ge_gerichte · ATA/308/2009 · 2009-06-23 · fr

Résumé:
 Confirmation du refus de délivrer une autorisation d'usage accru du domaine public pour le stationnement d'un camion équipé pour la vente à l'emporter de nourriture. La règlementation communale règle de façon claire la question de la vente de denrées alimentaires sur le domaine public en la concentrant sur le marché bihebdomadaire et en n'autorisant que des ventes ponctuelles en lien avec une manifestation ou liées à des actions à but idéal. Cette règlementation est motivée par la gestion du domaine public déjà sollicité par de nombreuses terrasses et la volonté d'éviter une prolifération d'autres stands ou véhicules qui encombreraient les rues de la commune.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3710/2008-CM 
ATA/308/2009 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 23 juin 2009 
 
dans la cause 
 
Monsieur Carmelo FORTUGNO 
représenté par Me Christophe Zellweger, avocat 
contre 
VILLE DE CAROUGE 
représentée par Me Jean-Pierre Carera, avocat 


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A/3710/2008 
EN FAIT 
1. 
 
Le 9 septembre 2008, Monsieur Carmelo Fortugno a déposé une demande 
d'occupation du domaine public auprès de la Ville Carouge. Il souhaitait installer 
un camion équipé pour la vente à l'emporter de sandwichs, boissons, 
viennoiseries, etc. sur un emplacement situé à la rue Plaisance, en zone 
industrielle. Il sollicitait l'occupation d'une surface de 11, 2 m2. 
 
 
Il avait effectué un essai concluant de trois jours et estimait que son offre 
satisfaisait la demande des employés travaillant dans les nombreuses entreprises 
de la zone industrielle et ne disposant pas d'autre point de vente proche. 
 
 
Il était titulaire d'une carte de vendeur itinérant mais était sans travail depuis 
le mois de juin 2008, suite à la fermeture de la buvette provisoire du collège 
Aimée Stitelman et de celle de l'Ecole de commerce du Rolliet, pour lesquelles il 
avait bénéficié d'une concession d'exploitation. Il était divorcé et avait un enfant 
mineur dont il assumait seul la garde. 
2. 
 
Le 10 septembre 2008, le chef du service de la sécurité publique de la Ville 
de Carouge a refusé l'octroi de la permission pour la vente sur le domaine public. 
 
 
A l'exception des marchés, des manifestations, stands de glace et ventes de 
marrons, la vente sur le domaine public n'était pas autorisée. M. Fortugno pouvait 
solliciter l'octroi d'un emplacement fixe au marché du samedi matin et/ou de 
participer au marché du mercredi matin, jusqu'à 14 heures. 
 
 
La décision n'indiquait aucun délai ni voie de recours. 
3. 
 
 Le 13 octobre 2008, M. Fortugno a recouru auprès du Tribunal 
administratif contre cette décision, reçue le 12 septembre 2008, en concluant à son 
annulation et à la délivrance de l'autorisation requise ainsi qu'au versement d'une 
indemnité de procédure. 
 
a. 
 La Ville de Carouge justifiait son refus par sa pratique sans aucune 
considération pour les particularités du cas d'espèce. La restriction apportée à la 
liberté économique ne reposait sur aucun intérêt public. 
 
b. 
Exerçant la profession de marchand itinérant, la permission de faire usage 
du domaine public constituait une condition indispensable à l'exercice de son 
métier. A cet intérêt privé s'ajoutait l'intérêt des employés travaillant dans le 
secteur et ne disposant pas de point de restauration. L'emplacement convoité 
n'était revendiqué par personne et ne gênait pas le passage. La décision était 
disproportionnée. 


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A/3710/2008 
 
c. 
Le principe de l'égalité de traitement était également violé. La restauration 
en plein air comprenait aussi bien la vente de sandwichs que celle de marrons ou 
de glaces. La Ville de Carouge avait une attitude discriminatoire en refusant de 
délivrer la permission demandée. 
4. 
 
Le 13 novembre 2008, la Ville de Carouge a répondu au recours en 
concluant à son rejet. 
 
 
Au cours des dernières années, elle avait opposé des refus à six demandes 
similaires en date des 3 février et 22 novembre 2006, 24 juillet 2007, 18 mars, 23 
mai et 8 août 2008. 
 
 
La vente de boissons et de nourriture sur le domaine public était réservée au 
marché tenu chaque mercredi matin et samedi matin sur la place du Marché. La 
seule exception se rapportait aux ventes saisonnières de glaces et de marrons, sous 
réserve des manifestations organisées dans les rues de la Ville. Il n'était pas 
envisagé d'autoriser la vente au moyen de véhicules ou de roulottes stationnées sur 
le domaine public, afin d'éviter la prolifération de telles activités susceptibles 
d'encombrer les rues de la commune. Du début mars à fin octobre, une grande 
partie du domaine public était occupée par les terrasses des restaurants. Les 
demandes d'usages accrus étaient nombreuses pour les écoles, les associations, les 
partis politiques. Il n'était pas envisageable d'étendre l'utilisation du domaine 
public à la vente de nourriture ou de boissons. La Ville de Carouge entendait 
privilégier les demandes portant sur des activités exercées à but idéal plutôt qu'à 
but commercial. 
 
 
Selon la jurisprudence, l'usage accru du domaine public soumis à 
autorisation, était conforme à la Constitution fédérale de la Confédération suisse 
du 18 avril 1999 (Cst - RS 101). Le refus d'octroyer une autorisation devait 
s'analyser comme une restriction à la liberté économique reposant sur des critères 
objectifs, respectant le principe de la proportionnalité et répondant à un intérêt 
public. 
 
 
La pratique en la matière était constante et les refus systématiques, comme 
l'attestaient les décisions produites. En accordant une permission à M. Fortugno, 
un nombre indéterminé de candidats serait susceptible d'invoquer cette décision 
comme un précédent. Une telle prolifération de stands de toutes sortes dans les 
rues de Carouge était incompatible avec une saine gestion du domaine public. 
5. 
 
Entendues en audience de comparution le 16 janvier 2009 par le juge 
délégué, les parties ont confirmé leur position. 
 
a. 
M. Fortugno a précisé que l'emplacement choisi était situé partiellement sur 
le domaine public et partiellement sur la propriété de l'entreprise Bosson 
combustibles. Il ne projetait pas de laisser le camion à demeure mais seulement de 


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stationner du lundi au vendredi pendant les horaires des bureaux. Le camion avait 
une longueur de 5,6 m et une largeur de 2m. La surface de vente était de 6 m2. La 
rue choisie n'était pas passante. Il n'avait pas déposé de demande dans d'autres 
communes. Le vendeur de glace de la place du Marché vendait également des 
sandwichs, des salades et des boissons. 
 
b. 
La Ville de Carouge a indiqué que la requête posait un problème de 
cheminement puisque le camion était stationné sur le trottoir et ne laissait pas un 
passage d'un mètre cinquante. Il était vrai que des places de parcs en épis étaient 
situées sur le trottoir, empêchant le cheminement, à côté de l'emplacement choisi 
sur lequel il n'y avait pas de case de stationnement. Le cheminement à cet endroit 
était un trottoir. Si l'auvent du camion était déployé, les clients risquaient de 
stationner sur la chaussée. La requête de M. Fortugno était la première concernant 
la zone industrielle mais la pratique était la même sur tout le domaine public. 
Souvent les refus étaient oraux et les autorisations délivrées pour une journée, lors 
d'occasions ponctuelles, telles que des ventes de pâtisserie par des classes, la vente 
de mimosas par des associations à but caritatif, etc. 
6. 
 
A l'issue de l'audience, les parties ont été informées que la cause était gardée 
à juger. 
 
 
Par courrier spontané du 30 mai 2009, M. Fortugno a, à nouveau, exposé sa 
situation personnelle et exprimé sa hâte de voir sa cause jugée. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Le litige porte sur le refus d'une permission pour l'installation quotidienne 
d'un camion équipé pour la vente à l'emporter de sandwichs et boissons sur un 
emplacement partiellement situé sur le domaine public de la commune de 
Carouge. 
3. 
 
Le recourant allègue en premier lieu une violation de sa liberté économique. 
 
a. 
Toute activité lucrative privée exercée à titre professionnel qui vise à 
l'obtention d'un gain ou d'un revenu bénéficie de la liberté du commerce et de 
l'industrie, devenue la liberté économique (art. 27 Cst.). Les cantons peuvent 
cependant apporter à cette liberté des restrictions consistant, notamment, en des 
mesures de police justifiées par un intérêt public tel que la sauvegarde de la 
tranquillité, de la sécurité et de la moralité publiques ou encore le fait de prévenir 


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ou d'écarter un danger (ATF 114 Ia 36). Ces mesures de police doivent cependant 
reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, 
selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la 
réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 119 Ia 59 ; 118 Ia 175 ; 117 
Ia 440 ; 116 Ia 113). L'exigence d'une base légale peut être déduite du principe de 
la séparation des pouvoirs (A. GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, p. 
312 ; ATA/161/2002 précité). 
 
b. 
La jurisprudence et la doctrine connaissent trois types d'usage du domaine 
public. Est considérée comme usage commun du domaine public l'utilisation que 
n'importe quelle personne peut en faire gratuitement et conformément à sa 
destination, sans que cet usage n'entrave ou n'exclut un usage similaire dans les 
mêmes conditions. L'usage accru du domaine public est caractérisé par l'exclusion 
de l'usage commun pour les tiers d'une certaine partie du domaine public, pour 
une durée déterminée ; à l'opposé de l'usage commun, cette utilisation va à 
l'encontre de la destination ordinaire de la chose et est soumise à autorisation. 
Enfin, l'usage privatif a une intensité et une durée supérieure à toute autre forme 
d'usage ; il n'est pas conforme à la destination ordinaire de la chose et s'oppose à 
l'usage commun ou à l'usage accru par les tiers de manière absolue. Il est soumis à 
concession et crée en faveur de son titulaire des droits acquis (cf. ATA/69/2004 
du 20 janvier 2004 consid. 3). 
 
 
Le stationnement sur le domaine public d'un camion équipé pour la vente à 
l'emporter constitue un usage accru du domaine public (ATF 77 I 279 ; 
F. BELLANGER, Commerce et domaine public in Le domaine public, p. 48 et p. 
60). 
4. 
 
En vertu de l'art. 13 de la loi sur le domaine public du 24 juin 1961 (LDP - L 
1 05), toute utilisation du domaine public excédant l'usage commun est 
subordonnée à une permission. 
 
 
L'art. 1 al. 2 du règlement concernant l'utilisation du domaine public du 21 
décembre 1988 (RDP - L 1 10.12) reprenant, dans sa teneur du 27 janvier 1999, la 
jurisprudence fédérale en la matière, prévoit que, dans les limites de la loi et le 
respect des conditions liées à l'octroi de la permission, les particuliers disposent 
néanmoins d'un droit à l'utilisation du domaine public excédant l'usage commun si 
aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose. Ce droit est conditionnel, conformément 
à la jurisprudence, en ce sens qu'il n'est reconnu que dans les limites de la loi et 
moyennant le respect des conditions liées à l'octroi de la permission. Il ne doit en 
outre aller à l'encontre d'aucun intérêt prépondérant (M. HOTTELIER, La 
réglementation du domaine public à Genève, SJ 2002/II pp. 147-148). L'art. 1 al. 3 
RDP précise que l'autorité compétente tient compte des intérêts légitimes du 
requérant, de ceux des autres usagers du domaine public et des voisins, de ceux 
découlant des concessions ou droits d'usage exclusif ainsi que du besoin 
d'animation de la zone concernée. 


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Les cantons ou les communes peuvent réglementer l'usage qui est fait du 
domaine public par les particuliers. Ainsi, ils sont en principe libres de décider par 
qui et à quelles conditions le domaine public peut être utilisé. Cependant, la 
jurisprudence a reconnu aux administrés un droit conditionnel à l'usage accru du 
domaine public à des fins notamment commerciales, comme l'installation d'un 
stand dans une foire. Une autorisation ne peut être refusée que dans le respect des 
droits fondamentaux, en particulier de l'égalité ainsi que de la liberté économique 
notamment sous l'angle de l'égalité entre concurrents (ATF 132 I 97 du 18 avril 
2006 consid 2.2) 
5. 
 
Le refus des autorités d'octroyer une autorisation pour un usage accru du 
domaine 
public 
doit 
s'analyser 
comme 
une 
restriction 
à 
la 
liberté 
économique (ATA/451/1998 du 28 juillet 1998 consid. 4). Cette restriction doit 
reposer sur une base légale, être motivée par un intérêt public et respecter le 
principe de la proportionnalité (art. 36 Cst). 
6. 
 
L’art. 15 LDP, selon lequel la permission visée par l’art. 13 de la loi est 
accordée par l’autorité cantonale ou communale qui administre le domaine public, 
constitue une base légale suffisante même en l’absence de règlement formel de la 
Ville de Carouge (ATA/417/2007 du 28 août 2007). La compétence communale 
résulte en outre des art. 56 et 57 de la loi sur les routes du 28 avril 1967 (LRoutes 
- L 1 10) et de l’art. 1 al. 1 lettre b du règlement concernant l’utilisation du 
domaine public du 21 décembre 1988 (L 1 10.12), qui disposent que toute 
utilisation du domaine public excédant l’usage commun au sens de l’art. 13 LDP 
fait l’objet d’une autorisation délivrée par l’autorité communale (ATA/96/2005 du 
1er mars 2005). 
7. 
a. 
Le Tribunal fédéral a précisé en 2000 comment effectuer la pesée des 
intérêts dans les causes liées à l'utilisation accrue du domaine public. Le refus 
d'autorisation doit répondre à un intérêt public - des restrictions fondées sur des 
motifs de police ne sont pas les seules admissibles -, reposer sur des critères 
objectifs et respecter le principe de la proportionnalité (ATF 126 I 133, JdT 2001 I 
p. 787 ; cf. aussi ATA/69/2004 du 20 janvier 2004 ; ATA/27/2004 du 13 janvier 
2004). 
 
b. 
L'intérêt public peut viser aussi bien la nécessité de limiter un usage 
commercial accru ou anormal excessif du domaine public en cause que les intérêts 
des tiers à pouvoir utiliser le domaine public à d'autres fins (B. KNAPP, 
L'utilisation commerciale des biens de l'Etat par des tiers, in Problèmes actuels de 
droit économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-André Junod, 
1997, p. 224). Ainsi le souci de la protection des usages communs, de la 
conservation du domaine public et de l'ordre public sont les intérêts les plus 
courants dans les décisions de refus (P. MOOR, Droit administratif, vol III, 1992, 
p. 305). 


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En matière de gestion du domaine public, il est dans la nature des choses 
que les questions d'ordre culturel, d'aménagement du territoire, d'esthétique et de 
besoins du consommateur local entrent en considération dans la pondération des 
intérêts en présence (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.107/2002 du 28 octobre 2002 
consid. 3.1). 
 
c. 
Le Tribunal fédéral a également précisé que les communes genevoises 
jouissent en vertu du droit cantonal d'une importante liberté d'appréciation dans la 
gestion du domaine public communal et, plus particulièrement, dans l'octroi ou le 
refus de permissions d'utilisation de ce domaine excédant l'usage commune (Arrêt 
du Tribunal fédéral 2P.107/2002 précité consid. 2.3). 
 
d. 
Le Tribunal fédéral a admis que l'instauration d'un numerus clausus est 
admissible s'il constitue le moyen de gérer une demande excédant l'offre 
disponible sur le domaine public. En matière de stationnement des taxis, une 
collectivité peut limiter le nombre de places sur le domaine public pour éviter des 
querelles entre chauffeurs, des problèmes de circulation et des difficultés de 
gestion de l'espace. Il a déclaré légitime que l'Etat entende assurer un équilibre 
entre les différents usages des voies publiques. Ces principes s'appliquent par 
analogie aux emplacements sur les marchés ou aux demandes d'octroi d'un espace 
pour la vente de boissons ou d'aliments. Dans le cas d'un numerus clausus, un 
système de liste d'attente est acceptable, s'il permet une évolution régulière des 
candidats inscrits (F. BELLANGER, op. cit. p. 60-61 et les références citées). 
 
 
En l'espèce, la Ville de Carouge a réglementé la vente de denrées 
alimentaires sur le domaine public en la concentrant sur les marchés, excluant tout 
autre emplacement. Elle a élaboré un règlement (Règlement communal sur les 
marchés de détails et champs de foire du 12 février 1998 - LC 08 811) qui précise 
les lieux, les horaires, les modalités et les conditions de location des 
emplacements. 
 
 
L'intimée a aussi indiqué qu'elle autorisait traditionnellement, de façon 
saisonnière, des stands de glaces en été et de marrons en hiver, ainsi que divers 
stands dans le cadre de manifestations journalière ou ponctuelles, uniquement. Sa 
pratique constante, telle qu'elle ressort des pièces versées au dossier, consiste à 
interdire la vente de produits à l'emporter sur son domaine public, mis à part les 
exceptions strictement limitées, citées ci-dessus. 
 
 
Cette pratique, qu'elle justifie par l'existence de nombreuses permissions 
journalières accordées pour des manifestations à caractère idéal et par les 
nombreuses terrasses occupant déjà une grande partie du domaine public de début 
mars à fin octobre, permet d'éviter la prolifération d'autres stands ou le 
stationnement de véhicules qui encombreraient les rues de la commune. 


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La décision litigieuse, fondée sur la règlementation en vigueur est conforme 
aux principes exposés ci-dessus compte tenu de la liberté reconnue aux communes 
d'adapter, dans les limites fixées par la loi, la gestion de leur domaine public aux 
besoins qu'elles reconnaissent en tenant compte des questions de sécurité, de 
gestion de l'espace et des demandes, voire d'aménagement et d'esthétique. 
 
 
L'intérêt public à préserver une partie du domaine public à son usage 
commun et la limitation des activités de vente sur le domaine public pour les 
concentrer sur les marchés, s'oppose ainsi valablement à l'intérêt privé du 
recourant à exercer son activité commerciale sur le domaine public ailleurs qu'aux 
emplacements et horaires prévus par la réglementation communale. 
8. 
 
La mesure fondée sur une base légale, répondant à un intérêt public, doit 
encore être conforme au principe de la proportionnalité qui exige qu'une mesure 
restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent 
être atteints par une mesure moins incisive ; en outre, il interdit toute limitation 
allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les 
intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références 
citées. 
 
 
En l'espèce, conjointement au refus de permission, le recourant s'est vu 
offrir la possibilité d'exercer son activité sur le marché bihebdomadaire de la Ville 
de Carouge. L'atteinte à la liberté du recourant ne saurait être qualifiée de 
disproportionnée et le refus de permission est propre à atteindre le but visé par la 
règlementation. 
9. 
 
Le recourant invoque finalement une violation du principe de l'égalité de 
traitement qui serait réalisée du fait que le stand de glaces de la place du Marché 
vend également des sandwichs et des boissons. 
 
 
En matière d'usage accru du domaine public, la question de l'égalité de 
traitement des concurrents doit être examinée et la pratique des autorités ne saurait 
avoir pour objectif d'intervenir dans le jeu de la libre concurrence ou d'en atténuer 
les effets (ATA/27/2004 du 13 janvier 2004 et les références citées). Ainsi, par 
exemple lorsque la place à disposition est limitée, la collectivité publique doit 
opérer un choix entre concurrents selon des critères objectifs (ATF 132 I 97 
consid. 4.1 et les références citées). 
 
 
In casu, le recourant n'a pas sollicité l'exploitation d'un stand de glaces 
saisonnier, sa situation n'est donc pas comparable à celle de l'exploitant du stand 
de glaces de la place du Marché avec lequel il n'est pas dans une situation de 
concurrence et son argument tombe à faux. En outre, il n'allègue pas et rien 
n'indique que le système d'attribution de cet emplacement serait contraire aux 
règles énoncées plus haut en cas de numerus clausus. A cela s'ajoute que toutes les 


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demandes similaires à celles du recourant ont été traitées de la même façon par 
l'intimée. 
 
 
En conséquence, le grief de violation du principe de l'égalité doit être écarté. 
 10. 
Mal fondé, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 500.- sera mis à la 
charge du recourant (art. 87 LPA). Aucune indemnité ne sera allouée à la Ville de 
Carouge, collectivité publique d’une taille suffisante pour disposer d’un service 
juridique et par conséquent apte à assurer la défense de ses intérêts sans recourir 
aux services d’un avocat (ATA/618/2003 du 26 août 2003). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 13 octobre 2008 par Monsieur Carmelo 
Fortugno contre la décision de la Ville de Carouge du 10 septembre 2008 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met un émolument de CHF 500.- à la charge du recourant ; 
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession 
du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Christophe Zellweger, avocat du recourant ainsi qu'à 
Me Jean-Pierre Carera, avocat de la Ville de Carouge. 
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, 
juges. 


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Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Del Gaudio-Siegrist 
 
la présidente : 
 
 
L. Bovy 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :