ge_gerichte · CAPH/167/2005 · 2005-08-29 · de

Résumé:
 Les vacances doivent en général être accordées pendant l'année de service correspondante (art. 329c al. 1 CO). La locution "en général" exclut la péremption du droit aux vacances au seul motif que celles-ci n'ont pas été prises durant l'exercice concerné. Les seules limites dans le temps sont la prescription de l'art. 128 ch. 3 CO et l'abus de droit, consistant par exemple à procéder à un cumul volontaire, malgré la mise en demeure de son employeur. Toute clause prévoyant une perte automatique des vacances par le seul écoulement du temps est nulle. Il revient à E de demander aux travailleurs, voire d'exiger d'eux, qu'ils prennent leurs vacances. Si l'un d'entre eux ne s'exécute pas pendant l'exercice, E doit lui fixer un délai, d'au minimum trois mois, pour prendre ses vacances, étant expressément précisé qu'à défaut de détermination de T, la fin dudit délai sera réputé coïncider avec le solde de vacances. La Cour exclut en l'espèce que E ait empêché pratiquement T de prendre ses vacances en imposant des objectifs trop ambitieux. E a en outre sommé à deux reprises les travailleurs présentant un solde de vacances trop important de les prendre dans les trois mois suivant la fin de l'exercice, sous peine de les perdre. T n'a pas réagi et a même signé deux décomptes mentionnant l'annulation de son solde de vacances. Il a donc perdu son droit aux vacances, sauf en ce qui concerne sa dernière année de service. Pour celle-ci, E ne pouvait exiger de T qu'il prenne toutes ses vacances dans les trois premiers mois de l'exercice suivant, qui correspondaient à son délai de congé. Citant différentes jurisprudences cantonales relatives à la prise de vacances en nature pendant le délai de congé, la Cour considère que T, libéré de l'obligation de travailler pendant son délai de congé de trois mois, doit se laisser imputer 13,5 jours de vacances en nature, les 30 jours restant devant être indemnisés. Interprétant la convention signée par les parties pour solde de tout compte, la Cour retient qu'elle prévoyait expressément que le règlement des vacances était renvoyé à la fin des rapports de travail, de sorte qu'elle n'a pas eu à examiner la validité de ladite convention au regard de l'art. 341 CO.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/25405/2003-4

FE 4
\È

x. POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL*

CAPH/167/2005
T E LTD
Dom. élu : Me Serge ROUVINET Dom. élu : Me Gilda MODOIANU
Rue du Marché 3 Chemin Franck-Thomas 52
Case postale 3649 1233 Cologny

1211 Genève 3

Partie appelante Partie intimée
D'une part D’autre part
ARRET
du 29 août 2005
M. Guy STANISLAS, président

Mme Marie-Thérèse GIGER et M. Alain SARACCHI, juges employeurs

MM. Richard JEANMONOD et Yves CORBAT, juges salariés

Mme Dalia PACHECO, greffière d’audience

2
* COUR D'APPEL *
EN FAIT
A. E Ltd (ci-après: «E ») est la succursale genevoise de
E Ltd, société ayant son siège à Londres et active dans les marchés financiers.
B. Le 1° juillet 1988, T a été engagé par la succursale genevoise en
qualité de brooker. A partir de l’année 1997, T a accumulé un solde de

vacances et de jours fériés qu’il a indiqué ne pas avoir pu prendre, compte tenu de
contingences professionnelles liées à la réalisation d’objectifs assignés par la société à

son personnel.

Selon les décomptes produits à la procédure, T bénéficiait ainsi, à
la fin de l’année 1998, d’un solde de vacances et jours fériés de 83.5 jours, à la fin de
l’année 1999, d’un solde de 110.5 jours et à la fin de l’année 2000, d’un solde de
136.5 jours.

C. Par note adressée aux employés de la succursale le 2 août 2001, le service du
personnel a rappelé la pratique de la succursale de voir les soldes de vacances
accumulées amortis le 31 mars de l’année suivante. Constatant que certains employés
avaient accumulé un solde de vacances « hors de proportion », l’auteur de la note les

invitait à prendre contact avec le service du personnel pour régler leur situation.

A réception de cette notice, T n’a pas pris contact avec le service
du personnel. Il a indiqué que, compte tenu des jours de vacances dont il bénéficiait à
cette date, il lui semblait impensable de pouvoir s’absenter plusieurs mois de son
travail pour compenser son solde de vacances, ce d’autant plus que les objectifs

assignés par la société étaient toujours aussi pressants.

* COUR D’APPEL *

D. Par notice adressée au personnel le 4 décembre 2001, le service du personnel se
référait à sa note du 2 août 2001 et rappelait que les soldes de vacances devaient être
amortis au 31 mars 2002, les employés disposant ainsi encore de 4 mois pour mettre à

jour leur situation.

T n’a pas pris contact avec le service du personnel à réception de
cette notice considérant que cette recommandation ne pouvait s’appliquer à son cas au
regard du solde important de vacances et de jours de congé dont il bénéficiait à la fin

de l’année 2002.

E. A la fin de l’année 2001, le solde de vacances et jours fériés au bénéfice de
T s’élevait à 166 jours.
F. Le 14 juin 2002, mettant en pratique les recommandations énoncées dans les

mémorandums des 2 août et 4 septembre 2001, le service du personnel a annulé le
solde de vacances et jours fériés cumulés non pris par l’employé. Selon le décompte
établi le 30 mai 2002, le solde de vacances et de jours fériés de T

présentait ainsi un excédant de 30.5 jours correspondant aux vacances et jours fériés
de l’année 2002, le solde des années antérieures ayant été annulé. Ce décompte de
vacances fut signé par l’employé le 14 juin 2002. Un nouveau décompte de vacances
établi au 31 juillet 2002 faisait état d’un solde de vacances et de jours fériés non pris

de 30.5 jours, décompte également signé par l’employé le même jour.

G. Par note du 10 septembre 2002 adressée au personnel, le service des ressources
humaines a rappelé que les vacances cumulées pour l’année 2002 devaient être prises
le 31 mars 2003 au plus tard et a indiqué que les employés étaient autorisés à
transférer un maximum de 10 jours de vacances de l’année 2002 au premier trimestre

2003.

* COUR D’APPEL *

H. Les vacances 2002 de T ont fait l’objet de plusieurs décomptes
non signés par l’employé. Un décompte du 16 janvier 2003 faisait état d’un solde de
32.5 jours de vacances et jours fériés à cette date, dont 25 jours pour l’année 2002. Un
décompte du 23 janvier 2003 faisait état de 43.5 jours dont 30.5 jours pour l’année
2002. Enfin, un décompte du 22 août 2003 faisait état d’un solde de 13 jours de

vacances et jours de congé, le solde de l’année 2002 ayant été annulé.

L A la fin novembre 2002, E informa son personnel de son intention de
procéder à un licenciement collectif concernant la quasi-totalité des employés de la
succursale. Dans le cadre de la procédure de licenciement collectif, l'employeur a
déclaré vouloir verser aux employés touchés par cette mesure une indemnité de

licenciement d’un mois de salaire par année de service, limitée à douze mois.

Lors d’une réunion tenue au début décembre 2002, le service du personnel
remit à T un notice intitulée « calcul du licenciement » consignant une
indemnité de 12 mois de salaire compte tenu des années de service de l’employé. La
notice indiquait également que « in addition, any outstanding holidays will be paid »

(«au surplus, les vacances restantes seront payées »).

J. Le 22 janvier 2003, T s’est vu notifier son licenciement pour le
30 avril 2003. Il a été libéré de l’obligation de travailler à compter du 31 janvier 2003.
La lettre de licenciement précisait que « any outstanding holidays entitlement will be
deemed having been absorbed during the notice period, since you are not required to
come to the ofjice to work during this time » (« Tout solde de vacances sera réputé
avoir été absorbé par la période de congé dès lors que vous n'êtes pas requis de venir

travailler durant cette période »).

A cette occasion, T s’est vu remettre le document «calcul
individuel de licenciement » discuté au début décembre 2002 et actualisé compte tenu

du délai de préavis dont bénéficiait l’employé.

* COUR D’APPEL *

K. Les modalités de fin des rapports de service furent réglées dans une convention
(settlement agreement) signée entre les parties le 10 février 2003. L’accord précise
que, en raison de la fermeture de la succursale, le contrat de travail de T

pendra fin le 30 avril 2003 compte tenu d’une période de préavis de 3 mois. Il est
précisé que l’employé percevra son salaire mensuel brut de 27'187 fr. jusqu’au 30 avril
2003 ainsi qu’une indemnité de 326'238 fr. payable dans les 10 jours suivant la
signature de l’accord. Il est en outre indiqué que, à moins qu’un arrangement ne soit
prévu avec le responsable de la succursale, l’employé est tenu de prendre ses vacances
restantes pendant la période du délai de congé et que toute vacance non prise à la fin
de ladite période sera payée à la cessation des rapports contractuels. Il est également
précisé que les droits de l’employé à bénéficier des avantages, tels que les
arrangements pour les vacances, prennent fin le 30 avril 2003 et que la société ne
procédera à aucun paiement supplémentaire en relation avec lesdits avantages après
cette date. Enfin, la convention stipule que les arrangements convenus valent solde de
tout compte et que l’employé ne peut faire valoir de réclamation complémentaire à

l’encontre de la société.

L’indemnité de licenciement de 326'238 fr. a été versée à T avec

son dernier salaire du 30 avril 2003.

L. Par communication de son conseil du 11 juillet 2003, T a réclamé
à son employeur un solde de vacances sans chiffrer ce dernier. Il était précisé que les
indemnités versées à T n’englobaient pas le solde important de vacances
dont il bénéficiait. Cette réclamation fut contestée par courrier du conseil de
l’employeur du 25 août 2003 qui rappelait que le solde des vacances non prises était
périmé et que l’employeur avait dès lors annulé les jours accumulés et non pris
jusqu’en 2001 respectivement jusqu’en 2002. Il est en outre précisé que le solde de
vacances pour l’année 2003, soit 13 jours, avait été absorbé par le délai de préavis
durant lequel l’employé était dispensé de travailler. Enfin, il était précisé que, par la
signature de la convention, T avait reconnu recevoir ces montants pour

solde de tout compte et s’abstenir de toute réclamation à l’encontre de son employeur.

6
* COUR D'APPEL *
M. Par demande déposée le 24 novembre 2003 au greffe de la juridiction des
prud'hommes, T a assigné E au paiement de la somme de

203170 fr., avec intérêts à 5 %, dès le 30 avril 2003 à titre d’indemnité pour vacances

et jours fériés non pris.

E s’est opposée à la demande, rappelant l’argumentation développée

dans son courrier de réponse à la prétention de l’employé.

N. Dans le cadre de l’instruction de la cause, T a indiqué n’avoir pas
pu prendre ses vacances et ses jours fériés compte tenu des contraintes imposées par
son employeur au regard des objectifs assignés qui rendaient difficile la prise effective
de vacances et de jours de congé. L’employeur a pour sa part rappelé que le poste
occupé par T offrait une grande autonomie et lui permettait de gérer seul

son temps de travail, l’employé étant libre d’aménager son temps de vacances.

Le Tribunal des prud’hommes a entendu un témoin, brooker chez E ,
qui déclara avoir eu la possibilité de prendre en nature l’intégralité de ses vacances. Il
a précisé qu’il y avait certes une certaine pression de la maison mère pour atteindre les
objectifs budgétés mais que cette pression n’empêchait pas les employés de prendre
leurs vacances tout en reconnaissant que certains employés ne pouvaient pas prendre
de vacances car il leur fallait développer leurs affaires. Le témoin a également précisé

que, durant ses vacances, un groupe institutionnel prenait les ordres pendant son

absence.
O. Par jugement du 25 novembre 2004, le Tribunal des prud’hommes a débouté
T de sa demande. En substance, le Tribunal a retenu que T

ne pouvait prétendre au paiement de vacances arriérées dès lors qu’il n’avait pas
contesté les décomptes de vacances remis à jour qui lui avaient été adressés après les
recommandations de la société des 2 août et 4 décembre 2001. De même, l’employé
n’avait pas contesté le décompte de fin des rapports de service qui lui avait été notifié

le 10 février 2003 et payé le 30 avril 2003. Enfin, le Tribunal a retenu que l’absence de

* COUR D’APPEL *

vacances effectives relevait d’une convenance personnelle de l’employé et que
l’employeur, s'il avait effectivement rappelé la réalisation des objectifs assignés,

n’avait pas exercé de pressions pour que les vacances ne fussent pas prises.

P. A l’encontre de ce jugement notifié le 26 novembre 2004, T

interjette appel par acte déposé au greffe le 21 décembre 2004. L’appelant soutient ne
pas avoir pu prendre ses vacances à compter de l’année 1997 en raison des objectifs de
performance assignés par la société qui étaient incompatibles avec la prise de
vacances. Il indique ne pas avoir répondu aux mémos du service du personnel d’août
et de décembre 2001 dès lors qu’il ne se sentait pas concerné par cette directive
puisqu'il ne pouvait raisonnablement, dans un délai aussi court, absorber son solde de
vacances qui s’élevait à plusieurs mois. Il a indiqué n’avoir jamais renoncé à son solde
de vacances et a rappelé que les documents qui lui avaient été soumis lors de la
cessation des rapports de travail précisaient que le solde de vacances restant dus à la
fin des rapports de service serait payé aux employés. Il relève enfin avoir cru de bonne
foi que son solde de vacances arriérées et cumulées depuis 1998 lui serait payé par
l’employeur même si cette question n’était pas expressément réglée dans la convention

de fin des rapports de service.

Par mémoire de réponse du 23 février 2005, l’intimée s’est opposée à l’appel.
A l’appui de son argumentation, l’intimée précise que l’appelant bénéficiait d’une
grande autonomie dans sa liberté d’organiser son travail lui permettant de gérer ainsi
son temps de travail et de repos. L’intimée relève que T n’a pas réagi aux
mémos du service du personnel d’août et de décembre 2001 qui précisaient pourtant
que des soldes de vacances accumulées étaient devenus «hors de proportion » et
allaient prochainement être annulés. L’intimée relève également que T
n’a pas réagi aux nouveaux décomptes de vacances remis par son employeur faisant
état de l’annulation des vacances cumulées à fin 2001. Enfin, l’intimée se réfère aux
documents échangés à la fin des rapports de service pour confirmer que le solde

éventuel de vacances dont bénéficiait T devait être pris pendant sa

* COUR D’APPEL *

période de délai de congé pour laquelle il était libéré de travailler au sein de

l’entreprise.

Q. A l’audience de ce jour, T a confirmé que le licenciement avait
été annoncé oralement aux employés au début décembre 2002 et que, à cette occasion,
un document intitulé «individual calculation » leur avait été remis, consignant la
quotité de l’indemnité au bénéfice de chaque intéressé. Il a indiqué que la question des
vacances avait été discutée à cette occasion, affirmation qui a été contestée par le

représentant de E .T a en outre précisé qu’il avait été surpris de

ne pas recevoir son décompte de vacances avec son indemnité de licenciement mais se
fiait aux affirmations données à ce sujet pour attendre de recevoir ce paiement.
T a également reconnu avoir signé un nouveau décompte de vacances
établi le 30 mai 2002 prenant en considération l’annulation du solde de vacances
accumulées mais a précisé ne pas avoir été d’accord avec son contenu. Il a enfin
indiqué qu’il aurait été d’accord de renoncer à son solde de vacances accumulées pour
autant que les rapports de service perdurent mais qu’il n’entendait pas y renoncer dès

lors qu’il avait fait l’objet d’un licenciement.

EN DROIT
1. Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi, l’appel de T
est recevable (art. 59 LJP).
2. a) Les vacances sont définies comme le droit du travailleur à une période

d'interruption du temps de travail, prolongée, continue et rémunérée, ne nécessitant
pas de travail compensatoire, dont la durée et les dates sont déterminées à l’avance,
durant laquelle le travailleur doit pouvoir effectivement se remettre de la fatigue
accumulée en cours d’année et pendant laquelle il dispose d’un libre choix de son

emploi du temps dans la limite et le respect de son devoir de fidélité (Cerottini, Le

* COUR D’APPEL *

droit aux vacances, Iral, Lausanne 2001, p. 80 ; Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p.
250).

En règle générale, les vacances sont accordées pendant l’année de service
correspondante et doivent comprendre au moins deux semaines consécutives. Les
dates sont fixées par l’employeur en tenant compte des désirs du travailleur, dans la
mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise et du ménage (art. 329c CO). Dans
la fixation des dates de vacances, l’employeur tiendra compte de la situation familiale
du travailleur et de ses impératifs en faisant correspondre les dates de vacances avec
celles du conjoint et, s’il a des enfants en âge de scolarité, avec les dates des vacances
scolaires. D’autres facteurs peuvent être pris en considération tels l’âge, l’ancienneté,
les goûts et l’intérêt personnel du travailleur, le développement de sa personnalité

(Wyvler, loc. cit. p. 254).

b) L’ancien art. 329c CO prévoyait que les vacances étaient accordées « pendant
l’année de service correspondante, mais au plus tard au cours de l’année suivante ».
L’employeur devait faire en sorte que le travailleur bénéficie de son droit aux vacances
au plus tard dans le courant de l’exercice-vacances suivant celui qui donnait droit à
cette prétention. Se fondant sur cette disposition, le Tribunal fédéral s’était prononcé
en faveur de la perte définitive du droit aux vacances lorsque le travailleur n’en faisait
pas usage jusqu’au terme de l’année suivante (ATF 107 II 430 = SJ 1982 p. 241 ; ATF
101 II 283). Cette jurisprudence a fait l’objet de critiques de la part de la doctrine
(Cerottini, loc. cit. p. 369 et les références citées). Cette situation a été modifiée par
l’entrée en vigueur du nouvel art. 329c CO précisant que «en règle générale, les
vacances sont accordées pendant l’année de service correspondante ». Le législateur a
souhaité mettre fin à la querelle née de l’application de l’ancienne disposition en
établissant clairement dans la loi que les vacances ne se périmaient pas d’une période
de référence à une autre. Cette décision est d’ailleurs conforme au principe selon
lequel il appartient à l’employeur d’octroyer du temps de vacances et de veiller à ce
que chaque travailleur prenne effectivement son droit intégral aux vacances dans la

période de référence correspondante. Or, le travailleur n’a pas à pâtir du fait que

10
* COUR D’APPEL *

l’employeur n’observerait pas cette obligation légale. Par conséquent, pour le cas où
les vacances n’ont pas été accordées en temps voulu, le droit aux vacances se cumule
d’une période de référence à l’autre. La seule limite dans le temps est celle de

l’art. 128 CO), soit un délai de prescription de 5 ans (Cerottini, loc. cit. p. 340).

c) Le message du Conseil fédéral a toutefois réservé la perte du droit aux
vacances avant ce terme quinquennal dans l’hypothèse où le retard invoqué par le
travailleur à faire valoir le droit en question relève d’un abus de droit au sens de
l’art. 2 al. 2 CC (Message du Conseil fédéral du 27 septembre 1982, Feuille Fédérale
1982 III 177ss, 214). La doctrine suisse suit cette opinion en précisant que l’abus de
droit sera retenu lorsque le travailleur ne prend pas ses vacances pour opérer
sciemment un cumul subséquent, et ce malgré la mise en demeure de l’employeur
(Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, n° 1, ad. art. 329c CO ; Brunner /
Bübhler / Waeber, Commentaire du contrat de travail, 3°" édition, n° 6 ad. art. 329c
CO ; Engel, Contrats de droit suisse, 2°"° édition, p. 344 ; Rehbinder, Commentaire
bernois, n° 7 ad. art. 329c).

d) En général, est nulle toute stipulation de l’employeur précisant que le droit aux
vacances qui n’a pas été utilisé dans un certain délai est définitivement perdu
(Brühwiler, loc. cit. n° 1 ad. art. 329c CO ; Cerottini, loc. cit., p. 341). Cette clause ne
déploie en principe aucun effet dès lors que les dispositions sur la prescription sont de
nature impérative. En outre, l’employeur a le devoir de veiller à ce que le travailleur
prenne ses vacances en nature pendant l’exercice-vacances. Dès lors, si un solde de
vacances subsiste à l’issue de cette période, l’employeur en est le premier responsable
en sa qualité de gestionnaire de l’entreprise. Pour que cette responsabilité passe au
travailleur, la doctrine relève que l’employeur doit avoir expressément demandé à son
employé de prendre ses vacances dans l’exercice-vacances et que, une fois le terme de
cette période dépassé, il doit procéder à une sommation spécifique enjoignant
clairement l’employé de prendre son solde de vacances dans un délai qui ne saurait
être inférieur à 3 mois et l’avertir que, en cas de refus ou d’absence de décision de sa

part, les dernières semaines du délai accordé seront considérées comme choisies et les

11
* COUR D’APPEL *

vacances prises à ce moment (Cerottini, loc. cit., p. 341). Un tel procédé avec mise en
demeure est considéré comme licite par la doctrine dès lors que le travailleur a violé
dans cette hypothèse le droit de l’employeur à donner des instructions (Cerottini, loc.

cit., p. 341).
3. Il s’agit d’examiner, sur la base des principes précités, si l'employeur pouvait
procéder à l’annulation des vacances cumulées au 31 décembre 2001, respectivement

au 31 décembre 2002.

a) Conseiller financier auprès de E , T bénéficiait d’une

grande autonomie dans la manière d’organiser son travail lui permettant de gérer lui-
même son temps de travail et de repos. T était attaché au Département
institutionnel de E qui comportait une quinzaine de collaborateurs et
travaillait en feam avec ses collègues. Agé de 54 ans à l’époque des faits, divorcé et
bénéficiant d’enfants majeurs, T n’avait pas de contraintes familiales
pour déterminer la date de ses vacances. La Cour d’appel ne peut pas sous-estimer la
réalisation des objectifs assignés par l’entreprise aux conseillers financiers mais ne
peut retenir que ces objectifs rendaient impossible la prise de vacances par le
personnel opérationnel. La Cour d’appel relève à ce sujet que la situation du cumul des
vacances n’a concerné que T et un deuxième collègue, les autres
brookers de E , pourtant soumis aux mêmes impératifs de rentabilité, ayant pu
bénéficier de leurs vacances. La Cour d’appel retiendra ainsi que, en dépit des
objectifs assignés par l’entreprise, la prise de vacances s’avérait compatible avec ces
objectifs. De plus, la procédure a montré que les ordres pour les clients des brookers
pouvaient être transmis en leur absence par leurs collègues ou leurs assistants, les
commissions leur étant alors intégralement versées de telle sorte qu’ils ne subissaient

aucune perte de ce fait.

b) La situation du cumul des vacances a amené l’entreprise à réagir à cette
situation en mettant en demeure les collaborateurs concernés, par mémorandum du 2

août 2001, de prendre leur solde de vacances accumulées et devenues hors de

12
* COUR D’APPEL *

proportion à la fin mars 2002, ceci sous peine d’annulation. Il n’est pas contesté que
T n’a pas réagi à cette communication et qu’il n’a pas contacté les
responsables du personnel comme la notice le suggérait à ceux qui avaient accumulé
un solde de vacances disproportionné. Cette situation a été réitérée le 4 décembre 2001
et n’a pas suscité davantage de réaction ou manifestation de T . En cours
d'instruction, ce dernier a indiqué qu’il ne se sentait pas concerné par cette notice dès
lors qu’il lui était impossible d’amortir son solde de vacances important dans le délai
imparti par son employeur. Il oublie que la mise en demeure de son employeur, faisant
état d’un cumul disproportionné, s’appliquait spécifiquement à son cas et qu’il était
invité à prendre contact avec le service du personnel pour régler cette situation. En
renonçant à prendre contact avec le service du personnel, en dépit de l’injonction
contenue dans les notices d’août et de décembre 2001, T n’a pas respecté
les instructions et les directives de son employeur et a contrevenu à l’art. 321a al. 1
CO. Il appartenait à l’employé de donner suite à l’injonction de son employeur ou à
tout le moins de solliciter une prolongation du terme fixé pour la prise des vacances en

nature.

c) Au surplus, l’annulation du cumul de vacances a fait l’objet de décomptes qui
ont été approuvés par l’appelant. Aïnsi, les décomptes des 30 mai et 31 juillet 2002,
mentionnant l’annulation du cumul des vacances, ont-ils été contresignés par
T les 14 juin 2002 et 31 juillet 2002. Il ressort de cette situation que
T a acquiescé à la pratique de E en matière de jours de vacances
cumulés et a accepté l’annulation de ses vacances cumulées au 31 décembre 2001 en

ne contestant pas les décomptes établis qui lui ont été remis.

A l’audience de ce jour, T a reconnu avoir signé ces documents
sans être d’accord avec leur contenu en déclarant qu’il ne souhaitait pas que la
question des vacances le pénalise au sein de l’entreprise. La Cour d’appel comprend
mal cette justification d’autant plus qu’à l’époque concernée (été 2002), la procédure

de licenciement collectif n’avait pas encore été annoncée aux employés. La Cour

13
* COUR D’APPEL *

d’appel ne comprend dès lors pas que T n’ait pas réagi à l’annulation du

cumul des vacances qui avait pourtant fait l’objet de mise en demeure de l’employeur.

d) La Cour d’appel retiendra que, dans le cas d’espèce, la stipulation de E

concernant l’annulation du cumul des vacances au 31 décembre 2001 est valable et
déploie ses effets. En effet, dans le cas soumis à la Cour, l’employeur, en sa qualité de
gestionnaire de l’entreprise, n’est pas responsable du solde de vacances qui subsiste à
l’issue de la période d’exercice-vacances. Cette responsabilité est en effet passée à
l’employé. Tout d’abord, l’employeur a procédé à une sommation spécifique
enjoignant l’employé de prendre son solde de vacances dans un certain délai, voire de
prendre contact avec le service du personnel pour régler cette question. En s’abstenant
de déférer à l’injonction du service du personnel, T a violé des
instructions et directives données par sa hiérarchie. De plus, l'employeur a clairement
informé l’employé de son exigence de devoir régulariser cette situation au plus tard le
31 mars 2002, situation qui a été agréée par l’employé. Enfin, il découle des nouveaux
décomptes de vacances que T a expressément accepté l’annulation du
cumul de vacances préalablement notifié par son employeur. Pour toutes ces raisons,
la Cour d’appel considère que l’accord lié à l’annulation du cumul de vacances au 31

décembre 2001 est en l’espèce valable.

