ge_gerichte · A/4420/2019 · 2020-10-02 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre constitutionnelle 02.10.2020 A/4420/2019

En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4420/2019-ELEVOT
ACST/30/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre constitutionnelle
Arrêt du 2 octobre 2020
dans la cause
Madame Marie Christine BERNARDINI
et
Madame Anne CHARDONNENS
et
Madame Sarah DUPANLOUP
et
Monsieur Guillaume FRANCIOLI
et
Monsieur Jean-Marc FRANCIOLI
et
Madame Loanne FRANCIOLI
et
Monsieur Richard FRANCIOLI
et
Madame Claire MORISOD
représentés par Me Pascal Petroz, avocat
contre
CONSEIL D'ÉTAT
et
COMITÉ RÉFÉRENDAIRE « PRÉ-DU-STAND »
appelé en cause
EN FAIT
1) Mesdames Marie Christine BERNARDINI, Anne CHARDONNENS, Sarah DUPANLOUP, Loanne FRANCIOLI et Claire MORISOD, ainsi que Messieurs Guillaume FRANCIOLI, Jean-Marc FRANCIOLI et Richard FRANCIOLI sont de nationalité suisse et exercent leurs droits politiques dans le canton de Genève, où ils sont domiciliés.
2) Le 24 janvier 2019, le Grand Conseil a adopté la loi 12293 modifiant les limites de zones sur le territoire de la commune du Grand-Saconnex (création d'une zone de développement 3 affectée à des activités administratives et commerciales, d'une zone de développement 3 affectée à de l'équipement public, d'une zone de développement 3 affectée à de l'équipement public et à des constructions et installations sportives et d'une zone de verdure, au lieu-dit « Pré-du-Stand » ; ci-après : la loi 12293).
3) Le 1
er
février 2019, la loi 12293 a été publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO), le délai référendaire expirant le 13 mars 2019.
4) Par arrêté du 15 mai 2019, publié dans la FAO du 17 mai 2019, le Conseil d'État a constaté l'aboutissement du référendum lancé contre la loi 12293.
5) Le 24 novembre 2019, la loi 12293 a été soumise au scrutin populaire, sous l'objet n° 7, avec sept autres objets cantonaux.
6) Selon les résultats anticipés du 24 novembre 2019 à 12h01 portant sur le dépouillement des votes par correspondance, l'objet n° 7 était accepté par 43'574 « oui » contre 42'352 « non ».
7) Les résultats provisoires du même jour établis à 13h50 portant sur le dépouillement des votes par correspondance et des résultats annoncés oralement par les locaux de vote indiquaient l'acceptation de l'objet n° 7 par 45'545 « oui » contre 45'530 « non », selon les détails suivants :
Lecture optique
(vote par correspondance)
Lecture humaine
(vote à l'urne)
Total
Blancs
7'132
528
7'660
Oui
43'574
1'971
45'545
Non
42'352
3'178
45'530
Nuls
47
21
68
8) Le 25 novembre 2019, compte tenu du résultat serré relatif à l'objet n° 7, la chancellerie d'État a ordonné le recomptage de l'ensemble des bulletins (par correspondance et à l'urne) au moyen des machines à lecture optique, en présence des membres de la commission électorale centrale (ci-après : CEC). Pour ce faire, le service des votations et élections (ci-après : SVE) a préalablement procédé à la vérification des 21 bulletins provenant du vote à l'urne jugés nuls par les locaux de vote, parmi lesquels 14 ont été requalifiés en bulletins valables (2 en « oui », 10 en « non » et 2 en « blancs »), provenant de différents locaux de vote (à savoir 1 à Bernex, 1 à Carouge, 1 à Chêne-Bougeries-Centre, 1 à Collonge-Bellerive, 1 à Prieuré-Sécheron, 2 à Saint-Jean, 1 au Grand-Saconnex, 1 au Petit-Lancy, 1 à Onex, 1 à Plan-les-Ouates, 1 à Thônex, 1 à Vandoeuvres et 1 à Versoix).
Tous les bulletins ont ensuite été passés dans les machines à lecture optique, ce qui a conduit à la requalification de 38 bulletins provenant du vote par correspondance et de 30 bulletins provenant du vote à l'urne de différents locaux de vote (à savoir 1 à Bernex, 1 à Carouge, 3 à Chancy, 1 à Chêne-Bougeries-Centre, 1 à Collonge-Bellerive, 1 à Dardagny, 2 à Prairie-Délices, 1 à Servette-Grand-Pré, 1 à Prieuré-Sécheron, 2 à Saint-Jean, 2 à Vieusseux, 1 à Genthod, 1 au Grand-Saconnex, 2 au Grand-Lancy, 1 au Petit-Lancy, 1 à Meyrin, 4 à Onex, 1 à Plan-les-Ouates, 1 à Thônex, 1 à Vandoeuvres et 1 aux Avanchets).
L'ensemble du processus a abouti au résultat suivant :
Requalification
Total
(correspondance + urne)
Vote par correspondance
(38 bulletins sur 93'105)
Vote à l'urne
(30 bulletins sur 5'697)
Blancs
+ 4
- 1
7'663
Oui
- 5
- 3
45'537
Non
+ 1
+ 15
45'546
Nuls
--
- 12
56
9) Le 25 novembre 2019, la chancellerie d'État a établi une récapitulation générale du scrutin du 24 novembre 2019. À la suite du recomptage des bulletins pour l'objet n° 7, les procédures avaient été respectées, aucune irrégularité n'ayant été constatée ni portée à sa connaissance.
10) Le même jour, la CEC a confirmé les résultats du décompte définitif de l'objet n° 7. Selon le procès-verbal relatif à cette séance, les commissaires avaient consulté tous les bulletins identifiés comme nuls, puis les bulletins provenant des locaux de vote avaient été passés dans les machines à lecture optique ainsi que pour la deuxième fois les bulletins issus du vote par correspondance. Le résultat définitif était issu non seulement d'erreurs de calcul dans les locaux, mais également d'erreurs sur la validité des bulletins, lesquels avaient été requalifiés pour 14 d'entre eux précédemment déclarés nuls. Sur les 93'000 bulletins issus du vote par correspondance, 5 « oui » avaient été requalifiés en « blancs » et 1 « blanc » en « non ». Tous les cas lui avaient été soumis et elle avait statué sur chacun d'entre eux. Dès lors que le dépouillement par les machines à lecture optique était la technique la plus sûre, il ne s'imposait pas de procéder à un troisième dépouillement. Par ailleurs, la visite des locaux de vote le jour du scrutin n'avait mis en évidence aucune irrégularité.
11) Dans un communiqué de presse du 25 novembre 2019, le Conseil d'État a indiqué avoir procédé au recomptage de l'ensemble des suffrages relatifs à l'objet n° 7. Sur l'ensemble des bulletins dépouillés, 6 bulletins avaient été requalifiés négativement pour le vote par correspondance et 18 bulletins requalifiés négativement pour le vote à l'urne. Au final, l'objet était rejeté par 9 voix d'écart.
12) Par arrêté du 27 novembre 2019, publié dans la FAO du 29 novembre 2019, le Conseil d'État a constaté les résultats de la votation du 24 novembre 2019, qui étaient les suivants s'agissant de l'objet n° 7 soumis au vote :
Titulaires des droits politiques
268'437
Cartes de votes reçues
98'829
Bulletins rentrés
98'802
Bulletins nuls
56
Bulletins blancs
7'663
Bulletins valables
91'083
OUI
45'537
NON
45'546
13) a. Par acte du 2 décembre 2019, Mmes BERNARDINI, CHARDONNENS, DUPANLOUP, FRANCIOLI et MORISOD, ainsi que MM. Guillaume FRANCIOLI, Jean-Marc FRANCIOLI et Richard FRANCIOLI (ci-après : les recourants) ont recouru auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) contre cet arrêté, concluant préalablement à la production des procès-verbaux des opérations électorales et à ce qu'un troisième décompte des bulletins de vote soit ordonné et, principalement, à l'annulation du scrutin s'agissant de l'objet n° 7, à ce qu'une nouvelle votation soit ordonnée sur cet objet ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure.
De nombreuses irrégularités étaient intervenues dans les deux comptages des bulletins, étant précisé qu'à l'issue du premier dépouillement, l'objet n° 7 avait été accepté avec 15 voix d'avance. Or, après le recomptage, la solution inverse s'était présentée, étant précisé qu'il ressortait du communiqué de presse du Conseil d'État que 24 votes avaient été requalifiés négativement et aucun ne l'avait été positivement. Il était tout aussi surprenant et improbable que les bureaux de vote n'aient commis des erreurs que dans un sens, ce qui remettait en cause la fiabilité du résultat du deuxième décompte. Par ailleurs, la chancellerie d'État considérait le décompte par les machines à lecture optique plus fiable que le décompte manuel, estimant qu'un troisième décompte ne s'avérait pas nécessaire, ce qui était toutefois douteux, puisque sur les 24 votes mentionnés par le Conseil d'État, 6 avaient fait l'objet d'un précédent dépouillement électronique, ce qui montrait les failles dudit système. En outre, la presse avait mentionné des irrégularités bien plus nombreuses que celles annoncées par le Conseil d'État, puisque près de la moitié des locaux de vote avaient subi des changements s'agissant du dépouillement des votes à l'urne et de nombreux votes avaient été requalifiés en votes « blancs » ou « nuls », une telle marge d'erreur étant incompréhensible. À cela s'ajoutait également la perte d'un vote lors du recomptage. Au vu de ces irrégularités, un troisième décompte devait être ordonné et, à défaut, un nouveau scrutin organisé.
b. Ils ont notamment produit un extrait du site internet de la RTS intitulé « la moitié des bureaux de vote genevois ont commis des erreurs le 24 novembre », aux termes duquel la chancellerie d'État s'exprimait, indiquant que les machines à lecture optique étaient susceptibles de ne pas être en mesure d'interpréter correctement la volonté de l'électeur, le taux d'erreur de ces appareils étant de 1 sur 17'000 bulletins.
14) Le 7 janvier 2020, le juge délégué a appelé en cause le comité référendaire « Pré-du-Stand » (ci-après : le comité référendaire).
15) Le 23 janvier 2020, le comité référendaire a conclu au rejet du recours.
Le recomptage réalisé par la chancellerie d'État, sous le contrôle de la CEC, était fiable car effectué dans de meilleures conditions que celui opéré notamment dans les locaux de vote le jour du scrutin par le personnel bénévole et non véritablement formé. La demande de procéder à un nouveau décompte ne pouvait être que rejetée, puisqu'il avait précisément déjà eu lieu.
16) Le 24 janvier 2020, le Conseil d'État, soit pour lui la chancelière d'État, a conclu au rejet du recours.
Avant le scrutin, les machines à lecteur optique avaient fait l'objet d'une vérification et d'un calibrage en présence d'un technicien puis de représentants de la CEC.
Compte tenu du résultat provisoire serré, un recomptage de l'ensemble des bulletins par les machines à lecture optique, la technologie la plus fiable à disposition, avait été effectué, y compris des votes à l'urne, lesquels avaient fait, aux locaux de vote, l'objet d'un premier décompte manuel. Les 21 bulletins identifiés par les locaux de vote comme nuls et douteux avaient été examinés et requalifiés, pour 14 d'entre eux, en bulletins valables, tandis que les bulletins nuls et douteux provenant du vote par correspondance, identifiés par le SVE, avaient été confirmés, en l'absence d'erreur.
En mentionnant 24 votes basculés uniquement du côté négatif, le communiqué de presse du Conseil d'État avait fait référence au résultat cantonal consolidé, qui comportait la somme des modifications intervenues sur les bulletins « oui », « non » et « blancs », sans entrer dans les détails de tous les bulletins effectifs requalifiés, qui était le suivant pour le vote à l'urne :
Bulletins annulés
Bulletins « douteux » validés
Bulletin non retrouvé
Erreur de dépouillement
Total
Blancs
0
+ 2
0
- 3
527
Oui
- 2
+ 2
0
- 3
1'968
Non
0
+ 10
- 1
+ 6
3'193
Nuls
--
--
--
--
9
En particulier, 2 « oui » avaient été jugés nuls, tandis que 14 bulletins douteux avaient été validés. Un local de vote avait en outre indiqué sur son procès-verbal l'existence de 115 bulletins, alors que seuls 114 avaient été trouvés dans l'urne. Dans ce cas, trois comptages avaient été effectués ce qui avait révélé une différence pour les « non ». En sus de ces corrections s'ajoutaient les erreurs de dépouillement dans les locaux de vote (6 « blancs » étaient devenus 6 « non », 3 « non » étaient devenus 3 « blancs », 1 « blanc » était devenu 1 « oui », 3 « oui » étaient devenus 3 « non » et 1 « oui » était devenu 1 « blanc »). Au total, l'on avait obtenu 3 « oui » en moins, 6 « non » en plus et 3 « blancs » en moins.
Il ne s'agissait ainsi pas de corrections uniquement dans le sens du « non » et les 24 voix dont il était question dans le communiqué de presse étaient réparties tant sur les votes par correspondance que sur les votes à l'urne, sans concertation dans un local ou des locaux de vote particuliers. D'ailleurs, les requalifications des bulletins demeuraient, dans chaque local de vote, en faible proportion par rapport au nombre total de bulletins reçus. Il ne s'agissait pas d'irrégularités dans la procédure de dépouillement, mais de la marge de manoeuvre inhérente à tout comptage dans le cadre d'un scrutin.
Le second décompte au moyen des machines à lecture optique répondait aux exigences de la liberté de vote, un certain degré d'inexactitude dans les résultats obtenus par dépouillement étant inhérent à son objet, ce qui était admissible. Le dépouillement par ce biais constituait une technologie plus fiable, étant précisé que les machines en question avaient été vérifiées et calibrées avant la tenue du scrutin. Cette appréciation théorique se vérifiait statistiquement, puisque seuls 38 bulletins sur les 93'058 du vote par correspondance avaient dû être requalifiés, tandis que 30 bulletins sur les 5'697 du vote à l'urne avaient dû l'être. Le taux de marge d'erreur estimé par les recourants ne visait pas le taux d'erreur des machines à lecture optique, mais une estimation du taux d'erreur humaine dans le cadre du dépouillement avec l'utilisation de telles machines. Le second décompte avait toutefois été effectué dans les meilleures conditions possibles, en termes d'intervenants habitués aux dépouillements, de contrôle par la CEC, de moyens de dépouillement à disposition et de pression temporelle.
Le nombre de voix mentionné dans le communiqué de presse ne présentait aucune incohérence, puisqu'il ne présentait que le résultat cantonal consolidé, en vue de simplification. La pratique démontrait en outre qu'il était fréquent de constater des différences entre les résultats provisoires et définitifs, des coquilles figurant dans les procès-verbaux des locaux de vote n'étant pas rares en raison d'un dépouillement effectué par des miliciens. Le phénomène du vote non retrouvé ne l'était pas non plus et provenait davantage d'une erreur de plume que de la soustraction d'un bulletin. Ces éléments n'étaient du reste constitutifs d'aucune irrégularité dans la procédure de dépouillement mais relevaient de la marge d'erreur inhérente à tout comptage dans le cadre d'un scrutin. Par ailleurs, la différence de 24 voix était intervenue entre un résultat provisoire et un résultat définitif. L'on ne voyait ainsi pas en quoi le résultat définitif pouvait être considéré comme ayant subi une influence décisive parce que son pendant provisoire faisait pencher la balance vers l'acceptation de l'objet n° 7.
17) Le 21 février 2020, les recourants ont produit une analyse statistique du vote par un professeur d'université et, le 10 mars 2020, ils ont requis la production d'une copie intégrale et non caviardée du procès-verbal de la séance de la CEC du 25 novembre 2019.
18) Les 5 et 12 mars 2020, le juge délégué a invité le Conseil d'État à produire les bulletins enregistrés comme nuls et, si disponibles, les bulletins requalifiés comme valables, ainsi que le procès-verbal complet de la séance de la CEC du 25 novembre 2019.
19) Le 17 mars 2020, la chancellerie d'État a produit copie des 14 bulletins annoncés douteux par les locaux de vote et validés par la CEC, des 9 bulletins nuls en provenance des locaux de vote ainsi que des 47 bulletins nuls en provenance du vote par correspondance, ainsi que le procès-verbal de la séance de la CEC, non caviardé, du 25 novembre 2019, documents qui ont été mis à disposition des recourants pour consultation.
20) Le 5 juin 2020, le juge délégué a accordé aux parties un délai au 19 juin 2020 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
21) Le 12 juin 2020, le Conseil d'État a persisté dans les termes de ses précédentes écritures, indiquant n'avoir pas d'observations complémentaires à formuler.
22) Le 18 juin 2020, les recourants ont persisté dans les termes de leur recours, indiquant que les bulletins produits ne correspondaient pas aux résultats obtenus, raison pour laquelle l'état de fait devait être éclairci par l'audition d'un représentant de la chancellerie. Ils sollicitaient également l'audition de l'auteur du rapport d'expert qu'ils avaient produit, lequel était arrivé à la conclusion que le vote était « indécidable », à défaut à ce qu'une expertise soit ordonnée afin de déterminer la valeur probante du résultat de la votation sous l'angle statistique.
23) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1) a. Selon l'art. 124 let. b de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE -
A 2 00
), la Cour constitutionnelle - à savoir la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (art. 1 let. h ch. 3 1
er
tiret de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
) - est compétente pour traiter les litiges relatifs à l'exercice des droits politiques en matière cantonale et communale. Par la loi 11311 du 11 avril 2014 mettant en oeuvre la Cour constitutionnelle, le législateur a prévu que la chambre constitutionnelle connaît des recours en matière de votations et d'élections (art. 130B al. 1 let. b LOJ) ainsi qu'en matière de validité des initiatives populaires (art. 130B al. 1 let. c LOJ), et il a transféré à la chambre constitutionnelle, par une modification de l'art. 180 de la loi sur l'exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 (LEDP -
A 5 05
), la compétence qu'avait jusqu'alors la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) de connaître des recours contre les violations de la procédure des opérations électorales, indépendamment de l'existence d'une décision (art. 180 aLEDP ;
ACST/9/2020
du 6 février 2020 consid. 1a et la référence citée).
b. Comme le Tribunal administratif puis la chambre administrative et enfin la chambre constitutionnelle l'ont jugé à maintes reprises, entrent dans le cadre des opérations électorales, et sont donc sujets à recours au sens de l'art. 180 LEDP, tous les actes destinés au corps électoral, de nature à influencer la libre formation et expression du droit de vote telle qu'elle est garantie par les art. 34 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) et 44 Cst-GE (
ACST/7/2019
du 11 mars 2019 consid. 1b et les références citées). La notion d'opérations électorales figurant à l'art. 180 LEDP est conçue largement ; non seulement elle ne se réduit pas aux seules élections mais vise également les votations, mais encore elle englobe aussi bien les scrutins populaires eux-mêmes que les actes préparant ces derniers. En font ainsi partie notamment les mesures d'organisation de scrutins populaires, le matériel de vote en général, la brochure explicative, des circulaires et des tracts, des interventions d'autorités dans la campagne, de même que la constatation du résultat d'élections ou de votations (
ACST/39/2019
du 27 novembre 2019 consid. 1b et les références citées).
c. En l'espèce, les recourants contestent l'arrêté du Conseil d'État du 27 novembre 2019 constatant le résultat de la votation du 24 novembre 2019 concernant l'objet n° 7 soumis au scrutin, qui ne serait pas suffisamment fiable pour être reconnu en raison du faible écart entre les voix, ce qui a trait à la garantie des droits politiques tendant à assurer la régularité du vote et parvenir à la constatation fidèle et sûre de la volonté populaire. La chambre de céans est dès lors compétente pour connaître du présent recours.
2) a. En matière de droits politiques, la qualité pour recourir appartient à toute personne disposant du droit de vote dans l'affaire en cause, indépendamment d'un intérêt juridique ou digne de protection à l'annulation de l'acte attaqué
ACST/7/2018
du 5 avril 2018 consid. 3a et les références citées).
b. Ressortissants suisses exerçant leurs droits politiques à Genève, les recourants ont dès lors qualité pour recourir contre l'arrêté du Conseil d'État constatant le résultat d'une votation cantonale genevoise. Il s'ensuit que le recours est également recevable de ce point de vue.
3) a. Les recours en matière de votations et d'élections doivent être formés dans les six jours (art. 62 al. 1 let. c de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
), délai non susceptible d'être suspendu (art. 63 al. 2 let. a LPA). Ce délai court dès le lendemain du jour où, en faisant montre à cet égard de la diligence commandée par les circonstances, le recourant a pris connaissance de l'irrégularité entachant, selon lui, les opérations électorales (
ACST/39/2019
précité consid. 3a et les références citées).
b. Interjeté dans le délai légal à compter de la publication dans la FAO de l'arrêté du Conseil d'État constatant les résultats de la votation, intervenue le 29 novembre 2019, le recours est également recevable sous cet angle.
c. Le recours satisfait en outre aux exigences de forme et de contenu prévues par les art. 64 al. 1 et 65 al. 1 et 2 LPA, étant précisé que l'exigence d'un exposé détaillé des griefs prévue pour les recours contre les actes normatifs n'est pas posée pour les recours en matière de droits politiques (art. 65 al. 3 LPA).
4) a. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend le droit pour le justiciable d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes. L'autorité peut toutefois mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF
145 I 167
consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_1144/2018
du 10 mars 2020 consid. 6.6.1).
b. En l'espèce, il ne se justifie pas de faire droit aux réquisitions de preuve présentées par les recourants visant à l'audition d'un représentant de la chancellerie, dès lors que l'ensemble des documents produits par celle-ci en lien avec le dépouillement du scrutin, ainsi que les bulletins dont la production a été requise par la chambre de céans se trouvent au dossier, l'intimé ayant de plus expliqué en détail le procédé suivi et la manière dont les dépouillements se sont déroulés. Il n'y a pas non plus lieu de procéder à l'audition d'un expert privé au sujet de la marge d'erreur statistique du scrutin, dès lors que les recourants ont produit un rapport d'expertise à ce sujet, sur lesquel ils ont également pu se déterminer.
5) a. L'art. 34 al. 1 Cst. garantit de manière générale et abstraite les droits politiques, que ce soit sur le plan fédéral, cantonal ou communal. Selon l'art. 34 al. 2 Cst., cette garantie protège la libre formation de l'opinion des citoyens et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. L'art. 44 Cst-GE garantit les droits politiques en des termes similaires.
b. De cette garantie découle notamment le droit d'exiger qu'aucun résultat ne soit reconnu s'il n'exprime pas la libre volonté du corps électoral (ATF
145 I 207
consid. 2.1 et les références citées). Il en résulte le droit à une exécution régulière du scrutin ainsi que celui à un décompte exact et précis des voix. En particulier, l'autorité chargée du dépouillement est tenue de procéder aux diverses opérations de tri du matériel de vote, de qualification des bulletins et de décompte des suffrages avec soin et conformément aux dispositions applicables (ATF
141 I 221
consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_320/2015
du 20 janvier 2016 consid. 3.2 et les références citées).
c. L'art. 34 Cst. impose une obligation de résultat, s'agissant de l'exactitude du scrutin, mais ne prescrit aucune procédure particulière s'agissant des opérations de dépouillement. Il appartient d'abord au droit cantonal de définir la nature et l'ampleur des vérifications à effectuer dans le cadre du dépouillement. Les autorités de recours ont toutefois l'obligation d'examiner soigneusement les griefs soulevés contre le résultat d'une votation, en tout cas lorsque ce résultat est très serré et que le recourant peut indiquer des éléments précis permettant de conclure à un comptage erroné des voix ou à comportement illégal des autorités chargées d'assurer le déroulement correct de la votation (ATF
141 I 221
consid. 3.2 et les références citées).
d. Des erreurs pouvant, selon l'expérience générale, se produire lors des opérations de dépouillement d'une élection ou d'une votation, en dépit du soin mis à les accomplir, la jurisprudence a posé la règle générale que des imprécisions sont inévitables et doivent être acceptées, même lorsque le résultat est serré (ATF
112 Ia 208
consid. 1b ;
104 Ia 428
consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_320/2015
précité consid. 3.2), mais elle a précisé qu'un nouveau dépouillement doit intervenir dans certaines circonstances, pouvant tenir à des irrégularités établies ou à un résultat très serré, dans ce dernier cas en principe même en l'absence d'indices d'irrégularités (ATF
138 I 171
consid. 4.1 ;
136 II 132
consid. 2.3 et 2.4 ;
131 I 442
consid. 3). Un écart des suffrages s'inscrivant dans une étroite marge d'erreur, s'avérant ordinaire en matière de dépouillement, autorise à présumer que l'issue du scrutin pourrait être différente en cas de nouveau dépouillement, si bien que l'électeur dispose d'un droit à un second dépouillement en cas de résultat très serré. L'assimilation d'une telle situation à une irrégularité affectant la validité du résultat n'est admissible que pour le premier dépouillement, mais pas pour le second, censé être effectué dans des conditions offrant suffisamment de garanties de justesse (ATF
136 II 132
consid. 2.4.3).
e. Lorsque des irrégularités sont constatées dans le dépouillement d'un scrutin, la votation n'est annulée qu'à la double condition que la violation constatée est grave et qu'elle a pu avoir une influence sur le résultat du vote. Il y a lieu de tenir compte notamment de l'écart de voix, de la gravité des vices de procédure et de leur portée sur le vote dans son ensemble. Si la possibilité d'un résultat différent au cas où la procédure n'avait pas été viciée apparaît à ce point minime qu'elle ne puisse pas entrer sérieusement en considération, il y a lieu de renoncer à l'annulation du vote ; dans le cas contraire, il faut considérer le vice comme important et annuler la votation. Lorsque la différence de voix est très nette, seules de graves irrégularités sont de nature à remettre en cause la validité du résultat du vote (ATF
141 I 221
consid. 3.3 et les références citées).
6) a. À Genève, la LEDP prévoit que le vote ne peut être exercé que par l'utilisation, pour les votations, du bulletin de vote imprimé par le SVE (art. 51 al. 1 let. a LEDP) sur lequel la réponse à la question ou aux questions posées (art. 50 al. 1 let. a LEDP) doit être cochée à la main, pour le vote à l'urne ou par correspondance (art. 56 let. a ch. 1 LEDP). L'art. 57 LEDP a trait à la manière d'exprimer sa volonté et prévoit que l'électeur doit exclusivement cocher, sur le bulletin, la case « oui » ou la case « non » correspondant à chacune des questions posées (al. 1).
L'art. 64 LEDP prévoit la nullité des bulletins s'ils ne sont pas conformes à ceux visés aux art. 50 et 51 LEDP (let. a), sont remplis ou modifiés autrement qu'à la main (let. b), n'expriment pas clairement la volonté de l'électeur (let. c), contiennent des remarques ou des signes qui ne constituent pas une modification (let. d), si, lors d'une élection, ils indiquent un nom de fantaisie (let. e), si, lors de l'élection au Conseil national, ils ne portent aucun nom des candidats présentés dans l'arrondissement électoral (let. f), si, lors d'une élection avec dépouillement par lecture électronique, la quantité des cases cochées est supérieure à celle des sièges à repourvoir (let. g), si plusieurs bulletins ont été introduits dans une enveloppe de vote, indépendamment du contenu des bulletins (let. h), y compris lorsqu'ils sont différents (
ATA/174/2007
du 17 avril 2007 consid. 5). L'art. 25A du règlement d'application de la LEDP du 12 décembre 1994 (REDP -
A 5 05.01
) précise que si plusieurs bulletins ont été introduits dans une enveloppe de vote, un seul bulletin est comptabilisé dans les bulletins nuls. Toutes les enveloppes sans bulletin et tous les bulletins non introduits dans l'enveloppe, trouvés dans l'urne rouge et jaune lors du dépouillement, sont immédiatement détruits par la présidence du local de vote (art. 25B REDP).
Selon l'art. 65A LEDP, est comptabilisé comme bulletin blanc, lors d'une votation, le vote d'un électeur lorsqu'aucune case n'est cochée sur le bulletin, les cases « oui » et « non » sont cochées, les deux cases concernant la question subsidiaire ou le choix de la variante sont cochées (al. 3). Lors du premier tour des élections au système majoritaire, les bulletins blancs sont considérés comme valables et, lors des autres opérations électorales, ils ne sont pas valables et ne participent pas au décompte des suffrages (al. 4).
b. Les art. 66 ss LEDP règlent le dépouillement des votations et élections. Ainsi, dans les locaux de vote, après la clôture du scrutin, les jurés électoraux procèdent à l'ouverture des urnes et procèdent, pour les votations, au dépouillement des bulletins des électeurs s'étant rendus au local de vote (art. 66 al. 1 et 2 LEDP). Lors des votations, le dépouillement des votes par correspondance et électronique peut se faire de manière anticipée le dimanche du scrutin, sous le contrôle de la CEC (art. 67 al. 1 LEDP ; art. 25 al. 1 REDP). Toutes mesures utiles doivent être prises pour garantir le secret du dépouillement anticipé des votes jusqu'à la clôture du scrutin (art. 67 al. 2 LEDP), la CEC vérifiant en outre le bon fonctionnement des lecteurs optiques au moyen d'un dépouillement de contrôle avant le scrutin (art. 25 al. 2 REDP).
En outre, un procès-verbal du résultat de l'opération électorale doit être dressé en double exemplaire et signé par le président et le vice-président du local de vote, dont un exemplaire est transmis au SVE, qui indique le nombre d'électeurs inscrits, le total des cartes de vote rentrées, le total des enveloppes rentrées, le total des bulletins retrouvés, le nombre de bulletins blancs, nuls et valables ainsi que le résultat de l'opération électorale de l'arrondissement (art. 71 LEDP ; art. 26 al. 1 et 2 REDP).
c. La récapitulation générale des votes se fait publiquement, dans les meilleurs délais, par la chancellerie d'État et sous le contrôle de la CEC, et fait l'objet d'un procès-verbal qui mentionne les résultats définitifs de l'opération et, le cas échéant, les irrégularités constatées (art. 73 LEDP).
Selon l'art. 74 al. 1 LEDP, la chancellerie d'État procède à un nouveau décomptage des bulletins avant la validation de l'opération électorale lorsque les besoins de la récapitulation l'exigent (al. 1). Ce décompte est effectué sous la surveillance de la CEC (al. 2). La chambre de céans a déjà jugé qu'un nouveau décompte, ou plus justement dit un nouveau dépouillement, des bulletins pouvait n'être pas qu'une possibilité, mais une obligation s'il s'avérait nécessaire pour obtenir un résultat fiable (
ACST/11/2015
du 22 mai 2015 consid. 5c). Elle a également considéré que, dans ce cadre, le dépouillement centralisé pratiqué depuis plusieurs années dans le canton de Genève combinait des mesures d'organisation, des processus décisionnels et une informatisation réduisant très substantiellement les risques d'erreurs dont la détection et la résolution n'interviendraient pas avant que les résultats définitifs ne soient établis et officialisés par l'arrêté que prend le Conseil d'État à cette fin (
ACST/11/2015
précité consid. 5e/f).
Si une irrégularité viciant le résultat général d'une opération électorale est constatée et reconnue fondée par le Conseil d'État, celui-ci ordonne qu'il soit procédé à un nouveau scrutin dans le ou les arrondissements électoraux intéressés (art. 75 LEDP).
7) a. En l'espèce, à la suite des résultats anticipés du scrutin du 24 novembre 2019 portant sur le dépouillement des seuls votes par correspondance qui donnaient l'objet n° 7 pour accepté avec 43'574 de « oui » contre 42'352 de « non », puis des résultats provisoires du même jour portant sur le dépouillement des votes par correspondance et des résultats annoncés oralement par les locaux de vote qui donnaient également l'objet n° 7 pour accepté avec 45'545 de « oui » contre 45'530 de « non », la chancellerie d'État a ordonné un recomptage de l'ensemble des bulletins, au vu de ce résultat très serré.
Ce recomptage a eu lieu le 25 novembre 2019, dans les locaux du SVE, en présence des membres de la CEC, lors duquel l'ensemble des bulletins, par correspondance et à l'urne, ont été introduits dans les machines à lecture optique, qui avaient au préalable, avant la tenue du scrutin, été vérifiées et calibrées, également en présence de membres de la CEC.
À l'issue du recomptage, le 25 novembre 2019, la chancellerie d'État et la CEC ont attesté qu'aucun incident concernant le déroulement de l'opération et l'établissement des résultats n'avait été constaté ni porté à leur connaissance.
Rien ne permet de déceler une quelconque irrégularité dans ledit dépouillement ni d'élément permettant d'éveiller le doute que, contrairement au résultat retenu par l'arrêté du Conseil d'État, un nouveau dépouillement permettrait d'aboutir à un autre résultat. À cela s'ajoute que le dépouillement centralisé, au moyen des machines à lecture optique, permet de répondre à toutes les garanties de fiabilité requises, en réduisant substantiellement les risques d'erreurs.
b. Les recourants soutiennent que la fiabilité de ce recomptage serait douteuse, au motif qu'à son issue seuls des « oui » auraient été corrigés en « non ». Si une telle affirmation ressort effectivement du communiqué de presse du Conseil d'État du 25 novembre 2019, selon lequel 6 bulletins du vote par correspondance et 18 bulletins du vote à l'urne avaient été requalifiés négativement, le détail du processus de recomptage permet de nuancer cette conclusion, qui est basée sur le résultat cantonal consolidé n'indiquant pas le détail de tous les bulletins effectifs requalifiés.
Il ressort ainsi du procès-verbal de la séance de la CEC du 25 novembre 2019 et des explications détaillées fournies par l'autorité intimée devant la chambre de céans que le SVE, en présence des membres de la CEC, a procédé à la vérification des 21 bulletins provenant du vote à l'urne jugés nuls par les locaux de vote et en a requalifié 14 en bulletins valables. Il a procédé de la même manière s'agissant des bulletins jugés nuls par le SVE et issus du vote par correspondance, qui n'ont toutefois donné lieu à aucune requalification, en l'absence d'erreur les concernant.
L'ensemble des bulletins, issus des votes par correspondance et du vote à l'urne, a ensuite fait l'objet d'un recomptage par les machines à lecture optique, ce qui a permis la requalification de 38 bulletins issus du vote par correspondance et de 30 bulletins issus du vote à l'urne, soit un total de 68 bulletins. À l'issue de ce décompte, l'ensemble des modifications apportées a conduit, pour le vote par correspondance, à 4 « blancs » supplémentaires, 5 « oui » en moins et 1 « non » supplémentaire et, pour le vote à l'urne, 1 « blanc » en moins, 3 « oui » en moins et 15 « non » supplémentaires.
Il apparaît au regard de ces éléments et des pièces produites par l'autorité intimée que ce ne sont pas seulement des bulletins ayant été requalifiés en « non » qui ont permis de faire basculer le résultat vers le rejet de l'objet n° 7, mais également des « oui » qui sont devenus des « blancs », étant précisé que des bulletins ont aussi été requalifiés en « oui » et d'autre en « blancs », mais en moindre nombre que ceux ayant été requalifiés en « non ». Contrairement aux affirmations des recourants, il ne s'est dès lors pas agi d'une requalification unilatérale des bulletins, du « oui » vers le « non », mais également de l'inverse, comme l'a expliqué et démontré l'autorité intimée, même si la presse ne s'en est pas fait l'écho, en l'absence de tous les éléments en sa possession.
Dans ce cadre, rien ne permet d'affirmer que le SVE, ni la CEC d'ailleurs, auraient procédé à une interprétation erronée des art. 64 et 65A LEDP définissant les notions de bulletins nuls et blancs, en requalifiant les bulletins nuls ou douteux ni que le résultat du décompte effectué par les machines de lecture optique aurait, de même, été erroné, étant précisé que l'autorité intimée a confirmé la fiabilité d'un tel procédé, comme l'a déjà jugé la chambre de céans, indiquant qu'il réduisait très substantiellement les risques d'erreurs, indépendamment des chiffres statistiques articulés dans la presse. Preuve en est le nombre d'erreurs résultant du dépouillement des bulletins provenant des votes à l'urne effectués dans les locaux de vote, y compris la requalification des 14 bulletins nuls ou douteux, ce qui a conduit à la requalification de 30 bulletins sur les 5'697 rentrés par ce canal, contre 38 seulement sur les 93'105 provenant du vote par correspondance ayant fait l'objet d'un premier dépouillement centralisé par le SVE au moyen des machines à lecture optique. En outre, les bulletins provenant du vote à l'urne qui ont fait l'objet d'une requalification proviennent de différents locaux de vote, sans concertation, et ne sont qu'en faible proportion par rapport au nombre de bulletins reçus dans chacun de ces locaux. À cela s'ajoute que les « non » supplémentaires issus du recomptage des votes à l'urne s'inscrivent dans la tendance issue du premier décompte de ces votes, qui montrait déjà un rejet net de l'objet n° 7, ce que le dépouillement centralisé n'a fait que confirmer.
Malgré le résultat très serré obtenu à la suite du recomptage ordonné par la chancellerie d'État, aucun des éléments susmentionnés ne permet de conclure à un manque de fiabilité de celui-ci ni d'une irrégularité l'ayant entaché. Ce résultat s'inscrit au contraire dans la marge d'erreur inhérente à tout comptage dans le cadre d'un scrutin et s'avère ainsi admissible. Il n'y a dès lors pas lieu d'ordonner un nouveau recomptage des bulletins, qui a été effectué par le SVE, sous la supervision de la CEC, avec tout le soin et la diligence requis, ni d'ordonner la tenue d'un nouveau scrutin, en l'absence d'élément permettant de conclure à l'existence d'une irrégularité.
Mal fondé, le recours sera par conséquent rejeté.
8) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge solidaire des recourants, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée, y compris à l'appelé en cause, qui n'a pas pris de conclusions dans ce sens (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 2 décembre 2019 par Mesdames Marie Christine BERNARDINI, Anne CHARDONNENS, Sarah DUPANLOUP, Loanne FRANCIOLI et Claire MORISOD ainsi que Messieurs Guillaume FRANCIOLI, Jean-Marc FRANCIOLI et Richard FRANCIOLI contre l'arrêté du Conseil d'État du 27 novembre 2019, publié dans la FAO du 29 novembre 2019, constatant les résultats de la votation du 24 novembre 2019 s'agissant de l'objet n° 7 soumis au vote ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge solidaire des recourants ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pascal Pétroz, avocat des recourants, au comité référendaire « Pré-du-Stand » ainsi qu'au Conseil d'État.
Siégeant : M. Verniory, président, MM. Pagan, Knupfer et Mascotto, Mme Lauber, juges.
Au nom de la chambre constitutionnelle :
la greffière-juriste :
C. Gutzwiller
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :