ge_gerichte · A/45/2007 · 2007-12-05 · fr

; AVS ; AI(ASSURANCE) ; PÉRIODE DE COTISATION À L'ÉTRANGER ; DURÉE DE COTISATION ; ACCORD SUR LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES ; ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ; COMPTE INDIVIDUEL ; RECTIFICATION(EN GÉNÉRAL) | Le recourant, de nationalité française, a reçu une rente AI, puis une rente AVS d'un montant inférieur car elle ne comportait pas les périodes d'assurances françaises. Or, ni l'ALCP ni les règlements 1408/71 et 574/72 ne prévoient de protection de la situation acquise lors du remplacement d'une rente d'invalidité par une rente de vieillesse. Le TF a précisé que le principe de la protection de la situation acquise, prévue par l'art. 33bis al. 1 LAVS, ne s'applique pas au montant de la rente qui avait été calculée en tenant compte de périodes d'assurance accomplies à l'étranger. Cette solution n'entraîne pas de violation du principe de non-discrimination selon l'art. 2 ALCP. | ALCP2; LAVS33bis; RAVS141.3

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 05.12.2007 A/45/2007

A/45/2007
ATAS/1393/2007
(2)
du 05.12.2007
( AVS
)
, PARTIELMNT ADMIS
Descripteurs
:
; AVS ; AI(ASSURANCE) ; PÉRIODE DE COTISATION À L'ÉTRANGER ; DURÉE DE COTISATION ; ACCORD SUR LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES ; ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ; COMPTE INDIVIDUEL ; RECTIFICATION(EN GÉNÉRAL)
Normes
:
ALCP2; LAVS33bis; RAVS141.3
Résumé
:
Le recourant, de nationalité française, a reçu une rente AI, puis une rente AVS d'un montant inférieur car elle ne comportait pas les périodes d'assurances françaises. Or, ni l'ALCP ni les règlements 1408/71 et 574/72 ne prévoient de protection de la situation acquise lors du remplacement d'une rente d'invalidité par une rente de vieillesse. Le TF a précisé que le principe de la protection de la situation acquise, prévue par l'art. 33bis al. 1 LAVS, ne s'applique pas au montant de la rente qui avait été calculée en tenant compte de périodes d'assurance accomplies à l'étranger. Cette solution n'entraîne pas de violation du principe de non-discrimination selon l'art. 2 ALCP.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/45/2007
ATAS/1393/2007
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 8
du 5 décembre 2007
En la cause
Monsieur S___________, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître TROILLET MAXWELL Anne
recourant
contre
CAISSE DE COMPENSATION AVS MIGROS, sise à ZÜRICH
intimée
EN FAIT
Monsieur S___________ (ci-après : le recourant) est en 6 novembre 1941 au Maroc et est de nationalité française.
Il exerça diverses activités lucratives en France.
Dès l’année 1970, mais à une date précise indéterminée, il exerça une activité lucrative en Suisse et fût soumis à l’assurance vieillesse et survivants en Suisse (ci-après : AVS).
Il fût marié à Madame W___________ du mois de juin 1977 au mois de juillet 1983.
Depuis le mois de février 2004, il est marié à Madame Elzbieta Joanna S___________, laquelle a un enfant, R. S___________, qui est de nationalité française.
Suite à un accident, une invalidité de 100% fût reconnue au recourant dès le 1
er
juillet 1997, et ce par décision du 2 juillet 1998.
Dans le cadre de ladite décision, les éléments suivants furent retenus :
- Durée de cotisation : 25 ans et 0 mois.
- Revenu annuel moyen déterminant : 59'700 fr.
- Durée de cotisation de la classe d’âge : 35 ans.
- Total des années de cotisation : 25 ans et 6 mois.
- Echelle de rente applicable : 32.
- Bonifications transitoires : 16 demi années.
Il s’en suivait une rente AI de 1'332 fr. par mois.
Le 5 mars 2002 une nouvelle décision AI fût rendue suite au nouveau calcul de la rente prenant en compte les périodes d’assurance effectuées en France.
Dans le cadre de ladite décision, les éléments suivants furent retenus :
- Durée de cotisation : 25 ans et 0 mois.
- Revenu annuel déterminant : 60'564 fr.
- Durée de cotisation de la classe d’âge : 35 ans.
- Total des années de cotisation : 32 ans et 3 mois.
- Echelle de rente applicable : 41.
- Bonifications transitoires : 16 demi années.
Il en découlait une rente mensuelle de 1'691 fr. au 31 décembre 1998, de 1'708 fr. dès le 1
er
janvier 1999 et de 1'751 fr. dès le 1
er
janvier 2001.
Un calcul d’arriéré fût effectué.
Pour l’année 2005, le recourant perçu une rente mensuelle de 1'827 fr. à laquelle s’ajoutait une rente mensuelle pour enfant de 731 fr. pour son beau-fils, soit un total de 2'558 fr.
Le recourant allègue avoir pris contact avec la CAISSE DE COMPENSATION AVS MIGROS (ci-après l’autorité intimée) dans le courant de l’année 2006, y parlant à Madame B___________, gestionnaire de son dossier laquelle lui aurait affirmé que le montant de la rente AVS serait équivalent à celui de sa rente AI.
Le droit à l’AVS du recourant s’ouvrit le 1
er
décembre 2006.
L’autorité intimée calcula les droits y relatifs du recourant dès cette date dans le cadre d’une décision du 30 octobre 2006.
Cette décision retient une durée de cotisation de 25 ans et 0 mois, un revenu annuel moyen déterminant de 63'210 fr., une durée de cotisation de la classe d’âge de 35 ans, un total des années de cotisation de 25 ans et 6 mois, l’application de l’échelle de rente n°32 ainsi que 16 demi années de bonifications transitoires.
En conséquence, l’autorité intimée déterminait la rente vieillesse du recourant à 1'426 fr. par mois et la rente pour enfant de son beau-fils à 570 fr. par mois, soit un total de 1'996 fr..
Le recourant forma opposition à cette décision le 3 novembre 2006.
En substance, il indiquait que selon les renseignements obtenus de l’autorité intimée, sa rente AVS ne pouvait en aucun cas être inférieur à sa rente AI, laquelle aurait dû augmenter de 2,8% dès le 1
er
janvier 2007.
Il était demandé à l’autorité intimée de se prononcer quant à savoir si des montants perçus de son ex-employeur en 1998 avaient été pris en compte.
Le recourant indiquait percevoir une rente de retraite en France de 71 euros par mois.
Le 22 novembre 2006, l’autorité intimée rendit une décision sur opposition au terme de laquelle sa décision du 30 octobre 2006 était confirmée.
Il y est indiqué que le calcul de la rente AI est fondé sur l’ancienne convention franco-suisse en matière de sécurité sociale et que suite à l’accomplissement des 65 ans du recourant, il avait été fait application de l’article 33bis alinéa 1 de la Loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (ci-après LAVS).
Se fondant sur une circulaire de l’Office Fédéral des Assurances Sociales (ci-après l’OFAS) ainsi que sur la jurisprudence du Tribunal Fédéral des Assurances, la rente AVS est calculée sans tenir compte des périodes d’assurance à l’étranger.
S’agissant du revenu versé par l’ancien employeur du recourant en 1998, il était indiqué que celui-ci n’avait pas été pris en compte, étant précisé que même s’il devait l’être, cela déterminerait une rente inférieure à la rente octroyée.
Le recourant forma un recours contre cette décision auprès du Tribunal de Céans par acte posté le 8 janvier 2007 et reçu par le greffe du Tribunal le 9 janvier 2007.
Il expose qu’il fait l’objet d’une discrimination au sens de l’art. 2 de l’accord du 21 juin 1997 entre la Confédération Suisse, d’une part, et la Communauté Européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes entrée en vigueur le 1
er
juin 2002 (ci-après : ALCP), et invoque une violation du principe de la bonne foi compte tenu des informations qu’auraient fournies l’autorité intimée téléphoniquement. Enfin, il invoque une erreur de calcul des années d’assurance en Suisse.
Invitée à se prononcer, l’autorité intimée répondit le 22 janvier 2007.
Elle relevait que la Caisse ne donnait aucun renseignement téléphonique susceptible d’engager sa responsabilité et que le recourant avait la possibilité de demander un calcul anticipé de sa rente vieillesse.
S’agissant de l’erreur sur les années de cotisation, elle indiquait ignorer de quelle manière le recourant parvenait à une période d’assurance de 26 ans et 6 mois, indiquant avoir déterminé les périodes d’assurances sur la base des inscriptions figurant sur le compte individuel du recourant.
Invité à répliquer, le recourant déposa son mémoire le 9 février 2007.
Il persista dans ses précédentes écritures et indiqua s’agissant des années d’assurance en Suisse que son compte individuel présentait des erreurs pour les années 1973 et 1975, précisant qu’il avait perçu un salaire d’un employeur suisse sans interruption de 1970 à la date de son invalidité.
Le 26 février 2007, le recourant fit encore savoir au Tribunal de Céans qu’était venu s’ajouter à sa rente mensuelle de 71 euros 31 versées par la Caisse Régionale d’Assurance Maladie Aquitaine en France, une rente complémentaire mensuelle de 6 euros 68 de l’Institution Française ARRCO, laquelle avait été convertie en un versement d’un capital unique de 1'396 euros 35.
Le 27 février 2007, l’autorité intimée relevait, s’agissant des erreurs de calcul invoquées par le recourant, qu’en l’absence de preuves fournies par ce dernier, il y avait lieu de se baser sur son compte individuel.
Le 8 mars 2007, le recourant maintint son recours, persistant dans ses précédentes écritures, critiquant principalement l’application de la méthode de calcul de la rente AVS excluant les périodes d’assurance en France ce qui serait contraire au principe de l’interdiction de toutes discriminations directes et indirectes prévues par la ALCP.
Les parties furent entendues en comparution personnelle le 28 mars 2007.
Le recourant confirma avoir travaillé en Suisse de 1970 à 1977 en qualité de frontalier étant à l’époque domicilié à Gaillard (France).
Il persistait à contester le fait que les périodes d’assurance en France ne soient pas prises en compte dans le calcul de sa rente, indiquant perdre 500 fr. suisses sur sa rente AVS de ce fait et soutenant qu’il y aurait une situation de discrimination entre un français domicilié en Suisse et terminant sa carrière en Suisse, et un suisse terminant sa carrière en France.
Il indique avoir peu cotisé en France car il a fait la guerre d’Algérie.
S’agissant de ses années de cotisation, le recourant précisa qu’il avait travaillé depuis le début du mois de juillet 1970 et non depuis le mois de décembre 1970 en Suisse. S’agissant des années 1973 et 1975, il manquerait des mois de cotisation du fait qu’il aurait été envoyé en Angleterre par son employeur en Suisse, étant précisé qu’il a indiqué n’avoir pas conservé de documents de cette époque. Enfin, son employeur aurait payé son salaire sous déduction de charges sociales jusqu’en août 1998, revenus dont il n’aurait pas été tenu compte, indiquant avoir conservé des documents de cette époque et avoir assigné son ancien employeur par-devant la juridiction des Prud’Hommes, l’affaire s’étant soldée par un arrangement de procédure au terme duquel son ancien employeur lui avait versé la somme de 10'000 fr. net pour solde de tout compte.
Quant à l’autorité intimée, elle indiqua que depuis le 1
er
juin 2002, il n’y avait pas lieu de prendre en compte les périodes de cotisation à l’étranger et que les dispositions légales avaient été appliquées, les droits acquis ne concernant que l’échelle de rente et le revenu annuel moyen.
Le 30 mars 2007, le recourant transmis au Tribunal de Céans des pièces complémentaires concernant les années 1996 à 1998 et confirma n’avoir plus en sa possession de pièces attestant de ses allégués concernant les années 1970, 1973 et 1975.
Le 13 avril 2007, le recourant transmis au Tribunal de Céans un extrait de rapport annuel de l’entreprise X___________ de 1975 qui démontrerait que le recourant était responsable du salon de coiffure tenu à Genève par cette entreprise, et ce durant l’année 1975.
Ladite pièce mentionne la présence du recourant en qualité de manager-styliste dans l’entreprise. Aucune date précise n’y est mentionnée.
Le 23 avril 2007, l’autorité intimée indiqua au Tribunal de Céans avoir interpellé la Caisse de Compensation n°106.1 auprès de laquelle X___________ était affilié afin de vérifier les inscriptions des années 1973 et 1975.
Ladite Caisse de compensation a fait parvenir à l’autorité intimée un compte individuel rectificatif, la période d’assurance en 1975 étant de janvier à octobre et non pas d’août à décembre. De plus, et compte tenu des revenus des années 1997 et 1998 selon les fiches de salaires produites par le recourant, l’autorité intimée a procédé à un nouveau calcul de rente AI avec effet rétroactif au 1
er
juillet 1997, ainsi qu’à un nouveau calcul de la rente vieillesse au 1
er
décembre 2006.
S’agissant de la rente AI, il n’y aurait aucune modification.
S’agissant de la rente AVS, la rente s’élèverait dès le 1
er
décembre 2006 à 1'471 fr. par mois et dès le 1
er
janvier 2007 à 1'512 fr. par mois pour le recourant.
S’agissant de son beau-fils, la rente pour enfant s’élèverait à 588 fr. par mois dès le 1
er
décembre 2006 et 605 fr. par mois dès le 1
er
janvier 2007, étant précisé que l’autorité intimée laissait le soin au Tribunal de Céans de décider si la rente devait être modifiée dans ce sens ou non.
Le 14 mai 2007, le recourant pris acte du nouveau calcul de rente effectué par l’autorité intimée et indiqua persister dans son recours, notamment s’agissant de la violation du principe de l’interdiction de toute discrimination au sens de l’art. 2 ALCP.
Sur quoi la cause fût gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 230
consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF
129 V 4
consid. 1.2; ATF
127 V 467
consid. 1,
126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b,
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au cas d’espèce
Déposé dans les formes et délais prévus par la loi, eu égard à la suspension des délais prévus par l’art. 38 LPGA, le recours du 8 janvier 2007 est recevable (art. 60 LPGA).
Le litige porte sur le remplacement d’une rente AI par une rente AVS concernant un assuré ayant effectué des périodes de cotisation dans un état membre de l’Union Européenne, l’assuré faisant valoir une discrimination au sens de l’art. 2 ALCP, la violation du principe de la bonne foi ainsi que des erreurs dans la prise en compte des périodes d’assurance et des revenus déterminants.
Les hommes qui atteignent l’âge de 65 ans révolus ont droit à une rente vieillesse qui prend effet le premier jour du mois suivant celui ou a été atteint l’âge prescrit (art. 21 LAVS). Les personnes auxquelles une rente vieillesse est allouée ont droit à une rente pour chacun des enfants qui, au décès de ces personnes, auraient droit à une rente d’orphelin (art. 22ter LAVS).
Le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisation, les revenus provenant d’une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches éducatives ou tâches d’assistance (art. 29bis al. 1 LAVS).
La durée de cotisation est réputée complète lorsqu’une personne présente le même nombre d’année de cotisation que les assurés de sa classe d’âge (art. 29ter al. 1 LAVS).
Il est établi pour chaque assuré tenu de payer des cotisations des comptes individuels ou sont portés les indications nécessaires au calcul des rentes ordinaires (art. 30ter al. 1 LAVS).
Lorsqu’une rente de vieillesse succède à une rente invalidité, la rente de vieillesse est calculée sur la base des mêmes éléments que la rente d’invalidité à laquelle elle succède, s’il en résulte un avantage pour l’ayant droit (art. 33bis al. 1 LAVS).
Dans ce cas, il est conforme à l’art. 33bis LAVS de ne pas tenir compte des années au cours desquelles une rente de l’assurance invalidité a été versée (Arrêt du Tribunal Fédéral des Assurances du 27 février 2004 non publié n°H 281/03, consid. 5.1).
L’ALCP est entré en vigueur le 1
er
juin 2002. Selon l'art. 1, par. 1 de l'annexe II « Coordination des systèmes de sécurité sociale » de l'Accord, fondée sur l'art. 8 ALCP et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP), en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après : règlement n° 1408/71), ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement n° 1408/71 ou des règles équivalentes.
Ces règles prévoient la coordination des régimes de sécurité sociale sur le modèle de la réglementation en vigueur dans l’Union européenne ; elles visent à éviter que la libre circulation des personnes ne soit entravée par des réglementations nationales restrictives en matière de sécurité sociale. La coordination signifie que les États contractants ne doivent pas modifier leur législation et peuvent continuer à l’adapter en fonction de leurs propres besoins. Ils s’engagent en revanche à respecter un certain nombre de principes et règles communs lors de l’application de leur loi nationale.
Le règlement n°1408/71 s'applique aux travailleurs salariés ou non salariés et aux étudiants qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres ou bien des apatrides ou des réfugiés résidant sur le territoire d'un des Etats membres ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants (art. 2 al. 1 Règlement 1408/71).
S’agissant du calcul de rente vieillesse, l’art. 46 du règlement n°1408/71 prescrit le calcul comparatif suivant : en premier lieu, le montant de la prestation qui serait due est calculée en vertu des seules dispositions de la législation nationale, soit en prenant en compte uniquement les périodes d’assurance selon le droit interne (art. 46 par. 1 let. a.i du règlement n°1408/71) ; en second lieu, le montant de la prestation qui serait due est calculée selon l’art. 46 par. 2 du règlement n°1408/71 ; en vertu de cette disposition, les prestations sont calculées conformément à une procédure de totalisation et de proratisation selon laquelle le montant de la rente d’un état est fixé en fonction du rapport existant entre la durée des périodes d’assurance accomplies dans cet état et la durée totale des périodes accomplies dans des différents pays.
Toutefois, la Suisse a pu maintenir le calcul autonome des rentes, dès lors qu’il n’entrait pas en conflit avec le principe communautaire selon lequel le montant garanti en appliquant cette méthode ne peut pas être inférieur au montant résultant de la totalisation des périodes d’assurance et du calcul de proratisation, ce qui a nécessité de procéder à un ajustement dans la revalorisation des périodes d’assurance antérieure à 1973 (ATF
133 V 329
, consid. 4.4 et ATF
131 V 371
consid. 6).
Ainsi, à partir du moment où une rente d’invalidité de l’assurance-invalidité suisse, qui avait été allouée selon le principe du risque en tenant compte de périodes d’assurance d’accomplies à l’étranger conformément à une convention bilatérale de sécurité sociale, est remplacée par une rente vieillesse de l’assurance-vieillesse et survivants suisses, elle est calculée uniquement en fonction des périodes d’assurance en Suisse, l’état qui avait été jusqu’alors libéré du versement d’une prestation, devant à son tour verser une rente de vieillesse (ATF
131 V 371
, consid. 7 à 9).
Ni l’ALCP ni les règlements n°1408/71 et n°574/72 ne prévoient de protection de la situation acquise lors du remplacement d’une rente invalidité par une rente vieillesse d’un état. Il n’y a ainsi pas matière à paiement d’un complément différentiel destiné à compenser un éventuel découvert (ATF
133 V 329
consid. 4.5 et
133 V 371
consid. 7.3).
Le Tribunal Fédéral a également jugé que le principe de la protection de la situation acquise, prévue par l’art. 33bis al. 1 LAVS, ne s’applique pas au montant d’une rente qui avait été calculée en tenant compte de périodes d’assurance accomplies à l’étranger (ATF
131 V 371
, consid. 3).
L’art. 2 ALCP interdit toute discrimination en raison de la nationalité. Toutefois, des différences qui résultent de divergences entre les législations nationales, concernant par exemple le champ d’application personnel d’un système de sécurité sociale ou le niveau de prestations sociales, ne sont pas visées. Dans ce même sens, le règlement n°1408/71 ne s’oppose pas à ce qu’un état membre supprime une prestation, dès lors que cette suppression est effectuée « sans discrimination sur le fondement de la nationalité » (Bettina KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in : Soziale Sicherheit, deuxième édition, 2007, par. 50, p. 187).
L’art. 2 ALCP ne réprime pas uniquement les discriminations directes, il réprime également les discriminations indirectes à savoir les discriminations déguisées, c’est-à-dire des règles qui « bien qu’indistinctement applicables selon la nationalité affectent essentiellement ou dans leur grande majorité les travailleurs migrants » (Bettina KAHIL-WOLFF, op. cit., par. 51, p. 188 et la jurisprudence européenne citée).
La solution selon laquelle les périodes d’assurance accomplies dans un autre Etat contractant ne doivent pas être prises en considération dans le calcul d’une rente de vieillesse de l’AVS suisse, n’entraîne pas de violation du principe de non-discrimination (art. 2 de l’Accord sur la libre circulation des personnes), car aucune norme de niveau national ou international ne garantit qu’une rente complète puisse être allouée indépendamment d’une diminution des périodes indigènes d’assurance due à une absence du pays. L’absence de prise en considération, par les institutions nationales, des périodes d’assurance accomplies dans un autre Etat membre pour le calcul du montant de la rente à verser par elles est inhérente au système du règlement no 1408/71, qui a laissé subsister des régimes distincts engendrant des créances distinctes à l’égard d’institutions distinctes contre lesquelles le prestataire possède des droits directs (ATF
130 V 51
consid. 4 et 5, VSI 2004 p. 131).
Le droit à la protection de la bonne foi, déduit de l'art. 4a Cst., est expressément consacré à l'art. 9 Cst. Selon la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, qui est toujours valable (ATF
127 I 36
consid. 3a,
126 II 387
consid. 3a; RAMA 2000 n° KV 126 p. 223), l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part. Le citoyen peut ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans celles-ci. De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime (ATF
129 II 381
consid. 7.1 et les nombreuses références citées). Pour cela, les conditions cumulatives suivantes doivent être réunies : il faut que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence, que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu, qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice, enfin, que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF
121 V 66
consid. 2a et les références).
Le procès en matière d'assurance sociale est gouverné par la maxime inquisitoire, ce qui implique par ailleurs que la juridiction cantonale peut procéder à une appréciation anticipée des preuves (ATF
122 II 469
consid. 4a,
122 III 223
consid. 3c ; ATFA non publié du 13 mai 2002 en la cause H 65/01 consid. 5 in fine) et qu’une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF
124 V 94
consid. 4b,
122 V 162
consid. 1d et l'arrêt cité).
Enfin, au terme de l’article 141 al. 3 RAVS, la rectification des inscriptions figurant sur le compte individuel ne peut être exigé lors de la réalisation du risque assuré que si l’inexactitude des inscriptions est manifeste ou encore a été pleinement prouvée.
Selon la jurisprudence, des motifs de sécurité juridique exigent de se montrer strict en matière d'appréciation des preuves et d'appliquer la règle de l'art. 141 al. 3 RAVS lorsqu'un assuré affirme avoir exercé une activité lucrative soumise à cotisations paritaires durant une période non prise en compte dans le calcul de la rente (cf. ATF
107 V 12
consid. 2a). La règle en matière de preuve posée à l'art. 141 al. 3 RAVS n'exclut pas l'application du principe inquisitoire; la preuve absolue doit être fournie selon les règles usuelles sur l'administration des preuves et le fardeau de la preuve qui prévalent dans l'assurance sociale, l'obligation de collaborer de la partie intéressée étant toutefois plus étendue dans ce cas (ATF
117 V 261
; ATFA non publié du 11 janvier 2006, H 193/04 consid. 2).
En l’espèce, le recourant voit dans le calcul opéré par l’autorité intimée une discrimination au sens de l’article 2 ALCP entre la situation d’un Français domicilié en Suisse terminant sa carrière en Suisse et la situation d’une personne de nationalité suisse terminant sa carrière en France.
Cette appréciation ne saurait être suivie.
Tout d’abord, l’art. 2 ALCP prohibe uniquement les discriminations fondées sur la nationalité.
Or, le calcul opéré par l’autorité intimée aurait été le même que le recourant soit de nationalité suisse ou ressortissant d’un autre état membre de l’Union Européenne. A vrai dire, le critère de la nationalité n’entre en aucune façon dans les éléments du calcul de la rente vieillesse. Il n’y a ainsi en l’espèce aucune discrimination directe.
Au demeurant, même s’il l’on devait admettre que le calcul opéré par l’autorité intimée s’applique plus souvent à des ressortissants d’Etats membres de l’Union Européenne qu’à des personnes de nationalité suisse, il n’en découlerait pas pour autant une discrimination indirecte.
Il n’est en effet pas établi que la méthode du calcul autonome des rentes soit défavorable à aux ressortissants des Etat membre de l’Union Européenne.
De surcroît, il est inhérent à un système de coordination de différents systèmes nationaux de sécurité sociale, que l’un, l’autre ou plusieurs systèmes nationaux soient désignés, lesquels peuvent être plus au moins favorables.
L’on ne saurait y voir de discrimination directe ou indirecte, étant d’ailleurs précisé que la propre jurisprudence citée par le recourant confirme cette appréciation (Arrêt du Tribunal Fédéral des Assurances du 27 février 2004 non publié n°H 281/03, consid. 4.5 in fine).
Le fait que le cumul des rentes vieillesse versées en Suisse et en France soient inférieures à l’ancienne rente invalidité versée en Suisse ne saurait être de nature à modifier ce qui précède, contrairement à ce que soutient le recourant, puisqu’au terme de la jurisprudence du Tribunal Fédéral des Assurances, il n’y a pas matière dans une telle situation à paiement d’un complément différentiel destiné à compenser un éventuel découvert (ATF
133 V 329
, par. 4.5 et
131 V 371
consid. 7.3).
S’agissant du grief relatif au droit à la protection de la bonne foi, et quand bien même, le recourant établirait avoir obtenu une information erronée de l’autorité intimée, l’ensemble des conditions cumulatives mentionnées plus haut ouvrant le droit à la protection de la bonne foi ne seraient pas réalisées. En effet, et à tout le moins, il n’est ni allégué ni établi que le recourant se soit fondé sur les renseignements obtenus pour prendre des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice. L’on ne voit d’ailleurs pas quelle disposition aurait pu être prise de la sorte.
Le grief pris de la violation du droit à la protection de la bonne foi n’étant quoi qu’il en soit pas fondée, et dans le cadre d’une appréciation anticipée des preuves, il se justifie de renoncer à entendre la gestionnaire du dossier du recourant auprès de l’autorité intimée.
S’agissant enfin des erreurs de calcul invoquées par le recourant, l’autorité intimée les a en partie admise, laissant le soin au Tribunal de se décider si la rente vieillesse devait être modifiée dans le sens indiqué par elle.
Dans la mesure où compte tenu des pièces et explications fournies par le recourant, le compte individuel du recourant a été rectifié, il se justifie de modifier la décision entreprise dans ce sens.
Pour le surplus, le recourant n’a pas établi que son compte individuel comporterait des inexactitudes manifestes ou pleinement prouvées (art. 141 al. 3 RAVS).
Au contraire, le recourant reconnaît ne disposer d’aucun document s’agissant des périodes d’assurance contestées en 1970 et 1973.
Les documents produits s’agissant de l’année 1975 ne sont par ailleurs pas susceptibles d’éclairer le Tribunal, puisqu’ils ne font état d’aucune période précise durant l’année 1975, année pour laquelle des périodes de cotisation ont bel et bien été prises en compte.
Enfin, et conformément à la jurisprudence du Tribunal Fédéral des Assurances, il n’y a pas lieu de prendre en considération la période postérieure à l’ouverture du droit à la rente invalidité au mois de juillet 1997.
En conséquence, la rente vieillesse et la rente pour enfant ne seront modifiées que dans le sens calculé par l’autorité intimée dans son écriture du 23 avril 2007, la rente vieillesse du recourant s’élevant à 1'471 fr. dès le 1
er
décembre 2006 puis à 1'512 fr. par mois dès le 1
er
janvier 2007 alors que la rente pour enfant en faveur de son beau-fils s’élèvera à 588 fr. par mois dès le 1
er
décembre 2006, puis à 605 fr. par mois dès le 1
er
janvier 2007.
Le recours est ainsi partiellement bien fondé et sera admis dans les limites qui précèdent.
Au terme de l’art. 61 let. a LPGA, la procédure est gratuite.
Selon l’art. 61 let. g LPGA, le recourant qui obtient gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le Tribunal.
En l’espèce, le recourant qui n’obtient que partiellement gain de cause aura droit à des dépens réduits.
Ceux-ci seront fixés à 600 fr.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision de la CAISSE DE COMPENSATION AVS MIGROS du 22 novembre 2006.
Fixe la rente mensuelle vieillesse en faveur de Monsieur S___________ à 1'471 fr. pour le mois de décembre 2006 et à 1'512 fr. dès le mois de janvier 2007.
Fixe la rente pour enfant en faveur de R. S___________ à 588 fr. pour le mois de décembre 2006 et à 605 fr. dès le mois de janvier 2007.
Dit que la procédure est gratuite.
Condamne la CAISSE DE COMPENSATION AVS MIGROS à verser la somme de 600 fr. au recourant à titre de dépens.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie CHAMOUX
Le président
Thierry STICHER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le