ge_gerichte · ATAS/1001/2005 · 2005-11-09 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3165/2005 ATAS/1001/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 9 novembre 2005
En la cause
Monsieur C , recourant
contre
FER CIAM 106.1, sise rue de Saint-Jean 9, case postale 5278, intimée
1211 GENEVE 11
EN FAIT

Siégeant : Mme Juliana BALDE, Présidente ; Mmes Doris WANGLER et Karine STECK
, Juges

- 2/6 -

Monsieur C exerce une activité indépendante en tant qu’avocat au
Barreau de Genève et expert fiscal diplômé. Il est affilié auprès de la Caisse
interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes — FER CIAM
(ci-après la caisse).

Par décision du 13 juillet 2005, la caisse a notifié à l’assuré une décision
rectificative pour l’année 2003, fixant les cotisations personnelles dues à
l’AVS/ATAPG/AF/AMat à 42'834 fr., frais d’administration compris, en raison de
la modification des revenus par l’autorité fiscale. Le revenu communiqué par l’IFD
s’élève à 400133 fr. pour l’année 2003. Cette décision laisse apparaître un solde
créditeur de 795 fr. 05 en faveur de l’assuré.

L’assuré a formé opposition en date du 19 juillet 2005, au motif que le calcul du
revenu professionnel réalisé en 2003 ne tient pas compte de la déduction de toutes
les cotisations versées au titre de la prévoyance professionnelle (2°"° pilier), soit
45'259 fr. 20, que la caisse n’a admise qu’à concurrence de 50 %.

Par décision du 9 septembre 2005, la caisse a rejeté l’opposition de l’assuré,
considérant qu’à teneur de la loi et des directives de l’OFAS, applicables aux
indépendants sans employés, seule la moitié des cotisations courantes est
déductible.

L’assuré a interjeté recours le 12 septembre 2005. Il soutient qu’en retenant une
déduction de 50 %, l’'OFAS s’écarte du texte de la loi; du moment que les
employeurs peuvent déduire la totalité des cotisations patronales, peu importe si
celles-ci s’élèvent à la moitié, aux deux tiers ou aux trois quarts de la cotisation
globale. Pour sa part, le montant de ses cotisations s’élève à moins de 10 % du
revenu net, soit à la cotisation habituellement prise en charge par les employeurs
suisses. D'autre part, la distinction faite entre indépendants avec employés et
indépendants sans employé n’est pas fondée sur la loi et l’analogie faite avec
l’article 66 LPP n’est pas pertinente. L'assuré a sollicité l’ouverture d’enquêtes et
sur le fond, a conclu à ce que la totalité de ses cotisations versées au 2°" pilier soit
déductible de son revenu déterminant.

Invitée à se déterminer, la caisse a persisté dans ses conclusions.

EN DROIT

A/3165/2005

- 3/6 -

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances
sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi
fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 8 octobre 2000
(LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du
20 décembre 1946 (LAVS).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1,
126 V 136 consid. 4b et les références). En revanche, en ce qui concerne la
procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique
sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V
360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA est dès lors
applicable au cas d’espèce.

Interjeté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56
et 60 LPGA).

Le litige porte sur la question de savoir si la déduction des cotisations personnelles
au 2° pilier du recourant, à concurrence de 50 %, est ou non conforme à la loi.

Conformément à l’art. 9 al. 2 let. e LAVS, dans sa teneur en vigueur dès le 1°
janvier 1997, pour déterminer le revenu provenant d’une activité indépendante, on
déduit du revenu brut les versements personnels à des institutions de prévoyance
professionnelle dans la mesure où ils correspondant à la part habituellement prise
en charge par l’employeur. Pour établir la nature et fixer l’importance des
déductions admises selon l’art. 9 al. 2 let. a à e LAVS, les dispositions en matière
d’impôt fédéral direct sont déterminantes (cf. art. 18 al. 1 RAVS).

A/3165/2005

- 4/6 -

Selon le chiffre 1085 des Directives de l’'OFAS sur les cotisations des travailleurs
indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l’AVS, AI et APG (ci-
après DIN), les déductions fiscales prévues aux art. 33, 212 et 213 LIFD ne peuvent
pas être effectuées, lors du calcul des cotisations AVS/AI/APG, à l’exception de

celles pour les versements personnels au 2°°°

pilier. En principe, les cotisations
courantes ainsi que les rachats d’années de cotisations sont déductibles en tant que
versements personnels des indépendants à des institutions de prévoyance
professionnelle. Pour les indépendants, les cotisations courantes sont déductibles
dans la même proportion que la part qu’ils prennent habituellement à leur charge
pour leur propre personnel. Quant aux indépendants sans employés, par analogie à
l’art. 66 al. 1 LPP, la moitié des cotisations courantes est déductible (cf. chiffres

1103 et 1104 DIN, teneur en vigueur dès le 1° janvier 2005).

Le recourant allègue que les cotisations qu’il a versées au 2°" pilier pour l’exercice
2003, soit 45'259 fr. 20, représentent moins de 10 % de son revenu net ; il considère
que ce montant correspondant en tous points à la cotisation habituellement prise en
charge par les employeurs suisses, conformément à l’art. 9 al. 2 LAVS, de sorte
qu’il devrait pouvoir les déduire en totalité de son revenu déterminant. La limite de
50 % fixée par l’OFAS s’écarterait de la loi, car du moment que les employeurs
peuvent déduire la totalité des cotisations patronales, il importe peu si celles-ci
s’élèvent à la moitié, aux deux tiers ou aux trois quarts de la cotisation globale.
Enfin, il estime que la distinction opérée par les directives de l’OFAS entre les
indépendants avec employés et ceux sans employés est contraire à la loi.

Il sied de rappeler que jusqu’au 31 décembre 1996, la déduction prévue à
l’art. 9 al. 2 let. e LAVS était réglée au seul niveau du règlement, à l’art. 18 al. 3
RAVS. Le transfert de cette disposition réglementaire dans la loi est intervenu
uniquement pour des motifs de clarté, afin que toutes les déductions du revenu
d’une activité indépendante admissibles soient énumérées dans la loi (Message du 5
mars 1990 sur la 10°" révision de l’assurance-vieillesse et survivants [FF 1990 II 1,
p. 85]; cf. également VSI 1996 p. 23). La modification de l’art. 9 al. 2 let. e
LAVS proposée par le Conseil fédéral n’a donné lieu à aucune discussion lors des
débats parlementaires (BO 1991 CE 257 s,. 1993 N 251 ; cf. consid. 2.2.2 ATFA
non publié du 13 mai 2003 H 113/01, ATF 129 V 293). L’art. 18 al. 3 aRAVS avait
lui-même été adopté dans un but d’égalité de traitement entre les salariés et les
indépendants ; en effet, la moitié des cotisations prises en charge par l’employeur
selon l’art. 66 al. 1 LPP pour financer la prévoyance professionnelle des salariés
n’était pas comprise dans le salaire déterminant selon l’art. 8 let. a RAVS, alors que
les cotisations personnelles des indépendants au 2°” pilier ne pouvaient pas être
déduites du revenu brut, pas même partiellement. Le principe de l’égalité de
traitement exigeait, selon le Conseil fédéral, que de telles cotisations soient
reconnues dans l’AVS comme une dépense autorisée par l’usage commercial et
déductible, en tant que telle (cf. VSI 2003, p. 426 consid. 3.2.2.1).

A/3165/2005

- 5/6 -

Le Tribunal de céans relève ainsi que contrairement à ce que soutient le recourant,
ce n’est pas la totalité de la cotisation qui est déductible au regard de l’AVS, mais
la part ordinairement assumée par l’employeur en faveur de son personnel
(cf. RCC 1987 p. 5). En effet, l’autorisation de déduire du revenu brut des
indépendants les versements personnels à des institutions de prévoyance
professionnelle est expressément assortie d’une limitation (cf. Hanspeter KÂSER,
Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2°" éd. , p. 200s. ch.
M. 8.7 ; Ueli KIESER, Alters-und Hinterlassenversicherung in : Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR]/ Soziale Sicherheit p. 29 ch. m.. 40 ; Reto BÔHI,
Der unterschiedliche Einkommensbegriff im Steuerrecht und im
Sozialversicherungsrecht und seine Auswirkungen auf die Beitragserhebung, thèse
Berne 2001, p. 125). Cette expression fait allusion aux prestations faites par
l’employeur à la prévoyance professionnelle de ses salariés : il s’agit des cotisations
périodiques à verser au moins annuellement selon les art. 66 al. 1 LPP et 331 al. 3
CO, à savoir des charges justifiées par l’usage commercial selon les art. 27 et 59 de
la loi fédérale sur l’impôt direct - LIFD (Peter AGNER/Beat JUNG/Gotthard
STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zurich
1995, p. 112 s. N4). Or, l’art. 59 let. b LIFD renvoie à la règle de l’art. 81 al. 1 LPP
(BRÜLISAUER/KUHN, in : Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht [Martin
ZWEIFEL/Peter ATHANAS (éd.)], volume [/2a [Loi fédérale sur l’impôt fédéral
direct, art. 1-82, p. 760 ch. M. 10 art. 59). Selon cette dernière disposition, les
contributions des employeurs à des institutions de prévoyance sont considérées
comme des charges d’exploitation en matière d’impôts directs perçus par la
Confédération, les cantons et les communes. De manière analogue, les cotisations
personnelles d’un indépendant n’ayant pas de salariés à son service, dans le cadre
de sa propre prévoyance professionnelle facultative selon les art. 4 et 44 LP, sont
considérées à raison de 50 % comme des charges d’exploitation pouvant être
déduites du revenu brut (AGNER/JUNG/STEINMANN, op. cit., N 16 ad art. 33
LIFD).

Force est de constater que l’application par analogie de l’art. 66 al. 1 2°" phrase
LPP est conforme à la loi et que le recourant, en sa qualité de personne
indépendante sans employé, ne peut déduire que la moitié de ses cotisations
personnelles au 2% pilier, part qui correspond à celle ordinairement prise en
charge par les employeurs pour leurs salariés.

Mal fondé, le recours doit être rejeté.

CEE ES

A/3165/2005

- 6/6 -

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La Présidente

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe le

A/3165/2005