ge_gerichte · ATA/60/2013 · 2013-01-31 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/98/2013-MARPU 
ATA/60/2013 
 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 31 janvier 2013 
sur effet suspensif 
 
dans la cause 
 
DSD S.A. 
représentée par Me Grégoire Mangeat, avocat 
contre 
VILLE DE GENÈVE - DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DE 
L'AMÉNAGEMENT 
et 
HYSENI CONSTRUCTIONS S.à r.l., appelée en cause 
représentée par Me François Micheli, avocat 


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A/98/2013 
 
Attendu, en fait, que : 
 
1. 
 
Le 21 août 2012, le département des constructions et de l'aménagement de la 
Ville de Genève (ci-après : la ville) a fait publier dans la Feuille d'avis officielle de la 
République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur le site Internet 
www.simap.ch un appel d'offres pour des travaux de construction, intitulé « La 
Console CJB - Rénovation-transformation - 1100 TI - Plâtrerie ». La maison en 
cause (« La Console ») est une dépendance des conservatoire et jardin botaniques, 
sise au 192, rue de Lausanne à Genève. 
2. 
 
Le marché public était en procédure ouverte ; l'appel d'offres publié indiquait 
qu'il était soumis à l'accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics 
(AMP - RS 0.632.231.422) et aux traités internationaux. Le marché n'était pas divisé 
en lots ; il était libellé comme suit : « Vocabulaire commun des marchés publics 
CPV : 45233200 - Travaux de revêtement divers - CFC : 271 - Plâtrerie ». Le délai 
de clôture pour le dépôt des offres venait à échéance le 2 octobre 2012 à 11h00. Le 
dossier pouvait être obtenu sur le site www.simap.ch. Il y était notamment indiqué la 
pondération des critères d'adjudication (au nombre de trois, soit : Prix 50 % ; 
Références et qualité 30 % ; Organisation 20 %). 
 
 
Dans une rubrique intitulée « Moyens de preuve » et située en regard, il était 
noté que « les références indiquées dans l'offre sont vérifiées par téléphone. La note 
donnée pour les références se base à la fois sur les documents fournis et sur les 
informations téléphoniques reçues. Les éventuelles expériences négatives antérieures 
du maître de l'ouvrage avec l'entreprise pourront être prises en compte ». 
 
 
Les soumissionnaires étaient invités à faire figurer dans leur offre 5 références 
significatives et récentes dans le domaine de l'objet. 
3. 
 
DSD S.A. (ci-après : DSD ou la société) est une société anonyme sise à 
Chêne-Bougeries, dont le but est : tous mandats d'entreprise générale, travaux de 
gypserie-peinture et de papiers peints. 
 
 
Le 12 septembre 2012, elle a soumis une offre pour le marché en cause, pour 
un montant total net toutes taxes comprises de CHF 450'730.-. 
 
 
Les 5 références qu'elle a données étaient les suivantes : 
− 
Rénovation en plâtrerie et peinture des immeubles 2, 4 et 6 rue Guye à Genève 
en 2010 (maître de l'ouvrage : la ville) ; 
− 
Plâtrerie, cloisons et peinture du demi-groupe scolaire Vigne-Rouge de 2010 à 
2012 (maître de l'ouvrage : Ville de Carouge) ; 


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− 
Plâtrerie, peinture et isolation dans le cadre de la reconstruction de la tour de la 
télévision en 2009 et 2010 (maître de l'ouvrage : Radio-Télévision suisse) ; 
− 
Cloisons, revêtements et habillage en plâtrerie du bâtiment du Conservatoire 
populaire de musique du 8, rue Charles-Bonnet en 2011-2012 (maître de 
l'ouvrage : Etat de Genève) ; et 
− 
Travaux de plâtrerie et de peinture lors de l'agrandissement et de la 
transformation de la crèche « Les Gazouillis » sise rue Lamartine, en 2012 
(maître de l'ouvrage : la ville). 
4. 
 
Le 12 décembre 2012, le pouvoir adjudicateur a procédé à l'évaluation des 
offres. A l'issue de l'analyse multicritères, l'offre de Hyseni constructions S.à r.l. 
(ci-après : Hyseni) recevait 385.21 points, celle de DSD 348.90 points, tandis que 
celles des 6 autres entreprises ayant soumissionné et étant classées recevaient entre 
285.04 points et 368.29 points. DSD était classée 4ème sur les 8 soumissionnaires. 
 
 
Les notes attribuées à Hyseni étaient de 3.03 (sur 5) pour le prix, de 4.79 pour 
les références et de 4.50 pour l'organisation. Celles attribuées à DSD étaient de 4.76 
pour le prix, de 0.70 pour les références et de 4.50 pour l'organisation. 
5. 
 
Le 21 décembre 2012, le DAC a informé Hyseni de sa décision de lui attribuer 
le marché. 
 
 
Le même jour, elle a informé de leur éviction les autres soumissionnaires, dont 
DSD. La grille d'évaluation était annexée. 
6. 
 
Par acte déposé le 15 janvier 2013, DSD a interjeté recours contre la décision 
précitée auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : 
la chambre administrative), concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif au 
recours, et principalement à l'annulation de la décision d'adjudication du 
21 décembre 2012 et à l'octroi du marché. 
 
 
La décision était datée du 21 décembre 2012, mais lui était parvenue – par pli 
simple – à une date inconnue entre le 22 décembre 2012 et le 7 janvier 2013. Ses 
bureaux avaient en effet été fermés entre ces deux dates, si bien qu'elle n'en avait eu 
connaissance que le 7 janvier 2013. 
 
 
L'effet suspensif devait être accordé au recours, dont les chances de succès 
étaient réelles. En effet, la note anormalement basse qu'elle avait reçue pour le critère 
des références, bien que celles-ci eussent été identiques à celles fournies lors d'appels 
d'offres légèrement antérieurs par le même pouvoir adjudicateur, constituait un indice 
suffisant de dysfonctionnements graves dans l'évaluation des offres par la ville. 
Aucun autre intérêt public que celui à ce que le chantier démarre ne commandait de 
la priver de la possibilité concrète de se voir attribuer ce travail au terme de la 
procédure. 


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7. 
 
Le 16 janvier 2013, le juge délégué a ordonné l'appel en cause de Hyseni. 
8. 
 
Le 23 janvier 2013, Hyseni a conclu au refus de l'effet suspensif et à 
l'irrecevabilité du recours. 
 
 
Le recours n'était interjeté dans le délai de dix jours applicable aux marchés 
publics que si la décision d'adjudication avait été reçue le 5 janvier 2013 ou plus tard, 
soit bien après tous les autres destinataires. DSD ayant son siège dans le canton, une 
telle hypothèse pouvait être exclue, si bien que le recours était manifestement tardif. 
Il en découlait que la demande d'octroi de l'effet suspensif devait être rejetée. 
9. 
 
Le 24 janvier 2013, la ville a conclu au rejet de la demande en restitution de 
l'effet suspensif. 
 
 
Elle estimait le recours tardif et, partant, irrecevable. Les dates fixées dans le 
milieu de la construction pour la trêve de fin d'année 2012-2013 allaient du 
24 décembre 2012 au 2 janvier 2013, avec reprise du travail le 3 janvier 2013 et non 
le 7 janvier. Sauf preuve de l'absence de tout personnel administratif, la décision 
devait être considérée comme reçue par DSD au plus tard le 3 janvier 2013. 
 
 
L'absence d'effet suspensif était la règle en matière de marchés publics. L'octroi 
de l'effet suspensif aurait pour conséquence de paralyser l'avancement de l'ensemble 
du chantier, ouvert depuis le mois d'octobre 2012. 
 
 
S'agissant des chances de succès du recours, elles étaient faibles dans la mesure 
où les notes attribuées n'étaient pas arbitraires. En effet, DSD avait remis 
5 références. Trois seulement d'entre elles concernaient des rénovations. Les travaux 
réalisées avaient été jugés similaires mais non équivalents aux travaux à attribuer. 
Une note de 3.5 avait été attribuée à DSD pour le sous-critère de la pertinence des 
références, pondéré à 30 % (des 30 % attribués au critère). La note de 0 attribuée au 
sous-critère de la qualité de l'entreprise se fondait essentiellement sur les mauvaises 
expériences de la ville avec l'entreprise et, de façon moins importante, sur les 
renseignements pris auprès des références citées. Ces dernières étaient pour certaines 
globalement satisfaites, mais l'une d'entre elles (crèche des Gazouillis) était très 
défavorable. D'une manière générale, les personnes contactées indiquaient qu'il 
existait une variation non négligeable de qualité selon que DSD faisait appel ou non 
à des sous-traitants. La ville avait par ailleurs eu de très mauvaises expériences avec 
DSD sur les chantiers de la crèche de Chateaubriand en 2004-2006 ainsi que sur 
celui de la crèche des Gazouillis, justement donnée comme référence. 
 
 
En regard, deux des références fournies par Hyseni ont été jugées équivalentes 
aux travaux demandés dans l'appel d'offres, et trois autres similaires. Les maîtres 
d'ouvrages contactés avaient tous été satisfaits du travail de l'entreprise, 
unanimement décrit comme soigné, minutieux et fait dans le respect des instructions 
données. La ville n'avait aucune mauvaise expérience avec Hyseni ; au contraire, les 


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expériences passées, surtout dans le domaine de la restauration, avaient été 
pleinement satisfaisantes. 
 
 
Ces différents éléments expliquaient la différence de notation entre Hyseni et 
DSD, ainsi que la note très basse obtenue par cette dernière sur le critère des 
références. 
10. 
 
Sur ce, la cause a été gardée à juger sur effet suspensif. 
 
 
 Considérant, en droit, que : 
1. 
 
Le recours, interjeté devant l'autorité compétente, est recevable de ce point de 
vue (art. 15 al. 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 
1994 - AIMP - L 6 05). 
2. 
 
Le délai de recours est de dix jours en matière de marchés publics, et il n'y a 
pas en cette matière de suspension des délais ou de féries judiciaires (art. 15 al. 2 et 
2bis AIMP ; art. 17A al. 2 let. b LPA ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des 
marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01). 
3. 
 
Selon une jurisprudence constante, le fardeau de la preuve de la notification 
incombe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 129 I 8 
consid. 2.2 p. 10 et les arrêts cités). L'autorité supporte donc les conséquences de 
l'absence de preuve en ce sens que si la notification d'un acte envoyé sous pli simple 
ou sa date sont contestées et s'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de 
se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (ATF 124 V 400 consid. 2a 
p. 402 ; Arrêts du Tribunal fédéral 5A_225/2012 du 26 septembre 2012 
consid. 2.1.2 ; 8C_227/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.2 ; 2C_637/2007 du 4 avril 
2008 consid. 2.4.1 in RDAF 2008 II p. 197). L'autorité qui entend se prémunir contre 
le risque d'échec de la preuve de la notification doit communiquer ses actes 
judiciaires sous pli recommandé avec accusé de réception (ATF 129 I 8 consid. 2.2 
p. 11 ; Arrêt du Tribunal fédéral 8C_227/2011 précité consid. 4.2). 
4. 
 
L'autorité adjudicatrice a notifié sa décision sous pli simple. Elle n'a dès lors 
pas de preuve de la date de réception de son pli, et aucun autre élément n'apparaît en 
l'état apte à prouver cette date. La recourante allègue n'avoir pris connaissance de 
cette décision que le 7 janvier 2013, et avoir pu recevoir celle-ci le 5 ou le 7 janvier 
2013. En l'absence d'éléments probants à même d'établir la date réelle de réception, 
comme pourrait l'être la production de la décision ou son invocation préalable par la 
recourante - mais non le simple fait que les autres destinataires l'aient reçue plus tôt -, 
il apparaît prima facie que le recours est recevable. 
5. 
 
Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet 
suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet 


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effet pour autant qu’il paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou 
privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP). 
 
 
« L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé 
du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement 
dépourvu de chance de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un 
diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une 
mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice » 
(B. BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in J.-B. ZUFFEREY/ 
H. STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, n. 15 p. 317). 
 
 
La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière 
de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être 
admises qu’avec restriction (ATA/85/2012 du 7 février 2012 consid. 2 ; 
ATA/752/2011 du 8 décembre 2011 ; ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 
consid. 2 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011, et la jurisprudence citée). 
6. 
 
Par rapport à l'examen prima facie qui prévaut dans le cadre de l'estimation des 
chances de succès du recours, les griefs liés à la notation du critère des références 
n'apparaissent pas en l'état suffisamment étayés pour justifier l'octroi de l'effet 
suspensif au recours, ceci au vu des explications a priori pertinentes fournies par 
l'autorité intimée dans sa réponse sur effet suspensif. 
7. 
 
L'octroi de l'effet suspensif sera dès lors refusé, le sort des frais de la procédure 
étant réservé jusqu'à droit jugé au fond. 
Vu l’art. 66 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ; 
vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ; 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
refuse d'octroyer l’effet suspensif au recours ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de 
droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de 
preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 


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A/98/2013 
communique la présente décision, en copie, à Me Grégoire Mangeat, avocat de la 
recourante, à la Ville de Genève - département des constructions et de l'aménagement, 
ainsi qu’à Me Françoi Micheli, avocat de Hyseni Constructions S.à r.l., appelée en cause. 
 
 
 
La présidente : 
 
 
 
E. Hurni 
 
 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :