ge_gerichte · ATAS/1049/2006 · 2006-03-09 · fr


Siégeant : Karine STECK, Présidente ; Juliana BALDE et Valérie MONTANI, Juges. 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1688/2006 
ATAS/1049/2006 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
 Chambre 3 
du 16 novembre 2006 
 
En la cause 
Monsieur H__________, domicilié , GENEVE 
Madame H__________, domiciliée , GENEVE 
demandeurs 
contre 
WINTERTHUR-COLUMNA FONDATION LPP, sise avenue de 
Rumine 20, case postale 1523, LAUSANNE 
CAISSE DE PENSION DES NATIONS UNIES, sise avenue de la 
Paix 8-14, case postale, GENEVE 
défenderesses


 
 
 
 
 
 
A/1688/2006 
2/9
EN FAIT 
1. Par jugement du 9 mars 2006, la 1ère chambre du Tribunal de première instance a 
prononcé le divorce de Madame H__________, née D__________ le 1963 et 
Monsieur H__________, né le 1963, qui s'étaient mariés en date du 3 septembre 
1988. 
2. Le jugement précité a constaté d'une part, que Monsieur H__________ était affilié 
à la CAISSE COMMUNE DES PENSIONS DU PERSONNEL DES NATIONS 
UNIES (ci-après : CAISSE ONU), qu'il y avait accumulé des avoirs à hauteur de 
Fr. 33'573.45 au 31 décembre 2004, qu'il disposait par ailleurs d'un capital de libre 
passage auprès de WINTERTHUR COLUMNA de Fr. 43'032.- au 31 juillet 2002 
et que, d'autre part, Madame H__________ avait accumulé auprès de 
WINTERTHUR COLUMNA un avoir de libre passage de Fr. 55'769.05 (cf. ch. 9 
let. c de la partie "EN FAIT" du jugement de divorce JTPI/3469/2006). Sur la base 
de ces constatations, le Tribunal de première instance a ordonné le partage par 
moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par chacun des époux 
durant le mariage (cf. chiffre 6 du dispositif du jugement JTPI/3469/2006). 
3. Le jugement de divorce, devenu définitif le 2 mai 2006, a été transmis d'office au 
Tribunal de céans le 11 mai 2006 pour exécution du partage. 
4. Le Tribunal de céans a interpellé les institutions défenderesses en les priant de lui 
communiquer les montants des avoirs LPP des parties acquis durant le mariage, soit 
entre le 3 septembre 1988 et le 2 mai 2006. 
5. Il s'est avéré que le demandeur possédait un avoir de libre passage auprès de 
WINTERTHUR-COLUMNA FONDATION LPP d'un montant qui s'élevait, le 
2 mai 2006, à Fr. 46'111.95 et que cet avoir comprenait deux prestations de libre 
passage reçues de ses anciennes institutions de prévoyance, ELVIA VIE - reprise 
depuis lors par ALLIANZ SUISSE ASSURANCES VIE - et la FONDATION DE 
LIBRE PASSAGE DE LA BANQUE CANTONALE DE GENEVE (BCGE). 
Renseignements pris auprès de la FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE LA 
BCGE, l'avoir transmis en date du 11 décembre 1996 à WINTERTHUR-
COLUMNA comprenait une prestation de libre passage reçue de la FONDATION 
COLLECTIVE POUR LA PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL 
SERVISA. Cette dernière, gérée par SWISSCANTO, a indiqué, par courrier du 
23 octobre 2006, que le demandeur lui avait été affilié le 1er mars 1992, soit 
postérieurement au mariage. Il est par ailleurs apparu que le demandeur a été affilié 
à ALLIANZ après son mariage et que cette fondation a reçu un avoir en provenance 
de la RENTENANSTALT de ZURICH. Cette dernière, par courrier du 2 novembre 
2006 a indiqué que le montant de l'avoir au moment du mariage s'élevait à 


 
 
 
 
 
 
A/1688/2006 
3/9
Fr. 1'909.-, ce qui représente, au moment du divorce et compte tenu des intérêts, un 
montant de Fr. 3'654.80 
Pour sa part, la CAISSE ONU a indiqué, par courrier du 14 juillet 2006, qu'elle 
représentait l'intégralité de la couverture retraite de ses participants, en opposition à 
un fonds de prévoyance professionnel (ne venant qu'en complément d'une 
prestation de base de retraite viagère) et que les droits des participants n'étaient 
payables qu'après la cessation de leurs services, raisons pour lesquelles le partage 
n'était pas possible, d'autant qu'il n'était prévu par aucune disposition régissant la 
caisse. 
6. Quant à la demanderesse, il s'est avéré qu'elle possède un avoir de libre passage 
auprès de WINTERTHUR-COLUMNA FONDATION LPP et qu'il s'élevait, le 
2 mai 2006 à Fr. 56'120.75. 
7. Ces documents ont été transmis aux parties. La juridiction leur a indiqué qu'à défaut 
d'observations dans le délai imparti, un arrêt serait rendu sur cette base. 
8. En l'absence d'objections dans le délai fixé, la cause a été gardée à juger. 
 
EN DROIT 
1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, 
vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 (LFLP), entré en vigueur le 
1er janvier 2000, règle la procédure en cas de divorce. Lorsque les conjoints ne sont 
pas d’accord sur la prestation de sortie à partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), 
le juge du lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la 
prévoyance professionnelle du 25 juin 1982 (LPP), soit à Genève le Tribunal 
cantonal des assurances sociales depuis le 1er août 2003, doit, après que l'affaire lui 
a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de 
répartition déterminée par le juge du divorce (art. 25a al. 1 LFLP) et déterminer le 
montant précis des avoirs de prévoyance qui reviennent à chacun des époux. 
Ainsi, en l'absence de convention, la compétence du juge du divorce se limite à 
fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées 
(art. 142 al. 1 CC; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen 
Scheidungsrecht, in: HAUSHEER [éd.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 
Berne 1999, p. 99 n° 2.116; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen 
Scheidungsrecht, Zurich 1999, p. 176 n° 8 et p. 223 n° 72; HERMANN WALSER, 
Berufliche Vorsorge, in: Das neue Scheidungsrecht, Zurich 1999, p. 52 et 65). Les 
institutions de prévoyance n'ayant pas qualité de partie dans la procédure de 
divorce, des litiges découlant des rapports de prévoyance entre ces dernières et les 


 
 
 
 
 
 
A/1688/2006 
4/9
époux ne relèvent pas de la compétence du juge du divorce. (WALSER, op.cit., 
p. 63; ATF 128 V 41 p. 47). Il en résulte que les institutions de prévoyance et le 
juge des assurances sociales ne sont pas liés par les rapports de prévoyance 
constatés préjudiciellement dans le jugement du divorce (WALSER, op.cit., p. 65). 
Dans un cas de règlement à l'amiable (art. 141 al. 1 CC), le Tribunal fédéral a 
estimé qu'à défaut d'attestations idoines des institutions de prévoyance, le jugement 
de divorce n'était pas exécutoire vis-à-vis de l'institution de prévoyance. Il 
incombait alors au juge des assurances sociales saisi d'examiner s'il pouvait statuer 
dans le sens de l'accord passé par les époux au titre de convention sur les effets 
accessoire du divorce et rendre un jugement condamnatoire à l'encontre de 
l'institution de prévoyance. Ce n'est finalement que s'il devait arriver à la 
conclusion que l'accord n'était pas réalisable (dans le sens des conclusions de 
l'institution de prévoyance) que l'affaire serait à nouveau de la compétence du juge 
du divorce de statuer sur l'indemnité équitable de l'art. 124 CC (ATF V 444 p. 449 
consid. 5.4). 
Il n'y a pas lieu de s'écarter de ce raisonnement en cas de désaccord (art. 142 CC). 
Dans cette hypothèse, le juge du divorce fixe les proportions dans lesquelles les 
prestations de sortie doivent être partagées. Ainsi, si le juge des assurances tient 
pour constant que le jugement de divorce n'est pas exécutoire vis-à-vis de 
l'institution de prévoyance, il incombe alors au juge des assurances sociales 
d'examiner s'il peut statuer dans le sens du jugement de divorce et rendre un 
jugement condamnatoire à l'encontre de l'institution de prévoyance. Toutefois, s'il 
arrive à la conclusion que le jugement de divorce n'est pas réalisable, l'affaire sera à 
nouveau de la compétence du juge du divorce pour qu'il statue une nouvelle fois. 
2. Le litige porte sur la question de savoir si le tribunal de céans peut exécuter le 
partage des avoirs de prévoyance des demandeurs conformément à la répartition 
ordonnée par le juge du divorce. 
En effet, le juge de première instance a ordonné le partage par moitié des 
prestations de sortie acquises durant le mariage par les conjoints. Les dates 
pertinentes sont, d’une part, celle du mariage, le 3 septembre 1988, d’autre part, 
celle à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire, le 2 mai 2006. 
Selon les documents produits, la prestation de sortie acquise durant le mariage 
auprès d'institutions de prévoyance professionnelles par le demandeur est de 
Fr. 42'457.15 (46'111.95- 3'654.80 ) tandis que celle acquise par la demanderesse 
est de Fr. 56'120.75, les intérêts ayant déjà été calculés par l'institution de 
prévoyance défenderesse. Les prestations de libre passages calculées par la 
WINTERTHUR COLUMNA pour les ex-époux peuvent être partagées. 


 
 
 
 
 
 
A/1688/2006 
5/9
En revanche, il ressort des explications de la CAISSE ONU, que cette institution 
n'est pas soumise au droit suisse. Au surplus, les prétentions du demandeur, 
chiffrées au 7 juillet 2006 par la CAISSE ONU à $ 37'010 ("withdrawal 
settlement"; art. 31 des Statuts), ne constituent pas des avoirs LPP partageables au 
sens de l'art. 122 CC. Le demandeur ne dispose ainsi pas de véritables avoirs de 
prévoyance, mais uniquement un droit à une prestation de pension viagère (cas 
échéant convertible partiellement sous forme de capital) à la survenance du cas de 
prévoyance ou en cas de cessation de ses rapports de service. En cas de divorce, un 
transfert de ces droits conditionnels et futurs n'est pas prévu par les dispositions 
statutaires et règlementaires de la CAISSE ONU. Les Accords de transfert de droits 
à pension (art. 13 des Statuts) conclus entre cette caisse et d'autres institutions 
excluent également une telle cession de droits. Un conjoint divorcé ne peut 
éventuellement faire valoir des droits vis-à-vis de la CAISSE ONU que si son ex-
conjoint est décédé (pension de conjoint divorcé survivant au sens de l'art. 35bis 
des Statuts) ou si cet ex-conjoint est déjà à la retraite (art. 45 des Statuts consacrant 
le principe de l'incessibilité des droits). Dans le cas de la retraite, c'est-à-dire à l'âge 
de 60 ou 62 ans selon les cas (mais au plus tôt de manière anticipée à 55 ans), le 
conjoint divorcé pourra, sous certaines conditions (cf. art. 45 des Statuts), prétendre 
à une partie de ces prestations. Enfin, la couverture retraite de la CAISSE ONU est 
intégrale; elle inclut une couverture de base et une couverture complémentaire. Elle 
ne correspond ainsi pas à la prévoyance professionnelle du droit suisse, qui ne 
représente qu'une couverture complémentaire (2ème pilier). 
Il convient donc d'examiner si les prétentions du demandeur à l'égard de la CAISSE 
ONU peuvent être incluses dans le partage selon l'art. 122 CC. Dans la négative, le 
tribunal de céans devra examiner s'il peut néanmoins statuer dans le sens du 
jugement de divorce précité et rendre un jugement condamnatoire vis-à-vis de 
l'institution de prévoyance. 
3. Savoir si un tel droit existe est une question relative au rapport de prévoyance, qui 
relève de la compétence matérielle du juge des assurances sociales (ATF 128 V 41 
consid. 1b et 2c in fine) bien que, le juge du divorce, qui doit régler le sort de la 
prévoyance professionnelle des époux, doive examiner cette question à titre 
préjudiciel (ATF 130 III 297 p. 300). 
Selon l'art. 1 al. 1 LFLP, celle-ci régit toutes les prétentions des assurés en cas de 
libre passage dans le cadre de la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et 
invalidité (2ème pilier). 
L'art. 1 al. 2 LFLP précise que la loi citée s'applique à tous les rapports de 
prévoyance où une institution de prévoyance de droit privé ou de droit public 
accorde, sur la base de ses prescriptions (règlement), un droit à des prestations lors 
de l'atteinte de la limite d'âge, ou en cas de décès ou d'invalidité (cas de 
prévoyance). Au surplus, la LFLP s'applique par analogie aux régimes de retraite 


 
 
 
 
 
 
A/1688/2006 
6/9
où l'assuré a droit à des prestations lors de la survenance d'un cas de prévoyance 
(art. 1 al. 3 LFLP). 
Aux termes de l'art. 2 al. 1 LFLP, ont droit à une prestation de sortie tous les 
assurés qui quittent une institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de 
prévoyance (cas de libre passage). 
Enfin, l'art. 22 al. 1 LFLP prévoit qu'en cas de divorce, les prestations de sortie 
acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 
142 du Code civil; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à 
transférer. 
Cette disposition assimile ainsi le divorce à un cas de libre passage au sens de 
l'art. 2 al. 1 LFLP. 
Le critère décisif est l'existence du droit à une prestation de sortie de l'assuré à 
l'égard de sa caisse. Les art. 122 al. 1 et 124 al. 1 CC reprennent ce critère. Ainsi, 
tant qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, le droit à la prestation de sortie 
existe; dès qu'il s'est produit, il n'y a plus de droit à une prestation de sortie. A 
fortiori, lorsqu'un droit à la prestation de sortie n'a jamais existé, un partage selon 
l'art. 122 CC est exclu. 
La doctrine en conclut que toutes les prétentions issues de rapports de prévoyance 
soumis à la LFLP (art. 1 LFLP) doivent être partagées conformément aux art. 122 
ou 123 CC (ATF 128 V 45 consid. 2b avec référence à BAUMANN / 
LAUTERBURG, in: SCHWENZER [éd.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Bâle 
2000, n°45 f. ad Art. 122 CC; GEISER, op. cit., p. 65 n° 2.20; HEINZ 
HAUSHEER, Die wesentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, in: RSJB 
1999 p. 12 s.; SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le 
divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 214 s.; SUTTER / 
FREIBURGHAUS, op. cit., p. 195 ch. 11 s.; WALSER, op. cit., p. 52). 
Un tel partage doit en revanche être écarté lorsque les institutions de prévoyance 
servent des prestations selon leur libre appréciation, qu'elles couvrent d'autres 
risques que le décès, l'âge ou l'invalidité ou qu'elles ne sont pas soumises au droit 
suisse (GEISER, op. cit., p. 64; HAUSHEER, op. cit., p. 12; WALSER, op. cit., 
p. 52). 
Enfin, le partage au sens de l'art. 122 CC ne concerne que des expectatives 
découlant de la prévoyance professionnelle (2ème pilier a et b; cf. ATF 129 III 305). 
Des prétentions résultant du 1er et du 3ème pilier ne font pas partie du champ 
d'application de l'art. 122 CC (Message du Conseil fédéral, op.cit., p. 101 s.; 
SUTTER/FREIBURGHAUS, op.cit., p. 179 ch. 14 s.; WALSER, Kommentar zum 


 
 
 
 
 
 
A/1688/2006 
7/9
Schweizerischen Privatrecht [Commentaire bâlois], Code Civil I, art. 1-456 CC, 2. 
éd., Bâle 2002, n°4 ad Art. 122; ATF 130 V 111 p. 115). 
4. En l’espèce, il est établi que le demandeur est affilié à la CAISSE ONU. Il est 
également constant - et aucune des parties ne le conteste d'ailleurs - que la CAISSE 
ONU n'est pas soumise au droit suisse. Ses bénéficiaires ne disposent ainsi pas de 
prestation de sortie susceptible d'être partagée au sens de l'art. 122 CC. Au surplus, 
les dispositions statutaires et règlementaires de la CAISSE ONU ainsi que les 
Accords de transfert de droits à pension (art. 13 des Statuts) conclus entre cette 
caisse et d'autres institutions excluent tout transfert de droits conditionnels et futurs 
en cas de divorce. Enfin, la CAISSE ONU représente l'intégralité de la couverture 
de ses bénéficiaires contrairement à une institution de prévoyance suisse soumise à 
la LFLP qui n'applique que la prévoyance professionnelle (2ème pilier) à l'exclusion 
d'une prévoyance de base (1er pilier). 
Au vu de ces circonstances, un partage des droits envers la CAISSE ONU est 
techniquement impossible. En conséquence, le Tribunal de céans ne peut pas 
respecter la clé de répartition fixée par le juge du divorce. En outre, il n'appartient 
pas au juge des assurances sociales de modifier cette clé. 
5. Il reste à examiner si le partage conformément au chiffre 6 du dispositif du 
jugement du divorce est néanmoins possible en ce qui a trait aux prestations de 
sortie acquises par les conjoints divorcés auprès de WINTERTHUR COLUMNA. 
Il y a lieu de rappeler que, conformément à la jurisprudence fédérale, l'indemnité 
équitable au sens de l'art. 124 CC doit être fixée sur la base de l'ensemble des 
éléments de prévoyance (professionnelle) acquis par les ex-époux durant le 
mariage, avant de tenir compte de la situation économique des parties et de leurs 
besoins de prévoyance respectifs. Au surplus, il n'est pas exclu que l'indemnité 
équitable soit acquittée par le transfert d'une partie de la prestation de sortie (encore 
disponible) du débiteur de prévoyance (ATF 129 III 484 consid. 3.2, 5C.66/2000). 
Il s'ensuit que les montants des prestations de sortie accumulés par les époux 
H__________ auprès de la WINTERTHUR COLUMNA ne peuvent être partagées 
séparément par le tribunal de céans, le juge du divorce devant en tenir compte 
lorsqu'il se détermine. 
Ainsi, même pour les avoirs de prévoyance auprès de WINTERTHUR 
COLUMNA, le Tribunal de céans ne peut exécuter le partage conformément au 
chiffre 6 du dispositif du jugement du divorce. C'est la raison pour laquelle, les 
demandeurs seront invités à mieux agir devant le juge civil, lequel pourra fixer une 
nouvelle clé de répartition en tenant compte de l'ensemble de la situation. 


 
 
 
 
 
 
A/1688/2006 
8/9
6. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 
89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985). 
 
*** 
 


 
 
 
 
 
 
A/1688/2006 
9/9
PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ) 
1. 
Constate que le partage de prévoyance prévu au chiffre 6 du dispositif du 
jugement JTPI/3469/2006 n'est pas exécutable. 
2. 
Invite Madame H__________ et Monsieur H__________ à mieux agir, par le 
biais d'une demande de révision devant le juge du divorce. 
3. 
Dit que la procédure est gratuite. 
4. 
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au 
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois 
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer 
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la 
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette 
autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire 
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le 
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il 
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens 
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans 
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). 
 
La greffière 
 
 
 
 
Janine BOFFI 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
La Présidente : 
 
 
 
 
Karine STECK 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le