ge_gerichte · ATA/598/2020 · 2020-06-16 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/795/2020-PE 
ATA/598/2020 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 16 juin 2020 
2ème Section 
 dans la cause 
 
Mme A______ et ses enfants mineurs B______ A______ et C______ A______ 
représentés par Me Michel Celi Vegas, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 
 
_________ 
Recours contre la décision sur effet suspensif et mesures provisionnelles du 
Tribunal administratif de première instance du 26 mars 2020 (DITAI/151/2020) 


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A/795/2020 
EN FAIT 
1) 
 
Par décision du 15 juin 2018, l’office cantonal de la population et des 
migrations (ci-après : OCPM) a rejeté une demande formée par M. D______, né le 
______ 1977, ressortissant brésilien, de lui octroyer, ainsi qu’à sa femme, 
Mme A______, née le ______ 1978, ressortissante brésilienne, et à leurs deux 
enfants, B______ A______, née le ______ 2002, et C______ A______, né le 
______ 2014, tous deux ressortissants brésiliens, une autorisation de séjour pour 
motifs de cas de rigueur et de soumettre leur dossier avec un préavis positif au 
secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM). La même décision ordonnait le 
renvoi de Suisse de M. D______, de sa femme et de leurs enfants, et leur 
impartissait un délai au 15 septembre 2018 pour quitter la Suisse. 
 
 
Cette décision n’a pas fait l’objet de recours et est entrée en force. 
2) 
 
Le 27 mars 2019, Mme A______ a demandé à l’OCPM la régularisation de 
sa situation et de celle de ses enfants, soit l’octroi d’une autorisation de séjour 
pour cas de rigueur ou une autorisation exceptionnelle dans le cadre du Projet 
« Papyrus ». 
 
 
M. D______, actuellement détenu après avoir été condamné pour actes 
d’ordre sexuel avec un enfant, contrainte sexuelle, pornographie, séjour illégal et 
travail sans autorisation, et expulsé pénalement de Suisse pour une durée de cinq 
ans, n’était pas compris dans cette demande de régularisation. 
3) 
 
Le 7 août 2019, l’OCPM a informé Mme A______ de son intention de pas 
entrer en matière sur ce qui était une demande de reconsidération de sa décision 
du 15 juin 2018, et de confirmer cette décision, devenue définitive et exécutoire. 
Mme A______ n’apportait aucun fait nouveau et important et sa situation 
familiale ne s’était pas modifiée. 
4) 
 
Le 13 septembre 2019, Mme A______ a maintenu sa requête, et conclu à ce 
que l’effet suspensif soit restitué à sa demande du 27 mars 2019, qui devait être 
traitée comme une nouvelle demande. 
5) 
 
Le 20 janvier 2020, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de 
reconsidération de sa décision du 15 juin 2018. Mme A______, ses enfants et son 
époux étaient tenus de quitter la Suisse conformément à la décision du 15 juin 
2018. Un nouveau délai leur était imparti à cet effet, au 13 février 2020. Leur 
nouvelle requête devait être considérée comme une demande de reconsidération 
de 
la 
décision 
du 
15 
juin 
2018. 
Le 
fait 
que 
M. D______ était incarcéré et que C______ était scolarisé ne constituaient pas des 
faits nouveaux et importants. 


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6) 
 
Le 2 mars 2020, Mme A______ et ses enfants ont recouru au Tribunal 
administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision de l’OCPM 
du 20 janvier 2020, et conclu à son annulation ainsi qu’à l’octroi des autorisations 
de séjour sollicitées. 
 
 
Préalablement, Mme A______ et ses enfants ont conclu à l’octroi de 
mesures provisionnelles, sous forme de restitution de l’effet suspensif. 
7) 
 
Le 11 mars 2020, l’OCPM s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif. 
Si la décision d’expulsion du 15 juin 2018 n’avait pu être exécutée, c’est que 
Mme A______ et ses enfants avaient disparu. Un nouveau délai de départ pouvait 
leur être imparti à Pâques 2020. Si les mesures provisionnelles étaient octroyées, 
Mme A______ et ses enfants obtiendraient leurs conclusions sur le fond. 
8) 
 
Le 23 mars 2020, Mme A______ et ses enfants ont maintenu leurs 
conclusions, et invoqué l’urgence sanitaire mondiale pour rester en Suisse jusqu’à 
droit jugé sur leur recours. 
9) 
 
Par jugement du 26 mars 2020 sur effet suspensif et mesures 
provisionnelles, le TAPI a rejeté la demande d’effet suspensif et de mesures 
provisionnelles de Mme A______ et de ses enfants. 
 
 
Aucun élément au dossier ne démontrait l’urgence d’octroyer à 
Mme A______ et à ses enfants l’autorisation de séjourner en Suisse durant la 
procédure. Il appartenait à Mme A______ et à ses enfants, qui connaissaient 
l’existence de la mesure d’expulsion exécutoire de juin 2018, de prendre leurs 
dispositions pour quitter la Suisse. 
10) 
Le 3 avril 2020, Mme A______ et ses enfants ont recouru contre la décision 
sur effet suspensif et mesures provisionnelles du TAPI du 26 mars 2020, et conclu 
à son annulation, et à l’octroi de « mesures provisionnelles (restitution de l’effet 
suspensif) […] afin qu’ils puissent rester sur le territoire suisse jusqu’à décision 
sur le fond de leur demande d’autorisation de séjour ». 
 
 
Préalablement, les recourants ont demandé à être entendus. 
 
 
Mme A______ avait décidé de divorcer de son époux, détenu. Ses enfants 
étaient scolarisés et bien intégrés. 
 
 
L’effet suspensif avait déjà été restitué dans le cadre de décisions de renvoi. 
Il en avait été de même lorsque des enfants étaient au milieu d’une année scolaire. 
 
 
Les recourants n’avaient pas de dettes et n’avaient jamais émargé à l’aide 
sociale. Les enfants vivaient en Suisse depuis des années, le cadet y était né, et ils 
disposaient d’un intérêt privé manifestement prépondérant à continuer leur 


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scolarité en Suisse. La pandémie empêchait en outre l’exécution d’un renvoi à 
Pâques. 
11) 
Le 14 avril 2020, l’OCPM s’est opposé au recours. 
 
 
Les demande de reconsidération n’entraînaient ni interruption ni effet 
suspensif des décisions de refus d’autorisation et de renvoi. 
 
 
Les recourants ne disposaient d’aucun statut légal, de sorte qu’il n’y avait 
pas lieu d’entrer en matière sur leur demande de restitution d’effet suspensif à une 
décision négative. 
 
 
Par l’octroi de mesures provisionnelles, les recourants obtiendraient le plein 
de leurs conclusions sur le fond, ce que le législateur n’avait pas voulu. 
12) 
Le 4 mai 2020, les recourants ont persisté dans leurs conclusions. 
 
 
Le Brésil avait mis en œuvre des restrictions d’entrée sur son territoire en 
raison de la pandémie. Le départ des recourants n’était pas envisageable, car leur 
sécurité au Brésil n’était pas garantie. 
 
 
Il sera revenu en tant que de besoin sur l’argumentation des recourants dans 
la partie en droit. 
13) 
Le 5 juin 2020, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
L’objet du litige est la décision de la présidente du TAPI rejetant une 
demande d’effet suspensif et de mesures provisionnelles dans le cadre d’un recours 
dirigé contre une décision de l’OCPM de refus d’entrée en matière sur une 
demande de reconsidération d’un refus d’octroyer une autorisation de séjour pour 
motif de cas de rigueur à Mme A______ et ses enfants mineurs. 
 
 
Dans leurs conclusions, les recourants demandent qu’il leur soit octroyé 
« des mesures provisionnelles (restitution d’effet suspensif) […] afin qu’ils 
puissent rester sur le territoire suisse jusqu’à décision sur le fond de leur demande 
d’autorisation de séjour ». 


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Les conclusions sur mesures provisionnelles et au fond se confondant, elles 
seront traitées ensemble dans le présent arrêt. 
3) 
 
Les recourants requièrent préalablement la comparution personnelle de 
Mme A______ et de sa fille B______ A______. 
 
a. 
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu 
comprend notamment le droit de faire valoir ses arguments et moyens de preuve 
avant qu’une décision le concernant soit prise (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 ; 
138 V 125 consid. 2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2). Le droit de faire administrer des 
preuves n’empêche cependant pas le juge de procéder à l’administration des 
preuves requises, lorsque, par une appréciation anticipée des preuves, il acquiert la 
certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion (ATF 136 I 229 
consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3). Le droit d’être entendu ne comprend pas le 
droit d’être entendu oralement (arrêt du Tribunal fédéral 1C_551/2015 du 
22 mars 2016 consid. 2.2 ; aussi art. 41 2ème phr. LPA). 
 
b. 
En l’espèce, les recourants ont pu faire valoir leurs arguments et produire 
leurs pièces devant le TAPI et devant la chambre de céans. La procédure est ainsi 
complète et en état d’être jugée, étant observé par ailleurs que la procédure sur 
mesures provisionnelles, destinée à régler rapidement une situation dans l’attente 
du jugement au fond, est difficilement compatible avec une instruction allant 
au-delà de l’échange d’écritures. 
 
 
Il ne sera ainsi pas fait droit à la demande de comparution personnelle des 
recourants. 
4) 
 
Selon l’art. 57 let. c LPA, sont seules susceptibles de recours les décisions 
incidentes qui peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du 
recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter 
une procédure probatoire longue et coûteuse. 
 
a. 
En l’espèce, l’admission du recours ne mettrait pas fin au litige, le TAPI 
devant encore instruire et trancher le fond du litige. 
 
b. 
Le préjudice irréparable suppose que le recourant ait un intérêt digne de 
protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée, 
comme un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l’économie de la 
procédure (ATF 127 II 132 consid. 2a ; 126 V 244 consid. 2c ; 125 II 613 
consid. 2a ; ATA/136/2010 du 2 mars 2010). 
 
 
S’il n’est pas contesté que le fait de devoir quitter la Suisse comporterait 
pour les recourants des inconvénients, la question du caractère irréparable du 
préjudice peut demeurer ouverte vu les motifs exposés ci-après. 


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5) 
 
Selon l’art. 48 al. 2 LPA, le dépôt d’une demande de reconsidération d’une 
décision prise par l’autorité administrative n’entraîne ni interruption de délai ni 
effet suspensif. 
 
 
En l’espèce, les recourants font l’objet d’une décision du 15 juin 2018 de 
refus d’octroi d’autorisation de séjour pour motif de cas de rigueur assortie d’un 
renvoi de Suisse, laquelle est définitive et exécutoire. Partant, ils ne disposent plus 
d’aucun titre de séjour. La décision de l’OCPM refusant d’entrer en matière sur la 
demande de reconsidération formée le 27 mars 2019 ne met donc pas un terme à 
un droit existant. La présente situation se distingue ainsi de celle d’une personne 
qui a perdu un statut existant. 
 
 
Par conséquent, l’éventuel octroi ou « restitution » de l’effet suspensif serait 
dénué de portée, dès lors qu’il emporterait le maintien de la situation existante 
avant le prononcé de la décision querellée, à savoir l’absence d’autorisation de 
séjour. 
 
 
Comme l’ont justement relevé le TAPI et l’OCPM les recourants semblent 
considérer, à tort, que la restitution de l’effet suspensif leur permettrait de 
séjourner en Suisse. 
 
 
Seul entre ainsi en considération le prononcé de mesures provisionnelles. 
6) 
a. 
Le titre IV de la LPA, concernant la procédure de recours en général, ne 
contient aucune disposition expresse en matière de mesures provisionnelles. À 
teneur de l’art. 21 al. 1 LPA, l’autorité peut d’office ou sur requête, ordonner des 
mesures provisionnelles, en exigeant au besoin des sûretés. Celles-ci sont de la 
compétence du président, s’il s’agit d’une autorité collégiale ou d’une juridiction 
administrative (al. 2). 
 
 
Les mesures provisionnelles à disposition de l’autorité administrative ont 
pour objet de régler transitoirement la situation en cause, jusqu’à ce que soit prise 
la décision finale. Selon la jurisprudence, elles ne sont cependant légitimes que si 
elles s’avèrent nécessaires au maintien de l’état de fait ou à la sauvegarde des 
intérêts compromis. En revanche, de telles mesures ne sauraient, en principe tout 
au moins, anticiper sur le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation 
provisoire sur le fond, ni non plus aboutir à rendre d’emblée illusoire le procès au 
fond (ATF 109 V 506 ; ATA/326/2011 du 19 mai 2011 ; ATA/213/2009 du 
29 avril 2009 et les références citées ; I. HAENER, « Vorsorglichen Massnahmen 
in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess » in Les mesures provisoires en 
procédure civile, administrative et pénale, 1987, p. 26). 
 
b. 
En l’espèce, faire droit à la requête des recourants reviendrait, selon le 
souhait exprimé dans leurs conclusions sur mesures provisoires, à leur permettre 
de séjourner en Suisse en tout cas jusqu’à droit jugé sur le litige, l’octroi d’une 


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autorisation de séjour étant par ailleurs l’objet de leurs conclusions sur le fond 
devant le TAPI, non encore jugées. 
 
 
Or, la présence des recourants à Genève n’est pas nécessaire pour maintenir 
l’état de fait, la procédure étant écrite, les pièces utiles figurant au dossier et un 
conseil les représentant devant les autorités et les juridictions compétentes. 
L’intérêt personnel des recourants à demeurer à Genève est certes compréhensible, 
mais doit céder le pas à l’intérêt public à assurer le respect des décisions en force – 
en l’occurrence celle du 15 juin 2018 – et à battre en brèche la politique du fait 
accompli. 
7) 
 
Les recourants se plaignent de la pesée d’intérêts opérée par le TAPI et 
invoquent un précédent (ATA/545/2018 du 4 juin 2018) à l’appui de leur intérêt 
prépondérant à demeurer en Suisse. 
 
 
Il s’agit toutefois d’un cas différent, où un père exerçait le droit au 
regroupement familial, recourait contre le jugement au fond du TAPI confirmant le 
rejet de sa demande de permis, et demandait des mesures provisionnelles, qui lui 
ont été accordées. Par comparaison, en l’espèce, c’est la décision du TAPI sur 
mesures provisionnelles qui fait l’objet d’un recours, et sur le fond – octroi d’une 
autorisation de séjour pour motif de cas de rigueur – les recourants ne peuvent se 
prévaloir d’un droit. 
 
 
Les recourants se prévalent encore d’un autre précédent (ATA/488/2019 du 
25 avril 2019). 
 
 
Il s’agit là encore d’un cas différent, soit d’un recours contre la décision du 
TAPI rejetant la requête de mesures provisionnelles, dans le cadre d’un recours 
contre une décision de l’OCPM refusant de reconsidérer un refus d’octroi de 
permis de séjour et d’établissement – soit dans ce deuxième cas l’exercice d’un 
droit. Avaient également été pris en compte l’interruption de l’année scolaire pour 
l’enfant, et le risque d’être séparé de son père, et enfin, le fait que le recours 
n’apparaissait pas manifestement dénué de chances de succès. 
 
 
Ces éléments en sont pas réunis en l’espèce, car les recourants ont déjà fait 
l’objet d’une décision de renvoi aujourd’hui définitive, ils ne peuvent faire valoir 
de droit, l’année scolaire s’achève, et le père, actuellement détenu, devra 
également quitter la Suisse à sa libération. 
8) 
 
Les recourant se plaignent que le TAPI n’a pas tenu compte de faits 
nouveaux. 
 
 
La situation maritale de Mme A______ n'est pas nouvelle, étant observé que 
celle-ci a seulement indiqué qu'elle envisageait de divorcer, sans alléguer ni 
documenter qu'elle aurait entrepris une procédure. Quant à ses enfants B______ et 


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C______ A______, leur scolarisation ou la poursuite de leur formation ne 
constituent pas un fait nouveau. 
9) 
 
Les recourants invoquent encore l’urgence sanitaire mondiale due à la 
pandémie de Covid-19, qui s’opposerait à leur retour au Brésil. 
 
 
C’est le lieu d’observer que les mesures de confinement et de restriction des 
déplacements ont été levées en Suisse, et ne s’opposent en tout cas pas au départ 
des recourants vers le Brésil. La situation sanitaire apparait certes plus délicate au 
Brésil, mais elle n’est pas d’une gravité qui constituerait un obstacle au retour au 
pays des recourants. Les recourants ne soutiennent d’ailleurs pas que le Brésil 
refuserait l’entrée de son territoire à ses propres ressortissants. Les modalités de 
l’exécution du renvoi de Suisse des recourants sont cela dit du ressort de l’OCPM. 
 
 
Au vu de ces éléments, le recours devra être rejeté et la décision querellée 
confirmée. Il appartiendra au TAPI de poursuivre l’instruction sur le fond. 
10) 
Aucun émolument ne sera perçu malgré l’issue du litige, les recourants 
plaidant au bénéfice de l’assistance juridique (art. 87 al. 1 LPA et 13 al. 1 du 
règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 
30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Au vu de ladite issue, aucune indemnité de 
procédure ne leur sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
rejette, en tant qu’il est recevable, le recours interjeté le 3 avril 2020 par Mme A______ 
et ses enfants B______ et C______ A______ contre la décision sur effet suspensif et 
mesures provisionnelles du Tribunal administratif de première instance du 26 mars 
2020 ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 


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communique le présent arrêt à Me Michel Celi Vegas, avocat de la recourante, à l'office 
cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première 
instance, ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations. 
Siégeant : M. Mascotto, président, M. Verniory, Mme Lauber, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
F. Cichocki 
 
 
le président siégeant : 
 
 
C. Mascotto 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
 
 
 


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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.