ge_gerichte · ACJC/1538/2017 · 2017-11-27 · fr


Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 01.12.2017. 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/12662/2017 
ACJC/1538/2017 
ARRÊT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre civile 
DU LUNDI 27 NOVEMBRE 2017 
 
Entre 
Madame A______, domiciliée ______, appelante d'une ordonnance rendue par la 
17ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 31 août 2017, 
comparant par Me Christian van Gessel, avocat, rue du Mont-de-Sion 8, 1206 Genève, 
en l'étude duquel elle fait élection de domicile, 
et 
B______, Monsieur C______, _______, intimée, comparant en personne. 
 


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C/12662/2017 
EN FAIT 
A. 
Par ordonnance OTPI/448/2017 du 31 août 2017, reçue par les parties le 
1er septembre 2017, le Tribunal de première instance a rejeté la requête de 
mesures provisionnelles formées par A______ le 26 mai 2017 tendant à ce que la 
B______ soit condamnée à mettre à sa disposition le pavillon n° 1______ situé 
sur la D______ du E______ et à lui en remettre les clés jusqu'à droit jugé au fond 
(ch. 1 du dispositif), réservé la décision finale du Tribunal quant au sort des frais 
judiciaires (ch. 2) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3). 
B. 
a. Le 11 septembre 2017, A______ a formé appel de cette ordonnance, concluant 
à son annulation et à ce que la Cour ordonne à la B______ de mettre à sa 
disposition le pavillon précité et de lui en remettre les clés avec effet immédiat 
jusqu'à droit jugé, avec suite de frais et dépens. 
b. Le 26 octobre 2017, la B______ a conclu au rejet de l'appel. 
c. Le parties ont été informées le 13 novembre 2017 de ce que la cause était 
gardée à juger, A______ ayant renoncé à répliquer. 
C. 
Les faits pertinents suivants résultent du dossier. 
 
a. Depuis 1992, A______ exploitait, de manière saisonnière, un stand de glaces à 
l'enseigne "F______" sur le E______. 
 
b. Par arrêt du 20 mars 2012, la Chambre administrative de la Cour de justice a 
jugé que la B______ devait attribuer un pavillon glacier à A______ aux mêmes 
conditions que les exploitants dont la candidature avait été admise lors de la 
soumission de juillet 2009. 
 
La soumission précitée prévoit que les dossiers de candidature doivent 
impérativement comporter un certificat de capacité. 
 
c. Le 22 décembre 2014, la B______ a informé A______ que, compte tenu de 
l'arrêt susmentionné, un pavillon glacier sur le pourtour de la G______ devait lui 
être attribué pour la prochaine période d'exploitation, débutant le 1er mars 2015. 
 
d. le 18 juin 2015, la B______, en tant que bailleresse, et A______, en tant que 
locataire, ont conclu un contrat de bail à loyer portant sur une chose mobilière, à 
savoir un pavillon glacier amovible, destiné à l'exploitation d'un commerce de 
glaces/boissons/petite restauration. 
 
Le pavillon était loué du 1er mars au 31 octobre des années 2015 à 2018 et la 
location prendrait fin irrévocablement le 31 octobre 2018, sans que l'une ou l'autre 
des parties ne doive le résilier. 


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Le loyer était de 23'864 fr. par saison. 
 
L'art. 7 let. a de ce contrat prévoit que la locataire a l'obligation de "disposer des 
autorisations administratives nécessaires à l'exploitation du commerce auquel était 
destiné le pavillon (certificat de capacité, autorisation d'exploiter délivrée par le 
Service du commerce incluant, cas échéant, l'autorisation de débiter de l'alcool, 
etc.)". 
 
La locataire avait l'obligation d'exploiter personnellement le commerce, si 
nécessaire avec son personnel (art. 7 let. c). 
 
La violation de l'une ou l'autre des obligations de la locataire pouvait justifier la 
résiliation anticipée du bail, si la locataire persistait à ne pas s'y conformer malgré 
un avertissement écrit. 
 
Le contrat prévoyait qu'il était régi par les art. 253 ss CO. La locataire était rendue 
attentive au fait que les dispositions relatives aux locaux commerciaux ne 
s'appliquaient pas, en raison du fait que le bail portait sur une construction 
mobilière amovible. 
 
Les art. 271 à 273 CO (protection contre les résiliations) et 274 à 274g aCO 
(autorité et procédure) n'étaient pas applicables. 
 
Le cahier des charges émis dans le cadre de la procédure d'attribution du bail 
faisait partie intégrante du contrat. Ledit cahier des charges prévoyait notamment 
que les candidats à la location devaient fournir une copie de leur certificat 
cantonal de capacité de cafetier, restaurateur et hôtelier. 
 
e. A______ a débuté l'exploitation du pavillon en juin 2015, étant précisé qu'elle 
l'a fait sans l'autorisation de la B______, en changeant les serrures. 
f. Entre juin 2015 et février 2016, la B______ a rappelé à plusieurs reprises à 
A______ son obligation de lui remettre une copie de son certificat de capacité de 
cafetier restaurateur. 
 
g. A______ a échoué aux examens de cafetier restaurateur de la fin de l'année 
2015. 
h. Le 26 février 2016, A______ a fait savoir à la B______ qu'elle prévoyait de se 
représenter à la prochaine session d'examen du certificat de capacité et avait dans 
l'intervalle, engagé une personne titulaire dudit certificat. 
i. Le 2 mars 2016 la B______ lui a répondu qu'elle devait personnellement, en sa 
qualité de locataire, être titulaire du certificat de capacité; l'engagement d'un tiers 
titulaire n'était pas suffisant. 


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Faisant suite à un entretien téléphonique subséquent, elle a ajouté par courrier du 
10 mars 2016, qu'elle lui proposait de régulariser sa situation, à condition qu'elle 
obtienne le certificat en 2016. 
j. Le 27 mai 2016, A______ a répondu qu'elle était consciente qu'elle devait être 
titulaire du diplôme attestant de son aptitude à exploiter un établissement soumis à 
la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement 
(ci-après : LRDBHD – RS GE 1 2 22). 
Elle proposait de renoncer au contrat de bail si elle ne réussissait pas l'examen du 
diplôme susmentionné lors de la prochaine session de novembre 2016. 
k. Parallèlement à ces discussions, A______ a assigné la B______ en paiement et 
une audience de conciliation a eu lieu le 5 juillet 2017. 
l. Le 22 juillet 2016, la B______ a résilié le bail du 18 juin 2015 au motif que 
A______ n'était pas titulaire du certificat de capacité. Elle ajoutait qu'elle lui avait 
concédé à titre dérogatoire et exceptionnel le droit d'exploiter le pavillon du 
1er mars au 31 octobre 2015. Depuis lors, elle avait non seulement échoué aux 
examens de la fin 2015, mais également renoncé à se présenter à la session de mai 
2016. 
Si la nécessité impérative d'être titulaire du certificat de capacité figurait 
auparavant dans le cahier des charges et était reportée dans les obligations 
contractuelles, elle découlait depuis le 1er janvier 2016 des articles 5 et 
9 LRDBHD. La B______ n'avait dès lors plus de marge d'appréciation à cet 
égard. 
m. A______ a pris possession du pavillon par la force en juillet 2016, en dépit de 
la résiliation qui lui avait été signifiée. 
n. Une nouvelle résiliation du bail a été signifiée à l'intéressée le 3 novembre 
2016, accompagnée du formulaire officiel agréé par l'Etat de Genève. 
o. La B______ a repris possession du pavillon en novembre 2016. 
p. Par acte déposé en conciliation le 5 décembre 2016 au Tribunal de première 
instance, A______ a conclu principalement à ce que le Tribunal constate que la 
résiliation du 22 juillet 2016 était nulle et annule la résiliation du 3 novembre 
2016. 
Subsidiairement, elle a conclu à l'octroi d'une première prolongation de bail 
jusqu'à la fin de la saison 2018. 


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q. Suite à l'échec de la tentative de conciliation du 13 mars 2017, A______ a 
introduit la demande précitée le 26 mai 2017 et a en outre requis des mesures 
provisionnelles, prenant les mêmes conclusions que celles figurant dans son appel. 
r. Le 3 juillet 2017, la B______ a conclu au déboutement de A______ de ses 
conclusions sur mesures provisionnelles. 
s. La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience du Tribunal du 11 juillet 
2017, lors de laquelle les parties ont persisté dans leurs conclusions. 
D. 
Les arguments des parties devant la Cour seront traités ci-après en tant que de 
besoin. 
EN DROIT 
1. 
1.1 Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable contre les décisions de 
première instance sur mesures provisionnelles si la valeur litigieuse est de 
10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). 
 
Selon l'art. 91 al. 1 CPC, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions. 
Toutefois, lorsque l'action ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent 
déterminée, le Tribunal détermine la valeur litigieuse si les parties n'arrivent pas à 
s'entendre sur ce point ou si la valeur qu'elles avancent est manifestement erronée 
(art. 91 al. 2 CPC). 
 
En l'espèce, l'appelante fait valoir que le loyer du pavillon litigieux pour une 
saison est de 23'864 fr. de sorte que la valeur litigieuse de 10'000 fr. est atteinte, 
ce qui l'intimée ne conteste pas. Au vu de ce qui précède, la Cour retiendra que 
l'intérêt financier de l'appelante à l'admission de sa requête est vraisemblablement 
supérieur à 10'000 fr., si bien que la voie de l'appel est ouverte. 
 
1.2 Interjeté dans les délai et forme utiles (art. 130, 131 et 314 al. 1 CPC), l'appel 
est recevable. 
 
1.3 L'instance d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir 
d'examen (art. 310 CPC). Les mesures provisionnelles étant soumises à la 
procédure sommaire (art. 248 lit. d CPC), avec administration restreinte des 
moyens de preuve, la cognition du juge est toutefois limitée à la simple 
vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (ATF 131 III 473 
consid. 2.3; ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 
5A_442/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et 5.1). 
2. 
La Cour de céans est compétente à raison de la matière pour connaître du litige, ce 
qui n'est contesté par aucune des parties. 


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En effet, selon la jurisprudence de la Cour de justice, un pavillon glacier comme 
celui litigieux en l'espèce est une construction mobilière amovible, et non une 
chose immobilière au sens de l'art. 89 al. 1 let. a LOJ, de sorte que la compétence 
de la juridiction des baux et loyers est exclue. 
3. 
Le Tribunal a considéré que tant le contrat de bail que la loi prévoyaient que la 
location du pavillon litigieux était soumise à la condition que l'appelante dispose 
du certificat de capacité de cafetier restaurateur, ce qui n'était pas le cas. Rien ne 
permettait de penser que la détention de ce certificat par un employé de 
l'appelante était suffisante. En outre, la mesure requise consistait en une exécution 
anticipée du jugement à venir, pour l'admission de laquelle il convenait de se 
montrer particulièrement exigeant. Il en résultait que l'appelante n'avait pas rendu 
ses prétentions vraisemblables. Elle n'avait pas non plus rendu vraisemblable 
l'existence d'une urgence à statuer puisqu'elle avait attendu le 26 mai 2017 pour 
former sa requête de mesures provisionnelles alors qu'elle avait été informée le 
22 juillet 2016 de la résiliation de son bail. 
 
L'appelante fait valoir que, lors d'un contrôle ayant eu lieu le 30 septembre 2016, 
aucune infraction à la loi sur la vente à l'emporter de boissons alcooliques 
(LVEBA – RS GE I 2 24) n'avait été constatée, ce qui, selon elle, réalisait la 
condition prévue par l'art. 7 let. a du contrat de bail. Elle n'avait pas l'obligation 
d'être titulaire du certificat de capacité. Elle n'avait admis le contraire en mai 2016 
que "pour pouvoir enfin obtenir de l'intimée" qu'elle la laisse "exploiter 
tranquillement son pavillon". En tout état de cause, la LRDBHD lui permettait de 
désigner un tiers, titulaire dudit certificat, comme exploitant. Or l'intimée avait 
refusé qu'elle le fasse. La mesure provisionnelle requise ne constituait pas une 
mesure d'exécution anticipée du jugement à venir. Même si tel était le cas, son 
intérêt à pouvoir gagner sa vie était supérieur aux intérêts de l'intimée. Elle n'avait 
pas requis de mesures provisionnelles au moment de la résiliation du bail de juillet 
2016 car les parties étaient en discussion à l'époque. Au demeurant, "elle avait 
réinvesti de force le pavillon qu'elle louait, si bien qu'elle n'avait pas besoin de 
demander sur mesures provisionnelles la jouissance de cet édicule, car elle l'avait 
déjà". La condition de l'urgence était par conséquent réalisée. 
3.1.1 Aux termes de l'art. 261 al. 1 CPC, le juge ordonne les mesures 
provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une 
prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et 
que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). 
En vertu de l'art. 262 let. a CPC, le juge peut ordonner toute mesure 
provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment une 
interdiction. 


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Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut se limiter à la 
vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se fondant sur les 
moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3; 
139 III 86 consid. 4.2). L'octroi de mesures provisionnelles suppose la 
vraisemblance du droit invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi 
que la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent 
menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d'un préjudice difficilement 
réparable, ce qui implique une urgence (Message du Conseil fédéral du 28 juin 
2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; 
BOHNET, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 3 ss ad art. 261 CPC). La 
preuve est (simplement) vraisemblable lorsque le juge, en se fondant sur des 
éléments objectifs, a l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans 
pour autant qu'il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler 
autrement (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 130 III 321 consid. 3.3 = JdT 2005 I 618). 
3.1.2 Selon l'art. 8 al. 1 de la LRDBHD, l'exploitation de toute entreprise vouée à 
la restauration, au débit de boissons et à l'hébergement est soumise à l'obtention 
préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département compétent. 
Cette autorisation est délivrée à condition, notamment, que l'exploitant soit 
titulaire du diplôme attestant de son aptitude à exploiter et gérer une entreprise 
soumise à la LRDBHD (art. 9 let. c LRDBHD). 
L'obtention du diplôme précité est subordonnée à la réussite d'examens, aux fins 
de vérifier que les candidats à l'exploitation possèdent les connaissances 
nécessaires (art. 16 al. 1 LRDBHD). 
Est considérée comme "exploitant" la personne physique responsable de 
l'entreprise, qui exerce effectivement et à titre personnel toutes les tâches relevant 
de la gestion de celle-ci (art. 3 let. n LRDBHD). L'exploitation de l'entreprise ne 
peut être assurée que par la personne qui est au bénéfice de l'autorisation y 
relative, étant précisé que l'exploitant doit gérer l'entreprise de façon effective, en 
assurant la direction en fait de celle-ci (art. 22 al. 1 et 2 LRDBHD). 
Tout propriétaire d'entreprise qui recourt à un prête-nom s'expose aux sanctions et 
mesures prévues par la présente loi (art. 23 al. 2 LRDBHD). 
3.1.3 L'attitude contradictoire d'une partie constitue un abus de droit. Lorsqu'une 
partie adopte une certaine position, elle ne peut pas ensuite soutenir la position 
contraire, car cela revient à tromper l'attente fondée qu'elle a créée chez sa partie 
adverse; si elle le fait, c'est un venire contra factum proprium, qui constitue un 
abus de droit. La prétention de cette partie ne mérite pas la protection du droit 
(arrêt du Tribunal fédéral 4A_590/2016 du 26 janvier 2017 consid. 2.1 et 2.2). 


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3.2 En l'espèce, c'est à juste titre que le Tribunal a retenu que l'exploitation du 
pavillon litigieux était soumise à la condition que l'appelante soit au bénéfice d'un 
certificat de capacité. 
En effet, cette obligation est prévue tant par l'art. 7 let. a du contrat de bail du 
18 juin 2015 que par les art. 8 et 9 LRDBHD. 
L'appelante n'allègue pas être au bénéfice de ce certificat de capacité. 
Ni le contrat, ni la loi précitée ne prévoient par ailleurs la possibilité pour la 
locataire du pavillon de se prévaloir du certificat de capacité détenu par l'un de ses 
employés ou de confier l'exploitation à celui-ci. 
L'art. 7 let. c du contrat de bail stipule au contraire que l'appelante a l'obligation 
d'exploiter personnellement le commerce concerné. 
Quant à la LRDBHD, elle précise que l'exploitant au bénéfice du certificat de 
capacité doit gérer l'entreprise de façon effective, en assurant la direction en fait 
de celle-ci, étant souligné que le recours à un prête-nom est passible de sanctions. 
L'appelante était d'ailleurs bien consciente du fait qu'elle devait être 
personnellement titulaire du certificat de capacité concerné puisqu'elle l'a 
expressément reconnu dans un courrier adressé à l'intimée en mai 2016, précisant 
qu'elle entendait se représenter aux examens après son premier échec. En 
contestant par la suite l'existence de cette obligation, après avoir fait croire à sa 
bailleresse qu'elle allait faire en sorte de s'y conformer, l'appelante adopte une 
attitude contraire à la bonne foi qui ne mérite aucune protection. 
Son explication selon laquelle elle n'a admis l'existence de cette obligation que 
pour pouvoir "obtenir d'exploiter tranquillement son pavillon" ne lui est d'aucun 
secours. 
Enfin, le fait que l'appelante n'ait pas enfreint les règles de la LVEBA ne la 
dispense évidemment pas de respecter celles de la LRDBHD. 
Il résulte de ce qui précède que l'appelante n'a pas rendu vraisemblable qu'elle 
remplit les conditions prévues par le contrat de bail du 18 juin 2015, ni les 
conditions légales pour être autorisée à exploiter un pavillon glacier, de sorte 
qu'elle n'a pas rendu vraisemblable l'existence de sa prétention au fond. 
C'est par conséquent à juste titre que le Tribunal a rejeté sa demande de mesures 
provisionnelles. 
C'est également à bon droit que le Tribunal a retenu que la condition de l'urgence 
n'était pas réalisée dans la mesure où l'appelante, qui savait depuis juillet 2016 que 


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l'intimée avait résilié son bail, n'a requis des mesures provisionnelles qu'en mai 
2017. 
L'appelante justifie son inaction par le fait qu'elle n'avait aucun besoin d'une 
autorisation judiciaire puisqu'elle avait investi de force le pavillon litigieux. Il ne 
s'agit pas là d'une raison valable et cet argument illustre le peu de cas que 
l'appelante fait du respect des règles légales. 
Il résulte de ce qui précède que l'ordonnance querellée doit être confirmée. 
4. 
L'appelante, qui succombe, sera condamnée aux frais (art. 106 al. 1 CPC). 
Les frais judiciaires seront fixés à 2'000 fr. (art. 26 RTFMC) et partiellement 
compensés avec l'avance de 1'000 fr. déjà versée, laquelle restera acquise à l'Etat 
de Genève (art. 111 al. 1 CPC). 
Il ne sera pas alloué de dépens à l'intimée qui n'en a pas sollicité. 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS, 
La Chambre civile : 
A la forme : 
Déclare recevable l'appel interjeté par A_____ contre l'ordonnance OTPI/448/2017 
rendue le 31 août 2017 par le Tribunal de première instance dans la cause 
C/12662/2017-17 SP. 
Au fond : 
Confirme cette ordonnance. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
Sur les frais : 
Arrête à 2'000 fr. les frais judiciaires d'appel, les compense partiellement avec l'avance 
versée, qui reste acquise à l'Etat de Genève, et les met à la charge de A______. 
Condamne A______ à verser 1'000 fr. à l'Etat de Genève au titre du solde des frais 
judiciaires d'appel. 
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens d'appel. 
Siégeant : 
Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, présidente; Monsieur Laurent 
RIEBEN, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière. 
 
La présidente : 
Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ 
 
La greffière : 
Céline FERREIRA 
 
Indication des voies de recours : 
 
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière 
civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 
à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît 
également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour 
interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le 
recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition 
complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours 
ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul 
mémoire. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 
 
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indéterminée.