ge_gerichte · A/4973/2017 · 2018-05-03 · fr

Cession des droits de la masse | LP.260.al2; LP.250; OAOF.49

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 03.05.2018 A/4973/2017

A/4973/2017
DCSO/278/2018
du 03.05.2018
( PLAINT
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 25.05.2018, rendu le 11.02.2019, CONFIRME,
5A_445/2018
Normes
:
LP.260.al2; LP.250; OAOF.49
Résumé
:
Cession des droits de la masse
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4973/2017-CS
DCSO/278/18
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance
des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 3 MAI 2018
Plaintes 17 LP, jointes sous A/4973/2017, formées :
Le 19 décembre 2017 par
A______ SA
(A/4973/2017), élisant domicile en l'étude de Me Matteo INAUDI, avocat,
Le 22 décembre 2017 par
B______ LTD
(A/5034/2017), élisant domicile en l'étude de Me Cecilia PEREGRINA, avocate,
Le 29 décembre 2017 par
C______ INC. et
D______ INC.
(A/5094/2017), élisant domicile en l'étude de Thomas SPÖRRI, avocat.
* * * * *
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 4 mai 2018
à :
-
A______ AG
c/o Me INAUDI Matteo
Avenue Léon-Gaud 5
1206 Genève.
-
E______ LLP
c/o Me F______
E______ SA
-
C______ INC.
c/o Me SPÖRRI Thomas
Etude Homburger
Prime Tower
Hardstrasse 201
8005 Zürich.
-
D______ INC.
c/o Me SPÖRRI Thomas
Etude Homburger
Prime Tower
Hardstrasse 201
8005 Zürich.
-
G______ SAS
c/o Me GUGGENHEIM Daniel
Guggenheim Morgado Avocats
Rte du Bout-du-Monde 1
1206 Genève.
-
B______ LTD
c/o ALTENBURGER LTD
Rue Rodolphe-Toepffer 11 bis
1206 Genève.
-
H______ SRL
-
I______ SA
, EN LIQUIDATION
c/o OFFICE DES FAILLITES (faillite 1______, Groupe 5).
EN FAIT
A.
a.
I______ SA, sise au J______ à K______, a pour but notamment de réaliser et financer directement toute action de recherche et/ou de développement dans les domaines des sciences de la vie et de la santé. ![endif]>![if>
La faillite de I______ SA a été prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 4 mai 2017; elle est liquidée en la forme sommaire.
b.
A______ SA, dont le siège se trouve à L______ (Schwytz), a pour but le commerce de produits médicaux, ainsi que la gestion de licences tant dans le domaine de la recherche que du développement dans toute la Suisse.
Elle dispose d'une succursale au J______ à K______.
c.
I______ SA et A______ SA appartiennent au groupe M______, dont la société-mère, M______ N.V., a son siège à N______ (Pays-Bas).
O______ est administrateur de I______ SA et de A______ SA, avec signature individuelle. Il est par ailleurs directeur général (
Chief executing officer
) de M______ N.V.
d.
Interrogé par l'Office des faillites de Genève (ci-après : l'Office) le 21 juin 2017, O______ a notamment déclaré que I______ SA, en liquidation (ci-après : I______ SA), ne détenait pas de mobilier ni de machines et que tout l'actif mobilier qu'elle possédait appartenait à A______ SA. Il a encore précisé que cette dernière avait réembauché l'ensemble des salariés de la faillie, avec effet au 1
er
mai 2017.
e.
Par publication du 17 octobre 2017 dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC), l'Office a imparti aux créanciers de I______ SA un délai au 16 novembre 2017 pour produire leurs créances dans la faillite.
f.
Le 8 novembre 2017, la masse en faillite de I______ SA, comparant par l'Office, a saisi le Tribunal de première instance d'une requête de mesures provisionnelles dirigée contre A______ SA et visant à préserver les prétentions révocatoires de la faillie à l'encontre de cette dernière. La masse a notamment conclu à ce qu'il soit fait interdiction à A______ SA de disposer de tout actif prétendument acquis ou reçu de I______ SA dans le cadre d'un contrat de vente passé le 9 janvier 2017 entre elle-même et I______ SA, sous la menace des peines de droit.
Selon les explications fournies par l'Office dans sa requête, ce contrat portait sur la vente à A______ SA de l'intégralité des actifs de I______ SA pour un prix de 2'200'000 EUR, payé en partie par compensation.
g.
Par circulaire du 20 novembre 2017, l'Office a proposé aux créanciers ayant produit leur créance d'abandonner certains droits de la masse en faillite, à savoir (i) les prétentions en responsabilité contre les organes de I______ SA, i.e. contre O______, administrateur, et contre M______ N.V., organe de fait, ainsi que (ii) la prétention dirigée contre A______ SA en révocation du contrat de vente d'actifs du 9 janvier 2017.
Un délai au 30 novembre 2017 était imparti aux créanciers pour faire connaître leur avis sur cette proposition; pour le cas où la majorité des créanciers se rangerait au préavis de l'administration de la faillite – leur silence étant assimilé à un accord –, la cession des droits de la masse en relation avec ces prétentions, selon l'art. 260 LP, était d'ores et déjà offerte aux créanciers qui en feraient la demande par écrit à l'Office dans le même délai.
h.
Par décision du 8 décembre 2017, l'Office a certifié que l'administration de la faillite avait valablement renoncé à faire valoir elle-même les prétentions en responsabilité contre les organes de la faillie et l'action révocatoire contre A______ SA, la majorité des créanciers ayant approuvé l'abandon de ces prétentions comme proposé dans la circulaire du 20 novembre 2017.
Par conséquent, les droits correspondants de la masse en faillite étaient cédés aux créanciers en ayant fait la demande, à savoir B______ LTD, E______ LLP, D______ INC., H______ SRL, G______ SAS et C______ INC.
Cette cession était soumise à la condition que les créanciers cessionnaires agissent en justice d'ici le 31 décembre 2018, à défaut de quoi l'administration de la faillite se réservait le droit d'annuler la cession.
i.
Par pli de son conseil du 15 décembre 2017 adressé à l'Office, A______ SA a produit une créance de 1'610'835 fr. 35 (contrevaleur de 1'488'344.60 EUR) dans la faillite de I______ SA, au titre du solde encore dû sur la vente d'actifs du 9 janvier 2017.
Elle a en outre produit une créance totale de 3'991'835 fr. 35 (contrevaleur de 1'488'344.60 EUR + 2'200'000 EUR), dans l'hypothèse où la masse en faillite obtenait la révocation de la vente précitée.
j.
Par courrier séparé du même jour, A______ SA a requis la cession des droits de la masse en faillite s'agissant des prétentions en responsabilité contre les organes de I______ SA.
B.
a.
Par acte expédié le 18 décembre 2017 à la Chambre de surveillance, A______ SA a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la décision de cession du 8 décembre 2017, concluant à son annulation, ainsi qu'à l'annulation de "
l'offre de cession des droits de la masse du 20 novembre 2017
". Elle a fait valoir que l'état de collocation n'avait pas encore été déposé, de sorte que l'Office n'était pas en mesure d'offrir la cession des droits de la masse aux (prétendus) créanciers comme il l'avait fait – prématurément – le 20 novembre 2017. En outre, la cession du 8 décembre 2017 n'était pas valable, puisqu'elle avait été opérée au profit de tiers dont la qualité de créancier n'était pas encore attestée. A titre préalable, elle a requis l'octroi de l'effet suspensif à sa plainte.
Cette plainte a été référencée sous A/4973/2017.
b.
L'état de collocation et l'inventaire dans la faillite de I______ SA ont été publiés dans la FOSC le 19 décembre 2017.
A______ SA, B______ LTD, E______ LLP, D______ INC., H______ SRL, G______ SAS et C______ INC. figurent à l'état de collocation en qualité de créanciers de 3
ème
classe.
c.
Par décision du 20 décembre 2017, l'Office a "rectifié" sa décision de cession du 8 décembre 2017, en incluant A______ SA parmi les créanciers cessionnaires des droits de la masse, s'agissant des prétentions en responsabilité contre les organes de la faillie. L'Office a communiqué cette décision sous plis séparés, l'un portant sur les prétentions en responsabilité dirigées contre O______ et l'autre sur ces mêmes prétentions à l'encontre de M______ N.V.
d.
Par courriel du 21 décembre 2017, A______ SA a informé l'Office qu'elle maintenait sa plainte, en dépit de la décision de rectification du 20 décembre 2017, au motif que l'état de collocation n'était toujours pas entré en force.
e.
Par ordonnance du 28 décembre 2017, la Chambre de surveillance a octroyé l'effet suspensif à la plainte.
f.
Dans ses observations des 22 décembre 2017 et 19 janvier 2018, l'Office a conclu au rejet de la plainte. Selon lui, un créancier peut obtenir la cession des droits de la masse même si sa créance est contestée selon l'art. 250 LP, l'administration de la faillite étant simplement tenue d'invalider la cession au cas où cette créance serait définitivement éliminée de l'état de collocation.
g.
Dans ses observations du 25 janvier 2018, E______ LLP a conclu au rejet de la plainte, au motif qu'aucune action en contestation de l'état de collocation n'avait été initiée à ce jour, de sorte que A______ SA n'avait aucun intérêt légitime à maintenir sa plainte.
Le même jour, B______ LTD a informé la Chambre de surveillance qu'elle s'en rapportait à justice sur le bien-fondé de la plainte, tandis que G______ SAS a indiqué ne pas avoir d'observations particulières à formuler. Les autres créanciers cessionnaires ont renoncé à se déterminer par écrit.
h.
Par avis du 5 février 2018, les parties ont été informées que l'instruction de la cause était close.
i.
Le 8 février 2018, A______ SA a informé la Chambre de céans qu'elle avait déposé deux actions en contestation de l'état de collocation le 8 janvier 2018, l'une contre B______ LTD et l'autre contre G______ SAS. Partant, son intérêt légitime au maintien de la plainte était avéré.
C.
a.
Par acte expédié le 22 décembre 2017 à la Chambre de surveillance, B______ LTD a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la décision de l'Office du 20 décembre 2017 consistant à inclure A______ SA parmi les créanciers cessionnaires des droits de la masse, s'agissant des prétentions en responsabilité contre les organes de I______ SA. Elle a conclu à l'annulation de cette décision ainsi qu'à la confirmation de la décision de cession du 8 décembre 2017. Subsidiairement, elle a conclu à ce qu'il soit ordonné à l'Office de "
nommer un représentant indépendant pour l'exercice des droits de A______ SA en tant que cessionnaire des droits de la masse
[…]
à l'encontre de O______ et M______ N.V.
".
Cette plainte a été référencée sous A/5034/2017.
b.
Par ordonnance du 28 décembre 2017, la Chambre de céans a rejeté la requête d'effet suspensif formée par B______ LTD.
c.
Par acte expédié le 29 décembre 2017 à la Chambre de céans, C______ INC. et D______ INC. ont également formé une plainte selon l'art. 17 LP contre la décision de l'Office du 20 décembre 2017, en tant qu'elle cède à A______ SA les droits de la masse s'agissant des prétentions en responsabilité des organes de la faillie. Elles ont conclu à la constatation de la nullité de cette décision, subsidiairement à son annulation et, plus subsidiairement, au renvoi de la cause devant l'Office pour qu'il annule cette décision.
Cette plainte a été référencée sous A/5094/2017.
d.
B______ LTD, C______ INC. et D______ INC. soutiennent que l'Office n'était pas autorisé à céder les droits concernés à A______ SA, compte tenu des liens étroits que cette société entretient avec son administrateur unique, O______, et avec M______ N.V., son organe de fait. Elles relèvent que O______ est le directeur général et l'actionnaire majoritaire de M______ N.V., laquelle détient A______ SA et I______ SA à 100%. En conséquence, ces deux sociétés se trouvaient sous le contrôle direct de M______ N.V. et, à travers elle, sous le contrôle indirect de O______.
Selon les plaignantes, un créancier ne peut pas obtenir la cession des droits de la masse si cette cession porte sur une prétention dirigée contre lui-même ou une entité proche de lui, en raison du conflit d'intérêts manifeste que cela représente. Elles relèvent par ailleurs que les créanciers cessionnaires, consorts nécessaires, doivent agir en commun, de sorte qu'il suffirait à A______ SA de refuser de collaborer avec les autres cessionnaires pour empêcher ceux-ci d'agir en responsabilité contre les organes de la faillie.
e.
Dans ses observations du 17 janvier 2018, l'Office a conclu au rejet des deux plaintes. Il relève qu'il appartient au juge – et non à l'administration de la faillite ou à l'autorité de surveillance – d'examiner les questions de fond, dont celle de savoir si les créanciers cessionnaires sont eux-mêmes débiteurs de la prétention cédée ou proches de ces derniers.
f.
A______ SA a également conclu au rejet des plaintes, en soulevant l'incompétence de la Chambre de céans pour se prononcer sur le bien-fondé de la cession au motif qu'elle serait consentie à une entité proche du failli.
g.
Dans ses observations du 25 janvier 2018, E______ LLP s'est ralliée aux conclusions des plaignantes, en relevant que la cession des droits de la masse à l'encontre de O______ et M______ N.V. "
ne serait qu'une vue de l'esprit si sa mise en œuvre devait être exposée au véto de A______ AG dont l'administrateur n'est autre que M. O______
".
B______ LTD a conclu à l'admission de la plainte formée par C______ INC. et D______ INC., tandis que G______ SAS a indiqué ne pas avoir d'observations particulières à formuler. Les autres créanciers cessionnaires ont renoncé à se déterminer par écrit.
h.
Le 25 janvier 2018, B______ LTD a informé la Chambre de surveillance que O______ avait récemment acquis de nouvelles actions de la société M______ N.V., alors qu'il détenait déjà 28% des actions.
i.
Par avis du 5 février 2018, les parties ont été informées que l'instruction des causes A/5034/2017 et A/5094/2017 était close.
EN DROIT
1.
La Chambre de céans est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; 125 et 126 LOJ; 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).
La cession des droits de la masse est une décision sujette à plainte. Dans ce cadre, l'autorité de surveillance examine si l'Office a violé la procédure de cession prévue à l'art. 260 LP et observé les conditions de l'art. 80 OAOF (ATF
113 III 135
; arrêt du Tribunal fédéral
5A_99/2007
du 3 mai 2007 consid. 3.1).
En l'espèce, les plaintes des 19, 22 et 29 décembre 2017 ont été déposées auprès de l'autorité compétente, dans le délai utile de dix jours et selon la forme prescrite par la loi, à l'encontre de mesures de l'Office sujettes à plainte.
Elles sont donc recevables et les plaignantes, dont les créances ont été admises à l'état de collocation, ont la qualité pour agir par cette voie.
Dès lors que ces trois plaintes concernent les mêmes parties, reposent sur un complexe de faits et sur des fondements juridiques similaires, il y a lieu de les joindre en une même procédure (art. 70 LPA
cum
art. 9 al. 4 LaLP).
2.
Dans sa plainte du 19 décembre 2017, A______ SA reproche à l'Office d'avoir offert la cession des droits de la masse, puis d'avoir cédé ces droits, avant même d'avoir déposé l'état de collocation. Elle soutient que la cession ne peut intervenir qu'une fois l'état de collocation entré en force, le cas échéant après que les éventuelles contestations selon l'art. 250 LP aient été définitivement tranchées par les juridictions compétentes.
2.1
Lorsque la faillite est liquidée en la forme sommaire, l'Office, à l'expiration du délai de production, procède à la réalisation des biens appartenant à la masse au mieux des intérêts des créanciers et en observant les dispositions de l'art. 256 al. 2 à 4 LP (art. 231 al. 3 ch. 2 LP).
Outre la vente aux enchères et la vente de gré à gré, qui sont les modes usuels de réalisation des biens de la masse, l'Office peut également proposer aux créanciers de renoncer à faire valoir une prétention de la masse et leur en proposer la cession, aux conditions de l'art. 260 al. 2 LP (VOUILLOZ, in CR LP, n. 31 ad art. 231 LP). Cette manière de procéder se justifie en particulier en relation avec les créances de la faillie qui sont contestées, incertaines, dont le recouvrement s'annonce long et coûteux et dont la réalisation par voie de vente aux enchères ou de gré à gré ne permet pas d'espérer un résultat satisfaisant (AMACKER/KÜNG, in KUKO SchKG, n. 10 ad art. 256 LP).
De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère qu'une cession n'est valable que si elle fait suite à une décision de la masse, c'est-à-dire de la majorité des créanciers, de renoncer à agir elle-même; il en va de même pour une offre de cession (ATF
134 III 75
consid. 2.3;
118 III 57
consid. 3;
113 III 137
consid. 3b). Comme il n'y a, dans la règle, pas d'assemblée des créanciers en cours de liquidation sommaire (art. 231 al. 3 ch. 1 LP), la décision de renonciation est, en principe, provoquée par voie de circulaire ou de publication aux créanciers (ATF
118 III 57
consid. 3). Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a précisé que le critère déterminant est que les deux questions – renonciation de la masse à faire valoir une prétention et offre de cession des droits de la masse – soient bien distinctes et que la première précède la seconde. La proposition de renoncer à ce que la masse exerce ses droits et l'invitation à demander la cession de ces droits peuvent cependant figurer dans la même circulaire (ATF
136 III 75
consid. 3 et 4; arrêt du Tribunal fédéral du 26 avril 2012
5A_107/2012
consid. 4.4 et les références citées). La question doit être posée aux créanciers de façon explicite (JEANNERET/CARRON, in CR LP, 2005, n. 7, 13 et 14 ad art. 260 LP).
2.2
La cession des droits de la masse est une forme spéciale de réalisation des actifs. Il s'agit d'une institution
sui generis
du droit des poursuites offrant une analogie avec la cession des art. 164 ss CO et avec le mandat des art. 394 ss CO. Elle en diffère toutefois, en ce qu'elle confère uniquement au créancier le droit d'agir en justice (
Prozessführungsrecht
) à la place de la masse, de faire valoir les prétentions litigieuses en son propre nom, à ses frais et à ses risques (
Prozessstandschaft
), mais sans qu'il devienne titulaire de la prétention de droit matériel, qui continue d'appartenir à la masse (ATF
132 III 342
consid. 2.2;
121 III 488
consid. 2a et 2b; arrêt
5A_169/2008
du 29 janvier 2009 consid. 2.3.2 non publié aux ATF
135 III 321
). Sa caractéristique consiste dans le fait que le produit de la réalisation revient en premier lieu aux créanciers du failli qui ont assumé le risque de conduire le procès et que la masse n'obtient que l'excédent du produit de la réalisation de droits litigieux (ATF
115 III 68
consid. 3). Le créancier cessionnaire doit remettre celui-ci à l'Office, même s'il est constaté après la clôture de la faillite (ATF
127 III 526
consid. 3;
122 III 341
consid. 2).
L'Office accorde la cession à tous les créanciers de la masse qui la demandent. Le droit d'obtenir une cession des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP est lié
ex lege
à la qualité d'intervenant du créancier colloqué (ATF
55 III 65
consid. 2; GILLIÉRON, Commentaire LP, n. 15 ad art. 260 LP). Ainsi, chaque créancier porté à l'état de collocation a le droit de requérir et d'obtenir la cession des droits de la masse aussi longtemps que sa créance n'a pas été définitivement écartée de l'état de collocation à la suite d'un procès intenté conformément à l'art. 250 LP (ATF
128 III 291
consid. 4; BERTI, in BaK , SchKG II, 2
ème
éd., 2010, n. 28 ad art. 260 LP; GILLIÉRON,
op. cit.
, n. 42 ad art. 260 LP; JEANNERET/CARRON,
op. cit.
, n. 15 ad art. 260 LP).
Si un créancier voit sa créance contestée dans le cadre d'un procès en contestation de l'état de collocation auquel il est partie, il pourra obtenir la cession au sens de l'art. 260 LP sous condition résolutoire qu'il perde ledit procès (TSCHUMY, Quelques réflexions à propos de la cession des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP, in JdT 1999 II 34 ss, 39; GILLIÉRON,
op. cit.
, n. 42 ss ad art. 260 LP).
2.3
En l'espèce, l'offre de cession du 20 novembre 2017 et la cession des droits de la masse du 8 décembre 2017 sont intervenues avant la publication du dépôt de l'état de collocation. Ce procédé contrevient à l'art. 49 OAOF, qui prévoit que la communication de l'offre de cession aux créanciers "
sera faite en même temps que celle du dépôt de l'état de collocation
". Dans la mesure où la cession ne pourra intervenir qu'en faveur d'un créancier colloqué (ou d'un intervenant non colloqué ayant intenté le procès de l'art. 250 LP en temps utile), il est en effet judicieux et logique que la cession soit offerte, au plus tôt, à l'occasion du dépôt de l'état de collocation, voire dans les jours qui suivent.
La position de l'Office, qui a anticipé de plusieurs jours le dépôt de l'état de collocation – publié le 19 décembre 2017 – pour offrir de céder, respectivement céder les droits de la masse, est certes critiquable. Cela étant, il apparaît que les réquisits jurisprudentiels évoqués ci-dessus ont néanmoins été observés. Ainsi, à l'expiration du délai de production, l'ensemble des créanciers a eu l'occasion de se prononcer quant à la renonciation de la masse à faire valoir elle-même les droits cédés, à savoir les prétentions en responsabilité des organes de la faillie et l'action révocatoire contre A______ SA. De même, les créanciers ont eu la possibilité de requérir la cession de ces droits, dans le cas où la majorité d'entre eux se rangerait au préavis de l'administration de la faillite. Au surplus, la même circulaire peut contenir la proposition de renoncer à ce que la masse exerce ses droits ainsi que l'invitation à demander la cession de ces droits. Il s'ensuit que la cession litigieuse n'est pas frappée de nullité et demeure valable, en dépit des informalités soulevées, avec raison, par la plaignante.
Il faut par ailleurs relever que la cession des droits de la masse du
8 décembre 2017, objet de la plainte, a nécessairement été consentie par l'Office à titre conditionnel, puisqu'elle a précédé la publication du dépôt de l'état de collocation. L'Office ne pouvait en effet pas savoir, à ce stade, si la collocation de l'un ou l'autre créancier serait litigieuse ou non, le délai de vingt jours de l'art. 250 al. 1 LP n'ayant – par définition – pas commencé à courir. Contrairement à ce que soutient la plaignante, cela n'invalide pas la cession pour autant. En effet, la jurisprudence et la doctrine admettent qu'un créancier colloqué est en droit de solliciter la cession des droits de la masse, même si sa créance fait l'objet d'une action en contestation de l'état de collocation; il n'est alors mis qu'au bénéfice d'une cession conditionnelle, qui devient caduque s'il perd le procès de collocation ou, à l'inverse, définitive, s'il le gagne (cf. GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5
ème
éd., 2012, p. 477).
Au vu des considérations qui précèdent, la plainte de A______ SA s'avère infondée, de sorte qu'elle sera rejetée.
A toutes fins utiles, la Chambre de céans invitera cependant l'Office à informer les créanciers colloqués dont la créance est contestée (art. 250 LP) que la cession des droits de la masse sera révoquée s'ils perdent le procès en contestation de l'état de collocation.
3.
Dans leurs plaintes respectives, B______ LTD, C______ INC. et D______ INC. sollicitent l'invalidation de la cession des prétentions de la masse contre les organes de la faillie à A______ SA. Ils soutiennent que cette cession est préjudiciable tant à leurs intérêts qu'à ceux de la masse, compte tenu de l'étroite proximité qu'entretient ladite société avec les deux organes recherchés en responsabilité.
3.1
Comme déjà relevé, le créancier a le droit d'exiger la cession si les conditions en sont remplies. Il faut donc, objectivement, que l'inventaire ait été dressé et l'état de collocation déposé (ATF
102 III 78
consid. 3b), que les créanciers aient renoncé à faire valoir la créance dont la cession a été offerte, et que la faillite n'ait pas été révoquée ou suspendue; subjectivement, il faut que le requérant ait qualité pour devenir cessionnaire, c'est-à-dire, qu'il soit créancier colloqué et qu'il requière la cession (arrêt du Tribunal fédéral
5A_324/2015
du 21 août 2015, consid. 4.2.1; ATF
113 III 135
consid. 3b;
109 III 27
consid. 1a).
La cession peut porter sur tous les actifs et droits litigieux de la masse, soit les droits qui visent à réintégrer des actifs dans la masse ou à empêcher qu'ils n'en sortent, ce qui inclut le droit d'intenter une action en responsabilité contre les organes d'une société anonyme (STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3
ème
éd. 2016, § 11 n. 120, JEANNERET/CARRON,
op. cit.
, n. 10 ad art. 260 LP).
3.2
Selon la jurisprudence, le créancier sollicitant la cession ne peut pas l'obtenir lorsqu'elle porte sur une prétention dirigée contre lui-même (ATF
54 III 221
;
107 III 91
consid. 2, JdT 1983 II 119;
113 III 135
consid. 2b; TSCHUMY,
op. cit.
, p. 39 et les références citées).
Dans l'arrêt
107 III 91
précité, le Tribunal fédéral a cependant relevé qu'il "
est tout à fait possible qu'un administrateur d'une Société anonyme puisse faire valoir des prétentions en responsabilité contre les autres administrateurs. En tout cas, le juge est seul compétent pour trancher cette question. En effet, l'Office des poursuites comme les autorités de surveillance ne peuvent préjuger de cette décision ou la soustraire au juge en refusant de délivrer ou de maintenir l'acte de cession
" (consid. 2). Plus récemment, le Tribunal fédéral a précisé que la jurisprudence prohibant la cession des droits à un cessionnaire qui en est lui-même débiteur (ATF
54 III 221
;
113 III 135
) ne s'appliquait pas au cas d'une société mère obtenant la cession d'une créance contre sa filiale, en ajoutant qu'il "
est tout à fait possible qu'une société mère puisse faire valoir une prétention contre sa société fille
" (ATF
138 III 528
).
Dans la règle, il appartient donc au juge – et non à l'administration de la faillite ou à l'autorité de surveillance – d'examiner les questions de fond telles que la prescription du droit cédé, la légitimation passive du défendeur à l'action ou la légitimation active du cessionnaire. (TSCHUMY,
op. cit.
, p. 42; ATF
113 III 135
, JdT 1990 II 90;
107 III 91
, JdT 1983 II 119). Il en va en particulier ainsi de la question de savoir si les créanciers cessionnaires sont eux-mêmes débiteurs de la prétention cédée ou proches de ceux-ci (JEANNERET/CARRON,
op. cit.
, n. 17 ad art. 260, citant l'ATF
107 III 91
précité, lequel retient que seul le juge est compétent pour trancher la question de savoir si une société en nom collectif peut recevoir cession des prétentions en responsabilité contre un administrateur d'une société anonyme qui est en même temps membre de ladite société en nom collectif;
DCSO/138/2015
du 2 avril 2015, consid. 2;
DCSO/237/2012
du 14 juin 2012 consid.;
DCSO/75/2007
du 22 février 2007 consid. 2 et 3).
3.3
Lorsque plusieurs créanciers cessionnaires font valoir en justice la prétention cédée, ils forment une consorité nécessaire (improprement dite), en ce sens que cette prétention ne peut faire l'objet que d'un seul jugement. On ne peut toutefois pas exiger d'eux une action concertée : l'art. 260 LP n'impose pas que tous les ayants droits ouvrent le procès ensemble, le conduisent et agissent en se mettant d'accord. Les consorts ne forment donc pas un tout indivisible et chaque créancier conserve le droit, à titre indépendant, d'alléguer des faits (même contradictoires à ceux allégués par les autres créanciers), de défendre sa position juridique, de se faire représenter par son propre avocat et de renoncer à continuer le procès sans préjudice pour les autres (ATF
136 III 534
consid. 2.1;
121 III 291
consid. 3a;
121 III 488
consid. 2c-2e, JdT 1997 II 147; arrêt du Tribunal fédéral
4C.263/2004
consid. 1.1; HOHL, Procédure civile I, 2
ème
éd., 2016, §10 n. 920 ss).
En outre, chaque créancier cessionnaire a la faculté d'agir : il n'est pas obligé d'intenter action, mais s'il laisse s'écouler le délai qui lui a été fixé sans agir, la cession pourra être révoquée par l'administration de la faillite (ATF
121 III 291
consid. 3c; arrêts du Tribunal fédéral
5A_483/2012
du 23 août 2012, consid. 5.3.1). En cas de révocation (et donc caducité) de la cession, l'administration de la masse recouvre le droit de disposer des prétentions antérieurement cédées (arrêts du Tribunal fédéral
5A_483/2012
déjà cité consid. 5.3.1;
7B.18/2006
du 24 avril 2006 consid. 4.3.1,).
3.4
En l'espèce, la question à résoudre est celle de savoir si l'Office aurait dû refuser de céder à A______ SA les prétentions de la masse en responsabilité contre les anciens organes de I______ SA, compte tenu des liens particulièrement étroits liant cette société auxdits organes.
Il n'est pas contesté que les conditions objectives (dépôt de l'inventaire et de l'état de collocation; renonciation de la masse à faire valoir les droits dont la cession a été offerte; faillite non révoquée/suspendue) et subjectives (A______ SA est une créancière colloquée ayant requis la cession des prétentions litigieuses) de la cession des droits de la masse posées par la jurisprudence sont remplies
in casu
. En d'autres termes, il n'est pas contesté que A______ SA a la qualité pour requérir la cession de l'art. 260 LP.
En revanche, les plaignantes soutiennent que cette cession est nulle ou annulable, au motif qu'elle doit être assimilée au cas – prohibé – du créancier qui sollicite la cession d'une prétention dont il est lui-même débiteur.
Cet argument tombe à faux. En effet, dans le cas d'espèce, A______ SA n'est pas la débitrice des droits dont elle requiert la cession, puisque ceux-ci sont dirigés contre O______ et M______ N.V., soit des personnes juridiques distinctes. S'il est indéniable que les trois précités sont "proches" les uns des autres, il n'en reste pas moins que seul le juge ordinaire – à l'exclusion de l'Office et de la Chambre de surveillance – est compétent pour examiner le bien-fondé (matériel) de la cession compte tenu des relations qu'entretiennent la créancière cessionnaire et les anciens organes de la faillie.
Pour le surplus, les créanciers cessionnaires d'une même prétention ne sont pas contraints d'ouvrir le procès conjointement ou de suivre une ligne procédurale commune. Le fait que les ayant droits soient plus ou moins nombreux et qu'ils agissent avec des intérêts contradictoires ou sur des plans différents est, en soi, inhérent au système de la cession des droits de la masse selon l'art. 260 LP. En tout état, la cession litigieuse ne saurait empêcher les plaignantes d'exercer les prétentions cédées devant les juridictions compétentes, indépendamment les unes des autres ou conjointement. A cela s'ajoute qu'elles n'avancent aucun élément permettant de retenir que A______ SA chercherait concrètement à les entraver dans l'exercice de ces prétentions.
Enfin, chaque créancier peut comparaître par l'avocat de son choix, de sorte que l'Office n'a pas à nommer à la précitée un "représentant indépendant" pour agir en qualité de cessionnaire des droits de la masse.
En conclusion, la cession litigieuse au profit de A______ SA est conforme à la LP, de sorte que les plaintes seront entièrement rejetées.
4.
La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP; 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevables les plaintes formées le 19 décembre 2017 par A______ SA, le 22 décembre 2017 par B______ LTD et le 29 décembre 2017 par C______ INC. et D______ INC., contre les décisions de cession des droits de la masse rendues par l'Office des faillites les 8 et 20 décembre 2017, dans le cadre de la faillite de I______ SA.
Ordonne la jonction des causes A/4973/2017, A/5034/2017 et A/5094/2017, correspondant aux plaintes précitées, sous le numéro de cause A/4937/2017.
Au fond :
Rejette ces plaintes.
Invite l'Office des faillites à informer les intervenants dont la créance fait l'objet d'un procès en contestation de l'état de collocation, au sens de l'art. 250 LP, que la cession des droits de la masse sera révoquée s'ils perdent ce procès.
Siégeant :
Madame Nathalie RAPP, présidente; Mme Natalie OPPATJA et M. Christian CHAVAZ, juges assesseur(e)s; Madame Sylvie SCHNEWLIN, greffière.
La présidente :
Nathalie RAPP
La greffière :
Sylvie SCHNEWLIN
Voie de recours
:
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF).
L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.