ge_gerichte · ATA/409/2005 · 2005-06-07 · fr

Résumé:
 Arrêt statuant sur l'indemnité à allouer à un soumissionnaire suite au constat, par le Tribunal de céans (ATA/864/2004) de l'illicéité de la décision d'adjudication, après que le contrat entre l'autorité adjudicatrice et l'adjudicataire ait été conclu. Dépenses pouvant être prises en compte dans la demande d'indemnisation.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/927/2004-HG 
ATA/409/2005 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 7 juin 2005 
 
dans la cause 
 
S_________ S.A. 
représentée par Me Yaël Hayat, avocate 
contre 
HOSPICE GÉNÉRAL 
 
 


- 2/8 - 
A/927/2004 
EN FAIT 
1. 
 
En février 2004, l’Hospice général (ci-après : l’hospice) a procédé à un 
appel d’offres portant sur la surveillance de huit foyers d’hébergement de 
requérants d’asile répartis dans le canton. 
2. 
 
Le 18 mars 2004, la société S________ S.A. (ci-après : S_________) a 
produit une offre. 
3. 
 
Son dossier de soumission comporte environ 50 pages, dont 3 font référence 
au 
marché 
concerné 
(lieux 
de 
la 
prestation, 
offre, 
récapitulatif de 
l’investissement). Le reste du document consiste dans la présentation (10 pages de 
titres) et la compilation de documents commerciaux exposant le mode de 
fonctionnement et les moyens de la société (organigramme de la société, 
références, profil des agents, types d’interventions, charte, objectifs, matériel 
utilisé, curriculum vitae des dirigeants, etc). Figurent en annexe (comprises dans 
ces 50 pages) des copies de documents à fournir (autorisations d’exploiter, 
attestation fiscale, responsabilité civile, inscription au registre du commerce, etc). 
4. 
 
En mars 2004, le marché a été attribué à la société P_________. 
5. 
 
S_________ a recouru auprès du Tribunal de céans contre cette décision le 3 
mai 2004. 
6. 
 
Par arrêt sur partie du 26 octobre 2004 (ATA/864/2004), à l’état de fait 
duquel il y a lieu de se référer, le Tribunal administratif a admis le recours, 
constaté l’illicéité de ladite décision et s’est déclaré compétent pour statuer sur les 
prétentions en dommages-intérêts de la recourante, le contrat entre l’autorité 
adjudicatrice et l’adjudicataire ayant déjà été conclu. 
7. 
 
Une instruction a été ouverte pour la question du dommage à allouer. 
8. 
 
S_________ s’est déterminée le 14 février 2005. Elle conclut au versement, 
à titre de dommages-intérêts, de la somme de CHF 327'269,80. 
 
 
Son dommage devait se décomposer en trois postes distincts. Le premier se 
rapportait à l’élaboration de l’offre. Il devait être évalué à CHF 50'000.-, soit : 4 x 
41 heures de travail à un tarif horaire de CHF 150.-/h., deux directeurs de la 
société ayant travaillé à l’élaboration de l’offre à plein temps pendant un mois 
(soit pour un salaire d’environ 25'000.-/mois). 
 
 
Le deuxième poste se rapportait aux frais d’avocat engagés dans la 
procédure de recours. Ceux-ci s’élevaient à CHF 17'269,80 (35 h. au tarif horaire 
de CHF 450.-/h. + CHF 300.- de frais). 


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A/927/2004 
 
 
Le troisième poste était une « indemnité pour perte réelle de chance ». La 
gravité de la violation commise par l’hospice et les chances réelles qu’elle avait 
d’obtenir le marché lui donnaient droit à une indemnité. Certes, la loi ne prévoyait 
pas l’indemnisation de la perte de chance et du gain manqué, mais la doctrine 
critiquait vivement cette situation qui, au surplus, n’était pas euro-compatible. Il 
convenait, en substance, de la lui attribuer par équité et de sanctionner ainsi 
l’attitude de l’adjudicateur, qui avait agi contrairement aux règles de la 
transparence, de l’égalité de traitement et de la concurrence. 
 
 
Pour déterminer le montant juste et raisonnable, il convenait de calculer 
l’indemnité comme suit : 
 
 
Chances d’obtenir le marché : 80% 
 
 
Montant total de l’offre : CHF 2'176'000.- par an 
 
 
Marge bénéficiaire standard 15% , soit CHF 326'400.- par an 
 
 
80% de CHF 326'400.- représentant le montant juste et raisonnable à lui 
allouer : CHF 260'000.-. 
9. 
 
L’hospice a répondu le 15 avril 2005. Il conclut à l’irrecevabilité de la 
demande et, subsidiairement, à son rejet. 
 
 
Le Tribunal administratif avait commis une erreur dans son arrêt sur partie 
en déclarant que l’AIMP était applicable, car cet accord avait été modifié le 15 
mars 2001 et non ratifié par l’Etat de Genève. 
 
 
Aucun des postes du dommage allégué par la recourante n’était en rapport 
avec l’illicéité constatée par le Tribunal de céans. D’une part, la recourante n’avait 
aucune chance d’obtenir le marché, sa soumission ayant été classée la plus 
mauvaise des quatre offres évaluées. D’autre part, les dépenses alléguées n’étaient 
pas réelles. 
 
 
Les CHF 50'000.- (soit environ 328 h. à CHF 150.-/h) qu’elle avait 
prétendument dépensés étaient surévalués ; le dossier ne pouvait avoir requis tant 
de travail vu sa teneur et sa qualité. Par ailleurs, les deux cadres visés ne 
pouvaient y avoir passé un mois, d’une part parce que l’un d’entre eux était 
directeur d’autres sociétés et, d’autre part, parce qu’il s’était écoulé moins d’un 
mois entre l’appel d’offres et le dépôt, par la recourante, de sa soumission (appel 
d’offres : 23 février 2004 ; dépôt de la soumission : 18 mars 2004). 
 
 
 
La soumission présentée par la recourante à l’hospice ne prenait aucunement 
en considération le marché considéré et sa typicité ; elle aurait pu être envoyée 
quasiment telle quelle dans le cadre d’une autre offre, car elle ne faisait que traiter 


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de l’organisation et des capacités de la société, sans prendre en compte les 
spécificités du marché offert. 
 
 
La note d’honoraire d’avocat était également contestée. D’une part, rien ne 
prouvait qu’elle avait été acquittée. D’autre part, ces frais avaient été induits par 
S_________, la procédure engagée étant vouée à l’échec, vu l’absence de chances 
d’obtenir le marché. 
 
 
Quant à l’indemnité pour perte de chance, elle n’était pas prévue dans la loi. 
10. 
 
La recourante a produit une attestation, datée du 31 janvier 2005, signée par 
le directeur de S_________, selon laquelle le directeur commercial de la société et 
le directeur marketing auraient travaillé à plein temps à l’élaboration du dossier de 
soumission pendant un mois. 
11. 
 
Elle a également produit la note d’honoraires de son avocat. 
12. 
 
Le 5 avril 2005, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Par arrêt sur partie du 26 octobre 2004, le Tribunal administratif a 
définitivement tranché les questions de la recevabilité du recours et de sa 
compétence en matière de demandes de dommages-intérêts fondés sur l’accord 
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05 ; cf. 
Arrêt du Tribunal fédéral 2A.48.2004 du 31 août 2004, consid. 4.4), dont la 
version initiale demeure applicable dans le canton de Genève (art. 21 al. 3 AIMP 
dans sa nouvelle teneur, entrée en vigueur le 1er septembre 2004). Il n’y a donc 
pas lieu d’y revenir. 
2. 
 
Le caractère illicite de la décision a également été définitivement constaté. 
3. 
 
La seule question qui reste à déterminer est celle du dommage. 
4. 
a. 
Aux termes de l’article 3 alinéa 3 de la loi autorisant le Conseil d'Etat à 
adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (LAIMP - 
L 6 05.0), si le caractère illicite de la décision est constaté, le recourant peut 
demander devant l’autorité compétente la réparation de son dommage, limité aux 
dépenses qu’il a subies en relation avec les procédures de soumission et de 
recours. 
 
b. 
Par dépenses « subies » « en relation » avec ces procédures, le législateur a 
visé les dépenses exposées par le soumissionnaire lésé ; il a nécessairement exclu 
les dépenses inutiles ou superflues que celui-ci a engagées du fait d’une mauvaise 


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gestion ou de circonstances exhorbitantes auxdites procédures. Du point de vue du 
droit de la responsabilité, il n’est en effet pas possible d’imputer à l’auteur du 
dommage – fût-ce une collectivité publique - une lésion qui ne se serait pas 
produite en présence d’une gestion normale et régulière de la société. Cette 
condition découle du principe de causalité adéquate qui exige qu’il existe un 
rapport raisonnable entre le dommage subi et l’illicéité de la décision (ATF 131 
III 12 consid. 4 p. 13 et références citées). 
 
c. 
La LAIMP est calquée, de ce point de vue, sur la loi fédérale sur les 
marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP – RS 172.056.1) qui prévoit, à son 
article 34 alinéa 1, une limitation de la responsabilité aux dépenses « nécessaires » 
engagées par le soumissionnaire en relation avec les procédures d’adjudication et 
de recours. Plus explicitement que dans la LAIMP, mais de la même manière, la 
loi fédérale exclut les dépenses subies par le soumissionnaire lésé qui sortent du 
cadre des dépenses ordinaires consenties par une société régulièrement 
administrée. 
 
Réparation des frais engagés dans la procédure de soumission : 
5. 
 
La recourante avance qu’elle a engagé CHF 50'000.- dans la constitution de 
son dossier de soumission, correspondant aux salaires versés, pendant un mois, au 
directeur commercial et au directeur marketing de la société. L’hospice soutient 
que cette dépense est irréaliste eu égard au dossier fourni et qu’elle se trouve sans 
lien de causalité avec l’illicéité constatée. 
 
 
Le dossier de soumission fourni par la recourante est constitué, dans sa 
quasi-totalité, de documents commerciaux qui décrivent le fonctionnement et les 
moyens dont la recourante dispose pour exercer les mandats de surveillance qui 
lui sont confiés et qui représentent sa seule activité. Ces documents ne sont pas 
propres au marché concerné ; ils constituent des données commerciales de base, 
dont chaque société dispose, destinées à promouvoir les activités de la société en 
général. La compilation des 50 pages que le dossier contient et le calcul de l’offre 
y figurant ne justifiaient pas que soient affectés à cette tâche deux directeurs 
commerciaux à plein temps pendant un mois. D’ailleurs, comme le relève 
l’hospice, il ne s’est pas écoulé un mois entre la publication de l’appel d’offres et 
la production par la société recourante de sa soumission. Ainsi, les CHF 50'000.- 
avancés pour l’élaboration de l’offre litigieuse apparaissent sans aucun rapport 
raisonnable avec le dossier soumis à l’hospice. 
 
 
La recourante a produit, pour prouver son dommage, une attestation signée 
par son propre directeur commercial. Indépendamment de la question de savoir 
quelle valeur probante il faut accorder à ce document et si le dommage qu’il 
atteste est effectif ou non, ce dernier apparaît en totale disproportion avec le 
travail fourni, qui sera forfaitairement évalué par le tribunal de céans à 
CHF 3'000.-. 
 


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Frais d’avocat : 
6. 
 
La recourante allègue avoir exposé CHF 17'269,80 de frais d’avocat. A 
l’appui de sa demande, elle a fourni une note d’honoraires de son avocat, qui 
atteste d’un travail de 35 heures au tarif horaire de CHF 450.-/h. auquel s’ajoutent 
CHF 300.- de frais divers. 
 
 
Ces frais sont indiscutablement en relation avec la procédure engagée 
devant le Tribunal de céans. Ils sont par ailleurs conformes aux tarifs pratiqués par 
plusieurs études d’avocat à Genève et se trouvent dans un rapport raisonnable 
avec le travail qu’a nécessité la défense des droits de la recourante dans ladite 
procédure. 
 
 
Ce poste du dommage sera donc admis de ce chef. 
 
Réparation du gain manqué : 
7. 
 
Selon l’article 3 alinéa 3 LAIMP, le dommage pour lequel la recourante 
peut demander réparation est « limité » aux dépenses subies en relation avec les 
procédures de soumission et de recours. 
 
 
Cette limitation exclut la réparation du gain manqué, ainsi qu’il résulte très 
clairement de la lettre de la loi. S’il est vrai qu’une partie de la doctrine déplore 
cette situation et souhaiterait qu’un droit à la réparation plus étendu soit consacré 
dans la loi - qui inclurait notamment la réparation du gain manqué - ces auteurs 
n’ont jamais prétendu que la loi genevoise pouvait être interprétée dans ce sens, 
au contraire (E. CLERC, L’ouverture des marchés publics : effectivité et 
protection juridique, Fribourg 1997, p. 621 ; E. POLTIER, Les marchés publics : 
premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297-329 [325-328] ; 
O. RODONDI, Le droit cantonal des marchés publics, in RDAF 1999 I p. 265-
312 [311]). Ces critiques, qui s’adressent au législateur fédéral à propos de 
l’article 34 alinéa 2 LMP, mais dont la portée est identique à l’article 3 alinéa 3 
LAIMP, ne remettent pas en question la portée de la loi actuelle ; elles invitent le 
législateur à étendre la réparation du dommage à l’intérêt positif pour renforcer les 
droits des soumissionnaires et rendre le système suisse de la responsabilité en 
matière de marchés publics euro-compatible. 
 
 
Le gain manqué n’étant pas couvert par l’article 3 alinéa 3 LAIMP, la 
demande ne peut être admise sur ce point. 
8. 
 
Par conséquent, il sera alloué à la recourante un montant de CHF 20'269,80, 
correspondant à CHF 3'000.- de frais de constitution de dossier et à 
CHF 17'269,80 de frais d’avocat. 
9. 
 
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'Etat et les administrés sont 
tenus de payer des intérêts moratoires de 5%, lorsqu'ils sont en demeure 


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d'exécuter une obligation pécuniaire de droit public. Il s'agit là d'un principe 
général du droit, non écrit, auquel la loi peut certes déroger, mais qui prévaut 
lorsque celle-ci ne prévoit rien, comme c’est le cas en l’espèce (ATF 101 Ib 252 
consid. 4b p. 259; 95 I 263 consid. 3 p. 262). 
 
 
La mise en demeure intervient le jour où le lésé demande le paiement de son 
dommage (ATF 101 Ib 252 consid. 4b p. 259). En l’espèce, cette date correspond 
à celle du dépôt du recours formé contre la décision d’adjudication, dans lequel la 
recourante a conclu à l’attribution des dommages-intérêts alloués, soit au 3 mai 
2004. 
10. 
 
Vu l’issue du litige, il ne sera pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité 
de procédure, la réparation accordée couvrant les frais exposés. 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
statuant sur les dommages-intérêts : 
 
alloue un montant de CHF 20’269,80.- à S_________ S.A., à charge de l’Hospice 
général, à titre de réparation du dommage, avec intérêts à 5% à compter du 3 mai 2004 ; 
 
y condamne l’Hospice général en tant que de besoin ; 
 
communique le présent arrêt à Me Yaël Hayat, avocate de la recourante ainsi qu'à 
l'Hospice général. 
Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy, Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges. 
Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Del Gaudio-Siegrist 
 
le président : 
 
 
F. Paychère 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 


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Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :