ge_gerichte · A/3726/2010 · 2011-08-23 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 23.08.2011 A/3726/2010

A/3726/2010
ATAS/749/2011
du 23.08.2011
( CHOMAG
)
, ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3726/2010
ATAS/749/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 août 2011
2
ème
Chambre
En la cause
Madame B__________, domiciliée c/o Monsieur B__________, à Onex, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Paul HANNA
recourante
contre
CAISSE DE CHOMAGE DU SIT, sise rue des Chaudronniers 16, 1204 Genève
intimée
EN FAIT
Madame B__________ (ci-après l'assurée ou la recourante), née en 1982, de nationalité suisse et française, est titulaire d'un diplôme de baccalauréat technologique délivré par l'Académie de Grenoble le 27 septembre 2002, ainsi que d'un certificat de capacité (attestant du succès de l'examen prévu dans la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement) décerné le 28 juin 2005 par l'ancien Département de justice, police et sécurité du Canton de Genève.
L'assurée a contracté mariage le 22 décembre 2006 à Genève avec Monsieur C__________, originaire du Kosovo.
Il ressort de la base de données CALVIN de l'Office cantonal de la population (OCP) que l'assurée est domiciliée dans le Canton de Genève, sans interruption, depuis le 1
er
avril 1993. En particulier, du 15 octobre 2006 au 1
er
octobre 2009, elle était domiciliée à Lancy. Du 1
er
octobre 2009 au 1
er
mai 2010, elle était domiciliée à Vernier. Du 1
er
mai au 1
er
décembre 2010, elle était domiciliée à Onex, chez Monsieur B__________, son père. Depuis le 1
er
décembre 2010, elle est domiciliée à Vernier.
Selon cette même base de données, son époux vit également à Vernier depuis le 1
er
octobre 2009, sans interruption.
Du 1
er
novembre 2004 au 31 mars 2006, l'assurée a travaillé en qualité de serveuse pour le restaurant X_________ sis à Onex. Du 22 mars 2006 au 31 mars 2008, elle a travaillé en qualité de serveuse pour la société Y_________ SA exploitant l'enseigne "Restaurant Z_________ ".
Le 6 juin 2008, l'assurée s'est annoncée à la Caisse de chômage du SIT (ci-après l'assurance ou l'intimée), laquelle a ouvert un délai-cadre d'indemnisation dès cette date jusqu'au 5 juin 2010. Elle a commencé à percevoir des indemnités journalières de 140 fr. dès le 6 juin 2008.
Ayant retrouvé du travail en qualité de serveuse auprès de la société XA_________ Sàrl dès janvier 2009, l'assurée n'a plus eu droit aux indemnités de chômage dès le 31 décembre 2008.
Le 19 avril 2010, l'Office cantonal de l'emploi (OCE) a ouvert une enquête, dès lors que l'assurée a remis des certificats médicaux mentionnant un domicile en France, à Cruseilles.
L'assurée a été entendue le 1
er
juin 2010 par l'OCE. Elle déclare que lors de son inscription du 6 juin 2008, elle a indiqué être domicilié à Lancy. Le 1
er
octobre 2009, son époux et elle-même ont emménagé à Vernier. Depuis le mois de mars 2010, elle ne vit plus à Vernier en raison de la séparation d'avec son époux. Elle déclare que lorsqu'elle s'est inscrite le 1
er
avril 2010 à la Caisse de chômage du SIT, elle a indiqué être domiciliée chez son père. Son nom figure sur la boîte aux lettres de son père, mais pas sur celle du logement sis à Cruseilles. En ce qui concerne l'adresse qui figure sur le certificat médical du 21 mars 2009 établi par l'Hôpital intercommunal Sud Léman de St-Julien, soit place à Cruseilles, il s'agit de l'appartement de son ami D_________, le bail étant à son nom. Elle vit à Cruseilles surtout le week-end et le reste de la semaine, elle vit chez son père. Depuis novembre 2009, elle n'a plus de voiture immatriculée en France. Son assureur-maladie est l'HELSANA, en Suisse.
Le 4 juin 2010, l'assurée a déposé une nouvelle demande d'indemnité de chômage. Elle mentionne être domiciliée à Onex. Son dernier employeur a été l'entreprise XB_________, pour laquelle elle a travaillé en qualité de serveuse du 11 janvier 2010 au 5 mars 2010.
L'OCE a établi un rapport d'enquête le 14 juin 2010. Il en ressort que, contrairement aux déclarations de l'assurée, et vérifications faites sur place, son nom apparaît sur la boîte aux lettres du logement sis à Cruseilles. L'assurée aurait également déclaré à la police française que son domicile, en 2010, était à cet endroit-là. L'enquêteur relève également que les comptes bancaires ouverts en France par l'assurée ont notamment et encore pour adresse (au 13 février 2008), à Anthy-sur-Léman (France). Par ailleurs, le relevé AVS de l'assurée montre que lors de son premier délai-cadre, elle a été indemnisée par l'assurance alors qu'elle recevait un salaire du restaurant Xd_________ à Genève. La période concernée va du mois de juillet 2008 au mois d'avril 2009 pour un revenu de 6'000 fr. en 2008 et de 4'000 fr. en 2009.
Selon le Registre du commerce (RC), la société en commandite E_________ & Cie a été inscrite au registre du commerce le 2 février 2001. Dès le 15 décembre 2005, la société a pour but l'exploitation du café-restaurant à l'enseigne " XE_________". Monsieur E_________ et Madame F_________ étaient associés. A compter du 13 mars 2006, l'assurée a disposé de la signature collective à deux. La société a été dissoute et l'inscription radiée le 18 mai 2006. Le 21 avril 2006 a été inscrite au RC l'entreprise individuelle E_________, dont le but était l'exploitation du café-restaurant à l'enseigne " XE_________". Monsieur E_________ était titulaire de l'entreprise, avec signature individuelle, et l'assurée disposait d'une procuration collective à deux. Cette entreprise a été radiée du RC le 14 juin 2010 par suite de faillite prononcée le 23 septembre 2009. A compter du 23 juin 2008 a enfin été inscrite au RC l'entreprise individuelle "Restaurant XE_________, ", dont le but était l'exploitation d'un café-restaurant. Madame E_______, épouse de Monsieur E_________ selon les données de l'OCP, disposait de la signature individuelle, et l'assurée d'une procuration collective à deux. Cette société a été radiée le 6 mai 2010 par suite de faillite prononcée le 23 septembre 2009.
Par décision du 23 août 2010, l'assurance a nié à l'assurée le droit à percevoir des indemnités chômage, suite à sa demande déposée le 6 juin 2009 (recte: 4 juin 2010), au motif que seules les personnes résidant sur le territoire suisse ont le droit de percevoir des indemnités de chômage en Suisse, ce qui n'est pas son cas.
Par décision du même jour, l'assurance a demandé à l'assurée la restitution de la somme de 11'985 fr. 50, correspondant aux indemnités de chômage versées du 6 juin au 31 décembre 2008, et le 31 mai 2010, dès lors que l'assurée n'avait pas droit aux prestations de chômage du fait de son domicile à l'étranger.
Le 13 septembre 2010, l'assurée a contesté ces deux décisions, au motif qu'elle est bien domiciliée à Genève.
Par décisions sur opposition du 1
er
octobre 2010, l'assurance a rejeté les oppositions. S'agissant de la demande de restitution, elle relève que suite à l'enquête effectuée par l'OCE, il y a des fortes présomptions qu'elle ait résidé en France (à Anthy-sur-Léman) durant l'année 2008, dès lors qu'elle a un compte bancaire mentionnant cette adresse au 13 février 2008. De plus, jusqu'à 2009, l'assurée avait une voiture immatriculée en France. De même, il est indiqué, sur son permis de conduire français, qu'elle est domiciliée à Cruseilles. Pour le surplus, l'assurance relève qu'une adresse postale, en l'espèce au domicile de son père, ne constitue pas un domicile. Concernant le rejet de la demande d'indemnités du 6 juin 2010 (recte: 4 juin 2010), l'assurance relève que depuis le début de l'année 2010, l'assurée habite à Cruseilles. Pour preuve, c'est cette adresse qui a été communiquée à la police française pour son permis de conduire. De même, un certificat médical établi le 22 mars 2010 à St-Julien-en-Genevois mentionne cette adresse. De plus, la boîte aux lettres mentionne le nom de l'assurée. Faute de domicile en Suisse, l'assurée n'a pas droit aux indemnités de chômage.
Le 1
er
novembre 2010, l'assurée, représentée par son avocat, saisit le Tribunal cantonal des assurances sociales (la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice depuis le 1
er
janvier 2011) de deux recours dirigés contre les décisions précitées.
Elle expose que, peu après sa naissance, sa famille s'est installée en Haute-Savoie, puis est retournée à Genève et est enfin revenue en France, à Veigy-Foncenex. Pendant cette période, elle est restée attachée à la Suisse. En 1999, lorsque ses parents se sont séparés, elle est revenue habiter en Suisse, à Vésenaz. Elle a toutefois terminé sa scolarité en France. En 2003, elle indique s'est être inscrite à l'Université d'Avignon, mais a rapidement abandonné ses études au profit des expériences professionnelles, notamment en vue de devenir responsable d'un café-restaurant. À son retour d'Avignon, elle s'est installée chez son père à Genève. Peu avant son mariage (décembre 2006), elle s'est installée avec son fiancé au Petit-Lancy (canton de Genève). Elle indique y avoir vécu avec son époux jusqu'en janvier 2009, date à laquelle le bâtiment a été en partie détruit et a fait l'objet d'un chantier important qui s'est achevé en juin 2009. En janvier 2009, le couple a déménagé à Vernier. Elle indique que les autorités, en vue de la délivrance, au mari, de son permis C, ont effectué une visite à domicile et peuvent donc attester de celui-ci au Petit-Lancy. Elle expose avoir loué un appartement à Anthy-sur-Léman (France), bénéficiant d'un loyer avantageux, uniquement pour s'y rendre occasionnellement. Suite à la séparation d'avec son époux, l'assurée est retournée vivre chez son père. Elle loue également un appartement à Cruseilles, pour un loyer de 550.- Euros. Son père l'a aidée pour le loyer, notamment de mars à septembre 2010. Elle pouvait ainsi avoir un lieu pour retrouver son intimité et aussi rassembler ses affaires suite à sa séparation. À cet égard, si elle admet que son nom figure sur la boîte aux lettres, ce n'est pas le cas de son prénom. En fait, son père y reçoit du courrier. Elle expose par ailleurs que le 21 mars 2010, alors qu'elle était à Cruseilles, elle a eu un accident qui a obligé son ami à l'emmener d'urgence à l'Hôpital, à St-Julien. Pendant qu'elle était au bloc opératoire, les médecins ont demandé à cet ami où elle pourrait être joignable. Il leur a indiqué l'adresse de Cruseilles, celui-ci ignorant l'adresse précise à Onex. De ce fait, le certificat médical dont fait référence l'OCE mentionne l'adresse de Cruseilles. Depuis le 14 septembre 2010, la recourante travaille pour le restaurant XD_________ à Meyrin, en tant que serveuse et responsable d'exploitation. Elle a ainsi eu raison de persister dans son projet de carrière et de continuer à chercher du travail en Suisse, là où son certificat de capacité est reconnu et mis en valeur. Ainsi, et dès lors qu'elle était et est domiciliée à Genève, elle considère que les décisions de refus d'indemnités et de restitution sont mal fondées. Subsidiairement, elle relève qu'elle doit être considérée comme une frontalière "atypique", au vu de ses liens personnels et professionnels avec la Suisse. Elle conclut donc à l'annulation des décisions querellées, sous suite de frais et dépens.
Par acte du 20 décembre 2010, l'intimée se réfère aux décisions querellées et indique ne pas avoir d'autres éléments à apporter.
Par réplique du 17 février 2010, la recourante maintient ses recours. Elle propose également, dans le cadre de l'instruction du dossier, l'audition de divers témoins pouvant attester de son domicile à Genève.
Les pièces pertinentes produites par l'assurées sont notamment:
un extrait du site de la compagnie théâtrale de Meinier qui mentionne qu'elle a été actrice dans les pièces de théâtre produites en 1998 et en 2000,
un curriculum vitae ainsi que plusieurs contrats et certificats de travail pour des emplois à divers titres dans des cafés-restaurants-buvettes-établissements publics dans le canton de Genève, soit au camping XG_________ durant les mois d'été des années 2000, 2001 et 2002 (fille de buvette); au restaurant XH_________, puis XI________, puis XH_________ d'octobre 2002 à septembre 2003; au restaurant XJ_________ durant 3 mois dès le 12 novembre 2002 (débarrassage des tables); au restaurant XH_________ du 18 novembre au 13 décembre 2002, puis du 18 mars au 31 août 2003 (employée polyvalente, assistante d'achats, animation du self-service); au restaurant XK_________ dès le 3 juin 2004, pour 3 mois (sommelière); au restaurant XL_________, de juin à octobre 2004, (serveuse); au café-restaurant XM_________ dès le 7 juin 2004 (serveuse); au restaurant X_________ du 1
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novembre 2004 au 31 mars 2006 (serveuse, puis responsable de bar); au restaurant-Z________ du 26 mars 2006 au 31 mars 2008 (serveuse); au XA_________ , de janvier 2009 à janvier 2010 (serveuse); au restaurant XB_________, de janvier à mars 2010 (serveuse); au restaurant XD_________ dès le 14 septembre 2010 (serveuse-responsable d'exploitation);
divers diplômes et certificats, dont un diplôme de baccalauréat obtenu à Grenoble le 27 septembre 2002; un certificat de capacité de cafetier délivré par le Département de justice et police de Genève le 25 juin 2005; un certificat en matière de sécurité au travail et protection de la santé dans l'hôtellerie et la restauration, délivré à Genève le 5 juillet 2005; un certificat de formation continue auprès de GASTROSUISSE, module droit, gestion, comptabilité, cuisine et vente, délivré en mai 2005;
des quittances de loyer, de 530 fr. à 535 fr. au nom de B__________ et/ou C__________, entre octobre 2006 et juin 2008, ainsi qu'une attestation signée par Madame G_________ indiquant que l'assurée habitait en 2008 dans un studio meublé au Petit-Lancy;
l'attestation du mariage de B__________ et C__________ le 22 décembre 2006 à la mairie de Lancy et un courrier du 5 février 2007 de l'Office cantonal de la population questionnant l'assurée au sujet de son mari, dans le cadre de la délivrance d'une autorisation de séjour à ce dernier, plusieurs avis de saisie de mars et juin 2008 notifiés à l'assurée à l'adresse au Petit-Lancy;
les quittances d'acomptes provisionnels d'impôts cantonaux payés en 2007, 2008 et début 2009 par l'assurée et son époux, mentionnant une adresse au Petit-Lancy;
le relevé de compte de l'administration fiscale cantonale du 30 août 2010, concernant l'impôt cantonal et fédéral 2009, notifié à l'assurée et à son époux à l'adresse à Vernier;
la liste des poursuites en cours concernant l'assurée, soit une douzaine de poursuites en 2009 et 2010;
un extrait des conditions des cours de cafetier dans le canton de Genève, dispensé soit à plein temps durant la journée, sur un mois et demi, soit 4 soirs par semaine ainsi que plusieurs samedis, durant 3 mois et demi, pour un coût d'environ 4'000 fr.;
plusieurs offres sur internet de restaurants cherchant une personne disposant d'une patente.
Par pli du 15 mars 2010, l'intimée s'est à nouveau référée au contenu des décisions querellées.
Par ordonnance du 17 mars 2011, la Cour a ordonné la jonction des causes A/3726/2010 et A/3727/2010 sous la cause A/3726/2010.
Une audience de comparution personnelle des parties s'est tenue le 5 avril 2011. La recourante a déclaré être domiciliée chez son père, à Onex, depuis septembre 2009. Cela a posé un problème à son père car il s’agit d’un logement HLM, de sorte qu'elle a dû retourner au domicile de son mari à Vernier de novembre 2010 à janvier 2011. Âgée de 1 à 9 ans, elle a vécu avec ses parents en France. Ils sont ensuite revenus vivre à Genève, puis ont à nouveau déménagé en France voisine lorsqu'elle a eu 11 ou 12 ans. C'est seulement alors qu'ils ont procédé à leur changement d'adresse, qui était resté inscrit à Genève selon les registres de l’OCP. A la fin de ses études, à son retour d’Avignon, en 2004, elle a loué un studio à Anthy-sur-Léman, en France, proche de Thonon, avec vue sur le lac, pour 380 € par mois, ce qui était une affaire à saisir. Elle vivait toutefois à cette époque chez son père. Elle a loué ce studio jusqu’en juin 2008 où elle se rendait durant ses jours de congé, soit environ six jours par mois. Elle était seule titulaire du bail. Depuis qu'elle a rencontré son mari en 2006, elle s'y rend avec lui. Elle a ainsi vécu chez son père, sans devoir participer à son loyer, de juin 2004 à 2006, au moment d'emménager avec son mari. Par contre, elle payait seule le loyer du studio en France. Elle travaillait et avait un bon salaire. Elle avait des dettes plus anciennes, qui ont donné lieu à des poursuites, ce qui rend impossible l'obtention d'un bail à Genève. En 2006, elle a emménagé dans l’appartement que son mari louait à Lancy. Ils faisaient « pot commun », de sorte qu'elle participait au loyer. C’est en janvier 2009 que son mari et elle ont quitté Lancy pour emménager à Vernier, bien que le changement dans les registres de l’OCP ait été effectué plus tard. Elle a loué un appartement à Cruseilles, depuis mi-2008 (recte-mi 2009). C’est un appartement de deux pièces et cuisine. Elle est seule titulaire du bail et a l’intention de le résilier prochainement, car elle ne peut plus assumer cette charge. Le loyer est de 500 €, hors charges. Elle y a entreposé ses affaires en septembre 2009. Le loyer était partagé entre son père et elle, dès lors qu'elle utilisait le garage comme entrepôt. L’appartement dispose d’un jardin, permettant ainsi d’en profiter durant la période d’été, ce d’autant plus que son père a deux jeunes enfants et que son mari et elle ont toujours eu des logements de fortune à Genève, en raison de leur situation financière. Dans la mesure où c’est par l'une de ses connaissances que cet appartement a été trouvé, son père et elle n'ont pas envisagé d’être co-titulaires du bail. Par contre, son père est caution solidaire. Ce dernier a payé tout le loyer durant l’été 2010. Elle a retrouvé du travail en août 2010 et a donc à nouveau participé au loyer de septembre à décembre 2010, à raison de 300 à 400 €, comme par le passé. Elle a malheureusement été licenciée et c’est son père qui doit à nouveau payer la totalité du loyer, raison pour laquelle elle veut résilier le bail. Durant toutes ces années, elle était plus souvent en emploi qu’au chômage et ce n’est que récemment que sa situation est devenue suffisamment difficile pour qu'elle résilie ce bail. Elle estimait important d’avoir un logement de week-end agréable, que ses frère et sœur apprécient beaucoup. Durant les périodes où elle travaillait, elle se rendait dans le logement de Cruseilles lorsqu'elle avait congé. Cela pouvait être un jour complet, voire à l’issue de son service de midi. Il est rare d’avoir plus d’un jour de congé consécutif dans la restauration. Lorsque elle avait des vacances, elle se rendait soit à Cruseilles, soit chez sa mère, qui vit dans le sud de la France. Si ses jours de congé ne tombaient pas sur un mercredi ou un week-end, ce qui implique que ses frère et sœur ne pouvaient pas venir avec elle, et que de plus la météo était mauvaise, il lui arrivait de passer un jour complet de congé à Genève. Il est exact qu'elle a dans un premier temps affirmé qu’il n’y avait pas son nom sur la boîte aux lettres de ce logement. Elle entendait par là « B__________». Il s’avère qu’il est inscrit « B__________ ». La boîte aux lettres sert à recevoir du courrier pour son père et pour elle, soit exclusivement les décomptes bancaires des comptes qu'ils ont en France, ainsi que les courriers d’EDF. Cet appartement est propriété d’un ami, Monsieur D_________. Au début de la location, ils n'étaient pas sûrs de vouloir le garder au-delà du premier été. Elle avait alors du travail et l'a donc conservé. Elle pouvait accéder librement à tous ses cartons. Mis à part des souvenirs d’enfance, des meubles, des livres, skis, etc. Elle y a également ses habits d’hiver, de sorte qu'elle procède au changement de sa garde-robe été/hiver chaque saison. Monsieur D_________ occupe une moitié de l’appartement. C’est sa résidence principale. Lorsqu'ils montaient pour le week-end, à l’époque où elle vivait avec son époux, son père et sa famille ne restaient pas dormir. Depuis qu'ils sont séparés, elle y dort parfois les week-ends avec ses frère et sœur seulement. Lors d’une invitation pour une grillade chez des amis à Cruseilles le 21 mars 2010, elle s'est fait une fracture au pouce. Son ami, qu'elle connait depuis novembre 2009 et qu'elle fréquente depuis mars 2010, l’a emmenée à l’hôpital de Saint-Julien. Elle n'a pas pensé que les médecins décideraient de l’opérer de suite et lorsqu'elle l'a réalisé, son admission avait été effectuée. Son ami a donné la seule adresse qu’il connaissait à l’époque, soit celle de Cruseilles. Elle a fait sa connaissance à Annecy, par l’entremise de son ancienne cheffe de cuisine du « XA_________-». Elle le croisait régulièrement à Cruseilles, lorsqu’il passait dans la rue, car son appartement est au centre du village. Il venait également lui rendre visite sur son lieu de travail à Genève. Il savait qu'elle vivait avec son père à Onex. Le lendemain, elle a complété les renseignements donnés à l’hôpital, en précisant qu'elle travaillait en Suisse, s’agissant d’un accident. Elle a préféré continuer le suivi médical postopératoire auprès du même chirurgien, car il connaissait le cas et lui inspirait confiance. L’assureur accident de son employeur ne s’y est pas opposé. Lorsque elle était étudiante déjà, soit avant 2004, elle avait un véhicule automobile immatriculé en France. Elle a vendu sa première voiture en 2005, puis en a acheté une autre environ six mois plus tard. Elle n'a pas souhaité immatriculer ce nouveau véhicule en Suisse, car elle aurait dû obtenir un permis de conduire suisse et payer des taxes plus importantes qu’en France. De plus, les transports publics à Genève et le fait que son père ait un taxi ne rendent pas l’utilisation d’un véhicule nécessaire. Pour plus de clarté, la recourante indique faire l’objet d’une mesure de retrait de permis en 2005, avec des obligations de contrôle, qui sont très onéreuses, raison pour laquelle elle a renoncé à tenter de récupérer son permis de conduire en Suisse. Elle se rend donc à Cruseilles avec son père ou son ami. Lorsqu'elle y va avec ses frère et sœur, c’est son père qui les amène. Elle utilise sa voiture uniquement pour ses déplacements en France. Elle a un seul compte bancaire en France. Elle a deux comptes en Suisse, l'un au Crédit Suisse, inactif, l'autre à la Poste sur lequel elle reçoit son salaire ou ses indemnités de chômage. La recourante expose avoir ouvert un compte en France lors de ses études et a notamment obtenu une bourse d’études. Puis, elle a dû contracter un emprunt, peu avant son retour en Suisse, raison pour laquelle elle a conservé ce compte. Elle a les nationalités française et suisse. Elle estime que ses liens sont plus étroits avec la Suisse qu’avec la France, car elle passe tout son temps en Suisse et y travaille. Toute sa famille, sauf sa mère, qui est partie en France en 2003, vit en Suisse. Elle entend par là non seulement, son père et ses frère et sœur, mais également ses oncles et tantes. Elle n'a pas conservé beaucoup d’amis de la période du baccalauréat en France ou de ses études à Avignon. Depuis son retour à Genève en 2004, elle fréquente et sort avec des amis à Genève. Elle passe toutefois beaucoup de temps chez son père, à "surfer" sur internet et à s’occuper de son administration. Son père et son épouse sont locataires d’un appartement de cinq pièces. Ils occupent une chambre, ses deux demi-frère et sœur occupent une autre chambre et elle dispose de la troisième. Ils partagent salon et cuisine. Après avoir obtenu son CFC de cafetier, elle a participé à l’administration d’un café-restaurant, «  XE_________ », inscrite au RC de mars 2006 à juin 2010. C’était pour elle l’occasion de se familiariser avec ce type de tâches et elle ne l'a pas fait pour la rémunération. Elle a parfois donné un coup de main au service lors des « coups de feu ». Elle n'a pas été rémunérée et suite à la faillite, elle a dû assumer quelques dettes. Dans le cadre de l’ouverture d’un nouvel établissement, elle a été engagée par Monsieur H_________ en qualité de responsable d’exploitation et à ce titre elle a été titulaire d’une procuration inscrite au RC. Cette personne l'a néanmoins licenciée juste avant la fin du temps d’essai de trois mois. Elle a été salariée à raison de 3'500 fr. par mois, sans treizième. Elle souhaitait avoir une fonction avec des responsabilités, mais elle a dû assumer un nombre d’heures supplémentaires excessif, ce qui a été un des motifs de discorde. Jusqu’à ces deux dernières expériences, elle était engagée en qualité de serveuse avec toutefois des responsabilités spécifiques (commandes, gestion des stocks). Après l’obtention de son CFC, son patron de l’époque a modifié le contrat et de serveuse, elle est devenue responsable de bar. Si elle a passé un CFC de cafetier, c’est pour pouvoir ouvrir un établissement en Suisse. Elle pourrait travailler en France mais sans obtenir un poste à responsabilités, pour lequel une formation est également exigée en France et elle n’entend pas exercer le métier de serveuse toute sa vie. Elle souhaite travailler en Suisse avec un poste à responsabilités. Sa dernière expérience professionnelle est la seule pour laquelle elle a immédiatement été engagée comme responsable d’exploitation. Habituellement, on commence comme serveuse et après avoir fait ses preuves, on grimpe les échelons et on se voit attribuer des responsabilités, si l’on gagne la confiance du patron et qu’on est compétent. Il y a peu de travail actuellement dans la restauration et elle a même cherché à être engagée comme plongeuse, mais sans succès. Le CFC est essentiellement cantonal, en ce sens que l’enseignement concerne des normes genevoises (législation, hygiène, etc.) (voir pièce 40). Elle a été indemnisée du 6 juin 2008 à fin décembre 2008 et elle s'est réinscrite le 1
er
avril 2010.
Pour sa part, l'intimée a déclaré qu'elle ne détient pas d’autres pièces que le rapport d’enquête de l’inspecteur de l’OCE. Il est possible que les diverses écritures mentionnent une date erronée lorsqu’elles font état d’une demande datant du 6 juin 2009. L’assurée a été indemnisée une première fois depuis le 6 juin 2008. A la connaissance du représentant de l'intimée, la caisse n’a pas investigué la question du domicile de l’assurée et n’a notamment pas eu connaissance du rapport de l’OCP qui avait vérifié la réalité de l’union conjugale. C’est l’OCE qui procède aux enquêtes. Bien que l'intimé ne conteste pas la teneur de la pièce 45 recourante, celle-ci ne démontre pas que l’assurée a vécu régulièrement à cette adresse du 1
er
janvier au 31 décembre de l’année 2008.
À l'issue de l'audience, la Cour a fixé un délai au 2 mai 2011 à la recourante pour produire copie du bail du studio sis à Anthy-sur-Léman et celui de Cruseilles et un extrait des poursuites en cours
.
Par plis des 6 avril 2011, la Cour a requis de l'OCE l'intégralité du dossier d'enquête n° 43-2010, ainsi les recherches d'emploi effectuées par la recourante en 2008 et en 2010. Le même jour, la Cour a requis de l'OCP un tirage du rapport d'enquête diligentée en 2007-2008 et de l'intimée la production de l'intégralité de son dossier.
Le 18 avril 2011, l'OCE a produit une copie du dossier d'enquête. Les pièces produites sont identiques à celles communiquées par l'intimée. S'agissant des recherches d'emploi effectuée en 2008, elles concernent pour la très grande majorité des emplois en tant que serveuse, et parfois comme responsable de bar, toutes effectuées dans le canton de Genève.
Le 18 avril, l'intimée a produit l'intégralité de son dossier. Hormis les pièces déjà citées, il en ressort que l'OCE a déposé une plainte pénale contre la recourante pour escroquerie, subsidiairement infraction à l'art. 105 LACI.
Le 2 mai 2011, la recourante a déposé un chargé de pièces complémentaires. Elle produit en particulier plusieurs extraits de poursuites établis par l'Office compétent, mentionnant environ 24 poursuites en cours en avril 2011, concernant les années 2009 à 2011. Elle produit également copie du contrat de bail concernant l'appartement sis à Anthy-sur-Léman, conclu le 14 juillet 2004, avec remise des clés le 15 juillet 2004, pour une durée d'un an renouvelable, ainsi que le contrat de bail concernant l'appartement sis à Cruseilles, conclu le 28 mai 2009 avec remise des clés le 15 juin 2009, conclu pour une durée de trois ans.
Une audience d'enquête s'est tenue le 3 mai 2011.
a) A été entendu l'époux de la recourante, Monsieur C__________, lequel a déclaré s'être mis en ménage avec la recourante en 2006 et avoir vécu jusqu’en janvier 2009, époque à laquelle la maison a été détruite, au Petit-Lancy, à la rue du Cimetière. C’était un deux pièces qui comportait une chambre et une cuisine. Ils sont allés dans la maison louée au bord du lac les week-ends et parfois la semaine, à raison de deux fois par semaine. Ils étaient toutefois plus souvent à Genève qu’en France. Ses horaires de travail comme cuisinier étaient 9h00-14h30 puis 18h00-23h00. Les amis que le couple fréquentait étaient à Genève. Lui-même a toujours travaillé à Genève. Tous leurs effets personnels se trouvaient dans leur logement à Genève. Ils ont déménagé à Vernier. Il n’y avait qu’une chambre et sa femme estimait que c’était trop petit. Elle a donc été vivre chez son père à Onex. Elle revient toutefois de temps en temps au domicile conjugal. Il s’agit d’un logement mis à disposition par le patron du témoin. Le couple a des dettes et ils ne parviennent pas à louer un appartement. De septembre à décembre 2010, sa femme a à nouveau habité avec lui. Elle était là tout le temps et n’habitait jamais ailleurs. Il connaît le second appartement que sa femme a loué à Cruseilles. Ils y allaient le week-end avec son beau-père et ses jeunes enfants. Le témoin n’y va pas la semaine, car il travaille. Sa femme y va une à deux fois par semaine. Elle a une voiture immatriculée en France et qui se trouve là-bas. Elle ne roule qu’en France en raison d’un retrait de permis en Suisse. Lorsqu'il a sollicité un permis de séjour, les enquêteurs de l’OCP sont venus sur son lieu de travail, mais pas à la maison. Lorsqu’il indique qu'ils étaient plus à Genève qu’à Anthy-sur-Léman, c’est à raison de 80 à 90 % sur Genève. Ils ont rendu l’appartement d’Anthy en juin 2008. Il confirme que durant un an, de juin 2008 à juin 2009, ils n'avaient pas de logement en France. Durant toute cette période, sa femme habitait tout le temps à Genève et n’avait aucun lieu de résidence en France. Il ne se souvient plus du nom de la bailleresse au Petit-Lancy, il est possible que ce soit Madame G_________. Lorsque le couple a emménagé en janvier 2009 à Vernier, sa femme est restée un mois avant de partir chez son père. Ils se sont séparés et réconciliés plusieurs fois en 2009 et aussi en 2010.
b) Le même jour a été entendu B__________, père de la recourante. Il a déclaré que sa fille habite avec lui depuis la fin de ses études en 2004 et quasiment en permanence. Sa fille et son mari ont habité un certain temps au Petit-Lancy, jusqu’à la démolition de l’immeuble, puis son gendre a obtenu un logement de son patron. Ces deux logements étaient petits et peu confortables. Sa fille revenait régulièrement chez lui lorsqu’elle faisait ménage commun avec son mari. Elle travaillait à proximité et venait prendre sa douche, car elle a toujours eu ses emplois proches de son domicile à lui.
Ils ont eu une résidence secondaire à Anthy-sur-Léman et actuellement à Cruseilles, comme de nombreux Genevois, ce qui n’empêche pas qu'ils vivent à Genève. Ils s'y rendent en famille tous les week-ends de soleil et lui-même s'y rend parfois la semaine, dès lors qu'il est indépendant et a congé quand il le souhaite. Toutefois, ses jeunes enfants sont scolarisés et ne viennent donc pas la semaine. Sa fille ne peut pas conduire en Suisse, de sorte que c’est lui qui l’amène jusqu’à Saint-Julien, ou alors elle prend le bus. Il produit une facture de téléphone portable SFR qui est adressée à Cruseilles, ce qui montre qu'il vit aussi un peu à Cruseilles. Il arrive que sa fille reste à Cruseilles sans lui. En principe, ils partagent le paiement du loyer de l’appartement à Cruseilles, mais lorsque sa fille est financièrement gênée, c’est lui qui en assume la totalité. A Cruseilles, il reçoit les courriers concernant son téléphone portable français et son compte en banque en France et il pense que sa fille y reçoit le courrier concernant son compte en banque en France. A Anthy-sur-Léman, c’est sa fille qui payait le loyer. Il y a eu une interruption entre la location d’Anthy et de Cruseilles, mais le témoin ne sait pas combien de temps. Durant cette période, la famille n'avait pas d’autre résidence secondaire à disposition en France. Il lui arrive de déposer sa fille aînée et ses deux jeunes enfants à Anthy, à Cruseilles ultérieurement, où ils passent le week-end ensemble.
Lorsque elle travaillait, sa fille se rendait en France les jours de congé, que ce soit la semaine lorsqu'elle travaillait le week-end, ou l’inverse. Le témoin affirme qu'il a personnellement constaté que lorsque sa fille travaillait, elle ne se rendait pas en France les jours de travail, mais qu’elle était à la maison, à Onex, sauf exception. Elle finissait tard son service et rentrait ensuite dormir à Onex, mais il ignore si elle se rendait en France lorsqu’elle terminait son service de midi. Depuis qu’elle est revenue chez lui, sa fille est tout le temps à Onex et elle passe en ce moment son temps sur Internet à chercher du travail. Les horaires irréguliers du témoin font qu'il ne la croise pas forcément, ni au petit-déjeuner, ni au souper, mais il l’entend toutefois ronfler lorsqu'il rentre tard le soir.
Les frères et sœurs du témoin et leurs enfants vivent en Suisse. Il a un grand fils qui vit en France mais travaille à Genève. Sa fille effectue toutes ses recherches d’emploi en Suisse, où elle est née, où elle vit et où elle a toujours travaillé.
Une audience de comparution personnelle s'est également tenue le 3 mai 2011.
S’agissant de l’appartement loué à Anthy-sur-Léman, la recourante affirme qu'elle a dû le rendre en mai-juin 2008 car la propriétaire souhaitait en disposer pour elle-même et ses enfants, dès lors qu’une bonne partie de sa famille habite ce village. Cela s’est fait par oral et elle n'a donc pas de lettre de résiliation à produire. C’est en 2005 que son permis de conduire suisse lui a été retiré. Elle fait depuis lors l'objet d’une interdiction de circuler sur le territoire suisse. Bien qu'elle soit sans emploi et qu'elle ait un ami qui habite en France, elle affirme qu'elle est le plus souvent à Onex chez son père. Elle travaillait au « XA_________» depuis janvier 2009 et a été licenciée en janvier 2010. Elle a tout de suite retrouvé un travail le 11 janvier 2010 au restaurant « XB_________ », soit un CDD de trois mois. Après son accident du 17 mars 2010, elle pensait retrouver tout de suite du travail, raison pour laquelle ce n’est que le 4 juin 2010 qu'elle s'est inscrite au chômage. Elle a ensuite retrouvé du travail en août. Elle confirme que lorsqu'elle vivait avec son mari au Petit-Lancy, ils partageaient une douche commune avec deux autres locataires, les conditions de logement étaient précaires et elle passait régulièrement chez son père à Onex pour prendre une douche après le travail. Les conditions de logement à Vernier étaient semblables, le couple devant partager une douche avec un autre locataire. Madame G_________ était propriétaire ou gérante du restaurant situé en-dessous du logement du Petit-Lancy, mais aucun des locataires ne travaillait dans son restaurant. Elle-même habitait ailleurs et était rarement présente au Petit-Lancy. La recourante croisait régulièrement l’une des serveuses du restaurant de Madame G_________. Toutefois, lorsqu'elle avait fini de travailler dans un café, elle ne se rendait pas dans celui situé sous mon appartement. La recourante expose que cette situation est extrêmement humiliante, car à 30 ans, elle a le sentiment d’être réduite à néant. Elle fait des études et elle a toujours travaillé. Elle avait l’espoir d’une belle carrière et a uniquement demandé des indemnités de chômage pour des périodes réduites, retrouvant à chaque fois rapidement du travail. En plus de la présente procédure, la caisse de chômage a déposé plainte pénale à son encontre et elle a été auditionnée dans des conditions pénibles par la police, juste après l’audience du 5 avril 2011. Elle doit être entretenue par son père, comme si elle avait moins de 18 ans, et toute sa vie est affectée par cette affaire. Pour le surplus, elle confirme qu’un inspecteur de l’OCP est venu au domicile du couple au Petit-Lancy, et s’est également rendu sur le lieu de travail de son mari. Sa visite a été faite par surprise le matin, alors qu'elle s’apprêtait à partir au travail. Il a également vérifié auprès de la patronne de son mari si elle connaissait la recourante.
Quant à l'intimée, elle a précisé que c'est l’OCE qui a déposé plainte pénale.
À l'issue de l'audience, le représentant de la recourante a requis l'audition de l'inspecteur de l'OCP ou de la serveuse qui travaillait dans le bar du Petit-Lancy.
Par pli du 4 mai 2011, la Cour a prié l'OCP de bien vouloir donner suite à sa requête précédente datée du 6 avril 2011, a requis de l'Office cantonal des automobiles et de la navigation (OCAN) une copie de son dossier concernant un dossier instruit en 2005 et a informé le Ministère public de pouvoir consulter le dossier pénal à l'issue de l'instruction de la cause administrative.
Par courrier du même jour, la Cour a demandé a Madame I_________, propriétaire de l'appartement sis à Anthy-sur-Léman, à quelle date la recourante a restitué l'appartement.
Le 12 mai 2011, l'OCAN a produit deux décisions rendues à l'encontre de la recourante, ainsi qu'un courrier. La première, datée du 1
er
juin 2007, est une décision d'interdiction de faire usage du permis de conduire étranger sur le territoire suisse à titre préventif. Il est reproché à la recourante d'avoir commis des infractions à la loi sur la circulation routière, ainsi que de s'être légitimée au moyen d'un permis de conduire français délivré le 3 octobre 2000 alors même qu'elle est domiciliée en Suisse depuis le 1
er
avril 1999. Cette décision a été notifiée au Petit-Lancy. La seconde, datée du 18 janvier 2008, est une décision confirmant la précédente, mais pour une durée indéterminée. Elle a également été notifiée à au Petit-Lancy. Enfin, l'OCAN produit un courrier adressé le 20 janvier 2010 à la recourante, à son adresse à Cruseilles, concernant une infraction commise le 25 novembre 2009.
Le 17 mai 2011, l'OCP a produit le rapport d'enquête du 30 mars 2009 dont il ressort qu'un enquêteur s'est rendu à la nouvelle adresse du "Café XN__________", situé à proximité de l'ancien bâtiment inoccupé et voué à la démolition et qu'il a obtenu l'information que Monsieur C__________ avait occupé une chambre dans les combles qu'il avait dû quitter en février 2009 à cause du projet de démolition. Il s'est ensuite rendu au "café XO_________", à Vernier, où la gérante a confirmé que l'épouse de Monsieur C__________ vient régulièrement le rejoindre après le travail et qu'elle envisage de leur louer un petit logement de 2 pièces au dessus du café.
Lors de l'audience d'enquêtes du 31 mai 2011, deux témoins ont été entendus.
a) Monsieur K_________, domicilié à Cruseilles a déclaré connaître la recourante depuis novembre 2009. C’est une amie, qui habite Annecy et qui est son ancienne cheffe de cuisine, qui les a présentés. A sa connaissance, elle habite à Genève, chez son père. Ils sont amis intimes et entretiennent une relation, se rencontrent à Cruseilles, où la recourante et son père ont un appartement et ils se voient les week-ends. La recourante monte à Cruseilles moins souvent l’hiver que l’été et il rencontre son père plus souvent qu’elle-même. Il lui arrive d’aller chez la recourante à Genève, parfois le samedi matin pour l’emmener à Cruseilles, ou pour dîner chez la famille B__________, en compagnie du père, de son épouse et de leurs deux enfants mais il n'est jamais resté dormir chez elle à Genève. Il leur arrive aussi de sortir ensemble à Genève, notamment au restaurant, ce qu’il ne faisait pas auparavant. Il a vu la chambre que la recourante occupe chez son père, qui est installée dans un bureau.
Lors d’un repas chez lui, elle s’est blessée et il l'a emmenée à l’hôpital à Saint-Julien-en-Genevois où on lui a demandé son adresse. Ne connaissant pas son adresse en Suisse, il a communiqué celle de Cruseilles, afin que le courrier lui parvienne et après avoir précisé à la réception de l'hôpital qu’elle habitait en Suisse. Il travaille lui-même à plein temps en France et habite à Cruseilles toute l’année. Interrogé à nouveau, le témoin confirme que Madame B__________ n’est jamais à Cruseilles la semaine, elle ne vient que le week-end. Il ajoute que, si la recourante a indiqué venir parfois la semaine, c'est que c’est peut-être arrivé, mais rarement, étant précisé qu'il finit son travail tard, qu'il est parfois en déplacement et que la famille B__________ rentre à Genève en fin de journée, ce qui explique qu'ils ne se rencontrent pas la semaine. Ils n'ont pas un grand cercle d’amis communs en France et se voient surtout en tête-à-tête.
b) Madame G_________, était propriétaire du fonds de commerce du restaurant sis au Petit-Lancy, à l’enseigne « XP_________ ».
Elle n’habitait pas sur place, mais il y avait neuf chambres louées avec le restaurant, de sorte qu’il fallait bien les louer à des tiers. Elle a effectivement loué une chambre à Monsieur C__________, sans se souvenir à quelles dates. Après avoir examiné les quittances de loyer (pièce 19 recourante), le témoin indique qu'elles correspondent à la chambre louée à Monsieur C__________, qui a vécu là entre trois et quatre ans. C’est souvent son épouse qui venait payer le loyer, mais le témoin ne peut pas attester du fait que les locataires étaient effectivement là puisqu’ils passaient par l’arrière du bâtiment pour rentrer chez eux. Le restaurant était fermé le soir et le week-end, et il y avait beaucoup de travail la semaine, de sorte qu'elle ne croisait pas souvent ses locataires, c’est-à-dire ni Monsieur et Madame C__________, ni les autres locataires.
Le témoin se souvient par contre précisément que Monsieur C__________ et son épouse étaient locataires jusqu’à la démolition. Le bâtiment a été démoli il y a environ deux ans, la démolition a commencé en mars 2009 sauf erreur et les baux des locataires ont été résiliés une année à l’avance. Certains sont partis assez vite, dès qu’ils ont trouvé un nouveau logement. Seul un locataire a dû être évacué avant la démolition. Elle ne se souvient pas précisément de la date du départ des époux C__________, mais il lui semble que c’était en novembre ou décembre 2008.
Le témoin confirme que l’attestation du 15 février 2011 (pièce 45 recourante) est bien de sa main et que son contenu est exact. Elle n'a pas le souvenir d’avoir été interrogée par un enquêteur de l’OCP au sujet du domicilie de Monsieur C__________, mais précise après avoir examiné la feuille d’enquête de l’OCP datée du 30 mars 2009 que, le 25 mars 2009, elle avait déjà pris possession du nouveau café situé au Petit-Lancy, de sorte qu’il est possible que ce soit la serveuse qui ait répondu à cet enquêteur.
Lors de l'audience de comparution de même jour, la recourante a déposé une attestation de Madame I_________ du 15 mai 2011, qui précise que B__________ était en location au 2
ème
étage à Anthy-sur-Léman du 1
er
juin 2004 au 30 juin 2008. Le représentant de la caisse a indiqué ne pas contester la teneur et l'origine de l'attestation et a précisé qu'il admettait en conséquence que l'assurée habitait le canton de Genève en tout cas jusqu'au 15 juin 2009, date de la conclusion du bail de la résidence secondaire de Cruseilles, et en particulier au Petit-Lancy jusqu'à fin 2008, de sorte que l'audition prévue de la serveuse du restaurant n'était plus nécessaire. De même, la caisse admettait aussi que l'assurée était domiciliée à Genève en 2010 et au-delà, de sorte qu'elle envisageait une reconsidération des décisions. L'avocat de la recourante a indiqué que, dans cette hypothèse, sa cliente renonçait aux dépens.
Par pli du 5 juillet 2011, la caisse a transmis à la Cour copie des deux décisions notifiées à l'assurée le jour même qui reconsidèrent les décisions sur opposition du 1
er
octobre 2010 et annulent en conséquence la décision de restitution de 11'985 fr. 50 du 23 août 2010, ainsi que la décision du 6 juin 2010 niant le droit aux prestations, au motif que les pièces et témoignages recueillis montrent que l'assurée vit et habite effectivement en Suisse et que les adresses françaises sont effectivement des lieux de villégiature utilisés les week-ends.
Les parties ont été informées le 11 juillet 2011 que la Caisse ne pouvait plus reconsidérer ses décisions, son préavis datant de décembre 2010 déjà, puis a indiqué qu'un arrêt annulant les décisions litigieuses et prenant acte des décisions de reconsidération serait notifié à la fin du mois d'août 2011.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).
Dès le 1
er
janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.
Interjeté dans les délai et forme légaux, le recours est recevable (art. 56 al. 1 et 60 LPGA, et art. 49 al. 3 de la loi genevoise en matière de chômage (RSG J 2 20).
Le litige porte sur la question de savoir si l'intimée est fondée, par décisions sur opposition du 23 août 2010, à réclamer la restitution d'indemnités de chômage allouées durant la période du 6 juin au 31 décembre 2008, et le 31 mai 2010 ainsi qu'à nier le droit aux indemnités de chômage suite à la demande du 4 juin 2010 et en particulier sur la détermination du domicile de l'assurée.
a) Selon l'art. 25 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées (al. 1, première phrase). Selon la jurisprudence, les principes régissant la restitution de prestations indûment perçues, applicables avant l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003, sont également applicables sous l'empire de cette loi (ATF
130 V 318
, consid. 5.2 et la référence). D'après la jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al. 1 LAVS (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), dont le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'elle s'appliquait par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues dans l'assurance-chômage (cf. ATF
122 V 367
, consid. 3 ; ATF
110 V 176
, consid. 2a et les références), une prestation accordée sur la base d'une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée sous l'angle matériel ne peut être répétée que lorsque les conditions qui président à la révocation, par son auteur, d'une décision administrative, sont réalisées.
b) En vertu de l’art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1
er
). Selon l’art. 53 al. 2 LPGA, qui formalise un principe général du droit des assurances sociales, l’administration peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée quant au fond, à condition qu’elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF
133 V 50
consid. 4.1). Une décision est sans nul doute erronée non seulement si elle a été rendue sur la base de normes fausses ou non pertinentes, mais encore lorsque les dispositions pertinentes n’ont pas été appliquées ou qu’elles l’ont été de manière erronée, ou encore lorsqu’elles ont été correctement appliquées sur la base d’une constatation erronée résultant de l’appréciation des faits.
En règle générale, l’octroi illégal de prestations est réputé sans nul doute erroné (ATF
126 V 399
consid. 2b/bb et les références citées). Conformément à ce qui vient d’être dit, cette règle doit toutefois être relativisée quand le motif de reconsidération réside dans les conditions matérielles du droit à la prestation, dont la fixation nécessite certaines démarches et éléments d’appréciation (évaluations, appréciations de preuves, questions en rapport avec ce qui peut être raisonnablement exigé de l’assuré). Si, par rapport à la situation de fait et de droit existant au moment de la décision entrée en force d’octroi de la prestation (ATF
125 V 383
consid. 3 et les références citées), le prononcé sur les conditions du droit apparaît soutenable, on ne saurait dans ce cas admettre le caractère sans nul doute erroné de la décision (ATF non publié du 2 juillet 2007,
9C_215/2007
, consid. 3.2).
S’il faut se fonder sur la situation juridique existant au moment où la décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l’époque, une modification de pratique ne saurait faire apparaître l’ancienne comme sans nul doute erronée (ATF 125 V précité). De même, un changement de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération (ATF
117 V 8
consid. 2c,
115 V 308
consid. 4a/cc).
a) Selon la jurisprudence, la notion de domicile au sens la LACI ne correspond pas à celle du droit civil (art. 23 ss CC) mais bien plutôt à celle de la résidence habituelle (cf. circulaire du SECO sur l’indemnité de chômage (IC), état janvier 2007, B 136 ; voir aussi les textes allemands et italiens de l’art. 8 al. 1
er
let. c LACI : « in der Schweiz wohnt », « risiede in Svizzera » ; ATF non publié du 7 décembre 2007,
8C_270/2007
, consid. 2.1). Sont ainsi exigées, selon cette disposition légale, la résidence effective en Suisse, ainsi que l’intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d’en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (ATF
125 V 469
consid. 5). L’entrée en vigueur de la LPGA n’a pas modifié cette pratique, dès lors que la notion de domicile inscrite à l’art. 13 al. 1
er
LPGA ne trouve pas application en matière d’assurance-chômage et ce, même si la LACI ne contient de dérogation expresse qu’à l’égard des étrangers habitant en Suisse (
ATAS/726/2008
, consid. 4). En particulier, le principe prévu par l’art. 24 al. 1
er
CC, selon lequel toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créé un nouveau, n’entre pas en ligne de compte pour l’application de l’art. 8 al. 1 let. c LACI (ATF non publié du 9 avril 2003, C 121/02, consid. 2.2).
7. a) En principe, le recours administratif et le recours de droit administratif ont un effet dévolutif. Un recours a un effet dévolutif lorsque l’autorité de recours peut revoir les divers aspects de l’acte attaqué, sans que son auteur ait la faculté de le modifier (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 920 ; à propos de ce principe de droit fédéral et de ses exceptions, voir également ATF
127 V 231
consid. 2b, ATFA non publié du 28 mars 2002, C 325/00, consid. 3c).
b) L’art. 53 al. 3 LPGA dispose que jusqu’à l’envoi de son préavis à l’autorité de recours, l’assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé. Cette disposition légale règle le cas particulier de la reconsidération «
pendente
litis
» d’une décision ou d’une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé (cf. ATFA non publiés du 31 août 2004, I 497/03 ; voir aussi ATF
127 V 232
s. consid. 2b/bb). Par ailleurs, en vertu de l’art. 67 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA), le recours devant la chambre des assurances sociales de la Cour de justice a un effet dévolutif (al. 1
er
) et l’administration peut, en cours de procédure, reconsidérer ou retirer sa décision pour autant qu’elle notifie, sans délai, sa nouvelle décision aux parties et en donne connaissance à l’autorité de recours (al. 2). Toutefois, l’autorité de recours continue à traiter le recours dans la mesure où la nouvelle décision ne l’a pas rendu sans objet (al. 3). La décision prise «
pendente
lite
» ne met donc fin au litige que dans la mesure où elle correspond aux conclusions du recourant. Le litige subsiste dans la mesure où la nouvelle décision ne règle pas toutes les questions à satisfaction du recourant ; l’autorité saisie doit alors entrer en matière sur le recours dans la mesure où l’intéressé n’a pas obtenu satisfaction, sans que celui-ci doive attaquer le nouvel acte administratif (ATF
113 V 237
). Dans un arrêt non publié du 15 juin 2007 (I 115/06, consid. 2.1) appliquant l’art. 53 al. 3 LPGA, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé cette jurisprudence.
En l'espèce, l'intimée a fondé les deux décisions litigieuses sur l'absence de domicile à Genève de l'assurée. Elle a ensuite décidé de reconsidérer les deux décisions litigieuses, estimant que l'instruction de la cause avait permis d'établir que l'assurée était effectivement domiciliée à Genève. Les décision de reconsidérations interviennent après l'envoi du préavis de la caisse, l'intimée a ainsi reconsidéré sa position sans pouvoir en principe rendre formellement de nouvelles décisions en ce sens, puisqu’elle s’était déjà exprimée. En effet, la règle stricte de la LPGA l'emporte sur celle, plus souple, de la LPA et la Cour ne peut dès lors que considérer les décisions de reconsidération comme une proposition d’admission du recours et annuler les décisions litigieuses.
La proposition de reconsidération correspond aux conclusions de la recourante et elle est conforme au droit, le domicile à Genève de l'assurée ayant effectivement été démontré par les pièces et les témoignages recueillis. De surcroît, l'assurée a proposé de conclure une transaction judiciaire allant dans ce sens et a renoncé pour le surplus aux dépens, de sorte qu'il convient de rendre un arrêt conforme à ce qui précède.
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet, annule les décisions du 23 août 2010.
Prend acte des décisions de reconsidération rendues par l’intimée le 5 juillet 2011.
Prend acte que la recourante renonce au dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le