ge_gerichte · P/19946/2017 · 2019-11-07 · fr

VIOLATION DU SECRET DE FONCTION;SECRET DE FONCTION | CP.320

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 07.11.2019 P/19946/2017

P/19946/2017
AARP/391/2019
du 07.11.2019
sur JTDP/1678/2018 ( PENAL
)
, REJETE
Descripteurs
:
VIOLATION DU SECRET DE FONCTION;SECRET DE FONCTION
Normes
:
CP.320
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
P/19946/2017
AARP/
391/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 7 novembre 2019
Entre
A______
, domicilié ______, ______ (GE) comparant par M
e
Jacques BARILLON, avocat, BARILLON AVOCATS, rue du Rhône 29, 1204 Genève,
appelant,
contre le jugement
JTDP/1678/2018
rendu le 20 décembre 2018 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC
de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT
:
A.
a.
Par courrier expédié le 7 janvier 2019, A______ a annoncé appeler du jugement du 20 décembre 2018, dont les motifs lui seront notifiés le 28 décembre suivant, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable de violation du secret de fonction (art. 320 ch. 1 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]). Il a été condamné à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, à CHF 150.- l'unité, ainsi qu'à une amende de CHF 900.-, et mis au bénéfice du sursis (délai d'épreuve : trois ans). Les frais de la procédure de première instance, qui s'élèvent au total à CHF 2'123.-, ont été mis à sa charge.
b.
Par la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0), A______ conclut à son acquittement et à ce qu'il lui soit alloué une indemnité pour l'exercice de ses droits de procédure en première instance et en appel (art. 429 CP). Subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause au TP.
c.
Selon l'ordonnance pénale du 11 juillet 2018, valant acte d'accusation, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, en 2016, en qualité de médecin, publié des informations confidentielles et personnelles sur des patients, en particulier sur B______, son patient aux Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG), dans un livre intitulé "
C______
", sans avoir préalablement obtenu l'autorisation des HUG.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
A______ est D______ [profession]. Il a été engagé aux HUG en 1978 et y a oeuvré jusqu'au 30 septembre 2018, date de sa retraite. Il a débuté sa carrière dans la transplantation avant de s'orienter vers les nouvelles technologies chirurgicales. En 1997, il a été nommé chef de service du département de ______, poste qu'il a occupé jusqu'à sa retraite. Sur le plan académique, A______ a été nommé professeur ordinaire au département de ______ de la faculté de médecine de l'Université de Genève en 1995. Au cours de sa carrière, il a activement oeuvré à la promotion du don d'organe et de la transplantation.
b.
B______ souffre du diabète depuis l'âge de quatre ans. En raison de sa maladie, il a subi une première greffe rein-pancréas en 1993. Le 1
er
janvier 2016, il a bénéficié d'une seconde greffe des mêmes organes. A______ était le D______ [profession] en charge des deux opérations. Après sa première greffe, B______ s'est investi dans la promotion du don d'organe et la cause des transplantés, en créant notamment la fondation E______, dont le but est d'apporter de l'aide aux malades chroniques à mobilité réduite et de promouvoir le don et la transplantation d'organe. B______ a obtenu un poste d'assistant social auprès des HUG après sa première greffe grâce à l'intervention de A______. Au cours de la seconde opération, pour une raison demeurée inexpliquée, il a perdu la vue. En 2018, il était candidat aux élections du Grand Conseil genevois et, dans ce contexte, a parlé publiquement de son handicap.
c.
Dès 1993 et la première greffe, les deux hommes ont noué une relation privilégiée de confiance puis ont agi de concert, durant des années, pour promouvoir le don d'organe et améliorer la prise en charge des transplantés.
d.
En 2016, parmi les actions menées pour la promotion du don d'organe, A______ a décidé de publier un ouvrage traçant la destinée de certains de ses patients transplantés, aidé dans cette démarche par un journaliste, F______, lequel était chargé de rédiger le livre contre rémunération. Le journaliste s'est fondé sur diverses sources publiques et sur les déclarations de A______. Certains chapitres ont été anonymisés. Le chapitre sept est consacré à B______, sous le titre "
B______, ______
".
e.
Ce chapitre évoque des détails sur la vie personnelle de B______, sur la première greffe, sur les échanges entre les deux hommes et sur la seconde opération. Ainsi, A______ y est cité, tenant les propos suivants :
en parlant de son épouse : "
je demande
[à B______]
'Pourquoi ne revient-elle pas seule à Genève, de son propre chef ?'. Réponse de B______ : 'Son pays ne l'autorise pas à sortir, je dois l'exfiltrer'
" ;
"
depuis trois ans, les deux greffons ne fonctionnaient plus correctement. B______ doit repartir en dialyse, il reprend de l'insuline, il est désespéré. Un autre problème majeur se pose... Hyperimmunisé, il tolère peu de types de donneurs, et les chances de compatibilité sont très faibles. B______ attend durant deux ans. Un donneur se présente le 1
er
janvier 2016 pour son rein et son pancréas. Je sais que l'entreprise va être difficile. Les artères sont abîmées par le diabète, il y a beaucoup d'adhérences dans son ventre. B______ a plus de 50 ans, ce qui le rend encore plus fragile
" ;
"
il nous faut poser une prothèse artérielle en Y.
[...]
. Les deux greffons fonctionnent... mais, au réveil, pour une raison inexpliquée, B______ a perdu la vue
".
S'agissant des informations portant sur la seconde greffe et ses conséquences, F______ a déclaré s'être exclusivement fondé sur les déclarations de A______, à défaut d'éléments dans la presse à ce sujet.
f.
Durant son hospitalisation post-opératoire, B______ a reçu la visite de A______, accompagné de F______. Le premier lui a expliqué vouloir écrire un livre, dans lequel sa situation serait évoquée. Le patient s'est entretenu avec le journaliste à cette occasion, abordant de façon large le don d'organe et sa propre hospitalisation.
B______ a déclaré que cette visite était intervenue en avril 2016. Cette même date figure dans le livre en page 55. La visite était inopinée, lui-même se trouvant "
comme dans une machine à laver
", pour s'être réveillé aveugle.
Devant le Ministère public (MP), A______ a expliqué que la visite à B______ avec F______ avait eu lieu en avril. Lors des débats d'appel, il a cependant indiqué que c'était quatre à six semaines après la seconde greffe. Les émotions étaient encore vives en raison de la cécité du patient.
g.
En juillet 2016, à sa demande, B______ s'est entretenu avec A______, lequel lui a lu le texte qui devait être publié.
g.a.
Selon A______, B______ a participé à l'élaboration du livre et était d'accord avec les termes employés, ainsi que savait et acceptait que son nom figure dans l'ouvrage. Lorsqu'il avait lu le chapitre à B______, celui-ci lui avait uniquement demandé quelques "
modifications mineures
" qu'il avait transmises à F______. Il contestait fermement que B______ lui ait demandé de retirer des informations ou de ne pas publier le chapitre. Si son patient lui avait demandé de ne pas parler du départ de sa femme d'Afrique, il s'en souviendrait. Cette histoire était de "
notoriété publique
", B______ en parlait à ses proches et à son entourage et il y avait eu de nombreuses allusions dans la sphère publique, en lien avec la promotion de la transplantation. Un déplacement en Afrique pour un transplanté comportait de gros risques en raison de son immunodéficience. Enfin, A______ était certain qu'une vidéo avait été mise en ligne avant la publication du livre dans laquelle B______ parlait de sa cécité.
g.b.
B______ a déclaré avoir interrompu à plusieurs reprises la lecture de A______ pour lui communiquer son désaccord. Il ne souhaitait pas apparaître sous "
cette forme-là
" et considérait que le "
style littéraire, compte tenu de
[sa]
formation de libraire, était d'une pauvreté absolue
". Les modifications demandées portaient notamment sur l'âge de ses enfants, qui était faux, sur son refus que l'on parle de son mariage et des circonstances entourant l'arrivée de son épouse en Suisse, plus particulièrement l'utilisation du terme "
exfiltration
". C'était un terme militaire, d'espionnage, lequel pouvait le mettre en difficulté avec le pays d'origine de sa femme. B______ s'était livré à A______ sur ces sujets dans le bureau de ce dernier aux HUG. Certes, tous deux avaient un rapport proche, mais il était parti de l'idée que, lorsqu'il se confiait à lui, surtout au sein des HUG, cela ne serait pas divulgué. Il en allait de même des informations médicales concernant la seconde greffe, notamment le pontage en raison des artères abîmées. A la fin de l'entretien, A______ l'avait assuré qu'il allait modifier le texte et le tiendrait informé.
g.c.
En septembre 2016, sans nouvelle de A______, B______ l'a contacté. Les modifications n'avaient pas pu être faites, le livre se trouvant déjà chez l'éditeur. B______ a affirmé avoir réitéré son désaccord avec la publication du chapitre le concernant.
g.d.
F______ a déclaré que le bon à tirer du livre avait été signé par A______. Le journaliste avait eu connaissance de "
demandes de corrections mineures
", sans pouvoir se souvenir de leur contenu, mais non d'une opposition formelle à la publication de B______.
h.
L'ouvrage a été publié en novembre 2016. Le 6 août 2017, une connaissance de B______ lui a lu le chapitre le concernant. Il a déposé plainte pénale le 28 septembre 2017, qu'il a retirée en cours de procédure.
i.
Comme il ressort des divers articles de presse versés au dossier, datés de 1995 à 2015, B______ s'est régulièrement exprimé en public sur son parcours et sa maladie avant, pendant et après sa première greffe. Le dossier ne contient pas d'article de presse, document ou vidéo fournissant des informations sur les circonstances de la seconde double greffe ou les effets collatéraux de celle-ci, comme la perte de la vue, ou encore sur l'arrivée en Suisse de la femme de B______. Celui-ci a confirmé s'être exprimé uniquement sur sa première greffe, au cours de son activité de militant pour la transplantation. Sa cécité n'avait pas été divulguée par la presse, à tout le moins pas avant la publication de l'ouvrage en novembre 2016.
j.
Cinq documents signés par des patients mentionnés dans le livre figurent au dossier. Ces autorisations ont été dressées postérieurement à la publication du livre, après le dépôt de la plainte pénale de B______. A______ a confirmé qu'aucune autorisation écrite n'avait été demandée avant la publication, mais que tous les patients concernés, soit une dizaine, avaient donné leur accord préalable. Il n'avait pas sollicité la levée de son secret médical dans la mesure où le journaliste "
s'était inspiré des éléments qui étaient d'ores et déjà publiés
" et ne s'était pas renseigné sur d'éventuelles règles des HUG s'appliquant à la publication d'un tel ouvrage. A______ avait dédicacé le premier exemplaire au directeur général des HUG, G______, lequel n'avait émis aucun commentaire.
k.
Par courrier du 19 décembre 2017, le président du conseil d'administration des HUG a confirmé qu'il n'avait pas été saisi d'une demande de levée du secret de fonction de la part de A______. Selon G______, le service de communication des HUG encadrait la venue de journalistes auprès de patients.
l.
A______ a compris la plainte de B______ comme un appel ou un signal de détresse. Il avait toujours beaucoup d'affection et d'amitié pour celui-ci et lui avait exprimé sa tristesse et sa peine de le voir aveugle. A aucun moment il n'avait eu le sentiment de trahir le secret médical ou le secret de fonction. Il était choqué de se retrouver devant un tribunal pour la première fois de sa carrière après plusieurs milliers d'opérations sans aucun incident. Il considérait ne pas avoir commis de faute.
C. a.
Devant la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR), A______ a réitéré qu'à aucun moment, il ne s'était rendu compte qu'en publiant ce livre, il pouvait violer le secret de fonction. La plupart du temps le service de communication des HUG n'était pas sollicité et les médecins géraient la venue de journalistes eux-mêmes, s'assurant que la demande était adéquate. B______ avait raconté l'histoire de la venue de sa femme en Suisse chez A______, en Espagne, en présence d'une quinzaine de personnes. Il ne savait pas d'où F______ tenait cet événement, ne se souvenant pas le lui avoir raconté, mais ne pouvait exclure l'avoir fait. Les choses qu'il avait pu apprendre sur la vie privée de ses patients ne lui avaient pas été communiquées dans la relation médecin-patient, mais à l'occasion d'échanges qu'ils avaient eus hors HUG, notamment dans la promotion du don d'organe et de par sa position de vice-président de H______.
b.
I______, D______ [profession] aux HUG, avait constaté au fil des ans qu'une relation étroite s'était nouée entre A______ et B______, à l'occasion de leur collaboration dans les activités de promotion de la transplantation, mais aussi à titre privé. On pouvait qualifier leur relation d'amitié.
c.
J______, assistant social aux HUG, avait partagé son bureau avec B______. Ils s'étaient également côtoyés en lien avec la promotion du don d'organe dans leurs organisations respectives. Il avait appris la cécité de B______ au mois de mars 2016 par le trésorier de la fondation E______. Par la suite, il avait su que la nouvelle s'était répandue très vite par le biais des chauffeurs de cette fondation qui se chargeaient du transport des patients en hémodialyse. Il avait appris avant l'opération que B______ allait subir une seconde greffe et la presse était aussi informée. B______ utilisait sa situation pour promouvoir le don d'organe. Après une première greffe, on développait des résistances, ce qui rendait une nouvelle greffe plus aléatoire ; B______ était donc un ambassadeur fondamental du don d'organe.
d.
A______, par la voix de son conseil, persiste dans les conclusions de sa déclaration d'appel. Le TP n'avait pas fait de distinction claire entre secret médical et secret de fonction. Le premier protégeait les informations relatives au patient et à son dossier médical, alors que le second touchait aux données concernant la bonne marche de l'hôpital. Aussi, les informations concernant l'état de santé de B______ étaient couvertes par le secret médical exclusivement. Le consentement de B______ n'était pas déterminant pour la levée du secret de fonction, d'autant plus que les informations en cause étaient publiques. A______ était convaincu que ce qu'il avait pu dire à F______ était largement connu. L'intention n'était pas réalisée, même sous la forme du dol éventuel.
e.
Le MP conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision entreprise. Chaque médecin engagé aux HUG était soumis au double secret, médical et de fonction, les articles 320 et 321 CP entrant en concours. A Genève, cette dualité avait été voulue par le législateur puisqu'elle ressortait expressément de l'art. 9 de la loi sur les établissements publics médicaux du 19 septembre 1980 (LEPM ; RS GE K 2 05). L'ouvrage en cause contenait des informations secrètes sur la vie personnelle et la situation médicale de B______. Ce n'était pas parce que celui-ci avait médiatisé une partie de son parcours qu'il perdait son droit au secret. De même, l'existence d'une rumeur ne signifiait pas encore que le fait était notoire ou que A______ pouvait confirmer en sa qualité de médecin ce qui se disait sur la place publique. B______ avait clairement exprimé son désaccord et n'avait donc pas consenti à la publication. Les lois genevoises entérinant la superposition des secrets médical et de fonction avaient été modifiées alors que A______ était député au Grand Conseil, il ne pouvait donc ignorer leur teneur et portée. Partant, A______ ne saurait prétendre n'avoir pas eu connaissance de l'étendue du secret de fonction et avait donc agi intentionnellement, à tout le moins sous la forme du dol éventuel.
D.
A______ est né le ______ 1952 à Genève et est de nationalité suisse. Depuis sa retraite, en automne 2018, il exerce une petite pratique privée dans une clinique genevoise. Il siège au Grand Conseil genevois depuis 2009.
Il perçoit environ CHF 8'000.- par mois de la caisse de prévoyance de l'Etat de Genève (CPEG), ainsi qu'une rente AVS de couple avec son épouse qui n'a pas d'activité professionnelle. Il touche également des honoraires de quelques patients privés, ainsi qu'environ CHF 80'000.- à CHF 100'000.- pour sa pratique privée. Il est propriétaire d'une maison à ______ (GE) qu'il a achetée CHF 1,5 million et dont l'hypothèque atteint environ 70% de sa valeur. Ses économies se situent entre CHF 200'000.- et CHF 250'000.-.
A______ est sans antécédent.
EN DROIT
:
1.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 CPP).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.
D'après l'art. 10 al. 3 CPP, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation. Cette disposition concrétise le principe constitutionnel de laprésomption d'innocence (
in dubio pro reo
; art. 6 ch. 2 CEDH et art. 32 al. 1 Cst.). Elle interdit lors de l'appréciation juridique d'un élément objectif de l'infraction de retenir un élément de fait défavorable au prévenu si, ensuite d'une appréciation objective de l'ensemble des preuves, il demeure des doutes sérieux quant à savoir si l'état de fait s'est effectivement réalisé ainsi, ou si un état de fait plus favorable au prévenu ne peut être raisonnablement exclu. Une vraisemblance simple ne suffit donc pas. Une certitude absolue ne peut toutefois pas non plus être exigée ; des doutes abstraits et théoriques ne peuvent en effet presque jamais être complètement écartés (ATF
144 IV 345
consid. 2.2.3 et ATF
138 V 74
consid. 7).
2.2.
Aux termes de l'art. 320 ch. 1 al. 1 CP, sera puni celui qui aura révélé un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi.
2.3.
L'art. 320 CP protège principalement l'intérêt de la collectivité à la discrétion des fonctionnaires et membres des autorités nécessaire à l'accomplissement sans entrave des tâches de l'État. L'intérêt des particuliers au secret peut toutefois également être touché (ATF
142 IV 65
consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_1369/2016
du 20 juillet 2017 consid. 4.3.1 ;
6B_599/2015
du 25 février 2016 consid. 2.2.1).
L'infraction de violation du secret de fonction est un délit propre pur. Elle ne peut être commise que par un fonctionnaire ou par un membre d'une autorité. Sont des fonctionnaires au sens de l'art. 110 al. 3 CP notamment les fonctionnaires et les employés d'une administration publique (ATF
142 IV 65
consid. 5.1). Pour que l'art. 320 CP s'applique, il faut encore que le secret ait été confié à l'auteur en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire ou qu'il en ait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi (ATF
115 IV 233
consid. 2c aa). Ne sont dès lors pas couverts par le secret de fonction les faits touchant l'activité officielle de l'auteur que celui-ci a appris ou aurait pu apprendre, comme tout autre citoyen, en dehors de son service, ceux qu'il aurait pu apprendre sans autre à titre privé ou encore dont il aurait eu le droit d'être informé (ATF
115 IV 233
consid. 2c/bb ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_532/2017
du 28 février 2018 consid. 2.1).
Constituent un secret les faits qui ne sont connus ou accessibles qu'à un cercle restreint de personnes, que celui qui en est maître veut garder confidentiels et pour autant qu'il y ait un intérêt légitime (ATF
142 IV 65
consid. 5.1 ; ATF
127 IV 122
consid. 1 et les références ; ATF
116 IV 56
consid. II/1.a). La définition de l'infraction repose sur une conception matérielle du secret. Il ne peut s'agir d'un fait ayant déjà été rendu public ou qui est accessible sans difficulté à toute personne souhaitant en prendre connaissance (ATF
114 IV 44
consid. 2). Il n'est pas nécessaire que le fait concerné ait été présenté par les autorités compétentes comme étant secret. Il est déterminant qu'il s'agisse d'un fait qui n'est à l'évidence ni public, ni généralement accessible et à l'égard duquel le détenteur du secret n'a pas seulement un intérêt légitime, mais aussi une volonté affichée, expresse ou tacite, au maintien de la confidentialité (ATF
142 IV 65
consid. 5.1 ; ATF
127 IV 122
consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1369/2016
2016 du 20 juillet 2017 consid. 4.3.1). Cet intérêt peut être celui de la collectivité publique (Confédération, canton ou commune) ou celui de particuliers. Un indice de la présence d'un intérêt légitime au maintien du secret est donné lorsqu'une loi prévoit un devoir de discrétion du fonctionnaire ou du membre d'une autorité (arrêt du Tribunal fédéral
6B_572/2018
du 1
er
octobre 2018 consid. 3.3.1).
Au plan subjectif, l'infraction réprimée par l'art. 320 CP est intentionnelle. Le dol éventuel suffit (ATF
127 IV 122
consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1369/2016
du 20 juillet 2017 consid. 4.1).
L'art. 320 ch. 2 CP prévoit que la révélation du secret n'est pas punissable dans la mesure où elle a été faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure. D'autres faits justificatifs légaux (
cf.
par exemple les art. 74-75 CPP, 3c LStup, 104 LCR) ou extralégaux (consentement de la victime, sauvegarde d'intérêts légitimes) sont également susceptibles d'entrer en ligne de compte (arrêt du Tribunal fédéral
6B_572/2018
du 1
er
octobre 2018 consid. 3.5.1 et les références).
2.4.1.
La législation genevoise définit secret professionnel et secret de fonction et les délimite :
sont soumis au secret de fonction les membres du personnel de la fonction publique. Le secret de fonction porte sur toutes les informations dont ceux-ci ont connaissance dans l'exercice de leurs fonctions dans la mesure où la loi sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD ; RS GE A 2 08) ne leur permet pas de les communiquer à autrui (art. 9A al. 1 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 [LPAC ; RS GE B 5 05]) ;
sont tenus au secret professionnel les professionnels de la santé et leurs auxiliaires. Le secret professionnel a pour but de protéger la sphère privée du patient. Il interdit aux personnes qui y sont astreintes de transmettre des informations dont elles ont eu connaissance dans l'exercice de leur profession. Il s'applique également entre professionnels de la santé (art. 87 al. 2 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 [LSanté ; RS GE K 1 03]) ;
la LEPM prévoit que le personnel des établissements publics médicaux est soumis au secret de fonction tel que défini à l'art. 9A LPAC, sans préjudice, pour ceux qui y sont tenus, du secret professionnel institué par l'article 321 du code pénal (art. 9 LEPM).
2.4.2.
Le législateur genevois a expressément prévu que le spectre du secret de fonction s'étendait également aux éléments protégés par le secret médical ("
sans préjudice de
" ; art. 9 LEPM). En droit genevois, secret de fonction et secret médical peuvent donc se superposer et les dispositions pénales les protégeant s'appliquer en concours idéal. Aussi, le secret de fonction applicable aux médecins employés par les HUG couvre "
toutes les informations dont ils ont connaissance dans l'exercice de leurs fonctions
", soit tant les données médicales qu'administratives.
2.5.1.
Le chapitre sept de l'ouvrage litigieux contient des informations sur le dossier médical (état avant l'opération, déroulement de celle-ci et conséquences ;
cf. supra
consid. B.e) de B______. De telles informations constituent des secrets au sens de l'art. 320 CP. Le dossier ne contient pas de coupures de presse ou autre document établissant que le patient aurait révélé ces informations. Même si sa cécité a été diffusée par les chauffeurs de la fondation que B______ présidait, il s'agissait d'une rumeur au sein d'un milieu, somme toute limité, rumeur par ailleurs non confirmée par B______ publiquement ou rendue généralement accessible par lui. De même, les informations médicales sur la complexité de l'opération et son déroulement, en particulier le fait que les deux greffons ne fonctionnaient plus correctement, que B______ était hyperimmunisé ce qui réduisait la liste de potentiels donneurs, que ses artères étaient abimées, qu'il avait des adhérences dans son ventre, que, pendant l'opération, le D______ [profession] a dû poser une prothèse artérielle, n'ont pas été rendues publiques par B______.
Il est sans conséquence pour la présente procédure pénale qu'après la sortie de l'ouvrage, B______ ait recommencé à parler de lui en public, notamment lors des élections au Grand Conseil en 2018, seule étant pertinente la question de savoir quels faits étaient accessibles au moment de la publication.
L'appelant en avait connaissance exclusivement en sa qualité de D______ [profession] en charge de l'opération.
Les HUG n'ont pas levé l'appelant de son secret de fonction en lien avec la publication de l'ouvrage litigieux. L'absence de commentaire de G______ à réception du livre dédicacé ne valait pas levée du secret de fonction, demande qui ne lui a d'ailleurs pas été faite à supposer qu'il fût compétent pour en connaître. Cet ouvrage ne pouvait donc, en principe et faute de levée du secret de fonction, contenir aucune information protégée par ce secret.
2.5.2.
Un doute demeure quant aux circonstances dans lesquelles B______ a raconté à l'appelant des éléments de sa vie personnelle, en particulier l'arrivée en Suisse de son épouse. Selon B______, il lui en avait fait part lors de discussions entre médecin et patient au sein des HUG, dans le bureau de ce dernier. L'appelant a soutenu qu'au fil des années, la relation médecin-patient s'était diluée et avait été remplacée par une amitié et confiance réciproque, développées autour de leurs activités dans la promotion du don d'organe. Ce n'était pas en qualité de médecin qu'il avait eu connaissance des informations sur la vie privée de B______, mais dans un cadre privé, hors HUG. Par exemple, B______ avait raconté l'"
exfiltration
" de son épouse devant une quinzaine de personnes, dans la maison du prévenu en Espagne. Il ressort également des éléments objectifs du dossier et du témoignage de I______ que la relation entre les deux protagonistes a évolué, entre 1993 et 2016, vers un rapport de partenaires, actifs dans la promotion de la transplantation et se côtoyant régulièrement dans ce contexte. Il apparaît aussi vraisemblable que l'appelant a eu connaissance de ces informations en dehors de sa fonction de médecin aux HUG, à titre privé. Partant, en application du principe
in dubio pro reo
, il n'y a pas eu de violation du secret de fonction en lien avec la publication de ces informations dans l'ouvrage litigieux.
2.5.3.
B______ a décrit précisément les éléments formels et matériels qu'il souhaitait voir modifier, déclarations contestées par l'appelant lequel a parlé de "
modifications mineures
", formule également utilisée par F______. Ni le prévenu, ni F______ n'ont pourtant été en mesure d'exposer ce qu'ils entendaient par là. B______ a également montré l'importance que les corrections revêtaient pour lui en s'enquérant de leur avancée, étant sans nouvelle du D______ [profession]. Il a déclaré de manière constante avoir exprimé son désaccord avec une publication sans modification, que ce soit en juillet ou en septembre 2016. On ne voit pas pour quelle raison il aurait menti sur ce point. Certes, B______ était devenu aveugle suite à la seconde opération effectuée par l'appelant et pouvait avoir développé du ressenti face à cette situation. Cela étant, rien au dossier ne permet de retenir que B______ aurait agi par vengeance une année et demi après l'opération l'ayant rendu aveugle. Il a d'ailleurs retiré sa plainte en cours de procédure sans pour autant revenir sur les propos tenus. Au vu de ce qui précède, il est hautement vraisemblable que les modifications demandées n'étaient pas seulement formelles ou accessoires. Au contraire, il faut retenir qu'elles avaient trait au contenu en ce sens que certains éléments devaient être supprimés en raison de leur caractère confidentiel et personnel, en particulier s'agissant de l'état de santé de B______ avant, pendant et après la seconde double greffe.
2.5.4.
L'ensemble des éléments décrits au consid. B.e, à l'exception de ceux concernant l'épouse du patient, sont des secrets dont l'appelant a eu connaissance en sa qualité de médecin aux HUG et qu'il a révélés publiquement dans l'ouvrage "
C______
". Les éléments constitutifs objectifs de la violation du secret de fonction sont remplis.
2.5.5.
L'appelant ne pouvait ignorer être soumis au secret de fonction en sa qualité de D______ [profession] aux HUG. Il s'est lui-même décrit comme un "
institutionnel
" évoquant ses mandats politiques, académiques et médicaux au sein des institutions genevoises. Dans chacune de ces fonctions, il était soumis à un devoir de discrétion. Il était donc nécessairement conscient de l'existence et de l'étendue du secret de fonction et devait au moins se douter que celui-ci serait applicable à la publication d'un livre dont plusieurs chapitres étaient consacrés à des patients des HUG. Il ne s'est néanmoins pas renseigné quant au respect du secret de fonction dans le contexte du livre en préparation et n'a pas demandé à en être levé. La révélation demeure donc punissable à défaut de consentement écrit de l'autorité supérieure (art. 320 al. 2 CP). La question de l'application éventuelle du motif justificatif extra-légal du consentement de l'intéressé ne se pose pas dès lors que le patient n'avait pas donné son consentement à la publication sans correction du chapitre litigieux. Au contraire, B______ avait exprimé son désaccord. L'appelant a pourtant choisi d'aller de l'avant, malgré les modifications demandées par un patient qu'il considérait comme un ami et pour lequel il a affirmé à plusieurs reprises avoir beaucoup de considération.
Partant, l'appelant a agi intentionnellement, à tout le moins sous la forme du dol éventuel.
2.5.6.
Au vu de ce qui précède, le verdict de culpabilité sera confirmé, mais dans une mesure réduite s'agissant des faits couverts par le secret et néanmoins divulgués.
3.
3.1.
La violation d'un secret de fonction est punie d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
3.2.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (
objektive Tatkomponente
). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (
subjektive Tatkomponente
). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (
Täterkomponente
), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
142 IV 137
consid. 9.1 ; ATF
141 IV 61
consid. 6.1.1 ; ATF
136 IV 55
consid. 5 ; ATF
134 IV 17
consid. 2.1 ; ATF
129 IV 6
consid. 6.1). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF
136 IV 55
consid. 5.6 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_798/2017
du 14 mars 2018 consid. 2.1 ;
6B_718/2017
du 17 janvier 2018 consid. 3.1 ;
6B_1428/2016
du 3 octobre 2017 consid. 4.1 ;
6B_326/2016
du 22 mars 2017 consid. 4.1).
3.3.
Le nouveau droit des sanctions en vigueur depuis le 1
er
janvier 2018 n'étant pas plus favorable à l'appelant en relation avec la peine pécuniaire qui sera prononcée, il n'en sera pas fait application (art. 2 al. 2 CP "
a contrario
").
3.4.
Aux termes de l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans (art. 44 al. 1 CP).
3.5.
En l'espèce, la faute de l'appelant est sérieuse, celui-ci ayant préféré ignorer que la publication du livre entraînait la révélation de faits couverts par son secret de fonction. Certes, l'ouvrage poursuit un but honorable, la promotion du don d'organe. Cela est cependant sans rapport avec l'absence de levée du secret de fonction.
Sa collaboration est celle que l'on attend de chaque prévenu. Il a participé adéquatement à toutes les étapes de la procédure et répondu aux questions posées.
La prise de conscience est inexistante, l'intéressé continuant, encore en appel, à ne pas comprendre la faute commise et à la nier.
L'appelant avait toute latitude de E______ en respectant la loi. Il n'a pas pris contact avec la direction des HUG pour discuter de la publication d'un ouvrage dont une dizaine de chapitres étaient consacrés à certains de ses anciens patients de l'hôpital. Même si le livre avait pour but de promouvoir le don d'organe, il n'appartenait pas au prévenu de donner la priorité à cet objectif idéal par rapport à celui tout aussi important du devoir de discrétion des fonctionnaires nécessaire au bon fonctionnement de l'Etat, devoir dont l'importance ressort expressément de la législation s'agissant des médecins opérant aux HUG, puisqu'il est prévu à l'art. 9 LEPM que le secret de fonction se superpose au secret médical. En publiant des informations protégées et en trahissant la confiance et la confidentialité que les patients sont en droit d'attendre aux HUG, le prévenu a aussi porté atteinte à la bonne marche de l'institution. L'appelant n'a pas eu plus d'égards pour son patient, ayant signé le bon à tirer et donné l'ordre d'impression, sans avoir effectué les modifications demandées. Or, le dossier ne montre pas que sa parution était liée à un quelconque impératif de temps.
Le prévenu est sans antécédent.
La peine pécuniaire prononcée par le premier juge de 30 jours-amende paraît adéquate, de même que le montant du jour-amende, fixé à CHF 150.- l'unité. Le bénéfice du sursis, dont le délai d'épreuve est fixé à trois ans, lui est acquis.
Le prononcé d'une amende de CHF 900.- à titre de sanction immédiate est également approprié.
Partant, le dispositif du jugement sera entièrement confirmé.
4.
4.1.
L'appelant, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'État (art. 428 CPP), qui comprennent un émolument de décision de CHF 2'000.-.
4.
2.
Au vu de ce qui précède, en particulier de la confirmation du verdict de culpabilité, la répartition des frais de première instance ne sera pas revue (art. 428 al. 3 CPP).
5.
Compte tenu de l'issue de l'appel, l'appelant sera débouté de ses conclusions en indemnisation pour la procédure de première instance et pour la procédure en appel (art. 429 CPP
a contrario
).
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement
JTDP/1678/2018
rendu le 20 décembre 2018 par le Tribunal de police dans la procédure P/19946/2017.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, en CHF 2'395.-, qui comprennent un émolument de CHF 2'000.-.
Confirme le jugement entrepris, dont le dispositif est le suivant
:
"
Déclare A______ coupable de violation du secret de fonction (art. 320 ch. 1 al. 1 CP).
Condamne A______ à une peine pécuniaire de 30 jours-amende (art. 34 CP).
Fixe le montant du jour-amende à CHF 150.-.
Met A______ au bénéfice du sursis et fixe la durée du délai d'épreuve à 3 ans (art. 42 et 44 CP).
Avertit A______ que s'il devait commettre de nouvelles infractions durant le délai d'épreuve, le sursis pourrait être révoqué et la peine suspendue exécutée, cela sans préjudice d'une nouvelle peine (art. 44 al. 3 CP).
Condamne A______ à une amende de CHF 900.-.
Prononce une peine privative de liberté de substitution de 9 jours.
Dit que la peine privative de liberté de substitution sera mise à exécution si, de manière fautive, l'amende n'est pas payée.
Rejette les conclusions en indemnisation de A______ (art. 429 CPP).
Condamne A______ aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 2'123.-, y compris un émolument de jugement de CHF 1'000.- (art. 426 al. 1 CPP).
"
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information,
au Tribunal de police et au Service des contraventions.
Siégeant :
Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, présidente ; Mesdames Gaëlle VAN HOVE et Catherine GAVIN, juges ; Madame Camille CRETEGNY, greffière-juriste.
La greffière :
Andreia GRAÇA BOUÇA
La présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/19946/2017
ÉTAT DE FRAIS
AARP/391/2019
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal
de police :
CHF
2'123.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
160.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
160.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
2'000.00
Total des frais de la procédure d'appel :
(Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
2'395.00
Total général (première instance + appel) :
(Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9.
Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »
)
CHF
4'518.00