ge_gerichte · A/2933/2017 · 2017-10-31 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 31.10.2017 A/2933/2017

A/2933/2017
ATA/1457/2017
du 31.10.2017
( PROF
)
, REJETE
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2933/2017
-
PROF
ATA/1457/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 31 octobre 2017
1
ère
section
dans la cause
Madame
B______ et Monsieur A______
représentés par Me Ariane Bouckaert-Brandt, avocate
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ÉCONOMIE
EN FAIT
1) a. En date du 28 juin 2007 a été inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) l’entreprise individuelle C______, nommée quelques mois plus tard D______, avec siège à Genève, ayant pour but toute activité liée à la sécurité, en particulier l’intervention et la protection des personnes et des biens. Seule en était titulaire Madame B______, avec signature individuelle. Cette entreprise individuelle a été radiée le 13 septembre 2010. ![endif]>![if>
Par arrêté du 6 juillet 2007, le département des institutions, devenu le département de la sécurité et de l’économie (ci-après : le DSE ou le département), considérant que Mme B______, cheffe de l’entreprise de sécurité C______, remplissait les conditions personnelles prévues à l’art. 8 al. 1 let. a à e du concordat sur les entreprises de sécurité du 18 octobre 1996 (CES - I 2 14) et qu’elle avait subi avec succès, le 3 avril 2007, l’examen portant sur la connaissance de la profession et de la législation applicable en la matière (art. 8 al. 1 let. f CES), a décidé qu’une autorisation d’exploiter, valable jusqu’au 5 juillet 2011, était accordée à l’entreprise de sécurité, dirigée par Mme B______, née en 1980.
b. Le 4 juillet 2012 a été inscrite au RC l’entreprise individuelle D______, ayant comme but non seulement toute activité dans le domaine de la protection des personnes et des biens, mais aussi la représentation et l’import-export de tout produit de matériel électronique dans le domaine de la sécurité, dont le titulaire était Monsieur A______, né en 1977, avec signature individuelle, Mme B______, son épouse, ayant quant à elle une procuration individuelle. Cette entreprise individuelle a été radiée le 2 juillet 2014.
Par arrêté du 22 septembre 2011, le DSE a décidé que l’autorisation d’exploiter était accordée à l’entreprise de sécurité D______, dirigée par Mme B______, cette autorisation étant valable jusqu’au 21 septembre 2015.
c. Le 17 mai 2013 a été inscrite au RC la société D______ (ci-après : D______), toujours sise à Genève, et ayant pour but la protection des personnes et des biens, l’achat, la vente, et la location de matériel d’alarme et de contrôle d’accès, l’acquisition de la détention, l’administration, la gestion et la vente de participations dans toutes sociétés. M. A______ qui en détenait dix-neuf parts de CHF 1'000.- était son associé gérant président, avec signature individuelle. Mme B______ qui détenait une part de CHF 1'000.-, était associée gérante, avec signature individuelle.
Par arrêté du 28 juin 2013, le DSE a décidé que l’autorisation d’exploiter était accordée à l’entreprise de sécurité D______, dirigée par Mme B______, cette autorisation étant valable jusqu’au 21 septembre 2015. Par arrêté du 16 septembre 2015, il a pris la même décision, valable jusqu’au 15 septembre 2019, Mme B______ étant considérée comme remplissant les conditions telles que mentionnées pour l’arrêté du 6 juillet 2007.
2) Depuis qu’elle est responsable d’une entreprise de sécurité, Mme B______ a fait l’objet des trois mesures et sanctions administratives qui suivent.![endif]>![if>
Le 21 septembre 2011, elle s’est vue infliger un avertissement et une amende administrative de CHF 300.- pour ne pas avoir fait une annonce de départ ou une demande de renouvellement pour son autorisation d’exploiter l’entreprise de sécurité qui était caduque depuis le 5 juillet 2011, sollicitant ainsi tardivement le renouvellement de son autorisation et exploitant ainsi l’entreprise de sécurité sans être au bénéfice d’une autorisation.
Le 14 juin 2013, elle a fait l’objet d’un avertissement et d’une amende administrative de CHF 400.- pour avoir annoncé tardivement le départ d’un agent de sécurité.
Le 21 novembre 2016, elle s’est vue notifier un avertissement et, solidairement avec D______, une amende administrative de CHF 2'000.-, pour avoir procédé à l’engagement de deux agents de sécurité sans autorisations et pour leur avoir confié des missions de sécurité entrant manifestement dans le champ d’application du CES. En effet, selon un contrôle effectué le 2 octobre 2016 par le service des armes, explosifs et autorisations (ci-après : SAEA), ces deux agents accomplissaient la surveillance d’un établissement public.
3) a. Le soir du 5 novembre 2016, Monsieur E______ a été interpellé dans la discothèque le « F______ » (ci-après : « F______ ») et auditionné par la police, à la suite de la plainte d’un tiers pour voies de fait et un avis de recherche et d’arrestation du 16 août 2016 émis par le procureur. M. E______ a déclaré travailler en tant qu’agent de sécurité dans ce club depuis quelques jours. Il n’avait pas de carte d’agent de sécurité, mais savait que l’entreprise pour laquelle il travaillait était en train d’effectuer les démarches à cette fin ; il n’avait pas non plus de contrat de travail écrit et devait recevoir la somme de CHF 25.- de l’heure ; c’était sa deuxième soirée de travail. L’entreprise qui l’avait engagé était D______ et la seule personne de cette entreprise avec laquelle il avait été en relation s’appelait Monsieur G______, qu’il avait rencontré il y avait trois semaines en France voisine. ![endif]>![if>
b. Interrogé le 10 novembre 2016 par la police, M. G______, né en 1979, a reconnu que M. E______ fonctionnait comme agent de sécurité sans autorisation. Dans le monde de la nuit, il était très difficile d’obtenir des effectifs. Au sein de cette entreprise, Mme B______, qui avait un brevet fédéral de comptabilité, s’occupait de la comptabilité, comme du reste pour la société fiduciaire et la société de communication que possédaient les époux A______. M. A______ était « le visage de la société ». M. G______ était quant à lui « responsable opérationnel et marketing ». M. A______ validait les recrutements que celui-ci effectuait, démarchait les contrats, s’occupait aussi de la comptabilité et supervisait ce que M. G______ faisait. M. A______ était présent tous les jours dans les locaux de l’entreprise qui était un centre d’affaires, sans horaires fixes.
c. À la suite de tensions, voire d’un accrochage physique, survenu dans la nuit du 30 septembre – 1
er
octobre 2016 dans la discothèque « H______ », M. G______ a été entendu les 11 octobre et 5 novembre 2016 par la police au sujet de cette altercation. Il était agent de sécurité employé par D______. Il avait été dans l’obligation de raccompagner les deux clients de l’établissement « H______ » à l’extérieur, sans qu’il y ait usage de la force, et s’était fait insulter en raison de la couleur de sa peau et menacé par les deux clients.
Le 22 novembre 2016, l’un de ceux qui avait été dénoncé par des plaignants, Monsieur I______, a été auditionné par la police. Selon ses déclaration, la nuit du 30 septembre – 1
er
octobre 2016, il avait officié en qualité d’agent de sécurité dans cet établissement public. Il n’avait actuellement pas de carte d’agent de sécurité. M. G______ lui avait dit que « c’était en ordre et que c’était une question de temps avant que [sa] carte d’agent de sécurité ne soit prête ». M. I______ était actuellement « stewart » (agent d’accueil), mais il ne pouvait pas intervenir en cas de problème lors d’une altercation. Son employeur actuel était D______ dont le chef était « J______ », un grand « black », dont il ne se souvenait pas le nom de famille et qui était en réalité M. A______. C’était M. G______, accompagné de Monsieur K______, qui l’avait embauché. Le 1
er
octobre 2016 était le seul jour auquel il avait travaillé pour D______, et il était en attente d’une carte d’agent de sécurité.
