ge_gerichte · DCSO/683/2006 · 2006-11-30 · de

Résumé:
 La poursuite dirigée contre la plaignante en vertu d'une cession des droits de la masse n'est pas abusive. La plaignante et son avocat sont condamnés solidairement à une amende.

RÉPUBLIQUE ET » CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
DCSO/683/06
DÉCISION

DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES

SIÉGEANT EN SECTION

DU JEUDI 30 NOVEMBRE 2006

Cause A/3839/2006, plainte 17 LP formée le 23 octobre 2006 par Mme H ,
élisant domicile en l'étude de Me Mauro POGGIA, avocat, à Genève .

Décision communiquée à :

- MmeH

domicile élu : Etude de Me Mauro POGGIA, avocat
11, rue de Beaumont
1206 Genève

- B SA

domicile élu : Etude de Me Patrick BURKHALTER, avocat
22, rue de France
2400 Le Locle

- Office des poursuites

Tout recours à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral doit être formé par
écrit, déposé en trois exemplaires à la Commission de surveillance des offices des poursuites et
des faillites (Rue Ami-Lullin 4, case postale 3840, 1211 Genève 3), accompagné d'une
expédition de la décision attaquée, dans les dix jours dès la notification de la présente décision
(art. 19 al. 1 LP) ou cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 20 LP). Le
recours doit indiquer les points sur lesquels une modification de la décision attaquée est
demandée et mentionner brièvement les règles de droit fédéral qui sont violées par la décision et
en quoi consiste la violation.

EN FAIT

Par jugement du 17 mai 1999, le Tribunal de première instance a prononcé la
faillite de Luxe & Prestige Sàrl.

Le 8 novembre 2005, l'Office des faillites a écrit à Mme H pour l'informer
du fait qu'elle était inscrite comme débitrice dans les livres comptables pour une
somme de 15'283 fr. 90 suite à l'arrêt rendu par la Chambre d'appel en matière de
baux et loyers du 9 décembre 2002 et lui impartissait un délai de dix jours pour
s'acquitter de cette somme.

A la même date, l'Office des faillites a fait savoir à Mme H qu'à la
demande d'un créancier il avait inventorié contre elle une prétention en paiement
de la somme de 254236 fr. 23 représentant le montant du dommage subi par les
créanciers (découvert prévisible) pour la responsabilité encourue en sa qualité
d'organe responsable ou de contrôle de la société faillie basée sur les art. 754 ss
CO. Il l'invitait à lui faire connaître d'ici au 18 novembre 2005 de quelle manière
elle entendait se libérer de cette prétention.

Par pli recommandé du 18 janvier 2006, l'Office des faillites a cédé à
B SA, créancière de la faillie et admise à l'état de collocation pour un
montant de 22'257 fr. 45, les droits de la masse, en particulier les droits
inventoriés sous n° 5 et 6, à savoir une prétention en responsabilité contre les

organes ou acteurs de la société dont Mme H (en tant qu'organe de fait) et
une créance envers la précitée de 15'283 fr. 90. A teneur de l'acte de cession, un
délai de deux ans dès réception, était imparti à B SA pour faire valoir ses
droits.

Par courrier du 7 juin 2006, l'Office des faillites a écrit à Me Mauro POGGIA,
conseil de Mme H , que la somme de 15'283 fr. 90 réclamée à sa mandante
ainsi que des prétentions en responsabilité avaient été inventoriées et cédées.

Le 10 juillet 2006, l'Office des poursuites (ci-après: l'Office) a enregistré une
réquisition de poursuite dirigée par B SA contre Mme H en
recouvrement de 115284 fr. 90 plus intérêts à 5% dès le 19 janvier 2006, selon
acte de cession de l'Office des faillites du 18 janvier 2006.

Le 14 octobre 2006, l'Office a notifié à Mme H un commandement de
payer, poursuite n° 06 XXXX14U auquel cette dernière a formé opposition.

Par acte posté le 23 octobre 2006, Mme H a déposé plainte contre cet acte.
Elle conclut à son annulation. En substance, elle allègue que l'arrêt de la Chambre
d'appel en matière de baux et loyers du 9 décembre 2002 a été rendu
exclusivement à son bénéfice, la société faillie n'étant pas partie à la procédure, et
qu'à supposer que cette dernière veuille faire valoir une créance du chef de cette

-2-

La.

décision judiciaire, sa prétention ne saurait être supérieure au montant pour lequel
la cession est intervenue, soit 15'283 fr. 90 et non 115'283 fr. 90. Elle affirme qu'il
s'agit soit d'une erreur de l'Office ou de la poursuivante, soit d'une volonté de la
précitée de lui nuire en "gonflant artificiellement et abusivement sa prétendue
créance". Mme H déclare que la poursuite considérée n'a manifestement
aucun fondement dans la mesure où elle fait état d'un montant qui ne résulte pas
de la cession des droits de la masse, partant qu'elle est constitutive d'un abus de
droit.

Dans son rapport, l'Office déclare que le montant indiqué dans la réquisition de
poursuite est celui figurant sur le commandement de payer et qu'en tout état il n'a
pas la compétence de se prononcer sur la question de savoir si les montants en
poursuite son dus ou non, totalement ou partiellement, par la poursuivie et conclut
au rejet de la plainte.

Invitée à se déterminer, B SA, qui rappelle qu'elle agit en qualité de
cessionnaire des droits de la masse, conclut, avec suite de dépens, au rejet de la
plainte. La précitée fait valoir que les allégations de la plaignante sont dépourvues
de toute espèce de sérieux et paraissent avoir franchi le seuil de la témérité.

EN DROIT

La Commission de céans est compétente pour statuer sur les plaintes en matière
d’exécution forcée (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 LaLP; art. 56R al. 3 LOJ).

Cette voie de droit est subsidiaire à la voie judiciaire (art. 17 al. 1 in initio LP). Si
l’examen des questions de droit matériel est du ressort du juge ordinaire (ATF
113 IT 2, traduit in JdT 1989 II 120), le grief qu’une poursuite représenterait un
abus manifeste de droit, principe exprimé à l’art. 2 al. 2 CC valable dans
l’ensemble de l’ordre juridique, est néanmoins recevable devant l’autorité de
surveillance en tant qu’il est dirigé contre l’utilisation même des moyens qu’offre
le droit de l’exécution forcée, et non contre la prétention litigieuse elle-même
(Flavio Cometta, in SchKGI, ad art. 17 n°27; Pierre-Robert Gilliéron,
Commentaire, ad art. 17 n°88; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche
Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13 — 30 SchKG, 2000,
ad art. 17 n° 274). Un tel grief peut être soulevé notamment à l’encontre de la
notification d’un commandement de payer, qui traduit l’acceptation de l’Office de
donner suite à la réquisition de poursuite et constitue aussi à ce titre une mesure
sujette à plainte (art. 17 al. 1 LP).

Le délai pour porter plainte est de dix jours à compter de celui où le plaignant a eu
connaissance de la mesure attaquée (art. 17 al. 2 LP). Comme l'autorité de
surveillance doit constater d’office, indépendamment même de toute plainte
(art. 22 LP), la nullité de mesures contraires à des dispositions édictées dans
l’intérêt public ou dans l’intérêt de personnes non parties à la procédure, la

-3-

1.b.

Commission de céans entre en matière sur les griefs de nullité soulevés même
tardivement, si la sanction des vices dénoncés, supposés fondés, réside bien dans
la nullité des mesures qui en sont prétendument affectées.

En l’espèce, la plainte a été déposée en temps utile et dans les formes prescrites
auprès de la Commission de surveillance contre un commandements de payer, soit
un acte sujet à plainte, par la poursuivie qui a la qualité pour agir par cette voie
(art. 17 al. 1 et 2 LP ; art. 13 LaLP).

Elle sera donc déclarée recevable.

