ge_gerichte · ATAS/102/2005 · 2005-02-14 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE
A/1477/2003 ATAS/102/2005

ARRÊT

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

6°" Chambre
du 14 février 2005

En la cause

Madame D , comparant par Me Jean-Jacques MARTIN,

avocat en l’étude duquel elle élit domicile recourante
contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION,

54, route de Chêne, 1208 Genève intimée
et

Monsieur D , comparant par Me GABUS-THORENS, appelé en
avocate en l’étude de laquelle il élit domicile cause

Siégeant : Madame Valérie MONTANI, Présidente, Mesdames Karine STECK et
Juliana BALDE, Juges.

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EN FAIT

Madame D , née en 1946, est l’épouse de Monsieur D , né
en 1940. Tous deux sont domiciliés dans le canton de Genève.

Par décision du 16 février 2003, la Caisse cantonale genevoise de compensation
(ci-après : la Caisse) a réclamé à Madame D un montant de 3'011 fr.
40 pour l’année 2001 et un montant identique pour 2002 à titre de cotisations
personnelles aux assurances sociales.

L’intéressée s’est opposée à cette décision le 16 mars 2003.

Par décision du 23 avril 2003, la Direction de la Caisse a rejeté l’opposition pour
le motif que l’époux de l’opposante avait cessé son activité à la fin de l’année
2000 et que celle-ci n’était en conséquence plus couverte par les cotisations de
son mari. Il appartenait donc à chaque conjoint de verser des cotisations sociales
pour son propre compte.

Par acte du 23 mai 2003, l’intéressée a interjeté recours auprès de la Commission
cantonale de recours en matière d’AVS contre cette décision et a conclu à son
annulation. Monsieur D ne pouvait pas être considéré comme « non-
actif », dans la mesure où il exerçait une activité lucrative en tant que vice-
président d’une société américaine. Il avait par ailleurs récemment reçu une offre
d’emploi à hauteur de 90'000 US$. Ces faits avaient été cachés à la Caisse.

Par préavis du 24 juillet 2003, la Caisse a conclu au rejet du recours. Les époux
étaient affiliés auprès de la caisse en tant que personnes sans activité lucrative
depuis le 1° janvier 2001 et avaient rempli un formulaire ad hoc. Si le conjoint de
la recourante ne versait pas le double de la cotisation minimale, la recourante
devait s’acquitter personnellement de ses cotisations. Quand bien même son
époux exercerait une activité aux Etats-Unis, ses revenus seraient soumis à
cotisation dans cet Etat, de sorte qu’aucune cotisation ne serait versée en Suisse et
la recourante ne saurait être couverte par les cotisations de son époux.

Le 1” août 2003, la cause a été transmise au Tribunal cantonal des assurances
sociales.

Dans sa réplique du 15 septembre 2003, la recourante a indiqué qu’elle était sans
nouvelles de son époux, parti en voyage aux Etats-Unis depuis le mois d’avril
2003. Il y travaillait apparemment pour la société X , bien qu’il soit
toujours domicilié à Vevrier et qu’il devrait pour ce motif être soumis aux
dispositions légales concernant l’assurance obligatoire en Suisse. Le recours
devait donc être admis.

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Dans sa duplique du 25 septembre 2003, la Caisse a relevé qu’il y avait lieu de
considérer que l’époux de la recourante, en tant que vice-président d’une société
américaine, exerçait une activité salariée. Il devait donc être assujetti à son lieu de
travail, soit aux Etats-Unis, de sorte qu’il ne payait pas de cotisations en Suisse.
La recourante restait pleinement assujettie en temps que personne sans activité
lucrative.

Dans une écriture spontanée du 7 octobre 2003, la recourante a indiqué qu’elle
ignorait si son époux travaillait en tant que salarié ou indépendant et que la Caisse
ne pouvait affirmer sur la base de ses propres conclusions que son époux était
salarié. Elle rappelait également que celui-ci était toujours domicilié en Suisse et
qu’il devrait être soumis à l’ordre juridique suisse si l’on venait à conclure qu’il
exerçait une activité lucrative indépendante. Pour ces raisons, la Caisse devait
enquêter sur le réel statut de son époux.

Par courrier du 12 novembre 2003, la Caisse a rappelé qu’elle s’était prononcée
sur le statut du mari de la recourante en se basant sur les pièces produites par cette
dernière. Pour le surplus, il semblait abusif d’exiger de la Caisse qu’elle procède à
une enquête sur le mari de la recourante alors que celle-ci ignorait où il se
trouvait.

Dans un courrier du 18 mars 2004, la Caisse a indiqué qu’elle avait pu éclaircir la
situation de l’époux de la recourante, celui-ci lui ayant envoyé des pièces et un
courrier le 17 mars 2004. Il ressortait de cet envoi qu’il avait cessé toute activité
professionnelle en Suisse en raison d’un cancer en décembre 2000. Il percevait
une somme mensuelle d’environ 2'100 US$ sur laquelle il était assujetti aux Etats-
Unis. De telles indemnités lui avaient été versées jusqu’au 1” mars 2004 et le
décompte de ce que la société Y (actuellement : Z — Ci-
après : Z ), pour laquelle il avait travaillé, lui avait versé en 2003 était
joint. Quant aux revenus de substitution entre 2001 et 2003, il s’agissait d’une
assurance perte de gain auprès de la GENERALI ASSURANCES pour les deux
premières années et de deux assurances-vie pour la troisième qui totalisaient un
montant mensuel d’environ 5'100 fr.

Sur la base de ces nouvelles pièces, l’époux de la recourante a été considéré
comme non-actif à partir du 1° janvier 2001. La situation de son épouse demeurait
donc inchangée. Les acomptes de cotisation étaient basés sur les informations
données, soit un revenu sous forme de rente de l’époux de 12'000 fr. et sur une
fortune de couple de 129'159 fr.

Par détermination du 30 avril 2004, la recourante a maintenu les termes et
conclusions de son recours. Il apparaissait que la société Z avait versé
à son époux un salaire mensuel de 1'930 US$ entre les mois d’avril et septembre

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2003. Le contrat de travail ainsi que l’attestation de la société Z
produits en annexe de la détermination prouvaient que celui-ci exerçait une
activité lucrative aux Etats-Unis.

Le 22 juin 2004, le Tribunal cantonal des assurances sociales a fait procéder à la

traduction de trois documents, soit deux courriers de Z des 2 octobre
2003 et 1° mars 2004, ainsi qu’un courrier du 15 janvier 2003 de YZ ,
société affiliée à Z et à laquelle elle fournissait des services
opérationnels.

Le premier document consistait en une attestation de salaire de Z

pour la période du 1° avril au 28 septembre 2003. Durant cette période, Monsieur
D avait perçu de Z et/ou de ses compagnies associées un
revenu total brut de 13'750.- US$ sur lequel avait été retenus 2169.58 US$ en
faveur des assurances sociales.

Le second document, du 1” mars 2004, consistait également en une attestation de
Z confirmant que Monsieur D ne percevait plus aucun
salaire depuis le 1* mars 2004 de la part de Z ou de ses filiales. Plus
aucun salaire ne lui serait versé tant que la société n’aurait pas réussi à obtenir un
financement adéquat pour réaliser l’obtention de projets de pétrole ou de gaz.

Le troisième document était un courrier de la société YZ adressé au
service d’immigration de Dallas et visant à soutenir la demande introduite par
cette société en faveur de Monsieur D pour un travail temporaire de
trois ans en tant que directeur de production. Le courrier décrivait l’activité de la
société, ainsi que le parcours de Monsieur D et le poste proposé. Le
salaire annuel convenu pour le poste s’élevait à 90'000.- US$.

En date du 13 septembre 2004, le Tribunal de céans a convoqué une audience de
comparution personnelle des parties. Lors de cette audience, la recourante a
indiqué que son époux avait fait plusieurs séjours réguliers aux Etats-Unis ainsi
que dans d’autres pays depuis l’an 2000. Il avait reçu des indemnités d’assurance
en raison d’un cancer. Il avait également investi 200'000 US$ dans une société
aux Etats-Unis et devait être au bénéfice d’un permis de travail pour pouvoir
rester sur place. Il avait en tout cas eu une activité pour cette société depuis 2002.

La Caisse a indiqué s’être entretenu avec l’époux de la recourante qui avait
déclaré avoir cessé ses activités à la fin de l’année 2000 et avoir reçu une
rémunération de goodwill suite à son investissement financier dans la société. Il
était affilié à la Caisse comme salarié d’un employeur non tenu de cotiser. Pour la
Caisse, il semblait évident que son activité était salariée, dès lors qu’il était
engagé par une société.

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Lors d’une audience d’enquêtes du 27 septembre 2004, le Tribunal a entendu
l’époux de l’assurée. Celui-ci a confirmé avoir souffert d’un cancer à la fin de
l’année 2000 et avoir effectué plusieurs voyages et séjours aux Etats-Unis en 2001
et 2002. Avant 2002, il avait fait un investissement dans la société Z

dont il était directeur. La société Z était une société « Limited » au
sens du droit canadien. A part des remboursements de frais, il n’avait reçu aucun
salaire jusqu’en mai 2003. Dès cette date, il avait perçu environ 2'000 US$
mensuels, qui correspondaient à des prestations de service. Il était prévu depuis le
début que les directeurs ne percevraient aucune rémunération tant que la société
n’avait pas de revenu. Il n’avait jamais perçu les 90'000 US$ mentionnés dans le
courrier de la société YZ et n’avait pas non plus effectué la liste des
tâches figurant dans ce courrier. Il avait obtenu un permis d’immigration
temporaire, qui n’impliquait pas obligatoirement une activité aux Etats-Unis. Il
avait exercé une activité de conseiller, d’aide et de goodwill, dans l’espoir que la
société prospèrerait, ce qui n’avait pas été le cas. En mars 2004, il était revenu en
Suisse et ne considérait pas avoir de créance d’honoraires contre une société aux
Etats-Unis, sauf à prétendre à un remboursement de 44'000 US$ de frais encourus.

Enfin, il indiquait avoir travaillé en tant qu’individu aux Etats-Unis et non sous
une raison de commerce indépendante. Etant directeur et investisseur de la
société, il aidait celle-ci par la biais de conseils, de sorte qu’il devait plutôt être
considéré comme conseiller interne.

Par ordonnance du 5 octobre 2004, le Tribunal a appelé en cause Monsieur
D et lui a imparti un délai au 5 novembre 2004 pour se prononcer sur
le recours.

Par écriture du 25 octobre 2004, la Caisse a transmis ses déterminations après
enquêtes. Pour que la recourante soit libérée de son obligation de payer des
cotisations, son époux devait exercer une activité lucrative, être soumis à
cotisation en Suisse et payer plus du double de la cotisation minimum. Dans le
cadre de ses activités aux Etats-Unis, il avait renoncé à tout salaire tant que la
société ne générait aucun revenu. Il avait investi dans la société, mais n’en avait
rien retiré, de sorte qu’il ne pouvait être considéré comme exerçant une activité
lucrative au sens de la loi. Même si le Tribunal devait admettre le contraire, cette
activité devait être qualifiée de dépendante et soumise à cotisation aux Etats-Unis.
La responsabilité qu’encourrait l’assuré du fait de ses investissements n’était pas
personnelle, dans la mesure où la société disposait d’une personnalité juridique
propre. L’investissement avait été fait au titre d’actionnaire et les frais de l’activité
avaient été remboursés. Il n’existait donc pas de risque économique lié à l’activité.
Par ailleurs, l’assuré se trouvait dans un rapport social de dépendance avec la
société, qui était faible en raison de sa fonction de directeur, mais qui se

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manifestait par le fait qu’il devait rendre des comptes à la société. Sur place, il
avait cotisé aux assurances sociales, ce qui indique qu’il avait été reconnu par les
autorités américaines comme exerçant une activité dépendante. Ainsi, vu ces
éléments, l’activité de l’époux de la recourante devait être qualifiée de
dépendante, de sorte qu’aucune cotisation n’était due en Suisse et que la
recourante ne pouvait être exonérée de ses cotisations personnelles.

Le 1” novembre 2004, la recourante s’est également déterminée suite aux
enquêtes et a conclu à ce qu’il soit reconnu que son époux exerçait une activité
indépendante aux Etats-Unis, les critères y relatifs étant remplis. Il travaillait
selon une organisation propre et librement choisie, assumait un risque financier et
avait pour but la réalisation d’un profit, dans la mesure où son objectif était que la
société prospère et lui rapporte de l’argent. N’ayant par ailleurs jamais perçu de
salaire, il y avait lieu de considérer qu’il n’avait jamais eu le statut de salarié dans
les faits, mais bien une position de consultant pétrolier indépendant. Il était
d’ailleurs toujours inscrit au Registre du commerce sous la raison commerciale
XX . La décision de la Caisse devait en conséquence être annulée et
son époux devait être reconnu comme exerçant une activité lucrative
indépendante.

Par écriture du 26 novembre 2004, l’assuré a conclu au rejet du recours. Les
pièces produites ainsi que les enquêtes avaient démontré qu’il n’avait exercé
aucune activité indépendante depuis 2001, que ce soit aux Etats-Unis ou dans un
autre lieu. La régularité des sommes perçues de la part de la société (1930 US$
par mois) démontrait une activité dépendante. La loi suisse était donc inapplicable
et les retenues de sécurité sociale devaient être faites selon la législation des Etats-
Unis, ce qui avait d’ailleurs été correctement exécuté. Par ailleurs, ayant été
sommé de radier la société XX du Registre du commerce, il s’était
immédiatement exécuté, ce qui démontrait que cette société n’avait plus
d'activité.

Les écritures ont été transmises aux parties le 30 novembre 2004 et la cause a été
gardée à juger par le Tribunal de céans.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1* août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS),
composé de cinq juges, dont un président et un vice-président, cinq suppléants et
seize juges assesseurs (art. 1 let. r et 56T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des seize juges assesseurs par le Tribunal fédéral
(TF) le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire urgente (art. 162 LOJ) permettant au
TCAS de siéger sans assesseurs, à trois juges titulaires, dans l’attente de l’élection
de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires, les causes introduites
avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale
de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances
sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière d'assurance-
vieillesse et survivants (cf. art. 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas
d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1° janvier 2003 entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Le cas
d’espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre
2002, eu égard au principe selon lequel, en cas de changement de règles de droit,
la législation applicable reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de
l’état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences
juridiques (ATF 127 V 467, consid. 1 ; 126 V 166).

En matière de procédure toutefois, les dispositions de la LPGA s’appliquent à tous
les cas dès son entrée en vigueur.

Selon cette loi, un recours peut être déposé contre la décision sur opposition de la
Caisse (art. 56 al. 1° LPGA) dans les trente jours (art. 60 al. 1° LPGA) auprès du
Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de domicile de l’assuré ou du
canton dans lequel la caisse de compensation a son siège (art. 57 et 58 al. 1°
LPGA et art. 84 la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20
décembre 1946 - LAVS). Déposé dans les formes et délai imposés par la loi
auprès de la Commission cantonale de recours AVS, le recours est recevable.

L’objet du litige concerne le bien-fondé des décisions de cotisation aux assurances
sociales notifiées à la recourante pour les années 2001 et 2002.

Les personnes physiques sont obligatoirement assurées conformément à la LAVS
lorsqu’elles sont domiciliées en Suisse, de même que lorsqu’elles exercent en

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Suisse une activité lucrative (art. 1 al. 1” LAVS). Les assurés sont tenus de payer
des cotisations tant qu’ils exercent une activité lucrative. Les personnes sans
activité lucrative sont tenues de payer des cotisations à compter du 1° janvier de
l’année qui suit la date à laquelle elles ont eu 20 ans; cette obligation cesse à la fin
du mois où les femmes atteignent l’âge de 64 ans, les hommes l’âge de 65 ans
(art. 3 al. 1° LAVS). Les conjoints sans activité lucrative d’assurés exerçant une
activité lucrative sont réputés avoir payé eux-mêmes des cotisations, pour autant
que leur conjoint ait versé des cotisations équivalant au moins au double de la
cotisation minimale (art. 3 al. 3 LAVS). Enfin, dans le cadre des relations
internationales avec les Etats-Unis, s’applique à la législation fédérale sur
l’assurance-vieillesse et survivants la Convention de sécurité sociale entre la
Confédération suisse et les Etats-Unis d’ Amérique conclue le 18 juillet 1979 (ci-
après : la Convention ; art. 2 al. 1”). La Convention s’applique aux ressortissants
des Etats contractants, soit la Suisse et les Etats-Unis (art. 3 let a). Selon l’art. 6
al. 1° de la Convention, une personne, quelle que soit sa nationalité, qui exerce
une activité lucrative salariée sur le territoire de l’un ou des deux Etats
contractants, est soumise, en ce qui concerne ladite activité, aux dispositions
légales concernant l’assurance obligatoire de l’Etat où elle exerce son activité. Par
contre, une personne qui exerce une activité lucrative indépendante sur le
territoire de l’un ou des deux Etats contractants et qui réside sur le territoire de
l’un des Etats contractants est soumise, quelle que soit sa nationalité, uniquement
aux dispositions légales concernant l’assurance obligatoire de l’Etat sur le
territoire duquel elle réside (art. 6 al. 3 Convention).

En droit suisse, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont
calculées en pour cent du revenu provenant de l'exercice de l'activité dépendante
et indépendante selon l’art. 4 al. 1er LAVS. L'obligation de payer des cotisations
dépend notamment — du point de vue des assurances sociales — de la qualification
du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette
rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée.
Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, le salaire déterminant comprend toute rémunération
pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Les
éléments du salaire déterminants sont détaillés à l’art. 7 du règlement sur
l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (ci-après : RAVS).

Quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu
du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation
dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). Selon l’art. 17 RAVS, est réputé revenu provenant
d'une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 9 al. 1 LAVS tout revenu
acquis dans une situation indépendante, provenant de l'exploitation d'une
entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l'exercice
d'une profession libérale ou de tout autre activité, y compris les bénéfices en

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capital et les bénéfices réalisés lors de transfert d'éléments de fortune au sens de
l'art. 18 al. 2 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD) et les bénéfices
provenant de l'aliénation d'immeubles agricoles ou sylvicoles conformément à
l'art. 18 al. 4 LIFD (à l'exception des revenus provenant des participations
déclarées comme fortune commerciale selon l'art. 18 al. 2 LIFD).

Enfin, selon l’art. 28 al. 1er RAVS, les cotisations des personnes sans activité
lucrative, pour lesquelles la cotisation minimum (art. 10 al. 2 LAVS) n’est pas
prévue, sont déterminées sur la base de leur fortune et du revenu qu’elles tirent de
rentes.

Selon la jurisprudence, pour trancher la question de savoir si l'on a affaire, dans un
cas donné, à une activité indépendante ou salariée, la nature juridique des rapports
contractuels existants n'est pas déterminante. Il faut s'en tenir davantage à la
situation économique. Certes, les rapports de droit privé sont susceptibles, le cas
échéant, de fournir des indices pour la qualification du statut juridique vis-à-vis de
l'assurance-vieillesse et survivants mais ils ne sont pas décisifs.

On admet généralement l'existence d'une activité salariée lorsqu'une personne
dépend d'un employeur du point de vue économique et dans l'organisation du
travail et qu'elle ne supporte pas le risque spécifique à l'entreprise (VSI 2001 p.
252 consid. 2a; VSI 1998 p. 235 consid. 4a). Le risque particulier de
l'entrepreneur découle du fait que, quel que soit le résultat de son activité, il doit
supporter les coûts de son entreprise, en particulier les frais généraux, pertes,
risque d'encaissement et de ducroire (VSI 1998 p. 235 consid. da).

Des investissements d'une certaine importance, l’utilisation de ses propres locaux
de travail et la rétribution de son propre personnel sont les caractéristiques d'une
activité indépendante (VSI 1997 p. 107, VSI 1993 p. 226). Le risque spécifique
assumé par l'entrepreneur consiste dans les frais que l'intéressé est appelé à
supporter indépendamment du succès qu'il peut remporter dans son travail (VSI
1997 p. 107 consid. 2b; RCC 1986 p. 347 consid. 24).

Le salarié fait usage de l'infrastructure de l'employeur, a droit à un salaire
indépendamment de la marche des affaires, se voit rembourser des frais généraux,
agit au nom et pour le compte de l'employeur, est tenu de fournir le travail
personnellement, est obligé de fournir le travail personnellement et d'accomplir
des travaux déterminés. Il est par ailleurs soumis aux directives et instructions de
l'entreprise, a un devoir de présence et un droit à des vacances.

Lorsque certaines activités, de par leur nature, n’exigent pas nécessairement de
gros investissements, notamment dans le domaine des services, il convient
d’accorder plus de poids à la dépendance dans l’organisation du travail qu’au
risque d’investissement (ATF 110 V 78 = RCC 1986 p. 513).

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Selon la jurisprudence (ATFA non publié du 14 novembre 2002 en la cause
H 188/02) Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de
dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de
l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de
subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier
d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid.
Sa, 1986 p. 651 consid. 4c, 1982 p. 178 consid. 2b). Un autre élément permettant
de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la
perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que
l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur
(ATF 110 V 78 sv. consid. 4b). En outre, la possibilité pour le travailleur
d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une
activité indépendante (VSI 1996 p. 257 sv. consid. 3c).

En l’espèce, il n’est pas contesté que le mari de la recourante, bien qu’actif
professionnellement aux Etats-Unis, a toujours gardé son domicile dans le canton
de Genève et qu’il y a résidé durant la période litigieuse au sens de l’art. 6 de la
Convention.

Il sied dès lors de déterminer si l’activité exercée par celui-ci doit être qualifiée de
dépendante ou d’indépendante. Conformément aux dispositions légales
susmentionnées, seule l’exercice d’une activité lucrative indépendante l’obligerait
à s’acquitter de cotisations sociales en Suisse sur le revenu réalisé. Si ces
dernières atteignaient le double de la cotisation minimale, elles permettraient
d’exonérer la recourante du paiement des cotisations litigieuses.

Les pièces figurant au dossier et l’instruction menée par le Tribunal de céans ont
permis d’établir que l’activité exercée aux Etats-Unis par l’assuré a débuté en
2002. Aïnsi, en ce qui concerne l’année 2001, soit l’année de la première décision
faisant l’objet du recours, l’appelé en cause n’a déployé aucune activité et a
uniquement perçu des indemnités perte de gain de la part de GENERALI
ASSURANCES.

Dès lors, la décision adressée à la recourante pour l’année 2001 doit être
confirmée, dans la mesure où son époux n’a exercé aucune activité lucrative
durant l’année en cause et qu’il n’a perçu qu’un revenu sous forme de rente par le
biais de ses indemnités perte de gain, au sens de l’art. 28 RAVS.

S'agissant de l’année 2002, l’assuré a perçu mensuellement de la part de la société
Y des remboursements de frais à partir du mois de mars, entre
1576.98 US$ (juillet 2002) et 4452.30 US$ (juin 2002). Tous les montants
correspondent à des frais encourus par l’appelé en cause et exposés sur les
décomptes (hôtels, frais de transport, restaurants).

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Durant la période en cause, aucun versement à un autre titre que les
remboursements de frais susmentionnés n’a été effectué en faveur de l’assuré.
Aüinsi, celui-ci n’a en particulier pas perçu de salaire, puisque les rémunérations
perçues à ce titre n’ont eu lieu qu’à partir du mois d’avril 2003.

En l’espèce, quand bien même il n’a pas touché de rémunération durant l’année
2002, il ressort du dossier qu’une activité professionnelle a été exercée durant
cette période. La qualité de cette activité doit ainsi être déterminée en fonction des
critères permettant de différencier une activité dépendante d’une activité
indépendante. La jurisprudence du TFA relative à la détermination de l’activité
dans le cadre d’une société anonyme de droit suisse est applicable à l’activité
exercée aux Etats-Unis pour la société Z par l’appelé en cause, en tant
qu’il s’agit d’une société de capitaux.

Dans le cadre de cette activité professionnelle, Monsieur D a fait
usage de la structure de son employeur et s’est vu rembourser tous ses frais
professionnels sur présentation de justificatifs. Il était absolument tenu de réaliser
le travail personnellement et ne supportait pas directement de risque financier
spécifique en lien avec son activité, pour laquelle il n’avait pas dû consentir un
investissement particulier, tels que des frais de personnel, loyers ou bureaux. Il
avait certes investi de l’argent dans la société à l’origine, mais ne supportait pas
les frais généraux directement liés à l’activité exercée au sens de la jurisprudence.
L’assuré n’était au service que d’une seule société et comme l’a souligné à juste
titre la Caisse, le rapport de dépendance, bien que faible, existait bel et bien. La
relative faiblesse de ce rapport était bien évidemment dû au fait qu’il occupait une
fonction de direction et qu’il était partiellement propriétaire de l’entreprise. En ce
sens, il disposait d’une certaine liberté dans l’organisation de son travail, cela
étant d’autant plus vrai que la structure semblait petite. Toutefois, cette liberté
d’organisation partielle dans un cas comme celui-ci ne suffit pas à qualifier
l’activité d’indépendante, ainsi que l’a précisé la jurisprudence citée ci-dessus.

A noter que d’autres indices confirment que l’activité exercée aux Etats-Unis
correspondait à une activité dépendante. Ainsi, en 2003, l’assuré a obtenu de la
société un revenu mensuel fixe dénommé « salary », sur lequel étaient prélevés
des cotisations destinées aux assurances sociales américaines.

L’assuré lui-même a indiqué dans ses écritures et lors de l’audience de
comparution personnelle qu’il y avait lieu de le considérer comme un conseiller
interne à l’entreprise et qu’il n’avait pas agi à titre d’indépendant.

Pour le surplus, il n’existe pas d’éléments déterminants amenant à penser que
l’appelé en cause aurait exercé une activité indépendante, notamment en Suisse au
cours de la période considérée.

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- 12/13-

11.

En ce sens, l’activité exercée par l’assuré durant l’année 2002 ne saurait être
qualifiée autrement que d’activité dépendante, cela restant vrai alors même que la
société n’a finalement pas pu lui verser le salaire escompté, à l’exception
d’environ 1'900 US$ entre les mois d’avril 2003 et février 2004.

Au bénéfice de ce qui précède, il y a lieu de retenir que l’activité exercée par
l’assuré pour le compte de la société américaine l’a été à titre dépendant, de sorte
qu’il n’y avait pas lieu pour la Caisse de prélever de cotisations sociales sur ces
montants. La recourante ne saurait dès lors être exonérée de cotisations aux
assurances sociales suisses pour ce motif.

Le recours doit donc être rejeté.

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- 13/13-

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la

décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire

ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :

Nancy BISIN Valérie MONTANI

Le secrétaire-juriste :

Marius HAEMMIG

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

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