ge_gerichte · ATAS/30/2005 · 2005-01-19 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1712/2003 ATAS/30/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

5°" chambre

du 19 janvier 2005

En la cause
Monsieur P recourant
contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, route intimée
de Chêne 54, 1211 GENEVE 29

Monsieur S

Madame W Appelés en
cause

Siégeant : Mme Maya CRAMER, Présidente, Mme Doris WANGELER et Mme Karine
STECK, juges.

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EN FAIT
Le 28 mai 1998 a été fondée par Madame W , Monsieur
S et Monsieur P la société à responsabilité limitée
X , P ,S , W (X ;

ci-après : la société). Elle avait pour but la mise à disposition mondiale de
structures de vente, consulting et représentation, formation et gestion de personnel
dans le domaine commercial. Les trois associés avaient la signature collective à

deux.
Madame W était également administratrice de la société
Y , précédemment Z SA dont le but était consulting en

centres d’appels.
La société X était domiciliée chez Z SA.

Après avoir été sommée à plusieurs reprises par la Caisse cantonale genevoise de
compensation AVS-AI-APG-AC-AF (ci-après : la caisse) de lui faire parvenir les
attestations des salaires versés depuis 1998 et après avoir reçu plusieurs amendes
d’ordre pour ne pas avoir donné suite à ces sommations dans le délai fixé, la
société, en la personne de Madame W , à communiqué le 21 janvier
2003 à la caisse les documents requis. Elle a déclaré pour 1998 une masse salariale
brute de 14'000 fr. et pour 1999 de 20'000 fr. Les salaires déclarés concernaient son
employé Monsieur V et avaient été versés pendant la période
d’octobre 1998 à avril 1999. Par son courrier d’accompagnement de la même date,
Madame W a par ailleurs informé la caisse que la société était «en
sommeil » et qu'aucun bilan n’avait jamais été établi à sa connaissance. Elle n’avait
par ailleurs plus de contact avec les autres associés depuis plusieurs années et ses
tentatives de contact n’avaient pas abouti.

Par décisions datées du 19 mars 2003, la caisse a réclamé aux trois associés
personnellement les cotisations AVS/AI/APG/AC d’un montant de 2'067 fr. 60,
pour la période d’octobre à décembre 1998, et de 4'468 fr. pour la période de
janvier à avril 1999. Par décisions du même jour, le Service cantonal d'allocations
familiales de la caisse a réclamé aux associés les contributions au régime des
allocations familiales pour les périodes susmentionnées d’un montant de 210 fr. et
de 520 fr.

Le 7 avril 2003, Monsieur P a formé opposition aux décisions de
cotisations du 19 mars 2003 de la caisse, en concluant à leur annulation. Il a
contesté être débiteur, ne serait-ce que partiel, des cotisations réclamées, au motif
que Monsieur V n’avait jamais été un employé de la société. Les
autres associés n’ont pas fait opposition aux décisions les concernant.

Par décision sur opposition du 14 août 2003, la caisse a rejeté celle-ci.

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Par acte du 13 septembre 2003, reçu le 15 suivant, Monsieur P a
formé recours contre cette décision sur opposition, en concluant à son annulation. Il
a notamment affirmé que Monsieur S s’était rendu compte que
Madame W les avait manipulés dans le but d’engager des
collaborateurs au service externe pour ses propres besoins, profitant ainsi des
compétences pointues de Monsieur S dans le domaine de la formation
de vendeurs et des siennes au travers de sa société spécialisée dans le recrutement
de collaborateurs de vente et marketing.

Dans sa détermination du 1° octobre 2003, la caisse a conclu au rejet du recours.
Elle a produit copie du courrier que lui a adressé Monsieur V le 23
juillet 2003, par lequel celui-ci a confirmé avoir été recruté par Monsieur
P et ensuite avoir passé des entretiens avec Monsieur S

et enfin un dernier entretien avec tous les trois associés de la société.

Dans ses écritures du 6 novembre 2003, le recourant a persisté dans ses
conclusions.

La caisse en a fait de même, par courrier du 20 novembre 2003.

Par ordonnance du 23 juin 2004, le Tribunal de céans a ordonné l’appel en cause de
Monsieur S et de Madame W . Il leur a fixé un délai
échéant au 16 août 2004 pour se déterminer.

Seule Madame W a fait usage de ce droit par son courrier du 16 août
2004. Elle a notamment confirmé que Monsieur V avait été un
employé de la société.

Le 8 novembre 2004, la société a été dissoute.

Les parties ont été entendues en comparution personnelle en date du 6 octobre et du
24 novembre 2004. A cette dernière date, Monsieur V a également
comparu devant le Tribunal de céans en tant que témoin.

Par courrier du 2 décembre 2004, le Tribunal de céans a invité la caisse à lui
transmettre le dossier complet, à lui communiquer si elle avait entamé des
poursuites à l’encontre de la société pour les cotisations impayées et, dans
l’affirmative, quel en avait été le résultat. Il lui a également demandé sur quelle
base légale étaient fondées les décisions de cotisations litigieuses qu’elle avait
notifiées personnellement aux trois associés de la société.

Par sa réponse du 17 décembre 2004, la caisse a informé le Tribunal de céans
qu'aucune poursuite n’avait été entamée à l’encontre de la société pour les
cotisations sociales litigieuses. Elle avait préféré notifier directement les décisions
de cotisations à chacun des associés, afin de préserver ses droits, dans la mesure où
Madame W lui avait communiqué le 21 janvier 2003 que la société

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était en sommeil et qu’elle n’arrivait plus à contacter ses associés. Si la caisse avait
notifié ses décisions à la société domiciliée chez Z , Société
appartenant à Madame W , le recourant et Monsieur S

n’auraient pu prendre connaissance de celles-ci.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février
2004, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

En vertu de l’art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 et al. 2 let. e LOJ, le Tribunal des assurances
sociales connaît en instance unique les contestations relatives à la loi fédérale sur
l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS), ainsi que des

contestations relatives à la loi cantonale sur les allocations familiales du 1° mars
1996 (LAF).

La compétence du Tribunal de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1,
126 V 136 consid. 4b et les références). En revanche, en ce qui concerne la
procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique
sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V
360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). C'est pourquoi les
procédures introduites après le ler janvier 2003 devant un tribunal cantonal
compétent en matière d'assurances sociales sont régies par les nouvelles règles de
procédure contenues dans la LPGA et par les dispositions de procédure contenues
dans les différentes lois spéciales modifiées par la LPGA.

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Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 60 ss
LPGA qui s’applique par renvoi de l’art. 1 al. 1 LAVS, et art. 57 ss de loi sur la
procédure administrative du 12 septembre 1985 -LPA)

Se pose en premier lieu la question de savoir à quel titre la caisse a notifié les
décisions litigieuses personnellement aux trois associés de la société. S’agissait-il
de simples décisions de cotisation ou de décisions de dommages-intérêts sur la base
de l’art. 568 al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO) ou de l’art. 52
LAVS, respectivement 30 al. 3 de la loi sur les allocations familiales du 1° mars
1996 (LAF) ?

Ces décisions sont intitulées « Décisions de cotisations ». La caisse communique
dans celles-ci aux associés qu’elle y établit le décompte des cotisations paritaires et
des contributions au régime des allocations familiales. Il convient dès lors
d’admettre qu’il s’agit de simples décisions portant sur les cotisations dues par la
société.

Or, les associés d’une société au nom collectif ne sont pas, ne serait-ce qu’à titre
subsidiaire, personnellement soumis à cotisation. Tout au plus pourraient-ils être
obligés de payer de dommages-intérêts, lorsque la société, soit l'employeur tenu de
cotiser, est dissoute et laisse des dettes sous forme de cotisations sociales échues
(ATF 119 V 401 consid. 7).

Par conséquent, il convient de constater que le recourant n’est en l’occurrence pas
personnellement tenu de payer les cotisations, s’agissant d’une dette sociale. La
décision attaquée est donc dépourvue de tout fondement, raison pour laquelle il y a
lieu de l’annuler.

En tout état de cause, même en admettant que l’intention de l’intimée était de
notifier des décisions en réparation du dommage aux associés de la société, ceux-ci
n'auraient pas pu être rendus responsables de celui-ci au moment où les décisions
litigieuses ont été prononcées.

a) Certes les associés d’une société au nom collectif sont tenus des engagements de
la société solidairement et sur tous leurs biens, selon l’art. 568 al. 1 CO.
Néanmoins, aux termes de l’al. 3 de cette disposition, un associé ne peut être
recherché personnellement pour une dette sociale, même après sa sortie de la
société, que s’il est en faillite ou si la société est dissoute ou a été l’objet de
poursuites restées infructueuses.

En l’occurrence, rien n’indique que le recourant était en faillite et cela n’a jamais
non plus été allégué par l’intimée. Par ailleurs, lorsque les décisions de cotisations
ont été notifiées aux associés, soit en date du 18 février 2002, la société n’était pas
dissoute. La dissolution n’a été inscrite au registre du commerce qu’en date du 8
novembre 2004. Or, est déterminant pour juger de la légitimation passive d’un

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assuré le moment où la décision litigieuse lui est notifiée. La société n’ayant pas
fait non plus l’objet de poursuites infructueuses, il convient de constater qu’à la
date des décisions de cotisations en cause, les conditions de l’art. 568 al. 3 CO
n'étaient pas réalisées, de sorte que l’intimée n’aurait pas été habilitée à rechercher
personnellement le recourant pour le dommage subi du fait du non paiement les
cotisations, sur la base de l’art. 568 CO.

b) Une demande de dommages-intérêts n’aurait pas non plus pu être fondée sur
l’art. 52 LAVS, dans sa teneur valable jusqu’au 31 décembre 2002, et l’art. 30 al.
3 LAF.

Aux termes de ces dispositions, l'employeur doit couvrir le dommage qu’il a causé
en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. La
responsabilité de l’employeur doit être engagée lorsque les cotisations dues ne
peuvent plus être recouvrées. La créance de la caisse de compensation ne tend alors
plus au payement de cotisations, mais au remplacement de celles-ci. Toutefois, si
l’employeur est une personne morale, les organes qui ont agi en son nom répondent
seulement subsidiairement des agissements de celui-ci. Cela signifie que la caisse
doit d’abord s’en prendre à l’employeur avant d’agir contre les organes. Elle ne
peut mettre en cause ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne
morale) est devenu insolvable. (ATF 123 V 15 consid. 5b; 113 V 256 consid. 3 c =
RCC 1988 p. 136; RCC 1989 p. 116).

En l’occurrence, comme relevé ci-dessus, la caisse n’a entamé à aucun moment des
poursuites contre la société et celle-ci n’a été dissoute que postérieurement aux
décisions litigieuses. A la date de celles-ci, la créance en réparation du dommage de
l’intimée n’était ainsi pas encore née, faute de dommage.

Par conséquent, les conditions pour une action en réparation du dommage sur la
base de l’art. 52 LAVS et de l’art. 30 al. 3 LAF n'étaient pas non plus remplies et
l’intimée n’aurait donc pu agir directement à l’encontre du recourant, en se
prévalant de ces dispositions légales. Il lui est cependant aujourd’hui loisible de
notifier au recourant une décision en réparation du dommage, si elle le juge
opportun et pour autant que ses prétentions ne soient pas prescrites.

Au vu de ce qui précède, la décision sur opposition du 14 août 2003 de l’intimée,
ainsi que ses décisions du 19 mars 2003 concernant Monsieur P et
afférentes aux cotisations AVS, AI, APG, AC et AF pour les périodes d’octobre à
décembre 1998 et de janvier à avril 1999 seront donc annulées.

Il convient toutefois de relever que les décisions de cotisations notifiées aux appelés
en cause restent en vigueur, dans la mesure où elles n’ont pas été contestées dans
les délais légaux par ces derniers et où elles sont dès lors entrées en force.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable;

Au fond :

2. L’admet;

3. Annule la décision sur opposition du 14 août 2003 et les décisions du 19 mars 2003
notifiées par la Caisse cantonale genevoise de compensation à Monsieur
P et portant sur les cotisations AVS, AI APG, AC et AF pour la
période d’octobre 1998 à avril 1999;

4. Dit que la procédure est gratuite ;

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt,

pour ce qui a trait aux cotisations sociales fédérales, dans un délai de 30 jours dès

sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances,
Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être
prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant
désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs

il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de

son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous
lettres a) b) et c) ci-dessus. le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer
en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours

mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision
attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106
et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Yaël BENZ Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

de la santé publique par le greffe

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