ge_gerichte · ATA/387/2003 · 2003-05-20 · fr

Résumé:
 Rappel des conditions pour qualifier le commerce professionnel d'immeubles d'activité lucrative indépendante.
En l'espèce, la location et la gestion des immeubles par le recourant, dont l'activité professionnelle se déroule dans le domaine immobilier, doit être considérée comme telle.

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A/1053/2002-FIN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 20 mai 2003 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Monsieur H. A. B. 
représenté par PricewaterhouseCoopers S.A., mandataire 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE GENEVOISE 
 
 
 
et 
 
 
COMMISSION CANTONALE DE RECOUS EN MATIÈRE D'IMPÔTS 
 


 
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_____________ 
 
A/1053/2002-FIN 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
Monsieur H. A. B. et son épouse sont domiciliés à 
Zurich, où ils sont assujettis de manière illimitée aux 
impôts. Ils le sont de manière limitée aux impôts 
genevois en raison de la propriété d'un immeuble locatif 
situé rue ... 
 
2. 
En 1999, en raison de son rattachement limité, M. 
B. a renoncé à compléter la formule de déclaration 
d'impôts 
genevoise. 
Il 
a 
uniquement 
retourné 
à 
l'administration 
fiscale 
cantonale 
cette 
formule 
accompagnée d'une copie de la déclaration zurichoise et 
de ses annexes. Le 2 novembre 1999, l'administration 
fiscale a sommé M. B. de fournir une déclaration 
originale genevoise dûment complétée dans la mesure où 
les documents remis ne permettaient pas de procéder à 
l'imposition ICC 1999 dans le respect de la législation 
fiscale genevoise et des règles en matière de répartition 
intercantonale. Cette demande est restée sans suite. 
 
3. 
Sur la base des éléments dont elle disposait, 
l'administration fiscale a établi le 26 novembre 1999 un 
bordereau 
de 
taxation 
ICC 
1999 
d'un 
montant 
de 
CHF 34'293.-, 
calculé 
sur 
un 
revenu 
imposable 
de 
CHF 73'142.- sur une fortune imposable de CHF 573'776.-. 
M. B. a déposé une réclamation contre ce bordereau de 
taxation ICC 1999 le 7 décembre 1999. 
 
4. 
Suite 
à 
cette 
procédure 
de 
réclamation, 
le 
27 octobre 2000 l'administration fiscale a rendu une 
nouvelle décision accompagnée d'un bordereau rectificatif 
1999 calculé sur un revenu imposable de CHF 43'558.-, sur 
une fortune imposable de CHF 580'577.-. Ce bordereau 
était 
accompagné 
d'une 
nouvelle 
répartition 
intercantonale des éléments imposables. 
 
5. 
M. B. a interjeté recours contre cette décision 
auprès de la commission cantonale de recours en matière 
d'impôts (ci-après " la commission de recours ") le 24 
novembre 2000. Il affirme n'avoir aucun revenu imposable 
à Genève et que l'administration doit prendre en compte 
les amortissements sur les immeubles commerciaux, dont 
fait partie selon lui l'immeuble sis à Genève. 
 
6. 
La commission de recours a rejeté le recours formé 
par M. B. le 10 octobre 2002 en considérant qu'un 


 
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amortissement ne pouvait être effectué que sur des biens 
de nature commerciale et que l'immeuble sis à Genève 
n'entrait pas dans cette catégorie. La commission s'était 
fondée sur la déclaration fiscale zurichoise 1999, selon 
laquelle le recourant est salarié de la fiduciaire "..." 
à Zurich. M. B. a établi pour l'année 1998 un compte de 
pertes et profits ainsi qu'un bilan. Toutefois, les 
actifs inscrits au bilan consistaient exclusivement en 
quatre immeubles locatifs dont celui sis à Genève. De 
plus, ces comptes ne démontraient aucune activité à 
l'exception de la perception des loyers et le paiement 
des frais d'exploitation au travers des charges et frais 
d'entretien usuels. Pour la commission de recours, ces 
éléments excluaient l'activité commerciale alléguée et, 
par voie de conséquence, les amortissements. 
 
7. 
La décision de la commission cantonale de recours 
en matière d'impôts a été notifiée le 18 octobre 2002 au 
mandataire de M. B.. Par un acte déposé à la poste le 15 
novembre 2002 et reçu au Tribunal administratif le 18 
novembre 2002, M. B. a interjeté recours contre cette 
décision. 
 
 
 
Ces 
immeubles 
appartenaient 
à 
son 
patrimoine 
commercial. 
Les 
autorités 
zurichoises 
avaient 
admis 
l'existence 
d'une 
activité 
indépendante, 
donc 
un 
patrimoine professionnel concernant les trois immeubles 
dont il est propriétaire sur le canton de Zurich. Son 
activité en relation avec ces immeubles excédait le cadre 
de la simple administration de son patrimoine dans la 
mesure 
où 
il 
détenait 
en 
nom 
propre 
un 
nombre 
relativement 
important 
d'immeubles 
et 
mettait 
à 
contribution 
des 
connaissances 
spécifiques 
d'ordre 
relationnel et professionnel dérivées de son activité 
dépendante. Son activité correspondait à celle d'une 
entreprise commerciale. Il finançait en outre une grande 
partie de ses activités immobilières par des fonds 
étrangers. Il a admis avoir acquis l'immeuble genevois en 
1979 
et 
y 
avoir 
effectué 
d'importants 
travaux 
de 
rénovation. Une fois les travaux terminés, il avait mis 
le bâtiment en location à des tiers et n'avait jamais 
changé 
cette 
affectation. 
L'administration 
fiscale 
n'avait pas contesté les pratiques comptables de M. B. 
jusqu'en 1999, première année où elle avait procédé à une 
reprise des 
 
amortissements. 
 
8. 
L'administration fiscale a répondu au recours le 
10 janvier 2003 en contestant l'existence de nouveaux 


 
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arguments pertinents. Elle a persisté dans la position 
prise 
devant 
la 
commission 
cantonale 
de 
recours. 
L'immeuble litigieux faisait partie de la fortune privée 
du contribuable, dans la mesure où il l'avait acquis pour 
s'assurer un revenu régulier de manière privée et 
durable, ce que démontre une détention de plus de vingt 
ans 
du 
bâtiment 
sans 
aucune 
modification 
de 
son 
affectation. De plus, M. B. avait intégré l'immeuble dans 
ses comptes privés, ce qui n'avait pas de rapport avec 
son activité professionnelle. Pour ces motifs la qualité 
de commerçant de l'immobilier alléguée par M. B. devait 
être nié. 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 56A de la Loi 
sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 
E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la Loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 
53 al. 1 de la Loi du 4 octobre 2001 sur la procédure 
fiscale - LPFi - D 3 17). 
 
2. 
La nouvelle loi genevoise sur l'imposition des 
personnes physiques est entrée en vigueur le 1er janvier 
2001. 
Toutefois, 
en 
vertu 
du 
principe 
de 
la 
non-rétroactivité, le nouveau droit ne s'applique pas aux 
faits antérieurs à sa mise en vigueur, sous réserve 
d'exceptions prévues par la loi. En l'espèce, les 
nouvelles 
dispositions 
du 
droit 
fiscal 
genevois 
ne 
prévoient pas un effet rétroactif (ATA du 26 juin 2001, 
cause B). Le recours doit donc être examiné à l'aune des 
dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000. 
 
3. 
Selon l'art. 21, let. g LCP, les contribuables 
peuvent défalquer de l'ensemble de leur revenu brut les 
amortissements justifiés par l'usage commercial. Cette 
disposition 
s'applique 
uniquement 
si 
l'activité 
de 
location et de gestion d'immeubles constitue une activité 
indépendante. Si elle relève de la simple administration 
du patrimoine privé, un amortissement est exclu (RDAF 
2001 47). 
 
4. 
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a 
commerce professionnel d'immeubles, qui forme un des 
aspects de l'activité lucrative indépendante, lorsque le 
contribuable 
procède 
de 
manière 
systématique 
à 
l'acquisition et à la vente de biens patrimoniaux dans 


 
 - 5 - 
 
 
 
l'intention d'obtenir un gain. Il exerce dans ce cas une 
activité qui excède la pure administration de sa propre 
fortune ou l'exploitation d'une opportunité résultant 
d'une 
circonstance 
fortuite 
(RDAF 
2001 
44). 
La 
distinction entre les deux types d'activité se fonde sur 
une analyse de l'ensemble des circonstances du cas 
concret (ATF 125 II 113 consid. 3e et 6a). Le Tribunal 
fédéral retient comme indices d'une activité indépendante 
: la manière de procéder (systématique ou planifiée), la 
volonté d'augmenter son capital ou de rechercher de 
manière 
plus 
active 
des 
gains 
en 
bénéficiant 
du 
développement du marché immobilier, la fréquence des 
opérations, la durée de possession, les liens entre les 
opérations immobilières et l'activité professionnelle du 
contribuable, 
l'utilisation 
des 
connaissances 
professionnelles du contribuable, l'usage de crédits 
importants et le réinvestissement des bénéfices réalisés 
dans des opérations immobilières ultérieures (RDAF 2001 
44-45 et les références citées). 
 
5. a. 
En l'espèce, plusieurs éléments parlent en faveur 
d'une simple gestion privée. Tout d'abord le fait que 
l'immeuble de Genève a été acquis en 1979, rénové puis 
mis 
en 
location. 
Il 
n'a 
subi 
aucun 
changement 
d'affectation depuis plus de vingt ans, la seule activité 
du contribuable se limitant à l'encaissement des loyers. 
Ensuite, le recourant n'a démontré aucune activité par 
laquelle il valoriserait l'immeuble sis ..., autrement 
que par l'augmentation naturelle de la valeur d'un bien 
immobilier suite à l'écoulement du temps. Il n'a mis en 
évidence aucun acte de gestion propre à un professionnel 
de l'immobilier qui chercherait à rentabiliser son bien 
de manière supérieure à celle d'un particulier. Enfin, le 
contribuable est propriétaire de six bâtiments locatifs, 
dont un à Genève, de deux terrains et d'une propriété à 
Majorque. Il a intégré quatre des six immeubles locatifs 
dans sa fortune commerciale, sans mentionner les éléments 
permettant 
de 
distinguer 
ces 
immeubles 
des 
autres 
immeubles 
ne 
ressorte 
de 
leur 
déclaration 
d'impôt. 
Toutefois, une comparaison des valeurs fiscales et des 
revenus locatifs permet de penser que le contribuable a 
opéré 
une 
distinction 
entre 
les 
éléments 
de 
son 
patrimoine selon le critère du revenu. Les quatre 
immeubles 
annoncés 
comme 
appartenant 
à 
la 
fortune 
commerciale produisent les revenus les plus élevés. 
L'immeuble sis à Genève à généré un revenu brut de CHF 
324'602.- en 1998 contre CHF 32'188.- et CHF 50'294.- 
pour les deux autres immeubles privés sis respectivement 
à Buchs et Zurich. 


 
 - 6 - 
 
 
 
 
 
b. 
Deux éléments militent en faveur d'une solution 
opposée. 
D'une 
part, 
l'activité 
professionnelle 
du 
recourant se déroule dans le domaine de l'immobilier. Il 
est salarié de la société ... et a reçu à ce titre un 
salaire de CHF 89'912.- en 1999. Son épouse est également 
employée de cette société et a reçu un salaire de CHF 
73'892.- 
en 
1999. 
Par 
ailleurs, 
il 
admet 
être 
l'actionnaire unique et le seul administrateur de cette 
société, dont le but statutaire est la réalisation de 
toutes 
opérations 
immobilières 
(ventes, 
achats, 
constructions, rénovations, gérance). Le fait que le 
recourant exerce son activité comme employé est sans 
importance en raison de la relation directe entre sa 
profession et son activité dans le secteur immobilier. Il 
peut utiliser les connaissances acquises dans le domaine 
de sa profession (RDAF 2001 48). D'autre part, les quatre 
immeubles mentionnés comme appartenant à la fortune 
commerciale sont grevés d'importantes hypothèques. La 
valeur fiscale de ces immeubles, après amortissements, au 
31 décembre 1998 était de CHF 15'858'896.50 et la dette 
hypothécaire 
s'élevait 
à 
CHF 
16'150'000.-. 
Pour 
l'immeuble 
sis 
à 
Genève, 
les 
valeurs 
étaient 
respectivement de CHF 3'096'178.50 et de CHF 3'250'000.-. 
L'importance de ces prêts n'est pas usuelle, elle excède 
largement la simple administration de la fortune privée. 
 
 
c. 
Ces éléments permettent de qualifier l'activité en 
cause d'activité lucrative indépendante. La location et 
la gestion de l'immeuble sis à Genève, doit donc être 
considéré comme une activité indépendante et la déduction 
des amortissements admise. 
 
6. 
Vu l'issue du recours, aucun émolument ne sera 
perçu (art. 87, al. 1 LPA). 
 
 
 
Une indemnité de CHF 1'500.- sera allouée au 
recourant, à la charge de l'Etat de Genève. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 15 novembre 2002 par Monsieur H. A. B. 
contre la décision de la commission cantonale de recours 
en matière d'impôts du 10 octobre 2002; 
 
 
 


 
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au fond : 
 
 
 
 
l'admet; 
 
 
 
 
renvoie 
la 
cause 
à 
l'administration 
pour 
nouvelle 
décision 
de 
taxation 
conforme aux considérants; 
 
 
 
 
dit 
qu'il 
n'est 
pas 
perçu 
d'émolument; 
 
 
 
 
alloue 
une 
indemnité 
en 
CHF 
1'500.- au recourant, à la charge de l'Etat de Genève; 
 
 
 
 
communique le présent arrêt au 
mandataire 
du 
recourant 
ainsi 
qu'à 
la 
commission 
cantonale 
de 
recours 
en 
matière 
d'impôts 
et 
à 
l'administration fiscale cantonale. 
 
Siégeants : M. Thélin, président, M. Schucani, 
Mmes Bonnefemme-Hurni et Bovy, juges et 
M. Bellanger, juge suppléant. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste adj. : le président : 
 
 
 M. Tonossi 
 Ph. Thélin 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme N. Mega