ge_gerichte · ATA/916/2016 · 2016-11-01 · fr

Résumé:
 Principes applicables à la qualité pour recourir du soumissionnaire évincé. Qualité pour recourir admise si le soumissionnaire évincé disposait, avant la conclusion du contrat, de chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. En l'occurrence, la recourante est classée au sixième rang sur dix offres évaluées avec un écart important entre sa note et celle du soumissionnaire classé en deuxième rang et n'a jamais conclu à l'adjudication du marché en sa faveur. Absence d'intérêt digne de protection. Recours irrecevable.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1835/2016-MARPU 
ATA/916/2016 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 1er novembre 2016 
 
 dans la cause 
 
ASSOCIATION D'ENTREPRISES BELLONI SA ET ORLLATI SA 
 
contre 
OFFICE DES BÂTIMENTS 
et 
MAULINI SA, appelée en cause 
 


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A/1835/2016 
EN FAIT 
1) 
a. 
Par avis publié le 9 février 2016 dans la Feuille d’avis officielle de la 
République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur le site www.simap.ch, 
l’office des bâtiments (ci-après : OBA), rattaché au département des finances, a 
lancé un appel d’offres en procédure ouverte intitulé « Projet : 136012 – AEM 
Ancienne Ecole de Médecine – Lot 21150 – Maçonnerie, béton armé ». 
 
b. 
Selon le point 3.11 du dossier d’appel d’offres, la sous-traitance ne devait 
pas dépasser 20 % de l’ensemble du marché. 
2) 
 
Le 24 mars 2016, l’OBA a procédé à l’ouverture des offres. Dix offres 
recevables avaient été déposées, parmi lesquelles une offre de l’Association 
d’entreprises Belloni SA et Orllati SA (ci-après : l’association d’entreprises) ainsi 
qu’une offre de la société Maulini SA (ci-après : Maulini). 
3) 
 
Par décision du 30 mai 2016, l’OBA a adjugé le marché à Maulini, qui 
remplissait pleinement les conditions pour être admise comme adjudicataire et 
avait présenté l’offre économiquement la plus avantageuse par rapport aux critères 
d’adjudication. L’offre de l’association d’entreprises avait été classée au sixième 
rang. 
4) 
 
Par acte du 2 juin 2016, l’association d’entreprises a recouru auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre cette décision. 
 
 
Il était de notoriété publique que Maulini n’avait ni les moyens humains, ni 
les ressources en matériel, ni l’expérience pour effectuer des travaux de 
terrassement, remblayage, enceinte de fouille, étanchéité et ferraillage. 
Manifestement, pour réaliser ce marché, elle avait prévu de sous-traiter cette 
prestation à un ou des tiers et avait omis, sciemment ou non, de le déclarer. 
5) 
 
Le 6 juin 2016, la chambre administrative a ordonné l’appel en cause de 
Maulini. 
6) 
 
Le 16 juin 2016, Maulini a expliqué avoir prévu de confier la réalisation des 
travaux spéciaux ainsi que la pose du ferraillage à des entreprises tierces, pour un 
montant de CHF 180'161.99, soit 5,3 % du total de l’ensemble du marché. Ces 
entreprises avaient été déclarées dans l’annexe d’annonce des sous-traitants jointe 
à l’appel d’offres. 
7) 
a. 
Par réponse du 17 juin 2016, accompagnée de son dossier, l’OBA a conclu à 
l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. 


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 L’offre de l’association d’entreprises était classée en sixième position, de sorte 
que même en cas d’admission du recours et d’annulation de l’adjudication en 
faveur de Maulini, elle ne pourrait en aucun cas obtenir le marché. Elle n’avait pas 
d’intérêt digne de protection à l’annulation de la décision. 
 
 Maulini avait annoncé la sous-traitance du ferraillage, pour 3,6 %, et des travaux 
spéciaux, pour 1,7 %. Il n’y avait aucune raison de remettre en cause ces 
informations. 
 
b. 
À teneur du tableau d’évaluation des offres figurant dans le rapport 
d’adjudication, l’adjudicataire avait obtenu 421,46 points, les soumissionnaires 
classés en deuxième, troisième, quatrième et cinquième rangs 403,37, 392,69, 
386,01 et 369,34 points, et l’association d’entreprises 366,35 points. 
8) 
 
En l’absence d’observations complémentaires dans le délai imparti par le 
juge délégué, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1) 
 
Le marché offert est notamment soumis à l’accord intercantonal sur les 
marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), à la loi autorisant le 
Conseil d’État à adhérer à l’AIMP du 9 août 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et au 
règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - 
L 6 05.01). 
2) 
 
Interjeté contre l’adjudication en temps utile et devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 15 al. 1, 1bis 
et 2 AIMP ; art. 3 al. 1 L-AIMP ; art. 55 let. e et 56 RMP ; art. 132 de la loi sur 
l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). 
3) 
 
L’autorité intimée soutient que la recourante n’aurait pas la qualité pour 
recourir. 
 
a. 
La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction 
des critères de l’art. 60 al. 1 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), applicable sur renvoi de l’art. 3 al. 4 L-AIMP. 
Elle appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, 
chacune de celles-ci devant néanmoins être touchée directement par la décision et 
avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou 
modifiée. Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des 
inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse 
d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/528/2016 du 21 juin 2016 
consid. 3a et les références citées). 


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b. 
En matière de marchés publics, l'intérêt actuel du soumissionnaire évincé est 
évident tant que le contrat n'est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et 
l'adjudicataire, car le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation 
commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d'admettre qu'un 
soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est 
déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une 
constatation d'illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts 
(ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; ATA/1056/2015 du 6 octobre 2015 consid. 3c et 
les références citées). Le recourant qui conteste une décision d’adjudication et 
déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au 
moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des 
dommages-intérêts soient réclamés ou non (arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 
du 24 mai 2006 consid. 2 ; ATA/283/2016 du 5 avril 2016 consid. 3b). 
 
c. 
Pour le Tribunal fédéral, le soumissionnaire évincé dispose d’un intérêt 
juridique lorsqu’il avait, avant la conclusion du contrat, des chances raisonnables 
de se voir attribuer le marché en cas d’admission de son recours (ATF 141 II 14 
consid. 4.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_203/2014 du 9 mai 2015 
consid. 2.1). Cet intérêt existe notamment lorsque le soumissionnaire évincé avait 
été classé au deuxième rang derrière l’adjudicataire et qu’il aurait, en cas 
d’admission de son recours, disposé d’une réelle chance d’obtenir le marché (ATF 
141 II 14 consid. 4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_203/2014 précité consid. 2.2 
; 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1 ; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 
consid. 1.4.1). La jurisprudence a également admis cet intérêt par rapport au 
soumissionnaire qui, bien que classé en troisième position, était séparé du 
deuxième classé de quelques points seulement (arrêt du Tribunal fédéral 
2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 4.1). A en revanche été nié l'intérêt 
juridique du soumissionnaire placé au quatrième rang qui exigeait l'exclusion du 
candidat retenu, dès lors que l'admission de sa conclusion n'aurait pas permis au 
recourant, en accédant au troisième rang, d'obtenir le marché à la place de 
l'adjudicataire (arrêt du Tribunal fédéral 2D_74/2010 du 31 mai 2011 consid. 1.3), 
excepté si l'écart relatif tout comme absolu entre l'adjudicataire et le 
soumissionnaire évincé s'était révélé minime (arrêt du Tribunal fédéral 
2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 1.3.2). Finalement, le Tribunal fédéral 
a nié l’intérêt juridique à recourir d’un soumissionnaire placé au cinquième rang 
sur six offres évaluées et qui n’avait jamais conclu à l'adjudication du marché 
public en sa faveur (arrêt du Tribunal fédéral 2C_203/2014 précité consid. 2.2 à 
2.4). 
 
d. 
En l’espèce, la recourante a été classée au sixième rang sur dix offres 
évaluées, pour 366,35 points contre 403,37 points pour le soumissionnaire classé 
au deuxième rang. Compte tenu de l'écart important des notes et du nombre de 
soumissionnaires évincés positionnés avant la recourante, cette dernière – qui ne 
remet d’ailleurs aucunement en cause ses notes ou celles attribuées aux 


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soumissionnaires mieux classés qu’elle – ne peut se prévaloir d'une chance 
raisonnable, en cas d’admission de son recours, de se voir attribuer le marché ou 
d’obtenir des dommages-intérêts pour cause d’illicéité de la décision 
d’adjudication. Ceci est d’autant plus vrai que si, dans son acte de recours, la 
recourante a remis en cause l’adjudication du marché à l’appelée en cause, elle n’a 
jamais conclu à l’adjudication en sa faveur, de sorte qu’elle s’est d'emblée privée 
de la possibilité d'obtenir le marché litigieux. Elle n’a au surplus conclu ni à la 
constatation de l’illicéité de la décision d’adjudication, ni à des dommages-
intérêts. 
 
 
Dans ces circonstances, la recourante ne peut se prévaloir d’un intérêt digne 
de protection à recourir contre la décision litigieuse. Elle n’a par conséquent pas la 
qualité pour recourir et son recours sera déclaré irrecevable. 
4) 
 
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la 
recourante (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure, 
l’appelée en cause n’étant pas représentée et n’y ayant pas conclu (art. 87 al. 2 
LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
déclare irrecevable le recours interjeté le 2 juin 2016 par l’Association d’entreprises 
Belloni SA et Orllati SA contre la décision de l’office des bâtiments du 30 mai 2016 ; 
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de l’Association d’entreprises Belloni SA 
et Orllati SA ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects 
relatifs aux marchés publics ; et 
s’il soulève une question juridique de principe ; 


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- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à l’Association d’entreprises Belloni SA et Orllati SA, à 
Maulini SA, à l’office des bâtiments, ainsi qu’à la commission de la concurrence. 
Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Junod, Mme Payot Zen-Ruffinen, 
Mme Galeazzi, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
M. Rodriguez Ellwanger 
 
 
le président siégeant : 
 
 
J.-M. Verniory 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :