ge_gerichte · ATAS/421/2005 · 2005-05-12 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

CANTON DE GENÈVE

A/2653/2004 ATAS/421/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 12 mai 2005

3°" chambre
En la cause

Monsieur M , comparant par Me Yves NIDEGGER en
l’Etude duquel il élit domicile

contre

OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOIL, rue de Montbrillant 40, case
postale 2293, 1211 Genève 2

Siégeant : Madame Karine STECK, Présidente,
Mesdames Juliana BALDE et Doris WANGELER, juges

recourant

intimé

- 2/9 -

EN FAIT

Monsieur M a travaillé depuis 1996 pour la mission permanente
d’Algérie. Le 30 juillet 2004, son employeur l’a licencié avec effet immédiat. Il lui
a été reproché d’avoir délibérément négligé d’entretenir la voiture officielle de
fonction de l’ambassadeur, ce qui a été considéré comme une faute professionnelle
grave. Selon la lettre de licenciement, cette négligence s’ajoutait à une « longue
série de fautes professionnelles particulièrement lourdes » qui auraient entravé et
perturbé le fonctionnement des services de la résidence du chef de la Mission
permanente d’Algérie. Il a été notamment reproché à l’employé d’avoir négligé de
tailler les haies et de s’occuper de pommiers dans le jardin de la résidence, ce qui
avait occasionné des centaines de francs de frais. Il a également été relevé qu’il
avait introduit des personnes étrangères dans la résidence sans l’autorisation de
l’ambassadeur.

Le 4 août 2004, l’assuré a déposé une demande d’indemnités auprès de l’Office
cantonal de l’emploi (ci-après OCE).

Par décision du 27 octobre 2004, l’'OCE a prononcé une suspension du droit à
l’indemnité de 45 jours, au motif que l’assuré avait donné à son employeur des
motifs de résiliation et qu’il était dès lors responsable de sa situation de chômage.

Le 29 novembre 2004, l’assuré a formé opposition à cette décision. Il a allégué que
la mission d’Algérie défrayait régulièrement la chronique, que « la manière quelque
peu médiévale » avec laquelle elle traitait les employés attachés au service de
l’ambassadeur était de notoriété publique et a produit à l’appui de ses dires des
coupures de presse. L’assuré a soutenu avoir été victime d’un licenciement abusif et
n’avoir commis aucune faute. Il a fait valoir que lorsque la caisse de chômage est
confrontée à deux versions des faits et que l’assuré fait valoir en justice des droits
que lui conteste l’ex-employeur, la caisse doit renoncer à prononcer la suspension
envisagée et intervenir dans la procédure en tant que partie subrogée. Il a produit la
copie du mémoire déposé par ses soins devant la juridiction des Prud’hommes et
conclu à ce que la caisse renonce à la suspension envisagée au profit d’une
subrogation dans la procédure prud’homale.

Dans son action en paiement déposée auprès du Tribunal des Prud’hommes par
l’assuré en date du 29 novembre 2004 contre l’Etat d'Algérie (pris au for de sa
mission permanente à Genève), l’assuré affirme avoir accompli son travail à
satisfaction. Il explique que son épouse, également employée de la mission, s’est vu
abruptement signifier son congé le 16 février 2004. Pour sa part, il a, par courrier
du 7 mai 2004, contesté son décompte de salaire du mois de mars 2004 - sur lequel
la mission d’Algérie avait retenu Fr. 700.--, protesté contre le fait que ce salaire
n’avait pas été adapté au coût de la vie dès le 20 février 2004 comme il aurait dû
l’être en application de son contrat et contre le fait qu’il s’acquittait seul de

A/2653/2004

- 3/9 -

l’intégralité des cotisations sociales. De son côté, son épouse, par courrier du
8 juin 2004, a interpellé la Mission en contestant son congé et en annonçant un
recours hiérarchique auprès du Ministère des affaires étrangères d’Alger. C’est dans
ce contexte que la Mission permanente a licencié l’assuré avec effet immédiat en
date du 30 juillet 2004. Devant le Tribunal des Prud’hommes, l’assuré a conclu à la
condamnation de l’Etat d’Algérie au paiement de la somme de Fr. 47415.

Par courrier du 9 décembre 2004, l’OCE, constatant que le sort de l’opposition
dépendait de la procédure intentée le 29 novembre 2004 par-devant le Tribunal des
Prud'hommes, a informé l’assuré qu’il suspendait la procédure jusqu’à droit jugé.

Par courrier du 17 décembre 2004, l’assuré a contesté auprès de l’OCE cette
décision de suspension de la procédure. Il a fait valoir que son ancien employeur
étant un Etat étranger, la procédure auprès des Prud’hommes prendrait certainement
des longueurs tout à fait inhabituelles et que l’audience d’introduction avait
d’ailleurs été fixée au 23 juin 2005 seulement. Par ailleurs, il a invoqué une
violation du principe de l’égalité de traitement, alléguant qu’en général, dans une
telle situation, la caisse renonce à sanctionner l’assuré jusqu’à droit connu aux
Prud'hommes, le doute devant lui profiter. Il a relevé que, dans son cas, la caisse
entendait au contraire maintenir sa sanction jusqu’à droit connu, alors même qu’il
avait démontré la vraisemblance de son droit par le dépôt d’une action en paiement
motivée et que la caisse avait la possibilité de sauvegarder l’intégralité de ses
intérêts par le biais d’une subrogation. Enfin, il a rappelé sa condition
particulièrement modeste et fait valoir que la sanction infligée était de nature à
plonger sa famille dans un état de précarité douloureux.

Par courrier du 12 janvier 2005, l’OCE a transmis ce courrier au Tribunal de céans
en faisant valoir que la décision litigieuse était une décision d’ordonnancement de
la procédure et qu’elle ne pouvait dès lors être attaquée par voie d’opposition.

Invité à se prononcer, l’OCE, dans son préavis du 21 février 2005, a conclu au rejet
du recours. Il allègue que la suspension de l’instruction de l’opposition se justifie
par le fait que, dans le cadre de l’examen de sa demande, le Tribunal des
Prud'hommes sera amené à se prononcer sur le bien-fondé du licenciement
immédiat de l’assuré et sur les motifs ayant conduit à ce licenciement. S’il devait
retenir l’existence d’une faute à la charge de l’intéressé, la suspension prononcée
devrait être maintenue alors que dans l’hypothèse contraire, elle devrait être
annulée. L’autorité intimée soutient que, la suspension des indemnités de chômage
ayant déjà été exécutée, la suspension de la procédure ne cause aucun préjudice à
l’assuré. Enfin, elle fait valoir qu’elle ne peut attendre l’issue de la procédure
prud’homale avant de prononcer une décision de suspension sans risquer un
préjudice irréparable, la suspension devenant caduque après six mois.

A/2653/2004

-4/9 -

10. Dans sa réplique du 25 mars 2005, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il
s’est étonné de ce que l’OCE puisse alléguer que la décision de suspendre ses
indemnités pour une durée de 45 jours ne lui cause aucun préjudice, d’autant qu’il
dispose de revenus extrêmement modestes. Enfin, il fait valoir que l’autorité
intimée peut parfaitement attendre l’issue de la procédure prud’homale sans le
moindre risque de subir un préjudice irréparable, dans la mesure où il apparaît à
teneur du dossier qu’il dispose d’une créance solide à l’encontre de son employeur
et où il sera subrogé dans ses droits. Qui plus est, il soutient que l’OCE étant lui-
même débiteur de prestations de chômage, il pourra le cas échéant compenser les
créances réciproques sans risque pour lui. En conséquence, il fait valoir que tant des
motifs juridiques que d’opportunité imposent que la décision de suspension soit
cassée.

EN DROIT

1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le ler août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS), composé de
cinq juges, dont un président et un vice-président, cinq suppléants et seize juges
assesseurs (art. 1 let. r et S6T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des seize juges assesseurs par le Tribunal fédéral
(TF) le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février, une disposition transitoire urgente (art. 162 LOJ) permettant au TCAS
de siéger sans assesseurs, à trois juges titulaires, dans l’attente de l’élection de
nouveaux juges assesseurs.

2. La loi sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000
(LPGA), entrée en vigueur le 1° janvier 2003, est applicable au cas d’espèce. Aïnsi,
les conditions de forme et délai à respecter pour la recevabilité du recours sont
celles des art. 56 à 60 LPGA. Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est
recevable.

3. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le TCAS connaît en instance
unique des contestations prévues à l’article 56 LPGA relatives à la loi fédérale
25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité (LACT). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est donc établie.

4. Avant tout, il convient de vérifier que la décision de la caisse était attaquable
directement devant la juridiction cantonale par la voie du recours de droit
administratif ou si elle devait préalablement faire l'objet d'une opposition devant la
caisse.

A/2653/2004

- 5/9 -

a) L'entrée en vigueur de la LPGA, le ler janvier 2003, a étendu à l'ensemble des
branches des assurances sociales (à l'exception de la prévoyance professionnelle) la
procédure d'opposition, que seules certaines lois (LAMal, LAA, LAM)
connaissaient jusqu'alors. Selon l'art. 52 al. 1 LPGA, les décisions peuvent être
attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a
rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure. Cette norme
légale de procédure est entrée immédiatement en vigueur (ATF 117 V 93
consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV no 37 p. 316 consid. 3b), ce qui
signifie que toutes les décisions visées, rendues après le 31 décembre 2002, sont
soumises à la procédure d'opposition.

Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est
pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA). Il en va donc ainsi des
décisions d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 in fine LPGA
(«prozess- und verfahrensleitende Verfügungen»; «decisioni processuali e
pregiudiziali», selon les versions allemande et italienne de cette disposition). Il
s'agit de décisions incidentes que le législateur a soustraites à la procédure
d'opposition, afin d'éviter des retards excessifs dans le déroulement de la procédure
(Ueli KIESER, ATSG- Kommentar, 2003, note 18 ad art. 52; FF 1999 4261). Sur
ce point, le législateur a repris - et pour les mêmes motifs de célérité de la
procédure - une réglementation analogue à celle de l'art. 100 aLAM (voir Jürg
MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG]
vom 19. Juni 1992, Berne 2000, note 2 ad art. 100).

b) Conformément à l'art. 49 al. 1 LPGA, l'assureur doit rendre par écrit les
décisions qui portent sur des prestations, créances ou injonctions importantes, avec
lesquelles l'intéressé n'est pas d'accord. La notion de décision n'est toutefois pas
définie dans la LPGA. Elle correspond cependant à la notion de décision au sens de
l'art. 5 PA, qui a une portée générale en matière d'assurances sociales (voir par
exemple ATF 120 V 349 consid. 2b). Selon l'art. 5 al. 1 PA, sont considérées
comme des décisions les mesures de l'autorité dans des cas d'espèce, fondées sur le
droit public fédéral ayant pour objet: a) de créer, de modifier ou d'annuler des droits
ou des obligations; b) de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou
d'obligations; c) de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer,
modifier, annuler ou constater des droits et obligations.

La décision incidente se caractérise par le fait qu'elle est prise en cours de
procédure et qu'elle ne constitue qu'une étape vers la décision finale. En général,
elle porte sur une question de procédure. Il n'est cependant pas exclu qu'elle tranche
un problème de fond (MOOR, Droit administratif, vol. IL, 2ème édition mise à jour
et augmentée, Berne 2002, p. 226; Benoît BOVAY, Procédure administrative,
Berne 2000, p. 262 s.; André GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, p. 868).

A/2653/2004

- 6/9 -

11.

12.

Les décisions d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 in fine
LPGA sont des décisions incidentes en matière de procédure exclusivement,
comme cela ressort clairement des textes français et allemand de cette disposition
(voir aussi FF 1999 4261). A titre d'exemples de décisions d'ordonnancement de la
procédure la doctrine mentionne, en particulier, les décisions relatives à la
consultation du dossier, à la suspension de la procédure, à la récusation, à
l'assistance judiciaire gratuite ou encore des décisions en relation avec
l'établissement des faits (KIESER, op. cit., note 18 ad art. 52). Est également
mentionnée la décision sur la compétence au sens de l'art. 35 LPGA (Bernard
ROLLI, La partie générale du droit des assurances sociales [Les points forts de la
nouvelle LPGA], dans In dubio, 1/2003 pp. 27 et 41, note 49).

c) Il ressort de ce qui précède que la décision prise par l’autorité intimée de
suspendre la procédure dans l’attente de la décision des Prud’hommes est une
décision d’ordonnancement de la procédure et que, comme telle, elle peut être
attaquée directement par la voie du recours administratif auprès du Tribunal de
céans.

Le recourant s’oppose à la suspension de la procédure d’opposition et invoque à cet
égard l’art. 29 LACI.

La question de savoir s’il existe des doutes sérieux constitue dès lors ici le critère
décisif. Ces doutes existent notamment en cas de licenciement immédiat. Il ressort
de cette disposition que si la caisse a de sérieux doutes que l’assuré ait droit, pour la
durée de la perte de travail, au versement par son ancien employeur d’un salaire ou
d’une indemnité ou que ces prétentions soient satisfaites, elle verse l’indemnité de
chômage. En opérant le versement, la caisse se subroge à l’assuré dans tous ses
droits, y compris le privilège légal, jusqu’à concurrence de l’indemnité journalière
versée par elle.

Le but de cette disposition est explicité dans la Directive du Secrétariat d’Etat à
l'Economie (SECO) dans le Bulletin MT/AC (2004/04 fiche 4/1). Il explique que la
résiliation d’un contrat de travail ne va pas toujours sans heurts et qu’il n’est pas
rare qu’elle soulève des questions complexes, notamment en liaison avec Île
licenciement immédiat, le non-respect des délais de congé et la prolongation des
délais de congé pour cause de délais d’interdiction. Il peut arriver ainsi que l’assuré
se voie refuser le droit à l’indemnité parce qu’il a encore droit au salaire ou à une
indemnité pour cause de résiliation. Or la clarification de ce droit prend souvent
plus de temps et l’assuré peut se retrouver en attendant dans une situation financière
difficile. C’est pour prévenir ce genre de situations que le législateur a édicté
l’art. 29 al. 1 LACI. Cette règle particulière est un élément important du filet de
sécurité tendu entre la fin du rapport de travail et l’entrée au chômage. Elle garantit
à la personne qui a perdu son emploi un revenu de remplacement dans la phase

A/2653/2004

-7/9 -

13.

14.

15.

intermédiaire et lui épargne les frais et le risque d’un procès contre son ancien
employeur.

En l’occurrence, la caisse avait de sérieux doutes quant au droit même de l’assuré à
une indemnité. Elle a précisément fait application de l’art. 29 al. 1 LACI et mis le
recourant au bénéfice d’une indemnité en attendant le résultat de la procédure
prud’homale.

Autre est la question de la suspension du droit pour faute grave.

Une suspension du droit à l’indemnité en liaison avec l’application de l’art. 29 al. 1
LACI est justifiée notamment lorsque la caisse a de sérieux doutes quant à
l’existence d’un droit mais possède, après avoir entendu l’assuré, des indices
sérieux laissant présumer qu’il est au chômage par sa propre faute. Elle applique
alors l’art. 29 LACI et suspend en outre l’assuré de son droit à l’indemnité.

Ainsi, il ressort de la Circulaire relative à l’indemnité de chômage (IC) de janvier
2003 (C187 et C188) qu’en cas de licenciement avec effet immédiat, justifié ou
non, il faut examiner si l’assuré est passible d’une sanction pour chômage fautif.
Or, ainsi que le fait remarquer le recourant, les circonstances qui entourent ce genre
de licenciement donnent souvent lieu à de longs procès afin de juger si l’assuré a
d’éventuelles prétentions de salaire ou d’indemnisation à faire valoir à l’égard de
P
son ancien employeur Ce n’est qu’à l’issue du procès que la responsabilité de
l’assuré dans son licenciement sera définitivement infirmée ou confirmée. Mais, à
ce moment-là, le délai d’exécution de la sanction fixé à l’art. 30 al. 3 LAC risque
d’être échu, ainsi que le fait valoir l’autorité intimée. En effet, selon cette
,

disposition, l’exécution de la suspension du droit à l’indemnité est caduque six
mois après le début du délai de suspension. C’est la raison pour laquelle la caisse
doit donc immédiatement prononcer et exécuter une suspension pour chômage
fautif si, après avoir entendu l’intéressé, elle a de sérieux indices quant à sa
culpabilité. Si ce dernier recourt contre la suspension, la caisse demandera à
l’instance de recours de suspendre la procédure jusqu’au terme du procès
prud’homal. S’il s’avère à l’issue de la procédure de droit du travail que l’assuré
n’était pas responsable de son licenciement, la suspension doit être annulée.

Comme on le voit, dans une telle situation, les directives du SECO à l’intention des
caisses prescrivent une même manière de traiter le dossier, ce qui contredit
l’argument du recourant selon lequel il serait victime d’une inégalité de traitement.
Il confond en réalité deux notions : celle de droit à l’indemnité, lequel lui a été
reconnu par la caisse en application de l’art. 29 LACI et celle de suspension de ce
droit pour faute. Sur ce dernier point, c’est à raison que l’autorité intimée a décidé
la suspension de la procédure d’opposition en attendant la décision des
Prud'hommes. En effet, la question de la justification de cette suspension dépend de
celle de la responsabilité de l’assuré dans son licenciement, laquelle fera

A/2653/2004

- 8/9 -

16.

précisément l’objet de la procédure prud’homale. L’argument du recourant selon
lequel cette procédure, de par l’identité de son employeur, prendra des longueurs
particulières tombe à faux. En effet, l’autorité intimée, si elle doit investiguer la
question de la responsabilité de l’assuré, sera confrontée aux mêmes difficultés que
les Prud'hommes. Pour des raisons pratiques et d'économie de procédure, il se
justifie par conséquent de suspendre la procédure d’opposition. Qui plus est, ainsi
qu’on l’a vu, l’exécution de la sanction étant soumise à des délais de péremption, il
n’est pas possible d’y renoncer dans l’attente du jugement.

Eu égard aux considérations qui précèdent, c’est à bon droit que l’autorité intimée a
décidé de suspendre la procédure. Le recours est donc rejeté.

A/2653/2004

- 9/9 -

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare le recours recevable ;

Au fond :

2. Le rejette;

3. Dit que la procédure est gratuite ;

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Janine BOFFI Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au secrétariat

d’Etat à l’économie par le greffe

A/2653/2004