ge_gerichte · ATAS/433/2004 · 2004-06-04 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1669/2003
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

4% chambre

du 2 juin 2004
En la cause
S , ex-administratrice de X, faillie
contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, 54
route de Chêne, 1211 GENEVE 29

CANTON DE GENÈVE

ATAS/433/2004

recourante

intimée

Siégeant : Mme Juliana BALDE, Présidente, Mmes Doris WANGELER et Isabelle

DUBOIS, juges.

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EN FAIT

La société X (ci-après la société) a été constituée à Genève le juillet 1998 et
inscrite au Registre du commerce. Madame S en était l’administratrice
unique, au bénéfice d’une signature individuelle.

Par jugement du 18 juin 2001, le Tribunal de Première instance de la République et
canton de Genève a prononcé la faillite de la société. Le 6 mai 2002, la liquidation
de la faillite a été suspendue pour défaut d’actifs, selon publication dans la FAO du
22 mai 2002.

Le 28 mars 2003, la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la
caisse) a ouvert action à l’encontre de Madame S et lui a réclamé le
paiement de fr. 4'479,80 à titre de réparation du dommage subi dans la faillite, en
raison du non-paiement des cotisations paritaires pour les années 2000 et 2001,
frais et intérêts moratoires compris.

L’intéressée a formé opposition le 7 avril 2003, contestant avoir agi avec intention
ou négligence grave. Elle a proposé le paiement de fr. 866.35, correspondant au
solde de la part employeur, y compris les frais de sommation et les intérêts.

Par décision du 11 juillet 2003, la caisse a rejeté l’opposition formée par
l’intéressée, relevant que depuis plusieurs années, la société n’a pas respecté son
obligation de verser les cotisations. Pour l’année 2000, ne reste que la part
employeur, la société ayant versé la part pénale après menace de dénonciation. La
société n’a rien versé pour l’année 2001. La caisse a considéré que l’opposante
n’avait pris aucune mesure afin d’éviter de causer un dommage.

Le 16 juillet 2003, l’intéressée a interjeté recours auprès de la Commission
cantonale de recours en matière d’assurance-vieillesse et survivants, alléguant avoir
toujours essayé de redresser la situation. Elle invoque une situation financière
difficile et avoir dû emprunter pour payer la part pénale. Elle est ensuite tombée
gravement malade (dépression) . Elle a fait valoir qu’en 1999, la société avait payé
les cotisations et qu’en 2001, seul un salaire a été versé. Elle a produit divers
documents attestant de sa situation financière difficile (remise de cotisation AVS
personnelle, exonération d’impôt pour l’année 2001) et a réitéré sa proposition de
payer fr. 866.35 pour solde de tout compte.

Dans sa réponse du 3 septembre 2003, la caisse conclut au rejet du recours. Elle a
rappelé que l’administratrice n’avait entrepris aucune démarche pour réduire la
créance, tel un plan de paiement par exemple. Compte tenu des problèmes
financiers de la recourante, la caisse se déclare prête à convenir d’un arrangement
de paiements échelonnés.

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Le Tribunal de céans, auquel la cause a été transmise d’office dès le 1” août 2003, a
procédé à l’audition des parties, ainsi qu’à celle de l’époux de la recourante, à titre

de renseignements.

10. Pour le surplus, les divers allégués des parties ainsi que les éléments pertinents
résultant du dossier et de l’instruction, seront repris, en tant que de besoin, dans la

Les parties ont persisté dans leurs conclusions.

partie en droit ci-après.

1. a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r

EN DROIT

LOJ).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA)
a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait

été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, aux

motifs suivants :

elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un
jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs.
L'autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le
dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question
litigieuse (ATF 96 I 295; Knapp, Précis de droit administratif, 4°"
édition, 1991, p. 248 ss; Habscheïd, droit judiciaire privé suisse, 1981
p.313etss.).

l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens
que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît
en l’espèce douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un
recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du
Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS,
contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction.

une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert,

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Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient
au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec
retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation
bouleverseraient tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est
manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du
TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1°
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants,
ont été régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst
GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art.
57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-,
entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à
regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit,
contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de
recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale
que le législateur genevois a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : (Un tribunal
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les
cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition
sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le
texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux
statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal »
comme signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce
tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire
que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres
juridictions. Aïnsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le
terme « un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

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Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur
composition particulière (composition paritaire, experts.….). Selon le Mémorial du
Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

Dès le 1” janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales,
jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative
spéciale, le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels.
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes
introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission
cantonale de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des
assurances sociales, statuant en instance unique, sur les contestations relatives à la

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loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 26 décembre 1946
notamment (cf. article 56V alinéa 1 lettre a LOJ). Sa compétence pour juger du
cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1° janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce
qui concerne l’article 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur est
réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l’art. 52 LAVS et les articles 81
et 82 du Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) ont été
abrogés. Selon l’art. 82 LPGA, les dispositions matérielles de la présente loi ne
sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son
entrée en vigueur. En l’occurrence, la caisse a fixé sa créance en réparation du
dommage par décision du 28 mars 2003 (art. 52, alinéa 2 LPGA) ; en
conséquence, la LPGA est applicable.

Interjeté dans le délai légal de 30 jours dès la notification de la décision sur
opposition et dans la forme prescrite auprès du Tribunal de céans (art. 84 LAVS et
58, al. 1 LPGA), le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).

Aux termes de l’art. 52, alinéa 1 LAVS, en sa teneur en vigueur dès le 1° janvier
2003, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas
des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. Il
sied de rappeler que l’art. 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989 p.
117).

Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation
compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la
survenance du dommage (art. 52, alinéa 3 LAVS). Ces délais peuvent être
interrompus et l’employeur peut renoncer à invoquer la prescription.

En l’occurrence, la caisse a eu connaissance du dommage le 22 mai 2002, date de
la publication dans la FAO de la suspension de la liquidation de la faillite pour
défaut d’actifs (ATF 123 V 15 consid. Sc). Le dommage quant à lui est survenu au
moment de la faillite prononcée le 18 juin 2001 par le Tribunal de Première
Instance, c’est-à-dire dès le moment où la caisse n’a plus eu la possibilité de
récupérer les cotisations par le biais de la procédure ordinaire de recouvrement et
où la créance de la caisse est née (ATF 129 V 193 consid. 2.2; ATF 123 V 16
consid. 5c). La survenance du dommage correspond au fait dommageable et
marque la date à partir de laquelle court le délai de prescription de cinq ans. Force
est de constater qu’en notifiant sa demande en réparation du dommage le 28 mars
2003, l’intimée a respecté les délais de prescription de deux et cinq ans prévus à
l’art. 52, alinéa 1 LAVS.

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Le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par la caisse,
en raison de la faillite de la société X, pour un montant de 4'479 fr 80,
représentant les cotisations paritaires impayées pour les années 2000 (part
patronale) et 2001, frais et intérêts moratoires compris (cf. pièces n° 4 à 9 caisse).

L'article 14, alinéa 1 LAVS en corrélation avec les articles 34 et suivants RAVS,
prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du
salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation.
Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces
comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que
les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal
fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de
l'employeur au sens de l'article 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF
112 V 155, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de
cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS,
ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi
occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 180 V 186, consid. la, 192 consid. 2a;
RCC 1985, page 646, consid. 3a).

Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions
régissant l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de
compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-
observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci
intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe
pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une
faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, page 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment
quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est
engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations -
DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136,
consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le
comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société
anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, 1” alinéa, en corrélation avec
l'article 759, ler alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes

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chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de
la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du
dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à
leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues
solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de
l'article 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément
comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des
décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont
ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société"
(ATF 107 II 353, consid. Sa; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la
cause A; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages
209 et ss).

En l’espèce, la recourante était inscrite au Registre du commerce en qualité
d’administratrice unique, au bénéfice d’une signature individuelle, dès la
constitution de la société le 22 juillet 1998 (cf. pièce n° 2 caisse). Elle avait ainsi
indiscutablement la qualité d’organe de la société faillie, ce qu’elle ne conteste au
demeurant pas (art. 754 al. 1 CO).

De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque
l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute
personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes
circonstances (cf. RCC 1972 p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit
d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement
attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même
catégorie que l'intéressé. Une différenciation semblable s'impose également
lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur
(cf. ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b).
Lorsqu'il s'agit d'une société anonyme on peut, par principe, poser des exigences
sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des
prescriptions (cf. RCC 1972 p. 690; RCC 1978 p. 261).

Il n’y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s’il n’existe
aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l’employeur ou excluant
l’intention et la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu’un employeur
cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les
prescriptions en matière d’AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation
de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l’inobservation des prescriptions
apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186
consid. 1b, 193 consid. 2b ; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il
peut arriver qu’en retardant le paiement des cotisations, l’employeur parvienne à
maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d’une passe délicate dans la
trésorerie. Mais il faut alors, pour qu’un tel comportement ne tombe pas
ultérieurement sous le coup de l’art. 52 LAVS, que l’on puisse admettre que

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l’employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et
objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter des cotisations dues dans un délai
raisonnable ( ATF 108 V 188 ; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).

En l’occurrence, la recourante a admis n’avoir plus payé les cotisations paritaires
pour les années 2000 et 2001, en raison d’une baisse de la clientèle et par
conséquent d’un manque de liquidités dès l’année 1999. La part pénale sur l’année
2000 a été payée par l’intéressée après la faillite, le 4 septembre 2002, la caisse
l’ayant menacée d’une dénonciation pénale. La recourante a reconnu que dès 1999,
elle ne s’occupait plus des questions administratives et financières de la société, car
elle n’y comprenait rien et se sentait très mal. Son mari s’occupait de tout (cf. PV
de comparution personnelle et d’enquêtes du 10 décembre 2003).

Il y a lieu de rappeler les obligations intransmissibles et inaliénables des membres
du conseil d’administration énumérées à l’art. 716a, alinéa 1 CO. En font partie
l’exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour
s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les règlements et les instructions
données. Dans le cadre de l’exercice de cette haute surveillance, l’administrateur a
non seulement le devoir d’assister aux séances du conseil d’administration, mais
aussi l’obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires.
Il est tenu de prendre les mesures appropriées dès qu’il a connaissance
d’irrégularités commises dans la gestion de la société (Adrian Kammerer : Die

unübertragbaren und unentziebaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, Thèse
Zürich, 1007, p. 186, 226; Forstmoser/Meyer-Hayoz/Knobel : Schweizerische
Aktienrecht, paragr. 30 note 49). Le Tribunal fédéral des assurances a jugé à cet

égard que commet une faute grave l’administrateur qui se fait élire au conseil
d’administration sans vouloir assumer les pouvoirs et les obligations qui découlent
de cette charge et qu’une épouse, membre du conseil d’administration, qui faisait
totalement confiance à son mari, ne saurait se disculper (ATFA du 7 avril 1993,
cause C.B., D.D. ; RCC 1992, p. 262).

Le Tribunal de céans constate qu’il n’y a en l’espèce aucun motif permettant de
dégager la recourante de ses responsabilités. La situation financière difficile qu’elle
invoque justifie, le cas échéant, un plan de paiements échelonnés que l’intimée se
déclare prête à examiner.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare le recours recevable ;

Au fond :

2. Rejette le recours interjeté par Madame S contre la décision sur
opposition du 11 juillet 2003 ;

3. Dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier : La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

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