ge_gerichte · ATAS/753/2006 · 2006-08-30 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1352/2001 ATAS/753/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 5
du 30 août 2006
En la cause
FER CIAM 106.1, rue de St-Jean 98 à GENEVE Demanderesse
contre
Monsieur H , comparant avec élection de Défendeurs

domicile en l'étude de Maître CRAUSAZ Hervé

Monsieur G , comparant avec élection de
domicile en l'étude de Maître CHERPILLOD Olivier

Siégeant : Maya CRAMER, Présidente; Isabelle DUBOIS et Juliana BALDE, Juges

-2/1-

EN FAIT

Le 25 avril 1984, X SA a été inscrite au registre du commerce. Le 6
février 1996, la raison sociale de cette société a changé et celle-ci a adopté le nom
d’'Y SA (ci-après : la société). Son but social était désormais la
création de programmes informatiques pour tous secteurs confondus, la distribution
et la commercialisation de produits informatiques, ainsi que des prestations de
services, conseils et formations dans le domaine informatique. Le 8 février 1996,

Monsieur B _a succédé aux administrateurs initiaux de
X SA. Ce dernier a été remplacé à partir du 11 avril 1997 par Monsieur
G , devenu administrateur avec signature individuelle. Celui-ci a

démissionné de cette fonction le 27 octobre 1997 et la société n'a plus eu
d'administrateur inscrit au registre du commerce depuis cette date. Les pouvoirs de
Monsieur G ont été radiés le 12 mars 1998.

La société était affiliée auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la
Fédération des entreprises romandes (ci-après la caisse). Dès le 1° avril 1997, elle a
déclaré des salaires. Dès le départ, elle a rencontré des difficultés de paiement. Le
5 décembre 1997, elle a sollicité un plan de paiement qui lui a été accordé le
9 février 1998.

Le 8 juin 1998, la caisse a déposé plainte pénale contre Messieurs G et
H pour avoir omis de lui verser les cotisations sociales d’un montant de
4'380 fr. 90 afférentes aux mois de juillet 1997 à mars 1998 qui avaient été retenues
sur les salaires payés aux employés de la société, ainsi que pour avoir éludé de
payer les contributions en matière d’allocations familiales d’un montant de 1'549 fr.
35 pendant la même période. La totalité des cotisations paritaires dues s’élevait
alors à 19'918 fr. 75.

Le 26 février 1999, la caisse a dénoncé à nouveau Monsieur H au
Procureur général pour avoir retenu sur les salaires versés les cotisations concernant
les mois d’avril à décembre 1998 d’un montant de 4'999 fr. 50, sans les avoir
transférées à la caisse, et avoir éludé de payer les contributions en matière
d’allocations familiales de 1'485 fr. pendant la même période, ainsi que pour ne pas
avoir fourni les déclarations de salaire pour les trimestres avril à juin, juillet à
septembre et octobre à décembre 1998.

Le 1” mars 1999, le Tribunal de première Instance a prononcé la faillite de la
société.

Par lettre du 27 septembre 1999, Monsieur H a communiqué à la caisse
qu’il n’avait été que le représentant de l’un des actionnaires de la société qui avait
détenu 50% des actions de celle-ci dont certaines nominatives. Son travail avait
consisté à être présent lors des assemblées générales et à en rendre compte à

A/1352/2001

-3/7-

10.

11.

12.

l’actionnaire qu’il avait représenté. Il avait par ailleurs pris contact avec les
actionnaires qui lui avaient demandé d’informer la caisse qu’ils allaient être en
mesure de payer la somme pénale en souffrance.

La part pénale faisant l’objet de la dénonciation du 26 février 1999 de Monsieur
H ayant été payée, la procédure pénale concernant ce dernier a été
classée. En ce qui concerne la dénonciation du 8 juin 1998, cette procédure a
également été classée, mais semble-t-il par erreur, selon une communication
téléphonique donnée par le Parquet à la caisse.

Par jugement du 30 mai 2000, publié le 14 juin 2000, le Tribunal de première
instance a constaté le défaut d’actifs et a prononcé la suspension de la faillite.

Par décisions en réparation du dommage du 18 mai 2001, la caisse a réclamé à
Monsieur H la somme de 25'907 fr. 50 à titre de cotisations paritaires
AVS-AI-APG et chômage, ainsi que de contributions d’allocations familiales, y
compris les frais administratifs, intérêts moratoires, frais de poursuite et taxes de
sommation, et à Monsieur G la somme de 9'379 fr. 85 au même titre
pour la période de mai à septembre 1997. Les destinataires de ces décisions ont tous
deux formé opposition.

Le 13 juillet 2001, la caisse a ouvert action en réparation du dommage contre
Messieurs H et G devant la Commission cantonale de
recours en matière d’AVS (ci-après: commission de recours AVS) pour le
payement des cotisations paritaires AVS-AT-APG-AC, et devant la Commission
cantonale de recours en matière d’allocations familiales (ci-après : commission de
recours AF) pour les payements des contributions d’allocations familiales.

Le 30 juin 2004, le Tribunal de céans, auquel la cause a été transmise à la suite de
sa création et de son entrée en fonction en date du 1° août 2003, a admis la
demande en ce sens qu'elle a levé les oppositions formées par les défendeurs contre
les décisions de la caisse du 18 mai 2001.

Sur recours de Monsieur H , le Tribunal fédéral des assurances (ci-
après: TFA) a annulé le jugement du Tribunal de céans et lui a renvoyé la cause
pour procéder conformément aux considérants. Notre Haute Cour constate que
Monsieur H ne peut être considéré comme un organe de fait de la
société faillie que dès le mois de mars 1998 et jusqu'à l'ouverture de la faillite et
qu'il n'est ainsi responsable du paiement des cotisations accumulées avant le 1°
avril 1998 que si la société n'était pas dans une situation de surendettement à ce
moment. Dans le cas contraire, il répondrait, au plus, du dommage résultant de
l'augmentation de la dette de cotisation envers la caisse depuis qu'il en assurait
l'administration en vue de sa liquidation. Le TFA a renvoyé la cause au Tribunal de

céans, afin qu'il fixe l'étendue du dommage causé par le liquidateur de fait.

A/1352/2001

-417 -

13.

14.

15.

16.

17.

18.

Le 10 janvier 2006, la demanderesse s'est déterminée sur à la question de l'état de
surendettement de la société à la fin du mois de mars 1998, ainsi que le montant des
cotisations dues dès cette date. Elle relève qu'elle ne possède pas les comptes de la
société, et que ceux-ci n'existent probablement pas, dans la mesure où son réviseur,
Y SA, a démissionné au motif que la société ne fournissait pas de
comptabilité. L'intimée a en outre indiqué que la dette de cotisations s'élevait à fin
mars 1998 à 16'127 fr. 50.

Monsieur G a renoncé à se déterminer, par son courrier du 4 janvier
2006, tout en se demandant s'il était toujours partie à la procédure.

Le 13 mars 2006, Monsieur H s'est déterminé, à la suite de l'arrêt du
TFA du 9 novembre 2005. Il produit les pièces relatives aux poursuites concernant
les dettes de la société au 31 mars 1998, pièces faisant état de dettes d'un montant
de 157077 fr. 63. Par ailleurs, il verse à la procédure le procès-verbal de saisie
établi le 5 mai 1998, selon lequel les actifs de la société représentent une valeur
totale de 13'050 fr., tout en précisant que la valeur réelle des actifs ne s'élèvait qu'à
9'050 fr. Le défendeur transmet également l'extrait de compte bancaire de la société
au 31 mars 1998, lequel présente un solde débiteur de 3'440 fr. 85. Il fait ainsi
valoir que la société était dès fin mars 1998 en situation de surendettement. Quant à
la dette de cotisations, il allègue qu'il a pris personnellement en charge la somme de
3'799 fr. en 2000, représentant la part pénale faisant l'objet de la dénonciation de
l'intimée du 8 juin 1998 au Procureur général. Il estime ainsi qu'il y a lieu de
déduire de la différence entre les sommes de 25097 fr. 50 (recte 25'907 fr. 50) et
16'127 fr. 50 le montant de la part pénale payée.

Par courrier du 21 avril 2006, le Tribunal de céans a invité la demanderesse à lui
indiquer la part des intérêts moratoires afférents à la dette de cotisations au 31 mars
1998.

Par courrier du 16 mai 2006, la demanderesse a transmis au Tribunal de céans, un
tableau indiquant la ventilation par période du montant du dommage, notamment
des intérêts moratoires afférents à chaque période de cotisations.

Le 17 mai 2006, le Tribunal de céans a accordé à Monsieur H un délai
au 12 juin 2006 pour se déterminer sur les renseignements fournis par la
demanderesse, délai prolongé à sa demande au 14 juillet 2006. Le défendeur a
renoncé à se déterminer dans ce délai. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

A/1352/2001

- 5/7 -

EN DROIT

En premier lieu, il convient de constater que l'arrêt du Tribunal de céans du 30 juin
2004 est devenu définitif, en ce qui concerne Monsieur G , dans la
mesure où ce dernier n'avait pas interjeté recours contre cet arrêt. Par ailleurs, il
n'était plus administrateur de la société pendant la période, pendant laquelle
Monsieur H en était le liquidateur, soit dès mars 1998. Toutefois, au
cas où ce dernier devait être responsable du dommage résultant du non-paiement
des cotisations sociales antérieures à avril 1998, une responsabilité solidaire entre
Monsieur G et Monsieur H devrait être admise. Par
conséquent, Monsieur G pourrait être touché dans ses droits par le
résultat de la présente procédure concernant la responsabilité de Monsieur
H , de sorte qu'il conserve la qualité de partie.

Seul est encore litigieux en l'espèce le montant des cotisations sociales pour le
paiement desquelles Monsieur est responsable. En effet, le TFA a retenu qu'il était,
d'une part, un organe de fait de la société dès mars 1998, dans la mesure où il était
le liquidateur de la société faillie. D'autre part, notre Haute Cour a admis sa
responsabilité pour le non-paiement des cotisations sociales pour la période du 1°
avril 1998 jusqu'au 1” mars 1999, ainsi que, dans l'hypothèse où la société n'était
pas surendettée au moment de son entrée de fonction, pour les cotisations
antérieures.

En premier lieu, il convient d'examiner si Monsieur H peut être tenu
responsable des dettes de la société accumulées avant le 1% avril 1998.
Conformément à l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 9 novembre 2005,
cela ne saurait être admis que si la société n'était pas dans une situation de
surendettement au moment où le défendeur s'est chargé sa liquidation.

Au vu des nombreuses poursuites dont la société a fait l'objet pour des créances
nées avant le 1° mars 1998, ainsi qu'au vu de l'extrait du compte bancaire de la
société au 31 mars 1998, faisant état d'un solde négatif de 3'440 fr. 85, et du
procès-verbal de saisie du 5 mai 1998, selon lequel la société n'avait que des biens
mobiliers d'une valeur de 13'050 fr., tandis que poursuites s'élevaient à 27'824 fr.
75, il y a lieu d'admettre que la société était déjà surendettée en mars 1998. Par
conséquent, l'intéressé ne saurait répondre des dettes de la société accumulées à
cette date.

Dès lors, Monsieur H est tenu de réparer uniquement le dommage
résultant de l'augmentation de la dette de cotisations envers la caisse depuis qu'il
assurait l'administration de la société en vue de sa liquidation.

Selon les indications de la demanderesse, la dette de cotisations au 31 mars 1998, y
compris les frais de poursuite et de sommation, s'est élevée à 16'127 fr. 50. Il
convient par conséquent de déduire cette somme de sa prétention initiale de 25'907

A/1352/2001

- 6/7 -

fr. 50. Par ailleurs, dans la mesure où celle-ci comprenait également des intérêts
moratoires d'un montant de 1'644 fr. 85, il y a lieu d'en soustraire les intérêts
moratoires relatifs à la dette au 31 mars 1998. Selon le décompte fourni par la
demanderesse en annexe de son courrier du 16 mai 2006, le montant de ces intérêts
moratoires est de 1'424 fr. 35.

Par conséquent, il convient d'admettre que le dommage de la demanderesse a
augmenté dès le 1” avril 1998 de 8'355 fr. 65 (25'907 fr. 50 - 16'127 fr. 50 - 1'424
fr. 35).

Monsieur H estime qu'il convient également de déduire de la prétention
initiale la somme de 3'799 fr. représentant la part pénale qu'il a payée en 2000.
Toutefois, cette part pénale a trait aux cotisations pour les mois de juillet 1997 à
mars 1998 et non pas aux cotisations pour les mois subséquents. Le paiement de
3"799 fr. ne saurait dès lors être imputé sur ces dernières.

Il résulte de ce qui précède que Monsieur H est responsable de
l'augmentation du dommage de la caisse depuis avril 1998 d'un montant de
8'355 fr. 65.

Cela étant, la mainlevée d'opposition ne sera ordonnée qu'à concurrence de ce
montant et la demande rejetée pour le surplus.

Monsieur H obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de
500 fr. lui sera accordée à titre de dépens, étant précisé que cette indemnité a été
réduite en raison de l'absence de sa collaboration (absence à toutes les séances de
comparution personnelle des parties convoquées par le Tribunal de céans).

A/1352/2001

- 7/7 -

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

Au fond :

1.

Lève l'opposition formée par Monsieur H contre la décision du 18 mai
2001 de la demanderesse à concurrence de 8355 fr. 65.

Rejette la demande pour le surplus.

Condamne la demanderesse à verser à Monsieur H une indemnité de
500 fr. à titre de dépens.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière La présidente

Yaël BENZ Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe le

A/1352/2001