4) a. Le 14 février 2017, a été entendu par le SAEA Monsieur L______, directeur de la fiduciaire qui partageait les locaux avec D______. Selon lui, M. G______ prenait en charge toute l’organisation opérationnelle de D______, était assistant de direction, se chargeait des appels des clients ainsi que de trouver des agents, et était présent tous les jours au bureau. M. A______ était également présent tous les jours au bureau. Mme B______ était présente une à deux fois par semaine dans les locaux, M. L______ pensait que celle-ci devait « gérer  l’administratif de l’entreprise, notamment la comptabilité », son mari gérant l’aspect « marketing et parfois ressources humaines (ci-après : RH) ». La plupart du temps c’était M. G______ qui effectuait les entretiens en vue d’engager du personnel, mais il arrivait également que M. A______ le fasse. En revanche, M. L______ n’avait jamais vu Mme B______ le faire, ce qui était naturel « étant donné qu’elle [n’était]  pas  de ce domaine mais qu’elle y [avait] été plongée de par son mari ». ![endif]>![if>
b. Entendu le même jour par le SAEA, M. A______ a expliqué que D______ était géré par son épouse et lui-même. Le planificateur était M. G______, qui s’occupait particulièrement des boîtes de nuits et des bars. Le département « enquêtes et filatures » était en suspens pour l’instant vu le départ de son ancien responsable. L’effectif de la société était d’une vingtaine d’agents dont il fallait soustraire deux personnes. La situation de M. K______ au sein de l’entreprise était en suspens. La société avait dix-huit clients et elle travaillait en sous-traitance pour plusieurs entreprises de sécurité.
En quittant l’entreprise de sécurité pour laquelle il avait auparavant travaillé, M. A______ avait tenté de se mettre à son compte, mais s’était retrouvé en poursuites. Son épouse n’avait pas de poursuites et avait passé son examen. Il ne pouvait pas y avoir deux indépendants et elle avait ainsi toujours travaillé « à côté » car elle était comptable, employée auprès d’une fiduciaire. Au sein de D______, elle s’occupait de la « paperasse et comptabilité », signait les cartes d’agents. C’était le planificateur, M. G______, qui s’occupait de programmer les missions, placer les agents ainsi que de l’opérationnel. M. A______ recherchait quant à lui des clients et restait le directeur général de D______.
C’était une erreur que M.  G______ ait signé, en tant que « responsable » de D______ le 1
er
novembre 2015 un contrat de service de sécurité pour le « M______ », étant précisé que sur ce contrat, produit par les époux A______ devant la chambre de céans, leurs signatures apparaissent sous celle de M. G______. L’engagement d’agents sans autorisation avait aussi été une erreur du planificateur M. G______. À la question de savoir ce qu’il avait à dire au sujet du fait que souvent ses agents n’étaient pas en règle lors de contrôles de la police dans plusieurs établissements, notamment le « F______ » le 5 novembre 2016, M. A______ a répondu ne pas savoir qu’il y avait eu des problèmes au « F______ » et que cela était fâcheux.
c. Selon les déclarations faites le 21 février 2017 par Mme B______ devant le SAEA, les époux avaient créé la société D______ il y avait dix ans environ et décidé de la conception de celle-ci dès le départ. Cependant, leur but était que M. A______ puisse avoir sa carte de « chef d’agent », mais suite à des poursuites, il ne l’avait pas pu et ne pouvait toujours pas l’obtenir. Elle s’occupait de l’aspect financier, administratif et RH (salaires, charges sociales, etc.), mais pas du recrutement des agents, domaine dont s’occupait son mari, vu l’expérience de celui-ci dans le domaine de la sécurité. Elle était en revanche au courant de tout ce qui se passait auprès de D______. Elle ne rencontrait quasiment jamais les agents, son mari s’en occupant. Avant d’engager un agent, elle regardait un peu son dossier et donnait son accord, « pour engager des agents qui correspondent au profil recherché par [son] époux ». Elle était présente au sein de D______ le mercredi après-midi ainsi que le samedi et dimanche. Elle allait être engagée en tant que comptable auprès d’un nouvel employeur, à 90 %, mais dès que la situation se serait améliorée, elle aurait le loisir de diminuer son temps d’activité.
Selon Mme B______, M. G______ avait été engagé par
D______ courant 2016 en tant que « simple » agent. Sur question de la police qui lui indiquait que M. G______ avait été engagé en décembre 2015, elle a répondu que c’était tout à fait possible et qu’elle avait tellement d’informations en lien avec son « boulot » qu’elle ne s’en souvenait pas, son mari pouvant en revanche répondre rapidement à cette question. M. G______ n’était actuellement que le planificateur ; il n’effectuait pas d’entretiens d’embauche. Elle ne connaissait que très peu M. G______ et ne pouvait pas expliquer pourquoi celui-ci avait signé le contrat susmentionné avec le « M______ » le 1
er
novembre 2015.
À la question du policier lui demandant comment cela était possible qu’en tant que cheffe d’entreprise, elle n’était pas au courant de ce genre de mandat, Mme B______ a répondu que c’était son mari qui gérait les mandats. À l’heure actuelle, D______ avait entre quinze et vingt mandats, principalement dans le domaine du « clubing ». Il lui était difficile de savoir combien d’agents « cartés » D______ avait en 2017, peut-être vingt ou trente ; elle savait qu’il y avait beaucoup de demandes en cours pour « carter » de nouveaux agents, environ une dizaine, étant précisé que sauf M. G______, les agents ne travaillaient pas à 100 % pour la société mais étaient « payés au taux horaire ».
Informée par le policier que le SAEA avait procédé le 2 octobre 2016 au contrôle de l’établissement public « N______ », qui avait un contrat avec D______ pour sa sécurité, et constaté que deux agents de sécurité fonctionnaient comme tel sans autorisation, Mme B______ a répondu que de son point de vue c’était M. G______ qui avait pris l’initiative de ces faits ; ni son mari ni elle-même n’auraient autorisé ce genre d’agissements. Lorsqu’il y avait des problèmes, M. G______ avertissait M. A______, qui mettait au courant son épouse par la suite. Celle-ci n’était pas au courant d’un autre problème qui aurait pu avoir lieu avec son entreprise.
S’agissant de la question de savoir si D______, en cas de besoin de renfort, avait des contrats de sous-traitance avec d’autres entreprises, Mme B______ a répondu savoir qu’il y avait un arrangement avec une société qu’elle a nommée, mais, concernant des arrangements avec d’autres entreprises, c’était son mari qui pourrait répondre.
Elle ignorait que le 1
er
octobre 2016 à l’établissement « H______ » et le 5 novembre 2016 au « F______ », à chaque fois un agent de D______ n’était pas au bénéfice d’une autorisation concordataire. C’était M. G______ qui était responsable de ces problèmes, et il allait être licencié pour ce motif.
Mme B______ allait corriger ses erreurs pour que son rôle soit en adéquation avec son entreprise.
Selon elle, un seul des agents de D______ était au bénéfice du permis de port d’armes. Le nom de cet agent lui échappait. Elle pensait que les locaux de l’entreprise n’abritaient qu’une seule arme, dans un coffre au bureau, les cartouches en étant séparées ; elle entendait parfois son mari dire qu’il fallait qu’il passe au bureau chercher l’arme pour une mission la nécessitant. Elle savait qu’une fois par année l’agent au bénéfice du port d’arme avait une obligation en ce qui concerne la « FOCO » avec une arme, mais c’était son mari qui était au courant. Elle reconnaissait avoir des lacunes à ce sujet et il fallait qu’elle se « replonge » dans ces questions ; elle savait que c’était elle-même en tant que cheffe d’entreprise qui devait gérer cela. Jusqu’en 2014, c’était elle qui faisait les « FOCO » ; depuis 2015 c’était CQF Sàrl (ci-après : CQF) qui s’occupait de la formation. Elle a remis à ce titre au policier qui l’auditionnait les attestations de formations des agents (« FOCO ») 2015 et 2016 établies par CQF. Suite à la remarque du policier relevant que l’attestation « FOCO » 2016 ainsi que plusieurs « demandes d’autorisation concordataire » étaient signées par son mari, elle a répondu ne pas savoir que son époux ne pouvait pas signer ce genre de document. Il sied toutefois de préciser ici que l’« état des formations 2015 » des agents, daté du 23 décembre 2015, n’est contresigné que par Mme B______ et que l’« attestation 2016 de formations » des agents, datée du 22 décembre 2016, contient la signature de M. A______ en bas de chacune de ses trois pages et celle de Mme B______ en bas de la dernière page.
À la suite de son audition par la police, Mme B______ a produit une facture et une attestation d’une société tierce montrant que M. K______ avait participé à une séance de tirs en automne 2015 ainsi que le 21 février 2017.
d. Interrogé le 9 mars 2017 par le SAEA à la suite d’un contrôle dans son établissement début mars 2017, Monsieur O______, gérant et propriétaire du dancing le « P______», qui avait conclu, le 24 mai 2013, un « contrat de services » avec D______ portant sur le vendredi soir et le samedi soir, a indiqué que celle-ci mettait à disposition de son établissement chaque samedi soir un agent, habituellement toujours le même, à savoir Monsieur Q______. Généralement, son contact avec D______ se faisait via un certain « J______ » – dont le numéro de téléphone portable correspondait à celui de M. A______ ; c’était ce dernier que M. O______ appelait par téléphone chaque fois qu’il avait une soirée « spéciale » afin d’obtenir des agents supplémentaires ou lorsqu’il avait des problèmes quant aux heures. Sur question du policier, il n’avait pas expressément autorisé D______ à sous-traiter avec d’autres agences de sécurité pour lui fournir des agents. Tout se passait bien avec les agents envoyés par D______.
Auditionné par la police le 13 mars 2017, M. Q______, agent de sécurité au service de la société R______ (ci-après : R______) et titulaire d’une carte d’agent, a confirmé travailler depuis longtemps pour le dancing « P______». Il ne travaillait que les samedis mais ce n’était pas régulier. Le patron l’appelait directement quand il avait besoin de ses services. Ensuite M. Q______ envoyait un message par téléphone à D______, plus précisément à « J______ », le patron, pour l’avertir. C’était cette dernière société qui le rémunérait et son patron chez R______ était au courant qu’il travaillait au dancing « P______» pour D______.
À la demande du SAEA, l’associé gérant de R______ a produit par courriel du 17 mars 2017 un « contrat de partenariat – sous-traitance » signé le 6 mars 2017 avec D______ – [adresse] – Monsieur A______ » (selon l’en-tête), sous-traitant, et portant la seule signature de Mme B______ pour le sous-traitant, et a précisé qu’à ce jour R______ n’avait fourni aucun agent de sécurité au profit de D______.
5. En date du 23 mars 2017, sur la base des faits et documents susmentionnés, le SAEA a établi un rapport à l’attention du secrétaire général adjoint du DSE.
Au vu de tous les éléments accablants relevés par les policiers ou les enquêteurs du SAEA, ce dernier préconisait d’amender administrativement D______ pour les différentes infractions relevées et de prononcer un retrait de l’autorisation de Mme B______, conformément aux dispositions de l’art. 13 CES. Il proposait en outre au département de procéder à des avertissements et des amendes administratives contre les agents de sécurité ayant travaillé sans autorisation dans les divers établissements publics susmentionnés, soit MM. E______, I______ et Q______.
Outre les documents rapportant les faits mentionnés plus haut, étaient annexées à ce rapport, trois demandes d’autorisations concordataires signées les 29 août, 26 septembre et 18 octobre 2016 par M. A______, la dernière demande concernant M. I______. Par ailleurs, une « convention cadre » entre S______ et D______ en tant que sous-traitante avait été signée le 7 janvier 2016 pour celle-ci par Mme B______ seulement, M. A______ étant mentionné comme le directeur de D______ et Mme B______ ne se voyant pas accoler un titre. Selon une « convention de collaboration » entre T______et D______ en tant que sous-traitante conclue le 29 juillet 2015, M. A______, qui signait, était présenté comme le président de cette société, étant précisé que la signature de son épouse figurait également sur ces conventions.
6. Par lettre du 28 mars 2017, le secrétaire général adjoint du DSE, après avoir rappelé les faits reproduits plus haut, a reproché à Mme B______, d’une part, de ne pas avoir exploité personnellement et effectivement l’entreprise de sécurité D______ et d’avoir servi de prête-nom à son mari M. A______ pendant plusieurs années, en violation des art. 4, 6, 7, 8 et 11 CES, et d’autre part, d’avoir confié des missions de sécurité à trois agents en dépit du fait qu’elle n’était pas au bénéfice d’une autorisation d’engagement et d’avoir manqué à ses obligations en matière de formation continue en violation des art. 9 et 15A CES.
Indépendamment des infractions commises par M. A______ et MM. E______, I______ et Q______, il envisageait de prononcer à l’encontre de Mme B______ le retrait de l’autorisation d’exploiter l’entreprise D______ qui lui avait été délivrée le 28 juin 2013, conformément à l’art. 13 al. 1 et 2 CES, et de lui infliger, solidairement avec cette société, une amende administrative, conformément à l’art. 13 al. 3 let. c CES ainsi qu’à l’art. 4 al. 2 de la loi concernant le concordat sur les entreprises de sécurité du 2 décembre 1999 (L-CES – I 2 14.0). Un délai au 13 avril 2017 lui était imparti pour exercer son droit d’être entendue.
7. Par courrier du 28 mars 2017 également motivé, le secrétaire général adjoint du département a reproché à M. A______ d’avoir en réalité dirigé et exploité l’entreprise de sécurité D______ depuis plusieurs années sous le couvert d’un prête-nom sans être mis au bénéfice d’une autorisation d’exploiter ni titulaire d’une carte de légitimation, dès lors qu’il ne remplissait pas l’une des conditions prévues, en violation particulièrement flagrante des art. 4, 6, 7, 8 et 18 CES.
Indépendamment des infractions commises par Mme B______ ainsi que par MM. E______, I______ et Q______, il envisageait d’interdire à M. A______ de pratiquer et de donner l’ordre à D______ de cesser toute activité tant et aussi longtemps qu’un nouvel exploitant répondant à toutes les conditions requises n’aurait pas été formellement désigné, ainsi que d’infliger à l’intéressé, solidairement avec D______, une amende administrative, un délai au 13 avril 2017 lui étant imparti pour exercer son droit d’être entendu.
8. Par écriture du 12 avril 2017, D______ et Mme B______, par l’intermédiaire de leur conseil nouvellement constitué, se sont déterminées sur ces reproches.
D______ était une entreprise à caractère familial. En tant qu’associés, les époux A______ disposaient tous deux de la signature individuelle. Ils avaient dès l’origine souhaité exploiter et développer ensemble l’entreprise. Par ailleurs, M. A______ avait prévu de suivre les cours de préparation aux examens concordataires en vue de l’obtention d’une autorisation d’exploiter. Les époux A______ projetaient d’ouvrir une succursale de leur société dans le canton de Vaud, dont M. A______ serait responsable.
Mme B______ contestait les reproches qui lui étaient faits. Elle avait toujours exploité personnellement l’entreprise pour le moins en ce qui concernait ses obligations résultant du CES. En particulier, c’était elle qui donnait son consentement au recrutement des agents présélectionnés par son époux, se chargeait d’établir et de signer les contrats de travail, de remplir, de signer et de déposer les demandes d’autorisation pour les agents de sécurité – hormis les trois seuls cas en dix ans d’activité où M. A______ avait signé les formulaires en question –, de préparer les fiches de salaires de ces derniers et de les rémunérer ; elle établissait et signait les contrats de sous-traitance et contrôlait le suivi de la formation continue des agents ; elle disposait de la signature individuelle sur les comptes bancaires de la société ; elle veillait régulièrement à ce que les collaborateurs de la société respectent le CES, comme l’attestait un courriel, produit en annexe, qu’elle avait adressé le 28 janvier 2017 à M. G______ par lequel, « suite aux deux incidents signalés par le DSE » elle le priait de respecter à l’avenir impérativement le CES, étant précisé que le titre indiqué par Mme B______ à la fin du courriel était « cheffe d’entreprise D______  » et que plus bas sous le nom de M. A______ figurait la mention « PDG ». Elle réfutait ainsi catégoriquement avoir servi de prête-nom à son mari. Elle avait au contraire effectivement exploité l’entreprise. Concernant les trois demandes d’autorisation d’engagement susmentionnées, M. A______ les avait signées après l’avoir informée et obtenu le consentement de sa part, étant relevé que les autorisations d’engagement correspondantes avaient été délivrées. Néanmoins, seule Mme B______ établirait et signerait dorénavant ces demandes comme à l’accoutumée.
S’agissant de sa présence au sein des locaux de D______, depuis quelques temps, Mme B______ était également présente, en semaine, durant la pause de midi ainsi que le mercredi et le samedi et, cas échéant, le dimanche. Le lieu d’exercice de sa seconde activité était situé géographiquement à proximité quasi-immédiate de D______ et elle était facilement atteignable, ce à quoi s’ajoutait qu’elle travaillait également depuis son domicile.
Certaines déclarations de M. G______, ancien employé de D______, étaient contestées. Celui-ci avait été chargé de la planification des agents, avec pour instructions claires de n’engager pour des missions que des agents munis d’une autorisation valable, conformément au CES, et le cas échéant, d’avoir uniquement recours aux sous-traitants de la société. En engageant pour des missions les agents E______ et I______ sans autorisations, à l’insu et contrairement aux instructions de D______ et de Mme B______, en remplacement d’agents autorisés qui avaient été prévus, M. G______ avait violé les directives qu’il avait reçues et s’était octroyé sans droit des pouvoirs qui ne lui avaient jamais été conférés. D______ et Mme B______ l’avaient découvert incidemment, soit au début de l’année. D______, Mme B______ et M. A______ ne connaissaient pas M. E______, qui était un ami de M. G______, et ne l’avaient pas engagé pour la mission au F______. M. G______ n’avait jamais établi de rapport à l’intention de D______ et Mme B______ concernant les contrôles de police effectués. Au regard de ce qui précédait, la confiance étant rompue, M. G______ ne faisait plus parti du personnel de D______. À cet égard, en dix ans d’activité, y compris sous l’entreprise individuelle, aucune absence d’autorisation d’engagement des agents lors de divers contrôles de police n’avait été relevée, hormis les cas relevés par la police pendant la période relativement courte durant laquelle M. G______ avait œuvré en qualité de planificateur, soit du 1
er
septembre 2016 jusqu’au mois de février 2017.
D______ et Mme B______ avaient demandé à plusieurs reprises à M. K______, qui travaillait en qualité d’agent de sécurité autorisé principalement auprès de la société U______ et, accessoirement, pour D______, de leur fournir l’attestation d’entraînement au tir obligatoire pour l’année 2016, celui-là leur ayant indiqué avoir effectué ce tir cette année-là par le biais de U______. Était à ce sujet produit un courrier adressé par Mme B______, pour D______, le 5 avril 2017 à U______, lui indiquant que D______ avait inscrit M. K______ à la formation continue en 2016, qu’il avait bien suivie en décembre, mais que ce dernier n’avait pas eu le temps de faire son tir obligatoire car il était pleinement occupé à travailler pour U______ ; cette dernière était priée d’envoyer une facture ou une quittance d’une société active en matière d’armes ou de stand de tir prouvant que M. K______ avait bien effectué des tirs en 2016, ce dans les plus bref délais. À défaut de recevoir une réponse de U______, D______ et Mme B_______ envisageraient de se séparer de M. K______. À l’exception de cet agent qui tardait à fournir son attestation de tir, tous les agents de D______, y compris
celui-ci, avaient suivi leur formation continue en 2016.
D______ et Mme B______ reconnaissaient ne pas avoir averti M. O______ de la sous-traitance. Cependant, dans l’intervalle, celui-ci avait implicitement accepté la sous-traitance puisqu’il avait fait directement appel à M. Q______ en lieu et place de l’agent autorisé que la société D______ avait mandaté auprès de son dancing.
D______ et Mme B______ avaient désormais pris les mesures adéquates pour que les problèmes rencontrés ces derniers temps ne se reproduisent plus à l’avenir. D______ était parfaitement consciente de l’importance d’exercer son activité dans le strict respect de la réglementation applicable, étant rappelé qu’elle avait toujours collaboré étroitement avec la police. La clémence et l’indulgence à l’égard de D______ et Mme B______ étaient sollicitées de la part du département ainsi que le principe de la proportionnalité. Le retrait de l’autorisation d’exploiter en faveur de Mme B______ entraînerait notamment la mise à néant de dix ans de sacrifices et une perte d’emploi immédiate pour l’ensemble des agents autorisés travaillant au sein de l’entreprise, soit une vingtaine, et mettrait D______ et Mme B_______ dans une situation délicate vis-à-vis de leurs clients.
9. Au 19 mai 2017, à teneur de l’extrait du registre des poursuites,
D______ faisait l’objet de dix-huit poursuites en cours, dont six dans la phase du début de la réalisation, pour des dettes pour la plupart en faveur de l’AVS, de la Fondation institution supplétive LPP, de la Confédération Suisse et de l’État de Genève, pour une somme totale de CHF 66'877.84.
10. Selon l’extrait du registre des poursuites au 29 mai 2017, M. A______ faisait alors l’objet de six poursuites en cours pour un montant total de CHF 2'107.15, ainsi que de quarante actes de défaut de biens – trente-et-un définitifs (art. 149 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 - LP - RS 281.1) et neuf provisoires (art. 115 LP) –, dont plusieurs en faveur de l’État de Genève (notamment l’administration fiscale cantonale), pour une somme totale d’au moins CHF 82'000.-. En particulier, les actes de défaut de biens définitifs se montaient au total à un peu plus de CHF 63'000.-.
11. Par décision du secrétaire général adjoint du DSE du 7 juin 2017, déclarée exécutoire nonobstant recours (sauf en ce qui concernait l’amende administrative), le DSE a reproché B______, d’une part, de ne pas avoir exploité personnellement et effectivement l’entreprise de sécurité D______ et d’avoir servi de prête-nom à son mari, lequel ne répondait toujours pas à la condition de solvabilité requise et qui avait quant à lui exploité l’entreprise sans être mis au bénéfice d’une autorisation d’exploiter, ni titulaire d’une carte de légitimation, et de ne pas avoir informé le département des changements intervenus dans l’organisation de la société, en violation particulièrement grave des art. 4, 6, 7, 8 et 11 CES, d’autre part, d’avoir une nouvelle fois confié des missions de sécurité à trois agents (MM. E______, Q______ et I______) en dépit du fait qu’elle n’avait pas été autorisée à procéder à leur engagement en qualité d’agents de sécurité, et de ne pas avoir effectué, dans le cadre de la formation continue de 2016, les épreuves de tirs d’un agent de sécurité (M. K______) et de ne pas avoir délivré des attestations ad hoc pour l’année 2016, en violation des art. 9 et 15A CES.
Vu les poursuites dont elle faisait l’objet, D______ ne remplissait plus la condition de solvabilité prévue par l’art. 8 al. 1bis let. a et b CES.
Indépendamment des infractions commises par MM. A______, E______, Q______ et I______ (et des sanctions administratives que le département avait été amené à prendre à leur encontre), le DSE ne pouvait que prononcer le retrait de l’autorisation d’exploiter l’entreprise de sécurité D______ qui avait été délivrée le 28 juin 2013 à B______, conformément à l’art. 13 al. 1 et 2 CES, et ordonner la restitution de sa carte de légitimation, conformément à l’art. 18 al. 2bis CES ainsi qu’à l’art. 8 al. 3 du règlement concernant le concordat sur les entreprises de sécurité du 19 avril 2000 (RCES – I 2 14.01), d’autre part interdire à B______ de pratiquer, conformément à l’art. 13 al. 5 CES et ordonner la cessation de l’exploitation de D______ si un nouvel exploitant répondant à toutes les conditions requises n’avait pas été désigné d’ici au 20 juin 2017 et autorisé d’ici au 30 juin 2017, enfin infliger à B______, solidairement avec D______, une amende administrative de CHF 3'000.-, conformément à l’art. 13 al. 3 let. c CES ainsi qu’à l’art. 4 al. 2 de la L-CES.
12. Par décision du même jour du secrétaire général adjoint, déclarée exécutoire nonobstant recours (sauf en ce qui concernait l’amende administrative), le département a formulé à l’encontre de M. A______ les mêmes reproches que dans son courrier du 28 mars 2017.
En outre, les poursuites et actes de défaut de biens dont il faisait l’objet conduisaient à retenir que l’intéressé ne remplissait manifestement pas la condition de solvabilité requise par l’art. 8 al. 1 let. c CES. Vu les poursuites dont elle faisait l’objet, D______ ne remplissait quant à elle plus la condition de solvabilité prévue par l’art. 8 al. 1bis let. a et b CES.
Indépendamment des infractions commises par B______ et MM. E______, Q______ et I______ (et des mesures et sanctions administratives que le département avait été amené à prendre à leur encontre), le DSE ne pouvait qu’interdire à A______ de pratiquer et ordonner la cessation de l’exploitation de l’entreprise de sécurité D______ si un nouvel exploitant répondant à toutes les conditions requises n’avait pas été désigné d’ici au 20 juin 2017 et autorisé d’ici au 30 juin 2017, conformément à l’art. 13 al. 5 CES, et infliger à l’intéressé, solidairement avec D______, une amende administrative de CHF 2'000.-, conformément à l’art. 13 al. 3 let. c CES ainsi qu’à l’art. 4 al. 2 L-CES.
13. Par pli du 30 juin 2017, B______, pour D______, a transmis au département le formulaire de l’annonce de départ de vingt agents, dont MM. I______ et K______.
14. a. Par acte déposé le 7 juillet 2017 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), B______ a formé recours contre cette décision, concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif au recours, au fond, principalement, à l’annulation de ladite décision, subsidiairement également à son annulation et au renvoi de la cause au DSE pour nouvelle décision dans le sens des considérants, en tout état de cause à la condamnation de ce dernier aux frais de la procédure ainsi qu’à une indemnité en sa faveur de CHF 3'000.- valant participation à ses frais d’avocat.
b. Depuis la création de la société, les époux A______ avaient décidé d’être tous deux actifs au sein de celle-ci. Ils avaient organisé la gestion de la direction de l’entreprise et s’étaient répartis les tâches en tenant compte des obligations résultant du concordat. Jusqu’au 7 juin 2017, B______ avait ainsi essentiellement assumé les tâches liées au CES ; elle avait également traité les aspects administratifs et tenu la comptabilité de l’entreprise. A______ s’était quant à lui chargé des relations commerciales, du démarchage de nouveaux clients, de la planification des interventions de sécurité et des entretiens préalables au recrutement des agents ; il s’occupait en outre de la gestion et de la promotion des activités de télésurveillance et vidéosurveillance de D______, secteur auquel le concordat ne s’appliquait pas. Assumant la gestion commerciale et la promotion des deux différents domaines d’activités de D______, A______ était régulièrement présent dans les locaux de l’entreprise. B______ n’avait en aucun cas servi de prête-nom dans le cadre des activités de sécurité déployées par D______, mais avait activement géré et administré la société, accomplissant personnellement l’ensemble des tâches incombant au responsable entreprise selon le concordat. Concernant en particulier l’engagement des agents, compte tenu des décisions organisationnelles prises par les associés gérants de la société, A______ se bornait à recevoir les candidats et à mener les entretiens d’embauche, et établissait ensuite un rapport sur chaque candidature à l’attention de B______, laquelle prenait la décision finale d’engagement et établissait et signait ensuite les contrats de travail conformes à la convention collective applicable. Elle se chargeait ainsi, entre autre, de remplir et de signer les demandes d’autorisation concordataire, les contrats de travail des agents et les contrats de sous-traitance. Elle veillait aussi au respect des règles du CES par les agents employés au sein de D______ et, le cas échéant, notifiait des avertissements à ceux-ci comme elle l’avait fait par courriel du 28 janvier 2017 à M. G______. Ce dernier avait, le 1
er
septembre 2016, été nommé responsable des opérations, ce que comprenait la tenue du planning des interventions, alors que cette tâche était assumée auparavant par les époux A______ et l’ancien planificateur. Les agents étaient tous engagés en catégorie C, soit par un contrat de travail sur appel, et travaillaient de ce fait irrégulièrement pour D______.
c. Était tout d’abord invoquée une constatation inexacte et incomplète des faits. En effet, ses propos recueillis lors de son audition par la police le 21 février 2017 avaient été arbitrairement sélectionnés et certaines de ses explications n’avaient pas été retenues ou avaient été déformées de sorte que c’était à tort que l’intimé estimait qu’elle était revenue, par le biais de son courrier du 12 avril 2017, sur ses déclarations faites sous pression à la police le 21 février 2017. En outre les personnes entendues, soit notamment MM. E______ et I______, n’étaient pas des agents de D______ et avaient d’ailleurs déclaré avoir été missionnés par M. G______, ce qui avait été fait à l’insu de la recourante et de l’entreprise. Les déclarations de ces deux agents étaient sujettes à caution vu leurs liens avec M. G______.
Étaient ensuite invoqués une violation du droit d’être entendue, ainsi que l’arbitraire. En fixant à B______ le rendez-vous par téléphone pour le 21 février 2017, la police ne l’avait pas avisée de son intention de procéder à une enquête poussée et à un long interrogatoire et de prononcer un éventuel retrait d’autorisation, la personne qui l’avait contactée lui ayant seulement fait part de son intention de faire sa connaissance. Le département avait fait preuve d’arbitraire dans la conduite de son enquête, en refusant de tenir compte des compléments et précisions fournis dans son courrier du 12 avril 2017. Par ailleurs, la cessation de l’exploitation n’était pas une mesure prévue par les CES et ne reposait ainsi sur aucune base légale, étant en outre injustifiée au vu des faits.
Enfin, les mesures prises à son encontre violaient le principe de la proportionnalité et constituaient des restrictions indicibles de sa liberté économique telle que garantie par l’art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101).
d. Était produit un organigramme de D______, à teneur duquel B______ était responsable du département sécurité (agents armés et non armés et unités canines), ainsi que du département commercial, tandis que son mari était responsable du département technologique et vidéosurveillance, du département investigations (enquêtes et filatures), de même que du département service limousines.
Toujours à teneur des pièces produites, B______ avait signé les demandes d’autorisation concordataire pour des agents de sécurité les 12 décembre 2012, 2 juillet 2013, 16 mai 2014, 26 juin 2015 et, avec son mari, le 22 septembre 2016.
Elle avait signé, le 1
er
mars 2017, la formule d’annonce de départ de M. G______.
En en-tête de tous les contrats de travail produits figurait, pour l’employeur, « D______ [adresse] – Par Monsieur A______ (ci-après : « employeur ») » ; à la fin du contrat figurait, en dessous de D______ et écrit de manière dactylographiée, « A______ », avec la signature de ce dernier, son épouse signant chaque fois en dessous.
Celle-ci avait signé seule, le 10 mai 2016, une convention de sous-traitance avec la société V______.
e. Ce recours a été enregistré par la chambre administrative sous le numéro de cause A/2933/2017.
15. Par acte déposé également le 7 juillet 2017 au greffe de la chambre administrative, A______ a pris, à l’encontre de la décision du DSE le concernant, les mêmes conclusions que celles de son épouse, dont il avait la même avocate.
Il a repris pour l’essentiel les mêmes allégations, produit les mêmes pièces et invoqué les mêmes griefs que son épouse.
Concernant son audition du 14 février 2017, il avait signé le « procès-verbal d’audition manuscrit », selon lui illisible, de la policière, sans avoir été préalablement invité à le relire, persuadé qu’il s’agissait d’un simple avis de passage de la police ; son droit d’être entendu avait été violé par le fait que la police s’était à cette date présentée à l’improviste dans les locaux de D______ sans annoncer sa venue et n’avait pas expliqué les réels motifs de cette visite, à savoir effectuer une enquête complète portant sur l’ensemble de l’entreprise afin de vérifier l’application du concordat et pas simplement mener une investigation sur l’engagement non conforme des deux agents, le recourant étant loin de se douter que la police entendait mener une telle enquête et qu’elle envisageait de prononcer la cessation de l’exploitation ou le retrait de l’autorisation de l’exploiter ; à cela s’ajoutait que le département avait pris sa décision sur la base d’un seul contrôle de police et de déclarations pour le moins incomplètes ; il n’avait pas pu préparer sa défense, ni bénéficier de l’assistance d’un conseil. Ses explications telles qu’elles avaient été reproduites par le SAEA le 14 février 2017 étaient incomplètes, voire ne reflétaient pas les faits de façon exacte et ne contenaient par conséquent pas l’ensemble des faits pertinents, raison pour laquelle des compléments et précisions avaient été apporté dans l’écriture du 12 avril 2017.
Ce recours a été enregistré par la chambre administrative sous le numéro de cause A/2935/2017.
16. Par observations sur effet suspensif séparées du 20 juillet 2017, le DSE a conclu préalablement à la jonction des causes A/2933/2017 et A/2935/2017 et au rejet des demandes de restitution de l’effet suspensif, de même que de l’octroi de toutes mesures provisionnelles concernant tant A______ que B______.
17. Par décision du 4 août 2017, le juge délégué de la chambre administrative a ordonné la jonction desdites causes sous le numéro de cause A/2933/2017.
18. Dans sa réponse au fond du 16 août 2017, le département a conclu au rejet des recours de Mme et A______ en toutes leurs conclusions.
19. Dans leur réplique du 17 octobre 2017, les époux A______ ont persisté dans les conclusions de leurs recours.
Ils avaient pris conjointement les décisions liées à l’organisation de leur société qui leur appartenait à parts égales, et ils y disposaient des mêmes pouvoirs décisionnels.
20. Par lettre du 18 octobre 2017, la chambre administrative a informé les parties que la cause était gardée à juger.
21. Pour le reste, les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).![endif]>![if>
2) Il est incontesté que D______ est une entreprise de sécurité (art. 6 let. a CES) soumise au CES.![endif]>![if>
3) a. À teneur de l’art. 6 let. a bis CES, au sens dudit concordat, on entend par responsable d’entreprise celui qui, à titre individuel ou comme responsable désigné par une personne morale, exploite une entreprise de sécurité, en la forme commerciale ou non ; le responsable doit avoir les pouvoirs de représenter et d’engager l’entreprise auprès des agents de sécurité, des clients et des autorités ; la Commission concordataire concernant les entreprises de sécurité (ci-après : la commission concordataire) précise les exigences en la matière.![endif]>![if>
Aux termes de l’art. 7 CES, une autorisation préalable est nécessaire pour : a) exploiter une entreprise de sécurité ou une succursale de celle-ci dans les cantons concordataires et engager du personnel à cet effet ; b) exercer, sur le territoire des cantons concordataires, une activité visée à l’art. 4 CES ; c) utiliser un chien pour l'exécution d'activités régies par le présent concordat (al. 1) ; l’entreprise constituée en personne morale doit désigner un responsable auquel elle confère les pouvoirs pour la représenter ; ce responsable doit être en situation de pouvoir exercer ses responsabilités et avoir la signature sociale individuelle ; une signature collective à deux est possible, pour autant qu’une signature individuelle n’existe pas (al. 3).
En vertu de l’art. 8 al. 1 CES, l’autorisation d’exploiter ne peut être accordée à l’entreprise de sécurité que si le responsable rempli les conditions énumérées aux let. a à f.
b. La commission concordataire, qui veille à une application uniforme du concordat dans les cantons concordataires, prend à cet effet les directives nécessaires et donne aux autorités compétentes, sur requête, des instructions dans des cas d'espèce (art. 28 al. 1 CES), a édicté la directive générale du 28 mai 2009 concernant le CES (ci-après : la directive). Les directives sont des ordonnances administratives dont les destinataires sont ceux qui sont chargés de l'exécution d'une tâche publique, et non les administrés. Elles ne sont pas publiées dans le recueil officiel de la collectivité publique et ne peuvent donc avoir pour objet la situation juridique de tiers (Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, Vol. I, 3ème éd., 2012, ch. 2.8.3.1) ; l'ordonnance administrative ne lie pas le juge, mais celui-ci la prendra en considération, surtout si elle concerne des questions d'ordre technique, mais s'en écartera dès qu'il considère que l'interprétation qu'elle donne n'est pas conforme à la loi ou à des principes généraux (
ATA/472/2014
du 24 juin 2014 consid. 3d).
La directive (ch. 1.5.2) précise ce qui suit concernant les art. 6 let. abis et 7 al. 3 CES :
« a) Le responsable de l'entreprise de sécurité doit avoir clairement les pouvoirs de représenter l'entreprise vis-à-vis des tiers (employés, clients, polices, administrations, etc.) et d'engager celle-ci envers ces personnes. Ces opérations concernent au minimum :
- la signature des contrats d'engagement ( la négociation) ;
- la signature des demandes d'autorisations concordataires ;
- la représentation de l'entreprise devant les autorités ;
- la signature des contrats de mandats ;
- l'accès aux comptes.
b) Un responsable d'entreprise doit avoir accès aux comptes et être en tout temps en mesure de pouvoir exercer ses responsabilités (cf. art. 7 al. 3 CES). Il doit être en mission ou présent dans les locaux de l'entreprise au moins 3 jours par semaine, et être atteignable le reste du temps.
c) Le représentant de l'entreprise doit avoir la signature sociale individuelle. Une signature collective à deux est possible pour autant qu'une signature individuelle n'existe pas (cf. art. 7 al. 3 CES). »
c. L’art. 12A al. 1 1ère phr. CES dispose que l’autorisation est en principe valable quatre ans.
Toutefois, conformément à l’art. 13 al. 1 let. a CES relatif aux mesures administratives, l’autorité qui a accordé la décision doit la retirer lorsque les conditions de son octroi, prévues aux art. 8, 9, 10 et 10A CES ne sont plus remplies. À teneur de l’al. 2 de cet article, elle peut retirer l’autorisation lorsque son titulaire ou l’agent concerné contrevient aux dispositions du présent concordat, de ses directives d’application ou de la législation cantonale applicable.
d. La jurisprudence a admis qu'une personne autorisée à exploiter une entreprise de sécurité pouvait se voir retirer l'autorisation et infliger une amende lorsqu'elle n'était pas en situation de pouvoir exercer ses responsabilités, notamment parce qu'elle ne maîtrisait pas les questions liées au statut administratif du personnel, parce qu'elle n'était pas consultée lors de leur engagement et parce qu'elle n'avait pas accès aux archives administratives de l'entreprise (
ATA/115/2006
du 7 mars 2006).
De même, la chambre de céans a confirmé le principe de l'amende infligée à une personne expérimentée dans la branche économique de la sécurité privée qui avait engagé un chef d'agence, autorisé à exploiter l'entreprise au sens du CES, sans lui permettre d'en exercer les responsabilités (
ATA/124/2008
du 18 mars 2008).
Dans un cas plus récent, il a été retenu que le responsable de l’entreprise de sécurité annoncé avait servi de prête-nom à deux personnes durant un été. En effet, il n'avait exercé qu’une supervision très distante, se limitant à passer une fois par semaine, ou tous les dix jours dans les locaux de l’entreprise à Genève, pour contresigner des documents. Ses interventions pour la formation des employés n'avaient pas été fréquentes puisque deux de ces derniers avaient indiqué ne pas le connaître et le troisième l'avoir vu à une reprise, précisément pour la formation, puis ne plus l'avoir rencontré (
ATA/201/2010
du 23 mars 2010).
4) a. En l’espèce, il ressort des déclarations faites par M. et B______ ainsi que MM. L______ et O______ devant le SAEA que le recourant était présent tous les jours dans les locaux de D______, gérait les relations et mandats avec les clients de celle-ci, menait les entretiens d’embauche et dirigeait le personnel, y compris M. G______. Ce bien que celui-ci a, depuis le 1
er
septembre 2016 jusqu’à son départ le 1
er
mars 2017, été le planificateur, avec apparemment un rôle qui était allé jusqu’à l’engagement d’agents pour des missions et à des aspects opérationnels, sans qu’il soit établi si c’était avec ou sans l’accord du recourant. La recourante s’occupait quant à elle de l’aspect financier, administratif et RH (salaires, charges sociales, etc.), mais pas du recrutement des agents, ni des mandats des clients.![endif]>![if>
Les recourants ne sauraient être suivis lorsqu’ils prétendent que leurs déclarations faites devant le SAEA ne correspondaient pas complètement à ce qu’ils avaient exprimé. En effet, c’est au seul stade du recours, et non dans l’écriture de l’intéressée du 12 avril 2017, qu’ils ont formulé cette critique, au demeurant dénuée de toute précision ; ils ont signé les procès-verbaux de leurs auditions respectives ; le « procès-verbal d’audition manuscrit » de A______ est tout à fait lisible et celui-ci ne démontre nullement avoir été empêché de le lire avant de le signer. On ne voit en outre pas en quoi les intéressés auraient fait l’objet de pressions de la part du SAEA, ni en quoi ils auraient été auditionnés dans des conditions violant leur droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., étant donné qu’il n’y avait alors pas de procédure administrative ouverte à leur encontre et que les questions posées par le SAEA étaient claires et entraient parfaitement dans ses compétences. L’art. 14A al. 1 CES, précisé par l’art. 4 let. n RCES, l’habilite à procéder en tout temps à des contrôles dans les locaux des entreprises de sécurité, de leurs succursales et de leurs centrales d’alarme afin d’y vérifier l’application du concordat et de ses directives.
Quoi qu’il en soit, les déclarations précitées des époux, telles que retranscrites dans les procès-verbaux d’audition par le SAEA, n’ont pas été contredites par l’écriture de la recourante du 12 avril 2017, ni par les écritures des recourants devant la chambre de céans. Ainsi, à teneur même du recours de B______, son mari s’est chargé des relations commerciales, du démarchage de nouveaux clients, de la planification des interventions de sécurité et des entretiens préalables au recrutement des agents, et était régulièrement présent dans les locaux de l’entreprise ; c’est sans substance qu’elle soutient dans son recours avoir essentiellement assumé les tâches liées au CES, sans préciser lesquelles, tout en rappelant qu’elle avait traité les aspects administratifs et tenu la comptabilité de la société, ce qui n’est pas contesté par l’intimé.
b. Aux yeux du public et des personnes qui ont été en relation avec
D______, c’est le recourant qui s’est présenté comme le responsable de celle-ci et/ou à tout le moins est apparu comme tel.
En effet, dans les documents dactylographiés de D______ tels que les correspondances et contrats, le nom de A______ a souvent été ajouté à celui de la société, avec à une reprise à tout le moins la mention de
celui-ci comme directeur.
Ne saurait être anodin ou fortuit le fait que dans le RC, le recourant, qui détient dix-neuf parts sur vingt de la société, soit qualifié d’associé gérant président, alors que son épouse est simplement associée gérante.
Pour MM. G______ et I______, agents employés par la société, comme pour M. Q______, mandaté par elle pour une mission régulière les samedis soirs, le recourant était le « visage », le « chef » ou le « patron » de D______. En particulier, M. G______ a déclaré – sans qu’il ait eu sur ce point un quelconque intérêt à mentir vu qu’il était encore employé de D______ – que A______ validait les recrutements que lui-même effectuait, démarchait les contrats, s’occupait aussi de la comptabilité et supervisait ce que lui-même faisait, et était présent tous les jours dans les locaux de l’entreprise, tandis que B______ s’occupait de la comptabilité.
c. Au regard de l’ensemble des circonstances, le recourant a tenu un rôle prédominant au sein de D______.
Même si son épouse a déclaré être atteignable même lorsqu’elle exerçait son autre emploi, c’est le recourant qui, présent tous les jours dans les locaux et en contact régulier avec les clients et agents, était en tout temps en situation de pouvoir exercer ses responsabilités au sens de l’art. 7 al. 3 CES et de la directive, alors que la recourante, avec un emploi ailleurs à 90 %, ne pouvait être régulièrement présente dans les locaux de l’entreprise plus de deux jours et demi par semaine, ce qui est insuffisant pour un responsable selon la directive.
Certes, il n’est pas décisif que A______ ait signé seul quelques demandes d’autorisation d’engagement d’agents, et B______ n’a pas tenu un rôle de simple figuration au sein de D______, mais a exercé des tâches essentielles au fonctionnement de cette dernière, s’y est personnellement investie et a apparemment régulièrement donné son avis concernant différents sujets, y compris l’engagement d’agents.
Il n’en demeure pas moins que la recourante est restée en retrait au sein de la société par rapport à son mari, sans contacts avec les clients et les agents, et que c’est le recourant qui a été, sans aucune autorisation, le responsable effectif de l’entreprise au sens des art. 6 let. abis, 7 al. 3 et 8 al. 1 CES. C’est en dissimulant sciemment cette situation que la recourante a été présentée par les conjoints comme la responsable, à l’égard des autorités.
d. Partant c’est à juste titre que le département a considéré que B______ n’avait pas exploité personnellement la société, mais avait servi de prête-nom à son mari, en violation des art. 6 let. abis et 7 al. 3 CES ainsi qu’a contrario 8 al. 1 et 11 al. 1 CES.
La recourante n’étant pas responsable de l’entreprise, l’autorisation d’exploiter cette dernière ne pouvait que lui être retirée en application de
l’art. 13 al. 1 let. a CES, les conditions de l’octroi de cette autorisation, prévues notamment à l’art. 8 al. 1 CES, n’étant actuellement pas remplies.
C’est dès lors aussi conformément au droit, en particulier aux art. 18 al. 2bis CES et 8 al. 3 RCES, que l’intimé a, dans la décision querellée la concernant, ordonné la restitution de sa carte de légitimation.
5) a. Aux termes de l’art. 8 al. 1 let. c CES, l’autorisation d’exploiter ne peut être accordée à l’entreprise de sécurité que, entre autres conditions, si le responsable est solvable ou ne fait pas l'objet d'actes de défaut de biens définitifs.![endif]>![if>
b. À teneur de la directive, concernant notamment l’art. 8 al. 1 let. c CES, l'insolvabilité, notion de droit fédéral, suppose l'incapacité prolongée du débiteur de satisfaire ses créanciers ; la preuve peut en être rapportée par tous les moyens (cf. ATF
68 II 177
= JdT 1942 I 565).
Selon la jurisprudence constante de la chambre de céans, le débiteur est insolvable lorsqu’il ne dispose pas de moyens liquides suffisants pour s’acquitter de ses dettes exigibles. Cet état ne doit toutefois pas être passager (
ATA/260/2013
du 23 avril 2013 consid. 4 ;
ATA/576/2012
du 28 août 2012 consid. 4). Il y aura insolvabilité notamment en cas de faillite, concordat ou saisie infructueuse. Seul celui dont l’insolvabilité s’est étendue sur certaines périodes sans qu’il ait pu redresser sa situation financière et amortir régulièrement ses dettes doit être considéré comme insolvable (
ATA/260/2013
précité consid. 4 ;
ATA/677/2009
du 22 décembre 2009 ;
ATA/444/2005
du 21 juin 2005).
L'existence d'actes de défauts de biens définitifs – au sens de l’art. 149 LP – constitue en soi un motif de refus de l'autorisation. Il est admis exceptionnellement que l'autorité, dans le cadre d'un renouvellement d'autorisation d'un agent de sécurité, entre en matière si le futur agent de sécurité s'engage à rembourser la totalité des actes de défaut de biens et présente des arrangements de remboursement réalistes et à relativement bref délai (moins d'une année) pour toutes ses dettes avec ses créanciers. La décision de renouvellement doit contenir une charge permettant le contrôle de ces obligations. Aucune exception n'est cependant admise pour les chefs d'entreprises (directive ch. 2.2.2).
6) Dans le cas présent, il est incontesté qu’à tout le moins à la création de D______ en 2007, A______ n’était pas solvable. Il ne l’est actuellement toujours pas, vu la persistance des poursuites et actes de défaut de biens provisoires et définitifs dont il fait l’objet.![endif]>![if>
Le recourant ne pourrait dès lors en aucun cas être mis au bénéfice d’une autorisation d’exploiter une entreprise de sécurité.
7) a. Conformément à l’art. 13 al. 3 CES, l’autorité peut également, dans les cas visés à l’al. 2 : a) prononcer un avertissement ; b) suspendre l’autorisation pour une durée de un à six mois ; c) prononcer une amende administrative d’un montant maximum de CHF 60'000.- ; l’amende peut être cumulée avec les sanctions prévues aux let. a et b.![endif]>![if>
b. Notamment en matière d’application du CES (
ATA/201/2010
précité consid. 4 ;
ATA/124/008
précité consid. 5 ;
ATA/115/2006
précité consid. 5), l’autorité qui prononce une amende administrative ayant le caractère d’une sanction, prévue par les législations cantonales et de nature pénale (
ATA/824/2015
du 11 août 2015 et les références citées), doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) ; (principes applicables à la fixation de la peine ; par renvoi de l’art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 - LPG - E 4 05). Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence. Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende. La chambre administrative ne la censure qu’en cas d’excès ou d'abus. Enfin, l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. ;
ATA/824/2015
précité). Il y a lieu de tenir compte de la culpabilité de l’auteur et de prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ;
ATA/824/2015
précité).
8) En comparaison avec les autres cas tranchés par la chambre administrative, où une amende de CHF 2'000.-, solidairement avec la société, a été infligée au prête-nom et une de CHF 1'300.- aux véritables dirigeantes pour une infraction commise seulement durant un été et tandis qu’avaient été prises les mesures nécessaires afin qu’il soit mis fin à la situation illicite (
ATA/201/2010
précité), où une personne expérimentée dans la branche économique de la sécurité privée s’est vu infliger une amende de CHF 5'000.-, conjointement et solidairement avec l’entreprise de sécurité, pour avoir dirigé et exploité sans autorisation pendant plus d’un an ladite entreprise, dont il était associé et directeur, sous le couvert d’un prête-nom (
ATA/124/2008
précité), et où une amende de CHF 2'500.-, solidairement avec la société, a été prononcée contre une personne qui était déjà titulaire d’une autorisation d’exploiter une entreprise de sécurité et qui avait accepté de toucher une rémunération pour ses activités au sein d’une seconde entreprise en qualité de prête-nom, en sus des revenus qu’il pouvait tirer de sa propre entreprise (
ATA/115/2006
précité), les amendes administratives de CHF 3'000.- infligée à la recourante et de CHF 2'000.- infligée au recourant, solidairement avec D______, n’apparaissent, en tout état de cause et compte tenu de ce qui a été retenu plus haut, pas excessives.![endif]>![if>
En effet, B______ et A______ – lequel avait auparavant travaillé dans la branche des entreprises de sécurité et en connaissait donc les réglementations – ont, au regard des constatations claires effectuées plus haut, sciemment organisé leurs activités respectives au sein de D______ de telle sorte que la responsable officiellement désignée de l’entreprise, reste en retrait, laisse son mari diriger effectivement la société et serve ainsi de prête-nom. L’utilisation par les intéressés du procédé de prête-nom a duré, à tout le moins, de nombreux mois. Leur faute grave est seulement nuancée par le fait que l’épouse s’est réellement impliquée dans l’entreprise même si elle n’en était pas la responsable effective.
9) Vu ce qui précède, les décisions querellées sont en tout état de cause conformes au droit sur tous les points de leurs dispositifs respectifs.![endif]>![if>
Il n’est dès lors pas nécessaire de trancher les questions de savoir si D______ remplit ou non les conditions de l’art. 8 al. 1bis let. a et b CES, et si la recourante a confié des missions de sécurité à trois agents en dépit du fait qu’elle n’aurait pas été autorisée à procéder à leur engagement en qualité d’agents de sécurité, n’a pas effectué, dans le cadre de la formation continue de 2016, les épreuves de tirs d’un agent et n’a pas délivré des attestations ad hoc pour l’année 2016, en violation des art. 9 et 15A CES.
Le recours sera rejeté.
Il appartiendra au DSE, à réception du présent arrêt, de fixer un nouveau délai à la désignation et à l’autorisation d’un nouvel exploitant répondant à toutes les conditions requises avant que la cessation de l’exploitation de D______ soit ordonnée.
Le présent arrêt au fond rend sans objet les requêtes de restitution de l’effet suspensif formulées dans les recours, ainsi que la mesure provisionnelle d’interdiction de pratiquer ordonnée dans la décision querellée sur la base de
l’art. 13 al. 5 CES.
10) Vu l’issue du litige et compte tenu de l’absence de prononcé d’une décision sur effet suspensif et/ou mesures provisionnelles, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge des recourants, conjointement et solidairement entre eux
(art. 87 al. 1 LPA). Il ne leur sera pas alloué d’indemnité de procédure
(art. 87 al. 2 LPA). ![endif]>![if>
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable les recours interjetés le 7 juillet 2017 par Madame B______ et Monsieur A______ contre les décisions du département de la sécurité et de l’économie du 7 juin 2017 ;
au fond :
les rejette ;
renvoie la cause au département de la sécurité et l’économie pour fixation d’un nouveau délai au sens des considérants ;
met à la charge de Madame B______ et Monsieur A______, conjointement et solidairement entre eux, un émolument de CHF 1’000.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Ariane Bouckaert-Brandt, avocate des recourants, ainsi qu'au département de la sécurité et de l'économie.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
K. De Lucia
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :