ge_gerichte · A/2527/2012 · 2013-03-19 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 19.03.2013 A/2527/2012

A/2527/2012
ATAS/279/2013
du 19.03.2013
( AVS
)
, REJETE
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2527/2012
ATAS/279/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 19 mars 2013
2
ème
Chambre
En la cause
Monsieur G__________, domicilié à GENEVE
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Service juridique, rue des Gares 12, GENEVE
intimée
EN FAIT
Monsieur G__________ (ci-après l'assuré ou le recourant) né en 1967, célibataire, de nationalité suisse, a déposé le 7 décembre 2011 un questionnaire en vue d'une affiliation en tant que personne de condition indépendante auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la caisse ou l'intimée). La nature de l'activité indépendante prévue est "fourniture de prestations intellectuelles relatives à l'amélioration de la sécurité de l'aviation civile". L'adresse professionnelle est la même que l'adresse privée et l'activité débute en novembre 2011.
a) Selon les fiches de salaire produites, l'assuré a été salarié de la Société X__________ du 1
er
décembre 2006 (mention: "ancienneté groupe") au 30 septembre 2011, sise rue R__________ à Issy-les-Moulineaux en France. En 2011 en tout cas, il travaillait en qualité d'ingénieur et avait la qualification de cadre. Son salaire brut de base était fixé à 4'495 € et s'est élevé à 12'800 € en septembre 2011 (solde 13
ème
et compensation congés payés). Ses fiches de salaire lui étaient adressées à l'adresse suivante sentier T__________ à Issy-les-Moulineaux.
b) En annexe du formulaire, l'assuré a joint un courrier (domicile: rue F__________, G__________@yahoo.fr; tél: 078…) par lequel il précise que les prestations sont généralement contractualisées avec un mandant - un bureau de conseils en aéronautique - qui a lui-même soumissionné une offre et remporté le contrat auprès du bénéficiaire final, soit une administration en lien avec l'aviation civile, avec une source de financement émanant soit de ce dernier soit d'une institution comme la Banque mondiale ou la Commission européenne. Parfois, un maillon est ajouté s'il ne traite pas directement avec le mandant, mais par le biais d'une société de portage, qui joue un rôle d'employeur pendant la durée ponctuelle d'une mission. Cette formule implique un intermédiaire, ce qui n'est pas intéressant, de sorte qu'il préfère traiter directement avec le mandant. Actuellement, il a été désigné pour travailler avec deux contrats remportés par le même mandant (X__________) auprès de bénéficiaires différents, l'un d'une durée d'un an, l'autre d'une durée de trois ans, qui démarreront courant 2012.
Il sait que la caisse le considère plutôt comme un salarié dont l'employeur n'est pas tenu au paiement de cotisations, mais il précise que le mandant ne se reconnait pas comme étant employeur et refuse donc de signer le formulaire CEE574/72. Il estime toutefois que sa condition relève de celle d'un indépendant, car il n'est pas salarié, mais perçoit des revenus variables sur la base de sa facturation, doit assumer ses frais généraux, organiser son travail, travailler chez lui et assumer des pénalités en cas de non-respect des délais, ainsi que prendre le risque de ne pas être payé en cas d'insolvabilité.
c) L'assuré a également joint un projet de contrat entre lui-même et X__________, domiciliée à Issy-les-Moulineaux pour un projet en Guinée équatoriale, ainsi que ses bulletins de paie de janvier à septembre 2011 inclus, en tant que salarié de X__________ (ci-après l'entreprise ou la société).
a) Il ressort du registre de l'office cantonal de la population que l'assuré est né en 1967 en Suisse et a été domicilié à diverses adresses à Genève en tout cas depuis 1969. D'abord au domicile de ses parents (jusqu'en juillet 1991, puis de juillet 1992 à novembre 1994), puis à la rue C________ de 1994 à 1997 et à la rue F__________ 12 depuis lors, sans changement, ni annonce de départ.
b) Selon les courriels adressés par l'assuré à des co-contractants potentiels, il a habité à Paris jusqu'à fin septembre 2011 et disposait alors d'un numéro de téléphone en France.
Par pli du 10 avril 2012, la caisse a informé l'assuré que les circonstances économiques dans lesquelles son activité est exercée ne lui permettent pas de le considérer comme indépendant, car il ne supporte pas un réel risque économique d'entrepreneur et qu'il existe manifestement un rapport de dépendance économique entre l'entreprise et lui-même. La caisse invite l'assuré à obtenir de son employeur qu'il signe une convention avec l'assuré, afin que ce dernier soit affilié comme salarié dont l'employeur n'est pas tenu à cotisations. A défaut, l'assuré est tenu de s'affilier lui-même auprès de la caisse, comme salarié. Une copie de ce courrier a été adressée à l'entreprise.
Par pli du 2 mai 2012, l'assuré s'est opposé à cette décision. S'agissant du risque économique, son activité implique de supporter les frais généraux, d'agir en son nom propre et pour son propre compte et d'encourir le risque de préjudices et de pertes dus au retard de paiement ou à l'insolvabilité des mandants, étant précisé qu'il ne bénéficie d'aucune indemnité en cas de maladie ou incapacité de travail, et l'absence de locaux commerciaux ou d'investissements importants est liée au fait que l'activité porte exclusivement sur des prestations intellectuelles. S'agissant du rapport de dépendance économique, il est libre d'organiser son travail à sa guise, selon son propre horaire, pour autant qu'il fournisse le produit aux échéances convenues avec le mandant. Il n'a pas de devoir de présence et s'il doit exécuter personnellement les tâches, c'est qu'il agit individuellement en son propre nom et qu'il n'a donc pas d'autre choix. Il est libre de fournir des prestations à des mandants concurrents. Lorsqu'il s'agit de projets à longue échéance, il doit rendre compte à son mandant de l'avancée des travaux sur une base mensuelle, ce qui n'est pas le cas pour des mandats ponctuels.
Il ne comprend pas en quoi le projet de contrat avec l'entreprise permet de déterminer qu'il y a un rapport de dépendance économique. Le fait de travailler pour un seul mandant n'est certes pas compatible avec un statut d'indépendant dans la durée, mais il cherche à étoffer son éventail de mandants et prospecte dans ce sens, ce qui prend du temps. Par ailleurs, il est nécessaire de fidéliser un client, de sorte qu'il n'est pas imaginable de travailler avec plus que deux ou trois mandants simultanément. Il a d'ailleurs récemment reçu une réponse favorable d'un mandant potentiel, qui exige toutefois la preuve de son statut d'indépendant. Pour conclure, il souhaite que la caisse lui livre les arguments qui ont conduit au refus afin de pouvoir, si besoin est, ajuster son activité et les termes des contrats avec le mandant actuel afin que son statut d'indépendant soit reconnu.
Par décision sur opposition du 12 juillet 2012, la caisse a rejeté l'opposition. Il ressort du contrat conclu avec la société X__________ que l'assuré doit respecter les termes du "service provision agreement" et doit se soumettre à des procédures précises notamment les "obligations of the expert". C'est l'employeur qui dicte le cadre dans lequel l'activité d'expert est déployée, soit en conformité avec les dispositions dans le "service provision agreement" et il ressort de manière incontestable de ce contrat que l'organisation administrative et technique est prise en charge entièrement par la société, qui gère les infrastructures, le matériel et les moyens administratifs nécessaires au projet. Ainsi, l'assuré ne peut pas organiser librement son travail, car il doit déployer son activité de consultant-expert dans le cadre administratif de la société et selon les plans qu'elle a établis. Le fait que l'assuré dispose d'une liberté d'action totale quant aux conclusions de ces expertises dans le cadre des compétences scientifiques pour lesquelles il est engagé ne constitue pas un indice caractéristique pouvant permettre de qualifier l’activité d’indépendante, dans le cadre d’un projet géré administrativement par une société comme X__________.
L’assuré n’a effectué aucun investissement important et n’encourt aucun risque financier spécifique puisqu’il n’intervient pas dans le cadre d’un projet de la société avec une structure technique propre et du personnel dépendant directement de lui. A cet égard, si le risque économique se limite à la dépendance à l’égard d’une activité donnée, le risque d’entrepreneur réside en conséquence dans le fait qu’en cas de révocation du mandat, la personne se retrouve dans la situation semblable à celle d’un salarié qui est licencié, ce qui est typique d’une activité salariée. Tel est le cas de l’assuré qui a pour seul et unique "client" la société et qu'en cas de révocation du mandat, l'assuré se retrouve dans la situation d'un salarié licencié. Pour terminer, l'activité de l'assuré est intégrée dans l'organisation de l'entreprise, qui rémunère l'assuré pour un montant fixe de 4'495.- €, qualifié par la société de "salaire de base", ce qui constitue un indice supplémentaire d'un rapport employeur-salarié.
La caisse invite encore une fois la société à signer la convention selon l'article 109 du règlement (CEE) N° 574/72 entre employé et employeur, afin que l'assuré puisse s'affilier en tant que salarié d'un employeur non tenu à cotiser, le versement des cotisations étant alors pris en charge intégralement par l'employé. La caisse invite également le salarié à s'affilier en tant que salarié d'une telle entreprise. En conclusion, l'activité doit être qualifiée de salariée et l'opposition est rejetée.
Par acte du 17 août 2012, l'assuré forme recours. Il expose que jusqu'à fin septembre 2011, il a travaillé en région parisienne en tant qu'employé de la société. Ayant démissionné et étant revenu à Genève, il a souhaité poursuivre dans sa spécialisation du conseil en aéronautique, en tant qu'indépendant. Il s'agit de prestations intellectuelles pures, sans fourniture d'équipement, et qui ne requièrent donc pas d'investissement financier. Le cadre opératoire est le suivant : un client tel que la Commission européenne, l'Agence européenne de la sécurité aéronautique, ou la Banque mondiale, sélectionne, après un appel d'offres, ou parfois de gré à gré, une ou plusieurs entreprises de conseil pour effectuer un projet défini. Des experts indépendants, à titre individuel, ne peuvent pas prendre part à ce type d'appel d'offres, mais ils peuvent être retenus par l'entreprise qui devient le mandant, pour remplir des tâches particulières dudit projet, avec un volume très variable de travail, de quelques jours à quelques centaines de jours. L'alternative est la médiation d'une société de portage lorsqu'un rapport contractuel ne peut pas être établi entre ce mandant et l'expert. L'entreprise l'a ainsi mandaté à titre d'expert indépendant, cette société ayant jusque-là été son seul mandant, ce qui ne l'empêche pas de prospecter et de tenter d'obtenir des mandants concurrents. Le recourant reprend, point par point, l'argumentation de la caisse. Certaines activités économiques dans le domaine des services n'exigent pas d'investissement substantiel. Le fait de respecter des instructions et de remplir des tâches personnellement n'est pas uniquement caractéristique du statut de salarié. Le cadre contractuel prévoyant des "obligations of the experts" sont des obligations d'ordre général, soit accomplir les tâches assignées avec diligence et efficacité, maîtriser des termes de référence, répondre aux besoins du bénéficiaire et se conformer avec le système qualité du mandant, et sont applicables aux salariés et aux indépendants. Le contrat prévoit qu'il doit payer toutes les taxes sociales et qu'il est rétribué sur facturation, ce qui est caractéristique d'un indépendant. Le fait qu'il ne dicte pas le cadre dans lequel son activité est déployée, car il intervient dans le cadre d'un projet pour lequel le mandant a préalablement été désigné, avec un cahier des charges préétabli, n'implique pas qu'il soit salarié, au même titre qu'un plombier indépendant intervenant sur un chantier prédéterminé par le maître d'œuvre. Il est libre d'organiser son travail, pour autant que cela soit compatible avec les dispositions prévues dans le contrat.
Suite au refus de la caisse, la société a révoqué le mandat et a choisi de passer par une société de portage qui conclut des contrats limités de quelques jours à quelques semaines en fonction des bons de commande que lui passe l'entreprise, de sorte qu'il est faux de prétendre qu'il est licencié comme un salarié. Le salaire auquel se réfère la caisse est celui qu'il percevait avant d'être indépendant, alors qu'il était salarié de X__________, sur une base de salaire fixe de 4'495.- € par mois. L'activité prévue avec l'entreprise se poursuit par le truchement d'une société de portage, mais il prospecte d'autres mandats, de sorte qu'il craint que la signature de la convention proposée par la caisse soit un obstacle infranchissable pour contracter avec ses autres mandants, qui ne veulent pas embaucher des employés à distance, mais contracter avec des indépendants. Il s'agit donc d'un cercle vicieux, car il doit démontrer à la caisse qu'il a des mandats pour justifier d'une activité d'indépendant, mais l'interprétation de la qualité d'indépendant de la caisse entrave ses démarches et l'empêche de conclure lesdits mandats. En conclusion, il n'a plus de rapports contractuels effectifs avec l'entreprise, et un éventuel rapport avec cette société ou d'autres concurrents ne sera rétabli à l'avenir seulement si la condition d'indépendant est reconnue par la caisse. Comme solution palliative, il passe au cas par cas par des contrats limités dans le temps avec une société de portage basée dans l'Etat d'Andorre.
Par pli du 12 septembre 2012, la caisse conclut au rejet du recours. En substance, elle fait valoir que l'assuré a uniquement et exclusivement fourni des prestations pour une seule société, soit X__________, depuis 2010, dans un premier temps au bénéfice d'un contrat de travail et salarié par la société jusqu'à fin septembre 2011, puis, après être revenu à Genève, en exerçant la même activité, la société refusant simplement de signer la convention proposée, puis, ultérieurement encore, par le truchement d'une société de portage, après résiliation du contrat de travail qui le liait à la société. Afin de fuir ses responsabilités d'employeur, la société a ainsi décidé de passer par une société-écran basée dans un Etat tiers, pour continuer à employer matériellement le recourant. L'assuré déploie donc, depuis trois ans, le même genre de prestations pour la même et unique société, de sorte qu'il ne peut pas être qualifié d'indépendant.
Par réplique du 4 octobre 2012, l'assuré précise que l'entreprise aurait souhaité qu'il reste employé mais que face à sa décision de rentrer en Suisse, cette société a été intéressée à lui confier des mandats à titre indépendant. On ne peut pas forcer un mandant à employer un indépendant au motif qu'il n'a pas d'autre mandat, mais il appartient à l'indépendant en question d'étoffer sa clientèle. D'ailleurs, il est en train de démarcher une société, L3G, qui est intéressée à faire appel à ses services, mais pour autant qu'il soit indépendant, de sorte que la caisse entrave l'élargissement de sa clientèle. Au demeurant, dans l'hypothèse où son recours serait rejeté par la Cour, la caisse ne pourra pas exiger de la société de portage qui l'emploie de signer la convention, dès lors que la convention ne lie pas l'Etat d'Andorre. En conclusion, la Caisse entrave le développement de son activité, le contraint à payer des commissions à la société de portage qui l'emploie, alors qu'il préférerait verser ces montants au titre de cotisations sociales d'indépendant.
Par réplique du 2 novembre 2012, la caisse rappelle que, contrairement aux allégués de l'assuré, ce dernier n'est pas libre de faire concurrence à la société, aux termes de l'une des dispositions du contrat conclu "exclusivity property rights", qui prévoit une clause de non-concurrence très contraignante, ce qui est un indice d'une activité salariée, de sorte que c'est à tort que l'assuré prétend pouvoir élargir sa clientèle en travaillant temporairement pour des sociétés concurrentes.
Les parties ont été informées que la cause était gardée à juger le 12 novembre 2012, mais l'assuré a insisté pour obtenir encore un délai pour se déterminer. Il fait valoir que la clause de non-concurrence est liée au contrat concerné, en l'occurrence un contrat d'assistance pour l'autorité de l'aviation civile de la Guinée équatoriale, visant à renforcer sa tutelle à l'échelon national. Tout autre mandat contemporain dans le même secteur commercial qui n'aurait pas lieu dans ce pays ne serait pas soumis à cette clause, de sorte que cette clause de non-concurrence n'est pas contraignante. En conclusion, à suivre la caisse, un indépendant ne devrait pas signer de contrat avec son mandant, un tel document ayant forcément un caractère contraignant. Il persiste à dire que ce n'est que lorsque la caisse lui aura reconnu le statut d'indépendant qu'il pourra multiplier les mandats et remplir cette condition.
La caisse a persisté dans ses conclusions le 8 janvier 2013, indiquant que la nouvelle écriture de l'assuré n'apportait pas de remarque particulière supplémentaire. La caisse a ainsi conclu au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité.
Au cours de la procédure, l'assuré a produit un certain nombre de courriels avec diverses sociétés actives dans l'aviation. Selon le résumé que l'assuré a fait de ces échanges, ceux-ci n'ont débouché sur aucun contrat, pour l'instant selon lui.
La cause a été gardée à juger le 10 janvier 2013, les parties étant informées qu'aucun autre échange d'écritures n'était admis.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, est applicable au cas d’espèce.
Interjeté dans les forme et délai prescrits, le recours est recevable (art. 5, 56 et 60 LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 –LPA ; RS E 5 10).
Le litige porte sur les reprises de salaires effectuées par la caisse et en particulier sur le fait de déterminer si les sommes versées par le recourant sont considérées comme un salaire pour une activité de dépendant.
Selon l'art. 1a LAVS, sont assurées les personnes physiques domiciliées en Suisse et les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative. Est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales (art. 10 LPGA). Une cotisation de 4,2 % est perçue sur le revenu provenant d’une activité dépendante (art. 5 LAVS). Aux termes de l’art. 14 al. 1 LAVS, les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice d’une activité dépendante doivent être retenues lors de chaque paie et être versées périodiquement par l’employeur en même temps que la cotisation de l’employeur. Sont tenus de payer des cotisations tous les employeurs ayant un établissement stable en Suisse ou occupant dans leur ménage des personnes obligatoirement assurées (art. 12 LAVS). Selon l'art. 6 LAVS, les salariés dont l’employeur n’est pas tenu de payer des cotisations versent des cotisations de 8,4 % sur leur salaire déterminant. Une cotisation de 7,8 % est perçue sur le revenu provenant d’une activité indépendante (art. 8 LAVS), soit après déduction de tous les éléments énumérés dans cette disposition.
a) Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS ) et art. 6 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 31 octobre 1947 (RAVS ; RS 831.101). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS). Ces dispositions, toujours en vigueur, n'ont pas été modifiées par l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1 ; cf. rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999, FF 1999 IV pp. 4195-4198), la jurisprudence développée en matière d'AVS s'appliquant d'ailleurs à l'interprétation des dispositions de la LPGA précisant les notions de travailleur salarié et de personne exerçant une activité lucrative indépendante (art. 10 et 12 LPGA; KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, ad art. 10, n° 8 et ad art. 12, n° 5-6).
b) Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.2; ATF
123 V 162
consid. 1 et les arrêts cités). La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat de travail, mais elle les déborde largement. Ce n'est pas la nature juridique, en droit des obligations, du lien établi entre les parties, mais l'ensemble des circonstances économiques de chaque cas qui est décisif (DUC, in GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1997, ch. 94 ad art. 4 LAVS et les références sous note n° 151).
c) Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3).
d) Certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n'exigent pas, de par leur nature, d'investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (ATF non publié du 14 février 2007, H 19/06, consid. 5.1 et les réf. citées).
e) Un autre facteur concourant à la reconnaissance de l’activité lucrative indépendante est l’exercice simultané d’activités pour plusieurs sociétés sous son propre nom, sans qu’il y ait dépendance à l’égard de celles-ci (RCC 1982 p. 208). A cet égard, ce n’est pas la possibilité juridique d’accepter des travaux de plusieurs mandants qui est déterminante, mais la situation de mandat effective.
Lorsqu'une personne assurée devient indépendante et continue néanmoins d'être active dans une large mesure pour celui qui jusque là était son employeur, des exigences élevées doivent être posées s'agissant de la reconnaissance de son statut d'indépendant en relation avec les travaux effectués pour cette personne: les indications en faveur d'une activité indépendante doivent alors être clairement prépondérantes (ATF non publiés du 28 août 2007U 427/06; du 5 juillet 2011;
9C_1062/2010
). Dans cette dernière affaire, le Tribunal fédéral a relevé que, outre le fait que l'assuré a travaillé comme salarié pour l'entreprise auparavant, le fait qu'il ait ensuite tiré l'ensemble de ses revenus des travaux effectués pour l'entreprise démontre l'existence d'un lien de dépendance économique entre eux, confirmant que le risque encouru dans une telle situation s'apparente en effet à celui d'un salarié dont l'employeur ne s'acquitte pas du salaire pour un travail accompli et non à celui d'un indépendant qui s'expose à une perte de la substance économique de son entreprise. L'existence d'un lien de dépendance aussi étroit avec l'entreprise est un indice que l'intéressé ne traitait pas sur un pied d'égalité avec celle-ci comme le feraient deux entreprises qui entretiendraient des liens commerciaux (consid. 8).
Selon les directives sur le salaire déterminant AVS, état au 1
er
janvier 2013, le rapport social de dépendance économique, respectivement, dans l’organisation du travail, du salarié se manifeste notamment par l’existence d’un droit de donner des instructions au salarié; d’un rapport de subordination, de l’obligation de remplir la tâche personnellement, d’une prohibition de faire concurrence, d’un devoir de présence (no 1015). Si le risque économique se limite à la dépendance à l’égard d’une activité donnée, le risque d’entrepreneur réside, en conséquence, dans le fait qu’en cas de révocation des mandats, la personne se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi ce qui représente une caractéristique typique d’une activité lucrative salariée (no 1018).
Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3 et les références citées; cf. ATF
130 III 324
ss. consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATFA non publié du 7 mars 2005, H 125/04, consid. 7.3).
En l'espèce, il est établi que l'assuré a travaillé en qualité d'ingénieur pour la société X__________ de décembre 2006 à septembre 2011, pour un salaire fixe de l'ordre de 4'500 € bruts par mois. Le recourant confirme qu'il exerçait à titre salarié la même activité que celle qu'il entend désormais déployer à titre indépendant, que la société aurait souhaité qu'il reste salarié, mais que son retour à Genève l'aurait conduite à le mandater à titre indépendant. Conformément à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il convient d'examiner avec rigueur la situation, car les indications en faveur d'une activité indépendante doivent être clairement prépondérantes.
Il va de soi que la déclaration de principe ressortant du projet de contrat entre l’assuré et la société, selon laquelle l’accord n’implique ni l’existence ni la création d’un quelconque lien contractuel entre travailleur et employeur, n’est pas déterminante. L'assuré entend déployer le même genre d'activité qu'auparavant à titre salarié, de sorte qu'à moins que les conditions dans lesquelles l'activité est désormais exercée soient très différentes eu égard aux critères de la jurisprudence, on doit considérer que l'assuré a conservé un statut de salarié. Le contrat de "collaboration" est conclu pour une durée de 13 mois, prolongeable, et il peut être résilié par anticipation, avec un préavis de 3 mois, ce qui est plus usuel dans le cadre d’un contrat de travail que dans celui d'un mandat. Si l’assuré est vraisemblablement libre d’organiser son travail à sa guise, selon son propre horaire, ce qui était peut-être déjà le cas quand il était salarié, non seulement cet élément n’est pas déterminant à lui seul, mais il s’avère de plus, selon le projet de contrat, que l’assuré doit consacrer entre 60 et 80 jours à la société. Il est donc tenu de fournir régulièrement des prestations à la société et s'engage à mettre un temps déterminé à sa disposition. Cela est confirmé par l’un des courriels produits (Y_________, 22 août 2011) selon lequel l’assuré est alors encore employé à plein temps par X__________ jusqu’à fin septembre 2011 et qu’il est ensuite prévu qu’il travaille à 50% avec X__________, en tant que consultant indépendant.
L’assuré doit notamment assister le responsable du projet au sein de la société et faire en sorte que l'avancement des activités soit régulièrement communiqué. A ce sujet, l'assuré est soumis à des instructions relativement précises. Il doit en particulier remettre un rapport mensuel d’avancement du projet, des rapports complets après chaque mission et une mise à jour des plannings. Pour ces divers rapports, il doit utiliser les modèles élaborés et remis par l’entreprise. Par ailleurs, le détail des diverses missions ou facettes de l'activité est précisément décrit (art.1.1), à l'instar du cahier des charges d'un salarié, s’agissant par exemple de la coordination avec les autres experts, la traduction des documents, etc., l'assuré devant entre autres collaborer, selon les directives assez précises établies par la société, avec les autres personnes faisant partie du groupe d’experts créé par celle-ci pour mener à bien le projet. Ces éléments confirment le rapport de subordination et l'existence d'instructions données par la société. Rien ne permet au surplus de retenir que l'assuré ne disposait pas déjà d’une totale liberté quant aux conclusions de ses expertises, en tant que salarié de la société, dès lors que ce sont ses connaissances particulières qui sont mises à la disposition de son employeur, dans le cadre des mandats que celui-ci obtient.
Les honoraires sont fixés à hauteur de 500 € par jour, mais l’assuré n’a jamais produit, de novembre 2011, date du début de la collaboration, à ce jour, un quelconque document indiquant quel est le montant mensuel effectivement versé par la société et sur quelles bases précises. Quoi qu’il en soit, que la rémunération soit fixée par mois ou par jour de travail, cela ne permet pas d'établir que l’activité est indépendante. Au demeurant, l'assuré indique avoir aussi conclu un autre contrat, qu'il n'a pas produit, avec la même société pour une durée de trois ans, qui "complète" vraisemblablement le revenu réalisé.
L’assuré est soumis à une clause de non concurrence stricte, certes en lien avec le projet en question en Guinée équatoriale mais qui perdure un an au-delà du contrat conclu. Sur ce point cependant, il est exact que le libellé de la clause de non concurrence n’empêche pas l’assuré, en principe, de travailler pour d’autres sociétés qui auraient été mandatées pour un projet d’assistance technologique à l’aviation civile d’un autre état. Il s’avère toutefois, concrètement, que l’assuré a un seul et unique « client », alors que, selon la jurisprudence, ce n’est pas la possibilité juridique d’accepter des travaux de plusieurs mandants qui est déterminante, mais l'existence effective de ces mandats. Il ressort ainsi des courriels que l’assuré a adressés à divers cocontractants potentiels entre juillet 2011 et octobre 2012 qu’aucun autre contrat n’a été conclu. L'ensemble des éléments confirment de plus que le risque économique de l’assuré se limite à sa dépendance à l’égard de la société, le recourant risquant de se retrouver dans la situation semblable à celle d’un salarié licencié, en cas de révocation du mandat.
S’agissant du critère de l’investissement, il n’est que peu déterminant dans le cadre d’un consultant, qui peut travailler depuis son domicile avec pour seul outil un ordinateur, le cas échéant. Toutefois, dans le cas particulier, il ressort du projet de contrat que si une infrastructure ou des modèles de rapports sont nécessaires, ils sont fournis par la société, de sorte que même ce matériel-là n'est pas à la charge de l'assuré.
Pour l'ensemble de ces motifs, la Cour retient que l’assuré n’a pas le statut d’indépendant pour son activité de consultant-expert pour la société X__________, de sorte que c’est à juste titre que la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré sur ce point.
Au surplus, il semble ressortir des explications du recourant que c'est en raison du refus de la société de continuer à le considérer comme un salarié, et non pas suite au démarrage d'une réelle activité de consultant indépendant, qu'il a demandé à être affilié à ce titre. Il allègue aussi, sans le prouver, que la décision de la caisse aurait eu pour conséquence la résiliation du contrat (ni le contrat final, ni la résiliation n'ont jamais été produits) et le passage par une société de portage pour continuer la collaboration. Or, ces constructions juridiques n'impliquent pas la reconnaissance d'un statut d'indépendant, car c'est surtout le lien de dépendance économique et le lien de subordination entre X__________ et l'assuré qui confirment son statut de salarié.
Le recours, mal fondé, est rejeté.
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La Présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le