ge_gerichte · CAPH/166/2007 · 2007-10-31 · fr

Résumé:
 T, informaticien, assigne E SA et X, un des administrateurs de E SA, en paiement de salaires pour une période antérieure à la création de E SA. A l'appui de ses prétentions, T fait valoir qu'avant d'être engagé par E SA, il avait été engagé par Y SA dont X était l'administrateur et dont les activités avaient été reprises par E SA de sorte que X, en sa qualité d'ancien associé de Y SA était débiteur avec E SA de ses créances. La Cour confirmant le raisonnement des premiers juges retient que le fait pour T, informaticien, d'avoir aidé les associés d'une SA en formation sur l'initiative de son frère (associé de l'ancienne société Y SA et de E SA) à procéder au choix du matériel informatique et au transfert de données ne démontre pas l'existence d'un contrat de travail. Par ailleurs, dans la mesure où X, futur associé de E SA n'était pas au courant de l'activité déployée par T, il n'a pu lui donner aucune instruction, de sorte qu'en l'absence d'un rapport de subordination entre T et X, l'existence d'un contrat de travail doit être niée et l'absence de légitimation passive de X confirmée. La Cour ajoute qu'il n'y avait pas non plus de contrat de travail entre T et E SA avant son inscription au RC quand bien même les parties ont admis que T a été défrayé pour les services rendus durant la période antérieure à la création de E SA. De plus, T n'a pas réussi à démontrer que son frère, ancien associé de E SA lui aurait laissé entendre qu'il entendait faire appel à ses services non à titre personnel, mais pour le compte des co-fondateurs de E SA ou pour le compte de la future E SA, alors en formation. En effet, T n'a fait valoir aucun élément de fait dont il résulterait qu'il pouvait légitimement déduire du comportement des défendeurs des indices suffisants à établir l'existence d'un rapport de société simple. Enfin, la fondation de E SA étant intervenue par apport de fonds et non par la reprise des actifs de la société Y SA, il n'y a pas non plus eu de transfert du contrat de travail de T au sein de X SA, les conditions de l'article 333 CO n'étant pas remplies. Ainsi T n'étant pas parvenu à démontrer l'existence d'un contrat de travail antérieur à la fondation de E SA et son engagement par cette dernière, il est débouté de ses prétentions salariales pour cette période.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
 
 
 
 
 
(CAPH/166/2007) 
 
 
 
Monsieur T______ 
Dom. élu: Me Damien BLANC 
Rue Marignac 9 
1206 Genève 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
Monsieur V______ 
Dom. élu: Me Nathalie BORNOZ 
Rue de l'Athénée 4 
Case postale 330 
1211 Genève 12 
 
Y SA______ 
Dom. élu: Me Nathalie BORNOZ 
Rue de l'Athénée 4 
Case postale 330 
1211 Genève 12 
 
 
Parties intimées 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du 31 octobre 2007 
 
 
 Mme Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente 
 
 
 Mme Véronique STOFER et M. Michel EMERY, juges employeurs 
 
 MM. Pascal FOUVY et Riccardo RIZZO, juges salariés 
 
 
 Mme Florence SCHMUTZ, greffière d’audience 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
- 2 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
EN FAIT 
 
Par acte expédié le 29 mars 207, T______ appelle d’un jugement TRPH/5827/2007, 
rendu le 28 février 2007 et notifié par plis du 1er mars 2007, aux termes duquel le 
Tribunal des Prud’hommes, groupe 1, déclare sa demande en paiement recevable, mais 
ses conclusions constatatoires irrecevables, renonce à l’audition de divers témoins, le 
déboute de ses conclusions à l’endroit de V______, condamne Y SA______ (ci-après Y 
SA______) à lui verser 2'322 fr. 40 brut et rejette ses conclusions pour le surplus. 
 
L’appelant conclut, ce jugement étant mis à néant, à la condamnation conjointe et 
solidaire de V______ et Y SA______ à lui verser les sommes suivantes : 3'500 fr. 
(salaire de juillet 2005); 4'408 fr. 30 (indemnité-vacances); 7'000 fr. (salaire août et sep-
tembre 2004) et 7'090 fr. (heures supplémentaires). 
 
Les intimés concluent à la confirmation du jugement déféré. 
 
Les éléments suivants résultent du dossier : 
 
A. 
Au début de l’année 2004, B______ (frère de T______) et C______, qui avaient 
le projet de mettre sur le marché, par le biais d’une nouvelle société anonyme à créer, 
une nouvelle marque de montres et plus spécifiquement de commercialiser un modèle 
de montre « high tech » futuriste conçu le second nommé, ont contacté tout d’abord 
D______, puis son fils V______ en vue de l’associer à la réalisation de leur projet. 
 
C’est le lieu de préciser qu’à ce moment-là, il existait déjà une société Y SA______, 
dont B______, associé gérant, affirme toutefois qu’elle n’a jamais eu d’activité. 
 
B. 
V______ s’est déclaré intéressé à participer au projet et a demandé à B______ et 
C______ de préparer un « business plan ». Sur la base de celui-ci, fourni au dire de 
V______ en mai 2004, il a été décidé d’aller de l’avant; V______ dit avoir alors 
demandé à B______ de lui remettre une « structure de base clé en mains », à savoir des 
locaux équipés, avec téléphones et matériel informatique. 
 
 
Dès le 1er juin 2004, des locaux sis à la rue ______à _____ont ainsi été loués par 
V______, locaux qu’B______ était chargé d’aménager. 
 
Le 2 juillet 2004, un entretien a eu lieu à l’étude des avocats Python, Schifferli et 
associés, en vue de la constitution de la nouvelle société Y SA______. Selon les dires 
d’B______, une discussion préalable aurait eu lieu en mars 2004 dans l’étude d'un 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
- 3 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
notaire, dires qui ne sont toutefois étayés d’aucun élément probant, la note d’honoraires 
de l’étude d'avocat faisant quant à elle état d’une activité ayant débuté le 2 juillet 2004. 
 
En définitive, Y SA______, société anonyme avec siège à Zug, a été fondée en 
novembre 2004. Ses fondateurs et premiers administrateurs étaient V______, C______ 
et B______. La société à pour but l’invention de design industriel dans le domaine des 
médias, films publicitaires, développement et commercialisation de prototypes 
industriels et études de consulting et marketing dans le domaine du luxe, avant tout 
l’industrie des montres et possède une succursale à Genève. 
 
La société a été fondée par apports de fonds propres de V______ et n’a pas repris les 
actifs de Y SA______. 
 
Alors que la société anonyme était encore en formation, les tâches étaient réparties 
comme suit : C______ s’occupait de la conception des modèles, V______ du 
financement et B______, comme indiqué ci-dessus, de l’installation des locaux. C’est 
ainsi en particulier qu’un ordinateur et un écran Dell, ainsi que plusieurs logiciels et 
licences ont été acquis en mai et juin 2004, au nom de la future société TNWD, sous la 
signature d’C______ et d'B______. 
 
B. 
T______, qui déclare être titulaire d'un CFC en électronique, était au début de 
l'année 2004 au bénéfice d’un emploi temporaire auprès de l’Etat de Genève, emploi 
auquel il a toutefois renoncé le 19 mars 2004, en raison, selon une note manuscrite qu’il 
a apposée sur sa lettre de démission, de « problèmes » existant au sein du service. Il a 
ensuite, selon son dire, pris des vacances et a suivi en Italie, sur l’invitation du 
fournisseur auquel ces logiciels avaient été commandés pour la future société Y 
SA______, une formation sur les logiciels Prolink et Ivycon. 
 
Dès la mi-mai ou à tout le moins dès le 1er juin 2004, T______ a aidé son frère B______ 
à aménager les locaux de la rue ______à______, en particulier en l’aidant lors du 
montage des meubles. Il a également réparé un ordinateur que C______ avait mis à 
disposition d’B______, aidé son frère dans le choix du matériel informatique et installé, 
respectivement transféré différents fichiers et logiciels informatiques. 
 
 
Le temps consacré au travail fourni entre mai et septembre 2004 n’est pas établi. Selon 
B______, entendu à titre de renseignement, « il avait été convenu » que son frère serait 
engagé à mi-temps dès la mi-mai 2004. 
 
A titre de rémunération, T______ a, selon son dire, reçu entre mai et octobre 2004 fr. 
3'500.-, par mois, sauf pour les mois de juillet, août et septembre 2004, montants qui lui 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
- 4 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
ont été versés de la main à la main par son frère et qui, selon lui, ont été prélevés sur les 
fonds que celui-ci avait reçu de V______. Il soutient ainsi qu'un salaire mensuel de fr. 
3'500.- versé treize fois l'an avait été convenu. Aucune fiche de salaire n’a été établie et 
il n’est pas contesté qu’aucune charge sociale n’a été prélevée ni acquittée en relation 
avec le(s) montant(s) reçu(s). Selon un relevé relatif aux dépenses de Y SA______ en 
formation, produit en appel par T______, dont on ignore par qui il a été établi et dont la 
teneur n'a pas été confirmée sous serment, celui-ci aurait reçu fr. 3'500.- en juillet au 
titre de salaire. 
 
Selon les relevés établis par V______, celui-ci a remis à B______, entre juin et 
septembre 2004 fr. 92'780.-, destinés au paiement du loyer des locaux et la constitution 
de la garantie bancaire, aux frais d’agencement des locaux et à l’achat du matériel 
informatique, enfin aux « dépenses courantes » d’B______ et C______ jusqu’à la 
constitution de la société. Il ne figure dans ces relevés aucune mention d'un salaire dû 
(versé ou à verser) à T______ et V______ dit ignorer comment B______ a utilisé partie 
des sommes qui lui ont été remises. 
 
En été 2004, V______, qui travaillait pour la société F______, a souvent été absent de 
Genève. Devant les premiers juges, il a affirmé avoir appris « a posteriori » qu’B______ 
avait eu recours aux services de son frère, n’avoir fait la connaissance de ce dernier qu’à 
la fin de l’été 2004 et l’avoir « défrayé » pour les services rendus par l’intermédiaire de 
son frère. C______, pour sa part, dit avoir su qu'B______ se faisait aider par son frère 
lorsqu'il rencontrait un problème informatique, cela "du temps de la Sàrl" déjà. Cela ne 
l'avait ainsi pas interpellé lorsqu'il avait vu apparaître le nom de l'appelant sur des 
documents qu'il a signés en mai 2004. 
 
C. 
Il n’est pas contesté que, dès le 1er novembre 2004, T______ a été engagé par Y 
SA______, à temps partiel, en qualité de responsable informatique, et qu'il a dès cette 
date reçu un salaire mensuel brut de fr. 3'500.-. 
 
Selon B______, l'horaire de travail de son frère - qui poursuivait des études du soir - 
était de 13 h à 17 h. Selon les intimés, T______ avait un horaire libre pour autant qu'il 
accomplisse quatre heures de travail par jour et il venait en général de 11h à 15h; 
cependant, il lui arrivait de ne pas venir du tout sans fournir d'explication, voire de 
consacrer son temps de travail à aller chercher avec son frère des véhicules hors de Ge-
nève. 
 
Aucun contrat de travail écrit n'a été établi. 
 
D. 
Y SA______ ayant l'intention de participer au Salon de l'Horlogerie devant se 
tenir à Genève dans la première quinzaine d'avril 2005, T______ a en particulier été 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
- 5 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
chargé de préparer un site web et un film d'animation en 3D, ainsi que de créer des 
images de synthèse des montres aux fins de catalogue et de publicité. 
 
 
Plus spécifiquement, la création des images de synthèse nécessitait que le design ait été 
effectué par C______; des calculs devaient ensuite être effectués par ordinateur, ce qui 
pouvait prendre plusieurs heures, sans que toutefois la présence physique de l'appelant 
soit nécessaire durant toute l'opération. Le résultat du travail devait ensuite être 
sauvegardé. 
 
 
Selon l'appelant, il a consacré à ce travail 113 heures supplémentaires pour la période 
postérieure au 1er janvier 2005, dont 31h et 53 minutes durant le week-end, heures 
auxquelles s'ajoutaient environ deux heures supplémentaires par jour. Pour étayer ses 
allégués sur ce point, l'appelant a produit la bande de sauvegarde des fichiers présente 
sur le disque dur de l'ordinateur, qui indique les heures durant lesquelles les sauvegardes 
des fichiers contenant les images informatiques ont été effectuées (pce 27). La bande du 
back up produite (pces 26 et 27 app., en relation avec la cassette produite 
ultérieurement) mentionne les dates et heures auxquelles les fichiers concernés ont été 
modifiés en dernier lieu. 
 
 
Les intimés contestent la valeur probante de ces pièces, faisant valoir qu'il s'agit de 
documents pouvant avoir été créés pour les besoins de la cause et qu'en tout état, les 
heures mentionnées sont celles durant lesquelles l'ordinateur a fonctionné et non celles 
effectivement travaillées par l'appelant. Entendu à ce sujet à titre de renseignement, 
B______ a déclaré que le back up informatique produit avait été effectué par son frère. 
En revanche, seuls lui-même et C______ utilisaient le logiciel mentionné sur la pce 31 
app. et la sauvegarde n'était pas effectuée par T______, mais par un tiers. 
 
 
Selon les intimés, le travail dont était chargé T______ avait au contraire pris beaucoup 
de retard, raison pour laquelle il a finalement dû être fait appel à une entreprise 
extérieure. 
 
 
Sur le sujet, les enquêtes révèlent les éléments suivants : 
 
 
Selon G______, qui produisait pour Y SA______ des boîtes de montres et contrôlait les 
mouvements et l'étanchéité de ces dernières, l'appelant venait en général vers 10h/11h et 
repartait vers 14h/15h. 
 
 
H______a travaillé comme free-lance pour Y SA______ depuis fin février 2005 et a été 
engagé par cette société dès le 1er juin 2005. Il a connu T______ dès février 2005. 
Parfois, il venait à 14h ou 17h et T______ n'était pas là; sa présence était aléatoire, il 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
- 6 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
n'était pas toujours là quand le témoin venait et une fois, il n'était pas présent au rendez-
vous fixé. Avant l'exposition, le témoin a travaillé environ 3 fois maximum le soir, à 
savoir qu'il commençait à travailler vers 17 ou 18h, puis s'interrompait pour dîner et 
revenait après le repas; T______ avait dû être là deux fois. Les réponses que lui donnait 
T______ au sujet des images de synthèse qu'il devait produire étaient évasives et le 
témoin a eu l'impression que ce travail avait pris beaucoup de retard; plus 
spécifiquement, deux jours avant l'exposition, T______ avait indiqué n'avoir réalisé que 
30% d'un film d'animation. La qualité des images réalisées par l'appelant était mauvaise, 
y compris la qualité des fichiers fournis à l'imprimeur. 
 
 
I______ a travaillé comme indépendante pour Y SA______ de mars 2005 à avril 2007, 
en particulier pour la création du catalogue de l'exposition; la semaine ayant précédé 
l'exposition, elle arrivait tôt le matin et restait jusqu'à 02 h/03h s'il le fallait. T______ 
venait quant à lui, même durant cette semaine-là, vers 10h/11h et repartait vers 17h.; le 
soir, il n'était jamais là. Lorsqu'il était là, elle "devait le faire travailler". La création des 
images de synthèse avait pris du retard et celles-ci étaient de mauvaise qualité. 
 
 
J______, qui a présenté une offre à Y SA______ pour l'impression du catalogue destiné 
l'exposition, a en revanche indiqué avoir reçu les premiers fichiers-test début mars 2005; 
ces fichiers avaient la qualité "minimum requise, voire meilleure" et il n'avait pas lieu 
de les retoucher. 
 
E. 
Par courrier du 20 mai 2005, Y SA______ a résilié le contrat de travail qui la 
liait à B______ avec effet immédiat, lui reprochant un abandon de poste. 
 
 
Le 17 mai 2005, Y SA______ a oralement signifié à T______ son licenciement pour la 
fin du mois de juin 2005. Par fax du même jour, T______, se référant à cet entretien, a 
pris note du licenciement, motivé par la qualité insuffisante de son travail, et a demandé 
à son employeur de lui confirmer qu’il était immédiatement libéré de son obligation de 
travailler. Il a également demandé le paiement de son salaire des mois de mars, avril et 
mai 2005, ainsi qu'une indemnité pour vacances non prises en nature au prorata. 
 
 
Par courrier du 20 mai 2005, Y SA______ a confirmé à l'appelant que le contrat de 
travail prendrait fin le 30 juin 2005 et qu'il était libéré de son obligation de travailler 
pendant le délai de résiliation, enfin l'a prié de prendre le solde de ses vacances pendant 
celui-ci. 
 
Le 3 juin 2005, T______ a contesté son licenciement, le qualifiant d’abusif car lié à 
l’existence du lien de parenté le liant à B______. Le 7 juin 2005, Y SA______ a 
confirmé le licenciement de l'appelant, niant son caractère abusif. 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
- 7 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
Le 23 février 2006, T______ a prié Y SA______ de lui délivrer un certificat de salaire 
couvrant la période de mars 2004 à octobre 2004, les fiches de salaire relatives à cette 
période et un certificat de travail. Le 9 mars 2006, Y SA______ lui a envoyé un 
certificat de travail couvrant la période du 4 novembre 2004 au 30 juin 2005, contestant 
pour le surplus l'avoir employé avant la création de la société. Elle relevait que, s'il était 
exact qu'il avait donné un coup de main à son frère alors que la société était en 
formation, il n'avait jamais demandé à être rémunéré pour ses interventions ponctuelles 
et il avait été convenu qu’il serait engagé par la société dès que celle-ci serait créée. 
 
F. 
Par demande parvenue au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 6 mars 
2006 et complétée en cours de procédure, T______ a assigné Y SA______ et V______ 
en paiement de fr. 32'204 fr. 50, sans intérêts. Cette somme se décompose comme suit : 
 
 
- fr. 10'500.- brut (salaires août et septembre 2004; juillet 2005) 
 
- fr. 4'014.50 brut (indemnité pour vacances non prises) 
 
- fr. 7'090.- brut (rémunération pour heures supplémentaires) 
 
- fr. 10'500.- net (indemnité pour licenciement abusif). 
 
 
A l'appui de sa position, T______ a en substance fait valoir qu’il avait été engagé en 
mai 2004 par "l'entreprise créée par B______, V______ et C______" et dont l'activité 
avait été reprise par Y SA______ dès son inscription au registre du commerce. Dans ce 
contexte, dès le mois de mai 2004, il avait traité des informations destinées à réparer le 
disque dur de l’ordinateur d’B______ et C______. V______, en sa qualité d’ancien 
associé, était ainsi débiteur solidaire avec Y SA______ des créances qu'il faisait valoir. 
Son salaire n'avait plus été payé depuis le 1er août 2004 et il n'avait pas pris de vacances 
pendant la durée de son emploi, étant précisé qu'en raison de la durée de l'engagement, 
le délai de congé légal venait à échéance le 31 juillet 2005. Dès le début de l’année 
2005, il avait été chargé de confectionner des images de synthèse en vue de la foire de 
l’horlogerie devant se tenir à Genève en avril 2005 et avait dû pour ce faire effectuer 
113 heures supplémentaires entre le 23 février 2005 et le 22 mars 2005, dont 31.53 
heures durant le week-end. A cela s'ajoutaient durant toute l'année 2005 deux heures 
supplémentaires par jour. Enfin, son licenciement était abusif, car motivé par le lien de 
parenté l'unissant à B______, licencié avec effet immédiat. 
 
Tant Y SA______ que V______ se sont opposés à la demande. Plus spécifiquement, 
V______ a contesté sa légitimation passive, faisant valoir qu'il n'avait jamais été 
l'employeur du demandeur ni n'avait repris le contrat de travail de ce dernier; 
subsidiairement, il a contesté l'existence des créances en litige et fait valoir qu'en tout 
état il disposait envers le demandeur d'une créance en dommages-intérêts 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
- 8 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
compensatoire, la médiocre qualité du travail de celui-ci l'ayant contraint à recourir à 
des intervenants extérieurs, partant à exposer des frais importants. 
 
Y SA______ a contesté tant l'existence d'un contrat de travail la liant au demandeur 
antérieurement au 1er novembre 2004 que celle d'un contrat d'entreprise. Pour le surplus, 
elle a contesté l'existence des créances en litige et, à l'instar de V______, fait valoir 
qu'en tout état celles-ci étaient éteintes par compensation avec sa propre créance de 
dommages-intérêts. 
 
G. 
En substance, les premiers juges ont nié tant l'existence d'un contrat de travail 
entre T______ et V______ (en particulier en raison de l'absence d'une prestation de 
travail en faveur de ce dernier et d'un rapport de subordination entre eux) que celle d'un 
transfert d'entreprise au sens de l'art. 333 CO. L'existence d'un contrat de travail entre 
T______ et Y SA______ dès le 1er novembre 2004 n'était en revanche pas contestée. La 
prétention de T______ relative à son salaire pour les mois d'août et septembre 2004 
n'était ainsi pas fondée. Il en était de même en ce qui concernait celle relative au salaire 
de juillet 2005, T______ étant au moment du licenciement dans sa première année 
d'engagement et les rapports de travail ayant dès lors pris fin au 30 juin 2005. Compte 
tenu du court délai de résiliation, il ne pouvait être exigé du travailleur qu'il prenne ses 
vacances durant celui-ci et il pouvait dès lors prétendre à une indemnisation de ce chef à 
hauteur de fr. 2'332.40, soit fr. 28'000.- (salaire versé) x 8.33%. L'existence d'heures 
supplémentaires n'était attestée par aucun des témoins entendus et les pièces produites 
n'avaient pas de valeur probante, ce qui conduisait au rejet des prétentions du 
demandeur sur ce point. Le demandeur n'avait pas fait valoir dans les délais le caractère 
abusif du congé et il ne pouvait dès lors être entré en matière sur sa demande 
d'indemnité fondée sur l'art. 336a al. 1 CO. Enfin, l’existence d’une créance en 
dommages-intérêts compensatrice n'était pas démontrée, ce qui conduisait au rejet des 
conclusions de l'employeur de ce chef. 
 
H. 
Devant la Cour, l'appelant - qui ne reprend que ses prétentions salariales, à 
l'exclusion de celles tendant à l'octroi d'une indemnité pour licenciement abusif - fait 
essentiellement valoir qu'antérieurement au 1er novembre 2004, il a été lié par un contrat 
de travail avec les trois fondateurs de Y SA______ alors en formation, et en particulier 
avec V______, dont la légitimation passive doit ainsi être admise. 
 
 
Ses autres arguments seront pour le surplus repris ci-après dans la mesure utile. 
 
 
EN DROIT 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
- 9 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
1. 
L'appel a été formé dans le délai et suivant la forme prévue par la loi. Il est dès 
lors recevable. 
 
La Cour dispose d'une cognition complète. 
 
2. 
L'appelant fait valoir qu'il a été lié dès le 1er mai 2004 par un contrat de travail 
aux trois fondateurs de la future société Y SA______ alors en formation, dont V______, 
alors que les intimés nient l'existence de tout contrat de travail antérieur au 1er novembre 
2004 et toute reprise d'un tel contrat existant à cette date. 
 
L’existence d’un contrat de travail présuppose que le travailleur s'engage à mettre tout 
ou partie de sa force de travail au service de l'employeur, moyennant paiement d’un 
salaire et ce dans un rapport de subordination. Les parties conviennent ainsi d'un rapport 
durable, d’une durée indéterminée ou déterminée, qui ne s'éteint pas par l’échange 
unique d'une prestation et d'une contre-prestation et qui prévoit en principe quelle temps 
hebdomadaire ou mensuel le travailleur doit mettre à disposition de son employeur 
(ATF 112 II 41; SJ 1990 p. 185 ; 1982 p. 202). 
 
Lorsque les parties n'ont conclu ni expressément ni tacitement de contrat de travail, la 
cause doit encore être examinée la lumière de l'article 320 al. 2 CO. A teneur de cette 
disposition légale, le contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un 
temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni 
que contre un salaire. L'acceptation d'un travail aux conditions posées ci-dessus entraîne 
la présomption irréfragable de l'existence d'un contrat de travail. Dès que les conditions 
de l'art. 320 al. 2 CO sont objectivement réunies, la cause du travail fourni est présumée 
être le contrat de travail et non un autre rapport de droit. Ainsi entendu, l'art. 320 al. 2 
CO permet d'apporter, en équité, un tempérament à la rigueur de la situation de celui qui 
n'a pas réclamé de salaire parce qu'il comptait être rétribué ultérieurement d'une autre 
manière et qui voit déçue cette attente légitime à la suite d'un évènement imprévu (ATF 
95 I 131; 90 II 443). 
 
Les fondateurs d'une société anonyme constituent une société simple jusqu'à 
l'inscription au registre du commerce. Ainsi, selon l'art. 543 al. 1 CO, l'associé qui traite 
avec un tiers pour le compte de la société mais en son nom personnel, devient seul 
créancier ou débiteur de ce tiers (art. 543 al. 1 CO) ; en revanche, lorsqu'un associé 
traite avec un tiers au nom de la société ou de tous les associés, les autres associés ne 
deviennent créanciers ou débiteurs de ce tiers qu'en conformité avec les règles relatives 
à la représentation (art. 543 al. 2 CO), étant précisé que le sociétaire qui agit pour lui-
même et se donne comme le représentant des autres associés est présumé pouvoir 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
- 10 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
représenter ceux-ci à l'égard de tiers (art. 543 al. 3 CO; ATF 95 I 276 consid. A; JdT 
1969 I 637). Pour que cette présomption, irréfragable à l'égard des tiers de bonne foi, 
s'applique, il suffit que les associés fassent connaître, expressément ou tacitement à 
leurs partenaires en affaires l'existence d'une société simple, sans leur donner d'indices 
sur la limitation ou l'exclusion du pouvoir de gestion de certains associés. En revanche, 
en l'absence d'une confiance légitime du tiers en l'existence d'une société simple avec un 
droit de gestion correspondant, l'application de l'art. 543 al. 3 CO ne peut même pas être 
envisagée; il y a ainsi lieu d'examiner si, dans le cas d'espèce, le tiers pouvait déduire du 
comportement des défendeurs des indices suffisants à établir l'existence d'un rapport de 
société simple; dans le cas contraire, seule l'application de l'art. 543 al. 2 CO et des 
règles générale sur la représentation sont applicables (ATF 124 III 355, consid. 4 et 5, 
JdT 1999 I 394 et réf. citées). 
 
En l'espèce, l'appelant n'a pas démontré avoir été lié par un contrat de travail avec 
l'intimé V______ avant le 1er novembre 2004, date du début de son engagement par 
l'intimée Y SA______. Certes, l'appelant, antérieurement à cette date, a réparé 
l'ordinateur personnel qu'C______ avait mis à disposition de son frère B______, a aidé 
ce dernier dans le choix de l'acquisition de matériel informatique et dans le montage de 
mobilier destinés à la future société Y SA______, enfin a procédé au transfert de 
diverses données informatiques. Rien ne démontre toutefois que l'appelant - qui auquel 
il arrivait déjà précédemment d'aider son frère - ait effectué ces différentes prestations 
dans le cadre d'un contrat de travail, à savoir dans un rapport impliquant une subordina-
tion avec les fondateurs de la future société Y SA______. 
 
Plus spécifiquement, V______ n'a, s'agissant de ce qui précède, donné aucune 
instruction à l'appelant, dont il n'est pas démontré qu'il connaissait l'existence avant fin 
août 2004. L'existence d'un contrat de travail entre l'appelant et V______, même par 
application de l'art. 320 CO, a dès lors été niée à juste titre. 
 
L'appelant échoue par ailleurs à établir que les fondateurs de la future Y SA______ se 
seraient mis d'accord pour l'engager avant le 1er novembre 2004. Une manifestation de 
volonté expresse ou par actes concluants de ceux-ci n'est en effet pas démontrée. Sur le 
sujet, les déclarations d'B______, selon lesquelles les trois fondateurs de Y SA______ 
avaient envisagé l'engagement de son frère dès le printemps 2004, ne sont pas 
suffisantes et doivent d'ailleurs être accueilles avec réserve, au vu de son lien de parenté 
avec l'appelant et en raison du fait qu'il a ultérieurement été licencié par l'intimée Y 
SA______ avec effet immédiat; il résulte d'ailleurs des pièces produites que le premier 
rendez-vous en relation avec la création de Y SA______ a eu lieu en juillet 2004 
seulement et aucun élément du dossier ne permet de retenir que l'engagement de 
l'appelant par la future Y SA______ ait été discuté avant le retour de vacances de 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
- 11 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
V______, soit à fin août 2004 et qu'il ait alors été décidé de l'engager déjà pour la 
période antérieure à l'inscription de la société au registre du commerce. 
 
Certes, V______ a admis devant les premiers juges que l'appelant avait été "défrayé" 
par ses soins pour l'aide fournie à B______. Cette affirmation ne signifie pas encore que 
le montant ainsi reçu l'ait été à titre de salaire et cet élément ne saurait ainsi justifier, à 
lui seul, l'existence d'un contrat de travail entre les parties antérieur au 1er novembre 
2004. Devant la Cour, l'appelant produit enfin une pce 40, intitulée "E______", qui 
selon lui constitue la comptabilité de l'intimée Y SA______ en formation. Cette pièce, 
dont on ignore qui l'a établie et dont la teneur n'a pas été confirmée sous serment, est 
toutefois dépourvue de valeur probante. Elle est ainsi impropre à établir l'existence d'un 
contrat de travail entre les parties antérieur au 1er novembre 2004. Quoi qu'il en soit, ce 
document ne mentionne que l'existence d'un seul versement de 3'500 fr. en faveur de 
l'appelant, en juillet 2005, versement unique qui ne permet pas de conclure à l'existence 
d'un contrat de travail entre les parties pour la période concernée. 
 
 
Par ailleurs, l'appelant n'a pas démontré que son frère lui aurait d'une manière ou d'une 
autre laissé entendre qu'il entendait faire appel à ses services non à titre personnel, mais 
pour le compte des co-fondateurs de Y SA______ ou encore pour le compte de la future 
Y SA______ alors en formation. Il ne fait en particulier valoir aucun élément de fait 
dont il résulterait qu'il pouvait légitimement déduire du comportement des défendeurs 
des indices suffisants à établir l'existence d'un rapport de société simple. Si B______ a 
fait appel à ses services, cet engagement ne lie ainsi pas la société simple qu'il formait 
avec les autres fondateurs de Y SA______. 
 
 
Enfin, il résulte clairement des pièces produites que la fondation de Y SA______ est 
intervenue par apport de fonds, et non par la reprise de quelconques actifs d'une 
entreprise antérieure et il n'est pas démontré que Y SA______ ait d'une autre manière 
repris les actifs et passifs d'une quelconque entreprise. Rien ne permet ainsi d'admettre 
un transfert du contrat de travail de l'appelant au sens de l'art. 333 CO, dont les premiers 
juges ont de manière correcte rappelé les conditions. 
 
Il s'ensuit que les premiers juges ont avec raison nié tant l'existence entre les parties d'un 
contrat de travail antérieur au 1er novembre 2004 que la reprise, par l'une ou l'autre des 
parties intimées, d'un tel contrat de travail. Les prétentions salariales de l'appelant pour 
la période antérieure au 1er novembre 2004 ont ainsi été rejetées à juste titre. 
 
3. 
L'appelant réclame encore le salaire du mois de juillet 2005, faisant valoir 
qu'étant dans la deuxième année de son engagement au moment de son licenciement, 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
- 12 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
soit le 20 mai 2005, le délai de résiliation est de deux mois, ce qui porte la fin des 
rapports de travail au 31 juillet 2005. 
 
 
L'appelant ayant échoué à démontrer l'existence d'un contrat de travail antérieur au 
1er novembre 2004, les premiers juges ont correctement retenu que le délai de résiliation 
était d'un mois, conformément à l'art. 335c al. 1 CO. Les rapports de travail ont ainsi 
pris fin le 30 juin 2005 et l'appelant ne peut prétendre au salaire du mois de juillet 2005. 
 
4. 
L'appelant réclame une indemnité-vacances calculée au pro rata temporis du 1er 
mai 2004 au 31 juillet 2005. 
 
 
Comme indiqué ci-dessus, l'engagement a toutefois duré du 1er novembre 204 au 30 juin 
2005 seulement. L'indemnité-vacances allouée par les premiers juges a été correctement 
calculée et leur décision doit être confirmée sur ce point. 
 
5. 
L'appelant réclame enfin l'indemnisation des heures supplémentaires qu'il dit 
avoir accomplies en 2005. 
 
 
A teneur des témoignages recueillis, l'appelant a, selon un des témoins entendus, 
travaillé en tout et pour tout deux soirs en vue de la préparation de la foire de 
l'horlogerie devant se tenir en avril. Le nombre d'heures durant lequel l'appelant aurait 
ainsi travaillé le soir n'a toutefois pas été précisée. D'autre témoins ont quant à eux 
déclaré d'une part n'avoir jamais vu l'appelant en dehors de ses heures de travail, d'autre 
part qu'il arrivait également que l'appelant soit absent durant celles-ci. Il n'est dès lors 
pas établi que les heures travaillées le soir auraient constitué des heures 
supplémentaires. Les listings informatiques produits (même si l'on admet qu'ils sont 
conformes à la réalité et qu'ils n'ont pas été, comme le soutiennent les intimés, forgés 
pour les besoins de la cause) ne sont par ailleurs pas propres à prouver l'existence des 
heures de travail alléguées par l'appelant. D'une part, T______ a lui-même déclaré, 
devant les premiers juges, que les fichiers informatiques produits étaient le fruit de 
l'activité informatique d'C______ (pv. de c.p. du 5 septembre 2006, p. 4) et non de la 
sienne propre, ce qui a été confirmé par son frère, s'agissant en particulier de la pce 31. 
Par ailleurs, l'appelant n'a jamais allégué avoir disposé d'un ordinateur qui lui était 
réservé, respectivement d'un compte protégé auquel personne d'autre n'aurait eu accès. 
Il n'est ainsi pas établi que les sauvegardes informatiques répertoriées dans le "back-up" 
produit soient le fruit de son activité personnelle. 
 
 
Point n'est dès lors besoin de recourir à l'expertise des documents informatiques 
produits dans le but d'en établir l'authenticité, comme le sollicite subsidiairement 
l'appelant. 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
- 13 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
 
Les éléments de preuve recueillis ne permettent ainsi pas de fixer, fût-ce par application 
de l'art. 42 al. 2 CO, le nombre d'heures supplémentaires qu'aurait effectuées l'appelant 
postérieurement au 1er janvier 2005. 
 
 
Les premiers juges ont ainsi rejeté avec raison les conclusions formulées par l'appelant 
de ce chef. 
 
6. 
Il résulte de ce qui précède que l'appel est entièrement infondé. 
 
 
Compte tenu de la valeur litigieuse, qui représente fr. 25'598.30, la procédure reste 
gratuite. 
 
 
Il n'y a pas lieu à allocation de dépens, les parties n'ayant pas plaidé de manière 
téméraire. 
 
 
 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5827/2006 - 1 
- 14 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
La Cour d'appel des prud'hommes, Groupe 1 : 
 
A la forme : 
Déclare recevable l'appel interjeté par T______ contre le jugement TRPH/136/2007, 
rendu le 28 février 2007 par le Tribunal des Prud'hommes, groupe 1, dans la cause 
C/5827/2006-1. 
Au fond : 
Rejette l'appel et confirme le jugement attaqué. 
Dit que la procédure reste gratuite. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
La greffière de juridiction 
 
 
 
 
 
 
La présidente