ge_gerichte · ATA/586/1999 · 1999-10-05 · fr


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A/650/1999-ASAN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 5 octobre 1999 
 
 
 
dans la cause 
 
 
V. AG 
représentée par Me Olivier Carrard, avocat 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
HOSPICE GÉNÉRAL 
 


 
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_____________ 
 
A/650/1999-ASAN 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
L'Hospice général a reçu du Conseil d'Etat le 
mandat d'organiser l'hébergement en deuxième accueil des 
requérants 
d'asile 
et 
des 
personnes 
admises 
provisoirement en Suisse. 
 
 
 
Devant pallier d'urgence le manque de structures 
d'accueil, l'Hospice général a contacté le 14 avril 1999 
56 entreprises nationales et étrangères par un appel 
d'offres en vue de la fourniture de structures modulables 
destinées au logement de personnes célibataires sur 
quatre sites : 1) 84 places individuelles et surfaces 
communes chemin R.. 2) 50 places individuelles et 
surfaces 
communes 
au 
Ch. 
de 
F.. 
3) 
160 
places 
individuelles et surfaces communes à la G. des E.-V.. 4) 
240 places individuelles avec surfaces communes, dans des 
lieux encore non définis. Soit au total 534 places 
individuelles. 
 
 
 
Les entreprises concernées devaient proposer une 
offre portant sur l'achat, la location pour trois ou cinq 
ans et pour le leasing. 
 
 
 
Un 
délai 
au 
7 
mai 
1999 
était 
imparti 
aux 
soumissionnaires. 
 
2. 
Douze entreprises ont fait parvenir une offre à 
l'Hospice général. Seules trois offres contenaient une 
proposition de location. 
 
3. 
La société V. AG (ci-après : V.), dont le siège 
est en Argovie a adressé le 6 mai 1999 à l'Hospice 
général un descriptif de ses activités et une offre 
d'achat et de leasing. En cas d'achat, le prix total 
s'élevait à CHF 5'232'593.--. En cas de leasing, le coût 
s'élevait à CHF 163'019,25 par mois, pour une durée de 36 
mois, et de CHF 101'605,10 par mois en cas de leasing sur 
cinq ans. Selon un document annexé à l'offre, le leasing 
était assuré par la Banque X. à Lausanne. 
 
4. 
Le 10 mai 1999, le Conseil d'Etat a informé 
l'Hospice général qu'il avait décidé de ne prendre en 
compte que des contrats de location pour les pavillons 
modulaires. 
 
 
 
5. 
Par fax du 12 mai 1999, l'Hospice général a invité 


 
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quelques-unes des entreprises ayant répondu à son appel, 
notamment V. et I. & Cie S.A. (ci-après : I.), de lui 
faire une offre de leasing avec reprise des biens au bout 
de cinq ans aux frais de l'entreprise, et une offre de 
location de trois à cinq ans. 
 
 
 
Un délai était fixé au 14 mai 1999. 
 
 
 
Selon 
l'Hospice général, 
V. 
n'a 
jamais 
fait 
parvenir une offre de location. 
 
 
 
V. soutient au contraire avoir fait parvenir une 
offre par fax du 17 mai 1999, après entente téléphonique 
au sujet du délai de réponse. 
 
6. 
Par lettre du 11 juin 1999, l'Hospice général a 
informé V. que son offre n'avait pas été retenue et que 
le choix s'était porté sur une autre entreprise. 
 
7. 
Par acte du 1er juillet 1999, V. a recouru auprès 
du Tribunal administratif. Le pli contenant la décision 
attaquée lui était parvenu le lundi 21 juin 1999 comme 
l'attestait le timbre humide de réception figurant sur la 
lettre. Le recours était ainsi interjeté dans le délai de 
10 jours. 
 
 
 
Sur le fond, la procédure d'adjudication avait été 
irrégulière. Les bâtiments préfabriqués dont il était 
question étant des biens mobiliers, leur coût dépassait 
le seuil prévu en matière de fournitures et de services 
fixé 
à 
CHF 
403'000.-- 
à 
l'article 
7 
de 
l'Accord 
intercantonal sur les marchés publics (AIMP - L 6 05). 
 
 
 
La recourante a sollicité préalablement l'octroi 
de l'effet suspensif. V. a en outre pris les conclusions 
alternatives suivantes : si le contrat n'avait pas été 
conclu, la décision de l'Hospice général devait être 
annulée et la cause lui être renvoyée afin qu'elle 
reprenne la procédure d'adjudication conformément à la 
loi. Si le contrat était déjà conclu, le tribunal de 
céans était invité à constater le caractère illicite de 
la décision entreprise et il devait condamner l'Hospice 
général à réparer le dommage subi, lequel s'élevait à 
CHF 26'390.-- avec intérêts à 5 % dès le 11 juin 1999. 
 
8. 
Au cours de l'instruction portant sur la demande 
d'effet suspensif, l'Hospice général a produit une lettre 
du 2 juin 1999 adressée à I. et dans laquelle elle lui 
confirmait son accord de principe pour la fourniture et 


 
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la pose d'éléments préfabriqués dans les trois premiers 
sites (R., F. et G. des E.-V.), ajoutant qu'il était 
probable qu'un site supplémentaire lui serait adjugé 
ultérieurement. 
 
 
 
Elle a produit en outre les trois contrats de bail 
à loyer, relatifs aux trois sites en question, conclus 
pour une durée de cinq ans et signés le 18 juin 1999. 
 
 
 
Pour les trois sites, le loyer annuel était 
respectivement de CHF 283'260.--, de CHF 188'112.-- et de 
CHF 493'188.--. 
 
 
 
Le coût total pour ces trois sites revenait ainsi, 
pour cinq ans, à CHF 4'822'800.--. 
9. 
Invitée à retirer sa demande d'octroi d'effet 
suspensif, puisque les contrats avaient déjà été signés, 
V. a informé le tribunal qu'elle renonçait à la demande 
d'effet 
suspensif 
pour 
l'installation 
d'éléments 
préfabriqués prévus sur les trois sites R., F. et E.-V.. 
En revanche, compte tenu du fait qu'aucun contrat n'avait 
été signé pour le dernier des quatre sites prévus, V. 
persistait dans sa demande d'effet suspensif. 
 
10. 
L'Hospice général s'est opposé à cette demande. 
Les conditions permettant à l'autorité d'accorder l'effet 
suspensif, au sens de l'article 17 alinéa 2 AIMP, 
n'étaient pas remplies : le recours n'apparaissait pas 
suffisamment fondé, en particulier parce que V. n'avait 
jamais fourni une offre de location. Ensuite, l'intérêt 
public était prépondérant et s'opposait à une telle 
demande. L'Hospice général devait en effet mettre sur 
pied de toute urgence des structures d'accueil pour les 
requérants 
d'asile, 
dont 
les 
arrivées 
avaient 
été 
massives en raison de la situation régnant dans les 
Balkans. 
 
 
 
A supposer que l'effet suspensif soit accordé, 
l'Hospice général a conclu à ce que V. soit astreinte à 
lui fournir des sûretés, au sens de l'article 17 alinéa 3 
AIMP. 
 
11. 
Au cours de la procédure sont apparus les éléments 
suivants : 
 
 
- 
V. a produit dans son chargé copie d'un fax daté 
du 17 mai 1999, à l'entête de sa raison sociale, 
qu'elle aurait envoyé à l'Hospice général. En 
réalité, l'Hospice général n'a jamais reçu ce fax, 


 
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mais un autre, à la même date et avec un libellé 
semblable, émanant d'une autre entreprise, la 
société W. E. AG. Il semblerait ainsi que la 
recourante 
a 
substitué 
le 
fax 
effectivement 
adressé à l'Hospice général le 17 mai 1999 à 
l'entête de W. E. AG à un autre fax, à l'entête de 
V., qu'elle a produit sous pièce no 5 de son 
chargé 
du 
1er juillet 
1999, 
les 
signatures 
manuscrites paraissant de la même personne. 
 
 
- 
V. a soutenu, chiffres à l'appui, que son offre 
était plus avantageuse que celle d'I.. Le coût 
d'un emplacement par mois revenait à CHF 207.--, 
tandis que il s'élevait à CHF 283.-- chez I.. 
 
 
- 
Lors d'une audience de comparution personnelle, le 
juge délégué a rendu la recourante attentive au 
fait que les éléments préfabriqués qui avaient 
fait l'objet de la soumission pourraient être 
considérés comme des marchés de construction, au 
sens de l'article 6 alinéa 1 lettre a AIMP. Le 
seuil de CHF 10'070'000.-- ne serait donc pas 
atteint. Quant à l'Hospice général, il a déclaré 
que le quatrième site avait été défini. Il était 
divisé en deux : Le premier était prévu à M.-I. et 
portait sur 140 places. Le second serait situé à 
P. et concernait 100 places. Lors des pourparlers 
avec I., il avait toujours été question de la 
totalité des bâtiments préfabriqués. Il s'agissait 
d'un concept global. L'Hospice général estimait 
qu'il s'était engagé vis-à-vis d'I. pour le tout. 
Cette entreprise avait d'ailleurs calculé ses prix 
en fonction de l'ensemble. 
 
 
- 
L'Hospice général a affirmé n'avoir jamais reçu un 
fax daté du 17 mai 1999 à l'entête de V.. 
Lorsqu'il avait reçu celui de W. E. AG, il avait 
classé 
ce 
document, 
n'ayant 
fait 
aucun 
rapprochement avec V.. 
 
12. 
Dans une écriture du 22 septembre 1999, V. a 
persisté aussi bien dans sa demande d'effet suspensif que 
sur le fond. 
 
13. 
Le 
juge 
délégué 
s'est 
procuré 
auprès 
du 
Secrétariat d'état à l'économie, dépendant du département 
fédéral de l'économie, la liste des ouvrages considérés 
comme travaux de construction au sens du chiffre 51 de la 
classification centrale des produits (liste CPC) selon 


 
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l'appendice 1, annexe 5, de l'accord GATT, liste dont il 
est question à l'article 6 alinéa 1 lettre a AIMP. Reçu 
le 29 septembre 1999, ce document a été soumis aux 
parties. Il en sera fait état dans la partie en droit. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. a. 
L'accord intercantonal sur les marchés publics du 
25 novembre 1994 est entré en vigueur le 9 décembre 1997 
(AIMP - L 6 05). Le 12 juin 1997, le canton de Genève a 
adopté une loi autorisant le Conseil d'Etat a adhérer à 
l'accord intercantonal sur les marchés publics (LAIMP - L 
6 05.0). Cette loi est entrée en vigueur le 9 août 1997. 
Dans la mesure où le marché en cause entre dans le champ 
d'application de l'AIMP, l'accord a prévu une voie de 
droit auprès du Tribunal administratif, lequel statue de 
manière définitive (art. 15 al. 1 AIMP et art. 3 al. 1 
LAIMP). Le délai de recours de 10 jours est prévu à 
l'article 45 du règlement sur la passation des marchés 
publics en matière de construction du 19 novembre 1997 
(RPMP L 6 05.01). 
 
 
b. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable, de ce point de vue. 
 
 
c. 
Les 
décisions 
rendues 
dans 
le 
cadre 
de 
l'adjudication 
d'un 
marché 
non 
soumis 
à 
l'accord 
intercantonal ne sont pas sujettes à recours (art. 50 
AIMP). 
2. 
La notion de marché public désigne communément 
l'ensemble des contrats passés par les pouvoirs publics 
avec 
des 
soumissionnaires 
privés, 
portant 
sur 
l'acquisition de fournitures, de constructions ou de 
services, selon une définition donnée par le Tribunal 
fédéral (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212). Il convient 
d'examiner l'application du droit fédéral, concordataire 
et cantonal au présent litige. 
 
 
 
En vertu de l'article 7 AIMP, ce concordat ne 
s'applique, s'agissant des ouvrages, qu'aux marchés à 
adjuger, dits de "construction" dont la valeur atteint le 
seuil de CHF 10'070'000.-, sans la taxe sur la valeur 
ajoutée (ci-après : la TVA). Pour les fournitures et les 
services, la limite est de CHF 403.000.-. Selon la 
jurisprudence de la commission fédérale de recours en 
matière de marchés publics (RDAF 1999 37 consid. 1 
p. 39), lorsqu'un contrat est mixte, il convient de 


 
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rechercher si les fournitures ont un montant supérieur à 
celui des constructions. Dans le cas contraire, le marché 
est dit de "construction". Certes, la commission a statué 
en application de la loi fédérale sur les marchés publics 
du 16 décembre 1994 (LMP - RS 172.056.1), mais il n'y a 
pas lieu de s'écarter des critères qu'elle a posés, les 
notions 
étant 
identiques 
en 
droit 
concordataire 
et 
fédéral. 
 
3. a. 
L'article 6 AIMP définit les types de marchés. Le 
concordat 
distingue 
les 
marchés 
de 
construction, 
c'est-à-dire un contrat entre un adjudicateur et un 
soumissionnaire concernant la réalisation de travaux de 
construction de bâtiments ou de génie civil au sens du 
chiffre 51 de la Classification centrale des produits 
(liste CPC) selon l'appendice I annexe 5, de l'Accord 
GATT (art. 6 al. 1 let. a). Les marchés de fourniture 
concernent l'acquisition de biens mobiliers, notamment 
sous forme d'achat, de crédit-bail (leasing), de bail à 
loyer, de bail à ferme ou de location-vente (art. 6 al. 1 
let. b). Les marchés de service concernent la fourniture 
d'une prestation selon l'appendice I annexe 4 de l'Accord 
GATT. 
 
 
b. 
Par marchés de construction, il faut entendre 
l'assemblage et la construction d'ouvrages préfabriqués 
et la location et le crédit-bail portant sur des 
équipements de construction ou de démolition, travaux du 
personnel compris (annexe 2 de l'ordonnance sur les 
marchés publics - OMP - RS 172.056.11). 
 
 
 
Les 
structures 
modulables 
faisant 
l'objet 
de 
l'appel d'offre de l'Hospice général entrent donc dans la 
définition 
des 
marchés 
de 
construction, 
aussi 
bien 
s'agissant de leur assemblage que de la location. 
 
 
c. 
Cette 
assimilation 
des 
ouvrages 
préfabriqués 
ressort également du message à l'appui de l'AIMP, dont 
les grandes lignes sont identiques à celles de l'Accord 
GATT sur les marchés publics. Un marché de constructions 
au sens de l'article 6 alinéa 1 lettre a AIMP comprend la 
construction et le montage de bâtiments préfabriqués 
(Mémorial des séances du Grand Conseil 1995 p. 5584 et 
5592). 
 
 
d. 
Enfin, l'article 6 alinéa 1 lettre a AIMP se 
réfère explicitement à la liste CPC, dont il ressort que 
les marchés de construction comprennent l'installation 
d'ouvrages préfabriqués (ch. 5140). 


 
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4. 
En l'espèce, l'offre de V. s'élevait à un peu plus 
de CHF 5'000'000.-- pour des bâtiments à installer sur 
les quatre sites. L'offre de I. pour la location des 
bâtiments sur les trois premiers sites s'élèvent à près 
de CHF 4'823'000.-- pour quelque 300 places. Si l'on 
ajoute la location pour les 240 places restantes, dont le 
coût n'est pas connu, l'on parvient à un montant total 
égal ou légèrement supérieur à CHF 9'000'000.--. Celui-ci 
est inférieur au seuil de CHF 10'070'000.-- prévu à 
l'article 7. 
 
5. 
Il découle de ce qui précède que le tribunal de 
céans ne peut pas se saisir du litige, faute d'une 
disposition 
cantonale 
légale 
ou 
réglementaire 
lui 
attribuant cette compétence (ATA R.S. S.A. du 31 août 
1999). 
 
6. 
L'AIMP étant inapplicable vu la valeur du marché, 
le recours sera déclaré irrecevable. La demande d'effet 
suspensif devient sans objet. 
 
7. 
V. ayant produit dans son chargé, sous pièce no 5, 
un fax à l'entête de sa raison sociale, alors que tel n'a 
pas été le cas, puisque le fax en question l'a été à 
l'entête de W. E. AG, cet artifice constitue un procédé 
téméraire qui justifie le prononcé d'une amende pour 
téméraire plaideur, au sens de l'article 88 alinéa 1 de 
la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 (LPA - E 5 10), dont le montant sera fixé à 
CHF 1'000.--. 
 
 
 
En outre, la production de la pièce no 5 du chargé 
de la recourante pourrait être constitutive d'un faux 
dans les titres. Pour cette raison, le tribunal de céans 
communiquera 
la 
présente 
procédure 
à 
Monsieur 
le 
Procureur Général, en application de l'article 11 du Code 
de procédure pénale du 29 septembre 1977 (CPP - E 4 20). 
 
 
 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.-- 
sera mis à la charge de la recourante. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif : 
 
 
 
 
 
 
 
déclare 
irrecevable 
le 
recours 
interjeté le 1er juillet 1999 par V. AG contre la 
décision de l'Hospice général du 11 juin 1999; 


 
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met à la charge de la recourante 
un émolument de CHF 1'500.--, comprenant les dépens 
d'instance, d'un montant de CHF 80.--; 
 
 
 
 
inflige à la recourante une amende 
pour téméraire plaideur de CHF 1'000.--; 
 
 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
Me Olivier Carrard, avocat de la recourante, à l'Hospice 
général, ainsi qu'à Monsieur le Procureur général de la 
République et Canton de Genève, en son Parquet. 
 
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, 
Mmes Bonnefemme-Hurni et Bovy, M. Paychère, 
juges. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste : 
le président : 
 
 
 V. Montani 
D. Schucani 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci