ge_gerichte · CAPH/95/2006 · 2006-05-18 · de

Résumé:
 T est engagé chez E, entreprise de téléphonie, en tant que directeur des ventes. Son contrat prévoit que les heures supplémentaires ne sont pas rémunérées. Dans un premier arrêt, la Cour rejette les prétentions de T en paiement d'heures supplémentaires au motif qu'il avait une position dirigeante. Le Tribunal fédéral casse cet arrêt et renvoie à la Cour pour qu'elle examine plus en détail si T avait une position dominante. La Cour indique que T n'avait pas une position dirigeante, car, malgré son titre de directeur, il était soumis à un admnisitrateur invasif à qui appartenaient les décisions définitives, ne disposait pas de la signature sociale, n'avait pas d'autonomie budgétaire avérée, n'avait pas de pleine compétence en matière d'engagement et de licenciement bien qu'il dirigât certains employés, et ce dans une petite structure d'entre 8 et 25 personnes. Il a donc droit au paiement de ses heures supplémentaires. Malgré une ordonnance préparatoire, E n'a pas fourni les feuilles de présence de T; la Cour se base donc dans une large mesure sur les allégués et pièces produites par T.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes
Cause n° C/14144/2003 - 3

FE
\È

“ame POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D'APPEL*

CAPH/95/2006
Monsieur E
T Dom. élu : Me Pascal RYTZ
Dom. élu : Me Olivier CRAMER Rue du Rhône 29
Rue de la Fontaine 9 1204 Genève
Case postale 3781

1211 Genève 3

Partie appelante Partie intimée

D'une part D'autre part

ARRET

du jeudi 18 mai 2006

M. Louis PEILA, président

MM. Tito VILA et Jean RIVOLLET, juges employeurs

Mme Andrée HOPPE et M. Victor TODESCHI, juges salariés

Mme Laurence AELLEN, greffière d’audience

Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/14144/2003 - 3

* COUR D’APPEL *

EN FAIT

Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 10
juillet 2003, T a assigné E en paiement
de 88'812 fr. 50 à titre d’heures supplémentaires, 25'000 fr. à titre de
gratification pour chacun des exercices 2001 et 2002, 10'084 fr. 80 à titre de

vacances non prises, 9'450 fr. à titre de remboursement de frais, notamment
de nourriture, le tout plus intérêts à 5 % dès le 1er mars 2003, et 33'333 fr.
40 à titre d’indemnité pour licenciement abusif, plus intérêts à 5 % dès le 9
juillet 2003.

A l’appui de ses conclusions, T a notamment allégué avoir
accompli 1'450 heures supplémentaires au service de son employeur du 14
mai 2001 au 31 décembre 2002, chiffre résultant pour partie d’une
estimation. Toutefois, il requérait la production des relevés d’heures par son

employeur pour établir un décompte précis de ces heures supplémentaires.

E a conclu au déboutement intégral de

T et à sa condamnation à une amende de 2'000 fr. pour
téméraire plaideur, contestant en bloc son argumentation. Elle a par ailleurs
formé une demande reconventionnelle tendant à la condamnation de
T au paiement de divers montants, en remboursement de
dommages que la prétendue incurie de celui-ci lui aurait causés, en violation
de ses obligations légales (art. 321a al. 1 et 321 e CO), soit 351'750 fr.
(facturation mal transmise), soit 40'080 fr. (surcharge de la minute facturée

par Z à E ), 28270 fr. (approbation de crédits sans

autorisation adéquate) et 31'000 fr. (vente de cartes sans paiement à un autre

revendeur), le tout assorti d’un intérêt à 5 % dès le 22 septembre 2003.

Par jugement notifié le 16 juin 2004, le Tribunal des prud'hommes a
condamné E à payer à T 8'716 fr. 50 brut plus
intérêts à 5% dès le 1° mars 2003 correspondant à 4 semaines de vacances
et à un jour férié et 25'000 fr. net plus intérêts à 5% dès le 1° mars 2003 à
titre de bonus pour 2001.

* COUR D’APPEL *

Le Tribunal a considéré que T avait démontré avoir droit
aux vacances non prises et à une gratification, mais uniquement pour
l'exercice 2001. En revanche, T n’avait pas démontré
l’existence d’un tel accord pour l’année suivante, ni au sujet de la prise en
charge des frais de repas à Zurich, non documentés, et n’avait donc aucun
droit en conséquence. Par ailleurs, le contrat à prendre en considération
excluait expressément la prise en compte des heures supplémentaires et
E n’avait pas à les payer. Les autres prétentions des parties
devaient enfin être rejetées, le congé n’étant pas abusif et la faute ou les
négligences de l’employé n’étant pas démontrées.

Agissant en temps utile, T a appelé de cette décision. Il
concluait à sa confirmation s’agissant du paiement des vacances non prises

et du bonus pour l’exercice 2001 et reprenait intégralement ses autres

conclusions.

E a pour sa part conclu au déboutement de toutes les
prétentions de T et renoncé à ses conclusions
reconventionnelles.

Par arrêt du 21 mars 2005, la Cour d’appel des prud’hommes a rejeté les

appels principal et incident et confirmé la décision entreprise.

T s’est pourvu au Tribunal fédéral contre cette décision et
E a formé un recours en réforme joint. La contestation
soumise au Tribunal fédéral portait sur la rémunération des heures
supplémentaires, les gratifications pour les années 2001 et 2002 et
l'indemnité pour licenciement abusif. La condamnation de E

pour le paiement des vacances non prises devenait donc définitive, à défaut

d’avoir été contestée en appel.

* COUR D’APPEL *

Par arrêt du 25 octobre 2005, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable
l'argumentation des parties relativement aux gratifications (art. 63 al. 2 LOJ)
et n'est donc pas entré en matière sur ce point. Il a par ailleurs confirmé que
le licenciement de T n'était pas abusif, le déboutant de ses
conclusions prises au regard de l'art. 336a al. 1 CO. Cela étant, le Tribunal
fédéral a retourné la cause à la Cour pour nouvelle décision à rendre au
regard de l'application de l'art. 3 let. d LTr, afin de déterminer la nature
exacte des fonctions exercées par l'employé et, cas échéant, d'établir le

nombre d'heures supplémentaires devant être rémunérées.

Au regard des conclusions prises sur retour du dossier du Tribunal fédéral,

les éléments pertinents suivants seront retenus :

a. E est une société anonyme sise à Genève. Son but est

la fourniture de services de télécommunication et de radiocommunication
ainsi que commerce des produits et services connexes y relatifs. Le
président du conseil d’administration, A , Signe individuellement
alors que les autres membres du conseil, B ,

C et D , Signent collectivement à deux.

Un des membres fondateurs, F , à quitté la société à la fin
de l’an 2000, ne supportant plus de travailler avec A

Au printemps 2000, le salaire d'A s'élevait à 120'000 fr. par
année, alors que C et F percevaient
100'000 fr. chacun.

Entre 2000 et 2002, le nombre d'employés de cette société a évolué, au gré
des acquisitions d'autres sociétés, entre 8 et 25. Le chiffres d'affaires s'est
inscrit, durant cette même période, entre 15 et 30 millions. Ces chiffres ont
été précisés de mémoire par les parties lors de leur audition, sans être

documentés. Selon C , E est une petite

société qui n'évolue pas dans une structure rigide. La direction se réunit de
manière informelle, parfois par téléphone, puisqu'elle répartit ses bureaux

entre Genève et Zurich.

5
* COUR D’APPEL *
Pendant la durée de l’engagement de T , E a
acquis plusieurs sociétés concurrentes, dont Y , Sans que
T ne participe à ces acquisitions.
b. T a d’abord travaillé pour E en qualité

d’agent indépendant, selon contrat ad hoc du 9 octobre 1998, puis de chef de
vente à 50% dès le 23 septembre 1999, pour un salaire initial brut de
2°500 fr. par mois, payable douze fois l’an, auquel s’ajoutaient diverses
participations aux résultats de la société ainsi qu’un montant mensuel

forfaitaire de 500 fr. pour les frais de déplacement de l’employé.

Selon son contrat, rédigé de façon détaillée, le temps de travail
hebdomadaire était fixé à quarante-deux heures et demie, étant précisé que
« compte tenu de sa fonction, le travailleur [s’efforcerait] de manifester la
plus grande disponibilité toutes les fois que l'intérêt de l'employeur
[l’exigerait], le cas échéant en consacrant plus de temps sans pour autant

être compensé à ce titre ».

Le paragraphe suivant (3.12) stipulait en outre que le travailleur « ne saurait
prétendre en aucun cas, ce qu'il accepte, au paiement ou à la compensation
des heures supplémentaires qu'il pourrait être amené à effectuer dans le

cadre de son activité professionnelle».

c. Par courrier du 4 avril 2000, T a été promu « Director
Sales & Marketing », avec effet rétroactif au 1° mars 2000, son salaire étant
porté à 72'000 fr. par année; T a accepté les conditions qui

lui étaient proposées, qui tiennent sur une page.

d. Il ressort des enquêtes que T était dès lors désigné en
qualité de directeur général, titre qu’il se donnait d’ailleurs et qui figurait sur
sa carte de visite (pièce 19 E ), qu’il avait plusieurs personnes
sous ses ordres, qu’il bénéficiait d’une certaine liberté d’organisation et
qu’il pouvait engager du personnel. C’est notamment lui qui procédait aux
entretiens d’engagement et qui signait les lettres de refus, ou qui

apparaissait comme répondant de la société vis-à-vis de l'Office cantonal de

* COUR D’APPEL *

l'emploi (pièces 20 à 29 E ). Il a également signé seul des
documents de natures diverses, soit des courriers de confirmation
d'engagement ou de licenciement, des certificats de salaire, des lettres de
modification d'affectation, de même que des avertissements, des mises en
demeure ou des règles de conduite à usage interne (pièces 30 à 39
E ). Il a aussi activé les cartes de télécommunications délivrées
aux fournisseurs de E pour des montants importants, à raison
d'environ 580'000 fr. entre le 2 juillet 2002 et le 24 septembre 2004 (pièces
43à 52E ). Il n’a toutefois jamais bénéficié d’une signature
sociale et les décisions finales d’engagement appartenaient à A ,

qui signait les contrats (cf. témoins G [qui précise que
À n'intervenait que pour les employés supérieurs], H , I ,
J , K ,L ,M ,N ,O ).

S'agissant plus spécifiquement d'A , dont on rappellera qu'il était

seul titulaire d'une signature individuelle, les témoignages recueillis
mentionnent qu'il prend les décisions et qu'il dirige effectivement la société

(cf. notamment témoins L et P ), que le dernier mot lui

appartient et qu'il s'attribue la décision sur tous les points, même secondaires
(cf. témoin K ), qu'il prend les décisions relatives aux systèmes de
facturation (cf. témoins K et Q ) et, enfin, selon un autre

administrateur, qu'il est la seule personne à décider, à tous les échelons (cf.
audition Q ).

T considère d'une manière générale qu'il ne pouvait rien
entreprendre sans l'aval d'A , qu'il n'avait pas de budget ni
d'autonomie, ce que conteste C pour le compte de
E

e. Par courrier du 27 novembre 2000, le salaire annuel de
T a été porté à 100'000 fr. avec effet au ler octobre 2000.
Cette annonce faisait référence au « bon travail et engagement des derniers

mois » de l'employé.

f. T travaillait beaucoup, souvent le soir jusqu’à 19 ou 20

heures, voire plus. Il lui arrivait de travailler le week-end, principalement

* COUR D’APPEL *

lorsqu'il était à Zurich, soit entre le 10 septembre 2001 et le 13 septembre
2002 (cf. témoins P , I ,J , K ; Q ;
L ). Il n’a jamais, tout au long de son activité pour E ,

sollicité le paiement de ces heures supplémentaires, mais il les a
mentionnées à plusieurs reprises dans les échanges de mail au niveau de la

direction.

g. D'une manière générale, au sein de E , les heures
supplémentaires n’étaient pas prises en charge, conformément à la teneur du
contrat de travail, et les employés n’en réclamaient pas le paiement (cf.
témoins L ,M ).

h. T a versé à la procédure un tableau faisant état de ses
activités de la semaine 20 de 2001 à la semaine 52 de 2002 (pièce 11). Ce
tableau, que E n’a pas sérieusement contesté s'agissant des
jours travaillés, démontre que T s’est trouvé pendant 126
jours à Zurich de septembre 2001 à septembre 2002, y compris quatre

samedi et deux dimanche.

T a également produit des feuilles de présence attestant de
son activité du 14 mai 2001 au 31 décembre 2002, avec une interruption
pour la période de Zurich du 10 septembre 2001 au 13 septembre 2002.
D'un point de vue strictement arithmétique, il ressort des pièces 11 et 12 de
T qu'il a accompli 438,3 heures supplémentaires pendant la
période s'écoulant du 14 mai 2001 au 9 septembre 2001, puis du 7 octobre

au 31 décembre 2002, soit pendant 27 semaines.

Les courriels, qui mentionnent automatiquement leur heure d'envoi,
permettent également de mesurer la présence de T à son lieu

de travail.

Il était ainsi en activité le 17 décembre 2001 à 23h43, le samedi 22
décembre à 01h21, le dimanche 23 décembre 2001 à 17h32, le dimanche 7
avril 2002 à 17h57 et le dimanche 5 mai à 18 h23 et à 20h52 (pièces 13 à 17
T ). Il ressort également des échanges de courriels que d'autres

dirigeants de E lui adressaient des requêtes ou des instructions

* COUR D’APPEL *

durant la soirée ou le week-end (pièces 18 à 27 T ).

il Sommée de produire les fiches de présence du salarié par ordonnance

du Tribunal du 3 novembre 2003, E est restée muette.
j. Au cours de l’année 2002, les relations entre T et
A se sont détériorées, sans qu’un élément précis ne puisse être

mis en exergue pour fixer dans le temps l’origine de cette dégradation.

k. A l'occasion d'un échange de mails ayant trait aux dissensions
existantes, T priait A , en conclusion, de prendre
une décision définitive et de la lui communiquer, voulant savoir si on lui

faisait toujours confiance et ne désirant pas être un directeur « fantoche ».

Le même jour, A a dressé une liste de reproches qu’il a adressée
à T , lequel lui a répondu qu’il interprétait son message
comme une accusation de fraude, se réservant le droit de déposer une plainte

en diffamation et harcèlement.

L Par courrier du 24 décembre 2002 remis en mains propres,
E a résilié le contrat de travail de T avec effet

au 28 février 2003, respectant ainsi le délais de résiliation contractuel.

T a cessé son activité au sein de la société à fin janvier
2003.
A l'appui de sa contestation du congé, T a exposé sa propre

version des faits : « je tiens à préciser qu'en tant que Directeur général, il
est de mon devoir de mettre en garde l'organe directeur sur les carences
d'un département et les risques que celles-ci font encourir à la compagnie
et il est vrai que je ne me suis pas privé de ces prérogatives à de
nombreuses reprises. J'ai proposé toute mon aide aux personnes
concernées et donné des conseils pour résoudre les erreurs de parcours.
Hélas ceux-ci n'ont pas été pris en compte et il était dès lors de mon devoir
de porter à votre connaissance et à celle de Monsieur À les problèmes

majeurs. Vous avez interprété ceci comme un refus de l’équipe mise en

* COUR D’APPEL *

place et je le regrette. Comme le futur de E me tient à cœur même
après mon départ, je vous adresse une dernière mise en garde sur les

compétences du service financier dans son ensemble ».

m. Lors des négociations consécutives à la résiliation, E a
manifesté son insatisfaction, entre autres griefs, relative à la gestion du
département dont T avait eu la charge (perte de clients,
etc.), estimant avoir perdu patience quant à sa capacité à assumer les

responsabilités liées à sa position.

EN DROIT

Il n'y a pas lieu de revenir sur la validité des appels, déjà admise par arrêt du
21 mars 2005.

21 E revient sur une page de son état de fait et sur trois
pages dans sa partie juridique sur sa condamnation au paiement de 25'000 fr.
à titre de gratification pour l'année 2001, en concluant à son annulation. Ce
faisant, elle omet volontairement, ainsi qu’elle l’a admis devant la Cour, de
reconnaître que la contestation de ce point a été déclarée irrecevable par le
Tribunal fédéral, ce qui lui confère un caractère définitif évident, et se
prétend choquée par le fait que cette décision inique aurait été rendue au
mépris des pièces produites. La conclusion de E de ce chef est
inadmissible, puisqu'elle viole de manière flagrante les règles régissant
l’autorité de la chose jugée; pour le surcroît de travail inutile que son
examen a nécessité, un émolument complémentaire de 500 fr. sera mis à sa

charge.

2.2 Les condamnations prononcées par jugement du Tribunal, arrêts de la
Cour et du Tribunal fédéral dont il n'a pas été fait appel, ou dont l'appel a été
écarté, qu'il fut jugé non fondé ou irrecevable, sont définitives et n'ont donc
pas à être reprises dans la présente décision. Il n'en sera par conséquent pas

fait mention dans le dispositif ci-après.

10
* COUR D’APPEL *

3.1 En cas de renvoi d’une cause par le Tribunal fédéral à la juridiction
cantonale, l’instance à laquelle la procédure est renvoyée est liée par le
dispositif, les considérants en droit et les instructions données par la
juridiction fédérale. Le juge auquel la cause est renvoyée est non seulement
lié par ce qui a été déjà tranché définitivement par le Tribunal fédéral, mais
également par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant lui
pour autant qu’elles n’aient pas été rectifiées en raison d’une inadvertance
manifeste (ATF 131 IT 91 consid 5.2; 104 IV 276 consid. 3, JdT 1980 IV p.
62; ATF 104 IV 276 consid. 3, JdT 1980 IV p. 62).

L'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée peut tenir compte de
nouveaux allégués en tant que la procédure civile cantonale le permet (art.
66 al. 1 OJ, ATF 116 II 220 consid. 4a, JdT 1993 I p. 322).

A Genève, ce sont les règles évoquées à l’art. 312 LPC qui s’appliquent

après le retour de la cause, par renvoi de la LJP.

3.2 En l'espèce, en tant que cela est pertinent pour le renvoi d’espèce, le

Tribunal fédéral a notamment déclaré ceci :

"5. lAux termes de l'art. 321c al. I et 3 CO, l'employeur est tenu de rétribuer
les heures de travail supplémentaires, c'est-à-dire celles accomplies au-delà
du temps de travail prescrit par le contrat ou l'usage, si elles ne sont pas
compensées par un congé; il doit, pour ces heures, verser le salaire normal
majoré d'un quart au moins. Les clauses contraires d'un accord écrit sont

réservées et celles-ci priment donc, le cas échéant, la réglementation légale.

L'art. 13 al. 1 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et
le commerce (ci-après la loi sur le travail ou LTr; RS 822.11) prévoit aussi
un supplément de salaire de 25% au moins pour le travail supplémentaire
qui n'est pas compensé par un congé. Le travail supplémentaire est celui qui
excède la durée maximum imposée aux entreprises, pour la semaine de
travail, par l'art. 9 al. 1 LTr. Pour certaines catégories de travailleurs, le
supplément est dû seulement à partir de la soixante-et-unième heure
supplémentaire que la personne concernée accomplit au cours d'une année

civile. Selon la jurisprudence, l'obligation de l'employeur porte non

11
* COUR D’APPEL *

seulement sur le supplément de 25% mais également sur le salaire de base;
de plus, cette réglementation est impérative, à la différence de l'art. 321c al.
let 3 CO, et elle prime donc tout accord contraire des parties. Un éventuel
accord s'applique ainsi uniquement aux heures que le travailleur accomplit
au delà de l'horaire contractuel mais en deçà de la durée maximum prévue

par l'art. 9 al. 1 LTr, et, éventuellement, en deçà de soixante-et-une heures
par année civile (ATF 126 II 327 consid. 6 p. 341).

Le demandeur appartenait à la catégorie des "autres employés" selon l'art.
9 al. 1 let. a LTr, soit celle des personnes dont l'activité est essentiellement
intellectuelle, à la différence des "autres travailleurs" qui sont régis par
l'art. 9 al. 1 let. b LTr et se consacrent à des tâches artisanales ou
manuelles (Thomas Geiser, [commentaire de la] Loi sur le travail, Berne
2005, ch. 33 ad art. 9 LTr). La durée maximum de la semaine de travail
était donc fixée à quarante-cinq heures et le demandeur était soumis au

contingent de soixante heures supplémentaires par année civile.

5.2 L'application de la loi sur le travail suppose toutefois que l'entreprise et
le travailleur soient l'une et l'autre assujettis à cette loi. Or, aux termes de
l'art. 3 let. d LTr, les travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée
ne sont pas assujettis. Selon l'art. 9 de l'ordonnance I relative à la loi sur le
travail (OLT 1; RS 822.111), du 10 mai 2000, cette clause vise toute
personne qui dispose, de par sa position et sa responsabilité et eu égard à la
taille de l'entreprise, d'un pouvoir de décision important, ou est en mesure
d'influencer fortement des décisions de portée majeure concernant
notamment la structure, la marche des affaires et le développement d'une
entreprise ou d'une partie d'entreprise. Une définition analogue, quoique
moins détaillée, était auparavant consacrée par l'art. 7 de l'ordonnance
antérieure du 14 janvier 1966 (RO 1966 p. 87).

La portée de l'art. 3 let. d LTr doit être déterminée de cas en cas, sans égard
au titre ni à la formation de la personne concernée mais d'après la nature
réelle de sa fonction. Il faut aussi tenir compte de la grandeur de
l'entreprise. Une position de confiance, la compétence de signer au nom de
l'employeur ou celle de donner des instructions peuvent appartenir aussi à

des travailleurs qui n'exercent pas de fonction dirigeante élevée aux termes

12
* COUR D’APPEL *

de cette disposition; par conséquent, les faits de ce genre ne constituent pas
des critères décisifs (ATF 126 IT 337 consid. 5 p. 340; Geiser, op. cit. ch.
19 à 22 ad art. 3 LTr),.

5.3 La Cour d'appel a retenu que le contrat écrit des parties excluait
expressément toute rémunération pour d'éventuelles heures supplémentaires
et, sur la base de cet accord, elle a rejeté les prétentions que le demandeur
fondait sur l'art. 321c al. 3 CO. En instance de réforme, le demandeur
renonce à contester ce point mais il persiste à réclamer, ainsi qu'il l'a déjà
fait en appel, la rétribution du travail supplémentaire qui est, le cas
échéant, garantie selon l'art. 13 al. 1 LTr. Il reproche aux précédents juges
d'avoir appliqué de façon incorrecte l'art. 3 let. d LTr en retenant qu'il
exerçait une fonction dirigeante élevée au service de la défenderesse.
Contrairement aux affirmations de cette dernière, le recours principal ne

comporte ici aucune conclusion nouvelle.

Selon l'arrêt attaqué, "les fonctions dirigeantes [du demandeur], impliquant
la nécessité d'accomplir des heures supplémentaires non rétribuées, ont été
établies par les enquêtes”; ce sujet n'est pas discuté de façon plus
approfondie. La Cour d'appel a formellement constaté que le demandeur
avait le titre de directeur général, qu'il avait plusieurs personnes sous ses
ordres, qu'il bénéficiait d'une certaine liberté d'organisation et qu'il pouvait
engager du personnel. Il procédait aux entretiens d'engagement. Il n'avait
toutefois aucun droit de signature et les décisions d'engagement
appartenaient à À , qui signait les contrats. L'arrêt mentionne
aussi, on l'a vu, l'interventionnisme immodéré d'A et la tension
qui en résultait dans ses rapports avec le demandeur.

À eux seuls, ces éléments ne permettent pas un jugement définitif au regard
de l'art. 3 let. d LTr. Ils ne révèlent pas en quoi le demandeur exerçait un
pouvoir de décision important ou influençait fortement des décisions de
portée majeure pour la défenderesse. On ne dispose d'aucun renseignement
sur la taille et l'organisation de l'entreprise, ni sur le niveau du personnel
qui était sélectionné par le demandeur et proposé, pour engagement, à
À . Îl est possible qu'en raison de l'interventionnisme de ce
dernier, le demandeur ne soit pas parvenu à assumer une fonction

réellement dirigeante, correspondant à son titre de directeur général. Il

13
* COUR D’APPEL *

n'avait pas de droit de signature, ce qui, selon une opinion doctrinale,
constitue un critère négatif excluant la fonction dirigeante élevée (Geiser,
ibidem, ch. 22 p. 77/78); cette vision catégorique ne peut cependant pas être
partagée par le Tribunal fédéral car s'il est vrai qu'un pouvoir de
représentation est presque toujours associé aux pouvoirs de gestion les plus
élevés (Rolf Watter, Commentaire bâlois, 2e éd., ch. 16 ad art. 716a CO et 3
ad art. 718 CO), la concomitance n'est pas obligatoire et il peut aussi
exister, dans l'organisation d'une entreprise, des fonctions dirigeantes sans
droit de signature (Rolf Ditesheim, La représentation de la société anonyme
par ses organes ordinaires, fondés de procuration et mandataires
commerciaux, thèse de Lausanne, Berne 2001, p. 101, avec références à
d'autres auteurs). En l'espèce, la Cour d'appel a déjà mis en évidence
certains indices - plutôt favorables au demandeur - mais elle n'a procédé
qu'à une instruction fragmentaire; il est donc nécessaire que les

constatations de fait soient complétées conformément à l'art. 64 al. 1 OJ.

(…)

5.4 Au motif que le demandeur n'était pas assujetti à la loi sur le travail, la
Cour d'appel s'est dispensée de constater le nombre d'heures de travail
supplémentaire qu'il a accomplies dans chaque année civile. Au besoin, elle

complétera l'instruction sur ce point également."

3.3 Il appartient en conséquence de mieux cerner les compétences de
l'appelant et, pour le cas où il serait soumis à la LTr, de déterminer le

nombre d'heures devant être rémunérées.

3.3.1 Dans l’organigramme de E , l'appelant est désigné
comme directeur général. Il était, de fait, responsable d'un département de
l'intimée, qui en comportait deux ou trois selon les périodes. Ceci ne signifie
pas pour autant, au vu des principes qui viennent d’être rappelés, qu'il ait
exercé une fonction dirigeante élevée. Plus que les titres utilisés, ce sont les
véritables responsabilités exercées qui comptent (nombre de subordonnés,
chiffre d'affaires, etc.). La tâche essentielle de l'appelant consistait à diriger
la division de vente des cartes à prépaiement et à gérer les dossiers des
personnes devant être engagées, la décision définitive ne lui appartenant

toutefois pas nécessairement. Il fonctionnait de manière relativement

14
* COUR D’APPEL *

autonome, restant cependant toujours sous le contrôle de l'administrateur
principal, qui avait la mainmise sur toutes les décisions finales importantes,
selon les témoignages recueillis. Cette position est caractéristique d'un
employé de haut niveau, mais ne ressortit pas nécessairement au rôle d'un
dirigeant élevé. La question de l'autonomie budgétaire n'a pas été clairement
discutée par les parties, mais aucune pièce, comptable ou prévisionnelle par
exemple, ne démontre une grande autonomie de l'appelant à ce sujet. Par
ailleurs, le fait qu’il ne bénéficiait pas de la signature sociale plaide contre la
qualité de dirigeant élevé. La participation de l'appelant aux réunions de
direction peut rester ouverte, dans la mesure où la taille de l'entreprise
n'amenait pas la tenue formelle de telles réunions. L'appelant conteste avoir
participé à ces réunions, contre l'avis de E , Mais il apparaît peu
probable que, dans une si petite société, il ne fut pas à tout le moins consulté
pour la plupart des questions au vu de ses fonctions. Cette participation ne
permet pourtant pas de dire qu'il jouissait d'un pouvoir de décision dans la
marche des affaires de l'entreprise, et encore moins d'un pouvoir de décision
en ce qui concerne les affaires essentielles visées par l'OLT 1. Enfin, rien
n'indique non plus que l'appelant, qui devait avoir entre trois et une dizaine
d'employés sous ses ordres, ait joui d'une pleine compétence en matière
d'engagement et de licenciement du personnel, les employés techniques et
financiers échappant totalement à son contrôle. Par ailleurs, s'agissant d'une
petite structure, le fait d'avoir au-dessus de lui un administrateur invasif et
décidant de tout, y compris de choses secondaires pour reprendre encore une
fois les témoignages qui font foi, et un autre directeur,
C , qui disposait d'une signature sociale, démontre que

l’appelant était au mieux, hiérarchiquement, en troisième position, ce qui,
par rapport à un personnel relativement peu important en nombre, soit entre
8 et 25, nuance son importance stratégique. Enfin, au regard de la capacité
d'influence de l'appelant, il faut encore rappeler qu'il émettait, au mieux, des
propositions qu'A gérait en dernier ressort. S'agissant encore de
l'importance du rôle de l'appelant, il sied de relever qu'il n'est pas intervenu
dans le processus d'acquisition des sociétés concurrentes par
E , ce qui est un élément de l'absence de pouvoir de décision
important. Pour toutes ces raisons, il y a lieu de considérer que l'appelant
n'entre pas dans la catégorie des travailleurs qui exercent une fonction

dirigeante élevée, de sorte qu'il était assujettis à l'art. 3 let. d LTr.

15
* COUR D’APPEL *

Il a donc droit au paiement des heures supplémentaires dépassant 45 heures
par semaine et, au-delà, un contingent supplémentaire de 60 heures par

année.

3.3.2.1 Il reste en conséquence à déterminer le nombre d'heures
déterminant, qui doit en principe être prouvé par celui qui en sollicite le
paiement. Toutefois, selon l'art. 186 al. 2 LPC, le juge peut ordonner à la
partie qui détient une pièce utile à la solution du litige de la produire, même
si le fardeau de la preuve ne lui incombe pas. En cas de refus sans motif

légitime, le fait allégué par la partie adverse peut être tenu pour avéré.

Une telle obligation de produire des pièces est soumise à des conditions
cumulatives. La pièce doit être utile à la solution du litige; sans l'apport de la
pièce en cause, la preuve serait rendue difficile ou aléatoire; la partie qui
assume le fardeau de la preuve doit démontrer qu'elle ne détient pas
elle-même la pièce visée et qu'elle ne dispose d'aucun moyen raisonnable
pour se la procurer, que la partie interpellée possède effectivement la pièce
en cause ou est seule à même de se la procurer; la partie interpellée ne peut
invoquer aucun motif légitime de refuser la production qui lui est réclamée;
est notamment considérée comme légitime l'obligation de respecter un
secret professionnel ou de fonction ou d'affaires qui ne concerne pas le litige
(BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/ SCHMIDT, Commentaire de la loi de

procédure civile genevoise, n. 5 ad art. 186 LPC).

Il a été jugé que la partie qui assume le fardeau de la preuve est habilitée à
exiger de son adversaire, via le juge, la production d'une pièce en sa
possession (SJ 1981 p. 201; JEANDIN, LPC et production de pièces de lege
ferenda, SJ 2000 II p. 399).

En l’espèce, l'appelant, qui a versé les pièces qu'il avait conservées, a
sollicité la production de l'intégralité des feuilles de présence le concernant,
et le Tribunal a ordonné à E , en vain, de verser ces pièces à la

procédure.

Il s'ensuit que les heures supplémentaires de l'appelant devront être fixées en

16
* COUR D’APPEL *

fonction des pièces remises par ce dernier et, pour la période qu'elles ne
couvrent pas, par estimation comparative. Celle-ci tiendra compte
notamment du résultat des enquêtes, qui ont démontré que l'employé ne

ménageait pas ses heures, y compris le samedi et le dimanche.

3.3.2.2 De fait, le calcul de l'appelant n'a pas été expressément critiqué par
E qui, on l'a vu, n'a pas participé, dans la mesure où elle le
devait, à la manifestation de la vérité. Dès lors, au regard des pièces
produites et des témoignages recueillis, la Cour retiendra les chiffres
suivants. Selon les fiches de présence du 14 mai 2001 au 31 décembre 2002,
avec une interruption pour la période de Zurich du 10 septembre 2001 au 13
septembre 2002, et d'un point de vue strictement arithmétique (pièces 11 et
1 T ), l'appelant a accompli 438,3 heures supplémentaires entre
le 14 mai 2001 et le 9 septembre 2001, puis du 7 octobre au 31 décembre
2002, soit pendant 29 semaines, représentant une moyenne de 15,11 heures
supplémentaires par semaine, ou 3 heures par jour. Le nombre de semaines
travaillées par l'appelant lui donnant droit au paiement des heures
supplémentaires est de 142 du 1” mars 2000 au 31 décembre 2002,
représentant plus de 2'000 heures de travail supplémentaire par simple
extrapolation. Ce chiffre est toutefois nuancé par l'appelant lui-même, qui
l'arrête à 1450, mesure qui sera donc prise en considération. La LTr
capitalisant les heures devant être payées au-delà de 45 heures par semaine,
sous déduction d'un contingent de 60 heures par année, il convient de
réduire la somme de 1450 de 525, de sorte que la rémunération de l'appelant
portera sur 925 heures supplémentaires.

Le salaire de l'appelant s'élevait à 100'000 fr. par an, soit 8333 fr. 35 par
mois ou, divisé par 21,57, 383 fr. 15 par jour, ou encore, à raison de 8,5
heures par jour, 45 fr. de l'heure. Les heures supplémentaires rémunérées
selon la LTr doivent être augmentées de 25% soit en l'occurrence 56 fr. 25.
En conséquence, l'appelant a droit à 52'031 fr. 25 dès la fin des rapports de

travail.

L'émolument complémentaire de 500 fr. qui sera mis à la charge de
E est fixé conformément aux critères des art. 25 et 42A du

règlement fixant le tarif des greffes.

17
* COUR D’APPEL *

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 3.

Statuant sur renvoi du Tribunal fédéral :

Préalablement :

- Condamne E au paiement d'un émolument

complémentaire de 500 fr.

Au fond :

- Condamne E à payer à T la somme brute

de 52'031 fr. 25 plus intérêts à 5% dès le 1er mars 2003, à charge pour elle
d'effectuer les déductions sociales légales.

- Déboute les parties de toutes autres conclusions sur renvoi.

La greffière de juridiction Le président