ge_gerichte · ATAS/517/2006 · 2006-05-31 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/158/2004 ATAS/517/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 31 mai 2006

En la cause

Madame M , Soit pour elle son curateur, Maître JUVET recourante
Philippe, en l'Etude duquel elle élit domicile

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE INVALIDITE, rue de intimé
Lyon 97, case postale 425, 1211 GENEVE 13

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente ; Karine STECK et Doris WANGELER , Juges

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EN FAIT

Madame M , née le 1972, d’origine portugaise, est venue en Suisse
une première fois à l’âge de 14 ans pour s’occuper des enfants de sa sœur à Genève,
moyennant un salaire de 500 fr. par mois, logement et nourriture en sus. À 18 ans,
elle est retournée au Portugal, où elle aurait travaillé pendant un ou deux ans dans la
restauration.

L’intéressée est revenue chez sa sœur, en Suisse, vers 1996-1997, pour s’occuper
du ménage et des trois enfants, sans être au bénéfice d’un permis de séjour, ni de
travail. Elle recevait un salaire mensuel de 500 fr., ainsi qu’elle l’a déclaré à la
police lors de son audition du 19 septembre 1999 pour infraction à la loi sur le
séjour et l’établissement des étrangers.

En septembre 1999, l’intéressée a été victime d’une agression sexuelle commise par
un proche. Le 31 mars 2000, elle a été hospitalisée pour la première fois, en entrée
non volontaire à la "établissement hospitalier", pour une durée de deux mois et
demi, en raison d’un trouble de la personnalité de type borderline et d’un état
dépressif sévère avec tentamen.

Deux jours après sa sortie de "établissement hospitalier", l’intéressée a été à
nouveau admise à la clinique après abus médicamenteux et geste auto-agressif.

En raison de la dégradation de l’état psychique et des multiples et graves tentatives
de suicide commises par l’intéressée, le Tribunal tutélaire de la République et
canton de Genève a désigné, le 16 juin 2000, Maître Philippe JUVET aux fonctions
de curateur de Madame M et, par ordonnance du 26 juillet 2000, a
prononcé la privation de liberté à des fins d’assistance. L’intéressée est restée
hospitalisée en milieu psychiatrique pendant trois ans et demi.

Le 22 octobre 2002, l’Office cantonal de l’assurance invalidité (ci-après OCAD a
reçu une demande de prestations signée par l’intéressée, visant à une orientation
professionnelle.

Le curateur de l’intéressée a adressé, le 23 décembre 2002, un courrier à la Caisse
cantonale genevoise de compensation (ci-après la caisse), lui demandant de lui
envoyer une copie de la carte AVS de sa pupille, à défaut, de l’établir. Il précisait
qu’il ne disposait d’aucun renseignement précis concernant l’emploi de sa pupille et
indiquait qu’elle avait séjourné de 1995 à 2000 dans le ménage de sa sœur et de son
beau-frère à Genève.

L’OCAI a demandé des renseignements à l’Office cantonal de la population, dont il
résulte que l’intéressée est entrée en Suisse le 28 juin 2000 et qu’elle est au
bénéfice d’un permis L depuis le 28 février 2002.

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Dans un rapport du 25 novembre 2002 adressé à l’OCAI, la Dresse A ,
médecin interne à la "établissement hospitalier", a posé les diagnostics de trouble
de la personnalité émotionnellement labile de type borderline et épisode dépressif
sévère. À l’anamnèse, il est fait état d’un placement en foyer au Portugal en 1976
car les parents ne pouvaient pas s’occuper de leurs quatorze enfants. L'assurée y
aurait subi des violences physiques et sexuelles. Elle aurait fait des tentatives de
suicide dès l’âge de neuf ans et aurait été hospitalisée dans un hôpital psychiatrique
jusqu’à sa 14° année. Le 31 mars 2000, la patiente a été hospitalisée une première
fois en entrée non volontaire à la "établissement hospitalier". En raison de multiples
tentatives de suicide (actes auto-dommageables par veinosection, abus
médicamenteux, ingestion massive d’objets contondants), l’intéressée était toujours
hospitalisée. Lors des périodes d’angoisse massive, la patiente se taillade
profondément le corps à différents endroits, mettant plusieurs fois sa vie en danger.
La Dresse A expose que l’état psychique de la patiente reste très
fluctuant, malgré un traitement médicamenteux et psychiatrique important. Elle
reste déprimée, impulsive, présente des hallucinations visuelles avec des angoisses
de mort graves. Elle s’alimente de façon irrégulière, s’hydrate mal, le sommeil est
gravement perturbé. Les capacités cognitives sont amoindries, elle a des difficultés
à se concentrer et à mémoriser. L’incapacité de travail est de 100 % dès le 31 mars
2000 ; seules des activités simples peuvent être réalisées, durant un laps de temps
limité. Le pronostic reste réservé, vu la gravité des symptômes.

Par décision du 8 juillet 2003, l’'OCAI a admis que l’intéressée présentait une
invalidité de 100 % dès sa 18°" année, soit le 1° août 1990, les troubles psychiques
remontant à l’enfance. Toutefois, l’intéressée ne présentait pas, à la date de la
survenance de l’invalidité, une année de cotisations, de sorte qu’elle ne pouvait
prétendre une rente ordinaire. Le droit à une rente extraordinaire d’invalidité pour
invalides de naissance ou précoces lui a également été refusé, au motif que lors de
la survenance de l’invalidité, elle était domiciliée au Portugal. L'OCAI a informé
l’intéressée qu’il transmettait le dossier à l’OCPA afin qu’il examine son droit
éventuel à des prestations complémentaires, ces dernières ayant remplacé les rentes
extraordinaires dès le 1° janvier 1997.

Par courrier du 10 juillet 2003 adressé à l’OCAI, le curateur de l’intéressée a
demandé un réexamen, faisant valoir qu’aucun avis médical ne démontrait que
l’invalidité de sa pupille remontait à l’enfance et que les dispositions de la
Convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Portugal n’avaient pas
été entièrement examinées.

Le 21 juillet 2003, le curateur a formé opposition, au motif que l’avis du médecin
de l’OCAI ne reposait sur aucune documentation portugaise et que les dires
personnels de sa pupille devaient être relativisés, au regard de son état de
discernement. Il se référait aussi aux dispositions de la Convention de sécurité
sociale entre la Suisse et le Portugal.

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Par décision du 26 janvier 2004, l’'OCAIT a rejeté l’opposition formée par le curateur
de l’intéressée, motif pris que l’accord sur la libre circulation des personnes n’est
pas applicable, dès lors que l’intéressée n’avait pas démontré avoir exercé une
activité lucrative en Suisse et/ou au Portugal, et qu'aucune cotisation n’était inscrite
sur l’extrait de son compte individuel. Les conditions d’ouverture du droit à la rente
devaient être examinées au regard de la Convention de sécurité sociale entre la
Suisse et le Portugal. Or, selon les pièces médicales, l’assurée avait fait des
tentatives de suicide dès l’âge de 9 ans et elle avait été hospitalisée dans un hôpital
psychiatrique jusqu’à sa 14° année. L'OCAI a considéré que l’invalidité de
l’intéressée était survenue avant son arrivée en Suisse, selon le degré de
vraisemblance prépondérante. S’agissant enfin de la rente extraordinaire, il a jugé
qu'elle n’y avait pas droit, puisqu'elle était arrivée en Suisse qu'après l’âge de 20
ans. Pour le surplus, l'OCAI a indiqué qu'il appartiendra à l'OCPA d’examiner si
l’intéressée pouvait bénéficier de prestations complémentaires, au vu du transfert de
la rente extraordinaire soumise aux limites de revenus au régime des prestations
complémentaires dès le 1° janvier 1997.

Le 28 janvier 2004, Maître JUVET a interjeté recours pour le compte de sa pupille.
Il conteste la décision de l’'OCAI au motif qu'aucune pièce du dossier ne prouve
que sa pupille a présenté des troubles psychiques dès l’âge de neuf ans. De surcroît,
il souligne qu'elle a été inscrite auprès de la sécurité sociale portugaise, depuis le
mois de mai 1994, comme le démontre une pièce figurant au dossier. Le curateur
expose également qu'il appartenait à l'OCAI d'instruire la question portant sur les
années de cotisations et de prier la caisse d'exiger les cotisations arriérées auprès de
son employeur. Il conclut à l'octroi d'une rente ordinaire d'invalidité,
subsidiairement à l'octroi d'une rente extraordinaire en application de la Convention
de sécurité sociale conclue entre la Suisse et le Portugal.

Dans sa réponse du 23 février 2004, l'OCAI a conclu au rejet du recours,
considérant que la survenance de l'invalidité de la recourante devait être fixée à
l'âge de 18 ans, époque à laquelle l'assurée n'était pas en Suisse. Au surplus, celle-ci
ne remplissait pas non plus les conditions pour l'octroi d'une rente extraordinaire de
l'AI.

Tant la recourante que l'OCAI ont persisté dans leurs conclusions.

Entendue par le Tribunal de céans en audience de comparution personnelle le 1°
juin 2005, la recourante a expliqué que, depuis qu'elle était bébé et jusqu'à l'âge de
14 ans, elle a vécu dans un orphelinat à Bragga, au Portugal. Elle a été scolarisée
jusqu'à l'âge de 10 ans, puis la direction de l'orphelinat l'a assignée à des tâches
ménagères. À l'âge de 14 ans, elle est venue une première fois en Suisse, à Genève,
pour s'occuper des enfants de sa sœur, ce jusqu'à l'âge de 18 ans. Ne supportant plus
de voir sa sœur maltraitée par son mari, elle est repartie au Portugal et a vécu dans
la rue pendant un an. Elle a ensuite travaillé dans la restauration à Porto, pendant

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une année, activité pour laquelle une carte de sécurité sociale lui a été délivrée. Elle
est revenue à Genève, en 1996 probablement, pour travailler chez sa sœur; elle
s'occupait des enfants et du ménage pour un salaire de 500 fr. par mois. C'est suite à
un viol subi en automne 1999 qu'elle est tombée malade et a été hospitalisée pour la
première fois le 31 mars 2000 à la "établissement hospitalier". Elle a confirmé avoir
connu une enfance difficile qui l'a traumatisée, mais a contesté avoir commis des
tentatives de suicide dès l'âge de neuf ans. Elle a affirmé n'avoir jamais été suivie
par un psychiatre au Portugal, pas plus qu'elle n'avait été hospitalisée dans un
hôpital psychiatrique auparavant. La recourante a précisé qu'elle a quitté l'hôpital à
la fin de l'année 2004 et que depuis le 1” décembre 2004, elle vit au Foyer des
Pâquis.

Le curateur de la recourante a rappelé qu'il avait demandé à l'OCAI en juillet 2003
d'entreprendre les démarches nécessaires à la récupération des cotisations sociales
de sa pupille, mais qu'il s'était heurté à un "mur total". L'OCAI a déclaré que lors du
dépôt de la demande de prestations, il n'était pas en possession de la déclaration
faite en 1999 par la recourante à la police.

A l'issue de l'audience, un délai a été accordé à l'OCAI afin qu'il réexamine, le cas
échéant, avec le SMR, la date de la survenance de l'invalidité.

Le 1° juin 2005, le curateur de la recourante a communiqué au Tribunal de céans
copie du courrier qu'il avait adressé à l'OCAI le 10 juillet 2003.

Dans ses écritures du 30 juin 2005, l'OCAIT expose avoir soumis le dossier au SMR,
lequel rappelle que la recourante souffre d'un trouble de personnalité dont les
caractéristiques persistent durant toute la vie et se développent progressivement au
cours de l'enfance pour devenir définitives à l'adolescence ou au début de l'âge
adulte. Bien que le SMR ne puisse pas déterminer a posteriori de manière précise si
un tel trouble est susceptible d'entraver notablement et durablement la capacité de
travail de la recourante, il souligne que l'emploi qu'elle aurait exercé pour des
membres de sa famille ne correspond pas au circuit économique normal et qu'on ne
peut en déduire que la recourante aurait effectivement disposé d'une capacité de
travail économiquement exploitable à son arrivée en Suisse. La gravité des atteinte
à la santé psychique dont souffre la recourante permet bien plutôt de douter
fortement qu'elle ait été en mesure une fois dans sa vie d'exercer une activité
lucrative substantielle. L'OCAI relève aussi que le certificat de sécurité sociale
portugaise ne constitue pas encore la preuve de l'exercice d'une activité lucrative en
l'absence d'un extrait de compte individuel et suggère que la recourante s'adresse
directement aux autorités portugaises compétentes pour en obtenir un extrait
détaillé. Pour le surplus, l'OCAI s'en rapporte à justice.

Par courrier du 5 juillet 2005, le curateur, tout en soulignant que l'OCAI était
incapable d'apporter la moindre preuve de la prétendue invalidité de sa pupille

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avant l'âge de 18 ans, relève que le fait qu'elle ait aujourd'hui des difficultés
d'adaptation ne démontre pas qu'elle a été invalide avant sa majorité. Il fait valoir au
surplus que l'OCAT sait depuis le 10 juillet 2003 que la recourante a exercé une
activité dans le ménage de sa sœur, qu'il lui appartenait de recouvrer les cotisations
et que l'absence de cotisations ne saurait donc être invoquée en défaveur de sa
pupille. Pour le surplus, il considère avoir apporté un indice suffisant que cette
dernière a travaillé au Portugal ; il ne lui appartient pas d'apporter la preuve d'un
fait négatif.

Le Tribunal de céans a ordonné l'ouverture des enquêtes le 23 août 2005. La Dresse
Alexandra A , médecin interne au Département de psychiatrie, a été
entendue par le Tribunal le 21 septembre 2005, en qualité de témoin. Elle a exposé
avoir commencé à travaillé en octobre 2002 dans l'unité où la recourante était
hospitalisée depuis le mois de mars 2000. Lors des entretiens, elle n'a pas rencontré
de gros problèmes de compréhension, même si le vocabulaire de la patiente était
limité. L'anamnèse décrite dans son rapport du 25 novembre 2002 résulte du dossier
et des discussions qu'elle a eues avec sa patiente. Les indications relatives aux
tentatives de suicide qu'auraient commises la patiente dès l'âge de 9 ans au
Portugal, ainsi que celles ayant trait à une hospitalisation en milieu psychiatrique
ont été données par sa sœur, qui souffre elle-même de troubles psychiatriques. La
Dresse A a expliqué que sa patiente n'a jamais pu aborder avec elle la
période très difficile de son enfance et qu'en raison de comportements auto-
dommageables extrêmement violents, elle évitait, autant que faire se peut, de
l'inciter à en parler ; la patiente ne lui avait jamais fait part directement desdits faits.
D'autre part, les médecins qui s’étaient occupés d’elle lors de son admission en
2000 avaient effectué des recherches au Portugal; en effet, dans l'hypothèse où elle
aurait souffert d'une leucémie, il était important de savoir quels médicaments ou
quelles chimiothérapies lui avaient été prescrits. Ils n'ont cependant jamais pu
obtenir les noms des médecins ou des hôpitaux dans lesquels elle aurait été soignée
et aucun renseignement médical antérieur à 2000 n'a pu être recueilli, raison pour
laquelle la Dresse A a utilisé le conditionnel dans l’anamnèse. Lors de
l'admission à la Clinique en mars 2000, la patiente présentait, outre un trouble de la
personnalité borderline, des troubles de type psychotique. Elle ne souffre cependant
pas d'une maladie de la lignée psychotique, car les symptômes ont cédé sous
traitement neuroleptique. Lors de symptômes psychotiques florides, les patients ne
peuvent assumer une quelconque activité. De tels troubles ne se manifestent pas du
jour au lendemain. S’agissant de la capacité de travail, en mars 2000, la patiente
présentait une décompensation suite à un état de stress post-traumatique qui ne lui
permettait pas d'exercer une activité lucrative. Pour la période précédant le mois de
mars 2000, la Dresse A a déclaré qu'il lui était impossible d'évaluer de
façon certaine si et à partir de quand la recourante avait été incapable d'accomplir
une quelconque activité. Elle a confirmé que la recourante lui avait dit avoir
travaillé comme serveuse dans un restaurant au Portugal et qu'il s'agissait d'une

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période heureuse de sa vie. A Genève, elle avait travaillé chez sa sœur où elle s'était
beaucoup investie dans l'éducation des trois enfants et la tenue du ménage. La
Dresse A a expliqué qu'une personne souffrant d'un trouble de la
personnalité peut tout à fait assumer une activité et être efficace, en dehors des
périodes de troubles florides. Il n'est ainsi pas exclu que, dans le passé et juste avant
son hospitalisation non volontaire de mars 2000, due à des actes d'auto-agressivité,
la recourante ait pu travailler normalement. Sur question, le médecin a déclaré qu'il
n'était pas exclu que la sœur de la patiente ait voulu parler d'institution au Portugal
au lieu d'hôpital psychiatrique. Enfin, elle n'avait jamais eu l'impression, au cours
des entretiens, que la patiente mentait ou cherchait à la manipuler.

Le 22 septembre 2005, le Tribunal a ordonné l'apport du dossier médical de la
recourante établi par le département de psychiatrie des "établissement hospitalier".

Le dossier médical de la recourante a été remis au greffe du Tribunal le 7 novembre
2005. Les parties ont été invitées à le consulter et à déposer leurs conclusions.

L’OCAT a soumis le dossier de la recourante au SMR. Dans son avis du 25 janvier
2006, le médecin du SMR relève que le dossier des "établissement hospitalier" fait
état de nombreux tentamen depuis l’âge de 10 ans qui sont à mettre en relation avec
un état dépressif sévère récurrent. Lorsque l’assurée est rentrée au Portugal, on
apprend qu’elle a fait plusieurs tentamen. Le médecin du SMR considère qu’avec
un trouble de cette gravité, il n’est pas possible de travailler, ce qui est le cas
actuellement selon le médecin traitant.

Dans ses écritures des 8 et 20 février 2006, le curateur relève que les éléments du
dossier font apparaître que dans son enfance, sa pupille a été placée en foyer et non
en hôpital psychiatrique, qu’elle avait déclaré avoir appris la profession de serveuse
et travaillé pendant deux ans dans la restauration au Portugal. Enfin, le dossier
démontre que la recourante a travaillé pendant six ans chez sa sœur en Suisse.
S’agissant enfin des tentamen, le curateur fait remarquer que sa pupille n’a évoqué
elle-même qu’une tentative de suicide à l’âge de neuf ans, parce qu’elle « en avait
marre d’être battue et enfermée dans des cages dans ce foyer ». Cela ne signifie
toutefois pas qu’elle était invalide.

Les écritures du curateur ont été communiquées à l’'OCAI le 24 février 2006. Sur
quoi, la cause a été gardée à juger.

Pour le surplus, les divers allégués des parties ainsi que les éléments pertinents
résultant du dossier et de l’instruction seront repris, en tant que de besoin, dans la
partie en droit ci-après.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1°” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6
octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin
1959 (LAD).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Selon la
jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit
reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être
apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 127 V 467
consid. 1, 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels le tribunal de céans peut être
amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours étant par ailleurs
ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse
(ATF 121 V 366 consid. 1b). Aussi le droit à une rente doit-il être examiné au
regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et en fonction de
la nouvelle réglementation légale après cette date (ATF 130 V 433 consid. 1 et les
références).

En revanche, en ce qui concerne la procédure, et à défaut de règles transitoires
contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en
vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p.
316 consid. 3b).

Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est à cet égard
recevable (art. 56 et 60 LPGA).

En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante présente une atteinte à la santé la
rendant incapable d’exercer une quelconque activité, de sorte que le degré
d'invalidité s’élève à 100 %. Est litigieuse en revanche la date de la survenance de

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l’invalidité ; pour l’intimée, elle remonte à l’enfance, de sorte que la recourante doit
être considéré comme invalide à 100 % depuis son 18°” anniversaire - époque à
laquelle elle n'était pas assurée en Suisse - ce que la recourante conteste.

Selon l’art. 4 al. 2 LAIT, l’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est, par sa
nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération.
Ce moment doit être déterminé objectivement, d’après l’état de santé ; des facteurs
externes fortuits n’ont pas d’importance. Il ne dépend en particulier ni de la date à
laquelle une demande a été présentée, ni de celle à laquelle une prestation a été
requise, et ne coïncide pas non plus nécessairement avec le moment où l’assuré
apprend, pour la première fois, que l’atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des
prestations d’assurance.

S’agissant du droit à une rente, la survenance de l’invalidité se situe au moment où
celui-ci prend naissance, conformément à l’art. 29 al. 1 LAL, soit dès que l’assuré
présente une incapacité de gain durable de 40 pour cent au moins ou dès qu’il a
présente, en moyenne, une incapacité de travail de 40 pour cent au moins pendant
une année sans interruption notable, mais au plus tôt le 1°” jour du mois qui suit le
dix-huitième anniversaire de l’assuré (art. 29 al 2 LAI ; ATF 126 V 9 consid. 2b e
les références : ATFA du 1° mai 2003 I 780//02 consid. 4.3.1).

Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu
recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d’autres
spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement
sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré
est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément
utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de
l’assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105
V 158 consid. 1).

En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant
c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le
rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en
considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en
pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et
l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de
l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la
valeur probante n’est ni l’origine du moyen de preuve ni sa désignation comme
rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 352 consid.
3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).

Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent
considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité
(KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4°" éd., Berne 1984, p. 136 ; GYGI,

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Bundesverwaltungsrechtspflege, 2°" éd. P. 278, ch. 5). Dans le domaine des
assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi,
sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les
plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement
comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de faits allégués ou
envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus
probables (AT 125 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi
n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel
l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 322 consid. 52).

En l'espèce, il résulte du rapport établi le 25 novembre 2002 par la Dresse
A , médecin interne à la "établissement hospitalier", que la patiente
présente une atteinte à la santé sous forme d'un trouble de la personnalité
émotionnellement labile de type borderline et d'un épisode dépressif sévère depuis
son entrée non volontaire à la clinique de "établissement hospitalier" le 31 mars
2000, entraînant une incapacité de travail de 100 % dès cette date. A l'anamnèse,
elle a relevé que la patiente, issue d'une fratrie de quatorze enfants, avait été placée
très jeune dans un foyer où elle aurait subi des violences physiques et sexuelles.
Elle aurait fait des tentatives de suicide dès l'âge de neuf ans et aurait été
hospitalisée dans un hôpital psychiatrique jusqu'à sa 14% année. La Dresse
A a aussi mentionné que la patiente aurait fréquenté l'école primaire de
1976 à 1983, qu'elle est venue en Suisse une première fois en 1986 pour s'occuper
des enfants de sa sœur et qu'elle est repartie au Portugal en 1990. Enfin, elle est
revenue en Suisse, chez sa sœur, en 1996 où elle a résidé et travaillé, s'occupant des
enfants et du ménage, jusqu'à son hospitalisation.

Se fondant sur ce rapport, le médecin de l'OCAI a conclu que la recourante
présentait de graves troubles psychiques depuis l'âge de neuf ans, ayant nécessité
une hospitalisation prolongée. Il a considéré que les troubles étaient toujours
présents lors de la venue de la recourante en Suisse, qu'elle n'avait jamais travaillé
en Suisse, que sa capacité de travail restait nulle et qu'elle ne pouvait en
conséquence pas travailler au moins depuis sa 18% année, vu la gravité des
symptômes.

La recourante contestant avoir souffert de troubles psychiques graves depuis
l'enfance et en l'absence d'autres pièces médicales au dossier, le Tribunal de céans a
entendu la Dresse À en qualité de témoin.

Lors de son audition, celle-ci a exposé qu'elle a commencé à travailler à l'Unité des
Platanes de la Clinique "établissement hospitalier" en octobre 2002, époque à
laquelle la patiente était encore hospitalisée à la clinique. Elle a confirmé qu'en
mars 2000, il s'agissait, à sa connaissance, de la première hospitalisation de la

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patiente et que, depuis lors, cette dernière a fait plusieurs séjours à l'hôpital, à
intervalles extrêmement rapprochés, qui ont abouti à une hospitalisation de longue
durée. Interrogée quant à l'anamnèse décrite dans son rapport du 25 novembre
2002, la Dresse A a expliqué qu'elle résulte du dossier et des
discussions qu'elle a eues avec sa patiente. Toutefois, les indications relatives aux
tentatives de suicide commises dès l'âge de neuf ans, ainsi que l'hospitalisation en
milieu psychiatrique jusqu'à l'âge de 14 ans, ont été données par la sœur de la
patiente, qui souffre elle-même de troubles psychiatriques ; sa patiente n'a jamais
pu aborder cette période très difficile de son enfance et, en raison de son
comportement auto-dommageable extrêmement violent, l'équipe soignante évitait,
autant que faire se peut, de l'inciter à en parler. La recourante ne lui a donc jamais
parlé directement de ses tentatives de suicide, ni des hospitalisations qu’elle aurait
subies durant son enfance. La Dresse A a précisé d'autre part que les
médecins qui ont vu la patiente lors de son admission en 2000 ont fait des
recherches au Portugal ; en effet, eu égard à l'hypothèse selon laquelle elle aurait
souffert d'une leucémie, il était important de savoir quels médicaments ou quelles
chimiothérapies lui avaient été prescrits. Or, ils n'ont jamais pu obtenir les noms des
médecins qui l'auraient soignée, pas plus que celui d'un hôpital où elle aurait
séjourné durant une longue période. Aucun dossier médical n'a pu être réuni avant
mars 2000, ce qui explique pourquoi elle a utilisé le conditionnel dans l'anamnèse.

S'agissant de la capacité de travail, la Dresse A a indiqué qu’en dehors
des périodes où les patients souffrant d’un trouble de la personnalité borderline
présentent des troubles florides, ils peuvent être tout à fait aptes à exercer une
activité lucrative. La patiente lui a d’ailleurs dit avoir travaillé au Portugal dans la
restauration et qu’il s’agissait d’une période heureuse de sa vie. Enfin, elle s’est
beaucoup investie en travaillant chez sa sœur à Genève, où elle a élevé les trois
enfants et assumé le ménage.

Le Tribunal de céans constate qu’aucune pièce au dossier ne permet d’établir à
satisfaction de droit que la recourante a souffert d’une maladie psychiatrique depuis
son enfance qui l’aurait empêchée de suivre une scolarité normale, d’entreprendre
une formation ou d’exercer une activité lucrative. En particulier, les allusions faites
par la sœur de la recourante à une hospitalisation en milieu psychiatrique dès l’âge
de neuf ans n’ont pu être objectivées ; il apparaît plutôt que la recourante a été
placée dans un foyer ou dans un orphelinat, parce que ses parents n’étaient pas à
même d’élever leurs nombreux enfants. Les renseignements médicaux font défaut,
et même si la recourante a présenté des troubles dans son enfance — en raison d’un
contexte psycho-social extrêmement difficile — rien ne permet d’affirmer qu’ils
étaient déjà invalidants. Selon les déclarations de la recourante, elle a été scolarisée
jusqu’à l’âge de 10 ans, après quoi la direction de l’orphelinat de Bragga, au
Portugal, l’aurait assignée à des tâches ménagères jusqu’à l’âge de 14 ans. Elle
serait ensuite venue une première fois en Suisse chez sa sœur, pour s’occuper des
enfants. Vers l’âge de 18 ans, elle est repartie au Portugal où elle a vécu pendant un

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an dans la rue, avant de travailler dans un restaurant. La notion d’une activité
lucrative au Portugal est corroborée par les pièces du dossier: la recourante a
produit copie de sa carte de sécurité sociale portugaise et plusieurs documents du
dossier remis au Tribunal par la "établissement hospitalier" en font état (cf. pièces
nos. 7, 7a, dossier "établissement hospitalier"). De surcroît, la recourante a séjourné
et travaillé en Suisse dans le ménage de sa sœur depuis 1995, sans rencontrer
d’empêchements particuliers et sans avoir souffert de problèmes de santé. Il
n'apparaît pas qu’elle ait nécessité un suivi psychiatrique avant la grave
décompensation de mars 2000. Il faut bien admettre que si la recourante n’a pas
exercé d’autre activité lucrative, c’est surtout en raison du manque de formation, de
la pauvreté et surtout de son statut illégal en Suisse, sans permis de travail.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir, selon le degré de la vraisemblance
prépondérante applicable en matière d’assurances sociales, que la recourante est
incapable de travailler à 100 % depuis le 31 mars 2000, date de son hospitalisation
non volontaire à la "établissement hospitalier". Partant, la survenance de l’invalidité
doit être fixée à mars 2001, conformément à l'art. 29 al. 1 let. b LAI.

Conformément à l'art. 6 al. 1 LAI, nouvelle teneur en vigueur dès le 1° janvier
2001 (novelle du 23 juin 2000, RO 2000 p. 2682), les ressortissants suisses et
étrangers ainsi que les apatrides ont droit aux prestations conformément aux
dispositions ci-après. L’art. 39 est réservé. Par cet assouplissement de la
réglementation en matière d’assurance-invalidité, le législateur a adopté un régime
analogue à celui prévu à l’art. 18 al. 2 LAVS, relatif aux rentes de l’AVS en faveur
des étrangers et de leurs survivants qui ne possèdent pas la nationalité suisse
(Message concernant la dixième révision de l’assurance-vieillesse et survivants du
5 mars 1990, FF 1990 II 113; MEVYER-BLASER, Bundesgesetz über die
Invalidenversicherung, Zurich, 1997, p. 36 ss; voir à ce sujet Alessandra PRINZ,
Suppression de la clause d'assurance pour les rentes ordinaires de l'AI:
conséquences dans le domaine des convention internationales, Sécurité sociale
1/2001 p. 42 ss).

Lorsqu'une convention de sécurité sociale conclue par la Suisse prévoit que les
prestations ne sont à la charge que de l’un des Etats contractants, il n’y a pas de
droit à la rente d’invalidité si la législation de l’autre Etat accorde un tel droit du
fait de la totalisation des périodes d’assurance accomplies dans les deux pays par
les ressortissants suisses ou ceux de l’Etat contractant (cf. art. 6 al. !°S LAIT).

Selon l’art. 6 al. 2 LAI, les étrangers ont droit aux prestations, sous réserve de l’art.
9 al. 3 LAÏI, aussi longtemps qu’ils conservent leur domicile et leur résidence
habituelle en Suisse, mais seulement s’ils comptent, lors de la survenance de
l’invalidité au mois une année entière de cotisations (cf. art. 36 al. 1 LAT) ou dix
années de résidence ininterrompue en Suisse (ATF 126 V 5). Demeurent toutefois
réservées les dispositions dérogatoires des conventions bilatérales de sécurité

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sociale conclues par la Suisse avec un certain nombre d'Etats pour leurs
ressortissants respectifs, dont le Portugal.

Selon l'art. 2 al. 1 de la Convention de sécurité sociale du 11 septembre 1975 entre
la Suisse et le Portugal (ci-après : la convention), les ressortissants de l'une des
Parties contractantes sont soumis aux obligations et admis au bénéfice de la
législation de l'autre Partie dans les mêmes conditions que les ressortissants de cette
Partie.

Pour pouvoir prétendre une rente de l'assurance-invalidité suisse, le requérant doit
avoir payé pendant au moins une année entière des cotisations aux assurances
sociales suisses (art. 36 al. 1 LAT) et être invalide au sens des art. 4, 28 et 29 LAIT.
Sont obligatoirement assurées à l'AVS et à l'AI, notamment les personnes
physiques qui exercent une activité lucrative en Suisse (art. ler al. 1 let. b LAVS,
en corrélation avec l'art. 1er LAI. La nature de l'activité exercée importe peu: le
gain soumis à cotisations peut provenir d'une activité aussi bien licite qu'illicite, en
particulier d'un « travail au noir » (ATF 118 V 79 et les références citées). Ainsi, le
ressortissant étranger qui - à l'instar de la recourante — travaille illégalement en
Suisse est également soumis à l'asssurance obligatoire.

Il y a lieu d'ajouter que les ressortissants portugais contraints d'abandonner leur
activité lucrative en Suisse à la suite d'une maladie ou d'un accident, mais dont l'état
d'invalidité est constaté dans ce pays, sont considérés comme étant assurés au sens
de la législation suisse pour une durée d'une année à compter de la date de
l'interruption de travail suivie d'invalidité et doivent acquitter les cotisations à
l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse comme s'ils avaient leur
domicile en Suisse (cf. art 13 al. 1 de la convention).

D'autre part, l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre la
Confédération suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres, est entré
en vigueur le 1° juin 2002 (ci-après ACLP) ; l'Annexe II règle la coordination des
systèmes de sécurité sociale. L'art. 94 du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil,
du 14 juin 1971, et l'art. 118 du règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil, du 21 mars
1972, contiennent des dispositions transitoires pour les travailleurs salariés alors
que l'art. 95 du règlement n° 1408/71 et l'art. 119 du règlement n° 574/72
renferment de telles règles pour les travailleurs non salariés.

Le dossier ne contient pas de renseignements probants permettant de juger si la
recourante peut bénéficier d'une rente d'invalidité. La cause sera en conséquence
renvoyée à l'OCAI pour instruction complémentaire : il lui appartiendra d'examiner
si la recourante peut bénéficier d'une rente d’invalidité depuis le mois de mars 2001
au regard de l’art. 6 al. 1 LAÏI, teneur en vigueur dès le 1°” janvier 2001 et de la
Convention CH-P et au regard de l'ACLP dès le 1” juin 2002, une application
rétroactive des normes de coordination, introduites en matière de sécurité sociale

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par l'accord, pour une période antérieure à l'entrée en vigueur de celui-ci étant
exclue (cf. ATF 128 V 3165).

Le recours sera admis au sens des considérants. La recourante étant représentée par

son curateur qui est avocat, elle a droit à une indemnité à titre de dépens, fixée en
l'occurrence à 2000 fr.

CEE ES

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet en ce sens que Madame M présente
un degré d'invalidité de 100 % dès le mois de mars 2001, date de la survenance de
l'invalidité.

3. Annule la décision sur opposition du 28 janvier 2004 ainsi que celle du 8 juillet
2003.

4. Renvoie la cause à l'OCAI pour instruction complémentaire dans le sens des
considérants et nouvelle décision.

5. Condamne l'OCAI à verser à la recourante la somme de 2'000 fr. à titre de
participation à ses frais et dépens.

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La présidente

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

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