ge_gerichte · ATA/330/2008 · 2008-06-17 · fr

Résumé:
 La prescription doit être constatée d'office lorsqu'un particulier est débiteur de l'Etat, ce qui est le cas en l'espèce. Dans ce dossier, le contribuable avait sollicité la suspension de la procédure dans l'attente de la fin d'une procédure ouverte dans le canton de Vaud. La prescription relative a été interrompue par la décision de suspension et la procédure n'a pas été reprise dans le délai de cinq ans prévu par l'article 128 AIFD. La créance de l'Etat à l'encontre du débiteur est donc prescrite.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/404/2001-FIN 
ATA/330/2008 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 17 juin 2008 
 
dans la cause 
 
Monsieur C______ 
représenté par Me Antoine Kohler, avocat 
 
 
contre 
 
 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS DE L'IMPÔT FÉDÉRAL 
DIRECT 
 
 
et 
 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE GENEVOISE 
 
 
et 
 
 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 


- 2/9 - 
 
A/404/2001 
 
 
EN FAIT 
1. 
 
Le litige porte sur l'impôt fédéral direct pour la période 1989-1990. 
2. 
 
A l'époque des faits, D______ (Suisse) S.A. (ci-après : D______ Suisse), 
qui avait son siège à Genève, était détenue à 100% par D______ (Holding) S.A. 
(ci-après : D______ Holding) qui avait également son siège à Genève. Cette 
dernière, qui avait un capital-actions de CHF 500'000.- divisé en 50 actions au 
porteur, était détenue à 75%, l'équivalent de 38 actions, par Monsieur C______ 
(ci-après : le contribuable ou le recourant) et à 25% par D______ International 
A______ (ci-après : D______ International), établissement sis à Vaduz. Le 
contribuable était le président du conseil d'administration de D______ Suisse, 
société spécialisée dans le nettoyage professionnel et industriel, et le directeur de 
D______ Holding. Son père, feu C______, était le fondateur de D______ France 
S.A., société dont ce dernier avait vendu les actions dans les années septante à 
D______ International, laquelle en avait fait l'apport à D______ Holding lors de 
sa création en 1982. C______ avait cédé la gestion des affaires à son fils depuis 
qu'il n'était plus en mesure de les mener, soit depuis 1979. 
3. 
 
Le contribuable s'est établi en Suisse, à Genève, en 1983. Puis il a élu 
domicile dans le canton de Vaud à la fin 1990. 
4. 
a. 
Dans sa déclaration fiscale cantonale genevoise 1988, valable pour l'impôt 
fédéral direct (ci-après : IFD) 1989-1990, le contribuable a mentionné un revenu 
net total de CHF 375'490,15 et une fortune nette totale de CHF 554'861.- . 
 
b. 
Dans sa déclaration fiscale cantonale genevoise 1989, valable pour l'IFD 
1989-1990, le contribuable a mentionné un revenu net total de CHF 347'740.- et 
une fortune nette totale de CHF 455'967.-. 
 
c. 
Dans sa déclaration fiscale cantonale genevoise 1990, valable pour l'IFD 
1991-1992, le contribuable a indiqué un revenu net total de CHF 359'918.- et une 
fortune nette totale de CHF 443'910.-. 
5. 
 
Par pli recommandé du 28 novembre 1995, l'administration fiscale 
cantonale (ci-après : AFC-GE) a informé le contribuable de l'ouverture d'une 
procédure en soustraction d'impôt prévue à l'article 132 de l'Arrêté du Conseil 
fédéral sur la perception d'un impôt fédéral direct du 9 décembre 1940 (AIFD) 
portant sur la période fiscale 1989-1990. 
 
 
L'AFC-GE avait constaté que les éléments déclarés dans le canton de Vaud 
pour la période de taxation 1991-1992 indiquaient une créance de 
CHF 3'000'000.- contre D______ Holding (rendement de CHF 210'000.- pour 
1989 et CHF 210'000.- pour 1990) ainsi qu'une créance de CHF 3'000'000.- 


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A/404/2001 
 
 
également contre D______ International (rendement de CHF 150'000.- en 1989 et 
1990). La fortune imposable au 1er janvier 1991 s'élevait à CHF 7'260'000.-, alors 
qu'à la fin de la période fiscale précédente, la déclaration fiscale genevoise du 
contribuable au 31 décembre 1989, montrait seulement une fortune nette de CHF 
337'706.-. Les revenus déclarés dans les années de calcul 1989 et 1990 
(déclaration vaudoise) ne pouvaient pas expliquer l'augmentation intervenue entre 
le 31 décembre 1989 et le 1er janvier 1991. 
 
 
L'AFC-GE demandait au contribuable qu'il lui fournisse toute une série de 
documents liés aux sociétés D______ Holding et D______ International. 
6. 
 
Par plusieurs courriers successifs, le contribuable a expliqué les raisons de 
l'augmentation de fortune intervenue entre le 31 décembre 1989 et le 1er janvier 
1991. 
 
 
L'augmentation était due à ce qu'il avait touché dans le cadre de la 
succession de son père décédé en 1986. C______ avait remis, de son vivant, un 
patrimoine en fidéicommis à Monsieur M______, son ami et homme de 
confiance, avec instruction de transmettre, quatre ans après son décès, les biens 
suivants à son fils : 
− 
CHF 4'000'000.- en liquidités ; 
− 
38 actions de D______ Holding ; 
− 
CHF 3'000'000.- sous forme d'une créance contre D______ Holding. 
 
 
Ces biens devaient être remis au contribuable par D______ International. 
Comme preuve, le contribuable a produit une lettre signée par M. M______, datée 
du 2 septembre 1990, et rédigée par la fiduciaire X______, organe de contrôle de 
D______ Holding. Ce même M. M______, domicilié à Monte-Carlo, contrôlait 
D______ International, dont il était le bénéficiaire. 
7. 
 
Le 12 décembre 1996, l'AFC-GE a informé le contribuable qu'elle clôturait 
la procédure en soustraction d'impôts ouverte le 28 novembre 1995. Elle a notifié 
en conséquence un bordereau "rappel d'impôt" d'un montant de CHF 72'863,70, 
ainsi qu'un bordereau amende, pour soustraction d'impôt consommée, d'un 
montant de CHF 18'216.-. 
8. 
 
Le 3 janvier 1997, le contribuable a réclamé à l'encontre des deux 
bordereaux précités en réexpliquant le contexte dans lequel il avait bénéficié d'une 
augmentation de fortune. 
9. 
 
Par décision sur réclamation du 9 juillet 1998, l'AFC-GE l'a rejetée au motif 
que le contribuable était titulaire d'une part théorique dans la succession de son 


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père qui devait être considérée comme un élément de revenu et de fortune, 
imposable en vertu de l'article 21 AIFD. 
10. 
 
Le 10 août 1998, le contribuable a recouru contre cette décision auprès de la 
commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct (ci-après : CCRIFD). 
11. 
 
Par décision du 14 mars 2001, la CCRIFD a rejeté le recours en confirmant 
le rappel d'impôt et l'amende infligés au contribuable. Celui-ci n'avait pas apporté 
la preuve de l'existence d'un contrat de fiducie ou d'un fidéicommis entre son père 
et M. M______. Il n'avait pas non plus contesté le calcul des reprises effectuées 
par l'AFC-GE. 
12. 
 
En date du 23 avril 2001, le contribuable a déposé un recours contre cette 
décision auprès du Tribunal administratif. 
 
 
Il avait fait l'objet d'une procédure en soustraction dans le canton de Vaud 
concernant les exercices fiscaux dès 1991. Des décisions avaient été rendues, 
contre lesquelles une réclamation, respectivement un recours au Tribunal 
administratif vaudois avaient été formés au printemps 1998. A ce jour, l'AFC-VD 
n'avait toujours pas présenté une réponse et avait encore, en janvier 2001, 
demandé un report, qui avait été accepté. 
 
 
Sur le fond, la décision de la CCRIFD procédait d'un renversement 
inadmissible du fardeau de la preuve, affirmant que celui-ci incombait au 
contribuable, alors que les autorités qui avaient elles-mêmes instruit la cause, 
reconnaissaient que le fardeau incombait aux autorités fiscales. La taxation 
litigieuse faisait supporter au contribuable un impôt et une amende pour un 
patrimoine et des revenus qui ne lui appartenaient pas dans la période fiscale 
concernée. 
Enfin, 
la 
décision 
appliquait 
à 
tort 
à 
une 
substitution 
fidei-commissaire, entre deux résidents étrangers, les principes de la fiscalité 
suisse en matière de rapport fiduciaire. 
 
 
Il conclut à la suspension de la procédure jusqu'à droit jugé sur la procédure 
devant le Tribunal administratif du canton de Vaud sur son recours contre la 
décision de l'AFC-VD du 27 février 1998, et jusqu'à droit jugé sur la réclamation 
contre la décision en matière d'IFD du 27 février 1998, à l'annulation des 
décisions de la CCRIFD et de l'AFC-GE du 9 juillet 1998, à l'annulation des 
bordereaux notifiés le 12 décembre 1996, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de 
procédure. 
13. 
 
Par décision du 26 avril 2001, le Tribunal administratif a prononcé la 
suspension de la procédure jusqu'à droit jugé sur la procédure pendante devant le 
Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi que jusqu'à droit jugé sur la 
réclamation du contribuable contre la décision en matière d'IFD. 


- 5/9 - 
 
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14. 
 
A la demande du juge délégué, le mandataire du contribuable a informé le 
Tribunal administratif, le 30 mai 2002, que le Tribunal administratif vaudois 
n'avait pas encore rendu de jugement. L'AFC-GE a reçu copie de cette lettre. 
15. 
 
Le 30 octobre 2002, le juge délégué a requis du mandataire du contribuable 
des nouvelles de la procédure vaudoise. Il lui a été répondu qu'un arrêt avait été 
rendu par le Tribunal administratif vaudois le 20 août 2002. Cet arrêt étant 
défavorable au contribuable, un recours de droit administratif et un recours de 
droit public avaient été déposés auprès du Tribunal fédéral. L'AFC-GE a reçu 
copie de cette lettre. 
16. 
 
Par courrier du 22 juillet 2003, le mandataire du contribuable a transmis 
copie de l'arrêt du 7 avril 2003 rendu par la IIe Cour de droit public du Tribunal 
fédéral. Une procédure était toujours pendante par devant le Tribunal administratif 
vaudois concernant un rappel d'impôt IFD (1991-1996). Il a requis en 
conséquence que la suspension de la procédure genevoise prononcée le 26 avril 
2001, soit maintenue jusqu'à droit jugé sur la procédure vaudoise. L'AFC-GE a 
reçu copie dudit courrier. 
17. 
 
Suite aux demandes répétées du juge délégué entre 2004 et 2007, le 
mandataire du contribuable a confirmé que la cause vaudoise était toujours 
pendante. Des copies de ces lettres ont été systématiquement transmises à l'AFC-
GE. 
18. 
 
Par courrier du 30 juillet 2007, le mandataire du contribuable a informé le 
Tribunal administratif que le Tribunal administratif vaudois avait rendu un arrêt 
en date du 14 juin. Le contribuable envisageait d'interjeter recours contre cet arrêt. 
Toutefois, le 15 octobre 2007, celui-là a informé le Tribunal administratif 
qu'aucun recours n'avait été déposé. 
19. 
 
Le 14 novembre 2007, le contribuable a transmis au Tribunal administratif 
ses observations en relation avec l'arrêt du Tribunal administratif vaudois du 
14 juin 2007. 
20. 
 
Le 8 février 2008, la CCRIFD a persisté dans les considérants et le dispositif 
de sa décision. 
21. 
 
En date du 28 février 2008, après avoir requis l'octroi d'un délai, l'AFC a 
répondu au recours du contribuable. L'arrêt du Tribunal administratif vaudois du 
14 juin 2007, confirmait les rappels d'impôt pour les périodes fiscales IFD 1991-
1992, 1993-1994, 1995-1996, en admettant non seulement le fait que le 
contribuable était l'ayant droit de D______ International, mais également le mode 
de détermination des calculs ayant présidé à ses rappels d'impôt. L'AFC-GE 
s'étant fondée sur ces calculs dans la procédure en soustraction relative à la 
période 1989-1990, cet arrêt vaudois n'était pas de nature à modifier la décision 


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contestée de la CCRIFD. Par ailleurs, le contribuable n'exposait pas en quoi les 
montants des rappels d'impôts confirmés par la CCRIFD, étaient erronés, de sorte 
que la décision dont était recours devait être confirmée. 
22. 
 
Le 28 février 2008, l'administration fédérale des contributions (ci-après : 
AFC-CH) a fait part de ses observations. La procédure genevoise encore ouverte 
devait être jugée indépendamment du résultat de la procédure fiscale vaudoise, 
laquelle concernait des années fiscales postérieures aux années fiscales qui 
faisaient l'objet de la procédure genevoise. Elle conclut au rejet du recours et à la 
confirmation de la décision de la CCRIFD. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Le Tribunal administratif examine d’office la question de la prescription 
puisque selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, en droit public la 
prescription doit être constatée d’office lorsqu’un particulier est débiteur de l’Etat 
(ATF 106 Ib 357 consid. 3 p. 364 ; ATA/267/2008 du 27 mai 2008 ; 
ATA/398/2006 du 26 juillet 2006). 
3. 
 
Concernant des créances en matière d’impôt fédéral direct nées sous 
l’empire de l'AIFD, le Tribunal fédéral a jugé que les dispositions relatives à la 
prescription de la LIFD n'étaient pas applicables (RDAF II 2002 89). Les 
questions de droit matériel devaient ainsi être résolues en fonction du droit en 
vigueur lors des périodes fiscales litigieuses (Arrêts du Tribunal fédéral 
2P.92/2005 du 30 janvier 2006 consid. 4 et 2A.145/2005 ; ATA/398/2006 du 
26 juillet 2006 et les références citées). 
4. 
 
En l'espèce, le litige porte sur les périodes fiscales 1989-1990. La LIFD est 
entrée en vigueur le 1er janvier 1995. Compte tenu des jurisprudences citées ci-
dessus, le tribunal de céans appliquera au présent litige les dispositions de l’AIFD, 
en vigueur jusqu’au 31 décembre 1994. 
5. 
 
Selon l’article 134 AIFD, le droit d’engager la procédure en cas de 
soustraction prévu aux articles 132 et 133 AIFD, s’éteint cinq ans après la clôture 
de la période de taxation (article 7 alinéa 1 AIFD) en question. La période de 
taxation en cause se terminant le 31 décembre 1990 et la présente procédure ayant 
été déclenchée par lettre du département du 28 novembre 1995, ce délai a été 
respecté. 


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A/404/2001 
 
 
6. 
 
Aux termes de l’article 128 AIFD auquel renvoie l’article 135, les créances 
résultant de la perception des montants soustraits et des amendes se prescrivent 
par cinq ans. La prescription court dès l’échéance de la créance. Elle est 
interrompue par tout acte tendant au recouvrement de celle-ci (Arrêt du Tribunal 
fédéral du 30 janvier 2006 précité, consid. 4.1) 
 
 
En matière d’impôt fédéral direct – des actes tels que l’envoi de bordereaux, 
la réclamation, la décision sur réclamation, le recours et la décision sur recours, 
sont considérés par la jurisprudence comme des actes tendant au recouvrement de 
la créance fiscale qui interrompent la prescription (ATA/21/2005 du 18 janvier 
2005). Un nouveau délai de prescription commence à courir dès l'interruption. 
 
 
Le dernier acte interruptif faisant courir un nouveau délai de cinq ans a eu 
lieu le 26 avril 2001 par la décision de suspension rendue par le Tribunal 
administratif. Suite à cette suspension, le juge délégué a, plusieurs par fois par an, 
requis du contribuable des nouvelles sur la procédure vaudoise, ces requêtes et 
leurs réponses ont été systématiquement transmises à l'AFC-GE. Ces lettres 
n'étaient néanmoins pas des actes interruptifs de prescription, elles visaient 
simplement à obtenir des informations sur le status des procédures en cours. Par 
ailleurs, les procédures vaudoises concernaient des périodes fiscales ultérieures à 
celle qui fait l'objet du litige en l'espèce et ne sauraient jouer un rôle dans le 
recouvrement de la créance au niveau genevois. 
 
 
En conséquence, aucun acte interruptif de prescription n'ayant été entrepris 
dans le délai de cinq ans à compter du 26 avril 2001, la créance en cause est 
prescrite depuis le mois d'avril 2006. 
7. 
 
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision de la CCRIFD 
annulée. Les bordereaux litigieux seront par voie de conséquence également 
annulés. 
 
 
Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de l'AFC-GE. Une 
indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée au recourant, à la charge de 
l'Etat de Genève (art. 87 LPA). 
 
 
 
 
* * * * * 
 
 
 
 
 


- 8/9 - 
 
A/404/2001 
 
 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 24 avril 2001 par Monsieur C______ contre la 
décision du 14 mars 2001 de la commission cantonale de recours de l'impôt fédéral 
direct ; 
préalablement : 
prononce la reprise de la procédure suspendue le 26 avril 2001 : 
au fond : 
l'admet ; 
annule la décision attaquée ; 
annule la décision de l'administration fiscale cantonale genevoise du 9 juillet 1998 ; 
annule les bordereaux notifiés au contribuable le 12 décembre 1996 ; 
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'500.- au contribuable ; 
met à la charge de l'administration fiscale cantonale genevoise un émolument de 
CHF 1'500.- ; 
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les 
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du 
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il 
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Antoine Kohler, avocat du recourant, à 
l'administration fiscale cantonale genevoise, à la commission cantonale de recours de 
l'impôt fédéral direct, ainsi qu’à l'administration fédérale des contributions. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges. 
 


- 9/9 - 
 
A/404/2001 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Del Gaudio-Siegrist 
 
le vice-président : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :