ge_gerichte · ATA/812/2012 · 2012-11-28 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3336/2012-MC 
ATA/812/2012 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 28 novembre 2012 
2ème section 
 dans la cause 
 
Monsieur K______ 
représenté par Me Magali Buser, avocate 
contre 
OFFICIER DE POLICE 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
8 novembre 2012 (JTAPI/1359/2012) 


- 2/10 - 
A/3336/2012 
EN FAIT 
1. 
 
Le 10 janvier 2003, Monsieur K______, né le ______ 1984, originaire 
d’Algérie, est arrivé à Genève, où résidait déjà sa mère. Dans le cadre d’un 
regroupement familial, il a ainsi été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour 
le 6 février 2004. 
2. 
 
Depuis 2003, il a occupé très fréquemment les services de police. Il a, en 
particulier, été condamné : 
 
- 
le 30 janvier 2006 à une peine de sept mois et quinze jours 
d’emprisonnement pour dommage à la propriété, vol d’usage et vol par métier et 
en bande ; 
 
- 
le 20 juillet 2006 à une amende de CHF 1'200.- pour conduite en état 
d’ébriété alors qu’il faisait l’objet d’un retrait de permis ; 
 
- 
le 21 novembre 2006 à soixante jours d’emprisonnement pour vol, 
dommage à la propriété, violation de domicile ; 
 
- 
le 27 novembre 2006 à neuf mois et quinze jours d’emprisonnement assortis 
d’un sursis pendant cinq ans pour dommage à la propriété, vol, tentative de vol, 
vol par métier et en bande, lésions corporelles simples, menaces et violation de 
domicile ; 
 
- 
le 28 février 2008 à une peine pécuniaire de trente jours-amende, sursis 
deux ans, pour voies de fait et injure ; 
 
- 
le 14 mars 2008 à trois cents heures de travaux d’intérêt général pour 
menace et injure ; 
 
- 
le 19 mai 2008 à quinze jours-amende pour vol d’usage et violation de la loi 
fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR - RS 741.01) ; 
 
- 
le 15 janvier 2009 à une peine privative de liberté de trente mois pour 
incendie intentionnel, incendie par négligence, recel, violation de la LCR, 
violation de domicile, menaces et injure. Son placement dans un établissement 
pour jeunes adultes a été ordonné. 
 
 
Cette mesure a été levée le 7 octobre 2009 par le Tribunal d’application des 
peines et mesures (ci-après : TAPEM), l’exécution de cette mesure étant vouée à 
l’échec. 
3. 
 
Par décision du 18 janvier 2010, l’office cantonal de la population 
(ci-après : OCP) a refusé de renouveler l’autorisation de séjour de l’intéressé et 


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prononcé son renvoi de Suisse en application de l’art. 66 de la loi fédérale sur les 
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), dès qu’il aurait satisfait aux 
autorités pénitentiaires. 
4. 
 
Par décision du 2 juin 2010, la commission cantonale de recours en matière 
administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1er janvier 2011 le 
Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), a déclaré 
irrecevable le recours qu’avait interjeté M. K______ contre la décision de l’OCP 
du 18 janvier 2010. 
5. 
 
A sa sortie de prison le 19 juin 2010, M. K______ s’est opposé à son renvoi 
à destination d’Alger sur un vol de ligne qui avait été réservé le même jour au 
départ de Genève. Il résulte du rapport de police établi à cette occasion que 
M. K______ avait alors déclaré qu’il était un peu en froid avec sa mère. Il ne 
voulait pas retourner en Algérie sans son fils, né en 2006, et qu’il n’avait pas 
reconnu. Il indiquait que cet enfant avait été adopté et devait vivre dans le canton 
de Vaud. La mère de cet enfant était son ex-amie, d’origine tunisienne. De plus, il 
ne voulait pas partir sans avoir obtenu le versement de quelque CHF 100'000.- que 
lui devait son ex-employeur. 
6. 
 
Le 26 novembre 2010, M. K______ a été écroué à la prison de Champ 
Dollon pour vol et infraction à la LEtr. 
7. 
 
Par ordonnance du 30 novembre 2010, le juge d'instruction l’a condamné à 
une peine privative de liberté de quatre mois pour vol et infraction à 
l'art. 115 LEtr. 
8. 
 
Le 15 février 2011, l'OCP a demandé à la police d'exécuter le renvoi de 
M. K______ à destination de l'Algérie. Il faudrait prévoir sa mise en détention 
administrative, si un vol n'avait pas pu être réservé à sa sortie de prison. 
9. 
 
Le 24 mars 2011, jour de sa sortie de prison, M. K______ s'est à nouveau 
opposé à son renvoi à destination d'Alger par vol de ligne prévu à 14h au départ 
de Genève. 
10. 
 
Le 11 mai 2011, M. K______ a été arrêté à la Migros de l'aéroport pour 
infraction à l'art. 115 LEtr et violation de domicile. 
11. 
 
Par ordonnance pénale du même jour, le Procureur a condamné M. 
K______ à une peine privative de liberté de trente jours pour infractions aux art. 
115 LEtr et 186 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0). 
12. 
 
Le 29 septembre 2011, M. K______ a été arrêté à la route de l'Aéroport à 
Genève pour tentative de vol, dommages à la propriété et infraction à 
l'art. 115 LEtr. 


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13. 
 
Par ordonnance pénale du 30 septembre 2011, le Procureur a condamné 
M. K______ à une peine privative de liberté de six mois pour dommages à la 
propriété, infraction à l'art. 115 LEtr et vol. 
14. 
 
Par ordonnance pénale du 30 septembre 2011, le Procureur a condamné 
M. K______ à une peine privative de liberté de six mois pour dommages à la 
propriété, infraction à l'art. 115 LEtr et vol. 
15. 
 
Le 6 octobre 2011, M. K______ a été arrêté pour tentative de cambriolage et 
dommages à la propriété. 
16. 
 
Par jugement du 8 décembre 2011, le Tribunal de police a condamné 
M. K______ à une peine privative de liberté de quatre mois pour vol, dommages à 
la propriété et tentative de vol. 
17. 
 
Le 4 février 2012, jour de sa sortie de prison, M. K______ aurait dû être 
refoulé à destination d'Alger par vol de ligne à 16h au départ de Genève, mais il 
s'est opposé à son renvoi. 
18. 
 
Le 7 février 2012, M. K______ a été arrêté au Centre commercial COOP à 
Vernier pour vol à l'étalage et infraction à la LEtr. 
19. 
 
Par ordonnance pénale du 8 février 2012, le Procureur a condamné 
M. K______ à une peine privative de liberté de trois mois pour dommages à la 
propriété, infraction à l'art. 115 LEtr et vol. 
20. 
 
Le 5 novembre 2012, les autorités judiciaires ont libéré M. K______, qui a 
été remis entre les mains des services de police. 
21. 
 
Un vol, avec escorte policière, pour son refoulement à destination d'Alger 
avait été réservé pour le jour même à 16h au départ de Genève, mais celui-ci n'a 
pas pu se concrétiser, l'intéressé s'étant opposé à son renvoi. 
22. 
 
Le 5 novembre 2012 à 16h50, l'officier de police a prononcé un ordre de 
mise en détention administrative pour insoumission à l'encontre de M. K______ 
pour une durée d'un mois. 
 
 
A cette occasion, l'intéressé a déclaré qu'il n'entendait pas retourner en 
Algérie, sans son enfant, dont il ignorait le nom, et l'argent que lui devait son 
ex-employeur. 
23. 
a. 
Entendu par le TAPI le 8 novembre 2012, M. K______ a répété qu’il ne 
retournerait pas en Algérie tant qu’il n’aurait pas récupéré son enfant et l’argent 
que lui devait son ex-employeur, Monsieur T______. Il n’avait aucun avenir en 
Algérie. Il souhaitait obtenir un permis de travail en Suisse pour y ouvrir un petit 
commerce. 


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b. 
Le représentant de l’officier de police a indiqué que si M. K______ était 
disposé à retourner dans son pays, un vol pourrait être organisé très rapidement 
puisqu’il disposait d’un passeport valable. En cas de départ volontaire, un laissez-
passer pouvait être obtenu en quelques jours. L’officier de police sollicitait la 
confirmation de l’ordre de mise en détention administrative pris par l’officier de 
police le 5 novembre 2012 pour une durée d’un mois. 
 
c. 
Quant au conseil de M. K______, il a plaidé la mise en liberté immédiate de 
celui-ci, puisque son renvoi était impossible en raison du fait qu’il s’y opposait. 
Subsidiairement, il a sollicité la réduction de la durée de la mise en détention 
administrative à une semaine. 
24. 
 
Par jugement du 8 novembre 2012, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en 
détention administrative pour un mois, soit jusqu’au 5 décembre 2012, en 
considérant que M. K______ faisait l’objet d’une décision de renvoi définitive et 
exécutoire, qu’il n’avait jamais respectée. Il s’était opposé à quatre reprises à son 
renvoi en Algérie, soit les 19 juin 2010, 24 mars 2011, 4 février 2012 et 
5 novembre 2012. Même s’il maintenait avoir eu un enfant, les liens avec celui-ci 
n’étaient pas établis. En tout état, M. K______ n’avait pas reconnu cet enfant. Il 
n’était pas avéré que son ex-employeur lui devait CHF 100'000.-. 
 
 
Les conditions d’une détention pour insoumission au sens de l’art. 78 LEtr 
étaient réalisées. Aucune autre mesure moins incisive que la détention 
administrative ne permettait d’atteindre le but visé, à savoir le renvoi de 
l’intéressé. La mesure pouvait être ordonnée pour un mois, puis prolongée de 
deux mois en deux mois. Cette décision était ainsi conforme à l’art. 78 al. 2 LEtr. 
 
 
Ce jugement a été remis en mains propres de l’intéressé le même jour. 
25. 
 
Le 19 novembre 2012, M. K______, assisté d’un avocat, a recouru contre ce 
jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative) en concluant à son annulation. Sa mise en liberté 
immédiate devait être ordonnée. Cette mise en détention contrevenait au principe 
de proportionnalité. Selon l’art. 78 al. 1 LEtr, M. K______ aurait dû 
préalablement, soit avant d’être placé en détention pour insoumission, être menacé 
d’une telle issue, car selon la doctrine, les autorités devaient, avant de recourir à 
une telle extrémité, menacer l’obligé et lui impartir un délai suffisant pour 
s’exécuter. Or, il avait été mis devant le fait accompli le 5 novembre 2012, 
puisque ce jour-ci, il avait été amené à l’aéroport pour prendre un vol à destination 
de l’Algérie, ce qu’il avait refusé. C’était seulement après ce refus que le 
représentant de l’officier de police l’avait informé du fait qu’il serait placé en 
détention administrative pour insoumission pendant un mois. L’officier de police 
aurait dû demander une mise en détention sur la base de l’art. 76 LEtr, puis, en cas 
de refus d’embarquer sur un vol subséquent, l’informer qu’il encourait une mise 


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en détention administrative pour insoumission, ce qui n’avait pas été fait. Dès 
lors, le recours était fondé et M. K______ devait être libéré. 
26. 
 
Le TAPI a produit son dossier le 21 novembre 2012. 
27. 
 
Le 26 novembre 2012, l’officier de police a conclu au rejet du recours. La 
doctrine sur laquelle se fondait M. K______ avait trait à une disposition ne 
trouvant pas application en l’espèce. Quant à la détention au sens de l’art. 78 LEtr, 
elle visait à faire changer de comportement un étranger tenu de quitter la Suisse. 
La détention pour insoumission constituait l’ultime moyen auquel il était recouru 
lorsqu’aucune autre mesure de contrainte ne permettait de renvoyer contre sa 
volonté, dans son pays d’origine ou de provenance, l’étranger séjournant 
illégalement en Suisse. 
 
 
En l’espèce, la mise en détention pour insoumission était la seule et unique 
mesure apte à assurer l’exécution du renvoi, les autorités algériennes n’admettant 
pas des vols spéciaux. 
28. 
 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté le 19 novembre 2012 contre le jugement prononcé le 8 novembre 
2012 par le TAPI et communiqué à l’intéressé le même jour, le recours a été 
formé en temps utile devant la juridiction compétente et il est recevable 
(art. 132 al. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 
2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les 
étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les 
dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu ledit recours le 20 novembre 2012 et 
statuant ce jour, elle respecte ce délai. 
3. 
 
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des 
décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer 
ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de 
l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr). 
4. 
 
Les art. 75 et 76 LEtr prévoient les conditions auxquelles la détention 
administrative d’une personne peut être ordonnée afin d’assurer l’exécution du 
renvoi de celle-là. 
5. 
a. 
Aux termes de l’art. 78 al. 1 LEtr, si l’étranger n’a pas obtempéré à 
l’injonction de quitter la Suisse dans le délai prescrit et que la décision exécutoire 


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de renvoi ou l’expulsion ne peut être exécutée en raison de son comportement, il 
peut être placé en détention pour insoumission afin de garantir qu’il quittera 
effectivement le pays, pour autant que les conditions de sa détention en vue du 
renvoi ou de l’expulsion ne soient pas remplies et qu’il n’existe pas d’autre 
mesure moins contraignante susceptible de conduire à l’objectif visé. 
 
b. 
La détention peut être ordonnée pour une période d’un mois et prolongée de 
deux mois en deux mois (art. 78 al. 2 LEtr). Elle doit être levée notamment 
lorsqu’un départ de Suisse volontaire et dans le délai prescrit n’est pas possible 
malgré la collaboration de l’intéressé (art. 78 al. 6 let. a LEtr ; ATA/581/2011 du 
7 septembre 2011). 
 
c. 
Selon la jurisprudence rendue en la matière, le but de la détention pour 
insoumission est de pousser un étranger tenu de quitter la Suisse à changer de 
comportement, lorsqu’à l’échéance du délai de départ, l’exécution de la décision 
de renvoi entrée en force ne peut être assurée sans la coopération de celui-ci 
malgré les efforts des autorités (ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 p. 106 et la 
jurisprudence citée ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_538/2010 du 19 juillet 2010). 
La détention pour insoumission constitue une ultima ratio, dans la mesure où il 
n’existe plus d’autres mesures permettant d’aboutir à ce que l’étranger se trouvant 
illégalement en Suisse puisse être renvoyé dans son pays. La prise d’une telle 
mesure doit respecter le principe de la proportionnalité, ce qui suppose 
d’examiner l’ensemble des circonstances pour déterminer si elle apparaît 
appropriée et nécessaire. Le seul refus explicite de collaborer de la personne 
concernée ne constitue qu’un indice parmi d’autres éléments à prendre en 
considération dans cette appréciation (ATF 135 II 105 et la jurisprudence citée ; 
Arrêt du Tribunal fédéral 2C_538/2010 précité ; ATA/512/2011 du 16 août 2011, 
confirmé par Arrêt du Tribunal fédéral 2C_624/2011 du 12 septembre 2011). 
6. 
 
En l’espèce, M. K______ fait l’objet d’une décision de renvoi de Suisse 
prise le 18 janvier 2010, définitive et exécutoire. Il s’est opposé à 4 reprises à son 
renvoi en Algérie, 3 fois sur un vol de ligne, puis la dernière fois, soit le 
5 novembre 2012, sur un vol de ligne mais avec escorte policière, en déclarant 
systématiquement qu’il refusait de retourner dans son pays d’origine, où il n’avait 
aucun avenir, puis en dernier lieu en alléguant qu’il ne partirait pas sans son 
enfant, dont il ignorait le nom. Or, selon le rapport de police établi le 19 juin 2010 
déjà, figurant au dossier, M. K______ n’a pas eu d’enfant en 2006, contrairement 
à ses allégués. Par ailleurs, il ne voudrait pas partir sans être en possession de 
l’argent que son ex-employeur devrait lui verser, mais cet allégué n’est pas 
davantage établi par pièces, alors qu’un jugement du Tribunal des prud’hommes 
aurait été rendu. Ces deux allégués, qui apparaissent comme des prétextes, ne 
peuvent dès lors faire obstacle au renvoi de l’intéressé. 
7. 
 
Selon l’art. 4 al. 3 et 4 de l’accord entre le Conseil fédéral de la 
Confédération suisse et le gouvernement de la République algérienne 


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démocratique et populaire sur la circulation des personnes du 3 juin 2006 
(RS - 0.142.111.279), le retour en Algérie par vol spécial est exclu. Il en résulte 
que la collaboration de l’intéressé est nécessaire, même pour un vol avec escorte 
policière. M. K______ est par ailleurs en possession d’un passeport algérien et 
pourrait de ce fait obtenir rapidement un laissez-passer. Les conditions d’une mise 
en détention pour insoumission sont ainsi satisfaites, celles d’une mise en 
détention administrative ne l’étant plus (ATF 134 II 201 ; 134 I 92 ; 133 II 97). 
8. 
 
En outre, le recourant allègue ne pas avoir reçu d’injonction au sens de 
l’art. 78 al. 1 LEtr avant d’être placé en détention pour insoumission, si bien que 
sa détention ne serait pas conforme au droit. 
 
 
Il se réfère à la doctrine mais en tire des conséquences qui sont inexactes. Il 
est ainsi fait expressément mention de l'ouvrage de CARONI, GAECHTER et 
THURNHERR (Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, éd. 2010, 
ad art. 78 LEtr & 10, p. 763). Ces auteurs, après avoir rappelé le principe de 
proportionnalité, indiquent que « Daraus ergibt sich auch, dass die Behörde alle 
anderen Massnahmen ergriffen haben muss oder diese zumindest von vornherein 
als aussichtslos erscheinen müssen, bevor die Durchsetzungshaft angeordnet 
werden kann. Dazu gehört m.E. auch, dass der ausländischen Person die Haft 
vorgängig angedroht werden muss, wie es in Art. 41 Abs.2 VwVG allgemein für 
die zwangsweise Durchsetzung von Verfügungen vorgesehen ist ». 
 
 
L'art. 41 al. 2 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 
20 décembre 1968 (PA - RS 172.021) auquel il est fait référence est une norme 
générale de procédure concernant le droit d'être entendu. Il ne peut en être déduit 
qu'une « menace » de mise en détention pour insoumission doit avoir été adressée 
préalablement à l'intéressé avant le prononcé de l'ordre de mise en détention pour 
ce motif. Il suffit à cet égard de se reporter au texte clair de l'art. 78 al. l LEtr dans 
ses versions allemande et italienne pour comprendre que « l'injonction de quitter 
la Suisse » figurant dans le texte français se rapporte au non-respect par l'étranger 
de son devoir (Pflicht - obbligo) de quitter la Suisse, cette obligation résultant de 
la décision exécutoire de renvoi. D'ailleurs, à chaque fois que M. K______ s'est 
opposé physiquement à son renvoi avant le 5 novembre 2012, il lui a été rappelé 
qu'il s'exposait à des mesures de contrainte. 
 
 
Lors de son audition par l'officier de police le 5 novembre 2012, après son 
refus d'embarquer, M. K______ a pris note qu'il était placé en détention pour 
insoumission et il a signé ce procès-verbal ce jour-ci à 16h50 avant de faire l'objet 
de l'ordre de mise en détention administrative pour insoumission à la même heure. 
 
 
Ce grief sera donc écarté. 
9. 
 
La mise en détention doit respecter le principe de proportionnalité, garanti 
par l’art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 


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1999 (Cst. - RS 101). Aucune autre mesure moins incisive ne pourrait être prise 
pour assurer la présence physique de l’intéressé le jour où un vol pourra être 
organisé. Une assignation à résidence alors que M. K______ ne dispose d’aucun 
domicile et qu’il est en froid, selon ses propres termes, avec sa mère, serait 
dépourvue de tout effet. 
10. 
 
La mise en détention pour insoumission a été prononcée conformément à 
l’art. 78 al. 2 LEtr, soit pour un mois seulement jusqu’au 5 décembre 2012. 
Partant, le recours sera rejeté. 
 
 
Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 11 du 
règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 
30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue de celui-ci, aucune indemnité de 
procédure ne sera allouée au recourant (art. 87 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 19 novembre 2012 par Monsieur K______ 
contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 novembre 2012 ; 
au fond : 
le rejette ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
 


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communique le présent arrêt à Me Magali Buser, avocate du recourant, à l’officier de 
police, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la 
population, à l'office fédéral des migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour 
information. 
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière de juridiction a.i. : 
 
 
C. Sudre 
 
la présidente siégeant : 
 
 
E. Hurni 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :