ge_gerichte · ATA/87/2010 · 2010-02-09 · fr

Résumé:
 Dans cette affaire, le contribuable avait été engagé en tant que directeur général par la société recourante. Dans son contrat de travail était prévu l'allocation d'un certain nombre d'options de collaborateurs avec des périodes de "vesting" prédéfinies. La question à laquelle le Tribunal administratif a dû répondre était celle de savoir quel était le moment déterminant pour imposer ces options. Il a jugé que de telles options ne pouvaient être imposées qu'au moment de leur exercice en application de la circulaire no5 de l'administration fédérale des contributions du 30 avril 1997 portant sur l'imposition des actions et options de collaborateurs et de la lettre-circulaire de cette même autorité du 6 mai 2003 relative à l'imposition des options de collaborateurs avec une clause "vesting".

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4647/2008-FIN 
ATA/87/2010 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 9 février 2010 
2ème section 
dans la cause 
 
Monsieur B______ 
et 
N______ S.A. 
représentés par Me David Minder, avocat 
contre 
 
COMMISSION CANTONALE DE RECOUS EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE 
 
et 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 


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A/4647/2008 
EN FAIT 
1. 
 
Le litige concerne l'impôt à la source 2000. 
2. 
 
N______ S.A. (ci-après : la société, la débitrice ou la recourante), dont le 
but est de développer commercialement des produits résultant de la recherche bio-
médicale de haut niveau, principalement, mais pas exclusivement, dans le 
domaine de l'immunologie, des maladies auto-immunes et du contrôle de 
l'expression des gènes, a été constituée le 3 mars 1998. Son siège se trouve à 
Y______. 
3. 
 
Par contrat du 6 novembre 2000, Monsieur B______ (ci-après : le 
contribuable ou le recourant), domicilié aux Etats-Unis, a été engagé par la 
société, avec effet au 1er octobre 2000, pour prendre la direction du siège de la 
société à Genève, et intégrer son comité directeur. 
 
 
Son salaire annuel était fixé à CHF 360'000.-. 
 
 
Il était également prévu que le contribuable recevrait 4'080 options d'achat 
(Call Options) de la société correspondant à 8% du capital-actions, d'une valeur 
nominale de CHF 10.-, chacune permettant l'acquisition, à différents termes 
échelonnés (période de "vesting"), d'une action de la société. 1'020 de ces options 
seraient libérées dès le 31 décembre 2000, puis dès cette date, 64 options à la fin 
de chaque mois pendant 47 mois, 52 options étant libérées le 48ème mois. 
 
 
Les parties avaient encore stipulé des conditions d'accélération du 
« vesting » (« Accelerated vesting », art. 6 ch. 2 lit. f du contrat de travail) et de 
déchéance des options ("Event of termination and causes", art. 7 du contrat de 
travail). 
 
 
L'art. 6 ch. 2 lit. f permettait au contribuable d'exercer immédiatement son 
droit d'option et durant une période de 90 jours en cas de licenciement sans justes 
motifs et en cas de démission pour justes motifs. 
 
 
L'art. 7 prévoyait une déchéance des options non encore exercées en cas de 
licenciement immédiat et en cas de démission sans justes motifs. 
4. 
 
En décembre 2000, les conseillers de la société ont présenté à 
l'administration fiscale (ci-après : AFC-GE) un projet de plan d'options 
("N______ SA Stock option plan"). Ce plan concernait les employés de la société 
et avait pour but de leur offrir des options leur permettant d'acquérir des actions de 
cette dernière. Seul le comité directeur était habilité à déterminer les modalités 
applicables aux options attribuées ("…The board of Director shall, in its sole 
discretion, determine the mode and conditions under which stock of the Company 


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is made available to satisfy the purposes of this Plan"). Le plan fixait des périodes 
de "vesting" annuelles de 25% sur quatre ans. 
 
 
Les parties se sont accordées sur le fait que les options offertes aux 
collaborateurs selon le plan présenté, pouvaient être évaluées et, par conséquent, 
faire partie du revenu imposable des personnes concernées lors de leur octroi. 
5. 
 
Par courrier du 30 octobre 2001, la société a confirmé les principes 
d'imposition retenus pour le plan d'options. Elle sollicitait néanmoins que soit pris 
en compte dans le calcul de la valeur des options, un taux de volatilité inférieur à 
50%. 
6. 
 
Le 21 décembre 2001, l'AFC-GE a accepté un taux de volatilité de 20%. 
7. 
 
Par lettre signature du 6 septembre 2005, l'AFC-GE a informé la débitrice 
de l'ouverture d'une procédure en rappel et en soustraction d'impôt pour les 
périodes 2000 et 2001 au motif que des retenues d'impôt à la source concernant le 
contribuable n'avaient pas été effectuées. 
8. 
 
En réponse, la société a expliqué, le 23 novembre 2005, que le contribuable 
s'était installé avec sa famille à Genève à compter du 20 juillet 2001. Auparavant, 
il déployait une part importante de son activité depuis les Etats-Unis où il était 
domicilié. A cette époque, il n'avait exercé qu'une partie de son travail en Suisse, 
de façon irrégulière. La société n'avait pas considéré, en toute bonne foi, que le 
contribuable pouvait être assujetti à l'impôt suisse, l'amende devait donc être fixée 
au minimum, soit au tiers de l'impôt soustrait. 
9. 
 
En date du 19 décembre 2005, l'AFC-GE a informé la débitrice que la 
procédure ouverte à son encontre était terminée. Elle lui remettait en conséquence 
un bordereau "rectificatif d'impôt à la source" pour la période fiscale 2000 de 
CHF 139'851.-. Elle se réservait le droit d'infliger une amende lorsque l'ensemble 
de la procédure de redressement fiscal serait terminée. 
 
 
L'avis de modification annexé à ce courrier montrait qu'outre le salaire et les 
diverses indemnités alloués au contribuable, l'AFC-GE avait également pris en 
considération pour le calcul de l'impôt, un montant de CHF 337'579.-, 
correspondant à la valeur des options attribuées au contribuable au moment de son 
engagement. 
10. 
 
Par actes des 17 janvier et 24 mars 2006, la société et le contribuable ont 
formé réclamation à l'encontre de la décision précitée en concluant à son 
annulation. Ils contestaient le principe de l'imposition des 4'080 options offertes 
au contribuable, avec effet au 1er octobre 2000. A cette date, puis durant la période 
du 1er octobre 2000 au 20 juillet 2001, le contribuable était domicilié aux Etats-
Unis avec sa famille. Or, les options accordées à des contribuables domiciliés à 
l'étranger ne pouvaient pas faire l'objet d'une imposition en Suisse au moment de 


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leur attribution. Celles-ci pouvaient éventuellement être imposées au moment de 
leur exercice à "hauteur de la différence entre la valeur du titre sous-jacent (au 
moment de l'exercice) et le prix d'exercice", voire subsidiairement à la fin de la 
période de "vesting" (2000 à 2004) pour une valeur estimée à CHF 169'248.-. 
11. 
 
Par décision du 11 mai 2006, l'AFC-GE a rejeté la réclamation et maintenu 
le bordereau du 19 décembre 2005. 
 
 
Le contribuable était soumis à l'impôt à la source depuis le 1er octobre 2000. 
Les options de collaborateurs constituaient une part du revenu de l'activité 
lucrative dépendante et étaient imposables à ce titre. 
 
 
Il était d'usage dans les entreprises de rémunérer de manière plus importante 
les collaborateurs bénéficiant de compétences particulières ainsi que ceux 
occupant des positions stratégiques au sein de la société. Le nombre d'actions 
offert au contribuable n'était pas exceptionnel en soi considérant sa fonction 
dominante. 
 
 
Leur proportion au regard de celles des autres employés ne remettait pas en 
cause une imposition à l'octroi, ce d'autant plus que tous les paramètres fixés dans 
le cadre de l'attribution des options le permettaient en application de la circulaire 
n° 5 de l'administration fédérale des contributions du 30 avril 1997 portant sur 
l'imposition des actions et options de collaborateurs (ci-après : circulaire n° 5). 
Ainsi, les conditions prévalant au moment de l'attribution, notamment la durée de 
blocage, la durée de vie de l'option, le prix de l'exercice et l'évaluation du sous-
jacent rendaient possible une évaluation objective de l'option à CHF 82,74. 
 
 
Bien que les conditions d'exercice des options du contribuable fussent 
sensiblement différentes de celles des autres participants au plan de la société, la 
durée de blocage demeurait semblable, à savoir 4 ans. La différence fondamentale 
entre l'allocation faite le 30 septembre 2000 aux autres collaborateurs et celle du 
contribuable effectuée le 1er octobre 2000, résidait dans le fait que ce dernier 
disposait de clauses de déblocages mensuels échelonnés sur 48 mois alors que les 
autres collaborateurs disposaient de déblocages annuels (25% par an). Cette 
différence était justifiée tant pour des raisons économiques que pour des raisons 
de fidélité, les options attribuées ayant notamment pour but de motiver les 
collaborateurs et les faire participer au développement du projet. 
 
 
Enfin, l'AFC-GE ne pouvait adhérer à la proposition de la débitrice 
consistant à actualiser l'évaluation en considérant l'évolution économique de la 
société depuis le 1er octobre 2000. Ce procédé aurait pour effet de créer une 
inégalité de traitement entre le contribuable et les collaborateurs imposés en 2000 
sur une valeur d'octroi déterminée à ce moment-là. 


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12. 
 
Le 13 juin 2006, la société et le contribuable ont recouru contre cette 
décision auprès de la commission cantonale de recours en matière d'impôts, 
remplacée, depuis le 1er janvier 2009, par la commission cantonale de recours en 
matière administrative (ci-après : la commission). 
 
 
La décision appliquait de manière erronée les circulaires de l'administration 
fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH). Selon celles-ci, seule une 
imposition à l'exercice était soutenable au vu des nombreuses conditions 
personnelles prévues par contrat du 6 novembre 2000. 
 
 
Fondée en 1998, la société n'était encore qu'une "start up" à l'octroi des 
options. La volatilité des actions sous-jacentes d'une telle entreprise n'était pas 
déterminable en l'absence de cours et de volatilité historique. Celle-ci faisait 
défaut, ce qu'admettait l'AFC-GE en évaluant les options sur une base de 20%. En 
l'absence de volatilité spécifique et déterminable, les options ne pouvaient être 
imposées qu'au moment de leur exercice. 
 
 
Conformément à la lettre-circulaire du 6 mai 2003 de l'AFC-CH relative à 
l'imposition des options de collaborateurs avec une clause "vesting" (ci-après : 
lettre-circulaire 2003), les options assorties d'une telle clause ne pouvaient être 
imposées au moment de leur attribution. 
 
 
L'imposition des options à l'octroi violait le principe de la capacité 
contributive car le revenu n'était pas réalisé, il ne le serait qu’au moment de 
l'exercice des options. D'autre part, le revenu imposé correspondait, au vu du 
nombre important d'options offertes, à un revenu fictif équivalant à plus d'une 
année de salaire. 
 
 
L'AFC-GE n'excluait une imposition au "vesting" ou à l'exercice que par 
souci d'égalité de traitement avec les autres collaborateurs de la société. Ce 
faisant, elle admettait implicitement qu'une telle imposition n'était en soi pas 
exclue. Or, en tant que directeur, le contribuable n'était pas soumis au même plan 
d'options que les employés de la société. Ses options avaient fait l'objet d'une 
opération particulière et distincte du plan. 
 
 
Les contribuables ont conclu principalement à ce que les options soient 
imposées à l'exercice, et à la fixation du montant imposable complémentaire au 
titre de l'impôt à la source 2000 à CHF 89'610 -. Subsidiairement, ils ont conclu à 
une imposition des options au "vesting" en 2000, 2001, 2002, 2003 et 2004, à la 
fixation d'un montant imposable complémentaire au titre de l'impôt à la source 
2000 à CHF 89'610.- et au renvoi du dossier à l'AFC-GE pour qu'elle procède au 
calcul de la valeur fiscale de 1'020 options "vestées" au 31 décembre 2000, et 
qu'elle établisse un nouveau bordereau rectificatif tenant compte en sus d'une 
déduction d'une commission de perception de 3%. Enfin, ils ont sollicité l'octroi 
d'une indemnité de procédure. 


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13. 
 
Le 3 mai 2007, l'AFC-GE a répondu en concluant au rejet du recours. Les 
contribuables ont encore répliqué le 9 mai 2007. 
14. 
 
Par décision du 3 novembre 2008, la commission a rejeté le recours. 
 
 
Les conditions pour l'ouverture d'une procédure en rappel d'impôt étaient 
remplies. 
 
 
La précarité du droit du contribuable sur les options de la société n'était pas 
établie. Celui-ci n'avait à aucun moment dit qu'il avait été ou aurait risqué d'être 
déchu de son droit d'option. Il était par ailleurs toujours inscrit au registre du 
commerce en tant qu'administrateur délégué de la société. Les options litigieuses 
avaient donc été effectivement et définitivement octroyées au contribuable dans la 
période de vesting expirant en janvier 2005. Le risque de perte des options 
promises étant très limité, l'imposition devait se faire au moment de l'attribution 
des options, en tenant compte d'un abattement lié à la durée du blocage. On ne 
pouvait pas en ce sens assimiler la situation du contribuable à celle d'un salarié 
dont l'octroi des options était lié à la réalisation d'objectifs incertains ou dont la fin 
des rapports de travail, même sans motif, impliquait la perte de toutes les options 
non encore acquises. 
 
 
Les options avaient été correctement évaluées par l'AFC-GE et ce calcul 
était conforme à la circulaire n° 5. Les reprises étaient en conséquence validées et 
le bordereau en cause confirmé. 
15. 
 
Le 17 décembre 2008, la débitrice et le contribuable ont recouru auprès du 
Tribunal administratif contre la décision précitée en reprenant leur argumentation 
développée dans leurs précédentes écritures. 
 
 
En sus, la commission ne contestant pas le fait que les options étaient 
soumises à de nombreuses conditions personnelles, aurait dû admettre qu'à teneur 
de la circulaire n° 5, l'allocation des options constituait de simples droits 
expectatifs à imposer au moment de leur réalisation seulement, soit ultérieurement 
à l'octroi. 
 
 
Pour trancher la question de savoir si l'on se trouvait ou non en présence de 
simples droits d'expectative, respectivement d'un risque de perte des options 
promises, il fallait nécessairement se placer au moment de l'octroi des options, et 
non des années après, soit a posteriori. Il était dès lors singulier que la commission 
se place au moment du "vesting" intégral des options en 2005, voire en 2008, pour 
démontrer d'une part que les options à "vesting", constituaient, au moment de leur 
attribution, des droits fermes et irrévocables, comme l'exigeait le principe de 
réalisation, et que d'autre part, les conditions de déchéance des options posées au 
moment de l'octroi n'avaient dans les faits aucune portée. 


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La société et le contribuable ont persisté dans leurs conclusions prises par 
devant la commission. 
16. 
 
Le 13 janvier 2009, la commission a persisté dans les considérants et le 
dispositif de sa décision et produit son dossier. 
17. 
 
L'AFC-GE a répondu au recours, le 19 février 2009, en concluant à son 
rejet. 
 
 
Les clauses particulières figurant dans le contrat de travail du 6 novembre 
2000, justifiant d'après les recourants l'empêchement d'une imposition à l'octroi 
selon la circulaire n° 5, ne différaient pas beaucoup de celles figurant dans le plan. 
A contrario, on trouvait un nombre important de similitudes. 
 
a. 
En décembre 2000, le plan "N______ S.A. Stock Option Plan" avait été 
présenté à l'AFC-GE. Bien que celui-ci ait été soumis sous la forme d'un projet, il 
avait ensuite été adopté par la recourante puisque plusieurs attributions d'options 
avaient été effectuées durant l'année 2000. 
 
 
Sur la base de cette présentation, l'AFC-GE avait admis que les options 
allouées pouvaient être objectivement évaluées et faire partie du revenu imposable 
des personnes concernées à l'octroi. Cela n'avait pas été contesté par les 
contribuables lors de leur démarche du 30 octobre 2001 concernant la 
modification de l'un des paramètres rentrant dans la formule d'évaluation des 
options. 
 
b. 
 
Le plan "N______ S.A. Stock Option Plan" était entré en vigueur le 
5 février 2001 et avait une durée de vie de 10 ans. Ce plan prévoyait une 
imposition des options à l'octroi. Les contribuables s'y référaient dans leurs 
écritures par devant la commission. Aussi, les options attribuées au contribuable et 
aux autres collaborateurs étaient issues du même plan. La seule différence résidait 
dans le mode de déblocage des options, le contribuable bénéficiant d'un plus 
avantageux. 
 
 
Il était par conséquent justifié de taxer les options reçues par le recourant de 
la même manière que celles des autres collaborateurs de la société, soit au 
moment de leur attribution. Choisir un autre mode d'imposition pour le 
contribuable engendrait une inégalité de traitement. 
 
 
L'imposition à l'octroi était de surcroît justifiée en application de la 
circulaire n° 5. 
 
c. 
La capacité contributive du recourant n'était pas violée pour plusieurs 
raisons. D'une part, la réalisation de son revenu avait eu lieu au moment de 
l'attribution des options en application de la circulaire n° 5. D'autre part, il avait 
été traité comme les autres collaborateurs. 


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De plus, le contrat de travail prévoyait une indemnité équivalente à une 
année de salaire, ce qui laissait penser qu'elle avait été pensée afin de compenser 
la perte éventuelle des options non exercées. 
 
 
Enfin, le contribuable avait conclu un contrat de prêt avec la société le 
11 décembre 2001, qui constituait un avenant à son contrat de travail, et prévoyait 
une ligne de crédit de CHF 500'000.- pouvant être utilisée à des fins privées ou 
professionnelles. Dans tous les cas, le recourant n'avait aucune obligation de 
remboursement. 
18. 
 
Le 6 avril 2009, les recourants ont répliqué en confirmant leurs conclusions. 
 
a. 
Le principe de la réalisation était la concrétisation sur le plan légal du 
principe de la capacité contributive de niveau constitutionnel. La circulaire n° 5 
n'était donc pas applicable si son interprétation aboutissait à une violation du 
principe supérieur de réalisation. Cette circulaire, à laquelle se référait l'AFC-GE 
pour justifier d'une imposition à l'octroi, ne traitait pas des options à « vesting ». 
Ces dernières faisaient l'objet d'une réglementation spécifique dans la lettre-
circulaire 2003. Or, celle-ci excluait précisément une imposition à l'octroi de telles 
options en application du principe de réalisation. L'acquisition ferme et 
irrévocable du revenu dans le cas de ces options intervenait au plus tôt au moment 
du « vesting ». 
 
b. 
L'indemnité "Severance payment", à laquelle faisait référence l'AFC-GE, 
allouant une année de salaire entier au contribuable, ne lui était donnée que si les 
rapports de travail prenaient fin pour des raisons qui ne lui était pas imputables. 
Cette disposition contractuelle ne réglait ni le sort des options offertes, ni la 
compensation de leur perte. 
 
c. 
La situation du contribuable était différente de celle des autres 
collaborateurs. Le droit à l'égalité de traitement n'avait donc pas d'impact 
spécifique. Le recourant n'avait d'ailleurs jamais été mentionné comme faisant 
partie des personnes bénéficiant du plan dont le traitement fiscal avait été soumis 
à l'approbation de l'AFC-GE ; il n'était dès lors pas lié par ce traitement. 
19. 
 
Par écriture du 5 mai 2009, l'AFC-GE a dupliqué. 
 
 
La lettre-circulaire 2003 était fondée sur un arrêt du Tribunal administratif 
du canton de Zurich du 20 novembre 2002 et fixait l'imposition des options au 
moment de l'acquisition irrévocable du droit. Pour des raisons pratiques, le canton 
de Genève n'avait jamais appliqué cette circulaire, ni d'ailleurs la majorité des 
autres cantons. Le moment de l'acquisition irrévocable du droit était difficile en 
pratique à déterminer, attendu qu'il dépendait de différents facteurs. La taxation 
des options en cause devait en conséquence être appréhendée sous l'angle de la 
circulaire n° 5. 


- 9/14 - 
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Dès le moment où les options avaient été acceptées par l'employé, celui-ci 
réalisait une augmentation de son patrimoine réel, même si par la suite il ne 
pourrait jamais bénéficier des expectatives de gains en capital liées aux options 
reçues. 
 
 
Par ailleurs, il se justifiait de régler la situation du recourant de la même 
manière que celle des autres collaborateurs, dès lors que le processus d'acceptation 
avait été identique dans les deux cas. 
20. 
 
Le 12 mai 2009, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Selon l'art. 69 al. 1 LPA, la juridiction administrative chargée de statuer est 
liée par les conclusions des parties. Elle ne l'est en revanche pas par les motifs 
qu'elles invoquent. 
3. 
 
Les recourants admettent le principe d'une imposition à la source pour 
l'année 2000. Reste à déterminer à quel moment le revenu provenant des options 
allouées en 2000 a été réalisé, le revenu n'étant imposable que dans cette 
hypothèse. Cette condition essentielle constitue en effet le fait générateur de 
l'imposition (X. OBERSON ; Droit fiscal suisse, Bâle, 2007, p. 83 n. 12). 
4. 
 
Suite à un arrêt du Tribunal fédéral du 6 novembre 1995 (RDAF 1997 II 
561) portant sur le revenu des personnes physiques et sur l'aspect particulier d'une 
attribution d'actions à un salarié, l'AFC-CH a édicté la circulaire n° 5. 
5. 
a. 
En règle générale, les instructions, les circulaires et les directives 
administratives - ou, en d'autres termes, les ordonnances administratives - n'ont, 
selon la jurisprudence et la doctrine, pas force de loi et ne constituent pas du droit 
fédéral au sens de l'article 49 lettre a de la loi fédérale sur la procédure 
administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021) (ATF 121 II 478 consid. 
2b, ATA/439/2009 du 8 septembre 2009 et les références citées). 
 
b. 
Si les directives, circulaires ou instructions émises par l'administration ne 
peuvent contenir de règles de droit, elles peuvent cependant apporter des 
précisions quant à certaines notions contenues dans la loi ou quant à la mise en 
pratique de celle-ci. Sans être lié par elles, le juge peut néanmoins les prendre en 


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considération en vue d'assurer une application uniforme de la loi envers chaque 
administré. Il ne doit cependant en tenir compte que si elles respectent le sens et le 
but de la norme applicable (ATF 121 II 478 consid. 2b ; ATA/839/2003 du 18 
novembre 2003 consid. 3c). 
6. 
a. 
Selon la circulaire n° 5, les options de collaborateurs donnent à leurs 
bénéficiaires un droit formateur à acquérir, à un prix de faveur, des droits de 
participation dans l'entreprise qui émet l'option ou dans une autre entreprise 
proche de celle-ci (options call) (chiffre 2.2). 
 
b. 
Le collaborateur qui obtient des options à un prix de faveur réalise un 
revenu découlant d'une activité lucrative dépendante. Compte tenu de la 
complexité de la situation qu'engendre l'émission par l'employeur d'options de 
collaborateurs, l'employeur est soumis à un devoir de collaborer particulier aussi 
bien lors de la remise de l'option que durant la période représentée par un éventuel 
délai de blocage (interdiction d'exercer l'option, de l'aliéner ou de la transmettre). 
Le devoir de collaborer implique notamment que l'employeur fasse évaluer 
l'option par des spécialistes rompus au commerce des options et qui disposent de 
méthodes d'évaluation reconnues dans la pratique (chiffre 4.1). 
 
c. 
Les options d'une durée supérieure à 10 ans ou qui sont assorties d'un délai 
de blocage de plus de 5 ans n'ont pas qualité d'options de collaborateurs au sens de 
cette circulaire, étant donné que de telles options ne peuvent pas être évaluées 
objectivement. Il en va de même des options assorties de nombreuses conditions 
personnelles. En pareils cas, on se trouve en présence de simples droits 
d'expectative. Par conséquent, au moment de l'attribution des options, on ne 
saurait considérer qu'un revenu découlant d'une activité lucrative dépendante est 
réalisé. Ce n'est qu'au moment où elle est exercée que l'option constitue un revenu 
imposable pour le collaborateur (chiffre 4.1). 
7. 
 
Le 6 mai 2003, l'AFC-CH a été amenée à préciser la circulaire n° 5 par la 
lettre-circulaire 2003. Elle faisait suite à un arrêt du 20 novembre 2002 du 
Tribunal administratif du canton de Zurich, qui avait estimé que le revenu 
provenant d'options évaluables de collaborateurs était réalisé au moment du 
"vesting", et non au moment de l'octroi. 
 
 
L'AFC-CH a précisé que par "période vesting", il fallait comprendre la 
période pendant laquelle le collaborateur devait en quelque sorte "mériter" les 
options. Le collaborateur qui n'atteignait pas certains objectifs ou qui quittait 
l'entreprise pouvait perdre ses options avant même de pouvoir les exercer. Jusqu'à 
la fin de la "période vesting", l'acquisition de la propriété de l'option était donc 
soumise à une condition suspensive. Aussi longtemps que cette condition n'était 
pas remplie, le collaborateur n'acquérait pas irrévocablement la propriété de 
l'option. Il ne possédait donc qu'un simple droit expectatif. Par conséquent, il 


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n'était pas juste d'imposer les options à "vesting" au moment de l'attribution (point 
2 de la lettre-circulaire 2003 intitulé "Précisions concernant la circulaire n° 5"). 
 
 
L'AFC-CH a précisé qu' « un examen des plans d'options de collaborateurs 
actuels à la lumière de cet arrêt (arrêt zurichois) a révélé toutefois que les options 
à "vesting" ne sont en règle générale pas encore irrévocablement acquises au 
termes de la "période vesting". L'acquisition irrévocable de la propriété est la 
plupart du temps subordonnée en plus à la condition que le collaborateur soit 
toujours au service de l'entreprise au moment où il exerce ses options. Jusqu'à 
l'exercice de l'option, le collaborateur n'a pas la possibilité de réaliser la valeur 
incorporée à l'option, car les options de collaborateurs sont inaliénables. Elles ne 
rapportent un revenu que si elles peuvent être exercées effectivement. Jusqu'à ce 
moment, il ne s'agit toujours que d'un simple droit expectatif. Il faut donc rejeter 
l'imposition à la fin de la "période vesting" » (point 2 de la lettre-circulaire 2003). 
 
 
"Au cas où les options à "vesting" ne sont que de "simples droits 
expectatifs" jusqu'à l'exercice de l'option, l'imposition du revenu doit n'avoir lieu 
qu'au moment de l'exercice de l'option conformément à la circulaire n° 5 du 
30 avril 1997" (point 2 de la lettre-circulaire 2003). 
 
 
Dans son rapport adressé au Département fédéral des finances, le groupe de 
travail mixte, travaillant sur le projet de loi fédérale sur l'imposition des 
participations de collaborateurs, relève également que l'imposition des options à 
"vesting" au moment de l'attribution peut être erronée. Il propose de les imposer 
au moment de l'acquisition irrévocable de la propriété de l'option (point 5 de la 
lettre-circulaire 2003). 
8. 
 
Dans un arrêt récent du 8 septembre 2009 (ATA/439/2009), le Tribunal 
administratif s'est penché sur la question du moment déterminant pour 
l'imposition d'options attribuées à un employé par sa société. Dans cette affaire, ce 
dernier acquérait un droit ferme sur 3'875 options en 2001. 25% des options devait 
être libéré douze mois après la date de l'offre, un autre 25%, vingt-quatre mois 
après la date de l'offre, et le solde de 50% trente-six mois après la date de l'offre, 
et cela pour autant que le bénéficiaire soit toujours employé par la société à la date 
correspondante. Celui-ci ayant été licencié en 2003, le Tribunal administratif a 
estimé, au regard de la lettre-circulaire 2003, qu'il fallait imposer les options 
reçues au moment de l'exercice de leur exercice et non dans le cadre de l'IFD 2001 
et 2002. 
9. 
 
Dans le cas d'espèce, les recourants ont conclu, par contrat du 6 novembre 
2000, à l'octroi de 4'080 options en faveur du contribuable. Ce contrat est le seul 
document à prendre en considération, dès lors qu'il ne fait référence à aucun autre 
plan et qu'il dispose à son article 18 qu'il constitue l'entier de l'accord entre les 
parties ("This Agreement constitutes the entire agreement among the parties 
hereto with respect to the subject matter hereof"). Il prévoit également des 


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A/4647/2008 
périodes de "vesting" particulières pour le contribuable qui divergent de celles 
mises en place pour le reste des collaborateurs de l'entreprise. De surcroît, il 
stipule que le contribuable, en sa qualité de CEO de la société, est membre de son 
comité directeur, et en cette qualité il participe à la détermination des modalités 
d'attribution d'options aux autres employés. Cela explique pourquoi l'allocation 
d'options à ce dernier est exclusivement traitée par les dispositions du contrat. 
L'argument de l'AFC-GE consistant à exclure une imposition à l'exercice par souci 
d'égalité de traitement avec les autres collaborateurs est dès lors erroné. C'est bien 
au regard du contrat précité qu'il faut déterminer à quel moment les options en 
cause doivent être imposées. 
 
 
Ledit contrat prévoit certes une clause d"accelerated vesting", autorisant le 
recourant à exercer immédiatement son droit d'option durant une période de 
90 jours en cas de licenciement "ordinaire" et en cas de démission pour justes 
motifs. Le contribuable perd en revanche son droit d'exercer ses options en cas de 
licenciement avec effet immédiat et en cas de démission sans justes motifs. A 
l'instar de l'affaire jugée par le Tribunal administratif ci-dessus mentionnée, le 
contrat prévoit donc des options à conditions cumulatives dans la mesure où le 
recourant ne peut acquérir de droit ferme avant une certaine date sur une partie 
seulement des options. Il s'ensuit, qu'au regard cette jurisprudence et en 
application des circulaires précitées, une imposition à l'exercice des options 
offertes est justifiée. En effet, l'acquisition irrévocable de la propriété des options 
ne peut avoir lieu avant. 
 
 
Une imposition à l'exercice permet également de réconcilier l'imposition de 
ce type d'instruments avec la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la notion 
générale de réalisation du revenu (G. Prod'hom, P. Prod'hom, Le projet 
d'imposition des plans d'options de collaborateurs in L'expert-comptable suisse 
10/03 p. 856). 
10. 
 
Bien fondé, le recours sera admis. La décision de la commission du 3 
novembre 2008 sera annulée de même que le bordereau de l’AFC-GE du 19 
décembre 2000. 
 
 
Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de l'AFC-GE, le recours 
n'étant pas dirigé contre une décision de la commission cantonale de recours en 
matière administrative (art. 11 al. 2 du règlement sur les frais, émoluments et 
indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03). 
 
 
Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée conjointement aux 
recourants, à la charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA). 
* * * * * 


- 13/14 - 
A/4647/2008 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 17 décembre 2008 par Monsieur B______ et 
N______ S.A. contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
d'impôts du 3 novembre 2008 ; 
au fond : 
l'admet ; 
annule la décision du 3 novembre 2008 de la commission cantonale de recours en 
matière d'impôts ; 
annule le bordereau rectificatif d'impôt à la source 2000 du 19 novembre 2000 ; 
renvoie la cause à l'administration fiscale cantonale pour nouvelle taxation dans le sens 
des considérants ; 
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de l'administration fiscale cantonale ; 
alloue à Monsieur B______ et N______ S.A., une indemnité de procédure conjointe de 
CHF 1'500.- à la charge de l'Etat de Genève ; 
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les 
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du 
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il 
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
communique le présent arrêt à Me David Minder, avocat des recourants, à 
l’administration fiscale cantonale et à la commission cantonale de recours en matière 
administrative. 
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni et M. Dumartheray, juges. 
 
 


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Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste adj. : 
 
 
F. Rossi 
 
la présidente : 
 
 
L. Bovy 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :