ge_gerichte · ATA/583/2006 · 2006-11-07 · de

Résumé:
 Examen de la recevabilité d'un recours contre une décision de subventionnement d'un établissement médico-social. L'exception prévue par l'article 53B ch.3 let a LOJ n'est pas remplie en l'espèce, la LEMS reconnaissant un droit aux subventions aux établissements d'utilité publique. Le calcul de la subvention a été jugé contraire aux termes de l'article 27 LEMS, l'un des critères prévu par cette disposition - l'intensité de l'encadrement médico-social - n'ayant pas été pris en compte.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2781/2006-DSE ATA/583/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 7 novembre 2006

dans la cause

LES CHARMETTES S.A.

contre

DÉPARTEMENT DE LA SOLIDARITÉ ET DE L'EMPLOI

-2/10-

EN FAIT

L'office cantonal des personnes âgées (ci-après : OCPA) a adressé le 7 avril
2006, à la direction de l'établissement médico-social "Les Charmettes" (ci-après :
EMS), 6, chemin de Gambay à Bernex, géré par la société anonyme "Les
Charmettes S.A.", une décision portant sur le calcul de la subvention
d'exploitation quadriennale 2006-2009. Celle-ci serait stabilisée jusqu'en 2009 à
hauteur de son montant 2006.

La subvention annuelle fixée était de CHF 2'558'400.-, payable par
versements mensuels de CHF 213'200.-, le 20 ou 21 de chaque mois. La
subvention correspondait à la part, pour l'établissement, de celle versée en 2005
pour tous les EMS, soit 3,12 % de CHF 89'151'862.-.

La décision indiquait qu'une variation de la subvention était possible
uniquement en fonction d'une variation du nombre de lits, respectivement du taux
d'occupation. Il était précisé que le montant serait revu après le vote du budget par
le Grand Conseil.

Le 3 mai 2006, le directeur et le responsable administratif de l'EMS ont
déposé conjointement une réclamation contre la décision du 7 avril 2006 auprès
du département de la solidarité et de l'emploi (ci-après : DSE) en demandant
préalablement qu'elle ne soit pas assortie de l'effet suspensif et principalement que
la subvention soit recalculée.

La décision concrétisait le contenu d'un courrier conjoint des conseillers
d'Etat chargé du DSE et du département de l'économie et de la santé (ci-après :
DES) daté du 30 mars 2006, adressé à tous les EMS subventionnés par l'Etat de
Genève. Le Conseil d'Etat avait présenté un plan de mesures au Grand Conseil
contenant notamment la simplification des règles de subventionnement et de
surveillance financière des EMS, impliquant une plus large autonomie de gestion
des conseils et directions des établissements. Un subventionnement quadriennal
serait introduit accompagné d'un allègement important des procédure y relatives.
La subvention de fonctionnement des EMS serait stabilisée dès l'exercice 2006
jusqu'en 2009 à hauteur de son montant 2006. Pour 2006, elle serait répartie entre
tous les EMS proportionnellement aux montants versés en 2005 et payée par
douzièmes à la fin de chaque mois. Elle ne varierait qu'en fonction du taux
d'occupation. Les prix de pension resteraient eux aussi inchangés. Les
établissements auraient notamment la possibilité d'effectuer durant la période
quadriennale, des reports d'un exercice sur l'autre en cas de résultat excédentaire
ou déficitaire.

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- 3/10 -

Le calcul était fait à partir de la subvention globale 2006 budgétée qui était
inférieure d'environ 8% à celle de 2005.

Cette décision contrevenait à l'article 27 de la loi relative aux établissements
médico-sociaux accueillant des personnes âgées du 3 octobre 1997 (LEMS - J 7
20) qui prévoyait que le montant de la subvention est fixé en tenant compte
notamment de l'intensité de l'encadrement médico-social, critère qui était absent
de ceux pris en compte par la décision.

En instaurant une subvention fixée de manière rigide pendant quatre ans, la
décision ne permettait pas d'adapter au personnel des EMS les modifications des
conditions salariales pratiquées dans la fonction publique ce qui créait dans le
secteur des soins une discrimination nuisible et était contraire à la convention
collective de travail du 22 mars 2004 applicable aux EMS (ci-après : CCT)
approuvée par le Conseil d'Etat en décembre 2004. Un courrier du DES du 12
février 2004 indiquait que sous réserve des décisions relevant de la compétence du
Grand Conseil, le Conseil d'Etat s'engageait à assumer les charges qui
découleraient de ses propres décisions en matière salariale ou de conditions de
travail, pour autant qu'elles aient un ancrage dans la CCT. En l'occurrence, le
blocage du montant de la subvention à un taux inférieur à celui de 2005 et sur une
période de quatre ans empêchait toute adaptation des mécanismes salariaux qui
allaient être appliqués dans la fonction publique, ce qui était contraire à
l'engagement pris par le Conseil d'Etat.

Par décision du 28 juin 2006, le Conseiller d'Etat en charge du DSE a rejeté
la réclamation.

La réclamation était recevable car la décision de l'OCPA constituait une
mesure individuelle et concrète prise par l'autorité dans un cas d'espèce, fondée
sur le droit public cantonal qui avait pour objet de créer, de modifier ou d'annuler
des droits ou des obligations au sens de l'article 4 alinéa 1 lettre a de la loi sur la
procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA -E 5 10).

L'effet suspensif était retiré à la réclamation. Sur le fond l'argumentation
développée par l'EMS ne pouvait être retenue.

L'intensité de l'encadrement social n'avait pas disparu des critères pris en
compte dans la méthode de calcul du subventionnement quadriennal. Depuis
l'entrée en vigueur de la LEMS, l'évaluation de ce critère se faisait au moyen d'une
grille intitulée "planification informatisée des soins infirmiers requis”, abrégée
PLAISIR. Cette méthode avait été utilisée en 2005 pour le calcul de la subvention
sur laquelle se fondait celui pour le subventionnement quadriennal. Ce dernier
tenait compte de tous les critères mentionnés à l'article 27 LEMS. Le
subventionnement intervenait dans le respect de la loi et poursuivait un intérêt
public en économisant des deniers publics.

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- 4/10 -

La LEMS exigeait que les EMS affectent à la prise en charge des
pensionnaires un personnel, suffisant en nombre et en qualifications, rémunéré
conformément aux conventions collectives ou, à défaut, aux normes équivalentes
en vigueur dans les EMS. Dans la mesure où les conséquences financières étaient
en partie supportées par l'Etat, le département alors compétent avait estimé que les
dispositions de la CCT ayant une incidence financière devaient être portées à la
connaissance de l'autorité cantonale pour approbation, mais l'Etat n'était pas
formellement partie à la CCT.

La baisse réelle de la subvention représentait moins de 2% du coût
d'exploitation total de l'EMS. Etant donné la modicité de cette diminution, l'EMS
serait en mesure de l'absorber tout en maintenant la qualité de ses prestations et en
respectant ses engagements découlant de la CCT.

Les subventions d'exploitation des EMS s'inscrivaient dans le cadre du
budget de l'Etat et relevait donc de la compétence du Grand Conseil. Selon
l'article 25 alinéa 1 de la loi sur les indemnités et les aides financières du 15
décembre 2005 (LIAF - D 1 11), les indemnités et les aides financières octroyées
par des lois, des décisions et des contrats de droit public n'étaient valables qu'à la
condition et dans la mesure de l'autorisation de dépense octroyée par le Grand
Conseil au Conseil d'Etat, dans le cadre du vote du budget annuel. Ceci concernait
également les subventions d'exploitation prévues par la LEMS.

La décision mentionnait qu'en application de l'article 56B alinéa 3 lettre a de
la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05), elle ne
pouvait faire l'objet d'un recours.

Par acte posté le 27 juillet 2006, l'EMS a recouru auprès du Tribunal
administratif contre la décision sur réclamation rendue le 28 juin 2006 par le DSE.
Il conclut au préalable à ce que le tribunal accorde l'effet suspensif au recours,
ordonne une comparution personnelle des parties et lui réserve le droit de
compléter ses écritures ; principalement il conclut à l'annulation de la décision.

Le recours était recevable, car la LEMS donnait aux établissements
concernés un droit à la subvention.

Sur le fond, l'EMS reprenait les arguments déjà développés dans sa
réclamation en précisant que la reprise dans la subvention 2006 à 2009 de celle de
2005 pour laquelle l'encadrement médico-social de l'époque avait été pris en
compte ne pourrait être retenu que dans l'hypothèse où le niveau de soins requis
par les résidants serait invariable, ce qui n'était à l'évidence pas le cas eu égard à
l'évolution de l'état de santé d'une partie des patients et à l'arrivée permanente de
nouveaux résidants (25 à 30% par an).

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S'agissant de la CCT, le blocage du montant de la subvention à un taux
inférieur à celui de 2005 et sur une période de quatre ans empêchait toute
adaptation des mécanismes salariaux, ce qui était contraire à l'engagement
formulé par le Conseil d'Etat.

La "modicité" de la diminution invoquée par le DSE ne reposait sur aucune
analyse objective de la situation matérielle de l'établissement et était même
contraire aux prévisions budgétaires. La comparaison avec la situation de
l'administration genevoise n'était pas possible, celle-ci pouvant renoncer à
certaines missions ou les transférer ce qui n'était guère possible pour lui.

La diminution consacrée par la décision représentait effectivement 2% des
charges en général. En revanche, cela représentait 8,7% des frais hors salaire et
charges sociales et 90% de ceux-ci échappaient à la volonté de compression des
coûts. Il était évident que le blocage des ressources engendrerait une diminution
des effectifs.

Le 6 septembre 2006, le DSE a déposé ses observations. Le recours était
manifestement irrecevable. Dans le cas contraire, un délai raisonnable devait lui
être imparti afin de compléter ses écritures au fond.

a. Les décisions relatives aux subventions constituaient le domaine par
excellence de l'appréciation dévolue à l'administration ou au pouvoir politique et
pour cette raison étaient exclues du recours à une instance judiciaire. L'article 56B
alinéa 3 lettre a LOJ constituait une transposition quasi littérale de l'article 99
lettre h de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJF - RS
173.110) qui prévoyait ce même motif d'irrecevabilité pour les recours de droit
administratif.

La LEMS stipulait que l'Etat pouvait accorder une subvention
d'exploitation, à certaines conditions. L'Etat demeurait libre d'en apprécier
l'opportunité. Ces conditions étaient nécessaires mais non suffisantes. La
subvention avait seulement pour but de participer au financement des EMS et non
de les financer entièrement. La loi ne précisait pas la mesure de cette participation,
ce qui allait également dans le sens de la liberté d'appréciation de l'Etat.

La fixation de critères objectifs dans l'article 27 LEMS permettait
uniquement d'assurer l'égalité de traitement des destinataires.

L'adoption de la LEMS avait eu notamment pour but de remplacer
l'assistance individuelle octroyée sur requête aux pensionnaires d'EMS par une
subvention d'exploitation accordée à l'établissement lui-même. Il n'avait jamais
été question de diminuer voire supprimer le pouvoir d'appréciation, qui dans une
certaine mesure - en tout cas pour la part qui allait au-delà des conditions

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minimales d'existence - était toujours reconnu à l'autorité compétente par le droit
cantonal en matière d'assistance publique.

Finalement, reconnaître un droit formel au destinataire d'une subvention
reviendrait à nier les compétences du pouvoir législatif en matière budgétaire ce
qui ne pouvait se concevoir dans l'ordre juridique suisse.

b. Sur le fond, la décision était conforme à l'article 27 LEMS puisque le critère
de l'intensité de l'encadrement médico-social était toujours appliqué mais avec un
décalage dans le temps. La loi ne contenait aucune précision relative à la
périodicité de l'évaluation et du calcul des critères qui y figuraient.

La dotation en personnel n'était plus imposée aux EMS par l'Etat. Ceci
permettait à l'EMS d'adapter la composition et la structure professionnelle de son
personnel aux besoins d'encadrement variables, fonction de l'état de santé des
résidents.

Il n'existait aucun élément permettant de rattacher la CCT au droit public
cantonal et le dernier mot en matière budgétaire revenait au Grand Conseil.

EN DROIT

Selon l'article S6A LOJ, le Tribunal administratif est l'autorité supérieure
ordinaire de recours en matière administrative. L'article 56 B de ladite loi prévoit
les cas où le recours n'est pas recevable. Il s'agit en particulier des décisions
portant sur des subventions, crédits, garanties, indemnités et autres avantages ou
prestations pécuniaires de droit public auxquelles la loi ne confère pas un droit
(art. 56B ch. 3 let. a LOJ).

Il s'agit d'examiner si la présente espèce tombe sous le coup de cette clause
d'exception et donc si la législation cantonale confère un droit à des subventions
d'exploitations aux EMS.

La LIAF est entrée en vigueur le 1” janvier 2006. Elle définit les principes
applicables en matière de législation et fixe des prescriptions directement
applicables aux indemnités et aux aides financières versées par le canton (art. 1 al.
2 LIAF).

Sauf exception contenue dans une loi spéciale, la loi ne donne aucun droit à
une aide financière cantonale (art. 5 al. 3 LIAF). Elle indique également que les
dispositions légales qui sont en contradiction avec la présente loi lors de son
entrée en vigueur, doivent être adaptées d'ici au 1” janvier 2008 (art. 34 al. 2
LIAF).

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Il convient donc de déterminer si la LEMS reconnaît un droit aux
subventions, auquel cas celles-ci échapperaient à l'application de la LIAF, soit que
la LEMS doive être considérée comme entrant en contradiction avec la LIAF, soit
qu'elle contienne une exception au sens de l'article 5 alinéa 2 LIAF.

Selon la jurisprudence et la doctrine, la législation confère un droit si
l'administration doit accomplir un acte déterminé dans des circonstances données
et se trouve en face d'une "Mussvorschrift" qui exclut toute liberté d'appréciation.
A l'inverse, l'utilisation du mot "peut" indique en général l'existence d'une telle
liberté ("Kannvorschrift"). Néanmoins, tout en utilisant le terme "peut", la loi
oblige parfois l'autorité à agir, par exemple lorsqu'elle énonce les conditions avec
une précision qui prohibe l'exercice d'une liberté d'appréciation. (ATF 99 Ib 421
consid. 2b; A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, p. 332 et
les références citées).

a. L'article 26 LEMS fixe les conditions pour l'obtention des subventions
d'exploitation par les EMS. L'Etat peut accorder une subvention d'exploitation
pour autant que l'établissement réponde aux conditions légales relatives à
l'autorisation d'exploitation (let. a); aux conditions légales de subventionnement
(let. b); aux autres conditions posées par la législation genevoise (let. c).

b. La LEMS a notamment pour but de définir les conditions de délivrance
d'une autorisation d'exploiter et celles d'octroi des subventions d'investissement et
d'exploitation des EMS (art. 3 let. c LEMS).

L'instauration par la LEMS d'un système de subventionnement des EMS
vise à remplacer les prestations d'assistance publique individuelle des
pensionnaires jugées anachroniques et humiliantes (MGC 1997 15/II 2196-2198).
C'est pourquoi, afin d'assurer à toutes les personnes âgées des conditions d'accueil
de qualité à des conditions financièrement supportables, le Conseil d'Etat
contribue depuis l'entrée en vigueur de la LEMS, par des subventions cantonales,
au bon fonctionnement des établissements (art. 5 let. c LEMS).

A son chapitre IIL, intitulé "Financement et principes de subventionnement",
la loi prévoit que les établissements qui répondent aux conditions de
subventionnement énumérées à l'article 20 alinéa 1 lettres a à n LEMS sont
reconnus d'utilité publique (art. 20 al. 2 LEMS).

Les charges financières des établissements reconnus d'utilité publique sont
couvertes par les prix de pension facturés aux pensionnaires et reconnus par l'Etat,
par les assureurs maladie et par les subventions cantonales (art. 17 LEMS).

Il découle de ce qui précède qu'un établissement au bénéfice d'une
autorisation d'exploitation et répondant aux conditions du subventionnement ainsi
qu'aux autres conditions posées par la législation genevoise est reconnu d'utilité

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publique. Son subventionnement par l'office cantonal des personnes âgées permet
ainsi de remplacer la prise en charge individuelle du droit à l'assistance publique
des résidents. Force est de constater que la LEMS ne laisse aucune liberté
d'appréciation à l'autorité quand à l'octroi de ces subventions aux établissements
reconnus d'utilité publique.

En conséquence, les établissements concernés sont au bénéfice d'un droit à
la subvention et l'exception de l'article 56B chiffre 3 lettre a LOJ n'est pas réalisée
en l'espèce. Le recours, par ailleurs interjeté en temps utile, est recevable (art. S56A
LOJ; art. 63 al. 1 litt. a LPA).

En ce qui concerne la demande faite par le DSE de pouvoir s'exprimer sur le
fond du litige en cas de recevabilité du recours, le tribunal de céans estime qu'il
n'y a pas lieu d'octroyer un nouveau délai au DSE pour compléter ses écritures.

En effet, malgré sa demande, le DSE s'est déjà exprimé de façon détaillée
sur la seule question litigieuse qui sera examinée ci-après. Il a exposé son
argumentation ainsi que l'interprétation qu'il fait des dispositions légales
pertinentes et plus particulièrement de l'article 27 LEMS, tant dans sa décision
rendue sur réclamation que dans ses observations déposées devant le Tribunal
administratif.

La recourante soutient que le montant de la subvention calculée sur celle
octroyée en 2005 mais diminuée d'un certain pourcentage n'est pas conforme aux
exigences posées par la LEMS. L'évolution de l'état de santé d'une partie des
patients et l'arrivée permanente de nouveaux résidants ne seraient pas prises en
compte.

a. S'agissant du calcul de la subvention, sur la base du budget et des comptes
présentés par l'établissement, le Conseil d'Etat inscrit au budget de l'Etat de
Genève une subvention d'exploitation dont le montant est fixé en tenant compte
du nombre de places d'accueil, de leur taux d'occupation et de l'intensité de
l'encadrement médico-social (art. 27 LEMS).

b. L'intensité de l'encadrement médico-social est mesurée au moyen d'une
grille (PLAISIR) permettant de déterminer individuellement les soins à apporter à
chaque résident. Selon la décision contestée, les montants de la subvention 2005,
fondés notamment sur l'évaluation faite avec la grille susmentionnée ont été repris
et diminués d'un certain taux pour fixer la subvention quadriennale qui ne pourra
être modifiée qu'en fonction d'une variation du nombre de lits occupés.

Or, l'intensité de l'encadrement médico-social ne varie pas seulement en
fonction du nombre de lits et du taux d'occupation mais également de l'état de
santé de chaque résidant. Cet état de santé est susceptible de se modifier au cours
du temps, qu'il s'agisse des nouveaux arrivants accueillis ou des personnes qui

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résident déjà dans l'EMS. Il apparaît donc que l'intensité de l'encadrement médico-
social pris en compte dans la décision ne sera pas celui qui pourra réellement être
déterminé pour les années 2006 à 2009 mais uniquement celui qui a été mesuré en
2005.

c. L'argument avancé par l'intimé, tiré de l'absence de précision de la loi quant
à la périodicité de l'évaluation des critères, ne saurait être retenu. La LEMS
prévoit que l'établissement est tenu de remettre des documents à l'administration
afin de pouvoir bénéficier du subventionnement. Il s'agit de sa comptabilité et des
statistiques - donc notamment celles des prestations offertes - conformes aux
exigences de la législation fédérale sur l'assurance-maladie et aux directives de
l'autorité cantonale (art. 20 al. 1 lett. 1 LEMS). Ces documents doivent être établis
sur une base annuelle (concernant l'assurance maladie, art. 9 al. 5 de l'ordonnance
sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux et les
établissements médico-sociaux dans l'assurance-maladie - OCP - RS 832.104).

Il n'est ainsi pas possible de soutenir, comme le fait le département intimé,
que la subvention, fixée sur la base d'une mesure d'intensité faite en 2005 de façon
identique pour les quatre ans à venir, tienne compte de tous les critères prévus par
l'article 27 LEMS, puisque c'est uniquement la variation de l'un des critères
(nombre de lits occupés) qui permettra de modifier le montant de la subvention, à
l'exclusion de l'autre critère fixé dans la loi, soit l'intensité de l'encadrement
médico-social.

Au vu de ce qui précède, la fixation de la subvention, telle que prévue par la
décision litigieuse, est contraire aux termes mêmes de l'article 27 LEMS
puisqu'elle ne tient pas compte de l'intensité de l'encadrement médico-social et le
recours sera admis pour ce motif déjà, sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les
autres griefs soulevés à l'encontre de la décision.

Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du
département intimé. Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la
recourante, celle-ci n'étant pas représentée par avocat et n'alléguant pas avoir
encouru de frais particuliers (art. 87 LPA).

XXE SX

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PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 27 juillet 2006 par la société anonyme "Les
Charmettes S.A." contre la décision du département de la solidarité et de l'emploi du 28
juin 2006 ;

au fond :
l'admet ;

renvoie le dossier au département de la solidarité et de l'emploi pour nouvelle décision
dans le sens des considérants;

met à la charge du département de la solidarité et de l'emploi un émolument de
CHF 1'000.- ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité;

communique le présent arrêt à la société anonyme "Les Charmettes S.A." ainsi qu'au
département de la solidarité et de l'emploi.

Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Thélin, Mme Junod,

juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste : le président :
C. Del Gaudio-Siegrist F. Paychère

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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