ge_gerichte · C/122/2021 · 2022-06-21 · fr

CO.697.al2

Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 21.06.2022 C/122/2021
Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 21.06.2022 C/122/2021
Ginevra Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 21.06.2022 C/122/2021

C/122/2021
ACJC/868/2022
du 21.06.2022
sur JTPI/9784/2021 ( SCC
)
, RENVOYE
Normes
:
CO.697.al2
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/122/2021
ACJC/868/2022
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MARDI 21 JUIN 2022
Entre
1) Madame A
______
, domiciliée ______, Grande Bretagne,
2) Monsieur B
______
, domicilié ______, France,
appelants d'un jugement rendu par la 8
ème
Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 5 août 2021, comparant tous deux par Me Philippe PRETI, avocat, rue de l'Athénée 4, case postale 330, 1211 Genève 12, en l'Étude duquel ils font élection de domicile,
et
C______ SA
, ayant son siège ______ [GE], intimée, comparant par
Me Michel BERGMANN, avocat, rue de Hesse 8-10, case postale, 1211 Genève 4, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A.
a.
C______ SA, inscrite au Registre du commerce de Genève en 1993, a pour but social le commerce, la production, la représentation et l'exportation de produits bruts ou manufacturés et services de tous genres dans le domaine de la santé.
Son capital social se monte à 800'000 fr. composé de 800 actions au porteur de 1'000 fr.
D______ et E______ en sont administrateurs. F______ en était administrateur-président aux côtés des précités à l'époque des faits litigieux, jusqu'au 10 février 2021.
b.
A______ et B______ sont actionnaires minoritaires de C______ SA (25%). Le solde du capital-actions est détenu par G______ SA, actionnaire majoritaire (75%).
A______ et B______ allèguent qu'"au cours de la dernière décennie, C______ SA n'a jamais distribué de dividendes à ses actionnaires, celui-ci étant systématiquement reporté (à la seule exception du dernier exercice, où l'Assemblée générale a approuvé, à la majorité simple la première distribution depuis une décennie, en probable réponse à l'activisme des actionnaires minoritaires)". Cette allégation n'est pas contestée.
c.
G______ SA a été inscrite au Registre du commerce de Genève en 1976. H______ en est le président du conseil d'administration. D______ et E______ en sont administrateurs. F______ en était le directeur à l'époque des faits litigieux.
Les administrateurs de C______ SA ont refusé de divulguer à A______ et B______ l'identité des actionnaires de G______ SA - dont les actions sont nominatives - et de répondre à la question de savoir s'ils en étaient eux-mêmes actionnaires.
d.
G______ SA détient également des participations dans les sociétés I______ SA, J______ SA et K______ SA, qui forment le "groupe G______".
e.
C______ SA, G______ SA, I______ SA, J______ SA et K______ SA ont leur siège dans les mêmes locaux à Genève; G______ SA est titulaire du bail de ces locaux.
f.
C______ SA a allégué que depuis fin 2015, D______, E______ et F______ ne percevaient plus d'honoraires pour leurs mandats d'administrateurs dans les différentes sociétés.
Ceux-ci ont perçu un salaire total d'environ 250'000 fr. chacun de G______ SA, C______ SA et J______ SA. Cette rémunération était répartie entre ces trois entités à différents taux, au titre de participation aux frais généraux communs. En particulier, F______ a perçu un salaire de 275'929 fr. pris en charge par C______ SA à hauteur de 248'336 fr. à ce titre. Le fils de celui-ci, L______, a réalisé, en 2018, pour un emploi non déterminé, un salaire de 107'531 fr. entièrement pris en charge par C______ SA.
g.
C______ SA s'acquitte de plusieurs centaines de milliers de francs par année au titre de participation aux frais généraux du "groupe G______".
A la demande de A______ et B______, C______ SA a fourni deux conventions du 4 février 2002 entre C______ SA et G______ SA relatives aux modalités de partage des frais généraux communs du groupe. L'une fixait la participation de C______ SA à un montant forfaitaire de 250'000 fr. par semestre. L'autre stipulait une contribution de celle-ci sur la base des frais effectifs générés par celle-ci et du temps d'activité effectif qui lui était consacré par le personnel.
Dans un document signé le 31 décembre 2018 et constitutif, selon les termes de celui-ci, d'avenant à la convention du 4 février 2002 conclue entre C______ SA et G______ SA, il était stipulé que la répartition des charges avait été ajustée. Il y était procédé "poste par poste" en fonction du temps effectif consacré par chaque collaborateur à chacune des sociétés, selon un tableau joint en annexe. Ce tableau ne figure pas au dossier.
h.
C______ SA s'acquitte d'intérêts à un taux de 7% l'an en faveur de H______ au titre d'un emprunt contracté auprès de celui-ci s'élevant à 800'000 fr. en 2011 et 400'000 fr. en 2019.
i.
A teneur des comptes 2018, C______ SA a mis à disposition de G______ SA un montant de 2'573'380 fr. Aux questions de A______ et B______ sur le taux d'intérêt pratiqué pour ce prêt, les administrateurs de C______ SA ont répondu qu'il était identique à celui pratiqué pour toutes les sociétés du groupe et conforme à celui accepté par l'administration fiscale.
Aux termes de ces comptes, G______ SA a, pour sa part, prêté à C______ SA des fonds à hauteur de 1'632'981 fr.
En cours d'exercice 2019, C______ SA a concédé un nouveau prêt à G______ SA de 850'000 fr. au taux d'intérêts de 4% l'an.
j.
Dans le courant de l'année 2019, les comptes-courants existants entre C______ SA, J______ SA et I______ SA ont été clôturés.
k.
Les comptes de C______ SA antérieurs à 2015 ont été approuvés sans réserve et une décharge a été accordée au conseil d'administration à l'unanimité des actionnaires. Quant aux comptes 2015 à 2018, l'assemblée générale les a approuvés et a donné décharge au conseil d'administration à la majorité, les actionnaires minoritaires ne s'étant pas prononcés.
B.
a.
Le 23 mai 2019, A______ et B______ ont requis des renseignements de la part de C______ SA sur les relations entre celle-ci et G______ SA, respectivement J______ SA, les prêts accordés à et consentis par C______ SA, les rémunérations des administrateurs de C______ SA, l'accord de partage des frais communs du "groupe G______" et le calcul de ceux-ci, y compris les salaires et le taux d'occupation des salariés. Cette demande devait être inscrite à l'ordre du jour de la prochaine assemblée générale avec une proposition d'institution d'un contrôle spécial.
Le 17 juin 2019, C______ SA a refusé de donner suite à la plupart des questions posées et répondu sommairement aux autres. Elle a invité les précités à consulter les comptes à son siège.
b.
Le 24 juin 2019 s'est tenue l'assemblée générale ordinaire de C______ SA portant sur l'exercice 2018. L'assemblée a été suspendue afin de permettre au conseil d'administration de fournir les éléments sollicités pour fin juillet 2019. A______ et B______ ont, par courrier du jour même, adressé une deuxième demande de renseignements au conseil d'administration, développant les points soulevés lors de l'assemblée.
Les 20 août et 27 septembre 2019, C______ SA a transmis des informations et pièces à A______ et B______.
c.
Le 8 novembre 2019, ceux-ci ont adressé à C______ SA une troisième demande de renseignements, avec une requête en inscription d'objets à l'ordre du jour de la suite de l'assemblée générale portant sur l'exercice 2018, convoquée entre-temps pour le 9 décembre 2019.
Le 6 décembre 2019, C______ SA a transmis des éléments de réponse à A______ et B______. Elle leur a fait savoir ne pas avoir d'objection à ce qu'ils consultent à son siège la liste de ses clients et fournisseurs, sans en lever copie.
d.
Le 9 décembre 2019, A______ et B______ ont pu consulter les livres de C______ SA, sans être autorisés à en prendre copie et sous engagement de confidentialité.
e.
Le même jour, C______ SA a tenu la suite de l'assemblée générale ordinaire portant sur l'exercice 2018. Lors de cette assemblée, A______ et B______ ont réitéré par écrit leur demande de renseignements du 8 novembre 2019. Cette demande portait sur les contrats de prêts inter-sociétés, le contrat de prêt entre C______ SA et H______ et la rémunération des administrateurs ainsi que des employés. Il était sollicité des informations générales concernant notamment les frais généraux, les contrats et la répartition des activités entre les sociétés.
Le détail de cette demande a été joint au procès-verbal. Le conseil d'administration a exposé qu'une assemblée générale extraordinaire serait tenue dans un délai échéant à fin février 2020 afin de répondre aux questions posées. Il a ajouté confirmer ne pas avoir d'objection à ce que les actionnaires minoritaires requièrent un contrôle spécial.
f.
L'assemblée générale extraordinaire a été convoquée pour le 20 avril 2020, puis renvoyée en raison de la crise sanitaire.
g.
Le 6 juillet 2020, D______, E______ et F______ ont renoncé à se prévaloir de la prescription jusqu'au 31 décembre 2022 à l'égard de toutes prétentions qui pourraient être exercées à leur encontre par A______ et B______ en lien avec une créance en restitution de prestations au sens de l'art. 678 CO.
h.
Par courrier du 13 octobre 2020, A______ et B______ ont adressé à C______ SA une requête en convocation de l'assemblée générale ordinaire portant sur l'exercice 2019. Ils ont sollicité l'inscription à l'ordre du jour du traitement de leur demande de renseignements, subsidiairement de la proposition de l'institution d'un contrôle spécial. Cette demande portait sur les prêts (questions 1 à 11), la rémunération des administrateurs et employés (questions 12 à 20), les frais encourus par C______ SA (questions 21 à 33) et l'activité commerciale de celle-ci (questions 34 à 58).
i.
Le 17 novembre 2020, les comptes 2019 ont été transmis à
A______ et B______ en vue de l'assemblée générale ordinaire y relative, convoquée le 27 octobre 2020 pour le 7 décembre 2020. La présentation de ces comptes était différente de celle des dix années précédentes. Ceux-ci tenaient sur deux pages au lieu de six et de nombreux postes étaient désormais mentionnés de façon globale.
j.
Le 7 décembre 2020, C______ SA a tenu l'assemblée générale ordinaire sur l'exercice 2019. L'actionnaire majoritaire a approuvé les comptes, au contraire des actionnaires minoritaires.
Le conseil d'administration a proposé, dans un souci de "tranquillité d'esprit", de distribuer 800'000 fr. de dividendes, ce que l'actionnaire majoritaire a approuvé, au contraire des actionnaires minoritaires. Ceux-ci se sont abstenus de voter après avoir demandé pourquoi n'était pas distribué un montant de 1'600'000 fr.
Des questions complémentaires à celles du 13 octobre 2020 ont été posées par les actionnaires minoritaires directement lors de l'assemblée et le conseil d'administration y a donné suite, les questions et réponses figurant au procès-verbal de l'assemblée sous points 3 et 4 de l'ordre du jour. E______ a par ailleurs répondu aux questions 1 à 58 du 13 octobre 2020. Ces dernières réponses ont été jointes au procès-verbal, ce qui a été mentionné sous point 7 de l'ordre du jour.
B______ a demandé un contrôle spécial à la charge de la société, ce à quoi l'assemblée générale a donné une suite favorable en application de l'art. 697a CO, sans réserves, ni conditions. C______ SA allègue que l'assemblée aurait admis ce contrôle pour le cas où les actionnaires minoritaires auraient encore des questions restées sans réponses.
C.
a.a
Par acte du 6 janvier 2021, reçu au greffe du Tribunal de première instance le 7 janvier 2021, A______ et B______ ont formé une requête en désignation d'un contrôleur spécial.
Ils ont conclu à ce que le Tribunal nomme un expert indépendant et le charge de réaliser un contrôle spécial au sein de C______ SA concernant (1) les rémunérations des administrateurs de C______ SA, (2) le contrat de prêt portant sur 800'000 fr. conclu entre C______ SA et H______ portant intérêts à 7% l'an, (3) les prêts consentis par C______ SA, respectivement les emprunts requis par celle-ci, aux autres sociétés du "groupe G______" et (4) les frais généraux de C______ SA, soit notamment la formule de répartition des frais et les prix de transfert appliqués entre les sociétés du "groupe G______" (chiffre 2 des conclusions), et à ce que le Tribunal charge l'expert de répondre à quarante-huit questions concernant les quatre points ci-avant (soit 8 pour le point 1, 5 pour le point 2, 7 pour le point 3 et 28 pour le point 4) et à quatre questions supplémentaires sous les intitulés "activité commerciale de C______ SA" et "Organe de révision" (chiffre 3 des conclusions; cf. infra, let. F).
a.b
Ces questions correspondaient à celles qui avaient été posées avant ou pendant l'assemblée du 7 décembre 2020 dans la mesure suivante:
-  "
Rémunération des administrateurs
": les questions 1 à 8 correspondaient à huit questions du 13 octobre 2020 [12 à 14 et 16 à 20]; ![endif]>![if>
-  "
Intérêts versés au Président de G______
": les questions 1, 2, 4 et 5 correspondaient à cinq questions du 13 octobre 2020 [7 à 11]; la question 3 reprenait en substance une question posée lors de l'assemblée générale (question 4, p. 4 du procès-verbal); ![endif]>![if>
-  "
Prêt aux sociétés du groupe G______
": les questions 1 et 3 à 7 correspondaient à six questions du 13 octobre 2020 [1 à 5 et 58, cette dernière en substance]; contrairement à ce que soutiennent A______ et B______, la question 2 ne correspondait pas à la question posée lors de l'assemblée générale (question 2, p. 3 du procès-verbal); ![endif]>![if>
-  "
Frais généraux
": les questions 1 à 28 correspondaient à vingt-huit questions du 13 octobre 2020 [21 à 33 et 44 à 58];![endif]>![if>
-  "
Activité commerciale de C______ SA" (deux questions) et "Organe de révision" (deux questions)
, questions auxquelles A______ et B______ ont renoncé en seconde instance. ![endif]>![if>
Ainsi, A______ et B______ ont renoncé à douze de leurs questions du 13 octobre 2020, soit les questions 6 (prêts), 15 (rémunération des administrateurs et employés) et 34 à 43 (activité commerciale). Ils ont persisté dans quarante-six d'entre elles, soit les questions 1 à 5, 7 à 14, 16 à 33 et 44 à 58, les questions 10 et 11 n'en formant plus qu'une (question 5 sous "Intérêts versés au Président de G______"), ce qui totalise quarante-cinq questions. Ils ont en outre posé une question nouvelle (question 2 sous "Prêt aux sociétés du groupe G______") et une question complémentaire "couverte" par leur question 58 du 13 octobre 2020 (question 4 sous "Prêt aux sociétés du groupe G______"). Ils ont enfin repris une de leurs questions soumises directement à l'assemblée du 7 décembre 2020, soit la question 4 en page 4 du procès-verbal de celle-ci (question 3 sous "Intérêts versés au Président de G______").
a.c
A______ et B______ ont allégué que les informations demandées étaient de nature à établir si des liquidités avaient été détournées à l'avantage des administrateurs et de leurs proches au détriment des actionnaires minoritaires ainsi que d'en évaluer le montant le cas échéant. Le dépôt d'actions en responsabilité des administrateurs et en restitution de prestations par ceux-ci et les personnes qui leur étaient proches supposaient qu'ils puissent disposer de ces informations. Or, selon eux, les réponses fournies le 7 décembre 2020 ne permettaient pas d'écarter les doutes émis. Le conseil d'administration n'avait pas répondu à la majorité des questions posées ou avait répondu avec un niveau de précision insuffisant au sens de l'art. 697 al. 2 CO (allégués 83 à 95 de la requête).
Plus précisément, pour ce qui est des questions litigieuses en appel, A______ et B______ ont fait valoir que les explications fournies n'avaient pas répondu aux questions posées sur les points suivants, étant relevé que les question(s) et réponse(s) concernées par chacun de ces points ont été désignées par renvoi au procès-verbal de l'assemblée du 7 décembre 2020 ou à l'annexe de celui-ci et aux numéros desdites questions qui y figurent :
- les mesures prises pour parer les conflits d'intérêts en lien avec les "rétributions intermédiaires", soit la question 47 du 13 octobre 2020 (allégué 85);
- la façon dont des "rétributions sur vente" avaient été accordées et les mesures destinées à prévenir les conflits d'intérêts à cet égard, soit les questions 48 à 51 du 13 octobre 2020 (allégué 86);
- les raisons pour lesquelles des lignes de crédit auprès de banques n'auraient jamais été obtenues, celles ayant conduit C______ SA à accorder des prêts à G______ SA et celles de la clôture des comptes-courants entre C______ SA, J______ SA et I______ SA en 2019, soit les questions 3, 13 et 16 posées lors de l'assemblée du 7 décembre 2020 et les questions 1 à 5 du 13 octobre 2020 (allégués 87 et 88);
- les termes et conditions desdits prêts et l'évaluation de ceux-ci par le conseil d'administration, soit les questions 2 à 5 du 13 octobre 2020 (allégué 87);
- en lien avec l'emprunt contracté auprès de H______, les raisons de l'impossibilité d'obtenir des lignes de crédit auprès des banques et les raisons de l'incapacité de G______ SA à mettre à disposition un financement, soit la question 4 posée lors de l'assemblée du 7 décembre 2020 et la question 7 du 13 octobre 2020 (allégué 89);
- les termes et conditions de l'emprunt contracté auprès de H______, l'évaluation de celui-ci par le conseil d'administration et les raisons du défaut de remboursement de cet emprunt ainsi que de l'absence de renégociation du taux d'intérêts, soit les questions 8 à 11 du 13 octobre 2020 (allégué 90);
- les fondements contractuels de l'activité des administrateurs et des employés ainsi que les rémunérations et conditions d'engagement de ceux-ci, soit les questions 12 à 15, 17, 20, 27 et 28 du 13 octobre 2020 (allégué 92, dans le cadre duquel A______ et B______ ont ajouté ne pas avoir pu prendre connaissance du tableau des frais généraux pour l'année 2019, ce qui n'a pas été contesté de façon spécifique par C______ SA);
- les raisons de la conclusion de deux conventions de répartition des frais le 4 février 2002 et de l'avenant du 31 décembre 2018, les mesures destinées à prévenir les conflits d'intérêts à cet égard et les méthodes de répartition, soit les questions 21 à 28 du 13 octobre 2020 (allégué 93); A______ et B______ ont en outre soutenu que l'information fournie par C______ SA, selon laquelle G______ SA avait pris à sa charge en 2019 des frais qui auraient dû être imputés à C______ SA, supposait l'existence de critères de répartition établis qui n'étaient pas communiqués (allégué 94);
Ainsi, sur les quarante-huit questions de leur requête, encore litigieuses en appel (cf. supra, let. a.b), A______ et B______ ont invoqué, de façon spécifique et concrète, une absence de réponse suffisante à leurs questions 2 à 5, 7 à 14, 17, 20 à 28 et 47 à 51 du 13 octobre 2020 (vingt-six questions de leur requête) et à leur question 4 posée lors de l'assemblée du 7 décembre 2020.
b.
Dans sa réponse du 15 avril 2021, C______ SA a conclu à ce que le Tribunal déboute A______ et B______ de toutes leurs conclusions.
Elle a soutenu que A______ et B______ n'avaient un intérêt digne d'être protégés qu'en ce qui concernait l'exercice 2019. Une décharge avait été accordée au conseil d'administration pour les exercices antérieurs. Or, les actionnaires minoritaires n'avaient pas actionné dans les six mois après cette décharge.
Par ailleurs, les informations sollicitées avaient, selon elle, été fournies. A cet égard, pour chacune des quarante-huit questions de la requête litigieuses en appel, reprises sous ses allégués 55 à 92, C______ SA a confirmé les réponses apportées le 7 décembre 2020 et/ou par courriers antérieurs adressés à A______ et B______. S'agissant de nombreuses d'entre elles, elle a en outre fourni des informations complémentaires et/ou pièces nouvelles.
c.
Le 28 avril 2021, le Tribunal a ordonné un second échange d'écritures.
d.a
Dans leur réplique du 31 mai 2021, A______ et B______ ont persisté dans les conclusions de leur requête, sous réserve de précisions apportées au chiffre 2 de celles-ci dans les thèmes objets du contrôle (chiffre 5.1 des conclusions de la réplique), de sorte que ces conclusions avaient la teneur suivante:
"Réaliser un contrôle spécial au sein de C______ SA concernant :
-  les rémunérations perçues des administrateurs de C______ SA, directement ou indirectement, en tant qu'administrateurs, employés ou actionnaires, directs ou indirects de C______ SA ou d'une autre société affiliée formant le "groupe G______"; ![endif]>![if>
-  les circonstances et raisons de la conclusion, du renouvellement et du non-remboursement d'un emprunt au taux de 7% l'an, conclu par C______ SA avec le président du conseil d'administration de son actionnaire majoritaire, G______ SA, H______, un contrôle spécial portant notamment sur un examen des termes et garanties de ces prêts; ![endif]>![if>
-  les circonstances et raisons de la conclusion, du renouvellement et du non-remboursement des prêts consentis par C______ SA aux autres sociétés du "groupe G______", comprenant notamment un examen des termes et garanties de ces prêts, de l'analyse de la solvabilité des dites sociétés effectuée par les administrateurs de C______ SA au moment de la conclusion des prêts et postérieurement; mutatis mutandis s'agissant des emprunts souscrits par C______ SA; ![endif]>![if>
-  les données comptables (notamment chiffre d'affaires, frais effectifs et bénéfices des diverses sociétés concernées), le fondement juridique (accords et résolutions) et les raisons sur la base desquels ont été arrêtés annuellement la participation de C______ SA aux frais généraux du "groupe G______" (entre 610'000 fr. et plus de 880'000 fr. par an), ainsi que les prix de transfert appliqués entre les sociétés affiliées formant le "groupe G______"."![endif]>![if>
S'agissant des questions particulières sous chiffre 3 des conclusions de la requête, il a été renvoyé à celles-ci (chiffre 5.2 des conclusions de la réplique).
A______ et B______ ont enfin conclu à ce que le Tribunal déclare irrecevables les conclusions formulées par C______ SA dans sa réponse, l'ensemble des allégués de cette réponse (1 à 96) et toutes les pièces produites à l'appui de celle-ci (1.1 à 26).
d.b
Dans cette écriture, en réponse aux allégués 55 à 92 du mémoire de réponse de C______ SA du 15 avril 2021, A______ et B______ ont invoqué, de façon spécifique et concrète, une absence de réponse suffisante à chacune des quarante-huit questions de leur requête litigieuses en appel.
e.
Dans sa duplique du 13 juillet 2021, C______ SA a persisté dans ses conclusions.
f.
Les parties ont été informées par ordonnance du 15 juillet 2021, de ce que la cause était gardée à juger.
D.
Par jugement
JTPI/9784/2021
du 5 août 2021, reçu par les parties le 13 août 2021, le Tribunal, statuant par voie de procédure sommaire, a rejeté la requête (ch. 1 du dispositif), arrêté les frais judiciaires à 600 fr., mis à la charge de A______ et B______ et compensés avec l'avance fournie (ch. 2), condamné les précités à payer 2'000 fr. à C______ SA au titre de dépens (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
Le Tribunal a considéré que les questions formulées sous chiffre 3 des conclusions de la requête ne correspondaient pas exactement aux questions 1 à 58 du 13 octobre 2020. A______ et B______ formulaient ainsi de nouvelles demandes sans les avoir préalablement soumises à C______ SA, ce qui ne pouvait être admis.
Par ailleurs, selon le premier juge, A______ et B______ ne précisaient pas quelles réponses étaient insatisfaisantes en regard des cinquante-huit questions posées, à l'exception de l'allégué 87 (questions 2 à 5). Les allégués 83, 84, 85, 86, 89, 90 et 92 de la requête évoquaient en effet de manière générale leur courrier du 13 octobre 2020 et le point 7 de l'ordre du jour de l'assemblée du 7 décembre 2020, sans autres précisions. Il n'était pas évident que les réponses fournies étaient lacunaires ou trop générales. Selon le Tribunal, A______ et B______ avaient ainsi échoué à rendre vraisemblable que des doutes subsistaient par rapport aux informations fournies par le conseil d'administration. Evoquer de manière "générique et générale" les différents thèmes de leur courrier du 13 octobre 2020 ne suffisait pas à rendre vraisemblable un refus de répondre de C______ SA.
E.
a.
Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 23 août 2021, A______ et B______ appellent de ce jugement dont ils sollicitent l'annulation.
Ils concluent à ce que la Cour limite la réponse de C______ SA à la question de la personne du contrôleur et déclare irrecevables la réponse de C______ SA du 15 avril 2021, les pièces 1.1 à 26 accompagnant celle-ci et la duplique de C______ SA du 13 juillet 2021 devant le Tribunal.
Par ailleurs, ils prennent les mêmes conclusions que dans leur réplique du 31 mai 2021 devant le Tribunal (dont, sous chiffres 4.3.2.1 à 4.3.2.48 des conclusions de l'appel, les quarante-huit questions particulières), sous réserve des quatre questions sous les intitulés "Activité commerciale de C______ SA" et "Organe de révision" qu'ils renoncent à soumettre au contrôle. Subsidiairement, ils concluent au renvoi de la cause au Tribunal.
b.
Dans sa réponse du 27 septembre 2021, C______ SA conclut à ce que la Cour déclare irrecevables les conclusions de l'appel en tant qu'elles s'écartent de celles de la requête de première instance et confirme le jugement entrepris, sous suite de frais.
Elle produit une pièce nouvelle, à savoir la preuve d'un paiement de 100'000 fr. effectué en faveur de H______ le 17 août 2021.
c.
Dans leur réplique spontanée du 15 octobre 2021, A______ et B______ concluent à ce que la Cour déclare irrecevables la réponse de C______ SA du 27 septembre 2021 et la pièce produite à l'appui de celle-ci. Ils persistent dans les conclusions de leur appel pour le surplus.
Par courrier du 26 octobre 2021, C______ SA a renoncé à dupliquer.
d.
Les parties ont été informées le 29 octobre 2021 de ce que la cause était gardée à juger.
F.
Les questions formulées dans les conclusions de l'appel (numérotées 1 à 48 ci-dessous en gras), les numéros de celles auxquelles elles correspondaient ou étaient censées correspondre - posées par courrier du 13 octobre 2020 (entre crochets) ou lors de l'assemblée du 7 décembre 2020 (entre parenthèses) - et les réponses fournies lors de celle-ci (en italique) sont les suivantes:
"
Rémunération des administrateurs
"
"
1.
[12] Quelle est la base contractuelle sur laquelle les administrateurs de C______ SA déploient une activité en faveur de cette dernière?
2.
[13] Quel est le taux d'activité de chaque administrateur de C______ SA pour leur activité en faveur de cette dernière?
3.
[14] Selon quelle méthode, quels critères concrets, quel calcul et pour quelle activité précise la rémunération des administrateurs de C______ SA est-elle fixée?
4.
[16] Quelles mesures ont été prises pour prévenir les éventuels conflits d'intérêts en lien avec les rémunérations perçues par les administrateurs de C______ SA pour leur activité au sein de C______ SA, G______ SA, I______ SA, J______ SA ?
5.
[17] Quelles sont les conditions d'engagement des employés de C______ SA (fondement contractuel, salaire mensuel, éventuelles prestations en nature ou autres gratifications ou bonus discrétionnaires ou non, taux d'activité, durée d'engagement, conditions de résiliation) ?
6.
[18] Quelles mesures ont été prises pour prévenir les éventuels conflits d'intérêts en lien avec les rémunérations perçues par les employés de C______ SA pour leur activité au sein de G______ SA, respectivement I______ SA, respectivement J______ SA?
7.
[19] Quelles mesures ont été prises pour prévenir les éventuels conflits d'intérêts en lien avec les activités de représentation des employés de C______ SA en faveur de G______ SA, respectivement I______ SA, respectivement J______ SA?
8.
[20] Selon quelle méthode et quels critères concrets les charges sociales et autres contributions professionnelles des employés de C______ SA sont-elles établies?"
"[12 à 14]
Les administrateurs de C______ SA fonctionnent également en tant que directeurs/exécutifs. Le taux d'activité des administrateurs/directeurs est convenu à la fin de chaque année, prenant en considération leur engagement auprès des différentes sociétés (négociation, voyages, etc..). Les administrateurs ne reçoivent plus de rémunération en tant qu'administrateurs depuis 2015. Il n'y a pas eu de distribution
[de dividendes]
de longue date (la dernière étant celle encaissée par A______ et B______), et les bénéfices réalisés ces dernières années étant toujours reportés afin d'assurer un auto-financement.
[16]
Pas de conflit d'intérêts.
[17]
Les employés, liés ou non à un actionnaire ou administrateur sont tous engagés par G______ SA d'après les mêmes conditions, salaire selon normes à Genève, contrat à durée indéterminée, préavis de résiliation, etc...
[18 et 19]
Il n'y a pas de conflit d'intérêt, puisque secteurs d'activités différents. Une fois encore il faut comprendre que, afin de faciliter la gestion des sociétés et de rentabiliser au maximum, il a été décidé que G______ agirait en tant que société principale, qui engageait et gérait tout le personnel, frais généraux (loyers bureaux, assurances, économat, informatique, etc ) y compris la comptabilité des sociétés. Ceci afin d'éviter d'avoir à engager deux comptables, etc
[20]
Il n'y a pas de personnel C______ SA/J______ SA/I______ SA, car c'est G______ SA qui gère les salaires, charges sociales, etc Une répartition selon le tableau des frais généraux est décidée en fin d'année, et une facture émise envers ces trois sociétés".
"
Intérêts versés au président de G______ SA
"
"
9.
[7] Quelle nécessité a conduit C______ SA à souscrire et maintenir depuis 2012 un emprunt de 800'000 fr., actuellement de 400'000 fr. pour un taux d'intérêts annuel de 7% auprès de H______?
10.
[8] Quelles sont les conditions auxquelles cet emprunt a été souscrit (durée, motifs de résiliation, éventuelles conditions, sûretés)?
11.
(4, p. 4 du procès-verbal: "pourquoi le prêt H______, au taux d'intérêts élevé, n'a pas été remboursé, alors que la société a fait un prêt à G______ SA en cours d'exercice? M. B______ interpelle le conseil d'administration au sujet du prêt de Me H______. Il estime qu'il aurait fallu demander aux banques. Il estime qu'il ne fallait pas faire le prêt à G______ SA et qu'il fallait utiliser cet argent pour rembourser le prêt à Me H______") Quelles sont les démarches effectuées par C______ SA pour obtenir un tel financement à un taux d'intérêts moins élevé?
12.
[9] Quelles mesures ont été prises pour prévenir les éventuels conflits d'intérêts en lien avec la souscription de cet emprunt?
13.
[10 et 11] Cet emprunt, remboursé partiellement en 2020, a-t-il fait l'objet d'une renégociation de son taux d'intérêts à cette date?"
"[7]
Difficultés/impossibilité à obtenir des lignes de crédit auprès des banques.
Des multinationales comme M______ nous accordent soixante jours date d'embarquement et sont très strictes quant au respect de ces échéances (risque de blocage de commandes en cas de non-respect). Nos concurrents accordent à nos/leurs clients nonante à cent-vingt jours de crédits, et en considérant les contrôles de change dans ces pays africains, il faut souvent compter avec trente jours de plus. Au début de nos activités, et vu le chiffre d'affaires généré, G______ SA n'était pas en mesure de tout financer. La seule personne qui a accepté de nous accorder un prêt afin de permettre à C______ SA de se développer étant Me H______ (les banques ayant refusé toute ligne). Le taux d'intérêts prenant en considération les taux pratiqués en 2012, le risque, etc A l'époque, l'actionnaire minoritaire n'a jamais manifesté son désaccord, sachant que ce prêt était reconduit automatiquement.
[8 et 9]
Etant donné le rapport de confiance existant avec H______, il nous a été laissé pleine liberté de décider du remboursement à notre meilleure convenance. Nous ne voyons pas de conflit d'intérêt.
(4, p. 4 du procès-verbal)
C______ SA a été soulagée d'obtenir ce prêt, car les banques n'octroyaient pas de prêt. Soit C______ SA acceptait ce prêt, soit elle faisait faillite. Il y a un contrat de prêt entre C______ SA et H______. Il y a également un contrat de prêt et un compte-courant entre C______ SA et G______ SA.
[10 et 11]
Un montant de 200'000 fr. a été remboursé en 2020. Le reste ne pourra probablement pas être remboursé avant fin 2020, mais sera remboursé début 2021. Le taux d'intérêt n'a pas pu être renégocié en 2020
".
"
Prêt aux sociétés du groupe G______
"
"
14.
[1] (3, p. 3 du procès-verbal) Sur quelles bases contractuelles (ou pour quels motifs et dans quels intérêts) C______ SA est-elle entrée dans une relation de comptes-courants avec G______ SA, respectivement I______ SA, respectivement J______ SA?
15.
(2, p. 3 du procès-verbal: "M. B______ indique que l'objet de la société indique que C______ SA travaille dans le domaine de la santé. M. E______ répond que C______ SA n'a jamais été active dans le domaine pharmaceutique. M. B______ demande de la documentation à l'appui") En quoi la création de telles relations de comptes-courants contribue-t-elle à la réalisation du but social de C______ SA?
16.
[2] (question 16, p. 7 du procès-verbal) Quelles sont les conditions auxquelles les prêts en faveur des différentes sociétés susmentionnées, respectivement les emprunts auxdites sociétés, résultant des comptes-courants, ont été accordés lors des exercices 2012 jusqu'à présent (taux d'intérêt, durée, motifs de résiliation, éventuelles conditions, sûretés)?
17.
[58 en substance] Quelle est la documentation formalisant ces prêts? Cette documentation permet-elle de répondre aux deux questions précédentes?
18.
[3] Selon quelle méthode, quels critères concrets et quels documents (dont A______ et B______ demandent la production) a été évaluée la solvabilité de G______ SA, respectivement I______ SA, respectivement J______ SA?
19.
[4] Quel a été le résultat de cette évaluation, par C______ SA et par l'expert?
20.
[5] Quelles mesures ont été prises pour éviter les éventuelles conflits d'intérêts en lien avec l'octroi des prêts, respectivement la souscription des emprunts à G______ SA, respectivement I______ SA, respectivement J______ SA?"
"[1 à 5] (questions 3, p. 3 et 16, p. 7 du procès-verbal)
Historiquement, G______ est la société qui a été créée en premier lieu. Elle s'est spécialisée dans le domaine de la santé, la direction de G______ étant des anciens N______ SA (production de solutions à perfusion à O______/Genève). G______ SA a obtenu de P______ – Allemagne un contrat pour agir en tant que "facilitateur" en Libye, étant rétribué sur la base d'une commission. Par la suite, P______ ont dénoncé ce contrat et délégué ce marché à P______ – France. Par la suite, P______ nous ont proposé de prendre en charge la distribution de leur gamme chimie industrielle pour certains pays d'Afrique. Afin de ne pas mélanger les genres/intérêts, G______ SA a décidé de créer des sociétés sœurs, C______ SA pour cette chimie-industrielle, mousse et plastiques. En espérant toujours pouvoir un jour ou l'autre prendre la représentation de P______ pour d'autres gammes, pharma et autres. N'ayant jamais obtenu de ligne de crédit (malgré des demandes Q______ – R______ – S______)[banques], nous avons établi des comptes-courants inter-sociétés, au départ G______ SA finançant la création et les activités des autres sociétés. Par la suite transferts entre les sociétés, selon les besoins et disponibilités. Il n'y avait pas donc de durée déterminée, les sommes étant mises à disposition selon les besoins. Les intérêts entre ces sociétés ont été calculés selon les normes de l'administration fiscale. Cette façon de procéder a permis à ces sociétés de continuer à opérer, faute de quoi il y aurait eu risque de blocages. A noter que ce système a fonctionné depuis le début de la création de C______ SA, et a été entériné par les A.G.O. successives. Les actionnaires étant parfaitement au courant de cette façon de procéder. Depuis courant 2019, il n'y a plus de comptes-courants entre C______ SA et J______ SA et I______ SA
.
S'agissant de G______ SA, cela permettait à cette dernière de mener à bien des projets. En contrepartie, G______ SA payait un intérêt à C______ SA. Cela a toujours été fait et n'a jamais été contesté par les actionnaires. Le prêt de C______ SA à G______ SA n'est pas motivé aujourd'hui
par un "retour de faveur". Le contrat relatif à la créance G______ SA est à disposition pour être consulté au sein de la société
;
le prêt est garanti par les actifs de G______ SA
;
il est garanti par l'estimation faite par C______ SA de la solvabilité de G______ SA
;
le conseil d'administration de C______ SA refuse de donner accès aux actionnaires minoritaires aux comptes de G______ SA afin d'évaluer la solvabilité de cette créance, G______ SA s'y opposant et l'organe de révision ayant évalué cette créance.
[58]
Non".
"
Frais généraux
"
"
21.
[58] C______ SA est-elle liée contractuellement à G______ SA, respectivement J______ SA, respectivement I______ SA, hormis les conventions définissant la répartition des frais généraux communs conclues avec G______ SA?
22.
[21] Qu'est-ce qui a conduit C______ SA à conclure avec G______ SA deux conventions définissant la répartition de leurs frais généraux communs le même jour, soit le 4 février 2002?
23.
[22] Qu'est-ce qui a conduit C______ SA à conclure avec G______ SA une nouvelle convention définissant la répartition de leurs frais généraux communs le 31 décembre 2018?
24.
[25] A quelle convention du 4 février 2002 se rapporte la convention du 31 décembre 2018?
25.
[23] Des conventions similaires ont-elles été conclues avec I______ SA?
26.
[24] Quelles mesures ont été prises pour prévenir les éventuels conflits d'intérêts en lien avec la conclusion et l'exécution des conventions définissant la répartition des frais généraux de C______ SA et G______ SA)? Dans quelle mesure les principes régissant les prix de transfert ont-ils été respectés?
27.
[26] Selon quelle méthode et quels critères concrets (formule, time-sheet et toute valeur prise en compte) la répartition des frais visés par les conventions de 2002 et 2018 a-t-elle été effectuée lors des exercices 2002 à 2016 et 2018 à 2020?
28.
[27] Quels ont été la part et le montant des frais généraux supportés par C______ SA lors des exercices 2002 à 2016 et 2018 à 2020?
29.
[28] Quelles mesures ont été prises par le conseil d'administration de C______ SA pour faire en sorte que les parts et les montants des frais généraux supportés forfaitairement par C______ SA correspondent aux frais concrètement encourus pour l'activité de C______ SA?
30.
[29] le conseil d'administration de C______ SA a-t-il approuvé, pour chaque exercice et particulièrement pour l'exercice 2019, le montant de la participation de la société aux frais visés par les conventions de 2002 et 2018?
31.
[44] A quelle activité de C______ SA correspondent les "participations frais de transport" figurant aux bilans des exercices 2012 à 2018?
32.
[45] Quelles mesures ont été prises pour éviter les éventuels conflits d'intérêts en lien avec ces "participations frais de transport"?
33.
[46] A quelle activité de C______ SA correspondent les "rétributions intermédiaires" figurant aux bilans des exercices 2012 à 2018?
34.
[47] Quelles mesures ont été prises pour éviter les éventuels conflits d'intérêts en lien avec ces "rétributions intermédiaires"?
35.
[48] Quelles sont précisément les transactions ayant conduit C______ SA à accorder des "rétributions sur vente" à certains clients lors des exercices 2012 à 2018?
36.
[49] Des "rétributions sur vente" ont-elles été accordées lors de l'exercice 2019 et celui en cours, et si oui en rapport avec quelle transaction?
37.
[50] Selon quelle méthode et quels critères concrets ces "rétributions sur vente" ont-elles été accordées?
38.
[51] Quelles mesures ont été prises pour éviter les éventuels conflits d'intérêts en lien avec ces "rétributions sur vente "?
39.
[52] Quelles sont les opérations conduisant C______ SA à ouvrir des comptes dans des devises étrangères?
40.
[53] Selon quelle méthode et quels critères concrets sont calculés les taux de change des monnaies employées par C______ SA?
41.
[30] Pour quelle raison C______ SA participe-t-elle aux frais généraux de J______ SA?
42.
[31] Quels frais sont visés sous la dénomination "dépréciation participations" des comptes 2018 de C______ SA?
43.
[32] Quels frais sont visés sous la dénomination "rétributions intermédiaires" des comptes 2018 de C______ SA?
44.
[33] Selon quelle méthode et quels critères concrets l'effectif du personnel de C______ SA au sens de l'art. 306 de la loi générale genevoise sur les contributions publiques (LCP) est-il établi?
45.
[54] Selon quelle méthode et quels critères concrets ont été évaluées les pertes résultant des différences de taux de change?
46.
[55] Quel a été le résultat de cette évaluation?
47.
[56] Quels sont les motifs ayant conduit C______ SA à encourir des frais de représentation de C______ SA en Angola, République démocratique du Congo et en Afrique de l'Ouest lors des exercices 2012 à 2018?
48.
[57] Selon quelle méthode et quels critères concrets ont été établis les frais de représentation de C______ SA en Angola, République démocratique du Congo et en Afrique de l'Ouest lors des exercices 2012 à 2018?"
"[58]
Non.
[21]
Probablement une première convention contenant des imprécisions, et modifiée en fin de journée (après réunion) par une autre secrétaire. Difficile avec le recul (2002) de savoir exactement.
[22]
En fait, il s'agit d'un accord tacite, à la fin de chaque année une répartition des frais est établie qui peut être accompagnée d'une convention.
[23]
Cf. 22.
[24 et 25]
Nous ne voyons pas de conflit d'intérêts possible.
[26]
Méthode selon appréciation des personnes travaillant pour ces sociétés. Il est difficile pour une équipe de quatre personnes, qui voyage, reçoit des clients, assure le suivi des commandes et relations clients, etc de tenir un décompte journalier heure par heure du taux d'occupation. Il est difficile, si le téléphone sonne de comptabiliser pour G______ SA, C______ SA, etc Cette façon de procéder était connue et approuvée par tous les actionnaires, lors des visites/rencontres et A.G.O. Nous ne revenons pas en arrière sur les années précédentes: répartitions approuvées. Pour 2019 G______ SA a exceptionnellement accepté de prendre à sa charge une part plus importante de ces frais.
[27 et 28]
Nous avons donné plein accès à A______ et B______ pendant une journée entière afin d'examiner les comptes et de relever les chiffres qui les intéressaient.
[29]
Les comptes ont été approuvés lors des A.G.O. annuelles.
[30]
C______ SA ne participe pas aux frais généraux de J______, puisque c'est G______ SA qui couvre tous les frais généraux et procède ensuite à leur répartition. G______ facture donc à chaque société (C______ SA, J______ SA, I______ SA), la quote-part correspondante.
[31]
Contrepartie d'un ducroire extraordinaire sur clients.
[32]
Frais de représentation bureaux locaux, salaires locaux, honoraires de consultants locaux/facilitateurs d'affaires, agents locaux
. [33]
Tout le personnel est géré par G______ SA. Les déclarations de salaires de tous les employés sont établies par G______ SA en tant qu'employeur. G______ SA est le seul employeur.
[44]
frais de transport de marchandises que nous exportons.
[45]
Nous ne sommes propriétaires ni des camions, ni des bateaux. Pas de conflit d'intérêt.
[46]
voir 32.
[47]
Toutes les mesures nécessaires.
[48]
Concessions faites lors des négociations, au vu des prix de nos concurrents
. [49]
Oui.
[50]
Cf. 48.
[51]
Mesures nécessaires (prudence).
[52]
Nous achetons et vendons en monnaie étrangère.
[53]
Cours moyens mensuels de l'administration fiscale. A la fin de l'année on se base sur le cours fiscal donné une fois par année par l'administration fiscale.
[54]
Cf. 53.
[55]
Cf. 53 - à noter qu'il y a aussi des bénéfices sur change.
[56]
Cf. 32 et 43 – suivi et développement des affaires, relations avec les clients.
[57]
Frais effectifs (loyer des bureaux, communications/téléphonie etc , rémunération des employés locaux)".
EN DROIT
1.
1.1
Le litige, qui porte sur la désignation d'un contrôleur spécial alors que l'assemblée générale des actionnaires a accepté l'instauration d'un tel contrôle, ne relève pas de la compétence de la Cour en tant qu'instance cantonale unique (art. 5 al. 1 let. g CPC a contrario; art. 120 al. 1 let. a LOJ), mais de la compétence générale du Tribunal civil en première instance (art. 86 al. 1 LOJ) et de la Cour de justice en seconde instance (art. 120 al. 1 let a LOJ).
L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance, dans les affaires patrimoniales, lorsque la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).
La contestation porte sur un droit de nature pécuniaire (ATF
120 II 393
consid. 2 = JdT 1995 I 571). La valeur litigieuse est déterminée par le dommage probable invoqué résultant de la violation des droits d'actionnaire du requérant (ATF 123 III 261 consid. 4 = JdT 1999 I 27;
120 II 393
consid. 2 = JdT 1995 I 571; arrêts du Tribunal fédéral
4A_215/2010
du 27 juillet 2010 consid. 1.1 et
4C_353/2006
du 28 février 2007 consid. 2).
Les appelants allèguent avec raison que pour les seules prétentions éventuelles en restitution de prestations (art. 678 CO; arrêt du Tribunal fédéral
4A_631/2020
du 15 juin 2021 consid. 3.1.3), le seuil de 10'000 fr. est atteint au titre des intérêts (7% l'an) versés par l'intimée à H______ en vertu du contrat de prêt conclu entre ces derniers, la dette s'élevant à 400'000 fr. en 2019. En l'absence d'une contestation y relative de l'intimée, il convient donc d'admettre que la voie de l'appel est ouverte.
S'agissant d'une affaire soumise à la procédure sommaire (art. 250 let. c ch. 8 CPC), l'appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC).
Interjeté dans le délai (art. 142 al. 1 et 143 al. 1 CPC) et selon la forme prescrits par la loi, l'appel est recevable.
1.2
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC), dans la limite des seuls points soumis à sa cognition par les parties (ATF
137 III 617
consid. 4.5.3 et 5.2).
Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal et ce que soutiennent les appelants, la procédure d’institution d’un contrôleur spécial au sens de l'art. 697a al. 2 CO est contentieuse (ATF
129 III 301
consid. 1.2.2; Pauli Pedrazzini, CR CO II, 2017, n. 26 ad art. 697a CO).
Les maximes des débats et de disposition s'appliquent (art. 55 al. 1, 255 let. a a contrario et 58 al. 1 CPC).
Les appelants soutiennent ainsi en vain que le premier juge aurait appliqué de façon arbitraire la maxime de disposition en lieu et place de la maxime inquisitoire, après avoir retenu le caractère gracieux de la procédure.
2.
Invoquant un déni de justice formel et une violation de leur droit d'être entendus, les appelants font grief au Tribunal de ne pas avoir statué sur la conclusion de leur réplique du 31 mai 2021 tendant à ce que l'écriture de réponse de l'intimée et les pièces accompagnant celles-ci soient déclarées irrecevables. Devant la Cour, ils réitèrent cette conclusion, en y ajoutant la duplique de l'intimée devant le Tribunal. Ils sollicitent pour le surplus que la Cour limite la réponse de l'intimée à son appel au sujet de la personne du contrôleur. Selon les appelants, le premier juge se serait également rendu coupable d'un déni de justice formel et d'une violation de leur droit d'être entendus en ne statuant pas sur leurs arguments et faits nouveaux développés dans leur réplique précitée.
Dans sa réponse à l'appel, l'intimée conclut, quant à elle, à ce que la Cour déclare irrecevables les conclusions de l'appel, lesquelles s'écarteraient de celles de la requête déposée en première instance. Elle produit, par ailleurs, une pièce nouvelle. Les appelants, pour leur part, concluent à ce que la Cour déclare irrecevables la réponse et la pièce précitées.
2.1.1
Garanti aux art. 29 al. 2 Cst et 53 CPC, le droit d'être entendu comprend le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur sujet (ATF
135 II 286
consid. 5.1;
135 I 187
consid. 2.20;
129 II 497
consid. 2.2).
La jurisprudence a déduit de l'art. 29 al. 2 Cst. le devoir pour l'autorité de motiver sa décision (ATF
142 III 433
consid. 4.3.2;
141 IV 249
consid. 1.3.1; arrêt du Tribunal fédéral
5A_19/2020
du 18 mai 2020 consid. 6). Il n’y a violation du droit d’être entendu que si l’autorité n’a pas satisfait à son devoir minimum d’examiner et de traiter les problèmes pertinents (ATF
135 III 670
consid. 3.3.1;
133 III 235
consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral
5A_609/2012
du 12 septembre 2012 consid. 3.1). L’autorité se rend coupable d’un déni de justice formel si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF
143 III 65
consid. 5.2;
142 III 433
consid. 4.3; arrêt du Tribunal fédéral
5A_10/2021
du 1
er
juillet 2021).
La violation du droit d'être entendu entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF
137 I 195
consid. 2.2;
135 I 279
consid. 2.6.1). Ce vice est considéré comme réparé lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité précédente (ATF 133 I 201 consid. 2.2;
129 I 129
consid. 2.2.3; arrêt du Tribunal fédéral
5A_925/2015
du 4 mars 2016 consid. 2.3.3.2 non publié in ATF
142 III 195
).
2.1.2
La demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et présente un lien de connexité avec la dernière prétention (art. 227 al. 1 CPC). En procédure sommaire, une modification de la demande par application analogique de l'art. 227 CPC n'est envisageable que si le tribunal tient une audience ou en cas de second échange d'écritures (Willisegger, Basler Kommentar - ZPO, 3
ème
éd. 2017, n. 59 ad art. 227 CPC).
En procédure ordinaire, les parties ont deux fois la possibilité de s'exprimer librement, avant que les conditions restrictives de l'art. 229 al. 1 CPC ne trouvent application. Par contre, en procédure sommaire, après le premier échange d'écritures et à moins qu'une audience soit convoquée ou qu'un second échange d'écritures soit ordonné, des faits nouveaux ne peuvent être invoqués qu'aux conditions de l'art. 229 al. 1 CPC (ATF
146 III 237
consid. 3.1).
2.1.3
L'art. 317 al. 2 CPC autorise une modification des conclusions en appel à la double condition que les conclusions modifiées, qui doivent relever de la même procédure, soient en lien de connexité avec la prétention initiale ou que la partie adverse ait consenti à la modification, d'une part (art. 317 al. 2 let. a et 227 al. 1 CPC), et qu'elles reposent sur des faits ou moyens de preuve nouveaux, d'autre part (art. 317 al. 2 let. b CPC), lesquels doivent être recevables en appel en application de l'art. 317 al. 1 CPC (Jeandin, CR CPC, 2019, n. 12 ad art. 317 CPC).
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
2.1.4
Lors de l’assemblée générale, tout actionnaire peut demander des renseignements au conseil d’administration sur les affaires de la société (art. 697 al. 1 CO).
Il faut entendre par là que l’actionnaire ne pourra prétendre à une réponse que lors de l’assemblée générale. Les informations demandées par un actionnaire ne doivent pas seulement profiter à l’actionnaire qui formule une requête, mais à l’ensemble des actionnaires. Cette condition est réputée réalisée lorsque les renseignements sont donnés à l’assemblée générale (Trigo Trindade, CR CO II, 2017, n. 16 et 39 ad art. 697 CO).
2.1.5
Le juge saisi d'une requête de contrôle spécial statue après avoir entendu la société et la personne qui a requis le contrôle à l’assemblée générale (art. 697c al. 1 CO).
Le juge doit vérifier – au moins sommairement – si les conditions générales d’institution d’un contrôleur spécial au sens de l'art. 697a al. 2 CO sont remplies et nommer la personne du contrôleur. La jurisprudence zurichoise admet que si la société n’a pas d’objections, le juge n’a pas à examiner le bien-fondé des conclusions prises par le demandeur (Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 29 ad art. 697a CO et la référence citée, SAirGroup, ZR 2002, 35).
L'art. 697c al. 1 CO s’applique sans égard à l’issue de la procédure devant l’assemblée générale, mais l’étendue du droit d’être entendu est différente selon que l’assemblée générale s’est prononcée en faveur ou en défaveur du contrôle. Si l’assemblée générale est en faveur du contrôle, la société doit seulement être entendue sur le point de la personne du contrôleur et n’a pas le droit de se déterminer sur d’autres questions soumises au juge. Par contre, dans la procédure après un vote négatif de l’assemblée générale, la société dispose pleinement de la qualité de partie et jouit donc de tous les droits en découlant, notamment du droit d'être entendue de manière illimitée (Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 3 ad art. 697c CO et la référence citée, SAirGroup, ZR 2002, 35).
2.2
En l'espèce, un second échange d'écritures a été ordonné par le Tribunal et les conclusions modifiées de la réplique de première instance des appelants présentaient un lien de connexité avec celles de leur requête. Partant, les faits nouveaux, arguments nouveaux et conclusions modifiées de dite réplique étaient recevables.
Ainsi, contrairement à ce que soutient l'intimée, les conclusions de l'appel - identiques aux conclusions de cette réplique - ne sont pas nouvelles ni donc irrecevables.
Par ailleurs, les appelants relèvent à juste titre que le Tribunal ne s'est pas prononcé sur leur conclusion de dite réplique tendant à ce que la réponse de l'intimée à leur requête et les pièces produites à l'appui de cette réponse soient déclarées irrecevables. Ce vice sera réparé devant la Cour à ce stade.
Les appelants soutiennent de façon convaincante, d'une part, qu'indépendamment de la nature contentieuse ou gracieuse de la procédure, la société contre laquelle la requête est dirigée ne saurait se prononcer sur des éléments sortant du cadre de la personne du contrôleur, en particulier formuler des objections contradictoires avec sa décision antérieure d'approbation du contrôle lors de l'assemblée générale. Ne serait pas contradictoire par exemple l'objection selon laquelle la requête contiendrait des questions non soumises à dite assemblée (cf. supra, consid. 2.1.5). Ils font valoir avec raison, d'autre part, que la société ne saurait fournir durant la procédure judiciaire des compléments aux réponses apportées durant dite assemblée (cf. supra, consid. 2.1.4).
Partant, il n'y a pas lieu de tenir compte des réponse et duplique de première instance de l'intimée ni de la réponse de seconde instance de celle-ci ni des pièces accompagnant ces écritures, dans la mesure où elles tombent sous le coup des deux principes développés au paragraphe précédent, cela alors même que ces éléments sont recevables sur le plan formel. Il en sera ainsi en particulier de la pièce nouvelle produite par l'intimée en seconde instance, laquelle est recevable, dans la mesure où elle porte sur un fait intervenu après que la cause a été gardée à juger par le premier juge et a été produite sans retard.
Enfin, sous réserve de ceux qui tendent à répliquer à proprement parler aux éléments de réponse de l'intimée écartés dans le paragraphe précédent, il convient de tenir compte des éléments nouveaux fournis par les appelants dans leur réplique de première instance, contrairement à ce qu'a fait le Tribunal, en violation du droit d'être entendus des appelants.
3.
Invoquant à nouveau une violation de leur droit d'être entendus, de même qu'une constatation inexacte des faits et la violation de l'art. 697a CO, les appelants formulent encore deux griefs à l'encontre du jugement entrepris.
Selon eux, en premier lieu, le Tribunal aurait retenu à tort que leurs questions formulées sous chiffre 3 des conclusions de leur requête de première instance ne correspondaient pas à celles qu'ils avaient soumises à l'assemblée du 7 décembre 2020, sans préciser en outre lesquelles ni pourquoi.
En second lieu, le premier juge aurait violé les règles relatives au degré de la preuve applicables en procédure sommaire en rejetant la requête au motif qu'il n'était pas évident que les réponses fournies par le conseil d'administration de l'intimée étaient lacunaires, de plus sans spécifier lesquelles.
L'intimée soutient que les questions faisant l'objet de la requête de contrôle ont toutes reçu des réponses exhaustives, ce dont elle veut pour preuve ses courriers aux appelants des 20 août et 6 décembre 2019 ainsi que le procès-verbal de l'assemblée générale du 7 décembre 2020, y compris l'annexe à celui-ci. Par surabondance de moyens, elle fait valoir le défaut d'intérêt juridique digne de protection des appelants, en raison de la péremption de leurs droits au sens de l'art. 758 al. 2 CO.
3.1.1
Tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces (art. 697a al. 1 CO). Si l'assemblée générale donne suite à la proposition, la société ou chaque actionnaire peut, dans le délai de 30 jours, demander au juge de désigner un contrôleur spécial (art. 697a al. 2 CO). Si le juge agrée la requête, il charge un expert indépendant de l'exécution du contrôle. Il définit l'objet du contrôle dans les limites de la requête (art. 697c al. 2 CO).
Avant de demander le contrôle spécial, l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO (ATF
133 III 133
consid. 3.2;
133 III 453
consid. 7.5;
123 III 261
consid. 3a). L'actionnaire doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est demandé (ATF
123 III 261
consid. 3a). S'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire peut demander un contrôle spécial (ATF
138 III 252
consid. 3.1;
133 III 133
consid. 3.2).
3.1.2
Le procès-verbal de l’assemblée générale doit contenir les demandes de renseignements, les réponses données (art. 702 al. 2 CO), l’énoncé de la proposition en contrôle spécial ainsi que le résultat de la votation. La procédure judiciaire obligatoire peut ensuite être engagée. Le procès-verbal sert de preuve que la proposition a été formulée lors de l’assemblée générale et quant à l’objet de dite proposition (Pauli Pedrazzini, op. cit., n. 24 ad art. 697a CO). Lors de requêtes concernant des informations qui ne sont pas d'emblée à disposition ou qui consistent en un large catalogue de questions, il peut être indiqué de soumettre la demande de renseignement, par écrit, préalablement à l'assemblée générale. Les demandes de renseignement et les réponses données sont à mentionner dans le procès-verbal (art. 702 al. 2 ch. 3 CO). Il doit être exigé des actionnaires qu'ils indiquent clairement, autant que l'état de leur connaissance le leur permet, sur quels éléments ils souhaiteraient recevoir de plus amples éclaircissements (ATF
140 III 610
consid. 2.2;
123 III 261
consid. 3a).
Le requérant ne peut pas se contenter de rendre vraisemblable le fait d'avoir exercé son droit à être renseigné ou à consulter les pièces avant de déposer la demande de contrôle spécial à l'assemblée générale, mais il doit le prouver (ATF
143 III 610
consid. 4.3.4).
3.1.3
Le requérant doit justifier d'un intérêt actuel digne de protection: l'information requise doit lui permettre d'exercer ses droits d'actionnaire en connaissance de cause, en particulier l'action en responsabilité (art. 754 CO) et l'action en restitution (art. 678 CO). Cette dernière vise notamment les prestations de la société qui sont en disproportion évidente avec leur contre-prestation et la situation économique de la société (art. 678 al. 2 CO), soit les distributions dissimulées de bénéfices: la société attribue à l'actionnaire, l'administrateur ou leurs proches une prestation appréciable en argent sans contre-prestation équivalente, qu'elle n'aurait pas consentie à des tiers dans les mêmes circonstances. La prestation n'est pas effectuée de façon ouverte dans une des formes de distribution prévues par la loi. Ce phénomène est fréquent dans les groupes de sociétés, où la direction unique cherchera à rediriger le bénéfice vers des sociétés contrôlées à 100% pour éviter de partager les gains avec les actionnaires minoritaires. Sous l'angle du droit de la société anonyme, ces distributions dissimulées contreviennent aux règles sur la protection du capital et aux conditions strictes régissant la distribution de dividendes. Elles peuvent en outre porter atteinte à l'égalité des actionnaires si ceux-ci ne sont pas tous favorisés de la même façon. L'intérêt digne de protection peut faire défaut lorsque les droits de l'actionnaire sont prescrits ou périmés, ou lorsque les informations sollicitées ont déjà été obtenues. Il existe en revanche lorsque l'actionnaire peut raisonnablement douter de l'exactitude ou de l'exhaustivité des renseignements obtenus, respectivement de la légitimité du motif de refus opposé (arrêt du Tribunal fédéral
4A_631/2020
précité consid. 3.1.3).
Le requérant doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent concernant l’intégralité et l’exactitude des réponses fournies à la demande en renseignement par le conseil d’administration; de simples soupçons ne suffisent pas (ATF 123 III 261 consid. 3a et 3b; arrêt du Tribunal fédéral
4A_2015/2010
du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2 et 3.2.4).
3.1.4
Le contrôle spécial doit avoir pour objet des faits déterminés. Il s'agira par exemple d'établir le contenu de contrats ou l'existence de relations de "parenté", de préciser si des fonds ont été retirés, ou encore de constater les salaires des organes, sans se prononcer sur leur légitimité. L'expert indépendant ne saurait résoudre des questions juridiques telles que l'illicéité d'un comportement, ni porter des jugements de valeur sur la gestion ou d'autres décisions d'appréciation. Le contrôle spécial ne doit pas revêtir la forme d'une enquête généralisée. Il peut cependant porter sur des faits nombreux, pour autant que le type d'événements à examiner soit clairement défini (par exemple, un certain type de transactions), tout comme la période visée (arrêt du Tribunal fédéral
4A_631/2020
du 15 juin 2021 consid. 3.1.2).
Constater une disproportion dans un échange de prestations, respectivement des distributions de bénéfices sujettes à restitution selon l'art. 678 al. 2 CO, est une question de droit qui ne saurait être l'objet d'un contrôle spécial. En revanche, un expert peut être amené à préciser quelles prestations une société a fournies à des actionnaires, administrateurs ou personnes qui leur sont proches, à quelles conditions et sur quel fondement. Il s'agit de constatations de faits entrant dans le champ du contrôle. Les "prestations appréciables en argent" ne doivent pas être prises dans leur sens large, synonyme des "distributions dissimulées de bénéfices". Elles doivent s'entendre stricto sensu, comme des prestations dotées d'une valeur pécuniaire, telles que l'octroi d'un prêt, la mise à disposition d'actifs sociaux, le versement de rémunérations ou le paiement d'honoraires pour des services rendus (arrêt du Tribunal fédéral
4A_631/2020
précité consid. 5.2.5).
3.1.5
Les actions en responsabilité des art. 754 et ss CO se prescrivent par cinq ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage, ainsi que de la personne responsable, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s’est produit (art. 760 al. 1 CO). En cas de comportement dommageable répété ou durable, le délai commence à courir le jour du dernier acte illicite ou le jour où ce comportement «a cessé» (Werro/Perritaz, CR CO I, 2021, n. 26 ad art. 60 CO).
La décision de décharge a pour effet d'éteindre les prétentions en réparation du dommage de la société contre ses organes (art. 758 al. 1 CO; ATF
128 III 142
consid. 3b, in SJ 2002 I p. 373). L'effet de la décharge s'étend à toutes les affaires accomplies durant l'exercice pour lequel la décharge est accordée. Malgré la décharge, tous les actionnaires qui n'y ont pas adhéré ou ceux qui s'y sont opposés peuvent agir en réparation du dommage causé à la société contre les organes déchargés par la majorité des actionnaires (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2009, § 18 n° 451c et 452). Le droit de l'actionnaire qui n'a pas adhéré à la décharge ou qui s'y est opposé d'agir contre les organes en réparation du dommage causé à la société s'éteint six mois après la décharge (art. 758 al. 2 CO; ATF
128 III 142
consid. 3b, in SJ 2002 I p. 373). La décharge ne vaut que pour les faits qui étaient connus, de n’importe quelle manière, par les actionnaires (Corboz/Aubry Girardin, CR CO II, 2017, n. 10 ad art. 758 CO).
Le contrôle spécial porte sur des faits qui sont supposés être non élucidés, de sorte que la décharge ne porte pas sur les mêmes faits que ceux visés par le contrôle spécial. Ainsi, la décharge ne fait pas obstacle au bien-fondé d'une requête en contrôle spécial, même lorsqu'elle a été votée par l'actionnaire requérant (ATF 120 II 393 consid. 4c/aa = JdT 1995 I 571; Hänni, La portée matérielle et temporelle de la décharge, GesKR 2015, Heft 1, p. 121).
3.1.6
L’obligation de restitution fondée sur l'art. 678 CO se prescrit par cinq ans à compter de la réception de la prestation (art. 678 al. 4 CO).
La responsabilité du conseil d’administration est engagée s’il a décidé ou approuvé une prestation indue, notamment s’il tolère ou effectue une distribution illicite de bénéfices, au mépris le cas échéant de son obligation d’égalité de traitement des actionnaires. Le Tribunal fédéral a admis le concours de l’action en restitution avec l’action en responsabilité des art. 754 ss CO (Chenaux/Gachet, CR CO II, 2017, n. 86 et 87 ad art. 678 CO).
3.1.7
Selon l'art. 318 al. 1 let. c ch. 1 et 2 CPC, l'instance d'appel peut renvoyer la cause à la première instance lorsqu'un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé. Selon le principe du double degré de juridiction, le tribunal cantonal supérieur ne peut pas trancher un litige avant que le tribunal inférieur ait statué (ATF
99 Ia 317
consid. 4a). Le principe n'exclut cependant pas que l'instance de recours complète l'état de fait et statue à nouveau, pour autant que la cause ne doive pas être renvoyée au premier juge parce qu'un élément essentiel de la demande n'a pas été jugé (ATF
143 III 42
consid. 5.4).
3.2.1
En l'espèce, la réalisation des conditions du contrôle relatives à la qualité d’actionnaire, l'observation du délai et le lien entre les droits de l'actionnaire et le contenu demandé du contrôle n'est pas contestée, de sorte qu'il ne sera pas revenu sur ces points.
3.2.2
Pour ce qui est de l'identité entre le contenu du contrôle proposé lors de l’assemblée générale et celui demandé au juge, contrairement à ce qu'a retenu sans le motiver le Tribunal, les thèmes du contrôle visés sous chiffre 2 des conclusions de la requête, tels que précisés sous chiffre 5.1 des conclusions de la réplique du 31 mai 2021, et l'intégralité des questions sous chiffre 3 des conclusions de la requête correspondaient dans les grandes lignes, si ce n'est exactement, à celles soumises à l'assemblée du 7 décembre 2020, à l'exception de la question 2 sous l'intitulé "Prêt aux sociétés du groupe G______" (chiffre 4.3.2.15 des conclusions de l'appel) (cf. supra, En fait, let. C. a.a, a.b et d.a).
Sous cette réserve, le premier grief des appelants est donc fondé.
3.2.3
Reste à examiner la question de savoir si l'intérêt digne de protection ferait défaut sous deux angles, à savoir, en premier lieu, si les droits des appelants seraient prescrits ou périmés (cf. infra, consid. 3.2.3.1) et, en second lieu, s'il n'aurait pas été rendu vraisemblable que des doutes subsistaient concernant l'exactitude et l'intégralité des réponses fournies par le conseil d'administration aux questions litigieuses (cf. infra, consid. 3.2.3.2).
3.2.3.1
Pour ce qui est de la première question, il se justifie d'y répondre par la négative, contrairement à ce que soutient l'intimée.
Les questions litigieuses se regroupent sous quatre thèmes, à savoir (1) les rémunérations perçues de l'intimée par les administrateurs de celle-ci ou leurs proches (notamment le fils de F______), (2) les intérêts sur prêt touchés de l'intimée par H______, soit un proche de l'actionnaire de celle-ci (G______ SA) et (3 et 4) les montants payés par l'intimée à son actionnaire (G______ SA) ou aux sociétés proches de celui-ci (I______ SA et J______ SA), au titre de sa participation aux frais généraux communs du "groupe G______" et/ou des prêts de même qu'intérêts sur prêts inter-sociétés.
L'ensemble de ces prestations sont susceptibles de tomber sous le coup de l'art. 678 CO. Or, les administrateurs de l'intimée ont renoncé à invoquer la prescription à cet égard. Par ailleurs, à l'encontre des autres personnes ou entités mises en cause, les droits ne sont prescrits qu'après cinq ans dès les versements litigieux.
Point n'est donc besoin d'examiner si les droits des appelants fondés sur l'art. 754 CO sont périmés ou prescrits. Il est néanmoins relevé que, comme le soutiennent les appelants, les comportements qui sous-tendent la requête sont répétés et perdurent à ce jour, de sorte que les délais de prescription relatif et absolu de l'art. 760 CO n'ont en principe pas commencé à courir. Il en est de même, au demeurant, du délai relatif de prescription de cette disposition, au motif que l'éventuelle survenance d'un dommage n'est pas connue. La demande de renseignement litigieuse a précisément pour but de faire la lumière notamment sur les contre-prestations accordées à l'intimée. Au moyen de cette information, il sera possible de déterminer si une disproportion au sens de l'art. 678 CO était réalisée et donc de prendre connaissance de l'éventuel dommage susceptible de fonder une demande en responsabilité au sens de l'art. 754 CO, ce qui constituera le point de départ du délai précité. Pour ce qui est d'une péremption des droits au sens de l'art. 758 al. 2 CO, faute d'avoir agi dans le délai prescrit suite à la décharge, le contrôle vise à renseigner l'actionnaire, si bien que celui-ci n'est en principe pas censé connaître les faits sur lesquels porte le contrôle. Ainsi, la décharge n'entraîne pas d'effets juridiques s'agissant de ces faits et l'action en responsabilité des organes de l'actionnaire n'ayant pas voté la décharge ne se périme pas. Il s'ensuit qu'en l'occurrence, le défaut d'introduction d'action en responsabilité des organes dans le délai de six mois ne permet pas à lui seul de conclure à l'absence d'intérêt juridique actuel des appelants. Ce n'est que si ceux-ci connaissaient ces faits qu'ils ne disposeraient plus d'intérêt juridique actuel. Ce point sera élucidé dans le cadre de l'examen individuel des questions des appelants.
3.2.3.2
Pour ce qui est de la seconde question, le premier juge a retenu à tort que les appelants auraient critiqué de manière trop générale les réponses qui avaient été apportées à leurs questions, pour en conclure que la requête en contrôle spécial était insuffisamment motivée. Dans leur requête, les appelants ont fait valoir quels points étaient restés sans réponse suffisante et spécifié pour chacun de ceux-ci quelles étaient les question(s) et réponse(s) concernées, par renvoi au procès-verbal de l'assemblée du 7 décembre 2020 ou à l'annexe de celui-ci et aux numéros desdites questions qui y figurent (cf. supra, En fait, let. C. a.c). De plus, dans leur réplique du 31 mai 2021, dont n'a pas tenu compte le Tribunal, alors qu'il avait ordonné un second échange d'écritures, les appelants ont allégué pour chacune de leurs questions, en quoi il n'y avait pas été répondu de façon suffisante (cf. supra, En fait, let. C. d.b).
C'est donc de façon infondée - et en violation du droit d'être entendus des appelants - que le Tribunal a tiré de ce seul constat erroné la conclusion selon laquelle ceux-ci n'avaient pas rendu vraisemblable la subsistance de doutes concernant l'exactitude et l'intégralité des réponses fournies.
Il apparaît en outre que de nombreuses questions sont restées sans réponses lors de l'assemblée du 7 décembre 2020, à savoir notamment les questions 2.[13], 3.[14], 5.[17], 9.[7], 10.[8], 12.[9], 16.[2], 18.[3], 20.[5], 26.[24], 27.[26], 29.[28], 30.[29], 34.[47], 35.[48] et 38.[51] (cf. supra, En fait, let. F). D'ailleurs, comme le soutiennent les appelants, le fait que l'intimée a fourni, durant la procédure, à savoir tardivement, de nombreux éléments de réponse complémentaires est significatif à cet égard.
Le Tribunal ne pouvait donc s'épargner d'examiner chacune des quarante-sept questions litigieuses individuellement (questions sous chiffres 4.3.2.1 à 4.3.2.48 des conclusions de l'appel, à l'exception de celle figurant sous chiffre 4.3.2.15, non soumise à l'assemblée du 7 décembre 2020, comme exposé plus haut) afin de déterminer la vraisemblance de la subsistance de doutes après la réponse apportée lors de dite assemblée, étant relevé que les réponses et/ou pièces complémentaires fournies par l'intimée aux seuls appelants avant dite assemblée ou durant la procédure ne sauraient être prises en considération (cf. supra, consid. 2.1.4).
3.3
Au vu de ce qui précède, le jugement entrepris sera annulé et la requête tendant à l'institution d'un contrôle spécial au sens de l'art. 697a al. 2 CPC sera admise. Pour le surplus, afin de respecter le principe du double degré de juridiction, la cause sera renvoyée pour que le Tribunal nomme la personne du contrôleur, détermine sa mission après examen de chacune des quarante-sept questions litigieuses individuellement, tel qu'exposé dans le paragraphe précédent, et statue sur les frais et honoraires de celui-ci, toutes questions essentielles au sens de l'art. 318 al. 1 let. c ch. 1 CPC.
4. 4.1
Les appelants critiquent l'allocation par le Tribunal de dépens à leur partie adverse. Au vu de l'issue du litige, ce grief n'a plus d'objet.
4.2.1
Les frais judiciaires d'appel seront arrêtés à 2'000 fr. (art. 26 et 35 RTFMC) et compensés partiellement avec l'avance en 800 fr. versée par les appelants, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). Les appelants obtenant gain de cause sur le principe de l'institution d'un contrôle spécial, ces frais seront intégralement mis à la charge de l'intimée (art. 106 al. 1 CPC), qui sera condamnée à rembourser aux précités leur avance (art. 111 al. 2 CPC). L'intimée sera condamnée à verser 1'200 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, à titre de solde de frais judiciaires.
4.2.2
Pour le même motif, les dépens d'appel, arrêtés à 3'000 fr. (art. 84, 85, 87, 88 et 90 RTFMC; art. 20 et 23 LaCC), débours compris (art. 25 LaCC), sans TVA compte tenu du domicile des appelants à l'étranger (ATF
141 IV 344
consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral
4A_623/2015
du 3 mars 2016), seront mis à la charge de l'intimée (art. 106 al. 1 CPC).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 23 août 2021 par A______ et B______ contre le jugement
JTPI/9784/2021
rendu le 5 août 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/122/2021–1.
Au fond :
Annule ce jugement et, statuant à nouveau :
Admet la requête tendant à l'institution d'un contrôle spécial au sens de l'art. 697a al. 2 CPC.
Renvoie pour le surplus la cause au Tribunal de première instance afin qu'il procède dans le sens des considérants.
Déboute les parties de toutes autres conclusions d'appel.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 2'000 fr., les met à la charge de C______ SA et les compense partiellement avec l'avance versée de 800 fr., laquelle reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne C______ SA à verser 1'200 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, à titre de solde de frais judiciaires d'appel.
Condamne C______ SA à verser à A______ et B______, pris conjointement et solidairement, les sommes de 800 fr. à titre de remboursement des frais judiciaires d'appel et de 3'000 fr. à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Ivo BUETTI, président; Madame Sylvie DROIN, Monsieur
Jean REYMOND, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
Le président :
Ivo BUETTI
La greffière :
Camille LESTEVEN
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF;
RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.