ge_gerichte · ATAS/471/2004 · 2004-06-15 · de


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RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1619/02/2/AVS ATAS/471/2004
ARRÊT
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
du mardi 15 juin 2004

2°" Chambre

Caisse interprofessionnelle AVS de la fédération des
entreprises romandes - FER-CIAM, rue de Saint-Jean 98”
à Genève, demanderesse

Contre

Monsieur E ;
(ancien organe de la société X
SERVICE SA, faillie), défendeur

et

Monsieur M ,
appelé en cause

Siégeant : Mme Isabelle Dubois, Présidente, Mme Doris WANGELER et Karine
STECK , juges.

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EN FAIT

1. La société X SERVICES SA a été fondée à Genève le juin 1997 et
inscrite au registre du commerce. Elle avait pour but la location de limousines avec ou
sans chauffeur et d’autres véhicules, une activité dans le domaine de la protection et de
la sécurité, l’acquisition et l’exploitation de brevets, l’importation, l’exportation et le
commerce de produits, en particulier dans le domaine agro-alimentaire. Monsieur
E (ci-après le défendeur) en a été l'administrateur-secrétaire, de sa création
jusqu’en octobre 2000, avec signature individuelle.

2. La société était affiliée auprès de la caisse interprofessionnelle AVS de la fédération
des entreprises romandes - FER CIAM (ci-après la Caisse), pour son personnel salarié,
dès le mois de janvier 1998.

3. La société a eu du retard dans le paiement des cotisations dès le début de son activité.
L’attestation des salaires 1998 n’a été remise à la Caisse qu’en avril 1999, après rappels.
Des poursuites ont été entamées pour les cotisations d’octobre à décembre 1999, janvier
à mars 2000 et juillet à décembre 2000, ainsi que les cotisations dues pour 2001. Deux
plans de paiements, sollicités par la société en janvier 2000 et novembre 2000, ont été
accordés par la Caisse mais annulés faute d’avoir été respectés.

4. En date du 13 décembre 2001, la Caisse a reçu deux actes de défaut de biens, établis
respectivement les 21 et 28 novembre 2001.

5. Par décision du 8 octobre 2002, la Caisse a notifié au défendeur, en sa qualité
d'ancien organe de la société, la réparation d'un dommage se montant à 5'092 fr. 35, dus
à titre de cotisations AVS-AI-APG-AC-AF non payées, pour la période d'octobre 1999
à mars 2000 et juillet à septembre 2000.

6. Le défendeur a fait opposition oralement auprès de la Caisse, le 15 novembre 2002. Il
indique n’avoir plus rien à faire avec la société, et avoir dû démissionner en raison du
fait que M. M , administrateur-directeur, lui cachait tout y compris les
comptes de la société.

7. La Caisse a rendu également une décision en réparation du dommage à l’encontre de
Monsieur M , Qui n’a pas fait opposition.

8. Par acte du 13 décembre 2002, la Caisse a ouvert action contre le défendeur auprès de
la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants alors
compétente, et a sollicité la mainlevée de l'opposition. Elle base son argumentation sur
l’art. 52 LAVS et sur la jurisprudence fédérale, et constate que le défendeur, qui, en tant
qu’organe, avait un devoir de surveillance, ne l’a pas exercé. Il devait se renseigner
régulièrement, vérifier les comptes, et s’il a conservé son mandat malgré l’impossibilité
d’exercer son mandat, il a commis à tout le mois une négligence grave.

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9. Le défendeur n’a pas répondu à la demande, malgré le délai qui lui avait été accordé
pour ce faire à la fin du mois de janvier 2003.

10. La cause a été transmise d’office au Tribunal de céans avec effet au 1° août 2003.

11. Par écritures du 15 septembre 2003, la Caisse persiste dans ses conclusions, en
précisant le montant du dommage, soit 4'641 fr. 65, frais et intérêts moratoires compris.

12. Le Tribunal a procédé à la convocation des parties. Le défendeur, bien que dûment
convoqué, ne s’est présenté ni à la première audience du 26 avril 2004, ni à la seconde
fixée au 25 mai 2004. La Caisse a confirmé, sur demande, que le montant dû par le
défendeur à titre de cotisations AF se montait à 270 fr., et à titre de cotisations AVS-AT-
APG-AC à 3737 fr. 75.

13. Par pli du 7 juin le Tribunal a informé M. M de ce qu’il avait la qualité
d’appelé en cause, et lui a remis les procès-verbaux et écritures relatifs à la procédure.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

1.a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r LOJ).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a
constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été

créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans,

aux motifs suivants :

- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement
peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose
jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie
expressément et où 1ls se rapportent à la question litigieuse (ATF 96 I 295 ; Knapp,
Précis de droit administratif, 4°" édition, 1991, p. 248 ss; Habscheid, droit

judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.).

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- l'autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le
tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce
douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté pour
violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la date de
l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi

instituant cette juridiction.

- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht
der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever qu’un
tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement lorsque
les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime juridique (ATF
112 Ia 313). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de
l'arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1°
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants, ont été

régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst

GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite
du domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon
l’art. 57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -
LPGA-, entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal
des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper
tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là
réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est
ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois

a créé le TCAS.

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Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour
juger toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les

cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires.
Les règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition
sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte
de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant
sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal » comme
signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal
administratif est institué «dans les cas où la loi le prévoit». C’est dire que
nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions.
Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme «un »

doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition
particulière (composition paritaire, experts...). Selon le Mémorial du Grand
Conseil, p. 557, «dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les

commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de

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juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se

répartiront les compétences ».

Dès le 1” janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité
de ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le
TFA. On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur,
quelques années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances
sociales, jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction

administrative spéciale, le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004,
non seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels.

Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est

conforme à la Constitution genevoise.

L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux

assesseurs.

2. Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes
introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission
cantonale de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des

assurances sociales, statuant en instance unique notamment sur les contestations en

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matière d'AVS (cf. article 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est

ainsi établie.

3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA - RS 830.1) est entrée vigueur le 1° janvier 2003, entraînant la
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS,
notamment en ce qui concerne l'article 52 de la loi fédérale sur l’assurance-
vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS — RS 831.10). Désormais, la
responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à
l'article 52 LAVS et les articles 81 et 82 du Règlement sur l’assurance-vieillesse et
survivants du 31 octobre 1947 (RAVS — RS 831.101) ont été abrogés. Le cas
d'espèce reste néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre
2002, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales n'a pas à
prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de faits postérieures
à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V

366 consid. 1b; cf. également dispositions transitoires, article 82, alinéa 1 LPGA).

4. Aux termes de l’article 82, alinéa 1 RAVS, le droit de demander la réparation
d’un dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir
par une décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du
dommage. Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence
d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF 113 V 181 = RCC 1987, p.
607, ATF 112 V 8, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un
acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue

durée, ce délai est applicable (cf. article 82, alinéa 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de
compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit
d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation
de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b; 113 V 181, consid. 2; 112 V 8,
consid. 4d, 158; 108 V 52, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est

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donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (cf.
Fritsche : "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte
de la créance de la Caisse. En cas d’établissement d’actes de défaut de biens
définitifs, le délai part de leur réception (cf. ATF du 12.11.87 ; ATF du 21.01.92 ;
SJ 1996 p. 329). Il peut arriver en effet qu'un acte de défaut de biens définitif après
saisie soit délivré sans réalisation préalable. Ainsi, le procès-verbal de saisie vaut
acte de défaut de biens définitif lorsqu'il indique que les biens saisissables font
entièrement défaut (art. 115 al. 1 en relation avec l'art. 149 LP; ATF. 113 V 258
consid. 3c; RCC 1988 p. 137 ; Gilliéron, op.cit. p. 179, 224).

Tel est le cas en l’espèce. Après plusieurs sommations, la demanderesse s'est vu
contrainte de notifier plusieurs commandement de payer à la société. Ceux-ci ont
abouti à deux procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens, établis
respectivement les 21 et 28 novembre 2001, et reçus par la caisse en date du 13
décembre 2001. Dès lors, en notifiant sa demande en réparation du dommage en
date du 8 octobre 2002, la Caisse a agi dans le délai d'une année imparti à l'article
82 al. 1 RAVS. Elle a également respecté le délai de cinq ans à compter du fait
dommageable (cf. RCC 1991 p. 136 consid. 2c; Nussbaumer, Les caisses de
compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage

selon l’article 52 LAVS, in RCC 1991 p. 405).

Par ailleurs, le défendeur a formé opposition dans les 30 jours, conformément à
l'article 81 alinéa 2 RAVS, et la Caisse a saisi la Commission cantonale de recours
en matière d'assurance-vieillesse et survivants, alors compétente, dans le délai légal

de 30 jours à compter de cette opposition, conformément à l'article 81 al. 3 RAVS.

5. Aux termes de l'article 52 de la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS
- RS 831.10), l'employeur doit couvrir le dommage qu'il a causé en violant les
prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de rappeler que

l'article 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989 p. 117).

En l'espèce, le dommage consiste dans le solde des cotisations AVS-AT-APG-AC

dues pour octobre à décembre 1999, janvier à mars 2000, juillet à décembre 2000,

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ainsi que les cotisations dues pour 2001, auxquelles s’ajoutent les frais de poursuite
et les intérêts moratoires. Les cotisations AF font l’objet d’une procédure séparée,

inscrite sous n° A/1620/02/2/AF.

L'article 14, alinéa 1 LAVS en corrélation avec les articles 34 et suivants RAVS,
prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du
salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation.
Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces
comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les

cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. À cet égard, le Tribunal
fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de
l'employeur au sens de l'article 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112
V 155, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette
tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS, ce qui
entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné
(ATF 111 V 173, consid. 2; 180 V 186, consid. la, 192 consid. 2a; RCC 1985, page
646, consid. 3a).

6. Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant
l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui
constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions
peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par
négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la
légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin

1982, RCC 1983, page 101).

a. Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent

solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand

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la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf.
Nos 7004 ss des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF
114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF
111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2.).

Dans le cas d'espèce, il résulte de l’extrait du Registre du commerce que le
défendeur était inscrit en qualité d'administrateur-secrétaire de la société, au
bénéfice d'une signature individuelle, dès le mois de juin 1997 et jusqu'au mois
d’octobre 2000. Le défendeur était ainsi indiscutablement organe de la société (art.

754 al. 1 CO).

b. De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque
l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute
personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes
circonstances (cf. RCC 1972 p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger
à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre,
en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que
l'intéressé. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit
d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. ATF 108 V
202 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b). Lorsqu'il s'agit
d'une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui
concerne l’attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC

1972 p. 690; RCC 1978 p. 261).

c. En l’espèce, le défendeur n’a fait valoir aucun argument susceptible de le
disculper malgré le délai qui lui avait été accordé pour ce faire, et n’a pas déféré
aux convocations du Tribunal. C’est le lieu de relever que dans le domaine des
assurances sociales, quand bien même la procédure est régie par le principe
inquisitoire, ce principe est limité par le devoir de collaborer des parties, lequel
comprend l'obligation de ces dernières d'apporter, dans la mesure où cela est
raisonnablement exigible d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et
des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences

de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références). En effet, si le

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principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère
pas pour autant du fardeau de la preuve, en ce sens qu'en cas d'absence de preuve,
la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l'état de fait

non prouvé (Arrêt du TFA 20 novembre 2002 dans la cause I 294/02).

S'agissant, en outre, des arguments que le défendeur avait fait valoir dans le cadre
de son opposition orale, ils ne permettraient aucunement de le disculper, même s’ils
étaient établis. En effet, le membre exclu de la gestion, tenu à l’écart, reste tenu de
surveiller les personnes responsables de la gestion jusqu’à ce qu’il soit relevé de ses
fonctions, et doit se faire renseigner régulièrement. S’accommoder, par passivité,
du non-paiement des cotisations est constitutif d’une négligence grave (RCC 1989
p. 114). De même constitue une faute grave le fait d’accepter et de conserver un
mandat d’administrateur sans exercer les pouvoirs et devoirs qui sont attachés à

cette charge (ATFA du 7.04.93, cause C.B., D.D.).

Vu ce qui précède, la demande de mainlevée de l’opposition sera admise à

concurrence de 3'737 fr. 75.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant
A la forme :

1. Reçoit la requête en mainlevée.

Au fond :

2. Lève l’opposition formée par le défendeur à concurrence du montant de 3737
fr. 75.

3. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer
exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette
autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours
qu'il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les
moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe
dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La présidente :

Pierre Ries Isabelle Dubois

Copie conforme du présent arrêt a été notifiée aux parties, ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales