ge_gerichte · A/1011/2015 · 2016-02-09 · fr

COMPÉTENCE RATIONE MATERIAE; DROIT DU TRAVAIL; DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE; DÉCISION; LÉGALITÉ; CERTIFICAT DE TRAVAIL; OBJET DU LITIGE; RECOURS JOINT; DROIT D'ÊTRE ENTENDU; RÉSILIATION EN TEMPS INOPPORTUN; PRINCIPE DE LA BONNE FOI; EMPLOI(TRAVAIL); SUPPRESSION(EN GÉNÉRAL); FONDATION(PERSONNE MORALE); INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL) | La chambre administrative est compétente à raison de la matière pour connaître des litiges en matière de rapports de travail entre la Fondation pour l'exploitation de pensions pour personnes âgées « La Vespérale » et ses employés. La recourante a conclu avec l'autorité intimée une convention de cessation des rapports de travail prévoyant un licenciement pour réorganisation. Constatation de la nullité du licenciement selon l'art. 336c al. 2 CO exclue, la recourante ayant accepté la fin des rapports de travail, tant antérieurement que postérieurement à la notification du congé. La prétention en paiement d'une indemnité de licenciement pour suppression de poste élevée par la recourante se heurte en l'espèce aux principes de la légalité et de la bonne foi. Recours rejeté. | LOJ.132 ; LPA.4.al1 ; LPA.46.al1 ; LPA.47 ; Cst.5.al1 ; LPAC.31A ; LPA.4.al4 ; LPA.62.al6 ; Cst.29.al2 ; RPAC.44A ; CO.336c ; Cst.5.al3 ; LPAC.23

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 09.02.2016 A/1011/2015

A/1011/2015
ATA/119/2016
du 09.02.2016
( FPUBL
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 16.03.2016, rendu le 09.12.2016, REJETE,
8C_197/2016
Descripteurs
:
COMPÉTENCE RATIONE MATERIAE; DROIT DU TRAVAIL; DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE; DÉCISION; LÉGALITÉ; CERTIFICAT DE TRAVAIL; OBJET DU LITIGE; RECOURS JOINT; DROIT D'ÊTRE ENTENDU; RÉSILIATION EN TEMPS INOPPORTUN; PRINCIPE DE LA BONNE FOI; EMPLOI(TRAVAIL); SUPPRESSION(EN GÉNÉRAL); FONDATION(PERSONNE MORALE); INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL)
Normes
:
LOJ.132 ; LPA.4.al1 ; LPA.46.al1 ; LPA.47 ; Cst.5.al1 ; LPAC.31A ; LPA.4.al4 ; LPA.62.al6 ; Cst.29.al2 ; RPAC.44A ; CO.336c ; Cst.5.al3 ; LPAC.23
Résumé
:
La chambre administrative est compétente à raison de la matière pour connaître des litiges en matière de rapports de travail entre la Fondation pour l'exploitation de pensions pour personnes âgées « La Vespérale » et ses employés. La recourante a conclu avec l'autorité intimée une convention de cessation des rapports de travail prévoyant un licenciement pour réorganisation. Constatation de la nullité du licenciement selon l'art. 336c al. 2 CO exclue, la recourante ayant accepté la fin des rapports de travail, tant antérieurement que postérieurement à la notification du congé. La prétention en paiement d'une indemnité de licenciement pour suppression de poste élevée par la recourante se heurte en l'espèce aux principes de la légalité et de la bonne foi. Recours rejeté.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1011/2015
-
FPUBL
ATA/119/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 9 février 2016
dans la cause
Mme A______
représentée par Me Werner Gloor, avocat
contre
FONDATION B______
représentée par Me Françoise Markarian, avocate
EN FAIT
1.
1) La Fondation pour l’exploitation de pensions pour personnes âgées « B______ » (ci-après : la fondation) est une fondation de droit public au sens de la la loi sur les fondations de droit public du 15 novembre 1958 (LFond - A 2 25), créée par arrêté du Conseil d’État du 23 février 1977 et ayant pour but la construction, la gestion et l’exploitation, sur le territoire du canton de Genève, de pensions, homes ou foyers d'accueil pour personnes âgées.
2.
2) Conformément au contrat du 27 novembre 1989, Mme A______, née le ______ 1960, a été engagée par la fondation à compter du 1
er
novembre 1989 en qualité de [POSTE] à 62,5 %.
3.
3) Par courrier du 14 novembre 1997, la fondation a informé Mme A______ que son poste avait été classé dans la fonction type de [POSTE].
4.
4) Selon les avenants au contrat d’engagement des 6 et 26 septembre 2002, l’intéressée a été promue, à compter du 1
er
octobre 2002, au poste de cheffe [POSTE] de l’établissement médico-social (ci-après : EMS) C______.
5.
5) En juin 2009, Mme A______ a écrit un courriel à l’administrateur président de la fondation, M. D______. Elle était dans l’attente d’un nouveau cahier des charges. La situation devenait ingérable. Il était urgent qu’elle sache quelles tâches lui étaient confiées, afin qu’elle puisse se positionner et organiser son travail quotidien et celui de son équipe.
6.
6) Dans un courriel du 16 juin 2009, M. D______ a exprimé l’entière satisfaction de la fondation quant aux prestations de l’intéressée, dont le cahier des charges allait être revu pour la suite des opérations.
7.
7) Le 25 juin 2009, il a remercié Mme A______ pour tout le travail accompli sur l’exercice 2008, particulièrement pour le [ ]. Il comprenait sa situation.
8.
8) Dans le courant de l’année 2009 et jusqu’à la fin de l’année, Mme A______ s’est trouvée en état d’incapacité totale de travailler.
9.
9) Selon un rapport médical du 17 août 2009 de la Dresse E______, psychiatre psychothérapeute, et de Mme F______, psychologue, Mme A______ avait consulté pour des symptômes dépressifs. Sa symptomatologie était consécutive à une situation professionnelle fortement toxique.
10.
10) Par courrier du 31 août 2009, Mme A______, soit pour elle un secrétaire syndical, a notamment sollicité la cessation immédiate de toute atteinte à sa santé et à sa personnalité ainsi que l’établissement d’un cahier des charges conforme à son activité et à son taux d’occupation.
26.
11) Le 17 octobre 2009, l’intéressée, représentée par son secrétaire syndical, a persisté dans ses demandes.
12.
12) Dans un courriel du 28 octobre 2009, l’administrateur président de la fondation a confirmé qu’il n’y avait aucune volonté d’atteinte à la santé et à la personnalité de Mme A______ et que la fondation répondrait aux points soulevés, une fois la nouvelle organisation mise en place.
Durant l’été 2009, l’intéressée avait accepté de devenir responsable de la comptabilité de la fondation, rattachée à un responsable financier, engagé pour le 1
er
janvier 2010. Les cahiers des charges seraient élaborés au début de l’année 2010. Il y aurait une refonte de l’organisation [ ].
13.
13) Durant l’année 2010, Mme A______ a progressivement repris le travail, pour retrouver son taux d’activité de 80 % à la fin de l’année.
14.
14) a. Le 22 novembre 2010, l’intéressée a fait l’objet d’un entretien d’évaluation et de développement du personnel (ci-après : EEDP). Un manque d’engagement et d’implication, un travail insuffisant induisant une surcharge importante de sa hiérarchie directe, une absence d’anticipation en matière d’organisation et de planification ainsi qu’un manque d’action dans la résolution des conflits entre collaborateurs étaient notés.
b. Dans une note annexée au formulaire d’évaluation, Mme A______ répondait aux critiques formulées à son égard.
15.
15) Par courrier du 21 décembre 2010, la Dresse E______ et Mme F______ ont indiqué que l’intéressée avait fait face à son « burnout » et qu’elle reprendrait un taux d’activité complet en janvier 2011. Elles ont souligné la nécessité d’un climat adéquat, professionnel, respectant la personne dans sa profession et exempt de jugements personnels.
16.
16) À compter du 1
er
janvier 2011, Mme A______ a été promue cheffe [POSTE] à 80 %, en classe 18 annuité 8 de l’échelle des traitements, conformément au contrat de travail de durée indéterminée du 21 mars 2011.
17.
17) Le 8 février 2011, Mme A______ a signé le cahier des charges pour le poste de [POSTE].
18.
18) Par courrier du 16 août 2011, la fondation a clarifié le cadre normatif régissant le contrat de travail la liant à Mme A______.
Le rapport de travail était régi par le droit public. La convention collective de travail concernant les EMS pour les personnes âgées du 21 décembre 2009 était applicable à titre de droit supplétif. Tout litige relatif à la relation de travail devait faire l’objet d’une décision, susceptible de recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative).
19.
19) a. Le 25 août 2011 a eu lieu un deuxième EEDP. Elle avait atteint les objectifs convenus. Selon le bilan général, elle s’impliquait bien dans son travail mais devait encore prendre la mesure des responsabilités lui incombant en tant que cadre.
Selon l’analyse de l’environnement de travail par l’intéressée, certains points devaient toujours être améliorés.
b. Dans un document daté du 26 septembre 2011 annexé au formulaire d’évaluation, Mme A______ répondait aux remarques formulées à son encontre et les contestait.
20.
20) Du 8 novembre 2013 au 6 janvier 2014, Mme A______, sur la base d’un diagnostic d’état dépressif réactionnel avec baisse de la thymie et asthénie, en relation avec une surcharge de travail à la fin du mois d’octobre 2013, s’est trouvée en incapacité totale de travailler.
21.
21) Le 7 janvier 2014, l’incapacité de travail a été réduite à 50 %.
22.
22) Dès le 24 mars 2014, elle s’est à nouveau retrouvée dans un état d’incapacité totale de travailler, en raison des difficultés rencontrées et du stress engendré par son poste de travail.
23.
23) Par courrier du 10 juin 2014, Mme A______, par l’intermédiaire d’une secrétaire syndicale, a expliqué qu’il ne lui était plus possible de revenir à son poste de travail dans ces conditions et a sollicité un entretien.
Les problèmes évoqués le 31 août 2009 perduraient. La charge de travail avait continué à augmenter. Les moyens en personnel étaient insuffisants. Le cahier des charges, en partie adapté, demeurait trop important par rapport aux moyens disponibles. Les multiples signalements des dysfonctionnements étaient restés sans réponse. Ses conditions de travail portaient atteinte à sa santé.
24.
24) Par courrier du 3 juillet 2014, la fondation a contesté l’appréciation de la situation faite par l’intéressée, pris acte que cette dernière ne reprendrait pas son activité et accepté d’organiser un entretien le 15 ou le 17 juillet 2015 à 10h.
En acceptant sa nouvelle fonction, Mme A______ avait surestimé ses compétences et capacités professionnelles, insuffisantes en dépit de la bienveillance et de la patience de la direction financière pour l’épauler.
25.
25) Selon un rapport d’expertise médicale du même jour du Dr G______, psychiatre, la capacité de travail de Mme A______ était estimée à 50 % dès le 1
er
août 2014, puis à 100 % à compter du 1
er
septembre 2014. Pour le reste, il s’agissait pour l’essentiel d’un conflit professionnel qui devrait trouver une solution professionnelle et non médicale.
26) Le 17 juillet 2014 a eu lieu un entretien en présence de Mme A______, sa secrétaire syndicale, M. H______, directeur financier, et Mme I______, directrice administrative et des ressources humaines.
27.
27) Dans un courriel interne du même jour à 9h54, Mme I______ a exposé les éléments constitutifs de l’accord souhaité par l’intéressée, soit en particulier un licenciement pour réorganisation à signifier en septembre 2014 avec effet au 31 décembre 2014 et un plan de « coaching » professionnel dont le montant était inconnu à ce jour. La fondation avait demandé de spécifier que la convention ne pouvait ouvrir aucun recours. L’idéal était de rédiger un protocole d’accord dès que possible, du fait de la date butoir à fin juillet pour cause de vacances.
28.
28) Le même jour, Mme A______ a transmis par courriel des informations concernant le programme de « coaching » à la fondation.
29.
29) Par courriel du 18 juillet 2014, Mme I______ a transmis à l’intéressée un projet de convention réglant les modalités de départ, comme discuté lors de la rencontre du jour précédent, et a confirmé qu’une rencontre était possible le 22 juillet à 14h30 pour la signer, étant donné la volonté commune de la finaliser avant les départs en congé d’été.
30.
30) Le 22 juillet 2014, Mme A______ et la fondation ont conclu la convention concernant les modalités de départ (ci-après : la convention).
Aux termes de son préambule, des difficultés étaient intervenues en relation avec la dernière fonction de l’intéressée. Les parties avaient convenu de les régler d’un commun accord et de mettre un terme aux relations de travail de manière transigée. Selon l’art. 1, les rapports de service prendraient fin le 31 décembre 2014. Le licenciement serait notifié en septembre 2014 au motif d’une réorganisation du service, avec libération de l’obligation de travailler. À teneur de l’art. 2, la fondation s’engageait à verser à Mme A______, avec son traitement du mois de décembre 2014, les solde des vacances 2014 et du treizième salaire 2014 ainsi que CHF 9'600.-, en remboursement des frais engagés pour le « coaching », pour solde de tout compte. Selon l’art. 3, la fondation remettrait à l’intéressée un certificat de travail intermédiaire en septembre 2014 puis un définitif au 31 décembre 2014. À teneur de l’art. 6, les parties s’accordaient sur le fait et convenaient que la convention comportait des concessions mutuelles librement consenties. Selon l’art. 7, moyennant la bonne et fidèle exécution de la convention, les parties renonçaient irrémédiablement et irrévocablement à faire valoir toute autre prétention découlant des rapports de service, sous réserve des prétentions mentionnées dans la convention. Mme A______ s’engageait à n’entreprendre aucune démarche judiciaire, médiatique ou autre, impliquant la fondation ou l’un ou l’autre de ses employés. Selon l’art. 8, la convention demeurait valable, en tant qu’offre, jusqu’au 22 juillet 2014 à 16h.
31.
31) Du 20 août au 27 octobre 2014, Mme A______ a été mise en arrêt de travail total, en raison d’une intervention chirurgicale pour une diverticulite perforée, conformément au certificat médical du 5 mars 2015 du Dr J______, médecin à l’Hôpital de La Tour.
32.
32) Par courrier recommandé du 15 septembre 2014, la fondation a confirmé la teneur de l’entretien du 22 juillet 2014, durant lequel Mme A______ avait été informée de la nécessité de réorganiser le service comptable, a mis fin aux rapports de service avec cette dernière avec effet au 31 décembre 2014 et l’a libérée de l’obligation de travailler.
33.
33) Selon le certificat médical du 9 décembre 2014 du Dr K______, chirurgien spécialiste en chirurgie laparoscopique, l’arrêt total de travail de l’intéressée s’est poursuivi jusqu’au 14 décembre 2014.
34.
34) Par courriel du 13 janvier 2015, Mme I______ a transmis à Mme A______ la version finale du certificat de travail, daté du 12 janvier 2015, lequel serait signé d’ici à la fin de la semaine et mentionnait que «  dans le cadre de la réorganisation de notre service [ ], il a été décidé de supprimer la fonction de chef [POSTE] ».
35.
35) Le 15 janvier 2015, l’intéressée a demandé la modification de son certificat de travail final, suggérant une version modifiée et complétée de ce dernier.
36.
36) Par courrier du 2 février 2015, Mme A______ a affirmé avoir droit à une indemnité de licenciement pour suppression de poste et contesté la validité de la convention, qui ne contenait pas de concessions réciproques.
Elle était « effondrée » lors de la signature de la convention. La fondation avait à plusieurs reprises versé des indemnités de licenciement à des membres masculins du personnel dans le cadre d’une réorganisation du service entraînant la suppression du poste. Elle n’avait fait aucun geste significatif en échange de la cessation consensuelle des rapports de travail et avait pu supprimer un poste de travail, alors que l’intéressée était censée renoncer à tous ses droits. Le simple fait d’avoir libéré cette dernière de son obligation de travailler ne constituait pas une concession. La fondation n’avait quasiment rien dû débourser au titre de salaire, du fait de la prise en charge par l’assurance perte de gain collective en cas de maladie jusqu’au 14 décembre 2014.
37.
37) Par courrier du 26 février 2015, la fondation, représentée par une avocate, a opposé une fin de non-recevoir aux prétentions de Mme A______.
La convention avait été conclue à l’initiative de l’intéressée, qui avait décidé de ne pas reprendre son travail. Le 17 juillet 2014, cette dernière avait indiqué souhaiter être licenciée pour cause de réorganisation pour garantir ses droits au chômage et être libérée de son obligation de travailler. À aucun moment, elle n’avait demandé une indemnité de licenciement. La convention avait été négociée avec le concours de son syndicat, en parfaite connaissance de cause. Lors de la signature, elle était tournée vers l’avenir. Elle souhaitait trouver un arrangement avant la fin juillet, sa capacité de travail étant fixée à 100 % dès le 1
er
septembre 2014. Elle avait bénéficié d’un délai de réflexion suffisant compte tenu des circonstances.
La convention était équitable, dès lors qu’elle contenait des concessions substantielles de la part de l’employeur. Il avait été convenu d’une fin des rapports de travail au 31 décembre 2014, alors même que la fondation pouvait y mettre fin plus tôt, vu l’échéance du délai de protection de l’employée de cent quatre-vingts jours. La libération de l’obligation de travailler, véritable concession, impliquait le versement du salaire sans contrepartie pendant plus de trois mois et demi. La fondation avait remboursé les frais de « coaching ». Vu sa volonté de se départir de la relation de travail, la seule concession de l’intéressée résidait dans la clause de solde de tout compte, proportionnée au regard des avantages négociés.
Il n’existait pas de situation comparable, dans laquelle une indemnité de départ aurait été allouée.
38.
38) a. Par acte du 27 mars 2015, Mme A______ a recouru auprès de la chambre administrative contre le courrier du 26 février 2015 et le refus implicite de délivrance et modification du certificat de travail, concluant à la constatation de l’invalidité de la convention en relation avec son volet pécuniaire et à la condamnation de la fondation au paiement de CHF 86'475.05 avec intérêts moratoires à 5 % dès le 1
er
janvier 2015 ou, subsidiairement, au renvoi de la cause à la fondation pour entrée en matière sur l’indemnité de licenciement, ainsi qu’à la condamnation de la fondation à délivrer le certificat de travail tel qu’énoncé le 15 janvier 2015 dans le délai fixé, avec suite de frais et « dépens ».
Elle a repris et précisé l’argumentation formulée précédemment.
La fondation était une autorité administrative ayant rendu une décision, bien que cette dernière émane de son mandataire, ne soit pas qualifiée de décision et ne comporte ni délai ni voie de recours. La renonciation à saisir la justice contenue dans la convention était contraire au droit à voir sa cause jugée par une autorité judiciaire. La demande de modification du certificat de travail du 15 janvier 2015 était restée sans réponse. Il s’agissait d’une décision implicite de refus de déférer. La chambre administrative était compétente à raison de la matière.
Une convention de cessation des rapports de travail ne constituait pas un mode de fin des rapports de service prévu par le droit de la fonction publique cantonale. Une telle convention semblait possible au niveau fédéral et dans certains cantons, à condition qu’il y ait une base légale et que certaines exigences jurisprudentielles soient respectées. Lors de son départ de la fondation en 2009, M. L______ avait perçu une indemnité pour suppression de poste. En 2011, M. M______, et, en 2013, Mme N______ auraient également touché des indemnités de départ pour suppression de poste. La fondation avait violé le principe de l’égalité de traitement en éludant la base légale prévoyant une indemnité de licenciement pour suppression de poste. L’intéressée était au bénéfice d’une seconde période de protection lors de la notification du licenciement, de sorte qu’il était nul et que, si la théorie de la conversion s’appliquait, les rapports de travail ne pouvaient prendre fin que le 31 mars 2015, ce dont on ne pouvait faire abstraction dans le cadre de la pesée de la valeur des concessions réciproques. Elle se trouvait dans un état d’affaiblissement psychologique tel qu’elle ne pouvait se défendre lors de la conclusion de la convention. Le délai de réflexion accordé, d’un seul jour ouvrable, était insuffisant. Les conseils d’une secrétaire syndicale non-juriste n’équivalaient pas aux conseils d’un avocat. Le départ négocié de l’intéressée avait coûté à la fondation un demi-salaire mensuel plus le « coaching », soit un total de CHF 13'028.-. Son traitement mensuel de base comprenant le treizième salaire s’élevant à CHF 7'861.37 (13 x CHF 7'256.65 / 12), l’intéressée avait renoncé à une indemnité de départ de CHF 86'475.05 (6 x CHF 7'861.37 + 0,2 x 25 x CHF 7'861.37) ainsi qu’aux salaires de janvier à mars 2015, se montant à CHF 21'768.- (3 x CHF 7'256.-), soit à un total de CHF 108'243.05 (CHF 86'475.05 + CHF 21'768.-). Elle avait également renoncé aux droits offerts par la procédure administrative. Il y avait un déséquilibre excessif en faveur de la fondation.
Lors de la conclusion de la convention, l’intéressée ignorait qu’elle pouvait prétendre à une indemnité, de sorte qu’elle était dans l’erreur. Elle avait été victime de dol, l’autorité intimée ayant tu le fait qu’elle aurait pu prétendre à une indemnité.
La clause de solde de tout compte ne portait pas sur une indemnité de licenciement ni sur le contenu du certificat de travail.
b. À l’appui de son recours, l’intéressée a notamment versé à la procédure une liste de témoins ainsi que son bulletin de salaire du mois de décembre 2014, à teneur duquel son traitement mensuel de base s’élevait à CHF 7'256.65.
39.
39) Par courrier du 27 avril 2015, la fondation a transmis à Mme A______ son certificat de travail du 20 avril 2015, dans lequel seule une partie des modifications sollicitées le 15 janvier 2015 avait été retenue.
40.
40) Par réponse du 29 avril 2015, la fondation a conclu au rejet du recours, et, en cas d’invalidité de la convention, à la condamnation de Mme A______ à la restitution du montant de CHF 9'600.-, avec suite de frais et « dépens ».
Elle a repris et complété l’argumentation développée auparavant.
La loi fédérale complétant le code civil suisse - livre cinquième : droit des obligations - du 30 mars 1911 (code des obligations - CO - RS 220) n’était plus applicable à titre supplétif, sauf en ce qui concernait ses grands principes. L’application de l’art. 341 CO était exclue, et, même à admettre son applicabilité, cette disposition était respectée. La conclusion d’un contrat de droit administratif pour mettre fin d’un commun accord aux rapports de travail était communément admise. L’intéressée avait fait une offre verbale le 17 juillet 2014, que la fondation avait acceptée par écrit en faisant parvenir le lendemain un projet de convention, que Mme A______ avait ensuite amplement eu le temps d’examiner avec son syndicat. Le délai imparti était suffisant, d’autant plus qu’elle n’avait pas sollicité de jours de réflexion supplémentaires. Les indications concernant le « coaching » transmises le jour même de l’entretien démontraient son empressement. La fin de la relation contractuelle entre les parties était intervenue à l’initiative de l’intéressée. Le licenciement pour suppression de poste était une fiction destinée à préserver ses droits au chômage. Il n’y avait pas eu de fraude à la loi. La convention constituait en réalité un accord de démission, la protection contre les congés en temps inopportun ne pouvait trouver application.
En l’absence de suppression de poste, l’intéressée ne pouvait faire valoir une prétention en indemnité de départ. Il ne pouvait y avoir d’erreur, ni de dol. Au demeurant, elle avait instrumenté le paiement de l’indemnité à M. L______ et avait eu connaissance, de par sa fonction, des indemnités de départ octroyées par la fondation lors de vrais licenciements. Cette dernière avait versé des indemnités dans des situations différentes. Il n’y avait pas de violation du principe de l’égalité de traitement.
En raison des divergences sur le contenu du certificat de travail, le document n’avait pas été transmis immédiatement après la fin des rapports de travail. Le certificat final reflétait fidèlement la nature des activités de l’intéressée et l’appréciation de la fondation, laquelle avait satisfait à ses obligations. Les conclusions concernant le certificat de travail étaient devenues sans objet.
41.
41) Par réplique du 4 juin 2015, Mme A______ a persisté dans l’intégralité de ses conclusions.
Les statuts de la fondation, modifiés le 14 octobre 2006 et approuvés par la loi n
o
9'831 du 22 mars 2007 (ci-après : les statuts), renvoyaient non pas à la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) mais à la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 15 octobre 1987 (aLPAC), laquelle prévoyait l’applicabilité du CO à titre de droit public supplétif. Le renvoi au CO était communément admis dans tous les cantons et au niveau de la Confédération. Elle n’avait pas eu de volonté de démission mais avait mis son employeur en demeure de lui accorder des conditions de travail acceptables. Le 17 juillet 2014, c’était Mme I______ qui lui avait annoncé ce qui lui était offert, en lui faisant comprendre qu’il y avait une volonté de mettre un terme aux relations de service. Elle avait ensuite accepté l’idée d’un départ négocié, soucieuse que sa souffrance au travail prenne fin et que cette séparation se fasse par un licenciement, pour ne pas être pénalisée par le chômage. Concernant le projet de convention, elle s’en était remise à sa secrétaire syndicale, qui lui avait indiqué que tout était en ordre.
Les modifications du certificat de travail demandées étaient justifiées. Les difficultés n’avaient pas été générées par elle-même, mais par les conditions de travail. L’employeur devait tenir compte de la totalité des années de service et ne pas se centrer sur des difficultés survenues vers la fin des rapports de travail. La fondation avait péjoré le certificat de travail entre le 13 janvier et le 24 avril 2015, en enlevant la mention du motif de licenciement pour suppression de poste.
42.
42) Le 20 août 2015, la chambre administrative a retourné à la fondation son courrier du 10 août 2015 ainsi que ses annexes, seuls les justiciables étant titulaires du droit à la réplique et la « duplique » non autorisée étant en tout état de cause tardive.
43.
43) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1.
1) Il convient préalablement d’examiner si la chambre administrative est compétente à raison de la matière.
a. La chambre administrative est l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 132 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). Elle examine d’office sa compétence, qui est déterminée par la loi et ne peut être créée par accord entre les parties (art. 11 al. 1 et 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
b. Sauf exceptions prévues par la loi ou lorsque le droit fédéral ou une loi cantonale prévoit une autre voie de recours (art. 132 al. 8 LOJ), elle statue sur les recours formés contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des art. 4, 4A, 5, 6 al. 1 let. a et e et 57 LPA (art. 132 al. 2 LOJ).
c. Selon l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions au sens de l’art. 1 LPA les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans le cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b) et de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c).
d. Sont notamment réputées autorités administratives les corporations et établissements de droit public (art. 5 let. e LPA).
2.
2) a. Pour déterminer si un rapport juridique relève du droit privé ou du droit public, l’on ne peut se fonder sur la qualification juridique utilisée par les parties, le contenu réel du rapport de travail étant décisif (arrêts du Tribunal fédéral
2P.151/2005
du 9 février 2006 consid. 5 ;
2P.136/2005
du 14 décembre 2005 consid. 3.1.1 ;
ATA/200/2014
du 1
er
avril 2014 consid. 2a). Si une autorité est partie audit rapport de droit, le droit public est présumé applicable. En outre, les conditions d’engagement dans le secteur public sont en principe fixées par des décisions soumises à acceptation (arrêts du Tribunal fédéral
2P.151/2005
précité consid. 5 ;
2P.136/2005
précité consid. 3.1.1).
b. Les fonctionnaires et les autres agents soumis au droit public sont nommés par décision. La nomination est un acte unilatéral soumis à l’accord de l’intéressé. L’acte d’engagement ne contient pas les clauses fixant un régime individuel, mais soumet le fonctionnaire nommé aux normes générales régissant la fonction publique. Il ne renferme de spécifique que ce qui est nécessaire à l’individualisation de la charge à remplir ou de certaines prestations particulières (
ATA/200/2014
précité consid. 2b et les références citées).
La LPAC, qui définit les droits et devoirs des membres du personnel de la fonction publique qui lui sont assujettis (art. 2 al. 1 LPAC), dresse le catalogue du personnel de la fonction publique, pour les entités entrant dans son champ d’application (art. 1 LPAC), qui se compose de fonctionnaires, d’employés, d’auxiliaires, d’agents spécialisés et du personnel en formation (art. 4
al. 1 LPAC), lesquels sont soumis à un rapport de droit public. Le législateur a ainsi soumis à dessein tous les agents de l’État, auxquels la LPAC est applicable, au droit public, renonçant par la même occasion à les assujettir au droit privé (MGC 1996 43/VI 6330 p. 6350 ss).
c. Le Tribunal fédéral et la doctrine admettent le principe de l’application du droit privé dans la relation de travail entre un agent public et une collectivité publique pour autant qu’une base légale expresse le prévoie (ATF
118 II 213
consid. 3 p. 217 ss ; arrêts du Tribunal fédéral
8C_467/2012
du 14 février 2013 consid. 5.4.1 ;
2P.18/2006
du 19 mars 2006 consid. 2.3 ;
2P.136/2005
précité consid. 3.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 269 et 270 p. 87 ss ; Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 1991, n. 3070
p. 628). En principe, les rapports entre l’État et ses agents doivent être soumis au droit public, des rapports de droit privé n’étant admissibles que dans des circonstances exceptionnelles, par exemple s’il s’agit de tâches de trop courte durée pour être confiées à des fonctionnaires et même à des employés ou, en cas de tâches spéciales, voire s’il est nécessaire d’individualiser le rapport juridique (
ATA/823/2013
du 17 décembre 2013 consid. 2c ;
ATA/582/2011
du 13 septembre 2011 consid. 4c ;
ATA/362/2010
du 1
er
juin 2010 consid. 7b). Le législateur peut, en édictant une norme claire à cet effet, décider de soumettre au droit privé ou permettre à l’autorité d’application de soumettre au droit privé certains rapports de travail du personnel étatique. La base légale autorisant le recours au droit privé peut être fédérale, cantonale, voire communale dans la mesure où le droit cantonal le permet. Elle peut aussi consister en une prescription autonome d’une entité décentralisée, mais, dans ce cas, le droit de la collectivité dont dépend cette entité doit expressément autoriser celle-ci à prévoir le recours au droit privé dans ses prescriptions autonomes. La base légale doit être formelle, par respect du parallélisme des formes, lorsqu’elle permet de déroger à un principe d’engagement de droit public lui-même prévu dans une loi formelle, ce qui est en pratique presque toujours le cas. Plus généralement, le principe même du recours au droit privé devrait figurer dans une loi formelle, les modalités pouvant faire l’objet d’une délégation (Thierry TANQUEREL, Droit public et droit privé : unité et diversité du statut de la fonction publique, in Les réformes de la fonction publique, 2012, p. 71 à 73).
d. En l’espèce, selon l’art. 10 al. 2 des statuts de la fondation, établissement de droit public au sens de l’art. 5 let. e LPA, l’aLPAC s'applique par analogie à son personnel. Bien qu’elle se réfère à l’aLPAC et non à la LPAC actuellement en vigueur, cette disposition confirme que les rapports de service entre la fondation et ses employés sont soumis au droit public, ce que la chambre administrative a au demeurant déjà eu l’occasion de constater par le passé (ATA du 10 octobre 1995 dans la cause A/64/1995 consid. 8c).
La chambre administrative est dès lors compétente à raison de la matière.
3.
3) L’intéressée recourt contre le courrier du 26 février 2015.
a. Les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 LPA). Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 47 LPA).
b. Pour qu’un acte administratif puisse être qualifié de décision, il doit revêtir un caractère obligatoire pour les administrés en créant ou constatant un rapport juridique concret de manière contraignante. Ce n’est pas la forme de l’acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (
ATA/569/2015
du 2 juin 2015 consid. 9 ;
ATA/629/2013
du 24 septembre 2013 consid. 3).
c. En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 - PA - RS 172.021), ce qui est également valable pour les cas limites, ou plus exactement pour les actes dont l’adoption n’ouvre pas de voie de recours. Ainsi, de manière générale, les communications, opinions, recommandations et renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions, de même que les avertissements ou certaines mises en demeure (arrêts du Tribunal fédéral
8C_220/2011
du 2 mars 2012 consid. 4.1.2 ;
8C_191/2010
du 12 octobre 2010 consid. 6.1 ;
1C_408/2008
du 16 juillet 2009 consid. 2 ;
ATA/1339/2015
du 15 décembre 2015 consid. 2 et les références citées).
d. La voie du recours à la chambre administrative est ouverte en cas de litige entre un agent public et une collectivité publique portant sur des prétentions pécuniaires, dans tous les cas où la détermination relative à celles-ci peut sans difficulté faire l'objet d'une décision ordinaire (MGC 2007-2008/VIII A 6501 p. 6549). Le fonctionnaire ne peut plus intenter une action pécuniaire pour des prétentions fondées sur les rapports de service. Il doit formuler ses prétentions auprès de l’autorité qui, selon lui, viole ses droits (art. 4A LPA). L’autorité ouvre alors une procédure qui est régie par la LPA. Après avoir instruit la cause, l’autorité concernée prend une décision sujette à recours. La juridiction administrative n'intervient plus que sur recours contre cette décision. L'action contractuelle de l'art. 132 al. 3 LOJ n'est plus une voie de droit ouverte pour ce type de contentieux, étant désormais réservée à celui des contrats de droit public (
ATA/1301/2015
du 8 décembre 2015 consid. 2b et les références citées).
e. En l’espèce, le recours est notamment dirigé contre le courrier de l’autorité intimée du 26 février 2015. Par ce dernier, l’autorité intimée a indiqué « opposer une fin de non-recevoir » et a donc rejeté la prétention en paiement d’une indemnité de licenciement pour suppression de poste formulée par la recourante le 2 février 2015.
Le courrier du 26 février 2015, précisant la position de l’autorité intimée, constitue par conséquent une décision sujette à recours. Bien qu’il ne soit pas désigné en tant que décision et ne comporte la mention ni de la voie et ni du délai de recours, l’intéressée a recouru à son encontre dans le délai de trente jours prévu par l’art. 62 al. 1 let. a LPA, de sorte qu’elle n’a subi aucun préjudice.
Au vu de ce qui précède, le recours à l’encontre de la décision de l’autorité intimée du 26 février 2015 est sous cet aspect recevable.
4.
4) La recourante s’est toutefois engagée à n’entreprendre aucune démarche judiciaire contre l’autorité intimée.
a. Selon l'art. 5 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. Le principe de la légalité se compose de deux éléments : le principe de la suprématie de la loi et le principe de l’exigence de la base légale. Le premier signifie que l'autorité doit respecter l’ensemble des normes juridiques ainsi que la hiérarchie des normes. Le second implique que l’autorité ne peut agir que si la loi le lui permet ; son action doit avoir un fondement dans une loi (
ATA/52/2015
du 13 janvier 2015 consid. 2a ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. 1, 3
ème
éd., 2012, p. 621s, 624 et 650 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., 2011, n. 448, 467 ss et 476 ss).
b. En l’espèce, la recourante et l’autorité intimée ont conclu une « convention concernant les modalités de départ » le 22 juin 2014, laquelle prévoyait notamment à son art. 7 que, moyennant sa bonne et fidèle exécution, l’intéressée renonçait à faire valoir à l’encontre de la fondation toute prétention découlant des rapports de services et s’engageait à n’entreprendre aucune démarche judiciaire. En vertu du principe de la légalité, l’autorité intimée et la recourante ne pouvaient toutefois pas écarter l’application des dispositions légales de droit public applicables, en particulier supprimer la possibilité de recourir contre les décisions de l’autorité intimée, le recours étant ouvert en vertu des art. 132 LOJ et 57 ss LPA.
Le recours contre la décision de la fondation du 26 février 2015 sera par conséquent déclaré recevable.
5.
5) La recourante recourt également contre le « rejet implicite » de délivrance et de modification de son certificat de travail final.
a. Il convient préalablement d’examiner si la LPAC est applicable par analogie, les statuts renvoyant à l’aLPAC par analogie. Cette dernière a été abrogée et remplacée par la LPAC à compter du 1
er
mars 1998. L’art. 10 al. 2 des statuts ne figure pas parmi les dispositions modifiées le 14 octobre 2006
(PL 9'831-A, Rapport de la Commission des finances chargée d’étudier le projet de loi du Conseil d’État approuvant les modifications des statuts de la Fondation pour l'exploitation de pensions pour personnes âgées « La Vespérale » [PA 649.00], p. 3). Il s’agit dès lors d’une disposition vraisemblablement adoptée avant l’adoption de la LPAC, renvoyant à la loi alors en vigueur, l’aLPAC, et dénotant la volonté de la fondation de soumettre son personnel au même régime que le personnel de l’administration cantonale. Il convient par conséquent d’appliquer par analogie le régime actuellement en vigueur, soit le régime de la LPAC.
b. Selon l’art. 31A LPAC, tout membre du personnel peut recourir à la chambre administrative contre les décisions relatives à un certificat de travail le concernant.
Par décision au sens de cet article, il faut entendre les décisions formelles rejetant une demande de modification de certificat de travail formée par le travailleur auprès de l’autorité qui l’a employé (
ATA/447/2007
du 4 septembre 2007 consid. 4a).
c. En tant que tel, le certificat de travail constitue un acte matériel et non une décision administrative au sens de l’art. 4 LPA, car il ne crée pas, ni ne modifie, n’annule ou ne constate des droits ou des obligations. Il est néanmoins apparu nécessaire au législateur que cet acte matériel puisse être attaqué en raison des conséquences que son contenu peut avoir sur la carrière professionnelle de l’employé. Dans le système instauré par le législateur, il apparaît toutefois cohérent et conforme au principe de l’économie de procédure de n’ouvrir la voie du recours qu’après que l’autorité a pu se déterminer sur la modification souhaitée par l’employé. Il résulte de ces considérations que la communication du certificat de travail n’est pas soumise aux exigences formelles de la procédure administrative, applicable aux décisions (indication des voies et délai de recours notamment). En revanche, la détermination de l’autorité rejetant la demande de modification formée par l’employé doit respecter les exigences de forme et de procédure imposées par la loi : respect du droit d’être entendu, notification, etc. (
ATA/271/2015
du 17 mars 2015 consid. 1c).
d. Lorsqu’une autorité mise en demeure refuse sans droit de statuer ou tarde à se prononcer, son silence est assimilé à une décision (art. 4 al. 4 LPA). Dans un tel cas, une partie peut recourir en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié, si l’autorité concernée ne donne pas suite rapidement à la mise en demeure prévue à l’art. 4 al. 4 LPA (art. 62 al. 6 LPA).
e. En l’espèce, l’autorité intimée a transmis le 13 janvier 2015 à la recourante la version qu’elle estimait finale du certificat de travail, laquelle devait être signée d’ici à la fin de la semaine. Le 15 janvier 2015, la recourante a toutefois formulé une demande de modifications de ce dernier, transmettant à la fondation la version du certificat de travail souhaitée. Dans son recours contre la décision du 26 février 2015, laquelle n’avait pas pour objet le certificat de travail, la recourante a formulé des conclusions en modification de son certificat de travail, argumentant que l’autorité intimée avait implicitement rendu une décision de refus de délivrance et de modification. Il ressort toutefois du dossier qu’à la date du recours, aucun certificat de travail définitif n’avait été délivré à la recourante, ni aucune décision formelle quant aux demandes de modification du projet de certificat de travail notifiée. Les conclusions de la recourante étaient dès lors prématurées. Au surplus, la recourante n’allègue pas avoir mis en demeure l’autorité intimée de rendre une décision relative à sa demande de modifications et d’avoir été victime d’un déni de justice. Il convient d’ailleurs de constater que l’autorité intimée a finalement délivré un certificat de travail final à la recourante, en avril 2015, intégrant uniquement une partie des modifications sollicitées. Il revenait dès lors, cas échéant, à la recourante de recourir contre le certificat de travail ainsi délivré.
Au vu de ce qui précède, n’étant pas dirigé contre une décision ni formé pour déni de justice, le recours du 26 mars 2015, en tant qu’il concerne le certificat de travail de la recourante, est irrecevable.
6.
6) L’autorité intimée a formulé des conclusions subsidiaires tendant à la condamnation de la recourante à lui rembourser la somme de CHF 9'600.-, correspondant à la prise en charge du programme de « coaching ».
a. L’acte de recours contient, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (art. 65 al. 1 LPA). L’acte de recours contient également l’exposé des motifs ainsi que l’indication des moyens de preuve. Les pièces dont dispose le recourant doivent être jointes. À défaut, la juridiction saisie impartit un bref délai au recourant pour satisfaire à ces exigences, sous peine d’irrecevabilité (art. 65 al. 2 LPA).
b. L’objet du litige est principalement défini par l’objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu’il invoque. L’objet du litige correspond objectivement à l’objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (ATF
136 V 362
consid. 3.4 et 4.2 p. 365 ss ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_581/2010
du 28 mars 2011 consid. 1.5 ;
ATA/809/2015
du 11 août 2015 consid. 2b et les références citées). La contestation ne peut excéder l’objet de la décision attaquée, c’est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l’autorité inférieure s’est prononcée ou aurait dû se prononcer. L’objet d’une procédure administrative ne peut donc pas s’étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances, mais peut tout au plus se réduire dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés. Ainsi, si un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions traitées dans la procédure antérieure (
ATA/809/2015
précité consid. 2b et les références citées).
c. En l’espèce, par sa décision du 26 février 2015, l’autorité intimée a refusé d’accorder l’indemnité de licenciement pour suppression de poste sollicitée par la recourante, de sorte que l’objet du litige se limite à la conformité au droit de ce refus. La fondation y a certes également indiqué avoir l’intention de réclamer la restitution du montant versé au titre du programme de « coaching » dans l’éventualité où l’intéressée saisirait la justice pour faire valoir ses prétentions. Cette indication constitue cependant une simple information donnée à la recourante et non une décision touchant à ses droits et obligations.
Au demeurant, la possibilité de former un recours incident par la simple production de conclusions motivées au moment du dépôt de la réponse au recours n'est pas offerte par la LPA (
ATA/693/2015
du 30 juin 2015 consid. 2c ;
ATA/700/2014
du 2 septembre 2014 consid. 2b).
Au vu de ce qui précède, les conclusions de l’autorité intimée tendant à la condamnation de la recourante à la restitution du montant de CHF 9'600.- sont exhorbitantes au litige et seront déclarées irrecevables.
7.
7) La recourante a produit une liste de témoins à l’appui de son recours.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes et d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral
2C_545/2014
du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ;
2D_5/2012
du 19 avril 2012 consid. 2.3).
b. Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
136 I 229
consid. 5.2 p. 236 ;
134 I 140
consid. 5.3 p. 148 ;
131 I 153
consid. 3 p. 158 ; arrêts du Tribunal fédéral
1C_119/2015
du 16 juin 2015 consid. 2.1 ;
ATA/695/2015
du 30 juin 2015 consid. 2a).
c. En l'espèce, vu les écritures et les chargés versés à la procédure par les parties, la chambre administrative dispose de tous les éléments et pièces lui permettant de statuer en connaissance de cause, de sorte que l’audition des personnes figurant sur la liste de témoins de la recourante, qui n’est pas de nature à influer sur l'issue du litige, ne s'avère pas utile.
Il ne sera dès lors pas donné suite aux requêtes de la recourante.
8.
8) Le recours porte sur la conformité au droit du refus d’accorder à la recourante une indemnité de licenciement pour suppression de poste.
9.
9) Le licenciement prévu par la convention a été notifié par courrier recommandé du 15 septembre 2014, soit pendant une période d’incapacité de travail, de sorte qu’il convient préalablement de vérifier sa validité, sous l’angle de la nullité uniquement.
a. La nullité d'une décision peut être constatée en tout temps et d'office par n'importe quelle autorité, y compris en instance de recours (ATF
136 II 415
consid. 1.2 p. 417 ;
132 II 342
consid. 2.1 p. 346).
b. Selon l’art. 44A du règlement d'application de la LPAC du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01), les art. 336c et 336d CO sont applicables par analogie. À teneur de l’art. 336c al. 1 let. b CO, qui réglemente la résiliation en temps inopportun par l’employeur, après le temps d’essai, ce dernier ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur durant cent quatre-vingts jours à partir de la sixième année de service. Le congé donné pendant cette période est nul (art. 336c al. 2 CO).
Lorsqu’un employé est incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accidents successifs n’ayant aucun lien entre eux, chaque nouvelle maladie ou chaque nouvel accident fait courir un nouveau délai légal de protection, durant lequel l’employeur ne peut valablement résilier le contrat de travail (cumul dit intralittéral ; ATF
120 II 124
consid. 3d p. 126 s. ; arrêts du Tribunal fédéral
1C_296/2008
et
1C_310/2008
du 5 mars 2009 consid. 2.1). Il n’y a pas de nouveau délai de protection si la nouvelle incapacité provient de la même cause médicale que l’ancienne. Ainsi, une rechute ou une affection faisant suite à une maladie précédente avec laquelle elle présente des liens, par exemple une dépression suivant un « burnout », ne font pas courir un nouveau délai (arrêts du Tribunal fédéral
4A_117/2007
et
4A_127/2007
du 13 septembre 2007 consid. 5). Il en va de même en cas d’aggravation de la même maladie (arrêt du Tribunal fédéral
4C.346/2004
du 15 février 2005 consid. 5.1).
Le délai de protection commence à courir avec le début de l’incapacité de travail, le moment déterminant étant celui où le salarié reçoit le congé
(ATF
113 II 259
consid. 2). À l’expiration de la période de protection, l’employeur peut librement résilier le contrat, même si le travailleur est toujours en incapacité de travail (Rémy WYLER/Boris HEINZER, op. cit., p. 688).
c. Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'État et les particuliers doivent agir conformément aux règles de la bonne foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire ou abusif
(ATF
136 I 254
consid. 5.2 ;
134 V 306
consid. 4.2) et leur impose un comportement loyal et digne de confiance dans les actes avec autrui. Ne peut toutefois prétendre à être traité conformément aux règles de la bonne foi que celui qui n’a pas lui-même violé ce principe de manière significative. On ne saurait ainsi admettre, dans le cas d’espèce, de se prévaloir de son propre comportement déloyal et contradictoire (arrêt du Tribunal fédéral
2A.52/2003
du 23 janvier 2004 consid. 5.2, traduit in RDAF
2005 II 109
ss, spéc. 120 ;
ATA/91/2015
du 20 janvier 2015 consid. 5 ;
ATA/460/2014
du 17 juin 2014 consid. 6 ;
ATA/26/2012
du 17 janvier 2012 consid. 10 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., 2011, n. 580).
d. Dans un arrêt non publié, le Tribunal fédéral a retenu que l'employé était tenu d'aviser son employeur de son incapacité de travail en vertu de son obligation de fidélité (art. 321a al. 1 CO), qui subsistait aussi longtemps que les rapports de travail n'avaient pas pris fin, soit au plus tôt à l'échéance du délai de congé, contesté. Dans le cas d’espèce, à partir de son licenciement (le 16 janvier 2002) et surtout des consultations médicales qui avaient suivi, chez le médecin traitant, puis chez un spécialiste, l’employé devait effectuer cette démarche simple, dès qu'il était sorti de la phase aiguë de la maladie, sans attendre près de trois mois comme il l'avait fait, avant d'agir par l'intermédiaire de son avocat, le 3 avril 2002. Même s'il était au bénéfice de la période de protection jusqu'au 8 mars 2002, ce que l'employeur ignorait avant de le contester, l'employé devait communiquer cette incapacité de travail pour que l'employeur puisse sauvegarder ses droits à son égard, notamment par la notification d'une nouvelle déclaration de résiliation claire et univoque, après l'échéance du délai de protection de l'art. 336c al. 1 let. b CO. Ainsi, en tardant à remettre les certificats médicaux, ou à faire connaître son incapacité de travail, l'employé avait porté atteinte aux intérêts légitimes de l'employeur, même si, dans le cas concret, il n'en était pas résulté de préjudice pour ce dernier (arrêt du Tribunal fédéral
4C.346/2004
précité consid. 5.1).
D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en relation avec l’art. 336c CO, seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent à l'employeur de se prévaloir d'un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) de la part du travailleur, car, à défaut, la protection assurée au travailleur par des dispositions impératives peut se révéler illusoire. Les cas typiques d'abus de droit sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire. L’examen de l’abus de droit doit se faire au cas par cas, en tenant compte des circonstances propres à chaque litige (ATF
135 III 349
consid. 3 p. 355 et les arrêts cités).
Ainsi, afin de déterminer si le travailleur qui invoque la protection de l'art. 336c CO commet un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, il convient d'examiner dans le cas particulier sur quel intérêt supérieur se fonde la norme en question et quel est le poids de cet intérêt par rapport à la violation du principe de la bonne foi (arrêt du Tribunal fédéral
4C.346/2004
précité consid. 5.3).
e. En l’espèce, au mois de juillet 2014, alors que la recourante - en incapacité de travail totale ou partielle depuis le 8 novembre 2013 pour des raisons psychiques - n’était plus couverte par la protection de l’art. 336c CO, elle a convenu, avec l’autorité intimée, du principe de la résiliation des rapports de service pour réorganisation et de sa notification en septembre 2014 avec effet au 31 décembre 2014, ce qui démontre qu’elle avait accepté son licenciement. Elle a ensuite confirmé cette acceptation en renonçant à recourir contre la décision de licenciement notifiée, comme convenu, en septembre 2014. Il convient à cet égard de constater que la recourante a produit, pour démontrer son incapacité de travail pour cause d’affection physique du 20 août au 27 octobre 2014, un certificat médical daté du 5 mars 2015, de sorte que rien n’indique qu’elle ait informé l’autorité intimée de cette nouvelle incapacité de travail pour des causes non psychiques - et donc d’une éventuelle nouvelle période de protection existant à la date de notification du congé - avant la présente procédure de recours. Finalement, bien que son acte de recours évoque la question du congé en temps inopportun, elle n’a en réalité jamais remis en cause son licenciement, puisqu’elle déduit de ce point uniquement un éventuel droit au salaire jusqu’au 31 mars 2015, sans toutefois inclure une telle prétention dans ses conclusions, et sollicite encore aujourd’hui l’invalidation de la convention uniquement sous son aspect pécuniaire. Il apparaît dès lors que la recourante a accepté la fin des rapports de travail et ne souhaite pas la remettre en cause.
Dans ces circonstances, il ressort clairement du dossier que la recourante n’entend pas remettre en cause la fin des rapports de travail, qu’elle a acceptée tant antérieurement que postérieurement à la notification de la résiliation. Il serait dès lors contraire à l’esprit et au but de protection de l’employé de l’art. 336c CO que de constater la nullité du licenciement dans les circonstances particulières du cas d’espèce, ce qui exclut une telle constatation.
10.
10) La recourante estime avoir droit à une indemnité de licenciement pour suppression de poste.
a. Aux termes de l'art. 23 LPAC, lorsque, pour des motifs de réorganisation ou de restructuration du service, un poste occupé par un membre du personnel régulier est supprimé, le Conseil d’État, la commission de gestion du pouvoir judiciaire ou le conseil d'administration peut résilier les rapports de travail (al. 1). En cas de résiliation, seul le fonctionnaire reçoit une indemnité égale à six fois son dernier traitement mensuel de base, plus 0,2 fois son dernier traitement mensuel de base par année passée au service de l'État ou de l'établissement, une année entamée comptant comme une année entière. Le nombre de mois d'indemnités versées ne peut excéder le nombre de mois restant à courir jusqu'à l'âge légal de retraite du fonctionnaire (al. 4). Aucune indemnité n'est due en cas de transfert du fonctionnaire dans l'administration cantonale, les services centraux et greffes du pouvoir judiciaire, une corporation publique genevoise, un établissement public genevois, une fondation de droit public genevois ou toute autre entité qui se réfère, pour son personnel, à la présente loi (al. 5).
b. En l’espèce, si l’autorité intimée a notifié à la recourante, par courrier recommandé du 15 septembre 2014, son licenciement du fait de la nécessité de réorganiser le service comptable de la fondation, il apparaît qu’il ne s’agit en réalité pas d’un véritable licenciement pour suppression de poste.
Il ressort en effet du dossier que la situation n’était plus supportable pour la recourante, laquelle était soucieuse que sa souffrance au travail prenne fin et que la « séparation » se fasse par un licenciement, afin que ses droits au chômage ne soient pas compromis, comme elle l’a confirmé dans sa réplique du 4 juin 2015. Elle s’est dans ces circonstances mise d’accord avec la fondation sur le principe, les modalités et les conséquences financières de la fin des rapports du travail. La recourante a d’ailleurs confirmé qu’elle avait accepté l’idée d’un départ négocié. Il sera à cet égard constaté que, si la convention a été élaborée alors qu’elle se trouvait en incapacité de travail depuis plusieurs mois en raison de sa situation professionnelle, l’intéressée était assistée dans ce processus par une secrétaire syndicale, laquelle a participé à l’entretien du 17 juillet 2014, revu le projet transmis par la fondation et considéré que tout était en ordre avant sa signature le 22 juillet 2014.
Le licenciement de la recourante n’est par conséquent pas intervenu dans le cadre d’une réorganisation au sein de la fondation, mais sur accord entre la fondation et son employée.
Par ailleurs, en négociant son départ par le biais d’un licenciement afin de préserver ses droits en matière d’assurance-chômage, en signant la convention prévoyant un licenciement pour réorganisation du service sans solliciter d’indemnité, puis en réclamant une indemnité pour suppression de poste, la recourante a adopté une attitude contradictoire et déloyale.
Dans ces circonstances, la prétention élevée par la recourante se heurte tant au principe de la légalité, aucune indemnité pour suppression de poste n’étant due en l’absence de licenciement au sens de l’art. 23 LPAC, qu’au principe de la bonne foi.
L’autorité intimée a dès lors, à bon droit, refusé d’octroyer à la recourante une indemnité au sens de l’art. 23 al. 4 LPAC. Le grief sera écarté.
11.
11) Au vu de ce qui précède, le recours sera déclaré irrecevable en tant qu’il concerne l’absence de délivrance et de modification du certificat de travail et sera rejeté en tant qu’il est dirigé contre le refus de l’autorité intimée d’accorder à la recourante une indemnité de licenciement.
12.
12) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à la fondation, à la charge de la recourante (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette en tant qu’il est recevable, le recours interjeté le 26 mars 2015 par Mme A______ contre la décision de la Fondation B______  du 26 février 2015 ;
met à la charge de Mme A______ un émolument de
CHF 1'000.- ;
alloue à la Fondation B______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de Mme A______ ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Werner Gloor, avocat de la recourante, ainsi qu'à Me Françoise Markarian, avocate de la Fondation B______.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen et M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :