ge_gerichte · A/3690/2015 · 2016-10-04 · fr

DROIT D'ÊTRE ENTENDU; CONSTATATION DES FAITS; AVOCAT; DILIGENCE; DEVOIR PROFESSIONNEL; MESURE DISCIPLINAIRE; AVERTISSEMENT(SANCTION); INTERDICTION DE L'ARBITRAIRE | Un avocat viole la clause générale de soin et de diligence lorsqu'il initie des pourparlers avec son ancien client (débiteur), dans le but de priver ce dernier de la possibilité de se prévaloir de l'exception de prescription. | Cst.9; Cst.29.al2; LPA.18; LPA.61.al2; LLCA.12.leta; LLCA.12.leti; LLCA.17; LLCA.20; LPAv.14; LPAv.43.al1; RPAv.9.al5

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 04.10.2016 A/3690/2015

A/3690/2015
ATA/820/2016
du 04.10.2016
( PROF
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 16.11.2016, rendu le 13.06.2017, REJETE,
2C_1060/2016
Descripteurs
:
DROIT D'ÊTRE ENTENDU; CONSTATATION DES FAITS; AVOCAT; DILIGENCE; DEVOIR PROFESSIONNEL; MESURE DISCIPLINAIRE; AVERTISSEMENT(SANCTION); INTERDICTION DE L'ARBITRAIRE
Normes
:
Cst.9; Cst.29.al2; LPA.18; LPA.61.al2; LLCA.12.leta; LLCA.12.leti; LLCA.17; LLCA.20; LPAv.14; LPAv.43.al1; RPAv.9.al5
Résumé
:
Un avocat viole la clause générale de soin et de diligence lorsqu'il initie des pourparlers avec son ancien client (débiteur), dans le but de priver ce dernier de la possibilité de se prévaloir de l'exception de prescription.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3690/2015
-
PROF
ATA/
820/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 octobre 2016
dans la cause
Monsieur
A______
contre
COMMISSION DU BARREAU
EN FAIT
1) Monsieur A______ exerce la profession d’avocat et est inscrit au barreau de Genève depuis le 12 novembre 1997.
2) Entre février 2005 et avril 2008, M. A______ a été le conseil de
Monsieur B______.
3) Au mois d’avril 2008, M. B______ a résilié le mandat confié à
M. A______ ; ce dernier lui a alors remis le dossier original, après en avoir archivé une copie numérisée.
4) a. Le 4 juin 2013, l’office des poursuites du district de Nyon, (ci-après : l’office) a établi, à la requête de M. A______, un commandement de payer à l’encontre de M. B______, pour un montant de CHF 30'000.- avec intérêt 5 % dès le 29 mai 2008.
La créance correspondait au solde d’honoraires pour l’activité déployée entre le 15 février 2005 et le 29 mai 2008.
b. Par pli recommandé du 11 juin 2013 à M. A______, M. B______ a fait suite à « l’intervention » de celui-là auprès de l’office et lui a exposé les motifs pour lesquels il ferait formellement opposition.
Depuis la résiliation du mandat début avril 2008, M. A______ ne l’avait jamais informé de l’existence d’un solde en sa faveur. Il réclamait par conséquent le détail de ses factures.
Par ailleurs, il lui « soumettrai[t] le montant total du préjudice subi par [sa] faute ».
c. M. A______ a répondu à M. B______ le 2 juillet 2013.
Il allait lui communiquer au plus vite le détail de ses honoraires.
M. B______ était libre de lui soumettre le montant du préjudice invoqué, pièces à l’appui, quand bien même ce grief lui paraissait surprenant, dès lors qu’il n’avait auparavant jamais fait état d’un quelconque mécontentement s’agissant de l’activité déployée.
d. Le 7 juillet 2013, l’office a formellement notifié à M. B______ ledit commandement de payer (poursuite n
o
1______) pour un montant de CHF 30'000.- avec intérêts à 5 % dès le 29 mai 2008, en faveur de M. A______, auquel le débiteur a fait opposition.
5) Le 7 juin 2014, l’office a notifié un nouveau commandement de payer
(poursuite n
o
2______) à M. B______, pour les mêmes motifs, auquel ce dernier a également fait opposition.
6) Par courrier du 26 juin 2014, le nouveau conseil de M. B______ a invité M. A______ à retirer les poursuites et à lui faire parvenir une note d’honoraires et de débours détaillée. À défaut, il saisirait la commission du barreau genevois (ci-après : la commission).
Par ailleurs, en l’absence de facture d’honoraires, son client était en droit de réclamer à son ancien mandataire le remboursement des montants qu’il avait déjà versés, soit un total de CHF 14'340.-, étant précisé que le dernier paiement d’acompte était intervenu le 14 mars 2007.
Le mandat ayant été résilié le 4 avril 2008 au plus tard, les prétentions d’honoraires étaient éteintes par la prescription.
7) Le 3 juillet 2014, M. A______ a répondu au conseil de M. B______ qu’une note de frais lui serait adressée le 4 août 2014 au plus tard.
Il était disposé à retirer les commandements de payer, sous condition que
M. B______ renonce expressément à se prévaloir de la prescription, ses prétentions d’honoraires n’étant nullement éteintes.
8) Le 23 juillet 2014, le conseil de M. B______ a fait parvenir à
M. A______ la déclaration de renonciation à se prévaloir de la prescription, sous condition que celle-ci ne soit pas déjà acquise au moment du dépôt de la réquisition de poursuite n
o
1______. Le document était signé par M. B______.
9) Le 4 septembre 2014, M. A______ a adressé au conseil de M. B______ copie du contrordre à la poursuite n° 2______.
10) Le 8 septembre 2014, ce dernier a invité M. A______ à retirer la deuxième poursuite, soit la n° 1______, et à procéder à l’envoi de sa note d’honoraires.
11) Le 7 novembre 2014, le conseil de M. B______ a dénoncé M. A______ à la commission, en demandant à celle-ci d’intervenir auprès de ce dernier afin qu’il établisse la note d’honoraires et retire la seconde poursuite.
12) Par courriers du 10 novembre 2014, la commission a remis la dénonciation de M. B______ à M. A______. Il n’avait pas été décidé de l’ouverture formelle d’une instruction disciplinaire à son encontre. Un délai au 3 décembre 2014, par la suite prolongé au 15 janvier 2015, lui était toutefois imparti pour se déterminer afin que la commission puisse décider de la suite à donner à la procédure.
13) Par courrier du 15 janvier 2015, M. A______ a confirmé à la commission qu’il était d’accord de retirer toute poursuite à l’encontre de son débiteur à la condition que celui-ci renonce à se prévaloir de la prescription sans formuler d’autres conditions.
Une perte de données informatiques durant le printemps 2009 et l’été 2014 avait fortement retardé la facturation et le recouvrement d’anciennes factures laissées ouvertes.
14) Le 19 février 2015, faute d’avoir reçu une détermination dans le délai, prolongé au 13 février 2015, la commission a décidé d’ouvrir une procédure disciplinaire à l’encontre de M. A______ pour éventuelle violation de l’art. 12 let. a et i de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61).
Un délai au 13 mars 2015 était imparti à l’intéressé pour se déterminer sur la dénonciation de M. B______.
15) La commission a reçu le 20 février 2015 un courrier de M. A______ du 13 février 2015 par lequel celui-ci renouvelait sa proposition du 15 janvier 2015.
16) Par pli du 27 février 2015, la commission a maintenu le délai fixé au 13 mars 2015.
17) Par correspondance du 13 mars 2015, M. A______ a indiqué que la note de frais et honoraires avait été envoyée à M. B______ à la fin de l’année 2008. Elle n’était pas accompagnée d’un décompte de ses heures de travail.
Suite à un grave problème informatique au printemps 2009, une partie des fichiers « clients » et des dossiers numérisés avait été effacée. Le traitement de plusieurs factures et de notes d’honoraires avait de ce fait été retardé. Dans le courant des années 2010 à 2013, ces données avaient pu, peu à peu, être restaurées.
En 2013, M. B______ avait contesté devoir toute somme complémentaire aux provisions versées, exigeant un décompte détaillé. L’avocat l’avait alors informé des difficultés informatiques rencontrées.
L’étude s’était heurtée à des problèmes du même type au milieu de l’année 2014. Elle essayait encore d’y remédier.
18) Par courrier du 19 mars 2015, M. A______ a transmis à la commission les pages impaires du décompte de ses heures de travail.
19) Par courrier du 20 mars 2015, M. A______ a confirmé au conseil de
M. B______ que ce décompte n’avait pas pu être communiqué au mois d’août 2014 pour des motifs techniques.
Il ressortait de ses notes personnelles qu’une facture avait bel et bien été adressée à son client, à la fin de l’année 2008.
Il acceptait de retirer les poursuites, mais M. B______ devait renoncer sans conditions à se prévaloir de la prescription. Il ne s’opposait pas à entrer en matière sur le solde encore ouvert en son étude.
20) Par plis des 30 et 31 mars 2015, M. A______ a remis à la commission une copie du courrier précité, ainsi que sa note de frais et honoraires adressée à M. B______ le 29 décembre 2008 qui faisait état, pour l’activité déployée du 15 février 2005 au 29 mai 2008, d’honoraires à hauteur de CHF 40'200.- et de frais divers pour CHF 6'740.-. Compte tenu des provisions encaissées en CHF 14'690.-, le solde s’élevait à CHF 32'250.- arrêté à CHF 30'000.-, payable au 31 janvier 2009.
21) Par correspondance du 13 avril 2015 à M. A______, le conseil de M. B______ a rappelé que celui-là n’avait retiré qu’une des deux poursuites, alors que la renonciation à se prévaloir de la prescription lui avait été remise. M. B______ refusait de discuter tant que les honoraires n’étaient pas justifiés en détails et le commandement de payer retiré.
Par pli du même jour à la commission, M. B______, sous la plume de son conseil, a précisé n’avoir jamais reçu de décompte final, ni autre note d’honoraires de M. A______, ni à fin 2008, ni à un autre moment. Il n’avait plus eu de contacts directs avec son ancien avocat depuis avril 2008.
22) Le 27 avril 2015, M. A______ a, notamment, contesté l’absence d’envoi, en 2008, de la note d’honoraires. La copie de celle-ci n’avait pu être intégrée au dossier et archivée numériquement que suite à la mise sous pli de l’exemplaire original et à son dépôt à l’office de poste.
23) Par courrier du 7 septembre 2015 déposé au greffe de la commission, M. A______ a produit l’intégralité de son « time-sheet » établi à la fin de l’année 2008 de ses heures de travail du 15 février 2005 au 29 mai 2008. Le fichier informatique avait finalement pu être récupéré et, en partie, restauré.
24) Par décision du même jour, la commission du barreau
(ci-après : la commission) a prononcé un avertissement à l’encontre de
M. A______.
Il avait violé son obligation d’exercer sa profession avec soin et diligence.
Son refus de retirer la première des deux réquisitions de poursuites après avoir pourtant obtenu la renonciation à se prévaloir de la prescription demandée contrevenait à l’interdiction de se contredire (
venire contra factum proprium
). Certes, M. B______ avait assorti la renonciation d’une condition, mais la condition posée, soit que la prescription ne fût pas déjà acquise au moment du dépôt de la réquisition de poursuite, était usuelle et n’était pas susceptible de placer l’intéressé dans une situation plus mauvaise que le maintien de la réquisition de poursuite, laquelle ne serait pas de nature à interrompre la prescription si celle-ci était déjà acquise lors du dépôt de la réquisition. En tout état, l’ancien conseil et créancier n’avait pas précisé qu’il exigeait que la renonciation fût inconditionnelle.
S’il n’y avait pas d’obligation pour un créancier d’envisager une voie moins incisive que le dépôt d’une réquisition de poursuite, on pouvait tout de même attendre, dans la règle, de l’avocat qui agissait contre son ancien client, qu’il fasse précéder cette démarche d’au moins une mise en demeure, par égard au lien de confiance ayant existé entre eux et/ou qu’il retire la poursuite notifiée à des seules fins d’interruption de prescription, s’il obtenait une déclaration de renonciation. Une certaine retenue s’imposait d’autant plus en l’occurrence que la créance était très ancienne, que l’avocat ne pouvait pas même établir avoir envoyé la note d’honoraires dont il réclamait le paiement et que, requis de détailler ses prétentions, il s’était avéré incapable de le faire. Certes, cette dernière difficulté paraissait imputable à un double incident informatique dont M. A______ n’était pas fautif, mais il restait qu’il était de ce fait dans l’incapacité de satisfaire à ses obligations, ce qui aurait dû le conduire à d’autant plus de modération dans le contexte du recouvrement.
25) Par acte du 19 octobre 2015, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), en concluant préalablement à ce qu’une comparution personnelle des parties soit ordonnée, ainsi qu’à être autorisé à compléter son recours et à produire toutes autres pièces utiles, de même qu’à répliquer ; principalement, il concluait à l’annulation de la décision querellée ; subsidiairement au renvoi de la cause à la commission pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Les conclusions étaient prises « sous suite de frais et dépens », comprenant une équitable indemnité.
La commission avait fait preuve d’arbitraire dans l’établissement des faits. Elle avait décidé de l’ouverture d’une procédure disciplinaire le 19 février 2015, avant même de prendre en considération son courrier du 13 février 2015, dans lequel il indiquait qu’il souhaitait proposer à son débiteur le retrait de la poursuite, sous réserve que la renonciation à la prescription soit inconditionnelle, ce qu’il avait fait par courrier du 20 mars 2015, dont copie avait été transmise à la commission. Or, M. B______ avait refusé d’entrer en matière tant que le détail des honoraires ne serait pas justifié et que le commandement de payer ne serait pas retiré. Ce faisant, il tentait de profiter de la situation en contraignant son ancien conseil à renoncer à un droit légitime. Or, il s’était alors retrouvé, sans sa faute, dans l’impossibilité d’établir le rapport d’activité détaillé, ce d’autant plus que l’intégralité du dossier était en mains de son client. La commission n’en avait pas tenu compte.
La commission avait également fait preuve d’arbitraire dans son raisonnement. Tel qu’elle l’avait relevé, il n’avait pas l’obligation d’agir différemment que par la notification d’un commandement de payer, d’autant plus qu’il avait été confronté à une totale perte de données informatiques, ayant impliqué d’agir en urgence, sans avertissement préalable. Quoiqu’il en soit, l’absence d’une mise en demeure ne saurait être critiquée par la commission, dès lors qu’elle n’avait sollicité aucune information ou instruction sur ce point. En indiquant être disposé à retirer la poursuite sous condition que son débiteur accepte de renoncer à se prévaloir de la prescription sans formuler d’autres conditions, il avait fait valoir un droit légitime et conforme à l’ordre juridique.
Il avait démontré avoir adressé une note de frais et honoraires à
M. B______ le 29 décembre 2008. Malgré les nombreux problèmes informatiques rencontrés, un décompte de ses heures de travail détaillé avait pu être produit devant la commission le 7 septembre 2015. Son analyse juridique quant au recouvrement de sa créance pouvait faire l’objet de critiques. Cependant, il était légitimé à préserver ses droits, notamment dans le cadre d’une future procédure judiciaire. Il n’avait pas été retenu qu’il avait manqué à ses obligations de soin et de diligence dans l’exercice de son mandat, étant précisé que seules lesdites obligations étaient visées par la loi, à l’exclusion de toutes autres exigences morales. Les considérations de la commission étaient subjectives et elle ne pouvait lui reprocher d’avoir manqué de modération alors que son débiteur contestait le solde qui lui était dû. Quoiqu’il en soit, un manque de modération n’était pas susceptible de conduire à une sanction disciplinaire, la loi n’empêchant pas un avocat de faire usage des moyens de droit à sa disposition afin de recouvrer sa créance.
26) Le 10 novembre 2015, la commission a persisté dans les termes de sa décision, sans formuler d’observations complémentaires et a déposé son dossier.
27) Le 18 janvier 2016, la commission a transmis à la chambre administrative copie de nouvelles pièces versées au dossier, ainsi que copie de ses courriers à
MM. B______ et A______.
a. Le 8 janvier 2016, M. B______ s’était vu notifier un commandement de payer (poursuite n
o
3______) pour le solde des honoraires de M. A______ pour l’activité déployée du 15 février 2005 au 29 mai 2008, soit un montant de
CHF 30'000.- avec intérêts à 5 % dès le 29 mai 2008.
b. Par courrier du 13 janvier 2016, le conseil de M. B______ avait qualifié cette nouvelle poursuite d’inadmissible, en raison de la décision de la commission, mais également du fait que M. A______ n’avait pas été capable d’établir qu’il avait envoyé une note d’honoraires, ni de détailler ses prestations.
M. B______ subissait un préjudice important en raison des poursuites inscrites, dès lors qu’il devait renouveler ses contrats hypothécaires en 2016. Son employeur avait également eu connaissance de ses poursuites. Pour ces motifs,
M. A______ était mis en demeure de les retirer et la commission du barreau à nouveau saisie.
c. Une nouvelle plainte avait ainsi été adressée le même jour à la commission.
d. L’instruction de cette nouvelle plainte était suspendue jusqu’au prononcé de l’arrêt de la chambre administrative, suite au recours contre la décision de la commission du 7 septembre 2015.
28) Par courrier du 14 janvier 2016, M. A______ a adressé au conseil de
M. B______ sa note de frais et honoraires du 29 décembre 2008, ainsi que le détail de l’activité déployée.
29) Par courrier du 25 janvier 2016, le conseil de M. B______ a transmis à M. A______ la déclaration de renonciation à se prévaloir de la prescription signée par son client. Il l’invitait par conséquent à retirer les poursuites.
Ayant pris connaissance de la note de frais et honoraires du
29 décembre 2008, de même que de la liste des opérations, qu’il n’avait auparavant jamais reçues, M. B______ en contestait le bien fondé et le montant, qualifié d’exorbitant.
30) Le même jour, le conseil de M. B______ s’est adressé à la commission de taxation des honoraires d’avocats, en demandant la modération de la note de frais et honoraires querellée.
31) Dans ses observations du 8 février 2016 devant la chambre de céans, M. A______ a persisté dans ses conclusions.
M. B______ avait saisi la commission de taxation des honoraires d’avocat en contestant dans l’ensemble l’activité déployée.
32) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) a. La procédure administrative est en principe écrite, toutefois si le règlement et la nature de l’affaire le requièrent, l’autorité peut procéder oralement
(art. 18 LPA).
b. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF
135 I 279
consid. 2.3 ;
132 II 485
consid. 3.2 ;
127 I 54
consid. 2b ; arrêts du Tribunal fédéral
2D_5/2012
du 19 avril 2012 consid. 2.3 ;
2C_552/2011
du 15 mars 2012 consid. 3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que ces dernières ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
136 I 229
consid. 5.2 ;
134 I 140
consid. 5.3 ;
131 I 153
consid. 3 ;
ATA/557/2016
du 28 juin 2016). Le droit d'être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF
138 I 232
consid. 5.1 ;
138 IV 81
consid. 2.2 ;
134 I 83
consid. 4.1 et les arrêts cités ;
133 II 235
consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal fédéral
1C_424/2009
du 6 septembre 2010 consid. 2 ;
2C_514/2009
du 25 mars 2010 consid. 3.1 ;
ATA/425/2014
du 12 juin 2014).
Le droit d’être entendu n’implique pas une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ;
ATF
140 I 68
consid. 9.6 ;
134 I 140
consid. 5.3 ;
ATA/682/2016
du
16 août 2016 ;
ATA/695/2015
du 30 juin 2015 et les arrêts cités).
c. En l'espèce et s'agissant de la tenue d'une audience de comparution personnelle des parties, la chambre de céans ne voit pas quelles précisions supplémentaires le recourant pourrait amener, dans la mesure où il a pu largement faire valoir ses arguments dans ses différentes écritures.
La requête du recourant pour cet acte d'instruction sera rejetée.
Le recourant a par contre été autorisé à produire les pièces complémentaires qu’il a jugées utiles, ce qu’il a fait par bordereau du 8 février 2016.
3) Le recourant fait grief à la commission d’avoir fait preuve d’arbitraire dans l’établissement des faits en ne tenant compte ni du courrier du 13 février 2015 qu’il lui avait adressé, ni de celui du 20 mars 2015 à l’intention du conseil de M. B______. La réponse que ce dernier y avait apportée le 13 avril 2015, soit que son client refusait « d’entrer en matière sur quoi que ce soit », tant que le détail des honoraires ne serait pas justifié et que le commandement de payer ne serait pas retiré, avait également été ignorée par la commission.
a. Le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 1 let. a LPA), pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 let. b LPA).
Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA).
b. Selon l’art. 97 al. 1 LTF, le recours peut critiquer les constatations de fait à la double condition que les faits aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l’art. 95 LTF et que la correction du vice soit susceptible d’influer sur le sort de la cause, ce que le recourant doit rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF. La notion de « manifestement inexacte » figurant à l’art. 97 al. 1 LTF correspond à celle d’arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. (ATF
141 IV 249
consid. 1.3.1 p. 253). En matière d’appréciation des preuves et d’établissement des faits, l’autorité tombe dans l’arbitraire lorsqu’elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu’elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (arrêt du Tribunal fédéral
2C_1084/2015
du 16 septembre 2016 consid. 3.1 et les arrêts cités).
Le grief d’établissement arbitraire des faits peut être soulevé devant le Tribunal fédéral. Devant la chambre administrative, ce grief équivaut à critiquer la constatation manifestement inexacte des faits.
c. En l’espèce, les courriers des 13 février 2015 et 20 mars 2015 reprennent les termes de celui du 15 janvier 2015 en tant que le recourant y renouvelle sa proposition de retirer toutes poursuites à l’encontre de son débiteur, à la condition que celui-ci renonce à se prévaloir de la prescription, sans formuler d’autres conditions. La réponse du conseil de M. B______ s’inscrit dans cette même problématique, dès lors que ce dernier y constate que le recourant n’a pas tenu son engagement. Les deux courriers querellés ne sont en conséquence pas déterminants et sont sans incidence sur l’issue du litige.
La commission a tenu compte de ces échanges en concluant que le refus du recourant de retirer la première des deux réquisitions de poursuites après avoir pourtant obtenu la renonciation à se prévaloir de la prescription demandée contrevenait à l’interdiction de «
venire contra factum proprium
».
Ce grief sera par conséquent écarté.
4) Le recourant reproche à la commission d’avoir fait preuve d’arbitraire dans son raisonnement (recte : une violation de l’art. 12 LLCA), en retenant qu’il avait contrevenu aux règles professionnelles auxquelles il est soumis, soit en particulier à son obligation d’exercer sa profession avec soin et diligence.
5) a. L’avocat autorisé à pratiquer doit respecter les règles professionnelles énoncées à l’art. 12 LLCA. Ces règles professionnelles sont des normes destinées à réglementer, dans l’intérêt public, la profession d’avocat, afin d’assurer son exercice correct et de préserver la confiance du public à l’égard des avocats
(ATF
135 III 145
consid. 6.1).
b. Aux termes de l’art. 12 let. a LLCA, l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence. Cette disposition constitue une clause générale, visant le soin et la diligence de l’avocat dans l’exercice de son activité professionnelle. L'obligation de diligence imposée à l'art. 12 let. a LLCA est directement déduite de
l'art. 398 al. 2 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220) ; elle interdit à l'avocat d'entreprendre des actes qui pourraient nuire aux intérêts de son client
(Walter FELLMANN, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2011, n. 25
ad art. 12 LLCA).
c. La formule très large de l’art. 12 let. a LLCA constitue une clause générale qui demande à être interprétée et qui permet de la sorte aux tribunaux de dessiner les devoirs professionnels de l’avocat d’une façon assez libre et étendue, l’énumération exhaustive des devoirs professionnels dans la loi étant impossible. De fait, la jurisprudence donne à cette clause générale un sens qui va bien au-delà de la lettre du texte légal. En effet, le soin et la diligence visés par
l’art. 12 let. a LLCA constituent des devoirs qui n’ont pas les clients pour seuls bénéficiaires. Ces devoirs s’étendent à tous les actes professionnels de l’avocat qui, en tant qu’auxiliaire de la justice, doit assurer la dignité de la profession, qui est une condition nécessaire au bon fonctionnement de la justice
(Christine CHAPPUIS/Pascal MAHON/Denis PIOTET/Henri TORIONE/Charles JOYCE ; La profession d’avocat, Tome I, le cadre légal et les principes essentiels, 2016, pp. 50-51).
d. L’avocat a également un devoir d’information envers le client. Ce devoir a en réalité des fondements juridique divers – LLCA, CO, règles déontologiques – et présente des facettes multiples ; il constitue à n’en pas douter une des obligations les plus importantes de l’avocat. La LLCA n’institue cependant un devoir d’information exprès qu’à l’art. 12 let. i LLCA qui oblige l’avocat à renseigner son client sur son mode de facturation et le montant des honoraires. Pour le reste, c’est au devoir général de diligence qu’il faut se référer. En vertu de ce dernier, l’avocat est tenu d’informer son client sur l’ensemble des risques liés à son affaire, en particulier les coûts et frais (notamment judiciaires et administratifs) qui en découleront et est en tout temps tenu à un devoir de reddition de comptes, particulièrement concernant les frais et honoraires (Christine CHAPPUIS/Pascal MAHON/Denis PIOTET/Henri TORIONE/Charles JOYCE ; op. cit. ; pp. 54-55).
e. Comme tout mandataire, l’avocat a ainsi le devoir général de rendre compte à son client à première demande de sa part ; cette reddition de comptes s’étend aussi bien à la conduite de son mandat et à l’évolution du dossier proprement dit qu’à toute circonstance susceptible de concerner son client, en particulier s’agissant des frais et honoraires exposés ou prévisibles (Michel VALTICOS/ Christian REISER/Benoît CHAPPUIS, Commentaire romand de la loi sur les avocats, 2010, p. 98 n. 29).
f. Une facturation manifestement abusive, une convention d’honoraires dissimulant un tarif cantonal fixant une rémunération inférieure, la facturation d’honoraires à un client bénéficiant de l’assistance judiciaire que les prestations de l’avocat aient ou non été rémunérées par ce service, ou encore l’exigence d’une reconnaissance de dette du client lors de la remise d’une note d’honoraires, le privant de ses moyens de contestations, constituent également des violations de la clause générale de soin et de diligence énoncée à l’art. 12a LLCA
(Michel VALTICOS/Christian REISER/Benoît CHAPPUIS, op. cit. ; ibidem p. 141 n. 296).
g. L’exigibilité des honoraires suppose la présentation d’une facture circonstanciée au client, devant lui permettre de connaître le travail accompli en temps et en nature (François BOHNET/Vincent MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 1176 n. 2979).
6) La chambre administrative examine librement si le comportement incriminé contrevient à l’art. 12 let. a LLCA (art. 67 LPA ; arrêt du Tribunal fédéral
2P.318/2006
du 27 juillet 2007 consid. 12.1 ;
ATA/1058/2015
du 6 octobre 2015 ;
ATA/475/2015
du 19 mai 2015).
7) Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de se prononcer sur la validité de la renonciation conditionnelle à la prescription ; sachant qu’elle est souvent demandée dans l'urgence et que la question de la prescription est parfois complexe, la formule selon laquelle la renonciation n'intervient qu'à la condition que la prescription ne soit pas déjà acquise n’est pas qu’une clause de style
(ATF
137 III 481
consid. 2.8 ; Pascal PICHONNAZ in Luc THEVENOZ/
Franz WERRO [éd.], Commentaire romand, Code des obligations I, 2
ème
éd., 2012, n. 10 ad art. 141 CO).
8) En l'espèce, seule est litigieuse devant la chambre de céans la question des moyens utilisés par le recourant pour faire valoir sa créance.
Le mandat a été résilié courant 2008. Resté sans nouvelle de son ancien conseil durant plusieurs années, M. B______ s’est vu notifier des commandements de payer en 2013, puis en 2014, au motif qu’un solde d’honoraires restait à payer.
À juste titre, la commission s’est référée à l’ATF
130 II 270
consid. 3.2.2, en rappelant que si l’avocat ne contrevient pas à son devoir de soin et de diligence en déposant une réquisition de poursuite, notamment lorsqu’il vise l’interruption de la prescription, ladite jurisprudence vise le cas où l’avocat engage des poursuites à l’encontre du débiteur de son client, dans le cadre de la défense de ce dernier. Or, comme l’a souligné la commission, il convient de distinguer cet état de fait de l’hypothèse particulière où l’avocat agit contre son ancien client, en vue du recouvrement de ses honoraires.
La commission a de même cité l’ATF
140 III 481
, plus récent, dans lequel le Tribunal fédéral avait considéré que le créancier qui déposait une réquisition de poursuite trois jours avant des pourparlers transactionnels qu’il avait lui-même initiés sur la question du retrait d’une précédente poursuite, décevait des expectatives qu’il avait créées et contrevenait à l’interdiction de «
venire contra factum proprium
».
C’est précisément cette attitude qui est reprochée au recourant par la commission, qui a souligné que « le refus du recourant de retirer la première des deux réquisitions de poursuites après avoir pourtant obtenu la renonciation à se prévaloir de la prescription demandée contrevient à l’interdiction de
venire contra factum proprium
».
Il n’appartient pas à la chambre de céans de déterminer si la créance était ou non prescrite au moment de l’introduction de la poursuite. C’est le comportement du recourant qui fait l’objet de la présente procédure. Or, ce dernier justifie son refus par le fait que le débiteur avait conditionné sa renonciation. Celle-ci n’est cependant pas sans conséquence pour ce dernier, suivant que la créance était ou non atteinte de prescription.
En effet, si la créance n’était pas prescrite, le recourant a interrompu valablement la prescription en faisant valoir ses droits par voie de poursuite (art. 127 ch. 2 CO). Dans ce cas, la renonciation conditionnelle telle que rédigée par le conseil de M. B______, soit que ce dernier renonce à se prévaloir de la prescription pour autant que celle-ci ne fût pas déjà acquise, est sans conséquence, tant sur la situation du débiteur, que sur celle du créancier. Ce type de renonciation conditionnelle est reconnu comme étant valable par le Tribunal fédéral et est usuelle en pratique. Par conséquent, dès lors que sa situation n’est pas péjorée et qu’il a obtenu les garanties souhaitées, l’obstination du recourant, soit son refus de retirer la poursuite, n’est pas justifiée. Il a ainsi contrevenu à l’interdiction de
venire contra factum proprium
et violé son devoir de soin et de diligence.
Si la créance était prescrite au moment où le recourant a déposé sa première réquisition de poursuite, ce dernier ne peut ignorer qu’elle est dénuée de chances de succès. Par conséquent, il ne peut exiger de son débiteur qu’il renonce sans condition à la prescription, sachant que ce dernier péjore ainsi sa situation. La fermeté de M. B______ sur ce point n’est ainsi pas critiquable. La demande du recourant s’apparente au cas cité supra par la doctrine, soit celui du conseil exigeant de son client, lors de la remise d’une note d’honoraires, une reconnaissance de dette. En effet, sa démarche n’a d’autre finalité que celle de priver son débiteur de pouvoir se prévaloir de l’exception de prescription. Le comportement du recourant constitue ainsi dans ce cas également, une violation de la clause générale de soin et de diligence.
Pour ces motifs, la décision de la commission est fondée.
9) Il doit par ailleurs être relevé que cette violation, par le recourant, de son obligation de soin et de diligence au sens de l’art. 12 let. a LLCA s’inscrit dans un contexte qui lui est peu favorable.
En sa qualité d’ancien conseil de M. B______, avec lequel il avait lié une relation de confiance, ce dernier lui ayant précédemment confié la défense de ses intérêts, le recourant doit être critiqué pour faire procéder à des notifications de commandements de payer, en toute connaissance des conséquences préjudiciables de l’inscription de poursuites auprès de l’office, sans envoyer au préalable une lettre de mise en demeure. Le recourant ne peut d’ailleurs à ce stade reprocher à la commission de ne pas avoir instruit cette question, alors qu’il n’a jamais soutenu avoir fait parvenir à M. B______ un courrier de cette nature et qu’il n’a produit aucun document dans ce sens. De plus, et contrairement aux allégués du recourant, la créance n’était alors pas contestée, puisque ce n’est qu’après avoir fait opposition au second commandement de payer que M. B______ a fait valoir l’extinction des créances, pour cause de prescription. Enfin, le recourant ne peut soutenir avoir été obligé d’agir dans l’urgence. Le mandat a pris fin au mois d’avril 2008. Le premier commandement de payer a été notifié le 7 juillet 2013 et le second le 7 juin 2014. Il a ainsi attendu cinq ans avant de réclamer le payement de ses honoraires.
Une certaine retenue s’imposait également au recourant dans les démarches visant au recouvrement de ses prétentions, dans la mesure où il n’était pas capable de produire le détail de ses honoraires et ne pouvait pas les justifier. En effet, et tel que mentionné supra, la présentation d’une facture circonstanciée au client doit lui permettre de connaître le travail accompli en temps et en nature.
Tel qu’en a tenu compte la commission, le recourant semble avoir rencontré de graves problèmes informatiques qui expliquent le retard dans la facturation. Il n’appartient toutefois pas à M. B______ d’en assumer les conséquences.
La commission a retenu que le recourant n’avait pas fautivement violé l’art. 12 let. i LLCA, dès lors que les difficultés rencontrées pour détailler ses prétentions semblaient être dues à un double problème informatique. Toutefois, entre le mois de mars 2007 et la fin du mandat, le recourant a travaillé plus d’une année pour M. B______ sans lui réclamer le versement de provisions sur honoraires. À teneur des pièces qui ont été déposées, le dernier montant versé par ce dernier, soit CHF 6'480.-, date en effet du
14 mars 2007. M. B______ avait alors versé au total la somme de
CHF 14'340.-. C’est ainsi un montant correspondant à plus du double des provisions versées que le recourant réclame à son client. De plus, en 2008 déjà, soit avant la survenance des problèmes informatiques, le recourant semble avoir laissé une longue période s’écouler, sans rendre compte à son client du travail entrepris et en laissant les coûts s’accumuler, ce qui est problématique au regard des obligations de diligence d’un avocat.
En l’état, la question de savoir si le recourant a fait parvenir à
M. B______ une facture pour le solde de ses prétentions au terme du mandat, soit en 2008, peut souffrir de rester ouverte, dès lors que l’existence de la créance ainsi que son exigibilité ne font pas partie de l’objet du présent litige.
10) a. En cas de violation de la LLCA, l’autorité de surveillance peut prononcer des mesures disciplinaires, soit l’avertissement, le blâme, une amende de
CHF 20’000.- au plus, l’interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou l’interdiction définitive de pratiquer. L’amende peut être cumulée avec une interdiction de pratiquer. Si nécessaire, l’autorité de surveillance peut retirer provisoirement l’autorisation de pratiquer (art. 17 LLCA).
b. Selon l’art. 14 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002
(LPAv - E 6 10), la commission exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocats par la LLCA, ainsi que celles qui lui sont attribuées par le droit cantonal. Elle statue sur tout manquement aux devoirs professionnels et peut, si un tel manquement est constaté et suivant la gravité du cas, prononcer les sanctions énoncées à l’art. 17 LLCA (art. 43 al. 1 LPAv).
c. Pour déterminer la sanction, l’autorité doit, en application du principe de la proportionnalité, tenir compte tant des éléments objectifs, telle l’atteinte objectivement portée à l’intérêt public, que de facteurs subjectifs. Elle jouit d’un large pouvoir d’appréciation que la chambre administrative ne censure qu’en cas d’excès ou d’abus (
ATA/395/2015
du 28 avril 2015 ;
ATA/174/2013
du
19 mars 2013 ;
ATA/127/2011
du 1
er
mars 2011 ;
ATA/6/2009
du
13 janvier 2009 ;
ATA/570/2003
du 23 juillet 2003).
d. L’avertissement est la sanction prévue la moins grave et est réservée aux cas bénins. Le blâme est destiné à sanctionner des manquements professionnels plus graves et doit apparaître comme suffisant pour ramener l’avocat à ses devoirs et l’inciter à se comporter de manière irréprochable, conformément aux exigences de la profession (Alain BAUER/Philippe BAUER, in Michel VALTICOS/
Christian M. REISER/Benoît CHAPPUIS [éd.], Loi sur les avocats : commentaire de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA), 2010, n. 58 à 62 ad art. 17 LLCA). L’avertissement, le blâme et l’amende sont radiés du registre cinq ans après leur prononcé (art. 20 LLCA).
e. Un émolument de CHF 100.- à CHF 5’000.- ainsi que les frais de procédure, en tout ou partie, peuvent être mis à la charge de l’avocat lorsqu’une sanction disciplinaire est prononcée à son encontre (art. 9 al. 5 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 7 décembre 2010 - RPAv - E 6 10.01).
f. Compte tenu des considérants qui précèdent, la commission n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en infligeant au recourant un avertissement, soit la mesure la plus clémente, et en mettant à la charge de ce dernier un émolument de CHF 500.-. Sa décision échappe ainsi à toute critique.
11) Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Un émolument de
CHF 1’000.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe. Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
12) Le dénonciateur n’étant pas partie à la procédure devant la chambre de céans, ni le présent arrêt ni son dispositif ne lui seront notifiés. La tâche d’informer le dénonciateur reviendra ainsi à la commission
(
ATA/1058/2015
du 6 octobre 2015 ;
ATA/475/2015
du 19 mai 2015 et les références citées).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 octobre 2015 par
Monsieur A______ contre la décision de la commission du barreau du
7 septembre 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1’000.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF ; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.
communique le présent arrêt à Monsieur A______, ainsi qu'à la commission du barreau.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Dumartheray et Verniory, Mme Payot
Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :