ge_gerichte · ATAS/206/2005 · 2005-03-22 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1431/2004 ATAS/206/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

1°*° chambre

du 22 mars 2005

En la cause

Monsieur M , mais comparant par Maître Georges recourant
BAGNOUD en l'Etude duquel il élit domicile

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, intimée
sise route de Chêne 54 à Genève

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Juliana BALDE et Isabelle DUBOIS, Juges

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EN FAIT

Lors d’un contrôle d’employeur effectué en date du 17 septembre 2003 auprès de
l’entreprise de Monsieur M , une agence de sécurité, la Caisse
cantonale genevoise de compensation (ci-après la Caisse) a constaté que des
rémunérations avaient été versées de 1998 à 2002 et n’avaient pas été déclarées.
Par décisions des 30 septembre et 1” octobre 2003, la Caisse a dès lors réclamé à
l’intéressé le paiement d’un complément de cotisations paritaires AVS-AT, ainsi
que les contributions allocations familiales et assurance maternité y relatives.

L’intéressé, représenté par Maître Pierre OCHSNER, a formé opposition le 30
octobre 2003 contre lesdites décisions. Il conteste devoir payer des cotisations
complémentaires calculées sur la base de commissions versées à Monsieur
D selon une convention d’association conclue par lui-même et
Messieurs D et P le 12 mars 1997 devant notaire.

Selon l’art. 2 de cette convention, le but de l’association est la gestion du contrat
Télévision (agents mis à disposition de la Télévision suisse romande pour assurer
les travaux de réception).

La responsabilité de chacun des trois associés est décrite à l’art. 4 comme suit :

- Monsieur M : propriétaire de l’agence — garantit le contrat et sa
gestion ;
- Monsieur P : agent de sécurité — associé par son apport du

contrat télévision. Il n’a aucune responsabilité dans la gestion interne du
contrat télévision et ne peut en aucun cas s’en approprier la référence ;

- Monsieur D est responsable de la gestion des employés de
l’agence M mise à disposition de la télévision et la radio. Il
participe avec Monsieur M à l’engagement des agents, de leur

formation, de leur qualification ainsi que des problèmes de licenciement
éventuel.

- Il est convenu qu’une commission de 6,5% du montant de la facture hors
taxe est versée aux associés payable à la fin du mois qui suit la facturation
(art. 5).

L’intéressé conteste également les reprises effectuées sur les montants de
37'500 fr. en 2001 et 36'000 en 2002. Il allègue à cet égard que ces montants ont
été versés à une société Z SA à Paris. Il produit pour preuve copies de
deux factures établies par ladite société les 20 décembre 2001 et 22 novembre
2002 adressées à l’agence de sécurité de l’intéressé. La première porte sur des
frais d’intervention pour l’année 2001 à hauteur de 37'500 fr., la seconde pour
l’année 2002 à hauteur de 36'000 fr. Les deux factures ont été établies sur papier
libre et ne sont pas signées.

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Par décision sur opposition du 15 juin 2004, la Caisse prend acte de ce que
l'intéressé ne conteste pas les reprises opérées sur les gratifications versées à Monsieur
S . S'agissant des rémunérations versées à Monsieur D , la
Caisse relève que la convention d’association est ambiguë, qu’il en ressort que le
but de celle-ci est de garantir la gestion du contrat qui lie l’agence M

à la Télévision suisse romande (ci-après TSR), qu’il n’y a dès lors aucun lien
entre celle-ci et Monsieur D . La Caisse a par ailleurs effectué
quelques recherches à Paris concernant la société Z SA. Or aucune
société de ce nom n’est enregistrée au registre de commerce français. La Caisse a
dès lors maintenu ses décisions des 30 septembre et 1°” octobre 2003.

L’intéressé a interjeté recours le 7 juillet 2004 contre ladite décision. Il précise
que Monsieur D ne pouvait pas s’inscrire au registre du commerce
genevois puisqu'il était employé à la TSR en qualité de responsable des services
généraux. Il ajoute qu’il a obtenu le contrat de la TSR grâce à l’intervention de
Monsieur D et de Monsieur J , son chef direct,
moyennant commissions. Il joint notamment à son courrier une copie de la
demande déposée par Monsieur P visant à obtenir du Tribunal de
première instance qu’il déboute Monsieur M des fins de sa requête en
mainlevée provisoire du 16 juin 2000. Dans le cadre de cette demande, Monsieur
P réclame le paiement des « commissions sur contrat TSR pour les
mois de juin à décembre 1998 ».

Dans son préavis du 18 août 2004, la Caisse conclut au rejet du recours.

Le 20 septembre 2004, l’intéressé a encore précisé qu’il avait déposé une plainte
pénale auprès du Procureur général et qu’une enquête interne était en cours au
sein de la TSR concernant ces commissions remises à Monsieur D

S’agissant des montants versés à la société Z SA, il produit une copie
de la facture du 20 décembre 2001 portant sur 37'500 fr. pour l’année 2001,
dûment signée.

Invitée à se déterminer, la Caisse s’étonne de ce que cette facture fournie pour la
première fois le 11 décembre 2003 sans signature, soit communiquée signée le 20
septembre 2004. Aussi la Caisse dit-elle douter de l’authenticité des factures. Elle
déclare par ailleurs que la société Z SA a été radiée du registre du
commerce français en date du 6 juin 2000. Elle persiste ainsi dans ses
conclusions.

Le recourant a été entendu le 16 novembre 2004 par le Tribunal de céans. Il a
notamment déclaré qu’il avait confié à la société Z SA des travaux de
recherche de clientèle, qu’il ignorait que la société avait été radiée en juin 2000,
qu’il lui avait fait confiance. Il ne savait pas s’il avait demandé les factures à la
société entre septembre et décembre 2003, et ne se souvenait pas avoir

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communiqué la facture non signée ; il ne pouvait pas non plus expliquer pour
quelle raison les factures avaient été établies sur du papier sans en-tête.

Il a par ailleurs expliqué que Monsieur D était responsable des
services généraux à la Télévision suisse romande. Il avait été convenu que des
commissions seraient versées à Messieurs D et P ,

correspondant à 6,5% du chiffre d’affaires réalisé par lui-même. En contre-partie,
Monsieur D engageait du personnel de son entreprise. Selon le
recourant, «ces commissions constituaient des pots-de-vin qui me permettaient
d’avoir du travail ».

Le 29 décembre 2004, le recourant a fait parvenir au Tribunal de céans un tirage
de la facture de Z SA du 22 novembre 2002 portant cette fois-ci la
signature d’un représentant de cette société. Le texte en est légèrement différent
de celui produit préalablement. Il communique également une attestation établie le
13 décembre 2004 :

«Je soussigné, Monsieur B reconnaît que la société
Z SA domiciliée à Paris a bien reçu de la part de Monsieur
Y agent de sécurité les sommes de CHF-37500-et CHF-36500
selon factures Z SA des 20.12.2001 et 22.11.2002 ».

La Caisse a pris connaissance de la facture du 22 novembre 2002 signée et de
l’attestation, et persiste à douter de l’authenticité de ces documents (cf. courrier du
10 février 2005).

Les écritures de la Caisse ont été communiquées pour information au recourant et
la cause a été gardée à juger le 14 février 2005.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article

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56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants
du 20 décembre 1946 — LAVS. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est
ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur
le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la
lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467
consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). En revanche, en ce qui
concerne la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau
droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93
consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). C'est
pourquoi les procédures pendantes au ler janvier 2003 ou introduites après cette
date devant un tribunal cantonal compétent en matière d'assurances sociales sont
régies par les nouvelles règles de procédure contenues dans la LPGA et par les
dispositions de procédure contenues dans les différentes lois spéciales modifiées
par la LPGA.

Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable conformément
aux art. 59 et 60 LPGA.

Des rémunérations versées à Monsieur D

Le litige porte en l’espèce sur les rémunérations versées par la recourante à
Monsieur D . La Caisse les a soumises à cotisations parce qu’elle a
considéré qu’elles étaient dues pour une activité salariée, ce que le recourant
conteste.

Le recourant allègue que Monsieur D n’est pas salarié de son
entreprise, qu’il lui a en réalité versé des commissions conformément à une
convention d’association passée en 1997 entre eux et Monsieur P

Selon l’art. 12 LAVS, l’employeur est tenu de payer des cotisations paritaires
AVS-AI pour les personnes qu’il emploie. L’obligation de payer les cotisations
dépend dès lors de la qualification du revenu touché durant un certain laps de
temps. Il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité
indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS). Selon l’art. 5 al. 2
LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rémunération pour un
travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les
allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions,
les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour
jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils
représentent un élément important de la rémunération du travail.

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La rémunération est fixée en fonction du temps (salaire horaire, journalier,
hebdomadaire, mensuel, annuel) ou d’après le résultat du travail (salaire à la
pièce, provision, commission, gratification, prime, droit de bouchon) ou d’après
ces deux critères réunis (rétribution fixe plus provision) (cf. Directives sur le
salaire déterminant N° 1008).

uant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend « tout revenu
?

du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation
dépendante » ( art. 9 al. 1 LAVS).

N'est pas décisif le fait que la rétribution soit versée pour un travail effectué
volontairement ou en vertu d’une obligation légale ou contractuelle (Directives
précitées N° 1029 ; RCC 1977, p. 395 ; RCC 1975, p. 379).

Selon la jurisprudence, le point de savoir si l’on a affaire dans un cas donné à une
activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature
juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien
plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent
certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière
d’'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié d’une manière générale
celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de
vue de l’économie de la société, et ne supporte pas le risque économique couru
par l’entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas eux seuls à des
solutions uniformes applicables schématiquement. Les manifestations de la vie
économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque
cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité
indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent on
tranchera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activités ; pour
trancher la question on se demandera quels éléments sont prédominants dans le
cas considéré (ATF 123 V 162).

Il y a lieu de relever que le recourant lui-même qualifie les rémunérations versées
à Monsieur D de pots-de-vin, soit des commissions au sens des art. 5
al. 2 LAVS et 7 let. g RAVS. Celles-ci font dès lors indubitablement partie du
salaire déterminant soumis à cotisations.

Des montants de 37'500 fr. et 36'000 fr. :

Selon le recourant, ces deux montants ont été payés à la société Z SA
à Paris, société consultante. Il a produit pour preuve des factures établies sur
papier sans en-tête ni signature le 11 décembre 2003, dans le cadre de la
procédure d’opposition. Ce n’est que le 20 septembre 2004, dans un courrier
adressé au Tribunal de céans, qu’il présente l’une des deux factures, celle du 20
décembre 2001 portant sur des frais d’intervention pour l’année 2001 pour
37'500 fr., signée. Le Tribunal de céans s’étonne, à l’instar de la Caisse, de ce que

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le recourant ait attendu jusque-là pour montrer le même document qu’en
décembre 2003, signé.

Le 29 décembre 2004, son conseil a communiqué au Tribunal de céans une
attestation selon laquelle les sommes de 37'500 fr. et 36'500 fr. (!) auraient bien
été payées à la société Z SA ; il a également joint à son courrier la
deuxième facture, celle du 22 novembre 2002, signée elle aussi. Le texte de cette
facture n’est cependant pas scrupuleusement identique à celui qui figurait sur la
première copie. On s’étonne dès lors de ce que la société Z SA, si tant
est que ce soit bien d’elle qu’il s’agit, ait pu établir le même jour, soit le 22
novembre 2002, deux factures distinctes concernant les mêmes travaux exécutés
durant la même période, pour le même montant, mais avec un texte légèrement
différent l’une de l’autre. On s’étonne également de ce que l’une de ces factures
soit produite signée après l’audience de comparution personnelle seulement.

Il résulte par ailleurs de l’extrait du registre du commerce français que la société
Z SA a été radiée en date du 6 juin 2000. Or les travaux confiés par le
recourant à cette société, auraient été effectués et facturés en 2001 et 2002, soit
bien après.

Entendu en comparution personnelle le 16 novembre 2004, le recourant n’a pas su
expliquer pour quelle raison il n’avait pas communiqué la copie des factures
signée immédiatement ni pour quelle raison elles ont été établies sur du papier
sans en-tête. Il a également déclaré ignorer que la société parisienne avait été
radiée en juin 2000.

Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision sauf disposition
contraire de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré
de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être
considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de
faits allégués ou envisageables, le juge doit le cas échéant retenir ceux qui lui
paraissent les plus probables (ATF 126 V 360). Aussi n’existe-t-1l pas en droit des
assurances sociales un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait
statuer dans le doute en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322).

Force est, dans ces conditions et vu ces contradictions, de constater que le
recourant n’a pas rendu vraisemblable le fait qu’il ait versé les deux montants de
37500 fr. et de 36'000 fr. à la société Z SA en 2001 et 2002.

Il y a en conséquence lieu de confirmer les reprises effectuées par la Caisse sur les
montants de 37500 fr. et 36000 fr.

Aussi le recours, mal fondé, doit-il être rejeté.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1.

Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.

Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe le

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