ge_gerichte · A/2827/2013 · 2014-04-29 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 29.04.2014 A/2827/2013

A/2827/2013
ATAS/540/2014
du 29.04.2014
( AVS
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 10.06.2014, rendu le 02.09.2014, REJETE,
9C_446/2014
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2827/2013
ATAS/540/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 29 avril 2014
2
ème
Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à COLLEX
Monsieur B______, domicilié à COLOGNY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Romain JORDAN
Madame C______, domiciliée à MEYRIN, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Mattia DEBERTI
recourants
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Service juridique, sis Rue des Gares 12, GENEVE
intimée
EN FAIT
1.        La société D______ SA (ci-après : la société) a été inscrite au Registre du commerce (ci-après : le RC) le 12 avril 1956. La société avait pour but le commerce, l’importation, l’exportation et la représentation de tous produits et articles, notamment dans le domaine des machines et du matériel de bureau. ![endif]>![if>
2.        Ont notamment été administrateurs de cette société : Madame C______, de 1996 à 2012, Monsieur B______, de 1997 à 2012 et Monsieur A______, de 2003 à 2010. Mme C______ a occupé les fonctions d’administratrice avec signature collective à deux du 11 novembre 1996 au 7 octobre 1997, puis du 5 novembre 2003 au 4 septembre 2012, et d’administratrice présidente avec signature collective à deux du 7 octobre 1997 au 5 novembre 2003. M. B______ a été administrateur avec signature collective à deux du 7 octobre 1997 au 4 septembre 2012. Quant à M. A______, il a occupé la fonction d’administrateur président avec signature collective à deux du 5 novembre 2003 au 29 septembre 2010.![endif]>![if>
3.        La société a été affiliée auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après : la caisse ou l’intimée) le 7 février 2008, avec effet au 1
er
mars 2005, à réception des attestations de salaires remplies par la société. La société avait déposé une demande d’affiliation en 2005, mais n’avait pu être affiliée à ce moment-là, dans la mesure où elle n’avait pas déclaré de personnel salarié.![endif]>![if>
4.        La société a pris du retard dans le paiement des cotisations sociales dès son affiliation. Des rappels et des sommations ont été adressés à la société. En raison des arriérés de cotisations paritaires et de contributions pour allocations familiales, la caisse a engagé plusieurs poursuites à l’encontre de la société.![endif]>![if>
Deux poursuites, portant sur les cotisations paritaires pour les périodes d’avril à juin 2008 et janvier à mars 2009, se sont soldées par deux procès-verbaux de saisie valant acte de défaut de biens respectivement notifiés à la caisse les 14 février 2009 et 22 mars 2010. Consécutivement, le 20 janvier 2011, la caisse a rendu trois décisions en réparation du dommage chiffré à CHF 3'630,70, à l’attention de M. A______, M. B______ et Mme C______, étant précisé que la décision à l’attention de Mme C______ a été envoyée à l’adresse de M. B______. Aucune opposition n’ayant été formée, elles sont entrées en force. En l’absence de paiement, la caisse a engagé des poursuites à l’encontre de M. A______, M. B______ et Mme C______, obtenant finalement le paiement de l’intégralité de son dommage le 29 août 2012, par le règlement de la poursuite dirigée contre Mme C______.
Quant aux autres poursuites dirigées contre la société pour les contributions pour allocations familiales des années 2005 et 2006, ainsi que pour les cotisations paritaires de l’année 2008 et des périodes d’avril à septembre 2009 et de juillet à octobre 2010, elles ont toutes abouti à la délivrance de procès-verbaux de saisie valant acte de défaut de biens notifiés à la caisse le 24 mai 2011.
5.        S'agissant de la part pénale des cotisations des années 2005 à 2011, la caisse a mis en demeure la société et informé par courriers M. A______, M. B______ et Mme C______ que des arriérés de cotisations avaient été soustraits. La société n’ayant effectué que des versements partiels, la caisse a déposé trois dénonciations au Ministère public les 2 juin 2010 (années 2005 à 2008), 27 juillet 2010 (année 2009) et 8 novembre 2013 (années 2010 et 2011). Dans ce contexte, la société a soldé la part pénale des cotisations des années 2005 et 2008 et réglé partiellement celle des autres années.![endif]>![if>
6.        Par jugement du 18 août 2011, la société a été mise en faillite. La publication dans la FAO est intervenue le 16 septembre 2011 et la liquidation sommaire a débuté le 8 décembre de la même année. Le 17 janvier 2012, la caisse a produit sa créance définitive qui s’élevait à CHF 53'353,60, dont CHF 44'470,25 en seconde classe, soit CHF 43'130,20 d’arriérés de cotisations sur salaires versés au 18 août 2011, CHF 1'064,50 de frais administratifs et CHF 275,55 de frais de poursuites et CHF 8'883,35 en troisième classe, soit CHF 3'150.- de taxes de sommation et CHF 5'733,35 d’intérêts moratoires à 5% l’an jusqu’au jour de la faillite. L'état de collocation a été déposé le 6 mars 2012. Le 5 juillet 2012, la caisse a reçu deux actes de défaut de biens portant sur la totalité de ses créances. La procédure de faillite a été clôturée le 3 septembre 2012 et la société radiée d’office le lendemain, soit le 4 septembre 2012.![endif]>![if>
7.        Par décision en réparation du dommage du 22 janvier 2013, la caisse a réclamé à M. A______ le paiement de CHF 38'367,40, correspondant aux cotisations paritaires et aux contributions pour allocations familiales impayées de 2005 à 2009 et de janvier à septembre 2010, ainsi qu’aux frais et intérêts moratoires y relatifs.![endif]>![if>
8.        Par décisions en réparation du dommage du même jour, la caisse a réclamé respectivement à Mme C______ et M. B______ le paiement de CHF 48'762,60 correspondant aux cotisations paritaires et aux contributions pour allocations familiales impayées de 2005 à 2011, jusqu’à la mise en faillite, ainsi qu’aux frais et intérêts moratoires y relatifs.![endif]>![if>
9.        Par courrier du 19 février 2013, M. A______ a formé opposition à la décision en réparation du dommage qui le concernait, concluant à son annulation. Il n’avait jamais participé à la gestion effective de la société, ce qui excluait toute responsabilité de sa part. M. B______ en était l’unique gestionnaire et, de ce fait, son unique dirigeant. Mme C______ était administratrice de la société depuis 1996.![endif]>![if>
10.    Par pli du 21 février 2013, Mme C______ a également formé opposition à la décision sur opposition qui la concernait, concluant à son annulation. Elle avait été inscrite au RC lors de la création de la société, étant précisé que M. B______ aurait dû faire le nécessaire pour la faire radier par la suite. Elle n’avait jamais assisté ou participé à une séance du conseil d’administration, ni perçu un salaire ou signé aucun document depuis la création de la société. Par ailleurs, elle avait eu de graves problèmes de santé. M. B______ était entièrement responsable de la situation.![endif]>![if>
11.    Par courrier du 22 février 2013, M. B______ a, par l’intermédiaire de son conseil, formé opposition à la décision en réparation du dommage qui lui était adressée, concluant à son annulation, et requis qu’une copie du dossier lui soit transmise afin qu’il puisse compléter son opposition. Il contestait d’ores et déjà toute responsabilité et se prévalait de la prescription de la créance de la caisse.![endif]>![if>
12.    Par pli du même jour, Mme C______ a, par l’intermédiaire du même conseil que M. B______, formé une nouvelle fois opposition à la décision en réparation du dommage, reprenant les mêmes arguments et conclusions que ce dernier. Le 26 février 2013, Mme C______ a encore une fois formé opposition à la décision de la caisse par la voix de son propre conseil, requérant l’annulation de la décision querellée et la transmission de plusieurs pièces.![endif]>![if>
13.    Par courriel du 8 mars 2013, la caisse a transmis au conseil de M. B______ un extrait de compte global, les attestations de salaires de 2005 à 2011 et les décisions de cotisations de 2005 à 2011.![endif]>![if>
14.    Par décision sur opposition du 6 août 2013, la caisse a partiellement admis l’opposition de M. A______ et réformé sa décision en réparation du dommage en ramenant à CHF 36'498,45 le montant réclamé à ce dernier. M. A______ était un organe formel de la société, à qui il incombait de veiller personnellement au paiement ponctuel des cotisations et contributions paritaires. Sa passivité était manifestement constitutive d’une négligence grave, laquelle engageait sa responsabilité. Le montant dû par M. A______ devait toutefois être réduit. En effet, ce dernier avait été radié du RC le 29 septembre 2010, soit avant le 10 octobre 2010, date d’échéance du délai de paiement des cotisations du troisième trimestre 2010, de sorte qu’il ne pouvait être tenu responsable de leur non-paiement.![endif]>![if>
15.    Par décisions sur opposition du 7 août 2013, la caisse a rejeté les oppositions de M. B______ et de Mme C______. La société avait été mise en faillite le 18 août 2011 et l’état de collocation publié le 6 mars 2012. En rendant sa décision en réparation du dommage le 22 janvier 2013, elle avait par conséquent agi en temps utile, soit avant l’échéance du délai de prescription de deux ans dès la connaissance du dommage. De par sa fonction d’administrateur, M. B______ avait le devoir de veiller personnellement tant au versement des cotisations sociales qu’à l’acquittement des cotisations arriérées. Sa passivité était constitutive d’une négligence grave engageant sa responsabilité. Quant à Mme C______, elle n’avait pas fait usage de ses droits de contrôle et de surveillance inhérents à sa qualité d’administratrice, agissant ainsi par négligence grave. De par sa qualité de membre du conseil d’administration, ses devoirs étaient les mêmes que ceux de que M. B______ et allaient même au-delà, puisque le devoir de surveillance concernant l’obligation de payer les cotisations sociales devait être jugé d’autant plus sévèrement, lorsque l’organe avait été effectivement exclu de la gestion de la société.![endif]>![if>
16.    Par acte du 4 septembre 2013, M. A______ a formé recours contre la décision sur opposition. Il a intégralement persisté dans ses conclusions et repris l’argumentation développée dans son opposition du 19 février 2013, ajoutant que la société débitrice des cotisations paritaires impayées réclamées par la caisse était déjà dissoute. A la demande la Cour de céans, M. A______ a dûment signé et retourné son recours le 10 septembre 2013.![endif]>![if>
17.    Par acte du 16 septembre 2013, M. B______ a formé recours contre la décision sur opposition, concluant préalablement à l’appel en cause de Mme C______ et de M. A______ et à ce qu’une comparution personnelle des parties soit ordonnée, et principalement à l’annulation de la décision. Son droit d’être entendu avait été violé, dans la mesure où il n’avait pas eu accès à la totalité du dossier, en particulier aux pièces relatives aux poursuites et procédures intentées par l’intimée à l’encontre des organes de la société, nonobstant sa demande en ce sens dans le cadre de son opposition. Seules quelques pièces comptables lui avaient été communiquées par courriel. En outre, la société avait fait l’objet de poursuites, de saisies et d’actes de défaut de bien dès 2007. Selon l’extrait de compte, l’intimée savait depuis fin 2010 au plus tard que la société était insolvable. N’ayant pas agi avant le 22 janvier 2013, la créance de l’intimée était ainsi prescrite. Enfin, ne disposant que de la signature collective à deux, c’est à tort que l’intimée se contentait de sa qualité d’administrateur pour lui imputer la totalité du dommage. Au degré de la vraisemblance prépondérante, rien au dossier ne permettait de considérer qu’il aurait été en mesure d’éviter le dommage, si bien qu’aucune faute ni aucune négligence ne pouvait lui être imputée. Le fait qu’il disposait de pouvoirs de représentation ne signifiait pas encore qu’il était chargé de la gestion de la société et du paiement des salaires.![endif]>![if>
Parallèlement, M. B______ a également déposé une requête d’assistance juridique auprès du Greffe de l’assistance juridique.
18.    Le même jour, Mme C______ a également recouru contre la décision sur opposition, concluant à son annulation et à la constatation qu’elle n’était pas responsable du dommage causé à l’intimée. Dans le courant de l’année 1996, M. B______ lui avait demandé d’assumer la fonction d’administratrice d’une société anonyme sans activité, ce qu’elle avait accepté à bien plaire, tout en exigeant de sortir du conseil d’administration dans les meilleurs délais mais au plus tard quand la société débuterait une activité économique. Les années suivantes, elle ne s’était pas préoccupée de la société, convaincue qu’elle n’exerçait aucune activité. En 2003, elle avait demandé à M. B______ qu’il fasse le nécessaire pour qu’elle puisse sortir du conseil d’administration, ce à quoi ce dernier s’était engagé, tout en lui garantissant que la société n’exerçait aucune activité. A la fin de l’année 2003, M. B______ avait réorganisé le conseil d’administration de la société, lui faisant croire qu’elle en était sortie, alors que seule la présidence du conseil d’administration lui avait été retirée. Les années suivantes, elle avait été gravement malade et par conséquent incapable de gérer ses affaires administratives. Elle n’avait découvert l’existence des salariés de la société, dont faisait partie M. B______, des cotisations impayées et sa qualité de membre du conseil d’administration qu’à la suite de la réception de la décision en réparation du dommage du 22 janvier 2013. Celui-ci avait géré la société sans en informer les autres administrateurs, ni requérir leur signature pour engager le personnel. Enfin, il continuait ses activités professionnelles par le biais d’une nouvelle société, sise à la même adresse que l’ancienne et dont l’administrateur unique était un proche. Compte tenu de ces éléments, elle n’avait pas pu s’assurer que la société prélevait les cotisations paritaires sur les salaires versés à ses employés. M. B______ était le seul et unique responsable de la situation, dans la mesure où les autres administrateurs ne pouvaient pas prévoir qu’il allait outrepasser ses compétences et engager du personnel à leur insu. En outre, il devait être tenu compte de sa maladie dans la définition du devoir de surveillance qui lui incombait en sa qualité d’administratrice.![endif]>![if>
19.    Dans sa réponse du 1
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octobre 2013, l’intimée a conclu au rejet du recours de M. A______. En outre, elle estimait souhaitable que les causes l’opposant à M. A______, M. B______ et Mme C______ soient jointes.![endif]>![if>
20.    Par ordonnance du 4 octobre 2013, la Cour de céans a ordonné la jonction des causes et donné la possibilité aux parties de consulter l’intégralité du dossier.![endif]>![if>
21.    Dans sa réponse du 10 octobre 2013, l’intimée a conclu au rejet du recours de M. B______. Son droit d’être entendu avait été respecté, puisque qu’elle lui avait communiqué les pièces qui avaient fondé sa décision en réparation du dommage le 8 mars 2013. Sans nouvelle de la part de M. B______, elle avait rendu sa décision sur opposition cinq mois plus tard. Si par impossible la violation du droit d’être entendu de M. B______ devait être admise, elle pourrait être réparée dans le cadre de la procédure contentieuse, la Cour de céans disposant du même pouvoir d’examen qu’elle. Pour le surplus, l’intimée renvoyait à sa décision sur opposition, tout en précisant que, dans la mesure où M. B______ semblait gérer seul la société, il pouvait également être considéré comme un organe de fait.![endif]>![if>
22.    Le même jour, l’intimée a également répondu au recours de Mme C______, concluant à son rejet. Cette dernière était solidairement responsable du dommage consécutif à la faillite de la société, sans que les arguments avancés dans son recours n’y changent quoi que ce soit. En effet, Mme C______ aurait dû faire part de sa volonté de démissionner du conseil d’administration de la société par écrit et vérifier la radiation de son nom au RC. Si M. B______ l’avait effectivement trompée, l’intimée conseillait à Mme C______ de faire valoir ses prétentions au civil et au pénal. Pour le surplus, l’intimée faisait référence à sa décision querellée.![endif]>![if>
23.    Parallèlement, par décision du 10 octobre 2013, la Vice-présidente du Tribunal civil a refusé d’entrer en matière sur la requête d’assistance juridique de M. B______, ce dernier n’ayant pas fourni les pièces et renseignements permettant d’apprécier le bien-fondé de sa requête.![endif]>![if>
24.    Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 29 octobre 2013, les parties ont été entendues.![endif]>![if>
L’intimée a indiqué que la société avait été affiliée dès le 1
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janvier 2005. Si les attestations de salaire de 2005 à 2007 avaient été demandées en 2008, c’était vraisemblablement que la société avait du retard dans leur remise. Le dossier ne contenait aucune pièce antérieure à 2008. La société ne s’était jamais mise à jour avec le paiement des cotisations. Si la décision en réparation du dommage du 20 janvier 2011 et la poursuite y relative adressées à Mme C______ avait été notifiées à l’adresse de M. B______, c’était vraisemblablement parce que l’adresse de Mme C______ était inconnue. En janvier 2011, le dommage était limité à CHF 3'630,70 car seul ce montant faisait l’objet d’un acte de défaut de biens contre la société. Le solde du dommage avait été traité dans les décisions du 22 janvier 2013, ultérieure à la faillite. Le montant de la part pénale demeuré impayé n’était pas connu.
M. B______ était l’animateur de la société et n’avait aucune autre activité lucrative. Il était chargé de la comptabilité de la société et, du moins en partie, des contacts avec la clientèle et les fournisseurs. Il avait signé les attestations de salaire adressées à l’intimée et recevait l’intégralité du courrier de la société, y compris les rappels, sommations et poursuites envoyés par l’intimée. Il s’était versé un salaire depuis 1998 ou 1999, sauf entre 2005 et 2007. Il prélevait « de temps en temps » un montant sur le compte de la société pour son propre usage. En 2007, il avait engagé trois personnes dans le but de développer la société, sans succès. Le montant total des dettes était de CHF 150'000.-. Face aux difficultés de la société, il avait décidé de verser les salaires et de payer les fournisseurs afin de lui permettre de poursuivre ses activités. L’intégralité des salaires avait été payée jusqu’à la faillite. M. B______ ne se souvenait pas avoir reçu de décision adressée à Mme C______. En ce qui concerne la poursuite, il avait informé l’Office des poursuites qu’elle n’était pas domiciliée chez lui. Il pensait avoir averti Mme C______ du retard dans le paiement des cotisations. Les poursuites avaient commencé en 2008. Des actes de défaut de biens avaient donc été délivrés avant la décision de réparation du dommage du 20 janvier 2011. Il signait seul les comptes, malgré la signature collective à deux, car il disposait d’une procuration signée par les deux autres administrateurs. Il était le seul à disposer de la signature à la banque. Mis à part les montants déclarés à l’intimée, il n’avait tiré aucun autre revenu de son activité au sein de la société. En août 2012, Mme C______ lui avait prêté CHF 2'500.- afin qu’il puisse solder la poursuite de CHF 3'630,70 correspondant au dommage de la décision du 20 janvier 2011. Il n’était pas le seul actionnaire de la société, l’un des deux autres étant décédé, et l’autre étant domicilié en Tunisie. En ce qui concerne le compte actionnaires ressortant des bilans 2005 et 2006, il ne se souvenait pas précisément de la justification des montants apparaissant. Un des deux autres actionnaires était débiteur de la société pour la somme de CHF 12'000.-. Pour le reste, les sommes avaient servi à payer en particulier des intermédiaires, le comptable ayant décidé de faire apparaître ces versements dans le compte actionnaires. Monsieur E______ avait établi les comptes jusqu’à la fin de l’année 2006. Par la suite il avait essayé de le faire lui-même, sans succès. Il n’avait jamais versé de rémunération à Mme C______. Enfin, il était actuellement actif dans une nouvelle société créée en mars 2011 et dont son fils était l’administrateur.
M. A______ était titulaire d’une formation de comptable, sans avoir obtenu le brevet. De 2003 à 2010, il avait occupé la fonction d’administrateur de la société, étant précisé qu’il avait perçu CHF 1'200.- par an de 2003 à 2009 pour cette activité et qu’il remplissait cette fonction dans une douzaine de sociétés. Il avait succédé à M. E______, administrateur jusqu’en 2003 et réviseur ensuite. Il avait accepté d’être administrateur et s’était fié aux informations transmises par ce dernier sur la base de la confiance. Il ignorait que M. E______ avait cessé d’assumer la révision de la société en 2006. Tant que ce dernier s’en chargeait, M. A______ savait qu’il pouvait se renseigner auprès de lui pour connaître la santé de la société. Ce n’est que trop tard qu’il avait compris que M. E______ avait mis un terme à son mandat de réviseur en raison des difficultés rencontrées avec M. B______. M. A______ ne s’était jamais renseigné auprès de l’intimée et, croyant que M. E______ se chargeait de la comptabilité, n’avait pas demandé à M. B______ de la vérifier lui-même. S’il avait été au courant de la fin du mandat de M. E______, il aurait mis fin à son mandat d’administrateur dès 2006. En 2009, M. B______ ne répondait plus à ses demandes, ce qui l’avait conduit à démissionner en 2010. M. A______ contestait sa responsabilité, ainsi que le montant qui lui était réclamé. Il n’avait jamais été convié à un conseil d’administration et n’avait jamais signé une quelconque procuration en faveur de M. B______. M. E______ lui avait transmis les bilans de la société jusqu’en 2006, étant précisé qu’aucun bilan ultérieur ne lui avait été remis.
Mme C______ avait simplement été administratrice de la société, sans percevoir de rémunération, et n’avait jamais été membre du conseil d’administration d’une autre société. Elle avait accepté la fonction d’administratrice à la demande de M. B______, alors le compagnon de sa meilleure amie. Elle avait vraisemblablement signé un document pour être inscrite au RC, mais n’en avait pas le souvenir pour la modification de son inscription en 2003. Elle n’avait jamais reçu de courrier concernant la société. Elle n’avait pas relancé M. B______ pour vérifier sa radiation du RC en raison de ses problèmes personnels et de santé, ni demandé quelles étaient les activités déployées par la société ou comment elle se portait. Elle avait changé plusieurs fois de nom de famille en raison de deux mariages et divorces, mais n’avait jamais changé d’adresse. M. B______ l’avait contactée deux ou trois fois pour lui demander des nouvelles mais ne l’avait jamais informée des problèmes rencontrés par la société. Tout comme M. A______, elle n’avait jamais été conviée à un conseil d’administration, ni signé une quelconque procuration au bénéfice de M. B______. En août 2012, elle avait prêté à ce dernier la somme de CHF 2'500.- pour solder la poursuite de CHF 3'630,70. C’est à ce moment-là qu’elle avait su pour la première fois que la société avait des difficultés, sans en imaginer l’ampleur.
25.    Par courrier du 12 novembre 2013, l’intimée a communiqué à la Cour de céans l’intégralité du dossier en sa possession et fait part de ses observations relatives à l’audience de comparution personnelle des parties. La société avait fait l’objet d’un transfert de la précédente caisse vers elle le 1
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janvier 2005, mais n’avait pas été affiliée, dans la mesure où elle était sans personnel. Ce n’est que le 8 juin 2007 que la société avait informé l’intimée qu’elle employait du personnel depuis mars 2005. Le 7 février 2008, après un échange de courriers de de téléphones, l’intimée avait pu confirmer l’affiliation de la société à compter du 1
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mars 2005. En ce qui concerne la première réparation du dommage de CHF 3'903,70, l’intimée avait reçu cette somme de l’Office des poursuites, pour le compte de Mme C______. Sur les CHF 3'630,70 reçus pour la réparation du dommage, CHF 1'792,25 avait été utilisés pour la période de janvier à mars 2009 et CHF 1'838,45 pour la période d’avril à juin 2008. En ce qui concerne Mme C______, elle avait été introuvable à son adresse. Selon l’annuaire électronique, elle habitait à la même adresse que M. B______, de sorte que la décision en réparation du dommage du 20 janvier 2011 ainsi que le commandement de payer y relatif avait été envoyé à cette adresse. Tous les courriers de l’intimée avaient fait l’objet d’un accusé de réception. Les parts pénales AVS avaient été soldées pour les années 2005 et 2008. En ce qui concerne les années 2006, 2007 et 2009, elles avaient fait l’objet de plaintes auprès du Ministère public et étaient pendantes. Enfin, deux nouvelles plaintes avaient été déposées le 11 novembre 2013 pour les années 2010 (cotisations impayées de CHF 2’600,50) et 2011 (cotisations impayées de CHF 2'511,70).![endif]>![if>
26.    Lors de l’audience d’enquêtes du 26 novembre 2013, M. E______, a été entendu.![endif]>![if>
Il avait été administrateur de la société jusqu’en 2003. A cette époque, il avait une fiduciaire et M. B______ lui avait demandé de superviser la comptabilité de la société et de fonctionner comme administrateur. La comptabilité était tenue par une employée de la société, puis par une comptable indépendante et M. B______ lui remettait cette comptabilité une fois par an pour qu’il vérifie le bilan et les comptes, jusqu’en 2006. En raison de son mandat de réviseur et des dettes, notamment de cotisations, de la société, il avait démissionné de sa fonction d’administrateur de la société. Il avait proposé le poste à M. A______ en lui transmettant le bilan et en lui expliquant la situation, précisant que M. B______ avait promis de régulariser la situation. Il ne se souvenait pas avoir donné une procuration à M. B______ pour le compte bancaire de la société. Il avait toujours pensé que ce dernier était l’actionnaire et l’administrateur unique de la société et n’avait jamais eu affaire à quelqu’un d’autre. C’était bien M. B______ qui était le débiteur de la société pour les montants apparaissant au compte courant actionnaires en 2005 et 2006, étant précisé que, d’une façon générale, ces montants correspondaient à ceux prélevés par l’actionnaire ou à des sommes versées à des tiers, sans justification comptable ou contractuelle. M. E______ avait eu beaucoup de retard dans la vérification de la comptabilité, de sorte que le bilan de l’exercice 2006 avait été établi en 2008. Il ne parvenait plus à obtenir les pièces comptables de M. B______. Inquiet de ne pas recevoir les déclarations fiscales, M. A______ s’était finalement retiré du conseil d’administration. L’administrateur de la société était en réalité M. B______ et, mis à part la signature du bilan, M. A______ n’avait pas participé à la gestion de la société, plus particulièrement au paiement des cotisations sociales. C’était un « administrateur de paille ». M. E______ n’avait jamais eu de contact avec Mme C______, qui était le deuxième administrateur suisse. Les comptes de la société démontraient que des salaires avaient été versés en 2005 et 2006.
27.    Par plis du 6 janvier 2014, M. B______ et Mme C______ ont tous deux persisté dans leurs conclusions et renoncé à solliciter des mesures d’instruction complémentaires. L’intimée en a fait de même par courrier du 16 janvier 2014.![endif]>![if>
28.    Par courrier du 22 janvier 2014, M. B______ a une nouvelle fois persisté dans ses conclusions et relevé que l’instruction avait démontré que les créances de l’intimée étaient prescrites.![endif]>![if>
29.    Par pli du même jour, Mme C______ a également persisté dans ses conclusions. Se fondant sur les audiences de comparution personnelle des parties et d’enquêtes, elle a souligné que, de son propre aveu, M. B______ engageait seul la société, malgré la nécessité d’une signature collective à deux, grâce à une procuration qui n’avait jamais existé. Ce dernier avait régulièrement prélevé des montants sur le compte de la société pour ses dépenses courantes. Mme C______ a également rappelé n’avoir jamais été impliqué dans la gestion de la société, M. B______ ayant toujours agi comme l’administrateur unique et dans son intérêt personnel. Elle n’avait donc aucun moyen d’empêcher la survenance du préjudice subi par l’intimée.![endif]>![if>
30.    A la suite de quoi la cause a été gardée à juger.![endif]>![if>
EN DROIT
1.        a) Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ ; RSG E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10).![endif]>![if>
b) Selon l’art. 52 al. 5 LAVS, en dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. Cette disposition est également applicable lorsque la caisse recherche un organe de l’employeur en réparation du dommage, et ce quel que soit le domicile dudit organe (ATFA non publié H 184/06 du 25 avril 2007, consid. 2.3).
c) La société étant domiciliée dans le canton de Genève depuis le 12 avril 1956 jusqu'au moment de la faillite, la Cour de céans est compétente ratione materiae et loci pour juger du cas d’espèce.
2.        Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
129 V 1
consid. 1; ATF
127 V 467
consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b, ATF
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).![endif]>![if>
La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les art. 81 et 82 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS; RS 831.101) ont été abrogés.
Il faut toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les conditions de droit matériel de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002) restent par ailleurs valables sous l'empire des modifications introduites par la LPGA (ATF
129 V 11
consid. 3.5 et 3.6).
3.        Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, les recours sont recevables (art. 38 et 56 à 61 LPGA).![endif]>![if>
4.        Le litige porte sur la responsabilité des recourants dans le préjudice causé à l’intimée, par le défaut de paiement d’une partie des cotisations sociales et contributions (AVS-AI-APG et AC ainsi qu’AMat et AF) entre le 1
er
mars 2005, jour de l’affiliation de la société auprès de l’intimée, et le 18 août 2011, jour de la faillite de la société.![endif]>![if>
5.        En premier lieu, il convient de se pencher sur la question de la violation du droit d’être entendu invoquée par M. B______ à l’appui de son recours.![endif]>![if>
La jurisprudence, rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. et qui s’applique également à l’art. 29 al. 2 Cst. (ATF
129 II 504
consid. 2.2), a déduit du droit d’être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, celui de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF
126 I 16
consid. 2a/aa,
124 V 181
consid. 1a, 375 consid. 3b et les références).
Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond. Selon la jurisprudence, la violation du droit d’être entendu – pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière – est réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen. Au demeurant, la réparation d’un vice éventuel ne doit avoir lieu qu’exceptionnellement (ATF
127 V 437
consid. 3d/aa,
126 V 132
consid. 2b et les références).
6.        En l’espèce, M. B______ a requis de l’intimée qu’elle lui transmette une copie du dossier de la cause dans le cadre de son opposition du 22 février 2013. Par courriel du 8 mars 2013, l’intimée lui a communiqué un extrait de compte global, les attestations de salaires de 2005 à 2011 et les décisions de cotisations de 2005 à 2011. L’intimée a rendu sa décision sur opposition du 7 août 2013.![endif]>![if>
Il ressort du dossier que M. B______ n’a pas réagi à la communication du 8 mars 2013, ni pour demander des pièces complémentaires, ni pour compléter son opposition. Même si l’intégralité du dossier le concernant ne lui a pas été remis, il avait la possibilité d’en requérir la consultation, ce d’autant plus que l’intimée a laissé s’écouler une période de cinq mois avant de rendre sa décision sur opposition. Il n’est toutefois pas nécessaire d’examiner cette question plus en avant, dans la mesure où la violation du droit d’être entendu alléguée par M. B______ a en tous les cas été réparée dans la cadre de la procédure contentieuse. En effet, l’intégralité du dossier de la procédure était disponible à la consultation auprès de la Cour de céans, ce dont les parties ont été informées. Ainsi, M. B______ avait la possibilité de consulter librement les pièces qu’il estimait pertinente pour pouvoir se déterminer et compléter son argumentation devant la Cour de céans, laquelle dispose d’un plein pouvoir d’examen (art. 61 let. c et d LPGA).
Au vu de ce qui précède, le recours de M. B______ doit être rejeté sur ce point. Quant au fond du litige, il convient d’exposer ce qui suit.
7.        a) L'art. 14 al. 1
er
LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS ; RS 831.101), prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public. L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF
118 V 193
consid. 2a).![endif]>![if>
b) A teneur de l’art. 52 LAVS dans sa teneur jusqu’au 31 décembre 2011, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1). La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (al. 3).
8.        A titre liminaire, il convient d’examiner si la prétention de la caisse est prescrite.![endif]>![if>
a) Les délais prévus par l’art. 52 al. 3 LAVS doivent être qualifiés de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2 ; FF
1994 V 964
, FF 1999 p. 4422). Alors que le délai de prescription de deux ans commence à courir dès la connaissance du dommage, celui de cinq ans débute, en revanche, dès la survenance du dommage (ATF
129 V 193
consid. 2.2).
Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF
135 V 74
consid. 4.2).
b) Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations - DP, n
o
8016 et 8017). Les éventuelles amendes prononcées par la caisse de compensation ne font pas partie du dommage et doivent le cas échéant être déduites (ATFA non publié H 142/03 du 19 août 2003, consid. 5.5).
c) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF
129 V 193
consid. 2.2; ATF
126 V 443
consid. 3a; ATF
121 III 382
consid. 3bb; ATF
121 III 386
consid. 3a). Un dommage se produit également en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF
129 V 193
consid. 2.2).
d) Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATFA non publié H 18/06 du 8 mai 2006, consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF
129 V 193
consid. 2.1).
Lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (ATF
113 V 256
consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (ATFA non publié H 284/02 du 19 février 2003, consid. 7.2).
En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF
129 V 193
consid. 2.3).
e) S’agissant des actes interruptifs de prescription, il sied de retenir ce qui suit.
Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations; RS 220). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement tout en ayant égard à la
ratio legis
de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (ATF
130 III 202
consid. 3.2). Par ailleurs, tant la décision que l’opposition interrompent le délai de prescription de deux ans et font courir un nouveau délai de même durée (ATF
135 V 74
consid. 4.2.2).
9.        En l’espèce, M. B______ et Mme C______ ont tous deux invoqué la prescription de la créance de l’intimée dans le cadre de leur opposition.![endif]>![if>
Il convient de rappeler que la faillite de la société a été prononcée le 18 août 2011, la publication dans la FAO étant intervenue le 16 septembre 2011 et la liquidation sommaire ayant débuté le 8 décembre 2011. La procédure de faillite s’est poursuivie par la production de la créance de l’intimée le 17 janvier 2012, le dépôt de l’état de collocation le 6 mars 2012 et la délivrance, le 5 juillet 2012, de deux actes de défauts de bien portant sur totalité de la créance produite par l’intimée.
Sur l’ensemble des poursuites engagées par l’intimée à l’encontre de la société, six ont abouti à la délivrance d’un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens avant la faillite de la société, soit respectivement les 14 février 2009, 22 mars 2010 et 24 mai 2011. Les deux procès-verbaux délivrés les 14 février 2009 et 22 mars 2010 concernent les cotisations paritaires pour les périodes d’avril à juin 2008 et janvier à mars 2009, ont fait l’objet d’une décision en réparation du dommage de CHF 3'630,70 le 20 janvier 2011, qui n’entre donc pas dans le cadre du présent litige.
Compte tenu de ces éléments et des principes jurisprudentiels exposés précédemment, il apparaît que le dommage subi par l’intimée et faisant l’objet des décisions querellées est survenu à deux moments distincts, soit le 24 mai 2011 pour les arriérés de contributions pour allocations familiales des années 2005 et 2006 et de cotisations paritaires de l’année 2008 et des périodes d’avril à septembre 2009 et de juillet à octobre 2010, et le 6 mars 2012 pour les arriérés de contributions pour allocations familiales et de cotisations paritaires des périodes de novembre 2010 jusqu’à la faillite de la société. C’est également les 24 mai 2011 et 6 mars 2012 que l’intimée a eu connaissance de son dommage et que les délais de prescription ont commencé à courir. En effet, avant ces dates, elle n’était pas en mesure de chiffrer son dommage, ce d’autant plus que les cotisations sociales de la société avaient été partiellement acquittées au fil du temps, notamment la part pénale, comme cela ressort de l’extrait de compte global des cotisations. Il s’ensuit qu’en adressant ses décisions en réparation du dommage à M. A______, M. B______ et Mme C______ le 22 janvier 2013, l’intimée a respecté tant le délai de prescription de deux ans à compter de la connaissance du dommage que celui de cinq ans dès la survenance du dommage. En effet,
On précisera encore que ces délais ont été interrompus et de nouveaux délais de même durée ont commencé à courir suite aux oppositions, aux décisions sur opposition, aux recours qui s’en sont suivis et, depuis lors, par chaque acte judiciaire des parties de sorte qu’à ce jour, la prescription n’est toujours pas acquise.
10.    L’action en réparation du dommage n’étant pas prescrite, il convient à présent d’examiner si les autres conditions de la responsabilité de l’art. 52 LAVS sont réalisées, à savoir si les recourants peuvent être considérés comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à l’intimée, s’ils ont commis une faute ou une négligence grave et enfin s’il existe un lien de causalité adéquate entre leur comportement et le dommage causé à l’intimée.![endif]>![if>
11.    a) S’agissant de la notion d’« employeur », la jurisprudence considère que, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom, notamment quand la personne morale n’existe plus au moment où la responsabilité est engagée (ATF
123 V 12
consid. 5b; ATF
122 V 65
consid. 4a; ATF
119 V 401
consid. 2). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF
123 V 12
consid. 5b).![endif]>![if>
L’art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l'organe d'une personne morale directement débiteur de cotisations d'assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu'il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (ATFA non publié H 96/05 du 5 décembre 2005, consid. 4.1).
b) La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO.
En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF
128 III 29
consid. 3a; ATF
117 II 432
consid. 2b; ATF
117 II 570
consid. 3; ATF
107 II 349
consid. 5a; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403).
12.    En l’espèce, M. A______ a été inscrit au RC en qualité d’administrateur président avec signature collective à deux du 5 novembre 2003 au 29 septembre 2010. Pour leur part, M. B______ et Mme C______ ont tous deux été inscrits en qualité d’administrateur avec signature collective à deux notamment du 1er mars 2005 au 18 août 2011.![endif]>![if>
Cela étant, chacun des recourants est indiscutablement un organe formel de la société pour la période pertinente, de sorte qu’ils doivent être considérés comme des « employeurs » au sens de l’art. 52 LAVS.
13.    Les recourants revêtant tous la qualité d’organes formels, il convient maintenant de déterminer s’ils ont commis une faute qualifiée ou une négligence grave au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS. ![endif]>![if>
a) L'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978 p. 259; RCC 1972 p. 687). Il faut donc un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF
121 V 243
consid. 4b).
La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (RCC 1983 p. 101).
Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF
108 V 189
consid. 2). Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF
108 V 199
consid. 3a: ATF non publié
9C_926/2009
du 27 avril 2010, consid. 4.3.2). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 LAVS est admise très largement par la jurisprudence (ATF
132 III 523
consid. 4.6).
Dans les entreprises de petite taille et de grandeur moyenne, le devoir de surveillance concernant l’accomplissement de l’obligation légale de payer des cotisations ne saurait être abandonné à des tiers (ATF non publié
9C_437/2009
du 16 avril 2010, consid. 2.2).
Celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (ATFA non publié H 96/03 du 30 novembre 2004, consid. 7.3.1, in SJ 2005 I 272 consid. 7.3.1).
La négligence grave est donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF
122 III 195
consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF
112 V 1
consid. 5b). Un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (ATF non publié
9C_289/2009
du 19 mai 2010, consid. 6.2; ATFA non publié H 87/04 du 22 juin 2005, consid. 5.2.2; ATFA non publié H 234/00 du 27 avril 2001, consid. 5d).
Commet notamment une faute grave l’organe qui verse des salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlent de par la loi ne sont pas couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5; voir également l’ATF non publié
9C_338/2007
du 21 avril 2008, consid. 3.1). Commet également une faute grave celui qui ne démissionne pas de ses fonctions alors qu’il se trouvait, en raison de l'attitude du tiers, dans l'incapacité de prendre les mesures qui s’imposaient s’agissant du paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l’incapacité d'exercer son devoir de surveillance (voir par exemple : ATF non publié
9C_344/2011
du 3 février 2012, consid. 4.3; ATF non publié
9C_289/2009
du 19 mai 2010, consid. 6.2; ATF non publié
9C_351/2008
, consid. 5.2 ou encore ATFA non publié H 224/06 du 10 décembre 2007, consid. 6).
b) La responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF
126 V 61
consid. 4a). En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (ATFA non publié H 263/02 du 6 février 2003, consid. 3.2).
14.    a) La responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS suppose enfin un rapport de causalité (naturelle et) adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF
129 V 177
consid. 3.2). ![endif]>![if>
b) Le lien de causalité adéquate entre le comportement fautif – soit la rétention des cotisations alors même que les salaires sont versés – et le dommage survenu ne peut pas être contesté avec succès lorsque les salaires versés sont tels que les créances de cotisations qui en découlent directement
ex lege
ne sont plus couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5; ATFA non publié H 167/05 du 21 juin 2006, consid. 8; ATFA non publié H 74/05 du 8 novembre 2005, consid. 4).
La causalité adéquate peut être exclue, c'est-à-dire interrompue, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu'une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d'un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, en particulier le comportement de l'auteur (ATFA non publié H 95/05 du 10 janvier 2007, consid. 4).
15.    a) En l’espèce, M. B______ soutient que sa qualité d’administrateur de la société n’est pas suffisante pour lui imputer la totalité du dommage, dans la mesure où il ne disposait que de la signature collective à deux. En outre, rien ne permet de soutenir qu’il aurait été en mesure d’éviter le dommage, si bien qu’aucune faute ni négligence ne peut lui être imputée. Les pouvoirs de représentation qu’il détenait ne signifiaient pas encore qu’il était chargé de la gestion de la société et du paiement des salaires.![endif]>![if>
Comme indiqué précédemment, M. B______ était administrateur de la société durant la période relevante. De par cette fonction, il lui incombait de veiller à ce que les cotisations sociales soit prélevées sur les salaires des employés et versées à l’intimée. Cette obligation découle du devoir de surveillance appartenant au conseil d’administration et auquel M. B______ ne saurait se soustraire. Le fait qu’il ne disposait que de la signature collective à deux n’est pas pertinent, dans la mesure où ces obligations pouvaient être exécutées indépendamment du pouvoir que lui aurait conféré une signature individuelle.
Par ailleurs, il ressort des déclarations des autres recourants, de M. E______, ainsi que de ses propres déclarations que M. B______ était, selon toute vraisemblance, le seul actionnaire de la société, de même que son seul administrateur actif et l’un de ses employés. Rappelons que M. B______ se chargeait de la comptabilité et des contacts avec la clientèle et les fournisseurs, qu’il avait signé les attestations de salaire adressées à l’intimée, qu’il recevait l’intégralité du courrier de la société, y compris les rappels, sommations et poursuites envoyés par l’intimée, qu’il avait engagé du personnel, que face aux difficultés financières de la société, il avait privilégié le paiement des salaires et des fournisseurs pour permettre la poursuite des activités, qu’il signait seul les comptes et qu’il était le seul à disposer de la signature à la banque. Force est donc de constater que M. B______ administrait seul la société et se chargeait du versement des salaires, dont le sien, malgré sa signature collective à deux, sans consulter M. A______ ni Mme C______.
M. B______ avait donc non seulement le devoir, mais également le pouvoir d’éviter le dommage subi par l’intimée, ce qu’il n’a pas fait, bien au contraire. Sa faute est d’autant plus grave que la société a rencontré des difficultés pour s’acquitter des cotisations sociales dès son affiliation auprès de la caisse. En privilégiant la survie de la société et la préservation des emplois, dont le sien, au mépris du paiement des cotisations sociales, M. B______ a délibérément fait courir à l’intimée les risques inhérents au financement de la société, ce qu’il n’était pas en droit de faire. Cela est d’autant plus vrai que la décision de retenir les cotisations sociales n’était pas, selon une appréciation raisonnable, objectivement indispensable à la survie de la société et que leur remboursement n’était pas envisageable à brève échéance. De plus, il apparaît que M. B______ prélevait très régulièrement des sommes d’argent sur les comptes de la société, pour son usage personnel, ce qui rend sa faute d’autant plus grave que ces montants auraient permis d’éviter, au moins en partie, le dommage subi par l’intimée.
Au vu des éléments qui précèdent, la faute de M. B______ doit non seulement être admise, mais considérée comme grave. En outre, il ne fait aucun doute que le lien de causalité entre l’accumulation volontaire du retard dans le paiement des cotisations sociales et le dommage subi par l’intimée est donné. La décision querellée doit donc être confirmée.
b) En substance, M. A______, se fondant sur des dispositions et de la jurisprudence pénales, soutient n’avoir jamais participé à la gestion effective de la société, ce qui exclurait toute responsabilité de sa part.
A titre liminaire, il convient de relever que les principes juridiques avancés par M. A______ dans le cadre de son opposition, puis de son recours, relèvent du droit pénal exclusivement et n’ont pas d’incidence dans l’application de l’art. 52 LAVS.
A teneur de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l’appartenance de M. A______ au conseil d’administration de la société, qui plus est en qualité d’administrateur président, impliquait qu’il veille au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées, tâches qui découlent des attributions légales du conseil d’administration. Or M. A______, bien qu’il savait que M. B______ gérait effectivement la société, ne s’est jamais renseigné auprès de lui sur la bonne marche des affaires, et ce, malgré l’absence de bilan depuis l’année 2007. Par ailleurs, il convient de rappeler que la formation de comptable de M. A______, ainsi que sa qualité de membre du conseil d’administration d’une douzaine de sociétés, auraient aisément pu lui permettre de comprendre dans quelle situation était la société et, sinon d’agir, de quitter immédiatement ses fonctions. Par sa passivité, M. A______ a incontestablement manqué à ses devoirs d’administrateur, sa négligence pouvant être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS.
Ainsi et contrairement à ce que soutient M. A______, son rôle passif au sein de la société ne saurait suffire pour s’exonérer de ses obligations légales, bien au contraire. Par conséquent, sa négligence grave et le lien de causalité entre sa négligence et le dommage subi par l’intimée doivent être admis et la décision querellée confirmée sur ce point.
c) Quant à Mme C______, elle allègue avoir assumé la fonction d’administratrice à bien plaire et à condition qu’elle puisse sortir du conseil d’administration lorsqu’une activité serait déployée par la société. Elle avait expressément demandé à quitter le conseil d’administration en 2003, ce à quoi M. B______ s’était engagé. Les années suivantes, elle ne s’était plus préoccupée de ces questions en raison de graves problèmes de santé. Outrepassant très largement ses pouvoirs, M. B______ l’avait manipulée des années durant et avait géré seul la société sans la consulter, de sorte qu’il devait être tenu pour seul responsable du dommage causé à l’intimée.
A l’instar de M. A______, Mme C______ invoque son rôle passif au sein de la société pour justifier une absence de faute ou de négligence grave de sa part. Or, sa simple appartenance au conseil d’administration était déjà suffisante pour engendrer les devoirs inhérents à sa fonction, soit notamment de veiller au paiement des cotisations sociales et des arriérés de cotisations. Dès lors, le fait que Mme C______ n’ait pas assumé son mandat dans les faits constitue une négligence grave au regard de la jurisprudence applicable en la matière.
Mme C______ soutient avoir demandé à M. B______ de quitter le conseil d’administration en 2003. De son propre aveu, elle n’a pourtant jamais vérifié si sa volonté avait été respectée, ni auprès de M. B______, ni auprès du RC, dont la simple consultation du site internet lui aurait permis de constater qu’elle était encore inscrite en qualité d’administratrice. Certes, Mme C______ soutient avoir été gravement malade dès 2003 ce qui l’aurait empêchée de prendre les dispositions nécessaires. Toutefois, les circonstances, les conséquences concrètes et la durée de cette maladie ne sont pas suffisamment déterminées pour permettre de considérer que Mme C______ était empêchée, durant environ huit années, de résilier son mandat et de vérifier sa radiation au RC. Enfin, Mme C______ ne saurait se prévaloir de l’arrêt
ATAS/758/2013
rendu le 29 juillet 2013 par la Cour de céans, dans la mesure où, contrairement au recourant dans cette procédure, elle était un organe formel de la société.
Comme pour M, A______, la négligence de Mme C______ doit être qualifiée de grave au sens de l’art. 52 LAVS. Il ne fait aucun doute que le lien de causalité entre cette négligence et le dommage subi par l’intimée est également donné, dans la mesure où le simple exercice de ses droits et obligations d’administratrice de la société par Mme C______ lui aurait permis, sinon d’éviter le dommage, à tout le moins de quitter la société. Enfin, quand bien même sa responsabilité ne repose « que » sur une négligence grave, alors que celle de M. B______ découle en tous les cas d'une très grave négligence, ce qui correspond à une faute qualifiée, voire d'un dol éventuel, les organes de la société répondent solidairement du dommage causé. Ainsi, la caisse était autorisée à la rechercher pour la totalité du montant du dommage.
Par conséquent, la décision querellée concernant Mme C______ doit être confirmée.
16.    En dernier lieu, M. A______ a précisé lors de son audition qu’il contestait le montant du dommage.![endif]>![if>
Comme relevé précédemment, le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations - DP, n
o
8016 et 8017). Les éventuelles amendes prononcées par la caisse de compensation ne font pas partie du dommage et doivent le cas échéant être déduites (ATFA non publié H 142/03 du 19 août 2003, consid. 5.5).
Il ressort du relevé de compte des cotisations produit par l’intimée que les amendes prononcées contre la société ont été déduites lors du calcul du dommage. Par ailleurs, dans le cadre de sa décision sur opposition, l’intimée a, à juste titre, réduit le montant réclamé à M. A______, dans la mesure où il ne pouvait être tenu pour responsable du non-paiement des cotisations du troisième trimestre 2010, ayant été radié du RC le 29 septembre 2010.
Par conséquent, c’est à bon droit que l’intimée a fixé à CHF 36'498,45 le montant du dommage vis-à-vis de M. A______, de sorte que la décision sur opposition y relative doit être confirmée.
17.    Au vu de ce qui précède, les recours sont rejetés.![endif]>![if>
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
1.        Déclare les recours recevables.![endif]>![if>
Au fond :
2.        Les rejette.![endif]>![if>
3.        Dit que la procédure est gratuite.![endif]>![if>
4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.![endif]>![if>
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le