ge_gerichte · C/2343/2013 · 2016-10-21 · fr

CONTRAT D'ASSURANCE ; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL) ; FRANCHISE(ASSURANCE) | LCA.14; LCA.33; CO.965; CO.1153;

Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 21.10.2016 C/2343/2013
Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 21.10.2016 C/2343/2013
Ginevra Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 21.10.2016 C/2343/2013

C/2343/2013
ACJC/1386/2016
du 21.10.2016
sur JTPI/13218/2015 ( OO
)
, MODIFIE
Descripteurs
:
CONTRAT D'ASSURANCE ; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL) ; FRANCHISE(ASSURANCE)
Normes
:
LCA.14; LCA.33; CO.965; CO.1153;
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/2343/2013
ACJC/1386/2016
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 21 OCTOBRE 2016
Entre
A______
, sise ______, appelante et intimée sur appel joint d'un jugement rendu par la 2
ème
Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 13 novembre 2015, comparant par Me Rodolphe Gautier, avocat, 5, rue Pedro-Meylan, 1208 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______
, sise ______, intimée et appelante sur appel joint, comparant par Me Michel Bergmann, avocat, 8-10, rue de Hesse, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A.
a.
Fondée en ______ en Russie, la société C______ LLC est active dans le commerce de grain.
Entre 2002 et 2010, elle a étoffé son activité par l'acquisition de sociétés actives dans tous les domaines nécessaires au commerce de grain à l'intérieur de la Russie et à l'exportation, ainsi que dans le stockage et la transformation du grain et la vente du produit final par la création et l'acquisition de diverses sociétés, notamment D______ LLC et E______ LTD (ci-après : «groupe C______»).
Le 23 novembre 2006, F______, qui détenait la majorité des parts de la société C______ LLC, a fondé la société C______ TRADING SA, société anonyme de droit suisse dont le siège se trouvait à Lausanne, active dans le négoce de matière première, en particulier des céréales.
b.
B______ est une banque active, entre autres, dans le négoce des matières premières.
c.
En janvier 2007, B______ a accordé une ligne de crédit à C______ TRADING SA destinée à financer des transactions de nature agricole, soit principalement l'acquisition de grain d'origine russe et kazakh auprès des sociétés C______ LLC et/ou D______ LLC.
Dans ce cadre, B______ et C______ TRADING SA ont notamment signé, le
10 janvier 2007, un «
Trust agreement
», un «
General pledge agreement
» et un «
Pledge of goods and assignement of claims
».
A teneur de l'article 1 du
Pledge of goods and assignement of claims
:
"The client hereby grants to the Bank a right of pledge over all goods :
- which are delivered by the Client, or on its behalf, into the possession of the Bank or its respective agents or to another person authorised by the Bank to hold the same to the Bank's order or on the Bank's behalf; or
- which are received into the custody or control of any depot, warehouse, handling agent, or during transit, where the Bank has been granted possession, or an interest of or in such goods in accordance with the terms of agreements granting control of such goods directly or indirectly to the Bank, independently of the denomination of such agreement and/or of the document indicating that the goods are held for the account and/or to the order of the Bank (such as for example bills of lading, warehouse receipt, warrants, holding certificates, FCR); or
- the acquisition for which have been financed, in whole or in part, by the Bank to the Client or the Debtor, by way for example of loans, overdraft on current account, issuance of a documentary credit, a guarantee, a stand-by letter of credit or any other kind of financing granted by the Bank; or
- which have been specified by the Client as goods over which the Bank has a security interest or where such goods have been provided as collateral to the Bank.
In the event of an exchange or a replacement of the Goods, the pledge shall automatically cover and extend to the replacement assets."
Chaque transaction était de la sorte garantie par la marchandise, en l'occurrence des céréales, achetée en vertu des contrats financés.
d.
Pendant plusieurs années, B______ a financé les transactions de C______ TRADING SA sans qu'aucun problème ne survienne.
Avant chaque financement, les documents suivants devaient être remis à B______ :
- Le contrat d'achat de la marchandise.
- Une "
Letter of Assignement",
à savoir une déclaration de la partie venderesse par laquelle elle cédait ses droits sur la marchandise à B______ dès réception du prix de vente.
- Un document appelé «
Form 1______
», à savoir une quittance de réception de la marchandise délivrée par l'exploitant du silo qui confirme avoir reçu la marchandise de la part du vendeur et précise les caractéristiques de celle-ci.
- Un «
Forwarder's Certificate of Receipt
(FCR)», soit une attestation de prise en charge de la marchandise émise par le transitaire.
Ce document indique le lieu et le jour de son émission et est signé par la personne qui l'a émis, avec indication de son nom et de son domicile. Il mentionne
le nom et le domicile du déposant et désigne la marchandise entreposée,
avec indication de sa qualité et de sa quantité. Il précise que la marchandise, portant la "marque" n° 1, est "
in bulk
" et "
customs cleared free for export and from any incumbencies
". Le document indique en outre le lieu de stockage de la marchandise et précise que celle-ci est "
held to the irrevocable order and benefit of the Consignee
", celui-ci étant désigné comme étant la B______.
Selon ce document, le transitaire confirme en outre ce qui suit "
we will not move the cargo without instructions of (…)
B______
".
Le transitaire certifie en outre "
having assumed control of the (…) consignment in external apparent good order and conditions at the disposal of the consignee
" et précise que les instructions de transfert ou les instructions autorisant la cession par un tiers ("
Forwarding instructions
", "
Instructions authorizing disposal by a third party
") "
can only be cancelled or altered if the original Certificate is surrendered to us.
"
e.
Selon le témoin E______, employé de la B______, entendu par le Tribunal le nantissement de la marchandise en droit russe est en soi un type de garantie, mais il est aléatoire, car il ne protège notamment pas contre la fraude ou la disparition de la marchandise. Il n'est pas de pratique générale de l'utiliser car cela implique d'engager une procédure devant un tribunal russe en cas de défaut.
f.
B______ procédait chaque année à une analyse financière des bilans audités du groupe C______ et des employés de la banque se déplaçaient en Russie pour juger de la «valeur» du groupe.
En 2009, B______ a constaté des tensions de trésorerie, notamment en lien avec le remboursement d'un prêt début 2009 à une banque russe qui pratiquait des taux prohibitifs. Elle a toutefois estimé que la pérennité du groupe n'était pas en péril.
g.
Le 16 mars 2010, B______, C______ TRADING SA et F______ Ltd – société faisant partie du groupe international F______ spécialisé dans l'inspection des matières premières d'origine agricole – ont signé un «
Stock Monitoring Agreement
» (SMA) qui prévoyait que F______ vérifierait la présence de la marchandise de manière régulière dans le lieu de stockage et des documents y relatifs, ce pour le compte de la banque.
F______ fait partie des grandes sociétés d'inspection et travaillait déjà avec les «groupe C______». Elle était l'un des seuls surveillants agréés à faire des opérations de surveillance en Russie et B______ avait déjà travaillé avec elle au Brésil à sa satisfaction. Les autres acteurs du marché, comme la banque G______ ou la banque H______, travaillaient aussi avec F______ pour le contrôle en Russie (témoins I______ et E______).
La présence de la marchandise dans les silos devait être contrôlée à une fréquence de tous les quinze jours environs, contrôles qui faisaient l'objet d'un «
Stock report
» (récépissé d'entrepôt) (art. 2 SMA).
Les «
Stock report
» émis par F______ portaient notamment la mention : «
This is to certify that we, the undersigned, hereby, confirm the following goods held to the irrevocable disposal of Messrs «B______» (…) have been checked at date and place specified below and found in apparent good order and condition (…). The quantity is specified as per the silo documents on the day of inspection". [ensuite sont indiqués la nature et la quantité ainsi que le lieu de conservation de la marchandise].This stock report is not a document of title and cannot be negotiated, transferred or used as collateral security in any manner
».
Les «
Stock report
» ne conféraient pas la propriété de la marchandise au détenteur du document. Ils confirmaient la présence de la marchandise et le fait que celle-ci était à la disposition irrévocable de la banque (témoin I______).
B______ recevait des copies des documents de contrôles, qui lui étaient adressées sous forme de documents scannés ou facsimilés, les originaux étant détenus pour son compte par F______.
B. a.
En 2010, le «groupe C______» était le deuxième exportateur de céréales de Russie. Il employait environ 4'500 salariés et fournissait au total 6 à 7 millions de tonnes de blé par an dans le monde (témoin I______).
Au cours de l'année 2010, B______ a financé cinq contrats de vente de céréales conclus entre C______ TRADING SA, en qualité d'acheteur, et les sociétés C______ LLC ou D______, en qualité de fournisseurs, portant sur une quantité de 176'000 tonnes métriques (TM) de céréales (155'000 TM facturées).
Ces contrats étaient les suivants :
-        contrat n° 1______ du 5 février 2010, portant sur 25'000 TM de blé,
pour une valeur de 3'875'000 USD, étant précisé que le financement
n'a finalement porté que sur 19'000 TM de blé pour une valeur de 2'945'000 USD;![endif]>![if>
-        contrat n° 2______ du 25 mars 2010, portant sur 40'000 TM de blé, pour une valeur de 6'200'000 USD;![endif]>![if>
-        contrat n° 3______ du 19 avril 2010, portant sur 33'000 TM de blé, pour une valeur de 5'115'000 USD;![endif]>![if>
-        contrat n° 4______ du 18 mai 2010, portant sur 30'000 TM de blé, pour une valeur de 4'650'000 USD;![endif]>![if>
-        contrat n° 5______ du 16 juillet 2010, portant sur 40'000 TM de blé,
pour une valeur de 6'600'000 USD, étant précisé que le financement
n'a finalement porté que sur 33'000 TM de blé pour une valeur de 4'950'000 USD.![endif]>![if>
b.
Les versements effectués par B______ sur la base de ces contrats équivalaient à un total de 18'996'587,12 USD.
Ils ont été effectués par B______ à réception des copies des
«Forwarder's Certificate of Receipt», «Form 1______», «Letter of Assignment» et
«
Stock Report»
relatifs à chaque contrat que lui a fait parvenir F______.
C. a.
Le 8 juillet 2010, A______ (ci-après : A______ SA), société anonyme active dans le domaine des assurances et B______ ont conclu une «Police d'Assurance Globale de Banque» (ci-après : la police), couvrant la période du 1
er
avril 2010 au 31 mars 2011.
b.
Cette assurance avait notamment pour but d'assurer B______ contre la contrefaçon de papiers-valeurs (art. 2.1.3 de la police).
Par un «Avenant n° 1», consacré à la couverture pour les activités de «
Trade Financing
», les parties ont prévu que la clause d'assurance 2.1.3 («
papiers valeurs contrefaits
») était supprimée et remplacée par la clause suivante (art. 3 de l'avenant) :
«Sont assurées les pertes pécuniaires subies par l'assuré découlant du fait que la banque assurée ait accepté et agi en toute bonne foi, dans l'exercice normal de son activité professionnelle, sur la base de titres mis en gage qui
a) sont munis d'une signature contrefaite ou fausse, ou
b) contiennent une modification frauduleuse, ou
c) sont contrefaits, ou
d) ont été perdus ou volés.
L'assurance couvre exclusivement les titres mis en gage qui sont physiquement et continuellement en possession de la banque assurée ou de celle de la banque correspondante de la banque assurée dans le cas où la banque assurée participe à des crédits. Pour ces crédits, la possession physique doit être continue jusqu'au moment où la perte résultant du titre ou document qui leur est assimilé est découverte.
Nonobstant ce qui précède, la garantie de cette clause d'assurance sera accordée uniquement si les titres mis en gage sont des documents écrits dont la nature juridique est familière à l'employé qui les reçoit».
c.
L'art. 4.35 lettres a) à e) de la police définit la notion de «
Titres mis en gage
», mentionnant, notamment, à titre exemplatif, les parts de fonds de placement, actions, obligations, actes fiduciaires, titres hypothécaires ou billets à ordre.
Cette définition est complétée par l'avenant n° 1 précité, pour les activités de "Trade financing" en ce sens que «pour la seule application de la clause d'assurance 2.1.3 (Papiers valeurs contrefaits), les points additionnels suivants sont ajoutés à la définition 4.35 (Titres mis en gage) :
f) Certificats de dépôt lorsqu'ils sont mis en gage par la banque assurée pour garantir un crédit, à l'exception des certificats de dépôts émis par la banque assurée, ou
g) Lettres de crédit, ou
h) Connaissements, documents d'embarcation, récépissés d'entrepôt et autres récépissés de nature et effets similaires, "trust receipt", "railway bills", garanties d'exécution (performance guarantees) ou autre cautions de nature et effets similaires lorsqu'ils sont mis en gage par le preneur d'assurance pour garantir un crédit.»
d.
L'art. 3.1 de la police dresse la liste des exclusions générales qui s'appliquent à toutes les garanties. Sont notamment exclus de la couverture d'assurance les sinistres impliquant toutes disparitions inexpliquées de biens matériels (3.1.8) ou encore toutes pertes subies par la banque assurée lorsqu'elle n'a pas respecté la règlementation ou les usages de la profession ou à la suite de toute violation de lois, décrets ou réglementation concernant la constitution, la gestion et la conduite de l'assuré et/ou de ses activités professionnelles ou de ses opérations dans toute juridiction y afférente de façon directe ou indirecte (3.1.15).
e.
La limite de garantie a été fixée à 20'000'000 fr. par année (art. 1.7 de la Police d'Assurance) et la franchise applicable à tout sinistre tombant dans le champ d'application et couvert par les garanties de l'avenant a été fixée à 5'000'000 fr. par sinistre (art. 5 de l'avenant).
Selon les articles 5.14 et 5.15 de la police, le preneur d'assurance pouvait choisir son siège suisse comme for et le droit suisse est applicable.
f.
Dans le cadre de la négociation du contrat d'assurance, A______ SA a demandé à la banque de remplir un questionnaire «
Trade Finance Sector
», qui constitue, selon le chiffre 5 du questionnaire, la base du contrat d'assurance à conclure et en fait partie intégrante.
Requise d'indiquer le type de garanties utilisées par la banque, B______ a notamment mentionné ce qui suit "
Collateral and Management Agreements as well as Stock Monitoring Agreements with various and wellknown survey companies"
(chiffre 1.5).
A la question de savoir quel était le type documents/contrats utilisés dans ce domaine, la banque a indiqué ce qui suit «
usually talking about short term transactions financings rely on a/m general documentation and transactional documentation such as but not limited to bill of lading, warehouse receipts, forwarder companies receipts, railway bills, performance guarantees
».
D. a.
Le 5 août 2010, le gouvernement russe a décrété un embargo à l'exportation des céréales russes entre le 15 août 2010 et le 31 décembre 2010, puis jusqu'au 20 juin 2011.
En raison de cet embargo, C______ TRADING SA ne pouvait plus revendre les marchandises financées par B______ sur le marché international. Les frais de stockage dans des silos portuaires étant élevés, C______ TRADING SA et B______ sont convenues de déplacer la marchandise dans des silos à l'intérieur des terres ou de l'échanger avec des quantités équivalentes de céréales de même type et de même qualité qui se trouvaient déjà stockées à l'intérieur des terres.
Tel fut le cas, à teneur des FRC établis entre le 30 août et le 21 septembre 2010 pour les marchandises objets des contrats n° 1______ du 5 février 2010, n° 2______ du 25 mars 2010, n° 3______ du 19 avril 20, n° 4______ du 18 mai 2010 et n° 5______ du 16 juillet 2010.
b.
Le 7 septembre 2010, afin de renforcer la surveillance des lieux de stockage
à la suite de l'embargo, C______ TRADING SA en qualité d'emprunteur, C______ LLC en qualité de déposant, B______ en qualité de créancier et F______, société sise à Genève, en qualité de superviseur, ont signé un «
Collateral Management Agreement
» (CMA) pour les opérations en cours.
Les CMA, plus contraignants que les SMA, impliquaient, outre les contrôles d'entrées dans le silo et à intervalles réguliers bimensuels, un contrôle permanent de l'existence des stocks par la présence d'un contrôleur 7 jours sur 7, 24 heures sur 24 pour surveiller la marchandise et les entrepôts (témoins I______ et E______).
c.
Le même type de contrat a été signé le même jour avec D______ en qualité de déposant.
d.
Sur la base de ces accords, F______ a émis – les 14, 20 et 22 septembres 2010 – des «
Non-Negotiable Warehouse receipts
» et des rapports hebdomadaires attestant de la réception et de la présence des céréales dans les silos pour le compte de B______. Il est notamment mentionné sur les «
Warehouse receipts
» : «
This is to certify that F______ International Commodity Services SA has received the following goods for storage, in apparent good order and conditions (…) subject to the Collateral Management Agreement (…) under which the goods are pledged in favour of B______ and will not released without latter autorisation».
Ce document porte la mention selon laquelle
«this receipt is not a document of title and cannot be negociated, transferred or used as collateral security to any thid party to this agreement
».
Comme pour les «
Stock report
», B______ recevait des copies des documents de contrôles susmentionnés, qui lui étaient adressées sous forme de scans ou facsimilés, les originaux étant détenus pour son compte par F______.
E.
a.
Par courriel du 26 novembre 2010, F______ a informé B______ de l'impossibilité d'accéder au silo de M______ (région N______, Russie) et du fait que le directeur du silo avait indiqué qu'il n'existait pas de marchandise appartenant au «groupe C______» dans ce silo.
b.
Les 2 et 3 décembre 2010, Ivan I______, représentant B______, et J______, représentant la banque K______ – qui avait aussi financé C______ TRADING SA pour des transactions similaires –, se sont rendus en Russie pour rencontrer les dirigeants des sociétés russes. F______ a alors admis que les marchandises n'existaient pas ou n'existaient que partiellement et que les documents fournis aux banques suisses, en particulier la B______, étaient des faux.
c.
Une inspection des silos effectuée les 15 et 17 décembre 2010 par L______ a permis de constater que la marchandise présente dans les silos appartenait à des tiers, qu'aucune marchandise n'y avait été entreposée par l'une des sociétés du «groupe C______» en 2010 et que les formulaires remis à B______ (notamment
«Form 1______»
) n'avaient pas été émis par la direction des silos.
Il est alors apparu que B______ ainsi que d'autres banques suisses (la banque G, la banque H et la banque K) avaient été victimes d'une fraude de grande ampleur dans le cadre du financement des activités de négoce international du «groupe C______», en particulier de la part de C______ TRADING SA.
Le «groupe C______» connaissait des difficultés depuis la crise de 2008 et ses bilans avaient été falsifiés depuis l'exercice 2009, en particulier s'agissant de l'évaluation des stocks. Les fonds ou une partie des fonds versés par B______ n'avaient pas été utilisés par le «groupe C______» pour les achats prévus mais pour faire face à ses obligations commerciales.
Les céréales censées être à disposition de B______ n'existaient pas ou n'existaient que partiellement dans la réalité et les documents fournis étaient des faux. Les certificats d'entreposage émis par F______, tant dans le cadre des SMA que des CMA, n'avaient pas fait l'objet de contrôle physique ou visuel. Les contrôleurs s'étaient contentés de rencontrer les représentants du «groupe C______» sur place, lesquels leur remettaient les documents d'attestations nécessaires.
d.
La faillite de C______ TRADING SA a été prononcée le 22 mars 2011 et la liquidation du «groupe C______» est en cours en Russie depuis mars 2011.
F. a.
Par courrier du 18 avril 2011, B______ a annoncé le sinistre à A______ SA.
b.
Après plusieurs mois d'échanges de correspondance avec B______, A______ SA a, par courrier du 29 mars 2012, refusé de couvrir le sinistre, au motif que les circonstances et les causes du dommage n'étaient pas établies de sorte qu'il n'était pas démontré qu'un cas d'assurance était réalisé. L'assurance a également fait valoir que les pratiques de financement de la banque n'étaient pas conformes aux conditions posées par l'avenant n° 1 de la police car la banque n'avait à aucun moment des documents qui lui permettaient la saisie directe du blé en Russie.
c.
B______ a en outre agi par voie arbitrale à l'encontre de F______. Courant 2013, un accord prévoyant le paiement à la banque d'une somme totale de 4'875'000 USD, versée le 4 novembre 2013, a été conclu.
G. a.
Par demande déposée en vue de conciliation le 7 févier 2013 – transmise à A______ SA le 15 mars suivant – et introduite au fond le 14 juin 2013, B______ a assigné A______ SA en paiement de 13'987'621,12 USD (correspondant à 13'966'193 fr. au taux de change de 0.99840 du 26 novembre 2010) avec intérêts à 5% dès le 16 mai 2011, sous suite de frais et dépens.
b.
A______ SA a conclu au rejet de la demande au motif, notamment, que les documents falsifiés sur lesquels s'était fondée B______ pour accorder les crédits n'étaient pas des «titres mis en gage» au sens de la police de sorte qu'aucun cas d'assurance n'était survenu.
Elle a expressément admis le montant du dommage allégué par B______, à savoir 13'987'621,12 USD après déduction de la franchise contractuelle en 5'000'000 fr. (réponse, p. 6, ad allégué 70).
c.
Par jugement du 27 mars 2015, le Tribunal criminel du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a reconnu F______ coupable d'escroquerie par métier et de faux dans les titres, au détriment de B______ et d'autres établissements bancaires suisses. Il a été condamné à une peine privative de liberté de 4 ans. S'agissant de B______, il a été déclaré débiteur à son égard de la somme de 14'121'587,12 USD plus intérêts à 5% l'an du 3 décembre 2010 au 4 novembre 2013 sur la somme de 18'996'587,12 USD et à 5% l'an dès le 5 novembre 2013 sur la somme de 14'121'587,12 USD.
Le Tribunal criminel a retenu que les documents présentés au titre de garantie du crédit accordé par B______, étaient des faux et que la marchandise n'avait jamais existé. Les fonds prêtés par les banques suisses avaient servi à un processus frauduleux destiné à maintenir le groupe C______ en vie après 2008.
d.
Par jugement du 13 novembre 2015, le Tribunal de première instance a condamné A______ SA à payer à B______ la somme de 13'987'621,12 USD avec intérêts à 5% dès le 16 mai 2011 (ch. 1 du dispositif), mis à charge de A______ SA les frais judiciaires, arrêtés à 151'200 fr., condamné cette dernière à payer 125'000 fr. à B______ au titre des dépens (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
Il a notamment retenu que la notion de titres ou papiers-valeurs telle que définie par les parties dans le contrat recouvrait les "documents d'embarcation", "récépissés d'entrepôt" et "autres récépissés de nature et effet similaires" et qu'une simple analyse lexicale des termes employés l'avait convaincu que les "stock report" ou "récépissés d'entrepôt", de même que les FCR ou "document d'embarcation", voire autres récépissés et les 1______ ou autres récépissés étaient des titres ou papiers-valeurs au sens où les parties l'entendaient. La série de titres litigieux ayant été remise à la banque au fur et à mesure des différentes transactions, il devait être admis que ces titres, représentatifs d'une certaine quantité et qualité de marchandise, avaient été "mis en gage" auprès de B______, qu'ils garantissaient l'existence des céréales et permettaient la libération du crédit. La banque, par le biais des copies reçues, était en possession des titres de façon continuelle de sorte que ceux-ci avaient été "physiquement et continuellement en possession de la banque assurée ou de banque correspondante". Le cas d'assurance était par conséquent réalisé. A______ SA avait en outre échoué à prouver une lacune dans les obligations de diligence et de contrôle de B______ et un éventuel manquement de cette dernière dans cette affaire ne saurait être qualifié de grave. Il n'y avait dès lors pas lieu de réduire les prestations qui lui étaient octroyées.
H. a.
Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 16 décembre 2015, A______ SA appelle de ce jugement, qu'elle a reçu le 16 novembre 2015. Elle conclut à son annulation et à ce que B______ soit déboutée de toutes ses conclusions, avec suite de frais judiciaires et dépens.
b.
B______ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement, avec suite de frais et dépens.
Sur appel joint, elle conclut à l'annulation du jugement et à la condamnation de A______ SA à lui payer 13'966'193 fr. avec intérêts à 5% dès le 16 mai 2011, "si par impossible la Cour devait considérer que les dommages-intérêts devaient être libellés en francs suisses et non en dollars".
c.
A______ SA a conclu au rejet de l'appel joint, avec suite de frais et dépens.
d.
Dans leurs écritures ultérieures, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
e.
Les parties ont été informées par la Cour de ce que la cause était gardée à juger par courrier du 14 juin 2016.
f.
Par ordonnance de la Cour du 19 septembre 2016, la traduction des pièces rédigées en langue russe par les parties a été ordonnée. Les traductions ont été déposées dans le délai imparti.
g.
A______ SA sera désignée ci-après en qualité d'appelante et B______ en qualité d'intimée.
EN DROIT
1.
1.1
L'appel est recevable pour avoir été interjeté dans le délai utile de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 CPC), à l'encontre d'une décision finale (art. 308 al. 1 let. a CPC) qui statue sur une demande en paiement dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 91 al. 1, 92 et 308 al. 2 CPC).
L'appel joint est également recevable (art. 313 al. 1 CPC).
1.2
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l'art. 310 let. b CPC). Elle applique, en outre, la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).
2.
Les parties ne contestent, à juste titre, pas que le rapport juridique les liant est régi par la LCA, respectivement par le droit des obligations pour ce qui n'est pas réglé par ladite loi (art. 100 al. 1 LCA).
3.
L'appelante fait valoir que seule la falsification de papiers-valeurs pouvant être nantis au sens du code suisse des obligations était couverte par la police; les documents falsifiés en l'espèce n'incorporaient aucun droit et ne pouvaient par conséquent pas être nantis, de sorte qu'aucun cas d'assurance n'était réalisé. L'intimée soutient pour sa part que l'avenant conclu par les parties avait pour but d'étendre la couverture de la police à d'autres documents remis en garantie.
3.1
Les dispositions d'un contrat d'assurance, de même que les conditions générales qui y ont été expressément incorporées, doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions contractuelles (ATF
135 III 410
consid. 3.2).
Pour déterminer ce que les parties voulaient, le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation subjective, c'est-à-dire rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir (art. 18 al. 1 CO; ATF
132 III 268
consid. 2.3.2; arrêt du Tribunal fédéral
4A_205/2016
du 23 juin 2016 consid. 2.1).
Ce n'est que si le juge ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat (ATF
131 III 280
consid. 3.1 p. 286) - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves (arrêt
5C_252/2004
du 30 mai 2005 consid. 4.3) - qu'il doit recourir à l'interprétation objective, à savoir rechercher la volonté objective des parties, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance; ATF
140 III 134
consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral
4A_205/2016
précité). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF
130 III 417
consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral
4A_205/2016
précité).
Lorsque les parties sont convenues de donner à certains mots ou expressions un sens déterminé, cette définition l'emporte (Winiger, Commentaire romand, 2012, n. 30, ad art. 18 CO; ATF
97 II 72
consid. 4;
85 II 344
consid. 1b).
Dans le domaine particulier du contrat d'assurance, l'art. 33 LCA prévoit que l'assureur répond de tous les événements qui présentent le caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été conclue, à moins que le contrat n'exclue certains événements d'une manière précise, non équivoque; il en résulte que le preneur d'assurance est couvert contre le risque tel qu'il pouvait le comprendre de bonne foi à la lecture du contrat et des conditions générales incorporées à celui-ci. Si l'assureur entend apporter des restrictions ou des exceptions, il lui incombe de l'exprimer clairement (ATF
135 III 410
consid. 3;
133 III 675
consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral
4A_451/2015
précité).
3.2
Selon l'art 965 CO, sont des papiers-valeurs, tous les titres auxquels un droit est incorporé d'une manière qu'il soit impossible de le faire valoir ou de le transférer indépendamment du titre. Tel est notamment le cas des actions, obligations, cédules hypothécaires, parts de fonds de placement et billets à ordre.
A teneur de l'art. 1153 CO, les titres représentatifs de marchandises émis comme papiers-valeurs par un entrepositaire ou un voiturier doivent mentionner (1) le lieu et le jour de l'émission, ainsi que la signature de la personne qui émet le titre (2) le nom et le domicile de cette personne (3) le nom et le domicile du déposant ou de l'expéditeur (4) la désignation de la marchandise entreposée ou expédiée, avec indication de sa qualité, de sa quantité et des signes qui peuvent l'individualiser (5) les émoluments et frais à payer ou dont le paiement été anticipé (6) les conventions particulières des intéressés relatives à la manutention des marchandises (7) le nombre des exemplaires du titre (8) le nom de la personne qui a le droit de disposer ou la mention que le titre est à ordre ou au porteur.
Les titres émis pour des marchandises entreposées ou qui sont l'objet d'un contrat de transport ne constituent point des papiers-valeurs si les formes requises par la loi n'ont pas été observées; ils n'ont que le caractère de récépissés ou d'autres documents probatoires (art. 1155 al. 1 CO).
L'entrepositaire (ou le transporteur) peut choisir de délivrer un simple reçu ou d'émettre un titre représentatif de marchandise qui incorpore la créance contractuelle en restitution de l'entreposant contre l'émetteur. Son but et son utilité pratique résident dans la faculté de pouvoir transmettre le titre à la place des marchandises (Müller/Riske, Contrats de droit suisse, 2012, n. 2421 et 2422 p. 508; Koller, Basler Kommentar OR I, 5ème éd., 2011, n. 8 et 9 ad art. 482 CO).
Si le connaissement maritime et le certificat de dépôt sont des titres représentatifs de marchandises au sens de l'art. 1153 CO, soit des papiers-valeurs, les titres délivrés par des transporteurs routiers, ferroviaires, aériens ou effectuant des transports combinés, ne sont, en règle générale, pas des papiers-valeurs. Ils constituent des reçus, des reconnaissances de dettes, voire des titres de légitimation, dont la portée n'est toutefois pas toujours univoque, mais n'ont pas vocation à transférer la possession de la marchandise. Aussi, pour bénéficier de cet avantage, ils doivent être transformés, de cas en cas, en papiers-valeurs, en respectant les exigences de l'art. 1153 CO (Petitpierre-Sauvain, Les papiers-valeurs, in Traité de droit privé suisse VIII/7, 2006, n. 822, p. 241 et n. 830, p. 243).
C'est le contenu du document, et non son appellation qui n'est pas toujours univoque, qui déterminera sa nature. Il s'agira d'un papier-valeur s'il remplit les conditions posées par l'art. 1153 CO ou d'un simple reçu, récépissé, document probatoire, soit un titre de légitimation autorisant le titulaire à exiger la restitution des marchandises, si l'une des conditions de l'art. 1153 vient à faire défaut. Tout titre qui incorpore une créance en remise d'une marchandise confiée sera considéré comme un papier-valeur représentatif de marchandises s'il contient les éléments exigés par l'art. 1153 CO. Il n'existe pas de numerus clausus des papiers-valeurs représentatifs de marchandises en droit suisse (Petitpierre-Sauvain, op. cit., n. 791, p. 231 et n. 816, p. 239; Steinauer, Les droits réels, Tome I, 2012, n. 296b, p. 122).
3.3
Selon l'art. 902 al. 1 CC, le nantissement des papiers-valeurs qui représentent des marchandises emporte droit de gage sur celles-ci.
Un document dépourvu d'une énonciation prescrite par l'art. 1153 CO n'équivaut pas à un titre représentatif de marchandises au sens de la loi; le transfert de la propriété ou la remise en nantissement de la marchandise ne peuvent pas se faire par la remise d'un tel document. Cependant, un papier-valeur nul selon l'art. 1153 CO demeure valable comme moyen de preuve et titre de légitimation pour le porteur, et la remise de ce titre peut être considérée comme une délégation de possession propre à constituer un nantissement (art. 924 al. 1 CC) (ATF109 II 144 consid. 3).
3.4
En l'espèce, les parties ont convenu, par avenant, d'étendre la couverture d'assurance à la remise en garantie de documents autres que les papiers valeurs "classiques" mentionnés au chiffre 4.35 lettre a) à e) de la police, tels que parts de fonds de placement, actions, obligations, titres hypothécaires ou billets à ordre.
L'avenant précise ainsi que doivent être également considérés comme des «
Titres mis en gage
» couverts par la police les «
connaissements, documents d'embarcation, récépissés d'entrepôt et autres récépissés de nature et effets similaires, "trust receipt", "railway bills", garanties d'exécution (performance guarantees) ou autre cautions de nature et effets similaires lorsqu'ils sont mis en gage par le preneur d'assurance pour garantir un crédit
» (art. 2 let. h) de l'avenant).
Si les connaissements sont des papiers-valeurs au sens du code des obligations, les autres documents cités par la lettre h) de l'avenant ne remplissent pas forcément les conditions de l'art. 1153 CO et ne sont pas en eux-mêmes des papiers-valeurs au sens du droit suisse.
En l'espèce, plusieurs documents étaient remis à la banque en garantie des crédits octroyés. Parmi ceux-ci, les FRC répondent pour l'essentiel aux exigences de l'art. 1153 CO puisqu'ils sont émis et signés par l'entrepositaire de la marchandise, avec indication de son nom et de son domicile, indiquent le lieu et le jour de leur émission, le nom et le domicile du déposant et désignent la marchandise entreposée, avec indication de sa qualité et de sa quantité, et du fait qu'elle n'est pas soumises à des droits douaniers. Ces documents précisent en outre que la marchandise est conservé irrévocablement pour le compte de B______ et ne peut être déplacée que sur instructions de celle-ci et sur présentation du titre.
La question de savoir si ces FCR correspondent exactement à la notion de papiers-valeurs au sens du droit suisse peut cependant rester ouverte. En effet, il ressort de la formulation de l'avenant que les parties ont souhaité définir de manière large la notion de "titres mis en gage" puisque la liste des documents concernés n'est qu'exemplative, la notion étant étendue aux
"autres récépissés" ou "cautions" "de nature et effets similaires". A cela s'ajoute que, comme le relève à juste titre l'intimée, il n'est pas contesté que les termes "mis en gage par le preneur d'assurance" signifiaient pour les parties "reçus en gage", ce qui confirme que celles-ci n'ont pas entendu donner à cette expression un sens étroit, limité aux seuls concepts juridiques expressément prévus par le droit suisse.
L'analyse des discussions entre les parties ayant conduit à la conclusion de l'avenant confirme que la notion de "titres mis en gage" contenue par celui-ci doit s'entendre dans un sens large.
Il n'est en effet pas contesté que l'avenant a été conclu à la demande de l'intimée pour couvrir ses besoins spécifiques en matière de «
Trade Financing
» et qu'elle avait annoncé faire usage dans ce domaine de différents documents qui ne comportaient généralement pas toutes les mentions nécessaires pour acquérir la qualité de papier-valeur au sens du droit suisse.
En particulier, dans le questionnaire qu'elle a rempli à la demande de l'appelante, elle a précisé que les documents utilisés en matière de «
Trade Financing
» étaient notamment des "
bill of lading, warehouse receipts, forwarder companies receipts, railway bills, performance guarantees
", expressions qui ont été reprises dans l'avenant, lequel visait précisément à étendre la couverture d'assurance aux activités de l'intimée dans ce domaine.
Le questionnaire en question mentionne en outre expressément, au titre de garanties utilisées par la banque, les
Collateral and Management Agreements
et
Stock Monitoring Agreements
qui ont été conclus dans le cadre des transactions litigieuses.
A cet égard, contrairement à ce que soutient l'appelante, ce questionnaire, préparé par ses soins, ne saurait être considéré comme n'ayant aucune portée s'agissant du sens des termes de la police d'assurance puisqu'il est expressément mentionné à la fin du questionnaire en question que celui-ci constitue la base du contrat d'assurance à conclure et en fait partie intégrante.
Si l'appelante avait entendu limiter la couverture d'assurance à la seule contrefaçon de documents revêtant la qualité de papier-valeurs au sens des articles 965 et 1153 CO cette restriction aurait dû figurer précisément et de manière non équivoque dans la police d'assurance, ce qui n'est pas le cas.
Enfin, contrairement à ce que prétend l'appelante, le nantissement d'un document qui ne comprend pas toutes les mentions prévues par l'art. 1153 CO n'est pas exclu par l'article 902 CC.
Compte tenu de ce qui précède, l'événement litigieux en l'espèce, à savoir la contrefaçon des documents fournis à l'intimée en garantie des crédits octroyés à C______ TRADING SA, présente bien le caractère du risque contre les conséquences duquel l'assurance a été conclus.
4.
L'appelante fait valoir que les documents litigieux auraient dû être détenus en original par l'intimée, ce qui n'a jamais été le cas.
4.1
Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (art. 394 al. 1 CO).
Selon l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit.
Cet article est applicable non seulement aux biens et aux droits réels et personnels, mais aussi aux choses qui n'ont pas de valeur patrimoniale tels des documents. Le mandataire doit aussi remettre ce qu'il a lui-même créé en l'exécution du mandat (Werro, Commentaire romand, 2012, n. 13 et 14 ad. 400 CO).
4.2
Le possesseur pour autrui, auxiliaire de la possession, exerce directement la maîtrise de fait sur un bien, mais seulement à titre subalterne, pour le compte d'une autre personne qui, elle, est possesseur (Steinauer, Les droits réels, Tome I, 2012, n. 203, p. 95).
Lorsque le représentant direct de l'acquéreur jouit, par rapport au représenté, d'une position suffisamment indépendante (l'intermédiaire, par exemple, est un usufruitier ou un locataire), il acquiert pour lui la possession immédiate et dérivée, et procure par là même la possession médiate et originaire au représenté (art. 923 CC ; Steinauer, op. cit., n. 258, p. 109).
Le mandataire est en principe auxiliaire de la possession quant aux biens qui lui sont remis pour exécuter son mandat. Il est en revanche possesseur dérivé s'il est autorisé à disposer de ces biens à l'égard de tiers ou est investi d'un certain pouvoir de décider de leur utilisation (cas du banquier par rapport aux titres à négocier, de l'avocat par rapport aux pièces du procès) (Steinauer, op. cit., n. 205b, p. 95 et n. 258a, p. 109).
4.3
En l'espèce, selon la police d'assurance, «
l'assurance couvre exclusivement les titres mis en gage qui sont physiquement et continuellement en possession de la banque assurée»
afin que l'intimée puisse faire valoir ses droits en présentant le document qui lui avait été remis en garantie.
Il n'est pas contesté que tous les documents originaux étaient en mains de F______ et que celle-ci ne les détenait pas pour elle-même mais pour l'intimée à des fins pratiques, que ce soit à titre d'auxiliaire de la possession ou en qualité de possesseur dérivé.
Par conséquent, dès lors que F______ pouvait et devait à tout moment remettre les documents originaux à l'intimée qui en était le possesseur originaire, les exigences posées par la police d'assurance sur ce point sont respectées.
5.
L'appelante fait valoir que des cas d'exclusion de la police sont réalisés dès lors que la marchandise a disparu de manière inexpliquée et que l'intimée n'a pas respecté les usages commerciaux en matière de financement bancaire, en particulier dans le cadre du négoce international.
5.1
L'art. 3.1.8 de la police prévoit que les disparitions inexpliquées de biens matériels sont exclues de la police d'assurance.
En l'espèce, la police ne couvrait pas la valeur de la marchandise mais les pertes subies du fait de la falsification des titres mis en gage. Dès lors, le risque couvert est le non-remboursement de l'emprunt en raison de la falsification de documents et non la disparition, expliquée ou non, de la marchandise garantissant le prêt.
En tout état de cause, cette marchandise n'a pas à proprement parler, disparu, puisqu'elle n'a jamais été acquise ou ne l'a été que partiellement.
Par conséquent, cette exclusion n'est pas applicable au cas d'espèce.
5.2
L'art. 3.1.15 de la police exclut également de la couverture «
toutes pertes subies par l'assurée lorsque la banque assurée n'a pas respecté la réglementation et/ou la législation en vigueur ou les usages de la profession ou à la suite de toute violation de lois, décrets ou réglementations concernant la constitution, la gestion et la conduite de l'assurée et/ou de ses activités professionnelles ou de ses opérations dans toute la juridiction y afférente de façon directe ou indirecte
».
Se fondant sur des auteurs de doctrine et l'avis d'un «chief financial officer» auprès d'une société de négoce international, l'appelante fait valoir qu'en matière commerciale, la mise en gage de biens est l'unique forme sécurisant véritablement les engagements d'un établissement bancaire, soit par la mise en gage des biens eux-mêmes, soit par le biais de titres représentatifs de marchandise, le «
warehouse keeper
» devant être neutre et indépendant. Ce faisant, l'appelante n'établit cependant pas quelles règlementation et/ou législation et/ou usage en vigueur l'intimée aurait violé, étant souligné que les quelques avis qu'elles citent ne sauraient avoir valeur d'usage.
Les allégations de l'appelante sur ce point sont en outre infirmées par les déclarations du témoin E______, qui a indiqué que le nantissement direct de la marchandise en Russie était possible, mais peu utilisé en pratique, au motif qu'il n'offrait pas de protection contre la fraude ou la disparition de la marchandise.
L'intimée a pris les précautions que l'on pouvait attendre d'elle au vu des circonstances puisqu'elle a exigé un droit de gage sur la marchandise et a fait appel à un organe de contrôle indépendant et neutre ayant un accès effectif aux silos pour vérifier l'existence de la marchandise en question.
Le choix de F______ pour procéder à la surveillance de la marchandise n'est pas critiquable puis qu'il s'agissait de l'une des rares sociétés à être autorisée à exercer une activité de contrôle en Russie et qu'elle était indépendante du «groupe C______». Aucun indice concret et déterminant ne lui permettait de penser, à l'époque des faits, que les employés de F______ en Russie ne satisfaisaient pas à leurs devoirs de contrôle.
Par conséquent, il n'est pas démontré que l'exclusion prévue par l'art. 3.1.15 de la police d'assurance est réalisée.
6.
L'appelante fait également valoir que l'indemnité due à l'intimée doit être réduite en raison de son manque de diligence.
6.1
Selon l'art. 14 al. 2 LCA,
si le preneur d'assurance a causé le sinistre par une faute grave, l'assureur est autorisé à réduire sa prestation dans la mesure répondant au degré de la faute.
La notion de faute grave figurant à l'art. 14 al. 2 LCA ne s'oppose pas seulement à la faute légère dont parle l'art. 14 al. 4 LCA, mais aussi à la faute moyenne ou intermédiaire (ATF
100 II 332
consid. 3a). Commet une faute grave celui qui viole un devoir élémentaire de prudence dont le respect s'impose à toute personne raisonnable placée dans la même situation (ATF
128 III 76
consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral
4A_239/2015
du 6 octobre 2015 consid. 2.1). Pour dire si la faute est grave, il faut l'apprécier de manière objective en tenant compte des circonstances d'espèce (arrêt du Tribunal fédéral
4A_226/2013
du 7 octobre 2013 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral du 6 octobre 2015
4A_239/2015
consid. 2.1). La faute grave au sens de l'art. 14 al. 2 LCA ne doit pas être interprétée de manière plus restrictive que dans les autres domaines du droit civil. Elle doit qualifier un comportement inexplicable à l'évidence et provoquer une réaction de surprise chez autrui ("Comment peut-on agir ainsi!") (arrêts du Tribunal fédéral
5C.86/2001
du 3 septembre 2001 consid. 2a;
5C_175/2003
du 24 février 2004 consid. 5.1).
Commet une faute grave quiconque viole une règle élémentaire de prudence qui, dans les mêmes circonstances, se serait imposée à tout homme raisonnable, ou se rend coupable d'une inattention inexcusable au regard des circonstances, ou fait montre d'une absence totale de réflexion (à titre d'exemple, pour ces formulations ou pour des énoncés similaires, ATF
92 II 50
;
88 II 430
;
85 II 248
;
64 II 237
).
On se montrera plus sévère lorsque l'ayant droit a eu le temps de réfléchir aux conséquences de son acte et n'a pas été placé dans une situation d'urgence (arrêt
5C.127/1988
du 29 septembre 1988 consid. 3a, in SJ 1989 p. 102).
La faute grave doit être en relation de causalité adéquate avec le sinistre pour que l'assureur puisse réduire sa prestation (Carré, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, 2000, p. 181).
S'agissant d'un moyen libératoire, il incombe à l'assureur de prouver, au moins sous la forme d'une vraisemblance prépondérante, les faits permettant l'application de l'art. 14 al. 2 LCA (arrêt
4A_431/2010
du 17 novembre 2010 consid. 2.6, in SJ 2011 I p. 137).
6.2
En l'espèce, l'intimée est liée contractuellement à C______ TRADING SA, soit une société suisse, même si cette dernière fait partie d'un groupe russe. L'appelante n'explique pas pourquoi des précautions spéciales auraient dû être prises du fait de la nationalité du groupe. Cela étant, il s'agissait d'un groupe internationalement reconnu et avec lequel l'intimée avait déjà travaillé plusieurs années sans qu'aucun problème ne surgisse. Chaque année, l'intimée a contrôlé les comptes de C______ TRADING SA et ceux du groupe et elle se rendait régulièrement en Russie pour rencontrer les responsables de celui-ci. Ces précautions apparaissent suffisantes au regard des informations dont disposait à l'époque l'intimée.
Il s'est avéré ultérieurement que les comptes du groupe ont été manipulés dès 2009. L'appelante ne fait toutefois pas valoir que l'intimée aurait pu et dû s'en apercevoir.
Par ailleurs, eu égard à l'urgence de la situation à la suite de l'embargo et à la nécessité de prendre rapidement des mesures pour sauvegarder la marchandise, il ne peut être reproché à l'intimée de ne pas avoir relevé des incohérences entre les divers documents reçus et de ne pas avoir elle-même surveillé les transferts, alors qu'elle avait engagé une société de contrôle pour ce faire.
Enfin, les autres grandes banques ayant financé le négoce international du «groupe C______» à la même période ont aussi été abusées. L'on peut en conclure que la fraude dont elles ont été victimes n'était pas si flagrante que tout établissement bancaire diligent et raisonnable aurait pu et dû la détecter.
Par conséquent, l'intimée n'a pas manqué aux règles de prudence auxquelles elle était soumise dans le cadre du financement des contrats litigieux.
7.
L'appelante fait valoir que le montant du dommage correspond à la perte subie par l'intimée après déduction du montant reçu à titre de dédommagement par F______, la franchise devant être déduite de ce dernier montant.
7.1
Selon l'art. 72 al. 1 LCA, les prétentions que l'ayant droit peut avoir contre des tiers en raison d'actes illicites passent à l'assureur jusqu'à concurrence de l'indemnité payée.
L'art. 72 LCA prévoit un régime de subrogation légale de l'assureur dans les droits que l'ayant droit peut avoir contre des tiers en raison d'actes illicites, et ce jusqu'à concurrence de l'indemnité payée, sous réserve de la franchise contractuellement convenue et de l'obligation faite au lésé de diminuer son dommage selon l'art. 60 LCA (Léchot/Cavadini, Le recours de l'assureur bâtiment contre le locataire, in Droit de la responsabilité civile et des assurances, 2012, p. 251).
Selon le droit préférentiel du lésé initialement consacré à l'art. 88 LCR, puis déclaré par le Tribunal fédéral comme étant un principe général de droit non écrit applicable à toute la responsabilité civile, le lésé qui a conclu une assurance pour couvrir un risque doit être indemnisé pour l'intégralité du dommage qu'il subit, par préférence à l'assureur qui exerce un recours, lequel doit se contenter d'un éventuel solde. En d'autres termes, le lésé qui a conclu une assurance pour couvrir un risque doit être indemnisé pour l'intégralité du dommage qu'il subit et a un droit de priorité pour le remboursement de sa franchise de la part du tiers responsable, par préférence sur l'assurance (Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtsrecht, Band II/2, par. 26, n. 428; ATF
96 II 354
consid. III 3 à 5, JdT 1971 I 277; ATF
117 II 609
consid. 11, JdT 1992 I 727, Fresard-Fellay, Le recours subrogatoire de l'assurance accident sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, p. 321).
7.2
En l'espèce, le dommage subi par l'intimée s'élève à 18'996'587,12 USD. L'intimée a été indemnisée par F______ à hauteur de 4'875'000 USD. La police d'assurance conclue entre les parties prévoit une franchise de 5'000'000 fr.
L'indemnité perçue par l'intimée de la part de F______ étant inférieure au montant de la franchise et la banque devant être indemnisée de son dommage de préférence à l'assurance, le montant de 4'875'000 USD versé par F______ à la B______ n'a pas à être déduit du dommage subi par celle-ci.
A cela s'ajoute que le montant du dommage en 13'987'621,12 USD réclamé par l'intimée a été expressément admis par l'appelante dans sa réponse.
C'est par conséquent à juste titre que le Tribunal a condamné l'appelante à verser à l'intimée 13'987'621,12 USD soit 18'996'587 USD sous déduction de 5'000'000 fr. correspondant à 5'008'966 USD, étant précisé que le taux de change utilisé n'est pas contesté par l'appelante.
8.
L'appelante conteste enfin le point de départ des intérêts moratoires fixés par le premier juge.
8.1
La LCA règle le moment de l'échéance de la créance résultant du contrat d'assurance: celle-ci est échue 4 semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention (art. 41 al. 1 LCA). La LCA ne contient toutefois pas de dispositions sur la demeure, laquelle est dès lors régie, en vertu de l'art. 100 al. 1 LCA, par les art. 102 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral
5C_177/2005
consid. 6.1).
Le débiteur d'une obligation est en demeure par l'interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO). Lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord, ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). L'intérêt moratoire - de 5% l'an (art. 104 al. 1 CO) - est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation (ATF
103 II 102
consid. 1a) ou, en cas d'ouverture d'une action en justice, dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (ATF
98 II 23
consid. 7; arrêt du Tribunal fédéral
5C_177/2005
consid. 6.1; Thevenoz, Commentaire romand, 2012, n. 9 ad art. 104 CO).
La notification au débiteur du dépôt en conciliation de l'action en paiement vaut interpellation (Thévenoz
,
op. cit., n. 22 ad art. 102 CO).
8.2
En l'espèce, l'intimée n'allègue pas avoir interpellé l'appelante, ni ne prétend que le contrat d'assurance prévoit un terme à l'expiration duquel l'appelante serait tombée en demeure.
La demande en paiement déposée en conciliation le 2 février 2013 a été expédiée à l'appelante le vendredi 15 mars 2013, de sorte que l'on peut admettre que cette dernière l'a reçue le lundi suivant, soit le 18 mars 2013.
Les intérêts moratoires de 5% courent ainsi dès le 19 mars 2013.
Le jugement querellé sera modifié sur ce point.
9.
La B______ prend des conclusions sur appel joint visant à ce que la condamnation en paiement de l'appelante soit formulée en francs suisses, si la Cour devait considérer que les dommages-intérêts devaient être formulés dans cette monnaie.
En l'espèce, aucune des parties ne soutient que tel devrait être le cas, de sorte qu'en application de la maxime de disposition, la Cour n'a pas à examiner d'office cette question. L'appel joint sera par conséquent rejeté.
10.
Compte tenu de l'issue de l'appel, il n'y a pas lieu de modifier la fixation et la répartition des frais effectuée par le Tribunal.
Les frais d'appel seront mis à charge de A______ SA qui succombe sur l'essentiel de ses conclusions (art. 106 CPC).
Les frais judiciaires d'appel seront fixés à 80'000 fr. et compensés avec l'avance de 150'000 fr. versée par A______ SA, qui reste acquise à l'Etat de Genève à due concurrence (art. 111 al. 1 CPC). Le solde de l'avance sera restitué à A______ SA.
Les dépens d'appel seront arrêtés à 60'000 fr., débours et TVA compris (art. 85 et 90 RTFMC; art. 25 et 26 LaCC).
* * * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevables l'appel interjeté le 16 décembre 2015 par A______ et l'appel joint formé le 25 février 2016 par la B______ contre le jugement
JTPI/13218/2015
rendu le 13 novembre 2015 par le Tribunal de première instance dans la cause C/2343/2013-20.
Au fond :
Annule le chiffre 1 du dispositif de ce jugement, et cela fait, statuant à nouveau :
Condamne A______ à payer à la B______ la somme de 13'987'621,12 USD avec intérêts à 5% l'an dès le 19 mars 2013.
Confirme le jugement querellé pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 80'000 fr. et les compense à hauteur de ce montant avec l'avance effectuée par A______ qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Les met à charge de A______.
Invite les Services financiers du Pouvoir judiciaire à restituer à cette dernière le solde en 70'000 fr. de l'avance de frais versée.
Condamne A______ à verser 60'000 fr. à la B______ à titre de dépens.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Monsieur Patrick CHENAUX, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Anne-Lise JAQUIER
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.