ge_gerichte · A/398/2006 · 2006-05-02 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 02.05.2006 A/398/2006

A/398/2006
ATA/243/2006
du 02.05.2006
( DCTI
)
, ADMIS
Parties
:
TDC SWITZERLAND AG / COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE DE CONSTRUCTIONS, DEPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATIQUE, GISEL Jean-Marc, GISEL Danièle et Jean-Marc, REVERDIN Dominique
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/398/2006-
DCTI
ATA/243/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 2 mai 2006
dans la cause
TDC SWITZERLAND AG
représentée par Me Horace Gautier, avocat
contre
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE DE CONSTRUCTIONS
et
DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION
et
Madame Danièle et Monsieur Jean-Marc GISEL
et
Monsieur Dominique REVERDIN
EN FAIT
1. La société Swisscom Mobile S.A. exploite une installation de téléphonie mobile, composée d’un mât accueillant six antennes GSM et trois antennes UMTS, sise sur la parcelle n° 1211, commune de Chêne-Bougeries, au carrefour route de Florissant/chemin de Rojoux. Propriété de l’Etat de Genève, cette installation a été dûment autorisée.
2. En date du 13 mars 2003, la société Siemens Suisse S.A. (ci-après : Siemens), agissant pour le compte de la société TDC Switzerland A.G. (ci-après : TDC), a déposé auprès du département des constructions et des technologies de l'information (ci-après : DCTI ou le département), substitué dans l'intervalle en tant que partie
de facto
à l'ancien département de l’aménagement, de l’équipement et du logement, une demande d’autorisation de construire ayant pour objet l’ajout de deux antennes GSM avec des boîtiers d’équipement technique sur le mât de Swisscom susmentionné. Cette nouvelle installation (ci-après : l’installation complémentaire), dont le but était de couvrir en réseau la région de Conches, était destinée à être exploitée par TDC sous la marque Sunrise.
3. A l’appui de sa requête, TDC a produit une « fiche de données spécifiques au site concernant les stations de base pour téléphonie mobile et raccordement sans fil (WLL) » (ci-après : fiche de données), établie par Swisscom en date du 5 mars 2003. Celle-ci contenait des informations actuelles et prévisionnelles sur le rayonnement émis par l’installation comprenant les antennes existantes et les antennes projetées (ci-après : l’installation future). Il en ressortait que l’installation future respectait les valeurs limites imposées par la législation fédérale sur la protection contre le rayonnement non ionisant, aussi bien au lieu de séjour momentané le plus chargé – soit le passage au pied du mât – que dans les trois lieux à utilisation plus sensibles, soit sept bâtiments d’habitation, sis à une distance de référence.
4. Dans le cadre de la procédure d’autorisation, les services du département consultés n’ont pas formulé d’observations, à l’exception de la direction des bâtiments, celles-ci étant relatives à la conclusion d’un contrat de bail. La commune concernée a émis un préavis favorable. Enfin, le service cantonal de protection contre le bruit et les rayonnements non ionisants (ci-après : SPBR), rattaché au département de l’intérieur, de l’agriculture et de l’environnement (ci-après : DIAE), a émis un préavis favorable sous la réserve suivante :
" L’opérateur a évalué les immissions sur les bâtiments voisins. La VLInst y est respectée.
Cependant, les immissions étant supérieures à 80% de la VLInst dans des directions proches du rayon principal, pour tenir compte des incertitudes de calcul et sur proposition du Cercle Air (circulaire de juillet 2001) :
- l’exploitant de l’installation est tenu de faire effectuer des mesures à ses frais lors de la réception ;
- les mesures seront effectuées conformément aux recommandations en vigueur ;
- si les mesures indiquent que la valeur limite de l’installation n’est pas respectée, il conviendra d’adapter après coup l’installation de manière à ce que la valeur limite puisse être respectée. Si cela s’avère nécessaire, l’autorité fixera une nouvelle puissance d’émission maximale autorisée une fois les mesures effectuées".
5. Le 26 mai 2003, le département a accordé l’autorisation sollicitée par TDC à certaines conditions, dont notamment le respect de celles figurant dans le préavis du SPBR, considérées comme faisant partie intégrante de l’autorisation. Cette décision a été publiée dans le Feuille d’avis officielle (ci-après : FAO) du 30 mai 2003.
6. Par courrier du 26 juin 2003, Madame Danièle et Monsieur et Jean-Marc Gisel, domiciliés route de Florissant 188 à Conches, à environ cent cinquante mètres du mât supportant l’installation de téléphonie mobile, ont recouru contre cette décision auprès de la commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après : la commission ou la CCRMC).
7. Le 30 juin 2003, Monsieur Dominique Reverdin, domicilié chemin de Rojoux 6 à Conches, à environ septante mètres du mât supportant l’installation de téléphonie mobile, a également recouru contre cette décision auprès de la commission.
L’argumentation des recourants était identique : en substance, ils demandaient qu’une vérification du taux actuel des immissions soit faite et certifiée par un service officiel, afin d’être certains que ces valeurs soient conformes à celles imposées par la législation fédérale. Ils demandaient également que des contrôles réguliers soient effectués par un laboratoire indépendant, aux frais de l’exploitant si l’autorisation était finalement accordée. Ils contestaient la dérogation fondée sur l’article 26 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30), dès lors que l’on ne pouvait garantir qu’il ne résulterait pas de modifications successives de l’installation des atteintes pour le voisinage plus graves que celles subies actuellement.
8. Le 24 septembre 2003, TDC s’est opposée aux recours, concluant à leur rejet. Les recourants ne soulevaient pas à proprement parler de motifs à l’appui de leurs recours, mais visaient plutôt à obtenir des garanties quant à l’inocuité du rayonnement non ionisant, tant d’une manière générale que dans le cas particulier de l’installation future en cause.
Or, il ressortait du dossier d’autorisation que les normes en matière de rayonnement non ionisant étaient respectées, tant pour l’installation actuelle que pour la future. La réserve émise par le SPBR quant à un contrôle à réception de l’installation complémentaire future était une condition à l’autorisation et elle serait respectée. L’instauration de contrôles réguliers une fois l’installation future en fonction n’était pas prévue par la loi. Enfin, les conditions de l’article 26 LaLAT étaient remplies : l’emplacement de l’installation future était le meilleur, sinon le seul, compte tenu de la topographie de la région et les valeurs d’immissions prévues par la législation fédérale étaient respectées, de sorte qu’aucun inconvénient grave n’en découlerait pour le voisinage.
9. Par décision du 2 février 2004, après une instruction au cours de laquelle elle a entendu les parties en comparution personnelle le 21 novembre 2003, la commission a annulé l’autorisation de construire du 26 mai 2003 et a renvoyé la cause au département pour complément d’instruction et nouvelle décision.
Elle a déclaré recevables les recours nonobstant l’absence de conclusions formelles des recourants, estimant qu’elles ressortaient implicitement et nécessairement des griefs soulevés : ainsi fallait-il comprendre que les recourants concluaient principalement à l’annulation de l’autorisation pour non respect de l’article 26 LaLAT et, subsidiairement, pour le cas où elle serait confirmée, à ce qu’elle soit réformée et assortie de conditions relatives au contrôle des émissions actuelles et futures de l’installation.
Au fond, la commission a d'abord écarté les demandes des recourants tendant à l’obtention de la garantie que toute extension nouvelle de l’installation n’augmenterait pas le rayonnement non ionisant et à la mise en place de contrôles périodiques, une fois l’installation future en exploitation devaient être écartées. Ensuite, le département n’avait pas instruit suffisamment le dossier sur le niveau des immissions que devraient supporter les recourants, eu égard notamment aux émissions émanant d’antennes du voisinage plus éloignées, ainsi que sur la réalisation des conditions d’application de l’article 26 LaLAT. La commission a retenu que le dossier avait révélé que cette dérogation était systématiquement accordée en matière de téléphonie mobile, sans examen matériel des conditions auxquelles elle était soumise, et que le département n'avait pas, au moins sommairement, recherché si des solutions alternatives existaient. Cela violait la maxime d’office (19 LPA) et justifiait un retour du dossier au département pour complément d'instruction.
10. Par acte du 12 mars 2004, TDC a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, concluant à son annulation, à la confirmation de l’autorisation de construire du 26 mai 2003, ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de procédure.
La question des immissions futures avait bien été examinée par le service compétent, à savoir le SPBR, qui avait rendu un préavis positif. Si la commission avait un doute sur ce préavis, elle aurait dû l’interpeller, en application de la maxime d’office. En outre, le dossier contenait la fiche de données qui contenait la réponse à la question du niveau d’immissions généré par l’installation future, soit 11,5% du niveau acceptable. S’agissant d’installations tierces, il ressortait du cadastre des sites de téléphonie mobile (ci-après : le cadastre) – dont la commission donnait l’adresse du site Internet en précisant que sa consultation était aisée – qu’il n’existait, dans le secteur de Conches, aucune autre installation de téléphonie mobile que celle de Swisscom, sur laquelle elle souhaitait pouvoir se greffer. Enfin, la commission n’avait pas posé de limites aux immissions qui devraient être prises en compte dans le cadre de l’application de l’article 5 de l’ordonnance fédérale sur la protection contre le rayonnement non ionisant du 23 décembre 1999 (ORNI – RS 814.70). Or, cette question était réglée exhaustivement par le droit fédéral, en particulier par les directives de l’office fédéral de l’environnement, des forêts et du paysage (ci-après : OFEFP) publiées en 2002, dont il ressortait que seules les installations se trouvant dans un périmètre de septante mètres d’une installation de référence étaient considérées comment étant à proximité de cette dernière.
Quant à la dérogation à l’article 26 LaLAT, à supposer que l’installation soit soumise à dérogation, vu qu’elle se greffait sur une installation existante, voire soit soumise à autorisation, compte tenu de sa modestie, les conditions d’octroi en étaient remplies : toute la région était dans une zone nécessitant l’octroi d’une telle dérogation, les conditions techniques et topographiques déterminaient pour l’essentiel l’emplacement d’une installation de téléphonie mobile et le choix d’un mât existant était dicté par le respect des principes de proportionnalité et de subsidiarité.
TDC a encore considéré que la commission avait fait preuve de formalisme excessif en annulant l’autorisation du département au motif que le dossier lui paraissait ne pas contenir toute l’information voulue, sans chercher à instruire elle-même plus avant.
11. Le 13 mai 2004, le département a conclu à l’admission du recours, se ralliant à ses termes et conclusions. En outre, la commission avait procédé à une appréciation arbitraire des faits en retenant que la dérogation à l’article 26 LaLAT était systématiquement accordée en matière de téléphonie mobile sans examen matériel des conditions auxquelles elle était soumise. Or, rien dans le dossier, ne permettait de mettre en évidence une telle affirmation du département. Il avait simplement précisé que, dans ce domaine, il ne sollicitait aucun préavis de ses services portant spécifiquement sur la délivrance d’une autorisation à titre dérogatoire. Il avait par ailleurs échappé à la commission que le rapport d’entrée de la direction de l’aménagement était favorable et mentionnait expressément la dérogation à l’article 26 LaLAT.
Enfin, l’autorisation de construire querellée était bien fondée sous l’angle de cette dernière disposition : l’implantation de l’installation en cause à cet endroit était nécessaire du fait de son but, soit la couverture en réseau du site et de la région de Conches, et il n’existait aucune zone à proximité qui ne nécessiterait pas de dérogation. Il n’en résulterait aucun inconvénient grave pour le voisinage, eu égard au préavis du SPBR et au regroupement avec l’installation d’un autre opérateur.
12. Le 12 avril 2004, les époux Gisel se sont opposés au recours, rappelant les termes de leur propre recours du 26 juin 2003 et persistant à demander un contrôle continu et permanent des niveaux d’immissions. Ils s’opposaient en outre à l’octroi d’une indemnité de procédure à la recourante : n’ayant pas de défenseur eux-mêmes, il n’était pas envisageable pour eux de payer celui de la partie adverse.
13. Le 15 avril 2004, M. Reverdin s’est également opposé au recours, avec la même argumentation que les précités.
14. Le 25 juin 2004, TDC a persisté intégralement dans les termes de son recours, faisant par ailleurs siennes les observations du département. Celles des recourants confirmaient sur le fond qu’ils ne visaient pas l’annulation de l’autorisation de construire en raison de la violation du droit, mais bien la mise en œuvre de mesures de contrôle dépassant les normes imposées par le droit fédéral et cantonal. Leurs conclusions étaient dépourvues de pertinence juridique et devaient être écartées.
15. Le 27 juillet 2004, les époux Gisel ont mentionné l’existence d’une recommandation de l’OFEFP relative aux installations de téléphonie mobile UMTS et à leur influence sur la santé des utilisateurs.
16. Le 30 juillet 2004, le département a persisté dans sa détermination.
17. M. Reverdin n’a pas fait d’observations supplémentaires.
18. Dans son arrêt du 1
er
février 2005 (
ATA/51/2005
), le Tribunal administratif a rejeté le recours. Il a confirmé l'annulation de l'autorisation de construire et ordonné le retour du dossier au département pour complément d'instruction dans le sens des considérants ainsi que pour nouvelle décision.
Les antennes de téléphonie mobile devaient être assimilées aux antennes paraboliques visées par l'article 1 alinéa 4 du règlement d'application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RALCI - L 5 05 01). Il ressortait clairement des plans figurant au dossier que ces antennes de téléphonie mobile dépassaient les dimensions règlementaires définissant de manière exhaustive les installations de peu d'importance (art. 1 al. 4 let. C RALCI). Par conséquent, ces installations étaient soumises au régime de l'autorisation prévu par l'article 1 alinéa 1 lettre a de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05).
Sur le plan de la conformité à l'affectation de la zone (art. 22 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 - LAT - RS 700), le Tribunal administratif rappelait, sans examiner plus loin le grief, que la parcelle concernée était située en cinquième zone, soit en zone résidentielle destinée aux villas (art. 19 al. 3 LaLAT). Le département pouvait toutefois déroger aux dispositions des articles 18 et 19 LaLAT quant à la nature des constructions (art. 26 al. 1 LaLAT) pour autant que les circonstances le justifient et qu'il n'en résulte pas d'inconvénients graves pour le voisinage.
Le Tribunal administratif rappelait également que les installations stationnaires de téléphonie mobile étaient soumises à l'ORNI ainsi qu'au règlement sur la protection contre le rayonnement non ionisant des installations stationnaires du 29 septembre 1999 (RPRNI - K 1 170.07). Quant à la procédure applicable, elle était régie par la LCI et ses dispositions d'application.
Enfin, dès lors qu'il existait des incertitudes concernant la fiabilité des valeurs d'immission obtenues par calcul, puisque le département avait fait de la réserve du SPBR une condition à la délivrance de l'autorisation, le département devait au préalable lever cette incertitude au niveau de l'installation existante en demandant au SPBR de procéder à des mesures des immissions produites par celle-ci avant d'autoriser une installation complémentaire. La décision de la commission était confirmée, mais par substitution de motifs.
19. TDC a adressé le 16 mars 2005 au Tribunal fédéral un mémoire contenant un recours de droit administratif et un recours de droit public, tous deux dirigés contre l'arrêt du Tribunal administratif.
20. Dans son arrêt du 26 janvier 2006, le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif. L'arrêt du Tribunal administratif du 1
er
février 2005 était annulé et l'affaire lui était renvoyée pour nouvelle décision. Le recours de droit public a simultanément été déclaré sans objet.
Le nouveau contrôle imposé par le Tribunal administratif n'était fondé sur aucun indice concret de la nécessité de ce contrôle et était dépourvu de signification pour la limitation des émissions des propres antennes du nouvel opérateur. C'est la procédure de contrôle prévue à l'article 12 ORNI qui devait permettre de vérifier
a posteriori
le respect des prescriptions de l'article 4 ORNI et d'ordonner le cas échéant les limitations d'émissions nécessaires.
Les données du dossier étaient suffisantes pour appliquer l'article 4 ORNI et obtenir la garantie, moyennant le contrôle
a posteriori
imposé par l'autorisation, du respect de la valeur limite d'installation. Cela étant, l'exigence posée par le Tribunal administratif se révélait contraire au droit fédéral et entraînait l'admission du recours de droit administratif.
21. Un délai au 10 mars 2006 a été fixé aux parties par le Tribunal administratif pour lui transmettre leurs éventuelles observations.
a. Le 8 mars 2006, les époux Gisel ont informé le Tribunal administratif qu'ils s'en remettaient à la justice, relevant pour le surplus que deux questions n'avaient pas été tranchées dans la cause, à savoir la conformité de l'objet de l'autorisation à la "zone 5 résidentielle" et dans la négative la possibilité d'octroyer une dérogation sur la base de la législation cantonale (art. 26 LaLAT).
b. Le 8 mars 2006, Monsieur Dominique Reverdin a informé le Tribunal administratif qu'il renonçait à déposer des observations.
c. En date du 10 mars 2006, TDC a fait parvenir au Tribunal par le biais de son représentant ses observations et a persisté dans les conclusions de son recours du 12 mars 2004.
S'agissant des mesures préalables liées au rayonnement non ionisant, il devait être pris acte du jugement du Tribunal fédéral. Il n'y avait pas lieu de revenir sur les autres questions relatives au rayonnement non ionisant.
Quant à la question de la dérogation selon l'article 26 LaLAT, elle ne devrait pas être nécessaire. La pratique du DCTI considérerait à tort que le régime de dérogation serait imposé par le seul fait que l'implantation d'une installation de téléphonie mobile relèverait de l'activité économique. Partant, en l'absence d'activité économique, l'autorisation ne serait pas soumise au régime de dérogation. Cela entraînerait en principe la conformité des installations de téléphonie mobile à tous les types de zones à bâtir. Si la dérogation était toutefois considérée comme nécessaire, ses conditions seraient manifestement remplies
Enfin, s'agissant des conséquences de l'arrêt Bolligen (
1A.160/2004
), TDC s'engageait à appliquer dans les délais impartis par l'Office fédéral de l'environnement (OFEV) les mesures contenues dans sa circulaire du 16 janvier 2006 intitulée "L’assurance de qualité aux fins de respecter les valeurs limites de l’ORNI en ce qui concerne les stations de base pour téléphonie mobile et raccordements sans fil".
d. Le DCTI a confirmé au Tribunal administratif le 13 mars 2006 qu'il maintenait ses conclusions du 13 mai 2004.
EN DROIT
1. La recevabilité du recours a déjà été admise par le Tribunal administratif dans son arrêt du 1
er
février 2005.
2. Selon l'arrêt du Tribunal fédéral du 26 janvier 2006, les données du dossier sont suffisantes pour approuver l'autorisation au regard de l'article 4 ORNI et pour obtenir la garantie, moyennant le contrôle
a posteriori
imposé par le DCTI, que la valeur limite d'installation sera respectée.
3. Le premier des griefs qui restent à examiner est relatif à la nécessité ou non de soumettre le cas d'espèce au régime de la dérogation à l'autorisation de construire en zone 5 au regard des articles 19 alinéa 3 et 26 alinéa 1 LaLAT.
a. Selon l’article 1 alinéa 1 lettre a de la LCI, nul ne peut, sur tout le territoire du canton, sans y avoir été autorisé, élever en tout ou partie une construction ou une installation. De même n’est-il pas possible de modifier, même partiellement, le volume, l’architecture, la couleur, l’implantation, la distribution ou la destination d’une construction ou d’une installation sans autorisation (art. 1 al. 1 let. b LCI).
b. Par constructions ou installations, on entend toutes choses immobilières ou mobilières édifiées au-dessus ou au-dessous du sol ainsi que toutes leurs parties intégrantes et accessoires (art. 1 al. 1 du règlement d'application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 - RALCI - L 5 05 01).
c. En zone à bâtir, l’édification de constructions de très peu d’importance n’est pas soumise à autorisation (art. 1 al. 3 LCI). L’article 1 alinéa 4 LCI énumère de manière exhaustive les constructions réputées de très peu d’importance, en particulier les antennes paraboliques dont le diamètre n’excède pas nonante centimètres pour une installation individuelle et cent trente centimètres pour une installation collective (art. 1 al. 4 let. c LCI).
A supposer que l’on puisse assimiler, du point de vue de leur seul aspect extérieur, les antennes de téléphonie mobile aux antennes paraboliques visées par la disposition légale précitée, force est de constater, à la lecture des plans de l’installation figurant au dossier, que cette dernière dépasse les dimensions permettant de la qualifier de très peu d’importance. Partant, elle est soumise au régime de l’autorisation.
4. Restent dès lors à trancher les questions de la conformité des antennes de téléphonie mobile à l'affectation de la zone 5 et, dans la négative, de l'octroi d'une dérogation.
5. a. Une autorisation de construire ne peut être délivrée que si la construction ou l'installation est conforme à l'affectation de la zone (art. 22 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 - LAT - RS 700).
b. En matière de téléphonie mobile, le Tribunal fédéral a posé qu'il appartient à chaque opérateur de décider du déploiement de son réseau et de choisir les sites appropriés en zone à bâtir. Toutefois, il a dans le même temps précisé que la conformité à la zone est réglée par le droit fédéral lorsque les installations de téléphonie mobile s'implantent hors des zones constructibles et par le droit cantonal lorsque celles-ci prennent place à l'intérieur des zones à bâtir (ATF
1A.162/2004
, ch. 4).
c. Selon l'article 19 alinéa 3 LaLAT " La 5e zone est une zone résidentielle destinée aux villas; des exploitations agricoles peuvent également y trouver place. Le propriétaire, l'ayant droit ou le locataire d'une villa peut, à condition que celle-ci constitue sa résidence principale, utiliser une partie de cette villa aux fins d'y exercer des activités professionnelles, pour autant qu'elles n'entraînent pas de nuisances graves pour le voisinage."
d. Le Tribunal de céans a déjà admis que la construction d'une antenne de téléphonie mobile en zone villa présuppose l'octroi d'une dérogation (
ATA/40/2003
du 21 janvier 2003). Il a implicitement repris cette exigence de dérogation dans son arrêt du 1er février 2005.
6. L'article 23 LAT donne compétence aux cantons pour régler les exceptions à l'intérieur de la zone à bâtir. Lorsque les circonstances le justifient et s'il n'en résulte pas d'inconvénients graves pour le voisinage, le département peut déroger aux dispositions des articles 18 et 19 quant à la nature des constructions.
Dans sa jurisprudence récente (
ATA/434/2005
du 21 juin 2005), le Tribunal de céans a rappelé que la doctrine et la jurisprudence ont toujours reconnu un certain pouvoir d'appréciation à l'administration dans l'octroi de dérogations (RDAF 1976 p. 124; P. MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne, 2ème éd., 1994, ch. 4.1.3.3; A. MACHERET, La dérogation en droit public: règle ou exception ?
in Mélanges A. GRISEL, Neuchâtel, 1983, pp. 557-566; sur la notion de pouvoir d'examen : cf. ATF
119 Ib 401
, consid. 5b
in fine
). Lorsque la loi autorise l'autorité administrative à déroger à l'une de ses dispositions, notamment en ce qui concerne les constructions admises dans une zone, elle confère à cette autorité un certain pouvoir d'appréciation qui lui permet en principe de statuer librement. L'autorité est néanmoins tenue d'accorder la dérogation dans un cas où le texte légal l'y oblige expressément ou implicitement, ou encore lorsque la dérogation se justifie par des circonstances particulières, que notamment elle répond aux buts généraux poursuivis par la loi, qu'elle est commandée par l'intérêt public ou par un intérêt privé auquel ne s'opposent pas un intérêt public ou d'autres intérêts privés prépondérants, ou encore lorsqu'elle est exigée par le principe de l'égalité de traitement, sans être contraire à un intérêt public (ATF
117 Ia 146
-147, consid. 4 et
117 Ib 134
, consid. 6d).
7. La recourante soutient qu’une telle dérogation devrait être accordée, car les circonstances le justifieraient et il n'en résulterait pas d'inconvénients graves pour le voisinage (art. 26 al. 1 LaLAT).
a. Les notions de circonstances et d’inconvénients graves sont des notions juridiques indéterminées qui doivent être interprétées. Le DCTI dispose à cet égard d’un pouvoir d’appréciation et les autorités de recours doivent s’imposer une certaine retenue et n’intervenir que dans les situations où il se serait laissé guider par des considérations non fondées objectivement, étrangère au but poursuivi par la loi (
ATA/981/2004
du 21 décembre 2004 ;
ATA/172/2004
du 2 mars 2004).
