ge_gerichte · AARP/533/2016 · 2016-12-21 · fr


REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
P/4640/2015 
AARP/533/2016
COUR DE JUSTICE 
Chambre pénale d'appel et de révision 
Arrêt du 21 décembre 2016 
 
Entre 
A______, sans domicile connu, comparant par Me B______, avocate, ______, 
appelant, 
 
 
contre le jugement JTDP/109/2016 rendu le 5 février 2016 par le Tribunal de police, 
 
 
et 
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 
case postale 3565, 1211 Genève 3, 
intimé.


- 2/12 - 
P/4640/2015 
EN FAIT : 
A. 
a. Par déclaration formée oralement le 5 février 2016, A______ a annoncé appeler du 
jugement rendu le jour même, dans la cause P/4640/2015, dont les motifs lui ont été 
notifiés le 1er juin 2016, par lequel le Tribunal de police l'a déclaré coupable 
d'infractions à l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 
16 décembre 2005 (LEtr ; RS 142.20), l'a condamné à une peine privative de liberté 
de 90 jours, sous déduction de quatre jours de détention avant jugement, a 
ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat de la somme de CHF 250.- figurant 
sous chiffre 2 de l'inventaire du 18 juillet 2015 (art. 70 du Code pénal suisse du 
21 décembre 1937 [CP – RS 311.0]), la restitution des téléphones portables et 
de la somme de CHF 15.05 figurant sous chiffres 1 et 2 dudit inventaire, et la 
compensation à due concurrence des valeurs séquestrées au dépôt du prévenu 
(CHF 150.-) avec la créance de l'Etat envers l'intéressé résultant des frais de 
procédure (art. 422 al. 4 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 
[CPP – RS 312.0]), et l'a condamné aux frais de la procédure, arrêtés à CHF 1'016.-, 
y compris un émolument global de CHF 900.-. 
 
b. Par acte expédié le 21 juin 2016 à la Chambre pénale d'appel et de révision 
(ci-après : CPAR), A______ forme la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 
CPP, en annonçant attaquer le jugement dans son ensemble et conclure à son 
acquittement. 
 
c. Selon les ordonnances pénales des 11 mars et 19 juillet 2015, valant actes 
d'accusation, il est reproché à A______ d'avoir séjourné sur le territoire suisse, 
démuni des autorisations nécessaires, de documents d'identité valables et de moyens 
de subsistance, respectivement du 10 mai 2014 au 10 mars 2015, ainsi que du 15 
mars au 18 juillet 2015. 
B. 
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure : 
 
a. Le 10 mars 2015, A______, citoyen guinéen, a été interpellé dans la rue par la 
police. Dépourvu de papiers d'identité, il s'est refusé à toutes déclarations hors la 
présence d'un avocat. 
 
b. Il ressort de l'extrait du Système d'information central sur la migration (ci-après : 
SYMIC) qu'A______ est arrivé en Suisse le 13 juillet 2009 et a été attribué au canton 


- 3/12 - 
P/4640/2015 
de Vaud. Sa demande d'asile a été rejetée le 11 mars 2010, décision confirmée sur 
recours et entrée en force le 28 juin 2010. 
 
Dès le 2 août 2010, un soutien à l'exécution de son renvoi, passant par l'obtention de 
documents d'identité, a été mis en place par les autorités compétentes vaudoises. Un 
départ non contrôlé, prévu le 1er mai 2012, n'a toutefois pas pu intervenir, faute 
d'obtention des papiers nécessaires. Aucune autre éventuelle démarche n'est 
mentionnée dans les extraits SYMIC versés au dossier. 
 
c. A______ a été relaxé le lendemain de son arrestation, après la notification de 
l'ordonnance pénale du 11 mars 2015, le condamnant, pour séjour irrégulier, à une 
peine privative de liberté de 90 jours, sous déduction d'un jour de détention avant 
jugement, et prononçant à due concurrence la compensation de la somme de 
CHF 150.- séquestrée avec les frais de la procédure (P/4640/2015). 
 
d. Le 18 juillet 2015, A______ a été réinterpellé dans la rue par la police, aux 
questions de laquelle il a refusé de répondre. 
 
Il a été remis en liberté le lendemain, après notification de la seconde ordonnance 
pénale, le condamnant à une peine privative de liberté de 30 jours, sous déduction de 
deux jours de détention avant jugement, pour séjour irrégulier, et prononçant à 
concurrence de CHF 250.- la compensation de la somme séquestrée avec les frais de 
la procédure (P/13936/2015). 
 
e. Entendu par le Ministère public le 5 mai 2015 dans le cadre de la procédure 
P/4640/2015, A______ a déclaré que les autorités administratives avaient suspendu 
son renvoi en Guinée et qu'il était en train de régulariser sa situation en Suisse, une 
demande d'admission provisoire devant être déposée le jour-même. 
 
Réentendu le 29 septembre 2015 dans le cadre de la procédure P/13936/2015, il a fait 
valoir qu'il y avait un problème en lien avec la période pénale, car en mars 2015, 
la Guinée était touchée par l'épidémie de maladie à virus Ebola, ce qui l'avait 
empêché d'y retourner. Il regardait actuellement comment il pouvait rentrer chez lui. 
La somme séquestrée devait lui être restituée, s'agissant de son unique moyen de 
subsistance. 
 
f. A teneur d'un courriel de l'Office cantonal vaudois de la population et des 
migrations du 26 mai 2016, A______ n'avait pu encore être expulsé de Suisse, 
malgré la décision de renvoi, faute de documents de voyage. 


- 4/12 - 
P/4640/2015 
 
g. Les procédures P/13936/2015 et P/4640/2015 ont été jointes sous ce dernier 
numéro par le Tribunal de police. 
 
h. Devant le premier juge, A______ a confirmé qu'il était conscient du fait qu'il ne 
pouvait rester en Suisse, mais a reconnu n'avoir entamé aucune démarche pour 
quitter le pays, n'ayant nulle part où aller. 
C. 
a. Avec l'accord des parties, la procédure écrite a été ordonnée. 
 
b. Aux termes de son mémoire d'appel, A______ soutient que les autorités 
administratives n'avaient entrepris aucune démarche en vue de son renvoi en Guinée, 
de sorte que c'était à tort que le premier juge ne l'avait pas mis au bénéfice de la 
Directive CE sur le retour (Directive 2008/115/CE), que la Suisse s'était engagée à 
appliquer. Il devait par conséquent être acquitté. Une indemnité de CHF 800.- plus 
intérêts devait par ailleurs lui être allouée à titre de réparation du tort moral résultant 
des quatre jours de détention subis avant jugement, de même qu'une somme de 
CHF 6'084.- couvrant ses frais d'avocat de première instance et d'appel. 
 
c. Dans son mémoire-réponse, le Ministère public relève qu'A______ a, dès 
l'annonce du rejet de sa demande d'asile, manifesté son intention de ne pas quitter le 
territoire suisse. Selon les informations obtenues du Service de la population du 
canton de Vaud le 28 septembre 2016, il avait été entendu, le 16 février 2011, par un 
représentant de Guinée, afin d'établir clairement son pays d'origine, entretien qui 
s'était révélé positif. Toutefois, après cette date, l'intéressé avait disparu, ce qui avait 
empêché que son renvoi puisse être mené à terme. 
 
d. Le Tribunal de police n'a pas formulé d'observations. 
 
e. Par courriers du 20 octobre 2016, auxquels elles n'ont pas réagi, les parties ont été 
informées que la cause serait gardée à juger sous quinzaine. 
D. 
A______ est né le ______ en Guinée. 
 
Il a déclaré être célibataire et sans enfant et avoir, en Guinée, deux frères ainsi que 
ses parents. Il avait quitté ce pays en 2009 et était arrivé la même année en Suisse. Il 
n'avait pas de formation professionnelle et, depuis le rejet de sa demande d'asile, était 
hébergé par des amis qui pourvoyaient à son entretien. 
 


- 5/12 - 
P/4640/2015 
 
Selon l'extrait de son casier judiciaire, il a été condamné : 
- le 6 décembre 2013, par voie d'ordonnance pénale, à une peine pécuniaire de 
60 jours-amende à CHF 30.- l'unité, avec sursis (délai d'épreuve : trois ans), pour 
séjour illégal, entre le 16 octobre 2010 et le 6 décembre 2013, et contravention à 
l'art. 19a de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 
3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) ; 
- le 3 janvier 2014, par voie d'ordonnance pénale, à une peine privative de liberté de 
30 jours pour séjour illégal entre le 7 décembre 2013 et le 3 janvier 2014 ; 
- le 20 juillet 2015, par la CPAR, à une peine privative de liberté de trois mois pour 
séjour illégal, du 3 janvier au 21 février 2014, puis du 23 février au 9 mai 2014, et 
infraction à l'art. 19 al. 1 LStup, le sursis accordé le 6 décembre 2013 ayant pour le 
surplus été révoqué. 
EN DROIT : 
1. 
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les 
délais prescrits (art. 398 et 399 CPP). 
2. 
L'appelant estime que l'art. 115 al. 1 let. b LEtr ne lui est pas applicable. 
 
2.1. A teneur de cette disposition, sera puni d'une peine privative de liberté d'un an au 
plus ou d'une peine pécuniaire, quiconque séjourne illégalement en Suisse. 
 
2.1.1. La punissabilité du séjour irrégulier suppose que l'étranger ne se trouve pas 
dans l'impossibilité – par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le 
retour de ses ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité – de quitter la Suisse 
et de rentrer légalement dans son pays d'origine. En effet, le principe de la faute 
suppose la liberté de pouvoir agir autrement (arrêt du Tribunal fédéral 6B_320/2013 
du 29 août 2013 consid. 2.1 et les références citées). 
 
En vertu des accords conclus entre la Guinée et la Suisse en matière de migration, 
ces deux Etats collaborent étroitement dans ce domaine et la Guinée ne s'oppose pas 
au retour de ses ressortissants, que celui-ci soit volontaire ou non (voir le Procès-
verbal du comité technique guinéo-suisse en matière de retour et de réintégration 
de ressortissants guinéens en situation illégale en Suisse du 4 novembre 2004 


- 6/12 - 
P/4640/2015 
[RS 0.142.113.819] et l'accord de coopération en matière de migration entre le 
Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République de Guinée du 14 octobre 
2011, non encore entré en vigueur, mais déjà appliqué selon les informations 
fournies par l'ODM). 
Toutefois, en raison de l'épidémie d'Ebola, l'ODM a décidé, en date du 7 novembre 
2014, de suspendre les renvois de demandeurs d'asile déboutés vers la Sierra Leone, 
la Guinée et le Liberia (voir arrêt du Tribunal administratif fédéral E_6379/2014 
du 17 novembre 2014), suspension qui a pris fin le 19 août 2015. Les départs 
volontaires restaient possibles durant toute la période précitée. 
 
2.1.2. La Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 
relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au 
retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 
2008/115/CE), intégrée au droit suisse par l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 
5925) et la jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne y relative (arrêt 
du 28 avril 2011 C-61/11 PPU El Dridi), posent par ailleurs le principe selon lequel 
une peine d'emprisonnement pour séjour illégal ne peut être prononcée que si la 
procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et que le 
ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-retour (arrêt 
du Tribunal fédéral 6B_1172/2014 du 23 novembre 2015 consid. 1.1). 
 
D'après le Tribunal fédéral, la Directive sur le retour n'exclut ainsi pas l'application 
des dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris 
toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, mais 
que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé 
(arrêts du Tribunal fédéral 6B_139/2014 du 5 août 2014 consid. 2 ; 6B_173/2013 du 
19 août 2013 consid. 1.4 ; 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1.3 et 2.2 ; 
6B_188/2012 du 17 avril 2012 consid. 5). Dans d'autres arrêts, le Tribunal fédéral a 
souligné qu'une sanction pénale pour séjour illicite n'entrait en considération que si le 
renvoi était objectivement possible et qu'une procédure administrative de renvoi avait 
été engagée et qu'elle apparaissait d'emblée comme dénuée de toute chance de succès 
(arrêt du Tribunal fédéral 6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 1.4). Une 
condamnation pénale est également possible lorsque l'étranger n'a pas collaboré à son 
expulsion ou a évité la prise de mesures administratives en trompant les autorités de 
la police des étrangers sur sa volonté de quitter la Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 
6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 5). 


- 7/12 - 
P/4640/2015 
 
2.2. En l'espèce, l'appelant ne conteste pas séjourner en Suisse, sans discontinuer, 
depuis le rejet définitif de sa demande d'asile, le 28 juin 2010, sans être au bénéfice 
des autorisations nécessaires. 
 
Il est toutefois douteux que l'on puisse assimiler à une faute de sa part le fait de ne 
pas être retourné de son propre chef en Guinée alors que l'épidémie d'Ebola y 
sévissait et que les renvois vers cette destination n'étaient pas exigibles, soit entre le 
21 octobre 2014 et le 19 août 2015, correspondant à une grande partie de la période 
pénale concernée par la présente procédure (10 mai 2014 au 18 juillet 2015). 
 
S'agissant de la période courant du 10 mai au 21 octobre 2014, durant laquelle un 
renvoi en Guinée aurait été envisageable, l'appelant a manifesté à de réitérées 
reprises son intention de demeurer en Suisse et de ne pas collaborer en vue de son 
retour dans ce pays, de sorte qu'il est le seul responsable de la situation ainsi créée. 
Cela étant, hormis un entretien avec un représentant guinéen en février 2011 et la 
mention, en mai 2012, du défaut de documents valables permettant un retour de 
l'intéressé dans son pays d'origine, l'on ignore quelles démarches les autorités 
vaudoises ont entreprises en vue d'exécuter le renvoi, en particulier si elles ont tenté 
de mettre en place les mesures de contrainte prévues par les art. 73 à 78 LEtr. 
Dans tous les cas, contrairement à ce qu'a indiqué le Ministère public, l'appelant 
n'avait pas disparu, ainsi qu'en témoigne sa participation aux procédures pénales dont 
il a fait l'objet ces dernières années. 
L'on ne peut ainsi considérer que la procédure de renvoi a été menée jusqu'à son 
terme, sans succès, la seule absence de collaboration de l'appelant à son renvoi 
n'étant pas suffisante (cf. AARP/154/2016 du 22 avril 2016, AARP/74/2016 du 
3 mars 2016, AARP/73/2016 du 23 février 2016 et AARP/34/2016 du 2 février 
2016). 
Sa condamnation, quelle que soit sa nature, n'apparaît donc pas possible, si l'on s'en 
tient aux considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral du 23 novembre 2015 cité ci-
dessus. 
 
2.3. Pour ces motifs, l'appelant sera acquitté du chef d'accusation de séjour illégal et 
le jugement entrepris annulé sur ce point. 


- 8/12 - 
P/4640/2015 
3. 
3.1. En vertu de l'art. 429 al. 1 let. c CPP, le prévenu acquitté totalement ou en partie 
a droit à une réparation du tort moral subi en raison d'une atteinte particulièrement 
grave à sa personnalité, notamment en cas de privation de liberté. 
Selon l'art. 51 CP, le juge impute sur la peine la détention avant jugement subie par 
l'auteur dans le cadre de l'affaire qui vient d'être jugée ou d'une autre procédure. Une 
détention avant jugement dûment autorisée n'est donc indemnisée que si elle ne peut 
pas être imputée sur les sanctions prononcées à raison d'autres infractions (art. 431 
al. 2 CPP ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_169/2012 du 25 juin 2012 consid. 6). En 
d'autres termes, l'imputation, tant qu'elle reste possible, l'emporte sur l'indemnisation 
(Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (CPP) du 21 décembre 
2005, FF 2006 p. 1314 ; R. ROTH / L. MOREILLON (éds), Code pénal I : art. 1-
100 CP, Bâle 2009, n. 9 ad art. 51), et le prévenu n'a pas le choix entre l'une ou 
l'autre (arrêt du Tribunal fédéral 1B_179/2011 du 17 juin 2011 consid. 4.2 et les 
références citées ; ACPR/409/2013 du 29 août 2013). 
 
3.2. En application de ces dispositions, il convient d'imputer les quatre jours de 
détention avant jugement subis par l'appelant dans le cadre de la présente procédure 
sur les trois mois de peine privative de liberté qui lui ont été infligés le 20 juillet 
2015 par la CPAR, qui n'ont pas encore été exécutés à ce jour. 
4. 
L'appel étant admis, les frais des procédures de première instance et d'appel seront 
laissés à la charge de l'Etat (art. 428 CPP a contrario). 
 
Il s'ensuit que la confiscation de CHF 250.- et la dévolution à l'Etat de CHF 150.-, 
en couverture des frais de procédure, ne sont pas fondées, leur origine illicite n'étant 
pour le surplus pas démontrée. 
Les points y relatifs du jugement entrepris seront par conséquent également annulés. 
5. 
5.1. L'appelant a réclamé, sur la base de l'art. 429 al. 1 let. a CPP, une somme de 
CHF 6'084.-, TVA incluse, en couverture de ses frais d'avocat de première instance 
et d'appel. 
 
A l'appui de sa prétention, il a produit, dans le cadre de la procédure antérieure à 
l'appel, un relevé d'activité faisant état, entre le 17 mars 2015 et le 5 février 2016, de 
cinq entretiens d'une heure, de deux audiences devant le Ministère public – totalisant 
1h35, vacations comprises –, d'une audience de jugement (estimée à 1h30), de 2h00 


- 9/12 - 
P/4640/2015 
de consultation du dossier et de préparation d'audience, ainsi que des démarches 
diverses (opposition, téléphones) à raison de cinquante minutes. 
Aucun relevé d'activité n'a été fourni pour la procédure d'appel. 
5.2. A teneur de la disposition précitée, le prévenu a droit à une indemnité pour les 
dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure, 
cette indemnisation visant les frais de la défense de choix (M. NIGGLI / 
M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, Schweizerische Strafprozessordnung / Schweize-
rische Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, Bâle 2014, n. 12 
ad art. 429). 
Une telle indemnité n'est pas limitée aux cas de défense obligatoire visés par 
l'art. 130 CPP (ATF 139 IV 241). Une partie de la doctrine prône qu'aussitôt qu'une 
procédure touchant à un crime, à un délit ou à une contravention n'est pas classée 
suite à l'audition du prévenu, celui-ci a droit à l'assistance d'un avocat (M. NIGGLI / 
M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER op.cit., n. 14 et 14a ad art. 429). Le Tribunal 
fédéral a pour sa part estimé que les conditions d'application de l'art. 429 al. 1 let. a 
CPP étaient réunies dans un cas où l'avocat avait été constitué pour faire opposition à 
une ordonnance pénale de 60 jours-amende avec sursis, soit une peine qui n'était "pas 
négligeable" (arrêt du Tribunal fédéral 6B_156/2014 du 30 juin 2014 consid. 2.3). 
L'autorité pénale examine d'office les prétentions de l'intéressé et peut l'enjoindre de 
les chiffrer et de les justifier (art. 429 al. 2 CPP). Le juge ne doit donc pas avaliser 
purement et simplement les notes d'honoraires qui lui sont le cas échéant soumises, 
mais, au contraire, examiner si l'assistance d'un conseil était nécessaire puis, dans 
l'affirmative, apprécier objectivement la pertinence et l'adéquation des activités 
facturées, par rapport à la complexité juridique et factuelle de l'affaire et, enfin, dire 
si le montant des honoraires réclamés, même conforme au tarif pratiqué, est 
proportionné à la difficulté et à l'importance de la cause, c'est-à-dire raisonnable au 
sens de la loi (cf. ACPR/140/2013 du 12 avril 2013). 
 
5.3. En l'occurrence, la cause ne revêt aucune difficulté, ni en fait, ni en droit, en 
particulier pour une avocate chevronnée comme celle de l'appelant. Une demi-heure 
d'entretien avant chaque audience apparaît dès lors amplement suffisante pour 
prendre connaissance de la cause et discuter avec l'intéressé de la stratégie à adopter. 
Pour les mêmes motifs, il apparaît raisonnable de ne retenir qu'une demi-heure 
d'activité pour la consultation du dossier – qui ne contient guère d'autres documents 
que les procès-verbaux d'audiences et les décisions querellées – et la préparation de 
l'audience de jugement, laquelle n'a, en définitive, duré qu'1h10. 


- 10/12 - 
P/4640/2015 
 
Ainsi, l'indemnité allouée au recourant pour ses frais d'avocat de première instance 
sera fixée à CHF 2'233.35, correspondant à 5h35 d'activité au tarif horaire de 
CHF 400.-. 
 
L'activité raisonnable nécessaire à la défense des intérêts de l'intéressé dans la 
procédure d'appel sera quant à elle estimée à 2h00 (CHF 800.-), au vu des écritures 
et des courriers figurant au dossier. 
 
L'indemnité totale due à l'appelant sera par conséquent arrêtée à CHF 3'276.-, 
majorée de la TVA à 8% (CHF 242.65). 
 
* * * * * 
 


- 11/12 - 
P/4640/2015 
PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 
 
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/109/2016 rendu le 
5 février 2016 par le Tribunal de police dans la procédure P/4640/2015. 
L'admet. 
Annule le jugement entrepris. 
Et statuant à nouveau : 
Libère A______ des fins de la poursuite pénale. 
Dit que les quatre jours de détention avant jugement subis par l'appelant dans le cadre de la 
présente procédure doivent être imputés sur les trois mois de peine privative de liberté qui 
lui ont été infligés le 20 juillet 2015 par la Chambre pénale d'appel et de révision dans la 
P/3145/2015. 
Ordonne la restitution à A______ des téléphones portables et de la somme de CHF 265.05 
figurant sous chiffres 1 et 2 de l'inventaire 5910420150718 du 18 juillet 2015, ainsi que de 
la somme de CHF 150.- mentionnée sur la liste de dépôt du 10 mars 2015. 
Laisse les frais des procédures de première instance et d'appel à la charge de l'Etat. 
Alloue à A______ une indemnité de CHF 3'276.-, TVA comprise, en réparation de ses 
frais de défense de première instance et d'appel. 
Notifie le présent arrêt aux parties. 
Le communique, pour information, au Tribunal de police et à l'Office cantonal de la 
population et des migrations. 
 


- 12/12 - 
P/4640/2015 
 
Siégeant : 
Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, présidente ; Madame Alessandra CAMBI FAVRE-
BULLE et Monsieur Pierre MARQUIS, juges. 
 
La greffière : 
Christine BENDER 
 
La présidente : 
Verena PEDRAZZINI RIZZI
 
 
 
 
 
 
 
Indication des voies de recours : 
 
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), 
le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète 
(art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière 
pénale.