ge_gerichte · ATAS/193/2012 · 2012-02-23 · fr

Résumé:
 En matière d'assurance-chômage, le délai-cadre de deux ans applicable à la période de cotisation commence à courir deux avant le premier jour où toutes les conditions du droit à l'indemnité sont réunies (9 LACI). Dans les limites du délai-cadre d'indemnisation, le nombre d'indemnité est calculé selon l'âge de l'assuré et la période de cotisation. Jusqu'au 31 mars 2011, l'assuré de 55 ans ou plus avait ainsi droit à 520 indemnités journalières au plus s'il justifiait d'une période de cotisation minimale de 18 mois (art. 27 alinéa 2 let b). Cette période de cotisation a été portée à 24 mois avec effet au 1er avril 2011 (art. 27 alinéa 2 let c), pour être ramenée à 22 mois rétroactivement au 1er janvier 2012. Or, cette modification de la LACI contient une lacune, dès lors qu'elle ne prévoit pas de règlementation spécifique pour les assurés dont le délai-cadre s'est achevé avant le 1er janvier 2012. En effet, au vu des travaux préparatoires, il apparaît que c'est par une inadvertance manifeste que le législateur n'a pas réglé, dans l'urgence, le cas des assurés de plus de 55 ans dont le délai-cadre d'indemnisation est arrivé à échéance entre avril et décembre 2011. Cette lacune doit donc être comblée par le juge en ce sens que l'assuré âgé de plus de 55 ans justifiant - comme en l'espèce - de 23,79 mois de cotisations dans le délai-cadre de cotisation et dont le délai-cadre d'indemnisation arrive à échéance avant le 1er janvier 2012, a droit à 520 indemnités journalières.

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Sabina MASCOTTO, Maya CRAMER, Doris 
GALEAZZI, Karine STECK, Juges, Diane BROTO et Eugen MAGYARI, 
Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1956/2011 
ATAS/193/2012 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 23 février 2012 
2ème Chambre 
 
En la cause 
Monsieur R___________, domicilié à VERNIER 
 
recourant 
 
contre 
CAISSE DE CHOMAGE DU SIT, sise rue des Chaudronniers 16, 
1204 GENEVE 
 
 
intimée 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Monsieur R___________ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1949, a travaillé 
à plein temps pour X___________ (ci-après l'employeur), en qualité de pilote de 
bateau, du 1er décembre 2006 au 2 septembre 2009. 
2. Selon la déclaration manuscrite datée du 3 septembre 2009 et signée par l'assuré, 
avec la précision "sain d'esprit et de corps", et un représentant de son employeur, il 
a été mis fin aux rapports de travail d'un commun accord le jour même. 
3. L'assuré s'est inscrit au chômage le mardi 8 septembre 2009, selon le formulaire de 
confirmation d'inscription de l'Office cantonal de l'emploi (ci-après l’OCE) qui 
mentionnait également le 8 septembre 2009 comme date de placement. 
4. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert du 8 septembre 2009 au 7 septembre 
2011 et le délai-cadre de cotisation correspondant a été fixé du 8 septembre 2007 au 
7 septembre 2009. 
5. L'assuré a régulièrement perçu 403 indemnités de chômage jusqu’au 31 mars 2011. 
6. Par décision du 3 mai 2011, la CAISSE DE CHOMAGE DU SIT (ci-après la caisse 
ou l’intimée) a nié le droit de l'assuré à percevoir des indemnités de chômage à 
partir du 1er avril 2011, motif pris qu'il ne pouvait justifier que de 23,79 mois de 
cotisation, du 8 septembre 2007 au 2 septembre 2009, ce qui limitait à 400 le 
nombre d'indemnités auxquelles il avait droit, selon les dispositions en vigueur dès 
le 1er avril 2011. 
7. Par pli du 5 mai 2011, l'assuré s'y est opposé, faisant valoir, d'une part, qu'il 
souffrait à l'époque d'un burn out et était suivi par un psychologue et d'autre part, 
que la nouvelle loi n'était pas prévue pour des assurés de 62 ans qui avaient travaillé 
plus de 35 mois avant d'être au chômage. 
8. Par décision sur opposition du 30 mai 2011, la caisse a confirmé sa décision du 
3 mai 2011. 
9. En date du 24 juin 2011, l’assuré a formé recours contre cette décision sur 
opposition. Il fait valoir qu'il était incapable d'effectuer les démarches relatives à 
son inscription au chômage entre le 3 et le 8 septembre 2009 pour des raisons de 
santé attestées par son psychologue. Subsidiairement, il estime que le principe de la 
bonne foi interdit de nier le droit aux indemnités sur la base d'une modification 
législative intervenue en avril 2011 pour des faits survenus en 2009, car un assuré 
peut seulement connaître ses droits et devoirs en vigueur lors de l'inscription. 
Il produit à l’appui de son recours : 


 
 
 
 
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- une attestation d’assurance-chômage non datée établie par son employeur, lequel 
indique que la durée du délai de congé était de trois mois dès la deuxième année de 
service et que le rapport de travail avait pris fin le 2 septembre 2009 ; 
 
- une attestation établie en date du 11 septembre 2009 par Monsieur 
S___________, psychologue, lequel certifie suivre le recourant en traitement 
psychologique depuis le 21 mai 2009, à raison d’une séance par semaine, pour des 
problèmes de stress dus à son travail en tant que pilote de bateau ; 
 
- une attestation du 10 juin 2011 de ce même psychologue, qui déclare que le 
recourant n’était pas en mesure, d’un point de vue psychologique, d’entreprendre 
ses démarches administratives et les formalités liées au chômage, en raison du 
licenciement conflictuel dont il a été victime. Il précise qu’il suivait le recourant, du 
3 au 8 septembre 2009, pour une psychothérapie d’appui. 
10. Par acte du 26 juillet 2011, l’intimée maintient sa décision sur opposition. 
11. La Cour de céans a posé plusieurs questions au psychologue du recourant, qui y a 
répondu ainsi le 8 septembre 2011: 
a) l’assuré a été très affecté de perdre son emploi, il a fait une dépression nerveuse 
et il éclatait facilement en sanglots ; 
b) l’assuré n'a pas été suivi par un psychiatre et n'a pas été hospitalisé ; 
c) en cas de nécessité d'hospitalisation ou d'observation, notamment d'idées 
suicidaires, il amène personnellement ses patients dans le service adéquat ; 
d) pour le surplus, il a relevé que le canton devrait prévoir un centre de prévention 
et d'aide psychologique pour les conducteurs de bus et de bateau, au vu du nombre 
de dépressions nerveuses chez ces employés. 
12. Par pli du 23 septembre 2011, l’intimée indique qu'elle est dans l'attente d'une 
modification de la LACI ramenant à 22 le nombre de mois de cotisations 
nécessaires pour une personne de plus de 55 ans pour avoir droit à 520 indemnités 
journalières, ce qui pourrait modifier la situation du recourant. Elle en informera la 
Cour de céans le cas échéant. 
13. En date du 11 novembre 2011, la Cour de céans transmet aux parties la directive du 
Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après le SECO) concernant la modification de la 
durée de cotisation minimale, ramenée à 22 mois, pour les chômeurs de plus de 
55 ans, afin d’avoir droit au nombre maximum de 520 indemnités journalières 
(art. 27 al. 2 let. c LACI). L'entrée en vigueur était prévue pour le 1er janvier 2012. 


 
 
 
 
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14. Par courrier du 24 novembre 2011, le recourant requiert de la Cour de céans, de 
statuer rapidement, car sa situation financière déplorable l'avait contraint à 
contracter des dettes. 
15. L’intimée relève, en date du 25 novembre 2011, que la modification n'est pas 
applicable au recourant dont le délai-cadre d’indemnisation était échu le 
7 septembre 2011. 
16. En décembre 2011, le recourant indique qu’il n’a pas bénéficié de mesures du 
marché du travail (ci-après MMT) postérieurement au 1er avril 2011. 
17. Sur requête de la Cour de céans, l’intimée explique, par pli du 15 décembre 2011, 
qu’elle n’a pas connaissance de MMT qui auraient été accordées par l’OCE à des 
assurés dans une situation similaire à celle du recourant. Elle produit : 
- une circulaire envoyée durant le mois de janvier 2011 à tous ses assurés 
bénéficiant d’indemnités de chômage, les informant de la réduction du nombre 
d’indemnités pour certaines catégories d’assurés et les invitant à participer à l’une 
des séances d’information organisées à ce sujet ; 
- un courrier qu’elle a envoyé au recourant, en date du 17 février 2011, lui signalant 
qu’il aura en principe épuisé, en date du 31 mars 2011, les 400 indemnités 
auxquelles il avait droit et l’invitait à se rendre le plus rapidement possible au 
Service des mesures cantonales de l’OCE, afin de déterminer quelle solution 
pourrait être trouvée le concernant. 
18. Par pli du 16 décembre 2011, l’OCE informe la Cour de céans qu’il n’a pas 
systématiquement proposé des MMT aux assurés de plus de 55 ans arrivés en fin de 
droits au 1er avril 2011 en raison de la modification de la LACI. En revanche, si un 
assuré se trouvant dans cette situation sollicitait une telle mesure, sa demande était 
étudiée et une décision rendue. 
19. Sur ce, la cause a été gardée à juger. 
 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des 
contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale 
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 
1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). 


 
 
 
 
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Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 
2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de 
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales, 
s'applique. 
3. Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable 
(art. 56 à 61 LPGA). 
4. Le litige porte sur le droit du recourant de bénéficier du maximum de 
520 indemnités journalières au lieu de 400. 
5. a) Conformément à l’art. 8 LACI, l'assuré a droit à l’indemnité de chômage: 
a. s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10); 
b. s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11); 
c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12); 
d. s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant 
droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS; 
e. s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 
13 et 14); 
f. s’il est apte au placement (art. 15) et 
g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17). 
b) Selon l'art. 9 LACI, le délai-cadre de deux ans applicable à la période de 
l’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont 
dépend le droit à l’indemnité sont réunies et le délai-cadre de deux ans applicable à 
la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt. 
D’après le SECO, une fois ouvert, le délai-cadre ne peut plus être reporté. S'il est 
établi par la suite que l'assuré ne remplissait pas toutes les conditions ouvrant le 
droit à l'indemnité dès le début de son chômage, les délais-cadres doivent être 
annulés ou, le cas échéant, reportés (Circulaire relative à l'indemnité de chômage, 
état janvier 2007, B 44). Le Tribunal fédéral a confirmé que le début du délai-cadre 
applicable à la période d'indemnisation reste fixé une fois pour toutes, sauf s'il 
s'avère par la suite, sous l'angle de la reconsidération ou de la révision procédurale, 
que les indemnités de chômage ont été indûment allouées et versées parce qu'une 
ou plusieurs conditions du droit n'étaient pas remplies (ATF 127 V 475 consid. 2b). 
6. a) Selon l'art 27 al. 1 LACI, dans les limites du délai-cadre d'indemnisation, le 
nombre d'indemnités est calculé selon l'âge de l'assuré et la période de cotisation. 
Dans sa teneur jusqu'au 31 mars 2011, l'art 27 al. 2 LACI prévoit que l'assuré a 
droit à : 400 indemnités journalières au plus s'il justifie d'une période de cotisation 
de douze mois au total (let. a); 520 indemnités journalières au plus à partir de 


 
 
 
 
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55 ans s'il justifie d'une période de cotisation minimale de dix-huit mois (let. b); 
520 indemnités journalières au plus s'il touche une rente de l'assurance-invalidité ou 
de l'assurance-accidents obligatoire, ou en a demandé une et que sa demande ne 
paraît pas vouée à l'échec, et s'il justifie d'une période de cotisation minimale de 
18 mois (let. c). 
Dans sa teneur en vigueur dès le 1er avril 2011, l'art. 27 al. 2 LACI prévoit que 
l'assuré a droit à : 260 indemnités journalières au plus s'il justifie d'une période de 
cotisation de douze mois au total (let. a); 400 indemnités journalières au plus s'il 
justifie d'une période de cotisation de dix-huit mois au total (let. b); 520 indemnités 
journalières au plus s'il justifie d'une période de cotisation de 24 mois au total et 
remplit au moins une des conditions suivantes: 1. être âgé de 55 ans ou plus, 2. 
toucher une rente d'invalidité correspondant à un taux d'invalidité d'au moins 40 % 
(let. c). 
b) L’art. 27 al. 2 let. c LACI a toutefois subi une nouvelle modification, laquelle est 
entrée en vigueur rétroactivement dès le 1er janvier 2012, étant précisé que le délai 
référendaire est arrivé à échéance le 19 janvier 2012. Son texte est le suivant : 
L’assuré a droit à 520 indemnités journalières au plus s’il justifie d’une période de 
cotisation de 22 mois au moins et remplit au moins une des conditions suivantes : 
1. être âgé de 55 ans ou plus, ou 2. toucher une rente d’invalidité correspondant à 
un taux d’invalidité d’au moins 40%. 
Le SECO a établi une directive publiée en février 2012 (027 - Bulletin LACI 
Marché du travail et assurance-chômage 2012/2, Directive concernant l’art. 27 al. 2 
let. c LACI). Il en ressort que le Parlement a décidé, pour les personnes de plus de 
55 ans, d’abaisser de 24 à 22 mois la durée de cotisation minimale donnant droit au 
nombre maximum de 520 indemnités journalières, modification entrant en vigueur 
au 1er janvier 2012. Le SECO a déterminé, à titre de réglementation transitoire, que 
dans la mesure où l’assuré justifie d’une période de cotisation d’au moins 22 mois, 
qu’il a, au 1er janvier 2012, un délai-cadre d’indemnisation ouvert avec un nombre 
maximum de 400 indemnités journalières et qu’il a plus de 55 ans, il a droit à 
520 indemnités journalières, étant précisé que les indemnités restantes (120) 
pourront être perçues jusqu’à la fin du délai-cadre d’indemnisation. 
c) Aux termes de l’art. 41b OACI, l’assuré pour lequel un délai-cadre 
d’indemnisation fondé sur l’art. 13 LACI a été ouvert dans les quatre ans précédant 
l’âge donnant droit à une rente ordinaire AVS a droit à 120 indemnités journalières 
supplémentaires (al. 1). Le délai-cadre d’indemnisation est prolongé jusqu’à la fin 
du mois précédant celui du versement de la rente AVS (al. 2). 
7. En vertu de l’art. 41 LPGA, si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans 
sa faute, d’agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les 
trente jours à compter de celui où l’empêchement a cessé, le requérant ou son 


 
 
 
 
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mandataire ait déposé une demande motivée de restitution et ait accompli l’acte 
omis. 
Selon la jurisprudence rendue à propos de l’art. 24 de la loi fédérale sur la 
procédure administrative, du 20 décembre 1968 (PA ; RS 172.02), par 
empêchement non fautif d'accomplir un acte de procédure, il faut comprendre non 
seulement l'impossibilité objective ou la force majeure, mais également 
l'impossibilité subjective due à des circonstances personnelles ou une erreur 
excusables (ATF 96 II 265 consid. 1a). La maladie peut être considérée comme un 
empêchement non fautif et, par conséquent, permettre une restitution d'un délai de 
recours, si elle met la partie recourante ou son représentant légal objectivement ou 
subjectivement dans l'impossibilité d'agir par soi-même ou de charger une tierce 
personne d'agir en son nom dans le délai (ATF 119 II 86 consid. 2 p. 87, 112 V 255 
consid. 2a, ATF non publié 8C_767/2008 du 12 janvier 2009, consid. 5.3.1). En 
particulier, une restitution du délai doit être accordée si l’assuré a été incapable 
d’agir en raison d’une maladie psychique entraînant une incapacité de discernement 
(ATF 108 V 226 consid. 4 ; ATFA non publié I 264/00 consid. 1b). En revanche, 
l’ignorance du droit n’est en principe pas une excuse valable pour se voir accorder 
une restitution de délai (RCC 1968 586 ; ATFA non publié du 15 juin 2001, 
C 63/01, consid. 2). 
8. a) L’art. 27 LPGA prévoit que, dans les limites de leur domaine de compétence, les 
assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de 
renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1er). Chacun a 
le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont 
compétents pour cela les assureurs à l’égard desquels les intéressés doivent faire 
valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2). L’alinéa premier ne porte que 
sur une information générale des assurés, par le biais par exemple de brochures 
d’informations ou de lettres-circulaires. En revanche, l’alinéa 2 prévoit l’obligation 
de donner une information précise ou un conseil dans un cas particulier, de sorte 
qu’il peut conduire à l’obligation de verser des prestations sur la base du principe 
de la bonne foi (voir à ce propos la Journée AIM, « Premiers problèmes 
d’application de la LPGA », intervention de Monsieur le Juge fédéral Ulrich 
MEYER, le 7 mai 2004 à Lausanne). 
b) Le droit à la protection de la bonne foi est expressément consacré à l’art. 9 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) 
Selon la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst., qui est toujours 
valable (ATF 127 I 36 consid. 3a, 126 II 387 consid. 3a ; RAMA 2000 n. KV 126 
p. 223), l’administration doit s’abstenir de tout comportement propre à tromper 
l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une 
incorrection ou insuffisance de sa part. Le citoyen peut ainsi exiger de l’autorité 
qu’elle se conforme aux promesses ou assurances qu’elle lui a faites et ne trompe 
pas la confiance qu’il a légitimement placée dans celles-ci. De la même façon, le 


 
 
 
 
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droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, 
simplement, d’un comportement de l’administration susceptible d’éveiller chez 
l’administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et 
les nombreuses références citées). 
Pour cela, les conditions cumulatives suivantes doivent être réunies : 1. il faut que 
l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes 
déterminées ; 2. qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa 
compétence ; 3. que l’administré n’ait pu se rendre compte immédiatement de 
l’inexactitude du renseignement obtenu ; 4. qu’il se soit fondé sur celui-ci pour 
prendre des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice ; 5. que la 
loi n’ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 121 V 
66 consid. 2a et les références). 
9. En l’espèce, l’intimée a supprimé le droit du recourant à des indemnités 
journalières au 1er avril 2011, au motif qu’il ne pouvait pas justifier de 24 mois de 
cotisation durant le délai-cadre de cotisation. 
Le recourant s’est inscrit au chômage en date du 8 septembre 2009. Un délai-cadre 
d'indemnisation a dès lors été ouvert du 8 septembre 2009 au 7 septembre 2011 et 
le délai-cadre de cotisation a été fixé du 8 septembre 2007 au 7 septembre 2009. 
Dans la mesure où les rapports de travail entre le recourant et son employeur ont été 
résiliés le 3 septembre 2009, avec effet rétroactif au 2 septembre 2009, le recourant 
ne peut pas justifier de 24 mois de cotisation dans un délai-cadre de 24 mois, mais 
uniquement de 23.79 mois comme retenu par l’intimé - et non contesté par le 
recourant -, bien qu’il ait travaillé du 1er décembre 2006 au 2 septembre 2009. 
Partant, conformément à l’art. 27 al. 2 let. c LACI, en vigueur du 1er avril au 
31 décembre 2011, il ne peut pas bénéficier de 520 indemnités journalières, mais 
uniquement de 400. 
En outre, son délai-cadre d’indemnisation est échu au 7 septembre 2011 - et non 
postérieurement au 1er janvier 2012 -, de sorte que la réglementation transitoire 
résultant des directives du SECO ne permet pas d’appliquer au recourant le nouvel 
art. 27 al. 2 let. c LACI, entré en vigueur le 1er janvier 2012 et réduisant la période 
de cotisation de 24 à 22 mois pour les assurés de plus de 55 ans. 
Enfin, le recourant avait moins de 61 ans (60 ans et 5 mois) lors de son inscription 
au chômage, de sorte qu'il ne peut pas non plus bénéficier des 120 indemnités 
supplémentaires prévues par l'art. 41b OACI. 
10. La question de savoir si une restitution de délai au sens de l'art. 41 LPGA est 
applicable à l'inscription au chômage, en tant que telle non soumise à un délai, mais 
qui a des conséquences selon la date d'inscription, peut rester ouverte dès lors que 
l'assuré ne rend pas vraisemblable qu'il aurait été empêché de s'inscrire en date du 


 
 
 
 
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3 septembre 2009, les éléments ressortant de l'attestation de son psychologue ne 
permettant pas d’établir un tel empêchement. 
11. Par ailleurs, il convient d’examiner s’il peut être reproché à l’intimée d’avoir violé 
son devoir d’information ou de conseil envers le recourant, lors de son inscription 
au chômage en septembre 2009. 
Selon l’art. 27 al. 2 let. b LACI en vigueur en 2009, 18 mois de cotisation dans le 
délai-cadre de 24 mois suffisaient pour ouvrir le droit à 520 indemnités aux 
chômeurs de plus de 55 ans et ceux-ci ne pouvaient pas savoir que ces conditions se 
modifieraient en cours d'indemnisation. Ni la caisse de chômage ni aucune autorité 
administrative ne connaissait, en septembre 2009, la teneur des modifications de la 
LACI entrées en vigueur le 1er avril 2011, de sorte qu'elles n'étaient pas en mesure 
d'informer les assurés sur les conséquences d'une inscription au-delà du premier 
jour chômé. La question du devoir d'information ne se pose dès lors pas et la bonne 
foi du recourant n’est pas protégée, eu égard au changement législatif. 
12. Il y a toutefois lieu d’examiner la question de savoir si la modification de la LACI, 
entrée en vigueur rétroactivement dès le 1er janvier 2012, contient une lacune, dès 
lors qu’elle ne prévoit pas de réglementation spécifique pour les assurés dont le 
délai-cadre d’indemnisation s’est achevé avant le 1er janvier 2012. 
a) Une véritable ou authentique lacune (lacune proprement dite) suppose que le 
législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune 
solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Si le législateur a 
renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement 
une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la 
lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une 
réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule 
l'existence d'une lacune authentique appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui 
est en principe interdit, selon la conception traditionnelle, de corriger les lacunes 
improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la 
norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution 
(ATF 131 II 562 consid. 3.5, ATF 127 V 38 consid. 4b/cc, ATF 127 V 439 consid. 
2b, ATF 125 III 427 consid. 3a et les arrêts cités, ATF 124 V 346 consid. 3b/aa et 
ATFA du 19 octobre 2001 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 
2011, p. 142-143). 
En vertu du principe de la légalité, toute prestation d'une assurance sociale doit 
reposer sur une base légale claire. De jurisprudence et doctrine constantes, en 
matière de prestations, le juge n'a pas le pouvoir de combler les lacunes d'une 
disposition légale ou d'un contrat afin d'accorder une prestation qui n'y figure pas. Il 
y a lacune au sens étroit, soit une lacune proprement dite, lorsque la loi ne contient 
aucune règle sur un point essentiel à son application, par exemple sur le droit 


 
 
 
 
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transitoire, sur le conflit de compétence ou de for ou sur la prescription des 
obligations de droit public (Pierre MOOR, Doit administratif, vol. 1, 1994, p. 154 et 
la jurisprudence citée). 
Il y a également lacune lorsque des dispositions légales, appliquées à des situations 
particulières, aboutissent à des résultats contraires à la systématique ou aux 
objectifs de la loi. Dans ce cas, il faut admettre que le législateur aurait 
manifestement prévu un régime topique, s'il avait vu le problème. En droit 
administratif et en droit des assurances sociales, le juge reconnaît assez souvent 
l'existence de telles lacunes. L'absence de codification générale, l'évolution des 
situations de fait, qu'il est impossible de prévoir toutes, l'expliquent. Ces lacunes 
seront donc comblées par le juge, qui devient législateur. Il s'inspirera du but de la 
loi et des règles adoptées en d'autres matières ou domaines, en se limitant à ce qui 
est nécessaire pour trancher le cas d'espèce (MOOR, op. cit., p. 154-155). C'est 
ainsi que le TFA a comblé une lacune en déclarant les dispositions sur le régime 
conventionnel en matière d'assurance-maladie applicables par analogie aux 
chiropraticiens et aux physiothérapeutes (ATF 99 V 1; 103 V 79). 
Il y a, enfin, lacune improprement dite lorsque la loi apporte au problème posé une 
solution insatisfaisante : le législateur ne l'a pas vue, ou l'a réglée de manière 
incomplète. La frontière avec les lacunes de la seconde catégorie est floue, mais 
néanmoins nécessaire : ni l'autorité d'application, ni le juge n'ont cette compétence 
pour rectifier la politique législative, et ils ne peuvent donc combler les lacunes 
improprement dites. C'est ainsi que la jurisprudence a refusé de faire renaître le 
droit à la rente de la veuve remariée mais dont le mariage a été déclaré nul 
(ATF 105 V 209) ou de remettre en cause le système de calcul de la rente LAA 
fondée sur le revenu antérieur à l'accident en cas de rechute ou de suites tardives 
(ATF 118 V 293). Elle a également refusé de reconnaître, en l'absence d'une base 
légale formelle et claire, l'existence d'une lacune législative permettant au juge de 
créer une obligation de servir un intérêt sur une prestation de libre-passage (ATF 
117 V 46; SZS 1991 203; SZS 1993 99; SVR 1995 N° 40, p. 119). 
 b) Il résulte du rapport de la Commission de l’économie et des redevances du 
Conseil national (CER-N) du 30 août 2011 (FF 2011 6695), faisant suite à une 
initiative parlementaire, que l’art. 27 al. 2 let. c LACI, entré en vigueur le 1er avril 
2011, peut entraîner un problème particulier, qui se pose uniquement pour le droit 
maximal aux 520 indemnités journalières : en matière de cotisation, l’assurance-
chômage ne prend en compte que la période de deux ans consécutive à l’inscription 
au chômage. Par conséquent, le relèvement de la période de cotisation à 24 mois 
suppose que l’assuré a cotisé de manière ininterrompue au cours des deux dernières 
années. Cette condition ne sera pas remplie si les assurés concernés ont changé 
d’emploi durant le délai-cadre de cotisation et s’ils n’ont pas travaillé quelques 
jours entre les deux activités (souvent de façon involontaire), ne versant ainsi 
aucune cotisation. Ne remplit pas non plus cette condition, toute personne qui ne 


 
 
 
 
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s’est pas directement inscrite à l’assurance-chômage au début de la période de 
chômage et qui a essayé, pendant un certain temps, de chercher un nouveau travail 
par elle-même. Ce deuxième cas est considéré comme particulièrement gênant. La 
CER-N a souhaité corriger les conséquences problématiques de l’art. 27 al. 2 let. c 
LACI, soit en particulier le fait que cette disposition en vigueur peut faire perdre à 
des assurés qui cotisent depuis des années à l’assurance-chômage leur droit à 
120 indemnités journalières supplémentaires. Elle a qualifié cette situation de 
particulièrement choquante, puisque les assurés sont confrontés à cette situation 
indépendamment de leur volonté et malgré leur bonne foi. Elle a encore donné 
l’exemple suivant : après l’introduction de la nouvelle LACI, les caisses de 
chômage ont parfois dû fixer le nombre maximum d’indemnités journalières à 400, 
parce que certains assurés ne pouvaient justifier que d’une période de cotisation de 
23.78 mois, par exemple, au lieu des 24 requis. Ainsi, le but de la CER-N était 
d’éviter les cas de rigueur découlant de l’application de l’art. 27 al. 2 let. c LACI. 
En ce qui concernait les conséquences financières de la modification, la réduction 
de la période minimale de cotisation de 24 à 22 mois concernait environ 
370 chômeurs par année et engendrait des coûts supplémentaires annuels d’environ 
15 millions de francs. Il y est enfin indiqué que l’objectif était une entrée en vigueur 
au 1er janvier 2012, permettant aux chômeurs concernés de bénéficier le plus 
rapidement possible du minimum vital dont ils avaient besoin de toute urgence. En 
l’absence de référendum, ils ont examiné l’admissibilité d’une entrée en vigueur de 
manière rétroactive au 1er janvier 2012. 
Dans son message du 16 septembre 2011 (FF 2011 6703), le Conseil fédéral a 
approuvé le projet de la CER-N et n’a proposé aucune modification. Il a rappelé 
que des délais-cadres de deux ans sont prévus pour la perception des prestations et 
pour les périodes de cotisation. En ce qui concerne la perception des indemnités 
journalières, le délai-cadre débute à partir du premier jour de chômage, pour autant 
que les conditions relatives au droit à l’indemnité soient remplies. Le délai-cadre 
relatif à la période de cotisation commence, lui, deux ans avant le premier jour de 
chômage. Ces conditions créent une situation problématique dans laquelle seules 
les personnes âgées de plus de 55 ans et les personnes qui perçoivent une rente 
d’invalidité se retrouvent : en effet, pour bénéficier de 520 indemnités journalières 
au maximum, ces personnes doivent avoir cotisé de manière discontinue durant les 
deux années qui ont précédé la période de chômage. Cette situation peut donner lieu 
à des cas de rigueur indésirables, notamment lorsque la personne concernée a 
changé d’emploi au cours des deux années précédant la période de chômage et 
qu’elle n’a pas travaillé quelques jours entre les deux activités, ou lorsqu’elle ne 
s’est pas annoncée à l’assurance-chômage dès le premier jour de chômage, parce 
qu’elle a cherché un emploi pendant un certain temps sans le soutien de 
l’assurance-chômage. Si la règlementation actuelle à l’avenir était conservée, 
environ 50 personnes assurées arriveraient en fin de droits chaque mois en justifiant 
une période de cotisation de 22 ou 23 mois. Le Conseil fédéral est parti du principe 


 
 
 
 
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que le nombre d’arrivées en fin de droits restera constant à l’avenir. Le projet de la 
CER-N prévoit une réduction de la durée minimale de cotisation à 22 mois pour les 
groupes de personnes mentionnés, proposition qui reflète la requête initiale du 
Conseil fédéral dans le cadre de la quatrième révision partielle de la LACI. Il a 
également souligné que tant lors de la 3ème que de la 4ème révision de la LACI, le 
droit à 520 indemnités journalières a été maintenu pour les personnes âgées de plus 
de 55 ans, eu égard au fait qu’elles couraient un risque plus élevé de connaître un 
chômage de longue durée. Le Conseil fédéral a conclu qu’un abaissement de la 
période de cotisation minimale à 22 mois pour les groupes de personnes mentionnés 
permettrait à quelque 370 personnes en moyenne par année (entre 600 et 700 
personnes au total) de bénéficier de 120 indemnités journalières supplémentaires, 
cette réduction de la période de cotisation à 22 mois coûterait 15 millions de francs 
par année au Fonds de l’assurance-chômage. Au vu de l’importance de cette 
modification en termes de minimum vital pour les personnes concernées, ce coût 
est jugé supportable, sans compter qu’il ne menace pas le désendettement de 
l’assurance-chômage. 
Le Conseil national et le Conseil des Etats ont adopté, en date du 30 septembre 
2011, à l’unanimité, la proposition de la CER-N de modification de l’art. 27 al. 2 
let. c LACI. Il résulte des discussions parlementaires que les arguments de la 
CER-N ont été largement repris ainsi que les éléments suivants : les assurés de plus 
de 55 ans pouvaient se retrouver, au vu de la nouvelle réglementation, avec des 
indemnités journalières diminuées de 120 jours, même s’ils avaient travaillé 
pendant des décennies, ce qui était injuste et l’acceptation de la révision de la loi 
permettrait la correction de l’anomalie pour le 1er janvier 2012 ; la nouvelle 
situation induisait des cas de rigueur disproportionnés chez les personnes de plus de 
55 ans, quelque 600 personnes étant déjà arrivées en fin de droits depuis l’entrée en 
vigueur de la loi révisée et une trentaine de personnes étant nouvellement touchées 
par cette norme chaque mois ; lors de la 4ème révision, le Conseil fédéral était 
conscient de la problématique des personnes plus âgées mais non encore à la 
retraite et avait demandé une période de cotisation de 22 mois pour accéder à la 
durée maximale de 520 jours (cf. Message du Conseil fédéral du 3 septembre 2008, 
FF 2008 7029, p. 7041, 7047 et 7071) ; la nouvelle réglementation résultant de la 
4ème révision mettait en exergue une lacune. 
Quant à Monsieur le Conseiller fédéral Johann N. SCHNEIDER-AMMANN, il a 
invité tant le Conseil national que le Conseil des Etats à accepter la modification de 
l’art. 27 al. 2 let. c LACI et a indiqué qu’il s’agissait de cas de rigueur, que cette 
modification, engendrant un coût de 15 millions par année, était acceptable d’un 
point de vue financier et qu’elle ne remettait pas du tout en cause l’assainissement 
de l’assurance-chômage. 
13. a) Il résulte de ce qui précède que le législateur fédéral a certes décidé que les 
assurés qui ont cotisé durant 22 mois au moins et qui sont âgés de plus de 55 ans, 


 
 
 
 
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ont droit à 520 jours d’indemnités journalières, et ce avec effet au 1er janvier 2012. 
Il ne s’est toutefois pas prononcé sur la question du droit transitoire et en particulier 
sur celle des délais-cadres d’indemnisation déjà en cours. En effet, le cas des 
assurés dont le délai-cadre d’indemnisation est venu à échéance entre le mois 
d’avril et le mois de décembre 2011 semble avoir échappé au législateur, ceux-ci ne 
pouvant ni bénéficier de la règlementation antérieure au 1er avril 2011 ni de celle 
postérieure au 1er janvier 2012. Ces assurés, dont le recourant fait partie, ne peuvent 
ainsi pas bénéficier du droit à 120 indemnités journalières complémentaires à leurs 
400 indemnités journalières. Pourtant, c’est précisément pour ces assurés, qui 
présentaient, comme le recourant, une période de cotisation légèrement inférieure à 
24 mois en raison d’une annonce tardive à l’assurance-chômage, qu’une initiative 
parlementaire a été déposée et que leur situation a été traitée de manière urgente par 
le Parlement et que l’art. 27 al. 2 let. c LACI a été modifié. 
La Cour de céans constate également que les discussions parlementaires n’ont pas 
porté sur la date de l’entrée en vigueur de la modification de l’art. 27 al. 2 let. c 
LACI. Seule la date du 1er janvier 2012 a été évoquée. Certes, dans le rapport de la 
CER-N s’est posé le problème de l’entrée en vigueur rétroactive de cet article au 
1er janvier 2012, laquelle était envisageable d’après la doctrine à certaines 
conditions. Toutefois, la possibilité d’étendre la modification à tous les assurés dès 
le 1er avril 2011 n’a pas été abordée. En outre, il ne résulte ni de ce rapport ni de 
l’avis du Conseil fédéral ou encore des discussions parlementaires que la question 
de la prolongation du délai-cadre d’indemnisation ait été abordée. 
En revanche, les parlementaires, suivant en cela tant la CER-N que le Conseil 
fédéral, ont mis en évidence à plusieurs reprises que l’application de l’art. 27 al. 2 
let. c LACI, entré en vigueur le 1er avril 2011, entraînait des cas de rigueur 
disproportionnés. En effet, dans la mesure où les assurés âgés de plus de 55 ans 
devaient avoir cotisé durant 24 mois sans discontinuer pendant le délai-cadre de 
cotisation, un retard d’un ou quelques jours dans l’annonce à l’assurance-chômage 
ne leur permettait pas d’avoir droit à 520 indemnités journalières, mais uniquement 
à 400. En diminuant la période de cotisation à 22 mois pour tenir compte de ces cas 
de rigueur, l’intention du législateur était de permettre aux assurés se trouvant dans 
cette situation de bénéficier immédiatement de 520 indemnités journalières. Le fait 
que le Conseil national et le Conseil des Etats aient adopté à l’unanimité la 
réduction de la durée minimale de cotisation tend d’ailleurs à confirmer que la 
problématique était indéniable. 
Au vu de ce précède, et notamment de l’évidence avec laquelle s’est imposée la 
modification de l’art. 27 al. 2 let. c LACI, il apparaît que c’est par une inadvertance 
manifeste que le législateur n’a pas réglé, dans l’urgence, le cas des assurés de plus 
de 55 ans dont le délai-cadre d’indemnisation est arrivé à échéance entre avril et 
décembre 2011. Ce sujet n’ayant en effet jamais été abordé, on peut exclure un 
silence qualifié. 


 
 
 
 
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L’absence de réglementation transitoire entre le 1er avril et le 31 décembre 2011 
doit ainsi être qualifiée de lacune proprement dite. 
b) Il convient également de tenir compte du fait que lors de la 4ème révision de la 
LACI, le Conseil fédéral avait proposé une durée de cotisation de 22 mois pour les 
plus de 55 ans, de sorte qu’il avait déjà vu le problème découlant de l’exigence 
excessive faite à ces assurés de cotiser durant une période de 24 mois pour avoir 
droit aux 520 indemnités journalières. 
Enfin, lors des discussions parlementaires, il a été insisté sur le coût de cette mesure 
touchant les personnes âgées de plus de 55 ans, qui n’était que de 15 millions par 
année et qui ne compromettait pas l’assainissement de l’assurance-chômage, ce qui 
tend également à permettre l’application à titre rétroactif au 1er avril 2011 de 
l’art. 27 al. 2 let. c LACI dans sa teneur modifiée. 
c) Pour le surplus, le SECO a publié, en février 2012, une directive concernant le 
nouvel article 27 al. 2 let. c LACI, directive qui contient une réglementation qui est 
improprement appelée « réglementation transitoire ». En effet, elle ne permet pas de 
régler la situation des assurés dont le délai-cadre s’est terminé entre le 1er avril et le 
31 décembre 2011, mais précise l’application de l’art. 27 al. 2 let. c LACI dès le 
1er janvier 2012 et semble même restreindre cette application. La directive met 
clairement en lumière une inégalité de traitement entre deux catégories d’assurés 
résultant de la modification à deux reprises en moins d’une année de l’art. 27 al. 2 
let. c LACI, étant rappelé que lors d’une violation de la Constitution, le juge peut 
même suppléer à une lacune improprement dite (cf. not. ATF 131 II 562 
consid. 3.5). 
Il sera rappelé que le SECO a retenu que les assurés âgés de 55 ans, disposant d’une 
période de cotisation d’au moins 22 mois et d’un délai-cadre d’indemnisation 
ouvert au 1er janvier 2012 avec un nombre maximum de 400 indemnités 
journalières, ont droit à 520 indemnités journalières, étant précisé que les 
indemnités restantes (120 jours) pourront être perçues jusqu’à la fin du délai-cadre 
d’indemnisation. 
Cette réglementation se comprend en ce sens que l’assuré dont le délai-cadre 
d’indemnisation arrive à échéance, par exemple, le 2 janvier 2012 et qui remplit les 
autres conditions, se voit allouer deux jours d’indemnités journalières pour 2012, 
alors même qu’il n’a plus perçu d’indemnités durant 118 jours en 2011 (120-2 
jours). Cette situation ne paraît pas conforme à la volonté du législateur de pallier 
les cas de rigueur, ce d’autant moins qu’il en résulte une discrimination avec les 
assurés, qui verraient leurs 400 indemnités journalières arriver à échéance le 
31 décembre 2011, et qui auraient ainsi droit dès le 1er janvier 2012, à 
120 indemnités journalières. L’inégalité de traitement résulte ainsi d’un pur hasard 
de calendrier. 


 
 
 
 
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Ces constatations permettent de confirmer que la discrimination des assurés dont le 
délai-cadre d’indemnisation arrive à échéance entre avril et décembre 2011, 
résultant de l’absence de réglementation transitoire, n’est justifiée par aucun 
élément objectif et qu’elle ne correspond du reste manifestement pas à la volonté du 
législateur. 
d) Par conséquent, il y a lieu de combler la lacune découlant de la modification de 
l’art. 27 al. 2 let. c LACI. Le recourant âgé de plus de 55 ans, justifiant de 
23.79 mois de cotisation dans le délai-cadre de cotisation et dont le délai-cadre 
d’indemnisation est arrivé à échéance le 7 septembre 2011, a ainsi droit à 
520 indemnités journalières sous déduction des 403 indemnités qui lui ont déjà été 
versées. 
Le recours est dès lors bien fondé. 
14. A titre éventuel, il sera remarqué que la question d’une éventuelle prolongation des 
rapports de travail durant le délai de congé se pose également (art. 11 al. 3 LACI et 
29 LACI), dans la mesure où la résiliation des rapports de travail a eu lieu avec 
effet rétroactif - soit de manière peu conventionnelle -, alors même que le délai de 
congé était de trois mois. On ne sait notamment pas quelles étaient les circonstances 
exactes de la résiliation du contrat ou si l’OCE ou l’intimée ont informé ou non le 
recourant de son droit au salaire durant son délai de congé et du fait qu’il devait le 
faire valoir auprès de son employeur ou auprès de l’instance judiciaire compétente. 
Ces questions peuvent toutefois rester ouvertes au vu de l’admission du recours 
pour un autre motif. 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
Conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L’admet. 
3. Condamne l’intimée à verser au recourant 520 indemnités journalières sous 
déduction des 403 indemnités déjà versées. 
4. Dit que la procédure est gratuite. 
5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Irène PONCET 
 
La présidente 
 
 
 
 
Juliana BALDE 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le