ge_gerichte · ATA/175/2001 · 2001-03-13 · fr

Résumé:
 La mise à disposition d'une cédule hypothécaire par une SI en faveur de son actionnaire, un fonds de placement, en garantie d'un crédit consenti par l'actionnaire à la SI, n'est pas une prestation fournie à titre gratuit à un actionnaire au sens de l'art. 12 litt. h LIPM, même si l'actionnaire a remis en nantissement la cédule hypothécaire auprès d'une banque permettant l'octroi d'un crédit de même montant que celui consenti à la SI par l'actionnaire.

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_____________ 
 
A/830/2000-FIN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 13 mars 2001 
 
 
 
dans la cause 
 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE GENEVOISE 
 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE D'IMPÔTS 
 
et 
SI M__________ 
représentée par la Société Fiduciaire Suisse 
 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/830/2000-FIN 
 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
La SI M__________, dont le siège social est à 
Genève (ci-après: la SI) est propriétaire d'un immeuble 
locatif situé __________ à Genève (ci-après: l'immeuble). 
 
2. 
Le fonds de placement immobilier F__________ Série 
ancienne (ci-après: F__________) détient le 100% du 
capital-actions de la SI. 
 
3. 
Le 22 décembre 1992, l'administration fiscale 
cantonale (ci-après: l'AFC) a édicté une information no 
5/92 concernant les engagements hors bilan des sociétés 
immobilières. La directive jointe à l'information prévoit 
le prélèvement d'une commission de garantie auprès des 
sociétés immobilières qui permettent à leurs actionnaires 
d'obtenir des crédits en leur faveur auprès des banques 
en nantissant des cédules hypothécaires grevant les 
immeubles desdites sociétés immobilières. 
 
 
 
Le taux applicable aux engagements hors bilan pour 
calculer la commission de garantie a été fixé comme suit: 
 
 
1992 (ICC 1993 - IFD 1993-1994) 0,75% 
 
1993 (ICC 1994 - IFD 1995-1996) 1,00% 
 
1994 (ICC 1995 - IFD 1995-1996) 1,25% 
 
1995 (ICC 1996 - IFD 1997-1998) 1,50% 
 
4. 
Dans son bilan au 31 décembre 1995, la SI a 
mentionné sous "engagement hors bilan" une somme de CHF 
1'000'000.- 
correspondant 
à 
une 
cédule 
hypothécaire 
grevant l'immeuble. 
 
5. 
Dans 
sa 
déclaration 
fiscale 
pour 
la 
période 
fiscale 1995, la SI a indiqué sous "dettes provenant de 
prêts", une dette de CHF 3'153'315.- au 1er janvier 1996, 
en faveur de F__________. Les intérêts courus en 1995 
étaient de CHF 166'340.- 
 
6. 
Le 27 mars 1997, l'AFC a notifié à la SI un 
bordereau relatif à l'exercice fiscal 1995. L'impôt 
s'élevait 
selon 
le 
décompte 
période 
transitoire 
à 
96'211,30.-. Selon le nouveau droit, il s'élevait à 
75'841,50.- non compris l'impôt immobilier complémentaire 
de CHF 20'349,80.- 
 


 
 - 3 - 
 
 
 
 
 
L'impôt était calculé sur la base d'un bénéfice 
imposable de CHF 291'749.- et d'un capital imposable de 
CHF 7'720'619.- au taux de 7'352'169.-. 
 
7. 
Le 21 avril 1997, la SI a réclamé contre le 
décompte période transitoire au motif que l'AFC n'avait 
pas pris en considération, dans la détermination du 
capital propre de la SI, la provision pour réparations 
futures de CHF 800'000.-. 
 
8. 
Le 28 août 1998, l'AFC a admis la réclamation de 
la SI et rectifié le bordereau de taxation. 
 
9. 
L'impôt s'est élevé à 94'751,40.-, calculé sur la 
base d'un bénéfice imposable de CHF 306'749.- et d'un 
capital imposable de CHF 6'920'919.- au taux de CHF 
6'952'319.-. 
 
 
 
Pour fixer le bénéfice imposable, l'AFC a procédé 
à une reprise de CHF 15'000.- (1'000'000.- au taux de 
1,50%), et correspondant à une commission de garantie sur 
les engagements hors bilan au 31 décembre 1995. 
 
10. 
Par acte du 18 septembre 1998, la SI, représentée 
par Interfonds, Division fonds Immobiliers, à Bâle, a 
interjeté recours auprès de la commission cantonale de 
recours en matière d'impôts (ci-après: la commission) en 
contestant la reprise de CHF 15'000.- sur le bénéfice 
imposable et a conclu à ce que l'impôt soit ramené à un 
montant de CHF 92'646,30.-. 
 
11. 
Le 28 janvier 1999, l'AFC a sollicité de la SI des 
informations concernant le financement de F__________ 
"auprès d'une banque ou d'une institution financière, à 
concurrence de CHF 1'000'000-, en mettant en nantissement 
la cédule hypothécaire de la société immobilière". 
 
12. 
Par courrier du 16 février 1999, la SI, par 
l'entremise de UBS Fund Management (Switzerland) S.A. a 
répondu "Notre fonds de placement immobilier F__________ 
série ancienne est en possession de la SI et de 55 autres 
sociétés immobilières. Pour faciliter les choses nous 
avons 
cédé 
toutes 
les 
cédules 
hypothécaires 
des 
différentes sociétés immobilières à l'UBS à Bâle afin de 
recevoir une limite pour un crédit hypothécaire global. 
Ce crédit hypothécaire figure ainsi globalement au passif 
du Fonds de placement. Suivant l'article 663b du CO nous 
sommes tenus de mentionner les cédules hypothécaires en 
annexe du bilan". 


 
 - 4 - 
 
 
 
 
13. 
Le 21 avril 1999, l'AFC a conclu au rejet du 
recours interjeté par la SI auprès de la commission. En 
substance elle a invoqué l'application de l'information 
no 5/92 du 22 décembre 1992 à la SI, dans la mesure ou 
F__________ avait bénéficié de la cédule hypothécaire 
grevant l'immeuble, qu'il était actionnaire de la SI, et 
qu'il avait pu obtenir un prêt auprès de l'UBS en 
nantissant ladite cédule. 
 
14. 
Par courrier du 12 mai 1999, la SI, sous la plume 
de son nouveau mandataire, la Société Fiduciaire Suisse, 
à Genève, a écrit à la commission après avoir pris 
connaissance de la réponse de l'AFC. Elle a précisé que 
F__________ avait reçu une cédule hypothécaire de CHF 
1'000'000.- grevant l'immeuble, en garantie partielle 
d'un prêt accordé à la SI de CHF 3'135'315.20.-. 
L'information no 5/22 du 22 décembre 1992 n'était pas 
applicable à la SI car d'une part le prêt octroyé par 
l'actionnaire F__________ à la SI était supérieur à la 
garantie de CHF 1'000'000.- remise par la SI et d'autre 
part, la dette de la SI de CHF 3'135'315.20.- n'était pas 
une dette étrangère à la SI mais au contraire une dette 
propre à la SI. Enfin, F__________ agissait comme 
n'importe quel créancier hypothécaire. 
 
15. 
Le 22 juin 2000, la commission a admis le recours 
formé par la SI contre la décision de l'AFC du 28 août 
1998. La SI_ avait mis à disposition de son actionnaire 
F__________ une cédule hypothécaire de CHF 1'000'000.- 
grevant l'immeuble. Ladite cédule avait été remise en 
nantissement pour en garantir un prêt accordé par 
l'actionnaire F__________ à la SI. La dette s'élevait à 
CHF 3'135'315.30.-. Ainsi, l'information no 5/22 du 22 
décembre 1992 ne s'appliquait pas car le prêt octroyé 
était directement en faveur de la SI et non de son 
actionnaire. 
Il 
ne 
s'agissait 
pas 
d'une 
prestation 
fournie gratuitement à un actionnaire selon l'art. 12 
lit. h de la loi sur l'imposition des personnes morales 
(LIPM - D 3 1,3). 
 
16. 
Par acte du 21 juillet 2000, l'AFC a recouru 
auprès du Tribunal de céans contre la décision de la 
commission. En substance, l'AFC a fait valoir d'une part 
que F__________ avait obtenu un avantage réel en cédant 
la 
cédule 
hypothécaire 
de 
CHF 
1'000'000.- 
grevant 
l'immeuble à l'UBS dans la mesure où il avait pu obtenir 
des conditions de crédits hypothécaires plus favorables. 
D'autre part, la SI encourait un risque vis-à-vis de la 


 
 - 5 - 
 
 
 
banque prêteuse en cas d'insolvabilité de F__________. 
L'avantage accordé par la SI à son actionnaire devait 
être par 
conséquent 
considéré 
comme 
une 
prestation 
appréciable 
en 
argent 
devant 
faire 
l'objet 
d'une 
contre-prestation sous la forme d'une commission. A ce 
titre, le taux de 1,50% n'était pas trop élevé. L'AFC a 
conclu à l'annulation de la décision de la commission et 
à la confirmation de sa décision du 28 août 1998. 
 
17. 
Le 31 juillet 2000, La commission a persisté dans 
les considérants et le dispositif de sa décision. 
 
18. 
Dans sa réponse du 21 août 2000, la SI a conclu au 
rejet du recours. Elle a notamment invoqué le fait que la 
remise en garantie de la cédule hypothécaire par la SI à 
F__________ ne représentait pas un avantage réel pour le 
créancier 
hypothécaire 
mais 
seulement 
une 
garantie 
partielle de son prêt. La manière dont le créancier 
hypothécaire se refinançait pour les prêts accordés ne 
concernait pas l'autorité de taxation du bénéficiaire du 
prêt. Les intérêts versés par la SI à F__________, admis 
par l'AFC, étaient calculés en fonction des taux des 
crédits immobiliers, taux inférieurs aux taux des crédits 
dits "d'exploitation". A ce titre il était normal que 
F__________ puisse se refinancer auprès de l'UBS en 
obtenant des conditions de prêts aux taux des crédits 
hypothécaires. Il n'y avait pas de risque pour la SI en 
cas d'insolvabilité de F__________, car il y aurait 
seulement 
changement 
de 
créanciers, 
la 
banque 
se 
substituant 
à 
F__________ 
pour 
un 
montant 
de 
CHF 
1'000'000.- et devenant ainsi créancière de la SI pour 
ledit montant. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente par un mandataire professionnellement qualifié 
(ATA B. du 14 décembre 1999), le recours est recevable 
(art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 
novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 9 et 63 al. 1 lit. a 
de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 - LPA - E 5 10). 
 
2. 
La question à trancher dans le présent litige est 
de savoir si la reprise de 15'000 que l'AFC a opérée sur 
le bénéfice de la SI est une prestation gratuite fournie 
à l'actionnaire de la SI, F__________, au sens de l'art. 


 
 - 6 - 
 
 
 
12 lit.h LIPM et de l'information de l'AFC no 5/92 du 22 
décembre 1992. 
 
3. 
L'art. 12 lit.h LIPM prévoit que sont considérés 
comme bénéfice imposable net les allocations volontaires 
à des tiers et les prestations de toute nature fournies 
gratuitement à des tiers ou à des actionnaires de la 
société. 
 
4. 
Cet article comprend notamment les prestations 
appréciables en argent faites par la société, sans 
contre-prestation, à ses actionnaires et qu'elle n'aurait 
pas 
faites 
aux 
mêmes 
conditions, 
dans 
les 
mêmes 
circonstances, à des tiers non participants. Entrent en 
particulier en considération les prestations faites par 
une société à une personne morale qui lui est proche. 
L'avantage 
consenti 
peut 
prendre 
la 
forme 
d'une 
renonciation de la société, au profit de son actionnaire 
ou d'une personne la touchant de près, à des prestations 
auxquelles elle aurait droit selon la loi ou l'usage 
commercial (RDAF 1997 I p. 483, arrêt du Tribunal fédéral 
du 16 juillet 1996 non publié, Société immobilière P. SA 
c. Office de l'impôt fédéral direct du Service des 
contributions du canton de Neuchâtel). 
 
5. 
L'information no 5/92 du 22 décembre 1992 édictée 
par l'AFC concerne le traitement fiscal à appliquer aux 
sociétés qui engagent leur patrimoine en faveur de leurs 
actionnaires sans exiger de la part de ces derniers une 
rémunération 
adéquate 
pour 
leur 
intervention. 
L'AFC 
précise "qu'il apparaît dans le contexte économique 
actuel que les créances fiscales latentes des sociétés 
qui cautionnent leurs actionnaires ou qui mettent en gage 
leur patrimoine pour garantir des dettes qui leur sont 
étrangères, sont souvent mises en péril." 
 
6. 
Dans l'arrêt précité du Tribunal fédéral du 16 
juillet 1996, la SI P. SA avait mis à disposition de son 
actionnaire 
des 
cédules 
hypothécaires 
grevant 
ses 
immeubles et permis à son actionnaire d'obtenir des 
crédits plus favorables que cela eût été le cas si une 
banque les lui avait accordés sous garantie ou contre 
nantissement des actions de la SI a admis avoir fourni 
ainsi une prestation en faveur de son actionnaire. Le 
seul point contesté était le taux applicable pour 
calculer la commission de garantie. 
 
7. 
Plus récemment, le tribunal de céans (ATA SI D-C 
du 7 janvier 1997) a jugé qu'une SI ayant permis la 


 
 - 7 - 
 
 
 
constitution d'une cédule hypothécaire au porteur grevant 
son immeuble et autorisé ses actionnaires à la remettre à 
une banque en garantie d'un crédit de même montant 
consenti à leur profit devait être considéré comme 
prestation 
fournie 
à 
titre 
gratuit. 
Malgré 
l'argumentation des actionnaires tendant à prouver qu'ils 
avaient en contrepartie fourni des prestations à titre 
onéreux, telles que l'administration de la société et la 
gestion partielle de l'immeuble, aucun lien ne pouvait 
être établi entre la mise à disposition de la cédule et 
les services rendus par les actionnaires. 
 
 
8. 
Dans le cas d'espèce, la situation n'est pas 
comparable au cas de figure visé par l'information no 
5/92 ni aux exemples précités. En effet, la mise à 
disposition de la cédule hypothécaire par la SI en faveur 
de F__________ l'a été en garantie d'un crédit consenti 
par F__________ à la SI. Le prêt octroyé était par 
conséquent directement en faveur de la SI et non de 
l'actionnaire. Étant donné le prêt de CHF 3'135'315.20.- 
octroyé par F__________ à la SI, cette dernière a mis en 
gage son patrimoine pour garantir une dette qui lui est 
propre; il ne s'agit pas d'une dette étrangère visée par 
l'information no 5/92. En conséquence, le cas d'espèce ne 
concerne pas une prestation fournie gratuitement à un 
actionnaire, de sorte que l'art. 12 lit. h LIPM ne 
s'applique pas. 
 
9. 
Mal fondé, le recours sera rejeté. 
 
10. 
Au vu de l'issue du litige, une indemnité de 
procédure, en CHF 2'500.-, sera allouée à la SI, à la 
charge de l'AFC (art. 87 LPA). 
 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 21 juillet 2000 par l'administration fiscale 
cantonale genevoise contre la décision de la commission 
cantonale de recours en matière d'impôts du 22 juin 2000; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
le rejette ; 
 


 
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alloue une indemnité de procédure 
de CHF 2'500.- à la SI, à la charge de l'Etat de Genève; 
 
 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
l'administration fiscale cantonale genevoise ainsi qu'à 
la commission cantonale de recours en matière d'impôts et 
à la Société Fiduciaire Suisse, mandataire de la SI. 
 
Siégeants : M. Thélin, président, M. Schucani, Mmes 
Bonnefemme-Hurni et Bovy, M. Paychère, juges. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
 la greffière-juriste adj.: le vice-président : 
 
 
 C. Goette 
 Ph. Thélin 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
M. Oranci