ge_gerichte · ATA/1205/2018 · 2018-11-12 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3599/2018-EXPLOI 
ATA/1205/2018 
 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 12 novembre 2018 
sur effet suspensif et mesures provisionnelles 
 
dans la cause 
 
A______ SÀRL 
représentée par Me Laurent Winkelmann, avocat 
contre 
SERVICE DE POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE 
TRAVAIL AU NOIR 
 
 


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A/3599/2018 
 
Attendu, en fait, que : 
1. 
 
Par décision du service du commerce, devenu entretemps le service de police 
du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN), du 
10 janvier 2013, Monsieur B______ a été mis au bénéfice d'une autorisation 
d'exploiter le restaurant « C______ » sis rue D______ à Genève, restaurant dont la 
société E______ Sàrl était propriétaire. 
2. 
 
La société A______ Sàrl (ci-après : A______), est une société à responsabilité 
limitée inscrite au registre du commerce du canton de Genève le 26 septembre 2017. 
Elle est sise rue D______ et a pour buts statutaires l'acquisition, la vente, la gestion 
et l'exploitation d'établissements publics tels que cafés, hôtels, restaurants, 
snack-bars, bars à café, tea-rooms ou entreprises analogues, ainsi que les conseils, 
services, prestations et activités dans les domaines de la restauration et des services 
traiteurs. 
3. 
 
Le 5 décembre 2017, A______ a déposé une requête en autorisation d'exploiter 
l'établissement à l'enseigne « F______ », sis à la rue D______ et remplaçant l'ancien 
restaurant « C______ ». Le propriétaire de l'établissement était A______ 
(dont M. G______ exerçait la direction) et l'exploitant serait Monsieur H______. 
4. 
 
Le 20 décembre 2017, le PCTN a retourné la requête à A______ au motif 
qu'elle était incomplète. 
5. 
 
Le 24 janvier 2018, le PCTN s'est adressé au directeur et à l'exploitant du 
restaurant « C______ ». À ce jour, ils n'avaient toujours pas formé de requête en vue 
d'obtenir une autorisation d'exploiter et n'avaient pas donné suite à ses demandes 
suite au refus d'entrer en matière sur leur première requête (sic). 
 
 
Un ultime délai de trente jours, non prolongeable, leur était imparti pour 
déposer une requête complète accompagnée de toutes les pièces nécessaires. 
À défaut, il serait constaté la caducité de l'ancienne autorisation d'exploiter et une 
sommation de fermeture serait émise, qui serait déclarée exécutoire nonobstant 
recours. Dans le même délai, ils pouvaient faire usage de leur droit d'être entendus. 
6. 
 
Par décision du 3 octobre 2018, déclarée exécutoire nonobstant recours et 
remise en mains propres à une personne travaillant pour le restaurant « F______ », le 
PCTN a ordonné la fermeture immédiate de l'établissement jusqu'à l'obtention d'une 
autorisation d'exploiter. En cas de refus d'obtempérer, il serait procédé à la fermeture 
avec apposition de scellés. 
7. 
 
Le 9 octobre 2018, A______ a déposé une nouvelle requête en 
autorisation d'exploiter l'établissement à l'enseigne « F______ » ; l'exploitant serait 
Monsieur I______. Le formulaire était entièrement rempli ; il manquait néanmoins, 
selon le PCTN, encore trois pièces, à savoir : l'attestation de paiement des assurances 


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sociales ; une copie du contrat de sous-location, avec attestation du bailleur, et deux 
exemplaires des plans du restaurant. Des plans du restaurant et le contrat de 
sous-location figuraient néanmoins dans les pièces remises. 
8. 
 
Par acte déposé le 15 octobre 2018, A______ a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) 
contre l'ordre de fermeture, concluant préalablement à la restitution de l'effet 
suspensif et à l'annulation de l'effet exécutoire de la décision attaquée, et 
principalement à son annulation et au renvoi de la cause au PCTN. 
 
 
Le renvoi de la demande comme incomplète n'avait pas été contesté car la 
société avait l'intention de soumettre une requête complète dès que possible, mais 
elle avait dû faire face à de nombreux imprévus pour monter un dossier complet, 
étant notamment précisé que M. G______ résidait encore, au début de l'année 2018, 
au Vietnam. Le PCTN ne lui avait jamais envoyé de courrier lui impartissant un délai 
afin de procéder aux démarches nécessaires. Le restaurant « F______ » fonctionnait 
depuis une année environ et avait atteint un « plein régime ». De plus, la demande 
d'autorisation complète et assortie des pièces nécessaires avait été déposée auprès du 
PCTN 
entretemps. 
L'ordre 
de 
fermeture 
s'avérait 
dans 
ces 
conditions 
disproportionné, et l'effet suspensif devait être restitué. 
9. 
 
Le juge délégué a invité le PCTN à répondre, en lui demandant d'indiquer dans 
quel délai, vu les circonstances – la presse annonçant la fermeture potentielle 
d'environ deux cent quatre-vingts établissements publics –, une autorisation pourrait 
être délivrée si les conditions d'octroi étaient remplies. 
10. 
 
Le 23 octobre 2018, le PCTN a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif. 
 
 
Dans la mesure où une décision de sommation de fermeture impliquait une 
exploitation sans autorisation, c'est-à-dire avec un exploitant et un propriétaire 
nouveaux, il entendait traiter une requête déposée en cours de procédure de la même 
manière et dans les mêmes délais que toute requête de création d'un nouvel 
établissement. Aucun délai n'était par ailleurs donné en réponse à la question du juge 
délégué. 
 
 
Le maintien du statu quo, c'est-à-dire le maintien de l'absence d'autorisation 
d'exploiter, ne permettant pas à A______ d'obtenir ce qu'elle souhaitait, sa demande 
d'effet suspensif devait s'examiner en tant que demande de mesures provisionnelles. 
L'octroi de telles mesures anticiperait ce qu'elle demandait au fond, soit l'octroi de 
l'autorisation d'exploiter. Conformément à la jurisprudence de la chambre 
administrative, il y avait un intérêt public important à ce qu'un établissement public 
dispose d'une autorisation d'exploiter. Le PCTN avait bien envoyé un courrier de 
relance le 24 janvier 2018, or A______ avait attendu jusqu'au 9 octobre 2018 pour 
déposer une nouvelle requête en autorisation, soit après l'ordre de fermeture querellé. 
Tant que l'autorisation d'exploiter n'était pas délivrée, A______ ne pouvait exploiter 


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le restaurant, et le fait que cela la mettrait dans une situation financière difficile 
n'était pas pertinent. 
11. 
 
Sur ce, la cause a été gardée à juger sur effet suspensif. 
 
Considérant, en droit, que : 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est, 
prima facie, recevable sans qu’il soit nécessaire en l’état de trancher d’autres 
questions de recevabilité (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 
2. 
 
Les décisions sur effet suspensif et sur mesures provisionnelles sont prises par 
le président de la chambre administrative, respectivement par le vice-président, ou en 
cas d'empêchement de ceux-ci, par un juge (art. 21 LPA et 9 al. 1 du règlement de la 
chambre administrative du 26 septembre 2017). 
3. 
 
Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que 
l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours 
(art. 66 al. 1 LPA). 
 
 
Lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction 
de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement 
menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 3 LPA). 
4. 
 
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, des mesures 
provisionnelles – au nombre desquelles compte la restitution de l'effet suspensif 
(Philippe WEISSENBERGER/Astrid HIRZEL, Der Suspensiveffekt und andere 
vorsorgliche Massnahmen, in Isabelle HÄNER/Bernhard WALDMANN [éd.], 
Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, 61-85, p. 63) – ne sont légitimes que si 
elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde 
d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/306/2018 du 4 avril 2018 et 
les arrêts cités). 
5. 
 
L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus 
de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer 
(ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405 ; arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_720/2016 du 18 janvier 2017 consid. 2.1). 
 
 
Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni 
équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir 
abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). 
Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, 
soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un 
aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, 


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Vorsogliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 
RDS 1997 II 253-420, p. 265). 
6. 
a. 
Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de 
recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision 
entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle 
dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La 
restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui 
résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution 
immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 
27 février 2014 consid. 5.5.1). 
 
b. 
Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas 
tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base 
des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 
1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). 
7. 
a. 
Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une 
décision qui porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de 
maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le 
régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du 
contentieux judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela 
reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont 
il n’a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; ATA/1343/2017 du 
29 septembre 2017 consid. 7a ; ATA/354/2014 du 14 mai 2014 consid. 4). 
 
b. 
Lorsqu’une décision à contenu négatif est portée devant la chambre 
administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet 
suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision 
intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait 
d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en 
matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions de l’art. 66 
al. 3 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé, le maintien des 
conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu 
le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette 
dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, aux conditions 
cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (ATA/1343/2017 précité 
consid. 7b et les arrêts cités). 
8. 
a. 
L'exploitation de tout établissement régi par la loi sur la restauration, le débit 
de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22) 
est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le 
département de l'emploi et de la santé (art. 8 LRDBHD et 3 al. 1 du règlement 
d'exécution de la LRDBHD, du 28 octobre 2015 - RRDBHD - I 2 22.01). Le PCTN 


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reçoit et instruit les requêtes et délivre les autorisations prévues par la LRDBHD 
(art. 3 al. 2 RRDBHD). 
 
b. 
Dans sa jurisprudence, la chambre de céans a jugé à plusieurs reprises qu'un 
exploitant ne peut se voir accorder par le biais de mesures provisionnelles un régime 
juridique dont il n’a pas bénéficié auparavant, en l’occurrence l’autorisation 
d’exploiter, le maintien d'une situation antérieure illégale n'apparaissant pas comme 
un intérêt digne d'être protégé et donc prépondérant ; accorder une telle autorisation 
reviendrait à admettre à titre préjudiciel que les conditions de l'autorisation sont 
satisfaites, ce qui n'est normalement possible qu'à l'issue du litige, un éventuel 
préjudice financier ne pouvant du reste faire échec à ce constat (ATA/418/2018 du 
3 mai 2018 consid. 9 ; ATA/15/2014 du 8 janvier 2014 et ATA/967/2014 du 
5 décembre 2014 rendu dans des cas portant sur la condition personnelle 
d'honorabilité ; ATA/1036/2014 du 19 décembre 2014). 
 
 
Elle a aussi rejeté les demandes de mesures provisionnelles de restaurants 
fermés par ordre du PCTN dans des cas où ce dernier avait révoqué l'autorisation 
d'exploiter du précédent exploitant – décision non contestée –, où les restaurants 
avaient continué à être exploités et où les requêtes d'autorisation déposées par le 
nouvel exploitant étaient incomplètes (ATA/1313/2017 du 21 septembre 2017). 
 
 
Enfin, elle a rejeté la demande d'effet suspensif, traitée comme demande de 
mesures provisionnelles, d'un cabaret-dancing qui avait été fermé suite à un constat 
d'activités contraires à l'ordre public par la police, considérant notamment que les 
deux requêtes en autorisation d'exploiter déposées par le propriétaire avaient fait 
l'objet d'une non-entrée en matière parce que de nombreux documents et 
renseignements manquaient, et que même avec un dossier complet, on ne pouvait 
spéculer sur une issue favorable au vu des nombreux problèmes de respect de la 
législation soulevés par le rapport de police (ATA/1343/2017 précité consid. 9). 
9. 
 
En l'espèce, la décision attaquée, soit l'ordre de fermer un établissement public, 
n'a pas en soi un contenu négatif mais plutôt un contenu positif défavorable à 
l'administrée. Elle découle néanmoins d'un constat d'absence d'autorisation, si bien 
qu'un effet suspensif n'aurait ici pas de sens, dès lors que le maintien du statu quo, 
c'est-à-dire l'absence d'autorisation d'exploiter, ne permettrait pas à la recourante 
d'obtenir ce qu'elle souhaite, soit d'exploiter l'établissement public en cause. 
 
 
Sa demande de restitution de l'effet suspensif au recours doit ainsi s'examiner 
comme une demande de mesures provisionnelles au sens de l'art. 21 LPA 
(ATA/1343/2017 précité consid. 8). 
10. 
 
Le présent cas se distingue de celui que réglait l'arrêt précité, puisque la 
fermeture ne résulte pas d'une révocation de l'autorisation d'exploiter due à des 
manquements particuliers, mais d'une situation administrative non réglée, ce depuis 
environ un an. 


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Cela étant, conformément à la jurisprudence constante de la chambre de céans, 
il n'est en principe pas possible d'attribuer par voie de mesures provisionnelles une 
autorisation d'exploiter de fait, sans pouvoir être raisonnablement sûr que les 
conditions d'octroi soient remplies. 
 
 
Deux éléments doivent néanmoins être pris en compte dans la présente espèce, 
à savoir que la relance du PCTN du 24 janvier 2018 a été mal adressée (le courrier a 
été envoyé au propriétaire et à l'exploitant du restaurant « C______ », alors qu'il se 
référait à la requête déposée en décembre 2017 par la recourante), et d'autre part 
qu'une requête en autorisation d'exploiter, complète à l'exception peut-être d'une ou 
deux pièces, a été déposée en date du 8 octobre 2018. Par ailleurs, le PCTN n'a pas 
répondu à la question du juge délégué sur le délai dans lequel l'autorisation pourrait 
être accordée, se contentant de déclarer vouloir se prononcer comme sur n'importe 
quelle demande initiale d'ouverture d'un café-restaurant. 
 
 
Au vu de l'exploitation tolérée pendant plusieurs mois du restaurant 
« F______ » et de l'importante atteinte à la liberté économique de la recourante que 
constitue la décision attaquée, combinée aux éléments qui précèdent, le PCTN ne 
peut se reposer sur la jurisprudence de la chambre de céans pour examiner la requête 
d'autorisation déposée en octobre 2018 sans se fixer aucun délai, ceci dans le 
contexte particulier de l'annonce de la fermeture de nombreux établissements 
publics. 
 
 
Dès lors, la requête d'effet suspensif, traitée comme demande de mesures 
provisionnelles, doit en l'état être refusée, l'autorité intimée étant néanmoins invitée à 
faire preuve de diligence dans le traitement de la requête en autorisation d'exploiter 
au vu des enjeux économiques et humains de la présente cause. 
11. 
 
Le sort des frais de la procédure sera réservé jusqu'à droit jugé au fond. 
 
 


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LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
rejette la demande de restitution de l'effet suspensif au recours, traitée comme demande de 
mesures provisionnelles ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent 
sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit 
public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme 
moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique la présente décision à Me Laurent Winkelmann, avocat de la recourante, ainsi 
qu'au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir. 
 
 
La vice-présidente : 
 
 
 
F. Krauskopf 
 
 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :