ge_gerichte · P/3409/2001 · 2011-07-22 · fr

Reçoit les appels formés par le MINISTERE PUBLIC, la BANQUE CANTONALE DE GENEVE, l'ETAT DE GENEVE, René CURTI et Marc FUES contre le jugement rendu le 22 juillet 2011 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/3409/2001.Annule ce jugement sauf en tant qu'il a statué sur les questions préjudicielles et incidentes qui lui étaient soumises.Et statuant à nouveau :Sur questions préjudicielles et incidentes :Refuse d'ordonner la production des accords passés entre l'Etat de Genève, la BCGE, la Ville de Genève, d'une part, et ERNST & YOUNG, d'autre part.Dit que les retraits d'appel du Ministère public concernant Bernard RODUIT et Claudy SAVIOZ n'équivalent pas à une renonciation à toutes poursuites contre Dominique DUCRET, Marc FUES et René CURTI.Déclare recevables les appels formés par l'Etat de Genève et la BCGE contre les acquittements prononcés par le Tribunal correctionnel.Constate que les retraits d'appel de l'Etat de Genève et de la BCGE concernant Bernard RODUIT et Claudy SAVIOZ n'équivalent pas à un retrait de plainte devant profiter à Dominique DUCRET, Marc FUES et René CURTI.Dit que l'Etat de Genève a la qualité de partie plaignante s'agissant de l'infraction de faux dans les titres.Constate que la BCGE a la qualité de partie plaignante.Déclare irrecevable la seconde question préjudicielle tendant à ce que la Cour déclare irrecevables les appels formés par l'Etat de Genève et la BCGE contre les acquittements prononcés par le Tribunal correctionnel.Refuse d'ordonner la disjonction du cas de Marc FUES de la P/3409/2001 en vue de jonction ultérieure avec la P/12481/2001.Donne acte aux parties de ce qu'elles ont renoncé à soulever toute autre question préjudicielle et renoncé à celles soulevées dans leurs déclarations d'appel et non plaidées.Sur le fond :Préalablement :Constate la violation du principe de célérité.Constate l'absence de violation du principe de la présomption d'innocence.Ceci fait :Constate la prescription des faits reprochés à Dominique DUCRET en relation avec l'exercice comptable 1996 et ordonne le classement de la procédure P/3409/2001 dans cette mesure.Au surplus, acquitte Dominique DUCRET des chefs d'accusation de faux dans les titres et de gestion déloyale aggravée.Laisse les frais le concernant à la charge de l'Etat de Genève.Réserve la procédure en indemnisation.Constate la prescription des faits reprochés à Marc FUES en relation avec l'exercice comptable 1996 visés dans l'acte d'accusation sous cotes C I 1 let. ab, b, c et d et ordonne le classement de la procédure P/3409/2001 dans cette mesure.Acquitte Marc FUES du chef d'accusation de faux dans les titres en raison des faits en relation avec les exercices comptables 1997 et 1998 visés dans l'acte d'accusation sous cotes C I 2 let. ab et b et C I 3 let. ac et b.Acquitte Marc FUES du chef d'accusation de gestion déloyale aggravée.Reconnaît Marc FUES coupable du chef d'accusation de faux dans les titres en raison des faits visés par l'acte d'accusation sous cotes C I 1 let. a, aa et e ; C I 2 let. a, aa, c, d et e ; C I 3 let. a, aa, ab, c, d et e.Le condamne à une peine pécuniaire de 180 jours-amende.Fixe le montant du jour-amende à CHF 400.-.Le met au bénéfice du sursis.Fixe le délai d'épreuve à deux ans.Le condamne à un cinquième des frais de la procédure de première instance et d'appel, réduits et arrêtés en équité au total à CHF 300'000.-, y compris un émolument de décisions de CHF 10'000.-.Réserve la procédure en indemnisation.Constate la prescription des faits reprochés à René CURTI en relation avec l'exercice comptable 1996 visés dans l'acte d'accusation sous cotes A I 1 let. ab, b, c et d et ordonne le classement de la procédure P/3409/2001 dans cette mesure.Acquitte René CURTI du chef d'accusation de faux dans les titres en raison des faits en relation avec les exercices comptables 1997 et 1998 visés dans l'acte d'accusation sous cotes A I 2 let. ab et b et A I 3 let. ac et b.Acquitte René CURTI du chef d'accusation de gestion déloyale aggravée.Reconnaît René CURTI coupable du chef d'accusation de faux dans les titres en raison des faits visés dans l'acte d'accusation sous cotes A I 1 let. a, aa et e ; A I 2 let. a, aa, c, d et e ; A I 3 let. a, aa, ab, c, d et e.Le condamne à une peine pécuniaire de 120 jours-amende.Fixe le montant du jour-amende à CHF 260.-.Le met au bénéfice du sursis.Fixe le délai d'épreuve à deux ans.Le condamne à un cinquième des frais de la procédure de première instance et d'appel réduits et arrêtés en équité au total à CHF 250'000.-, y compris un émolument de décisions de CHF 10'000.-.Réserve la procédure en indemnisation.En tant que de besoin, confirme le jugement dont est appel en tant qu'il a statué sur les questions préjudicielle et incidentes qui lui ont été soumises.Au surplus, laisse les frais de la procédure à la charge de l'Etat de Genève. | CP.251

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 10.05.2012 P/3409/2001

P/3409/2001
AARP/133/2012
du 10.05.2012
sur JTCO/66/2011 ( PENAL
)
, PART. ADMIS
Normes
:
CP.251
Résumé
:
Reçoit les appels formés par le MINISTERE PUBLIC, la BANQUE CANTONALE DE GENEVE, l'ETAT DE GENEVE, René CURTI et Marc FUES contre le jugement rendu le 22 juillet 2011 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/3409/2001.
Annule ce jugement sauf en tant qu'il a statué sur les questions préjudicielles et incidentes qui lui étaient soumises.
Et statuant à nouveau :
Sur questions préjudicielles et incidentes :
Refuse d'ordonner la production des accords passés entre l'Etat de Genève, la BCGE, la Ville de Genève, d'une part, et ERNST & YOUNG, d'autre part.
Dit que les retraits d'appel du Ministère public concernant Bernard RODUIT et Claudy SAVIOZ n'équivalent pas à une renonciation à toutes poursuites contre Dominique DUCRET, Marc FUES et René CURTI.
Déclare recevables les appels formés par l'Etat de Genève et la BCGE contre les acquittements prononcés par le Tribunal correctionnel.
Constate que les retraits d'appel de l'Etat de Genève et de la BCGE concernant Bernard RODUIT et Claudy SAVIOZ n'équivalent pas à un retrait de plainte devant profiter à Dominique DUCRET, Marc FUES et René CURTI.
Dit que l'Etat de Genève a la qualité de partie plaignante s'agissant de l'infraction de faux dans les titres.
Constate que la BCGE a la qualité de partie plaignante.
Déclare irrecevable la seconde question préjudicielle tendant à ce que la Cour déclare irrecevables les appels formés par l'Etat de Genève et la BCGE contre les acquittements prononcés par le Tribunal correctionnel.
Refuse d'ordonner la disjonction du cas de Marc FUES de la P/3409/2001 en vue de jonction ultérieure avec la P/12481/2001.
Donne acte aux parties de ce qu'elles ont renoncé à soulever toute autre question préjudicielle et renoncé à celles soulevées dans leurs déclarations d'appel et non plaidées.
Sur le fond :
Préalablement :
Constate la violation du principe de célérité.
Constate l'absence de violation du principe de la présomption d'innocence.
Ceci fait :
Constate la prescription des faits reprochés à Dominique DUCRET en relation avec l'exercice comptable 1996 et ordonne le classement de la procédure P/3409/2001 dans cette mesure.
Au surplus, acquitte Dominique DUCRET des chefs d'accusation de faux dans les titres et de gestion déloyale aggravée.
Laisse les frais le concernant à la charge de l'Etat de Genève.
Réserve la procédure en indemnisation.
Constate la prescription des faits reprochés à Marc FUES en relation avec l'exercice comptable 1996 visés dans l'acte d'accusation sous cotes C I 1 let. ab, b, c et d et ordonne le classement de la procédure P/3409/2001 dans cette mesure.
Acquitte Marc FUES du chef d'accusation de faux dans les titres en raison des faits en relation avec les exercices comptables 1997 et 1998 visés dans l'acte d'accusation sous cotes C I 2 let. ab et b et C I 3 let. ac et b.
Acquitte Marc FUES du chef d'accusation de gestion déloyale aggravée.
Reconnaît Marc FUES coupable du chef d'accusation de faux dans les titres en raison des faits visés par l'acte d'accusation sous cotes C I 1 let. a, aa et e ; C I 2 let. a, aa, c, d et e ; C I 3 let. a, aa, ab, c, d et e.
Le condamne à une peine pécuniaire de 180 jours-amende.
Fixe le montant du jour-amende à CHF 400.-.
Le met au bénéfice du sursis.
Fixe le délai d'épreuve à deux ans.
Le condamne à un cinquième des frais de la procédure de première instance et d'appel, réduits et arrêtés en équité au total à CHF 300'000.-, y compris un émolument de décisions de CHF 10'000.-.
Réserve la procédure en indemnisation.
Constate la prescription des faits reprochés à René CURTI en relation avec l'exercice comptable 1996 visés dans l'acte d'accusation sous cotes A I 1 let. ab, b, c et d et ordonne le classement de la procédure P/3409/2001 dans cette mesure.
Acquitte René CURTI du chef d'accusation de faux dans les titres en raison des faits en relation avec les exercices comptables 1997 et 1998 visés dans l'acte d'accusation sous cotes A I 2 let. ab et b et A I 3 let. ac et b.
Acquitte René CURTI du chef d'accusation de gestion déloyale aggravée.
Reconnaît René CURTI coupable du chef d'accusation de faux dans les titres en raison des faits visés dans l'acte d'accusation sous cotes A I 1 let. a, aa et e ; A I 2 let. a, aa, c, d et e ; A I 3 let. a, aa, ab, c, d et e.
Le condamne à une peine pécuniaire de 120 jours-amende.
Fixe le montant du jour-amende à CHF 260.-.
Le met au bénéfice du sursis.
Fixe le délai d'épreuve à deux ans.
Le condamne à un cinquième des frais de la procédure de première instance et d'appel réduits et arrêtés en équité au total à CHF 250'000.-, y compris un émolument de décisions de CHF 10'000.-.
Réserve la procédure en indemnisation.
En tant que de besoin, confirme le jugement dont est appel en tant qu'il a statué sur les questions préjudicielle et incidentes qui lui ont été soumises.
Au surplus, laisse les frais de la procédure à la charge de l'Etat de Genève.
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
P/3409/2001
AARP/
133
/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 10 mai 2012
Entre
Le MINISTERE PUBLIC
de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
L'ETAT DE GENEVE,
Chancellerie d’Etat, rue de l’Hôtel-de-Ville 2, case postale 3964, 1211 Genève 3, comparant par Me Eric ALVES DE SOUZA et Me Jean-Luc HERBEZ, avocats, cours de Rive 6, case postale 3027, 1211 Genève 3,
La BANQUE CANTONALE DE GENEVE,
quai de l'Ile 17, case postale 2251, 1211 Genève 2, Genève, comparant par Me Jean-Marie CRETTAZ et Me Christophe EMONET, avocats, Boulevard des Philosophes 17, 1205 Genève,
Monsieur B______,
domicilié ______[GE], comparant par Me Christian M. REISER, avocat, rue de-Candolle 16, 1205 Genève,
Monsieur C______,
domicilié ______[GE], comparant par Me Christian LUSCHER, avocat, rue Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11,
appelants,
contre le jugement
JTCO/66/2011
rendu le 22 juillet 2011 par le Tribunal correctionnel,
Et
Monsieur D______,
domicilié ______[GE], comparant par Me Robert ASSAEL et Me Jean-François MARTI, avocats, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11,
intimé.
EN FAIT
:
A.
a.a.
Par jugement du Tribunal correctionnel du 22 juillet 2011, dont le dispositif a été notifié le jour même et la version motivée le 12 septembre 2011, les premiers juges, après avoir statué sur diverses questions préjudicielles et incidentes (admission de sa compétence et de la validité de sa saisine, reconnaissance de la qualité de partie plaignante de l’Etat de Genève [ci-après : l’Etat] pour l’infraction de faux dans les titres, refus de joindre la P/1_____/2001, nullité des actes postérieurs au premier tirage au sort du jury du 25 mai 2010, refus d’apporter au dossier le procès-verbal de l’audience de la Cour correctionnelle ayant débuté le 4 octobre 2010, refus d’ordonner l’apport de la P/2_____/2009, rejet de la demande de récusation de l’expert E______, irrecevabilité de la question préjudicielle tendant à l’annulation de l’ordonnance de la Chambre d’accusation du 4 octobre 2002, nullité de pièces relatives à l’expertise de F______ et refus d’écarter de la procédure d’autres pièces en relation avec cette expertise) et constaté la violation des principes de célérité (art. 29 al. 1 Cst. et 5 CPP) et de la présomption d’innocence (art. 10 al. 1 CPP), ont acquitté D______ des chefs de faux dans les titres (art. 251 CP) et de gestion déloyale aggravée (art. 158 ch. 1 al. 1 et 3 CP), acquitté G______ et H______ des chefs de faux dans les titres (art. 251 CP) et de complicité de gestion déloyale aggravée (art. 25 et 158 ch. 1 al. 1 et 3 CP), acquitté C______ et B______ du chef d’accusation de gestion déloyale aggravée (art. 158 ch. 1 al. 1 et 3 CP) et, partiellement, du chef de faux dans les titres (art. 251 CP) pour les faits visés aux cotes C I 1 let. ab, b, c et d, C I 2 let ab, b, c et d et C I 3 let. b, c et d, respectivement A I 1 let. ab, b, c et d, A I 2 let. ab, b, c et d et A I 3 let. b, c et d de l’acte d’accusation, les reconnaissant au surplus coupables de faux dans les titres (art. 251 CP) pour les faits visés aux cotes C I 1 let. aa et e, C I 2 let. aa et e et C I 3 let. a et e, respectivement A I 1 let. aa et e, A I 2 let. aa et e et A I 3 let. a et e de l’acte d’accusation, et les ont condamnés, faisant application de la circonstance atténuante du temps écoulé (art. 48 let. e CP), à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à CHF 400.- le jour avec sursis durant deux ans, respectivement à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à CHF 260.- le jour, avec sursis durant deux ans, de même qu’au paiement chacun d’un cinquième des frais de la procédure d’un montant total de CHF 3'209'591.30, y compris un émolument de jugement de CHF 10'000.-, le solde des frais étant laissé à la charge de l’Etat.
a.b.
Les premiers juges ont en substance considéré, s’agissant de l’infraction à l’art. 251 CP, que D______ n’avait pas été en possession des informations détaillées sur le montant des provisions, ce qui ne lui permettait pas d’être à l’origine du faux dans les titres, de sorte qu’il ne pouvait être prouvé au-delà de tout doute raisonnable qu’il avait eu l’intention de commettre cette infraction. Il en allait de même pour G______ et H______ qui, au regard de leurs qualifications, ne pouvaient certes pas manquer de voir que la Banque était sous-provisionnée, mais dont les agissements restaient compatibles avec la négligence qui, à elle seule, ne pouvait fonder une condamnation du chef de faux dans les titres requérant une intention délictueuse.
C______ et B______ avaient élaboré, et, le premier, signé, les comptes annuels des exercices 1996, 1997 et 1998, lesquels constituaient des titres, qui, en raison du sous-provisionnement manifeste retenu, ne correspondaient pas à la réalité économique de l’entreprise, en particulier s’agissant du bénéfice déclaré et du dividende proposé. En occultant la véritable situation financière de la Banque cantonale de Genève (ci-après : la Banque ou la BCGE), ils avaient cherché à éviter l’ouverture d’un audit spécial qui aurait eu un impact négatif sur l’image de la Banque, de même que le risque de retrait de l’autorisation d’exercer, dont les effets auraient été catastrophiques sur l’économie genevoise en période de crise, ce qui entrait dans la notion très large d’avantage illicite procuré à un tiers. En revanche, dès lors que la comptabilisation au bilan de non-valeurs ou créances irrécouvrables, pour lesquelles des provisions avaient été constituées, selon les termes de l'acte d’accusation, constituait un embellissement n’ayant aucun impact sur le résultat et que les prévenus avaient pu considérer de bonne foi que les opérations de portage étaient légitimes, tant du point de vue de l’absence de provisionnement que de leur consolidation dans les comptes de la Banque, les éléments du dossier ne permettaient pas d’affirmer qu’ils avaient intentionnellement créé des titres faux, de sorte qu’ils devaient être acquittés sur ces points.
Les premiers juges, constatant la prescription de l’infraction de gestion déloyale simple, ont considéré que les éléments du dossier ne permettaient pas de retenir un dessein d’enrichissement illégitime des prévenus, de sorte qu’ils devaient être acquittés des infractions de gestion déloyale aggravée.
Ils ont en outre constaté la violation des principes de célérité du fait du temps mis par le Ministère public pour prendre ses réquisitions (18 mois) et de la période durant laquelle la procédure est restée pendante devant la Cour correctionnelle avec jury (12 mois) sans qu’un jugement ne soit rendu, et de la présomption d’innocence, du fait du libellé de certains passages d’une ordonnance de la Chambre d’accusation du 5 mars 2008 constituant un pré-jugement.
Dans le cadre de la fixation des peines, le Tribunal correctionnel a considéré que les mobiles de C______ et B______ « apparaissaient sinon louables, du moins fort peu répréhensibles. Voyant que le principal actionnaire de la Banque, l’Etat de Genève, était aussi en proie à de sérieuses difficultés financières, ils avaient œuvré aux fins de maintenir la Banque en vie en ne comptant que sur eux, dans l’attente d’un retournement de la conjoncture qui aurait permis de résoudre les principaux problèmes. Ils avaient voulu bien faire mais avaient agi de manière illicite, même si leur marge de manœuvre était limitée » (jugement attaqué p. 97). Il a enfin constaté que les prévenus n’avaient aucun antécédent judiciaire.
b.a.
C______ et B______ ont annoncé appeler de ce jugement le 22 juillet 2011. Le Ministère public, l’Etat et la Banque en ont fait de même par courriers des 26, 28, respectivement 29 juillet 2011.
b.b.
Par courriers du 30 septembre 2011, l’Etat, la Banque et le Ministère public ont chacun formé la déclaration d’appel prévue à l’art. 399 al. 3 CPP. C______ et B______ en ont fait de même par courriers du 3 octobre 2011.
b.c.
Par courriers du 1
er
novembre 2011, G______ et H______ ont chacun déclaré former appel joint partiel (art. 400 al. 3 let. b et 401 CPP).
B.
Les faits pertinents pour l’issue du litige sont les suivants :
a.a.
Les 17 et 30 mai 2000, plusieurs petits actionnaires de la BCGE ont dénoncé les agissements des organes responsables de la Banque et de son organe de contrôle, I______ (ci-après : I______ ; pièces 1'000'000 ss et 1'000'062 ss). Ces dénonciations faisaient état, en substance, de ce que la BCGE avait accordé des conditions de faveur en matière de crédits à des personnes proches des dirigeants de la Banque, de conflits d’intérêts touchant ces derniers, d’utilisation d’expertises immobilières de complaisance pour masquer des pertes ou tromper les actionnaires, de comptes publiés irrégulièrement, du défaut de provisionnement dans les comptes de la Banque et de blanchiment d’argent. Il était également fait reproche à l’organe de révision de la Banque d’avoir rédigé des rapports de révision de complaisance et omis de transmettre des renseignements aux actionnaires, ainsi qu’à la Commission fédérale des banques (ci-après : CFB).
a.b.
Le 9 juin 2000, le Ministère public a ouvert une information P/3_____/2000 du chef de gestion déloyale. S’il était difficilement imaginable que la BCGE ait pu se trouver dans la situation financière qui était la sienne sans que des fautes aient été commises par ses organes ou ses dirigeants, toute faute de gestion n’entraînait pas nécessairement des conséquences pénales. Le champ des investigations devait être limité aux opérations qui pouvaient faire soupçonner l’existence d’une gestion déloyale intentionnelle.
a.c.
Le 12 mars 2001, le Juge d’instruction a ouvert une nouvelle procédure pénale (P/3409/2001), disjointe de la précédente. Les charges étaient suffisantes et permettaient de soupçonner les organes dirigeants et les réviseurs externes de la Banque, soit en particulier D______, C______, B______, G______ et H______, d’avoir commis des infractions en matière d’évaluation des risques, de provisionnement et de présentation des comptes pour les exercices 1994 à 1999.
a.
d.
Le 23 mars 2011, dans le cadre de la procédure P/3409/2001, le Juge d’instruction a refusé la constitution de partie civile des actionnaires. Il a toutefois admis celle de l’Etat du 28 mars 2001 (pièce 2'002'604 ss) par décision du 4 avril 2001, laquelle a été confirmée par la Chambre d’accusation les 18 juin 2001 (
OCA/168/2001
) et 12 avril 2002 (
OCA/105/2002
). Quant à la Banque, elle s’est constituée partie civile le 22 juin 2001 (pièces 2'003'900 ss).
a.e.
Durant l’instruction, de nombreux documents ont été saisis, notamment auprès d’I______, de la BCGE, de la CFB et d’anciens employés de la Banque (cf. pièces 2'000'012 s, 2'000'318, 2'000'389, 2'000'639, 2'000'055 et 2'000'487), tels que l’intégralité des procès-verbaux des séances du conseil d'administration (ci-après : CA), du comité de banque (ci-après : CB), et de la direction générale (ci-après : DG) de la BCGE, de la J______ de la République et canton de Genève (ci-après : la J______) et de la Banque K______ (ci-après :la K______) (pièces 7'120'000 ss, 7'140'000 ss et 7'155'000 ss), ainsi que les listes dites « L______ » issues d’un logiciel comptable de suivi de la clientèle et des risques. Les pièces en rapport avec l’exécution par I______ de son mandat de révision pour la J______ entre 1990 et 1993, puis pour la BCGE jusqu’en 2000 ont également été saisies (pièces 7'000'000 ss).
b.
L’instruction de la procédure a mis en évidence les éléments suivants :
b.a.
La BCGE a été fondée sous la forme d’une société anonyme de droit public le ______ 1994 (loi sur la BCGE du 24 juin 1993 - LBCGE ; RS D 2 05). Elle est le fruit de la fusion entre la J______ et la K______.
Au cours de l’année 1991, la CFB a donné son aval à la fusion de la J______ et de la K______ (pièces 7'225'335 ss). Dans ce cadre, les organes de révision des deux banques, soit I______ pour la J______ et la M______ (ci-après : M______) pour la K______, ont établi une méthode et une liste de critères visant à fournir une base de réflexion, avalisés par la fiduciaire N______ le ______ 1992 (pièces 2'003'039 / 7'246'023, 2'003'057, 2'003'066, 2'003'071 et 7'246'016). A cette occasion, I______ a affirmé qu’en application de sa méthode, les risques étaient suffisamment couverts, qu’une évaluation des gages à leur valeur de liquidation n’était pas pertinente et que la continuation d’exploitation devait amener à une pondération dans l’application des principes de prudence et d’imparité. De la même manière, la M______ a accepté de certifier les comptes de la K______ au 31 décembre 1992 et de délivrer l’attestation d’intégralité des fonds propres dans l’idée que la fusion serait l’occasion d’une augmentation de capital, après avoir relevé qu’une évaluation des actifs à leur valeur de liquidation pour les crédits hypothécaires pourrait conduire à la constatation que la moitié des fonds propres n’était pas couverte. La CFB, qui avait, faute de moyens, délégué la surveillance des banques à leurs réviseurs externes, a fini par accepter une distribution de dividendes qualifiée de « non justifiée économiquement » afin de ne pas prendre le risque de faire échouer le projet de fusion et dans l’optique d’une augmentation de capital (pièces 7'225'293 ss). Par courrier du 21 décembre 1993 adressé à la J______ et à la K______, la CFB a indiqué « n’avoir pas porté de jugement de valeur sur l’ampleur des provisions disponibles dans la mesure où l’institution de révision a confirmé sans réserve que l’évaluation est conforme aux prescriptions légales, que les fonds propres qui figurent au bilan sont intacts, et que la transparence sera assurée lors de la publication des comptes au 31 décembre 1993 ».
Au niveau parlementaire, la fusion et la création de la Banque ______ ont été bien accueillis, la question des motifs de cette union s’étant néanmoins posée en termes de « fusion-raison » et de « fusion-sauvetage » (cf. MGC 1993 12/II 1652 ss), dès lors que la J______ et la K______ s’étaient lancées, à l’époque de l’euphorie immobilière, dans des opérations hypothécaires peu sûres, prêtant parfois des montants exagérés sur la base d’expertises trop généreuses, et s’étaient trouvées confrontées à des débiteurs ob0érés. Il avait toutefois été pris acte des dires des responsables des deux banques selon lesquels leur situation respective n’était alors « ni moins bonne, ni pire que celle des grands établissements de crédit » et qu’avec les provisions constituées, « la situation était sous contrôle » (MGC 1993 12/II 1675 ss).
L’Etat a participé à la fusion à concurrence de CHF 147'000'000.- à titre de participation au capital social du futur établissement (MGC 1992 43/V 5797-5798).
b.b.
Le but principal de la BCGE est de contribuer au développement économique du canton et de la région (art. 177 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 - Cst./GE ; RS A 2 00), son organisation et ses activités étant réglées par la LBCGE et les statuts (art. 177 al. 4 Cst./GE), ainsi que par un règlement de gestion et d’organisation (ci-après : RGO).
Lors de la création de la BCGE, son capital social s’élevait à CHF 225'000'000.-, divisé en actions nominatives et au porteur. Le canton de Genève et l’ensemble des communes détiennent la totalité des premières qui donnent droit à la majorité des voix au sein de la Banque, les actionnaires privés ne pouvant qu’être minoritaires pour l’acquisition des secondes (art. 7 LBCGE).
L’Etat est tenu de garantir, en capital et intérêts, les dépôts d’épargne et de prévoyance à concurrence d’une limite maximale fixée à CHF 500'000.- par déposant et à CHF 3'000'000.- par institution de prévoyance et pour les avoirs de libre passage d’un adhérent (règlement concernant la garantie accordée aux dépôts d’épargne auprès de la BCGE du 10 novembre 1993 - RBCGE ; RS D 2 05.03). En qualité de banque universelle, elle traite toutes les opérations prévues par la loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne du 8 novembre 1934 (LB ; RS 952.0).
b.c.a.
De sa création jusqu’à l’adoption de la modification de la LBCGE du 9 juin 2000, la Banque comptait comme organes : l’assemblée générale des actionnaires (ci-après : AG), notamment compétente pour approuver les rapport et comptes annuels et déterminer l’emploi du bénéfice (art. 11 LBCGE et art. 7 des statuts) ; le CA, composé de 15 à 18 membres se réunissant au moins une fois par trimestre, chargé de déterminer la politique générale de la Banque, de veiller à la réalisation de son but et de surveiller l’activité du comité de banque dont il élisait les membres à l’exception du président. Il élisait également les membres de la direction générale, le chef de l’inspectorat interne et les réviseurs externes. Il établissait le rapport de gestion sur l’exercice écoulé et présentait à l’AG le bilan et le compte de pertes et profits annuels (art. 12 LBCGE et art. 15 et 16 des statuts). Il décidait du budget annuel, de la politique immobilière, des opérations en vertu desquelles le total des engagements d’un client excédait certaines limites et de l’acquisition ou la cession de participations à caractère permanent de plus de CHF 3'000'000.- (art. 5 RGO) ; le CB, composé de 5 à 7 membres se réunissant une fois par semaine, chargé d’exercer la surveillance de la gestion par délégation du CA. Il était préposé à la haute direction, disposant des compétences d’instruction à la direction générale, d’exécution des décisions du CA, d’examen des demandes de crédit, de prise de connaissance des rapports périodiques de la direction générale concernant les affaires courantes, d’examen des rapports de l’inspectorat et de l’organe de révision, de même que de préavis sur tous les objets soumis au CA (art. 14 LBCGE et art. 18 et 19 des statuts). Il décidait notamment de l’octroi des prêts et crédits dépassant les compétences de la direction générale, de l’acquisition ou de la cession de participations à caractère permanent de moins de CHF 3'000'000.- et des taux de base des prêts hypothécaires et aux collectivités publiques (art. 9 RGO) ; la DG, dont la tâche était d’assurer la gestion de la Banque, disposant notamment des compétences d’exécution des décisions du CA et du CB, d’établissement de propositions relatives aux affaires relevant du CA et du CB et de la prise de décisions n’incombant pas à d’autres organes (art. 15 LBCGE et art. 22 des statuts). Elle définissait, élaborait et soumettait au CA la stratégie de développement de la Banque, le budget annuel et veillait à ce que ses structures et son organisation soient conformes aux obligations légales et à l’usage de la profession (art. 15 RGO). Elle devait en outre communiquer au CB notamment les bilans et comptes de pertes et profits mensuels, ainsi que les principales décisions prises par elle (art. 10 RGO). Le directeur général assistait aux séances du CA sans participer aux votes et à celles du CB avec voix consultative (art. 3 et 8 RGO) ; l’organe de révision bancaire indépendant, nommé par l’assemblée générale, devant contrôler la Banque (art. 16 LBCGE et art. 23 des statuts).
Du 1
er
janvier 1994 au 31 décembre 1999, D______, ancien ______[fonction] du conseil d’administration de la K______, était ______[fonction] du CA de la Banque et simultanément ______[fonction] du CB. C______, précédemment ______[fonction] de la J______, était ______[fonction] de la Banque et ______[fonction] du comité des risques. B______, ancien ______[fonction] de la division commerciale de la K______, était ______[fonction] de la Banque, d’abord en charge de la division « planification et contrôle de gestion », puis dès 1997 de la division « gestion des risques et logistique » ; il était également membre du comité des risques. I______ exerçait le mandat de ______, G______, ______, et H______, ______, étant ______ de la révision.
b.c.b.
La Banque comptait également des structures internes, dont le comité des crédits, le comité des risques et l’inspectorat interne. Ce dernier était chargé d’effectuer des contrôles réguliers sur toute l’activité de la Banque et dépendait du président du CA ainsi que du CB (art. 24 des statuts).
Durant l’exercice 1994, l’activité de la Banque était subdivisée en sept départements sous l’autorité de la DG, elle-même sous celle du président du CA (pièce 5'020'068) : la planification et le contrôle de gestion, l’état-major, le commercial, le réseau, les marchés, la gestion de fortune et la division administrative.
A partir du ______ 1997, l’activité de la Banque a été réorganisée en trois départements principaux : « entreprises, grand public et collectivités publiques », « gestion et marchés financiers » et « gestion des risques et logistique ». Ce dernier comportait notamment les départements « ______ » (ci-après : BZ______), qui s’occupait des dossiers, essentiellement immobiliers, posant problème, la décision de transférer un dossier au département BZ______ étant prise par la DG (pièce 2'005'114), « soutien CA______ » (ci-après : département CA______), qui s’occupait des dossiers commerciaux en difficultés (pièce 2'004'826), « gestion des risques » et « contentieux », également appelé « ______ » (ci-après : CB______), lequel était chargé de la gestion des dossiers pour lesquels toutes les démarches nécessaires en vue d’obtenir d’un client qu’il régularisât sa situation étaient restées vaines (pièce 5'010'267). Le ______[fonction], lui-même sous l’autorité du ______[fonction] du CA, se situait au-dessus de l’ensemble de ces divisions (pièces 5'020'309 et 5'020'392).
b.c.c.
Initialement attribuée au Conseil d’Etat, la surveillance de l’organisation de la Banque et des activités bancaires des membres de ses organes a été transférée dès le 1
er
février 1995 à la CFB (pièce 7'225'270), le Conseil d’Etat conservant toutefois une surveillance résiduelle dans le domaine de l’application du droit cantonal.
b.d.
La politique de crédit de la Banque était détaillée dans deux « Manuels de crédits », l’un daté de 1993 (pièces 5'010'002 ss), l’autre de 1999 (pièces 5'010'500 ss). Ils prévoyaient que pour l’octroi de crédits, la qualité du débiteur, sa surface financière ainsi que l’estimation du bien immobilier, objet du gage, devaient être pris en considération. Bien que le manuel de crédits de 1993 laissât une liberté absolue sur la pondération entre la valeur de rendement et la valeur intrinsèque dans le calcul de la valeur du gage, celui de 1999 imposait une pondération entre la valeur de rendement, prise en compte deux fois, et la valeur intrinsèque, prise en compte une fois. En outre, le manuel de crédits de 1993 imposait un relevé systématique des positions à risque qui devait être fourni à la direction, précisant les catégories de risques par un système de « rating » en classes « A », « B » et « C ».
La classification des risques était déléguée à I______ qui avait, de 1996 à 1999, classé sous « A » les risques modérés, sous « B » les risques accrus, soit tout crédit s’écartant des crédits normaux et nécessitant un suivi plus affiné sans qu’il ne soit exigé un besoin de provisions, et sous « C » les crédits menacés, soit ceux nécessitant un suivi personnalisé et régulier en fonction de l’évolution de la conjoncture, une provision totale ou partielle devant être constituée afin de combler l’écart entre la position débitrice et l’estimation des gages, tout en prenant en compte la qualité du débiteur. La répartition des crédits était encore « affinée », de sorte à subdiviser chaque avance en des montants « A », « B » et « C » en fonction des gages et de la qualité des débiteurs, c’est-à-dire en introduisant un découpage des lignes de crédit en fonction des gages (pièces 7'013'914 s, 7'013'789 et 7'013'676 s).
Pour les crédits garantis par gage immobilier, le système du blanc technique était utilisé. Le montant du risque, soit le « blanc technique », était déterminé par la différence entre le montant des engagements du débiteur et la valeur du gage remis par ce dernier. Le « blanc technique » était provisionné à hauteur de 50 %, dès lors que plusieurs éléments incertains rendaient une évaluation de la perte potentielle difficile sur les crédits, dans l’optique d’une reprise progressive du marché immobilier. Dans le même but, les gages n’étaient pas estimés à leur valeur vénale au jour du bouclement des comptes, mais en fin de procédure de réalisation, à réception des certificats d’insuffisance de gage ou des actes de défaut de biens (pièce 7'220'549).
La Banque avait recours aux opérations dites de « portage », qui étaient déjà pratiquées par la J______, afin d’assainir le parc immobilier en procédant à une mise en valeur des immeubles repris de débiteurs défaillants. La Banque concluait pour chacune de ces sociétés de portage, dont les actionnaires étaient des professionnels de l’immobilier, une convention de prêt partiaire, aux termes de laquelle elle avait droit à la moitié des bénéfices en cas de revente du bien immobilier et supportait la quasi-totalité de la perte (notamment pièces 7'614'766 ss et 7'614'822 ss).
b.e.
Par courrier du 26 mars 1996 à I______ avec copie au CA (pièces 7'131'492 ss), la CFB, tenant notamment compte de la classification utilisée pour la définition des risques et de l’évolution de certaines positions, a émis de sérieux doutes sur l’ampleur des provisions existantes, le niveau de couverture des risques étant discutable. En particulier, la CFB relevait que le total des créances présentant des risques accrus ou nécessitant une provision se montait à CHF 6,5 milliards sur CHF 12,5 milliards d'avances à la clientèle, que le montant du blanc technique était réduit grâce à l'utilisation d'un taux de capitalisation trop bas, et que le montant des correctifs de valeurs " paraissait bien mince ", " vu l'ampleur des risques potentiels non couverts ". En réponse, I______ a indiqué, le 6 mai 1996, avec copie au président du CA et à la DG (pièces 7'220'061 ss), que la Banque avait l’un des taux de couverture des avances par des provisions les plus élevés des banques cantonales, l’évaluation des risques étant parfaitement maîtrisée et sous contrôle par la DG qui, selon le principe de prudence, avait constitué un rapport provisions/avances à la clientèle parmi les plus élevés de Suisse. Préalablement, I______ avait demandé à C______, par courrier du 25 avril 1996 (pièce 7'220'074), que la lettre de la CFB ne soit pas remise au CA.
O______, chef de l’inspectorat, a établi deux notes à l’attention de D______, l’une du 15 janvier 1997 (pièces 2'002'527 s) mettant en évidence des encours de CHF 6,1 milliards dans les départements BZ______, CB______ et CA______, dont quatre milliards gagés et deux milliards en blanc, une insuffisance de couverture au 31 décembre 1996 selon une évaluation prudente de ces risques sur débiteurs, et des modifications comptables à apporter, telles que la quantification précise du besoin en provisions, l’élimination des non-valeurs du bilan ou la mise à jour des débits gagés, et mentionnant une provision de CHF 80'000'000.- pour le dossier P______ et un provisionnement du dossier Q______ dans le cadre des provisions nécessaires sur des positions du SJ ; l’autre du 21 janvier 1997 (pièces 2'003'644 s / 5'000'235 s) avec copie à C______, concluant au suivi des groupes de plus de CHF 100'000'000.- d’engagements, qui méritaient un « reporting » plus pointu vers le CB, ainsi que la mention des dossiers P______ et Q______ en relation avec le département commercial. En raison de l’importance des crédits obérés de la Banque et de la concentration de cette dégradation dans les grosses positions, une remise en cause de la méthode d’évaluation des risques aux valeurs de continuation d'exploitation, était recommandée, afin de tenir compte de la valeur vénale des gages.
Lors de la séance du CB à huis clos du 5 mars 1997 (2'000'340 ss) et de celle du même organe du 28 août 1997 (2'000'343 ss), la décision a été prise de privilégier le principe de continuité d'exploitation, appliqué par la DG et I______, dès lors que la prise en compte de la valeur vénale des immeubles, telle que préconisée par O______, n’était pas réaliste en l’absence d’un véritable marché immobilier, même si en termes de liquidation, le montant des provisions pouvait ne pas se révéler suffisant. C______ a, du reste, indiqué aux membres du CB, par communication interne du 25 août 1997 (pièce 2'000'384), que les affirmations de O______ n’étaient pas sans danger, une perte de confiance pouvant affecter la Banque.
b.f.
Pour l’exercice 1996, un tableau daté du 3 décembre 1996 établi par B______ représente l’évaluation des risques potentiels et des besoins en provisions de la Banque au 31 octobre 1996 (pièce 5'000'672) et mentionne, s’agissant du département BZ______, un besoin de provisions de CHF 320'000'000.-, celui pour l’ensemble de la Banque s’élevant à CHF 960'000'000.-. La BCGE disposant de provisions constituées pour CHF 1'009'000'000.-, il lui restait, par rapport aux risques à couvrir, un solde de provisions de CHF 49'000'000.-. Une récapitulation « L______ » du 6 décembre 1996 relative au département BZ______ laisse toutefois apparaître des risques sur des actes de défaut de biens et des certificats d’insuffisance de gage pour CHF 10'000'000.- et des risques à hauteur de CHF 1'518'000'000.- sur d’autres positions (pièce 7'425'034).
Pour l’exercice 1997, un tableau daté du 6 novembre 1997 établi par B______ se rapportant à la situation des risques potentiels et des besoins en provisions au 30 septembre 1997 (pièce 7'016'088) mentionne que le besoin en provisions du département BZ______, qui totalisait alors un engagement de CHF 4'200'000'000.-, avait été fixé à CHF 300'000'000.-, celui pour l'ensemble de la banque s'élevant à CHF 992'000'000.-. Une récapitulation « L______ » relative au département BZ______ du 5 août 1997 laisse toutefois apparaître des risques sur actes de défaut de biens, certificats d’insuffisance et reliquats de vente de gage pour environ CHF 299'000'000.- et des risques à hauteur de CHF 1'126'000'000.- sur d’autres positions (pièce 7'425'027).
Pour l’exercice 1998, une évaluation des risques potentiels et des besoins en provisions à fin 1998, établie par B______ (pièce 2'001'600), mentionne, pour les trois départements spécifiques BZ______, CB______ et CA______, un provisionnement des risques en blanc à 100 %, le total des provisions atteignant CHF 758'000'000.-.
b.g.
En novembre 1999, I______ et la Banque ont annoncé à la CFB des risques identifiés pour CHF 1'400'000'000.-, évoquant une augmentation du capital-actions (pièce 7'125'670), à laquelle le Conseil d’Etat a, en janvier 2000, donné son accord (pièce 7'220'539).
La CFB a alors informé I______ et la BCGE de ses inquiétudes, lui demandant de fournir un certain nombre de documents (pièces 7'220'581 ss). Selon la CFB, les avances incluant des risques s’élevaient à CHF 6'330'000'000.- à fin 1998, le niveau des créances sans rendement était extrêmement élevé et au cours du premier semestre 1999, les avances à la clientèle avaient progressé de CHF 780'000'000.-, alors même que dans ses rapports de révision 1998 et de solvabilité du 17 mai 1999, I______ avait indiqué que les provisions constituées par la Banque étaient suffisantes, même si l’assainissement de dossiers difficiles n’était pas terminé, des provisions complémentaires devant être constituées au fur et à mesure des règlements (pièces 2'006'865 et 7'013'685). De plus, le degré de fonds propres effectifs de la Banque par rapport aux fonds propres nécessaires s’élevait à 113,8 % au 30 septembre 1999, alors que le taux moyen des banques cantonales était de 143 % à fin 1998, de sorte qu’il convenait de procéder à un renforcement des exigences de fonds propres dans le sens d’une augmentation du capital social. De surcroît, la rentabilité de la Banque était insuffisante, s’étant même affaiblie par rapport aux années précédentes.
Les documents remis à la CFB par les responsables de la Banque (pièce 7'220'555) montraient que dans une perspective à moyen terme, l'établissement nécessitait un besoin en provisions total de CHF 1'260'000'000.-, soit sous déduction des provisions existantes après passage à pertes et profits au 31 décembre 1999, un besoin complémentaire théorique de CHF 490'000'000.-. La Banque comptait toutefois sur ses réserves latentes, estimées à CHF 180'000'000.-, ainsi que sur l’alimentation progressive des provisions au cours des exercices suivants à hauteur de CHF 210'000'000.-, de sorte que le manco théorique sur les risques identifiés au 31 décembre 1999 s’élevait à CHF 100'000'000.- et qu’une augmentation de capital de CHF 300'000'000.- était suffisante.
Quant au rapport remis par I______ à la CFB sur la révision des crédits (pièce 7'220'549), il prévoyait des besoins en provisions de la Banque de CHF 1'300'000'000.- à CHF 1'500'000'000.- vers fin 2003, ce niveau correspondant à 90-100 % des avances en blanc et environ 50 % des blancs techniques identifiés. Pour couvrir ce risque, la Banque disposait, en sus de provisions de CHF 900'000'000.- après passage à pertes et profits au 31 décembre 1999, de réserves latentes réalisables à hauteur de CHF 200'000'000.-, d’un excédent de fonds propres de CHF 100'000'000.- et de CHF 260'000'000.- d’allocations aux provisions à constituer au cours des exercices 2000 à 2003. Au vu de l’augmentation du capital à hauteur de CHF 300'000'000.- prévue pour l’automne 2000, les risques à moyen terme étaient couverts.
Le 14 février 2000 (pièces 7'220'500 ss), la CFB a indiqué que le manque de provisions de CHF 490'000'000.- devait déjà apparaître dans les comptes de la Banque au 31 décembre 1999, dès lors qu’il n’était pas possible, selon les normes comptables et la LB, d’étaler ce manquement dans le temps, une transparence totale étant requise vis-à-vis des actionnaires. La CFB se posait par ailleurs la question de l’opportunité pour la Banque de sortir les risques hérités de la fusion et de céder les créances y relatives à une société de défaisance.
Le 17 février 2000 (pièces 7'220'496 ss), en prenant en compte l’évaluation des risques sur la base du principe de la continuité d’exploitation et leur couverture immédiate par un montant équivalent de provisions, la Banque concluait à un manque de provisions de CHF 500'000'000.-, couvert à hauteur de CHF 300'000'000.- par la réalisation des réserves latentes ainsi que par la dissolution de la réserve générale, ses fonds propres pouvant au surplus être augmentés de CHF 281'200'000.- à CHF 315'000'000.- en procédant à une augmentation de son capital-actions d’un montant équivalent. Par ailleurs, la Banque indiquait à la CFB sa volonté de créer une société ou une fondation de « défaisance », dont la structure juridique et les modalités opérationnelles restaient à définir (pièces 7'220'486 s).
Saluant l’idée de créer une telle société, la CFB n’en a pas moins prévu une présentation différente des comptes au 31 décembre 1999, dès lors qu’il n’était pas possible d’enregistrer une dissolution partielle de la réserve générale dans les produits extraordinaires (pièces 7'220'483 s). Par courrier du 3 avril 2000 à I______ (pièce 7'220'363), elle s’est en outre demandé, se référant aux comptes 1999 et en particulier à l’augmentation des besoins de provisions de CHF 500'000'000.-, si les comptes des années précédentes reflétaient la réalité économique et si l’évaluation des risques avait été faite avec toute la diligence requise d’un réviseur sérieux et qualifié.
b.h.
Le 19 mai 2000, le Grand Conseil a accordé une autorisation d’emprunt de CHF 246'200'000.- au Conseil d’Etat pour financer l’acquisition d’actions nominatives et au porteur de la Banque. Suite à l’assemblée générale des actionnaires de la BCGE du 23 mai 2000, le capital-actions de la Banque est passé de CHF 225'000'000.- à CHF 360'000'000.- (pièce 1'000'175).
Un crédit extraordinaire d’investissement a été accordé pour la constitution d’un capital de dotation de CHF 100'000.- en faveur de la fondation de valorisation des actifs de la BCGE (ci-après : la fondation de valorisation) dont le but était de gérer, valoriser et réaliser les actifs de la BCGE. Selon la convention tripartite conclue le 27 juillet 2000 par le canton, la BCGE et la fondation de valorisation, la Banque cédait à cette dernière les crédits présentant des risques, mais garantis par des biens immobiliers, au prix de CHF 4'961'000'000.-, porté par la suite à CHF 5'067'000'000.-, correspondant aux créances en capital, commissions, frais et intérêts contre ces débiteurs (pièce 7'526'720). Il n’a toutefois pas été tenu compte, dans la détermination du prix de cession, des risques liés aux crédits transférés (pièces 7'526'820 et 2'003'807). Cette reprise d’actifs a été financée par un prêt du même montant, à un taux initialement arrêté à 3,57 %, accordé par la BCGE à la fondation et garanti par l’Etat (pièces 7'526'723 et 2'003'807).
Dans ses comptes pour l’année 2000, l’Etat a inscrit une provision de CHF 2'700'000'000.- correspondant à l’estimation de l’intégralité de la perte future liée à la réalisation des actifs transférés à la fondation de valorisation. Le 11 mai 2011, le Conseil d’Etat a fait valoir une perte liée à la vente, entre 2000 et 2011, des actifs transférés à la fondation de valorisation d’environ CHF 1'900'000'000.-. Le taux de perte moyen sur l’ensemble des actifs réalisés, actualisé au 31 décembre 2010, s’élevait à 36,92 %.
c.
Le 11 décembre 2000, une première mission d’expertise a été confiée à F______, lequel a rendu son rapport le 22 février 2001. Ce dernier ayant été récusé, une nouvelle expertise a été ordonnée les 26 novembre 2003 et 20 février 2004 et confiée aux experts indépendants E______, R______ et S______. Leur mission était de décrire les principes comptables applicables aux établissements bancaires dans le domaine des crédits immobiliers et commerciaux entre les années 1994 et 2000, commenter leur application s’agissant de la BCGE, en se limitant aux exercices 1996 à 1998, et faire toute autre observation utile (pièces 2'012'054 ss).
L’expertise (pièces 9'000'000 ss), rendue le 20 décembre 2006, a été établie en application de la méthode comptable préconisée par I______. Elle retient en substance les éléments suivants :
c.a.
Les experts ont constaté
l’absence de documents permettant d’assurer la trace d’audit entre les dossiers individuels et le montant global des provisions figurant dans les comptes. Ils se sont ainsi fondés sur des éléments figurant à la procédure, essentiellement des tableaux de récapitulation présentés aux organes de la Banque, différentes listes issues du système « L______ » et les rapports de solvabilité établis par le réviseur externe (pièce 9'000'140), de même que sur les trois tableaux récapitulatifs établis par la direction afin de présenter la situation globale en matière de provisionnement des avances clientèle de la Banque (pièces 5'000'672, 7'016'088 et 02'001'600).
Dans le cadre de la fixation des besoins de provisions, la Banque pondérait le risque, déterminé par la différence entre le montant de l’utilisation du crédit et la valeur des garanties, en fonction des divers stades d’avancement des procédures juridiques. Les clients contre lesquels la Banque disposait d’un acte de défaut de biens, d’un certificat d’insuffisance de gage ou d’un reliquat sur vente étaient provisionnés à 100 %. Pour les crédits garantis par gage immobilier, la méthode du « blanc technique » était utilisée, le risque étant provisionné à hauteur de 50 %, dès lors que plusieurs facteurs, dont la valeur des immeubles ou la durée de leur réalisation forcée, rendaient difficile l’évaluation de la perte potentielle (pièce 9'000'141).
Pour l’exercice 1996, l’application aux risques mis en évidence par le récapitulatif « L______ » du 6 décembre 1996 (pièce 5'000'672) faisait apparaître un besoin de provisions, pour le seul département BZ______, de CHF 764'000'000.-, soit une différence de CHF 444'000'000.- avec le tableau du 3 décembre 1996 (pièce 9'000'143). Deux positions à risques, les groupes P______ et Q______, ne figuraient pas dans les départements spécifiques BZ______, CB______ et CA______ de la Banque, alors que tel aurait dû être le cas, leurs besoins de provisions respectifs s’élevant selon la Banque à CHF 32'000'000.- et CHF 67'800'000.- ; il en découlait un besoin de provisions complémentaires de l’ordre de CHF 100'000'000.- (pièce 9'000'144). En tenant compte d’un solde de provisions disponible de CHF 49'000'000.-, le besoin complémentaire de provisions pour l’exercice 1996 s’élevait à 495'000'000.- (pièce 9'000'144).
Pour l’exercice 1997, l’application aux risques mis en évidence par le récapitulatif « L______ » du 5 août 1997 (pièce 7'425'027) faisait apparaître un besoin de provisions, pour le seul département BZ______, de CHF 862'000'000.- soit une différence de CHF 562'000'000.- avec le tableau du 6 novembre 1997 (pièces 7'016'088 et 9'000'146 s). Les groupes P______ et Q______ ne figuraient toujours pas dans les trois départements spécifiques de la Banque, alors que tel aurait dû être le cas, leurs besoins de provisions respectifs s’élevant, selon la Banque, à CHF 80'000'000.- et à CHF 78'000'000.- ; il en découlait un besoin de provisions complémentaires de l’ordre de CHF 158'000'000.- (pièce 9'000'146). Le besoin complémentaire de provisions relatif à l’exercice 1997 s’élevait à CHF 720'000'000.- (pièce 9'000'147).
Pour l’exercice 1998, le « blanc technique » s’élevait dans sa totalité à CHF 1'462'000'000.- ; la Banque n’avait pas appliqué la méthode du provisionnement forfaitaire de 50 %, ce qui aboutissait à un besoin complémentaire de provisions de CHF 731'000'000.- (pièce 9'000'147). Afin de couvrir ces risques, la Banque avait prévu un complément de provisions de CHF 150'000'000.- en sus du montant de CHF 758'000'000.- relatif aux risques en blanc, soit un total de CHF 908'000'000.-. A titre de couverture supplémentaire, elle avait tenu compte des surplus de fonds propres, ainsi que des réserves latentes, respectivement de CHF 200'000'000.- et CHF 100'000'000.-, la nécessité de constituer des compléments de provisions au cours des exercices futurs, sur une période de six ou sept ans, ayant été considérée comme probable pour un montant de CHF 280'000'000.-, ce qui révélait une politique d’étalement des pertes dans le temps (pièce 9'000'157).
Selon les experts, les listes « L______ » relatives au SJ ne concernaient pas l’ensemble des positions gérées par ledit département, de sorte qu’il n’était pas possible de corroborer les informations figurant dans le récapitulatif ; il en allait de même pour les indications concernant le département PME (pièce 9'000'148). S’agissant du département BZ______, sur la base de deux récapitulatifs « L______ » des 4 et 27 août 1998 (pièces 7'425'006 et 7'425'013), les experts ont relevé qu’au cours du mois d’août 1998, le mode de détermination du risque avait été modifié notamment pour les dossiers des sociétés de prêts partiaires, la Banque considérant qu’ils ne comportaient plus de risque en capital, mais uniquement un risque de taux. L’évaluation des gages de ces opérations avait ainsi été revue dans le logiciel « L______ » par le remplacement de l’évaluation du bien par le prix de revient de l’opération (pièce 9'000'150), ce qui avait eu pour conséquence une variation du risque de CHF 657'000'000.-. Il en découlait un besoin complémentaire de provisions, par application du taux forfaitaire de 50 % s’agissant du provisionnement du « blanc technique », de CHF 328'000'000.- pour le seul département BZ______ (pièce 9'000'148).
Pour l’exercice 1998, les experts ont estimé que les positions des dossiers P______ et Q______, à l’examen des montants d’engagements de ces deux groupes, avaient vraisemblablement été incluses dans la position soutien CA______ au cours de l’année (pièce 9'000'148).
Ainsi, pour l’évaluation des crédits et des provisions relatifs à l’exercice 1998, les experts ont retenu un besoin complémentaire de provisions de l’ordre de CHF 909'000'000.-, soit CHF 731'000'000.- correspondant au 50 % du blanc technique des positions des trois départements spécifiques BZ______, CB______ et CA______ et CHF 328'000'000.- au titre du 50 % du « blanc technique » des CHF 657'000'000.- résultant du changement de méthode de détermination des risques s’agissant du département BZ______, sous déduction du montant de CHF 150'000'000.- constitué par la Banque à titre de complément de provisions (pièce 9'000'157).
Selon les experts, il découlait de l’application des principes de provisionnement de la Banque, en tenant compte d’un capital social de CHF 225'000'000.-, qu’elle se trouvait en situation de perte de capital en 1998. Cette situation aurait dû conduire à la convocation immédiate d’une assemblée générale extraordinaire et à la mise en place de mesures d’assainissement (pièce 9'000'157).
En conclusion, si la méthode I______ avait été correctement appliquée, les comptes auraient fait apparaître un manque de provisions de CHF 495'000'000.- (dont CHF 100'000'000 pour les positions P______ et Q______) à fin 1996, de CHF 720'000'000.- (dont CHF 158'000'000.- pour les positions P______ et Q______) à fin 1997, et de CHF 909'000'000.- (les positions P______ et Q______ étant comprises cette année-là dans le département CA______) à fin 1998. Une perte aurait dû figurer dans les comptes alors qu'ils indiquaient la réalisation d'un bénéfice chaque année.
Les experts ont encore relevé que le transfert à la fondation de valorisation de plus de CHF 5'000'000'000.- de crédits à risque aurait dû permettre à la banque de libérer une partie importante des provisions que ses organes disaient avoir constituées, ce qui ne fut pas le cas, l'établissement se voyant au contraire contraint de constituer plusieurs centaines de millions de provisions supplémentaires pour couvrir les risques des crédits restés en son sein.
c.b.
Dans le contexte de la crise du marché immobilier des années 1990, les gages avaient été surévalués (pièces 9'000'013 s), dans la mesure où, d’une part, les directives relatives à la périodicité de leur réévaluation étaient inexistantes jusqu’en 1998 et où, d’autre part, la Banque avait fait application du « prix de revient », qui s’écartait de la valeur de marché. Si le taux de capitalisation utilisé à la BCGE pour les crédits normaux correspondait au référentiel, il n’en allait pas de même pour les crédits attribués aux sociétés de portage et aux débiteurs coopérants, cas dans lesquels la Banque appliquait des méthodes qui ne correspondaient pas au profil de risque des immeubles, ces taux de capitalisation abaissés conduisant à des valeurs de rendement trop élevées, ce qui minimisait le risque sur ces crédits et ne faisait pas apparaître un éventuel besoin de provisions (pièce 9'000'219).
La question du besoin de provisionnement des financements accordés aux sociétés de portage dépendait essentiellement de l’existence d’un risque de capital sur ces positions. La Banque, en tout cas s’agissant de C______ et B______, considérait que la mise en place dudit mécanisme éliminait ce risque, de sorte qu’il n’existait pas d’obligation de provisionner (pièce 9'000'244). Pour la Banque, il s’agissait toujours du même gage et du même immeuble pour garantir le crédit ; de plus, la seule activité de la société de portage consistait dans la gestion de l’immeuble et il n’existait aucune mesure préventive protégeant la valeur de l’immeuble contre les variations de valeur vénale sur le marché immobilier. Or, la solvabilité de la société de portage était insignifiante comparée au niveau élevé du risque, la conclusion d’une convention de postposition, qui palliait juridiquement une perte de capital d’après l’art. 725 CO, ne modifiant pas le profil de risque de la société de portage. Les experts en ont conclu que l’immeuble « porté » était exposé aux risques usuels de tout propriétaire. L’application des principes comptables exigeait de ces sociétés de présenter une perte de valeur de l’immeuble au niveau du compte de résultat, ce qui menait à une réduction de la valeur comptable du bien immobilier et à une diminution des fonds propres. La Banque était par ailleurs consciente de ce risque puisque, dans les contrats avec les sociétés de portage, les parties avaient prévu la possibilité d’une éventuelle perte résultant d’une vente d’immeuble et, dans certains cas, réglé la répartition de cette dernière au détriment de la Banque (pièces 9'000'245 et 7'614'768). Ainsi, contrairement à l’opinion de la Banque et à celle de son organe de révision, les crédits aux sociétés de portage étaient exposés à un risque de capital. Une perte de valeur du gage aurait dû mener à un provisionnement de ces crédits, au vu de la solvabilité réduite du débiteur (pièces 9'000'251 et 9'000'262).
La Banque avait également appliqué le principe du « prix de revient », qui différait de la valeur vénale, laquelle était, aux yeux des dirigeants de la Banque, trop arbitraire (pièces 9'000'240 et 7'612'776 ss). Selon les experts, le « prix de revient » permettait à la Banque d’éviter ou de minimiser l’enregistrement d’une perte dans l’opération de portage. Si ce prix ne permettait pas de couvrir le montant de l’ancien crédit, la différence constituait un reliquat dont l’ancien débiteur devait toujours le remboursement à la Banque (pièce 9'000'240). Ce prix, qui reflétait la stratégie de la Banque de ne sortir du crédit qu’après une reprise du marché immobilier, était fixé par le comité des risques et approuvé par le CB. Il ressortait de la procédure que l’estimation des gages immobiliers des sociétés de portage avait été faite en privilégiant la valeur de rendement, méthode qui menait généralement à des valeurs correspondant mieux à la structure du marché dans la période 1996 à 1998 que les méthodes incluant dans leur calcul la valeur intrinsèque (pièce 9'000'242), ce qui n’était toutefois valable qu’à condition que le calcul se basât sur des taux de capitalisation adéquats. Une fourchette des taux de capitalisation (nets) minimum justifiable pendant la période sous revue se situait entre 6 % (premier trimestre 1996) et 5,2 % vers la fin de l’année 1998. Or, la BCGE avait fait application de taux de capitalisation variant entre 3 % et 4 % (cf. pièce 2'016'037), méthode qui menait à une surestimation des valeurs vénales des gages entre 13 % et 50 %. Une telle réduction du taux de capitalisation en raison du portage n’était pas justifiée, la procédure ayant au demeurant démontré une volonté des responsables de la Banque de rapporter l’engagement existant de celle-ci à un potentiel prix de vente à terme, volonté qui menait à une valeur des gages supérieure à la valeur vénale dans la période sous revue (pièce 9'000'242). Cette surévaluation des biens immobiliers avait été confirmée par plusieurs réviseurs externes des sociétés de portage (pièces 7'772'055 et 7'198'694) ainsi que par des régies immobilières (pièce 5'055'182) et s’était matérialisée par le résultat des ventes de la fondation de valorisation (pièces 9'000'242 s). Ainsi, les actifs immobiliers des sociétés de portage étaient généralement surévalués au moment de l’acquisition. Ces biens ayant été financés à près de 100 % par un crédit de la Banque, il existait une partie non couverte, ou « blanc technique », sur ces crédits. En raison de la solvabilité limitée des sociétés de portage et de leur caractère non significatif au regard de l’engagement, la Banque aurait dû provisionner ces crédits (pièce 9'000'251).
L’expertise a également relevé que, dans le cas d’une vente de l’immeuble par la société de portage, le débiteur était obligé d’obtenir l’accord préalable de la Banque, la perte étant supportée par celle-ci. En revanche, le gain était partagé entre la Banque et la société de portage. De plus, le résultat de la société de portage était absorbé par les facturations d’intérêts de la Banque, le montant du crédit de la BCGE correspondait généralement à plus de 95 % du total des investissements de la société de portage et équivalait à un crédit en blanc pour la partie du financement qui n’était pas couverte par la valeur de marché de l’immeuble financé, la BCGE disposant au demeurant du contrôle sur les liquidités de la société de portage (pièce 9'000'246). La Banque occupait une position d’administrateur de fait des sociétés de portage et exerçait une influence non négligeable sur la politique d’entreprise et les finançait à un niveau d’endettement qui n’était pas courant pour un bailleur de fonds étrangers. Elle se trouvait, au moins pour une part de son engagement, dans une position qui était économiquement comparable à celle d’un actionnaire des sociétés de portage et donc à celle de copropriétaire des immeubles. Du reste, l’administration fiscale cantonale de Genève avait adopté une position comparable s’agissant de l’indépendance de la société de portage T______ SA à l’égard de la BCGE (pièces 9'000'246s et 7'013'564). Les crédits octroyés aux sociétés de portage étaient comptabilisés par la Banque comme des créances, qui figuraient à l’actif de son bilan, sous la rubrique « créances sur la clientèle » ou « créances hypothécaires », alors que leur financement aurait dû être traité comme des fonds propres dissimulés, de sorte à ce que le capital et le financement soient comptabilisés comme des opérations liées à des participations (pièce 9'000'249s). La pratique comptable de la Banque ne reflétait ainsi pas la réalité économique, se limitant à faire prévaloir le point de vue juridique de ces opérations, sans égard au principe « substance over form » (pièce 9'000'250).
c.c.
Dès lors que les comptes annuels ne reflétaient pas correctement le besoin réel de provisions, le principe de l’évaluation en valeur de continuation des comptes devait être remis en question, l’ampleur du besoin additionnel de provisions sur les positions à risques connues par la Banque étant telle que les exigences comptables de fonds propres n’étaient plus couvertes (pièce 9'000'266). Sur la base des documents de l’année 1998, la Banque n’avait pas respecté les normes comptables relatives à la coupure en matière de constitution de provisions (principe de la périodicité), n’ayant couvert, lors de la clôture de l’exercice 1998, qu’une petite partie du besoin en provisions global identifié par elle-même ; la Banque avait ainsi présenté un résultat de l’exercice 1998 fortement surévalué et certains intérêts impayés n’avaient pas été correctement comptabilisés (pièce 9'000'268).
L’un des critères pour juger du caractère irrécupérable d’une créance était l’obtention d’un acte de défaut de biens lors de la clôture des procédures de poursuites et
faillites, d’autres éléments pouvant entrer en ligne de compte, tels que l’absence de volonté du créancier de poursuivre juridiquement son débiteur ou l’existence de possibilités de
dédommagement en dépit de l’acte de défaut de biens (pièce 9'000'269). Si le remboursement d’un prêt était totalement compromis, son provisionnement devait être effectué dans sa totalité. Les créances irrécupérables ne pouvaient plus être portées au bilan et devaient être amorties, le prêt et la provision correspondante disparaissant alors du bilan (pièce 9'000'269). Selon les experts, la comptabilisation de pertes pouvait avoir un impact direct sur le compte de résultats si la perte n’avait pas été provisionnée ou s’il existait un différentiel entre le montant de la provision et celui de la perte. Cependant, si la provision avait été correctement calculée, il n’y avait pas d’impact sur le compte de résultats. Par ailleurs, la décision d’enregistrement comme perte d’une créance ou de son maintien au bilan avec une provision du même montant était neutre en ce qui concernait le compte de résultat, pour autant que cette créance eût été intégralement provisionnée antérieurement (pièce 9'000'269). B______ avait indiqué, lors d’une séance du CB du 5 novembre 1998 (pièce 7'123'213), que l’établissement provisionnait intégralement ses créances irrécouvrables, les besoins de provisions pour les créances en blanc étant déterminés dès l’obtention d’un acte de défaut de biens, d’un certificat d’insuffisance de gage ou d’une reconnaissance de dette. Lors d’une réunion du CB du 4 septembre 1997, il avait reconnu que la doctrine comptable considérait que les non-valeurs devaient être amorties à la fin de l’exercice où elles avaient pris naissance, précisant que la BCGE n’avait pas procédé de cette façon au vu du risque médiatique lié à la dissolution, en une seule fois, de provisions d’un montant de CHF 170'000'000.- ; il avait encore indiqué que ce montant devait être passé, dans la mesure du possible, sur quatre exercices, cette politique d’amortissement étant approuvée par I______ (pièce 7'122'899). Ainsi, sur la base des comptes annuels 1997, les experts ont constaté que la Banque n’avait utilisé ou dissous que CHF 85'000'000.- de provisions, de sorte qu'elle n'avait pas respecté les normes comptables relatives au traitement des créances irrécupérables. La Banque n’avait ainsi pas amorti systématiquement ses créances irrécouvrables, ni par l’utilisation de ses provisions, ni par imputation directe au compte de provisions, ce qui était contraire au principe de clarté. Bien que cette situation n’eût pas d’impact sur le résultat, le ratio créances/provisions s’en trouvait néanmoins amélioré et donnait une image plus flatteuse des comptes de la Banque (pièce 9'000'271).
La Banque augmentait les intérêts relatifs aux engagements de clients du montant des intérêts au moment de la facturation contractuelle. Or, le montant de l’intérêt ne devait pas être comptabilisé par la Banque en tant que produit si le crédit était considéré en souffrance, cette notion étant indépendante de l’existence de procédures juridiques. Les intérêts et commissions devaient ainsi être considérés comme compromis lorsqu’ils étaient échus ou impayés depuis plus de 90 jours et le montant des intérêts devait être incorporé aux correctifs de valeurs pour risques de défaillance figurant au passif du bilan de la Banque (pièce 9'000'281 s). Selon les experts, le provisionnement partiel des crédits immobiliers et la dégradation du taux de provisionnement effectif des besoins en provisions ne pouvaient conduire à considérer ces produits comme acquis au sens des recommandations comptables émises par la CFB (pièce 9'000'283). Dès lors, les indications mentionnées à ce sujet dans les rapports annuels de la Banque étaient erronées (pièce 9'000'283).
Par ailleurs, en recourant de manière accrue au fractionnement de certains engagements d’un même groupe de débiteurs, la Banque avait évité certains franchissements de seuils d’annonces obligatoires aux autorités (pièce 9'000'280).
c.d.
Les experts se sont également penchés sur le travail de révision fourni par I______. Ils ont relevé que, de manière générale, la procédure mise en place avait été décrite dans les rapports de solvabilité ainsi que dans les rapports annuels bancaires détaillés de l’organe de révision, un rapport spécifique étant établi chaque année sur les plus grandes positions débitrices de la Banque (pièce 9'000'167). Le réviseur externe procédait à l’évaluation du besoin de provisions une fois par année, selon un processus qui commençait au mois d’août pour se terminer par l’émission des rapports au printemps de l’année suivante. Les travaux d’évaluation des crédits avaient été effectués sur la base des positions au 31 juillet s’agissant des grands débiteurs de la Banque, et au 31 août pour les autres positions (pièce 9'000'168). La révision s’effectuait par un sondage étendu sur des positions auprès du département BZ______ (pièces 9'000'169 et 9'000'175). Des listes informatiques de clients étaient mises à disposition du réviseur externe par la révision interne de la Banque pour les prêts hypothécaires supérieurs à CHF 5'000'000.-, les crédits de construction supérieurs à CHF 2'000'000.-, les avances en compte courant ou à terme fixe supérieures à CHF 2'000'000.-, les avances en blanc supérieures à CHF 1'000'000.- et les avances pour lesquelles il existait une provision supérieure à CHF 5'000'000.-. Les débiteurs ou groupes de débiteurs à examiner étaient sélectionnés par les chefs d’équipe du réviseur externe à partir de ces listes (pièce 9'000'169). L’équipe de révision répertoriait les données sur différentes feuilles de travail et procédait à la répartition des engagements entre les différentes catégories du système de « rating ». A partir de 1996, les différents engagements avaient été répartis en fonction des risques constatés pour chaque engagement, en trois catégories « A », « B » ou « C ». Seule la dernière de ces catégories, qui correspondait aux crédits menacés, nécessitait la constitution d’une provision (pièces 9'000'170 s).
Le résultat des travaux d’audit était présenté à la direction de la Banque, après remise à cette dernière des tableaux de détermination des provisions ligne par ligne (pièce 2'013'559). D’après les déclarations de H______, la Banque, de son côté, n’avait pas transmis à son réviseur externe de document présentant le besoin de provisions détaillé avant 1998 (pièce 2'002'361). Le résultat des contrôles était comparé lors de plusieurs séances au cours desquelles la Banque présentait le besoin de provisions retenu par elle-même au niveau des débiteurs individuels sélectionnés. Dans un premier temps, il s’agissait de comparer les différentes positions les unes après les autres, ligne par ligne, et d’examiner les divergences d’opinion. Il semblait que, lors de ces séances, les représentants de la Banque eussent été en possession de listes présentant l’ensemble des besoins de provisions selon leur point de vue. Les experts n’avaient toutefois pas trouvé la preuve de l’existence de ces listes dans le dossier relatif à la procédure (pièce 9'000'177). Les informations reçues par I______ au cours de ces entretiens, en principe documentées sur des listes informatiques, pouvaient entraîner une modification de l’optique de l’auditeur quant à l’évaluation des risques et du besoin de provisions. Ces variations pouvaient être présentées de manière synthétique, par comparaison entre les papiers de travail des réviseurs figurant à la procédure et les rapports finaux établis (pièce 9'000'177).
Selon les experts, le besoin total de provisions était, dans la version définitive des rapports de solvabilité relatifs aux exercices 1996, 1997 et 1998, respectivement de CHF 992'000'000.-, CHF 1'018'000'000.- et CHF 835'000'000.- (pièce 9'000'178), alors que leurs notes de travail mentionnaient les montants de CHF 1'198'000'000.- pour 1996, CHF 1'247'000'000.- pour 1997 et CHF 1'435'000'000.- pour 1998 (pièce 9'000'176). La comparaison de ces montants mettait ainsi en évidence une différence, s’agissant du besoin total de provisions pour les exercices 1996, 1997 et 1998, de CHF 206'000'000.-, respectivement de CHF 229'000'000.- et CHF 600'000'000.-. Dans la mesure où les fichiers informatiques justifiant les renseignements obtenus au cours des séances avec la direction de la Banque n’avaient pas été retrouvés, le réviseur ne pouvait pas présenter les motifs l’ayant conduit à adapter ces chiffres. Par ailleurs, les réviseurs, membres de l’équipe ayant procédé à l’examen, n’avaient pas été commis afin de procéder à la vérification des informations données par la Banque lors de ces séances (pièce 9'000'178). Les différents rapports émis par I______ lors de la période sous revue avaient néanmoins conclu à un niveau suffisant de provisions (pièce 9'000'180).
Les experts ont considéré qu’I______, en utilisant la méthode du sondage, n’avait pas procédé à une extrapolation, qui était pourtant nécessaire, du besoin de provisions à l’ensemble du portefeuille de la Banque. D’ailleurs, le rapport de solvabilité ne permettait que de déterminer le besoin de provisions pour les débiteurs spécifiquement mentionnés dans ledit document. Le résultat de cette extrapolation à l’ensemble des positions aurait ensuite dû être comparé au montant des provisions figurant en comptabilité. A partir du sondage effectué par I______, il n’était pas possible de constater la présence d’éléments permettant de justifier les provisions figurant au bilan de la Banque ; du reste, il était difficilement plausible que les chiffres découlant d’une extrapolation pussent conclure au caractère suffisant des provisions comptabilisées, par rapport aux besoins de l’établissement (pièces 9'000'175 et 9'000'183). Les différences entre les montants retenus par le réviseur dans ses papiers de travail et les chiffres définitifs mentionnés dans les rapports de solvabilité étaient considérables et s’étaient encore creusés au cours des exercices, de sorte que les indications et informations présentées par la Banque auraient dû conduire à des audits complémentaires au vu des montants concernés (pièce 9'000'179). L’absence de documentation permettant de justifier les modifications entre les papiers de travail des réviseurs et le rapport définitivement émis n’était pas conforme au référentiel, en particulier lorsque la chaîne des documents n’était pas retrouvée de manière systématique pour l’ensemble des exercices sous revue (pièce 9'000'180). Dans la mesure où les chiffres présentés dans le rapport de solvabilité et ceux portant sur les plus grandes positions de la Banque se référaient à des engagements au 31 août, respectivement au 31 juillet, les experts n’avaient pu obtenir l’assurance qu’une mise à jour systématique des positions au 31 décembre avait été effectuée chaque année, alors même qu’elle était indispensable compte tenu de l’écart entre les dates.
Il découlait de ces constatations que les provisions n’étaient pas justifiées et que la régularité de la comptabilité et des travaux d’audit n’était pas assurée (pièce 9'000'187).
d.
Le rapport « BCGE, expertise technique et financière 1994-2000 » établi par U______ SA (ci-après : U______ SA) le 16 décembre 2002 sur mandat de l’Etat de Genève a été versé à la procédure (pièces 7'525'000 ss). U______ SA avait reçu pour mission de déterminer les correctifs de valeurs à effectuer sur les actifs de la Banque pour les années 1994 à 2000 et d’analyser les activités de l’organe de révision statutaire et bancaire durant cette période.
d.a.
Sur la base des défauts identifiés de la méthode utilisée par I______, U______ SA a énoncé les règles en matière d’évaluation des gages, de calcul des risques de défaillance et de calcul des correctifs de valeurs nécessaires à la couverture des risques de défaillance et les a appliquées de manière uniforme à l’ensemble des crédits examinés par I______ accordés à des débiteurs obérés (pièce 7'525'019). U______ SA a en outre évalué les gages immobiliers selon deux variantes de calculs (valeur de rendement pour la variante « A » et pondération entre la valeur de rendement et la valeur intrinsèque pour la variante « B »).
d.b.
Selon les estimations de U______ SA, le montant des risques de défaillance de la Banque, nécessitant des correctifs de valeurs entiers (100 % du risque), avait augmenté de CHF 2'800'000'000.- au 1
er
janvier 1994 à CHF 3'900'000'000.- au 30 juin 2000, soit de CHF 1'100'000'000.- (variante « A »), respectivement de CHF 2'600'000'000.- au 1
er
janvier 1994 à CHF 3'500'000'000.- au 30 juin 2000, soit de CHF 900'000'000.- (variante « B »). Malgré l’accroissement des risques, le montant des correctifs de valeurs comptabilisé par la BCGE était resté relativement stable et avait progressé de CHF 900'000'000.- au 1
er
janvier 1994 à CHF 1'000'000'000.- au 31 décembre 1997, pour chuter à CHF 850'000'000.- au 31 décembre 1998 (pièce 7'525'014). Le montant des correctifs de valeurs comptabilisé par la Banque ne représentait donc qu’environ un tiers du montant des risques selon les estimations de U______ SA. La BCGE était largement en situation de surendettement depuis sa création, ce surendettement ayant doublé pendant la période sous revue (pièce 7'525'218).
d.c.
Les directives internes de la Banque concernant l’octroi de crédits (« Manuels de crédits ») exigeaient une analyse du gage et du débiteur, ce qui n’était pas pratiqué pour les affaires importantes, pour lesquelles la BCGE s’intéressait davantage au gage qu’au débiteur, une liberté totale ayant été laissée jusqu’en 1999 pour la fixation du calcul de la valeur du gage (pièces 7’525'052 ss). La Banque octroyait des rallonges importantes à des débiteurs reconnus comme obérés, en violation flagrante de la pratique établie par la CFB, ce qui revenait à une dilapidation de son patrimoine (pièces 7'525'055 ss).
Le suivi des dossiers était lacunaire et les valeurs de gage n’étaient pas actualisées (pièce 7'525'210). Au cours des années 1997 à 1999, la Banque ne disposait que d’un état des risques partiel, uniquement pour le département BZ______, au sein duquel les listes « L______ » se limitaient à constater le faible rendement sur les prêts accordés, sans fournir d’indications quant au risque de défaillance (pièces 7'525'060 ss et 7'525'211). Les dossiers de crédits avaient été évalués, pour la majorité, durant la période de haute spéculation immobilière et n’avaient pas été mis à jour pour le calcul de la valeur vénale des immeubles (pièce 7'525'062).
La Banque ne disposait pas de sa propre liste de correctifs de valeurs individuels, débiteur par débiteur, pour les années 1990 à 1999 et n’avait pas procédé à sa propre évaluation des risques, déléguant cette tâche à I______, ce qui se révélait incompatible avec l’exigence d’indépendance de l’organe de révision. Le système de « rating » reposait essentiellement sur l’évaluation du gage et non pas sur la qualité du débiteur, la définition des « rating » « B » et « C » ayant été modifiée en 1995 et 1996 de manière à en diminuer la portée. Un découpage des lignes de crédit en fonction des gages avait été effectué, le montant des crédits examinés avec un « rating » « B » ou « C » s’étant établi à CHF 2'700'000'000.- en 1996, à CHF 2'900'000'000.- en 1997 et à CHF 3'000'000'000.- en 1998, soit respectivement 40 %, 38 % et 36 % du volume total des crédits examinés. En 1999, le montant des crédits examinés avec les mêmes « ratings » se montait à CHF 2'100'000'000.- (pièce 7'525'071). La diminution du montant des risques « B » et « C » s’expliquait par la modification de la méthode d’évaluation. En effet, jusqu’en 1996, un débiteur à qui la Banque avait accordé deux lignes de crédit, chacune gagée par un gage différent, se voyait attribuer un rating pour chacune des lignes de crédits, alors que dès 1996, le montant de chaque ligne de crédit était découpé en trois tranches en fonction de la valeur du gage : la partie de la ligne de crédit considérée comme couverte par la valeur d’estimation du gage se voyait attribuer un « rating » « A », la partie de la ligne de crédit non couverte par le gage se voyait attribuer un « rating » « C », le « rating » « B » reflétant une marge d’appréciation entre une estimation « basse » et « élevée » de la valeur de gage. Il en résultait que la proportion des « ratings » « A » augmentait automatiquement avec le passage à la nouvelle méthode et la proportion des « ratings » « B » et « C » diminuait en conséquence, sans qu’aucune amélioration du risque ne soit intervenue. De plus, le « rating » n’était pas attribué au débiteur mais à la créance individuelle, l’utilisation d’un « rating » pour chaque créance ayant pour conséquence que le même débiteur pouvait être considéré à la fois comme « non risqué », « moyennement risqué » et « risqué » en fonction des gages à disposition (pièce 7'525'072).
L’évaluation des gages immobiliers était effectuée sur la base de taux de capitalisation nettement insuffisants et systématiquement inférieurs aux taux minimaux, ce qui avait pour conséquence non seulement d’augmenter artificiellement la valeur des immeubles, mais également de réduire les montants attribués aux catégories de « ratings » « B » et « C ». Ainsi, en 1993, le taux utilisé, de 6,5 %, était légèrement inférieur au taux hypothécaire en premier rang à cette date, alors même que le niveau des taux d’intérêt des années précédentes avait été particulièrement élevé, soit 6,91 % en 1992 et 6,82 % en 1991 pour les anciennes hypothèques en premier rang. Les mêmes taux de capitalisation, qui étaient inférieurs de 1 % à 2 % au taux qui aurait dû être utilisé, avaient été usités pour chaque immeuble, sans qu’ils ne soient adaptés à la spécificité de chaque objet. Une partie des valeurs intrinsèques n’était du reste plus valable, ayant été extraite d’expertises anciennes, dont certaines établies lors de la période de haute spéculation immobilière. L’attitude consistant à surévaluer les immeubles remis en gage après l’éclatement de la bulle spéculative de la fin des années 1980 revenait à spéculer sur le retour d’une telle bulle entraînant une surévaluation des immeubles et permettant de minimiser les risques et, partant, les correctifs de valeurs à constituer (pièces 7'525'079 ss et 7'525'213 s). Il en résultait une surévaluation importante des gages alors que les risques réels étaient restés identiques (pièce 7'525'113).
Dès lors qu’aucune information objective ne démontrait la capacité réelle des débiteurs de la Banque à faire face à leurs obligations, les seuls « cash-flows » futurs qu’elle pouvait raisonnablement attendre de ceux-ci étaient le produit de la vente des immeubles remis en gage. Or, le principe de prudence exigeait de tenir compte d’un risque de perte totale sur la partie non couverte de ces crédits. Un correctif de valeur concernant la totalité des risques identifiés sur ces débiteurs, correspondant à l’engagement moins la valeur vénale des gages, était nécessaire dès 1994 (pièce 7'525'215).
Le montant du risque non couvert se déterminait par la différence entre le montant des engagements du débiteur et la valeur du gage remis par ce dernier. Toutefois, si la valeur du gage était surestimée, comme c’était le cas en l’espèce, le montant du risque retenu s’en trouvait artificiellement réduit, de sorte qu’une surestimation du gage conduisait à une détermination erronée du risque. La Banque adaptait ensuite ses taux d’intérêts au rendement effectif des immeubles remis en gage par ses débiteurs obérés, l’utilisation de taux spéciaux étant systématique dans le cadre du financement octroyé par la Banque aux sociétés de portage. Cet affinage consistait à capitaliser les états locatifs à un taux inférieur à celui du marché et à celui fixé par le « Manuel de crédit », de sorte à ce que la valeur de l’immeuble remis soit artificiellement surestimée et le montant du risque sous-estimé d’autant (pièce 7'525'114).
Les principes de prudence et d’imparité impliquaient par conséquent que chaque débiteur fasse l’objet d’une analyse individuelle en fonction des perspectives de réalisation à court terme, l’espoir d’une éventuelle reprise ne pouvant être capitalisé (pièce 7'525'215). Le fait de faire dépendre le niveau des correctifs de valeurs de la reprise de la conjoncture économique ou du marché immobilier impliquait la reconnaissance implicite par la Banque de la situation financière obérée de ses débiteurs et de ce qu’ils n’étaient pas en mesure d’assumer leurs engagements. Un tel constat aurait automatiquement dû entraîner la classification de ces débiteurs dans la catégorie de risques certains nécessitant un correctif de valeurs entier pour le montant du risque (pièces 7'525'136 s).
d.d.
Les sociétés de portage rachetaient des immeubles à la Banque à un prix convenu d’avance lors de ventes aux enchères, à des prix supérieurs à la valeur de marché, les actionnaires de ces sociétés étant proches des milieux immobiliers. La Banque concluait pour chacune de ces sociétés une convention de prêt partiaire, selon laquelle la répartition des bénéfices s’effectuait au détriment de la Banque, puisque sa rémunération était inversement proportionnelle à sa prise de risque et elle supportait la quasi-totalité des pertes, les sociétés de portage étant sous-capitalisées avec un capital-actions qui ne représentait en moyenne que 0.2 % du montant des prêts accordés. La Banque demeurait ainsi la détentrice de fait des sociétés immobilières et, partant, des immeubles, le crédit octroyé présentant au demeurant toutes les caractéristiques d’une participation. Le rendement des sociétés de portage était extrêmement faible, de sorte que les taux d’intérêt pratiqués par la Banque étaient fixés en conséquence. Les comptes des sociétés de portage faisaient ressortir une situation de surendettement impliquant pour la BCGE la nécessité de constituer des correctifs de valeurs sur les prêts accordés à ces sociétés, la Banque faisant le nécessaire pour qu’elles ne tombent pas en faillite. La limite de crédit de CHF 100'000'000.- par société de portage permettait d’éviter d’attirer l’attention de la CFB sur la problématique du portage. De plus, les immeubles transférés étaient surévalués dans les comptes des sociétés de portage (pièces 7'525'159 et 7'525'216).
Au vu de ces éléments, les sociétés de portage n’avaient pas pour conséquence le transfert économique de la propriété des immeubles, mais étaient des constructions propres à faire bénéficier la Banque, au niveau des fonds propres, du transfert apparent de propriété. L’utilisation de taux de capitalisation réduits pour déterminer la valeur des immeubles « portés » augmentait artificiellement la valeur des gages. De plus, le fait de ne pas constituer des correctifs de valeurs pour couvrir le risque de défaillance, sous prétexte que le risque de taux pour la Banque était raisonnable, était contraire aux dispositions légales. Cette situation générait ainsi une insuffisance de fonds propres (pièces 7'525'216 s).
La Banque aurait ainsi dû comptabiliser sous la rubrique « participation » le montant des créances sur les sociétés de portage, qui devaient être considérées comme des fonds propres, et consolider les comptes de ces sociétés selon la méthode dite de l’intégration globale (pièce 7'525'217).
Dès lors, si les prêts aux sociétés de portage avaient été correctement comptabilisés, et que les correctifs de valeurs l’avaient également été, l’analyse des fonds propres nécessaires aurait fait ressortir en 1997 et en 1998 déjà, tant sur la base individuelle que consolidée, une insuffisance de fonds propres (pièce 7'525'217). Sur une base individuelle, elle se chiffrait à CHF 300'000'000.- en 1997, à CHF 232'000'000.- en 1998 et à CHF 1'172'000'000.- en 1999 ; sur une base consolidée, elle se montait à CHF 296'000'000.- en 1997, à CHF 218'000'000 en 1998 et à CHF 1'191'000'000.- en 1999 (pièce 7'525'172).
e.
Il ressort en substance des déclarations des prévenus, entendus à tous les stades de la procédure, les éléments suivants :
e.a.
Selon D______, aucun des textes en vigueur au sein de la Banque ne lui attribuait une compétence spécifique en qualité de ______ du CA, hormis la supériorité hiérarchique du ______. Il n’avait pas de voix prépondérante au sein du CA et du CB, se limitant à exprimer la volonté de la Banque vis-à-vis de l’extérieur, notamment des collectivités publiques et de la CFB. Il n’avait aucune fonction opérationnelle s’agissant notamment du calcul des provisions et de l’estimation des risques, tâche dévolue à la DG ainsi qu’à l’organe de révision. La compétence pour fixer le montant des provisions relatives à un crédit appartenait à B______, en discussion avec C______, dont l’un des traits de caractère était de vouloir tout contrôler. L’expertise du 20 décembre 2006 ne concernait d’ailleurs que marginalement le CA, dans la mesure où elle faisait principalement la critique du calcul des provisions et d’autres éléments techniques, qui n’étaient pas du ressort de cet organe. De manière générale, il considérait que les comptes de la Banque pour les exercices 1996 à 1998 reflétaient sa situation financière réelle, à tout le moins telle que la DG et l’organe de révision la lui avaient présentée ainsi qu’aux membres du CA, ce dont personne n’avait de raison de douter. Il avait également eu la conviction que les provisions étaient suffisantes par rapport aux risques, même si O______ lui avait fait part d’un manco de CHF 200'000'000.-, montant dont il avait lui-même parlé à C______ et dont il pensait qu’il était couvert par les réserves, notamment latentes, figurant au bilan de la Banque. Il est vrai que la Banque n’avait pas un tel montant et comptait procéder à un assainissement dans la durée en développant ses activités dans les domaines de la gestion de fortune, du négoce international ou des opérations de « swaps ». En cas d’application du principe de liquidation, comme le préconisait O______, la Banque aurait dû déposer le bilan à défaut de pouvoir compléter ses provisions.
L’étalement des provisions avait déjà été mentionné lors de la préparation de la fusion de la J______ et de la K______, et il en avait souvent été question dans le cadre des discussions sur le principe de la continuation qui, selon lui, incluait un tel étalement dans le temps. Au demeurant, la méthode du « blanc technique » et son provisionnement à hauteur de seulement 50 % participait de la même philosophie, cette méthode ayant été avalisée par la CFB.
La Banque avait eu recours aux sociétés de portage pour, d’une part, libérer des fonds propres, dès lors que, par ce mécanisme, le bien appartenait à un tiers et, d’autre part, remplacer un débiteur défaillant par un tiers digne de confiance et choisi par la Banque. Ni I______, ni la CFB n’avaient d’ailleurs émis de réserve ou d’objection sur le mécanisme du portage. En remettant ces gages sur le marché, leur prix de vente aurait atteint des valeurs dérisoires, ce qui était à éviter. En outre, une consolidation des sociétés de portage leur aurait fait perdre tout intérêt, notamment s’agissant des obligations de fonds propres, divers avis de droit parvenant à la conclusion qu’elle n’était pas nécessaire. Par ailleurs, la Banque n’avait pas entendu favoriser, par ce mécanisme, les débiteurs d’origine, dès lors qu’ils étaient récalcitrants, ni les porteurs. Le recours aux sociétés de portage avait eu pour seul objectif de sauvegarder au mieux les intérêts de la Banque.
Afin de mettre un terme à la rumeur de « politique des petits copains » en lien avec certains débiteurs importants de la Banque, il avait fait appel à V______ pour le suivi de l’assainissement des grosses positions. Dans ce contexte, afin de faire primer l’intérêt de la Banque, avait été créé en 1999 un comité d’assainissement sous la présidence de V______ et avec la collaboration de B______ et W______. Les rapports de ce comité avaient été discutés au CB, qui n’avait aucune raison de penser que le suivi n’était pas effectué de manière adéquate.
Il avait tenu informé le pouvoir politique des difficultés auxquelles était confrontée la Banque, évoquant en particulier une note manuscrite qui résumait un entretien du 4 mars 1997 avec X______ (pièce 2'008'165) et qui faisait suite aux discussions avec O______ ainsi qu’à la séance du CB du 20 février 1997 au cours de laquelle l’application du principe de continuité avait été confirmée. Il avait évoqué avec X______ différentes possibilités d’assainissement, notamment la création d’une société de défaisance. Ce dernier avait, en guise de réaction, levé les bras au ciel en lui disant de faire au mieux, puisque l’Etat n’était pas en mesure d’aider la Banque à ce moment-là.
Il avait immédiatement donné connaissance au CB de la lettre du 26 mars 1996 de la CFB à I______ (pièces 7'220'076 ss), lequel avait décidé d’attendre la fin des échanges entre l’organe de révision externe et la CFB avant de la transmettre au CA, ce qui avait été finalement fait en juillet 1996.
Les collectivités publiques actionnaires avaient toujours insisté pour que des dividendes leur soient servis, de sorte que la pression était importante, les responsables de la Banque redoutant également les conséquences négatives sur la confiance du public, qui auraient pu se manifester notamment par des retraits massifs de dépôts. De plus, la CFB avait toujours donné son aval à la distribution de dividendes.
Les décisions d’assainissement prises en 1999 et 2000 avaient été initiées par le CA, et non la CFB, qui avait pris la décision d’augmenter le capital social de la Banque et de réaliser certains de ses actifs. La Banque avait, par la suite, consulté le Conseil d’Etat en vue d’une telle augmentation de capital. En 2000, sur la base du « business plan » établi par la Banque, la CFB avait décidé d’intervenir en imposant la défaisance des crédits compromis pour faire application du principe de liquidation.
e.b.
C______ considérait que l’expertise du 20 décembre 2006 manquait de sérieux, dès lors que les experts n’avaient examiné aucun dossier de crédit, tout en reprochant aux prévenus de ne pas avoir assez tenu compte de la situation particulière de chaque débiteur. Par ailleurs, aucune distinction n’était faite entre un acte de défaut de biens et un certificat d’insuffisance de gages.
La différence de CHF 444'000'000.- entre les listes « L______ » et le résultat des experts relatifs à l’exercice 1996 était due à la prise en compte, dans ces listes, des sociétés de portage, même si celles-ci ne devaient plus figurer dans les crédits à risque. D’ailleurs, tous les immeubles gérés par le département BZ______ n’avaient pas nécessairement besoin d’une provision. Un déficit de provision ne signifiait du reste pas encore un défaut de couverture des risques, dès lors que la Banque bénéficiait d’un surplus de fonds propres (CHF 200 millions), du capital réservé, des réserves latentes (CHF 100 millions) et des « swaps ». Il en allait de même pour les exercices 1997 et 1998. Ce n’était qu’en 1999 que la Banque avait eu un problème.
Entre 1996 et 1998, les responsables de la Banque avaient toujours eu le sentiment que les risques étaient couverts. Après avoir prévenu la CFB qu’il lui remettrait les « clés de la Banque » si elle exigeait davantage, celle-ci n’avait plus abordé le sujet des provisions, bien qu’il eût été évident qu’elle aurait souhaité que la Banque possède CHF 200'000'000.- supplémentaires. Il avait d’ailleurs annoncé à Y______, lors de leur rencontre fin octobre 1998, que la Banque serait plus à l’aise avec un montant supplémentaire de CHF 300'000'000.-, même si les risques paraissaient couverts.
Il a précisé que les dossiers P______ et Q______ se trouvaient déjà inclus dans les listes de B______, ainsi que dans les rapports de solvabilité d’I______. D’ailleurs, le dossier P______ était resté longtemps à la division commerciale avant d’être transféré au département CA______, où il avait été géré par un collaborateur spécifique ; il ignorait à quel moment il avait été enregistré dans le listing « L______ ». Il en allait de même du dossier Q______.
Les non-valeurs étaient provisionnées à 100 % et maintenues au bilan moyennant un besoin complémentaire de fonds propres de 2 %, ce qui permettait un suivi du débiteur, dès lors que le crédit restait au bilan, et participait de la volonté de certains administrateurs de garder un « matelas » de provisions proche de CHF 1'000'000'000.- pour la valeur symbolique de ce chiffre, sa diminution pouvant être mal interprétée par l’opinion publique.
Les entités de portage ou de mise en valeur existaient déjà, à plus petite échelle, à la J______. Elles n’avaient pas pour but d’éviter la constitution de provisions, mais d’économiser des fonds propres et d’empêcher la mise en vente, à perte, des biens immobiliers, en l’absence de tout marché. Il s’était personnellement assuré de la faisabilité de ce procédé, notamment s’agissant de l’absence d’obligation de consolidation, la Banque étant arrivée à la conclusion qu’il n’existait pas de risque de crédit, mais uniquement de taux. Les contrats de prêts partiaires, qui conféraient des avantages aux porteurs, avaient également été avalisés par des juristes, internes et externes à la Banque. La décision de revente des biens appartenait à la Banque, ce qui démontrait que le but était d’attendre « des temps meilleurs ». D’ailleurs, les opérations de portage étaient connues de la CFB.
La DG avait dû anticiper les effets négatifs de l’activité du comité d’assainissement mis en place en 1999 sous la présidence de V______, dès lors que celui-ci pratiquait un assainissement par des moyens directs, tels que des mises aux poursuites ou des ventes de gages. Sa méthode appelait à la constitution de provisions ou de fonds propres complémentaires, la vente prévisible d’un gage à perte exigeant de passer d’un provisionnement de 50 % du blanc technique à un provisionnement total de ce dernier, ce qui avait eu pour effet de conduire à l’émergence des problèmes de la Banque survenus en 1999.
Il n’avait jamais eu de sens du secret allant au-delà de ce qu’exigeait la loi en matière de discrétion bancaire. D’ailleurs, au sein de la Banque, les informations circulaient. Il avait toutefois fait preuve d’une certaine prudence s’agissant des informations sensibles afin d’éviter des fuites dans la presse. Si les provisions n’étaient pas acceptées par le CB dossier par dossier, il n’en demeurait pas moins que cet organe traitait de tous les dossiers importants et était mis au courant des décisions prises au niveau du comité des crédits ainsi que de la DG, ses membres posant même des questions. Les gestionnaires ne connaissaient pas le montant du provisionnement des crédits qui leur étaient confiés afin qu’ils ne se reposent pas sur un « oreiller de paresse » en considérant que le dossier était déjà provisionné et qu’il n’y avait dès lors pas lieu de faire d’efforts pour récupérer les créances ou valoriser les gages.
e.c.
B______ avait agi au plus près de sa conscience et en toute bonne foi, dans le respect des principes comptables. D’ailleurs, l’application des règles comptables était de la responsabilité de l’audit interne et externe, et aussi de la CFB. Il n’avait jamais eu connaissance de réserves de l’une ou l’autre de ces instances s’agissant de son travail, qui avait été fait correctement comme l’attestaient les pièces de la procédure.
L’expertise du 20 décembre 2006 était bonne sur le plan technique, mais incomplète du fait qu’elle n’opérait pas d’approche du risque systémique et ne traitait pas du contexte de l’époque. De plus, les experts avaient omis de prendre en considération d’autres couvertures que les provisions, tels que le surplus de fonds propres ou les réserves latentes, et ils avaient suivi une approche pour les « ratings » entrée en vigueur postérieurement aux faits qui lui étaient reprochés, soit en 2005.
B______ a versé à la procédure trois tableaux récapitulatifs de comparaison établis par ses soins, un par année de la période pénale, tenant compte des autres couvertures. Il parvenait ainsi à la conclusion que pour les exercices 1996 et 1997, les risques étaient couverts et que, pour l’exercice 1998, il y avait un manque de couvertures dans la mesure où, selon les prévisions, la valeur des garanties devenait insuffisante, ce manque de couvertures ayant conduit aux événements de 1999 et à la recherche de solutions globales d’assainissement.
Le manco de CHF 280'000'000.- mentionné dans l’évaluation présentée au CB le 5 novembre 1998 (pièce 2'001'600) ne figurait pas dans les comptes de la banque. Il s’agissait d’un complément probable de provisions à constituer au fur et à mesure des assainissements, sur six ou sept ans, pris sur les " cash flows " réalisés. Pour la période de 1996 à 2000, il avait repris tous les éléments du calcul et était arrivé à un reliquat positif de CHF 214'000'000.-, soit un surplus de provisions par rapport aux pertes effectivement enregistrées.
Sur la base du tableau récapitulatif du 6 décembre 1996, sorti du programme « L______ » et relatif au département BZ______ (pièce 7'425'034), il parvenait, par un calcul sommaire, à un total de CHF 200'000'000.- de pertes liées à des créances perdues en relation avec des faillites ou des actes de défaut de biens, ces pertes étant effectives et devant être couvertes par des provisions, ce qui avait été le cas. Il fallait toutefois ôter de cette liste les sociétés de portages, incluses dans la rubrique « **inexistant** » car, bien que gérées par le département BZ______, elles ne supportaient pas de risque en capital. Pour le solde, le risque devait être couvert à hauteur de 50 %, y compris par d’autres couvertures que les provisions. A l’époque, il avait sorti une liste affinée dans ce sens et en avait fait la synthèse (pièce 2'000'276), laquelle incluait une estimation des risques à la valeur de liquidation. S’il existait une diminution du poste « risques » de la rubrique « **inexistant** » du tableau « L______ » entre le listing du 6 décembre 1996 et celui du 5 août 1997, il pensait que W______ serait en mesure d’y donner une explication, relevant que le total des positions et le total du nombre de comptes avaient augmenté en raison d’un arrivage de dossiers sensibles au département BZ______ et qu’il y avait dans le deuxième tableau une rubrique « immeubles de tiers » pour CHF 528'000'000.- qui n’était pas incluse dans le premier tableau. Il en allait d’ailleurs de même pour le troisième tableau du 27 janvier 1998 (pièce 7'425'020). Il a en outre précisé que la politique d’évaluation des risques et des besoins en couverture était une occupation qui ne lui prenait qu’un temps limité.
Les décisions concernant les non-valeurs avaient été prises conjointement avec C______. Celles-ci étaient toutefois comptabilisées et provisionnées, la comptabilisation de la perte s’effectuant dès réception du rapport émis par le gestionnaire.
e.d.
Selon G______, la révision, tout comme l’évaluation des risques, n’était pas une science exacte et relevait de l’estimation. Le mandat d’I______ avait été exercé en toute indépendance et représentait une modeste part du chiffre d’affaires de la société pour la Suisse romande. Il avait consacré quelque 180 heures à ce mandat au cours de la période ayant suivi la fusion, son activité s’étant réduite à quelques dizaines d’heures en 1998.
Les séances de revue des besoins en provisions de la Banque tenues avec C______, B______ et H______ avaient servi à la discussion relative à l’environnement économique et bancaire et de l’évolution des marchés ; il n’avait pas le souvenir de divergences à propos de montants importants. Avant la signature du rapport de révision, il procédait à la lecture du résultat des travaux de l’équipe de révision et en discutait régulièrement avec H______. Il lui était également arrivé de reprendre les chiffres un par un.
Il considérait que les comptes des exercices 1996 à 1998 de la Banque reflétaient sa situation réelle. Le volume des crédits à risque représentait CHF 6'000'000'000.- environ, dont CHF 1'800'000'000.- de crédits compromis, la provision arrêtée par la Banque, d’environ CHF 1'000'000'000.-, lui paraissant suffisante pour faire face à ces risques avérés et probables. Il n’avait jamais eu connaissance d’une volonté de la Banque d’étaler des provisions dans le temps durant cette période, même si la CFB avait, à plusieurs reprises, permis la pratique d’un tel procédé en faveur de certains établissements bancaires.
Les dossiers de crédits n’ayant pas été examinés par les experts, ni d’ailleurs l’environnement économique de l’époque, il ne leur était pas possible de déterminer les provisions nécessaires, de sorte que les conclusions de l’expertise du 20 décembre 2006 étaient sujettes à caution. Les portages avaient été commentés dans les rapports de révision et de solvabilité 1997, 1998 et 1999 et dans les lettres de mai 2000 et novembre 2000 adressées à la CFB, de sorte que celle-ci était informée de la situation et n’avait émis aucune exigence particulière à cet égard. A l’époque des faits, dès lors qu’il n’existait aucun référentiel en matière d’évaluation des provisions, I______ avait estimé qu’il appartenait à la CFB de fournir un tel référentiel ; il avait eu de nombreux échanges avec Z______ à ce sujet.
e.e.
Selon H______, les comptes certifiés par les réviseurs étaient justes et les provisions constituées à la fin de chaque exercice étaient adéquates. Le calcul des provisions se faisait à un moment donné, tandis que l’analyse du risque était prospective, avec des recherches de tendances à plus ou moins long terme. Le rôle du réviseur n’était pas d’établir les comptes, mais de les contrôler en vérifiant les chiffres fournis par la Banque. Il estimait la consolidation des travaux de l’équipe de révision et ceux fixant les besoins en provisions à environ deux semaines de travail, soit 80 heures.
La révision avait, concrètement, été opérée par sondages, dont le taux était plus élevé dans les trois départements à risque de la Banque, soit BZ______, CA______ et CB______, que dans les autres. Pour les crédits non sondés, une extrapolation avait été faite, contrairement à ce qui avait été retenu par les experts, lesquels n’avaient pas non plus retenu un sous-provisionnement intentionnel. Les chiffres de l’équipe de travail correspondaient par ailleurs à un niveau de risques, et non pas de provisions. Sur la base de ceux-ci, il s’entretenait avec B______ pour déterminer le niveau de provisions, soit le montant qui se trouvait dans les projets, puis dans les rapports d’I______. Il pouvait y avoir des pratiques différentes selon le niveau d’expérience des réviseurs de l’équipe, les réviseurs expérimentés allant jusqu’à indiquer un niveau de provisions. Du reste, il n’avait pas eu connaissance d’une volonté au sein de la Banque d’étaler les provisions.
En 1996, il avait indiqué être favorable à un montant de provisions supplémentaire de CHF 200'000'000.-, faisant référence à une note de Z______ du 18 juin 1996 (pièce 7'220'045) ; il en avait fait de même en 1997 et 1998, année au cours de laquelle il parlait même d’un supplément de CHF 300'000'000.-. En 1999, les réviseurs externes avaient indiqué qu’il était nécessaire de constituer à terme entre CHF 400'000'000.- et CHF 600'000'000.- de provisions, ce qui avait été approuvé par la CFB, en raison de la migration du niveau de risque au fil des ans. Il avait toutefois été surpris par la décision de la CFB en 2000 d’exiger l’apport immédiat de CHF 500'000'000.- après l’augmentation du capital.
f.
D'autres personnes ont été entendues aux différents stades de la procédure :
f.a.
Les membres, anciens ou à l’époque toujours en fonction, du CA et, pour certains, du CB de la BCGE, notamment : AA_____ (29 novembre 2002 et 21 juin 2011) ; AB_____ (29 novembre 2002 et 6 juillet 2011) ; AC_____ (6 décembre 2002, 21 janvier 2003 et 20 juin 2011) ; AD_____ (6 décembre 2002 et 1
er
juillet 2011) ; AE_____ (11 février 2003) ; AF_____ (13 février 2003) ; AG_____ (25 février, 19 juin et 30 septembre 2003) ; AH_____ (4 mars, 8 juillet, 23 septembre 2003 et 21 juin 2011) ; AI_____ (6 mars, 12 juin et 3 juillet 2003) ; AJ_____ (25 mars 2003) ; AK_____ (3 avril 2003) ; AL_____ (8 avril 2003 et 22 juin 2011) ; AM_____ (24 juin 2003) ; AN_____ (26 juin 2003 et 20 juin 2011) ; AO_____ (1
er
juillet 2003 et 22 juin 2011).
Il ressort en substance de leurs déclarations qu'en dépit de la situation financière délicate de la J______ et de la K______ (AN_____, AO_____, AD_____), il avait été rassurant que trois fiduciaires se penchent sur la fusion et que le Conseil d’Etat injecte de nouveaux fonds, rien ne laissant présager une insuffisance de fonds propres ou la nécessité d’étaler les provisions dans le temps (AD_____). En 1994, la BCGE avait CHF 1'000'000'000.- de fonds propres et autant de provisions, une banque cantonale ayant par définition une activité risquée (AH_____, AG_____). La situation de la Banque leur avait été présentée par la DG, la présidence et les réviseurs comme peu florissante, mais saine (AN_____, AH_____, AL_____, AD_____, AG_____, AI_____, AM_____). Hormis la question de la rentabilité insuffisante, il n’y avait pas eu de « coup de semonce » du point de vue du simple administrateur (AH_____, AL_____). La CFB n’était pas alarmiste, ayant toujours avalisé la distribution de dividendes (AH_____). Une faillite de la BCGE aurait signifié un ras de marrée économique pour le canton et entraîné, pour l’Etat, une facture de près de CHF 7'000'000'000.-, de sorte qu’il fallait trouver une stratégie permettant de « concilier le passé et l’avenir » (AH_____). Un dividende avait été distribué, dès lors que les actionnaires principaux comptaient sur une rentrée d’argent. Il fallait montrer une situation non pas truquée, mais rassurante (AC_____). La lettre de la CFB de mars 1996 faisant état de doutes sur les mesures de provisionnement n’avait jamais été transmise au CA (AL_____, AD_____, AG_____). Ce n’est qu’à partir de 1998 qu’il y avait eu des signes avant-coureurs de ce qui s’était passé en 1999, l’ampleur des chiffres les ayant surpris en raison de la décision de la CFB de ne plus continuer avec la méthode d’I______, mais d’opter pour une approche de liquidation, augmentant le montant des risques (AH_____, AL_____, AA_____, AC_____, AM_____).
La mission du CA était de déterminer la politique générale de la Banque, et non pas d’évaluer lui-même le risque ou le besoin de provisions, dont il ne connaissait pas le montant, ni de faire le calcul des valeurs de gage (AE_____, AG_____, AH_____, AO_____, AB_____, AK_____) ; il ne lui était ainsi pas possible de savoir si ceux-ci étaient correctement estimés et si le 50 % du blanc technique était bien provisionné, conformément aux méthodes d’I______ (AH_____). Le CA avait toutefois été tenu informé des grosses positions, aucun défaut d’application de la méthode d’I______ n’ayant été relevé (AN_____, AF_____). S’agissant du provisionnement, les points de vue de la Banque et des réviseurs se recoupaient, les explications de C______ étant au demeurant convaincantes (AH_____, AK_____). Celui-ci avait du reste informé le CA que la Banque était viable avec son niveau de provisions, ce qui avait été confirmé par I______. La méthode d’appréciation des risques, élaborée conjointement avec I______ avec la bénédiction de la CFB, avait également été expliquée par B______ de manière compréhensible, sous forme de tableaux de synthèse, même si les listes « L______ » n’étaient pas remises aux membres du CA et du CB (AC_____, AA_____, AH_____, AD_____). Malgré ces explications, il demeurait difficilement concevable qu’une créance ne soit pas provisionnée aussitôt le risque connu, mais qu’il faille attendre un acte de défaut de biens pour le faire (AI_____).
Si les administrateurs pensaient que les provisions avaient été évaluées de manière correcte, il n’en allait pas de même des crédits à risque, la DG ayant indiqué au CB dès 1997 un défaut de provisionnement (AC_____, AA_____). De même, il n’avait pas été possible d’actualiser la valeur des gages pour respecter l’orthodoxie comptable, sous peine de faire des pertes colossales en cas d’adaptation des montants aux conditions du marché des années 1994 à 1998 (AC_____, AA_____). Le milliard de provisions inscrit au bilan, qui devait couvrir un montant correspondant de crédits à risques, n’était pas rapidement mobilisable, dès lors qu’il contenait des réserves latentes sous forme d’immeubles. Par conséquent, la seule stratégie envisageable était un amortissement dans le temps, en prenant chaque année une part du « cash-flow » et en passant par pertes un certain nombre de risques avérés. Il en allait de même des non-valeurs, dès lors qu’entamer les provisions pour les passer par pertes aurait entraîné une réaction en chaîne avec, pour conséquence, une perte de confiance pouvant entraîner la faillite de la Banque (AC_____). De tout temps, il y avait eu un débat sur la prise en compte des valeurs de continuation ou de liquidation, ce qui constituait une divergence de vue pour l’évaluation des provisions. Il avait été choisi de privilégier le long terme, cette méthode ayant été présentée à la CFB (AD_____). Sur le plan de l’orthodoxie financière, il s’avérait que O______ avait raison, mais son point de vue était irréaliste et ne pouvait être concrètement appliqué (AC_____).
Bien que le CB eût été convaincu du bien-fondé des opérations de portage mises en place dans l’intérêt de la Banque et non pour favoriser certains débiteurs (AH_____), il apparaissait que les biens immobiliers étaient maintenus à un niveau artificiel, soit au montant auquel ils avaient été estimés lors de l'octroi des crédits (AA_____, AD_____). Le CB octroyait des lignes de crédit à ces sociétés sans examiner leurs comptes, bilans et rapports de révision (AA_____). D’ailleurs, les administrateurs n’en connaissaient pas tous les mécanismes (AJ_____). Ces sociétés avaient toutefois permis une économie de fonds propres, mais non de provisions, dès lors qu’elles restaient au bilan de la Banque (AL_____).
Tant au sein du CA que du CB, les décisions étaient prises de manière collégiale et les discussions se faisaient ouvertement, les membres n’étant pas toujours d’accord entre eux (AC_____, AA_____, AL_____). Le niveau d’information était adéquat et aucun élément n’était caché aux administrateurs, qui faisaient confiance aux membres de la DG (AC_____, AN_____, AL_____, AO_____, AD_____, AB_____, AG_____). De plus, une communication régulière sur l’état des risques et des provisions pour les plus grandes positions débitrices était faite par la DG (AA_____, AH_____). D’une manière générale, il apparaissait que les prévenus avaient œuvré dans l’intérêt de la Banque.
f.b.
Les responsables de la Banque, notamment : AP_____, organe de la BCGE et ______[fonction] de la DG (22 juin 2001, 23 janvier, 4 février 2003 et 26 mai 2011) ; W______ (27 juillet 2000, 11 juin 2001, 18 janvier 2002 et 28 juin 2011) et AQ_____ (18 et 21 septembre 2000 et 27 juin 2011), du département BZ______ ; AR_____, chef du département CB______ (11 août 2000, 13 juin 2001, 1
er
février 2002 et 28 juin 2011) ; O______ (notamment les 6, 13 et 25 juillet 2000, 28 août et 17 septembre 2001, 11 janvier, 20 février, 30 août 2002) et AS_____ (25 juillet 2000), responsables successifs de l’inspectorat interne.
Il ressort en substance des déclarations de W______, AQ_____ et AS_____ que la plupart des dossiers de crédit gérés au département BZ______ dataient des années 1980, les gages immobiliers ayant perdu de la valeur à partir de 1990 dans une optique de liquidation. La réévaluation des gages n’était pas systématique, l’optique de la Banque étant d’augmenter sa rentabilité. Les opérations de portage avaient pour vertu de garder la maîtrise des biens immobiliers, dans l’espoir d’une revente future permettant de limiter les pertes. Dès lors que les opérations de portage étaient faites à la valeur de continuation, les prix ne correspondaient pas à la valeur du marché, sans quoi le portage aurait été inutile. Un taux de rendement de 4 % constituait un objectif, qui n’était pas atteint pour les dossiers remis au département BZ______, le rendement se situant entre 2 % et 3 %. Le mécanisme du portage n’avait pas pour but de favoriser les débiteurs d’origine. Les membres du département BZ______ ignoraient au demeurant le montant du provisionnement.
AP______ avait remarqué, en travaillant avec B______, que leur vision des risques était sensiblement divergente ; ce dernier manquait de professionnalisme et ne voyait pas la réalité de la même manière que lui.
AR_____ avait constaté un quasi « secret d’Etat » autour du montant des provisions, les listes « L______ » devant être remises personnellement à C______. Il avait interpellé les dirigeants de la Banque et rédigé des notes au sujet des dossiers « en bout de course », pour lesquels des pertes devaient être passées ou des intérêts cesser d’être comptabilisés, de même que sur le recours systématique aux sociétés de portage, mais n’avait pas reçu de réponse, la DG voulant qu’il cesse la rédaction de ses notes. Il n’y avait pas eu de débats autour de la consolidation dans les comptes de la Banque des sociétés de portage, alors qu’il s’agissait d’une évidence.
O______ avait démissionné en avril 1997, ne voulant pas cautionner les comptes présentés par la Banque. Fin 1996, il avait estimé que des provisions à hauteur de CHF 300'000'000.- étaient nécessaires, ce dont il avait fait part à C______, lequel lui avait répondu : « j’ai, en signant les comptes, un pied à CC______[établissement pénitentiaire] », de même qu’à D______. Confronté à ces chiffres, B______ lui avait expliqué qu’il y avait un excédent de CHF 49'000'000.- sur les risques débiteurs, de sorte qu’il n’y avait pas lieu de s’inquiéter. A chaque fois qu’il posait des questions, on lui répondait : « c’est couvert par le milliard ». Lors d’une séance du CB du 28 août 1997, il avait mentionné une importante insuffisance de provisions et s’était interrogé si réellement le « milliard » couvrait les besoins des groupes de plus de CHF 100'000'000.-, de clients individuels de plus de CHF 20'000'000.- et des dossiers traités par le département CB______ ; il s’était toutefois heurté à un mur, C______ ayant indiqué que ses propos témoignaient d’un manque d’information du chef de l’inspectorat. L’absence d’accès à l’information sensible était un mode de fonctionnement au sein de la Banque, la position de la DG étant de confier la quantification des risques de tous les débiteurs exclusivement à elle-même et à l’organe de révision externe, l’inspectorat n’ayant jamais, malgré ses demandes, eu connaissance des provisions constituées dossier par dossier. Il avait tout de même rendu D______ et la DG attentifs à la nécessité de procéder à des quantifications des risques et à un chiffrage des provisions dossier par dossier.
f.c.
Les employés de la BCGE, notamment : AT_____, AU_____, membre du département BZ______ de 1996 à 1998, puis secrétaire général (22 juin 2004 et 27 juin 2011) ; AV_____, assistant de C______ de 1997 à 2000 (24 juin 2011) ; AS_____, auditeur interne à la BCGE de 1994 à 2004 (24 juin 2011) ; AW_____, du département BZ______ (1
er
novembre 2005 et 27 juin 2011).
Selon AS_____, en 1997, la DG et le CB n’avaient pas accepté de suivre les recommandations de O______, qu’il estimait pourtant justifiées, faisant le choix d’appliquer l’approche de continuation d’exploitation. L’inspectorat avait, en vain, mis en exergue quelques cas montrant une série de crédits en blanc ou sans valeur de gage suffisante ou encore des crédits aux sociétés de portage avec des rendements très faibles, son rôle étant de « tirer la sonnette d’alarme » pour que les organes de la Banque prennent les décisions qui s’imposent. A partir de 1996, l’audit interne ne s’occupait plus des correctifs de valeurs ni de la détermination des provisions, domaines du ressort de la division des risques et du réviseur externe exclusivement.
AV_____ supposait que les crédits, même ceux en blanc, avaient été provisionnés, dès lors que la pratique de la Banque allait dans ce sens. Selon AT_____, le montant des provisions n’était pas transmis aux gestionnaires concernés, ce qui résultait du type de gestion pyramidal pratiquée au sein de la Banque qui disposait d’une direction générale très forte n’associant pas ses cadres supérieurs à la phase du bouclement des comptes.
AU_____ avait constaté qu’il n’existait pas de documents sous forme synthétique établissant pour chaque débiteur l’encours, le risque et la provision, le logiciel « L______ » ne contenant pas les montants provisionnés. Il était arrivé à la même conclusion que l’avis de droit établi par Me AX_____ en 1999 concernant la licéité des sociétés de portage, les risques de consolidation et d’organe de fait pouvant être écartés. Le fait d’ignorer le montant du provisionnement lors d’opérations de portage lui avait permis de prendre des décisions « plus combatives ». L’objectif du portage n’était pas de privilégier les anciens débiteurs, mais de sauvegarder les intérêts de la Banque.
Selon AW_____, la majeure partie des crédits dataient des années 1980. Le provisionnement était global et censé faire face à l’ensemble des risques, sans être affecté à un dossier particulier. Le prix des immeubles transférés aux sociétés de portage était souvent supérieur à celui contenu dans les expertises figurant au dossier. L’objectif était la poursuite des activités, au moyen de « l’autoportance ». Le montant de la dette rapportée à l’état locatif net devait être de l’ordre de 4%, ce chiffre constituant un but à atteindre. Le risque lié aux opérations de portage se trouvait essentiellement dans la variation du taux hypothécaire.
f.d.
Les anciens membres des conseils d’administration de la K______ ou de la J______, notamment : AY_____ (15 novembre 2002 et 21 juin 2011) ; AZ_____ (22 novembre 2002) ; BA_____ (26 novembre 2002) ; BB_____ (3 décembre 2002) ; Y______ (20 décembre 2002) ; BC_____ (5 juillet 2011), intervenu dans le cadre la fusion de la J______ et de la K______.
Il ressort en substance de leurs déclarations que la fusion entre la J______ et de la K______ était intervenue, suite à la crise immobilière, pour réduire les coûts et faire des économies d’échelle (BC_____) ; elle n’avait toutefois pas été évoquée en termes de « survie » (AZ_____). Le conseil d’administration avait tantôt eu la conviction que la situation de la J______ était saine, notamment quant à l’adéquation des provisions et des fonds propres (BB_____, BA_____), tantôt que la méthode d’évaluation des risques et de leur provisionnement conduisait à ne pas couvrir l’ensemble des risques identifiés (Y______). Il y avait eu des débats entre 1991 et 1992 sur la question de savoir si des dividendes devaient être distribués en des temps difficiles, dès lors que leur non versement aurait donné un signal négatif vis-à-vis de l’extérieur (AY_____).
f.e.
Les animateurs de plusieurs sociétés de portage, notamment : BD_____, BE_____ (13 novembre 2003) ; BF_____ (20 novembre 2003) ; BG_____ (30 juin 2011) ; BH_____ (20 novembre 2003) ; BI_____, BJ_____ (25 novembre 2003 et 30 juin 2011) ; BK_____ (4 décembre 2003).
Les animateurs des sociétés de portage avaient porté à la connaissance de la CFB le principe de ces entités, sans lui soumettre de détails, ce qu’elle avait admis (BG_____). La société ne payait d’intérêts qu’à condition qu’il existât une marge entre les charges et le revenu locatif ; la revalorisation était au demeurant envisagée dans le long terme et se combinait avec une reprise du marché (BD_____, BE_____, BG_____). Par exemple, la société T______ SA ne supportait pas les pertes, les intérêts réclamés équivalant aux états locatifs nets réajustés chaque année et variaient, selon les biens, entre 0 et 3 % (BJ_____). Le prix du transfert était toujours fixé par la Banque, même en cas de vente aux enchères, la BCGE décidant également du moment de la vente (BG_____, BK_____, BF_____, BJ_____). Il était arrivé que le public d’une vente aux enchères fasse preuve d’incompréhension au regard du prix d’aliénation d’un immeuble (BJ_____). Les sociétés étaient surendettées, ce qui était de notoriété publique, au regard de la valeur de l’immeuble d’un côté et de celle du crédit hypothécaire de l’autre, d’un montant plus élevé, alors que leur capital social se montait à CHF 100'000.-, de sorte que la Banque faisait une postposition en indiquant s’abstenir de faire valoir sa créance (BG_____, BI_____, BH_____, BJ_____).
f.f.
Les collaborateurs et membres de la CFB, notamment : BL_____ (21 janvier et 10 février 2004) et Z______ (les 6 février 2002, 10 avril 2002, 7, 8 et 14 mai 2002, 28 juin 2002, 12 juillet 2002, 16 décembre 2003, 15 janvier 2004 et 4 juillet 2011), le principal interlocuteur de la BCGE et responsable de la surveillance de celle-ci auprès du Secrétariat de la CFB.
Il ressort en substance de leurs déclarations que la CFB connaissait la méthode employée par la Banque pour l’évaluation des risques et le calcul des provisions, qui était en apparence cohérente et utilisée par I______ également pour d’autres banques. Un étalement des provisions n’avait toutefois jamais été autorisé par la CFB, qui n’avait découvert cette pratique qu’en 2000. A sa connaissance, les opérations de portage étaient faites aux valeurs marchandes, c’est-à-dire que le taux de capitalisation était celui du marché. Pour la période de 1996 à 1998, la Banque prétendait avoir un niveau de provisions suffisant et disposer de réserves latentes, lesquelles pouvaient être utilisées pour couvrir d’éventuels risques, alors même que la CFB était, à partir de 1996, intervenue à plusieurs reprises pour obtenir des compléments d’informations s’agissant de l’adéquation des provisions et des fonds propres de la Banque. La CFB ne s’était d’ailleurs pas immiscée dans l’évaluation des risques qui supposait la connaissance de nombreuses informations qu’elle ne détenait pas. Elle n’avait pas changé de méthode fin 1999, se limitant à passer d’une valeur de continuation à une valeur de liquidation au regard de l’annonce par la Banque de la nécessité de constituer des provisions de l’ordre de CHF 500'000'000.-, ce qui devait être fait immédiatement puisqu’elles ne pouvaient être étalées dans le temps.
f.g.
Les représentants du pouvoir politique cantonal de l’époque, notamment les conseillers d’Etat Y______ (20 décembre 2002), X______ (13 décembre 2002, 16 janvier 2003 et 4 juillet 2011), BM_____ (20 mai et 17 juin 2003 et 1
er
juillet 2011) et BN_____, organe de l’Etat de Genève (27 mai 2011).
Selon BN_____, en 2000, l’Etat était intervenu à la demande de la CFB, qui indiquait que des mesures urgentes devaient être prises, sous peine d’une fermeture de la Banque et du retrait de sa licence, alors même que, par le passé, la CFB s’était montrée rassurante. Les administrateurs de la BCGE étaient certes nommés par l’Etat, mais ils pouvaient opposer le secret bancaire à un certain nombre de demandes d’informations. L’Etat n’était pas un actionnaire privilégié au courant de problèmes particuliers.
X______ avait lancé le processus de fusion et n’avait pas eu l’impression de marier deux canards boiteux. En 1997, la Banque n’avait pas de problème de provisionnement et il n’avait pas eu connaissance d’une insuffisance de fonds propres ou de provisions, ni d’une situation de surendettement. Au demeurant, le Conseil d’Etat n’était jamais intervenu pour dissuader la Banque d’appliquer des règles en matière d’évaluation des risques et des besoins en provisions, la méthode appliquée par la BCGE ayant été fixée par des spécialistes et approuvée par la CFB. En mars 1997, D______ lui avait confié que la Banque était dans une situation difficile, évoquant la solution du « CD______ », ce qui l’avait troublé puisque la BCGE versait régulièrement un dividende ; D______ n’avait toutefois mentionné aucune insuffisance de fonds propres, de besoins en provisions supplémentaires ou même un surendettement. Au vu de la précarité des finances de l’Etat à ce moment-là, il lui avait répondu qu’il ne pouvait rien faire.
Selon BM_____, dès 1994 s’était posée la question de l’assainissement de la Banque, qui n’avait toutefois pas été présenté, par les organes dirigeants, comme urgent ou grave, de sorte que la décision politique était celle d’un assainissement des créances douteuses dans la durée, choix critiqué dans les milieux financiers. Les résultats de la Banque avaient par la suite été positifs et la CFB s’était montrée apaisante en 1998, déclarant au Conseil d’Etat qu’elle l’informerait en cas de besoin. Au vu des comptes favorables de l’Etat début 2000, un assainissement de la Banque pouvait enfin avoir lieu. Il était toutefois apparu, à chaque séance du Conseil d’Etat, que les déficits de la Banque augmentaient, jusqu’à ce qu’il prenne connaissance d’un manco de plusieurs milliards. Le Conseil d’Etat avait eu le sentiment d’avoir été trompé et que la CFB avait fait preuve d’une extrême légèreté.
D’après Y______, en 1998, la Banque avait inquiété le Conseil d’Etat en demandant une augmentation de capital. Un « business plan » avait été établi, qui arrivait à la même conclusion. Fin 1999 et début 2000, il était ressorti des contacts entre la Banque et la CFB qu’une augmentation de ses provisions était nécessaire à hauteur de CHF 500'000'000.-, ce qui ne l’avait pas surprise outre mesure. La surprise était toutefois arrivée au moment du chiffrage des créances douteuses de la Banque, dont le montant total avait évolué de CHF 1'200'000'000.- à CHF 6'600'000'000.-.
f.h.
L’ancien président de la fondation de valorisation (7 et 13 juin 2001, 29 juin 2011), BO_____, qui a en substance indiqué que le processus d’évaluation des gages transférés à la fondation avait duré une année. L’estimation des pertes totales s’élevait à CHF 2'700'000'000.-, somme provisionnée par l’Etat et réduite au fur et à mesure des réalisations pour aboutir à une perte de CHF 1'900'000'000.-, la reprise de la conjoncture ayant participé à la réduction de la perte initialement estimée.
g.
Le rapport d’expertise du 20 décembre 2006 a été discuté contradictoirement lors de l’instruction, du 19 au 23 mars 2007, les experts E______, R______ et S______ ayant confirmé la teneur de leur rapport, y apportant les précisions suivantes :
Un étalement dans le temps de la constitution de provisions, même pour tenir compte des spécificités d’une banque comme la BCGE et en cas de crise immobilière aigüe, n’était pas possible.
Le niveau d’information dont disposait la CFB pouvait se comprendre à la lecture de la lettre que celle-ci avait adressée le 26 mars 1996 aux réviseurs bancaires, avec copie au CA (pièces 7'220'076 ss), demandant des informations quant au total des risques et des provisions, ainsi que le détail des provisions concernant les principaux dossiers de crédits. De plus, il ressortait des correspondances et des contacts de la Banque avec la CFB que celle-ci avait éprouvé des doutes sur les problèmes de la BCGE, en particulier sur le fait de savoir si les risques de crédits étaient correctement identifiés et bien provisionnés.
Il découlait d’une note interne du 2 juin 1999 intitulée « Application des risques AS au 31 décembre 1998 », adressée par W______ à B______ et C______ (pièces 7'610'691 s), que les risques avaient augmenté de CHF 419'000'000.- entre 1997 et 1998, parmi lesquels une estimation de CHF 120'000'000.- correspondant à des intérêts impayés. Les experts n’avaient toutefois pas intégré ce manco de provisions dans leurs tableaux relatifs aux besoins de provisions complémentaires, ce montant étant à considérer comme un ajustement aux conclusions de l’expertise. Il était possible que sur ce montant de CHF 120'000'000.- d’intérêts réservés, une partie ait été prise en compte dans certaines provisions, dans la mesure où ces intérêts avaient été capitalisés, de sorte que dans une telle hypothèse, ils étaient intégrés aux crédits et entraient ainsi dans le calcul du « blanc technique » et qu’une provision à hauteur de 50 % eût pu exister. En d’autres termes, sur ce montant, CHF 60'000'000.- avaient pu être provisionnés.
Concernant leur prise de position sur les dossiers P______ et Q______ (pièces 9'000'144 ss), ils s’étaient basés, d’une part, sur les déclarations de H______ devant le Juge d’instruction le 26 octobre 2004 (pièces 2'013'677 ss) et, d’autre part, sur une liste de provisions de 1998 du département CA______, laquelle confirmait que le groupe Q______ n’était plus inclus dans les chiffres des départements de la Banque (pièces 7'606'988 ss). Ils avaient ainsi ajouté ces dossiers à ceux gérés par les trois départements spécifiques de la Banque.
h.a.
L’instruction préparatoire s’est terminée par une décision du Juge d’instruction du 3 juillet 2007 rejetant notamment de nombreuses demandes d’actes d’instruction complémentaires. Les recours interjetés contre cette décision ont été rejetés par ordonnance
OCA/58/2008
de la Chambre d’accusation du 5 mars 2008, date à laquelle la procédure a été communiquée au Ministère public, dont les réquisitions de renvoi en jugement ont été prises le 23 septembre 2009. Par ordonnance
ORV/76/2009
du 22 décembre 2009, la Chambre d’accusation a renvoyé D______, C______, B______, G______ et H______ devant la Cour correctionnelle siégeant avec le concours du jury pour y être jugés.
h.b.
Les débats se sont ouverts le 4 octobre 2010 devant la Cour correctionnelle. Suite à la demande de récusation formée par C______, B______, G______ et H______ contre le Président de la Cour correctionnelle, le Tribunal fédéral, par arrêt du 25 octobre 2010, a admis que certains éléments du dossier pouvaient constituer une apparence de prévention. Le 3 novembre 2010, le Plénum de la Cour de justice a prononcé la récusation du Président, ce qui a mis un terme aux débats.
h.c.
Le 23 novembre 2010, le Président de la Cour de justice a transféré la procédure au futur Tribunal pénal et constaté que les débats de première instance n’avaient jamais été valablement ouverts, la décision de récusation du Plénum de la Cour de justice équivalant,
de facto
, à la fin de l’audience.
Le 10 janvier 2011, le Président du Tribunal pénal a informé les parties de l’attribution du dossier au Tribunal correctionnel, dont la direction de la procédure, par ordonnance du 15 mars 2011, après avoir recueilli les déterminations des parties, a refusé la jonction des procédures P/3409/2001 et P/1_____/2001. Par courrier du 12 mai 2011 adressé au Tribunal correctionnel, l’Etat a déclaré se constituer partie plaignante au pénal. Les débats de première instance se sont tenus du 16 mai au 13 juillet 2011.
i.a.
Selon l’ordonnance de renvoi en jugement de la Chambre d’accusation du 22 décembre 2009, il est reproché à D______, C______ et B______, d’avoir, entre 1996 et 1999, dans le but d’éviter les obligations découlant du surendettement de la Banque et des mesures de la CFB, de conserver leur emploi, leur position, leur salaire et pour deux d’entre eux leurs gratifications, de distribuer un dividende, d’améliorer illicitement la situation des anciens débiteurs de la Banque et de masquer le maquillage des comptes pour les exercices 1996 et 1997 :
-
s’agissant de D______, alors qu’il était ______[fonction] du CA et du CB, de concert avec C______ et B______, respectivement directeur général et directeur général adjoint, signé et fait publier des résultats annuels falsifiés pour les exercices 1996, 1997 et 1998 dont il connaissait la fausseté et savait qu’ils donnaient une image trompeuse de la réelle situation économique de l’établissement, en diminuant fictivement les besoins en provisions, en n’amortissant pas des créances irrécouvrables, en ne provisionnant et en ne consolidant pas les opérations de portages et en publiant un bénéfice fictif, infractions prévues et punies par l’art. 251 CP ; dans les mêmes circonstances, violé son obligation légale de bien gérer et sauvegarder les intérêts pécuniaires de la Banque, les actes susmentionnés l’ayant conduit à manquer à son devoir de contrôle et de haute surveillance de la direction générale, notamment en matière d’évaluation des risques et de détermination du besoin en provisions, de veiller à ce que le CA soit dûment informé de la situation réelle, à ses devoirs de fixation des principes de la comptabilité et de surveillance de l’exécution des prescriptions en matière de liquidités, de fonds propres et de répartition des risques, à ses devoirs de détermination, de limitation et de contrôle des risques, de surveillance et de contrôle de gestion de la Banque et à son obligation de veiller à une politique immobilière conforme aux principes éprouvés de la comptabilité et de l’éthique bancaire, infractions prévues et punies par l’art. 158 ch. 1 al. 1 et 3 CP ;
-
s’agissant de C______, alors qu’il était directeur général de la Banque, commis, dans les mêmes circonstances, de concert avec D______ et B______, les mêmes actes que ceux susmentionnés, le conduisant à manquer à son devoir de veiller à ce que le CA soit dûment informé de la situation réelle de la Banque, qu’une comptabilité exacte et fiable soit tenue, à son obligation de surveiller les prescriptions en matière de liquidités, de fonds propres et de répartition des risques ;
- s’agissant de B______, alors qu’il était directeur général adjoint de la Banque, commis, dans les mêmes circonstances, de concert avec D______ et C______, les mêmes actes que ceux susmentionnés, le conduisant aux mêmes manquements que ce dernier.
i.b.
Le même acte d’accusation reprochait aux réviseurs de la Banque, G______, superviseur du mandat de révision auprès de la société I______, de concert avec H______, responsable de la révision des comptes, d’avoir cosigné les rapports statutaires de l’organe de révision relatifs aux comptes annuels de la Banque pour les exercices 1996, 1997 et 1998 dont ils connaissaient la fausseté, en acceptant pleinement et sans réserve que celle-ci publie ces résultats et en recommandant à l’assemblée générale des actionnaires d’approuver les comptes annuels ; dans les mêmes circonstances, trompé l’assemblée générale des actionnaires par la confection et l’usage d’un rapport falsifié et manqué à leur devoir d’organe de révision statutaire et bancaire, violant leur obligation de s’assurer de l’établissement correct des comptes et de l’adéquation du régime appliqué aux créances douteuses, de veiller à l’intégralité des fonds propres figurant au bilan et de vérifier si la comptabilité, les comptes annuels et la proposition d’emploi du bénéfice étaient conformes à la loi et aux statuts, violant enfin leur obligation de recommander à l’assemblée générale de refuser les comptes annuels, de sorte à prêter assistance à D______, C______ et B______, agissant tous deux en poursuivant les mêmes buts que ces derniers, infractions prévues et punies par les art. 251, 25 et 158 ch. 1 al. 1 et 3 CP.
C. a.a.
Dans sa déclaration d’appel, le Ministère public conclut préalablement à ce que la qualité de partie plaignante de l’Etat soit admise s’agissant de l’infraction de gestion déloyale aggravée. Sur le fond, il conclut à ce que D______, C______, B______, G______ et H______ soient reconnus coupables de gestion déloyale aggravée et de faux dans les titres pour tous les faits retenus dans l’acte d’accusation et qu’ils soient chacun condamnés à une peine privative de liberté de deux ans, le cas échéant avec sursis, ainsi que conjointement et solidairement au paiement des frais de la procédure. Il conclut également à la constatation de l’absence de violation des principes de célérité dans la présente procédure et de la présomption d’innocence du fait du libellé de l’ordonnance de la Chambre d’accusation du 5 mars 2008. Il n’a formulé aucune réquisition de preuves.
a.b.
L’Etat conclut préalablement à ce que sa qualité de partie plaignante soit reconnue s’agissant de l’infraction de gestion déloyale. Sur le fond, il conclut à la condamnation de D______, C______, B______, G______ et H______ des chefs de faux dans les titres et de gestion déloyale aggravée pour l’ensemble des faits retenus dans l’acte d’accusation et à leur condamnation solidaire au paiement des frais de la procédure. Il n’a formulé aucune réquisition de preuves.
a.c.
La Banque, qui n’a pas appelé de l’acquittement de D______, conclut à ce que C______, B______, G______ et H______ soient reconnus coupables de gestion déloyale aggravée et de faux dans les titres pour l’ensemble des faits retenus dans l’acte d’accusation et à leur condamnation conjointe et solidaire au paiement des frais de la procédure. Elle n’a formulé aucune réquisition de preuves.
a.d.
C______ conclut préalablement à ce qu’il soit constaté que le Tribunal correctionnel n’était pas compétent et n’a pas été valablement saisi, que l’Etat n’a pas la qualité de partie plaignante pour les infractions reprochées, à la jonction des procédures P/3409/2001 et P/1_____/2001 et à ce que le procès-verbal de la Cour correctionnelle avec jury soit « réinstallé » au dossier. Sur le fond, il conclut à son acquittement des infractions retenues à son encontre par le Ministère public et à ce que les frais de la procédure soient laissés à la charge de l’Etat, subsidiairement à ce qu’il soit condamné au paiement de 20 % du cinquième de ces frais. Il sollicite l’audition de BP_____ et BQ_____.
a.e.
B______ conclut préalablement à ce que l’absence de compétence et de validité de la saisine du Tribunal correctionnel soit constatées, que l’Etat se voit dénier la qualité de partie plaignante pour les infractions de gestion déloyale et de faux dans les titres et à l’apport à la procédure du procès-verbal des débats de la Cour correctionnelle avec jury. Sur le fond, il conclut à son acquittement des chefs de faux dans les titres et de gestion déloyale, à l’annulation du prononcé de la sanction pénale prononcée à son encontre et à ce que les frais de la procédure soient laissés à la charge de l’Etat. Il sollicite l’audition de BM_____, AY_____, AN_____, AO_____, AD_____, W______, AU_____, BR_____, BS_____ et BT_____.
a.f.
G______ et H______ concluent chacun à l’admission de leurs conclusions sur questions préjudicielles telles qu’elles ont été formulées devant le Tribunal correctionnel. Ils concluent à l’audition de BM_____, AY_____, BR_____, AN_____, AU_____, BE_____, AQ_____, BU_____ et BV_____.
b.a.
Par ordonnance du 29 novembre 2011, la direction de la procédure a décidé d'entrer en matière sur les appels formés par le Ministère public, L'Etat de Genève, la BCGE, B______, C______, ainsi que sur les appels joints formés par G______ et H______.
b.b.
Par ordonnance du 6 janvier 2012, la direction de la procédure a rejeté les réquisitions de preuves formulées par les parties et a ordonné l’ouverture d’une procédure orale, fixant la tenue des débats au 26 mars 2012.
c.
Le 22 mars 2012 a été rendu public un accord conclu le 27 janvier 2012, complété par un avenant du 20 mars 2012, entre l’Etat d’une part, et I______ d’autre part.
Aux termes de cet accord, dont des extraits ont été produits par l’Etat lors des débats, I______ a versé CHF 110'000'000.- à l’Etat, dont CHF 22'000'000.- devaient être reversés à la Banque et CHF 3'300'000.- à la Ville de Genève, laquelle devait encore percevoir CHF 6'700'000.- de la part d’I______ en exécution d’un accord parallèle. L’Etat a toutefois réservé ses droits contre tous autres responsables du préjudice qu’il a subi.
Suite à cette transaction, le Ministère public, l’Etat et la Banque ont retiré leurs appels respectifs à l’encontre de G______ et H______, ce dont la Cour a pris acte (art. 386 al. 2 et 3 CPP). Leur acquittement est ainsi devenu définitif.
L’exécution de ces accords a également mis un terme au contentieux civil opposant l’Etat, la Banque et la Ville de Genève à I______, les actions civiles déposées ayant été retirées et les autorités et la Banque renonçant à toutes prétentions civiles contre I______, G______ et H______.
d.a.
Devant la Chambre pénale d’appel et de révision, D______, C______ et B______ concluent, à titre préjudiciel, à la production de l’ensemble des accords passés entre, d’une part, l’Etat, la Banque et la Ville de Genève et, d’autre part, I______ ainsi que, de manière générale, celle de tous les accords, quels qu’ils soient, ayant conduit au retrait des appels dirigés contre G______ et H______, qu’il soit constaté que les retraits d’appel du Ministère public concernant G______ et H______ équivalent à une renonciation à toute poursuite à leur encontre, que les appels formés par l’Etat et la Banque contre les acquittements prononcés par les premiers juges soient déclarés irrecevables, qu’il soit constaté que les retraits d’appel de l’Etat et de la Banque concernant G______ et H______ équivalent à un retrait de plainte au sens de l’art. 33 CP devant leur profiter, que l’absence de qualité de partie plaignante de l’Etat soit constatée, C______ concluant au surplus à ce que cette qualité soit déniée à la Banque et, une nouvelle fois, à ce que les appels formés par l’Etat et la Banque contre les acquittements prononcés par les premiers juges soient déclarés irrecevables. Au surplus, C______ requiert la disjonction de son cas de la procédure P/3409/2001 en vue de jonction ultérieure avec la P/1_____/2001.
Les parties ont renoncé à soulever toute autre question préjudicielle, y compris celles mentionnées dans leurs déclarations d’appel respectives et non plaidées.
d.b.
Sur le fond, les parties ont pris les conclusions suivantes :
d.b.a.
Le Ministère public se réfère aux conclusions de sa déclaration d’appel, mais ne s’oppose pas à ce que soit appliquée la circonstance atténuante du temps écoulé ni à ce que la violation du principe de célérité soit constatée. Il requiert dès lors la condamnation de D______ et B______ à des peines pécuniaires de 120 jours-amende à CHF 260.- le jour avec sursis et de C______ à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à CHF 400.- le jour avec sursis.
Il considère en substance que la prescription des faits relatifs à l’exercice comptable 1996 n’est pas atteinte, dès lors qu’il existe une unité d’action au sens de l’art. 98 CP avec ceux relatifs aux exercices 1997 et 1998.
La comptabilité commerciale étant un titre qui a une valeur probante accrue, elle devait refléter la situation réelle de l’entreprise, le rôle des organes dirigeants n’étant pas de sous-provisionner les risques selon les maigres moyens disponibles et de continuer une exploitation de plus en plus déficitaire, mais d’annoncer les difficultés financières et demander des mesures d’assainissement aux actionnaires. Le maintien de non-valeurs au bilan, qui n’apparaissaient pas avoir été provisionnées, de même que le transfert économiquement fictif de biens immobiliers à des sociétés de portage, contribuaient à masquer la situation financière obérée de la Banque, dont les comptes étaient faux. C______, B______ et D______ avaient agi intentionnellement, ce dernier à tout le moins par dol éventuel au regard de ses fonctions. Ils avaient ainsi porté atteinte aux intérêts de la Banque en octroyant un dividende indu aux actionnaires et perçu un avantage illicite matérialisé par le versement de leur salaire et la conservation de leur statut de notables.
D______, C______ et B______ avaient également violé leurs obligations légales du fait de leur mauvaise gestion des intérêts de la Banque, dont ils avaient aggravé la situation durant la période pénale, les pertes subies ne cessant de croître. Le dessein d’enrichissement illégitime devait être admis, dès lors qu’il était une conséquence inévitable de leurs agissements, même si le but poursuivi n’était pas d’enrichir les débiteurs et/ou anciens débiteurs de la BCGE et qu’ils avaient agi dans ce qu’ils pensaient être le bien de celle-ci, dans l’espoir d’une reprise de la conjoncture, en particulier du marché immobilier.
En tenant compte de la durée de la procédure, du temps écoulé depuis les faits, du rôle respectif des prévenus, une peine différente devait être infligée à C______ d’une part et à B______ et D______ d’autre part, ce dernier ayant certes agi en qualité de président du CA et du CB, mais sans exercer une fonction dite « opérationnelle ».
Dès lors que la Chambre d’accusation s’était limitée, dans son ordonnance du 5 mars 2008, à énumérer les faits reprochés aux prévenus, sans se prononcer sur le fondement des accusations portées contre eux, elle n’avait pas violé le principe de la présomption d’innocence.
De manière générale, les prévenus avaient « agi en pensant qu’ils faisaient juste, mais en sachant qu’ils faisaient faux » ; ils avaient déjà subi une importante sanction sociale du fait de la procédure et le prononcé de sanctions pénales n’avait aujourd’hui plus guère de sens.
d.b.b.
L’Etat conclut à la condamnation de D______, C______ et B______ du chef de faux dans les titres pour l’ensemble des faits retenus dans l’acte d’accusation et renonce à faire de même du chef de gestion déloyale aggravée, dès lors qu’il ne s’est pas vu reconnaître la qualité de partie plaignante en relation avec cette infraction.
Il considère que l’action publique n’est pas prescrite pour les actes reprochés en lien avec l’exercice comptable 1996, la prescription ayant été interrompue quel que soit le droit applicable.
Les premiers juges ne devaient pas s’écarter de l’expertise judiciaire s’agissant des positions P______ et Q______, dès lors que les éléments du dossier ne permettaient pas d’affirmer qu’elles étaient provisionnées pour les exercices 1996 et 1997.
Sur le fond, rien ne permettait d’affirmer que les non-valeurs avaient été intégralement provisionnées, le maintien au bilan de créances irrécouvrables n’étant pas un acte de « window-dressing », de sorte que la comptabilité ne reflétait pas la situation réelle de la Banque. Il en allait de même des sociétés de portage, lesquelles avaient été « déconsolidées » par les prévenus qui avaient constaté un manque de fonds propres, alors même que la Banque exerçait une activité semblable à celle d’actionnaire de ces sociétés et se comportait comme un propriétaire, les déclarations de post-position ne figurant au demeurant pas au bilan, ce qui dénotait une intention de fausser la comptabilité.
S’agissant en particulier de D______, il avait, de par ses fonctions, une vue d’ensemble des activités de la Banque et des méthodes comptables utilisées. A ce titre, il avait le devoir de s’assurer de la véracité des comptes signés, s’accommodant du fait qu’ils ne correspondaient pas à la réalité afin d’échapper à ses responsabilités de président de la BCGE, la notion d’avantage illicite s’entendant dans un sens large.
d.b.c.
La Banque se réfère aux conclusions prises dans sa déclaration d’appel.
Elle considère en substance qu’il existait une distorsion entre les comptes publiés et la réalité, en particulier en raison des non-valeurs qui devaient être amorties. Celles-ci n’étaient pas provisionnées et étaient notamment constituées par les reliquats des ventes des biens immobiliers aux sociétés de portage, financées par la Banque à hauteur du montant du prêt et par la prise en charge par cette dernière de tous les frais, alors même que la valeur des gages n’avait jamais été actualisée en dépit de leur perte de valeur et que le rendement des immeubles avait été surévalué. La libération des débiteurs par le biais de ces sociétés de portage constituait un avantage illicite en leur faveur, ce qui était également constitutif d’un acte de gestion déloyale.
C______ et B______ avaient agi de manière intentionnelle, en falsifiant les comptes et en cachant leur forfait sous l’apparence de la transparence, alors même qu’ils ne communiquaient que partiellement les chiffres ou s’arrangeaient pour que personne ne puisse en prendre connaissance.
d.b.d.
D______ conclut à la constatation de la prescription des faits relatifs à l’exercice comptable 1996, à la confirmation de son acquittement et à la fixation d’un délai pour la prise de conclusions en indemnisation en application de l’art. 429 CPP.
Il considère en substance que la prescription des faits en relation avec l’exercice comptable 1996 est atteinte, dès lors qu’il n’existe pas d’unité d’action entre les actes qui lui sont reprochés, lesquels relèvent de décisions différentes espacées dans le temps.
L’acquittement des réviseurs doit lui profiter, aucun élément du dossier ne permettant d’établir qu’il se serait concerté avec ces derniers, pas davantage qu’avec C______ et B______, dont il ignorait le détail des activités, pour falsifier les comptes. Il ne pouvait d’ailleurs évaluer l’adéquation des provisions aux risques, puisque le détail de ces provisions était connu de C______ et de B______ seuls. Il n’avait pas non plus à remettre en cause les chiffres qui lui étaient présentés, dès lors qu’ils avaient été établis par une fiduciaire réputée et des personnes rompues à ce type de calculs. Aussi, un devoir général de surveillance ne suffisait-il pas à admettre qu’il était au courant du détail des activités de la Banque, n’ayant jamais eu conscience de la commission d’un quelconque acte illicite ni l’intention de tromper qui que ce soit. Il avait même favorisé la transparence, insistant pour qu’il y ait davantage de contrôles.
A l’instar d’autres banques, telles que CE______, il savait la situation financière de la BCGE délicate, mais la pensait maîtrisée et n’avait jamais tenté d’occulter sa situation réelle. Le fait que les non-valeurs ne soient pas passées « par pertes » n’avait aucune incidence sur le résultat, puisqu’elles étaient provisionnées, ce qui ne contrevenait pas au principe de sincérité, mais visait celui de clarté, non retenu par l’acte d’accusation. Quant aux opérations de portage, elles ne comportaient pas de risques, assurant un assainissement dans le temps conformément à la volonté des autorités politiques.
En qualité de membre d’une autorité collégiale, il n’était pas habilité à prendre seul des décisions, pas davantage qu’il n’avait pour habitude d’imposer ses idées. L’acte d’accusation décrivant un comportement intentionnel, la commission des infractions reprochées par dol éventuel ne pouvait être retenue, sous peine de violer le principe d’accusation et son droit d’être entendu, l’instruction n’ayant pas porté sur cette forme d’intention.
Il n’avait jamais eu le dessein de s’enrichir en maintenant son salaire, sa position sociale ni de favoriser des débiteurs qu’il ne connaissait pas et n’avait agi que dans l’intérêt de la Banque.
d.b.e.
C______ conclut au rejet des appels remettant en cause les acquittements partiels dont il a bénéficié en première instance et à son acquittement de tous les chefs d’accusation retenus par le Ministère public, les frais de la procédure devant être laissés à la charge de l’Etat. Subsidiairement, il soutient qu'il n'y a pas lieu de tenir compte des frais de l'expertise judiciaire dans les frais de la procédure, ces frais ayant sans doute déjà été payés à l'Etat par I______. Il conclut également à la confirmation du jugement entrepris en tant qu’il a retenu une violation des principes de célérité et de la présomption d’innocence, de même qu’à la constatation de la prescription des faits relatifs à l’exercice comptable 1996 et à la fixation d’un délai pour la prise de conclusions en indemnisation.
Il considère en substance que la prescription des faits relatifs à l’exercice 1996 est atteinte, le principe de l’unité d’action ne pouvant trouver ici application.
L’acquittement des réviseurs signifiant qu’ils avaient bien fait leur travail, il ne pouvait dès lors pas les tromper, ce qui n’est du reste pas retenu dans l’acte d’accusation, d’autant qu’en faisant les mêmes calculs que la direction de la Banque, ils étaient arrivés au même résultat. Il avait étendu les contrôles internes à la Banque en mettant en place une structure d’évaluation des risques et n’avait jamais eu l’intention d’occulter sa situation financière. Il s’était montré transparent, CE______ elle-même étant, selon sa note du 26 mars 1997, au courant de la situation financière de la BCGE, ce qui montrait l’inexistence d’une « culture du secret ».
Selon un arrêt du Tribunal fédéral, appliqué par les tribunaux vaudois dans l’affaire de la BW_____ (ci-après : BW______), le fait de ne pas constituer des provisions ne tombait pas sous le coup de l’art. 251 CP.
Il n’avait jamais eu l’intention de tromper qui que ce soit, mais avait toujours œuvré dans l’intérêt de la Banque en améliorant la valeur des gages et en augmentant sa rentabilité.
En 1994, l’Etat avait décidé un assainissement dans le temps, de sorte que l’étalement des provisions était admissible, d’autant que l’organe de révision et la CFB avaient cautionné cette méthode. Le portage s’inscrivait dans la même optique, les bénéfices à moyen et long termes étant évidents. Il n’avait perçu aucun avantage indu ni d’enrichissement illégitime, continuant seulement de percevoir son salaire durant la période pénale.
d.b.f.
B______ se réfère aux conclusions figurant dans sa déclaration d’appel, concluant à titre subsidiaire à ce que la violation des principes de célérité et de la présomption d’innocence soit constatée, à une exemption de toute peine en application de l’art. 53 CP et à ce que les frais de l’expertise judiciaire soient laissés à la charge de l’Etat.
Il n’avait jamais tenté de cacher la situation financière de la Banque à quiconque, favorisant au contraire une certaine transparence, notamment en collaborant avec l’inspectorat interne, en créant un logiciel afin d’avoir une vue d’ensemble des dossiers et en présentant des tableaux de synthèse de la situation des risques et des provisions, le calcul de celles-ci laissant nécessairement place à la subjectivité. Il ne s’était par ailleurs jamais enrichi.
d.c.
Avec l’accord des autres parties, chaque prévenu a déposé devant la Cour une note résumant ses propos, jointe au dossier.
e.
Le 20 avril 2012, à l’issue des débats, l’audience de la Cour a été suspendue en vue de délibération jusqu’au 10 mai 2012, date à laquelle le dispositif du présent arrêt, brièvement motivé en application de l’art. 84 al. 1 CPP, a été notifié aux parties.
D. a.a.
Originaire de BX_____, D______ est né le ______ 1943 à BY_____. Il est veuf et père de deux enfants. Avocat de formation, il est partiellement à la retraite, ses revenus s’étant élevés, pour l’années 2010, à CHF 182'000.-, composés de CHF 42'000.- provenant de son activité professionnelle et de CHF 140'000.- à titre de prétentions de l’AVS et de la prévoyance professionnelle.
a.b.
De nationalité suisse, C______ est né le ______ 1942 à BZ_____. Il est marié et n’a pas d’enfant. Au bénéfice d’une licence en CJ_____ (CJ_____) et d’un diplôme de l’Institut CK_____ (CK_____) il a, entre 2001 et 2010, exercé une activité indépendante en tant que conseiller en entreprise et a été associé à un groupe indien produisant des logiciels informatiques. Dès 2005, sa rémunération a excédé, selon ses dires, ses revenus en tant que directeur général de la BCGE. En 2010, il s’est vu verser la somme de CHF 238'599.- par la fondation de prévoyance de la BCGE. Depuis le début de l’année 2011, il est entièrement à la retraite.
a.c.
De nationalité suisse, B______ est né le ______ 1942 à Genève. Il est divorcé et n’a pas d’enfant. Au bénéfice d’un diplôme fédéral en ______, il a donné des cours dans le domaine de la finance et du « ______ » après son départ de la Banque jusqu’en 2011. Pour l’année 2010, il s’est vu verser par la fondation de prévoyance de la BCGE la somme de CHF 176'250.-.
a.d.
Selon l’extrait du casier judiciaire suisse, les prévenus n'ont aucun antécédent.
EN DROIT
:
1.
Les appels sont recevables pour avoir été interjetés et motivés selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 - CPP ; RS 312.0).
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d’indiquer dans la déclaration d’appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l’appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
Les parties ont soulevé plusieurs questions préjudicielles pendant les débats d’appel.
2.1.
D______, C______ et B______ concluent à ce que la Cour ordonne la production de l’ensemble des accords passés entre, d’une part, l’Etat, la Banque et la Ville de Genève et, d’autre part, I______, de même que celle de tous les accords ayant conduit au retrait des appels dirigés contre G______ et H______.
2.1.1.
En application de l’art. 389 CPP, la procédure d’appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (al. 1). L’administration des preuves par le Tribunal de première instance n’est répétée que si (al. 2) les dispositions en matière de preuve ont été enfreintes (let. a), l’administration des preuves était incomplète (let. b) ou les pièces relatives à l’administration des preuves ne semblent pas fiables (let. c), étant toutefois précisé que l’autorité d’appel peut administrer, d’office ou à la demande d’une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (al. 3). En outre, il n’y a pas lieu d’administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l’autorité pénale ou déjà suffisamment prouvés (art. 139 al. 2 CPP). Selon l’art. 399 al. 3 let. c CPP, les réquisitions de preuves doivent être présentées dans la déclaration d’appel, une demande ultérieure en ce sens n’étant pas exclue, pour autant que l’appelant soit en mesure de justifier ce retard (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER,
Schweizerische Strafprozessordnung / Schweizerische Jugendstrafprozessordnung
, Basler Kommentar StPO/JStPO, Bâle 2010, n. 5 ad art. 399).
2.1.2.
Il ressort des pièces produites que l’Etat et la Banque ont expressément réservé leurs droits à l’encontre de D______, C______ et B______ en relation avec le préjudice subi, point qui ne concerne pas la Cour de céans, ni l’Etat ni la Banque n’ayant pris de conclusions civiles dans la procédure pénale ou réservé leurs droits civils d’une quelconque manière. Dès lors, la Cour dispose de suffisamment d’éléments pour apprécier les droits de chaque partie, ce d’autant que D______, C______ et B______ n’ont ni établi, ni même rendu vraisemblable l’existence d’accords les concernant dont l’absence de production pourrait leur être préjudiciable.
Il n’y a donc pas lieu d’ordonner la production d’autres pièces que celles versées à la procédure. L’incident soulevé est dès lors rejeté.
2.2.
Les prévenus concluent à ce qu’il soit constaté que les retraits d’appel du Ministère public concernant G______ et H______ équivalent à une renonciation à toute poursuite à leur encontre.
2.2.1.
L’art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) consacre le principe de l’égalité de traitement, lequel s’applique à tous les domaines du droit, y compris le droit pénal, et exige que ce qui est semblable soit traité de la même façon dans la mesure de la similitude et que ce qui est dissemblable soit traité différemment dans la mesure de la dissemblance. Il ne peut être fait aucune distinction pour laquelle on ne trouve aucune justification raisonnable dans les circonstances de fait pertinentes. Le droit à l’égalité est violé si deux situations de fait semblables sont traitées différemment sans motif sérieux (ATF
123 I 19
consid. 3b p. 23 ; ATF
122 I 61
consid. 3a p. 67).
Dans le cade de la poursuite pénale, les autorités doivent respecter également les autres principes constitutionnels, notamment le principe de la bonne foi et celui de l’interdiction de l’abus de droit, ainsi que le rappelle désormais expressément l’art. 3 CPP.
Selon l’art. 32 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP ; RS 311.0), si un ayant droit a porté plainte contre un des participants à l’infraction, tous les participants doivent être poursuivis. Cette disposition tend à empêcher que le plaignant ne puisse, arbitrairement, choisir entre plusieurs auteurs plutôt que de les poursuivre tous (arrêt du Tribunal fédéral
6B_8/2010
du 29 mars 2010 consid. 1.3.1 ; A. KUHN / Y. JEANNERET (éd.),
Commentaire romand
:
Code de procédure pénale suisse
, Bâle 2011, n. 2 ad art. 32 ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER,
Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz
, 2
e
édition, Bâle 2007, n. 1 ad art. 32). Elle n’est pas directement applicable lorsque l’infraction en cause se poursuit d’office (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER,
op. cit.
, n. 9 ad art. 32).
2.2.2.
En l’espèce, le Ministère public poursuivait certes cinq accusés, mais dont trois étaient les organes proprement dits de la Banque, alors que les deux autres exerçaient un mandat de réviseurs externes. Le rôle joué par C______, D______ et B______ se distingue ainsi de celui de G______ et H______, ces derniers n’ayant pas le devoir de veiller sur le patrimoine de la Banque. De plus, le Tribunal correctionnel a prononcé l’acquittement des réviseurs en considérant qu’ils avaient fait preuve de négligence (
JTCO/66/2011
du 22 juillet 2011 consid. 4.4.4 p. 91), alors qu’il a retenu des comportements intentionnels à l’encontre de C______ et B______ (
JTCO/66/2011
du 22 juillet 2011 consid. 4.4.1 et 4.4.2). Acquitté, D______ avait encore d’autres tâches en sa qualité de président du CA de la Banque. Ces éléments mettent en évidence l’existence de deux situations distinctes, soit celle des organes de la BCGE d’une part et celle des réviseurs d’autre part, pouvant justifier un traitement différent de la part du Ministère public. Celui-ci était ainsi habilité à retirer ses appels concernant les réviseurs, sans que ce retrait ne doive être considéré comme un abandon des poursuites à l’égard des autres prévenus, ni que l’on puisse en déduire que les autres appels sont réputés avoir été retirés.
Par ailleurs, le Ministère public a tenu compte du jugement du Tribunal correctionnel prononçant l’acquittement en raison des seules négligences commises par G______ et H______ pour retirer son appel à l’encontre de ceux-ci, favorisant ainsi la conclusion d’un accord sur le plan financier. Il n’a, en revanche, pas décidé en début de procédure, sans qu’aucun motif ne puisse le justifier, de renvoyer en jugement l’un des auteurs seulement et pas les autres (cf.
AARP/94/2011
du 18 août 2011). En outre, la loi ne prévoit pas de retrait d’appel implicite. Ainsi, si le Ministère public a le choix d’appeler d’un jugement contre certains prévenus seulement, la même possibilité lui est offerte, dans les limites rappelées ci-dessus, s’agissant du retrait de l’appel, comme le prévoit l’art. 386 al. 2 CPP.
En conclusion, il n’y a pas eu de la part du Ministère public de comportement contradictoire, arbitraire ou contraire à l’interdiction de l’abus de droit sur ce point, de sorte que l’incident doit être rejeté.
2.3.
Les prévenus concluent à ce que les appels formés par les parties plaignantes à l’encontre des acquittements prononcés par les premiers juges soient déclarés irrecevables, dès lors qu’elles n’ont pas pris de conclusions civiles dans le cadre de la procédure pénale.
2.3.1.
Selon l’art. 382 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (al. 1), la partie plaignante ne pouvant toutefois interjeter recours sur la question de la peine ou de la mesure prononcée (al. 2). Aux termes de l’art. 118 al. 1 CPP, est partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil.
La question de la qualité d’une partie plaignante, demanderesse au pénal, pour appeler d’un jugement d’acquittement, n’a pas encore été tranchée par le Tribunal fédéral et fait débat en doctrine. Celle-ci semble toutefois majoritairement l’admettre, considérant qu’une décision sur la culpabilité peut constituer un élément déterminant pour l’appréciation des prétentions civiles de la partie plaignante, puisqu’elle n’est pas tenue de les faire valoir dans le procès pénal et peut agir dans le cadre d’un procès civil séparé, de sorte qu’elle a un intérêt à pouvoir recourir, au pénal, sur l’élément de la faute (voir A. KUHN / Y. JEANNERET (éd.),
op. cit.
, n. 11 ad art. 382 ; P. GOLDSCHMID / T. MAURER / J. SOLLBERGER (éd.),
Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung
, Berne 2008, p. 377 ; A. DONATSCH / T. HANSJAKOB / V. LIEBER (éd.),
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO
), Zurich 2010, n. 14 ad art. 382 ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER,
op. cit.
, n. 4 ad art. 382 ; N. SCHMID,
Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts
, Zurich 2009, note n. 63 ad art. 382 ; voir également Y. JEANNERET,
L’action civile au pénal
,
in
F. BOHNET (éd.),
Quelques actions en paiement
, Neuchâtel 2009, p. 145 n. 100, qui a défendu un point de vue plus restrictif, considérant que la jurisprudence du Tribunal fédéral sur la qualité pour agir devant lui devait également être suivie au niveau du recours cantonal, de sorte que la partie plaignante devait, dans la mesure du possible, avoir préalablement pris des conclusions civiles en première instance afin de pouvoir soutenir la culpabilité de l’auteur en appel ; le même auteur [Y. JEANNERET,
La partie plaignante et l’action civile
,
in
RPS 2010, p. 305] n’a toutefois pas exclu la qualité de la partie plaignante pour appeler d’un jugement d’acquittement, dès lors qu’il peut avoir une incidence sur le sort réservé aux prétentions civiles).
Au niveau fédéral, l’art. 81 al. 1 let. b de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) reconnaît, depuis le 1
er
janvier 2011, la qualité pour interjeter un recours en matière pénale à quiconque a un intérêt juridique à agir, notamment à la partie plaignante si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (ch. 5) ou si la contestation porte sur le droit de porter plainte (ch. 6). Avant que la nouvelle teneur de l’art. 81 al. 1 LTF ne soit adoptée, il était prévu de modifier l’art. 81 al. 1 ch. 5 LTF dans le sens où la partie plaignante avait qualité pour former recours selon le CPP (FF 2006 1373), de manière à harmoniser les dispositions de la LTF avec celles du CPP. Une nouvelle mouture de cette disposition a toutefois été proposée, prévoyant de restreindre cette qualité à la seule victime afin de décharger le Tribunal fédéral (Message relatif à la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération du 10 septembre 2008, FF 2008 7371, p. 7424). Une version intermédiaire, celle actuellement en vigueur, a finalement trouvé grâce aux yeux du législateur (cf. M. NIGGLI / P. UEBERSAX / H. WIPRÄCHTIGER (éd.),
Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz
, 2
e
édition, Bâle 2011, n. 29 ad art. 81, qui considèrent, n. 55 ad art. 81, qu’en ayant adopté une telle solution intermédiaire, la réglementation de la LTF va moins loin que celle du CPP ; dans le même sens, voir également M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, (éd.),
op. cit.
, note n. 10 ad art. 382).
2.3.2.
En l’espèce, l’Etat et la Banque ont déclaré vouloir participer à la procédure pénale en qualité de demandeurs au pénal, ne souhaitant pas prendre de conclusions civiles, mais se réservant le droit d’en formuler ultérieurement, dans le cadre d’une procédure civile séparée. A ce titre, l’Etat et la Banque ont fait notifier des poursuites à C______ et obtenu de B______ et D______ qu’ils renoncent à se prévaloir de la prescription. Ainsi, une éventuelle condamnation pénale des chefs de gestion déloyale et/ou de faux dans les titres pourrait avoir une incidence sur leurs prétentions civiles, dans la mesure où seraient constatées notamment la réalisation des conditions d’application de l’art. 41 CO ouvrant la voie à une action en responsabilité civile dirigée contre les prévenus.
Par ailleurs, la LTF apparaît plus restrictive que les dispositions du CPP s’agissant de la qualité pour recourir, d’autant qu’à ce jour, le Tribunal fédéral n’a pas tranché la question de savoir si la qualité pour recourir au sens de l’art. 382 CPP devait être interprétée à l’aune de l’art. 81 LTF et si, le cas échéant, sa jurisprudence restrictive s’appliquerait également en appel devant la juridiction cantonale de dernière instance.
De plus, si la Chambre de céans avait été saisie de conclusions civiles, elle n’aurait pu, dans l’hypothèse d’un verdict de culpabilité, allouer l’action civile que dans son principe, compte tenu de l’extrême difficulté de se prononcer en l'espèce sur la quotité d’un éventuel dommage.
En conclusion, les appels de l’Etat et de la Banque concernant les acquittements prononcés en première instance sont recevables, de sorte que l’incident soulevé est rejeté.
2.4.
Les prévenus concluent à ce que la Cour constate que les retraits d’appels de l’Etat et de la Banque contre G______ et H______ équivalent à des retraits de plainte au sens de l’art. 33 CP, lesquels doivent leur profiter.
2.4.1.
L’art. 32 CP consacre le principe de l’indivisibilité de la plainte. Selon cette disposition, la plainte dirigée contre un des participants engage la poursuite contre tous (cf.
supra
2.2.1). Elle n’est toutefois pas directement applicable lorsque l’infraction en cause se poursuit d’office (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER,
op. cit.
, n. 9 ad art. 32). L’art. 33 al. 3 CP en est le pendant en matière de retrait de la plainte (ATF
132 IV 97
consid. 3.3.1 p. 99 ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER,
op. cit.
, n. 32 ad art. 33) et prévoit que le retrait de la plainte à l’égard d’un des prévenus profite à tous les autres.
Selon l’art. 386 al. 2 let. a CPP, quiconque a interjeté recours peut le retirer avant la clôture des débats. Le recourant qui retire l’acte qu’il a engagé abandonne, dans la mesure de son retrait, la demande formulée dans le recours. Ce retrait peut n’être que partiel, dès lors que le recourant peut limiter son désistement à un motif ou à une partie du recours seulement (A. KUHN / Y. JEANNERET (éd.),
op. cit.
, n. 4 ad art. 386).
2.4.2.
En l’espèce, ni l’Etat, ni la Banque n’ont déposé de plainte dans le cadre de la présente procédure, les infractions de gestion déloyale et de faux dans les titres étant du reste poursuivies d’office.
S’il est vrai qu’en deuxième instance cantonale, l’Etat et la Banque ont déclaré retirer certaines de leurs conclusions figurant dans leurs déclarations d’appel respectives en tant qu’elles concernent G______ et H______, il n’en demeure pas moins qu’ils ont maintenu leurs conclusions dirigées contre C______ et B______ et, pour l’Etat, contre D______ également. Au demeurant, aucune disposition du CPP n’empêche un tel retrait partiel de leurs conclusions respectives. Dès lors que les parties plaignantes ont le choix d’appeler d’un jugement contre certains prévenus seulement, la même possibilité leur est offerte s’agissant du retrait de l’appel, comme le prévoit l’art. 386 al. 2 CPP.
En conclusion, les retraits d’appels de l’Etat et de la Banque s’agissant de G______ et H______ n’ont pas d’incidence sur les appels restants dirigés contre C______, B______ et D______. L’incident soulevé doit dès lors être rejeté.
2.5.
Les prévenus concluent à ce que l’absence de qualité de partie plaignante de l’Etat soit constatée, C______ concluant au surplus à ce que cette qualité soit déniée à la Banque. L’Etat et le Ministère public concluent en outre à ce que la qualité de partie plaignante du premier soit également admise s’agissant de l’infraction de gestion déloyale.
2.5.1.
A teneur de l’art. 118 al. 1 CPP, seul peut se constituer partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. Selon l’art. 115 al. 1 CPP, on entend par lésé toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction.
Celui qui entend se constituer partie plaignante doit ainsi rendre vraisemblable le préjudice et le lien de causalité entre celui-ci et l’infraction dénoncée (arrêt du Tribunal fédéral
1B_678/2011
du 30 janvier 2012 consid. 2.1).
Le lésé est la personne physique ou morale titulaire du bien juridiquement protégé par la norme et qui est directement atteinte ou menacée de l’être par l’infraction (A. KUHN / Y. JEANNERET (éd.),
op. cit.
, n. 7 ad art. 115). L’interprétation de la norme permet de déterminer le titulaire du bien juridique protégé (ATF
118 IV 209
consid. 2 p. 211).
L’infraction de gestion déloyale protège un bien juridique individuel, à savoir le patrimoine d’autrui. Est ainsi titulaire du bien juridique protégé touché par l’infraction le propriétaire ou l’ayant droit (arrêt du Tribunal fédéral
1B_678/2011
du 30 janvier 2012 consid. 2.1). Pour être directement touché, il doit en outre subir une atteinte en rapport de causalité directe avec l’infraction poursuivie, ce qui exclut les dommages par ricochet (arrêt du Tribunal fédéral
1B_678/2011
du 30 janvier 2012 consid. 2.1), par exemple, dans le cas d’une société, les manquements de ses organes qui causent en premier lieu un préjudice à celle-ci, de sorte que le dommage des créanciers n’est qu’indirect (cf. ATF
132 III 564
consid. 3.1.2 p. 569).
Quant à l’infraction de faux dans les titres, elle protège un bien juridique collectif, à savoir la bonne foi en affaires, c’est-à-dire la confiance que l’on peut accorder, dans les relations juridiques, à un titre en tant que moyen de preuve (ATF
133 IV 303
consid. 4.2 non publié de l’arrêt du Tribunal fédéral
6B_367/2007
du 10 octobre 2007). Lorsque l’infraction protège en première ligne l’intérêt collectif, les particuliers ne sont considérés comme lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l’acte dénoncé (ATF
129 IV 95
consid. 3.1 p. 99 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_26/2012
du 16 février 2012 consid. 2.4).
2.5.2.1.
En l’espèce, l’Etat de Genève a déclaré se constituer partie civile dans le cadre de la présente procédure par courrier du 28 mars 2001 adressé au Juge d’instruction (pièces 2'002'604 ss), ce que ce dernier a admis. Sur recours des prévenus, la Chambre d’accusation a rendu deux ordonnances des 18 juin 2001 et 12 avril 2002, admettant la constitution de partie civile de l’Etat. Par courrier du 12 mai 2011 adressé au Tribunal correctionnel, l’Etat a déclaré se constituer partie plaignante au pénal. Dans son jugement, le Tribunal correctionnel a reconnu à l’Etat la qualité de partie plaignante s’agissant de l’infraction de faux dans les titres, lui déniant cette qualité concernant l’infraction de gestion déloyale (
JTCO/66/2011
du 22 juillet 2011 consid. 1.2).
S’agissant de cette dernière infraction, s’il apparaît certes que les prévenus ont été nommés à leur fonction par arrêté du Conseil d’Etat, il n’en demeure pas moins qu'ils n’avaient pas le devoir de gérer le patrimoine de l’Etat, distinct de celui de la Banque. Dans ce cadre, le dommage subi par l’Etat n’est qu’indirect. Ainsi, dans l’hypothèse où les faits reprochés aux prévenus seraient avérés, l’Etat n’est pas directement lésé en relation avec l’infraction de gestion déloyale. C’est donc à juste titre qu’en application de l’art. 115 CPP, les premiers juges n’ont pas reconnu à l’Etat la qualité de partie plaignante s’agissant de l’infraction à l’art. 158 CP.
En relation avec l’infraction de faux dans les titres, l’Etat a rendu vraisemblable une aggravation de la situation financière de la Banque durant la période pénale due à une insuffisance de couverture des risques par les fonds propres, qui n’apparaissait pas dans la comptabilité. Ce dommage peut être qualifié de direct et, dans l’hypothèse où les faits reprochés seraient avérés, il proviendrait directement du comportement imputé aux prévenus durant la période pénale.
En effet, l’Etat a une obligation constitutionnelle (art. 177 Cst./GE) et légale (art. 4 LBCGE) d’intervenir afin de combler un manque de fonds propres de la Banque au vu de son degré de « pénétration » dans l’économie locale et du risque systémique qui en découle. La garantie de l’Etat s’élève ainsi à CHF 500'000.- par déposant et à CHF 3'000'000.- par institution de prévoyance et pour les avoirs de libre passage d’un adhérent (art. 3 RBCGE). L’Etat a toutefois également une obligation factuelle d’intervenir, fondée sur une « obligation d’assistance de fait », telle que mentionnée dans l’avis de droit du 2 mai 2001 du Prof. CF______, mandaté par l’Etat, ainsi que dans l’ensemble de la doctrine s’exprimant au sujet des banques ______ (A. VOEGELI,
Staatsgarantie und Leistungsauftrag bei ______
, Zurich 2009, p. 86s ; Walter STOFFEL,
______ - Mavericks der Bankenbranche ?
, in
Verband Schweizerischer ______ 1907-2007
, Bâle 2007, p. 113 ss et 123s), comme l’ont relevé les premiers juges (
JTCO/66/2011
du 22 juillet 2011 consid. 1.2 p. 58). Dès lors, en sa qualité de collectivité publique et de garant de la Banque, l’Etat était dans l’obligation de participer à l’assainissement de celle-ci, sans que son intervention ne procède d’un choix de sa part. D’ailleurs, il n’est pas contesté que la Banque ne pouvait, seule, faire face à ses difficultés financières.
Ainsi, au stade de la vraisemblance et à supposer que les faits allégués soient établis, le dommage subi par l’Etat durant la période pénale apparaît comme personnel et direct, en relation de causalité avec l’infraction de faux dans les titres poursuivie. En application de l’art. 115 CPP, l’Etat a la qualité de partie plaignante s’agissant de l’infraction à l’art. 251 CP.
2.5.2.2.
S’agissant de la Banque, celle-ci s’est constituée partie civile dans le cadre de la procédure le 22 juin 2001 (pièces 2'003'900 ss), ce qui n’a fait l’objet d’aucune contestation particulière de la part des prévenus, seuls G______ et H______ ayant contesté une décision du Juge d’instruction du 20 mars 2006 par laquelle ce dernier avait refusé d’écarter la BCGE des débats suite à un arrêt
ACJC/698/2005
rendu le 10 juin 2005 par la Chambre civile de la Cour de justice, confirmé par la Haute Cour (arrêt du Tribunal fédéral
4C.276/2005
du 15 décembre 2005), examinant la recevabilité de nombreux appels en cause formés par I______ dans le litige civil l’opposant à la Banque et à l’Etat. La décision du Juge d’instruction a été confirmée par la Chambre d’accusation, par ordonnance
OCA/98/2006
du 26 avril 2006.
La question de la qualité de partie plaignante de la Banque n’a pas été soulevée devant le Tribunal correctionnel, C______ n’en faisant pas non plus mention dans sa déclaration d’appel, la question d’une éventuelle tardiveté à soulever ce moyen pouvant rester ouverte (cf. art. 399 al. 4 CPP). En effet, C______ n’allègue pas que la Banque n’aurait pas subi de dommage direct, ni qu’elle ne serait pas titulaire des biens juridiques protégés par les infractions de gestion déloyale et de faux dans les titres au sens de l’art. 115 CPP. Il apparaît au contraire, à supposer que les faits poursuivis soient établis, que les actes commis par les organes de la Banque à son détriment lui causent un préjudice direct. Du reste, aucun élément ne permet d’affirmer que la Banque aurait renoncé à intenter toute action en justice au civil contre les personnes qu’elle considère comme responsables de son dommage. En conclusion, la qualité de partie plaignante de la Banque doit être maintenue.
2.5.2.3.
Les incidents soulevés sont dès lors rejetés et le jugement du Tribunal correctionnel confirmé sur ces points.
2.6.
Se fondant sur un arrêt de la Chambre pénale d’appel et de révision du 26 mars 2012, posté le lendemain et notifié le 28 mars 2012, dans la procédure P/4______/2005, ayant déclaré irrecevable l’appel d’une partie plaignante contre un jugement d’acquittement, notamment du chef de tentative de gestion déloyale, pour défaut d’intérêt juridiquement protégé à appeler vu le retrait en première instance des conclusions civiles, D______, C______ et B______ concluent à l’annulation de la précédente décision prise par la Chambre de céans (cf.
supra
2.3) et à la constatation de l’irrecevabilité des appels formés par l’Etat et la Banque.
2.6.1.
Selon l’art. 339 al. 4 CPP, si les parties soulèvent des questions incidentes durant les débats, le Tribunal les traite comme des questions préjudicielles. Le texte de la loi n’interdit pas de poser une question identique à l’une de celles déjà jugées auparavant, l’art. 340 al. 1 let. a CPP prévoyant cependant qu’une fois les questions préjudicielles tranchées, les débats doivent être conduits à leur terme sans interruption inutile. Par ailleurs, la voie de la révision est exclue dans la mesure où la décision statuant sur une question préjudicielle n’est pas encore entrée en force au sens de l’art. 437 CPP (cf. art. 410 CPP). Le principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.) interdit aux parties de soumettre plusieurs fois la même question sans raison objective. Au demeurant, pour des motifs d’économie de procédure, seuls des éléments nouveaux en lien avec la procédure permettent d’entrer en matière sur une question préjudicielle identique à celle déjà traitée.
2.6.2.
La cause ayant donné lieu à la décision produite au cours des débats dans la procédure P/4______/2005 concernait des conclusions civiles retirées en première instance, dans un cas où les faits poursuivis étaient des tentatives, et où il n'y avait aucun élément permettant de comprendre en quoi aurait consisté le dommage subi par l’appelante, partie plaignante. Cette cause diverge sensiblement du cas d’espèce, dès lors que les faits poursuivis sont des infractions consommées, la décision produite n’ayant au demeurant aucun lien avec la présente procédure. Par ailleurs, il est admis que l’Etat et la Banque ont subi un dommage important du fait de l’assainissement de la BCGE, les causes de ce dommage faisant débat, ce qui justifie une appréciation différente des conditions de recevabilité des appels interjetés.
Enfin, la décision produite est une première décision, non définitive, rendue par une autre composition d'une même autorité, qui ne lie pas la Chambre de céans, qui soutient une autre interprétation du code de procédure pénale sur un point controversé, avec l'appui de la majorité de la doctrine, et n'ayant à sa connaissance pas été tranché par le Tribunal fédéral dans le cas de la recevabilité d'un appel en procédure cantonale.
Par conséquent, la seule existence de la décision produite ne justifie pas d’entrer en matière sur les conclusions prises par les prévenus, de sorte qu’elles sont irrecevables.
2.7.
C______ requiert la disjonction de son cas de la procédure P/3409/2001 en vue de jonction ultérieure avec la P/1_____/2001.
2.7.1.
L’art. 29 CPP consacre le principe d’unité de la procédure et prévoit que les infractions sont poursuivies et jugées conjointement lorsqu’un prévenu a commis plusieurs infractions ou que plusieurs personnes doivent être jugées ensemble. L’art. 30 CPP permet de déroger à ce principe lorsque des raisons objectives le justifient et habilite ainsi le ministère public et les tribunaux à ordonner la jonction ou la disjonction de procédures pénales. Tel est le cas lorsque seuls certains participants ou certaines infractions sont en état d’être jugés ou que le délai de prescription de certaines infractions est déjà largement entamé. Dans ce cadre, le Tribunal fédéral a retenu une obligation accrue de célérité lorsque la prescription menace, ce qui impose de statuer sans délai (cf. arrêt du Tribunal fédéral
1P.585/1999
du 13 janvier 2000, consid. 2c/cc).
2.7.2.
En l’espèce, les procédures P/3409/2001 et P/1_____/2001 n’ont jamais été jointes, alors même que les prévenus C______ et D______, ainsi que la Banque en qualité de partie plaignante, sont parties dans ces deux procédures, les faits reprochés aux prévenus étant dans un rapport partiel de connexité, tant s’agissant de l’infraction de gestion déloyale que de la période pénale.
Dans le cadre de la procédure P/1_____/2001, le Tribunal de police a prononcé l’acquittement de C______ par jugement du 10 février 2012, dont seul le dispositif a été notifié. Le MP et la Banque ont annoncé appeler de ce jugement. Dès lors que le premier juge n’a pas notifié le jugement motivé, la Cour n’est pas encore formellement saisie de la procédure P/1_____/2001 (art. 399 al. 2 CPP). En l’état, il n’est ainsi pas possible de déterminer ce qu’il adviendra de cette procédure, ni même si des déclarations d’appel seront formées devant la Cour. Le cas échéant, en cas de disjonction, il n’est pas non plus possible d’affirmer à ce stade qu’une jonction serait ordonnée par le juge saisi de la procédure P/1_____/2001 en appel.
Il existe donc un risque que C______ soit jugé seul dans la présente cause, dans un délai indéterminé et probablement long, alors même que celle-ci est actuellement en état d’être jugée et que la question de la prescription de l’action pénale, qui est de quinze ans pour les infractions poursuivies, se pose pour une partie des faits reprochés, qui remontent, pour les plus anciens, à 1996, ce qui justifie le refus de la disjonction de son cas.
Du reste, l’hypothèse d’une peine complémentaire n’a aucune incidence sur la question à trancher, dès lors que l’art. 49 CP prévoit un mécanisme permettant de rétablir l’équilibre lorsque le principe d’unité de la procédure n’est pas appliqué. Il en va de même du principe
ne bis in idem
, puisqu’aucune décision n’est à ce jour exécutoire, qu’il s’agisse du jugement rendu par le TCOR dans la présente procédure ou de celui rendu par le Tribunal de police dans la procédure P/1_____/01 ; l’on ne voit donc pas en quoi ce principe s’appliquerait à ce stade.
En conclusion, la disjonction du cas de C______ en vue d’une éventuelle jonction ultérieure à la P/1_____/01 doit être refusée, de sorte que l’incident est rejeté.
3.
Les prévenus concluent à la constatation de la prescription des faits relatifs à l’exercice comptable 1996.
3.1.1.
Le principe de la
lex mitior
, consacré à l’art. 2 al. 2 CP, s’applique à la prescription (art. 389 al. 1 CP). Pour déterminer quel est le droit le plus favorable, il y a lieu d’examiner l’ancien et le nouveau droit dans leur ensemble et de comparer les résultats auxquels ils conduisent dans le cas concret (ATF
134 IV 82
consid. 6.2.1 p. 87). Il convient de tenir compte de toutes les règles applicables, notamment celles relatives à la prescription et, le cas échéant, au droit de porter plainte (ATF
135 IV 113
consid. 2.2. p. 114), de sorte qu’il est exclu de combiner les deux droits et d’appliquer en partie l’un et en partie l’autre (ATF
119 IV 145
p. 151 ; ATF
114 IV 1
consid. 2a p. 4s ; voir également R. ROTH / L. MOREILLON (éd.),
Code pénal I : art. 1-100 CP
, Bâle 2009, n. 30 ad art. 97).
Selon les art. 70 et 72 aCP, en vigueur jusqu’au 30 septembre 2002, l’action pénale se prescrivait notamment par dix ans pour les infractions passibles de l’emprisonnement pour plus de trois ans ou de la réclusion et par cinq ans pour les infractions passibles d’une autre peine (prescription relative) ainsi que par quinze ans, respectivement sept ans et demi (prescription absolue). L’ancien droit permettait d’interrompre la prescription de l’action pénale et de faire partir un nouveau délai jusqu’à prolonger les délais légaux, dits relatifs, de la moitié de leur durée, dits absolus (cf. R. ROTH / L. MOREILLON (éd.),
op. cit.,
n. 47 ad art. 97 CP). Ces délais étaient en outre susceptibles de suspension. La prescription de l’action pénale cessait ainsi de courir au moment où était rendu un prononcé de condamnation exécutoire qui ne pouvait faire l’objet que d’une voie de recours extraordinaire analogue au pourvoi en nullité fédéral (ATF
121 IV 64
consid. 2 p. 65s). A Genève, un prononcé était exécutoire lorsque le pourvoi devant la Cour de cassation était ouvert (voir
ACAS/46/2004
du 30 septembre 2004) et le délai recommençait à courir le jour de cette décision (
ACAS/46/1994
du 2 novembre 1994 consid. V). Dès lors, lorsque le prononcé de culpabilité exécutoire était ultérieurement annulé sur recours, la prescription reprenait dès ce moment. Tel n’était pas le cas si seule la peine était annulée ou que le prononcé de culpabilité subsistait ou en cas de jugement d’acquittement, lequel n’influait pas sur la prescription qui continuait son cours (R. ROTH / L. MOREILLON (éd.),
op. cit.
, n. 56 ad art. 97 CP).
Depuis le 1
er
octobre 2002, l’action pénale se prescrit par quinze ans si elle est passible d’une peine privative de liberté de plus de trois ans et par sept ans si elle est passible d’une autre peine (art. 97 al. 1 let. b et c CP et art. 70 al. 1 let. b et c aCP). La prescription ne court plus si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu (art. 97 al. 3 CP). Selon la jurisprudence, la notion de jugement de première instance vise les prononcés de condamnation et non les prononcés d’acquittement (ATF
137 IV 59
consid. 4 p. 65 ; ATF
134 IV 328
consid. 2.1 p. 331). Les délais prévus par l’art. 97 CP sont des délais absolus, qu’il n’est pas possible d’interrompre (cf. R. ROTH / L. MOREILLON (éd.),
op. cit.,
n. 47 ad art. 97 CP).
3.1.2.
L’art. 98 CP fixe le point de départ de la prescription, qui court dès le jour où l’auteur a exercé son activité coupable (let. a), ce qui est le cas des actes isolés, dès le jour du dernier acte si cette activité s’est exercée à plusieurs reprises (let. b) ou dès le jour où les agissements coupables ont cessé s’ils ont eu une certaine durée (let. c).
Jusqu’en 2004, le Tribunal fédéral utilisait la figure juridique de l’unité du point de vue de la prescription, selon laquelle plusieurs infractions étaient objectivement considérées comme une entité si elles étaient identiques ou analogues, avaient été commises au préjudice du même bien juridique protégé et procédaient d’un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l’auteur (ATF
127 IV 49
consid. 1b p. 54s). A partir de 2004, il a abandonné ce principe et a considéré que le délai de prescription devait être calculé pour chaque infraction de manière séparée, sous réserve des cas dans lesquels les infractions représentaient une unité d’actions permettant de considérer les infractions comme un tout, le délai de prescription ne commençant alors à courir qu’avec la commission du dernier acte délictueux ou la cessation des agissements coupables (ATF
132 IV 49
consid. 3.1.1.3 ; ATF
131 IV 83
consid. 2.4 p. 90ss). Il y a
unité juridique d’actions
lorsque le comportement défini par la norme présuppose la commission d’actes séparés, tel le brigandage (art. 140 CP) ou le viol (art 190 CP), mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable, étalé dans le temps qui, bien que composé de plusieurs actes, forme un tout, par exemple les délits de gestion fautive (art. 165 CP) ou de services de renseignements politiques ou économiques (art. 272 et 273 CP ; ATF
131 IV 83
consid. 2.4.5 p. 90s ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_908/2009
du 3 novembre 2010 consid. 9.1) ou encore lorsque l’on est en présence d’un délit continu et que l’acte qui est à l'origine de l’état illicite forme une unité avec les autres actes nécessaires pour maintenir la situation illicite (arrêt du Tribunal fédéral
6S.187/2004
du 18 février 2005 consid. 4.2.5). Il y a
unité naturelle d’actions
lorsque des actes séparés procèdent d’une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l’espace. Tel est le cas de la commission répétée d’infractions, par exemple en cas de lésions corporelles causées lors d’une altercation par une série de coups successifs ou des dommages à la propriété causés par un ensemble de graffitis réalisés sur une façade en quelques nuits successives. Cette notion doit être interprétée de manière restrictive et son application est exclue si un laps de temps assez long s’est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux (ATF
131 IV 83
consid. 2.4.5 p. 94 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_908/2009
du 3 novembre 2010 consid. 9.1). Ainsi le Tribunal fédéral a nié l’existence d’une unité naturelle d’actions dans le cas où plus d’un mois séparait les actes préparatoires délictueux (art. 260bis CP) de la prise d’otage (art. 185 CP ; ATF
111 IV 144
consid. 3 p. 147ss). Il a également considéré que des actes d’ordre sexuel commis sur un enfant à des moments différents sur plusieurs années ne présentaient pas une telle unité d’actions, ces infractions étant instantanées et réalisées par la commission d’un seul acte (arrêt du Tribunal fédéral
6S.397/2005
du 13 novembre 2005 consid. 2.3.1s).
Le Tribunal fédéral n’a pas exclu qu’il puisse exister une unité d’actions dans le cadre de l’infraction de gestion déloyale (arrêts du Tribunal
6B_586/2011
et
6B_587/2011
du 7 février 2012 consid. 6.3.3). Dans un arrêt
6S.187/2004
du 18 février 2005 (consid. 4.3), il a toutefois considéré que des remises d’intérêts accordées entre 1995 à 1998 permettaient certes de retenir une analogie entre les différents actes incriminés, dans la mesure où ils lésaient le même bien juridique protégé, à savoir la société, sans qu’on puisse pour autant retenir une unité d’actions, puisque chaque remise constituait un acte séparé s’adressant à des débiteurs distincts et ce à des moments différents, de sorte que la prescription courait du jour où chaque remise avait été accordée ; il en allait de même s’agissant de l’obligation du prévenu de renseigner le conseil d’administration de manière régulière, suffisante et véridique de l’évolution du poste débiteurs puisque pour empêcher le résultat délictueux, il aurait fallu procéder à différentes annonces constituant des actes séparés consistant en des omissions distinctes les unes des autres.
Il y a délit continu dans le cas d’une infraction unique dont l’exécution dure un certain temps ou de plusieurs actes, chacun délictueux, considérés comme un acte unique pour des motifs tenant notamment à l’économie de procédure (ATF
114 IV 1
consid. 2a p. 3). Tel est le cas lorsque les actes qui créent la situation illégale forment une unité avec les actes qui la perpétuent ou avec l’omission de la faire cesser, pour autant que le comportement qui vise au maintien de l’état de fait délictueux soit expressément ou implicitement contenu dans les éléments constitutifs de l’infraction. Le délit continu se caractérise par le fait que la situation illicite créée par un état de fait ou un comportement contraire au droit se poursuit. Il est réalisé sitôt accompli le premier acte délictueux, mais n’est achevé qu’avec la fin ou la suppression de l’état contraire au droit (cf. ATF
131 IV 83
consid. 2.1.2 p. 87 ; ATF
119 IV 216
consid. 2f p. 221). Le délit continu ne se prescrit ainsi pas tant qu’il dure, mais dès le jour où l’infraction cesse. Il en va ainsi de la séquestration et de l’enlèvement qualifié (art. 183 al. 2 et 184 al. 4 CP), de la violation de domicile (art. 186 CP), de l’entrave à l’action pénale (art. 305 CP), de l’occupation illicite d’ouvriers ou en cas de violations répétées d’une obligation d’entretien (art. 217 CP ; ATF
132 IV 49
consid. 3.1.2.2 p. 55s). Le Tribunal fédéral a toutefois considéré que l’atteinte à l’honneur ne renfermait pas un élément à caractère durable, chaque acte étant un fait ponctuel, non pas une situation qui se prolonge dans le temps (ATF
119 IV 199
consid. 2 p. 200ss).
3.1.3.
La prescription de l’action pénale constitue un obstacle à l’action publique qui éteint celle-ci et conduit, sous réserve de l’application des art. 319 al. 1 let. d et 329 al. 4 CPP, à l’acquittement de l’accusé (ATF
132 IV 1
consid. 6.1.1 p. 2). Toute autorité pénale doit la constater d’office (ATF
129 IV 49
consid. 5.4 p. 52).
3.2.
En l’espèce, le rapport annuel de la Banque pour l’exercice comptable au 31 décembre 1996 a été approuvé par l’assemblée générale ordinaire des actionnaires le 29 avril 1997, soit il y a plus de quinze ans. Se pose dès lors la question de savoir si ces faits sont prescrits. Il convient au préalable de déterminer le droit applicable, dès lors qu’une application de l’ancien droit à certaines questions et du nouveau droit à d’autres est exclue.
3.2.1.
Pour les infractions de faux dans les titres et de gestion déloyale aggravée, l’ancien droit (art. 70 et 72 ch. 2 aCP) prévoyait un délai absolu de prescription de quinze ans et de sept ans et demi pour l’infraction de gestion déloyale simple. Quant au nouveau droit (art. 97 al. 1 let. b et c CP), il prévoit des délais de prescription de quinze ans pour les infractions de faux dans les titres et de gestion déloyale aggravée et de sept ans pour l’infraction de gestion déloyale simple. Le nouveau droit est donc plus favorable sur ce point.
Le fait que, sous l’ancien droit, la prescription n’était pas suspendue lorsque le prononcé pénal n’était pas exécutoire, soit lorsqu’une voie de recours ordinaire, comme en l’espèce celle de l’appel, était ouverte, de sorte que le délai continuait à courir jusqu’à ce que la prescription absolue soit atteinte, n’y change rien, puisque seul était concerné le prononcé de culpabilité. Si l’ancien droit aurait pu profiter aux appelants C______ et B______ s’agissant des prononcés partiels de culpabilité pour faux dans les titres, il n’en demeure pas moins que l’abandon de la figure juridique du délit successif leur profite également (cf.
infra
3.2.2), tout comme le nouveau droit des sanctions.
Ainsi, en prévoyant, à côté du prononcé d’une peine privative de liberté, la possibilité d’infliger une peine pécuniaire, qui est de nature plus clémente (cf. ATF
134 IV 82
), le nouveau droit, pris dans son ensemble, apparaît plus favorable aux prévenus, de sorte qu’il sera appliqué.
En conséquence, les faits relatifs à l’exercice comptable 1996, reprochés aux trois prévenus, et dont ils ont été acquittés par les premiers juges, sont prescrits à tout le moins depuis le 29 avril 2012, en l’absence d’interruption du délai. Par contre, ceux ayant donné lieu à des verdicts partiels de culpabilité pour faux dans les titres ne sont pas prescrits, le délai ayant été arrêté par le jugement du 22 juillet 2011, avec la précision que les faits retenus dans l’acte d’accusation sont postérieurs au 22 juillet 1996. Quant à l’exercice 1997, les faits reprochés aux prévenus sont postérieurs au 10 mai 1997.
3.2.2.
Seule l’application de la théorie de l’unité d’actions prévue à l’art. 98 CP pourrait faire obstacle à la constatation de la prescription telle que retenue ci-dessus (cf.
supra
3.2.1).
S’il est vrai que durant trois exercices successifs, il est reproché aux prévenus d’avoir confectionné de faux bilans, ce seul élément ne saurait suffire à retenir l’existence d’une unité juridique ou naturelle d’actions, sous peine de réintroduire la notion de délit successif, abandonnée par le Tribunal fédéral. Même s’ils ont un certain lien, les différents actes reprochés aux prévenus n’apparaissent pas former un ensemble, un laps de temps relativement long s’étant écoulé entre l’établissement des trois bilans. De plus, l’infraction de faux dans les titres ne saurait être considérée comme un délit continu, dès lors qu’elle ne renferme pas d’élément à caractère durable, mais est consommée dès la confection et l’utilisation du faux, et cela pour chaque exercice comptable.
Il en va de même de l’infraction de gestion déloyale aggravée, dans la mesure où le comportement reproché aux prévenus à cet égard est intimement lié à la commission de l’infraction de faux dans les titres lors de chaque exercice comptable, étant au surplus rappelé que l’infraction de gestion déloyale simple est prescrite depuis plusieurs années, ce qui n’est pas contesté par les parties.
Il résulte de ce qui précède que la théorie de l’unité d’actions n'est pas applicable en l’espèce.
3.2.3.
La prescription de l’action publique est un empêchement définitif de procéder au sens de l’art. 329 al. 1 let. c CPP, ce qui entraine le classement de la procédure en tant qu’elle porte sur les faits prescrits.
4.
L’intimé D______ conclut à une violation du principe d’accusation, dans la mesure où le Ministère public conclut, en appel, à sa culpabilité par dol éventuel, alors que l’acte d’accusation décrit un comportement intentionnel.
4.1.
Le principe de l’accusation est une composante du droit d’être entendu consacré par l’art. 29 al. 2 Cst. et peut être déduit des art. 32 al. 2 Cst. et 6 ch. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH ; RS 0.101), qui n’ont à cet égard pas de portée distincte. Il implique que le prévenu sache exactement les faits qui lui sont imputés et quelles sont les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu’il puisse s’expliquer et préparer efficacement sa défense (ATF
133 IV 235
consid. 6.2 et 6.3 p. 245). Il n’empêche pas l’autorité de jugement de s’écarter de l’état de fait ou de la qualification juridique retenus dans la décision de renvoi ou l’acte d’accusation, à condition toutefois que les droits de la défense soient respectés (ATF
126 I 19
consid. 2a et c p. 21 ss). Le principe est violé lorsque le juge se fonde sur un état de fait différent de celui qui figure dans l’acte d’accusation, sans que le prévenu ait eu la possibilité de s’exprimer au sujet de l’acte d’accusation complété ou modifié d’une manière suffisante et en temps utile (ATF
126 I 19
consid. 2c p. 22 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_33/2011
du 7 novembre 2011 consid. 2). Le droit d’être entendu doit également être reconnu et respecté lorsqu’une autorité envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s’est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence
in casu
(ATF
128 V 272
consid. 5b/bb p. 278 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_819/2011
du 30 mars 2012 consid. 1.2). Ainsi, le Tribunal fédéral a annulé une décision cantonale au motif que le juge avait fondé la condamnation du prévenu sur des éléments (des faits et des connaissances techniques) qui n’étaient pas circonscrits par l’acte d’accusation, ce qui constituait une violation du principe de l’accusation (arrêt du Tribunal fédéral
6B_819/2011
du 30 mars 2012 consid. 1.3.4).
4.2.
En l’espèce, la Cour retient qu’il lui est possible d’envisager la forme atténuée de l’intention qu’est le dol éventuel en se fondant sur les faits exposés dans l’acte d’accusation, sans recourir à des éléments qui n’y figureraient pas. Ce serait faire preuve de formalisme excessif que de contraindre le Ministère public à déposer un second acte d’accusation alors qu’il s'agit toujours de poursuivre le prévenu en raison de comportements intentionnels.
Par ailleurs, le Ministère public a prononcé son réquisitoire le 17 avril 2012 dans la matinée alors que les conseils de D______ se sont exprimés le 19 avril 2012. Ils ont ainsi été en mesure de préparer de manière effective la défense de leur mandant sur ce point et de plaider, de sorte que le droit d’être entendu de ce dernier n’a pas été violé.
Par conséquent, le Ministère public n’a pas violé le principe de l’accusation en ne retenant plus en appel à l’encontre de l’intimé D______ que des comportements commis sous la forme atténuée de l’intention, dans la mesure où il ne s’est pas écarté de son acte d’accusation qui constitue le cadre des débats.
5.
Les prévenus concluent à leur acquittement du chef d’infraction de faux dans les titres (art. 251 CP).
5.1.
L’art. 251 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d’autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d’autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d’un tel titre.
5.1.1.
Le faux dans les titres est une infraction de mise en danger abstraite qui peut être commise par action ou par omission. Il n’est donc pas nécessaire qu’une personne soit effectivement trompée. L’art. 251 CP protège la confiance particulière accordée dans les relations juridiques à un titre en tant que moyen de preuve (arrêt du Tribunal fédéral
6B_421/2008
du 21 août 2009 consid. 5.3.1). La tromperie n’a pas besoin d’être astucieuse (arrêt du Tribunal fédéral
6B_455/2008
du 26 décembre 2008 consid. 2.2.1).
Sont notamment des titres tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique (cf. art. 110 ch. 4 CP), soit un fait dont dépend la naissance, l’existence, la modification, le transfert, l’extinction ou la constatation d’un droit (B. CORBOZ,
Les infractions en droit suisse
, 2
e
édition, Berne 2010, n. 27 ad art. 251 CP).
L’art. 251 ch. 1 CP vise non seulement un titre faux ou la falsification d’un titre (faux matériel), mais aussi un titre mensonger (faux intellectuel). Il y a faux matériel lorsque l’auteur réel ne coïncide pas avec l’auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (arrêt du Tribunal fédéral
6B_651/2011
du 20 février 2012 consid. 4.2). Un simple mensonge écrit ne constitue pas un faux intellectuel punissable. La confiance que l’on peut avoir à ne pas être trompé sur la personne de l’auteur est plus grande que celle que l’on peut avoir à ce que l’auteur ne mente pas par écrit. Pour cette raison, même si l’on se trouve en présence d’un titre, il est nécessaire, pour que le mensonge soit punissable comme faux intellectuel, que le document ait une valeur probante plus grande que dans l’hypothèse d’un faux matériel. Sa crédibilité doit être accrue et son destinataire doit pouvoir s’y fier raisonnablement. Une simple allégation, par nature sujette à vérification ou discussion, ne suffit pas. Il doit résulter des circonstances concrètes ou de la loi que le document est digne de confiance, de telle sorte qu’une vérification par le destinataire n’est pas nécessaire et ne saurait être exigée. Tel est le cas lorsque certaines assurances objectives garantissent aux tiers la véracité de la déclaration. Il peut s’agir, par exemple, d’un devoir de vérification qui incombe à l’auteur du document ou encore de l’existence de dispositions légales comme les art. 958ss du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO ; RS 220) relatifs au bilan, qui définissent le contenu du document en question (ATF
132 IV 12
consid. 8.1 p. 14s ; ATF
129 IV 130
consid. 2.1 p. 133s ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_651/2011
du 20 février 2012 consid. 4.3.1).
La comptabilité commerciale, avec ses diverses composantes (pièces justificatives, livres, extraits de compte, bilans ou comptes de résultat) est, en vertu de la loi (art. 662a ss et art. 957ss CO), propre et destinée à prouver la véracité de la situation et des opérations qu’elle présente (ATF
133 IV 303
consid. 4.2 non publié ; ATF
132 IV 12
consid. 8.1 p. 14s ; ATF
129 IV 130
consid. 2.2s p. 134ss). Une comptabilité véridique est dans l’intérêt non seulement des actionnaires qui désignent le conseil d’administration et les membres de la direction, mais aussi des créanciers et, d’une manière plus générale, du public qu’elle vise à renseigner sur l’entreprise. Il y a donc faux dans les titres lorsque la comptabilité ne satisfait pas aux exigences légales requises pour assurer sa véracité et la confiance en celle-ci. Ces exigences sont formulées notamment aux art. 662a ss et 957ss CO (arrêts du Tribunal fédéral
6B_778/2011
du 3 avril 2012 consid. 5.2.3 et
6B_651/2011
du 20 février 2012 consid. 4.3.2).
Ainsi, conformément à son but, la comptabilité doit refléter la réelle situation financière de l’entreprise (cf. art. 957 CO) et être véridique tant d’un point de vue formel que matériel (ATF
116 IV 52
consid. 2a p. 55). Lorsqu’un poste suppose une évaluation, la comptabilité ne peut être considérée comme fausse qu’en cas d’abus du pouvoir d’appréciation (B. CORBOZ,
op. cit.
, n. 40 ad art. 251 CP ; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER (éd.),
Basler Kommentar Strafrecht II : Art. 111-392 StGB
, 2
e
édition, Bâle 2007, n. 54 ad art. 251). Tel est le cas lorsque les actifs sont nettement surévalués ou que les passifs sont clairement sous-évalués et qu’ainsi l’évaluation dépasse la marge d’appréciation pour l’établissement du bilan (arrêts du Tribunal fédéral
6B_778/2011
du 3 avril 2012 consid. 5.2.4 et
6B_453/2011
du 20 décembre 2011 consid. 5.6). Est aussi punissable le président du conseil d’administration d’une société qui soumet à l’assemblée générale des bilans dont le contenu est inexact et qui en autorise la publication (ATF
120 IV 122
consid. 5c). Les prescriptions légales sur la tenue du bilan sont à cet égard déterminantes (arrêt du Tribunal fédéral
6P.153/2005
du 26 septembre 2006 consid. 18.1). En outre, en matière bancaire, les comptes annuels adressés à l’autorité fédérale de surveillance constituent un titre (arrêt du Tribunal fédéral
6B_327/2010
du 19 août 2010 consid. 4.4).
Des opérations destinées à améliorer la présentation des comptes à une date déterminée (« window-dressing ») ne conduisent pas à une comptabilité fausse si elles reposent sur une réalité juridique. Il a ainsi été jugé que créditer un compte bancaire, dont la limite de crédit était dépassée, de chèques émis sur des comptes sans provisions auprès d’autres banques, dans le seul but de masquer provisoirement les dépassements, n’était pas constitutif d’un faux lorsque les chèques étaient pleinement couverts par les banques tirées ; dans ce cas, une réévaluation des actifs ou la constitution d’une provision n’étaient pas nécessaires en vertu du principe de la sincérité du bilan (ATF
116 IV 52
consid. 2b p. 55 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_812/2010
du 7 juillet 2011 consid. 5.2). Par contre, il y a faux lorsque les opérations comptabilisées sont fictives, par exemple lorsque deux personnes font escompter, auprès de banques différentes, des billets à ordre qu’elles ont tirés réciproquement l’une sur l’autre, sans qu’il existe de dette (dit effet de cavalerie); dans ce cas, les écritures comptables correspondantes sont fausses, car la situation réelle des comptes n’a pas changé ; la comptabilité donne alors une fausse image des soldes réels des comptes (ATF
108 IV 25
consid. 1c p. 26s ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_812/2010
du 7 juillet 2011 consid. 5.2). Il y a notamment aussi faux dans les titres lorsque des positions de débiteurs sont diminuées par l’inscription au crédit de créances sans valeur (arrêts du Tribunal fédéral
6B_812/2010
du 7 juillet 2011 consid. consid. 5.2 et
6S.438/1999
du 24 février 2000 consid. 11b).
Selon un arrêt du Tribunal fédéral
6S.835/1999
du 5 avril 2000, cité par la défense, il a été admis que le recourant, auquel il était reproché d’avoir omis de constituer et de comptabiliser des provisions, ne s’était pas rendu coupable de faux dans les titres, dès lors qu’il n’était pas contesté que la comptabilité reflétait à tous égards la situation effective de la société et était par conséquent véridique (consid. 4d). La question de savoir si le recourant était tenu de constituer des provisions, en vertu des règles en matière d’établissement de la comptabilité commerciale, pouvait par conséquent rester ouverte.
5.1.2.
Les prescriptions d’établissement des comptes sont régies par les art. 662a CO et 24 de l’ordonnance sur les banques et les caisses d’épargne du 17 mai 1972 (OB ; RS 952.02), ainsi que par les directives sur les dispositions régissant l’établissement des comptes de la CFB du 14 décembre 1994 (DEC-CFB). Ainsi, le bouclement individuel des comptes annuels est dressé conformément aux principes régissant l’établissement régulier des comptes, de manière à donner un aperçu aussi sûr que possible du patrimoine, de la situation financière et des résultats de la banque.
Dans ce cadre, plusieurs principes doivent être respectés. Le principe de l’intégralité des comptes annuels exige que toutes les opérations conclues jusqu’à la date du bilan soient prises en compte, évaluées selon les principes reconnus, et le résultat intégré dans le compte de résultats ; le principe de clarté prévoit que les comptes reflètent la situation de l’entreprise, en premier lieu par la manière dont ils sont présentés ; le principe de matérialité ou du caractère essentiel des informations impose que, pour l’ensemble des comptes, soient pris en considération tous les éléments et les montants dont l’incidence sur les comptes annuels est telle qu’elle pourrait influencer les destinataires dans leur appréciation et leurs décisions à l’égard de la banque ; le principe de prudence commande, en cas d’incertitude dans une évaluation, de retenir la valeur déterminée avec le plus de prudence ; le principe d’imparité prévoit que des bénéfices ne peuvent être saisis que s’ils ont été réalisés alors que les pertes probables, prévisibles ou éventuelles doivent être évaluées et comptabilisées immédiatement ; le principe de continuité dans la présentation et l’évaluation signifie que les comptes doivent être établis à chaque bouclement selon les mêmes principes, de manière à garantir une comparaison dans le temps ; le principe de délimitation dans le temps ou de coupure des exercices exige que les charges et les produits soient délimités dans le temps à la date du bouclement, ce qui signifie par exemple que les provisions et les correctifs de valeurs destinés à la couverture des risques reconnaissables au moment de l’établissement du bouclement annuel, et qui ont leur origine dans l’exercice écoulé, doivent être portés intégralement à la charge du compte de résultats de l’année écoulée ; enfin, selon le principe de documentation, les différentes pièces comptables doivent être conservées de manière à permettre un contrôle ultérieur de la tenue de la comptabilité.
5.1.3.
Du point de vue subjectif, le faux dans les titres est une infraction intentionnelle. L’intention doit porter sur tous les éléments constitutifs de l’infraction, le dol éventuel étant suffisant. Ainsi, l’auteur doit être conscient que le document est un titre. Il doit également savoir que le contenu ne correspond pas à la vérité. L’auteur doit avoir voulu (faire) utiliser le titre en le faisant passer pour véridique, ce qui présuppose l’intention de tromper autrui. Bien que l’art. 251 CP ne le mentionne qu’au sujet de l’usage de faux, l’intention de tromper est requise dans tous les cas d’espèce visés par la disposition. En revanche, point n’est besoin que l’auteur ait eu l’intention d’utiliser lui-même le titre. Il suffit qu’il ait su (au sens d’un dol éventuel) qu’un tiers allait l’utiliser de façon trompeuse pour amener autrui à avoir un comportement ayant une portée juridique effective (ATF
135 IV 12
consid. 2.2 p. 15 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_522/2011
du 8 décembre 2011 consid. 1.3). Il n’est pas non plus requis que la tromperie réussisse (cf. ATF
121 IV 216
consid. 4 p. 223 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_574/2011
du 20 février 2012 consid. 2.2.2).
L’auteur doit en outre agir dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d’autrui ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite. Le dol éventuel suffit aussi pour réaliser ce dessein (arrêt du Tribunal fédéral
6B_541/2011
du 18 octobre 2001 consid. 4.5). Il n’est pas nécessaire que l’auteur sache en quoi consiste cet avantage. Le caractère illicite de l’avantage recherché peut résulter du but recherché, mais aussi des moyens utilisés (arrêt du Tribunal fédéral
6B_522/2011
du 8 décembre 2011 consid. 1.3). La jurisprudence a retenu un tel dessein lorsque l’auteur veut dissimuler un délit (ATF
120 IV 361
consid. 2d p. 364), échapper à ses responsabilités en masquant des manquements à son travail (ATF
121 IV 90
consid. 2b p. 92), ne pas perdre un client en lui dissimulant des faits qui lui permettraient d’agir en responsabilité (ATF
115 IV 51
consid. 7 p. 58) ou encore gagner du temps en vue d’obtenir un permis de séjour et de travail (ATF
128 IV 265
consid. 2.2 p. 270 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_651/2011
du 20 février 2012 consid. 4.5). Par ailleurs, l’art. 251 CP n’implique pas un dommage effectif, le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d’autrui étant suffisant (arrêt du Tribunal fédéral
6B_502/2009
du 7 septembre 2009 consid. 2.4.2).
5.2.
En l’espèce, les écrits qualifiés de titres concernant D______, C______ et B______ sont les rapports bancaires pour les exercices annuels 1996, pour les faits non prescrits, 1997 et 1998, qui étaient destinés au conseil d'administration, aux actionnaires, à la CFB, aux déposants et partenaires contractuels de la Banque, ainsi qu’au public de manière générale.
5.2.1.
Les constatations concordantes des experts de U______ SA et de CG______, qui utilisaient des méthodologies différentes, n’ont pas été vraiment contestées par la défense, qui a plutôt plaidé la bonne foi dans l’utilisation de la méthode comptable mise au point par I______ et qui avait pour but d’éviter aux banques révisées un dépôt de bilan en période de crise.
Les prévenus allèguent que le réviseur a toujours certifié les comptes présentés sans émettre de réserves, que la CFB a bien régulièrement posé des questions sur l’évaluation des risques et l’adéquation des provisions, mais que l’autorité de surveillance s’est toujours contentée des explications du réviseur, ce qui les a confortés dans l’idée qu’ils ne commettaient rien d’illicite.
Au surplus, les prévenus critiquent le fait que les experts n’ont pas examiné les dossiers des débiteurs de la Banque, n’ont pas tenu compte d’un surplus de fonds propres, des réserves latentes, notamment des « swaps », et n’ont pas retenu l’influence du contexte de l’époque, en particulier des contraintes imposées aux organes au moment de l’établissement des comptes.
5.2.2.
Comme l’ont constaté les premiers juges (
JTCO/66/2011
du 22 juillet 2011 consid. 4.1), il ressort de la jurisprudence (cf.
supra
5.1.1) que les éléments de la comptabilité commerciale, en particulier les bilans et comptes de résultat, sont des titres au sens de l’art. 110 al. 4 CP. Il en était donc ainsi des rapports bancaires établis et publiés par la Banque, lesquels devaient par conséquent refléter sa situation financière réelle. Encore convient-il de déterminer si tel était le cas.
S’agissant du sous-provisionnement, la Cour partage l’analyse des premiers juges au sujet de la portée que l’on peut accorder à l’arrêt
6S.835/1999
rendu le 5 avril 2000 par le Tribunal fédéral (
JTCO/66/2011
du 22 juillet 2011 consid. 4.2.1.2), qui constitue une décision isolée ne pouvant revêtir le sens que lui confèrent les prévenus et le Tribunal correctionnel de CH______ dans la cause visant la BW______ (jugement du 26 mars 2008, p. 121). En d’autres termes, cette décision ne saurait signifier de manière générale que le fait de ne pas constituer les provisions nécessaires ne serait pas constitutif d’un faux intellectuel. Au contraire, à l’instar des arrêts ultérieurs du Tribunal fédéral (cf. arrêts du Tribunal fédéral
6B_778/2011
du 3 avril 2012 consid. 5.2.4 et
6B_453/2011
du 20 décembre 2011 consid. 5.6) et de la doctrine (cf.
supra
5.1.1), il convient de considérer que lorsqu’un poste de la comptabilité suppose une évaluation, seul l’abus du pouvoir d’appréciation de l’auteur est de nature à constituer un faux dans les titres, ce qui est le cas lorsque les actifs sont nettement surévalués ou que les passifs sont clairement sous-évalués et qu’ainsi l’évaluation dépasse la marge d’appréciation pour l’établissement du bilan. Il convient ainsi de retenir que selon l’art. 251 CP, il peut y avoir faux intellectuel lorsque les comptes annuels ne reflètent pas la réalité de l’entreprise en raison d’une insuffisance significative de provisions.
En l’espèce, les bilans de la Banque ne reflétaient pas sa véritable situation financière, la complaisance des réviseurs, qui contrôlaient l’application de leur propre méthode, ainsi que le manque de fermeté de la CFB, n’étant pas de nature à supprimer l’illicéité des actes commis. Si celle-ci a certes, chaque année, exprimé des doutes sur l’insuffisance des provisions, dès avant la fusion, il n’en demeure pas moins qu’elle s’est contentée des réponses des réviseurs, auxquels elle avait délégué la surveillance de la Banque, ne voulant pas faire obstacle d’abord à la fusion, puis à l’augmentation de capital intervenue en 2000.
Il convient d’examiner si les comptes annuels 1996, 1997 et 1998 peuvent objectivement être qualifiés de faux, ce qui concerne au même chef D______, C______ et B______, en fonction des différents comportements reprochés aux prévenus par l’acte d’accusation. A ce titre, il est établi, et d’ailleurs non contesté, que D______, en sa qualité de ______[fonction] du CA, et C______, ______[fonction], signaient les comptes établis sur la base des chiffres communiqués par B______, directeur adjoint et responsable de la gestion des risques.
5.2.3.1.
Il est reproché aux prévenus, pour les trois exercices considérés, s’agissant des faits non prescrits, une diminution fictive du besoin de provisions, ce qui équivaut à un sous-provisionnement, de CHF 495'000'000.- en 1996 (CHF 444'000'000.- pour le département BZ______ et CHF 100'000'000.- pour les groupes P______ et Q______, sous déduction d’un excédent de provisions mentionné au bilan de CHF 49'000'000.-), de CHF 720'000'000.- en 1997 (CHF 562'000'000.- pour le département BZ______ et CHF 158'000'000.- pour les groupes P______ et Q______) et de CHF 969'000'000.- en 1998 (CHF 731'000'000.- pour les département BZ______, CA______ et CB______, CHF 328'000'000.- de neutralisation des risques dans les listes « L______ » du département BZ______, et CHF 60'000'000.- d’intérêts réservés, sous déduction d’un complément de provisions de CHF 150'000'000.-).
Ces chiffres correspondent à ceux retenus par les experts (pièces 9'000'144, 9'000'147 et 9'000'149) comme découlant strictement des chiffres et de l’application de la méthode d’évaluation de la Banque, et selon une approche qu’ils qualifient, dans leur rapport, de minimaliste (pièce 9'000'268).
L’existence du sous-provisionnement, de manière générale et plus spécialement en relation avec les positions du département BZ______, n’est pas contestable, ni son ampleur, compte tenu des montants retenus par les experts, qui va bien au-delà de la marge d’appréciation prise en considération par la jurisprudence.
5.2.3.2.
Force est de constater que la situation est plus discutable s’agissant du non-provisionnement des positions P______ et Q______.
En effet, vu les acquittements prononcés sur ce dernier point par les premiers juges, les faits reprochés sont prescrits en tant qu’ils ont été poursuivis en relation avec l’exercice comptable 1996. Ils ne sont par ailleurs pas retenus séparément pour l’exercice comptable 1998, les experts ayant considéré que ces positions faisaient partie du département CA______ (pièce 9'000'148).
Pour l’exercice 1997, l’acte d’accusation retient un besoin complémentaire de provisions de CHF 158'000'000.- en relation avec ces deux positions. Or, dans sa déclaration du 22 mars 2007, l’expert S______ dit avoir considéré que les deux positions incriminées n’étaient pas incluses dans les départements BZ______, CB______ et CA______ en 1996 et 1997, en se fondant notamment sur une liste des provisions du département CA______ pour 1998 qui ne les mentionnaient pas, ce qui est toutefois en contradiction avec les affirmations inverses des experts dans leur rapport (pièce 9'000'148). Le 26 octobre 2004, H______ a indiqué que ces dossiers ne figuraient pas dans les départements BZ______, CB______ et CA______, alors que B______ a précisé le même jour qu’ils étaient restés en mains des gestionnaires, mais avaient été pris en considération dans l’évaluation des provisions. Le rapport de O______ du 15 janvier 1997 (pièces 2'002'527 s) mentionne une provision de CHF 80'000'000.- pour le dossier P______ et parle du dossier Q______ dans le cadre des provisions nécessaires sur des positions du département juridique, tandis que son rapport du 21 janvier 1997 (pièces 2'003'644 s / 5'000'235 s) mentionne les deux dossiers en relation avec le département commercial.
Il subsiste dès lors un doute sur la question de savoir comment et où ces deux positions étaient traitées au sein de la Banque, de sorte que ces faits ne seront pas retenus pour l’année 1997, la décision des premiers juges étant confirmée sur ce point.
5.2.3.3.
Il est reproché aux prévenus le non-amortissement des créances irrécouvrables (non-valeurs). Compte tenu toutefois des acquittements prononcés par les premiers juges sur ce point, les faits poursuivis pour l’exercice 1996 sont prescrits.
Pour les exercices 1997 et 1998, l’acte d’accusation mentionne le maintien de non-valeurs à l’actif du bilan et des provisions y relatives au passif, qui devaient être dissoutes. Il en résulte que le Ministère public admet l’existence de provisions, dont il ne dit pas qu’elles étaient insuffisantes, ce qui correspond aux déclarations des prévenus.
Un tel non-amortissement contrevient certes au principe de clarté, comme le rappellent les experts (pièce 9'000'271), ce qui n’a toutefois pas d’incidence sur le résultat, mais se limite à donner une image plus flatteuse des comptes de la Banque, le ratio créances/provisions s’en trouvant amélioré. Il s’agit dès lors d’un embellissement qui ne cache pas, en soi, des opérations économiques simulées. Il s’agit ainsi d’un acte de « window-dressing », non punissable conformément à la jurisprudence (cf.
supra
5.1.1).
Le jugement querellé sera par conséquent confirmé sur ce point.
5.2.3.4.
Les prévenus se voient reprocher le non-provisionnement des intérêts réservés en 1998, plus précisément de n’avoir pas constitué une provision de CHF 60'000'000.- pour les intérêts non payés depuis plus de trois ans, le jugement querellé ne traitant pas cette question.
Il ressort du dossier que le chiffre de CHF 120'000'000.- d’intérêts réservés ressort d’une note du 2 juin 1999, soit en dehors de la période pénale et après l’approbation des comptes par les actionnaires de la Banque. De plus, lors de son audition du 21 mars 2007, l’expert E______ a déclaré que si les intérêts réservés étaient capitalisés, et donc intégrés aux crédits, ils entraient dans le calcul du blanc technique, en principe avec une provision de 50 %. Dans cette hypothèse, l’expert n’excluait pas que la provision de CHF 60'000'000.- mentionnée dans l’acte d’accusation soit comprise dans le « matelas » de provisions de CHF 908'000'000.- figurant au bilan.
L’accusation n’a donc pas établi à satisfaction l’absence de ladite provision, de sorte que ces faits ne seront pas retenus à l’encontre des prévenus.
5.2.3.5.
Concernant l’absence de provisionnement des « portages », les experts ont constaté que la Banque n’actualisait pas ses provisions pour ramener la valeur de ses crédits à la valeur de marché des immeubles « portés », ce qui avait pour conséquence une surévaluation des crédits concernés (pièce 9'000'253). Le manque de provisions nécessaires à couvrir 50 % du blanc technique, estimé au minimum à CHF 175'000'000.- en 1997 et CHF 183'000'000.- en 1998, menait en outre à une surévaluation des fonds propres de la Banque, ce qui conduisait à la présentation d’un résultat surévalué (pièce 9'000'254).
Le jugement querellé sera donc confirmé en tant qu’il a retenu que le non-provisionnement des opérations de portage dans les comptes de la Banque n’était pas défendable sur le plan économique.
La même conclusion s’impose s’agissant de la non-consolidation des opérations de portage dans les comptes de la BCGE. Les experts ont retenu que la comptabilisation des prêts aux sociétés de portage sous la rubrique « créances sur la clientèle - créance hypothécaire » ne reflétait pas la réalité économique, dès lors qu’au moins une partie de ces créances aurait dû être comptabilisée comme participation (pièce 9'000'254). Il ressort en outre de leur rapport que la Banque avait une influence dominante sur les sociétés de mise en valeur, notamment en raison du financement accordé, qui dépassait les normes alors en vigueur, et du droit de regard de la BCGE sur des éléments essentiels de la vie économique de la société, dont le bien « porté » constituait l’actif essentiel (pièces 9'000'056 ss). Il ressort également de la procédure, notamment des différents témoignages des animateurs des sociétés de portage, que les prix de cession des immeubles, surfaits, étaient décidés par la Banque, qui choisissait également le moment de la vente. Les sociétés de portage étaient surendettées et dépendaient pour leur survie des déclarations de la BCGE selon lesquelles elle ne demanderait pas le remboursement des prêts octroyés. Dès lors, les comptes ne reflétaient pas la vérité sur le point de l’influence économique de la Banque sur les sociétés de mise en valeur ainsi que sur l’obligation de consolider les comptes de ces dernières. Les comptes consolidés de la BCGE étaient ainsi lacunaires.
Au vu de ce qui précède, c’est avec raison que les premiers juges ont retenu que, sur ces points, les comptes de la Banque étaient faux, avec la précision que seuls les faits poursuivis pour les années 1997 et 1998 seront retenus, ceux relatifs à l’exercice 1996 étant prescrits en raison de l’acquittement dont ont bénéficié les prévenus en première instance.
5.2.3.6.
Il est encore reproché aux prévenus d’avoir publié un faux bénéfice. Avec raison, les premiers juges ont considéré que ce comportement était un effet du sous-provisionnement (
JTCO/66/2011
du 22 juillet 2011 consid. 4.3.1.5). En effet, un provisionnement adéquat aurait conduit à la publication d’une perte, de sorte que les comptes pour les années 1996, 1997 et 1998 ne traduisaient pas la situation réelle de la Banque. La question est donc indépendante de celle de savoir si, de manière générale, une entreprise peut distribuer des dividendes même en cas de pertes. Par ailleurs, l’autorisation donnée par la CFB de distribuer des dividendes non justifiés économiquement ne supprime pas la fausseté des comptes. Il en résulte qu’il y a eu production de faux intellectuels.
Il y a lieu de rappeler qu'en application de la méthode préconisée par I______, les experts ont établi que le sous-provisionnement de la banque était tel (
supra 5.2.3.1
ci-dessus) que d'hypothétiques réserves, dont l'existence est niée par les experts de U______ SA, n'auraient rien changé à la situation.
5.2.4.
Au vu de ce qui précède, sur un plan objectif, les comptes de la Banque pour les années 1996, 1997 et 1998 sont des faux au sens de l’art. 251 CP dans la mesure retenue ci-dessus.
5.2.5.
Sur le plan subjectif, la situation des appelants C______ et B______ (
infra
5.2.5.1) doit être distinguée de celle de l’intimé D______ (
infra
5.2.5.2).
5.2.5.1.
C______, au bénéfice d’une formation _____, était un banquier expérimenté, déjà directeur général de la J______, au fait des règles applicables à la tenue de la comptabilité commerciale. Quant à B______, il est au bénéfice d’un diplôme fédéral de comptable, domaine dans lequel il a enseigné, et a travaillé en qualité de ______[fonction] aux CI______ avant d’entrer à la K______. Dès 1994, en sa qualité de directeur général adjoint, il a été responsable de la gestion des risques au sein de la BCGE. Il connaissait donc également les règles applicables à la tenue de la comptabilité commerciale.
Il ressort de la procédure que C______ et B______ étaient, au sein de la Banque, les deux personnes investies du pouvoir de décision. Ils avaient une information complète sur la clientèle, la solvabilité des débiteurs, l’évaluation des risques et les chiffres relatifs aux besoins en provisions, ce qu’ils ont expressément admis.
Même s’ils ont agi dans ce qu’ils pensaient être l’intérêt de la Banque, compte tenu des circonstances, encouragés en cela par les manquements des réviseurs, il n’en reste pas moins qu’ils avaient une pleine connaissance de la mauvaise situation de l’établissement, en particulier de son faible rendement, de l’ampleur du défaut des débiteurs, de la baisse des valeurs de gage, des besoins en provisions que le « cash-flow » ne permettait pas de couvrir, et de ce que de nombreux artifices comptables devaient être utilisés pour masquer la réalité, soit qu’en application des règles, la Banque était très endettée.
Ils ont aussi fait en sorte que l’information relative à la situation réelle de la Banque, en particulier celle ayant trait à la gestion des risques et aux provisions, reste dans leurs seules mains. Les gestionnaires étaient tenus à l’écart sur ces questions, comme les membres de l’inspectorat interne, ce qui ne se comprend que par la volonté de rester libres de fixer le montant des provisions de façon compatible avec les capacités de la Banque et non dans le respect des règles. Un élément supplémentaire va dans le même sens, soit l’absence, au sein de la Banque, de la documentation qui aurait permis de savoir comment les provisions étaient calculées et ce que provisionnait réellement le « matelas » d’un milliard. Or, les seuls documents retrouvés lors des perquisitions sont des extraits des listes « L______ » utilisées par B______ pour présenter au CB et au CA des montants globaux censés attester de la suffisance des provisions.
Il apparaît évident que les deux appelants ont agi intentionnellement, tant il est vrai qu’ils devaient éviter que les destinataires des comptes ne connaissent la vérité, ce qui aurait empêché la Banque de poursuivre ses activités sans un assainissement immédiat. En cela, ils ont trompé les administrateurs, les actionnaires, la CFB, même s’il ressort de nombreux courriers de cette dernière, notamment celui du 26 mars 1996 (pièces 7'220'076 ss), qu’elle avait une vision assez réaliste de la situation, mais aussi le public, et en particulier les investisseurs potentiels.
Ceci s’applique aux opérations de portage, tant elles étaient artificielles et ont grandement contribué au sous-provisionnement de la Banque. Au fil des années, elles ont été utilisées de plus en plus fréquemment, pour concerner CHF 1'900'000'000.- de crédits en 1999, pour lesquels aucune provision n’était constituée. Au surplus, ces opérations comprenaient de nombreux éléments qui ne correspondaient pas à la réalité, en particulier des cessions à des prix surfaits, des valeurs de gage exagérées, des taux de capitalisation inférieurs à ceux du marché, appliqués à des états locatifs potentiels et un rendement moyen très inférieur au taux de 4% en deçà duquel I______ elle-même considérait qu’il était nécessaire de constituer des provisions. I______ avait aussi considéré que, dans le cadre des opérations de portage, le risque en capital était atténué, mais pas supprimé (rapport de solvabilité I______ pour l'exercice 1998, p. 7 - pièce 7013681).
Au vu de ce qui précède, les deux prévenus ne sauraient bénéficier d'avis émis de manière théorique et générale selon lesquels ces opérations étaient en soi licites. C'est bien la manière dont elles ont été utilisées par les organes de la banque qui peut leur être imputée sur le plan pénal.
On peut encore citer le courrier de la CFB du 26 mars 1996 (pièces 7'220'076 ss), relatif aux comptes au 31 décembre 1995, explicite quant aux difficultés de la Banque, adressé à I______, avec copie à D______, et dont I______ a opportunément confirmé qu’il ne devait pas être porté à la connaissance du CA (pièce 7'220'074). On peut également citer les mises en garde du chef de l’inspectorat interne dès fin 1996 et au début 1997 (pièces 2'002'527 s, 2'003'644 s / 5'000'235 s) qui constatait le sous-provisionnement des crédits à risque, déplorait de ne pas être associé à ces travaux, relevait l’absence d’amortissement des non-valeurs, le rendement insuffisant de la Banque et suggérait l’application de la loi, soit l’évaluation des gages à leur valeur de marché.
A l’évidence, ces éléments témoignent d’une volonté de dissimuler le plus longtemps possible la situation réelle de la Banque.
Enfin, s’agissant du dessein spécial, la Chambre de céans retient, comme les premiers juges, que les deux prévenus ont agi illicitement dans l’unique but d’éviter à la Banque les conséquences de sa mauvaise situation, soit un audit spécial et ces conséquences prévisibles, voire un retrait de l'autorisation d'exercer, ce qui entre dans la notion très large d’avantage illicite procuré à un tiers. Les autres mobiles figurant dans l’acte d’accusation ne seront toutefois pas retenus, pour des motifs qui seront examinés plus loin (cf.
infra
6.2).
Un verdict de culpabilité partiel pour faux dans les titres sera ainsi prononcé contre C______ pour les faits mentionnés aux cotes C I 1 let. a, aa et e, C I 2 let. a, aa, c, d et e et C I 3 let. a, aa, ab, c, d et e de l’acte d’accusation et B______ pour les faits mentionnés aux cotes A I 1 let. a, aa et e, A I 2 let. a, aa, c, d et e et A I 3 let. a, aa, ab, c, d et e de l’acte d’accusation, les prévenus étant au surplus libérés des fins de la poursuite en relation avec cette infraction.
5.2.5.2.
D______ présidait le CA et le CB. Avocat de profession, il était un homme expérimenté, déjà président du conseil d’administration de la K______, et donc au fait des règles en matière d’établissement de la comptabilité commerciale.
L’acte d’accusation indique que ses fonctions lui donnaient une « vue d’ensemble complète de tous les secteurs de la banque », et qu’il avait, de ce seul fait, la même connaissance des chiffres que C______ et B______. L’acte d’accusation le concernant est ainsi rédigé de manière très générale et théorique, ne précisant pas de quels documents il aurait eu connaissance. Référence est faite à des pièces destinées à la direction générale où établies par elle, dont l’accusation n’établit pas qu’elles auraient été effectivement portées à la connaissance du prévenu.
Les administrateurs et les membres du CB disposaient des rapports de solvabilité d’I______, au contenu pour le moins discutable, des comptes de la banque, audités de manière tout aussi discutable, les réviseurs ayant été acquittés par les premiers juges dès lors que leurs agissements « restaient encore compatibles avec la négligence » (
JTCO/66/2011
du 22 juillet 2011 consid. 4.4.4), ainsi que des informations fournies par la DG, laquelle ne transmettait toutefois que des chiffres globaux et faux, calculés de manière telle qu’il soit possible d’annoncer un bénéfice et de distribuer un dividende.
Certes, D______ était conscient des difficultés de la Banque, notamment d’une insuffisance de provisions. Lors de ses diverses auditions, il a fait mention, à plusieurs reprises, de l’impossibilité, durant la « crise », de respecter à la lettre l’« orthodoxie comptable » telle qu’exposée par les experts, sous peine de devoir déposer le bilan, non seulement de la Banque, mais aussi de nombreuses autres sociétés. Il a également indiqué que le calcul des provisions débiteur par débiteur avait l’inconvénient de grossir inutilement le montant des provisions nécessaires. Les décisions prises les 5 mars et 28 août 1997 par le CB et le CA de la Banque (pièces 2'000'340 ss et 2'000'343 ss) de poursuivre une application injustifiable du principe de la continuité d’exploitation afin d’éviter d’avoir à évaluer les gages à leur valeur de marché au jour de l’établissement des comptes, et leur aval à l’étalement dans le temps de la constitution des provisions, contraire aux principes de prudence et d’imparité, ne plaident pas en sa faveur et témoignent à tout le moins d’un certain manque de curiosité dans l’exercice de ses fonctions, consistant notamment à vérifier l’exactitude de la comptabilité.
Toutefois, D______ a toujours affirmé qu’il n’avait pas eu connaissance du détail des chiffres relatifs aux provisions, l’instruction de la cause n’ayant pas permis de démontrer le contraire. Les deux autres prévenus ne l’ont d’ailleurs pas mis en cause sur ce point. Dans cette mesure, il est compréhensible qu’il ait pu se ranger aux avis concordants de la DG et de l’organe de révision, lesquels dissimulaient, respectivement ne signalaient pas, année après année, l’ampleur du sous-provisionnement de la Banque.
Le doute devant lui profiter, il sera acquitté du chef de faux dans les titres (art. 251 CP).
6.
La Banque conclut à la culpabilité des prévenus C______ et B______ du chef de gestion déloyale aggravée. Le Ministère public en fait de même, étendant ces conclusions à D______.
6.1.
L’art. 158 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient lésés (al. 1), la peine étant aggravée si l’auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (al. 3).
6.1.1.
D’un point de vue objectif, l’infraction de gestion déloyale suppose en premier lieu un devoir de gestion ou de sauvegarde. Seul peut avoir une position de gérant celui qui dispose d’une indépendance suffisante et qui jouit d’un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis (ATF
129 IV 124
consid. 3.1 p. 126 ; ATF
123 IV 17
consid. 3b p. 21 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_164/2010
du 1
er
juin 2010 consid. 2.1.1). Ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d’actes juridiques, mais également par la défense, sur le plan interne, d’intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels. Il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d’autrui, sur les moyens de production ou le personnel d’une entreprise (ATF
123 IV 17
consid. 3b p. 21 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_825/2010
du 27 avril 2011, consid. 5.2).
En deuxième lieu, l’auteur doit avoir enfreint son devoir de gestion ou de sauvegarde, par action ou par omission, l’obligation violée devant être liée à la gestion confiée (ATF
120 IV 190
consid. 2b p. 193 ; ATF
105 IV 307
consid. 3 p. 312s). Il convient dès lors de déterminer concrètement le contenu du devoir, c’est-à-dire le comportement que l’auteur devait adopter ; ainsi, les actes qui étaient conformes aux devoirs, même s’ils comportaient des risques, n’en sont pas une violation (B. CORBOZ,
op. cit.
, n. 8 ad. art. 158 CP).
En troisième lieu, la violation de son devoir par l’auteur doit avoir engendré un dommage (ATF
120 IV 190
consid. 2b p. 193). Tel est le cas en présence d’une véritable lésion du patrimoine, c’est-à-dire d’une diminution de l’actif, d’une augmentation du passif, d’une non-diminution du passif ou d’une non-augmentation de l’actif, ou d’une mise en danger de celui-ci telle qu’elle a pour effet d’en diminuer la valeur du point de vue économique, hypothèse qui n’est réalisée que si la mise en danger est à ce point concrète que, malgré l’absence de perte éprouvée, le patrimoine se trouve déjà virtuellement lésé et sa valeur économique déjà diminuée. Une telle conclusion s’impose en particulier lorsque la mise en danger considérée devrait être enregistrée au plan comptable sous la forme de correctifs de valeurs ou de constitution de provisions. Lorsqu’une banque dispose de créances insuffisamment couvertes ou douteuses, il n’en résulte pas nécessairement un dommage, ces dernières ne pouvant toutefois être comptabilisées entièrement comme actifs, d’où la nécessité de provisions. Si celles-ci ne sont pas suffisantes, il y a non seulement une mise en danger du patrimoine, mais un dommage (ATF
129 IV 124
consid. 3.1 p. 125s ; ATF
123 IV 17
consid. 3d p. 22 ; ATF
122 IV 279
consid. 2a p. 281 ; ATF
121 IV 104
consid. 2c p. 107 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_825/2010
du 27 avril 2011 consid. 5.4). Par ailleurs, un préjudice temporaire suffit (arrêt du Tribunal fédéral
6B_164/2010
du 1
er
juin 2010 consid. 2.1.3). Il n’est pas nécessaire que le dommage corresponde à l’enrichissement de l’auteur, ni qu’il soit chiffré ; il suffit qu’il soit certain (cf. ATF
123 IV 17
consid. 3d p. 22 ; ATF
122 IV 279
consid. 2a p. 281). Lorsqu’une société distribue un dividende, elle dispose de ses actifs (ATF
117 IV 259
consid. 3a p. 263s). Par ailleurs, selon l’art. 675 al. 2 CO, des dividendes ne peuvent être prélevés que sur le bénéfice résultant du bilan et sur les réserves constituées à cet effet. En d’autres termes, un dividende peut aussi être distribué lorsque l’exercice en question a été déficitaire, à la condition que la société dispose de réserves suffisantes ; dans ce cas, la distribution d’un dividende est admissible et ne saurait donc constituer un dommage. Ainsi, pour constituer un dommage, le dividende distribué additionné au montant de la perte enregistrée doit être supérieur au montant des réserves disponibles.
6.1.2.
Sur le plan subjectif, l’infraction est intentionnelle. L’intention doit porter sur tous les éléments constitutifs (ATF
129 IV 124
consid. 3.1 p. 125 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_514/2009
du 29 septembre 2009 consid. 5.1). Le dol éventuel suffit, mais il doit être strictement caractérisé (ATF
123 IV 17
consid. e p. 23 ; ATF
120 IV 190
consid. 2b p. 193).
Par enrichissement, il faut entendre tout avantage économique. Il s’agit en particulier de toute amélioration de la situation patrimoniale de l’auteur (B. CORBOZ,
op. cit.
n. 14 ad art. 138 CP). L’enrichissement réside ordinairement dans la valeur du bien obtenu, ou encore dans la valeur d’aliénation ou d’usage. Il ne sera pas illégitime si l’auteur y a droit (ou croit qu’il y a droit en raison d’une erreur sur les faits ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_17/2009
du 16 mars 2009 consid. 2.2.1), ni s’il en paie la contre-valeur (ATF
107 IV 166
consid. 2a p. 167), s’il avait, à tout moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire (ATF
118 IV 32
consid. 2a p. 34) ou encore s’il était en droit de compenser (ATF
105 IV 39
consid. 3 p. 34 ss).
Le dessein d’enrichissement peut être réalisé par dol éventuel (ATF
118 IV 32
consid. 2a p. 34) ; tel est le cas lorsque l’auteur envisage l’enrichissement comme possible et agit néanmoins, même s’il ne le souhaite pas, parce qu’il s’en accommode pour le cas où il se produirait (ATF
105 IV 29
consid. 3a p. 36 ; ATF
123 IV 155
consid. 1a p. 156 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_827/2008
du 7 janvier 2009 consid. 1.3).
6.
2.
En l’espèce, la Cour a retenu que les appelants C______ et B______ s’étaient rendus coupables de faux dans les titres en établissant des comptes annuels qui dissimulaient la situation financière réelle de la Banque, laquelle était obérée et allait en s’aggravant, en masquant le sous-provisionnement massif de l’établissement, notamment par le biais du portage, par la sous-évaluation des passifs et la surévaluation des actifs, ce qui avait évité d’annoncer des pertes, avait permis la publication d’un bénéfice fictif et la distribution de dividendes (cf.
supra
5.2.3).
Il est établi et non contesté que les prévenus avaient, de par les fonctions effectivement exercées au sein de la BCGE, la qualité d’organes et un devoir de gestion et de sauvegarde des intérêts pécuniaires de celle-ci. Au vu de la jurisprudence (cf.
supra
6.1.1), les faits qualifiés de faux dans les titres constituent, au plan objectif, des violations du devoir de gestion causant un dommage à la société, soit la diminution de son patrimoine. Il s’agit, par conséquent, d’actes de gestion déloyale. Ces actes ont été commis intentionnellement, même s’ils apparaissent comme les conséquences inévitables non souhaitées de la confection de comptes faux.
Toutefois, force est de constater que l’infraction de gestion déloyale simple est un délit qui se prescrit par sept ans. Les faits les plus récents reprochés aux prévenus remontant à 1999, la prescription de l’action publique est acquise, ce que la Cour doit constater d’office.
Il en résulte que seuls des actes de gestion déloyale aggravée pourraient être retenus, qui supposent la réalisation d’un dessein d’enrichissement illégitime. A ce titre, l’acte d’accusation retient que les prévenus auraient agi pour garder leur emploi, leur position, leur rémunération et leurs gratifications, pour distribuer des dividendes aux actionnaires et pour avantager, grâce aux opérations de portage, les anciens débiteurs de la Banque, dont les dettes étaient remises ou, à tout le moins, fortement réduites.
Si les rémunérations des dirigeants de la Banque étaient confortables et ont augmenté durant la période pénale, elles restaient inférieures à celles du secteur privé. Par ailleurs, les prévenus rétrocédaient à la Banque les rémunérations réalisées du fait de leur participation à des conseils d’administration d’autres entreprises. D______ n’a pas reçu de gratification et il est vraisemblable qu’il aurait réalisé un revenu supérieur dans le cadre de son activité d’avocat. Quant à C______ et B______, ils avaient droit à leur rémunération en exécution de leur contrat de travail les liant à la Banque, l’acte d’accusation ne mentionnant au demeurant pas le risque de la perte de leur emploi.
Les dividendes versés par la Banque, du reste modestes, l’ont été pour l’essentiel à l’Etat et aux communes genevoises, avec l’aval de la CFB, malgré la mauvaise situation de l’établissement, dans le but de maintenir une image positive vis-à-vis du public et du marché, et non dans un but d’enrichissement illégitime de tiers.
Quant aux opérations de portage, si elles avaient effectivement pour conséquence d’améliorer la situation des anciens débiteurs, rien n’indique que les prévenus connaissaient les débiteurs concernés, de sorte qu’on ne voit pas ce qui aurait pu les pousser à vouloir leur enrichissement. Par ailleurs, l’on ne saurait exclure que des démarches ont été entreprises aux fins de recouvrer certains reliquats de vente, comme les prévenus l’ont affirmé.
Enfin, de manière générale, il ressort du dossier que les prévenus avaient pour seule préoccupation de permettre la survie d’un établissement obéré durant la crise économique en ne faisant pas apparaître sa véritable situation dans les comptes. Ils n’ont en aucun cas agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, même par dol éventuel.
Au demeurant, c’est en vain que le Ministère public se prévaut d’un arrêt du Tribunal fédéral
6P.164/2006
du 29 décembre 2006, selon lequel un dessein d’enrichissement illégitime a été retenu s’agissant de deux actionnaires et administrateurs d’une société, sachant que sa faillite était sur le point d’être prononcée, qui avaient décidé d’augmenter de manière importante leurs revenus avant le prononcé du jugement de faillite, aggravant ainsi le surendettement. La situation du cas d’espèce étant différente, la Cour n’appliquera pas cette jurisprudence à la présente procédure.
Au vu de ce qui précède, D______, déjà acquitté de l'infraction de faux dans les titres, C______ et B______, seront acquittés du chef de gestion déloyale aggravée (art. 158 ch. 1 al. 3 CP).
7.
Les prévenus font valoir une violation du principe de célérité en relation, d’une part, avec le temps mis par le Ministère public à rédiger ses réquisitions et, d’autre part, le temps passé devant la Cour correctionnelle avec jury sans qu’un jugement ne soit rendu sur le fond.
7.1.
Garanti aux art. 29 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 5 al. 1 CPP, le principe de célérité impose aux autorités de mener la procédure pénale sans désemparer, dès le moment où l’accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, afin de ne pas le maintenir inutilement dans l’angoisse. Il s’agit d’une exigence à l’égard des autorités pénales, qui se distingue de la circonstance atténuante du temps relativement long (art. 48 let. e CP), laquelle est liée à l’approche de la prescription et suppose que l’accusé se soit bien comporté dans l’intervalle (ATF
133 IV 158
consid. 8 p. 170 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_557/2008
du 29 septembre 2008 consid. 3.3.1).
Le caractère raisonnable de la durée d’une procédure pénale s’apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard en particulier à la complexité de l’affaire, au comportement du requérant et à celui des autorités compétentes, ainsi qu’à l’enjeu du litige pour l’intéressé (ATF
133 I 270
consid. 3.4.2 p. 281 ; arrêt du Tribunal fédéral
1B_69/2011
du 4 mars 2011 consid. 5.1). Après la clôture de l’instruction, le prévenu doit en principe être renvoyé devant le juge du fond dans un délai qui, pour être conforme aux exigences du principe de célérité, ne devrait pas excéder quelques semaines, voire quelques mois (arrêt du Tribunal fédéral
1P.540/2002
du 4 novembre 2002 consid. 4.3). Ainsi, en l’absence de circonstances particulières, un délai de sept mois, uniquement justifié par la surcharge de l’autorité de jugement, est incompatible avec le principe de célérité (arrêt du Tribunal fédéral
1P.750/1999
du 23 décembre 1999 consid. 2d/ee). En revanche, un délai de quatre mois entre le renvoi et le jugement peut encore être considéré comme admissible, même s’il n’est pas justifié par les difficultés particulières de la cause (arrêt du Tribunal fédéral
1B_97/2007
du 20 juin 2007 consid. 3.2). Un délai de plusieurs mois peut se révéler nécessaire dans des procès particulièrement complexes, aux multiples ramifications, impliquant plusieurs inculpés et nécessitant une préparation méticuleuse des débats et de nombreux actes d’instruction ; ainsi, on peut tolérer un délai de six mois entre la mise en accusation et l’ouverture des débats s’agissant d’une affaire de criminalité économique à grande échelle revêtant une complexité particulière et impliquant plusieurs intervenants (arrêt du Tribunal fédéral
1B_295/2007
du 22 janvier 2008 consid. 2.3). Dans une affaire d'une ampleur exceptionnelle, impliquant en outre des mesures de sécurité importantes durant les débats, un délai d’environ huit mois a été considéré comme tout juste compatible avec le principe de célérité (arrêt du Tribunal fédéral
1B_95/2008
du 14 mai 2008 consid. 5.4, non publié dans l’ATF
134 IV 237
et confirmé par l’arrêt CourEDH Shabani c. Suisse du 5 novembre 2009, § 65). Par ailleurs, le fait qu’une opération de la procédure aurait pu être avancée de quelques semaines, du moins dans une affaire d’une certaine gravité et d’une certaine complexité, ne suffit pas à faire admettre une violation du principe de la célérité (ATF
124 I 139
consid. 2c p. 142).
La constatation d’une violation du principe de célérité entraîne, si elle est commise au préjudice d’un accusé reconnu coupable, une réduction de la peine, soit des effets de droit matériel (ATF
133 IV 158
consid. 8 p. 170 ; arrêt du Tribunal fédéral
1B_69/2011
du 4 mars 2011 consid. 5.2).
7.2.
Il résulte du dossier que les prévenus ont été inculpés le 23 mars 2001. L’instruction préparatoire s’est terminée par une décision du Juge d’instruction du 3 juillet 2007 aux termes de laquelle ce dernier a notamment rejeté de nombreuses demandes d’actes d’instruction complémentaires. Les recours interjetés contre cette décision ont été rejetés par ordonnance
OCA/58/2008
de la Chambre d’accusation du 5 mars 2008, date à laquelle la procédure a été communiquée au Ministère public, dont les réquisitions de renvoi en jugement ont été prises le 23 septembre 2009. Par ordonnance
ORV/76/2009
du 22 décembre 2009, la Chambre d’accusation a renvoyé les prévenus devant la Cour correctionnelle avec jury, qui est restée saisie du dossier durant l’année 2010. Les débats ont été ouverts devant cette juridiction le 4 octobre 2010 et interrompus le 3 novembre 2010, suite au prononcé, le même jour, de la récusation du président de la Cour, ce qui a entrainé l’annulation de tous les actes de procédure faits par ce magistrat. L’entrée en vigueur du nouveau CPP au 1
er
janvier 2011 a conduit au transfert de la procédure au Tribunal pénal de première instance.
Comme l’ont relevé avec raison les premiers juges (
JTCO/66/2011
du 22 juillet 2011 consid. 2.1), certains facteurs expliquent en partie la durée de la procédure. En l’absence de détention des prévenus, une célérité accrue n’était pas exigée (cf. art. 5 al. 2 CPP). Par ailleurs, il s’agit d’une affaire économique, sinon particulièrement complexe, du moins d’une ampleur exceptionnelle, notamment par le volume des pièces saisies, le nombre des audiences tenues par les juges d’instruction et les dizaines de recours interjetés contre leurs décisions, les prévenus ayant également soumis de nombreuses requêtes pouvant allonger la procédure, notamment des demandes d’apport de pièces supplémentaires. De plus, les investigations ont porté sur environ dix ans de la vie de la Banque (1990-2000), en particulier sur l’évolution de sa situation financière.
Un délai de dix-huit mois pour la rédaction de l’acte d’accusation par le Ministère public est toutefois excessif. S’il est certes volumineux, il n’en demeure pas moins qu’il reproduit en partie un texte repris de certains passages du rapport d’expertise du 20 décembre 2006. Il y a donc lieu de constater une violation du principe de célérité sur ce point, ce dont il sera tenu compte dans le cadre de la fixation de la peine (cf.
infra
10.2.1), d’autant que le Ministère public admet, en appel, une telle violation.
Il n’en va pas de même s’agissant de la durée de la procédure devant la Cour correctionnelle avec jury en 2010. En effet, les débats ont été ouverts neufs mois seulement après la saisine de cette juridiction, étant précisé qu’une telle audience ne pouvait être tenue durant les mois de juillet et août 2010, compte tenu du nombre important de personnes citées à comparaître et de ce que les débats devaient durer six semaines. Il n'y a donc pas là de violation du principe de célérité.
8.
Les prévenus font valoir une violation du principe de la présomption d’innocence en relation avec le libellé de certains passages de l’ordonnance
OCA/58/2008
de la Chambre d’accusation du 5 mars 2008.
8.1.
La présomption d’innocence, garantie aux art. 6 par. 2 CEDH, 32 al. 1 Cst. et 10 al. 1 CPP, signifie que toute personne doit être présumée innocente tant qu’elle n’est pas condamnée par un jugement entré en force. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie, au stade du jugement, que ce fardeau incombe à l’accusation, de sorte que le juge ne peut prononcer un verdict de culpabilité au seul motif que l’accusé n’a pas établi son innocence (ATF
127 I 38
consid. 2a p. 40 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_18/2011
du 6 septembre 2011 consid. 1). La présomption d’innocence est méconnue lorsqu'une autorité ayant à connaître de l’affaire à un titre quelconque désigne une personne comme coupable d’une infraction, sans réserve et sans nuance, incitant ainsi l’opinion publique à tenir la culpabilité pour acquise et préjugeant de l’appréciation des faits par l’autorité appelée à statuer au fond (ATF
124 I 327
consid. 3b p. 331 ; arrêt du Tribunal fédéral
1B_195/2010
du 13 juillet 2010 consid. 3).
8.2.
En l’espèce, les passages incriminés de l’ordonnance de la Chambre d’accusation
OCA/58/2008
du 5 mars 2008 (pages 7, 8 et 10 - jugement attaqué p. 69) figurent dans la partie « en fait » de la décision. Ils ne font qu’exposer les faits reprochés aux prévenus par les juges d’instruction et les éléments qui appuient ces accusations. La Chambre d’accusation, qui n’est pas le juge du fond, devait se livrer à un tel exercice pour statuer sur les demandes d’actes d’instruction complémentaires formulées par la défense aux fins de déterminer si l’instruction préparatoire avait été suffisamment complète. Il n’y a dès lors aucun préjugement, d’autant que les juges ont pris le soin de préciser qu’ils ne faisaient que citer les faits imputés aux prévenus par les juges d’instruction et le contenu de l’expertise judiciaire. Quant au passage figurant en page 58 de l’ordonnance, la Chambre d’accusation a précisé que la défense aurait tout loisir de plaider sur le fond, devant l’autorité de jugement, sur la base des réquisitions prises ultérieurement par le Ministère public, montrant par là que sa décision ne visait qu’à déterminer si l’instruction préparatoire était, selon elle, suffisamment complète au vu des inculpations prononcées, de sorte que d’autres actes d’instruction ne se justifiaient pas.
Au vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu de retenir une violation du principe de la présomption d’innocence. Le jugement querellé sera annulé sur ce point.
Au demeurant, les premiers juges n’ont pas retenu de violation de ce principe du fait de nombreux articles de presse parus au sujet de l’« affaire dite de la BCGE », ce qui n’est pas remis en cause, en appel, par les parties, de sorte que le jugement attaqué sera confirmé sur ce point, la Chambre de céans faisant siennes les considérations émises par le Tribunal correctionnel (
JTCO/66/2011
du 22 juillet 2011 consid. 2.2 p. 69
in
fine
).
9.
9.1.
Selon l’art. 48 let. e CP, le juge atténue la peine si l’intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l’infraction et que l’auteur s’est bien comporté dans l’intervalle.
L’atténuation de la peine en raison du temps écoulé depuis l’infraction procède de la même idée que la prescription. L’effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n’est pas encore acquise, si l’infraction est ancienne et si le délinquant s’est bien comporté dans l’intervalle (ATF
132 IV 1
consid. 6.1.1 p. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_482/2011
du 21 novembre 2011 consid. 1.1). Cela suppose, d’une part, qu’un temps relativement long se soit écoulé depuis l’infraction. Cette première condition est réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l’action pénale sont écoulés. Le juge peut toutefois réduire ce délai pour tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction. Pour déterminer si l’action pénale est proche de la prescription, il faut se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, à savoir celle du jugement de première instance, à moins que le recours n’ait eu, en vertu de la procédure cantonale, un effet dévolutif et suspensif (ATF
132 IV 1
consid. 6.2.1 p. 4). Il faut, d’autre part, que le condamné se soit bien comporté, c’est-à-dire qu’il n’ait pas commis une autre infraction ou des actes incorrects durant cette période (arrêt du Tribunal fédéral
6B_482/2011
du 21 novembre 2011 consid. 1.1).
9.2.
En l’espèce, les faits poursuivis remontent aux années 1996 à 1999, le délai de prescription de quinze ans étant presque atteint. De plus, aucun élément résultant du dossier ne permet de retenir que, depuis les faits, les prévenus ne se seraient pas bien comportés. Le jugement querellé sera dès lors confirmé en tant qu’il a fait application de la circonstance atténuante du temps relativement long, point d'ailleurs admis par le Ministère public.
10.
10.1.1.
Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
10.1.2.
Selon l’art. 52 CP, si la culpabilité de l’auteur et les conséquences de son acte sont peu importantes, le juge renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine. Si les conditions indiquées à l’art. 52 CP sont réunies, l’exemption par le juge est de nature impérative (ATF
135 IV 130
consid. 5.3.2 p. 135). Si elles ne sont réalisées qu’en instance de jugement, un verdict de culpabilité est rendu, mais dépourvu de sanction (ATF
135 IV 130
consid. 5.3.2 p. 135). L’exemption de peine suppose que l’infraction soit de peu d’importance, tant au regard de la culpabilité de l’auteur que du résultat de l’acte. L’importance de la culpabilité et celle du résultat dans le cas particulier doivent être évaluées par comparaison avec celle de la culpabilité et celle du résultat dans les cas typiques de faits punissables revêtant la même qualification ; il ne s’agit pas d’annuler, par une disposition générale, toutes les peines mineures prévues par la loi (Message concernant la modification du code pénal suisse, dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal, et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1871). Pour apprécier la culpabilité, il faut tenir compte de tous les éléments pertinents pour la fixation de la peine, notamment des circonstances personnelles de l’auteur, tels que les antécédents, la situation personnelle ou le comportement de l’auteur après l’infraction. Une violation du principe de célérité ou un long écoulement de temps depuis les faits peuvent également être pris en considération (ATF
135 IV 130
consid. 5.4 p. 137).
Aux termes de l’art. 53 CP, lorsque l’auteur a réparé le dommage ou accompli tous les efforts que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour compenser le tort qu’il a causé, l’autorité compétente renonce à lui infliger une peine si les conditions du sursis à l’exécution de la peine sont remplies et si l’intérêt public et l’intérêt du lésé à poursuivre l’auteur pénalement sont peu importants.
10.2.1.
En l’espèce, il a été retenu que C______ et B______, en leur qualité de directeur général, respectivement de directeur général adjoint de la Banque, avaient confectionné (et signé pour le premier d'entre eux) des bilans ne reflétant pas la situation financière réelle de l’établissement, actes constitutifs de faux dans les titres. La Cour n’ayant pas été saisie de conclusions civiles, il ne lui incombe pas de se prononcer sur les conséquences pécuniaires de ces actes pour l’Etat et la Banque.
Tant le Ministère public que les parties plaignantes ont expressément admis que la présente procédure n’était pas le procès des abus commis durant les années 1980, mais de celui d’organes d’une banque qui se sont écartés de l’orthodoxie comptable dans l’unique but d’éviter à l’établissement les conséquences qui auraient résulté d’une application à la lettre notamment des principes de sincérité, de prudence et d’imparité, soit un contrôle spécial, voire une cessation d’activité selon la décision prise par son actionnaire principal garant des avoirs des déposants.
En 1994, au moment de la création de la BCGE, un assainissement du passé était nécessaire. En sa qualité d’actionnaire principal et de garant des avoirs des déposants, l’Etat aurait dû procéder comme il l’a fait en 2000. Il a toutefois décidé que l’aggravation de sa propre situation financière ne le lui permettait pas et que l’assainissement interviendrait progressivement, dans la durée, ce qui avait inévitablement des incidences comptables au moment d’établir et de publier les résultats d’exploitation de la Banque pour l’exercice écoulé.
Dans ces circonstances, alors qu’ils étaient sous pression, les organes de la Banque ont pris le parti de tenter de pallier le défaut des actionnaires et de maintenir l’établissement en vie, comptant sur leur travail et une reprise de la conjoncture, qui aurait permis un retour à meilleure fortune de certains débiteurs, une remontée des prix de l’immobilier et, par voie de conséquence, de la valeur des gages, apportant une solution au problème du sous-provisionnement de la BCGE. La « crise » a toutefois duré jusqu’en 1998, ruinant leurs espoirs et les amenant à devoir continuer à " s’arranger " avec les chiffres. Comme l’ont constaté les premiers juges (
JTCO/66/2011
du 22 juillet 2011 consid. 6.1), ce qu’admet au demeurant, en appel, le Ministère public, les prévenus ont agi de manière illicite, alors qu’ils voulaient bien faire.
Au surplus, il y a lieu de tenir compte des facteurs d’atténuation de la peine que constituent le temps écoulé depuis les faits et la violation du principe de célérité.
En outre, le principe de l’individualisation des peines commande de prendre en considération le rapport de subordination qui existait entre C______ et B______.
Les prévenus, nés en 1942, sont aujourd’hui retraités et n’ont aucun antécédent judiciaire. Leur situation personnelle, longuement exposée dans la procédure, qui n’a pas changé depuis le prononcé de première instance, est sans particularité.
10.2.2.
S’agissant de la nature et de la quotité des peines à prononcer, le Ministère public a renoncé aux conclusions figurant dans sa déclaration d’appel, concluant à la confirmation de la décision des premiers juges sur ce point et ajoutant que le prononcé de sanctions pénales en l’espèce « n’avait plus guère de sens ».
10.2.3.
B______ conclut à une exemption de peine en application de l’art. 53 CP.
Cette disposition ne saurait toutefois trouver application, dès lors que la condition de la réparation du dommage n’est pas remplie.
Quant à l’art. 52 CP, si l’on peut admettre une culpabilité peu importante des prévenus, force est de constater que les premiers juges en ont largement tenu compte en prononçant des peines pécuniaires de 180, respectivement de 120 jours-amende. Par ailleurs, si l’effet de prévention spéciale des peines prononcées n’a effectivement plus de sens aujourd’hui, il n’en va pas de même de la prévention générale, s’agissant de la tenue de la comptabilité d’une banque ______. Vu les montants retenus par les experts, les conséquences des infractions commises ne peuvent être qualifiées de peu d’importance au sens de l’art. 52 CP.
10.2.4.
Au vu de ce qui précède, la Cour considère que les peines prononcées par les premiers juges, non contestées en tant que telles par les parties, sont adéquates, de sorte que leur décision sera confirmée sur ce point.
11. 11.1.
Selon l’art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de la procédure s’il est condamné. Il doit ainsi rembourser à l’Etat les frais avancés dans le cadre de la procédure (cf. A. KUHN / Y JEANNERET (éd.),
op. cit.
, n. 1 ad art. 426), ceux-ci étant établis conformément au Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale du 22 décembre 2010 (RTFMP - E 4 10.03). En appel, l’art. 428 al. 1 CPP dispose que les frais sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé.
L’art. 425 CPP prévoit que le juge peut réduire ou remettre les frais de la procédure compte tenu de la situation de la personne astreinte à les payer. Les frais de justice ne doivent pas apparaître au condamné comme une punition supplémentaire, une sorte de peine déguisée. Aussi, lorsque ces frais paraissent disproportionnés, il peut être décidé de les réduire, pour des motifs d’équité, liés à la procédure, notamment lorsqu’un chef d’accusation important n’a pas été retenu contre le condamné. Une réduction peut aussi intervenir en considération de la situation personnelle, notamment familiale et financière, du condamné, de manière à ce que le paiement des frais ne péjore pas par trop sa situation et celle de son entourage (A. KUHN / Y JEANNERET (éd.),
op. cit.
, n. 1 à 3 ad art. 425 ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER,
op. cit.
, n. 4 ad art. 425).
11.2.
En l’espèce, il apparaît que cinq prévenus ont été renvoyés en jugement. Trois d’entre eux ont été acquittés et les frais de procédure les concernant ont été laissés à la charge de l’Etat. C______ et B______ ont été condamnés chacun au paiement d’un cinquième de ces frais, ce qui représente des montants de CHF 641'918.25, auxquels s’ajouteront un cinquième des frais d’appel.
Il n'y a pas lieu d'écarter des frais de la procédure le coût de l'expertise judiciaire dans la mesure où elle a permis d'établir la fausseté des bilans de la banque.
Par ailleurs, aucun élément de la procédure ne permet de retenir que ce coût aurait déjà été pris en charge par I______ dans le cadre de la transaction rendue publique le 22 mars 2012.
Eu égard à la peine principale prononcée à leur encontre, qui ne représente, en cas d’exécution, que quelques dizaines de milliers de francs, le montant des frais de la procédure apparaît disproportionné. Par ailleurs, même si pour l’essentiel, les mêmes faits étaient qualifiés de faux dans les titres et de gestion déloyale, il n’en reste pas moins que les prévenus ont été acquittés de ce second chef d’accusation, et partiellement, du premier. Il y a encore lieu de tenir compte de leur âge et de leur situation de retraité, même s’ils sont à l’abri du besoin.
La Cour réduira par conséquent les frais de procédure à la charge des prévenus et les arrêtera en équité au total à CHF 300'000.- s’agissant de C______ et à CHF 250'000.- s’agissant de B______, pour les deux instances, y compris pour chacun un émolument de décisions de CHF 10'000.- (art. 14 al. 1 let. e RTFMP).
12. 12.1.
Selon l’art. 429 al. 1 CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s’il bénéficie d’un classement, il a droit à une indemnité pour ses frais de défense, son dommage économique et le tort moral subi. L’autorité pénale examine d’office les prétentions du prévenu. Elle peut lui enjoindre de les chiffrer et de les justifier (art. 429 al. 2 CPP).
12.2.
D______ est acquitté de l’ensemble des chefs d’accusation retenus contre lui pour les années 1997 et 1998. Par ailleurs, les faits relatifs à l’exercice comptable 1996 sont entièrement prescrits en ce qui le concerne, ce qui entraîne le classement de la procédure.
C______ et B______ sont acquittés du chef d’accusation de gestion déloyale aggravée et, partiellement, du chef de faux dans les titres. Par ailleurs, une partie des faits de l’année 1996 sont prescrits, ce qui entraîne également le classement de la procédure.
Il y a dès lors lieu de leur octroyer, à tous trois, un délai aux fins de prendre leurs conclusions complémentaires dans le cadre des appels interjetés contre le jugement sur indemnisation rendu par le Tribunal correctionnel le 12 septembre 2011. En l’état, cette procédure est réservée.
13.
Compte tenu de l’issue de la procédure, et par souci de clarté, le jugement du Tribunal correctionnel sera annulé en tant qu’il a statué au fond et le dispositif reformulé dans cette mesure.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
Reçoit les appels formés par le MINISTERE PUBLIC, la BCGE, l’ETAT DE GENEVE, B______ et C______ contre le jugement rendu le 22 juillet 2011 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/3409/2001.
Annule ce jugement sauf en tant qu’il a statué sur les questions préjudicielles et incidentes qui lui étaient soumises.
Et statuant à nouveau :
Sur questions préjudicielles et incidentes :
Refuse d’ordonner la production des accords passés entre l’Etat de Genève, la BCGE, la Ville de Genève, d’une part, et I______, d’autre part.
Dit que les retraits d’appel du Ministère public concernant G______ et H______ n’équivalent pas à une renonciation à toutes poursuites contre D______, C______ et B______.
Déclare recevables les appels formés par l’Etat de Genève et la BCGE contre les acquittements prononcés par le Tribunal correctionnel.
Constate que les retraits d'appel de l'Etat de Genève et de la BCGE concernant G______ et H______ n’équivalent pas à un retrait de plainte devant profiter à D______, C______ et B______.
Dit que l’Etat de Genève a la qualité de partie plaignante s’agissant de l’infraction de faux dans les titres.
Constate que la BCGE a la qualité de partie plaignante.
Déclare irrecevable la seconde question préjudicielle tendant à ce que la Cour déclare irrecevables les appels formés par l’Etat de Genève et la BCGE contre les acquittements prononcés par le Tribunal correctionnel.
Refuse d’ordonner la disjonction du cas de C______ de la P/3409/2001 en vue de jonction ultérieure avec la P/1_____/2001.
Donne acte aux parties de ce qu’elles ont renoncé à soulever toute autre question préjudicielle et renoncé à celles soulevées dans leurs déclarations d’appel et non plaidées.
Sur le fond :
Préalablement :
Constate la violation du principe de célérité.
Constate l'absence de violation du principe de la présomption d’innocence.
Ceci fait :
Constate la prescription des faits reprochés à D______ en relation avec l’exercice comptable 1996 et ordonne le classement de la procédure P/3409/2001 dans cette mesure.
Au surplus, acquitte D______ des chefs d’accusation de faux dans les titres et de gestion déloyale aggravée.
Laisse les frais le concernant à la charge de l’Etat de Genève.
Réserve la procédure en indemnisation.
Constate la prescription des faits reprochés à C______ en relation avec l’exercice comptable 1996 visés dans l’acte d’accusation sous cotes C I 1 let. ab, b, c et d et ordonne le classement de la procédure P/3409/2001 dans cette mesure.
Acquitte C______ du chef d’accusation de faux dans les titres en raison des faits en relation avec les exercices comptables 1997 et 1998 visés dans l’acte d’accusation sous cotes C I 2 let. ab et b et C I 3 let. ac et b.
Acquitte C______ du chef d’accusation de gestion déloyale aggravée.
Reconnaît C______ coupable du chef d’accusation de faux dans les titres en raison des faits visés par l’acte d’accusation sous cotes C I 1 let. a, aa et e ; C I 2 let. a, aa, c, d et e ; C I 3 let. a, aa, ab, c, d et e.
Le condamne à une peine pécuniaire de 180 jours-amende.
Fixe le montant du jour-amende à CHF 400.-.
Le met au bénéfice du sursis.
Fixe le délai d’épreuve à deux ans.
Le condamne à un cinquième des frais de la procédure de première instance et d’appel, réduits et arrêtés en équité au total à CHF 300'000.-, y compris un émolument de décisions de CHF 10'000.-.
Réserve la procédure en indemnisation.
Constate la prescription des faits reprochés à B______ en relation avec l’exercice comptable 1996 visés dans l’acte d’accusation sous cotes A I 1 let. ab, b, c et d et ordonne le classement de la procédure P/3409/2001 dans cette mesure.
Acquitte B______ du chef d’accusation de faux dans les titres en raison des faits en relation avec les exercices comptables 1997 et 1998 visés dans l’acte d’accusation sous cotes A I 2 let. ab et b et A I 3 let. ac et b.
Acquitte B______ du chef d’accusation de gestion déloyale aggravée.
Reconnaît B______ coupable du chef d’accusation de faux dans les titres en raison des faits visés dans l’acte d’accusation sous cotes A I 1 let. a, aa et e ; A I 2 let. a, aa, c, d et e ; A I 3 let. a, aa, ab, c, d et e.
Le condamne à une peine pécuniaire de 120 jours-amende.
Fixe le montant du jour-amende à CHF 260.-.
Le met au bénéfice du sursis.
Fixe le délai d’épreuve à deux ans.
Le condamne à un cinquième des frais de la procédure de première instance et d’appel réduits et arrêtés en équité au total à CHF 250'000.-, y compris un émolument de décisions de CHF 10'000.-.
Réserve la procédure en indemnisation.
En tant que de besoin, confirme le jugement dont est appel en tant qu’il a statué sur les questions préjudicielle et incidentes qui lui ont été soumises.
Au surplus, laisse les frais de la procédure à la charge de l’Etat de Genève.
Siégeant :
Monsieur Pierre MARQUIS, président; Madame Yvette NICOLET, Monsieur Blaise PAGAN, juges; Madame Céline GUTZWILLER, greffière-juriste.
Le greffier :
Sandro COLUNI
Le président :
Pierre MARQUIS
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.