ge_gerichte · A/1176/2008 · 2008-06-30 · fr

; AVS ; ASSURANCE-VIEILLESSE, SURVIVANTS ET INVALIDITÉ ; SALAIRE EN NATURE ; REVENU EN NATURE ; SALAIRE ; ACTIVITÉ SOUMISE À COTISATION ; FIXATION DES COTISATIONS ; COMPTE INDIVIDUEL ; PÉRIODE DE COTISATION(AC) ; COTISATION AVS/AI/APG ; PRIME IRRÉCOUVRABLE ; PRESCRIPTION ; RECTIFICATION(EN GÉNÉRAL) ; COMPTE INDIVIDUEL ; LOYER ; LOYER FONDÉ SUR LES PRIX DU MARCHÉ ; LOGEMENT SOCIAL ; LOYER USUEL ; PROCÉDURE D'ESTIMATION ; PRIX DU MARCHÉ | Il doit être reconnu que l'assuré, concierge, perçoit un salaire en nature car l'appartement de fonction qu'il occupe lui est loué en-dessous du prix du marché. Pour estimer la valeur locative de ce logement, il convient de se référer aux données du niveau des loyers à Genève de l'Office cantonal de la statistique. La prescription de 5 ans pour réclamer le complément de cotisations découlant du salaire en nature s'applique. Dès lors, le compte individuel du recourant ne pourra être rectifié que dans cette limite. | LAVS5; RAVS7; RAVS11; LAVS16; RAVS141

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 30.06.2008 A/1176/2008

A/1176/2008
ATAS/779/2008
(2)
du 30.06.2008
( AVS
)
, PARTIELMNT ADMIS
Recours TF
déposé le 22.09.2008, rendu le 21.08.2009, REJETE,
9C_769/2008
Descripteurs
:
; AVS ; ASSURANCE-VIEILLESSE, SURVIVANTS ET INVALIDITÉ ; SALAIRE EN NATURE ; REVENU EN NATURE ; SALAIRE ; ACTIVITÉ SOUMISE À COTISATION ; FIXATION DES COTISATIONS ; COMPTE INDIVIDUEL ; PÉRIODE DE COTISATION(AC) ; COTISATION AVS/AI/APG ; PRIME IRRÉCOUVRABLE ; PRESCRIPTION ; RECTIFICATION(EN GÉNÉRAL) ; COMPTE INDIVIDUEL ; LOYER ; LOYER FONDÉ SUR LES PRIX DU MARCHÉ ; LOGEMENT SOCIAL ; LOYER USUEL ; PROCÉDURE D'ESTIMATION ; PRIX DU MARCHÉ
Normes
:
LAVS5; RAVS7; RAVS11; LAVS16; RAVS141
Résumé
:
Il doit être reconnu que l'assuré, concierge, perçoit un salaire en nature car l'appartement de fonction qu'il occupe lui est loué en-dessous du prix du marché. Pour estimer la valeur locative de ce logement, il convient de se référer aux données du niveau des loyers à Genève de l'Office cantonal de la statistique. La prescription de 5 ans pour réclamer le complément de cotisations découlant du salaire en nature s'applique. Dès lors, le compte individuel du recourant ne pourra être rectifié que dans cette limite.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1176/2008
ATAS/779/2008
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 6
du 30 juin 2006
En la cause
Monsieur T__________, domicilié à CHENS-SUR-LEMAN (France), comparant avec élection de
domicile en l'étude de Maître Marc MATHEY-DORET
recourant
contre
FER CIAM 106.1, sise rue de St-Jean 98, GENEVE
intimée
EN FAIT
Monsieur T__________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1953, a travaillé dès le 1
er
janvier 1984 pour la Fondation X__________ exploitant X__________
à Genève, en dernier lieu en tant que concierge. X__________ est affilié en tant qu’employeur auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la fédération des entreprises romandes (ci-après : FER CIAM).
Le 2 septembre 2004, l'assuré a été victime d'un accident pris en charge par la SUVA (Schweizerische Unfallversicherungsanstalt ou Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents; CNA) qui a entraîné une incapacité de travail entière dès cette date.
Le 25 novembre 2005, lors d’un entretien entre l’assuré, X__________ et un inspecteur de la SUVA, ce dernier a demandé à l'employeur de lui remettre une estimation du loyer de l'appartement de fonction occupé par son employé et des charges y relatives.
Le 7 novembre 2006, X__________ a indiqué qu'elle estimait le loyer annuel de l'appartement occupé par l'assuré et son épouse à 24’000 fr., les charges de chauffage à 1’480 fr., le téléréseau à 144 fr., l'abonnement et la moyenne des communications pour le téléphone fixe à 540 fr., la place de parking à 1’200 fr., soit un montant total de 27'364 fr. Elle a précisé que le loyer actuel était de 13’056 fr. de sorte qu'il en résultait une différence de 14'308 fr.
Le 22 mai 2007, l'assuré a demandé à la FER CIAM d'inclure dans le revenu déterminant AVS le montant de 14’308 fr. en tant que salaire en nature.
À la suite de divers renseignements demandés par la FER CIAM à X__________, cette dernière a répondu, le 5 juillet 2007, que l'assuré bénéficiait d'un logement de service dont il était locataire et qu'elle en percevait le loyer.
Le 9 juillet 2007, la FER CIAM a demandé à X__________ de lui communiquer le salaire en nature correspondant au logement pour les années 2004, 2005 et 2006 ainsi que la date à laquelle l'assuré avait éventuellement quitté le logement mis à sa disposition.
Le 19 septembre 2007, X__________ a répondu que le montant de 27’364 fr. communiqué à l'assuré ne correspondait pas au coût réel de l'entreprise mais était une estimation du loyer d'un logement de ce type à Genève en 2006. Elle a précisé que le coût annuel du logement et les charges pouvaient être calculés en fonction du loyer du bâtiment de X__________ au prorata des 143.87 m² du logement, à savoir 10’648 fr. 70 de loyer, 1’480 fr. de frais de chauffage, 540 fr. de téléphone fixe, enfin 220 fr. de place de parking, soit un total de 12’888 fr. 70. Elle a relevé que le coût annuel de l'appartement de fonction était très légèrement inférieur au loyer convenu avec l'assuré.
Par courrier du 2 octobre 2007, la FER CIAM a indiqué à l'assuré que le montant du loyer de son logement de service était quasiment identique à son coût réel pour l'employeur de sorte qu'aucune prestation en nature ne devait être prise en considération à ce titre dans le salaire déterminant AVS.
Le 4 octobre 2007, l'assuré s'est étonné du volte-face de la FER CIAM. Il a rappelé que, selon la jurisprudence, il convenait de comparer la valeur réelle de la prestation avec le loyer effectivement payé. Il a demandé à la FER CIAM de revoir sa position et de rendre une décision formelle.
Le 10 octobre 2007, la FER CIAM lui a répondu que pour estimer la valeur d'un logement de service, elle admettait généralement un abattement d'un tiers par rapport au prix du marché qui pouvait toutefois être plus important si l'assuré n'avait pas le libre choix de son logement et était contraint de résider dans les locaux mis à disposition par son employeur. Elle a considéré que le loyer annuel de l'assuré de 13’056 fr. était inférieur d’environ 50 % à la valeur estimée de l'appartement sur le marché genevois du logement de sorte qu’aucune prestation en nature ne devait être prise en considération dans son compte individuel. Elle a estimé inutile de rendre une décision formelle et a ajouté que si l'assuré souhaitait en recevoir une, il lui incombait de préciser, pour chaque année non prescrite, le montant du loyer qu'il avait effectivement payé ainsi que l'estimation de la valeur du marché dudit logement.
Le 27 novembre 2007, l'assuré a réitéré sa demande de notification d'une décision formelle. Il a précisé qu'il avait occupé l'appartement en question jusqu'au 30 octobre 2005 qui disposait de cinq pièces et demi pour une surface d’environ 125 m² au troisième étage et qu'il avait payé un loyer annuel de 13’056 fr. Il a indiqué que, pour un tel appartement, les loyers mensuels avec charges variaient, selon ses recherches établies par pièces, entre 2’187 fr. et 3’150 fr. En appliquant un abattement de 20 % pour tenir compte de l'évolution des loyers ainsi que des imprécisions inhérentes à la comparaison, il a calculé un loyer annuel brut moyen d'environ 26’400 fr. auquel il y avait lieu d'ajouter les charges et la place de parking selon les calculs de l’employeur ce qui permettait d’estimer le loyer annuel global à 29’764 fr. Il a conclu à l’existence d’une différence annuelle de 16’708 fr. entre le loyer perçu et le loyer estimé.
Par décision du 24 janvier 2008, la FER CIAM a maintenu sa position et a communiqué à l'assuré un extrait de son compte individuel AVS valant décision formelle.
Le 12 février 2008, l'assuré a formé opposition contre ladite décision. Il a repris ses arguments précédents et a relevé que la différence entre la valeur locative sur le marché de l'appartement et le loyer payé était de plus de 56 %. Il a observé, en outre, que cet avantage en nature correspondait à plus de 18 % de son revenu AVS moyen sur les cinq dernières années.
Par décision sur opposition du 17 mars 2008, la FER CIAM a rejeté l'opposition. Elle a considéré qu'elle n'avait pas statué arbitrairement en n'admettant pas l'existence d'un revenu en nature au motif que, bien qu'il s'agissait d'un appartement de service et que le loyer payé ne correspondait pas au loyer usuel du marché, l'assuré n'avait pas le choix d'habiter ailleurs malgré les nuisances du trafic, les différents événements qui s'y déroulaient et la proximité de l'aéroport. Elle a relevé que l'assuré n'avait jamais déclaré un tel revenu au fisc et que l'employeur ne subissait pas des coûts dépassant le loyer encaissé.
Par acte du 7 avril 2008, l'assuré a recouru contre ladite décision sur opposition. Il a conclu, principalement, sous suite de dépens, à la correction de l'extrait de son compte individuel AVS en incluant une somme annuelle supplémentaire de 16'708 fr. depuis 1984 dans son revenu déterminant AVS, subsidiairement à la mise en oeuvre d’une expertise sur la valeur locative réelle sur le marché dudit appartement. Il a repris les arguments précédemment développés.
Dans sa réponse du 2 mai 2008, l'intimée a conclu, implicitement, au rejet du recours. Elle a estimé que sa marge d'appréciation pour évaluer un avantage en nature était beaucoup plus large dans le cas du recourant eu égard aux contraintes imposées à ce dernier et qu'il était inhabituel qu'un assuré demandât après plus de 20 ans l'inscription dans son compte individuel d'un revenu en nature alors que jusqu'ici il ne l'avait pas considéré comme un revenu imposable.
Le 15 mai 2008, le recourant a produit un article de journal mentionnant que
X__________ allait se transformer en société anonyme et que la FER serait actionnaire de ladite société. Il a considéré que cet élément permettait de s'interroger sur le degré d'indépendance de l'intimée vis-à-vis d’X__________.
Le 2 juin 2008, l'intimée a rappelé qu'elle est une caisse de compensation professionnelle et qu'elle doit être distinguée de la FER Genève, à savoir une association regroupant différentes associations professionnelles.
Le 3 juin 288, le Tribunal a communiqué cette écriture au recourant et, sur ce, a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants. Etant donné que les faits déterminants se sont réalisés en partie avant et après l’entrée en vigueur de la LPGA, sur le plan matériel, le cas d’espèce doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et en fonction de la nouvelle réglementation légale après cette date (ATF
130 V 445
et les références; cf. aussi ATF
130 V 329
).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). La décision sur opposition du 17 mars 2008 a été reçue par le recourant le lendemain et le délai a commencé à courir le 31 mars 2008 (art. 38 al. 4 let. b LPGA) de sorte que le recours du 7 avril 2008 a été formé en temps utile. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable.
Le litige porte sur la question de savoir si le logement de fonction de l’assuré doit être considéré comme une prestation en nature de l’employeur faisant partie du salaire déterminant soumis à cotisation et sur la rectification de ses comptes individuels AVS.
Le recourant allègue que la mise à disposition d’un appartement pour un loyer annuel de 13'056 fr., charges comprises, encaissé par l’employeur est une prestation en nature de la part de celui-ci à hauteur de 16'708 fr. inclue dans le salaire déterminant pour le calcul des cotisations dès lors que, pour un logement similaire, il aurait dû payer un loyer annuel avec charges de 29’764 fr. Pour sa part, l’intimé conteste qu’il s’agisse d’une prestation en nature faisant partie du salaire déterminant au motif que le loyer payé, bien qu’il ne corresponde pas au loyer usuel du marché, tient compte de l’obligation faite à l'assuré d'habiter dans son lieu de travail et des nombreuses nuisances qu’il doit supporter.
D’après les art. 5 al. 1 et 14 al. 1 LAVS, une cotisation est perçue sur le revenu provenant d’une activité salariée, appelé salaire déterminant. Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, le salaire déterminant soumis à cotisation comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail. En vertu de la jurisprudence, font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ATF
124 V 100
consid. 2).
D’après l’art. 7 let. f RAVS, le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend notamment, dans la mesure où il ne s’agit pas d’un dédommagement pour frais encourus, les prestations en nature ayant un caractère régulier. Selon l’art. 11 al. 1 RAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2006), la nourriture et le logement des personnes employées dans l’entreprise et du personnel de maison sont évalués à 30 francs par jour. L’art. 14 est réservé. En vertu de l’art. 13 RAVS, la valeur de tout revenu en nature d’un autre genre sera estimée par la caisse de compensation dans chaque cas et selon les circonstances.
Lorsque l’employeur met gratuitement à la disposition d’un salarié un appartement indépendant du sien, dont la valeur locative dépasse sensiblement les normes minimales de l’art. 11 RAVS, l’avantage concédé doit être estimé conformément à l’art. 13 RAVS. Peu importe, à cet égard, que l’appartement se trouve dans un immeuble appartenant à l’employeur (RCC 1989 p. 405, 1983 p. 515). Le fait que l’employeur consente un loyer de faveur, ou même renonce à percevoir un loyer, pour compenser certaines difficultés de la fonction de l’employé, n’y saurait rien changer. La somme non réclamée par l’employeur n’en constitue pas moins une prestation en nature, complémentaire au salaire, qui doit, à ce titre, être comptabilisée dans le revenu soumis à cotisations. Tout au plus convient-il de tenir compte, dans l’estimation du loyer, d’éventuels inconvénients de service (VSI 3/1996 165 consid. 3).
Selon les directives de l’Office fédéral des assurances sociales sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG (DSD) dans leur version valable dès le 1
er
janvier 2002, sont considérées comme revenu en nature d’un autre genre, les prestations de l’employeur accordées régulièrement, notamment l’octroi gratuit d’une habitation pour le salarié seul ou pour toute sa famille resp. pour son partenaire enregistré. Il en va ainsi dès que le salarié dispose de plus d’une pièce d’habitation (ch. 2058). La valeur d’un tel revenu en nature d’un autre genre doit être estimée dans chaque cas par la caisse de compensation. On se fondera dans la mesure du possible sur les taux correspondants prévus par la législation de l’impôt fédéral direct ou par le droit fiscal cantonal, pour autant que certains taux n’aient pas déjà été fixés par la CNA (ch. 2059). Si l’employeur met un logement à la disposition du salarié, celui-ci étant alors tenu de lui verser un loyer, ce loyer doit être admis lors du calcul des cotisations, sauf s’il s’écarte manifestement de la valeur usuelle du logement au lieu considéré (ch. 2060).
Dans un arrêt du 24 septembre 1980 (RCC 1981 p. 354), le Tribunal fédéral des assurances a admis la légalité de cette dernière règle dans le cas d’un employeur qui paie un salaire en espèces à son employé et met à sa disposition un logement dans un des ses immeubles à un prix avantageux alors que l’employé paie le loyer de l’appartement sur sa rétribution. En outre, il a estimé que la valeur locative du logement fixée par l’administration fiscale constitue un critère pour déterminer la valeur locative objective de l’appartement. Puis, dans un arrêt du 17 janvier 1996 (VSI 3/1996 165 consid. 3c et 4) concernant un employeur qui met à disposition de l’assuré et de sa femme un appartement de quatre pièces dans un de ses immeubles dont les charges incombent à l’employeur, il a précisé que, pour l’estimation de la prestation en nature sous la forme de la mise à disposition d’un appartement de service, l’autorité administrative fixe en principe la valeur effective de l’avantage en opérant la différence entre la valeur locative et le loyer payé, si celui-ci est sensiblement plus bas que les loyers fixés habituellement dans la région concernée. Elle jouit pour ce faire d’un large pouvoir d’appréciation (ATFA 1965 p. 153 = RCC 1966 p. 31).
Il ressort de ces derniers arrêts que, lorsque l’employeur met à disposition de l’assuré un logement et lui paie un salaire en espèces, il n’y a pas de différence selon que le loyer fixé à prix avantageux est à la charge de l’employeur ou de l’assuré puisque, dans ces deux cas, on considère que l’assuré bénéficie d’un avantage en nature. En outre, il s’agit d’un revenu en nature d’un autre genre au sens de l’art. 13 RAVS qui doit être évalué par la caisse de compensation. Cette dernière dispose d’un large pouvoir d’appréciation à cet effet. La valeur de cet avantage en nature doit être fixée en principe sur la base de la différence entre le loyer payé et la valeur locative fiscale de l’appartement mis à disposition par l’employeur ou la valeur locative établie par comparaison avec les loyers fixés habituellement dans la région.
En l’espèce, on peut laisser ouverte la question de l'évaluation de l’avantage en nature selon la valeur locative fiscale dès lors que les chiffres ci-dessous permettent d’estimer précisément la valeur locative de l'appartement.
Le recourant a habité du 1
er
janvier 1984 au 30 octobre 2005 avec son épouse un appartement de fonction de 5 pièces et demi d’une surface de 144 m² au troisième étage de X__________ construit en 1981 pour lequel X__________ a encaissé un loyer annuel de 13'056 fr. comprenant également les frais de chauffage et d’eau chaude (1’480 fr.), l’abonnement téléréseau (144 fr.), le téléphone fixe ainsi que les communications (540 fr.) et une place de parking, soit un loyer mensuel de 1'088 fr. très nettement inférieur au loyer payé dans le canton de Genève pour un appartement de ce nombre de pièces et de cette surface. En effet, selon les données du niveau des loyers à Genève en 2007 publiées par l’Office cantonal de la statistique (statistiques des loyers de mai 2007), le loyer moyen mensuel sans charges par m² pour un logement non neuf de 5 pièces au Grand-Saconnex est de 15 fr. 75 (loyer des logements par mètre carré p. 211) de sorte que pour une surface de 144 m² il s’élève à 2'268 fr. par mois (15 fr. 75 x 144 m²), alors que le loyer moyen mensuel sans charges par m² d’un appartement de 5 pièces construit entre 1981 et 1985 situé en dehors de la ville de Genève est de 18 fr. (tableau 1.0.11 p. 116), soit de 2'592 fr pour une surface de 144 m² (18 fr. x 144 m²). Par conséquent, il est incontestable que le recourant a bénéficié d’une prestation en nature de la part d’X__________.
C’est à juste titre que l’intimée relève les nuisances supportées par le recourant dans son logement puisque celui se trouve dans X__________, situé à côté de l’aéroport de Genève, qui accueille de nombreux congrès, foires et expositions drainant leur flot de visiteurs. Toutefois, elle oublie de mentionner que ce logement donne sur un parc (Campagne Sarrasin) et que les perturbations supportées ne sont pas plus importantes que celles subies par les habitants du chemin Edouard-Sarrasin qui jouxte X__________. A cet égard, dans ses courriers du 7 novembre 2006 et du 19 septembre 2007, X__________ elle-même a estimé que le loyer pour un logement de ce type, équivalent à un logement HLM, pouvait valoir à Genève, en 2006, environ 2'135 fr. 35 par mois, charges comprises (sans parking et téléphone), soit 25'624 fr. par année. Des diverses offres des régies immobilières que le recourant a produites, il ressort qu’un logement de ce nombre de pièces ou de cette surface, localisé sur la rive droite, est loué avec charges entre 2'187 fr. et 3'150 fr. par mois. A cet égard, il convient de relever que l’appartement de 5 pièces datant de 1997 et sis à Collex-Bossy, soit à proximité de X__________, est loué 2'760 fr. par mois pour une surface de 85 m² alors qu’il est également sujet aux nuisances de l’aéroport. Il y a également lieu de souligner que l’appartement de 5 pièces datant de 1992 sis à la Promenade de l’Europe aux Charmilles, soit au bord d’une route à grand trafic, est loué 2'187 fr. par mois, charges comprises, pour une surface de 104 m² alors qu’il s’agit d’un logement social avec barème d’entrée. Pour sa part, le recourant admet lui-même que la valeur locative d’un tel appartement est de 2'200 fr. par mois, plus chauffage et téléréseau, soit 2’335 fr. 35. En outre, ces diverses offres de location sont confirmées par les statistiques du canton de Genève sur le prix moyen au m² dans la commune du Grand-Saconnex qui font état d’un loyer moyen mensuel sans charges de 2'268 fr. pour un logement de 144 m².
Au regard de ces divers éléments de comparaison, il apparaît comme réaliste de retenir l’évaluation faite par X__________ pour un logement de type équivalent, à savoir une valeur locative de 2'135 fr. 35 par mois, qui, au demeurant, est confirmée par l’offre de location à la Promenade de l’Europe. En effet, contrairement à ce que prétendent l’ancien employeur et l’intimée, l’avantage en nature consistant en une mise à disposition d’un logement de fonction ne doit pas être estimé en fonction du coût réel de location pour l’employeur mais de sa valeur locative sur le marché du logement. En effet, même si l’employeur est une fondation de droit privé sans but lucratif, son activité consiste à rentabiliser le plus possible l’infrastructure appartenant à l’Etat de Genève et financée indirectement par les contribuables de sorte qu’il n’y aucune raison qu’elle n’applique pas globalement les prix du marché à ses logements.
L’intimée considère que la valeur locative du logement correspond au loyer encaissé par X__________ puisque l’assuré subit des inconvénients, à savoir que son lieu d’habitation est imposé par l’employeur, ce qui justifie de procéder à un abattement de 50 % sur la valeur locative. Même s’il convient de tenir compte du large pouvoir d’appréciation de l’administration dans ce domaine, il n’y aucune raison objective permettant de s’écarter de sa pratique consistant à procéder à un abattement en général d’un tiers de la valeur locative sur le marché du logement qui tient largement compte de cet inconvénient de service sans tenir compte d’un abattement supplémentaire pour des nuisances qui ne sont pas aussi importantes que l’invoque l’intimée et qui sont identiques pour tous les habitants du quartier. De plus, pour procéder à l’évaluation de la prestation en nature, il y a lieu d’ajouter au loyer et charges mensuelles de 2’135 fr. 35, la location d’une place de parking à raison de 120 fr. par mois et les coûts de téléphone fixe estimés à 45 fr. par mois, soit des prestations qui ne font pas parties des charges habituelles mais qui sont, toutefois, payées par X__________. Par conséquent, la valeur locative du logement de fonction peut être estimée à 2’300 fr. par mois. En procédant à un abattement de 33.3 % sur le montant de 2'300 fr., la valeur locative doit être fixée à 1'532 fr. de sorte que la prestation en nature accordée à l’assuré par l’ancien employeur est de 444 fr. par mois (1'532 fr. - 1'088 fr.), respectivement de 5'328 fr. par année.
Le recourant demande que ses comptes individuels AVS soient rectifiés en conséquence et augmentés du montant des prestations en nature depuis 1984.
Selon l'art. 30
ter
LAVS, les revenus de l'activité lucrative obtenus par un salarié et sur lesquels l'employeur a retenu les cotisations légales sont inscrits au compte individuel de l'intéressé, même si l'employeur n'a pas versé les cotisations en question à la caisse de compensation. Cela vaut également lorsque le salarié et l'employeur ont conclu une convention de salaire net, c'est-à-dire lorsque l'employeur prend la totalité des cotisations sociales à sa charge (ATFA non publié du 10 octobre 2002, H 91/02, consid. 4.1). D'après l'art. 135 al. 1 RAVS, chaque caisse de compensation tient, sous le numéro d'assuré, des comptes individuels des revenus d'activités lucratives pour lesquelles les cotisations lui ont été versées jusqu'à l'ouverture du droit à une rente de vieillesse. L'inscription comprend notamment l'année de cotisations et la durée de cotisations en mois, ainsi que le revenu annuel en francs (art. 140 al. 1 let. d et e RAVS).
Aux termes de l’art. 16 LAVS, les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par décision notifiée dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l’année civile pour laquelle elles sont dues, ne peuvent plus être exigées ni payées (al. 1, 1
ère
phrase). La créance de cotisations, fixée par décision notifiée conformément à l’al. 1 s’éteint cinq ans après la fin de l’année civile au cours de laquelle la décision est passée en force (al. 2, 1
ère
phrase). Une décision de cotisations rendue dans les délais exclut une fois pour toutes la péremption; cependant l’assurance ne peut exiger des cotisations plus élevées que celles qui ont été demandées par décision dans les délais légaux (RCC 1976 p. 35 consid 2c et 1983 p. 370 consid. 4c).
En vertu de l'art. 141 al. 3 RAVS, lorsqu'il n'est demandé ni extrait de compte, ni rectification, ou lorsqu'une demande en rectification a été rejetée, la rectification des inscriptions ne peut être exigée, lors de la réalisation du risque assuré, que si l'inexactitude des inscriptions est manifeste ou si elle a été pleinement prouvée. Il n'y a matière à rectification que si la preuve stricte (ATF
117 V 265
consid. 3d) est rapportée qu'un employeur a effectivement retenu des cotisations AVS sur les revenus versés ou qu'une convention de salaire net a été fixée entre cet employeur et le salarié (cf. aussi art. 30
ter
LAVS); établir l'exercice d'une activité lucrative salariée n'y suffit pas (ATFA non publié du 17 juillet 2006, I 401/05, consid. 3). Toutefois, cette disposition ne donne pas à la caisse le pouvoir de trancher des questions de droit que l’assuré aurait pu soumettre au juge dans un recours, conformément à l’art. 84 LAVS, mais uniquement le pouvoir de corriger d’éventuelles erreurs d’écriture. Ces erreurs peuvent consister, par exemple, en une désignation inexacte de l’assuré ou de ses années de cotisations ou encore en des erreurs de calcul survenues lors de l’inscription ou lors de l’addition des cotisations annuelles (ATFA 1960 p. 55 ; RCC 1960 p. 80 consid. 1). En dehors des délais fixés à l’art. 16 al. 1 LAVS, aucune correction du fond du compte individuel n’est plus autorisée (RCC 1969 p. 545 ss).
En l’espèce, le droit de réclamer des cotisations échues s’éteignant cinq ans à compter de la fin de l’année civile pour laquelle la cotisation est due, la caisse ne peut réclamer des compléments de cotisations pour tenir compte des prestations en nature accordées par l’employeur dès l’année 2003. Par conséquent, le droit de réclamer un complément de cotisations est éteint pour les années 1984 à 2002. Dès lors, les comptes individuels AVS du recourant ne pourront être rectifiés que du 1
er
janvier 2003 au 30 octobre 2005 étant précisé que, pour cette dernière année, la prestation en nature s’élève à 4'440 fr. (444 fr. x 10 mois). En définitive, la caisse devra rectifier les décisions de cotisations pour les années 2003 à 2005 ainsi que le compte individuel du recourant pour ces années en tenant compte de prestations en nature à raison de 5'328 fr. pour les années 2003 et 2004 ainsi que de 4'440 fr. pour l’année 2005
A teneur de l'art. 71 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA), l'autorité peut, d'office ou sur requête, ordonner l'appel en cause de tiers dont la situation juridique est susceptible d'être affectée par l'issue de la procédure. Dans ce cas, ils acquièrent les droits et obligations des parties et la décision leur devient opposable.
Lorsqu'une caisse de compensation fixe le montant des cotisations paritaires par voie de décision, elle crée une obligation aussi bien à l'égard de l'employeur que du salarié (voir les art. 4 et 5, ainsi que les art. 12 et 13 LAVS). Ces derniers sont touchés de la même manière par la décision, si bien que celle-ci doit être notifiée tant à l'employeur qu'au salarié (ATFA non publié du 6 septembre 2006, dans la cause H 144/05). La jurisprudence a précisé que le droit d'être entendu des salariés concernés par une décision relative à des cotisations paritaires et, par conséquent, celui d'obtenir la notification d'une telle décision, doit, sous réserve d'exceptions admises pour des raisons pratiques, être respecté tant lorsque la qualification de l'activité des travailleurs est en cause que lorsque c'est la nature de certains versements qui est litigieuse. Des exceptions à cette règle sont toutefois admises, par exemple lorsque le nombre des salariés est élevé, quand le domicile des salariés se trouve à l'étranger ou n'est pas connu, ou encore lorsqu'il s'agit de montants de cotisations de minime importance (ATFA non publié du 6 septembre 2006, dans la cause H 144/05, consid. 3.1; ATF
113 V 1
; ATFA 1965 p. 239 consid. 1 et 3; RCC 1979 p. 116 consid. 1b, 1978 p. 62 consid. 3a).
En l’espèce, étant donné que la reprise des cotisations est de minime importance puisque, pour l’employeur, elle s’élèvera à 343 fr. 65 pour 2003 (6.45 % de 5'328 fr.) à 323 fr. 40 pour 2004 (6.2 % de 5'328 fr.) et à 272 fr. 95 pour l’année 2005 (6.2 % de 4'440 fr. jusqu’au 30 juin 2005, puis 6.07 %), par analogie avec la jurisprudence ci-dessus, il n’est pas nécessaire d’appeler en cause X__________.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. La décision litigieuse sera annulée et la cause renvoyée à l’intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 2'000 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule les décisions de la FER CIAM des 24 janvier et 17 mars 2008.
Renvoie la cause à l’intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.
Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
Le secrétaire-juriste :
Philippe LE GRAND ROY
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le