ge_gerichte · ACJC/1721/2012 · 2012-11-23 · fr


Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 28.11.2012. 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/14818/2012 
ACJC/1721/2012
ORDONNANCE 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre civile 
 
DU VENDREDI 23 NOVEMBRE 2012 
 
Entre 
A______ SARL, sise ______ (Genève), requérante en mesures provisionnelles du 18 
juillet 2012 comparant par Me Vaïk Muller, avocat, 11, rue du Général-Dufour, 1204 
Genève, en l'Etude duquel elle fait élection de domicile, 
et 
Monsieur B______, domicilié ______ Genève, cité, comparant par Me Thierry 
Ulmann, avocat, 4, route des Jeunes, 1227 Les Acacias, en l'Etude duquel il fait élection 
de domicile, 
 


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EN FAIT 
A. 
a. A______ SARL est une société de droit suisse, inscrite au Registre du cmmerce 
de Genève le ______ 2010. Elle a pour but le consulting en gestion et 
communication; l'étude, la réalisation et la commercialisation de logiciels; 
l'établissement de programmes de gestion et de communication, de leur 
conception à leur réalisation technique et leur mise en œuvre; toutes activités 
d'édition, de coédition, de publication, de confection, de diffusion, d'impression et 
de commerce de livres, journaux, revues et périodiques; toutes activités dans les 
domaines de la vente et de la publicité. C______ est associé-gérant de la société et 
dispose de la signature individuelle (pièce 1 requérante). 
 
b. C______ et B______ se connaissent depuis 1988. A cette époque, C______ 
travaillait comme dessinateur en génie civil et B______ suivait un apprentissage 
dans la même entreprise. 
 
En 2006, C______ et B______ ont renoué contact, en vue du développement de 
divers projets. 
 
c. En 2009/2010, B______ a développé, de manière indépendante, plusieurs codes 
source et logiciels pour le travail d'édition (procès-verbal de cp du 12.11.2012 p. 
6). 
d. Lors de la création de la société A______ SARL, C______ et B______ 
collaboraient sur le développement d'un logiciel. 
Aucun contrat de travail n'a été conclu entre respectivement A______ SARL ou 
C______ et B______ (procès-verbal de cp du 12.11.2012 p. 4 et 5). 
Selon C______, les termes de leurs relations juridiques, qui devaient être définis, 
ne l'ont finalement pas été. B______ estime pour sa part qu'il était associé dans la 
société, raison pour laquelle il n'avait pas perçu de salaire (procès-verbal de cp du 
12.11.2012 p. 4 et 5). 
 
e. Fin 2010/début 2011, le code-source et l'ensemble des applications nécessaires 
au fonctionnement d'un nouveau logiciel ont été créés. Grâce à ce logiciel, nommé 
"A______ publisher", l'application Apple Ipad et Iphone "D______" a été publiée. 
"D______" permet d'éditer un magazine dans le domaine de l'horlogerie. 
 
Selon A______ SARL, le code-source et le logiciel ont vu le jour grâce à 
l'engagement de plusieurs collaborateurs, soit un développeur du code-source, un 
développeur de logiciel et un informaticien indépendant. B______ n'avait travaillé 
ni sur le code-source, ni sur le logiciel, se contentant de proposer des idées portant 
sur le marketing. 


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B______ le conteste, le code-source ayant été créé par l'utilisation de plusieurs 
codes source qu'il avait lui-même développés par le passé (procès-verbal de cp du 
12.11.2012 p. 5). 
 
f. En février 2012, A______ SARL a licencié son personnel. 
 
Elle a allégué des difficultés financières. 
 
g. Le 23 février 2012, les relations entre B______ et A______ SARL ont pris fin. 
h. Par courrier du 23 mars 2012, B______ indiquait à A______ SARL qu'il 
continuerait de développer ses projets de manière indépendante, "notamment ceux 
liés au programme informatique" ayant permis la création des applications Iphone 
"D______". Ce programme était en cours de développement, et il se réservait le 
droit de le finaliser et de le "commercialiser librement à son profit exclusif". Il a 
précisé qu'il avait intégralement conceptualisé ces projets. Dans l'hypothèse où 
A______ SARL entendait faire valoir un droit exclusif sur ces projets, une 
équitable rémunération lui serait due (pièce 9 requérante). 
i. Le 1er juin 2012, le conseil d'A______ SARL a mis en demeure B______ de lui 
restituer tous les biens de propriété intellectuelle dont elle est titulaire, en 
particulier le code-source de tous les logiciels, applications serveur et sites 
internet développés pour le compte de la société. 
j. Par requête déposée le 18 juillet 2012 au greffe de la Cour de justice, A______ 
SARL a sollicité le prononcé de mesures provisionnelles. Elle conclut à ce que la 
Cour : constate la vraisemblance de la titularité des droits de la société A______ 
SARL sur le logiciel A______ publisher, constate la vraisemblance de la violation 
des droits d'auteur de la société A______ SARL et l'urgence de la situation, 
constate le comportement déloyal de B______ et, cela fait, à ce que la Cour 
ordonne à B______ de cesser toute commercialisation ou toute autre utilisation du 
logiciel à des tiers, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP et ordonne à 
B______ la mise sous main de justice de l'ensemble du code-source et de tous les 
autres éléments liés, notamment les fichiers finaux ou éditables, sous la menace 
des peines prévues à l'art. 292 CP, avec suite de frais et dépens. 
Elle fait valoir que B______ ne peut pas se prévaloir de la titularité exclusive du 
logiciel "A______ publisher". Celui-ci avait commercialisé une application pour 
F______, grâce à ce logiciel. Ses droits d'auteur étaient ainsi atteints. L'attitude de 
B______ était propre à nuire à la société, tant sur le plan commercial que 
s'agissant de sa réputation, engendrant un préjudice difficilement réparable. Une 
protection immédiate de ses droits était ainsi indispensable. 


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A______ SARL se prévaut tant des dispositions de la Loi sur les droits d'auteur 
(ci-après : LDA) que de celles prévues dans la Loi sur la concurrence déloyale 
(ci-après : LCD). 
k. Dans sa réponse du 22 août 2012, B______ conclut à l'irrecevabilité des 
conclusions constatatoires d'A______ SARL et au déboutement de celle-ci de 
l'ensemble de ses conclusions, avec suite de frais et dépens. 
Il indique qu'A______ SARL n'a pas décrit le logiciel sur lequel porte la 
prétention invoquée, ni ses caractéristiques. Elle ne démontrait ainsi pas être 
titulaire des droits liés au logiciel "A______ publisher". Son comportement ne 
pouvait être considéré comme déloyal. Par ailleurs, elle n'avait pas rendu 
vraisemblable, d'une part, qu'il entendait commercialiser un logiciel, et, d'autre 
part, que ce logiciel serait identique à celui dont A______ SARL se prévaut être 
titularité des droits. En outre, la situation ne revêtait aucune urgence, dès lors 
qu'A______ SARL ne faisait pas valoir avoir commercialisé le logiciel ou vouloir 
le faire. Enfin, l'existence d'un préjudice difficilement réparable n'était pas 
démontrée. 
l. A l'audience d'interrogatoire des parties du 30 août 2012, A______ SARL a 
estimé le préjudice subi à 100'000 fr. Elle a indiqué que la valeur d'un code-source 
était difficilement estimable. 
La Cour a, statuant d'entente entre les parties, donné acte à B______ de son 
engagement à ne pas utiliser le logiciel "A______ publisher" pour une durée de 60 
jours (sans reconnaissance quelconque des faits allégués par A______ SARL), 
sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, chacune des parties conservant 
ses propres dépens. 
Une nouvelle audience a été fixée le 12 novembre 2012. 
m. Le 25 octobre 2012, A______ SARL a informé la Cour que malgré les efforts 
consentis, aucune transaction n'avait pu intervenir entre les parties. Elle a sollicité 
l'audition de E______. 
n. Par ordonnance de preuve du 30 octobre 2012, la Cour a autorisé les parties à 
prouver leurs allégués, a admis l'audition du témoin sollicité ainsi que 
l'interrogatoire et la déposition des parties. 
o. A l'audience d'audition de témoin et d'interrogatoire des parties, E______ ne 
s'est pas présenté. 
B______ a déclaré que dans le cadre de son activité au sein d'A______ SARL, il 
avait eu accès à l'ensemble du code-source et des autres éléments liés au logiciel, 
lesquels se trouvaient dans son ordinateur. Le logiciel n'était pas terminé lorsqu'il 


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avait quitté la société en raison des nombreuses erreurs présentes dans le code-
source. Il ne pouvait dès lors pas être commercialisé. Il était parti en emportant 
son ordinateur portable. Il estimait être à tout le moins titulaire de la moitié des 
droits sur le logiciel et notamment du code-source. 
B______ a précisé que depuis plusieurs années, il avait développé plusieurs codes 
sources, lesquels avaient été utilisés par les collaborateurs d'A______ SARL pour 
créer le code-source litigieux. E______ avait fait de la programmation du logiciel 
développé par A______ SARL. 
70% à 80% de codes sources similaires, disponibles librement dans internet, 
étaient utilisés pour créer un nouveau code-source. Celui-ci était écrit en 
connectant les autres codes sources et faisait l'objet d'un peu de programmation. 
En mars 2012, il avait offert ses services à F______ mais n'avait pas fourni le 
logiciel développé par A______ SARL. Il avait développé un nouveau logiciel, 
inspiré de celui-là. 
A______ SARL a expliqué que le code-source était identique dans les logiciels 
dénommés "A______ publisher" et "FinalApp". B______ ne pouvait pas avoir 
créé un nouveau logiciel entre son départ de la société en février 2012 et son offre 
faite en mars 2012 à F______. En effet, le développement d'un logiciel prenait 
entre 6 à 8 mois. 
Elle a précisé que B______ n'avait effectué aucune programmation sur le code-
source et le logiciel litigieux; il avait effectué le travail en relation avec les 
concepts du logiciel. 
A______ SARL a renoncé à l'audition du témoin. 
 
La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience. 
B. 
L'argumentation juridique des parties sera examinée ci-après dans la mesure utile 
à la solution du litige. 
EN DROIT 
1. 
1.1. Saisie directement par une requête de mesures provisionnelles, la Cour doit 
en examiner la recevabilité d'office. 
1.2. Aux termes de l'art. 5 al. 1 let. a et d CPC et l'art. 120 al. 1 let. a LOJ, la Cour 
de justice connaît en instance unique de tout litige portant sur des droits de 
propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences 
d'exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits, de même que des 


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litiges relevant de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence 
déloyale (LCD) lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. 
La requérante se fonde notamment sur une violation de la loi sur le droit d'auteur 
(LDA) dont les conclusions prises ne revêtent pas un caractère pécuniaire, et sur 
des actes de concurrence déloyale, qu'elle chiffre à 100'000 fr. Partant, la Cour de 
justice est compétente à raison de la matière pour connaître de la présente requête 
de mesures provisionnelles. 
2. 
En matière de mesures provisionnelles, il faut seulement se demander, sur la base 
d'un examen sommaire de la question fondé sur la vraisemblance, si les 
prétentions de la partie requérante n'apparaissent pas vouées à l'échec (ATF 108 II 
69, JdT 1982 I 528 consid. 2a). Selon le Tribunal fédéral, le juge, statuant sur la 
base de la simple vraisemblance, n'a pas à être persuadé des allégations de la 
partie requérante. Il suffit qu'en présence d'éléments objectifs, il acquière 
l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans qu'il doive exclure pour 
autant la possibilité qu'ils se seraient déroulés autrement; quant aux questions de 
droit, il peut se livrer à un examen sommaire (ATF 130 III 321 = JdT 2005 I 618, 
consid. 3.3; ATF 131 III 473 consid. 2.3; SJ 2006 I 371 consid. 3.2; HOHL, 
Procédure civile, Tome II, 2010 n. 1773 p. 325; TROLLER, op. cit., p. 420, 421). 
 
Il s'ensuit que les conclusions constatatoires de la requérante ne sont pas 
recevables, dès lors que la Cour n'examine que sommairement, sur la base des 
preuves recueillies, dans le cadre d'une instruction limitée, si la requérante rend 
vraisemblable les conditions d'octroi d'une mesure provisionnelle. Il appartient au 
juge du fond de statuer sur la titularité des droits d'auteur, après instruction 
approfondie. 
3. 
3.1 Aux termes de l'art. 261 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles 
nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est 
titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être et que cette atteinte risque de 
lui causer un préjudice difficilement réparable. 
 
L'art. 262 CPC prévoit que le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle 
propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment les mesures suivantes: 
l'interdiction, l'ordre de cessation d'un état de fait illicite, l'ordre à une autorité qui 
tient un registre ou à un tiers, la fourniture de prestation en nature et le versement 
d'une prestation en argent, lorsque la loi le prévoit. 
 
Les conditions prévues par l'art 261 al. 1 CPC sont les mêmes que celles prévues 
par l'art. 28c al. 1 aCC en matière de protection de la personnalité auquel la Loi 
sur la concurrence déloyale (LCD) renvoyait. Ces dispositions ont été abrogées 
par le CPC, ce qui n'empêche pas de s'inspirer de la jurisprudence rendue sous 
l'ancien droit. 


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Les mesures envisagées par le CPC visent en particulier à assurer le succès d'une 
exécution forcée ultérieure. Il s'agit de mesures dites conservatoires. Elles peuvent 
également consister en des mesures de réglementation visant à régler un rapport 
de droit pendant la période du procès. Enfin, les mesures provisoires peuvent 
également consister en une exécution anticipée provisoire, tendant à obtenir à titre 
provisoire l'exécution totale ou partielle de la prétention qui fait l'objet des 
conclusions de la demande au fond (HOHL, Procédure civile, vol. I, Berne 2011, 
§ 29, ch. 1737). 
3.2 L'octroi de mesures provisionnelles est soumis aux quatre conditions 
cumulatives suivantes : une prétention au fond, une atteinte ou le risque d'une 
atteinte à celle-ci, le risque d'un préjudice irréparable, et l'absence de sûretés 
appropriées. 
En premier lieu, le requérant doit rendre vraisemblable qu'il est titulaire d'une 
prétention au fond. En outre, il faut que le requérant soit atteint ou menacé dans 
ses droits. Le juge doit donc évaluer les chances de succès de la demande au fond 
pour déterminer, si le requérant a rendu vraisemblable la possibilité d'une issue 
favorable de l'action (ATF 108 II 69 consid. 2, Arrêt du Tribunal fédéral 
5A_832/2008; HOHL, op. cit., § 29, ch. 1755 et 1756; TROLLER, Précis du 
droit suisse des biens immatériels, 2006, p. 420). 
S'agissant de l'atteinte ou du risque d'une atteinte à une prétention, toute mesure 
provisionnelle implique qu'il y ait une urgence. Le requérant doit rendre 
vraisemblable la nécessité d'une protection immédiate en raison d'un danger 
imminent menaçant ses droits, soit parce qu'ils risquent de ne plus pouvoir être 
consacrés, ou seulement tardivement. Le risque du préjudice difficilement 
réparable implique l'urgence (Arrêt du Tribunal fédéral 4P.69/2001; BOHNET, 
op. cit., ch. 85, pp. 219 et 220, Message du CPC, ad art. 257, p. 6961). 
La condition de l'urgence implique également que le lésé doit agir sans laisser 
s'écouler trop de temps avant de déposer sa requête; à défaut la requête pourra être 
déclarée tardive et être rejetée de ce fait (SCHLOSSER, in SIC! 2005, Zurich, 
p. 354). 
Selon le Tribunal fédéral, l'urgence est une notion relative qui comporte des 
degrés et qui s'apprécie moins selon des critères objectifs qu'au regard des 
circonstances (TF, 4P.263/2004 du 1.2.2005 consid. 2.2). En principe, une requête 
de mesures provisionnelles sera rejetée s'il s'avère qu'une procédure ordinaire 
introduite à temps aurait abouti à un jugement au fond dans des délais équivalents 
(BOHNET, La procédure sommaire, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes 
pour les praticiens, 2010 n. 86 p. 220). 
 
Le fait que le requérant tarde quelque peu à requérir les mesures provisionnelles 
n'est pas un indice d'absence d'urgence. Au contraire, le retard peut accentuer 


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l'urgence, notamment lorsqu'il est la conséquence de pourparlers entre les parties 
ou de sondages effectués sur le marché par le requérant, ou encore lorsqu'il résulte 
du fait que l'ayant droit a attendu pour être certain que les agissements illicites 
déployaient des effets dommageables (TROLLER, op. cit., p. 423). Toutefois, la 
temporisation du requérant durant plusieurs mois à dater de la connaissance de 
l'atteinte ou du risque d'atteinte peut signifier qu'une protection n'est pas 
nécessaire, voire constituer un abus de droit (HOHL, op. cit., n. 1761 p. 323). 
La notion de préjudice difficilement réparable comprend tout préjudice, de nature 
patrimoniale ou immatérielle. Cette condition est remplie même si le dommage 
peut être réparé en argent, s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou que la 
décision serait difficilement exécutée (Message du CPC ad art. 257, p. 6961). 
En droit des marques ou en matière de concurrence déloyale, un risque de 
préjudice difficilement réparable est en principe admis dans la mesure où le 
dommage subi est en règle générale difficile à prouver (SCHLOSSER, op. cit., 
p. 346 et ss). 
Enfin, la mesure doit respecter le principe de la proportionnalité, par quoi on 
entend qu'elle doit être adaptée aux circonstances de l'espèce et ne pas aller au-
delà de ce qu'exige le but poursuivi. Les mesures les moins incisives doivent avoir 
la préférence. La mesure doit également se révéler nécessaire, soit indispensable 
pour atteindre le but recherché, toute autre mesure ou action judiciaire ne 
permettant pas de sauvegarder les droits du requérant (Message CPC ad art. 258, 
p. 6962). L'examen du droit et la pesée des intérêts en présence ne s'excluent pas : 
le juge doit pondérer le droit présumé du requérant à la mesure conservatoire avec 
les conséquences irréparables que celle-ci peut entraîner pour le défendeur 
(HOHL, op. cit., n. 1780, 1781 et réf. citées). La mesure d'exécution anticipée 
provisoire qui a, en pratique, un effet durable, voire définitif, et qui porte une 
atteinte particulièrement grave à la situation juridique du défendeur, doit être 
soumise à des conditions plus strictes (HOHL, op. cit., n. 1830 p. 334). 
4.1 Selon l'art. 2 al. 3 LDA, les programmes d'ordinateurs (logiciels) sont 
également considérés comme des œuvres. 
Le programme d'ordinateurs se présente comme un ensemble d'instructions 
pouvant, une fois transposées sur un support et sous une forme déchiffrable par 
machine, permettre à une machine capable de traiter des informations d'effectuer 
certaines tâches ou de montrer ou d'obtenir certains résultats. Le programme est 
composé du programme primaire ou source, également appelé code-source, à 
savoir la rédaction du programme dans l'une des langues de programmation 
(TROLLER, op. cit., p. 155). 


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Les logiciels englobent tous les processus complets rédigés dans une langue de 
programmation et servant à résoudre une tâche déterminée. La protection vaut tant 
pour le code-source que pour le code-objet du programme. Les principes et les 
idées qui sous-tendent les logiciels, en particulier les algorithmes et la logique du 
programme, ne font pas partie du domaine protégé (BARRELET/EGLOFF, 
Le nouveau droit d'auteur, Commentaire de la loi fédérale sur le droit d'auteur et 
les droits voisins, troisième édition, Berne, 2008, n. 24 ad art. 2 LDA, p. 21). 
L'œuvre, qu'elle soit fixée sur un support matériel ou non, est protégée par le droit 
d'auteur dès sa création (art. 29 al. 1 LDA). 
Pour les logiciels, le degré d'individualité requis ne devra pas être trop élevé. Cela 
n'exclut toutefois pas qu'une certaine individualité soit nécessaire. Il faut que le 
logiciel soit bâti sur une structure unique et autonome, reconnaissable à travers 
toutes les variantes et combinaisons d'effets qu'elle permet de réaliser 
(TROLLER, op. cit., p. 157.). Le logiciel doit être nouveau, c'est-à-dire que, du 
point de vue des professionnels, il ne soit pas qualifié de banal 
(BARRELET/EGLOFF, op., cit., n. 25 ad art. 2 LDA, p. 22; FF 1989 III 508; 
NEFF, Urherberrechtlicher Schutz der Software, in : SIWR II/2 (Uhreberrecht im 
EDV-Bereich), Bâle 1998, p. 132). Il doit ainsi se différencier suffisamment 
d'autres logiciels déjà existants (NEFF, op. cit., p. 131). Toutefois, dans la mesure 
où la marge de création est conditionnée par le résultat que doit produire le 
logiciel, le degré d'individualité ne doit pas être fixé trop haut (NEFF, op. cit., p. 
131). Ainsi, un logiciel pourra être protégé par le droit d'auteur sans qu'un degré 
trop élevé d'individualité soit requis mais, en contrepartie, seule la reprise in 
extenso d'un logiciel devrait être qualifiée de piraterie, toute création autonome 
simulant les effets d'un programme, s'inspirant du programme original mais s'en 
écartant sur quelques points, étant autorisée (DESSEMONTET, Le droit d'auteur, 
Lausanne, 1999, n. 144, p. 98). 
 
L'auteur est la personne physique qui a créé l'œuvre (art. 6 LDA). Une personne 
morale ne peut d'emblée acquérir les droits d'auteur (BARRELET/EGLOFF, 
op. cit., n. 2 ad art. 6 LDA, p. 34); elle pourra en revanche les acquérir par un 
transfert ultérieur (DESSEMONTET, op. cit., n. 308, p. 233). 
Toutefois, en matière de logiciel, une réglementation spéciale est prévue. 
L'employeur est le seul autorisé à exercer les droits exclusifs d'utilisation du 
logiciel créé par le travailleur dans l'exercice de son activité au service de 
l'employeur et conformément à ses obligations contractuelles, en vertu de ce qui 
pourrait être qualifié de cession légale des droits (art. 17 LDA; DESSEMONTET, 
op. cit., n. 315, p. 236). Si plusieurs personnes participent à la création du 
programme, ce qui pourrait bien être le cas le plus fréquent, elles sont alors 
coauteurs. L'art. 17 LDA ne s'applique que si le logiciel est créé dans le cadre d'un 


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rapport de travail, au sens des art. 319ss CO (BARRELET/EGLOFF, op. cit., n. 2 
et 3 ad art. 17 LDA, p. 111). 
 
L'auteur d'un logiciel dispose des même droits que les auteurs d'œuvres littéraires 
ou artistiques, sous réserve de dispositions spéciales de la LDA (art 10 al. 3, 13 al. 
4, 19 al. 4 LDA, par exemple). 
 
En application de l'art. 10 al. 1 LDA, l'auteur a le droit exclusif de décider si, 
quand et de quelle manière son œuvre sera utilisée. Ce droit recouvre toutes les 
modalités d'exploitation de l'œuvre (DESSEMONTET, op. cit., n. 219, p. 167). 
L'auteur a ainsi, en particulier, le droit de confectionner des exemplaires de 
l'œuvre en la reproduisant (art. 10 al. 2 lit. a LDA) ou de distribuer des 
exemplaires de cette œuvre en les proposant au public ou, de quelque autre 
manière, de les mettre en circulation (art. 10 al. 2 lit. b LDA). 
La LDA accorde en outre à l'auteur, selon l'art. 11 al. 1 LDA, le droit exclusif de 
décider de quelle manière l'œuvre peut être modifiée, ou, quand et de quelle 
manière l'œuvre peut être utilisée pour la création d'une œuvre dérivée. Le terme 
d'œuvre dérivée est défini à l'art. 3 LDA comme toute création de l'esprit qui a un 
caractère individuel, mais qui a été conçue à partir d'une ou de plusieurs œuvres 
préexistantes, reconnaissables dans leur caractère individuel. Les œuvres dérivées 
sont protégées par le droit d'auteur, mais elles ne pourront être exploitées qu'avec 
le consentement de l'auteur de l'œuvre de base (DESSEMONTET, op. cit., n. 395, 
p. 290). Par ailleurs, même si un tiers est autorisé, par un contrat ou par la loi, à 
modifier l'œuvre ou à l'utiliser pour créer une œuvre dérivée, l'auteur peut 
s'opposer à toute altération de l'œuvre portant atteinte à sa personnalité (art. 11 al. 
2 LDA). Si les éléments repris de la première œuvre ne concernent que des 
concepts libres, il ne s'agit pas d'une œuvre dérivée dépendante (TROLLER, 
op. cit., p. 260). 
4.2 Lorsque plusieurs personnes ont concouru en qualités d'auteurs à la création 
d'une œuvre, le droit d'auteur leur appartient en commun (art. 7 al. 1 LDA). Il doit 
s'agir d'une collaboration créatrice. Celui qui exécute simplement les instructions 
d'un autre, sans qu'une marge de manœuvre ne soit laissée à sa propre créativité, 
n'est pas un coauteur, mais un auxiliaire, et n'acquiert aucun droit d'auteur. C'est le 
travail créateur commun sur une œuvre commune et unique durant une période 
convenue qui est déterminant (BARRELET/EGLOFF, op. cit., n. 4 ad art. 7 LDA, 
p. 37). 
Sauf convention contraire, les coauteurs ne peuvent utiliser l'œuvre que d'un 
commun accord; aucun d'eux ne peut refuser son accord pour des motifs 
contraires aux règles de la bonne foi (art. 7 al. 2 LDA). Aucun d'entre eux ne peut, 
sous réserve de l'al. 4, disposer de sa part de façon indépendante (ATF 129 III 
715; BARRELET/EGLOFF, op. cit., n. 8 ad art. 7 LDA, p. 39). 


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4.3 La société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes 
conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but 
commun (art. 530 al. 1 CO). 
Il s'agit d'un contrat de durée dont les éléments caractéristiques sont, d'une part, un 
apport, c'est-à-dire la prestation que chaque associé doit faire au profit de la 
société, d'autre part, un but commun qui rassemble les efforts des associés. 
L'apport, au sens de l'art. 531 CO, peut consister, notamment, dans l'activité non 
rémunérée d'un associé ou dans la cession de l'usage d'une chose dont l'associé 
reste propriétaire. Quant au but commun, autrement dit l'"animus societatis", il 
suppose la volonté des associés de mettre en commun des biens, ressources ou 
activités en vue d'atteindre un objectif déterminé, d'exercer une influence sur les 
décisions et de partager non seulement les risques et les profits, mais surtout la 
substance même de l'entreprise; cette volonté résulte de l'ensemble des 
circonstances et non pas de la présence ou de l'absence de l'un ou l'autre des 
éléments (arrêt du Tribunal fédéral 4C.98/1999 consid. 3a; CHAIX, Commentaire 
romand CO II, 2008, n. 1 et ss ad art. 530 CO). 
Le contrat de société simple obéit aux règles générales sur la conclusion des 
contrats (art. 1 ss CO; TERCIER/FAVRE/CONUS, Les contrats spéciaux, 4e éd., 
2009, n. 7528). Il ne requiert, pour sa validité, l'observation d'aucune forme 
spéciale; il peut donc se créer par actes concluants, voire sans que les parties en 
aient même conscience (ATF 130 II 530, consid. 6.4.4; 124 III 363 consid. II/2a = 
SJ 1999 I 38; arrêt du Tribunal fédéral 4A_21/2011, du 4 avril 2011, consid. 3.1). 
Les règles d'interprétation déduites de l'art. 18 CO s'appliquent également aux 
contrats conclus par actes concluants, en ce sens qu'il s'agit d'abord de rechercher 
la volonté réelle des parties puis, à défaut, d'interpréter leurs comportements selon 
le principe de la confiance (arrêt du Tribunal fédéral 4C.54/2001 consid. 2b, in 
SJ 2002 I 557; 4A_21/2011 consid. 3.1; WINIGER, Commentaire romand, CO I, 
2003, n. 48 ad art. 18 CO). 
Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée 
déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à 
payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). 
4.4 Il convient en premier lieu d'examiner la vraisemblance de la titularité des 
droits d'auteur sur le logiciel dont se prévaut la requérante. 
Les parties s'accordent pour dire qu'elles n'étaient pas liées par un contrat de 
travail lors de la création du code-source et du logiciel litigieux. Elles n'ont pas 
conclu de contrat écrit, définissant les termes de leur relation. Le cité fait valoir sa 
position d'associé dans la société, contestée par la requérante. 


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C/14818/2012 
Le cité n'est pas inscrit au Registre du commerce. La requérante a admis que le 
cité a collaboré à l'élaboration du logiciel; à son sens, ce travail s'est limité au 
marketing, le développement du code-source et du logiciel ayant été fait par des 
employés de la société. Pour sa part, le cité ne conteste pas ce fait; il soutient 
toutefois que les précédents codes sources qu'il avait lui-même créés, ont été 
utilisés pour élaborer ce nouveau logiciel. Il estime également être titulaire de la 
moitié des droits d'auteur, compte tenu des efforts fournis dans la réalisation du 
projet. 
Il apparaît vraisemblable que les parties ont été liées par un rapport de société 
simple concernant l'élaboration du logiciel. Dès lors, elles sont dans ce cadre 
coauteurs et donc toutes deux titulaires des droits d'auteur. 
La discussion ne s'arrête toutefois pas là. En effet, l'un des coauteurs ne peut pas 
utiliser seul le logiciel. La requérante soutient que le cité utilise et commercialise 
actuellement le code-source nommé "A______ publisher", sous la dénomination 
"FinalApp". Le cité a certes admis être en possession du code-source litigieux. 
Pour étayer sa position, la requérante indique que le cité ne pouvait pas 
développer un nouveau code-source en un mois. Toutefois, cette simple 
allégation, laquelle n'est pas rendue vraisemblable par d'autres moyens de preuve, 
ne peut être retenue. En effet, la requérante ne rend pas vraisemblable que le code-
source du logiciel que le cité commercialise actuellement serait identique à celui 
développé en collaboration avec le cité, étant rappelé que des modifications ou des 
ajouts de peu d'importance permettent de protéger l'auteur du logiciel ainsi créé. 
La requérante n'a également pas allégué, ni rendu vraisemblable, que le logiciel 
"A______ publisher" aurait été utilisé pour créer une nouvelle application. 
Par ailleurs, au regard du principe de proportionnalité, la mesure conservatoire 
pourrait avoir des conséquences irréparables pour le cité, alors même qu'il n'est 
pas rendu vraisemblable que le code-source serait utilisé par le cité dans le logiciel 
qu'il commercialise actuellement. 
De plus, la requérante n'a pas allégué qu'elle commercialiserait ou serait sur le 
point de commercialiser le logiciel "A______ publisher". Au contraire, elle a 
indiqué avoir licencié son personnel en février 2012, en raison de difficultés 
financières. 
La requérante n'a pas rendu vraisemblable de préjudice difficilement réparable. 
4.5 Ainsi, les conditions cumulatives essentielles requises pour ordonner une 
mesure provisionnelle en application de la LDA ne sont pas réalisées, de sorte que 
la requête doit être rejetée sous cet angle. 


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Reste à examiner les dispositions de la LCD. La requérante ne se prévaut d'aucune 
disposition particulière, de sorte que les principales normes de la LCD seront 
examinées ci-après. 
4.6. La LCD vise à protéger les intérêts des participants sur le marché, soit les 
producteurs, les commerçants et les consommateurs, ainsi que l'intérêt de la 
collectivité à la sauvegarde d'une concurrence efficace (TROLLER, Manuel du 
droit suisse des biens immatériels, 2ème éd., Bâle 1996, t. II, p. 903). La LCD 
vise à garantir une concurrence loyale et non faussée, chaque participant devant 
dès lors se comporter conformément aux règles de la bonne foi, sans tromper la 
confiance que les autres participants sur le marché pouvaient raisonnablement 
mettre en lui (TROLLER, op. cit., t. II, p. 911). 
 
Selon l'approche fonctionnelle adoptée par la LCD, la distinction entre 
concurrence loyale et concurrence déloyale doit se faire en tenant compte des 
résultats qu'on est en droit d'escompter dans un système où la concurrence 
fonctionne bien. Ainsi, un acte de concurrence devient déloyal lorsqu'il met en 
péril la concurrence en tant que telle ou lorsqu'il déjoue les résultats attendus par 
ladite concurrence (Message à l'appui d'une loi fédérale sur la concurrence 
déloyale du 18 mai 1983, FF 1983 II, p. 1068 et les références doctrinales). 
 
L'art. 2 LCD pose le principe général selon lequel, est déloyal et illicite tout 
comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de 
toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre 
concurrents ou entre fournisseurs et clients. 
 
Par ailleurs, à côté de cette clause générale, les art. 3 à 8 LCD énumèrent 
différents comportements qui sont contraires à la bonne foi et donc déloyaux, pour 
autant toutefois, comme le précise l'art. 2 LCD, qu'ils influent sur les rapports 
entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (ATF 126 III 198, consid. 2 c, 
p. 202). 
 
Conformément à sa note marginale, l'art. 5 LCD concerne l'exploitation d'une 
prestation d'autrui. La jurisprudence entend par prestation le résultat d'un travail, 
soit le produit d'un effort intellectuel et/ou matériel qui n'est pas protégé en tant 
que tel en dehors du champ d'application de la législation spéciale sur les biens 
immatériels (ATF 122 III 469, SJ 1997 129; ATF 117 II 199). Il convient à ce 
propos de rappeler qu'un comportement autorisé du point de vue des lois de 
propriété intellectuelle n'enfreint en principe pas les dispositions de la LCD, sauf 
si ce comportement est accompagné de circonstances particulières qui le rend 
déloyal (ATF 116 II 365, consid. 3b, p. 368-369). Il n'est ainsi pas possible de 
combler les lacunes des lois de propriété intellectuelle au moyen de la LCD. 


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La prestation doit se présenter sous une forme matérielle, comme un objet ou, à 
tout le moins, perceptible d'un point de vue physique, tel un logiciel sur un 
support de données (BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum 
Gesetz gegen Eden unlauteren Wettbewerb (UWG), Bâle, 2001, n. 27 ad art. 5 
LCD). En revanche, une simple idée peut être exploitée par un tiers, même si elle 
est fixée par la suite (Message précité, FF 1983 II p. 1103). Dans le domaine 
extracontractuel, l'art. 5 LCD vise le comportement des "pirates", qui, par 
exemple, reproduisent des enregistrements ou copient des livres dont le contenu 
n'est pas protégé par la législation sur les droits d'auteur (ATF 122 III 469, 
SJ 1997 129). 
 
Quant au terme "exploitation", il doit être compris comme toute utilisation de la 
prestation à des fins commerciales ou professionnelles (BAUDENBACHER, 
op. cit., n. 57 ad art. 5 LCD). 
Selon l'art. 5 lit. a LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, exploite de 
façon indue le résultat d'un travail qui lui a été confié, par exemple des offres, des 
calculs ou des plans. 
 
Cet article vise toute exploitation ou application industrielle ou commerciale du 
résultat d'un travail dont une personne a eu connaissance avec le consentement de 
l'ayant droit dans un but défini (TROLLER, op. cit., t. II, p. 974). Le Message du 
Conseil fédéral précise que "la lettre a englobe les situations dans lesquelles une 
personne est entrée en possession du résultat du travail d'autrui après accord 
mutuel. A ce sujet, il ne faut pas donner trop d'importance à la notion de "confié" 
(Message à l'appui de la loi fédérale sur la concurrence déloyale du 18 mai 1983, 
FF 1983 II p. 1103). 
 
La jurisprudence du Tribunal fédéral stipule qu'il faut considérer comme confiée, 
toute connaissance confidentielle qu'un industriel ou commerçant communique à 
un tiers en vue de réaliser un travail pour lui. Ainsi a été jugé déloyal le fait, pour 
un concurrent, de commander des échantillons d'étoffes dans l'intention de les 
imiter (ATF 90 II 51). Il en va de même de l'entrepreneur qui doit exécuter pour le 
compte du maître un dispositif selon une idée technique non brevetée, mais restée 
secrète, et qui exploite cette idée dans son propre intérêt (ATF 93 II 272, 
JdT 1968 I 130; ATF 77 II 263, JdT 1952 I 200). 
Selon l'art. 6 LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, exploite ou 
divulgue des secrets de fabrication ou d'affaires qu'il a surpris ou dont il a eu 
indûment connaissance d'une autre manière. 
 
L'art. 6 LCD exige en premier lieu l'existence et la connaissance d'un secret de 
fabrication ou d'affaires. Il faut entendre par secret de fabrication tout savoir 
technique (comme des plans de construction ou le résultat de recherches) alors 


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que par secret d'affaires, il faut entendre tout fait qui est d'importance pour une 
entreprise quant à son organisation et son activité commerciale (tel que les sources 
d'approvisionnement ou le cercle des clients). L'art. 6 LCD exige ensuite 
l'exploitation ou la divulgation de ce secret, soit son utilisation commerciale ou sa 
remise à un tiers non autorisé et qui n'est pas lié à l'ayant droit par un engagement 
spécial de secret. L'art. 6 LCD exige finalement que le secret de fabrication ou 
d'affaires ait été surpris, ou que sa prise de connaissance se soit produite de 
manière indue. La connaissance d'un secret est indue dès lors que la captation a 
lieu contre la volonté de l'ayant droit au secret, par vol ou violation de domicile, 
par exemple (PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2ème édition, Berne, 
2002, n. 10.09, p. 204). Celui qui acquiert de façon licite la connaissance d'un 
secret, notamment parce que le secret lui a été confié lors de l'exécution d'un 
contrat, ne le reçoit pas de manière indue et sa divulgation et son exploitation en 
violation d'engagements contractuels ne tombe pas sous le coup de l'art. 6 LCD; 
elle peut en revanche, le cas échéant, engager sa responsabilité contractuelle selon 
les art. 97 ss CO, ou pénale selon l'art. 162 CP (BAUDENBACHER, op. cit., 
n. 59 ad art. 6 LCD, TROLLER, op. cit., t. II, p. 972). 
L'art. 7 LCD prévoit que celui qui notamment n'observe pas les conditions de 
travail légales ou contractuelles qui sont également imposées à la concurrence ou 
qui sont conformes aux usages professionnels ou locaux, agit de façon déloyale. 
 
4.7 En l'occurrence, la requérante ne rend pas vraisemblable que le cité 
exploiterait de manière indue le résultat d'un travail qui lui aurait été confié, au 
sens de l'art. 5 lit. a LCD. 
Une éventuelle violation de l'art. 6 LCD peut d'emblée être écartée, dès lors que le 
cité a eu accès au code-source en accord avec la requérante, de sorte que sa 
connaissance du secret d'affaires ou de fabrication n'a pas été acquise de manière 
indue. 
La requérante n'a également pas rendu vraisemblable que le cité exploiterait de 
façon indue le code-source litigieux. 
Les art. 7 et 8 LCD ne peuvent pas entrer en considération, dès lors que la 
requérante ne se prévaut pas d'inobservation des conditions de travail ou 
d'utilisation des conditions générales préalablement formulées. 
Comme relevé sous ch. 5.4, la requérante n'a pas rendu vraisemblable un 
quelconque préjudice difficilement réparable. 
Deux des conditions cumulatives de la mesure provisionnelle n'étant pas remplies, 
la requête doit également être rejetée sous l'angle de la LCD. 
4.8 La requérante sera en conséquence déboutée de ses conclusions. 


- 16/17 - 
 
 
C/14818/2012 
5. 
La requérante, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 106 al. 1 
CPC). 
 
Les frais judiciaires comprennent notamment l'émolument forfaitaire de décision 
et les frais de traduction (art. 95 al. 2 let. b et d CPC). 
 
Les frais judiciaires, sont arrêtés à 2'040fr. au total, compensés par l'avance de 
frais fournie par la requérante, acquis à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). 
 
Les dépens dus à titre de défraiement de l'avocat constitué par le cité sont fixés, 
sur la base de la valeur litigieuse estimée à 100'000 fr. par la requérante (art. 91 al. 
2 CPC), conformément au tarif, à 2'500 fr., débours et la TVA, compris (art. 105 
al. 1, 95 al. 3, 96 CPC; art. 20 et 21 LaCC; art. 85 et 88 RTFMC). 
6. 
La valeur litigieuse ouvrant la voie du recours en matière civile auprès du 
Tribunal fédéral sera déterminée par cette juridiction (art. 51 al. 2 LTF). 
 
Sous cette réserve, le recours en matière civile est possible mais les moyens sont 
limités, vu la nature provisionnelle de la décision (art. 98 LTF). 
* * * * * 


- 17/17 - 
 
 
C/14818/2012 
PAR CES MOTIFS, 
La Chambre civile : 
A la forme : 
Déclare recevable la requête en mesures provisionnelles formée par A______ SARL le 
18 juillet 2012. 
Déclare irrecevables les conclusions constatatoires formées par A______ SARL. 
Au fond : 
La rejette. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
Sur les frais : 
Arrêté les frais judiciaires à 2'040 fr. 
Condamne A______ SARL aux frais judiciaires, compensés avec l'avance de frais 
fournie par elle, acquise à l'Etat. 
Condamne A______ SARL à payer 2'500 fr. à titre de dépens à B______. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
Siégeant : 
Monsieur Pierre CURTIN, président; Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, 
Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière. 
 
Le président : 
Pierre CURTIN 
 
La greffière : 
Barbara SPECKER 
 
Indication des voies de recours : 
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 
(LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa 
notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral 
par la voie du recours en matière civile. 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 
30'000 fr.