ge_gerichte · CAPH/211/2005 · 2005-10-14 · de

Résumé:
 La maison de retraite E est un établissement de droit public. La Cour examine de manière approfondie la question de savoir si les rapports de travail qui liaient E à T, engagé en qualité d'employé de maison, relevaient du droit public ou du droit privé. Considérant que la loi qui institue la maison de retraite E ne précise pas que son personnel ferait partie du personnel de l'Etat de Genève, qu'elle ne renvoie notamment pas à la Loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux, et qu'elle ne confère pas davantage une compétence au Tribunal administratif pour connaître d'éventuels différends de droit du travail, elle conclut que les relations nouées par E et T ressortissaient au droit privé, de sorte que la Juridiction des prud'hommes est compétente à raison de la matière pour en connaître.
Sur le fond, la Cour établit que le licenciement de T a résulté de son absence prolongée pour cause de maladie, et qu'il ne devait en rien être qualifié de licenciement disciplinaire au sens de la Convention collective. Dès lors, l'employeur n'était pas tenu de respecter la procédure applicable, selon le texte clair des dispositions conventionnelles pertinentes, au seul licenciement disciplinaire.
Dans la mesure où le licenciement prononcé en raison de la maladie de l'employé au terme du délai de protection dont il bénéficie n'est pas abusif en soi, T doit être débouté de ses prétentions en paiement d'une indemnité de ce chef.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud'hommes
À F Cause n° C/2319/2005-5
AE POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL*
(CAPH/211/2005)
Monsieur T Maison de retraite E
Dom. élu: Syndicat SYNA Etablissement de droit public
Rue Caroline 24 Dom. élu: Me Ivo BUETTI
Case postale 426 Avocat
1211 GENEVE 24 Boulevard Helvétique 30
1207 GENEVE
Partie appelante Partie intimée

D'autre part
D'une part

ARRET

du vendredi 14 octobre 2005

M. Werner GLOOR, président

Mme Colette WEBER et M. Daniel FORT, juges employeurs

M. Jean-Pierre GFELLER et M. Jean-David URFER, juges salariés

M. Raphaël KLEMM, greffier d'audience

Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/2319/2005-5

* COUR D'APPEL *

EN FAIT

La Cour retient les faits pertinents suivants:

a)

T a été engagé, par contrat de droit privé, pour une durée indéterminée, le
2 juillet 2001, en qualité d'employé de maison, par la maison de retraite E
(pièce 1 dem).

Il est membre du Syndicat SYNA (PV, 6. 10. 2005, p.4).
b)

La maison de retraite E est un "Etablissement de droit public, créé en 1849,
destiné à recevoir toute personne remplissant les conditions fixées par le règlement
approuvé par le Conseil d'Etat” (cf. art. 1 Loi concernant la maison de retraite E

du 17.9. 1993, RS/GE/J/7/30 = annexée au PV du 6. 10. 2005).

Elle exploite l'établissement médico-social (EMS) accueillant des personnes âgées sis
12, avenue Trembley, 1209 Genève (cf. décision du Conseil d'Etat renouvelant
l'autorisation d'exploitation du 4. 10. 2005 in: FAO, 7. 10. 2005).

L'administration de la maison de retraite E (ci-après l'établissement") est
confiée à une commission administrative composée d'un membre par parti siégeant au
Grand Conseil et élu par lui, de 4 membres nommés par le Conseil d'Etat, d'un membre
représentant les pensionnaires, élu par les pensionnaires, et d'un membre du personnel
élu par lui (art. 4 LMRPS). Cette commission nomme le directeur de l'établissement
ainsi que les cadres supérieurs (art. 5 LMPRS). Elle établit un règlement "pour le
régime intérieur de l'établissement" et le soumet au Conseil d'Etat pour approbation (art.
6 LMRPS).

Les ressources de l'établissement se composent des prix de pension payés par les
pensionnaires, des dons et legs, et, surtout, des subventions des pouvoirs publics (art.
LMPRS). Chaque année la Commission administrative dresse un budget de ses
dépenses et de ses recettes et le soumet au Conseil d'Etat pour approbation (art. 7
LMPRS).

La loi instituant cet établissement de droit public ne contient pas d'autres dispositions
pertinentes. En particulier, elle ne contient pas de règles définissant le statut (public/
privé) de son personnel, son mode de recrutement (nomination/engagement par contrat
de droit privé); elle ne contient aucun renvoi à la Loi générale relative au personnel de
l'administration cantonale et des établissement publics médicaux (LPAC, RS/GE/B

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

* COUR D’APPEL *

5.05) du 4 décembre 1997, ni n'énonce une voie de recours au Tribunal administratif
contre des décisions affectant les rapports de travail’.

c)

L'établissement est membre de la Fédération genevoise des établissements médico-
sociaux (FEGEMS) visée à l'art. 20A de la Loi relative aux établissements médico-
sociaux accueillant des personnes âgées (LEMS, RS/GE/J 7.20) (liasse VI, annexe 1)
Elle est une association [au sens de l'art. 60 CC] qui regroupe les EMS subventionnés
par l'Etat (ibid, art. 20A al. 1).

Le 22 mars 2004, la FEGEMS a signé avec quatre syndicats, dont le Syndicat
interprofessionnel SYNA, une "Convention collective de travail pour les employé-e-s
des établissements médico-sociaux du canton de Genève accueillant des personnes
âgées". (ci-après "CCT" = liasse VI).

Le SYNA était représenté, lors des pourparlers conventionnels, par A ,
secrétaire régional, et par B , Secrétaire centrale (liasse VI in fine, liste des
signatures).

Cette CCT est entrée en vigueur le 1° mars 2004.
ca.

A teneur de son art. 1 al. 1, la CCT "s'applique a) aux EMS accueillant des personnes
âgées, membres d'une association signataire ou adhérente, ainsi que des établissements
s'étant soumis individuellement à la convention ou ayant déclaré vouloir la respecter, et
b) à l'ensemble du personnel travaillant dans les EMS accueillant des personnes âgées,
qu'il soit membre ou non de l'un des syndicats ou associations professionnelles
signataires (....)".

L'art. 1 al. 2 CCT précise que "les établissements de droit public appliqueront la CCT à
titre supplétif".

La CCT du 20 mars 2004 a succédé à la CCT du 31 mars 1998 (liasse V).

La CCT 1998 énonce, à son art. 1 al. 1 le même champ d'application que la CCT 2004,
mais elle ne contient pas de précision analogue à l'art. 1 al. 2 CCT 2004.

Toutefois, la CCT 1998 comporte, en annexe, une lettre du Conseiller d'Etat, chef du
Département de l'action sociale et de la santé, adressée aux partenaires sociaux,

1) S'agissant des décisions concernant le statut et les rapports de service des fonctionnaires et autres
membres du personnel de l'Etat, des communes et autres corporations et établissements de droit
public, le Tribunal administratif n'a qu'une compétence d'attribution: un recours n'est recevable que
dans la mesure où une disposition "légale, réglementaire ou statutaire spéciale" le prévoit (cf. art. 56 B
art. 4 let. a Loi sur l'organisation judiciaire, LOJ, RS/GE/E.2.05).

17.

16.

19.

20.

21.

22.

* COUR D’APPEL *

précisant le champ d'application, pour ce qui est des établissements de droit public,
comme suit (liasse VI, p. 23):

"Afin de respecter le principe général de hiérarchie des normes, les employés
engagés dans un établissement de droit public cantonal, quelle que soit leur date
d'engagement, restent soumis au statut de droit public qui leur est applicable:

- pour autant qu'il soit identique au statut de la fonction publique cantonale;
- étant entendu que les dispositions de la CCT s'appliquent à titre supplétif".

Cette lettre du Conseiller d'Etat de l'époque a été réinsérée dans les annexes à la CCT
2004, et y porte la référence "Annexe 5" (liasse VI).

cb.

L'art. 3.al. 1. CCT — reprise telle qu'elle de la CCT 1998 - dispose, sous l'intitulé
"Résiliation des rapports de service" que "lorsqu'une des parties désire mettre fin aux
rapports de service, elle le fait par lettre signature".

L'art. 3 al. 3 CCT prescrit, s'agissant de contrat de durée indéterminée, l'observation
d'un délai de congé de 3 mois pour la fin d'un mois à compter de la 3°°° année de
service.

CC.

A l'instar de la CCT 1998, la CCT 2004 précise, à son art. 6. al. 1 que le salaire des
employé-es est fixé par analogie à ceux de l'échelle des salaires de l'Etat de Genève,
conformément à la liste des fonctions et classes (annexe 3) et à l'échelle des traitements
(annexe 3.1) prévues pour le personnel de l'Etat et des Etablissements publics
médicaux". à son annexe 3, une grille de fonction et classes.

Elle prévoit en outre que, s'agissant de la prime de fidélité, que "les années passées au
service d'autres EMS ou d'institutions analogues du canton de Genève, Hôpitaux
Universitaires de Genève (HUG) (...) sont prises en considération dans le calcul des
années de service (...) (cf. art. 6.2.6. al. 5).

cd.

L'art. 8 al. 1 CCT 2004, sous l'intitulé "Responsabilité disciplinaire et sanctions" énonce
ce qui suit (reprenant texto l'art. 8 al. 1 CCT 1998):

23.

24.

25.

26.

27.

* COUR D’APPEL *

L'employé-e qui enfreint ses devoirs généraux ou particuliers, soit
intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est passible de sanctions,
sans préjudice de celles, pénales ou civiles qui pourraient être prononcées contre
lui-elle.

Les sanctions disciplinaires sont les suivantes, par ordre croissant de gravité:

a. l'avertissement écrit;

b. le bläme écrit;

c. le licenciement.

L'employeur doit préalablement inviter l'employé-e intéressé-e à s'exprimer sur les
motifs invoqués contre lui-elle: il-elle peut se faire accompagner par la personne de
son Choix.

Demeurent réservées les dispositions relatives au licenciement pour juste motif.

Les sanctions sont notifiées à l'employé-e par lettre signature, avec indications de
motifs.

ce)

L'art. 11 CCT renvoie, pour les points non réglés, au Code des obligations et à la loi
fédérale sur le travail.

d)

Le 4 juin 2004, T est tombé malade (pièce 2 dem). Son incapacité de travail
s'élevait à 100% jusqu'au 6 octobre 2004 (pièces 3, 4 dem), et puis à 50% jusqu'au 24
novembre 2004 (pièce 10 dem). Il a recouvré sa pleine capacité de travail à compter du
24 novembre 2004 (pièce 10 dem).

T a recommencé son travail à 50% dès le 6 octobre 2004, et à 100%, dès le 24
novembre 2004 (pièce 12 dem, non-contesté).

e)

Par courrier LSI du 27 septembre 2004, l'établissement a licencié T pour
l'échéance du 31 décembre 2004, en ces termes:

"Votre absence pour raison de maladie se prolongeant, en n'ayant aucune date de
reprise envisagée, nous sommes au regret de vous informer que nous nous trouvons
dans l'obligations de mettre fin à votre contrat de travail pour le 31 décembre 2004".

Par courrier-réponse de son syndicat (SYNA, représenté par A ), du 30
septembre 2004, T a protesté contre ce licenciement au motif notamment du
non-respect des "mesures de protection" instaurées, à savoir "que l'ors d'un licenciement
ou de toute autres sanction l'employeur doit préalablement inviter l'employé intéressé à
s'exprimer sur les motifs invoqués contre lui". Il s'est référé à l'art. 8. 1 CCT. et à requis
un entretien "si vous souhaitez persister dans votre sanction" (pièce 6 dem).

28.

29.

30.

31.

32.

33.

34.

35.

* COUR D'APPEL *

Par lettre du 9 novembre 2004 adressée au Syndicat SYNA, l'établissement a maintenu
le licenciement et le motif l'accompagnant (maladie prolongée), et rappelé avoir licencié
T après écoulement du délai de protection applicable en l'espèce, à savoir 90
jours (pièce 9 dem)’.

Par une lettre subséquente du 18 novembre 2004, également adressée au SYNA,
l'établissement a complété sa prise de position par rapport à la lettre syndicale du 30
septembre 2004. Il a rejeté la thèse du demandeur — et appuyée par le syndicat — selon
lequel T aurait fait l'objet d'une sanction disciplinaire. Par conséquent, il n'y
avait pas lieu d'appliquer la procédure de l'entretien préalable visée à l'art. 8 al. 1 CCT.
(pièce 11 dem).

Par courrier LSI du 23 novembre 2004, le SYNA a réitéré son point de vue: la CCT ne
prévoit pas de licenciement pour cause absence- maladie prolongée. Elle ne connaît que
la fin d'un emploi par suite d'une mise à la retraite ou d'un licenciement disciplinaire. Le
licenciement de T était un donc licenciement sanction; il sanctionne une absence
prolongée. Partant, la procédure de l'entretien préalable doit être respectée. Et de
réclamer une nouvelle fois, une rencontre (pièce 12 dem).

Par courrier-réponse du 1” décembre 2004, l'établissement a persisté dans son refus de
voir tomber ce licenciement — qui n'est pas d'ordre disciplinaire — sous l'art. 8. 1 CCT, et
par conséquent, la nécessité d'accorder une entretien préalable. Il s'est néanmoins dit

disposé de "vous rencontrer en compagnie de T "(pièce 13 dem).
à)
Les rapports de travail entre T et l'établissement ont pris fin le 31 décembre

2004. L'employé, rétabli depuis le 24 novembre 2004, a travaillé jusqu'au 31 décembre
2004 (PV, 6. 10. 2005, p. 3)

Son dernier salaire brut s'élevait à frs 4'336.- (pièce annexée au PV du 18. 4. 2005).

£)

Par acte déposé au greffe de la Juridiction des Prud'hommes en date du 2 février 2005,
T a assigné la maison de retraite E en paiement de frs 25'866., soit de 6
salaires mensuels (6 x [frs 4'281.- + frs 6.30]), à titre d'indemnité pour licenciement
abusif (liasse 1).

Le demandeur a complété la formule demande du 2 février 2005 par une écriture
succincte et un chargé de 13 pièces, déposées au greffe le 14 mars 2005 (liasse 4).

2) L'art. 336 c al. 1 CO visé dans ce courrier, mais que le scripteur indique trouver sous l'art. 3. 2
CCT, ne s'y trouve nullement. De fait, la CCT garde le silence pour ce qui est des congés donnés en
temps inopportun et se borne à un renvoi au CO pour les points non réglés.

36.

37.

38.

39.

40.

41.

42.

43.

44,

44,

* COUR D'APPEL *

Dans cette écriture — rédigée par les soins de son syndicat, le demandeur reprend les
thèses développées au cours de l'échange épistolaire avec l'établissement (liasse 4).

La défenderesse n'a pas déposé d'écriture, mais a conclu au rejet de la demande à
l'audience d'introduction de la cause devant le Tribunal des prud'hommes (PV, 18. 4.
2005 p. 2). Il s'est notamment référées à ses courriers-réponse adressés au syndicat et
produits par le demandeur (ibid).

Par jugement du 10 juin 2005, le Tribunal des Prud'hommes a rejeté la demande. En
effet, le demandeur n'a pas fait l'objet d'un licenciement disciplinaire. Dès lors
l'exigence de l'entretien préalable au licenciement n'avait aucun fondement. Par ailleurs,
l'intéressé n'a pas fait valoir de prétentions à l'encontre de la défenderesse avant son
licenciement. Force est donc de constater que les conditions de l'art. 336 CO ne sont pas
réunies (liasse 6).

Ce jugement a été expédiés aux parties par plis recommandés du 13 juin 2005 (liasse 6).

h)

Par une écriture succincte de son syndicat, déposée au greffe en date du 30 juin 2005,
T , a formé appel contre le jugement du Tribunal du 10 juin 2005 (liasse I).

L'appelant sollicite l'annulation du jugement et reprend la conclusion formulée en
première instance (liasse I). Il reprend également l'intégralité du moyen développé
devant les premiers juges.

Par mémoire-réponse du 3 août 2005, l'intimé a conclu au rejet des conclusions de
l'appelant (liasse IT). Elle conteste, en substance, avoir procédé à un "licenciement
disciplinaire", ne rien devoir, côté procédure de licenciement, au titre de l'art. 8. 1 CCT,
et rappelle qu'un licenciement pour cause d'absence maladie prolongée, intervenant
après le délai de protection de l'art. 336 c CO, n'est pas abusif (lasse ID).

A l'audience de la Cour d’appel du 6 octobre 2005, les parties ont persisté dans leurs
conclusions respectives.

A , Secrétaire syndical SYNA, venu assister l'appelant, a cru déceler un
"durcissement en matière de licenciement et de la manière de sa mise en œuvre",
ajoutant que "jusqu'à présent tous les membres de la FEGEMS, y compris l'intimée, ont
toujours accordé un entretien préalablement à tout licenciement, et ceci sous l'ancienne
CCT, mais également sous l'empire de la nouvelle CCT" (PV, 6. 10. 2005, p. 3).

L'intimée, représentée par C , directeur depuis 2001, a expliqué avoir
toujours accordé un entretien préalable lorsqu'il s'agissait de licenciement
disciplinaires. I a ajouté qu'il n'y a eu, sous son mandat, à ce jour, que deux cas de

45.

* COUR D’APPEL *

licenciements disciplinaires, et, jusqu'au cas de l'appelant, "n'avoir jamais procédé à un
licenciement ordinaire" (PV, 6. 10. 2005, p. 3).

A , Tépondant à une question précise de la Cour, a indiqué que le point
soulevé par le cas d'espèce n'a, à ce jour, jamais été déféré à la Commission paritaire
prévue par l'annexe 4 de la CCT 2004. L'intimée a relevé qu'à teneur de l'art. 4.4 de cet
annexe, la Commission paritaire a le compétence "de se prononcer sur les questions
d'interprétations que cette dernière pourrait soulever".(PV, 6. 10. 2005, p. 3 - 4)

EN DROIT
A. RECEVABILITE
a. Appel
L'appel ayant été interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi (art. 59 al. 1 LJP),

il est recevable à la forme.

b. Compétence ratione materiae
ba.

A teneur de l'art. 1 al. 1 LJP, la Juridiction des prud'hommes connaît "des contestations
entre employeurs et salariés pour tout ce qui concerne leurs rapports découlant d'un
contrat de travail au sens du titre dixième du code des obligations”.

Le juge examine sa compétence matérielle d'office.

L'intimée est un établissement de droit public. Mais ce seul fait ne préjuge en rien de la
nature publique ou privé des rapports de service noués avec ses employés. L'Etat et ses
émanations peuvent parfaitement, dans l'accomplissement des tâches publiques, se
servir de techniques de droit privé — pourvu que la loi les y autorise (TC JU SARB
2/2001 p. 1285; cf. art. 62 LPers RS 172.220.1).

Tel est le cas d'espèce.

A la différence d'autres textes légaux instaurant des établissements ou entités de droit
public *,* la loi instaurant l'intimée garde le silence quant au statut de ses salariés. Elle

?) Tels par exemple l'art. 6 let. h de la loi relative à l'office cantonal des assurances sociales (RS/GE
J.7.04) du 20. 9. 2002: ” Le conseil d'administration établit le statut du personnel et fixe les
traitements après consultation des organisations représentatives du personnel; la loi générale relative
au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux, du 4 décembre
1997, s'applique".

10.

* COUR D’APPEL *

ne précise pas que son personnel ferait partie du personnel de l'Etat de Genève, ne
renvoie notamment pas à la loi générale relative au personnel de l'administration
cantonale et des établissements publics médicaux (LPAC, RS/GE B.5.05) du
4 décembre 1997; par ailleurs, cette dernière loi n'englobe pas l'intimée dans son champ
d'application (cf. art. 1 LPAC)’,£.

La loi instaurant l'intimée ne confère pas davantage une compétence au Tribunal
administratif pour connaître d'éventuels différends de travail, et le chapitre de la loi sur
l'organisation judiciaire consacré aux compétences du Tribunal administratif (LOJ;
RS/GE/ E.2.05) n'a, en matière de contentieux issu de rapports de service avec l'Etat, les
communes et autres corporations et établissements de droit public, qu'une compétence
d'attribution, autrement dit, le recours n'est recevable que dans la mesure où une
disposition légale, réglementaire ou statutaire spéciale le prévoit (cf. art. 56B al. 4 let. a
LOJ).

bb.

Certes, l'art. 1.2 de la CCT 2004, qui précise que "les établissements de droit public
appliqueront la CCT à titre supplétif", pourrait laisser penser que, d'une façon générale,
les rapports de service noués avec l'intimée relèveraient du droit public et que la CCT et
le CO y acquerraient qualité de droit public supplétif.

L'examen attentif des textes ne permet pas cette conclusion. En effet, l'art. 1. 2. a reçu,
dans le courrier du Conseil d'Etat du 6 juillet 1998 une interprétation approuvée par les
partenaires signataires des CCT de 1998/2004. Selon dite lettre, les "employés engagés
dans un établissement de droit public cantonal, quelle que soit leur date d'engagement,
restent soumis au statut de droit public qui leur est applicable

- pour autant qu'il soit identique au statut de la fonction publique cantonale;
- étant entendu que les dispositions de la CCT s'appliquent à titre supplétif”.

Or, les conditions d'application du droit public y énoncées ne sont pas remplies en
l'espèce: l'intimée ne pratique pas un statut "de la fonction publique cantonale", et
encore moins — à supposer qu'elle en pratique un - un statut identique à cette dernière.

*) C£ en outre la loi sur les centres d'action sociale et de santé (LCASS, RS/GE K.1.07) du 21. 9.
2001, dont l'art. 3 al. 6 précise que “les administrateurs des centres et le personnel des services
d'accueil font partie du personnel de l'Etat de Genève”.

5 ) De fait, la situation de l'intimée ressemble à celle des centres de loisirs et de rencontres et à la
fondation genevoise pour l'animation socioculturelle (RS/GE/J.6.11), dont l'art. 14, sous l'intitulé
"Conventions collectives de travail pour le personnel", indique que "le conseil de fondation négocie et
signe la convention collective de travail réglant les rapports de travail entre la fondation et son
personnel. La convention collective de travail et le contrat individuel de droit privé s'appliquent au
personnel travaillant dans les centres (...), notamment les dispositions salariales en vigueur pour les
institutions subventionnées par l'Etat de Genève".

$ ) La situation ressemble aussi à celle des Rentes genevoises — établissement de droit public régi par
la loi concernant les Rentes genevoises du 3 décembre 1992 (RS/GE/J.7.35): son art. 10 précise que
"le directeur et les employés sont engagés sous statut de droit privé".

10
* COUR D'APPEL *

11. Par ailleurs, 1l n'appartient pas aux partenaires sociaux ou à un instrument de droit privé
— la CCT — de dire ce qui relève ou non du droit public. Ce serait du corporatisme. La
prérogative de délimitation du champ de droit public échoit à l'Etat; il s'exprime par des
lois et des règlements basés sur la loi.

bc.

12. En résumé: les parties sont liées, en l'espèce, par un contrat de droit privé au sens des
arts. 319 ss. CO. Elles ne le contestent pas, au demeurant.

13. Elles ne contestent pas non plus l'applicabilité in integro, et non seulement "à titre
supplétif", de la CCT 2004 ?.

B. FOND
a) Nature ordinaire ou disciplinaire du licenciement
aa,

14. Les parties sont en désaccord quant à la nature du licenciement. L'appelant soutient
avoir fait l'objet d'un licenciement disciplinaire au sens de l'art. 8. 1 CCT 2004 et il fait
grief à l'intimée, de ne pas avoir respecté l'exigence formelle y énoncée d'un entretien
préalable. L'intimée soutient avoir procédé à un licenciement ordinaire, exempt de tout
trait de sanction et conteste donc l'applicabilité de l'art. 8. 1. au cas d'espèce.

15. A vrai dire, tout licenciement constitue une sanction. Un licenciement peut sanctionner
une personne, son comportement, ses résultats. Ce type de sanction comporte un
reproche. Dans une économie capitaliste, un licenciement peut également constituer la
sanction qu'impose le marché, ou la marche des affaires, dans un environnement
difficile (compétition, coûts, marges; structures & organisation). Cet autre type de
sanction ne comporte aucun reproche adressé à la personne licenciée.

16. Sur le vu des pièces produites, la Cour rejoint la conviction des premiers juges:
l'appelant a manifestement été licencié par suite d'absence-maladie prolongée, et non
pas pour avoir "fauté" en quoi que ce soit.

17. L'appelant se trompe en alléguant que la maladie constituerait une violation de son
devoir de fidélité (art. 321 a CO) et d'exécution personnelle du travail. Et que l'intimée
l'aurait sanctionné de ce fait. Une telle argumentation est incompréhensible, voire
saugrenue.

7) S'agissant de l'applicabilité de la CCT aux parties liées, la Cour renvoie aux développements
détaillés du Tribunal dans son jugement .

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

11
* COUR D'APPEL *

Bref, il n'y a pas lieu de qualifier ce licenciement de licenciement disciplinaire et de le
ranger dans les cas visés à l'art. 8. 1. CCT.

ab.

De façon implicite, l'appelant en vient ensuite à soutenir avoir été licencié parce qu'il
était malade, et il en déduit avoir fait l'objet d'un licenciement abusif au sens de
l'art. 336 CO.

A teneur de la jurisprudence, la résiliation donnée en raison d'un empêchement de
travailler dû à la maladie, mais à l'issue du délai de protection applicable (art. 336 c al. 1
let. b CO) n'est pas abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. a CO (ATF 4C.174/2004 cons.
2.2.2. du 5. 8. 2004 in: ARV/DTA 2004 p. 244; ATF 123 IN 246 = JdT 1998 I 300). En
effet, il est aisé à comprendre que l'absence prolongée d'un travailleur est de nature à
désorganiser le service, et, partant, à porter, sur un point essentiel, un préjudice grave au
travail dans l'entreprise (cf. art. 336 al. 1 let. a in fine).

Tel pourrait néanmoins être le cas lorsque l'employeur se trouve être lui-même à
l'origine de l'incapacité de travail du salarié (cf. JAR 1992 166; licenciement,
immédiatement à l'issue du délai de protection, d'une victime d'un harcèlement sexuel).

L'appelant n'a pas allégué que l'intimée serait à l'origine de son incapacité de travail.
Cela ne ressort d'ailleurs pas non plus du dossier de l'instruction.

Enfin, l'argument tiré du subventionnement, par l'Etat, de l'intimée, et partant de la
possibilité "financière" imputée à cette dernière de préserver, fût-ce pour une longue
absence, l'emploi de l'appelant, est peut-être recevable en morale ou en politique, mais
pas en droit.

Par conséquent, le moyen tiré de l'art. 336 al. 1 let. a CO (licenciement abusif pour une
raison inhérente à la personnalité) doit être rejeté.

b) L'interprétation de l'art. 8. 1. CCT
ba.

Les parties sont en outre en désaccord quant à l'interprétation de l'art. 8. 1 CCT 2004.
L'appelant soutient que l'exigence de l'entretien préalable y énoncée s'applique
également aux licenciements ordinaires. L'intimée le conteste, au motif du "texte clair"
de la disposition invoquée: celle-ci limite le régime de l'entretien préalable aux
"licenciements disciplinaires".

26.

27.

28.

29.

30.

31.

12
* COUR D’APPEL *

L'appelant, respectivement son conseiller syndical (A ), semble, à cet égard,
se placer dans l'optique d'un emploi relevant de la fonction publique, c'est-à-dire du
droit administratif — voire vouloir s'inspirer du droit du travail français *.

bb.

A teneur de la jurisprudence, une convention collective de travail doit être interprétée
différemment suivant qu'il s'agit de dispositions de nature contractuelle ou normatives.
Les premières règlent les droits et obligations réciproques des partenaires et sont
interprétées conformément aux règles valables en matière d'interprétation du contrat.
Quant au secondes, elles sont applicables aux relations contractuelles entre travailleurs
et employeurs et sont interprétées selon les principes d'interprétation de la loi (ATF 127
III 318 = SJ 2002 p. 153; ATF 4C.290/2004 du 27. 10. 2004 cons. 4.1; ATF du 8. 10.
1997 c. 3a. in JAR 1998 p. 282; Vischer, Zürcher Kommentar, 1983, N. 110 ad art. 356
CO; Stôckli, Berner Kommentar, 1999, N. 134 ad art. 356 CO; Portmann, Basler
Kommentar, 2003, 3ème éd., N. 10 ad art. 356 CO; contra: Buchli, Zur Auslegung des
Gesamtarbeitsvertrages und des allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages,
thèse Berne, 1969, p.78 qui prône, pour l'intégralité d'une CCT, l'application de règles
interprétatives propres au contrat).

Les parties ne contestent pas que l'art. 8. 1 CCT 2004 ait un caractère normatif. Il vise,
sous l'intitulé "Responsabilité, sanctions disciplinaires", entre autres, la fin du rapport
individuel de travail

Il s'ensuit qu'il n'y pas lieu d'interpréter les règles normatives d'une CCT à la lumière de
la volonté réelle (art. 18 CO) des parties signataires, respectivement, de l'horizon
intellectuel et de compréhension de bonne foi d'un employeur ou d'un travailleur
individuels (principe de la confiance)...

Il est de jurisprudence constante qu'une disposition légale doit d'abord être interprétée
selon sa lettre. L'autorité chargée d'appliquer la loi est liée à un texte clair et non
équivoque, pour autant que celui-ci restitue le sens véritable de la norme (ATF 127 III
318 cons. 2b; 125 III 57 cons. 2b; 120 II 112 cons. 3a).

Toutefois, il est permis, voire s'impose, de s'écarter du sens littéral d'un texte clair,
lorsque des motifs. objectifs permettent d'admettre que le texte ne correspond pas au
sens véritable de la disposition. De tels motifs peuvent résulter des travaux

5) C£ art. L 122-14 Code du travail: "L'employeur ou son représentant, qui envisage de licencier un
salarié doit, avant toute décision, convoquer l'intéressé par lettre recommandée ou par lettre remise
en main propre contre décharge, en lui indiquant l'objet de la convocation. Au cours de l'entretien,
l'employeur est tenu d'indiquer le ou les motifs de la décision envisagée et de recueillir les
explications du salarié. En l'absence d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le
salarié a la faculté de se faire assister par un conseiller de son choix et l'entretien préalable ne peut
avoir lieu moins de cing jours ouvrables après la présentation au salarié de la lettre recommandée de
convocation ou sa remise en mains propres. Lors de cette audition, le salarié peut se faire assister par
une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise".

32.

33.

34.

35.

36.

37.

38.

39.

13
* COUR D'APPEL *

préparatoires, du sens et du but de la norme ou de son rapport avec d'autres dispositions.
On peut également s'écarter du texte lorsque l'interprétation littérale conduit à un
résultat que le législateur ne peut pas avoir voulu.

bc.

En l'espèce, la disposition litigieuse est claire. L'entretien préalable n'est mentionné et
exigé que sous le chapitre des licenciements disciplinaires visés à l'art. 8. 1. CCT 2004.

Il n'y aucun indice — autre que l'allégué, non documenté — du représentant d'un des
syndicats signataires et simultanément conseiller de l'appelant — que l'entretien préalable
serait de rigueur pour tous autres licenciements.

Si telle avait été l'intention du "législateur" de la CCT 2004 -— i. e. des partenaires
sociaux signataires du texte — il aurait sans doute aucun pris soin de le préciser, à tout le
moins par un renvoi à la "procédure pour sanction disciplinaire et résiliation des
rapports de service" prévue à l'art. 27 cum art. 22 de la loi générale relative au personnel
de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux (LPAC, RS/GE B
5.05) du 4 décembre 1997.

bd.

L'appelant, par la plume de son conseiller syndical, se référant manifestement au droit
de la fonction publique, semble en outre soutenir que la CCT 2004 (tout comme celle de
1998) prohibe le licenciement autre que pour cause disciplinaire (y compris pour justes
motifs) ou pour suppression de poste.

Or, cette interprétation ne résiste pas à l'analyse du texte: l'art. 3.3 CCT 2004 prévoit
explicitement la résiliation ordinaire du contrat de durée indéterminée en réglant la
question des délais de préavis à observer. Cette disposition figure dans chapitre général
3: "Résiliation des rapports de service" — et non pas sous le chapitre 8.1 "Responsabilité
et disciplinaire et sanctions"

L'on ne saurait pas davantage voir une interdiction de licencier un salarié malade, passé
le délai de protection (art. 336 c CO), au motif, précisément, que la CCT ne contienne
pas de chapitre reprenant la teneur de l'art. 336 c CO. Car, faut-il le rappeler, la CCT
2004 contient pour tous points non réglés un renvoi général au Code des obligations
(art. 11 CCT).

Et, dans la fonction publique, tant genevoise que fédérale, le licenciement pour cause de
maladie est depuis les réformes NPM parfaitement possible (cf. ATF 2A.116/2005 du
12. 5. 2005; Bertschi, "Auf der Suche nach dem einschlägigen Recht im ôffentlichen
Personalrecht" in: ZBI. 12/2004 p. 636).

Une maladie prolongée constitue un motif objectivement fondé au sens de l'art. 22 let. c
LPAC et de l'art. 12 al. 6 LPers (RS 172.220.1; ATF 124 II 53; Nôtzli, Die Beendigung

40.

41.

42.

43.

44,

45.

14
* COUR D'APPEL *

von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Berne, 2005, p. 142; VerwGer. ZH,
2. 9. 1999 in: Hänni, Das ôffentliche Dienstrecht der Schweiz, Fallsammlung, Zurich,
2002, p. 515; VerwGer LU, 30. 9. 2004 ïin: www.lu.ch/index/gerichte).

La nouveauté est que, par suite de l'action des syndicats de la fonction publique, le
législateur ait accepté de contrebalancer la précarisation ainsi créée par les règles
protectrices empruntées au droit du travail privé. Ainsi, 1l est à présent précisé à l'art. 44
du Règlement d'exécution de la LPAC (RS/GE/ B.5.05.01), que "les articles 336 c du
CO sont applicables par analogie". Une disposition protectrice analogue se trouve à l'art.
14 al. 1 let. c LPers.

Enfin, la CCT 2004 ne devient pas une CCT ? de droit public du simple fait que son art.
15 prévoit sa soumission au Conseil d'Etat pour approbation. Cette approbation, à teneur
même de l'art. 15, n'est requise qu'aux fins d'obtenir, du Conseil d'Etat, qu'il "garantisse
les conséquences financières dues à son application".

bd.

A vrai dire, l'on est plutôt confronté, dans le cas d'espèce, à une lacune improprement
dite (unechte Gesetzeslücke). Le législateur (in casu: les partenaires sociaux) a (ont) eu
l'occasion de régler un point de droit, mais ne l'a (ont) pas fait.

Dans un tel cas de figure, il n'appartient pas au juge, mais au législateur (in casu: aux
partenaires sociaux) de combler, à la prochaine convenance, la lacune, s'il(s) s'y
estime(nt) fondé(s) (cf. Riemer, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, Bern, 1987, p. 54; ATF 114 II 353).

c) Une obligation générale d'accorder un entretien préalable ?
ca.

Dans une espèce comparable, le Tribunal fédéral a jugé que le droit du travail suisse,
d'une façon générale, ne prescrivait pas l'entretien préalable au licenciement; bref, il ne
prescrit pas, en la matière, un droit d'être entendu du travailleur (ATF 4C.174/2004 du
5. 8. 2004, cons. 2.4 in: ARV/DTA 2004 p. 244 = RSJ 2004 p. 522 = : NZZ 11.9.
2004).

Une telle obligation ne naît pas non plus du principe général de droit voulant que les
justiciables sont tenus d'exercer leurs droits — et notamment leur droits formateurs - avec
ménagement (schonende Rechtsausübung) (ibid).

? ) La CCT de droit public suppose une base légale. C'est à présent, en principe, chose possible et
chose pratiquée: cf. notamment au niveau de la Confédération: la CCT visée à l'art. 38 de la loi
fédérale sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1) du 24. 3. 2000.

46.

47.

48.

49.

50.

51.

52.

15
* COUR D'APPEL *

Elle ne naît pas davantage du fait allégué que dans l'administration de l'Etat, tout
employé visé par une décision de licenciement aurait droit à un entretien préalable Dans
la fonction publique, une telle obligation se déduit du droit d'être entendu, c'est-à-dire
d'une règle de base du droit administratif (art. 29 al. 2 Cst. féd.; Personalrekursegericht
Argovie in: AGVE 2003 p. 436).

Il va de soi qu'il eût été une marque d'élégance que l'intimée entendîit l'appelant avant de
le licencier. Toutefois, l'inobservation de cette politesse ne prête pas à des conséquences
juridiques; en particulier, elle n'invalide pas le congé donné.

cb.

A supposer que la thèse de la nécessité d'un entretien préalable soit fondée, l'on
chercherait en vain les sanctions que l'inobservation de cette exigence serait censée
entraîner: nullité ou attaquabilité de la décision du licenciement ? A bien comprendre,
l'appelant semble soutenir qu'en réclamant un entretien préalable, il aurait exercé un
droit contractuel/droit découlant du CCT, et, en lui refusant d'accorder ce droit, en
maintenant la décision du licenciement, l'employeur aurait versé dans le licenciement
abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO ".

A ce propos il s'avère que la décision de licenciement a été prise et communiquée à
l'appelant avant que ce dernier ne réclame un entretien préalable, autrement dit, avant
que ce dernier ne fasse valoir un droit découlant du contrat de travail. Comme l'a relevé,
à juste titre le Tribunal, la notion de licenciement abusif suppose que la cause invoquée
par l'employeur ait précédé le licenciement, et que ce dernier en soit la conséquence.

CC.

Enfin, il a été jugé que la non-observation, par l'employeur de son règlement du
personnel concernant la procédure de licenciement n'a pas pour conséquence que le
congé donné au salarié fût abusif au sens de l'art. 336 CO ou de l'art. 2 CC (ATF
4C.13/.2001 du 9. 1. 2002, cons. 2a).

Le non-respect, par l'employeur, d'une procédure de licenciement prescrite par contrat,
règlement du personnel ou convention collective de travail, constitue une violation du
contrat de travail (art. 97 CO). Cette inobservation des procédures est susceptible de
porter atteinte à la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO) et peut, lorsque la
gravité de l'atteinte le requiert, justifier l'allocation d'une indemnité à titre de réparation
du tort moral (art. 49 CO) (cf. ATF 4C.13/2001 du 9. 1. 2002 cons. 2a).

En l'espèce, et à supposer que sa thèse de l'entretien préalable fût fondée, l'appelant
n'aurait pas allégué avoir subi un tort moral, ni formulé des conclusions en réparation.

19) Art. 336 al. 1 let. d CO: "Le conge est abusif lorsqu'il est donné parce que le travailleur fait valoir
de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail".

16
* COUR D'APPEL *

IT. GRATUITE DE LA PROCEDURE

53. Vu que la valeur litigieuse ne dépasse pas frs 30'000.-, la procédure sera gratuite (cf. art.
343 al. 1 et 2 CO).

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud’hommes Groupe 5

A la forme

Reçoit l'appel formé contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes du 10 juin 2005;
Au fond

Confirme ledit jugement;

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

La greffière de juridiction Le président