ge_gerichte · ATA/7/2004 · 2004-01-06 · fr


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_____________ 
 
A/1166/2003-JPT 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 6 janvier 2004 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Monsieur M. J. 
 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
COMMISSION D'EXAMENS DES AVOCATS 
 


 
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_____________ 
 
A/1166/2003-JPT 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
Monsieur M. J. a effectué un stage d'avocat dans 
une étude de la place du 1er décembre 1999 au 22 décembre 
2001. 
 
 
 
Il s'est présenté une première fois aux examens de 
fin de stage en mai 2002, mais il a échoué, de même que 
lors de la deuxième tentative, à la session de novembre 
2002. 
 
 
 
A la session de mai 2003 (l'examen écrit a eu lieu 
le 29 avril), il s'est présenté aux mêmes examens pour 
une troisième et ultime tentative. 
 
2. 
Les modalités de l'examen final sont fixées par 
une directive de la commission d'examens des avocats 
(ci-après: la commission) du 1er janvier 2003. Elle 
prévoit que les candidats se munissent des éditions 
annotées des codes fédéraux et précise: "Si la solution 
des 
questions 
posées 
implique 
le 
recours 
à 
des 
dispositions légales autres que celles publiées dans les 
ouvrages précités, les textes utiles sont remis aux 
candidats au début de la préparation de l'examen". 
 
 
 
Dans l'épreuve écrite du 29 avril 2003, les 
candidats 
devaient 
identifier 
les 
problèmes 
qui 
se 
posaient. Les collaborateurs d'une société commerciale 
versée dans la vente d'objets confectionnés par des 
Indiens d'Amérique, avaient quitté celle-ci et fondé une 
autre société dont la raison sociale et le but étaient 
quasiment semblables, faisant ainsi concurrence à leur 
ancien employeur. Ils auraient aussi obtenu le fichier 
clients en soudoyant d'anciens collègues. De plus, il 
était aussi question d'un litige de droits d'auteur. Les 
candidats 
devaient 
entreprendre 
toutes 
démarches 
judiciaires 
utiles 
en 
rédigeant 
le 
ou 
les 
actes 
nécessaires, puis établir une consultation à l'attention 
du client relative à divers points de droit. 
 
 
 
A cet effet, les candidats ont reçu un énoncé et 
les textes légaux suivants: la loi fédérale du 19 
novembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD, RS 
241); la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit 
d'auteur et les droits voisins (LDA, RS 231.1), la loi 
sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ, E 
2 05) et la loi de procédure civile du 10 avril 1987 


 
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(LPC, E 3 05). 
 
 
 
La loi cantonale d'application de la LCD, soit la 
loi sur la concurrence déloyale, les liquidations et 
opérations 
analogues 
et 
sur 
les 
jeux-concours 
publicitaires du 3 mai 1991 (I 1 10) n'a pas été mise à 
disposition des candidats. Cette loi détermine notamment 
l'autorité cantonale qui connaît des litiges résultant de 
l'application de la loi fédérale, soit en l'occurrence la 
Cour de justice. 
 
3. 
Le 2 mai 2003, neuf candidats ont écrit à Monsieur 
Michel Muhlstein, président de la commission, pour se 
plaindre du fait que ladite loi d'application n'avait pas 
été mise à disposition, et pour demander qu'il en soit 
tenu compte lors de la correction des épreuves. 
 
 
 
Le 15 mai 2003, le président a répondu que les 
correcteurs avaient décidé de ne pas pénaliser les 
candidats pour le choix que ces derniers avaient fait de 
la 
juridiction 
compétente 
en 
matière 
de 
mesures 
provisionnelles, et qu'ils allaient tenir compte du 
manque de temps dont les étudiants se plaignaient 
consécutivement à l'absence du texte légal. 
 
4. 
Le 3 juin 2003, la commission a communiqué à M. J. 
le résultat de son examen. Il a obtenu les notes 
suivantes: épreuve écrite (coefficient 2) - 2.50; épreuve 
orale 1 - 5.25; épreuve orale 2 - 4.50; moyenne des 
épreuves de procédure et de déontologie - 4.25, soit un 
total de 19.00. Selon l'article 30 alinéa 2 du règlement 
d'application de la loi sur la profession d'avocat du 
5 juin 2002 (RLPAv - E 6 10.01), l'examen final est 
réussi si le total des points est égal ou supérieur à 20. 
 
 
 
 La décision précisait que cet échec étant le 
troisième, il était définitif. Elle indiquait les voies 
de recours ouvertes. Enfin, une séance de correction 
collective était annoncée. 
 
5. 
Le 13 juin s'est déroulée la séance de correction 
collective de l'épreuve écrite, en présence de trois 
délégués de la commission. A cette occasion, il a été 
annoncé d'une part que la détermination de l'autorité 
compétente pour la requête de mesures provisionnelles 
avait été récompensée par un bonus de 0.25 point - sans 
pour autant pénaliser les candidats qui n'avaient pas été 
en mesure 
de 
le 
faire, 
et 
d'autre 
part 
que 
les 
correcteurs avaient fait preuve de mansuétude, voire 


 
 - 4 - 
 
 
 
d'indulgence pour tenir compte du stress supplémentaire 
possiblement occasionné aux candidats par l'absence de la 
loi genevoise sur la concurrence déloyale. 
 
6. 
Le 30 juin 2003, le premier secrétaire du Comité 
du jeune Barreau, Monsieur Fabrizio La Spada, s'est 
adressé par lettre à Monsieur Muhlstein pour l'informer 
de la position du Comité du jeune Barreau concernant 
l'examen de fin de stage. Celui-ci a considéré que, vu le 
haut niveau de compétence attendu des candidats, il était 
légitime d'attendre que l'examen se déroule dans des 
conditions irréprochables et conformes aux exigences 
légales. Il a également considéré que lorsque l'examen 
était 
entaché 
d'un 
problème 
qui 
perturbait 
son 
déroulement de manière significative, il était approprié 
de donner aux candidats la possibilité de repasser 
l'épreuve. 
 
 
 
A propos de l'examen de mai 2003 en particulier, 
le comité a considéré que les mesures prises par la 
commission ne permettaient pas de réparer les inégalités 
créées par l'absence de la loi genevoise. 
 
7. 
Par acte du 7 juillet 2003, M. J. a interjeté 
recours contre la décision du 3 juin 2003. Il a conclu 
principalement à l'annulation de la note de 2.50 que la 
commission lui avait attribuée à l'examen écrit et à ce 
qu'il soit ordonné à la commission de porter cette note à 
3.00 
au 
moins. 
Subsidiairement, 
il 
a 
conclu 
à 
l'annulation de l'examen écrit et que lui soit octroyée 
l'autorisation de refaire un nouvel examen écrit. 
 
 
 
 Selon lui, l'article 39 RLPAv, qui contient les 
dispositions transitoires adoptées le 20 novembre 2002 en 
vue de l'introduction des nouvelles modalités d'examen de 
fin de stage, était inconstitutionnel car il le rendait 
victime 
d'une 
inégalité 
de 
traitement 
prohibée 
par 
l'article 8 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 
(Cst. féd. - RS 101). En effet, le nouveau règlement 
introduisait un nouveau critère dans le calcul de la note 
finale, à savoir la moyenne des épreuves intermédiaires. 
En ne lui laissant pas la possibilité, parce qu'il avait 
déjà subi un examen final, de représenter les examens 
intermédiaires pour améliorer sa moyenne, au demeurant 
suffisante, afin d'augmenter ses chances de réussite au 
brevet, l'article 39 RLPAv consacrait une inégalité de 
traitement avec les autres candidats. 
 
 
 
Il 
a 
protesté 
contre 
l'absence 
de 
la 
loi 


 
 - 5 - 
 
 
 
d'application cantonale de la LCD. Se présentant pour la 
troisième fois à l'examen, envahi par le stress d'un 
éventuel échec définitif et conscient des conséquences de 
la saisine de la mauvaise autorité en matière de mesures 
provisionnelles 
urgentes, 
il 
s'était 
trouvé 
très 
désemparé 
et 
avait 
perdu 
passablement 
de 
temps 
à 
parcourir dans le détail et de long en large la loi sur 
l'organisation judiciaire, en vain. Ayant perdu un temps 
considérable, qu'il a évalué à 1h30 (sic), il ne lui 
était resté que très peu de temps pour rédiger la 
consultation qui était demandée. La commission avait 
violé le principe de l'interdiction de l'arbitraire, 
notamment en ce qu'elle avait attribué dans la grille de 
correction 2 points à l'acte judiciaire à rédiger et 4 
points pour la consultation à donner au client. Or, ce 
barème avait été corrigé une fois que la commission eut 
admis son erreur. 
 
8. 
 Dans ses écritures des 5 septembre et 7 novembre 
2003, la commission a contesté les griefs avancés par 
M. J.. 
 
 
 
La loi d'application de la LCD n'était pas 
indispensable à la résolution du cas. L'analyse du risque 
de confusion pouvant exister entre deux raisons de 
commerce pouvait s'effectuer à la seule lumière de 
l'article 956 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO 
- RS 220), disposition qui prévoyait que celui qui 
subissait un préjudice du fait de l'usage indu d'une 
raison de commerce pouvait demander au juge d'y mettre 
fin. Les candidats n'auraient eu aucun problème à 
déterminer l'autorité compétente pour le dépôt d'une 
requête 
de 
mesures 
provisionnelles. 
L'omission 
de 
remettre le texte de la loi genevoise n'avait donc eu 
aucune incidence sur le déroulement de l'examen. 
 
 
 
Estimant cependant que l'application de la LCD 
ainsi que de sa loi d'application n'aurait pas été 
erronée, la commission a décidé non pas de modifier la 
grille et le barème de correction de l'examen, mais de ne 
pas pénaliser les candidats qui n'avaient pas été en 
mesure de déterminer l'autorité compétente, et de faire 
preuve de générosité dans l'appréciation des prestations, 
pour tenir compte du stress supplémentaire occasionné par 
l'absence de la loi d'application de la LCD. 
 
 
 
Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, la 
commission a conclu au rejet du recours. 
 
 
 


 
 - 6 - 
 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 56A LOJ; art. 
63 
al. 
1 
litt. 
a 
de 
la 
loi 
sur 
la 
procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPC - E 5 10). 
 
2. 
En vertu de l'article 31 alinéa 2 RLPAv, le 
recours peut être formé pour motif d'illégalité ou 
d'arbitraire. Le recourant soulève plusieurs griefs à 
l'encontre de la décision attaquée, en premier lieu la 
violation 
des 
dispositions 
légales 
déterminant 
les 
modalités de l'examen. 
 
3. 
Le recourant a protesté contre l'inégalité de 
traitement dont il s'estimait victime au motif que 
l'article 39 RLPAv ne lui laissait pas la possibilité, 
comme à d'autres candidats, de se présenter à nouveau à 
une session d'épreuve intermédiaire, puis de nouveau à 
une nouvelle épreuve finale. Cependant, le recourant n'a 
pris 
aucune 
conclusion 
dans 
ce 
sens, 
ni 
à 
titre 
principal, ni à titre subsidiaire de sorte que ce grief 
sera rejeté, le tribunal ne pouvant statuer ultra petita. 
 
4. 
L'article 32 de la loi sur la profession d'avocat 
du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10) prévoit que l'examen de 
fin de stage est subi devant une commission d'examens et 
il renvoie au RLPAv pour l'organisation de la commission 
et les modalités de l'examen. L'article 21 alinéa 2 RLPAv 
donne à la commission la compétence de fixer les 
modalités de l'examen. 
 
 
 
Le 1er janvier 2003, la commission a adopté des 
directives réglant notamment les modalités de l'examen 
final. Il s'agit d'un examen professionnel qui n'a pas 
pour unique objet de tester les connaissances théoriques 
des candidats, mais aussi et surtout leurs compétences 
professionnelles. Les candidats sont donc invités à se 
placer dans la situation où ils se trouveraient s'ils 
intervenaient dans une cause réelle. 
 
 
 
Les directives donnent la liste des ouvrages dont 
les candidats doivent se munir et précisent que si la 
solution des questions posées implique le recours à des 
dispositions légales autres que celles publiées dans les 
ouvrages mentionnés, les textes utiles seront remis aux 
candidats au début de la préparation de l'examen. 


 
 - 7 - 
 
 
 
 
 
 
En l'espèce, il s'agit de déterminer si la 
solution des questions posées à l'examen du 29 avril 2003 
impliquait le recours à la loi d'application de la LCD, 
et quelles sont les conséquences de la non-remise de 
cette loi aux candidats. 
 
5. 
Selon l'avis de l'autorité intimée, le cas devait 
être résolu en appliquant les dispositions pertinentes du 
Code des obligations, mais l'application de dispositions 
de la LCD, fournie aux candidats, "n'aurait pas été 
erronée". Il faut conclure de cette appréciation que deux 
voies 
juridiques 
s'offraient 
aux 
candidats 
pour 
la 
défense de leur client. 
 
 
 
Pour 
l'examen, 
les 
candidats 
disposaient 
de 
l'édition "Scyboz & Gilliéron" du CO, laquelle contient 
également la LCD. Le fait de leur remettre par ailleurs 
des photocopies de la LCD pouvait donc légitimement être 
compris comme une invitation à l'utiliser prioritairement 
pour la résolution du cas. 
 
 
 
En mentionnant dans la question "les agissements 
illégaux" 
auxquels 
il 
s'agit 
de 
mettre 
fin, 
les 
examinateurs signalent qu'il y a plusieurs problèmes à 
traiter: celui de la protection de la raison de commerce, 
certes, mais aussi l'obtention illicite du fichier client 
et les campagnes publicitaires déjà réalisées ou en voie 
de l'être. Il n'est pas illogique de penser que ce 
complexe de faits doit être appréhendé globalement par la 
législation sur la concurrence déloyale plutôt que par 
les dispositions du CO concernant les seules raisons de 
commerce. L'urgence de la situation commandait en outre 
de préférer les voies, notamment pénales, qu'ouvrait 
l'application de la loi sur la concurrence déloyale. 
 
 
 
Enfin, la commission revient à plusieurs reprises 
sur le fait que l'application de l'une ou l'autre loi 
aboutit au même résultat, que ce soit sur le fond ou sur 
le plan de la compétence ratione materiae. 
 
 
 
A supposer que les deux démarches soient au moins 
équivalentes, il revient à la commission de s'assurer que 
les candidats peuvent construire leur raisonnement quelle 
que soit la solution qu'ils choisissent, ce qui implique 
de 
mettre 
à 
leur 
disposition 
la 
loi 
genevoise 
d'application de la LCD. 
 
6. 
Comme le précisent les directives du 1er janvier 


 
 - 8 - 
 
 
 
2003, le but de l'examen ne consiste pas tant à tester 
les 
connaissances 
théoriques 
que 
les 
compétences 
professionnelles des futurs avocats, qui doivent en 
conséquence 
rédiger 
leur 
examen 
"comme 
s'ils 
intervenaient dans une cause réelle". 
 
 
 
En situation réelle, les avocats peuvent en tout 
temps 
consulter 
toutes 
les 
lois 
qu'ils 
jugent 
nécessaires. En ne donnant qu'une partie des textes 
légaux utiles, la commission déplace l'objet de l'examen 
sur les connaissances théoriques des candidats et ne 
respecte pas le but qu'elle a elle-même assigné à 
celui-ci. 
 
 
 
En omettant de fournir aux candidats la loi 
genevoise d'application de la LCD, la commission a donc 
violé les directives qu'elle a elle-même émises pour 
régler les modalités de l'examen de fin de stage. Le 
grief de violation du droit est donc fondé. 
 
7. 
Selon 
la 
jurisprudence, 
se 
rapportent 
à 
des 
questions de procédure tous les griefs qui concernent la 
façon dont l'examen ou son évaluation se sont déroulés 
(ATF 106 Ia 1, JT 1982 I 227). Un vice de procédure ne 
justifie 
cependant 
l'admission 
d'un 
recours 
et 
l'annulation ou la réforme de la décision attaquée que 
s'il existe des indices que ce vice ait pu exercer une 
influence défavorable sur les résultats de l'examen. Un 
vice purement objectif ne saurait, faute d'intérêt digne 
de protection de celui qui s'en prévaut, constituer un 
motif de recours (décision du Conseil fédéral du 27 mars 
1991, in JAAC 56/I, 1992, p. 131). 
 
 
 
En l'espèce, le vice de procédure a eu diverses 
conséquences sur les résultats de l'examen. D'abord 
l'impossibilité de déterminer la juridiction compétente 
si le candidat choisissait de traiter la question sous 
l'angle de la LCD. Ensuite, selon le recourant et 
d'autres candidats, une importante perte de temps qui 
s'est répercutée sur la résolution des autres questions 
de l'examen. Enfin, pour un candidat qui, tel le 
recourant, présentait son ultime tentative, une tension 
supplémentaire conduisant à la perte de sa concentration 
et de ses moyens. 
 
 
 
La commission a reconnu l'influence qu'a pu avoir 
l'absence du texte légal sur le résultat de l'examen 
lorsqu'elle a décidé de faire preuve de mansuétude dans 
la correction "pour tenir compte du stress supplémentaire 


 
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possiblement occasionné". 
 
8. 
Il reste à déterminer si le vice constaté peut 
être réparé, notamment en prenant en considération lors 
de la correction des travaux l'absence de la loi 
d'application de la LCD. 
 
 
 
La commission de recours du département fédéral de 
l'économie publique, statuant sur l'absence, lors d'un 
examen, du matériel nécessaire à la résolution des 
problèmes soumis, a considéré qu'il n'était pas possible 
de déterminer quelle prestation aurait été fournie si le 
matériel nécessaire avait été distribué. En conséquence, 
l'examen ne devait pas être évalué, pas même avec un 
autre barème, et l'étudiant devait pouvoir le refaire 
(décision de la Rekurskommission EVD du 14 mai 1996, in 
JAAC 61/I, 1997, p. 336). 
 
 
 
Cette argumentation est également applicable en la 
présente cause. Vu les circonstances du cas, il a été 
retenu 
que 
la 
loi 
d'application 
de 
la 
LCD 
était 
nécessaire à la résolution du cas. Or, il est impossible 
de déterminer quelles réponses le recourant aurait pu 
développer s'il n'avait pas perdu son temps et ses moyens 
à cause de l'absence de ladite loi. Ne pas pénaliser des 
réponses erronées sur un seul aspect de l'examen ne 
suffit pas. De même, faire preuve de mansuétude, voire de 
générosité, ne prend pas en considération le fait que 
l'ensemble de la prestation du candidat, c'est-à-dire 
l'élaboration du raisonnement juridique dans sa totalité, 
a pâti des circonstances dans lesquelles s'est déroulé 
l'examen. 
 
 
 
Les mesures prises par la commission ne permettent 
donc pas de réparer le vice de procédure constaté. Pour 
les mêmes raisons, il n'est pas possible au tribunal de 
céans de substituer une autre note au recourant que celle 
que lui a fixée la commission. Le seul remède possible 
consiste à refaire l'examen écrit. 
 
9. 
 Au vu de l'issue du litige, il n'est pas 
nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le 
recourant. 
 
 
 
Le recours sera ainsi partiellement admis. La 
décision de la commission d'examens des avocats sera 
annulée. Les examens oraux n'étant contestés ni dans leur 
déroulement, ni dans leurs résultats, il n'y a pas de 
motifs 
justifiant 
d'autoriser 
le 
recourant 
à 
les 


 
 - 10 - 
 
 
 
représenter. Ce dernier sera donc autorisé à repasser 
l'épreuve écrite de l'examen de fin de stage lors de 
l'une des prochaines sessions. 
 
10. 
Aucune indemnité ne sera allouée au recourant, 
lequel a agi en personne et n'a pas allégué avoir dû 
supporter des frais particuliers. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 7 juillet 2003 par Monsieur M. J. contre la 
décision de la commission d'examens des avocats du 3 juin 
2003; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
l'admet partiellement; 
 
 
 
 
annule 
la 
décision 
de 
la 
commission d'examens des avocats du 3 juin 2003 en tant 
qu'elle concerne le résultat de l'épreuve écrite de 
l'examen de fin de stage; 
 
 
 
 
autorise 
le 
recourant 
à 
se 
représenter à l'épreuve écrite de l'examen de fin de 
stage lors d'une prochaine session; 
 
 
 
 
dit qu'aucun émolument ne sera 
perçu ni aucune indemnité allouée; 
 
 
 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
Monsieur M. J. ainsi qu'à la commission d'examens des 
avocats. 
 
Siégeants : M. Thélin, président, M. Schucani, Mme 
Bonnefemme-Hurni, juges, MM. Hottelier, Grant, 
juges suppléants. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste adj. : le président : 
 
 
M. Tonossi 
Ph. Thélin 


 
 - 11 - 
 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
N. Mega