ge_gerichte · CAPH/99/2008 · 2008-05-31 · fr

Résumé:
 Les questions qui se posent dans le présent arrêt sont essentiellement celles de l'existence ou non d'un lien de subordination entre les parties et, le cas échéant, l'existence ou non d'un contrat de travail. La Cour rappelle à ce sujet que le rapport de subordination présuppose que le travailleur soit soumis à l'autorité de l'employeur pour l'exécution du contrat, du point de vue personnel, fonctionnel et économique. En outre, en l'espèce, le fait que E ait intitulé l'engagement de T en tant que médecin, contrat de « travail » n'est pas déterminant, car il convient de ne pas s'arrêter aux dénominations utilisées par les parties (art. 18 CO), ce d'autant plus que E a aussi indiqué que T était rémunéré « à la manière d'un mandat ». Finalement, la Cour constate que les modalités adoptées concernant la mise à disposition de leur temps par les médecins sont incompatibles avec les caractéristiques du contrat de travail, dans lequel l'employé doit en principe mettre tout son temps à disposition de l'employeur et surtout ne peut pas décider unilatéralement de son taux d'activité. Or, T a au contraire librement pu réduire progressivement son taux d'activité. S'agissant du mode de rémunération, T percevait le 45% des honoraires encaissés découlant de ses consultations et des actes médicaux effectués. Dans cette mesure, son activité était rémunérée non pas en fonction de la mise à disposition de son temps mais bien des prestations fournies, comme c'est le cas dans le mandat. Partant, la Cour conclut que les parties n'étaient pas liées par un contrat de travail, faute notamment et essentiellement d'un lien de subordination. Le jugement entrepris, qui admet le défaut de compétence de la Juridiction prud'homale à raison de la matière et qui déclare la demande irrecevable, est donc confirmé.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/15004/2006 - 5 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
(CAPH/99/2008) 
 
 
T___ 
Dom. élu: 
Me Maurizio LOCCIOLA 
Rue du Lac 12 
Case postale 6150 
1211 GENEVE 6 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
E___ 
Dom. élu: 
Me Jacques ROULET 
Boulevard des Philosophes 14 
1205 GENEVE 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du 31 mai 2008 
 
 
 Mme Martine HEYER, présidente 
 
 
 MM. Claude MARTEAU et Bernard PICENNI, juges employeurs 
 
 Mme Astrid JACQUOT et M. Robert STUTZ, juges salariés 
 
 
 Mme Hamideh FIORE, greffière d’audience 
 
 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
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EN FAIT 
 
A. Par acte déposé le 3 octobre 2007 au greffe de la Juridiction des Prud'hommes, 
T___ appelle d'un jugement rendu le 28 août 2007 par le Tribunal des Prud'hommes, 
notifié aux parties le 31 août 2007 et reçu par l'appelant en son domicile élu le 3 sep-
tembre 2007, jugement qui décline la compétence de la juridiction prud'homale, à raison 
de la matière, pour connaître des conclusions qu’il avait prises à l’encontre de la société 
E___ (ci-après E___). 
 
T___ avait assigné E___ en paiement de 12'851 fr. 88 à titre de supplément de salaire 
pour travail de nuit, de 9'766 fr. 12 à titre de supplément de salaire pour travail le di-
manche et les jours fériés, de 209'493 fr. à titre de salaire afférent aux vacances et de 
226'944 fr. à titre d'indemnité pour vacances non prises. T___ avait en outre demandé le 
versement d'arriérés de salaires, à calculer sur la base de la différence entre le 45 % des 
honoraires encaissés et le 45 % des honoraires facturés par E___. Il soutenait être lié à 
cette société par un contrat de travail, en particulier en raison du lien de subordination 
auquel il était soumis; la direction définissait ses horaires; il devait lui annoncer ses va-
cances avec un préavis de trois mois et obtenir son aval; la direction pouvait le sanc-
tionner en cas de non respect de sa part des règles éthiques et déontologiques ainsi qu'en 
cas de faute grave; il devait établir des rapports à l'attention de ses supérieurs et assister 
à des colloques mensuels et à des séances d'évaluation; il était soumis à des impératifs 
de rendement et de discipline imposés par la direction. Enfin, T___ s’est prévalu d'un 
arrêt rendu le 28 juin 2006 par le Tribunal fédéral dans un litige, selon lui, identique au 
présent cas, opposant E___ à un de ses anciens collègues, le docteur A___. 
 
E___ s'était intégralement opposée à la demande; elle a exposé être composée d'un 
groupe de médecins indépendants qui, en commun, s'engageaient à fournir des soins, 
groupe auquel T___ s'était joint un an après la constitution de la société. A teneur de la 
loi cantonale sur les professions médicales alors en vigueur, dans le cadre d'un tel orga-
nisme un médecin ne pouvait pas engager un autre médecin. La société était par la suite 
devenue un établissement médical. Le docteur T___ bénéficiait de la structure et de la 


 
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logistique de la société, pour pouvoir exercer son activité de manière indépendante; il ne 
recevait pas d'instructions, n'était soumis à aucune supervision et exerçait à ses risques 
et sous sa seule responsabilité. Il organisait librement ses vacances et avait ainsi pu 
prendre trois mois et une semaine en 1996 et 1997, deux mois et quatre semaines en 
1998, huit semaines en 1999, onze semaines en 2000, neuf semaines en 2001 et 2002 et 
dix semaines en 2003. En contrepartie de son activité il percevait le 55 % du chiffre 
d'affaires généré par les consultations qu'il donnait. Il travaillait parallèlement à la Cli-
nique B___, à la Clinique C___ et pour D___. Il avait finalement pu ouvrir son cabinet 
privé, où il traitait une partie de la clientèle qu'il avait traitée dans le cadre de ses con-
sultations pour E___. 
 
 
B. Les premiers juges ont considéré que, nonobstant les termes utilisés par les parties 
dans le contrat qui les liait, le fait que la société ait opéré les retenues liées à l'AVS sur 
les sommes remises au demandeur et nonobstant aussi le fait que ce dernier a déclaré au 
fisc exercer une activité dépendante, et enfin le fait que le demandeur devait établir des 
rapports concernant ses interventions et participer à des colloques mensuels, il n’y avait 
pas lieu d’admettre d'existence d'un lien de subordination et partant, d’un contrat de 
travail. T___, dans le cadre de ses activités pour E___, était libre d'organiser ses consul-
tations et ses horaires; il ne recevait point d’instructions sur le plan thérapeutique et as-
sumait donc seul la responsabilité de ses actes médicaux. Il définissait également libre-
ment son taux d'activité et ses disponibilités et il avait du reste exercé d’autres activités, 
parallèlement à celles qu’il déployait au sein de E___; son activité n'était pas rémunérée 
selon le temps consacré mais en fonction du chiffre d'affaires réalisé. En outre, le con-
trat prévoyait que le demandeur supportait le risque économique de son activité, dès lors 
qu'il devait assumer lui-même ses primes d’assurance, notamment pour la perte de gain 
en cas de maladie et son assurance responsabilité-civile; il n'était pas rémunéré durant 
ses vacances. Les premiers juges ont encore relevé que le cas de T___ n’était pas com-
parable à celui des docteurs A___ et F___, qui étaient également entrés en litige devant 
la Juridiction des Prud’hommes avec E___ et dont le Tribunal fédéral, confirmant un 
arrêt de la Cour d’appel, avait admis qu’ils étaient bien liés à la société par un contrat de 


 
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travail. Enfin, ils ont souligné que T___ collaborait depuis 2004 au sein d’une société 
GD___, dont le fonctionnement était très similaire à celui de la défenderesse et dont les 
collaborateurs médecins revendiquaient statutairement et de manière claire leur indé-
pendance ; cet élément conférait à la demande un caractère frisant la témérité. 
 
 
C. Les éléments suivants résultent du dossier : 
 
a. Inscrite au Registre du commerce le 11 mai 1987, E___ est une société anonyme 
dont le but est d’apporter toutes prestations médicales au chevet du patient; son siège est 
à Genève. L’un de ses fondateurs est le Dr H___, administrateur avec signature indivi-
duelle. 
 
Selon le préambule de son règlement, E___ est un établissement médical, placé sous le 
contrôle et la surveillance d’un médecin-répondant. Il est dirigé par une direction admi-
nistrative, assurée par H___, et une direction médicale, dont la gestion est approuvée par 
le conseil d’administration. Son conseil d’administration est assisté de l’assemblée des 
collaborateurs, organe consultatif. 
 
Sur son site Internet, E___ se présente comme « une association de médecins indépen-
dants généralistes et internistes, pour la plupart installés à Genève, et possédant une 
grande expérience de la consultation à domicile ». 
 
b. Dès le mois d’octobre 1988, T___ a collaboré au sein de E___. Son activité consis-
tait à assurer, pendant ses horaires de garde, des consultations médicales au domicile 
des patients ayant contacté la centrale d’appels téléphoniques de E___. 
 
Dès 1995, il a signé un contrat intitulé « contrat médecin » puis « contrat 
d’engagement » dès 1996. Ces contrats renouvelables d’année en année indiquaient 
qu’il était « engagé afin d’assumer des gardes dans l’établissement ». Ils mentionnaient 


 
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en outre que son revenu était établi « sur la base de 45% des honoraires encaissés, à la 
manière d’un mandat ». 
 
c. Le règlement de E___ annexé au contrat – dont l’article 1 est intitulé « les contrats 
de travail » - prévoit notamment les clauses suivantes: 
« Il existe trois types de contrat : 
- un contrat associé à une grille (médecin plein temps ou modulaire) 
- un contrat sans horaire préétabli (médecins horaire (agréés) 
- un contrat de gestion, destiné aux médecins qui, de manière permanente ou transitoire, assu-
ment des tâches administratives spécifiques au sein de E___ (art. 1.1). 
 
Le candidat doit remplir les exigences cantonales pour l’exercice de la médecine à titre 
d’indépendant (droit de pratique) (…) (art. 1.2); 
 
Chaque année la direction propose une offre de travail en fonction de la progression de 
l’activité et des besoins de E___, présentés et discutés au préalable au sein de l’assemblée des 
collaborateurs. Cette offre tente de privilégier, en priorité, la qualité et la rapidité des interven-
tions auprès des patients… Ces propositions horaires tiennent ensuite compte, en priorité, des 
desiderata des médecins, en respectant leurs choix en fonction le leur n. (art. 1.6); 
 
Chaque médecin fait ses choix dans une grille approuvée lors de l’assemblée des collaborateurs, 
en les exprimant auprès de la direction médicale dans l’ordre déterminé par son numéro 
d’ordre (art. 2.1). 
 
Le directeur médical s’entretient avec chaque médecin, selon leur numéro d’ordre et définit pré-
cisément leur horaire annuel (art. 1.4). 
 
Chaque médecin s’engage à effectuer l’horaire préétabli. Il est de la responsabilité de chaque 
médecin de se faire remplacer par un collègue en cas d’impossibilité d’effectuer l’horaire préé-
tabli. Tout changement d’horaire doit être immédiatement annoncé au responsable médical de 
garde ce jour-là ; aucun désistement d’horaire n’est possible entre le 23.12.1999 et le 
09.01.2000 (…) (art. 1.5); 
 
Les vacances que chacun souhaite prendre doivent être annoncées 90 jours à l’avance et obtenir 
l’aval de la direction médicale. Les congés durant les périodes de fêtes, en dehors du plan de 
crise, ne sont possibles qu’avec l’aval de la direction (art. 2.5); 
 
Toute consultation faite durant la période de garde fait l’objet d’une facture établie par E___ au 
nom du médecin ayant effectué la prestation (art. 4.1); 
 
Les salaires résultent directement de l’activité des consultations. Ils correspondent à un pour-
centage des factures des actes médicaux effectués, une fois ces factures encaissées. Demeurent 
réservés les salaires découlant d’un contrat de gestion. De ce pourcentage, est prélevé la part du 
salarié pour les différentes cotisations obligatoires aux assurances sociales (art. 4.2); 
 
Les assurances sociales obligatoires liées au revenu professionnel à la charge, totale ou par-
tielle, de l’employeur sont l’AVS, l’AI, l’AC (assurance chômage), l’AA (assurance accidents 
professionnels), l’AANP (assurances accident non professionnels dès 8 heures hebdomadaires), 
les AF (allocations familiales), l’AM (assurance militaire obligatoire), la LPP (2ème pilier, si 
activité professionnelle – 50% à E___), l’APG (assurance perte de gain militaire) (art. 6.1). 
 


 
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Les assurances à la charge du médecin sont l’assurance maladie, l’assurance perte de gain, ma-
ladie et accidents non professionnels, la RC (responsabilité civile professionnelle), et 
l’assurance complémentaire accidents (prestations privées) (art. 6.2). 
 
La consultation est faite selon les règles de l’art médical et dans le respect des principes de la 
déontologie que tout médecin doit appliquer en toutes circonstances. Elle se complète, notam-
ment, par une lettre au médecin traitant, à qui le malade est systématiquement réadressé (…) 
(art. 5.1). 
 
A la fin de chaque horaire, le médecin apporte les fiches de consultations, correctement rem-
plies, à la centrale. Elles sont accompagnées de la cassette contenant les rapports médicaux dic-
tés et les indications nécessaires à leur facturation. Si les rapports rendus tardivement entraî-
nent un surcoût du secrétariat, les frais engendrés seront prélevés du salaire du médecin respon-
sable (art. 5.3); 
 
Le non respect des règles fondamentales de l’éthique et de la déontologie médicale, la transgres-
sion des règles et conventions de la société et les éventuelles fautes graves, avérées, commises 
même en dehors de E___ peuvent entraîner des sanctions. Demeurent réservées les sanctions 
décidées par les autorités administratives ou judiciaires. L’appréciation du problème et les déci-
sions qui en découlent sont du ressort de la direction médicale. Celle-ci peut envisager des sanc-
tions vis-à-vis du fautif (modifications d’horaire, avertissement, mise à pied temporaire), pou-
vant aller jusqu’à l’exclusion de E___ Cité Calvin SA (art. 1.8); 
 
Le contrat peut être interrompu, de part et d’autre, par une lettre de démission ou de congé. Le 
préavis est de trois mois. Ce préavis peut être écourté, après évaluation par la direction, pour 
des motifs exceptionnels ou en cas de faute grave susceptible d’entraîner l’éviction immédiate de 
la personne incriminée (…) (art. 1.7); 
 
Il est du devoir de chaque médecin de veiller à l’actualisation permanente et à l’optimalisation 
de ses connaissances médicales. La direction médicale veillera autant que possible à favoriser 
cette formation, par le biais des colloques, des réunions de travail (…) La participation des mé-
decins au colloque mensuel est obligatoire, à l’exception de ceux qui travaillent au moment du 
colloque (art. 7.4). 
 
La clause finale de mise en application du règlement prévoit qu’il « peut être modifié par la di-
rection médicale, mais après que les modifications envisagées aient été préalablement présen-
tées et discutées lors de l’assemblée des collaborateurs ». 
 
 
d. Lors des colloques mensuels des médecins avait notamment lieu une bourse aux 
horaires qui permettait à ces derniers d’échanger des jours de garde. 
 
e. Après quelques années de fonctionnement, E___ a édité et remis à chacun de ses 
médecins un livret intitulé « Urgences à domicile, Livre bleu ». Ce livret contient des 
directives officielles de l’Office fédéral de la santé, des informations administratives 
ainsi que le résumé de colloques des médecins. Il donne notamment des informations 
quant à la prise de fonction des médecins (les documents à présenter, assurances à con-
tracter etc.), aux contraintes administratives des consultations (à quels laboratoires 


 
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adresser les demandes d’examens, le remplissage des fiches administratives, etc.), au 
matériel médical, aux contraintes médicales des consultations (présentation du médecin, 
modes de communication avec les patients, prescriptions médicamenteuses, contenu 
d’une ordonnance, etc.), aux notions de droit médical et de médecine judiciaire, aux 
principes de pédiatrie, aux urgences médicales à domicile (actions appropriées en cas 
d’abus médicamenteux, d’accidents vasculaires cérébraux, etc). 
 
Dans sa première rubrique relative à l’entrée en fonction des médecins, il mentionne 
concernant les cotisations AVS : « si, d’un point de vue du droit du travail, un contrat de 
mandat lie le médecin et E___, par contre, du point de vue du droit des assurances, le 
médecin est soumis à une cotisation en tant que salarié ». Il indique également concer-
nant l’assurance perte de gain : « considérés comme indépendants selon le Droit du Tra-
vail, aucune perte de salaire n’est due aux médecins par E___. Seuls les honoraires fac-
turés et à facturer seront versés (…) ». 
 
Sous le chapitre « attribution et désignation des consultations » il est indiqué que « Les 
régulateurs sont responsables de la répartition des consultations. Les consultations sont 
réparties harmonieusement entre les médecins, selon les priorités préalablement définies 
dans le règlement. Le régulateur peut déroger à cette règle en cas d’urgence vitale, réelle 
ou supposée, du désir d’un patient (…). En cas de problèmes particuliers, administratif 
ou médical, le directeur administratif, respectivement médical, est responsable des di-
rectives de régulation. En cas de litige, chacun doit se conformer à sa voie hiérarchique. 
Les cas litigieux seront discutés par les directeurs médicaux, voire transmis au Conseil 
d’Administration, qui agira par sanctions administratives pouvant aller, le cas échéant, à 
un renvoi pour justes motifs ». 
 
f. Les factures permettant de calculer les revenus de T___ étaient établies sur papier 
entête de E___, mais au nom du médecin, avec précision de son numéro de concordat. 
T___ recevait chaque mois des « fiches de rétribution » sur lesquelles étaient mention-
nés le montant total encaissé résultant de ses consultations, sa part de 45%, ainsi que les 
déductions sociales effectuées. 


 
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g. En 1991, T___ a ouvert un cabinet privé au travers duquel il effectuait essentielle-
ment des consultations à domicile. 
 
En date du 16 août 1996, H___, I___, directeur médical et J___, ont adressé un courrier 
à T___, intitulé « ta collaboration à E___ », dans lequel ils lui reprochaient la prise en 
charge thérapeutique inadéquate d’une patiente, des consultations trop expéditives et 
superficielles, l’utilisation sans droit du papier à en-tête de E___ pour ses propres con-
sultations, des comportements inadéquats avec des membres de la centrale d’appel et 
certains partenaires notamment les ambulanciers, ainsi qu’un usage inacceptable de la 
voiture mise à sa disposition. Ils précisaient que ces différents points nécessitaient un 
effort important de sa part, afin d’assurer à leurs patients les meilleures prestations mé-
dicales possibles et pour le maintien d’une bonne collaboration. Ils concluaient en indi-
quant que les frais de son véhicule seraient dorénavant à sa charge; en cas de non amé-
lioration de la situation, des sanctions disciplinaires seraient prises à son encontre, à 
savoir que le véhicule de E___ et son matériel ne seraient mis à sa disposition que lors 
de ses jours d’activité effectifs et non plus pour ses propres consultations également. 
 
Dès l'année 2000 ou 2001, T___ a également effectué une garde par mois au sein de la 
Clinique B___. 
 
h. T___ a perçu, au sein de E___, les revenus annuels brut suivants : 321'037 fr. en 
1990, 278'742 fr. 60 en 1991, 297'262 fr. 40 en 1992, 238'406 fr.70 en 1993, 217'249 
fr.30 en 1994, 228'110 fr. 05 en 1995, 158'849 fr. 15 en 1996, 129'977 fr. 95 en 1997, 
128'420 fr. en 1998, 110'280 fr. 85 en 1999, 116'529 fr. 40 en 2000, 92'383 fr. 80 en 
2001, 97'651 fr. 45 en 2002, et 77'773 fr. du 1er janvier au 30 septembre 2003. T___ 
déclarait son revenu perçu au sein de l’établissement comme « revenu provenant d’une 
activité lucrative dépendante ». 
 


 
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Il a réalisé, au sein de son cabinet privé, les chiffres d’affaire brut suivants : 160'291 fr. 
en 1998, 185'417 fr. en 1999, 208'265 fr. en 2000, 192'044 fr. en 2001, 206'868 fr. en 
2002 et 231'571 fr. en 2003. 
 
Selon un tableau informatique récapitulatif des gardes effectuées par T___, il n’a pas eu 
de gardes pendant les périodes suivantes : en 1996 : du 17 au 24 février , du 16 au 20 
mars, du 30 mars au 24 avril , du 11 au 15 mai, du 12 au 22 août, du 12 octobre au 13 
novembre ; en 1997 : du 8 au 19 février, 22 mars au 16 avril, 2 au 21 août, 27 septembre 
au 23 octobre ; en 1998 : du 21 au 28 février, du 30 mars au 22 avril, du 10 au 27 août, 
du 4 au 30 octobre ; en 1999 : du 29 mars au 14 avril, du 29 mai au 16 juin, du 13 août 
au 1er septembre ; en 2000 : du 19 au 26 février, du 15 avril au 1er mai, du 16 juillet au 
2 août, du 13 au 30 août, du 9 au 25 octobre ; en 2001 : du 24 février au 3 mars, du 14 
avril au 2 mai, du 16 au 23 juillet, du 28 juillet au 16 août, du 25 au 29 août ; en 2002 : 
du 23 mars au 10 avril, du 29 juin au 2 août, du 11 au 19 octobre ; en 2003 : du 15 au 22 
février, du 12 avril au 1er mai, du 12 au 30 juillet, du 2 au 21 août. T___ conteste que 
ces périodes correspondent à des vacances ; il explique à ce propos qu’il était possible, 
par le biais de l’échange des gardes entre médecins, d’avoir des périodes de congé plus 
longues sans prendre de vacances. 
 
i. Par courrier électronique du 7 avril 2003, H___ a informé T___ qu’il ne renouvelle-
rait pas son contrat en octobre 2003. Ce dernier a cessé son activité pour l’établissement 
le 30 septembre 2003. 
 
T___ a commencé à effectuer des gardes au sein de l’association G___ D___, constituée 
notamment par d’anciens médecins de E___ et qui a commencé son premier exercice 
social le 1er décembre 2004. Les statuts et le règlement de cet organisme, versés au dos-
sier, contiennent plusieurs clauses mettant en exergue le statut indépendant des méde-
cins qui y collaborent. 
 
j. Le 20 juin 2006, T___, se fondant sur l’existence d’un contrat de travail, a assigné la 
société E___ devant la Juridiction des Prud’hommes, en paiement des divers postes déjà 


 
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énumérés en tête du présent état de fait. Il a également conclu au prononcé de la main-
levée définitive de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 06 
110747 H. 
 
La défenderesse s’est intégralement opposée à ces prétentions. 
 
k. A l’audience du 12 décembre 2006, T___ a confirmé qu’il avait ouvert son cabinet 
privé en 1991. Il consultait essentiellement à domicile que cela soit dans le cadre de son 
activité pour la défenderesse ou non. Depuis 2000 ou 2001, il faisait une nuit de garde 
par mois à la Clinique B___. La diminution de son chiffre d’affaires au sein de E___ 
depuis 1995 devait correspondre à l’augmentation de son activité privée. Il y avait une 
bourse aux horaires entre collègues qui leur permettait d’échanger des jours de travail et 
de bénéficier ainsi, par exemple, d’une semaine de vacances entre des jours de garde. Il 
avait payé lui-même les réparations du véhicule qu’il avait abîmé pendant son activité. 
Lorsqu’il était d’astreinte, il n’avait pas le choix des consultations. Lors d’une séance en 
2002, la direction avait demandé au Dr I___ d’augmenter la rentabilité des médecins. La 
présence aux colloques était obligatoire, mais il n’avait pas de souvenir de sanctions en 
cas de non participation. 
 
La défenderesse a déclaré qu’elle avait modifié ses contrats d’engagement, suite aux 
arrêts du Tribunal fédéral de 2006, en y précisant que la rémunération de 42.5% des 
médecins incluait 8.33% de droit aux vacances, dans l’hypothèse où un tribunal consi-
dérerait qu’il s’agissait d’un contrat de travail, bien qu’ils aient maintenu l’appellation 
de contrat de mandat. L’AVS considérait ses médecins comme ayant une activité dé-
pendante. La lettre adressée au demandeur le 16 août 1996 par le Dr I___ était un rappel 
des directives anticipées, mais non des directives thérapeutiques, imposées au deman-
deur, qu’il s’agissait de recadrer au niveau administratif. Par la suite, le demandeur avait 
géré lui-même ses problèmes de véhicule. Le livre bleu contenait des directives offi-
cielles émanant souvent de l’autorité fédérale ainsi que les résumés des colloques men-
suels. Ces colloques avaient été instaurés et rendus obligatoires à la demande des méde-
cins eux-mêmes, notamment pour qu’ils puissent procéder à la bourse aux horaires. Dès 


 
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2000, ils faisaient partie de l’obligation de formation continue des médecins FMH, qui 
se voyaient attribuer des points. Selon T___ déjà avant 2000 la bourse aux horaires se 
pratiquait lors de ces colloques. La direction n’avait jamais sanctionné la non participa-
tion à ces colloques. H___ avait demandé à la direction médicale de veiller au rende-
ment par médecin afin qu’ils ne quittent pas l’établissement par manque d’attractivité. 
 
l. I___, directeur médical de E___ de 1995 à 2003, entendu par les premiers juges sous 
la foi du serment, a déclaré qu’en plus du contrat de gestion qui les liait à la société, les 
Docteurs A___ et F___ avaient été soumis au même contrat d’engagement et règlement 
que le demandeur. En cas d’appel en urgence, les médecins avaient l’obligation d’y ré-
pondre et de se rendre chez le patient. Le témoin n’avait pas le souvenir que des méde-
cins aient refusé ni que des sanctions aient été prises à ce titre. Il n’y avait pas de durée 
maximale pour les vacances, la seule obligation étant de les annoncer avec un préavis de 
nonante jours. Il avait la possibilité de les refuser, si le planning ne les permettait, mais 
ne se souvenait pas l’avoir fait. Pendant les deux ou trois semaines annuelles du plan 
grippe, aucun médecin ne pouvait prendre de vacances. Les médecins s’arrangeaient 
souvent entre eux pour fixer leurs jours de travail de manière à avoir plusieurs jours de 
congé entre deux périodes de garde. Si un médecin annonçait être indisponible plusieurs 
mois, il était engagé pour un temps limité. Le docteur I___ avait rédigé le livre bleu qui 
contenait des directives médico-légales et les informations administratives, qui consti-
tuaient des check lists pour les situations d’urgence, ainsi qu’un rappels des dernières 
évolutions techniques. Ce document était en somme le rappel des bonnes pratiques mé-
dicales destinées à assurer les meilleurs soins possibles aux patients et la direction 
s’attendait à ce que les médecins les respectent. Après chaque consultation d’urgence, 
les médecins dictaient un rapport dactylographié par le secrétariat, à l’attention du mé-
decin traitant. Le docteur I___ insistait pour que ces rapports soient envoyés aux méde-
cins traitants, car cette pratique était usuelle dans les autres services d’urgence. En géné-
ral, tout médecin avait l’obligation de tenir un dossier médical ; le rapport médical pou-
vait faire office de dossier ; une lettre manuscrite destinée à son confrère pour le tenir au 
courant pouvait aussi suffire. 
 


 
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Cause n° C/15004/2006 - 5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
Le docteur F___, assermenté, a déclaré qu’il avait été soumis chez E___ au même con-
trat et au même règlement que T___. En plus de son activité médicale, il avait été direc-
teur médical adjoint, de l’automne 1999 à janvier 2003. Le demandeur n’exerçait pas 
d’activités de direction. Il avait ouvert son cabinet médical le 1er janvier 2002 et en 
avait informé la défenderesse, mais il n’avait pas été licencié à cause de cette activité 
indépendante parallèle. 
 
Le docteur A___, assermenté, a déclaré qu’il avait exercé les mêmes activités médicales 
que le demandeur, ce qui représentait pour lui le 90% de son temps de travail. Il avait en 
outre exercé une activité de directeur adjoint, qui représentait le 10% de son temps. 
Dans le cadre de son activité médicale, il respectait les mêmes consignes que le deman-
deur, qui lui indiquaient où aller et comment pratiquer. Il avait ouvert un cabinet privé 
en 2000 et un second en 2002. La défenderesse était informée de cette activité indépen-
dante et de celle de la plupart de ses médecins, qui utilisaient le véhicule de E___ pour 
leurs propres activités, au vu et su de la direction. 
 
La doctoresse K___, assermentée, a déclaré avoir quitté la Clinique C___ en 1995. 
T___ avait loué des locaux, en tant qu’indépendant, dans l’immeuble où se trouvait la 
clinique et il collaborait aux activités de celle-ci la mesure où il y adressait ses patients 
pour la radiologie, la physiothérapie ou pour les hospitaliser. 
 
Le docteur L___, assermenté, a déclaré qu’il travaillait pour E___ depuis 1990, sur la 
base d’un contrat de mandat. Il effectuait actuellement environ une nuit par semaine, le 
reste de son temps étant consacré à son cabinet privé. Il a examiné en audience le con-
trat concernant T___ et déclaré être soumis au même contrat. Il a aussi indiqué avoir 
toujours pu choisir ses horaires. En cas d’absence pour une garde qu’il avait choisi de 
faire, il devait trouver un remplaçant. Il prenait un mois de vacances en été et une se-
maine en octobre, il pouvait en prendre plus à condition de trouver un remplaçant. Il 
avait une entière liberté dans son travail et ne rendait pas de compte à la défenderesse. 
Lorsqu’il intervenait en urgence, il établissait, selon l’usage de la profession, un rapport 
à l’attention du médecin traitant du patient. Il avait connaissance du « livre bleu », qui 


 
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Cause n° C/15004/2006 - 5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
contenait des données constituant plutôt des recommandations, car le médecin était seul 
à décider, au moment de leur mise en application. Il ignorait ce qu’il se passerait si les 
recommandations n’étaient pas suivies, mais il imaginait qu’il y aurait des sanctions, en 
cas de faute professionnelle. Le témoin a encore exposé que T___ prenait des vacances 
chaque année. Il ignorait ce qui advenait en cas de non participation aux colloques men-
suels présentés comme obligatoires dans le règlement. Environ 70% des médecins y 
étaient présents, les absents n’étant pas toujours les mêmes. Pour ce qui le concernait, si 
un patient souhaitait le voir en urgence, il se rendait à son chevet le plus rapidement 
possible, que ce soit dans le cadre de E___ ou non, la bonne pratique médicale voulant 
qu’un médecin accepte une telle consultation. 
 
m. Les premiers juges ont ordonné l’apport des procédures C/12715/2003-5 et 
C/12716/2003-5, soit celles qui ont opposé E___ aux docteurs A___ et F___, ainsi que 
la production par T___ de ses déclarations fiscales et bordereaux de taxation de 1997 à 
2003 et la production par E___ du « livre bleu » et acheminé les parties à se prononcer 
sur ces documents. 
 
n. A l’audience du 24 avril 2007, M___, assermenté, a déclaré qu’il était responsable 
de la centrale de E___ et gérait, depuis 1997, les appels de douze structures de 
l’organisation, en France et à Genève. Depuis trois ans il gérait les appels émanant des 
patients genevois de E___. Son rôle consistait à transmettre les appels, par message 
électronique, à un médecin disponible. Dès confirmation de la réception de l’appel par 
le médecin, le patient était sous la responsabilité de ce dernier. Il n’intervenait plus, 
jusqu’à ce que le médecin lui indique avoir traité le cas et être disponible pour un nou-
vel appel. 
 
Le docteur N___, assermenté, a notamment déclaré avoir collaboré avec E___ de 1990 à 
l’été 2006, à raison de deux nuits et une soirée par mois. Il avait toujours eu, parallèle-
ment, un cabinet privé qui représentait sa source de revenus principale. Il avait toujours 
pu choisir les tranches horaires qu’il souhaitait parmi celles proposées par la société et 
avait toujours eu beaucoup de facilités pour effectuer les gardes qui lui convenaient. 


 
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Cause n° C/15004/2006 - 5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
C’était principalement lui qui indiquait ses disponibilités à la défenderesse mais il de-
vait respecter le nombre de gardes qu’il s’était engagé à effectuer. La seule condition 
pour qu’il puisse prendre des vacances ou s’absenter était qu’il trouve un remplaçant. Il 
n’avait jamais eu de difficultés pour pouvoir le faire et ne prévoyait pas ses absences 
longtemps à l’avance. Il exerçait son activité sous sa propre responsabilité et établissait 
des rapports à l’attention des médecins traitants et non de la direction de E___. Les rap-
ports médicaux étaient toutefois signés par un directeur médical, car il n’était lui-même 
pas sur place; il ne s’agissait ainsi pas d’un contrôle de son activité, mais d’éviter qu’un 
document dactylographié par une secrétaire ne soit pas vérifié par un médecin. Des col-
loques avaient lieu, avec la direction médicale, afin de discuter de la bonne pratique à 
adopter. Le témoin a examiné en audience le contrat produit par T___ et déclaré avoir 
reçu un tel document, mais ne l’avoir jamais lu. Il considérait que sa nécessaire disponi-
bilité à certaines périodes, en raison d’une situation de crise ou des fêtes de fin d’année 
faisait partie de ses engagements envers E___. Il n’avait jamais refusé l’appel urgent 
d’un malade, et ne voyait pas comment il aurait pu le faire, dans une optique profes-
sionnelle. 
 
o. Devant la Cour d’appel, les parties ont été entendues en date du 27 février 2008 ; 
elles ont persisté dans leurs conclusions. T___ a réitéré n’avoir jamais été employé de la 
Clinique C___ ni fait de gardes dans cet établissement. Il possédait son cabinet dans le 
même immeuble et était tout à fait indépendant. S’agissant des vacances, sans contester 
le relevé de ses gardes, tel qu’il figure de manière précise dans le jugement attaqué, ni 
les plannings versés au dossier par la partie adverse, il a soutenu qu’il s’était, certes, de 
temps à autres éloigné de Genève mais que dans son esprit cela ne constituait pas des 
vacances parce qu’il ne pouvait pas les programmer et que le fait de compenser ça et là 
une garde par un ou deux jours de congé n’était pas la même chose que d’avoir une 
longue période d’arrêt pour se reposer. Pour sa part le représentant de E___ à 
l’audience, le docteur H___, a persisté à contester le point de vue de T___ ; il a expliqué 
que ce dernier pouvait parfaitement programmer ses vacances, mieux que partout ail-
leurs ; les siennes étaient du reste célèbres chez E___, car il envoyait toujours des cartes 


 
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Cause n° C/15004/2006 - 5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
postales ; il s’était rendu au Népal et plusieurs fois à Saint-Domingue pour faire de la 
planche à voile et que tout cela était bien organisé. 
 
T___ a aussi soutenu lors de cette l’audience que l’activité de direction des docteurs 
F___ et A___ au sein de E___ ne dépassait pas le 5 à 10 % de leur activité totale et que 
le dernier précité avait cessé cette activité six mois avant de quitter la société. H___ l’a 
contesté, indiquant que ces médecins faisaient partie du conseil de direction avec le doc-
teur I___, qu’il recevaient des instructions pour organiser la maison et représentaient la 
direction ; leur activité en ce domaine représentait le 50 % de leur activité totale. 
 
A l’issue de l’audience le conseil de l’appelant a indiqué que les docteurs F___ et A___ 
devraient être réentendus, pour préciser ce point controversé et le conseil de l’intimée a 
fait observer que, si la Cour ordonnait la réouverture des enquêtes, bien d’autres colla-
borateurs devraient être entendus sur cette question. 
 
 
EN DROIT 
 
1. Déposé selon la forme et dans le délai prescrits par l’art 59 LJP, l’appel est rece-
vable. 
 
2. Les premiers juges ont correctement exposé les principes applicables pour résoudre 
la question de savoir si les parties étaient liées ou non par un contrat de travail au sens 
de l’art. 319 CO, contrat qui comporte une prestation personnelle de travail ; la mise à 
disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée. 
 
Le travailleur est en particulier tenu d’exécuter personnellement les services que 
l’employeur attend de lui ; il ne peut se faire remplacer par un tiers sans l’accord de 
l’employeur ; empêché de travailler, il n’est pas tenu de se faire remplacer (TERCIER, 
Les contrats spéciaux, 2ème éd., n. 2587). Le travailleur s’engage, pour une durée dé-
terminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et ce dernier à lui ver-


 
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ser le salaire fixé après le temps où le travail a été fourni (art. 319 al. 1er CO). Ce salaire 
peut être fixé d’après le temps (à l’heure, à la journée, à la semaine, au mois etc.) ou 
selon le travail fourni (salaire aux pièces, à la tâche, à la commission etc.). Ce critère 
distingue le contrat de travail du contrat de mandat ou du contrat d’entreprise en ce sens 
que, dans le cadre de ces derniers, la rémunération du mandataire ou de l’entrepreneur 
rétribue l’activité ou l’ouvrage mêmes, et non pas seulement la mise à disposition de 
temps (cf. AUBERT, Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, § 16 ad 
art. 319 CO, p. 1675). 
 
3.1. La question qui se pose dans le présent litige est essentiellement celle de 
l’existence ou non d’un lien de subordination entre les parties et à ce propos les prin-
cipes suivants méritent d’être rappelés. 
 
Le travailleur, contrairement au mandataire, est tenu de se soumettre aux instructions de 
l’employeur, à qui il doit, en principe, tout son temps (REHBINDER, Berner Kommentar, 
n. 49 ad art. 319 CO ; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2ème éd., n. 3943 et les réfé-
rences citées ; voir aussi l’ATF 112 II 41 consid. 1a/aa, p. 46). 
 
Elément primordial dans la qualification du contrat de travail, ce rapport de subordina-
tion présuppose que le travailleur est soumis à l’autorité de l’employeur pour 
l’exécution du contrat, du point de vue personnel, fonctionnel et économique. La dé-
pendance personnelle réside en ceci que le travailleur s’engage à développer une activité 
dont la nature, l’importance, les modalités et l’exécution ne sont souvent déterminées 
que de manière très générale dans le contrat de travail et doivent être précisées et con-
crétisées par le biais d’informations et d’instructions particulières, données au fil du 
temps par l’employeur. Le travailleur s’engage ainsi à respecter les instructions et avis 
de l’employeur, et à se soumettre aux mesures de supervision que celui-ci ordonne. La 
notion de rapport fonctionnel implique le fait que le travailleur est incorporé dans 
l’entreprise de l’employeur et se voit attribuer une position déterminée au sein de son 
organisation. La dépendance économique réside, quant à elle, en ceci que le salaire 
permet au travailleur d’assurer sa subsistance (SJ 1990, p. 185 ; STAEHELIN, Zürcher 


 
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Cause n° C/15004/2006 - 5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
Kommentar, n. 27 à 30 ad art. 319 CO ; AUBERT, op.cit. §§ 6 à 13 ad art. 319 CO, 
p. 1674 ss; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 1988, p. 30, ch. 2). 
 
L’existence du rapport de subordination doit être appréciée à la lumière de faits maté-
riels et de critères formels. Les faits matériels sont notamment l’intensité du devoir 
d’obéissance, l’obligation de respecter des horaires prédéfinis, l’éventuelle autorisation 
d’accomplir sa prestation en un lieu donné, sans que celui-ci ne soit imposé par la nature 
de la prestation, l’accomplissement de tâches en collaboration avec d’autres employés et 
l’accomplissement d’une activité subordonnée qui, par nature, implique une occupation 
dépendante. Les critères formels sont notamment la qualification du contrat de contrat 
individuel de travail, le mode de rémunération appliqué et le fait d’avoir procédé aux 
déductions légales usuelles, tant sociales que fiscales (REHBINDER, Schweizerisches 
Arbeitsrecht, n°. 47, p. 40). De même, les clauses prévoyant un délai de congé, des va-
cances, un salaire en cas de maladie ou une interdiction de concurrence sont considérées 
comme typiques du contrat de travail (AUBERT, op.cit. § 19 ad art. 319 CO, p. 1676 ; 
WYLER, Droit du travail 2002, p. 43 et ss). En effet, en application de l’article 321a al. 3 
CO, pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas accomplir du travail rémunéré 
pour un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concur-
rence à l’employeur. L’activité accessoire rémunérée déployée pour le compte d’un tiers 
ou en qualité d’indépendant est prohibée chaque fois que le travailleur fait concurrence 
à son employeur principal. Il y a concurrence lorsque, dans son activité accessoire, le 
travailleur offre des prestations de même nature, satisfaisant le même besoin, auprès 
d’un cercle de clients en tout ou en partie identique et qu’il peut, de ce fait, causer un 
préjudice économique à son employeur principal (BRUNNER /BUHLER / WAEBER / BRU-
CHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd., n. 8 ad art. 321 a CO). 
 
3.2. Pour déterminer si un rapport de subordination existe, il convient d’examiner 
l’ensemble des circonstances concrètes et examiner en particulier si le débiteur de la 
prestation caractéristique est intégré dans l’entreprise du créancier, si des directives et 
des instructions contraignantes (art. 321d CO) lui sont données pour l’accomplissement 
de son travail. Sur ce point, on relèvera que, dans le mandat comme dans le contrat de 


 
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Cause n° C/15004/2006 - 5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
travail, le créancier de la prestation caractéristique peut donner des instructions contrai-
gnantes et que le débiteur a le devoir d’avertir le créancier si les instructions ne permet-
tent pas d’atteindre le but poursuivi, étant toutefois précisé qu’il est tenu d’agir confor-
mément aux instructions, même s’il les estime inappropriées (ATF du 6 mars 2000 en la 
cause 4C.331/1999, et les références citées). Le mandataire quant à lui, tout en suivant 
les instructions du mandant, agit indépendamment et sous sa seule responsabilité. Le 
travailleur n’agit pas de manière indépendante, mais pour le compte et sous la responsa-
bilité de l’employeur (TERCIER, op.cit. n° 3943 et les références citées). 
 
4.1. Dans son examen de la nature du contrat litigieux, au vu des principes qui vien-
nent d’être rappelés, la Cour ne se fondera pas sur le cas des deux médecins dont le dos-
sier a été examiné par le Tribunal fédéral; leur situation au sein de l’intimée différait en 
effet notablement de celle de l’appelant, en ce que ces derniers exerçaient, en sus de leur 
activité de médecin, des tâches administratives et de direction pour l’intimée. Ce cahier 
des charges exclut donc que des comparaisons soient utilement opérées avec le présent 
cas, en raison précisément de son caractère de mixité. En raison de cette mixité par ail-
leurs, il est inutile de procéder à des enquêtes devant la Cour – qui du reste auraient déjà 
pu être requises en première instance, vu les offres de preuve des parties - pour détermi-
ner dans quelle proportion ces deux médecins consacraient leur temps aux tâches admi-
nistratives et de direction d’une part, et à leurs activités de médecin d’autre part. 
 
4.2. En l’espèce, le fait que l’intimée ait intitulé l’engagement du demandeur contrat de 
« travail » n’est pas déterminant, car il convient de ne pas s’arrêter aux dénominations 
utilisées par les parties (art. 18 CO), ce d’autant plus que la précitée a aussi indiqué que 
le demandeur était rémunéré « à la manière d’un mandat ». 
 
L’appelant devait assurer des consultations médicales au domicile des patients qui appe-
laient la centrale téléphonique de l’intimée. Il accomplissait ainsi une prestation qui peut 
être qualifiée de personnelle, positive, de nature intellectuelle et physique et qui, partant, 
pouvait relever aussi bien du contrat de travail que du mandat, étant incidemment rappe-
lé qu’en principe la relation qui lie le médecin à son patient est qualifiée – elle – de con-


 
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Cause n° C/15004/2006 - 5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
trat de mandat. Et dans le cadre de la relation contractuelle entre les parties au présent 
litige, comme il sera examiné ci-après, l’appelant s’est vu concéder et a manifestement 
bénéficié d’une très grande liberté dans l’organisation de son temps, contrairement au 
cas du travailleur, qui est tenu au strict respect des horaires convenus. 
 
L’obligation impérative imposée à l’appelant de se rendre chez le patient en cas 
d’urgence découle certes des engagements pris par ce dernier envers l’intimée, et dans 
cette mesure elle pourrait constituer un élément de subordination. Toutefois, comme 
l’ont avec raison indiqué les premiers juges, cette nécessité d’intervention auprès du 
patient en cas d’urgence relève avant tout du serment prêté par le médecin et partant, de 
l’éthique professionnelle bien plus que du respect d’une clause contractuelle. Il en va de 
même pour la prise en considération des indications figurant dans le livret bleu remis 
aux médecins, et qui, contrairement à ce que soutient l’appelant, ne constituent pas un 
indice du lien de subordination auquel il prétend avoir été soumis. Ce document repré-
sente un instrument de travail, comportant des informations de diverse nature, adminis-
trative, aide-mémoire pour les actes à accomplir dans les situations d’urgence, rappel 
des dernières évolutions techniques, etc., le tout étant essentiellement destiné à assurer 
aux patients les meilleurs soins possibles. 
 
4.3. Les horaires des gardes effectuées par l’appelant étaient définis par lui avec une 
grande liberté, puisqu’ils étaient établis par l’assemblée des collaborateurs dont faisait 
partie l’appelant, qui approuvait la grille horaire proposée par la direction et dans la-
quelle ce dernier pouvait ensuite faire ses choix, en fonction de son degré d’ancienneté. 
Les médecins s’engageaient certes contractuellement à respecter l’horaire ainsi détermi-
né, mais la manière participative dont cet horaire avait été prédéfini réduit notablement 
l’élément de subordination. Il faut de surcroît rappeler que ce type d’organisation dé-
coule du fonctionnement même d’une structure qui doit intervenir dans l’urgence et qui 
tend à assurer au mieux les interventions auprès des patients. 
 
D’autre part, l’appelant ne mettait pas tout son temps à disposition de l’intimée 
puisqu’il exerçait d’autres activités. Il déterminait ainsi lui-même, d’année en année, 


 
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unilatéralement, son taux d’activité et ses disponibilités pour l’intimée. La durée de ses 
vacances ou de ses absences n’était pas spécifiquement règlementée et en tous cas pas 
limitée. L’aval de la direction était nécessaire pour la prise de vacances mais en pratique 
il suffisait, pour que les médecins puissent s’absenter ou prendre des vacances, qu’ils 
aient trouvé un remplaçant. L’instruction a du reste révélé que jamais l’intimée n’avait 
eu à s’opposer à ce mode de faire. Il ressort des pièces produites par l’intimée, dont 
l’appelant admet la teneur, que notamment entre 1996 et 2003, ce dernier a librement 
aménagé à son profit des périodes sans gardes oscillant entre huit et quatorze semaines 
par année, dont plusieurs périodes d’un mois consécutif. Cette situation apparaît totale-
ment inhabituelle, pour ne pas dire exorbitante, dans le cadre d’un contrat de travail. Il 
n’est au demeurant pas sérieux de venir soutenir, comme l’appelant l’a fait devant la 
Cour d’appel, que ce système était précaire pour lui en ce qu’il ne lui permettait ni de 
s’organiser à l’avance pour partir ni de bénéficier de longues périodes de repos. 
Aucune rémunération n’était prévue pour ces périodes-là, puisque l’une des caractéris-
tiques du contrat était que le médecin était exclusivement rétribué en fonction des hono-
raires encaissés et non en fonction du temps consacré à son activité. Il sera revenu plus 
loin sur cette question de la rémunération. Il sied d'ores et déjà de relever que, de ma-
nière inexpliquée, l’appelant n’hésite pas à réclamer à la fois un salaire afférent aux 
vacances (art. 329d al. 1 CO) et une indemnité pour des vacances auxquelles il estime 
avoir eu droit mais qu’il n’aurait pas prises. 
 
Au vu des éléments ci-dessus retenus, il apparaît que les modalités adoptées par 
l’intimée concernant la mise à disposition de leur temps par les médecins sont incompa-
tibles avec les caractéristiques du contrat de travail, dans lequel l’employé doit en prin-
cipe mettre tout son temps à disposition de l’employeur et surtout ne peut pas décider 
unilatéralement de son taux d’activité. L’appelant a au contraire librement pu réduire 
progressivement son taux d’activité. Cet évolution peut être observée de manière pré-
cise, car le chiffre d'affaires annuel découlant de son activité au sein de l’intimée a passé 
de 321'037 fr. en 1990 à 97'651 fr. 45 en 2002 et à 77'773 fr. pour la période du 1er jan-
vier au 30 septembre 2003, alors que, parallèlement, l’appelant exercé de manière crois-
sante et librement, une activité dans son cabinet privé. Cette situation n'a au demeurant 


 
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posé aucun problème à l'intimée, dès lors qu’aucune prohibition de concurrence n'était 
imposée à l'appelant. 
 
4.4. La participation des médecins aux colloques mensuels organisés par l’intimée 
n’était pas obligatoire jusqu’en 1996 et elle ne l’est devenue que par la suite, après dis-
cussion en assemblée des collaborateurs, et selon le souhait exprimé par les médecins 
eux-mêmes. Cette évolution dans l’organisation, qui paraît essentiellement répondre à 
un souci de maintien des compétences et d’échange de l’information, n’est ainsi pas 
déterminante s’agissant du lien de subordination. 
 
La direction était habilitée à prendre des sanctions (modifications d’horaire, avertisse-
ment, mise à pied temporaire, ou exclusion) en cas de violation des règles fondamen-
tales de l’éthique et de la déontologie médicale, de violation des règles de 
l’établissement ou de faute grave. Cet élément, qui confère un caractère contraignant à 
la relation contractuelle entre les parties, ne permet toutefois pas non plus de conclure à 
l’existence d’un contrat de travail, au vu des éléments qui vont suivre, et étant encore 
rappelé que dans le cadre du mandat le mandataire est aussi habilité à donner des ins-
tructions obligatoires à son mandant et qu’il peut révoquer le mandat en tout temps no-
tamment si ces instructions ne sont pas respectées (art. 404 al. 1 CO). Il ressort 
d’ailleurs du dossier que l’intimée n’a, en dix-huit ans d’activité, jamais eu à prendre de 
sanctions à l’encontre de l’appelant concernant son activité. 
 
 4.5. S’agissant du mode de rémunération, l’appelant percevait le 45% des honoraires 
encaissés découlant de ses consultations et des actes médicaux effectués. Dans cette 
mesure, son activité était rémunérée non pas en fonction de la mise à disposition de son 
temps mais bien des prestations fournies, comme c’est le cas dans le mandat, même si 
par ailleurs la rémunération était soumise aux déductions légales usuelles. L’intimée en 
effet s'est conformée à cet égard à la prise de position des autorités judiciaires adminis-
tratives, qui considèrent l’activité du médecin comme dépendante sous l’angle les assu-
rances sociales. La convention passée entre les parties spécifiait que le médecin ne per-
cevait sa rémunération que si les honoraires étaient encaissés et non pas du seul fait 


 
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qu’ils ont été facturés ; cette clause signifie clairement que l’appelant supportait le 
risque économique lié à son activité, contrairement à ce qui prévaut dans le cadre d’un 
contrat de travail. Un autre élément vient conforter ce constat, à savoir que l’assurance 
pour perte de gain était à sa charge et qu’il ne percevait ainsi aucune rémunération en 
cas d’absence pour maladie par exemple, contrairement à ce qui prévaut obligatoirement 
dans le cadre d’un contrat de travail (cf. art. 324a CO). Il était aussi tenu par le contrat 
de conclure une assurance responsabilité civile professionnelle, clause incompatible 
avec le droit du travail, où l’employeur est responsable des actes de ses employés (cf. 
art. 55 CO). 
 
Ainsi le mode de rémunération de l’appelant et les diverses obligations accessoirement 
mises à sa charge sont caractéristiques d’une activité indépendante. Le fait que 
l’appelant ait déclaré les revenus de son activité pour l’intimée comme résultant d’une 
activité dépendante auprès de l’administration fiscale ne modifie pas le constat qui pré-
cède ; les premiers juges ont à juste titre rappelé sur ce point que l’objectif ainsi pour-
suivi par l’intéressé était de pouvoir bénéficier des déductions sociales. 
 
5. Il résulte de l’ensemble des considérants qui précèdent que les parties n’étaient pas 
liées par un contrat de travail, faute notamment et essentiellement d'un lien de subordi-
nation. Le jugement entrepris, qui apprécie correctement les pièces produites et les té-
moignages recueillis, qui admet le défaut de compétence de la Juridiction prud’homale à 
raison de la matière et qui déclare la demande irrecevable, doit être confirmé. 
L’interprétation divergente que fournit l’appelant des éléments de l’enquête n’apporte 
en effet aucun éclairage nouveau en appel et ne justifie pas qu’il soit revenu sur les con-
sidérants circonstanciés et convaincants des premiers juges. 
 
L’émolument de 4'400 fr. avancé par l’appelant sera laissé à sa charge. 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/15004/2006 - 5 
- 23 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
La Cour d’appel des Prud’hommes, Groupe 5 
A la forme : 
 
Reçoit l’appel formé par T___ contre le jugement n ° TRPH/667/2007 rendu le 28 août 
2007 par le Tribunal des Prud’hommes dans la cause n° C/15004/2006 – 5 ; 
 
Au fond : 
Le rejette; 
Confirme ce jugement ; 
Laisse à la charge de T___ l’émolument de 4'400 fr. ; 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
 
 
La greffière de Juridiction La présidente