ge_gerichte · ATAS/306/2013 · 2013-03-26 · fr


Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et 
Evelyne BOUCHAARA, Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/3070/2012 
ATAS/306/2013 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 26 mars 2013 
2ème Chambre 
 
En la cause 
Monsieur C__________, domicilié à LAUSANNE 
demandeur 
 
contre 
X__________ SA, sise c/o Monsieur D_________, à VILLARS-
SUR-GLANE 
FONDATION DE PREVOYANCE DU PERSONNEL HUG + 
CO SA, sise c/o XB__________ AG, à BASEL 
 
défenderesses
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Selon le contrat de travail conclu le 19 novembre 1996, Monsieur C__________ 
(ci-après l'assuré ou le demandeur) a été engagé dès le 2 décembre 1996 par 
X__________ SA (ci-après l'employeur, qui a repris Y__________ SA en juillet 
2008). A ce titre, l'assuré était affilié à la FONDATION DE PREVOYANCE DU 
PERSONNEL HUG + CO SA pour la prévoyance professionnelle. 
2. X__________ SA est distributrice en Suisse des produits Z_________. L'assuré a 
été engagé comme responsable du magasin " Z_________" sis à Genève. Son 
épouse a été engagée à la même date comme responsable adjointe. 
3. Selon le contrat de travail, le salaire était fixé à 7'294 fr. brut par mois x 13 (94'822 
fr.), auquel s'ajoutait une participation de 3% du résultat du magasin modifiée en 
fonction des résultats du groupe, dite "participation au cash flow". 
4. L'assuré a repris la boutique Z_________ sise dans le centre commercial 
__________, à Genève, dès le 1er août 1998, en qualité de responsable, pour un 
salaire de 7'500 fr. brut par mois x 13 (97'500 fr.) avec une participation de 5%. Il a 
ensuite à nouveau rejoint la boutique de la rue M__________ dès le 1er janvier 
2000 sans modification du contrat de travail. 
5. Il ressort des certificats de salaire de l'assuré que son revenu annuel brut a été de 
94'822 en 1997, 95'938 fr. en 1998, 103'000 fr. en 1999, 103'500 fr. en 2000, 
102'750 fr. en 2001, 102'135 fr. en 2002, 100'875 fr. en 2003. 100'350 fr. en 2004, 
90'323 fr. en 2005 et 26'891 fr. en 2006. 
6. Selon les certificats de prévoyance annuels remis à l'assuré à la fin de chaque 
année, le salaire déterminant a été fixé à 94'822 fr. à l'entrée, le 1er décembre 1996, 
94'822 fr. au 1er janvier 1998, 97'500 fr. du 1er janvier 1999 au 1er janvier 2006, 
après déduction du montant de coordination; les bonifications de vieillesse 
(cotisations épargne) et primes de risque ont été prélevées, selon le pourcentage 
mentionné, sur le salaire assuré. 
7. L'assuré a été licencié le 8 août 2005 pour le 21 octobre 2005. 
8. Représenté par un avocat, il a saisi le 4 janvier 2006 la juridiction des Prud'hommes 
d'une demande en paiement de 356'498 fr. bruts et 12'000 fr. nets, au titre 
d'indemnités pour résiliation abusive, d'indemnités pour vacances non prises, 
d'heures supplémentaires effectuées de 2002 à 2005 et de participation aux 
bénéfices pour les exercices 2001 à 2005 et de participation aux honoraires 
d'avocat. 
9. Par jugement du 12 septembre 2008, le Tribunal des prud'hommes a condamné 
l'employeur à payer à l'assuré la somme brute de 20'659 fr. avec intérêt à 5% dès le 


 
 
 
 
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1er mai 2006, dont 17'879 fr. de participations aux bénéfices pour les années 2000 à 
2005. 
10. Par arrêt du 22 octobre 2009, la Cour d'appel des prud'hommes a, d'une part, 
déterminé qu'en raison des périodes de protection successives suite à plusieurs 
incapacités de travail pour cause de maladie, les effets du congé avaient été reportés 
au 10 avril 2007. D'autre part, la Cour a fixé la participation de 5% sur le bénéfice 
pour les années 2000 à 2005 à 52'511 fr. 40, dont à déduire les montants déjà versés 
par l'employeur, de 16'110 fr., et condamné, de ce chef, l'employeur à verser à 
l'assuré 36'401 fr. 40. Au total, il a été condamné à payer 39'181 fr. 40, y compris 
une indemnité de 2'780 fr. pour vacances non prises. 
11. Cet arrêt n'a pas fait l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. 
12. Le 3 mai 2010, l'employeur a versé 17'395 fr. 80 à la fondation concernant l'assuré 
et son épouse. L'inscription manuscrite suivante se trouve sur l'extrait de compte 
bancaire "J.-C: cash flow 39'181 fr. 40 x 9% et x 2% = 4'309 fr. 90 x 2 = 8'619 80". 
Sous le montant de 17'395 fr. 80 est inscrit "LPP: J.-C + employeur : 4'309 fr x 2 = 
8'619 fr. 80 " et "B + employeur 4'388 fr. x 2 = 8'776" "total: 17'395 fr. 80". 
L'extrait bancaire du 6 mai 2010 comporte le tampon humide de l'employeur, il est 
signé et daté du 21 janvier 2011. 
13. Le 11 mai 2010, la fondation a versé 7'052 fr. 60 à la fondation institution 
supplétive, en faveur du compte de libre passage de l'assuré et 7'180 fr.40 en faveur 
du compte de son épouse. 
14. Le 7 février 2011, faisant suite aux courriers de l'avocat de l'assuré des 15 
novembre et 9 décembre 2010, XB_______ lui a transmis une copie des certificats 
de prévoyance de l'assuré de 1996 à 2006 inclus, dont il ressort que le salaire 
annuel est le salaire fixe x 13, soit 94'822 fr. en 1997 et 1998 et 97'500 fr. de 1999 à 
2006. Après déduction du montant de coordination, le salaire assuré est soumis à 
une cotisation risque de 2% de 1997 à juin 2005, puis de 3% et à une cotisation 
épargne de 7,5% en 1997 et 1998, puis de 9% dès 1999, lesdites cotisations étant 
prélevées deux fois (part employé et part employeur). 
15. Agissant en personne par acte du 11 octobre 2012 en "constatation du jugement du 
22 octobre 2009", le demandeur assigne X__________ SA (ci-après la défenderesse 
I) et la FONDATION DE PREVOYANCE DU PERSONNEL HUG + CO SA (ci-
après la défenderesse II). Il conclut à ce que les certificats de prévoyance reçus le 
11 février 2011, soient corrigés, année par année, que les cotisations LPP, part 
employeur et employé, soient "opérées" sur le montant de 16'110 fr. déjà versé, 
qu'il soit ordonné qu'il "en aille de même" pour la période de décembre 1996 à 
décembre 1999 sur la participation de 16'070 fr., qu'il soit ordonné que "soit 
transféré le préjudice de 97'993 fr. 12 afin qu'il soit recalculé depuis le 10 avril 
2007 par la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP", et que le 


 
 
 
 
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demandeur obtienne "le versement, rétroactif, du préjudice de sa rente au taux en 
vigueur dès le 1er janvier 2011 de 7%, sur la base nouvellement établie du 
préjudice" (sic), entre autres. 
 
En substance, le demandeur fait valoir que, selon le règlement de la caisse, le 
salaire fixe additionné au salaire variable déterminant est soumis à la LPP, de sorte 
que les certificats de prévoyance que son avocat a reçus le 7 février 2011 doivent 
être annulés et corrigés. La prescription court, suite à l'arrêt du 22 octobre 2009, dès 
l'avertissement adressé par le demandeur à la fondation le 25 mars 2011, suivi 
d'autres avertissements les 12 avril et 7 juillet 2012. Selon le tableau établi par le 
demandeur, qui corrige ses certificats de prévoyance, année après année, la 
prestation de libre passage aurait dû être de 651'512 fr., soit 659'131 fr. avec les 
intérêts moratoires au lieu des 554'085 fr. transférés par la fondation le 27 
décembre 2006. Le préjudice de 105'045 fr. est réduit à 97'993 fr., compte tenu du 
versement déjà effectué par la fondation de 7'052 fr. C'est donc une somme de 
97'993 fr. (ultérieurement modifiée à 105'045 fr.) que la fondation doit encore 
transférer sur son compte de libre passage auprès de la Fondation institution 
supplétive LPP afin que sa rente de retraite soit augmentée à due concurrence. 
 
Il produit diverses pièces, pour l'essentiel incomplètes, soit des extraits de courriers, 
une partie de l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes, l'extrait bancaire du 6 
mai 2010 ainsi qu'un document dactylographié non daté, mais également muni du 
tampon humide de l'employeur et signé, qui indique en substance que la prime 
brute est de 39'181 fr. 40, les intérêts courus du 4 janvier 2006 au 30 avril 2010 de 
8'467 fr. 54, soit un montant total de 47'648 fr. 94. Sont déduites les charges 
sociales, dont 4'309 fr. 90 de LPP "selon indications de notre caisse de pension", la 
prime nette s'élevant à 39'056 fr. 83. Est griffonné à la main sur le document "LPP 
39'181 fr. 40 x 9% [3'526 fr. 30] et x 2 %, risque [783 fr. 62 ], total 4'309 fr. 80". Le 
demandeur produit aussi les courriers qu'il a adressés à l'employeur et à la fondation 
les 25 mars 2011, 12 avril 2012 et 7 juillet 2012, mais pas les réponses reçues et 
citées dans ces courriers. 
16. Par mémoire-réponse du 9 novembre 2012, la défenderesse I conclut à 
l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son rejet, au motif que les 
explications du demandeur sont à ce point confuses que l'on peine à comprendre 
non seulement la nature de son action, mais également ses fondements et ses 
conclusions. De plus, s'il s'agit de remettre en cause l'arrêt de la Chambre des 
prud'hommes, l'action est irrecevable. Sur le fond, les bonus versés ne faisaient pas 
partie du salaire assuré, car il s'agissait d'une part aléatoire et variable, ce qui 
ressortait clairement des certificats de prévoyance adressés chaque année à l'assuré, 
qui ne les a pas contestés. Au demeurant, les prétentions du demandeur sont 
prescrites, puisque l'action du 11 octobre 2012 intervient largement au-delà du délai 
de cinq ans suivant la fin des rapports de travail intervenue le 10 avril 2007, le délai 
de prescription était a fortiori encore plus largement échu, s'agissant des prétentions 


 
 
 
 
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du demandeur sur les parts de bonus pour les années 1997 à 2006. Finalement, la 
témérité du demandeur doit conduire la Cour à le condamner à une indemnité de 
procédure en faveur de la défenderesse. 
17. Par pli du 22 novembre 2012, la défenderesse II a indiqué être en accord dans son 
intégralité avec la réponse de la défenderesse I, puis a précisé, le 28 novembre 
2012, qu'elle concluait principalement et au fond au déboutement de la demande, 
avec suite de frais et dépens. 
18. Le demandeur a fait valoir, le 18 décembre 2012, que les deux défenderesses sont 
en complète dépendance du propriétaire et dirigeant, Monsieur D_________, qui 
est "une seule et même personne morale". 
19. Il a ensuite déposé une réplique le 20 décembre 2012, dont on comprend qu'il 
entend désormais aussi agir contre Monsieur D_________, en tant que propriétaire 
du groupe suisse X__________ SA. Il précise qu'il ne lui appartient pas de chiffrer 
le dommage, car il n'est pas un expert, mais persiste à réclamer le paiement des 
cotisations LPP sur la part variable de son revenu. Il ajoute qu'il est "en carence de 
cotisation LPP de mai à novembre 2006", réclame le paiement du salaire variable 
concernant cette période et les cotisations y afférentes, l'annulation des certificats 
de prévoyance reçus le 7 février 2011. 
20. La défenderesse I a persisté par duplique du 25 janvier 2013, car la réplique du 
demandeur ne permet pas d'admettre la recevabilité de l'action, eu égard à l'extrême 
confusion de cet écrit. Outre le fait que la modification unilatérale de l'identité des 
parties n'est pas admissible, Monsieur D_________ n'est pas l'employeur du 
demandeur. Au demeurant, les prétentions sont prescrites. 
21. La cause a été gardée à juger le 30 janvier 2013. 


 
 
 
 
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EN DROIT 
1. a) Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 
septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des 
contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de 
prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux 
prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du code des obligations ; art. 52, 56a, 
al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, 
survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; art. 142 code civil). 
Dans le cadre de contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et 
ayants droit, la compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est doublement 
définie. Cette compétence est limitée par le fait que la loi désigne de manière non 
équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, savoir les institutions de 
prévoyance, les employeurs et les ayants droit. Elle l'est, également, quant à la 
nature du litige: il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions 
spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce 
sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des 
prestations de libre passage (actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des 
cotisations. En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes 
lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance 
professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite 
prévoyance. 
Il n'est pas toujours aisé de délimiter les compétences ratione materiae (à raison de 
la matière) entre les juridictions civiles et les tribunaux désignés par l'art. 73 LPP. 
Lorsque cette compétence prête à discussion, il faut se fonder sur les conclusions de 
la demande et sur les faits invoqués à l'appui de ces conclusions; le fondement de la 
demande est alors un critère décisif de distinction (FABIENNE HOHL, Procédure 
civile, vol. I: Introduction et théorie générale, Berne 2001, p. 20, ch. 43; cf. aussi 
ATF 122 III 252 consid. 3b/bb, ATF 119 II 67 consid. 2a; ATFA non publié B 
24/00 du 30 octobre 2001). 
b) Le for de l’action est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de 
l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP). 
c) A raison de la matière, la compétence de la Cour est établie pour ce qui est des 
conclusions du demandeur concernant le versement des cotisations de prévoyance. 
Tel n'est pas le cas des conclusions du demandeur visant au paiement d'une part de 
salaire en 2006 et à la production du certificat de salaire y relatif, du ressort de la 
juridiction des prud'hommes sous réserve de prescription. Elle est aussi donnée à 
raison du lieu, dès lors que le demandeur a travaillé dans les boutiques de 
l'employeur sises à Genève. 


 
 
 
 
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2. a) Selon l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 
(LPA; RSG E 5 10), la demande doit comporter, entre autres, un exposé succinct 
des faits ou des motifs invoqués ainsi que des conclusions. Selon l'al. 3, si le 
mémoire n'est pas conforme à ces règles, la Chambre des assurances sociales de la 
Cour de justice impartit un délai convenable à son auteur pour le compléter, en 
indiquant qu'en cas d'inobservation, la demande est écartée. 
b) En l'espèce, le demandeur a déposé le 11 octobre 2012 une demande en paiement 
dirigée contre son ancien employeur et contre l'institution de prévoyance à laquelle 
il était alors affilié. Il a ensuite également dirigé sa demande contre le propriétaire 
de la firme Z_________. On comprend laborieusement des écritures déposées que 
le demandeur réclame le paiement - sur son compte de libre passage auprès de la 
Fondation institution supplétive LPP - des cotisations de prévoyance afférentes aux 
revenus variables perçus, d'une part, de 1997 à 1999 (16'070 fr.) et, d'autre part, de 
2000 à 2005. S'agissant de cette deuxième période, on parvient péniblement à 
déduire de la demande de l'assuré, en lien avec l'arrêt de la Chambre d'appel des 
prud'hommes du 22 octobre 2009, que c'est sur la participation au bénéfice déjà 
versée, soit 16'110 fr., sur le total dû qui s'élève à 52'511 fr., que ces cotisations 
doivent être versées. Le demandeur a ensuite également réclamé le paiement des 
cotisations LPP sur la part variable de salaire qu'il n'a pas encore perçue de mai à 
décembre 2006. La recevabilité de l'action est plus que douteuse, eu égard aux 
explications pour l'essentiel parfaitement incompréhensibles et aux conclusions tout 
aussi obscures, voire contradictoires du demandeur, au gré des écritures 
complémentaires. De même, le demandeur se réfère à des pièces incomplètes, dont 
l'auteur et la date restent parfois mystérieux. Malgré une infinie patience et une 
réelle volonté de comprendre, les longs calculs auxquels se livre le demandeur pour 
établir le montant des cotisations encore dues, voire le montant de la prestation de 
libre-passage exigible, laissent perplexe. Le délai complémentaire qui lui a été 
accordé n'a pas permis d'éclaircir son propos. La question de la recevabilité de 
l'action pourra toutefois rester ouverte. 
3. Le litige porte donc sur le montant du salaire assuré du demandeur auprès de la 
fondation, en particulier sur le sort de la participation au bénéfice. 
4. La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (1ère révision) est entrée en vigueur 
le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a 
été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006; RO 2004 1700), entraînant la 
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance 
professionnelle (RO 2004 1677). Etant donné que les faits déterminants se sont 
réalisés pour partie avant et après l’entrée en vigueur de la novelle, l'ancien droit est 
applicable jusqu'au 31 décembre 2004 et le nouveau droit dès cette date (ATF 126 
V 136 consid. 4b et les références). 


 
 
 
 
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5. a) Selon l’art. 66 al. 2 LPP, applicable en matière de prévoyance obligatoire, 
l’employeur est débiteur de la totalité des cotisations envers l’institution de 
prévoyance. L’employeur doit transférer à l’institution de prévoyance le montant de 
la cotisation déduite du salaire du travailleur en même temps que sa propre 
contribution (voir Brechbühl, in LPP et LFLP, 2010, n° 32 ad Art. 66). A teneur des 
art. 66 al. 3 LPP et 331 al. 3 in fine CO, l’employeur déduit en outre du salaire les 
cotisations que les dispositions réglementaires mettent à la charge du salarié. 
b) Selon les art. 7 LPP et 3 OPP2, est pris en considération le salaire déterminant 
selon l'AVS, mais l'institution de prévoyance peut s'écarter du salaire déterminant 
AVS dans son règlement, notamment en faisant abstraction d'éléments de salaire de 
nature occasionnelle. En raison de leur irrégularité ou de leur nature exceptionnelle 
et afin de s'assurer que le salaire présente une certaine garantie de stabilité 
indispensable au bon fonctionnement du deuxième pilier, les institutions peuvent 
exclure ces éléments. Une base réglementaire claire est indispensable et, dans ce 
cas, l'exclusion des éléments variables du salaire est admissible seulement s'il ne 
s'agit pas d'éléments essentiels du salaire (Brechbühl, op. cit. no 35 et ss, ad Art 7). 
c) Selon le règlement de la fondation, en vigueur dès le 1er janvier 1998, est 
considéré comme salaire déterminant le salaire mensuel multiplié par 13 valable au 
1er janvier de l'année concernée (art. 7, al. 1), sous réserve des dispositions qui 
suivent. Pour les assurés disposant d'un revenu variable dépendant du bénéfice 
et/ou du chiffre d'affaires, ou pour d'autres raisons, surtout pour le personnel engagé 
à titre temporaire, ainsi que pour les assurés salariés à l'heure, le salaire déterminant 
est fixé sur la base du dernier salaire annuel connu, compte tenu des changements 
convenus pour l'année en cours (art. 7 al. 2). Le salaire assuré est le salaire 
déterminant réduit de la déduction de coordination (art. 7 al. 4 - traduction libre de 
la Cour du règlement de la fondation en allemand). Sur ce point, le règlement en 
vigueur dès le 1er janvier 2005 est similaire. 
d) En l'espèce, il est établi par pièces que de décembre 1996 (entrée en fonction) au 
31 octobre 2005 (échéance du licenciement), puis au 20 avril 2006 (fin des rapports 
de travail avant l'issue de la procédure prud'homale), seul le salaire fixe de l'assuré 
a été soumis à cotisation LPP, soit 94'822 fr. en 1997 et 1998, puis 97'500 fr. de 
1999 à 2006. Ces montants ressortent des certificats de prévoyance qui ont, au 
degré de la vraisemblance prépondérante, été remis chaque année à l'assuré. Le 
montant total du salaire AVS a été plus important que le salaire fixe 
contractuellement convenu de 1998 à 2004, la différence étant constituée de la 
participation au bénéfice de l'année précédente. Ainsi, de 2000 à 2004, la différence 
entre le salaire fixe contractuellement convenu et soumis à cotisation LPP (97'500 
fr. brut/an) et le salaire AVS versé, selon les certificats de salaire produits, 
correspond aux montants des participations établis par la juridiction des 
prud'hommes. La participation versée a été de 5'250 fr. en 2001 (102'750 fr. - 
97'500 fr.), 4'635 fr. en 2002 (102'135 fr. - 97'500 fr.), 3'375 fr. en 2003 (100'875 fr. 


 
 
 
 
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- 97500 fr.) et de 2'850 fr. en 2004 (100'350 fr. - 97'500 fr.), soit au total 16'110 fr. 
Il n'est pas contesté que ces participations ont été versées à l'assuré au gré des 
années. Il est établi qu'elles n'ont pas été soumises à cotisation LPP. Il en va de 
même de la participation versée en 1999 (5'500 fr.) et en 2000 (6'000 fr.). Aucune 
participation n'avait été payée en 1997, ni en 1998 (salaire de 95'938 fr, 
correspondant à celui de 7'294 fr x 5 + 7'500 fr. x 7 + un 13ème prorata) et en 2005. 
A l'issue de la procédure prud'homale, l'employeur a été condamné à verser à 
l'assuré 39'181 fr. 40, dont 36'401 fr. 40 supplémentaires au titre de participation au 
bénéfice pour les années 2000 à 2005, sans ventiler cette somme par année 
concernée. Selon les allégations et les pièces produites par le demandeur, le 
versement de 8'619 fr. 80 de l'employeur à la fondation le 3 mai 2010 correspond 
aux cotisations LPP sur le montant total (39'181 fr. 40). D'ailleurs, il correspond 
aux cotisations dues selon le règlement et les certificats de prévoyance produits (2% 
risque et 9% épargne x 2). Il est établi au degré de la vraisemblance prépondérante 
que le versement de la fondation de 7'052 fr. 60 à la Fondation institution 
supplétive LPP le 11 mai 2010 correspond à la prestation de sortie de l'assuré. Ce 
dernier ne conteste d'ailleurs pas que cette part du bénéfice a été soumise à 
cotisation LPP. Il prétend que tel doit aussi être le cas des participations versées 
auparavant pour les années 2000 à 2005 (16'110 fr.), pour les années 1998 et 1999 
(16'070 fr. selon le demandeur et 11'500 fr. selon les pièces produites) et de la 
participation encore due, mais indéterminée, pour l'année 2006. 
Le caractère aléatoire et occasionnel de cette part du salaire AVS est établi. La 
question de savoir s'il s'agit d'un élément essentiel - ou en tout cas important - de la 
rémunération (moyenne de 10'500 fr./an sur 5 ans, alors que le salaire fixe est de 
97'500 fr.) se pose sérieusement, de sorte qu'il n'est pas certain que la fondation 
peut l'exclure de la prévoyance par règlement. Cela étant, le texte du règlement de 
la fondation ne permet pas de déterminer si tel est le sens de l'art. 7 al. 2. En effet, il 
peut signifier que, pour tout employé qui perçoit un salaire fixe, 13 fois l'an, la 
participation au bénéfice est également du salaire déterminant, de sorte que le 
salaire assuré correspond alors à la totalité du salaire AVS de l'année précédente. Il 
est aussi possible que seuls les employés dont l'essentiel ou la totalité du salaire est 
fonction du bénéfice soient visés par cette disposition, de sorte que ceux dont le 
salaire est fixé selon l'al. 1 ne sont pas concernés. Contrairement aux exigences de 
la jurisprudence, le règlement n'est pas suffisamment clair si l'institution entend 
exclure cette participation de la prévoyance. Les faits de la cause ne permettent pas 
non plus de déterminer le sens de la disposition, dès lors que selon les pièces 
produites, la participation au bénéfice de 1998 à 2004 de 27'610 fr. (16'110 fr. + 
11'500 fr.) n'a pas été soumise, alors que la participation supplémentaire de 36'401 
fr. 40 l'a été. Toutefois, cette question pourra rester ouverte eu égard à ce qui suit. 
6. a) Conformément à la jurisprudence, l’action par laquelle un employé réclame à son 
employeur le paiement a posteriori des cotisations d’employeur et d’employé à 
l’institution de prévoyance doit être intentée contre l’employeur et non contre 


 
 
 
 
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l’institution de prévoyance (ATF 129 V 320 consid. 3.1, voir également ATFA non 
publié B 4/99 du 6 décembre 1999, consid. 6 in SZS 2002 p. 499). 
b) Le point de savoir si une partie a la qualité pour agir (ou légitimation active) ou 
la qualité pour défendre (légitimation passive) - question qui est examinée d'office 
(cf. ATF 110 V 347 consid. 1; ATF non publié 9C_40/2009 du 27 janvier 2010 
consid. 3.2.1) - se détermine selon le droit applicable au fond, également pour la 
procédure de l'action soumise au droit public. En principe, c'est le titulaire du droit 
en cause qui est autorisé à faire valoir une prétention en justice de ce chef, en son 
propre nom, tandis que la qualité pour défendre appartient à celui qui est l'obligé du 
droit et contre qui est dirigée l'action du demandeur (RSAS 2006 p. 46; cf. ATF 125 
III 82 consid. 1a). La qualité pour agir et pour défendre ne sont pas des conditions 
de procédure, dont dépendrait la recevabilité de la demande, mais constituent des 
conditions de fond du droit exercé. Leur défaut conduit au rejet de l'action, qui 
intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention 
du demandeur, et non pas à l'irrecevabilité de la demande (SVR 2006 BVG n° 34 p. 
131; cf. ATF 126 III 59 consid. 1 et ATF 125 III 82 consid. 1a). 
c) En l'espèce, seul l'employeur, soit la défenderesse I a la qualité pour défendre. La 
question de savoir si la demande est mal fondée en tant qu'elle est dirigée contre la 
fondation (défenderesse II) n'est pas pertinente, eu égard à l'issue du litige et au fait 
que celle-ci aurait été appelée en cause par la Cour afin de pouvoir prendre des 
conclusions. Au surplus, M. D_________ n'est ni l'employeur, ni l'institution de 
prévoyance et son rôle éventuel d'administrateur au sein de l'une ou l'autre des ces 
entités ne lui confère pas la qualité pour défendre dans le cadre d'une procédure 
administrative et ne change rien au fait que l'employeur étant une personne morale, 
seule celle-ci peut être assignée. 
7. a) L'art. 41 LPP, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, avait la 
teneur suivante :1. Les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq 
ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix 
ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 du code des obligations sont 
applicables.2. L'al. 1 s'applique aussi aux actions fondées sur les contrats conclus 
entre institutions de prévoyance et institutions d'assurance soumises à la 
surveillance des assurances. Depuis le 1er janvier 2005, l'art. 41 LPP règle la 
prescription du droit aux prestations de la manière suivante :1. Le droit aux 
prestations ne se prescrit pas pour autant que les assurés n'aient pas quitté 
l'institution de prévoyance lors de la survenance du cas d'assurance.2. Les actions 
en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des 
cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 
129 à 142 du code des obligations sont applicables. Lorsque, comme en 
l'occurrence, la loi ne contient pas de disposition transitoire en ce qui concerne le 
régime de prescription applicable, la jurisprudence et la doctrine considèrent que la 
nouvelle réglementation est applicable aux prétentions relevant de l'ancien droit, si 


 
 
 
 
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celles-ci, bien que nées et exigibles avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, ne 
sont pas encore prescrites ou périmées à ce moment-là (ATF 111 II 193, 107 Ib 203 
s. consid. 7b/aa, 102 V 207 consid. 2; Arrêt du 2 février 2006 B 124/04 et les 
références de doctrine citées). 
b) L'exigibilité des créances de cotisation n’est prévue par la loi que depuis la 
révision de la LPP entrée en vigueur le 1er janvier 2005. En effet, depuis cette date, 
l’art. 66 al. 4 LPP prévoit que l’employeur transfère à l’institution de prévoyance sa 
contribution ainsi que les cotisations des salariés au plus tard à la fin du premier 
mois suivant l’année civile ou l’année d’assurance pour laquelle les cotisations sont 
dues. L’institution peut toutefois prévoir une disposition réglementaire (Brechbuhl, 
op. cit., n° 34 ad art. 66). Avant cette date, l’exigibilité d’une créance de cotisation 
ressortait des dispositions réglementaires ou contractuelles (ATF 136 V 73, consid. 
3.1, voir également arrêt non publié 9C_618/2007 du 28 janvier 2008, consid. 
1.1.2). 
c) Selon l'art. 9 al. 4 du règlement de la fondation au 1er janvier 1998, les 
contributions de l'employé sont prélevées par l'employeur du salaire de l'employé, 
chaque mois et versées à la fondation en même temps que la contribution de 
l'employeur. Selon le règlement de la fondation, en vigueur dès le 1er janvier 2005, 
les contributions de l'assuré sont prélevées par l'employeur sur les douze mois de 
salaire et versées à la fondation chaque mois. Les contributions de l'employeur sont 
versées à la fondation en même temps que celles de l'assuré, selon l'art. 7 al. 2 
(traduction libre de la Cour du règlement de la fondation en allemand). 
d) En l'espèce, le règlement de la fondation prévoit que le paiement des cotisations - 
part employeur et employé - est exigible à la fin de chaque mois de paiement du 
salaire. Les participations au bénéfice ont été versées à l'assuré à une date 
indéterminée au cours de l'année suivante. On ne sait en particulier pas si elles ont 
été versées en janvier, voire en janvier et en juin ou en décembre. Il ressort 
seulement de l'arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes qu'elles devaient être 
versées "après le bouclement des comptes et dès que leur montant était connu". 
Ainsi, au plus tard, les cotisations éventuellement dues sur ces participations au 
bénéfice des années 1997 à 2004, étaient exigibles au 31 décembre des années 1998 
à 2005. 
8. a) Selon l'art. 135 ch. 2 CO, la prescription est interrompue lorsque le créancier fait 
valoir ses droits par des poursuites, par une action ou une exception devant un 
tribunal ou des arbitres, par une intervention dans une faillite ou par une citation en 
conciliation. Cette liste des actes interruptifs du créancier est exhaustive (Pascal 
Pichonnaz, Commentaire romand, note 25 ad art. 135 CO; Stephen V. Berti, 
Commentaire zurichois, note 180 ad art. 135 CO). L'ouverture d'action au sens de 
l'art. 135 ch. 2 CO est une notion de droit fédéral; elle se définit comme tout acte 
introductif ou préparatoire par lequel le créancier s'adresse pour la première fois au 


 
 
 
 
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juge, dans les formes requises, afin d'obtenir la reconnaissance du droit qu'il 
invoque (ATF 118 II 487 consid. 3, 114 II 336 consid. 3a, 110 II 389 consid. 2a). Il 
est vrai que les causes d'interruption de la prescription, qui sont le fait du créancier, 
sont admises plus largement en droit administratif qu'en droit civil (voir à ce sujet 
Attilio R. Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, PJA 1/ 1995 
p. 47 ss; Andrea Braconi, Prescription et péremption dans l'assurance sociale in: 
Droit privé et Assurances sociales, Fribourg 1990, p. 232). Il en va ainsi en droit 
fiscal où les notions d'action et d'exception prévues par l'art. 135 ch. 2 CO sont 
difficilement transposables et où la prescription est réglée par le droit public, qui 
admet qu'un certain nombre d'actes, analogues à ceux du droit privé, peuvent 
interrompre la prescription (voir par exemple RDAF 2005 II p. 477 consid. 5.3). Le 
droit des assurances sociales connaît également certains de ces actes analogues. Par 
exemple, la prescription des amendes est interrompue par tout acte tendant à leur 
recouvrement (art. 207 RAVS). 
Cependant, en matière de prévoyance professionnelle, le créancier doit faire valoir 
ses droits par voie d'action pour les litiges visés par l'art. 73 LPP. En outre, du 
moment que l'on soumet l'obligation de restituer aux règles du droit civil (art. 62 ss 
CO), il convient d'appliquer ces dispositions dans leur contexte juridique, avec leurs 
avantages et inconvénients respectifs, pour l'enrichi et le lésé, sans en dénaturer le 
sens et la portée, quand bien même elles s'incorporent dans un système régi en 
partie par le droit public (ATF 130 V 418 consid. 3.2). Enfin, il convient de relever 
qu'en matière de prévoyance professionnelle, l'art. 41 al. 2 LPP, relatif à la 
prescription des actions en recouvrement de créances de cotisations ou de 
prestations périodiques, renvoie explicitement aux art. 129 à 142 du Code des 
obligations. Cette réglementation est impérative et s'applique à toutes les créances 
fondées sur la LPP, notamment aussi aux rapports juridiques avec des institutions 
de droit public (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la 
prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 
1975, FF 1976 I 251; voir aussi ATF 132 V 165 consid. 4.4.3 et ATF 128 V 241 
consid. 3b où le Tribunal fédéral des assurances se réfère explicitement aux actes 
interruptifs de prescription au sens de l'art. 135 CO; cf. également arrêt A. du 10 
février 2004, [B 87/00]). En raison de ce renvoi pur et simple aux dispositions du 
code des obligations et dès lors que l'énumération contenue à l'art. 135 ch. 2 CO est 
exhaustive, il n'y a pas de place en l'espèce pour une réglementation plus large en 
matière d'interruption de la prescription du fait du créancier (cf. également Braconi, 
op. cit., p. 232). 
b) En l'espèce, l'exception de prescription a été soulevée par la défenderesse I dans 
son mémoire de réponse. Il convient liminairement de rappeler que seule une action 
judiciaire ou des poursuites sont de nature à interrompre la prescription. En 
l'espèce, la demande tendant au versement des cotisations de prévoyance a été 
déposée le 11 octobre 2012. Contrairement à ce que soutient le demandeur, les 
lettres de rappel adressées aux défenderesses n'interrompent pas la prescription. 


 
 
 
 
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Outre le fait que cela demeure sans conséquence sur la prescription, le demandeur 
ne peut pas raisonnablement prétendre qu'il n'aurait reçu que le 11 février 2011 ses 
certificats de prévoyance des années 1997 à 2006. D'ailleurs, ceux concernant les 
années 1996 à 1999 ne sont pas affectés par la procédure prud'homale, de sorte que 
leur teneur n'a pas été modifiée à l'issue de celle-ci. Au surplus, la demande 
déposée aux prud'hommes n'a pas interrompu la prescription concernant les 
cotisations éventuellement dues sur les participations déjà versés. Il faut cependant 
distinguer trois périodes : 
 Les éventuelles cotisations dues sur les parts de bénéfice des années 1997 et 
1998 : elles étaient le cas échéant au plus tard exigibles au 31 décembre 
1998 et 1999, de sorte que les cotisations précitées se sont prescrites au plus 
tard le 31 décembre 2003 et 2004. Elles étaient ainsi d’ores et déjà prescrites 
lors de l’entrée en vigueur de la version actuelle de l’art. 41 LPP, le 1er 
janvier 2005. 
 Les éventuelles cotisations dues sur les parts de bénéfice des années 1999 à 
2003, versées de 2000 à 2004 : la prescription des cotisations non encore 
prescrites lors de l’entrée en vigueur de la version actuelle de l’art. 41 LPP 
doit, conformément à la jurisprudence, s’examiner au regard de la nouvelle 
teneur de l’art. 41 LPP, en vigueur depuis le 1er janvier 2005 (voir ATF 132 
V 159 consid. 2 p. 161, 131 V 425 consid. 5.2 p. 42, 111 II 193, 107 Ib 198 
consid. 7b/aa p. 203, 102 V 206 consid. 2 p. 207). 
Le règlement de la caisse est conforme au nouvel art. 41 LPP. Au plus tard, 
les cotisations dues sur la participation au bénéfice de l'année 1999 (5'500 
fr.) étaient exigibles au 31 décembre 2000 et se sont prescrites au 31 
décembre 2005. Celles dues sur la participation au bénéfice 2000 (6'000 fr.) 
étaient exigibles au plus tard au 31 décembre 2001 et donc prescrites au 31 
décembre 2006, ainsi de suite jusqu'à la participation au bénéfice de l'année 
2003 (2'850 fr.), versée en 2004, pour laquelle les cotisations étaient 
exigibles, le cas échant, au plus tard le 31 décembre 2004 et donc prescrites 
le 31 décembre 2009. Ainsi les éventuelles cotisations dues sur la 
participation au bénéfice des années 1999 à 2003, versées durant les années 
2000 à 2004, soit 16'110 fr., étaient déjà prescrites lors du dépôt de la 
demande le 11 octobre 2012. 
 S'agissant des cotisations éventuellement dues sur la participation 
supplémentaire au bénéfice de 2000 à 2005 selon l'arrêt de la Chambre 
d'appel des prud'hommes du 22 octobre 2009 (36'401 fr. 40), force est de 
constater que le délai de prescription de 5 ans ne pouvait pas commencer à 
courir à la fin des rapports de service en avril 2007, comme le prétend la 
défenderesse, mais seulement dès l'exigibilité du paiement de cette part de 
revenu et des cotisations y afférentes, soit le 22 novembre 2009, lorsque 


 
 
 
 
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l'arrêt a été définitif. Cela étant, il s'avère précisément que, à tort ou à 
raison, l'employeur et la fondation ont décidé de soumettre le montant alors 
versé (39'181 fr. 40) aux cotisations règlementaires, dûment prélevées et 
versées à la fondation, puis transférées à la Fondation institution supplétive. 
Le demandeur ne peut donc plus faire valoir de prétentions à cet égard. 
Par conséquent, la demande en paiement des cotisations éventuellement dues pour 
les participations versées de 1998 à 2004 est prescrite. Pour autant que le 
demandeur ait conclu au paiement de cotisations sur la participation au bénéfice 
dues selon l'arrêt du 22 octobre 2009, sa demande est mal fondée. Aucune 
participation au bénéfice n'ayant été versée en 2006 ou 2007, la demande est aussi 
mal fondée pour ces années-là. 
9. a) En ce qui concerne les frais et dépens de la cause, l'art. 73 al. 2 LPP précise que 
les cantons doivent prévoir une procédure simple, rapide et, en principe, gratuite. 
L'art. 89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 
(LPA; RS E 5 10) prévoit quant à lui que la procédure est gratuite pour les parties, 
sous réserve de l'indemnité de procédure allouée au recourant qui obtient gain de 
cause. 
Cette disposition est en réalité une reprise de l’art. 61 let. g 1ère phrase LPGA qui 
limite effectivement le droit à une indemnité pour frais et dépens au seul recourant. 
Or, la notion de « recourant » utilisée par la loi fédérale ne saurait être comprise 
dans son sens le plus strict mentionné ci-dessus ; la jurisprudence a en effet 
considéré que quelle que soit la qualité (en procédure cantonale) de l’assuré, il peut 
prétendre à des dépens s’il obtient gain de cause (ATF 108 V 111). Saisi d’un litige 
concernant le domaine de la prévoyance professionnelle, dans lequel les procédures 
sont introduites non par la voie du recours, mais par celle de l’action de droit 
administratif, le Tribunal fédéral a également estimé que le demandeur avait droit à 
des dépens, et cela malgré le terme de « recourant » utilisé à l’art. 73 al. 2 LPP. A 
contrario, le Tribunal Fédéral a confirmé que les assureurs sociaux qui obtiennent 
gain de cause devant une juridiction de première instance n’ont droit à une 
indemnité de dépens dans aucune des branches de l’assurance sociale fédérale, sauf 
en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère par l’assuré (ATF 126 V 143 
consid. 4). 
b) Ainsi, les débours et un émolument peuvent être mis à la charge de la partie qui 
agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté. En effet, ainsi que le Tribunal 
fédéral des assurances l’a admis, la possibilité de limiter la gratuité en cas de 
recours téméraire ou interjeté à la légère est un principe général de procédure prévu 
pour toutes les branches des assurances sociales (ATF 126 V 151 consid. 4b). Les 
assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause en procédure cantonale et sont 
représentés par un avocat ou, d’une autre manière, par une personne qualifiée, 
peuvent prétendre à des dépens lorsque l’adverse partie procède à la légère ou de 


 
 
 
 
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manière téméraire. En l’absence d’une telle représentation, les autres conditions 
pour l’octroi de dépens à une partie non représentée doivent être données, en sus de 
celles liées à la témérité ou la légèreté (ATF 128 V 323). 
c) D'après la jurisprudence, agit par témérité ou légèreté la partie qui sait ou devrait 
savoir en faisant preuve de l'attention normalement exigible que les faits invoqués à 
l'appui de ses conclusions ne sont pas conformes à la vérité. La témérité doit en 
outre être admise lorsqu'une partie viole une obligation qui lui incombe ou 
lorsqu'elle soutient jusque devant l'autorité de recours un point de vue 
manifestement contraire à la loi (ATF 124 V 285, consid. 3b). En revanche, une 
partie n'agit pas par témérité ou par légèreté lorsqu'elle requiert du juge qu'il se 
prononce sur un point de vue déterminé qui n'apparaît pas d'emblée insoutenable. Il 
en va de même lorsque, en cours d'instance, le juge attire l'attention d'une partie sur 
le fait que son point de vue est mal fondé et l'invite à prendre les dispositions qui 
s'imposent, à savoir retirer le recours (ATF B 67/00 du 17 janvier 2001, consid. 2a). 
La jurisprudence a précisé qu’un recours voué à l’échec ne saurait être assimilé à un 
recours présentant un caractère de légèreté ou de témérité. Le fait qu’un recours soit 
dépourvu de chances de succès ne suffit pas a priori à lui seul à lui conférer un tel 
caractère. Encore faut-il qu’un élément – critiquable – s’ajoute subjectivement 
parlant : la partie concernée doit avoir entamé la procédure quand bien même elle 
pouvait sans autre se rendre compte, en usant de l’attention que l’on pouvait 
raisonnablement exiger d’elle, que son recours était dépourvu de chances de succès 
(Pratique VSI 1998 p. 194). 
d) En l'espèce, eu égard aux considérants qui précèdent, le demandeur n'a pas agi 
avec témérité. La confusion de ses écritures et son éventuelle rancœur à l'égard de 
son employeur ne sont pas déterminants. On peut certes regretter qu'il n'ait pas 
produit des pièces complètes, en particulier les courriers de l'avocat qui l'a 
représenté devant la procédure prud'homale et qui, spécialiste en matière LPP, avait 
manifestement vérifié les implications à cet égard avec la fondation, au vu de la 
réponse de celle-ci de février 2011. 
10. La demande est donc rejetée dans la mesure de sa recevabilité. La procédure est 
gratuite. 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
1. Rejette la demande dans la mesure de sa recevabilité. 
2. Dit que la procédure est gratuite. 
3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Irène PONCET 
 
La Présidente 
 
 
 
 
Sabina MASCOTTO 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le