ge_gerichte · CAPH/13/2008 · 2008-01-18 · fr

Résumé:
 La Cour relève que T ne remplissait pas une fonction dirigeante élevée au sens de la jurisprudence, puisqu'elle ne disposait pas d'un pouvoir de décision sur les questions essentielles en assumant une responsabilité correspondante. Dès lors, elle pouvait prétendre à une rémunération pour ses heures supplémentaires. Une telle rémunération était d'ailleurs expressément prévue dans son contrat de travail. Toutefois, la Cour constate que les heures supplémentaires effectuées n'ont pas été exigées par E, lequel en a eu connaissance très tardivement, et n'apparaissent pas avoir été nécessitées par les besoins de la tâche confiée. Par conséquent, les heures supplémentaires réclamées par T ne donnent pas lieu à rémunération et le jugement attaqué est confirmé.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/21686/2006-2/ - 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
(CAPH / ) 
 
 
 
T___ 
Dom. élu : Me Nicolas DROZ 
Rue de la Rôtisserie 2 
Case postale 3809 
1211 Genève 3 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
E___ 
Dom. élu : FER-SAJEC 
Rue de Saint-Jean 98 
Case postale 5278 
1211 Genève 11 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du 
 
 
 Mme 
Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente 
 
 
 MM. 
Daniel CHAPELON et Francis MOTTAZ, juges employeurs 
 
 MM. 
Max DETURCHE et Marc LABHART, juges salariés 
 
 
 Mme 
Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière d’audience 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/21686-2006-2 - 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
E N F A I T 
 
 
 
La Cour des Prud'hommes est saisie d'un appel et d'un appel incident à 
l'encontre du jugement TRPH/280/2007, rendu le 11 avril 2007 et notifié aux 
parties par plis expédiés le lendemain. A teneur de ce jugement, le Tribunal 
des Prud'hommes, groupe 2, après avoir déclaré recevable l'action en 
paiement intentée par T___ à l'encontre de E___, a condamné E___ à verser à 
T___, à titre de treizième salaire au prorata temporis, fr. 2'543.75 brut, avec 
intérêts à 5% l’an dès le 31 juillet 2006, l'invitant à opérer les déductions 
sociales, légales et usuelles, ainsi qu'à modifier le certificat de travail dans le 
sens des considérants. Les parties ont été déboutées de toutes autres 
conclusions. 
Par la voie de l'appel principal, interjeté par acte expédié le 16 mai 2007, 
T___ réclame, en sus du montant alloué par les premiers juges, les sommes 
brutes de fr. 30'520.85 à titre de rémunération d'heures supplémentaires, de 
fr. 3'504.85 à titre d'indemnité pour 12 jours de vacances non prises et de 
fr. 17'531.- à titre d'indemnité pour licenciement abusif, toutes sommes 
portant intérêts à 5% dès le 31 juillet 2006. 
E___ conclut au rejet de l'appel et, par la voie d'un l'appel incident formé dans 
son écriture responsive du 12 juillet 2007, conteste sa condamnation à verser 
à T___ fr. 2'543.75 brut à titre de treizième salaire. 
T___ conclut au rejet de l'appel incident. 
Les éléments suivants résultent du dossier soumis à la Cour: 
A. 
E___, société anonyme avec siège à Fribourg, a pour but social notamment 
l'exploitation de centres de remise en forme. 
 
Elle exploite ainsi un centre de fitness à Genève, sous l'enseigne "A___", 
établissement qui est géré par B___ et dans l'enceinte duquel se trouve une 
cafeteria. 
 
T___ est titulaire d'une patente lui permettant d'exploiter un établissement 
public; elle a précédemment travaillé comme serveuse dans des 
établissements publics genevois, mais n'a aucune formation accomplie dans le 
domaine de la restauration. 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/21686-2006-2 - 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
B. 
Le 18 avril 2005, E___ a engagé T___, pour une durée indéterminée, en 
qualité de responsable de la cafeteria du "A___". 
A teneur du contrat de travail signé par les parties, T___, qui "mettait sa 
patente à disposition", était chargée d'accomplir "tous les travaux" nécessités 
par cette fonction, un cahier des charges devant être ultérieurement établi. 
 
L'employée était engagée pour un temps partiel représentant 25 heures de 
travail hebdomadaires, réparties en principe sur cinq jours; l'employeur se 
réservait toutefois le droit de modifier en tout temps l'horaire prévu et de fixer 
celui-ci de manière précise. 
 
Le salaire convenu est de fr. 5'500.- brut pour lesdites 25 heures 
hebdomadaires, les éventuelles heures supplémentaires "ordonnées ou 
rendues nécessaires" devant être rémunérées. 
 
L'employée bénéficiait de quatre semaines de vacances annuelles. 
 
Un temps d'essai de trois mois est prévu, au-delà duquel le délai de résiliation 
est d'un mois pour la fin d'un mois la première année et service et de deux 
mois pour la fin d'un mois dès la seconde année de service. 
C. 
Le cahier des charges prévu n'a jamais été établi. 
 
L'employeur n'a par ailleurs pas fait usage de son droit de fixer de manière 
précise l'horaire de travail de l'employée. 
 
T___ soutient qu'en août 2005, il a été convenu qu'elle augmenterait son 
temps travail de deux heures par jour, allégué qui est toutefois contesté et qui 
n'est étayé par aucun élément de preuve. 
D. 
En raison de travaux de transformation au cours de l'été 2005, la cafeteria a 
été fermée et T___ a alors pris trois semaines de vacances. 
 
A son retour, les travaux n'étant pas terminés, T___ n'a pas travaillé pendant 
huit semaines supplémentaires, période durant laquelle elle a été 
régulièrement rémunérée. 
E. 
La cafeteria est ouverte aux clients du fitness "A___", de même qu'à sa 
vingtaine d'employés; elle est également, sous certaines réserves, ouverte au 
public; après les travaux effectués en été 2005, elle disposait de vingt huit 
couverts environ selon l'employeur, certains témoins ayant quant à eux fait 
état de "plus de dix tables " (tém. C___), de "vingt tables et d'une dizaine de 
places au bar" (tém. D___), ou encore de "trente places assises" (tém. F___). 
 
La cafeteria n'est ouverte que du lundi au vendredi. Ne constituant pas un 
espace clos, elle est toutefois physiquement accessible le samedi et le 


 
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Cause n° C/21686-2006-2 - 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
dimanche tant aux clients qu'au personnel, étant précisé qu'il ne s'y trouve 
aucun distributeur automatique ou de boissons; il est toutefois possible de se 
servir d'eau au robinet de la cuisine. 
 
Au début de la période d'engagement de T___, seuls étaient servis des 
boissons (dont des jus de fruits fraîchement pressés), des petits déjeuners 
diététiques (bircher par exemple) et des en-cas, la cafeteria étant ouverte de 
08h à 13h environ. En juin 2005, B___ a demandé à T___ de servir également 
des repas de midi, constitués essentiellement de plats froids (des plats chauds 
ayant toutefois aussi été occasionnellement servis), et l'horaire d'ouverture a 
été étendu à 08h-14h30. Ces plats pouvaient également être pris "à 
l'emporter". 
F. 
Selon l'employeur, la présence de T___ n'était pas exigée pendant toute la 
durée d'ouverture; en effet, dès avril 2005 il y avait également un aide de 
cuisine qui faisait un horaire de 08h à 15h, cinq jours par semaine (tém. 
G___). 
 
Dès le 1er octobre 2005, un pâtissier a en outre été engagé, pour un horaire de 
08h à 16h (tém. H___). 
G. 
T___ admet qu'elle organisait son temps de travail de manière indépendante. 
Bien qu'elle ait été responsable de la cafeteria, il lui arrivait régulièrement 
d'être guidée dans son activité (en particulier s'agissant des menus) et devait 
en référer à B___ pour les décisions importantes. Ainsi en a-t-il été de 
l'engagement de l'aide de cuisine en avril 2005, puis du pâtissier. 
 
Plus spécifiquement, T___ n'avait pas pouvoir d'engager la société; elle ne 
disposait pas de la signature bancaire et ne gérait que son fonds de caisse. 
H. 
Au début de l'engagement, la nourriture était livrée par un traiteur et T___ ne 
s'occupait que de la disposer sur les plats. Par la suite, il a été renoncé aux 
services du traiteur et T___ s'est chargée de l'achat des marchandises, qu'elle 
effectuait dans des supermarchés, et non chez un grossiste. A teneur des 
pièces produites, il lui arrivait de se rendre à la Coop ou à la Migros plusieurs 
fois par matinée, pour des achats de peu d'importance. A cet égard, elle a 
expliqué qu'elle s'y rendait "chaque fois qu'il manquait quelque chose", ce qui 
lui prenait chaque fois une demi-heure environ. Selon l'aide cuisine, la 
question des achats n'était pas organisée, c'était "le bordel" (sic), (tém. H___). 
Pour le pâtissier en revanche, la cuisine n'était "pas professionnelle, mais 
organisée pour ce qu'on (y) faisait" (tém. G___). 
 
T___ s'occupait en outre de l'accueil de la clientèle, du service au bar et de 
celui du repas de midi. 


 
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Elle disposait comme indiqué d'un aide de cuisine et d'un cuisinier, chargé de 
confectionner les desserts. Une nettoyeuse venait en outre, le matin avant 
l'ouverture et l'après-midi après la fermeture de la cafeteria, pour nettoyer les 
sols (tém. C___). 
 
La fréquentation de la cafeteria était irrégulière (décl. T___), mais est allée en 
s'amplifiant (tém. I___); ainsi, les témoins entendus sur le sujet ont fait état de 
"peu ou beaucoup de clients", selon les jours (tém. J___), de "4 ou 5 
personnes, parfois plus" (tém. K___) ou encore, selon l'ami de T___, 
"beaucoup de monde certains jours", le témoin devant partager sa table avec 
d'autres personnes (tém. F___). 
 
Plus spécifiquement, il n'est pas contesté que B___ prenait régulièrement des 
repas à la cafeteria. 
 
A teneur des pièces produites par l'employeur et dont sa comptable a 
attesté de la véracité (tém. L___), les recettes de la cafeteria ont 
représenté un montant mensuel variant entre fr. 2'000.- et fr. 9'900.- 
environ entre mai 2005 et juillet 2006 (pièce 6 E___) 
 
Sur le sujet: interroger E___. Les pièces 5 chargé du 6 novembre 2006 et 
6 du chargé du 6 décembre 2007 semblent contradictoires….. 
 
étant toutefois précisé que certaines personnes bénéficiaient de tarifs 
préférentiels et qu'il arrivait que des repas soient offerts. L'exploitation, 
compte tenu des charges salariales, a été largement déficitaire pendant toute 
la période d'engagement. 
I. 
A plusieurs reprises, B___ a fait des remarques (orales ou par le biais de 
"petits mots" laissés dans la cuisine) à T___ au sujet de l'état de propreté de la 
cuisine (tém. H___; G___; M___); il lui est également arrivé, le week-end, de 
venir nettoyer les lieux avec des connaissances (tém. N___). Alors que 
certains témoins, dont deux proches de T___, se sont déclarés satisfaits de la 
propreté des lieux et de la qualité des repas (tém. I___; D___; F___), d'autres 
ont déclaré que le sol de la cuisine était souvent sale, de même que les verres 
ou encore les tables (tém. O___; H___; M___; P___). 
J. 
T___ a régulièrement travaillé, selon le pâtissier, de 08h30 à 15h, parfois 
14h30 (tém. H___), de 08h ou 08h05 à 15h selon l'aide de cuisine (tém. 
G___), de 08h à 15h30 ou 16h selon un professeur de sport (tém. I___) et la 
nettoyeuse (tém. C___). Il est en outre arrivé à son ami d'aller chercher ses 
enfants à l'école à 16 h, car elle n'avait pas terminé (tém. F___). 
 
T___ déclare avoir régulièrement tenu des relevés de ses heures 
supplémentaires (lesquels font état, au 23 mai 2006, de 453 heures), relevés 


 
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qu'elle n'a toutefois pas remis mensuellement à B___. Elle n'a pas non plus 
émis de réserves à ce sujet au reçu de son salaire mensuel. 
 
 
Ses affirmations (contestées), à teneur desquelles elle aurait abordé la 
question avant mai 2006 avec B___, ne sont étayées d'aucun élément de 
preuve. 
K. 
Le 8 mai 2006, T___ a eu un entretien avec B___, lors duquel il a été 
question d'améliorations à apporter dans la façon d'effectuer les achats 
d'approvisionnement et dans le nettoyage de la cuisine. Devant les premiers 
juges (réponse à la demande du 6 novembre 2006 p. 4 ch. 10), E___ a 
reconnu que T___ avait alors pour la première fois fait état d'heures 
supplémentaires, présentant un décompte y relatif, déclaration sur laquelle 
B___ est ensuite revenue en appel. 
 
Par courrier du 17 mai 2006, T___ a fait état de plus de 280 heures 
supplémentaires, nécessaires au bon fonctionnement de la cafeteria. Elle s'est 
étonnée de ce qu'il lui ait été déclaré lors de l'entretien du 8 mai 2006 qu' "en 
aucun cas les heures supplémentaires effectuées ne sont dues", ce qui lui 
paraissait être en contradiction avec les termes du contrat de travail et a 
suggéré à son employeur de lui faire part d'une proposition visant à régler ce 
"malheureux litige". 
L. 
Par courrier du 23 mai 2006, E___ a déclaré résilier les rapports de travail 
pour le 31 juillet 2006. 
 
L'employeur a motivé sa décision par un nettoyage insuffisant de la cuisine 
(plan de travail, vaisselle, frigo - point qui avait déjà fait l'objet de 
réclamation antérieures, en particulier les 3 novembre 2005 et 12 mars 2006), 
des achats de marchandises effectués "en dépit du bon sens", des erreurs sur 
le prix de certains plats, enfin une baisse (documentées par plusieurs 
exemples) dans la qualité des repas. 
 
Par courrier séparé du même jour, E___ a contesté devoir rémunérer des 
heures supplémentaires, celles-ci n'ayant pas été annoncées auparavant et le 
salaire ayant été perçu sans réserve ni commentaire, enfin parce que le poste 
de responsable, au demeurant très bien rémunéré, laissait à l'employée toute 
liberté d'organisation et requérait pour le moins une certaine souplesse. T___ 
était par ailleurs informée qu'elle était dispensée de son obligation de 
travailler pendant le délai de congé, ce en raison d'une relation de confiance 
fortement détériorée, et pour lui permettre de compenser les éventuelles 
heures supplémentaires, sans reconnaissance d'une quelconque obligation à 
cet égard toutefois. 


 
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M. 
T___ a cessé toute activité au reçu de ce courrier. 
 
Elle a régulièrement reçu son salaire jusqu'au 31 juillet 2006. 
 
Par courrier du 20 juin 2006, elle a refusé la compensation proposée de ses 
heures supplémentaires (qu'elle a alors chiffrées à 453) et a réclamé le 
paiement du 13ème salaire, des vacances non prises et d'une indemnité pour 
licenciement abusif. Elle a en outre réclamé son certificat de travail et la 
restitution de sa patente. 
 
L'employeur a refusé d'entrer en matière sur les prétentions financières et 
déclaré vérifier l'état du compte-vacances. 
 
La patente de T___ lui a été restituée et la question du certificat de travail 
n'est plus litigieuse à ce stade de la procédure. 
N. 
T___ affirme avoir recherché du travail dès l'annonce de son licenciement, 
étant précisé que, mère seule ayant la charge de trois enfants, elle cherchait un 
emploi dans la restauration à 60%, avec des horaires compatibles avec ceux 
de ses enfants. A teneur de ses explications, après avoir subi une longue 
période de chômage et avoir suivi une formation en informatique dans le 
cadre du chômage, elle a finalement trouvé un emploi début décembre 2007. 
O. 
La présente demande en paiement a été déposée le 6 septembre 2006, T___ 
réclamant à E___ fr. 56'025.45 brut en totalité, avec intérêts à 5% l’an dès le 
31 juillet 2006. cette somme se décompose comme suit : fr. 30'520.85 
(rémunération des heures supplémentaires; fr. 4'468.75 (13ème salaire 
2005/2006 au pro rata temporis); fr. 3'504.85 (indemnité pour 12 jours de 
vacances non prises); fr. 17'531.- (indemnité pour licenciement abusif. 
 
Elle a en outre réclamé un certificat de travail détaillé, conforme au projet 
rédigé par ses soins. 
 
A l'appui de sa demande, elle a fait valoir qu'elle avait durant son engagement 
effectué 453 heures supplémentaires, documentées par des fiches mensuelles, 
heures qui n'avaient été ni rémunérées, ni compensées et qu'elle avait encore 
droit à 12 jours de vacances. Soumise à la CCNT 98, elle pouvait prétendre à 
un 13ème salaire. Enfin, elle avait été licenciée pour avoir réclamé le paiement 
de ses heures supplémentaires, les motifs invoqués par l'employeur ne 
constituant que de simples prétextes. 
E___ s'est opposée à la demande, faisant valoir que la CCNT 98 n'était pas 
applicable, T___ revêtant la qualité de chef d'établissement. Ainsi, la 
prétention au versement d'un treizième salaire n'était pas fondée. La preuve 
d'éventuelles heures supplémentaires, dont elle n'avait au demeurant été 


 
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informée qu'en mai 2006, n'était pas rapportée et leur vraisemblance était 
douteuse, au vu de la faible fréquentation de l'établissement et de la liberté 
dont jouissait l'employée dans l'organisation de son travail. Le licenciement 
ne revêtait aucun caractère abusif et était motivé par l'incapacité dont 
l'employée faisait preuve dans la gestion du restaurant qui lui était confié. 
Enfin, le délai de congé était suffisant pour permettre à T___ de prendre son 
solde de vacances. 
P. 
En substance, le jugement attaqué retient que les relations entre les parties 
étaient soumises à la Convention collective nationale de travail pour les 
hôtels, restaurants et cafés du 6 juillet 1998 (CCNT 98), T___ ne revêtant pas 
la qualité de chef d'établissement au sens de l'art. 2 de celle-ci, en l'absence de 
tout pouvoir décisionnel dans les affaires importantes. 
 
La prétention relative aux heures supplémentaires n'était pas fondée, au vu de 
l'entière liberté dont disposait l'employée dans l'organisation de son travail; 
plus spécifiquement, le fait que peu après son engagement, il ait été décidé de 
servir également des repas de midi ne nécessitait pas une augmentation de son 
temps de travail, puisque la fréquentation de la cafeteria était réduite et qu'un 
aide de cuisine avait été simultanément engagé; a cela s'ajoutait que 
l'employée 
n'avait 
pas 
tenu 
son 
employeur 
informé 
des 
heures 
supplémentaires alléguées et n'avait fourni de décomptes qu'en mai 2006; à 
cela s'ajoutait le fait qu'elle avait été payée durant huit semaines en été 2005 
sans devoir travailler, puis avait été libérée de son obligation de travailler dès 
le 23 mai 2006. 
 
Le treizième salaire au prorata temporis réclamé était en revanche dû, en 
application de l'art. 12 CCNT 98. 
 
Tel n'était pas le cas de la prétention relative à l'indemnité pour vacances non 
prises. Libérée de son obligation de travailler depuis le 23 mai 2006, alors 
que les rapports de travail prenaient fin le 31 juillet 2006, T___ disposait en 
effet du temps nécessaire pour prendre les 12 jours de vacances litigieux. 
 
Enfin, le congé ne revêtait pas de caractère abusif; même si le congé avait 
suivi de peu la réclamation élevée par l'employée en relation avec ses heures 
supplémentaires, le mécontentement de l'employeur au sujet de ses 
prestations était démontré par témoins et les motifs invoqués dans la lettre de 
congé ne constituaient ainsi pas de simples prétextes. 
 
Les arguments des parties en appel seront repris ci-après dans la mesure utile. 
 
 


 
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E N D R O I T 
 
1. 
Interjetés dans le délai et suivant la forme prescrite par la loi, tant l'appel 
principal que l'appel incident sont recevables. 
 
La Cour d'appel dispose d'une cognition complète. 
 
La valeur litigieuse, au stade du présent appel, est supérieure à fr. 15'000.- 
2. 
Devant la Cour, l'employeur soutient que la CCNT 98 n'est pas applicable aux 
rapports entre les parties, l'employée revêtant la qualité de chef 
d'établissement. Ainsi, il conteste son obligation de verser à l'employée un 
treizième salaire 
 
2.1 A teneur de l'art. 2 CCNT 98, "ne sont pas soumis à cette convention les 
chefs d'établissement, directeurs (…)". 
 
Ainsi que l'ont à juste titre rappelé les premiers juges, les collaborateurs qui 
exercent la fonction de chef d'établissement, de directeur, de gérant ou 
d'administrateur ne sont pas soumis à la CCNT 98, à condition qu'ils 
disposent d'un pouvoir décisionnel dans des affaires importantes, au sens de 
la loi sur le travail (art. 9 Ordonnance 1 concernant la loi sur le travail), et 
qu'ils assument une responsabilité en rapport. Le remplaçant du chef 
d'établissement, les assistants et les aides du patron restent en revanche 
soumis à la CCNT 98. 
 
2.2 En l'espèce, l'employée a certes été engagée comme "responsable" de la 
cafeteria du fitness "A___". Ce simple titre ne lui confère toutefois pas à lui 
seul la qualité de "responsable d'établissement" au sens de la disposition 
précitée. En effet, l'employée n'avait in casu pas de pouvoir décisionnel sur 
les affaires importantes: plus spécifiquement, elle n'avait pas de pouvoir 
d'engager des dépenses, au-delà de la gestion de son fonds de caisse, ou du 
personnel et, pour toute décision importante, elle devait en référer à la 
directrice du centre de fitness. 
 
Dès lors, l'exception prévue à l'art. 2 CCNT n'est pas réalisée et les premiers 
juges ont retenu avec raison que la CCNT 98 était applicable aux rapports 
entre les parties. 
 
La condamnation de l'employeur à verser fr. 2'343.75 brut à ce titre (montant 
qui ne fait en soi pas l'objet de contestation) sera partant confirmée. 


 
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3. 
L'employée reprend devant la Cour d'appel sa prétention tendant à la 
rémunération de 453 heures supplémentaires. 
3.1 Aux termes de l'article 15 alinéa 5 CCNT 98, les heures supplémentaires 
sont des heures de travail faites en plus de la durée moyenne de la semaine de 
travail convenue. Ces dernières doivent être compensées, dans un délai 
convenable, par du temps libre de même durée. Si la compensation n'est pas 
possible, les heures supplémentaires doivent être payées au plus tard à la fin 
des rapports de travail. Pour les composantes fixes du salaire, les heures 
supplémentaires doivent être payées à 125%. L'alinéa 7 de la même 
disposition prévoit que l'employeur doit établir un décompte des heures de 
travail accomplies et le faire signer par le collaborateur au moins une fois par 
semaine. 
La CCNT 98 institue un régime particulier quant au fardeau de la preuve de 
l’exécution d’heures supplémentaires. Ainsi, l’employeur doit tenir un 
registre des heures de travail et des jours de repos effectifs. Si cette obligation 
n’est pas respectée, le contrôle de la durée du temps de travail tenu par le 
collaborateur sera admis comme moyen de preuve en cas de litige (art. 21 al. 
2 CCNT 98) 
 
Par ailleurs, ainsi que l'ont rappelé les premiers juges, la rémunération des 
heures supplémentaires n’est pas due si le travailleur prend l’initiative 
d’effectuer de telles heures contrairement à la volonté de son employeur ou à 
son insu. Ce qui est décisif, c’est la connaissance par l’employeur du fait que 
le travailleur effectue des heures supplémentaires (ATF 116 II 69, consid. 4b ; 
CAPH du 20 octobre 1993 en la cause VI/853/92 ; AUBERT, Commentaire 
romand, n. 10 ad art. 321c CO). 
 
A cela s'ajoute que l'employé au bénéfice d’un horaire de travail flexible doit 
en principe compenser les heures qu’il a effectuées en plus par un congé. Une 
rémunération en espèces n’entre en considération que si des nécessités liées à 
l’entreprise ou si des directives expresses de l’employeur ne permettent pas 
de compenser un tel crédit par du temps libre à l’intérieur de l’horaire de 
travail flexible convenu et en respectant d’éventuelles plages horaires ; dans 
un tel cas, les heures effectuées en surnombre ne doivent plus être considérées 
comme un crédit découlant de l’horaire de travail flexible, mais comme de 
véritables heures supplémentaires (ATF 123 III 469, consid. 3). 
 
Les réclamations éventuelles concernant la rémunération ou la compensation 
des heures supplémentaires doivent être présentées au moment du versement 
du salaire mensuel: ainsi, l'employeur qui ne proteste pas ne peut pas 
s'opposer à l'accomplissement de telles heures, alors que l'employé qui ne 


 
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revendique pas le paiement des heures supplémentaires en temps opportun et 
qui laisse croire par son silence et par son attitude passive qu'il renonce à ce 
paiement, ou qu'il entend compenser les heures supplémentaires par une 
certaine liberté d'horaire, viole les règles de la bonne foi s'il émet ensuite des 
prétentions à ce sujet (WYLER, Droit du travail, 2002, p. 83; AUBERT, 
Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, 1984, arrêts n°73-75). 
 
3.2 En l'espèce, l'employée ne remplissait pas une fonction dirigeante élevée 
au sens de la jurisprudence (ATF 126 III 337); elle ne disposait en effet pas 
dans l'entreprise d'un pouvoir de décisions sur les questions essentielles en 
assumant une responsabilité correspondante. Elle peut ainsi, en principe, 
prétendre à une rémunération pour ses heures supplémentaires. Une telle 
rémunération est d'ailleurs expressément prévue dans son contrat de travail. 
 
Il est établi par témoins que l'employée restait régulièrement à son travail 
d'environ 8h ou 8h30 le matin jusqu'après la fermeture de la cafeteria et 
qu'elle excédait ainsi, régulièrement, l'horaire journalier de cinq heures 
contractuellement prévu. Cette circonstance résultant des témoignages, point 
n'est besoin de se prononcer ni sur la valeur probante des décomptes établis 
par l'employée, mais que cette dernière n'a pas présenté régulièrement à son 
employeur, ni sur la répartition du fardeau de la preuve en la matière. 
 
La discussion ne s'arrête toutefois pas là, le simple fait que l'employée ait 
travaillé plus que prévu ne lui donnant pas encore droit, en soi, à une 
rémunération pour les heures ainsi accomplies. 
 
Il n'est pas établi que l'employeur aurait demandé à l'employée d'accomplir 
journellement plus que cinq heures de travail quotidien. Plus spécifiquement, 
l'allégué de l'employée, à teneur duquel l'employeur lui aurait été demandé, 
en août ou septembre 2005, d'effectuer deux heures quotidiennes de plus, 
n'est pas étayé d'éléments probants. L'employée a par ailleurs échoué à 
démontrer qu'elle aurait informé l'employeur de ce fait avant le 8 mai 2006. Il 
ne saurait ainsi être retenu que l'employeur a accepté l'exécution du travail 
supplémentaire effectué sans qu'il en ait connaissance. Sur le sujet, la Cour 
relève que le fait que la directrice du fitness soit régulièrement venue manger 
à midi à la cafeteria n'établit pas qu'elle savait que l'employée dépassait ses 
horaires. 
 
L'employée était engagée pour 25 heures hebdomadaires, réparties sur cinq 
jours. Aucun horaire fixe ne lui a toutefois été imposé, et elle demeurait libre 
d'organiser ses horaires, en fonction des nécessités de sa tâche, pour autant 
qu'elle accomplisse cinq heures quotidiennes. La cafeteria dont l'employée 
avait la charge était ouverte de 8h jusqu'à 13h environ, puis jusqu'à 14h 30 


 
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environ dans un second temps; il y était servi des petits déjeuners diététiques, 
des boissons (dont des jus de fruits frais pressés) et des en-cas, puis, dans un 
second temps, également, des plats, froids en règle générale, pour le repas de 
midi; après les transformations de l'été 2005, il y avait environ 28 couverts et 
la fréquentation était irrégulière et, compte tenu des chiffres d'affaires 
réalisés, relativement peu intense. Dans un premier temps, la nourriture a été 
livrée par un traiteur; ensuite, l'employée a choisi d'effectuer ses courses elle-
même dans des supermarchés, au lieu de recourir à une livraison par un 
grossiste. Pour l'aider dans sa tâche, l'employée disposait enfin d'un aide de 
cuisine et d'un pâtissier, travaillant tous deux de 08h à 15h environ et le 
nettoyage du sol, matin et soir, était effectué par une nettoyeuse. Compte tenu 
de ces éléments, il devait être possible à l'employée, en organisant 
judicieusement son travail et en répartissant l'accueil à la clientèle entre elle-
même et les deux autres personnes travaillant avec elle, de ne pas excéder les 
cinq heures de travail contractuellement convenues. 
 
Dans ces circonstances, les heures supplémentaires effectuées, qui n'ont pas 
été demandées par l'employeur, dont celui-ci n'avait pas connaissance avant le 
8 mai 2006 et qui n'apparaissent pas avoir été nécessitées par les besoins de la 
tâche confiée, ne donnent pas lieu à rémunération. 
 
Le jugement attaqué sera ainsi confirmé sur ce point par substitution partielle 
de motifs. 
4. 
L'employée reprend devant la Cour ses conclusions relatives au paiement 
d'une indemnité pour 12 jours de vacances non prises. 
 
L'employeur fait quant à lui valoir que, compte tenu de la durée pendant 
laquelle l'employée a été libérée de son obligation de travailler, il pouvait être 
exigé d'elle qu'elle prenne son solde de vacances avant l'expiration des 
rapports de travail. 
 
4.1 Aux termes de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, 
les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou 
d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances 
par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports 
de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. 
D'après la jurisprudence, des prestations en argent peuvent remplacer les 
vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de 
travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 
4a/aa et réf. citées); le point de savoir si le solde de vacances non prises 
devait être indemnisé en espèces devait être tranché de cas en cas, en se 
fondant sur le rapport entre la durée de la libération de l'obligation de 


 
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travailler et le nombre de jours de vacances restant (ATF 128 III 271 consid. 
4a/cc p. 282 s.). Il faut en particulier que, durant cette période, le salarié 
congédié ait, en plus de ses vacances, suffisamment de temps à consacrer à la 
recherche d'un nouvel emploi, droit du travailleur qui demeure toutefois 
prioritaire (ATF 128 III 271, consid. 4 cc), arrêt 4C.193/2005 du 30 
septembre 2005, consid. 3.2 non publié aux ATF 131 III 623). 
Plus spécifiquement, un critère temporel on ne peut en aucun cas être 
schématiquement fixé mais il y a lieu de tenir compte de toutes les 
circonstances, soit en particulier de la difficulté à retrouver un nouveau travail 
et du rapport entre la durée de la libération de travailler et celle des vacances 
restant à prendre (ATF 128 III 2711 consid. 4 cc). 
 
4.2 En l'espèce, l'employeur ne conteste pas qu'au jour du licenciement, soit le 
23 mai 2006, il restait à l'employée 12 jours de vacances à prendre. Le contrat 
de travail ayant été dénoncé pour le 31 juillet 2006, il restait à l'employée 
(compte tenu des jours fériés de l'Ascencion et du lundi de Pentecôte) 48 
jours ouvrables, à raison de cinq jours comptés par semaine, pour chercher un 
emploi et prendre d'éventuelles vacances. Compte tenu des vacances restant à 
prendre (12 jours), il demeurait à l'employée 36 jours ouvrables pour ses 
recherches d'emploi, ce qui n'est pas négligeable. Certes, il doit d'être admis 
que l'employée, sans certificat de capacité, mais titulaire d'une patente et avec 
une expérience du métier, était entravée dans la recherche d'un emploi par le 
fait que mère de famille, elle souhaitait trouver un emploi à temps partiel et 
avec des horaires compatibles avec ceux de ses enfants. Toutefois, l'employée 
ne justifie pas des recherches d'emploi qu'elle aurait entreprises, selon elle dès 
l'annonce du licenciement. 
Compte tenu de ces circonstances, les premiers juges n'ont pas excédé leur 
pouvoir d'appréciation en retenant qu'il pouvait, in casu, être exigé de 
l'employée qu'elle prenne son solde de vacances avant l'expiration des 
rapports de travail. 
5. 
L'employée reprend enfin devant la Cour sa prétention en paiement d'une 
indemnité pour licenciement abusif, faisant valoir que les motifs avancés par 
l'employeur ne constituent qu'un prétexte et qu'elle a en réalité été licenciée 
parce qu'elle faisait valoir des prétentions en relation avec ses heures 
supplémentaires. L'employeur, pour sa part, estime avoir établi la réalité des 
motifs invoqués à l'appui du congé. 
5.1. En matière de contrat de travail, la loi en vigueur repose sur le principe 
de la liberté du congé. Chaque partie a le droit de résilier sans indication de 


 
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motif un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée. Elle doit 
respecter cependant les termes et délais, ainsi que les autres règles énoncées 
aux articles 336 et suivants CO. 
La jurisprudence constante considère qu'est abusif le congé donné par une 
partie pour un des motifs énumérés à l'article 336 alinéa 1 ou 2 CO. Selon la 
doctrine majoritaire, cette liste d'éventualités n'est pas exhaustive; le recours à 
l'abus de droit (article 2 alinéa 2 CC) étant toujours possible. Néanmoins, 
l'application de cette norme présuppose l'abus manifeste d'un droit, ce qui 
n'est pas requis dans le cadre de l'article 336 CO (ATF 111 II 242 = JdT 1986 
I 79; CAPH du 21 décembre 1993, cause n° III/177/93; Streiff/Von Kaenel, 
Arbeitsvertrag, ad art. 336 N° 2 et N° 3 p. 337; Rehbinder, Berner 
Kommentar, ad art. 336 N° 10 p. 91). 
Plus spécifiquement, est abusif le congé donné parce que l’autre partie 
formule de bonne foi une prétention découlant du contrat de travail, d’une 
convention collective ou de la loi (congé-représailles - art. 336 al. 1er lit. d 
CO). La réclamation ne doit être ni chicanière ni téméraire, car la protection 
ne doit pas s’étendre au travailleur qui cherche à bloquer un congé en soi 
admissible ou qui fait valoir des prétentions totalement injustifiées ; d’autre 
part, la prétention exercée ne doit pas nécessairement être fondée en droit, 
mais il suffit que le travailleur soit légitimé, de bonne foi, à penser qu’elle 
l’est (Arrêts du Tribunal fédéral 4C.247/1993 et réf. citées et TF in SJ 1995, 
p. 797 et réf. citées). 
Les seuls éléments déterminants pour qu'un congé soit abusif, sont le motif du 
congé et la causalité entre ce motif et le congé lui-même : le congé ne peut et 
ne doit être considéré comme abusif que parce qu'il a été prononcé pour un 
motif qui n'est pas digne de protection (FF 1984 II 622; ATF du 11 novembre 
1993 W. S.A. c/ M. p. 6 et 7). 
Lorsque plusieurs motifs entrent en jeu, et que l'un d'entre eux n'est pas digne 
de protection, il convient de déterminer, si, sans le motif illicite, le contrat de 
travail aurait tout de même été résilié; si tel est le cas, le congé n'est pas 
abusif (Arrêt du Tribunal fédéral n.p. du 11.11.93, W. S.A. c/ L.M. et réf.). Il 
y a lieu de rechercher ainsi lequel des deux motifs ayant causé le licenciement 
est prépondérant (Arrêt du Tribunal fédéral n.p. du 8.2.94. U.S.A. c/ M. et 
Caisse de chômage; CAPH du 26.4.94 cause II/888/92). 
Le travailleur supporte le fardeau de la preuve du caractère abusif du motif de 
congé. Le juge peut toutefois, puisqu'il apprécie librement les preuves, 


 
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admettre que la résiliation est abusive lorsque ce caractère abusif résulte avec 
une haute vraisemblance d'un faisceau d'indices (Vischer, Traité de droit 
privé VII/1,III, Der Arbeitsvertrag, p. 171 et réf. citées). 
5.2 En l'espèce, certes le congé a-t-il été donné deux semaines environ après 
que l'employée a, pour la première fois, fait valoir des prétentions en relations 
avec des heures supplémentaires et quelques jours après qu'elle les a fait 
valoir une seconde fois par écrit. Le seul critère de la chronologie n'est 
toutefois pas suffisant pour admettre l'existence d'un congé abusif. 
Ainsi que le relèvent à juste titre les premiers juges, les enquêtes ont en effet 
permis d'établir la réalité de certains des reproches formulés par l'employeur à 
l'égard de l'employée, et qui sont mentionnés comme motifs de congé. Il est 
ainsi établi que l'employeur s'est à plusieurs reprises plaint de la propreté 
relative qui régnait dans la cuisine, et que ses plaintes sur le sujet n'étaient pas 
sans fondement. Il est également établi que l'employée était désorganisée, ce 
qui entraînait des surcoûts, en particulier parce qu'elle s'approvisionnait dans 
des supermarchés et non chez un grossiste. Ainsi, même si le fait que 
l'employée a élevé des prétentions en relation avec des heures 
supplémentaires a pu jouer un rôle dans le décision de licenciement, il ne 
s'agit pas là, de l'avis de la Cour, du motif prépondérant du congé. 
Les motifs de licenciement invoqués ne constituant pas de simple prétextes, 
les premiers juges ont nié avec raison le caractère abusif du congé, et leur 
décision sur ce point doit être confirmée. 
6. 
Les considérants qui précèdent conduisent à la confirmation du jugement 
attaqué. 
 
L'émolument d'appel versé par l'employée reste acquis à l'Etat. 
Aucune des parties n'ayant plaidé de manière téméraire, il ne sera pas alloué 
de dépens. 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 2, 
 
 
A la forme : 


 
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Déclare recevables l'appel principal interjeté par T___ et l'appel incident interjeté par 
E___ contre le jugement TRPH/280/2007 rendu le 11 avril 2007 par le Tribunal des 
Prud'hommes, groupe 2, dans la cause C/21686/2006. 
Au fond : 
 
Confirme ce jugement. 
Dit que l'émolument d'appel versé par T___ reste acquis à l'Etat. 
 
 
 
 
 
 
 
La greffière de juridiction 
 
 
 
 
 
 
La présidente