ge_gerichte · C/11319/2006 · 2007-05-24 · fr

CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL ; INSTALLATEUR; RÉSILIATION EN TEMPS INOPPORTUN; INCAPACITÉ DE TRAVAIL; SERVICE MILITAIRE; PRINCIPE DE LA CONFIANCE(INTERPRÉTATION DU CONTRAT); VACANCES; RÉSILIATION; CONTRAT | T, monteur dans une entreprise d'électricité, est licencié. Il contresigne une lettre de licenciement indiquant qu'il est d'accord de prendre ses vacances durant son délai de congé. Il tombe malade durant son délai de congé et effectue une partie de son service militaire alors que le délai de congé n'est pas encore échu. La Cour retient que le simple fait de contresigner sa lettre de congé ne vaut pas accord de résiliation conventionnelle. Pour le surplus, elle rappelle la jurisprudence relative aux conditions nécessaires pour qu'une résiliation conventionnelle soit admise. S'agissant du décompte de la période de protection, la Cour rappelle que l'ordre de marche a fait courir une nouvelle période de protection après celle issue de la maladie de T, durant les quatre semaines qui ont précédé et suivi le service. Elle relève que la question de savoir si l'ordre de marche a été ou non communiqué à E est sans incidence pour l'issue du litige, dès lors que la protection instaurée par 336c n'est pas soumise à l'exigence préalable de la communication de l'ordre de marche à l'employeur dans un délai donné. Enfin, dans la mesure où T n'a pas donné de ses nouvelles à E avant de faire valoir ses prétentions et qu'il avait été convenu qu'il prendrait ses vacances durant son délai de congé, il ne peut prétendre au paiement de jours de vacances en sus. | CO.319; CO.18; CO.362; CO.336c.al1; CO.336c.al2; CO.329a

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 24.05.2007 C/11319/2006

C/11319/2006
CAPH/83/2007
(2)
du 24.05.2007
sur TRPH/717/2006 ( CA
)
, REFORME
Descripteurs
:
CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL ; INSTALLATEUR; RÉSILIATION EN TEMPS INOPPORTUN; INCAPACITÉ DE TRAVAIL; SERVICE MILITAIRE; PRINCIPE DE LA CONFIANCE(INTERPRÉTATION DU CONTRAT); VACANCES; RÉSILIATION; CONTRAT
Normes
:
CO.319; CO.18; CO.362; CO.336c.al1; CO.336c.al2; CO.329a
Résumé
:
T, monteur dans une entreprise d'électricité, est licencié. Il contresigne une lettre de licenciement indiquant qu'il est d'accord de prendre ses vacances durant son délai de congé. Il tombe malade durant son délai de congé et effectue une partie de son service militaire alors que le délai de congé n'est pas encore échu. La Cour retient que le simple fait de contresigner sa lettre de congé ne vaut pas accord de résiliation conventionnelle. Pour le surplus, elle rappelle la jurisprudence relative aux conditions nécessaires pour qu'une résiliation conventionnelle soit admise. S'agissant du décompte de la période de protection, la Cour rappelle que l'ordre de marche a fait courir une nouvelle période de protection après celle issue de la maladie de T, durant les quatre semaines qui ont précédé et suivi le service. Elle relève que la question de savoir si l'ordre de marche a été ou non communiqué à E est sans incidence pour l'issue du litige, dès lors que la protection instaurée par 336c n'est pas soumise à l'exigence préalable de la communication de l'ordre de marche à l'employeur dans un délai donné. Enfin, dans la mesure où T n'a pas donné de ses nouvelles à E avant de faire valoir ses prétentions et qu'il avait été convenu qu'il prendrait ses vacances durant son délai de congé, il ne peut prétendre au paiement de jours de vacances en sus.
En droit
Par ces motifs
Monsieur T______
Partie appelante
Caisse de chômage UNIA
Boulevard James-Fazy 18
Case postale 1299
1211 Genève 1
Partie intervenante
D'une part
E______.
Partie intimée
D’autre part
ARRET
du 24 mai 2007
M. Daniel DEVAUD, président
MM. Yves DECREY et Pierre REICHENBACH, juges employeurs
MM. Yves DUPRE et Silvano PIZZA, juges salariés
M. Olivier SIGG, greffier d’audience
EN FAIT
A. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 23 octobre 2006, T______ appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du 20 septembre 2006 par le Tribunal des Prud’hommes et notifié aux parties le 21 septembre 2006 le déboutant de toutes ses conclusions.
B. Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour d’appel retient les faits pertinents suivants :
a) E______ est une société anonyme, dont le siège est à Orbe (VD), et dont le but est notamment l’installation de câbles de télévision, de câbles pour modem et de fibres optiques ainsi que diverses activités dans le domaine de l’informatique et de l’électricité.
T______ a été engagé par E______ en qualité de monteur HFC à compter du 1
er
juin 2005, par contrat de travail du même jour. Son dernier salaire s’est élevé à fr. 4'600.- brut par mois, versés treize fois par an.
Le délai de congé stipulé était d’un mois pour la fin d’un mois la première année de service, de deux mois pour la fin d’un mois de la deuxième à la neuvième année de service.
Il était en outre précisé que l’employé était tenu d’informer l’employeur des périodes de service militaire obligatoire dès qu’il en avait connaissance, l’employeur lui versant son salaire pendant toutes lesdites périodes et conservant les allocations légales dans la mesure où elles ne dépassaient pas les prestations dues au travailleur.
b) Par pli recommandé du 27 février 2006, E______. a signifié à T______ la résiliation des rapports de travail au 31 mars 2006, en évoquant un entretien du même jour. A teneur de ce courrier :
"Par la présente, nous nous référons et donnons suite à notre entretien du 27 février 2006 relatif à l'objet cité en rubrique.
A ce sujet et comme convenu, nous vous signifions la fin de nos rapports de travail et ceci, selon les délais contractuels, avec effet au 31 mars 2006.
En vous remerciant d'en prendre note, nous vous prions d'agréer, Monsieur, nos salutations distinguées".
T______ s’est trouvé en incapacité de travail pour cause de maladie du 8 au 19 mars 2006 inclus, selon certificat médical.
c) Par lettre du 26 avril 2006, T______, se référant à un entretien téléphonique du 24 avril, a manifesté son intention de faire valoir ses droits pour résiliation du contrat en temps inopportun. Dans le même temps, il s’est déclaré à disposition de son employeur pour la reprise du travail et a indiqué qu’il se permettait de lui « rappeler (qu’il devait) effectuer un cours de répétition du 28 avril au 19 mai 2006 ». Il l’a en outre mis en demeure de lui répondre sous dix jours, faute de quoi il entreprendrait les mesures nécessaires à la sauvegarde de ses droits.
d) En réponse, E______. a contesté le fait que la résiliation des rapports de travail ait eu lieu en temps inopportun. Elle a indiqué que le délai de congé avait toutefois été reporté au 30 avril 2006 compte tenu de l’arrêt maladie. Elle a en outre fait valoir que son employé n’avait pas proposé ses services au terme de son incapacité de travail, mais s’est déclarée prête à lui régler son salaire du mois d’avril 2006 moyennant son engagement écrit de ne pas remettre ultérieurement en cause la date du congé.
e) Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 8 mai 2006, T______ a assigné E______. en paiement de fr. 21'466.05 brut, plus intérêts moratoires à 5% l'an dès la date du dépôt de la demande. Cette somme se décompose comme suit :
fr. 18'400.- à titre de salaire pour les mois d’avril à juillet 2006;
fr. 1'533.35 à titre de treizième salaire
pro rata temporis
;
fr. 1'532.70 à titre de solde des vacances.
Lors de la comparution personnelle, T______ a exposé qu’il avait signé sa lettre de congé le 27 février 2006 en approuvant l’accord passé avec E______ quant à la prise effective de son solde de vacances et des heures supplémentaires. Selon lui, le total des jours de congé à prendre était de 11 et non de 10 jours. T______ a aussi expliqué qu’il avait appelé l’entreprise le 16 mars 2006 pour lui demander s’il devait réintégrer son poste à l’issue de son incapacité de travail, le 20 mars 2006. Son employeur lui avait alors dit de se présenter le 20 mars en fin de journée pour rendre le matériel appartenant à la société. Il lui a alors également dit de prendre ses vacances et heures supplémentaires en nature, conformément à l’accord passé.  Considérant les rapports de travail comme terminés, il n’avait plus donné de nouvelles à E______.
T______ a encore expliqué qu’il avait informé E______ de son ordre de marche militaire à réception de celui-ci déjà, soit autour du 20 novembre 2005, en en adressant copie à la secrétaire de la société, qui en avait accusé réception. Il ne lui était pas venu à l’esprit d’évoquer ce sujet lors de la discussion au sujet de son licenciement du 27 février 2006. Il n’avait pas non plus fait état de son ordre de marche car, dans son esprit, son contrat s’achevait à la fin mars 2006. Au moment de cet entretien, il ne savait alors pas qu’il allait tomber malade.
T______ a enfin indiqué qu’il avait reçu une solde pour le service accompli et qu’il était au chômage depuis le 1
er
avril 2006, sa lettre du 26 avril 2006 à son employeur ayant fait suite aux demandes de la caisse de chômage. Le treizième salaire ainsi que le solde de vacances sollicités étaient calculés
pro rata temporis
d’avril à juillet 2006 inclus, soit quatre mois.
f) En réponse, E______ a conclu au déboutement de T______ de l’intégralité de ses conclusions.
Elle a indiqué que, le 10 août 2005, elle avait dû adresser une lettre d’avertissement à T______, qui ne s’était pas présenté à son travail durant deux jours. Selon elle, le comportement de l’employé ne donnant toujours pas satisfaction, elle lui avait signifié son congé le 27 février 2006 pour le 31 mars 2006, par le biais d’une lettre dûment contresignée par T______. Elle a également soutenu qu’elle avait convenu avec T______ que ce dernier effectuerait son dernier jour de travail le 17 mars 2006 et prendrait ensuite son solde de vacances ainsi que ses heures supplémentaires converties en jours de congé, soit 10 jours au total. E______ a indiqué que, du 8 au 19 mars 2006, T______ avait été en arrêt maladie  et qu’ainsi qu’il avait été convenu, il n’avait pas réintégré son poste le 20 mars 2006 et avait bénéficié de ses vacances.
Enfin, E______ a expliqué que ce n’était qu’à réception de la lettre du T______ du 26 avril 2006 qu’elle avait appris qu’il devait effectuer un cours de répétition du 28 avril au 19 mai 2006.
Lors de la comparution personnelle des parties, l’administrateur de E______, A______, a déclaré qu’il ignorait l’ordre de marche de T______, aucun document ne lui ayant été remis à ce sujet. Pour la société, les rapports de travail avaient pris fin le 31 mars 2006.
g) Par déclarations d’intervention successives, dont la dernière est parvenue au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 28 juillet 2006, la Caisse de chômage UNIA a fait valoir sa subrogation dans les droits de T______ à concurrence d’un montant de fr. 8'034.75 net plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le mois de juillet 2006, correspondant aux indemnités versées pour la période du 1
er
avril au 31 juillet 2006.
C.
L’appelant conclut à l’annulation du jugement du Tribunal des Prud’hommes et à la condamnation de l’intimée à verser :
fr. 18'400.- plus intérêts de 5% dès le 8 mai 2006 pour les salaires d'avril à juillet 2006;
fr. 1'533.35 plus intérêts de 5% dès le 8 mai 2006 à titre de 13
ème
salaire prorata temporis;
fr. 1'532.70 plus intérêts de 5% dès le 8 mai 2006 à titre de solde de vacances.
Selon l’appelant, le congé donné par l'intimée contrevient aux art. 362 et 336c CO. Pour lui, le congé donné le 27 février 2006 pour fin mars 2006 a été reporté, du fait de sa maladie entre le 8 et le 19 mars 2006, au 30 avril 2006.
L'appelant soutient également qu'il était au bénéfice d'une deuxième période de protection durant les quatre semaines qui précèdent et qui suivent le service militaire, soit jusqu'au 16 juin 2006, en raison du service accompli entre le 28 avril et le 19 mai 2006.
L'appelant conteste avoir renoncé, par sa signature de la lettre de licenciement, aux périodes de protection instituées par la loi.
Selon l'appelant, l'intimée a reconnu que la deuxième période de protection prolongeait le contrat de travail jusqu'au 30 juin 2006.
D.
L’intimée conclut au déboutement de l’appelant et à la confirmation du jugement.
E.
Par courrier du 15 décembre 2006, la Caisse cantonale de chômage UNIA a rappelé vouloir se subroger aux droits de T______ contre E______ à concurrence de fr. 8’034.75 correspondant aux indemnités versées à son assuré entre le 1
er
avril et le 31 juillet 2006.
F.
La Cour a procédé à l’audition des parties qui ont persistés dans leurs conclusions respectives.
a) T______ a expliqué que lors de l'entretien avec le directeur de E______ du 27 février 2006, celui-ci lui avait indiqué qu'il n'était pas satisfait de son travail et qu'il serait licencié. Il lui a alors présenté sa lettre de licenciement et lui a demandé de la signer. Cette lettre ne comportait pas encore la signature des représentants de E______. Il lui a également été indiqué qu'il recevrait un exemplaire signé de cette lettre à son domicile. Selon T______, il a alors signé ce courrier après avoir constaté que le délai de préavis auquel il avait droit avait été pris en compte. Selon lui, il n'y a eu aucune discussion sur le terme du contrat. Toujours selon T______, le directeur de E______ lui avait encore indiqué qu'il lui restait 11 jours de vacances à prendre et lui avait dit qu'il quitterait son travail le 17 mars 2006.
T______ a encore indiqué qu'il avait remis immédiatement la copie de son ordre de marche du 18 novembre 2005 au moment où il l'avait reçu. Selon lui, cet ordre de marche n'a pas été évoqué lors de l'entretien du 27 février 2006.
T______ a encore indiqué ne pas se souvenir d'avoir rencontré A______ le jour le 27 février 2006.
T______ a remis à la Cour, copie de l'attestation des montants reçus à titre d'allocations militaires pour perte de gain APG pour le service accompli entre le 28 avril et le 19 mai 2006, soit fr. 2'761.- net qui viennent en déduction de ses prétentions.
b) A______, administrateur de E______, a d'abord indiqué que dans le cas où la Cour devait donner suite aux prétentions de T______, les rapports de services devaient alors prendre fin au 30 juin 2006 et non au 31 juillet. Il a aussi indiqué ne pas avoir été présent lors de l'entretien entre son directeur et T______ le 27 février 2006.
Il aurait rencontré par hasard celui-ci dans le couloir de l'entreprise le même jour. Selon A______, T______ n'avait pas l'air désappointé d'avoir perdu son travail. Il lui aurait indiqué comprendre les motifs pour lesquels E______ souhaitait mettre fin aux rapports de service.
A______ a encore indiqué avoir instruit son directeur de s'assurer que T______ était bien d'accord avec la date de fin des rapports de service qui pour lui ne devait pas se prolonger au-delà du 31 mars 2006.
F.
Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
1.
1.1
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la Juridiction des prud’hommes ; ci-après LJP), l’appel est recevable.
1.2
Les parties ont été liées par un contrat de travail au sens des articles 319 et suivants du Code des Obligations (ci-après CO). La Juridiction des prud’hommes est par conséquent compétente à raison de la matière pour connaître du présent litige (art. 1 al. 1 LJP). Elle l’est également à raison du lieu, le lieu habituel de travail de l'appelant se trouve dans le canton de Genève (art. 24 et 34 al. 1 de la loi fédérale sur les fors en matière civile).
1.3
Le jugement ayant été rendu en premier ressort, la Cour d'appel dispose d'une cognition complète.
2.
L’appelant conteste s'être mis d'accord avec l'intimée pour mettre un terme au contrat de travail au 31 mars 2006. Il explique avoir été convoqué chez le directeur pour se voir signifier son congé et pour signer la lettre de licenciement qui avait été préparée à son intention.
Les premiers juges ont retenus que l'appelant et l'intimée s'était mis d'accord pour mettre un terme au contrat au 31 mars 2006, ce qui valait renonciation à se prévaloir de la protection découlant des art. 336 et ss CO.
2.1
Il est possible de mettre un terme aux rapports de travail par accord entre l’employeur et le travailleur. Cela permet de mettre fin à un contrat de travail de durée indéterminée avant son échéance ou en renonçant pour le travailleur de se prévaloir de la protection découlant des articles 336 et ss CO. Un tel accord doit être interprété restrictivement et ne peut constituer un contrat de résiliation conventionnelle que dans des circonstances exceptionnelles, notamment lorsqu'est établie sans équivoque la volonté des deux parties de se départir du contrat ( SJ 1999 p. 279; REHBINDER., Berner Kommentar , n° 2 ad art. 335 CO). Ainsi, l’art. 336c CO ne s’applique pas lorsque les parties mettent fin au contrat de travail d’un commun accord, pour autant que ce dernier comporte des concessions réciproques et qu’il s’agisse nettement d’un cas de transaction. En revanche, lorsque l’employeur résilie unilatéralement le contrat et que les parties passent simultanément ou postérieurement un accord régissant uniquement les modalités de la fin du contrat, l’art. 336c reste applicable. L’acceptation de la résiliation par le travailleur ne suffit pas à elle seule pour déduire l’existence d’une résiliation conventionnelle et par là même une volonté implicite du travailleur de renoncer à la protection accordée par les art. 336 ss CO (SJ 2003 p. 222)
L’accord régissant les modalités de la fin du contrat est d’abord soumis aux règles générales sur l’échange concordant des volontés et sur les vices du consentement (art. 1 à 40 CO). La manifestation concordante de cette volonté doit émaner des deux parties et porter tant sur la décision de mettre fin aux rapports de travail que sur la date retenue. Lorsque l'accord est préparé par l'employeur, il faut que le travailleur ait pu bénéficier d'un délai de réflexion et n'ait pas été pris de court au moment de la signature (JAR 2000 p. 105 et ss; BRUNNER/BÜHLER/-WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
ème
éd., N.15 à l’art. 335).
2.2
Dès lors, il convient de rechercher d’abord, en fait, si le congé a été signifié unilatéralement par l’employeur puis, dans la négative, procéder à une interprétation des déclarations de volonté des parties selon les principes posés par l’art. 18 CO, en particulier en recherchant de qui venait l’initiative du congé.
Selon cette disposition, pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. Le juge recherche ce qui s'est passé, quelles ont été les déclarations et les comportements afin de se convaincre de l'existence d'une manifestation de volonté, s'il y a par exemple eu un début d'exécution ou une attitude significative dont il peut déduire quelle était l'intention réelle d'une partie au moment de la conclusion du contrat, respectivement de l'acceptation d'une clause contractuelle (CORBOZ in : Le contrat dans tous ses états, p. 269 ss., 271 et 273, Stämpfli, Berne, 2004).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit ainsi rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF
129 III 122
consid. 2.5 ;
128 III 265
consid. 3a). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que son texte ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF
129 III 122
, consid. 5.2 ;
127 III 444
consid. 1b ; KRAMER, Berner Kommentar, 1986, n° 47 ad art. 18 CO; JAEGGI/GAUCH, Commentaire zurichois, 1980, n° 368 ad art. 18 CO ; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, Band 1, 1996, n° 568/9, p. 131). Le principe de la confiance permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (SJ 2001 I 541, consid. 2c ; CORBOZ, op. cit., p. 272).
Dans cette démarche, aussi appelée interprétation objective, le juge doit prendre en compte toutes les circonstances qui étaient connues du destinataire au moment où il a reçu la manifestation de volonté et qui pouvaient affecter le sens qu'il devait raisonnablement lui donner (CORBOZ, op. cit., p. 275).
3.
En l’espèce, l’appelant a expliqué, sans être contredit par l’intimée, que lors de l'entretien du 27 février 2006, le directeur de l’intimée lui avait indiqué qu'il n'était pas satisfait de son travail et qu'il serait licencié. Il lui a alors présenté sa lettre de licenciement et lui a demandé de la signer. Cette lettre ne comportait pas encore la signature des représentants de E______. Il lui a également été indiqué qu'il recevrait un exemplaire signé de cette lettre à son domicile. Toujours selon l’appelant, il n'y a eu aucune discussion sur le terme du contrat.
Sur la base de ces éléments, la Cour tient pour acquis que l’intimée a décidé unilatéralement de résilier le contrat de travail la liant à l'appelant parce qu'elle n'était pas satisfaite de ses prestations. Dans ce cadre, le directeur de l’intimée a convoqué l'appelant le 27 février 2006 pour lui signifier son congé et lui faire signer la lettre préparée à cet effet, l'appelant se bornant à vérifier que le délai légal de congé d'un mois pour la fin d'un mois était bien respecté. L'intimée n'a pas établi que lors de l'entretien du 27 février 2006, l'appelant avait, explicitement ou même implicitement, renoncé à la protection découlant de l'article 336
c
CO.
Dans ces circonstances, c'est à tort que les premiers juges ont considéré que le contrat de travail avait pris fin au 31 mars 2006.
4. 4.1
Aux termes de l’article 336
c
al. 1 lit. b CO, l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie non imputable à la faute du travailleur, au cours de la première année de service pendant les 30 premiers jours d’incapacité, de la deuxième à la cinquième année de service durant 90 jours et au delà de cinq ans pour une période de 180 jours.
Le congé qui intervient pendant la période de protection est nul ; s’il a été donné avant et que le délai de résiliation n’a pas encore expiré, ce dernier est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période de protection (art. 336c al. 2 CO). Lorsque les rapports de travail doivent cesser à la fin d’un mois et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu’à la fin du mois (art. 336 c al. 3 CO).
4.2
S'agissant du décompte de la période de protection, le Tribunal fédéral a considéré dans sa jurisprudence, entre 1989 et le 14 avril 2005, que le délai – légal ou conventionnel – de congé au sens de l’art. 336c al. 2 CO ne commençait pas à courir à sa réception, mais devait être calculé rétroactivement à partir de l’échéance du contrat (cf. notamment ATF 118 II p. 58 et ss. ; ATF
115 V 437
consid. 3b et réf. citées). Cette solution était largement approuvée par la doctrine (cf. notamment BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op. cit., n° 12 ad. Art. 336c p. 269). Ainsi, le temps écoulé entre le début du délai de congé ouvert par la résiliation et le début du mois où commence le délai de congé minimum ne compte pas (AUBERT, La jurisprudence sur le contrat de travail à Genève en 1985, in SJ 108/1986 p. 298 in fine; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd. 1992, n. 3 in fine ad art. 336c CO; WEBER, La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, thèse Lausanne 1992, p. 155, cf. aussi p. 152 s.).
Dans un arrêt du 14 avril 2005, le Tribunal fédéral a expliqué (ATF
131 III 467
) que le délai de congé devait se calculer dès la réception de la résiliation et était interrompu par la survenance d’une incapacité de travail.
Cette jurisprudence a été fortement critiquée par Gabriel AUBERT, qui considère qu’il n’y aucune raison d’abandonner la jurisprudence inaugurée en 1989 qui a été appliquée constamment depuis cette date, sans opinion dissidente ni dans la jurisprudence cantonale ni dans la doctrine (AUBERT, Calcul du délai de congé : revirement de jurisprudence, DTA 2005, p. 173 et ss).
Dans un arrêt non publié du 1
er
septembre 2005, le Tribunal fédéral est revenu sur son ancienne jurisprudence (
4c.230/2005
).
4.3
En l’occurrence, l’appelant a été malade entre le 8 et le 19 mars 2006. Selon la méthode de calcul découlant de l’arrêt du 14 avril 2005, huit jours se sont écoulés entre le 27 février et le 8 mars 2006 et sept jours selon la méthode de calcul découlant des arrêts antérieurs et de l’arrêt du 1
er
septembre 2005. Il restait donc à courir, suivant la méthode appliquée, vingt-trois ou vingt deux jours.
Quelle que soit la méthode appliquée, l'échéance du contrat était alors reportée au 30 avril 2006.
Or, pendant ce délai de congé prolongé, une nouvelle période de protection a commencé à courir due à une période de service militaire.
5 5.1
Aux termes de l’art. 336c al. 1 lit. a CO, l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail pendant que le travailleur accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou encore pendant les quatre semaines qui précèdent et qui suivent ce service pour autant qu'il ait duré plus de onze jours.
5.2
S’agissant des relations
entre les différentes périodes de protection,
le Tribunal fédéral admet aussi bien le
cumul interlittéral
, soit lorsque le travailleur présente plusieurs incapacités de travail protégées par des périodes de protection indépendante que le
cumul intralittéral
, soit lorsque le travailleur présente une incapacité de travail en raison d’une nouvelle maladie ou d’un nouvel accident n’ayant aucun lien entre eux (WYLER, Droit du travail, p. 425).
S’agissant du
cumul interlittéral
, chacune des éventualités prévues aux lettres a à d de l’art. 336c CO font courir une période de protection indépendante l’une de l’autre de sorte que celles-ci peuvent être cumulées ; lorsque deux périodes de protection se chevauchent, elles courent parallèlement, sans que la deuxième ne débute qu’à la fin de la première (WYLER, op.cit.).
S’agissant du
cumul intralittéral
, le travailleur bénéficie d’une nouvelle période de protection à chaque nouvelle maladie ou nouvel accident n’ayant aucun lien entre eux. En revanche, en cas de rechute d’une maladie ou d’un accident entraînant à nouveau une incapacité de travail pendant le délai de congé, le travailleur a droit à une nouvelle suspension du délai de congé, mais seulement jusqu’à ce que le délai de protection soit épuisé (WYLER, op. cit).
5.3
Il découle des développements qui précèdent que l’ordre de marche à fait courir une nouvelle période de protection (cumul interlittéral) durant les quatre semaines qui ont précédé et suivi ce service, soit entre le 3 avril et le 19 juin 2006.
L’appelant avait encore droit a vingt-trois ou vingt-deux jours de délai de congé à l’issue de la première période de protection due à la maladie. Sur cette période de protection, quatorze jours se sont écoulés avant la naissance de la deuxième période de protection, soit entre le 20 mars et le 3 avril 2006.
Suivant la méthode de calcul appliquée, il restait ainsi huit ou neuf jours de délai de congé à courir dès le 19 juin 2006.
La Cour peut donc laisser ouverte la question de savoir s’il y a lieu de se référer à la jurisprudence du Tribunal fédéral du 14 avril 2005 ou si, au contraire, il convient de se fonder sa décision sur la jurisprudence antérieure confirmée par l’arrêt du 1
er
septembre 2005, dès lors que dans les deux cas le contrat de travail se terminait le 30 juin 2006.
5.4
S’agissant de la communication de l’ordre de marche du 18 novembre 2005, l’appelant soutient en avoir communiqué copie immédiatement à la secrétaire de l’intimée qui conteste en avoir eu connaissance avant le courrier de l’appelant du 26 avril 2006. Cet élément est sans incidence sur l’issue du litige dans la mesure où la protection accordée par l’art. 336c al. 1 lit. a n’est pas soumise à l’exigence préalable de la communication de l’ordre du marche à l’employeur dans un délai donné.
Cela étant, on ne voit pas pour quel motif l’appelant n’aurait pas communiqué immédiatement en novembre 2005 une copie d’un ordre de marche qui lui était adressé par l’autorité militaire. On le voit d'autant moins que le contrat de travail spécifiait que l'employé était tenu d'informer son employeur des périodes de service militaire dès qu'il avait connaissance. L’intimée n’a d’ailleurs pas offert de prouver, en citant par exemple la secrétaire concernée, qu’elle n’avait pas reçu l’ordre de marche en question en novembre déjà comme l’a soutenu l’appelant.
5.5
Il découle de ce qui précède que l’appelant avait droit à son salaire jusqu’à fin juin 2006, soit trois mois (3 x fr. 4'600.- : fr. 13'800.-) ainsi qu’au 13
ème
salaire
prorata temporis
pour les mois d’avril à juin 2006 (fr. 1'150.-), soit au total fr. 14'950.-.
S’agissant des vacances, il est établi que l’appelant avait accepté, à la demande de l’intimée, de prendre son solde de vacances et les heures supplémentaires qui lui étaient dues pendant le délai de congé. A cet égard, il a expliqué au premier juge que c’était la raison pour laquelle il n’avait pas donné de ses nouvelles à son employeur après le 20 mars jusqu’à son courrier du 26 avril 2006.
Dans ces circonstances, l’appelant ne peut prétendre au paiement de jours de vacances en sus.
Devront être déduits du montant précité, fr. 2'761.- perçus par l'appelant à titre d'allocations militaires pour perte de gain et fr. 8'034.75 reçus par l'appelant de la Caisse cantonale de chômage.
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 1,
A la forme
:
Reçoit l'appel de T______ déposé contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu suite la délibération du 20 septembre 2006 et notifié aux parties le 21 septembre 2006 en la cause n° C/11319/2006-1.
Au fond
:
Annule ledit jugement.
Et statuant à nouveau
:
Condamne E______ à payer à T______ le montant brut de fr. 13'800.- avec intérêts à 5% l’an dès le 1
er
juillet 2006, sous déduction d’un montant net de fr. 2'761.- déjà reçus de la Caisse d'allocations militaires pour perte de gain APG et de fr. 8'034.75 dû à la Caisse Cantonale de chômage UNIA.
Condamne E______ à payer à la Caisse Cantonale de chômage UNIA, le montant net de fr. 8'034.75 avec intérêts de 5% l’an dès le 1
er
juillet 2006.
Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles.
Déboute les parties de toute autre conclusion.
Le greffier de juridiction Le président