ge_gerichte · CAPH/120/2009 · 2009-09-04 · fr

Résumé:
 A la suite d'une longue absence pour incapacité de travail due à un accident de chantier (avant-bras partiellement sectionné), l'ouvrier offre à nouveau ses services à son employeur, cela toutefois dans le cadre d'une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. Or, E n'a pas répondu à cette offre. D'un avis contraire aux premiers juges, la Cour constate que, quand bien même il est admis que cette offre de reprise était claire et conforme aux principes tirés de l'art. 324 CO, E ne pouvait se voir reprocher de n'avoir pas réagi à la nouvelle offre de services de T. En effet, E avait l'obligation légale de prendre les précautions nécessaires pour préserver la santé de T lequel n'était pas en mesure d'effectuer les seuls travaux légers qu'elle pouvait lui trouver en son sein, puisque même les petits travaux confiés avaient engendré des douleurs à son bras. Il en découle que E ne s'est pas trouvée en demeure au sens de l'art. 324 al. 1er CO, de sorte qu'elle ne doit aucun salaire à T pour la période litigieuse. Partant, la Cour réforme le premier jugement en ce sens.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/24018/2007 - 1 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
(CAPH/120/2009) 
 
 
 
T___ 
Dom. élu: Me Francine PAYOT ZEN-
RUFFINEN 
Boulevard de Saint-Georges 72 
1205 Genève 
 
 
Partie appelante 
 
 
CAISSE DE CHOMAGE 
 
 
Partie intervenante 
 
 
 
 
D’une part 
E___ 
Dom. élu: Me Michel BERGMANN 
Rue de Hesse 8-10 
Case postale 5715 
1211 Genève 11 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du 4 septembre 2009 
 
 
 Mme Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente 
 
 
 MM. Denis MAUVAIS et François MINO, juges employeurs 
 
 MM. Pascal FOUVY et Silvano PIZZA, juges salariés 
 
 
 M. 
Paul ROCHAT, greffier d’audience 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/24018/2007 - 1 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. 
Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 6 octobre 2008, 
E___ (ci-après E___) appelle d’un jugement rendu par le Tribunal des 
prud’hommes le 29 août 2008 (TRPH/554/2008) et expédié pour notification par 
pli LSI du 3 septembre 2008, lequel jugement la condamne à payer à T___ la 
somme brute de fr.10'240.- au titre des salaires de novembre et décembre 2007, 
sous déduction de la somme nette de fr. 5'816.85 à rembourser à la Caisse de 
chômage, partie intervenante, avec intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 
1er décembre 2007, la partie en ayant la charge étant invitée à opérer les déduc-
tions sociales, légales et usuelles. 
 
E___ conclut à l’annulation de ce jugement en considérant ne plus devoir aucune 
rémunération à T___, du fait qu’il a quitté son poste de travail le 6 novembre 2007 
et ne l’a plus réintégré par la suite, cela sans fournir de certificat médical justifiant 
son absence qui a duré jusqu’à la fin des rapports de travail, le 31 décembre 2007, 
le salaire partiel qui lui était dû pour 2 jours et demi de travail en novembre 2007 
lui ayant été, pour le surplus, versé. 
 
E___ demande par ailleurs la réouverture des enquêtes pour l’audition du témoin 
A___. 
 
Dans sa réponse à cet appel, déposée le 10 novembre 2008, T___ conclut à la 
confirmation du premier jugement. 
 
Par appel incident formé dans les mêmes écritures, il conclut au paiement par 
E___ d’un salaire pour le mois d’octobre 2007 également, soit fr. 5'369.10 avec 
intérêts à 5 % dès le 31 octobre 2007, considérant avoir valablement offert ses 
services à E___ pour cette période, cette dernière ne lui ayant, en contrepartie, 
proposé aucune tâche adaptée à son atteinte physique. 
 
T___ demande aussi la réouverture des enquêtes pour l’audition de la Dresse 
B___ mais s’oppose à l’audition du témoin A___, déjà cité devant les premiers 
juges par E___ mais qui avait finalement renoncé expressément à le faire enten-
dre. 
 
Par réponse du 12 décembre 2007 à cet appel incident, E___ conclut au rejet des 
conclusions de T___ en expliquant que le travail de manutention proposé le 2 no-
vembre 2007 à ce dernier, après son offre de reprise de son travail du 30 octobre 
2007, était adapté à ses troubles physiques et différent de son précédent travail 
d’ouvrier de chantier. 
C’est d’ailleurs ce même type de travail qui lui aurait été proposé s’il avait offert 
de reprendre son poste immédiatement après la fin de son incapacité de travail 
pour cause d’accident, le 1er octobre 2007, offre qu’il n’a pas faite alors que son 
permis de séjour B n’était pas encore échu. 


 
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Cause n° C/24018/2007 - 1 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
Sa demande à E___ de renouvellement de ce permis, courant octobre 2007, ne va-
lait, par ailleurs, pas offre de reprise de son poste de travail, contrairement à sa let-
tre ultérieure du 30 octobre 2007, claire à cet égard. 
 
Enfin, la Caisse de chômage___, intervenant dans la présente procédure, persiste 
par courrier déposé le 14 octobre 2008, à demander en appel le remboursement 
des allocations chômage versées d’octobre à décembre 2007 à T___, soit 
fr. 8'234,25 au total, soit fr. 2'417 40 pour octobre 2007 avec intérêts à 5% dès le 
28 novembre 2007, fr. 2978,60 pour novembre 2007 avec intérêts à 5% dès le 
28 novembre 2007 également et fr. 2838,245 pour décembre 2007 avec intérêts à 
5% dès le 18 décembre 2007. 
 
 
B. 
Les faits suivants résultent de la procédure : 
 
a) E___ a son siège à Genève et déploie son activité dans divers domaines de la 
construction. 
 
Elle a conclu, le 28 octobre 2002, avec T___ un contrat de travail de durée indé-
terminée portant sur une activité d’«ouvrier de la construction» dès le 1er novem-
bre 2002, pour un salaire mensuel brut de fr. 4'200.- payable 13 fois l’an. 
 
b) Le 28 septembre 2005, T___ a été victime d'un accident de chantier, au cours 
duquel son avant-bras gauche a été partiellement sectionné, ce qui l’a empêché 
durablement de travailler. 
 
Le 20 avril 2007, la X___ l’a informé de la fin immédiate de son droit au paie-
ment des soins médicaux consécutifs à cet accident ainsi que de la fin de son droit 
à des indemnités journalières dès le 30 septembre 2007, date à laquelle son droit à 
une rente d'invalidité serait évalué. 
 
La X___ a également informé T___ du versement prévu pour octobre 2007, d’une 
indemnité unique de fr. 17'088.- en raison d’une atteinte à son intégrité, fondée sur 
la loi fédérale sur l’assurance-accidents (LAA). 
 
 
c) Se référant à ce qui précède, E___ a résilié, par courrier du 16 mai 2007 avec 
effet au 30 septembre 2007, le contrat de travail de T___. 
Par réponse de son conseil du 25 mai 2007, T___ a fait valoir que la décision de la 
X___ relative à son droit à des indemnités journalières n'était pas définitive, de 
sorte que, conformément à la convention collective (CCT) applicable, son contrat 
de travail ne pouvait être résilié tant qu’il les toucherait. 
 
Par nouveau courrier du 4 juillet 2007, E___ a, derechef, résilié leurs rapports de 
travail, toujours avec effet au 30 septembre 2007 mais, par pli du 13 septembre 
2007, T___ a persisté à considérer ce licenciement comme nul selon la CCT, pour 
la raison sus-évoquée. 
 


 
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d) Le 18 septembre 2007, la Dresse B___ a établi un certificat médical attestant 
que T___ gardait des séquelles à son bras gauche suite à son accident de travail du 
28 septembre 2005, que « le port de charge est pour l’instant infaisable », la 
poursuite de son ancienne activité professionnelle d’ouvrier en bâtiment semblant 
compromise et un changement d’orientation étant à envisager. 
 
e) Par nouveaux courriers des 25, 27 septembre et 10 octobre 2007, T___ a récla-
mé à E___ le renouvellement de son permis de travail, estimant toujours faire par-
tie de son personnel, puis a demandé une prise de position claire de son em-
ployeur au sujet de son statut dans l’entreprise, soit par ce renouvellement, soit 
par l’établissement de l’attestation destinée à l'assurance chômage. 
Le 18 octobre 2007, E___ lui a transmis cette attestation, mentionnant le verse-
ment de son salaire jusqu'au 28 février 2006 et la fin des rapports de travail au 30 
septembre 2007. 
 
f) Par réponse du 30 octobre 2007, T___ a pris acte du refus d’E___ d’admettre la 
nullité du congé donné le 4 juillet 2007, l’a informée, en conséquence, de son in-
tention de saisir la Juridiction des Prud’hommes en contestation de cette résilia-
tion et lui a formellement offert ses services pour une activité adaptée à ses limita-
tions fonctionnelles constatées médicalement, lui permettant de porter des charges 
de 15 à 20 kg au plus. 
 
Il avait en effet reçu, le 18 octobre 2007, un projet d'acceptation par l'Office can-
tonal de l'assurance invalidité (OCAI) d’une rente AI en sa faveur pour une durée 
limitée. L’OCAI avait retenu une capacité de travail inexistante de T___ dès la fin 
du délai d’attente, le 28 septembre 2006, cette capacité étant redevenue complète 
le 31 mars 2007, toutefois dans le cadre d’une activité adaptée à ses limitations 
fonctionnelles, à savoir sans port de charges de plus de 15-20 kg et sans mouve-
ments répétés de la main et du poignet, ou exigeant une force de serrage ou en-
core, exercés contre une résistance. 
Ces limitations fondaient un degré d'invalidité de 19 % de T___, ce qui ne lui 
donnait droit ni à une rente AI ni à des mesures professionnelles de reclassement. 
L’OCAI retenait enfin qu’eu égard au revenu annuel 2006 avant son invalidité 
(13ème salaire compris) de fr. 64'753 tel qu’annoncé par son employeur, le salaire 
annuel de T___, adapté au taux d’invalidité précité était de fr. 52'550-.. 
 
g) A réception du courrier d’offre de service précité de T___, du 30 octobre 2007, 
E___ a, le même jour, à nouveau résilié le contrat de ce dernier avec effet au 31 
décembre 2007 et lui a fixé un rendez-vous dans ses bureaux pour le 1er novembre 
2007 en vue d’une discussion sur la reprise de son travail. 
 
h) Par nouveau pli adressé à E___ le 9 novembre 2007, à la suite de ce rendez-
vous et d’une période de travail subséquente sur un chantier du vendredi 2 au 
mardi 6 novembre 2007 dans la matinée, le Conseil de T___ a informé la précitée 
de ce que son mandant lui avait exposé "…avoir travaillé sur un chantier et avoir 
été chargé de mettre dans une benne des panneaux de sajex mouillés par la pluie. 


 
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Comme il ne pouvait utiliser qu'un seul bras, ce travail a vraisemblablement été 
trop pénible pour lui. Il a donc dû l'interrompre….(Il renouvelait) sa disponibilité 
pour une activité réellement adaptée à son état de santé et ses limitations fonc-
tionnelles…Je vous laisse le soin de le reconvoquer si vous l'estimez néces-
saire…". 
 
E___ n’a pas répondu à ce courrier. 
 
i) Dans l’intervalle, T___ avait déposé une demande au greffe de la Juridiction des 
prud’hommes, le 30 octobre 2007, soit la veille de son rendez-vous du 1er novem-
bre 2007 dans les bureaux d’E___, T___ a conclu au paiement par cette dernière 
de son salaire d'octobre 2007, part de treizième salaire incluse, soit fr. 5'396.10 
avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 30 octobre 2007, se réservant le droit 
d'amplifier sa demande après chaque mois écoulé. 
 
Par courriers successivement reçus au greffe de la Juridiction des prud'hommes 
les 26 novembre, 3 et 18 décembre 2007, la Caisse de chômage___ a déclaré être 
subrogée dans les droits de T___ et intervenir à ce titre dans la procédure à l'en-
contre d'E___. 
Elle a conclu au remboursement de fr. 8'234.25 constituant les indemnités journa-
lières de chômage déjà versées au précité à raison de, respectivement, fr. 2'417.40 
fr. 2'978.60 et fr. 2'838.25 pour les mois d’octobre, novembre et décembre 2007. 
 
 
 
A l’issue d’une seconde audience de conciliation, tenue en vain le 14 janvier 
2008, la cause a été renvoyée au Tribunal des Prud’hommes. 
 
j) Dans sa réponse écrite du 13 février 2008 à la demande, E___ a conclu au rejet 
de la demande, expliquant que la X___ ayant informé T___ de la fin de ses presta-
tions au 30 septembre 2007, elle pensait avoir été légitimée à résilier son contrat 
de travail pour cette date. 
Toutefois, le précité ayant fait valoir la nullité de ce congé du fait qu’il était en-
core en arrêt de travail pour cause de maladie lorsqu’il l’avait reçu, E___ avait ré-
pété cette résiliation le 30 octobre 2007 avec effet au 31 décembre 2007 lorsque 
T___ lui avait annoncé pouvoir recommencer à travailler. Elle lui avait en outre 
confié, le 2 novembre 2007, un travail de manutention de sajex adapté à ses capa-
cités physiques amoindries, activité qu’il avait rapidement abandonnée, soit le 6 
novembre suivant déjà, sans revenir dans l’entreprise par la suite. 
Le 20 décembre 2007, E___ lui avait versé un salaire de fr. 551.- couvrant cette 
courte période d’activité et ne lui devait plus rien jusqu’à la fin de leurs rapports 
de travail le 31 décembre 2007. 
 
k) En audience d’introduction et de comparution personnelle des parties du 4 mars 
2008, T___ a amplifié sa demande en paiement de ses salaires à hauteur de fr. 
5'396,10 par mois, soit à fr. 16'188,30 au total. 
Il a fait valoir que, nonobstant sa seconde lettre de licenciement du 30 octobre 
2007 avec effet au 31 décembre 2007, E___ ne lui avait pas versé les salaires d'oc-


 
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tobre à décembre 2007, hormis un montant de fr. 551.- couvrant une courte pé-
riode de travail en novembre 2007. 
Il a confirmé que la X___ lui avait versé des indemnités à la suite de son accident, 
soit du 28 septembre 2005 au 28 septembre 2007, à raison de fr. 4'981.- bruts par 
mois. 
Il a précisé que, lors de l’entretien du 1er novembre 2007 dans les bureaux d’E___ 
au sujet de la reprise de son travail, il avait été convenu qu’il allait faire des mé-
nages. Cependant, il avait dû en réalité transporter des plaquettes de sajex et in-
former son employeur, dès le 6 novembre 2007, des douleurs que cette tâche en-
gendrait et qui l’empêchaient de l’accomplir. 
 
C___, directeur d’E___, a persisté dans la position déjà prise, a déposé des pièces 
complémentaires et a expliqué que le médecin de T___ lui avait indiqué que la 
poursuite de l’ancienne activité de ce dernier était compromise. 
Elle lui avait donc confié un travail qu’elle pensait adapté car ne comportant pas 
de port de charges supérieures à 2 kg, les plaques de sajex qu'il allait devoir mani-
puler ayant ce poids. 
 
C___ a aussi précisé qu’il ne pouvait, matériellement, convoquer tous ses em-
ployés chaque matin à leur poste de travail, raison pour laquelle T___ n’avait pas 
été convoqué à la suite de son courrier à E___ du 9 novembre 2007, lui offrant à 
nouveau ses services après son départ de son lieu de travail du 6 novembre 2007. 
Le précité ne s’était, de son côté, plus présenté dans l’entreprise qui n’avait pas 
non plus reçu de certificat médical justifiant son absence depuis le 6 novembre 
2007. 
 
 
l) Au cours des enquêtes subséquentes, le Tribunal a entendu le témoin D___, 
machiniste employé par E___ depuis 1998, qui a confirmé que T___, après une 
période d’arrêt de travail à la suite d’un accident, était revenu travailler sur un 
chantier pendant deux jours et demi en novembre 2007. 
C___ avait informé le témoin du fait que T___ ne pouvait pas porter de charges 
supérieures à 20 kg et qu'il fallait lui trouver un travail « léger », étant précisé que 
D___ était le responsable du chantier auquel T___ avait été affecté. 
L’activité principale du précité avait dès lors consisté à assurer la sécurité des voi-
tures circulant aux alentours de ce chantier lors du chargement des bennes, sous 
réserve d’une aide, pendant une heure ou deux, au ramassage à terre de petits 
morceaux de sajex (soit du styropore), matière qui ne prenait pas l’eau. 
D___ a encore déclaré que T___ ne s’était pas plaint pendant ce travail de ramas-
sage et qu’il avait la main gauche dans sa poche. 
Le troisième jour, à son retour sur le chantier, le témoin n’avait pas revu T___ dès 
l’après-midi et avait été informé le soir même, par C___ que l’intéressé l’avait 
averti de son départ durant cet après-midi. 
 
Eu égard à un litige l’opposant à T___, le Tribunal a ensuite refusé d’assermenter 
A___, directeur de travaux chez E___, cité par cette dernière comme témoin mais 
qui devait dès lors être entendu à titre de renseignements seulement. 


 
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E___ a fait incident sur ce point, incident toutefois retiré par courrier ultérieur du 
11 mars 2008. 
 
La cause a alors été gardée à juger sur le fond. 
 
m) Dans son jugement présentement querellé du 29 août 2008, les premiers juges 
ont admis leurs compétences à raison du lieu (art. 24 et 34 al. 1er de la Loi fédérale 
sur les fors en matière civile) et de la matière, les parties étant liées par un contrat 
de travail (art. 319 et ss CO), de même qu’il a admis l’application au litige de la 
Convention collective Bâtiment/Gros œuvre/Maçons/Tailleurs de pierres du 
1er janvier 2006 (ci-après CCT), dont le champ d’application avait été étendu par 
arrêté du Conseil fédéral du 1er octobre 2003, à tous les employeurs et travailleurs 
qui n’avaient pas encore déclaré s’y soumettre. 
Par ailleurs, le Tribunal a d’abord fait application des art. 19 al. 1er lit. b et 21 
al. 1er CTT, fixant le délai de congé à deux mois pour la fin d’un mois, de la 
deuxième à la neuvième année de service, mais prévoyant aussi qu’un tel congé 
par l’employeur était exclu aussi longtemps que des indemnités journalières pour 
cause de maladie ou d’accident étaient versées à l’employé, soit en l’espèce jus-
qu’au 30 septembre 2007. 
T___ étant, le 1er octobre 2007,- lorsqu’il avait retrouvé sa pleine capacité de tra-
vail - dans sa cinquième année de service, son congé lui avait été valablement 
donné le 30 octobre 2007 avec effet au 31 décembre 2007. 
Les premiers juges ont par ailleurs admis que T___ n’avait formulé aucune offre 
de reprise de travail avant sa lettre à E___ du 30 octobre 2007, de sorte qu’en ap-
plication de l’art. 336c al. 2 CO, il n’avait pas droit à un salaire pour le mois 
d’octobre 2007. 
Le Tribunal a encore considéré qu’E___ avait été en demeure au sens de l’art. 324 
CO, puisque c’était de manière injustifiée qu’elle avait refusé la nouvelle offre de 
reprise de son travail de T___, formulée par courrier du 9 novembre 2007 auquel 
E___ n’avait pas donné suite. 
Elle devait en conséquence au précité les salaires de novembre et décembre 2007 
comme s’il avait travaillé normalement, sous déduction du salaire partiel versé le 
22 décembre 2007 pour la période du 2 au 6 novembre 2007. 
S’agissant, enfin, du montant dû, les premiers juges ont retenu, en application des 
art. 322 al. 1er CO et 49 CTT, que T___ avait droit à son salaire contractuellement 
fixé à fr. 4'981.- par mois, ainsi qu’à sa part de 13ème salaire à raison du 8.33% de 
ce montant, soit un total de fr. 10'240,85 avec intérêts à 5% dès le 30 octobre 
2007, somme sur laquelle devaient être remboursées à la Caisse de chômage les 
indemnités de chômage versées en novembre et décembre 2007, totalisant 
fr. 5'816.85. 
 
C. 
a) Dans le cadre de l'instruction du présent appel par la Cour de céans, les parties 
ont comparu le 5 février 2009. 
C___ a déclaré que T___ lui avait dit ne pas pouvoir transporter de charges ni 
faire de gestes répétés avec son bras gauche. C___ a précisé qu'il aurait pu lui 


 
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confier un jour de ménage de l'entreprise par semaine mais qu'il avait trouvé cette 
activité dégradante pour un ouvrier qualifié tel que le précité. 
Par ailleurs, les activités de démolition, travaux publics, sciage et forage d’E___ 
impliquaient peu de travaux sans port de charges lourdes, mais le précité n'avait 
pu mener à bien, sans avoir mal à son bras gauche, des tâches telles que la surveil-
lance de la circulation des camions ou la mise de morceaux de sajex dans une 
benne, pendant sa courte période de travail en novembre 2007 sur un chantier 
confié par la société F___ à E___ et qui se trouvait près de la route des Acacias. 
Il n'avait pas donné l'ordre à T___ de décoller ces plaques de sajex du toit où elles 
étaient posées, ni ne l'avait vu le faire, étant précisé que selon C___, ces plaques 
n'étaient de toute manière pas collées. 
En outre, selon le précité, T___ n'était pas allé sur le toit principal de l'immeuble 
en chantier d'où du sajex était jeté dans une grande benne se trouvant au sol. 
Quant à la petite benne se trouvant sur le toit intermédiaire où T___ travaillait, 
elle avait 1,20 m de profondeur environ. 
C___ a dit avoir été présent sur ce chantier à raison d’une demi-heure par jour en-
viron et que c'était le mardi 6 novembre 2007 en fin de matinée, que T___ lui 
avait dit avoir mal au bras gauche à la suite des travaux confiés. 
C___ lui avait dit d’arrêter son activité et d'aller voir son médecin, pensant soit le 
revoir le lendemain sur le chantier, soit recevoir sans autre un certificat médical. 
Toutefois, C___ n'avait pas revu T___ après le 6 novembre 2007 et avait reçu le 
courrier de conseil du 9 novembre 2007. 
 
T___ a d'abord précisé à la Cour de céans qu'il était droitier. 
Il a ensuite confirmé avoir informé C___ de douleurs à son bras, en fin de matinée 
du 6 novembre 2007, au cours de laquelle il avait dû décoller à la pelle des pla-
ques en sajex sur le toit intermédiaire d’un immeuble en chantier, avant de les je-
ter dans une benne, où il avait aussi jeté d'autres plaques déjà décollées. 
Du 2 au 6 novembre 2007, il avait travaillé pendant un jour sur ce toit, où une 
benne avait été montée au moyen d'une grue, puis, un autre jour, sur un toit inter-
médiaire en décrochement d'où il jetait le sajex dans une grosse benne au sol. 
Au cours de son deuxième jour d'activité de novembre 2007, il s'était occupé pen-
dant 15 minutes seulement de la circulation du camion venu chercher cette benne. 
Il a aussi confirmé être de nationalité angolaise, la Cour mentionnant au procès-
verbal qu'il était noir de peau. 
T___ a ajouté avoir expliqué à son médecin traitant, la nature des travaux susmen-
tionnés, en précisant lui avoir dit qu'il avait dû tenir la pelle à deux mains, puis je-
ter à deux mains également, une plaque après l'autre dans la benne. 
Selon T___, la Dresse B___ avait été fâchée que son patient soit retourné travail-
ler sur un chantier au début novembre 2007 déjà, de surcroît pour accomplir un 
geste répétitif. 
Enfin, selon le Conseil du précité, ce médecin avait refusé de délivrer à son pa-
tient un nouveau certificat médical lors de cette consultation, qui avait eu lieu le 
8 novembre 2007, car elle estimait que celui établi le 18 septembre 2007 était en-
core d'actualité. 
 


 
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b) Le témoin A___, directeur de travaux depuis décembre 2000 au sein de l'en-
treprise F___, a confirmé que cette dernière avait confié à E___ des travaux de 
démolition partielle d'un immeuble, qui avaient duré, à son souvenir peu précis sur 
ce point, de mars 2007 à fin 2007/début 2008. 
Pendant cette période, E___ était intervenue ponctuellement sur appel du témoin, 
qui, bien qu'interpellé à plusieurs reprises à ce sujet en audience, n'a pas reconnu 
T___ comme ayant travaillé sur ce chantier, où il y avait du monde. 
A___ a précisé qu'E___ était notamment chargée d'enlever de la toiture de l'im-
meuble des plaques d'isolation rectangulaires en sajex pesant environ 500 g cha-
cune et dont la taille était d’environ 70 cm sur 120 cm sur 10 cm d'épaisseur, lui-
même pouvant porter un paquet de 10 plaques de ce sajex d'une seule main. 
Il s’est souvenu avoir fait une remarque à C___ - à son souvenir durant un jour du 
printemps 2007 où il ne pleuvait pas - au sujet d'un ouvrier de couleur qui prenait 
une plaque ou un morceau de sajex à la fois, marchait lentement vers le bord du 
toit, jetait l’objet dans le container se trouvant au sol, soit d'une hauteur de 5 m 
environ, et retournait prendre une autre plaque, le témoin précisant n’avoir pas vu 
cet ouvrier décoller lui-même des plaques du toit. 
Rafael A___ a ajouté que certaines de ces plaques pouvaient se casser quand elles 
étaient décollées du toit et qu’il pouvait rester sur des morceaux de sajex, sans que 
cela ne change leur poids, un peu du bitume ayant servi à assurer l'étanchéité de ce 
toit, 40 ans auparavant. 
A___ a dit se souvenir que la benne où ce sajex était jeté se trouvait en bas de 
l'immeuble et non sur son toit, car il n'y avait pas de grue pour l’y monter. Il 
s'agissait d’une très grosse benne cubique, de 7/8 m de long, de 3 m de large et de 
2,5 à 3 m de profondeur, ayant une contenance de 30 m3. Vu la légèreté des pla-
ques en question, il fallait viser la benne depuis le toit pour qu'elles tombent de-
dans, cette manœuvre n'exigeant toutefois aucune force. 
 
Après l'audition du témoin A___, T___ a déclaré ne pas le connaître et de l'avoir 
jamais vu sur le chantier en question, dont C___ a précisé qu'il avait duré de sep-
tembre 2007 à novembre 2008. 
 
 
c) Lors d'une nouvelle audience d'enquête du 26 février 2009, le témoin D___ a 
confirmé ses déclarations du 4 mars 2008 devant le Tribunal des prud'hommes. 
Il a confirmé que la plaque de sajex, qui lui était présentée par la Cour à la de-
mande d’E___, était identique à celles dont il avait parlé dans ses précédentes dé-
clarations. 
Les dimensions de cette plaque ont été déterminées en audience par la Cour de 
céans à 50 cm de large sur 38 cm de haut et sur 3 cm d'épaisseur, et son poids à 
428 g exactement. 
D___ a déclaré qu’il n'y avait pas de plaques de plus grandes dimensions sur le 
chantier sur lequel T___ avait travaillé avec lui en novembre 2007. 
Le témoin y avait lui-même ramassé à la main de telles plaques se trouvant sur un 
toit se trouvant à une hauteur de 7 à 9 m du sol et les avait mises dans une petite 
benne montée sur ce toit avec une grue, qui récupérait cette benne quand elle était 
pleine pour la vider dans une grande benne posée au sol. 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/24018/2007 - 1 
- 10 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
Il y avait plusieurs ouvriers à travailler ainsi sur ce toit, pendant les trois jours de 
présence de T___ sur ce chantier. 
Certaines de ces plaques étaient cassées parce que les ouvriers avaient marché 
dessus et elles étaient, non pas collées, mais posées sur la dalle du toit qui était 
plate, étant précisé que l'immeuble était une usine d'un seul étage, sans plusieurs 
niveaux de toits. 
Selon le témoin, cette dalle avait été recouverte d’une isolation étanche en gou-
dron, sur laquelle du sajex avait été posé, puis recouvert d'une feuille en plastique, 
à son tour recouverte de cailloux de drainage sur une épaisseur de cinq à 10 cm, 
dont le poids, selon le témoin, n'était pas suffisant pour faire coller le sajex au 
goudron. 
La plupart du temps, et également pendant les deux jours où T___ était sur le 
chantier en novembre 2007, les ouvriers tapaient avec le pied sur la tranche des 
plaques en sajex pour les désolidariser du goudron, ou quand cela n'était pas suffi-
sant, ils les prenaient à la main en les cassant en deux, ou encore, mais rarement et 
surtout aux angles qui pouvaient coller au goudron, ils les décollaient à la pelle ou 
au racloir. 
D___ a ajouté que T___ n'avait pas travaillé continuellement avec lui sur ce toit, 
pendant sa présence sur ce chantier. Il y était monté à plusieurs reprises pour aider 
ponctuellement les autres ouvriers mais il n'avait pas travaillé à enlever les pla-
ques de la dalle et n'avait fait que prendre, avec une seule main, les plaques déjà 
enlevées, l'autre main restant dans sa poche, puis mettre ces plaques dans la petite 
benne du toit. 
Quand cette dernière était pleine, il redescendait au sol où il avait tout de même 
passé plus de temps que sur le toit. Il avait en effet principalement arrêté les voitu-
res quand la grue faisait passer la petite benne au-dessus de la rue pour la vider 
dans la grande. Il ramassait aussi les morceaux de sajex tombés de cette petite 
benne, les jetait dans la grande benne, puis rétablissait la circulation des voitures. 
Le témoin a aussi déclaré, d'une part, qu'une plaque standard de sajex mesurait 
1 m sur 50 cm et, d'autre part, que la grande benne faisant environ 2 m de haut. 
Lui-même, qui mesurait 1,73 m, arrivait à y jeter des objets avec la main, ce que 
T___ - qui a dit à la Cour mesurer 1,72 m - pouvait aussi faire en levant le bras. 
 
La Dresse B___, entendue comme témoin, a dit avoir suivi T___ du 22 février 
2006 au 27 novembre 2007. 
Son patient ne l'avait toutefois pas consultée, à son souvenir, entre le 18 septem-
bre 2007 et cette dernière visite du 27 novembre 2007, en particulier pas, selon ses 
notes de dossier, pendant la période du 2 au 6 novembre 2007, lorsqu'il avait re-
pris son travail chez E___, ou tout de suite après. Ce n'était que le 27 novembre 
2007 que T___ lui avait dit avoir retravaillé pendant cette période et qu'il avait eu 
très mal à la suite de ce travail. 
La Dresse B___ a précisé à cet égard que si elle avait su avant le 27 novembre 
2007 que T___ était retourné travailler au début de ce même mois, elle serait in-
tervenue tout de suite pour qu'il cesse. 
Le témoin a ajouté qu'il pouvait lui arriver, mais rarement, d'oublier de noter une 
consultation dans le dossier du patient et que si elle voyageait beaucoup, elle ne 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/24018/2007 - 1 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
parvenait pas à se souvenir si elle avait été absente de Genève du 2 au 7 novembre 
2007 ou peu après. 
La Dresse B___ a, par ailleurs, confirmé la teneur de son certificat médical du 18 
septembre 2007, en précisant que T___ avait le bras anesthésié – avec une perte 
de sensibilité au toucher et thermique - depuis le dessous du pli du coude jusqu'au 
haut du poignet, sur la face intérieure du bras par rapport au corps, une cicatrice 
partant avant ce pli et arrivant juste en dessous. Il se plaignait beaucoup de dou-
leurs sur cette face interne, la force de son bras était diminuée de 4 sur une échelle 
de 5 et après avoir porté un objet pendant 15 à 30 minutes, il avait mal et devait se 
reposer. 
Le témoin a ajouté que, selon le responsable de l'atelier de réorientation de la 
X___, T___ ne pouvait plus accomplir un travail de force sur un chantier, ce 
qu'elle a confirmé, du moins pour la période allant jusqu'au 27 novembre 2007 
puisqu’elle n'avait plus revu son patient après cette date. 
Elle a toutefois estimé que son certificat médical du 18 septembre 2007 était resté 
d'actualité jusqu'au 27 novembre 2007 à tout le moins, ce qu'elle avait d'ailleurs 
dit à T___ lorsque ce dernier était revenu la voir, précisément à cette date, parce 
qu'il avait mal après avoir repris son travail. 
Le témoin a aussi précisé que quand la X___ avait cessé le paiement des alloca-
tions perte de gain pour cause d'accident à fin septembre 2007, elle avait établi un 
certificat de reprise de travail pour permettre à son patient de toucher les alloca-
tions chômage à partir du 1er octobre 2007, en attendant de trouver un autre tra-
vail mieux adapté à la capacité de son bras. 
La Dresse B___ a finalement déclaré ne pas avoir eu connaissance de l'expertise 
médicale de l'AI dont il ressortait que T___ ne pouvait plus porter de charges ex-
cédant 15 à 20 kilos. 
Elle a contesté cette appréciation, en relevant que le poids que T___ pouvait por-
ter avec son seul bras gauche devait être réduit à 1,5 kilo, précisant toutefois 
n'avoir pas testé elle-même cette capacité qui lui avait été indiquée par son patient 
lui-même, tout comme elle ne savait pas non plus quel poids ce dernier pouvait 
porter à deux mains après son accident. 
 
 
d) A la suite de ces auditions, C___ a encore précisé qu’E___ n'avait pas employé 
d’autres personnes de couleur que T___ sur le chantier de F___ au 43 route des 
Acacias, dont le témoin A___ avait parlé lors de la précédente audience du 5 fé-
vrier 2009. 
 
e) A l’issue de cette dernière audience, la cause a été gardée à juger, les parties 
n'ayant pas d'autres actes d'instruction à solliciter, étant à cet égard précisé que la 
Caisse de chômage intervenante n’avait pas assisté à ladite audience ni n’avait 
demandé préalablement de tels actes par écrit. 
 
 
 
 


 
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Cause n° C/24018/2007 - 1 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté dans les formes et délais prévus par la loi (art. 59 et 62 de la Loi sur la 
juridiction des prud’hommes ; ci-après LJP), les appel principal et incident sont 
recevables. 
 
 
2. 
Les parties ne remettent pas en cause les compétences ratione materiae et ratione 
loci de la Juridiction genevoise des prud'hommes, la présente Cour se référant aux 
considérants du jugement attaqué, qu’elle entend faire siens à ce sujet, y compris 
s'agissant de sa compétence relative aux conclusions de la caisse de chômage in-
tervenante, tout en rappelant que sa cognition est complète dans le cadre de l'en-
semble du présent litige. 
De même, l’application de la CCT du 1er janvier 2006 audit litige n’est pas contes-
tée par les parties, à juste titre. 
 
 
3. 
Selon l’article 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver 
les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit. Pour toutes les prétentions rele-
vant du droit privé fédéral, l’article 8 CC répartit le fardeau de la preuve, auquel 
correspond en principe le fardeau de l’allégation et les conséquences de l’absence 
de preuve ou d’allégation (ATF 127 III 519, consid. 2a, et les références citées ; 
Hohl, Procédure civile, tome I, n. 786 ss). On fonde également sur cette disposi-
tion, le droit à la preuve, c’est-à-dire la faculté pour une partie d’être admise à ap-
porter la preuve de ses allégués dans les procès civils (ATF du 18 juillet 2003 en 
la cause 4C.64/2003 ; ATF 114 II 289, consid. 2a). 
Toujours à moins que la loi ne prescrive le contraire, le juge apprécie librement le 
résultat des mesures probatoires (art. 343 al. 4 CO ; art. 196 LPC applicable à titre 
supplétif au sens de l’art. 11 LJP). La libre appréciation des preuves permet au 
juge de tenir compte non seulement des preuves matérielles proprement dites mais 
également de celles, plus subjectives ou psychologiques, telles que l’attitude des 
parties et des témoins, le degré de crédibilité de leurs déclarations, les difficultés 
rencontrées par les parties dans l’administration des preuves, etc. (SJ 1984, p. 29). 
 
 
4. 
Les prétentions salariales de l’intimé et appelant incident (ci-après intimé) pour la 
période du 1er octobre au 31 décembre 2007 sont seules remises en cause dans le 
cadre du présent appel, puisqu’il ne conteste plus la validité de son congé donné 
par l’appelante le 30 octobre 2007 avec effet au 31 décembre 2007. 
 
Les premiers juges lui ont alloué ses salaires de novembre et décembre 2007 
(parts de 13ème salaire comprises), décision dont il demande la confirmation, tout 
en réclamant en outre le paiement d'un salaire pour octobre 2007. 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/24018/2007 - 1 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
De son côté, l’appelante principale et intimée incidente (ci-après appelante) 
conteste devoir à l'intimé un quelconque salaire d'octobre à décembre 2007, hor-
mis celui - déjà versé - correspondant aux 2,5 jours de travail fourni par l'intimé 
du 2 au 6 novembre 2007. 
 
Il y a lieu, dans ce cadre, de distinguer deux périodes, soit celle du mois d’octobre 
2007, d’une part, et celle du 7 novembre au 31 décembre 2007, d’autre part. 
 
4.1.1. S’agissant de la première période d'octobre 2007, il sera fait application des 
art. 336 c al. 2 et 82 CO régissant l’obligation du travailleur d'offrir de fournir ef-
fectivement sa prestation dès la fin connue de son incapacité de travail, à défaut de 
quoi, et pour autant qu'il n’en soit pas empêché par un motif reconnu, l’employeur 
peut refuser de lui payer un salaire. 
 
4.1.2. En l’espèce, il résulte de la décision de la X___ du 20 avril 2007 que le 
droit de l'intimé à des indemnités journalières prendrait fin le 30 septembre 2007, 
date à laquelle son droit à une rente d'invalidité partielle serait évalué. 
Par ailleurs, l'OCAI a retenu, par courrier adressé à l'intimé le 18 octobre 2007, 
qu'il avait été invalide à 100 % du 28 septembre 2006 au 1er janvier 2007, une 
rente AI pouvant toutefois lui être servie jusqu'au 31 mars 2007. 
L'OCAI considérait que dès le 1er janvier 2007, l'intimé avait récupéré une capaci-
té de travail complète, mais dans une activité adaptée à ses limitations fonction-
nelles, à savoir sans port de charges de plus de 15-20 k et sans mouvements répé-
tés de la main et du poignet, ou exigeant une force de serrage ou encore, exercés 
contre une résistance. 
Or, ce n'est que par lettre du 30 octobre 2007 à l'appelante que l'intimé a formulé 
sa première offre de reprise de son travail. 
On peut donc admettre qu'il a tardé à informer son employeur de sa disponibilité, 
même réduite, à compter du 1er octobre 2007, le fait qu'il n'avait pas encore 
connaissance à cette date de l'ampleur exacte de sa capacité de travail fixée à 81 
% par décision de l'OCAI du 18 octobre 2007 n'étant pas déterminant puisqu'il sa-
vait, depuis la décision de la X___ d'avril 2007, qu'il serait considéré comme par-
tiellement capable de travailler dès cette date du 1er octobre 2007. 
Il résulte de ce qui précède que l'appelante lui a refusé à bon droit un salaire pour 
la période du 1er au 30 octobre 2007, le premier jugement devant être confirmé sur 
ce point. 
 
4.2.1. Si l'employeur empêche par sa faute l’exécution du travail ou se trouve en 
demeure de l’accepter pour d’autres motifs, l’employeur doit payer le salaire sans 
que le travailleur ne doive encore fournir sa prestation (art. 324 al. 1er CO). La 
demeure de l’employeur suppose en principe que le travailleur ait clairement of-
fert ses services. Une telle offre ne résulte pas déjà du fait que l’employeur doit 
supputer, sur la base des circonstances, que le travailleur est disposé à fournir sa 
prestation pendant la durée prolongée des rapports de travail (ATF du 23 octobre 
1992, publié in SJ 1993 p. 365 ; ATF 115 V 444, consid. 5 et 6). L’offre peut être 
orale ou écrite ou encore réelle lorsque le travailleur se présente à son poste 


 
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Cause n° C/24018/2007 - 1 
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(Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 9 ad art. 324 
CO ; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 11 ss ad art. 324 CO ; Staehelin, Zürcher 
Kommentar, n. 4 ss ad art. 324 CO). Comme toutes les manifestations de volonté, 
l’offre du travailleur s’interprète conformément au principe de la confiance ; c’est 
donc selon les règles de la bonne foi que l’on examinera si l’intention du travail-
leur d’occuper son emploi était reconnaissable pour l’employeur (CAPH du 
27 février 1997 en la cause IX/650/96). 
 
Toutefois, l'employeur étant tenu de manifester les égards voulus pour la santé du 
travailleur (art.328 al. 1 CO), on ne saurait lui reprocher de refuser le travail offert 
par un employé qui, pour cause de maladie, invalidité ou de grossesse n'est pas à 
même de fournir sa prestation sans danger pour lui-même (SJ 2000 page 323). 
 
4.2.2. En l'espèce, il ressort de la teneur du courrier adressé le 9 novembre 2007 
par l'intimé à l'appelante que le premier a clairement offert, à nouveau, ses servi-
ces à la seconde, après son départ d'un chantier le 6 novembre 2007, cela toutefois 
seulement dans le cadre d'une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. 
 
Or, il ressort aussi de l'instruction de la cause, notamment de l'audition des parties 
elles-mêmes ainsi que des témoins A___ et D___, que, contrairement à ses allé-
gués, 
- 
l'intimé, qui est droitier, n'a pas utilisé son bras gauche dans le cadre de son 
travail sur le chantier où l'appelante l'avait placé entre le 2 et le 6 novembre 
2007, 
- 
les plaques de sajex qu'il a manipulées sur le toit de l'immeuble en question 
n'étaient ni gorgées d'eau ni ne pesait plus que 500 g par plaques, 
- 
il les a manipulées une par une, 
- 
il n'a pas dû préalablement les décoller du toit au moyen d'une pelle, 
- 
il a passé une grande partie de son temps au sol, à régler la circulation des voi-
tures aux abords dudit chantier et à ramasser des petits morceaux de sajex, 
- 
il a quitté ce chantier en milieu de journée du 6 novembre 2007 après avoir 
dûment informé C___ du fait que le travail confié entraînait des douleurs à son 
bras gauche et qu'il ne pouvait le continuer. 
 
Par ailleurs, le témoin B___, médecin, n'a pas confirmé que l'intimé, comme ce 
dernier l'a prétendu, l'avait consultée le 8 novembre 2007 déjà pour ses douleurs 
au bras, soit le surlendemain de ce départ du chantier de l'appelante. 
Ce témoin a, en revanche, confirmé qu'après avoir examiné le précité le 27 no-
vembre 2007 seulement, elle avait été d'avis qu'il n'était pas capable d'accomplir le 
travail que l'appelante lui avait confié début novembre 2007, au vu des douleurs 
que lui décrivait son patient comme consécutives à ce travail. 
 
Enfin, l'intimé n'a pas contesté les explications de C___ devant la Cour de céans 
au sujet des différents types de travaux que l'appelante était susceptible de lui 
confier dans le cadre de ses activités de chantier pour lesquelles l'intimé avait été 
engagé, ni le fait que très peu de ces travaux n'impliquaient pas le port de charges 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
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lourdes ni de gestes répétés, alors que les travaux de ménage envisagés dans l'en-
treprise elle-même n'étaient, quant à eux, nécessaires qu'à raison d'un jour par se-
maine. 
 
La Cour relève d'ailleurs au sujet de ces activités ménagères qu'elles supposaient à 
tout le moins des gestes répétitifs, de sorte qu'elles étaient également susceptibles 
d'engendrer des douleurs physiques préjudiciables à l'intimé. 
 
Il ressort ainsi de l'ensemble des éléments rappelés ci-dessus que, quand bien 
même il est admis que cette offre était claire et conforme aux principes tirés de 
l'art. 324 CO, l'appelante ne peut se voir reprocher de n'avoir pas réagi à la nou-
velle offre de services de l'intimé du 9 novembre 2007. 
En effet, l'appelante avait l'obligation légale de prendre les précautions nécessaires 
pour préserver la santé de l'intimé et son responsable, C___, avait pu constater que 
ledit intimé n'était pas en mesure d'effectuer les quelques travaux légers qu'elle 
pouvait lui trouver en son sein, puisque même les petits travaux confiés avaient 
engendré des douleurs à son bras gauche, cela quand bien même il n'avait pas uti-
lisé ce bras pour les accomplir. 
De plus, l'intimé ne lui a fourni aucun certificat médical consécutif à sa nouvelle 
interruption d'activité du 6 novembre 2007, alors que précisément C___ l'avait in-
cité à consulter immédiatement son médecin pour ses douleurs au bras en escomp-
tant recevoir une attestation médicale, consultation que l'intimé n'a demandée que 
plus de trois semaines après ce 6 novembre 2007, empêchant ainsi tout constata-
tion sérieuse des douleurs alléguées. 
De la sorte, l'appelante est surtout restée dans l'ignorance des capacités physiques 
de travail de l'intimé ainsi que de la durée de ces douleurs dont il s'était plaint et 
dont elle avait le devoir de tenir compte en application de l'at. 328 al. 1 CO. 
Cela alors que, parallèlement, l'échéance du contrat de travail du précité au 31 dé-
cembre 2007 était proche et que, dans le secteur du bâtiment, les entreprises met-
taient leur personnel en vacances une dizaine de jours avant cette date. 
L'appelante pouvait dès lors inférer de l'ensemble des circonstances retenues ci-
dessus qu'elle n'était pas en mesure d'offrir, sans risque pour sa santé durant la 
courte période pendant laquelle l'intimé était encore son employé, un travail adap-
té à ses capacités fonctionnelles limitées, vu l'échec essuyé du 2 au 6 novembre 
2007, de sorte qu'on ne peut lui reprocher d'avoir refusé implicitement, en ne ré-
pondant pas à son offre de reprise de service du 9 novembre 2007, un poste de 
travail à l'intimé. 
Il en découle que l'appelante ne s'est pas trouvée en demeure de l'employeur au 
sens de l'art. 324 al. 1er CO, de sorte qu'elle ne doit aucun salaire à l'intimé pour la 
période ayant débuté le 6 novembre 2007 en début d'après-midi et s'étant terminée 
le 31 décembre 2007. 
Le premier jugement devra être réformé en conséquence. 
 
4.3.1. Pour le surplus, il sera relevé que l'appelante ne conteste pas avoir dû un sa-
laire à l'intimé pour sa présence sur l'un de ses chantiers et le travail effectué du 
2 au 6 novembre 2007 jusqu'en fin de matinée, alors que l'intimé ne conteste pas 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
non plus que ce salaire lui a déjà été versé, de sorte que l'appelante ne lui doit plus 
rien de ce chef. 
 
 
5. 
Vu les solutions adoptées ci-dessus par la Cour de céans pour régler les questions 
salariales litigieuses entre les parties principales, il ne sera pas fait droit aux 
conclusions de la caisse de chômage intervenante, qui seront dès lors rejetées pour 
l'ensemble des indemnités versées du 1er octobre au 31 décembre 2007. 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 1, 
 
A la forme : 
 
- reçoit l’appel principal interjeté par E___ contre le jugement du Tribunal des 
prud’hommes rendu le 29 août 2008 en la cause C/24018/2007 - 1 ; 
 
- reçoit également l’appel incident interjeté par T___ contre le jugement du Tribunal 
des prud’hommes rendu le 29 août 2008 en la cause C/24018/2007 - 1 ; 
 
Au fond : 
 
- annule ledit jugement ; 
 
Cela fait : 
 
- dit qu'E___ ne doit plus aucun montant à titre de salaire (13ème salaire compris) à 
T___ pour la période du 1er octobre au 31 décembre 2007 ; 
 
- déboute les parties de toutes autres conclusions principales et/ou incidentes. 
 
 
 
 
La greffière de juridiction 
La présidente