ge_gerichte · ATA/259/2007 · 2007-05-22 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3489/2006-DSE ATA/259/2007
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 22 mai 2007

dans la cause

contre

OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL

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EN FAIT

X (ci-après : X ou l’entreprise), de siège à Genève et dont
l’administrateur est Monsieur D , est active dans le domaine de
l’aménagement d’intérieurs et d’immeubles ainsi que dans l’importation et
l’exportation de tous produits ayant trait à ce but. Cette activité fait partie du
second œuvre du bâtiment.

En date du 22 décembre 1997, pour pouvoir soumissionner dans le cadre des
marchés publics, l’entreprise s’est engagée auprès de l’office cantonal de
l’inspection et des relations du travail (ci-après : l’'OCIRT) à respecter les
conditions de travail et les prestations sociales en usage à Genève. Ces usages
comprennent les documents établis par l’'OCIRT pour le secteur du second œuvre
(ci-après : U-SO 2002) qui sont tirés de la convention collective étendue du
second œuvre (ci-après : CCT-SO). Ces documents sont modifiés à chaque
nouvelle extension de la CCT-SO.

Par courriers des 5 février et 18 novembre 2004, l’OCIRT a fait parvenir à
l’entreprise la modification U-SO 2004. Ces courriers mentionnaient une
modification du régime applicable en matière de prévoyance professionnelle et
invitaient l’entreprise à vérifier auprès de son assureur que les prestations
minimales étaient bien garanties par contrat. La lettre du 5 février 2004 contenait
un résumé des exigences principales imposées par l’article 34 de la nouvelle CCT-
SO détaillant les conditions minimales d’assurance du personnel au titre de la
prévoyance professionnelle ainsi que le document U-SO 2004. Le courrier du 18
novembre 2004 reprenait ces éléments et mentionnait notamment à titre de rappel
que le taux de cotisation de la prévoyance professionnelle passerait de 11% à 12%
au ler janvier 2005.

Les 6 avril et 17 mai 2006, l’OCIRT a procédé à un contrôle du respect des
usages au sein de l’entreprise. Ce contrôle a mis en évidence des infractions aux
usages en matière de salaire afférant aux vacances, aux retenues sociales et à la
prévoyance professionnelle. Ces infractions touchaient l’ensemble des quinze
employés de l’entreprise. Lors du contrôle, il a été constaté que les contrats étaient
conclus oralement et que les fiches de salaire étaient insuffisamment détaillées.

S'agissant du salaire afférant aux vacances, l’entreprise le calculait sur la
base du revenu réalisé par le travailleur concernant l’année précédente et non
l’année en cours, contrairement à l’exigence de l’article 18 U-SO 2002. Pour les
retenues sociales, leur montant n’était pas détaillé sur les fiches de salaire. Elles
figuraient sous la forme d’un pourcentage global sous la rubrique « retenues
charges sociales ». L'OCIRT avait cependant pu établir que l’entreprise prélevait
un montant supérieur à 1% depuis plusieurs années. Du point de vue de la

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prévoyance professionnelle, l’entreprise n’avait pas adapté son plan de
prévoyance au nouvel article 34 U-SO 2004. Ce non-respect des règles en matière
de prévoyance était confirmé par un courrier de la W , assureur LPP de
l’entreprise, du 11 mai 2006 adressé à la X

Le rapport de contrôle des usages professionnels faisait état d’un entretien
avec M. D , le 17 mai 2006, au cours duquel ce dernier avait été informé
des observations de l’OCIRT. M. D expliquait au sujet des vacances que
l’employé engagé au courant de l’année n’avait pas droit à des vacances étant
donné qu’il en avait bénéficié chez son précédent employeur ; l’administrateur
affirmait ne pas vouloir changer son système. Pour les cotisations sociales, il avait
précisé être prêt à s’adapter mais pas à rembourser les arriérés.

Le 22 mai 2006, l’OCIRT a informé la X des violations constatées et
lui a imparti un délai au 15 juin 2006 pour rembourser les cotisations perçues à
tort de ses employés depuis l’année 2003 jusqu’à ce jour, pour établir un
décompte pour chaque employé concerné et pour fournir une copie de chaque
décompte et la preuve du remboursement des cotisations prélevées en trop. A
défaut de réception des documents dans le délai indiqué, l’'OCIRT se verrait dans
l’obligation de mentionner que l’entreprise ne respectait pas les usages
professionnels et de prononcer une décision de refus de délivrance de l’attestation
nécessaire pour soumissionner dans le cadre de marchés publics pour une durée de
trois mois à cinq ans.

Le délai a été prolongé au 15 juillet 2006. Puis, par un courrier du 8 août
2006, l’OCIRT a accordé à l’entreprise un ultime délai au 20 août 2006. Ce
courrier mentionnait expressément les conséquences possibles d’un défaut de
réponse. L’entreprise n’a pas réagi à cette lettre.

Le 29 août 2006, l’OCIRT a prononcé à l’encontre de l’entreprise une
décision de refus de délivrance d’attestation pour une durée de deux ans. La
sanction pouvait être réduite voire levée par l’OCIRT si l’entreprise était en
mesure de prouver qu’elle respectait à nouveau les usages.

Pendant le délai de recours, l’entreprise a sollicité un entretien avec la
direction de l’OCIRT, ce qui lui a été accordé. Cette demande d’entretien a été
annulée par l’entreprise par une télécopie du 13 décembre 2006. L’OCIRT a
indiqué à l’entreprise que ses collaborateurs restaient disponibles pour discuter du
dossier.

Le 26 septembre 2006, l’entreprise a interjeté recours auprès du Tribunal
administratif contre la décision du 29 août 2006. Le calcul des vacances était fait
sur la base d’un pourcentage selon l’âge des employés par rapport aux gains de
l’année précédente et elle ne pouvait pas agir autrement dès lors que les employés
étaient payés à l’heure et au mètre carré et que les gains annuels ne pouvaient être

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10.

prévus à l’avance. Lorsqu'un employé quittait l’entreprise, toutes ses vacances
étaient payées au prorata des mois travaillés durant l’année de son départ.
S'agissant des retenues sur salaire, elle reconnaissait avoir fait une erreur de
pourcentage et son obligation de procéder à la restitution sur trois ans. Elle
relevait toutefois avoir maintenu une allocation mensuelle de CHF 60.- en faveur
des employés alors qu’elle n’était pas prévue dans la CCT-SO, ce qui représentait
un montant par employé de CHF 520.- perçu en trop par année, et qu’elle
entendait procéder à une compensation, car le montant de l’indemnité versée à tort
s’élevait à CHF 16'800.- et celui du rattrapage à CHF 12'704.-. Elle considérait
ainsi avoir rempli son obligation. Elle affirmait avoir effectué la correction des
retenues depuis avril 2006. S’agissant de la prévoyance professionnelle, elle se
référait aux documents dressés par l’OCIRT en 2002, valables depuis le ler
janvier 2003, et ne comprenait pas la position de l’OCIRT. Elle conclut à
l’annulation de la décision.

Le 25 octobre 2006, l’OCIRT a répondu au recours. L’entreprise admettait
expressément l’infraction s’agissant du salaire afférent aux vacances. L’existence
du problème de calcul évoqué par l’entreprise était contestée, car elle pouvait
provisionner sur le salaire de chaque mois le salaire afférent aux vacances de
manière à tenir compte des variations salariales, même importantes, tout en
respectant les dispositions légales et réglementaires. L’entreprise admettait
également l’infraction aux usages et ne contestait pas avoir déduit des salaires
jusqu’en avril 2006 des retenues sociales indues. Les montants déduits ne
pouvaient être compensés au moyen d’une somme qui avait fait l’objet d’un
accord entre les parties au contrat de travail. L’allocation de CHF 60.- invoquée
en compensation ne figurait sur aucune fiche de salaire et n’avait pas été déclarée.
L'entreprise n’avait produit aucune pièce démontrant qu’elle respecterait depuis
avril 2006 les taux prescrits. Enfin, pour la prévoyance professionnelle,
l’entreprise se référait à des courriers qui lui avaient été adressés au sujet des
usages 2002 alors que le litige portait sur la modification en matière de
prévoyance professionnelle adoptée en 2004. Les infractions commises par
l’entreprise étaient graves dès lors qu’elles touchaient à la «personnalité
économique » de l’ensemble du personnel de l’entreprise, soit quinze employés, et
qu’elles avaient été commises sur une période de plusieurs années.
L'administrateur de l’entreprise était informé des faits, mais refusait de donner
suite aux mesures demandées. L’entreprise avait enfin la possibilité de solliciter
un réexamen de la décision si l’entreprise apportait la preuve que les usages
étaient respectés pour toute la durée de l’engagement. L’OCIRT conclut au rejet
du recours.

Sur quoi, le Tribunal administratif a gardé la cause à juger.

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EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 47 de la loi sur l’inspection et les relations du travail du 12 mars
2004 - LIRT - J 1 05; art. S6A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22
novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure
administrative du 12 septembre 1985 - LPA-ES 10).

Selon l’article 23 alinéas 1 et 2 LIRT, l’OCIRT est l’autorité compétente
chargée d’établir les documents qui reflètent les conditions de travail et
prestations sociales en usage à Genève. Pour constater les usages, l’'OCIRT se
fonde notamment sur les conventions collectives de travail, les contrats-type de
travail, les résultats de données recueillies ou d’enquêtes menées auprès des
entreprises, les travaux de l’observatoire du marché du travail, ainsi que sur les
statistiques disponibles en la matière.

Pour le secteur du second œuvre, l’'OCIRT a fait usage de sa compétence en
édictant les U-SO), tirés de la CCT-SO), et modifiés à chaque nouvelle extension de
la CCT-SO

Conformément à l’article 25 LIRT, les entreprises signataires d’un
engagement à respecter les usages se voient délivrer par l’'OCIRT une attestation
correspondante, d’une durée limitée. L’engagement prend effet au jour de sa
signature et vaut pour l’ensemble du personnel concerné.

Lorsqu'une entreprise visée par l’article 25 LIRT ne respecte pas les usages,
l'OCIRT rend une décision de refus de délivrance de l’attestation prévue par ledit
article (art. 45 al. 1 LIRT).

Selon le système posé par l’article 18 U-SO 2002, le salaire afférent aux
vacances est toujours calculé sur la base du salaire de l’année en cours et non sur
celle du salaire de l’année précédente. En l’espèce, l’entreprise a reconnu prendre
en considération le salaire de l’année précédente, et ce en violation de cette
norme. La difficulté de calcul avancée comme justification par l’entreprise n’est
pas pertinente ; il suffit à l’entreprise de provisionner sur le salaire de chaque mois
le salaire afférent aux vacances de manière à tenir compte des variations
salariales, même importantes, afin de respecter l’article 18 U-SO 2002.

L'entreprise a prélevé jusqu’en avril 2006 des retenues sociales indues pour
un montant total de CHF 12'704.-. Elle refuse à tort le remboursement ordonné
par l’OCIRT au motif d’une compensation avec une créance qu’elle aurait contre
ses employés au titre du paiement d’une indemnité. En effet, l’entreprise n’a pas
versé volontairement et sans contrepartie une somme de CHF 60.- par mois à
chacun de ses employés depuis plusieurs années ; elle a payé ce montant sur la
base du contrat oral passé avec ses employés au titre de complément de salaire.

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Elle ne peut se prévaloir du fait que l’U-SO 2002 ne prévoit pas une telle
indemnité pour en réclamer le remboursement. Les usages fixent des seuils
minimaux et n’excluent pas que l’employeur verse des montants supplémentaires.
De plus, l’entreprise n’a pas établi que ses employés auraient accepté la
rétrocession requise, voire en auraient même été informés.

L'article 34 U-SO 2004 impose aux entreprises du second œuvre de
procéder depuis le 1” janvier 2005 à une adaptation de leur plan de prévoyance
avec notamment une hausse du taux de cotisation. L’OCIRT a annoncé à
l’entreprise le 5 février 2004 cette modification, puis lui a communiqué les U-SO
2004 incorporant ce changement le 18 novembre 2004. L’entreprise prétend ne
pas avoir été informée de ce changement et n’a pas adapté son plan de
prévoyance. Aucun élément ne permet de considérer que l’entreprise n’aurait pas
reçu les communications de l’OCIRT au sujet des U-SO 2004. De plus, en tant
qu’entreprise active dans le domaine du second œuvre, il appartenait à X
de s’informer des usages et de leur application. L’entreprise a donc violé l’article
34 U-SO 2004.

Au vu de ce qui précède, la décision entreprise est conforme à l’article 45
alinéa 1 LIRT.

En sus de la sanction prévue par l’article 45 alinéa 1 LIRT, l’OCIRT peut
refuser, selon la fréquence et la gravité de la violation des usages, la délivrance de
toute nouvelle attestation pour une durée de trois mois à cinq ans (art. 45 al. 2
LIRT).

Aux termes de l’article 61 alinéa 2 LPA, le pouvoir d’examen du tribunal de
céans se limite à la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir
d’appréciation. Il ne peut ainsi revoir l’opportunité de la décision attaquée.

Lorsque l’autorité est amenée à choisir la sanction appropriée, elle dispose
d’un large pouvoir d’appréciation, subordonné toutefois au respect du principe de
la proportionnalité (AT A/496/2006 du 19 septembre 2006 ; ATA/160/1997 du 4
mars 1997 ; ACOM/24/2007 du 26 mars 2007) et de l’interdiction de l’arbitraire.

En l’espèce, l’article 45 alinéa 2 LIRT réserve le pouvoir d’appréciation de
l'OCIRT tout en faisant dépendre la durée de la sanction des conditions de
fréquence et de gravité de l’infraction. La disposition elle-même tient donc déjà
compte du principe de la proportionnalité.

En fixant la durée de la mesure à deux ans, l’intimée a pris en considération
la gravité des infractions commises. La sanction pourrait d’ailleurs être revue,
voire levée, dans l’hypothèse où la recourante apporterait la preuve qu’elle a
respecté les usages pendant la durée des engagements pris.

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Dans ces circonstances, la décision attaquée respecte le principe de la
proportionnalité et le recours est mal fondé également sur ce point.

10. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de
la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA).

XXE SX

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 26 septembre 2006 par X contre la
décision de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 29 août 2006 ;

au fond :
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1”000.- ;

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal
fédéral du 17 juin 2005 (LTF -RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions,
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie
électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à
l’envoi ;

communique le présent arrêt à X , ainsi qu’à l’office cantonal de l’inspection et

des relations du travail.

Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges,
M. Bellanger, juge suppléant.

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- 8/8 -

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste adj. a.i. : la vice-présidente :

P. Pensa L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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