ge_gerichte · ATA/41/2017 · 2017-01-17 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1520/2016-PE 
ATA/41/2017 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 17 janvier 2017 
2ème section 
 dans la cause 
 
Mme A______ 
et 
M. B______ 
 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
 
_________ 
Recours contre la décision sur effet suspensif et mesures provisionnelles du 
Tribunal administratif de première instance du 6 juin 2016 (DITAI/345/2016)


- 2/9 - 
A/1520/2016 
EN FAIT 
1. 
 
M. B______ est médecin-dentiste et exploite en tant que tel depuis 1995 un 
cabinet sis à Genève. 
2. 
 
Mme A______, née le ______ 1977, est de nationalité géorgienne. Elle est 
mariée à Monsieur A______. Le couple a trois enfants nés respectivement en 
1999, 2004 et 2006 ; l'aîné est devenu suisse en 2013. 
3. 
 
D’après le registre de l’office cantonal de la population et des migrations 
(ci-après : OCPM), Mme A______ a notamment été titulaire d’une autorisation de 
séjour en Suisse accordée dans le cadre du regroupement familial avec son 
conjoint, valable du 2 novembre 2010 au 16 septembre 2014. Depuis cette date, ni 
elle ni son mari ne bénéficient plus de titre de séjour. 
4. 
 
Suite à son courrier du 18 janvier 2016, M. B______ a adressé, le 16 février 
2016, à l’OCPM le formulaire de demande de prise d’emploi en faveur de 
Mme A______, en qualité d’assistante en prophylaxie dentaire pour un salaire 
annuel brut de CHF 75'000.- à temps plein. L’OCPM a transmis cette requête à 
l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) pour 
raison de compétence. 
5. 
 
Après avoir requis et reçu des informations de la part de M. B______, 
l’OCIRT a, par décision du 7 avril 2016, refusé l’octroi de l’autorisation de séjour 
à l’année (permis B) avec activité lucrative en faveur de Mme A______. 
L’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne servait pas les intérêts 
économiques de la Suisse. L’ordre de priorité de l’art. 21 de la loi fédérale sur les 
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) n’avait pas été respecté. 
L’employeur n’avait pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant 
d’un pays de l’Union européenne ou de l’AELE n’avait pu être trouvé. La vacance 
de poste à pourvoir n’avait pas été annoncée à l’office cantonal de l’emploi 
(ci-après : OCE). 
6. 
 
Par acte mis à la poste le 11 mai 2016, Mme A______ et M. B______ ont 
recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première 
instance (ci-après : TAPI) en concluant à son annulation et à l’octroi de 
l’autorisation de séjour sollicitée. À titre préalable, ils ont conclu à la restitution 
de l'effet suspensif au recours, le cas échéant au prononcé de mesures 
provisionnelles. 
7. 
 
Sur invitation du TAPI, les intéressés ont, par courrier du 26 mai 2016, 
demandé et motivé leur demande de mesures provisionnelles consistant à accorder 
un permis de séjour avec autorisation d’activité lucrative à Mme A______. 


- 3/9 - 
A/1520/2016 
8. 
 
Le 2 juin 2016, l’OCIRT s’est prononcé sur la demande d’effet suspensif de 
Mme A______ et de M. B______. Il avait rendu une décision négative. Tant que 
le TAPI n’aurait pas statué, l’intéressée ne serait pas autorisée à travailler. 
9. 
 
Par décision sur effet suspensif et mesures provisionnelles du 6 juin 2016, le 
TAPI a rejeté la demande d’effet suspensif et de mesures provisionnelles formée 
par M. B______ et Mme A______. 
 
 
D’une part, il était impossible de restituer un effet suspensif à la décision 
litigieuse, consistant en un refus, en raison de son contenu négatif et du fait que la 
dernière autorisation de séjour avec activité lucrative octroyée à Mme A______ 
était arrivée à échéance en septembre 2014 alors que la demande de permis de 
travail en faveur de cette dernière datait de 2016. 
 
 
D’autre part, sous l’angle des mesures provisionnelles, l’octroi de celles-ci 
aboutirait en l’espèce à accorder à Mme A______ l’autorisation sollicitée au fond, 
à savoir un titre de séjour avec activité lucrative, ce qui équivaudrait à anticiper le 
jugement définitif contrairement à la finalité de telles mesures. Par ailleurs, aucun 
élément au dossier ne laissait penser que le refus desdites mesures créerait pour 
les intéressés la menace d’un dommage difficilement réparable. D’après les 
déclarations écrites de M. B______, Mme A______ bénéficiait d’un permis de 
travail provisoire jusqu’à droit connu sur la demande de permis de séjour déposée 
par son époux auprès de l’OCPM. M. B______ admettait que ce ne serait que 
dans l’hypothèse où cette autorisation provisoire n’était pas prolongée que tant lui 
que l’intéressée subiraient un potentiel préjudice. 
10. 
 
Par acte mis à la poste le 20 juin 2016, Mme A______ et M. B______ ont 
interjeté recours contre cette décision auprès de la chambre administrative de la 
Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant à son 
annulation et à l’octroi des mesures provisionnelles requises, à savoir accorder à la 
recourante le droit d’exercer une activité lucrative pendant la procédure de recours 
contre la décision de l’OCIRT du 7 avril 2016. 
11. 
 
Le 23 juin 2016, le TAPI a transmis son dossier sans observations. 
12. 
 
Sur demande du juge délégué, l’OCPM a, le 28 juillet 2016, indiqué qu’il 
n’avait établi aucune autorisation de travail provisoire, révocable en tout temps, 
jusqu’à droit connu sur la demande d’autorisation en faveur de la recourante. 
13. 
 
Le 24 août 2016, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. 
 
 
Selon les informations recueillies auprès de l’OCE, il existait à Genève 
trente-cinq assistants dentaires expérimentés et qualifiés inscrits à l’office régional 
de placement et plus de trois cents en Suisse. Ces données contredisaient la 
pénurie d’assistants dentaires qualifiés en prophylaxie, invoquée par le recourant. 
Quant à l’affirmation de ce dernier, selon laquelle il n’avait pas trouvé une 


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personne ayant la faculté de l’assister « de manière convenable » comme 
l’intéressée, l’intimé relevait que celle-ci avait un diplôme de médecine dentaire et 
était engagée en qualité d’assistante-dentaire, ce qui s’apparentait à du dumping 
salarial et était néfaste pour l’économie genevoise vu que les candidats 
compétents ne seraient jamais aussi qualifiés. Vu le courrier précité de l’OCPM, 
l’intimé s’interrogeait également sur le fait que la recourante continuait à travailler 
pour le recourant sans être au bénéfice d’une autorisation de travailler depuis le 17 
septembre 2014, ce qu’il qualifiait de travail au noir. 
14. 
 
Le 7 septembre 2016, la recourante a répliqué sans produire de nouvelles 
pièces. 
 
 
Son époux, ancien diplomate, était depuis 2014 en attente d’un droit de 
travail et ne pouvait pas soutenir financièrement leur famille, ce qui expliquait la 
« tolérance » de l’OCPM. Son diplôme de médecin-dentiste délivré en Géorgie 
n’était pas reconnu en Suisse. Elle n’avait jamais exercé ce métier. Outre sa 
formation en Géorgie et en Suisse, elle bénéficiait de dix années d’expérience 
dans le cabinet du recourant et était assistante qualifiée en prophylaxie dentaire 
« AP », cette distinction-ci correspondait à un niveau de formation différent de 
celui des nombreuses assistantes dentaires en recherche d’emploi. Son salaire 
correspondait pleinement à son poste et à ses qualifications. 
15. 
 
Sur ce, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif, à moins que 
l’autorité qui a pris la décision n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours 
(art. 66 al. 1 LPA). 
3. 
a. 
Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une 
décision qui porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de 
maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le 
régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du 
contentieux judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela 
reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique 
dont il n’a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; 
Ulrich HÄFELIN/Georg 
MÜLLER/Felix 
UHLMANN, 
Allgemeines 


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A/1520/2016 
Verwaltungsrecht, 7ème éd., 2016, n. 1166 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, 
Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2010, n. 5. 8. 3. 3 p. 814 ; ATA/87/2013 du 
18 février 2013 ; ATA/84/2009 du 9 avril 2009). 
 
b. 
Lorsqu’une décision à contenu négatif est portée devant la chambre 
administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet 
suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la 
décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne 
disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra 
entrer en matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions 
de l’art. 66 al. 2 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé, le 
maintien des conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le 
deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative 
contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, 
aux conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable 
(ATA/70/2014 
du 
5 
février 
2014 
consid. 
4b 
; 
ATA/603/2011 
du 
23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 
du 4 juin 2009). 
4. 
a. 
Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de 
recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision 
entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. 
Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. 
La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, 
qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution 
immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 
du 27 février 2014 consid. 5.5.1). 
 
b. 
Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est 
pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur 
la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal 
fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). 
5. 
 
À teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’office 
ou sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler 
provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale. 
 
 
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles 
mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un 
état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis et elles ne peuvent anticiper le 
jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/87/2013 précité ; 
ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; 
ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 
consid. 2). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement 
définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus 


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A/1520/2016 
qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond 
(arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles 
consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle 
demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée 
au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren 
und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265). 
6. 
 
En l’espèce, la décision litigieuse est clairement de type négatif. De plus, 
elle ne s’inscrit pas dans le cadre du dernier titre de séjour de la recourante lié au 
statut de son époux et échu le 16 septembre 2014, mais intervient dans le cadre du 
recours contre le refus prononcé par l’OCIRT à l’égard d’une nouvelle demande 
déposée par le recourant en faveur de l’intéressée le 16 février 2016, soit plus d’un 
an après l’échéance du dernier permis de la recourante, afin de permettre à celle-ci 
de travailler en Suisse. Cette dernière ne disposait ainsi, tant lors du refus de 
l’intimé qu’au moment de la décision litigieuse, d’aucun droit de séjour. C’est 
donc à juste titre que le TAPI a refusé la restitution de l’effet suspensif au recours 
contre le refus de l’OCIRT. 
 
 
Quant à l’octroi de mesures provisionnelles ayant le même effet, il n’est pas 
non plus envisageable. En effet, une telle conclusion aboutirait, comme l’indique 
le TAPI, à accorder à la recourante l’autorisation sollicitée au fond et anticiperait 
ainsi le jugement définitif. Le fait que l’intéressée ne soit pas, d’après les 
informations fournies par l’OCPM et contrairement aux déclarations du recourant 
devant le TAPI, autorisée à travailler la met certes dans une position financière 
délicate, au vu de ses trois enfants à charge et de l’absence d’emploi de son époux, 
sans toutefois que cela constitue un abus du pouvoir d’appréciation de l’autorité 
intimée. La demande de mesures provisionnelles sollicitée ne pouvait donc qu’être 
refusée. Par conséquent, le recours doit être rejeté et la décision du TAPI 
confirmée. 
7. 
 
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. 
 
 
Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge conjointe et solidaire des 
recourants qui succombent (art. 87 al. 1 LPA). Vu l’issue du litige, aucune 
indemnité de procédure ne leur sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 


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A/1520/2016 
déclare recevable le recours interjeté le 20 juin 2016 par Mme A______ et M. B______ 
contre la décision sur effet suspensif et mesures provisionnelles du Tribunal 
administratif de première instance du 6 juin 2016 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met un émolument de CHF 400.- à la charge conjointe et solidaire de Mme A______ et 
de M. B______ ; 
dit qu’il n’est alloué aucune indemnité de procédure ; 
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Mme A______ et M. B______, à l'office cantonal de 
l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance, 
ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations. 
Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Junod, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
le président siégeant : 
 
 
J.-M. Verniory 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
la greffière : 
 


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- 9/9 - 
A/1520/2016 
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.