ge_gerichte · DCSO/19/2019 · 2019-01-17 · fr

Résumé:
 C'est à partir de la notification de la commination de faillite que le mode de continuation de la poursuite est définitivement fixé et que le poursuivant ne peut donc plus se prévaloir du choix ouvert par l'art. 230 al. 3 LP.

REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2507/2018-CS 
DCSO/19/19 
DECISION 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre de surveillance 
des Offices des poursuites et faillites 
DU JEUDI 17 JANVIER 2019 
 
Plainte 17 LP (A/2507/2018-CS) formée en date du 19 juillet 2018 par A______ SARL, 
élisant domicile en l'étude de Me Vincent MAITRE, avocat. 
 
* * * * * 
 
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné 
et par plis recommandés du greffier du 17 janvier 2019 
à : 
- A______ SARL 
c/o Me MAITRE Vincent 
JANIN WAEBER MAITRE 
Quai Gustave-Ador 2 
Case postale 6414 
1211 Genève 6. 
- B______ 
______ 
FRANCE. 
- Office des poursuites. 
 
 


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A/2507/2018-CS 
EN FAIT 
A. 
a. Le 27 mai 2015, A______ SARL (ci-après : A______) a engagé à l'encontre de 
B______ une poursuite ordinaire en recouvrement d'un montant de 50'039 fr. 95 
avec intérêts au taux de 5% l'an à compter du 19 mars 2015, allégué être dû au 
titre d'honoraires. 
Le commandement de payer, poursuite n° 1______, établi le 9 juillet 2015 par 
l'Office des poursuites (ci-après : l'Office), a été notifié le 11 août 2015 au 
débiteur, qui a formé opposition. 
Le 9 octobre 2015, A______ a déposé en conciliation une demande en paiement 
dirigée à l'encontre de B______, concluant à ce que ce dernier soit condamné à lui 
payer un montant de 50'039 fr. 95 plus intérêts au taux de 5% l'an à compter du 19 
mars 2015 et à ce que l'opposition formée au commandement de payer soit 
écartée. Après délivrance d'une autorisation de procéder datée du 23 novembre 
2015, A______ a pris les mêmes conclusions dans la demande en paiement qu'elle 
a introduite le 11 mars 2016. Par jugement JTPI/1583/2017 rendu sous forme non 
motivée le 3 février 2017, le Tribunal de première instance a fait droit à ces 
conclusions, condamnant B______ à verser à A______ le montant de 55'039 fr. 
95 (sic) plus intérêts au taux de 5% l'an à compter du 19 mars 2015 et écartant 
l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 1______. Cette 
décision n'a fait l'objet ni d'une demande de motivation ni d'un appel. 
Le 23 mars 2017, A______ a requis la continuation de la poursuite. Le 24 avril 
2017, l'Office a établi une commination de faillite, poursuite n° 1______, qu'il 
n'est toutefois pas parvenu à notifier au débiteur malgré plusieurs tentatives en ce 
sens. 
b. Par jugement rendu le 3 août 2017, le Tribunal a déclaré, sur requête d'un 
créancier tiers, la faillite de D______, dont la liquidation a toutefois été 
suspendue, faute d'actifs, par jugement du 9 avril 2018. 
Par avis publié dans la Feuille d'avis officielle du 17 avril 2018, l'Office des 
faillites a fixé à 1'500 fr. l'avance des frais de liquidation et indiqué que, si ce 
montant ne lui parvenait pas d'ici au 27 avril 2018, la faillite serait clôturée. 
Aucun créancier n'ayant procédé à l'avance requise dans le délai fixé, le Tribunal a 
constaté la clôture de la procédure de faillite par jugement JTPI/9246/2018 rendu 
le 14 juin 2018. La radiation de l'inscription du débiteur au Registre du commerce 
est intervenue le 19 juillet 2018 en application de l'art. 159 al. 5 ORC et a fait 
l'objet d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 
24 juillet 2018. 
c. A la suite d'un échange de vues intervenu à une date indéterminée entre l'Office 
et le conseil du créancier quant au mode de continuation de la poursuite, ce 
dernier, par courriel daté du 25 juin 2018, a informé l'Office que A______ 
souhaitait que la poursuite n° 1______ se continue par voie de saisie. 


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d. Par décision datée du 6 juillet 2018, adressée le même jour au conseil de la 
poursuivante et reçu le 9 juillet 2018 par ce dernier, l'Office a refusé de continuer 
par voie de saisie la poursuite n° 1______ (chiffre 1 du dispositif), constaté la 
péremption du commandement de payer (chiffre 2) et refusé d'établir et de notifier 
par voie de publication une nouvelle commination de faillite (chiffre 3). 
B. 
a. Par acte adressé le 19 juillet 2018 à la Chambre de surveillance, A______ a 
formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la décision de l'Office du 6 juillet 
2016, concluant à la constatation de sa nullité, subsidiairement à son annulation, 
et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de poursuivre la poursuite n° 1______ par voie 
de saisie, subsidiairement par voie de faillite, ce en notifiant la commination de 
faillite par voie de publication. 
 
A l'appui de sa plainte, A______ s'est notamment référée à un passage du 
considérant 2.3 de la décision DCSO/353/2018 rendue le 14 juin 2018 par la 
Chambre de céans dans le cadre de la même poursuite, dont la teneur est la 
suivante : 
 
"La clôture pour défaut d'actifs de la faillite, intervenue le 27 avril 2018 à 
l'expiration du délai de dix jours imparti aux créanciers – dont la plaignante – 
pour procéder à l'avance de frais fixée par l'Office, aura toutefois pour 
conséquence, au moment de la publication du jugement clôturant formellement la 
faillite (ATF 130 III 481 consid. 2.1), la renaissance de cette poursuite, dans son 
état au jour de l'ouverture de la faillite : il incombera alors à l'Office de donner 
suite à la réquisition de poursuite formée le 23 mars 2017 par la plaignante, en 
tenant compte en particulier de l'art. 230 al. 3 LP". 
 
Selon la plaignante en effet, ce considérant imposait à l'Office de lui permettre 
d'opter, conformément à l'art. 230 al. 3 LP, entre la continuation de la poursuite 
par voie de faillite ou de poursuite. 
 
Pour le surplus, la plaignante a soutenu que, contrairement à ce qu'avait admis 
l'Office, le commandement de payer, poursuite n° 1______, n'était pas périmé. 
 
b. Dans ses observations datées du 17 août 2018, l'Office a conclu au rejet des 
conclusions principales et subsidiaires de la plaignante, en tant qu'elles visaient à 
ce que la poursuite soit continuée par voie de saisie, et à l'admission de sa 
conclusion subsidiaire tendant à ce qu'elle soit continuée par voie de faillite, s'en 
remettant à justice sur l'opportunité d'une notification par voie de publication. 
 
Selon l'Office, le mode de continuation de la poursuite avait été définitivement 
fixé lors du dépôt de la requête de continuer la poursuite, le 23 mars 2017, de telle 
sorte que la poursuivante ne pouvait se prévaloir du choix prévu par l'art. 230 al. 3 
LP. 
 
c. La cause a été gardée à juger le 20 août 2018, ce dont les parties ont été 
informées par avis du même jour. 


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EN DROIT 
1. 
La plainte est recevable pour avoir été déposée auprès de l'autorité compétente 
(art. 6 al.1 et 3 LaLP, art. 17 al. 1 LP), par une partie lésée dans ses intérêts 
(ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), dans le 
délai utile de dix jours (art. 17 al. 2 LP) et selon la forme prescrite par la loi (art. 9 
al. 1 et 2 LaLP, art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 
LaLP), à l'encontre d'une mesure de l'Office sujette à plainte. 
2. 
2.1 L'art. 206 al. 1 LP prévoit que les poursuites dirigées contre le failli s'éteignent 
avec l'ouverture de la faillite, sous réserve de celles tendant à la réalisation de 
gages appartenant à un tiers. L'art. 230 al. 4 LP institue une exception à ce 
principe lorsque la faillite est suspendue pour défaut d'actifs : les poursuites 
éteintes au moment de la déclaration de faillite renaissent alors sous réserve de 
celles qui, ayant conduit au jugement de faillite, ne peuvent plus être continuées 
(ATF 124 III 123 consid. 2). 
L'art. 230 al. 3 LP prévoit par ailleurs que, dans les deux ans après la suspension 
de la liquidation, le débiteur peut aussi être poursuivi par voie de saisie. Cette 
disposition permet ainsi au créancier poursuivant un ex-failli toujours sujet à la 
poursuite par voie de faillite d'opter, en lieu et place de ce mode de poursuite, 
pour la poursuite par voie de saisie. A défaut d'une telle déclaration de la part du 
créancier, laquelle interviendra en principe au moment du dépôt de la réquisition 
de continuer la poursuite (LUSTENBERGER, in BAK, 2ème édition, 2010, N 18a ad 
art. 230 LP), la continuation de celle-ci se fera par voie de faillite conformément 
aux règles ordinaires (SCHOBER/AVDYLI-LUGINBÜHL, in Kommentar zum SchKG, 
4ème édition, 2017, KREN-KOSTKIEWICZ/VOCK [éd.], N 15 ad art. 230 LP). 
L'art. 230 al. 3 LP s'applique également aux poursuites éteintes lors de l'ouverture 
de la faillite mais dont la suspension pour défaut d'actifs a entraîné la renaissance 
(LUSTENBERGER, op. cit., N 18 ad art. 230 LP). Le créancier poursuivant ne 
continue toutefois à bénéficier du droit d'option en faveur de la poursuite par voie 
de saisie que lui confère cette disposition que pour autant que, au moment de 
l'ouverture de la faillite, le mode de continuation de la poursuite n'ait pas été 
définitivement fixé, par exemple par la notification d'une commination de faillite 
(arrêt du Tribunal fédéral 5A_784/2015 du 15 janvier 2016 consid. 3.3.2 et 3.3.3; 
SCHOBER/AVDYLI-LUGINBÜHL, op. cit., N 17 ad art. 230 LP; GILLIÉRON, 
Commentaire, N 58 ad art. 230 LP). Dans le cas contraire, il ne pourra se 
prévaloir de l'art. 230 al. 3 LP qu'en introduisant une nouvelle poursuite (arrêt du 
Tribunal fédéral 5A_784/2015 précité consid. 3.3.2). 
2.2.1 Dans le cas d'espèce, l'ouverture de la faillite est intervenue après que la 
plaignante eut requis la continuation de la poursuite, après également que l'Office 
eut établi une commination de faillite mais avant qu'il ne soit parvenu à notifier 
celle-ci. Se fondant sur le principe selon lequel le mode de continuation de la 
poursuite est déterminé au regard de la situation existant au moment du dépôt de 


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la réquisition de continuer la poursuite, soit en l'espèce le 23 mars 2017, l'Office 
en déduit que le mode de continuation de la poursuite litigieuse a été 
définitivement – et correctement – fixé à cette date, avec pour conséquence que le 
plaignant ne peut plus aujourd'hui invoquer l'art. 230 al. 3 LP pour opter en faveur 
d'une continuation par voie de saisie. 
Ce raisonnement ne tient toutefois pas compte de la possibilité ouverte à tout 
créancier de retirer sa réquisition de continuer la poursuite puis, si le délai de 
péremption d'une année prévu par l'art. 88 al. 2 LP n'est pas expiré, d'en déposer 
une nouvelle. Dans la poursuite par voie de saisie, il a été jugé qu'un tel retrait ne 
touchait en principe que la réquisition de continuer la poursuite elle-même et 
restait donc sans effet sur la validité de la poursuite, sauf s'il intervenait après 
l'exécution des opérations de saisie, auquel cas il entraînait la caducité de la 
poursuite (ATF 101 III 18 consid. 1b). Il faut de la même manière admettre, dans 
la poursuite par voie de faillite, qu'un retrait de la réquisition de continuer la 
poursuite intervenant avant la notification de la commination de faillite n'a pas 
pour effet la caducité de la poursuite et ne fait donc pas obstacle au dépôt d'une 
nouvelle réquisition de continuer la poursuite, pour autant qu'il intervienne en 
temps utile au sens de l'art. 88 al. 2 LP (WINKLER, in KUKO SchKG, 2ème édition, 
2014, Hunkeler [éd.], N 13 ad art. 88 LP). Or une modification de circonstances 
intervenant entre le dépôt d'une première réquisition de continuer la poursuite 
puis, après retrait de celle-ci, celui d'une seconde, par exemple l'expiration du 
délai de six mois prévu par l'art. 40 al. 1 LP, pourra avoir pour effet que la 
poursuite sera continuée par voie de saisie alors qu'elle aurait dû l'être par voie de 
faillite si la première réquisition n'avait pas été retirée, ou inversement. 
Il faut ainsi retenir, sous l'angle de l'art. 230 al. 3 LP, que le mode de continuation 
de la poursuite n'est pas définitivement fixé par le dépôt de la réquisition de 
continuer la poursuite, en tout cas aussi longtemps que le créancier a encore la 
possibilité de la retirer puis d'en déposer une nouvelle. Il ne l'est pas davantage par 
le simple établissement par l'Office d'une commination de faillite, cette action 
étant dépourvue d'effet externe. Seule la notification de la commination de faillite 
rend impossible un retrait de la réquisition de continuer la poursuite sans caducité 
de la poursuite et a donc pour effet de fixer définitivement le mode de 
continuation de la poursuite. 
2.2.2 En l'occurrence, la plaignante a requis le 25 juin 2018 que la poursuite 
litigieuse se continue par voie de saisie et non de faillite. Intervenue après le 
prononcé, le 14 juin 2018, du jugement constatant la clôture de la procédure de 
faillite, mais avant sa publication dans la FOSC, cette requête était certes 
formellement prématurée dès lors que, selon la jurisprudence (ATF 130 III 481 
consid. 2.1), la poursuite visée n'avait pas encore recommencé à exister. Cette 
informalité est toutefois sans conséquence dès lors que cette reviviscence était 
d'ores et déjà certaine au moment du dépôt de la requête fondée sur l'art. 230 al. 3 
LP. L'Office est du reste parti du même constat, et s'est lui-même prononcé sur 


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cette requête avant la publication dans la FOSC. La loi ne soumet par ailleurs à 
aucune exigence de forme l'exercice par un poursuivant du choix que lui réserve 
l'art. 230 al. 3 LP, de telle sorte que la requête du 25 juin 2018 doit être considérée 
comme formellement recevable. 
A cette date, aucune commination de faillite n'avait encore été notifiée au 
débiteur, avec pour conséquence que le mode de continuation de la poursuite 
n'avait pas encore été définitivement fixé. Compte tenu des suspensions prévues 
par les art. 88 al. 2 et 230 al. 4 LP, le délai d'une année pour requérir la 
continuation de la poursuite n'avait au demeurant pas encore expiré, de telle sorte 
que la plaignante conservait la possibilité de retirer la réquisition de continuer la 
poursuite puis d'en déposer une nouvelle. Or l'on ne voit pas, dans une telle 
situation, quel motif justifierait de dénier au créancier poursuivant le choix prévu 
par l'art. 230 al. 3 LP, alors qu'il en aurait disposé s'il n'avait pas encore requis la 
continuation de la poursuite. 
C'est ainsi à tort que l'Office a rejeté la requête de continuation de la poursuite par 
voie de saisie formée le 25 juin 2018. Le chiffre 1 du dispositif de la décision 
attaquée doit ainsi être annulé et l'Office invité à continuer la poursuite par voie de 
saisie. Le chiffre 2 de la décision, dont l'Office admet le caractère erroné, sera lui 
aussi annulé alors que le chiffre 3 devient sans objet. 
3. 
La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a 
OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 
OELP). 
 
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PAR CES MOTIFS, 
La Chambre de surveillance : 
A la forme : 
Déclare recevable la plainte formée le 19 juillet 2018 par A______ SARL contre la 
décision rendue le 6 juillet 2018 par l'Office des poursuites dans la poursuite n° 
1______. 
Au fond : 
L'admet. 
Annule les chiffres 1 et 2 du dispositif de la décision attaquée et invite l'Office des 
poursuites à continuer la poursuite n° 1______ par voie de saisie. 
Constate que le chiffre 3 du dispositif de la décision attaquée est devenu sans objet. 
Siégeant : 
Monsieur Patrick CHENAUX, président; Messieurs Georges ZUFFEREY et Claude 
MARCET, juges assesseurs ; Madame Sylvie SCHNEWLIN, greffière. 
 
Le président : 
 
Patrick CHENAUX 
 
La greffière : 
 
Sylvie SCHNEWLIN 
 
 
 
Voie de recours : 
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices 
des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour 
dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les 
dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 
let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). 
L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, 
elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue 
officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être 
signé (art. 42 LTF). 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.