ge_gerichte · ATAS/527/2004 · 2004-07-05 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1352/2001 ATAS/527/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

5°" chambre

du 30 juin 2004

En la cause

FER CIAM, rue de Saint-Jean 98, case postale 5278, 1211 GENEVE 11 Demanderesse

contre

Monsieur H , comparant par Maître Hervé CRAUSAZ en Défendeurs
l’étude duquel il élit domicile.

Monsieur G , comparant par Monsieur L en
l’étude duquel il élit domicile

Siégeant : Madame Maya CRAMER, Présidente, Mesdames Karine STECK et Isabelle
DUBOIS, juges.

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EN FAIT

Le avril 1984, X SA a été inscrite au registre du commerce. Le 6
février 1996, la raison sociale de cette société a changé et celle-ci a adopté le nom
Y SA (ci-après : la société). Son but social était désormais la création
de programmes informatiques pour tous secteurs confondus, la distribution et la
commercialisation de produits informatiques, ainsi que des prestations de services,
conseils et formations dans le domaine informatique.

A la création d’X SA étaient administrateurs de la société Monsieur
S et Madame S , avec signature individuelle, ainsi que
Monsieur S , avec signature collective à deux. Le 8 février 1996, soit
après le changement du nom de la société et de son but social, Monsieur
B leur a succédé jusqu’au 11 avril 1997, date à laquelle Monsieur
G est devenu administrateur avec signature individuelle.

L’organe de révision de la société était, du 8 février 1996 au 2 octobre 1997,
Z SA. Aucun autre organe de révision n’a été inscrit depuis cette
dernière date au registre du commerce.

Selon le procès-verbal du 27 octobre 1997 de l’assemblée générale extraordinaire
des actionnaires de la société, Monsieur G a démissionné de ses
fonctions d’administrateur à cette date avec effet immédiat. Ses pouvoirs et
fonctions d'administrateur unique ont dès lors été radiés. Aucun administrateur ne
s’est présenté pour assumer ce mandat. L'assemblée générale s’est dès lors fixé
l’objectif de désigner un administrateur avant le 15 novembre 1997. Il est
également constaté dans ce procès-verbal que les actionnaires porteurs d’actions
nominatives étaient tous présents ou représentés. Ce procès-verbal est signé par
Monsieur G en tant que président, ainsi que Monsieur GN ,
secrétaire ad hoc.

Depuis le 27 octobre 1997, la société n’a formellement plus eu d'administrateur.
Toutefois, Monsieur G n’a été radié au registre du commerce de cette
fonction qu’en date du 12 mars 1998.

La société a annoncé du personnel et déclaré des salaires à partir du 1” avril 1997.
Dès le départ, elle a rencontré toutefois des difficultés financières, de sorte que la
Caisse interprofessionnelle d’assurance-vieillesse et survivants de la Fédération
romande des syndicats patronaux, aujourd’hui Caisse interprofessionnelle AVS de
la Fédération des entreprises romandes (ci-après : la caisse), a dû procéder à
l’exécution forcée de ses créances. Seule la cotisation du mois d’avril 1997, y
compris les intérêts et les frais, a été entièrement payée.

Le 5 décembre 1997, la société a sollicité un plan de payement.

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Le 9 janvier 1998, la caisse a contacté Z SA qui lui a alors
communiqué qu’elle avait démissionné, dès lors que la société n’avait pas fourni la
comptabilité et que l’administrateur avait renvoyé dix fois de suite les rendez-vous
fixés.

Lors d’un appel téléphonique de la caisse à la société en date du 12 janvier 1998,

Monsieur H lui a répondu. Il a alors déclaré ne pas être actionnaire et
ne pas connaître l’adresse de Monsieur G (cf. pièce 10 de la caisse).
Par lettre du 9 janvier 1998, la caisse a communiqué à Monsieur H , en

sa qualité d’organe de fait, qu’elle allait être dans l’obligation de le dénoncer au
Procureur général, pour avoir soustrait les cotisations des mois d’avril à septembre
1997. Elle lui a accordé un dernier délai au 26 janvier 1997, pour s’acquitter de la
dette de la société.

Dans sa réponse du 21 janvier 1998, Monsieur H a fait savoir qu’il
n’était pas concerné par cette affaire. Il avait proposé ses services à la société
«pour tout ce qui a trait à l’administratif » et un mandat lui avait été octroyé
jusqu’en octobre 1996. Depuis cette date, il avait toutefois gardé quelques contacts
avec les personnes de cette société.

Le 9 février 1998, la caisse a accordé à la société le plan de payement sollicité.
Celui-ci a toutefois dû être annulé en mai 1998, dès lors que les cotisations
courantes n’étaient pas payées en parallèle.

Le 8 juin 1998, la caisse a déposé plainte pénale contre Messieurs G et
H pour avoir omis de lui verser les cotisations sociales d’un montant de
4'380 fr. 90 afférentes aux mois de juillet 1997 à mars 1998 qui avaient été retenues
sur les salaires payés aux employés de la société, ainsi que pour avoir éludé de
payer les contributions en matière d’allocations familiales d’un montant de 1'549 fr.
35 pendant la même période. La totalité des cotisations paritaires dues s’élevait
alors à 199018 fr. 75.

Par courrier du 17 juin 1998, le Procureur général a communiqué à la caisse que la
procédure était classée en ce qui concernait Monsieur G , dans la
mesure où il était objectivement impossible de contacter ce dernier.

Le 26 février 1999, la caisse a dénoncé à nouveau Monsieur H au
Procureur général pour avoir retenu sur les salaires versés les cotisations concernant
les mois d’avril à décembre 1998 d’un montant de 4'999 fr. 50, sans les avoir
transférées à la caisse, et avoir éludé de payer les contributions en matière
d’allocations familiales de 1'485 fr. pendant la même période, ainsi que pour ne pas
avoir fourni les déclarations de salaire pour les trimestres avril à juin, juillet à
septembre et octobre à décembre 1998.

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Le 1” mars 1999, le Tribunal de première Instance a prononcé la faillite de la
société.

Par lettre du 27 septembre 1999, Monsieur H a communiqué à la caisse
qu’il n’avait été que le représentant de l’un des actionnaires de la société qui avait
détenu 50% des actions de celle-ci dont certaines nominatives. Son travail avait
consisté à être présent lors des assemblées générales et à en rendre compte à
l’actionnaire qu’il avait représenté. Il avait par ailleurs pris contact avec les
actionnaires qui lui avaient demandé d’informer la caisse qu’ils allaient être en
mesure de payer la somme pénale en souffrance.

La part pénale faisant l’objet de la dénonciation du 26 février 1999 de Monsieur
H ayant été payée, la procédure pénale concernant ce dernier a été
classée. En ce qui concerne la dénonciation du 8 juin 1998, cette procédure a
également été classée, mais semble-t-il par erreur, selon une communication
téléphonique donnée par le Parquet à la caisse.

Par jugement du 30 mai 2000, publié le 14 juin 2000, le Tribunal de première
instance a constaté le défaut d’actifs et a prononcé la suspension de la faillite.

Par décisions en réparation du dommage du 18 mai 2001, la caisse a réclamé à
Monsieur H la somme de 25907 fr. 50 à titre de cotisations paritaires
AVS-AI-APG et chômage, ainsi que de contributions d’allocations familiales, y
compris les frais administratifs, intérêts moratoires, frais de poursuite et taxes de
sommation, et à Monsieur G la somme de 9'379 fr. 85 au même titre
pour la période de mai à septembre 1997.

Monsieur H , par l’intermédiaire de son conseil, a formé opposition
contre cette décision par lettre du 11 juin 2001, reçue le 15 juin 2001. Il y fait valoir
qu’il n’était ni administrateur ni directeur de la société et ne disposait d’aucune
signature sur les comptes de celle-ci. Il n’était non plus animateur et employeur de
fait de la société. C’est uniquement lors de la liquidation de celle-ci,
postérieurement à mai 1998, qu’il est intervenu pour le compte des actionnaires.

Monsieur G a également fait opposition par courrier du 22 juin 2001,
reçu le 25 juin 2001. Il allègue avoir été trompé par Monsieur H , lequel
l’a sollicité, en tant que ressortissant suisse, pour donner provisoirement «un coup
de main » à la société en qualité d’administrateur, le temps d’en trouver un
nouveau. M. G n’était alors âgé que de 23 ans, sortait d’un
apprentissage et cherchait du travail. À aucun moment, il n’a participé d’une
quelconque façon à la gestion de la société

Le 13 juillet 2001, la caisse a ouvert action en réparation du dommage contre
Messieurs H et G devant la Commission cantonale de
recours en matière d’AVS (ci-après: commission de recours AVS) pour le

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payement des cotisations paritaires AVS-AI-APG-AC, et devant la Commission
cantonale de recours en matière d’allocations familiales (ci-après : commission de
recours AF) pour les payements des contributions d’allocations familiales. Dans ses
demandes, elle conclut à la levée des oppositions formées par ces derniers.
S'agissant de Monsieur G , elle fait essentiellement valoir que même
s’il semble que celui-ci n’a pas eu conscience de la responsabilité incombant à un
administrateur, lorsqu’il a accepté cette fonction, il ne pouvait ignorer que les
cotisations n’avaient pas été payées, dans la mesure où tous les commandements de
payer lui ont été notifiés et qu’il y a fait systématiquement opposition. Par ailleurs,
le fait d'accepter et de conserver un mandat d’administrateur sans exercer les
pouvoirs et les devoirs qui sont attachés à cette charge constituait une faute grave,
selon la jurisprudence en la matière. Quant à Monsieur H , la caisse
relève qu’il était l’animateur principal de la société, qu’il la dirigeait et influençait
la marche de ses affaires. Dès lors il doit être considéré comme organe de fait de
celle-ci, même s’il n’était pas inscrit au registre du commerce. Le fait de ne pas
avoir veillé à ce que les cotisations paritaires soient transférées à la caisse devait
être considéré dans ces circonstances comme faute grave.

Dans sa réponse du 28 septembre 2001, Monsieur H conclut au rejet de
la demande. Il fait valoir qu’il n’a jamais été inscrit au registre du commerce et n’a
pas non plus été en possession d’une procuration ou d’un pouvoir de la société. Il
conteste avoir été un animateur de la société et par conséquent un organe de fait de
celle-ci. Il n’était qu’un simple consultant, activité qu’il exerçait aussi dans d’autres
sociétés. Ce n’est que dès fin avril 1998, sur requête des actionnaires, qu’il est
intervenu en vu de procéder à la liquidation de la société, soit après que Monsieur
G a fait inscrire sa démission en qualité d’administrateur au registre du
commerce en date du 12 mars 1998. Par ailleurs, il n’a eu connaissance des
difficultés de la société que lorsqu'il a reçu de la caisse une menace de dénonciation
pénale, soit en mai 1999. II allègue également, avec certificats médicaux à l’appui,
qu’il était en incapacité de travail pour un grave état dépressif depuis le début de
l’année 1999 au moins, de sorte qu’il n’était pas en mesure de défendre
correctement ses intérêts. Rien n’indiquait qu’il avait la possibilité d’agir pour
éviter que le dommage se produise et les seules déclarations de Monsieur
G étaient insuffisantes pour prouver le contraire.

Dans ses écritures du 20 mars 2002, Monsieur G , par l’intermédiaire de
son conseil, conclut également au rejet de la demande et, reconventionnellement à
ce que Monsieur H soit condamné au payement de l’entier des
cotisations d’un montant de 35'287 fr. 35, ainsi qu’au remboursement en ses mains
de toute somme qu’il serait amené à payer à titre de dommage. Il conteste en
premier lieu le décompte, selon lequel la somme de 9'379 fr. 85 serait due pour la
période d’avril à septembre 1997. Selon ses calculs, le dommage ne s’élève qu’à
3965 fr. 25. Il allègue en outre avoir été sollicité par Monsieur H , pour
aider provisoirement la société, en acceptant de se faire inscrire en qualité

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d’administrateur au registre du commerce de Genève, en attendant que la société
trouve un nouvel administrateur. En contrepartie, Monsieur H lui a
promis un emploi fixe et bien rémunéré. Par ailleurs, Monsieur G a été
tenu dès le départ à l’écart de toutes les décisions prises dans la société, lesquelles
étaient adoptées exclusivement par Monsieur H . Selon Monsieur
G ce dernier disposait par ailleurs de procurations sur les comptes de la
société. Monsieur G n’a ainsi jamais administré d’une quelconque
manière celle-ci. Il admet toutefois que certains actes de poursuites lui ont été
notifiés et qu’il avait reçu pour instructions de la part de Monsieur H

de former opposition à tous les commandements de payer. Par la suite, il les
transmettait systématiquement à ce dernier, lequel lui assurait de faire le nécessaire
pour le payement des cotisations. Monsieur G avait également requis
de Monsieur H des justificatifs pour le règlement des créances en
souffrance. Ne pouvant les obtenir, il a rapidement démissionné lors de l’assemblée
générale extraordinaire des actionnaires de la société du 27 octobre 1997. II était
totalement inexpérimenté et n’avait pas conscience des conséquences de
l’acceptation d’un mandat d’administrateur. Il n’avait enfin aucun accès à la
comptabilité, de sorte qu’il aurait été dans l’impossibilité d’effectuer un quelconque
payement pour les cotisations dues à la caisse. Dans ces conditions, il n’estime ne
pas avoir commis de faute grave.

La première audience de comparution personnelle fixée pour le 19 novembre 2003
par le Tribunal de céans, auquel les présentes procédures en réparation de dommage
ont été transmises à la suite de sa création et de son entrée en fonction en date du 1°
août 2003, a été annulée à la demande du conseil de Monsieur G , dans
la mesure où il devait assister un autre client à une audience à la même date.

Les parties ont ensuite été convoquées pour le 11 février 2004. Toutefois, dans la
mesure où le conseil de Monsieur H avait informé le Tribunal de céans
que son mandant était chargé d’un mandat urgent de révision à Vevey durant la
semaine en question et qu’il ne lui était dès lors pas possible de se présenter à
l’audience de comparution personnelle, celle-ci a été également annulée.

Lors de la comparution personnelle des parties du 24 mars 2004, Monsieur
H n’a pas comparu et s’est fait représenter pas son conseil en invoquant
un empêchement de dernière minute. Quant à Monsieur G , il a déclaré
avoir terminé un apprentissage de vendeur, lorsque Monsieur H l’a prié
d’entrer provisoirement comme administrateur dans la société. Monsieur
G avait accepté ce mandat dès lors qu’il avait espéré l’ouverture d’un
magasin d’informatique et qu’il avait été sans emploi à l’époque. Il avait fait la
connaissance de Monsieur H par l'intermédiaire de Monsieur
F . Auparavant, il n’avait pas connu ce premier. Monsieur
H s'était occupé exclusivement et entièrement de la gestion de la
société. Il lui avait par ailleurs précisé au départ qu’il n’y avait pas beaucoup de

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choses à faire en tant qu’administrateur, si ce n’est que de signer des procurations
pour des banques. Monsieur G ne s’était rendu que très rarement au
siège de la société et il ne connaissait pas les actionnaires. Il supposait toutefois que
Monsieur GN et Monsieur H détenait des actions. Lors de
l’assemblée générale extraordinaire du 27 octobre 1997, au cours de laquelle il
avait démissionné, avaient été présents Monsieur F , Monsieur
GN , Monsieur H et lui-même. Outre les commandements
de payer, il n’avait reçu que rarement des courriers pour la société.

Quant au mandataire de Monsieur H , 1l a précisé que son mandant avait
été certes en contact avec les actionnaires, à savoir Monsieur F et
Monsieur GN , mais qu’il n’était intervenu pour la société qu’en tant
que consultant.

Quant à l’intimée, elle a précisé qu’elle a eu connaissance du dommage que lors de
la suspension de la faillite pour défaut d’actifs. En effet, n’étant pas dans la société,
elle n’avait pas eu accès aux comptes.

Le 25 mars 2004, le Tribunal de céans a convoqué les parties, ainsi que Messieurs
F et GN à une nouvelle audience de comparution
personnelle des parties et d’enquêtes pour le 21 avril 2004. Par fax envoyé le 19
avril 2004 à 16h59, Monsieur H , par l’intermédiaire de son conseil, a
informé le Tribunal de céans qu’il était dans l’impossibilité de comparaître à cette
audience et a sollicité le renvoi de celle-ci à une date ultérieure. Le Tribunal de
céans n’a pas donné suite à cette demande.

A cette audience, Monsieur F , entendu en tant que témoin, a déclaré
que Monsieur H avait acheté la société X afin de créer
Y SA. Au départ, ce dernier était actionnaire unique de la totalité du
capital-actions, à travers de la société XX Lid à Dublin qui était une
société fantôme. En décembre 1996, Monsieur GN et lui sont
également devenus actionnaires de la société. A l’appui de ses dires, Monsieur
F a produit le procès-verbal du 19 décembre 1996 de la délibération
des décisions du conseil d’administration de la société et la convention entre
actionnaires conclue entre Messieurs F et GN , ainsi que

XX Ltd. Monsieur F a également produit le contrat relatif
à la cession d’actions au porteur du 28 novembre 1997 et un chèque émis le 6 mai
1997 par la société et signée par Monsieur H . Celui-ci gérait seul la
société et ses comptes et il était le seul à avoir la signature sur ceux-ci. A la
connaissance de Monsieur F , Monsieur G ne possédait pas
la signature ou éventuellement seulement à deux. Monsieur H lui
faisait par ailleurs signer que des procurations et attestations standards. Il a en outre
confirmé que Monsieur G était entré dans la société par son
intermédiaire et qu’il ne lui avait jamais expliqué en quoi consistait le travail d’un

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administrateur d’une société anonyme, ce qu’il regrettait aujourd’hui. Monsieur
G n’avait en outre jamais travaillé pour la société, mais avait espéré
pouvoir le faire comme vendeur dans un futur magasin d’informatique de celle-ci.
Monsieur F a également indiqué avoir été engagé en tant que directeur
commercial de la société sans avoir une responsabilité dans la gestion
administrative, laquelle a été assumée par Monsieur H et sa femme. Il
n’avait bénéficié que d’une signature collective à deux. Seul M. H

avait eu la signature individuelle. Monsieur F a versé à la procédure
également les originaux des deux exemplaires d’un contrat de travail entre lui et la
société signés par Monsieur H , tout en attirant l’attention sur le fait que
les signatures de ce dernier étaient différentes. Enfin, selon ce témoin, Monsieur
G n’avait gagné, en tant qu’administrateur, que quelques milliers de
francs.

Ce dernier a précisé avoir reçu à titre d'honoraires environ deux mille francs, ainsi
qu’un vieil ordinateur qu’il a rendu.

Monsieur GN , entendu également à titre de témoin, a déclaré avoir été
actionnaire de la société et que Monsieur H en avait été l’actionnaire
majoritaire. Ce dernier s’était également occupé de la gestion administrative et
s’était conduit en tant que chef de la société. C’est Monsieur H lui-
même qui avait dit à Monsieur GN qu’il gérait la société à sa manière.
Monsieur GN avait eu également des échos de la société par Monsieur
F , un ami proche, qui avait été malheureux en raison des problèmes
que Monsieur H lui avait causés. Monsieur GN avait perdu
avec la faillite de la société la somme de 40'000 fr. qu’il avait investie. Il n’avait
rencontré Monsieur G que trois fois au maximum et avait alors
constaté que celui-ci ignorait tout ce qu’impliquait un mandat d’administrateur.
Monsieur H avait vanté à Monsieur G les avantages de
cette fonction et lui avait indiqué que la société se portait bien sur un plan financier.

Enfin, Monsieur GN a admis lors de cette audience avoir mangé avant
celle-ci avec Monsieur F et Monsieur G , tout en précisant
ne pas avoir parlé du dossier de la présente cause lors de ce repas.

Dans sa détermination du 10 mai 2004, la caisse fait valoir que Monsieur
G est entré au conseil d’administration comme homme de paille, ce qui
ne le décharge pas de sa responsabilité d’administrateur. Qu'il ne soit pas en
mesure d’exercer ses fonctions parce que la société est dirigée en fait par une autre
personne n’est pas un motif de suppression ou d’atténuation de la faute. Quant à
Monsieur H , la caisse relève qu’il était le véritable gestionnaire de la
société, de sorte que sa responsabilité est engagée en tant qu’organe de fait. De
surcroît, la caisse souligne que l’absence de ressources financières de la société

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n'apparaît pas avoir été passagère, de sorte que Monsieur H ne pouvait
pas compter sur celle-ci pour s’acquitter des cotisations dans un délai raisonnable.

Dans ses écritures du 10 mai 2004, Monsieur H a persisté dans ses
conclusions. Selon lui, il était évident que Messieurs F et
GN ont eu des contacts réguliers avec Monsieur G et offert

un témoignage de complaisance. De surcroît, il a été choqué par les déclarations de
ceux-ci, raison pour laquelle il a déposé plainte pénale à leur encontre. Cela étant, il
a conclu, préalablement, à la suspension de la cause jusqu’à droit jugé au pénal.
Pour le surplus, il a répété n’avoir été qu’un représentant-consultant des
actionnaires majoritaires, à savoir, d’'XX Ltd qui avait détenu 60% des
actions. Toutefois, dans la mesure où une partie des actions de cette société avait
été entre les mains de Monsieur GN , à titre de gage, c’était en fait
celui-ci qui avait eu la maîtrise effective de la société. Il a contesté
qu'XX Ltd était une société fantôme et a produit, à l’appui de ses dires,
une copie d’un certificat d’incorporation. Il a également fait valoir que Monsieur
F avait assumé un rôle d’administrateur de fait, dès lors qu’il était
établi qu’il avait été au bénéfice d’un contrat de travail du 1° février 1996 en
qualité de directeur à 100%, puis du 17 avril 1997 au 15 septembre 1997 à 40%. De
surcroît, ce contrat de travail avait été signé par l’ancien administrateur Monsieur
B et non pas par Monsieur H . Concernant le chèque
produit par Monsieur F lors de son audition, Monsieur H

s’est étonné que ce dernier fût en possession d’un chèque original de la société non
encaissé, libellé en faveur de ce dernier. Il s’est dès lors demandé si ce chèque
n’avait pas été créé de toute pièce par ce témoin. Il a produit également une
procuration générale établie le 1” avril 1996 par Monsieur B en faveur
de Monsieur F pour représenter seul la société et signer tous les
documents administratifs liés à la gestion courante, document qui permettait
également de conclure que celui-ci avait été l’administrateur véritable. Il n’était par
ailleurs guère compréhensible qu’une telle procuration avait été établie en faveur

d’un employé de la société, si Monsieur H avait été l’administrateur de
fait. Il paraissait par ailleurs logique que Monsieur G essayait de faire
passer ce dernier comme administrateur et non pas Monsieur F , dès

lors qu’une amitié le liait à ce dernier.

Invité à se déterminer sur la requête en suspension de la cause, Monsieur
G , par l’intermédiaire de son conseil, s’est opposé à celle-ci et la caisse
a fait de même. Celle-ci a par ailleurs relevé que si effectivement certaines
déclarations de salaires étaient signées par Monsieur F d’autres
l’étaient par Monsieur H , à savoir celles de juillet à septembre et
octobre à décembre 1997, ainsi que la déclaration annuelle des salaires 1997, la
déclaration de salaires janvier à mars 1998 et les courriers du 5 décembre 1997, 15
décembre 1997 et 21 janvier 1998. Ce dernier avait également contre-signé le
procès-verbal de l’assemblée générale du 27 octobre 1997.

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EN DROIT

1. a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r
LOT).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA)
a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait
été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, aux
motifs suivants :

- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un
jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs.
L'autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le
dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question
litigieuse (ATF 96 I 295: Knapp, Précis de droit administratif, 4°"°
édition, 1991, p. 248 ss; Habscheïd, droit judiciaire privé suisse, 1981
p.313etss.).

-_ l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens
que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît
en l’espèce douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un
recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du
Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS,
contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction.

- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert,
Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient
au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec
retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation
bouleverseraient tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est
manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du
TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1°
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants,
ont été régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst
GE de la loi l’instituant.

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Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art.
57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-,
entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à
regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit,
contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de
recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale
que le législateur genevois a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : (Un tribunal
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les
cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition
sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le
texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux
statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal »
comme signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce
tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire
que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres
juridictions. Aïnsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le
terme « un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur
composition particulière (composition paritaire, experts.….). Selon le Mémorial du
Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de

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juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

Dès le 1” janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOJ). À nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque
là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale,
le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels.
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

2. Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires, les causes introduites
avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale de
recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales,
statuant en instance unique sur les contestations en matière d’AVS (cf. article 56 V
LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le Ler janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui
concerne l'art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de
manière plus détaillée qu'auparavant à l'art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 RAVS ont
été abrogés. Le cas d'espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables
sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (ATF 127 V 467 consid. 1). Les dispositions légales seront dès lors citée
dans leur ancienne teneur.

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4. Aux termes de l’art. 14 al. 1 LPA, lorsque le sort d’une procédure administrative
dépend de la solution d’une question de nature civile, pénale ou administrative
relevant de la compétence d’une autre autorité faisant l’objet d’une procédure
pendante devant ladite autorité, la procédure administrative peut être suspendue
jusqu’à droit connu sur ces questions.

En l’espèce, Monsieur H a déposé plainte pénale contre les témoins
entendus dans la présente cause, à savoir Messieurs F et
GN , dès lors que ceux-ci se seraient concertés avant leur audition avec

l’une des parties à la procédure. Il prétend par conséquent qu’il s’agit d’un
témoignage de complaisance, soit d’un faux témoignage.

Toutefois, comme cela ressortira de ce qui suit, les témoignages des Messieurs
GN et F , ainsi que les pièces dont l’authenticité a été mise

en cause ne sont pas forcément nécessaires pour juger la responsabilité de Monsieur
H . Par conséquent, il n’y a pas lieu de suspendre la procédure. La
requête de ce dernier sera dès lors rejetée.

5. Conformément à l’art. 80 al. 3 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants
du 31 octobre 1947 (RAVS), la caisse de compensation qui maintient sa décision en
réparation du dommage doit porter le cas par écrit devant l’autorité de recours
compétente dans un délai de trente jours à compter du moment où elle a eu
connaissance de l’opposition des parties mises en cause.

En l’occurrence, la première opposition, à savoir celle de Monsieur H ,
est parvenue à la caisse le 15 juin 2001. Les demandes que celle-ci a déposées le 13
juillet 2001 sont par conséquent recevables.

6. a) Aux termes de l’art. 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par une
décision de réparation du dommage dans l’année après qu’elle a eu connaissance du
dommage. Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence
d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF 113 V 181 = RCC 1987,
p. 607, ATF 112 V 8, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un
acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue
durée, ce délai est applicable (cf. art. 82 al. 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu’une caisse de
compensation a « connaissance du dommage » au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on est en droit
d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation
de réparer le dommage (ATF 128 V 12 consid. 5a, 17 consid. 2a, 126 V 451 consid.
2a, 121 II 388 consid. 3b). Le fait déterminant est donc de constater qu’il n’y a

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«rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer» (cf. FRITSCHE,
« Schuldbetreibung und Konkurs II, 2° éd. p. 112), d’où résulte la perte de la
créance de la Caisse.

Lorsque la liquidation de la faillite a été suspendue faute d’actifs, le moment de la
connaissance du dommage au sens de la loi coïncide avec celui auquel la
liquidation de la faillite est suspendue pour défaut actifs, selon la jurisprudence
constante en la matière (ATF 128 V 10 12 consid. Sa ; QUENET, op. cit., p. 46;
RCC 1990 p. 305 s).

b) La liquidation de la faillite a été suspendue en l’espèce le 30 mai 2000, à la suite
de la constatation de défaut d’actifs. Par conséquent, les décisions en réparation du
dommage du 18 mai 2001 de la demanderesse respectent le délai d’un an de l’art.
82 al. 1 RAVS.

Aux termes de l’art. 52 LAVS, l’employeur doit couvrir le dommage qu’il a causé
en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de
rappeler que l’art. 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989, page 117).

a) Lorsque l’employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand
la personne morale n’existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. n°
6003 des directives de l’OFAS sur la perception des cotisations — DP ; ATF 114 V
79, consid. 3 ; 113 V 256, consid. 3c ; RCC 1988, p. 136, consid. 3c ; ATF 111 V
173 ; RCC 1985, p. 649, consid. 2).

Par organe, il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l’extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement
de celle-ci (cf. n° 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d’une société anonyme, le
TFA s’est toujours référé à l’art. 754 al. 1, en corrélation avec l’art. 759 al. 1 du
CO. Conformément à ces dispositions légales, toutes les personnes chargées de
l’administration, de la gestion ou du contrôle répondent, à l’égard de la société, de
même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’elles leur
causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les
personnes qui répondent d’un même dommage en sont tenues responsables
solidairement. Sont réputés chargés de l’administration ou de la gestion au sens de
l’art. 756 CO «non seulement les organes de décision désignés expressément
comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions
relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une
part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société » (ATF 107 II
353, consid. 5a; ATF 112 II 185; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche
Verantwortlichkeit, 2% édition, p. 209 ss).

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b) S’agissant des devoirs et obligations d’un administrateur, l’art. 14 al. 1 LAVS,
en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l’obligation pour
l’employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-
ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent
envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires
versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être
calculées et faire l’objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal
fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de
l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V
155, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette
tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui
entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné
(ATF 111 V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. La, 192 consid. 2a; RCC 1985, page
646, consid. 3a).

Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant
l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui
constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions
peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par
négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la
légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin
1982, RCC 1983, page 101).

De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque
l’employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute
personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes
circonstances (cf. RCC 1972 p. 690).

Le Tribunal de céans rappelle que l’art. 716 a) al. 1 CO, en vigueur depuis le 1*
juillet 1992, énumère les attributions intransmissibles et inaliénables des membres
du conseil d'administration. En font partie l'exercice de la haute surveillance sur les
personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment qu'elles observent la
loi, les règlements et les instructions données. Dans le cadre de l'exercice de cette
haute surveillance, l'administrateur répond, comme sous le régime de l'ancien droit
de la société anonyme, de la cura in custodiendo (Adrian KAMMERER, Die
unübertragbaren und-unentziebaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, Thèse
Zurich, 1997 p. 226). C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir d'assister aux
séances du conseil d'administration, mais également l'obligation de se faire

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renseigner périodiquement sur la marche des affaires (KAMMERER, op. cit., p.
186). Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou
aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société
(FORSTMOSER/MEYER-HAVOZ/KNOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, $ 30
note 49).

Le fait que l’administrateur ne soit pas en mesure d’exercer ses fonctions, parce que
la société est dirigée en fait par d’autres personnes, ou qu’il a accepté son mandat à
titre fiduciaire dans le seul but de permettre au conseil d’administration de satisfaire
aux exigences de l’art. 708 al. 1 CO, selon lequel la majorité des membres du
conseil d’administration doivent être de nationalité suisse et avoir le domicile en
Suisse, n’est pas un motif de suppression ou d’atténuation de la faute commise
(Jean-François EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral
relative à la responsabilité des administrateurs de société anonyme, in Publication
Cedidac 8 1997, p. 32).

Les difficultés financières, même si l’administrateur de la société n’en est pas
responsable, ne le déchargent en principe pas de sa responsabilité, dès lors que,
selon la jurisprudence, l’entreprise doit payer les salaires seulement à concurrence
du montant qui lui permet de verser parallèlement les cotisations paritaires nées ex
lege (cf. ATF non publié du 4 mars 2004 en la cause H34/02 consid. 5.2). La
disculpation de l’employeur pourrait toutefois être admise, s’il avait des raisons
sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter des cotisations dans un
délai raisonnable.

Selon la jurisprudence constante, la responsabilité des administrateurs d’une société
anonyme est à apprécier avec plus de sévérité, compte tenu de l’organisation
juridique et des devoirs de diligence auxquels sont astreints les membres du conseil
d’administration.

Le fait d’accepter ou de conserver un mandat d’administrateur, alors même qu’on
n’a pas les compétences suffisantes, est considéré comme une faute, voire une faute
grave. En effet, l’homme ou la femme de paille qui omet d’exercer ses droits de
contrôle agit par négligence grave (ATF 122 III 200 consid. 3b; ATF 112 V 3
consid. 2b).

Lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance est
relativement courte, la violation des obligations incombant à l’administrateur peut
le cas échéant ne pas être qualifiée comme étant grave. Toutefois, la durée de
l'infraction n’est qu’un des critères d’évaluation à prendre en considération dans
l’appréciation globale de toutes les circonstances du cas en cause (VSI 1996
p. 229).

a) En l'espèce, Monsieur G était inscrit formellement en tant
qu’administrateur de la société. Ainsi, il avait indiscutablement la qualité d’organe

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de la société faillie. Il a admis n’avoir exercé aucun contrôle sur celle-ci et avoir été
en fait un homme de paille. Pour sa défense, il fait valoir avoir été trompé par
Monsieur H , dès lors que celui-ci a minimisé l’importance de la
fonction d’administrateur et a abusé de sa totale inexpérience, tout en rappelant
qu’il n’avait que 23 ans au moment des faits, sortait d’un apprentissage de vendeur
et était au chômage. Il a également été incité à accepter cette fonction par la
promesse d’un emploi fixe et bien rémunéré dans le futur magasin d’informatique

de la société, promesse qui est cependant restée vaine.

Comme relevé ci-dessus, selon la jurisprudence en la matière, l’absence de
compétence suffisante ne constitue pas un motif d’excuse dans l’appréciation de la
faute d’un administrateur. Au contraire, cet élément peut être considéré comme une
faute grave. Tel est notamment le cas de l’homme de paille qui n’exerce aucun
contrôle sur les activités de la société. Par conséquent, le Tribunal de céans ne
saurait prendre en considération ni le jeune âge ni le manque d’expérience et la
situation précaire de Monsieur G . I n’est par ailleurs pas établi que
celui-ci ait été sciemment trompé par des affirmations fallacieuses par Monsieur
H . En effet, l’omission d’attirer l’attention du nouvel administrateur
sur l’importance de sa tâche ne saurait être qualifiée de tromperie. En tout état de
cause, Monsieur G ne pouvait se fier aux seules informations de
Monsieur H , lequel avait manifestement un intérêt personnel à la bonne
marche de la société, même s’il le conteste. Par ailleurs, au moment où Monsieur
G est entré dans la société, soit en avril 1997, celle-ci venait seulement
d’engager des employés. Par conséquent, aucun retard dans le payement des
cotisations sociales ne s’était encore produit en l’absence de versement de tout
salaire. Il ne peut en outre être exclu que Monsieur H pouvait avoir en
avril 1997 de sérieux espoirs que les activités de la société allaient se développer,
de sorte qu’il fût possible d’ouvrir un magasin informatique dans un proche avenir.

Se pose toutefois la question de savoir si le fait d’avoir fonctionné comme
administrateur pendant une relativement courte période, à savoir du 11 avril 1997
jusqu’au 27 octobre 1997, est susceptible d’atténuer la faute de Monsieur
G . Cependant, celui-ci a reçu pendant cette période plusieurs
commandements de payer, ce qui devait impérativement attirer son attention sur les
difficultés financières de la société. Il ne pouvait par ailleurs se reposer sur les
assurances de Monsieur H , Selon lequel le nécessaire allait être
entrepris, sans procéder par la suite à un contrôle. Par conséquent, la courte durée
de sa fonction ne peut être retenue en sa faveur.

Au vu de ces éléments, il y a lieu d’admettre que Monsieur G a
commis une négligence grave en acceptant de devenir l’administrateur de la société
en tant qu’homme de paille.

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- 18/21 -

b) Quant à Monsieur H , il convient de déterminer en premier lieu si
celui-ci doit être considéré comme un organe de fait, dans la mesure où il n’était
pas inscrit au registre du commerce comme administrateur.

Il a toujours affirmé n’avoir été qu’un simple consultant et représentant de
l’actionnaire majoritaire, XX Ltd, sans pouvoir décisionnel pour
prendre influence sur les affaires de la société. Il a également allégué n’avoir agi
qu’en qualité de liquidateur après le 30 avril 1998, soit après la radiation de
Monsieur G en tant qu’administrateur au registre du commerce.

Il convient toutefois de relever que ce dernier a démissionné le 27 octobre 1997
déjà et que la société était donc sans administrateur formel depuis cette date. Or,
celle-ci a néanmoins continué à fonctionner et a gardé un employé, à savoir
Monsieur P . I est par ailleurs inexact que Monsieur H

n’est intervenu qu'après le 30 avril 1998. En effet, la déclaration de salaires pour la
période de juillet à septembre 1997, datée du 10 octobre 1997 et reçue par la caisse
le 20 novembre 1997, ainsi que la déclaration de salaires du 24 avril 1998 pour la
période de janvier à mars 1998, portent visiblement le visa de Monsieur
H , dès lors que ce visa est tout à fait semblable à celui apposé sur le
courrier adressé le 5 décembre 1997 à la caisse, par laquelle la société a demandé à
celle-ci un plan de payement pour l’arriéré des cotisations sociales dues. Or, il
résulte clairement des notes d’entretien du 12 janvier et du 9 février 1998 de la
caisse (pièce 10) que cette démarche a été entreprise par Monsieur H

L’allégation de ce dernier, selon laquelle il ne serait intervenu qu’en tant que
liquidateur après le 30 avril 1998 est donc contredite par les pièces du dossier.

Il est à relever également que c’est Monsieur H qui a répondu lorsque
la caisse a téléphoné le 12 janvier 1998 à la société.

Celui-ci a également admis avoir fait entrer Monsieur G dans la
société. Cela constitue également un indice qu’il a agi en tant que responsable de
celle-ci et non pas seulement comme actionnaire ou représentant des actionnaires
comme il le prétend.

Monsieur H a toutefois insinué que la société aurait été en réalité gérée
par Monsieur F , auquel effectivement une procuration a été donnée le
1% avril 1996. Certaines déclarations de salaires et courriers sont par ailleurs signés
par ce dernier. Toutefois, la présente cause n’a pas pour objet d’établir si Monsieur
F a éventuellement assumé un rôle d’organe de fait. En tout état cause,
même si cela devait être admis, ce fait n’exclurait pas que d’autres personnes
étaient responsables à côté de lui de la gestion de la société. Il convient cependant
de rappeler que Monsieur F n’a travaillé pour la société que jusqu’au
15 septembre 1997, selon l’attestation des salaires payée durant l’année 1997 (cf.
lot de pièces de la caisse n° 7) et comme l’admet Monsieur H dans le

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cadre de la plainte pénale adressée au Procureur général. Par conséquent, la gestion
de la société a dû être assumée le cas échéant dès cette date par d’autres personnes.

Il y a lieu de faire observer également que même si Monsieur H
conteste avoir été directement un actionnaire de la société et allègue n’avoir été
qu’un consultant et représentant de l’actionnaire principal, sa présence constante
aux moments importants et aux rendez-vous avec Monsieur G
constitue également un indice qu’il a agi comme gestionnaire de celle-ci.

Le Tribunal de céans relèvera en outre que la part pénale des cotisations sociales
faisant l’objet de la dénonciation pénale du 26 février 1999 de Monsieur
H par la caisse a été entièrement payée. Il est invraisemblable que cela
soit le fait des actionnaires que ce dernier aurait représentés. En effet, on ne voit pas
quel intérêt ils auraient eu de payer la somme réclamée à ce titre, dès lors que,
d’une part, les actionnaires ne sont pas personnellement responsables des dettes
d’une société anonyme et, d’autre part, ils n’ont été mis en cause d’aucune manière
par la caisse.

A cela s’ajoute que Monsieur H a manifestement refusé de collaborer
dans la présente procédure en omettant de se présenter aux audiences pour
lesquelles il a été personnellement convoqué à trois reprises, et ceci sans aucune
excuse valable. Ce fait ne peut qu'être retenu contre lui.

Rien que des pièces du dossier et des circonstances de l’espèce, sans devoir
forcément recourir aux témoignages des Messieurs GN et
F , il résulte que Monsieur H a participé activement à la
gestion de la société et ainsi assumé la position d’un organe de fait. Ces négations
virulentes et sa plainte pénale contre les témoins dans cette procédure apparaissent
dès lors comme une manœuvre désespérée et dilatoire pour nier la réalité des faits.

Quant à l’appréciation de sa faute, rien ne permet d’affirmer que Monsieur
H avait des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait
s’acquitter des cotisations dans un délai raisonnable. A cet égard, il y a lieu de
rappeler que la société était en retard pour le payement de celles-ci dès le moment
où elle a commencé de déclarer des salaires et qu’un retard s’est accumulé pendant
une longue période. En l’absence de tout motif de disculpation, il convient dès lors
d’admettre une non-observation des prescriptions légales par un organe de la
société intentionnelle ou du moins par négligence grave. La responsabilité pleine et
entière de Monsieur H pour la somme des cotisations non payées doit
dès lors être admise.

a) Le dommage consiste dans le montant dont la caisse se trouve privée, à savoir le
montant que l’employeur aurait été tenu de verser en vertu de la loi (RCC 1972,
p.687). Il englobe les cotisations paritaires AVS-AI-APG-AC (cotisations
patronales et de salarié) et à Genève les contributions d’allocations familiales, ainsi

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10.

11.

que les frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les
frais de poursuite.

b) Monsieur H n’a pas contesté les décomptes de la caisse relatifs au
montant des cotisations et contributions d’allocations familiales dues, y compris les
frais et intérêts, pendant la période considérée qui n’ont pas été transférés à la
caisse. Le montant de 25'907 fr. 50 réclamé dans la présente procédure par celle-ci
sera par conséquent admis à titre de dommage.

c) Quant à Monsieur G , il met en cause l’exactitude du calcul de la
caisse concernant les cotisations dues pendant la période de mai à septembre 1997,
en se référant au courrier que celle-ci lui avait adressé le 9 mars 2001 (pièce 60 de
la caisse) selon lequel le montant des cotisations dues ne serait que de 3'965 fr. 25
et non pas de 9'379 fr. 35 que la caisse lui réclame dans la présente procédure.
Toutefois, ce faisant, Monsieur G confond la part pénale des
cotisations et les cotisations paritaires dues par l’employeur. La lettre
susmentionnée de la caisse n’a trait qu’à la part pénale, à savoir à la part des
cotisations à la charge de l’employé qui ont été retenues sur le salaire sans avoir été
transféré par la suite à la caisse de compensation. Le montant de 3'965 fr. 25 ne
saurait dès lors être déterminant pour le calcul du dommage. Il ressort au contraire
des pièces produites par la caisse (lot de pièces numéro 8) que le montant dû pour la
période de mai à juin 1997, selon la décision de taxation du 9 octobre 1997, était de
5'079 fr. 45. Pour la période de juillet à septembre 1997, la facture après taxation,
rien que pour les cotisations, était de 5994 fr. 80 (cf. pièce 9). A cela, s’ajoute les
frais administratifs, intérêts moratoires, frais de poursuites et taxes de sommation.
Sur la totalité des cotisations paritaires, ainsi que les frais et intérêts afférents à la
période en cause, un montant de 9'379 fr. 85 est resté impayé. Par conséquent, le

grief de Monsieur G concernant le calcul du dommage doit être rejeté.
S’agissant des conclusions reconventionnelles de Monsieur G tendant à
ce que Monsieur H soit condamné au payement de l’entier des

cotisations et au remboursement au premier de la somme qu’il serait amené à payer
à titre de dommage, celles-ci ne sont pas recevables à l’encontre du débiteur
solidaire, dans le cadre d’une procédure administrative en réparation du dommage
en application de l’art. 52 LAVS.

Au vu de ce qui précède, il y lieu de lever les oppositions formées par Messieurs
G et H contre les décisions en réparation du dommage de
la caisse du 18 mai 2001.

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- 21/21 -

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

Sur incident :

Rejette la requête en suspension de la cause de Monsieur H

A la forme :

Déclare recevable la demande formée le 13 juillet 2001 par la Caisse inter-
professionnelle d’asssurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des
syndicats patronaux, aujourd’hui Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération

des entreprises romandes, à l’encontre des Messieurs G et
H devant la Commission cantonale de recours AVS.

Au fond :

1. Lève les oppositions formées par les défendeurs contre les décisions du 18 mai
2001 de la demanderesse.

2. Dit que la procédure est gratuite.

3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Yaël BENZ Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

A/1352/2001