ge_gerichte · ATAS/504/2014 · 2014-04-14 · fr


Siégeant : Valérie MONTANI, Présidente; Maria Esther SPEDALIERO et Jean-Pierre 
WAVRE, Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/130/2014 
ATAS/504/2014 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 14 avril 2014 
6ème Chambre 
 
En la cause 
Madame A______, domiciliée à GENEVE 
 
 
recourante 
 
contre 
UNIA CAISSE DE CHOMAGE, Centre de compétences F-CH-
Centre, GENEVE 
 
 
intimé 
 


 
 
 
 
A/130/2014 
- 2/9 -
EN FAIT 
1. Madame A______ (ci-après : l’assurée) née le ______ 1981 a requis le 11 février 
2013 des indemnités de chômage auprès de UNIA caisse de chômage (ci-après : la 
caisse) pour un taux de placement de 60%. 
2. a) L’assurée a été engagée le 27 juin 2005 comme vendeuse par B______ AG (ci-
après : l’employeur). Le contrat de travail du 29 juin 2005 prévoit un salaire de base 
de CHF 3'200.- avec un montant forfaitaire pour les frais de CHF 200.- et une 
indemnité compensatoire pour le soir et le dimanche de CHF 100.- par mois (art. 4 
du contrat). Une participation au chiffre d’affaires est fixée à CHF 400.- par mois 
pour les trois mois du temps d’essai. Il est mentionné qu’elle sera recalculée sur la 
base du chiffre d’affaires réalisé pendant ces trois mois et réglementée en annexe au 
contrat. 
b) Un avenant au contrat de travail du 17 juillet 2006 prévoit que l’assurée 
assumera dès le 1er août 2006, une nouvelle fonction comme cheffe de succursale 
dans la filiale de Genève (733) avec un salaire brut de base de CHF 3'100.- , une 
majoration en plus de CHF 100.- en raison d’un éventuel travail nocturne et 
dominical et un forfait mensuel de CHF 300.- pour les frais ; par ailleurs, une 
participation au chiffre d’affaire (BG1) de 1,05% et (BG2) de 2,1% du chiffre 
d’affaire de la filiale 733 est prévue. Il est mentionné que le chiffre d’affaires du 
mois précédent est toujours déterminant pour la calculation. 
c) Un avenant au contrat de travail du 5 mai 2010 prévoit une réduction du taux 
d’activité de l’assurée à 70% (CHF 29,75.- de l’heure par semaine) dès le 1er juin 
2010 et un salaire de base de CHF 2'170.-, plus CHF 70.- de majoration (travail 
nocturne et dominical), CHF 210.- (frais) et une participation de 1,73% du chiffre 
d’affaire de la filiale 733. Il est mentionné que le chiffre d’affaires du mois 
précédent est toujours déterminant pour la calculation du chiffre d’affaires. 
3. Le 3 janvier 2013, l’assurée a résilié son contrat de travail pour le 31 mars 2013. 
4. Le 15 février 2013, l’assurée a écrit à la caisse qu’elle était maman de deux filles de 
3 ans et 4 mois et qu’elle avait démissionné en raison de son domaine 
professionnel, que la vente d’articles érotiques n’était plus adaptée à sa vie 
familiale, que les horaires étaient trop chargés (10h00-19h00) et qu’elle souhaitait 
se reconvertir dans un domaine culturel. 
5. L’employeur a attesté le 25 février 2013 d’un emploi de l’assurée du 27 mai 2005 
au 4 février 2013 comme cheffe de filiale à 70% et joint les salaires versés en 2012 
et 2013. 
6. Par décision du 3 avril 2013, la caisse a suspendu le droit de l’assurée pour une 
durée de 35 jours dès le 5 février 2013 au motif que celle-ci avait démissionné de 
son emploi, de surcroît sans respecter le délai de congé de deux mois pour la fin 
d’un mois. 


 
 
 
 
A/130/2014 
- 3/9 -
7. Le 9 avril 2013, l’assurée a fait opposition à cette nouvelle décision en relevant 
qu’elle avait annoncé le 18 septembre 2012 par oral à son employeur sa démission 
pour le 4 février 2013. Elle a transmis un courrier de son employeur du 30 
septembre 2012 prenant acte de la démission de l’assurée avant le terme de son 
congé maternité de 16 semaines. 
8. Le 30 avril 2013, l’assurée a répondu à une demande de renseignement de la caisse. 
9. Par décision du 22 mai 2013, la caisse a admis l’opposition de l’assurée et annulé la 
décision du 3 avril 2013. 
10. Par courriel du 13 mai 2013, la caisse a informé l’assurée qu’elle procéderait à un 
nouveau calcul du gain assuré en prenant en compte la gratification de CHF 1'200.- 
versée en 2012. 
11. Par courriel du 17 juin 2013, l’assurée a requis une indemnité journalière de 
CHF 131,18 au lieu de CHF 123,35. 
12. Par courrier du 10 juillet 2013, la caisse a informé l’assurée que son gain assuré 
était de CHF 3'360.-, son indemnité journalière de CHF 123,85 (calcul = gain 
assuré / 21,7 * taux en %). 
13. Le 9 octobre 2013, l’assurée a requis le versement d’une indemnité journalière de 
CHF 134,75, calculée sur la base d’un salaire total d’août 2012 à janvier 2013 de 
CHF 25'527,25 soit mensuel de CHF 4'264,55 et à 70% de 3'655,35 (au lieu de 
CHF 3'360.-). 
14. Par décision du 5 novembre 2013, la caisse a octroyé à l’assurée une indemnité 
journalière depuis le 6 février 2013 sur la base d’un gain assuré de 3'360 fr. 
Les primes d’intéressement au chiffre d’affaire étaient versées avec un décalage 
d’un mois. La gratification de CHF 1'200.- versée en décembre 2012 concernait 
toute l’année 2012 soit CHF 100.- par mois et la gratification de CHF 147.- versée 
en octobre 2012 concernait la période du 1er août au 31 octobre 2012 soit CHF 49.- 
par mois ; il en était de même des gratifications de CHF 63.- versées en avril et 
juillet « 2013 » qui correspondaient à CHF 21.- par mois. 
15. Le 5 décembre 2013, l’assurée a fait opposition à la décision précitée au motif que 
son gain assuré était de CHF 3'555,33 correspondant à une moyenne de salaire des 
6 derniers mois, (août 2012 à janvier 2013), de CHF 4'147,88 soit : 
Salaire de base : CHF 13’020.- (CHF 2'170.-/mois), supplément nuit/dimanche : 
CHF 420.- (CHF 70.-/mois), participation au CA : CHF 10'800,25 et bonus : 
CHF 647.-. Total : CHF 24'887,25 
L’indemnité journalière était ainsi de CHF 131,07. 
16. A la demande de la caisse, l’employeur a indiqué le 18 décembre 2013 que le 
montant versé pour le chiffre d’affaire correspondait au mois précédent, soit le 
versement de CHF 2'473,30 de janvier 2013 correspondait au mois de décembre 


 
 
 
 
A/130/2014 
- 4/9 -
2012. Il a répondu en entourant les mots « oui » et « décembre 2012 » sur le 
courrier reçu de la caisse. 
17. Par décision du 19 décembre 2013, la caisse a rejeté l’opposition de l’assurée. 
Le gain assuré était de CHF 3'360.- soit CHF 3'920.- x 60/70. 
Le salaire moyen des six derniers mois était le suivant : 
01.01.2013–31.01.2013 : CHF 2'170.-(salaire de base)+CHF 238,20 (C/A) = 
CHF 2'478,30 
01.12.2012-31.12.2012 : CHF 2'170.- + CHF 2’473,30(C/A)+CHF 100.-(bonus)= 
CHF 4'813,30 
01.11.2012-30.11.2012 : CHF 2'170.- + CHF 1’602,50(C/A)+CHF 100.-(bonus)= 
CHF 3'942,50 
01.10.2012-31.10.2012 : CHF 2'170.-+CHF 1'762,35(C/A)+CHF 149.-(bonus)= 
CHF 4'151,35 
01.09.2012-30.09.2012 : CHF 2'170.-+CHF 1'623,60(C/A)+CHF 149.-(bonus)= 
CHF 4'012,60 
01.08.2012-31.08.2012 : CHF 2'170.-+CHF 1'735,45(C/A)+CHF 149.-(bonus)= 
CHF 4'124,45 
En particulier, la participation au chiffre d’affaire de février 2013 de CHF 238,30 
devait être prise en compte sur le salaire de janvier 2013. 
18. Le 16 janvier 2014, l’assurée a recouru à l’encontre de la décision sur opposition de 
la caisse auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice en 
relevant que le montant de CHF 238,30 versé en février 2014 avait été calculé au 
prorata du nombre de jours payés en février 2013, soit quatre jours. Le calcul était 
le suivant : 
CHF 96'414 x 1.73% / 29. 
Il convenait donc de tenir compte de l’entier de la participation au chiffre d’affaire 
pour janvier 2013, soit CHF 1'667,95. Ainsi, le gain assuré était de CHF 3'564,60 
soit : 
01.01.2013–31.01.2013 : CHF 2'170.- + CHF 70.- + CHF 1'667,95 = 
CHF 3'907,95 
01.12.2012-31.12.2012 : CHF 2'170.- + CHF 70.-+ CHF 2’473,30+CHF 100.- = 
CHF 4'813,30 
01.11.2012-30.11.2012 : CHF 2'170.- + CHF 70.-+ CHF 1’602,50 + CHF 100.- = 
CHF 3'942,50 
01.10.2012-31.10.2012 : CHF 2'170.-+ CHF 70.- + CHF 1'762,35 +CHF 149.- = 
CHF 4'151,35 


 
 
 
 
A/130/2014 
- 5/9 -
01.09.2012-30.09.2012 : CHF 2'170.-+ CHF 70.- + CHF 1'623,60 + CHF 149.- = 
CHF 4'012,60 
01.08.2012-31.08.2012 : CHF 2'170.-+CHF 70 .- + CHF 1'735,45 + CHF 149.- = 
CHF 4'124,45 
19. Le 5 février 2014, la caisse a conclu au rejet du recours en relevant que le montant 
qui devait revenir à l’assurée au titre de la participation afférente au mois de janvier 
2013 n’aurait pas dû être proratisée de sorte que le montant de CHF 1'667,95 aurait 
dû lui être versé par l’employeur. La participation effective au chiffre d’affaire 
versée en février 2013, de CHF 238,70 devait cependant être prise en compte pour 
le salaire du mois de janvier 2013, à l’exclusion du montant de CHF 1'667,95 
revendiqué par la recourante, lequel n’avait pas été versé par l’employeur. 
20. Le 16 janvier 2014, l’employeur a écrit à l’assurée que le décompte de salaire de 
février 2013 contenait une participation au chiffre d’affaire de CHF 238,30 calculée 
sur la base du chiffre d’affaire total de 1'667,95, montant divisé par 29 et multiplié 
par 4 (du 1er au 4 février 2013). 
21. A la demande de la Cour de céans, l’employeur a transmis l’avenant au contrat de 
travail du 1er octobre 2005 intitulé « nouveau règlement de salaire dès le 1er octobre 
2005 » détaillant les taux de participation au chiffre d’affaires et prévoyant que le 
chiffre d’affaires du mois précédent est toujours déterminant pour la calculation. Il 
a également transmis la fiche des salaires de juillet à décembre 2005. 
22. Sur quoi la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des 
contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale 
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 
1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. Interjeté dans les délais, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA). 
3. L’objet du litige concerne le bien fondé du calcul effectué par l’intimé du gain 
assuré de la recourante. 
4. a) À teneur de l’art. 23 al. 1er LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au 
sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de 
plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les 
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure 
où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. 
Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de 


 
 
 
 
A/130/2014 
- 6/9 -
l’assurance-accidents obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il n’atteint 
pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et 
fixe le montant minimum. 
Selon l’art. 37 OACI, le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six 
derniers mois de cotisations qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Il 
est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisations 
précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire 
moyen visé à l’al. 1er (al. 2). La période de référence commence à courir le jour 
précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la 
date de l'inscription au chômage. A ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au 
moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3). 
b) Par salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al. 1er LACI, il faut entendre 
la rémunération touchée effectivement par l’assuré. Le salaire contractuel n’est 
déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il 
s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient 
d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire 
contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il a réellement 
été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans faire l’objet de 
contestations (ATF 131 V 444 consid. 3.2 ; ATF non publié C 155/06 du 3 août 
2007, consid. 3.2). 
Les indemnités versées notamment pour le travail de nuit et le travail le dimanche 
sont des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail au sens de l’art 
23 al. 1 LACI (ATF du 26 juin 2006 C 139/2005). 
Le salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire 
déterminant au sens de la LAVS (cf. art. 5 al. 2), mais ne se recouvre pas 
exactement avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la formulation «normalement» 
contenue dans le texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI (Boris RUBIN, op. cit., p. 191; 
cf. également Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches 
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 303 p. 116). Certains montants perçus par le 
salarié, certes soumis à cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il 
en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de 
l'indemnité de vacances à certaines conditions (DTA 2000 n° 7 p. 33), des gains 
accessoires (ATF 125 V 478 consid. 5a) ou encore des indemnités de frais (voir la 
référence citée dans DTA 1992 n° 14 p. 141). L'assurance-chômage n'a en effet pas 
vocation d'indemniser les pertes d'activités qui dépassent l'horaire normal de travail. 
En revanche, les allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les 
primes de fidélité et au rendement sont incluses dans le gain assuré, même si 
l'employeur les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit 
en justice (ATF 122 V 363 consid. 3 et les références ; ATF du 26 juin 2006 C 
139/2005). 


 
 
 
 
A/130/2014 
- 7/9 -
5. a) En l’espèce, l’objet du litige est limité à la question de savoir, d’une part, de 
quelle manière la participation au chiffre d’affaire de l’entreprise doit être prise en 
compte dans le calcul du gain assuré et, d’autre part, si le montant de CHF 70.-par 
mois pour travail de nuit et le dimanche doit être inclus dans ledit gain, les autres 
éléments du calcul du gain assuré, soit la période de référence et les éléments du 
salaire à prendre en compte étant admis par les parties. 
b) La Cour de céans constate, tout d’abord, qu’au vu de la définition du gain assuré 
susmentionné, c’est à juste titre que l’intimé n’a pas comptabilisé dans le calcul du 
gain assuré l’indemnité de la recourante pour le travail de nuit et le dimanche de 
CHF 70.- par mois (art. 23 al. 1 LACI et ATF du 26 juin 2006 précité). 
c) L’intimé a ensuite considéré, sur la base d’un courrier de l’employeur du 18 
décembre 2013 indiquant que « le montant versé pour le chiffre d’affaire 
correspond au mois précédent » que la participation mensuelle de la recourante au 
chiffre d’affaire correspondait à celle versée le mois suivant. Ainsi, la participation 
pour le mois de janvier 2013 était celle versée en février 2013. 
A cet égard, saisi d'un litige sur l'interprétation d'un contrat, le juge doit tout d'abord 
s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties. Si, la volonté 
réelle des parties ne peut pas être établie, le juge doit interpréter les déclarations 
faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher 
comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en 
fonction de l'ensemble des circonstances (on parle alors d'une interprétation 
objective). Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens 
objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à 
sa volonté intime (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 p. 188 et les arrêts cités ; ATF du 
3 avril 2012 4D 21/2012). 
En l’occurrence, le dernier avenant au contrat de travail de la recourante du 5 mai 
2010 prévoit que le chiffre d’affaires du mois précédent est toujours déterminant 
pour la calculation du chiffre d’affaires. Il ne spécifie pas que la participation au 
chiffre d’affaires versée avec le salaire d’un mois correspond à une part du salaire 
du mois précédent. Au contraire, le contrat de travail du 29 juin 2005 prévoit que la 
participation au chiffre d’affaires des trois mois d’essai est forfaitaire (soit CHF 
400.- par mois) et qu’elle sera recalculée ensuite sur la base du chiffre d’affaires 
réalisé pendant les trois premiers mois. Ainsi, la participation au chiffre d’affaires 
versée avec le salaire du quatrième mois de travail de la recourante, soit le mois 
d’octobre 2005, a-t-elle été calculée sur la base du chiffre d’affaire des trois mois 
précédents mais versée au titre de salaire du quatrième mois de travail et non pas au 
titre de salaire du troisième mois de travail puisqu’un montant forfaitaire de CHF 
400.- était prévu pour les trois mois d’essai. La fiche des salaires 2005 transmise 
par l’employeur atteste d’ailleurs d’un montant forfaitaire de CHF 400.- versé en 
juillet, août et septembre 2005 puis d’une participation qui varie dès le mois 
d’octobre 2005 et qui se monte, pour ce mois-ci, à CHF 513,25. 


 
 
 
 
A/130/2014 
- 8/9 -
L’interprétation du contrat faite par l’intimée ne saurait, dans ces conditions, être 
suivie. Au surplus, l’employeur a précisé le 16 janvier 2014 que la participation au 
chiffre d’affaire versée en février 2013 avait été calculée sur la base d’une 
participation au chiffre d’affaire totale de CHF 1'667,95 et réduit en fonction des 
seuls quatre jours travaillés en février 2013 ; partant, la participation au chiffre 
d’affaire, calculée selon le chiffre d’affaire réalisé en janvier 2013 et versée en 
février 2013, pour les quatre jours travaillés ce mois-ci, soit un montant de 
CHF 238,30, correspond bien au salaire de février 2013 et non pas de janvier 2013. 
L’intimé admet d’ailleurs que cette participation, si elle correspondait au salaire 
pour le mois de janvier 2013, aurait dû être de CHF 1'667,95 et non pas de 
CHF 238,30. Le courrier de l’employeur du 12 décembre 2013 ne saurait donner 
lieu à une interprétation contraire étant donné qu’il est peu explicite puisque 
l’employeur s’est contenté d’entourer les mots « oui » et « décembre 2012 » sur le 
courrier de l’intimée et qu’il est surtout contredit par celui, subséquent, du 
16 janvier 2014 et le versement effectif de février 2013, réduit en proportion des 
jours travaillés durant ce même mois. 
En conséquence, il convient de considérer que la participation versée par 
l’employeur en fin de mois correspond, selon l’interprétation qui doit être faite du 
contrat de travail de la recourante, au salaire du même mois même si, pour des 
raisons de calcul évidentes, elle est fondée, comme cela est prévu dans l’avenant du 
5 mai 2010, sur le chiffre d’affaire du mois précédent. 
Au vu de ce qui précède, le gain assuré doit être calculé comme suit en CHF : 
 
Août 
2012 
Septembre 
2012 
Octobre 
2012 
Novembre 
2012 
Décembre 
2012 
Janvier 
2013 
 
2'170.-
2'170.-
2'170.-
2'170.-
2'170.-
2'170.-
 
100.-
100.-
100.-
100.-
100.-
-- 
 
49.-
49.-
49.-
-- 
-- 
-- 
 
1'602,70
1'735, 45
1'623, 60
1'762,35
1'602,50
2'473,30
Total
3'921,70
4'054,45
3'942.60
4'032,35
3'872,50
4'643,30
En conséquence, le total des revenus d’août 2012 à janvier 2013 est de 
CHF 24'466,90, soit un revenu mensuel moyen, à 70 %, de CHF 4'077,80. 
6. Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis, la décision litigieuse 
annulée et la cause sera renvoyée à l’intimée pour nouveau calcul de l’indemnité 
journalière due à la recourante, sur la base du revenu moyen précité. 


 
 
 
 
A/130/2014 
- 9/9 -
PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L’admet partiellement. 
3. Annule la décision de l’intimée du 19 décembre 2013. 
4. Renvoie la cause à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 
5. Dit que la procédure est gratuite. 
6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Nancy BISIN 
 
La présidente 
 
 
 
 
Valérie MONTANI 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le