ge_gerichte · ATAS/500/2016 · 2016-06-28 · fr


Siégeant : Raphaël MARTIN, Président, Maria COSTAL et Christian PRALONG, 
Juges assesseurs 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/304/2013 
ATAS/500/2016 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 28 juin 2016 
2ème Chambre 
En la cause 
Madame A______, domiciliée au PETIT-LANCY, comparant 
avec élection de domicile en l'étude de Maître Roman 
SEITENFUS 
demanderesse
contre 
Succession de feu Monsieur B______, soit Madame C______, 
domiciliée à GENEVE, et Monsieur D______, domicilié à 
BERNEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de 
Maître François CANONICA 
COPRE LA COLLECTIVE DE PREVOYANCE, sise rue Jacques-
Grosselin 8, CAROUGE, comparant avec élection de domicile en 
l'étude de Maître Anne TROILLET MAXWELL 
AXA FONDATION LPP, p.a. AXA WINTERTHUR, Service 
juridique vie collective, Paulstrasse 9, WINTERTHUR 
défendeurs 
 
 
FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, Direction, 
Passage Saint-François 12, LAUSANNE 
 
 
Appelée en 
cause 


 
 
 
 
A/304/2013 
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EN FAIT 
1. Madame A______, née le ______ 1961 (ci-après l'assurée) a travaillé du 18 
décembre 1995 au 31 mai 2010 pour le compte de Monsieur B______ en qualité 
d'employée de maison à temps complet. Les parties n'ont pas conclu de contrat de 
travail écrit. 
2. Monsieur B______ était par ailleurs associé à l'étude de notaires E______B______, 
sise à Genève. Selon le site des notaires de Genève, sont actuellement associés: 
Monsieur D______, le fils de Monsieur B______, Monsieur F______, son petit-
fils, et Monsieur E______, son neveu par alliance. 
3. L'étude E______B______ (ci-après l'étude) a affilié son personnel pour la 
prévoyance professionnelle auprès d’AXA FONDATION LPP (ci-après : AXA) 
dès le 1er janvier 1992 (contrat L 12/60119). 
4. L'étude a envoyé le 4 janvier 2007 à AXA la liste des salaires valables pour les 
cadres et le personnel dès le 1er janvier 2007, en annonçant trois employées 
supplémentaires, dont l'assurée et Madame F______, la fille de Monsieur B______. 
L'annonce concernant l’assurée était valable dès le 1er janvier 2006 et indiquait un 
salaire brut de CHF 79'860.-. 
5. Par courrier du 29 juin 2007, l'étude a résilié le contrat la liant à AXA avec effet au 
31 décembre 2007 pour s'affilier à LA COLLECTIVE DE PREVOYANCE 
COPRE (ci-après : la COPRE) dès le 1er janvier 2008. 
6. Suite à cette résiliation, AXA a adressé à l’étude l'état des assurances au 1er janvier 
2008 avec la liste des membres du personnel, dans laquelle figurait l'assurée. 
L’avoir de vieillesse de cette dernière au 31 décembre 2008 s'élevait alors à 
CHF 17'336.-, sur le total de l'avoir de vieillesse de CHF 2'440'506.15 transféré par 
AXA à COPRE. 
7. Le 30 avril 2010, Monsieur B______ a licencié l'assurée avec effet au 31 mai 2010. 
8. Le 20 juillet 2010, contestant son licenciement, l’assurée a assigné son ex-
employeur devant le Tribunal des prud’hommes en paiement d’un montant de 
CHF 346'268.50, 
lequel 
correspondait 
à 
la 
rémunération 
des 
heures 
supplémentaires, au salaire relatif aux vacances et au service de piquet ainsi qu’à 
une indemnité pour licenciement abusif. 
9. Par avis de sortie du 25 octobre 2010, l'étude a annoncé à COPRE la fin des 
rapports de travail et du paiement du salaire à l'assurée avec effet au 31 mai 2010. 


 
 
 
 
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10. À la demande de l'assurée, COPRE a procédé, en date du 25 novembre 2010, au 
transfert de sa prestation de libre-passage d’un montant de CHF 40'518.15 sur un 
compte ouvert auprès de la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE LA BCG. 
11. Par jugement du 11 juillet 2011, le Tribunal des prud'hommes a condamné 
Monsieur B______ à payer à l'assurée le montant de CHF 31'660.35 avec intérêts à 
5% dès le 31 mai 2010, essentiellement au titre de salaire afférent aux heures 
supplémentaires faites de 2005 à 2010. Il ressort de ce jugement que l'assurée 
travaillait au domicile de l'employeur, effectuant le ménage, les courses et les repas 
pour celui-ci et son épouse. Elle percevait un salaire net, charges sociales déduites, 
de CHF 2'300.- du 18 décembre 1995 au 31 décembre 2005, puis un salaire brut de 
CHF 5'420.- du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 et de CHF 6'900.- du 
1er janvier 2008 au 31 mai 2010, date à laquelle les rapports de travail ont pris fin. 
12. Par courrier du 15 septembre 2011, l'assurée a demandé à la caisse de compensation 
AVS de rectifier son compte individuel AVS, annonçant un salaire annuel de 
CHF 39'600.- de décembre 1995 à décembre 2005 (recte : CHF 42'480.-), 
CHF 64'800.- de 2006 à 2007 et CHF 82'800.- de 2008 à 2010. 
13. Dans un courrier du même jour adressé à COPRE, l’assurée a constaté que son ex-
employeur n’avait pas déclaré l’entier de son salaire. Elle demandait ainsi à 
l’institution LPP précitée de compléter sa prestation de libre-passage, sur la base 
des salaires retenus par le Tribunal des prud’hommes. 
14. Par courrier du 23 septembre 2011, COPRE a invité l'assurée à s'adresser à AXA, 
qui était l'institution de prévoyance pour les années 1996 à 2007, afin que celle-ci 
régularise la situation pour les années litigieuses. 
15. Le 11 octobre 2011, l’assurée s’est donc adressée à AXA, l’informant du fait que 
son ex-employeur n’avait pas déclaré l’entier de son salaire et l’invitant à compléter 
sa prestation de libre-passage. 
16. Par courrier du 9 novembre 2011, AXA a refusé d’entrer en matière au motif que 
l'assurée n'aurait jamais dû être affiliée auprès d'elle, puisqu'elle ne faisait pas partie 
du cercle des salariés de l'étude, seul M. B______ étant son employeur. 
17. L'assurée s’est donc tournée vers son ex-employeur et lui a demandé, par courrier 
du 30 mars 2012, de compléter sa prestation de sortie en versant CHF 11'742.20 sur 
son compte de libre passage. 
18. Le courrier précité étant resté sans réponse, l'assurée a déposé auprès de la chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice, le 24 janvier 2013, une demande en 
paiement dirigée contre son ex-employeur, AXA et COPRE, concluant, avec suite 
de dépens, à ce qu'ils soient conjointement et solidairement condamnés à verser sur 
son compte de libre passage, ou à sa nouvelle institution de prévoyance, la somme 


 
 
 
 
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de CHF 15'020.95 avec intérêts à 3% dès le 16 septembre 2011. Subsidiairement, 
elle a également conclu à ce que l'un des trois défendeurs y soit condamné. À 
l’appui de ses conclusions, la demanderesse a notamment expliqué que son avoir de 
vieillesse aurait dû se monter, au minimum, à CHF 55'539.10. Dans la mesure où la 
prestation de sortie versée par COPRE était inférieure au montant précité, il 
appartenait à COPRE, AXA et à Monsieur B______, pris conjointement et 
solidairement, de compléter la prestation de sortie à concurrence de CHF 15'020.95, 
correspondant à la différence entre le montant de la prestation de sortie 
effectivement versé et celui dû selon elle, montant à verser auprès de sa nouvelle 
institution de prévoyance, la FER-CIAM. 
19. Dans le délai fixé par la chambre de céans, les trois défendeurs ont présenté une 
réponse à la demande. 
a) Monsieur B______ a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet de la 
demande, considérant qu’il n’était pas débiteur, à titre personnel, de la 
prestation de sortie à laquelle prétendait la demanderesse au contraire de 
l'institution de prévoyance concernée. En l'absence de légitimation passive, la 
demande devait être rejetée en tant qu'elle était dirigée contre lui. À considérer 
que les prétentions de la demanderesse étaient recevables à son égard, elles 
étaient prescrites pour la période allant du 18 décembre 1995 au 23 janvier 
2006, en application de la prescription pénale de sept ans de l'art. 97 al. 1 let. c 
CP. 
b) AXA a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet de la demande. Elle 
n'avait jamais conclu de contrat d'adhésion avec M. B______, qui était 
l'employeur de la demanderesse, à l'exclusion de l'étude, de sorte que sa 
légitimation passive devait être niée. Au surplus, si l'employeur annonçait des 
personnes qui ne faisaient pas partie du cercle des personnes assurées, il ne 
respectait pas ses obligations contractuelles et devait en porter la 
responsabilité. Ainsi, sur la base des dispositions contractuelles, AXA était 
seulement obligée d'assurer le personnel et les cadres de l'étude, mais pas 
d'autres personnes. Au demeurant, elle avait transféré en faveur de la 
demanderesse un montant de CHF 17'336.- à l'institution de prévoyance, soit 
une somme supérieure à ce que la demanderesse réclamait pour les années 
2006 et 2007. 
c) COPRE a conclu au déboutement de la demanderesse de toutes ses 
conclusions. Elle ne pouvait être tenue responsable du fait que la précédente 
institution de prévoyance n'avait pas prélevé correctement les cotisations lors 
de l'affiliation et n'avait pas, de ce fait, transféré une somme correcte. À l’appui 
de ses conclusions, elle a détaillé les calculs effectués pour déterminer la 
prestation de libre-passage de CHF 40'518.15 effectivement versée, afin de 


 
 
 
 
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démontrer qu’elle avait été correctement calculée, de sorte qu'elle s’était 
acquittée de toutes ses obligations à l'égard de la demanderesse. 
20. Par réplique du 17 mai 2013, la demanderesse a sollicité l’appel en cause de la 
FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP (ci-après la FIS-LPP) et a 
conclu à ce que celle-ci soit condamnée à verser CHF 15'020.95 à sa nouvelle 
institution de prévoyance, cas échéant sur son compte de libre-passage, avec 
intérêts à 3% dès le 16 septembre 2011. Si par hypothèse, la chambre de céans 
devait estimer qu’AXA et COPRE n’étaient pas tenues de compléter sa prestation 
de sortie, Monsieur B______ devait procéder à son affiliation auprès de la FIS-LPP 
rétroactivement au 18 décembre 1995. 
21. Par ordonnance du 30 mai 2013, la chambre de céans a appelé en cause la FIS-LPP 
afin de lui donner l'occasion de se déterminer et a imparti un délai aux défendeurs 
pour dupliquer. 
22. Dans le délai fixé au 26 juillet 2013, les quatre défendeurs se sont déterminés 
comme suit : 
a) M. B______ s'en est rapporté à justice sur l'appel en cause et a persisté dans ses 
conclusions. 
b) AXA s’est demandée si la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant la 
légitimation passive ne devait pas également s'appliquer à la FIS-LPP. Pour le 
surplus, elle a persisté dans ses conclusions. 
c) COPRE a maintenu ses précédentes conclusions et a précisé que, si par 
impossible, la chambre de céans devait la tenir responsable d'un quelconque 
paiement en faveur de la demanderesse, il conviendrait alors que la part 
employée des cotisations dues par la demanderesse soit déduite de ce montant 
et que le défendeur soit condamné à lui verser le solde des cotisations 
afférentes à la somme due à l'assurée. 
d) La FIS-LPP a estimé que le litige portait sur la question de savoir si la 
demanderesse appartenait au cercle des personnes assurées défini par les 
règlements de prévoyance d’AXA et COPRE et s'en remettait à ce sujet à 
l'appréciation de la chambre de céans. Si la demanderesse faisait partie du 
cercle des personnes assurées par le règlement de prévoyance d’AXA, celle-ci 
devait également la prestation de libre-passage pour la période du 18 décembre 
1995 au 31 décembre 2005. Si, au contraire, la demanderesse ne faisait pas 
partie du cercle des personnes assurées, il fallait annuler son affiliation à AXA 
et COPRE avec effet "ex tunc" depuis le 18 décembre 1995. C’était alors 
seulement que la FIS-LPP pouvait ouvrir une procédure d'affiliation d'office 
conformément à l'art. 12 LPP. 


 
 
 
 
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23. Sur questions de la chambre de céans, M. B______ a expliqué, par courrier du 
26 novembre 2013, que pour des raisons de santé, il n’était pas en mesure 
d’expliquer pour quelles raisons il avait affilié la demanderesse le 5 janvier 2007 
seulement, avec effet au 1er janvier 2006. Madame G______, comptable, était 
chargée, au sein de l’étude de notaires, de la gestion des salaires, des assurances 
sociales et de l’annonce des employés à AXA. Elle avait convenu avec Monsieur 
H______, représentant de la société I______ SA, courtier en assurances, oralement 
puis par écrit en janvier 2007, que la demanderesse serait intégrée au cercle des 
assurés, employés de l’étude. Cela étant, il s’était acquitté de l’intégralité des 
primes, tant de celles de l’employeur que de celles de la demanderesse. Enfin, il 
précisait qu’aucun(e) autre employé(e) à titre personnel de l’un des associés de 
l’étude n’était inclus(e) dans la liste des employés assurés. 
24. Une audience de comparution personnelle des parties s’est tenue le 3 décembre 
2013. 
a) À cette occasion, la demanderesse a limité sa demande en paiement à la part 
obligatoire, renonçant ainsi à réclamer une part sur-obligatoire. Sur le fond, elle 
a contesté le fait que son employeur ait acquitté les parts employeur et salariée 
des cotisations LPP de 2006 à 2010, période où elle a été affiliée pour la 
prévoyance professionnelle quand bien même la part salariée était déduite du 
salaire. Etant donné que de 1995 à fin 2005, elle n’était pas affiliée, ni son ex-
employeur ni elle-même n’avaient versé de cotisations. Elle était d’avis que 
son ex-employeur s’était engagé à prendre à sa charge l’intégralité des 
cotisations AVS et LPP, part employeur et part employée, de 1995 à 2005 
inclus, comme cela ressortait du courrier du Conseil de M. B______ du 
26 novembre 2013. À toutes fins utiles, la demanderesse a encore précisé 
qu’elle n’avait perçu des fiches de salaire que depuis 2007 mais qu’elle avait 
reçu un certificat de salaire annuel. La caisse de compensation avait rectifié le 
compte individuel la concernant et pris en compte les montants retenus par le 
Tribunal des Prud’hommes. 
b) M. B______, représenté par son Conseil, a rappelé qu’un courtier, la société 
I______, s’était occupé de toutes les assurances de l’étude de notaires et en 
particulier de la conclusion du contrat de prévoyance. 
c) Pour sa part, AXA a confirmé avoir eu des discussions avec la société I______ 
lors de l’affiliation de la demanderesse. Cela étant, elle ne savait pas que cette 
dernière n’était pas employée de l’étude de notaires mais de l’un de ses 
associés à titre privé. Si elle l’avait su, elle ne l’aurait pas intégrée au cercle des 
assurés, ne serait-ce que parce qu’elle exerçait une activité dans une branche 
différente de celle du cercle des assurés, ce qui impliquait un taux de prime 
distinct. En revanche, si la demanderesse avait effectué le nettoyage de l’étude 
de notaires, elle aurait été intégrée au contrat. Lorsqu’elle l’avait appris, AXA 


 
 
 
 
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n’avait pas pas invalidé l’intégration de l’assurée au contrat dès lors que la 
prestation de libre-passage avait déjà été transférée à la COPRE et qu’elle ne 
pouvait dès lors invalider un contrat qui n’était plus en vigueur. À ce moment-
là, AXA ne s’était pas renseignée auprès de l’étude B______ au sujet d’autres 
employés à titre personnel d’associés, étant partie de l’idée qu’il s’agissait 
d’employés et de cadres de l’étude. 
d) AXA et COPRE ont également conclu à ce que l’employeur et l’employée 
fussent condamnés à verser leur part de cotisations respective, si par impossible 
l’une des fondations précitées devait être condamnée à verser une prestation de 
libre passage supplémentaire. 
Les trois institutions LPP ont également estimé que la chambre de céans pouvait 
prendre acte du fait que l’assurée avait été affiliée dès le 1er janvier 2006 et se 
contenter de régler la question de son affiliation de 1995 à fin 2005. Dans ce 
contexte, elles ne souhaitaient pas que la prestation de libre passage effectivement 
constituée de 2006 à 2010 soit simplement déduite de ce qui serait dû en cas 
d’affiliation rétroactive auprès de la FIS-LPP de 1995 à 2010. 
M. B______, représenté par son Conseil, n’était pas en mesure, en l’état, de 
participer à un accord et souhaitait dans un premier temps que la comptable de 
l’étude, qui a eu un contact avec I______, soit entendue. 
De son côté, la demanderesse était en mesure d’accepter la proposition des trois 
institutions de prévoyance et était d’accord de payer sa part de cotisations si 
M. B______ acceptait cette affiliation rétroactive. 
25. Par courrier du 21 janvier 2014, la FIS-LPP a indiqué à la chambre de céans qu’en 
cas d’acceptation de l’accord, le montant total des cotisations dues par la 
demanderesse et son ex-employeur s’élèverait à CHF 29'007.92 et que la prestation 
de libre passage en faveur de la demanderesse se monterait, quant à elle, à 
CHF 20'550.62. 
26. Par courrier du 30 janvier 2014, également envoyé par fax le même jour, 
M. B______, sous la plume de son Conseil, a indiqué à la chambre de céans qu’il 
n’avait pas d’observations à formuler à l’égard du calcul de la FIS-LPP du 
21 janvier 2014 et qu’il persistait intégralement dans les motifs et conclusions 
développés dans le cadre de ses précédentes écritures. 
27. Le 31 janvier 2014, la chambre de céans a imparti à M. B______ un délai de 
dix jours pour lui indiquer s’il était disposé à conclure l’accord proposé par les 
institutions défenderesses. À défaut, un délai pour conclure serait imparti à toutes 
les parties et la cause gardée à juger. 


 
 
 
 
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28. Suite au décès de Monsieur B______, le ______ 2014, l’instruction de la cause a 
été suspendue par ordonnance du 24 février 2014, puis reprise par ordonnance du 
10 mars 2015. 
29. Par courrier du 13 mars 2015, le Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant – 
Justice de Paix – Greffe des successions – a informé la chambre de céans que feu 
Monsieur B______ laissait comme héritiers son épouse et ses deux enfants, à 
savoir : Madame B______, elle-même décédée le ______ 2014 en laissant comme 
héritiers ses enfants, Monsieur D______ et Madame C______. 
30. Une nouvelle audience de comparution personnelle s’est tenue le 19 avril 2016. 
a) À cette occasion, les trois institutions de prévoyance défenderesses ont 
confirmé qu’elles étaient d’accord de ne considérer comme litigieuse que la 
période allant du 18 décembre 1995 au 31 décembre 2005, et ce même en cas 
de refus de l’accord de la part des hoirs B______, lesquels s’étaient substitués à 
feu M. B______. L’accord en question pouvait être résumé de la manière 
suivante : la FIS-LPP devait affilier d’office rétroactivement l’employeur de 
Madame A______, de sorte que cette dernière soit assurée pour la période 
précitée litigieuse, avec la précision que les hoirs B______ s’acquitteraient des 
cotisations, intérêts et taxes pour la part patronale seulement et que la 
demanderesse s’acquitterait de son côté, le cas échéant par compensation, de la 
part salariée, étant précisé qu’à défaut d’acceptation de la proposition précitée, 
dans l’hypothèse d’une affiliation d’office rétroactive à la FIS-LPP, cette 
dernière procéderait à toutes les démarches nécessaires à l’encaissement des 
cotisations auprès de l’employeur pour les parts employeur et salariée. 
b) Pour sa part, la demanderesse a confirmé que sa demande était limitée à la part 
LPP obligatoire. S’agissant de la proposition formulée lors de l’audience 
précédente du 3 décembre 2013, elle n’apparaissait plus aujourd’hui forcément 
intéressante pour elle, compte tenu du fait que pendant la période litigieuse 
considérée, elle avait perçu un salaire net et de surcroît inférieur au salaire 
usuel prévu par le contrat-type de travail. 
c) Quant aux hoirs B______, représentés par leur Conseil, ils ont refusé l’accord, 
estimant, d’une part, pouvoir exciper de la prescription pour le paiement des 
cotisations pour la période litigieuse, et invoquant, d’autre part, le fait que si la 
demanderesse avait le cas échéant été sous-payée durant cette période, elle 
avait en revanche été surpayée durant les deux années 2006 et 2007. 
d) Enfin, la FIS-LPP a relevé que, pour le cas où l’accord ne se ferait pas, elle se 
réserverait la possibilité de revoir ses calculs de cotisations et la prestation de 
libre-passage dues pour la période litigieuse, du 18 décembre 1995 au 
31 décembre 2005, compte tenu le cas échéant d’un sur-paiement durant les 
années 2006 et 2007. 


 
 
 
 
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31. Lors de l’audience de comparution personnelle précitée, un délai au 29 avril 2016 a 
été imparti à toutes les parties pour, le cas échéant, faire part de leur position 
divergente par rapport à celle exprimée à l’audience. 
32. Dans le délai imparti, COPRE a confirmé sa position. Les autres parties ne se sont 
pas manifestées. 
33. Sur ce, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. a. 
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 (LOJ; RSG E 2 05), en vigueur dès le 1er janvier 2011, la 
Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique 
des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de 
prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux 
prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations [CO ; RS 
220]; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance 
professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP ; RS 
831.40]; art. 142 du Code civil [CC ; RS 210]). 
La compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est doublement définie. 
Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige : il faut que la contestation entre 
les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au 
sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur 
des prestations d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement 
prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit 
de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement 
juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait 
avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance (ATF 125 V 168 consid. 2, 
122 V 323 consid. 2b et les références). 
Cette compétence est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non 
équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, à savoir les institutions 
de prévoyance, les employeurs et les ayants droit (ATF 125 V 168 consid. 2). 
b. 
Le for de l’action est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de 
l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP). 
En l'espèce, l'action est dirigée contre l'employeur, en tant que débiteur des 
cotisations de prévoyance de 1995 à 2005. Cette prétention relevant spécifiquement 
de la prévoyance professionnelle, elle ressortit à la juridiction désignée à l'art. 73 
LPP. Elle est au surplus dirigée contre les institutions de prévoyance qui pourraient 


 
 
 
 
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être tenues au versement d'une prestation de libre passage complémentaire. Par 
ailleurs, le lieu de travail de la demanderesse se trouvait dans le canton de Genève. 
La chambre de céans est ainsi compétente à raison de la matière et du lieu pour 
connaître du présent litige. 
c. 
La demande est introduite dans les formes prévues par l'art. 89B de la loi sur 
la procédure administrative (LPA ; E 5 10). L'ouverture d'une action fondée sur 
l'art. 73 LPP n'est soumise, comme telle, à l'observation d'aucun délai. Les 
prétentions qu'un assuré fonde sur la LPP ou sur le règlement de l'institution de 
prévoyance ne peuvent s'éteindre, par suite de l'écoulement du temps, qu'en raison 
de la prescription (ATF 117 V 329). L'exception de la prescription doit être 
expressément soulevée (ATF 129 V 237). 
La demande est donc recevable. 
2. a. 
Selon l'art. 560 al. 1 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - 
RS 210), les héritiers acquièrent de plein droit l'universalité de la succession dès 
que celle-ci est ouverte. 
Lorsque la succession dans les droits et obligations d'une partie a lieu à titre 
universel, elle entraîne, en vertu du droit fédéral, de plein droit, un changement de 
parties sans l'accord des autres parties à la procédure (Benoît BOVAY, Procédure 
administrative, 2000, p. 142 et les références citées). 
b. 
En l’espèce, Madame C______ et Monsieur B______ ont accepté la 
succession de feu leur père, puis de leur mère, qui était elle-même avec eux co-
héritière de leur père. Dans la mesure où la succession a eu lieu à titre universel, il y 
a lieu de procéder à la substitution des parties sans devoir requérir l’accord des 
autres parties à la procédure. 
3. Le litige porte sur le droit de la demanderesse au paiement d'une prestation de libre 
passage complémentaire, relevant de la prévoyance professionnelle obligatoire, 
singulièrement sur la légitimation passive des défendeurs et le cercle des assurés, 
étant précisé que la période litigieuse court uniquement du 18 décembre 1995 au 
31 décembre 2005. 
4. La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (1ère révision) est entrée en vigueur 
le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a 
été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006 ; RO 2004 1700), entraînant la 
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance 
professionnelle (RO 2004 1677). Étant donné que les faits déterminants se sont 
réalisés pour partie avant et après l’entrée en vigueur de la novelle, l'ancien droit est 
applicable jusqu'au 31 décembre 2004 et le nouveau droit dès cette date (ATF 126 
V 136 consid. 4b et les références). 


 
 
 
 
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5. Le système suisse de prévoyance vieillesse, survivants et invalidité repose sur le 
principe des trois piliers (art. 111 Cst.). Les prestations du premier pilier 
(assurance-vieillesse, 
survivants 
et 
invalidité 
fédérale 
et 
prestations 
complémentaires) doivent couvrir les besoins vitaux des personnes assurées de 
manière appropriée (art. 112 al. 2 let. b Cst.), alors que les prestations du deuxième 
pilier (prévoyance professionnelle) doivent permettre aux personnes assurées de 
maintenir de manière appropriée leur niveau de vie antérieur (art. 113 al. 2 
let. a Cst.; voir également art. 1 al. 1 LPP). II incombe au troisième pilier 
(prévoyance individuelle) de compléter les mesures collectives des deux premiers 
piliers selon les besoins personnels. 
Les institutions de prévoyance qui participent à l'application du régime obligatoire 
de la prévoyance professionnelle (art. 48 al. 1 LPP) doivent respecter les exigences 
minimales fixées aux art. 7 à 47 LPP (art. 6 LPP). Il leur est toutefois loisible de 
prévoir des prestations supérieures aux exigences minimales fixées dans la loi 
(art. 49 LPP; Message à l'appui de la LPP, FF 1976 I 127 ch. 313 et 314; 
ATF 131 II 593 consid. 4.1 p. 603 et les références). 
6. Feu M. B______ avait invoqué un défaut de légitimation passive. Il convient 
d’examiner si sa succession a qualité pour défendre. 
a. 
L'art. 66 LPP prévoit que l'employeur est débiteur de la totalité des cotisations 
envers l'institution de prévoyance, qu'il déduit du salaire les cotisations à charge du 
salarié et qu'il transfère à l'institution sa contribution ainsi que les cotisations des 
salariés. 
La question de savoir qui l’employé doit actionner en cas de prestation de libre-
passage insuffisante a fait l’objet de l’évolution jurisprudentielle suivante. 
Dans un premier temps, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) considérait que 
lorsque les rapports de travail avaient cessé, l’employeur n’avait pas la légitimation 
passive en cas d’action liée à l’ancien lien de prévoyance (par exemple en cas de 
cotisations insuffisantes effectuées sur la base d’un salaire déclaré trop bas ou en 
raison de l’absence d’affiliation). Dans un tel cas, l’assuré ne pouvait que prétendre 
au versement d’une prestation de libre passage ou d’une prestation de libre passage 
plus élevée, de sorte que la demande ne pouvait qu’être dirigée contre l’institution 
de prévoyance (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 5/87 du 30 mai 1989 in 
RSAS 1990 p. 203). Par la suite, le TFA a considéré que cette jurisprudence était 
également applicable lors de la réalisation d’un cas de prévoyance tel le droit à des 
prestations de vieillesse (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 21/98 du 
14 décembre 1998 in RSAS 2000 p. 161). Une année après, le TFA a considéré que 
lorsque l’assuré requérait la condamnation de son ex-employeur au versement de 
cotisations LPP supplémentaires, il faisait en réalité valoir deux prétentions 
distinctes : la première portait sur la déclaration d’un salaire supérieur et, la 


 
 
 
 
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seconde, qui en était la conséquence, concernait les cotisations supplémentaires à 
verser. Dans tous les cas, le but de l’assuré était d’obtenir le versement de 
prestations de vieillesse plus élevées. Le TFA a alors déclaré recevable la demande 
dirigée contre un employeur tendant à une telle action (vraisemblablement à la 
déclaration d’un salaire plus important) et à une prestation financière à l’égard de 
l’institution de prévoyance. En d’autres termes, le TFA a admis la légitimation 
passive de l’employeur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 4/99 du 
6 décembre 1999 in RSAS 2002 p.499). En 2003, le TFA a précisé que l’ancien 
employeur avait la légitimation passive dans la mesure où l’assuré faisait valoir des 
prétentions fondées sur l’art. 66 al. 3 LPP, et cela que la fin des rapports de travail 
ait pour conséquence un cas d’assurance (prestations de vieillesse, de survivants ou 
d’invalidité) ou un cas de libre passage. Par contre, si la contestation portait 
concrètement sur le montant de la prestation, seule l’institution de prévoyance, 
voire l’institution supplétive, était compétente, à l’exclusion de l’employeur. Dans 
le cas qui lui était soumis, le TFA a donc reconnu que l’employeur disposait de la 
légitimation passive dans la mesure où c’était l'obligation de déduire des cotisations 
qui était en jeu et non pas le montant de la prestation de libre passage (ATF 129 V 
320 consid. 3.1). Cette jurisprudence a été confirmée en 2004 (arrêt du Tribunal 
B 45/04 et B 46/04 du 9 novembre 2004) et en 2006 (arrêt du Tribunal fédéral des 
assurances 65/05 et 67/05 du 6 février 2006). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal 
fédéral des assurances a rappelé, s’agissant plus particulièrement de son arrêt B 45 
et 46/04 du 9 novembre 2004, que les assurés ne réclamaient pas directement une 
prestation de libre passage plus élevée mais qu’ils reprochaient à leur ex-employeur 
de ne pas avoir déduit de cotisations sur leurs bonus. Enfin, en 2008, le Tribunal 
fédéral a encore précisé que dans la mesure où la procédure d’action était soumise à 
la maxime de disposition, la partie demanderesse pouvait, après la survenance d'un 
cas où l'institution de prévoyance était tenue à prestation (que ce soit après la 
survenance d'un cas d'assurance ou de libre passage), librement définir l'objet du 
litige et décider si elle entendait diriger son action contre l'employeur afin qu'il 
satisfasse à son obligation de cotiser ou contre l'institution de prévoyance afin 
qu'elle verse les prestations de la prévoyance professionnelle plus élevées dues par 
celle-ci (ATF 135 V 23 consid. 3). 
La question de la légitimation passive peut dès lors être résumée de la manière 
suivante (BRECHBÜHL, LPP et LFLP, 2010, n° 35 et 60, ad. art. 73 ; 
BRÜHWILER, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht – Band XIV – Soziale 
Sicherheit, 2007, n° 199 p. 2074 ; VETTER-SCHREIBER, BVG – FZG – 
Kommentar, 2013, n° 17 ad Art 73 p. 275) : 
- Si la prestation de cotisation est exigée ou si son montant est critiqué, le salarié 
doit agir en justice contre l’employeur ; 
- S’il exige une prestation de l’institution de prévoyance, cette dernière a la 
légitimation passive, même si le calcul des cotisations du salarié déduites de la 


 
 
 
 
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prestation de sortie (qui n’ont pas été effectuées non plus) est litigieux. Ainsi, si 
un cas de libre passage est survenu et que le travailleur n’est pas d’accord avec 
la prestation de sortie (parce que l’employeur n’a par exemple pas établi de 
décompte pour l’ensemble du gain assuré), le travailleur doit agir contre 
l’institution de prévoyance. S’il agit uniquement contre l’employeur, le jugement 
ne serait pas contraignant pour l’institution de prévoyance. 
b. 
En l’espèce, les parties ont été confrontées à un cas de libre passage vu la fin 
des rapports de travail. Une prestation de libre passage a d’ailleurs d’ores et déjà été 
versée sur un compte de libre passage. Conformément à l’ATF 135 V 23, la 
demanderesse disposait donc de la possibilité d’actionner son ex-employeur en 
paiement des cotisations sociales ou l’institution de prévoyance en paiement d’une 
prestation de libre passage. Il ressort de la demande et de la réplique avec appel en 
cause que la demanderesse ne conclut qu’au versement d’une prestation de libre 
passage complémentaire. À aucun moment, elle ne cite l’art. 66 al. 3 LPP par 
exemple ou ne fait expressément valoir que son ex-employeur a violé son devoir 
d’annoncer. Elle ne conteste pas non plus la notion de salaire assuré mais conclut 
uniquement au versement d’une prestation de libre passage supplémentaire. Par 
conséquent, seule l’institution de prévoyance disposait de la légitimation passive, 
l’employeur ne pouvant être débiteur d’une telle prestation. La question de savoir 
laquelle des institutions de prévoyance défenderesses a cette légitimation passive 
sera examinée ci-après. 
Partant, l’assurée doit être déboutée des fins de sa demande en tant qu’elle est 
dirigée contre la succession de feu M. B______. 
7. En deuxième lieu, il convient d’examiner si la demanderesse était obligatoirement 
soumise à l’assurance dès son engagement le 18 décembre 1995. 
a. 
Sont obligatoirement soumis à l'assurance les salariés auxquels un même 
employeur verse un salaire annuel supérieur à la limite légale (CHF 23'880.- de 
1995 à 1998; CHF 24'120.- en 1999-2000; CHF 24'720.- en 2001-2002, 
CHF 25'320.- en 2003-2004, CHF 19'350.- en 2005-2006; CHF 19'890.- en 2007-
2008, et CHF 20'520.- en 2009-2010) pour les risques de décès et d’invalidité dès le 
1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 
1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans (art. 7 LPP). 
L’assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail et 
prend fin, notamment, en cas de dissolution des rapports de travail, le salarié restant 
assuré auprès de l'institution de prévoyance pour les risques de décès et d’invalidité, 
durant un mois après la fin des rapports avec l’institution de prévoyance (art. 10 
LPP). 
Conformément à la délégation de compétence que lui confère l'art. 2 al. 2 LPP, le 
Conseil fédéral a défini, à l'art. 1 j de l’ordonnance sur la prévoyance 


 
 
 
 
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professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 18 avril 1984 (OPP 2 ; RS 
831.441.1), certaines catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont 
pas soumis à l'assurance obligatoire et qui sont ainsi exclus du cercle des assurés. 
b. 
En l'espèce, il ressort du jugement du Tribunal des prud'hommes du 11 
janvier 2011 que le salaire de la demanderesse s’élevait à CHF 27'600.- nets de 
1995 à 2005 (CHF 42'480.- bruts selon la demanderesse), à CHF 65'040.- bruts en 
2006 et 2007 (CHF 64'800.- selon la demanderesse) et à CHF 82'800.- de 2008 à 
2010. Par ailleurs, lors de son engagement le 18 décembre 1995, elle était âgée de 
plus de 34 ans, de sorte qu’elle remplissait la condition relative à l’âge minimum. 
Enfin, elle ne bénéficiait d’aucune des exemptions prévues par art. 2 al. 2 LPP et 1 j 
OPP 2. 
Partant, conformément à l’art. 7 LPP, la demanderesse était obligatoirement 
soumise à la LPP dès son engagement le 18 décembre 1995. 
8. En troisième lieu, il convient de déterminer quelle institution de prévoyance est 
tenue de s’acquitter de la prestation de libre passage afférente aux années 1995 à 
2004 incluse. 
a/aa. Tout employeur occupant des salariés soumis à l’assurance obligatoire doit 
être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance 
professionnelle (art. 11 al. 1 LPP). L’affiliation a lieu avec effet rétroactif (art. 11 
al. 3). 
Les effets de cette affiliation sont prévus à l'art. 7 al. 1 OPP 2, qui indique que 
l’affiliation de l’employeur à une institution de prévoyance enregistrée entraîne 
l’assurance, auprès de cette institution, de tous les salariés soumis à la loi. 
Les effets prévus par l’art. 7 al. 1 OPP 2 sont notamment les suivants : 
- L’assurance des employés se fait automatiquement (ex lege) (voir notamment FF 
1976 I 117, 164, 192-193 ; BEROS, Die Stellung des Arbeitsnehmers im BVG. 
Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge, 1993, p. 44). En d’autres 
termes, les rapports juridiques de prévoyance entre l’assuré et l’institution de 
prévoyance naissent en même temps que les rapports de travail (voir notamment 
BRECHBÜHL in LPP et LFLP, op.cit., n° 4 ad Art. 10 ; STAUFFER 2012, 
op.cit., n° 318 p. 114), sans autre formalité (BEROS, op.cit. p. 44). 
- La loi - tout comme la disposition de l'ordonnance d’ailleurs - part de l'idée que 
tous les salariés d'un employeur qui doivent être assurés le seront en principe 
auprès de la même institution de prévoyance. Cependant, d’après l'art. 7 al. 2 
OPP 2, l'employeur a la possibilité de déroger au principe et de s'affilier, sous 
certaines conditions, à plusieurs institutions de prévoyance enregistrées. Il doit 
alors définir chaque groupe d'assurés de telle manière que tous les salariés 


 
 
 
 
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soumis à la loi soient assurés. À défaut d'exercer ce choix, l'employeur est en 
principe affilié à une seule institution de prévoyance enregistrée, cette affiliation 
entraînant l'assurance – pour le domaine obligatoire – de tous les salariés qu'il 
est tenu d'assurer auprès de la même institution (arrêt du Tribunal fédéral B 
72/04 du 31 janvier 2006 consid. 5.2.1). Le Tribunal fédéral a toutefois 
considéré, dans son arrêt précité, qu’au regard de la liberté contractuelle qui régit 
le contrat de prévoyance (recte d’affiliation) entre un employeur et une fondation 
collective, on ne saurait tirer de l’art. 7 al. 1 OPP 2 une obligation pour 
l’institution de prévoyance auprès de laquelle l’employeur est et reste affilié 
pour une partie des salariés, d’assurer l’ensemble du personnel lorsque le rapport 
d’assurance concernant l’autre groupe de salariés prend fin, car cela reviendrait à 
une modification du contrat d’affiliation imposée unilatéralement à l’institution 
de prévoyance qui ne trouve de fondement ni dans la loi ni dans l’ordonnance. 
Dans un tel cas, les employés qui se sont retrouvés sans couverture LPP, pour 
lesquels l’employeur n’a pas pu conclure un nouveau contrat d’affiliation, sont 
assurés par l’institution supplétive. 
a/bb. Lors d’une affiliation, l’institution de prévoyance et l’employeur sont liés par 
une convention d'affiliation, soit un contrat sui generis au sens propre, pour la 
conclusion duquel il y a lieu d'appliquer les règles du droit des obligations 
(ATF 129 III 476 consid. 1.4 et les références). 
La convention d’affiliation contient en principe les obligations suivantes pour 
l’employeur 
(LÜTHY, 
Das 
Rechtsverhältnis 
zwichen 
Arbeitgeber 
und 
Personalvorsogestiftung, 1989. p. 87 et ss): 
- L’obligation d’annoncer tout travailleur appartenant au cercle des personnes 
assurées selon le règlement ; cette obligation est également prévue par l’art. 10 
1re phrase OPP, qui stipule notamment que l’employeur est tenu d’annoncer à 
l’institution de prévoyance tous les salariés soumis à l’assurance obligatoire, et 
de lui fournir les indications nécessaires à la tenue des comptes de vieillesse 
ainsi qu’au calcul des cotisations ; 
- L’obligation de s’acquitter des primes et de les déduire du salaire des 
travailleurs; 
- L’obligation de créer une commission de prévoyance du personnel; 
- La reconnaissance des statuts et du règlement de l’institution de prévoyance. 
Pour sa part, par ce contrat sui generis, l'institution s'engage à fournir les prestations 
découlant de la LPP pour l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral B 149/2006 
consid. 6.2 ; STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, n° 315, p. 113). 


 
 
 
 
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b. 
La convention d’affiliation (ou contrat d’adhésion) doit ainsi être interprétée 
selon les règles générales sur l’interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, 
tout d’abord, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO), ce qui, en 
matière de prévoyance professionnelle, vaut avant tout pour les conventions 
contractuelles particulières (ATF 129 V 145 consid. 3.1 ; 127 V 301 consid. 3a ; 
RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in 
Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter SCHLUEP, 1988, 
p. 239 ; au sujet de telles conventions, voir ATF 118 V 229 consid. 4a). Lorsque 
cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la volonté présumée 
des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de 
celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne 
foi (principe de la confiance). L’interprétation en application de ce principe, dite 
objective ou normative, consiste à établir le sens que, d’après les règles de la bonne 
foi, chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations 
de volonté de l’autre. Pour ce faire, il convient de partir du texte du contrat (ou du 
règlement) avant de l’examiner dans son contexte ; dans ce dernier cas, toutes les 
circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en 
considération (ATF 132 V 286 consid. 3.2.1 et les références, 129 III 118 
consid. 2.5 ; 126 III 388 consid. 9d ; 122 V 142 consid. 4c ; 122 III 106 consid. 5a ; 
121 III 118 consid. 4b/aa ; 116 V 218 consid. 2). Il y a lieu également de tenir 
compte du mode d’interprétation spécifique aux conditions générales, notamment la 
règle de la clause peu claire et la règle dite de l’inhabituel ou de l’insolite (ATF 131 
V 27 consid. 2.2 ; 122 V 142 consid. 4c). 
c. 
En résumé, lorsqu'un employeur s'affilie à une institution pour la prévoyance 
de ses employés, trois relations juridiques distinctes coexistent : 
- Le contrat de travail de droit privé liant l’employé et l’employeur est fondé sur 
les art. 319 et ss CO. 
- La convention d'affiliation conclue entre l’employeur et l’institution de 
prévoyance ; 
- Enfin, l'assuré est lié à l'institution de prévoyance de par la loi en ce qui 
concerne les prestations obligatoires (RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und 
Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in Innominatverträge, Festgabe zum 60. 
Geburtstag von Walter R. SCHLUEP, 1988, p. 234). 
9. En vertu de l’art. 60 al. 2 LPP, l’institution supplétive est tenue d’affilier d’office 
les employeurs qui ne se conforment pas à l’obligation de s’affilier à une institution 
de prévoyance (let. a). Cette obligation ressort également de l’art. 2 de 
l’ordonnance sur les droits de l’institution supplétive en matière de prévoyance 
professionnelle (ci-après : l’ordonnance sur les droits de l’institution supplétive ; 
RS 831.434). 


 
 
 
 
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Selon l’art. 12 LPP, les salariés et leurs survivants ont droit aux prestations légales 
même si l'employeur ne s'est pas encore affilié à une institution de prévoyance. Ces 
prestations sont servies par l'institution supplétive (al. 1). Dans ce cas, l'employeur 
doit à l'institution supplétive non seulement les cotisations arriérées, en principal et 
intérêts, mais encore une contribution supplémentaire à titre de réparation du 
dommage (al. 2). 
Conformément à l’art. 60 al. 2bis LPP, l'institution supplétive peut rendre des 
décisions afin de remplir les obligations notamment prévues à l'al. 2 let. a et à 
l'art. 12 al. 2 LPP. Ainsi, notamment, l’institution supplétive procède à l’affiliation 
d’office des employeurs par voie de décision (HÜRZELER, in LPP et LFLP, 2010, 
n° 8 ad art. 60 LPP). 
10. Concernant les rapports juridiques entre l’institution et l’employé, il y a lieu de 
préciser ce qui suit. Lorsqu’il s’agit de déterminer, dans un cas particulier, avec 
quelle institution de prévoyance (institution interne à l’entreprise, institution 
autonome ou institution supplétive), le rapport de prévoyance existe, la situation 
diffère selon que l’employeur a respecté son devoir d’affiliation ou non (BEROS, 
op. cit., p. 44 et 45) : 
- 
Lorsque l’employeur a créé une institution de prévoyance, conformément à 
l’art. 11 al. 1 LPP, ou qu’il s’est affilié à une institution existante, le rapport 
juridique entre l’employé et ladite institution naît avec effet rétroactif à la prise 
d’emploi. 
- 
Lorsque l’employeur n’a pas créé d’institution de prévoyance et qu’il n’était 
pas non plus affilié à une institution lors de la prise d’emploi de l’employé, il 
n’y a pas de rapport juridique entre l’employé et l’institution de prévoyance 
encore inexistante. Cependant, si, par la suite, l’employeur crée une telle 
institution ou qu’il s’y affilie, les rapports de prévoyance entre l’employé et 
ladite institution naissent après la prise d’emploi mais déploient leurs effets 
avec effet rétroactif. 
- 
Si l’employeur ne respecte pas son obligation de s’affilier et qu’il n’agit pas 
dans le délai imparti (conformément à l’art. 11 al. 5 LPP), il est affilié d’office, 
par décision, à l’institution supplétive. Cependant, seul le rapport d’affiliation 
entre l’employeur et l’institution compétente est créé par décision, le rapport 
juridique entre l’employé et ladite caisse naissant ex lege et déployant ses 
effets rétroactivement. 
- 
Enfin, lorsqu’un cas de prévoyance a eu lieu alors que l’employeur n’avait pas 
créé d’institution et qu’il n’était affilié à aucune institution existante et 
qu’aucune affiliation d’office n’a été effectuée, les prestations LPP minimales 
seront servies par l’institution supplétive conformément à l’art. 12 al. 1 LPP. 
Dans ce cas également, le rapport juridique déploie des effets rétroactivement. 


 
 
 
 
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En résumé, dans tous les cas, le rapport juridique entre l’employé et l’institution de 
prévoyance naît toujours ex lege (BEROS, op.cit., p. 45). 
11. Il y a désormais lieu de déterminer quelle institution de prévoyance est tenue de 
compléter la prestation de sortie de la demanderesse. Dans ce contexte, COPRE a 
également invoqué un défaut de légitimation passive, considérant que la 
demanderesse devait s’adresser à AXA, qui était l’assurance auprès de laquelle elle 
était assurée en 2006 et 2007. 
a/aa. Conformément à l’art. 2 de la loi fédérale sur le libre passage dans la 
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 
(loi sur le libre passage, LFLP ; RS 831.42), si l’assuré quitte l’institution de 
prévoyance avant la survenue d’un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a 
droit à une prestation de sortie (al. 1). L’institution de prévoyance fixe le montant 
de la prévoyance de sortie dans son règlement (al. 2). 
Selon l’art. 3 al. 1 LFLP, si l’assuré entre dans une nouvelle institution de 
prévoyance, l’ancienne institution de prévoyance doit verser la prestation de sortie à 
cette nouvelle institution. Par contre, lorsque l’assuré n’entre pas dans une autre 
institution de prévoyance, il doit notifier à son institution de prévoyance sous quelle 
forme admise il entend maintenir sa prévoyance (art. 4 al. 1 LFLP). Dans ce 
contexte, l’ordonnance sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle 
vieillesse, survivants et invalidité du 3 octobre 1994 (ordonnance sur le libre 
passage, OLP ; RS 831.425) prévoit notamment, à son article 10, que la prévoyance 
est maintenue au moyen d’une police de libre passage ou d’un compte de libre 
passage (al. 1). Par comptes de libre passage, on entend des contrats spéciaux qui 
sont affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance et qui ont été 
conclus avec une fondation qui remplit les conditions fixées à l’art. 19 (al. 3). Si 
l’assuré entre dans une autre institution de prévoyance, l’institution de libre passage 
verse alors le capital de prévoyance à cette dernière afin de maintenir la prévoyance 
(art. 4 al. 2bis LFLP). 
Dans tous les cas, la nouvelle institution de prévoyance doit permettre à l’assuré qui 
entre de maintenir et d’augmenter sa prévoyance ; elle doit lui créditer les 
prestations de sortie qu’il a apportées (art. 9 al. 1 LFLP). À noter dans ce contexte 
que la notion de « prestations qu’il a apportées » au sens de cette disposition ne vise 
pas seulement les prestations qu’il a effectivement transférées mais en général les 
prestations auxquelles l’assuré a droit conformément à l’art. 2 al. 1 LFLP (ATF 129 
V 442 consid. 6.2), à savoir les prestations qu’il a accumulées auprès de la 
précédente institution, lesquelles n’ont pas encore été versées à la nouvelle 
institution. 
a/bb. Le changement d’institution de prévoyance par l’employeur n’est pas 
expressément réglé par la LPP. Cependant, selon la jurisprudence, il s’agit d’un cas 


 
 
 
 
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de libre passage « atypique » réglé par l’art. 53b al. 1 let. c LPP notamment 
(ATF 125 V 423 consid. 4). Selon cette disposition, les conditions pour une 
liquidation partielle sont présumées remplies lorsque le contrat d'affiliation est 
résilié. Quant à l’art. 23 al. 1 LFLP, il prévoit qu’en cas de liquidation partielle ou 
totale de l’institution de prévoyance, un droit individuel ou collectif à des fonds 
libres s’ajoute au droit à la prestation de sortie, qui se calcule conformément aux 
art. 15 et ss LFLP (KIESER, in LPP et LFLP, 2010, n° 5 ad art. 23 LFLP). 
a/cc. Selon l’art. 6 al. 1 LFLP, si l’assuré s’est engagé, en entrant dans l’institution 
de prévoyance, à payer lui-même une partie de la prestation d’entrée, cette partie 
doit être prise en considération lors du calcul de la prestation de sortie, même si elle 
n’a pas été acquittée ou si elle ne l’a été que partiellement. La partie impayée, y 
compris les intérêts, peut cependant être déduite de la prestation de sortie. 
b. 
En l’espèce, depuis 1995, deux cas de libre passage se sont présentés : 
− 
l’étude de notaires a changé d’institution de prévoyance, passant d’AXA à 
COPRE : comme indiqué précédemment, il s’agit d’un cas de libre passage 
« atypique », lors duquel la demanderesse pouvait prétendre à une prestation de 
sortie, à transférer auprès de COPRE. 
− 
Lorsque feu Monsieur B______ a mis un terme au contrat de travail 
l’unissant à la demanderesse : il s’agit d’un nouveau cas de libre passage, au 
cours duquel une prestation de sortie a été transférée sur le compte de libre 
passage ouvert auprès de la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE BCG. 
Au vu des écritures de la demanderesse, il appert que celle-ci fait en réalité valoir 
que la prestation de sortie qu’AXA a versée à COPRE était insuffisante. Elle 
conclut donc au transfert – après coup – d’une prestation de sortie supplémentaire, 
qu’il convient de considérer comme une prestation non apportée lors du premier cas 
de libre passage. 
Dans un tel cas, l’art. 6 LFLP, applicable par analogie au cas d’espèce, prévoit que 
la prestation non apportée doit être prise en considération dans le calcul de la 
prestation de sortie, et cela même si elle n’a pas été acquittée. Vu cette disposition, 
on pourrait donc être tenté de considérer que COPRE est débitrice de la totalité de 
la prestation de sortie, y compris de la part litigieuse. L’art. 6 al. 1 in fine LFLP 
applicable par analogie prévoit cependant que les prestations non apportées (soit 
non acquittées) peuvent être déduites de la prestation de sortie effectivement due. 
Partant, vu cette possibilité de déduction, il doit au contraire être retenu que 
COPRE s’est acquittée des obligations qui lui incombaient en ne transférant que le 
montant effectivement apporté par la demanderesse, auquel est venu s’ajouter celui 
cotisé auprès d’elle. En effet, en ne transférant pas la part litigieuse, COPRE a 
implicitement effectué la déduction autorisée par l’art. 6 al. 1 in fine LFLP, de sorte 
qu’aucun reproche ne peut être formulé à son encontre. 


 
 
 
 
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Au vu de ce qui précède, quelle que soit l’issue du litige, la demande doit être 
rejetée en tant qu’elle est dirigée contre la COPRE. 
12. Le litige se limite donc désormais uniquement à déterminer qui, d’AXA ou de la 
FIS-LPP, doit compléter la prestation de sortie de la demanderesse, en prenant en 
considération le salaire AVS versé entre décembre 1995 et décembre 2005. Dans ce 
contexte, il convient ainsi d’examiner si la demanderesse faisait partie du cercle des 
assurés, ce qui est contesté par AXA. 
a. 
Selon la convention de transfert du 4 décembre 1991, les associés de l’étude 
de notaires E______ B______ entendaient poursuivre l’application des mesures de 
prévoyance en faveur de son personnel avec AXA. Selon la convention d’affiliation 
(appelée « contrat d’adhésion ») en vigueur lorsque la demanderesse a été annoncée 
à AXA, dont un exemplaire type non daté a été remis à la chambre de céans, le 
cercle des personnes assurées, le genre et l'importance des prestations ainsi que le 
montant des contributions sont fixés par le règlement et le plan de prévoyance (art. 
1.2). Deux plans de prévoyance sont prévus, l'un pour les membres du personnel de 
l'étude et l'autre pour les cadres de l'étude (à l'époque Me E______, aujourd'hui 
associé). Sont ainsi admis dans l'institution de prévoyance tous les membres du 
personnel et tous les cadres pour autant que leur salaire annuel AVS soit supérieur 
aux ¾ de la rente de vieillesse maximale de l'AVS et que leur contrat de travail soit 
conclu pour une durée illimitée ou pour une durée limitée dépassant trois mois (art. 
1.3 de chacun des plans de prévoyance). Ainsi, selon le texte des conventions 
conclues entre les associés de l’étude de notaires, dont feu Monsieur B______, et 
AXA, le personnel de l'étude et les cadres faisaient partie du cercle des assurés. 
Une étude de notaires emploie en principe des notaires, des secrétaires, des 
dactylos, des clercs, des comptables, une réceptionniste, le cas échéant une 
personne chargée du nettoyage et de l'entretien des locaux de l'étude. Ce sont donc 
eux qui sont visés par les plans de prévoyance d’AXA. 
S’agissant plus particulièrement de la demanderesse, il est établi qu’elle travaillait 
au seul domicile du défendeur (et de son épouse), et qu’elle y effectuait le ménage, 
les courses et les repas pour eux. Elle était en outre soumise au contrat-type de 
travail pour les travailleurs de l’économie domestique à temps complet et à temps 
partiel du 30 mars 2004 (RS : J 1 50.03 ; voir jugement du Tribunal des 
prud’hommes du 11 juillet 2011 consid. 3) et seul le défendeur assumait les 
obligations de l'employeur selon les art. 322 et ss CO (salaire, fourniture des repas 
et/ou du logement, protection de la personnalité, etc.). Enfin, il n'est pas allégué que 
la demanderesse assumait également le nettoyage de l'étude. 
Compte tenu des explications qui précèdent, force est de constater que la 
demanderesse n’était à l’évidence pas employée par la société simple formée par 
l’ensemble des associés de l’étude de notaires, mais par feu Monsieur B______ à 
titre privé. 


 
 
 
 
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Partant, elle ne faisait pas partie du cercle des assurés d’AXA, seuls les employés 
de l’étude de notaires étant assurés. 
b. 
Il convient cependant encore de déterminer si les associés de l’étude de 
notaires et AXA entendaient étendre le cercle des assurés à la demanderesse. 
Dans ce contexte, il y a lieu de noter que le fait que l'étude ait payé l'intégralité des 
cotisations dues (part employé et part employeur) pour l'ensemble du personnel 
affilié, y compris la demanderesse, de 2006 à 2010, n'est pas déterminant. En effet, 
s'il est possible que l'ensemble des associés aient approuvé l'affiliation de 
l'employée de l'un d'eux, en compensant ensuite leurs créances respectives (part 
d'associé et cotisations concernant la demanderesse), rien n'indique que l'institution 
de prévoyance, soit AXA, ait consenti à l'élargissement du cercle des assurés, ne 
serait-ce que par actes concluants. Au contraire, AXA a clairement indiqué qu'elle 
ne savait pas que la demanderesse n'était pas employée de l'étude, expliquant en 
outre qu'elle n'aurait pas accepté son affiliation si elle l'avait su. Par ailleurs, la 
clause en question – soit la définition du cercle des assurés – n’est pas insolite, elle 
est très claire et selon le principe de la confiance, l'étude ne pouvait pas comprendre 
que les employés des associés, à titre personnel (employée de maison, jardinier, 
garde d'enfant, garde-malade, etc.), faisaient partie du cercle des assurés. 
L'intégration de la demanderesse au cercle des assurés ne correspond donc pas non 
plus à la volonté commune supposée des parties au contrat. 
c. 
Au vu des explications qui précèdent, force est de constater qu’en vertu des 
art. 10 al. 1 et 11 al. 1 LPP ainsi que 7 al. 1 OPP 2, au vu des contrats d’adhésion et 
des plans de prévoyance conclus, le défendeur et ses associés se sont affiliés à AXA 
afin d’assurer, dès le début des rapports de travail, le seul personnel de leur étude 
de notaires, et non de la demanderesse. Partant, seuls ces employés étaient 
automatiquement (ex lege) affiliés s’agissant des prestations obligatoires. Par 
ailleurs, conformément à l’arrêt du Tribunal fédéral B 72/04 du 31 janvier 2006 
précité, le fait que le défendeur ait assuré les employés et les cadres de son étude 
auprès d’AXA n’entraînait pas automatiquement l’affiliation de son employée de 
maison, car cela constituerait une modification unilatérale du contrat d’adhésion, ce 
qui n’est prévu ni par la loi ni par son ordonnance d’application. 
En outre, dans la mesure où le rapport de prévoyance obligatoire repose sur la loi et 
que dans ce domaine l’affiliation a lieu ex lege, il n’y a pas de place pour une 
affiliation contractuelle (voir notamment BEROS, op.cit., p. 48, qui considère qu’en 
matière de prévoyance obligatoire, on ne peut plus parler de relations 
contractuelles, dès lors qu’aucun des éléments de la liberté contractuelle ne 
s’applique). 
La chambre de céans constate par conséquent que feu M. B______ n’était affilié à 
aucune institution de prévoyance s’agissant des personnes qu’il employait à titre 


 
 
 
 
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privé. La demanderesse doit donc être déboutée des fins de sa demande aussi en 
tant qu’elle est dirigée contre AXA. 
d. 
Ainsi, conformément aux art. 60 LPP et 2 de l’ordonnance sur les droits de 
l’institution supplétive, la succession de feu M. B______ doit être affiliée d’office à 
la FIS-LPP, ce qui entraîne automatiquement l’assurance de la demanderesse pour 
la période litigieuse. 
Dans ce contexte, il convient encore de préciser qu’il n’y a pas lieu d’annuler une 
quelconque affiliation, comme le requérait la FIS-LPP, dès lors que la 
demanderesse n’était affiliée à aucune institution de prévoyance pendant la période 
litigieuse. 
13. Au vu de ce qui précède, la demande du 24 janvier 2013 sera partiellement admise. 
Il sera donc constaté que feu Monsieur B______ a occupé la demanderesse entre le 
18 décembre 1995 et le 31 décembre 2005 sans s’affilier à une institution de 
prévoyance. Par conséquent, la demanderesse sera déboutée des fins de sa demande 
en tant qu’elle est dirigée contre la succession de feu M. B______, contre la 
COPRE et contre AXA, et la FIS-LPP sera invitée à ouvrir une procédure 
d’affiliation d’office et à transférer la prestation de libre passage afférente à la 
période litigieuse en faveur de la demanderesse. 
14. La procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP). 
15. a. Aucune indemnité de dépens ne sera accordée aux institutions de prévoyance 
défenderesses. En effet, les caisses de pension n’ont en principe pas droit à des 
dépens (ATF 126 V 143 consid. 4a), et AXA n’est d’ailleurs pas représentée. 
b. Le recourant qui obtient gain de cause a droit à une indemnité à titre de 
participation à ses frais et dépens (art. 89H al. 3 LPA). Saisi d’un litige concernant 
le domaine de la prévoyance professionnelle, dans lequel les procédures sont 
introduites par la voie non du recours mais de l’action de droit administratif, le 
demandeur a droit à des dépens, et ce malgré le terme de « recourant » (ATF 126 V 
143 ; ATF 108 V 111). Obtenant partiellement gain de cause, la demanderesse a 
droit à une indemnité de procédure, qui sera arrêtée à CHF 2'000.- et mise à la 
charge de l’appelée en cause, dès lors que c’est à l’encontre de cette dernière que la 
demande est jugée, matériellement, bien fondée quant à son principe (sur la qualité 
d’appelé en cause, cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 47/02 et B 48/02 
du 25 août 2003 consid. 3.2). 
 


 
 
 
 
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- 23/24 -
 
PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
Préalablement : 
1. Rectifie la qualité des parties en ce sens que Monsieur B______ devient la 
succession de feu Monsieur B______, soit Madame C______ et Monsieur 
D______. 
A la forme : 
2. Déclare la demande recevable. 
Au fond : 
3. L’admet partiellement. 
4. Déboute Madame A______ des fins de sa demande en tant qu’elle est dirigée 
contre la succession de feu Monsieur B______, LA COLLECTIVE DE 
PREVOYANCE COPRE et AXA FONDATION LPP. 
5. Constate que feu Monsieur B______ a occupé, entre le 18 décembre 1995 et le 31 
décembre 2005, Madame A______ sans s’affilier à une institution de prévoyance. 
6. Invite la Fondation institution supplétive LPP, Zürich, à ouvrir une procédure 
d’affiliation d’office avec effet rétroactif pour la période du 18 décembre 1995 au 
31 décembre 2005 et à transférer la prestation de libre passage relative à cette 
période, en faveur de Madame A______. 
7. Alloue à Madame A______ une indemnité de procédure de CHF 2'000.-, à la 
charge de la Fondation institution supplétive. 
8. Dit qu’aucune indemnité de procédure n’est allouée à LA COLLECTIVE DE 
PREVOYANCE COPRE et AXA FONDATION LPP. 
9. Dit que la procédure est gratuite. 
10. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 


 
 
 
 
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conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Sylvie SCHNEWLIN 
 
Le président 
 
 
 
 
Raphaël MARTIN 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le