative du 12 septembre 1985 ( LPA —E 5 10 ; ATA/864/2004 du 26 août
2004). L’article 63 alinéa 1lettre a LPA prévoit un délai de recours de 30 jours.

En l’espèce, interjeté dans le délai légal devant l’instance compétente, le
recours est recevable en tant qu’il porte sur une violation de la LMI. La
recevabilité des autres griefs évoqués sera examinée ci-dessous.

L'objet du litige est le courrier du 17 mars 2005 de la fondation, valant
décision au sens de l’article 4 informant les entreprises recourantes du rejet de
l’offre qu’elles avaient déposée dans le cadre de l’appel d’offres sur invitation du
23 novembre 2004 relatif à la réfection de l’étanchéité des toitures de la halle 1 et
coursive de Palexpo.

Le consortium fonde son recours sur des garanties tirées de la LMI de
l’AIMP et du RMPC.

Il convient donc prioritairement de résoudre la question du droit applicable
au marché public litigieux et conjointement celle des griefs qui pourront être
examinés par le tribunal de céans dans la présente procédure.

a. L’AIMP qui vise à garantir aux soumissionnaires, par le biais de règles
précises, une procédure transparente, non discriminatoire fondée sur la libre
concurrence, constitue, avec ses dispositions d’exécution, la réglementation
principale des marchés publics cantonaux.

Selon ses articles 6 alinéa 1 lettre c et 7 alinéa 1 lettre a, l’AIMP s’applique
notamment à la passation des marchés de construction dont la valeur estimée
atteint CHF 9'757'000.-. Le marché en cause est un marché dont la valeur avoisine
le million de francs suisses, au vu des offres faites par les soumissionnaires. Selon
la jurisprudence, c’est la moyenne de ces offres qui détermine la valeur du marché
(ATA/615/2000 du 10 octobre 2000).

En l’espèce, toutes les offres étant largement inférieure au seuil fixé par
l’AIMP, celui-ci ne s’applique pas au marché litigieux.

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b. En revanche, la LMI s'applique à tous les marchés publics cantonaux et
communaux (à l'exclusion des marchés de la Confédération), indépendamment
des valeurs seuils et des types de marchés (E. CLERC, L'ouverture des marchés
publics : effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 435 et 436). Aïnsi, le
marché public en question tombe sous le coup de cette loi, qui fixe certaines
règles minimales que doivent respecter les pouvoirs adjudicateurs cantonaux et
communaux lors de la passation des marchés publics (ATF 125 II 86 consid. 1c

p. 91).

L’article 9 alinéa 2 LMI impose au canton de prévoir au moins une voie de
recours auprès d’une instance cantonale indépendante qui rend une
décision définitive, le recours de droit public devant le Tribunal fédéral étant
réservé. Cette voie de recours est ouverte non seulement aux soumissionnaires
dont le siège ou le domicile se trouve hors du canton, mais aussi aux
soumissionnaires locaux (ATF 125 I 406 consid. 2c p. 409-410).

©. S’agissant d’un marché public genevois, le RMPC fixe notamment le type
de procédure à laquelle l’autorité adjudicatrice devra recourir en fonction de la
valeur du marché.

Pour les marchés dont la valeur est inférieure aux seuils de l’article 7 de
l’AIMP, l’autorité adjudicatrice peut recourir à une procédure sur invitation ou
appliquer la procédure ouverte ou sélective (art. 49 al. 1 RMPC). Dans le cadre
d’une procédure d’invitation et dans la mesure du possible, trois offres au
minimum sont demandées (art. 49 al. 2 RMPC).

Le droit genevois prévoit également que les décisions rendues dans le cadre
de l’adjudication d’un marché non soumis à l’accord intercantonal ne sont pas
sujettes à recours (art. 50 RMPC).

En conséquence, la question de la conformité de la décision litigieuse aux
dispositions cantonales légales ou réglementaires ne pourra être examinée par le
tribunal de céans. En revanche, les griefs allégués relevant de la LMI pourront
l’être.

Le consortium se plaint d’une discrimination au motif qu’il n’a pas pu
présenter une variante avec le système « Derbigum », en raison du refus du
fournisseur. La procédure choisie par la fondation consistant à inviter certaines
entreprises à soumissionner avec le système « Sarnafil » et d’autres avec le
système « Derbigum » serait discriminatoire.

a. Selon son article 1, la LMI garantit à toute personne ayant son siège ou son
établissement en Suisse, l’accès libre et non discriminatoire au marché afin qu’elle
puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse. La LMI ne
constitue qu’une loi-cadre orientée vers la protection des soumissionnaires

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externes et l’unification du marché suisse. Elle ne vise pas à s’immiscer dans les
réglementations cantonales, mais se borne à exiger que ces dernières ne
constituent pas une entrave au libre-échange des services et des marchandises,
ainsi qu’à la liberté des personnes de s’établir et de circuler (Message du Conseil
fédéral du 23 novembre 1994 concernant la LMI FF 1995 TI p. 1248-1249).

b. Selon l’article 5 alinéa 1 LMI, les marchés publics des cantons, des
communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales
sont régis par le droit cantonal ou intercantonal ; ces dispositions, ainsi que les
décisions fondées sur elles, ne doivent pas discriminer les personnes ayant leur
siège ou leur établissement en Suisse de manière contraire à l'article 3 LMI qui
indique à quelles conditions des restrictions à la liberté d’accès au marché
d’offreurs externes peuvent être prévues.

La LMI comporte ainsi certaines garanties visant principalement à protéger
les soumissionnaires externes. Elle fixe un nombre limité de principes
fondamentaux dont la Confédération, les cantons et les communes doivent tenir
compte tant dans la pratique que dans leur activité législative (Message du Conseil
fédéral du 23 novembre 1994 concernant la LMI, FF 1995 I p. 1231).

c. Dans le domaine des marchés publics, la discrimination se définit comme le
traitement défavorable d’une certaine catégorie de soumissionnaires, en raison de
son origine étrangère ou extérieure au cercle des soumissionnaires locaux ou
nationaux (B. BOVAY, La non discrimination en droit des marchés publics, in
RDAF 2004 I 227-243, 239). Il y aurait notamment une pratique discriminatoire si
les spécifications techniques exigées étaient propres au cercle des entreprises
locales et excluaient de fait les entreprises extérieures en raison du type de
produits spécifiés, de normes très locales ou d’exigences quant au lieu de
production ou d’achat des matériaux (B. BOVAY, op. cit., p. 239).

En l’espèce, le consortium n’allègue pas, et cela à juste titre, avoir été
discriminé en raison de son origine, mais uniquement en raison du fait qu’il n’a
pas été invité à présenter une offre avec le système « Derbigum » et qu’il n’a pas
pu proposer cette variante en raison du refus du fabricant.

Or, force est de constater que sa position n’aurait pas été différente s’il avait
été invité à soumissionner avec le produit « Derbigum » comme il le demande. En
effet, s’il n’a pas pu le faire c’est uniquement en raison des exigences posées par
le fabricant pour l’utilisation du produit et non pas en raison de la procédure
suivie par l’autorité adjudicatrice. Le fabricant ne vend le produit « Derbigum »
en quantités nécessaires pour un ouvrage important qu’aux étancheurs agréés, soit
vingt-cinq entreprises spécialisées domiciliées dans toutes les régions
linguistiques de la Suisse.

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Ainsi, compte tenu du fait que l’applicateur du produit « Derbigum » doit
être agréé par le fabricant afin de bénéficier de la garantie d’usine, l’inégalité qui
en résulte pour le consortium n’entrave pas le libre accès au marché et ne
constitue en rien une discrimination prohibée par la LMI.

Cela étant, il faut considérer que le choix du système « Derbigum » n’a pas
été fait par la fondation avant l’appel d’offres, mais bien à l’issue de celui-ci ; les
caractéristiques du produit utilisé (durabilité, résistance) en rapport avec le prix
proposé figurant parmi les éléments d’appréciation des offres. L'utilisation
d’autres systèmes n’était ainsi pas exclue d’avance, bien au contraire, puisque des
variantes étaient possibles. Le consortium a d’ailleurs proposé une offre avec un
troisième système.

En conséquence, le grief relatif à une discrimination dans les modalités de
passation du marché est non fondé et le recours sera rejeté sur ce point.

Le consortium reproche encore à la fondation de n’avoir pas choisi la
solution la plus avantageuse.

L'autorité adjudicatrice dispose d’une grande liberté d’appréciation lors de
l’adjudication. Ainsi, même dans les marchés publics plus importants, soumis à
l’AIMP, elle n’est pas liée par telle ou telle méthode, mais il lui est loisible de
choisir celle qui est la mieux appropriée au marché. Il est donc parfaitement
admissible d’attribuer une plus ou moins grande importance à tel ou tel critère, le
prix par exemple, suivant le type de marché à adjuger. De plus, l’offre
économique la plus avantageuse ne signifie pas qu’elle doit être la moins chère.
Ce n’est qu’en présence de biens standardisés que l’adjudicateur peut alors se
fonder exclusivement sur le critère du prix le plus bas (RDAF 1999 I p. 305). La
latitude de jugement laissée au pouvoir adjudicateur par la notion d’offre la plus
avantageuse économiquement est d’autant plus grande que le domaine
d’application de la norme exige des connaissances techniques et que l’autorité
intimée a confié l’analyse des offres à un bureau spécialisé (JAAC 1999 p. 143 ;
ATA/728/2002 du 26 novembre 2002 et la jurisprudence citée).

L’appréciation du tribunal de céans ne saurait donc se substituer à celle du
pouvoir adjudicateur. Seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation doit être
sanctionné, ce que le Tribunal fédéral a affirmé à maintes reprises (RDAF 1999
Ip. 301). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat,
considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir
d'appréciation (JAAC 1999 p. 143).

En l’espèce, contrairement à ce qu’il affirme, l’offre du consortium n’est pas
la plus avantageuse selon le critère du prix; elle n’arrive qu’en quatrième position
des offres faites avec le produit « Sarnafil », sans tenir compte de l’offre présentée
hors délai.

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La fondation a estimé que la durée de vie supérieure du produit
«Derbigum » - plus de trente ans au lieu d’une vingtaine pour le produit
«Sarnafil » - ainsi que ses avantages en matière de résistance aux impacts
compensaient un prix supérieur d'environ 18,5 %. L’offre choisie est par ailleurs
la moins chère parmi celles présentées avec la solution « Derbigum ».

Par conséquent, le pouvoir adjudicataire n’a pas fait un usage abusif ou
excessif de son pouvoir d’appréciation et le recours sera rejeté sur ce point
également.

7. Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge du
consortium, qui succombe (art. 87 LPA).

Une indemnité de procédure de CHF 2'000.- sera allouée à la fondation, à la
charge du consortium. Aucune indemnité ne sera allouée aux entreprises intimées,
faute de conclusions dans ce sens.

XXE SX

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 13 avril 2005 par Georges Dentan Genève S.A.,
Sanitoit S.A. et Tecton Etanchéité S.A. contre la décision de la Fondation du palais des
expositions du 17 mars 2005 ;

au fond :
le rejette ;

met à la charge de Georges Dentan Genève S.A., Sanitoit S.A. et Tecton Etanchéité
S.A., pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 2’000.- ;

alloue une indemnité de procédure de CHF 2'000.- à la Fondation du palais des
expositions, à la charge de Georges Dentan Genève S.A., Sanitoit S.A. et Tecton
Etanchéité S.A., pris conjointement et solidairement ;

communique le présent arrêt à Me Jean-Marc Siegrist, avocat des recourants, à
Me Michel d’Alessandri, avocat de l’intimée ainsi qu'à Simon Borga Toitures S.A. et
JM & D Cerutti S.A., appelées en cause.

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Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod,

juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. : la vice-présidente :
M. Tonossi L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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