ge_gerichte · A/3723/2015 · 2016-07-27 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 27.07.2016 A/3723/2015

A/3723/2015
ATAS/601/2016
du 27.07.2016
( CHOMAG
)
, ADMIS/RENVOI
En fait
En droit
rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3723/2015
ATAS/601/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 27 juillet 2016
4
ème
Chambre
En la cause
Monsieur A_______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Howard KOOGER
recourant
contre
UNIA CAISSE DE CHOMAGE, Centre de compétences F-CH-Centre, sise rue des Gares 12, GENÈVE
intimée
EN FAIT
1.        Monsieur A_______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le ______ 1961, a travaillé en tant que directeur responsable du développement commercial de l’Europe méridionale auprès de la banque privée B_______ SA du 5 janvier 2004 au 30 juin 2013. A la suite de la reprise par la banque C_______ et Cie SA, succursale de Genève, des activités de B_______ SA, il a travaillé en tant que gestionnaire de fortune du 1
er
juillet 2013 au 30 avril 2014. Le 20 janvier 2014, il a résilié son contrat de travail avec effet au 30 avril 2014.![endif]>![if>
2.        Le 27 mai 2015, il s’est inscrit auprès de la caisse de chômage Unia (ci-après : la caisse ou l’intimée) et a sollicité des indemnités de l’assurance-chômage à 100% dès cette date. Il a précisé avoir résilié son contrat de travail en raison d’une incompatibilité à la suite de la fusion intervenue au 1
er
juillet 2013. Un délai-cadre de cotisation a été ouvert du 27 mai 2013 au 26 mai 2015.![endif]>![if>
3.        Par décision du 10 juin 2015 expédiée par pli simple, la caisse a refusé le droit à l’indemnité de chômage au motif que pendant le délai-cadre de cotisation, la période de cotisation atteignait 11.233 mois, soit du 27 mai 2013 au 30 avril 2014. Au vu des pièces en sa possession, l’assuré ne réalisait pas un des motifs de libération de cotiser, de sorte qu’il ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation.![endif]>![if>
4.        Dans son opposition reçue par la caisse le 17 juillet 2015, l’assuré a indiqué avoir reçu la décision le 15 juin 2015. Il a précisé qu’à la suite de la suppression du secret bancaire suisse pour les clients étrangers, son poste de travail avait été fragilisé. Cette situation associée à une procédure de divorce conflictuelle avait engendré des périodes d’incapacité de travail en raison d’une dépression. Il avait été contraint de donner sa démission. Il avait alors décidé de se mettre à son compte comme tiers gérant. Il avait loué un bureau auprès de l’avocat D_______ (ci-après : D_______), fait établir des mandats et commencé à démarcher des clients. Cette activité lui avait permis de conclure certains mandats, d’encaisser des honoraires et de signer un certain nombre de contrats. Après quatre mois d’activité à plein temps de début juillet jusqu’à fin octobre 2014, il s’était rendu compte que le nombre de mandats conclus était trop faible. Il avait alors souffert d’une nouvelle dépression. La décision du 10 juin 2015 ne tenait pas compte de la prolongation du délai-cadre de cotisation suite à son activité indépendante exercée à plein temps en tous cas entre les mois d’août et de novembre 2014.![endif]>![if>
Il a joint à son opposition divers documents, notamment :
-          un contrat de sous-location de bail commercial daté du 2 juillet 2014 concernant un bureau avec accès à la cuisine, aux WC ainsi qu’au hall d’entrée, moyennant un loyer mensuel de CHF 800.-, et conclu entre lui-même et D_______ pour une durée de 6 mois dès le 1
er
juillet 2014, renouvelable tacitement.![endif]>![if>
-          un contrat-type de gestion établi à son nom mentionnant à choix les objectifs et la durée d’investissement, le profil de risques, la stratégie d’investissement et les honoraires fixés.![endif]>![if>
-          un extrait de son compte bancaire professionnel ouvert le 9 juillet 2014 relatif à la période du 1
er
juillet au 30 novembre 2014 et faisant état notamment de quatre virements de CHF 12'000.- à CHF 12'500.- de la part de diverses sociétés, à savoir trois le 28 octobre 2014 et un le 5 novembre 2014.![endif]>![if>
5.        Le 21 juillet 2015, la caisse a demandé à l’assuré de lui transmettre une copie de la résiliation du contrat de bail à loyer et de lui préciser s’il s’était inscrit auprès du registre du commerce (ci-après : RC), de la caisse de compensation et de l’assurance-accidents en tant qu’indépendant.![endif]>![if>
6.        Le 11 août 2015, l’assuré a répondu sur le courrier de la caisse du 27 juillet 2015 négativement à la question de celle-ci et lui a transmis un courrier du 27 novembre 2014 du bailleur confirmant avoir pris bonne note que l’assuré ne souhaitait pas prolonger le bail à loyer au-delà de son échéance à fin décembre 2014.![endif]>![if>
7.        Par courrier du 20 août 2015, après avoir confirmé que l’assuré lui avait indiqué le 11 août 2015 ne pas avoir été inscrit en tant qu’indépendant notamment auprès d’une caisse de compensation, la caisse lui a réclamé une attestation d’affiliation et de radiation de la caisse de compensation précisant son statut et la période à laquelle il avait été affilié. Elle a précisé que sans réponse d’ici le 31 août 2015, elle considérerait qu’il ne pouvait pas prouver avoir acquis un statut d’indépendant et statuerait en l’état du dossier.![endif]>![if>
8.        Par décision du 15 septembre 2015, la caisse a rejeté l’opposition. Elle a considéré que l’activité exercée par l’assuré d’août à novembre 2014 ne pouvait pas être prise en considération à titre de période de cotisation en tant qu’il s’agissait d’une activité indépendante qui n’était pas soumise à cotisation. Ladite activité ne pouvait pas davantage donner lieu à une prolongation du délai-cadre de cotisation, en l’absence d’une affiliation auprès de la caisse de compensation. Le fait que l’assuré ait obtenu un revenu de son activité indépendante ou loué un local ne saurait être pris en compte au titre de l’assurance-chômage, faute de l’acquisition d’un statut d’indépendant pour l’AVS.![endif]>![if>
9.        Par acte du 23 octobre 2015, l’assuré a recouru contre ladite décision. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que son droit à des indemnités de l’assurance-chômage soit reconnu dès le 27 mai 2015, subsidiairement au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision après droit connu dans la procédure d’affiliation en tant qu’indépendant auprès de la caisse de compensation FER CIAM. S’agissant de la recevabilité du recours, il précise qu’il était en déplacement lors de la notification de la décision et que celle-ci est intervenue à l’échéance du délai de garde, soit le 24 septembre 2015. Il observe que son affiliation auprès de la FER CIAM pour une activité indépendante est en cours et qu’il a demandé à l’intimée, par courrier du 27 août 2015, une prolongation du délai pour produire l’attestation d’affiliation requise à laquelle celle-ci n’a jamais donné suite. Selon la jurisprudence, est considéré comme indépendant toute personne qui assume un risque économique, qui est indépendante dans l’organisation de son travail, qui travaille pour plusieurs entreprises et utilise ses propres locaux. Remplissant toutes ces conditions, son délai-cadre de cotisation devait être prolongé de la durée de l’activité indépendante exercée de juillet à décembre 2014, de sorte qu’il a droit aux indemnités de l’assurance-chômage dès le 27 mai 2015.![endif]>![if>
Il a produit diverses pièces, notamment des factures d’honoraires des 15 et 16 septembre 2014 ainsi que du 29 octobre 2014 à son entête et visées par leur destinataire, un compte de pertes et profits concernant son activité de gérant de fortune au 31 décembre 2014, une lettre de son avocat du 27 août 2015 adressée à l’intimée demandant une prolongation au 30 septembre 2015 du délai fixé pour produire une attestation de sa caisse de compensation et un courrier de la FER CIAM du 13 octobre 2015 accusant réception de sa demande d’affiliation du 8 septembre 2015 et lui réclamant divers justificatifs.
10.    Dans sa réponse du 5 novembre 2015, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle n’avait jamais reçu le courrier du recourant du 27 août 2015. Quoi qu’il en fût, à la date du report sollicité, soit le 30 septembre 2015, le recourant ne disposait toujours pas de l’attestation requise puisque par courrier du 13 octobre 2015, la FER CIAM lui réclamait encore des informations complémentaires et la communication de documents justificatifs. L’intimée a précisé que le droit du recourant serait réexaminé s’il venait à justifier d’une reconnaissance de son statut d’indépendant par la caisse de compensation.![endif]>![if>
11.    Dans sa réplique du 25 novembre 2015, le recourant a repris les arguments développés dans son recours. Il a persisté dans ses conclusions précédentes.![endif]>![if>
Il a produit diverses pièces, notamment :
-          un courrier de la FER CIAM du 2 novembre 2015 lui réclamant une copie des contrats signés ainsi que de sa déclaration fiscale pour l’année 2014 et lui adressant un bulletin d’adhésion à la FER.![endif]>![if>
-          son courrier du 25 novembre 2015 adressé à la FER CIAM accompagné des justificatifs requis, notamment sa demande d’adhésion à la FER datée du 6 novembre 2015 mentionnant l’exercice d’une activité lucrative indépendante depuis le 1
er
juillet 2014 et un revenu annuel net estimé à CHF 39'703.14.![endif]>![if>
12.    Dans sa duplique du 14 décembre 2015, l’intimée a considéré qu’il ressortait de la dernière écriture du recourant que sa demande d’affiliation en tant qu’indépendant auprès de la caisse de compensation était en cours d’examen. Par conséquent, il ne justifiait toujours pas du statut d’indépendant pour l’AVS. L’intimée a persisté dans ses conclusions.![endif]>![if>
13.    Dans une nouvelle écriture du 28 décembre 2015, le recourant a observé que la FER CIAM avait confirmé son affiliation en qualité d’indépendant pour l’année 2014 par décision du 11 décembre 2015, plus particulièrement pour la période du 1
er
juillet au 31 décembre 2014. Par courrier du 23 décembre 2015, la FER CIAM avait attesté la fin de son activité indépendante au 31 décembre 2014. Par conséquent, le délai-cadre de cotisation devait être prolongé de 6 mois. Le recourant a persisté dans ses conclusions précédentes.![endif]>![if>
Il a produit diverses pièces, notamment une décision provisoire de la FER CIAM du 11 décembre 2015 relative aux cotisations personnelles AVS/AI/APG dues en qualité de personne indépendante pour la période du 1
er
juillet au 31 décembre 2014 ainsi qu’un courrier du 23 décembre 2015 de la FER CIAM adressé à l’assuré et confirmant avoir procédé à la radiation de sa raison individuelle au 31 décembre 2014.
14.    Dans une nouvelle écriture du 20 janvier 2016, l’intimée a considéré que les nouvelles pièces produites par le recourant ne changeaient rien au fait qu’à la date de la décision attaquée du 15 septembre 2015, le statut d’indépendant du recourant n’était pas établi. Selon la jurisprudence, le juge des assurances sociales appréciait la légalité des décisions attaquées en général d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse avait été rendue. Par conséquent, à cette date, sa décision était justifiée. Une fois la présente procédure définitivement terminée, elle examinerait les faits nouveaux survenus postérieurement à la décision du 15 septembre 2015 dans une procédure de reconsidération ou de révision.![endif]>![if>
15.    Dans une dernière écriture du 29 janvier 2016, le recourant a observé que sa période de cotisation était en définitive de 17,233 mois. Il a fait grief à l’intimée d’avoir fait preuve de formalisme excessif en statuant alors que sa demande d’affiliation auprès de la FER CIAM était pendante et en dépit de sa requête expresse de surseoir à statuer. En effet, même si la décision de la FER CIAM du 11 décembre 2015 est une pièce nouvelle en tant qu’elle est postérieure à la décision litigieuse de l’intimée, la caisse de compensation avait toutefois statué sur la base des mêmes documents que ceux remis à l’intimée. Par conséquent, celle-ci disposait d’éléments suffisants pour constater que les conditions d’une activité indépendante étaient réalisées. La position de l’intimée qui voudrait le forcer à solliciter une reconsidération de la décision litigieuse était déraisonnable au regard du principe de l’économie de procédure expressément prévu par la loi, ce d’autant plus qu’elle avait eu l’opportunité de suspendre la procédure à plusieurs reprises le temps qu’il clarifiât sa situation administrative. Le recourant a également reproché à l’intimée de lui avoir fixé un délai déraisonnable pour apporter la preuve de son affiliation auprès d’une caisse de compensation en contrariété de la disposition légale prévoyant d’impartir à l’assuré un délai de réflexion convenable. Il a persisté dans ses conclusions précédentes.![endif]>![if>
16.    Dans sa dernière écriture du 8 février 2016, l’intimée a relevé qu’il ne relevait pas de sa compétence mais de celle de la caisse de compensation de décider du statut d’indépendant et d’apprécier si les conditions d’une activité indépendante étaient remplies. Elle a persisté dans ses conclusions précédentes.![endif]>![if>
17.    Le 9 février 2016, la chambre de céans a transmis cette écriture au recourant et après quoi, a gardé la cause à juger.![endif]>![if>
EN DROIT
1.        Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).![endif]>![if>
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.        En vertu de l’art. 1
er
al. 1 et 2 LACI, les dispositions de la LPGA, à l’exclusion de ses art. 21 et 24 al. 1
er
, s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité. Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF
130 V 343
consid. 3).![endif]>![if>
Les dispositions de la novelle du 19 mars 2010 modifiant la LACI (4
ème
révision) et celles du 11 mars 2011 modifiant l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage; OACI - RS 837.02) sont entrées en vigueur le 1
er
avril 2011. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
129 V 1
consid. 1; ATF
127 V 467
consid. 1 et les références).
En l'espèce, au vu des faits pertinents, le droit aux prestations doit être examiné au regard des modifications de la 4
ème
révision de la LACI (ATF
130 V 445
et les références; voir également ATF
130 V 329
).
3.        Le délai de recours est de 30 jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA-GE; E 5 10]). D'après l'art. 62 LPA, le délai de recours court dès le lendemain de la notification de la décision (al. 3). La décision qui n'est remise que contre la signature du destinataire ou d'un tiers habilité est réputée reçue au plus tard sept jours après la première tentative infructueuse de distribution (al. 4). ![endif]>![if>
Lorsque le délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié selon le droit fédéral ou cantonal, son terme est reporté au premier jour ouvrable qui suit (art. 38 al. 3, 1
ère
phrase LPGA applicable par renvoi de l’art. 60 al. 2 LPGA; cf. également art. 17 al. 3 LPA-GE).
Le recourant a recouru le 23 octobre 2015 contre la décision sur opposition notifiée par pli recommandé du 15 septembre 2015, soit dans un délai de plus de 30 jours. La première tentative de distribution ayant eu lieu le 17 septembre 2015 et la décision n’ayant pas été retirée au guichet postal à l’échéance du délai de garde, elle est réputée avoir été reçue le 24 septembre 2015 au terme de ladite échéance. Aussi, le délai de recours a-t-il commencé à courir le 25 septembre 2015 et est arrivé à échéance le lundi 26 octobre 2015, compte tenu des principes susmentionnés. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est ainsi recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA-GE).
4.        Le litige consiste à déterminer si l’intimée a nié à juste titre le droit du recourant à des indemnités de chômage, plus particulièrement si dans les deux ans précédant son inscription au chômage le recourant n’a pas exercé au moins durant douze mois une activité soumise à cotisation.![endif]>![if>
5.        Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c; art. 12), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e; art 13 et 14). Ces conditions sont cumulatives (ATF
124 V 218
consid. 2).![endif]>![if>
En vertu de l’art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s’appliquent aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3).
Selon l'art. 13 al. 1 LACI celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI) - c'est-à-dire dans les deux ans précédant le jour où toutes les conditions du droit à l'indemnité sont remplies - a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
Sous le titre « Délais-cadres pour les assurés qui entreprennent une activité indépendante sans l'aide de l'assurance-chômage », l'art. 9
a
LACI a la teneur suivante :
1
Le délai-cadre d'indemnisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher les prestations visées aux art. 71
a
à 71
d
est prolongé de deux ans aux conditions suivantes:
a. un délai-cadre d'indemnisation courait au moment où l'assuré a entrepris l'activité indépendante;
b. l'assuré ne peut pas justifier d'une période de cotisation suffisante au moment où il cesse cette activité et du fait de celle-ci.
2
Le délai-cadre de cotisation de l'assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher de prestations est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum.
3
L'assuré ne peut toucher au total plus que le nombre maximum d'indemnités journalières fixé à l'art. 27.
b) Cette disposition permet aux assurés qui se sont lancés dans une activité indépendante de bénéficier, sous certaines conditions, d'une prolongation de deux ans au maximum du délai-cadre d'indemnisation ou du délai-cadre de cotisation. Le premier alinéa vise le cas où le délai-cadre d'indemnisation (art. 9 al. 2 LACI) court au moment où l'assuré débute son activité indépendante. Dans cette éventualité, le délai-cadre expire pendant l'exercice de cette activité (Message du 28 février 2001 concernant la révision de la loi sur l'assurance-chômage, FF 2001 2156 ch. 2.1 ad art. 9 LACI). Quant au deuxième alinéa, il vise la situation où une prolongation du délai-cadre d'indemnisation n'entre pas en ligne de compte (aucun délai-cadre d'indemnisation n'étant ouvert). Le délai-cadre de cotisation est prolongé de la durée de l'activité indépendante, mais de deux ans au maximum (ATF
138 V 50
consid. 2). De cette manière, les droits acquis avant l'exercice de l'activité indépendante sont préservés. Le but de cette disposition est d'éviter que l'assuré qui a exercé une activité indépendante soit pénalisé pour cette raison dans son droit à l'indemnité. L’art. 9
a
LACI vise, dans une certaine mesure tout au moins, à mettre sur un pied d'égalité les chômeurs qui entreprennent une activité indépendante sans l'aide de l'assurance et ceux qui se lancent dans une activité du même type avec le soutien de l'assurance et qui perçoivent les indemnités journalières visées aux art. 71
a
à 71
d
LACI (arrêt du Tribunal fédéral du 3 mai 2006 C 350/05 consid. 2 et les références citées). L’alinéa 1 et l’alinéa 2 de l’art. 9
a
LACI s’excluent l’un l’autre dans leur application (ATF
133 V 82
consid. 3.3).
6.        Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
130 III 321
consid. 3.2 et 3.3; ATF
126 V 353
consid. 5b;
ATF
125 V 193
consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 319
consid. 5a).![endif]>![if>
7.        a) En l'espèce, il est constant qu'au moment où il s'est annoncé à l'assurance-chômage, soit le 27 mai 2015, le recourant ne pouvait pas se prévaloir d'une activité soumise à cotisation d'au moins douze mois au cours des deux années précédentes. Par ailleurs, il n'est à juste titre pas contesté que le recourant ne peut pas invoquer un motif de libération de la période de cotisation au sens de l'art. 14 LACI. ![endif]>![if>
Il convient encore d’examiner si le recourant a entrepris une activité indépendante au sens de l’art. 9
a
LACI.
b) La délimitation entre travailleurs salariés et indépendants est en principe définie dans l'assurance-chômage en fonction du statut de cotisant selon le droit de l'AVS. Le Tribunal fédéral des assurances a cependant précisé que le statut de cotisant dans l’AVS n’est pas à lui seul déterminant pour trancher le point de savoir si un assuré entreprend une activité indépendante au sens de l’assurance-chômage (ATF
126 V 212
). Ainsi, s’agissant plus particulièrement de la prolongation des délais-cadres prévue aux art. 9
a
et 71
d
LACI, le Tribunal fédéral a considéré que non seulement les indépendants, mais également les personnes dont la situation est comparable à celle d’un employeur, tels que les associés gérants d’une Sàrl par exemple, peuvent bénéficier de ladite prolongation (ATF
133 V 133
; ATF
126 V 212
consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 277/05 du 12 janvier 2007 consid. 3.3).
Sous réserve de décisions manifestement erronées, les décisions de l'AVS en ce domaine ont un effet contraignant dans l'assurance-chômage (ATF
126 V 212
consid. 2a; ATF
119 V 158
consid. 3a et les arrêts cités; cf. aussi ATF
117 V 1
consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 350/05 du 3 mai 2006 consid. 4.1). Un libre examen de la qualité de salarié par la caisse de chômage n’entre en considération que lorsqu’aucun statut de cotisant à l’AVS ne peut être formellement reconnu de manière définitive après qu’elle s’est convenablement informée auprès de la caisse de compensation et des employeurs (DTA 1998 n° 3 p. 12 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral
8C_925/2012
du 28 mai 2013 consid. 3.3; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ch. 2 ad. art 2).
La prolongation du délai-cadre de cotisation visée à l’art. 9
a
al. 2 LACI suppose par ailleurs une cessation définitive de l'activité indépendante. Savoir si cette condition est réalisée doit être déterminé en fonction des critères dégagés par la jurisprudence (voir ATF
123 V 234
; DTA 2007 p. 200) à propos du droit à l'indemnité de chômage en faveur d'un travailleur qui jouit d'une situation comparable à celle d'un employeur et de l'exigence d'une rupture définitive de tout lien avec une entreprise ou une société qui continue d'exister (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C_225/06 du 22 janvier 2007 consid. 3).
c) En l’occurrence, la question de savoir si faute de décision de la caisse de compensation sur l’affiliation du recourant à l’AVS à titre d’indépendant à la date de la décision dont est recours, l’intimée aurait dû examiner librement le statut du recourant ou suspendre la procédure jusqu’à droit connu en AVS peut rester non résolue pour le motif qui suit.
8.        Le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF
132 V 215
consid. 3.1.1; ATF
121 V 362
consid. 1b). Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF
132 V 215
consid. 3.1.1; ATF
121 V 362
consid. 1b et les références). Toutefois, ils doivent être pris en considération lorsqu’ils sont en rapport étroit avec l’objet du litige et sont propres à influencer l'appréciation des circonstances au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF
121 V 362
consid. 1b; ATF
99 V 98
consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral
9C_25/2012
du 25 avril 2012 consid. 2.1).![endif]>![if>
9.        Dans sa décision du 15 septembre 2015, l’intimée a refusé le droit à l’indemnité de chômage à partir du 27 mai 2015 au motif que le recourant ne remplissait pas les conditions relatives au délai-cadre de cotisation puisqu’il n’était pas en mesure de prouver son affiliation en tant qu’indépendant auprès d’une caisse de compensation permettant de prolonger ledit délai-cadre.![endif]>![if>
En définitive, l’objet de la contestation déterminé par la décision du 15 septembre 2015 porte sur le refus de l’intimée d’ouvrir au recourant le droit à l’indemnité de chômage à partir du 27 mai 2015, respectivement de prolonger le délai-cadre de cotisation.
La décision du 15 septembre 2015 définit la limite temporelle jusqu'à laquelle s'étend en principe l'examen juridictionnel en cas de recours. Or, durant la procédure judiciaire, le recourant a produit diverses pièces relatives à sa demande d’affiliation en tant qu’indépendant auprès de la caisse de compensation, notamment la décision de la caisse de compensation du 11 décembre 2015 fixant provisoirement le montant de ses cotisations personnelles AVS/AI/APG dues en qualité d’indépendant du 1
er
juillet au 31 décembre 2014 et le courrier du 23 décembre 2015 de ladite caisse confirmant avoir procédé à la radiation de sa raison individuelle au titre de l’AVS/AI/APG/AF/AMat avec effet au 31 décembre 2014. Sur cette base, le recourant soutient que le délai-cadre de cotisation doit être prolongé de la durée de son activité indépendante, soit de six mois, de sorte qu’il présente une durée de cotisation en tant que salarié de 17,233 mois. Ces documents qui établissent le statut d’indépendant du recourant du 1
er
juillet au 31 décembre 2014 ne sortent pas de l'objet de la contestation et sont de nature à influencer l'appréciation des circonstances au moment où la décision attaquée a été rendue, de sorte qu’il y a lieu de les prendre en considération.
En l’occurrence, ces documents établissent que le recourant a exercé une activité indépendante du 1
er
juillet au 31 décembre 2014 et qu’il a mis un terme à cette activité avec effet au 31 décembre 2014. Il s’ensuit que, contrairement à l’avis de l’intimée, le recourant doit être considéré comme ayant entrepris une activité indépendante au sens de l’art. 9
a
LACI.
10.    Il convient encore d’examiner si les autres conditions de l’art. 9a al. 2 LACI sont réalisées. En l’occurrence, il est constant que durant son activité indépendante exercée du 1er juillet au 31 décembre 2014, le recourant n’a pas touché de prestations de l’assurance-chômage puisqu’il ne s’est inscrit auprès de l’intimée que le 27 mai 2015.![endif]>![if>
Le délai-cadre de cotisation n’est prolongé que de la durée de l’activité indépendante exercée, mais de 2 ans au plus (art. 9
a
al. 2 LACI). Un lien de causalité doit donc exister entre l’exercice d’une activité indépendante et la période de cotisation insuffisante. En effet, le principe de causalité trouve son expression dans la condition que la prolongation doit correspondre exactement à la période de l'activité indépendante : c'est uniquement durant la période où un assuré a exercé son activité indépendante qu’il n’a pas été en mesure de cotiser en vue d'ouvrir un droit à l'indemnité de chômage (ATF
138 V 50
consid. 4.4).
Même si le recourant n’a pas retrouvé d’emploi salarié après la résiliation de son contrat de travail au 30 avril 2014, il ne s’est inscrit auprès de l’intimée que le 27 mai 2015 ouvrant ainsi un délai-cadre de cotisation du 27 mai 2013 au 26 mai 2015. Pendant cette période, le recourant ne peut justifier que de 11,233 mois de cotisation. Ayant exercé une activité indépendante du 1
er
juillet 2014 au 31 décembre 2014, il n’a pas pu cotiser pendant cette période, soit pendant six mois. Or, si l’on ajoute ces six mois aux 11,233 mois de cotisation existant avec l’exercice de l’activité indépendante, on obtient une durée de cotisation de 17,233 mois. Par conséquent, l’absence d’une durée de cotisation d’au moins douze mois est en lien de causalité avec l’exercice de l’activité indépendante, de sorte que le recourant remplit les conditions du délai-cadre de cotisation au sens de l’art. 9 al. 1 LACI.
11.    Dans un dernier grief, le recourant invoque une violation par l’intimée de l’obligation de lui accorder un délai raisonnable de réflexion avant de statuer en l’état du dossier.![endif]>![if>
a) Selon l'art. 43 LPGA, l'assureur examine les demandes, prend d'office les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin. Les renseignements donnés oralement doivent être consignés par écrit (al. 1). L'assuré doit se soumettre à des examens médicaux ou techniques si ceux-ci sont nécessaires à l'appréciation du cas et qu'ils peuvent être raisonnablement exigés (al. 2). Si l'assuré ou d'autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prononcer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière; il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable (al. 3).
b) Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur, qui prend les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin (cf. art. 43 al. 1 LPGA). Le devoir d'instruction s'étend jusqu'à ce que les faits nécessaires à l'examen des prétentions en cause soient suffisamment élucidés (arrêt du Tribunal fédéral
8C_364/2007
du 19 novembre 2007 consid. 3.2). Sont pertinents tous les faits dont l'existence peut influencer d'une manière ou d'une autre le jugement relatif à la prétention litigieuse. (VSI 1994 p. 220 consid. 4a). Conformément au principe inquisitoire, il appartient en premier chef à l'administration de déterminer, en fonction de l'état de fait à élucider, quels sont les mesures d'instruction qu'il convient de mettre en œuvre dans un cas d'espèce donné. Elle dispose à cet égard d'une grande liberté d'appréciation. Si elle estime que l'état de fait déterminant n'est pas suffisamment établi, ou qu'il existe des doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments recueillis, l'administration doit mettre en œuvre les mesures nécessaires au complément de l'instruction (ATF
132 V 108
consid. 6.5; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 906/05 du 23 janvier 2007 consid. 6). Elle est tenue d’éclaircir l’état de fait déterminant avant de rendre sa décision (ATF
132 V 368
consid. 4).
L'assureur ne peut se prononcer en l'état du dossier ou refuser d'entrer en matière qu'avec la plus grande retenue, autrement dit lorsque un examen sur le fond n'est pas possible sur la base du dossier (ATF
108 V 229
consid. 2), à savoir s'il ne lui est pas possible d'élucider les faits sans difficultés ni complications spéciales, malgré l'absence de collaboration de l'assuré (ATF
129 V 267
consid. 5.3; ATF
108 V 229
consid. 2; ATF
97 V 173
consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral
9C_505/2010
du 2 mai 2011 consid. 3.1).
La violation de l'obligation de renseigner ou de collaborer n'est déterminante que si elle n'est pas excusable (arrêt du Tribunal fédéral
8C_567/2007
du 2 juillet 2008 consid. 6.3). Il doit ainsi s'agir d'une violation fautive, qui suppose que le comportement de l'intéressé n'est pas compréhensible. Cette condition est réalisée lorsqu'il n'existe aucun fait justificatif (Ueli KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, 3
ème
éd. 2015, n. 92 ad art. 43).
c) En l’espèce, avant de rendre sa décision refusant au recourant le droit à l’indemnité de chômage, l’intimée n’a procédé à aucun acte d’instruction quant à la question de savoir pourquoi le recourant ne remplissait pas la condition du délai de cotisation pendant au moins douze mois, respectivement s’il avait des motifs justificatifs à ce sujet permettant une prolongation du délai-cadre de deux ans. Par conséquent, elle a violé son obligation d’instruction d’office.
Par la suite, lors de la procédure d’opposition, l’intimée a requis du recourant le 20 août 2015, une attestation d’affiliation et de radiation de la part de la caisse de compensation tout en l’avertissant que sans réponse d’ici le 31 août 2015, soit dans un délai dix jours en pleines vacances estivales, elle statuerait en l’état du dossier. Ce faisant, l’intimée n’a pas adressé au recourant une mise en demeure écrite l’avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable. En effet, cet avertissement ne peut pas être donné abstraitement et par anticipation comme l’a fait l’intimée dans son courrier du 20 août 2015, mais une fois que l’absence de réponse du recourant est avérée (cf.
ATAS/392/2015
consid. 4d). Par ailleurs, le recourant a demandé une prolongation du délai imparti à cet effet par courrier de son avocat du 27 août 2015, sans que l’intimée n’ait donné suite à ladite demande au motif qu’elle ne l’aurait pas reçue, et en joignant l’accusé de réception de la caisse de compensation du 13 octobre 2015 relatif à sa demande d’affiliation, courriers qui établissent que le recourant n’a nullement refusé fautivement de renseigner ou de collaborer.
Par conséquent, les conditions d’application de l’art. 43 al. 3 LPGA n’étaient pas remplies, de sorte que la décision du 15 septembre 2015 doit être annulée pour ce second motif.
Dans ces conditions et sans préjuger de toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité, il convient de renvoyer la cause à l’intimée pour qu'elle statue à nouveau sur l'indemnisation du recourant à l'aune des considérants du présent arrêt.
12.    Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision de l’intimée du 15 septembre 2015 sera annulée.![endif]>![if>
Le recourant étant représenté par un avocat et obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 3’000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1.        Déclare le recours recevable![endif]>![if>
Au fond :
2.        L’admet et annule la décision sur opposition de l’intimée du 15 septembre 2015.![endif]>![if>
3.        Renvoie le dossier à l’intimée pour calcul du droit aux prestations et nouvelle décision au sens des considérants.![endif]>![if>
4.        Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de CHF 3'000.- à titre de dépens.![endif]>![if>
5.        Dit que la procédure est gratuite.![endif]>![if>
6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.![endif]>![if>
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le