ge_gerichte · DCSO/285/2007 · 2007-06-14 · de

Résumé:
 La plainte a été formée par un seul des deux associés et la plaignante n'a pas donné suite à l'injonction de la Commission de surveillance de produire une déclaration de non associé satisfaisant la plainte. Plainte déclarée irrecevable, le vice allégué dans la notification du commandement de payer étant, par ailleurs, couvert en l'absence d'une plainte formée dès la connaissance du jugement de mainlevée.

& É
se, ee

REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE
DCSO/285/07
DÉCISION

DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES

SIÉGEANT EN SECTION

DU JEUDI 14 JUIN 2007

Cause A/1482/2007, plainte 17 LP formée le 11 avril 2007 par R Sàrl à Genève.

Décision communiquée à :
- R Sàrl

- M.D
domicile élu : Etude de Me Serge ROUVINET, avocat
Rue du Marché 3
Case postale 3649
1211 Genève 3

- Office des poursuites.

Le recours en matière civile est ouvert contre les décisions prises par la Commission de
surveillance de l'Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance
en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition
complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière
de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens
de preuve, et être signé (art. 42 LTF).

EN FAIT

Par courrier posté le 11 avril 2007, F SA, se référant à une poursuite
n° 06 xxxx64 K- M. D , à écrit à la Commission de céans qu'elle était
mandatée par R Sàrl et qu'elle déposait plainte "contre l'Office des
Poursuites".

Sur ledit courrier figurent la signature de M. B -D pour F SA

et le tampon humide "R P , rue des Pâquis XX, 1207 Genève" avec
une signature illisible. Etait jointe une procuration de R Sàrl, représentée
par ses deux associés Min D et Nicola S , en faveur de F

SA, fiduciaire, datée du 2 novembre 2006.

Par pli recommandé du 12 avril 2007, la Commission de céans a imparti à
R Sàrl un délai au 23 avril 2007 pour lui transmettre l' acte attaqué et
motiver sa plainte sous peine d'irrecevabilité et attirait son attention sur le fait que
la représentation professionnelle des intéressés à la procédure d'exécution forcée
est régie à Genève par la loi réglementant la profession d'agent d'affaire du 2
novembre 1927 et qu'en application de cette loi, une fiduciaire n'a aucun pouvoir
de représenter les parties dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée.

Le 23 avril 2007, M. B a produit une procuration de Min D ,
gérante de R , en sa faveur, datée du 3 avril 2006, et a répondu comme suit
: "notre société n'a plus d'activité ni de gérant ; -les associés sont Mme Min
D et M. Vincenzo ; -aucun représentant légal ou associé n'a reçu
la notification de la poursuite".

Dans son rapport du 27 avril 2007, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a
indiqué que selon l'édition de la poursuite n° 06 xxxx64 K un commandement de
payer et une commination de faillite avaient été notifiés par la poste,
respectivement le 24 novembre 2006 en mains de Evgueni M , propriétaire,
et le 29 mars 2007 en mains de Vicenzo Nicola S , associé. L'Office a
notamment produit le jugements rendu contradictoirement par le Tribunal de
première instance en date du 5 février 2007 prononçant la mainlevée définitive de
l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 06 xxxx64 K.

Invité à se déterminer, M. D a conclu, avec suite dépens, à l'irrecevabilité
de la plainte, subsidiairement à son rejet. Il expose que la plainte ne répond pas
aux exigences de formes et qu'elle est tardive. Il affirme, par ailleurs, que
R Sàrl a agi en toute mauvaise foi et qu'elle devra, pour le moins, être
condamnée à lui verser un émolument pour ses frais d'avocat.

Par pli recommandé du 14 mai 2007, la Commission de céans a imparti à
R Sàrl un délai au 24 mai 2007 pour produire l'acte attaqué, à savoir la

-2-

La.

commination de faillite, poursuite n° 06 xxxx64 K, ainsi qu'une déclaration de
Vincenzo Nicola S ratifiant la plainte et pour lui indiquer si Min D

avait un lien de parenté avec M. B , et, dans l'affirmative, quel était ce lien
(conjoint, ascendant ou descendant), ce sous peine d'irrecevabilité.

Selon les données de La Poste (Track & Trace), ce pli a été distribué au domicile
de R Sàrl le 15 mai 2007.

Aucune suite ne lui a cependant été donnée.

Il ressort des données du Registre du commerce que Vincenzo Nicola S et
Min D sont tout deux associés dans la Sàrl R , Chacun pour une part
de 10'000 fr., leur pouvoir de gérant ayant été radié, respectivement le 18 août
2005 et le 21 août 2006, et que D Min et Raymond M sont,
respectivement, directrice et administrateur de F SA, les pouvoirs de M.
B ayant été radié le 12 juin 2002.

EN DROIT

La Commission de céans est compétente pour statuer sur les plaintes formées en
application de la LP (art. 10 al. 1 LP ; art. S6R al. 3 LOJ) contre des mesures
sujettes à plainte non attaquables par la voie judiciaire ou pour déni de justice ou
retard injustifié (art. 17 al. 1 et 3 LP).

Les cantons sont compétents pour organiser la procédure de plainte. Les règles
qu’ils édictent à cette fin ne doivent rien renfermer de contraire à la lettre et à
l’esprit des assez nombreuses règles que comporte le droit fédéral en la matière
(art. 20a al. 3 LP ; ATF 7B.194/2004 consid. 1 du 13 octobre 2004 ; Pierre-Robert
Gilliéron, Commentaire, ad art. 20a n°95ss et 147ss; Flavio Cometta, in
SchKG I, ad art. 20a n°25ss et 48; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche
Beschwerde und Nichtigkeit. Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, Bâle-
Genève-Munich 2000, ad art. 20a n° 92 ss). Il revient aux cantons de déterminer
notamment la forme et le contenu auxquels doivent satisfaire les plaintes.

Selon l’art. 13 al. 1 et 2 LaLP, les plaintes à la Commission de céans doivent être
formulées par écrit, être rédigées en français, être accompagnées des pièces
auxquelles elles renvoient, et être suffisamment motivées. Il est conforme à
l’esprit du renvoi que l’art. 13 al. 5 LaLP fait à la LPA d’exiger par ailleurs que
les plaintes, ne serait-ce qu’implicitement, désignent la mesure attaquée et
comportent les conclusions du plaignant (art. 65 al. 1 LPA). A défaut, la
Commission de céans doit impartir au plaignant un bref délai pour satisfaire à ces
exigences, sous peine d’irrecevabilité (art. 13 al. 2 LaLP et art. 65 al. 2
phr. 3 LPA).

1.b. En l'espèce, par courrier recommandé du 12 avril 2007, la Commission de céans a
imparti à la plaignante un délai au 23 avril 2007 pour lui transmettre l'acte attaqué
et motiver sa plainte, sous peine d'irrecevabilité de celle-ci.

La précitée n'a donné que partiellement suite à cette injonction. Elle a, en effet,
exposé qu'elle n'avait plus d'activité ni de gérant et qu'aucun représentant légal ou
associé n'avait reçu notification de la poursuite, mais n'a pas produit l'acte attaqué.

Pour ce motif déjà, la plainte devrait être déclarée irrecevable.

2. A teneur de l'art. 811 al. 1 CO, tous les associés d'une société à responsabilité
limitée peuvent et doivent, s'il n'en est pas disposé autrement, exercer
collectivement la gestion et la représentation de la société.

Dans le cas particulier, il ressort des données du Registre du commerce qu'aucun
des deux associés de la plaignante n'est gérant ni ne dispose d'une signature
individuelle. Partant, ils ne peuvent représenter la société, et par voie de
conséquence former plainte à l'autorité de surveillance, que collectivement
(ATF 65 II 73-74, JdT 1939 II 44-45).

Or la plainte formée le 11 avril 2007 n'est signée que par l'un d'entre eux, Min
D , et la plaignante n'a pas donné suite à l'injonction de la Commission de
céans lui impartissant un délai pour produire une déclaration de Vincenzo Nicola
S ratifiant cet acte, sous peine d'irrecevabilité.

Une telle ratification ne saurait, par ailleurs, découler de la procuration jointe à la
plainte et donnée le 2 novembre 2006 par les deux associés à F SA. À ce
sujet, la Commission de céans rappelle, en effet, que le législateur genevois a fait
usage de la faculté prévue par l'art. 27 al.1 LP en adoptant la loi réglementant la
profession d'agent d'affaire (LPAA - E 6 20), que ces dispositions s'appliquent à la
représentation des parties devant l'autorité de surveillance (DCSO/150/2005 du
17 mars 2005 ; Pauline Erard, Commentaire romand, ad art. 27 n° 7) et qu'une
fiduciaire n'a aucun pouvoir pour représenter les parties dans le cadre d'une
procédure d'exécution forcée (SJ 2000 II 200).

Quant à la procuration produite le 23 avril 2007 et datée du 3 avril 2006, il appert
qu'elle a été donnée par Min D , qui à cette époque était seule gérante de la
société, à M. B . Au jour du dépôt de la présente plainte, le pouvoir de
représentation de la société devait cependant s'exercer collectivement
(cf. consid. D) et cette procuration n'a pas été ratifiée par l'autre associé. La
question de savoir si le mandataire a un lien de parenté avec la première nommée
(cf. art. 9 al. 1 LPA applicable par renvoi de l'art. 13 al. 5 la LP) ou s'il agit
exceptionnellement en cette qualité sans en faire la profession (cf. art. 3bis
LPAA), et a donc qualité pour représenter la plaignante, n'a donc pas être
tranchée.

3.b.

Il s'ensuit que ni l'associée ni son mandataire n'ont qualité pour représenter la
plaignante.

La plainte doit en conséquence être déclarée irrecevable.

A titre superfétatoire, la Commission de céans rappelle que la violation des
dispositions sur la notification des actes de poursuite -la plaignante alléguant que
le commandement de payer n'a été notifié ni à un représentant légal ni à un
associé- ne réside pas forcément dans la nullité des notifications viciées. Tel est
cependant le cas lorsqu’il n’est pas établi qu’un commandement de payer ou une
commination de faillite est néanmoins parvenue en mains du poursuivi ou d’une
personne de remplacement désignée par la loi. Si, malgré une notification viciée,
l’acte parvient en mains du poursuivi ou de la personne compétente pour recevoir
la notification ou encore si le destinataire participe ultérieurement à des actes de
poursuites dont il pouvait déduire le contenu de l’acte mal notifié, les irrégularités
de la notification n’entraînent, en principe, ni la nullité de celle-ci, ni la nullité du
commandement de payer, respectivement de la commination de faillite (cf. ATF
128 IT 101 consid. 2, JdT 2002 II 23 ; BISchK 2002 51 ss et 2003 116 ss). Par
ailleurs, l’annulation, sur plainte, de la notification irrégulière suppose en outre
que le poursuivi ait subi un préjudice, par exemple de ne pas avoir pu utiliser le
délai d’opposition.

Ainsi, en cas de vice dans la notification, le commandement de payer déploie
néanmoins ses effets dès que le poursuivi en a eu connaissance. Une nouvelle
notification ne donnerait, en effet, au poursuivi aucun renseignement
complémentaire sur la poursuite engagée et aboutirait à un formalisme excessif.
Dans un tel cas cependant, le point de départ du délai pour former opposition est
le jour où le poursuivi a effectivement eu connaissance du commandement de
payer, celui-ci ne pouvant être contraint, au risque d'être déchu du droit de faire
opposition, de déposer plainte contre une notification viciée (ATF 120 III 114
consid. 3b, JdT 1997 IT 50 ; 112 II 81 consid. 2, JdT 1989 II 2 ; 104 III 12, JdT
1979 II 123).

En l'espèce, même si l'on devait retenir que la notification du commandement de
payer -notifié à Evgueni M , propriétaire, qui n'est pas associé et dont on
ignore s'il est un employé de la société- est viciée, force est d'admettre que la
plaignante a eu connaissance de cet acte au plus tard à réception du jugement de la
Justice de paix rendu le 10 novembre 2006 auquel elle a fait opposition en date du

14 décembre 2006.

La plainte formée le 11 avril 2007 pour notification irrégulière est donc tardive,
étant, par ailleurs, rappelé que la plaignante a pu valablement sauvegarder ses
droits en formant opposition, et que cette notification n'est pas annulable faute
d'un préjudice.

4.a.

4.b.

Les procédures sont gratuites. La partie ou son représentant qui use de procédés
téméraires ou de mauvaise foi peut être condamné à une amende de 1'500 fr. au
plus ainsi qu'au paiement des émoluments et des débours (art. 20a al. 2 ch. 5 LP).

Se comporte de façon téméraire ou de mauvaise foi, au sens de l'art. 20a al. 2
ch. 5 LP, celui qui, en violation du devoir d'agir selon la bonne foi, forme un
recours sans avoir d'intérêt concret digne de protection et bien que la situation en
fait et en droit soit claire, avant tout pour ralentir la procédure (ATF 127 III 178 et
les références). Cette disposition permet de sanctionner un recours aux institutions
judiciaires voué à l'échec, qui serait fait à des fins purement dilatoires et en
violation des règles de la bonne foi (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad
art. 20a n° 19 ; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 20a n° 11 ; Franco Lorandi,
op. cit. ad art. 20a n° 13 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7°" éd.
2003, $ 13 n° 14). A l’absence de toute chance de succès de la plainte doit
s’ajouter le dessein d’agir de manière téméraire (Pauline Erard, in CR-LP, ad
art. 20a n° 44 ss).

En l'espèce, on ne saurait retenir que la plaignante, qui invoque notamment à
l'appui de sa plainte un vice dans la notification du commandement de payer, au
motif que cet acte n'a été notifié ni à un représentant légal ni à l'un de ses associés,
ce que l'instruction de la cause a permis d'établir, fait preuve de mauvaise foi et
agit à des fins purement dilatoires, même si son recours à la Commission de céans
n'est pas exempt de tout critique à cet égard.

La Commission de céans renoncera en conséquence à lui infliger une amende.

Conformément à l'art. 62 al. 2 OELP, il ne peut être alloué aucun dépens.

K OX OX OX %

PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION

Déclare irrecevable la plainte formée le 11 avril 2007 par R Sàrl dans le cadre de
la poursuite n° 06 xxxx64 K.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Denis MATHEY et Olivier
WEHRLI, juges-assesseurs.

Au nom de la Commission de surveillance :

Paulette DORMAN Ariane WEYENETH
Greffière Présidente

La présente décision est communiquée par courrier À à l’Office concerné et par lettre
recommandée aux autres parties par la greffière le