ge_gerichte · ATAS/140/2005 · 2005-02-14 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1578/2002 ATAS/140/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

6°" Chambre
du 14 février 2005

En la cause

Monsieur G , comparant par Me Gérald PAGE, avocat en recourant
l’étude duquel il élit domicile.

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, 54, intimée
route de Chêne, 1208 Genève

et

G ET P SA, à Genève appelée en
cause

Siégeant : Madame Valérie MONTANL, Présidente, Mesdames Karine STECK et Juliana
BALDE, Juges.

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EN FAIT

La société G ET P SA (ci-après : la société), qui a pour but

l’exploitation d’une ébénisterie et toutes autres activités commerciales et artisanales
en relation avec la décoration d’intérieur et le travail de bois, a été inscrite au
Registre du commerce de Genève (ci-après : RC) le 30 octobre 1985. Elle était
détenue par Monsieur G , ressortissant français né en 1933 domicilié à
Gaillard (F), et Madame P . Tous deux ont été inscrits au RC en tant
qu’administrateurs dès le 12 août 1988 et occupaient respectivement les postes de
vice-président et de présidente. Ils étaient détenteurs de comptes courants inscrits
dans les livres de la société. Monsieur G assurait l’administration et la
direction générale ainsi que l’activité de direction technique et commerciale, alors
que Madame P assurait le contrôle de la gestion ainsi que la direction
administrative et financière.

Par contrat signé le 1°” janvier 1997 et intitulé « gentleman agreement », Monsieur

G et Madame P ont convenu avec Monsieur Christophe
S des modalités de la reprise de l’intégralité de la société par ce
dernier.

Selon l’exposé de ce document, Monsieur G et Madame P

détenaient l’intégralité du capital social de 400'000 fr. de la société. Ils étaient par
ailleurs détenteurs de comptes courants inscrits dans les livres de la société, qui
avaient fait l’objet d’une décision de postpositionnement en considération de la
situation de la société. M. S se déclarait intéressé par une collaboration
étroite et permanente avec M. G qui envisageait cette collaboration au
sein de la société avec prise d’effet au plus tard au 1° janvier 1997 et consentait à
consacrer à compter de cette date temps et disponibilité à des conditions dont les
modalités concrètes resteraient à définir mais correspondant au schéma défini dans
le Gentleman Agreement. L’article 1” prévoyait que le capital de la société serait
porté de 400'000 fr. à 550'000 fr. par apports en espèces de Monsieur
S . En contrepartie de cet apport, il recevrait des actions pour un
montant équivalent. Simultanément, les propriétaires des actions lui céderaient à
parts égales pour le prix de 1 fr. le nombre d’actions nécessaires pour porter sa
participation à 1/3 du capital social. L’opération pouvait aussi être réalisée sous
forme d’apport de la somme de 150'000 fr. en compte courant et blocage jusqu’à
réalisation de résultats bénéficiaires et cession pour 1 fr. de un tiers du montant du
capital social à M. S par les associés.

Selon l’article 2, l’acquéreur se voyait consentir en contrepartie du risque financier
qu’il prenait selon l’article 1 une offre d’achat irrévocable des 2/3 restant des
actions et du montant en compte courant détenus par les anciens associés ou leurs
proches, le tout indivisément sauf accord particulier. L’acquisition aurait lieu pour
le montant de 150'000 fr. concernant les actions ainsi que le compte courant de

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Madame P et de son père, et de 150'000 fr. également pour les actions
et le compte courant des époux G . Le paiement pouvait être mensualisé
sur une durée maximale de 5 ans pour correspondre aux capacités de
remboursement de l’entreprise.

L’article 5 prévoyait que Monsieur G s’engageait à consacrer à
l’entreprise, pour la rémunération actuellement perçue par lui, le temps et les soins
nécessaires à une saine gestion technique et commerciale et cela jusqu’à sa prise de
retraite effective à l’âge légal. Au delà, il consentira à l’entreprise ses interventions
en qualité de conseiller extérieur réservant exclusivement ses suggestions à la
société à l’exclusion de toute autre activité extérieure rémunérée ou non.

D'un commun accord le montant de 150'000 fr. prévu à l’article 1 du Gentleman
Agreement a été porté à 183'000 fr.

Monsieur G a pris sa retraite le 1° avril 1998 et est resté inscrit au RC
en tant qu’administrateur jusqu’en août 2001.

Par décision du 31 janvier 2002, la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE
COMPENSATION (ci-après : la Caisse) a informé Monsieur G qu’elle
avait exigé de la société le paiement de cotisations paritaires sur la somme de
135'067 fr. qu’il avait perçue entre les mois d’avril 1998 et décembre 2000, laquelle
était considérée comme provenant de l’exercice d’une activité salariée. Sur cette
somme, un montant de 6'820 fr. 90 correspondait à la part de cotisations à la charge
du salarié. Cette décision avait été prise par la Caisse suite à un contrôle
d’employeur.

Selon les extraits du Grand Livre concernant les années 1998 à 2001, ainsi que
diverses factures, quittances et relevés concernant la même période, le recourant a
perçu régulièrement des versements de la part de la société dès le mois d’avril
1998. Ces versements étaient enregistrés dans les comptes de la société sous deux
dénominations différentes, à savoir une rubrique «compte actionnaire » et une
rubrique « honoraires ».

S'agissant de la première de ces deux rubriques, le recourant a perçu 183'000 fr.
dont une somme de 50'000 fr. de la part d’un des repreneurs en quatre versements
entre les mois de mars et juin 1998, puis des versements réguliers d’un montant de
3'700 fr., soit à six reprises en 1998, douze fois en 2000 et à six reprises en 2001
auxquels s’ajoutent 7'122 fr. 35 en décembre 2001 pour clore le remboursement du
compte actionnaire. Les pièces comptables de l’année 1999 manquent concernant
cette rubrique.

Sous la rubrique «honoraires » figurent des versements réguliers basés sur des
factures intitulées « prestation de service soit établissement de plans, dessins et
devis pour votre compte ». Le recourant a ainsi perçu des versements de 7'000 fr.

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par mois d’avril à juillet 1998 et de 6'680 fr. par mois pour les mois d’août à
décembre 1998. En 1999, sur la base des mêmes factures, il a perçu 11
mensualités ; soit trois fois 6'680 fr. entre les mois de février et mars et huit fois
5’010 fr. entre les mois d’avril et décembre. Pour l’année 2000, le recourant a perçu
12 mensualités ; soit 5'010 fr. en février et mars, 5'080 fr. en avril et neuf fois 3'387
fr. entre mai et décembre 2000. Enfin, en 2001, le recourant a perçu 8 fois 3'387 fr.
entre les mois de février et septembre.

Au total, le recourant a ainsi encaissé les sommes de 194°199 fr. à titre
d’«honoraires » et 184’000 fr. à titre de remboursement du compte actionnaire
(selon les pièces comptables).

Le 22 février 2002, Monsieur G a interjeté recours contre la décision
du 31 janvier 2002 auprès de la Commission cantonale de recours en matière
d’assurance-vieillesse et survivants, indiquant qu’il était retraité et que depuis cette
date il n’était passé qu’une à deux fois par semaine dans les locaux de la société
pour contrôler son bon fonctionnement. Etant encore actionnaire de la société, il
voulait s’assurer du remboursement de ses actions. Parallèlement, il avait apporté
une aide en établissant certains devis qui requéraient son expérience et ce travail
avait été effectué en France à son domicile. Enfin, il signalait être titulaire d’un
compte courant de 225'000 fr. lors de sa cessation d’activité. Selon lui, aucune
cotisation n’était due sur les montants qui lui avaient été versés par la société.

Le 3 mai 2002, la Caisse a conclu au rejet du recours. Monsieur G

percevait un montant fixe de 3'700 fr. par mois qui constituait le paiement du prix
de ses actions. Il continuait d’exercer certaines fonctions pour le compte de la
société et pour lesquelles il était rémunéré. Le fait pour un travailleur d’être à la
retraite ne le dispensait pas du paiement de cotisations, mais lui permettait de
bénéficier d’une franchise non soumise à cotisation. La seule question qui se posait
était de déterminer s’il avait agi en tant que salarié ou indépendant, la première de
ces possibilités étant retenue par la Caisse, car les caractéristiques de l’activité
indépendante faisaient défaut. Le lieu de l’activité était déterminant et ce lieu se
situait à Genève, dans la mesure où le siège de l’entreprise s’y trouvait et que
Monsieur G y possédait un bureau dans lequel il se rendait
fréquemment.

Dans sa réplique du 5 juin 2002, le recourant a indiqué que son aide en tant que
conseiller extérieur n’avait consisté que dans l’établissement de devis, travail
exécuté à son domicile en France. Par ailleurs, ses visites à l’entreprise avaient eu
pour seul objet de surveiller la bonne marche de la société, afin d’être rassuré sur le
règlement du solde des actions de la société à hauteur de 3'700 fr. par mois, qui
avait été échelonné sur une période de trois ans. Il n’avait pas été payé pour ces
contrôles. Il n’avait pas demandé le remboursement de son compte courant à son
départ à la retraite, car cela aurait été néfaste pour la société. L’établissement de

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devis lui permettait de récupérer une partie de ce compte courant. En janvier 1994,
il avait versé une avance de 300'000 fr. à la société par le biais d’un prêt de son
épouse. Le 30 juin 1998, il avait remboursé 220'000 fr. grâce à l’intégralité de son
2°% pilier et devait encore rembourser 54'000 fr. pour solder cet emprunt. Enfin, il
ne possédait pas de véritable bureau à l’entreprise, mais uniquement un meuble sur
lequel il procédait à ses contrôles.

Par courrier du 29 octobre 2003, le recourant a indiqué au Tribunal cantonal des
assurances sociales, à qui la cause avait été transmise le 1° août 2003, qu’il n’était
pas affilié en France en tant qu’indépendant. Cette affiliation n’était pas nécessaire
vu le caractère spécifique de sa prestation. Ce revenu était destiné à compenser la
perte de son 2°" pilier consécutivement au remboursement de son prêt à la société.

Par courrier spontané du 13 novembre 2003, le recourant a fait savoir au Tribunal
que la « prestation en litige » lui avait été payée par les liquidités du compte courant
qu’il avait dû abandonner aux repreneurs de son entreprise, de sorte qu’il était
incompréhensible que ce paiement soit soumis à une quelconque taxe. Il se
demandait également comment cette prestation avait pu être contrôlée par la Caisse
et demandait à pouvoir consulter les pièces justificatives relatives à ce contrôle.

Dans sa réponse du 1° décembre 2003, la Caisse a indiqué que tous les justificatifs
relatifs au contrôle se trouvaient dans le dossier du Tribunal, notamment des
extraits du Grand Livre. La Caisse précisait par ailleurs qu’elle n’avait soumis à
cotisation que les rémunérations relatives à l’activité professionnelle du recourant
pour la société et non pas les versements mensuels qui lui étaient crédités en
amortissement du prix de vente de la société.

Dans une détermination du 15 janvier 2004, le recourant, représenté par un avocat,
a expliqué qu’il avait contracté un emprunt de 300'000 fr. auprès d’une banque pour
le prêter à la société par la suite. En 1997, il avait cédé l’intégralité de ses actions et
de son compte courant au repreneur. Tous les montants qu’il avait perçus par la
suite étaient des paiements couvrant l’obligation d’acquéreur. Les quelques travaux
effectués pour la société l’avaient été à bien plaire, comme convenu dans le contrat.
Lui-même n’avait jamais établi de facture et les montants qui lui avaient été versés
l’avaient été en paiement du prix de vente de ses actions et rachat de son compte
courant, prestations non soumises à cotisation. Monsieur G ne pouvait
pas être tenu pour responsable de la manière dont étaient comptabilisés les
paiements au sein de la société. Pour le surplus, il était étonné de voir certaines
factures dans le dossier du Tribunal, notamment une facture du 30 mai 1998, et
souhaitait que la Caisse produise les pièces en original. Enfin, il demandait au
Tribunal d’entendre le repreneur, Monsieur S

Le 29 janvier 2004, la Caisse a précisé que les factures se retrouvaient dans la
comptabilité et qu’elles indiquaient expressément les prestations concernées. Elles
avaient apparemment été établies par Monsieur G lui-même. Par

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ailleurs, les quittances relatives à certains versements en faveur du recourant
portaient sa signature, de sorte qu’il était difficile pour lui de soutenir qu’il n’avait
exercé aucune activité rémunérée. La Caisse a rappelé que seules les rémunérations
concernant cette activité avaient fait l’objet d’une reprise, et non les 3'700 fr. perçus
mensuellement à titre de remboursement du prix de vente des actions.

Le Tribunal cantonal des assurances sociales a tenu une audience de comparution
personnelle des parties et d’enquêtes le 18 mai 2004. Au cours de cette audience, le
recourant a indiqué qu’il avait été salarié de l’entreprise jusqu’à sa retraite et qu’il
percevait à ce titre un revenu mensuel d’environ 7'000 fr. Il avait travaillé comme
conseiller pour l’entreprise par la suite car il connaissait les clients, mais n’avait pas
touché de rémunération pour cette activité. Il n’avait lui-même établi aucune facture
à ce titre. Le repreneur lui versait une somme correspondant à ses parts dans la
société et à son compte courant.

Il a également indiqué en particulier que les factures à son nom des 30 avril et 30
mai 1998 qui lui étaient présentées par le Tribunal n’avaient pas été établies par lui
et contenaient des erreurs dans l’adresse. Il admettait avoir signé les quittances
correspondant aux factures et reçu les sommes indiquées, mais ne pouvait expliquer
l’existence de ces factures. Ces versements correspondaient au remboursement de
ses actions et de son compte courant. Le paiement de 183 actions pour un montant
de 183'000 fr. avait été effectué par un versement d’un nouvel actionnaire,
Monsieur B , et par des versements mensuels de 3'700 fr. Son compte
courant s’élevait à environ 230'000 à 240'000 fr. en avril 1998. Le paiement du
compte courant était plus irrégulier et intervenait à bien plaire.

Après sa retraite, son activité consistait surtout à vérifier que l’entreprise fonctionne
bien, ce qui était dans son intérêt. Il avait élaboré un programme informatique lui
permettant de contrôler le nombre d’heures de travail nécessaires pour faire tourner
l’entreprise. Il avait continué à effectuer ce contrôle après sa retraite pour lui-même
et ne rendait pas de compte à la société. Il disposait d’un bureau au secrétariat.

La Caisse a déclaré que la décision réclamant les cotisations à la société était entrée
en force, mais le dossier était en suspens dans l’attente de l’issue de la procédure.
Le contrôleur de la Caisse avait rencontré sur place une comptable nommée

C

Le même jour, Monsieur S , repreneur de l’entreprise et actuel
administrateur de la société a été entendu. D’après lui, le recourant avait facturé à la
société ses prestations de conseil données après sa retraite. Les factures d’avril et
mai 1998 qui lui étaient soumises avaient été établies par Monsieur G

lui-même ou par le secrétariat de l’entreprise. Ces pièces étaient nécessaires pour
calculer les heures effectuées sur chaque chantier. En 1998, il travaillait encore
pratiquement tous les jours, en 1999, il travaillait 3,5 jours par semaine, puis 2 jours
par semaine en 2000 et un seul jour en 2001. L’expérience du recourant était

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indispensable aux repreneurs de l’entreprise. Il effectuait notamment des dessins
sur la base de relevés faits auprès de clients et disposait pour cela d’une table dans
le bureau de Monsieur S . La variation des rémunérations s’expliquait
par le fait qu’elles étaient plafonnées d’entente avec Monsieur G . En
juin 1998 s’était tenue une assemblée générale au cours de laquelle Monsieur
G et Madame P avaient décidé de se faire payer leurs
actions par un retrait mensuel de leur propre compte courant. Il n’avait lui-même
pas effectué de paiement direct. Monsieur S a par ailleurs indiqué qu’il
avait lui-même rédigé l’enveloppe adressée à Monsieur G postée le 25
septembre 2003 et qui lui était soumise. Il n’avait par contre pas établi les factures,
qui avaient pu être rédigées par Madame P . Il était possible que les
erreurs figurant sur les factures proviennent du fichier informatisé de la société.
Enfin, il n’existait pas de compte courant actif de la société où apparaîtraient des
montants pour lesquels il serait débiteur.

Le 19 mai 2004, la société a transmis au Tribunal de céans différentes pièces
concernant le compte courant du requérant et les prestations facturées à la société,
soit des extraits de grands livres, des relevés manuels de Monsieur G ,
des copies de quittances portant sa signature ou celle de Madame P et
la liste des factures établie au sein de la société pour Monsieur G . Elle
a relevé que les dates de paiement étaient souvent antérieures ou du même jour que
l’établissement de la facture, car c’était lorsqu’il demandait son règlement que la
facture était établie sous ses ordres.

Le 14 juin 2004, le Tribunal a entendu Madame P à titre de témoin.
Elle a déclaré qu’elle était actionnaire et administratrice de l’entreprise et qu’elle y
avait travaillé jusqu’au 28 février 2000. Depuis mars 1998, Monsieur
G n’avait pas continué à travailler, mais passait 2 à 3 fois par semaine
pour seconder le repreneur de l’entreprise et veiller à ses propres intérêts. Il
partageait un bureau avec une secrétaire et avait également partagé le bureau du
repreneur durant un certain temps. Il accomplissait son travail de conseil à bien
plaire et n’avait jamais émis de facture. Madame P connaissait
parfaitement l’adresse de Monsieur G de mémoire. Ce n’était pas elle
qui avait établi les factures sur lesquelles l’adresse était erronée et qui comportaient
une faute d’orthographe qu’elle n’aurait jamais commise. Elle les avait
comptabilisées sans se poser de questions. S’agissant de la reprise de la société, il
était convenu que le repreneur lui verse ainsi qu’à Monsieur G un
montant de 150'000 fr. augmenté par la suite à 183'000 fr. En ce qui la concernait,
elle avait reçu ce montant par mensualités de 5'000 fr. qui apparaissaient avec la
mention au débit du compte courant. Elle ne savait pas exactement ce que Monsieur
G avait reçu. Il se pouvait que le compte courant de celui-ci soit plus
élevé que le sien.

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Selon elle, les heures effectuées par les associés n’entraient jamais en ligne de
compte lorsqu'il s’agissait de facturer les prestations de la société aux clients et
selon l’accord conclu entre les parties, le recourant ne devait plus travailler pour la
société après sa retraite, mais uniquement épauler le repreneur en tant que
conseiller.

Entendu le 14 juin 2004, Monsieur G a déclaré au Tribunal que le
relevé manuscrit sur lequel figurait son nom et qui lui était présenté avait été établi
par lui-même. Son compte courant était bien supérieur à celui de Madame
P , Ce qui justifiait la différence de rémunération.

Dans sa détermination du 30 juillet 2004, le recourant a persisté dans ses
conclusions. Il avait vendu ses actions et son compte courant dans la société au
repreneur et était resté gracieusement à disposition de l’entreprise. Les enquêtes
avaient démontré qu’il n’avait jamais établi de facture pour les conseils donnés à la
société après la reprise de celle-ci. Par ailleurs, ces factures étaient probablement
fausses. Le repreneur, qui s’était engagé contractuellement à acquérir et payer les
actions et comptes-courants des anciens actionnaires avait remboursé ceux-ci par la
biais de la trésorerie de la société. Aïnsi, les paiements qu’il devait assumer
personnellement, effectués au débit des comptes de la société, n’avaient pas été
comptabilisés comme une créance de la société envers le repreneur. Très
vraisemblablement, afin de ne pas apparaître lui-même débiteur de la société
puisque celle-ci assumait ses dettes personnelles, il avait établi les factures pour
comptabiliser les versements effectués au recourant comme des charges de la
société. De la sorte, le repreneur se versait économiquement un bénéfice de la
société en lui faisant assumer, sans contrepartie comptable, une dette personnelle.
Une partie des déclarations du repreneur n’étaient donc pas conforme à la vérité.
Enfin, le contenu du procès-verbal de l’assemblée générale de la société du 10
octobre 2003, que le repreneur avait versé à la procédure, était également contraire
à la vérité.

Le 30 juillet 2004, la Caisse a également maintenu intégralement sa position. Il
ressortait des enquêtes que le contrat signé entre les parties prévoyait le rachat par
le repreneur des actions et du compte courant du recourant pour un montant de
150'000 fr. (augmenté par la suite à 183000 fr.). Les 3'700 fr. payés mensuellement
représentaient précisément ce remboursement, et le compte courant ne faisait pas
l’objet de paiements distincts, ce qui avait été confirmé par Madame P

Il était donc faux de prétendre que les montants variables perçus par le recourant
correspondaient au remboursement du compte courant, payé séparément des
actions.

Il restait certes incertain de savoir qui avait établi les factures, mais cela n’était pas
déterminant, dans la mesure où le recourant avait admis avoir perçu les montants y
relatifs et signé les quittances. Il était intéressant de constater que le recourant

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signait deux types de quittances, certaines avec la mention «remboursement
compte courant » et d’autres avec la mention «paiement facture ». Il était donc
difficile de soutenir qu’il ignorait l’existence des factures. Dès lors, il y avait lieu
d’en déduire que le recourant percevait deux types de versements distincts, l’un
étant le remboursement des actions et du compte courant, l’autre la rémunération de
prestations effectuées pour la société. Cela était du reste confirmé par le
rapprochement de ce dernier type de factures avec les compte du Grand Livre, dans
lequel les montants apparaissaient sous la rubrique « honoraires divers sans TVA »,
ce qui tendait à prouver qu’il s’agissait bien de paiements pour prestations rendues.
Il fallait donc considérer que le recourant avait perçu des rémunérations pour ses
activités après la retraite, lesquelles devaient être soumises à cotisations.

Par ordonnance du 6 septembre 2004, le Tribunal cantonal des assurances sociales a
appelé en cause G ET P SA et lui a fixé un délai pour se
déterminer.

Le 29 octobre 2004, l’appelée en cause a conclu à titre préalable à ce que Madame

C soit entendue par le Tribunal et à titre principal à ce qu'aucune
charge sociale ne soit prélevée sur les honoraires perçus par Monsieur
G au titre de conseiller externe. L’entreprise créée par Monsieur
G et Madame P était très florissante au début de son

activité, passant de 4 à 25 employés. A la fin de l’année 1994, la capital-actions
avait été augmenté de 150'000 fr. à 400'000 fr. Alors que la société rencontrait
d’importantes difficultés financières en 1996, Monsieur G avait
rencontré Monsieur S pour que celui-ci l’aide à sortir la société des
difficultés. Un système efficace de gestion de la trésorerie avait été mis en place et
Messieurs S et D avaient fait part de leur intérêt à la

reprise de la société, qui leur avait été proposée par Monsieur G . Un
protocole avait été signé le 1* février 1997, qui prévoyait la postposition des
créances des deux actionnaires au vu de la situation financière difficile de la
société. Ce geste avait pour but de rassurer les créanciers de la société et d’éviter le
surendettement. De façon inattendue, Madame P et Monsieur
G avaient révoqué leur postposition, ce qui n’avait pas amélioré la
situation de la société, qui avait requis et obtenu un ajournement de faillite le 27
mai 2004.

La décision de révocation des postpositions avait vraisemblablement été prise lors
d’une assemblée générale du 30 juin 1998, dont personne ne possédait le procès-
verbal. Les anciens propriétaires effectuaient eux-mêmes un retrait mensuel de leur
propre compte courant. Ce remboursement s’élevait à 3'700 fr. en ce qui concerne
Monsieur G et faisait l’objet de quittances. La somme totale que les
anciens propriétaires s’étaient remboursés se montait à 183'000 fr. par personne.
Pour le surplus, Monsieur G avait continué à travailler pour la société
au-delà de sa retraite. Il intervenait en tant que prestataire externe et sa tâche était

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de réaliser des calculations d’offres de prix pour lesquelles il présentait des
factures, qui étaient rédigées par Madame P , puis par Madame
C , raison pour laquelle il serait utile d’entendre cette dernière. Les
factures n’avaient donc pas été établies par Monsieur S

La Caisse se trompait lorsqu’elle soutenait que Monsieur G effectuait
son activité en tant qu’employé de l’entreprise. En réalité, celui-ci agissait pour la
société en tant qu’indépendant, ce qui découlait du protocole de reprise et des
enquêtes. Lorsque la Caisse avait réclamé le paiement de cotisations sociales sur le
montant de ces factures, la société n’avait pas recouru en raison du manque de
temps des administrateurs, trop occupés par la situation financière catastrophique.
La société ne reconnaissait pas pour autant devoir verser de telles cotisations sur
ces montants, dans la mesure où le recourant agissait pour elle en tant
qu’indépendant. Le fait que le recourant n’était affilié en tant qu’indépendant ni en
Suisse ni en France à ce moment ne faisait pas automatiquement de lui un employé
de la société. En effet, il avait des horaires très irréguliers, travaillait parfois à son
domicile en France et il n’y avait aucun lien de subordination envers la société. Les
conditions cumulatives permettant de reconnaître qu’il agissait en vertu d’un
contrat de travail n’étaient donc pas remplies. Dès lors, aucune charge sociale ne
devait être prélevée sur les honoraires perçus par le recourant au titre de conseiller
externe.

Cette détermination a été transmise aux parties le 2 novembre 2004 par le Tribunal
de céans qui a ensuite gardé la cause à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1* août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de
cinq juges, dont un président et un vice-président, cinq suppléants et seize juges
assesseurs (art. 1 let. r et S6T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des seize juges assesseurs par le Tribunal fédéral
le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire urgente (art. 162 LOJ) permettant au
Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs, à trois juges
titulaires, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires, les causes introduites
avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale de
recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales,
statuant en instance unique sur les contestations en matière d'assurance-vieillesse et

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survivants (cf. art. 56 V LOJ). La compétence du Tribunal de céans est dès lors
établie pour connaître du présent litige.

La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales (ci-après : LPGA), entrée en vigueur le 1” janvier 2003, a entraîné de
nombreuses modifications dans le domaine des assurances sociales. Le cas d’espèce
demeure toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002,
eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales n’a pas à prendre
en considération les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date
déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467, consid. 1, 121 V 386,
consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires, art. 82 al. 1 LPGA). Le présent
litige sera en conséquence examiné à la lumière des dispositions de la loi fédérale
sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (ci-après : LAVS) et
du règlement l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (ci-après :
RAVS) en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002.

Déposé dans les forme et délai imposés par la loi, le présent recours est recevable à
la forme, en vertu de l’art. 84 LAVS.

En droit suisse, sont notamment assurées obligatoirement à l’assurance-vieillesse et
survivants les personnes physiques domiciliées en Suisse et les personnes physiques
qui exercent en Suisse une activité lucrative (art. 1 al. 1* LAVS), à l’exception des
personnes affiliées à une institution officielle étrangère d’assurance-vieillesse et
survivants si l’assujettissement à la présente loi constituait pour elles un cumul de
charges trop lourdes (art. 1% al. 2 LAVS).

La jurisprudence entend par les termes d'activité lucrative au sens de l'art. 4 al. 1
LAVS l'exercice d'une activité (personnelle) déterminée, destinée à l'obtention d'un
revenu et à l'accroissement du rendement économique. Pour établir l'existence d'une
telle activité, 11 n'est pas nécessaire de savoir si l'intéressé a subjectivement
l'intention d'obtenir un gain pour lui-même. Cette intention doit bien plutôt ressortir
des circonstances économiques du cas particulier. Le critère essentiel démontrant
l'existence d'une activité lucrative réside ainsi dans la concrétisation planifiée d'une
volonté correspondante sous la forme d'une prestation de travail, cet élément devant
être établi également à satisfaction de droit (ATFA non publié du 1° juin 2004 en
les causes H 200/03 et H 201/03 ; ATF 128 V 25 consid. 3b, 125 V 384 consid. 2a
et les références de jurisprudence et de doctrine).

Les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour
cent du revenu provenant de l'exercice de l'activité dépendante et indépendante (art.
4 al. 1° LAVS). L'obligation de payer des cotisations dépend notamment — du point
de vue des assurances sociales — de la qualification du revenu touché dans un
certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une
activité indépendante ou pour une activité salariée. En effet, une cotisation de 4,2 %
est perçue sur le revenu provenant d’une activité dépendante, appelé ci-après salaire

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déterminant, à laquelle s’ajoutent notamment l’assurance-invalidité, pour une
cotisation totale de 5,05 %.

Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant,
fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de
renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les
gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours
fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un
élément important de la rémunération du travail (art. 5 al. 2 LAVS).

Quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du
travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation
dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). L'art. 17 RAVS précise cette notion de la manière
suivante : est réputé revenu provenant d'une activité lucrative indépendante au sens
de l'art. 9 al. 1 LAVS tout revenu acquis dans une situation indépendante,
provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale,
agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de tout autre
activité, y compris les bénéfices en capital et les bénéfices réalisés lors de transfert
d'éléments de fortune au sens de l'art. 18 al. 2 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral
direct (ci-après : LIFD) et les bénéfices provenant de l'aliénation d'immeubles
agricoles ou sylvicoles conformément à l'art. 18 al. 4 LIFD (à l'exception des
revenus provenant des participations déclarées comme fortune commerciale selon
l'art. 18 al. 2 LIFD).

Selon la jurisprudence, pour trancher la question de savoir si l'on a affaire, dans un
cas donné, à une activité indépendante ou salariée, la nature juridique des rapports
contractuels existants n'est pas déterminante. Il faut s'en tenir davantage à la
situation économique. Certes, les rapports de droit privé sont susceptibles, le cas
échéant, de fournir des indices pour la qualification du statut juridique vis-à-vis de
l'AVS, mais ils ne sont pas décisifs.

On admet généralement l'existence d'une activité salariée lorsqu'une personne
dépend d'un employeur du point de vue économique et dans l'organisation du
travail et qu'elle ne supporte pas le risque spécifique à l'entreprise (VSI 2001 p. 252
consid. 2a; VSI 1998 p. 235 consid. 4a; VSI 1997 p. 106s. consid. 2a). Le risque
particulier de l'entrepreneur découle du fait que, quel que soit le résultat de son
activité, 1l doit supporter les coûts de son entreprise, en particulier les frais
généraux, pertes, risque d'encaissement et de ducroire (VSI 1998 p. 235 consid. 4a;
Greber / Duc / Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur
l'assurance-vieillesse et survivants, ad art. 5 LAVS, n°111). Ainsi, le risque
d'entrepreneur au sens donné par cette expression dans l'assurance-vieillesse et
survivants signifie avant tout que l'assuré est responsable des pertes résultant de
l'insolvabilité des clients, de livraisons défectueuses ou de dispositions erronées
(RCC 1986 consid. 4d p. 652).

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A eux seuls toutefois, ces principes ne permettent pas de dégager des solutions
uniformes qui soient applicables systématiquement. La diversité des situations qui
caractérisent la vie économique oblige à apprécier le statut de cotisant d'une
personne active en tenant compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier.
Comme il arrive souvent que l'on retrouve dans un cas d'espèce les caractéristiques
des deux genres d'activité, il faut alors se demander quels éléments sont
prédominants dans le cas considéré (VSI 2001 p. 252 consid. 2a ; VSI 1998 p. 235
consid. da; ATF 123 V 1625. consid. 1 = VSI 1998 p. 56 consid. 1 ; ATF 122 V 171
= VSI 1996 p. 256).

Investissements d'une certaine importance, utilisation de ses propres locaux de
travail et rétribution de son propre personnel sont les caractéristiques d'une activité
indépendante (VSI 1997 p. 107 consid. 2b; ATF 119 V 163 consid. 3b = VSI 1993
p. 226). Le risque spécifique assumé par l'entrepreneur consiste dans les frais que
l'intéressé est appelé à supporter indépendamment du succès qu'il peut remporter
dans son travail (VSI 1997 p. 107 consid. 2b; RCC 1986 p. 347 consid. 2d; RCC
1986 p. 126 consid. 2b).

En revanche, on se trouve en présence d'une activité dépendante lorsqu'elle présente
les traits typiques du contrat de travail, à savoir lorsque l'intéressé doit offrir ses
services pour une certaine durée, qu'il doit se tenir à disposition de l'entreprise - se
trouvant alors dans l'incapacité de fait d'exercer quelque autre activité lucrative - et
qu'il est lié aux instructions de l'entreprise (par exemple : il n'est pas libre de refuser
les mandats, il est soumis à une clause de non - concurrence [RCC 1992 174s.
consid. 4b]) qui décide également, pour la plus grande part, de la durée et de
l'organisation du travail. De tels éléments parlent en effet en faveur d'un rapport de
subordination (VSI 1997 p. 107 consid. 2b; Rehbinder, Schweizerisches
Arbeitsrecht, 12ème éd., p. 34ss; Vischer, Der Arbeitsvertrag, SPR VIIL/1 p. 306 =
Traité de droit privé suisse, vol. VII, tome I, 2, 1982 p. 34). L'observation d'un
certain plan de travail, l'obligation de rendre compte de l'avancement des travaux
ainsi que le recours à l'infrastructure du lieu de travail constituent autant d'indices
d'une activité dépendante (RCC 1982 p. 176). Le risque économique couru par
l'assuré tient alors à lui seul dans ce cas à la réussite personnelle ou, en cas
d'activité exercée régulièrement, dans le fait de se retrouver, si le rapport de travail
cesse, dans une situation semblable à celle d'un salarié qui perd son emploi (VSI
1997 p. 107 consid. 2b; ATF 119 V 163 consid. 3b = VSI 1993 p. 226; ATF 112 V
169 = VSI 1996 p. 256).

S’agissant des ressortissants français domiciliés en France, leur assujettissement à
l’assurance est régi par la Convention de sécurité sociale entre la Confédération
suisse et la République française conclue le 3 juillet 1975 (ci-après: la
Convention), étant précisé que l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération
suisse et la communauté européenne et ses états membres sur la libre circulation
des personnes est entré en vigueur le 1° juin 2002.

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Selon la Convention, les travailleurs salariés exerçant leur activité professionnelle
sur le territoire de l’un des Etats sont soumis à la législation de cet Etat, même s’ils
résident sur le territoire de l’autre Etat ou si leur employeur ou le siège de
l’entreprise qui les occupe se trouve sur le territoire de ce dernier Etat. Les
travailleurs indépendants qui exercent leur activité professionnelle sur le territoire
de l’un des Etats sont soumis à la législation de cet Etat, même s’ils résident sur le
territoire de l’autre (art. 7 al. 1* et 2).

Le lieu de l’activité est ainsi déterminant.

En préambule, il y a lieu de statuer sur la demande d’audition de Madame
C formulée par l’appelée en cause.

Le procès en matière d'assurance sociale est gouverné par la maxime inquisitoire,
ce qui implique par ailleurs que la juridiction cantonale peut procéder à une
appréciation anticipée des preuves (ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 II 223 consid.
3c; ATFA non publié du 13 mai 2002 en la cause H 65/01 consid. 5 in fine) et
qu’une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29
al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous
l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V
162 consid. 1d et l'arrêt cité).

En l’espèce, les précisions qui pourraient être apportées par l’actuelle comptable de
l’entreprise ne sauraient être décisives sur l’issue du litige, ainsi qu’on le verra ci-
dessous. Dès lors, le Tribunal peut valablement renoncer à son audition.

En ce qui concerne le fond du litige, les montants que le recourant a perçus de la
société apparaissent dans les comptes de celle-ci sous deux formes, soit comme
remboursement du compte courant et comme paiement d’honoraires. Ces
versements ont été enregistrés sous des rubriques différentes, soit «compte
actionnaire » et «honoraires sans TVA ».

S'agissant du montant de 184'000 fr. perçu par le recourant, il n’est pas contesté
qu’il ne s’agit pas d’un revenu tiré d’une activité lucrative, de sorte qu’il ne doit pas
être soumis à cotisation. Reste la question des montants perçus et enregistrés sous
forme d’honoraires par la société et considérés par la Caisse comme correspondant
au revenu d’une activité salariée, soit 194'199 fr. au total et 167103 fr. pour la
période d’avril 1998 à décembre 2000 (selon les pièces comptables figurant au
dossier), objet de la décision litigieuse.

Il s’agit donc de déterminer si ce montant, perçu par le recourant entre le 1° avril
1998 et le 31 décembre 2000, est soumis à cotisation, en ce sens qu’il constituerait
effectivement la rémunération d’une activité lucrative en Suisse, cas échéant de
savoir si cette activité doit être considérée comme dépendante ou indépendante.

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Tout d’abord, il y a lieu de déterminer si une activité lucrative au sens de la LAVS
a été exercée par Monsieur G après le 1” avril 1998, date à laquelle il a
pris sa retraite.

En effet, le recourant soutient qu’il était resté à disposition de la société au-delà de
cette date pour la conseiller ponctuellement, et cela à bien plaire. Il a fait valoir au
cours de l’audience de comparution personnelle et dans ses écritures qu’il n’avait
pas touché de rémunération pour cette activité. Tous les montants perçus de la part
de la société à partir de cette date constitueraient le paiement du prix de vente de
ses actions, ainsi que le remboursement de son compte courant, ce qui n’était pas
soumis à cotisation. Pour le surplus, le recourant indique n’avoir jamais établi de
facture pour du travail effectué pour la société. De leur côté, la Caisse et la société
concluent de l’existence de ces factures l’exercice effectif d’une activité pour la
société.

S'agissant de l’activité que le recourant aurait déployée dans la société, il ressort
des enquêtes qu’il disposait d’une place de travail, parfois dans le bureau de la
secrétaire (procès-verbal du 18 mai 2004 - déclaration du recourant ; procès-verbal
du 14 juin 2004 — déclaration de Mme P ), parfois dans le bureau de M.
S (procès-verbal du 18 mai 2004, déclaration de M.S ,
procès-verbal du 14 juin 2004 précité). Il passait dans l’entreprise en 1998
pratiquement tous les jours plusieurs heures, en 1999 environ 3,5 jours, en 2000 2
jours et en 2001, 1 jour (procès-verbal du 18 mai 2004 — déclaration de M.
S ). Cependant, la présence du recourant dans la société dans la mesure
précitée ne permet pas à elle seule de conclure à l’existence d’une activité lucrative.

Les enquêtes ont permis de démontrer que les factures émises au nom du recourant
n’ont pas été rédigées par celui-ci. En effet, elles comprennent plusieurs erreurs
importantes (code postal, numéro de la rue et orthographe de la rue) que le
recourant n’aurait assurément pas commises. Ce dernier a certes admis avoir signé
les quittances correspondant aux factures, mais cela ne prouve aucunement qu’il
aurait rédigé lui-même les factures correspondantes ou qu’il en aurait eu
connaissance, quand bien même la mention « paiement facture » y figure. Il est en
effet vraisemblable que celui-ci se soit contenté de signer les quittances à réception
des sommes correspondantes, sans procéder à des vérifications particulières. Ces
quittances attestent donc uniquement du fait que le recourant a effectivement perçu
les montants qui y figurent, ce qu’il a par ailleurs expressément admis. Le recourant
a également indiqué au Tribunal de céans ne jamais s’être occupé de la
comptabilité, dont son associée se chargeait avant la reprise de la société. Il ne s’est
donc pas inquiété de la manière dont les sommes qu’il percevait seraient
enregistrées dans les comptes de la société.

Par ailleurs, Madame P a indiqué au Tribunal de manière convaincante
qu’elle n’avait pas rédigé les factures elle-même, lesquelles provenaient

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vraisemblablement de son ordinateur utilisé notamment par M. S

Connaissant l’adresse de son associé de longue date, elle a spontanément dit qu’elle
n’aurait pas commis ces nombreuses erreurs sur toutes les factures émises au nom
du recourant, et a au cours de son audition fourni l’adresse correcte du recourant.

Il est par contre intéressant de constater que l’enveloppe de convocation du
recourant à une assemblée générale dont l’adresse a été rédigée par le repreneur de
l’entreprise comprend exactement les mêmes erreurs que les factures émises au
nom du recourant. Il est établi que ces factures ont été rédigées au sein de la société
et qu’elles sont souvent datées du même jour que la quittance signée par le
recourant. À noter que plusieurs quittances (notamment celles des 4 février, 1°
mars, 3 avril, 27 juin et 5 août 2000) ont même été signées plusieurs jours avant que
la facture correspondante ait été rédigée. Enfin, Mme P a également
déclaré de façon convaincante, contrairement à ce que M. S a expliqué,
qu'aucune heure effectuée par les associés — dont le recourant — n’entrait en ligne
de compte pour le chiffrage des factures.

Cela démontre que, contrairement à ce qu’affirme le repreneur de la société, le
recourant n’a pas émis de factures, qu’il n’était en particulier pas payé sur
présentation de factures, mais que celles-ci étaient rédigées au sein de la société
après que le recourant ait perçu un remboursement.

De fait, les passages du recourant dans l’entreprise visaient, selon Mme
P , à seconder M. S et veiller à ses propres intérêts, soit une
activité réalisée à bien plaire sans établissement de factures. A cet égard, Mme
P a déclaré qu’il n’était pas prévu que le recourant soit rémunéré après
sa retraite mais uniquement qu’il épaule M. S à titre de conseiller.
C’est ce que le recourant a allégué en disant qu’il passait dans l’entreprise pour
surveiller la bonne marche de celle-ci sans établir de factures. Son but résidait dans
le fait que la société soit économiquement florissante pour pouvoir obtenir le
remboursement du prix de vente de ses actions et le remboursement de son compte
courant d’un montant de 230'000 à 240'000 fr. lors de son départ à la retraite.

S’agissant des montants reçus selon le recourant au titre de remboursement de son
compte courant, il est vrai, comme le relève la caisse, que l’arrangement initial
prévoyait un remboursement unique de 183'000 fr. y compris le compte courant.
Cependant, Mme P tout en déclarant qu’elle aurait reçu, d’après elle, le
même montant de 183'000 fr. que le recourant, n’exclut pas que la situation de
celui-ci fût différente, notamment que le compte courant du recourant ait compris
un montant différent du sien. Il apparaît ainsi vraisemblable que le recourant ait
revendiqué un montant supplémentaire pour couvrir une partie du prêt de 300'000
fr. qu’il avait consenti à la société. A cet égard, le Gentleman Agreement qui
prévoyait le paiement à chacun des associés de 150'000 fr. pour leurs actions et leur
compte courant, a fait l’objet d’accords oraux subséquents puisque les parties

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admettent notamment que le montant de 150'000 fr. a été porté à 183'000 fr. sans
modification écrite dudit document. Il n’est ainsi pas exclu qu’un accord particulier
soit intervenu avec le recourant au sujet du remboursement de son compte courant.
Par ailleurs, il ressort du Gentleman Agreement que le recourant deviendrait
effectivement salarié de la société dès le 1” janvier 1997 au plus tard, pour le
salaire qu’il percevait antérieurement et cela jusqu’à l’âge de la retraite. Au delà,
une activité intitulée de «conseiller extérieur » était mentionnée sans faire
référence à une quelconque modalité de rémunération. Cette activité apparaît bien
plutôt comme incluse dans le contrat de reprise de la société, au titre de contre-
prestation due au repreneur.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que les montants versés par la
société au recourant sous la mention « honoraires » ne correspondaient pas à une
prestation de travail mais ont consisté en réalité au remboursement d’une partie du
compte courant de celui-ci, en particulier du prêt de 300'000 fr. consenti par ce
dernier à la société, comme le recourant l’a expliqué en audience de comparution
personnelle. L’activité exercée par le recourant après sa retraite a été limitée aux
conseils prodigués au repreneur et au contrôle de la bonne marche de la société —
par le biais d’un programme informatique spécifique — pour son propre compte,
activité non rémunérée. Les montants perçus entre avril 1998 et décembre 2000 ne
sauraient en conséquence être qualifiés de revenu d’une activité dépendante ou
indépendante.

Le recours est donc admis et la décision litigieuse annulée. Le recourant obtenant
gain de cause, une indemnité de 2'000 fr. lui sera allouée, à charge de la Caisse.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L’admet.

3. Annule la décision de la Caisse cantonale genevoise de compensation du 31 janvier
2002.

4. Condamne la Caisse cantonale genevoise de compensation au paiement d’une
indemnité de 2°000 fr. en faveur du recourant.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La présidente :
Nancy BISIN Valérie MONTANI

Le secrétaire-juriste :
Marius HAEMMIG

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

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