ge_gerichte · ATA/1421/2019 · 2019-09-24 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/285/2018-PE 
ATA/1421/2019 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 24 septembre 2019 
2ème section 
 dans la cause 
 
Madame A______ 
représentée par Me David Bitton, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
 
_________ 
 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
16 juillet 2018 (JTAPI/686/2018) 


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A/285/2018 
EN FAIT 
1) 
 
Madame A______, née le ______1986, est ressortissante de Malaisie. 
 
 
Elle réside en Suisse depuis le 1er janvier 2016 au bénéfice d’une 
autorisation de séjour de courte durée avec activité lucrative auprès de 
l’Université de Lausanne, laquelle est arrivée à échéance le 29 décembre 2016. 
2) 
 
Le 1er décembre 2016, B______ SA, inscrite au registre du commerce de 
Genève depuis le 13 juin 2014, a publié une annonce sur le site internet de 
l’Institut suisse de bioinformatique (ci-après : SIB) en vue de repourvoir un poste 
de bioinformaticien à plein temps avec de bonnes connaissances des « NGS data 
analysis ». Aucune exigence linguistique particulière n’était mentionnée dans les 
qualifications utiles au poste. 
3) 
 
Le 9 janvier 2017, B______ SA a déposé une demande d’autorisation de 
séjour avec activité lucrative en faveur de Mme A______. 
4) 
 
Le 11 janvier 2017, B______ SA et Mme A______ ont signé un contrat de 
travail prenant effet au 19 janvier 2017. Cette dernière était engagée en qualité de 
bioinformaticienne pour un salaire annuel brut de CHF 100'000.-. 
5) 
 
Le 30 avril 2017, B______ SA a déposé le formulaire M de demande 
d’autorisation de séjour pour ressortissant étranger afin d’engager Mme A______. 
6) 
 
Par jugement du 4 mai 2017, le Tribunal de première instance a prononcé la 
faillite de B______ SA, qui a été dissoute. Ses actifs ont été repris par deux 
sociétés : B______ C______ Sàrl (ci-après : B______ C______) et B______ 
D______ Sàrl. Monsieur E______ est le gérant de ces deux sociétés et 
l'administrateur de B______ SA, en liquidation. 
7) 
 
B______ C______ est inscrite au registre du commerce de Genève avec 
pour but : « En Suisse et à l'étranger, à l'exclusion des prestations prohibées par la 
LFAIE, activités dans le domaine des sciences de la vie et de la biotechnologie, 
réaliser et financer directement les actions de recherche et de développement dans 
les domaines des sciences de la vie et de la biotechnologie, recherche, 
développement, fabrication et vente d'ingrédients actifs participant à l'entretien et 
à la restauration des métabolismes et des fonctions clés de l'organisme humain ou 
animal, prestations de services et conseils aux laboratoires de recherche et 
d'analyse dans le domaine des sciences de la vie, commerce de produits médicaux, 
importation, exportation, commerce de gros et de détail de matériel biologique et 
technique, gestion des licences et leurs travaux de recherche et de développement, 
participation à d'autres entreprises, acquisition, gestion et vente de biens 
immobiliers, conception, développement, production, commercialisation de 


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produits et systèmes destinés aux analyses médicales, biologiques et 
biochimiques ». 
8) 
 
Par décision du 5 juillet 2017, l’office cantonal de l’inspection et des 
relations du travail (ci-après : OCIRT) a refusé de donner une suite favorable à la 
demande déposée par B______ SA, aux motifs que l'admission de Mme A______ 
ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse et que l’ordre de priorité 
n’avait pas été respecté. Elle n’avait pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse 
ou ressortissant d’un pays de l’UE/AELE n’avait pu être trouvé. Enfin, 
l’employeur n’était pas en règle avec l’administration fiscale (ci-après : AFC). 
9) 
 
Le 1er octobre 2017, B______ C______ a déposé une demande 
d’autorisation de séjour à l’année avec activité lucrative en faveur de Mme 
A______, en qualité de bioinformaticienne, avec un salaire annuel de 
CHF 100'000.-. 
10) 
Par courrier du 30 octobre 2017, l’OCIRT a sollicité des informations et 
pièces complémentaires, dont les comptes 2016 de la société, les preuves de 
l’annonce du poste à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) et des 
recherches effectuées sur le marché de l’emploi suisse et européen. B______ 
C______ n'ayant pas répondu, l’OCIRT lui a octroyé un nouveau délai. 
11) 
Par courrier du 1er novembre 2017, B______ C______ a affirmé qu’elle 
était dans l’obligation d’engager Mme A______, qui parlait français, anglais, 
malaisien et chinois. Une « demande d’emploi vacant » avait été effectuée sans 
succès. Mme A______ avait travaillé pendant son Master au F______ et était très 
qualifiée pour le poste de bioinformaticienne en question. 
12) 
Par décision du 21 décembre 2017, l’OCIRT a refusé la demande de 
B______ C______, considérant que l’admission de Mme A______ en vue de 
l’exercice d’une activité lucrative ne servait pas les intérêts économiques de la 
Suisse (art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - 
RS 142.20, devenue depuis lors la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 
16 décembre 2005 - LEI - RS 142.20) et que l’ordre de priorité n’avait pas été 
respecté (art. 21 LEI). L’employeur n’avait pas démontré qu’aucun travailleur en 
Suisse ou ressortissant d’un pays de l’UE/AELE n’avait pu être trouvé. Par 
ailleurs, les conditions de travail n'étaient pas respectées conformément à 
l'art. 22 LEI. 
13) 
Par acte du 22 janvier 2018, Mme A______ a interjeté recours auprès du 
Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette 
décision, concluant principalement à son annulation et à l’octroi d’une 
autorisation de séjour à l’année en sa faveur. 


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S'agissant des intérêts économiques de la Suisse, elle disposait de 
compétences spécifiques dans le domaine de l’informatique. En 2016, elle avait 
notamment travaillé en tant que première assistante, à 80 % puis à 90 % au sein du 
département d’écologie et évolution de la Faculté de biologie et de médecine de 
l’Université de Lausanne. En cette qualité, elle avait assumé des tâches très 
spécifiques, à l’entière satisfaction de son employeur comme indiqué dans son 
certificat de travail. Ses compétences professionnelles s’étaient révélées être sans 
commune mesure avec tout autre dossier présenté pour le poste litigieux. Elle 
devait donc être considérée comme un atout économique précieux pour la Suisse. 
Concernant l’ordre de priorité, B______ C______ avait effectué des recherches de 
candidats utiles pour le poste de bioinformaticien, mais en vain, avec le constat 
que les meilleures compétences constatées sur dossier se révélaient totalement 
inexistantes lorsque celles-ci devaient être mises en pratique. 
 
 
Elle a produit un chargé de vingt pièces, dont des copies d’échanges de 
courriels entre B______ SA et cinq candidats potentiels pour le poste en question, 
datant de décembre 2016. 
14) 
À la suite d'une demande du TAPI, B______ C______ a, par courrier du 
20 février 2018, confirmé qu’elle était toujours disposée à engager Mme 
A______. 
15) 
Dans ses observations, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. 
 
 
Le fait que Mme A______ résidait sur le territoire suisse depuis le 1er 
janvier 2016 au bénéfice d’une autorisation de séjour de courte durée avec activité 
lucrative ne lui conférait aucun droit à l’octroi d’une nouvelle unité du contingent. 
 
 
B______ C______ n’avait pas collaboré efficacement afin de démontrer 
l’intérêt économique de sa demande ni fourni toutes les pièces nécessaires à cet 
examen. En outre, tout comme B______ SA auparavant, B______ C______ 
souffrait d’une réserve de l’AFC en lien avec l’impôt à la source. Or, une société 
qui n’était pas capable de s’acquitter de ses obligations fiscales ne présentait pas 
d’intérêt économique pour le canton de Genève. La commission tripartite pour 
l’économie comptait en son sein un représentant de l’AFC et n’accordait jamais 
de permis à une entreprise qui ne pouvait remplir ses obligations fiscales. Le 
principe de la priorité dans le recrutement n'avait pas été respecté, dans la mesure 
où les recherches entreprises par B______ C______ étaient clairement 
insuffisantes et où elle n’avait ainsi pas apporté la preuve qu’elle avait fourni tous 
les efforts possibles pour trouver un travailleur correspondant au profil requis en 
Suisse ou au sein de l’UE/AELE. 
 
 
Les conditions requises à la délivrance d’une autorisation en vue d’exercer 
une activité lucrative n’étaient ainsi pas réunies en l’espèce. 


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16) 
Mme A______ a répliqué, persistant intégralement dans ses conclusions. 
 
 
Concernant l’intérêt économique de la Suisse, elle disposait de compétences 
spécifiques dans le domaine de la bioinformatique, avait travaillé au sein de la 
Faculté de biologie et de médecine de l’Université de Lausanne à la pleine 
satisfaction de son employeur et elle pourrait travailler au sein de B______ 
C______, entreprise très active dans le secteur de la biotechnologie, secteur dans 
lequel la Suisse occupait une place de leader sur le marché mondial. Il était donc 
inconcevable de rejeter, de surcroît sans motivation, l’autorisation demandée. 
S'agissant du respect de l’ordre de priorité, B______ C______ avait effectué de 
nombreuses recherches de candidats, qui avaient été démontrées par pièces et 
aucun autre dossier n’avait égalé les compétences de Mme A______. 
 
 
Enfin, l’OCIRT mentionnait de manière erronée que B______ C______ ne 
serait pas en règle avec l’AFC et que les actifs de B______ SA, en liquidation lui 
auraient été transférés. En réalité, seuls deux de ses employés étaient imposés à la 
source et aucun problème fiscal de l’employeur ne pouvait justifier un refus de lui 
délivrer l’autorisation sollicitée. 
17) 
Dans sa duplique, l’OCIRT a fait valoir que Mme A______ n’avait pas 
réussi à prouver l’intérêt économique de sa demande. Concernant la réserve de 
l’AFC, si l’employeur souhaitait prouver sa bonne foi, il lui suffisait de la 
contacter afin d’obtenir une attestation confirmant que la société était en règle, ce 
qui n'avait pas été fait. 
18) 
Par jugement du 16 juillet 2018, le TAPI a rejeté le recours. 
 
 
L’ordre de priorité n'avait pas été respecté : il n'avait pas été prouvé 
qu'aucun travailleur correspondant au profil recherché n'avait pu être trouvé sur le 
marché suisse ou européen, avant le choix opéré sur l'intéressée. Afin de pourvoir 
le poste en cause, B______ C______ n'avait entrepris aucune recherche concrète 
sur le marché du travail suisse ou de l’UE/AELE, ni n'avait publié d'annonce dans 
la presse et sur Internet, ni ne s’était adressée à des agences de placement, ni 
n’avait annoncé la vacance du poste à l’OCE. Il n'était pas démontré qu'elle s'était 
trouvée dans l'impossibilité de trouver une autre personne capable d'exercer cette 
activité et que Mme A______ présenterait des qualifications et une expérience 
professionnelle si particulières qu’il aurait été impossible de recruter un autre 
employé doté de capacités équivalentes sur le marché local ou européen, quitte à 
ce qu'il bénéficie d'un complément de formation afin d'acquérir d'éventuelles 
compétences très spécifiques susceptibles de lui manquer. Pour le surplus, 
l'employeur ne saurait se prévaloir des « recherches » effectuées en 2016 par 
B______ SA, en liquidation, dans la mesure où elles avaient été réalisées dans le 
cadre d’une autre procédure et avaient abouti à une décision de refus, entrée en 
force, pour une société distincte. Ces « recherches » - publication d’une offre sur 
le site internet de SIB et envoi de courriels à cinq bioinformaticiens en décembre 


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2016 - étaient insuffisantes et n’auraient pas permis de retenir que B______ SA 
s'était acquittée des obligations légales et étaient en outre obsolètes au moment où 
B______ C______ avait décidé d'engager l'intéressée. La question de savoir si 
l'admission de l'intéressée servirait les intérêts économiques du pays pouvait 
demeurer indécise, l'une des conditions cumulatives posées par l’art. 18 LEI 
n'étant pas réalisée. 
 
 
L’OCIRT avait ainsi refusé d’approuver l’exercice d’une activité lucrative 
par Mme A______ sans avoir outrepassé son pouvoir d'appréciation ni violé la loi. 
19) 
Par acte mis à la poste le 14 septembre 2018, Mme A______ a recouru 
auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre le jugement précité, concluant principalement à son 
annulation et à l'octroi de l'autorisation de séjour à l'année en sa faveur et à ce que 
l'OCIRT soit condamné aux frais et dépens de la procédure et, subsidiairement, au 
renvoi du dossier devant l'autorité cantonale pour nouvelle décision. 
 
 
B______ C______, qui faisait partie du groupe G______, était composée de 
plusieurs entités, toutes actives dans le domaine de la recherche scientifique et du 
développement de nouvelles biotechnologies. Elle proposait sa technologie à 
l'échelle mondiale et avait notamment mis sur le marché un test prénatal non 
invasif pour détecter notamment certaines trisomies par l'analyse de l'ADN foetal 
circulant dans un échantillon de sang maternel. La recourante ayant effectué un 
post-doctorat au sein de l'université de Lausanne, ayant plus de cinq années 
d'expérience et ayant rédigé plusieurs articles dans le domaine scientifique, était 
parfaitement qualifiée en bioinformatique et maîtrisait les langues étrangères 
requises. Le profil spécifique recherché par B______ C______ regroupait « un 
ensemble de compétences dont la réunion en une personne [était] rare ». Aucune 
des autres candidatures ne réunissait toutes les qualités nécessaires pour le poste et 
plusieurs compétences manquaient, en biotechnologie NSG ou en matière de 
langues étrangères, dont le chinois. En l'espèce, il fallait faire application de 
l'art. 21 al. 3 LEI, la recourante sortant d'une haute école suisse ; ainsi son 
admission devait avoir lieu sans l'examen sur l'ordre de priorité des travailleurs et 
les recherches de candidats par B______ C______ n'étaient pas exigées par la loi. 
Enfin, il n'était pas douteux que la recourante allait s'intégrer durablement à 
l'environnement professionnel et social. 
20) 
Le 20 septembre 2018, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler 
d'observation. 
21) 
Dans ses écritures responsives du 15 octobre 2018, l'OCIRT a conclu au 
rejet du recours, en maintenant sa position. 
 
 
B______ C______ n'avait pas démontré qu'aucun travailleur sur le marché 
local ou européen correspondant au profil recherché n'avait pu être trouvé. Elle 


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disait avoir publié une annonce sur le SIB mais n'avait publié aucune annonce 
dans la presse, ne s'était pas adressée à des agences de placement ni n'avait 
annoncé la vacance du poste à l'OCE. 
 
 
Après avoir tout d'abord estimé que son employeur avait respecté l'ordre de 
priorité en faisant des recherches suffisantes, la recourante prétendait désormais 
que la demande déposée par son employeur n'était pas soumise au respect de 
l'ordre de priorité, car elle pourrait bénéficier de la procédure dérogatoire de 
l'art. 21 al. 3 LEI. Toutefois, Mme A______ n'était pas diplômée d'une haute école 
Suisse et avait obtenu son dernier titre, soit un doctorat, en 2013 dans une 
université en Malaisie ; le fait qu'elle travaillait en qualité de post-doctorante 
auprès de l'université de Lausanne ne pouvait être assimilé à l'obtention d'un 
diplôme et elle ne pouvait donc bénéficier du régime dérogatoire. Déjà pour cette 
raison, l'autorisation sollicitée ne pouvait être octroyée. 
 
 
S'agissant de l'intérêt économique de la demande, B______ C______ n'avait 
pas collaboré efficacement afin de démontrer l'intérêt économique de sa demande 
et n'avait pas fourni toutes les pièces nécessaires à cet examen, tels les comptes 
2016. En outre elle n'était pas capable de s'acquitter de ses obligations fiscales. 
Pour le surplus, l'OCIRT revenait sur l'adéquation de l'intérêt économique de la 
demande avec le contingent de permis B qui était accordé au canton de Genève 
chaque année. L'économie genevoise souffrait depuis de nombreuses années d'un 
grave déficit de contingents d'autorisation de séjour avec activité lucrative pour 
les ressortissants des États tiers ; cette situation, déjà difficile, avait été accentuée 
en 2015 lorsque le Conseil fédéral avait réduit drastiquement le contingent. Suite à 
cela, plusieurs cantons, dont Genève, avaient exigé un retour au contingent de 
2014, car cette situation avait des conséquences néfastes sur leurs économies 
respectives et il était difficile d'expliquer aux acteurs majeurs de l'économie qu'ils 
ne pouvaient pas obtenir d'autorisation pour leurs cadres ou spécialistes hautement 
qualifiés en fin d'année, puisque la réserve était vide. Le canton de Genève 
connaissait une situation unique puisqu'il devait également prendre en 
considération les besoins de la Genève internationale. Cette adéquation de l'intérêt 
économique de la demande avec l'exiguïté des contingents représentait le cœur de 
l'exercice auquel se prêtait la commission tripartite pour l'économie du canton de 
Genève (dont les différents acteurs avaient une très bonne compréhension du tissu 
économique genevois et de la réalité du marché du travail). En l'espèce, quand 
bien même la recourante était qualifiée selon l'art. 23 LEI et le domaine d'activité 
pourrait potentiellement représenter un intérêt important pour la Suisse, l'OCIRT 
n'était pas en mesure de reconnaître l'intérêt économique de la demande et « de 
justifier le prélèvement d'une précieuse unité du contingent ». 
22) 
La recourante n'a pas utilisé son droit à la réplique. 
23) 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 


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EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
L'objet du litige porte sur le refus de l'OCIRT, confirmé par le TAPI, de 
délivrer à la recourante un permis B avec activité lucrative. 
3) 
 
Il convient d’examiner si le refus de délivrer l’autorisation requise viole le 
droit ou procède d’un abus ou d’un excès du pouvoir d’appréciation de l’intimé. 
 
 
La chambre administrative ne peut pas revoir l’opportunité de la décision 
attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y 
compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA). 
4) 
a. 
Le 1er janvier 2019, est entrée en vigueur une modification de la LEI. 
 
 
 En l’absence de dispositions transitoires, la règle générale selon laquelle 
s’appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause, les normes 
en vigueur au moment où lesdits faits se sont produits (ATA/847/2018 du 21 août 
2018 et les références citées ; ATA/1052/2017 du 4 juillet 2017 consid. 4), 
prévaut. 
 
b. 
Les faits de la présente cause s’étant intégralement déroulés avant le 
1er janvier 2019, ils sont soumis aux dispositions de la LEI, dans sa teneur en 
vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions 
de celle-ci sont demeurées identiques. 
5) 
a. 
Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une 
activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de 
son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail 
envisagé. 
 
b. 
L’art. 18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice 
d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les 
intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande 
(let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites 
conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; ATA/494/2017 du 
2 mai 2017 consid. 3 : ATA/401/2016 du 10 mai 2016). 
 
 
Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation 
(ATA/494/2017 précité). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne 


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confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, 
un employeur ne dispose d’aucun droit à engager un étranger en vue de l’exercice 
d’une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 
21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du 
Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3). 
 
c. 
En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de 
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en 
Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la 
libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. 
 
 
Il ressort de cet alinéa que l'admission de ressortissants d'États tiers n'est 
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant 
d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral 
du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, 
spéc. p. 3537 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2907/2010 du 18 janvier 
2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité 
des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la 
situation de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 
2D_50/2012 du 1er avril 2013 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-
1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4 ; ATA/401/2016 précité). 
 
 
Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 
25 octobre 2013, état au 1er juillet 2018 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient 
pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application 
uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et 
le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus 
rapidement possible aux ORP les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir 
repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de 
placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes 
par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de 
son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les 
quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux 
agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend 
des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue 
spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (Directives 
LEI, ch. 4.3.2.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité 
consid. 6.4 ; ATA/494/2017 précité ; ATA/24/2015 du 6 janvier 2015). 
 
 
Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une 
grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène 
ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE conformément à 
l'art. 21 al. 1 LEI et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une 
personne capable d'exercer cette activité (arrêt du Tribunal administratif fédéral 


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C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3 ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 
et les références citées). 
 
 
L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a 
déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste 
en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de 
l’UE/AELE. Des ressortissants d’États tiers ne seront contactés que dans le cas où 
les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces 
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. 
Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant 
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter 
que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères 
professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes 
linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité 
en question, etc. (Directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; arrêt du Tribunal administratif 
fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4). 
 
 
Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la 
part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches 
auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, 
conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une 
exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt 
du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; 
ATA/1368/2018 précité). 
 
d. 
En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une 
haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt 
scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six 
mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse 
pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). 
 
 
La notion d’« intérêt économique » du pays est formulée de façon ouverte. 
Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (Message du 
Conseil fédéral concernant la LEtr du 8 mars 2002, in FF 2002 p. 3485s. et 
p. 3536). Il s’agit des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. En outre, 
la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de 
problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et 
qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier. En particulier, les intérêts 
économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine 
d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d’œuvre étrangère en 
cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêts du Tribunal 
administratif fédéral C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 7.1 et les références 
citées ; ATA/320/2015 du 31 mars 2015 consid. 7b). 


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Selon le ch. 4.4.6 des directives LEI, une activité lucrative revêt un intérêt 
économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré 
de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que 
l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à 
pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de 
nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse 
(arrêt du Tribunal administratif fédéral C-674/2011 du 2 mai 2012). L'admission 
de cette catégorie de personnes a lieu sans examen de règle sur l'ordre de priorité 
des travailleurs. Dans l’esprit du législateur, une activité lucrative revêt un intérêt 
économique prépondérant lorsqu’il existe sur le marché du travail un besoin avéré 
de main-d’œuvre dans le secteur d’activité correspondant à la formation. Cette 
précision garantit que ce régime particulier ne s’applique que lorsqu’il y a 
effectivement pénurie de travailleurs dans un certain domaine de spécialité et que 
des personnes au chômage établies en Suisse ou provenant des pays de l’UE ou de 
l’AELE ne peuvent accomplir cette activité (arrêt du Tribunal administratif 
fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.2). 
6) 
a. 
En l'espèce, le fait que la recourante travaille en qualité de post-doctorante 
auprès de l'université de Lausanne ne peut être assimilé à l'obtention d'un diplôme 
d'une haute école suisse ; de plus, elle a obtenu son dernier titre de doctorat, en 
2013 auprès d'une université en Malaisie. 
 
 
Il en résulte qu'elle ne peut bénéficier du régime dérogatoire. Ainsi, l'ordre 
de priorité prévu à l'art. 21 al. 1 et 2 LEI doit être respecté. 
 
b. 
En l'espèce, à l'examen des pièces du dossier, la chambre administrative 
retiendra que l'employeur a certes publié une annonce sur le SIB mais n'a effectué 
aucune recherche concrète, n'a publié aucune annonce dans la presse, ne s'est pas 
adressé à des agences de placement et n'a pas annoncé la vacance du poste à 
l'OCE. Les démarches de l'employeur pour engager une personne sur le marché 
local ou sur celui de l’UE/AELE, apte à remplir la fonction en question, sont tout 
à fait insuffisantes et ne respectent pas les principes stricts fixés par la 
jurisprudence tels que rappelés plus haut. À ce sujet, c'est avec raison que le TAPI 
a retenu que l'employeur ne saurait se prévaloir des recherches effectuées en 2016 
par B______ SA, recherches – au demeurant tout-à-fait insuffisantes - qui avaient 
été réalisées dans le cadre d’une autre procédure, ayant abouti à une décision de 
refus entrée en force. Compte tenu des compétences spécifiques exigées pour 
l'emploi en question, l'employeur aurait dû effectuer des recherches, dussent-elles 
être poussées et sérieuses, avant de conclure que celles-ci n'avaient pas abouti. Les 
éventuels exigences et critères posés par le poste visé ne sauraient toutefois en 
aucun cas fonder une dérogation à l’ordre de priorité (arrêts du Tribunal 
administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; C-6074/2010 
précité consid. 5.3). 


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Enfin, il n'apparaît pas que la recourante présente des qualifications et une 
expérience professionnelle telles qu’il aurait été impossible, pour l’employeur, de 
recruter un autre employé doté de capacités équivalentes sur le marché suisse ou 
européen, quitte à ce qu'il bénéficie d'un complément de formation afin d'acquérir 
d'éventuelles compétences très spécifiques susceptibles de lui manquer. 
 
 
Dès lors, faute de ne pas avoir élargi ses recherches, l'employeur n’est pas 
parvenu à démontrer qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État de 
l’UE/AELE ne pouvait être recruté, en lieu et place de la recourante. 
 
 
L’ordre de priorité n’a donc pas été respecté. 
 
 
Par conséquent, les conditions relatives à l'admission d'un étranger en vue 
de l'exercice d'une activité lucrative salariée étant cumulatives et le défaut de l'une 
d'entre elles étant avéré dans le cas d'espèce, tant l'OCIRT que le TAPI ont 
correctement appliqué la loi et n'ont pas abusé de leur pouvoir d'appréciation en 
refusant de donner suite à la demande de l'employeur tendant à la délivrance d'une 
telle autorisation en faveur de la recourante. 
 
 
Le recours sera ainsi rejeté. 
 
 
7) 
 
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la 
recourante (art. 87 al.1 LPA) et celle-ci ne peut se voir allouer une indemnité de 
procédure (art 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 14 septembre 2018 par Madame A______ 
contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 juillet 2018 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met à la charge de Madame A______ un émolument CHF 400.- ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 


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dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me David Bitton, avocat de la recourante, à l’office 
cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première 
instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations. 
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Verniory, Mme Cuendet, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Krauskopf 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
 
 
 


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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.