ge_gerichte · ATAS/773/2006 · 2006-09-08 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2901/2005 ATAS/773/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 8 septembre 2006
3° chambre
En la cause
Madame J D , domiciliée "établissement hospitalier"à Onex, recourante

mais comparant par Me Jean-Louis DUC en l’Etude duquel elle élit
domicile

contre

MUTUEL ASSURANCES, sis rue du Nord 5, 1920 MARTIGNY intimée

Siégeant : Karine STECK Présidente,
Juliana BALDE et Doris WANGELER, juges

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EN FAIT

Madame J D , née en 1942, a subi en 1991 une encéphalite herpétique
dont les conséquences sont d’ordre psychique et physique. Elle nécessite désormais
une surveillance constante, raison pour laquelle elle a été admise, le 30 janvier
2001, au centre de "établissement hospitalier"puis à la Résidence "établissement
hospitalier"(ci-après : la Résidence), dont le personnel est spécialement formé et
habitué à composer avec le comportement de personnes cérébro-lésées.

Depuis le 1% janvier 2004, l'intéressée est assurée auprès de MUTUEL
ASSURANCES (ci-après : la caisse-maladie) pour l'assurance obligatoire des soins
en cas de maladie.

Par courrier du 11 octobre 2004, la Dresse A , médecin-traitant de
l'assurée, a attesté auprès du Dr B , médecin conseil de la caisse-
maladie, de la nécessité pour sa patiente de séjourner à la Résidence, lieu de vie
adapté aux patients souffrant, comme elle, de lésions cérébrales. La Dresse
A a expliqué que l'encéphalite herpétique dont avait été victime la
patiente avait eu des suites très handicapantes : troubles neuropsychologiques sous
la forme de troubles majeurs de la mémoire, avec un oubli à mesure, manque
d'initiative et troubles de l'équilibre.

Par courrier du 22 novembre 2004, Monsieur J D , époux de l'assurée, a
demandé à la caisse-maladie de participer aux frais de l'établissement sous la forme
d'un forfait EMS.

Le 7 décembre 2004, la caisse-maladie lui a répondu par la négative, au motif que
la Résidence n'était pas reconnue par les assureurs maladie.

Le 3 janvier 2005, le conseil de l'assurée a requis une décision formelle, en
demandant à la caisse-maladie de reconsidérer sa position compte tenu des
particularités du cas. Il s'est référé à la jurisprudence selon laquelle l'assurance
obligatoire des soins devait verser les prestations légales pour soins à domicile aux
personnes résidant dans un EMS non mentionné dans le plan hospitalier. Il a par
ailleurs souligné que la Résidence était le seul établissement genevois en mesure de
prendre en charge de manière optimale les personnes présentant une atteinte du
genre de celle dont souffrait l'assurée.

Le 14 janvier 2005, la Dresse A est également intervenue par courrier
auprès de la caisse-maladie pour demander à cette dernière de reconsidérer sa
position. Le médecin a souligné que sa patiente présente des troubles majeurs de
mémoire de fixation et de concentration, qu'elle mène une vie contemplative et ne
peut exécuter que des activités strictement manuelles et simples, sous surveillance,
qu'elle est très craintive, méfiante et parfois peu collaborante, que, sur le plan

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moteur, elle présente des troubles d'équilibre et de coordination qui rendent sa
démarche instable et l'obligent à se déplacer en fauteuil roulant, que les risques de
chute, lorsque la patiente se déplace en marchant, rendent nécessaire une
surveillance constante, que ces risques sont encore majorés par des crises
d'épilepsie survenant sans prévenir et indépendamment de tout facteur déclenchant,
plusieurs fois par mois. Enfin, la Dresse A a expliqué que le personnel
de la Résidence était seul compétent pour gérer une telle situation sur les plans
médical et social, ajoutant que, dans un autre établissement, le cadre de vie serait
infiniment moins favorable et la prise en charge moins bonne.

Par courrier du 26 janvier 2005, la caisse-maladie a répondu à la Dresse
A qu'il lui était impossible d'accéder à sa demande.

Le 2 mars 2005, la caisse maladie a fait la même réponse au conseil de l'assurée.

Sur requête du conseil de l'assurée, la caisse-maladie a rendu une décison formelle
en date du 18 mars 2005, refusant la prise en charge des prestations fournies par la
Résidence, au motif que cette dernière n'était pas reconnue en tant qu'établissement
médico-social (EMS).

Le 2 avril 2005, l’assurée a formé opposition à cette décision. Son conseil a fait
valoir que, certes, l'établissement en cause ne figurait pas dans la liste prévue par la
loi mais qu'en ne l'incluant pas dans ces listes, les autorités genevoises avaient failli
à leurs obligations, en raison de la spécialisation de cette maison dans les soins aux
personnes présentant des atteinte à la santé du genre de celle dont souffre l'assurée.
Il a également soutenu qu'on ne pouvait priver les assurés du droit aux prestations
de l'assurance obligatoire des soins pour le seul motif que le canton concerné a
manqué à ses devoirs en n'incluant pas sur les listes un établissement apte à
recevoir les assurés atteints de certaines affections à des conditions répondant aux
exigences d'économicité posées par la loi et que la seule façon de remédier à la
carence de l'état était de reconnaître aux assurés concernés le droit de séjourner aux
frais de l'assurance dans un établissement qui aurait dû être inscrit sur les listes
susmentionnées et qui satisfait par ailleurs aux exigences de la loi.
Subsidiairement, il a conclu à ce que l'assurée soit à tout le moins mise au bénéfice
des prestations pour soins à domicile reçus dans un EMS, alléguant que le
législateur n'a pas souhaité priver de soins à domicile les personnes dont le cadre
adéquat de vie se trouve être un EMS ne figurant pas sur les listes prévues par la loi
alors que, partout ailleurs, elles pourraient en bénéficier.

Le 19 avril 2005, un collaborateur de la caisse-maladie a informé par téléphone le
conseil de l'assurée que les soins infirmiers seraient pris en charge s'il s'avérait que
les conditions légales étaient remplies. Cette prise de position a été confirmée par
courrier du 20 avril 2005. La caisse-maladie a par ailleurs requis la production des
factures des soins infirmiers dispensés à l'assurée.

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13. Par courrier du 21 avril 2005, le conseil de l'assurée a demandé que lui soit faite
une proposition de règlement amiable. Il a par ailleurs produit diverses pièces
destinées à établir que l'assurée bénéficiait de soins dispensés par des infirmiers
compétents représentant une charge de travail quotidienne d'environ cinq heures.
Au nombre de ces pièces, figurent les procès-verbaux des audiences d'enquêtes
diligentées par le Tribunal administratif (TA) en date du 12 février 2004 dans le
cadre d'une procédure opposant l'assurée à son assurance-maladie précédente
concernant la même problématique. Plusieurs témoins avaient été entendus à cette
OCCasion :

- La Dresse A a indiqué être toujours le médecin traitant de la
recourante, qu’elle suit depuis le début de l’année 2001. Elle a précisé qu’il
n’y avait pas de médecin en permanence à la "établissement hospitalier", que
l’assurée ne présentait pas de problèmes particuliers sur le plan physique mais
que ses troubles neurologiques nécessitaient une surveillance médicale et qu'il
n'existait pas, à Genève, d’autre établissement que la Résidence
"établissement hospitalier" doté d'un personnel ayant une formation spécifique
pour s’occuper des personnes cérébro-lésées. Le médecin a encore indiqué
que l'assurée requérait des soins d'une part, pour l’administration et la gestion
de médicaments, d'autre part, pour l'hygiène indispensable; en outre, une
surveillance était nécessaire pour éviter qu’elle ne tombe ou ne se blesse. La
Dresse A a expliqué qu'elle allait voir sa patiente tous les trois-
quatre mois à la Résidence "établissement hospitalier"où cette dernière
bénéficiait également des soins d’un physiothérapeute externe. Selon elle, il
est exclu que l’assurée puisse rester à domicile compte tenu de son âge et de
celui de son conjoint, d’autant qu’elle doit bénéficier d’une attention
personnelle constante et qu'il faut veiller à ce qu'elle prenne tous ses
médicaments sous surveillance.

- Monsieur T , directeur de la Résidence "établissement
hospitalier", a expliqué qu’il était chargé de mettre en route, avec les
infirmiers, les traitements médicamenteux prescrits en s’assurant que ceux-ci
étaient bien exécutés; que la Résidence n’avait ni le statut d’hôpital ni celui
d'EMS mais était subventionnée aussi bien par la Confédération que par le
canton et que le bâtiment avait été construit avec les subventions de l’OFAS;
que le personnel était qualifié mais qu'il n’y avait pas de médecin sur place,
chaque résident faisant appel à un praticien de son choix en ville; que la
Résidence faisait partie de la fondation Foyer-Handicap. S'agissant de la prise
en charge de l’assurée, il a indiqué qu'elle était du niveau le plus faible mais
qu'il était difficile de faire la distinction "à l’intérieur de la globalité de la
prise en charge" et que les actes étaient toujours compris dans le forfait
Journalier; qu'en revanche, si l’on tenait compte de la surveillance permanente
qu’il était nécessaire d’effectuer, il s’agissait d’un cas lourd; que l’assurée
nécessitait environ cinq heures de soins par jour.

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- Madame G , infirmière à la Résidence "établissement
hospitalier", a précisé pour sa part que l’assurée était indépendante
physiquement mais que quelqu’un devait rester en permanence à côté d’elle
car elle présentait un risque de chute, de sorte qu’une personne assistait à la
douche, à l’habillage, et l’accompagnait lorsqu'elle allait prendre son petit
déjeuner, se rendait aux ateliers ou aux W.C.; les infirmières devaient en
outre lui préparer ses médicaments et les lui apporter pour qu’elle les prenne.
Le témoin a expliqué que l'assurée n’était pas autonome en ce sens qu’elle ne
prenait aucune initiative.

Par courrier du 12 mai 2005, la caisse-maladie a répété au conseil de l'assurée que
les soins infirmiers ne seraient pris en charge que s'ils remplissaient les conditions
légales c'est-à-dire si, d'une part, les prestations étaient fournies par du personnel
paramédical autorisé à pratiquer selon l'ordonnance et si, d'autre part, les examens
et soins effectués sur prescription médicale respectaient l'art. 7 al. 2 let.b de
l'ordonnance applicable en la matière. Constatant que les employés de la Résidence
ne faisaient pas partie du personnel paramédical reconnu, la caisse a rejeté la
proposition de transaction et demandé au conseil de l'assurée s'il maintenait son
opposition.

Ce dernier ayant répondu par l'affirmative, la caisse-maladie a rendu en date du 28
juillet 2005 une décision rejetant l'opposition et confirmant sa décision du 18 mars
2005. Elle a par ailleurs fait remarquer qu'une procédure traitant de la même

problématique était pendante devant le Tribunal fédéral des assurances sociales
(TFA).

Le 17 août 2005, l’assurée a interjeté recours auprès du Tribunal cantonal des
assurances sociales. Elle a conclu principalement d'une part, à ce que son droit aux
prestations légales dues en cas d'hospitalisation soit reconnu ou à tout le moins
réservé pour le cas où le TFA reconnaîtrait, dans la procédure actuellement
pendante devant lui, que la patiente a été hospitalisée à la Résidence et, d'autre part,
à l'octroi des prestations légales pour les soins à domicile reçus à la Résidence sous
la forme d'un forfait de Fr. 70.- par jour. Le conseil de l'assurée fait valoir que cette
dernière a été hospitalisée dans un EMS adéquat, répondant au principe
d'économicité, que certes, cet établissement n'est pas reconnu mais qu'il satisfait
aux autres conditions légales, que ce sont les autorités genevoises qui ont failli à
leurs obligations en ne le faisant pas figurer sur les listes ad hoc et que la seule
manière de remédier à la carence de l'Etat est de reconnaître aux assurés concernés
le droit de séjourner à la Résidence aux frais de l'assurance.

Invité à se prononcer, l'intimée, dans sa réponse du 10 octobre 2005, a
préliminairement suggéré de suspendre la procédure jusqu'à droit connu dans le
litige opposant la recourante à son ancien assureur maladie et faisant l'objet d'un
recours devant le TFA; principalement, il a conclu au rejet du recours.

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Par courrier du 15 octobre 2005, la recourante a maintenu ses conclusions en faisant
valoir qu'il serait inéquitable de ne pas lui donner raison.

L'intimée, par courrier du 18 novembre 2005, a réitéré sa proposition de suspension
de la procédure.

La recourante, par lettre du 6 décembre 2005, s'y est opposée en faisant valoir qu'il
lui importait d'obtenir une réponse rapidement à ses arguments, malgré les risques
que cela comportait.

Le 21 mars 2006, le TFA a rendu son arrêt dans la cause opposant la recourante à
son ancien assureur-maladie.

Les autres faits seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit du
présent jugement.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1
let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 4 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56
de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000
(LPGA), relatives à la loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal). Sa
compétence pour juger du cas d’espèce est donc établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1° janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Du point
de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des
assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait

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réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 129 V 1,
consid. 1; ATF 127 V 467, consid. 1 et les références).

Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, par devant le
Tribunal compétent, le recours est recevable (art. 56, 59 et 60 LPGA).

La question d'une éventuelle suspension de la procédure, suggérée par l'intimé mais
refusée par la recourante, est désormais sans objet, puisque le TFA a rendu son arrêt
dans la cause opposant la recourante à son ancien assureur-maladie.

Sur le fond, le litige porte sur la question de savoir si l'assurée a droit à la prise en
charge par l'assurance obligatoire des soins du coût de son séjour à la Résidence,
plus particulièrement sur le point de savoir si la recourante a droit à la prise en
charge de ces frais au titre de soins dispensés en milieu hospitalier, dans un
établissement médico-social (EMS) ou par une organisation de soins et d'aide à
domicile. C'est le lieu de préciser que l'arrêt rendu par le TFA en date du 21 mars
2006 en la cause K 137/04 opposant la recourante à son précédent assureur maladie
traite exactement des mêmes questions.

En vertu de l’art. 24 LAMal, l’assurance obligatoire des soins prend en charge le
coût des prestations définies aux art. 25 à 31, lesquelles comprennent notamment :
les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du
patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier, ou dans un EMS par des
médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur
prescription ou sur mandat médical (art. 25al. 2 let. a LAMal), en tenant compte des
conditions fixées par les art. 32 à 34 de la loi (art. 24 LAMal).

Les prestations à charge de l’assurance obligatoire doivent être efficaces,
appropriées et économiques. L’efficacité doit être démontrée selon des méthodes
scientifiques (art. 32 al. 1 LAMal). Sur la base de la délégation de compétence de
l’art. 33 al. 1 et 5 LAMal, le Conseil fédéral, soit pour lui le département fédéral de
l’intérieur, a établi la liste des prestations fournies par des médecins dont les coûts
n'étaient pas à la charge de l’assurance obligatoire ou ne l’étaient qu’à certaines
conditions (art. 33 let. a OAMal; art. 1 et annexe 1 OPAS). Les assureurs ne
peuvent, au titre de l’assurance obligatoire, prendre en charge d’autres frais que
ceux prévus par la loi (art. 34 al. 1 LAMal).

Selon l’art. 35 al. 1 LAMal, sont admis à pratiquer à la charge de l’assurance
obligatoire des soins les fournisseurs de prestations qui remplissent les conditions
des art. 36 à 40 LAMal. Ces fournisseurs de prestations sont, notamment, les
personnes prodiguant des soins sur prescription ou sur mandat médical ainsi que les
organisations qui les emploient (art. 35 al. 2 let. e LAMaIl) et les établissements
médico-sociaux (art. 35 al. 2 let. k LAMal).

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10. S'agissant de l'octroi d'un forfait EMS, il y a lieu de se référer à l'art. 39 LAMal,
lequel fixe les conditions auxquelles les établissements et celles de leurs divisions
qui servent au traitement hospitalier de maladies aiguës ou à l'exécution, en milieu
hospitalier, de mesures médicales de réadaptation (hôpitaux) sont admis. Au
nombre de ces conditions, on relèvera que l'établissement doit figurer sur la liste
cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats (art. 39 al. 1
let.e LAMal), dont il n'est pas contesté qu'elle n'est pas remplie en l'occurrence.

La recourante soutient cependant que la loi ne saurait être comprise dans le sens
que tout droit aux prestations est exclu si l'assuré séjourne dans un EMS ne figurant
pas sur cette liste.

Le Tribunal administratif de Genève, devant lequel la recourante a fait valoir les
mêmes arguments dans la procédure l'opposant à son ancien assureur maladie, a
relevé que la loi fixait, de manière impérative, les conditions auxquelles un
fournisseur de prestations peut être admis à pratiquer aux frais de l'assurance
obligatoire des soins à l'art. 35 LAMal (ATA A/705/2004 et A/706/2004 du 7
septembre 2004, consid, 6a et réf. citée), que les EMS au sens de l'art. 39 al. 3
LAMal n'étaient admis que s'ils remplissaient les conditions fixées à l'art. 39
al. 1 LAMal et que parmi celles-ci, la condition relative à la publicité et à la
transparence fixée à l'art. 39 al. 1 let. e LAMal obligeait ces établissements à figurer
sur la liste dressée par le canton et classant les établissements par catégorie en
fonction de leurs mandats. Le TA a estimé que le texte de l'art. 39 al. 1 let. e
LAMal restituait le sens véritable voulu par le législateur et qu'il ne se justifiait dès
lors pas de s'écarter de son texte clair (cf. ATA cité supra, consid. 6b). En effet,
ainsi que l'a jugé le Conseil fédéral dans une décision du 23 juin 1999 publiée in
RAMA 1999 KV 83 p. 350 consid. 2.1 et 2.2, l'inscription sur la liste implique que
la condition relative à la couverture des besoins et à la coordination est satisfaite.
Assimilable à un registre public, la liste sert à la sécurité du droit. Tous les
intéressés - fournisseurs , assurés et assureurs - doivent pouvoir se réclamer en tout
temps de son caractère obligatoire. Elle déploie donc des effets de publicité tant
négatifs que positifs : chaque institution qui, à un moment donné, figure sur la liste
hospitalière d'un canton doit, à ce moment, être considérée comme admise au sens
de l'art. 39 al. 1 LAMal. A contrario, l'institution qui ne figure pas sur la liste n'est
pas légitimée à facturer à charge de l'assurance obligatoire des soins les coûts
engendrés par le séjour d'assurés. Le TA a jugé que ces considérations, relatives à
la liste hospitalière, valaient également pour la liste cantonale des EMS et qu'il
n'était donc pas question d'y déroger par la voie de l'interprétation, la volonté du
législateur étant que, pour être admis à pratiquer aux frais de l'assurance obligatoire
des soins, les établissements figurent sur la liste cantonale et remplissent ainsi la
condition relative à la publicité et à la transparence.

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Le TA en a conclu qu'admettre que l'assurance doive fournir des prestations, quel
que soit l'établissement, pourvu que ce dernier remplisse les autres conditions de
l'art. 39 LAMal reviendrait à priver l'art. 39 al. 1 let. e LAMal de tout effet.

La décision du TA a été confirmée par le TFA qui, dans son arrêt susmentionné du
21 mars 2006 (ATFA K 137/04, consid. 3) est également arrivé à la conclusion qu'il
n'était pas question de déroger par voie d'interprétation au sens littéral du texte de
l'art. 39 al. 1 let. e LAMal, la volonté du législateur étant que, pour être admis à
pratiquer aux frais de l'assurance obligatoire des soins, les établissements figurent
sur la liste cantonale et remplissent ainsi la condition relative à la publicité et à la
transparence

Le TFA a également précisé, concernant la recourante, que s'il est indéniable que
son état de santé requiert une surveillance médicale et que la Résidence offre
apparemment une prise en charge adaptée au regard de la pathologie présentée,
l'examen de la question de savoir si le séjour dans ces établissements ouvre le droit
aux prestations dues en cas de traitement hospitalier ou de traitements dispensés
dans un établissement médico-social demeure secondaire à celui de la qualité de
fournisseur de prestations admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire
des soins de l'établissement en cause (ATFA 137/04 consid 4.2).

Le Tribunal de céans ne peut que se ranger à l'avis déjà exprimé par le TA et le
TFA et conclure que, puisque la Résidence ne figure pas sur la liste des EMS
reconnus du canton, elle n'est par conséquent pas admise à pratiquer à la charge de
l'assurance obligatoire.

Par ailleurs, ainsi que le TFA l'a rappelé, l'exécution de la planification destinée à
couvrir les besoins en soins dispensés en milieu hospitalier ou dans un EMS relève
de la compétence exclusive des cantons et ne peut être attaquée que par le biais de
la voie de recours auprès du Conseil fédéral prévue à l'art. 53 al. 1 LAMal (SPIRA,
Les compétences des cantons en matière d'assurance obligatoire des soins, in
LAMal - KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des
assurances, Lausanne 1997, p 72 ss). En tant que la recourante se plaint d'une
prétendue violation des règles en matière de planification, un tel grief sort de la
compétence du Tribunal de céans. Ce n'est pas à ce dernier de déterminer si c'est
véritablement à tort ou par erreur que les autorités cantonales n'ont pas fait figurer
la Résidence sur la liste ad hoc.

S'agissant à présent de la question de la prise en charge des soins comme soins à
domicile, il convient de se référer à l’art. 38 LAMal, qui donne au Conseil fédéral
la compétence de régler l'admission des fournisseurs de prestations énumérés à
l'art. 35 al. 2 let. c à g et m. Usant de cette délégation de compétence, le Conseil
fédéral a précisé, à l'art. 46 de l'ordonnance sur l’assurance-maladie (D AMal), que
sont admises en tant que personnes prodiguant des soins sur prescription médicale,

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les physiothérapeutes, ergothérapeutes, infirmières et infirmiers, logopédistes,
orthophonistes et diététiciens qui exercent à titre indépendant et à leur compte. Les
organisations de soins et d'aide à domicile sont également admises, à un certain
nombre de conditions énumérées à l'art. 51 OAMal.

Selon l'art. 7 de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur sur les
prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS),
l'assurance prend en charge les examens, les traitements et les soins effectués
notamment par des infirmiers ou des organisations de soins et d'aide à domicile,
selon l'évaluation des soins requis sur prescription ou sur mandat médical.

Ces prestations consistent soit en des instructions et des conseils au sens de l'art. 7
al. 2 let. a OPAS (évaluation des besoins de son patient et de son entourage et mise
en place des interventions nécessaires en collaboration avec le médecin et le
patient, conseils au patient ainsi que, le cas échéant, aux intervenants non
professionnels pour les soins, en particulier pour l'administration des médicaments
ou l'emploi d'appareils médicaux, contrôles nécessaires), soit en des examens et
soins au sens de l'art. 7 al. 2 let. b OPAS (contrôle des signes vitaux, test du
glucose, prélèvement pour examen de laboratoire, mesures thérapeutiques pour la
respiration, pose de sondes et de cathéters, administration de médicaments, etc.),
soit encore en des soins de base (soins de base généraux pour les patients
dépendants ou soins de base pour des maladies psychiatriques et psycho-
gériatriques).

La prescription ou le mandat médical détermine, sur la base de l'évaluation des
soins requis et de la planification commune, les prestations à effectuer (art. 8 al. 1
OPAS). Sont compris dans l'évaluation des soins requis l'appréciation de l'état
général du patient, l'évaluation de son environnement ainsi que celle des soins et de
l'aide dont il a besoin (art. 8 al. 2 OPAS). L'évaluation des soins requis se fonde sur
des critères uniformes et les résultats sont inscrits sur un formulaire qui doit
indiquer notamment le temps nécessaire prévu. Les partenaires tarifaires établissent
un formulaire uniforme (art. 8 al. 3 OPAS).

En l'espèce, l'établissement en cause n’étant reconnu ni en tant que EMS ni en tant
qu’organisations de soins et d’aide à domicile, seule reste ouverte la question de
savoir si les soins prodigués à l’assurée le sont par des infirmiers et infirmières sur
prescription ou mandat médical.

Le Directeur de la Résidence "établissement hospitalier"a clairement indiqué, par
courrier du 21 octobre 2002 adressé à l'assureur-maladie précédent de la recourante,
que les soins infirmiers, prodigués par des infirmiers ou infirmières de la Résidence
l'étaient sans mandat médical. Il a encore précisé, par lettre du 12 décembre 2002,
que les soins étaient compris dans le forfait journalier et que les soins infirmiers
n'étaient "pas dissociables de la globalité de la prise en charge, ni facturés

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séparément." Enfin, par courrier du 16 avril 2003, il a indiqué au conseil de la
recourante que les différents soins représentaient en moyenne une charge de travail
quotidienne d'environ cinq heures et que, dans la mesure où ils étaient compris dans
le forfait journalier demandé aux résidents, il ne pouvait sérieusement les comparer
avec les niveaux de tarification de l'OPAS, faute de connaître et de pratiquer ces
derniers.

Il ressort par ailleurs des différents témoignages recueillis lors des enquêtes qu'il n'y
a pas de médecin sur place, que, s'agissant de l'assurée, la prise en charge à
proprement parler est du niveau le plus faible si l'on ne tient pas compte de la
surveillance permanente qu’il est nécessaire d’effectuer.

Il apparaît donc que c'est avant tout la nécessité de rester en permanence aux côtés
de la patiente pour prévenir tout risque de chute qui constitue l'essentiel de la prise
en charge et non des soins prodigués sur prescription médicale. S'agissant de ces
soins à proprement parler, force est de constater qu'il n'y a - selon les dires du
directeur de l'institution en cause lui-même - pas de mandat médical au sens où
l'entend la loi. Qui plus est, il lui a été impossible de préciser quelle part exacte les
soins purement médicaux représentaient et à quelle part de la facture ils
correspondaient.

Il ressort de la jurisprudence (RAMA 1997 KV 2) que l'assurance obligatoire des
soins doit verser les prestations légales pour les soins à domicile aux personnes
résidant dans un EMS non mentionné sur le plan hospitalier, si le personnel
dispensant les soins remplit les conditions légales. Or, tel n'est pas le cas en
l'espèce, dans la mesure où - comme le fait remarquer l'intimée - le fournisseur de
prestations n'a pu remettre au débiteur de la rémunération une facture détaillée et
compréhensible contenant toutes les indications nécessaires à la vérification du
calcul de la rémunération et du caractère économique de la prestation.

Dans ces conditions, et compte tenu du fait que la loi fixe de manière impérative les
conditions auxquelles un fournisseur de prestations peut être admis à pratiquer aux
frais de l’assurance obligatoire des soins à l'art. 35 LAMal, étant rappelé également
qu'en matière d’assurance maladie, le droit à la substitution de la prestation peut
certes trouver application mais qu’il ne doit cependant pas aboutir à ce qu’une
prestation obligatoirement à la charge de l’assurance soit remplacée par une
prestation qui ne l’est pas, que l'établissement litigieux n'est pas reconnu en tant
qu’organisation de soins et d’aide à domicile et qu’il ne ressort pas clairement des
enquêtes que les soins dont le remboursement est demandé ont été prodigués sur
mandat médical au sens de l'art. 8 OPAS, le recours doit être rejeté.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Le déclare recevable.

Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Janine BOFFI Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

de la santé publique par le greffe le

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