ge_gerichte · ATAS/201/2007 · 2007-03-02 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3831/2006 ATAS/201/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4

du 28 février 2007
En la cause
Monsieur C , domicilié , 74330 LA BALME DE demandeurs
SILLINGY, France, représenté par Monsieur V
Arnaud
Monsieur V , domicilié , France
contre
A , GENEVE défenderesse

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Isabelle DUBOIS et Maya CRAMER, Juges

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EN FAIT
En date du 18 septembre 2006, Monsieur C a saisi le Tribunal de céans
d'une requête visant a ce que la société A SA (ci-après la société), sise

à Genève, s'acquitte des cotisations LPP prélevées sur son salaire et lui fournisses
une attestation de libre passage en faveur de sa nouvelle caisse de pension.

Dans ses écritures complémentaires du 30 octobre 2006, il a expliqué qu'un
montant mensuel de 138 fr. 70 avait été prélevé sur son salaire par son ancien
employeur. Après avoir quitté la société, il avait demandé une attestation de libre
passage pour sa nouvelle caisse de pension, qu'il n'a pas obtenue. Selon les
renseignements qu'il a pu obtenir d'ALLIANZ à Genève, rien n'avait été mis en
place depuis le début de son contrat.

Le 17 novembre 2006, Monsieur V a déposé une demande identique à
l'encontre de la société, enregistrée sous le numéro de cause A/4297/2006.

Dans sa réponse du 27 novembre 2006, la société, sous la plume de Monsieur
H , administrateur, a indiqué que dès 2005, une proposition de
prévoyance professionnelle avait été communiquée, mais que le changement
d'actionnaires et d'administrateurs survenu en mars 2006 avait retardé la mise en
place définitive du plan. Suite à la démission de Monsieur C , un
malentendu s'est instauré entre ce dernier et l'ALLIANZ. Le demandeur a cru
comprendre que rien n'avait été fait pour sa LPP. Or, un premier versement de
9'000 fr. a été effectué le 10 août 2006 en faveur d'ALLIANZ. Par la suite, cette
dernière a résilié son offre et a remboursé le montant de 9'000 fr. à la société. Selon
la société, elle serait en voie de recapitalisation. Elle se déclarait prête à rembourser
au demandeur les cotisations prélevées ou à le faire figurer dans sa nouvelle caisse
de pension, dès qu'elle sera en mesure de la rétablir.

Invité à se déterminer, le demandeur rappelle qu'il était du devoir de son ancien
employeur de mettre en place la prévoyance professionnelle et il ne comprend pas
que tel n'était pas déjà le cas dès son embauche. Il indique par ailleurs avoir appris
par les employés actuels de la société la fermeture de l'entreprise. Pour le surplus, il
persiste à demander ce qui lui est dû.

Le Tribunal de céans a convoqué les parties en audience de comparution
personnelle le 31 janvier 2007, à laquelle la défenderesse s'est excusée le jour
même. Le demandeur était représenté par son père, en raison de son absence pour
cause de mission à l'étranger. Il a déclaré que son fils avait travaillé dans la société
pendant onze mois et que durant cette période, les cotisations LPP ont toujours été
déduites de son salaire. A son départ, il a demandé son certificat de libre passage,
afin que ses avoirs soient transférés à la Caisse de prévoyance de son nouvel
employeur, le CICR, en vain. Il a appris par l'ALLIANZ que l'employeur n'avait

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pas payé l'acompte prévu par l'offre, soit 19'000 fr. au 7 juin 2006, de sorte que
l'ALLIANZ a résilié la proposition. Le père du demandeur a déclaré que son fils
souhaitait récupérer ce qui lui a été retiré, ainsi que la part de l'employeur.

A l'issue de l'audience, le Tribunal a convoqué les parties à une nouvelle audience
de comparution personnelle fixée au le 21 février 2007.

Par courrier du 6 février 2006, la société a informé le Tribunal de céans qu'elle
avait versé la somme de 1'727 fr. sur le compte du demandeur. Ce montant
représente la totalité des sommes prélevées, augmentée des intérêts calculés sur la
base d'un taux annuel de 6 %. La société déclare regretter cette situation et
considère que ce versement n'est que la juste réparation du préjudice qu'elle a
involontairement causé au demandeur.

La société n'était pas représentée lors de l'audience du 21 février 2007. Le
demandeur, qui a comparu personnellement, a confirmé avoir reçu le versement de
1727 fr. Il a déclaré cependant qu'il pensait avoir droit aussi à une part des
versements de l'employeur et ne savait s'il avait droit à percevoir ce montant ou si
cet argent devait être versé à l'institution de prévoyance. Il avait apporté cette
somme en espèces et s'est dit prêt à la restituer à la société. Selon les dernières
nouvelles, la société n'avait plus de salarié, ni d'activité. Le demandeur a persisté
dans ses conclusions, souhaitant que les choses se fassent légalement et ses
cotisations LPP, ainsi que la part employeur le cas échéant, soient transmises à sa
nouvelle institution de prévoyance, la Caisse de pension du CICR. Il a informé le
Tribunal de son départ en mission pour le Congo, de sorte que Monsieur Arnaud
V le représentera dans la procédure.

Entendu le même jour par le Tribunal de céans, Monsieur V a déclaré
avoir pris connaissance de la proposition formulée au nom de la société par
Monsieur H consistant à lui restituer les cotisations LPP prélevées sur
son salaire. Il a indiqué qu'il n'était pas d'accord avec cette façon de faire et
souhaitait que les cotisations LPP, y compris la part employeur le cas échéant,
soient versées sur un compte bloqué. Le demandeur a relevé qu'il avait fait des
recherches auprès de la caisse de compensation FER CIAM à laquelle la société
était affiliée, afin de vérifier si les cotisations AVS le concernant avaient été
payées, ce qui était le cas pour l'année 2005. S'agissant des cotisations AVS de
l'année 2006, il apparaît cependant que la société était aux poursuites. Il a persisté
dans ses conclusions et confirmé qu'il représentera Monsieur C dans la
présente procédure.

A l'issue de l'audience, le Tribunal a joint la procédure A/4297/2006 à la cause
A/3831/2006 et gardé la cause à juger. Les procès-verbaux d'audiences ont été
communiqués à la société le 22 février 2007.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. b LOJ, le Tribunal cantonal des assurances
sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance
professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y
compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité [art. 331 à
331e du code des obligations (CO) ; art. 52, 56a, alinéa 1, et 73 de la loi fédérale
sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin
1982 (LPP) ; art. 142 code civil (CC)].

Aux termes de l’art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en
dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance,
employeurs et ayants droit.

Cette disposition s’applique d’une part aux institutions de prévoyance enregistrées
de droit privé ou de droit public — aussi bien en ce qui concerne les prestations
minimales obligatoires qu’en ce qui concerne les prestations s’étendant au-delà (art.
49 al. 2 LPP) — et, d’autre part, aux fondations de prévoyance en faveur du
personnel non enregistrées, dans le domaine des prestations qui dépassent le
minimum obligatoire (art. 89 ° al. 6 CC ; ATF 122 V 323 consid. 2a).

La compétence des autorités visées par l’art. 73 LPP est doublement définie. Elle
l’est, tout d’abord, quant à la nature du litige : il faut que la contestation entre les
parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens
étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des
prestations d’assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations
d’entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l’art. 73
LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que
le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets
relevant du droit de ladite prévoyance (ATF 125 V 168 consid. 2, 122 V 323
consid. 2b et les références).

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La compétence des juridictions désignées à l’art. 73 LPP est ainsi donnée lorsque le
litige oppose employeur et employé et soulève une question spécifique, au sens
étroit ou au sens large, du droit de la prévoyance professionnelle. Une contestation
entre un employeur et un ayant droit peut porter, en particulier, sur le versement des
cotisations par l’employeur à l’institution de prévoyance (art. 66 al. 2 et 3 LPP).
Dans un tel cas, ce ne sont pas les juridictions des prud'hommes qui sont
compétentes, mais le juge désigné en vertu de l’art. 73 LPP, même si la question de
l’existence d’un contrat de travail entre les parties doit être tranchée à titre
préjudiciel (ATF 120 V 29 consid 2 et les références). Cela ne concerne pas
seulement le montant des cotisations mais aussi le principe de l’obligation de
cotiser, que celle-ci découle du contrat de travail ou du droit public (RIEMER, Das
Recht der berufliche Vorsorge in der Schweiz, p. 127).

Conformément à l'art. 73 al. 3 LPP, le for est au siège ou domicile suisse du
défendeur ou au lieu de l'exploitation dans laquelle l'assuré a été engagé. Les
décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral des
assurances par la voie du recours de droit administratif (art. 73 al. 4 LPP).

En l'occurrence, le litige oppose les demandeurs à leur ancien employeur, dont le
siège social est à Genève, à propos des cotisations LPP que ce dernier a prélevées
sur leurs salaires, sans les reverser à une institution de prévoyance. Ils concluent au
transfert de leurs avoirs de prévoyance à la caisse de pension de leur nouvel
employeur, respectivement sur un compte bloqué.

La compétence rationae loci et materiae du Tribunal de céans pour juger du cas
d’espèce est ainsi établie.

Les actions prévues à l’art. 73 LPP ne sont soumises à aucun délai (ATA D. du 1°
février 1994) ; elles se prescrivent cependant par cinq ans lorsqu'elles portent sur
des cotisations ou des prestations périodiques et par dix ans dans les autres cas. Les
articles 129 à 142 du Code des obligations — CO sont applicables (art. 41 al. 1
LPP).

Lorsque le débiteur reconnaît l’existence de sa dette expressément ou par acte
concluant, la prescription est interrompue (art. 135 ch. 1 CO); il en va de même
lorsque le créancier fait valoir ses droits par une action devant un tribunal ou des
arbitres (art. 135 ch. 2 CO).

Les demandeurs ont en l’espèce agi en temps utile, dès lors qu’ils ont saisi le
Tribunal de céans les 18 septembre et 17 novembre 2006 d’une requête en paiement
de cotisations relatives aux années 2005 et 2006.

Il appert de la partie en fait qui précède ainsi que des pièces produites par les
demandeurs, qu'ils ont a travaillé au service de la défenderesse du 1” septembre
2005 au 31 juillet 2006 s'agissant de Monsieur C , du 1% août 2005 au

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31 octobre 2006 s'agissant de Monsieur V , ce que la défenderesse ne
conteste pas. Les demandeurs ont dès lors la qualité d’ayants droit au sens de l’art.
73 LPP. Il résulte par ailleurs des fiches de salaires produites que les retenues AVS
et LPP ont été effectuées par la défenderesse.

Selon l'art. 2 al. 1 LPP, sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont
plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au
montant limite fixé à l'art. 7 LPP (actuellement 25'320 francs, selon l'art. 5 de l'O du
18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité -
OPP 2 -, dans sa teneur du 30 octobre 2002 en vigueur dès le 1° janvier 2003).
L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (art.
10 al. 1 LPP, première partie de la phrase). Lorsqu'un salarié est occupé par un
employeur moins d'une année, son salaire annuel est réputé celui qu'il obtiendrait en
travaillant toute l'année (art. 2 OPP 2). Conformément à la délégation de
compétence que lui confère l'art. 2 al. 2 LPP, le Conseil fédéral a défini, à l'art. 1er
OPP 2, certaines catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas
soumis à l'assurance obligatoire. Sont ainsi exclus du cercle des assurés, les salariés
engagés pour une durée limitée ne dépassant pas trois mois (art. 1 al. 1 let. b 1ère
phrase OPP 2).

Au vu de ce qui précède, les demandeurs, engagés par la défenderesse pour une
durée supérieure à trois mois, sont soumis à l'assurance obligatoire. Le Tribunal de
céans relève à cet égard que la proposition de la défenderesse de rembourser aux
demandeurs les cotisations LPP prélevées sur leurs salaires est contraire à la loi. En
conséquence, l'employeur n'est pas libéré par le paiement du montant de 1'727 fr.
en mains de Monsieur C

Conformément à l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à
l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans
le registre de la prévoyance professionnelle. L’employeur est débiteur auprès de
l’institution de prévoyance de la totalité des cotisations dues par lui-même et par
l’ensemble de ses employés (art. 66 al. 1 et 2 LPP).

Si l'employeur n'est pas encore affilié à une institution de prévoyance, il en choisira
une après entente avec son personnel; faute d'entente, l'institution de prévoyance
sera choisie par un arbitre neutre désigné soit d'un commun accord, soit, à défaut,
par l'autorité de surveillance (art. 11 al. 2 LPP). L'affiliation a lieu avec effet
rétroactif (al. 3).

Les caisses de compensation de l'AVS s'assurent que les employeurs qui dépendent
d'elles sont affiliés à une institution de prévoyance, et font rapport à l'autorité
cantonale de surveillance (cf. art. 11 al. 4 LPP). Si l'employeur ne se conforme pas
à son obligation, l'autorité cantonale de surveillance le somme de s'affilier dans les
six mois à une institution de prévoyance; à l'expiration de ce délai, l'employeur qui

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n'a pas obtempéré à cette injonction est annoncé à l'institution supplétive (art. 60
LPP), pour affiliation (art. 11 al. 5 LPP).

En l'espèce, il résulte des pièces du dossier que la défenderesse n'était pas affiliée à
une institution de prévoyance pour son personnel salarié. En effet, faute de
paiement de l'acompte requis par la Fondation collective LPP de l'ALLIANZ
Société d'Assurances sur la Vie dans le délai imparti au 7 juin 2006, l'institution de
prévoyance a résilié son offre et restitué le montant de 9'000 fr. que lui avait versé
la défenderesse en août 2006.

A ce jour, la défenderesse n'a entrepris aucune démarche concrète en vue de
s'affilier auprès d'une institution de prévoyance et la caisse de compensation FER-
CIAM, auprès de laquelle elle est affiliée, ne l'a pas annoncée à l'autorité cantonale
de surveillance (art. 9 al. 3 OPP2). Il semblerait par ailleurs que la société
défenderesse n'aurait plus de salarié, ni d'activité.

Selon l'art. 2 de l'Ordonnance sur les droits de l'institution supplétive en matière de
prévoyance professionnelle du 28 août 1985, si un salarié a droit légalement à une
prestation d'assurance ou de libre passage à un moment où son employeur n'est
encore affilié à aucune institution de prévoyance, cet employeur se trouve affilié de
par la loi à l'institution supplétive pour l'ensemble des salariés assujettis au régime
obligatoire.

Tel est le cas en l'occurrence, dès lors que les demandeurs ont quitté l'entreprise et
qu'ils réclament leur prestation de libre passage. Cela étant, ce n'est pas à
l'employeur de leur délivrer l'attestation de libre passage, mais à l'institution de
prévoyance, soit, en l'occurrence, l'institution supplétive.

Au vu de ce qui précède, la demande sera partiellement admise.

En ce qui concerne les frais et dépens de la cause, l’art. 73 al. 2 LPP précise que les
cantons doivent prévoir une procédure simple, rapide et, en principe, gratuite. L’art.
89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA)
prévoit quant à lui que la procédure est gratuite pour les parties.

LEE

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare la demande recevable.

Au fond :

2. L'admet partiellement.

3. Constate l'affiliation de par la loi de la société A à l'institution
supplétive.

4. Condamne A à verser les cotisations LPP légales à la Fondation
institution supplétive.

5. Dit que la procédure est gratuite.

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17

juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La présidente

Sylvie CHAMOUX Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral

des assurances sociales par le greffe le

et est communiquée à la FER-CIAM ainsi qu'à la Fondation institution supplétive LPP,

avenue du Théâtre 1, à Lausanne, et transmet à cette dernière en même temps copie des
pièces produites

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