ge_gerichte · ATAS/612/2004 · 2004-08-12 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1454/2000 ATAS/612/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 12 août 2004

3ème Chambre

En la cause

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION,

route de Chêne 54, 1211 GENEVE 29 Demanderesse
contre
Monsieur G
Monsieur M
Défendeurs

Tous deux comparant par Me Nicolas JEANDIN en l’Etude duquel ils
élisent domicile. Anciens

organes de la

Monsieur S et Madame S , tous deux société
comparant par Me Jacopo RIVARA en l’Etude duquel ils élisent X
domicile SA (faillie)

Siégeant : Madame Karine STECK, Présidente,

Mesdames Juliana BALDE et Maya CRAMER, juges

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EN FAIT

X SA (ci-après la société) était une société anonyme inscrite au
registre du commerce de Genève depuis le 30 mars 1990 dont le but consistait en
l’exploitation de commerces, notamment d’articles en cristal, en porcelaine,
trousseaux, articles-cadeaux et gadgets. Elle faisait partie d’un groupe appartenant

à la famille S , avec deux autres sociétés, X

Y SA et Z SA. Cette dernière était chargée de vendre la
marchandise fournie par la société, les factures étant ensuite cédées à
X Y SA. Depuis sa création jusqu’à la fin de l’année

1995, la société a été affiliée auprès de la Caisse cantonale genevoise de
compensation (ci-après la CCGC) (pièce 1, fourre CCGC).

Madame S a bénéficié d’une procuration individuelle sur les comptes
du 22 novembre 1993 jusqu’au 22 décembre 1994, date à laquelle elle en est
devenue l’administratrice présidente avec signature individuelle. Elle l’est restée
jusqu’au 21 mars 1997. Dès cette date, c’est Monsieur S , Son époux,
qui en est devenu l’administrateur président et délégué, avec signature collective à
deux. Monsieur G a occupé la fonction d’administrateur secrétaire de
la société du 22 décembre 1994 au 21 mars 1997 avec Monsieur M ,
également administrateur. Tous deux bénéficiaient de la signature collective à

deux avec la présidente. Monsieur M a quitté la société le 29
novembre 1996 et dès le 8 novembre 1996, Monsieur G a bénéficié
de la signature collective à deux avec les époux S (pièce 1, fourre
CCGC).

Dès 1994, la société a rencontré des difficultés financières, lesquelles ont généré
un problème dans le paiement régulier des cotisations de l’assurance vieillesse et
survivants (ci-après cotisations AVS). Le 16 mai 1995, la société a sollicité un
plan de paiement pour les cotisations AVS arriérées afférentes à 1994, dont le
montant s’élevait à 48'258 fr. 60 (pièce 10 et annexe, fourre CCGC).

Le 24 mai 1995, la CCGC a accepté le plan de paiement suivant : la société devait
s’acquitter de 8'043 fr. 60 le 31 mai 1995, puis de 8'043 fr. par mois, du 30 juin au
31 octobre 1995 (pièce 10, fourre CCGC).

Le 28 mai 1996, la société a à nouveau sollicité un plan de paiement pour les
cotisations AVS de l’année 1995, qui s’élevaient à 288355 fr. Elle a demandé à

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pouvoir s’acquitter de l’ensemble de la somme due en quinze mensualités (pièces
5 et 11, fourre CCGC).

Le 13 juin 1996, la CCGC lui a accordé le plan de paiement demandé et lui a fixé
quinze mensualités de 19'217 fr. chacune, du 30 juin 1996 au 31 août 1997
(pièce 12, fourre CCGC).

Le 4 septembre 1996, la société a demandé la modification du plan de paiement,
au motif que «la période était peu propice aux affaires ». Elle sollicitait la
possibilité de s’acquitter de 10'000 fr. par mois dès le 30 septembre 1996. Elle
s’était d’ores et déjà acquittée d’un montant de 19'217 fr. (pièces 14 et 15, fourre
CCGC).

Le 10 septembre 1996, la CCGC lui a accordé un nouveau plan de paiement
suivant lequel elle devait s’acquitter de 9974 fr. le 30 septembre 1996, puis de
9'064 fr. par mois du 31 octobre 1996 au 30 novembre 1998 (pièce 16, fourre
CCGC).

La société s’est conformée à ce plan jusqu’en juin 1997, date à laquelle elle a
cessé ses versements, faute de liquidités. Le 24 juillet 1997, elle a demandé à la
CCGC un délai à la fin du mois de septembre en expliquant que sa situation
économique devrait s’améliorer d’ici là et que les paiements pourraient alors être
repris. La CCGC a accepté le 31 juillet 1997 (pièces 17 à 19, fourre CCGC).

Le 23 janvier 1998, la CCGC a annulé le plan de paiement, la société ne l’ayant
pas respecté (pièce 20, fourre CCGC). Le 11 mars 1998, elle a notifié à la société
un commandement de payer pour une somme de 179'352 fr., représentant le solde
des cotisations AVS impayées pour l’année 1995. La société a formé opposition le
19 mars 1998 (pièce 6, fourre CCGC). Par jugement du 10 août 1998, le Tribunal
de première instance de la République et Canton de Genève (ci-après le TPI) en a
prononcé la mainlevée définitive (pièce 7, CCGC).

Par jugement du 9 juin 1998, le TPI a par ailleurs prononcé la faillite de la société
(pièce 8, fourre CCGC).

Le 2 mars 1999, la CCGC a produit une créance de 212'855 fr. 15 (pièce 3, fourre
CCGC).

Le 3 mars 1999, elle a réclamé par courrier un montant de 344'775 fr. à Messieurs
G et M ainsi qu’à Madame S , cette somme

correspondant aux cotisations AVS arriérées pour l’année 1995, y compris la part

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des cotisations due par les salariés et retenue sur leur rémunération, soit
3'603 fr. 20 (part pénale) (pièces 22 et 23, fourre CCGC).

Le 8 mars 1999, Madame S a fait valoir par l’entremise de son
conseil qu’elle était disposée à s’acquitter de la part pénale, mais qu’elle se
trouvait pour le reste dans une situation inextricable et qu’elle souhaitait connaître
la position de Messieurs M et G avant de se déterminer
(pièce 24, fourre CCGC).

Le 12 mars 1999, ces derniers, par l’entremise de leur conseil commun, ont
contesté être redevables à l’égard de la CCGC et se sont déclarés surpris par le
contenu du courrier du 3 mars 1999 qui leur avaient été adressé (pièce 25,
fourre CCGC).

Par décisions séparées du 16 novembre 1999, la CCGC a réclamé à Madame
S , ainsi qu'à Messieurs M , G et
S , un montant de 212'855 fr. 15 à titre de cotisations AVS arriérées

pour l’année 1995.

Le 15 décembre 1999, Monsieur et Madame S , par l’entremise de
leur conseil commun, ont formé opposition contre les décisions en réparation du
dommage, contestant tant leur responsabilité que le montant réclamé.

Le 17 décembre 1999, Messieurs M et G ont formé
opposition à leur tour en alléguant qu’ils avaient fait tout leur possible dès le

début de leur mandat pour que la gestion et le management de la société s’opèrent
selon les règles de l’art. Ils allèguent avoir constaté dans le courant de l’année
1995, de graves lacunes dans la mise en place de l’administration de la société : le
listing des débiteurs n’était pas disponible, la comptabilité générale souffrait
d’importants retards et l’organe de révision n’avait pas encore audité les comptes
1994. Ce n’était qu’en été 1997 qu’ils ont eu connaissance des arriérés importants
des cotisations AVS existants. Or, à cette date, Monsieur M avait déjà
démissionné et Monsieur G a démissionné à son tour le 11 décembre
1997. Selon eux, aucune négligence dans leur mandat ne peut leur être reprochée
dès lors que tous deux ont tenté à plusieurs reprises de s’informer et que,
lorsqu'ils l’ont enfin été, il était trop tard pour agir. Les deux administrateurs ont
encore expliqué que c’était en réalité Monsieur S qui aurait « tiré les
ficelles » et qui, surtout, a fait fi des décisions ou des propositions faites aux fins
de procéder à une gestion conforme aux règles de l’art.

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19.

20.

Par écriture du 27 janvier 2000, la CCGC a requis la mainlevée des oppositions en
relevant que si Monsieur G avait effectivement pris des mesures pour
la gestion de la société dès l’année 1996, elles n’avaient cependant pas été
suffisantes, dans la mesure où il n’avait jamais pris contact avec la caisse alors
même qu’il avait connaissance du plan de paiement octroyé en juin 1996. Elle
estime qu’il aurait en tout cas dû s’assurer de son respect jusqu’à la dernière
échéance ; or les versements avaient été suspendus dès juin 1997, laissant un solde
important de cotisations impayées. Quant à Monsieur M , la CCGC
estime qu’il n’a pas pris les mesures qui s’imposaient pour assurer le respect des
obligations en matière d’AVS dès lors qu’il n’a fait que suivre Monsieur
G , Sans intervenir en personne, ainsi que cela ressort de son
argumentation, faisant ainsi preuve d’une passivité qui pouvait lui être reprochée.
En ce qui concernait Monsieur et Madame S , les documents produits
par Messieurs G et M démontraient que Monsieur
S avait joué un rôle de premier plan dans la société et que, même
avant sa nomination en tant qu’administrateur, il était actionnaire majoritaire et
prenait les décisions importantes. Selon les procès-verbaux d’assemblée générale
fournis, il est apparu que Monsieur S a prélevé des fonds sur des
comptes bancaires afin de Y la constitution et les activités d’autres
sociétés. Il n’a en revanche pris aucune mesure pour payer l’arriéré de cotisations
AVS. Quant à Madame S , elle a eu une attitude passive, n’a jamais
tenté une restructuration de la société et n’a jamais pris aucune mesure afin que
cette dernière s’acquitte des charges sociales en souffrance, raison pour laquelle
elle devrait également être tenue pour responsable du dommage qui en est résulté.

Le 29 février 2000, Messieurs M et G ont persisté dans
leurs conclusions en rappelant le rôle central joué par la Banque cantonale de

Genève (ci-après la BCGe), laquelle avait détenu les comptes tant de la société
que de Z SA et avait octroyé une ligne de crédit à l’origine de 500'000
fr., qui avait finalement été portée à 1'500'000 fr. sans que ni l’un ni l’autre des
administrateurs n’en soient informé. La BCGe avait selon eux agi en organe de
fait et choisi de ne pas acquitter les charges sociales alors même qu’elle avait reçu
les ordres de paiement nécessaires. Les administrateurs ont affirmé s’être toujours
retrouvés confrontés, malgré leurs efforts, à l’absence de transparence de
Monsieur S . Sur le plan formel, ils ont encore relevé que l’action en
réparation du dommage a été intentée hors délai, dès lors qu’elle a été déposée le
27 janvier 2000 et les oppositions reçues entre les 17 et 20 décembre 1999. Or,
selon les administrateurs, les féries judiciaires ne seraient pas applicables dans une
procédure en réparation du dommage.

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21.

22.

Le 10 mars 2000, les époux S ont admis le montant de la dette de
cotisations sociales restée en souffrance et ont soutenu que la déconfiture de leurs
sociétés était essentiellement due aux manipulations de la BCGe. Les affaires
avaient démarré petit à petit depuis 1990, date à laquelle Monsieur S

avait commencé à travailler avec la BCGe qui connaissait la situation personnelle
des époux S , et notamment leur manque d’expérience en affaires. Ces
derniers avaient régulièrement rencontré leur conseiller financier auprès de la
BCGe, lequel les avait encouragés dans leur manque de rigueur en accordant une
ligne de crédit globale pour deux des sociétés. Si des experts de crédit, rompus
aux affaires, avaient accepté d’accorder des lignes de crédit substantielles sans
gages ni aucune autre garantie, leur gestion devait être considérée comme
conforme aux usages. Ils ont ainsi contesté avoir commis une négligence grave
dans la gestion de leurs sociétés et ont conclu au déboutement de la CCGC.

Pour le surplus, les faits et allégués pertinents des parties seront repris, en tant que
besoin, dans la partie « en droit » ci-après.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1°
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus
rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (arrêt 1P. 183/2004).

Egalement saisi de la question de l’inconstitutionnalité du Tribunal cantonal des
assurances sociales, il a déclaré que la création de ce Tribunal ne pouvait être
remise en cause, vu la force dérogatoire du droit fédéral, soit en l’occurrence l’art.
57 LPGA.

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Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes
introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission
cantonale de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des
assurances sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière
d’AVS-AT (cf. article 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est
ainsi établie.

Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires, les causes introduites
avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale
de recours ont été transmises d’office au TCAS, statuant en instance unique sur
les contestations en matière d’assurance invalidité notamment (cf. art. 56V LOJ).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA a entraîné de nombreuses modifications dans le domaine de
l’assurance-vieillesse, notamment en ce qui concerne l’ancien art. 52 de la loi
fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS).
Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus détaillée
qu'auparavant à l’art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 du règlement sur l’assurance-
vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS) ont été abrogés. Le cas
d’espèce demeure toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au
31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont
celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (ATF 127 V 467 consid. 1). Les dispositions légales seront dès lors citées
dans leur ancienne teneur.

a) Aux termes de l’art. 82 al.1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par
une décision de réparation dans un délai d’une année à compter du moment où
elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l’expiration d’un délai de
cinq ans à compter du fait dommageable. Contrairement à la teneur de cette
disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de péremption à considérer
d'office (ATF 112 V 8, consid. 4c ; RCC 1986 page 493). Lorsque ce droit dérive
d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus
longue durée, ce délai est applicable (art. 82 al. 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA) a posé le principe qu’une caisse
de compensation a «connaissance du dommage » au sens de la disposition
précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on
est en droit d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les
circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient

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justifier une obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75,consid. 3b ; 113 V
181, consid. 2; 112 V 8, consid. 4d, 158 ; 108 V 52, consid. 5 ; RCC 1983,
page 108). Le fait déterminant est donc de constater qu’il n’y a «rien dont on
puisse tirer profit, rien à distribuer » (cf. FRITSCHE : Schuldbetreibung und
Konkurs II, 2°% éd., page 112) d’où résulte la perte de la créance de la Caisse.
Selon la jurisprudence, en cas de faillite, le dommage est en règle générale déjà
suffisamment connu lorsque la collocation des créances est publiée,
respectivement lorsque l’état de collocation (et l’inventaire) est déposé pour être
consulté (ATF 126 V 444 consid. 3a, 121 V 236 consid. 4a, 119 V 92 consid. 3 et
les références citées).

b) Dans le cas d’espèce, la CCGC a eu connaissance du dommage le
17 février 1999, date de la publication de l’état de collocation dans la Feuille
d’avis officielle.

La demanderesse a notifié le 16 novembre 1999 à Messieurs M ,
G , S et à Madame S ses décisions en
réparation du dommage. Cette notification est donc intervenue dans le délai d’une
année prescrit par l’art. 82 al. 1 RAVS.

Par ailleurs, les époux S ont formé opposition le 15 décembre 1999
auprès de la CCGC et Messieurs M et G le
17 décembre 2000. Les défendeurs ont ainsi formé opposition dans le délai
imparti par l’art. 81 al. 2 RAVS.

La CCGC, pour sa part, a porté le 27 janvier 2000 ses actions en mainlevée des
oppositions auprès la Commission cantonale de recours en matière AVS/AI
(actuellement le Tribunal de céans). Compte tenu des féries prévues à l’art. 22a de
la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA),
applicable dans le domaine de l’AVS en vertu de l’art. 96 LAVS (ATF 122 V 65),
la CCGC a respecté le délai de 30 jours prévu par l’art. 81 al. 3 RAVS et son
action est par conséquent recevable.

Le litige porte sur la responsabilité des défendeurs dans le préjudice subi par la
demanderesse, aux conditions de l’art. 52 LAVS, lequel prévoit que l’employeur
doit couvrir le dommage qu’il a causé en violant les prescriptions
intentionnellement ou par négligence grave. Si l’employeur est une personne
morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi
en son nom (ATF 123 V 15, consid. 5b., 122 V 66 consid. da, 119 V 405 consid. 2
et les références).

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a) L’art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que
l’employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser
celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les
employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions. L’obligation de
l’employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de
droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a
déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l’accomplir enfreint les
prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité
du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195 consid. 2a et les références,
ATF non publiés H 320/01 et H 333/01 du 8 octobre 2003 consid. 4).

Selon la jurisprudence, se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui
manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même
situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise
s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre,
en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de
l’intéressé. En présence d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser
des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au
respect des prescriptions. Une différenciation semblable s’impose également
lorsqu'il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de
l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a ; RCC 1985 p. 51 consid. 21 et p. 648
consid. 3b).

b) Dans le cas d’une société anonyme, la notion d’organe responsable selon
l’art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l’art. 754 al. 1 CO.
La responsabilité incombe aux membres du conseil d’administration, ainsi qu’à
toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation, c’est-à-dire
à celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou
qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale
d’une manière déterminante (ATF 128 IIT 30 consid. 3a, 117 II 442 consid. 2b,
571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a). Il faut cependant, dans cette dernière
éventualité, que la personne en question ait eu la possibilité de causer un
dommage ou de l’empêcher, c’est-à-dire d’exercer effectivement une influence
sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 II 442
consid. 2b, 111 II 84 consid. 2).

Aüïnsi, la notion d’organe selon l’art. 754 CO doit être comprise dans un sens
large : sont également réputés chargés de l’administration et de la gestion les

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organes dits «de fait», c’est-à-dire les personnes qui, sans être désignées
formellement en qualités d’organes — prennent en fait les décisions réservées à ces
derniers ou se chargent de la gestion proprement dite (cf. notamment BÜRGI,
note 119 ad art. 753/54 CO; SCHUCANY, note 1 ad art. 754 CO;
FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2° ed., p. 209 ss.).
Conformément à ces principes, le Tribunal fédéral a par exemple reconnu la
qualité d’organes dirigeants aux deux seuls actionnaires d’une société, qui
géraient eux-même celle-ci en lieu et place d’un administrateur unique nommé à
titre fiduciaire (ATF 102 II 353 ; ATF 114 V 78).

Un administrateur ne peut se libérer de sa responsabilité de veiller
personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés
soient payées à la caisse en soutenant qu’il faisait confiance à ses collègues
chargés de l’administration du personnel de l’entreprise et du versement desdites
cotisations à la caisse de compensation. Il a au contraire le devoir d’exercer la
haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s’assurer
notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions
données (art. 716 a al. 1 ch. 5 CO). Si les membres du conseil d’administration
qui ne sont pas chargés de la gestion ne sont certes pas tenus de surveiller chaque
affaire des personnes chargées de la gestion et de la représentation mais peuvent
se limiter au contrôle de la direction et de la marche des affaires, ils doivent
cependant, entre autres obligations, se mettre régulièrement au courant de la
marche des affaires, exiger des rapports et les étudier minutieusement et, au
besoin, demander des renseignements complémentaires et essayer de tirer au clair
d’éventuelles erreurs (ATF 114 V 223 consid. 4a ; ATF non publié H 265/02 du
3 juillet 2003). La responsabilité de l’administrateur ne dure en principe que
jusqu’au moment de sa sortie effective du conseil d’administration, que ce soit par
suite de démission ou de révocation, mais non jusqu’au moment de la radiation de
ses pouvoirs au Registre du commerce ; cela vaut en tout cas lorsque l’intéressé
n’a plus aucune influence sur la marche des affaires et qu’il n’a plus reçu de
rémunération (ATF 112 V 5 consid. 3c, 111 II 484, 109 V 94-95 consid. 13 ;
NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG,
PJA 1996, ch. 8d p. 1081; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche
Verantwortlichkeit, 2° éd., p. 236 n° 758 ss). En principe donc, l’administrateur
sortant ne répond, toutes autres conditions étant remplies, que du non-paiement
des cotisations échues et exigibles au moment de sa sortie effective. Demeure
réservée l’hypothèse où l’administrateur a provoqué — intentionnellement ou par
négligence grave — l’insolvabilité de la société, insolvabilité qui excluait d'emblée
le paiement des cotisations non encore échues au moment de sa démission ou de

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sa révocation (RCC 1985 p. 607 consid. 5, ATF non publié H 108/00 Sm du
21 septembre 2000 consid. 5b).

Un directeur de société a généralement la qualité d’organe en raison de l’étendue
des compétences que cette fonction suppose (ATF 104 II 197 consid. 3b ;
FORSTMOSER/ MEIER-HAVOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, $ 37,
p. 443 note 17, BÜCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2° éd., p. 1072 note 1969). Mais
il ne doit répondre que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine
d'activité, ce qui, en d’autres termes, dépend de l’étendue des droits et des
obligations qui découlent de ses rapports internes. Sinon, il serait amené à réparer
un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, faute de disposer des
pouvoirs nécessaires (ATF 111 V 178 consid. 5a, FORSTMOSER/ MEIER-
HAYOZ/NOBEL, op. cit., $ 37, p. 442 note 8; ATF non publié H 320/01 et
H 333/01 du 8 octobre 2003 consid. 6.2)

c) La responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS suppose un rapport
de causalité adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des
prescriptions et la survenance du dommage (MAURER, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, vol. IL, p. 70 ad. let. f ; KNUS, Die Schadenersatzpflicht
des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 58/59; FRESARD), la
responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances
sociales selon l’art. 52 LAVS, in Revue Suisse d’Assurances, 1987 p. 11).

En matière de cotisations, un dommage (voir ATF 112 V 157 consid. 2) se produit
lorsque l’employeur ne déclare pas à l’AVS tout ou partie des salaires qu’il verse
à ses employés et que les cotisations correspondantes de trouvent ultérieurement
frappées de péremption selon l’art. 16 al. 1 LAVS ou lorsque des cotisations
demeurent impayées en raison de l’insolvabilité de l’employeur. Dans la première
éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l’avènement de la
péremption ; dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être
perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l’insolvabilité du débiteur (ATF
123 V 12, 113 V 256, 111 V 173 consid. 3a ; RCC 1990 p. 304 consid. 3b/aa ;
FRESARD), op. cit., p.8 ; MAURER, op. cit., p.69).

Selon la jurisprudence, la causalité est adéquate si, d’après le cours ordinaire des
choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet
du genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon
générale favorisée par une telle circonstance (ATF 118 V 290 consid. 1c et les
références ; ATF 119 V 401 consid. 4a). La question du lien de causalité entre
l’inaction d’un administrateur et le non-paiement de cotisations arriérées ne se

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pose toutefois pas lorsqu’un dommage au sens de l’art. 52 LAVS préexiste, parce
que la société était déjà insolvable avant l’entrée du nouveau membre au conseil
d’administration (ATF 119 V 401).

En l’espèce, il s’agit de déterminer la responsabilité de chaque défendeur en ce
qui concerne le non-paiement des cotisations paritaires arriérées de la société.

a) En ce qui concerne Monsieur M , Sa qualité d’organe ne fait aucun
doute puisqu'il était administrateur inscrit au Registre du Commerce. Force est de
constater au vu des éléments figurant au dossier, que cet administrateur n’a pas
surveillé la marche des affaires ni n’a contrôlé les démarches effectuées par la
direction. Ainsi, le Tribunal de céans constate que, lors des séances du conseil
d’administration tenues les 25 octobre 1995 et 28 mai 1996, il n’était pas présent,
mais «excusé » (pièces 4 et 7, M ), alors même qu’il s’agissait de
discussions importantes concernant la société et la clôture de l’exercice 1995
puisque il y était fait référence aux graves problèmes informatiques auxquels la
société devait faire face, ce qui influençait sa comptabilité. Il a en outre déclaré
avoir ignoré le fait que les cotisations sociales arriérées de l’année 1995 étaient
demeurées impayées. Cet état de fait démontre à lui seul que cet administrateur ne
s’est pas réellement préoccupé de s’assurer que les personnes chargées de la
gestion, en l’occurrence Madame S , de par sa position
d’administratrice présidente, et Monsieur S , organe de fait de la
société, s’étaient effectivement acquittés des cotisations AVS impayées pour
1995, alors même que cela résulte des obligations légales de l’administrateur
d’une société. En ne se mettant pas régulièrement au courant de la marche des
affaires, en n’exigeant pas de rapports et en ne les étudiant pas minutieusement
tout en requérant, au besoin, des renseignements complémentaires, il s’est
désintéressé de la bonne marche des affaires et sa passivité ne saurait être excusée.
Il ne saurait se libérer de sa responsabilité, dès lors qu’il lui mcombait d’exercer la
haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s’assurer
notamment qu’elles observaient la loi. Il ne pouvait donc s’en tenir à la répartition
des activités et il lui incombait précisément de s’occuper du domaine des
cotisations sociales en raison justement de l’importance que revêt celui-ci (SVR
2003 AHV n°5 p. 14 consid. 5.3.2).

b) Quant à Monsieur G , Sa situation est quelque peu différente
puisque les pièces qu’il a produit démontrent qu’il s’est investi dans la société de
manière à surveiller les agissements des époux S . En effet, il a occupé
la fonction d'administrateur dès le 22 décembre 1994 et s’est toujours préoccupé
tant des comptes de la société que de son fonctionnement. Ainsi, lors de la séance

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du conseil d’administration du 25 octobre 1995, lors de la prise de connaissance
des comptes provisoires de l’exercice 1994, il a refusé de les approuver dans la
mesure où aucun listing des débiteurs ne figurait sous la rubrique « débiteurs » au
31 décembre 1994. De même, il a relevé l’insuffisance du système informatique
de la société et a insisté pour que ce problème soit réglé afin que la comptabilité
générale puisse être mise à jour (pièce 4 G ). Le 22 mars 1996, il a
également demandé des précisions à la direction de la société en ce qui concernait
notamment les débiteurs au 31 décembre 1995 comparés aux débiteurs au 31
décembre 1994 et un rapport sur la situation de la société vis-à-vis de l’AVS
(pièce 5 G ). Lorsqu'il a appris les graves problèmes de trésorerie de
la société en septembre 1996 et le fait qu’elle avait dû négocier des plans de
paiement pour régler certains créanciers, dont notamment la CCGC pour les
cotisations sociales en souffrance, il a pris l’initiative de convoquer une réunion
urgente et a exigé des informations claires et précises sur la situation financière de
la société. Il a encore proposé d’engager un nouveau comptable et de trouver et
nommer un responsable administratif, outre d’autres mesures immédiates à
prendre telles qu’établir la liste détaillée des créanciers ou édicter un règlement
d'organisation (pièce 12 G ). Ces mesures se sont concrétisées,
puisque le 8 novembre 1996 déjà, il a proposé un nouveau règlement
d'organisation (pièce 14 G )et a pris contact avec PUBLICITAS afin
qu’une annonce soit insérée dans la presse pour trouver un comptable expérimenté
(pièce 15 G ). Il a également demandé le 11 novembre à l’organe de
révision d’effectuer un contrôle très serré notamment des créanciers, dont la
CCGC sur les comptes 1996 (pièce 16 G ). Le 19 novembre 1996, il a
menacé Monsieur S de démissionner si ce dernier continuait à lui
dissimuler certains faits à propos de la société et s’il ne se décidait pas à lui
communiquer les informations demandées (pièce 18 G ). Finalement,
il a encore requis le 28 février 1997 que l’AVS prélevée aux employées soit réglée
régulièrement et qu’une priorité soit accordée au paiement des cotisations sociales
arriérées (pièce 20.2 G ). Il a continué de tenter de surveiller les faits
et gestes de Monsieur S , en vain, jusqu’au 11 décembre 1997, date de
sa démission (pièces 21 et 22 G ). On relèvera encore qu’il ne
disposait que de la signature collective à deux avec Madame S ,
l’administratrice présidente, sur les comptes de la société depuis le début de son
mandat, et ce jusqu’au 21 mars 1997, date à laquelle il la partageait ensuite avec
Monsieur V . I ne pouvait dès lors que difficilement agir seul.

Ainsi, à la lumière de ces explications et de la jurisprudence précitée, il apparaît
qu'aucune négligence grave ni passivité ne peut lui être reprochée. Au contraire, à
l’analyse des pièces fournies, on constate que Monsieur G s’est

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intéressé au fonctionnement de la société dès l’ouverture de son mandat et qu’il
n’a découvert qu'après quelque temps avoir été manipulé par Monsieur
S , lequel dirigeait la société en omettant et dissimulant des
informations financières de premier ordre nécessaires au bon fonctionnement de la
société. À ce moment, il a vainement tenté d’influer sur la société en surveillant sa
direction, en demandant régulièrement des comptes et des rapports à l’organe de
révision et à la direction et en engageant des personnes chargées de démêler
l’écheveau des comptes de la société. Malgré cette surveillance constante et ces
divers contrôles, il apparaît que les époux S ont continué à gérer la
société de façon à ne pas pouvoir rendre de comptes, raison pour laquelle
Monsieur G a finalement été contraint de démissionner. Au vu de ses
éléments, il ne peut être tenu pour responsable du dommage causé à la CCGC.

c) La situation est fort différente en ce qui concerne tant Madame que Monsieur
S . La CCGC a relevé a juste titre à propos de la première qu’elle avait
eu une attitude passive et qu’elle n’avait jamais tenté une restructuration ni pris
aucune mesure afin que la société puisse s’acquitter des charges sociales en
souffrance. S’il est vrai que plusieurs plans de paiement ont été demandés, et
obtenus, depuis 1994, la situation de la société appelait une prise en charge plus
importante et une surveillance plus accrue du fait notamment des difficultés
financières rencontrées par celle-ci Malgré ces problèmes, Madame
S n’a rien entrepris afin de tenter de redresser la situation et son
attitude passive peut lui être reprochée aujourd’hui dans la mesure où son mandat
d’administratrice présidente lui commandait précisément de veiller tant à la bonne
marche des affaires qu’au paiement régulier des cotisations sociales. En
conséquence, son comportement tombe à l’évidence sous le coup de l’art. 52
LAVS et elle doit être tenue pour responsable de l’ensemble du dommage subi par
la demanderesse. Le montant du dommage n’est pour le reste ni contesté ni sujet à
discussion et représente les cotisations d’assurances sociales impayées en 1995.
Madame S a par ailleurs reconnu le montant de la dette de cotisations
sociales demeuré en souffrance.

d) Quant à Monsieur S , actionnaire unique de la société, il doit
également lui être reconnu une pleine responsabilité pour le dommage subi par la
CCGC. Il apparaît en effet à la simple lecture des documents produits par les
défendeurs, dont notamment ceux produits par Messieurs M et
G , qu’il est en grande partie responsable non seulement du non-
paiement des cotisations sociales arriérées, mais également à l’origine des
problèmes financiers rencontrés par la société. Aïnsi, il a délibérément maintenu
un certain flou quant à la gestion et à l’administration de la société, en omettant de

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produire les comptes ou en dissimulant certains montants (cf. notamment pièces
12 et 17 G ). Il a jonglé avec les comptes de deux autres sociétés
(X Y SA et Z SA) appartenant au groupe
dont faisait partie la société, groupe qui lui appartenait, et ne s’est pas préoccupé
d’une saine gestion de la société, ce qui a d’ailleurs conduit cette dernière à la
faillite. Comme l’a souligné à juste titre la CCGC, il détenait une position
d’organe de fait de la société bien avant sa nomination en tant qu’administrateur.
Au vu de ces explications, son comportement tombe à l’évidence sous le coup de

l’art. 52 LAVS, raison pour laquelle il doit être reconnu solidairement responsable
pour l’ensemble du dommage subi par la CCGC.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare recevables les demandes en mainlevée déposées le 27 janvier 2000 par la
CCGC concernant les oppositions formées par Messieurs M ,
G ets ainsi que Madame S ;

Au fond :

2. Rejette la demande de mainlevée en ce qui concerne Monsieur G ;

3. Alloue une indemnité de 1”500 fr. à Monsieur G à titre de dépens ;

4. Prononce la mainlevée des oppositions formées par Madame S et
Messieurs M et S ;

5. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions ;

6. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire

ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus. le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

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La greffière : La Présidente :
Janine BOFFI Karine STECK
La secrétaire-juriste : Flore PRIMAULT

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

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