ge_gerichte · A/4034/2017 · 2018-03-05 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 05.03.2018 A/4034/2017

A/4034/2017
ATAS/202/2018
du 05.03.2018
( AVS
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 07.05.2018, rendu le 20.09.2018, REJETE,
9C_320/2018
En fait
En droit
rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4034/2017
ATAS/202/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 5 mars 2018
6
ème
Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à BASSINS, comparant avec élection de domicile en l’étude de Maître Ramona AKKAWI
Monsieur B______, domicilié à CAROUGE, comparant avec élection de domicile en l’étude de Maître Ramona AKKAWI
recourants
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise rue des Gares 12, GENÈVE
intimée
EN FAIT
1.        La société C______ SA (ci-après : la société), dont le but était la fourniture de conseils et d’assistance dans les domaines économique et financier, a été inscrite au Registre du commerce du Canton de Genève le 4 avril 2002.![endif]>![if>
2.        La société a été affiliée auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la CCGC) pour le paiement des cotisations sociales AVS/AI/APG/AC/Amat/AF, à partir du 1
er
avril 2002.![endif]>![if>
3.        Selon les inscriptions du Registre du commerce, différentes personnes ont été inscrites en qualité d’administrateur de la société, en particulier Monsieur D______, domicilié à Monte-Carlo, administrateur président avec signature individuelle dès le 4 avril 2002, Monsieur E______, administrateur secrétaire au bénéfice d’une signature collective à deux dès le 4 avril 2002, domicilié à Dubaï à partir du mois de janvier 2010, Monsieur B______ (ci-après : l’intéressé) administrateur avec signature collective à deux dès le 5 avril 2011, et Madame A______ (ci-après : l’intéressée), administratrice avec signature collective à deux à compter du 27 mars 2012.![endif]>![if>
4.        À partir du mois d’août 2011, la société a régulièrement sollicité des prolongations de délai pour le paiement de ses factures d’acomptes de cotisations.![endif]>![if>
5.        Suite à la réception de l’attestation des salaires relative à l’année 2011, la CCGC a établi une facture finale le 26 mars 2012 et réclamé à la société le paiement de
CHF 22’979.30 pour les cotisations sociales 2011. ![endif]>![if>
6.        La société a sollicité un délai au 31 mai 2012 pour s’acquitter de cette facture, ainsi que des prolongations pour verser les acomptes des cotisations des mois de juillet, août, septembre, octobre et décembre 2012. ![endif]>![if>
7.        Après avoir reçu l’attestation des salaires concernant l’année 2012, la CCGC a envoyé à la société une facture finale le 18 février 2013 et requis le versement de CHF 33’212.20 pour les cotisations salariales 2012. ![endif]>![if>
8.        En l’absence du paiement de cette somme dans le délai imparti, la CCGC a adressé à la société un rappel le 25 mars 2013, puis une sommation le 12 avril 2013. ![endif]>![if>
9.        En date du 22 avril 2013, la CCGC a fait suite à la requête de la société et lui a accordé un plan d’amortissement des cotisations arriérées de CHF 33’212.20, plan prévoyant le paiement de onze acomptes mensuels de CHF 2’768.-, entre le
7 mai 2013 et le 7 mars 2014, et le règlement du solde de CHF 2’764.20 le
7 avril 2014.![endif]>![if>
10.    La société ne s’étant pas acquittée des acomptes de cotisations dus en 2013, la CCGC lui a adressé plusieurs sommations avant de déposer des réquisitions de poursuite.![endif]>![if>
11.    Par courrier du 31 mai 2013, les intéressés ont indiqué à M. D______ qu’ils avaient appris, à réception du bilan intermédiaire au 29 mai 2013, que la société avait de graves problèmes de trésorerie et se rapprochait dangereusement d’une situation de surendettement. Ils ont relevé que les créances des employés et de la CCGC s’élevaient à CHF 419’610.65 et que les administrateurs encouraient une responsabilité personnelle en cas de non versement des cotisations sociales. Ils ont demandé à M. D______, en sa qualité d’actionnaire unique de la société, de faire un apport minimum à la société de CHF 450’000.- d’ici au 10 juin 2013. Ce montant permettrait de couvrir les créances les plus urgentes, notamment les salaires impayés depuis trois mois, les cotisations sociales en souffrance et l’impôt à la source pour 2012. ![endif]>![if>
12.    Selon un échéancier des avances daté du 6 juin 2013, plusieurs montants devaient être comptabilisés sur un compte de la société « prêt actionnaires », « à recevoir » les 10, 13 et 25 juin 2013, ainsi que les 25 juillet et 26 août 2013, pour une somme de CHF 658’378.40.![endif]>![if>
13.    Par courriel du 3 juillet 2013, la société a expliqué à la CCGC qu’elle n’avait pas les fonds pour régler la totalité des cotisations dues pour 2013, compte tenu du fait qu’elle avait soldé les paiements relatifs à l’année 2012. ![endif]>![if>
14.    Le jour même, la CCGC lui a répondu que tous les délais échus des factures ouvertes étaient reportés au 25 août 2013 et qu’à défaut de paiement à cette date, les réquisitions de poursuite en l’état suspendues seraient automatiquement transmises à l’office compétent.![endif]>![if>
15.    Le 23 juillet 2013, la Société F______ SA (ci-après : la F______), organe de révision de la société, a indiqué au conseil d’administration qu’elle ne disposait d’aucune documentation lui permettant de valider l’engagement pris par l’actionnaire de mettre à disposition de la société les financements nécessaires à la poursuite des activités, étant relevé que « la promesse de versement du
22 juillet 2013 » n’avait pas été respectée. Compte tenu de cette situation, elle avait décidé d’émettre un rapport de révision et, sans information complémentaire de la part du conseil d’administration lui permettant de valider que la société avait pu prendre les mesures d’assainissement nécessaires, au plus tard le 5 août 2013, elle se verrait dans l’obligation d’informer le juge.![endif]>![if>
Était annexé le rapport du 23 juillet 2013 de la F______ sur le contrôle restreint des comptes annuels au 31 décembre 2012. Il en ressort qu’au moment de l’établissement de son rapport, la F______ avait été informée que la société se trouvait dans une situation de « quasi insolvabilité » due à des retards de paiement de créances ouvertes contre une société affiliée. Son actionnaire principal aurait apporté en 2013 un soutien à la société, mais la F______ n’était pas en mesure de se prononcer sur son engagement de compléter ce soutien, lequel était nécessaire pour assurer la poursuite des activités de la société. Un versement attendu le
22 juillet 2013 n’avait pas été réalisé et les administrateurs avaient été informés que les avances de trésorerie promises ne pourraient pas intervenir avant le
15 août 2013. Aucun élément ne permettait à la F______ de valider que l’engagement pris par l’actionnaire d’octroyer de nouvelles avances dès cette date serait respecté. Le défaut d’un tel soutien pourrait entraîner la faillite de la société en raison de son insolvabilité.
Selon le bilan au 31 décembre 2012 également joint, était mentionné à titre d’actifs un montant supérieur à CHF 977’000.- correspondant à des « débiteurs sociétés affiliées ».
16.    Le bilan intermédiaire au 31 juillet 2013 fait état, à titre d’actifs, de « débiteurs sociétés affiliées » pour un montant de CHF 1’872’539.81.![endif]>![if>
17.    En date du 19 septembre 2013, l’intéressée et M. E______, au nom du conseil d’administration composé en outre de l’intéressé et de M. D______, ont signé une résolution avec effet immédiat et décidé d’aviser le juge du surendettement de la société.![endif]>![if>
18.    Le 19 septembre 2013, la CCGC a établi une facture différentielle d’un montant de CHF 50’790.90 concernant le versement des cotisations dues pour la période du
1
er
janvier au 30 septembre 2013.![endif]>![if>
19.    Par courrier recommandé du 20 septembre 2013, les intéressés ont informé le Tribunal de première instance de la situation d’insolvabilité de la société, due au fait que son principal débiteur, sur lequel elle avait une créance de CHF 1’872’539.81, ne respectait pas ses engagements. Aucune information ne permettait de juger de la solvabilité de ce débiteur qui, par le passé, avait toujours respecté ses engagements. Compte tenu du fait que de nombreuses promesses de versements significatifs n’avaient pas été tenues, l’ajournement de la faillite était requis.![endif]>![if>
20.    Dans un courriel (dont la date d’envoi n’a pas été reproduite), l’intéressé a informé M. D______ que les administrateurs avaient été contraints d’informer la justice de la situation financière de la société. En effet, malgré plusieurs demandes,
M. D______ ne leur avait pas fait suivre des éléments, même sous forme de projets, leur permettant de juger de la réalité des versements devant intervenir. Il a conclu son message en indiquant que si « les versements attendus depuis des semaines devaient intervenir », l’ajournement de la faillite pourrait être demandé. ![endif]>![if>
21.    Par jugement du 18 novembre 2013, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de la société, dont la raison sociale est devenue C______ SA, en liquidation.![endif]>![if>
22.    Par sommation du 25 novembre 2013, la CCGC a requis le versement immédiat du montant de CHF 50’790.90. ![endif]>![if>
23.    Le 11 février 2014, la CCGC a reçu l’attestation des salaires 2013, aux termes de laquelle la somme des revenus versés en 2013 s’élevait à CHF 396’292.-. Il ressort en outre de ce document que les derniers salaires ont été versés au 30 juin 2013.![endif]>![if>
24.    Le 28 mai 2014, la procédure de faillite a été suspendue faute d’actif (publication dans la Feuille d’avis officielle du Canton de Genève [ci-après : FAO] n°45 du
10 juin 2014). Aucune opposition n’ayant été formée, la société a été radiée d’office le 10 septembre 2014 (publication dans la Feuille officielle suisse du commerce [ci-après : FOSC] du 15 septembre 2014).![endif]>![if>
25.    Par courrier du 26 mai 2016, la CCGC a réclamé à l’intéressée la réparation du dommage suite à la faillite de la société, soit la somme de CHF 44’796.60 représentant les cotisations paritaires dues au 30 juin 2013, somme dont l’intéressée était solidairement responsable avec l’intéressé. Selon le décompte joint, les salaires s’étaient élevés à CHF 396’292.- en 2013 et les cotisations dues fixées à
CHF 57’398.90. S’y ajoutaient les frais administratifs (CHF 1’069.85), les frais de sommation (CHF 1’800.-), les intérêts moratoires (CHF 1’852.05) et les frais de poursuite (CHF 279.-), soit un total de CHF 62’399.80, duquel étaient déduits les versements de CHF 13’474.95, le virement 2012 de CHF 3’894.35 et la redistribution Taxe CO2 de CHF 233.90. Le solde dû s’élevait ainsi à
CHF 44’796.60.![endif]>![if>
26.    Le même jour, la CCGC a adressé un courrier analogue à l’intéressé.![endif]>![if>
27.    En date du 27 juin 2016, les intéressés, représentés par le même conseil, ont chacun formé opposition à l’encontre desdites décisions, invoquant avoir tout mis en œuvre afin que la société puisse régler ses dettes envers la CCGC. Ils ont fait valoir que
M. D______, actionnaire unique décédé le ______ 2013, n’avait pas respecté ses engagements. ![endif]>![if>
28.    Par décision sur opposition du 1
er
septembre 2017, reçue le 4 septembre 2017, la CCGC a rejeté l’opposition de l’intéressée et confirmé sa décision du 26 mai 2016. Elle a rappelé que les acomptes versés en 2011 et 2012 avaient été insuffisants, de sorte que des factures finales avaient dû être établies. Celle relative à l’année 2011 avait été réglée le 31 mai 2012 et celle concernant l’année 2012 le 24 juin 2013. La société avait été incapable de s’acquitter des factures relatives à l’année 2013. Suite à la faillite de la société, la CCGC n’avait pas pu recouvrer ses créances, de sorte qu’elle subissait un dommage à hauteur de CHF 44’796.60 correspondant aux cotisations AVS/AC/AMAT et aux contributions AF impayées du 1
er
au
30 juin 2013, ainsi que les frais d’administration, de sommation et de poursuite, et les intérêts moratoires. Elle a considéré que l’intéressée n’avait pas démontré avoir eu, au moment où la société avait pris la décision de différer le paiement des cotisations sociales, des raisons sérieuses et objectives de penser que la société pourrait s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable. Elle se prévalait uniquement d’avoir interpellé immédiatement l’actionnaire pour qu’il fasse une mise de fonds urgente après avoir pris connaissance des difficultés importantes de trésorerie. Or, le fait de s’alarmer de la situation, de négocier avec les créanciers ou de tabler sur la promesse d’un actionnaire majoritaire n’était pas des circonstances qui feraient apparaître comme légitime ou non fautive l’inobservation par un administrateur des prescriptions en matière d’AVS.![endif]>![if>
29.    Le même jour, la CCGC a rendu une décision sur opposition identique à l’encontre de l’intéressé.![endif]>![if>
30.    Par acte du 4 octobre 2017, l’intéressée, représentée par un conseil, a interjeté recours contre la décision sur opposition du 1
er
septembre 2017 et conclu, sous suite de dépens, à son annulation, ainsi qu’à celle de la décision du 26 mai 2016 (A/4037/2017). En substance, la recourante a invoqué que la gestion de la comptabilité et les paiements étaient effectués directement et exclusivement par la société, qu’elle n’était pas intervenue dans la gestion opérationnelle de cette dernière, dont elle n’avait pris connaissance des difficultés de trésorerie qu’à réception du bilan intermédiaire le 29 mai 2013. L’actionnaire majoritaire de la société était la société C______, détenue par M. D______, président et administrateur avec signature individuelle de la société. Elle avait sommé celui-ci, en sa qualité d’ « actionnaire unique » de la société, d’effectuer un apport de fonds destiné notamment à payer les cotisations en souffrance dues à l’intimée. Elle avait établi un échéancier le 6 juin 2013 en vue du règlement des dettes sociales de la société avant le 30 juin 2013, échéancier qui avait été accepté par M. D______. Elle avait interpellé ce dernier à maintes reprises pour qu’il procède à une avance de fonds urgente, de sorte qu’elle avait veillé au versement des cotisations courantes et à l’acquittement des cotisations arriérées, conformément à ses devoirs de surveillance et de gestion. Elle a ajouté que de nouvelles avances devaient être versées dès le 15 août 2013 par l’actionnaire et que ce financement devait permettre à la société de poursuivre ses activités, respectivement de faire face à ses engagements courants et futurs. Cette provision était considérée comme une mesure d’assainissement rapidement réalisable tant par la recourante que par la F______. Elle avait donc des raisons sérieuses et objectives de penser que les cotisations dues seraient acquittées dans un délai raisonnable. La retenue de la F______ vis-à-vis de son obligation au sens de « l’art. 725 II CO » l’avait par ailleurs confortée dans cette idée. L’actionnaire n’avait finalement pas procédé à l’avance de fonds et elle avait sans délai saisi le juge, respectant ainsi son obligation légale. Aucune négligence grave ne pouvait lui être reprochée, et encore moins une faute intentionnelle dans l’exercice de ses fonctions. La recourante a notamment allégué que M. D______, acculé, avait mis fin à ses jours le ______ 2013. Après son décès, il avait été découvert qu’il avait détourné les fonds de ses sociétés, ainsi que des avoirs confiés par ses clients à des fonds de placement. ![endif]>![if>
31.    Par acte séparé du même jour, en tous points similaire à celui de la recourante, l’intéressé, représenté par le même mandataire, a également recouru à l’encontre de la décision sur opposition du 1
er
septembre 2017 dont il a requis, sous suite de dépens, l’annulation (A/4034/2017).![endif]>![if>
32.    Dans ses deux réponses du 2 novembre 2017, à la teneur équivalente, l’intimée a conclu au rejet des recours et à la confirmation des deux décisions entreprises. Elle a repris les motifs invoqués dans ces dernières et rappelé qu’au cours de son affiliation, la société avait eu pour habitude de verser des acomptes nettement insuffisants, de sorte que des compléments de cotisations avaient dû lui être réclamés en fin de chaque année. Elle avait demandé des prolongations de délais pour s’acquitter des compléments de cotisations pour les années 2011 et 2012, et la facture finale de 2011 avait été réglée le 31 mai 2012, celle de 2012 le
24 juin 2013. Ceci avait eu pour conséquence de cumuler du retard dans le paiement de cotisations et par la suite, indirectement, de ne plus avoir les fonds nécessaires pour régler les factures pour 2013. En agissant de la sorte, les recourants avaient notamment pris le risque de ne pas disposer des réserves suffisantes pour payer les cotisations sociales, ce qui s’était produit pour l’année 2013. Les recourants n’avaient donc pas fait preuve de la diligence requise au regard des obligations qui leur incombaient et avaient commis une négligence grave. L’intimée a suggéré la jonction des causes A/4034/2017 et A/4037/2017.![endif]>![if>
33.    Par répliques séparées des 6 décembre 2017, les recourants ont maintenu leurs conclusions. Ils ont relevé que le fait de ne pas avoir honoré les factures de 2013 n’était pas dû au fait que l’employeur avait différé le paiement des factures de 2011 et 2012, mais à la créance d’une société affiliée de CHF 2’172’539.81. Les seuls revenus de la société provenaient d’une société sœur, C______ Ltd, qui recevait les fonds et rémunérait la société pour les services qu’elle fournissait depuis la Suisse. Ces revenus accusaient désormais un arriéré important dans les fonds de la société car M. D______, actionnaire majoritaire de C______ Ltd, avait détourné des fonds au moyen d’une autre entité, G______ Ltd, dont il était également actionnaire. Le but de la société n’était pas de générer des bénéfices en Suisse et, dès sa création, elle vivotait des revenus qu’elle percevait et des versements réguliers de son actionnaire majoritaire. Les recourants n’étaient pas intervenus au niveau de la gestion opérationnelle de la société et ils ne possédaient pas de signature sur les comptes bancaires de la société. Ils ne recevaient que les bilans de la société, documents qui ne présentaient pas de signes alarmants et étaient toujours approuvés par l’organe de révision. Le bilan au 31 décembre 2012 ne montrait pas de problème de trésorerie puisqu’il affichait un bénéfice de CHF 932’906.22. Ce n’était que lors d’un appel téléphonique de la comptable que les recourants avaient demandé à recevoir un bilan intermédiaire reflétant la situation de la société. À réception de ce bilan le 29 mai 2013, ils avaient immédiatement interpellé l’actionnaire afin que ce dernier procède à une avance de fonds urgente. Ils avaient dressé un échéancier, lequel fût accepté par M. D______. Le versement aurait servi en priorité au règlement des cotisations sociales, mais les échéances avaient été repoussées par M. D______. De tels retards de paiement n’avaient jamais eu lieu depuis leur prise de fonctions au sein de la société. Le non-paiement des factures de 2013 était dû au surendettement de la société lié à la créance affiliée de CHF 2’172’539.81, laquelle résultait d’un détournement de fonds de la société commis par l’actionnaire majoritaire. L’absence de paiement n’était donc pas prévisible et n’était imputable à aucune faute de leur part. Ils avaient décidé de retarder le paiement des cotisations afin de maintenir l’entreprise en vie lors d’une passe délicate de trésorerie. Le but était de combler la créance de la société affiliée par le versement de fonds de l’actionnaire majoritaire. Ce financement devait permettre à la société de poursuivre ses activités, respectivement de faire face à ses engagements courants et futurs dès lors que le bilan était positif et que le surendettement était dû uniquement à un actif lié à une créance sur la société affiliée qui devait être amorti. Il était donc évident que cette provision, qui devait intervenir incessamment sous peu, était considérée comme une mesure d’assainissement rapidement réalisable tant par les recourants que par la F______, dès lors qu’il était courant que l’actionnaire verse régulièrement des fonds dans la société. Les recourants avaient veillé au versement des cotisations courantes et à l’acquittement des cotisations arriérées, conformément à leurs devoirs de surveillance et de gestion. ![endif]>![if>
À l’appui de leurs écritures, les recourants ont notamment produit les pièces suivantes :
-          une copie du registre des actionnaires de la société au 30 mars 2012 attestant que C______ détenait 97 actions, les trois autres étant détenues respectivement par M. E______, le recourant et la recourante ;![endif]>![if>
-          un procès-verbal de l’audience du 14 octobre 2013 par-devant le Tribunal civil ; à cette occasion, la recourante a notamment déclaré que les seuls revenus de la société provenaient d’une société sœur, pour les services qu’elle fournissait depuis la Suisse ; ces revenus accusaient désormais un arriéré important dont il était quasiment certain qu’ils ne seraient pas payés vu les promesses non tenues depuis le printemps ; les employés avaient été payés, avec plusieurs mois de retard, jusqu’au mois de juin 2013 ; la société appartenait à M. D______, lequel avait de la peine à comprendre la situation car pour lui, la société genevoise auxiliaire n’avait qu’un rôle fiscal ; ![endif]>![if>
-          un courriel adressé par le recourant à M. E______ le 30 mai 2013, relevant que la situation était « pire que celle précédemment envisagée », dès lors que les cotisations sociales n’avaient pas été versées depuis le début de l’année, étant souligné que les administrateurs étaient personnellement responsables de ce versement ; en outre, les salaires étaient en suspens depuis trois mois ;![endif]>![if>
-          les bilans au 31 décembre 2010, 31 décembre 2011, 31 décembre 2012,
31 juillet et 30 septembre 2013 mentionnant à titre d’actifs des « débiteurs société affiliée » pour des montants de CHF 160’000.- en 2009,
CHF 501’055.83 en 2010, CHF 714’006.51 en 2011, CHF 977’058.76 en 2012, CHF 1’872’539.81 au 31 juillet 2013 et CHF 2’172’539.81 au
30 septembre 2013.![endif]>![if>
34.    Par ordonnance du 25 janvier 2018, la chambre de céans a joint les causes A/4034/2017 et A/4037/2017 sous le numéro de cause A/4034/2017, a transmis aux recourants les réponses et le bordereau de pièces de l’intimée, et leur a octroyé un délai au 5 février 2018 pour consultation du dossier et éventuelles observations.![endif]>![if>
35.    Les recourants n’ayant pas fait usage de cette possibilité, la cause a été gardée à juger. ![endif]>![if>
EN DROIT
1.        a. Conformément à l’art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10).![endif]>![if>
Selon l’art. 52 al. 5 LAVS, en dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. Cette disposition est également applicable lorsque la caisse recherche un organe de l’employeur en réparation du dommage, et ce quel que soit le domicile dudit organe (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 184/06 du 25 avril 2007 consid. 2.3).
b. La société ayant été domiciliée dans le canton de Genève jusqu’au moment de sa faillite, la chambre de céans est compétente
ratione materiae
et
loci
pour juger du cas d’espèce.
2.        a. À teneur de l’art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s’appliquent aux
art. 1 à 97 LAVS, à moins que la loi n’y déroge expressément.![endif]>![if>
L’entrée en vigueur de la LPGA le 1
er
janvier 2003 a entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les art. 81 et 82 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS - RS 831.101) ont été abrogés. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les conditions de droit matériel de la responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS dans sa teneur précédente restent valables sous l’empire des modifications introduites par la LPGA (ATF
129 V 11
consid. 3.5 et 3.6). Les modifications de la LAVS du
7 juin 2011, entrées en vigueur le 1
er
janvier 2012, ont également entraîné la modification de nombreuses dispositions légales, en particulier l’art. 52 al. 2 à
4 LAVS.
Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
129 V 1
consid. 1 ; ATF
127 V 467
consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s’applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b ; ATF
112 V 360
consid. 4a ; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
b. En l’espèce, au vu des faits pertinents, la responsabilité des recourants doit être examinée, sur le plan matériel, au regard des dispositions en vigueur depuis le
1
er
janvier 2012.
3.        Interjetés dans les formes et délai prévus par la loi, les recours du 4 octobre 2017 contre les décisions sur opposition du vendredi 1
er
septembre 2017, reçues le
4 septembre 2017, sont recevables (art. 38 et 56 à 61 LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). ![endif]>![if>
4.        Le litige porte sur la responsabilité des recourants pour le préjudice subi par l’intimée ensuite du défaut de paiement par la société des cotisations sociales (AVS/AI/APG et AC ainsi qu’AMat et AF) afférentes aux salaires versés entre le
1
er
janvier 2013 et le prononcé de la faillite de la société. Les montants des cotisations en souffrance ne sont en tant que tels pas contestés.![endif]>![if>
5.        L’art. 14 al. 1 LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l’obligation pour l’employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions. L’obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l’employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. À cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS est liée au statut de droit public. L’employeur qui ne s’acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l’obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF
118 V 193
consid. 2a).![endif]>![if>
À teneur de l’art. 52 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1). Si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable (al. 3). La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision (al. 4).
6.        À titre liminaire, il sied d’examiner d’office si la prétention de l’intimée est prescrite.![endif]>![if>
7.        a. Les délais prévus par l’art. 52 al. 3 LAVS doivent être qualifiés de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2 ;
FF
1994 V 964
; FF 1999 p. 4422). Alors que le délai de prescription de deux ans commence à courir dès la connaissance du dommage, celui de cinq ans débute, en revanche, dès la survenance du dommage (ATF
129 V 193
consid. 2.2). Cela signifie qu’ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d’opposition ou la procédure de recours qui s’ensuit (ATF
135 V 74
consid. 4.2).![endif]>![if>
Le dommage survient dès que l’on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF
129 V 193
consid. 2.2 ; ATF
126 V 443
consid. 3a ; ATF
121 III 382
consid. 3bb ;
ATF
121 III 386
consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l’impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé survenu au moment de l’avènement de la péremption ou au jour de la faillite. Le jour de la survenance du dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de cinq ans (ATF
129 V 193
consid. 2.2 ; ATF
123 V 12
consid. 5c).
Selon la jurisprudence rendue à propos de l’ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l’empire de l’art. 52 al. 3 LAVS (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 18/06 du 8 mai 2006 consid. 4.2), il faut entendre par moment de la
« connaissance du dommage », en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l’attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d’exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l’obligation de réparer le dommage. En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage correspond en règle générale à celui du dépôt de l’état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d’actifs
(ATF
129 V 193
consid. 2.1 et 2.3).
Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, « chaque acte judiciaire des parties » suffit à produire cet effet
(art. 138 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations - RS 220). Cette notion d’acte judiciaire des parties doit être interprétée largement tout en ayant égard à la
ratio legis
de la disposition citée, qui est de sanctionner l’inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d’une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l’instance (ATF
130 III 202
consid. 3.2). Par ailleurs, tant la décision que l’opposition interrompent le délai de prescription de deux ans et font courir un nouveau délai de même durée (ATF
135 V 74
consid. 4.2.2).
b. En l’espèce, le dommage s’est produit le 18 novembre 2013, soit au moment du prononcé de la faillite, et l’intimée a eu connaissance du dommage le 10 juin 2014, lors de la publication dans la FAO de la suspension de la faillite faute d’actifs.
Ainsi, le délai absolu de prescription de cinq ans courant dès le 18 novembre 2013 et le délai relatif de prescription de deux ans courant dès le 10 juin 2014 ont été interrompus, tant par les décisions en réparation du dommage du 26 mai 2016, que par les décisions sur opposition du 1
er
septembre 2017, puis les recours du
4 octobre 2017.
8.        L’action en réparation du dommage n’étant pas prescrite, il convient à présent d’examiner si les autres conditions de la responsabilité de l’art. 52 LAVS sont réalisées, à savoir si les recourants peuvent être considérés comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à l’intimée, s’ils ont commis une faute ou une négligence grave et enfin s’il existe un lien de causalité adéquate entre leur comportement et le dommage causé à l’intimée.![endif]>![if>
9.        a. La nouvelle teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2012, codifie la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle, si l’employeur est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (
ATAS/610/2013
du 18 juin 2013 consid. 4a).![endif]>![if>
b. Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF
123 V 12
consid. 5b).
L’art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l’organe d’une personne morale directement débiteur de cotisations d’assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu’il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1).
c. La notion d’organe selon l’art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l’art. 754 al. 1 CO (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 7.3 publié in REAS 2003 p. 251).
En matière de responsabilité des organes d’une société anonyme, l’art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l’organe de révision ou les liquidateurs (ATF
128 III 29
consid. 3a; ATF
117 II 432
consid. 2b ; ATF
117 II 570
consid. 3 ; ATF
107 II 349
consid. 5a ; Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403).
Au contraire des organes de fait, les organes formels répondent indépendamment de leur fonction ou de leur influence sur la marche des affaires de la société. Le fait qu’ils disposent d’un pouvoir de signature et les motifs de leur mandat sont également sans importance (cf. ATF
114 V 211
consid. 4). En présence d’un organe formel, il n’est pas nécessaire d’examiner s’il répond à la notion d’organe matériel (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 34/04 du 15 septembre 2004
consid. 5.3.2).
d. En l’occurrence, les recourants ont été inscrits au Registre du commerce en qualité d’administrateur le 5 avril 2011 et d’administratrice le 27 mars 2012, jusqu’au prononcé de la faillite. Ils faisaient partie du conseil d’administration, comme en atteste la résolution dudit organe du 19 septembre 2013. Ils revêtaient donc tous deux la qualité d’organe formel, de sorte qu’ils répondent en principe du dommage subi par l’intimée.
10.    Il sied d’examiner si les recourants ont violé intentionnellement ou par négligence grave les devoirs leur incombant et s’il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre le manquement qui leur est imputable et le préjudice subi.![endif]>![if>
11.    a. L’obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant l’assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978 p. 259 ; RCC 1972 p. 687). Il faut donc un manquement d’une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF
121 V 243
consid. 4b).![endif]>![if>
La caisse de compensation qui constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l’employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n’existe pas d’indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l’absence d’une faute (RCC 1983 p. 101).
b. Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de l’intéressé. En présence d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s’impose également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur. Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d’examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l’entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l’entreprise (ATF
108 V 199
consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_926/2009
du 27 avril 2010 consid. 4.3.2).
L’art. 716a al. 1 CO énumère les attributions intransmissibles et inaliénables des membres d’un conseil d’administration. En font partie l’exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données
(ch. 5). Dans le cadre de l’exercice de cette haute surveillance, l’administrateur répond de la
cura in custodiendo
. C’est ainsi qu’il a non seulement le devoir d’assister aux séances du conseil d’administration, mais également l’obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires. Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu’il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d’irrégularités commises dans la gestion de la société. Ce devoir de surveillance incombe à tous les membres du conseil d’administration, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d’administration (ATF
114 V 219
consid. 4a ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_926/2009
du 27 avril 2010 consid. 4.3.3 et les références).
Celui qui appartient au conseil d’administration d’une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l’acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/03 du 30 novembre 2004 consid. 7.3.1, in SJ 2005 I 272 consid. 7.3.1). Commettent ainsi une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS les administrateurs d’une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse, qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l’exception des dettes de cotisations sociales, dont l’existence et l’importance leur sont connues, sans qu’ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s’acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable (ATF
108 V 183
consid. 2 ; SVR 1996 AHV n°98 p. 299 consid. 3).
La négligence grave est également donnée lorsque l’administrateur n’assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n’exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil d’administration conformément à l’art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d’administrateur tout en sachant qu’elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF
122 III 195
consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l’angle de l’art. 52 LAVS (ATF
112 V 1
consid. 5b). Un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s’exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral
9C_289/2009
du 19 mai 2010 consid. 6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 87/04 du 22 juin 2005 consid. 5.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 234/00 du 27 avril 2001 consid. 5d). Que l’administrateur n’ait pas été en mesure d’exercer ses fonctions parce que la société était dirigée de fait par le directeur ou qu’il ait accepté son mandat à titre fiduciaire dans le seul but de permettre au conseil d’administration de satisfaire aux exigences de l’art. 708
al. 1 CO n’est pas un motif de suppression ou d’atténuation de la faute commise (arrêt du Tribunal fédéral des assurances
9C_344/2011
du 3 février 2012
consid. 4.2).
Commet également une faute grave l’organe qui verse des salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlent de par la loi ne sont pas couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; voir également l’arrêt du Tribunal fédéral
9C_338/2007
du 21 avril 2008 consid. 3.1) ou celui qui ne démissionne pas de ses fonctions alors qu’il se trouvait, en raison de l’attitude du tiers, dans l’incapacité de prendre les mesures qui s’imposaient s’agissant du paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l’incapacité d’exercer son devoir de surveillance (voir par exemple : arrêt du Tribunal fédéral
9C_344/2011
du 3 février 2012 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_289/2009
du 19 mai 2010 consid. 6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_351/2008
consid. 5.2 ou encore arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 224/06 du 10 décembre 2007 consid. 6).
c. La responsabilité d’un administrateur dure en règle générale jusqu’au moment où il quitte effectivement le conseil d’administration et non pas jusqu’à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n’exercent plus d’influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d’administrateur (ATF
126 V 61
consid. 4a). En d’autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d’administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d’actes qui ne déploient leurs effets qu’après le départ du conseil d’administration (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 263/02 du 6 février 2003 consid. 3.2).
d. Dans certaines circonstances, un employeur peut causer intentionnellement un préjudice sans être dans l’obligation de le réparer, lorsqu’il retarde le paiement des cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d’une passe de trésorerie difficile. Mais il faut alors, pour qu’un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l’art. 52 LAVS, que l’on puisse admettre que l’employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral
9C_338/2007
du 21 avril 2008 consid. 3.1). À cet égard, la seule expectative que la société retrouve un équilibre financier ne suffit pas ; il faut des éléments concrets et objectifs selon lesquels on peut admettre que la situation économique de la société se stabilisera dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrera sa capacité financière (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 163/06 du 11 juin 2007 consid. 4.4). Ce qui est déterminant, ce n’est pas de savoir si l’employeur croyait réellement que l’entreprise pouvait être sauvée et que les cotisations seraient payées dans un proche avenir ; il s’agit bien plutôt d’examiner si une telle attitude était alors défendable, objectivement, aux yeux d’un tiers responsable (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 19/07 du
10 décembre 2007 consid. 4.1).
Le fait de s’alarmer de la situation, de négocier avec les créanciers ou encore de tabler sur la promesse d’un actionnaire majoritaire (sur ce point, le recours se réduit d’ailleurs à une simple affirmation) ne sont pas des circonstances qui feraient apparaître comme légitime ou non fautive l’inobservation par un administrateur des prescriptions en matière d’AVS (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 163/00 du 19 octobre 2000 consid. 3b)
12.    a. La responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS suppose enfin un rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF
129 V 177
consid. 3.2). ![endif]>![if>
Selon la jurisprudence, celui qui entre dans le conseil d’administration d’une société a le devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes qu’à l’acquittement des cotisations arriérées, pour une période pendant laquelle il n’était pas encore administrateur. En règle générale, il y a dans les deux cas un lien de causalité entre l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations, de sorte que l’administrateur répond solidairement de tout le dommage subi par la caisse de compensation en cas de faillite de la société (RCC 1992 p. 262, 268 ss consid. 7b).
Le lien de causalité adéquate entre le comportement fautif – soit la rétention des cotisations alors même que les salaires sont versés – et le dommage survenu ne peut pas être contesté avec succès lorsque les salaires versés sont tels que les créances de cotisations qui en découlent directement
ex lege
ne sont plus couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 167/05 du 21 juin 2006 consid. 8 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 74/05 du 8 novembre 2005 consid. 4).
b. La causalité adéquate peut être exclue, c’est-à-dire interrompue, l’enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu’une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d’un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l’on ne pouvait pas s’y attendre. L’imprévisibilité de l’acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu’il s’impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l’événement considéré, reléguant à l’arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l’amener, en particulier le comportement de l’auteur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 95/05 du 10 janvier 2007 consid. 4).
13.    a. En l’espèce, les recourants font tout d’abord valoir qu’ils ne sont pas intervenus dans la gestion opérationnelle de la société, dont ils ne recevaient que les bilans.![endif]>![if>
Il est rappelé que le recourant a endossé la qualité d’administrateur dès le
5 avril 2011 et la recourante dès le 27 mars 2012, et ce jusqu’au prononcé de la faillite de la société. En tant que membre du conseil d’administration, les recourants devaient assumer les devoirs intransmissibles et inaliénables que la loi attribue aux organes d’une société anonyme, indépendamment de leur rôle effectif. Il leur incombait en particulier d’exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion et s’assurer que celles-ci observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données. Ils étaient notamment tenus de se mettre régulièrement au courant de la marche des affaires et de veiller personnellement à ce que tout soit mis en œuvre pour que les cotisations paritaires afférentes aux salaires fussent effectivement payées à l’AVS.
En leur qualité d’organe formel, ils répondent donc indépendamment de leur fonction ou de leur influence sur la marche des affaires de la société et ne sauraient en aucun cas se prévaloir d’un rôle passif au sein de la société pour se soustraire à leur responsabilité. Il est rappelé à cet égard que la négligence grave est donnée lorsque l’administrateur n’assume pas son mandat dans les faits et n’exerce ainsi pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil d’administration. Il est encore souligné que la jurisprudence s’est toujours montrée sévère lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité d’administrateurs qui alléguaient avoir été exclus de la gestion d’une société et qui s’étaient accommodés de ce fait sans autre forme de procès
(cf. notamment RCC 1992 p. 268 consid. 7b ; RCC 1989 p. 115 consid. 4).
b. Les recourants invoquent ensuite avoir pris toutes les mesures nécessaires dès qu’ils ont appris les difficultés de trésorerie de la société le 29 mai 2013, notamment en demandant un apport de fonds à M. D______, en établissant un échéancier et en requérant la mise en faillite de la société.
La chambre de céans observe toutefois que les recourants auraient dû se rendre compte que la société ne souffrait pas de problèmes de trésorerie passagers. En effet, il ressort des pièces produites que la société a régulièrement sollicité, dès 2011, des prolongations de délais pour s’acquitter des acomptes de cotisations, lesquels se sont en outre révélés insuffisants. Les factures finales concernant les années 2011 et 2012, établies respectivement les 26 mars 2012 et 18 février 2013, n’ont pu être réglées que les 31 mai 2012 et 24 juin 2013 et les acomptes de cotisations dus en 2013 n’ont pas été honorés, de sorte que des rappels et des sommations ont dû être adressés à la société. C’est le lieu de relever que, contrairement à ce que prétendent les recourants, la société n’a pas été en mesure de s’acquitter des acomptes en 2013 en raison du fait qu’elle avait différé le paiement des factures de 2012, comme cela est expressément indiqué dans le courriel du 3 juillet 2013 adressé à l’intimée.
Ces éléments attestent des difficultés financières récurrentes rencontrées par la société, à tout le moins depuis 2011, de sorte que les recourants auraient eu le temps, s’ils avaient correctement exécuté leur mandat dès leur entrée en fonction, de prendre les mesures qui s’imposaient, cas échéant de démissionner rapidement et de requérir la faillite de la société dans les plus brefs délais.
c. Les recourants soutiennent avoir retardé les paiements de cotisations afin de maintenir la société en vie, en attendant les apports de M. D______ qui auraient dû permettre d’assainir rapidement les finances de la société.
La seule expectative que la société retrouve un équilibre financier ne suffit pas ; il faut des éléments concrets et objectifs selon lesquels la situation économique de la société se stabilise dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvre sa capacité financière. Or, les recourants ne démontrent pas avoir eu des raisons sérieuses et objectives de penser que la société pourrait s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable. En réalité, ils ne comptaient que sur des versements inopinés de l’actionnaire majoritaire, lequel n’avait pourtant fourni aucune garantie tangible permettant de penser qu’il apporterait les montants colossaux mentionnés dans l’échéancier, et ce dans les délais impartis. Rien ne permettait aux recourants d’escompter une amélioration rapide et décisive de la situation de la société.
Enfin, si les ressources financières de la société ne lui permettaient pas de payer les cotisations paritaires dans leur intégralité, les recourants auraient dû veiller à ce que ne soient versés que les salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlaient de par la loi pouvaient être couvertes (cf. arrêts du Tribunal fédéral
9C_713/2013
et
9C_716/2013
du 30 mai 2014 consid.4.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_338/20017
du 21 avril 2008 consid. 3.2).
Par conséquent, rien ne permet de considérer que les recourants avaient de sérieuses raisons de croire que la société pourrait être assainie et qu’ils seraient en mesure de solder les arriérés de cotisations à brève échéance.
14.    Les manquements des recourants relatifs au défaut de paiement des cotisations dues depuis le 1
er
janvier 2013 sont sans aucun doute possible en rapport de causalité avec le dommage subi par l’intimée. En effet, s’ils avaient correctement exécuté leur mandat, les recourants auraient veillé au paiement des cotisations d’assurances sociales ou pris les mesures qui s’imposaient. Et si l’attitude de l’actionnaire majoritaire les empêchait d’exercer leur devoir de surveillance, il leur appartenait de démissionner sans délai de leurs fonctions. ![endif]>![if>
En ce qui concerne les prétendus détournements commis par M. D______, on relèvera qu’un tel fait n’est pas de nature à interrompre la causalité adéquate car il ne constitue pas une circonstance tout à fait exceptionnelle ni n’apparaît si extraordinaire que l’on ne pouvait pas s’y attendre, étant rappelé que les recourants ont renoncé à assumer leur mandat conformément à leurs obligations légales. De surcroît, il sera relevé que les bilans démontrent que les montants de la caisse de la société étaient inférieurs à CHF 280.- depuis 2010 et que les créances enregistrées sous la mention « débiteurs société affiliée » n’ont cessé de s’accroître, passant de CHF 160’000.- en 2009 à plus de CHF 2’100’000.- au 30 septembre 2013. Compte tenu de l’augmentation constante et massive de ces créances, sans que des garanties ne soient fournies sur les possibilités de les recouvrer dans un avenir proche, les recourants auraient dû faire preuve d’une vigilance particulière.
15.    Au vu de ce qui précède, la responsabilité des recourants est engagée au sens de
l’art. 52 LAVS. Ils répondent ainsi du dommage résultant du non-paiement des cotisations afférentes aux salaires versés entre le 1
er
janvier 2013 et le prononcé de la faillite de la société. ![endif]>![if>
16.    Quant au montant du dommage, il correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations - DP, n
o
8016 et 8017). Les éventuelles amendes prononcées par la caisse de compensation ne font pas partie du dommage et doivent le cas échéant être déduites (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 142/03 du 19 août 2003 consid. 5.5).![endif]>![if>
En l’espèce, les recourants ne remettent pas en cause la somme réclamée. La chambre de céans relèvera à toutes fins utiles que le dommage annoncé comprend les montants des cotisations calculées sur les salaires déclarés pour 2013
(CHF 396’292.-), ainsi que les frais administratifs, de sommation, de poursuite et les intérêts moratoires, sous déduction des montants versés, ce qui est conforme aux prescriptions en vigueur.
17.    Au vu de ce qui précède, les recours sont rejetés.
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Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1.        Déclare les recours recevables.![endif]>![if>
Au fond :
2.        Les rejette.![endif]>![if>
3.        Dit que la procédure est gratuite.![endif]>![if>
4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.![endif]>![if>
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le