ge_gerichte · ATAS/870/2007 · 2007-08-21 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1434/2007 ATAS/870/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 1
du 21 août 2007

En la cause

Madame M , domiciliée , 1006 LAUSANNE, recourante
comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BLOCH
Jean-Pierre

contre

CAISSE D'ALLOCATIONS FAMILIALES DE LA FEDERATION intimée
DES ENTREPRISES ROMANDES, sise rue de Saint-Jean 98 à

GENEVE

Monsieur À , domicilié , LAUSANNE appelé en

cause

Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Christine TARRIT DESHUSSES et
Monique STOLLER FULLEMANN, Juges assesseurs

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EN FAIT
Madame M (ci-après l'intéressée) exerce depuis le 1° septembre 2003
une activité lucrative salariée pour la société X SA, société affiliée

auprès de la CAISSE D'ALLOCATIONS FAMILIALES DE LA FEDERATION
DES ENTREPRISES ROMANDES (ci-après la caisse). Son époux, Monsieur
A travaille pour la société Y Ltd, succursale de Corseaux,
entreprise affiliée auprès du Centre patronal vaudois, service des allocations
familiales. Tous deux sont domiciliés à Lausanne.

L'intéressée a déposé une première demande d'allocations familiales auprès de la
caisse le 28 juillet 2004 pour ses deux enfants nés en 1997 et en 2000. Elle a
indiqué que ni elle ni son époux n'avaient jamais reçu d'allocations pour eux.

Le 16 juin 2004, le Centre patronal vaudois a confirmé que Monsieur
A ne recevait pas d'allocations. Le 25 août 2004. l'employeur de celui-
ci a précisé que les allocations n'avaient jamais été demandées pour lui, pensant
qu'il n'y avait pas droit car il était seul actionnaire de la société.

Par ordonnance sur mesures provisionnelles du 11 janvier 2005, le Président du
Tribunal civil d'arrondissement de Lausanne a confié la garde des deux enfants à
leur père, lui a attribué la jouissance du domicile conjugal et a condamné
l'intéressée au paiement d'une pension mensuelle de 600 fr., allocations familiales
en sus, pour l'entretien de sa famille.

L'intéressée a déposé le 12 août 2005 auprès de la caisse une nouvelle demande
d'allocations. Elle précise dans le questionnaire ad hoc qu'elle a perçu de la caisse
PANVICA des allocations du 1° avril au 21 août 2003, et que le Centre patronal
vaudois avait mis son époux au bénéfice d'allocations depuis février 2005.

Par décision du 31 août 2005, la caisse a alloué à l'intéressée des allocations pour
ses deux enfants pour la période du 1” septembre 2003 au 31 janvier 2005, étant
précisé que dès cette date, il incombait au père des enfants d'effectuer les
démarches auprès de la Caisse d'allocations familiales de son employeur.

Le 5 septembre 2005, Monsieur A a informé la caisse que son épouse
et lui-même avaient effectué simultanément des démarches pour l'octroi des arriérés
d'allocations familiales. Il a ainsi communiqué à la caisse copie de la décision
rendue par le Centre patronal vaudois le 3 juin 2005, aux termes de laquelle il avait
droit à des allocations du 1° mai 2003 au 30 septembre 2004, puis dès le 1° février
2005.

Par décision du 7 septembre 2005 confirmée sur opposition le 29 mars 2007, la
caisse a dès lors réclamé à l'intéressée le paiement de la somme de 6'800 fr.
représentant les allocations versées à tort du 1° septembre 2003 au 31 janvier 2005.

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L'intéressée a formé opposition le 5 octobre 2005. Elle dit avoir fait parvenir à la
caisse diverses pièces dont une attestation selon laquelle son époux reconnaissait ne
pas toucher d'allocations familiales. Elle verse également au dossier la photocopie
de trois extraits du registre du commerce qui démontrent que son époux est
administrateur de plusieurs sociétés, dont elle se demande au nom de laquelle il a
pu obtenir des allocations familiales.

Par courrier du 20 octobre 2005, la caisse a informé l'intéressée qu'elle maintenait
sa décision de restitution du 7 septembre 2005.

Les 26 avril et 27 septembre 2006, elle lui a adressé des rappels de paiement.

Le 7 mars 2007, la caisse a dirigé une poursuite contre l'intéressée pour le montant
de 6'800 fr.

Par décision du 29 mars 2007, la caisse a rejeté l'opposition du 5 octobre 2005. Elle
explique préalablement qu'elle n'avait pas immédiatement considéré que la lettre du
5 octobre 2005 constituait une opposition, raison pour laquelle un commandement
de payer avait été notifié à l'intéressée. Elle confirme ainsi qu'elle annule cette
poursuite.

Au fond, elle considère que la condition de bonne foi n'est pas réalisée, au motif
que lorsque l'intéressée avait déposé sa seconde demande d'allocations familiales,
elle savait que son époux avait été mis au bénéfice d'allocations depuis mai 2003
pour le Centre patronal vaudois.

La caisse a par ailleurs informé l'intéressée que sur présentation de justificatifs
concernant le paiement de la pension aux enfants et le paiement des allocations
versées par le Centre patronal vaudois, service des allocations familiales depuis
février 2005, elle pourrait lui verser un différentiel jusqu'à concurrence du montant
des allocations genevoises.

L'intéressée, représentée par Maître Jean-Pierre BLOCH, avocat à Lausanne, a
interjeté recours le 5 avril 2007 contre ladite décision sur opposition. Elle soutient
qu'au moment où elle a formulé sa demande auprès de la caisse, elle a fait parvenir
toute la documentation qui lui était objectivement possible de se procurer. Elle ne
sait pas au titre de quelle société, dont son époux était administrateur, celui-ci a pu
obtenir le versement d'allocations. Elle rappelle que son époux a signé une
attestation déclarant qu'il ne touchait pas d'allocations familiales, que dès lors si
quelqu'un doit être considéré comme "coupable", c'est manifestement le cas de
celui-ci.

Dans sa réponse du 11 mai 2007, la caisse relève qu'entre le 1° septembre 2003 et
le 31 janvier 2005, les époux n'étaient vraisemblablement pas encore séparés,
l'ordonnance sur mesures provisionnelles n'ayant été rendue que le 11 janvier 2005.
Elle constate également que lorsque son époux et elle ont signé la demande

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d'allocations le 22 juillet 2005, c'était après que Monsieur À ait été mis
au bénéfice d'allocations par le Centre patronal vaudois, service des allocations
familiales. Ce dernier a rendu deux décisions le même jour, soit le 3 juin 2005,
l'une portant sur les allocations dès le 1* mai 2003, la seconde sur celles dès le 1°
février 2005. L'intéressée prétend ne pas avoir eu connaissance de la première.
Enfin celle-ci concernait une période durant laquelle elle avait également touché
des allocations de la caisse PANVICA, soit entre le 1®° mai et le 21 août 2003. La
caisse a dès lors conclu au rejet du recours.

Par ordonnance du 13 juin 2007, le Tribunal de céans a appelé en cause Monsieur
Angelo A

Dans le délai imparti, celui-ci, par courrier du 21 juin 2007, a rappelé que
l'intéressée savait qu'il avait lui-même déposé auprès de sa propre caisse une
demande d'allocations et a indiqué que lorsqu'il avait pris connaissance de la
décision d'octroi de la caisse genevoise du 31 août 2005, il avait signalé à
l'intéressée qu'elle n'y avait probablement pas droit puisque lui-même avait reçu des
allocations. Il a par ailleurs déclaré que les allocations genevoises ne lui avaient pas
été reversées en faveur des enfants.

Ce courrier a été transmis aux parties et la cause gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56 V al. 2 let. e LOI, le Tribunal cantonal des assurances
sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 38 de la loi
cantonale sur les allocations familiales du 1° mars 1996 (LAF).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le recours, interjeté en temps utile, est recevable (art. 38 LAF).

L’objet du recours porte sur la question de savoir si les prestations qui ont été
versées à l'intéressée du 1” septembre 2003 au 31 janvier 2005 l’ont été à tort, et le
cas échéant, si les conditions permettant de lui accorder la remise de l'obligation de
rembourser sont réalisées.

L'art. 2 LAF définit quelles sont les personnes assujetties à la loi. II s'agit :

a) des personnes salariées au service d'un employeur tenu de s'affilier à une caisse
d'allocations familiales ou d'un employeur de personnel de maison domicilié
dans le canton;

b) des personnes, domiciliées dans le canton, qui exercent une activité
indépendante ou qui paient des cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants
en tant que salariés d'un employeur non tenu de cotiser;

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c) des personnes sans activité lucrative, domiciliées dans le canton et assujetties à
la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946.

L'intéressée, exerçant une activité lucrative salariée au service d'un employeur
affilié à une caisse d'allocations genevoises, est assujettie au sens de la LAF.

Aux termes de l'art. 3 LAF, une personne assujettie à la loi peut bénéficier des
allocations familiales si elle a la garde d’un ou de plusieurs enfants ou si elle exerce
l’autorité parentale ou encore si elle en assume l’entretien de manière
prépondérante et durable.

Il n'est pas contesté en l'espèce que selon l'ordonnance rendue sur mesures
provisionnelles par le Tribunal vaudois en date du 11 janvier 2005, la garde des
enfants a été confiée à leur père. Les allocations ont ainsi été octroyées à celui-ci
depuis février 2005 par la caisse vaudoise à laquelle est affilié son employeur

Durant la période antérieure à ladite ordonnance, soit en l'occurrence de septembre
2003 à janvier 2005, l'intéressée remplit les conditions d'octroi des allocations selon
les art. 2 lettre a et 3 LAF.

L'art. 9 LAF prévoit toutefois que:

"Le même enfant ne donne pas droit à plus d'une allocation du même genre.

Sous réserve des dispositions particulières du règlement d'exécution ou des
conventions et accords visés à l'article 45, alinéa 2, les allocations prévues par la
présente loi ne sont pas dues si le même enfant ouvre droit à des prestations
familiales en vertu d'une autre législation ou de rapports de service régis par le droit
public interne ou international."

Or, le père des enfants a perçu des allocations vaudoises du 21 août 2003 au
30 septembre 2004.

Les allocations versées du 1° septembre 2003 au 30 septembre 2004 par la caisse à
l'intéressée l'ont donc été à tort vu le cumul des prestations au sens de l'art. 9 LAF.

Il est vrai que d'octobre 2004 à janvier 2005, seules les allocations genevoises, à
l'exclusion de toute autre, ont été versées pour les enfants, ce qui implique l'absence
de cumul; il n'en est pas moins vrai en revanche que les enfants ouvrent également
droit pour cette période à des prestations en vertu de la législation vaudoise.

S'agissant de conflits positifs de droit entre cantons — conflits qu’aucun concordat
intercantonal ne règle à l’heure actuelle — le Tribunal de céans a récemment jugé, se
basant sur un arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 11 juillet 2003 (ATF
2P.131/2002 publié in ATF 129 I 265), que la législation européenne pouvait
s’appliquer par analogie (cf. ATAS 267/2005 du 5 avril 2005).

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Retenant, à l’instar du Tribunal fédéral, que les dispositions européennes exerçaient
une influence directe sur la Suisse, non seulement dans ses relations avec les autres
Etats européens, mais également dans les relations intercantonales, le Tribunal de
céans a estimé qu’il se justifiait d’appliquer par analogie la législation européenne
et d’appliquer ainsi en priorité le droit du canton de résidence des enfants (cf. les
règles de conflit figurant aux art. 73 et 76 du règlement (CEE) n°1408/71 du conseil
(05.20.40.20).

Il convient dès lors d’appliquer dans son ensemble les dispositions prévues par le
droit européen en cas de cumul. Ainsi, l’art. 76 al. 1 du règlement n°1408/71
prévoit des règles de priorité en cas de cumul de droits à prestations familiales en
vertu de la législation de l'État compétent et en vertu de la législation du pays de
résidence des membres de la famille : lorsque des prestations familiales sont, au
cours de la même période, pour le même membre de la famille et au titre de
l'exercice d'une activité professionnelle, prévues par la législation de l'État membre
sur le territoire duquel les membres de la famille résident, le droit aux prestations
familiales dues en vertu de la législation d'un autre État membre, le cas échéant en
application des articles 73 ou 74, est suspendu jusqu'à concurrence du montant
prévu par la législation du premier État membre.

Une telle solution va d’ailleurs dans le sens des débats qui se déroulent
actuellement en matière d’allocations familiales devant le parlement. En effet,
l’art. 3a al. 4 du projet de loi modifiant la LAF actuellement en consultation
prévoit, s’agissant du « concours intercantonal », qu’en application, par analogie,
des règles de coordination découlant de l’ Accord entre la Communauté européenne
et ses Etats membres, d’une part, et la Confédération suisse, d’autre part, sur la libre
circulation des personnes, l’ordre de priorité est le suivant : a) le canton dans lequel
est exercée l’activité lucrative est compétent pour verser les allocations familiales ;
b) lorsque les deux parents exercent une activité lucrative dans différents cantons et
remplissent dans chacun des cantons les conditions d’ouverture du droit aux
prestations, il appartient au canton de domicile des enfants de verser les allocations
familiales. L’autre canton doit, le cas échéant, payer un complément différentiel si
ses prestations sont plus élevées que celles du canton de domicile des enfants.

En résumé, eu égard aux considérations qui précèdent, le droit aux allocations
familiales est ouvert dans le canton de Vaud en priorité, tant pour la période
d'octobre 2004 à janvier 2005, que pour la période antérieure de septembre 2003 à
septembre 2004, puisque les enfants sont domiciliés à Lausanne. Le droit de la
mère à des allocations familiales est cependant également admis par le droit
cantonal genevois, le cumul n’existant qu’à hauteur du montant versé par la caisse
d'allocations familiales vaudoises. Conformément à la jurisprudence du TF et à
l’application par analogie des règles européennes qu’elle entraîne, il appartient ainsi
à la caisse de verser le complément différentiel.

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C'est en conséquence à juste titre que la caisse a réclamé à l'intéressée le
remboursement de la somme de 6'800 fr., représentant les allocations versées à tort
du 1° septembre 2003 au 31 janvier 2005, sous déduction toutefois du complément
différentiel.

Selon l'art. 12 al. 2 et 3 LAF (teneur du 1° janvier 1999), les allocations perçues
sans droit doivent être restituées. Toutefois, la restitution n’est pas demandée,
lorsque celui auquel elles ont été payées était de bonne foi et que ses ressources
financières sont modestes.

Le droit de demander la restitution se prescrit par 2 ans à compter du moment où la
caisse d’allocations familiales a eu connaissance des faits, mais au plus tard 5 ans
après le paiement indu. Si ce droit naît d’un acte punissable pour lequel la loi
pénale prévoit un délai de prescription plus long, ce délai est alors déterminant.

L'art. 4 du règlement d'application de la LAF du 10 octobre 2001 (RELAF), entré
en vigueur le 1°” octobre 2004, précise la notion de condition financière modeste
par application analogique de l'art. 5 de l'ordonnance sur la partie générale du droit
des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA) et renvoie pour le surplus à

l'art. 25 de la loi sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000
(LPGA).

Cependant, l'état de fait juridiquement déterminant dont dépend le droit à la remise
de l'obligation de restituer les allocations familiales indûment perçues du
1” septembre 2003 au 31 janvier 2005 étant réalisé à la fois avant l'entrée en
vigueur de cet article (le 1° octobre 2004) et après, il sera fait application de l'art. 4
RELAF dans sa teneur valable jusqu'au 30 septembre 2004 (ATF 130 V 445, 130 V
329) lequel prévoit ce qui suit : est réputée avoir des conditions financières
modestes la personne dont le revenu brut, y compris celui des personnes faisant
ménage commun avec elle, n'excède pas 150% du minimum vital déterminé selon
les critères de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du 11 avril
1889. Pour le surplus, est applicable par analogie l'art. 47 de la loi fédérale sur
l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946, et ses dispositions
d'exécution.

Dès le 1°” janvier 2003, la LPGA a abrogé l'art. 47 LAVS. S'agissant de la période
du 1° septembre 2003 au 31 janvier 2005, il y a lieu d'admettre que la jurisprudence
rendue en application de l'art. 47 LAVS reste valable.

Selon l'art. 47 al. 1 LAVS, les rentes et allocations pour impotents touchées doivent
être restituées, la restitution pouvant ne pas être demandée lorsque l'intéressé était
de bonne foi et serait mis dans une situation difficile.

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10.

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Selon l’art 36 LAF, le bénéficiaire tout comme celui auquel les allocations sont
versées doit signaler sans délai tout changement pouvant influer sur le droit à
l’allocation ou susceptible d’entraîner la désignation d’un nouveau bénéficiaire.

Qu'en ce qui concerne l'obligation de restituer comme telle, l'art. 25 al. 1 LPGA ne
fait que reprendre la réglementation de l'art. 47 al. 1 LAVS qui était jusque là
applicable soit directement, soit par renvoi ou encore par analogie dans d'autres
domaines du droit des assurances sociales (Patrice Keller, La restitution des
prestations indûment touchées dans la LPGA, in : Partie générale du droit des
assurances sociales, Lausanne 2003, p. 149 ss, plus spécialement p. 167 ss).

Que comme par le passé, l'obligation de restituer suppose, conformément à la
jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al. 1 LAVS ou de l'art. 95 LACI (ATF
129 V 110 consid. 1.1, 126 V 23 consid. 4b, 122 V 21 consid. 3a, 368 consid. 3, et
les arrêts cités) que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une
révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations
en cause ont été allouées (Ueli KIESER, op. cit., note 2 ss ad art. 25; Thomas
LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berne 2003 $ 42, p. 279;
Edgar IMHOF/Christian ZÜND, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in: RSAS
2003 p. 304 sv. [à propos de l'art. 95 LACI]; Jürg BRECHBÜHL, Umsetzung des
ATSG auf Verordnungsebene / Verordnung zum Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts, in: Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG], Saint-Gall 2003, p. 208; ATF 130 V 319).

Que selon l'art. 2 al. 1 OPGA,
"Sont soumis à l’obligation de restituer:

a. le bénéficiaire des prestations allouées indûment ou ses héritiers;

b. les tiers ou les autorités à qui ont été versées des prestations en espèces pour
qu’elles soient utilisées conformément à leur but, au sens de l’art. 20 LPGA ou
des dispositions des lois spéciales, à l’exception du tuteur;

c. les tiers ou les autorités à qui ont été versées après coup des prestations indues, à
l’exception du tuteur".

L'ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu'il n'avait pas droit aux
prestations ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt
qu'il ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais
aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition
de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de
restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un
comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'intéressé peut
invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une
violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 103
consid. 2c, 110 V 180 consid. 3c). Il y a négligence grave quand un ayant droit ne
se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de

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discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF
110 V 181 consid. 3d ; ATFA non publié du 26 novembre 2004 en la cause P 2/04).

Dans un arrêt du 20 juin 2005, cause P 42/04, le TFA a considéré que l'omission de
la part de l'assuré d'informer l'autorité du changement dans sa situation financière,
soit en l'occurrence l'augmentation de sa rente de vieillesse, relevait d'une
négligence grave, ce qui excluait d'emblée la bonne foi et, partant, toute remise de
l'obligation de restituer.

En l'espèce, la caisse s’est d'ores et déjà prononcée sur la question de la remise dans
sa décision sur opposition du 29 mars 2007, et a refusé de l'accorder, considérant
que l'intéressée n'était pas de bonne foi, au motif que lorsqu'elle avait déposé sa
seconde demande d'allocations familiales, le 12 août 2005, elle savait que son
époux recevait des prestations vaudoises depuis mai 2003.

L'intéressée, quant à elle, allègue avoir été de bonne foi. Elle rappelle qu'elle a
transmis à la caisse tous les documents dont elle disposait, que son époux avait lui-
même attesté qu'il n'était pas au bénéfice d'allocations, qu'il devait ainsi être
recherché.

Il appert cependant de la partie en fait qui précède que l'intéressée a sciemment tu à
la caisse que le Centre patronal vaudois avait reconnu le droit de son époux aux
allocations vaudoises depuis mai 2003. Or elle ne pouvait pas manquer de
comprendre qu'un fait aussi important que l'octroi d'allocations pour ses enfants
durant la même période devait être annoncé parce qu'il aurait une incidence sur son
propre droit aux allocations

Dans ces circonstances, il y a lieu de retenir que l'intéressée ne peut pas se prévaloir
de sa bonne foi, raison pour laquelle il n'y a pas lieu d'examiner si le
remboursement la mettrait dans une situation difficile. Aussi le refus de la caisse
d'accorder à l'intéressée la remise de l'obligation de rembourser les prestations
versées à tort doit-il être confirmé.

La cause sera renvoyée à la caisse afin qu'elle calcule, sur présentation des
justificatifs nécessaires, le montant que l'intéressée doit effectivement lui
rembourser.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1.

Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.

3.

Le rejette.

Renvoie la cause à la caisse afin qu'elle calcule, sur présentation des justificatifs
nécessaires, le montant que l'intéressée doit effectivement rembourser à la caisse.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit

être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La Présidente

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances privées par le greffe le

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