ge_gerichte · ATA/649/2006 · 2006-12-05 · de

Résumé:
 L'élection tacite des juges assesseurs du TCAS est conforme à la loi, bien que non expressément prévue par celle-ci. Retraits des listes de candidatures de deux candidats au poste de juges assesseurs considérés comme valables malgré le dépassement du délai prescrit par l'article 24 al. 8 LEDP. Pas d'obligation pour le Conseil d'Etat de publier, lors d'une élection tacite, à quel partenaire social les juges assesseurs élus sont rattachés.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1050/2006-CE ATA/649/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 5 décembre 2006

dans la cause

Monsieur Olivier DOBLER

contre

CONSEIL D'ÉTAT

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EN FAIT

Par arrêté du 23 février 2005, le Conseil d'Etat a fixé au 5 juin 2005 la date
de l'élection des seize juges assesseurs au Tribunal cantonal des assurances (ci-
après : TCAS).

La date du dépôt des listes de candidature pour les postes à pourvoir était
fixée au 18 avril 2005 à midi.

Le nombre de sièges à pourvoir était de seize.

Dans le courant du mois d'avril, une première liste comportant seize
candidats a été déposée conjointement par la communauté genevoise d'action
syndicale (ci-après : CGAS) et l’union des associations patronales genevoises (ci-
après : UAPG) auprès du service des votations et des élections (ci-après : SVE),
qui dépend de la Chancellerie d'Etat (ci-après : la Chancellerie).

Une deuxième liste comportant deux candidats a été déposée le dernier jour
du délai, juste avant midi, par l'Association suisse des assurés (ci-après :
ASSUAS).

Le SVE a refusé le dépôt de cette dernière liste au motif que le paiement des
frais d'enregistrement n'avait pu être effectué dans les délais.

Le 25 avril 2005, l'ASSUAS a recouru auprès du tribunal de céans contre ce
refus.

Par arrêt du 10 mai 2005, le Tribunal administratif a annulé la décision du
SVE au motif qu'elle violait l'interdiction du formalisme excessif.

La liste de l'ASSUAS, qui remplissait les autres conditions légales, a été
admise, portant le nombre des candidats à dix-huit, pour seize postes à pourvoir.

Suite à l'admission de ce recours, le Conseil d'Etat s'est trouvé dans
l'impossibilité d'organiser l'élection des juges assesseurs dans les délais prévus.
Par arrêté du 30 mai 2005, il en a repoussé la date au 25 septembre 2005.

Le 7 juin 2005, l'ASSUAS et ses deux candidats, Messieurs Dominique
Jeckelman et Monsieur Maurice Schneeberger, ont recouru auprès du Tribunal
administratif contre l'article 2 de cet arrêté. Ils ont conclu à son annulation en tant
qu’il admettait notamment les candidatures de Madame Christine Bulliard
Mangili et de Messieurs Hans Jürg Stucki et Norbert Heck sur la liste commune
CGAS-UAPG.

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10.

11.

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13.

14.

15.

16.

Le 19 juillet 2005, ce recours a été partiellement admis. Le tribunal a
considéré que sur les trois candidats intimés, seule Mme Bulliard Mangili
remplissait les exigences légales relatives à la formation que devaient avoir les
candidats au poste de juge assesseur.

MM. Stuki et Heck ayant été écartés, il n'est alors resté que seize candidats à
l'élection.

La CGAS et ses deux candidats évincés ont alors formé un recours de droit
public auprès du Tribunal fédéral. Ce recours a été admis le 23 décembre 2005.

La cause a été renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il statue à
nouveau sur le niveau de formation de ces deux candidats, à la lumière des
considérants de son arrêt.

Le 14 février 2006, alors que ce recours était encore en cours d'instruction
devant le tribunal de céans, MM. Schneeberger (liste ASSUAS) et Stucki (liste
CGAS) ont informé la Chancellerie qu'ils retiraient leurs candidatures aux postes
de juges assesseurs.

Le même jour, ils ont informé le tribunal qu'ils retiraient leur recours.
,

La cause a donc été rayée du rôle par décision du 2 mars 2006
(cause A/31/2006).

Ce double retrait ayant abaissé à seize le nombre de candidats restants, le
Conseil d'Etat a constaté l'élection tacite des seize juges assesseurs au TCAS, par
arrêté du 15 mars 2006, publié le 17 du même mois.

Le 23 mars 2006, Monsieur Olivier Dobler a recouru contre cet arrêté
auprès du Tribunal administratif et conclu à l'annulation de ladite élection. On
peut comprendre de ses écritures les arguments suivants :

a. Dans la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847
(Cst./GE - E 2 00), le système de l'élection tacite n'était prévu que pour l'élection
générale des magistrats du pouvoir judiciaire et pour les élections
complémentaires. Or, l'élection litigieuse n'était ni l'une ni l'autre, de sorte qu’elle
était inconstitutionnelle de ce point de vue.

b. Les retraits des candidatures de MM. Stucki et Jenkelmann étaient interve-
nus trop tardivement pour être valables, de sorte que le nombre de candidats
restant n'était pas de seize mais de dix-huit. L'élection tacite ne pouvait être
organisée que si le nombre de candidats en lice était identique au nombre de
postes à pourvoir. L'élection attaquée était donc contraire à la loi.

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17.

18.

19.

c. Les juges assesseurs élus n'étaient pas identifiés comme étant représentants
de l'un ou l'autre des partenaires sociaux visés par l'article 56 T de la loi sur l'orga-
nisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05). Cette situation violait les
droits électoraux des citoyens.

d. Enfin, la notion de partenaire social posait un problème sous l'angle du
principe de l'égalité de traitement (art. 8 de la Constitution fédérale du 18 avril
1999 - Cst. féd. - RS 101) et d'accès égal à une fonction publique (art. 2, 19 et 25
du Pacte international sur les droits civils et politiques ; Pacte II - RS 0.103.2). En
effet, en prévoyant que huit juges assesseurs représentent les employeurs et huit
les assurés, l'article S6T LOJ permettait que seize juges employeurs soient élus,
tous les employeurs étant également des assurés. La loi instaurait ainsi un quota
rigide en faveur des employeurs qui entraînait une surreprésentation de cette
catégorie de personnes, contraire à la Cst. féd., car les employés, handicapés et
retraités étaient discriminés par rapport à ce groupe, minoritaire au sein de la
population. Enfin, dès lors qu'il y avait moins de femmes que d'hommes
employeurs, le nombre de huit représentants de la catégorie des employeurs
entraînait une violation du principe d'égalité entre hommes et femmes.

Le 28 avril 2006, le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours.

Ses arguments seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-
après.

Les parties on répliqué et dupliqué les 22 juin et 28 juillet 2006, sans
apporter d'éléments complémentaires à leurs premières écritures.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Selon l’article 180 alinéa 2 loi sur l'exercice des droits politiques du 15
octobre 1982 (LEDP - A 5 05), le recours au Tribunal administratif est ouvert
contre les violations de la procédure des opérations électorales, indépendamment
de l’existence d’une décision au sens de l’article 56 alinéa 2 LOJ.

L'arrêté déféré, en tant qu'il constate l'élection tacite des juges assesseurs du
TCAS, entre dans la définition des opérations électorales et peut faire l'objet d'un
contrôle (ATF 130 1 226 ; 130 I 106 ss, consid. 1.2 et 1.4.3 ; ATA/227/2005 du 19
avril 2005).

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Le délai de recours est de six jours à compter de la publication dans la
Feuille d'avis officielle (ci-après : FAO) (art. 63 al. 1 let. c de la loi sur la
procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -E 5 10).

Mis à la poste le 23 mars 2006, soit dans le délai de six jours à compter de la
publication, le 17 mars 2006, dans la FAO), le recours est également recevable de
ce point de vue.

La qualité pour recourir de M. Dobler a déjà été admise dans le cadre de la
procédure d'élection des juges assesseurs du TCAS (ATF 130 I 226 ; 130 I 106 ss,
consid. 1.2 et 1.4.3 ; ATA/227/2005 du 19 avril 2005).

Partant, le recours est recevable.

On peut isoler trois griefs d'ordre procédural dans les arguments soulevés
par le recourant.

Le premier a trait au principe même de l'élection tacite, qui ne serait pas
applicable à l'élection litigieuse.

a. Selon l'article 50 alinéa 5 Cst/GE, lors des élections générales des
magistrats du pouvoir judiciaire ou des tribunaux de prud'hommes, le Conseil
d'Etat proclame tous les candidats élus sans scrutin si le nombre de candidats
inscrits pour une juridiction ou dans une catégorie d'un groupe ne dépasse pas
celui des sièges à pourvoir.

Une élection tacite est également possible selon l'article 50 alinéa 4 Cst./GE
lors d'élections complémentaires des magistrats du pouvoir judiciaire. Le même
système est prévu pour l'élection des magistrats à la Cour des comptes lorsque le
nombre de sièges à pourvoir ne dépasse pas celui des candidats (art. 50 al. 6
Cst./GE).

L'élection générale est celle qui intervient au terme de chaque législature,
soit tous les six ans, lorsque tous les magistrats du pouvoir judiciaire - excepté
ceux des tribunaux des prud'hommes (art. 122 al. 3 LEDP) - sont élus ou réélus
(art. 132 alinéas 1 et 2 Cst./GE).

L'élection complémentaire vise les cas où des postes devenus vacants en
cours de législature sont repourvus (art. 116 al. 2 LEDP).

b. La Cst/GE ne prévoit pas d'autres cas où l'élection tacite est possible en
matière d'élection au pouvoir judiciaire. En particulier, l'élection litigieuse, qui
désigne les juges assesseurs d'un tribunal nouvellement constitué par la loi n'entre
pas, à rigueur de texte, dans les hypothèses visées par la loi. Il n'en demeure pas
moins que ce mode d'élection, bien que non expressément prévu par la loi, est
admissible dans ce cas.

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c. En effet, il n'est pas contestable qu'après leur première élection, les juges
assesseurs du TCAS seront élus conformément aux règles applicables à l'élection
générale des magistrats du pouvoir judiciaire, dès lors qu'aucun régime
dérogatoire à ces règles n'a été prévu par la loi. Une élection tacite sera donc
possible à partir de la prochaine législature. C'est uniquement au sujet de la
première élection que la loi ne dit mot.

On ne voit pas pourquoi le législateur aurait exclu pour cette seule élection
l'application de règles qui régiront toutes les législatures suivantes. On ne se
trouve pas non plus dans l'hypothèse visée par le Tribunal fédéral dans l'ATF 97 I
24, qui avait annulé l'élection par le Grand conseil de la première composition du
tribunal administratif lors de sa création, au motif que la compétence en cette
matière n'était pas dévolue à cette autorité dans la constitution, mais au Conseil
général. On se trouve ici dans le cadre d'une élection tacite des magistrats du
pouvoir judiciaire entérinée par le pouvoir exécutif. Ce mode d'élection a été
prévu par le constituant lui-même, qui a délégué au Conseil d'Etat la compétence
de constater cette élection, lorsque le nombre de candidats inscrits pour une
juridiction ne dépasse pas celui des sièges à pourvoir (cf. également ATF 130 I
106, consid. 3.1). Il a par ailleurs été précisé à plusieurs reprises par la
jurisprudence et la doctrine que l'élection tacite n'était en principe pas contraire au
droit de vote des citoyens (ATF 112 Ia 233, JT 1988 I 285, A. AUER/G.
MALINVERNY/ H.HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. I,
p. 229, n° 674).

Il convient enfin de noter que le silence de la loi ne concerne pas seulement
l'élection des juges assesseurs du TCAS mais également celle des juges
professionnels et suppléants de cette juridiction, qui ont été élus de manière tacite
par arrêté du Conseil d'Etat du 30 avril 2003, sans qu'aucun recours n'ait été
interjeté contre cette élection.

d. Partant, ce grief doit être rejeté.

a. M. Dobler considère que les retraits des candidatures de MM. Schneeberger
(liste ASSUAS) et Stucki (liste CGAS-UAPG) du 14 février 2006 ne pouvaient
être admis, car ils sont intervenus plusieurs mois après l'écoulement du délai fixé
par l'article 24 LEPD. Selon ce calcul, il restait donc dix-huit candidats et non
seize au moment de l'élection, soit 2 candidats de plus que de postes à pourvoir.
Une élection tacite ne pouvait avoir lieu dans ces conditions.

Il est à noter tout d'abord que le nombre de seize sièges à pourvoir n'est pas
contesté par les parties. Il en va de même du nombre initial des candidats sur les
listes déposées, qui était de dix-huit avant le retrait des deux candidatures
susvisées. Le litige porte donc sur la validité et la portée de ces deux retraits.

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b. Aux termes de l'article 24 alinéa 8 LEDP, "le candidat qui ne veut pas être
maintenu sur une liste doit en informer, par écrit, le service des votations et
élections, avant midi au plus tard, 2 jours après le dépôt des listes de candidats. Le
mandataire est aussitôt avisé et peut présenter un remplaçant éventuel avant midi
au plus tard, 3 jours après le dépôt des listes de candidats".

En l'espèce, le dépôt des listes est survenu en avril 2005 et les retrait
litigieux en février 2006. II n'est donc pas contestable que ces retraits ne sont pas
intervenus dans le délai prévu par l'article 24 alinéa 8 LEDP, mais plusieurs mois
après son échéance.

La question porte donc sur les conséquences qu'il convient d'attacher au non
respect du délai prescrit par la LEDP.

a. Le Conseil d'Etat considère que ce délai doit s'appliquer rigoureusement
lorsque la procédure d'élection se déroule normalement et sans interruption, un
retrait de candidature ne pouvant plus être envisagé lors de l'envoi, voire de la
création, du matériel électoral. I1 estime que dans le cas d'espèce, où plus d'un an
s'est écoulé entre le dépôt des listes et lesdits retraits, il convenait d'admettre ces
derniers, dont l'acceptation n'entraînait au demeurant pas de conséquences
fâcheuses pour la suite de l'élection.

b. Cette manière de voir doit être suivie. En effet, contrairement à d'autres
informalités, la LEDP ne prévoit pas quelles conséquences il faut attacher à
l'nobservation par les candidats des délais prescrits par l'article 24 alinéa 8 LEDP.

c. Cette loi comporte plusieurs délais imposés non pas aux citoyens, mais à
l'autorité (comme par exemple la disposition prescrivant au Conseil d'Etat de fixer
la date des opérations électorales cantonales et communales 14 semaines avant le
dernier jour du scrutin (art. 19 al. 1 LEDP ; ATA/274/2004 consid. 9 du 30 mars
2004). La jurisprudence et la doctrine considèrent que ces délais doivent être
observés strictement, de sorte que leur non respect entraîne en principe
l'invalidation des actes pris en violation de ceux-ci (ATA précité). Il a été jugé en
effet que la solution contraire créerait une insécurité chez les électeurs, qui grâce à
ces délais, peuvent prévoir l'action de l'administration ; elle donnerait également à
l'autorité des incertitudes sur la question de savoir quand et jusqu'où une
abréviation des délais serait admissible au regard de la loi (ATA/274/2004 du 30
mars 2004, consid. 9).

Par ailleurs, plusieurs dispositions dans la même loi traitent des
conséquences de l'inobservation de délais ou du non-respect d'autres règles de
procédure imposées aux citoyens (et non à l'administration), comme par exemple
les exigences de forme prévues pour le référendum et l'initiative aux articles 86,
87 et 89 LEDP dont le non respect entraîne derechef la nullité de ces actes selon
l'article 90 LEDP.

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10.

Enfin, la loi énonce les conséquences attachées à l'inobservation de certains
délais accordés aux candidats à une élection (indications faisant défaut sur une
liste, pour la régularisation desquelles un délai de 24 heures est accordé, à défaut,
la candidature est radiée, art. 24 al. 5 in fine LEDP ; une liste déposée hors délai
entraîne son refus, art. 24 al. 1 LEDP a contrario, qui statue sur les conditions de
recevabilité des listes), mais elle ne prévoit pas de conséquences à la violation du
délai prescrit par l'article 24 alinéa 8 LEDP.

Le silence des travaux préparatoires sur cette question s'explique. En effet,
en poursuivant le raisonnement du recourant, 1l faudrait considérer que le non
respect par les candidats du délai pour retirer leur candidature entraînerait
l'obligation pour ceux-ci de se présenter à l'élection contre leur gré. Cette situation
n'a pu être voulue par le législateur pour plusieurs raisons.

a. D'une part, il serait contraire aux principes régissant l'activité étatique, et
notamment à l'intérêt public et au principe de la proportionnalité, de maintenir à
une élection ou à une fonction publique un candidat qui ne souhaite pas ou plus en
assumer la charge. Ainsi, le droit de se retirer d'une élection si des circonstances
de nature à influencer sa décision sont intervenues après le dépôt des listes trouve
son pendant dans le droit de démissionner d'une fonction publique après son
élection (art. 76 Cst./GE pour les députés du Grand Conseil ; art. 109 Cst/GE
pour les conseillers d'Etat ; art. 149 Cst/GE et 114 LEDP pour les conseillers
municipaux). Ce droit est implicitement consacré dans la Cst./GE et dans la loi et
existe sans préjudice des responsabilités qui peuvent en découler le cas échéant. Il
est encore accru lorsqu'à cause de circonstances particulières et imprévisibles -
telles que celles qui ont entouré cette élection - plus d'un an s'est écoulé entre le
dépôt des listes et les retraits effectués.

b. Enfin, ces retraits sont intervenus avant qu'une élection n'ait été organisée.
Ils n'ont ainsi eu aucune conséquence dommageable pour l'Etat.

Cet argument sera donc rejeté.

Le dernier argument d'ordre procédural concerne l'obligation qu'aurait le
Conseil d'Etat de dire auquel des deux partenaires sociaux sont rattachés les
candidats à l'élection.

a. Selon l'article 117 alinéa 1 LEDP, les bulletins de vote doivent porter la liste
détaillée et distincte des fonctions à pourvoir en conformité de la loi sur
l'organisation judiciaire. Les candidats sont regroupés par taux d'activité et leur
nom et profession sont indiqués en regard de chacune de ces fonctions.

La LEDP ne contient pas de disposition identique pour l'élection tacite, qui
imposerait à l'autorité de publier ces indications. Cette situation résulte de la
différence fondamentale qui existe entre les deux systèmes, à savoir que dans le

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11.

premier cas, c'est le corps électoral qui se prononce, alors que dans le second, le
conseil général a confié cette tâche à l'exécutif (Art. 50 al. 5 Cst./GE).

b. Aïnsi, si la mention de ces indications est indispensable dans le cas de
l'élection populaire, elle n'est exigée ni par la constitution ni par la loi dans le
cadre de l'élection tacite.

c. Il résulte enfin du dossier soumis au tribunal de céans que le Conseil d'Etat a
bien vérifié, avant de procéder à l'élection tacite, à quels partenaires sociaux
étaient rattachés les candidats.

d. Partant, ce grief ne peut qu'être rejeté.

a. Sur le fond, le recourant s'en prend à l'article 56T lettre c LOJ. Cet article est
libellé ainsi :
Le Tribunal cantonal des assurances sociales se compose de :

a) 5 juges, dont un président et un vice-président ;
b) 5 suppléants ;

c) 16 juges assesseurs représentant paritairement les partenaires sociaux.
Ceux-ci doivent bénéficier d'une formation spécifique sur les questions
juridiques et d'assurances sociales dont les modalités sont fixées par le
règlement.

b. Le recourant ne met pas en cause la nature paritaire de la composition du
TCAS, mais il considère qu'il serait contraire à cette parité d'admettre des
employeurs dans le groupe représentant les assurés sociaux, car une telle
admission conduirait à une surreprésentation de ce groupe par rapport aux autres
catégories de personnes (salariés, handicapés, personnes sans activité lucrative,
femmes, etc.)

Ce n'est pas la première fois que le recourant conteste cette disposition. Il l'a
fait à plusieurs reprises, lors des précédents recours qu'il a interjetés tant auprès du
tribunal de céans que du Tribunal fédéral dans le cadre de l'élection des juges
assesseurs du TCAS. A chaque fois, il met en lumière des aspects différents de la
violation alléguée, mais son argumentation revient toujours à contester le poids
prédominant qui serait donné au groupe des employeurs (sic) par rapport à celui
des assurés.

c. Or, il a été clairement jugé que l'article S6T lettre c LOJ était conforme aux
textes de rang supérieur, qu'il s'agisse du Pacte ONU IL de la CEDH, de la Cst.
féd. ou encore de la LEDP (ATA/227/2005 du 19 avril 2005). Le tribunal de céans
a aussi souligné à cette occasion que la formulation de cette disposition, dont le
texte a été modifié en octobre 2004, était désormais suffisamment vague pour
permettre à tout citoyen de se porter candidat.

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Le Tribunal fédéral lui-même, statuant sur la validité de l'élection des juges
assesseurs du TCAS par le Grand Conseil, a considéré que la constitution de ce
tribunal était conforme à la loi (ATF 130 I 226, consid. 2.4). Il a exposé que ce
tribunal constituait une juridiction entièrement nouvelle, composée de juges
professionnels et de juges assesseurs, ces derniers devant représenter
paritairement les partenaires sociaux. Il a examiné la fonction représentative des
juges assesseurs en indiquant, tout d'abord, que cette fonction n'était pas un
obstacle à leur qualité de magistrat (arrêt du Tribunal fédéral 1P. 487/2003 du 27
janvier 2004) et qu'il n'existait pas fondamentalement, entre eux et les juges
professionnels, de différence de statut (s'agissant du mode d'élection de ces deux
catégories de magistrats ; ibidem). Dans un autre arrêt, rendu sur un recours
portant sur les qualifications de candidats au poste de juge assesseur de ce même
tribunal, il a interprété la notion de formation imposée à ces derniers par l'article
56T lettre c LOJ en relevant qu'une vision large de cette notion s'imposait. Il a
considéré enfin que les difficultés liées au facteur représentatif ne paraissaient pas
insurmontables, puisqu'il suffisait de proposer à l'élection deux listes distinctes de
candidats (ATF 130 I 106, consid. 3.2).

Dans aucun de ces arrêts, dont le moins qu'on puisse dire est qu'ils
touchaient de près la fonction représentative des juges assesseurs et la
composition paritaire du TCAS, le Tribunal fédéral n'a relevé les déséquilibres
allégués par le recourant ni mis en doute la conformité à la loi de la fonction de
juge assesseur au TCAS.

d. En conséquence, le tribunal ne peut que rejeter les arguments du recourant,
qui ne sont que des variations des griefs qu'il a, à maintes reprises, déjà soulevés.

12. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant qui
succombe (art. 87 LPA).

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 23 mars 2006 par Monsieur Olivier Dobler
contre l’arrêté du Conseil d’Etat du 15 mars 2006 ;

au fond :
le rejette ;

met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'000.- ;

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-11/11-

communique le présent arrêt à Monsieur Olivier Dobler ainsi qu'au Conseil d’Etat et au
service des votations et des élections.

Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod,

juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. : la vice-présidente :
M. Tonossi L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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