ge_gerichte · ACPR/516/2022 · 2022-08-02 · fr


REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
PS/22/2022 
ACPR/516/2022
COUR DE JUSTICE 
Chambre pénale de recours 
Arrêt du mardi 2 août 2022 
 
Entre 
A______, domicilié ______[GE], comparant par Me B______, avocat, ______, Genève, 
recourant, 
contre la décision rendue le 31 mars 2022 par l'Office cantonal de la population et des 
migrations, 
et 
L'OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS, Service 
protection, asile et retour, route de Chancy 90, case postale 2652, 1211 Genève 2, 
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 
1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, 
intimés. 


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EN FAIT : 
A. 
a. Par acte expédié le 11 avril 2022, A______ recourt contre la décision de non-
report de son expulsion judiciaire, prononcée par l'Office cantonal de la population et 
des migrations (ci-après: OCPM) le 31 mars 2022 et notifiée le même jour. 
Le recourant demande préalablement la restitution de l'effet suspensif et à être mis au 
bénéfice de l'assistance juridique, avec la désignation de Me B______ comme 
défenseur d'office pour la procédure de recours. 
Principalement, il conclut à l'annulation de l'ordonnance querellée, au report de son 
expulsion et à ce que l'OCPM se voie ordonner "de procéder à toutes les démarches 
utiles et nécessaires auprès des autorités compétentes en vue de [son] admission 
provisoire et de la délivrance d'un permis F en conséquence". 
b. Par ordonnance du 13 avril 2022 (OCPR/21/2022), la Direction de la procédure 
a accordé l'effet suspensif au recours. 
B. 
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : 
a.A______, né en Gambie le ______ 1999, a quitté ce pays en 2018 pour rejoindre 
l'Italie, où il a reçu un permis de séjour "Cas spéciaux ("Casi Speciali"), arrivé à 
échéance le 6 août 2020. 
b. Par jugement du 28 mars 2022, le Tribunal de police l'a déclaré coupable de 
dommages à la propriété, violation de domicile, vol, séjour illégal et contravention à 
la LStup. Il l'a condamné à une peine privative de liberté de quatre mois, sous 
déduction de quatre-vingt-cinq jours de détention avant jugement et à une amende de 
CHF 100.-. 
Il a en outre ordonné son expulsion judiciaire du territoire suisse (art. 66abis CP) pour 
une durée de trois ans. 
c. 
De la procédure, il ressort notamment que: 
- A______ allègue être venu en Suisse aux alentours de 2018. Il avait déposé une 
demande d'asile, laquelle a été refusée. Il n'a ni femme ni enfant, sa famille se 
trouvant en Gambie. 
- un homme ayant hébergé A______ a déclaré à la police avoir été son "petit ami la 
dernière semaine [qu'ils] étai[en]t ensemble"; 


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- au moment de faire valoir son droit d'être entendu sur la mesure d'expulsion, 
A______ s'est dit "d'accord avec le jugement d'expulsion de Suisse" mais qu'il 
préférait retourner en Italie. Il n'était "pas bien traité en Gambie". 
C. 
Dans la décision attaquée, l'OCPM considère qu'il n'existe aucun obstacle à 
l'exécution de l'expulsion d'A______ à destination de la Gambie. 
D. 
a. Dans son recours, A______ exprime son homosexualité et fait valoir que cette 
orientation sexuelle, qui n'avait pas été prise en compte par l'OCPM, l'exposerait à 
des persécutions en cas de retour en Gambie et qu'il risquerait d'y subir des 
traitements dégradants. Son renvoi serait ainsi contraire à l'art. 3 CEDH, la Suisse 
ayant déjà été condamnée pour avoir renvoyé dans son pays un ressortissant gambien 
homosexuel (Affaire B et C c. Suisse, requêtes nos 889/19 et 43987/16) et à l'art. 66d 
al. 1 let. b CP. L'application de l'art. 83 al. 1 LEI appelait en outre son admission 
provisoire, dès lors que son expulsion n'était pas possible. À choisir, il préférerait 
retourner en Italie pour y trouver du travail. 
 
À l'appui de son recours, A______ a produit une attestation signée de sa main le 7 
avril 2022 où il déclare être homosexuel et que pour cette seule raison, son intégrité 
physique, voire sa vie, étaient menacées en cas de retour en Gambie. Il fournit 
également un rapport du Secrétariat d'État aux migrations (ci-après: SEM) du 21 mai 
2021, portant sur la situation des "personnes LGB" en Gambie. Ledit rapport retient 
en synthèse que: 
 
"Les lois criminalisant l'homosexualité […] sont toujours en vigueur […]. 
 
Depuis l'arrivée au pouvoir de l'actuel ______ [statut politique] C______ en janvier, 
les autorités gambiennes n'avaient plus engagé de poursuites envers des personnes 
LGB en raison de leur orientation sexuelle. Cependant, en novembre 2020, un 
journal en ligne gambien a fait état d'une procédure judiciaire en cours contre un 
ressortissant sénégalais accusé d'avoir tenté d'avoir des relations « contre nature » 
avec un autre homme. […] 
 
La situation des personnes LGB en Gambie ne peut être généralisée et peut être 
perçue de différentes manières. Selon les informations collectées, les personnes LGB 
n'osent généralement pas s'adresser à la police. En effet, sous le régime Jammed 
ouvertement hostile aux LGB, les forces de l'ordre et de sécurité ont fait partie du 
système d'oppression. Les membres de ces forces étant restés sensiblement les mêmes 
sous l'actuel gouvernement, les personnes LGB craignent des tentatives d'extorsion 
ou des abus de la part des agents de police. Selon plusieurs sources, ces pratiques 
ont encore cours. 


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Sur le plan de l'accès à la justice, les personnes LGB, comme toute personne 
résidant en Gambie, peuvent porter plainte auprès de la National Human Rights 
Commission (NHRC) en cas de violation de leurs droits. Celle-ci a les pouvoirs 
d'une haute cour et s'est exprimée en faveur de la protection des droits humains des 
personnes LGBTI. 
 
Le quotidien des personnes LGB, qui peut différer selon les situations individuelles, 
reste difficile à appréhender. Les sources sont rares et lacunaires et ne permettent 
pas une lecture différenciée. Par ailleurs, les facteurs individuels et spécifiques au 
contexte gambien pouvant éventuellement influencer l'attitude de la société à 
l'encontre des LGB et les stratégies d'adaptation de ces derniers n'ont pas été 
étudiés. 
 
Selon les informations collectées, pour les personnes qui sont « étiquetées » LGB, 
l'accès à l'emploi, au logement et aux soins peut être compliqué. De plus, certaines 
sont victimes de violences, souvent de la part de membres de leur famille ou de 
connaissances. Ces violences sont rarement signalées. Lorsqu'ils se sentent trop en 
danger en Gambie, certains HSH [homme ayant des relations sexuelles avec des 
hommes] se réfugient temporairement au Sénégal. 
 
Cependant, il existe certains espaces où les jeunes HSH sont appréciés, notamment 
comme animateurs d'évènements. Il semble que ces jeunes reçoivent la protection de 
femmes influentes en échange de faveurs sexuelles". 
b. Par ses observations, l'OCPM soutient que l'examen du report d'une expulsion 
facultative s'effectuait non pas aux conditions de l'art. 66d CP mais selon celles de 
l'art. 83 al. 2 à 4 LEI. Le rapport du SEM donnait une image contrastée de la 
situation des personnes LGB en Gambie. Les relations homosexuelles ne faisaient 
généralement pas l'objet de poursuites judiciaires et la Haute Cour de Gambie, 
favorable aux droits LGBTI, restait accessible pour les personnes concernées. Il y 
avait en outre certains espaces où les homosexuels étaient appréciés. A______ n'avait 
pas fourni des explications plus précises sur les risques qu'il encourait, lesquels 
restaient donc abstraits et ne justifiaient dès lors pas le report de son expulsion au 
sens de l'art. 83 al. 3 et 4 LEI. 
c. 
Pour le Ministère public, le rapport du SEM ne démontrait pas que les personnes 
LGB étaient dans une situation de détresse grave mettant en péril leur existence. Par 
conséquent, l'homosexualité d'A______ ne constituait pas un motif permettant de 
renoncer à l'exécution de son expulsion. 
 
 


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EN DROIT : 
1. 
1.1. Conformément à l'art. 128 al. 2 let. a et al. 3 de la loi sur l'organisation judiciaire 
du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05), la Chambre de céans exerce les 
compétences que le CPP et la loi d'application du Code pénal suisse et d'autres lois 
fédérales en matière pénale du 27 août 2009 (LaCP; RS E 4 10) lui attribuent. 
En vertu de la délégation figurant à l'art. 439 CPP, le législateur genevois a attribué à 
la Chambre pénale de recours la compétence de statuer sur les recours dirigés contre 
les décisions rendues par le Département de la sécurité, de la population et de la 
santé, ses offices et ses services, les art. 379 à 397 CPP s'appliquant par analogie 
(art. 42 al. 1 let. a LaCP). 
En l'espèce, le recours est recevable pour être dirigé contre une décision rendue par 
l'OCPM (art. 18 al. 1 du règlement genevois sur l'exécution des peines et mesures 
[REPM; RS E 4 55.05], art. 40 al. 1 et 5 al. 2 let. c LaCP), avoir été déposé dans la 
forme et le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al 1 CPP) et émaner du condamné visé 
par la décision querellée, qui a a priori un intérêt juridiquement protégé à son 
annulation (art. 382 al. 1 CPP). 
2. 
Les pièces produites à l'appui du recours sont également recevables, la jurisprudence 
admettant la production de faits et de moyens de preuve nouveaux devant l'instance 
de recours au moment du dépôt du recours, que le recourant ait été en mesure de les 
produire en première instance ou non (arrêts du Tribunal fédéral 1B_368/2014 du 5 
février 2015, consid. 3.1 et 3.2 et 1B_768/2012 du 15 janvier 2013, consid. 2.1). 
3. 
3.1. L'art. 66abis CP stipule que le juge peut expulser un étranger du territoire suisse 
pour une durée de trois à quinze ans si, pour un crime ou un délit non visé à 
l’art. 66a, celui-ci a été condamné à une peine ou a fait l’objet d’une mesure au sens 
des art. 59 à 61 ou 64 CP. 
3.2. Selon l'art. 66d al. 1 CP, l'exécution de l'expulsion obligatoire ne peut être 
reportée que lorsque la vie ou la liberté de la personne concernée dont le statut de 
réfugié a été reconnu par la Suisse serait menacée en raison de sa race, de sa religion, 
de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions 
politiques (let. a) ou lorsque d'autres règles impératives du droit international 
s'opposent à l'expulsion (let. b). L'autorité cantonale compétente doit tenir compte 
d'office des obstacles à l'exécution qui sont portés à sa connaissance par l'étranger 
condamné ou dont elle apprend l'existence par d'autres sources (Message du Conseil 
fédéral concernant une modification du code pénal et du code pénal militaire [Mise 
en œuvre de l'art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels] du 
26 juin 2013, FF 2013 5373 ss, 5429). Elle présume, au moment de prendre sa 
décision, qu'une expulsion vers un État que le Conseil fédéral a désigné comme un 


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État sûr au sens de l'art. 6a al. 2 de la loi sur l'asile (LAsi) ne contrevient pas à 
l'art. 25 al. 2 et 3 Cst. (al. 2). L'annexe 2 de l'OA 1 dresse la liste des pays exempts de 
persécution, parmi lesquels ne figurent pas la Gambie. 
3.3. Selon l'art. 83 al. 1 LEI, le SEM décide d'admettre à titre provisoire l'étranger si 
l'exécution du renvoi ou de l'expulsion est impossible, illicite ou inexigible. 
L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans l'un des États 
susmentionnés est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit 
international (art. 83 al. 3 LEI). Il y a ainsi lieu de vérifier si cette exécution ne 
contrevient pas, notamment, au principe du non-refoulement prévu par le droit des 
réfugiés (art. 5 al. 1 LAsi) ou applicable au regard des droits de l'homme 
(art. 3 CEDH) (SEM, Manuel Asile et retour, Article E3 - Le renvoi, l'exécution du 
renvoi et l'octroi de l'admission provisoire, 2019, p. 8 ss). 
Enfin, l'exécution ne peut être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de 
l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger 
(ex. : en cas de guerre [civile], de violence généralisée, de nécessité médicale ; art. 83 
al. 4 LEI). Il faut donc qu'en cas de retour, l'étranger soit plongé dans une situation 
de détresse grave mettant en péril son existence. Une situation économique et des 
conditions de vie générales difficiles dans le pays d'origine ou de provenance ne 
suffisent pas à conclure à une mise en danger concrète. Des personnes présentant 
certaines caractéristiques peuvent, en cas de retour dans le pays d’origine ou de 
provenance, être particulièrement vulnérables (groupe vulnérable) et donc nécessiter 
un besoin de protection subsidiaire plus élevé. Il en va ainsi des personnes LGBTI 
notamment. Lors de l’examen de l’exigibilité du renvoi de personnes vulnérables, il 
y a lieu de tenir compte des particularités du pays et de leur situation personnelle 
(SEM, op. cit., p. 13 ss). 
3.4. Selon l'art. 3 CEDH, nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou 
traitements inhumains ou dégradants. 
Dans son arrêt B et C c. Suisse du 17 novembre 2020 (requêtes nos 889/19 et 
43987/16), la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: CourEDH) a 
considéré que l'incrimination des pratiques homosexuelles ne suffisait pas à rendre 
une décision de renvoi contraire à la CEDH. Le risque concret que ces lois soient 
effectivement appliquées était déterminant. S'agissant de la Gambie, la Cour a retenu 
que ce risque était nul, bien que la loi criminalisant les actes homosexuels demeurait 
en vigueur. En revanche, le climat au sein du pays restait fortement homophobe et 
des actes de persécution restaient possibles, au travers d'actes individuels de la part 
de policiers "véreux" ("rogue officiers") ou d'acteurs non étatiques. 


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Finalement, la Cour a retenu que les autorités suisses n'avaient suffisamment 
apprécié ni les risques de mauvais traitements auxquels le requérant se trouverait 
exposé en cas de renvoi vers la Gambie, ni le degré de protection que l'état gambien 
lui offrirait contre tout risque de mauvais traitements aux mains d'acteurs non 
étatiques. Le renvoi du requérant emportait donc une violation de l'art. 3 CEDH. 
3.5. En l'espèce, la portée de l'arrêt de la CourEDH précité n'est pas celle que lui 
prête le recourant. Il ne permet pas de conclure que l'expulsion d'un ressortissant 
gambien homosexuel est systématiquement contraire à la CEDH, mais requiert que 
les autorités suisses tiennent compte de l'orientation sexuelle de l'intéressé pour 
déterminer s'il s'expose à des persécutions dans son pays d'origine et si le 
gouvernement de celui-ci est apte et enclin à lui offrir une protection contre ces 
dangers. 
En l'occurrence, ni le Tribunal de police, au moment de rendre son jugement 
prononçant l'expulsion facultative du recourant, ni le SAPEM au moment d'exécuter 
cette décision, n'ont considéré l'homosexualité alléguée du recourant. 
On ne saurait cependant le leur reprocher, puisque l'évocation, par un tiers au détour 
d'une audition, d'une brève relation d'une semaine était insuffisante pour établir 
l'orientation sexuelle du recourant, qui n'avait ni confirmé ni infirmé cette 
information. Ce dernier mentionne ainsi son homosexualité pour la première fois 
devant la Chambre de céans. Dès lors, les autorités intimées n'avaient aucun motif 
pour considérer cette circonstance au moment de statuer sur l'expulsion. En cela, la 
situation du recourant diffère de l'arrêt dont il se prévaut, le privant d'en tirer un 
argument sur une violation de l'art. 3 CEDH. 
Cela étant, l'homosexualité du recourant est désormais invoquée et les autorités 
intimées ont eu l'occasion, en réponse au recours, de se déterminer sur la licéité de 
l'expulsion, qu'elles valident. 
Là encore, il y a lieu de leur donner raison. 
Le recourant s'oppose à l'exécution de son expulsion au motif que son renvoi vers la 
Gambie l'exposerait à des persécutions en raison de son orientation sexuelle. 
Tout d'abord, le recourant n'a pas fait appel du jugement prononçant son expulsion, 
qu'il a ainsi acceptée sur le principe. Il a uniquement fait savoir qu'il préférait 
retourner en Italie plus qu'en Gambie, où il n'était "pas bien traité", sans donner plus 
de détails sur la nature ou les raisons de ces mauvais traitements. Il argumente 
aujourd'hui que son orientation sexuelle l'exposerait à des atteintes à sa personne en 
cas de retour en Gambie. Il n'allègue cependant pas avoir effectivement subi des 


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persécutions par le passé, étant rappelé qu'il a passé environ dix-neuf ans de sa vie 
dans son pays d'origine et que sa famille s'y trouve toujours. 
Il n'y a donc pas – a priori – de raisons de penser que l'expulsion du recourant 
l'exposerait à un grave danger en raison de son homosexualité alléguée. Cela rejoint 
d'ailleurs l'avis de la CourEDH, qui a certes constaté que des lois criminalisant 
l'homosexualité étaient toujours en vigueur en Gambie, mais que leur application se 
révélait quasi inexistante. 
Reste le risque – reconnu par la CourEDH – que le recourant se retrouve persécuté 
par des acteurs individuels, compte tenu du climat homophobe qui semble persister 
en Gambie. À ce propos, les autorités intimées ont constaté, en se fondant sur le 
rapport du SEM, que la situation locale était contrastée, certains lieux accueillant 
favorablement les membres de la communauté LGB. Elles ont également souligné 
que la Haute Cour de Gambie offrait à ces personnes un moyen de faire valoir leurs 
droits, s'étant favorablement prononcée pour leur défense. 
Ce faisant, les autorités intimées se sont déterminées sur les risques auxquels 
s'exposerait le recourant en cas de retour dans son pays et la protection étatique dont 
il pourrait bénéficier contre ces dangers. Elles ont, en définitive, considéré que 
l'expulsion ne présentait pas de menace, au sens de l'art. 66d al. 1 CP, sans que le 
recourant ne parvienne à démontrer le contraire. 
Partant, en refusant de retarder l'expulsion, l'OCPM a statué à bon droit. 
Un éventuel renvoi en Italie n'a pas lieu d'être examiné, d'abord car le recourant n'a 
pas pris de conclusion formelle en ce sens et qu'en tout état, ce renvoi est exclu dans 
la mesure où son permis "Casi speciali" est échu et où il ne démontre pas l'avoir 
renouvelé. Il est également exclu de considérer, compte tenu de ce qui précède, une 
admission provisoire du recourant. 
4. 
Justifiée, la décision attaquée sera donc confirmée. 
5. 
En tant qu'il succombe, le recourant supportera les frais de la procédure, fixés en 
totalité à CHF 200.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des 
frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03). 
6. 
Le recourant sollicite l'assistance d'un avocat pour la procédure de recours. 
6.1. Conformément à l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de 
ressources suffisantes a droit à l'assistance judiciaire gratuite, à moins que sa cause 
paraisse dépourvue de toute chance de succès; elle a droit en outre à l'assistance 
judiciaire gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le 


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requiert (arrêt du Tribunal fédéral 1B_74/2013 du 9 avril 2013 consid. 2.1 avec 
référence aux ATF 128 I 225 consid. 2.5.2 p. 232 s. = JdT 2006 IV 47; 120 Ia 
43 consid. 2a p. 44). 
6.2. En l'espèce, il peut être supposé que le recourant est indigent, compte tenu de sa 
situation personnelle. En outre, la cause présentait une certaine complexité de par les 
notions juridiques concernées et compte tenu de l'argumentation développée devant 
l'instance de recours. 
Dans ces circonstances, la désignation d'un défenseur d'office devant l'instance de 
recours apparaît nécessaire. Le recourant en sera ainsi pourvu en la personne de 
l'avocat par lequel il procède déjà (art. 133 al. 2 CPP). 
7. 
Le recourant n'a toutefois pas chiffré ni, a fortiori, détaillé l'activité de son conseil 
pour la procédure par-devant la Chambre de céans. 
Compte tenu de son recours d'onze pages, dont une page de garde et une autre de 
conclusion et dont la moitié seulement concerne l'exposé en droit, une indemnité 
ex aequo et bono de CHF 500.-, TVA à 7.7% comprise, sera allouée à Me B______ 
et mise à la charge de l'État. 
 
* * * * * 
 
 


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PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 
 
Rejette le recours. 
Met A______ au bénéfice de la défense d'office pour la procédure de recours et désigne Me 
B______ à ce titre. 
Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 200.-. 
Alloue à Me B______, à la charge de l'État, une indemnité de CHF 500.- TTC. 
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, au recourant, soit pour lui son conseil, à l'OCPM 
et au Ministère public. 
Siégeant : 
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Mesdames Daniela CHIABUDINI et 
Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Madame Olivia SOBRINO, greffière. 
 
La greffière : 
Olivia SOBRINO 
 
La présidente : 
Corinne CHAPPUIS BUGNON 
 
Voie de recours : 
 
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens 
de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres 
conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être 
formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus 
tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à 
une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). 
 
 


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ÉTAT DE FRAIS 
 
 
 
 
COUR DE JUSTICE 
 
 
 
 
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale 
(E 4 10.03). 
 
Débours (art. 2) 
- frais postaux 
CHF 
10.00 
Émoluments généraux (art. 4) 
- délivrance de copies (let. a) 
CHF 
 
- délivrance de copies (let. b) 
CHF 
 
- état de frais (let. h) 
CHF 
75.00 
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13) 
 
- décision sur recours (let. c) 
CHF 
115.00 
- 
CHF 
 
Total 
CHF 
 200.00