ge_gerichte · ATAS/208/2007 · 2006-07-28 · fr

Résumé:
 La recourante a été mise au bénéfice d'un contrat d'emploi temporaire d'une année mais n'a travaillé qu'un peu moins de 10 mois. Il est néanmoins considéré qu'elle a exercé une activité soumise à cotisation durant au moins 12 mois, puisqu'elle a été sous contrat de travail durant le temps nécessaire et était tenue d'être disponible immédiatement.

Siégeant : Doris WANGELER, Présidente ; Juliana BALDE et Karine STECK, Juges 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/4055/2006 
 
 
ATAS/208/2007 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 1 
du 27 février 2007 
 
 
 
En la cause 
 
 
 
Madame K_________, domiciliée à GENEVE, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître BRUCHEZ Christian 
recourante 
 
 
 
contre 
 
 
 
CAISSE CHOMAGE DU SYNDICAT INTERPROFESSIONEL 
DE TRAVAILLEUSES ET TRAVAILLEURS (SIT), sise rue des 
Chaudronniers 16 à GENEVE 
intimée 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Madame K_________ a déposé le 26 juillet 2006 une demande d'indemnité de 
chômage auprès de la CAISSE DE CHOMAGE DU SYNDICAT INTERPROFESSIONEL 
DE TRAVAILLEUSES ET TRAVAILLEURS (SIT) (ci-après la caisse). Dans le 
questionnaire y relatif, elle a indiqué qu'elle avait travaillé en dernier lieu du 
19 juillet 2005 au 20 juillet 2006 dans le cadre des mesures cantonales de l'OFFICE 
CANTONAL DE L'EMPLOI (OCE). Elle a joint à cet égard la copie d'un contrat 
d'emploi temporaire daté du 22 juillet 2005. 
2. Par décision du 28 juillet 2006, la caisse a informé l'intéressée qu'elle n'avait pas 
droit aux indemnités de chômage à partir du 21 juillet 2006. 
3. Celle-ci a formé opposition le 7 août 2006, rappelant qu'elle avait été salariée et 
qu'elle avait cotisé à l'assurance-chômage pendant douze mois. 
4. Par décision du 2 octobre 2006, la caisse a rejeté son opposition. Elle s'est fondée 
sur un courrier du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) adressé aux caisses de 
chômage le 15 septembre 2005, aux termes duquel "pour compter comme période 
de cotisation et ainsi ouvrir un droit à l'indemnité, il faut démontrer l'existence 
d'une activité effective soumise à cotisation". La caisse, constatant que l'intéressée 
n'avait travaillé que du 10 octobre 2005 au 20 juillet 2006 à l'EMS "B__________", 
en qualité d'employée de maison selon un avenant du 7 octobre 2005 au contrat de 
travail conclu dans le cadre de l'emploi temporaire, soit 9,4 mois seulement, elle ne 
pouvait dès lors justifier une période de douze mois d'activité effective. 
5. L'intéressée, représentée par Maître Christian BRUCHEZ, a interjeté recours le 
2 novembre 2006 contre ladite décision sur opposition. Elle rappelle que du 
19 juillet 2005 au 20 juillet 2006, elle était sous contrat de travail avec l'Etat de 
Genève dans le cadre d'un contrat temporaire, qu'un salaire mensuel brut de 
3'301 fr. 95, soumis à cotisation sociales, lui a été versé durant cette période et que 
la condition relative à la durée minimale de cotisation de douze mois est dès lors 
remplie. Elle considère que la caisse ne peut nier le droit à l'indemnité des 
personnes ayant perçu un salaire même si elles n'ont pas fourni une contrepartie de 
travail, l'art. 13 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et 
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI) évoquant uniquement 
une activité soumise à cotisation. Elle souligne que la rémunération reçue durant 
cette période ne constitue pas une prestation sociale, mais bien un salaire au sens de 
l'art. 324 al. 1 CO. Elle rappelle à cet égard la jurisprudence selon laquelle les jours 
pendant lesquels le travailleur n'a pas travaillé, mais pour lesquels l'employeur est 
tenu de lui verser un salaire, doivent être pris en considération comme période de 
cotisation au sens de l'art. 13 LACI (ATF 119 V 494). Elle conclut dès lors à 
l'octroi des indemnités de l'assurance-chômage depuis le 21 juillet 2006. 


 
 
 
 
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6. Dans sa réponse du 4 décembre 2006, la caisse a maintenu ses conclusions. 
7. Ce courrier a été transmis à l'intéressée et la cause gardée à juger. 
 
EN DROIT 
1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès 
le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, 
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 
let. r et 56 T LOJ). 
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, 
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances 
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de 
l’élection de nouveaux juges assesseurs. 
2. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des 
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 
2000 entrée en vigueur le 1er janvier 2003 (LPGA), qui sont relatives à la loi 
fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité 
du 25 juin 1982 (LACI). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
3. Déposé dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 56 et 
60 LPGA). 
4. Le litige porte sur le droit de l'intéressée à l'indemnité de chômage à compter du 
21 juillet 2006. 
5. L’assuré a droit à l’indemnité de chômage, notamment s’il est sans emploi ou 
partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI). Est réputé sans emploi celui qui 
n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein 
temps (art. 10 al. 1 LACI). 
Le droit à l’indemnité de chômage suppose que les conditions relatives à la période 
de cotisation sont réalisées ou que l’assuré en est libéré (art. 8 al. 1 let. e LACI). 
Aux termes de l'art. 13 al. 1 LACI, teneur en vigueur dès le 1er juillet 2003, celui 
qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9, al. 3), a exercé durant 
douze mois au moins une activité soumise à cotisation, remplit les conditions 
relatives à la période de cotisation. 


 
 
 
 
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6. Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à 
l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la durée d'un rapport de travail 
(GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome I, note 
8 ad art. 13 LACI, p. 170). L'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment 
contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre que les 
conditions relatives à la période de cotisation sont remplies (ATF 113 V 352; DTA 
1999 n° 18 p. 101 consid. 2a et la référence; Thomas NUSSBAUMER, 
Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], p. 64, 
ch. m. 161 et les notes n° 325 et 326), implique également qu'un salaire ait 
réellement été versé au travailleur. En conséquence, il n'y a pas d'activité soumise à 
cotisation en l'absence d'une rémunération versée à l'assuré (DTA 2001 n° 27 
p. 225). La déclaration d'impôts et le formulaire de salaire signé par l'assuré et 
destiné à l'AVS ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire. 
A défaut de pièces justifiant le versement du salaire (extraits bancaires ou postaux, 
quittances de salaire), le versement du salaire n'est pas réputé prouvé au degré de 
vraisemblance prépondérante (DTA 2004 n° 10 p. 115). Outre qu'elle découle de 
l'interprétation de la loi, l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les 
conditions relatives à la période de cotisation sont réunies - présente également 
l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d'accord fictif entre un 
employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage 
contractuellement à verser au second. A cet égard, les principes jurisprudentiels 
développés à propos de l'art. 23 al. 1 LACI peuvent être transposés mutatis 
mutandis: un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération, 
sous l'angle de l'art. 13 al. 1 LACI, que s'il a réellement été perçu par le travailleur 
durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation 
(DTA 2001 n° 27 p. 228 consid. 4c, arrêt Z. du 9 mai 2001, C 279/00 ; arrêt A. du 
31 août 2001, C 354/00, consid. 2c). 
7. Selon l'art. 14 al. 1 LACI, sont libérées des conditions relatives à la période de 
cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre et pendant plus de 
douze mois au total, n’étaient pas parties à un rapport de travail et n’ont ainsi pas 
pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation, en raison notamment 
de maladie (let. b). Si l'assuré est empêché de cotiser pendant une durée inférieure à 
douze mois, il lui reste suffisamment de temps pendant le délai-cadre pour acquérir 
une période de cotisation suffisante (circulaire du Secrétariat d’Etat à l’économie -
SECO - relative à l'indemnité de chômage IC janvier 2003 B/128). Il doit exister 
une relation de causalité entre l'absence de période de cotisations et l'empêchement 
d'exercer une activité soumise à cotisations (SECO circulaire janvier 2003 B/129). 
8. En l'espèce, l'intéressée a été mise au bénéfice d'un contrat d'emploi temporaire du 
19 juillet 2005 au 20 juillet 2006, mais n'a en réalité travaillé au service de l'EMS 
"B__________" que du 10 octobre 2005 au 20 juillet 2006. 


 
 
 
 
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Elle ne peut être mise au bénéfice d'aucun des motifs de libération des conditions 
relatives à la période de cotisation et ne le prétend du reste pas. 
 
Il s'agit dès lors de déterminer si elle a exercé durant douze mois au moins une 
activité soumise à cotisation. 
9. Elle a signé un contrat tel que prévu par l'art. 39 al. 1, 2 et 3 de la loi en matière de 
chômage (LC). Aux termes de cette disposition, 
1 "L'autorité compétente propose un emploi temporaire : 
a) aux chômeurs proches de l'âge de la retraite et ayant épuisé leur droit aux 
indemnités fédérales ; 
b) à titre subsidiaire, aux chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités 
fédérales et qui n'ont pas trouvé un travail salarié donnant droit à l'allocation 
de retour en emploi ; 
c) aux personnes à la recherche d'un emploi après avoir exercé une activité 
indépendante. 
2 L'emploi temporaire est offert à titre individuel ou dans le cadre d'un programme 
collectif et correspond dans la mesure du possible aux aptitudes professionnelles 
des chômeurs. 
3 L'emploi temporaire se déroule au sein de l'administration cantonale, 
d'établissements et fondations de droit public, d'administrations communales et 
d'administrations et régies fédérales". 
 
L'art. 40 LC prévoit que : 
1 "L'engagement des chômeurs fait l'objet d'un contrat de travail de droit privé 
conclu entre l'autorité compétente et le bénéficiaire. 
2 L'emploi temporaire complet s'étend sur une durée hebdomadaire de 4 jours 
pleins. Le jour complémentaire est destiné à la recherche d'emploi ou à la 
poursuite d'action de formation. 
3 Le salaire est égal à la dernière indemnité fédérale de chômage; il ne peut 
cependant être inférieur à 3'300 fr., ni supérieur à 4'500 fr. par mois". 
L'art. 43 LC précise que : 
"Les chômeurs remplissant les conditions des articles 41 et 42 peuvent bénéficier 
d'un emploi temporaire pour la durée nécessaire à l'ouverture d'un nouveau droit 
aux indemnités fédérales de chômage. Cette durée n'excédera pas 12 mois". 


 
 
 
 
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Ces dispositions légales sont complétées par les art. 47 al. 1 et 48 du règlement 
d’exécution de la loi en matière de chômage (RLC) selon lesquels : 
 
"L'engagement du chômeur fait l'objet d'un contrat de travail de droit privé 
conclu entre l'Etat, représenté par le service d'insertion professionnelle, et le 
bénéficiaire. Pour le surplus, les dispositions du titre X du code des obligations 
sont applicables. 
La durée du contrat de travail est fixée conformément à l'art. 43 de la loi 
cantonale". 
Il y a à cet égard lieu de rappeler qu'au vu du refus par le Conseil fédéral de 
maintenir le versement aux chômeurs genevois de 120 indemnités complémentaires, le 
Conseil d'Etat a adopté des mesures exceptionnelles à compter du 1er juillet 2005, 
comportant notamment la possibilité de conclure un contrat ETC avec les 
demandeurs d'emploi qui ont épuisé leurs indemnités journalières fédérales, même 
si un placement auprès d'un service bénéficiaire n'a pu encore être organisé 
concrètement, ce dans l'attente qu'il le soit. Le Conseil d'Etat a prévu qu'il convenait 
de maintenir, dans l'attente d'un placement dans un service utilisateur, toutes les 
obligations légales des demandeurs d'emplois bénéficiaires (preuves de recherches 
d'emplois à remettre mensuellement et dans le délai donné, disponibilité 
permanente et sans délai pour prendre un emploi), leur non respect entraînant la 
résiliation immédiate du contrat ETC. 
10. En l'occurrence, la caisse s'est fondée sur un courrier du SECO adressé à toutes les 
caisses de chômage le 15 septembre 2005, pour nier le droit de l'intéressée à des 
indemnités à compter du 21 juillet 2006. Aux termes de ce courrier: 
 
"A la suite de la modification de l'art. 41c de l'ordonnance sur l'assurance-
chômage (OACI) limitant aux assurés de plus de 50 ans l'augmentation du 
nombre d'indemnités dans les cantons à taux de chômage élevé, Genève nous a 
informés de son souhait de conclure des contrats de travail temporaire avec des 
personnes en fin de droit. Ces conventions prévoient le versement d'un salaire et 
le paiement de cotisations sociales sans pour autant que les bénéficiaires ne 
fournissent de contre-prestation de travail, en attendant leur placement réel dans 
un emploi temporaire subventionné. 
 
Après examen et divers échanges de courrier avec les autorités genevoises, nous 
vous invitons à prendre connaissance des mesures suivantes. 
 
Pour compter comme période de cotisation et ainsi ouvrir un droit à l'indemnité, 
il faut démontrer l'existence d'une activité effective soumise à cotisation. A ce 
propos, il importe peu que la caisse de compensation accepte ou non 
d'enregistrer les cotisations versées à titre de revenu salarié. 


 
 
 
 
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Or, la rémunération que Genève souhaite verser à certains demandeurs d'emploi 
sans exiger de contre-prestation s'apparente bien plus à une prestation de l'aide 
sociale qu'à un salaire versé en contrepartie d'une prestation de travail. 
 
Dès lors, il apparaît que les mesures genevoises précitées ne sauraient créer un 
nouveau droit à l'indemnité fédérale en faveur de leurs bénéficiaires. 
 
Par conséquent, nous prions toutes les caisses de chômage reconnues dans le 
canton de Genève d'examiner avec soin les demandes d'indemnités fondées sur 
des contrats d'emploi temporaire conclus par l'Etat de Genève en recherchant en 
particulier la réalité de la prestation de travail fournie en contrepartie du salaire. 
Si tel n'est pas le cas, il convient alors de nier tout droit à l'indemnité de 
chômage aux personnes concernées. 
 
Au contraire, nous nous verrions dans l'obligation de mettre le dommage entier à 
charge du fondateur de la caisse". 
11. L'intéressée quant à elle considère que les directives du SECO ne sauraient être 
suivies dans son cas. 
Le SECO en tant qu’autorité de surveillance chargée d’assurer l’application 
uniforme du droit peut donner des instructions aux organes d’exécution, dans le 
cadre d’ordonnances administratives dites interprétatives. Bien que de telles 
ordonnances exercent par leur fonction une influence indirecte sur les droits et les 
obligations des administrés, elles n’en ont en effet pas pour autant force de loi. En 
particulier, elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l’administration 
dans la mesure où elles ne dispensent pas cette dernière de l’examen de chaque 
situation individuelle. Par ailleurs, elles ne peuvent créer de nouvelles règles de 
droit ni contraindre les administrés à adopter un certain comportement actif ou 
passif. En bref, elles ne peuvent sortir du cadre de l’application de la loi et prévoir 
autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 
127 V 61, consid. 3a et ATFA. non publié C 340/00 du 8 avril 2004). 
Le Tribunal de céans constate à cet égard que la directive du SECO du 15 
septembre 2005, en tant qu'elle exige l'existence d'une activité effective soumise à 
cotisation, n'est pas contraire à l'art. 13 LACI, cette disposition légale posant 
comme condition l'exercice d'une activité soumise à cotisation. 
12. Selon l'art. 319 CO, 
 "Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée 
déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à 
payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à 
la tâche)". 


 
 
 
 
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L'art. 324 CO précise que 
 "si l’employeur empêche par sa faute l’exécution du travail ou se trouve en 
demeure de l’accepter pour d’autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans 
que le travailleur doive encore fournir son travail" (ATF 118 II 139. 
Il y a ainsi d'une part l'exécution d'un travail, d'autre part le versement d'un salaire. 
13. Il n'est pas contesté que l'intéressée a perçu, conformément au contrat conclu le 
22 juillet 2005, une rémunération mensuelle brute de 3'301 fr. 95 du 19 juillet 2005 
au 20 juillet 2006. Cette rémunération a par ailleurs été soumise à cotisation. 
Elle constitue dès lors bel et bien un salaire au sens de l'art. 319 CO. 
14. Il est vrai que l'intéressée n'a pas, effectivement, travaillé durant toute la période 
couverte par le contrat, mais seulement du 10 octobre 2005 au 20 juillet 2006, 
raison pour laquelle la caisse a rejeté sa demande d'indemnités. 
Lorsqu'elle a conclu ce contrat le 22 juillet 2005, elle s'est toutefois engagée à rester 
disponible de façon permanente dans l'attente d'un placement dans un service 
utilisateur, ce qu'elle a fait jusqu'au 10 octobre 2005. On se trouve dès lors dans une 
situation de demeure de l'employeur, celui-ci ne disposant en effet pas de postes de 
travail en nombre suffisant pour placer immédiatement et pour la durée complète du 
contrat tous les chômeurs concernés par les art. 39 ss LC. Il y a lieu de relever qu'il 
ne s'agit pas là d'un contrat fictif, pour lequel il aurait été prévu qu'il ne serait 
jamais exécuté, mais d'un véritable contrat conclu pour douze mois, mais dont 
l'employeur, pour des questions d'organisation, renonce aux service du travailleur 
durant une certaine période. 
Le Tribunal de céans considère, ainsi, qu'il n'y a pas lieu de s'écarter des règles 
relatives au contrat de travail. La perception effective d'un salaire permet de 
reconnaître l'existence d'une activité soumise à cotisation (cf. également SECO 
B 144). 
Du reste, la réalité de la prestation de travail n'est pas déterminante quant à la 
fixation de la période de cotisation. Le TFA a en effet jugé que dans le cas d'un 
employeur qui devait encore verser le salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé 
déterminant, pour cause de résiliation injustifiée du contrat de travail, la période 
durant laquelle le travailleur avait reçu son salaire, alors qu'il ne travaillait plus, 
devait être prise en compte comme période de cotisation (ATF 119 V 494). Comme 
dans le cas d'espèce, ce travailleur recevait ainsi son salaire pendant une certaine 
période sans qu'il y ait contre-prestation de travail. 
15. Le recours doit ainsi être admis. 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES 
Statuant 
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ) 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L'admet. 
3. Condamne l’intimée à verser à la recourante la somme de 1'000 fr., à titre de 
participation à ses frais et dépens 
4. Dit que la procédure est gratuite. 
5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
Marie-Louise QUELOZ 
 
La Présidente : 
 
 
Doris WANGELER 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d’Etat à 
l’économie par le greffe le