ge_gerichte · C/1271/2013 · 2015-05-28 · fr

PROTECTION DES DONNÉES; PROTECTION DE LA PERSONNALITÉ; INTÉRÊT PUBLIC; PESÉE DES INTÉRÊTS | CC.28; LPD.6; CO.328b

Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 11.12.2015 C/1271/2013
Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 11.12.2015 C/1271/2013
Ginevra Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 11.12.2015 C/1271/2013

C/1271/2013
ACJC/1529/2015
du 11.12.2015
sur JTPI/6136/2015 ( OOC
)
, CONFIRME
Descripteurs
:
PROTECTION DES DONNÉES; PROTECTION DE LA PERSONNALITÉ; INTÉRÊT PUBLIC; PESÉE DES INTÉRÊTS
Normes
:
CC.28; LPD.6; CO.328b
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/1271/2013
ACJC/1529/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 11 DECEMBRE 2015
Entre
A______
, sise ______, Zurich, appelante d'un jugement rendu par la 7
ème
Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 28 mai 2015, comparant par Me Michèle Burnier et Me Thomas Legler, avocats, Pestalozzi Avocats SA, 13, cours de Rive, 1204 Genève, en l'étude desquels elle fait élection de domicile,
et
B______
, domiciliée ______, Genève, intimée, comparant par Me Douglas Hornung, avocat, 22, rue du Général-Dufour, case postale 5539, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A.
Par jugement du 28 mai 2015 (
JTPI/6136/2015
), notifié aux parties le 12 juin 2015, le Tribunal de première instance a constaté l'illicéité de la communication par A______ aux autorités américaines, hors d'une procédure d'entraide internationale, des documents contenant des données de B______, soit des informations l'identifiant ou permettant de l'identifier (ch. 1 du dispositif), interdit à A______ de communiquer de tels documents aux autorités américaines, hors d'une procédure d'entraide internationale (ch. 2), prononcé cette interdiction sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP (ch. 3), mis les frais judiciaires – arrêtés à 10'000 fr. – à la charge de A______ (ch. 4 et 5), compensé ces frais avec les avances fournies par les parties (ch. 6), réglé le paiement du solde (ch. 7 et 8), condamné A______ à verser à B______ un montant de 10'000 fr. à titre de dépens (ch. 9) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 10).![endif]>![if>
B.
a.
Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 13 juillet 2015, A______ appelle de ce jugement, dont elle sollicite l'annulation.![endif]>![if>
Principalement, l'appelante conclut au déboutement de B______ de toutes ses conclusions, à la révocation de l'ordonnance rendue sur mesures provisionnelles le 21 juin 2013 en la cause C/1______, à la condamnation de B______ à lui rembourser les frais judiciaires et dépens mis à sa charge par ladite ordonnance, ainsi qu'à la condamnation de B______ en tous les frais judiciaires et dépens de la procédure d'appel.
L'appelante produit un communiqué de presse du 30 mars 2015 (pièce 71), un article de presse du 1
er
juillet 2015 (pièce 72) et une attestation datée du
9 décembre 2014 (pièce 73).
b.
B______ conclut au rejet de l'appel, à la condamnation de l'appelante aux dépens et à ce qu'il soit ordonné la publication de l'intégralité de l'arrêt à rendre dans quatre journaux américains et quatre journaux suisses de son choix (dont deux en langue française et deux en langue allemande), aux frais de A______, y compris les frais de traduction, sans indication de son nom, prénom ou adresse, mais avec les coordonnées de A______.
B______ produit un jugement du Tribunal des prud'hommes du 13 mai 2015 (pièce 65), un jugement du Tribunal de district de ______ (ZH) du 9 juillet 2015 (pièce 66), un article de presse du 16 juin 2015 (pièce 70) et sept autres documents établis ou publiés avant le mois de février 2015 (pièce 67 à 69 et 71 à 74).
c.
Dans sa réplique, A______ conclut à l'irrecevabilité des conclusions de l'intimée relatives à la publication de l'arrêt à rendre. Elle persiste dans ses conclusions et produit une autorisation du Conseil fédéral du 6 juillet 2015.
B______ a renoncé à dupliquer, persistant dans les conclusions de sa réponse.
d.
Les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger par courrier du greffe du 9 septembre 2015.
e.
A______ et B______ ont encore adressé à la Cour divers courriers, sans produire de pièces nouvelles.
Le 13 octobre 2015,
A______ a notamment indiqué que l'un de ses gestionnaires de fortune, précédemment chargé d'une partie de sa clientèle américaine, avait effectué un voyage d'agrément aux Etats-Unis au mois de septembre 2015, sans être interpellé ni interrogé par les autorités de ce pays.
Le 16 octobre 2015, B______ a contesté la pertinence de ce fait nouveau, dont la véracité n'était pas démontrée.
Le 28 octobre 2015, A______ a requis l'audition de l'employé en question, dont elle a révélé le nom et l'adresse.
Par courrier du greffe du 29 octobre 2015, la Cour a indiqué à A______ qu'il serait statué ultérieurement sur l'éventuelle administration de preuves devant la Cour.
Le 12 novembre 2015, A______ a déclaré comprendre que la cause n'était pas gardée à juger, dès lors que l'administration de preuves complémentaires n'avait pas été réglée. Elle a indiqué rester dans l'attente d'une décision sur cette question.
Par courrier du greffe du 13 novembre 2015, la Cour a précisé à A______ que la cause était gardée à juger, ce qui impliquait qu'il serait statué sur son offre de preuve et, si celle-ci était refusée, directement sur le fond.
C.
a.
A______ est un établissement bancaire inscrit au registre du commerce de Zurich depuis 1______.![endif]>![if>
b.
B______ a effectué un apprentissage auprès de A______ à Genève du 1
er
août 2005 au 31 juillet 2008. Elle a ensuite été engagée en qualité d'employée dès le
1
er
septembre 2008, d'abord au bénéfice de contrats de durée déterminée, puis pour une durée indéterminée dès le 1
er
mai 2010.
c.
Dans le cadre de son emploi, B______ a successivement occupé les postes de
Trainee
, puis d'
Assistant Relationship Manager
au sein du
desk North America International
de A______, à Genève.
Elle a travaillé pour plusieurs gestionnaires du
desk North America International
à Genève et a eu des contacts par téléphone et par courriels avec des employés de A______ travaillant aux Etats-Unis. Elle a également eu des contacts avec la clientèle américaine par courriel, par téléphone et lors de rendez-vous, mais ne s'est jamais rendue aux Etats-Unis. Elle n'a rencontré des clients seule qu'à quelques reprises lors de réunions d'information à Genève concernant l'état de leur portefeuille. Elle ne leur donnait alors pas de conseils, mais se chargeait des questions administratives relatives à leurs comptes.
Les activités de B______ étaient considérées comme subalternes et n'impliquaient pas de responsabilité par rapport aux clients. Ses certificats de travail des 25 mai 2011 et 6 septembre 2012 indiquent qu'elle a notamment assumé les tâches suivantes : soutien et représentation du
Relationship Manager
pour toutes les questions d'ordre administratif et technique, participation à la mise à jour des propositions clients, des analyses et des statistiques, préparation des visites aux clients, compilation des documents et des informations nécessaires, ainsi que des dossiers clients et de dépôt, traitement du courrier entrant, ainsi que de la correspondance, réception, clarification, transmission et surveillance de tous les ordres de clients reçus.
D.
a.
En 2008, les autorités américaines ont ouvert une enquête contre la banque C______, suspectée d'avoir aidé des clients américains à éluder l'impôt américain; elles ont requis à ce sujet l'entraide administrative des autorités suisses. A la fin de l'année 2008, insatisfaites de la procédure d'entraide, les autorités américaines ont exigé de C______ la transmission immédiate des données relatives à ses clients américains.![endif]>![if>
Le 18 février 2009, un accord a été conclu entre les autorités américaines et C______, par lequel celle-ci reconnaissait avoir violé le droit américain et s'engageait notamment à livrer certaines données concernant des clients. Le même jour, sur ordre de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après : la FINMA), la banque a transmis, par l'intermédiaire de ladite autorité, les dossiers de 255 clients aux autorités américaines, tout en caviardant autant que possible les données concernant des tiers non impliqués.
Par arrêt du 5 janvier 2010, le Tribunal administratif fédéral a constaté que la transmission aux autorités américaines des données bancaires de clients de C______ par la FINMA était contraire au droit, cette dernière n'ayant aucune possibilité légale d'ordonner une telle transmission en dehors de la procédure d'entraide prévue par la Convention en matière de doubles impositions conclue entre la Suisse et les Etats-Unis.
Cette décision a été annulée par arrêt du Tribunal fédéral du 15 juillet 2011
(ATF
137 II 431
), qui a considéré que la FINMA pouvait, d'entente avec le Conseil fédéral, fonder la transmission des données du 18 février 2009 sur la clause générale de police afin de sauvegarder un bien juridique fondamental, à savoir le bon fonctionnement du système économique. Le Tribunal fédéral a notamment retenu que la menace d'une plainte pénale des autorités américaines contre C______ était importante, eu égard aux conséquences possibles pour le système financier. Ladite banque était en effet d'une importance systémique pour l'économie suisse et sa défaillance pouvait entraîner une paralysie considérable du système des paiements dans le pays. Le reste du secteur bancaire risquait de subir à son tour un tort considérable et les répercussions macroéconomiques auraient été profondes. Indépendamment de son issue, le dépôt d'une plainte aurait en effet entraîné pour C______ une perte irrémédiable de réputation et de fortune, l'empêchant d'exercer régulièrement son activité et provoquant rapidement son surendettement. Il y avait donc un risque qu'une faillite de C______ provoque une grave crise économique.
b.
En 2010, le Ministère de la justice des Etats-Unis (U.S. Department of Justice, ci-après : DoJ) et l'autorité américaine de réglementation et de contrôle des marchés financiers (U.S. Securities and Exchange Commission, ci-après : SEC) ont ouvert des enquêtes contre onze autres banques suisses, dont A______, et déposé en Suisse des demandes d'entraide administrative en vue d'obtenir des renseignements sur les activités transfrontalières aux Etats-Unis menées par lesdites banques.
Les autorités américaines reprochaient aux banques concernées d'avoir, de par leurs activités transfrontalières aux Etats-Unis, aidé certains de leurs clients à se soustraire aux obligations qui leur incombaient à l'égard du fisc américain et de n'avoir pas respecté le cadre règlementaire américain lors des contacts intervenus avec la clientèle américaine résidente.
c.
Par courrier du 14 juillet 2011, le DoJ a informé A______ de ce qu'elle faisait l'objet d'une enquête formelle.
Entre les mois de février et juillet 2011, six hauts responsables et deux
senior managers
de A______ ont été mis en accusation par la U.S. District Court for Eastern District of Virginia, dont D______, responsable du
desk North America International
de A______ à Genève. Il leur était reproché d'avoir conspiré en vue de frauder le fisc américain.
d.
Par courrier du 17 novembre 2011, la FINMA a indiqué à A______ qu'aucun document contenant des données protégées, telles que des informations relatives aux clients et aux employés, ne pouvait être transmis aux autorités américaines en dehors d'une procédure d'entraide.
A______ a alors procédé au tri des documents requis, écarté les données qui revêtaient un caractère purement privé, caviardé les informations susceptibles d'identifier ses clients ou couvertes par le secret professionnel de l'avocat et remplacé les données de ses employés, de ses ex-employés et des tiers par des codes. Ces documents caviardés et codés ont été transmis aux autorités américaines.
e.
Au mois de décembre 2011, les autorités américaines ont demandé aux banques visées de leur transmettre l'ensemble des documents concernant leurs activités aux Etat-Unis ("a
ll business records relating to the U.S. cross-border banking business
"), notamment toute forme de correspondance échangée par ses employés avec d'autres employés, avec des clients ou avec des tiers en relation avec sa clientèle américaine, si elles voulaient éviter une inculpation formelle.
Le 18 janvier 2012, le Conseil fédéral a décidé que, provisoirement, seules des données codées concernant les employés devaient être transmises aux autorités américaines, dans le cadre de l'entraide, dans la mesure où l'immunité de ces derniers n'était pas garantie.
Mi-mars 2012, craignant que les procédures américaines mettent leur existence en danger, plusieurs banques suisses ont demandé au Conseil fédéral de les autoriser à transmettre l'ensemble des informations requises par les autorités américaines, soit les données de leurs employés et des tiers.
f.
Le 4 avril 2012, le Conseil fédéral a révoqué sa décision du 18 janvier 2012. Il a autorisé A______ et d'autres banques à transmettre directement aux autorités américaines les données non anonymisées de ses employés et des tiers, à l'exception des données de ses clients. La teneur de cette décision était notamment la suivante :
"Den in einem Verfahren mit den U.S.-Behörden stehenden Schweizer Banken wird eine Bewilligung nach Artikel 271 Ziffer 1 des Strafgesetzbuchs zur Wahrung ihrer Interessen, insbesondere zur Darlegung ihres Geschäftsgebarens - einschliesslich (soweit erforderlich) damit zusammenhängender Daten über Bankmitarbeitende und Dritte, nicht aber Kundendaten - im grenzüberschreitenden U.S.- Geschäft erteilt. Die Bewilligung ist befristet bis 31. März 2014 und kann auf Gesuch verlängert werden.
Die Abwägung der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit bleibt Sache jeder Bank."
Soit en traduction libre :
"Les banques suisses, impliquées dans une procédure avec les autorités américaines, reçoivent une autorisation selon l'article 271 chiffre 1 du Code pénal pour la défense de leurs intérêts, en particulier pour la présentation de leurs pratiques commerciales liées à leur activité transfrontalière américaine - y compris (si nécessaire) par la transmission de données relatives à leurs employés et à des tiers, à l'exclusion de données concernant des clients. L'autorisation est valable jusqu'au 31 mars 2014 et peut être prolongée sur requête.
L'appréciation de la responsabilité civile demeure du ressort de chaque banque."
L'autorisation susvisée a été prolongée à deux reprises, en dernier lieu jusqu'au 16 juillet 2018.
g.
Le 11 avril 2012, la FINMA a adressé un courrier à A______ dans lequel elle lui recommandait de coopérer avec les autorités américaines dans le cadre des possibilités offertes par la décision du Conseil fédéral du 4 avril 2012 et révoquait ses précédentes directives. Elle spécifiait notamment :
"Entsprechend steht aus aufsichtsrechtlicher Perspektive einer direkten Lieferung von unredigierten Mitarbeiternamen bzw. Namen von Drittparteien an U.S.-Behörden nichts entgegen. […] Die zivilrechtlichen Risiken (insbesondere Datenschutz und Arbeitsrecht) sind von der Bank zu beurteilen und entsprechend abzuwägen."
Soit en traduction libre :
"D'un point de vue réglementaire, rien ne s'oppose donc à la livraison directe aux autorités américaines des noms de collaborateurs ou de tierces parties non caviardés. […] Les risques et implications du point de vue du droit civil (en particulier du point de vue de la protection des données et du droit du travail) doivent être évalués par la banque et appréciés en conséquence."
h.
Au mois d'août 2012, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-après : le PFPDT) a ouvert une procédure d'éclaircissement au sens de l'art. 29 de la Loi sur la protection des données (ci-après : LPD) afin de vérifier si les principes de la loi avaient été respectés lors de la transmission des données par les banques suisses aux autorités américaines.
Le PFPDT en a informé les banques concernées et a invité celles-ci à ne pas communiquer, jusqu'à la fin de la procédure, de nouvelles données personnelles aux autorités américaines, hors d'une procédure d'entraide administrative ou judiciaire. A______ et quatre autres banques ont indiqué avoir transmis des données personnelles aux autorités américaines et se sont engagées à ne pas procéder à de nouvelle transmission jusqu'à ce qu'une discussion ait eu lieu.
Lors d'une séance du 4 septembre 2012, le PFPDT a exhorté les banques concernées à adopter une attitude transparente vis-à-vis de leurs employés. Il a recommandé aux banques d'informer leurs employés avant toute transmission de documents contenant leur nom aux autorités américaines. Les banques devaient en outre garantir à leurs employés un délai raisonnable pour consulter les documents les concernant et faire valoir leurs droits. Le PFPDT a précisé que les banques restaient civilement responsables de la transmission aux autorités américaines des données d'employés.
Le 6 septembre 2012, les banques se sont engagées envers le PFPDT à respecter ce procédé.
i.
Le 15 octobre 2012, le PFPDT a adressé ses recommandations à A______ et à quatre autres banques concernées. Il indiquait notamment être parvenu aux conclusions suivantes :
"Au vu des explications de A______ et des offices fédéraux impliqués, nous pouvons en principe suivre les intérêts de A______ visant à éviter une plainte pénale des Etats-Unis, ceci également dans l'intérêt public d'assurer la place financière suisse. Le danger que peut représenter pour la Suisse et la place financière une plainte des autorités des Etats-Unis a été décrit dans l'arrêt du Tribunal fédéral précité (ATF
137 II 431
). Sur cette base, il peut parfaitement être conclu à l'existence d'un intérêt public, même si les faits à la base de l'arrêt précité ne peuvent être comparés que de manière restreinte à la présente transmission. Il résulte en outre des divers documents et explications qu'avant une livraison directe de documents sans caviardage des données personnelles des collaborateurs actuels et anciens ou d'autres tiers, il a été essayé de transmettre les documents par la voie de procédures d'entraide administrative et judiciaire. Ceci n'a pas été accepté par les autorités américaines, si bien que par décision du 4 avril 2012, le Conseil fédéral a autorisé les banques à transmettre - sans conséquences pénales - leurs documents bancaires directement aux autorités américaines. Or, cette autorisation ne peut pas être acceptée comme motif justificatif au sens de la LPD. Car selon les renseignements en notre possession, le Conseil fédéral a expressément rappelé aux banques que, malgré cette autorisation, le respect des dispositions sur la protection des données demeurait la responsabilité des banques concernées. […]
En application de l'art. 6 al. 2 LPD, ce n'est qu'à certaines conditions que des données personnelles peuvent être communiquées à un pays où une législation assurant un niveau de protection adéquat des données fait défaut. Selon la liste des Etats du PFPDT, les Etats-Unis sont considérés comme étant un pays où la protection adéquate fait défaut. En conséquence, pour une transmission conforme à la protection des données, l'une des conditions de l'art. 6 al. 2 LPD doit être remplie. En l'espèce, seule la condition de l'art. 6 al.2 let. d LPD entre en ligne de compte. Une communication est autorisée lorsqu'elle est indispensable soit à la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant, soit à la constatation, l'exercice ou la défense d'un droit en justice.
En l'espèce, ce n'est que la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant qui entre en considération. L'argumentation de la banque concernant la condition relative à la constatation, l'exercice ou la défense de droits en justice ne peut être suivie, car aucune procédure judiciaire n'est en cours. Un accord selon l'art. 6 al. 2 let. b LPD est hors de question, car la définition du libre consentement dans le domaine du travail le contredit. L'existence d'un intérêt privé prépondérant ne saurait être invoquée dans le cadre de l'art. 6 al. 2 LPD.
Toutefois, la pesée des intérêts à laquelle le PFPDT procède en l'occurrence ne se rapporte pas à des cas individuels, mais à la transmission de données dans son ensemble. Dans ce cadre, selon les explications fournies par la banque impliquée et par les instances fédérales impliquées, l'on peut conclure à l'existence d'un intérêt public prépondérant des banques. Il n'en demeure pas moins que les intérêts des collaborateurs concernés doivent être pris en considération et pesés. Dans ce contexte, il s'agit surtout de l'information fournie aux collaborateurs concernés et de la consultation des documents les concernant. […] Il sied de remarquer en outre qu'hormis cette pesée générale des intérêts par le PFPDT, il reste de la place pour une pesée des intérêts individuelle dans le cas concret."
j.
Le 14 février 2013, les autorités suisses et américaines ont signé un accord, entré en vigueur le 2 juin 2014, visant à faciliter la mise en œuvre par les établissements financiers suisses de la loi fiscale américaine (
Foreign Account Tax Compliance Act
, ci-après : FATCA).
Dans son message du 29 mai 2013, le Conseil fédéral a soumis pour adoption au Parlement suisse un projet de Loi fédérale sur des mesures visant à faciliter le règlement du différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis (ci-après : lex USA).
Ce projet prévoyait notamment que les banques étaient autorisées à respecter toutes les exigences liées à la coopération entre les banques et les Etats-Unis d'Amérique en vue de régler le différend fiscal. Cette autorisation incluait les renseignements sur des relations d'affaires impliquant une personne américaine au sens de l'accord du 14 février 2013 visant à faciliter la mise en œuvre du FATCA, y compris le nom et la fonction des personnes qui, au sein de la banque, avaient organisé, suivi ou surveillé ces relations d'affaires, ainsi que le nom et la fonction de tiers ayant agi de manière semblable avec ces relations d'affaires. Toute banque qui s'acquittait de ces obligations devait veiller à protéger le mieux possible les membres de son personnel, en concluant avec les associations du personnel des accords comprenant notamment la prise en charge des frais d'avocat liés à la défense des intérêts des membres du personnel ainsi qu'une réglementation particulière pour les membres du personnel que le respect des exigences américaines mettait dans une situation difficile sur le plan personnel, financier ou professionnel.
Le 19 juin 2013, le Parlement suisse a refusé d'entrer en matière sur la lex USA, estimant qu'il appartenait au Conseil fédéral de trouver des solutions dans le cadre du droit en vigueur.
k.
Le 29 mai 2013, l'Association suisse des employés de banque, l'Association patronale des banques en Suisse et l'Association suisse des banquiers ont conclu une convention portant sur les conséquences, pour les collaborateurs des établissements bancaires suisses, de livraisons de documents aux autorités américaines dans le cadre de litiges fiscaux.
Cette convention prévoyait notamment que les établissements bancaires s'engageaient à prendre en charge les frais d'avocat des collaborateurs poursuivis pénalement aux Etats-Unis dans le cadre de leur activité professionnelle, sauf en cas de faute grave du collaborateur. En vue d'atténuer les cas de rigueur, un fonds spécial d'un montant de 2.5 millions de francs était mis en place pour une durée de trois ans. Etaient considérés comme cas de rigueur les cas de collaborateurs actuels et d'anciens collaborateurs qui se trouvaient dans une situation personnelle, économique ou financière difficile suite aux livraisons données.
l.
Le 20 juin 2013, le PFPDT a émis une note à l'attention des banques récapitulant les principes de la LPD à observer en cas de transmission de données personnelles d'employés et de tiers aux autorités américaines.
Il a notamment relevé les éléments suivants :
"Principe de proportionnalité : en vertu de ce principe, seules peuvent être traitées les données nécessaires à l'atteinte d'un but précis (art. 4 al. 2 LPD). Le PFPDT estime que cette définition s'applique aux personnes ayant organisé, suivi ou surveillé des relations d'affaires concernant des personnes américaines.
Motifs justificatifs : si une personne concernée s'oppose à ce que la banque transmette des documents contenant son nom, la banque doit peser les intérêts en présence dans le cas concret. Elle doit alors, en vertu de l'art. 13 LPD, faire valoir des motifs justificatifs pour pouvoir procéder à la transmission et doit, par ailleurs, remplir les conditions de l'art. 6 LPD pour pouvoir transmettre des données dans un pays ne disposant pas d'une législation assurant un niveau de protection adéquat.
Prétentions : si, après avoir pesé les intérêts en présence, la banque décide de transmettre des données contre la volonté de la personne concernée, cette dernière peut intenter une action en protection de la personnalité auprès d'un tribunal civil, conformément à l'art. 15 LPD."
m.
Le 3 juillet 2013, le Conseil fédéral a fixé les principes de coopération des banques suisses avec les autorités américaines en vue de régler le différend fiscal et a donné aux banques la possibilité de demander une autorisation individuelle au sens de l'art. 271 CP.
Il a publié une décision modèle, ainsi qu'une note explicative à l'attention des banques qui participeraient au programme volontaire du DoJ et feraient une demande d'autorisation au sens de l'art. 271 CP ou qui avaient déjà obtenu une autorisation le 4 avril 2012, laquelle devrait être remplacée par une nouvelle autorisation.
La décision modèle précise notamment :
"La collecte et la transmission de renseignements aux autorités américaines du fait des relations d'affaires de la banque qui a requis l'autorisation avec des personnes assujetties à l'impôt aux Etats-Unis et en lien avec une possible violation du droit américain ne constituent pas des atteintes excessives à la souveraineté de la Suisse. En outre, l'intérêt de la banque à coopérer avec les autorités américaines est important. En fin de compte, la collecte et la transmission des renseignements vise à éviter une plainte du DoJ à l'encontre de la banque. Pour celle-ci, le dépôt d'une plainte aurait des conséquences majeures sur ses relations économiques avec les Etats-Unis. La banque risque de ne plus pouvoir effectuer des transactions en dollars américains. Les problèmes opérationnels et financiers qui résulteraient d'une telle situation pourraient nuire considérablement à la banque, voire menacer son existence.
L'autorisation prévue à l'art. 271 ch. 1 CP exclut uniquement une punissabilité en vertu de cette disposition. Elle ne dispense cependant pas du respect des autres dispositions du droit suisse, notamment de la prise en compte du secret d'affaires et du secret bancaire existants, des dispositions sur la protection des données et des obligations de l'employeur. L'autorisation ne permet donc aux banques de coopérer avec les autorités américaines que dans le cadre de la législation suisse.
Lors de la pesée des intérêts, il y a lieu de tenir compte des droits de la personnalité des actuels et anciens membres du personnel de la banque, ainsi que des tiers potentiellement concernés en prévoyant une obligation d'informer et un droit d'obtenir des renseignements. Des devoirs d'assistance étendus et une protection appropriée contre la discrimination doivent de plus être prévus pour les actuels et les anciens membres du personnel. […]
La présente autorisation n'englobe pas les données de clients. Celles-ci peuvent être transmises uniquement par la voie de l'assistance administrative."
Cette décision ajoute, concernant les données personnelles des membres du personnel, que ne peuvent être transmises que des données personnelles de membres du personnel (actuels ou anciens) qui, au sein de la banque, ont organisé, suivi ou surveillé les relations d'affaires impliquant un personne américaine.
Elle dispose également qu'un accord avec les associations du personnel doit être conclu avant la transmission des données afin de garantir la meilleure protection possible de ceux-ci.
n.
Le 29 août 2013, le Conseil fédéral et le DoJ ont trouvé un accord visant à mettre un terme au différend fiscal entres les banques suisses et les Etats-Unis.
La solution trouvée se composait de trois éléments, soit le
Joint Statement
signé entre le Conseil fédéral et le DoJ, le programme volontaire américain auquel les banques pouvaient participer dans un délai donné et l'autorisation modèle du Conseil fédéral du 3 juillet 2013 régissant la coopération des banques avec les autorités américaines.
Le programme volontaire américain - qui ne s'appliquait pas aux individus - classait les banques suisses dans quatre catégories. Les banques qui faisaient l'objet d'une enquête pénale du DoJ étaient formellement exclues dudit programme (catégorie 1). Les autres banques pouvaient se mettre à l'abri de poursuites pénales en échange de leur participation, soit en concluant un
Non-Prosecution Agreement
si elles estimaient avoir violé le droit fiscal américain (catégorie 2), soit en sollicitant une
Non-Target Letter
si elles estimaient que
tel n'était pas le cas, ou si leur activité était purement locale (catégories 3 et 4).
Le programme américain précisait notamment :
"The personal data provided by the Swiss Banks under this Program will be used and disclosed only for purposes of law enforcement (which may include regulatory action) in the United States or as otherwise permitted by U.S. law.
This program is conditioned on the intention of Switzerland, as stated in the Joint Statement between the DoJ and the Swiss Federal Department of Finance dated August 29, 2013, to encourage Swiss Banks to consider participation in the Program. Should Switzerland fail to provide or act to withdraw such encouragement, or should legal barriers prevent effective participation by the Swiss Banks on the terms set out in this Program, this Program may be terminated by the Department."
o.
Le 30 août 2013, la FINMA a adressé un courrier aux banques suisses dans lequel elle indiquait notamment qu'il convenait pour toutes les banques de mesurer de manière appropriée les potentiels risques juridiques et de réputation qu'entraînerait une non-participation au programme américain et d'en tenir compte dans leur processus de décision, qui devrait être documenté.
Elle a ajouté que les banques participant au programme américain étaient tenues de respecter le droit suisse et notamment les réglementations relatives à la protection des secrets d'affaires et bancaire en vigueur, ainsi que la législation sur la protection des données.
p.
Le 21 février 2014, le groupe de sociétés dirigé par A______ a annoncé avoir trouvé un accord avec la U.S. Securities and Exchange Commission en lien avec les services non enregistrés de courtier négociant et de conseiller en placement qui avaient été fournis à des clients américains.
Il a accepté de verser une somme de _______ USD, comprenant ______ USD de restitution de profits, ______ USD d'intérêts et une pénalité de ______ USD.
Il a précisé que l'enquête du DoJ sur les questions fiscales était toujours en cours.
q.
Le 26 février 2014, trois membres de la direction de A______ ont été auditionnés par la sous-commission permanente d'enquête du Sénat des Etats-Unis. Le plus haut placé d'entre eux a notamment declaré :
"A______'s management team regrets very deeply that despite the industry-leading compliance measures we put in place, we had some Swiss-based private bankers who appeared to have violated U.S. law. While I'm extremely dismayed by their conduct, Mr. Chairman, I also believe that leadership requires facing up to the past and taking responsibility for what our employees did."
Le procureur général adjoint au sein du DoJ a quant à lui indiqué :
"The DoJ is committed to global enforcement against financial institution that facilitate cross-border tax evasion as well as against the individuals who evade their tax and reporting obligation and the bankers, accountants, lawyers and other professionals who help do it.
The fourteen banks aren't covered. Individuals aren't covered. We're going to get - number one - a lot of information from these banks that will help us prosecute their employees and theirs officers. Secondly, we're going to get a lot of penalties from them - a lot of money, which this is all about. Third, we're going to get information that will help us do treaty requests in a better way because there's the proverbial wall that the Swiss keep putting up."
r.
Le 19 mai 2014, A______ a conclu avec le DoJ un
Plea
Agreement
qui a été entériné par la U.S. District Court for Eastern District of Virginia.
A______ a accepté de plaider coupable, de verser une amende pénale de ______ USD et de restituer un montant de ______ USD aux autorités américaines.
A______ s'est également engagée à transmettre rapidement aux autorités américaines toutes les preuves et les informations décrites aux articles II.D.1 et II.D.2 du programme américain, à l'instar des banques qui participaient au programme en catégorie 2, soit notamment :
"1.b. the name and function of the individuals who structured, operated, or supervised the cross-border business for U.S. Related Accounts during the Applicable Period; […]
2.b.v. the name and function of any relationship manager, client advisor, asset manager, financial advisor, trustee, fiduciary, nominee, attorney, accountant or other individual or entity functioning in a similar capacity known by the Bank to be affiliated with said account at any time during the Applicable Period;
"
Le
Plea Agreement
comprenait également les dispositions suivantes :
"The United States will not further criminally prosecute the defendant for the specific conduct described in the Information or Statement of Facts. This agreement not to further prosecute A______ is expressly contingent on A______'s performance of all of its material obligations as set forth in this Plea Agreement. If A______ should fail to perform a material obligation under this Plea Agreement, this agreement not to further prosecute shall be null and void.
This Plea Agreement does not affect the right of the United States to prosecute any individual, including but not limited to present and former officers, directors, employees, and agents of A______ and any related entity, in connection with the conduct encompassed by this Plea Agreement and accompanying Information and/or Statement of Facts."
s.
Le même jour, le Conseil des gouverneurs de la Réserve fédérale des Etats-Unis a rendu à l'encontre de A______ un
Order to Cease and Desist and Order of Assessment of Civil Money Penalty
aux termes duquel la banque était tenue de verser une amende civile de 1'000'000'000 USD. Il était en outre stipulé que :
"A______ shall, by no later than May 30, 2014, notify any employee who, based on the investigative record compiled by U.S. authorities, participated in the illegal conduct underlying this Order and the Plea Agreement and who has been indicted by U.S. authorities that their employment with A______ will be terminated no later than August 31, 2014.
[…]
A______
agrees to lawfully undertake to provide assistance to the DoJ and the Board of Governors, including evidence, information, and testimony as requested by the Government, in connection with their investigations of whether separate remedial or punitive actions should be taken against individuals who are or were institution-affiliated parties of A______ and who were involved in the illegal conduct underlying this Order and the Plea Agreement."
t.
Toujours le même jour, le New York State Department of Financial Services a rendu à l'encontre de A______ un
Consent Order
au terme duquel il était tenu de verser une amende civile de ______ USD.
Simultanément, A______ s'est engagée à ne plus employer un certain nombre de ses responsables, dont D______.
u.
Le 4 novembre 2014, le DoJ a indiqué être déçu du verdict de la U.S. Federal Court de Fort Lauderdale qui avait prononcé l'acquittement du chef de complicité de fraude fiscale de E______, ancien responsable du
Global wealth management
auprès de C______, qui avait été mis en accusation le 6 novembre 2008. Le DoJ a ajouté :
"This decision will not impact the Department's ongoing commitment to holding offshore tax evaders and those who aid them accountable."
Dans un communiqué de presse ultérieur, en lien avec la régularisation d'une autre banque suisse, l'assistante du procureur au sein du DoJ a déclaré :
"An individual is not culpable simply because he or she is identified by a bank within the program."
v.
Le 27 mars 2015, après avoir plaidé coupable de fraude fiscale, les deux
senior managers
de A______ mis en accusation au mois de juillet 2011 ont été condamnés à cinq ans de prison avec sursis, ainsi qu'à une amende de
125'000 USD, respectivement de 100'000 fr.
w.
Dans un jugement du 13 mai 2015, statuant au fond, le Tribunal des prud'hommes de Genève a considéré que la transmission aux autorités américaines de données relatives à un employé d'une banque suisse contrevenait à l'art. 328b CO. Il a dès lors fait interdiction à la banque de procéder à cette transmission.
Le 9 juillet 2015, statuant lui aussi au fond, le Tribunal de district de ______ (ZH) a retenu qu'une banque n'était pas parvenue à démontrer l'existence d'un intérêt public prépondérant, au sens de l'art. 6 LPD, justifiant la transmission des données d'un employé subalterne aux autorités américaines. Il a également fait interdiction à la banque de procéder à cette transmission.
Les décisions susvisées ont été frappées d'appel et ne sont pas définitives.
x.
Selon un article de presse paru le 16 juin 2015, le Préposé fédéral à la protection des données a déclaré que le jugement rendu le 28 mai 2015 par le Tribunal dans la présente cause devait être salué ("
sehr zu begrüssen
").
E.
a.
Le 27 avril 2012, B______, qui avait été transférée le 1
er
mars 2012 au
desk
sud-américain de A______ à Genève, a été informée par son supérieur hiérarchique de ce que son identité avait été communiquée aux autorités américaines.![endif]>![if>
B______ a été très affectée par cette nouvelle. Son médecin lui a délivré un certificat attestant d'une incapacité de travail à 100% pour une durée indéterminée.
b.
Par courrier du 30 mai 2012, B______ a indiqué à A______ que ses demandes de confirmation et de précision quant à la transmission de son nom aux autorités américaines étaient restées vaines. Elle a ajouté n'avoir jamais fait dans ses fonctions que répondre au mieux aux instructions de sa hiérarchie et se sentir trahie par son employeur, celui-ci n'ayant pas respecté la protection des données et le devoir de protection de la personnalité du travailleur.
Elle a ajouté qu'en raison de cette rupture de confiance, la collaboration avec A______ n'était plus possible. Elle a requis une indemnité pour tort moral et une proposition pour mettre un terme d'un commun accord à son contrat de travail, moyennant une indemnité équitable.
c.
Le 20 juin 2012, B______ a participé à une séance dans les locaux du service juridique de A______ à Genève avec deux responsables juridiques de A______, dont F______ de Zurich.
Ces derniers lui ont remis un courrier type, daté du même jour, l'informant de ce que son nom figurait sur certains documents transmis aux autorités américaines, suite à une recherche électronique effectuée sur la base de son nom dans lesdits documents.
Pour sa part, B______ leur a remis un courrier, daté du même jour, par lequel elle requérait une copie de l'intégralité des documents qui mentionnaient son nom et qui avaient été transmis aux autorités américaines.
d.
Par courrier du 26 juin 2012, A______ a indiqué avoir procédé de manière correcte en ce qui concernait la transmission des données aux autorités américaines, précisant que si B______ était dans l'impossibilité de reprendre son travail, elle était libre de lui faire parvenir sa démission.
e.
B______ et F______ ont convenu d'un rendez-vous le 5 juillet 2012 dans les locaux du service juridique de A______ à Zurich, afin que B______ puisse consulter les documents la concernant.
Par courriel du 4 juillet 2012, B______ a indiqué à F______ qu'elle se présenterait au rendez-vous accompagnée de son avocat. Celui-ci lui a répondu que A______ n'acceptait pas la présence de tierces personnes dans le cadre de discussions régulières/ordinaires entre employé et employeur, ceci d'autant plus que des documents internes et confidentiels lui seraient présentés.
Par courriel du 5 juillet 2012, B______ a signifié à F______ qu'il lui était impossible de se présenter à Zurich le jour même. Ce dernier lui a proposé de fixer un nouveau rendez-vous. B______ n'a pas donné suite à cette proposition.
f.
Par courrier du 14 juillet 2012, B______ a vivement reproché à A______ de ne pas lui avoir donné l'occasion de s'opposer à la transmission de son nom aux autorités américaines, exposant que sa liberté de mouvement était limitée de manière importante, dès lors qu'il lui était désormais recommandé de ne pas voyager aux Etats-Unis.
Elle a indiqué donner sa démission pour justes motifs à partir du jour où son médecin l'autoriserait à reprendre son travail, puisqu'il ne pouvait pas lui être garanti qu'elle n'aurait, à son retour au travail, à traiter en aucune manière avec des clients non déclarés.
Par courrier du 25 juillet 2012, A______ a contesté les griefs formulés par B______.
g.
Le 5 septembre 2012, B______ a informé A______ de ce qu'elle résiliait pour juste motif son contrat de travail et réclamait une indemnité équivalente à six mois de salaire.
Elle précisait que, bien qu'ayant été mutée au
desk
Amérique du sud, elle ne voulait pas prendre le risque d'être à nouveau dénoncée par son employeur et voir ses données communiquées à une puissance étrangère, l'essentiel de la clientèle sud-américaine ne déclarant pas ses revenus et sa fortune à l'administration fiscale compétente. Elle ajoutait que, malgré sa demande, A______ ne lui avait donné aucune garantie quant au fait qu'elle n'aurait en aucune manière à traiter de clients non déclarés.
Par courrier du 13 septembre 2012, A______ a accepté la fin du contrat de travail de B______ pour le 6 septembre 2012 et contesté devoir une quelconque indemnité à cette dernière.
h.
Entre le 12 avril et le 22 octobre 2012, A______ a livré aux autorités américaines à sept reprises des lots de documents préparés par ses soins et contenant des références à B______.
Ces lots étaient constitués de plusieurs classeurs contenant pour l'essentiel des courriels adressés à B______, directement ou en copie, ou envoyés par cette dernière. Ils avaient trait à la gestion administrative de différents comptes ouverts auprès de A______ (ouverture et clôture de relations bancaires, état des comptes, opérations de transferts et de retraits, utilisation de cartes de crédit), ainsi qu'aux formalités applicables aux clients américains. Certains documents concernaient aussi des formations internes suivies par B______.
i.
Par courrier du 15 novembre 2012, A______ a informé le conseil de B______ de ce qu'une nouvelle transmission de documents aux Etats-Unis était prévue, dont dix comportaient son nom.
Elle lui a communiqué le texte type qui suit, destiné aux employés concernés :
"Une nouvelle transmission de documents d'affaires internes aux autorités américaines est prévue. Ces documents contiennent eux-aussi des noms de collaborateurs. Il s'agit principalement des collaborateurs qui ont assumé des fonctions de managements et/ou de contrôle (en particulier
Internal audit
,
Business Risk Management
) dans le cadre des activités transfrontalières avec les Etats-Unis ou qui ont été en contact avec ces domaines.
Les documents d'affaires devant être transmis sont des e-mails internes (y compris les fichiers joints) portant sur des clients domiciliés aux Etats-Unis, ainsi que sur des activités transfrontalières avec les Etats-Unis en général. Les rapports et procès-verbaux en relation avec ces e-mails seront également transmis. Ces documents d'affaires datent tous d'une période allant d'octobre 2002 à juillet 2011. Toute information permettant d'identifier des clients a été rendue illisible."
j.
Par courriers de son conseil des 16, 20 et 24 novembre 2012, B______ s'est opposée à la transmission de nouveaux documents comportant son nom aux autorités américaines, ajoutant qu'elle souhaitait en tous les cas consulter ces documents à Genève et en obtenir une copie.
A______ a réitéré son opposition aux demandes de B______. Relevant vouloir se conformer aux recommandations du PFPDT, elle a remis au conseil de B______ une description de sept documents devant être transmis aux autorités américaines et précisé que B______ pouvait les consulter à Zurich.
k.
Par courrier du 20 décembre 2012, A______ a indiqué à B______ qu'après un examen approfondi, elle avait conclu que les documents qu'elle entendait transmettre aux autorités américaines étaient pertinents pour l'enquête, qu'ils correspondaient aux requêtes d'information soumises par ces dernières et que l'intérêt public relatif à une coopération non limitée de A______ était prépondérant.
A______ a précisé que lesdits documents ne seraient pas transmis avant le 11 janvier 2013.
l.
Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance de Genève le
11 janvier 2013, B______ a formé contre A______ une action en constatation de l'illicéité de la communication des données aux Etats-Unis (cause C/1271/2013), assortie d'une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles (cause C/1______).
Par ordonnance du même jour, statuant sur mesures superprovisionnelles, le président du Tribunal de première instance a fait interdiction à A______ de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d'Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, des données, des informations ou des documents comportant le nom et/ou des données ou informations relatives à B______ et/ou pouvant l'identifier, sous menace de la peine prévue à l'art. 292 CP.
m.
En date des 25 janvier et 24 juin 2013, A______ a annoncé à B______ qu'une nouvelle transmission de documents aux autorités américaines était prévue, dont quarante-neuf la concernaient.
A______ a indiqué qu'il s'agissait de divers rapports de direction dans lesquels le nom de B______ figurait en tant qu'une des assistantes du responsable du
desk North America International
à Genève, de courriels et fichiers joints portant sur des clients domiciliés aux Etats-Unis, ainsi que de documents concernant les activités transfrontalières avec les Etats-Unis et les projets en rapport avec celles-ci. Il était précisé que ces documents dataient de la période allant de janvier 2000 à juin 2011 et que les informations permettant d'identifier les clients avaient été masquées.
A______ a déclaré que B______ pouvait consulter ces documents dans les bureaux de la banque à Zurich et que l'ordonnance sur mesures superprovisionnelles du Tribunal de première instance du 11 janvier 2013 serait respectée.
B______ a répondu à A______ qu'elle n'irait pas consulter les documents à Zurich sans son avocat et qu'elle entendait en obtenir une copie.
n.
Par ordonnance du 21 juin 2013 (OTPI/2______), statuant sur mesures provisionnelles (cause C/1______), le président du Tribunal de première instance s'est déclaré compétent à raison de la matière pour statuer sur les prétentions fondées sur la LPD, respectivement incompétent pour statuer sur les prétentions alternatives ou additionnelles que B______ pourrait faire valoir en application de l'art. 328b CO.
Principalement, il a fait interdiction à A______ de transmettre, communiquer ou porter à la connaissance de tiers ou d'Etats tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, les documents listés dans les courriers de A______ au conseil de B______ des 27 novembre 2012 et 25 janvier 2013, sous la menace de la peine prévue par l'art. 292 CP, avec suite de frais.
Sur appel de A______, la Cour de justice a confirmé cette ordonnance par arrêt du 13 décembre 2013 (ACJC/3______).
o.
A ce jour, A______ a transmis aux autorités américaines 1623 documents contenant le nom de B______ et/ou d'autres données la concernant. La banque a retenu la transmission de 59 autres documents, en application des mesures prononcées à titre provisionnel.
Ces documents peuvent être classés dans les catégories suivantes :
- des courriels envoyés par B______ à des clients ou à d'autres collaborateurs de A______, concernant la mise en œuvre d'instructions, l'échange de documents ou d'informations, la récolte d'autorisations ou d'informations, ainsi que les annexes à ces courriels, y compris des documents portants la référence "Client info";
- des courriels adressés à B______ (en qualité de destinataire principal ou en copie) concernant des directives, formulaires, informations sur des produits financiers, placements collectifs et autres;
- des courriels adressés à B______ par des expéditeurs "GG serviceNet support", "GG prog Börse" et "GG FCC-Portal Admin", soit des courriels générés automatiquement par un système informatique de A______ ensuite d'opérations effectuées par une assistante sur ledit système;
- des courriels adressés à B______ par d'autres collaborateurs de A______ contenant l'instruction d'envoyer des documents à des clients, de payer des factures, d'exécuter des ordres de transfert, de procéder à des clarifications par rapport à des frais ou des arrangements de conservation;
- des courriels adressés à B______ par d'autres collaborateurs de A______ concernant la gestion de portefeuilles de clients, la fermeture de comptes, la communication d'informations, la récolte d'autorisations et d'autres éléments, ainsi que les annexes à ces courriels, y compris des documents portants la référence "Client info";
- des courriels adressés à B______ par d'autres collaborateurs de A______ avec des mémos et des rapports internes;
- des courriels adressés à B______ par d'autres collaborateurs de A______ portant sur des sujets administratifs, en vue de leur classement;
- des courriels adressés à B______ à propos de clients participant au "Voluntary Disclosure Program";
- un courriel adressé à B______ par le responsable du
desk
Amérique du nord de A______ à Genève;
- des courriels adressés à des clients de A______ en relation avec des documents ou des formulaires;
- divers courriels d'information ainsi que les annexes à ces courriels, y compris des documents portant la référence "Client info";
- des courriels adressés à des clients de A______ en relation avec le Portfolio Reporting;
- des courriels envoyés par des clients de A______, concernant la mise en œuvre d'instructions, l'échange de documents ou d'informations, la récolte d'autorisations ou d'informations, divers renseignements, ainsi que les annexes à ces courriels, y compris des documents portants la référence "Client info";
- des courriels internes, dans lesquels apparaît le prénom de B______;
- des courriels adressés par des clients de A______, dans lesquels apparaît le nom et/ou le prénom de B______;
- des organigrammes et divers documents de formation;
- des extraits de compte.
p.
Le 26 août 2013, B______ a formé une demande contre A______ par-devant le Tribunal des prud'hommes de Genève (cause C/4______).
Elle a conclu au paiement d'une somme totale de 166'695 fr. plus intérêts aux titres de différence entre les allocations chômage et le salaire, de salaire pour la période postérieure à la fin du droit aux allocations chômage, de gratification
pro rata
, de réparation du tort moral et de remboursement des frais avant procès.
Le Tribunal des prud'hommes a ordonné la suspension de la cause jusqu'à droit connu dans la présente procédure (C/1271/2013), afin d'éviter des décisions contradictoires.
q.
Par jugement du 24 octobre 2013 (JTPI/5______), statuant sur une requête en droit d'accès formée par B______ le 19 juillet 2012 (cause C/6______), le Tribunal de première instance a ordonné à A______ de remettre à B______ une copie des documents transmis aux autorités américaines et qui contenaient ses données, précisant que les données des clients, des autres employés et ex-employés de A______ et des tiers figurant dans ces documents pouvaient être caviardées.
Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 16 juillet 2014 (ACJC/7______).
Dans le cadre de cette procédure, F______ a indiqué que de nombreux collaborateurs de A______, dont les noms avaient été transmis aux autorités américaines, voyagaient régulièrement aux Etats-Unis. Il a ajouté que A______ avait recommandé au responsable qui gérait les clients américains non déclarés de ne pas se rendre aux Etats-Unis et que les collaborateurs qui travaillaient au
desk
américain ne voyageaient plus aux Etats-Unis depuis 2009 suite à l'affaire C______, voire pour certains depuis 2011.
r.
Dans le cadre de la présente procédure, B______ a déclaré qu'à sa connaissance, seul le responsable du
desk
nord-américain de A______ à Genève avait été inquiété, tandis qu'à Zurich, le responsable du même
desk
et la supérieure de celui-ci avaient été inquiétés. Elle-même avait déclaré à la presse qu'elle ne pensait pas courir le risque d'être inquiétée, mais cela ne lui avait pas été confirmé. Elle pensait que les risques à son niveau étaient réduits, mais qu'ils n'étaient toutefois pas absents. Après l'acquittement de E______, les autorités américaines avaient en effet indiqué qu'elles allaient continuer à rechercher les employés. Elle craignait dès lors que lesdites autorités cherchent un bouc émissaire et se déchargent sur les petits employés. Elle-même connaissait bien moins de choses que D______ et pensait que son ex-employeur serait moins enclin à la soutenir si elle était interpellée. Elle avait par ailleurs toujours suivi les directives et aucun reproche ne lui avait été adressé à ce propos. Elle n'avait pas davantage constaté d'activité contraire à ces directives. Elle souhaitait désormais pouvoir visiter les Etats-Unis, où elle ne s'était pas rendue auparavant parce qu'elle était encore jeune. Elle ne s'était pas non plus sentie rassurée lorsqu'elle avait effectué ses premiers voyages hors de Suisse après avoir quitté A______.
Pour A______, F______ a déclaré que les seules personnes qui avaient été inculpées par le DoJ, soit six ou sept employés, étaient des personnes qui occupaient une position élevée dans la banque. Celles-ci avaient été arrêtées sur la base de témoignages de clients ou d'employés de la banque. Aucun employé ou ex-employé n'avait été interpellé ou arrêté sur la base des données livrées aux autorités américaines. Lui-même s'était rendu à plusieurs reprises aux Etats-Unis et n'avait pas été inquiété, alors qu'il serait en mesure de fournir beaucoup d'informations aux autorités américaines. Les données des top managers avaient également été transmises aux Etats-Unis, représentant des centaines de documents. Il n'y avait pas eu d'inégalité de traitement dans la transmission des données. A______ n'avait par ailleurs jamais communiqué à ses employés une interdiction générale de voyager aux Etats-Unis. Lorsqu'un employé voulait se rendre aux Etats-Unis, la banque procédait à une étude de risque.
s.
Entendu comme témoin, un des membres du cabinet d'avocats genevois ayant participé au tri des documents transmis aux autorités américaines a confirmé que A______ demeurait tenue de collaborer avec lesdites autorités après la conclusion du
Plea agreement
du 18 mai 2014. Il ne savait pas comment réagirait le DoJ si les documents visés par la présente procédure ne lui étaient pas remis. Les conséquences pour la banque pourraient selon lui être dramatiques si celle-ci ne respectait pas ses engagements.
t.
Devant le Tribunal, B______ a conclu principalement à ce que soit constaté le caractère illicite de la communication passée, présente ou future des informations et données la concernant par A______ aux autorités américaines, à ce qu'il soit fait interdiction à A______ de transmettre, communiquer ou porter à la connaissance de tiers ou d'Etat tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, des données, informations ou des documents comportant son nom et/ou ses données ou des informations pouvant l'identifier, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP.
Elle a requis en outre que l'intégralité du jugement à rendre soit publié dans deux journaux suisses romands, deux journaux suisses allemands et quatre journaux américains de son choix.
A______ a conclu au déboutement de B______ de toutes ses conclusions et à la révocation de l'ordonnance rendue sur mesures provisionnelles le 21 juin 2013.
u.
Le Tribunal a gardé la cause à juger le 19 février 2015.
F.
Dans le jugement entrepris, le Tribunal a considéré que la communication de données relatives à B______ aux Etats-Unis menaçait gravement la personnalité de celle-ci, vu l'absence de législation assurant un niveau de protection adéquat dans cet Etat. Une telle communication ne reposait pas sur un motif justificatif prévu par la loi. B______ n'y avait pas consenti et les Etats-Unis n'avaient pas donné de garanties particulières pour assurer sa protection. Cette communication n'était pas non plus strictement nécessaire à la banque pour exercer ou défendre ses droits en justice, les données transmises risquant d'être utilisées à d'autres fins.![endif]>![if>
Il existait certes un intérêt public à ce qu'un établissement tel que A______ collabore pleinement avec les autorités américaines, afin notamment de régler le conflit fiscal dans son ensemble et d'assurer la sécurité juridique de la place financière suisse. Cet intérêt public n'était toutefois pas supérieur à l'intérêt de B______ à s'opposer à la communication de ses données. Si le risque que celle-ci soit personnellement recherchée puis condamnée par les autorités américaines était ténu, la disposition par lesdites autorités des relevés de son activité leur permettrait de l'interpeller et de l'interroger de manière plus efficiente si elle venait à se rendre aux Etats-Unis, ce en vue d'inculper certains gestionnaires, voire de renvoyer en jugement le responsable du
desk
nord-américain de Genève. L'atteinte à la liberté de mouvement qui en résultait constituait une privation de liberté personnelle, qui était d'un rang prioritaire par rapport aux intérêts économiques invoqués dans le cadre de l'intérêt public.
L'illicéité de la communication des données de B______, hors procédure d'entraide internationale, devait dès lors être constatée et toute nouvelle communication de ces données devait être interdite. La publication du jugement n'était pas nécessaire, faute notamment d'être propre à faire cesser l'atteinte subie.
EN DROIT
1.
1.1
L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).![endif]>![if>
Les affaires portant sur la protection de la personnalité sont de nature non patrimoniale, sauf si la demande porte exclusivement sur des dommages-intérêts (ATF
127 III 481
consid. 1;
110 II 411
consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral
5A_328/2008
du 26 novembre 2008 consid. 1; Jeandin, in CPC, Code de procédure civile, Bohnet et al. [éd.], 2011, n. 12 ad art. 308 CPC et les réf. citées). Tel n'est pas le cas en l'espèce, de sorte que la voie de l'appel est ouverte indépendamment d'une éventuelle valeur litigieuse.
1.2
Interjeté dans le délai utile et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 142 al. 1 let. c et 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
1.3
La compétence
ratione materiae
des juridictions civiles ordinaires - dont celle de la Cour de céans - pour statuer sur la présente action n'est à juste titre pas remise en cause par les parties, dès lors que la présente action est fondée principalement sur les art. 28 ss CC, ainsi que sur les dispositions particulières de la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD; cf. art. 86 al. 1 et al. 3 let. b, art. 120 al. 1 LOJ). Par ailleurs, l'action tend également à la validation de mesures provisionnelles prononcées par les juridictions ordinaires sur la base des mêmes dispositions (cf. art. 263 CPC).
1.4
S'agissant d'un appel, la Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
2. 2.1
Aux termes de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et qu'ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise. Les deux conditions sont cumulatives (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 317 CPC). La Cour examine d'office la recevabilité des faits et les moyens de preuve nouveaux en appel (Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivil-prozessordnung [ZPO], 2013, n. 26 ad
art. 317 CPC).
2.2
En l'espèce, les parties produisent devant la Cour des pièces non soumises au Tribunal. Parmi celles-ci, une pièce produite par l'appelante (pièce 73) et sept autres pièces produites par l'intimée (pièce 67 à 69 et 71 à 74) ont été établies antérieurement à la date à laquelle le Tribunal a gardé la cause à juger.
Les parties n'expliquent pas pour quelle raison elles n'auraient pas été en mesure de produire ces pièces devant le Tribunal. Par conséquent, lesdites pièces sont irrecevables. Les autres pièces nouvelles des parties sont en revanche recevables.
3.
3.1
Selon l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée en appel que si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux et si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies. Cette dernière disposition prévoit que la demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure; il faut en outre que la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention, ou que la partie adverse consente à la modification de la demande.
3.2
En l'espèce, l'appelante conclut à l'irrecevabilité des conclusions de l'intimée tendant à la publication de l'arrêt à rendre, au motif que l'intimée n'a pas interjeté un appel joint sur ce point.
L'intimée ne conteste cependant pas la décision du premier juge de ne pas ordonner la publication de son jugement, mais sollicite la publication de l'arrêt à rendre par la Cour de céans. Il s'agit d'une conclusion nouvelle, dont l'objet est différent. Compte tenu du fait nouveau que représente le dépôt d'un appel et du lien de connexité que cette conclusion présente avec les précédentes conclusions de l'intimée, ladite conclusion est recevable, conformément aux dispositions rappelées ci-dessus.
4.
L'appelante sollicite l'audition de l'un de ses employés comme témoin afin d'administrer la preuve d'un fait nouveau, soit le récent voyage de cet employé aux Etats-Unis sans être inquiété. Elle sollicite la reddition d'une décision formelle à ce propos.
4.1
Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut librement décider d'administrer les preuves. Elle peut ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance le soient à nouveau devant elle, faire administrer des preuves écartées par le Tribunal de première instance ou encore décider l'administration de toutes autres preuves. Néanmoins, cette disposition ne confère pas à l'appelant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration de preuves (ATF
138 III 374
consid. 4.3.1, reproduit in RSPC 2012, p. 414 et les références citées).
Le droit à la preuve, comme le droit à la contre-preuve, découlent de l'art. 8 CC ou, dans certains cas, de l'art. 29 al. 2 Cst., dispositions qui n'excluent pas l'appréciation anticipée des preuves. L'instance d'appel peut refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu'elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés, à savoir lorsqu'il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis (ATF 138 III cité, consid. 4.3.2).
4.2
En l'espèce, il n'est pas contesté que le fait nouveau invoqué par l'appelante, ainsi que le moyen de preuve y relatif, sont recevables en appel, dans la mesure où ce fait est survenu postérieurement au prononcé du jugement entrepris.
Ainsi qu'il sera exposé ci-dessous, le récent voyage d'un employé de l'appelante aux Etats-Unis serait toutefois impropre à modifier la conviction de la Cour sur les éléments déterminants pour la solution du litige. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, il peut dès lors être renoncé à la preuve de ce fait, par appréciation anticipée des preuves. La Cour étant par ailleurs suffisamment renseignée sur l'objet du litige, il n'y a pas lieu de rendre une décision séparée sur ce point, mais de statuer au fond.
5.
L'appelante reproche au Tribunal d'avoir retenu que la transmission de données relatives à l'intimée aux autorités américaines portait à la personnalité de celle-ci une atteinte non justifiée et, partant, illicite. L'appelante soutient que ce faisant, le Tribunal a procédé tant à une constatation inexacte des faits qu'à une application incorrecte du droit.
5.1.1
A teneur de l'art. 28 al. 1 CC, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (art. 28 al. 2 CC). Il appartient au demandeur de prouver l'atteinte à la personnalité et au défendeur l'existence des faits justificatifs (Meili, Basler Kommentar, 2010, n. 56 ad art. 28 CC).
Aux termes de l'art. 28a al. 1 CC, le demandeur peut notamment requérir du juge d'interdire l'atteinte, si elle imminente (ch. 1), de la faire cesser, si elle dure encore (ch. 2), ou d'en constater le caractère illicite, si le trouble qu'elle a créé subsiste.
5.1.2
Dans le cadre du droit du travail, les principes généraux de protection de la personnalité découlant des art. 28 ss CC sont repris et concrétisés par les art. 328 et 328b CO (cf. Meier, Protection des données, Berne 2011, n. 2018).
La première de ces dispositions prévoit que l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO).
L'art. 328b CO énonce que l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD, RS 235.1) sont applicables.
Ces dispositions trouvent application non seulement pendant les rapports de travail, mais également après la fin de ceux-ci, sans limitation de temps (ATF
135 III 405
; ATF
130 III 699
; Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, Zürich 2012, p. 580 s.).
La portée de l'art. 328b CO est controversée en doctrine, certains auteurs étant d'avis que cette disposition ne fait que répéter des principes déjà prévus par la LPD, laquelle s'applique à l'employeur en sa qualité de personne privée (cf. Meier, op. cit., n. 2032 s. et réf. citées; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3
e
éd., Berne 2014, p. 339). Il est en tous les cas admis que le renvoi à la LPD prévu à l'art. 328b CO s'étend à l'ensemble des principes généraux de la LPD, y compris aux moyens de droit prévus à l'art. 15 LPD (Meier, op. cit., n. 2060 et réf. citées).
5.1.3
L'art. 4 al. 1 LPD prévoit que tout traitement de données doit être licite. Leur traitement doit être effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (al. 2).
Les données visées par la LPD sont les données personnelles, soit toutes les informations qui se rapportent à une personne identifiée ou identifiable (art. 3 let. a LPD; ATF 136 II 508 consid. 3.2). Le traitement consiste en toute opération relative à de telles données - quels que soient les moyens et procédés utilisés - notamment la collecte, la conservation, l'exploitation, la modification, la communication, l'archivage ou la destruction de données (art. 3 let. e LPD).
Presque toutes les informations objectives ou subjectives mises en relation avec une personne identifiée ou identifiable peuvent constituer des données personnelles au sens de la loi. Il n'existe pas en droit privé de données libres, dont on pourrait disposer sans respecter les règles de la LPD. Même les données de base, comme le nom, le prénom, l'adresse ou la date de naissance méritent protection selon le contexte dans lequel elles sont utilisées (Meier, op. cit., n. 418 ss; Rosenthal/Jöhri, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zurich 2008, ad art. 3 LPD n. 2 ss).
5.1.3.1
La communication transfrontière de données est régie par l'art. 6 LPD, qui prévoit qu'aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l'étranger si la personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement menacée, notamment du fait de l'absence d'une législation assurant un niveau de protection adéquat (art. 6 al. 1 LPD).
La communication de données dans un Etat ne disposant pas d'une législation assurant un niveau de protection adéquat entraîne de par la loi une grave menace de la personnalité, comme une présomption irréfragable (Maurer-Lambrou/
Steiner, in Basler Kommentar, Datenschutzgesetz Öffentlichkeitsgesetz, 3
e
éd, Bâle 2014, ad art. 6 LPD n. 11; Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, Berne 2014, ad art. 6 LPD n. 706b; Epiney/Fasnacht, in Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Belser/Epiney/Waldmann [éd]., Berne 2011, § 10 n. 10; Rosenthal/Jöhri, op. cit., ad art. 6 LPD n. 27).
L'adhésion d'un Etat à la Convention adoptée sous l'égide du Conseil de l'Europe le 28 janvier 1981 pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel (Convention 108 - RS 0.235.1) permet de présumer l'existence d'un niveau de protection adéquat (Meier, op. cit., n. 1296). Le PFPDT publie une liste des Etats qui disposent d'une législation assurant un niveau de protection adéquat (art. 7 OLPD). Au 22 octobre 2015, cette liste indique que les Etats-Unis d'Amérique offrent un niveau de protection insuffisant (cf. http://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html).
5.1.3.2
L'art. 6 al. 2 LPD prévoit qu'en dépit de l'absence d'une législation assurant un niveau de protection adéquat à l'étranger, des données personnelles peuvent être communiquées à l'étranger si l'une des six conditions prévues par cette disposition est réalisée.
Ces conditions sont alternatives et exhaustives, d'autres motifs justificatifs ne pouvant pas être invoqués (Message du Conseil fédéral du 19 février 2003 relatif à la révision de la loi fédérale sur la protection des données, in FF 2003 1915, p. 1941; Maurer-Lambrou/Steiner, op. cit., ad art. 6 LPD n. 22c; Steinauer/ Fountoulakis, op. cit., n. 706c; Epiney/Fasnacht, op. cit., § 10 n. 15). La preuve de l'existence d'un motif justificatif au sens de l'art. 6 al. 2 LPD appartient à celui qui exporte les données (art. 8 CC; Meier, op. cit., n. 1311; Rosenthal/Jöhri, op. cit., ad art. 6 LPD n. 36 i.f.).
La violation de l'art. 6 LPD, soit la communication de données dans un Etat ne disposant pas d'une législation assurant un niveau de protection adéquat en l'absence d'un des motifs justificatifs prévus par la loi, constitue
per se
une atteinte à la personnalité au sens de l'art. 28 CC (Meier, op. cit., n. 1288; Steinauer/Fountoulakis, op. cit., ad art. 6LPD n. 706a; Rosenthal/Jöhri, op. cit., ad art. 6 LPD n. 21).
5.2
En l'espèce, il est établi que l'appelante a transmis aux autorités américaines un grand nombre de documents laissant apparaître le nom et/ou les coordonnées professionnelles de l'intimée, notamment son adresse de messagerie électronique, durant la période où celle-ci était son employée et après cette période. L'appelante se propose de transmettre encore un certain nombre de documents similaires auxdites autorités.
Les Etats-Unis n'offrant pas un niveau de protection des données adéquat, au sens des dispositions et principes rappelés ci-dessus, il faut admettre qu'une telle transmission de données porte gravement atteinte à la personnalité de l'intimée, ce qui n'est au demeurant pas contesté.
L'appelante reproche cependant au premier juge d'avoir considéré que cette atteinte ne pouvait pas reposer sur l'un des motifs justificatifs prévus par l'art. 6 al. 2 LPD. Il convient dès lors d'examiner plus précisément cette question.
6.
L'appelante soutient tout d'abord que la communication des données litigieuses aux autorités américaines était et resterait nécessaire pour défendre ses droits en justice.
6.1
Selon l'art. 6 al. 2 let. d LPD, la communication est autorisée notamment lorsqu'elle est indispensable à la constatation, à l'exercice ou à la défense d'un droit en justice.
La notion d'instance judiciaire visée par cette disposition doit être comprise de manière large et inclut toute instance ayant le pouvoir de rendre des décisions. Les prétentions concernées peuvent être non seulement de nature civile, mais également de nature pénale, publique ou administrative, notamment fiscale (Maurer-Lambrou/Steiner, op. cit., ad art. 6 LPD n. 33; Epiney/Fasnacht, op. cit., § 10 n. 25; Walter, Communication de données personnelles à l'étranger, in La révision de la Loi sur la protection des données, Epiney/Hobi [éd.], Zürich 2009, p. 132; Rosenthal/Jöhri, op. cit., ad art. 6 LPD n. 64). Il n'est pas nécessaire que celui qui souhaite communiquer des données soit formellement partie à la procédure en cause; l'importance ou les chances de succès des prétentions concernées n'entrent pas davantage en ligne de compte (Rosenthal/Jöhri, op. cit., ad art. 6 LPD n. 64 et 71; Maurer-Lambrou/ Steiner, loc. cit.; Meier, op. cit., n. 1381).
Pour que leur communication soit autorisée, les données doivent cependant être en lien étroit avec la procédure prévue ou engagée et elles ne doivent en aucun cas être utilisées à d'autres fins que ladite procédure (Maurer-Lambrou/Steiner, op. cit., ad art. 6 LPD n. 33; Rosenthal/Jöhri, op. cit., ad art. 6 LPD n. 64; Meier, op. cit., n. 1382). Si des doutes existent quant à l'utilisation des données uniquement aux fins de la procédure devant un tribunal, notamment si un risque existe que les données soient utilisées à d'autres fins, il convient de s'abstenir de les communiquer (Walter, op. cit., p. 132 s.).
6.2
En l'espèce, il est établi que l'appelante a fait l'objet d'une enquête pénale de la part des autorités américaines en relation avec ses activités aux Etats-Unis. Au mois de décembre 2011, lesdites autorités lui ont enjoint de leur transmettre la totalité des documents relatifs auxdites activités, notamment toute forme de correspondance échangée par ses employés avec ou à propos de sa clientèle américaine, et ce sous peine de se voir formellement mise en accusation.
Dans ces conditions, il faut admettre avec l'appelante que la transmission des documents litigieux était nécessaire à la défense de ses intérêts en justice, au sens des dispositions et principes rappelés ci-dessus. La coopération de l'appelante avec les autorités susvisées lui a notamment permis de conclure avec celles-ci, au mois de mai 2014, un
Plea Agreement
lui évitant une condamnation formelle.
Aux termes de cet accord, l'appelante demeure par ailleurs tenue de communiquer aux autorités américaines le nom de toute personne ayant effectué pour elle une quelconque tâche en relation avec sa clientèle américaine, faute de quoi les autorités américaines pourraient révoquer leur accord et reprendre des poursuites à son encontre. Une obligation similaire résulte de l'
Order to Cease and Desist
prononcé simultanément à son encontre par une autre autorité américaine. Il faut ainsi admettre que la transmission par l'appelante des quelques documents dont la communication a été interdite par voie de mesures provisionnelles reste également nécessaire à la défense de ses droits en justice, au sens des principes rappelés ci-dessus.
Cela étant, il n'est nullement établi que les documents transmis par l'appelante n'ont été, ou ne seront, utilisés que dans le strict cadre de l'enquête diligentée contre celle-ci, ou aux seules fins de s'assurer de son respect des accords passés avec les autorités américaines. Comme l'a relevé le Tribunal, lesdites autorités n'ont au contraire eu de cesse d'affirmer, par la voix notamment du procureur général adjoint au sein du DoJ, que les informations obtenues d'établissements tels que l'appelante devraient leur permettre d'engager ou de continuer des poursuites dirigées contre d'autres personnes, notamment contre les employés desdits établissements ou contre des clients américains de ceux-ci. Le
Plea Agreement
susvisé indique expressément que l'accord ne limite pas le droit des Etats-Unis de poursuivre les actuels et anciens employés de l'appelante sur la base des faits décrits et des informations obtenues par le biais de celui-ci. L'
Order to Cease and Desist
rappelé ci-dessus impose
à l'appelante de fournir à l'autorité concernée toute information permettant de déterminer si des actions ou des poursuites distinctes doivent être entreprises contre les personnes physiques impliquées dans les faits reprochés à l'appelante. Le programme volontaire mis en place par les autorités américaines, auquel renvoie notamment le
Plea Agreement
susvisé, ne donne aucune indication sur l'utilisation qui pourrait être faite des informations transmises par les banques, sous réserve que celle-ci soit prévue par le droit américain, dont on a vu ci-dessus qu'il n'offre pas un niveau de protection des données suffisant.
Dans ces conditions, il existe des risques importants que les données transmises par l'appelante soient utilisées à d'autres fins que celles visées par la procédure engagée contre celle-ci, ou par les accords judiciaires conclus au terme de cette procédure. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, l'appelante ne peut dès lors pas se prévaloir de la nécessité de défendre ses droits en justice pour justifier la communication transfrontière des données litigieuses.
C'est au surplus en vain que l'appelante soutient que l'exigence que les données ne soient pas utilisées à d'autres fins constituerait une condition supplémentaire à la communication transfrontière de données, non prévue par la loi ni par la jurisprudence. Enoncée par plusieurs des auteurs rappelés ci-dessus, cette exigence est comprise dans la notion de nécessité de communiquer les données, telle que prévue par la loi. On ne saurait y renoncer, s'agissant de transmettre des données à un Etat n'offrant pas un niveau de protection adéquat.
Le jugement entrepris sera dès lors confirmé en tant qu'il a considéré que la transmission des documents litigieux demeurait de ce point de vue illicite.
7.
L'appelante soutient ensuite que la transmission des données litigieuse aux autorités américaines répondrait à un intérêt public prépondérant et, partant, qu'elle serait autorisée.
7.1
L'art. 6 al. 2 let. d LPD prévoit également que la communication est autorisée lorsqu'elle est indispensable à la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant.
Par intérêt public, on entend l'intérêt de la Suisse, qui comprend l'image du pays à l'étranger, notamment du fait de sa coopération avec d'autres Etats ou des organismes internationaux, par exemple en matière de lutte contre le terrorisme ou le blanchiment d'argent (Meier, op. cit., n. 1368). On entend également les cas où les intérêts d'Etats étrangers ont un effet réflexe sur la Suisse et par là coïncident indirectement avec l'intérêt public de la Suisse, notamment lorsqu'il s'agit de protéger une certaine branche de l'économie ou certains consommateurs en Suisse de sanctions explicites ou implicites de la part d'Etats étrangers, auxquelles ils seraient directement ou indirectement exposés en cas de coopération défaillante (Rosenthal/Jöhri, op. cit., ad art. 6 LPD n. 60).
Même si un intérêt public est reconnu, celui-ci doit être prépondérant par rapport à l'intérêt de la partie demanderesse à interdire la communication des documents non encore transmis, respectivement à constater l'illicéité de cette communication (Meier, op. cit., n. 1370; Epiney/Fasnacht, op. cit., § 10 n. 23; Rosenthal/ Jöhri, op. cit., ad art. 6 LPD n. 62).
L'existence de l'intérêt public prépondérant doit être évaluée dans chaque cas concret, en fonction de l'ensemble des circonstances en présence, notamment les garanties offertes par l'Etat de destination. L'intérêt public ne permet pas de justifier la communication de données de manière générale ou permanente pour une catégorie de cas. Il faut en particulier tenir compte de l'intérêt de la personne concernée à ce que ses données ne soient pas communiquées vers un Etat sans protection des données adéquate (évaluation notamment du risque de détournement de finalité ou de publication des données, Walter, op. cit., p. 132; cf. ég. Maurer-Lambrou/Steiner, op. cit., ad art. 6 LPD n. 32; Epiney/ Fasnacht, op. cit., § 10 n. 23; Meier, op. cit., n. 1372; Rosenthal/Jöhri, op. cit., ad art. 6 LPD n. 62).
La dérogation fondée sur l'intérêt public doit être interprétée restrictivement, de sorte à ne pas encourager des communications transfrontalières dans des conditions qui ne répondent pas à celles prévues par les traités d'entraide (Meier, op. cit., n. 1374).
7.2.1
En l'espèce, il n'est pas contesté ni contestable qu'il existait et existe toujours un intérêt public à ce que l'appelante transmette les données litigieuses aux autorités américaines, en vue de trouver une issue au litige l'opposant à celles-ci. Il est en effet établi que lesdites autorités ont expressément subordonné l'abandon des poursuites pénales contre l'appelante à la remise par celle-ci de l'ensemble de la documentation relative à ses activités aux Etats-Unis; elles ne se sont notamment pas satisfaites de la transmission de documents dans lesquels les données personnelles des employés de l'appelante avaient été caviardées. Aujourd'hui, l'appelante demeure soumise à des exigences similaires aux termes du
Plea Agreement
conclu avec les autorités américaines et de l'
Order to Cease and Desist
prononcé par celles-ci, sous peine d'une reprise des poursuites pénales à son encontre.
Or, dans ses recommandations du 15 octobre 2012, le PFPDT a expressément relevé que le fait pour l'appelante d'éviter une mise en accusation formelle aux Etats-Unis était conforme à l'intérêt non seulement de la place financière suisse, mais également de la Suisse elle-même. Ce faisant, le PFPDT a estimé que les considérations émises par le Tribunal fédéral à propos de C______ dans son arrêt du 15 juillet 2011 quant au danger que pouvait représenter une plainte pénale aux Etats-Unis contre un établissement bancaire d'importance systémique pour la Suisse étaient également valables dans le cas de l'appelante. Avec lui, il faut admettre que la poursuite ou la reprise d'une instruction pénale contre l'appelante aux Etats-Unis aurait eu, et pourrait encore avoir aujourd'hui, de graves conséquences sur les activités de celle-ci, susceptibles de provoquer sa faillite. A son tour, une défaillance de l'appelante pouvait, et pourrait toujours, entraîner de graves répercussions sur l'économie de notre pays, et ce malgré l'entrée en vigueur, le 1
er
mars 2012, des modifications de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (renforcement de la stabilité dans le secteur financier, RO 2012 811).
Comme l'a relevé le Tribunal, il existe plus généralement un intérêt public à ce que les accords conclus non seulement avec l'appelante, mais également avec les autres banques suisses mises en cause par les Etats-Unis, soient respectés, afin de mettre un terme définitif au conflit fiscal impliquant lesdites banques et d'assurer la stabilité juridique et économique de la place financière suisse. Il n'est pas contesté que l'appelante joue dans ce contexte un rôle important, même si elle ne participe pas au programme volontaire mis en place par les autorités américaines. Cela étant, il existe également un intérêt public à ce que les employeurs suisses protègent la personnalité et la sphère privée de leurs employés autant que possible, afin d'assurer un climat de confiance réciproque dans les relations de travail et de préserver la paix sociale. Ceci implique notamment que les employeurs ne communiquent pas les données personnelles de leurs employés à des autorités étrangères sans leur consentement lorsque cela n'est pas strictement et concrètement nécessaire. Cet autre aspect de l'intérêt public doit également être pris en compte.
7.2.2
Pour sa part, l'intimée disposait, et dispose toujours, d'un intérêt privé important à ce que des documents bancaires contenant ses données personnelles ne soient pas transmis aux autorités américaines.
Il est en effet établi que les employés dont les données figuraient sur les documents transmis aux autorités américaines ont couru le risque d'être retenus pour être interrogés, voir inculpés, au cas où il se rendraient sur sol américain, ces situations s'étant concrètement présentées pour certains d'entre eux. Ces risques ont notamment conduit les associations professionnelles respectives des banques et de leurs employés à conclure une convention par laquelle les premières s'engageaient à prendre en charge les frais de défense des seconds au cas où ceux-ci seraient poursuivis pénalement aux Etats-Unis. Il en résulte que l'intimée s'est nécessairement trouvée entravée dans sa liberté de déplacement ensuite de la communication de ses données personnelles, indépendamment de la question de savoir si l'appelante lui a effectivement recommandé ou non d'éviter de se rendre aux Etats-Unis. Il faut également admettre avec l'intimée que les employés dont les noms ont été communiqués aux autorités américaines ne peuvent aujourd'hui plus exercer certaines fonctions auprès de banques suisses ou étrangères, ce qui leur porte préjudice sur le marché de l'emploi.
Contrairement à ce que soutient l'appelante, le fait que l'intimée ait occupé un poste subalterne à son service ne permet pas d'exclure qu'elle soit concernée par ce qui précède. L'intimée était en effet affectée au
desk North America International
de l'appelante à Genève et pouvait par conséquent paraître, aux yeux d'enquêteurs américains comme d'employeurs potentiels, impliquée et/ou renseignée sur les activités de celle-ci aux Etats-Unis. Les autorités de ce pays ont plusieurs fois affirmé leur volonté de poursuivre des individus, ou de trouver auprès de ceux-ci des informations, sans distinction quant au titre possédé ou aux fonctions occupées par lesdits individus lors de leur participation aux activités des banques concernées. On ne saurait par ailleurs nier l'intérêt de l'intimée au motif que son nom et/ou ses fonctions auprès de l'appelante seraient parvenues à la connaissance des autorités américaines indépendamment de la transmission des documents litigieux, notamment par le biais d'organigrammes accessibles par intranet aux Etats-Unis. La disposition des simples coordonnées professionnelles de l'intimée ne peut en effet être assimilée à celle de la documentation relatant l'ensemble de son activité professionnelle en lien avec les Etats-Unis; le cas échéant, l'intimée avait et conserve un intérêt légitime à s'opposer à la transmission de cette volumineuse documentation, ne serait-ce qu'afin d'éviter d'attirer davantage l'attention des autorités américaines sur sa personne. Les différents avis de droit auxquels se réfère l'appelante pour parvenir à des conclusions contraires sur les questions susvisées, établis à sa demande notamment par ses conseils américains, et dont elle reproche au Tribunal de ne pas avoir tenu compte, n'ont à cet égard pas plus de force probante que ses propres allégations, et n'emportent pas la conviction de la Cour.
Le fait que les poursuites engagées contre l'appelante aux Etats-Unis aient été abandonnées au profit d'un accord ne permet pas davantage d'exclure,
a posteriori
, l'intérêt de l'intimée à s'opposer à la communication de ses données personnelles. Cet accord ne prévoit en effet aucune forme d'immunité pour les employés de l'appelante, même subalternes, et réserve au contraire expressément le droit des Etats-Unis de poursuivre tout individu, notamment les actuels et anciens employés de l'appelante, en relation avec le complexe de faits reprochés à l'appelante. A teneur de la procédure, le risque que l'intimée soit arrêtée pour être interrogée, si elle venait à se rendre aux Etats-Unis, ne peut dès lors être écarté et demeure d'actualité. Les avis de droits établis à la demande de l'appelante, selon lesquels les risques susvisés seraient désormais minimes, voire inexistants, ne sont là encore pas déterminants. L'avis similaire exprimé par l'Association suisse des employés de banque le 30 juin 2014, auquel l'appelante se réfère pour la première fois en appel, est quant à lui irrecevable. Le fait qu'un employé de l'appelante, que celle-ci souhaite faire entendre comme témoin, ait récemment pu se rendre aux Etats-Unis sans être inquiété ne suffirait pas à lui seul, s'il était établi, pour considérer que tout risque est désormais écarté. L'intérêt privé de l'intimée à s'opposer à la transmission de ses données personnelles aux autorités américaines reste dès lors entier, sans qu'il soit nécessaire d'entendre le témoin susvisé.
7.2.3
Il convient ensuite d'opérer une pesée concrète entre les intérêts susvisés, conformément aux principes rappelés ci-dessus.
7.2.3.1
A cet égard, l'appelante, à qui il incombe d'établir le caractère prépondérant de l'intérêt public qu'elle invoque, ne démontre pas quel risque elle encourait concrètement si elle ne transmettait pas la documentation litigieuse dans le cas d'espèce. Le témoin entendu à ce propos par le Tribunal a notamment déclaré d'une manière générale que les conséquences pour l'appelante pourraient être dramatiques si elle ne respectait pas ses engagements, mais qu'il ne savait pas comment réagirait le DoJ si les documents visés par la présente procédure ne lui étaient pas transmis. En l'occurrence, l'appelante n'établit pas faire, ou avoir fait, l'objet de relances ou de pressions de la part des autorités américaines afin qu'elle transmette tout ou partie de la documentation concernant l'intimée en particulier. Il est aujourd'hui établi que l'appelante a pu parvenir à un accord avec lesdites autorités, bien qu'elle ne leur ait pas transmis une partie de la documentation susvisée en application des décisions rendues sur mesures provisionnelles.
L'appelante ne cite l'exemple d'aucune autre banque dont les négociations avec les autorités américaines auraient échoué, ou à l'encontre de laquelle des poursuites pénales auraient repris, parce qu'elle n'aurait pas été en mesure de transmettre la documentation relative à l'activité d'employés subalternes tels que l'intimée. On peut dans ces conditions raisonnablement douter que les négociations de l'appelante avec les autorités américaines, ou l'accord trouvé avec celles-ci, auraient pu, ou pourraient encore, être concrètement remis en cause en raison de la non-transmission de documents contenant les données des quelques employés qui se sont opposés à cette transmission par voie judiciaire, en particulier lorsqu'il s'agit d'employés occupant une poste subalterne comme l'intimée. A ce propos, l'argumentation de l'appelante selon laquelle l'intimée n'aurait pas d'intérêt à s'opposer à la transmission de la documentation litigieuse, dès lors que celle-ci ne reflèterait que l'activité quotidienne d'une assistante de gestion et ne serait nullement incriminante pour quiconque, a pour corollaire que les risques encourus par l'appelante au cas où elle ne transmettrait pas ces documents paraissent également réduits. L'appelante n'indique pas concrètement en quoi la teneur de ces documents justifierait leur transmission sous l'angle du but d'intérêt public visé, étant précisé que le détail de cette teneur, dans la mesure où il excède celle exposée sous consid. C let. p de la partie en fait ci-dessus, est irrecevable, car allégué pour la première fois devant la Cour de céans (cf. art. 317 al. 1 CPC).
7.2.3.2
Il est vrai que l'intimée n'explique pas davantage en quoi la teneur des documents litigieux l'exposerait concrètement à être arrêtée ou interrogée par les autorités américaines si elle venait à se rendre aux Etats-Unis. Il est néanmoins relevé que ces documents font état de contacts entre l'intimée et les clients et gestionnaires de l'appelante aux Etats-Unis, ainsi qu'avec le responsable du
desk
Amérique du nord de l'appelante à Genève, lui-même toujours inculpé aux Etats-Unis.
Bien que représentée par un conseil ayant publié une chronologie de l'ensemble du conflit fiscal en question, l'intimée ne cite pas non plus de cas où un employé ou ex-employé subalterne de l'une des banques mises en cause aurait effectivement été arrêté à la suite de la transmission de ses données personnelles aux autorités américaines. L'intimée ne conteste par ailleurs pas avoir aujourd'hui retrouvé un emploi, après une période de chômage. Elle ne donne pas le détail des démarches qu'elle a dû effectuer à cette fin, ni celui des difficultés particulières qu'elle aurait rencontrées, se contentant d'indiquer que son nouvel emploi serait moins bien rémunéré et situé "en dehors de son domaine de compétence".
Conformément aux principes rappelés ci-dessus, il n'appartient toutefois pas à l'intimée de démontrer le caractère prépondérant de son intérêt privé à ce que ses données personnelles ne soient pas transmises aux Etats-Unis, mais à l'appelante d'établir l'existence d'un intérêt public prépondérant à cette communication. Or, il découle des considérants ci-dessus que l'appelante, qui conteste avec force les risques encourus par l'intimée en relation avec la transmission de ses données personnelles, mais n'établit pas qu'elle s'exposait (ou s'exposerait) elle-même à des risques concrets plus élevés, au cas où ces mêmes données n'étaient pas transmises (ou ne le seraient pas pour leur solde), n'établit pas la nécessité stricte et concrète de transmettre les données en question au regard de l'intérêt public qu'elle invoque. L'appelante échoue donc dans la démonstration qui lui incombe, étant précisé que les avis de droit commandés et produits par celle-ci, qui concluent à l'existence d'un intérêt public prépondérant, ne sont là encore pas davantage probants que ses propres allégations.
7.2.4
Compte tenu de surcroit de la retenue avec laquelle une dérogation à l'interdiction de communiquer des données dans un Etat ne disposant pas d'un niveau de protection adéquat doit être admise, lorsqu'une telle dérogation se fonde sur l'intérêt public, la Cour considère que la communication des données personnelles de l'intimée n'est en l'espèce pas justifiée par l'intérêt public invoqué par l'appelante, lequel n'est pas prépondérant. Le moyen sera dès lors rejeté.
8.
L'appelante ne se prévaut pas d'un autre motif justificatif prévu à l'art. 6 al. 2 LPD.
Il s'ensuit que la communication des données personnelles de l'intimée aux autorités américaines était et reste en l'espèce prohibée par l'art. 6 al. 1 LPD. Partant, cette communication est également contraire à l'art. 328b CO, lequel exige que les dispositions de la LPD soient respectées. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, la communication en question constitue en outre et
per se
une atteinte illicite à la personnalité de l'intimée, au sens de l'art. 28 al. 1 CC, un motif justificatif autre que ceux prévus à l'art. 6 al. 2 LPD ne pouvant entrer en ligne de compte en matière de communication transfrontalière de données.
Il n'est par ailleurs pas contesté que l'appelante souhaitait communiquer davantage de documents contenant les données personnelles de l'intimée aux autorités américaines, ni que le trouble causé par les précédentes transmissions subsiste (cf. art. 28a al. 1 CC; art. 15 al. 1 LPD). Par conséquent, c'est à bon droit que le Tribunal a constaté l'illicéité de la communication de données personnelles opérée par l'appelante et fait interdiction à cette dernière de communiquer à l'avenir de telles données aux autorités américaines. Le jugement entrepris sera dès lors confirmé.
9.
L'intimée sollicite pour sa part que la publication du présent arrêt soit ordonnée.
9.1
La partie qui agit en protection de la personnalité peut demander qu'une rectification ou que le jugement soit communiqué à des tiers ou publié (art. 28a al. 2 CC art. 15 al. 1 et 3 LPD).
Le demandeur peut également demander que la rectification ou la destruction des données, l'interdiction de la communication, à des tiers notamment, la mention du caractère litigieux soient communiquées à des tiers ou publiées (art. 15 al. 3 LPD).
Une publication du jugement est justifiée uniquement lorsque les conséquences de l'atteinte à la personnalité ne peuvent être supprimées que par cette mesure (ATF
135 III 145
consid. 5.1) et elle doit être ordonnée lorsqu'elle paraît indiquée pour supprimer l'état de fait illicite, pour autant toutefois qu'aucune mesure de moindre importance ne soit susceptible de parvenir au même résultat (Jeandin, in Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010; ad art. 28 aCC n. 16).
L'objet de la publication du jugement est avant tout d'éviter que les tiers ne croient à la licéité du traitement, tout particulièrement de la communication ou de la publication de données dont ils ont été destinataires (Rampini, in Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3
e
éd, Bâle 2014, ad art. 15 LPD n. 16; Meier, op. cit., n. 1769 et réf. citées). La communication ou la publication ne doivent pas avoir pour objectif de sanctionner l'auteur du traitement illicite, même si le juge peut tenir compte, dans son appréciation, d'un effet de prévention générale (Rampini, op. cit., ad art. 15 LPD n. 17; Meier, op. cit., n. 1770 et réf. citées).
9.2
En l'espèce, l'intimée n'indique pas en quoi la publication du présent arrêt serait de nature à supprimer ou à réduire les conséquences de l'atteinte portée à sa personnalité par la communication de ses données aux autorités américaines. Comme le Tribunal avant elle, la Cour considère qu'une telle publication, même partiellement caviardée, aurait au contraire pour effet d'aggraver et de prolonger ces conséquences, notamment si l'intimée devait à nouveau chercher un emploi dans le domaine bancaire.
L'intimée soutient essentiellement que la publication intégrale de l'arrêt à rendre serait la seule sanction qui serait vraiment perçue comme telle par l'appelante. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, la publication requise ne peut cependant pas être ordonnée dans un tel but. S'il est exact que cette publication aurait en l'espèce également un effet de prévention générale, lequel pourrait justifier qu'elle soit ordonnée, il apparaît que cette prévention pourrait aussi bien être atteinte par une mesure moins incisive, tel qu'un communiqué du conseil de l'intimée aux médias. Quoi qu'il en soit, la publication requise ne répond pas aux exigences de proportionnalité.
Partant, l'intimée sera déboutée de ses conclusions en publication du présent arrêt.
10.
Dans le corps de son écriture de réponse, l'intimée conteste le montant des dépens qui lui ont été alloués par le premier juge. Elle n'a cependant pas recouru contre ce point du jugement entrepris, ni formé d'appel joint; elle ne prend aucune conclusion formelle à ce propos. Par conséquent, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant cette question.
11.
Les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 7'000 fr. (art. 18 et 35 RTFMC), seront mis à la charge de l'appelante, qui succombe (art. 95, 105 al. 1 et 106 al. 1 CPC).
Ils seront compensés avec l'avance de frais de même montant fournie par celle-ci, qui demeure acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC).
L'appelante sera condamnée à payer à l'intimée la somme de 10'000 fr. à titre de dépens d'appel (art. 105 al. 2 et 111 al. 2 CPC; art. 86 et 90 RTFMC).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 13 juillet 2015 par A______ contre le jugement
JTPI/6136/2015
rendu le 28 mai 2015 par le Tribunal de première instance dans la cause C/1271/2013-7.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 7'000 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance de frais, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à payer à B______ la somme de 10'000 fr. à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Madame Sylvie DROIN et Monsieur
Ivo BUETTI, juges; Madame Marie NIERMARÉCHAL, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Marie NIERMARÉCHAL
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF;
RS 173.110
), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indéterminée.