b. En matière d'antennes de téléphonie mobile et sur la question de leur rayonnement, l'absence d'inconvénients graves pour le voisinage, en tant que condition à la dérogation de l'art. 26 alinéa 1 LaLAT, est réalisée dès lors que les conditions de l'ORNI sont respectées (
ATA/51/2006
du 31 janvier 2006,
ATA/609/2004
du 5 août 2004). En l'espèce, tel est le cas selon l'arrêt du Tribunal fédéral du 26 janvier 2006. Ainsi que l'a relevé la CCRMC dans sa décision du 2 février 2004, les recourants ne font état d'aucun inconvénient dû à la modification de l'installation existante en dehors du problème du rayonnement. Il s'ensuit que l'autorisation ne saurait être refusée sous motif qu'elle créerait des inconvénients graves au voisinage.
c. Encore faut-il que la dérogation soit justifiée au regard des circonstances. Le département a procédé à leur examen dans ses déterminations du 13 mai 2004, en relevant que l'implantation de l'installation à cet endroit était rendue nécessaire par son but, par la topographie locale et par l'absence de lieu de substitution adéquat. Le Tribunal relève par ailleurs que bien que la zone soit déjà bien desservie par au moins un autre opérateur, puisqu'il existe déjà neuf antennes en place sur le mât en question, il serait contraire à l'article 1 alinéa 2 de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (ci-après LTC) ainsi qu'à l'égalité de traitement d'empêcher un opérateur de s'implanter en tel ou tel lieu sous prétexte qu'un ou plusieurs autres opérateurs desservant d'autres clients aient implanté leurs antennes auparavant en cet endroit. Un refus ou des restrictions à l'ajout d'antennes sur un mât existant devraient être imposés par des intérêts prépondérants, publics ou privés. Du point de vue de l'intérêt public, le choix de se greffer sur un mât existant permet de garantir que la coordination et l'optimisation des sites de téléphonie mobile soient respectées (Arrêt du Tribunal fédéral
1A.162/2004
, précité, ch. 4) et il ressort du dossier que les intérêts de l'aménagement du territoire, de l'environnement et de la nature et du paysage ont été dûment pris en compte (Arrêt du Tribunal fédéral
1A.162/2004
, précité, ch. 4). Quant aux intérêts privés, ceux se rapportant aux questions liées au rayonnement ont été réglés par l'arrêt du Tribunal fédéral. D'autres griefs, tels qu'esthétiques, portant sur les circonstances et non sur les inconvénients, n'ont pas davantage été soulevés. Par conséquent, il n'existe pas d'intérêt public ou privé prépondérant qui soit contraire à cette installation au regard des circonstances. En tout état de cause, l'appréciation du département n'apparaît ni guidée par des considérations non fondées objectivement, ni étrangère au but poursuivi par la loi. La dérogation apparaît donc justifiée par les circonstances et est conforme à la jurisprudence du Tribunal administratif en matière d'implantation d'antennes de téléphonie mobile en 5ème zone de construction (
ATA/51/2006
et
ATA/609/2004
précités).
8. Le recours sera ainsi admis et l'autorisation de construire DD 98'363-3 sera confirmée.
9. Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge des époux Gisel et de M. Reverdin, solidairement entre eux. Une indemnité de CHF 1'500.- sera octroyée à la recourante, à la charge conjointe et solidaire des époux Gisel et de M. Reverdin (87 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 mars 2004 par TDC Switzerland AG contre la décision de la commission cantonale de recours en matière de constructions du 2 février 2004 ;
au fond :
l'admet ;
confirme l'autorisation de construire DD 98'363-3 ;
met à la charge de Madame Danièle et Monsieur Jean-Marc Gisel et de Monsieur Dominique Reverdin, solidairement entre eux, un émolument de CHF 1'500.-;
alloue une indemnité de CHF 1'500.- à la recourante, à la charge de Madame Danièle et Monsieur Jean-Marc Gisel et de M. Reverdin, solidairement entre eux ;
communique le présent arrêt à Me Horace Gautier, avocat de la recourante ainsi qu'à Madame Danièle et Monsieur Jean-Marc Gisel, à Monsieur Dominique Reverdin, à la commission cantonale de recours en matière de constructions et au département des constructions et des technologies de l'information.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges, M. Bonard, juge suppléant.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
M. Tonossi
la vice-présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :