ge_gerichte · A/566/2013 · 2014-01-07 · fr

; CONDITION DE RECEVABILITÉ ; MANDATAIRE ; REPRÉSENTATION EN PROCÉDURE ; DROIT DU TRAVAIL ; LOI FÉDÉRALE SUR LE TRAVAIL DANS L'INDUSTRIE, L'ARTISANAT ET LE COMMERCE ; HORAIRE D'EXPLOITATION ; MAGASIN ; FONCTION ; GÉRANT(SENS GÉNÉRAL) | Bien que M. N. dispose d'une certaine autonomie dans la gestion quotidienne du magasin, les décisions importantes et stratégiques concernant la société sont prises par les recourants. Investi d'un pouvoir de signature collective à deux avec l'un des deux recourants, il ne peut pas représenter seul la société, ni accéder aux comptes de cette dernière. Tenu d'assurer une présence continue durant les jours et heures ouvrables du magasin, il ne peut pas quitter en tout temps son lieu de travail et son contrat ne lui permet pas de choisir librement la durée et la période de ses vacances. Rémunéré par un salaire fixe de CHF 3'500 pour un taux d'activité de 80 %, il n'encourt aucun risque en cas de déficits et ne perçoit aucune participation en cas de bénéfices de la société. De plus, son salaire ne correspond pas à une fonction dirigeante élevée, au regard des chiffres publiés par l'OCSTAT. Dans ces circonstances, c'est à juste titre que le service a refusé d'entrer en matière sur la déclaration de fonction dirigeante élevée du magasin de la rue de B. établie en faveur de M. N.. | LPA.64; LPA.9.al1; CO.12; CO.14.al1; LHOM.1; LHOM.2; LHOM.4.letb; LHOM.9.al1; LHOM.9.al2; LHOM.9.al3; LHOM.14; LHOM.16; LHOM.30.al1; LHOM.30.al2; RHOM.1.al1; RHOM.1.al2; RHOM.1.al3; RHOM.1.al4; LTr.3.letd

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 07.01.2014 A/566/2013

A/566/2013
ATA/10/2014
du 07.01.2014
( EXPLOI
)
, REJETE
Descripteurs
:
; CONDITION DE RECEVABILITÉ ; MANDATAIRE ; REPRÉSENTATION EN PROCÉDURE ; DROIT DU TRAVAIL ; LOI FÉDÉRALE SUR LE TRAVAIL DANS L'INDUSTRIE, L'ARTISANAT ET LE COMMERCE ; HORAIRE D'EXPLOITATION ; MAGASIN ; FONCTION ; GÉRANT(SENS GÉNÉRAL)
Normes
:
LPA.64; LPA.9.al1; CO.12; CO.14.al1; LHOM.1; LHOM.2; LHOM.4.letb; LHOM.9.al1; LHOM.9.al2; LHOM.9.al3; LHOM.14; LHOM.16; LHOM.30.al1; LHOM.30.al2; RHOM.1.al1; RHOM.1.al2; RHOM.1.al3; RHOM.1.al4; LTr.3.letd
Résumé
:
Bien que M. N. dispose d'une certaine autonomie dans la gestion quotidienne du magasin, les décisions importantes et stratégiques concernant la société sont prises par les recourants. Investi d'un pouvoir de signature collective à deux avec l'un des deux recourants, il ne peut pas représenter seul la société, ni accéder aux comptes de cette dernière. Tenu d'assurer une présence continue durant les jours et heures ouvrables du magasin, il ne peut pas quitter en tout temps son lieu de travail et son contrat ne lui permet pas de choisir librement la durée et la période de ses vacances. Rémunéré par un salaire fixe de CHF 3'500 pour un taux d'activité de 80 %, il n'encourt aucun risque en cas de déficits et ne perçoit aucune participation en cas de bénéfices de la société. De plus, son salaire ne correspond pas à une fonction dirigeante élevée, au regard des chiffres publiés par l'OCSTAT. Dans ces circonstances, c'est à juste titre que le service a refusé d'entrer en matière sur la déclaration de fonction dirigeante élevée du magasin de la rue de B. établie en faveur de M. N..
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/566/2013
-
EXPLOI
ATA/10/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 7 janvier 2014
1
ère
section
dans la cause
Madame et Monsieur A______
représentés par Assistance tous travaux administratifs et comptables S.à r.l. (ATTAC GE), mandataire
contre
SERVICE DU COMMERCE
EN FAIT
1) Madame Et Monsieur A______ exploitent deux magasins d’alimentation, boissons et tabacs aux adresses rue de B______, Ville de Genève (ci-après : magasin de la rue de B______) et rue du G______, commune de Carouge (ci-après : magasin de la rue du G______), sous la société en nom collectif A______ et Cie (ci-après : la société A______). Jusqu’au 31 juin 2012, ils exploitaient également un magasin d’alimentation, boissons et tabacs à l’adresse promenade des X______, commune de Meyrin (ci-après : magasin de la rue des X______).
2) Par courrier du 5 janvier 2012, le service du commerce (ci-après : le service), dépendant depuis le 11 décembre 2013 du département de la sécurité et de l’économie (ci-après : DSE), a confirmé aux époux A______ l’enregistrement de Monsieur N______ en qualité de membre du personnel avec fonction dirigeante élevée du magasin de la rue de B______. Ce magasin pouvait être ouvert au-delà des heures d’ouverture légales des magasins, ainsi que le dimanche et les jours fériés, à conditions que le service à la clientèle soit exclusivement assuré M. N______.
3) Le 27 avril 2012, le service a également confirmé aux époux l’enregistrement de Monsieur Y______ en qualité de membre du personnel avec fonction dirigeante élevée du magasin de la rue du G______. Ce magasin pouvait être ouvert au-delà des heures d’ouverture légales des magasins, ainsi que le dimanche et les jours fériés, à conditions que le service à la clientèle soit exclusivement assuré par M. Y______.
4) Le vendredi 22 juin 2012 à 22h00, le service a procédé à un contrôle au magasin de la rue du G______. Selon le rapport dressé suite à ce contrôle et daté du 25 juin 2012, M. N______ travaillait seul à la caisse sans être habilité à travailler en dehors des heures normales de fermeture dans ce magasin. Enregistré en qualité de fonction dirigeante élevée du magasin de la rue de B______ depuis le 5 janvier 2012, M. N______ ne travaillait plus dans ce magasin. Il avait été remplacé par M. Y______.
5) Par courrier du 29 juin 2012, le service a rappelé aux époux A______ les heures de fermetures légales des commerces genevois. Seuls les employés exerçant des fonctions dirigeantes élevées au sein de l’entreprise, et qui s’étaient annoncés comme tels auprès du service, étaient habilités à travailler au-delà des heures d’ouverture légales, ainsi que le dimanche et les jours fériés.
La société A______ devait procéder à l’annonce des membres du personnel avec fonction dirigeante élevée pour le magasin de la rue du G______ en envoyant une déclaration dûment signée et validée par le service. Dans l’intervalle, le magasin de la rue du G______ ne pouvait pas rester ouvert après les heures d’ouverture légales, ainsi que le dimanche et les jours fériés, à moins que le service à la clientèle soit exclusivement assuré par une personne exerçant une fonction dirigeante élevée dans ce magasin et reconnue comme telle.
6) A la même date, par l’intermédiaire de la société Assistance tous travaux administratifs et comptables S.à r.l. (ci-après : la société ATTAC), les époux ont écrit au service. Suite à une réorganisation au sein de l’entreprise, et pour une durée de deux mois, M. Y______ travaillerait en qualité de membre du personnel avec fonction dirigeante élevée du magasin de la rue de B______, et Monsieur K______ travaillerait en qualité de membre du personnel avec fonction dirigeante élevée du magasin de la rue du G______. L’exploitation du magasin de la rue des X______ serait interrompue dès le 1
er
juillet 2012.
Ce courrier était signé uniquement par une collaboratrice de la société ATTAC.
7) Le samedi 14 juillet 2012 à 21h55, le service a procédé à un nouveau contrôle au magasin de la rue du G______. Selon le rapport dressé suite à ce contrôle et daté du 25 juillet 2012, Monsieur Z______ travaillait seul à la caisse sans être habilité à travailler en dehors des heures légales d’ouverture et de fermeture dans ce magasin.
8) Le jeudi 2 août 2012 à 22h05, le service a procédé à un troisième contrôle au magasin de la rue du G______. Selon le rapport dressé suite à ce contrôle et daté du 7 août 2012, Monsieur H______ travaillait seul à la caisse sans être habilité à travailler en dehors des heures légales d’ouverture dans ce magasin.
9) Le 3 août 2012, l’office cantonal de l’inspection et de relation du travail (ci-après : OCIRT), a écrit aux époux. Les déclarations de fonctions dirigeantes élevées de MM K______, Y______ et N______ faisaient l’objet d’un examen approfondi. Afin de pouvoir se prononcer, il souhaitait connaître leur pouvoir d’engager la société A______, l’étendue de leur pouvoir décisionnel, leur participation au chiffre d’affaire, le libre choix de leurs horaires et leurs vacances ou tout autre élément permettant de constater, au-delà des simples affirmations qu’ils exerçaient de manière effective une fonction dirigeante élevée.
Jusqu’à ce qu’une décision soit prise, ces personnes n’étaient pas autorisées à travailler les dimanches et les jours fériés.
10) Par décision du 10 août 2012, remise en mains propres, le service a ordonné la fermeture du magasin de la rue du G______ avec effet immédiat pour une durée de cinq jours, soit du 10 août 2012 à 15h30 au 15 août 2012 à 15h30. Ce dernier était exploité en violation des prescriptions légales applicables aux heures d’ouverture des magasins et ce, de manière répétée.
Cette décision était exécutoire nonobstant recours.
11) Le dimanche 9 septembre 2012 à 11h15, le service a procédé à un nouveau contrôle au magasin de la rue du G______. Selon le rapport dressé suite à ce contrôle et daté du 27 septembre 2012, M. Z______ travaillait seul à la caisse sans être habilité à travailler en dehors des heures légales d’ouverture dans ce magasin.
12) Le samedi 6 septembre 2012 (
recte
: 6 octobre 2012) à 18h35, le service a procédé à un nouveau contrôle au magasin de la rue du G______. Selon le rapport dressé suite à ce contrôle et daté du 9 octobre 2012, M. Y______ travaillait seul à la caisse sans être habilité à travailler en dehors des heures légales d’ouverture dans ce commerce. L’OCIRT n’avait pas encore statué sur sa déclaration de fonction dirigeante élevée dans ce magasin.
Lors de ce contrôle, M. Y______ avait déclaré qu’il devait travailler également le lendemain, soit le dimanche 7 octobre 2012.
13) Par décision du 19 octobre 2012 remise en mains propres, le service a ordonné la fermeture du magasin de la rue du G______ avec effet immédiat pour une durée de dix jours, soit du 19 octobre 2012 à 15h30 au 29 octobre 2012 à 15h30. Ce dernier était exploité en violation des prescriptions légales applicables aux heures d’ouverture des magasins et ce, de manière répétée.
Cette décision était exécutoire nonobstant recours.
14) Le 21 novembre 2012, par l’intermédiaire de la société ATTAC, les époux A______ ont écrit au service. Suite à la période de flottement qui avait eu lieu durant l’été dans le cadre de la gestion de leurs magasins, ils priaient le service de bien vouloir confirmer l’enregistrement de M. N______ en qualité d’employé avec fonction dirigeante du magasin de la rue de B______, ainsi que l’enregistrement de M. Y______ en qualité d’employé avec fonction dirigeante du magasin de la rue du G______.
Le courrier était signé uniquement par une collaboratrice de la société ATTAC.
15) Par courrier du 28 novembre 2012 envoyé à l’adresse de la société ATTAC, le service a répondu aux époux. MM. N______ et Y______ n’avaient pas été enregistrés en tant que membres du personnel avec fonction dirigeante élevée dans la mesure où les époux A______ n’avaient pas communiqué les renseignements complémentaires demandés par l’OCIRT en date du 3 août 2012. A ce jour, ces personnes ne pouvaient pas être employées au-delà des heures de fermeture normales des magasins, ainsi que les dimanches et les jours fériés.
16) Le 11 décembre 2012, le service a fait parvenir à la société ATTAC une copie du courrier envoyé le 3 août 2012 par l’OCIRT, qui était resté sans réponse. Les déclarations de fonction dirigeantes élevées établies en faveur de MM. N______ et Y______ étaient suspendues. Vu les changements récemment intervenus dans le cadre de la gestion des points de vente de leur société, les époux A______ étaient invités à procéder à une nouvelle annonce de leurs travailleurs, à laquelle elle devait joindre une copie de leur contrats de travail, un extrait original du registre du commerce de la société, ainsi que tous document permettant de constater que MM. N______ et Y______ disposaient d’un pouvoir de décision important dans l’entreprise. Dans l’intervalle, ces personnes n’étaient pas habilitées à travailler au-delà des heures d’ouverture légales des magasins.
17) Le 19 décembre 2012, les époux ont déposé auprès du service une déclaration de fonction dirigeante élevée en faveur de M. N______ pour le magasin de la rue de B______. En tant que responsable des commandes, des contrôles de la marchandise et de la caisse, M. N______ avait un pouvoir de décision important ou était en mesure d’influencer fortement les décisions de portée majeure (concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement de l’entreprise ou d’une partie de celle-ci). Il choisissait librement les marchandises et les fournisseurs. Il avait le libre accès aux comptes de l’entreprise. Il choisissait librement la durée et la période de ses vacances. Son salaire mensuel brut était de CHF 3'500.- pour un taux d’activité de 80 %.
L’avenant à son contrat de travail, réglant la question de ses responsabilités au sein du magasin était joint à la déclaration.
18) Le samedi 11 janvier 2013 à 22h35, le service a procédé à un nouveau contrôle au magasin de la rue du G______. Selon le rapport dressé suite à ce contrôle et daté du 15 janvier 2013, M. Y______ répondait à la clientèle du magasin sans être habilité à travailler en dehors des heures légales d’ouverture dans ce magasin.
Lors de ce contrôle, M. Y______ avait déclaré qu’il devait travailler jusqu’à la fermeture du commerce fixée ce soir-là à minuit.
19) Par courrier non signé déposé le 14 janvier 2013 au guichet du service, les époux ont prié le service de procéder à l’enregistrement de M. N______ en tant qu’employé avec responsabilités pour le magasin de la rue de B______ et à celui de M. Y______ en tant qu’employé avec responsabilités pour le magasin de la rue du G______.
20) Par décision du 1
er
février 2013 remise en mains propres, le service a ordonné la fermeture du magasin de la rue du G______ avec effet immédiat pour une durée de quinze jours, soit du 1
er
février 2013 à 15h30 au 16 février 2013 à 15h30. Ce dernier était exploité en violation des prescriptions légales applicables aux heures d’ouverture des magasins, et ce de manière répétée.
Cette décision était exécutoire nonobstant recours.
21) Par pli recommandé du 4 février 2013, la société A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision du service du 1
er
février 2013.
22) Par courrier daté du même jour, envoyé à l’adresse de la société ATTAC, le service a répondu sous la plume de Monsieur C______, chef de l’inspectorat au courrier des époux A______ du 14 janvier 2013. Les déclarations de fonction dirigeante élevée concernant MM. N______ et Y______ étaient classées. Après examen des deux formulaires de déclaration de fonction dirigeante élevée établis en leur faveur, ainsi que des avenants à leurs contrats de travail, ces personnes ne remplissaient pas les conditions nécessaires pour être enregistrés en tant que membres du personnel avec fonction dirigeante élevée. Les revirements incessants de la société dans le cadre de l’annonce de ses travailleurs avaient conduit à deux décisions de fermeture du magasin de la rue du G______ le 11 août 2012 pour une durée de cinq jours, et le 19 octobre 2012 pour une durée de dix jours, ainsi qu’à un examen approfondi des responsabilités de MM. N______ et Y______. Le fait d’être un employé avec responsabilités n’était pas suffisant pour remplir les conditions strictes posées par la jurisprudence.
23) Par deux décisions séparées du 6 février 2013 envoyées aux époux A______, l’une concernant M. Y______, l’autre concernant M. N______, le service a refusé d’entrer en matière sur la déclaration de fonction dirigeante élevée en leur faveur pour les magasins de la rue du G______ et de la rue de B______. Il n’était nullement démontré que ceux-ci disposaient d’un pouvoir de décision important ou étaient en mesure d’influencer fortement des décisions de portée majeure concernant la structure, la marche des affaires et le développement de la société. Ils n’occupaient pas de fonction à teneur de l’extrait du registre du commerce du 19 décembre 2012 non certifié conforme. Ne possédant qu’un pouvoir de signature collective à deux au sein de la société propriétaire du fonds de commerce, ils ne pouvaient librement accéder aux comptes de l’entreprise. Ils n’avaient pas le pouvoir d’engager, de gérer, attribuer des tâches ou encore de licencier du personnel. Ils n’assumaient aucun risque économique en cas de déficit d’exploitation. Ils ne pouvaient pas choisir librement la durée et la période de leurs vacances, de même que leurs horaires, et ils ne pouvaient pas quitter leur lieu de travail sans consulter leurs collaborateurs pour éviter une fermeture impromptue du magasin.
24) Par courrier du 7 février 2013 envoyé à l’adresse de la société ATTAC, le juge délégué a demandé à la société A______ quelles étaient les personnes ayant signé le recours interjeté le 4 février 2013 et quelle était la formation et l’expérience de la collaboratrice signant la correspondance de la société ATTAC.
25) Le même jour, par l’intermédiaire de la société ATTAC, la société A______ a écrit à la chambre administrative. M. C______ avait décidé de classer sans suite les déclarations déposées au guichet du service le 14 janvier 2013 alors que celles-ci ne lui étaient pas adressées directement. Un nouveau dossier relatif aux fonctions dirigeantes élevées de MM. N______ et Y______ avait été déposé le 19 décembre 2012. Tous les éléments de faits antérieurs à cette date n’étaient plus pertinents. Vu les responsabilités assumées par M. N______ depuis de nombreuses années, l’office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS) avait exigé qu’il s’inscrive comme indépendant au registre du commerce. C’était bien la preuve que M. N______ devait être considéré comme une personne avec responsabilités. M. Y______ assumait les mêmes responsabilités que M. N______. Le statut d’employé avec fonction dirigeante élevée devait leur être reconnu.
Ce courrier était signé uniquement par une collaboratrice de la société ATTAC.
26) Le 8 février 2013, la société ATTAC a répondu aux questions du juge délégué. Elle assistait ses clients dans toutes leurs correspondances, ainsi que dans la tenue de leur comptabilité et de leurs documents fiscaux. Une assistance en cas de décision incompréhensible d’instances publiques et semi-publiques, et en cas de litige avec les fournisseurs était également fournie. Ses collaborateurs ne disposaient pas du brevet d’avocat ou d’une formation de juriste mais ils avaient suivi des cours de droit dans le cadre de la formation menant au certificat fédéral de spécialiste en finance et comptabilité.
Le recours interjeté le 4 février 2013 avait été signé par une collaboratrice de la société ATTAC et contresigné pour accord par M. A______.
27) Par pli recommandé du 12 février 2013, les époux A______ ont interjeté recours auprès de la chambre administrative contre la décision du service du 6 février 2013 refusant d’entrer en matière sur la déclaration de fonction dirigeante élevée de M. N______ en concluant à son annulation. Le service n’avait pas traité la déclaration de fonction dirigeante élevée établie en faveur de M. N______ envoyée le 12 décembre 2012. Celui-ci était responsable du personnel du magasin de la rue de B______ et disposait du statut de membre du personnel avec fonction dirigeante élevée depuis des années. Il travaillait déjà dans ce magasin avant que les époux A______ en reprennent l’exploitation en septembre 2009. Lors de la reprise du fonds de commerce via leur société, les époux avaient effectué certains changements dans la gestion de leurs différents magasins pour finalement décidé de laisser M. N______ en charge du magasin de la rue de B______.
M. N______ assumait toutes les responsabilités du magasin en l’absence de ses employeurs. L’avenant à son contrat de travail ne faisait qu’officialiser les tâches qu’il assumait depuis trois ans et demi. Il avait accès à tous les comptes d’exploitations du magasin de la rue de B______ sur demande. Il avait la compétence d’engager du personnel, de le gérer et de le licencier.
M. N______ étant un employé protégé par la loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11), la société A______ était dans l’obligation de lui garantir un salaire. Elle ne pouvait pas lui faire porter directement le risque de déficit économique. Etant le premier à être remercié le cas échéant, il en assumait tout de même les risques. M. N______ n’avait pas besoin de l’accord de ses collaborateurs pour décider de ses vacances. Il était normal que le responsable d’un magasin doive consulter ses collaborateurs pour éviter les absences simultanées entrainant la fermeture du magasin. Le service se contredisait en mettant en avant le bas salaire de M. N______, tout en s’appuyant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral qui précisait que l’ampleur du salaire n’était pas un critère décisif pour conclure à la présence ou non d’une fonction dirigeante élevée.
Le service faisait preuve de mauvaise foi en ignorant systématiquement tous les éléments démontrant les responsabilités de M. N______. Celui-ci gérait de manière quasi indépendante le magasin en organisant les expositions, en fixant les prix de vente, en contrôlant les stocks, les dates de péremption des articles. Il était libre de lancer des actions sur certains articles lorsqu’il le jugeait utile. Il commandait de manière indépendante les fournitures, excepté les articles achetés à Aligro par M. A______.
28) A la même date, les époux A______ ont également interjeté recours auprès de la chambre administrative contre la décision du service refusant d’entrer en matière sur la déclaration de fonction dirigeante élevée de M. Y______.
29) Le 18 février 2013, la société ATTAC a écrit au juge délégué. Les différents documents qu’elle avait envoyés à la chambre administrative dans le cadre de son litige avec le service constituaient la documentation relative à l’analyse du fond de l’affaire et concernaient tous le même dossier. Ces documents devaient être tous regroupés sous la cause A/426/2013 et non pas être enregistrés sous de nouveaux numéros de cause.
30) Par courrier du 19 février 2013, envoyé à l’adresse de la société ATTAC, le juge délégué a écrit aux époux A______.
Le 1
er
février 2012, le service avait notifié à la société A______ une première décision ordonnant la fermeture immédiate du commerce d’alimentation. Cette décision avait fait l’objet d’un recours enregistré au rôle de la chambre administrative sous le numéro A/426/2013.
Le service avait notifié à la société A______ une deuxième décision le 6 février 2013, aux termes de laquelle il refusait d’entrer en matière sur la déclaration de fonction dirigeante élevée établie en faveur de M. Y______, concernant le magasin de la rue du G______. Cette décision avait également fait l’objet d’un recours par acte du 12 février 2013 et la procédure avait été enregistrée sous le numéro A/565/2013. L’acte de recours n’était pas contresigné par M. ou Mme A______. Dès lors que des doutes quant à la qualité de mandataire professionnellement qualifié de la société ATTAC existaient, il était plus prudent que l’un des époux A______ se présente au greffe de la chambre administrative dans le délai de recours afin de contresigner ledit recours.
Le 6 février 2013, une troisième décision avait été notifiée par le service à la société A______ aux termes de laquelle il refusait d’entrer en matière sur la déclaration de fonction dirigeante élevée établie en faveur de M. N______, concernant le magasin de la rue de B______. Cette décision avait également fait l’objet d’un recours par acte daté du 12 février 2013 et la procédure avait été enregistrée sous le numéro A/566/2013. L’acte de recours avait été dûment contresigné par M. A______.
Dès lors que le service avait rendu trois décisions, chacune d’elle ayant fait l’objet d’un recours, il était normal que trois procédures aient été ouvertes et que trois avances de frais aient été requises. Si la jonction ultérieure des causes pouvait être envisagée, elle n’apparaissait pas souhaitable en l’état dès lors que des questions de recevabilité se posaient pour le recours enregistré sous le numéro de cause A/565/2013.
31) Par courrier du 20 février 2013, la société ATTAC a repris les éléments avancés dans son courrier du 18 février 2013 et prié le juge délégué de lui confirmer la jonction des causes A/426/2013, A/565/2013 et A/566/2013 sous le numéro de cause unique A/426/2013.
32) Par lettre du 1
er
mars 2013, le juge délégué a maintenu les termes de son courrier du 19 février 2013.
33) Le 3 avril 2013, le service a conclu au rejet du recours interjeté le 12 février 2013 contre le refus d’entrée en matière sur la déclaration de fonction dirigeante élevée de M. N______ dans la mesure où il était recevable. Bien qu’elle ne dispose pas de la qualité de mandataire professionnellement qualifié nécessaire pour le faire, la société ATTAC ne se limitait pas à formuler les griefs de la société A______ mais visait la défense de cette dernière.
M. N______ avait été engagé en qualité de responsable des commandes, des contrôles de marchandise et de la caisse du magasin de la rue de B______, à un taux d’activité de 80 % pour un salaire brut de CHF 3'500.-. A teneur du registre du commerce, il ne disposait que d’un pouvoir de signature collective à deux avec l’un des deux époux A______. Ne pouvant représenter seul la société, ni accéder aux comptes de cette dernière, il ne pouvait de toute évidence pas gérer de manière indépendante les finances du commerce.
Rémunéré par un salaire fixe, M. N______ n’encourait aucun risque en cas de déficits et ne percevait aucune participation en cas de bénéfices. Le montant de son salaire se situait bien en-deçà du salaire mensuel brut médian standardisé dans le commerce de détail dans le canton de Genève, selon les chiffres publiés par l’office cantonal de la statistique (ci-après : OCSTAT).
M. N______ ne disposait pas du libre choix de ses horaires de travail, ni de la date de ses vacances puisqu’il était tenu d’assurer une présence continue durant les jours et heures ouvrables du magasin.
En indiquant que M. N______ était un employé soumis à la LTr, les époux A______ avait clairement exprimé leur intention de le soumettre à la protection du droit public et d’écarter ainsi l’exception posée à l’art. 3 let. d LTr qui exclut le personnes exerçant une fonction dirigeante élevée du champs d’application de la loi.
Le fait que M. N______ disposait du statut de membre du personnel avec fonction dirigeante élevée par le passé n’était pas une garantie. La production des documents justifiant ce statut pouvait être exigée en tout temps afin de s’assurer que l’employé déclaré comme tel exerçait effectivement cette fonction.
34) Le 8 avril 2013, le juge délégué a informé les époux A______ que la procédure était close et que, passé le 8 mai 2013, la cause serait gardée à juger, sauf requête supplémentaire. Les époux n’ont pas fait usage de cette faculté.
35) Le 16 avril 2013, les époux ont retiré leur recours du 12 février 2013 contre la décision du service du 6 février 2013, refusant l’entrée en matière sur la déclaration de fonction dirigeante élevée de M. Y______ pour le magasin de la rue du G______.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA – E 5 10).
2) a. En vertu de l'article 64 LPA, le recours est formé par écrit et adressé à la juridiction administrative appelée à en connaître.
A teneur des art. 12 ss de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220) et notamment de l’art. 14 al. 1 CO, la forme écrite implique que la signature doit être écrite à la main par celui qui s'oblige.
De jurisprudence constante, la signature olographe originale est une condition nécessaire que doit respecter tout acte pour être considéré comme un recours (
ATA/12/2006
du 10 janvier 2006 et les références citées).
b. Selon l’art. 9 al. 1 LPA, les parties, à moins qu’elles ne doivent agir personnellement ou que l’urgence ne le permette pas, peuvent se faire représenter par un conjoint, un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s’agit.
L’aptitude à agir comme mandataire professionnellement qualifié devant la chambre administrative doit être examinée de cas en cas, au regard de la cause dont il s’agit, ainsi que de la formation et de la pratique de celui qui entend représenter une partie à la procédure. Il convient de se montrer exigeant quant à la preuve de la qualification requise d’un mandataire aux fins de représenter une partie devant la chambre administrative, dans l’intérêt bien compris de celle-ci et de la bonne administration de la justice (ATF
125 I 166
consid. 2b/bb ; Arrêt du Tribunal fédéral 1P 416/2004 du 28 septembre 2004 consid. 2.2, confirmant l’
ATA/418/2004
du 18 mai 2004). Pour recevoir cette qualification, les mandataires doivent disposer de connaissances suffisantes dans le domaine du droit dans lequel ils prétendent être à même de représenter une partie (
ATA/14/2013
du 8 janvier 2013 consid. 2b ;
ATA/330/2005
du 10 mai 2005 consid. 1).
c. En l’espèce, contrairement à un certain nombre d’autres courriers portant uniquement la signature d’une collaboratrice de la société ATTAC sans bénéficier d’une procuration attestant de son pouvoir de représentation, le recours interjeté le 4 février 2013 a été contresigné par M. A______. De plus, la question de la qualité de mandataire professionnellement qualifié de la société ATTAC peut demeurer ouverte au vu de ce qui suit.
3) La loi sur les heures d’ouverture des magasins du 15 novembre 1968 (LHOM - I 1 05) s’applique à tous les magasins sis sur le territoire du canton de Genève (art. 1 LHOM). Le département est chargé de l’application de la LHOM (art. 2 LHOM).
L’art. 4 let. b LHOM prévoit que ne sont notamment pas assujettis les magasins, à condition qu'ils n'occupent pas de personnel les dimanches et jours fériés légaux, ainsi qu'au-delà des heures de fermeture normales des magasins ; ne sont pas considérés comme du personnel au sens de cette disposition les travailleurs exerçant une fonction dirigeante élevée au sens de la LTr et qui sont tenus de s'annoncer au département.
4) Sous réserve des régimes particuliers et des dispositions relatives aux fermetures retardées, l’heure de fermeture ordinaire des magasins est 19h00 (art. 9 al. 1 LHOM). L’heure de fermeture du vendredi est 19h30 (art. 9 al. 2 LHOM). Celle du samedi est 18h00 (art. 9 al. 3 LHOM). Les magasins peuvent rester ouverts un soir par semaine jusqu’à 21h00 (art. 14 LHOM).
Sous réserve de dispositions particulières de la LHOM, tous les magasins qui ne sont pas au bénéfice d’une disposition dérogatoire de l’ordonnance 2 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT 2 - RS 822.112) doivent être fermés le dimanche et les jours fériés légaux (art. 16 LHOM).
5) Tout exploitant, gérant ou mandataire responsable d’un magasin est tenu de fournir en tout temps, sur demande, tous renseignements utiles pour l’exécution de la LHOM et de son règlement, au département ou aux agents désignés par lui à cet effet (art. 30 al. 1 LHOM). Les travailleurs exerçant une fonction dirigeante élevée au sens de l’art. 3 let. d LTr, visés par l’art. 4 let. b LHOM, sont tenus de s'annoncer au département (art. 30 al. 2 LHOM).
Aux termes de l’art. 1 du règlement d’exécution de la loi sur les heures d’ouverture des magasins du 21 février 1969 (RHOM - I 1 05.01), les travailleurs exerçant une fonction dirigeante élevée sont tenus, en application de l’art. 30 al. 2 LHOM, de s'annoncer au département et remplissent à cet effet une déclaration
ad hoc
sur le formulaire édicté par le service. Tout changement de situation susceptible de modifier l'une ou l'autre des informations ainsi transmises audit service doit lui être immédiatement communiqué (al. 1). Le service peut en tout temps exiger la production d'autres documents justifiant la fonction dirigeante élevée (al. 2). A la demande du service, et en cas de doute de ce dernier concernant l'exercice réel d'une fonction dirigeante élevée au sens de la LTr, l’OCIRT donne son avis (al. 3). Le service tient un registre des déclarations des travailleurs exerçant une fonction dirigeante élevée (al. 4).
6) Le pouvoir de décision de l’intéressé doit être de nature à influencer de façon durable la marche et la structure de l’entreprise dans son ensemble, ou du moins dans l’une de ses parties importantes. Savoir si une personne exerce une fonction dirigeante élevée est une question qui doit être tranchée non seulement à la lumière du contrat de travail, mais également sur la base des circonstances concrètes et de la nature réelle du travail exercé (ATF
126 III 337
consid. 5a et les références citées ;
98 Ib 347
consid. 2 ; Arrêts du Tribunal fédéral
4C_157/2005
du 25 octobre 2005 consid. 5.2 ;
4C_310/2002
du 14 février 2003 consid. 5.2 ; ATA J. et N. S.A. du 15 janvier 1997 ; ATA J. et N. S.A. du 23 août 1995 ; ATA G. S.A. du 5 février 1992 ; ATA H.O.L. S.A. du 24 juin 1987 ; Secrétariat d’Etat à l’économie, commentaire de la LTr et des OLT 1 et 2, 6
ème
mise à jour 2011, p. 109-1, consultable en ligne sur le site http://www.seco.admin.ch/ dokumentation/publikation/00009/00027/01569/index.html?lang=fr).
Le fait qu'un travailleur bénéficie d'une position de confiance au sein de l'entreprise ne permet pas à lui seul d'admettre que cette personne y exerce une fonction dirigeante. Ni la compétence d'engager l'entreprise par sa signature ou de donner des instructions, ni l'ampleur du salaire ne constituent en soi des critères décisifs (ATF
126 III 337
consid. 5a ; Arrêts du Tribunal fédéral
4C_157/2005
du 25 octobre 2005 consid. 5.2 ;
4C_322/1996
du 4 juillet 1997 consid. 2b/aa ; T. GEISER, Commentaire de la loi sur le travail, 2005, ch. 19 à 22
ad
art. 3 LTr; M. REHBINDER /R. A. MÜLLER, Arbeitsgesetz, 5
ème
éd., 1998, n. 1
ad
art. 3 al. 1 let. d, p. 38 ; F. W. BIGLER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 3
ème
éd., n. 7
ad
art. 3 LTr).
En tout état de cause, il faut trancher la question de cas en cas, sans égard ni au titre ni à la formation reçue par la personne concernée, mais d'après la nature réelle de la fonction et en tenant compte des dimensions de l'entreprise (ATF
126 III 337
consid. 5a et les références citées).
7) En l’espèce, M. N______ a été engagé en qualité de responsable des commandes, des contrôles de marchandise et de la caisse du magasin de la rue de B______. Bien qu’il dispose d’une certaine autonomie dans la gestion quotidienne de ce magasin, les décisions importantes et stratégiques concernant la société sont prises par les recourants.
Investi d’un pouvoir de signature collective à deux avec l’un des deux recourants, il ne peut pas représenter seul la société, ni accéder aux comptes de cette dernière. Dès lors, il ne peut pas gérer de manière indépendante les finances du magasin. Tenu d’assurer une présence continue durant les jours et heures ouvrables du magasin, il ne peut pas quitter en tout temps son lieu de travail et son contrat ne lui permet pas de choisir librement la durée et la période de ses vacances. Rémunéré par un salaire fixe de CHF 3'500 pour un taux d’activité de 80 %, il n’encourt aucun risque en cas de déficits et ne perçoit aucune participation en cas de bénéfices de la société. De plus, son salaire ne correspond pas à une fonction dirigeante élevée, au regard des chiffres publiés par l’OCSTAT : dans le canton de Genève, le salaire mensuel brut médian standardisé dans le commerce du détail s’élève à CHF 6'500.- pour un travail indépendant et très qualifié, respectivement à CHF 9'183.- pour les travaux les plus exigeants et les tâches les plus difficiles ; il atteint en moyenne CHF 11'889.- pour un cadre moyen et CHF 13'200.- pour un cadre supérieur, toutes branches économiques confondues (cf. tableaux de l’OCSTAT mis à jour le 2 avril 2012 et consultables en ligne sur le site : http://www.ge.ch/statistique/domaines/03/03_04/tableaux.asp#1).
Dans ces circonstances, c’est à juste titre que le service a refusé d’entrer en matière sur la déclaration de fonction dirigeante élevée du magasin de la rue de B______ établie en faveur de M. N______.
8) Au vu de ce qui précède, le recours devra être rejeté.
9) Un émolument de CHF 200.- sera mis à la charge des recourants (art. 87 al. 1 LPA). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne leur sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 février 2013 par Madame et Monsieur A______ contre la décision du service du commerce du 6 février 2013 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Madame et Monsieur A______ un émolument de CHF 200.- ;
dit qu’il ne leur est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Madame et Monsieur A______, représentés par Assistance tous travaux administratifs et comptables S.à r.l. (ATTAC GE), mandataire, ainsi qu'au service du commerce.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Verniory et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :