ge_gerichte · ATA/278/2009 · 2009-06-04 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/5328/2007-PE 
ATA/278/2009
DÉCISION 
du 
VICE-PRÉSIDENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 4 juin 2009 
sur restitution de l’effet suspensif 
 
dans la cause 
 
Madame A______ 
et les enfants mineurs 
G_______ 
M_______ 
représentés par Me Alain Droz, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
et 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE 
ADMINISTRATIVE 
 


- 2/7 - 
A/5328/2007 
 
Vu le recours interjeté le 12 février 2007 par Madame A______ et ses deux 
enfants 
G______ 
et 
M______ 
 contre une décision de la commission cantonale de recours en matière administrative 
(ci-après : CCRA) du 10 mars 2009 notifiée le 25 mars 2009 ; 
 
vu la requête en restitution de l’effet suspensif ; 
 
attendu en fait, que : 
1. 
 
Mme A______, née le _______ 1982, est ressortissante d’Equateur. 
2. 
 
Elle est arrivée en Suisse en avril 1998, résidant à Genève sans autorisation 
de séjour. 
3. 
 
Interpellée en situation irrégulière peu après son arrivée, elle n’a pas 
respecté un délai de départ au 31 août 1998 qui lui avait été imparti par la 
gendarmerie. 
4. 
 
Elle est restée en Suisse et, depuis lors a donné naissance à deux enfants : 
 
 - G______, né le _______ 2000, fils de S______, ressortissant colombien, 
résidant actuellement à l’étranger, à la suite du rejet de sa demande 
d’asile ; 
 
 - M______, né le _______ 2004, fils de R______, ressortissant suisse, 
résidant à Genève. 
5. 
 
La recourante a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour pour 
études du 31 octobre 2002 au 30 juin 2004. Cette autorisation n’a pas été 
renouvelée après que l’office cantonal de la population (ci-après : l’OCP) ait été 
avisé de ce qu'elle avait cessé ces dernières. 
6. 
 
Restée à Genève, Mme A______ a sollicité de l'OCP, le 7 mars 2006, 
l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur en application de l’article 
13 let. f de l’ordonnance limitant le nombre d’étrangers du 6 octobre 1986 (OLE - 
RS 823.21) en sa faveur et celle de ses enfants. 
7. 
 
Le 9 janvier 2007, l'OCP a refusé d’octroyer un tel permis tant pour la 
recourante que pour ses deux fils et les a invités à quitter le territoire d’ici le 10 
avril 2007. 
 
 
Dans son dispositif, la décision de l’OCP prévoyait que le recours avait un 
effet suspensif. 


- 3/7 - 
A/5328/2007 
8. 
 
Le 12 février 2008, Mme A______ a interjeté recours contre cette décision 
auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers, remplacée 
depuis le 1er janvier 2009 par la CCRA. 
9. 
 
Le 10 mars 2009, la CCRA a rejeté le recours formé par Mme A______ et 
ses enfants contre la décision de l’OCP du 9 janvier 2007. 
 
 
Les conditions de l’art. 13 let. f OLE n’étaient pas réalisées. En revanche, il 
conviendrait que l’OCP accorde à l’intéressée et à ses enfants un délai de départ 
plus long qu’habituellement, jusqu’à la fin du mois de juillet 2009, afin qu’elle 
puisse préparer leur départ dans les meilleures conditions possibles et notamment 
que son fils G______ puisse s’habituer à ce départ. 
10. 
 
Par acte posté le 24 avril 2009, Mme A______ et ses deux enfants ont 
interjeté recours auprès du Tribunal administratif contre la décision de la CCRA 
du 10 mars 2009, considérant que les conditions de l’article 13 OLE étaient 
réalisées. 
 
 
Les recourants concluent à la restitution de l’effet suspensif à leur recours. 
11. 
 
En date du 14 mai 2009, la CCRA a transmis son dossier. 
 
 
Dans celui-ci figure une lettre de l'OCP, service des étrangers, du 7 avril 
2009 notifiée par courrier recommandé au conseil de la recourante. 
 
 
La décision du 10 mars 2009 de la CCRA étant en force, cette 
administration impartissait un délai au 8 juillet 2009 à Mme A______ et à ses 
enfants pour quitter la Suisse. Elle devait se présenter au service d'aide au départ 
pour régler les modalités de son départ. Son attention était attirée sur le fait qu'en 
cas de non-observation du délai précité, les services compétents procéderaient à 
son refoulement. L'OCP demandait à l'Office des Migrations (ci-après : ODM) 
d'étendre les effets de cette décision à l'ensemble du territoire de la Confédération. 
12. 
 
Le 20 mai 2009, l’OCP s’est opposé à la demande de restitution de l’effet 
suspensif et a transmis sont dossier 
 
 
Un effet suspensif ne pouvait être accordé à une décision négative écartant 
une demande. Seules des mesures provisionnelles pourraient être ordonnées mais 
en l’occurrence les conditions légales n’étaient pas réalisées dans la mesure où 
cela conduirait à permettre aux recourants d’obtenir déjà à titre provisoire ce 
qu’ils recherchent à faire admettre au fond. 
Considérant, en droit, que : 


- 4/7 - 
A/5328/2007 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, le recours est, prima 
facie, recevable. 
2. 
 
Le 1er janvier 2008, est entrée en vigueur la loi fédérale sur les étrangers du 
16 décembre 2005 (LEtr - 142.20) et sa réglementation d’exécution. Cette 
législation remplaçait la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers 
du 26 mars 1931 (LSEE) et sa réglementation d’exécution. Selon les dispositions 
transitoires de la LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la loi 
restent régies par l’ancien droit, seule la procédure étant soumise au nouveau droit 
(art. 126 al. 1 et 2 LEtr). 
 
 
En l'espèce, la demande d'autorisation de séjour ayant été formée avant le 1er 
janvier 2008, elle reste sur le fond soumise aux conditions de la LSEE mais, 
s'agissant de la procédure à respecter et de la compétence des autorités 
administratives devant prendre des décisions elle doit suivre les règles de la LEtr. 
3. 
a. 
Le courrier de l'OCP du 9 janvier 2007 comportait une double décision. Par 
la première était réglée, négativement, la question de l'octroi d'une autorisation de 
séjour fondée sur l'art. 13 let. e OLE. Par une deuxième, était fixé un délai de 
départ pour quitter la Suisse en application de l'art. 12 al. 3 LSEE. 
 
b. 
A teneur de cette dernière disposition légale, l'étranger est tenu de partir 
lorsqu'une autorisation lui est refusée. L'autorité lui impartit un délai de départ. 
S'il s'agit d'une autorité cantonale, l'étranger doit quitter le territoire du canton ; si 
c'est une autorité fédérale, il doit quitter le territoire suisse. L'autorité fédérale peut 
transformer l'ordre de quitter un canton en un ordre de quitter la Suisse. 
 
 
En l'espèce, la recourante et ses deux enfants avaient, selon la décision 
attaquée, un délai au 10 avril 2007 pour quitter, non pas le territoire Suisse comme 
indiqué dans la décision du 9 janvier 2007, mais le territoire genevois, puisque la 
décision émanait de l'OCP, soit de l'autorité cantonale au sens de l'art. 12 al. 3 
LSEE. De fait, le recours qu'elle a interjeté a, dans un premier temps, suspendu ce 
délai puis, à l'échéance de celui-ci, fait perdre tout intérêt à celui-ci sur ce point, la 
seule question soumise à la cognition de la juridiction de recours restant celle 
relative à l'autorisation de séjour requise par la famille. 
4. 
a. 
Les décisions de l'office cantonal de la population prise en matière de police 
des étrangers sont susceptibles de recours auprès de la CCRA (art. 3 al. 1 de la loi 
d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10), 
puis de recours auprès du Tribunal administratif (art. 3 al. 3 LaLEtr). 
 
b. 
Dans ce dernier cas, le recours n'a pas d'effet suspensif, l'article 66 alinéa 2 
de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985(LPA E 5) étant 
toutefois réservé. 


- 5/7 - 
A/5328/2007 
 
c. 
A teneur de l'art. 66 al. 1 LPA, sauf disposition légale contraire, le recours à 
effet suspensif à moins que l'autorité qui a pris la décision attaquée n'ait ordonné 
l'exécution nonobstant recours. Toutefois, lorsqu'aucun intérêt public ou privé 
prépondérant ne s'y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la 
partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l'effet 
suspensif(art. 66 al. 2 LPA). 
 
d. 
Un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre 
une décision négative, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation. En 
effet, la fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime juridique 
prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le 
statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas, 
l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder à la personne 
qui recourt d'être mise au bénéfice d'un régime juridique dont elle n'a jamais 
bénéficié. (ATF 126 V 407 ;116 Ib344 ; Pierre MOOR, Droit administratif, Berne 
2002,n°5. 7. 3. 3 p. 670). 
 
 
Dans le cas d'espèce, le recours porte exclusivement sur la décision refusant 
l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'article 13 let. f OLE à une 
ressortissante équatorienne et à ses enfants qui, n'en bénéficiaient pas lorsqu'ils 
l'ont requise le 7 mars 2006, bien que résidant depuis plusieurs années en Suisse. 
Cette décision constituant qu'une décision négative, aucune mesure de restitution 
d'effet suspensif n'est donc possible. 
5. 
 
Même si la recourante, bien qu'assistée d'un conseil, n'a pas formulé 
expressément des conclusions allant dans ce sens, il ressort de ses écritures de 
recours qu'elle sollicite provisoirement l'autorisation de pouvoir rester en Suisse 
jusqu'à droit connu sur celui-ci requérant par-là l'ordonnances de mesures 
provisionnelles au sens de l'art. 21 LPA, soit de mesures ayant pour objet de régler 
transitoirement la situation en cause, jusqu'à ce que soit prise la décision finale 
(P. MOOR, op. cit. n°2.2.6.8 p. 267). . 
 
 
En l'occurrence, même si le volet de la décision du 9 janvier 2007 
impartissant un délai de départ, n'est plus d'actualité, une décision de l'OCP 
intimant un nouveau délai de départ au 8 juillet 2009 figure dans le dossier produit 
par cette autorité. Cette décision présente certes certaines particularités juridiques. 
Elle ne se réfère à aucune base légale, ne mentionne pas de voie de droit et 
indique que l'OCP attend de l'ODM qu'il étende à l'ensemble de la Suisse 
l'invitation faite à la recourante de quitter le territoire, alors que, selon l'article 5 
al. 3 LaLEtr, c'est l'OCP qui est, depuis le 1er janvier 2008,la seule autorité 
compétente pour intimer un tel délai. Elle révèle cependant une volonté de 
l'autorité de police des étrangers - position qu'elle a encore confirmé dans ses 
écritures sur effet suspensif. - de faire quitter la Suisse à la recourante et à ses 
deux enfants, dont le deuxième est le fils reconnu d'un ressortissant suisse, sans 
qu'elle puisse attendre l'issue de la procédure de recours. Compte tenu de ce risque 


- 6/7 - 
A/5328/2007 
de renvoi, constatant l'absence d'urgence au vu du temps écoulé depuis l'arrivée en 
Suisse de la mère des enfants et l'absence de menace que cette famille présente 
pour l'ordre ou la sécurité publique, le tribunal de céans, qui peut, statuer d'office 
ou sur requête, en matière de mesures provisionnelles (art. 21 al. 1 LPA), 
suspendra l'effet de toute décision de l'autorité visant à impartir à la recourante et 
à ses deux enfants un délai de départ du territoire suisse, jusqu'à droit jugé sur le 
présent recours. 
LE VICE-PRÉSIDENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
suspend, jusqu'à droit jugé au fond, l'effet de toute décision de l'autorité de police des 
étrangers impartissant à Madame A______ et à ses deux enfants G______ M______ un 
délai de départ du territoire suisse ; 
rejette, pour le surplus, la demande de restitution d'effet suspensif formée par ces 
derniers ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans 
les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du 
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il 
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’article 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l’envoi ; 
communique la présente décision, en copie, à Alain Droz, avocat de la recourante, à la 
commission cantonale de recours en matière administrative et à l’office cantonal de la 
population. 
 
 
Le vice-président du Tribunal administratif : 
 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 


- 7/7 - 
A/5328/2007 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :