ge_gerichte · ACJC/547/2021 · 2021-05-06 · fr


Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 6 mai 2021. 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/8353/2020 
ACJC/547/2021 
ARRÊT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre civile 
DU MARDI 4 MAI 2021 
 
Entre 
Monsieur A______, domicilié ______, appelant d'un jugement rendu par la 21ème 
Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 26 janvier 2021, comparant 
par Me Julie DE HAYNIN, avocate, DHB Avocats, rue des Grenadiers 8, 1205 Genève, 
en l'Étude de laquelle il fait élection de domicile, 
Et 
Madame B______, domiciliée ______, intimée, comparant par Me Michel CELI 
VEGAS, avocat, rue du Cendrier 12-14, case postale 1207, 1211 Genève 1, en l'Étude 
duquel elle fait élection de domicile, 
Les mineurs C______ et D______, domiciliés chez leur mère, Mme B______, ______, 
autre intimés, représentés par leur curatrice, Me E______, avocate. 
 
 


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C/8353/2020 
EN FAIT 
A. 
Par ordonnance OTPI/87/2021, rendue le 26 janvier 2021, le Tribunal de première 
instance, statuant sur mesures provisionnelles dans l'attente d'une décision après 
expertise psychiatrique du groupe familial dans le cadre de la procédure de 
divorce opposant A______ et B______, a maintenu la garde alternée sur les 
enfants D______, née le ______ 2007, et C______, né le ______ 2012, ordonnée 
par le jugement JTPI/15739/2018 du 9 octobre 2018 dans la cause 
C/1______/2017-21, à savoir une prise en charge par B______ une semaine sur 
deux, du lundi matin au lundi matin suivant, retour à l’école à l’exception de la 
journée du mercredi, de 7h30 à 18h durant laquelle les enfants sont avec leur père 
et, la semaine suivante du lundi matin jusqu’au mercredi à 7h30, et une prise en 
charge par A______, une semaine sur deux, du mercredi à 7h30 jusqu’au lundi 
suivant, retour à l’école, les vacances scolaires étant partagées par moitié entre les 
parents (ch. 1 du dispositif). 
 
Il a également maintenu le domicile légal des enfants D______ et C______ chez 
leur mère B______ (ch. 2), ordonné la poursuite de la thérapie individuelle de 
D______ (ch. 3), maintenu la mesure de droit de regard et d’information instaurée 
sur mesures protectrices de l’union conjugale (ch. 4), instauré une curatelle ad 
hoc, et donnant pouvoir au curateur de mettre en place une thérapie de famille 
auprès de la consultation pour Familles et Couples des HUG, ou auprès de tout 
autre lieu validé par le curateur, ainsi que de mettre en place un bilan pour 
C______, l'ordonnance étant transmise au Tribunal de Protection de l’Adulte et de 
l’Enfant (TPAE) pour confirmation du curateur en charge de la mesure de droit de 
regard et d’information et désignation du curateur ad hoc (ch. 5), réservé le sort 
des frais à la décision finale (ch. 6) et débouté les parties de toutes autres 
conclusions (ch. 7). 
B. 
a. Par acte expédié le 8 février 2021 à la Cour de justice, A______ appelle de 
cette ordonnance, qu'il a reçue le 28 janvier 2021. Il conclut à l'annulation du 
chiffre 1 de son dispositif et, cela fait, à ce que la garde alternée sur les enfants 
C______ et D______ s'exerce en alternance une semaine chez chaque parent, le 
passage des enfants se faisant le dimanche à 17h30, à l'exception de la journée du 
mercredi après-midi où les enfants seront systématiquement avec lui, dès 11h30 
jusqu'en fin de journée. 
b. B______ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de l'ordonnance 
querellée, A______ devant supporter tous les frais découlant de la procédure. 
c. Les enfants, représentés par leur curatrice, ont conclu au rejet de l'appel, et 
subsidiairement à ce que leur père exerce leur garde une semaine sur deux du 
mardi soir après les cours de musique au dimanche soir 18h et la semaine suivante 
du mardi soir après les cours de musique au mercredi soir 18h, et qu'ils soient 


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avec leur mère le reste du temps, les frais et dépens de la procédure d'appel devant 
être mis la charge des parents. 
d. Dans sa réplique du 19 mars 2021, A______ a persisté dans ses conclusions. 
e. Les parties ont produit des pièces nouvelles. 
f. B______ et les enfants n'ayant pas dupliqué, les parties ont été informées de ce 
que la cause était gardée à juger par plis du greffe du 7 avril 2021. 
g. Par pli du 19 avril 2021, la curatrice des enfants a fait parvenir sa note 
d'honoraire de 1'200 fr., laquelle a été transmises aux parties le lendemain. 
C. 
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure : 
a. B______, née le ______ 1977, ressortissante vénézuélienne, et A______, né le 
______ 1955, de nationalité suisse, se sont mariés le ______ 2003 à Genève. 
Ils sont les parents de D______, née le ______ 2007, et de C______, né le ______ 
2012. 
b. Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 9 octobre 2018, 
le Tribunal de première instance, statuant à la suite d'un rapport d’évaluation 
sociale et d’accord entre les parties, a instauré une garde alternée sur les enfants 
D______ et C______. Les enfants étaient sous la garde de leur mère une semaine 
sur deux, du lundi matin jusqu’au lundi matin suivant, retour à l’école, à 
l’exception de la journée du mercredi, de 7h30 jusqu’en fin de journée, durant 
laquelle les enfants étaient avec leur père ; la semaine suivante, les enfants étaient 
avec leur mère du lundi matin au mercredi à 7h30, et avec leur père du mercredi à 
7h30 jusqu’au lundi matin suivant, retour à l’école, les vacances scolaires étant 
partagées par moitié. 
Il est admis par les parties que A______ était déjà sans emploi. 
c. Le 17 avril 2020, B______ a formé une demande en divorce, concluant 
notamment à ce que l'autorité parentale exclusive lui soit attribuée et que la 
répartition de la garde des enfants telle que fixée sur mesures protectrices de 
l'union conjugale soit maintenue. 
Sur ces mêmes points, A______ a conclu à ce que l’autorité parentale et la garde 
exclusives des enfants lui soient attribuées. 
d. Par ordonnance du 15 novembre 2020, le Tribunal a ordonné que les enfants 
D______ et C______ soient représentés par un curateur dans la procédure de 
divorce pendante entre leurs parents et a désigné Me E______, avocate, en qualité 
de curatrice. 


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e. Dans son rapport du 17 décembre 2020, le Service d'évaluation de 
d'accompagnement de la séparation parentale (ci-après : SEASP) a préconisé 
l'établissement d'une expertise du groupe familial et à ce que, dans l'intervalle, la 
garde alternée des enfants telle qu’ordonnée sur mesures protectrices soit 
maintenue. Il a également préconisé le maintien du domicile légal des enfants 
chez leur mère, le maintien de la thérapie individuelle de D______, le maintien de 
la mesure de droit de regard et d’information, et l’instauration d’une curatelle ad 
hoc aux fins de mettre en place une thérapie de famille auprès de la consultation 
pour Familles et Couples des HUG ou tout autre lieu validé par la curatrice et 
mettre en place un bilan pour C______. 
Il résulte notamment de ce rapport que la mère est domiciliée à F______ [GE] à 
proximité des écoles des enfants. Elle travaille à plein temps mais proche de son 
domicile et ses horaires sont flexibles. Le père, sans emploi, est domicilié à 
G______ [GE]. 
f. Lors de l'audience du 19 janvier 2021, B______ a, dans l'attente des conclusions 
de l'expertise, exprimé son accord avec les propositions du SEASP, notamment 
s’agissant de la garde. A______ a sollicité une prise en charge des enfants une 
semaine sur deux par chaque parent, lui-même étant en charge des enfants tous les 
mercredis à partir de 11h30. La curatrice s'est dite favorable avec une prise en 
charge moitié-moitié, mais a conclu au maintien du statu quo dès lors que les 
parents n'étaient pas d'accord sur les jours de prise en charge des enfants. 
D. 
Dans la décision querellée, le Tribunal a retenu que, compte tenu de 
l’impossibilité pour les parents de trouver, de manière consensuelle, d’autres 
modalités de garde que celles qui avaient cours depuis le prononcé des mesures 
protectrices de l’union conjugale, celles-ci devaient être maintenues. Il n'y avait, 
en particulier, aucun motif de limiter la prise en charge des enfants par leur père 
au mercredi après-midi, plutôt qu’au mercredi toute la journée, puisque B______ 
travaillait à plein temps et A______ était sans emploi, et que au vu de la fragilité 
de la situation des enfants, il apparaissait inopportun de modifier aujourd’hui la 
répartition du temps de garde respectif des parents. 
EN DROIT 
1. 
1.1 L'appel est recevable pour avoir été interjeté auprès de l'autorité compétente 
(art. 120 al. 1 let. a LOJ), selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 
CPC) et dans le délai utile de 10 jours (art. 142, 248 let. d et 314 al. 1 CPC), à 
l'encontre d'une décision sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC) 
qui statue sur les droits parentaux relatifs à des enfants mineurs, soit une affaire 
non pécuniaire dans son ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 5A_572/2015 du 
8 octobre 2015 consid. 1.1). 


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1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit 
(art. 310 CPC) dans la limite des griefs suffisamment motivés qui sont formulés 
(arrêts du Tribunal fédéral 4A_290/2014 du 1er septembre 2014 consid. 5; 
5A_89/2014 du 15 avril 2011 consid. 5.3.2). 
Sa cognition est cependant limitée à la simple vraisemblance des faits et à un 
examen sommaire du droit, dans la mesure où les mesures provisionnelles sont 
soumises à la procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de 
preuve, l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité 
(art. 254 CPC; ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 
5A_442/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et 5.1). Les moyens de preuve sont 
limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (arrêt du Tribunal fédéral 
5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 2.2). 
La maxime inquisitoire et la maxime d'office régissent les questions relatives aux 
enfants mineurs (art. 277 al. 3 et 296 al. 1 et 3 CPC), de sorte que la Cour n'est 
liée ni par les conclusions des parties sur ce point (art. 296 al. 3 CPC) ni par 
l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 129 III 417 consid. 2.1.1; arrêt du 
Tribunal fédéral 5A_562/2009 du 18 janvier 2010 consid. 3.1). 
1.3 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont 
pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard 
(let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première 
instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b). 
Lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties 
peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC 
ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). 
En l'espèce, les pièces nouvelles produites par les parties sont susceptibles 
d'influencer la décision quant à l'attribution des droits parentaux, si bien qu'elles 
sont recevables, de même que les faits auxquels elles se rapportent. 
2. 
L'appelant reproche au Tribunal d'avoir maintenu la répartition de la garde telle 
que fixée sur mesures protectrices de l'union conjugale, qui accorde un temps de 
garde plus important à la mère, alors qu'il dispose de plus de temps qu'elle pour 
s'occuper des enfants et que les mercredis ne doivent "pas vraiment compter" du 
fait que l'intimée n'est de toute manière pas disponible pour les enfants. 
2.1.1 Saisi d'une requête commune ou d'une demande unilatérale tendant au 
divorce (art. 274 CPC), le tribunal ordonne les mesures provisionnelles 
nécessaires, en appliquant par analogie les dispositions régissant la protection de 
l'union conjugale (art. 276 al. 1 CPC). 


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Les mesures protectrices de l'union conjugale demeurent en vigueur même au-delà 
de l'ouverture de la procédure de divorce. Une fois que des mesures 
provisionnelles ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux 
conditions de l'art. 179 CC (ATF 137 III 614 consid. 3.2.2; arrêts du Tribunal 
fédéral 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 consid. 3; 5A_562/2013 du 24 octobre 
2013 consid. 3.1). 
Aux termes de l'art. 179 al. 1 1ère phrase CC, le juge prononce les modifications 
commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les 
causes qui les ont déterminées n'existent plus. 
Après l'introduction de l'action en divorce, les époux peuvent solliciter 
la modification de mesures protectrices de l'union conjugale si, depuis l'entrée en 
vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle 
et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu 
postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont 
fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont 
révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu, ou encore si la 
décision de mesures provisoires est apparue plus tard injustifiée parce que le juge 
appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 143 III 617 
consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_611/2019 du 29 avril 2020 consid. 4.1 et 
les références). La procédure de modification n'a cependant pas pour but de 
corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 
137 III 604 consid. 4.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_611/2019 précité). Le 
moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont 
produites est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 604 
consid. 4.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_611/2019 précité). 
2.1.2 La modification de l'attribution de la garde de fait est régie par l'art. 134 al. 2 
CC, qui renvoie aux dispositions relatives aux effets de la filiation. 
Toute modification dans l'attribution de l'autorité parentale ou de la garde de fait 
suppose que la nouvelle réglementation soit requise dans l'intérêt de l'enfant en 
raison de la survenance de faits nouveaux essentiels. En d'autres termes, une 
nouvelle réglementation de l'autorité parentale, respectivement de l'attribution de 
la garde de fait, ne dépend pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles 
importantes; elle doit aussi être commandée par le bien de l'enfant. Selon la 
jurisprudence, la modification ne peut être envisagée que si le maintien de la 
réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace 
sérieusement; la nouvelle réglementation doit ainsi s'imposer impérativement, en 
ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au bien de l'enfant que le changement 
de réglementation et la perte de continuité dans l'éducation et les conditions de vie 
qui en est consécutive (arrêts du Tribunal fédéral 5A_433/2020 du 15 décembre 
2020 consid. 3.1 et les références; 5A_781/2015 du 14 mars 2016 consid. 3.2.2; 


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5A_63/2011 du 1er juin 2011 consid. 2.4.1; 5C.63/2005 du 1er juin 2005 consid. 2 
non publié aux ATF 131 III 553). 
En matière de garde, des changements trop fréquents peuvent être préjudiciables à 
l'intérêt de l'enfant. Par conséquent, lorsque la décision de mesures 
provisionnelles statue sur la garde ou modifie celle-ci, le bien de l'enfant 
commande, dans la règle, de maintenir les choses en l'état et de laisser celui-ci 
auprès de la personne qui lui sert actuellement de référence (arrêt du Tribunal 
fédéral 5A_792/2018 du 6 février 2019 consid. 3.2.2 et les références citées). 
Le juge n'est pas lié par les conclusions du SEASP; le rapport de ce service 
(lequel constitue une preuve au sens des art. 168 et 190 CPC) est soumis, à l'instar 
des autres preuves, au principe de la libre appréciation consacré par l'art. 157 
CPC. Cependant, une portée particulière peut être conférée au rapport d'évaluation 
sociale, qui prend en compte toute une série d'éléments objectifs, basés sur les 
déclarations d'intervenants scolaires, médicaux ou sociaux; il contient également 
des appréciations subjectives, lesquelles dénotent souvent une grande expérience 
en la matière, mais ne sauraient remplacer le pouvoir de décision du juge (arrêt du 
Tribunal fédéral 5A_794/2017 du 7 février 2018 consid. 4.1 et les références). 
2.2 En l'espèce, aucun élément nouveau n'est survenu depuis le prononcé des 
mesures protectrices de l'union conjugale puisque l'appelant était déjà sans 
emploi, de sorte que la situation ne s'est pas modifiée à cet égard. En outre, les 
tensions dans les relations mère-fille n'atteignent pas une telle intensité qu'il se 
justifierait de modifier la répartition de la garde en défaveur de la mère, ce que 
l'appelant ne plaide d'ailleurs pas expressément, puisqu'il conclut au maintien de 
la garde alternée sur mesures provisionnelles. Par conséquent, aucun changement 
significatif ne justifie qu'il soit procédé à une modification du jugement sur 
mesures protectrices de l'union conjugale. 
A cela s'ajoute que l'école des enfants se trouve à proximité du domicile de leur 
mère et qu'il n'est pas envisageable de les faire changer d'établissement en cours 
d'année scolaire. Or, le droit de visite des lundis et mardis une semaine sur deux 
que réclame l'appelant en sa faveur impliquerait pour les enfants de se lever très 
tôt deux matins de plus pour arriver à l'heure à l'école, en raison de la forte 
circulation présente à Genève en début de matinée. Une telle contrainte est déjà 
imposée aux enfants trois matins une semaine sur deux, de sorte qu'il ne se justifie 
pas, sur mesures provisionnelles et avant de connaître les recommandations des 
experts, de prévoir une garde plus élargie de l'appelant qui voit déjà ses enfants 
tous les mercredis et une demi-semaine, une semaine sur deux. 
3. 
Les frais judiciaires d'appel seront fixés à 2'000 fr., comprenant les honoraires de 
la curatrice de 1'200 fr. (art. 30 et 35 RTFMC), et mis à la charge des parties à 
raison de la moitié chacune, vu la nature familiale du litige (art. 95, 107 al. 1 let. c 


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CPC). Ils seront laissés provisoirement à la charge de l'Etat de Genève, les parties 
plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire (122 al. 1 let. b et 123 CPC). 
Chaque partie supportera ses propres dépens, vu la nature du litige. 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS, 
La Chambre civile : 
A la forme : 
Déclare recevable l'appel interjeté le 8 février 2021 par A______ contre l'ordonnance 
OTPI/87/2021 rendue le 26 janvier 2021 par le Tribunal de première instance dans la 
cause C/8353/2020. 
Au fond : 
Confirme l'ordonnance entreprise. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
Sur les frais : 
Arrête les frais judiciaires d'appel à 2'000 fr., les met à la charge des parties à raison de 
la moitié chacune et les laisse provisoirement à la charge de l'Etat de Genève. 
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel. 
Siégeant : 
Madame 
Jocelyne 
DEVILLE-CHAVANNE, 
présidente; 
Madame 
Verena PEDRAZZINI RIZZI, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; 
Madame Jessica ATHMOUNI, greffière. 
 
 
 
 
 
Indication des voies de recours : 
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 
(LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa 
notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal 
fédéral par la voie du recours en matière civile. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 
 
Valeur litigieuse au sens de la LTF indéterminée s'agissant de droits parentaux.