ge_gerichte · ATAS/965/2004 · 2004-11-26 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1672/2002 ATAS/965/2004
ARRÊT

DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES

SOCIALES
du 26 novembre 2004
6°"* Chambre
En la cause
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA Demanderesse
FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES (FER CIAM), _ °" Mainlevée
rue de Saint-Jean 98, Genève d’opposition
contre
Monsieur O et Monsieur G____,comparantpar Défendeurs

Me Marco ZIEGLER, en l’étude duquel ils élisent domicile.

Tous deux ex-administrateurs de la société X SA, en
liquidation.

Siégeant : Monsieur Jean-Louis BERARDI, Juge suppléant, Mesdames Karine
STECK et Isabelle DUBOIS, Juges.

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EN FAIT

X SA, en liquidation avait notamment pour but la fabrication de
machines mécaniques. Elle était administrée en particulier par G (du
23 novembre 1995 au 26 avril 2001), O (du 20 janvier 1998 au 26
avril 2001), P (du 20 janvier 1998 au 27 janvier 1999), tous trois
titulaires de la signature collective à deux.

La société était affiliée en qualité d’employeur, d’abord à la Caisse cantonale
genevoise de compensation (ci-après : CCGC), d’avril 1996 à décembre 1997,
puis, à partir du 1°” janvier 1998, à la Caisse interprofessionnelle d’assurance-
vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux
(aujourd’hui : Fédération des entreprises romandes Genève, ci-après : FER
CIAM).

Selon ses statuts, la FER CIAM administre, également, les caisses d’allocations
familiales de ses membres.

Le 21 mars 2001, les administrateurs de X SA ont requis du Tribunal
de première instance de Genève la mise en faillite de la société. Dans un courrier
du 25 mars 2001, ils ont en substance exposé que, suite à des multiples démarches
débutées en octobre 1998, ils avaient pu obtenir, en octobre 2000, un prêt de fr.
700'000.- de la Banque cantonale de Genève (ci-après : BCGe) grâce à un
cautionnement que la fondation Z avait accordé après la prise de
participation majoritaire du capital-actions par Y LTD Australie (ci-
après : Y ). Malheureusement, en raison du refus inexpliqué de cette
dernière société de verser des fonds complémentaires, X SA n'avait
finalement pas pu honorer ses commandes.

Par jugement du 26 avril 2001, le Tribunal de première instance a prononcé
l’ouverture de la faillite de la société. Le dépôt de l’état de collocation a été publié
dans la Feuille d’avis officielle du 3 octobre 2001.

Par trois décisions du 9 novembre 2001 (reçues au plus tôt le 12 novembre 2001),
la FER CIAM a informé G , O ,&tP de ce
qu’elle les rendait responsables du préjudice qu’elle avait subi dans la faillite, soit
respectivement fr. 214'497.40 (pour les deux premiers) et fr. 157'458.25 (pour le

dernier), le tout y compris les intérêts moratoires, les frais de gestion et les taxes
de sommation. Ces montants englobent les cotisations AVS-AI-APG arriérées
dues en application de l’art. 52 LAVS, pour la période de novembre et décembre
1998 (solde), décembre 1999, janvier à décembre 2000 (août et septembre
exceptés), janvier à mars 2001 (soit respectivement fr. 136'681.40 et fr.
98'119.15) ; les cotisations d’assurance-chômage correspondantes (respectivement

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fr. 40’811.10 et fr. 29'481.90) ; les cotisations dues au régime des allocations
familiales cantonales (art. 30 LAF) des périodes de janvier à juillet 1999, octobre
à décembre 2000 et janvier à mars 2001 (respectivement fr. 20°367.25 et fr.
14'640.25).

Dans leurs oppositions du 7 décembre 2001, reçues par la FER CIAM le 10
décembre suivant, O et G ont fait valoir, en substance,

qu'aucune faute grave ne pouvait leur être reprochée, compte tenu du
comportement «inacceptable » d’Y qui avait conduit la BCGe à
retirer son soutien financier.

Par courrier non daté, reçu le 6 décembre 2001, P a également formé
opposition. Il a exposé être devenu administrateur de la société le 20 janvier 1998
et avoir démissionné avec effet immédiat du conseil d’administration par lettre
recommandée du 27 janvier 1999 (versée au dossier), même si sa radiation au
registre du commerce n’était intervenue que le 11 décembre 2000.

Par acte du 12 décembre 2001, la FER CIAM a annulé sa décision en réparation
du dommage notifiée le 9 novembre précédent à P

Par écritures séparées du 22 janvier 2002, la FER CIAM a saisi l’ancienne
Commission cantonale genevoise de recours en matière d’AVS
(cause A/1671/2002), respectivement d’allocations familiales
(cause A/1672/2002), en concluant à la mainlevée des oppositions formées à
hauteur d’une somme totale de fr. 214'497.40 par O et G ,
assignés conjointement et solidairement.

Dans leur mémoire de réponse du 15 mars 2002, les défendeurs ont conclu à
l’annulation des décisions en réparation de dommage du 9 novembre 2001, ainsi
qu’au déboutement de la demanderesse de toutes ses prétentions.

Lors de l’audience de comparution personnelle du 24 mai 2004, la FER CIAM et
les opposants ont persisté dans leurs conclusions.

Par courrier du 2 juin 2004, la FER CIAM a précisé au Tribunal de céans que les
intérêts moratoires calculés sur sa créance de fr. 20'367.25 relative aux cotisations
dues au régime des allocations familiales cantonales s’élevaient à fr. 1'388.55. Sa
prétention totale à ce titre s’élevait ainsi à fr. 21'755.80 (fr. 20'367.25 +
fr. 1'388.55).

Par arrêt du 16 septembre 2004 (expédié pour notification aux parties le 7 octobre
suivant), le Tribunal cantonal des assurances sociales a accordé à la FER CIAM le
plein de ses conclusions en tant qu’elles concernaient les cotisations AVS-AÏT-
APG-AC. Parallèlement, le Tribunal de céans a sursis à statuer, jusqu’à l’entrée

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en force dudit arrêt, sur les conclusions de la caisse relatives aux allocations
familiales de droit cantonal, cela en raison du défaut de parallélisme des voies de
recours en l’espèce et du risque de solutions contradictoires qui pouvait en
résulter. Il a ainsi levé l’opposition des défendeurs à concurrence de fr. 192'741.60
(soit fr. 21449740, moins fr. 20'367.25 dus au régime des allocations familiales,
moins fr. 1388.55 à titre d’intérêts moratoires correspondants). Sur le fond, le
Tribunal a considéré, en bref, que O et G avaient enfreint

gravement leurs devoirs au sens où l’entend l’art. 52 LAVS.
Cet arrêt est entré en force faute de recours.

Les autres faits et moyens de la cause seront examinés, en tant que de besoin, dans
les considérants qui suivent.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let.r et 56 T LOJ). Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges
assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand
Conseil genevois a adopté, le 13 février suivant, une disposition transitoire
urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
juges assesseurs. Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a,
dans un arrêt du 1°” juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait
la solution la plus rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral
(arrêt 1P. 183/2004).

Conformément à l’art. 3 al. 3 de la loi genevoise modifiant la loi sur l’organisation
judiciaire, du 14 novembre 2002, article entré en vigueur le 1% août 2003, la
présente cause, pendante devant la Commission cantonale de recours en matière
d’allocations familiales depuis le 22 janvier 2002, a été transmise d’office au
Tribunal cantonal des assurances sociales (cf. art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 et al. 2
let. e LOJ).

Par ailleurs, l’objet du recours ressortit à la loi cantonale sur les allocations
familiales, du 1” mars 1996 (ci-après : LAF) (cf. art. 56 V al. 2 let. b LOT).
Partant, le Tribunal de céans est matériellement compétent pour statuer en
l’espèce.

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A teneur de l’art. 30 al. 1 LAF, sous réserve d’exceptions non pertinentes en
l’espèce, la législation fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants s’applique
par analogie à la procédure de fixation et de perception des contributions, à leur
réduction, ainsi qu’à la péremption du droit de réclamer des contributions
arriérées dues par les employeurs affiliés à une caisse d’allocations familiales
(art. 23 al. 1 et 27 al. 1 LAF). Selon l’art. 30 al. 3 LAF, l’employeur qui,
intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et
cause ainsi un dommage à la caisse d’allocations familiales est tenu de le réparer.
L’article 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants s’applique
par analogie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6
octobre 2000, entrée en vigueur le ler janvier 2003, a entraîné la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS. Désormais, la
responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à
l'art. 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS) et les
art. 81 et 82 du Règlement sur l‘assurance-vieillesse et survivants (RAVS) ont été
abrogés. Le cas d'espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel le juge des
assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit
ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 9
novembre 2001 (ATF 127 V 467 consid.1, 121 V 366 consid. 1b ; cf. également
dispositions transitoires : art. 82 al. 1 LPGA).

Aux termes de l’art. 82 al. 1 RAVS, auquel renvoie l’art. 30 al. 1 LAF, le droit de
demander la réparation du dommage se «prescrit» lorsque la Caisse de
compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année
après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un
délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive
d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus
longue durée, ce délai est applicable (al. 2). En dépit de la terminologie dont use
l'art. 82 RAVS, les délais institués par cette norme ont un caractère péremptoire,
si bien qu’il convient d’examiner d’office la question de leur respect (ATF 126 V
451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références).

Par moment de la «connaissance du dommage» au sens de l’art. 82 al. 1 RAVS, il
faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû
se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que
les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des
cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage
(ATF 126 V 444 consid. 3a).

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5.1

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6.1

6.2

En cas de faillite, la jurisprudence admet généralement qu’il existe une
connaissance suffisante du dommage lorsque les créanciers ont été avisés de la
collocation des créances ou que l’état de collocation peut être consulté (VSI 2003
p. 99 ; ATF 126 444 consid. 3a).

En l’espèce, la FER CIAM a eu connaissance du dommage au plus tôt le 3 octobre
2001, soit lors de la publication du dépôt de l’état de collocation, admettant sa
créance et révélant par ailleurs qu’aucun dividende n’était prévisible pour les
créanciers chirographaires. Les décisions en réparation de dommage du 9
novembre 2001, reçues au plus tôt le (lundi) 12 novembre 2001, ont ainsi été
envoyées aux défendeurs dans le délai annuel prévu par l’art. 82 al. 1 RAVS,
appliqué par analogie (art. 30 al. 1 LAF).

Ces derniers ont fait opposition par courriers du 7 décembre 2001, reçus le 10
décembre suivant, cependant que la demanderesse en a requis la mainlevée par
actes du 22 janvier 2002.

Formées dans le délai légal de trente jours (art. 38 al. 1 LAF ; art. 81 al. 2 et 3
RAVS), compte tenu des féries de fin d’année (art. 22a PA, applicable via l’art. 96
LAVS ; VSI 1998, p. 217), tant les oppositions que les requêtes en mainlevée sont
recevables.

En vertu de l'art. 52 LAVS, appliqué par analogie en matière d’allocations
familiales (art. 30 al. 3 LAF), l'employeur qui, intentionnellement ou par
négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la
caisse de compensation (respectivement d’allocations familiales) est tenu à
réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut
s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15
consid. 5b, 122 V 66 consid. da, 119 V 405 consid. 2 et les références).

L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que
l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser
celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les
employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de
l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de
droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a
déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les
prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité
du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195 consid. 2a et les références).

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6.3

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7.2

S'agissant plus particulièrement des cotisations dues au régime des allocations
familiales, l’art. 27 al. 1 LAF impose aux employeurs de payer la contribution
fixée en pour-cent des salaires soumis à cotisations dans l’assurance-vieillesse et
survivants fédérale, versés aux personnes dépendantes de l’établissement stable
qu’ils possèdent dans le canton. A teneur de l’art. 14 al. 1 du Règlement
d’exécution de la loi sur les allocations familiales (RS GE : J 5 10.01), les
contributions sont perçues selon les mêmes modalités et dans les mêmes
intervalles que les cotisations dues à l’assurance-vieillesse et survivants fédérale.

Dans son arrêt du 16 septembre 2004 (cause A/1671/2002), entré en force faute de
recours, le Tribunal de céans a condamné O et G à payer
à la FER CIAM fr. 192'741.60. Ce montant englobe les cotisations AVS-AI-APG-
AC arriérées dues en application de l’art. 52 LAVS, pour la période de novembre
et décembre 1998 (solde), décembre 1999, janvier à décembre 2000 (août et
septembre exceptés), janvier à mars 2001.

En substance, le Tribunal cantonal des assurances sociales a considéré que les
défendeurs avaient enfreint gravement leurs devoirs au sens où l’entend l’art. 52
LAVS, les retards dans le paiement des cotisations ne pouvant être motivés par un
comportement excusable ou justifié de leur part. A cet égard, les pourparlers
entrepris en octobre 1998 avec Z - finalisés seulement deux ans plus
tard avec l’ouverture d’une ligne de crédit par la BCGe en octobre 2000 - ne
pouvaient en aucun cas justifier le non-paiement des cotisations d’assurances
sociales dues depuis 1998. Au demeurant, il apparaissait que le crédit en question
excluait expressément le remboursement des créances d’assurances sociales. Par
ailleurs, au moment où ils avaient pris la décision de différer le paiement des
cotisations sociales, les défendeurs n’avaient pas des raisons suffisantes de penser
que la société pourrait rembourser celles-ci dans un délai raisonnable. En effet,
X SA ne souffrait pas alors d’un manque provisoire de liquidités,
mais était lourdement endettée. Son avenir économique dépendait ainsi de tout
autres facteurs que la retenue des cotisations dues aux assurances sociales, à
savoir notamment de l’injection dans l’entreprise de nouvelles ressources
financières de l’ordre de plusieurs centaines de milliers de francs, la ligne de
crédit de fr. 700'000.- s’étant, par surcroît, avérée insuffisante en l’espèce.

Tant la présente action que la cause qui a donné lieu à l’arrêt précité ont été
introduites par la même demanderesse, contre les mêmes défendeurs, concernent
des faits de même nature et portent sur des questions juridiques communes. Par
ailleurs, l’art. 30 al. 3 LAF stipule expressément l’application analogique de
l’art. 52 LAVS en matière de responsabilité de l’employeur (singulièrement des
organes d’une personne morale) qui, intentionnellement ou par négligence grave,
n’a pas observé des prescriptions et causé ainsi un dommage à la caisse de
compensation

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7.3

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Il s’ensuit que la solution à laquelle est parvenu le Tribunal cantonal des
assurances sociales dans son arrêt du 16 septembre 2004 précité peut être
transposée, mutatis mutandis, en l’espèce, en matière d’allocations familiales de
droit cantonal.

En conséquence, par identité de motifs avec ledit arrêt, aux considérants duquel il
suffit de renvoyer (art. 36a al. 3 OJ, appliqué par analogie), il appartiendra à
G et O de supporter également le dommage qu'ils ont
causé fautivement à la demanderesse relativement aux cotisations dues au régime

des allocations familiales cantonales, soit fr. 21'755.80 (cf. ci-dessus, $ 13).

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Reçoit la requête en mainlevée déposée par la FER CIAM le 22 janvier 2002.
Au fond :

2. Lève les oppositions formées par les défendeurs à concurrence de fr. 21'755.80.

3 Dit que la procédure est gratuite.

La greffière : Juge suppléant :

Nancy BISIN Jean-Louis BERARDI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le

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