ge_gerichte · ATA/61/2010 · 2010-02-03 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2815/2009-DIV 
ATA/61/2010 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 3 février 2010 
 
dans la cause 
 
Monsieur X______ 
représenté par Me Raphaël Zimmermann, avocat 
contre 
PROCUREUR GÉNÉRAL 
 
 


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A/2815/2009 
EN FAIT 
1. 
 
Monsieur X______, né en 1969, ressortissant russe, a été condamné le 
20 juillet 2005 par le Tribunal pénal de la Sarine à la peine de dix ans de réclusion 
pour meurtre. 
 
 
Depuis le 25 avril 2007, il est détenu au centre de sociothérapie 
La Pâquerette (ci-après : le centre) à Genève. 
2. 
 
Le 9 mars 2009, le service de l’application des sanctions pénales et des 
prisons (ci-après : le service) du canton de Fribourg a rendu une décision ayant 
pour objet la mise en œuvre de la première étape du programme des sorties 
accompagnées de M. X______. 
 
 
La commission consultative de libération conditionnelle et d’examen de la 
dangerosité du canton de Fribourg (ci-après : la commission) avait émis, le 
6 février 2009, un préavis favorable au sujet du programme d’ouverture graduelle 
du régime de détention de M. X______, préavis validé le 17 février 2009 par 
le service. 
 
 
Par courrier du 27 février 2009, le centre avait indiqué que la première étape 
du programme de sorties accompagnées comprendrait deux sorties mensuelles, 
d’une durée de huit heures, entièrement accompagnées par un sociothérapeute du 
centre, et ceci durant trois mois. L’objectif de cette première étape était de 
permettre à M. X______ de reprendre le contact avec le monde extérieur au 
travers d’activités courantes et de divers contacts sociaux. 
 
 
D’après le préavis relatif au programme d’ouverture graduelle du régime de 
détention, M. X______ faisait preuve d’une collaboration plus soutenue dans le 
dialogue et la mise en place de ses projets. Il poursuivait toujours sa formation en 
informatique tout en devant, en parallèle, approfondir ses notions de 
mathématiques et d’anglais. Malgré les incertitudes liées à sa situation s’il 
regagnait la Russie, il maintenait son désir de retourner dans son pays. 
 
 
En conséquence, M. X______ pourrait bénéficier de deux sorties mensuelles 
aux conditions précitées. M. X______ était tenu de collaborer activement tant 
dans l’élaboration du contenu des sorties que pendant leur déroulement avec la 
personne qui l’accompagnait. Le centre devait adresser mensuellement un rapport 
d’observations au service. En cas de non-respect de ces règles, le centre devait 
immédiatement en informer le service qui se réservait le droit de mettre aussitôt 
un terme audit programme. 
3. 
 
Le 13 mars 2009, le centre a transmis la décision précitée au Procureur 
général de la République et canton de Genève. 


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4. 
 
Par décision du 19 mai 2009, le Procureur général a modifié l’autorisation 
accordée dans les modalités d’accompagnement des premières sorties. Le 
Ministère public accordait, en l’état, la mise en place du programme progressif à 
la condition que M. X______ soit accompagné par un sociothérapeute et un 
surveillant au cours des premières semaines de sortie. 
5. 
 
Le 28 mai 2009, le centre a porté la décision susmentionnée à la 
connaissance de M. X______, tout en précisant qu’il n’était pas en mesure de 
l’appliquer en raison de la diminution de l’effectif du personnel de surveillance 
affecté au centre, entrée en vigueur en janvier 2009 pour une durée indéterminée. 
Des démarches étaient actuellement entreprises afin de faire connaître au 
Procureur général l’impossibilité où le centre se trouvait d’entamer le programme 
de M. X______. 
6. 
 
A réception du courrier précité, M. X______ a écrit le même jour au 
Procureur général. 
 
 
Il estimait être en droit de pouvoir bénéficier des sorties qui lui avaient été 
accordées par le service. Aussi demandait-il au Procureur général de l’informer 
directement et le plus rapidement possible de sa décision ainsi que des voies de 
recours. 
 
 
N’ayant pas reçu de suite à son courrier, M. X______ a adressé un premier 
rappel au Procureur général en date du 29 juin 2009, suivi d’un second, le 
1er juillet 2009. 
7. 
 
Le 20 juillet 2009, le Procureur général a notifié à M. X______ une décision 
formelle portant sur la mise en place de la première étape d’un programme 
progressif dit de « sorties accompagnées ». Au regard des exigences en matière 
d’ordre public ressortant des art. 43 let. c de la loi sur l’organisation judiciaire du 
22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05) et 8 al. 1 du règlement du centre de 
sociothérapie « La Pâquerette » du 27 juillet 1988 (RPâquerette - F 1 50.20), il 
était primordial que M. X______ puisse, au cours des premières semaines de 
sortie, être accompagné par un surveillant et un sociothérapeute, modalité 
d’accompagnement expressément prévue par le protocole des autorisations de 
sorties du centre du 17 septembre 2007 (ci-après : le protocole), le premier étant, 
vu les circonstances d’espèce plus à même de répondre efficacement tant aux 
exigences en matière d’ordre public qu’aux buts inhérents au programme mis en 
place en faveur de M. X______. Cette modalité de sortie pourrait par la suite être 
allégée, si les circonstances le requéraient, ce d’autant plus que M. X______ 
approchait prochainement de la date-butoir à partir de laquelle il pourrait 
demander sa libération conditionnelle. 
 
 
Dite décision, déclarée « immédiatement exécutoire nonobstant recours », 
indiquait la voie et le délai de recours au Tribunal administratif. 


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8. 
 
M. X______ a saisi le Tribunal administratif d’un recours contre la décision 
précitée par acte déposé au greffe le 6 août 2009. 
 
 
La seule autorité compétente à pouvoir statuer sur l’autorisation de sortie et 
ses conditions était celle désignée par le canton de jugement à savoir le service. 
Bien qu’il n’en avait pas la compétence, le Procureur général, en suivant le 
protocole, avait fixé des conditions telles que la décision prise par l’autorité 
compétente en date du 9 mars 2009 se révélait inexécutable. Or, ni dans le 
concordat sur l’exécution des peines privatives de liberté et des mesures 
concernant les adultes et les jeunes adultes dans les cantons latins (concordat latin 
sur la détention pénale des adultes du 10 avril 2006 - CLDPA - E 4 55), ni dans le 
règlement du 25 septembre 2008 de la conférence latine des chefs de département 
de justice et police (CLDJP) concernant l’octroi des autorisations de sortie aux 
personnes condamnées adultes et jeunes adultes, ni dans le RPâquerette, il n’était 
prévu que le Ministère public doive donner son approbation aux autorisations de 
sortie ou même fixer des conditions supplémentaires à leur octroi. Dès lors, 
l’application du protocole liant le centre et le Ministère public était illégal. 
 
 
Le Procureur général fondait sa compétence sur l’art. 43 al. 1 let. c LOJ lui 
permettant de prendre toutes les mesures concernant la sécurité publique. La 
décision critiquée dépeignait le recourant comme un danger pour la collectivité 
ainsi que pour la sécurité publique. Or, dans son préavis favorable du 6 février 
2009, la commission avait reconnu que M. X______ ne constituait pas un danger 
pour la sécurité et l’ordre public. Dès lors, la décision du Procureur général était 
disproportionnée. 
 
 
Il conclut préalablement, à ce que le Tribunal administratif constate 
l’incompétence du Procureur général à rendre une décision sur les autorisations de 
sortie dans la présente cause et principalement, à l’annulation de la décision du 
20 juillet 2009 du Ministère public, à dire que les conduites se feront 
accompagnées que d’un seul ou une seule sociothérapeute sans la présence d’un 
surveillant, à faire exécuter sans plus attendre la décision du 9 mars 2009, et à 
mettre à néant le protocole, avec suite de frais et dépens. 
9. 
 
Dans sa réponse du 15 octobre 2009, le Procureur général a conclu au rejet 
du recours dans la mesure de sa recevabilité. 
 
 
Le ch. 3 du protocole prévoyait un droit de regard, cas échéant un droit de 
veto, du chef du Ministère public en matière d’autorisation de sorties octroyées 
par le centre. Le principe des autorisations de sorties tel qu’envisagé dans le 
protocole faisait directement référence aux dispositions pertinentes du Code pénal 
suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) nouvellement entrées en vigueur le 
1er janvier 2007, soit les art. 75, 75a, 84 al. 6, 90 al. 2bis, al. 4 et al. 4bis, ainsi 
qu’à la recommandation n° 6 du 27 octobre 2006 de la CLDJP. 


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Aucun élément dans les diverses réglementations intercantonales 
n’interdisait formellement au Procureur général d’intervenir et de donner son feu 
vert, cas échéant d’empêcher ou de modeler différemment une autorisation de 
sortie prônée en faveur d’un adulte détenu au centre. 
 
 
La teneur du préavis positif le 6 février 2009 de la commission ne permettait 
pas de déterminer en l’état l’absence de dangerosité telle qu’alléguée par le 
recourant. 
 
 
Contrairement à ce que laissait entendre M. X______, le Ministère public ne 
s’était à aucun moment formellement opposé à la mise en place, en faveur de 
celui-là, d’un programme progressif de sorties accompagnées, mais il avait 
simplement assorti le programme tel qu’envisagé directement par la direction du 
centre 
d’une 
condition 
supplémentaire, 
nullement 
exorbitante, 
prévue 
expressément dans le cadre du protocole du 17 septembre 2007. 
 
 
C’était en tenant scrupuleusement compte des éléments du dossier du 
recourant, tels que la psychothérapie individuelle suivie par ce dernier durant son 
incarcération, des regrets clairement exprimés s’agissant du comportement qui 
l’avait conduit à être arrêté, incarcéré et jugé ou encore de la formation dans le 
domaine informatique entamée durant sa détention, que le Procureur général avait 
pris la décision du 20 juillet 2009 qui ne saurait être aujourd’hui qualifiée de 
fallacieuse, sous peine de ne pas respecter le principe de la bonne foi. 
 
 
La décision entreprise obéissait pleinement aux prérogatives légales du 
Procureur général ainsi qu’à l’ensemble des moyens dont il pouvait se prévaloir 
dans les diverses tâches qui lui incombaient. Si par impossible des aspects d’ordre 
logistique ou organisationnel insurmontables venaient à empêcher concrètement la 
mise en place du régime d’autorisation de sorties tel que prôné dans la décision du 
20 juillet 2009, le Procureur général ne manquerait pas d’analyser à nouveau la 
situation et de rendre, cas échéant, une nouvelle décision, sans que cela ne préjuge 
à l’issue de la procédure ouverte actuellement par-devant le Tribunal 
administratif. 
10. 
 
Le 29 octobre 2009, le juge délégué à l’instruction de la cause a sollicité du 
centre des explications complémentaires justifiant les raisons pour lesquelles la 
mesure du 20 juillet 2009 ne pouvait pas être appliquée par cet établissement. 
11. 
 
Le centre s’est déterminé le 10 novembre 2009. 
 
 
Les programmes de sorties accompagnées pratiqués par le centre se 
substituaient aux congés ou permissions appliqués dans d’autres établissements 
pénitentiaires concordataires. Entre 1987 et 2003, 5'861 sorties accompagnées 
avaient été réalisées, l’accompagnement des personnes détenues étant assuré 
principalement par des sociothérapeutes et parfois par des surveillants. Dans 


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quelques cas, la police avait escorté les concernés en raison de leur situation 
pénale et des objectifs particuliers de sorties. En avril 2003, une personne placée 
au centre avait pris la fuite lors d’une sortie accompagnée par une sociothérapeute. 
Suite à cette évasion, le Ministère public avait fait savoir que, jusqu’à nouvel 
ordre, aucune sortie accompagnée à partir du centre ne pouvait être effectuée sans 
escorte policière. La décision était fondée sur l’art. 43 al. 1 let. c LOJ. En 
conséquence, tous les programmes de sorties accompagnées admis par les 
autorités cantonales compétentes avaient été interrompus en raison de leur 
inadéquation avec une escorte policière. Entre 2003 et 2007, aucune sortie 
accompagnée à partir du centre n’était intervenue. Néanmoins, le Ministère public 
avait été informé des difficultés auxquelles le centre était confronté suite à sa 
décision. En 2007, le Procureur général avait accepté le principe d’une reprise des 
autorisations de sorties au centre ce qui avait débouché sur le protocole. Depuis 
l’entrée en vigueur de celui-ci, cent vingt-huit sorties accompagnées par un/e 
sociothérapeute avaient été réalisées ; deux sorties avaient été accompagnées par 
un surveillant également. Cependant, les difficultés relatives aux modalités 
d’accompagnement des personnes détenues autorisées à sortir étaient apparues en 
raison de la diminution de l’effectif du personnel de surveillance réduit de façon 
permanente pour une durée indéterminée dès le 1er janvier 2009. En conséquence, 
l’organisation d’accompagnement par un surveillant lors d’une sortie d’une 
personne détenue était impossible. 
 
 
Dans le cadre de l’examen du cas de M. X______, une réunion avait eu lieu 
le 29 juillet 2009 entre le Procureur général et les responsables du centre. A cette 
occasion, le centre avait relevé que de son point de vue l’accompagnement d’une 
personne détenue en sortie par un sociothérapeute ou un surveillant ne présentait 
pas de différence sur le plan de la sécurité, car ni l’un ni l’autre n’était autorisé à 
user de la force sur la voie publique. Il avait été proposé que M. X______ soit 
accompagné par deux sociothérapeutes durant les premières semaines de son 
accompagnement d’ouverture graduelle. Le Procureur général n’avait toutefois 
pas souhaité que des modifications soient apportées à sa décision concernant le 
programme de sorties accompagnées de M. X______ et, plus généralement, au 
protocole qu’il avait accordé en septembre 2007. 
12. 
 
Nanti de ces précisions, le recourant s’est déterminé le 10 octobre 2009. 
 
 
Le pouvoir du Procureur général tiré de l’art. 43. al. 1 let. c LOJ ne lui 
permettait pas d’adopter des règlements ou des protocoles car il n’avait pas le 
pouvoir de légiférer, ou à tout le moins de légiférer par le biais d’une institution. 
 
 
En rendant sa décision du 20 juillet 2009, le Procureur général devait savoir 
que l’effectif du personnel de surveillance avait été réduit de façon permanente 
dès le 1er janvier 2009. En d’autres termes, il approuvait les sorties tout en sachant 
qu’elles ne se réaliseraient pas. C’était ingénieux mais injuste. 


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13. 
 
Le Procureur général n’a pas présenté d’observations. 
14. 
 
A la demande du juge délégué, le centre a versé aux débats le 12 janvier 
2010, copie de son courrier du 13 mars 2009 au Procureur général, ainsi que la 
lettre du 19 mars 2009 du Procureur général. 
15. 
 
Le 19 janvier 2010, le Procureur général a transmis au Tribunal 
administratif copie du courrier que lui avait adressé le 28 mai 2009 le secrétaire 
général des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG). Il a par ailleurs 
confirmé la teneur de la réunion du 29 juillet 2009, tout en précisant qu’aucun 
procès-verbal n’avait été dressé. Suite à cette réunion, il n’avait pas souhaité 
revenir sur la teneur des diverses décisions d’ores et déjà rendues en l’espèce, ni 
même modifier le contenu de l’accord conclu le 17 septembre 2007. 
16. 
 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Depuis le 1er janvier 2000, le Tribunal administratif est l’autorité supérieure 
de recours en matière administrative (art. 56A al. 1 LOJ). Dès lors, interjeté en 
temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A 
LOJ ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
La première question à résoudre est celle de la compétence du Procureur 
général pour prendre la décision litigieuse du 20 juillet 2009. 
3. 
 
Le principe des autorisations de sortie des personnes détenues est clairement 
énoncé par le CP. Les conditions d’octroi des sorties sont limitées à celles posées 
par les art. 75 et 75a CP. En particulier, selon cette disposition légale, la 
commission visée à l’art. 62d al. 2 CP apprécie, lorsqu’il est question d’octroyer 
des allègements dans l’exécution des peines, le caractère dangereux du détenu 
pour la collectivité. L’al. 3 de cette même disposition précise que le caractère 
dangereux du détenu pour la collectivité est admis s’il y a lieu de craindre que le 
détenu ne s’enfuie et ne commette une autre infraction par laquelle il porterait 
gravement atteinte à l’intégrité physique, psychique ou sexuelle d’autrui. 
4. 
 
Le 10 avril 2006, les cantons de Fribourg, Vaud, Valais, Neuchâtel, Genève, 
Jura et Tessin ont conclu le CLDPA. 
 
 
Le chapitre V du CLDPA a pour objet l’exécution des peines et mesures 
dans les établissements concordataires. L’art. 17 stipule que le canton de jugement 
exerce, à moins qu’il ne les ait expressément déléguées à un autre canton, toutes 
les compétences légales relatives à l’exécution de la peine ou de la mesure (al. 1) 


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il statue notamment sur les congés et les différentes autorisations de sortie 
(al. 2 let. c). 
 
 
Les personnes détenues placées dans un établissement concordataire sont 
soumises aux prescriptions légales et réglementaires du canton où l’établissement 
a son siège, notamment en matière disciplinaire (art. 19). Le CLDPA a été 
complété par différentes dispositions prises par la conférence latine des autorités 
cantonales compétentes en matière d’exécution des peines et mesures, en 
particulier par une recommandation du 27 octobre 2006 et le CLDJP, tous deux 
concernant l’octroi d’autorisations de sortie aux personnes condamnées adultes et 
jeunes adultes. Le CLDJP fait suite au nouveau droit des sanctions entré en 
vigueur le 1er janvier 2007 et reprend en grande partie la recommandation du 
27 octobre 2006. Il précise en son art. 1 ce qu’il faut entendre par autorisation de 
sortie. Selon la let. c de cette disposition, les autorisations de sortie s’entendent 
d’une conduite, qui est une sortie accompagnée, accordée en raison d’un motif 
particulier. Pour des raisons médicales, les directions des établissements sont 
autorisées à organiser des accompagnements. 
 
 
Selon l’al. 2 de cette disposition, l’autorisation de sortie ne doit enlever à la 
condamnation ni ses caractères de prévention ni nuire à la sécurité ou mettre en 
danger la collectivité, en particulier pour les cas d’internement. 
 
 
L’autorité compétente pour statuer sur la demande d’autorisation de sortie 
est celle qui est désignée par le canton de jugement (art. 3 al. 1). En fixant les 
conditions d’autorisations de sortie, les autorités compétentes tiennent compte en 
particulier des intérêts des victimes et des circonstances de l’infraction commise. 
5. 
a. 
Le 27 juillet 1988, le Conseil d’Etat a édicté le RPâquerette. 
 
 
L’art. 8 RPâquerette est consacré au régime de la détention. Le 
fonctionnement du centre, en particulier et notamment les conduites à l’extérieur, 
répondent aux exigences du but thérapeutique poursuivi et de la sécurité (al. 1). 
Les conduites à l’extérieur sont signalées par le directeur du centre à l’autorité de 
placement, au greffe de la prison, ainsi qu’à la police. 
 
b. 
Le 17 septembre 2007, le protocole a été établi par le Procureur général. 
 
 
Le ch.1 du protocole fixe le principe des autorisations de sortie notamment 
les modalités, à savoir : 
1. 
Sorties accompagnées par une escorte policière. 
2. 
Sorties accompagnées par un surveillant et un/e sociothérapeute du centre. 
3. 
Sorties accompagnées par un surveillant ou un/e sociothérapeute. 


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4. 
Sorties 
partiellement 
accompagnées 
par 
un 
surveillant 
ou 
un/e sociothérapeute. 
 
 
Selon le ch. 3, les autorisations de sortie sont soumises au droit de veto du 
Procureur général. En lieu et place d’un refus, le Procureur général peut assortir 
l’autorisation de sortie de conditions supplémentaires. Celles-ci lient la direction 
de l’établissement. 
 
 
Or, dans la mesure où ledit protocole entend régler les modalités 
d’exécution de peine pour des détenus concordataires mais dépendant d’autres 
cantons que celui de Genève, force est de constater qu’il est entaché d’un vice 
fondamental, à savoir l’absence de base légale. En effet, cette matière est 
entièrement et exclusivement régie par le droit fédéral, en l’occurrence les 
dispositions pertinentes du CP. Les compétences cantonales de l’exécution des 
peines pour un détenu concordataire doivent découler des dispositions légales 
et/ou réglementaires. Or comme vu ci-dessus, ni le CP ni les dispositions 
concordataires ne donnent compétence au Procureur général de prendre une 
décision concernant les sorties accompagnées d’un détenu condamné par un 
tribunal d’un autre canton et purgeant sa peine à Genève. 
 
 
L’art. 43 LOJ dont se réclame le Procureur général lui donne certes des 
compétences spécifiques, mais en matière de police administrative exclusivement 
et non pas en droit pénal. En d’autres termes, le Procureur général ne peut pas 
s’opposer à des mesures d’exécution pénales fédérales en invoquant des 
compétences résiduelles tirées des dispositions de police administrative cantonale. 
Il sied encore de préciser que la compétence ordinaire en matière de police 
administrative appartient au Conseil d’Etat, lequel est au surplus, l’autorité 
exécutive dont dépend notamment la réglementation d’exécution pour les 
établissements pénitentiaires. 
 
 
En assortissant la décision des autorités fribourgeoises d’une condition 
supplémentaire, le Procureur général a bloqué l’application du droit pénal fédéral, 
en particulier, les mesures prises par les autorités compétentes pour favoriser le 
passage du régime de la détention carcérale à celui de la libération conditionnelle. 
 
 
Partant, en tant qu’elle émane d’une autorité n’ayant pas la compétence pour 
la prendre, la décision querellée est nulle. 
6. 
 
En conséquence, le recours sera admis. Vu la nature du litige, aucun 
émolument ne sera perçu (art. 11 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et 
indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). 
Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée au recourant qui y a 
conclu, à charge de l’Etat de Genève (art. 87 LPA). 
* * * * * 
 


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PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 6 août 2009 par Monsieur X______ contre la 
décision du 20 juillet 2009 du Procureur général ; 
 
au fond : 
l’admet ; 
constate la nullité de la décision du 20 juillet 2009 ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; 
alloue à Monsieur X______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à charge de 
l’Etat de Genève ; 
dit que, conformément aux art. 78 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière pénale ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Raphaël Zimmermann, avocat du recourant, au 
Procureur général, ainsi qu’au service de l’application des sanctions pénales du canton 
de Fribourg, pour information. 
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, 
juges. 
 
 
 


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Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Del Gaudio-Siegrist 
 
la présidente : 
 
 
L. Bovy 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
la greffière :