ge_gerichte · ATAS/204/2009 · 2009-02-24 · fr


Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Norbert HECK, 
Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/3761/2008 
ATAS/204/2009 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 1 
du 24 février 2009 
 
 
 
En la cause 
 
 
 
Enfant S__________, soit pour lui son père, S__________, 
domicilié à GENEVE, lui-même représenté par la Fédération 
Suisse pour l'Intégration des Handicapés 
recourant 
 
 
 
contre 
 
 
 
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue 
de Lyon 97, GENEVE 
intimé 
 


 
 
 
 
A/3761/2008 
- 2/9 -
EN FAIT 
1. L'enfant S__________, né en 2000, de nationalité portugaise, est venu avec sa 
mère rejoindre son père en Suisse en décembre 2006. Celui-ci vit en Suisse depuis 
le 13 mai 2006 et y exerce une activité lucrative depuis décembre 2006. Ils sont 
titulaires d'une autorisation de séjour de type B. 
Souffrant de surdité profonde bilatérale congénitale, il a reçu un implant cochléaire 
en novembre 2004 à l'Hôpital de Covoes de Coimbra au Portugal. 
Il est suivi au Centre romand d'implant cochléaire (CRIC/HUG) par la Dresse 
A__________, ainsi qu'au service neuropédiatrique des HUG par le Dr 
B__________ pour des troubles d'ordre neurologique. Il bénéfice par ailleurs d'un 
suivi logopédique du Service médico-pédagogique (SMP) dispensé par Mme 
T__________. 
2. Ses parents ont déposé pour lui le 1er octobre 2007 une demande auprès de 
l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI) 
visant à l'octroi d'une allocation pour impotent. 
Dans le formulaire ad hoc, il est indiqué que l'enfant a besoin d'une aide régulière et 
importante pour se déplacer à l'extérieur de la maison, et d'un accompagnement 
particulier pour comprendre son environnement. Ses parents doivent lui montrer 
chaque chose et lui expliquer ce que c'est. Il ne peut se rendre seul à l'école. 
3. Dans un rapport du 20 août 2008, la Dresse U__________, pédiatre, a confirmé que 
l'enfant souffrait d'une surdité neurosensorielle avec implant cochléaire D posé le 2 
novembre 2004 et que des troubles du comportement ont été suspectés dès 2005. 
Elle a retenu à titre d'infirmité congénitale le numéro 446 OIC. Elle précise que 
l'enfant a subi de nombreuses complications néonatales liées à sa grande 
prématurité. Elle affirme que l'enfant a un besoin d'aide supplémentaire ou de 
surveillance personnelle comparativement à une personne du même âge en bonne 
santé depuis la naissance. 
Dans la feuille annexe destinée aux personnes impotentes, remplie le 19 août 2008, 
la Dresse U__________ pose les diagnostics de surdité neurosensorielle dès le 2 
novembre 2004 et de troubles de comportement dès 2005. Elle atteste que les 
indications figurant sur le formulaire de demande d'allocation pour impotent 
concernant les actes ordinaires de la vie correspondent à ses propres constatations. 
L'état de santé peut être amélioré par des traitements de logopédie et de 
psychomotricité. 


 
 
 
 
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- 3/9 -
4. L'OCAI a communiqué au père de l'enfant un projet de décision le 3 septembre 
2008, aux termes duquel la demande est rejetée, au motif que les conditions 
d'assurance ne sont pas réalisées. 
5. Par décision du 9 octobre 2008, l'OCAI a confirmé le rejet. 
6. Les parents de l'enfant, représentés par le service juridique de la Fédération Suisse 
pour l'Intégration des Handicapés, agissant au nom et pour le compte de leur fils, 
ont interjeté recours le 17 octobre 2008 contre ladite décision. Ils se réfèrent 
expressément à la jurisprudence récente du Tribunal fédéral (TF), relative aux 
enfants de ressortissants européens domiciliés en Suisse dont l'un au moins exerce 
une activité lucrative. 
Ils proposent par ailleurs la jonction de la présente cause avec celle déjà enregistrée 
sous le N° A/121/2008 opposant AUXILIA ASSURANCE-MALADIE à l'OCAI, et 
dans le cadre de laquelle l'enfant a été appelé en cause. 
7. Dans sa réponse au recours du 18 novembre 2008, l'OCAI a renoncé à former des 
conclusions et s'en est rapporté à justice. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation 
judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance 
unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie 
générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont 
relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 
2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de 
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales, 
s'applique. 
3. Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable 
(art. 60 LPGA). 
4. Les parents de l'enfant ont conclu à la jonction de la présente cause avec celle 
enregistrée sous le N° A/121/2008. L'OCAI ne s'est pas déterminé. 
Aux termes de l'art. 70 al. 1 de la loi sur la procédure administrative (LPA), 
l’autorité peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires 
qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune. 


 
 
 
 
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- 4/9 -
Dans la mesure où les parties ne sont pas les mêmes dans les deux causes, que l'une 
porte sur le droit à une allocation pour impotent et la seconde sur la prise en charge 
de mesures médicales, le Tribunal de céans renoncera cependant à joindre celles-ci 
et rendra deux jugements distincts. 
5. Le litige porte sur le droit de l'enfant, ressortissant portugais, à une allocation pour 
impotent de l'assurance-invalidité suisse. 
6. a. L'art. 42 LAI dispose que les assurés impotents (art. 9 LPGA) qui ont leur 
domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à une 
allocation pour impotent, sous réserve de l’art. 42bis. Cette dernière disposition 
énonce à son al. 2 que les étrangers mineurs ont droit à l'allocation pour impotent 
s'ils remplissent les conditions prévues par l'art. 9 al. 3 LAI, c’est-à-dire si, en sus 
d’avoir leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse, ils remplissent eux-
mêmes les conditions prévues à l’art. 6, al. 2 LAI - à savoir s’ils comptent, lors de 
la survenance de l’invalidité, au moins une année entière de cotisations ou dix ans 
de résidence ininterrompue en Suisse - ou si, lors de la survenance de l’invalidité, 
leur père ou mère compte, s’il s’agit d’une personne étrangère, au moins une année 
entière de cotisations ou dix ans de résidence ininterrompue en Suisse (let. a) et si 
eux-mêmes sont nés invalides en Suisse ou, lors de la survenance de l’invalidité, 
résidaient en Suisse sans interruption depuis une année au moins ou depuis leur 
naissance (let. b). 
b. La condition de la durée minimale d'une année de résidence sans interruption 
(art. 9 al. 3 lettre b LAI) doit être remplie au moment de la survenance de 
l'évènement assuré ayant provoqué l'impotence. (OFAS, Directives concernant les 
rentes, état au 1er janvier 2007, n° 8107). 
c. Selon l'art. 4 al. 2 LAI, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa 
nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. 
Ce moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs 
externes fortuits n'ont pas d'importance. Il ne dépend en particulier ni de la date à 
laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation 
a été requise, et ne coïncide pas non plus nécessairement avec le moment où 
l'assuré apprend, pour la première fois, que l'atteinte à sa santé peut ouvrir droit à 
des prestations d'assurance (ATF 126 V 9 consid. 2b; 160 consid. 3a; 118 V 82 
consid. 3a et les références). S’agissant du droit à une allocation pour impotent, la 
survenance de l’invalidité se situe le premier jour au cours duquel toutes les 
conditions de ce droit sont réalisées (art. 35 al. 1 RAI). 
En l'espèce, la question de savoir si la date de survenance de l'invalidité remonte à 
un moment où l'enfant résidait à l'étranger peut demeurer indécise, dès lors qu'en 
tout état de cause les conditions supplémentaires de l'art. 42 bis LAI sont contraires 


 
 
 
 
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- 5/9 -
à l'interdiction de discrimination posée à l'art. 3 du Règlement 1408/71 applicable 
en l'espèce, ainsi qu'il sera exposé ci-dessous. 
7. Le recourant invoque le principe de l’égalité de traitement en matière de sécurité 
sociale consacré à l’art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 
1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, 
aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à 
l'intérieur 
de 
la 
Communauté 
(ci-après : 
règlement 
n° 
1408/71; 
RS 
0.831.109.268.1). Il fait également valoir une violation du principe de l’égalité de 
traitement prévu par l’art. 9 al. 2 de l’annexe I à l’Accord entre la Confédération 
suisse, d'une part, et la Communauté européenne, d'autre part, sur la libre 
circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). L’OCAI a considéré que ces 
dispositions ne seraient pas applicables, dès lors que le recourant, en tant que 
membre de la famille d’un travailleur, n’entre pas dans le champ d’application 
personnel du règlement 1408/71 en ce qui concerne l’allocation pour impotent 
requise, qui relèverait d’un droit propre et non d’un droit dérivé tiré d’un travailleur 
soumis au règlement. 
8. a. La décision litigieuse du 9 octobre 2008 a été rendue postérieurement à l'entrée 
en vigueur de l’ALCP, le 1er juin 2002, et concerne une prétention postérieure à 
cette date, à savoir le versement d’une allocation pour impotent dès la venue de 
l'enfant et de sa mère en Suisse, en décembre 2006. Le litige doit ainsi être 
examiné, ratione temporis, à la lumière de l'ALCP et du règlement n° 1408/71 
auquel il renvoie (cf. art. 1er al. 1 de l'annexe II à l'ALCP en relation avec les art. 8 
et 15 ALCP ; cf. ATF non publié du 10 décembre 2007, consid. 4). 
b. S'agissant de son interprétation, l'accord prévoit à son article 16, paragraphe 2, 
que "dans la mesure où l'application du présent accord implique des notions de 
droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour 
de justice des communautés européennes antérieure à la date de signature". Les 
arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être utilisés en 
vue d'interpréter l'ALCP, surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence 
antérieure (ATF 130 II 113 consid. 5.2 p. 119). 
c. Du point de vue personnel, le règlement n° 1408/71 s'applique notamment aux 
travailleurs salariés ou non salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d'un 
ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats 
membres, ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants (art. 2 par. 1 du 
règlement). Le champ d'application matériel du règlement n° 1408/71 comprend, 
selon son art. 4 par. 1, toutes les législations relatives aux branches de sécurité 
sociale qui concernent, entre autres prestations, les prestations de maladie ou de 
maternité (let. a) et les prestations d'invalidité, y compris celles qui sont destinées à 
maintenir ou à améliorer la capacité de gain (let. b). Aux termes de l'art. 3 par. 1 
dudit règlement, les personnes qui résident sur le territoire de l'un des Etats 


 
 
 
 
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membres et auxquelles les dispositions du présent règlement sont applicables sont 
soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat 
membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve 
des dispositions contenues dans le présent règlement. 
d) Aussi, si la prestation en cause entre dans le champ d'application du règlement 
n° 1408/71 et si le recourant entre dans son champ d'application personnel, en tant 
que membre de la famille d'un travailleur ressortissant de l'Union européenne, il a 
droit aux mesures requises aux mêmes conditions qu'un ressortissant suisse, même 
s'il ne remplit pas les exigences posées par le droit suisse aux ressortissants 
étrangers (ATF 132 V 184 consid. 5 p. 190, 131 V 390 consid. 5.2 p. 397 et 7.2. p. 
401 et les références). 
9. S’agissant du champ d'application personnel, il se pose la question de savoir si 
l'enfant peut bénéficier de la protection du règlement en tant que membre de la 
famille d’un travailleur au sens de cette disposition. 
Il est le fils d'un ressortissant portugais domicilié en Suisse depuis mai 2006 et y 
exerçant une activité lucrative depuis décembre 2006. Celui-ci est ainsi soumis à 
l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse, en qualité de « travailleur 
salarié » au sens de l'art. 2 par. 1 du règlement no 1408/71. A ce titre, il entre dans 
le champ d'application personnel du règlement no 1408/71. 
10. Il convient encore d’examiner si l'enfant peut se prévaloir de la protection du 
règlement n° 1408/71 et du principe de non-discrimination qui y est inscrit, en sa 
qualité de membre de la famille d’un travailleur entrant dans le champ d’application 
dudit règlement. 
A ce sujet, le Tribunal fédéral a récemment examiné la jurisprudence de la Cour de 
justice des communautés européennes (CJCE) sur la distinction faite entre droits 
propres et droits dérivés. 
Cette distinction entre les droits propres (dont l'intéressé bénéficierait en dehors de 
tout lien de parenté avec le travailleur) et les droits dérivés (acquis par l'intéressé en 
sa qualité de membre de la famille ou de survivant d'un travailleur) avait eu pour 
effet, dans un premier temps, d'exclure les membres de la famille d'un travailleur du 
principe de l'égalité de traitement de l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71: les 
membres de la famille et les survivants ne pouvaient prétendre qu'aux droits 
dérivés, mais pas aux droits propres (cf. ATF non publié du 10 décembre 2007, 
9C_348/2007, consid. 4.3.1. et les références à la jurisprudence européenne). Par la 
suite, cette jurisprudence avait été limitée aux prestations qui, de par leur nature 
spécifique, étaient exclusivement dues aux travailleurs, par exemple des prestations 
de chômage (ATF non publié du 10 décembre 2007, 9C_348/2007, consid. 4.3.1) ; 
la distinction entre droits propres et droits dérivés n'était notamment pas applicable 
dans le domaine des prestations familiales, qui servent à l'entretien de la famille, 


 
 
 
 
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telles les avances sur pension alimentaire (ATF non publié du 10 décembre 2007, 
9C_348/2007, consid. 4.3.1). 
Le Tribunal fédéral, se référant également à la doctrine suisse et européenne (voir 
les auteurs cités au consid. 5.3 et 5.4 de l'ATF 133 V 320), en a déduit que la 
distinction entre droits propres et droits dérivés n'était pas pertinente en rapport 
avec des prestations liées à une infirmité congénitale (ATF non publié du 10 
décembre 2007, 9C_348/2007, consid. 4.3.1). Aussi, nonobstant cette distinction, le 
membre de la famille d'un travailleur migrant en Suisse, ressortissant d'un Etat 
partie à l'ALCP, entrait-il dans le champ d'application personnel du règlement en ce 
qui concerne les mesures médicales nécessaires au traitement d'une infirmité 
congénitale (ATF 133 V 320 consid. 5.5 p. 327). 
D'autre part, sous l'angle du champ d'application matériel du règlement n° 1408/71, 
le Tribunal fédéral a, dans le même ATF 133 V 320, examiné la qualification des 
mesures médicales nécessaires au traitement d'une infirmité congénitale. Du point 
de vue du droit suisse, de telles prestations étaient certes avant tout couvertes par 
l'assurance-invalidité. Savoir si une prestation tombait dans le champ d'application 
de l'art. 4 par. 1 du règlement n° 1408/71 ne dépendait toutefois pas de la 
qualification donnée par le droit interne, mais se déterminait sur la base des 
dispositions communautaires qui définissaient les éléments constitutifs desdites 
prestations (ATF 132 V 46 consid. 3.2.3 p. 49, 184 consid. 5.1.1 p. 190 et l'arrêt de 
la CJCE cité). Dès lors que les dispositions sur l'invalidité du chapitre 2 du Titre III 
du règlement n° 1408/71 ne visaient que les prestations en cas d'invalidité servies 
en espèces, les prestations médicales en nature (y compris les frais liés aux soins) 
qui étaient dispensées en cas de maladie ou de maternité devaient être qualifiées de 
prestations au sens de l'art. 4 par. 1 let. a du règlement, indépendamment de la 
nature des règles légales prévoyant de telles prestations. Une infirmité congénitale 
constituait une forme particulière de maladie (art. 3 al. 2 LPGA), de sorte que les 
mesures médicales nécessaires à son traitement étaient des prestations de maladie 
au sens de l'art. 4 par. 1 let. a du règlement n° 1408/71 (ATF 133 V 320 consid. 5.6 
p. 328 et les références aux arrêts de la CJCE et à la doctrine). 
S’agissant de l’allocation pour impotent, le Tribunal fédéral a aussi considéré qu’il 
s’agissait d’une prestation se rapportant à l’un des risques énoncés à l’art. 4 par. 1 
du règlement n. 1408/71, et plus précisément au risque de maladie au sens de la 
lettre a) de cette disposition (ATF non publié du 24 juillet 2006, I 667/05, consid. 
6.3.2 : « Ora l’assegno per grandi invalidi si rapporta a uno dei rischi enunciati 
all’art. 4 n° 1 del regolamento n° 1408/71, e più precisamente al rischio di malattia 
ai sensi della lett. a di tale disposto » ; avec les références sur cette qualification à la 
jurisprudence européenne). 
Ainsi, conformément aux principes dégagés dans l'ATF 133 V 320, le règlement n° 
1408/71 s'applique à l'enfant tant du point de vue personnel, comme membre de la 


 
 
 
 
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- 8/9 -
famille d'un travailleur au sens de l’art. 2 dudit règlement, que du point de vue 
matériel, la prestation sollicitée étant visée par l'art. 4 par. 1 let. a du règlement 
n°1408/71, ce qui apparaît d’autant plus justifié que l'enfant est atteint d’une 
infirmité congénitale, soit d’une forme particulière de maladie comme rappelé par 
le Tribunal fédéral. Par conséquent, l'enfant peut se prévaloir du principe de non-
discrimination prévu par l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71, de sorte qu'il n'est 
pas admissible de le soumettre à un traitement différencié en raison de sa 
nationalité. Dès lors qu'un mineur suisse dans la même situation que l'enfant 
n'aurait pas à remplir les conditions d'assurance posées par les art. 6 al. 2 et 9 al. 3 
LAI, par renvoi de l’art. 42bis al. 2 LAI, et aurait droit à l’allocation pour impotent 
du fait de son domicile et de sa résidence en Suisse, le recourant doit être traité de 
la même manière et se voir appliquer le même régime que le ressortissant suisse, 
quand bien même les conditions applicables aux mineurs étrangers ne seraient pas 
réunies. 
11. Au vu de ce qui précède, il convient de reconnaître le droit du recourant aux 
prestations requises quant à son principe. Le recours est ainsi admis et la cause 
renvoyée à l'intimé pour qu'il statue à nouveau sur l’allocation pour impotent 
demandée et vérifie si toutes les autres conditions y donnant droit - non examinées 
ici - sont réalisées. Le recourant, représenté par un mandataire, a droit à une 
indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, fixée en l'espèce à 2'000 fr. 
(art. 89H al. 3 LPA, art. 61 let. g LPGA). 
 


 
 
 
 
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- 9/9 -
PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L'admet et annule la décision du 9 octobre 2008. 
3. Renvoie la cause à l’intimé au sens des considérants. 
4. Condamne l’intimé à verser au recourant la somme de 2'000 fr., à titre de 
participation à ses frais et dépens. 
5. Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé. 
6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
Marie-Louise QUELOZ 
 
La Présidente 
 
 
Doris WANGELER 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le