ge_gerichte · ATAS/328/2004 · 2004-05-04 · it


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/226/2004 ATAS/328/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 4 mai 2004
1°" Chambre
En la cause
Monsieur M » recourant
contre
SYNA CAISSE DE CHOMAGE intimé

Route du Petit-Moncor 1 à Fribourg

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Juliana BALDE et Maya CRAMER, Juges

- 2/6-

4.

EN FAIT

Monsieur M est administrateur, titulaire d’une signature collective à
deux, des sociétés X XX, X XY et X XZ. La X XZ a pour but le développement
de logiciels Internet et opérations commerciales et financières s’y rapportant et la
X Interactive l’exploitation, le commerce et la maintenance d’outils informatiques
en Suisse et à l’étranger. L’intéressé est également associé-gérant pour une part de
10'000 fr. de la Y Sàrl, qui ne serait plus en activité.

L’assuré a travaillé au service de la société X XY depuis le 1° janvier 2001. Il a
été licencié par courrier du 28 février 2003 avec effet au 31 mars 2003.

Il a été mis au bénéfice d’indemnités de chômage depuis le 1° avril 2003.

Par décision du 13 novembre 2003, la Caisse de chômage SYNA lui a réclamé le
remboursement de la somme de 6'655 fr., représentant les indemnités versées à
tort depuis le 1° avril 2003.

Il a formé opposition le 5 décembre 2003, alléguant que :

« J’affirme ne pas avoir perçu indûment les prestations de l’assurance-
chômage.

a) Licencié de X XV avec un salaire assuré de 4'000 fr., j'avais depuis
longtemps choisi de recevoir un petit salaire afin de pouvoir libérer
des salaires plus importants à d’autres collaborateurs.

b) Lorsque j’ai dû reprendre quelques tâches actives auprès de X, je
les ai déclarées comme gain intermédiaire, dans le respect de la
LACI.

c) Je recherche toujours un emploi fixe, ou temporaire à défaut, afin
de soulager l’assurance-chômage.

Je peux parfaitement prouver que mon statut d’administrateur de X n’est
pas un statut privilégié, qu’il ne me laisse aucun dividende, ni revenu, ni
avantages.

Aujourd’hui, étant administrateur de X cela représente une charge de
travail (soirée et/ou week-end) afin de trouver des solutions pour éviter
un dépôt de bilan et d’autres licenciements (ce dont l’économie
genevoise n’a pas besoin) ».

Par décision sur opposition du 9 janvier 2004, la Caisse de chômage SYNA a
confirmé la décision du 13 novembre 2003.

A/226/2004

- 3/6-

L’intéressé a interjeté recours le 7 février contre ladite décision. Il affirme avoir
été honnête et de bonne foi, rappelant qu’il avait dûment mentionné sur le
formulaire de demande d’indemnité de chômage son statut d’administrateur (cf.
ch. 27 du formulaire).

Entendu le 20 avril 2004 par le Tribunal de céans, l’assuré a déclaré que « ma
participation en tant qu’administrateur aux conseils d’administration des sociétés
X était plutôt passive. Je suis actionnaire à hauteur de 5 à 10%. Je voulais être au
sein des sociétés dans la mesure où j’ai contribué à créer le logiciel Neospark. (...)
J'étais « commercial », soit représentant chargé des relations avec les clients. (...)
Je ne me souviens pas avoir assisté à des conseils d’administration d’Interactive
après mon licenciement, ni à ceux des autres sociétés du reste. Il n’y a pas eu
d’assemblée générale sauf erreur. Ce qui importait pour moi à ce moment-là était
de chercher du travail ».

La Caisse de chômage SYNA n’était pas représentée lors de la comparution
personnelle des parties.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ ; E 2 05) a été modifiée et a
institué, dès le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales
statuant, en instance unique, notamment sur les contestations relatives à la loi
fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
(ci-après LACT) ainsi qu’à la loi cantonale en matière de chômage (cf. article 56V
LOJ). La compétence du Tribunal de céans est ainsi établie pour juger du cas
d’espèce.

Interjeté dans les délai et forme légaux, le recours est recevable (art. 56 et 60 de la
loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA — RS 830.1) et 49 al. 2 de la loi genevoise en matière de chômage
(RSG J 2 20).

Aux termes de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend
l’employeur — ou peuvent les influencer considérablement — en qualité d’associé,
de membre d’organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une
participation financière à l’entreprise.

A/226/2004

- 4/6-

Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle
comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité lorsque, bien que
licencié formellement par une entreprise, il continue à prendre les décisions de
l’employeur ou influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas
contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de
chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de
l’horaire de travail (ATF 123 V 234). A cet égard, il existe un étroit parallélisme
entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à
l’indemnité de chômage. Il est admis en règle générale que les personnes qui ont
un droit de signature individuelle ou dont la participation dans l’entreprise s’élève
à 20% ou plus, sont réputés personnes exerçant une influence sur les décisions de
l’employeur (Circulaire SECO RHT 01/92, p. 4 N° 16).

Le comportement de l’assuré qui résilie lui-même les rapports de travail en tant
que salarié — tout en conservant sa position d’employeur — et qui prétend ensuite à
des indemnités de chômage afin de surmonter des périodes de difficultés de
l’entreprise et de pouvoir reprendre ultérieurement une activité salariée dans son
entreprise qui continue d’exister, commet un abus de droit en ce sens qu’il
contourne la réglementation sur l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de
travail, laquelle exclut certaines catégories de personnes du cercle des ayants droit
(DTA 1998, N° 3, p. 8).

La situation est en revanche différente lorsque le salarié se trouvant dans une
position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en
raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas on ne saurait parler d’un
comportement visant à éluder la bonne foi. Il en va de même quand l’entreprise
continue d’exister, mais qu’un tel salarié, par suite de résiliation de son contrat,
rompt définitivement tout lien avec la société (ATF 123 V 234). Est en particulier
visé le cas d’assurés disposant d’un pouvoir réel dans la société qui, par des
licenciements simulés, cherchent à obtenir des indemnités afin de maintenir en vie
leur société pendant une période économiquement difficile.

En l’espèce, bien qu’insistant sur sa participation plutôt passive aux conseils
d’administration, le recourant a reconnu qu’il avait accepté de voir son salaire
sensiblement réduit «afin de pouvoir libérer des salaires plus importants à
d’autres collaborateurs », qu’il oeuvrait afin de trouver des solutions pour éviter le
dépôt de bilan et d’autres licenciements. Force dès lors est de constater que son
comportement n’est pas celui d’un simple salarié, mais au contraire celui d’une
personne véritablement intéressée par le sort de l’entreprise et soucieuse de ses
intérêts, tel que le serait un employeur. C’est dès lors à juste titre que la Caisse de
chômage SYNA a considéré qu’elle lui avait versé les indemnités de chômage
indûment.

A/226/2004

- 5/6-

Selon l’art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées
(cf. également art. 95 LACT.

Dans son recours du 7 février 2004, le recourant demande expressément la remise
de l’obligation de restituer la somme de 6'655 fr. Il allègue avoir été de bonne foi
et remplir la condition de la situation financière. La Caisse de chômage SYNA ne
s’étant pas exprimée sur la question de la remise, il se justifie de lui renvoyer la
cause pour nouvelle décision.

A/226/2004

- 6/6-

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

conformément à la disposition transitoire de l’article 162 LOJ

A la forme :

1.

Reçoit le recours.

Au fond :

2.

Le rejette.

Renvoie la cause à la Caisse de chômage SYNA pour examen des conditions de la
remise et nouvelle décision.

Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois

exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral
des assurances sociales et au secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe

A/226/2004