ge_gerichte · ATAS/463/2006 · 2006-05-16 · it


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2055/2005 ATAS/463/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 1
du 16 mai 2006

En la cause

Madame W , domiciliée RAPPERSWIL, comparant avec recourante
élection de domicile en l'Etude de Maître KUHN Rolf

Contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise intimée
route de Chêne 54, 1208 GENEVE

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Karine STECK et Valérie MONTANI, Juges

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EN FAIT

La société X SA (ci-après la société), ayant pour but le commerce de
lunettes, de montures de lunettes, de lunettes de soleil, de loupes de lecture ainsi
que tous produits et accessoires d'optique, a été créée en 1999 à Berne. Elle a été
inscrite au registre du commerce de Genève le 19 mars 2003.

Selon le registre du commerce, Madame W en a été l'administratrice-
présidente, avec signature individuelle, jusqu'au 19 mars 2003; Monsieur
F a repris la fonction d'administrateur dès cette date.

La société a été affiliée auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE
COMPENSATION, service des allocations familiales (ci-après la caisse) en tant
qu'employeur pour les salariés travaillant dans le canton de Genève dès le 1° février
1999.

La société n'a effectué aucun versement pour l'année 2000; elle s'est en revanche
acquittée d'acomptes forfaitaires pour l'année 2001, soit 210 fr. par trimestre.

La caisse a été contrainte d'adresser à la société plusieurs sommations dans Île
courant des années 2001 et 2002. Ce n'est que le 26 janvier 2004 que la société lui a
communiqué les attestations de salaires 2000 et 2001, signées par Monsieur
F

Par décisions du 27 février 2004, la caisse a alors été en mesure de fixer le montant
des contributions allocations familiales (AF) dues à 7'824 fr. 40 pour 2000 et à
8'486 fr. 75 pour 2001.

La société a été dissoute par suite de faillite prononcée par jugement du Tribunal de
première instance du 3 février 2004 et est devenue X SA en liquidation.
Cette information a été publiée dans la FAO du 5 mars 2004.

Par décision du 29 octobre 2004, la caisse a réclamé à l'intéressée le paiement de la
somme de 16'198 fr. 35 représentant le dommage subi en raison du non-paiement
des contributions AF dues par la société pour les années 2000 et 2001, frais y
compris.

L'intéressée a formé opposition le 27 décembre 2004 à ladite décision. Elle précise
que la société est assujettie au régime d'allocations familiales du canton de Berne.
Les contributions AF ont ainsi été dûment payées dans ce canton, calculées sur la
base d'un taux de 1,9% de la masse salariale. Elle en conclut que la caisse, qui
applique un taux de 1,7%, ne saurait subir de dommage, puisqu'elle a encore la
possibilité de réclamer le remboursement de ce qui lui serait dû auprès de la caisse
bernoise. Elle considère par ailleurs n'avoir commis aucune négligence, ayant remis

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tous les décomptes en temps utile auprès de la caisse bernoise. Elle ajoute enfin
qu'elle a démissionné de son poste d'administratrice en 2001.

Par décision du 11 mai 2005, la caisse a rejeté l'opposition. Elle rappelle que pour
l'année 2000 aucun acompte ne lui a été versé et que les attestations de salaires
2000 et 2001 ne lui ont été remises qu'en janvier 2004, nonobstant plusieurs
sommations, amendes et menaces de dénonciation pénale.

La caisse a par ailleurs informé l'intéressée qu'elle avait renoncé à rechercher
Monsieur F en raison de son domicile au Brésil.

L'intéressée, représentée par Maîtres Rolf KUHN et Julien VEYRASSA, a interjeté
recours le 13 juin 2005 auprès du Tribunal de céans. Elle a produit copie de la lettre
qu'elle avait adressée à la société le 4 décembre 2002 confirmant sa démission en
qualité de membre du conseil d'administration. C'est ainsi qu'elle n'a même pas eu
connaissance de la faillite de la société survenue le 3 février 2004. Elle allègue que
la société s'est acquittée des contributions AF auprès de la caisse bernoise, et
considère qu'elle n'est pas responsable du fait que les éventuels remboursements de
cette caisse n'aient pas été transférés à l'intimée, après sa démission en février 2002.

Invitée à se déterminer, la caisse a, le 6 juillet 2005, conclu au rejet du recours.

Les parties ont été entendues en comparution personnelle le 27 septembre 2005.
L'intéressée, assistée d'un interprète, a déclaré :

"J'ai prêté de l’argent à Monsieur F pour créer la société. Il m’a
remboursé dans le courant de l’année 2002 (49'000 fr). C’est lui le
propriétaire de la société. Je l’ai vu pour la dernière fois le 7 septembre 2001.
C’est à ce moment-là que je lui ai annoncé que je voulais démissionner de
mon mandat d’administratrice. Je l’ai fait oralement. Je n’ai pas d’autres
documents que ma lettre du 4 décembre 2002.

Je travaillais en qualité d’acheteuse jusqu’en 1997 chez Y dans
le domaine des lunettes. C’est là que j’ai connu Monsieur F . Mon
mari tenait un magasin de lunettes en Allemagne et était partenaire de mon
employeur, fournisseur de Y . Cet employeur étant décédé,
Monsieur F a repris son affaire et a demandé à mon mari un prêt
de 49'000 fr. C’est pourquoi je suis devenue l’administratrice de la société. Je
n’ai pas bien compris quelles étaient les conséquences de mon inscription au
registre du commerce. Personne ne m’a informée.

Je ne me suis jamais occupée de la société, Monsieur F la gérait
seul.

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11.

12.

13.

14.

Je n’ai jamais eu connaissance des courriers que la caisse genevoise adressait

à la société (sommations, rappels et amendes). Je n’ai eu aucun contact avec

Monsieur F depuis septembre 2001. Ce n’est que le 29 octobre

2004, date à laquelle la caisse m’a écrit directement que j’ai appris ce qui se
,

passait".

Interrogée par le Tribunal de céans, la caisse de compensation du canton de Berne
a, par courrier du 11 novembre 2005, confirmé qu'elle avait affilié la société, avec
siège à Berne, du 1°” février 1999 au 31 mars 2003, que toutefois seules des
cotisations AVS-AT avaient été décomptées, la société n'ayant déclaré aucun
personnel salarié à Berne. Elle avait considéré, sur la base des déclarations de la
société, que les contributions AF avaient été payées à la caisse genevoise à compter
du 1° février 1999.

Le courrier de la caisse bernoise ainsi que ses annexes, à savoir les attestations de
salaires annuelles 2000 et 2001, ont été communiqués aux parties. À noter que ces
attestations avaient été transmises à la caisse bernoise les 9 avril 2001 et 13 mai
2002.

L'intéressée relève que la preuve est ainsi apportée que la société a dûment
communiqué les salaires des collaborateurs de la société à la caisse bernoise et que
les cotisations y relatives ont été payées. Elle rappelle par ailleurs qu'elle n'a plus eu
accès aux dossiers de la société après 2002 (courrier du 15 décembre 2005).

La caisse constate quant à elle que la caisse bernoise a confirmé que la société
n'occupait pas de personnel dans le canton de Berne et produit copie d'un courrier
adressé à la société le 13 juin 2000 confirmant l'affiliation de celle-ci au Service
cantonal genevois d'allocations familiales dès le 1° février 1999 (courrier du 17
janvier 2006).

Constatant que sur les décomptes produits par l'intéressée, figuraient des salaires
soumis à contribution AF ainsi que des allocations versées, le Tribunal de céans a à
nouveau interrogé la caisse bernoise.

Celle-ci a confirmé le 21 mars 2006 qu'il n'y avait eu ni prélèvement de
contribution AF ni versement d'allocation. Les contributions indiquées sur les
décomptes avaient été annulées et extournées.

Invitée à se déterminer, l'intéressée a souligné que des contributions AF avaient
ainsi bel et bien été enregistrées par la caisse bernoïise, que dans ces conditions, la
société était en droit de considérer que les contributions étaient dues à cette caisse-
ci.

Selon la caisse au contraire, l'intéressée n'avait aucune raison de penser que les
allocations étaient payées auprès de cette caisse.

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15.

Les observations des parties ont été dûment transmises et la cause a été gardée à
juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 2 let. e LOI, le Tribunal cantonal des assurances
sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 38 de la loi
cantonale sur les allocations familiales du 1* mars 1996 (LAF). Sa compétence
pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Déposé dans les forme et délai légaux, le recours est recevable.
Aux termes de l'art. 30 al. 3 LAF:

"L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des
prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse d'allocations familiales est tenu
de le réparer. L'article 52 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants
(LAVS) s'applique par analogie".

L'art. 52 al. 1 LAVS, en sa teneur en vigueur dès le 1°” janvier 2003, dit également
que l'employeur qui intentionnellement ou par négligence grave n'observe pas des
prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à réparation. Cette
disposition reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification: les termes
"caisse de compensation" sont remplacés par "assurance", sans que cela entraîne un
changement quant aux conditions de la responsabilité de l'employeur (ATF 129 V
13).

Selon l'art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la
caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous
les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Contrairement à l'ancien droit il
s'agit de délai de prescription et non de péremption: ces délais peuvent être
interrompus et l'employeur peut renoncer à invoquer la prescription (FF 1994/5
p. 964 etss, 1999 p. 4422).

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En l'espèce, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de la société le 3
février 2004. C'est à ce moment-là que la caisse a su qu'elle risquait de subir un
dommage (ATF 123 V 16). Force est ainsi de constater qu'en notifiant sa demande
en réparation du dommage en date du 27 février 2004, la caisse a respecté le délai
de prescription.

Il y a dommage au sens de l'art. 52 LAVS, et partant de l'art. 30 LAF, dès qu'un
montant appartenant ou revenant à une caisse en sa qualité d'organe de l'AVS ou
des AF lui échappe.

Le montant du dommage correspond à la perte subie par la caisse. Appartiennent à
ce montant les contributions AF, les taxes de sommation, les frais de poursuite et
les intérêts moratoires. Les amendes d'ordre ne font en revanche pas partie du
dommage (ATFA du 4 novembre 1996 H 194/06). En l'espèce, le dommage subi
par la caisse s'élève à 16198 fr. 35.

Il y a lieu de constater que le montant de la créance de la caisse a été fixé par
décisions du 27 février 2004, décisions notifiées à la société, alors que le jugement
de faillite avait déjà été prononcé. On ne saurait cependant reprocher à la caisse de
n'avoir pas notifié à la société X SA en liquidation lesdites décisions
dans la mesure où la publication dans la Feuille d'avis officielle (FAO) n'est
intervenue que le 5 mars 2004. Quoi qu'il en soit, la possibilité de réexaminer de
manière appropriée la créance dans la procédure en réparation du dommage est
garantie (VSI 1993 p. 180).

A cet égard, l'intéressée considère que la société était assujettie au régime
d'allocations familiales bernois, puisqu'elle avait son siège à Berne. Tel ne saurait
être l'avis du Tribunal de céans. Il résulte en effet de la partie en fait qui précède
que la société n'employait du personnel qu'à Genève. Les dispositions légales sont
claires. Selon l'art. 23 LAF: "Doit obligatoirement être affilié à une caisse
quiconque a qualité d'employeur au sens de l'art. 12 LAVS, s'il possède un
établissement stable dans le canton". L'art. 12 LAVS définit l'employeur comme
étant celui qui verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au
sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, et l'art. 2 LAF prévoit que sont assujetties à la loi les
personnes salariées au service d'un employeur tenu de s'affilier à une caisse
d'allocations familiales.

Il y a ainsi lieu de constater que la société était tenue de s'acquitter auprès de la
caisse de contributions AF calculées sur la base des salaires versés à ses
collaborateurs travaillant à Genève (art. 27 LAF). Aussi la caisse était-elle fondée à
notifier à la société les décisions du 27 février 2004.

L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que
l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-
ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les

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employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est
une tâche de droit public prescrite par la loi. Le TFA a déclaré à réitérées reprises,
que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52
LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné
(ATF 118 V 195).

L'obligation imposée par l'art. 52 LAVS à l'employeur fautif s'étend, lorsque
l'employeur est une personne morale, aux personnes qui ont agi en son nom : le
juge des assurances sociales est compétent pour statuer sur la décision de
dommages-intérêts, qu'elle soit prise contre la personne morale ou contre ses
organes responsables (ATF 113 V 256 consid. 3c, 111 V 173 consid. 2, 110 V 357
consid. 4a, 109 V 99 consid. 2, 108 V 194 consid. 2e et la jurisprudence citée).

En l'espèce l'intéressée était inscrite au registre du commerce en qualité
d'administratrice-présidente, titulaire de la signature individuelle, durant les années
en cause. Elle avait dès lors indéniablement la qualité d'organe de la société.

Elle allègue à cet égard avoir donné sa démission en 2001 déjà, démission qu'elle a
confirmée par courrier du 4 décembre 2003. L'inscription au registre du commerce
n'a toutefois été radiée que le 19 mars 2003.

Selon la jurisprudence, la responsabilité de l'administrateur ne dure en règle
ordinaire que jusqu'au moment de sa sortie effective du conseil d'administration et
non jusqu'au moment de la radiation de ses pouvoirs au registre du commerce. Cela
vaut en tous cas lorsque l'intéressé postérieurement à sa démission n'a plus aucune
influence sur la marche des affaires et qu'il n'a plus reçu de rémunération (ATF
112 V 4). C'est dire que l'administrateur sortant ne peut être appelé à réparer un
dommage en vertu de l'art. 52 LAVS qu'en raison du non-paiement par la société de
cotisations échues et exigibles (art. 34 RAVS) au moment de sa sortie effective.
Demeure réservée toutefois l'hypothèse où il a provoqué le dommage par des actes
dont les effets ne se sont produits qu'après sa démission (NUSBAUMER, Die
Hafñftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 9/96, p. 1081).

Il est vrai qu'en l'espèce les décisions de cotisations n'ont été notifiées à la société
que le 27 février 2004, date à laquelle l'intéressée n'occupait plus le poste
d'administratrice. Force est cependant de constater que la société n'ayant adressé à
la caisse les attestations de salaires annuelles 2000 et 2001 qu'en janvier 2004,
celle-ci a agi avec diligence en calculant les montants dus en février 2004 déjà.
Aussi dans l'hypothèse où l'intéressée a commis une faute ou une négligence grave
ayant conduit au non-paiement des contributions AF durant les années 2000 et
2001, répondra-t-elle du dommage ainsi causé.

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11.

Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à tous
les organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure
ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation
juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a
commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été
confiées par l'entreprise (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b).
Lorsque plusieurs administrateurs d'une société anonyme sont en fonction, il y a
lieu d'examiner, pour chacun d'eux, si une négligence grave leur est imputable
quant à l'omission de payer des cotisations dues par la société. Ainsi, lorsque la
gestion est essentiellement le fait du président ou du délégué du conseil
d'administration, un autre administrateur commet une négligence grave s'il ne
déploie pas toute la diligence nécessaire à la surveillance de cette gestion. S'il n'y a
que deux administrateurs, surtout lorsqu'ils sont appelés à signer collectivement à
deux, leur devoir réciproque de surveillance s'apprécie plus sévèrement (arrêt S. du
4 mars 1993 [H 94/91], consid. 2c non publié aux ATF 119 V 86, arrêts non publiés
D. du 7 décembre 1987 [H 171/87] et K. du 4 août 1987 [H 25/87]). Lorsque
plusieurs employeurs (par exemple les associés d'une société simple) ou plusieurs
organes d'une personne morale ont causé ensemble un dommage, ils en répondent
solidairement (ATF 114 V 214 et les arrêts cités).

De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque
l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute
personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes
circonstances (RCC 1972 p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à
cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre en
matière de comptabilité et de gestion d'un employeur de la même catégorie que
l'intéressé. Lorsqu'il s'agit d'une société anonyme on peut par principe poser des
exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des
prescriptions (RCC 1978 p. 261). Une différenciation semblable s'impose
également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de
l'employeur (RCC 1985 p. 51).

L'intéressée fait valoir qu'elle n'a accepté le mandat d'administratrice que parce
qu'on le lui avait demandé et précise qu'elle ne s'est jamais occupée des affaires de
la société, laissant Monsieur F en assumer seul la gestion.

9

Les arguments invoqués par la défenderesse ne sauraient être retenus. Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, en effet lorsqu'un membre du
conseil d'administration est exclu de la gestion, son devoir de surveillance
concernant l'accomplissement de l'obligation légale de payer des cotisations doit
être jugé plus sévèrement (ATF 108 V 17; RCC 1983, p. 153; RCC 1987 p. 620
consid. 2b; RCC 1989 p. 114). Il sied de rappeler que conformément à l'art. 722, al.
2, chiffre 3 CO), l'administration d'une société anonyme est tenue de surveiller les
personnes chargées de la gestion et de se faire renseigner régulièrement sur la

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12.

13.

marche des affaires (cf. ATFA du 29.9.1988, en la cause B.B., RCC 1989 p. 115
consid. 4). L’administration doit s’acquitter de cette obligation avec «toute la
diligence nécessaire » en tenant compte des circonstances spéciales du cas
particulier. Cela signifie notamment que les administrateurs doivent lire d’un œil
critique les rapports qui leur sont soumis, demander au besoin des renseignements
complémentaires au directeur et intervenir, s’ils constatent des erreurs ou des
irrégularités (cf. ATF 97 p. 403, JT 1973, 66). En effet, l’élément essentiel des
obligations non délégables d’agir avec soin et diligence est la «cura in
custodiendo ». Le seul fait de méconnaître les devoirs d’un membre du conseil
d'administration représente une grave violation du devoir de diligence (cf. RCC
1989, p. 114 ; RCC 1992, p. 262).

L'obligation de surveiller avec diligence la gestion confiée à un tiers fait partie de la
responsabilité des administrateurs (ATF 122 III 195). D'une façon générale, le TFA
a considéré que commet une faute grave celui qui accepte une charge
d'administrateur sans se réserver la possibilité d'assumer les obligations légales qui
en sont le corollaire.

En l'espèce, il y a lieu de constater que l'intéressée a totalement minimisé son rôle
d’administratrice. Elle ne s’est jamais préoccupée de la gestion de la société, n’a
pas cherché à obtenir des renseignements précis, notamment quant à la question du
paiement des charges sociales à Genève durant la période en cause, alors qu'elle
savait que la société y employait du personnel. Elle s'est complètement déchargée
de ses obligations sur Monsieur F , en venant même à ignorer
l'existence des courriers que la caisse adressait à la société (confirmation
d'affiliation, sommations, rappels et amendes), alors qu'elle était titulaire de la
signature individuelle.

Force est en conséquence de considérer que l'intéressée a engagé sa responsabilité
au sens de l'art. 30 LAF et répond de ce fait du dommage causé à la caisse.

Au vu de ce qui précède, le recours ne peut qu'être rejeté.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1.

Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.

Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière La présidente

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe le

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