ge_gerichte · ATAS/276/2013 · 2013-03-18 · fr

Résumé:
 Selon la jurisprudence, le travailleur sur appel ne subit en principe pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu'il n'est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. 

En l'espèce, l'assurée est partie à un contrat de travail sur appel de plus de dix ans, de sorte que la période d'observation pour établir le temps de travail normal correspond aux cinq ans précédant la baisse de travail. Au vu du salaire moyen obtenu durant cette période, le taux de fluctuation de 17% est suffisamment faible pour conclure que la recourante a été appelée de manière constante pendant une période prolongée. Par conséquent, son temps de travail doit être considéré comme normal et, c'est à tort, que l'intimée n'a pas pris en considération la perte de travail et la perte de gain subies par la recourante dès 2012.

Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Christine TARRIT-DESHUSSES et Jean-
Pierre WAVRE, Juges assesseurs 
 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/3621/2012 
ATAS/276/2013 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 18 mars 2013 
6ème Chambre 
 
En la cause 
Madame D__________, domiciliée à BERNEX, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître UDRY Patrick 
recourante 
 
contre 
SYNA CAISSE DE CHOMAGE, administration Suisse Romande, 
route du Petit-Moncor 1, VILLARS-SUR-GLÂNE 
intimée 
 


 
 
 
 
A/3621/2012 
- 2/9 - 
EN FAIT 
1. Depuis le 12 novembre 2001, Mme D__________ (ci-après : l'assurée), née en 
1951, a été engagée par X__________ SA comme aide soignante/infirmière 
assistante. 
2. Le 10 février 2012, l'assurée et X__________ SA ont signé un nouveau contrat-
cadre lequel prévoit à son article 1 qu'il entre en vigueur lors de l'acceptation de 
chaque mission. 
3. Le 14 mars 2012, l'assurée s'est inscrite à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : 
l'OCE) comme demanderesse d'emploi à plein temps. 
4. Le 15 mars 2012, X__________ SA a rempli une attestation de l'employeur en 
mentionnant un travail temporaire exercé depuis le "12 janvier 2001", une assurée 
toujours sous contrat, pour un horaire de travail contractuel de 40 heures par 
semaine, un salaire versé pour la dernière fois le 9 février 2012 et un dernier salaire 
mensuel de 1'738 fr. 30 sur la base d'un salaire horaire de 30 fr. 50. 
5. Le 20 mars 2012, l'assurée a requis de la caisse de chômage SYNA (ci-après : la 
caisse) une indemnité journalière dès le 1er mars 2012. Elle déclarait être disponible 
pour travailler à plein temps et être encore occupée comme aide-
soignante/infirmière assistante par X__________ SA; comme dernier emploi, elle 
signalait un travail à 90 % sur appel depuis le 12 novembre 2001 pour 
X__________ SA. Le contrat intérimaire était encore en vigueur mais il n'y avait 
plus de revenu régulier. 
6. L'assurée a remis des attestations de gain intermédiaire pour les mois de mars à juin 
2012 pour des heures de travail effectuées pour X__________ SA. Elle a réalisé les 
salaires bruts mensuels suivants : 
Février 2012 
1'738 fr. 30 
Mars 2012 
1'372 fr. 50 
Avril 2012 
3'573 fr. 15 
Mai 2012 
3'296 fr. 50 
Juin 2012 
640 fr. 95 
7. L'assurée a été en incapacité de travail totale depuis le 5 juin 2012. 


 
 
 
 
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8. Par décision du 5 juillet 2012, la caisse a rejeté le droit à l'indemnité de l'assurée 
dès le 14 mars 2012 en raison du maintien des rapports de travail. L'assurée 
travaillait sur appel depuis 2001 et était encore au bénéfice de rapports de travail. 
9. Le 24 juillet 2012, X__________ SA a attesté du fait que depuis février 2012 elle 
n'avait plus suffisamment d'heures à planifier à l'assurée pour lui assurer un revenu 
mensuel confortable et avait donc conseillé à celle-ci de demander un gain 
intermédiaire. 
10. Le 3 septembre 2012, l'assurée a fait opposition à la décision du 5 juillet 2012 en 
faisant valoir qu'elle avait travaillé régulièrement à plein temps pour X__________ 
SA depuis novembre 2001, que celle-ci n'était toutefois plus en mesure depuis le 
1er janvier 2012 de lui garantir une activité à plein temps, qu'en conséquence elle 
était partiellement sans emploi et avait droit à l'indemnité de chômage. 
11. Le 15 octobre 2012, X__________ SA a rempli l'attestation de l'employeur en 
mentionnant un travail temporaire depuis le 12 janvier 2001 comme aide-soignante 
à raison de 24 heures par semaine (horaire normal de 40 heures par semaine). Le 
contrat de travail avait été résilié le 16 février 2012 oralement et le dernier jour de 
travail effectué était le 12 février 2012. Le dernier salaire mensuel était de 1'738 fr. 
pour un salaire horaire de 30 fr. 50. Elle a transmis un tableau des missions 
effectuées par l'assurée de février 2011 à mai 2012. 
12. Par décision du 31 octobre 2012, la caisse a rejeté l'opposition de l'assurée au motif 
que celle-ci était toujours au bénéfice de rapports de travail. 
13. Le 21 novembre 2012, X__________ SA a résilié le contrat de travail de l'assurée 
pour le 31 décembre 2012. 
14. Le 3 décembre 2012, l'assurée a recouru auprès de la Chambre des assurances 
sociales de la Cour de justice à l'encontre de la décision précitée en concluant à son 
annulation et à la reconnaissance de son droit à l'indemnité de chômage dès le 
1er février 2012. Elle relève qu'elle avait réalisé un salaire mensuel brut moyen en 
2010 de 4'249 fr. 15 et en 2011 de 4'407 fr. 25; de février à mai 2012 son salaire 
mensuel brut moyen était de 2'495 fr. 10, soit une perte importante de gain, de près 
de 50 %, entraînant l'ouverture de son droit à l'indemnité de chômage. La caisse 
n'avait procédé à aucune instruction pour examiner si le travail sur appel pouvait 
entraîner une perte de travail de sorte que son droit d'être entendu avait été violé. 
15. Le 21 décembre 2012, la caisse a conclu au rejet du recours au motif que la 
recourante travaillait avec un taux d'activité variable depuis dix ans et ne subissait 
pas de perte de gain, que vu la résiliation du contrat de travail au 31 décembre 
2012, un droit à l'indemnisation pouvait être examiné dès le 1er janvier 2013. 


 
 
 
 
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16. Le 28 janvier 2013, l'assurée a répliqué que son revenu brut mensuel moyen durant 
les douze derniers mois de travail, soit de février 2011 à janvier 2012, était de 
4'490 fr. et que les variations mensuelles ne dépassaient pas 16,89 %, soit un chiffre 
inférieur aux 20 % retenu par le SECO dans ses directives, qu'en conséquence son 
temps de travail devait être considéré comme normal et donner lieu à 
indemnisation. 
17. Le 30 janvier 2013, la caisse a dupliqué en maintenant sa conclusion en rejet du 
recours et en relevant que vu l'inscription de l'assurée le 14 mars 2012 une 
indemnisation dès le 1er février 2012 n'était pas soutenable. 
18. Le 25 février 2013, la Cour de céans a entendu les parties en audience de 
comparution personnelle. La recourante a déclaré : 
"J'ai été engagée par X__________ depuis 2001. A chaque nouvelle mission auprès 
d'un nouveau patient, je signais un contrat de mission. Il arrivait que je signe 
plusieurs contrats en une semaine. Ces contrats étaient également signés par 
l'employeur. Une autre feuille était signée par moi-même et le patient. J'étais 
engagée par X__________ à 100 % comme intérimaire, c'est-à-dire que j'étais 
disponible pour travailler à plein temps. Lorsqu'il y avait suffisamment de patients, 
X__________ s'était engagé à me faire travailler à plein temps. Je n'avais pas 
l'assurance de travailler à plein temps car j'étais intérimaire. En général, depuis 
2001, j'ai travaillé à 100 %. Début 2012, il y a eu une nette baisse de travail car il y 
avait moins de patients et X__________ m'a conseillé de m'inscrire au chômage. 
J'ai attendu un peu avant de le faire. J'ai continué à travailler jusqu'en juin 2012, 
moment où, dans le cadre de mon travail, j'ai fait un malaise et j'ai été en incapacité 
totale de travail depuis lors. Je reçois des indemnités journalières de l'assurance-
maladie depuis janvier 2013. J'avais un salaire, durant toutes ces années, d'environ 
4'000 fr. par mois. Il fluctuait, mais légèrement. Je reçois des indemnités 
journalières de HELSANA. Je reçois environ 2'200 fr. brut par mois. Cette 
indemnité correspond au 80 % de mon dernier salaire de juin 2012, à ma 
connaissance". 
Les représentants de l'intimée ont déclaré : 
"Le contrat de la recourante a toujours été un contrat sur appel, ce qui exclut toute 
indemnisation. Nous avons calculé la situation du revenu de la recourante sur les 
douze derniers mois et conclu à une variation de plus de 20 %, ce qui exclut la 
nature régulière du contrat sur appel. Nous n'avons pas examiné la régularité des 
revenus de la recourante depuis 2001, année de son engagement". 
19. A la demande de la Cour de céans, X__________ SA a transmis le 1er mars 2013 
les salaires versés à l'assurée depuis 2006, en mentionnant que les salaires 2001 et 
2002 n'étaient plus disponibles et que ceux de 2003 à 2005 étaient au siège à 
Zürich. Il ressort de ces documents les salaires annuels bruts suivants : 


 
 
 
 
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2006 
50'704 fr. 65 
2007 
53'600 fr. 80 
2008 
54'884 fr. 80 
2009 
46'146 fr. 30 
2010 
51'394 fr. 80 
2011 
50'851 fr. 10 
2012 
30'775 fr. 35 
20. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales 
connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale 
sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 
(LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage 
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (Loi sur 
l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 
et 60 LPGA). 
3. Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité de chômage, 
singulièrement sur la question de savoir si elle remplit la condition de la perte de 
travail à prendre en considération. 
4. Un assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est sans 
emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI); est réputé sans emploi 
celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité 
à plein temps (art. 10 al. 1 LACI), et partiellement sans emploi celui qui, 
notamment, occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une 
activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 
al. 2 let. b LACI). 


 
 
 
 
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L’assuré doit également subir une perte de travail à prendre en considération (art. 8 
al. 1 let. b LACI). Selon l’art. 11 LACI, il y a lieu de prendre en considération la 
perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux 
journées de travail consécutives (al. 1er). À cet égard, l’art. 4 al. 1er de l’ordonnance 
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 31 août 
1983 (Ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ; RS 837.02) précise qu’est 
réputé jour entier de travail, au sens de l’art. 11 al. 1 LACI, la cinquième partie de 
la durée hebdomadaire du travail que l’assuré a normalement accomplie durant son 
dernier rapport de travail. La perte de travail des assurés partiellement sans emploi 
(art. 10 al. 2 let. b LACI) est prise en considération lorsqu’elle s’élève au moins à 
deux jours entiers de travail en l’espace de deux semaines (art. 5 OACI). 
5. Dans un contrat de travail sur appel, les parties conviennent que le temps de travail 
dépend du volume du travail, c’est-à-dire que le travailleur est occupé au cas par 
cas sans droit de se voir donner du travail. Aucun temps d’occupation minimum 
n’étant convenu contractuellement, cette forme de travail sur appel ne garantit au 
travailleur ni un certain volume d’occupation, ni un certain revenu ; il ne subit dès 
lors, dans les périodes où il n’est pas appelé à travailler, ni perte de travail, ni perte 
de gain au sens de l’art. 11 al. 1 LACI, puisqu’il ne peut y avoir de perte de travail à 
prendre en considération que si un temps de travail hebdomadaire normal a été 
convenu entre l’employeur et le travailleur (cf. circulaire du SECO relative à 
l’indemnité de chômage de janvier 2007 [ci-après : IC 2007], chiffre B95). Si le 
contrat stipule que le salarié ne travaille que sur appel de l’employeur et qu’il n’est 
pas obligé d’accepter les missions proposées, le temps de travail résultant de cet 
accord spécial doit être considéré comme normal et le travailleur n’a partant pas 
droit à l’indemnité de chômage pour le temps où il n’est pas appelé à travailler. 
Par conséquent, selon la jurisprudence, le travailleur sur appel ne subit en principe 
pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en 
considération lorsqu’il n’est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à 
travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels 
diminuent après que l’assuré a été appelé de manière plus ou moins constante 
pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et 
de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la 
période de référence sera courte. En revanche, si la fréquence des appels varie d’un 
mois à l’autre et que la durée des interventions subit d’importantes fluctuations, la 
période de référence sera d’autant plus longue. L’horaire de travail normal ne peut 
être calculé simplement sur la moyenne (ATF 107 V 61 consid. 1 et les références 
citées ; ATFA non publié du 20 janvier 2006, C 304/05, consid. 2.1). 
Selon le chiffre B97 de la circulaire IC 2007, pour qu'un temps de travail puisse 
être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, 
en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies 
mensuellement pendant la période d'observation de douze mois ou 10% si cette 


 
 
 
 
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période est de six mois seulement. Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un 
seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail 
normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être 
prises en considération. 
Les directives de l’administration, si elles visent à assurer l’application uniforme de 
certaines dispositions légales, n’ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni 
les tribunaux. Elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu’elles 
sont censées concrétiser. En d’autres termes, elles ne peuvent prévoir autre chose 
que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (cf. ATF 131 V 42 
consid. 2.3, 128 I 171 consid. 4.3 ; MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e édition, 
Berne 1994, p. 264 ss ; SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances 
administratives en droit fédéral des assurances sociales, in Mélanges GRISEL, 
Neuchâtel 1983, p. 803 ss). 
Ainsi, dans un arrêt G. du 12 mai 2006 (C 9/06, publié en partie au SVR 2006 AHV 
n°29 p. 99, voir aussi ATF non publié du 1er février 2007, C 8/06), le Tribunal 
fédéral des assurances (ci-après le TFA) a retenu que l’avis du SECO selon lequel il 
y a lieu de se fonder sur une période d’observation des douze derniers mois est 
inapplicable aux contrats de longue durée. Le TFA a confirmé que pour établir le 
temps de travail normal dans le cadre de contrats de durée assez longue, il y a lieu 
de se fonder sur le nombre d’heures de travail accomplies par année et d’examiner 
dans quelle mesure celui-ci s’écarte du nombre moyen des heures accomplies 
annuellement. Ainsi, dans la mesure où l’assuré travaillait sur appel depuis douze 
ans, rien ne s’opposait à ce que la période d’observation porte sur les cinq dernières 
années. 
Dans un autre arrêt du 20 janvier 2006 (C 304/05, consid. 2.3), le Tribunal fédéral 
des assurances a par ailleurs laissé ouverte la question de la légalité de la directive 
du SECO, en tant qu’elle fixe un plafond de 20%, respectivement de 10%, pour les 
fluctuations mensuelles permettant une indemnisation de la perte de gain. Cela 
étant, dans une affaire concernant un agent de sécurité, qui travaillait sur appel 
depuis plus d’une année, le Tribunal fédéral des assurances a estimé que des 
variations mensuelles allant de moins 41% à plus 47% par rapport au salaire moyen 
réalisé durant les douze derniers mois, étaient trop importantes pour admettre une 
durée de travail normale et donc une perte de travail à prendre en considération 
(ATF non publié du 1er février 2007, C 8/06, consid. 4.3). 
6. En l’occurrence, il n’est pas contesté, ni contestable, que l’activité exercée par la 
recourante pour le compte de son employeur est un travail sur appel. Il n’est pas 
contestable non plus qu’il s’agit d’un contrat de longue durée, dès lors que la 
recourante a travaillé pour cet employeur depuis novembre 2001 jusqu'à juin 2012, 
soit pendant plus de dix ans. 


 
 
 
 
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Au regard de la jurisprudence précitée, on ne saurait dès lors se fonder sur une 
période d’observation des douze derniers mois pour déterminer le temps de travail 
normal de la recourante. Il y a lieu plutôt de se fonder sur le nombre d’heures de 
travail accomplies par année pendant les cinq années précédant la baisse de travail, 
soit de 2007 à 2011 (à cet égard cf. ATAS/1319/2010 du 21 décembre 2010). 
X__________ SA a indiqué les salaires mensuels bruts suivants : 2007 : 53'600 fr. 
80; 2008 : 54'884 fr. 80; 2009 : 46'146 fr. 20; 2010 : 51'394 fr. 60 et 2011 : 
50'851 fr. 10. 
Il en résulte que pendant la période allant de 2007 à 2011, la recourante a réalisé 
dans son activité sur appel un salaire annuel moyen de 51'375 fr. 50 (soit 
256'877 fr. 50 / 5 ans). Par rapport à ce salaire annuel moyen, les variations 
annuelles vont de moins 10 % (en 2009) à plus 7 % (en 2008). Or, il y a lieu de 
considérer que ces taux de fluctuations - qui ne dépassent quoi qu’il en soit pas le 
plafond de 20 % fixé par le SECO - sont suffisamment faibles pour permettre de 
conclure que la recourante a été appelée de manière constante pendant une période 
prolongée, de sorte que son temps de travail doit être considéré comme normal. 
Il s’ensuit que la perte de travail et la perte de gain subies par la recourante dès 
2012 doivent être prises en considération par l’intimée. 
La décision litigieuse, très sommairement motivée, qui retient à tort que la 
recourante ne peut pas faire valoir ni de perte de travail, ni de perte de gain, au 
motif que les rapports de travail ont perdurés, doit par conséquent être annulée. 
La Cour de céans ne peut cependant pas, en l’état, statuer sur le droit de la 
recourante à une indemnité de chômage étant donné que l’intimée ne s’est pas 
prononcée sur les autres conditions nécessaires à l’octroi d’un tel droit (art. 8 et ss 
LACI). 
7. Compte tenu de ce qui précède, le recours est partiellement admis, la cause étant 
renvoyée à l’intimée, à charge pour elle d’examiner si la recourante remplit les 
autres conditions à l’octroi des indemnités de chômage (art. 8 et ss LACI) et de 
rendre une nouvelle décision. 
Vu l'issue du litige et l'annulation de la décision litigieuse, il n'est pas nécessaire 
d'examiner le grief de la violation du droit d'être entendu, soulevé par la recourante. 
Enfin, une indemnité de 2'000 fr. sera allouée à la recourante à charge de l'intimée. 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L'admet partiellement. 
3. Annule la décision de l'intimée du 31 octobre 2012. 
4. Renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. 
5. Condamne l'intimée à verser une indemnité de 2'000 fr. à la recourante. 
6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Nancy BISIN 
 
La présidente 
 
 
 
 
Valérie MONTANI 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le