ge_gerichte · ATA/696/2013 · 2013-10-17 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2965/2013-FORMA 
ATA/696/2013 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision sur mesures provisionnelles 
du 17 octobre 2013 
dans la cause 
 
T______, mineur représenté par sa mère Madame C______ 
représentés par Me Cyril Mizrahi, avocat 
contre 
DÉPARTEMENT DE L’INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA CULTURE ET DU 
SPORT 
 


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A/2965/2013 
 
 
Attendu, en fait, que : 
1) 
 
L’enfant T______, né le ______2002, est atteint d’un trouble du spectre 
autistique et d’un déficit de l’attention avec hyperactivité et dyspraxie. 
2) 
 
Jusqu’en février 2010, il a été scolarisé dans l’enseignement ordinaire. Durant 
les années scolaires 2010/2011 et 2011/2012, il a fréquenté le centre médico-
pédagogique (ci-après : CMP) de X______, puis il a suivi un programme 
d’enseignement à distance dispensée par une institution éducative française, le 
Centre national d’enseignement à distance (ci-après : CNED). Durant l’année 
scolaire 2012/2013, il a été intégré à temps très partiel (une demi-journée jusqu’en 
octobre 2012, puis une demi-matinée par semaine durant le reste de l’année scolaire 
2012/2013) à l’école primaire des Y______. Parallèlement, il a été scolarisé une 
demi-journée par semaine au CMP de X______. Le reste du temps, il a été pris en 
charge par différents intervenants mandatés par la famille. 
3) 
 
Dès le mois de janvier 2013, la situation future de l’enfant pour l’année 
scolaire 2013/2014 a été évoquée entre la direction de l’office médico-pédagogique 
(ci-après : OMP) et Madame C______, sa mère. 
 
 
Cette dernière a demandé à ce que l’enfant soit intégré dans une école 
ordinaire, soit à l’école des Y______, en étant accompagné par une personne qu’elle 
choisirait et qu’elle indemniserait. Elle a présenté un projet détaillé de scolarisation 
allant dans ce sens. 
 
 
Pour le directeur de l’OMP, l’intégration demandée n’était pas possible en 
raison notamment des troubles de santé que l’enfant présentait. En outre, au vu du 
programme d’enseignement mis sur pied pour celui-ci, elle constatait que l’enfant 
restait principalement scolarisé sous la responsabilité de sa mère, dans le cadre d’une 
« scolarité dite à domicile ». Or, son intégration dans une école ordinaire ne serait 
envisageable qu’au moyen d’un accompagnement spécialisé dont les conditions 
n’étaient pas réunies puisque celui-ci ne fréquentait le CMP qu’à temps très partiels. 
La solution que la mère de l’enfant proposait, soit une intégration avec prise en 
charge du financement d’un accompagnant par les parents n’était pas envisageable 
pour des raisons d’égalité de traitement entre les enfants au sein du service public. Si 
le vœu de sa mère allait dans ce sens, elle devait recourir à une institution spécialisée 
privée. Seul était possible pour l’OMP un accompagnement organisé et sous la 
responsabilité d’une structure de l’enseignement spécialisé public ou subventionné 
sinon par un assistant à l’intégration scolaire (ci-après : AIS) si les conditions étaient 
réunies. Pour l’année scolaire 2013/2014, la direction de l’OMP proposait une 
intégration de l’enfant au CMP de X______ à 50 % voire, si cela était possible, à un 
taux supérieur à celui-ci. 
4) 
 
Le 2 juillet 2013, la directrice de la scolarité spécialisée de l’intégration, a écrit 
à Mme C______. Reprenant les termes d’un entretien du 14 juin 2013, elle lui a 


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rappelé le cadre dans lequel la scolarité de l’enfant devait se dérouler selon les 
directives adressées aux directions de l’OMP et de l’enseignement primaire. L’enfant 
devra être scolarisé au moins à 50 % au CPM de X______ pour ne pas être considéré 
comme étant scolarisé à domicile et pouvoir prétendre, à plus ou moins long terme, à 
une intégration en ordinaire. Sur ce dernier point, le CPM de X______ se voyait 
attribuer un onzième élève pour l’année scolaire à venir. L’effectif des élèves était 
donc en augmentation alors que le taux d’encadrement restait le même. L’OMP avait 
dû prendre la décision d’arrêter le projet d’intégration de l’enfant dans une classe 
ordinaire puisque la présence d’un adulte formé en autisme était nécessaire pour 
l’accompagnement de ce dernier dans son école. Celui-ci viendrait au CPM de 
X______ les lundi, mardi et jeudi matin, pour autant qu’un AIS puisse être mis en 
place pour les mardi et les jeudis afin de permettre l’accompagnement de l’enfant à 
l’école. 
5) 
 
Le 16 juillet 2013, à la demande de Madame C______, le directeur de l’OMP 
lui a notifié une décision mentionnant les voies de recours possibles concernant 
l’intégration de son fils. Celui-ci ne serait plus intégré à l’école ordinaire de la 
rentrée prochaine pour les motifs expliqués dans le courrier du 2 juillet 2013 précité. 
Cependant ces conditions ne pouvaient être malheureusement réunies. L’enfant serait 
donc prise en charge au CPM de X______ et bénéficierait du transport collectif des 
élèves vers ce centre. 
 
 
Cette décision était exécutoire nonobstant recours. 
6) 
 
Par courrier du 24 juillet 2013 le secrétariat à la pédagogie spécialisée a 
communiqué à Madame C______ un projet de décision de refus d’attribution d’un 
AIS au motif que l’enfant n’était pas scolarisé dans l’enseignement ordinaire. 
7) 
 
Selon le livret de compétences du 28 juillet 2013 établi par le CNED pour 
l’année scolaire 2012/2013 qui évaluait les aptitudes de l’enfant à l’issue de l’année 
scolaire 2012/2013, la quasi-totalité de ses compétences était acquise dans toutes les 
matières évaluées. Il était admis au niveau supérieur. 
8) 
 
Par acte posté le 16 septembre 2013, Madame C______, agissant pour le 
compte de son fils, a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour 
de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision de la direction de 
l’OMP du 16 juillet 2013, concluant à son annulation et à ce que l’enfant se voie 
octroyer un accompagnement à mi-temps au sein d’une classe de l’enseignement 
ordinaire. 
 
 
Le droit à la formation, découlant du pacte de l’ONU international du 28 juillet 
2013relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 
(Pacte I - RS 0.103.1), de la Convention de l’ONU du 20 novembre 1989 relative aux 
droits de l’enfant (RS 0.103), du droit à un enseignement de base suffisant et gratuit 
reconnu par l’art. 19 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 


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18 avril 1999 (Cst. - RS 101) ; de l’interdiction de la discrimination au sens de 
l’art. 8 al. 2 Cst., des dispositions de la loi fédérale sur l’égalité pour les handicapés 
(LHand - RS 151.3), de celles de l’accord intercantonal sur la collaboration dans le 
domaine de la pédagogie spécialisée auquel le canton de Genève avait adhéré le 
18 décembre 2008, du droit à l’éducation, la formation et à la formation continue 
garantie par l’art. 24 de la Constitution de la République et canton de Genève du 
14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00) et des dispositions de la loi sur l’intégration des 
enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés du 14 novembre 
2008 (LIJBEP - C 1 12) et de celles du règlement sur l’intégration des enfants et des 
jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés du 21 septembre 2011 (RIJBE - 
C 1 12) avaient pour conséquence que l’intégration d’un enfant handicapé à l’école 
ordinaire n’était pas laissée à la libre appréciation de l’Etat qui ne pouvait y renoncer 
en fonction de seules considérations d’ordre budgétaire. 
 
 
Admettre l’inverse viderait de sa signification la notion même de droit à la 
formation en tant que droit subjectif accordé à un individu. La mère de l’enfant ne 
demandait pas une intégration à plein temps avec un enseignant spécialisé mais un 
accompagnement à mi-temps avec une personne formée dans le domaine de 
l’autisme, enseignant spécialisé ou éducateur conformément à ce que préconisaient 
des spécialistes qui suivaient l’enfant. Subsidiairement elle demandait une 
intégration de deux demi-journées par semaine dans une école ordinaire. La décision 
querellée, 
fondée 
exclusivement 
sur 
des 
considérations 
budgétaires 
et 
organisationnelles, violait les droits fondamentaux de l’enfant. Elle n’était au 
demeurant pas motivée. 
 
 
A titre provisionnel, l’enfant devait se voir octroyer, pour toute la durée de la 
procédure, un accompagnement durant au moins deux demi-journées au sein d’une 
classe de l’enseignement ordinaire (6e année - Harmos) ou se voir restituer l’effet 
suspensif à son recours. En effet, au vu de la durée de la procédure, celui-ci serait en 
grande partie vidé de son sens sans l’octroi de mesures provisionnelles. Celles qui 
étaient sollicité étaient supportables financièrement par l’Etat. Le dommage résultant 
pour l’enfant de la violation de ses droits fondamentaux étaient avérés. 
Subsidiairement, il y avait lieu de de restituer l’effet suspensif à la décision. En effet, 
aucun intérêt public prépondérant ne s’y opposait. 
9) 
 
Par mémoire du 30 septembre 2013, l’autorité intimée a conclu au rejet de la 
demande de mesures provisionnelles urgentes et de restitution de l’effet suspensif. Le 
Tribunal fédéral avait eu l’occasion de définir les principes applicables en matière de 
prise en charge scolaire des enfants et jeunes à besoins éducatifs particuliers ou 
handicapés. Le droit constitutionnel garantissait seulement une formation appropriée 
et suffisante selon l’expérience, dans les écoles publiques. Un accompagnement 
individuel plus étendu n’était pas exigible au regard des capacités financières de 
l’état. Le droit à la formation scolaire de base gratuite ne donnait pas droit à la 
scolarité optimale ou la plus appropriée pour un enfant. 


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En l’espèce, la décision querellée constituait une décision négative. La 
restitution de l’effet suspensif au recours interjeté contre une telle décision était 
exclue. L’enfant ne pouvait être intégré en école ordinaire sans l’accompagnement 
d’un enseignant détaché par lots MP est spécialisé dans l’autisme. Par sa décision du 
16 juillet 2013, l’OMP avait mis fin à l’intégration très partielle de T______ dans 
l’enseignement ordinaire de la rentrée 2013, pour des raisons budgétaires 
principalement. Cette décision ne lésait pas les droits de l’enfant. En effet, la 
proposition de le scolariser au sein du CMP de X______ respectait la garantie de 
l’art. 62 Cst. Le refus de l’intégration, même à temps partiel, dans une classe 
ordinaire, ne pouvait être considéré comme discriminatoire ou contraire au droit à la 
scolarisation de l’enfant. Elle n’était pas d’ordre purement scolaire puisse que celui-
ci n’était pas susceptible d’accéder aux apprentissages prévus par le plan d’études 
ordinaires. Elle était destinée à améliorer la socialisation de l’enfant par le contact 
avec les élèves. Elle n’entrait pas dans la notion d’enseignement optimal ou idéal au 
sens de la jurisprudence. Si l’enfant avait pu bénéficier de l’aménagement sollicité 
durant l’année scolaire 2012/2013, l’effectif des enseignants du CPM de X______ ne 
permettait plus pour l’année scolaire 2013/2014 de mettre en place un dispositif 
permettant une telle mesure. 
 
 
Le recourant ne saurait être réintégré provisoirement à l’école ordinaire par le 
biais de la restitution de l’effet suspensif. Pour la même raison, il n’y avait pas place 
au prononcé de mesures provisionnelles qui anticiperaient sur le jugement définitif 
ou équivaudraient à une condamnation provisoire sur le fond. 
 
Considérant, en droit, que : 
1) 
 
La compétence pour ordonner, d’office ou sur requête, des mesures 
provisionnelles en lien avec un recours appartient au président de la chambre 
administrative (art. 21 al. 1 et 66 al l. 2 de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 7 ch. 1 du règlement interne de la chambre 
administrative du 21 décembre 2010). 
2) 
 
Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif (art. 66 al. 1 
LPA). 
 
 
L’autorité décisionnaire peut toutefois ordonner l’exécution immédiate de sa 
propre décision, nonobstant recours, tandis que l’autorité judiciaire saisie d’un 
recours peut, d’office ou sur requête, restituer l’effet suspensif à ce dernier (art. 66 
al. 2 LPA). 
3) 
a. 
Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision négative, soit contre une décision qui 
porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir un 
régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le 
droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux judiciaire 


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n’existait pas, 1’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au 
recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont il n’a jamais bénéficié 
(ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; ATA/84/2009 du 9 avril 2009 ; 
P.WEISSENBERG / A.HIRZEL, Der suspensiveffekt und andere vorsorgliche 
Massnahme, p. 166 in I. HAENER / B. WALDMANN, Brennpunkte im 
Verwaltungsprozess, Fribourg 2013 ; U. HÄFELIN / G. MÜLLER / F. UHLMANN, 
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., 2010, n. 1800 ; P. MOOR / E. POLTIER, 
Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2010, p. 814 n. 5, 8. 3. 3). 
 
b. 
Lorsqu’une décision négative est portée devant la chambre administrative et 
que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet suspensif, il y a lieu 
de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait 
d’un statut légal qui lui était retiré, de celle de celui qui ne disposait d’aucun droit. 
 
 
Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en matière sur une 
requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions de l’art. 66 al. 2 LPA, 
1’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé ; le maintien des conditions 
antérieures. Il ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère 
purement négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière 
hypothèse, seul 1’octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant 
restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (ATA/833/2012 du 14 décembre 2012 
consid. 3 ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 
11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009). 
4) 
 
A teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’office ou 
sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler 
provisoirement la situation en cause jusqu’au prononcé de la décision finale. 
5) 
 
Par ailleurs, selon la jurisprudence constante, les mesures provisionnelles – au 
sens de l’art. 66 al. 2 ou de l’art. 21 al. 1 LPA - ne sont légitimes que si elles 
s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts 
compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; 
ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; 
ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Elles ne sauraient, en principe tout au 
moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire 
sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du 
procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures 
provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive 
que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle 
demandée au fond (I. HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, 265). 
6) 
 
Le recours est dirigé contre une décision refusant à l’enfant de mettre en place 
des mesures d’intégration dans l’enseignement ordinaire durant l’année scolaire 
2013/2014. Il s’agit de mesures d’intégration s’ajoutant à la prise en charge à temps 


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partiel proposée à l’enfant par l’enseignement public dans le cadre du CPM de 
X______. L’enfant ne bénéficiait pas d’une telle prise en charge durant l’année 
scolaire 2012/2013 dans la mesure où d’octobre 2012 à juin 2013, cette intégration 
n’avait pas dépassé une demi-matinée par semaine d’octobre 2012 à juin 2013. La 
décision du 16 juillet 2013 est donc une décision qui refuse la mise en place d’un 
dispositif de prise en charge particulier pour l’enfant pour deux matinées, qui 
n’existait pas jusque-là. Dans ces circonstances, il s’agit d’une décision de refus qui 
ne peut, par définition, faire l’objet d’une restitution de l’effet suspensif dans le cadre 
d’une procédure de recours, conformément aux principes jurisprudentiels qui ont été 
rappelés ci-dessus. 
7) 
 
Sous l’angle de l’art. 21 LPA, le prononcé d’une mesure provisionnelle 
obligeant l’OMP à mettre en place des mesures permettant l’intégration de l’enfant 
dans l’enseignement ordinaire ne constitue pas une mesure dictée par la nécessité de 
maintenir un état de fait pour les raisons exposées ci-dessus. En outre, selon la 
jurisprudence du Tribunal fédéral, les art. 19 et 62 Cst. garantissent une offre de 
formation appropriée mais non pas de manière absolue, tout accompagnement 
individuel plus étendu du titulaire du droit (JT 2013 I 133 p. 115-116 ; ATF 130 I 
352 consid. 3.3. ; ATF 129 I 12 consid. 6.4). Le prononcé de la mesure sollicitée ne 
peut donc pas non plus se fonder sur la sauvegarde d’un intérêt juridiquement 
compromis, prima facie, par ces garanties. En outre, donner suite à la requête 
présentée reviendrait à anticiper l’arrêt sur le fond de manière provisoire, ce qui ne 
constitue pas la finalité des mesures provisionnelles. 
8) 
 
La demande de mesures provisionnelles, subsidiairement de restitution de 
l’effet suspensif suite au dépôt du recours contre la décision du 19 juillet 2013, sera 
rejetée. 
 
 
Vu l’art. 7 du règlement interne à la chambre administrative du 21 décembre 
2010 ; 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
rejette la demande de mesures provisionnelles, subsidiairement refuse de restituer l’effet 
suspensif au recours interjeté par le mineur T______, représenté par sa mère Madame 
C______, contre la décision de la direction de l’office médico-pédagogique du 
département de l’instruction publique, de la culture et du sport du 19 juillet 2013 ; 
dit que les frais suivront le sort de la procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent 
sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit 
public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 


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porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme 
moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique la présente décision, en copie, à Me Cyril Mizrahi, avocat du mineur 
T______, représenté par sa mère Madame C______, ainsi qu’à département de 
l’instruction publique, de la culture et du sport. 
 
Au nom de la chambre administrative : 
Le président : 
Ph. Thélin 
 
 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :