ge_gerichte · CAPH/22/2007 · 2007-02-09 · fr

Résumé:
 A, compagnie de transport aérien, est transformée en B, société holding dotée d'un nouveau but social et d'une nouvelle raison sociale ; parallèlement, une nouvelle société A est créée, avec le même but social que A, Nouvelle A. En proie à d'importantes difficultés financières, tant B que Nouvelle A obtiennent finalement un concordat par abandon d'actif. Avec l'aide de crédits de la Confédération, les sociétés D et E sont créées pour éviter la faillite de Nouvelle A. Il n'y a pas transfert d'entreprise de A vers D et E, car il s'agit de nouvelles entités créées avec l'appui de la Confédération pour éviter la faillite de Nouvelle A. Il n'existe ainsi pas de continuité entre leurs activités ; peu importe le fait que des anciens employés de A et de Nouvelle A aient été engagés. L'article 333 CO, qui ne s'applique pas en cas de faillite, les droits des travailleurs étant alors protégés par la LP, ne s'applique pas non plus en cas de concordat par abandon d'actif, cette procédure étant proche de celle de faillite et produisant des effets similaires. Dès lors T, employée de A ayant bénéficié d'une retraite anticipée, ne peut se retourner contre E.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/26133/2001-3 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
(CAPH/22/2007) 
 
 
 
Madame T__________ 
Dom. élu : Me Peter PIRKL 
Rue de Rive 6 
1204 Genève 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
E__________ 
Dom. élu : Me Horace Gautier 
Rue Charles-Bonnet 2 
Case postale 189 
1211 Genève 12 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du 9 février 2007 
 
 
 M. 
Pierre-Yves DEMEULE, président 
 
 
 Mme Suzanne BORGSTEDT-VOGT et M. Jean RIVOLLET, juges employeurs 
 
 MM. Victor TODESCHI et Mohammad-Ali DAFTARY, juges salariés 
 
 
 M. 
Raphaël KLEMM, greffier d’audience 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/26133/2001-3 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. 
a. A________SA (ci-après A______) a été inscrite en 1931 au Registre du 
Commerce de Zürich. Son but était notamment d'exploiter des services aériens en 
Suisse et à l'étranger. Cette société, qui avait une succursale à Genève dès 1949, 
s'est transformée à partir du 22 mai 1997 en B______SA (ci-après B______) avec 
comme nouveau but social : "Acquisition, administration et vente de participations, 
principalement du groupe C______SA" ; cette dernière société a été inscrite au 
Registre du Commerce de Zürich le 17 décembre 1997. La transformation de la 
raison sociale et du but a été inscrite pour la succursale de Genève dès le 17 
septembre 1997 au Registre du Commerce de Genève. 
 
 
B______ a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et définitif en 
décembre 2001, et le concordat par abandon d'actifs a été homologué en juin 2003. 
 
 
b. Une nouvelle société A________SA (ci-après Nouvelle A______) a été inscrite 
au Registre du Commerce de Zürich le 23 mai 1997 avec un but semblable à celui 
de l'ancienne A______. Cette société n'a pas de succursale à Genève. 
 
 
Nouvelle A______ a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et 
définitif en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actifs a été homologué en 
mai 2003. 
 
 
c. B______, qui est donc devenue une holding, détenait C______SA, qui elle-même 
avait notamment comme filiales Nouvelle A______ et D______, qui effectuaient 
des activités aériennes du groupe. 
 
 
D______ s'est transformée en E______SA (ci-après E____) depuis le 13 mai 2002. 
 
 
B. 
En 1995/1996 A______ a élaboré un plan social pour départs à la retraite anticipée 
de ses employés sous le titre "Option 96". Selon la version d'avril 1996, ce plan 
prévoyait un départ de l'employé entre le 1er mars 1996 et le 31 mars 1997, voire 


 
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Cause n° C/26133/2001-3 
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jusqu'au 31 décembre 1997, et décrivait notamment les modèles des prestations de 
rentes (cf. art. 3.3) dans le cadre d'une préretraite. 
 
 
C. 
Dans une lettre du 30 octobre 1996 remplaçant un précédent courrier du 
12 août 1996 adressée à son employée T__________, A______ a confirmé le 
départ de celle-ci à la retraite anticipée pour raisons économiques selon le plan 
"Option 96" pour le 31 décembre 1996, délai reporté au 31 mars 1997. 
 
 
Selon ce plan, T__________ devait recevoir : 
 
- 
une prestation de base représentant 70% de son dernier salaire, c'est-à-dire fr. 
4'257.55, versé douze fois l'an du 1er avril 1997 au 28 février 2002; 
- 
un versement transitoire 2 (ou "pont AVS") représentant un payement mensuel 
de fr. 1'940.- payable du 1er mars 2002 au 28 février 2003. 
 
 
En outre, A______ s'engageait à prendre en charge, du 1er avril 1997 au 
28 février 2002, l'intégralité des primes sur le dernier salaire assuré de la caisse 
générale de pension et de l'assurance des cadres. 
 
 
D. 
A la suite des graves difficultés financières rencontrées par le groupe A______, 
A______ Group et différentes entités, notamment A____ SA et Nouvelle A______ 
se sont trouvées en octobre 2001 en situation de sursis concordataire provisoire. 
 
 
Le 1er novembre 2001, A______ Group a fait parvenir à T__________ un courrier 
l'avisant de la cessation des versements prévus par le contrat à durée déterminée 
"Option 96". Le 2 novembre 2001 la caisse générale de prévoyance / assurance des 
cadres de B______ proposa aux préretraités ayant souscrit le plan "Option 96" un 
versement anticipé unique de l'avoir de prévoyance. 
 
E. Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 
13 novembre 2001 dirigée contre B______, succursale de Genève, et D______ SA, 
T__________ a conclu principalement à ce qu'il soit dit que ses créances 
constituaient des créances salariales dont les défenderesses étaient tenues 


 
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solidairement. Elle demandait en conséquence à ce que B______, succursale de 
Genève, et D______ SA soient condamnées à lui payer : 
 
- 
les indemnités qui lui étaient dues et qui étaient échues depuis le mois 
d'octobre 2001; 
- 
les cotisations LPP échues; 
- 
fr. 20'000.- à titre de facilités de transport. 
 
 
Ultérieurement elle fut amenée à préciser ses conclusions, et conclut au versement 
 
de fr. 66'706.55 à titre d'indemnité salariale et de fr. 20'000.- à titre de facilités de 
 
transport. 
 
 
B______ conclut au déboutement de T__________ de toutes ses conclusions, et 
D______ SA conclut à ce que la demande soit déclarée irrecevable en raison de 
l’absence de compétence ratione loci du Tribunal et, au fond, au déboutement de 
T__________ de toutes ses conclusions. 
 
F. 
Après instruction de la cause, le Tribunal rendit son jugement le 26 août 2002, 
décision notifiée le 14 avril 2003 : 
 
- 
il rectifia la désignation de D______ SA en E______SA ; 
- 
il déclara irrecevable la demande de T__________ en tant qu’elle visait la 
qualification de ses créances et la condamnation des défenderesses à acquitter 
les cotisations LPP échues ; 
- 
il rejeta les conclusions de T__________ en tant qu’elles visaient E______SA, 
faute de légitimation passive ; 
- 
il condamna B______ à payer à T__________ la somme de fr. 19'896.40 plus 
intérêts à 5% l’an dès l5 avril 2002 ; 
- 
il débouta les parties de toutes autres conclusions. 
 
G. 
Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 16 mai 2003, dirigé 
contre B______, succursale de Genève, et E______SA, T__________ interjette 
appel contre cette décision. Elle estime que c’est à tort que le Tribunal a considéré 
que E______SA n’avait pas la légitimation passive, et qu’il ne lui a pas reconnu le 
droit aux prestations dues jusqu’à l’échéance de son contrat. 


 
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Elle conclut à ce qu’il soit dit que ses créances constituent des créances salariales 
dont B______ et E______SA sont tenues solidairement, et que ces créances sont 
dues jusqu’à l’échéance du contrat du 30 octobre 1996. 
 
 
Elle conclut en conséquence à ce que B______ et E______SA, pris conjointement 
et solidairement, soient condamnés : 
 
- 
à lui payer la somme de fr. 24'857.95 correspondant aux indemnités échues 
depuis le mois de décembre 2001 jusqu’au 26 août 2002 ; 
- 
à lui payer la somme de fr. 10'815.70, correspondant aux sommes échues depuis 
le 26 août 2002 et à échoir jusqu’à la fin du contrat du 30 octobre 1996; 
- 
à lui payer la somme de fr. 20'000.- à titre de dommages consécutifs à la 
suppression des facilités de transport. 
 
H. 
Par décision du 22 septembre 2003, le Président de la Juridiction des 
prud’hommes : 
 
- 
rectifia la qualité de B______SA en B______SA en liquidation concordataire ; 
- 
suspendit l’instruction de la cause suite à l’entrée en force, le 26 juin 2003, du 
jugement du Tribunal de District de Zürich du 20 juin 2003, homologuant le 
concordat par abandon d’actifs de B______SA en liquidation concordataire. 
- 
dit que l’instruction ne pourra reprendre qu’à l’échéance d’un délai de 30 jours 
à compter du dépôt de l’état de collocation 
 
I. 
A fin 2005, voire début 2006, un accord intervint entre B______SA en liquidation 
concordataire et certaines employées préretraitées, dont T__________, aux termes 
duquel B______ s’engageait à verser 60% du montant qu’elle reconnaissait devoir 
aux dites employées, à l’exception du droit aux facilités de transport. 
 
 
Suite à cet accord, T__________ retira, avec désistement d’instance, son action à 
l’encontre de B______SA en liquidation concordataire par courrier du 25 août 
2006. 
 


 
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J. 
Par ordonnance présidentielle du 8 septembre 2006, la chambre d’appel constata 
que la demande de T__________ avait été retirée avec désistement contre 
B______SA en liquidation concordataire, et dit en conséquence que celle-ci était 
mise hors de cause. Par ailleurs la chambre d’appel invita les deux parties encore à 
la procédure à se déterminer sur la légitimation passive de E______SA, et leur 
impartit un délai au 15 octobre 2006 pour déposer leurs écritures. 
 
K. 
Les arguments des parties au sujet de la légitimation passive de l’intimée sont les 
suivants : 
 
a) les différentes appelantes considèrent que E____ a la légitimation passive pour 
les raisons suivantes : 
- l’article 333 CO (qui concerne le transfert des rapports de travail) est applicable 
en cas de transfert d’entreprise survenant pendant une procédure de faillite ou 
de concordat par abandon d’actifs. Dans ce cadre, l’employée retraitée peut être 
considérée comme une travailleuse au sens de l’art. 333 CO. 
- l’employée était préretraitée de A______, et, en conséquence elle aurait dû 
devenir préretraitée, non de B______SA, mais de Nouvelle A______, dont les 
activités aériennes - dans le cadre desquelles l’employée travaillait - ont été 
reprises par D______, puis par E____. 
- il existe en effet un lien de droit clairement établi entre l’employée et l’entité 
identifiable (la compagnie aérienne) transférée à E____, qui se considère elle-
même comme le successeur en ligne directe de A______. Cela se comprend, 
dans la mesure où le but de B______SA / A______ et de E____ sont identiques, 
à savoir l’exploitation d’une compagnie aérienne suisse, et l’organisation de 
B______SA / A______ a été transférée à E____. 
- l’employée n’a jamais donné son accord à une poursuite ou à une reprise 
automatique de son contrat de préretraite par B______SA, et le fait que celle-ci 
ait, comme elle l’a prétendu, payé les salaires de préretraite à la place de ses 
filiales, n’y change rien, tout au plus peut-on considérer que B______SA a payé 
pour le compte de sa filiale ou qu’il s’agit éventuellement d’une reprise 
cumulative de dette par B______SA des obligations pécuniaires passées en 
vertu des dispositions de l’art. 333 CO. 
- selon le principe de la confiance, on ne peut se prévaloir de la distinction entre 
les diverses sociétés du Groupe A______ pour soutenir que le contrat de 


 
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préretraite convenu avec A______ est passé à une entité nouvellement créée 
plutôt qu’à une autre. 
- nier la légitimation passive de E____ aurait pour conséquence de créer une 
inégalité de traitement entre les préretraités avant la restructuration et ceux 
après. 
 
 
T__________ conclut à ce qu’il soit dit que E______SA possède la légitimation 
passive, et sur le fond, elle conclut à la condamnation de cette dernière des 
montants dus en vertu de l’accord de préretraite. 
 
b) E______SA conteste posséder la légitimation passive en invoquant les 
arguments suivants : 
 
- l’art. 333 CO est inapplicable en cas de faillite de l’entreprise (cf. ATF 129 III 
335 =JT 2003 II 75), et les considérants de l’arrêt du Tribunal Fédéral 
susmentionné s’applique en cas de concordat par abandon d’actifs. 
- l’application de l’art. 333 CO nécessite un acte positif du cédant en vue du 
transfert, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Par ailleurs, un transfert 
d’entreprise ne concerne que les transferts des opérations à l’exclusion des 
actifs et passifs non opérationnels. 
- les arrêts du Tribunal Fédéral concernant les cas F_______, G_______, et 
H_______ ne sont pas applicables dans le cas d’espèce, car, dans les cas 
précités, les rapports de travail ont été effectivement transférés aux nouveaux 
employeurs en 1997. 
- un plan social n’est pas assimilable sans autre à une convention collective de 
travail (donc à un contrat de travail), de telle sorte que l’art. 333 al.1bis CO ne 
trouve pas application. 
 
 
L’intimée conclut en conséquence au déboutement de l’appelante de toutes ses 
conclusions, avec suite de dépens. 
 
L. 
Après l’audience de comparution personnelle du 27 novembre 2006, au cours de 
laquelle le mandataire de l’intimée a confirmé que les employés qui ont été engagés 
- et non réengagés - par E____ l’ont été sans temps d’essai et en tenant compte de 
l’ancienneté acquise chez A______ et qu’ils faisaient partie d’une nouvelle 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
convention collective de travail, la cause a été gardée à juger par la chambre 
d’appel. 
 
 
EN DROIT 
 
 
1) 
Le jugement du Tribunal ayant été communiqué aux parties le 15 avril 2003, et 
l’appel ayant été adressé à la Juridiction des prud’hommes le 15 mai 2003, il est 
recevable au sens de l’art. 59 LJP, la forme ayant été pour le surplus respectée. 
 
2) 
L’intimée a émis des réserves au sujet des pièces nouvelles produites en appel par 
l’appelante. A cet égard, il convient de rappeler que les pièces en question ont été 
déposées dans le cadre de l’instruction ordonnée par la chambre d’appel en relation 
avec la problématique de la légitimation passive de l’intimée. L’appelante était 
donc habilitée, dans le cadre de cette instruction, à déposer des pièces à l’appui de 
son argumentation, au sujet desquelles l’intimée avait la possibilité de se 
déterminer. 
 
 
Ces pièces ne seront donc pas écartées de la procédure. 
 
3) 
L’appelante était une employée de A______. En octobre 1996, elle a conclu avec 
A______ et/ou B________ une convention tendant à sa mise en préretraite, 
conformément à un plan social « Option 96 » élaboré au printemps 1996 - voire 
déjà en 1995 - mais, en tout état de cause, avant que A______ se transforme en 
B______. 
 
 
Dans les faits, l’appelante n’a jamais travaillé pour B______, ni pour E____, et la 
question qui se pose est de savoir s’il y a eu, dans le cas d’espèce, un transfert 
d’entreprise qui aurait pour conséquence, au sens de l’art. 333 al.1 CO, que E____ 
serait tenue, à côté de B______, des prestations dues à l’appelante. 
 
 
Il y a transfert d’entreprise lorsqu’une entité ou une partie de celle-ci voit son 
exploitation poursuivie ou reprise par une nouvelle personne physique ou morale. 
Le critère décisif pour que l’art. 333 CO s’applique est que l’entité organisée 


 
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conserve pour l’essentiel son identité, c'est-à-dire le but social, l’organisation et le 
caractère individuel ; le fait qu’il y ait une reprise de l’exploitation d’une activité 
identique ou de même nature est d’une importance décisive (Brunner, Bühler, 
Waeber, Bruchez, commentaire du contrat de travail 2004 p. 208, ATF 129 III 335 
= JdT 2003 II p.75 ss not. 77 ainsi que la doctrine citée) 
 
 
3.1 En l’occurrence, il n’y a pas eu transfert d’entreprise de A______ à B______ au 
sens de l’article 333 CO, puisqu’il s’agit de deux entités qui ne poursuivaient pas le 
même but social, mais cette constatation n’a aucune incidence en ce qui concerne 
les droits de l’appelante dans le cadre du plan « Option 96 », puisque B______ n’a 
jamais contesté avoir été liée par ledit plan. 
 
 
3.2 Y a-t-il eu transfert d’entreprise de A______, ou de B______ dans le cadre de la 
scission de cette société, à Nouvelle A______ ? Dans ce cas, la nouvelle société 
poursuivait le même but, et il y avait une continuité dans l’exercice d’activités 
semblables, de telle sorte que l’application de l’article 333 al.1 CO peut être admise 
(cf. SJ 2006 p.193 ss not. 197, ainsi que la doctrine et la jurisprudence citées). 
 
 
Il convient cependant de remarquer que cet article parle de transfert des rapports de 
travail et on peut se demander s’il s’applique aux employés à la retraite au moment 
du transfert d’entreprise ; à cet égard Brunner, Bühler, Waeber, Bruchez, op. cit. 
p.209 précisent qu’en cas de transfert, l’ensemble des rapports de travail en cours 
dans l’entreprise ou la partie d’entreprise transférée passe à l’acquéreur. Il est vrai 
que le Tribunal Fédéral a admis l’application de l’article 333 al.3 CO dans un cas 
de préretraite (SJ 2006 p. 193 ss not. 205-206), mais la situation du cas d’espèce est 
quelque peu différente de celle examinée dans l’arrêt précité, dans la mesure où 
l’appelante n’a jamais travaillé pour Nouvelle A______, qui n’avait d’ailleurs pas 
de succursale à Genève où l’employée travaillait. 
 
 
Quoi qu’il en soit, Nouvelle A______ n’est pas en cause dans la présente 
procédure, et la question peut rester ouverte. 
 
 
3.3 Dans la mesure où l’on admet un transfert d’entreprise de A______ - ou de 
B______ dans le cadre de la scission de cette société - à Nouvelle A______, un 
nouveau transfert a-t-il eu lieu à D______ / E____ ? Dans ce cas, la situation est 


 
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différente. En effet, on se trouve en présence de la création d’une nouvelle entité 
(D______, puis E____) par l’intermédiaire de crédits relais accordés par la 
Confédération pour éviter la faillite notamment de Nouvelle A______ (cf. le 
rapport du commissaire au sursis concordataire du 12 mars 2002, pièce 34 app.), et 
il n’existe pas de continuité entre l’activité et l’organisation de Nouvelle A______ 
et celles de D______ / E____. A cet égard, le fait que D______ / E____ ait engagé 
des anciens employés de A______ ou de Nouvelle A______ aux mêmes conditions 
n’y change rien, et ne permet pas de retenir un transfert d’entreprise ; au contraire, 
en cas de transfert, un nouvel engagement n’avait pas de sens. 
 
 
En conclusion, on ne saurait retenir un transfert d’entreprise de Nouvelle A______ 
à D______ / E____. 
 
 
3.4 Un transfert d’entreprise directement de A______ à D______ /E____ est exclu, 
dans la mesure où A______ s’est transformée en une holding - dont les activités 
aériennes étaient exercées par Nouvelle A______ - plusieurs années (au printemps 
1997) avant que D______ / E____ exerce (depuis 2002) certaines des activités 
aériennes exercées en son temps par A______. 
 
4 
Cela dit, même si l'hypothèse d'un transfert d’entreprise au sens de l’article 333 al.1 
CO était envisageable, il aurait eu lieu à la suite du sursis concordataire provisoire 
d’octobre 2001, puis définitif de décembre 2001, qui a finalement conduit à 
l’homologation d’un concordat par abandon d’actifs en mai 2003 pour Nouvelle 
A______ et en juin 2003 pour B______. Il convient alors de se demander si 
l’article 333 al.1. CO s’applique dans de telles circonstances. Le but de cet article 
est de sauvegarder les intérêts des travailleurs concernés par le transfert de 
l’entreprise (ATF 129 III 335 = JdT 2003 II p. 75 ss not. 81) ; or, dans le cadre 
d’une procédure de faillite, la protection de l’employé ne dépend pas de 
l’application de l’article 333 al.1 CO, dans la mesure où ses droits sont protégés 
aussi - sinon plus - efficacement par les dispositions de la LP (cf. les exemples 
donnés par l’Office fédéral de la justice dans son avis de droit du 12 octobre 2001 
(pièce 11bis chargé déf. du 15 janvier 2002 p. 6 et 7). En effet, un transfert 
d’obligations contractuelles à l’acquéreur d’une chose réglé par le code des 
obligations ne préjuge pas de leur sort dans le cadre d’une procédure de faillite, 
alors qu’une application de l’article 333 al.1 CO est de nature à faire échouer une 


 
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reprise dans le cadre de la faillite (cf. l’ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 75, qui 
concernait il est vrai l’application de l’article 333 al.3 CO). En outre, il importe de 
relever que les droits des employés dans la faillite sont d’autant mieux protégés que 
le failli (en l’occurrence l’employeur) ne peut agir que sous la surveillance d’une 
autorité. 
 
 
Au vu de ce qui précède, il faut admettre que l’article 333 CO ne trouve pas 
application dans le cadre d’une procédure de faillite. 
 
 
En l’occurrence, la situation est un peu différente en ce sens que Nouvelle A______ 
et B______ font l’objet d’un concordat par abandon d’actifs. Cependant, cette 
dernière procédure est très proche de la faillite, dont elle constitue une forme 
atténuée, l’homologation du concordat par abandon d’actifs produisant des effets 
similaires au prononcé de la faillite (cf. Jaeger / Walder / Kull / Kottmann, 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 1997-2001 n.4 ad art. 317, 
Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat 2005 p. 489 n. 3201 à 3203). Il 
s’ensuit que les mêmes raisons qui mènent à rejeter l’application de l’article 333 
al.1 CO dans le cadre d’une faillite, conduisent à l’exclure dans celui d’un 
concordat par abandon d’actifs. 
 
5) 
Il résulte des considérants ci-avant qu’on ne saurait, dans le cas d’espèce, appliquer 
l’article 333 al.1 CO, de telle sorte que E____ ne possède pas la légitimation 
passive, et l’appel sera rejeté. 
 
6) 
L’appelante, qui succombe, sera condamnée aux frais de justice, arrêtés à fr. 500.- 
(art. 60 LJP), mais il ne sera pas alloué de dépens, l’appel n’apparaissant pas 
téméraire (art. 76 al.1 LJP). 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 3, 
 
 


 
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A la forme : 
 
- déclare recevable l’appel formé par T__________ contre le jugement du Tribunal des 
prud’hommes du 26 août 2002 dans le cadre de la procédure No C/26133/2001-3. 
 
Au fond : 
 
- rejette ledit appel ; 
 
- condamne T__________ à un émolument de procédure de fr. 500.- étant précisé qu'un 
montant de fr. 400.- déjà été versé ; 
 
- déboute les parties de toutes autres conclusions ; 
 
 
 
 
La greffière de juridiction 
 
 
 
 
 
Le président