ge_gerichte · C/22348/2004 · 2006-02-27 · fr

CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; BOULANGERIE; CONVENTION COLLECTIVE DE TRAVAIL; HÔTELLERIE ET RESTAURATION; CHAMP D'APPLICATION(EN GÉNÉRAL); HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL) ; SALAIRE ; RÉPÉTITION(ENRICHISSEMENT ILLÉGITIME) | T, maître d'hôtel, a accompli 520 heures de travail supplémentaires en quatre ans d'activité au service de E. A la fin des rapports de travail, E a libéré T de son obligation de travailler pendant le délai de congé, soit du 26 septembre au 30 novembre 2002, dans l'intention de "lui en faire cadeau". Le 5 novembre 2002, T a présenté des certificats médicaux attestant une incapacité de travail jusqu'au 31 janvier 2003. Le 10 décembre 2002, le médecin-conseil mandaté par l'assurance perte de gain de E a, après examen de T, conclu à sa pleine capacité de travail, de sorte que le versement des indemnités a été interrompu à cette date. E a admis la prolongation des rapports de travail jusqu'au 28 février 2003, en imputant cependant sur le salaire versé l'équivalent de cinquante jours d'indemnités perte de gain, motif pris de ce que l'incapacité de travail était fictive depuis le 12 décembre 2002.En appel, E fait notamment valoir que la libération de T de son obligation de travailler pendant le délai de congé avait été subordonnée à son acceptation d'inclure les heures supplémentaires dues dans le cadre du délai de résiliation.Constatant le caractère contradictoire des arguments de E, la Cour conclut à l'absence d'un accord mutuel des parties sur la compensation des heures supplémentaires. Puis, après un examen approfondi de ce qu'il faut entendre par compensation des heures supplémentaires "au cours d'une période appropriée", la Cour constate qu'en l'espèce, la compensation des heures supplémentaires ne pouvait être considérée comme intervenue dans un délai convenable au sens des art. 15 al. 5 CCNT 98 et 321c al. 2 CO. Elle a par conséquent confirmé le jugement par lequel E avait été condamné à indemniser les 520 heures supplémentaires, sous déduction du salaire de février 2003, versé en trop. | CCNT.15.al5 ; CO.321c.al2

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 27.02.2006 C/22348/2004

C/22348/2004
CAPH/51/2006
(2)
du 27.02.2006
sur TRPH/236/2005 ( CA
)
, CONFIRME
Descripteurs
:
CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; BOULANGERIE; CONVENTION COLLECTIVE DE TRAVAIL; HÔTELLERIE ET RESTAURATION; CHAMP D'APPLICATION(EN GÉNÉRAL); HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL) ; SALAIRE ; RÉPÉTITION(ENRICHISSEMENT ILLÉGITIME)
Normes
:
CCNT.15.al5 ; CO.321c.al2
Résumé
:
T, maître d'hôtel, a accompli 520 heures de travail supplémentaires en quatre ans d'activité au service de E. A la fin des rapports de travail, E a libéré T de son obligation de travailler pendant le délai de congé, soit du 26 septembre au 30 novembre 2002, dans l'intention de "lui en faire cadeau". Le 5 novembre 2002, T a présenté des certificats médicaux attestant une incapacité de travail jusqu'au 31 janvier 2003. Le 10 décembre 2002, le médecin-conseil mandaté par l'assurance perte de gain de E a, après examen de T, conclu à sa pleine capacité de travail, de sorte que le versement des indemnités a été interrompu à cette date. E a admis la prolongation des rapports de travail jusqu'au 28 février 2003, en imputant cependant sur le salaire versé l'équivalent de cinquante jours d'indemnités perte de gain, motif pris de ce que l'incapacité de travail était fictive depuis le 12 décembre 2002.
En appel, E fait notamment valoir que la libération de T de son obligation de travailler pendant le délai de congé avait été subordonnée à son acceptation d'inclure les heures supplémentaires dues dans le cadre du délai de résiliation.
Constatant le caractère contradictoire des arguments de E, la Cour conclut à l'absence d'un accord mutuel des parties sur la compensation des heures supplémentaires. Puis, après un examen approfondi de ce qu'il faut entendre par compensation des heures supplémentaires "au cours d'une période appropriée", la Cour constate qu'en l'espèce, la compensation des heures supplémentaires ne pouvait être considérée comme intervenue dans un délai convenable au sens des art. 15 al. 5 CCNT 98 et 321c al. 2 CO. Elle a par conséquent confirmé le jugement par lequel E avait été condamné à indemniser les 520 heures supplémentaires, sous déduction du salaire de février 2003, versé en trop.
En fait
En droit
Par ces motifs
E_________ SA
Partie appelante
D’une part
Monsieur
T________
Partie intimée
D’autre part
ARRET
du lundi 27 février 2006
M. Daniel DEVAUD, président
MM Daniel CHAPELON et Jean-Paul METRAL, juges employeurs
MM. Jean-Daniel BONNELANCE et Max DETURCHE, juges salariés
M. Martin SPYRAKOS, greffier d'audience
EN FAIT
A. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des Prud’hommes le 3 mai 2005, E_________ SA appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du mercredi 6 avril 2005 par le Tribunal des Prud’hommes et notifié aux parties le 7 avril 2005.
Le dispositif de ce jugement est le suivant :
- condamne E_________ SA à verser à T________, la somme brute de fr. 12'958.70 (douze mille neuf cent cinquante-huit francs et septante centimes).
- déboute les parties de toute autre conclusion.
B. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a) E_________ SA (ci-après : E_________) est une société anonyme qui a pour but la fabrication, la vente et achat en gros de tous articles de boulangerie, pâtisserie, confiserie et produits diététiques, destinés notamment à approvisionner les hôtels, grands magasins, cantines et autres établissements du même genre.
La société gère également ses propres points de vente (magasins et tea-rooms) et son siège est situé à X_______ dans le canton de Genève.
b) T________ a été engagé par E_________, le 8 août 1990, en qualité de maître d’hôtel pour l’établissement « A_______ », succursale de l’aéroport ______.
Son dernier salaire mensuel brut s’est élevé à fr. 5'450.-.
Le contrat de travail prévoyait en outre notamment que le travailleur percevrait fr. 100.- à titre de frais de déplacement et fr. 50.- à titre de remboursement des frais de blanchisserie.
c) Une altercation a eu lieu dans l’établissement « A_______ » entre le directeur B_________ et T________.
Suite à cette altercation, T________ a eu un entretien avec C________, administrateur délégué, D________ et B_________, lors duquel il a affirmé catégoriquement ne plus vouloir collaborer avec ce dernier.
Par lettre recommandée du 26 septembre 2002, E_________ a mis un terme au contrat de travail qui la liait à T________ pour le 30 novembre 2002.
La lettre de congé précisait que T________ était libéré de son obligation de travailler et qu’en conséquence il serait rémunéré pendant son délai de préavis de deux mois, soit précisément jusqu’au 30 novembre 2002, « cette période incluant les jours de congé et fériés dus à ce jour ».
d) Le 5 novembre 2002, T________ a présenté successivement deux certificats médicaux attestant une incapacité de travail jusqu’au 31 janvier 2003.
Le 10 décembre 2002, l’assureur-maladie perte de gains de l’employeur, F______ Suisse, a mandaté son médecin-conseil, le Docteur F_________, pour effectuer une expertise médicale sur la capacité de travail de T________.
Selon les conclusions du Docteur F_________, le travailleur ne présentait désormais plus d’incapacité de travail médicalement justifiée sur le plan clinique, les troubles présentés initialement s’étant atténués avec le traitement prescrit et le soutien moral dispensé, ce qui ne permettait pas de préconiser des mesures thérapeutiques supplémentaires.
Par lettre du 15 janvier 2003, F______ Suisse a informé T________ des conclusions de l’expert et lui a indiqué que dans la mesure où son état de santé lui permettait de reprendre une activité professionnelle à 100%, une prolongation de son arrêt de travail n’était désormais plus justifiée.
F______ Suisse a précisé à T________ que le versement des indemnités journalières prenait fin rétroactivement le 10 décembre 2002 et qu’au-delà et jusqu’à la fin de son délai de congé, il revenait désormais à son employeur de le rémunérer.
Par lettre du 28 janvier 2003, F______ Suisse a demandé à T________ de se conformer aux conclusions de l’expert dans la mesure où celles-ci primaient sur les certificats de prolongation d’arrêt maladie qu’il pourrait leur faire parvenir ultérieurement.
Le 4 mars 2003, E_________ a versé, à titre de solde de salaire, un montant de fr. 1'055.55 brut.
Par lettre du 5 mars 2003 adressée à T________ à laquelle était annexée une copie du décompte final, E_________ l’a informé avoir déduit de son décompte final les sommes indûment versées et les cotisations sociales non retenues pour la période de cinquante jours durant laquelle il s’était porté malade alors que l’assurance maladie le considérait comme apte au travail.
E_________ a toutefois admis que le délai de congé était valablement reporté au 28 février 2003 et que, compte tenu des fiches de présence en sa possession, le décompte des heures supplémentaires et des jours de vacances faisait état de 520 heures supplémentaires.
e) Le 14 mai 2003, le Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs, (ci-après : le SIT) a adressé un courrier à E_________ pour l’interpeller concernant le décompte effectué le 28 février 2003, considéré comme incompréhensible.
Dans la mesure où T________ prétendait ne pas avoir été totalement indemnisé pour ses vacances, heures supplémentaires et indemnités maladie, le SIT sollicitait un entretien avec l’employeur aux fins de pouvoir en discuter.
Aucune réponse n’a été donnée audit courrier par E_________.
Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 6 octobre 2004, T________ a assigné E_________ en paiement de fr. 24'914.25, plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1
er
mars 2003.
Ladite somme se décompose comme suit :
fr. 19'464.25 à titre de 520 heures supplémentaires ;
fr. 5'450.- à titre de réparation du dommage résultant du non-établissement du certificat de travail.
A l’appui de sa demande, T________ a fait valoir qu’il avait droit au paiement du montant correspondant à 520 heures supplémentaires, dans la mesure où lesdites heures ont été admises par son employeur et que celui-ci ne pouvait le contraindre à les prendre en nature pendant son délai de congé, faute de l’avoir fait dans un délai raisonnable.
Au surplus, T________ estimait avoir été pénalisé dans le cadre de ses recherches d’emploi, faute à son employeur de ne lui avoir toujours pas remis de certificat de travail, malgré ses bons et loyaux services pendant plus de douze ans.
T________ concluait également à ce que E_________ soit condamnée à lui remettre un certificat de travail.
Lors de l’audience du 13 janvier 2005, T________ a admis avoir eu une altercation avec B_________, avoir reçu les courriers de la compagnie F______ Suisse des 15 et 28 janvier 2003, et un montant de fr. 1'055.55 brut ainsi qu’un décompte des jours de travail et de vacances de la part de son employeur. Il a ajouté avoir perçu des indemnités de chômage depuis le 1
er
mars 2003 et avoir retrouvé du travail dès le 16 janvier 2004.
Il a encore soutenu avoir effectué un premier décompte représentant 619.50 heures supplémentaires pour finalement refaire les calculs comme l’avait fait son employeur et recenser un total de 520 heures supplémentaires.
Concernant l’indemnité réclamée en raison du non-établissement du certificat de travail, T________ a expliqué ne pas avoir de preuves écrites de ses recherches d’emplois, à défaut précisément d’être en possession d’un certificat de travail. Il a précisé toutefois avoir reçu en mains propres un certificat de libre engagement ainsi que son décompte.
E_________, quant à elle, a contesté l’intégralité de la demande et a versé cinq nouvelles pièces à la procédure, soit les courriers d’F______ Suisse adressés à T________ les 15 et 28 janvier 2003, un décompte salaire pour le mois de février 2003, un schéma explicatif du report du délai congé, et un exposé des faits daté du 13 janvier 2005.
Sous chiffre 6 de cette note, E_________ explique ce qui suit :
«
Dans la réalité, si E_________ avait effectivement accepté de libérer l’intéressé de son obligation de travailler jusqu’au terme initial de son délai de congé, soit au 30 novembre 2002, elle n’était plus prête à faire ce même cadeau après avoir appris que sur 86 jours pour incapacité de travail déclarés 50 de ces jours étaient d’une incapacité fictive
»,
En outre, il ressort des pièces versées par E_________ que dans la mesure où a été considéré par l’assureur-maladie perte de gain comme apte à travailler dès le 11 décembre 2002, E_________ a reporté le délai de congé de T________ au 31 janvier 2003. Elle a cependant versé le salaire jusqu’au 28 février 2003, auquel étaient ajoutés 3.5 jours de vacances et 12.7 jours en compensation d’heures supplémentaires et a déduit cinquante jours d’incapacité de travail considérés comme fictifs. Selon E_________, le salaire du mois de février 2003 aurait été payé à tort à T________, inclus 2.92 jours de vacances pour ledit mois.
Par ailleurs, E_________ a encore contesté ne pas avoir remis de certificat de travail à T________. Elle a affirmé que celui-ci l’avait reçu en mains propres et qu’il l’avait signé le 6 mars 2003. Le même jour, T________ avait reçu un décompte de ses jours de travail et de vacances, un certificat de libre engagement et une déclaration des fins de rapports de service. E_________ a précisé qu’aucun motif ne s’opposait à ce que T________ ne se voie pas remettre de certificat de travail. Selon elle, sur simple requête, T________ l’aurait obtenu dans les vingt-quatre heures.
C.E_________conclut à l’annulation du jugement du Tribunal des Prud’hommes . Elle ne conteste pas l’état de fait retenu par les premiers juges qui selon elle est conforme à la réalité. Elle considère ne pas devoir les 520 heures supplémentaires retenues par le Tribunal des Prud’hommes. Selon elle, il a été clairement indiqué par C________ à T________, en présence de D________, que la libération de son obligation de travailler durant le délai de congé était subordonnée à son acceptation d’inclure les heures supplémentaires dues dans le cadre du délai de résiliation. Selon E_________, c’est dans ce sens qu’il faut comprendre les termes « jours de congé et fériés dus » dans la lettre du 26 septembre 2002 qui visait uniquement les heures supplémentaires à rattraper et non des vacances. Toujours selon E_________, si T________ n’avait pas accepté le principe de la compensation, elle ne l’aurait pas libéré de son obligation de travailler durant la période de résiliation.
D.En réponse, T________ aconclu au déboutement de E_________.
E.Lors de la comparution personnelle du 23 août 2005, E_________ a expliqué, s’agissant du point 6 de sa note du 13 janvier 2005, qu’il était bien dans son intention de dispenser T________ de travailler durant le délai de congé, soit jusqu’au 30 novembre 2002. Selon elle, il s’agissait d’un cadeau qu’elle faisait à ce dernier.
Toujours selon E_________, elle est revenue sur cette décision lorsqu’elle a appris par le courrier de l’F_______ du 15 janvier 2003 que l’incapacité de travail de T________ était inexistante depuis le 10 décembre 2002. E_________ a encore indiqué qu’elle ignorait si T________ connaissait les conclusions du médecin-conseil de l’F______ avant le 15 janvier 2003. Finalement, E_________ a expliqué que sans ce problème de maladie, elle aurait payé les heures supplémentaires car elles étaient dues.
Pour sa part, T________ a expliqué que lors de sa visite chez l’expert de l’F______, celui-ci l’a soumis à un test. A l’issue de la visite, l’expert de l’F______ lui a indiqué qu’il enverrait son rapport à son médecin traitant. T________ a encore expliqué qu’il avait une connaissance des conclusions de l’expert de l’F______ par le courrier du 15 janvier 2003. Il avait alors pris rendez-vous chez son médecin traitant qui lui a indiqué ne pas avoir reçu le rapport de l’expert et lui a conseillé de ne pas reprendre le travail tant qu’il n’avait pu prendre connaissance de ce rapport. Le médecin traitant a maintenu son certificat de maladie. T________ a également demandé à l’F______ de réexaminer sa décision du 15 janvier 2003 ce qu’elle a refusé par courrier du 4 mars 2003.
F. Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
1. Interjeté dans la forme et le délai prescrits par la loi (art. 59 LJP), l’appel est recevable.
Il n'est pas contesté que les parties étaient liées par un contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO et que la juridiction spéciale des Prud'hommes est compétente en l'espèce.
2. L’appelante conteste devoir les heures supplémentaires.
A teneur des articles 356 et suivants CO, les clauses normatives d’une convention collective n’ont en principe d’effet qu’envers les employeurs et travailleurs qu’elles lient, c’est-à-dire les employeurs qui sont personnellement parties à la convention (CCT d’entreprise), les employeurs et travailleurs qui sont membres d’une association contractante, ou encore les employeurs et les travailleurs qui ont déclaré se soumettre à la convention au sens de l’article 356b CO. La convention peut toutefois être étendue aux tiers en vertu de la loi fédérale permettant d’étendre le champ d’application de la convention collective de travail du 28 septembre 1956 (LECCT ; RS 221.215.311), auquel cas ses clauses s’appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels elle est étendue. En dehors de ces cas, les rapports entre parties sont régis par le contrat individuel et la loi, éventuellement un contrat-type, mais pas par la convention collective, et ce même si celle-ci contient une clause faisant obligation aux employeurs liés par elle d’appliquer ses dispositions normatives à tous leurs employés, qu’ils soient membres d’une association de travailleurs ou non (ATF
123 III 129
, consid. 3 ; ATF
102 Ia 16
= JdT 1977 I, p. 256 ; ATF
98 Ia 563
= JdT 1974 I, p. 657 ; FF
1954 I 156
).
Le 1
er
octobre 1998, la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (CCNT) est entrée en vigueur. Son article 3 al. 2 prévoit que les contrats de travail en vigueur avant le 1
er
octobre 1998 sont soumis à la Convention dès le 1
er
janvier 1999.
En conséquence, du 1er janvier 1999 au 31 janvier 2003, les relations liant les parties ont été régies par la CCNT 98.
La profession de maître d’hôtel entrant manifestement dans le champ d’application de la convention, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu son application pour trancher la cause qui lui était soumise.
3. 3.1 L'art. 15 al. 5 CCNT 1998 prévoit que les heures supplémentaires doivent être compensées, dans un délai convenable, par du temps libre de même durée. Si la compensation n'est pas possible, les heures supplémentaires doivent être payées au plus tard à la fin des rapports de travail. La CCNT accorde donc une priorité à la compensation en nature des heures supplémentaires effectuées. Elle est cependant muette au sujet de la notion de délai convenable.
Plus généralement, l'art. 321c al. 2 CO dispose que l'employeur peut, avec l'accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d'une période appropriée.
Dans l'arrêt 4C. 84/2002 du 22 octobre 2002, consid. 2.2, le Tribunal fédéral a simplement relevé, dans un obiter dictum, qu'il était douteux qu'une compensation s'étendant sur une période de près de deux ans reste encore dans les limites de temps admissibles, c'est-à-dire dans une période appropriée au sens de l'art. 321c al. 2 in fine CO, laquelle ne devrait généralement pas excéder 14 semaines.
3.2 Le Tribunal fédéral a examiné cette question de manière approfondie dans un arrêt du 2 mai 2005 (
4C.32/2005
)
Selon le Tribunal fédéral, l'accord entre l'employeur et le travailleur au sujet de la compensation en nature (par opposition à la rétribution) des heures supplémentaires n'est soumis à aucune forme, même si la forme écrite est recommandée (Schönenberger/Staehelin, Zürcher Kommentar, n. 17 ad art. 321c CO; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Berne 1996, 2e éd., n. 7 ad art. 321c CO; Christoph Senti, Überstunden, PJA 2003, p. 373 ss, n. 8. 2 p. 386; cf. Rémy Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 93). Ainsi, cet accord peut être tacite ou conclu à l'avance, inclus dans le contrat individuel du travail ou dans une convention collective de travail (Duc/Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, n. 30 ad art. 321c CO).
Se référant à la compensation du travail supplémentaire dans la loi sur le travail (art. 25 al. 2 OLT 1 en rapport avec l'art. 13 al. 2 LTr), une partie de la doctrine considère qu'une période appropriée, au sens de l'art. 321c al. 2 in fine CO, ne saurait en règle générale excéder 14 semaines (Rehbinder, Berner Kommentar, n. 9 ad art. 321c CO; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 11 ad art. 321c CO, p. 85; Brühwiler, op. cit., n. 8 ad art. 321c CO). Rehbinder (op. cit., n. 10 ad art. 321c CO) et Brühwiler (op. cit., n. 8 ad art. 321c CO) admettent cependant qu'un accord contractuel puisse prolonger le délai de 14 semaines.
Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez (Commentaire du contrat de travail, 3e éd., Lausanne 2004, n. 9 ad art. 321c CO) relèvent que, lorsque les parties ont choisi de compenser les heures supplémentaires, leur accord doit aussi porter sur le moment où interviendra la compensation. L'al. 2 de l'art. 321c CO prévoit que l'employeur doit permettre au travailleur de compenser les heures supplémentaires effectuées au cours d'une période appropriée. Il y a donc lieu de tenir compte en la matière des besoins du travailleur. Le but de protection de cette règle peut être atteint de différentes manières, notamment par la compensation des heures supplémentaires par des congés regroupés, à l'instar des vacances.
Streiff/von Kaenel (op. cit., n. 11 ad art. 321c CO) sont d'avis que cette période, qui peut être prolongée par un accord entre les parties (art. 25 al. 2 OLT 1 et 13 al. 2 LTr), ne saurait dépasser 12 mois (dans le même sens, apparemment: Gabriel Aubert, Commentaire romand, n. 4, 18 et 20 ad art. 321c CO).
Pour Rémy Wyler (op. cit., p. 94), les parties doivent, comme posé à l'ATF
123 III 84
consid. 5a p. 84, se mettre d'accord sur le moment exact où interviendra la compensation. S'agissant plus précisément de la limite des 12 mois, prévue pour le travail supplémentaire dans la législation correspondante (art. 25 al. 2 OLT1), cet auteur la considère comme une règle d'ordre dénuée de sanctions, dans l'hypothèse où les parties conviendraient d'octroyer ultérieurement le congé supplémentaire (op. cit., p. 87).
De l'avis de Schönenberger/Staehelin (op. cit., n. 18 ad art. 321c CO), la période appropriée au sens de l'art. 321c CO, calquée sur l'art. 13 al. 2 LTr, est habituellement dépourvue de portée (bedeutungslos), étant donné que les parties peuvent, par un accord mutuel, compenser les heures supplémentaires également après l'écoulement de ce délai. Ce n'est que si le contrat individuel ou la convention collective de travail prévoient l'obligation d'accorder un congé compensatoire sur requête de l'une des parties que la durée appropriée sera de 14 semaines.
Christoph Senti (op. cit., n. 8. 2 p. 387) estime que le délai de 12 mois ne s'impose pas si, dans le cadre d'un contrat individuel de travail, les parties prévoient un autre délai.
Si la doctrine diverge quant à la durée maximale de la période appropriée, au sens de l'art. 321c al. 2 CO, elle est majoritaire pour admettre la validité d'un accord mutuel entre les parties sur cette question.
A l'instar de l'accord sur le principe du congé compensatoire (consid. 2.3 ci-avant), l'accord sur la durée du congé compensatoire n'est soumis à aucune exigence de forme particulière (cf. Streiff/von Kaenel, op. cit., n. 11 ad art. 321c CO).
La position de la doctrine à cet égard s'explique sans doute par le caractère dispositif qu'elle reconnaît à l'art. 321c al. 2 CO, qui ne figure pas sur la liste des dispositions (absolument ou relativement) impératives mentionnées aux art. 361 et 362 CO (Schönenberger/Staehelin, op. cit., n. 18 ad art. 321c CO; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 10 ad art. 321c CO; Brühwiler, op. cit., n. 7 ad art. 321c CO; Streiff/von Kaenel, op. cit., n. 13 ad art. 321c CO; Duc/Subilia, n. 35 ad art. 321c CO; cf. toutefois plus nuancé: Gabriel Aubert, op. cit., n. 20 ad art. 321c CO et la référence, au sujet de l'al. 3 de l'art. 321c CO, à l'ATF
124 III 469
consid. 2a).
La question de la période maximale durant laquelle le congé compensatoire doit s'effectuer ne se posera, par conséquent, qu'en l'absence d'un accord mutuel avéré entre les parties sur ce point.
Le Tribunal fédéral a admis, en raison des circonstances particulières de l’espèce qu’il avait à trancher, qu’un délai de 16 mois pendant lequel la compensation des heures supplémentaires est intervenue pouvait encore être considéré comme un délai convenable au sens de l’art. 15 al. 5 CCNT 1998 ou 321c al. 2 CO.
4.1 En l’occurrence, l’appelante a admis, lors de la comparution personnelle devant la Cour, que son intention initiale était de dispenser l’intimé de travailler durant le délai de congé et de lui en faire cadeau. C’est seulement après avoir eu connaissance de la détermination de l’expert de l’F______ par le courrier du 15 janvier 2003 selon laquelle l’incapacité de travail de l’intimé était inexistante depuis le 10 décembre 2002 que l’appelante est revenue sur sa décision. L’appelante a encore indiqué que sans ce problème de maladie, elle aurait payé les heures supplémentaire.
Dans son écriture d’appel, l’appelante soutenait - en contradiction avec ses explications lors de la comparution personnelle devant la Cour du 23 août 2005 - que l’intimé avait donné son accord lors d’un entretien avec la compensation de ses heures supplémentaires par un congé durant le délai de résiliation lors d’un entretien qui s’était tenu avant le 26 septembre 2002
De son côté, l’intimé a toujours contesté avoir accepté la compensation de ses heures supplémentaires durant le délai de congé.
4.2 En présence des explications contradictoires de l’appelante, la Cour retiendra l’absence d’un accord mutuel entre les parties sur la compensation des heures supplémentaires.
Dans ces circonstances, il reste à examiner la question de la période maximale durant laquelle le congé compensatoire doit s'effectuer.
4.3 Les parties s’accordent sur le nombre d’heures supplémentaires effectuées entre 1998 et 2002, soit sur une période de près de 60 mois : 520 heures.
Au regard des circonstances de l'espèce, la compensation des heures supplémentaires ne saurait être considérée comme intervenue dans un délai convenable au sens de l’art. 15 al. 5 CCNT 1998, voire de l’art. 321c al. 2 CO.
Il en découle que le jugement du Tribunal des prud’hommes doit être confirmé.
PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des Prud'hommes, groupe 2,
A la forme :
- Reçoit l'appel de la E_________ SA contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu suite la délibération du 6 avril 2005 et notifié aux parties le 7 avril 2005 en la cause n° C/22348/2004 - 2.
Au fond :
- Le confirme.
- Déboute les parties de toute autre conclusion.
La greffière de juridiction Le président