ge_gerichte · ATAS/557/2004 · 2004-07-13 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1621/2003 ATAS/557/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 13 juillet 2004
1° Chambre

En la cause
R , domiciliée chez et représentée par son père recourante
Monsieur R , comparant par Maître Claude BRECHBUHL en l’étude duquel
il élit domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE INVALIDITE, intimé

domicilié rue de Lyon 97 à Genève

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Juliana BALDE et Isabelle DUBOIS, Juges

- 2/10-

EN FAIT

L’enfant R est née prématurée le septembre 1995. Elle a été mise au
bénéfice de mesures médicales du 12 septembre 1995 jusqu’à la reprise d’un
poids de 3000 gr, pour le traitement de l’infirmité congénitale OIC 494, puis de
séances de physiothérapie du 28 février 1996 au 30 septembre 1997, pour le
traitement de l’infirmité congénitale OIC 395.

Le 24 octobre 2001, ses parents ont déposé une demande de prestations AI visant
à la prise en charge de séances d’ergothérapie.

Dans un rapport du 1” décembre 2001, la Doctoresse A , Spécialiste
FMH en pédiatrie, médecin traitant, a posé les diagnostics suivants : troubles de la
motricité fine et dyspraxie, troubles de la coordination, troubles de l’attention
chez une ancienne prématurée. Elle préconise un suivi médical et des séances
d’ergothérapie. Le traitement d’ergothérapie a débuté le 26 octobre 2001 et se
déroule à raison d’une fois par semaine.

Madame B , ergothérapeute, la décrit comme une enfant hyperactive
qui se disperse rapidement et passe d’une activité à l’autre rapidement sans
l’investir et affirme que le traitement paraît «tout à fait indiqué » (cf. courrier

adressé à la Doctoresse A le 14 mars 2002).
Par courrier du 20 mars 2002, la Doctoresse A a confirmé à
l’attention de l’OCAI que les troubles dont souffre R étaient à mettre

en rapport avec les troubles cérébraux dus à sa prématurité. Le médecin précise, le
30 mai 2002, que les conditions du chiffre 390 OIC n’ont pas été posées à la fin
de l’échéance du chiffre 395 OIC. Elle déclare encore le 9 janvier 2003, que
R remplit les conditions du chiffre 404 OIC, ses troubles étant dus à
sa prématurité. Ils se manifestent par une hyperactivité, des difficultés d’attention
soutenue, des troubles de la motricité fine et globale, des difficultés de
manipulation et des signes neurologiques minimes avec troubles de la
coordination et troubles sensoriels de type stéréognosie, graphesthésie.

La Doctoresse A a encore rempli le 5 février 2003 un formulaire
permettant de déterminer le droit aux prestations en relation avec un syndrome
d’hyperactivité (chiffre 404 OIC). Elle a ainsi répondu que l’enfant présentait ou
avait présenté des troubles de la perception, des troubles de la concentration, de la

A/1621/2003

- 3/10-

faculté d’attention, qu’elle n’avait en revanche pas constaté de troubles du
comportement dans le sens d’une atteinte pathologique de l’affectivité ou du
contact, ni de troubles des pulsions, ni un abandonisme de la petite enfance, ni une
maladie grave du cerveau. Elle relevait par ailleurs une intelligence normale.

Par décision du 12 mars 2003, l'Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après
l'OCAD) à rejeté la demande, au motif que « les récents renseignements médicaux
en notre possession ne nous permettent pas d’admettre que les troubles présentés
par votre fille correspondent aux graves troubles décrits sous le chiffre 390 OIC.
De plus, les conditions de l’infirmité congénitale N° 404 (troubles cérébraux)
diagnostiquée par la Doctoresse A ne sont pas remplies, en particulier
en ce qui concerne les troubles du comportement et les troubles des pulsions ».

Monsieur R et son épouse, représentés par Maître Claude
BRECHBUHL, ont formé opposition. Ils considèrent que l’hyperactivité et les
troubles de la concentration dont souffre l’enfant entrent parfaitement dans la
définition du chiffre 404 OIC.

Sur demande de l’OCAI, la Doctoresse A remplit à nouveau le 11
juin 2003 le même type de formulaire, y répond de la même façon et ajoute que
les symptômes sont présents simultanément.

Invité à se déterminer, le Docteur C , médecin conseil de l’OCAI,
constate que «les tests effectués récemment montrent comme principaux
problèmes des difficultés d’attention et de concentration. De plus la Doctoresse
A indique très clairement qu’il n’y a ni troubles des pulsions, ni
troubles du comportement. Dès lors les critères pour reconnaître une OIC 404 ne
sont pas remplis ». Le Docteur C conclut dès lors au refus de la
prestation (cf. note du 17 juin 2003).

Par décision sur opposition du 27 juin 2003, l’'OCAI a confirmé sa décision de
rejet, considérant que l’enfant ne présente actuellement pas de troubles du
comportement dans le sens d’une atteinte pathologique de l’affectivité ou du
contact ni de troubles des pulsions. L’'OCAI a ainsi constaté que les conditions du
N° 404 OIC et partant de l’art. 13 LAI n’étaient pas remplies.

Les parents de l’enfant ont interjeté recours le 1” septembre 2003 contre ladite
décision sur opposition. Ils affirment que les conditions du chiffre 404 OIC sont
réunies, rappellent que R a fait de très nets progrès dès qu’elle a été
prise en charge par un ergothérapeute, considèrent que la circulaire de l’'OFAS
appliquée par l’OCAT est trop contraignante en ce qui concerne le chiffre 404 OIC

A/1621/2003

- 4/10-

et considèrent que quoiqu'il en soit, R a droit aux mesures médicales
nécessaires.

9. Dans son préavis du 29 septembre 2003, l'OCAI conclut au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée.

EN DROIT

1. a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r
LOT).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA)
a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait
été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le Tribunal de céans, aux
motifs suivants :

- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un
jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs.
L'autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le
dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question
litigieuse (ATF 96 I 295; Knapp, Précis de droit administratif, 4°"
édition, 1991, p. 248 ss; Habscheïd, droit judiciaire privé suisse, 1981
p.313etss.).

-_ l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens
que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît
en l’espèce douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un
recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du
Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS,
contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction.

A/1621/2003

- 5/10-

- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert,
Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient
au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec
retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation
bouleverseraient tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est
manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du
TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1°
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants,
ont été régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst
GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art.
57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-,
entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à
regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit,
contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de
recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale
que le législateur genevois a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : (Un tribunal
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les
cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition
sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le
texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux
statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal »

A/1621/2003

- 6/10-

comme signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce
tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire
que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres
juridictions. Aïnsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le
terme « un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur
composition particulière (composition paritaire, experts.….). Selon le Mémorial du
Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

Dès le 1” janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales,
jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative
spéciale, le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels.
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

A/1621/2003

- 7/10-

L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans
assesseur à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

Le recours, interjeté en temps utile, est recevable (articles 56 et 60 LPGA, 84
LAVS et 69 LAT).

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1° janvier 2003 entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS-AT. Elle est
applicable au cas d’espèce, la décision litigieuse datant du 12 mars 2003.

Aux termes de l’art. 13 al. 1 LAI, les assurés ont droit aux mesures médicales
nécessaires au traitement des infirmités congénitales (art. 3 al. 2 LPGA) jusqu’à
l’âge de 20 ans révolus. Les infirmités congénitales sont énumérées dans une liste
figurant en annexe de l’ordonnance concernant les infirmités congénitales du 9
décembre 1985 (OIC). Sont réputées infirmités congénitales les infirmités
présentes à la naissance accomplie de l’enfant. La simple prédisposition à une
maladie n’est pas réputée infirmité congénitale. Le moment où une infirmité
congénitale est reconnue comme telle n’est pas déterminant (art. 1 OIC).

L’art. 2 OIC précise que sont réputés mesures médicales nécessaires au traitement
d’une infirmité congénitale tous les actes dont la science médicale a reconnu
qu’ils sont indiqués et qu’ils tendent au but thérapeutique visé d’une manière
simple et adéquate.

Il n’est pas contesté que les conditions du chiffre 390 OIC ne sont ici pas
réalisées. Il y a en revanche lieu de déterminer si ou non le chiffre 404 OIC est
applicable.

Le chiffre 404 OIC vise les troubles cérébraux congénitaux ayant pour
conséquence prépondérante des symptômes psychiques et cognitifs chez les sujets
d'intelligence normale, lorsqu'ils ont été diagnostiqués et traités comme tels avant
l’accomplissement de la neuvième année (syndrome psycho-organique, psycho-
syndrome dû à une lésion diffuse ou localisée du cerveau et syndrome psycho-
organique congénital infantile).

Selon la pratique administrative, les conditions du chiffre 404 OIC peuvent être
considérées comme étant remplies si l’on constate au moins des troubles du

A/1621/2003

- 8/10-

comportement, des pulsions, des troubles de la compréhension et de la perception,
de la concentration ainsi que de la mémoire. Ces symptômes doivent être prouvés
cumulativement, mais ne doivent pas nécessairement apparaître simultanément ;
ils peuvent aussi se présenter successivement. Si seuls certains des symptômes
sont constatés médicalement avant l’âge de neuf ans, les conditions du chiffre 404
OIC ne sont pas remplies.

Se référant à sa jurisprudence constante, le Tribunal fédéral des assurances (TFA)
a confirmé d’une part la légalité du chiffre 404 OIC dans sa teneur en vigueur à
partir du 1* janvier 1996 et pour l’essentiel identique à la teneur actuelle, et
d’autre part la conformité à l’ordonnance des directives administratives en vigueur
depuis le 1” janvier 1996 qui n’ont pour l’essentiel pas subi de modification. La
réglementation contenue dans l’ordonnance part de l’hypothèse médicalement
vérifiée que l’infirmité congénitale aurait été diagnostiquée et traitée avant l’âge
de neuf ans révolus si elle était de nature congénitale (RCC 1979 p. 429 ; RCC
1984 p. 35 ; VSI 1997 p. 126).

Le diagnostic et le début du traitement en temps voulu sont des conditions du droit
aux prestations correspondantes de l’AI. L’absence de diagnostic et de traitement
avant l’accomplissement de la neuvième année crée la présomption légale
irréfragable qu’il ne s’agit pas d’un syndrome psycho-organique congénital (VSI
1997 p. 134). Il ne saurait être concédé qu’un diagnostic possible en temps voulu
soit admissible après coup d’un point de vue objectif et il s’agit de ne pas
interpréter la nécessité du traitement en raison d’un diagnostic posé a posteriori
comme répondant à un besoin de traitement. Toutefois, il n’est pas exclu qu’il soit
possible d’établir par des examens complémentaires intervenant après
l’accomplissement de la neuvième année que, selon le degré de preuve de la
vraisemblance prépondérante, la symptomatique complète de l’infirmité
congénitale du chiffre 404 OIC Annexe existait déjà au moment de la neuvième
année révolue (VSI 1997 p. 133). Ensuite, il ne convient pas d’admettre déjà un
traitement au sens de l’ordonnance lors de la constatation d’un besoin de
traitement car, dans cette hypothèse, la notion juridique du traitement pourrait
perdre la détermination requise et le chiffre 404 OIC Annexe ne pourrait
pratiquement plus remplir la fonction de délimitation qui lui est attribuée (VSI
1997 p. 136).

Il est ainsi confirmé que les symptômes doivent se manifester cumulativement ;
qu’ils ne doivent toutefois pas apparaître simultanément. Il suffit par conséquent
que les troubles symptomatiques du SPO - syndrome psycho-organique - (chiffre
404 OIC) qui se dégagent de tous les éléments fournis par l’anamnèse puissent

A/1621/2003

- 9/10-

être constatés avant l’âge de neuf ans révolus, étant entendu que ces symptômes
ne doivent pas nécessairement se manifester simultanément ni perdurer au
moment où les prestations sont effectivement allouées. A défaut d’un diagnostic et
d’un traitement de l’infirmité avant l’âge de neuf ans révolus, le droit à des
mesures médicales doit dès lors être nié.

En l’espèce, l’'OCAIT a considéré que les conditions du N° 404 OIC n'étaient pas
réunies.

L’enfant accomplira sa neuvième année le 12 septembre 2004. Le diagnostic du
N° 404 OIC a été posé formellement le 9 janvier 2003, mais le traitement
d’ergothérapie a été préconisé par la Doctoresse A selon un rapport
du 1° décembre 2001 et a débuté le 26 octobre 2001 déjà. La condition relative à
l’âge de neuf ans est quoi qu’il en soit réalisée.

Reste à examiner si la symptomatologie complète de cette infirmité congénitale
est ici réalisée.

Les conditions du chiffre 404 OIC peuvent être considérées comme réunies si,
avant l’âge de neuf ans, on constate au moins les troubles suivants :
- troubles du comportement dans le sens d’une atteinte pathologique
de l’affectivité ou du contact
-_ troubles des pulsions
- troubles de la perception (troubles perceptifs et cognitifs)
-_ troubles de la concentration et
-_ troubles de la faculté d’attention

(circulaire concernant les mesures médicales de réadaptation de l’assurance-

invalidité N° 404.5).

Force est de constater que la Doctoresse A exclut expressément
l’existence de troubles du comportement et de troubles des pulsions.

Selon les parents de l’enfant, ces troubles «resurgiront de façon absolument
certaine dans les prochaines années si rien n’est entrepris pour les prévenir ».

C’est le lieu de rappeler ici que les symptômes doivent tous être survenus avant
l’âge de neuf ans pour que le chiffre 404 OIC soit reconnu.

Dès lors, quand bien même le traitement d’ergothérapie est à l’évidence bénéfique
à l’enfant, il ne saurait être mis à la charge de l’assurance-invalidité.

A/1621/2003

- 10/10-

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

conformément à la disposition transitoire de l’article 162 LOJ

A la forme :

1.

Reçoit le recours.

Au fond :

2.

Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire

ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus. le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

A/1621/2003