ge_gerichte · ATA/24/2010 · 2010-01-19 · fr

Résumé:
 Requérant d'asile débouté, séjournant en Suisse de manière irrégulière et se trouvant, avec sa famille, dans une situation de détresse personnelle grave. Le recours est admis, les conditions de l'art. 14 al. 2 LAsi étant remplies.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2222/2008-PE 
ATA/24/2010 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 19 janvier 2010 
 
dans la cause 
 
Monsieur M______, 
Madame R______ et 
leur fille V______ 
représentés par Me Pascal Pétroz, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 
_________ 
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 17 mars 2009 (DCCR/249/2009) 


- 2/16 - 
A/2222/2008 
EN FAIT 
1. 
 
Monsieur M______, ressortissant du Kosovo né en 1963, est arrivé en 
Suisse en août 1994. 
2. 
 
Après quelques mois de petits travaux dans le secteur de l'agriculture, 
l'intéressé a été employé par le restaurant "P______", sis à Genève, en qualité 
d'aide de cuisine. Cette activité, qui a pris fin le 31 juillet 2007, a toujours été 
déclarée aux assurances sociales, ainsi qu'à l'administration fiscale genevoise. 
3. 
 
Le 25 octobre 1999, M. M______ a déposé une demande d'asile et a été 
attribué au canton de Berne. 
 
 
Dans le cadre de cette procédure, l'intéressé a signé une déclaration datée du 
28 octobre 1999, autorisant les "autorités fédérales, cantonales et communales - en 
particulier, l'AVS-caisse de compensation, les autorités fiscales, la caisse de 
pension ainsi que la caisse de chômage - à renseigner l'Office fédéral des réfugiés 
et les autorités compétentes, notamment sur des données concernant [sa] personne 
et [ses] enfants mineurs qui figureraient dans les registres et des contrôles, dans la 
mesure où elles s'avèrent nécessaires à l'accomplissement des tâches, conformes à 
la loi de ces autorités". 
4. 
 
Par décision du 18 novembre 1999, l'office fédéral des réfugiés, devenu 
depuis lors l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM), a rejeté la requête de 
M. M______, prononcé son renvoi de Suisse, et chargé le canton de Berne de 
l'exécution dudit renvoi. Le recours introduit par l'intéressé le 22 décembre 1999 a 
donné lieu à une décision de non-entrée en matière du 27 janvier 2000. 
 
 
Le 7 février 2000, l'ODM a imparti à M. M______ un délai au 
21 février 2000 pour quitter définitivement le pays. Le 7 mars suivant, la police 
des étrangers du canton de Berne a pris note, dans ses fichiers, de la "disparition" 
de l'intéressé. 
5. 
 
A l'issue de la procédure d'asile, M. M______ n'a pas quitté la Suisse et 
poursuivi son activité auprès du restaurant "P______". 
6. 
 
Au cours de l'année 2004, M. M______ a fait la connaissance, à Genève, de 
Madame R______, ressortissante d'Equateur, née en 1973. Celle-ci était arrivée en 
Suisse le 7 avril 2004 et avait occupé divers emplois dans le secteur de l'économie 
domestique. 
7. 
 
Mme R______ a emménagé chez M. M______ durant l'été 2004 et, le 11 
juin 2005, le couple a eu une fille prénommée V______. 


- 3/16 - 
A/2222/2008 
8. 
 
En date du 2 novembre 2006, les intéressés ont déposé une demande 
d'autorisation de séjour auprès de l'office cantonal de la population (ci-après : 
OCP). M. M______ avait fondé une famille Suisse et ne pouvait envisager de 
devoir quitter ce pays, où il se trouvait depuis plus de douze ans. Il désirait 
reconnaître V______ et épouser sa compagne. 
9. 
 
Le 13 décembre 2006, M. M______ et Mme R______ ont été entendus par 
l'OCP. 
 
 
M. M______ était titulaire d'un diplôme de la faculté d'économie de 
Prishtina. Il avait quitté le Kosovo pour des raisons économiques et était arrivé en 
Suisse en août 1994. Dès le mois de juin 1995, il avait travaillé comme aide de 
cuisine au restaurant "P______". Cet emploi était déclaré et il gagnait CHF 1'624.- 
nets par mois, après déduction du loyer, de la nourriture, de son assurance-maladie 
et des impôts. Il avait de la famille au Kosovo, notamment son père et un de ses 
frères. 
 
 
Mme R______ était enseignante de formation et avait travaillé comme 
institutrice dans une école privée durant dix ans. Elle était venue en Suisse pour 
trouver un emploi et offrir une vie meilleure à sa fille née en 1998 d'un premier 
mariage, laquelle vivait avec sa grand-mère. Ses parents et six de ses frères et 
sœurs se trouvaient en Equateur. 
 
 
Le couple se sentait très bien intégré et ne pouvait imaginer de devoir quitter 
la Suisse. Ils étaient originaires de pays différents et, en cas de renvoi, ils ne 
parviendraient pas à s'adapter au pays de l'autre. 
10. 
 
Dans le cadre de l'examen de la requête, l'OCP a requis et obtenu les pièces 
suivantes : 
- 
des attestations du centre d'information et de documentation de la police, datées 
du 19 décembre 2006, confirmant que les intéressés étaient inconnus de ses 
services ; 
- 
des attestations de l'office des poursuites, datées du 20 décembre 2006, dont il est 
ressorti qu'aucune poursuite n'était en cours contre eux ; 
- 
des attestations de l'Hospice général, confirmant que le couple n'avait jamais 
bénéficié de prestations d'aide financière ; 
- 
une attestation établie par Madame B______, domiciliée à Cologny, confirmant 
qu'elle connaissait Mme R______ depuis plusieurs années et qu'elle ne pouvait 
que la recommander. 
11. 
 
En raison de la remise de son commerce, le gérant du restaurant "P______" 
a licencié M. M______ pour le 31 juillet 2007. L'intéressé a été engagé par la 


- 4/16 - 
A/2222/2008 
brasserie "L______" dès le 1er septembre 2007. Ces emplois ont toujours été 
déclarés aux assurances sociales, ainsi qu'au fisc. 
12. 
 
Le 13 février 2008, l'officier de l'état civil a enregistré la reconnaissance de 
V______ par son père. 
13. 
 
Le 25 février 2008, M. M______ et Mme R______ se sont mariés à Genève. 
14. 
 
Par décision du 26 mai 2008, l'OCP a refusé de régulariser les conditions de 
séjour de la famille M______. 
 
 
Il ne pouvait entrer en matière sur la demande d'autorisation de séjour 
présentée par M. M______, en raison de son statut de requérant d'asile débouté. 
L'intéressé avait demandé l'asile et, à la suite de la décision de renvoi prononcée à 
son encontre, il n'avait jamais quitté la Suisse. Dès lors, et en application de l'art. 
14 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31), M. M______ n'était pas 
autorisé à engager une procédure visant à l'octroi d'une autorisation relevant du 
droit des étrangers. 
 
 
Quant à son épouse et à sa fille, elles ne remplissaient pas les conditions 
d'octroi d'une autorisation de séjour à titre humanitaire. 
 
 
Un délai au 28 août 2008 leur était imparti pour quitter la Suisse. 
15. 
 
Par acte du 19 juin 2008, sous la plume de son conseil, la famille M______ 
a interjeté recours contre la décision précitée, auprès de la commission cantonale 
de recours de police des étrangers, devenue depuis le 1er janvier 2009 la 
commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA). 
Elle concluait à l'octroi d'un permis humanitaire et, subsidiairement, à l'octroi 
d'une admission provisoire. 
 
 
Mme R______ et sa fille V______ remplissaient les conditions de l'art. 13 
let. f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), 
car elles se trouvaient dans une situation de grave détresse personnelle. Les époux 
étaient originaires de pays différents et, en cas de renvoi, ils ne parviendraient pas 
à s'intégrer - professionnellement et socialement - dans le pays de l'autre. Par 
ailleurs, comme l'attestait la Doctoresse Knauer des Hôpitaux Universitaires de 
Genève (ci-après : HUG) dans un certificat du 16 juin 2008, V______ présentait 
un trouble envahissant du développement, nécessitant son intégration dans un 
centre de jour spécialisé. Un renvoi au Kosovo ou en Equateur compromettrait 
gravement le développement de l'enfant, ces pays ne disposant pas des 
infrastructures médico-sociales permettant d'assurer une prise en charge adéquate. 
Au vu de leur situation personnelle, le renvoi de Suisse des époux M______ et de 
leur fille V______ ne pouvait être exigé. 


- 5/16 - 
A/2222/2008 
16. 
 
Dans un rapport complémentaire du 24 juin 2008, la Dresse Knauer, a 
précisé que V______ était suivie par les services des HUG depuis le 
10 décembre 2007. Elle souffrait d'un trouble envahissant du développement, ou 
trouble autistique, et présentait un retard important du langage et de la 
communication qui, s'il n'était pas correctement traité, pouvait amener vers un 
repli autistique et un déficit cognitif. Pour espérer une amélioration de la 
symptomatologie, il était primordial que le suivi en cours puisse se poursuivre. 
L'enfant nécessitait d'un cadre stable et spécialisé qui ne pourrait pas être assuré 
en cas de renvoi dans les pays d'origine des parents. 
17. 
 
Le 29 juillet 2008, M. M______ a sollicité de l'ODM le réexamen de sa 
décision du 18 novembre 1999, faisant valoir les troubles dont souffrait sa fille et 
les difficultés de réintégration de sa famille au Kosovo ou en Equateur. Il 
concluait, pour lui et pour sa famille, à l'octroi d'une admission provisoire. 
18. 
 
Cette requête a été rejetée par décision de l'ODM du 12 août 2008. Les 
troubles dont souffrait V______ ne mettaient pas sa vie en péril et il n'était pas 
exclu qu'elle puisse être suivie de façon adéquate au Kosovo ou en Equateur. De 
plus, les époux M______ bénéficiaient d'une formation professionnelle supérieure 
et pouvaient, sans grandes difficultés, refaire leur vie dans l'un des deux pays. 
19. 
 
Par acte du 11 septembre 2008, M. M______ a recouru contre cette décision 
auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF), en concluant à l'octroi 
de mesures provisionnelles, ainsi que d'une admission provisoire. 
20. 
 
A la demande de l'OCP, le 28 août 2008 la Dresse Knauer a établi un 
nouveau rapport médical détaillé. V______ devait être intégrée en hôpital de jour 
dès septembre 2008 et la poursuite des traitements logopédiques et psychomoteurs 
était indispensable. La durée des thérapies entreprises était indéterminée mais 
devait, pour le moins, s'étendre sur deux ans. En l'absence de soins adéquats, il 
existait un risque majeur d'aggravation "vers un repli autistique et une évolution 
déficitaire avec retard cognitif". 
21. 
 
A réception de ce rapport, l'OCP a sollicité un avis de la section analyses sur 
la migration et les pays de l'ODM (ci-après : MILA), afin de savoir si la prise en 
charge thérapeutique de V______ était possible au Kosovo ou en Equateur et si, 
en cas de renvoi, les différences culturelles et religieuses des conjoints M______ 
pouvaient être sources de problèmes. 
22. 
 
Par décision incidente du 19 septembre 2008, le TAF a rejeté la demande de 
mesures provisionnelles présentée par M. M______. Son recours ne contenait 
aucun élément nouveau et important susceptible d'infirmer la décision prononçant 
son renvoi. De plus, les problèmes de langage et de communication de sa fille ne 
revêtaient pas une gravité telle que sa vie serait mise concrètement en danger en 
cas de retour au Kosovo ou en Equateur. 


- 6/16 - 
A/2222/2008 
23. 
 
Le 13 octobre 2008, la section MILA de l'ODM a rendu son analyse. Au 
Kosovo, il n'existait aucun centre spécialisé offrant une prise en charge 
thérapeutique à plein temps. Seul le centre logopédique de l'hôpital universitaire 
de Prishtina dispensait des traitements ambulatoires, mais il était relativement mal 
équipé et surchargé. L'Equateur disposait d'institutions spécialisées, mais les 
possibilités de traitement étaient fortement dépendantes des ressources financières 
du patient. 
24. 
 
Dans ses observations à la CCRA du 23 octobre 2008, l'OCP a proposé le 
rejet du recours. Au vu des informations transmises par la section MILA de 
l'ODM, il était néanmoins disposé à soumettre le dossier de M. M______ à 
l'autorité fédérale, afin que celle-ci se prononce sur une admission provisoire, au 
sens de l'art. 83 LEtr. 
25. 
 
Le 17 mars 2009, la CCRA a entendu les parties en audience de 
comparution personnelle. 
 
 
Les époux M______ ne s'opposaient pas à la transmission du dossier à 
l'ODM pour l'examen d'une admission provisoire. Ils maintenaient toutefois leurs 
conclusions tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour, car la situation de leur 
fille exigeait une certaine stabilité. 
26. 
 
Par décision du 17 mars 2009, expédiée aux parties le 30 mars 2009, la 
CCRA a rejeté le recours en tant qu'il était dirigé contre le refus d'octroi d'une 
autorisation de séjour à titre humanitaire, l'a admis pour le surplus et a renvoyé le 
dossier à l'OCP pour qu'il propose l'admission provisoire de la famille M______ à 
l'ODM. 
 
 
En application de l'art. 14 al. 1 LAsi, M. M______ n'était pas autorisé à 
engager une procédure visant à l'octroi d'une autorisation relevant du droit des 
étrangers. Quant à sa femme et à son enfant, elles ne remplissaient pas les strictes 
conditions requises par l'art. 13 let. f OLE pour pouvoir bénéficier d'un permis 
humanitaire. 
 
 
Compte tenu des troubles du comportement dont souffrait V______ et des 
conséquences d'une éventuelle interruption des traitements entrepris, il se justifiait 
néanmoins de proposer à l'ODM l'admission provisoire de la famille M______. 
27. 
 
Par acte du 30 avril 2009, les intéressés ont recouru contre cette décision 
auprès du Tribunal administratif en concluant, préalablement, à la suspension de 
l'instruction du recours jusqu'à droit jugé dans la procédure d'admission provisoire 
et, principalement, à l'octroi d'une autorisation de séjour. 
 
 
L'octroi d'un permis humanitaire était justifié par la longue durée de leur 
séjour en Suisse, leur parfaite intégration et l'état de santé de V______. Celle-ci 
nécessitait de soins permanents et ne pouvait bénéficier d'un traitement adéquat au 


- 7/16 - 
A/2222/2008 
Kosovo ou en Equateur. Enfin, la procédure d'asile introduite par M. M______ ne 
faisait pas obstacle à l'octroi d'une autorisation de séjour, celle-ci pouvant être 
délivrée sur la base de l'art. 14 al. 2 LAsi. 
28. 
 
Le 2 juin 2009, la CCRA a transmis son dossier. 
29. 
 
Dans sa détermination du 23 juin 2009, l'OCP a proposé le rejet du recours 
et indiqué qu'il était disposé à proposer à l'ODM l'admission provisoire de la 
famille M______. 
 
 
Compte tenu du principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, 
M. M______ ne pouvait engager une procédure visant à l'octroi d'un permis 
relevant du droit des étrangers. De plus, il ne pouvait bénéficier d'une autorisation 
sous l'angle de l'art. 14 al. 2 LAsi, car cette disposition exigeait que le lieu de 
séjour du requérant d'asile débouté ait toujours été connu des autorités de police 
des étrangers. Quant à sa femme et à son enfant, elles ne remplissaient pas les 
strictes conditions pour la reconnaissance d'un cas de rigueur. 
30. 
 
Le 6 juillet 2009, le juge délégué a suspendu la procédure dans l'attente de la 
décision de l'ODM sur la demande d'admission provisoire. 
31. 
 
Par lettre du 24 août 2009, l'OCP a requis la reprise de l'instruction du 
recours en faisant valoir que, de pratique constante, l'ODM ne se prononçait sur 
une proposition d'admission provisoire qu'après l'entrée en force de la décision 
cantonale de renvoi. 
32. 
 
Le 24 septembre 2009, le juge délégué a informé les parties de la reprise de 
la procédure et a gardé la cause à juger. 
33. 
 
Le 13 janvier 2010, à la demande du juge délégué, l'OCP a produit le 
dossier d'asile de M. M______. 
EN DROIT 
1. 
 
Depuis le 1er janvier 2009, le Tribunal administratif connaît des recours 
dirigés, comme en l'espèce, contre des décisions de la CCRA en matière de police 
des étrangers (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 
- LOJ - E 2 05 ; art. 3 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 
25 avril 2008 - LaLEtr - F 2 10). 
 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 - LPA - E 5 10). 


- 8/16 - 
A/2222/2008 
2. 
 
Les recourants ont conclu principalement à l'octroi d'une autorisation de 
séjour fondée sur un cas de rigueur. 
 
 
Selon la décision de l'OCP, confirmée par la CCRA, une telle requête ne 
peut être examinée, compte tenu du principe de l'exclusivité de la procédure 
d'asile. 
3. 
a. 
Selon l'art. 14 al. 1 LAsi, le requérant d'asile ne peut engager de procédure 
visant l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le 
moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une 
décision de renvoi exécutoire, à moins de pouvoir faire valoir un droit à une telle 
autorisation. Le but poursuivi par cette disposition est de séparer clairement les 
deux procédures en vue d'accélérer le traitement des demandes d'asile. 
 
b. 
Afin de tenir compte des cas de détresse personnelle, les cantons pouvaient 
toutefois, sous l'empire de l'ancienne loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (aLAsi), 
recourir à la procédure prévue à l'art. 17 al. 2 aLAsi et déroger au principe de 
l'exclusivité de la procédure en délivrant, sous réserve de l'approbation de 
l'autorité fédérale, des autorisations de séjour aux requérants d'asile qui leur 
étaient attribués, lorsque le dépôt de leur demande remontait à plus de quatre ans 
et que la procédure d'asile n'était ni close ni entrée en force. Les cantons ont 
souvent utilisé cette possibilité pour octroyer des autorisations de séjour dites 
humanitaires en application de l'art. 13 let. f OLE (Arrêt du Tribunal fédéral 
2A_448/2001 du 25 avril 2002 consid. 2.1 ; cf. message du Conseil fédéral du 4 
décembre 1995 concernant la révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la 
modification de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers - FF 
1996 II 1, p. 61). 
 
c. 
Lors de la procédure de consultation ayant précédé l'actuelle loi sur l'asile 
du 26 juin 1998, certains cantons ont souhaité que, même en présence d'une 
décision de renvoi entrée en force, la possibilité de déposer une demande 
d'autorisation de séjour puisse subsister jusqu'à l'expiration du délai imparti pour 
quitter la Suisse. Afin de répondre à ce souhait et de corriger certains problèmes 
soulevés par l'ancienne loi sur l'asile, le législateur a quelque peu modifié, lors de 
la révision totale de la loi en 1998, la règlementation applicable aux cas de 
détresse personnelle grave. Ainsi, en vertu de l'art. 44 al. 3 LAsi - entré en vigueur 
le 1er octobre 1999 et abrogé le 1er janvier 2007 - l'ODM était tenu d'examiner 
d'office, lors de l'exécution du renvoi, non seulement si celui-ci était licite, 
exigible et possible mais encore, pour autant que quatre ans s'étaient écoulés 
depuis le dépôt de la demande, si la personne concernée par le renvoi ne se 
trouvait pas dans un cas de détresse personnelle grave (cf. message précité du 
Conseil fédéral, p. 62). 
 
 
Lorsque l'existence d'une situation de détresse personnelle grave était 
reconnue, l'autorité fédérale ordonnait l'admission provisoire et, une fois au 


- 9/16 - 
A/2222/2008 
bénéfice de cette mesure, l'intéressé pouvait alors requérir l'octroi d'une 
autorisation de séjour de police des étrangers. 
 
d. 
Ce modèle a été remanié dans le cadre d'une révision partielle de la loi sur 
l'asile du 26 juin 1998, qui a conduit à l'adoption du nouvel art. 14 al. 2 LAsi, 
entré en vigueur le 1er janvier 2007. Dans le projet relatif à cette révision, le 
Conseil fédéral proposait d'accorder une autorisation de séjour aux requérants 
d'asile qui n'avaient pas obtenu de décision exécutoire après six ans de procédure 
et qui se trouvaient dans une situation de détresse personnelle grave (cf. message 
du Conseil fédéral du 4 septembre 2002 concernant la modification de la loi sur 
l'asile, de la loi fédérale sur l'assurance-maladie et de la loi fédérale sur 
l'assurance-vieillesse et survivants - FF 2002 6359, p. 6368). 
 
e. 
Depuis le 1er janvier 2007, l'art. 14 al. 2 LAsi stipule que le canton peut, 
sous réserve de l'approbation de l'ODM et dans certaines conditions, octroyer une 
autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée, si la personne 
concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la 
demande d'asile et s'il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration 
poussée de la personne concernée (art. 14 al. 2 LAsi ; Arrêt du Tribunal fédéral 
2C_853/2008 du 28 janvier 2009 consid. 3.1). 
 
 
Si le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile a toujours été inscrit 
dans la législation, l'historique de la loi et ses travaux préparatoires démontrent 
que celui-ci n'est toutefois pas absolu. Il apparaît en effet, au vu de ce qui précède, 
que le législateur s'est doté de mécanismes permettant, dans les cas de détresse 
personnelle grave, de passer outre audit principe. 
 
 
Aussi, s'agissant de la situation de M. M______, l'OCP ne saurait se 
retrancher derrière une application stricte de l'art. 14 al. 1 LAsi pour refuser tout 
examen du cas de rigueur. 
4. 
a. 
Aux termes de l'art. 14 al. 2 LAsi, les cantons sont compétents pour requérir 
la régularisation des requérants d'asile et des personnes admises à titre provisoire 
se trouvant dans une situation de détresse personnelle grave. La loi pose les 
conditions suivantes : 
 
 
- la personne concernée doit séjourner en Suisse depuis au moins cinq ans à 
compter du dépôt de sa demande d'asile (art. 14 al. 2 let. a LAsi) ; 
 
 
- son lieu de séjour doit avoir toujours été connu des autorités (art. 14 al. 2 
let. b LAsi) ; 
 
 
- elle doit se trouver dans un cas de rigueur grave en raison de son 
intégration poussée (art. 14 al. 2 let. c LAsi). 


- 10/16 - 
A/2222/2008 
 
b. 
Cette nouvelle réglementation des cas de rigueur ressortissant au domaine 
de l'asile est retranscrite dans deux directives de l'ODM, promulguées le 1er 
janvier 2007 : la directive Asile 52.1 "relative à la loi sur l'asile concernant la 
réglementation du séjour des personnes relevant du domaine de l'asile" et la 
directive Asile 52.4.7 "relative à la pratique concernant la réglementation du 
séjour des étrangers dans les cas personnels d'extrême gravité". 
 
c. 
La directive Asile 52.4.7 souligne expressément à son chiffre 3, qu'après un 
séjour d'au moins cinq ans, une situation de rigueur peut être examinée non 
seulement pour les étrangers avec une procédure d'asile en cours, mais également 
pour les requérants d'asile déboutés. 
 
 
En l'occurrence, le recourant est un requérant d'asile débouté qui, depuis le 
dépôt de sa demande en octobre 1999 - soit depuis plus de dix ans - n'a jamais 
quitté la Suisse. La condition posée à l'art. 14 al. 2 let. a LAsi est ainsi satisfaite. 
5. 
a. 
Selon l'art. 14 al. 2 let. c LAsi, la personne concernée doit se trouver dans 
une situation de rigueur grave en raison de son intégration poussée. Dans l'examen 
du cas de rigueur, doivent notamment être pris en compte l'intégration sociale de 
la personne concernée, son respect de l'ordre juridique suisse, la période et la 
durée de scolarisation de ses enfants, la durée de son séjour en Suisse, son état de 
santé et la possibilité qui s'offre à elle de se réintégrer dans son pays de 
provenance (art. 33 al. 2 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la 
procédure - OA 1 - RS 142.311). L'indépendance financière n'est pas 
expressément exigée. 
 
b. 
En présence d'une famille, la situation de chacun de ses membres ne doit pas 
être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global. Selon 
le Tribunal fédéral, le sort de la famille forme en général en tout et il est difficile 
d'admettre le cas d'extrême gravité uniquement pour les parents ou pour les 
enfants. En principe, il y a donc lieu de porter une appréciation d'ensemble, tenant 
compte de tous les membres de la famille (ATF 123 II 125 ; Arrêt du Tribunal 
administratif fédéral C_224/2006 du 13 août 2007 consid. 5.3). 
 
c. 
L'état de santé des personnes concernées est un critère important pour 
l'appréciation du cas de détresse. Le Tribunal fédéral estime, en effet, que des 
motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance 
d'un cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la 
santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des 
mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de 
sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences 
pour sa santé (ATF 128 II 200 consid. 5.3). Cette jurisprudence est également 
reprise au chiffre 2.2.3 de la directive Asile 52.4.7, selon lequel "les maladies 
chroniques ou graves du requérant ou des membres de sa famille (maladies 
chroniques, danger de suicide avéré, traumatismes consécutifs à la guerre, 


- 11/16 - 
A/2222/2008 
accident grave, etc.) et dont le traitement adéquat n'est pas envisageable dans le 
pays d'origine et/ou de provenance constituent, selon la pratique de l'ODM, un cas 
de rigueur". 
 
d. 
Enfin, le Tribunal fédéral considère qu'il se justifie de tenir compte des 
particularités de la situation des requérants d'asile : contraints de rompre tout 
contact avec leur pays d'origine, ils proviennent souvent d'un environnement 
socio-culturel très différent du nôtre, de telle sorte qu'ils doivent affronter des 
difficultés d'adaptation accrues. S'ils y parviennent, le nouveau déracinement que 
représenterait un retour forcé dans leur pays d'origine constitue alors une rigueur 
plus grave pour eux que pour un autre étranger (ATF 123 II 125 consid. 3 et les 
références citées). 
 
 
En l'occurrence, l'examen des critères servant à l'évaluation du cas de 
rigueur démontre que les recourants se trouvent bel et bien dans une situation de 
détresse personnelle grave. 
 
 
Les pièces au dossier et les déclarations des recourants permettent de 
constater que M. M______ réside en Suisse depuis seize ans, que son épouse y 
séjourne depuis près de six et que leur fille, V______, est née à Genève. Depuis 
leur arrivée en Suisse, les intéressés ont fait preuve d'un comportement 
irréprochable ; ils n'ont contracté aucune dette et leur casier judiciaire est vierge. 
Par ailleurs, leur intégration sociale et professionnelle ne souffre d'aucune 
critique. Ils s'expriment en français sans difficultés, ils sont insérés sur le marché 
de l'emploi et n'ont jamais émargé à l'assistance publique. M. M______ a travaillé 
dans la restauration durant plus de quatorze ans et son activité a été régulièrement 
déclarée aux assurances sociales, ainsi qu'au fisc. 
 
 
A cela, s'ajoute que la jeune V______ souffre d'un trouble envahissant du 
développement, nécessitant un suivi thérapeutique spécialisé. D'après les pièces 
médicales versées au dossier, en l'absence de soins adéquats, cette affection peut 
amener vers un repli autistique et un déficit cognitif. Or, de l'avis même de 
l'ODM, tant au Kosovo qu'en Equateur une telle prise en charge ne peut être 
assurée. Un départ de Suisse aurait donc des répercussions importantes sur l'état 
de santé de cette enfant et compromettrait gravement ses chances de 
développement. 
 
 
Pour V______, née en Suisse, un renvoi à l'étranger représenterait par 
ailleurs un déracinement particulièrement brutal, dont les conséquences pourraient 
porter lourdement atteinte à son équilibre et à son évolution. A cet égard, il ne faut 
pas perdre de vue que l'enfant connaît de graves problèmes de communication et 
qu'elle a besoin d'un environnement stable. Aussi, la perte de ses repères sociaux 
et spatiaux, ajoutée à la précarité de ses nouvelles conditions de vie, lui serait 
hautement préjudiciable. 


- 12/16 - 
A/2222/2008 
 
 
Enfin, la réintégration socio-professionnelle des recourants, au Kosovo ou 
en Equateur, serait fortement compromise. En effet, chaque conjoint rencontrerait 
d'importantes difficultés à s'installer dans le pays de l'autre, dont il ignore 
totalement les coutumes, la culture et la langue. Par ailleurs, en cas de retour dans 
un pays qu'ils ont quitté depuis plusieurs années (près de seize ans dans le cas de 
M. M______) il serait extrêmement compliqué, pour les intéressés, de trouver un 
logement et un emploi leur permettant de subvenir à leurs besoins. 
 
 
La situation de la famille M______, prise dans sa globalité, présente ainsi 
plusieurs facteurs propres à influer négativement sur sa réinstallation au Kosovo, 
ou en Equateur, et à reconnaître la réalisation du cas de rigueur. 
6. 
 
Les conditions de l'art. 14 al. 2 let. a et c LAsi étant remplies, reste à 
examiner si la let. b de cette disposition pose un obstacle à la régularisation des 
conditions de séjour des recourants. 
7. 
a. 
L'art. 14 al. 2 let. b LAsi, dispose que l'autorisation de séjour peut être 
octroyée à condition que "le lieu de séjour de la personne concernée [ait] toujours 
été connu des autorités". 
 
b. 
Sur cette question, le chiffre 2.2.5 de la directive Asile 52.4.7 précise : 
"lorsque le séjour illégal a été tacitement toléré jusqu'ici par les autorités chargées 
de l'exécution de la législation sur les étrangers (cantons et communes), cette 
attitude profitera au requérant". De même, le Tribunal fédéral considère qu'il 
convient de tenir compte en faveur du requérant du laxisme des autorités 
lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant son renvoi de Suisse 
(ATF 130 II 39 consid. 3 ; ATF 124 II 110 consid. 3). 
 
c. 
Le canton chargé de l’exécution du renvoi est mentionné dans le dispositif 
de la décision d’asile et de renvoi (art. 45 al. 1 let. f LAsi). Selon la directive de 
l'ODM relative à l'exécution des décisions de renvoi (Directive ODM, III. Loi sur 
l'asile, 2 renvoi et exécution des décisions de renvoi, chiffres 2.1 à 2.3, p. 1 à 6), 
ce canton demeure compétent en matière d’exécution du renvoi même si le 
requérant débouté ne séjourne plus sur son territoire. S’il le lui demande, le canton 
de résidence du requérant lui fournit une aide administrative. Si la personne 
concernée n’entreprend aucune démarche en vue d’un retour volontaire, l’autorité 
cantonale la convoque à un entretien de départ. L’étranger doit être rendu attentif 
à son obligation de quitter la Suisse et aux conséquences qui découlent d’un 
manquement à cette obligation. L’autorité cantonale rédige le procès-verbal de cet 
entretien. Lorsqu’il est clair que l’étranger ne donnera pas suite volontairement à 
son obligation de quitter la Suisse et en l’absence de documents de voyage 
valables, les démarches visant à l’obtention de tels documents doivent être 
entreprises avant l’échéance du délai de départ. Si la personne renvoyée se 
soustrait à l’exécution du renvoi en dissimulant son lieu de séjour, elle peut être 
inscrite au système de recherche de la police (art. 47 LAsi). Si une personne avec 


- 13/16 - 
A/2222/2008 
un lieu de séjour inconnu est interpellée ou s’annonce auprès de l’autorité 
cantonale compétente, l’exécution du renvoi doit être entreprise immédiatement. 
 
d. 
Enfin, d'après la doctrine, pour que la régularisation des requérants d'asile 
déboutés demeure possible, il faut considérer que le caractère illégal de leur séjour 
ne saurait, à lui seul, entraver l'examen de leur situation. Interpréter autrement 
l'art. 14 al. 2 let. b LAsi reviendrait en effet à contredire l'intention claire du 
législateur de permettre la régularisation des requérants d'asile déboutés se 
trouvant dans une situation de détresse personnelle grave. En outre, et de 
jurisprudence constante, l'examen du cas de rigueur doit prendre en compte 
l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, sans se focaliser sur un seul aspect 
de celle-ci (ATF 130 II 39 consid. 4 ; 128 II 200 consid. 4 et 124 II 110 consid. 2 ; 
Y. GOLAY, Organisation suisse d'aide aux réfugiés, La nouvelle réglementation 
sur le cas de rigueur, Analyse juridique, mai 2007, p. 11 et 12). 
 
 
En l'occurrence, l'ODM a rejeté la demande d'asile de M. M______ par 
décision du 18 novembre 1999, prononcé son renvoi de Suisse et chargé le canton 
de Berne de l'exécution dudit renvoi. Le dossier d'asile produit par l'OCP à la 
demande du tribunal de céans démontre que la police des étrangers du canton de 
Berne n'a pas entrepris les démarches prescrites par la loi et par la directive 
susmentionnée, visant à exécuter la décision fédérale de renvoi. En particulier, 
cette autorité n'a pas convoqué le requérant à un entretien de départ, ni pris le soin 
d'attirer son attention sur les conséquences découlant d’un manquement à son 
obligation de quitter la Suisse. A l'échéance du délai de départ imparti, le canton 
de Berne s'est simplement contenté d'enregistrer la "disparition" de l'intéressé dans 
ses fichiers, sans tenter - par un quelconque moyen - de retrouver sa trace. 
 
 
Or, ainsi que cela ressort des pièces du dossier, le recourant a travaillé 
durant plus de douze ans pour le même employeur, soit de 1995 à 2007, et cette 
activité a été régulièrement déclarée aux assurances sociales, ainsi qu'au fisc. Si le 
lieu de son séjour n'était peut être pas connu des autorités bernoises de police des 
étrangers, il l'était parfaitement des institutions d'assurances sociales, ainsi que des 
autorités fiscales. Les données et informations en possession de ces institutions 
auraient d'ailleurs pu être communiquées aux autorités d'asile compétentes, 
moyennant l'autorisation du 28 octobre 1999 versée au dossier et signée par le 
recourant. 
 
 
En conséquence, il apparaît que les autorités concernées ont négligé 
d'exécuter la décision prononçant le renvoi du recourant et que son séjour 
irrégulier a été en quelque sorte "toléré". Dans ce contexte, la condition posée à 
l'art. 14 al. 2 let. b LAsi est satisfaite et le caractère illégal du séjour de 
M. M______ ne saurait, à lui seul, faire obstacle à la prise en compte du cas de 
rigueur. 


- 14/16 - 
A/2222/2008 
 
 
Au vu de ce qui précède et de la particularité du cas d'espèce, le tribunal de 
céans est d'avis que les recourants répondent aux conditions posées à la 
reconnaissance du cas de rigueur et, qu'à ce titre, ils doivent être mis au bénéfice 
d'une autorisation de séjour. 
8. 
 
Le recours sera donc admis. La décision attaquée sera annulée et la cause 
renvoyée à l'OCP pour requérir, auprès de l'ODM, la régularisation de la situation 
des recourants sur la base de l'art. 14 al. 2 LAsi. 
 
 
Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de l'intimé. Une indemnité 
de procédure de CHF 1'500.- sera allouée aux recourants, à charge de l'Etat de 
Genève (art. 87 LPA). 
 
 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 30 avril 2009 par Monsieur M______, 
Madame R______ et leur fille V______ contre la décision de la commission de 
cantonale de recours en matière administrative du 17 mars 2009 ; 
au fond : 
l'admet ; 
annule la décision du 17 mars 2009 de la commission cantonale de recours en matière 
administrative ; 
annule la décision du 26 mai 2008 de l'office cantonal de la population ; 
renvoie la cause à l'office cantonal de la population pour qu'il régularise la situation des 
recourants au sens des considérants ; 
met à la charge de l'intimé un émolument de CHF 400.- ; 
alloue aux recourants une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à la charge de l'Etat 
de Genève. 
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal 


- 15/16 - 
A/2222/2008 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le 
mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie 
postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les 
pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être 
joints à l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Pascal Pétroz, avocat des recourants, à la commission 
cantonale de recours en matière administrative, à l’office cantonal de la population et, 
pour information, à l'office fédéral des migrations. 
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, 
juges. 
Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Del Gaudio-Siegrist 
 
la présidente : 
 
 
L. Bovy 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
 


- 16/16 - 
A/2222/2008 
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent 
: 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit 
international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution 
ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, le 
changement d’emploi du titulaire d’une autorisation 
frontalière et la délivrance de documents de voyage aux 
étrangers sans pièces de légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet 
porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni 
le droit international ne donnent droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été 
privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif 
attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa 
modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens 
ainsi que sur les élections et votations populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de 
l’expédition complète. 
____________________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux 
recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.