ge_gerichte · ATAS/134/2005 · 2005-02-01 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1288/1998
ARRÊT
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
1° Chambre
du 1° février 2005
En la cause

CAISSE DE COMPENSATION DE LA SOCIETE
SUISSE DES ENTREPRENEURS, sise rue de Malatrex 14
à Genève, mais comparant par Me Pierre VUILLE, en l’Etude
duquel elle élit domicile

contre

Monsieur N
comparant par Me Soli PARDO,
en l’étude duquel il élit domicile

CANTON DE GENÈVE

ATAS/134/2005

demanderesse

défendeur
ex-administrateur
de la société

X sa
(faillie)

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Karine STECK et Juliana BALDE, Juges

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EN FAIT

La société X SA, ayant pour but l’exploitation d’une entreprise
générale de construction, charpente et menuiserie, a été créée à Genève en février
1993.

Le 11 mars 1997, X SA représentée par Maître Soli PARDO, a
déposé auprès du Tribunal de première instance une requête visant à être mise au
bénéfice d’un sursis concordataire afin de pouvoir effectuer toutes les démarches
nécessaires à l’élaboration d’un concordat par abandon d’actifs. Elle allègue à
l’appui de sa demande disposer d’un carnet de commandes rempli qui lui permet
d’assurer du travail pour ses 45 employés. Elle explique que les difficultés
financières qu’elle a rencontrées sont dues en grande partie à des créances qu’elle
ne réussit pas à recouvrir pour un montant de plus de 1'000'000 fr. ; qu’elle a par
ailleurs été contrainte de déposer plusieurs requêtes en inscription provisoire
d’hypothèques légales d’entrepreneur pour des montants de 23'793 fr. 20 et de
154'696 fr. 45. Il est prévu que le dividende pourrait être situé entre 40 et 50%,
pour autant qu’un repreneur rachète les actifs de la société.

Par jugement du 23 avril 1997, le sursis concordataire a été accordé à la société
jusqu’au 23 octobre 1997. Monsieur L a été nommé commissaire au
SUISIS.

Entendu par le juge du Tribunal de première instance le 8 décembre 1997,
Monsieur L a déclaré qu’un délai supplémentaire était nécessaire
pour mener les négociations avec le repreneur. Il précise que :

«X SA est surendettée au moment de demander le concordat.
En cas de reprise, Monsieur N démissionnera comme
administrateur. L’assainissement de la société interviendra par le paiement
du dividende revenant pour les créanciers à abandonner le 85% de leurs
créances ».

Le sursis a dès lors été prolongé jusqu’au 23 avril 1998 (jugement TPI du 7
janvier 1998).

Les difficultés de trésorerie ont cependant augmenté à telle enseigne que
Monsieur L s’est résolu à demander la révocation du sursis en date
du 20 mars 1998. L'administrateur a à cet égard déclaré que :

« La plupart des chantiers sont terminés ou en voie de l’être. Les difficultés
sont nées de l’incertitude liée à la situation de X SA dont il est
résulté que la société n’a pas pu trouver de nouveaux chantiers, les
entreprises ne voulant pas s’engager avec une société en sursis

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concordataire. » (PV de comparution personnelle devant le TPI du 26 mars
1998).

Le Tribunal de première instance a constaté que la demande de révocation du
sursis devenait ainsi sans objet et la faillite de X SA a été prononcée
le 31 mars 1998.

Par décision du 23 septembre 1998, la Caisse de compensation de la société
suisse des entrepreneurs (ci-après la Caisse) a réclamé à Monsieur Jean-Pierre
N , administrateur unique de X SA, le paiement de la
somme de 294'070 fr. 60, représentant le montant du dommage subi en raison du
non-paiement des cotisations paritaires dues par la société de juin 1996 à avril
1997 et de novembre 1997 à février 1998, plus intérêts à 6% dès le 1°” avril 1998.

L’intéressé, représenté par Maître Soli PARDO, a formé opposition à ladite
décision le 23 octobre 1998.

Le 23 novembre 1998, la Caisse a déposé auprès de la Commission cantonale de
recours en matière AVS (ci-après Commission de recours) une requête visant à la
levée de l’opposition. Elle considère que la responsabilité du défendeur est
engagée au sens de l’article 52 LAVS.

Le Tribunal de police a rendu un jugement en date du 16 juin 2000, aux termes
duquel :

« Qu’en l’espèce il ressort des déclarations de l’accusé que les salaires nets
des employés ont été payés jusqu’à la faillite de la société ;

Que manifestement la société disposait, en tout cas en 1994 et 1995 de
montants équivalents aux sommes retenues sur les salaires puisque sa faillite
n’est intervenue qu’en mars 1998 ;

Qu'il y a donc lieu d’admettre que la société a affecté lesdits montants au
paiement d’autres créanciers tels les fournisseurs ;

Que ce choix ne serait admissible que si l’accusé avait eu des raisons
objectives et sérieuses de penser qu’il sauvait ainsi sa société et serait à
même de payer les montants dus à l’ Administration fiscale et à la Caisse de
compensation dans un délai raisonnable ;

Que le défendeur ne dit pas quels étaient les éléments concrets qui
pouvaient en 1994 et 1995, lui faire croire qu’il éviterait la faillite de sa
société en utilisant les sommes prélevées sur les salaires de ses employés et
qu’il serait à même de régler par la suite les montants dus ;

Que si l’accusé a peut-être pu croire un certain temps à la reprise, il ne
pouvait à l’évidence plus y croire à quelques mois du prononcé de la faillite
de sa société ;

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Qu'il a pourtant continué à payer les salaires de ses employés tout en en
prélevant les impôts et les charges sociales se rendant ainsi coupable
d’infractions aux articles 27 LIS, 87 LAVS, 70 LAI, 25 LAPG, 5 et 6 LACI,
43 LAF et 76 LPP ».

Invité à se déterminer, le défendeur a fait valoir que la Caisse connaissait
l’existence de la procédure concordataire, et que dès lors le délai d’une année
(prévu à l’article 82 al. 1 RAVS) dès la connaissance du dommage courait dès le
prononcé du sursis concordataire, soit dès le 23 avril 1997. Il considérait ainsi que
la décision à lui notifiée le 23 septembre 1998 par la Caisse était tardive. Au fond,
il a rappelé que la société souffrait de graves problèmes de trésorerie, qu’il s’était
efforcé de maintenir l’entreprise en vie, qu’il avait de sérieuses raisons de penser
qu’il pourrait ultérieurement payer les charges sociales, que du reste le juge du
Tribunal de première instance lui avait octroyé un sursis, puis la prolongation de
ce sursis.

Par jugement du 20 novembre 2002, la Commission de recours a accordé à la
Caisse la levée de l’opposition formée par le défendeur.

Celui-ci ayant formé un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral des
assurances, un arrêt a été rendu par la Haute Cour en date du 26 août 2003. Le
recours a été admis et le jugement de la Commission de recours annulé, « la cause
étant renvoyée à la juridiction cantonale » pour qu’elle donne suite à la demande
du recourant d’organiser des débats publics et statue à nouveau.

La cause a été renvoyée au Tribunal cantonal des assurances sociales institué en
date du 1% août 2003.

Entendu le 27 janvier 2004 par le Tribunal de céans en qualité de témoin,
Monsieur L a confirmé avoir été désigné commissaire au sursis dans
le cadre d’un sursis concordataire accordé à la société X SA le 23
avril 1997. Il a déclaré avoir pris connaissance de la situation financière de la
société et constaté qu’elle se trouvait dans un état de surendettement et
d’insolvabilité. Il a confirmé avoir considéré que la demande de sursis était
justifiée vu le nombre de mandats en cours. Il a précisé que :

«Il n’y a en effet pas eu de restriction du pouvoir des administrateurs.
J’étais chargé de la surveillance pour la période du concordat, pour la mise
en place de ce concordat. La gestion courante continuait d’être assumée par
la direction en place. Je recevais régulièrement des rapports de la direction,
je veillais à ce que les charges courantes soient payées. D’après les
informations reçues, le paiement des charges sociales courantes était à jour.
Je n’avais pas connaissance de retard. J’ai toujours insisté pour qu’avec les
«entrées », la part salariale soit prioritairement versée. J’avais
principalement des contacts avec le directeur de la société Monsieur
E . C’était lui qui s’occupait des paiements courants, ainsi que
de la gestion des mandats en cours. Je ne sais pas si Monsieur

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N lui donnait des instructions, je ne sais pas qu’elles étaient
leurs relations. Je ne sais pas comment les responsabilités étaient partagées
entre eux deux. Je n’avais de rapports qu’avec Monsieur E

pour ces questions là ».

Monsieur L a ajouté que le défendeur s’était efforcé de rechercher
un repreneur pour la société, en vain.

Lors de l’audience de comparution personnelle tenue le même jour, le défendeur a
déclaré que

«Je confirme que les difficultés financières subies par la société
X SA sont liées à des créances que celle-ci n’a pu recouvrir en
raison de l’insolvabilité des débiteurs.

Durant les belles années, soit les années 80 la société employait environ
nonante ouvriers. Les difficultés ont commencé dès 1989. Nous avons réduit
le nombre de salariés une dizaine environ par année. Au moment du sursis,
la société en employait environ trente cinq, sauf erreur. J’avais en vue des
mandats intéressants, les autorisations ont cependant tardé. Je sais que les
travaux ont finalement été effectués il y a quatre ans environ pour un
montant approximatif d’environ 17 millions.

J’ai hypothéqué ma maison pour 650'000 fr. pour rembourser le crédit de
roulement de la société auprès de l’UBS, à hauteur de 350'000 fr. si mes
souvenirs sont bons. Le reste a été injecté dans la société.

Dès que le sursis concordataire a été accordé je ne me suis plus occupé de la
gestion courante. J’étais chargé de trouver un repreneur et de décrocher de
nouveaux mandats. Je n’avais de relations qu’avec Monsieur

L . Le fait que je ne doive plus m'occuper de la gestion
courante était pour moi un fait acquis. Personne du reste ne m’a détrompé
sur ce point. Je savais seulement par Monsieur L que le

paiement des charges sociales était à jour, maïs je n’ai jamais vu les rapports
qu’il recevait de Monsieur E

Monsieur E avait la signature bancaire depuis environ cinq à
six ans avant le sursis. Je la lui avais accordée à l’époque où je lui faisais
confiance. Il assumait depuis la gestion courante de la société, c’est lui qui
s’occupait du paiement des cotisations AVS-AI et des relations avec la
caisse. Je veillais néanmoins et lui demandais des renseignements
régulièrement, en tout cas une fois par mois. J’ai moi-même rencontré une
ou deux fois le directeur de la caisse ».

Monsieur E a été entendu en qualité de témoin le 23 mars 2004. II a
confirmé que :

« La totalité des affaires comptables était sous la surveillance de Monsieur
L . Il était au courant de tout. Nous parlions régulièrement de la
question des charges sociales, mais nous accordions également la priorité
aux fournisseurs pour garder la société viable. C’est Monsieur

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10.

L qui avait le dernier mot en sa qualité de commissaire au
sursis pour décider de la répartition des paiements. Monsieur
N était présent. (...) Avant le sursis concordataire, des
propositions étaient faites par la comptable et moi-même et Monsieur
N décidait quelles étaient les factures prioritaires. Je précise

que je m’occupais effectivement du paiement des charges sociales et des
relations avec la caisse, selon les instructions de Monsieur N .
Selon les instructions de Monsieur L durant le sursis
concordataire ».

S'agissant plus particulièrement des charges sociales, il a souligné que :

«Je savais que les charges sociales n’étaient pas payées, c’était un gros
souci. J’en informais Monsieur N qui s’efforçait de trouver
des solutions. Il a par exemple pu à deux ou trois reprises dégager des fonds.
Nous avions de grands espoirs durant le sursis concordataire que la société
puisse être reprise, raison pour laquelle nous devions garder du personnel ».

Le 14 mai 2004, faisant suite à l’audience du 27 janvier 2004, Monsieur
L a notamment précisé que le sursis concordataire avait pour but de
finaliser la cession des actifs à un repreneur intéressé et que de cette reprise
dépendait l’octroi d’un dividende aux créanciers de troisième classe.

Des conclusions après enquêtes ont été déposées le 21 juin 2004 par les parties.
Leurs allégués seront repris dans la partie en droit qui suit en tant que de besoin.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article

56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants
du 20 décembre 1946.

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La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1” janvier 2003 entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS-AT. Le cas d’espèce
reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu
égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467,
consid. 1 ; 121 V 366).

Se référant expressément à un arrêt rendu par le Tribunal administratif en date du
30 mars 2004, les parties considèrent que le Tribunal de céans ne saurait
cependant valablement siéger puisque créé sans base constitutionnelle valable.

Il y a à cet égard lieu de rappeler que, statuant sur un recours de droit public, le
Tribunal fédéral a dans un arrêt du 1° juillet 2004, confirmé la constitutionnalité
du Tribunal de céans. Il a plus particulièrement déclaré que la création de ce
tribunal ne pouvait être remise en cause vu la force dérogatoire du droit fédéral,
soit en l’occurrence l’art. 57 LPGA (ATF 130 I 226).

Le défendeur fait également valoir que selon l’art. 3 alinéa 3 des dispositions
transitoires, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi modifiant la
loi sur l’organisation judiciaire du 14 novembre 2002, et pendantes devant la
Commission cantonale de recours en matière d’AVS, AI, APG, PCF ou PCC, de
prestations RMCS et d’AMAT, ainsi que devant la Commission de recours AF,
sont transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en

instance unique sur les contestations en matière d’assurances sociales (cf. article
56 V LOJ).

Il en conclut que le Tribunal de céans n’a pu d’office hériter le 1° août 2003 que
des causes alors pendantes devant les deux commissions mentionnées par la loi, à
l’exclusion des causes pendantes devant d’autres juridictions. Or, la cause dont il
est question ici était à cette date pendante devant le Tribunal fédéral des
assurances. [l dit ainsi ne pas comprendre pour quelle raison le Tribunal de céans
se retrouverait chargé de la présente cause dans la mesure où cette dernière ne lui
a été transmise ni d’office par application de la loi, ni sur décision notamment du
Tribunal fédéral des assurances. Selon lui, dès lors, à défaut de transmission
régulière, l’instance est périmée.

Le défendeur semble ignorer que le but visé par le législateur lorsqu'il a édicté
l’article 3 al. 3 des dispositions transitoires était de prévoir le sort des causes
pendantes au 1” août 2003 devant les Commissions de recours AVS-AI et AF
amenées à disparaître et à être remplacées par le Tribunal de céans ; à l’inverse,
les causes pendantes devant le Tribunal administratif par exemple, tribunal
existant toujours à l’heure actuelle, restaient instruites et jugées par cette
juridiction (art. 3 al. 2 des dispositions transitoires).

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Soutenir que la présente cause, parce que pendante devant le Tribunal fédéral des
assurances au moment de la création du Tribunal de céans, serait périmée, n’a
ainsi aucun sens et dénote une mauvaise foi évidente.

Quoi qu’il en soit, le Tribunal fédéral des assurances a pris soin, dans son arrêt du
26 août 2003, au point 1 du dispositif, de renvoyer la cause à la juridiction
cantonale, et au point 5 de communiquer l’arrêt aux parties, à l'Office fédéral des
assurances sociales et au Tribunal cantonal des assurances sociales.

La juridiction cantonale compétente au moment du renvoi est bel et bien le
Tribunal de céans institué le 1° août 2003.

La Caisse conteste à son tour la compétence du Tribunal de céans dans la mesure
où lors des audiences de comparution personnelle et d’enquêtes, tenues les 27
janvier et 23 mars 2004, des juges assesseurs ont participé à la procédure. La
Caisse rappelle à cet égard que par arrêt du 27 janvier 2004, le Tribunal fédéral
avait annulé l’élection des 16 juges assesseurs et que notamment par arrêt du 15
mars 2004, le Tribunal fédéral des assurances avait annulé un jugement du
Tribunal cantonal des assurances sociales au seul motif que les juges assesseurs
dont l’élection avait été invalidée faisaient partie de la composition du tribunal.

Si l’on peut comprendre l’intérêt du défendeur à contester la compétence du
Tribunal de céans et à soutenir que la cause est périmée, il n’en est pas de même
pour la Caisse, demanderesse dans la présente procédure. Son raisonnement paraît
d’autant moins cohérent qu’au fond elle se réfère expressément auxdits procès-
verbaux d’enquêtes et de comparution personnelle.

Il y a lieu de rappeler que, dans la mesure où rien n’empêcherait la juge titulaire
de siéger seule, en qualité de juge déléguée, lors des audiences d’instruction, le
grief invoqué, au demeurant abusif, n’est pas pertinent.

La compétence du Tribunal de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Aux termes de l'article 82, alinéa 1 du règlement sur l'assurance-vieillesse et
survivants du 31 octobre 1947 (RAVS), le droit de demander la réparation d'un
dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par
une décision de réparation dans un délai d'une année à compter du moment où elle
a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans
à compter du fait dommageable.

Contrairement à la teneur de cette disposition, il s'agit en l'occurrence d'un délai
de péremption à considérer d'office (cf. ATF 112 V 8, consid. 4c; RCC 1986 p.
493). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un
délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (article 82,
alinéa 2 RAVS).

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Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de
compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit
d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances
effectives ne permettaient plus d’exiger le paiement des cotisations, mais
pouvaient entraîner l’obligation de réparer le dommage (ATF 126 V 444, 452, 121
III 388).

Lorsque le dommage résulte d’une faillite, le moment de «la connaissance du
dommage » ne coïncide pas avec celui où la Caisse connaît la répartition finale ou
reçoit un acte de défaut de biens ; la jurisprudence considère en effet que le
créancier qui entend demander la réparation d’une perte qu’il subit dans une
faillite, connaît suffisamment son préjudice en règle ordinaire lorsqu'il est
informé de sa collocation dans la liquidation ; il connaît ou peut connaître à ce
moment-là le montant de l’inventaire, sa propre collocation dans la liquidation,
ainsi que le dividende prévisible. Les mêmes principes sont applicables en cas de
concordat par abandon d’actifs (VSI 1995, p. 170).

La Caisse peut toutefois en raison de circonstances spéciales acquérir la
connaissance nécessaire avant le dépôt de l’état de collocation. Aussi peut-on
exiger d’une caisse qu’elle se fasse représenter à la première assemblée des
créanciers ou qu’elle en demande le procès-verbal, dès lors que son devoir de
diligence lui commande de suivre l’évolution de la procédure de faillite (ATF 121
V 240). S’il apparaît à ce moment-là déjà qu’elle subira un dommage, le délai
d’une année commencera à courir.

Le défendeur allègue que la Caisse avait déjà connaissance du fait qu’elle subirait
un dommage dans le cadre de la procédure concordataire. Selon le TFA, dans
l’éventualité du refus de l’homologation d’un concordat par abandon d’actifs, on
peut exiger d’une caisse de compensation créancière qu’elle se renseigne sur les
motifs de ce refus et entreprenne s’il y a lieu les démarches nécessaires en vue de
sauvegarder le délai de péremption. La caisse doit alors se montrer active et
curieuse à tout le moins à partir du jour où le dispositif du jugement de refus de
l’homologation du concordat est publié. Le TFA a jugé qu’il n’existait pas de
motifs sérieux de traiter différemment la situation où un sursis concordataire est
révoqué et celle où l’homologation d’un concordat est refusée (VSI 1975, p. 172 ;
ATF V p. 15). Le délai prévu par l’article 82 RAVS court ainsi dès la révocation
du sursis. En l’espèce, le Tribunal de première instance a constaté que la demande
de révocation du sursis déposée le 20 mars 1998 devenait sans objet et a prononcé
la faillite de la société le 31 mars 1998.

Force dès lors est de constater que par son action en réparation du dommage
notifiée le 23 septembre 1998, la Caisse a respecté le délai de péremption d’un an
dès la connaissance du dommage prévu à l’article 82 al. 1 RAVS.

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10.

11.

Le défendeur a formé opposition le 23 octobre 1998, soit en temps utile (article 81
al. 2 RAVS).

La Caisse a déposé sa requête en mainlevée de l’opposition le 23 novembre, soit
dans le délai de 30 jours, de sorte qu’elle est recevable à la forme (article 81 al. 3
RAVS).

Selon l’article 52 LAVS, l’employeur qui intentionnellement ou par négligence
grave n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de
compensation est tenu à réparation.

Le montant du dommage correspond à la perte subie par la Caisse. Appartiennent
à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou
ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les
intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuites (cf. directives
sur la perception des cotisations No 6010; ATF 121 III 384).

N’en font en revanche pas partie les intérêts à 6% dès le 1° avril 1998 dont la
Caisse réclame le paiement. Le TFA a déjà eu l’occasion de dire, à réitérées
reprises, que des intérêts moratoires calculés sur des créances en réparation du
dommage au sens de l’article 52 LAVS n'’étaient pas dus (ATF 119 V 78). En
effet, les intérêts moratoires, s’ils font partie de la créance en réparation du
dommage, ne peuvent être réclamés que jusqu’au moment de l’ouverture de la
faillite (article 41° RAVS: Thomas NUSSBAUMER, die Hafnung des
Verwaltungsrates nach art. 52 AHVG in Aktuelle juristische Praxis 9/06, p. 1076,
ch. 8a et note n° 67).

En l’espèce, le dommage subi par la Caisse consiste en la perte de la créance
qu’elle possédait contre la société représentant les cotisations paritaires AVS-AT
restées impayées pour un total de 294'070 fr. 60, soit les cotisations dues de juin
1996 à avril 1997 et de novembre 1997 à février 1998.

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment
quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est
engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations -
DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136,
consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le
comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société
anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, ler alinéa, en corrélation
avec l'article 759, ler alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les
personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à

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12.

13.

l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du
dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à
leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues
solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de
l'article 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément
comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des
décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont
ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société"
(ATF 107 II 353, consid. Sa; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la
cause A; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages
209 et ss).

En l’espèce, selon l’extrait du Registre du commerce, le défendeur était
l’administrateur unique de la société depuis sa création jusqu’au 23 avril 1997,
date à laquelle le sursis concordataire a été accordé.

Dans son jugement du 23 avril 1997, le Tribunal de première instance n’a prévu
aucune limitation de son pouvoir de gestion durant cette période. Il y a ainsi lieu
de constater que le défendeur était censé continuer à assurer la fonction
d’administrateur durant le sursis.

L'art 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et ss. RAVS, prescrit
l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié
et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les
employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet d’une décision. L'obligation de
l’employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de
droit public prescrite par la loi. À cet égard, le Tribunal fédéral des assurances
(TFA) a déclaré à réitérées reprises que celui qui néglige de l’accomplir enfreint
les prescriptions au sens de l’article 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la
totalité du dommage ainsi occasionné (RCC 1985, p. 646, consid.3a).

Le TFA affirme expressément que l’obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où 1l est dû à une violation intentionnelle ou
par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant l’AVS (RCC
1978, p. 259). La caisse de compensation qui constate qu’elle a subi un dommage,
par suite de la non-observation de prescriptions, peut admettre que l’employeur a
violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la
mesure où il n’existe pas d’indices faisant croire à la légitimité de son
comportement ou à l’absence d’une faute (RCC 1983, p. 101).

Reste à déterminer si le défendeur a ou non commis une faute ou une négligence
grave au sens de l’article 52 LAVS.

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De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a reconnu
qu'il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut
être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une
situation identique et dans les mêmes circonstances (RCC 1972, p. 690). La
mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée
d'après ce que l'on peut ordinairement attendre en matière de comptabilité et de
gestion d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu'il s'agit d'une
société anonyme, on peut par principe poser des exigences sévères en ce qui
concerne l'attention qu'il doit accorder au respect des prescriptions (RCC 1972, p.
690; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s'impose également
lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur
(RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b).

Le défendeur allègue que la société avait subi de graves problèmes de trésorerie et
manquait de liquidités. Ces difficultés étaient principalement dues à des créances
que la société n’avait pu recouvrir (cf. également procès-verbal de comparution
personnelle et d’enquêtes des 27 janvier et 23 mars 04). Il ne s’agit pourtant pas
ici de déterminer la cause de la déconfiture de la société à proprement parler mais
de définir qui répond du non-paiement des cotisations. Quoi qu’il en soit, selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (TFA), l’absence de ressources
ne justifie en principe pas de ne pas s’acquitter des cotisations AVS-AT (RCC
1985, p. 646).

Le défendeur souligne le fait qu’il avait de sérieuses raisons de penser qu’il
pourrait ultérieurement payer sa dette; preuve en est selon lui, le fait que le juge
du Tribunal de première instance lui ait octroyé un sursis, puis en ait accepté la
prolongation (RCC 1985 p. 604). La Commission de céans constate cependant
qu’en réalité, si la prolongation a été accordée, c’est uniquement au motif que le
commissaire au sursis disait avoir besoin d’un délai supplémentaire pour mener à
bien les négociations avec un éventuel repreneur. L’assainissement de la société
tel que proposé dans la requête en sursis impliquait que les créanciers devaient
abandonner 85% de leurs créances (cf. procès-verbal du 8 décembre 1997 devant
le Tribunal de première instance). Dans ces conditions la Caisse aurait, quoi qu’il
en soit, subi un dommage.

Selon la jurisprudence du TFA, l’administrateur ne saurait favoriser les autres
créanciers ; or, en l’espèce, les actifs de la société ont servi à désintéresser les
créanciers qui pouvaient être de potentiels repreneurs. Il peut certes arriver qu’en
retardant le paiement de cotisations, l’employeur parvienne à maintenir son
entreprise en vie, par exemple, lors d’une passe délicate dans la trésorerie. Ce
n’est cependant pas le cas en l’espèce, la société étant surendettée au moment de
demander le concordat (procès-verbal de comparution personnelle du 27 janvier
2004 ; RCC 1983, 102 ; RCC 1992, 261). Le défendeur considère à tort que le
surendettement n’a pas d’importance; c’est au contraire un élément déterminant

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pour l’application de l’article 52 LAVS que la société ait été déjà en état de dépôt
de bilan avant l’octroi du sursis concordataire.

Dans le cadre de la première instruction, le défendeur a déclaré que d’autres
organes de fait prenaient aussi des décisions. Il n’a indiqué cependant aucun nom
en particulier. Il résulte des procès-verbaux des 27 janvier et 23 mars 2004 qu’il
s’agissait de Messieurs L et E . Ceux-ci assumaïient, le

premier la surveillance des affaires comptables (mais pendant la période de sursis
concordataire seulement), le second la gestion courante.

Il ressort de la partie en fait qui précède que pour la période précédant l’octroi du
sursis, le défendeur avait délégué un certain nombre de tâches à Monsieur

E , tâches qu’il surveillait néanmoins de façon relativement étroite
(cf. procès-verbal de comparution personnelle du 27 janvier 2004). Monsieur
E a clairement déclaré à cet égard qu’avant le sursis, des instructions

lui étaient données par le défendeur, précisant que « des propositions étaient faites
par la comptable et moi-même et Monsieur N décidait quelles
étaient les factures prioritaires » (cf. procès-verbal d’enquêtes du 23 mars 2004).

Il apparaît dès lors que le défendeur a bel et bien engagé sa responsabilité au sens
de l’art. 52 LAVS s’agissant de la période précédant l’octroi du sursis
concordataire, et ce quand bien même il aurait délégué certaines tâches à
Monsieur E parce qu’il lui faisait entièrement confiance. En effet,
l’obligation de surveiller avec diligence la gestion confiée à un tiers fait partie de
la responsabilité des administrateurs (ATFA non publié M.L. du 9 décembre
1997).

Il reste encore à examiner si le défendeur a également commis une faute ou une
négligence grave lors du sursis concordataire.

Le Tribunal de céans rappelle que le juge du Tribunal de première instance n’a
prévu aucune restriction des pouvoirs de l’administrateur en faveur du
commissaire au sursis, ce qu’a confirmé Monsieur L (cf. procès-
verbal d’enquêtes du 27 janvier 2004). Il incombait ainsi au défendeur de
continuer à assumer la gestion de la société aux côtés de Monsieur
L . Or, il apparaît qu’il a au contraire agi comme s’il n’avait plus de
pouvoir de décision, se consacrant à la recherche de repreneurs et de nouveaux
mandats (cf. procès-verbal de comparution personnelle du 27 janvier 2004 et
procès-verbal d’enquêtes du 23 mars 2004, Monsieur E ). Il affirme
du reste que durant la période de sursis, il ne s’est plus occupé de la gestion,
puisqu’il était en la matière remplacé par le commissaire au sursis (cf. procès-
verbal de comparution personnelle du 27 janvier 2004). Force est de constater
qu’il n’a dans les faits pas été détrompé par le comportement de Messieurs
E et L . Selon Monsieur E en effet, «la
totalité des affaires comptables était sous la surveillance de Monsieur

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L . Il était au courant de tout. Nous parlions régulièrement de la
question des charges sociales, mais nous accordions également la priorité aux
fournisseurs pour garder la société viable. C’est Monsieur L qui
avait le dernier mot en sa qualité de commissaire au sursis pour décider de la
répartition des paiements » (cf. procès-verbal d’enquêtes du 23 mars 2004). Il a
également précisé qu’il recevait ses instructions de Monsieur L

durant le sursis. Monsieur L a certes déclaré que «la gestion
courante continuait d’être assumée par la direction en place » (cf. procès-verbal
d’enquêtes du 27 janvier 2004). II a cependant ajouté que «je ne sais pas si
Monsieur N lui donnait des instruction (à Monsieur E ).
Je ne sais pas quelles étaient leurs relations. Je ne sais pas comment les
responsabilités étaient partagées entre eux deux. Je n’avais de rapports qu’avec
Monsieur E pour ces questions-là ». On comprend ainsi que pour
Monsieur L , la «direction en place » était principalement, voire
exclusivement, représentée par Monsieur E

Il y a également lieu d’observer que le comportement adopté par le défendeur dès
l’octroi du sursis est radicalement opposé à celui qui était le sien avant
l’intervention de Monsieur L

Durant le première période, 1l a étroitement veillé à la gestion de la société, même
s’il a confié à Monsieur E les tâches administratives courantes. Il se
déplaçait pour des entretiens avec la caisse de compensation. Dûment informé par
Monsieur E du non-paiement des charges sociales, il s’est efforcé de
trouver des solutions. Monsieur E agissait selon ses instructions (cf.
procès-verbal d’enquêtes Monsieur E du 23 mars 2004).

Durant la seconde période, soit après le 23 avril 1997, date du jugement du
Tribunal de première instance, il n’est plus du tout intervenu dans la gestion.

Cette différence de comportement confirme clairement que le défendeur a cru
n’être plus investi d’aucun pouvoir de décision, en cela conforté par l’attitude de
Messieurs L etE . On ne saurait non plus lui reprocher

de s’être désintéressé de la société, puisqu’il était occupé à rechercher activement
un repreneur, ainsi que de nouveaux mandats. Il était au surplus présent lors des
discussions sur la répartition des paiements notamment (cf. procès-verbal de
comparution personnelle du 23 mars 2004).

En conséquence, si la responsabilité du défendeur est clairement engagée pour la
première période, il s’avère qu’il n’a commis ni faute ni négligence grave durant
la seconde. Il ne répond ainsi du dommage subi par la Caisse, soit des cotisations
échues que jusqu’à fin mars 1997.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

conformément à la disposition transitoire de l’article 162 LOJ

A la forme :

1.

Déclare la requête en mainlevée d’opposition recevable.

Au fond :

2.

L’admet.

Renvoie la cause à la Caisse afin qu’elle calcule le montant du dommage qui
doit être réparé correspondant aux cotisations échues jusqu’à fin mars 1997.

Rejette la requête en mainlevée pour le surplus.

Condamne la demanderesse à verser au défendeur la somme de 500 fr., à titre de
participation à ses frais et dépens.

Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Ce mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le
recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour
quels motifs le recourant estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter
la signature du recourant ou de son représentant. Si le mémoire ne contient pas
les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral

des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il devra déclarer

irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve,

qui seront joints au mémoire s'il s'agit de pièces en possession du recourant.
Seront également jointes au mémoire la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

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