ge_gerichte · A/2812/2006 · 2007-12-05 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 05.12.2007 A/2812/2006

A/2812/2006
ATAS/1391/2007
du 05.12.2007
( AI
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2812/2006
ATAS/1391/2007
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 4
du 5 décembre 2007
En la cause
Monsieur B___________, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Doris VATERLAUS
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur B___________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1963 et originaire du Kosovo (République de Serbie et Monténégro), a travaillé en tant que garçon de cuisine dès le 2 mars 1992.
Le 23 juillet 1995, au travail, il a glissé sur le dos en descendant les escaliers alors qu'il portait une caisse de bouteilles.
En raison de lombosciatalgies gauches apparues dans les heures suivantes, il a consulté le Dr A___________, spécialiste en médecine interne. Une scanographie lombaire pratiquée le 25 juillet 1995 a révélé une hernie discale gauche partiellement luxée vers le bas en L4-L5 ainsi qu'une discrète contusion discale en L3-L4.
Dans un rapport du 12 septembre 1995, le Dr A___________ a diagnostiqué des lombalgies sur lésion discale probable et a attesté une incapacité de travail de 100 % dès le 25 juillet 1995.
Le 5 décembre 1995, l'assuré a subi une discotomie microchirurgicale L4-L5 à gauche.
Dans un rapport du 29 février 1996, établi sur demande de l'assureur-accidents, le Dr C___________, chirurgien, a constaté un syndrome vertébral lombaire ainsi que des douleurs dans le territoire L5 de la jambe gauche et également des troubles de l'adaptation avec une tendance à l'exagération ainsi qu'à l'aggravation. Il a estimé que la capacité de travail de 100 % était encore tout à fait justifiée.
Du 17 mars au 31 mars 1996, l'assuré a séjourné à Lavey-les-Bains pour une rééducation intensive en milieu thermal. Dans un rapport du 9 avril 1996, la Dresse D___________, spécialiste en médecine physique et rééducation, a diagnostiqué des lombosciatalgies gauches non déficitaires résiduelles après discotomie L4-L5 gauche pour hernie discale luxée ainsi qu'un état dépressif réactionnel. Elle a expliqué que la situation s'était compliquée par l'apparition d'un état dépressif réactionnel et que le patient semblait figé dans un état d'invalide.
L'assuré a séjourné du 29 juillet au 28 août 1996 à la Clinique de Bellikon. Dans le rapport de sortie du 9 septembre 1996, le Dr E___________ a exposé que, lors du séjour, de nouvelles douleurs étaient apparues au niveau de la nuque et de la partie supérieure de la colonne dorsale. Il a relevé qu'une accentuation des symptômes lui semblait également présente. Il a précisé que les exigences physiques en tant qu'employé dans un restaurant étaient actuellement trop élevées pour le patient.
Le 19 novembre 1996, l'assuré a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'un reclassement dans une nouvelle profession.
Dans un rapport du 20 novembre 1996, établi sur demande de l'assureur-accidents, le Dr F___________, neurochirurgien, a expliqué que le bilan radiologique ne montrait plus de contraintes sur les racines nerveuses dans le canal lombaire mais qu'en revanche, il y avait trois disques en très mauvais état sur les segments L3-L4, L4-L5 et L5-S1.
Le 20 octobre 1997, l'assuré a repris à 100 % son activité de garçon de café.
Par décision du 18 février 1998, l'Office cantonal de l'assurance invalidité (ci-après : OCAI) a alloué à l'assuré une rente entière d'invalidité du 1
er
juillet 1996 au 31 octobre 1997 sur la base d'un taux d'invalidité de 100 % ainsi que des rentes complémentaires pour épouse et pour chacun des trois enfants.
L'assuré a travaillé dès le 2 février 1998 en tant que chauffeur-déménageur à 100 % pour un salaire mensuel de 4'600 fr.
Le 9 juillet 1999, il est tombé dans les escaliers, au travail, alors qu'il portait un meuble avec un collègue. En raison d'une exacerbation des lombalgies inférieures compliquées d'une douleur irradiant à la fesse droite, une incapacité de travail de 100 % lui a été reconnue dès cet accident.
Une IRM lombaire effectuée le 2 septembre 1999 a révélé des séquelles de maladie de Scheuermann avec discopathies multiples et une hernie discale droite L5-S1.
L'assuré a été licencié pour la fin mars 2000 en raison de son incapacité de travail et s'est inscrit à l'assurance-chômage.
Dès le 12 mars 2001, l'assuré a travaillé à 50 % en tant qu'emballeur-déménageur pour un salaire mensuel de 2'500 fr. en dernier lieu.
Le 23 mai 2002, l'assuré a déposé une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente.
Dans un rapport du 20 septembre 2002, le Dr G___________ a diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail, des lombalgies chroniques droites présentes depuis le 9 juillet 1999, sans répercussion sur la capacité de travail, un status post-discectomie pour hernie discale L4-L5 gauche aux suites favorables avec disparition progressive des douleurs. Il a attesté une incapacité de travail en tant que déménageur à 100 % du 9 juillet 1999 au 11 mars 2001 et à 50 % dès le 12 mars 2001. Il a indiqué que, depuis la chute du 9 juillet 1999, le patient souffrait d'une persistance de lombalgies droites limitant les activités professionnelles et extra professionnelles.
Le 9 octobre 2002, en raison d'une restructuration de l'entreprise, l'employeur a résilié les rapports de travail avec effet au 31 octobre 2002 de sorte que l'assuré s'est annoncé à l'assurance-chômage.
Le 20 juin 2003, le Centre ORIPH de Morges a accepté d'accueillir l'assuré pour un stage de trois mois dans l'atelier d'intégration professionnelle dès le mois de novembre 2003.
L'assuré a bénéficié d'un stage d'observation professionnelle du 17 novembre 2003 au 24 décembre 2003 auprès du Centre d'intégration professionnelle (ci-après : CIP).
Dans un rapport du 7 janvier 2004, les maîtres de réadaptation ont conclu à une aptitude théorique à effectuer un travail léger à plein temps avec rendement de 75 % sur la base de ce que l'assuré avait montré, ce qui représentait un minimum étant donné qu'il était très démonstratif et que les conditions de l'observation n'étaient pas optimales. Ils ont considéré qu'une réadaptation était possible dans les métiers d'ouvrier d'usine et d'ouvrier dans le conditionnement, mais que les préoccupations de l'assuré relatives à l'état de santé de son fils l'empêchaient actuellement de s'investir efficacement dans un reclassement professionnel dont les chances de succès étaient extrêmement faibles. Ils ont proposé le renouvellement d'un mandat d'observation de trois mois une fois que l'assuré serait à même d'y participer et la mise en oeuvre d'un suivi psychologique durant la période d'attente.
Dans un rapport du 13 mai 2004, le Dr G___________ a fait état d'un status globalement stationnaire. Toutefois, il a relevé l'apparition, courant 2003, d'un état dépressif et, au début 2004, de cervicalgies. Il a maintenu son appréciation de la capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité adaptée sans gros effort physique, ni port de charges. Il a estimé qu'une reprise d'activité était envisageable. Il a précisé que les problèmes familiaux étaient apaisés et qu'un soutien psychologique était envisagé.
Le 8 juillet 2004, l'OCAI a confié un mandat d'expertise au Dr H___________, rhumatologue.
Le 14 juillet 2004, l'assuré a été victime d'une chute dans sa salle de bains. Il a glissé sur le sol alors qu'il descendait de sa baignoire et s'est cogné le haut du rachis contre le rebord de la baignoire. Il a aussitôt ressenti des douleurs dans la région cervicale avec des symptômes de torticolis.
Un scanner cervical effectué le 21 juillet 2004 a mis en évidence une volumineuse hernie discale C5-C6.
Dans un rapport du 1
er
septembre 2004, le Dr G___________, a diagnostiqué des cervico-brachialgies droites sur hernie discale C5-C6. Il a mentionné la persistance de parésies aux biceps et triceps droits.
Dans son rapport du 6 septembre 2004, l'expert a diagnostiqué des lombo-pygialgies droites chroniques, des discopathies lombaires étagées discrètes prédominant en L4-L5 et L5-S1, un status après cure de hernie discale L4-L5 droite, des cevico-brachialgies droites subaiguës post-traumatiques, une hernie discale C5-C6, des séquelles de maladie de Scheuermann. Il a précisé que l'examen clinique avait mis en évidence une hypoesthésie globale du membre supérieur droit ainsi qu'une altération de la force reproductible sans signe irritatif. Il a expliqué que l'examen clinique regorgeait de troubles comportementaux sous la forme prédominante d'une exagération de la réponse verbale, d'une réponse non-anatomique de la douleur et d'auto-limitations évocatrices d'un syndrome d'amplification des symptômes. Il a considéré que, ni l'anamnèse, ni l'examen clinique ne permettaient de mettre en évidence une comorbidité psychologique associée mais que, si cela était utile, il y avait lieu de faire appel à un expert en psychiatrie afin de compléter l'expertise. Sans tenir compte du nouvel événement traumatique du 14 juillet 2004, il a estimé la capacité de travail résiduelle à 75 % dans l'activité antérieure.
Dans un rapport du 6 janvier 2005, le Dr G___________ a diagnostiqué un syndrome radiculaire C6 à droite sur hernie discale C5-C6 droite. Il a attesté une incapacité de travail entière dès le 15 juillet 2004 et a précisé qu'il avait établi une reprise du travail à 50 % dès le 10 janvier 2005, à savoir six mois après l'événement accidentel, dans une activité adaptée épargnant les sollicitations répétées du membre supérieur droit.
Le 6 avril 2005, l'OCAI a demandé au Dr H___________ de réaliser un complément d'expertise après convocation de l'assuré afin d'évaluer si la capacité de travail était toujours la même.
Dans son complément d'expertise du 27 mai 2005, l'expert a confirmé les diagnostics déjà posés précédemment. Concernant les lombalgies, il a mentionné un état stationnaire des symptômes lombaires et un examen clinique superposable. Au sujet de la problématique cervicale, il a noté également un état stationnaire des symptômes et, à l'examen clinique, une amélioration de la mobilité cervicale dans pratiquement tous les plans, une absence de signes irritatifs des membres supérieurs et pratiquement une normalisation de l'hypoesthésie globale du membre supérieur droit. En revanche, il a fait état d'une altération de la force globale. Il a estimé que, dans une activité professionnelle légère, épargnant les ports de charges au-delà de 15 kilos ainsi que les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux, la capacité de travail résiduelle était de 85 % en tenant compte d'une diminution de rendement.
Le 5 décembre 2005, l'OCAI a également confié un mandat d'expertise à la Clinique de Belle-Idée. Dans leur rapport du 3 mars 2006, les Drs I___________ et J___________ n'ont retenu aucun diagnostic psychiatrique. Ils ont constaté que la thymie était neutre et que le patient n'exprimait pas de tristesse, ni d'anxiété, mais un sentiment de dévalorisation par rapport à son handicap physique. Ils n'ont pas mis en évidence de phobies, d'attaques de panique, d'obsessions ou de compulsions, d'idées délirantes, d'hallucinations auditives ou visuelles, de sentiments d'étrangeté ou de dépersonnalisation. Ils ont mentionné une insomnie que le patient mettait sur le compte de la douleur et des changements de positions antalgiques. Ils ont estimé que l'assuré présentait des ressources psychiques pour supporter sa douleur, mais qu'il avait de la peine à se projeter dans une activité professionnelle car il se sentait diminué et handicapé par ses douleurs.
Dans un rapport du 1
er
mai 2006, la Dresse K___________, médecin au Service médical régional de l'assurance-invalidité (ci-après : SMR) a admis une capacité de travail de 85 % dans une activité adaptée depuis août 1999. Elle a estimé que la chute survenue le 14 juillet 2004 n'avait pas entraîné une incapacité de travail durant plus de deux ou trois semaines. Elle a ajouté que l'assuré ne semblait pas présenter de problèmes sociaux familiaux pouvant perturber des mesures d'orientation professionnelle qui semblaient indiquées sur le plan médical.
Par décision du 15 juin 2006, l'OCAI a rejeté la demande de rente. Il a considéré que l'assuré avait une capacité résiduelle de travail de 85 % dans une activité adaptée dès le 9 juillet 1999 et qu'en procédant à une comparaison des revenus en 2000, le taux d'invalidité était de 14 % de sorte qu'il ne donnait pas droit à une rente d'invalidité.
À la suite de l'opposition formée le 1
er
juillet 2006, l'OCAI a confirmé sa position par décision sur opposition du 5 juillet 2006. Il a considéré que la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise n'était pas nécessaire dès lors que les trois rapports d'expertise avaient entière valeur probante.
Par acte du 31 juillet 2006, l'assuré a recouru contre ladite décision sur opposition auprès du Tribunal de céans. Il a conclu à la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise médicale au motif que sa santé s'était dégradée depuis le dernier examen par l'expert et qu'il avait déjà beaucoup de difficultés à travailler à 50 %.
Dans sa réponse du 25 août 2006, l'intimé a conclu au rejet du recours. Il s'est référé aux motifs indiqués dans la décision attaquée. En outre, il a observé que le recourant ne produisait aucune pièce nouvelle à l'appui de sa requête d'examen médical complémentaire qu'il y avait lieu de rejeter. Il a relevé qu'au vu du parcours professionnel et des dispositions personnelles du recourant, seule une aide au placement était susceptible d'entrer en ligne de compte pour autant qu'il démontrât une réelle motivation à la reprise d'une activité lucrative correspondant à l'exigibilité médicale.
Dans son écriture du 7 décembre 2006, le recourant a indiqué qu'il avait retrouvé un emploi adapté et que, depuis le mois d'octobre 2006, il travaillait 3h30 par jour et réalisait un revenu mensuel brut de 1'280 fr. Il a allégué que le revenu d'invalide statistique retenu par l'intimé pour calculer le taux d'invalidité ne correspondait pas aux activités qui lui étaient réellement accessibles au regard de son état de santé. En outre, il a relevé que les mesures d'observation professionnelle avaient permis de retenir une capacité résiduelle de travail de 75 % de sorte qu'il ne voyait pas comment l'intimé pouvait retenir une capacité résiduelle de 85 % dans ses calculs. Il a conclu à la mise en oeuvre de mesures de réadaptation professionnelle.
Le 21 février 2007, le Tribunal de céans a procédé à une comparution personnelle des parties. Lors de cette audience, le recourant a précisé que son nouvel emploi était celui d'aide barman dans un restaurant et que, d'après son employeur, il n'avait pas de rendement normal dans son travail. Il a relevé une contradiction dans le complément d'expertise du Dr H___________ en 2005 qui - bien qu'il tenait compte du nouvel accident de 2004 et d'une volumineuse hernie discale C5-C6 - estimait que sa capacité de travail était de 85 % alors que, dans l'expertise précédente, il mentionnait une capacité de travail exigible de 75 % sans prendre en considération la chute du 14 juillet 2004. Il a contesté le calcul du degré d'invalidité auquel a procédé l'intimé au motif que ce dernier n'a pas appliqué d'abattement sur le salaire statistique d'invalide alors qu'un abattement de 10 % permettait de lui reconnaître un degré d'invalidité supérieur à 20 % ouvrant le droit à des mesures de reclassement. Il a indiqué que la situation pas rapport à la santé de son fils s'était grandement améliorée de sorte qu'il ne comprenait pas pourquoi l'intimé n'avait pas instauré une nouvelle mesure d'observation telle que préconisée par les maîtres du CIP. Il a considéré qu'il avait droit à des mesures de reclassement et qu'il était prêt à s'y soumettre. Pour sa part, l'intimé a considéré qu'un abattement n'était pas justifié puisque l'assuré n'avait pas travaillé pendant 20 ans et n'avait pas de diminution de rendement dans une activité adaptée. Il a estimé qu'une mesure de placement avec orientation serait plus à même d'aider le recourant à retrouver un emploi adapté avec mise au courant le cas échéant que des mesures de reclassement qui ne lui offriraient pas davantage de chances de retrouver un emploi. Sur quoi, le Tribunal a accordé un délai au recourant pour se déterminer sur la proposition de l'intimé quant à un placement.
Dans son écriture du 7 mars 2007, le recourant a indiqué qu'il acceptait la proposition de l'intimé de le mettre au bénéfice d'une aide au placement pour autant que, s'il ne trouvait pas de place de travail adaptée d'ici la fin de l'année 2007, il puisse bénéficier de mesures de réadaptation professionnelle. Il a proposé la suspension de la présente procédure dans l'intervalle. En outre, il a estimé que, vu son âge, ses limitations fonctionnelles et son taux d'occupation réduit, il avait droit à un abattement de sorte que son taux d'invalidité dépassait 20 % et lui donnait droit à une reconversion professionnelle qui aurait dû être ordonnée avant de prendre une décision au fond.
Dans son écriture du 9 mars 2007, l'intimé a expliqué qu'un abattement ne se justifiait pas dans la mesure où les limitations fonctionnelles du recourant étaient déjà largement prises en considération dans l'appréciation de la capacité de travail de 85 % dans une activité adaptée. En outre, il a estimé qu'un reclassement professionnel n'entrait pas en considération dans la mesure où le recourant n'avait acquis aucune formation particulière en Suisse et qu'il n'avait exercé que des activités non qualifiées. Il a considéré que l'aide au placement ne pouvait pas être conditionnée à une obligation de résultat de sorte qu'il s'opposait à la suspension de la procédure.
Dans son écriture de 27 mars 2007, au vu de l'opposition de l'intimé à une suspension de la procédure, le recourant a demandé que la cause soit tranchée sur le fond mais qu'il souhaitait, au préalable, faire entendre des témoins.
Le Tribunal de céans a ouvert des enquêtes. Lors de son audience du 30 mai 2007, il a entendu le Dr G___________, la physiothérapeute du recourant et son employeur actuel. Le Dr G___________ a déclaré : « (…) Je précise que, pour moi, l'estimation de la capacité de travail du patient a toujours été difficile, raison pour laquelle je l'avais adressé à des confrères (…). Sur question, j'indique que je ne sais pas quelle est l'activité raisonnablement exigible de l'assuré, compte tenu de l'ensemble de ses pathologies. Si les douleurs du patient sont dues aux lésions visualisées, je pense qu'il présente une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée, avec une perte de rendement si c'est une activité physique et sans perte de rendement s'il s'agit d'une activité intellectuelle (…). Sur question, j'indique qu'en mars 2004, sur le plan rhumatologique, le patient a présenté une diminution des réflexes bicipitaux droits et stylo-radiaux. A ce jour, après un avis neurologique du Dr J___________, qui a pratiqué un électromyogramme, il a été constaté une absence de ces deux réflexes avec une souffrance chronique, c'est-à-dire ancienne. Sur question, j'indique que l'absence de réflexes décrite ci-dessus n'a aucune influence sur la mobilité du bras. Chez mon patient, je n'ai pas objectivé de diminution de la force, étant précisé qu'une personne qui a mal a une diminution de force subjective. Monsieur B___________ présente des fourmillements du bras et de la main qui correspondent à une diminution subjective de la sensibilité. Selon l'électromyogramme, le patient présente des signes de dénervations modérés et chroniques non évolutifs limités au myotome C6 à droite. Sur question, je ne peux pas préciser en termes de capacité de travail l'expression douloureuse fluctuante du patient. »
Quant à la physiothérapeute, elle a estimé que l'état de santé n'avait pas beaucoup changé depuis qu'elle avait commencé à traiter l'assuré, en septembre 2004. Elle a déclaré n'avoir pas constaté de ralentissement objectif de l'assuré, mais a précisé que les douleurs ralentissaient les mouvements, soit une notion subjective. Elle a exposé que l'assuré avait la volonté d'exercer une activité mais qu'il était limité par rapport à ses douleurs.
L'employeur a déclaré : « J'ai engagé Monsieur B___________, en octobre 2006, en qualité de barman à raison de trois heures et demies par jour. Il travaille de midi à deux heures et de 19h à 20h30 (…). Sur question, j'indique qu'entre midi et deux heures, l'activité de Monsieur B___________ se déroule pratiquement normalement. En revanche, tel n'est pas le cas le soir. Il est souvent fatigué, il doit s'asseoir cinq minutes et, parfois, il m'appelle pour me dire qu'il n'est pas bien et qu'il propose de remplacer ses heures du soir le samedi lorsqu'il a congé. Cela arrive en moyenne deux fois par semaine. J'ai d'ailleurs dû engager une troisième personne pour le soir. Je ne pense pas pouvoir le garder le soir. Il a de la difficulté à ouvrir les bouteilles au bar à cause du bras. Il doit faire régulièrement des pauses (…). Il manque de rapidité. Il est droitier. Quand je l'ai engagé, j'étais au courant de ses problèmes de santé. Et comme il suivait des séances de physiothérapie, je pensais que ça allait s'améliorer. Je n'ai pas constaté d'amélioration (…). J'ai engagé Monsieur B___________ pour un salaire de 1'280 fr. pour une activité de 40 %. C'est le salaire minimum garanti par la convention collective ».
Lors de la comparution personnelle qui s'en est suivie, le recourant a allégué qu'il contestait le revenu d'invalide pris en compte par l'intimé, plus particulièrement l'utilisation des chiffres statistiques du secteur industriel, et a considéré que l'intimé devait appliquer les salaires statistiques du secteur des services. Sur quoi, le Tribunal a réservé l'audition du Dr H___________.
Le 25 juin 2007, le Tribunal de céans a convoqué le Dr H___________ en tant que témoin pour l'audience d'enquêtes du 11 juillet 2007.
Dans un rapport du 26 juin 2007 adressé au Tribunal, le Dr H___________ a indiqué qu'après relecture de ses deux rapports d'expertise, il avait constaté, au sujet de l'évaluation de la capacité résiduelle de travail, une erreur d'appréciation de sa part à l'époque ou une erreur de transcription, car il lui paraissait surprenant que, dans un contexte de diagnostics superposables, il ait pu admettre une capacité de travail majorée de 85 % dans sa deuxième expertise, alors que les constatations objectives étaient quasi inchangées. Par conséquent, il a retenu une capacité résiduelle de travail de 75 % dans une activité professionnelle légère, épargnant les travaux lourds, les ports de charges supérieures à 15 kg et les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux. Il a précisé que ce taux tenait compte d'une diminution de rendement qui intégrait une réduction de la vitesse d'exécution même dans un travail respectant les limitations fonctionnelles décrites liées à la mobilité réduite du recourant, aux troubles dégénératifs et à ses discopathies.
Le 27 juin 2007, le Tribunal de céans a annulé l'audition du Dr H___________ et a transmis son rapport aux parties en leur accordant un délai pour se déterminer.
Dans son écriture du 24 juillet 2007, le recourant a conclu à l'évaluation de l'invalidité sur la base du dossier actualisé et à l'octroi de mesures de réinsertion professionnelle. Il a allégué qu'il ressortait des explications du Dr H___________ que sa capacité résiduelle de travail dans une activité adaptée était de 75 % de sorte qu'il y avait lieu de procéder à un nouveau calcul du taux d'invalidité qui, sans abattement, donnait un résultat de 24.4 %. Il a rappelé qu'il considérait toutefois qu'un abattement se justifiait dès lors que son taux d'occupation était réduit et qu'il devait alterner sa position, partant, que son taux d'invalidité était supérieur à 30 %. Il a relevé que, selon les enquêtes, son travail actuel n'était pas adapté à ses limitations fonctionnelles et que ses problèmes de santé limitaient son rendement et l'empêchaient de mettre en pratique un taux d'occupation de 75 %. Il a estimé qu'il était nécessaire de déterminer les activités adaptées encore accessibles au regard de son handicap et que ses limitations fonctionnelles étaient telles qu'il ne lui était pas possible de se réinsérer sans aide. Enfin, il a contesté le revenu de valide pris en considération par l'intimé.
Dans son écriture du même jour, l'intimé a accepté, au vu des explications fournies par l'expert, de prendre en considération une incapacité de travail de 75 % dans une activité adaptée légère et, par conséquent, a retenu un degré d'invalidité de 24 %. Il a précisé que, même si ce taux d'invalidité permettait d'envisager des mesures de reclassement professionnel, il restait sceptique quant à la réalisation des conditions de succès d'une telle mesure eu égard aux capacités d'adaptation ainsi que d'apprentissage du recourant et à sa motivation.
Par courriers du 9 août 2007, respectivement du 3 septembre 2007, tant l'intimé que le recourant ont renoncé à faire part de remarques supplémentaires.
Le 4 septembre 2007, le Tribunal a communiqué ces courriers à chacune des parties et les a informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Etant donné que les faits déterminants se sont réalisés en partie avant et après l’entrée en vigueur de la LPGA, le droit à la rente doit-il être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et en fonction de la nouvelle réglementation légale après cette date (ATF
130 V 445
et les références; cf. aussi ATF
130 V 329
). Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF
130 V 345
consid. 3). Les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4
ème
révision), entrées en vigueur le 1
er
janvier 2004 (RO 2003 3852), sont régies par le même principe.
Enfin, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances et l'introduction de frais de justice lors de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI, lesquels doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA et art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit puisque le recours a été formé après le 1
er
juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
Selon l’art. 60 al. 1 LPGA, le délai de recours est de trente jours. La décision sur opposition du 5 juillet 2006 a été reçue par le recourant au plus tôt le lendemain de son envoi de sorte que le délai de recours n'a commencé à courir que le 7 juillet 2006 (art. 38 al. 1 LPGA). Or, les délais de recours sont suspendus du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 89C let. b LPA et 38 al. 4 let. b LPGA). En définitive, le recours déposé le 31 juillet 2006 a été formé en temps utile. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours déposé le 31 juillet 2006 est recevable, en vertu des art. 56 ss LPGA.
Le litige porte sur l'évaluation de l'invalidité du recourant et sur son droit à des mesures de reclassement. Même si le recourant a tout d'abord contesté la capacité résiduelle de travail retenue par l'intimé, les mesures d'instruction mises en œuvre par le Tribunal de céans ont permis de préciser l'appréciation médicale de sa capacité résiduelle de travail et les parties ont admis que cette dernière était de 75 % dans une activité adaptée. Par conséquent, cette question n'est plus litigieuse.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).
En vertu de l’art. 28 al. 1 LAI (dans sa version antérieure au 1
er
janvier 2004), l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l’assuré peut, d’après l’art. 28 al. 1bis LAI, prétendre à une demi-rente s’il est invalide à 40 % au moins. Dès le 1
er
janvier 2004, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI).
La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF
128 V 30
consid. 1,
104 V 136
consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et
128 V 174
).
En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment du prononcé de la décision (ATF
129 V 224
consid. 4.3.1).
Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l'enquête sur la structure des salaires (ci-après : ESS) publiée par l'Office fédéral de la statistique sur la base de statistiques salariales (ATF
126 V 75
consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF
124 V 323
consid. 3b/bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF
126 V 75
consid. 5b/aa-cc).
Le recourant conteste tant le revenu de valide que le revenu d'invalide pris en compte par l'intimé dans le calcul du taux d'invalidité. En outre, il allègue que l'intimé aurait dû procéder à un abattement sur le revenu d'invalide pour tenir compte de sa capacité partielle de travail ainsi que son besoin d'alterner les positions ce qui aboutit à un taux d'invalidité supérieur à 20 % et lui donne droit à des mesures de réadaptation professionnelle.
Pour sa part, l'intimé soutient qu'un tel abattement ne se justifie pas car l'assuré n'a pas travaillé 20 ans chez le même employeur et que la diminution de rendement de 25 % reconnue par l'expert tient déjà compte de ses limitations. En outre, il doute que les conditions d'un reclassement soient réalisées au regard de ses capacités d'apprentissage ainsi que d'adaptation et de sa motivation.
Contrairement au calcul effectué par l'intimé, pour procéder à la comparaison des revenus il y a lieu de se placer en 2001 puisque l'incapacité de travail du recourant est attestée depuis juillet 1999 et que la demande de prestations, déposée en date du 23 mai 2002, est tardive (art. 29 al. 1 let. b et 48 al. 1 LAI; ATFA non publié du 14 juillet 2006, I 201/06, consid. 5.1).
En l'espèce, en 2001, le recourant travaillait à 50 % en tant qu'emballeur-déménageur pour un salaire mensuel de 2'500 fr. Selon le questionnaire de l'employeur du 9 décembre 2002, le salaire aurait été de 5'000 fr. par mois sans atteinte à la santé. Etant donné que l'employeur a résilié les rapports de travail en raison d'une restructuration de l'entreprise qui impliquait des postes de travail à 100 %, il est incontestable qu'en étant en bonne santé, le recourant aurait pu travailler pour cet employeur à 100 % en tant qu'emballeur-déménageur de sorte que le revenu sans invalidité doit être fixé à 60'000 fr. (5'000 x 12).
Pour ce qui est du revenu d'invalide, le recourant n'ayant pas repris une activité lucrative lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle de 75 %, il convient de se référer aux données de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ci-après : ESS). Contrairement à ce que prétend le recourant, c'est à juste titre que l'intimé a pris en considération les salaires statistiques totaux et non pas les salaires statistiques des services car il n'est nullement établi qu'il ne pourrait exercer qu'une activité du domaine des services. Au contraire, lors de l'observation professionnelle, les maîtres de réadaptation ont conclu à une aptitude à des activités industrielles légères. Or, les salaires statistiques - toutes activités confondues - recouvrent un large éventail d'activités ainsi qu'un nombre significatif d'activités légères ne requérant pas de qualifications professionnelles particulières et donc adaptées au handicap du recourant (cf. SVR 2002 IV n° 24 p. 75 consid. 3b).
Une activité simple et répétitive dans le secteur privé pour un homme (niveau de qualification 4) donnait droit en 2000 (ESS 2000, Tableau TA1, valeur médiane, tous secteurs confondus, part au 13ème salaire comprise) à un revenu de 53'244 fr. (4'437 x 12), de sorte qu'en tenant compte d'une capacité de travail de 75 %, ce revenu ascende à 39'933 fr. En prenant en considération une augmentation des salaires nominaux de 2.5 % en 2001 (évolution des salaires nominaux, Tableau T1.39), ce montant s'élève à 40'931 fr. 30 (39'933 x 2.5%). De plus, puisque les salaires bruts standardisés sont fondés sur un horaire de travail de quarante heures (ATF
129 V 410
consid. 3.1.2), le revenu statistique doit être adapté à l'horaire de travail en 2001 qui était de 41.7 heures par semaine (tableau T2.5.2) de sorte que le revenu annuel est de 42'670 fr. 90 (40'931.30 x 41.7 : 40). Contrairement à ce qu'affirme l'intimé, à tort, la diminution de rendement de 25 % admise par l'expert ne tient pas compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu de l'activité lucrative puisqu'elle a trait uniquement au ralentissement du rythme de travail. En revanche, un travail exercé à temps partiel et dans une activité légère est moins bien rémunéré qu'un travail accompli à plein temps et avec port de charges de sorte qu'il y a lieu de tenir compte de ces éléments supplémentaires en procédant à un abattement de 10 %. Quant à l'âge du recourant ne constitue pas un élément supplémentaire à prendre en considération dans l'abattement puisqu'il est âgé de moins de 50 ans. Par conséquent, le revenu d'invalide doit être arrêté à 38'403 fr. 80 (42'670.90 x 90 %) de sorte que le taux d'invalidité est de 36 % (60'000 - 38'403.80 : 60'000), taux qui est insuffisant pour donner droit à une rente d'invalidité, mais qui est supérieur au seuil à partir duquel une perte de gain durable dans toute activité exigible ouvre droit, en principe, au reclassement dans une nouvelle profession.
Selon l'art. 8 LAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003), les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l'usage. Ce droit est déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable (al. 1).
En vertu de l'art. 17 al. 1 LAI, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable. Sont considérées comme un reclassement les mesures de formation destinées à des assurés qui en ont besoin, en raison de leur invalidité, après achèvement d'une formation professionnelle initiale ou après le début de l'exercice d'une activité lucrative sans formation préalable, pour maintenir ou pour améliorer sensiblement leur capacité de gain (art. 6 al. 1 RAI). Il faut alors que l'invalidité soit d'une certaine gravité; selon la jurisprudence, cette condition est donnée lorsque l'assuré subit dans l'activité encore exigible sans autre formation professionnelle, une perte de gain durable ou permanente de 20 % (ATFA du 5 février 2004, I 495/03, consid. 2.2; ATF
124 V 110
consid. 1b et les références).
Par reclassement, la jurisprudence entend l'ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l'assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. (ATF
124 V 110
consid. 2a et les références; VSI 2002 p. 109 consid. 2a). Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active (ATF
124 V 110
consid. 2a; VSI 1997 p. 85 consid 1).
Le fait que l'assuré ne peut plus exercer sa profession antérieure ne suffit pas, à lui seul, pour fonder un droit à un reclassement. Car l'assuré n'a pas droit à des mesures de réadaptation s'il ne subit pas une perte de gain permanente ou de longue durée (20 % au moins) dans une activité raisonnablement exigible et pouvant être exercée sans autres mesures de réadaptation (ATF
124 V 110
consid. 2b et les références; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurich 1997, p. 124 ss).
En tout état de cause, le recourant ne saurait tirer un droit à une mesure de reclassement du seul fait qu'il présente une incapacité de gain supérieure à 20 %. En effet, l'octroi de ces mesures est soumis à d'autres conditions légales prévues à l'art. 8 al. 1 LAI. Pour déterminer si une mesure est de nature à rétablir, améliorer, sauvegarder ou à favoriser l'usage de la capacité de gain d'un assuré, il convient d'effectuer un pronostic sur les chances de succès des mesures demandées (cf. ATF
110 V 101
consid. 2), qui ne seront pas allouées si elles sont vouées à l'échec, selon toute vraisemblance. Des mesures de réadaptation ne sont à la charge de l'assurance-invalidité que s'il existe une proportion raisonnable entre leur coût et leur utilité prévisible (ATFA du 21 janvier 2004, I 770/02, consid. 4.3).
Dans le présent cas, le recourant a des capacités d'adaptation, d'apprentissage et d'intégration sociale compatibles avec un emploi pratique dans le circuit économique normal (cf. rapport du CIP du 7 janvier 2004). En revanche, il n'apparaît pas que le recourant envisage la reprise d'une activité professionnelle à plus de 50% puisque, dans son recours, il prétend qu'il a déjà beaucoup de difficultés à travailler à 50 %. De plus, dans le nouvel emploi d'aide barman exercé à raison de 40 % depuis octobre 2006, l'employeur constate des difficultés à ouvrir des bouteilles au bar à cause du bras droit.
Or, le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir depuis le début de son incapacité de travail, ceci pour éviter que le recourant soit tenté d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF
106 V 86
consid. 2 p. 87). Sur le plan objectif, l'expert ne retient aucune limitation fonctionnelle restreignant l'usage du bras droit autre qu'un port de charges limitées à 15 kilos de sorte que les limitations invoquées par le recourant sont subjectives ainsi que le médecin traitant l'a d'ailleurs reconnu lors de son audition par le Tribunal de céans. En effet, le Dr G___________ a fait état d'une diminution subjective de la sensibilité et a précisé que l'absence de réflexe n'avait aucune influence sur la mobilité du bras. Cette auto-limitation par le recourant de sa capacité résiduelle de travail, qui est reconnue à 75 % dans une activité adaptée, permet de douter de sa motivation à se réadapter. Par conséquent, le coût d'une mesure de reclassement professionnel serait disproportionné par rapport aux chances limitées de succès d'une telle mesure dans le cas d'espèce (cf. ATFA du 16 septembre 2003, I 657/02, consid. 6.2 et du 22 août 2002, I 440/01, consid. 3e). Par ailleurs les salaires statistiques - toutes activités confondues - pris en considération pour calculer le revenu d'invalide recouvrent les secteurs de la production et des services. Or de tels secteurs offrent un large éventail d'activités de ce type, raison pour laquelle un nombre significatif d'entre elles sont adaptées aux problèmes physiques du recourant (SVR 2002 IV n° 24 p. 75, consid. 3b). Par ailleurs, ces activités ne nécessitent aucune formation particulière autre qu'une mise au courant initiale de sorte que, contrairement à ce qu'affirme le recourant, ses limitations fonctionnelles ne sont pas telles qu'elles nécessitent une aide pour se réinsérer (cf. ATFA non publié du 27 décembre 2005, I 727/05, consid. 3.2). En conséquence, c'est à raison que l'intimé a rejeté la demande du recourant tendant à l'octroi d'un reclassement dans une nouvelle profession adaptée à son état de santé.
Dans un rapport du 1
er
mai 2006, la Dresse K___________ a indiqué que, sur le plan médical, une orientation professionnelle était indiquée. Il faut noter, au demeurant, que l'intimé, au cours de la procédure judiciaire, s'est déclaré prêt à accorder à l'assuré une telle orientation professionnelle. Cette mesure prévue par l'art. 15 LAI apparaît suffisante pour permettre à l'intéressée de trouver un emploi adapté. Au regard du principe de proportionnalité (art. 8 al. 1 LAI), il se justifie dès lors de mettre en œuvre des mesures d'orientation professionnelle chez un assuré doté de capacités de reclassement, de façon à éviter que, par suite de son invalidité, son revenu ne soit durablement amputé. Il incombera donc à l'office intimé, à qui la cause doit être renvoyée, d'en déterminer les modalités.
Enfin, au cas où les mesures d'orientation professionnelle déboucheraient sur la nécessité d'un changement d'activité, il appartiendra à l'OCAI de mettre en œuvre une aide au placement au sens de l'art. 18 al. 1 LAI.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 1'250 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). Au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l'intimé au paiement d'un émolument de 300 fr.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement.
Invite l'OCAI à mettre le recourant au bénéfice de mesures d'orientation professionnelle et d'aide au placement, au sens des considérants, dans les meilleurs délais.
L'y condamne en tant que de besoin.
Condamne l'OCAI à payer au recourant la somme de 1'250 fr. à titre de participation à ses frais et dépens.
L'émolument, fixé à 300 fr., est mis à la charge de l'intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie CHAMOUX
La présidente
Juliana BALDE
Le secrétaire-juriste :
Philippe LE GRAND ROY
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le