ge_gerichte · ATAS/456/2009 · 2008-10-02 · fr


Siégeant : Doris WANGELER, Présidente, Evelyne BOUCHAARA et Christine 
TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs. 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/12/2009 
ATAS/456/2009 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 1 
du 21 avril 2009 
 
 
 
En la cause 
 
 
 
Monsieur Y__________, domicilié au GRAND-LANCY 
 
 
Madame Y__________, domiciliée à GENEVE 
 
 
demandeurs 


 
 
 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Par jugement du 2 octobre 2008, la 7ème chambre du Tribunal de première instance 
a prononcé le divorce de Madame Y__________, née en 1969, et Monsieur 
Y__________, né en 1956, mariés en date du 5 novembre 1999. 
Selon le chiffre 9 du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné 
le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun 
des époux durant le mariage. 
2. Le jugement de divorce est devenu définitif le 16 décembre 2008 et a été transmis 
d'office au Tribunal de céans le 5 janvier 2009 pour exécution du partage. 
3. Le 6 mars 2009, l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE a 
transmis à la demanderesse un projet de décision selon lequel le droit à une demi-
rente lui est reconnu depuis le 1er décembre 2005. 
EN DROIT 
1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, 
vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur le 
1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont 
pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), 
le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la 
prévoyance professionnelle du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal 
cantonal des assurances sociales depuis le 1er août 2003, doit, après que l'affaire lui 
a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de 
répartition déterminée par le juge du divorce. 
2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas 
de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées 
conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent 
par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de 
sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée 
des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la 
prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement 
au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute 
à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la 
conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; 
ATF 129 V 444). 
3. En l’espèce, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des 
prestations de sortie acquises durant le mariage par les demandeurs. Les dates 


 
 
 
 
 
 
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pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 5 novembre 1999, d’autre part le 
16 décembre 2008, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire. 
4. Il y a toutefois lieu de constater que dans son projet de décision du 6 mars 2009, 
l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE a reconnu à la 
demanderesse le droit à une demi-rente à compter du 1er décembre 2005. 
5. Le partage de la prestation de sortie n'est plus possible lorsqu’un cas de prévoyance 
(invalidité, décès, vieillesse) est survenu pour la personne assurée avant le divorce : 
conformément à l’art. 122 al. 1 CC, aucun cas de prévoyance ne doit être survenu 
pour l’un ou l’autre des conjoints. 
Le législateur a exclu le partage des avoirs de prévoyance lorsqu'un cas de 
prévoyance est survenu, essentiellement pour des motifs pratiques. Par la 
survenance d'un cas de prévoyance au sens de la disposition précitée, il faut 
entendre la naissance d'un droit concret à des prestations de la prévoyance 
professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de prévoyance sur la base 
des prestations servies (dans ce sens, KIESER, Ehescheidung und Eintritt des 
Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, PJA 2001 p. 
155). Ainsi, la survenance de l'âge de la retraite ou du droit à des prestations 
d'invalidité d'un conjoint qui n'a jamais travaillé ou qui n'a jamais été affilié à la 
prévoyance professionnelle, dans la mesure où il n'entraîne aucun droit à des 
prestations d'une institution de prévoyance, permet encore le partage des avoirs de 
la prévoyance professionnelle de l'autre conjoint en sa faveur (Thomas 
SUTTER/Dieter FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, ad 
art. 124 n° 1 et 3; ad art. 122/141-142 n° 13 ss). En revanche, la survenance 
effective d'un cas de prévoyance rend le partage des avoirs de prévoyance 
impossible, si minimes soient les prestations versées ou les avoirs à leur base. Dans 
cette hypothèse, il appartient alors au juge du divorce de fixer le montant de 
l'indemnité équitable en tenant compte de cet élément (Thomas SUTTER/Dieter 
FREIBURGHAUS, op. cit., ad art. 124, n° 3 ; ATFA du 30 janvier 2004, cause B 
19/03). 
En vertu du système des art. 122ss CC, les règles applicables sont différentes selon 
que le cas de prévoyance est survenu ou non. Un problème concret se pose 
lorsqu’un cas de prévoyance survient ou risque de survenir en cours de procédure. 
Cette situation peut se produire tant devant le juge du divorce que devant le juge 
des assurances. Comme il est fréquent que le cas d’invalidité soit admis avec effet 
rétroactif, il est également possible que le partage des prestations de sortie entre en 
force à l’égard de l’institution de prévoyance et qu’ultérieurement, l’institution de 
prévoyance admette que le cas de prévoyance est survenu avant l’entrée en force. 
La loi ne contient aucune disposition réglant expressément ces situations. (J-A. 
SCHNEIDER / C. BRUCHEZ « La prévoyance professionnelle et le divorce » in 
Le nouveau droit du divorce, p. 255). 


 
 
 
 
 
 
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Nonobstant les difficultés énoncées ci-dessus, la loi prévoit clairement 
l’impossibilité de partager les avoirs LPP dans le cas uniquement de la survenance 
effective du cas de prévoyance. 
6. En matière de prévoyance professionnelle obligatoire, il existe une relation étroite, 
voulue par le législateur, entre le droit à une rente d'invalidité en vertu du premier 
pilier et celui à une rente du même genre du deuxième pilier (Message du Conseil 
fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 
survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 142 et 200). Dans son 
commentaire de l'art. 24 al. 1 du projet de LPP, qui correspond à l'art. 26 al. 1 LPP, 
le Conseil fédéral a indiqué que cette réglementation a pour but de coordonner le 
début du droit aux prestations de la prévoyance professionnelle et le début du droit 
à la rente de l'assurance-invalidité. De plus, selon le Tribunal fédéral des 
assurances, il y a lieu d'interpréter l'art. 26 al. 1 LPP en ce sens que le renvoi aux 
« dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (art. 29 
LAI) » applicables par analogie pour fixer la naissance du droit à la rente de la 
prévoyance professionnelle vise uniquement l'art. 29 LAI, à l'exclusion de l'art. 48 
al. 2 LAI (ATFA non publié du 2 février 2006, B 124/04, consid. 4.4.2). 
Selon la doctrine relative à l'art. 122 CC qui s'applique par analogie à l'art. 124 CC, 
concernant la survenance du cas de prévoyance "invalidité", il y a deux moments à 
prendre en considération : celui de la naissance de l'incapacité de travail qui conduit 
en dernier lieu à l'invalidité et à la rente (théorie de la cause) et celui lors duquel, 
pour la première fois, un droit à une rente peut être accordé (théorie de l'entrée). La 
théorie de la cause s'applique à la détermination de l'institution de prévoyance tenue 
à prestations (art. 23 LPP) et au droit à la prestation de sortie (art. 2 al. 1, art. 3 al. 2 
LFLP). Quant au cas de prévoyance ressortant des art. 122 ss CC, on conçoit plus 
aisément de déterminer le moment de la survenance du risque "invalidité" selon la 
théorie de l'entrée. Outre des réflexions de praticabilité, parle particulièrement dans 
ce sens la possibilité de rachat prévue par l'art. 22c LFLP lors du partage des 
prestations de sortie dans le cadre d'un divorce. La disposition de l'art. 3 al. 2 LFLP 
se basant sur la théorie de la cause (restitution de la prestation de sortie) ne revêt 
dès lors qu'une signification minime (KIESER, Ehescheidung und Eintritt des 
Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge- Hinweise für die Praxis, PJA 2001 
p. 157). 
En définitive, tant la jurisprudence qui parle de naissance d'un droit concret à des 
prestations de la prévoyance professionnelle que la doctrine qui se réfère à la 
théorie de l'entrée sont unanimes pour admettre que la survenance du cas de 
prévoyance au sens des art. 122 ss CC existe dès que l'assuré reçoit concrètement 
une rente de l'assurance-invalidité. 
Par survenance d'un cas de prévoyance au sens de l'art. 122 al. 1 CC, la 
jurisprudence entend la naissance d'un droit concret à des prestations de la 


 
 
 
 
 
 
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prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des avoirs de 
prévoyance à la base des prestations servies (RSAS 2004 p. 572; Kieser, 
Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise 
für die Praxis, PJA 2001 p. 155). 
Selon les art. 23 et 24 al. 1 LPP (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 
2004), ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à 
raison de 50 pour cent au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsqu'est 
survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. L'assuré a 
droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au 
moins, au sens de l'AI, et à une demi rente s'il est invalide à raison de 50 pour cent 
au moins. 
Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 
1959 sur l'assurance-invalidité (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance 
du droit aux prestations d'invalidité. Dès lors, le droit à une rente d'invalidité de la 
prévoyance professionnelle obligatoire prend naissance au même moment que le 
droit à la rente de l'assurance-invalidité fédérale (ATF 123 V 269 consid. 2a p. 
271). Celui-ci est établi par la décision formelle des organes compétents de 
l'assurance-invalidité et a force contraignante pour l'institution de prévoyance; seule 
une décision de l'AI entrée en force permet de déterminer avec suffisamment de 
précision la survenance du cas d'assurance selon la prévoyance professionnelle 
obligatoire et, partant du cas de prévoyance (RSAS 2006 p. 141 et 368). Demeurent 
réservés les cas où l'institution de prévoyance contesterait une décision de l'AI 
rendue à l'issue d'une procédure à laquelle elle n'aurait pas été associée (ATF 129 V 
73) et où la décision apparaîtrait manifestement erronée (ATF 126 V 308 consid. 1 
p. 310). 
7. En l'espèce, la demanderesse sera mise au bénéfice d'une demi-rente AI 
rétroactivement à partir du 1er décembre 2005 conformément au projet de décision 
du 6 mars 2009. Il y a tout lieu de penser que l'institution de prévoyance 
compétente sera débitrice à compter de cette même date d'une demi-rente 
également, de sorte que la demanderesse ne peut plus prétendre une prestation de 
sortie dès ce moment, quand bien même le droit à la prestation ne sera fixé qu'à une 
date ultérieure (ATF du 21 mars 2007 B 104/05 ; ATAS 1122/08). Aussi, le cas de 
prévoyance étant survenu avant l'entrée en force du jugement de divorce, soit avant 
le 16 décembre 2008, le partage de la prestation de sortie accumulée pendant la 
durée du mariage n'est-il plus possible. 
Le juge des assurances sociales n'a pas la compétence de remettre en cause le 
dispositif ou de le modifier. Seule la révision du jugement de divorce pourrait 
entraîner une modification de cette répartition (ATF du 8 mars 2007, cause B 
48/06). Par conséquent le partage est déclaré impossible et les demandeurs sont 


 
 
 
 
 
 
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6/7
invités à mieux agir devant le Tribunal de première instance en demandant le cas 
échant la révision du jugement de divorce. 
8. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 
89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985). 
 
 
 


 
 
 
 
 
 
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7/7
 
PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
1. Constate l'impossibilité de procéder à l'exécution du partage. 
2. Renvoie les parties à mieux agir devant le juge du divorce. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
Marie-Louise QUELOZ 
 
La Présidente : 
 
 
Doris WANGELER 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le