ge_gerichte · ATA/841/2018 · 2018-08-21 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1294/2018-MARPU 
ATA/841/2018 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 21 août 2018 
 
 dans la cause 
 
SERBECO SA 
représentée par Me Pierre Gabus, avocat 
contre 
SERVICES INDUSTRIELS DE GENÈVE 
et 
TRANSVOIRIE SA, appelée en cause 
représentée par Me Marc Balavoine, avocat 


- 2/11 - 
A/1294/2018 
EN FAIT 
1. 
 
Le 27 février 2018, les Services industriels de Genève (ci-après : SIG) ont 
soumis le marché du « transport de bennes des déchets des sites d’épuration des 
eaux » (ci-après : STEP) à l’usine d’incinération des Cheneviers à une procédure 
d’appel d'offres en procédure ouverte. Le marché devait commencer le 30 avril 
2018, pour douze mois. Le contrat était renouvelable deux fois douze mois. 
 
 
Les critères de pondération annoncés étaient les suivants : prix (70 %), 
organisation, compétence et expérience (20 %) et « références, trois minimum, de 
moins de cinq ans dont la réalisation est terminée de la taille et du domaine 
équivalent » (10 %). 
 
 
Le délai de dépôt des offres était fixé au 27 mars 2018 à 10h00. 
 
 
Les éventuelles questions devaient parvenir au plus tard le 9 mars 2018 à 
Monsieur Daniel FRIEDEN aux SIG. L’adjudicateur répondrait uniquement aux 
questions arrivées dans le délai fixé, posées par écrit et transmises sous forme 
électronique (site internet : www.simap.ch). L’adjudicateur ne traiterait aucune 
demande par téléphone ou par courriel. Les questions devaient être précises et 
concises, avec référence à un chapitre et/ou à un document remis par 
l’adjudicateur. L’adjudicateur se réservait le droit de refuser de répondre aux 
questions sans rapport avec le marché mis en concurrence (point 4.3 du dossier 
d’appel d’offres). 
2. 
a. 
Serbeco SA (ci-après : Serbeco) a, valablement, posé trois questions : 
 
- 
Est-ce qu’une visite des différentes STEP est prévue ? 
 
- 
Il n’y a pas l’annexe Q8 pour les références dans votre dossier, sous 
quelle forme devons-nous la rendre ? 
 
- 
« Références de moins de cinq ans dont la réalisation est terminée de 
la taille et du domaine équivalent » : ce qui veut dire que des mandats 
équivalents et en cours sont exclus ? Pouvez-vous préciser ce point ? 
 
b. 
Les SIG n’ont pas répondu. 
3. 
 
Trois entités ont soumissionné dans les délais dont : 
 
 
- Serbeco pour CHF 57'267.- comme offre de base et CHF 81'025.- 
pour la variante 1 ; 
 
 
- Transvoirie SA (ci-après : Transvoirie) pour CHF 57'724.70 
comme offre de base et CHF 82'582,90 pour la variante 1. 


- 3/11 - 
A/1294/2018 
4. 
 
Par un courrier non daté, reçu le 11 avril 2018 par Serbeco, les SIG ont 
informé Serbeco qu’ils avaient adjugé le marché à Transvoirie pour le montant de 
CHF 57'724.70 hors TVA. 
 
 
Il ressortait du tableau récapitulatif les notes suivantes : 
Critères 
Serbeco 
Transvoirie 
Prix 
5 
350 pts 
4.92 
344.47 pts 
Organisation 
3.33 
66.60 pts 
4.04 
80.80 pts 
Références 
3 
30 pts 
3 
30 pts 
Rang 
2 
446.6 pts 
1 
455.27 pts 
5. 
 
Les SIG n’ont pas donné suite aux demandes d’entretien de Serbeco afin 
d’obtenir des explications sur les résultats. 
6. 
 
Par acte formé le 20 avril 2018, Serbeco a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre la décision non datée reçue le 11 avril 2018. 
 
 
Elle a conclu à l'annulation de la décision d'adjudication à Transvoirie et à 
l’adjudication à elle-même du marché. Subsidiairement, si le marché ne lui était 
pas octroyé, une indemnité de trois fois CHF 57'724.70 correspondant au chiffre 
d’affaires du marché devait lui être allouée. 
 
 
L’effet suspensif devait être octroyé. Il devait être ordonné aux SIG de 
produire tous documents utiles concernant le marché, notamment l’offre de 
Transvoirie. L’audition des parties devait être ordonnée. 
 
 
Son droit d’être entendue avait été violé, par l’absence de réponse aux 
questions posées et d’entretien. La décision n’était en conséquence pas motivée. 
Les principes de transparence et d’égalité de traitement avaient été violés. Le 
pouvoir adjudicateur avait abusé de son pouvoir d’appréciation dans l’évaluation 
du critère organisation. Outre que la recourante ignorait quels sous-critères avaient 
été employés, il n’était pas possible, compte tenu des carences de la société 
adjudicataire, qu’elle obtienne une meilleure note que la recourante. Transvoirie 
n’avait pas été à même d’assurer le piquet et le prélèvement des bennes le samedi 
de Pâques. Les SIG avaient dû faire appel à Serbeco. 
7. 
 
Par décision du 23 avril 2018, Transvoirie a été appelée en cause. 
8. 
 
Le 3 mai 2018, les SIG ont conclu au rejet de la demande d'effet suspensif. 


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Contrairement à ce que soutenait la recourante, le mandat était actuellement 
assuré par le service de la maintenance des routes cantonales de l’État de Genève. 
Transvoirie avait le même degré de connaissances de l’organisation que Serbeco. 
Il était exact que Serbeco était intervenue le samedi de Pâques, pour suppléer les 
employés de l’État. 
 
 
Serbeco avait posé trois questions. Il n’y avait pas été répondu à la suite 
d’une mauvaise manipulation informatique d’un collaborateur des SIG. Ils s’en 
excusaient. Les réponses aux trois questions n’auraient rien changé quant au 
contenu de l’offre de la recourante. Serbeco n’avait pas demandé de visiter, mais 
si une visite était prévue. La date de la décision correspondait à celle du timbre 
postal, soit le 10 avril 2018. 
 
 
La recourante n’avait pas obtenu le marché en raison de l’absence des 
certifications ISO 9001 et 18001 et du fait que le champ d’application de la 
certification 14001 de la recourante était moins étendu que celui de 
l’adjudicataire. 
 
 
L’effet suspensif ne pouvait être restitué, sauf à laisser des bennes 
s’accumuler, ce qui n’était pas tolérable pour des questions de santé et sécurité 
publics, et de protection de l’environnement. 
9. 
 
Le 3 mai 2018 aussi, Transvoirie a conclu au rejet de la requête en 
restitution d’effet suspensif et à l’interdiction pour la recourante de consulter son 
offre. 
 
 
Elle assurait le marché litigieux depuis cinq ans. Elle faisait partie du groupe 
Hevetia Environnement (ci-après : le groupe), un des leaders suisses de la collecte 
des déchets et des services associés. Serbeco l’avait remplacée, à une reprise, le 
samedi de Pâques, d’entente avec les SIG, avertis longtemps à l’avance. 
 
 
Les éléments de son offre étaient couverts par le secret d’affaires. 
 
 
Aucune pièce n’était produite. 
10. 
 
Serbeco a demandé à consulter les pièces du dossier. S’y trouvait une clé 
USB, produite par les SIG, comprenant les offres, notamment de Transvoirie. 
11. 
 
Serbeco a répliqué le 14 mai 2018. 
12. 
 
Par courrier spontané du 22 mai 2018, Transvoirie a relevé que l’entier de 
son offre avait été soumise à la recourante. Cette manière de procéder, qui ne 
pouvait que résulter d’une erreur, était illicite. Son offre ne devait pas être 
utilisable par Serbeco dans le cadre d’une procédure de recours. Les éléments 
nouveaux sur lesquels la recourante s’était fondée devaient être écartés par une 
application analogique des règles relatives aux preuves obtenues par des moyens 


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illégaux. L’unique manière de rétablir une situation conforme au droit consisterait 
à ordonner à Serbeco de restituer l’offre de Transvoirie, de déclarer sa réplique sur 
effet suspensif irrecevable et d’inviter la recourante à déposer une nouvelle 
écriture faisant abstraction de l’offre de l’appelée en cause. 
13. 
 
Par courrier spontané du 24 mai 2018, Serbeco s’est opposée aux 
conclusions prises par Transvoirie le 22 mai 2018. 
14. 
 
Dans le délai imparti, Transvoirie a produit une copie de son offre caviardée 
des éléments qu’elle estimait devoir être soustraits à la consultation et une 
duplique sur effet suspensif. 
15. 
 
Par décision sur mesures provisionnelles du 11 juin 2018, la présidence de 
la chambre administrative a soustrait à consultation les éléments caviardés par 
Transvoirie dans son offre, à l’exception de l’annexe 5h relative aux références, 
fait interdiction à Serbeco, sous les menaces des peines prévues à l’art. 292 du 
Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) de faire utilisation de 
toute information ou éventuelle copie ou reproduction des éléments tels que 
caviardés dans l’offre de Transvoirie ou de les communiquer à l’exception de 
l’annexe 5h relative aux références, déclaré irrecevable la réplique sur effet 
suspensif de Serbeco du 14 mai 2018 et restitué l’effet suspensif au recours. 
16. 
a. 
Dans sa réponse au fond du 29 juin 2018, Transvoirie a conclu au rejet du 
recours. L’absence de réponse aux questions posées par Serbeco n’avait eu aucun 
impact sur la décision attaquée. Le fait que les références produites par 
Transvoirie étaient différentes, dans leur mise en page ou dans leur contenu, de 
celles produites par Serbeco provenait du fait que le cahier des charges ne 
fournissait aucun modèle. Chaque soumissionnaire était donc libre d’utiliser le 
document qu’il souhaitait. 
 
 
S’agissant de la question relative à la visite des sites, l’appel d’offres ne 
prévoyait pas cette visite. Transvoirie ne bénéficiait pas de connaissances 
particulières que Serbeco n’avait pas ou n’aurait pas pu obtenir. L’adjudicataire 
n’avait pas une connaissance plus étendue du marché litigieux que Serbeco, ce 
d’autant moins que, dans son propre aveu, la recourante avait effectué le service 
de piquet pour certaines prestations du marché litigieux. 
 
b. 
Transvoirie concluait à la reconsidération de la décision rendue sur mesures 
provisionnelles le 11 juin 2018 et au retrait de l’effet suspensif. 
17. 
 
Par réplique du 26 juillet 2018, Serbeco a persisté dans ses conclusions au 
fond et conclu au rejet de la demande de reconsidération susmentionnée 
notamment au motif que le délai de recours devant le Tribunal fédéral n’était pas 
échu. 


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18. 
 
Par déterminations du même jour, les SIG ont conclu à la reconsidération de 
la décision sur effet suspensif. 
19. 
 
Sur ce, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
a. 
Le marché public litigieux est principalement soumis à l'accord 
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), à la 
loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés 
publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), au règlement sur la passation des 
marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) ainsi qu’à la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 
 
b. 
En l’espèce, interjeté en temps utile, devant la juridiction compétente 
(art. 3 L-AIMP ; 56 al. 1 RMP ; art 132 al. 1 et 2 de la loi sur l'organisation 
judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05) par un soumissionnaire exclu du 
marché (art. 60 al. 1 let. a et b LPA) le recours contre la décision d’exclusion 
(art. 15 al. 1 et al. 1bis let. d AIMP ; art. 55 let. c RMP) est recevable. 
2. 
a. 
Dans un premier grief, la recourante se plaint d’une violation de son droit 
d’être entendue par l’absence de réponses du pouvoir adjudicateur aux questions 
qu’elle avait valablement posées. 
 
b. 
À teneur de l’art. 29 RMP, l’autorité adjudicatrice répond dans les plus brefs 
délais aux questions ayant trait aux documents d’appel d’offres. Les 
renseignements importants pour l'élaboration des offres, transmis à un 
soumissionnaire, sont simultanément communiqués aux autres soumissionnaires. 
Les soumissionnaires ont l’obligation d’informer immédiatement l’autorité 
adjudicatrice de toute erreur manifeste dans les documents d’appel d’offres. 
 
 
Le § 16 des directives d’exécution de l’AIMP (ci-après : DEMP) de 
l’autorité intercantonale pour les marchés publics qui, même si elles n’ont pas de 
force contraignante, constituent un texte important pour comprendre les principes 
auxquels les cantons se sont astreints et en définir la portée (ATF 129 I 313 
consid. 8.2) énonce les mêmes principes que l’article précité. 
 
c. 
En l’espèce, la recourante a posé trois questions selon les formes voulues, à 
savoir dans le délai échéant le 9 mars 2018, auprès de la personne mentionnée 
dans le dossier d’appel d’offres, par écrit et transmises sous forme électronique. 
Les questions étaient précises et concises, avec référence à un chapitre et/ou à un 
document remis par l’adjudicateur. Enfin, elles étaient en rapport avec le marché 
mis en concurrence. Le pouvoir adjudicateur ne conteste d’ailleurs pas ces faits. 


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De même, le pouvoir adjudicateur ne conteste pas ne pas avoir répondu aux 
trois questions posées. Dans ses premières écritures, il invoque d’ailleurs des 
problèmes techniques, a reconnu une erreur de sa part et s’en est excusé. 
 
 
En ne répondant pas aux questions posées par le soumissionnaire, l’autorité 
intimée a violé l’art. 29 RMP et a violé, notamment, le droit d’être entendue de la 
recourante. 
3. 
a. 
La jurisprudence a tiré de l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), et de l’obligation d’agir de 
bonne foi à l’égard des justiciables (art. 5 et 9 Cst.), le principe de l’interdiction 
du déni de justice formel qui comprend la prohibition de tout formalisme excessif. 
Un tel formalisme existe lorsque la stricte application des règles de procédure ne 
se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique 
sans raison objective la réalisation du droit matériel ou entrave de manière 
inadmissible l’accès aux tribunaux (ATF 142 V 152 consid. 4.2 ; 135 I 6 
consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_254/2016 du 9 mai 2016 consid. 5.2 ; 
2D_32/2015 du 24 septembre 2015 consid. 4.1 ). L'excès de formalisme peut 
résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable, soit dans la 
sanction qui lui est attachée (ATF 132 I 249 consid. 5 ; 130 V 177 consid. 5.4.1 ; 
arrêt du Tribunal fédéral 2C_382/2015 du 21 mai 2015 consid. 5.1 ; 
ATA/417/2015 du 5 mai 2015). Ainsi en va-t-il lorsque la violation d’une règle de 
forme de peu d’importance entraîne une sanction grave et disproportionnée, telle 
par exemple une décision d’irrecevabilité (ATF 133 V 402 consid. 3.3 ; arrêts du 
Tribunal fédéral 2C_328/2014 du 8 mai 2014 consid. 4.1 ; 2C_1022/2012 du 
25 mars 2013 consid. 5.1 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, 
vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 261 n. 2.2.4.6 et les références citées). 
 
b. 
Comme la chambre de céans l’a rappelé à plusieurs reprises, le droit des 
marchés publics est formaliste et c’est dans le respect de ce formalisme que 
l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à 
leur évaluation (ATA/1216/2015 du 10 novembre 2015 consid. 5 ; ATA/586/2015 
du 9 juin 2015 consid. 11b ; ATA/361/2014 du 20 mai 2014 consid 6b). 
 
 
La chambre de céans s'est toujours montrée stricte dans ce domaine 
(ATA/535/2011 précité consid. 6 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006, notamment), 
ce que le Tribunal fédéral a constaté, mais confirmé (arrêts du Tribunal fédéral 
2C_418/2014 précité consid. 4.1; 2C_197 et 198/2010 précité), la doctrine étant 
plus critique à cet égard (Olivier RODONDI, op. cit., p. 186 n. 64, et p. 187 
n. 66). 
 
 
Ainsi, le fait d'accepter une offre accompagnée d'attestations mises à jour 
postérieurement à l'ouverture des offres créerait une inégalité de traitement avec 
les autres soumissionnaires ayant respecté les exigences posées (ATA/150/2006 
du 14 mars 2006). De même, la chambre administrative a retenu qu’en retardant 


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délibérément le début de la séance d'ouverture des offres pour attendre celle dont 
l'une des adjudicataires lui avait annoncé l'arrivée par fax le matin même, le 
pouvoir adjudicateur ne respecte pas le principe d'égalité de traitement puisqu'il 
aurait dû écarter les offres parvenues en mains de l'autorité adjudicatrice après 
09h15, selon les règles que celle-ci avait elle-même posées, et en tous les cas 
après 09h30, favorisant ainsi des entreprises qui n'avaient pas respecté lesdites 
exigences comme les recourantes l’avaient fait. Annuler une adjudication faite 
dans ces conditions n’était pas constitutif de formalisme excessif (ATA/10/2009 
consid. 6 du 13 janvier 2009). Dans un autre cas, le département, en entretenant 
sciemment le flou sur la question de la procédure choisie, avait violé l’un des 
préceptes essentiels du droit des marchés publics qui veut qu’en application du 
principe de la légalité, le pouvoir adjudicateur est lié par le numerus clausus des 
procédures de passation. Il ne pouvait pas, selon son bon plaisir, mélanger des 
éléments de différentes procédures ou introduire une nouvelle procédure non 
prévue par la loi (ATA/358/2009 du 28 juillet 2009). 
 
c. 
En l’espèce, les parties intimées allèguent que l’absence de réponses aux 
questions a été sans incidence sur la décision querellée. 
 
 
Il n’appartient pas à l’autorité de recours de déterminer, a posteriori, sur les 
allégations des parties, quel aurait été le contenu de l’offre de la recourante, 
comment le pouvoir adjudicateur l’aurait alors évaluée et de déterminer 
respectivement si les réponses aux questions auraient eu de l’influence et si oui 
laquelle. 
 
 
Tout au plus, il peut être constaté que la troisième question portait sur les 
références, notamment sur la problématique de mandats « en cours ou terminés ». 
Or l’adjudicataire n’a donné que trois références, soit le nombre minimum requis. 
Sur les trois, la première fait état, sous « période du marché » de « marché 
annuel » sans autre précision. La deuxième entreprise mentionne « 2013 – 2018 ». 
En conséquence, la réponse, notamment à la question trois, était pertinente. 
 
 
Annuler une adjudication faite dans ces conditions ne saurait être constitutif 
de formalisme excessif (ATA/10/2009 consid. 6 du 13 janvier 2009), compte tenu 
de la gravité du vice de procédure. Une telle sanction est principalement justifiée 
par des motifs d'égalité de traitement et par un intérêt public lié à une bonne 
administration de la justice et à la sécurité du droit. 
 
 
Le résultat est identique avec une analyse sous l’angle de la violation du 
droit d’être entendu, une réparation de celle-ci devant la chambre de céans n’étant 
pas envisageable, la chambre administrative n’ayant pas le même pouvoir 
d’examen que le pouvoir adjudicateur (ATF 138 I 97 consid. 4.1.6.1 ; 137 I 195 
consid. 2.3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_780/2016 du 6 février 2017 
consid. 3.3). 


- 9/11 - 
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4. 
 
Aux termes de l'art. 18 al. 1 AIMP, si le contrat n'est pas encore conclu, 
l'autorité de recours peut, soit statuer au fond, soit renvoyer la cause au pouvoir 
adjudicateur dont elle annule la décision, au besoin avec des instructions 
impératives. 
 
 
Dans le cas d'espèce, le contrat n'est pas encore conclu. Il convient donc de 
renvoyer la cause au pouvoir adjudicataire pour qu'il reprenne la procédure dans le 
respect du droit des marchés publics. 
5. 
 
Le recours étant admis, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs dont 
serait entachée la décision querellée. 
 
 
Au vu du présent arrêt, la demande de reconsidération de la décision sur 
mesures provisionnelles est sans objet. 
6. 
 
Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA). 
 
 
Une indemnité de procédure de CHF 1’500.- sera allouée à la recourante à la 
charge conjointe des SIG pour CHF 1'000.- et de Transvoirie, qui a pris des 
conclusions, pour CHF 500.- (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 20 avril 2018 par Serbeco SA contre la décision, 
non datée mais reçue par Serbeco SA le 11 avril 2018 d’ « adjudication/offre non 
retenue » des Services industriels de Genève ; 
 
au fond : 
l’admet partiellement ; 
annule la décision non datée mais reçue par Serbeco SA le 11 avril 2018 
d’ « adjudication/offre non retenue » des Services industriels de Genève ; 
renvoie la cause aux Services industriels de Genève au sens des considérants ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; 


- 10/11 - 
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alloue une indemnité de procédure de CHF 1’000.- à Serbeco S.A. à la charge des 
Services industriels de Genève ; 
alloue une indemnité de procédure de CHF 500.- à Serbeco S.A. à la charge de 
Transvoirie SA ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 
21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains 
aspects relatifs aux marchés publics ; 
s’il soulève une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique la présente décision, en copie, à Me Pierre Gabus, avocat de la recourante, 
aux Services industriels de Genève, à Me Marc Balavoine, avocat de l’appelée en cause, 
ainsi qu’à la commission de la concurrence (COMCO), pour information. 
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Cramer, MM. Pagan 
et Verniory, juges. 
 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 


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Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :