ge_gerichte · ATAS/680/2005 · 2005-08-24 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1372/2001 ATAS/680/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 24 août 2005

En la cause

X SA recourante
contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, intimée

route de Chêne 54, 1208 GENEVE

Siégeant : Mme Juliana BALDE, Présidente, Mmes Doris WANGELER et Karine
STECK , Juges

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EN FAIT

La Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la caisse) a procédé à un
contrôle d’employeur auprès de la société X SA (ci-après la société)
dans le courant de l’année 2000. Par décision du 28 novembre 2001, la caisse a
adressé à la société un décompte complémentaire de cotisations paritaires
AVS/AT/APG et lui a réclamé le paiement de 26’465 fr. 15, intérêts moratoires

compris.

Le 12 décembre 2001, l’administrateur de la société, Monsieur S , à
interjeté recours auprès de la Commission cantonale de recours AVS/AI, alors
compétente. Il contestait les reprises effectuées par la caisse, alléguant que des
commissions avaient été versées à des diplomates, non soumis à cotisations AVS ;
les rémunérations versées à Monsieur W ne devait pas faire l’objet de
reprises, dans la mesure où ce dernier était indépendant. S’agissant du poste sous-
traitants pour l’année 1998, la société a expliqué que ce terme correspondant à des
montants de location de véhicules vides, loués à d’autres entreprises pour les
relouer avec un chauffeur, dont le salaire est déclaré. Enfin, la société contestait les
intérêts moratoires.

Dans sa réponse du 7 février 2002, la caisse a exposé que Monsieur W

travaillait comme chauffeur au sein de la société et qu’il est affilié auprès d’elle
pour activité indépendante d’artiste-peintre. La rémunération versée à ce dernier
constitue un salaire, soumis à cotisations. S’agissant des commissions, la caisse
relève que le contrôleur a invité à plusieurs reprises la société à fournir le nom des
bénéficiaires, afin de vérifier qu’ils sont bien au bénéfice de privilèges et
d’immunités diplomatiques. En l’absence de pièces, la caisse a considéré que les
commissions ont été versées à des personnes soumises à l’AVS. Si la société
prouve que les bénéficiaires sont exonérés de l’AVS, elle se déclare prête à annuler
lesdites reprises. Concernant le poste sous-traitants, la caisse a pu renoncer aux
reprises pour les années 1995 à 1997, sur la base des justificatifs que la société a
fournis. En revanche, pour l’année 1998, aucune facture ne lui a été transmise. Au
cas où la société apporterait les preuves, elle pourra renoncer aux reprises. Enfin, la
caisse a rappelé que la perception d’intérêts moratoires résulte d’une obligation
légale à laquelle elle ne peut renoncer.

Le 11 mars 20072, la société a expliqué que Monsieur W a toujours été
considéré comme indépendant et qu’il avait demandé une affiliation rétroactive dès
janvier 1995 à la caisse. Elle a donné les noms des bénéficiaires des commissions
versées de 1995 à 1998, ainsi que plusieurs factures relatives à la location de
véhicules vides et a versé un chargé de pièces à la procédure.

Dans ses écritures du 27 mars 2002, la caisse a confirmé que Monsieur
W avait déposé une demande d’affiliation rétroactive, en cours de

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traitement. S’agissant des commissions, la caisse a pu vérifier que les bénéficiaires
étaient exemptés de l’AVS et renonce, en conséquence aux reprises y afférentes, de
même qu’aux reprises sur les sous-traitants, à concurrence des factures produites,
soit fr. 31'668. Pour le surplus, elle maintient ses conclusions.

Invitée à se déterminer, la société n’a pas répondu.
La cause a été transmise d’office au Tribunal de céans le 1° août 2003.

A nouveau interpellée, la société n’a pas déposé de conclusions dans le délai qui lui
a été imparti au 20 juin 2005. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Selon l’art. 56V LOI, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît, en
instance unique, des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie
générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, qui sont
relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre
1946 — LAVS.

Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires de la loi modifiant la
LO)J, la présente cause, introduite et pendante devant la Commission cantonale de
recours AVS-AI, a été transmise d’office au Tribunal cantonal de céans, le 1% août
2003.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où

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les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1,
126 V 136 consid. 4b et les références). Aussi, le cas d’espèce reste-t-il régi par la
législation en vigueur jusqu’au 31 décembre 2001 et les disposition légales
pertinentes seront citées dans leur ancienne teneur. En revanche, en ce qui concerne
la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique
sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V
360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). C'est pourquoi les
procédures pendantes au ler janvier 2003 ou introduites après cette date devant un
tribunal cantonal compétent en matière d'assurances sociales sont régies par les
nouvelles règles de procédure contenues dans la LPGA et par les dispositions de
procédure contenues dans les différentes lois spéciales modifiées par la LPGA.

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 84 al.
1 LAVS).

Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant,
fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de
renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les
gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours
fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un
élément important de la rémunération du travail (art. 5 al. 2 LAVS).

Selon l’art. 7 du Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre
1947 (RAVS), le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend
notamment, dans la mesure où il ne s’agit pas d’un dédommagement pour frais
encourus, le salaire au temps, aux pièces (à la tâche) et à la prime, y compris les
indemnités pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et en remplacement
(let. a), les provisions et les commissions (let. g).

Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l’obligation de payer des
cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain
laps de temps ; il faut se demander sis cette rétribution est due pour une activité
indépendante ou pour une activité salariée (cf. art. 5 et 9 LAVS, art. 6 ss RAVS ;
voir également l’art. 1” OLAA, lequel renvoie expressément à la LAVS. Selon
l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour
un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé ; quant au
revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail
autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante
(art. 9 al. 1 LAVS).

Selon la jurisprudence, le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une
activité indépendant ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique
du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce
sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes

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fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS,
mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui
dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de
l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par
l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des
solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie
économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque
cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité
indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on
trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher
la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas
considéré (ATF 123 V 162 consid. 1, 122 V 171 consid. 3a, 283 consid. 2a, 119 V
161 consid. 2 et les arrêts cités).

En l’espèce, la caisse a réclamé des cotisations paritaires sur des commissions
versées à des tiers, des versements effectués à Monsieur W ainsi qu’à
des sous-traitants.

En cours de procédure et après vérification, la caisse a cependant renoncé aux
reprises sur les commissions, dès lors que ces dernières avaient été versées à des
bénéficiaires au bénéfice de privilèges et immunités diplomatiques, non soumis à la
LAVS en vertu de l’art. 1 al. 2 let. a LAVS ; en conséquence, les reprises portant
sur les commissions versées durant les années 1995 à 1998 à ces personnes doivent
être annulées.

Concernant les rémunérations versées à des sous-traitants, il sied de rappeler que de
jurisprudence constante, les tâcherons et sous-traitants doivent en règle générale
être considérés comme des personnes qui exercent une activité salariée. Leur
activité ne peut être qualifiée d’indépendante que lorsque les caractéristiques de la
libre entreprise dominent manifestement et que l’on peut admettre, d’après les
circonstances, que l’intéressé traite sur un pied d’égalité, à ses propres risques, avec
l’entreprise qui lui a confié le travail (Gustavo SCARTAZZINI in
GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la Loi fédérale
sur l’assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1996, n. 134 ss ad art. 5 ; Hans-
Peter KÂSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2°"
éd., ch. 4.51). Ainsi, il y a lieu d’admettre la présence d’un revenu de l’activité
indépendante que si le sous-traitant dispose d’une organisation d’entreprise ou
prend régulièrement en charge des travaux adjugés directement par des tiers. (cf.
ATFA en la cause D.F. du 26.6.1986).

En l’occurrence, l’intimée expose qu’elle a pu renoncer aux reprises pour les
années 1995 à 1997, sur la base des justificatifs apportés par la recourante. En effet,
la preuve a été rapportée que les locations de véhicules avec chauffeur avaient été
effectuées par la recourante à une société régulièrement affiliée auprès d’elle ou de

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la caisse FRSP-CIAM. En revanche, pour l’exercice 1998 où figure un montant de
fr. 33'697 versé à des sous-traitants, la recourante n’a pu fournir des factures
justifiant la location de véhicules que pour fr. 31'668, montant sur lequel la caisse a
accepté de renoncer aux reprises de cotisations. Le solde doit en conséquence être
considéré comme des éléments de salaire, faute de justificatifs apportés par la
recourante (cf. DIN).

Demeurent encore litigieuses les reprises effectuées sur les rémunérations versées à
Monsieur W , Soit fr. 17'225 en 1995 et fr. 9'570 en 1997.

La recourante allègue que l’intéressé a travaillé comme chauffeur indépendant et
qu’il était d’ailleurs affilié auprès de la caisse en tant que tel. L’intimée a cependant
précisé que l’intéressé était certes affilié, mais qu’il l’était en qualité d’artiste
peintre indépendant.

En l’espèce, rien au dossier ne permet d’affirmer que l’intéressé exerçait une
activité indépendante. Il est au contraire établi qu’il a travaillé comme chauffeur
pour le compte de la recourante, qu’il utilisait ainsi les véhicules mis à sa
disposition par la société pour le compte des clients de celle-ci. Il accomplissait
ainsi son travail avec toutes les caractéristiques d’un emploi salarié. C’est ainsi à
bon droit que la caisse a considéré que les rémunérations versées devaient être
soumises à cotisations.

Selon l’art. 41bis al. 1 let b RAVS, en sa teneur en vigueur dès le 1° janvier 2001,
doivent payer des intérêts moratoires les personnes tenues de payer des cotisations
sur les cotisations arriérées réclamées pour des années antérieures, dès le 1° janvier
qui suit la fin de l’année civile pour laquelle les cotisations sont dues. Le taux des
intérêts moratoires s’élève à 5 % par année (art. 42 al. 2 RAVS), étant rappelé au
demeurant que la perception d’intérêts moratoires ne constitue pas une sanction et
qu’elle est indépendante de toute notion de faute.

L’intimée est ainsi en droit de réclamer à la recourante des intérêts moratoires.

Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis et la cause renvoyée à
l’intimée pour nouvelle décision.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L’admet partiellement dans le sens des considérants.

3. Renvoie la cause à la Caisse cantonale genevoise de compensation pour nouvelle
décision.

4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La présidente

Pierre RIES Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

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