ge_gerichte · ATA/515/1999 · 1999-08-31 · fr

Résumé:
 L'octroi de l'effet suspensif au recours n'est pas justifié lorsque le TA ne peut rendre qu'une décision constatatoire. De surcroît, en matière de marchés publics, l'issue probable du litige joue un rôle prééminent en matière d'octroi de l'effet suspensif (RDAF 1999 p.41).
Selon l'art. 9 al.1 LMI, une voie de recours cantonale doit être ouverte devant une instance indépendante de l'administration. La question de savoir si cela pourrait être le TA est laissée ouverte, vu l'irrecevabilité du recours en l'espèce.

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_____________ 
 
A/709/1999-CM 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 31 août 1999 
 
 
 
dans la cause 
 
 
REAL SPORT S.A. 
 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
COMMUNE DE BELLEVUE 
 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/709/1999-CM 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
Le 6 juillet 1999, la commune de Bellevue (ci-
après : la commune) a informé la société Real Sport S.A. 
(ci-après : la société ou Real Sport) que son offre pour 
la réalisation de divers travaux ayant trait à l'aménage-
ment d'un centre de loisirs et de sports et au mobilier y 
afférent (notamment une place de jeux pour enfants, une 
place de skate et des aménagements paysagers) n'avait pas 
été retenue. 
 
2. 
Par une écriture du 14 juillet 1999, remise à un 
office des postes suisses le lendemain, la société a fait 
recours contre la décision de la commune; elle a 
également demandé l'octroi de l'effet suspensif. La 
recourante 
était 
persuadée 
d'avoir 
déposé 
l'offre 
économiquement la plus avantageuse, car elle répondait à 
tous les critères d'adjudication et était "en première 
position 
au 
niveau 
des 
prix 
à 
l'ouverture 
des 
soumissions". Elle a joint à l'acte de recours une copie 
des "conditions particulières" émises par la commune, 
ainsi qu'un tableau récapitulatif de cinq offres. 
 
3. 
Le 3 août 1999, la commune a répondu au recours. 
Elle a admis que Real Sport était bien en première posi-
tion lors de l'ouverture des soumissions. Cependant, le 
conseil municipal avait réduit le crédit global et l'exé-
cutif communal avait dès lors demandé aux deux premières 
entreprises de faire une nouvelle proposition. 
 
 
 
Lors de l'ouverture des secondes offres, le mardi 
6 juillet 1999, la proposition du concurrent de Real 
Sport était inférieure en prix, et surtout supérieure au 
niveau technique. 
 
4. 
Il ressort des pièces déposées par la commune 
intimée, que l'offre de la recourante portait sur une 
valeur estimée de CHF 550.000.- toutes taxes comprises, 
alors que celle de sa concurrente retenue portait sur un 
montant 
de 
CHF 
548.000.-, 
également 
toutes 
taxes 
comprises. La part des équipements et des fournitures 
était d'environ CHF 90.000.-. 
 
5. 
Le 10 août 1999, les parties ont été informées que 
la cause était gardée à juger directement sur le fond. 
 
 


 
 - 3 - 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
1. 
Selon l'article 9 alinéa 3 de la loi fédérale sur 
le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02), 
- entrée en vigueur le premier juillet 1996, sauf en ce 
qui concerne les voies de droit, pour lesquelles un délai 
supplémentaire de deux ans a été fixé, venant à échéance 
le premier juillet 1998 -, le Tribunal administratif ne 
pourrait rendre qu'une décision constatatoire si le 
recours était bien fondé: la recourante n'a dès lors 
aucun intérêt à l'octroi ou à une éventuelle restitution 
de l'effet suspensif, paralysant ainsi l'attribution du 
marché à un autre soumissionnaire. De surcroît, en 
matière de marchés publics, l'issue probable du litige 
joue un rôle prééminent en matière de restitution de 
l'effet suspensif (RDAF 1999 34 p. 41). Il y a donc lieu 
de statuer directement sur le fond du litige. 
 
2. 
La notion de marché public désigne communément 
l'ensemble des contrats passés par les pouvoirs publics 
avec 
des 
soumissionnaires 
privés, 
portant 
sur 
l'acquisition de fournitures, de constructions ou de 
services, selon une définition donnée par le Tribunal 
fédéral (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212). Il convient 
d'examiner l'application du droit fédéral, concordataire 
et cantonal au présent litige. 
 
3. 
Selon l'article 45 du règlement cantonal sur la 
passation des marchés publics en matière de construction 
du 19 novembre 1997 (RPMPMC - L 6 05.01), le Tribunal 
administratif connaît des recours contre les décisions 
d'adjudication et les décisions concernant l'inscription 
d'un soumissionnaire 
sur 
une 
liste 
de 
prestataires 
qualifiés ou la radiation de son inscription dans un 
délai de dix jours dès la notification. Toutefois, la 
voie de droit au Tribunal administratif n'est ouverte, à 
teneur de ce texte, qu'en cas de passation d'un marché 
dont la valeur présumée dépasse les seuils prévus par 
l'article 7 de l'accord intercantonal sur les marchés 
publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05; art. 44 à 50 
RPMPMC). 
 
 
a. 
En vertu de l'article 7 AIMP, ce concordat ne 
s'applique, s'agissant des ouvrages, qu'aux marchés à 
adjuger, dits de "construction" dont la valeur atteint le 
seuil de CHF 10.070.000.-, sans la taxe sur la valeur 
ajoutée (ci-après : la TVA). Pour les fournitures et les 
services, la limite est de CHF 403.000.-. Selon la 
jurisprudence de la commission fédérale de recours en 


 
 - 4 - 
 
 
 
matière de marchés publics (RDAF 1999 37 consid. 1 
p. 39), lorsqu'un contrat est mixte, il convient de 
rechercher si les fournitures ont un montant supérieur à 
celui des constructions. Dans le cas contraire, le marché 
est dit de "construction". Certes, la commission a statué 
en application de la loi fédérale sur les marchés publics 
du 16 décembre 1994 (LMP - RS 172.056.1), mais il n'y a 
pas lieu de s'écarter des critères qu'elle a posés, les 
notions 
étant 
identiques 
en 
droit 
concordataire 
ou 
fédéral. 
 
 
b. 
Selon l'article 50 RPMPMC, les décisions rendues 
dans le cadre de l'application d'un marché non soumis à 
l'AIMP ne sont pas sujettes à recours. 
 
 
 
Or, le marché litigieux porte sur une somme 
d'environ CHF 500'000.-, dont CHF 90'000.- pour les 
fournitures et les équipements, somme bien inférieure à 
la valeur minimale prévue par l'accord précité en matière 
de construction. 
 
 
 
À rigueur de texte, le tribunal de céans ne peut 
donc pas se saisir du litige, faute d'une disposition 
cantonale légale ou réglementaire lui attribuant cette 
compétence. 
 
4. 
Selon l'article 9 alinéa premier LMI, les restric-
tions à la liberté d'accès au marché doivent faire 
l'objet de décisions sujettes à recours et le droit 
cantonal doit prévoir au moins une voie de droit devant 
une instance cantonale indépendante de l'administration. 
Une telle décision est définitive, sous réserve du 
recours de droit public. 
 
 
a. 
Le règlement transitoire d'application de la loi 
sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits 
du 3 mars 1997 (ci-après : le règlement transitoire; 
E 5 05.03) institue une voie de recours au Tribunal admi-
nistratif dans toutes les matières où la décision canto-
nale de dernière instance peut faire l'objet d'un recours 
de droit administratif au Tribunal fédéral. Or la LMI 
prévoit un recours de droit public, de sorte que le 
règlement transitoire ne crée pas non plus de compétence 
permettant au tribunal de céans d'examiner le fond du 
litige. Depuis le premier juillet 1998, le droit cantonal 
est donc lacunaire sur ce point (art. 11 al. 1 LMI; 
cf. RO 1996 p. 1472 et ATF 125 II 86 consid. 2a p. 92). 
 
 
b. 
En vertu du principe de la force dérogatoire du 


 
 - 5 - 
 
 
 
droit fédéral, une juridiction cantonale doit pouvoir 
être saisie du litige. Il n'est toutefois pas nécessaire 
de 
trancher 
définitivement 
la 
question 
de 
savoir 
laquelle, car le recours est de toute manière irrecevable 
pour un autre motif. 
 
 
 
À juste titre, l'entreprise recourante, qui a pu 
librement déposer une offre, ne se plaint pas d'une 
restriction à la liberté d'accès au marché. Or ce grief 
est le seul qu'elle pourrait faire valoir. Toute autre 
allégation 
d'une 
violation 
du 
droit 
fédéral 
est 
irrecevable en application de l'article 9 alinéa premier 
LMI. 
 
5. 
L'AIMP étant inapplicable vu la valeur du marché, 
il n'y a pas lieu d'examiner les conditions édictées par 
la commune au regard de ce concordat. 
 
6. 
Le recours doit donc être déclaré irrecevable. 
 
 
 
En application de l'article 87 alinéa 1 de la loi 
sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA 
- E 5 10) et du règlement sur les frais, émoluments et 
indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 
(E 10 03), un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge 
de la recourante. 
 
 
 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif : 
 
 
 
 
déclare 
irrecevable 
le 
recours 
interjeté le 14 juillet 1999 par Real Sport S.A. contre 
la décision du commune de Bellevue du 6 juillet 1999; 
 
 
 
 
met à la charge de la recourante 
un émolument de CHF 500.-; 
 
 
 
 
communique le présent arrêt à Real 
Sport S.A. ainsi qu'à la commune de Bellevue. 
 
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, Mmes 
Bonnefemme-Hurni, Bovy, M. Paychère, juges. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 le secrétaire-juriste : le vice-président : 


 
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 O. Bindschedler Ph. Thélin 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme N. Mega