ge_gerichte · ATA/230/2011 · 2011-04-05 · fr

Résumé:
 Admission partielle d'un recours contre une décision d'irrecevabilité rendue par la commission cantonale de recours en matière administrative (devenue depuis le Tribunal administratif de première instance - TAPI). L'attribution de nouveaux pavillons glaciers sur le pourtour de la Rade de Genève, faite par la ville, relève de la gestion de son domaine public. En ce sens, il s'agit d'une décision prise en raison d'une compétence donnée par la loi à la Ville. En conséquence, l'attribution a été faite non pas en application d'une procédure de marchés publics mais en application des règles qui régissent l'usage accru du domaine public. En effet, la notion centrale en droit des marchés publics est celle d'acquisition d'une prestation ou d'un bien selon le principe de la l'offre la plus avantageuse économiquement pour la collectivité adjudicatrice. En l'espèce, la ville est la partie qui offre une prestation et non pas celle qui l'acquiert dans le cadre la mise à disposition de son domaine public et de la location de pavillons. Partant, le TAPI est compétent pour examiner le recours déposé contre ces attributions.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3559/2009-DOMPU 
ATA/230/2011
A/3560/2009-DOMPU 
ATA/229/2011 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 5 avril 2011 
1ère section 
dans la cause 
 
 
Madame Sükran KESICI 
représenté par Me Mauro Poggia, avocat 
contre 
VILLE DE GENÈVE - SERVICE DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ESPACE 
PUBLICS 
 
_________ 
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 22 juillet 2010 (DCCR/1092/2010) 


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A/3559/2009 
EN FAIT 
1. 
 
Madame Sükran Kesici exploite depuis 1992, de manière saisonnière, un 
stand de glaces à l'enseigne « Glacier Toscana » sis 16, quai du Mont-Blanc à 
Genève en étant au bénéfice d'autorisations annuelles d'usage accru du domaine 
public délivrées par le service de la sécurité et de l'espace publics de la Ville de 
Genève (ci-après : la ville). 
2. 
 
En mars 2003, Mme Kesici a également ouvert une gelateria « Coco Bella », 
sise 4, rond-point de Plainpalais. 
 
 
Elle a sollicité en été 2003, l'installation d'une terrasse sur le trottoir devant 
cet établissement. 
 
 
Le 8 août 2003, la ville lui a indiqué être étonnée d'une telle demande 
puisqu'elle était déjà bénéficiaire d'une permission d'installer un banc de glaces 
sur le quai du Mont-Blanc qui devait être exploité en personne. Mme Kesici 
devait fournir des explications et notamment indiquer si l'ouverture de la gelateria 
signifiait la cessation de ses activités au quai du Mont-Blanc. La ville indiquait 
également ne pas comprendre que Mme Kesici ait ouvert un commerce de vente 
de glaces à proximité immédiate du banc de glaces du rond-point de Plainpalais. 
Des explications à ce sujet étaient également attendues. Dans l'attente de ses 
réponses, la requête était en suspens. 
 
 
Mme Kesici n'a pas donné suite à ce courrier et a finalement revendu 
l'établissement « Coco Bella » en décembre 2005. 
3. 
 
Depuis de nombreuses années, dans un but d'harmonisation esthétique du 
pourtour de la rade, la ville élabore un projet de remplacement des stands de 
glaces et de vente de souvenirs propriété des vendeurs, par des pavillons de la 
ville mis à disposition de ceux-ci. 
 
a. 
Dans ce cadre, le 8 novembre 2004, le conseiller administratif en charge du 
département des sports et de la sécurité a confirmé à l'association genevoise des 
exploitants de stands du lac (ci-après : AGESL), dont Mme Kesici est membre, 
que le conseil administratif avait « décidé de proposer à la location les nouveaux 
pavillons en priorité aux titulaires d'une permission octroyée par les services des 
agents de ville et du domaine public, en fonction de la nature du commerce 
pratiqué ». La location serait subordonnée à l'acceptation d'un cahier des charges 
et parmi les obligations figurerait celle d'exploiter personnellement le pavillon. Il 
précisait encore qu'il n'y aurait pas de délai d'adaptation, permettant 
l'amortissement des installations dont disposaient les membres de l'AGESL. 


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b. 
Le 1er avril 2005, le service d'aménagement urbain de la ville a informé le 
président de l'AGESL qu'il était prévu le même nombre d'emplacements. Les 
membres de l'AGESL ne seraient ainsi pas privés de leur activité. 
 
c. 
Dans un courrier du 20 février 2006, le service des agents de ville et du 
domaine public a confirmé à la fédération des artisans et commerçants que le 
nombre de pavillons construits permettrait à chaque exploitant actuel, qui en ferait 
la demande et qui remplirait les conditions du cahier des charges, d'obtenir un 
nouveau pavillon. Les baux mobiliers seraient proposés en priorité aux 
exploitants, pour autant que ceux-ci remplissent les conditions du cahier des 
charges. 
 
d. 
La permission d'usage accru du domaine public délivrée, à titre précaire, le 
20 mars 2007 à Mme Kesici pour la saison 2007 indiquait en préambule que le 
réaménagement des quais était toujours d'actualité et incluait notamment la 
disparition des actuelles installations saisonnières au profit de pavillons construits 
par la ville. Dans l'hypothèse d'une telle réalisation durant la saison 2007, les 
conditions et la date d'échéance des permissions seraient réexaminées. 
 
 
Ce préambule figurait également dans la permission 2008 et 2009, datées 
respectivement des 29 février et 22 décembre 2008. 
4. 
 
Le 22 juin 2009, le conseil municipal de la ville a adopté le projet 
« pavillons de glaciers » visant à uniformiser les pavillons présents autour de la 
rade (PR 689). 
5. 
 
Le 24 juillet 2009, la ville a publié dans la Feuille d'avis Officielle de la 
République et canton de Genève (FAO) et dans l'hebdomadaire Genève Home 
Informations (ci-après : GHI) une « sollicitation d'offres pour la location de huit 
pavillons saisonniers amovibles sur le pourtour de la rade de Genève destinés à 
des glaciers » ainsi qu'une autre sollicitation d'offres pour quatre pavillons de 
commerces de souvenirs. 
 
 
Elle proposait de louer aux personnes physiques intéressées, pour cinq 
saisons consécutives du 1er mars au 31 octobre de chaque année, un pavillon pour 
un loyer variant entre CHF 30'000.- et CHF 35'000.- par saison, selon la 
dimension, comprenant la redevance liée à une permission saisonnière de l'usage 
du domaine public, calculée sur la base d'un tarif de CHF 52.- le m2. 
 
 
Le bail proposé comprenait notamment l'interdiction de sous-location, la 
ville entendant choisir elle-même l'exploitant des lieux. Une permission annuelle 
pour l'usage du domaine public serait délivrée et renouvelée annuellement, elle 
deviendrait caduque en cas de résiliation anticipée du bail et ne serait en aucun cas 
prolongée au-delà du 31 octobre 2014, sauf si le nombre de candidats retenus pour 
la période de cinq ans suivante était insuffisant. 


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Un seul pavillon pouvait être attribué par exploitant et seules des personnes 
physiques pouvaient postuler. La présence physique du titulaire était requise la 
moitié des heures effectives d'ouverture. 
 
 
Les pavillons seraient fournis par la ville au candidat retenu. Elle les 
installerait à ses frais au début et les déposerait à la fin de chaque saison. 
 
 
Un délai échéant au 24 août 2009 était imparti pour déposer un dossier de 
candidature qui devait contenir impérativement copie d'une pièce d'identité, un 
extrait du registre du commerce si le candidat y était inscrit, une attestation 
récente de l'office des poursuites et faillites et tout document attestant de la 
solvabilité du candidat, un certificat de bonne vie et mœurs et un extrait du casier 
judiciaire, un curriculum vitae et un descriptif des activités professionnelles 
exercées précédemment, une lettre de motivation décrivant notamment 
l'expérience et les compétences du candidat dans l'exploitation du commerce 
concerné et le concept d'exploitation proposé. 
 
 
Le cahier des charges précisait sous point 7.3 que les candidats devaient 
fournir une lettre de motivation décrivant leurs expérience et compétences dans 
l'exploitation d'un commerce, le concept d'exploitation proposé, un plan financier 
prévisionnel, leur intention éventuelle de favoriser les produits écologiques et/ou 
du terroir, l'éventuel intérêt social du projet, l'originalité éventuelle de celui-ci. 
 
 
Le point 7.4 indiquait que les candidatures ne comportant pas les documents 
mentionnés ou n'étant pas accompagnés d'une lettre d'intention seraient écartées 
sans autre formalité. 
 
 
Le jury du concours serait composé d'une personne émanant du département 
de l'environnement urbain et de la sécurité, du département des constructions et de 
l'aménagement et la troisième de la société des cafetiers, restaurateurs et hôteliers 
de Genève. 
 
 
Le choix des candidats retenus interviendrait en fonction des critères 
suivants énumérés sans ordre d'importance : expérience, compétence, sérieux et 
respectabilité, nature du projet, originalité du projet, intérêt social, intention 
éventuelle de favoriser les produits écologiques et/ou du terroir, diversité et 
complémentarité dans l'attribution des douze pavillons offerts à la location. 
 
 
Le choix du conseil administratif serait sans appel et ne pourrait faire l'objet 
d'aucun recours. 
6. 
 
Le 24 août 2009, Mme Kesici a fait parvenir son dossier de candidature à la 
ville. Celui-ci contenait un document dans lequel elle indiquait ses nom, prénom, 
nationalité, date de naissance, n° de passeport et de carte d'identité, n° d'assurée, 
son adresse et ses numéros de téléphone. Elle a joint les différentes attestations et 
documents demandés ainsi qu'un curriculum vitae, daté et signé, indiquant qu'elle 


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avait commencé comme gérante du banc de glaces de M. Zanino en 1987 dont elle 
avait repris à son nom l'exploitation depuis 1992. Elle terminait cette lettre en 
indiquant qu'elle aimerait « pouvoir continuer cette exploitation comme jusqu'à 
maintenant ». Le courrier du mandataire de Mme Kesici qui accompagnait le 
dossier indiquait que celle-ci se tenait à disposition pour exposer en détail son 
concept et ses conséquences financières. Elle entendait exploiter son banc de 
glaces de la même manière qu'elle le faisait, à satisfaction de tous, depuis 1992. 
7. 
 
Le 31 août 2009, Mme Kesici a reçu de la ville un courrier non nominatif, 
adressé à tous les exploitants des pavillons glaciers et pavillons souvenirs. 
 
 
Le cahier des charges des futurs pavillons était à disposition des intéressés 
de même que les baux à loyer. Selon les règles usuelles, la procédure avait fait 
l'objet d'une publication dans la presse et les dossiers retenus feraient l'objet d'une 
communication individuelle dans le courant du mois de septembre. 
 
 
Aucune autorisation pour usage accru du domaine public en vue de 
l'exploitation d'un pavillon pour glaciers ou de souvenirs ne serait délivrée pour la 
saison 2010 sur le pourtour de la rade. Il n'était dès lors pas nécessaire de formuler 
une nouvelle requête. 
8. 
 
Le 16 septembre 2009, la ville, sous la plume du chef du service de la 
sécurité et de l'espace publics, a informé Mme Kesici qu'après examen attentif par 
un groupe d'experts, le conseil administratif avait décidé de ne pas retenir son 
dossier pour la location d'un pavillon glacier. 
 
Le courrier ne contenait aucune voie de recours. 
9. 
 
Le 21 septembre 2009, l'avocat mandaté par Mme Kesici a mis la ville en 
demeure de lui communiquer par retour de courrier une décision motivée et 
comportant des voies de recours. 
10. 
a. 
Le 1er octobre 2009, Mme Kesici a déposé deux recours avec demande de 
mesures provisionnelles, auprès de la commission cantonale de recours en matière 
administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1er janvier 2011 le 
Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), contre le courrier de 
la ville du 31 août 2009 et celui daté du 16 septembre 2009. Ils ont été enregistrés 
respectivement sous cause n° A/3559/2009 et n° A/3560/2009. 
 
b. 
Par décision du 10 décembre 2009, la commission a joint les deux causes 
sous n° A/3559/2009 et, sur mesures provisionnelles, a fait obligation à la ville de 
conserver libre de tout locataire, usager ou occupant à quelque titre que ce soit, 
l'un des huit pavillons destinés à des glaciers, jusqu'à droit jugé au fond. 
 
c. 
Dans ses recours, Mme Kesici concluait à l'annulation de la décision 
refusant l'octroi d'une nouvelle autorisation d'utilisation accrue du domaine public 


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et à l'annulation du cahier des charges publié sous forme de sollicitation d'offres 
pour la location d'un pavillon ainsi que le projet de bail y annexé. Elle concluait 
également à la délivrance de l'autorisation d'usage accru du domaine public pour 
une durée de cinq ans à compter de la saison 2010 aux conditions actuelles sans 
qu'elle ne doive prendre à bail un pavillon fourni par la ville. Subsidiairement, elle 
concluait à la conclusion d'un bail pour cinq ans pour l'usage d'un pavillon 
saisonnier. 
 
 
En l'absence d'un intérêt prépondérant s'y opposant et faute pour la ville de 
pouvoir lui reprocher de ne s'être pas conformée aux prescriptions légales et 
techniques auxquelles étaient subordonnées les autorisations d'usage accru du 
domaine public qui lui avaient été délivrées depuis 1992, elle disposait d'un droit à 
l'obtention d'une nouvelle autorisation en vue de l'exploitation de son stand de 
glaces. 
 
 
Elle faisait valoir le critère de l'ancienneté, le principe de la protection de la 
bonne foi ainsi que celui de confiance à l'appui de ses conclusions. 
 
 
Elle avait dû abandonner l'exploitation de la gelateria « Coco Bella » en 
raison du fait que la ville lui refusait l'installation d'une terrasse ainsi que 
l'exploitation simultanée des deux établissements. 
 
 
En 2008, elle avait dû changer son pavillon de glaces en raison de sa vétusté 
qui avait été relevée notamment par le directeur de l'hôtel d'Angleterre situé à 
proximité. Le stand ne pouvait plus être remonté une nouvelle fois. Elle en avait 
acquis un nouveau en investissant près de CHF 200'000.- pour pouvoir continuer 
l'exploitation de son glacier. C'est pourquoi, elle privilégiait la possibilité de 
garder l'emplacement de son stand à la location d'un pavillon de la ville. 
11. 
 
En réponse aux recours, la ville a exposé qu'aucun des deux courriers contre 
lesquels Mme Kesici avait recouru ne pouvait être qualifié de décision. Les 
recours étaient dès lors irrecevables. 
 
 
Plusieurs lettres, dont elle produisait des exemples, adressées à d'autres 
personnes que Mme Kesici, avaient été reçues par les exploitants des bancs de 
glaces et stands divers indiquant qu'ils se devaient d'exploiter eux-mêmes leur 
stand et devaient y consacrer le nombre d'heures correspondant aux normes 
usuelles. L'autorisation était destinée à satisfaire des besoins de personnes n'ayant 
pas d'autres activités lucratives commerciales. 
 
 
Toutes les permissions accordées étaient signées pour accord par les 
requérants et contenaient la mention « le titulaire de la présente permission a pris 
note du fait qu'il ne saurait se prévaloir de l'investissement effectué pour prétendre 
à un droit acquis pour les années à venir ». 


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Le cahier des charges précisait clairement que le choix du conseil 
administratif ne pourrait faire l'objet d'aucun recours. 
 
 
En conséquence, Mme Kesici n'avait aucun droit acquis au renouvellement 
de sa permission et elle ne pouvait contester a posteriori la procédure d'attribution 
des nouveaux pavillons à laquelle elle avait participé. 
12. 
 
Le 22 juillet 2010, la commission a rejeté le recours de Mme Kesici contre 
le courrier de la ville du 31 août 2009. Ce dernier répondait à la définition d'une 
décision mais ni le principe de la bonne foi, ni celui de la confiance, ni la liberté 
économique n'avaient été violés par la ville. 
 
 
L'acquisition par Mme Kesici d'un nouveau pavillon au début de l'année 
2008 constituait une décision téméraire, le projet de réaménagement de la rade 
étant dans sa phase finale. L'intérêt public à cet aménagement l'emportait sur celui 
de la recourante à pouvoir maintenir un pavillon personnel. Un régime transitoire 
spécialement adapté à Mme Kesici aurait eu pour effet de rompre l'harmonie 
poursuivie par la ville dans ses aménagements et n'était pas nécessaire pour 
garantir le respect du principe de proportionnalité. En outre tous les exploitants de 
stands de glaces sur le pourtour de la rade avaient été traités de la même façon. 
 
 
S'agissant de la décision de refus d'attribution d'un nouveau pavillon par 
courrier du 16 septembre 2009, il s'agissait d'une procédure ressemblant à celle 
d'ouverture d'un marché public pour la fourniture de services. La commission 
n'était dès lors pas compétente pour connaître de ce contentieux et la procédure 
devait être transmise à la chambre administrative. 
13. 
 
Le 25 août 2010, Mme Kesici a recouru auprès du Tribunal administratif, 
devenu depuis le 1er janvier 2011, la chambre administrative de la section 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), contre 
la décision du 22 juillet 2010 de la commission. 
 
 
Elle conclut préalablement à l'audition de plusieurs témoins et à un transport 
sur place. Principalement elle conclut à l'annulation de la décision de la 
commission, du cahier des charges publié par la ville, des décisions de la ville des 
31 août 2009 et 16 septembre 2009 ainsi qu'à l'octroi d'une autorisation d'usage 
accru du domaine public pour une durée de cinq ans à compter de la saison 2010 
aux conditions ayant prévalu jusqu'à la saison 2009. Elle conclut également à ce 
que la chambre administrative constate qu'elle peut continuer d'exploiter, à 
l'emplacement qui lui avait été attribué depuis de nombreuses années, son propre 
stand de glaces, sans devoir prendre à bail un pavillon fourni par la ville. 
 
 
Subsidiairement, Mme Kesici conclut à ce qu'il soit ordonné à la ville de 
conclure un bail lui cédant l'usage d'un pavillon pendant une durée de cinq ans à 
l'emplacement où se trouvait actuellement son stand de glaces. 


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La commission était compétente pour connaître des deux décisions rendues 
par la ville en application du droit sur l'utilisation du domaine public. Il n'y avait 
pas de marchés publics en la matière. 
 
 
Son droit d'être entendue avait été violé car elle n'avait pu faire témoigner 
les personnes susceptibles de prouver que la ville l'avait poussée à abandonner 
l'exploitation de son glacier au rond point de Plainpalais, que son pavillon 
présentait à fin 2007 un état d'usure tel qu'il n'était objectivement pas possible de 
le remonter pour la saison suivante et que celle-ci avait agi de manière 
contradictoire en émettant continuellement et de manière chicanière des exigences 
quant à la tenue de son précédent pavillon. 
 
 
Elle avait un droit acquis à l'obtention d'une autorisation d'usage accru du 
domaine public, la ville n'ayant aucun intérêt public prépondérant à opposer à ce 
qu'elle déploie son activité sur la rade puisque son emplacement avait été attribué 
à un tiers et qu'elle s'était toujours conformée aux prescriptions légales et 
techniques. 
 
 
Le critère de l'ancienneté a été considéré par le Tribunal fédéral comme 
objectivement soutenable pour l'octroi d'autorisation d'usage accru du domaine 
public. En outre, le traitement qui lui avait été réservé était constitutif d'une 
inégalité de traitement manifeste par rapport aux huit autres membres de 
l'AGESL, exploitants de stands de glaces et de souvenirs qui s'étaient vu octroyer 
par la ville, conformément aux promesses qu'elle avait formulées, un droit 
d'exploiter un pavillon saisonnier pour cinq ans. 
 
 
Les principes de la bonne foi et de la confiance avaient été violés par la ville 
qui avait contredit les assurances claires et réitérées données à l'AGESL, à la 
fédération des artisans et commerçants ou encore devant le conseil municipal. 
 
 
En application du principe de la proportionnalité et pour rendre la restriction 
moins grave, il y aurait lieu par exemple de prévoir la possibilité d'accorder des 
autorisations exceptionnelles ou de conférer un pouvoir d'appréciation pour tenir 
compte de situations particulières et d'instaurer un régime transitoire. La décision 
de la ville lui avait causé un grave préjudice puisqu'elle se trouvait abruptement 
privée de la possibilité d'exercer l'activité professionnelle qui était la sienne depuis 
dix-sept ans. Cette violation était d'autant plus choquante que la ville l'avait 
empêchée de développer une activité en parallèle de son stand de glaces sur les 
quais. 
 
 
Le principe de la légalité avait également été violé. Ni la loi sur le domaine 
public du 24 juin 1961 (LDPu - L 1 05) ni son règlement d'application ne faisaient 
état du système mis en place par l'intimée, pas plus qu'il ne prévoyait la possibilité 
d'établir des charges pour l'obtention des permissions pour usage accru du 


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domaine public. La procédure mise en place n'avait pas de base légale, s'agissant 
du cahier des charges et du régime de droit privé appliqué à la conclusion du bail. 
 
 
Sa liberté économique avait été violée par les deux décisions. La ville avait 
maintenu et réattribué la totalité des douze emplacements qui existaient déjà. Cela 
démontrait qu'elle ne pouvait invoquer aucun intérêt public prépondérant pour 
refuser une nouvelle autorisation d'usage accru du domaine public. 
 
 
La Compagnie générale de navigation (ci-après : CGN) avait été autorisée à 
conserver son ancien pavillon pour l'exploitation de sa billetterie, malgré 
l'acquisition d'un nouvel édicule. Un recours était d'ailleurs pendant devant la 
commission. Il en allait de même pour les mouettes genevoises. Le même régime 
transitoire pouvait être appliqué aux stands de glaces. Il n'y avait aucune 
impérative nécessité à ce que la totalité des pavillons existants soient 
simultanément remplacés au début de la saison 2010. 
14. 
 
Le 6 septembre 2010, la commission a transmis ses dossiers à la chambre 
administrative, sans formuler d'observations. 
15. 
 
Le 15 octobre 2010, la ville a répondu au recours en concluant à son rejet. 
 
 
Le cahier des charges établi dans le cadre de la sollicitation d'offres pour 
l'obtention d'un contrat de bail mobilier prévoyait le dépôt d'un dossier non 
seulement documenté en pièces de forme mais proposant également un projet et le 
concept d'exploitation, permettant ainsi au jury de retenir les meilleurs dossiers. 
Mme Kesici s'était bornée à déposer un dossier contenant les pièces requises mais 
sans lettre de motivation et sans exposer son projet. 
 
 
Mme Kesici ne l'avait pas interpellée avant l'acquisition de son nouveau 
pavillon et des mises en garde répétées avaient été faites enjoignant les exploitants 
à ne pas prendre de tels engagements. En outre, le pavillon était déjà 
vraisemblablement amorti en deux ans d'utilisation. Mme Kesici avait fait notifier 
un commandement de payer à la ville pour un manque à gagner concernant 2010 à 
hauteur de CHF 350'000.-. 
 
 
La procédure de sollicitation d'offres visait à retenir les candidats à même 
d'offrir les meilleures prestations à la clientèle. L'échec de la candidature de 
Mme Kesici résultait exclusivement de sa négligence car celle-ci n'avait pas 
motivé sa demande et ne répondait pas au point 7.3 du cahier des charges. 
 
 
Il ne s'agissait pas d'une procédure soumise au droit des marchés publics. De 
même qu'un postulant non retenu suite à une offre d'emploi, Mme Kesici n'avait 
pas de droit de recours contre le choix fait dans l'attribution des pavillons. 
16. 
 
Le 17 janvier 2011, Mme Kesici a requis des mesures provisionnelles. 


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a. 
Elle devait être autorisée à exploiter à compter du 1er mars 2011, à 
l'emplacement qui était le sien, son propre pavillon glacier ou subsidiairement, la 
ville devait lui céder l'usage du pavillon glacier gardé vide conformément à la 
décision de la commission du 10 décembre 2009, plus subsidiairement, les 
mesures provisionnelles prononcées par la commission devaient être maintenues. 
 
b. 
Le 28 janvier 2011, la ville a déposé des observations sur mesures 
provisionnelles. Les conclusions prises par Mme Kesici se confondaient avec 
celles prises sur le fond et la jurisprudence s'opposait clairement à l'admission de 
la requête, sauf à admettre le maintien de la mesure ordonnée par la commission. 
 
c. 
Par décision sur mesures provisionnelles du 3 février 2011, la chambre 
administrative a admis la requête formée par Mme Kesici et dit que cette dernière 
était autorisée à exploiter, à compter du 1er mars 2011, à l'emplacement qui était le 
sien, son propre pavillon glacier (ATA/71/2011 du 3 février 2011). 
 
d. 
Le 16 février 2011, par écriture spontanée, la ville a informé la chambre 
administrative qu'elle n'était pas en mesure d'exécuter les mesures provisionnelles 
décidées le 3 février 2011. Suite aux mesures provisionnelles décidées par la 
commission, elle n'avait attribué que sept des huit pavillons. L'un des sept 
pavillons avait été installé sur la rotonde du Mont-Blanc à proximité immédiate du 
site occupé anciennement par Mme Kesici. Chaque emplacement accueillant un 
nouvel édicule avait fait l'objet d'une demande d'autorisation de construire et elle 
ne pouvait sans autre modifier ces emplacements. Les anciens raccordements 
utilisés antérieurement avaient été supprimés et Mme Kesici ne disposait pas 
d'une autorisation de construire. Elle restait à disposition pour trouver un autre 
emplacement en ville de Genève susceptible d'accueillir, jusqu'à droit jugé au 
fond, l'ancien stand de Mme Kesici. 
 
e. 
Le 28 février 2011, invitée à répondre par le juge délégué, Mme Kesici s'est 
déterminée sur le courrier de la ville du 16 février 2011. Il lui était tout à fait 
possible d'installer son stand à proximité de son ancien emplacement, la totalité 
des raccordements n'ayant pas été supprimés comme le prouvaient les photos 
produites. Il suffisait de procéder à l'enlèvement du pavillon amovible, de la 
même façon qu'il avait été enlevé à la fin de la saison 2010. Le pavillon, laissé 
libre suite aux mesures provisoires prises par la commission, pouvait être attribué 
à l'occupant de son emplacement. 
 
e. 
Le 3 mars 2011, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de la 
ville contre la décision sur mesures provisionnelles de la chambre administrative 
du 3 février 2011 (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_196/2011 du 3 mars 2011). 
17. 
 
Le 17 janvier 2011, Mme Kesici a répliqué en reprenant l'argumentation 
déjà développée dans ses précédentes écritures. 


- 11/17 - 
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Elle ajoutait que la ville avait motivé pour la première fois sa décision dans 
ses écritures responsives en exposant que sa candidature n'avait pas été retenue en 
raison du dossier incomplet. Ce faisant, la ville admettait qu'elle n'avait aucune 
autre raison de lui refuser la location du pavillon glacier. L'obligation de motiver 
était d'autant plus stricte lorsque, par son objet, la décision reposait sur un pouvoir 
de libre appréciation de l'autorité et portait gravement atteinte à un droit 
constitutionnel. 
 
 
Elle avait exploité depuis 1992 un stand de glaces, la ville connaissait donc 
parfaitement le style d'exploitation et il fallait considérer que son dossier était 
complet. 
 
 
Les motifs esthétiques avancés par la ville quant à l'uniformisation des 
installations présentes sur le pourtour de la rade n'étaient pas convaincants dans la 
mesure où il existait toujours d'autres édicules anciens, tels les billetteries CGN, 
ainsi que des dépôts de sacs à ordure, des cabanes et autres constructions sur les 
quais, comme l'attestaient les photographies produites. 
 
 
Elle n'avait pas accepté tacitement les « règles du jeu » en postulant dans le 
cadre de la sollicitation d'offres. 
18. 
 
Le 28 février 2011, la ville a dupliqué. Si des mesures d'instruction étaient 
ordonnées, elle sollicitait l'audition de divers témoins. 
 
 
Les lacunes du dossier de Mme Kesici auraient permis d'écarter d'emblée et 
sans autre formalité sa candidature. Le choix était intervenu dans le cadre d'une 
mise au concours publique visant à retenir les meilleures candidatures désireuses 
d'exploiter, moyennant un bail régi par le droit privé, un objet dont la ville était 
propriétaire. 
 
 
S'agissant des problèmes d'esthétique soulevés par Mme Kesici avec 
photographies à l'appui, les pavillons de la CGN allaient être changés et les sacs à 
ordures étaient régulièrement enlevés par une entreprise. Pour le reste, à teneur du 
protocole d'accord du 9 mai 1974 entre la ville et l'Etat de Genève, les 
autorisations concernant les places à terre pour l'hivernage des bateaux, ainsi que 
les emplacements à terre occupés par les loueurs de bateaux étaient de la 
compétence du département des travaux publics, par délégation du conseil 
administratif de la ville. Il en allait de même pour les autres occupations de ces 
quais marchands, en accord avec le conseil administratif. Il découlait de cet 
accord que les cabanes de pêcheurs, le chantier naval ou encore les entreprises 
lacustres étaient de la compétence du canton. Seules les activités de restauration et 
vente de souvenirs ainsi que les billetteries sur les quais des Pâquis et 
Gustave-Ador étaient de la compétence de la ville. 


- 12/17 - 
A/3559/2009 
 
 
L'idée d'exiger une décision motivée s'agissant du résultat d'une mise au 
concours était incongrue. 
19. 
 
Suite à quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Depuis le 1er janvier 2011, suite à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur 
l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l'ensemble des 
compétences jusqu'alors dévolues au Tribunal administratif a échu à la chambre 
administrative, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière 
administrative (art. 131 et 132 LOJ). 
 
 
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 
2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette 
dernière est ainsi compétente pour statuer. 
2. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est 
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - 
aLOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a LPA dans leur teneur au 31 décembre 2010). 
3. 
 
Le litige concerne deux courriers de la ville. Le premier, daté du 31 août 
2009, n'est pas adressé à la recourante mais à l'ensemble des anciens exploitants 
saisonniers de glaciers et pavillons de vente de souvenirs. La ville y indique 
qu'aucune autorisation d'usage accru du domaine public, telles celles délivrées les 
années précédentes, ne serait octroyée dès la saison 2010 en raison du 
réaménagement du pourtour de la rade et de l'acquisition de nouveaux pavillons 
mis à disposition des exploitants. 
 
 
Déposé contre une décision refusant l'octroi d'une autorisation fondée sur la 
LDPu et la loi sur les routes du 28 avril 1967 (LRoutes - L 1 10), le recours a été 
jugé recevable par la commission mais rejeté sur le fond. 
4. 
 
Le deuxième courrier litigieux rejetait la demande faite par la recourante 
pour l'exploitation d'un pavillon glacier fourni par la ville, pendant cinq ans 
(2010-2014). 
 
 
La commission s'est déclarée incompétente pour examiner le recours déposé 
par Mme Kecisi contre cette décision. Celle-ci n'affectait en rien la situation 
juridique des personnes concernées sous l'angle de l'usage accru du domaine 
public, l'objet de l'acte n'étant pas une autorisation mais la location d'un édicule. 
La procédure utilisée par la ville pour attribuer ces pavillons ressemblant à une 
procédure de marchés publics, la commission s'est déclarée incompétente pour 
connaître de ce contentieux qu'elle a transmis à la chambre de céans. 


- 13/17 - 
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5. 
 
Le litige porte sur le fait que la recourante devrait renoncer à son activité 
saisonnière de vente de glaces suite à l'achat par la ville de pavillons édifiés aux 
emplacements jusque-là réservés aux stands des personnes dûment autorisées à 
exercer leur activité et au refus de lui attribuer l'utilisation de l'un des ces édicules. 
 
 
Il s'agit en premier lieu de déterminer dans quelle mesure les différentes 
décisions prises par la ville entrent dans le champ de compétence de la 
commission ou de la chambre de céans étant rappelé que celle-ci a déclaré 
irrecevable pour raison de compétence le recours portant sur le refus d'attribution 
d'un pavillon. 
6. 
 
Dans le droit des marchés publics, on trouve effectivement une construction 
juridique à « deux niveaux » qui ressemble à celle utilisée par la ville. D'une part, 
une décision d'attribution du marché qui relève du droit public et d'autre part, un 
contrat de droit privé signé entre l'adjudicateur et l'adjudicataire (P. MOOR, Droit 
administratif vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2ème éd, 2002, 
p. 430). Cette similitude avec la situation examinée ici, ainsi que la procédure de 
soumission d'offres mise en place par la ville, peuvent dans une certaine mesure 
laisser croire que l'attribution des pavillons relève de ce droit. 
 
 
Or, ces deux niveaux (droit public et droit privé), se retrouvent également 
dans d'autres domaines, tel celui de la location de salles de spectacles pour lequel 
le droit des marchés publics n'est pas applicable (Arrêt du Tribunal fédéral 
1C_312/2010 du 8 décembre 2010 ; ATA/487/2010 du 11 mai 2010). 
 
 
Par marchés publics, on entend l'ensemble des contrats relevant du droit 
privé passés par les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant 
sur l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services (ATF 135 II 49, 
consid. 4.2, 125 I 209, consid. 6b). 
 
 
Ne sont pas couvertes par le droit des marchés publics, les situations dans 
lesquelles, les autorités concédantes concernées n'interviennent pas comme 
« demandeurs » ou « acquéreurs » de prestations, mais se trouvent bien plutôt 
dans la position « d'offreurs » ou de « vendeurs », dans la mesure où elles 
n'entendent pas acquérir des prestations de services, mais au contraire « vendre » 
le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales moyennant une 
redevance et diverses prestations annexes (ATF 125 I 209, consid. 6b p. 213). 
 
 
Ainsi, par exemple, l'attribution des concessions d'affichage public ou la 
location des commerces existants dans les gares et les aéroports ou encore 
l'installation de caissettes de distribution de journaux dans l'espace public, ne sont 
pas soumis au droit des marchés publics selon la jurisprudence du Tribunal fédéral 
et de l'avis de la doctrine dominante (ATF 135 II 49 consid. 4.3 et les réf. citées ; 
M. HEER, Die ausserordentliche Nutzung des Verwaltungsvermögens durch 
Private, 2006, p. 73). 


- 14/17 - 
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En revanche, lorsque la collectivité subordonne l'octroi d'une concession à 
des contre-prestations d'une certaine importance qui entrent clairement dans la 
notion de marchés publics et sont dissociables de la concession, il se justifie de 
soumettre l'acquisition de telles prestations aux garanties procédurales propres au 
droit des marchés publics (ATF 135 II 49 consid. 4.4). En l'occurrence, les 
contre-prestations consistaient en la mise sur pied d'un système de vélos en libre 
service, donc une prestation qui a une valeur économique pour la collectivité 
correspondant à la diminution du montant de la redevance (ATF 135 II 49, 
consid. 5.2.2). 
 
 
La notion centrale en droit des marchés publics est celle d'acquisition d'une 
prestation ou d'un bien selon le principe de l'offre la plus « avantageuse 
économiquement » pour la collectivité adjudicatrice, notion qui peut inclure les 
délais de livraison, la qualité, le prix, la rentabilité, les coûts d'exploitation, le 
service après-vente, l'adéquation de la prestation, le caractère esthétique, etc. 
(P. MOOR, op. cit., p. 423). 
 
 
La situation en l'espèce ne correspond pas à ces définitions. La ville met à 
disposition aux exploitants, contre rétribution, le domaine public et l'usage d'un 
pavillon, pour la vente de marchandise sur les quais de la rade. Il n'existe pas dans 
ce contrat de contre-prestation permettant à la collectivité d'éviter de réaliser une 
tâche publique, contre rémunération. Au contraire, la ville est dans les deux cas 
(location et mise à disposition du domaine public) la partie qui « offre » une 
prestation et non pas celle qui l'acquiert. 
 
 
Quelle que soit la qualification qui devra être faite de la relation, telle 
notamment celle d'usage accru, voire privatif du domaine public, de concession 
assortie de conditions, de contrat de droit administratif ou d'autorisation sui 
generis, force est de constater qu'elle ne relève pas du droit des marchés publics. 
 
 
En l'espèce, il sera retenu que la location des pavillons et de la terrasse 
attenante est indissociable des autorisations d'usage accru du domaine public pour 
la vente de marchandise. Ainsi, la ville souhaitant harmoniser, pour des raisons 
esthétiques, les édicules présents sur le pourtour de la rade, a offert à la location 
un nombre défini de pavillons. Pour ce faire, elle a d'une part prévu qu'aucune 
autorisation similaire, sans location des nouveaux pavillons, ne soit délivrée et 
que la location des pavillons soit assortie d'une autorisation d'usage accru. En 
outre, les pavillons ne peuvent être utilisés, par leur locataire, à d'autres fins que 
celles couvertes par l'autorisation, à savoir la vente de glaces ou la vente de 
souvenirs. Il apparaît ainsi que la ville n'a que modifié partiellement sa gestion de 
l'espace public de la rade et ses relations avec les personnes autorisées a y exercer 
leur activité de vente en liant la permission délivrée jusqu'alors, à l'obligation 
d'utiliser l'un des pavillons édifiés de façon saisonnière à cet effet. 


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Il découle de ce qui précède que l'attribution des nouveaux pavillons a été 
faite par la ville dans le cadre de la gestion de son domaine public. En ce sens, il 
s'agit d'une décision prise en raison d'une compétence donnée par la loi à la ville 
(art. 56 al. 1 LRoutes ; art. 13 LDPu et art. 1 al. 1 let. b du règlement concernant 
l'utilisation du domaine public du 21 décembre 1988 - RUDP - L 1 10.12). Bien 
que cette décision nécessite l'accord de l'administré, cela ne change pas la 
qualification de la relation juridique qui reste fondée sur une décision 
(P. MOOR, op. cit., p. 352 ss, p. 361). 
 
 
Finalement, le fait que la ville soit propriétaire des pavillons et que ceux-ci 
soient loués aux exploitants, n'empêche pas que ces derniers soient également au 
bénéfice d'une autorisation d'utilisation accrue du domaine public. 
 
 
En conséquence, il faut considérer que l'attribution des nouveaux pavillons a 
été faite en application des règles qui régissent l'usage accru du domaine public, 
soit en premier lieu la LRoutes et la LDPu. 
 
 
Partant, le TAPI est compétent pour connaître du litige (art. 93 al. 1 
LRoutes) et c'est à tort que la commission a décliné sa compétence. La cause, en 
tant qu'elle porte sur cette décision, lui sera renvoyée et le recours admis sur ce 
point. 
7. 
 
Le recours porte également, comme vu précédemment, sur la décision de la 
commission confirmant le refus anticipé de la ville de tout usage accru du 
domaine public pour l'exploitation du stand de la recourante, dès la saison 2010. 
 
 
La commission a joint les deux recours déposés le même jour par 
Mme Kesici, estimant que ceux-ci concernaient le même contexte de faits et une 
cause juridique commune, sans se prononcer sur leur recevabilité. 
 
 
L'art. 70 LPA prévoit que l'autorité peut, d'office ou sur requête, joindre en 
une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à 
une cause juridique commune. La jonction n'est toutefois pas ordonnée si la 
première procédure est en état d'être jugée alors que la ou les autres viennent 
d'être introduites. 
 
 
Or, au stade actuel de la procédure, il apparaît que la commission doit 
encore examiner l'une des décisions contestées. Par conséquent, l'une des causes 
devant être renvoyée à la commission, les conditions de la jonction, qui ont pu 
exister, ne sont désormais plus réalisées. Il s'impose dès lors de disjoindre les 
procédures. 
8. 
 
Lorsque le sort d'une procédure administrative dépend de la solution d'une 
question de nature civile, pénale ou administrative relevant de la compétence 
d'une autre autorité et faisant l'objet d'une procédure pendante devant ladite 


- 16/17 - 
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autorité, la suspension de la procédure administrative peut, le cas échéant, être 
prononcée jusqu'à droit connu sur ces questions (art. 14 al 1 LPA). 
 
 
En l'espèce, le sort d'une des deux décisions rendues par la ville n'est pas 
fixé, en raison du renvoi de la procédure au TAPI. Bien qu'il s'agisse 
chronologiquement de la seconde, les liens existants entre les décisions et 
notamment le grief d'inégalité de traitement invoqué par la recourante en lien avec 
l'attribution des nouveaux pavillons aux bénéficiaires des anciennes autorisations 
d'usage accru, justifie que la procédure concernant le refus anticipé de 
renouvellement de l'autorisation d'usage accru soit suspendue, jusqu'à droit jugé 
par le TAPI dans la procédure concernant le refus d'attribution d'un pavillon. 
 
 
Aucune décision sur le fond n'ayant encore été rendue, les mesures 
provisionnelles prises le 3 février 2011 continueront à être applicables. 
9. 
 
Le recours étant partiellement admis, un émolument de CHF 1'000.- sera 
mis à la charge de l'intimée et une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera 
allouée à la recourante, à la charge de la ville (art. 87 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
préalablement : 
disjoint les causes nos A/3559/2009 et A/3560/2009, jointes sous n° A/3559/2009. 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 25 août 2010 par Madame Sükran Kesici contre 
la décision du 22 juillet 2010 de la commission cantonale de recours en matière 
administrative ; 
au fond : 
admet partiellement le recours ; 
renvoie la cause n° A/3560/2009 au Tribunal administratif de première instance dans le 
sens des considérants ; 
suspend la cause n° A/3559/2009 ; 


- 17/17 - 
A/3559/2009 
dit que les mesures provisionnelles ordonnées le 3 février 2011 sont maintenues ; 
met à la charge de la Ville de Genève un émolument de CHF 1'000.- ; 
alloue à Madame Sükran Kesici une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge 
de la Ville de Genève ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Mauro Poggia, à la Ville de Genève - service de la 
sécurité et de l’espace publics ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :