ge_gerichte · A/2837/2020 · 2021-11-09 · fr

DROIT DES ÉTRANGERS;RESSORTISSANT ÉTRANGER;DROIT D'ÊTRE ENTENDU;AUTORISATION DE SÉJOUR;AUTORISATION DE TRAVAIL;LIMITATION DU NOMBRE DES ÉTRANGERS;ACTIVITÉ LUCRATIVE DÉPENDANTE;INTÉRÊT ÉCONOMIQUE;PRIORITÉ DES TRAVAILLEURS INDIGÈNES;RECHERCHE D'EMPLOI;ANNONCE INSÉRÉE DANS LA PRESSE | Recours contre un jugement du TAPI confirmant le refus de l'OCIRT de délivrer à la recourante (entreprise individuelle) une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'une ressortissante mexicaine. Examen des conditions légales – cumulatives – relatives à la délivrance d'une telle autorisation, qui ne sont manifestement pas remplies en l'espèce. La recourante n’a pas démontré avoir respecté l’ordre de priorité d’admission des travailleurs en Suisse, en l’absence de recherches effectuées à grande échelle. En outre, les éléments qu'elle a avancés sont insuffisants pour permettre de considérer que l'octroi de l'autorisation de séjour avec activité lucrative servirait les intérêts économiques du pays au sens de la loi et de la jurisprudence. Recours rejeté. | LPA.62.al1.leta; LPA.63.al1.letb; Cst.29.al2; LPA.61.al1; LPA.61.al2; LPA.11.al3; LEI.126.al1; LEI.11.al1; LEI.11.al3; LEI.40.al2; OASA.83; LaLEtr.1.al1; LaLEtr.2; RIRT.35A; RaLEtr.6.al6; LEI.18; LEI.21.al1; LEI.22; LEI.23; OASA.22.al1; OASA.22.al2; LEI.18.letb

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 09.11.2021 A/2837/2020

A/2837/2020
ATA/1198/2021
du 09.11.2021
sur JTAPI/589/2021 ( PE
)
, REJETE
Descripteurs
:
DROIT DES ÉTRANGERS;RESSORTISSANT ÉTRANGER;DROIT D'ÊTRE ENTENDU;AUTORISATION DE SÉJOUR;AUTORISATION DE TRAVAIL;LIMITATION DU NOMBRE DES ÉTRANGERS;ACTIVITÉ LUCRATIVE DÉPENDANTE;INTÉRÊT ÉCONOMIQUE;PRIORITÉ DES TRAVAILLEURS INDIGÈNES;RECHERCHE D'EMPLOI;ANNONCE INSÉRÉE DANS LA PRESSE
Normes
:
LPA.62.al1.leta; LPA.63.al1.letb; Cst.29.al2; LPA.61.al1; LPA.61.al2; LPA.11.al3; LEI.126.al1; LEI.11.al1; LEI.11.al3; LEI.40.al2; OASA.83; LaLEtr.1.al1; LaLEtr.2; RIRT.35A; RaLEtr.6.al6; LEI.18; LEI.21.al1; LEI.22; LEI.23; OASA.22.al1; OASA.22.al2; LEI.18.letb
Résumé
:
Recours contre un jugement du TAPI confirmant le refus de l'OCIRT de délivrer à la recourante (entreprise individuelle) une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur d'une ressortissante mexicaine. Examen des conditions légales – cumulatives – relatives à la délivrance d'une telle autorisation, qui ne sont manifestement pas remplies en l'espèce. La recourante n’a pas démontré avoir respecté l’ordre de priorité d’admission des travailleurs en Suisse, en l’absence de recherches effectuées à grande échelle. En outre, les éléments qu'elle a avancés sont insuffisants pour permettre de considérer que l'octroi de l'autorisation de séjour avec activité lucrative servirait les intérêts économiques du pays au sens de la loi et de la jurisprudence. Recours rejeté.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2837/2020
-
PE
ATA/1198/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 9 novembre 2021
2
ème
section
dans la cause
A______
, agissant parMonsieur B______,
représentée par Monsieur Cédric Liaudet, mandataire
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
_________
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 juin 2021 (
JTAPI/589/2021
)
EN FAIT
1) L’entreprise individuelle A______ (ci-après : A______), dont le titulaire est Monsieur B______, est inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 19 janvier 2016 et a pour but l’organisation et la gérance de bars et d’événements pour la promotion de la culture mexicaine.
Elle exploite le restaurant mexicain à l’enseigne « A______ » à Genève.
2) Madame C______, née le ______ 1988 et de nationalité mexicaine, réside à Genève depuis le 30 mars 2014. Elle a été au bénéfice d’une autorisation temporaire pour formation auprès de l’Université de Genève, valable jusqu’au 30 septembre 2017. Elle réside et travaille à Genève sans autorisation depuis cette date.
3) Le 22 septembre 2017, A______ a sollicité un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme C______.
Depuis la fin du mois de juin 2016, cette dernière travaillait à temps partiel pour le restaurant en qualité de responsable de salle. Elle avait beaucoup contribué au développement de la carte et à l’élaboration des mets. Elle avait également participé au succès du restaurant qui s’agrandirait tout prochainement. Ses connaissances de la gastronomie régionale mexicaine, l’expérience acquise au sein du restaurant, ses connaissances linguistiques ainsi que ses formations dans l’administration touristique faisaient d’elle la candidate idéale pour le poste à pourvoir.
Les recherches effectuées sur le marché suisse et européen, par le biais de différentes plateformes d’offres d’emploi et des réseaux professionnels et privés, n’avaient donné aucun résultat dans la mesure où aucune des candidatures reçues ne répondait aux exigences du poste.
Mme C______ avait prouvé qu’elle satisfaisait largement aux critères requis. Elle s’était intégrée dans l’équipe et avait fortement développé la fidélité d’une partie importante de la clientèle. Elle s'était aisément adaptée à la vie genevoise et avait réussi avec brio son parcours académique. Ses deux frères aînés vivant et travaillant à Genève, elle jouissait d’un contexte familial solide.
Étaient notamment joints à la demande une copie de ses diplômes, l’engagement, signé le 25 septembre 2017, en qualité de responsable de salle à plein temps à partir du 1
er
octobre 2017 pour un salaire mensuel brut de CHF 4'200.-, les annonces publiées par A______ sur le site internet « D______ », E______ et dans le G______ en août 2017, une confirmation de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) du 23 août 2017 relative à l’enregistrement du poste vacant dans sa base de données, ainsi qu’une copie des candidatures reçues et leur évaluation.
4) L’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a sollicité de l’employeur le curriculum vitae de Mme C______. Cette demande étant restée sans réponse, l’OCIRT a rendu une décision négative le 7 novembre 2017.
5) Le 10 novembre 2017, A______ a transmis la pièce requise et a sollicité le réexamen de ladite décision.
6) Par décision du 13 décembre 2017, après un examen du dossier par la commission tripartite, l’OCIRT a refusé l’octroi de l’autorisation sollicitée, au motif que l’admission en vue de l’exercice d'une activité lucrative ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse. De plus, l’ordre de priorité n’avait pas été respecté, l’employeur n’ayant pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État membre de l’Union européenne (ci-après : UE) ou de l’Association européenne de libre-échange (ci-après: AELE) n’avait pu être trouvé.
7) Le recours formé par M. B______ contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a été déclaré irrecevable en raison du paiement tardif de l’avance de frais.
8) Le 29 mars 2019, en référence à une demande adressée le 28 août 2018, A______ a sollicité une nouvelle autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme C______.
Dans le but de développer son activité et de se professionnaliser, l'entreprise avait entrepris des démarches en vue de trouver un local pouvant accueillir un laboratoire pour l’élaboration et la création de plats à plus grande échelle. Elle venait en outre d'acquérir une machine permettant de confectionner des tortillas de maïs. Des contacts avec des agriculteurs locaux avaient été établis, l’objectif consistant à proposer des mets préparés avec des ingrédients frais du canton. Elle avait par ailleurs été approchée par les Chemins de fer fédéraux suisses (ci-après : CFF) pour ouvrir un second restaurant à proximité de la gare de Morges dans le courant de l’année 2020. La transformation de l'entreprise individuelle en société à responsabilité limité (ci-après : Sàrl) serait effective quelques mois plus tard. Mme C______ étant un élément nécessaire au développement de ces activités, elle serait inscrite comme associée dans la future Sàrl.
Était joint à la demande un nouveau contrat de travail – non daté et signé par Mme C______ – confirmant son engagement en qualité de responsable de salle à partir du 15 novembre 2017 pour un salaire mensuel brut de CHF 4'500.-.
9) Le 15 mai 2020, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a transmis la demande à l’OCIRT pour raison de compétence.
10) Compte tenu de l'écoulement du temps depuis le dépôt de la demande, l’OCIRT a proposé à l’employeur d'actualiser sa demande en lui transmettant tout complément permettant d'apporter la preuve que les conditions légales d’admission étaient remplies.
11) Mme C______ a adressé à l’OCIRT un complément à la demande déposée en sa faveur. Sa collaboration avec M. B______ et l’épouse de ce dernier, Madame F______, avait largement contribué au succès de l’enseigne qui employait désormais quatorze employés. Ils étaient devenus les trois associés de fait de l’entreprise. Le restaurant continuait son ascension fulgurante et était désormais recensé en bonne position sur le site internet « F______ ». L’activité frénétique de 2019 et les inquiétudes liées à la pandémie de Covid-19 avaient toutefois contraint les associés à reporter les démarches visant la transformation de l'entreprise individuelle en Sàrl et l’ouverture d’un deuxième restaurant. Ces démarches reprendraient cependant en temps voulu.
12) Par décision du 22 juillet 2020 et après un examen du dossier par la commission tripartie, l’OCIRT a refusé l’octroi de l’autorisation sollicité, pour les mêmes motifs que ceux retenus dans sa décision du 13 décembre 2017. En outre, l’employeur n’était pas en règle avec l’administration fiscale cantonale.
13) M. B______ a recouru par-devant le TAPI contre la décision précitée, concluant principalement à son annulation et à ce qu’il soit constaté que l’admission de Mme C______ en vue de l’exercice d’une activité lucrative servait les intérêts de la Suisse et que l’ordre de priorité avait été respecté. Subsidiairement, il a conclu à l'annulation de la décision et au renvoi de la cause à l’OCIRT pour nouvelle décision.
Son droit d’être entendu avait été violé. Il avait déposé la demande le 28 août 2018, sous l’empire de l’ancien droit, en y joignant notamment un lot d’annonces publiées depuis le mois d’août 2017 ainsi que les rapports d’évaluation des candidats reçus en entretien. Or, deux ans après le dépôt de celle-ci, l’OCIRT, ignorant les pièces versées à la procédure, avait prononcé une décision de refus en se contentant d'indiquer que l'ordre de priorité n'avait pas été respecté et qu'il n'avait pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE n'avait pu être trouvé. L’OCIRT avait dès lors manqué à son devoir de motivation.
Mme C______ était devenue la pierre angulaire de l’entreprise et avait participé activement à son développement exponentiel, ce qui avait permis la création d’emplois et la conclusion de mandats supplémentaires sur le territoire suisse, avec plusieurs cocontractants genevois. L’entreprise était passée de sept à quatorze employés entre 2017 et 2020, générant près de CHF 1'000'000.- de masse salariale. Les nombreux contacts et les connaissances de Mme C______ de la cuisine de l'État du Oaxaca, son parcours universitaire ainsi que son expérience avaient permis et permettraient encore à l'entreprise de se développer dans toute la Suisse. Les nombreux projets de celle-ci avaient toutefois été stoppés en raison de la pandémie de Covid-19, mais certains d'entre eux, notamment celui avec les CFF, n’étaient que reportés.
À partir du mois de mai 2016, des recherches intensives avaient été entreprises afin d'embaucher de nouveaux collaborateurs. L'entreprise avait pu engager sept collaborateurs mais avait rencontré des difficultés à trouver un responsable de salle compétent, malgré des annonces déposées notamment auprès de l'office régional de placement (ci-après : ORP), dans le G______, sur le site internet « D______ », et sur les réseaux sociaux. Aucune candidature pour ce poste n'avait rempli les exigences requises. Le reproche du non-respect du principe de la priorité n'était donc pas fondé.
Mme C______ percevait désormais, dans le respect des montants usuels de la branche, un salaire mensuel de CHF 5'174.-, auquel devait s'ajouter un revenu considéré comme son investissement dans la personne morale à fonder et dont les fondateurs tiendraient compte dans la répartition des part-sociales ou des actions. Elle exerçait une fonction de cadre au sein la société, dans la mesure où elle était « numéro 3 », mais deviendrait propriétaire dès qu’elle obtiendrait une autorisation de séjour et que la personne morale serait créée.
Ses années d’études universitaires, ponctuées par un diplôme d'études de français langue étrangère (ci-après : DEFLE), son jeune âge ainsi que la présence de ses deux frères et de son cercle d’amis à Genève laissaient supposer qu’elle s’était déjà intégrée durablement à l’environnement professionnel et social suisse.
14) L'OCIRT a conclu au rejet du recours.
Le fait que Mme C______ résidât sur le territoire suisse depuis le 30 mars 2014 – au bénéfice d’une autorisation temporaire pour formation valable jusqu’au 30 septembre 2017 – ne lui conférait aucun droit à prendre une activité lucrative. Les conditions nécessaires à l’octroi d’une autorisation n’étaient pas remplies.
L’intéressée était « responsable de salle », ce qui signifiait, selon son curriculum vitae, qu’elle était notamment responsable de l’accueil des clients, s'occupait de la préparation de la salle ainsi que de sa clôture journalière et participait au développement du menu et du concept du restaurant. Les qualifications particulières dont son employeur se prévalait étaient son baccalauréat universitaire en administration publique de l’Université de Puebla au Mexique ainsi que sa maîtrise du français, de l'anglais et de l'espagnol.
La branche hôtellerie-restauration du canton de Genève avait été très fortement affectée par la crise sanitaire provoquée par la pandémie de Covid-19. Un nombre important de travailleurs avaient été licenciés ou subissaient des diminutions importantes de leur taux d’activité, raison pour laquelle il était encore plus important de respecter le principe de la priorité. Même si A______ avait effectivement annoncé la vacance du poste à l’OCE en 2017, le fait qu’elle ait exigé que le candidat possédât la nationalité suisse ou fût en possession d'un permis valable ne lui permettait pas de prétendre que l'annonce était ouverte aux personnes bénéficiant de la priorité. La publication de l’annonce du poste sur différentes plateformes d’offres d’emploi – en l'occurrence le G______, le site internet « D______ », E______ et les réseaux professionnel et privés – était insuffisante et trop ancienne pour être encore pertinente.
L’établissement n’avait pas étendu ses recherches au marché européen. Celles qui dataient de 2017 ne permettaient pas d’affirmer qu’il n’existait aucun candidat – bénéficiant de la priorité – qualifié pour le poste. Il n’avait ainsi pas apporté la preuve qu’il avait fourni tous les efforts possibles pour trouver, en Suisse ou au sein d'un État membre de l’UE/AELE, un travailleur correspondant au profil requis et n’avait, par conséquent, pas respecté le principe de la priorité dans le recrutement.
A______ avait reconnu qu’elle n’avait pas pu retenir d’autres candidats, soit parce qu’ils ne possédaient pas les compétences, soit parce qu’ils n’étaient pas disponibles ou demandaient un salaire très élevé. Elle prétendait qu’elle était à la recherche d’une personne dotée des mêmes qualifications que Mme C______ depuis plus de trois ans. Or, elle s’était accommodée du statut précaire de cette dernière et avait continué à l'employer en violation de la loi.
Le salaire de Mme C______ ne correspondait pas à un salaire octroyé à un cadre ou à un spécialiste hautement qualifié et représentant un intérêt économique pour le pays. Or, les autorités accordaient une grande importance au montant du salaire offert à un collaborateur étranger, car il s’agissait d’un indice très sûr de la valeur que l’employeur accordait à son employé, du besoin qu’il avait de ses services et de l’estime professionnelle qu’il lui portait.
Plusieurs projets de développement annoncés n’avaient jamais vu le jour. A______ avait annoncé qu'elle transformerait son entreprise en Sàrl. Plus de dix-huit mois plus tard, elle était toujours une entreprise individuelle. En outre, les projets de collaboration avec les CFF, d’ouverture d’un second établissement ou encore de location d’une salle pour utiliser la machine à tortillas n’avaient finalement pas abouti. Dès lors, on ne pouvait considérer que Mme C______ disposait de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les États membres de l’UE/AELE d’une pénurie de main-d’œuvre spécialisée.
15) Dans sa réplique, A______ a relevé que même si la situation du marché avait changé, seule celle qui prévalait avant le dépôt de la demande devait être prise en compte, ce d’autant plus que celle-ci avait été transmise à l’OCIRT près de quatorze mois après son dépôt. Il convenait de se replacer dans le contexte économique qui prévalait depuis les premières recherches en mai 2016 jusqu’au dépôt de la demande d’autorisation en mars 2019 [recte : août 2018]. En raison des nombreuses recherches effectuées par l'entreprise et dès lors qu'aucun remplaçant qualifié au poste n'avait postulé, l'entreprise était dans son bon droit de requérir une autorisation.
En ajoutant la mention « suisse ou avec permis valable », elle n’avait pas eu l’intention d’exclure les ressortissants des États membres de l'UE/AELE, mais avait cherché à éviter les personnes en situation irrégulière ou précaire, ce qui aurait nécessité d’attendre une décision favorable de l’autorité pour que le postulant commençât son activité. Or, un ressortissant d'un État membre de l'UE/AELE aurait pu démarrer son activité au jour du dépôt de la demande, l’obtention d’un permis valable n’étant alors qu’une simple formalité.
Les annonces posées auprès de l’OCE, dans le G______, sur le site internet « D______ » et sur les réseaux sociaux étaient suffisantes pour atteindre l’ensemble du territoire suisse. S'agissant du marché européen, l’annonce déposée auprès de l’OCE était accessible à toute personne de l’étranger. L'entreprise avait également activé ses réseaux sociaux en déposant une offre d’emploi sur son compte E______ et sur le site internet « D______ ». Le fait que deux ressortissants d'un État membre de l'UE eussent déposé leur candidature pour ce poste prouvait l’impact de ces démarches. Elle avait ainsi rendu vraisemblable avoir recherché en vain dans ces territoires également.
Le salaire de Mme C______ ne correspondait, certes, ni à son poste, ni à sa valeur ajoutée, mais ne représentait en réalité qu'une partie de son revenu. En effet, celle-ci deviendrait associée dans la future personne morale ; comme elle ne disposait d’aucune économie lui permettant de participer financièrement à cette aventure, les parties avaient décidé que son investissement correspondrait à l’effort financier qu’elle consentirait jusqu’à la fondation de la personne morale. Vu les délais écoulés depuis la conclusion de cet accord, les parties avaient convenu d’établir ultérieurement un nouvel accord qui se voudrait satisfaisant pour tous.
La situation liée à la pandémie de Covid-19 avait, certes, stoppé ou reporté les projets d’expansion de l'entreprise mais celle-ci demeurait prête à saisir toute nouvelle opportunité. En l'occurrence, elle ouvrirait prochainement un stand ethnique pour H______, et la I______ l’avait choisie pour représenter la cuisine mexicaine dans le « Bridge » de Zürich. L'intérêt économique que représentait l'entreprise pour la Suisse ne pouvait dès lors être minimisé.
16) Dans sa duplique, l'OCIRT a indiqué que les dernières écritures d'A______ n’étaient pas de nature à modifier sa décision. Les nouvelles informations ne permettaient pas de conclure que les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour contingentée avec activité lucrative étaient remplies.
17) Par jugement du 10 juin 2021, notifié le 17 juin 2021, le TAPI a rejeté le recours.
Les démarches initiées en août 2017 en vue de trouver un responsable de salle, très limitées, n'avaient de loin pas atteint le niveau de recherches requis par la loi et la jurisprudence. L'entreprise s'était contentée d’annoncer la vacance du poste à l’OCE et de publier une offre d’emploi sur le site internet du G______, sur « D______ » – dont la portée était essentiellement nationale – ainsi que sur sa page E______. Or, de telles démarches ne suffisaient pas pour considérer qu’elle s'était acquittée de ses obligations légales en matière de priorité accordée au marché suisse ou européen, ce d'autant plus que l’ajout de la mention « suisse ou permis valable nécessaire » ne lui permettait pas de prétendre que l’annonce était ouverte aux personnes bénéficiant de la priorité. Ces démarches étaient également trop anciennes pour être pertinentes, dès lors que la requête en vue d’engager Mme C______ avait été déposée le 29 mars 2019 et que l’employeur ne démontrait nullement, ni n’alléguait, avoir effectué de nouvelles recherches depuis sa précédente demande en 2017.
A______ avait signé un premier contrat de travail avec Mme C______ le 25 septembre 2017, ce qui soulignait la brièveté – et l’insuffisance – du temps qu’elle avait consacré à la recherche effective d’un candidat. Compte tenu des difficultés que l'entreprise prétendait avoir rencontrées pour trouver un collaborateur remplissant les conditions requises par le poste, il lui aurait incombé d’entreprendre des recherches bien plus poussées sur les marchés du travail tant suisse que des États membres de l’UE/AELE. Elle ne pouvait se prévaloir de bonne foi d’annonces postées deux ans plus tôt à l’appui de la demande déposée en 2019.
Il n'appartenait pas à l'OCIRT de démontrer l’existence de candidats locaux ou européens répondant aux conditions d’embauche, mais bien à l’employeur de prouver qu'il avait effectué les recherches suffisantes pour remplir les conditions posées par la jurisprudence. L’on ne voyait pas en quoi Mme C______ présentait des qualifications et une expérience si particulières qu’il aurait été impossible de recruter un autre travailleur disposant des capacités requises sur le marché local ou européen. Même à retenir que la recherche d’un responsable de salle trilingue au bénéfice d'une formation dans l’hôtellerie ou dans la restauration et ayant des connaissances de la cuisine mexicaine aurait été particulièrement ardue, cette difficulté ne pouvait à elle seule justifier une exception au principe de la priorité dans le recrutement.
Dans ces circonstances, la requérante n’était pas parvenue à démontrer qu'elle s'était trouvée dans l’impossibilité d'engager un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen. La condition de l’ordre de priorité n'avait donc pas été remplie, ce qui suffisait à refuser l'octroi du permis de séjour avec activité lucrative.
Aucune pièce du dossier ne permettait de considérer que l’activité déployée par Mme C______ pourrait avoir des retombées économiques positives pour l'économie suisse et représenter un intérêt économique pour le pays. Le salaire de l’employée ne correspondait pas à un salaire de cadre. Sa participation dans la future raison sociale n’était pas étayée, et aucun des projets de développement annoncés par l'entreprise depuis 2019 n’avait abouti.
18) Par acte posté le 16 août 2021, A______, agissant par M. B______, a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) contre ce jugement, concluant préalablement à la comparution personnelle des parties et de Mme C______. Elle a conclu principalement à l'annulation du jugement attaqué et de la décision de l'OCIRT du 22 juillet 2020 ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Certains faits avaient été constatés de façon inexacte. Premièrement, la demande d'autorisation de séjour avait été déposée auprès de l'OCPM le 28 août 2018. Le courrier du 29 mars 2019 ne faisait qu'accompagner la copie de cette demande et l'actualisait. La date exacte du dépôt de la demande avait des conséquences sur l'application du droit, compte tenu notamment de la modification des dispositions légales pertinentes intervenue le 1
er
janvier 2019. Deuxièmement, les recherches avaient été initiées officiellement en août 2017, après l'échec des recherches effectuées personnellement par le titulaire de l'entreprise. Elles avaient ainsi précédé la demande du 22 septembre 2017 et celle du 28 août 2018, laquelle avait été déposée en raison de l'échec des recherches. Dès lors, c'était à tort que le TAPI avait retenu que les recherches étaient trop anciennes pour être pertinentes. En outre, l'entreprise avait utilisé ses réseaux sociaux en déposant une offre d'emploi sur son compte E______ et sur le site internet « D______ ». Elle avait également publié une annonce auprès de l'OCE, étant précisé qu'une telle annonce était systématiquement diffusée sur la plateforme internet des services européens de l'emploi (ci-après : EURES). Après avoir écarté les candidatures inadéquates, elle avait procédé à une évaluation précise des candidatures restantes. Elle avait donc effectué les démarches nécessaires pour trouver un travailleur suisse ou venant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE.
Au bénéfice d'une solide expérience dans la restauration et dans l'hôtellerie et grâce à sa connaissance des plats mexicains dont l'entreprise assurait la promotion, Mme C______ avait su faire immédiatement appliquer par les cuisiniers du restaurant des concepts culinaires originaux qui avaient permis au restaurant d'obtenir la place de « numéro 1 » des restaurateurs mexicains de Genève et celle de 31
ème
sur les mille trois cent quarante-cinq restaurants recensés dans le canton. Elle avait grandement participé à l'expansion de l'entreprise, au-delà même des frontières cantonales, expansion qui avait permis à cette dernière de conclure des partenariats avec de nombreuses petites et moyennes entreprises (ci-après : PME) partout en Suisse. Ses relations privilégiées avec la communauté mexicaine de Suisse avaient permis à l'entreprise de développer des activités de traiteur pour un grand nombre de manifestations. Elle avait également participé activement à l'élaboration et à la concrétisation des solutions destinées à faire face aux restrictions mises en place pendant la pandémie de Covid-19, ce qui avait permis à l'entreprise de surmonter la crise économique. La masse salariale propre de l'entreprise comprendrait vingt-deux salariés à partir du mois de novembre 2021. Ceci représentait une masse salariale multipliée par plus de trois fois depuis l'ouverture du restaurant en 2016.
Dans ces circonstances, il était impossible de nier que l’employée contribuait à la diversification de l'économie régionale dans la branche de la restauration exotique ainsi qu'à la création de places de travail pour la main d'œuvre locale et de nouveaux mandats pour l'économie suisse. Compte tenu des projets d'expansion prévus par les trois futurs associés, il en résulterait des retombées durables positives pour le marché du travail suisse.
L'entreprise rappelait qu'il y avait lieu d'ajouter au salaire de Mme C______ (CHF 5'174.- par mois) un revenu considéré comme son investissement dans la future personne morale à fonder. Il était impossible de fixer le montant exact de cet investissement tant que la valeur de l'apport en nature dans la nouvelle raison sociale n'avait pas fait l'objet d'un rapport du réviseur-agréé et d'une décision notariale. Ces démarches prenaient du temps, ce qui expliquait que la participation de l’employée dans la future raison sociale, dont la création était prévue en janvier 2022, n'avait pas encore pu être étayée. Si la relation financière entre les trois associés devait être interrompue, ces derniers avaient convenu d'une rétribution financière rétroactive.
19) L'OCIRT a conclu au rejet du recours.
L’établissement continuait d'employer Mme C______ malgré les deux décisions négatives de l'OCIRT et le jugement du TAPI. Celle-ci travaillait sans autorisation depuis l'échéance de son dernier permis, en septembre 2017. Cette attitude démontrait le non-respect flagrant du droit suisse et des décisions administratives et judiciaires dont faisait preuve l'entreprise.
L’employée aurait dû attendre à l'étranger la décision de l'OCIRT avant de pouvoir, le cas échéant, arriver en Suisse pour y commencer son activité. Le fait d'avoir exercé une activité sans autorisation et d'essayer d'en déduire des droits revenait à mettre les autorités devant le fait accompli. Ainsi, la recourante devrait s'attendre à ce que l'autorité se préoccupât plus de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découleraient pour l'entreprise.
La jurisprudence citée par le TAPI expliquait les raisons pour lesquelles la publication d'une annonce auprès de l'ORP, bien que diffusée sur EURES, était insuffisante pour respecter le principe de priorité. De plus, selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF), toutes les recherches effectuées après un premier refus, en l'occurrence celui de 2017, devaient être considérées comme entreprises dans le seul but de s'acquitter des exigences légales.
L'intérêt économique de la demande était insuffisant compte tenu notamment de l'exiguïté du contingent cantonal relatif à la délivrance de permis B (nonante en 2021). L'économie genevoise souffrait depuis de nombreuses années d'un important déficit dans le domaine des contingents d'autorisations de séjour avec activité lucrative pour les ressortissants d'États tiers. Le canton devait aussi prendre en compte les besoins de la « Genève internationale » dans la mesure où les organisations non gouvernementales à but non lucratif participaient au rayonnement de Genève dans le monde. Dès lors, la commission tripartite devait rester attentive et ne retenir que les demandes qui se démarquaient par le fort intérêt économique qu'elles représentaient. Cet intérêt pouvait se déduire notamment par le nombre d'emplois que l'engagement en question permettait de créer, par les retombées fiscales qu'il engendrait et par le domaine d'innovation ou le type d'activités susceptibles d'insuffler un élan positif à l'économie genevoise. Aucun élément du dossier ne permettait de considérer que l'activité de l’employée pourrait avoir des retombées économiques positives pour le pays.
20) La partie recourante n'ayant pas formulé de réplique dans le délai imparti, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) La recourante sollicite l'audition des parties et de Mme C______.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF
132 II 485
consid. 3.2 ;
127 I 54
consid. 2b). Ce droit n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
138 III 374
consid. 4.3.2 ;
131 I 153
consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF
134 I 140
consid. 5.3 ;
130 II 425
consid. 2.1).
b. En l'espèce, la recourante a eu l'occasion d'exposer ses arguments et de produire des pièces, que ce soit devant l'OCIRT, le TAPI ou la chambre de céans. Il n'apparaît pas que l'audition des parties et de Mme C______ soit de nature à apporter d'autres éléments pertinents que ceux que la recourante a déjà exposés par écrit ; elle ne le soutient d'ailleurs pas.
Il ne sera donc pas donné suite aux actes d’instruction demandés.
3) La recourante se plaint d’une constatation inexacte des faits, l'OCIRT puis le TAPI ayant admis à tort que la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative a été déposée le 29 mars 2019, alors qu'elle avait été déposée, selon elle, le 28 août 2018.
Elle reproche également au TAPI d'avoir retenu que les recherches qu'elle a effectuées étaient insuffisantes et trop anciennes. L'appréciation du TAPI sur ce point relève d'une question de droit et non d'une constatation des faits, de sorte que le caractère suffisant et actuel desdites recherches sera examiné lors de l'examen des conditions légales relatives à la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative.
a. Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA).
b. En procédure administrative, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (ATF
139 II 185
consid. 9.2 ;
130 II 482
consid. 3.2). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n’est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (
ATA/991/2016
du 22 novembre 2016).
c. En l'espèce, le dossier produit par la recourante contient un justificatif du suivi des envois postaux. Celui-ci fait état de l'envoi par la recourante d'un courrier recommandé à l'OCPM le 28 août 2018, distribué à cette autorité le lendemain. Il existe dès lors une présomption – que l'OCIRT n'a pas renversée – selon laquelle le courrier est parvenu le 29 août 2018 à l'OCPM, qui, en vertu de l'art. 11 al. 3 LPA, aurait dû transmettre la demande à l'OCIRT pour raison de compétence.
Il convient ainsi de retenir que la demande a été déposée le 28 août 2018.
4) Le litige porte sur le refus de l'OCIRT de délivrer à la recourante une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme C______.
5) Le 1
er
janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr - RS 142.20), devenue la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI), et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l’espèce, avant cette date sont régies par l'ancien droit.
6) a. Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 LEI). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (art. 11 al. 3 LEI).
b. Qu’il s’agisse d’une première prise d’emploi, d’un changement d’emploi ou du statut de travailleur salarié vers un statut de travailleur indépendant, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admission en vue de l’exercice de l’activité lucrative (art. 40 al. 2 LEI et art. 83 OASA).
c. Dans le canton de Genève, le département de la sécurité, de la population et de la santé (ci-après : DSPS) est l’autorité compétente en matière de police des étrangers, compétence qu’il peut déléguer à l’OCPM (art. 1 al. 1 et art. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10) sous réserve des compétences dévolues à l’OCIRT en matière de marché de l’emploi. La compétence pour traiter les demandes d’autorisation de séjour avec prise d’emploi est dévolue à l’OCIRT (art. 17A de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 - LIRT - J 1 05 et 35A du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 - RIRT - J 1 05.01).
La décision préalable rendue par l’OCIRT lie l’OCPM, qui peut néanmoins refuser l’autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l’économie ou du marché du travail l’exigent (art. 6 al. 6 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01).
7) a. L’art. 18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions cumulatives suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Cet article étant rédigé en la forme potestative, les autorités compétentes bénéficient d’un large pouvoir d’appréciation (
ATA/494/2017
du 2 mai 2017 consid. 3b ;
ATA/401/2016
du 10 mai 2016 consid. 2b ;
ATA/86/2014
du 12 février 2014 consid. 6).
b. La notion d’« intérêts économiques du pays » est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part, des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du TAF C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 5.1 ;
ATA/1018/2017
précité consid. 4c ;
ATA/24/2015
précité consid. 4c).
Selon les directives établies par le Secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM), qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré pour autant qu'elles respectent le sens et le but de la norme applicable (
ATA/1660/2019
du 12 novembre 2019 consid. 4c), lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d'œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, Séjour avec activité lucrative [Chapitre 4], 2013, état au 1
er
août 2021 [ci-après : directives SEM], ch. 4.3.1 ; arrêts du TAF C-6135/2008 du 11 août 2008, consid. 8.2, C-3518/2011 du 16 mai 2013 consid. 5.1, C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 8.3 et C-2485/2011 du 11 avril 2013 consid. 6).
8) En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.
Il ressort de cet alinéa que l’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à des qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du TAF C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée ;
ATA/1018/2017
précité consid. 5a). Il s’ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêts du TAF C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4 ; 2011/1 consid. 6.3 ;
ATA/517/2021
du 18 mai 2021 consid. 8 ;
ATA/1018/2017
du 27 juin 2017 consid. 5a).
L’employeur doit donc, avant le dépôt d’une demande en faveur d’un ressortissant qui n’est pas suisse ou issu du territoire de l’UE/AELE, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonce dans les quotidiens, la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences de placement privées – afin de trouver un travailleur disponible. Il est également tenu d'annoncer le plus rapidement possible aux ORP les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. La pratique est stricte en la matière et les efforts prétendus doivent être crédibles. L’employeur doit apporter la preuve qu’il n’a pas trouvé en Suisse de travailleur bénéficiant de la priorité du recrutement en présentant des offres d’emploi et des mises au concours dans le système suisse d’information sur les demandes d’emploi. Étant donné qu’il est difficile de prouver l’impossibilité de recruter des ressortissants de l’espace UE/AELE, il suffit que l’employeur la rende vraisemblable (directives SEM, ch. 4.3.2.1 ; Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, LEtr, vol. II, 2017, p. 169).
L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants d'États membres de l’UE/AELE. Des ressortissants d’États-tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger ou des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question (directives SEM, ch. 4.3.2.2 ; arrêts du TAF C-106/2013 du 23 juillet 2014 consid. 7.1, C-1123/2013 précité consid. 6.7, C-4873/2011 du 13 août 2013 consid. 5.3, C-2638/2010 du 21 mars 2011 consid. 6.3).
9) Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche (art. 22 LEI).
Pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche. Il importe également de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires (art. 22 al. 1 OASA). L’employeur est tenu de présenter un contrat de travail ou une confirmation du mandat au service compétent en vertu du droit cantonal en matière d’accès au marché du travail. Ces documents doivent indiquer la durée de l’activité lucrative, les conditions d’engagement et le salaire (art. 22 al. 2 OASA).
10) Seuls les cadres, les spécialistes ou les autres travailleurs qualifiés peuvent en principe être admis au bénéfice d'une autorisation de courte durée ou de séjour (art. 23 al. 1 LEI). En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (art. 23 al. 2 LEI).
Peuvent être admis en dérogation aux al. 1 et 2 de l’art. 23 LEI notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières si leur admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEI). On retrouve ici le lien entre les qualifications et l’existence d’une demande sur le marché du travail. La règle de l’art. 23 al. 1 LEI envisage plutôt les étrangers au bénéfice d’une formation sanctionnée par un diplôme alors que la dérogation de l’al. 3 let. c peut être invoquée par des personnes au bénéfice d’une expérience professionnelle particulière. Selon le message du Conseil fédéral, l’al. 3 let. c peut s’appliquer à des personnes très qualifiées dont l’admission doit permettre un transfert de technologie ou de savoir-faire (Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 194).
Les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée ; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience ; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives SEM, ch. 4.3.5 ; arrêts du TAF C-1123/2013 précité consid. 6.7, C-2638/2010 précité consid. 6.7 et C-2216/2010 du 12 août 2010, consid. 7).
11) En l'espèce, la recourante a, le 28 août 2018, déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative au sens de l'art. 18 let. b LEI en faveur de Mme C______. Il convient dès lors d'examiner si les conditions cumulatives de cette disposition sont réalisées.
a. Il ressort du dossier que la recourante a fait paraître des offres d'emploi sur les sites internet du G______ et « D______ » ainsi que sur E______ à la fin du mois d'août 2017. Son annonce a également été enregistrée dans la base de données de l'OCE le 23 août 2017. Faute d'avoir trouvé un candidat pour le poste de responsable de salle, elle a conclu, le 25 septembre 2017, un contrat de travail avec Mme C______.
Au vu de la courte période qui s'est écoulée entre le début et la fin des recherches, soit environ un mois, la recourante a manifestement agi dans l'urgence, ce d'autant plus que le descriptif de l'emploi vacant publié dans la base de données de l'OCE fait apparaître que les candidats ne disposaient que d'un délai échéant au 15 septembre 2017 pour déposer leur candidature, la prise d’emploi ayant été fixée au 1
er
octobre 2017. Dès lors, la recourante aurait dû mener des recherches bien plus approfondies afin de pouvoir espérer trouver un candidat dans un laps de temps si court. Les démarches qu'elle a initiées en vue de trouver un responsable de salle, très brèves et ne pouvant, au vu de ce qui précède, pas être considérées comme ayant été engagées dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail, n'ont ainsi pas atteint le niveau de recherches requis par la jurisprudence.
En outre, la publication d'une annonce auprès de l'OCE, bien que diffusée également dans le système EURES, aurait dû être accompagnée d'autres publications d'annonces sur des sites internet spécialisés, en Suisse et en Europe, et dans la presse spécialisée, en particulier dès lors que la recourante alléguait avoir rencontré des difficultés pour trouver un collaborateur remplissant les conditions requises pour le poste. Elle s'est, toutefois contentée, après avoir publié son annonce auprès de l'OCE, de publier une offre d’emploi sur les sites internet du G______ et « D______ », dont la portée est essentiellement nationale, ainsi que sur sa page E______.
À cela s’ajoute que les recherches menées par la recourante en août 2017 étaient trop anciennes pour être pertinentes dans le contexte de sa demande déposée le 28 août 2018. En effet, alors que l'OCIRT avait rendu une décision négative le 13 décembre 2017, décision entrée en force à la suite du jugement d'irrecevabilité rendu par le TAPI, la recourante n'a pas étendu ni renouvelé ses recherches précédentes. Pourtant, en déposant une seconde demande dans le cadre d'une nouvelle procédure, il lui incombait de démontrer qu'elle avait effectué de nouvelles et plus larges recherches depuis le refus de sa première demande essuyé plus de six mois plus tôt. Dans ces circonstances, on ne peut que constater l'inexistence de recherches à l'appui de sa demande déposée le 28 août 2018.
Il est par ailleurs observé que certaines exigences requises pour le poste de responsable de salle semblent avoir été calquées directement sur les compétences de Mme C______, alors même que certaines d'entre elles, en particulier la maîtrise parfaite du français, de l'anglais et de l'espagnol ainsi que la titularité d'un diplôme universitaire, ne semblent pas indispensables pour ce poste. En tous cas, la recourante n’explique pas en quoi une maîtrise parfaite des trois langues précitées ainsi que la titularité du diplôme universitaire détenu par l’employée seraient nécessaires pour exercer l’activité de responsable de salle. En outre, les rapports d'entretiens effectués par les employeurs laissent à penser que le choix de ces derniers était déjà arrêté avant même que les entretiens n'aient lieu. Certaines candidatures n'ont, par exemple, pas été retenues du fait que les candidats avaient peu d'expérience professionnelle, alors même que Mme C______ ne disposait elle-même pas de trois à quatre ans d'expérience en qualité de responsable de salle, exigence que la recourante avait pourtant fixée pour le poste dans ses annonces. Cette dernière ne saurait dès lors se prévaloir d'avoir effectué de bonne foi des recherches suffisantes.
Dans ces circonstances, elle ne peut prétendre s'être trouvée dans l'impossibilité de recruter un travailleur correspondant aux exigences du poste sur le marché suisse ou européen. La condition – cumulative – du respect de l'ordre de priori n'étant ainsi pas réalisée, Mme C______ ne peut, pour ce premier motif déjà, pas être admise en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée.
b. Il n'est pas contestable que la recourante a développé son activité au fil des années, passant de sept employés en 2017 à quatorze en 2020. Il n’est pas contesté non plus que le restaurant jouit d'une très bonne réputation et propose des produits de qualité. Or, comme l'a relevé à juste titre le TAPI, la recourante semble perdre de vue que c'est l'intérêt économique de la Suisse qui doit être servi par l'admission d'une personne en vue d'une activité lucrative dépendante. En effet, alors qu'il lui incombait de démontrer en quoi l’activité de Mme C______ servirait les intérêts de la Suisse, la recourante a davantage mis l'accent sur le fait que celle-ci lui a permis de développer ses activités et de devenir un restaurant « de tout premier plan » à Genève. La recourante n'a pas démontré que Mme C______ était indispensable au fonctionnement de l'entreprise, ni même qu'elle serait devenue une associée « de fait ». Les pièces versées au dossier laissent même à penser que l'importance de sa place au sein de l'entreprise devrait être relativisée. Mme C______ n'apparaît en effet pas dans les courriels échangés entre M. B______ et Mme F______ d'une part et d'éventuels partenaires d'autre part.
Dans ces circonstances, aucun élément ne permet à la chambre de céans de retenir que l'activité déployée par Mme C______ au sein de la recourante pourrait servir les intérêts économiques de la Suisse.
c. Par ailleurs, Mme C______ ne peut être considérée comme un cadre ou un spécialiste au sens de l'art. 23 al. 1 LEI. D’une part, son salaire de CHF 5'174.- par mois ne permet pas de déduire qu’elle occuperait une position de cadre ou de spécialiste. Même si, selon la recourante, elle consentirait, du fait de ce salaire, un effort financier considéré comme son investissement dans la future personne morale, une telle participation n'a pas été démontrée, la création de la société ainsi que la participation de Mme C______ dans celle-ci demeurant incertaines. Une telle incertitude ne saurait, au demeurant, justifier un salaire qui, à bien suivre la recourante, serait de son propre aveu insuffisant.
D’autre part, il n'apparaît pas non plus que l’employée posséderait des qualifications pour lesquelles il existerait en Suisse une demande qui ne peut être satisfaite avec la main d'œuvre indigène. Au contraire, il est notoire que la crise sanitaire a fortement affecté la branche « hôtellerie-restauration » genevoise et que de nombreux employés dans ce domaine ont perdu leur emploi et se trouvent ainsi en situation de recherche d’emploi.
Les conditions relatives à l'admission d'un étranger en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée étant cumulatives et le défaut de plusieurs d'entre elles étant, au vu de ce qui précède, avéré, l'OCIRT a correctement appliqué la loi et n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme C______.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
12) Vu l'issue de la procédure, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Il ne lui sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 16 août 2021 par A______, agissant par Monsieur B______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 juin 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 500.- à la charge de A______, soit pour elle Monsieur B______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur Cédric Liaudet, mandataire de la recourante, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public
(art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire
(art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
1. l’entrée en Suisse,
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
3. l’admission provisoire,
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
5. les dérogations aux conditions d’admission,
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
1. par le Tribunal administratif fédéral,
2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1
A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
Art. 100 Recours contre une décision
1
Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
______________________________________________
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1
Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
___________________________________________
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)
1
Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2
Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3
Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.