ge_gerichte · ATAS/351/2006 · 2006-04-12 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2759/2005 ATAS/351/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 5
du 12 avril 2006

En la cause

Madame D , représentée par Monsieur D recourante
contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de intimée

Montbrillant 40, case postale 2293, 1211 GENEVE 2

Siégeant : Maya CRAMER, Présidente;lsabelle DUBOIS et Doris WANGELER, Juges

-2/14-

EN FAIT

Un délai-cadre d'indemnisation courant du 4 mars 2004 au 3 mars 2006 a été ouvert
en faveur de Madame D . Dans sa demande d'indemnités signée le 15
mars 2004, celle-ci a déclaré avoir travaillé du 3 février 2003 au 29 février 2004
auprès de la société X S.A. (ci-après : la société) et avoir été licenciée
pour des raisons économiques. Ce fait est également confirmé par l'attestation de
l'employeur du 10 mars 2004.

A sa demande d'indemnités, l'assurée a joint son contrat de travail du 12 janvier
2003 confirmant son engagement en tant qu'assistante chargée de communication et
de vente à 80% dès le 1” février 2003 moyennant un salaire de 4'500 fr. et à 100%
dès le 1° mai 2003 moyennant un salaire de 6'340 fr. Elle a également produit la
lettre de congé de la société du 29 janvier 2004 pour le 29 février 2004 signée par
Monsieur Z , ainsi que douze fiches de salaire mentionnant pour les
mois de février et avril 2003 un salaire mensuel brut de 4'500 fr. et pour mai 2003 à
février 2004 un salaire mensuel brut de 6'340 fr.

Selon l'extrait de compte individuel de la caisse de compensation FER-CIAM (ci-
après : la caisse de compensation), la société a déclaré pour l'intéressée en 2003 un
salaire annuel de 21'166 fr.

Il résulte du Registre du commerce de Genève que Monsieur D , père
de l'assurée, était administrateur et président de la société avec signature
individuelle. La société a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de
première instance du 25 mai 2004.

Dans les pièces comptables de la société, établies par la fiduciaire L ,
est inscrit, au 31 décembre 2003, le versement à l'intéressée d'un montant de 19'310
fr. à titre de salaire. Concernant ce poste de l'écriture comptable, il est mentionné à
la main "compte courant actionnaire". Pour l'exercice 2004, une écriture datée du
30 avril 2004 a trait au versement d'un salaire de 5'737 fr. 70 à l'intéressée. A côté
de ce poste figure toutefois la mention manuscrite "passif transitoire".

Par décision du 8 juillet 2004, la caisse a refusé à l'assurée l'octroi d'indemnités en
cas d'insolvabilité essentiellement au motif que son dossier ne faisait aucune
mention de démarches de sa part propres à obtenir le règlement des salaires échus et
qu'elle n'avait ainsi pas respecté l'obligation générale des assurés de diminuer le
dommage. Cette décision n'a pas été contestée.

Par décision du 17 janvier 2005, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-
après : la caisse) a communiqué à l'assurée un refus rétroactif des prestations au 4
mars 2004, au motif qu'elle ne justifiait pas d'une période de cotisation de douze
mois minimum prescrite par la loi. La caisse a indiqué à cet égard, que selon son

A/2759/2005

-3/14-

10.

contrôle interne, les salaires mentionnés sur l'attestation de l'employeur n'avaient
pas été versés et qu'en conséquence les charges sociales y relatives n'avaient pas été
payées non plus. Notamment les salaires mentionnés dans les écritures comptables
de la société de 19'310 fr. et de 5'737 fr. 70 n'avaient jamais été versés à l'assurée.
Quand à l'extrait de compte individuel, il ne comportait qu'une période de
cotisations de février à décembre 2003 pour un montant de 21'166 fr. de salaire
soumis à cotisations, soit une période totale de onze mois.

Le 14 février 2005, l'assurée a formé opposition à cette décision en concluant à son
annulation et à l'octroi des indemnités de chômage. En premier lieu, elle a informé
la caisse qu'elle avait été hospitalisée à plusieurs reprises en 2004 et qu'elle était
toujours en traitement. Elle a par ailleurs indiqué avoir adressé, durant l'année 2003,
et jusqu'à son licenciement, de nombreuses lettres à son employeur pour se plaindre
et lui demander les comptes. Même si son père avait dirigé la société, elle avait été
une employée comme les autres. Elle a par ailleurs produit trois autres contrats de
travail conclus par la société avec les employés Mesdames B et
R , ainsi que Monsieur Z . Or, ces personnes n'avaient pas
eu des problèmes pour obtenir les indemnités journalières de chômage, selon ses
informations, même si le salaire ne leur avait pas été payé intégralement par la
société. Quant aux cotisations sociales qui n'avaient pas été payées sur l'intégralité
du salaire convenu, elle a expliqué que son père avait convenu avec la caisse de
compensation que ces cotisations ne seraient versées que lors du paiement effectif
des salaires. Jamais elle n'avait par ailleurs accepté que son salaire soit diminué. Par
ailleurs, elle a rappelé qu'elle avait été licenciée seulement le 28 janvier 2004 pour
le 29 février suivant, de sorte qu'il convenait d'admettre une période de cotisations
de plus de douze mois.

Par décision sur opposition du 24 juin 2005, la caisse a rejeté celle-ci. Elle a relevé
que, selon la jurisprudence en la matière, l'activité salariée doit avoir été
effectivement exercée et le salaire y relatif être réellement versé au travailleur, pour
admettre que les conditions relatives à la période de cotisations sont remplies. Le
Tribunal fédéral des assurances (ci-après : TFA) a jugé à cet égard que la
déclaration d'impôts et le formulaire de salaire signés par l'assuré et destinés à
l'AVS ne constituaient pas des preuves suffisantes du versement du salaire et que, à
défaut de pièces justifiant le versement du salaire, tels que extraits bancaires ou
postaux, quittances de salaires, le versement du salaire ne pouvait être prouvé avec
un degré de vraisemblance suffisant. La caisse fait valoir que de telles pièces
faisaient défaut in casu et que l'assurée n'avait pas réussi à établir par d'autres
moyens avoir réellement reçu chaque mois un salaire pour son activité d'employée
au sein de la société.

Par acte du 29 juillet 2005, reçu le 3 août suivant, l'assurée, représentée par son
père, a recouru contre cette décision. Ce dernier a informé en premier lieu le
Tribunal de céans que sa fille n'était pas en mesure de se défendre, en raison de son

A/2759/2005

- 4/14 -

11.

12.

13.

état de santé. Elle était par ailleurs assistée par l'HOSPICE GENERAL et
actuellement incapable de travailler. Implicitement, le père a demandé l'annulation
de la décision et l'octroi des prestations de chômage au motif que sa fille avait été
une employée ordinaire.

Le 1° septembre 2005, l'intimée a conclu au rejet du recours.

Le 3 octobre 2005, la recourante, par l'intermédiaire de son père, a essentiellement
conclu à l'octroi de trois mois d'indemnités en cas d'insolvabilité, à l'octroi
d'indemnités journalières de chômage, respectivement de prestations en cas
d'incapacité de travail, et à l'octroi de mesures relatives au marché du travail. Elle a
souligné qu'elle n'avait été ni actionnaire ni administratrice de la société et que son
père n'avait pas non plus été actionnaire de celle-ci. Elle a répété que les cotisations
sociales n'avaient été payées que sur les avances effectivement données et non pas
sur la base du salaire contractuel. Certains employés de la société, ne pouvant
accepter de ne pas être intégralement rémunérés, avaient quitté l'entreprise en
septembre 2003, d'autres en novembre et décembre 2003, ainsi qu'au début 2004.
Tous ces employés avaient pu bénéficier des indemnités de chômage sur la base des
salaires convenus sauf elle. Concernant le reproche qui lui avait été fait de ne pas
avoir revendiqué son salaire par la suite, elle a fait grief à la caisse de ne pas l'avoir
informée de ses droits qu'elle ignorait.

La recourante a notamment joint à ses écritures quatre courriers manuscrits adressés
à son père les 15 novembre 2003, 20 décembre 2003, 15 janvier 2004 et 8 mars
2004. Dans le premier courrier, elle lui a réclamé au moins de quoi payer son loyer
et ses assurances. Dans le second, elle a fait état de ce qu'elle n'avait toujours pas
été payée, tout en remerciant son père d'une avance de 600 fr. Le 15 janvier 2004,
elle a mentionné notamment que les sommes que son père lui donnait ne suffisaient
pas pour couvrir ses dépenses. Dans sa dernière lettre, elle a communiqué à son
père qu'elle aurait préférée être licenciée par lui et non pas par Z et fait
référence à une lettre de son père dans laquelle celui-ci l'informait que la société lui
devait 25340 fr. Elle a ajouté:

"Je n'ai pas besoin d'autant, tu le sais, mais est-ce que je n'ai pas droit
officiellement à un salaire pour février (03) et à des vacances?! Tu sais
parfaitement que je n'ai pas pris de vacances, depuis le début de mon
travail."

La recourante a produit également une "attestation à qui de droit" signée par
son père pour la société, indiquant que la somme de 37'620 fr. brut était
encore due à titre de salaires et de vacances. Selon cette attestation, la
recourante lui avait à plusieurs reprises demandé de lui verser son salaire. En
outre, il est mentionné qu'elle avait dû être hospitalisée plusieurs fois et l'était
de nouveau à la date de l'attestation.

A/2759/2005

- 5/14 -

14.

15.

16.

17.

18.

Dans ses écritures du 26 octobre 2005, l'intimée a persisté dans ses conclusions, en
soulignant que le salaire n'avait pas été effectivement payé et que la recourante
n'avait pas travaillé plus de onze mois.

Par courrier du 10 novembre 2005, le Tribunal de céans a invité la recourante à
répondre à un certain nombre de questions et à lui transmettre les décomptes
bancaires relatifs au versement du salaire.

Dans le délai imparti, son père et mandataire a répondu le 1° décembre 2005 que
son bureau avait subi une inondation l'été dernier, puis deux mois après, un
incendie, de sorte que certains documents étaient introuvables. Par ailleurs, la santé
de sa fille s'était améliorée. Comme les autres employés, sa fille recevait des
avances en fonction des encaissements. L'argent lui avait été remis en espèces et
non par virements bancaires. Il admet que l'intégralité du salaire ne lui a jamais été
versée.

Le 11 janvier 2006, une audience de comparution personnelle des parties a eu lieu.
La recourante s'y est fait excuser et représenter par son père. Celui-ci a déclaré que
les actionnaires de la société étaient espagnols et représentés par son épouse. Il
ignorait si la somme de 19'310 fr. ressortant des écritures comptables de la société
avait été effectivement payée le 31 décembre 2003. Il supposait cependant que cela
n'avait pas été le cas. En effet, sa fille n'avait touché aucun salaire depuis octobre
2003. Il était probable qu'elle n'avait pas non plus reçu en avril 2004 la somme de
5"737 fr. 70 qui ressortait des écritures comptables. La société lui payait cependant
probablement le loyer. Cela resultait aussi des écritures comptables, étant précisé
que le nom de la régie était X & Cie. Ce loyer a encore été payé en
2004. Au sein de la société, sa fille avait été traitée comme les autres employés.
Aucun de ceux-ci n'avait reçu la totalité du salaire. Certains avaient cependant reçu
des montants plus importants à titre d'avance, en raison de leur situation personnelle
ou familiale. Il avait demandé un effort particulier à sa fille depuis octobre 2003, en
raison des difficultés financières de la société. La faillite de celle-ci était toujours en
cours. L'appel au créanciers n'avait eu lieu qu'en décembre 2005. Sa fille avait par
ailleurs produit sa créance de salaire contre la société dans le cadre de cette faillite.
Le père de la recourante a en outre indiqué que lui et sa femme avaient versé de
l'argent à la société pour les actionnaires, lesquels avaient toujours affirmé qu'ils
allaient la renflouer. Il a également mentionné que, à sa connaissance, sa fille avait
touché des prestations du PCM jusqu'en septembre 2004. Il n'avait jamais eu
connaissance d'une décision de restitution de la caisse. Par ailleurs, en janvier 2005,
sa fille avait été hospitalisée. Elle n'est toujours pas en mesure de s'occuper de ses
affaires. Quant à l'appartement de sa fille, la société l'avait loué dans un premier
temps en son propre nom, puis transféré le bail au nom de la recourante.

A cette même audience, l'intimée a déclaré avoir contrôlé les comptes de la société
et constaté qu'il n'y a jamais eu de sortie d'argent pour la recourante, même si cela

A/2759/2005

- 6/14 -

19.

20.

21.

était mentionné dans les écritures comptables. L'intimée avait payé les indemnités
journalières jusqu'au 31 juillet 2004, mais non pas les indemnités en cas
d'insolvabilité. Le 17 janvier 2005, une décision de restitution des prestations
perçues indûment a été notifiée à la recourante, laquelle était revenue à l'intimée
avec la mention "non réclamé". Elle a été par la suite expédiée sous pli simple.
Aucune opposition à cette décision n'avait été formée. La caisse a versé à la
procédure copie de cette décision de restitution.

Le 8 mars 2006, Madame N a été entendue en tant que témoin. Elle a
déclaré avoir été une employée dans la société d'avril à octobre 2003 en tant que
responsable commerciale. La recourante avait également été une employée de la
société et venait travailler tous les jours. Son père avait cependant expliqué à ce
témoin que sa fille n'était pas payée. Seul son loyer était pris en charge par la
société et elle recevait une aide ponctuelle. Le témoin n'avait jamais reçu son
salaire pendant toute la durée des rapports de travail. Madame N avait
accepté de ne pas être payée pendant plusieurs mois, car elle avait l'espoir que la
situation de la société se redresse. A l'époque, elle vivait de ses économies. Le
premier paiement n'était intervenu qu'à la fin du mois de décembre 2003. Le témoin
n'avait jamais entendu la recourante se plaindre de ne pas avoir été payée. Madame
N avait par ailleurs été responsable des écritures comptables qu'elle
établissait sur programme Excel. Elle avait touché les indemnités de chômage et les
indemnités en cas d'insolvabilité, sur la base du contrat conclu avec la société et des
mois de cotisations dans ses activités antérieures.

Le 8 mars 2006 a également été entendu en tant que témoin Monsieur
Z . Celui-ci a déclaré avoir travaillé pour la société en tant que
responsable d'édition d'avril 2003 à décembre 2003, à temps partiel, puis de janvier
à avril 2004. Cependant, en mars 2004, la société avait cessé ses activités. Pendant
toute la durée des services, il avait été défrayé uniquement pour ses frais et n'avait
Jamais reçu de salaire. La recourante avait été une employée ordinaire de la société,
à sa connaissance. Elle avait travaillé jusqu'à la cessation des activités de la société.
Il n'a jamais entendu la recourante se plaindre de ne pas avoir été payée. Toutefois,
tous les employés avaient été dans la même situation. Il avait accepté de travailler
bénévolement pour la société jusqu'à fin 2003 et aucun contrat n'avait été conclu
dans un premier temps, dès lors qu'il s'agissait de développer un projet. Pendant sa
deuxième période de travail, un contrat de travail en bonne et due forme avait été
conclu. Il avait par ailleurs fait valoir ses droits dans la faillite de la société. Il avait
signé la lettre de licenciement de la recourante sur demande de son père. Enfin, il
n'avait jamais discuté avec la recourante de ses conditions salariales.

Le Tribunal de céans a également procédé le 8 mars 2006 à l'audition de Monsieur
L , fiduciaire de la société dès ses débuts. Il a indiqué avoir établi
rétroactivement la comptabilité de la société en 2004 en bloc, à la demande
expresse du juge de la faillite. La personne qui était chargée dans la société de la

A/2759/2005

-7/14 -

22.

23.

comptabilité était cependant déjà partie, de sorte qu'il avait dû se fonder sur les
pièces qu'on lui avait remises. Il s'était basé notamment sur les déclarations de
salaires à l'AVS par la société. A cet égard, il a produit une feuille des salaires pour
2003 et 2004 qui avait été établie par la société. Pour ce témoin, la recourante avait
été une employée ordinaire de celle-ci dont toutefois le salaire avait été payé en
partie sous forme de loyer. Quant au salaire de 19'310 fr. qui avait été payé à la
recourante en 2003, selon ses écritures comptables, cette somme avait été avancée
par les actionnaires, raison pour laquelle il avait mentionné "compte courant
actionnaire" afin que ce montant leur soit remboursé. Le salaire de 5'737 fr. 70
figurant dans les écritures comptables pour 2004 n'a jamais été payé effectivement.
Le comptable avait dès lors mentionné "passif transitoire". Il n'avait pas tenu
compte, dans les salaires comptabilisés pour la recourante, de la prestation qu'elle a
reçue à titre de paiement du loyer. Par ailleurs, il n'avait pas eu à disposition des
rapports de caisse concernant les sorties concrètes d'argent. La comptabilité qu'il
avait établie reposait cependant sur des pièces comptables réelles. Les salaires
mentionnés dans les écritures comptables étaient nettes. Il ne s'était pas occupé de
comptabiliser les cotisations AVS payées et dues. Le solde à payer à la recourante
était bien de 44'910 fr. en 2004, comme cela ressortait de ses pièces comptables. De
ce montant, il fallait cependant déduire les loyers payés par la société pour
l'appartement de la recourante.

A l'audience d'enquête précitée, la recourante, représentée par son père, a produit le
contrat de bail conclu le 5 avril 2002 par la société avec Monsieur R ,
représenté par X & Cie Agence Immobilière SA, portant sur un
appartement de 2,5 pièces à la rue Prieuré 4 à Genève. Le début du bail était le 16
avril 2002. La recourante a également versé à la procédure copie du fax de la
société du 28 mars 2002 à cette dernière régie, aux termes duquel la société a
communiqué qu'elle logera dans cet appartement sa collaboratrice, Madame
Isabelle D . La société a également mentionné dans cette missive
qu'elle attendait les clés au plus vite afin de pouvoir procéder à la rénovation de la
cuisine.

Le 17 mars 2006, l'intimée s'est déterminée après enquêtes en maintenant sa
position. Elle a relevé que les questions posées à la recourante par le Tribunal de
céans dans son courrier du 10 novembre 2005 n'avait pas trouvé de réponses
claires. Par ailleurs, elle a fait valoir que la somme de 21'166 fr. qui aurait été payée
à la recourante, selon l'extrait de compte individuel de la caisse de compensation,
ne correspondait à aucune pièce justificative du versement de salaire, ni au montant
de salaire prévu contractuellement ni enfin aux salaire déclarés par la société à
l'AVS, selon la feuille de salaires produite par Monsieur L lors de son
audition. Les anciens employés de la société entendus, n'avaient par ailleurs soit
jamais parlé avec la recourante de ses conditions salariales, comme Monsieur
Z , soit avaient déclaré qu'elle n'était pas payée, comme Madame
N . La caisse a relevé également que la recourante n'avait jamais

A/2759/2005

- 8/14 -

24.

25.

entrepris d'action concrète pour réclamer le salaire dû. S'agissant des loyers,
l'intimée a souligné que les pièces du dossier et les déclarations des témoins étaient
contradictoires. En effet, la recourante sollicitait dans les lettres à son père le
versement de son salaire pour payer son loyer. Dès lors, l'intimée a considéré qu'il
ne fallait pas non plus tenir compte du paiement du loyer par la société à titre de
part salariale. Enfin, la recourante avait déjà occupé le logement en cause plusieurs
mois avant le début du rapport contractuel, dès lors que la société avait loué
l'appartement en question pour elle à partir du 16 avril 2002. Ce logement n'avait
donc été déclaré comme logement de fonction, aux dires de l'intimée, que pour
amplifier les charges déductibles de la société.

En l'annexe de ses écritures, l'intimée a produit copie de la demande d'indemnité
d'insolvabilité du 21 juin 2004 de la recourante, de sa production de créance du 23
juin 2004 et de l'attestation du 27 mai 2004 de la société. De la production de la
créance résulte que la recourante a produit dans la faillite de la société une créance
correspondant aux salaires d'octobre 2003 à février 2004, ainsi qu'à une indemnité
de vacances relative à cette période, sur la base d'un salaire mensuel de 6340 fr.,
pour un montant de 42'919 fr. 25. Dans l'attestation précitée, la société certifie, sous
la plume du père de la recourante, que celle-ci n'a pas perçu son salaire ni
l'indemnité de vacances dus à partir du 1° octobre 2003 jusqu'à son inscription au
chômage.

A la demande du Tribunal de céans, la caisse de compensation a produit le 20 mars
2006 à nouveau un extrait du compte individuel de la recourante. Il résulte de celui-
ci qu'aucun salaire n'a été déclaré pour elle en 2004.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre

A/2759/2005

- 9/14 -

2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACT).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

a) Le recours contre la décision sur opposition du 24 juin 2005 a été interjeté dans
le délai légal de 30 jours (art. 60 LPGA), compte tenu de la suspension de ses délais
prévus aux art. 38 al. 4 let. b LPGA et 89 C let. b de la loi sur la procédure
administrative du 12 septembre 1985 (LPGA9). Il respecte également les conditions
de formes prescrites par l'art. 61 LPGA.

Se pose cependant la question de savoir si le recours contre la décision attaquée est
en l'occurrence recevable, s'agissant, du moins en partie, d'une décision de
constatation et non pas de restitution. En effet, selon la jurisprudence du TFA, une
"décision" qui ne modifie pas avec effet obligatoire et directement contraignant une
prétention servie à l'intéressée, telle qu'une indemnité de chômage, est de nature
constatatoire et ne satisfait pas à l'exigence d'un intérêt digne de protection, de sorte
qu'elle n'est pas attaquable devant une autorité judiciaire cantonale (arrêt non publié
du TFA du 12 octobre 2005, cause 183/04 consid. 2.2).

Cependant, d'une part, la totalité des indemnités de chômage éventuellement dues
pendant le délai-cadre d'indemnisation n'a pas encore été versée à la recourante, de
sorte que la décision litigieuse n'est pas purement constatatoire, mais comporte
également un refus de prestations futures. D'autre part, la décision de l'intimée lie
également l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI qui est l'autorité compétente en
matière de prestations en cas d'incapacité passagère, totale ou partielle de travail au
sens des art. 9 à 21 de la loi cantonale en matière de chômage du 11 novembre 1983
(LC), selon l'art. 8 al. 1 du règlement d'exécution de la LC du 3 décembre 1984 (ci-
après : règlement d'exécution). En cas d'admission du recours, il appartiendra à cet
office de statuer sur le droit aux prestations en cas d'incapacité de travail dues
pendant le délai-cadre d'indemnisation qui a expiré le 3 mars 2006. Il convient dès
lors d'admettre également un intérêt digne de protection à ce que le droit aux
prestations de chômage fondées sur la LACI soit constaté. Partant, le recours contre
la décision sur opposition du 24 juin 2005 doit être déclaré recevable.

b) La recourante conteste en outre la décision du 8 juillet 2004 de l'intimée, par
laquelle celle-ci lui a refusé les indemnités en cas d'insolvabilité. Cette décision n'a,
à la connaissance du Tribunal de céans, jamais fait l'objet d'une opposition dans le
délai légal et une restitution de ce délai pour des raisons de santé n'a pas non plus
été demandée. Elle est ainsi entrée en force de chose jugée. Par conséquent, le
recours contre celle-ci est irrecevable.

Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités de chômage,
respectivement des prestations en cas d'incapacité passagère, totale ou partielle de
travail prévues aux art. 8 et ss LC. Il s'agit en particulier de déterminer si la

A/2759/2005

- 10/14 -

recourante remplit la condition de la période de cotisation de douze mois prescrite
par la loi.

Cette condition doit être satisfaite par l'assuré, pour avoir droit à l'indemnité de
chômage, en vertu de l'art. 8 al. 1 let. e LACI, à moins qu'il soit libéré de cette
condition, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. L'art. 13 al. 1 LACI prévoit que celui
qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACD), a exercé durant douze mois
au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la
période de cotisation.

Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée
à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la durée d'un rapport de
travail (GGERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [ AVIG],
tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170). L'exercice effectif d'une activité salariée
suffisamment contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre
que les conditions relatives à la période de cotisation sont remplies (ATF 113 V
352; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a et la référence; Thomas NUSSBAUMER,
Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVRI],
p. 64, ch. m. 161 et les notes n° 325 et 326), implique également qu'un salaire ait
réellement été versé au travailleur. En conséquence, il n'y a pas d'activité soumise à
cotisation en l'absence d'une rémunération versée à l'assuré (DTA 2001 n° 27 p.
225). La déclaration d'impôts et le formulaire de salaire signé par l'assuré et destiné
à l'AVS ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire. A
défaut de pièces justifiant le versement du salaire (extraits bancaires ou postaux,
quittances de salaire), le versement du salaire n'est pas réputé prouvé au degré de
vraisemblance prépondérante (DTA 2004 n° 10 p. 115). Outre qu'elle découle de
l'interprétation de la loi, l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les
conditions relatives à la période de cotisation sont réunies - présente également
l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d'accord fictif entre un
employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage
contractuellement à verser au second. A cet égard, les principes jurisprudentiels
développés à propos de l'art. 23 al. 1 LACI peuvent être transposés mutatis
mutandis: un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération,
sous l'angle de l'art. 13 al. 1 LACT, que s'il a réellement été perçu par le travailleur
durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation
(DTA 2001 n° 27 p. 228 consid. 4c, arrêt Z. du 9 mai 2001, C 279/00 ; arrêt A. du
31 août 2001, C 354/00, consid. 2c).

Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf disposition
contraire de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de
vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués
ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus

A/2759/2005

- 11/14 -

probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi
n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel
l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF
126 V 322 consid. Sa). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe
inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés
d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le
devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en
particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être
raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et les
faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de
l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références).

En l'occurrence, la recourante était au bénéfice d'un contrat de travail signé par la
société, sous la plume de son père, administrateur de celle-ci, prévoyant un salaire
mensuel de 4'500 fr. de février à avril 2003, puis dès le 1° mai 2003 de 6'340 fr.
Cependant, dans les faits, la société n'a déclaré pour 2003 à l'AVS que des salaires
de 21'166 fr. Par ailleurs, l'ancien administrateur de la société et mandataire de la
recourante a clairement déclaré qu'aucun salaire ne lui avait été versé dès octobre
2003. L'intimée met cependant en doute que la recourante ait effectivement
travaillé pour la société et semble également contester aujourd'hui qu'elle ait reçu le
salaire déclaré à l'AVS pour 2003.

Il ne peut cependant pas être nié que la recourante a effectivement travaillé pour la
société. Cela est confirmé par les anciens employés de celle-ci. Par ailleurs, il
convient d'admettre qu'elle a travaillé pour la société jusqu'à ce que cette dernière
cesse ses activités, soit jusqu'à fin février 2004, ce qui représente treize mois.
Pendant cette période, elle n'a pas pris de vacances, selon ses dires, ce qui démontre
également qu'elle avait été réellement active pour la société. À cet égard, il est à
relever que la recourante s'est plainte, dans une de ses lettres, des circonstances de
son licenciement, ce qui permet de conclure qu'elle se considérait effectivement
comme une employée ordinaire. En effet, si elle n'était pas liée par un contrat de
travail à la société, on ne comprendrait pas que ce fait puisse avoir une importance.

Concernant ses conditions salariales, les témoignages sont contradictoires. Madame
N a déclaré que la recourante ne devait pas être payée, hormis une aide
ponctuelle et la prise en charge de son loyer par la société. Monsieur Z

n'avait cependant pas cette impression et l'avait considérée comme une employée
ordinaire qui travaillait moyennant un salaire. Cela est également affirmé par le
père de la recourante, administrateur de la société, dont les déclarations ne peuvent
toutefois être recueillies qu'à titre de renseignements, au vu du lien parental. Il
résulte par ailleurs de la feuille de salaire établie par la société et produite par
Monsieur L , que le salaire de la recourante a été enregistré comme
pour tous les autres employés. C'est sur cette base que la fiduciaire L a
rétroactivement établi la comptabilité de la société. La recourante a également

A/2759/2005

- 12/14 -

réclamé de l'argent pour son travail à son père, dans ses lettres versées à la
procédure. Dans sa lettre du 20 décembre 2003, elle fait en outre état d'une avance
de 600 fr. qu'elle avait reçue. Dans son courrier du 8 mars 2004, elle indique que
son père lui a écrit que la société lui devait 25'340 fr. brut. Il ressort aussi de ces
courriers que la recourante n'avait visiblement pas une autre source de revenu ni des
économies et qu'elle avait réellement besoin de la rémunération versée par la
société pour subvenir à ses besoins. Il faut enfin tenir compte du fait que la
recourante a rencontré de graves problèmes de santé après février 2004, ce qui peut
expliquer qu'elle n'a pas été plus revendicative pour réclamer son salaire. Elle
n'était selon toute vraisemblance pas en état de se défendre. De ces éléments, le
Tribunal de céans conclut que la recourante ne travaillait pas bénévolement pour la
société, selon la volonté des parties, et que le contrat de travail n'était, sur ce point
du moins, pas fictif. Par ailleurs, dans la mesure où elle a travaillé jusqu'à fin
février 2004, il convient d'admettre qu'elle a exercé durant les douze mois requis
par la loi une activité soumise à cotisations.

Se pose cependant la question du montant du salaire convenu, dès lors que, d'une
part, le salaire intégral n'a jamais réellement été versé, même si les autres employés
de la société étaient dans la même situation, et que, d'autre part, un lien de filiation
unit la recourante à l'administrateur de la société. Du témoignage de Madame
N , il y a lieu de conclure que la rémunération de la recourante devait
selon toute vraisemblance dépendre de la bonne marche des affaires de la société,
mais qu'un minimum devait lui être assuré, sous forme de paiement du loyer et
d'une rémunération en espèce. À cet égard, il est à constater que, de février à
septembre 2003, la recourante a reçu, selon son compte individuel AVS, la somme
brute de 21'166 fr., ce qui représente pour huit mois d'activité un salaire mensuel de
2'645 fr. 75. Il convient également d'examiner si la recourante a bénéficié
parallèlement d'une prestation à titre de salaire sous forme de prise en charge de son
loyer. L'intimée le met en doute en faisant essentiellement valoir que le contrat de
bail relatif à l'appartement en cause a été conclu par la société déjà à partir du 16
avril 2002, alors que la recourante n'a commencé à travailler dans la société que
depuis février 2003. Il résulte en outre de la base de données CALVIN que la
recourante est domiciliée dans l'appartement loué par la société depuis le 31 juillet
2002. Cependant, rien n'empêchait la société de louer l'appartement déjà avant le
début du contrat de travail. Ce fait ne s'oppose pas non plus à ce qu'objectivement
le paiement du loyer par la société doit être considéré dès février 2003 et jusqu'à la
fin du contrat de travail comme une contre-prestation du travail fourni.

Il est vrai que, dans une des quatre lettres que la recourante a produites dans la
procédure, elle demande "de quoi payer mon loyer". Toutefois, dans les autres
courriers elle n'en fait plus état et ne mentionne que des frais médicaux importants.
Il convient d'en conclure que, dans son courrier du 15 novembre 2003, elle a dû
oublier que ce loyer était pris en charge par la société. Ce fait est en tout état de
cause établi par pièces et par le témoignage de Madame N

A/2759/2005

- 13/14 -

Au vu des pièces du dossier et des témoignages, le Tribunal de céans estime que le
loyer de la recourante a été effectivement payé par la société et qu'il constitue une
partie du salaire mensuel convenu. Par conséquent, il convient d'ajouter au montant
de 2'647 fr. 75 le loyer de 1'060 fr. Le salaire assuré doit ainsi être déterminé à
3'708 fr., en chiffres ronds.

Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre que la recourante a droit aux
indemnités journalières de chômage, respectivement aux prestations en cas
d'incapacité de travail, pendant le délai-cadre du 4 mars 2004 au 3 mars 2006, sous

réserve du respect des autres conditions légales, sur la base d'un salaire mensuel
assuré de 3708 fr.

Cela étant, le recours sera déclaré irrecevable, en ce qu'il porte sur le refus des
indemnités en cas d'insolvabilité. Il sera partiellement admis pour le surplus.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1.

Déclare le recours contre le refus des indemnités en cas d'insolvabilité irrecevable.

2. Déclare le recours contre la décision du 24 juin 2005 de l'intimée recevable.

Au fond :

3. L'admet partiellement.

4. Annule la décision sur opposition du 24 juin 2005 de l'intimée.

5. Constate que la recourante a droit aux indemnités de chômage pendant le délai-

cadre d'indemnisation courant du 4 mars 2004 au 3 mars 2006, sous réserve du
respect des autres conditions légales, au sens des considérants.

A/2759/2005

-14/14-

6. Fixe le gain annuel assuré à 44'496 fr.
7. Dit que la procédure est gratuite.

8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière La Présidente

Yaël BENZ Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe le

A/2759/2005