ge_gerichte · ATAS/401/2005 · 2005-05-10 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1290/1998 ATAS/401/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

2°" chambre

du 10 mai 1005

En la cause

FER - CIAM, CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS demanderesse
DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES, en mainlevée
ayant son siège 98, rue de Saint-Jean à Genève d’opposition
contre

Monsieur M , , comparant par Maître Jean-Jacques

MARTIN, en l’étude duquel il élit domicile défendeur en
(en sa qualité d’ancien organe de la société X SA, mainlevée
faillie) d’opposition

Siégeant : Mme Isabelle DUBOIS, Présidente, Mmes Karine STECK et Maya
CRAMER , juges.

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EN FAIT

La société M SA (ci-après la société) a été créée à Genève et inscrite au
Registre du commerce en septembre 1989, avec comme but l’exploitation d’engins
de levage, notamment des grues automotrices, et la location de matériel de chantier.
Dès juillet 1996 elle a pris la forme d’une société anonyme, devenant X

SA. Son but était alors l’exploitation et la location de matériel de chantier, ainsi que
l’exécution de mandats d’entreprise générale de construction.

Monsieur M (ci-après le défendeur) en a été l’administrateur unique
avec signature individuelle dès l’origine.

La société a été affiliée pour son personnel salarié dès 1989 auprès de la Caisse
interprofessionnelle AVS de la fédération des entreprises romandes FER-CIAM (ci-
après la Caisse).

Les cotisations sociales ont été régulièrement payées jusqu’au mois de novembre
1993. Il ressort du décompte de la Caisse que, dès ce moment-là, la société a pris du
retard dans le paiement, s’acquittant des factures de novembre 1993, du 28
décembre 1993, et de décembre, du 1° février 2004, en date du 8 juin 2004, et ainsi
de suite, chaque facture nécessitant une sommation et parfois des poursuites. Les
factures des mois de janvier à mars 1995, septembre à décembre 1995 et janvier et
février 1996 sont restées impayées. Plusieurs arrangements de paiement ont été pris
et partiellement tenus, et des menaces de plaintes pénales pour non-paiement de la
part pénale ont été adressées à Monsieur M

Ce dernier a tenu régulièrement la Caisse informée de ses difficultés et de la
situation de la société. En particulier, selon une note de la Caisse figurant au
dossier, il s’est rendu au guichet de cette dernière le 16 janvier 1996 pour
l’informer de ce que sa ligne de crédit était bloquée; les créances étaient cédées à la
banque; des salaires étaient impayés à hauteur de 60'000 fr.; le matériel de la
société avait été vendu à Y en décembre 1995, qui reprenait les
employés dès janvier 1996; la société était donc devenue sans activité dès cette date
(cf. pièce n° 15 Caisse). L’argent de la vente n’a pu servir à payer les cotisations
car il est allé directement à la banque en remboursement de la ligne de crédit. Il
comptait donc sur les versements des clients pour payer l’arriéré. Un arrangement
de paiement a été prévu.

En date du 25 juillet 1996 le défendeur a avisé le juge de l’état de surendettement
de la société, suite à l’établissement d’un bilan intermédiaire par la fiduciaire en
juin 1996, et a sollicité l’ajournement de la faillite. Par jugement du 21 août 1996,
le Tribunal de première instance a ajourné le prononcé de la faillite à six mois et
nommé un curateur.

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Selon attestation de la fiduciaire du 26 février 1997, la société n’emploie plus de
personnel depuis le 31 mars 1996.

En février 1997 la société déposa une requête en sursis concordataire et, le 26 mars
1997, un sursis concordataire de 6 mois lui a été accordé par le Tribunal de
première instance, selon publication dans la Feuille d’avis officiel du 7 mai 1997.
Par jugement du 14 octobre 1997, publié le 22 octobre 1997, le Tribunal de
première instance a prolongé de 4 mois le sursis concordataire accordé.

En novembre 1997, la société a proposé un concordat à l’ensemble de ses
créanciers. L’actif se montait à 284'000 fr. composés d’avoirs en banque et de
créances contre ses débiteurs (dont Y ), et le passif à 1'553'193 fr.
représenté en totalité par des créanciers de 3°" classe, dont la société M

ET CIE, propriété du défendeur. Le dividende total proposé se montait à 15% (cf.
pièce n° 42 Caisse).

En février 1998, la Caisse a dénoncé le défendeur au Parquet du Procureur général
pour non-paiement de la part pénale.

La majorité des créanciers, mais non la Caisse (cf. courrier du 25 novembre 1997,
pièce n° 50 caisse), ayant accepté la proposition de concordat, le Tribunal de
première instance a homologué le concordat proposé par jugement du 2 juillet
1998.

Par décision du 14 juillet 1998, la Caisse réclame paiement au défendeur de son
dommage, qui se monte à 71°789 fr. 95, correspondant aux cotisations paritaires
AVS/AI/APG/AC de janvier à mars 1995, septembre à décembre 1995 et janvier et
février 1996, y compris les frais administratifs, les intérêts moratoires, les frais de
poursuites et les taxes de sommations.

Le défendeur a formé opposition à cette décision par pli du 11 septembre 1998. Il
explique que la société était intrinsèquement liée à M ET CIE, son
principal actionnaire. La Banque cantonale de Genève (ci-après BCG,
anciennement Banque Hypothécaire de Genève) avait par ailleurs obtenu la cession
générale des débiteurs contre une augmentation de la ligne de crédit, en novembre
1992. La société a eu des difficultés financières dès fin 1993, conséquences de la
crise économique affectant l’activité de M ET CIE. Elle a du vendre son
matériel et se séparer de son personnel, mais elle n’a pas touché l’argent de la vente
qui est allé directement à la BCG. Dès le printemps 1997, elle n’a plus pu
s’acquitter des arriérés de cotisations en raison du sursis concordataire. Il indique
également avoir eu une marche de manœuvre très restreinte. Enfin, le dommage de
la Caisse doit être réduit de 15%, dividende qui sera versé aux créanciers vu le
concordat.

Par acte du 12 octobre 1998, la Caisse a demandé la mainlevée de l’opposition. Elle
considère que le défendeur s’est rendu coupable de négligence grave en ne

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s’acquittant pas des cotisations impayées, et en laissant continuer une entreprise
pourtant déficitaire depuis 1994. Elle se réfère aux arrangements de payer non tenus
ainsi qu’aux poursuites qu’elle a été contrainte d’entreprendre régulièrement dès le
printemps 1994. D'’autre part, d’éventuels motifs d’exculpation doivent exister au
moment de l’obligation de s’acquitter des cotisations et non postérieurement,
comme en l’espèce l’octroi du sursis concordataire. Enfin, aucun dividende n’ayant
été versé pour l’heure, le dommage de la Caisse reste entier, mais « bien entendu en
cas de surindemnisation un dividende sera cédé à l’intéressé proportionnellement à
son versement ».

Dans sa réponse du 14 janvier 1999, le défendeur conteste toute responsabilité.
Pendant la période en cause, il n’avait plus aucune responsabilité dans la gestion
des liquidités, car la responsabilité de la marche de l’entreprise avait été transférée,
comme pour la société M ET CIE, à un comité d’entreprise qui gérait le
paiement des factures avec la BCG. Il se réfère à sa prise de position dans le cadre
de la plainte pénale pendante par-devant le Parquet de Monsieur le Procureur
général.

La cause a été transmise au Tribunal de céans avec effet au 1” août 2003, vu la
modification de la loi genevoise sur l’organisation judiciaire.

Le Tribunal a ordonné la comparution personnelle des parties, qui a eu lieu en date
du 22 juin 2004. Le défendeur a indiqué que, selon le liquidateur de la faillite, la
question se posait de savoir si la Caisse ne pourrait pas figurer en 2°” classe. Une
nouvelle audience était prévue en automne, les causes A/1290 et A/1291/1998

pouvant être instruites en parallèle.

Par ordonnance du 30 juin 2004, le Tribunal a ordonné l’apport de la procédure
pénale P/0148/97 et invité le Parquet à lui transmettre la cause.

Le dossier a été transmis au Tribunal le 5 juillet 2004, et mis à disposition des
parties pour consultation avec un délai jusqu’au 30 août 2004.

Par pli du 14 octobre 2004, la Caisse a transmis au Tribunal le courrier du
liquidateur, selon lequel l’état de collocation ne pouvait être revu, la Caisse restant
ainsi colloquée en troisième classe.

Une nouvelle audience de comparution personnelle des parties s’est tenue le 23
novembre 2004. A cette occasion le défendeur a rappelé sa position. La société a
subi directement les conséquences des difficultés financières et de gestion de la
société M ET CIE, à laquelle elle était directement liée. Il rappelle que
la société a dû céder ses débiteurs à la BCG à concurrence de 75% de son chiffre
d’affaires, dès fin 1992, la BCG décidant du paiement des factures. En effet, le
comptable de la société établissait la liste des paiements, le défendeur signait la liste
et l’adressait à la BCG. Celle-ci décidait des paiements à effectuer. Cependant, la
nécessité d’être toujours à jour dans le paiement des cotisations sociales pour

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pouvoir soumissionner, dans laquelle se trouvait la société M ET CIE,
ne concernait pas la société X SA. Celle-ci avait en revanche des
problèmes de liquidités et versait des acomptes quand cela était possible. La
convention conclue avec Y SA n’était pas une reprise de dettes, c’est
pour cela que les cotisations arriérées n’ont pas été réglées par cette société. La
société X SA aurait été viable si elle avait été indépendante de
M ET CIE, mais elle lui devait 1'000'000 fr. C’est sur l’impulsion de
Z SA (impliquée dans la gestion de M ET CIE) et de la BCG
qu’il a dû vendre X SA. Il s’agit en fait d’une liquidation. Monsieur
H , actuellement à la retraite, gérait auprès de la BCG le compte de la
société. La crise a commencé en 1990 déjà, et n’a jamais pris fin. C’est dans ce
contexte qu’il a demandé et obtenu une augmentation de la ligne de crédit, assortie
cependant de modifications de contrat telle la cession des débiteurs. Les parties ont
demandé l’audition de Monsieur H et le Tribunal a ordonné l’ouverture
des enquêtes.

Monsieur H a été entendu en qualité de témoin en date du 21 décembre
2004. Délié du secret professionnel par le défendeur, il a expliqué avoir été le
gestionnaire du compte de la société M & Cie ainsi que de la société
X SA, depuis la création du team PME à la fusion des deux banques,
début 1994. Les comptes étaient préalablement gérés par d’autres gestionnaires,
depuis novembre 1992. Le gestionnaire d’un compte ne décide jamais qui sera payé
ou non. Il reçoit la liste des paiements mensuels, ou non, et l’exécute en totalité si la
société dispose de l’argent nécessaire. Dans le cas contraire c’est l’entreprise qui
doit décider des paiements qui seront reportés. Il a confirmé n’avoir jamais eu à
intervenir pour X SA, la société ne posait pas de problèmes particuliers,
et lors de la vente du matériel, la BCG a récupéré le montant de son prêt.

A l'issue de cette audition, les parties ont sollicité un délai pour se déterminer après
enquêtes. Sur quoi un délai au 28 février 2005 a été fixé pour détermination.

Par courrier du 21 février 2005, le défendeur conclut au rejet de l’action en
réparation du dommage, avec suite de dépens. Il expose qu’à son avis, le concordat,
homologué par le tribunal, implique la renonciation de tous les créanciers à la part
de créance non couverte, y compris ceux qui n’y ont pas adhéré, en application de
l’art. 318 al. 1 de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (ci-après LP). Le
Tribunal fédéral a confirmé l’effet libératoire, pour le débiteur, du concordat. Certes
l’art. 303 LP prévoit-il que le créancier qui n’a pas adhéré conserve tous ses droits
envers les coobligés, garants et cautions du débiteur, mais le défendeur n’a pas cette
qualité.

Par écritures du 21 mars 2005, la Caisse a contesté cette analyse, rappelant que
l’art. 52 LAVS est une lex specialis. Elle est d’ailleurs tenue de réclamer son
dommage dans le cadre de concordats, selon les directives de l’Office fédéral des
assurances sociales (OFAS), qui prévoient précisément qu’une caisse qui adhère à

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un concordat conserve cependant ses droits envers les coobligés, par exemple les
organes (cf. DP n° 5172).

Ces écritures ont été transmises aux parties par pli du 11 avril 2005, et la cause
gardée à juger.

S’agissant du dossier pénal, l’objet de la procédure pénale portait, d’une part, sur la
dénonciation de l’administration fiscale s’agissant de l’impôt à la source, d’autre
part, sur la dénonciation de la Caisse pour les cotisations des salariés concernant la
société X SA. La procédure pénale s’est terminée par un classement par
décision du 15 novembre 2000. Cependant les documents figurant au dossier
concernent la gestion de la société M ET CIE, et non la présente cause.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,

dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 de la LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la loi

fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (ci-après
LAVS) et son règlement (ci-après RAVS).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le Ler janvier 2003 entraînant la modification de
nombreuses dispositions dans le domaine des assurances sociales. Selon la
jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit
reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être
apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 127 V 467
consid. 1, 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels le tribunal de céans peut être
amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours étant par ailleurs
ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse
(ATF 121 V 366 consid. 1b). Aussi le cas d'espèce reste-t-il régi par la législation
en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002.

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Aux termes de l’ancien art. 82 al. 1 du règlement sur l’assurance-vieillesse et
survivants (RAVS), applicable ici, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la Caisse ne le fait pas valoir par une décision de
réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage.
Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de
péremption à considérer d’office (ATF 113 V page 181). Le Tribunal fédéral des
assurances (ci-après TFA) a posé le principe qu’une caisse de compensation a
connaissance du dommage au sens de la disposition précitée à partir du moment où
elle doit reconnaître en y prêtant l’attention qu’on est en droit d’attendre d’elle et en
tenant compte de la pratique que les circonstances ne lui permettent plus de
recouvrer les cotisations mais pourraient justifier une obligation de réparer le
dommage (ATF 116 V page 75 ; RCC 1983 page 108). Le fait déterminant est de
constater qu'il n’y a «rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer » (cf.
FRITSCHE Schuldbetreibung und Konkurs II ,2°”° édition, page 112) d’où résulte
la perte de la créance de la Caisse.

En règle générale la caisse de compensation est en mesure d’estimer suffisamment
l’étendue de son dommage au moment du dépôt de l’état de collocation, en cas de
faillite ou de procédure concordataire par abandon d’actifs (RCC 1992 p. 502).
Exceptionnellement, en raison de circonstances spéciales, elle peut acquérir la
connaissance nécessaire au dépôt de son action avant le dépôt de l’état de
collocation. C’est en particulier le cas lorsqu’elle apprend que le concordat est
homologué ou au contraire refusé (VSI 1995 p. 169 ss).

En l’espèce, vu l’homologation du concordat le 2 juillet 1998, le délai part de cette
date. En notifiant sa décision en réparation du dommage le 14 juillet 1998, la caisse
a agi dans le délai d’une année imparti à l’art. 82 al. 1 RAVS. Elle a également
respecté le délai de 5 ans à compter du fait dommageable (cf. RCC 1991 page 136).

Le défendeur a formé opposition dans les 30 jours en application de l’art. 81 al. 2
RAVS et la caisse a saisi la Commission cantonale de recours en matière
d’assurance-vieillesse et survivants, alors compétente, dans le délai légal de 30
jours à compter de cette opposition, respectant par-là les conditions de l’art. 81 al. 3
RAVS. Sa demande est dès lors recevable.

Aux termes de l'article 52 LAVS, l'employeur doit couvrir le dommage qu'il a causé
en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de
rappeler que l'article 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989, page
117).

a) L'art. 14, al. 1 LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit
l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et
de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les
employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

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L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. À cet égard, le TFA a
déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'article
52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987,
page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation
des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation
de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2;
180 V 186, consid. la, 192 consid. 2a; RCC 1985, page 646, consid. 3a).

Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant
l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui
constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions
peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par
négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la
légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin
1982, RCC 1983, page 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement,
à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne
morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 6003 des
directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF 114 V 79, consid.
3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC
1985, page 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement
de celle-ci (cf. no 6004 DP). Il s’agit des organes de décision désignés
expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement
des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et
ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société"
(ATF 107 II 353, consid. Sa; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause
À, Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages 209 et ss).

b) En l'espèce, le recourant était inscrit au Registre du commerce en qualité
d'administrateur unique avec signature individuelle. Il avait donc indiscutablement
la qualité d'organe de la société, ce qu’il ne conteste d’ailleurs pas. Quant au
dommage, il consiste en la perte de la créance de cotisations subie par la Caisse, en
raison de l'insolvabilité de la société, pour un montant de 71'789 fr. 95, représentant
le solde des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC dues pour les mois de janvier à
mars, septembre à décembre 1995 et janvier et février 1996, y compris les intérêts
moratoires, frais de poursuite et taxes de sommation. D’un point de vue juridique,
les cotisations et la demande de réparation ne sont pas des créances identiques. Le
dommage correspond en effet à la diminution de patrimoine subie par la Caisse. La

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demande tend donc non au paiement des cotisations mais au remplacement de
celles-ci (cf. Josée QUENET, La procédure en réparation de dommage : un outil
juridique efficace, in Aspects de la sécurité sociale 3/2003). La Caisse est donc en
droit d’agir contre le défendeur malgré le concordat homologué, car celui-ci lui
garantit le paiement des cotisations impayées, à hauteur de 15% environ, de sorte
qu’un dommage subsiste pour le reste. Il faut relever que ces 15% sont versés par la
société et non par le défendeur. Celle-ci est en effet libérée de sa dette par la
conclusion du concordat, mais il n’en découle pas que la Caisse ne puisse pas
s’adresser au défendeur en personne, à titre subsidiaire (cf. Thomas
NUSSBAUMER, in RCC 1991 p. 402 et nombreuse jurisprudence citée) pour le
solde, pour autant que les conditions de l’art. 52 LAVS soient remplies.

c) Pour cela, il faut déterminer si le défendeur a commis une négligence grave et si
des motifs d’exculpation existent en l’espèce.

De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque
l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute
personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes
circonstances (cf. RCC 1972 p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger
à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre,
en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que
l'intéressé. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit
d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. ATF 108 V
202 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b). Lorsqu'il s'agit
d'une société anonyme, on peut par principe, poser des exigences sévères en ce qui
concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972
p. 690; RCC 1978 p. 261). Cela étant, un employeur peut causer intentionnellement
un préjudice à la caisse sans toutefois devoir le réparer, mais uniquement s’il
retarde le paiement des cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d’une
passe de trésorerie difficile, et pour autant qu’il ait eu des raisons sérieuses et
objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter de sa dette dans un délai raisonnable
(cf. RCC 1992 p. 261 et jurisprudence citée).

Il faut également tenir compte de la taille de l’entreprise, la responsabilité n’étant
pas la même s’il s’agit d’un président de conseil d’administration d’une grande
entreprise chargé de contrôler l’activité de la direction sans étudier chaque détail,
ou d’un président d’un conseil d’administration qui est en fait le seul organe
exécutif de l’entreprise (cf. RCC 1985 page 648). On peut également tenir compte
de la durée pendant laquelle les cotisations sont restées impayées, car si la période
concernée est courte voire très courte l’organe peut être disculpé (cf. VSI 1996 p.
228). Cela est en lien avec le fait que pour qu’une responsabilité soit retenue, il doit
y avoir causalité adéquate entre l’action ou l’omission de l’organe et le dommage
causé. Le fait que l’employeur demande et obtienne des arrangements de payer ne
change rien au caractère illicite du non-paiementt des cotisations, mais doit être pris
en compte dans l’examen de la faute, en particulier lorsque l’accord avec la Caisse

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modifie les termes ordinaires de paiement (voir not. VSI 1999 p. 23 et ATFA du
19.08.03 cause H 142/03).

L’analyse approfondie des circonstances du cas d’espèce, à la lumière de la
jurisprudence susmentionnée conduit le Tribunal de céans à retenir la commission
d’une négligence grave par le défendeur, pour les motifs suivants.

Les difficultés financières, générées par la crise économique et ses conséquences
sur l’entreprise du défendeur M ET CIE, sont apparues dès la fin de
l’année 1993, et les premières poursuites pour recouvrer les cotisations ont été
nécessaires dès le mois de juin 1994 pour le paiement des cotisations de novembre
1993. Plusieurs arrangements de payer n’ont été tenus que partiellement. Or ces
difficultés n’étaient pas passagères et le défendeur le savait, puisqu’il a admis
devant le Tribunal que la société aurait été viable si elle avait été indépendante de
M ET CIE, à qui elle devait le montant de 1'000'000 fr. Dès lors, s’il est
vrai que le défendeur était limité dans ses moyens d’action vu l’emprise de la BCG,
moins cependant qu’il ne l’était dans la gestion de M ET CIE, le
défendeur pouvait et devait se rendre compte que, précisément en raison du fort
endettement de la société envers sa partenaire et de la cession générale des créances
en faveur de la BCG, la situation ne pourrait guère s’améliorer : tant que la société
avait des liquidités, il pouvait en continuer l’exploitation, mais sitôt qu’elle en a été
privée il aurait dû en tirer les conséquences. Seule la vente de la société, ou du
moins de ses machines et de ses salariés, était de nature à mettre un terme aux
dettes en générales, et à celles de droit public en particulier. C’est bien ce qu’a fait
le défendeur, mais trop tard, et poussé par la BCG et la société Z SA,
chargée d’assainir M SA, comme il l’a déclaré lors de son audition. On
peut ainsi constater que, si le défendeur avait pris à temps la seule mesure possible,
il aurait pris la décision de se séparer de la société au printemps 1994, de sorte
qu’elle aurait pu être vendue à la fin 1995 ou au début 1996, soit un an plus tôt. Le
dommage, portant sur les cotisations impayées de janvier à mars, septembre à
décembre 1995 et janvier et février 1996, ne serait pas survenu.

Les motifs de disculpation allégués ne peuvent être retenus: c’est en effet au
moment où les cotisations sont dues que doivent exister de tels motifs. Or, comme
vu ci-dessus, il n’était pas objectivement fondé de croire que la situation
s’améliorerait et qu’il s’agissait uniquement d’une passe de trésorerie difficile. La
période de non-paiement n’est pas particulièrement courte, et le fait d’avoir
régulièrement suivi la situation et d’être resté en contact avec la Caisse n’est pas
suffisant pour disculper un dirigeant, comme rappelé plus haut.

En conclusion, et vu de ce qui précède, il sera fait droit à la demande de mainlevée
de la caisse.

A/1290/1998

-11/11-

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare recevable l’action en responsabilité du 12 octobre 1998.

Au fond :

2. L’admet.

3. Accorde la mainlevée de l’opposition faite à la décision en réparation du dommage
du 14 juillet 1998, pour un montant de 71'789 fr. 95, sous réserve du montant à
verser par l’Office des faillites, qui viendra en déduction.

4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La Présidente :

Pierre RIES Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

A/1290/1998