ge_gerichte · JTAPI/274/2023 · 2013-06-15 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/848/2023 MC 
JTAPI/274/2023 
 
JUGEMENT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
DE PREMIÈRE INSTANCE 
du 10 mars 2023 
 
dans la cause 
 
Monsieur A______, représenté par Me Magali BUSER, avocate 
 
contre 
 
COMMISSAIRE DE POLICE 
 
 
 


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A/848/2023 
EN FAIT 
1. 
Le 15 juin 2013, Monsieur A______, né le ______ 1992 et originaire de Libye 
(aussi connu sous d'autres identités), démuni de tout document d'identité, a 
déposé, en Suisse, une demande d'asile, laquelle a fait l'objet, le 5 septembre 
2013, d'une décision de non-entrée en matière et de renvoi rendue par l'Office 
fédéral des migrations. La prise en charge et l'exécution du renvoi de l'intéressé 
avaient lors été confiées au canton de Zürich. 
2. 
Par ordonnances pénales des 4 août 2013 et 28 mai 2016, entrées en force, 
M. A______ a été condamné par le Ministère public de Zürich pour, 
respectivement, vol (au sens de l'art. 139 ch. 1 du code pénal suisse ; CP ; RS 
311.0) et pour entrée illégale. 
3. 
Par ordonnance pénale du 5 septembre 2022, l'intéressé a condamné par le 
Ministère public de Genève pour séjour illégal à la suite de son arrestation, le 
même jour, par les forces de l'ordre. 
Selon ses déclarations faites devant la police, il n’avait aucun lien avec la Suisse, 
dormait dans la rue et n’avait aucune source de revenu et ni autorisation de 
séjourner en Suisse. Il voulait régulariser sa situation et trouver du travail. 
4. 
Le 24 septembre 2022, M. A______ a été interpellé par la police genevoise, alors 
qu'il venait de s'introduire dans un véhicule stationné à la rue de B______ dans le 
but d'y dérober de la monnaie. Les contrôles d'usage opérés par les policiers ont 
révélé que l'intéressé faisait l'objet de communiqués de recherche pour deux vols 
de sacs à main, commis les 4 et 15 septembre 2022, à la place de C______ et à la 
gare de D______. M. A______ a été prévenu de vol (au sens de l'art. 139 CP), 
ainsi que d'infractions à la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 
décembre 2005 (LEI - RS 142.20). 
5. 
Lors de son interrogatoire par la police du même jour, il a refusé de répondre à 
toutes les questions qui lui étaient posées. 
6. 
Le 25 septembre 2022, M. A______ a été condamné par ordonnance pénale du 
Ministère public pour les faits ayant mené à son arrestation, la veille, soit pour vol 
au sens de l'art. 139 ch. 1 CP et pour séjour illégal. 
7. 
Le même jour, en application de l'art. 74 al. 1 let. a LEI, le commissaire de police 
lui a fait interdiction de pénétrer dans le canton de Genève pour une durée de 
douze mois, après lui avoir imparti un délai de 24 heures pour quitter le territoire 
interdit. 
8. 
Toujours le 25 septembre 2022, l'intéressé a déposé, à Zürich, une nouvelle 
demande d'asile en Suisse. 


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9. 
Le 28 novembre 2022, l'intéressé, revenu dans le canton de Genève en dépit de 
l'interdiction d'y pénétrer pour une durée de 12 mois dont il faisait l’objet, a été 
écroué à la prison de Champ-Dollon pour y exécuter la peine privative de liberté 
de 120 jours (sous déduction d'un jour de détention avant jugement) à laquelle il 
avait été condamné par le Ministère public le 25 septembre 2022. 
10. 
Le 13 décembre 2022, M. A______, détenu, a été auditionné par la police 
internationale en vue de sa reprise en charge par un pays européen dans le cadre 
des accords de Dublin. 
M. A______ a indiqué être venu en Suisse pour trouver du travail. Il était démuni 
de toute autorisation de séjour et ne souhaitait pas retourner en Allemagne. Il 
souhaitait se rendre à Zürich pour consulter son dossier de demande d’asile car le 
juge de Zürich lui avait dit qu’il avait des chances de pouvoir rester en Suisse. 
Tous ses documents se trouvaient dans cette ville. 
11. 
Le 14 décembre 2022, en se basant sur ce qui précède, le secrétariat d'Etat aux 
migrations (ci-après : le SEM) a soumis une requête aux fins de l’admission de 
M. A______ aux autorités allemandes, conformément à l’art. 18 al. 1 let. b du 
Règlement Dublin III. 
12. 
Le 16 décembre 2022, les autorités allemandes ont accepté de reprendre en charge 
l'intéressé. 
13. 
Le 27 décembre 2022, le SEM, après avoir, le même jour, radié la demande d'asile 
de l'intéressé du 27 décembre 2022, a rendu à l'encontre de M. A______ une 
décision de renvoi au sens de l'art. 64a al. 1 LEI. 
14. 
Le 10 février 2023, le Tribunal d'application des peines et des mesures (ci-après : 
TAPEM) a ordonné la libération conditionnelle de M. A______ pour le 27 février 
2023. 
Son comportement en détention ne s’opposait pas à cette libération conditionnelle 
et il n’avait jamais bénéficié auparavant d’une telle mesure. Il s’agissait en effet 
de sa première incarcération et il était dès lors permis d’espérer qu’elle ait eu un 
effet dissuasif suffisant à l’avenir qui puisse le détourner de la commission de 
nouvelles infractions. Enfin, au vu de sa situation administrative - à savoir qu’une 
procédure de renvoi selon l’art. 64a LEI allait être initiée à son encontre, qu’au 
terme de sa procédure de demande d’asile la brigade migration et retour aurait à 
charge l’exécution de son refoulement, qu’une interdiction d’entrée en Suisse 
serait proposée au SEM et qu’il n’avait déposé au greffe de la prison aucun 
document d’identité - il ne semblait pas pertinent au Service d’application des 
peines et mesures de soumettre l’intéressé à un mandat d’assistance de probation. 


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15. 
Le 24 janvier 2023, la décision du SEM du 27 décembre 2022 a été notifiée à 
M. A______, lequel a, le 27 janvier 2023, déposé un recours auprès du Tribunal 
administratif fédéral (ci-après : TAF) à son encontre. 
16. 
Par décision du 1er février 2023, le TAF a ordonné, sur mesures 
superprovisionnelles, que l’exécution du transfert de M. A______ soit 
provisoirement suspendue. 
17. 
M. A______ a été remis en liberté le 27 février 2023. 
18. 
Le même jour à 14h50, le commissaire de police a émis un ordre de mise en 
détention administrative à l’encontre de M. A______ pour une durée de six 
semaines à compter de l’entrée en force de la décision du SEM du 27 décembre 
2022 en application de l’art. 76a al. 1 et al. 3 let. c LEI. 
Il ressortait du procès-verbal d’audition que la détention administrative de 
M. A______ pour des motifs de droit des étrangers avait débuté le même jour à 
14h30. 
M. A______ a notamment indiqué qu’il n’était pas d’accord de retourner en 
Allemagne car il y avait des dettes de casino. 
19. 
Par requête du 8 mars 2023, reçu par le Tribunal administratif de première 
instance (ci-après : le tribunal) le lendemain, M. A______, sous la plume de son 
conseil, a déposé une demande d'examen de la légalité et de l'adéquation de sa 
détention administrative. 
Le TAPEM avait ordonné sa libération conditionnelle pour le 27 février 2023. 
Dans son jugement, il avait notamment retenu qu’il s’était bien comporté en 
prison et que tous les préavis étaient favorables pour cette libération. Il n’y avait 
dès lors pas de raison de s’écarter de cette analyse et il comprenait mal les motifs 
qui avaient conduit le commissaire de police à retenir qu’il y aurait des éléments 
concrets faisant craindre qu’il entende se soustraire à son renvoi au sens de l’art. 
76a al. 1 let. a LEI. La première condition posée par cette disposition faisant 
défaut, la décision de l'ordre de mise en détention ne respectait pour ce motif déjà, 
pas la condition de légalité de la détention. 
La détention administrative sur la base de l’art. 76a al. 1 LEI devait être 
prononcée en vue d’assurer l’exécution du renvoi dans l’Etat Dublin responsable, 
exécution qui avait été expressément suspendue par le TAF, de sorte que sa 
détention ne se justifiait plus du tout et ne reposait à ce jour plus sur une décision 
des autorités. 
Les conditions légales pour sa mise en détention n’étant plus réalisées, il requérait 
donc sa libération immédiate. Il concluait également à ce qu’il soit constaté que sa 
détention était illégale et inadéquate. 


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Il était enfin possible d’ordonner une assignation à résidence, mesure moins 
restrictive qu’une détention, jusqu’à droit jugé sur son recours au TAF. 
20. 
Le même jour, le commissaire de police, sur demande du tribunal, a transmis son 
dossier. 
21. 
Invité par le tribunal à lui communiquer ses éventuelles observations écrites d’ici 
au 9 mars 2023 à 18h00, le commissaire de police n’y a pas donné suite. 
EN DROIT 
1. 
Le Tribunal administratif de première instance est, de façon générale, compétent 
pour procéder à l'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention 
administrative décidée en vue du renvoi (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur 
l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 7 al. 4 let. d de 
la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 
2 10). 
2. 
Selon l'art. 80a al. 3 LEI, la légalité et l'adéquation de la détention ordonnée dans 
le cadre d'une procédure Dublin sont examinées, sur demande de la personne 
détenue, par une autorité judiciaire au terme d'une procédure écrite. Cet examen 
pouvant être demandé à tout moment. 
La LaLEtr, qui n'a pas été mise en jour suite à l'adoption et l'entrée en vigueur des 
art. 76a et 80a LEI, ne définit pas la compétence et ne détermine pas la procédure 
applicable dans les cas de figure envisagés par ces dispositions. Il ne fait 
néanmoins pas de doute que la compétence du tribunal est donnée s'agissant des 
demandes formées par les personnes détenues sur la base de l'art. 76a LEI (cf. 
not. JTAPI/817/2021 du 20 août 2021 confirmé par ATA/903/2021 du 3 
septembre 
2021; JTAPI/1004/2020 du 
19 
novembre 
2020 
confirmé 
par ATA/1252/2020 du 8 décembre 2020 ; JTAPI/803/2019 du 6 septembre 
2019). 
3. 
En l'espèce, M. A______ a, sous la plume de son conseil, demandé par acte 
dûment motivé du 8 mars 2023 reçu par le tribunal le 9 mars 2023, que ce dernier 
contrôle la légalité et l'adéquation de sa détention. 
4. 
Le tribunal peut confirmer, réformer ou annuler la décision du commissaire de 
police ; le cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l'étranger (cf. art. 9 al. 3 
LaLEtr). 
5. 
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne 
peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 par. 1 let. f de la Convention de 
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 


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1950 (CEDH - RS 0.101) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale suisse du 
18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur 
une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention 
administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont 
concrètement réalisés (ATF 140 II 1 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 
2C_105/2016 du 8 mars 2016 consid. 5.1 ; 2C_951/2015 du 17 novembre 2015 
consid. 2.1). 
6. 
Selon l’art. 28 ch. 2 du Règlement Dublin III, les États membres peuvent placer 
les personnes concernées en rétention en vue de garantir les procédures de 
transfert conformément audit règlement lorsqu’il existe un risque non négligeable 
de fuite de ces personnes, sur la base d’une évaluation individuelle et uniquement 
dans la mesure où le placement en rétention est proportionnel et si d’autres 
mesures moins coercitives ne peuvent être effectivement appliquées. À teneur du 
ch. 3 du même article, le placement en rétention est d’une durée aussi brève que 
possible et ne se prolonge pas au-delà du délai raisonnablement nécessaire pour 
accomplir les procédures administratives requises avec toute la diligence voulue 
jusqu’à l’exécution du transfert au titre du présent règlement. 
7. 
À teneur de l'art. 76a al. 1 LEI, afin d'assurer son renvoi dans l'État Dublin 
responsable, l'autorité compétente peut mettre l'étranger en détention sur la base 
d'une évaluation individuelle lorsque les conditions suivantes sont remplies : des 
éléments concrets font craindre que l'étranger concerné n'entende se soustraire au 
renvoi (let. a), la détention est proportionnée (let. b) et d'autres mesures moins 
coercitives ne peuvent être appliquées de manière efficace (art. 28 par. 2 du 
règlement [UE] n° 604/2013) (let. c). 
8. 
Selon l'art. 76a al. 2 LEI, les éléments concrets suivants font craindre que 
l'étranger entende se soustraire à l'exécution du renvoi : son comportement en 
Suisse ou à l'étranger permet de conclure qu'il refuse d'obtempérer aux 
instructions des autorités (let. b), il quitte la région qui lui est assignée ou pénètre 
dans une zone qui lui est interdite en vertu de l'art. 74 (let d), qu’il a été condamné 
pour crime (let. h). 
Les motifs énumérés, de manière exhaustive, à l'art. 76a al. 2 LEI correspondent 
en principe à ceux déjà retenus aux art. 75 et 76 LEI (Gregor CHATTON/ Laurent 
MERZ in Code annoté de droit des migrations, volume II : loi sur les étrangers, 
n° 2.5 ad art. 76a, p. 808). 
9. 
Selon la jurisprudence relative à l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI, un risque de 
fuite existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la 
clandestinité (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 
du 10 avril 2013 consid. 4.2), qu'il tente d'entraver les démarches en vue de 
l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou 
contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou 


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son comportement, qu'il n'est pas disposé à quitter le pays (cf. ATF 140 II 1 
consid. 5.3 ; 130 II 56 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1139/2012 du 21 
décembre 2012 consid. 3.2). Lorsqu'il existe un risque de fuite, le juge de la 
détention administrative doit établir un pronostic en déterminant s'il existe des 
garanties que l'étranger prêtera son concours à l'exécution du renvoi, soit qu'il se 
conformera aux instructions de l'autorité. Dans ce cas, il dispose d'une certaine 
marge d'appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 
2011 consid. 3.3 ; 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1 ; ATA/484/2015 du 
21 mai 2015). 
Par crime, au sens de l'art. 76a al. 2 let. h LEI, il faut entendre une infraction 
passible d'une peine privative de liberté de plus de trois ans (cf. art. 10 al. 2 CP; 
ATA/295/2011 du 12 mai 2011 consid. 4 relatif à l'art. 75 al. 1 let. h LEI, dont la 
teneur est identique). 
10. Comme toute mesure étatique, la détention administrative en matière de droit des 
étrangers doit dans tous les cas respecter le principe de la proportionnalité (cf. 
art. 5 al. 2 et 36 Cst. et art. 76a al. 1 let. b et c LEtr ; arrêts du Tribunal fédéral 
2C_765/2015 du 18 septembre 2015 consid. 5.3 ; 2C_334/2015 du 19 mai 2015 
consid. 2.2 ; 2C_218/2013 du 26 mars 2013 consid. 5.1 et les références citées). 
Il convient en particulier d'examiner, en fonction de l'ensemble des circonstances 
concrètes, si la détention en vue d'assurer l'exécution d'un renvoi constitue une 
mesure appropriée et nécessaire (cf. art. 5 par. 1 let. f CEDH ; ATF 134 I 92 
consid. 2.3 et 133 II 1 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_765/2015 du 18 
septembre 2015 consid. 5.3 ; 2C_218/2013 du 26 mars 2013 consid. 5.1 ; 
2C_624/2011 du 12 septembre 2011 consid. 2.1 ; 2C_974/2010 du 11 janvier 
2011 consid. 3.1 et 2C_756/2009 du 15 décembre 2009 consid. 2.1) et ne viole 
pas la règle de la proportionnalité au sens étroit, qui requiert l'existence d'un 
rapport adéquat et raisonnable entre la mesure choisie et le but poursuivi, à savoir 
l'exécution du renvoi de la personne concernée (cf. arrêts du Tribunal fédéral 
2C_765/2015 du 18 septembre 2015 consid. 5.3 ; 2C_334/2015 du 19 mai 2015 
consid. 2.2 ; 2C_218/2013 du 26 mars 2013 consid. 5.1 et les références citées ; 
cf. ATF 130 II 425 consid. 5.2). 
11. Selon l'art. 76a al. 3 let. c LEI, à compter du moment où la détention a été 
ordonnée, l'étranger peut être placé ou maintenu en détention pour une durée 
maximale de six semaines pour assurer l'exécution du renvoi entre la notification 
de la décision de renvoi ou d'expulsion ou après l'expiration de l'effet suspensif 
d'une éventuelle voie de droit saisie contre une décision de renvoi ou d'expulsion 
rendue en première instance et le transfert de l'étranger dans l'Etat Dublin 
responsable. 
12. Cette durée de six semaines est calquée sur l'art. 28 ch. 3 par. 3 du Règlement 
Dublin III, qui stipule que lorsqu'une personne est placée en rétention en vertu du 
présent article, son transfert de l'État membre requérant vers l'État membre 


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responsable est effectué dès qu'il est matériellement possible, mais au plus tard 
dans un délai de six semaines à compter de l'acceptation implicite ou explicite par 
un autre État membre de la requête aux fins de la prise en charge ou de reprise en 
charge de la personne concernée ou à compter du moment où le recours ou la 
révision n'a plus d'effet suspensif conformément à l'art. 27 par. 3. 
13. Selon un arrêt du Tribunal fédéral du 11 mars 2022 (ATF 148 II 169), se référant à 
la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (Arrêt Mohamed 
Khir Amayry contre Migrationsverket du 13 septembre 2017 C-2017-675) - qui a 
retenu que l’art. 28 ch. 3 par. 3 du règlement Dublin doit être interprété en ce sens 
qu’il ne convient pas de déduire du délai de six semaines à compter du moment où 
le recours ou la révision n’a plus d’effet suspensif, le nombre de jours durant 
lesquels la personne concernée était déjà placée en rétention après qu’un Etat 
membre ait accepté la requête aux fins de prise en charge ou de reprise en charge, 
- la détention doit prendre fin au plus tard six semaines à compter du moment où 
la décision de transfert devient exécutoire (ou qu’il n’y a plus d’effet suspensif). 
14. En l’espèce, M. A______ a été condamné pour divers vols, soit des crimes au sens 
de l’art. 10 al. 2 CP et également pour avoir enfreint une interdiction de pénétrer 
dans le canton de Genève qui avait été prise à son encontre le 25 septembre 2022 
pour une durée de 12 mois. 
Il n’a par ailleurs aucun lieu de vie ni aucune attache à Genève. Il n’a également 
pas de sources légales de revenus. 
Il a en outre clairement déclaré, et encore devant le commissaire de police lors de 
son audition du 27 février 2023, qu’il refusait d’être renvoyé en Allemagne et 
qu’il souhaitait se rendre dès que possible à Zürich, canton dans lequel il avait 
déposé sa demande d’asile. Le dépôt de cette demande démontre également son 
intention de tout entreprendre pour rester en Suisse. Le risque qu’il se soustraie à 
son renvoi et disparaisse dans la clandestinité, notamment en cas de rejet de son 
recours au TAF, est donc avéré. 
Enfin, le SEM a prononcé à son encontre, le 27 décembre 2022, une décision de 
renvoi, laquelle prévoit que son refoulement doit se faire à destination de 
l’Allemagne. 
Au vu de ce qui précède, les conditions pour une détention sur la base de l’art. 76a 
al. 2 let. b, d et h LEI sont remplies et aucune mesure moins incisive ne 
permettrait de garantir la présente de M. A______ au moment où il devra être 
effectivement refoulé. 
15. 
Par ailleurs, le fait que le renvoi ne soit pas exécutoire de par le recours pendant 
devant le TAF et le prononcé par ce dernier de mesures superprovisionnelles le 
1er février 2023 entraînant la suspension provisoire de son transfert, ne rend pas la 


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détention administrative illégale mais suspend le délai de six semaines dans lequel 
les autorités doivent agir pour procéder effectivement au refoulement une fois la 
décision de transfert exécutoire, conformément à l’interprétation qui doit être faite 
de l’art. 28 ch. 3 par. 3 du Règlement Dublin III. 
16. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de confirmer l'ordre de mise en détention 
administrative litigieux. 
17. Conformément à l'art. 9 al. 6 LaLEtr, le présent jugement sera communiqué à 
M. A______, à son avocate et au commissaire de police. En vertu des art. 89 al. 2 
et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), 
il sera en outre communiqué au secrétariat d'État aux migrations. 
 
 


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PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
DE PREMIÈRE INSTANCE 
1. 
confirme l’ordre de mise en détention administrative émis par le commissaire de 
police le 27 février 2023 à l’encontre de Monsieur A______ pour une durée de six 
semaines, à compter de l’entrée en force de la décision du SEM du 27 décembre 
2022 ; 
2. 
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 10 al. 1 LaLEtr et 65 LPA, le présent 
jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 
1211 Genève 1) dans les dix jours à compter de sa notification. L'acte de recours 
doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du 
jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du 
présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant. 
 
Au nom du Tribunal : 
La présidente 
Sophie CORNIOLEY BERGER 
 
Copie conforme de ce jugement est communiquée à Monsieur A______, à son avocate, 
au commissaire de police et au secrétariat d'État aux migrations. 
Genève, le 10 mars 2023 
 
La greffière