4, Aux yeux de la Cour d’appel, la situation se présente toutefois de façon
différente pour la question de l’annulation des vacances cumulées au 31 décembre

2002.

a) Les décomptes de vacances produits à la procédure indiquent que le solde des
vacances au bénéfice de T se montait, après l’annulation des cumuls au
31 décembre 2001, à 32.5 jours au 16 janvier 2003. Au 23 janvier 2003, soit le jour de
la résiliation des rapports de service, le solde des vacances s’élevait à 43.5 jours,
prenant également en compte les jours de vacances pour l’année 2003. Enfin, au 22

août 2003, soit plusieurs mois après la fin des rapports de service, le solde des

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* COUR D'APPEL *
vacances de T s’élevait à 13 jours compte tenu de l’annulation du cumul
de vacances au 31 décembre 2002.
b) E soutient que le solde des vacances de l’année 2002, soit 25 jours, a

fait l’objet d’une annulation dès lors que ces vacances n’ont pas été prises à la fin du
premier trimestre de l’année 2003 en dépit de la notice du 10 septembre 2002
enjoignant les employés de prendre leur solde de vacances 2002 au 31 mars 2003 au
plus tard. L’employeur applique pour ce cumul de vacances de l’année 2002 les
mêmes critères que ceux ayant présidé à l’annulation du cumul des vacances de
l’exercice 2001. La Cour d’appel ne peut toutefois suivre l’intimée sur ce point. Selon
les principes rappelés ci-dessus, la validité d’une telle stipulation doit rester
exceptionnelle et est admise, selon le cas particulier, lorsque l’employé, en dépit de la
sommation notifiée, refuse sans motif de prendre ses vacances dans le délai imparti. Il
ressort en l’espèce du dossier que, à la fin de l’année 2002, une procédure de
licenciement collectif a été ouverte à l’encontre des employés de l’intimée. Dans le
courant décembre 2002, ces derniers furent informés oralement que leur contrat de
travail allait être dénoncé suivant des échéances individualisées pour chaque intéressé.
S'agissant de T , Son employeur a dénoncé son contrat de travail le 22
janvier 2003 pour le 30 avril 2003. Compte tenu de ces circonstances, la Cour d’appel
considère que E ne pouvait demander à ses employés de prendre leur solde de
vacances 2002 au plus tard à la fin du premier trimestre 2003 puisque, à la fin de
l’année 2002, elle les informait déjà que leur contrat de travail serait prochainement
résilié. La Cour d’appel retient que E ne peut, d’un côté, inviter ses employés
à éponger leur solde de vacances dans un délai et, d’un autre côté, rendre inopérant ce
délai en procédant à la résiliation d’un rapport de service. Aïnsi, la stipulation de
E du 10 septembre 2002 enjoignant ses employés d’amortir leur solde de
vacances 2002 au 31 mars 2003 sous peine d’annulation du solde de vacances n’est-
elle pas opposable aux employés dès lors que les relations de service ont été dénoncées
avant la date fixée pour l’amortissement des vacances 2002. Dans ces conditions, la
Cour d’appel considère que la stipulation de E concernant l’annulation du

solde des vacances de l’année 2002 n’est pas opposable à T et que,

15
* COUR D’APPEL *

contrairement à la situation de l’exercice 2001, on ne peut considérer que la

responsabilité du solde des vacances serait passée au travailleur.

c) Selon les décomptes produits à la procédure, T pouvait ainsi
invoquer au 23 janvier 2003, date de la résiliation des rapports de service, un solde de

vacances de 43.5 jours.

5. Invoquant l’application de l’art. 2 al. 4 de la convention du 10 février 2003
précisant que « à moins qu'un autre engagement ne soit prévu avec le directeur de la
section, l'employé accepte de prendre toutes ses vacances restantes pendant la
période du délai de congé », l’intimée soutient que tout solde éventuel de vacances
aurait dû être pris pendant le délai de congé. Il convient ainsi d’examiner si l’intimée
pouvait exiger de T qu’il prenne l’intégralité de son solde de vacances
pendant la durée du préavis, soit 43.5 jours pendant la période du 1° février au 30 avril

2003.

a) En cas de résiliation ordinaire du contrat de travail par l’employeur, les
vacances devraient être prises lors du délai de congé ; l’employeur ne peut contraindre
le salarié à les reporter après l’échéance du contrat (art. 329d al. 2 CO). Ce principe
n’est cependant pas absolu. En effet, une fois le contrat dénoncé, le travailleur doit
rechercher un autre emploi et l’employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour
cette recherche. Cette dernière étant incompatible avec la prise effective de vacances,
il faudra examiner dans chaque cas, au vu de l’ensemble des circonstances telles la
durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de
vacances à prendre, si l’employeur pouvait exiger que les vacances fussent prises
pendant le délai de congé ou s’il devait les payer en espèces à la fin des rapports de

travail (SJ 1993 P. 354 ; Brunner / Bühler / Waeber, loc. cit. n° 4 ad. art. 329d CO ;

Aubert, Le droit aux vacances, quelques problèmes pratiques in Journée 1990 du droit

du travail et de la sécurité sociale, p. 129 — 130 ; Streiff / von Kaenel , Arbeitsvertrag,

n° 11 ad. art. 329c). Une partie de la doctrine (Cerottini, loc. cit. p. 299 — 300)

16
* COUR D’APPEL *

considère que l’employeur ne peut imposer au travailleur la prise de vacances en
nature lorsque la durée du délai de congé est inférieure à 3 mois et que le travailleur
n’a pas encore trouvé de nouvel emploi. Lorsque le délai de congé ou la libération
d’obligation de travailler est d’une durée au moins égale à trois mois, l'employeur peut
imposer au travailleur la prise de vacances dans cette période, en le libérant de
l’obligation de travailler. Peu importe alors que le travailleur ait ou non trouvé un
emploi. La casuistique n’est pas uniforme sur cette question. Les juges bâlois ont
estimé que, sur un délai de congé de 3 mois, une période de 45 jours ouvrables était
suffisante pour des recherches d’emploi d’une travailleuse de 59 ans et ont donc arrêté
à 15 jours la partie du solde de vacances pouvant être prise en nature, l’autre partie
devant être indemnisée (BJM 1993 p. 295). Les juges zurichois ont estimé qu’un
travailleur pouvait prendre 18 jours de vacances sur 65 jours ouvrables en dépit de la
nécessité de rechercher un travail (JAR 1995 p. 148). Les mêmes juges ont considéré
qu’on ne pouvait pas attendre d’un travailleur qu’il prenne 24 jours de vacances sur
deux mois de délai de congé, les mois de novembre et décembre étant en outre peu
propices à la prise de vacances (JAR 1998 p 161). Les juges jurassiens ont estimé
inadmissible qu’on attende d’un travailleur licencié et à la recherche d’un nouvel
emploi qu’il prenne ses 5 semaines de vacances pendant ses deux mois de préavis de

licenciement (JAR 1996, p. 147).

b) Agé de 54 ans à l’époque des faits, T n’a pas retrouvé un emploi
à la fin des rapports de service intervenue le 30 avril 2003. Sur la base de la
casuistique rappelée ci-dessus, la Cour d’appel considère qu’on ne pouvait, dans cette
situation, exiger de T qu’il prenne l’intégralité de son solde de vacances,
soit 43.5 jours, pendant son délai de préavis fixé à 3 mois. La Cour considère, compte
tenu des circonstances du cas d’espèce, que 13.5 jours pouvaient être pris en nature, le
reste (30 jours) devant être compensé en espèces. Le dernier salaire mensuel de
T s’élevant à 27'187.-, son indemnité vacances pour 30 jours de vacances

s’élève ainsi à 40'780.50 fr.

17
* COUR D’APPEL *

7. Pour faire échec à la réclamation de T , l’intimée invoque la
convention du 10 février 2003 aux termes de laquelle, contre paiement de l’indemnité
contractuellement convenue, T reconnaissait ne pas avoir de prétentions
à faire valoir à l’encontre de son employeur. La Cour d’appel considère que la
conclusion de cet accord ne fait pas échec à la réclamation de T . La
convention prévoit en effet expressément (art. 2 al. 4) que le solde de vacances non
pris pendant la durée du préavis fera l’objet d’un paiement en espèces à la cessation
des rapports de service. La convention prévoit également que, contre bonne exécution
des obligations de l’employeur, T reconnaît ne pas avoir de prétentions à
faire valoir à l’encontre de l’intimée. Il en découle que, par la signature de la
convention litigieuse, T n’a pas renoncé au paiement éventuel du solde
de ses vacances puisque cette question était expressément prévue dans le document
contractuel de telle sorte qu’une éventuelle application de l’art. 341 CO ne se pose pas

au cas d’espèce.

8. Le jugement du Tribunal des prud'hommes sera ainsi réformé. Vu l’issue de
l’appel, l’intimée sera condamnée à rembourser à l’appelant la moitié de l’émolument
d’appel (art. 78 al. 1 LJP). Celui-ci ayant été fixé à 4'000 fr., la restitution partielle
portera sur 2'000 fr.

18
* COUR D’APPEL *

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 4

A la forme :

- déclare recevable l’appel interjeté par T à l’encontre du

jugement du Tribunal des prud’hommes du 25 novembre 2004 dans la cause

C/25405/2003-4.

Au fond :

annule ce jugement.

Cela fait et statuant à nouveau :

- condamne E Ltd à payer à T la somme de 40'780.50 fr.

avec intérêts à 5 % dès le 30 avril 2003.

- invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales

usuelles.

- déboute les parties de toute autre conclusion.

- condamne E Ltd à rembourser à T la somme de 2'000.-

fr. à titre de remboursement partiel de l’émolument d’appel.

La greffière de juridiction Le président