La finalité du droit des poursuites est essentiellement de permettre le
recouvrement de sommes d’argent ou la fourniture de sûretés (art. 38 al. 1 LP). Le
droit de l’exécution forcée permet ainsi à un soi-disant créancier de poursuivre un
prétendu débiteur en recouvrement d’une prétention sans devoir prouver
l’existence de cette dernière et il n'appartient ni à l'office des poursuites ni aux
autorités de surveillance de décider si une prétention litigieuse est exigée à bon
droit ou non. Toutefois, si l’intervention d’un organe de l’exécution forcée est
requise à des fins complètement étrangères à celles pour lesquelles elle a été
prévue, elle représente un abus manifeste de droit, qui n’est pas protégé par la loi
(art. 2 al. 2 CC). Ce refus de protection légale doit se traduire par un refus de
l’organe requis de prêter la main à ce qui est alors une manœuvre illicite. Ainsi, il
n’est pas exclu qu’en vertu du principe de l’interdiction de l’abus de droit, les
organes de l’exécution forcée doivent s’opposer à des requêtes, telles que des
réquisitions de poursuite ou de continuer des poursuites, autrement dit les rejeter,
refuser respectivement d’établir et notifier un commandement de payer ou de
continuer une poursuite par une saisie ou la notification d’une commination de
faillite ( ATF 115 II 18 consid. 3b, SJ 1989 p. 400, JdT 1991 176; ATF 113 III
2, JdT 1989 II 121 ATF 112 II 47 consid. 1, JdT 1988 II 145 ; SJ 1987 p. 156).

Commet ainsi un abus de droit le requérant qui, de toute évidence, entend
poursuivre une personne pour des prétentions inexistantes et profère des
allégations injurieuses sur les réquisitions de poursuite et dans les lettres d’envoi
de ces réquisitions (BISchK 1991 p.111ss, cité par Pierre-Robert Gilliéron,
Commentaire, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 40 in fine). Constitue
également un abus manifeste de droit, à sanctionner par la nullité de la poursuite,
le fait d’intenter une poursuite dans le seul but de porter atteinte à la réputation et
au crédit de la personne poursuivie (SJ 1987 p. 156 ; RFJ 2001 p. 331 ; Henri
Deschenaux / Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et tutelle, Berne 2001,
n° 558b), soit dans un but n’ayant pas le moindre rapport avec la procédure elle-
même, en particulier pour tourmenter délibérément le poursuivi. La notification de
commandements de payer successifs non pour encaisser des créances mais pour
irriter le poursuivi et porter atteinte à la disponibilité de ses biens en essayant de
recouvrer des montants importants, sans demander la mainlevée de l'opposition ou
saisir le juge ordinaire, est aussi susceptible de constituer un abus de droit (ATF

-4-

2.b.

115 III 18, traduit in SJ 1989 p. 400 et in JdT 1991 II 76 ; DCSO/75/2006 du 9
février 2006; DCSO/577/2006 du 5 octobre 2006; arrêt du Tribunal non publié du
16 mai 2006, 7B.36/2006,; cf. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 8a
n° 36, ad art. 17 n° 23, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 35 ss ; Karl
Wüthrich / Peter Schoch, in SchKG I, ad art. 69 n° 155).

De telles hypothèses ne peuvent être admises qu’exceptionnellement, l'office des
poursuites et les autorités de surveillance ne devant se substituer en aucune façon
au juge ordinaire, et c’est au regard de l’ensemble des circonstances de la cause
qu’il faut examiner si le recours à l’institution du droit de l’exécution forcée est
constitutive, dans un cas particulier, d’abus manifeste de droit. Ce faisant, ni
l'Office ni la Commission de céans n’ont cependant à procéder à une analyse
approfondie desdites circonstances. Ils doivent et ne peuvent admettre l’existence
d’un abus manifeste de droit que sur la base d’éléments ou d’un ensemble
d’indices convergents démontrant de façon patente que ladite institution est
détournée de sa finalité.

A cela s’ajoute que la notification d’un commandement de payer représente un
moyen légal d’interrompre la prescription (art. 135 ch. 2 CO). Une réquisition de
poursuite peut donc poursuivre uniquement cette fin, qui est en règle générale
légitime à elle seule, y compris lorsque le créancier ne dispose d’aucun titre de
mainlevée (DCSO/180/03 consid. 3.c in fine du 22 mai 2003; DCSO/524/2004
consid. 2.a. in fine du 28 octobre 2004).

En l'espèce, la poursuivante a obtenu, en date du 18 janvier 2006, la cession des
droits de la masse, soit, en particulier, la cession d'une prétention en responsabilité
contre les organes ou acteurs de la société dont la poursuivie (en tant qu'organe de
fait) - étant rappelé que le montant du dommage subi par les créanciers, à savoir le
montant du découvert prévisible, est de 254'236 fr. 23 - et d'une créance envers la
précitée de 15283 fr. 90. Il sied ici de relever que le bénéficiaire du transfert du
droit d'action soutient le procès à ses risques et périls et en son propre nom et
qu'en contrepartie il acquiert un droit de préférence sur le gain du procès, en ce
sens que les valeurs obtenues serviront à le désintéresser jusqu'à concurrence du
montant de sa réclamation en capital, intérêts et frais et que l'éventuel excédent
sera versé à la masse (Jean-Luc Tschumy, Quelques réflexions à propos de la
cession des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP, in JdT 1999 II p.43-44).

Il s'ensuit que la prétention, objet de la poursuite querellée, découle de la cession
des droits de la masse en faveur de la poursuivante.

Aüinsi, contrairement à ce que soutient la plaignante en violation des règles de la
bonne foi (cf. consid. 3.a. et 3.b.), cette poursuite n'est ni manifestement infondée,
ni ne résulte d'une erreur ou d'une volonté de nuire de la poursuivante, et n'est
donc pas constitutive d'un abus de droit.

Infondée, la plainte sera rejetée.

3.a.

3.b.

Conformément aux art. 20a al. 1 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n’y a pas
lieu de percevoir d’émolument de justice, ni d’allouer des dépens. Toutefois, selon
l’art. 20a al. 1 phr. 2 LP, la partie ou son représentant qui use de procédés
téméraires ou de mauvaise foi peut être condamné à une amende de 1'500 fr. au
maximum ainsi qu’au paiement des émoluments et des débours.

Se comporte de façon téméraire ou de mauvaise foi, au sens de l'art. 20a al. 1 LP,
celui qui, en violation du devoir d'agir selon la bonne foi, forme un recours sans
avoir d'intérêt concret digne de protection et bien que la situation en fait et en
droit soit claire, avant tout pour ralentir la procédure (ATF 127 III 178 et les
références). Cette disposition permet de sanctionner un recours aux institutions
judiciaires voué à l'échec, qui serait fait à des fins purement dilatoires et en
violation des règles de la bonne foi (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad
art. 20a n° 19 ; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 20a n° 11 ; Franco Lorandi,
op. cit. ad art. 20a n° 13 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7°”° éd.
2003, $ 13 n° 14). A l’absence de toute chance de succès de la plainte doit
s’ajouter le dessein d’agir de manière téméraire (Pauline Erard, in CR-LP, ad
art. 20a n° 44 ss).

Dans le cas particulier, il appert que ni la plaignante, ni son conseil qui produit
dans son chargé la cession des droits de la masse du 18 janvier 2006 (pièce n° 5)
et la lettre de l'Office des faillites du 7 juin 2006 (cf. consid. B. second
paragraphe), ne pouvaient ignorer que la cession à l'encontre de la précitée, dont il
est fait expressément mention dans le commandement de payer, portait non
seulement sur une créance de 15'283 fr. 90 mais également sur une prétention en
responsabilité contre les organes ou acteurs de la société. Aussi, force est-il de
constater qu'ils ont fait preuve de mauvaise foi et de témérité en alléguant que le
poursuite faisait état d'un montant qui ne résultait manifestement pas de la cession
considérée. Conformément à l'art. 20a al. 1 phr. 2 LP, ils seront en conséquence
condamnés solidairement au paiement d'une amende, dont le montant sera arrêté à
300 fr.

K OX OX OX %

PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION

A la forme :

Déclare recevable la plainte formée le 23 octobre 2006 par Mme H contre le
commandement de payer, poursuite n° 06 XXXX14 U.

Au fond :
1. La rejette.

2. Condamne solidairement Mme H et Mauro POGGIA à une amende de 300
fr.

3. Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM Didier BROSSET et Philipp
GANZONI, juges assesseurs.

Au nom de la Commission de surveillance :

Filippina MORABITO Ariane WEYENETH
Greffière : Présidente :

La présente décision est communiquée par courrier À à l’Office concerné et par lettre
signature aux autres parties par la greffière le