ge_gerichte · ATAS/291/2004 · 2004-04-27 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1805/2002
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
du 27 avril 2004
1°*° Chambre
En la cause

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION
Route de Chêne 54 à Genève

contre

Monsieur J ;
comparant par Maître Jean-Marie CRETTAZ,
en l’étude duquel il élit domicile

CANTON DE GENÈVE

ATAS/291/2004

demanderesse

défendeur
ex-administrateur
de la société

X SA
(faillie)

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente
Mmes Isabelle DUBOIS et Juliana BALDE, Juges

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EN FAIT

La société X SA, ayant pour but l’exploitation d’un centre de soins,
beauté et coiffure, a été créée en 1986. Elle occupait en moyenne quatre salariés.

Depuis 1995, X SA n’a plus respecté ses obligations en matière
d’AVS et notamment, n’a plus adressé les déclarations de salaires dans les délais
légaux à la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la Caisse),
caisse auprès de laquelle elle était affiliée depuis janvier 1995 ; elle ne s’est pas
acquittée des cotisations dues non plus.

Selon extrait du registre du commerce, Madame L en était
l’administratrice du 4 mars 1991 au 15 novembre 1995 et Monsieur J ,
administrateur unique avec signature individuelle, de cette date jusqu’à la faillite
de la société, prononcée par le Tribunal de première instance le 25 avril 1996.

Selon l’avis paru dans la Feuille d’avis officielle du 21 mars 2001, la faillite a été
suspendue par défaut d’actif le 6 mars 2001.

La Caisse a allégué avoir subi dans la faillite un dommage représentant sa créance
de cotisations, plus divers frais. Conformément à l’article 52 de la loi fédérale sur
l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS), elle en a demandé réparation aux
organes de X SA par décisions du 27 février 2002. Elle a ainsi
réclamé à Monsieur J le paiement de 15'094,05 fr., soit les cotisations
paritaires restées impayées depuis le 15 novembre 1995, et à Madame
L , 1'330,30 fr., soit le montant échu au 30 septembre 1995.

Madame L n’a pas contesté la décision à elle notifiée. Par courrier du
11 mars 2002, Monsieur J , représenté par Maître Jean-Marie
CRETTAZ, a en revanche formé opposition, contestant cette réclamation dans son
principe comme dans son montant. En particulier, il a allégué que le droit de la
Caisse de demander réparation était prescrit.

Le 17 avril 2002, la Caisse a porté le cas devant la Commission cantonale de
recours en vue d’obtenir la mainlevée de cette opposition, précisant que le délai
légal pour notifier une décision de réparation n’était pas encore échu lorsqu’elle
avait remis sa décision du 27 février 2002 à un guichet postal. Elle a ajouté au
fond que l’argument soulevé par le conseil de l’intéressé dans une lettre du 23
décembre 1996, selon lequel celui-ci avait exercé la fonction d'administrateur en
raison de sa nationalité suisse, alors qu’en réalité c’est Madame C , la
directrice domiciliée en France voisine, qui était chargée d’assumer cette tâche,
n’était pas fondé. Selon la Caisse, la directrice ne bénéficiait en effet ni d’une
signature permettant d’engager sa responsabilité, ni même d’une procuration.

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Monsieur J ayant également fait valoir qu’il n’avait pas pu se
procurer les documents comptables antérieurs à son mandat malgré ses demandes
réitérées auprès de Madame L , la Caisse a relevé que dès novembre
1995, il ne pouvait plus invoquer cet argument pour se justifier, l’administratrice
ayant cessé sa fonction. Elle en conclut que Monsieur J a engagé sa
responsabilité au sens de l’article 52 LAVS.

Invité à se déterminer, celui-ci, par courrier du 16 mai 2002, a soutenu que
l’action en responsabilité intentée par la Caisse devait être considérée comme
irrecevable en raison de son introduction tardive, et que la prétention de la Caisse
du 27 février 2002 était infondée et atteinte par la prescription.

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EN DROIT

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1° janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce
qui concerne l’article 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur est
réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l’article 52 LAVS et les articles
81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d’espèce reste toutefois régi par les
dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon
lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits
juridiquement déterminant se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1).

Selon l’art. 52 LAVS, l’employeur doit couvrir le dommage qu’il a causé en
violant intentionnellement ou par négligence grave. C’est sur la base de cette
disposition légale que la Caisse a notifié au défendeur ses décisions du 27 février
2002.

Selon l’article 81 al. 2 RAVS, l’employeur peut former opposition à la décision en
réparation du dommage dans les 30 jours dès la notification, ce qu’a fait le
défendeur le 11 mars 2002. Si la Caisse entend maintenir sa décision, elle doit
porter le cas devant l’autorité cantonale de recours compétente, ceci dans les 30
jours, à compter du moment où elle a eu connaissance de l’opposition (article 81
al. 3 RAVS).

La Caisse a déposé sa requête en mainlevée de l’opposition auprès de la
Commission cantonale de recours AVS-AI, compétente en la matière jusqu’au 31
juillet 2003, le 17 avril. La cause a été transmise d’office au présent Tribunal
conformément à l’article 3, al. 3 de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la loi
sur l’organisation judiciaire (LOÏJ).

Dans le cas d’espèce, le défendeur a estimé que la demande de la Caisse du
17 avril 2002 était tardive, la computation du délai de 30 jours étant soumise
d’après lui aux règles de la loi genevoise de procédure administrative (LPA) qui
ne prévoit pas de suspension de délai.

Pourtant, l’article 96 LAVS rend directement applicable les articles 20 à 24 de la
loi fédérale sur la procédure administrative (PA), et plus particulièrement l’article
22a en matière de suspension des délais. Le délai de 30 jours de l’article 81 al. 3
RAVS est un délai de procédure auquel s’appliquent les articles 20 à 24 PA.
Effectivement « applicables de manière générale en procédure administrative et
judiciaire de première instance en matière d’AVS, les articles 20 à 24 PA le sont

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incontestablement aussi à la procédure en réparation du dommage selon l’article
52 LAVS » (ATF 119 V 8, consid. 3a = VSI 1993, p. 116 ; ATFA du 27 février
1996, consid. 4a = VSI 1996, p. 232).

Or, en vertu de l’article 22a let. a PA, les délais fixés par la loi ou l’autorité ne

TT 7° jour après Pâques inclusivement.

courent pas du Jour avant Pâques au

Il ressort des considérations qui précèdent que le délai de 30 jours de l’article 81
al. 3 RAVS est arrivé à échéance dans le cas particulier le 27 avril 2002,
l’opposition ayant été formée par lettre recommandée du 11 mars 2002 et, selon
toute vraisemblance, portée à la connaissance de la Caisse le lendemain.

En conséquence, force est de constater que la requête en mainlevée du 17 avril
2002 n’est pas tardive, et qu’elle doit dès lors être déclarée recevable.

Aux termes de l'article 82, alinéa 1 du Règlement sur l'assurance-vieillesse et
survivants du 31 octobre 1947 (RAVS), le droit de demander la réparation d'un
dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par
une décision de réparation dans un délai d'une année à compter du moment où elle
a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans
à compter du fait dommageable.

Contrairement à la teneur de cette disposition, il s'agit en l'occurrence d'un délai
de péremption à considérer d'office (cf. ATF 112 V 8, consid. 4c; RCC 1986 p.
493 ; VSI 1993, p. 110 ; VSI 1993, p. 83 ; VSI 1996, p. 172). Lorsque ce droit
dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de
plus longue durée, ce délai est applicable (article 82, alinéa 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de
compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit
d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une
obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b; 113 V 181, consid.
2; 112 V 8, consid. 4d, 158; 108 V 52, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait
déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à
distribuer" (cf. Fritsche : "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112),
d'où résulte la perte de la créance de la Caisse.

En cas de faillite ou de concordat par abandon d'actifs, la caisse n'a pas
nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut
consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l'Office des
faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de
biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure
concordataire et veut intenter une action en dommages-intérêts a, en général, selon

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la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au
moment où la collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l'état de
collocation et l'inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. A ce moment-
là, le créancier est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l'état des
actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (cf. ATF 116 II 161
consid. 4a; 116 V 75, consid 3b = RCC 1990, p. 415, ATF 113 V 182 consid. 2
avec réf. = RCC 1987, p. 607).

En cas de suspension de la liquidation de la faillite faute d’actif, le dommage est
réputé connu en règle générale au moment de la publication de la suspension de la
liquidation (ATFA 129 V 193).

En l’espèce la faillite a été suspendue pour défaut d’actif le 6 mars 2001. C’est à
ce moment-là que la demanderesse a su qu’elle subirait un dommage. Force dès
lors est de constater que par son action en réparation du dommage notifiée le
27 février 2002, la Caisse a respecté le délai de péremption d’un an dès la
connaissance du dommage prévu à l’article 82 al. 1 RAVS (RCC 1990, p. 302).

Il est vrai que la décision n’a pas été notifiée au domicile élu, soit en l’étude du
conseil de défendeur. Or, l’article 46 al. 2 LPA précise que les décisions sont
notifiées aux parties, le cas échéant à leur domicile élu auprès de leur mandataire,
par écrit. Ainsi, une notification faite directement au destinataire de la décision est
de nul effet si ce dernier avait informé l’autorité qu’il avait un représentant (ATF
110 V 391). Selon les termes de l’article 47 LPA, une notification irrégulière ne
peut entraîner aucun préjudice pour les parties, notamment lorsque le vice peut
être réparé sans dommage pour elles (Droit administratif vol. II Pierre MOOR,
Staemfli Ed. SA Berne, p. 304, éd. 2002).

La jurisprudence n’attache pas nécessairement la nullité à l’existence d’un vice
dans la notification ; la protection des parties est suffisamment réalisée lorsque la
notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité. Il y a donc lieu
d’examiner, d’après les circonstances du cas concret, si la partie intéressée a
réellement été induite en erreur par l’irrégularité de la notification et a, de ce fait,
subi un préjudice. Il s’impose de s’en tenir aux règles de la bonne foi, qui impose
une limite à l’invocation d’un vice de forme (RAMA 1997, p. 445, ATFA du 23
avril 2003 en la cause U. 222/02 et ATFA du 15 avril 2002 en la cause C. 331/01).
En l’espèce, le défendeur avait fait élection de domicile en l’étude de Maître
CRETTAZ. Cependant, il a eu la possibilité de faire opposition à ladite décision et
ce par l’intermédiaire de son mandataire dans le délai légal. Dès lors, la
notification irrégulière ayant atteint son but sans préjudice, le recours est
recevable en la forme.

Le défendeur a relevé dans son courrier du 16 mai 2002 que la Caisse avait fait
valoir son droit à la réparation du dommage par une décision du 27 février 2002,

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soit bien plus de cinq ans après le fait dommageable, puisque les cotisations
réclamées étaient échues au 30 mars 1996 et que dès le 25 avril 1996, la société
était en faillite.

Le fait dommageable soit le moment à partir duquel commence à courir le délai de
cinq ans de l’art. 82 al. 1 RAVS correspond à la survenance du dommage
(FRESARD), La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations
d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in Revue Suisse d’Assurance 1987,

p.13).

Est litigieux le point de déterminer, dans le cas d’espèce, le moment où la Caisse a
effectivement subi un dommage au sens de l’article 82 al. 1 RAVS.

Selon la jurisprudence, le dommage est réputé survenu lorsque les cotisations dues
ne peuvent plus être perçues, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 113 V
258, consid. 3c; RCC 1988, p. 137; BGE 109 V 92, consid. 9 et les arrêts cités;
RCC 1983, p. 477; RCC 1990, p. 304). Lorsque les cotisations demeurent
impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (personne morale), le
dommage est réputé survenu au moment où les créances de cotisations sont
irrécouvrables, c'est-à-dire au moment où, eu égard à l'insolvabilité de
l'employeur, les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure
ordinaire (ATF 112 V 157, consid. 2; Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht,
volume IL, p. 69). Ainsi, en cas de faillite, en raison précisément de l’impossibilité
pour la Caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de
recouvrement, le dommage subi par la Caisse est réputé être survenu le jour de la
faillite ; le jour de la survenance du dommage marque la date à partir de laquelle
court le délai de cinq ans de l’art. 82 al. 1, in fine RAVS (ATF 123 V 16; ATF
129 V 193). En l’espèce, la faillite a été prononcée le 25 avril 1996. Le dommage
subi par la Caisse est donc réputé être survenu à cette date.

Il s’ensuit que la Caisse, qui a rendu sa décision le 27 février 2002, n’a pas
respecté le délai de cinq ans de l’article 82 al. 1 RAVS, lequel doit être compté à
partir du 25 avril 1996. Le droit pour la Caisse de demander au défendeur la
réparation du dommage est dès lors prescrite.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant

conformément à la disposition transitoire de l’article 162 LOJ

1. Déclare recevable la demande en mainlevée déposée le 17 avril 2002 par la Caisse
contre Monsieur J

2. Refuse à la Caisse la levée de l’opposition formée par Monsieur J à
hauteur de 22'424 fr. 35, pour cause de prescription au sens de l’art. 82 al. 1.
RAVS.

3. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.

4. Condamne la demanderesse à verser au défendeur la somme de 1”000 fr., à titre de
participation à ses frais et dépens.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la

décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette
autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La présidente:

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

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