ge_gerichte · ACST/34/2020 · 2020-11-23 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/134/2020-CONFL 
ACST/34/2020 
COUR DE JUSTICE 
Chambre constitutionnelle 
Arrêt du 23 novembre 2020 
 
dans la cause 
 
CHAMBRE PÉNALE DE RECOURS DE LA COUR DE JUSTICE 
 
contre 
TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE 
 
et 
 
MINISTÈRE PUBLIC 
 


- 2/14 - 
A/134/2020 
EN FAIT 
1) 
a. 
Le 18 juillet 2017, Monsieur A______ a été condamné par le Tribunal de 
police notamment à l’expulsion du territoire suisse pour une durée de trois ans, en 
application de l’art. 66abis du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 
(CP - RS 311.0). 
 
b. 
Par décision du 2 août 2017, l’office cantonal de la population et des 
migrations (ci-après : OCPM), rattaché au département de la sécurité, de l’emploi 
et de la santé (ci-après : le département), a refusé le report de l’exécution de 
l’expulsion judiciaire de M. A______. Était indiquée comme voie de droit le 
recours à la chambre pénale de recours de la Cour de justice (ci-après : CPR). 
 
c. 
Par arrêt du 9 novembre 2017 (ACPR/1______), la CPR a déclaré le recours 
de M. A______ irrecevable au motif qu’aucune base légale ne l’instituait comme 
autorité de recours à l’encontre des décisions de l’OCPM, qui avait statué dans le 
cadre d’une procédure administrative relevant du droit des étrangers et non pas 
d’exécution d’une mesure pénale. Il s’ensuivait que la cause ne ressortissait pas à 
sa compétence, mais à celle du Tribunal administratif de première instance 
(ci-après : TAPI). 
2) 
a. 
Le 2 août 2018, Monsieur B______ a été condamné par le Tribunal de 
police notamment à l’expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans, en 
application de l’art. 66abis CP. 
 
b. 
Par décision du 9 novembre 2018, l’OCPM a refusé le report de l’exécution 
de l’expulsion judiciaire de M. B______. Était indiquée comme voie de droit le 
recours à la CPR. 
 
c. 
Par arrêt du 22 novembre 2018 (ACPR/2______), la CPR a déclaré le 
recours de M. B______ irrecevable, pour les mêmes motifs que ceux figurant dans 
l’ACPR/1______. 
 
d. 
Le 19 février 2019 (6B_1336/2018), le Tribunal fédéral a déclaré le recours 
formé par le Ministère public contre l’arrêt de la CPR du 22 novembre 2018 
irrecevable en raison de l’expulsion de M. B______ du territoire suisse, étant 
précisé qu’il n’y avait pas lieu de faire abstraction de l’exigence d’un intérêt 
actuel et pratique au recours. 
 
 
La question de l’autorité compétente, dans le canton de Genève, pour 
connaître des recours dirigés contre les décisions de l’OCPM en matière de report 
de l’expulsion du territoire suisse n’avait pas encore été tranchée et rien 
n’indiquait en l’état que tant les autorités pénales qu’administratives se 
déclareraient incompétentes en la matière. 


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e. 
En parallèle, à la suite de l’arrêt de la CPR, M. B______ a transmis le 
recours au TAPI, lequel l’a, par jugement du 9 mai 2019 (JTAPI/427/2019), 
déclaré irrecevable. 
 
 
La CPR était compétente pour connaître des recours contre les mesures 
d’expulsion, de sorte que sa compétence devait également être donnée s’agissant 
des décisions de non-report d’expulsion qui relevaient aussi de l’exécution d’une 
mesure pénale, notamment dans un souci de cohérence, étant précisé que 
l’interprétation historique, téléologique et systématique des dispositions légales 
applicables conduisait au même résultat, ce que confirmait la doctrine. Puisque la 
mise en œuvre de l’art. 66d CP ne relevait pas du droit des étrangers mais de 
l’exécution d’une mesure pénale prononcée en application du droit pénal, le TAPI, 
qui ne disposait que d’une compétence d’attribution, n’était pas compétent pour 
connaître du recours. 
3) 
a. 
Le 13 juin 2019, Monsieur C______ a été condamné par le Tribunal de 
police notamment à l’expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans en 
application de l’art. 66abis CP. 
 
b. 
Par décision du 15 octobre 2019, l’OCPM a refusé le report de l’exécution 
de l’expulsion judiciaire de M. C______. Était indiquée comme voie de droit le 
recours à la CPR. 
 
c. 
Par arrêt du 11 novembre 2019 (ACPR/3______), la CPR a déclaré le 
recours de M. C______ irrecevable, pour les mêmes motifs que ceux figurant dans 
ses précédents arrêts. 
 
d. 
À la suite d’un recours formé par le Ministère public et M. C______, le 
Tribunal fédéral a, le 29 novembre 2019 (6B_1313/2019 et 6B_1340/2019), 
annulé cet arrêt et renvoyé la cause à la CPR pour nouvelle décision. 
 
 
L’expulsion au sens des art. 66a à 66d CP était une institution relevant du 
droit pénal, soit une mesure pénale. Dès lors, l’art. 66d CP, qui réglait l’exécution 
de l’expulsion pénale, constituait une norme d’exécution de mesure, dont 
l’application pouvait faire l’objet d’un recours en matière pénale au plan fédéral. 
Dans le cadre de celui-ci, l’accusateur public avait qualité de partie, cette qualité 
devant également lui être reconnue devant l’autorité cantonale précédente. 
 
 
L’art. 66d al. 2 CP, qui relevait de l’exécution d’une mesure à caractère 
pénal, se limitait à se référer à « l’autorité cantonale compétente », sans autre 
précision, laissant, selon la volonté du législateur, le soin aux cantons de 
déterminer l’autorité, administrative ou pénale, compétente pour statuer sur la 
question du report de l’exécution d’une expulsion pénale ainsi que pour trancher 
les recours interjetés en la matière. Aucun élément de droit fédéral relatif à 
l’expulsion des art. 66a ss CP ne pouvait, par principe, orienter le choix des 


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autorités cantonales vers la désignation d’une autorité de nature pénale, puisque 
de nombreux cantons avaient confié l’exécution des peines et mesures à des 
autorités administratives. Dans le canton de Genève, vu que le TAPI et la CPR 
avaient chacun dénié leur compétence, le prévenu dont l’expulsion avait été 
ordonnée par un tribunal pénal risquait de se voir privé de la possibilité de 
recourir contre une décision concernant le report de l’exécution de la mesure 
rendue par l’OCPM, situation qui n’était pas admissible au regard de la garantie 
constitutionnelle d’accès au juge. Il s’ensuivait que les autorités cantonales 
devaient clarifier leur pratique ainsi que l’interprétation des normes cantonales 
répartissant les compétences dans le domaine concerné, de façon à éviter 
l’existence d’un conflit négatif de compétence. Une éventuelle lacune de la loi 
dans ce domaine devait être levée par le législateur cantonal ou par le juge faisant 
acte de législateur. 
 
e. 
Par ordonnance du 16 décembre 2019, la direction de la procédure de la 
CPR a accordé l’effet suspensif au recours de M. C______. 
4) 
 
Par ordonnance du 17 décembre 2019, la direction de la procédure de la 
CPR a accordé l’effet suspensif à un recours de Monsieur D______ contre une 
décision similaire de l’OCPM du 11 décembre 2019. 
5) 
 
Le 13 janvier 2020, en vue de rendre une nouvelle décision sur renvoi du 
Tribunal fédéral dans la cause de M. C______, la CPR a saisi la chambre 
constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) 
d’une action portant sur le conflit de compétence l’opposant au TAPI, concluant à 
ce que ce dernier soit déclaré compétent en matière de report de l’exécution de 
l’expulsion pénale au sens de l’art. 66d CP. 
 
 
Elle reprenait les motifs figurant dans ses précédents arrêts, précisant que, 
dans la mesure où elle n’était jamais autorité de recours à l’encontre des décisions 
de l’OCPM, elle ne devait pas non plus l’être dans le cas litigieux. À cela 
s’ajoutait que le législateur aurait confié ladite matière au service de l’application 
des peines et mesures (ci-après : SAPEM) s’il avait considéré qu’elle ressortissait 
à l’exécution des peines, ce qui n’était pas le cas. Elle n’était pas non plus 
compétente en matière d’expulsion pénale, qui était du ressort du juge du fond. En 
outre, les critères présidant à l’examen du bien-fondé d’une décision en 
application de l’art. 66d CP relevaient également du droit administratif, plus 
particulièrement du droit d’asile, domaine qui lui échappait. Le TAPI, qui traitait 
déjà de toutes les questions relatives au droit des étrangers, devait ainsi être 
déclaré compétent et se saisir des recours pendants. 
6) 
 
Le 18 février 2020, le TAPI a conclu au rejet de l’action de la CPR et à la 
constatation de la compétence de celle-ci. 


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Il reprenait les motifs exposés dans son jugement du 9 mai 2019 dans la 
cause de M. B______, indiquant qu’il ne disposait, à teneur de la loi, que d’une 
compétence d’attribution et que la CPR était compétente pour connaître des 
recours contre les décisions du département, auquel était rattaché l’OCPM. Par 
ailleurs, puisque la CPR était compétente pour connaître des recours contre les 
mesures d’expulsion, rien n’empêchait qu’elle le soit aussi s’agissant du contrôle 
de l’application de l’art. 66d CP, lequel relevait de l’exécution d’une mesure 
pénale, dans un souci de cohérence. L’exécution des peines et des mesures 
présentait un rapport de connexité suffisant avec le droit pénal pour justifier la 
compétence des autorités pénales de recours, de sorte que la CPR ne pouvait 
arguer que le domaine en cause relevait du droit des étrangers. 
7) 
 
Le 18 mars 2020, ayant été appelé en cause, le Ministère public a conclu à la 
constatation de la compétence de la CPR. 
 
 
La saisine de la chambre constitutionnelle par une autre chambre de la 
même cour en vue de régler un conflit de compétence avec un tribunal de 
première instance était « curieuse », ce d’autant que la CPR avait statué sur sa 
compétence par arrêt, alors même qu’elle connaissait la position du TAPI. Il 
n’était ainsi pas certain qu’il s’agisse d’un conflit de compétence entre autorités 
tel que prévu par la loi. 
 
 
Sur le fond, la CPR était l’autorité de recours contre les décisions du 
département en matière d’exécution des peines et mesures, dont dépendait 
l’OCPM, au même titre que le SAPEM. L’exécution des peines et des mesures 
présentait en outre un rapport de connexité suffisant avec le droit pénal pour 
justifier la compétence des autorités pénales de recours, ce que confirmait la 
doctrine. Même si le Tribunal fédéral avait laissé le soin au canton de déterminer 
l’autorité compétente, l’interprétation systématique du droit genevois confirmait 
que c’était bien à la CPR que devait revenir cette tâche. Ainsi, le TAPI disposait 
d’une compétence d’attribution en matière de droit des étrangers, dont ne relevait 
toutefois pas la mise en œuvre de l’art. 66d CP, qui concernait l’exécution d’une 
mesure pénale prononcée en application du droit pénal. Pour cette raison 
également, la compétence litigieuse ne pouvait pas non plus revenir à la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). À cela 
s’ajoutait que l’autorité de poursuite pénale disposait de la qualité de partie devant 
les instances cantonales, ce qui était contraire au système du contentieux 
administratif mais pleinement justifié devant une autorité pénale. Par ailleurs, 
puisque dès 2007 le législateur genevois avait retiré aux autorités administratives 
les compétences dont elles disposaient en matière d’exécution des peines, au 
profit des autorités pénales, une telle compétence ne pouvait leur être de nouveau 
attribuée par des voies détournées. Enfin, l’art. 66d CP constituant une simple 
mesure d’exécution de l’expulsion pénale, sur laquelle trois autorités avaient 


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préalablement pu potentiellement se prononcer, sa mise en œuvre ne nécessitant 
pas l’ouverture d’une double voie de recours cantonale. 
8) 
 
Le 22 mai 2020, le juge délégué a accordé aux parties un délai au 
12 juin 2020 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, 
après quoi la cause serait gardée à juger. 
9) 
 
Le 8 juin 2020, la CPR a persisté dans les termes de ses précédentes 
écritures, précisant qu’elle avait statué sur sa compétence bien avant que la 
question ne soit soumise au TAPI, qui s’était également déclaré incompétent dans 
l’intervalle, de sorte qu’elle n’avait eu d’autre choix que de saisir la chambre 
constitutionnelle pour trancher le conflit de compétence litigieux, seule autorité 
habilitée à statuer en la matière. 
10) 
Les autres parties n’ont formulé aucune requête ni observation 
complémentaire à l’issue du délai imparti. 
11) 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées. 
EN DROIT 
1) 
a. 
Selon l’art. 124 let. c de la Constitution de la République et canton de 
Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00), la Cour constitutionnelle – à savoir 
la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (art. 1 let. h ch. 3 1er tiret de la 
loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05) – est 
l’autorité compétente pour trancher les conflits de compétence entre autorités. Par 
la loi 11311 du 11 avril 2014 mettant en œuvre la Cour constitutionnelle, le 
législateur a adopté un art. 130B al. 2 LOJ, aux termes duquel la chambre 
constitutionnelle connaît en instance cantonale unique des actions portant sur un 
conflit de compétence entre autorités, la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) s’appliquant par analogie à ces actions. 
 
 
L’art. 124 let. c Cst-GE n’a pas été commenté lors des travaux de 
l’Assemblée constituante (BOAC tome XXII p. 11307, 11313, 11318), et guère au 
sein de la commission thématique 3 « Institutions : les 3 pouvoirs » (procès-verbal 
de la séance n° 40 du 24 mars 2010, p. 4 et 5). Il est calqué sur l’art. 136 al. 2 
let. c de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (RS-VD 101.01), 
mais – à la différence du législateur vaudois, qui n’a retenu que des conflits de 
compétence entre autorités de collectivités publiques de même rang (art. 20 de la 
loi sur la juridiction constitutionnelle du 5 octobre 2004 [LJC - RS-VD 173.32]) – 
le législateur genevois l’a concrétisé en ayant une vue large de la notion 
d’autorités. En effet, selon l’exposé des motifs du PL 11311 (MGC en ligne, 
PL 11311, p. 13), toutes les autorités cantonales et communales sont concernées, 
quelle que soit leur nature et leur rang, et qu’elles soient politiques, 


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administratives (sous réserve de l’art. 13 al. 4 LPA, s’agissant des conflits de 
compétence entre autorités administratives, à régler par l’autorité hiérarchique ou 
de surveillance commune, le cas échéant par le Conseil d’État) ou judiciaires, 
étant ajouté qu’en cas de conflits de compétence entre la chambre 
constitutionnelle et une autre chambre de la Cour de justice, ce sont les 
mécanismes de résolution des litiges intercaméraux propres à la Cour de justice 
qui doivent trouver application. 
 
 
La compétence de la chambre constitutionnelle de trancher les conflits de 
compétence est donc sensiblement plus large que celle qu’avait l’ancien Tribunal 
des conflits, qui était limitée aux questions de compétence entre une juridiction 
administrative d’une part et une juridiction civile ou pénale d’autre part, sur 
recours contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 56J al. 1 et 
56L de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941, abrogée par la 
LOJ, qui a supprimé le Tribunal des conflits dès le 1er janvier 2011 [MGC 2008-
2009/XII A 16027, 16049, 16314, 2008-2009/XII D/66 6325, 6328, 6358 ; 
art. 143 al. 7 LOJ ; ACST/2/2017 du 23 février 2017 consid. 1). 
 
b. 
En l’espèce, la chambre de céans a été saisie d’une action aux fins de 
trancher un conflit de compétence négatif entre la CPR et le TAPI, aucune de ces 
deux autorités judiciaires ne s’estimant compétente pour connaître des recours 
contre les décisions de l’OCPM prises en application de l’art. 66d CP, ce qu’elles 
ont chacune tranché dans le cadre d’un recours formé par des condamnés dont le 
report de l’exécution de l’expulsion avait été refusé par l’OCPM. Sur renvoi du 
Tribunal fédéral, la CPR doit toutefois encore rendre une nouvelle décision sur le 
recours dont M. C______ l’a saisi contre la décision de l’OCPM du 
15 octobre 2019, étant précisé qu’elle est également saisie d’un recours de 
M. D______ dans une cause similaire. 
 
 
Au regard de la vue large de la notion d’autorités qu’avait le législateur 
genevois en conférant à la chambre de céans la tâche de trancher des conflits de 
compétence et compte tenu de l’existence d’un conflit de compétence entre des 
autorités, il se justifie d’admettre qu’elle connaisse de la présente cause, qui 
oppose une juridiction administrative de première instance à une juridiction 
pénale de dernière instance cantonale, soit des autorités au sens des art. 124 let. c 
Cst-GE et 130B al. 2 LOJ. Il ne s’agit pas d’un conflit opposant deux chambres de 
la Cour de justice, qui aurait alors dû se régler au moyen des mécanismes de 
résolution des litiges internes à celle-ci. À cela s’ajoute que toutes les autorités 
cantonales sont concernées, quelle que soit leur nature et leur rang, selon la 
volonté du législateur. 
 
c. 
La saisine de la chambre de céans pour trancher un conflit de compétence se 
fait par voie d’action et n’est pas subordonnée à l’existence d’un recours, 
contrairement à ce qui prévalait pour l’ancien Tribunal des conflits. L’application 
analogique de la LPA que prévoit l’art. 130B al. 2 2e phr. LOJ pour une telle 


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action amène à reconnaître la qualité pour agir non seulement aux administrés 
touchés par un conflit de compétence (art. 60 al. 1 let. b LPA), mais aussi aux 
autorités en conflit à propos de leur compétence ou incompétence pour statuer sur 
la question considérée. Lors de la préparation et l’adoption de la loi 11311, 
l’art. 60 al. 1 let. c LPA, qui confère au Conseil d’État la qualité pour recourir à 
l’encontre de décisions émanant des organes des communes, établissements et 
corporations de droit public, en tant qu’il allègue un conflit de compétence, n’a 
pas été adapté ni complété. Si le Conseil d’État a une telle compétence dans le cas 
de figure visé par cette disposition, les autorités concernées par un conflit de 
compétence doivent aussi se voir reconnaître la qualité pour saisir la chambre 
constitutionnelle d’une action en résolution d’un tel conflit. Le Tribunal fédéral a 
d’ailleurs indiqué que les autorités cantonales genevoises devaient non seulement 
clarifier leur pratique ainsi que l’interprétation des normes cantonales répartissant 
les compétences dans le domaine concerné, mais aussi que la CPR devait veiller à 
ce que M. C______ puisse, d’une manière ou d’une autre, faire valoir son droit de 
recours, au niveau cantonal, contre la décision de l’OCPM du 15 octobre 2019 
(arrêts du Tribunal fédéral 6B_1313/2019 et 6B_1340/2019 précités consid. 4.3). 
 
d. 
L’application par analogie de la LPA à une telle action suppose par ailleurs 
que la personne ou l’autorité qui la forme puisse se prévaloir d’un intérêt pratique 
et actuel à faire trancher le conflit de compétence considéré, comme l’art. 60 al. 1 
let. b LPA le requiert, ce qui est au demeurant communément admis dans le 
contentieux de droit public. Cette condition est en l’espèce remplie, si bien que la 
qualité pour agir de la CPR doit être admise. Le présent conflit de compétence 
négatif entre la CPR et le TAPI s’est déjà produit et reste un sujet de divergence 
dans les causes de MM C______ et D______. Il risque de priver des condamnés 
s’étant vu refuser un report de l’exécution de l’expulsion pénale de la possibilité 
de recourir contre une telle décision, puisque les autorités de recours pénale et 
administrative genevoises se déclarent toutes deux incompétentes sur ce point, 
situation qui est contraire à la garantie d’accès au juge prévu par l’art. 29a de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). 
 
 
L’action formée par la CPR est par conséquent recevable. 
2) 
 
L’objet du litige a trait à la question de savoir qui de la CPR ou du TAPI est 
l’autorité judiciaire habilitée à connaître, sur recours et en l’absence de disposition 
légale expresse, des décisions en matière de report de l’exécution de l’expulsion 
prononcées par l’OCPM en application de l’art. 66d CP, aucune de ces deux 
autorités ne s’estimant compétente en la matière. 
 
 
Bien que l’art. 66d CP n’évoque pas explicitement le report d’une expulsion 
non obligatoire, prononcée en application de l’art. 66abis CP (Michel DUPUIS / 
Laurent MOREILLON / Christophe PIGUET / Séverine BERGER / Miriam 
MAZOU / Virginie RODIGARI (éd.), Petit commentaire du CP, 2e édition, 2017, 
n. 6 ad art. 66d), la possibilité d’un report d’une expulsion facultative est admise 


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par la pratique, comme l’attestent les faits ayant conduit la CPR à saisir la 
chambre de céans de la présente action. Une décision doit bien être rendue sur une 
demande de report d’une expulsion non obligatoire, et il faut qu’elle soit sujette à 
contestation, en vertu de la garantie constitutionnelle d’accès au juge (art. 29a 
Cst.). Une telle décision relève de l’exécution d’une mesure pénale, à l’égal d’une 
décision sur une demande de report d’une expulsion obligatoire. La voie de 
contestation doit être logiquement la même dans les deux cas. Ainsi, au regard de 
la trame de fond de l’action de la CPR, qui est constituée de quatre cas de refus du 
report d’une expulsion pénale non obligatoire, dont ceux de MM. C______ et 
D______ encore pendants devant la CPR, il se justifie de comprendre l’action de 
cette dernière comme portant sur la juridiction compétente pour trancher des 
recours dirigés contre des refus de report d’expulsion pénale tant obligatoire au 
sens de l’art. 66a CP que non obligatoire au sens de l’art.66abis CP. 
3) 
 
La loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si, 
comme en l’espèce, le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations 
de celui-ci sont possibles, le juge doit rechercher la véritable portée de la norme 
au regard notamment de la volonté du législateur telle qu’elle ressort, entre autres, 
des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son 
esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l’intérêt 
protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d’autres 
dispositions légales (interprétation systématique). Lorsqu’il est appelé à 
interpréter une loi, le juge adopte une position pragmatique en suivant ces 
différentes interprétations, sans les soumettre à un ordre de priorité (ATF 146 V 
87 consid. 7.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_744/2019 du 20 août 2020 
consid. 4.6.1 et les références citées). 
4) 
 
Aux termes de l’art. 123 Cst., la législation en matière de droit pénal et de 
procédure pénale relève de la compétence de la Confédération (al. 1). 
L’organisation judiciaire et l’administration de la justice ainsi que l’exécution des 
peines et des mesures en matière de droit pénal sont du ressort des cantons, sauf 
disposition contraire de la loi (al. 2). La Confédération peut légiférer sur 
l’exécution des peines et des mesures et peut octroyer aux cantons des 
contributions (al. 3) : pour la construction d’établissements (let. a) ; pour 
l’amélioration de l’exécution des peines et des mesures (let. b) ; pour le soutien 
des institutions où sont exécutées les mesures éducatives destinées aux enfants, 
aux adolescents ou aux jeunes adultes (let. c). 
5) 
 
Les art. 66a à 66d CP, entrés en vigueur le 1er octobre 2016 et qui figurent 
dans le chapitre 2 intitulé « Mesures » du CP, concernent l’expulsion de Suisse 
devant ou pouvant être ordonnée à l’encontre d’un étranger ayant fait l’objet 
d’une condamnation pénale. Le juge pénal prononce ainsi, de manière obligatoire 
(art. 66a CP) ou facultative (art. 66abis CP), en fonction des infractions commises, 
l’expulsion de l’étranger condamné. L’art. 66d al. 1 CP prévoit en particulier que 


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l’exécution de l’expulsion obligatoire ne peut être reportée que lorsque la vie de la 
personne concernée dont le statut de réfugié a été reconnu par la Suisse serait 
menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance 
à un certain groupe social ou de ses opinions politiques (let. a) ; lorsque d’autres 
règles impératives du droit international s’opposent à l’expulsion (let. b). 
Lorsqu’elle prend sa décision, l’autorité cantonale compétente présume qu’une 
expulsion vers un État que le Conseil fédéral a désigné comme un État sûr au sens 
de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31) ne contrevient pas à la 
protection contre l’expulsion prévue par l’art. 25 al. 2 et 3 Cst. (art. 66d al. 2 CP). 
 
 
À titre d’obstacle à l’exécution de l’expulsion, l’autorité d’exécution ne tient 
compte que du principe du non-refoulement, voire des obstacles techniques 
pouvant se présenter, comme le refus des autorités du pays d’origine d’établir des 
documents de voyage, les autorités judiciaires ayant préalablement procédé à 
l’examen des motifs susceptibles de s’opposer à l’expulsion dans le cadre de 
l’examen des art. 66a et 66abis CP (Message concernant une modification du code 
pénal et du code pénal militaire, Mise en œuvre de l’art. 121 al. 3 à 6 Cst. relatif 
au renvoi des étrangers criminels du 26 juin 2013, FF 2013 5373, p. 5402). 
 
 
L’expulsion, au sens des art. 66a à 66d CP, est une institution relevant du 
droit pénal, soit d’une mesure pénale (ATF 143 IV 168 consid. 3.2), l’art. 66d CP 
constituant une norme d’exécution de mesure dont l’application peut faire l’objet 
d’un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (art. 78 al. 2 let. b de la loi sur 
le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF - RS 173.110 ; arrêt du Tribunal fédéral 
6B_1313/2019 précité consid. 3.2). Le CP ne précise toutefois pas les autorités 
cantonales chargées de l’exécution des peines et des mesures, domaine 
ressortissant à leur compétence. Dans ce cadre, la plupart des cantons ont désigné 
une autorité administrative pour accomplir cette tâche, certains ayant instauré des 
tribunaux d’exécution des peines (Message, op. cit., p. 5403). 
6) 
 
Dans le canton de Genève, l’art. 5 al. 2 let. i de la loi d’application du code 
pénal suisse et d’autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 (LaCP - 
E 4 10) prévoit la compétence du département pour faire exécuter les peines et les 
mesures (art. 40 al. 1 LaCP), lequel peut se voir déléguer cette compétence par 
règlement du Conseil d’État à ses offices ou services (art. 5 al. 5 et 40 al. 3 LaCP). 
La LPA s’applique (art. 40 al. 4 LaCP). Ledit département comprend notamment 
l’office cantonal de la détention (ci-après : OCD ; art. 5 al. 1 let. c du règlement 
sur l’organisation de l’administration cantonale du 1er juin 2018 - ROAC - B 4 
05.10, dont fait partie le SAPEM, art. 5 al. 1 let. c ch. 2 ROAC), ainsi que 
l’OCPM (art. 5 al. 1 let. d ROAC). 
 
 
Aux termes du règlement sur l’exécution des peines et mesures du 
19 mars 2014 (REPM - E 4 55.05), le SAPEM est compétent pour faire exécuter 
les peines et les mesures (art. 11 al. 1 let. f REPM) et l’OCPM pour prendre les 
dispositions de mise en œuvre de l’expulsion prononcée par le juge pénal en 


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application des art. 66a à 66b CP ainsi que pour se prononcer sur le report de 
l’exécution de cette mesure selon l’art. 66d CP (art. 18 al. 1 REPM). 
 
 
L’art. 42 al. 1 let. a LaCP prévoit que la CPR connaît des recours dirigés 
contre les décisions rendues par le département, ses offices et ses services, 
conformément à l’art. 40 LaCP. Le Code de procédure pénale suisse du 
5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0) s’applique alors à titre de droit cantonal 
supplétif (art. 42 al. 2 LaCP). En effet, l’art. 128 al. 3 LOJ prévoit que la CPR 
exerce, outre celles mentionnées aux al. 1 et 2 de cette disposition, les 
compétences que la LaCP lui attribue. 
7) 
 
Sous l’empire de l’ancienne loi sur l’exécution des peines, la libération 
conditionnelle et le patronage des détenus libérés du 22 novembre 1941, l’ancien 
Tribunal administratif, dont les attributions ont été reprises par la chambre 
administrative, statuait sur les décisions rendues par la commission de libération 
conditionnelle en matière de libération conditionnelle de la peine. L’adoption des 
projets de loi (ci-après : PL) 9846 à 9850 visant à adapter la législation cantonale 
à la modification du CP a toutefois conduit notamment à l’abrogation de cette loi 
et à la création du Tribunal d’application des peines et des mesures (ci-après : 
TAPEM), compétent pour statuer dans toutes les procédures postérieures au 
jugement, y compris en matière de libération conditionnelle, dont les jugements 
pouvaient faire l’objet d’un appel auprès de l’ancienne chambre pénale de la Cour 
de justice (art. 35C let. b de l’ancienne loi sur l’organisation judiciaire du 
22 novembre 1941 introduit par la loi 9846 ; art. 375H de l’ancien code de 
procédure pénale du 29 septembre 1977 introduit par la loi 9849). Selon l’exposé 
des motifs des PL susmentionnés, il se justifiait, au vu de la technicité de la 
matière, de reprendre les compétences exercées par le Tribunal administratif pour 
les ramener « dans le giron » de la justice pénale s’agissant du contrôle des 
décisions rendues par le département ou ses services postérieurement à une 
condamnation pénale. Cette concentration des compétences en mains du juge 
pénal reproduisait, au plan cantonal, celle opérée au niveau fédéral par la LTF 
(MGC 2005-2006/VIII A 6684). Ainsi, à compter du 27 janvier 2007, date de 
l’entrée en vigueur des lois 9846 à 9850, la juridiction administrative a perdu 
toute compétence en matière d’exécution des peines et des mesures. 
8) 
a. 
En l’espèce, à la suite de l’entrée en vigueur des mesures d’expulsion 
judiciaire prévues aux art. 66a à 66d CP, le législateur cantonal n’a, formellement, 
désigné aucune autorité judiciaire pour connaître des recours contre les décisions 
refusant le report de l’expulsion selon l’art. 66d CP, le Conseil d’État ayant 
pourtant chargé l’OCPM de la tâche décisionnelle. 
 
b. 
La CPR allègue que le TAPI serait compétent pour statuer, s’agissant d’une 
décision relevant du droit des étrangers. Si l’art. 3 al. 1 de la loi d’application de la 
loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10) prévoit certes que 
les décisions du département ou de l’OCPM prises en matière de droit des 


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étrangers peuvent faire l’objet d’un recours auprès du TAPI, il n’en demeure pas 
moins que les décisions en matière d’expulsion pénale relèvent du droit pénal, le 
Tribunal fédéral ayant en particulier qualifié l’art. 66d CP de mesure pénale. Il 
importe peu, dans ce cadre, que ladite disposition comporte un renvoi à la LAsi, 
au demeurant seulement de manière indirecte, en lien avec les États désignés 
comme sûrs par le Conseil fédéral. À cela s’ajoute que le juge pénal statue déjà 
sur la question de l’expulsion, qu’il ordonne en application des art. 66a et 66abis 
CP et que, dans ce cadre, il procède à l’examen des motifs susceptibles de 
s’opposer à l’expulsion, la décision prise en application de l’art. 66d CP étant une 
mesure d’exécution d’une décision entrée en force et pour laquelle la marge 
d’appréciation de l’autorité amenée à statuer est relativement faible. Seules sont 
examinés à ce stade les éléments relatifs à la situation du pays d’origine (danger 
pour la santé, guerre, risque de persécution), à l’exclusion des liens avec la Suisse 
(famille, intégration ou encore durée de la présence légale en Suisse ; Stéphane 
GRODECKI/Yvan JEANNERET, Commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 
6B_506/2017 du 14 février 2018, forumpoenale 4/2018 p. 244, p. 250). Il ne se 
justifie au demeurant pas de prévoir une double instance de recours au plan 
cantonal s’agissant d’un domaine dans lequel il doit être statué rapidement, ce qui 
ne serait plus le cas si le TAPI devait être déclaré compétent, puisque, comme l’a 
relevé le Ministère public, la mesure pénale est potentiellement susceptible d’être 
portée devant deux instances judiciaires cantonales avant de faire l’objet d’un 
recours en matière pénale au Tribunal fédéral. C’est d’ailleurs la même voie de 
recours fédérale qui doit être empruntée à la suite d’une décision prise en 
application de l’art. 66d CP, de sorte qu’introduire une juridiction administrative 
dans le processus décisionnaire introduirait également sous cet angle une 
incohérence, qui serait encore accentuée si le Ministère public devait y être partie, 
comme le requiert le Tribunal fédéral. 
 
 
Ainsi, s’agissant d’une décision à caractère pénal, le TAPI, autorité 
inférieure de recours dans les domaines du droit public pour lesquels la loi le 
prévoit (art. 116 al. 1 LOJ), n’a pas vocation, en l’état du droit genevois, à 
connaître des recours litigieux. Tel n’est pas le cas de la CPR, qui constitue 
l’autorité compétente en matière de recours contre les décisions du département 
(art. 42 let. a LaCP), auquel sont rattachés tant l’OCD, dont fait partie le SAPEM, 
que l’OCPM, et qui exerce les compétences que la LaCP lui attribue. C’était 
d’ailleurs la volonté du législateur cantonal que d’avoir transféré à une autorité 
judiciaire pénale, et non plus administrative comme par le passé, la compétence de 
statuer sur certains domaines relevant des procédures postérieures au jugement 
pénal, comme en matière de libération conditionnelle, raison pour laquelle a été 
créé, dès 2007, le TAPEM, dont les jugements pouvaient être portés par-devant 
l’ancienne chambre pénale de la Cour de justice. Le fait que les sanctions 
disciplinaires infligées aux détenus puissent être portées devant une juridiction 
administrative n’y change rien, puisqu’elles ne constituent pas des mesures visées 
par le CP, sur lequel elles ne se fondent du reste pas. La mesure prévue à l’art. 66d 


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CP constituant une mesure pénale, rien ne s’oppose dès lors à ce que la CPR 
statue également sur les décisions rendues par l’OCPM en cette matière. 
 
c. 
En l’état du droit genevois, le TAPEM ne saurait constituer l’autorité de 
recours compétente pour connaître des recours contre la décision rendue par 
l’OCPM sur une demande de report de l’expulsion pénale, en dépit du fait que, 
comme précédemment indiqué, une telle décision est une mesure pénale et que le 
TAPEM est compétent pour statuer dans toutes les procédures postérieures au 
jugement (art. 3 in initio et 41 al. 1 LaCP). Il résulte de la longue énumération des 
compétences dévolues au TAPEM qui figurent à cet art. 3 LaCP qu’il n’a pas été 
dans l’intention du législateur cantonal de faire du TAPEM une autorité de 
recours de première instance contre des décisions de l’OCPM, mais de lui 
attribuer des compétences de rendre des décisions dans des procédures 
postérieures au jugement pénal, sujettes à recours à la CPR (art. 42 let. b LaCP). 
Cette considération doit prévaloir, même si cette énumération n’est pas présentée 
comme étant exhaustive et mentionne la compétence, pouvant apparaître voisine 
de celle de reporter l’exécution de l’expulsion pénale, de renoncer à faire exécuter 
la peine privative de liberté (art. 3 let. z LaCP). 
 
 
Il s’ensuit qu’en l’état du droit genevois, c’est bien la CPR qui doit pouvoir 
connaître des décisions en matière de refus de report de l’exécution de l’expulsion 
pénale, et non pas le TAPI. 
9) 
 
Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu et aucune indemnité 
de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 1 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE 
à la forme : 
déclare recevable l’action du 13 janvier 2020 de la chambre pénale de recours de la 
Cour de justice portant sur le conflit de compétence l’opposant au Tribunal administratif 
de première instance concernant le report de l’exécution de l’expulsion pénale au sens 
de l’art. 66d CP ; 
au fond : 
dit que la chambre pénale de recours de la Cour de justice est compétente pour connaître 
des recours contre les décisions de l’office cantonal de la population et des migrations 


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rendues en matière de report de l’exécution de l’expulsion pénale au sens de 
l’art. 66d CP ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les 
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du 
recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession 
du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à la chambre pénale de recours de la Cour de justice, au 
Tribunal administratif de première instance ainsi qu’au Ministère public. 
Siégeant : M. Verniory, président, M. Pagan, Mme McGregor, M. Knupfer, juges, 
M. Martin, juge suppléant. 
Au nom de la chambre constitutionnelle : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Gutzwiller 
 
 
le président siégeant : 
 
 
J.-M. Verniory 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
la greffière :