ge_gerichte · ATA/650/2007 · 2007-12-18 · fr

Résumé:
 Fonction publique. Le Tribunal administratif n'est pas compétent pour connaître d'un recours contre la décision d'un département refusant la levée du secret de fonction de l'un de ses fonctionnaire. Les recourants s'étant fiés à la voie de droit indiquée de manière erronée dans la décision attaquée, le recours est transmis au Conseil d'Etat pour raison de compétence.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2700/2007-DSE 
ATA/650/2007 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 18 décembre 2007 
 
dans la cause 
 
 
 
 
M. S.A. et M. C______ 
représentés par Me Benoît Guinand, avocat 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
DÉPARTEMENT DE LA SOLIDARITÉ ET DE L'EMPLOI 
 
 


- 2/7 - 
A/2700/2007 
EN FAIT 
1. 
 
M. C______ est administrateur de la société M______ S.A. (ci-après : 
M______). Celle-ci exploite un magasin à l’adresse ______, C______ de R_____ 
à Genève et elle vend des articles relatifs à la rééducation et du matériel médical. 
Cette arcade est située de plain-pied et comporte un escalier permettant d’accéder 
à un autre local ouvert au public, situé au sous-sol. 
2. 
 
Une dénonciation anonyme a été envoyée le 6 novembre 2006 à l’office 
cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT). Dans ce 
courrier, le directeur et propriétaire de M______ était accusé d’agir envers son 
personnel de manière dictatoriale et abusive. Deux des employés avaient droit à 
une cinquième semaine de vacances mais celle-ci ne leur était pas accordée. De 
plus, du personnel travaillait au sous-sol, sans aucune compensation. Personne 
n’osait rien dire de peur de perdre son emploi. Le directeur faisait comprendre à 
son personnel que "c’était le silence ou la porte. C’était tout simplement du 
mobbing". 
 
 
La lettre se terminait avec la mention suivante :"J’espère que cet homme 
malveillant fera l’objet de quelque contrôle, pour que le droit des employés soit 
respecté". 
3. 
 
Le 14 novembre 2006, un fonctionnaire de l’OCIRT, M T______, s’est 
présenté dans le magasin où, selon M. C______, il a déclaré à haute voix devant 
des clients qu’il venait inspecter les locaux. M. T______ s’est ensuite entretenu 
avec certains employés. Selon le rapport de visite du 20 novembre 2006, signé par 
M. T______, la dénonciation précitée avait ensuite été confirmée "par un entretien 
téléphonique de l’intéressé". 
4. 
 
Depuis ces événements, M. C______ a constaté un malaise certain parmi 
son personnel, chacun soupçonnant l’autre et M. C______ ignorant qui l’avait 
dénoncé. 
5. 
 
Le 19 janvier 2007, M. C______ a déposé plainte pénale contre inconnu 
pour diffamation, en sollicitant l’ouverture d’une information et l’apport du 
dossier de l’OCIRT. Il résultait du rapport du 20 novembre 2006 établi par 
M. T______ que ce dernier connaissait l’identité du dénonciateur. 
6. 
 
Le 29 janvier 2007, le Parquet a informé M. C______ que sa plainte était 
classée, les faits dénoncés n’étant pas constitutifs d’une infraction pénale 
P/929/2007. Il apparaissait que M. T______ avait agi dans le plus strict respect 
des devoirs liés à sa fonction. 


- 3/7 - 
A/2700/2007 
7. 
 
M______ S.A. a recouru contre cette décision le 7 février 2007 auprès de la 
Chambre d’accusation en concluant à l’ouverture d’une instruction pénale par le 
Parquet afin de déterminer le nom du dénonciateur, les faits dénoncés étant 
constitutifs d’une diffamation au sens de l’article 173 chiffre 1 du Code pénal 
suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0). 
8. 
 
Par ordonnance du 2 mai 2007, la Chambre d’accusation a considéré que la 
prévention du chef de diffamation à l’encontre de M. C______ paraissait 
suffisante. Une personne morale pouvait être également atteinte dans son honneur 
"par ricochet" et tel était le cas de M______ S.A., dont le directeur était visé par 
des allégations de mobbing. 
 
 
La Chambre d’accusation a ainsi annulé la décision de classement et 
renvoyé la cause au Procureur général, en invitant ce dernier à ordonner une 
enquête préliminaire de police devant porter "notamment sur l’identification, par 
tous les moyens que le Parquet jugera nécessaires et adéquats, du dénonciateur 
auprès de l’OCIRT, resté anonyme en l’état, ainsi que sur le contenu et les 
circonstances de cette dénonciation, de même que sur celles de la visite de 
M. T______, collaborateur de cet office dans les locaux de M______ le 14 
novembre 2006 et les propos alors tenus par ce dernier". Le recours était admis 
partiellement, la décision d’ouvrir une information pénale revenant ensuite au 
Ministère public. 
9. 
 
Le 15 mai 2007, M. C______ a ainsi été entendu par un inspecteur de la 
police judiciaire. Ce dernier a convoqué M. T______ pour le 6 juin 2007. 
 
 
Toutefois, par courrier recommandé du 6 juin 2007, le président du 
département de la solidarité et de l’emploi (ci-après : DSE), auquel est rattaché 
l’OCIRT, a informé M. C______ que la levée du secret de fonction de 
M. T______ n’était pas justifiée en l’espèce et qu’il la refusait. Cette décision était 
susceptible de recours dans les trente jours auprès du Tribunal administratif. 
10. 
 
Le 22 juin 2007, M. C______ a prié le président du DSE de l’aider à faire 
toute la lumière sur cette dénonciation, M. T______ disposant d’éléments pouvant 
éclairer la justice. 
11. 
 
Par acte posté le 5 juillet 2007, M______ S.A. et M. C______ ont recouru 
auprès du Tribunal administratif contre cette décision du 6 juin, reçue le 8 juin 
2007. Dite décision devait être annulée et M. T______ autorisé à témoigner dans 
le cadre de la procédure pénale P/929/07, "sans aucune limite de parole". Les 
recourants réclamaient de plus une indemnité pour tort moral, compte tenu du 
climat de suspicion créé par le refus de l’Etat "de donner le nom du Corbeau". 
12. 
 
Le 8 août 2007, le DSE a conclu à ce que le recours soit déclaré sans objet, 
la décision du 6 juin 2007 ayant été remplacée par une nouvelle décision prise le 


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A/2700/2007 
3 juillet 2007 aux termes de laquelle M. T______ était délié du secret de fonction 
avec les réserves suivantes : "en vertu du secret imposé par la loi sur le travail et 
les conventions du Bureau International du Travail auquel la Suisse est partie, M. 
T______ ne pourra répondre à aucune question visant à permettre l’identification 
des personnes qui ont fourni des informations à l’OCIRT, ces dernières ayant 
droit à une protection absolue de leur anonymat". 
 
 
Cette nouvelle décision était également susceptible de recours auprès du 
Tribunal administratif dans les trente jours dès sa notification. 
13. 
 
Le 16 août 2007, les recourants ont déclaré maintenir leur recours. 
14. 
 
Le 31 août 2007, le DSE a persisté dans ses conclusions. 
15. 
 
Le 28 septembre 2007, le juge délégué a écrit à l’inspecteur de la police 
judiciaire qui avait procédé à l’audition de M. C______ pour savoir si, dans 
l’intervalle, il avait eu connaissance de la nouvelle décision du président du DSE 
du 3 juillet 2007 et s’il avait dès lors procédé à l’audition de M. T______. Il est 
apparu que cette enquête avait été clôturée en juin 2007 et qu’aucune autre 
audition n’avait été faite depuis cette date. 
16. 
 
Une audience de comparution personnelle des parties a été convoquée le 10 
octobre 2007. 
 
a. 
La directrice des affaires juridiques a indiqué que la décision du 3 juillet 
2007 était en fait une reconsidération de celle du 6 juin 2007. Cette décision du 3 
juillet 2007 n’ayant fait l’objet d’aucun recours, elle était devenue définitive. Le 
recours dirigé contre la seule décision du 6 juin 2007 était en conséquence sans 
objet. Elle a néanmoins été invitée à produire le texte de la dénonciation. 
 
b. 
M. C______ a précisé que son recours ne portait que contre la décision du 6 
juin 2007. Il conservait un objet puisque la nouvelle décision du 3 juillet ne 
changeait rien au fait que M. T______ n’était pas autorisé à fournir l’identité du 
dénonciateur. 
17. 
 
Le 15 octobre 2007, le DSE a fait parvenir au juge délégué copie de la 
dénonciation. 
18. 
 
Le 14 novembre 2007, les recourants ont déposé des conclusions après 
enquêtes. 
19. 
 
Le DSE a renoncé à se déterminer. 
20. 
 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 


- 5/7 - 
A/2700/2007 
EN DROIT 
1. 
 
Le Tribunal administratif examine d'office sa compétence (art. 11 de la loi 
sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; 
ATA/88/2006 du 14 février 2006 ; ATA/124/2005 du 8 mars 2005 ). 
2. 
 
A teneur de l'article 56B alinéa 4 lettre a de la loi sur l'organisation 
judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05), le recours au Tribunal 
administratif est ouvert contre des décisions concernant les rapports de service des 
fonctionnaires et autres membres du personnel de l'Etat, dans la mesure où une 
disposition légale, réglementaire ou statutaire spéciale le prévoit. 
3. 
 
Le 31 mai 2007 est entrée en vigueur une révision de la loi générale relative 
au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux 
du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05). Toutefois, selon l'article 4 de la loi 9904 
modifiant la LPAC, du 23 mars 2007, le nouveau droit ne s'applique pas aux 
procédures litigieuses pendantes au moment de son entrée en vigueur. La décision 
attaquée, qui fixe le cadre du litige, datant du 6 juin 2007, la nouvelle LPAC est 
ainsi applicable. 
4. 
 
Fonctionnaire, M. T______ est soumis à la LPAC et il est astreint au secret 
de fonction, selon l'article 9A de cette loi. Ce secret ne peut être levé que par le 
conseiller d'Etat en charge du département dont ce fonctionnaire dépend (art. 9A 
al. 5 litt a LPAC). 
 
 
Le recours porte uniquement sur le refus de ce dernier, exprimé par courrier 
du 6 juin 2007. 
5. 
 
Les articles 30 à 31A LPAC n'ont pas élargi les compétences qui étaient 
jusqu'alors celles du Tribunal administratif et le recours auprès de cette juridiction 
n'est ouvert que contre une sanction disciplinaire, une résiliation des rapports de 
service ou une décision relative à un certificat de travail. 
 
 
La réforme de la justice administrative intervenue le 1er janvier 2000 n'a pas 
donné une plénitude de juridiction au tribunal de céans mais elle a maintenu une 
clause attributive de compétences dans les trois domaines cités à l'article 56B 
alinéa 4 LOJ, à savoir la fonction publique, les examens scolaires et 
professionnels ainsi que l'attribution des marchés publics (ATA/630/2006 du 28 
novembre 2006 ; ATA/271/2006 du 16 mai 2006). 
 
 
Même si la doctrine a déploré cette situation (F. PAYCHERE, Entraide 
administrative et secret de fonction : le mariage de la carpe et du lapin, in 
L'entraide administrative, édité par F. BELLANGER et T. TANQUEREL, pp. 29 
et ss, not. 46 et 47), il en résulte que le recours est irrecevable, seul le recours 
hiérarchique étant possible. 


- 6/7 - 
A/2700/2007 
6. 
 
Les recourants s'étant fiés de bonne foi à la voie de droit indiquée dans la 
décision attaquée, ils ne doivent en subir aucun préjudice (art. 47 LPA). 
7. 
 
En application de l'article 64 alinéa 2 LPA, le recours sera donc transmis au 
Conseil d'Etat pour raison de compétence. 
 
 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de 
l'intimé. Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée aux recourants, 
à charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
déclare irrecevable le recours interjeté le 5 juillet 2007 par M______ S.A. et 
M. C______ contre la décision du président du département de la solidarité et de 
l'emploi du 6 juin 2007 ; 
le transmet pour raison de compétence au Conseil d’Etat ; 
met à la charge de l’intimé un émolument de CHF 500.- ; 
alloue aux recourants une indemnité de CHF 1’000.- à charge de l’Etat de Genève ; 
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les 
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du 
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il 
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Benoît Guinand, avocat des recourants, au 
département de la solidarité et de l'emploi, au Conseil d’Etat ainsi qu’à la Chambre 
d’accusation pour information. 
Siégeants : Mme Bovy présidente, M. Paychère, Mme Hurni, Mme Junod, juges, 
M. Bonard, juge suppléant. 


- 7/7 - 
A/2700/2007 
Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste adj. a. i. : 
 
 
P. Pensa 
 
la vice-présidente : 
 
 
L. Bovy 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :