ge_gerichte · ATA/852/2021 · 2021-08-24 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2040/2021-PE 
ATA/852/2021 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 24 août 2021 
2ème section 
 dans la cause 
 
M. A______ 
Mme B______ 
 
contre 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 
 
_________ 
Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 
29 juin 2021 (DITAI/326/2021) 


- 2/8 - 
A/2040/2021 
EN FAIT 
1) 
 
M. A______, né le ______ 1979, est ressortissant du C______. Sa 
compagne, Mme B______, née le ______ 1990, est également ressortissante du 
C______. 
2) 
 
Le 18 mars 2021, la société D______ Sàrl a sollicité de l’office cantonal de 
la population et des migrations (ci-après : OCPM) la délivrance d’un permis de 
séjour avec activité lucrative en faveur de M. A______. 
 
 
M. A______ était célibataire, résidait à Genève depuis 2015 et avait été 
engagé depuis le 22 août 2016 en qualité d’aide peintre à raison de 20 heures par 
semaine pour un salaire mensuel brut de CHF 2'600.-. 
3) 
 
Le 7 avril 2021, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail 
(ci-après : OCIRT) a refusé de faire droit à cette demande. 
 
 
L’admission de M. A______ ne servait pas les intérêts économiques de la 
Suisse et l’ordre de priorité n’avait pas été respecté, l’employeur n’ayant pas 
démontré l’impossibilité de trouver un travailleur en Suisse ou un ressortissant des 
pays de l’UE/AELE. La vacance du poste à pourvoir n’avait pas été annoncée à 
l’office cantonal de l’emploi. Il n’était en outre pas accordé d’autorisation pour 
une activité à temps partiel. 
4) 
 
Le 12 mai 2021, l’OCPM a refusé de délivrer une autorisation de séjour 
avec activité lucrative à M. A______ et a prononcé son renvoi de Suisse, lui 
impartissant un délai au 12 juin 2021 pour quitter le territoire. 
 
 
La décision était fondée sur la décision négative de l’OCIRT du 7 avril 
2021. Le renvoi paraissait possible, licite et raisonnablement exigible. 
5) 
 
Le 12 juin 2021, M. A______ et Mme B______ ont recouru contre cette 
décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), 
concluant à ce qu’ils soient autorisés à rester en Suisse durant la procédure. 
 
 
Sur mesures provisionnelles, l’effet suspensif devait être restitué à leur 
recours, il devait être dit que la décision attaquée n’était pas exécutoire et qu’ils 
étaient autorisés à rester en Suisse jusqu’à droit jugé sur le recours, en particulier 
que Mme B______ était autorisée à continuer à être suivie en Suisse durant sa 
grossesse et M. A______ à y travailler durant la procédure. Leur audition ainsi 
que l’audition d’un témoin devaient en outre être ordonnées. Subsidiairement, ils 
devaient être mis au bénéfice d’une autorisation provisoire. 


- 3/8 - 
A/2040/2021 
 
 
Mariés selon la coutume depuis 10 ans, ils avaient tout tenté pour avoir un 
enfant. Mme B______ était enfin enceinte et ils souhaitaient pouvoir rester en 
Suisse au moins pendant les premiers mois de la vie de leur enfant, le système 
médical au C______ étant très lacunaire et les assurances privées extrêmement 
chères, et assorties d’un délai de carence de trois cents jours. Il existait ainsi une 
nécessité médicale imposant qu’ils soient autorisés à rester en Suisse au moins 
jusqu’à la naissance de leur enfant et l’exécution de leur renvoi était partant 
illicite. Ils produisaient différents documents médicaux, des extraits vierges de 
leurs casiers judiciaires, des attestations de non poursuite ainsi que des attestations 
de non prise en charge financière de l’Hospice général. 
6) 
 
Le 17 juin 2021, l’OCPM a conclu au rejet du recours. 
 
 
La demande de restitution de l’effet suspensif était sans objet, la décision 
attaquée n’ayant pas été déclaré exécutoire nonobstant recours, de sorte que 
M. A______ était autorisé à séjourner dans le canton de Genève jusqu’à droit 
connu sur son recours. M. A______ n’était en revanche pas autorisé à travailler 
pour D______ Sàrl, en vertu de la décision de l’OCIRT du 7 avril 2021. 
 
 
Mme B______ était dépourvue de tout titre de séjour en Suisse et n’avait 
pas déposé de demande d’autorisation de séjour. 
 
 
L’exécution du renvoi de M. A______ n’apparaissait ni illicite, ni 
impossible et elle était raisonnablement exigible. 
7) 
 
Le 22 juin 2021, l’OCPM a encore adressé au TAPI la copie du courrier du 
15 juin 2021 par lequel l’OCIRT rejetait la demande de reconsidération formée le 
11 mai 2021 par D______ Sàrl au sujet de la décision de refus du 7 avril 2021. 
8) 
 
Le 25 juin 2021, M. A______ et Mme B______ ont produit une attestation 
du Dr E______ confirmant que Mme B______ était enceinte et présentait une 
grossesse à risque, une demande de permis en faveur de Mme B______ et une 
demande de permis en faveur de M. A______ datée du 18 mars 2021 et complétée 
à la main, mentionnant que Mme B______ venait le rejoindre à Genève. 
9) 
 
Par décision du 29 juin 2021 sur effet suspensif et mesures provisionnelles, 
le TAPI a : 
- 
constaté que le recours du 12 juin 2021 contre la décision de l’OCPM 
déployait un effet suspensif ex lege ; 
- 
déclaré sans objet la requête de mesures provisionnelles formée par 
M. A______ et tendant à la restitution de l’effet suspensif ; 


- 4/8 - 
A/2040/2021 
- 
déclaré sans objet la requête de mesures provisionnelles formée par 
M. A______ et tendant à ce qu’il soit autorisé à demeurer en Suisse jusqu’à 
l’issue de la procédure ; 
- 
rejeté la requête de mesures provisionnelles formée par M. A______ et 
tendant à ce qu’il soit autorisé à travailler en Suisse jusqu’à l’issue de la 
procédure ; 
- 
déclaré irrecevable la requête de mesures provisionnelles formée par 
Mme B______ et tendant à ce qu’elle soit autorisée à demeurer en Suisse et à 
continuer à y être suivie médicalement jusqu’à l’issue de la procédure. 
 
 
La décision attaquée n’avait pas été déclarée exécutoire nonobstant recours, 
de sorte que le recours produisait un effet suspensif de par la loi et qu’il ne serait 
pas procédé au renvoi de Suisse de M. A______ durant la procédure. La demande 
était ainsi sans objet. 
 
 
La demande de M. A______ sur mesures provisionnelles tendant à être 
autorisé à travailler durant la procédure de recours était rejetée, la décision de 
l’OCIRT du 7 avril 2021 liant l’OCPM. 
 
 
Le statut de Mme B______ ne faisait pas l’objet de la décision querellée, de 
sorte que ses conclusions sur mesures provisionnelles étaient irrecevables. 
10) 
Par acte remis à la poste le 12 juillet 2021, M. A______ et Mme B______ 
ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative) contre cette décision. 
 
 
Ils ont réitéré les conclusions prises devant le TAPI. 
 
 
Il existait une nécessité médicale qu’ils restent en Suisse au moins jusqu’à la 
naissance de leur enfant. Ils devaient ensuite être autorisés à rester en Suisse au 
moins pendant les premiers mois de la vie de leur enfant, leur pays ne leur offrant 
qu’un système de suivi médical très lacunaire, les assurances privées étant très 
chères et appliquant un délai de carence de trois cents jours avant la prise en 
charge d’une grossesse. Par conséquent, l’exécution de leur renvoi était illicite. 
 
 
Leur audition ainsi que celle du Dr E______ devaient être ordonnées. 
11) 
Le 22 juillet 2021, l’OCPM a conclu au rejet du recours. 
 
 
La décision de renvoi n’avait pas été déclarée exécutoire nonobstant recours 
et M. A______ était autorisé à demeurer en Suisse durant la procédure, ce que le 
TAPI avait constaté. 
 
 
L’autorisation de travailler avait par contre été refusée suite à une décision 
négative de l’OCIRT. 


- 5/8 - 
A/2040/2021 
 
 
Les conditions de séjour de Mme B______ étaient en cours d’examen par le 
secteur protection. Son renvoi n’était pas d’actualité et ne concernait pas la 
présente procédure, de sorte que sa demande formulée au TAPI était irrecevable. 
12) 
Les recourants n’ont pas répliqué dans le délai qui leur avait été imparti au 
11 août 2021. 
13) 
Le 19 août 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 
EN DROIT 
1) 
a. 
Les décisions du TAPI peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la 
chambre administrative (art. 132 al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). La décision refusant l’effet suspensif ou de 
mesures provisionnelles étant une décision incidente, le délai de recours est de dix 
jours (art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 ; LPA - E 5 10), délai qui a été observé en l’occurrence. 
 
b. 
Selon l'art. 57 LPA, le recours contre une décision incidente est recevable si 
un dommage irréparable peut être causé. Tel est le cas en l'espèce, le renvoi du 
recourant à l'étranger pouvant causer un tel dommage (ATA/453/2020 du 
7 mai 2020 consid. 1b et les références citées). Le recours est ainsi recevable. 
 
c. 
La question de savoir si le recours répond aux exigences de motivation de 
l’art. 65 LPA peut demeurer indécise, dès lors que le recours est de toute manière 
infondé, comme cela sera exposé ci-après. 
2) 
 
Les recourants sollicitent préalablement leur audition ainsi que celle du 
Dr E______. 
 
a. 
Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution 
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), comprend 
notamment le droit pour la personne concernée de fournir des preuves quant aux 
faits de nature à influer sur le sort de la décision et de participer à l'administration 
des preuves (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 129 II 497 consid. 2.2). 
 
 
Le juge peut toutefois renoncer à l'administration de certaines preuves 
offertes et procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la 
certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à 
établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 
consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3). Le droit d'être entendu ne comprend pas le 
droit d'être entendu oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3), ni celui d'obtenir 
l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1). 


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b. 
En l'espèce, l’existence d’une grossesse à risque n’est pas contestée, les 
recourants ont eu à plusieurs reprises la possibilité de s’exprimer par écrit et le 
dossier de la cause apparaît complet. 
 
 
Il ne sera donc pas donné suite à la demande d’actes d’instruction, étant de 
surcroît relevé que la nature du litige, qui porte sur des mesures provisionnelles, 
ne s’y prête pas. 
3) 
 
Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif, à moins que 
l'autorité qui a pris la décision n'ait ordonné l'exécution nonobstant recours (art. 66 
al. 1 LPA). 
 
a. 
Selon la jurisprudence, un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le 
recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision 
qui porte refus d'une prestation. La fonction de l'effet suspensif est de maintenir 
un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime 
antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux 
judiciaire n'existait pas, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à 
accorder au recourant d'être mis au bénéfice d'un régime juridique dont il n'a 
jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344). 
 
b. 
Lorsqu'une décision à contenu négatif est portée devant la chambre 
administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l'effet 
suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la 
décision intervient, disposait d'un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne 
disposait d'aucun droit. Dans le premier cas, il peut être entré en matière sur une 
requête en restitution de l'effet suspensif aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, 
l'acceptation de celle-ci induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions 
antérieures. En revanche, il ne peut être entré en matière dans le deuxième cas, vu 
le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette 
dernière hypothèse, seul l'octroi de mesures provisionnelles, aux conditions 
cependant restrictives de l'art. 21 LPA, est envisageable (ATA/70/2014 du 
5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; 
ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009). 
4) 
 
En l’espèce, le TAPI a retenu à juste titre que la décision prononçant le 
renvoi de Suisse de M. A______ n’avait pas été déclarée exécutoire nonobstant 
recours, de sorte que le recours avait produit un effet suspensif de par la loi. 
M. A______ ne serait pas expulsé jusqu’à droit connu dans la procédure et sa 
demande de restitution de l’effet suspensif était sans objet, de même que sa 
demande d’octroi de l’autorisation de séjourner en Suisse durant la procédure. 
 
 
C’est sans excès ni abus de son pouvoir d’appréciation que le TAPI a 
considéré que l’octroi de l’effet suspensif au recours contre la décision de refus 
d’octroi d’une autorisation de séjour à M. A______ reviendrait à accorder à 


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celui-ci ce qui lui avait été refusé par l’OCPM et à faire ainsi droit à ses 
conclusions avant qu’il ne soit statué sur le fond. 
 
 
C’est pareillement sans excès ni abus de son pouvoir d’appréciation que le 
TAPI a jugé que donner suite à la demande de M. A______ sur ce point 
contredirait la décision de l’OCIRT du 7 avril 2021 et pourrait être vu comme 
encourageant le fait de ne pas se soumettre à une décision. 
 
 
Enfin, c’est à juste titre que le TAPI a considéré que le statut de 
Mme B______ n’était pas l’objet de la décision attaquée, de sorte que ses 
conclusions étaient irrecevables. 
 
 
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté. 
5) 
 
Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge des recourants, qui 
succombent, et aucune indemnité de procédure ne leur sera allouée (art. 87 al. 1 et 
2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 12 juillet 2021 par M. A______ et Mme 
B______ contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 29 juin 
2021 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met un émolument de CHF 400.- à la charge de M. A______ et Mme B______ ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 


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A/2040/2021 
 communique le présent arrêt à M. A______ et Mme B______, à l'office cantonal de la 
population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au 
secrétariat d’État aux migrations. 
Siégeant : M. Mascotto, président, MM. Verniory et Reymond, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
 
le président siégeant : 
 
 
C. Mascotto 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :