ge_gerichte · ATAS/475/2004 · 2004-06-15 · fr

Résumé:
 Il ne peut être reproché au recourant d'avoir tenté de reprendre son activité d'indépendant en raison de l'obligation faite aux chômeurs, sous peine de refus de prestations, de tout faire pour trouver du travail et ne pas avoir à demander d'indemnités. En cela, le recourant a fait ce qui était exigible de lui, après avoir épuisé son droit une première fois sans avoir pu se réinsérer de façon durable. En l'espèce, l'octroi d'une deuxième mesure cantonale de placement sur une période de 6 ans n'a rien d'abusif.

Siégeant : Mme Isabelle DUBOIS, Présidente, Mmes Doris WANGELER et Karine 
STECK, juges. 
 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/2164/2003 
ATAS/475/2004 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
 
2ème chambre 
du mardi 15 juin 2004 
 
En la cause 
Monsieur B__________, mais comparant par Me Philip GRANT, avocat, 
en l'Etude duquel il élit domicile 
Recourant 
 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI, Service des mesures 
cantonales, rue Alexandre-Gavrard 28 à Carouge 
intimé 
 


 
 
 
 
C/12345/2000 
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EN FAIT 
1. Monsieur B__________ (ci-après le recourant), né en 1946, a été affilié à une 
caisse de compensation en qualité d’indépendant à partir du mois d’août 1987, en 
qualité de consultant dans l’audition et la formation. 
2. A sa demande le recourant a été mis au bénéfice d’une mesure cantonale pour 
indépendants sous la forme d’un emploi temporaire, du 18 mars 1998 au 
17 septembre 1998. Dès le 18 septembre 1998, il s’est inscrit auprès de l’Office 
cantonal de l’emploi (ci-après OCE) et un délai-cadre a été ouvert en sa faveur du 
18 septembre 1998 au 17 septembre 2000. 
3. Après avoir cherché en vain du travail, il a repris peu ou prou son activité 
d’indépendant. Mais, en janvier 2002, il a été victime d’un accident qui a eu pour 
conséquence la perte quasi totale de sa clientèle. Il a été mis au bénéfice de 
prestations de l’Hospice général. 
4. Au mois de mars 2003 le recourant a formulé une nouvelle demande d’emploi 
temporaire cantonal. 
5. Par décision du 15 juillet 2003, le Service des mesures cantonales l’a informé qu’il 
n’était pas possible de lui accorder une mesure cantonale, au motif qu’il n’avait 
jamais renoncé à son statut d’indépendant. 
6. Suite à l’opposition formée le 30 juillet 2003, l’OCE a rendu une décision sur 
opposition en date du 9 octobre 2003. Constatant que le recourant s’était réinscrit 
en qualité d’indépendant entre le 1er janvier 2001 et le 31 décembre 2002, l’OCE 
constatait que le recourant n’avait jamais renoncé définitivement à son statut 
d’indépendant, qu’il avait effectivement exercé son activité durant cette période et 
qu’en conséquence il ne remplissait pas la condition prévue par l’article 44 alinéa 1 
de la loi genevoise sur le chômage, relative à l’emploi temporaire pour les 
indépendants. L’opposition a donc été rejetée. 
7. Dans son recours du 10 novembre 2003, le recourant conclut au fond à l’annulation 
de la décision et à ce qu’il soit dit qu'il remplit les conditions pour se voir proposer 
un emploi temporaire. Il prend également des conclusions sur mesures 
provisionnelles, en demandant qu’il soit constaté qu’il remplit les conditions pour se 
voir proposer un emploi temporaire; il explique qu’il est exact qu’il a tenté de 
reprendre son activité d’indépendant mais cela s’est avéré impossible en raison de 
l’accident dont il a été victime, qui lui a fait perdre la quasi-totalité de son activité. 
Par ailleurs s’il est exact qu’il a pu effectuer quelques mandats, et facturer quelques 
interventions, il n’a été inscrit en qualité d’indépendant du 1er janvier 2001 au 31 
décembre 2002 que rétroactivement, c’est-à-dire en date du 5 juin 2003, et parce que 
le Service des mesures cantonales lui avait indiqué que la condition à l’octroi de 


 
 
 
 
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l’emploi temporaire était l’affiliation pendant deux ans à titre d’indépendant. La 
situation catastrophique de son activité indépendante est d’ailleurs confirmée par le 
fait qu’il a obtenu l’aide de l’Hospice général à partir du mois d’octobre 2002. 
L’Hospice général a d’ailleurs continué à le soutenir financièrement depuis sa 
demande de mesure cantonale, reconnaissant par-là qu’il avait bel et bien abandonné 
son statut d’indépendant. Au fond, il considère que les conditions de l’article 44 de 
la loi genevoise sur le chômage sont remplies en l’espèce. Sur mesures 
provisionnelles, il considère que prima facie il apparaît qu’il a bien mis un terme à 
son statut d’indépendant de sorte que les conditions apparaissent comme étant 
remplies. Vu les chances de succès sur le fond, les mesures provisionnelles doivent 
être ordonnées selon lui, et l’emploi temporaire accordé durant l’instruction du 
recours déjà. 
8. L’OCE ne s’est pas déterminé sur le recours, mais a transmis les pièces par pli du 7 
janvier 2003. 
9. Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s’est 
tenue en date du 13 janvier 2004. A cette occasion, l’OCE a expliqué qu’à son sens, 
le but de la loi genevoise n’était pas de permettre un éternel recommencement entre 
le statut de salarié et celui d’indépendant, raison pour laquelle cette mesure devait 
être rejetée car elle avait déjà été accordée une fois au recourant. Celui-ci a expliqué, 
pour sa part, avoir tout fait pour retrouver une capacité de gain, et en l’absence de 
travail, essayé de reprendre son activité d’indépendant. Il conteste cependant avoir 
axé ses recherches d’emploi uniquement sur son statut d’indépendant et produit 
l’ensemble de ses recherches. Il rappelle que sur une période de 6 ans, il n’a exercé 
concrètement son activité d’indépendant que pendant une année. Sur question, il a 
indiqué que si la cause pouvait être gardée à juger sur le fond dans un court délai, il 
renonçait à sa demande de mesures provisionnelles. Sur quoi, après fixation d’un 
délai pour écritures complémentaires, la cause devait être gardée à juger. 
10. Les parties ont produit des écritures complémentaires le 26 janvier 2004 pour 
l’OCE, et le 28 janvier 2004 pour le recourant. Elles ont persisté dans leurs 
conclusions. 
11. Par arrêt sur mesures provisionnelles du 12 mars 2004, le Tribunal a rejeté la 
demande, constatant que les conditions pour l’octroi de mesures provisionnelles 
n’étaient pas remplies. 
12. Par courrier du 26 mai 2004, le Tribunal a informé les parties que la cause était 
gardée à juger sur le fond. 
 
 


 
 
 
 
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EN DROIT 
1. a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a 
institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 
let. r LOJ). 
Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) 
a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait 
été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -. 
 b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, 
aux motifs suivants : 
- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement 
peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose 
jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie 
expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF 96 I 295 ; 
Knapp, Précis de droit administratif, 4ème édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheid, 
droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.). 
- l'autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le 
tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce 
douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté 
pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la 
date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de 
la loi instituant cette juridiction. 
- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en 
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht 
der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever 
qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement 
lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime 
juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le 
considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction 
qui fonctionne depuis le 1er août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que 
les juges suppléants, ont été régulièrement élus. 
c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004 
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst 
GE de la loi l’instituant. 


 
 
 
 
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 Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du 
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art. 
57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-, 
entrée en vigueur le 1er janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des 
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des 
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à 
regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, 
contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de 
recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale 
que le législateur genevois a créé le TCAS. 
 Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger 
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la 
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition 
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal 
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les 
cas où la loi le prévoit ». 
 La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les 
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition 
sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique, 
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du 
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le 
texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux 
statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété « un tribunal » 
comme signifiant « un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce 
tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire 
que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres 
juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le 
terme « un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé. 
Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et 
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil – 
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des 
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un 
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à 
remplacer les autres autorités – Conseil d’Etat, commissions de recours, etc… qui 
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était 
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce 
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines 
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur 
composition particulière (composition paritaire, experts…). Selon le Mémorial du 
Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les 


 
 
 
 
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commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de 
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se 
répartiront les compétences ». 
Dès le 1er janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de 
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit 
commun (art. 56 A LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours 
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de 
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA. 
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques 
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, 
jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative 
spéciale, le TCAS en l’occurrence. 
Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non 
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours 
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels. 
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur. 
Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est 
conforme à la Constitution genevoise. 
L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal 
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le 
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans 
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux 
assesseurs. 
2. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire a été modifiée et a institué dès le 1er 
août 2003 un Tribunal cantonal des assurances sociales statuant, en instance unique, 
notamment sur les contestations relatives à la loi fédérale sur le chômage 
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, ainsi qu’à la loi cantonale en 
matière de chômage (art. 56V LOJ). La compétence du Tribunal de céans est ainsi 
établie pour juger du cas d’espèce. 
3. Interjeté dans les délais et formes légaux, le recours est recevable (art. 49 al. 2 de 
la loi genevoise en matière de chômage - ci-après loi genevoise ). 
4. La loi genevoise institue pour les chômeurs des prestations complémentaires à 
celles prévues par l’assurance-chômage fédérale (art. 1 let. b). Ces prestations 
complémentaires sont les prestations financières (indemnités et allocation de retour 
en emploi), le stage professionnel de réinsertion, et l’emploi temporaire (art. 7). Ce 
dernier est régi par le chapitre 5 de la loi , aux art. 39 et ss. La section 1 prévoit les 


 
 
 
 
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dispositions générales, en particulier les conditions à remplir pour bénéficier de 
l’emploi temporaire et les conditions de cet emploi, la section 2 définit le chômeur 
en fin de droit et la durée de l’emploi temporaire, et la section 3 traite des 
indépendants, aux art. 44 et 45. 
Ces articles prévoient ce qui suit : 
Art. 44 Conditions et définition 
1 Peuvent bénéficier de l’emploi temporaire les indépendants ayant renoncé à leur 
statut, aptes au placement et disponibles pour une activité salariée. 
2 Sont réputées indépendantes les personnes qui, au cours de deux années 
précédant la demande d'emploi temporaire, ont exercé une activité lucrative 
indépendante, dont en dernier lieu de façon prépondérante sur le territoire 
genevois. Elles doivent, en sus, être en mesure de justifier pour la même période, 
de leur affiliation en qualité de travailleur indépendant à une caisse de 
compensation de l'assurance-vieillesse et survivants fédérale (AVS) ou à un 
système de sécurité sociale analogue d'un pays de la Communauté européenne 
ou de l'Association européenne de libre-échange. 
 
Art. 45 Durée 
Les indépendants remplissant les conditions des articles 41 et 44 peuvent 
bénéficier d’un emploi temporaire pour une durée de 6 mois au maximum. 
 
Ainsi les conditions à remplir sont a) être indépendant, b) avoir renoncé à ce statut, 
c) être apte au placement, et d) être disponible pour une activité salariée. 
Le Tribunal constate que le recourant remplit ces conditions, et que seules les deux 
premières font l’objet d’une discussion entre les parties. S’agissant du statut 
d’indépendant tel que défini à l’al. 2, il ressort du dossier et de l’instruction de la 
cause que le recourant a tenté de reprendre son activité d’indépendant mais sans 
succès. Il a été inscrit en qualité d’indépendant du 1er janvier 2001 au 31 décembre 
2002, soit au cours des deux ans précédant la demande. S’agissant de la 
renonciation au statut, il apparaît que tel est bien le cas, puisque le recourant ayant 
perdu sa clientèle suite à un accident, il s’est désinscrit de la caisse de 
compensation où il était affilié en tant qu’indépendant. Entre 1998 et 2000, il a fait 
des recherches d’emplois en qualité de directeur, conseiller, comptable, responsable 
achats, chef du personnel, de sorte que la critique de l’OCE selon laquelle il 
n’aurait jamais voulu quitter son statut d’indépendant n’est pas fondée. On ne peut 
d’ailleurs reprocher au recourant d’avoir tenté de reprendre son activité, car tant la 
loi fédérale que la loi cantonale font obligation aux chômeurs, sous peine de refus 
de prestations, de tout faire pour trouver du travail et ne pas avoir à demander 
d’indemnités. En cela le recourant a fait ce qui était exigible de lui, après avoir 
épuisé son droit une première fois sans avoir pu se réinsérer de façon durable. 
L’OCE objecte qu’un deuxième placement cantonal ne serait pas conforme à la loi, 
et qu’un éternel recommencement entre salarié et indépendant n’est pas voulu par le 
législateur et pas souhaitable. Le Tribunal est d’avis que la question du placement 
doit être tranchée cas par cas, et qu’il n’y a pas lieu de tirer ici une règle générale. 


 
 
 
 
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Comme nous l’avons vu, les conditions prévues par la loi sont remplies ici. La loi 
ne prévoit pas l’unicité de cette mesure. Or, une règle claire n’a pas à être 
interprétée. A cela s’ajoute que les craintes de l’OCE relatives à l’éternel 
recommencement trouveraient, cas échéant, leur solution dans la réserve de l’abus 
de droit. En l’espèce, l’octroi d’une deuxième mesure cantonale de placement sur 
une période de 6 ans (1998-2003) n’a rien d’abusif. 
5. En conclusion, le recours sera admis et l’OCE invité à mettre le recourant sans 
tarder au bénéfice de l’art. 44 de la loi genevoise. 
6. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens qui seront fixés, vu 
l’ensemble de la procédure y compris celle en mesures provisionnelles, et les 
développements juridiques très complets, à 2'500 fr. 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ) 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L’admet. 
3. En conséquence, annule les décisions de l’OCE des 15 juillet et 9 octobre 2003. 
4. Invite l’OCE à rendre une nouvelle décision au sens des considérants. 
5. Condamne l’OCE à verser au recourant une indemnité de 2'500 fr. 
 
 
 
Le greffier: 
 
Pierre RIES 
 
 
 
 
 
 
La présidente : 
 
Isabelle DUBOIS 
 
 
 
 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe