ge_gerichte · ATAS/466/2004 · 2004-06-17 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1843/2002 ATAS/466/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 16 juin 2004

4% chambre

En la cause

SERVICE CANTONAL D’ALLOCATIONS FAMILIALES, route de Demandeur
Chêne 54, case postale 360, 1211 Genève 29

contre

Monsieur L , comparant par Me PEREGRINA, en l'étude Péfendeur

duquel il élit domicile
Ancien

gérant de

X
_(SWITZER
LAND) Sàrl
(faillie)

Siégeant : Madame Juliana BALDE, Présidente, Mesdames Isabelle DUBOIS et Karine
STECK, juges

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EN FAIT

La société X (Switzerland) Sàrl a été constituée à Genève et inscrite au
Registre du commerce le 8 janvier 1999. Son but social était de rendre et
commercialiser des services techniques et commerciaux dans le domaine des
télécommunications et ce, principalement en Suisse.

Etaient inscrits au Registre du commerce, K des USA, à Santa Barbara
en Californie, en qualité d’associée-gérante pour une part de Fr. 1'000.-, au bénéfice
d’une signature individuelle, X Inc. à Santa Barbara, Californie USA
en qualité d’associée, pour une part de Fr. 19'000.-, C A. de Grande-
Bretagne, en qualité de gérant au bénéfice d’une signature individuelle, du 17 mars
1999 au 13 mars 2000 ; K d'Allemagne, à Frankfurt, au bénéfice d’une
signature individuelle et L , à Thônex, en qualité de gérant, au bénéfice
d’une signature individuelle, dès le 30 août 1999 (cf. pièce n° 14 SCAF).

La société a occupé entre six et sept personnes et était affiliée auprès de la Caisse
cantonale genevoise de compensation pour les cotisations paritaires AVS-AI-APG-
AC et auprès du Service cantonal d’allocations familiales (ci-après le SCAF) pour
les contributions aux allocations familiales.

Par jugement du 11 juin 2001, le Tribunal de Première Instance de la République et
canton de Genève a prononcé la faillite de la société. Une liquidation sommaire a
été ordonnée et un délai pour les productions fixé au 2 novembre 2001, selon
publication dans la FAO du 3 octobre 2001 (cf. pièce n° 9 SCAF).

Le SCAF a produit une créance provisoire de Fr. 4'000.- en date du 27 novembre
2001. Le 28 novembre 2001, l’état de collocation a été déposé. Le SCAF a produit
sa créance définitive auprès de l’Office des poursuites et faillites le 14 janvier 2002,
pour un montant de Fr. 3'949,60.

Par courrier du 23 janvier 2002, l’Office des poursuites et faillites Rive-droite a
informé le SCAF que suite au dépôt de l’état de collocation, sa créance était admise
en 2% classe pour la somme de Fr. 3'949,60 et qu’aucun dividende n’était
prévisible pour les créanciers chirographaires.

Par décision du 23 mai 2002, le SCAF a réclamé à Monsieur L , en sa
qualité de gérant de la société faillie, le paiement de Fr. 3'949,60, à titre de
réparation du dommage subi dans la faillite de la société.

Par l’intermédiaire de son conseil, l’intéressé a formé opposition auprès du SCAF
en date du 21 juin 2002, au motif notamment qu’il exerçait la fonction de gérant sur
la base d’un contrat fiduciaire et contestant toute responsabilité.

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10.

11.

12.

Par acte du 15 juillet 2002, le SCAF a requis de la Commission cantonale de
recours en matière d’allocations familiales la mainlevée de l’opposition formée par
le défendeur. Elle rappelle que l’existence d’un contrat de fiduciaire ne saurait
dégager l’intéressé de sa responsabilité formelle et que la répartition des pouvoirs
internes n’est pas déterminante. Au vu notamment de la rémunération relativement
élevée qu’il percevait, le défendeur ne peut être considéré comme simple employé
exécutant. Pour le surplus, il considère que l’intéressé n’a apporté aucun élément
qui puisse le dégager de sa responsabilité et conclut à la mainlevée de l’opposition.

Dans sa réponse, le défendeur a fait valoir que la société suisse faisait partie d’un
groupe américain et que ses gérants étaient domiciliés aux Etats-Unis et en Grande-
Bretagne. Pour se conformer à l’exigence du droit suisse, la société s’est vue dans
l’obligation de nommer un gérant domicilié en Suisse et c’est ainsi qu’il devint
gérant, à titre fiduciaire. Il ne disposait d’aucun pouvoir décisionnel et ne jouissait
que d’une liberté limitée dans l’exécution des tâches qui lui étaient confiées, la
gestion du groupe au niveau européen étant entièrement concentrée et menée à
partir de l’Allemagne. Les démarches vis-à-vis des autorités fiscales et sociales
avaient été confiées à la fiduciaire Y , à Zurich. Toute la comptabilité
générale était effectuée par la société à Frankfurt ; le défendeur se chargeait de
transmettre dans les plus brefs délais les documents reçus à la société Z

et à la société allemande, qui procédait ensuite au paiement des charges dues par la
société suisse. Il considère avoir toujours rempli avec diligence les obligations qui
lui incombaient en vertu de sa fonction de gérant. D’autre part, si la caisse avait
notifié à temps à la société les impayés, ceux-ci aurait été immédiatement réglés,
dès lors que jusqu’à la date de la faillite, la société disposait des liquidités
nécessaires pour payer les primes de sécurité sociale et ses employés. En effet, la
faillite de la société genevoise a été prononcée suite à celle de la société allemande
du groupe qui en était la principale débitrice. Il considère n’avoir commis aucune
négligence grave dans l’exercice de ses fonctions.

Le SCAF a persisté dans ses conclusions, rappelant que le montant des salaires était
connu de la société, ce qui permettait au défendeur de chiffrer sans autre le montant
des cotisations et des contributions dues. Même si un décompte relatif à l’année
1999 n’a été établi qu'après la faillite, le bulletin de versement chiffré relatif à ces
contributions avait été adressé à la société en août 2000 déjà. Le SCAF ne disposant
pas de copie de ce bulletin de versement, il avait établi une décision, jointe à sa
production auprès de l’Office des faillites, dans un souci de clarté.

Le Tribunal de céans, auquel la cause a été transmise d’office dès le 1” août 2003, a
ordonné la comparution personnelle des parties qui s’est tenue le 1°” juin 2004. Le
défendeur a confirmé qu’il était gérant de la société, mais à titre fiduciaire ; il était
salarié et responsable du bureau suisse. Il a confirmé qu’en août 2000, la société
avait les moyens financiers et qu’elle aurait pu s’acquitter des contributions si elle
avait reçu la décision de contribution. Le SCAF a rappelé que les contributions

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12.

1.

d’allocations familiales étaient versées sous forme de forfaits, que la société
acquittait d’ailleurs avec retard depuis 1998 déjà. Il a confirmé que l’attestation des
salaires relative à l’année 1999 a été établie par Z et lui a été transmise
en date du 20 janvier 2000. Il n’y aurait pas eu de rappel concernant les
contributions de l’année 1999. S’agissant de l’année 2001, le solde de contributions
impayé s’élève à Fr. 1'532,65 et correspond aux contributions des mois d’avril et de
mai 2001. Elles ont été fixées par décision du 18 juillet 2001, produite auprès de
l'Office des faillites. La cause a été gardée à juger.

Le défendeur a versé à la procédure copies de son contrat de travail avec
X et de la décision du groupe réclamations de l’Office cantonal de
l’emploi de Genève, pièces qui ont été communiquées à l’intimé.

EN DROIT

a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r
LOT).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA)
a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait
été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, aux
motifs suivants :

- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un
jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs.
L'autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le
dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question
litigieuse (ATF 96 I 295; Knapp, Précis de droit administratif, 4°"
édition, 1991, p. 248 ss; Habscheïd, droit judiciaire privé suisse, 1981
p.313etss.).

-_ l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens
que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît
en l’espèce douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un
recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du

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Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS,
contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction.

- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert,
Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient
au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec
retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation
bouleverseraient tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est
manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du
TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1°
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants,
ont été régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst
GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art.
57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-,
entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à
regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit,
contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de
recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale
que le législateur genevois a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : (Un tribunal
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les
cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition
sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le
texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux
statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal »
comme signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce

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tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire
que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres
juridictions. Aïnsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le
terme « un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur
composition particulière (composition paritaire, experts.….). Selon le Mémorial du
Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

Dès le 1° janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales,
jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative
spéciale, le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels.
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

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2. Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires de la loi du 14
novembre 2002 modifiant la LOJ, la présente cause, introduite avant l’entrée en
vigueur de la loi et pendante devant la Commission cantonale de recours en
matière d’allocations familiales, a été transmise d’office au Tribunal cantonal
des assurances sociales, statuant en instance unique, notamment sur les
contestations prévues à l’art. 38 de la loi cantonale sur les allocations familiales,
du ler mars 1996 (cf. article 56V alinéa 2 lettre e) LOJ). Sa compétence pour
juger du cas d’espèce est ainsi établie.

3. Les dispositions de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances
sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1° janvier 2003, sont
applicables aux assurances régies par la législation fédérale, si et dans la mesure
où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient (art. 2 LPGA).

L’article 52 LAVS s’applique par analogie à l’action en réparation du dommage
intentée par la caisse d’allocations familiales à l’encontre d’un employeur (art.
30 al. 3 LAF). Cette disposition a subi des modifications du fait de l’entrée en
vigueur de la LPGA. Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de
manière plus détaillée qu'auparavant à l’article 52 LAVS et les articles 81 et 82
du Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants ont été abrogés. Le cas
d’espèce reste néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31
décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont
celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (ATF 127 V 467 consid. 1).

Aux termes de l’article 82, al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par
une décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du
dommage. Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en
l’occurrence d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF 113 V 181 =
RCC 1987, p. 607, ATF 112 V 8, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce
droit dérive d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de
prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (cf. article 82, alinéa 2
RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu’une caisse de
compensation a « connaissance du dommage » au sens de la disposition précitée,
à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on est en
droit d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances
ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une
obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b; 113 V 181,
consid. 2 ; 112 V 8 consid. 4d, 158 ; 108 V 52, consid. 5 ; RCC 1983, p. 108).
Le fait déterminant est donc de constater qu’il n’y a «rien dont on puisse tirer

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profit, rien à distribuer » (cf. Fritsche : « Schuldbetreibung und Konkurs II, 2°
éd. p. 112), d’où résulte la perte de la créance de la Caisse.

En cas de faillite ou de concordat par abandon d’actifs, la caisse n’a pas
nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut
consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l’Office des
faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de
biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure
concordataire et veut intenter une action en dommages-intérêts a, en général,
selon la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage,
au moment où la collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l’état de
collocation et l’inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. A ce
moment-là, le créancier est, ou devrait être en général, en mesure de connaître
l’état des actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (cf. ATF
119 V 92 consid. 3 ; 108 V 196 consid. 3a ; VSI 1995, p. 169-170, consid. 2 ;
ATF 116 I 161, consid. 4a ; 116 V 75, consid. 3b = RCC 1990, p. 415).

Les termes «en règle ordinaire » signifient que, en principe, la caisse de
compensation est en mesure d’estimer suffisamment l’étendue de son dommage
au moment du dépôt de l’état de collocation. Il se peut toutefois que cette
estimation ne soit possible que dans une phase ultérieure de la liquidation, par
exemple parce que le montant des actifs dépend du produit de la vente de biens
immobiliers et que l’administration de la faillite ne peut fournir aucune
indication à propos du dividende prévisible (RCC 1992, p. 266, consid. Sc;
Nussbaumer, les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de
réparation d’un dommage selon l’article 52 LAVS, RCC 1991, p. 406).
Inversement, la partie lésée peut exceptionnellement, en raison de circonstances
spéciales, acquérir la connaissance nécessaire avant le dépôt de l’état de
collocation ; c’est en particulier le cas lorsqu’elle apprend de l’administration de
la faillite, à l’occasion d’une assemblée des créanciers, qu’aucun dividende ne
pourra être distribué aux créanciers de la caisse. L’existence de telles
circonstances ne sera cependant admise qu’avec retenue : de simples rumeurs ou
des renseignements provenant de personnes non autorisées ne permettent pas
encore de fonder et de motiver une demande en justice (ATF 118 V 196 consid.
3b).

Par ailleurs, s’il faut, à juste titre, se montrer sévère dans l’appréciation de la
responsabilité d’un employeur — et, par extension, de celle de ses organes s’il
s’agit d’une personne morale — qui occasionne un dommage à la caisse de
compensation en n’observant pas, intentionnellement ou par négligence grave,
des prescriptions de la LAVS (ATF 114 V 220 sv.), il faut de même se montrer
exigeant à l’égard de l’administration en ce qui concerne le respect des
conditions formelles de l’action en responsabilité fondée sur l’art. 52 LAVS
(ATF 119 V 96 = VSI 1993 p. 110).

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En l’espèce, l’état de collocation a été déposé le 28 novembre 2001 et le 23
janvier 2002, l’Office des poursuites et faillites a informé l’intimé qu'aucun
dividende n’était prévisible pour les créanciers chirographaires. C’est en
conséquence en novembre 2001 au plus tôt que l’intimé a eu connaissance de son
dommage et que le délai de péremption d’un an a commencé à courir (ATF 129 V
193 ; 112 V 156). En notifiant son action en réparation du dommage à l’encontre
du défendeur en date du 23 mai 2003, le SCAF a respecté le délai précité.

Le défendeur a formé opposition en temps utile auprès de l’intimé et ce dernier a
saisi l’autorité compétente dans le délai de 30 jours ; la requête est dès lors
recevable à la forme (art. 81 al. 2 et 3 RAVS ; art. 38 al. 1 et 41 LAF).

Aux termes de l'article 52 LAVS, l'employeur doit couvrir le dommage qu'il a
causé en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il
sied de rappeler que l'article 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989,
page 117).

En l’occurrence, le dommage consiste en la perte de la créance de contributions
subie par le SCAF en raison de la faillite de la société
X (SWITZERLAND) Sàrl, pour un montant de Fr. 3'949,60,
représentant les contributions impayées des mois d’avril et mai 2001, ainsi qu’un
solde relatif à l’année 1999, frais de sommations compris (cf. pièces SCAF ; PV
de comparution personnelle des parties).

L'article 14, alinéa 1 LAVS en corrélation avec les articles 34 et suivants RAVS,
prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du
salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation.
Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces
comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les
cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal
fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de
l'employeur au sens de l'article 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF
112 V 155, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de
cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS,
ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi
occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 180 V 186, consid. la, 192 consid. 2a;
RCC 1985, page 646, consid. 3a).

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Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions
régissant l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de
compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-
observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci
intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe
pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une
faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, page 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment
quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est
engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations -
DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136,
consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le
comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société
anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, ler alinéa, en corrélation
avec l'article 759, ler alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les
personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à
l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du
dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à
leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues
solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de
l'article 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément
comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des
décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont
ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société"
(ATF 107 II 353, consid. Sa; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la
cause A; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages
209 et ss).

Cependant, les principes de la responsabilité dans la SA ne sauraient être
appliqués tels quels à la Sàrl. En effet, il y a lieu de distinguer entre les associés
non-gérants et les associés gérants : à teneur de l’article 819 al. 1 CO, les associés
non-gérants ne disposent que d’un droit de regard (cf. VSI 2000 p. 227 consid. 4).
L'article 827 CO prévoit une responsabilité du fait de la violation d’obligations
pour les personnes qui, ayant coopéré à la fondation de la société, sont chargées

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de la conduite des affaires et du contrôle ainsi que pour les liquidateurs, ces
personnes étant soumises aux règles prescrites pour la société anonyme. Le TFA a
ainsi jugé que si un associé non-gérant ne contrôle pas le respect par l’entreprise
de ses obligations de décompte et de paiement des cotisations relevant du droit
des assurances sociales, il ne saurait être rendu responsable, par la caisse, du
dommage résultant du non-paiement des cotisations. Toutefois, si les statuts lui
imposent de contrôler ou de surveiller l’activité des gérants, il doit répondre de
l’omission ou de l’insuffisance de contrôle comme dans le cas où il ne prendrait
aucune mesure après avoir pris connaissance d’insuffisances de la part de la
direction. S’il occupe, au sein de la Sàrl, une position correspondant à celle d’un
gérant, il est soumis à des devoirs plus étendus, dont la violation peut également
donner lieu à une action en responsabilité (article 827 en corrélation avec l’article
754 CO ; ATF 126 V 239 = VSI 2000 p. 227 ; VSI 2002 p. 176 consid. 3b). Le
gérant d’une Sàrl formellement désigné en cette qualité répond selon les mêmes
principes que les organes d’une société anonyme pour le dommage causé à une
caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d’assurances
sociales (ATFA du 23 janvier 2003, cause H 337/01).

Le défendeur était inscrit au Registre du commerce en qualité de gérant de la Sàrl,
titulaire d’une signature individuelle (cf. pièce no. 14 SCAF). Sa qualité d’organe
formel de la société est ainsi établie.

Dans son opposition, le défendeur invoque le fait qu’il était gérant à titre
fiduciaire seulement, afin que la société soit conforme aux exigences du droit
suisse. Il allègue n’avoir été qu’un employé de la société, sans pouvoir de gestion
réel. Toute la gestion administrative et financière s’effectuait depuis la filiale
allemande du groupe à Francfort, lui-même se chargeant de transmettre toutes les
factures relatives aux charges notamment. Les ordres de paiements de la société

genevoise étaient ensuite donnés par la fiduciaire Z , à Zurich. Toutes
les décisions relatives à la gestion de la société suisse étaient prises par le
responsable de la société à Francfort, soit Monsieur K (cf. PV de

comparution personnelle).

Ces arguments ne résistent pas à l’examen. Le Tribunal de céans rappelle que
selon la jurisprudence, commet une faute grave l’administrateur qui se fait élire au
conseil d’administration sans vouloir assumer les pouvoirs et les obligations qui
découlent de cette charge (cf. ATFA du 7 avril 1993, en la cause C.B., DD).).
D'autre part, l’article 716 alinéa 1 CO énumère les obligations inaliénables et
intransmissibles des membres du conseil d’administration. En font partie
l’exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour
s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les règlements et les instructions
données. Dans le cadre de l’exercice de cette haute surveillance, l’administrateur
répond de la cura in custodiendo (Adrian Kammerer, Die unübertragbaren und

unentziebaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, thèse Zurich, 1997, p. 226).

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C’est ainsi qu’il a non seulement le devoir d’assister aux séances du conseil
d’administration, mais aussi l’obligation de se faire renseigner périodiquement sur
la marche des affaires (Kammerer, op. cit. p. 186). Il est tenu de prendre les
mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaisssance
d’irrégularités commises dans la gestion de la société (Forstmoser/Meyer-

Hayoz/Knobel, Schweizerisches Aktienrecht, parag. 30 note 49). Ces règles étant
applicables aux gérants de la Sàrl, le défendeur ne saurait ainsi se dégager de ses
responsabilités pour ce motif.

Le Tribunal de céans constate que le défendeur était responsable du bureau suisse
de la société X . Il a reconnu s’être rendu régulièrement à Francfort
pour discuter des affaires courantes de la société avec Monsieur K ,
responsable de la société allemande, lequel, bien que non gérant, disposait d’une
signature individuelle dans la Sàrl genevoise (cf. extrait du Registre du commerce,
pièce no. 14 SCAF). Il a aussi admis n’avoir pas contrôlé, ni cherché à savoir si
les contributions dues à l’intimé étaient régulièrement payées ou non. Il n’a pris
aucune mesure concrète en vue de surveiller de près la gestion de la société, ainsi
qu’il aurait dû le faire. Ce comportement constitue une violation grave des devoirs
de l’employeur, de sorte que sa responsabilité est engagée au sens de l’article 52
LAVS.

Le montant du dommage se compose d’un solde de contributions impayées pour
l’année 1999, y compris les frais de sommations, de Fr. 2'416,95, ainsi que des
contributions dues pour les mois d’avril et mai 2001 pour Fr. 1'532,65 (cf. pièces
nos. 6, 7 SCAF). Le défendeur répond sans aucun doute des contributions
impayées relatives à l’année 1999. S’agissant en revanche des contributions dues
pour les mois d’avril et mai 2001, le Tribunal considère que l’on ne saurait
reprocher au défendeur une négligence grave. En effet, les contributions de
l’année 2001 étaient payées sous forme de forfaits trimestriels : la facture du
premier trimestre 2001, soit Fr. 2'973, a été payée par la société (cf. relevé
informatique, pièce SCAF ; PV de comparution personnelle des parties, p. 2). Les
contributions dues pour le deuxième trimestre 2001 n’ont pu être fixées par le
SCAF, en raison de la faillite intervenue en date du 11 juin 2001, et n’étaient en
conséquence pas exigibles. Dans ces conditions, le défendeur répondra du
dommage à concurrence du montant dû pour le solde des contributions de l’année
1999, soit Fr. 2'416,95.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Reçoit la requête en mainlevée de l’opposition formée par Monsieur L
à la demande en réparation du dommage du 23 mai 2002 ;

Au fond :
2. L’admet partiellement ;

3. Lève l’opposition formée par Monsieur L , à concurrence du montant
de Fr. 2'416,95 ;

4, Condamne le service cantonal d’allocations familiales à verser au défendeur la
somme de fr. 300.-- à titre de participation à ses frais et dépens ;

5. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.

Le greffier : La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe

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