ge_gerichte · ATA/1373/2015 · 2015-12-21 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3668/2015-PE 
ATA/1373/2015 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 21 décembre 2015 
1ère section 
 dans la cause 
 
M. A______ 
représenté par Me Michel Celi Vegas, avocat 
contre 
 OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 
 
______ 
Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 
3 novembre 2015 (DITAI/809/2015) 


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A/3668/2015 
EN FAIT 
1. 
 
M. A______, né le ______ 1981, est ressortissant de Bolivie. 
2. 
 
Mme B______, née le ______ 1972, est également ressortissante de Bolivie. 
Elle est au bénéfice d'une autorisation d'établissement dans le canton de Genève 
depuis le 23 juillet 2009. 
 
 
Selon la base de données de l’office cantonal de la population et des 
migrations (ci-après : OCPM), elle a deux enfants majeurs, issus d’une première 
union, qui sont domiciliés à son adresse. 
3. 
 
Le 29 juin 2009, M. A______ a été interpelé par la police genevoise, alors 
qu'il conduisait un véhicule en état d'ébriété présumé. 
 
 
Lors de ses auditions, il a notamment déclaré que le véhicule qu'il conduisait 
lui avait été prêté par son amie Mme B______. S'agissant de son séjour en Suisse, 
il ignorait qu'il ne pouvait résider sur le territoire Schengen. Il était arrivé à 
Genève, par avion, au mois de mai ou de juin 2008 et ne souhaitait pas quitter la 
Suisse. Il n'avait toutefois entrepris aucune démarche pour régulariser sa situation. 
Il n'avait jamais eu d'antécédents judiciaires en Suisse ou à l'étranger. Il vivait en 
faisant de "petits boulots au noir" et grâce à l'aide d'amis. Questionné une nouvelle 
fois, il a admis avoir eu affaire aux services de police espagnols en 2002 ou 2003. 
Il avait été emprisonné durant deux ans pour vol en bande organisée et vol avec 
violence. Il avait avoué les faits qui lui étaient reprochés, sur conseil de son 
avocat, mais il était innocent. Il avait ensuite été expulsé d'Espagne vers son pays 
d'origine. Il avait un fils né en 1997 qui vivait en Bolivie et se trouvait à la charge 
de ses parents. 
4. 
 
Par ordonnance de condamnation du Ministère public genevois du 7 août 
2009, M. A______ a été déclaré coupable de conduite en état d'ébriété avec un 
taux d'alcool qualifié (0.97 o/oo) en infraction à l’art. 91 al. 1 phr. 2 de la loi 
fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR - 
RS 741.01) et d'infraction à l’art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers 
du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). Il a été condamné à une peine 
pécuniaire de quarante jours-amende (CHF 30.- / jour-amende) assortie du sursis 
et d'un délai d'épreuve de trois ans, ainsi qu'à une amende de CHF 300.-. 
5. 
 
Le 8 septembre 2009, l’office fédéral des migrations, devenu le secrétariat 
d'État aux migrations (ci-après : le SEM) a prononcé une interdiction d'entrée en 
Suisse (ci-après : IES) à l'encontre de M. A______, valable jusqu'au 7 septembre 
2012, aux motifs suivants : atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en raison d'une 
entrée, d'un séjour et d'une activité professionnelle sans autorisation, ainsi qu'en 


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raison d'une infraction à la loi sur la circulation routière. Cette interdiction 
entraînait une publication de refus d’entrée dans le système d’information 
Schengen (ci-après : SIS). 
6. 
 
Par courrier du 25 février 2012 adressé à l'Ambassade de Suisse en Bolivie, 
Mme B______ a sollicité un visa d'entrée en faveur de son époux, afin qu'il vive 
auprès d'elle en Suisse, en attendant la délivrance de son autorisation de séjour. 
7. 
 
Le 2 mars 2012, M. A______ a déposé auprès de la représentation suisse de 
Santa Cruz (Bolivie), une demande pour un visa de long séjour, afin de vivre 
auprès de son épouse en Suisse. 
8. 
 
Par courrier du 5 mars 2012, reçu par l’OCPM le 16 mars 2012, 
l'Ambassade de Suisse à La Paz (Bolivie) a indiqué que M. A______ était signalé 
dans le système d'information Schengen (ci-après : SIS). 
9. 
 
Le 22 mai 2012, interpellée par l'OCPM, Mme B______ a fourni des 
informations complémentaires. Cela faisait quatre ans qu'elle avait rencontré M. 
A______, en Bolivie, où elle s'était rendue pour voir sa famille. C'était un ami de 
son frère cadet. Elle l'avait ensuite revu lorsqu'il était venu en Suisse, en mai 
2008, et ils s'étaient finalement mariés le 6 (recte 26) janvier 2012. Son époux 
n'avait pas d'enfant. Ils souhaitaient vivre ensemble et fonder une famille. 
10. 
 
Le 22 août 2012, l'OCPM a autorisé la représentation suisse compétente à 
La Paz à délivrer un visa, valable jusqu'au 21 novembre 2012, à titre de 
regroupement familial, en faveur de M. A______. 
11. 
 
Par formulaire signé le 11 octobre 2012, M. A______ a sollicité une 
autorisation de séjour à titre de regroupement familial. Il était arrivé à Genève le 
25 septembre 2012. Il a également précisé ne pas avoir fait l'objet d'une 
condamnation en Suisse ou à l'étranger. 
12. 
 
Le 15 octobre 2012, l'OCPM a informé le bureau SIRENE (Supplementary 
Information Request at the National Entry - supplément d'information requis à 
l'entrée nationale) Suisse qu'il avait contacté le SEM afin de solliciter la levée de 
l'IES prononcée à l'encontre de M. A______ qui ignorait qu'une telle mesure avait 
été prononcée à son encontre. L'OCPM n'avait eu connaissance du signalement de 
M. A______ dans la base de données SIS qu'ultérieurement et souhaitait en 
connaître la nature. S'il était dû à des motifs de peu d'importance, l'OCPM en 
sollicitait d’ores et déjà la levée. 
13. 
 
Par courriel du 26 octobre 2012, le bureau SIRENE Suisse a informé 
l'OCPM des motifs du signalement de M. A______. Ce dernier avait commis un 
vol avec violence et une intimidation avec une arme dans un domicile principal. Il 
avait volé 50'000 euros en espèce, des bijoux et un véhicule. Il avait été condamné 


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à une peine d'emprisonnement de trois ans et six mois, remplacée par son 
expulsion d'Espagne le 17 octobre 2007. 
14. 
 
Par courrier du 13 mars 2013, l'OCPM a notamment informé 
M. A______ qu'il avait été signalé dans le système SIS, ce qui avait pour effet de 
suspendre la procédure d'examen de sa demande d'autorisation de séjour, dans 
l'attente de la copie du jugement prononcé à son encontre en Espagne, ainsi que 
des extraits de ses casiers judiciaire espagnols et boliviens. Sa décision demeurait 
réservée en raison de ses antécédents. 
15. 
 
Le 17 mars 2013, le bureau SIRENE Suisse a transmis à l'OCPM copie du 
jugement du 18 septembre 2007 prononcé à Valence (Espagne), à l'encontre de 
M. A______, et le condamnant à trois ans et six mois d'emprisonnement, substitué 
par son expulsion du territoire espagnol pour une durée de dix ans. 
16. 
 
Par lettre du 1er mai 2013, interpellée par l'OCPM, Mme B______ a indiqué 
qu'elle avait eu connaissance des antécédents pénaux de son époux bien avant leur 
mariage. Il avait purgé sa peine et se conduisait aussi bien qu'il le pouvait. Ses 
recherches d'emploi en qualité de menuisier s'avéraient difficiles, en l'absence 
d'une autorisation de séjour. 
 
 
Elle a également produit diverses pièces justifiant de ses revenus. 
17. 
 
Suite à une demande de M. A______, l'office fédéral de la police (ci-après : 
fedpol) l'a informé, par courriers du 13 mai 2013 de même que du 22 décembre 
2014, que son nom ne figurait pas dans le système SIS. 
18. 
 
Il ressort notamment d'un rapport de renseignements établi par la police le 
10 septembre 2013, dans le cadre de la découverte le 11 mars 2013 d'un pistolet 
dissimulé sous des vêtements dans une armoire de la chambre à coucher au 
domicile de M. A______, que celui-ci faisait l'objet d'une interdiction d'entrée 
dans l'Espace Schengen, valable au 24 septembre 2013, établie à la demande des 
autorités espagnoles. 
 
 
Selon ses déclarations, il avait trouvé, par hasard, une boîte à outils dans une 
benne de chantier. C’était en ouvrant cette boîte à la maison qu’il avait vu qu’elle 
contenait un pistolet. Ne sachant pas qu’en faire, il l’avait caché dans son armoire. 
19. 
 
Par ordonnance pénale du 17 septembre 2013, le Ministère public genevois 
a reconnu M. A______ coupable de recel (art. 160 ch. al. 1 du Code pénal suisse 
du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0) et d'infraction à l’art. 33 al. 1 de la loi 
fédérale sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions du 20 juin 1997 
(LArm - RS 514.54), et condamné à une peine pécuniaire de nonante 
jours-amende (CHF 30.-/jour-amende), assortie du sursis et d'un délai d'épreuve 
de trois ans, ainsi qu'à une amende de CHF 600.-. Il a aussi reconnu l’intéressé 
coupable d'infraction à l’art. 19a ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les 


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substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) (consommation 
de canabis une fois par mois et de cocaïne au maximum une fois par mois), et l’a 
condamné à une amende de CHF 200.-. 
20. 
 
Par ordonnance pénale du 24 avril 2014, le Ministère public de 
l'arrondissement du Nord Vaudois a déclaré M. A______ coupable de vol, de 
dommages à la propriété et de violation de domicile, et l’a condamné à une peine 
privative de liberté de six mois, entièrement compensée par la détention provisoire 
subie. 
 
 
Le 29 mai 2013, l’intéressé s’était introduit sans droit dans un établissement 
public de bowling après en avoir forcé la porte d’accès. Il avait accédé au 
restaurant à la même adresse, après avoir forcé une fenêtre coulissante de ce 
dernier, avait pénétré dans ce lieu et recouvert les deux caméras de surveillance à 
l’aide de serviettes. Il avait soustrait, dans un dessein d’enrichissement illégitime 
et de concert avec un complice, un coffre-fort sis dans la cuisine et pesant 200 kg, 
contenant de l’argent, trois clés de véhicules, deux appareils portables pour 
prendre les commandes des clients et une bourse de sommelière de CHF 800.-. Il 
avait emporté ce coffre à l’aide d’un diable et était sorti avec son butin par la porte 
de secours du restaurant. Selon le Ministère public, le préjudice établi se montait à 
un peu plus de CHF 25'000.-. 
21. 
 
En novembre 2014, M. A______ n’avait jamais été assisté par l’hospice 
général 
et 
il 
faisait 
l’objet 
d’une 
poursuite 
d’un 
hôpital 
pour 
CHF 590.35. 
 
 
Selon 
une 
lettre 
de 
Mme 
B______ 
du 
10 
novembre 
2014, 
M. A______ avait pris un engagement de CHF 50.- par mois pour payer sa dette 
pénale envers le canton de Vaud. Il était conscient du mal qu’il avait fait au 
couple et faisait maintenant de son mieux pour trouver un travail et aider son 
épouse au quotidien. 
22. 
 
Le 12 février 2015, une entreprise a déposé une demande d'autorisation de 
travail en faveur de M. A______, qu'elle souhaitait engager en qualité d'aide-
peintre pour une durée indéterminée. Le taux d'occupation variait entre 8 heures et 
41 heures par semaine. 
23. 
 
Le 1er juin 2015, l'OCPM a autorisé M. A______ à travailler auprès de cette 
entreprise jusqu'à droit connu sur sa demande d'autorisation de séjour. 
24. 
 
Par courrier du 17 juin 2015, l'OCPM a informé M. A______ de son 
intention de refuser l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur. 
 
 
La poursuite de son séjour en Suisse représentait une menace importante et 
constante pour l'ordre et la sécurité publics, compte tenu des condamnations dont 
il avait fait l'objet en Suisse et en Espagne et de la gravité des actes reprochés. A 


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cela s'ajoutait le fait qu'il avait indiqué à tort, dans le formulaire de demande 
d'autorisation de séjour, déposée 11 octobre 2012, n'avoir fait l'objet d'aucune 
condamnation en Suisse ou à l'étranger. De plus, il avait été signalé dans le 
système SIS, suite à sa condamnation en Espagne, ce qui avait malheureusement 
échappé à l'OCPM qui l'avait autorisé à entrer en Suisse, dans le cadre du 
regroupement familial avec son épouse. 
25. 
 
Par lettre du 16 juillet 2015, M. A______ s'est déterminé. 
 
 
« La faim et le désespoir » l'avaient poussé à commettre les actes qui avaient 
mené à sa condamnation. Il s'en repentait et n'avait pas l'intention de récidiver. Il 
souhaitait travailler afin d'entretenir son épouse et les enfants. 
 
 
Il a notamment produit quatre lettres de soutien, dont celle de son épouse du 
9 juillet 2015, dont il ressortait qu'ils avaient entrepris un traitement pour avoir un 
enfant et que son époux contribuait à l'entretien de la famille grâce à son emploi 
d'aide-peintre. 
26. 
 
Par décision du 9 octobre 2015, déclarée exécutoire nonobstant recours, 
l'OCPM a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de 
M. A______ et lui a imparti un délai au 10 novembre 2015 pour quitter la Suisse. 
 
 
Il avait été condamné à quatre reprises entre 2009 et 2014 en Suisse et en 
Espagne, à des peines de plus de quatre ans au total. Il représentait ainsi une 
menace constante et actuelle pour la sécurité et l'ordre suisses et réalisait de ce fait 
un motif de révocation. Il avait également dissimulé ses condamnations aux 
autorités compétentes, ce qui constituait en soit un autre motif de révocation. 
Partant, il ne pouvait plus se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour dans 
le cadre du regroupement familial avec son épouse. L'intérêt public à son 
éloignement l'emportait sur son intérêt privé à demeurer en Suisse. Par ailleurs, les 
condamnations dont il avait fait l'objet justifiaient également une ingérence dans 
l'exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale. Au surplus, 
l'exécution de son renvoi apparaissait licite, possible et raisonnablement exigible. 
27. 
 
Par acte du 20 octobre 2015, M. A______, sous la plume de son conseil, a 
recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première 
instance (ci-après : TAPI), concluant, avec suite de dépens, à son annulation et à 
l'octroi d'une autorisation de séjour à titre de regroupement familial. 
Préalablement, il a sollicité la restitution de l'effet suspensif afin d'être autorisé à 
rester en Suisse jusqu'à droit jugé sur le fond. Il a également sollicité sa 
comparution personnelle, ainsi que celle de son épouse. 
 
 
Aucun intérêt public prépondérant ne s'opposait à ce qu'il reste en Suisse 
durant la procédure. Son épouse avait suivi un traitement médical après un 
« avortement naturel » survenu au mois d'août 2015. Il la soutenait sur le plan 


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émotionnel et sa présence était nécessaire pour l'aider à surmonter cette perte. En 
outre, son renvoi le placerait dans une situation précaire et dangereuse, et rendrait 
difficile son retour en Suisse en cas d'admission de son recours. Son renvoi était 
ainsi illicite. 
 
 
La décision attaquée violait son droit au respect de sa vie privée et familiale, 
et était disproportionnée. Il n'avait jamais reçu l'IES prononcée à son encontre et 
ignorait qu'il faisait l'objet d'une telle mesure. L'OCPM l'avait autorisé à entrer en 
Suisse en 2012 et avait attendu trois ans avant de refuser l'octroi de l'autorisation 
requise. S'agissant de sa condamnation en Espagne, il avait collaboré avec les 
autorités suisses pour obtenir les documents relatifs à ces antécédents judiciaires 
et avait même interpellé fedpol, qui avait confirmé que son nom ne figurait pas 
dans le système SIS. Son comportement n'avait certes pas été « adéquat » mais il 
était à présent exemplaire, dès lors qu'il n'avait commis aucun délit depuis sa 
sortie de prison en 2014. Il faisait de son mieux pour s'intégrer au sein de la 
société et ne pouvait être considéré comme une menace. Refuser de le mettre au 
bénéfice d'une autorisation de séjour en raison de condamnations pour lesquelles 
il avait déjà purgé sa peine revenait à le sanctionner une deuxième fois, ce d'autant 
que ses attaches familiales et professionnelles se trouvaient en Suisse. Il souhaitait 
fonder une famille avec son épouse et leur projet devait impérativement être 
réalisé en Suisse. Son épouse avait souffert des complications liées à une 
grossesse et ils avaient besoin de se soutenir réciproquement. Il n'avait aucun 
contact avec sa famille en Bolivie, pays où il n'était pas retourné depuis plus de 
sept ans, ni aucune autre attache. Ses perspectives socio-professionnelles y étaient 
incertaines et son renvoi mettrait assurément en péril son processus de réinsertion. 
Son épouse étant titulaire d'une autorisation d'établissement, elle pouvait se 
prévaloir des mêmes droits ainsi que de la jurisprudence applicable à une 
ressortissante suisse en matière de regroupement familial. 
 
 
À l'appui de son recours, M. A______ a notamment produit des justificatifs 
relatifs à son emploi – dont ressortent des salaires versés d’une fois CHF 995.60, 
puis de l’ordre de CHF 4'000.- – et à celui de son épouse – concierge depuis le 1er 
octobre 2015 - –, de même que des copies d'arrêts des tribunaux, ainsi qu'un 
rapport médical établi par un gynécologue, suite à la consultation du 27 août 2015, 
lequel préconisait un curetage évacuateur de Mme B______, suite à une grossesse 
gémellaire non évolutive et à l'échec d'évacuation médicamenteuse. 
28. 
 
Dans ses observations du 26 octobre 2015, l'OCPM s'est opposé à la 
restitution de l'effet suspensif et au prononcé de mesures provisionnelles. 
 
 
Compte tenu des éléments retenus dans le cadre de la décision querellée, 
notamment des condamnations pénales du recourant, l'intérêt public à son 
éloignement l'emportait sur son intérêt privé à demeurer en Suisse durant la 
procédure, quand bien même son épouse s'y trouvait et qu'il exerçait un emploi 
depuis le mois de février 2015. 


- 8/16 - 
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Le recourant se tenait toujours dans le même registre d'infractions et n'avait 
pas été en mesure de s'adapter à l'ordre établi. Il avait fait l'objet d'une nouvelle 
condamnation et avait écopé d'une peine de six mois d'emprisonnement en avril 
2014, alors qu'il savait que son dossier était à l'examen auprès de l'autorité 
compétente. 
29. 
 
Par décision du 3 novembre 2015, notifiée le lendemain, le TAPI a rejeté la 
demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles au recours formée par 
M. A______, et réservé la suite et le sort des frais de la cause jusqu’à droit jugé au 
fond. 
 
 
Vu le caractère à contenu négatif de la décision attaquée, la requête du 
recourant devait être traitée comme une demande de mesures provisionnelles au 
sens de l'art. 21 LPA. 
 
 
Au vu de ses condamnations pénales, M. A______ représentait une menace 
pour l'ordre et la sécurité publics. Son intérêt privé à demeurer en Suisse, auprès 
de son épouse devait céder le pas à l'intérêt public à son éloignement immédiat. 
Son épouse pourrait, cas échéant, compter sur le soutien de son fils et de sa fille. 
L'octroi de mesures provisionnelles devait ainsi être refusé, ce d'autant que si elles 
étaient accordées, l’intéressé obtiendrait par ce biais le plein de ses conclusions 
sur le fond, ce que le législateur n'avait précisément pas voulu. 
 
 
Par ailleurs, il ne ressortait pas du dossier que l'exécution du renvoi du 
recourant serait illicite au sens de l'art. 83 al. 3 LEtr, allégation qu'il n'avait 
d'ailleurs étayée par aucune pièce. 
30. 
 
Par acte expédié le 14 novembre 2015 au greffe de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), 
M. A______ a formé recours contre cette décision, concluant à l’annulation de 
cette dernière ainsi que la décision de l’OCPM lui enlevant l’effet suspensif et lui 
fixant un délai de départ, et reprenant pour le reste ses conclusions sur effet 
suspensif et mesures provisionnelles prises devant le TAPI. 
 
 
Il reprenait pour l’essentiel ses arguments invoqués devant le TAPI. Les 
traitements de fertilité en Suisse étaient très avancés par rapport à la Bolivie et 
étaient une opportunité pour son épouse et lui-même de réaliser leur souhait d’être 
parents. 
31. 
 
Par courrier du 18 novembre 2015, le TAPI à transmis à la chambre 
administrative son dossier sans formuler d’observations. 
32. 
 
Dans sa réponse du 27 novembre 2015, l’OCPM a conclu au rejet du 
recours. 


- 9/16 - 
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33. 
 
Par réplique du 11 décembre 2015, M. A______ a persisté dans ses 
conclusions. 
 
 
L’avortement survenu à la fin de l’été 2015 avait beaucoup marqué le 
couple et Mme B______ avait vécu une période très difficile. En cas d’échec de la 
procédure devant le TAPI, le couple serait plongé dans une situation 
insurmontable. Le recourant avait été d’un grand soutien pour son épouse et celle-
ci avait joué un rôle majeur dans le changement du recourant et sa réintégration 
dans la société. À ce jour, le couple ne pouvait pas supporter de vivre séparé. 
34. 
 
Sur ce, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté contre une décision incidente dans le délai de recours légal de dix 
jours et devant la juridiction compétente, le recours est recevable sous ces angles 
(art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - 
E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
a. 
La décision attaquée ne se prononce pas sur le bien-fondé de l'autorisation 
de séjour sollicitée par le recourant, mais uniquement sur l'obligation qui lui est 
imposée de se rendre à l'étranger et d'y rester jusqu'à l'issue de la procédure. La 
décision entreprise est donc une décision incidente rendue dans le cadre d'une 
procédure d'autorisation de séjour (arrêt du Tribunal fédéral 2D_98/2008 du 
12 décembre 2008 consid. 1.3). 
 
b. 
Aux termes de l’art. 57 let. c LPA, sont susceptibles d’un recours les 
décisions incidentes, si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si 
l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui 
permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. 
 
 
La disposition légale précitée a la même teneur que l’art. 93 al. 1 let. a et b 
de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). 
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un préjudice est irréparable 
au sens de cette disposition lorsqu’il ne peut être ultérieurement réparé par une 
décision finale entièrement favorable au recourant (ATF 138 III 46 consid. 1.2 ; 
134 III 188 consid. 2.1 et 2.2 ; 133 II 629 consid. 2.3.1). Un intérêt économique 
ou un intérêt tiré du principe de l’économie de la procédure peut constituer un tel 
préjudice (ATF 127 II 132 consid. 2a ; 126 V 244 consid. 2c ; 125 II 613 consid. 
2a). Le simple fait d’avoir à subir une procédure et les inconvénients qui y sont 
liés ne constitue toutefois pas en soi un préjudice irréparable (ATF 133 IV 139 
consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_149/2008 du 12 août 2008 consid. 2.1 ; 
ATA/827/2015 du 11 août 2015 ; ATA/305/2009 du 23 juin 2009 consid. 2b et 5b 


- 10/16 - 
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et les références citées). Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la 
procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n’est notamment pas 
considéré comme un dommage irréparable de ce point de vue (ATF 133 II 629 
consid. 2.3.1 ; 131 I 57 consid. 1 ; 129 III 107 consid. 1.2.1 ; 127 I 92 consid. 1c ; 
126 I 97 consid. 1b). 
 
 
La chambre administrative a précisé à plusieurs reprises que l’art. 57 
let. c LPA devait être interprété à la lumière de ces principes (ATA/679/2013 du 
8 octobre 2013 ; ATA/65/2012 du 31 janvier 2012 ; ATA/365/2010 du 1er octobre 
2010 consid. 3b). 
 
c. 
En l’occurrence, un préjudice irréparable, dont l’existence n’est pas 
contestée par l’intimé, réside notamment dans le fait que l’exécution immédiate 
du renvoi du recourant interromprait sa vie commune avec son épouse et serait 
susceptible de le séparer d’elle pendant à tout le moins quelques mois, alors 
notamment que le couple vivrait une période difficile et suivrait un traitement en 
vue d’avoir un enfant. 
 
 
Sous cet angle également, le recours est recevable. 
3. 
 
Dans la mesure où l’intimé avait autorisé le recourant d’entrer en Suisse en 
vue d’y déposer une demande d’autorisation de séjour pour regroupement familial 
– qui a été fondée sur l’art. 43 al. 1 LEtr –, on ne se trouve en l’espèce pas dans 
l’une des hypothèses visées par l’art. 17 LEtr, à savoir l’entrée légale en Suisse 
pour un séjour temporaire suivie d’une demande d’autorisation de séjour durable 
ou un séjour illégal avant le dépôt de cette demande. 
4. 
a. 
Aux termes de l’art. 66 LPA, sauf disposition légale contraire, le recours a 
effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné 
l’exécution nonobstant recours (al. 1) ; toutefois, lorsque aucun intérêt public ou 
privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de 
la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet 
suspensif (al. 3). 
 
 
Selon l’art. 21 al. 1 LPA, l’autorité peut d’office ou sur requête ordonner 
des mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés. 
 
b. 
Lorsqu’une décision à contenu négatif est portée devant la chambre 
administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet 
suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la 
décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne 
disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra 
entrer en matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions 
de l’art. 66 al. 3 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé, le 
maintien des conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le 


- 11/16 - 
A/3668/2015 
deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative 
contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, 
aux conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable 
(ATA/70/2014 du 5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 
2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 
2009). 
 
 
Dans le cas présent, la décision de l'OCPM du 9 octobre 2015 a une double 
nature : négative en ce qui concerne l'autorisation de séjour (étant précisé qu'il 
s'agit d'un premier refus et que le recourant ne jouissait auparavant d'aucun statut 
légal en Suisse), et positive - quand bien même elle lui est défavorable - pour la 
décision de renvoi de Suisse. 
 
 
Dans la mesure où seul ce dernier aspect fait l'objet d'une demande à titre 
préalable, il s'agit bien d'une demande de restitution de l'effet suspensif, qui doit 
être traitée sur la base de l'art. 66 LPA et non sur celle de l'art. 21 LPA (dans ce 
sens ATA/746/2015 du 21 juillet 2015 consid. 9). 
 
c. 
L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le 
refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à 
réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405 ; 
ATA/746/2015 précité consid. 5). 
 
 
Selon la jurisprudence constante, les mesures provisionnelles - au nombre 
desquelles compte la restitution de l’effet suspensif - ne sont légitimes que si elles 
s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts 
compromis, et ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement 
définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus 
qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond 
(ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; 
ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; 
ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Ainsi, dans la plupart des cas, les 
mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins 
importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une 
mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche 
Massnahmen 
in 
Verwaltungsverfahren 
und 
Verwaltungsprozess 
in 
RDS 1997 II 253-420, 265). 
 
 
Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de 
recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision 
entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution 
(ATA/746/2015 précité consid. 6a). 
 
 
La restitution de l'effet suspensif ne doit être décidée qu'après une sérieuse 
pesée des intérêts en présence et en tenant en principe compte de la 


- 12/16 - 
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proportionnalité. Elle est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident 
dans un intérêt public ou privé prépondérant à l'inexécution immédiate de la 
décision. L'autorité dispose d'une certaine liberté d'appréciation lorsqu'elle 
procède à la pesée des intérêts. En cas de recours contre une décision refusant la 
restitution de l'effet suspensif, le Tribunal fédéral contrôle seulement si l'autorité 
intimée a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation. Il n'annule 
sa décision que si elle a négligé des intérêts essentiels ou fait une appréciation 
manifestement fausse et que sa décision apparaît ainsi arbitraire dans son résultat 
(arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1). 
 
d. 
Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est 
pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur 
la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal 
fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités ; 
ATA/746/2015 consid. 6b). 
 
e. 
Dans sa pratique liée à la restitution de l'effet suspensif, le Tribunal fédéral 
considère que l'intérêt de l'étranger à ne pas quitter la Suisse avant l'issue de la 
procédure pendante devant lui est, par nature, importante et l'emporte, sous 
réserve de circonstances exceptionnelles, sur l'intérêt public à son éloignement 
immédiat (ordonnance du 15 juillet 2015 dans la cause 2C_607/2015 ; 
ATA/746/2015 précité consid. 8 ; Cléa BOUCHAT, L’effet suspensif en 
procédure administrative, thèse, 2015, n. 1067 ; Claude-Emmanuel DUBEY, La 
procédure de recours devant le Tribunal fédéral, in François BELLANGER/ 
Thierry TANQUEREL [éd.], Le contentieux administratif, 2013, p. 137 ss, 
spéc. 166). 
5. 
 
Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 de la 
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 
4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) n'est pas absolu. Une ingérence dans 
l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant qu'elle soit 
prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société 
démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-
être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions 
pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et 
libertés d'autrui. 
 
 
La CEDH ne garantit pas le droit de séjourner dans un État partie à ladite 
convention. Elle ne confère pas le droit d'entrer ou de séjourner dans un État 
déterminé, ni le droit de choisir le lieu apparemment le plus adéquat pour la vie 
familiale. Le droit au respect de la vie familiale consacré à l'art. 8 CEDH ne peut 
être invoqué que si une mesure étatique d'éloignement aboutit à la séparation des 
membres d'une famille. Il n'y a pas d’atteinte au droit au respect de la vie familiale 
si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à 
l'étranger. En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en 


- 13/16 - 
A/3668/2015 
Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autre, il convient de procéder à la pesée 
des intérêts prévue par l'art. 8 § 2 CEDH (ACEDH Gül. c. Suisse du 19 février 
1996, req. n° 23218/94 § 38-43 ; Cruz Varas et autres c. Suède du 20 mars 1991, 
req. n° 15576/89 § 87-89, Abdulaziz, Cabales et Bakandali c. Royaume-Uni du 
28 mai 1985, req. nos 9214/80, 9473/81 et 9474/81 § 66-69, ATF 135 I 153 
consid. 2.1 et les références ; ATA/177/2014 du 25 mars 2014 consid. 7c). 
 
 
Lorsque le refus d’octroyer une autorisation de séjour se fonde sur la 
commission d’une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier 
critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts 
en présence (arrêts du Tribunal fédéral 2C_381/2014 du 4 décembre 2014 
consid. 4.2.2 ; 2C_565/2013 du 6 décembre 2013 consid. 4.1 ; 2C_317/2012 du 
17 octobre 2012 consid. 3.7.1). Lors du prononcé d’une peine privative de liberté 
d’au moins deux ans, l’intérêt public à l’éloignement l’emporte en principe sur 
l’intérêt privé de l’étranger, et celui de sa famille, à pouvoir rester en Suisse quand 
il s’agit d’une première demande d’autorisation ou d’une requête en prolongation 
d’autorisation déposée après un séjour de courte durée (ATF 139 I 145 
consid. 2.3 ; 135 II 377 consid. 4.3 et 4.4 ; 130 II 176 consid. 4.1 ; arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_901/2014 du 27 janvier 2015 consid. 5.1). Le comportement 
correct de l’étranger durant l’exécution de sa peine ne permet pas, sans autre, de 
conclure à sa reconversion durable. Plus la violation des biens juridiques a été 
grave, plus il sera facile de retenir un risque de récidive (arrêt du Tribunal fédéral 
2C_317/2012 précité consid. 3.7.1). 
 
 
S'agissant de l'intérêt privé, il y a notamment lieu d'examiner si l'on peut 
exiger des membres de la famille titulaires d'un droit de présence assuré en Suisse 
qu'ils suivent l'étranger dont l'autorisation de séjour est refusée. À cet égard, 
lorsqu'une ressortissante étrangère titulaire d'une autorisation d'établissement 
épouse un étranger faisant l'objet d'une procédure susceptible de conduire à un 
refus de renouvellement de l'autorisation de séjour, respectivement à l'expulsion 
de son futur conjoint, on considère normalement qu'elle accepte le risque de 
devoir faire sa vie à l'étranger avec ce dernier (arrêt du Tribunal administratif 
fédéral C-4300/2012 du 7 août 2014 consid. 7.4 et les références). Autrement dit, 
si la vie familiale a été créée à un moment où les personnes impliquées étaient 
conscientes que le statut de l'un d'eux vis-à-vis des services de l'immigration était 
tel que la pérennité de la vie familiale dans l'État hôte serait dès le départ précaire, 
le renvoi du membre étranger de la famille ne sera qu'exceptionnellement 
incompatible avec l'art. 8 CEDH (ACEDH Antwi et autres c. Norvège du 
14 février 2012, req. n° 26940/10, par. 89 ; Nunez c. Norvège du 28 juin 2011, 
req. n° 55597/09, par. 70 ; ATA/222/2012 du 17 avril 2012). 
 
 
La pesée des intérêts suppose de prendre en compte l'ensemble des 
circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de 
séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 122 II 1 consid. 2 ; arrêt du Tribunal 


- 14/16 - 
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fédéral 2C_2/2009 du 23 avril 2009 consid. 3.1 ; ATA/177/2014 du 25 mars 2014 
consid. 7c). Ainsi, dans le cadre du refus d'octroi ou de renouvellement d'une 
autorisation de séjour, de même que la révocation d’une autorisation 
d’établissement, il convient de prendre en considération dans la pesée des intérêts 
la gravité de la faute commise par l'étranger, le degré d'intégration de celui-ci, 
respectivement la durée de son séjour en Suisse et le préjudice que l'intéressé et sa 
famille auraient à subir en raison de la mesure envisagée (art. 96 al. 1 LEtr ; ATF 
135 II 377 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_418/2009 du 30 novembre 
2009 consid. 4.1 ; ATA/821/2014 du 28 octobre 2014 consid. 8a). 
6. 
 
En l’espèce, le recourant n’a été au bénéfice d’aucune autorisation de séjour 
avant la décision de refus de l’OCPM. 
 
 
Il partage sa vie avec son épouse, titulaire d’un permis C et tous deux font 
état de leurs souhaits et de leurs efforts en vue de devenir parents. Il s’agit d’un 
intérêt privé important. 
 
 
S’il est entré légalement en Suisse et travaille pour une entreprise, il a caché 
à l’office sa condamnation du 18 septembre 2007 en Espagne, alors qu’il était 
requis de l’indiquer dans le formulaire qu’il a signé le 11 octobre 2012. Il sied de 
relever qu’un tel comportement aurait le cas échéant été susceptible de conduire à 
une révocation de son autorisation de séjour si celle-ci lui avait été accordée, ce 
sur la base de l’art. 62 let. a LEtr. 
 
 
Cette condamnation est prima facie lourde puisqu’elle porte sur trois ans et 
six mois de prison pour un vol d’une somme élevée et de choses de valeurs, 
commis au domicile principal de la victime avec violence et intimidation. 
 
 
Les infractions qui ont donné lieu aux condamnations des 17 septembre 
2013 et 24 avril 2014, récentes, paraissent à cet égard particulièrement 
inquiétantes. En effet, les explications du recourant quant à la présence du pistolet 
dans son armoire paraissent prima facie peu crédibles, indépendamment de la 
portée que leur a donnée le Ministère public genevois. En outre, le vol avec 
violation de domicile et dommages à la propriété commis le 29 mai 2013 semble 
faire ressortir un mode opératoire bien préparé et très déterminé, et a engendré un 
préjudice important pour les lésés. Ces infractions ont été commises alors que le 
recourant avait déposé sa demande d’autorisation de séjour. Lors de la 
commission de l’infraction du 29 mai 2013, l’intéressé savait du reste que 
l’OCPM avait suspendu la procédure d’examen précisément en raison de 
l’examen de la condamnation de 2007 et de ses conséquences. 
 
 
Dans ces circonstances, la commission de nouvelles infractions par le 
recourant ne paraît en l’état pas exclue. Les écrits de son épouse, seuls éléments 
en faveur de celui-ci, ne paraissent pas suffisantes pour que les autorités suisses 
puissent être rassurées. 


- 15/16 - 
A/3668/2015 
 
 
Sur la base d’un examen sommaire et au regard notamment de la 
jurisprudence relative à l’art. 8 CEDH, il n’est en l’état pas possible de considérer 
que l’intimé et le TAPI auraient abusé ou excédé leur pouvoir d’appréciation en 
faisant primer l’intérêt public à l’éloignement immédiat de Suisse de l’intéressé 
sur son intérêt privé à y demeurer jusqu’à droit jugé au fond, en dépit de la 
situation difficile invoquée par le couple, et en refusant ainsi l’octroi de l’effet 
suspensif. 
7. 
 
Enfin, vu notamment ce qui précède, on ne voit pas en quoi l’exécution 
immédiate du renvoi serait impossible (art. 83 al. 2 LEtr), illicite (art. 83 
al. 3 LEtr) ou inexigible (art. 83 al. 4 LEtr). 
8. 
 
Compte tenu de ce qui précède, le recours, infondé, sera rejeté. 
 
 
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du 
recourant (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée 
(art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 14 novembre 2015 par M. A______ contre la 
décision sur effet suspensif et mesures provisionnelles du Tribunal administratif de 
première instance du 3 novembre 2015 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met à la charge de M. A______ un émolument de CHF 400.- ; 
 dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 


- 16/16 - 
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conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Michel Celi Vegas, avocat du recourant, à l'office 
cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première 
instance, ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :