ge_gerichte · CAPH/20/2007 · 2007-02-09 · fr

Résumé:
 A, compagnie de transport aérien, est transformée en B, société holding dotée d'un nouveau but social et d'une nouvelle raison sociale ; parallèlement, une nouvelle société A est créée, avec le même but social que A, Nouvelle A. En proie à d'importantes difficultés financières, tant B que Nouvelle A obtiennent finalement un concordat par abandon d'actif. Avec l'aide de crédits de la Confédération, les sociétés D et E sont créées pour éviter la faillite de Nouvelle A. Il n'y a pas transfert d'entreprise de A vers D et E, car il s'agit de nouvelles entités créées avec l'appui de la Confédération pour éviter la faillite de Nouvelle A. Il n'existe ainsi pas de continuité entre leurs activités ; peu importe le fait que des anciens employés de A et de Nouvelle A aient été engagés. L'article 333 CO, qui ne s'applique pas en cas de faillite, les droits des travailleurs étant alors protégés par la LP, ne s'applique pas non plus en cas de concordat par abandon d'actif, cette procédure étant proche de celle de faillite et produisant des effets similaires. Dès lors T, employée de A ayant bénéficié d'une retraite anticipée, ne peut se retourner contre E.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/29536/2001-3 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
(CAPH/20/2007) 
 
 
 
Madame T_______ 
Dom. élu : Me Christian BRUCHEZ 
Rue Verdaine 12 
Case postale 3647 
1211 
Genève 3 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
E_______ 
Dom. élu : Me Horace Gautier 
Rue Charles-Bonnet 2 
Case postale 189 
1211 Genève 12 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du 9 février 2007 
 
 
 M. 
Pierre-Yves DEMEULE, président 
 
 
 Mme Suzanne BORGSTEDT-VOGT et M. Jean RIVOLLET, juges employeurs 
 
 MM. Victor TODESCHI et Mohammad-Ali DAFTARY, juges salariés 
 
 
 M. 
Raphaël KLEMM, greffier d’audience 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/29536/2001-3 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. 
a. A_______ a été inscrite en 1931 au Registre du Commerce de Zürich. Son but 
était notamment d'exploiter des services aériens en Suisse et à l'étranger. Cette 
société, qui avait une succursale à Genève dès 1949, s'est transformée à partir du 
22 mai 1997 en B_______ SA (ci-après B_______) avec comme nouveau but 
social : "Acquisition, administration et vente de participations, principalement du 
groupe C_______ SA" ; cette dernière société a été inscrite au Registre du 
Commerce de Zürich le 17 décembre 1997. La transformation de la raison sociale et 
du but a été inscrite pour la succursale de Genève dès le 17 septembre 1997 au 
Registre du Commerce de Genève. 
 
 
B_______ a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et définitif 
en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actifs a été homologué en juin 
2003. 
 
 
b. Une nouvelle société A_______ (ci-après Nouvelle A_______) a été inscrite au 
Registre du Commerce de Zürich le 23 mai 1997 avec un but semblable à celui de 
l'ancienne A_______. Cette société n'a pas de succursale à Genève. 
 
 
Nouvelle A_______ a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et 
définitif en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actifs a été homologué en 
mai 2003. 
 
 
c. B_______, qui est donc devenue une holding, détenait C_______ SA, qui elle-
même avait notamment comme filiales Nouvelle A_______ et D_______, qui 
effectuaient des activités aériennes du groupe. 
 
 
D_______ s'est transformée en E_______ SA (ci-après E_______) depuis le 13 mai 
2002. 
 
 
B. 
En 1995/1996 A_______ a élaboré un plan social pour départs à la retraite anticipée 
de ses employés sous le titre "Option 96". Selon la version d'avril 1996, ce plan 


 
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Cause n° C/29536/2001-3 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
prévoyait un départ de l'employé entre le 1er mars 1996 et le 31 mars 1997, voire 
jusqu'au 31 décembre 1997, et décrivait notamment les modèles des prestations de 
rentes (cf. art. 3.3) dans le cadre d'une préretraite. 
 
 
C. 
Dans une lettre du 25 octobre 1996 adressée à son employée T_______, A_______ 
a confirmé le départ de celle-ci à la retraite anticipée pour raisons économiques 
selon le plan "Option 96" pour le 30 novembre 1997. 
 
 
Selon ce plan, T_______ devait recevoir : 
 
- 
une prestation de base représentant 70% de son dernier salaire, c'est-à-dire 
fr. 4'594.50, versé douze fois l'an du 1er décembre 1997 au 30 novembre 2002; 
- 
un versement transitoire 1 correspondant à fr. 3'281.80 effectué du 1er décembre 
au 31 mai 2003; 
- 
un versement transitoire 2 (ou "pont AVS") représentant un payement mensuel 
de fr. 1'940.- payable du 1er juin 2003 au 30 novembre 2004. 
 
 
En outre, A_______ s'engageait à prendre en charge, du 1er décembre 1997 au 
31 mai 2003, l'intégralité des primes sur le dernier salaire assuré de la caisse 
générale de pension et de l'assurance des cadres. 
 
 
D. 
A la suite des graves difficultés financières rencontrées par le groupe A_______, 
A_______ Group et différentes entités, notamment E_______ SA et Nouvelle 
A_______ se sont trouvées en octobre 2001 en situation de sursis concordataire 
provisoire. 
 
 
Le 1er novembre 2001, A_______ Group a fait parvenir à T_______ un courrier 
l'avisant de la cessation des versements prévus par le contrat à durée déterminée 
"Option 96". 
 
E. Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 7 décembre 
 2001 dirigée contre B_______, succursale de Genève, et D_______ SA, T_______ 
a conclu principalement à ce qu'il soit dit que ses créances constituaient des 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
créances salariales dont les défenderesses étaient tenues solidairement. Elle 
demandait en conséquence à ce que B_______, succursale de Genève, et D_______ 
SA soient condamnées à lui payer : 
 
- 
les indemnités qui lui étaient dues et qui étaient échues depuis le mois de 
décembre 2001; 
- 
les cotisations LPP échues; 
 
 
B_______ conclut au déboutement de T_______ de toutes ses conclusions, et 
D_______ SA conclut à ce que la demande soit déclarée irrecevable en raison de 
l’absence de compétence ratione loci du Tribunal et, au fond, au déboutement de 
T_______ de toutes ses conclusions. 
 
F. 
Après instruction de la cause, le Tribunal rendit son jugement le 26 août 2002, 
décision notifiée le 14 avril 2003 : 
 
- 
il rectifia la désignation de D_______ SA en E_______ SA ; 
- 
il déclara irrecevable la demande de T_______ en tant qu’elle visait la 
qualification de ses créances et la condamnation des défenderesses à acquitter 
les cotisations LPP échues ; 
- 
il rejeta les conclusions de T_______ en tant qu’elles visaient E_______ SA, 
faute de légitimation passive ; 
- 
il condamna B_______ à payer à T_______ la somme de fr. 40'737.90 plus 
intérêts à 5% l’an dès ler avril 2002 ; 
- 
il débouta les parties de toutes autres conclusions. 
 
G. 
Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 16 mai 2003, dirigé 
contre B_______, succursale de Genève, et E_______ SA, T_______ interjette 
appel contre cette décision. Elle estime que c’est à tort que le Tribunal a considéré 
que E_______ SA n’avait pas la légitimation passive, et qu’il ne lui a pas reconnu 
le droit aux prestations dues jusqu’à l’échéance de son contrat. 
 
 
Elle conclut à ce qu’il soit dit que ses créances constituent des créances salariales 
dont B_______ et E_______ SA sont tenues solidairement, et que ces créances sont 
dues jusqu’à l’échéance du contrat du 25 octobre 1996. 


 
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Elle conclut en conséquence à ce que B_______ et E_______ SA, pris 
conjointement et solidairement, soient condamnés : 
 
- 
à lui payer la somme de fr. 45'332.40 correspondant aux indemnités échues 
depuis le mois de décembre 2001 jusqu’au 26 août 2002 ; 
- 
à lui payer la somme de fr. 55'749.60, correspondant aux sommes échues depuis 
le 26 août 2002 et à échoir jusqu’à la fin du contrat du 25 octobre 1996 ; 
- 
à lui payer la somme de fr. 20'000.- à titre de dommages consécutifs à la 
suppression des facilités de transport. 
 
H. 
Par décision du 22 septembre 2003, le Président de la Juridiction des 
prud’hommes : 
 
- 
rectifia la qualité de B_______ SA en B_______ SA en liquidation 
concordataire ; 
- 
suspendit l’instruction de la cause suite à l’entrée en force, le 26 juin 2003, du 
jugement du Tribunal de District de Zürich du 20 juin 2003, homologuant le 
concordat par abandon d’actifs de B_______ SA en liquidation concordataire. 
- 
dit que l’instruction ne pourra reprendre qu’à l’échéance d’un délai de 30 jours 
à compter du dépôt de l’état de collocation 
 
I. 
A fin 2005, voire début 2006, un accord intervint entre B_______ SA en liquidation 
concordataire et certaines employées préretraitées, dont T_______, aux termes 
duquel B_______ s’engageait à verser 60% du montant qu’elle reconnaissait devoir 
aux dites employées, à l’exception du droit aux facilités de transport. 
 
 
Suite à cet accord, T_______ retira, avec désistement d’instance, son action à 
l’encontre de B_______ SA en liquidation concordataire par courrier du 16 août 
2006. 
 
J. 
Par ordonnance présidentielle du 8 septembre 2006, la chambre d’appel constata 
que la demande de T_______ avait été retirée avec désistement contre B_______ 
SA en liquidation concordataire, et dit en conséquence que celle-ci était mise hors 
de cause. Par ailleurs la chambre d’appel invita les deux parties encore à la 


 
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procédure à se déterminer sur la légitimation passive de E_______ SA, et leur 
impartit un délai au 15 octobre 2006 pour déposer leurs écritures. 
 
K. 
Les arguments des parties au sujet de la légitimation passive de l’intimée sont les 
suivants : 
 
a) les différentes appelantes considèrent que E_______ a la légitimation passive 
pour les raisons suivantes : 
- l’article 333 CO (qui concerne le transfert des rapports de travail) est applicable 
en cas de transfert d’entreprise survenant pendant une procédure de faillite ou 
de concordat par abandon d’actifs. Dans ce cadre, l’employée retraitée peut être 
considérée comme une travailleuse au sens de l’art. 333 CO. 
- l’employée était préretraitée de A_______, et, en conséquence elle aurait dû 
devenir préretraitée, non de B_______ SA, mais de Nouvelle A_______, dont 
les activités aériennes - dans le cadre desquelles l’employée travaillait - ont été 
reprises par D_______, puis par E_______. 
- il existe en effet un lien de droit clairement établi entre l’employée et l’entité 
identifiable (la compagnie aérienne) transférée à E_______, qui se considère 
elle-même comme le successeur en ligne directe de A_______. Cela se 
comprend, dans la mesure où le but de B_______ SA / A_______ et de 
E_______ sont identiques, à savoir l’exploitation d’une compagnie aérienne 
suisse, et l’organisation de B_______ SA / A_______ a été transférée à 
E_______. 
- l’employée n’a jamais donné son accord à une poursuite ou à une reprise 
automatique de son contrat de préretraite par B_______ SA, et le fait que celle-
ci ait, comme elle l’a prétendu, payé les salaires de préretraite à la place de ses 
filiales, n’y change rien, tout au plus peut-on considérer que B_______ SA a 
payé pour le compte de sa filiale ou qu’il s’agit éventuellement d’une reprise 
cumulative de dette par B_______ SA des obligations pécuniaires passées en 
vertu des dispositions de l’art. 333 CO. 
- selon le principe de la confiance, on ne peut se prévaloir de la distinction entre 
les diverses sociétés du Groupe A_______ pour soutenir que le contrat de 
préretraite convenu avec A_______ est passé à une entité nouvellement créée 
plutôt qu’à une autre. 


 
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- nier la légitimation passive de E_______ aurait pour conséquence de créer une 
inégalité de traitement entre les préretraités avant la restructuration et ceux 
après. 
 
 
T_______ conclut à ce qu’il soit dit que E_______ SA possède la légitimation 
passive, et sur le fond, elle conclut à la condamnation de cette dernière des 
montants dus en vertu de l’accord de préretraite. 
 
b) E_______ SA conteste posséder la légitimation passive en invoquant les 
arguments suivants : 
 
- l’art. 333 CO est inapplicable en cas de faillite de l’entreprise (cf. ATF 129 III 
335 =JT 2003 II 75), et les considérants de l’arrêt du Tribunal Fédéral 
susmentionné s’applique en cas de concordat par abandon d’actifs. 
- l’application de l’art. 333 CO nécessite un acte positif du cédant en vue du 
transfert, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Par ailleurs, un transfert 
d’entreprise ne concerne que les transferts des opérations à l’exclusion des 
actifs et passifs non opérationnels. 
- les arrêts du Tribunal Fédéral concernant les cas F_______, G_______, et 
H_______ ne sont pas applicables dans le cas d’espèce, car, dans les cas 
précités, les rapports de travail ont été effectivement transférés aux nouveaux 
employeurs en 1997. 
- un plan social n’est pas assimilable sans autre à une convention collective de 
travail (donc à un contrat de travail), de telle sorte que l’art. 333 al. 1bis CO ne 
trouve pas application. 
 
 
L’intimée conclut en conséquence au déboutement de l’appelante de toutes ses 
conclusions, avec suite de dépens. 
 
L. 
Après l’audience de comparution personnelle du 27 novembre 2006, au cours de 
laquelle le mandataire de l’intimée a confirmé que les employés qui ont été engagés 
- et non réengagés - par E_______ l’ont été sans temps d’essai et en tenant compte 
de l’ancienneté acquise chez A_______ et qu’ils faisaient partie d’une nouvelle 
convention collective de travail, la cause a été gardée à juger par la chambre 
d’appel. 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1) 
Le jugement du Tribunal ayant été communiqué aux parties le 15 avril 2003, et 
l’appel ayant été adressé à la Juridiction des prud’hommes le 15 mai 2003, il est 
recevable au sens de l’art. 59 LJP, la forme ayant été pour le surplus respectée. 
 
2) 
L’intimée a émis des réserves au sujet des pièces nouvelles produites en appel par 
l’appelante. A cet égard, il convient de rappeler que les pièces en question ont été 
déposées dans le cadre de l’instruction ordonnée par la chambre d’appel en relation 
avec la problématique de la légitimation passive de l’intimée. L’appelante était 
donc habilitée, dans le cadre de cette instruction, à déposer des pièces à l’appui de 
son argumentation, au sujet desquelles l’intimée avait la possibilité de se 
déterminer. 
 
 
Ces pièces ne seront donc pas écartées de la procédure. 
 
3) 
L’appelante était une employée de A_______. En octobre 1996, elle a conclu avec 
A_______ et/ou B_______ une convention tendant à sa mise en préretraite, 
conformément à un plan social « Option 96 » élaboré au printemps 1996 - voire 
déjà en 1995 - mais, en tout état de cause, avant que A_______ se transforme en 
B_______. 
 
 
Dans les faits, l’appelante n’a jamais travaillé pour B_______, ni pour E_______, 
et la question qui se pose est de savoir s’il y a eu, dans le cas d’espèce, un transfert 
d’entreprise qui aurait pour conséquence, au sens de l’art. 333 al. 1 CO, que 
E_______ serait tenue, à côté de B_______, des prestations dues à l’appelante. 
 
 
Il y a transfert d’entreprise lorsqu’une entité ou une partie de celle-ci voit son 
exploitation poursuivie ou reprise par une nouvelle personne physique ou morale. 
Le critère décisif pour que l’art. 333 CO s’applique est que l’entité organisée 
conserve pour l’essentiel son identité, c'est-à-dire le but social, l’organisation et le 
caractère individuel ; le fait qu’il y ait une reprise de l’exploitation d’une activité 


 
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identique ou de même nature est d’une importance décisive (Brunner, Bühler, 
Waeber, Bruchez, commentaire du contrat de travail 2004 p. 208, ATF 129 III 335 
= JdT 2003 II p.75 ss not. 77 ainsi que la doctrine citée) 
 
 
3.1 En l’occurrence, il n’y a pas eu transfert d’entreprise de A_______ à B_______ 
au sens de l’article 333 CO, puisqu’il s’agit de deux entités qui ne poursuivaient pas 
le même but social, mais cette constatation n’a aucune incidence en ce qui concerne 
les droits de l’appelante dans le cadre du plan « Option 96 », puisque B_______ n’a 
jamais contesté avoir été liée par ledit plan. 
 
 
3.2 Y a-t-il eu transfert d’entreprise de A_______, ou de B_______ dans le cadre de 
la scission de cette société, à Nouvelle A_______ ? Dans ce cas, la nouvelle société 
poursuivait le même but, et il y avait une continuité dans l’exercice d’activités 
semblables, de telle sorte que l’application de l’article 333 al. 1 CO peut être 
admise (cf. SJ 2006 p.193 ss not. 197, ainsi que la doctrine et la jurisprudence 
citées). 
 
 
Il convient cependant de remarquer que cet article parle de transfert des rapports de 
travail et on peut se demander s’il s’applique aux employés à la retraite au moment 
du transfert d’entreprise ; à cet égard Brunner, Bühler, Waeber, Bruchez, op. cit. 
p. 209 précisent qu’en cas de transfert, l’ensemble des rapports de travail en cours 
dans l’entreprise ou la partie d’entreprise transférée passe à l’acquéreur. Il est vrai 
que le Tribunal Fédéral a admis l’application de l’article 333 al. 3 CO dans un cas 
de préretraite (SJ 2006 p. 193 ss not. 205-206), mais la situation du cas d’espèce est 
quelque peu différente de celle examinée dans l’arrêt précité, dans la mesure où 
l’appelante n’a jamais travaillé pour Nouvelle A_______, qui n’avait d’ailleurs pas 
de succursale à Genève où l’employée travaillait. 
 
 
Quoi qu’il en soit, Nouvelle A_______ n’est pas en cause dans la présente 
procédure, et la question peut rester ouverte. 
 
 
3.3 Dans la mesure où l’on admet un transfert d’entreprise de A_______ - ou de 
B_______ dans le cadre de la scission de cette société - à Nouvelle A_______, un 
nouveau transfert a-t-il eu lieu à D_______ / E_______ ? Dans ce cas, la situation 
est différente. En effet, on se trouve en présence de la création d’une nouvelle entité 


 
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(D_______, puis E_______) par l’intermédiaire de crédits relais accordés par la 
Confédération pour éviter la faillite notamment de Nouvelle A_______ (cf. le 
rapport du commissaire au sursis concordataire du 12 mars 2002, pièce 34 app.), et 
il n’existe pas de continuité entre l’activité et l’organisation de Nouvelle A_______ 
et celles de D_______ / E_______. A cet égard, le fait que D_______ / E_______ 
ait engagé des anciens employés de A_______ ou de Nouvelle A_______ aux 
mêmes conditions n’y change rien, et ne permet pas de retenir un transfert 
d’entreprise ; au contraire, en cas de transfert, un nouvel engagement n’avait pas de 
sens. 
 
 
En conclusion, on ne saurait retenir un transfert d’entreprise de Nouvelle A_______ 
à D_______ / E_______. 
 
 
3.4 Un transfert d’entreprise directement de A_______ à D_______ /E_______ est 
exclu, dans la mesure où A_______ s’est transformée en une holding - dont les 
activités aériennes étaient exercées par Nouvelle A_______ - plusieurs années (au 
printemps 1997) avant que D_______ / E_______ exerce (depuis 2002) certaines 
des activités aériennes exercées en son temps par A_______. 
 
4 
Cela dit, même si l'hypothèse d'un transfert d’entreprise au sens de l’article 333 
al. 1 CO était envisageable, il aurait eu lieu à la suite du sursis concordataire 
provisoire d’octobre 2001, puis définitif de décembre 2001, qui a finalement 
conduit à l’homologation d’un concordat par abandon d’actifs en mai 2003 pour 
Nouvelle A_______ et en juin 2003 pour B_______. Il convient alors de se 
demander si l’article 333 al. 1 CO s’applique dans de telles circonstances. Le but de 
cet article est de sauvegarder les intérêts des travailleurs concernés par le transfert 
de l’entreprise (ATF 129 III 335 = JdT 2003 II p. 75 ss not. 81) ; or, dans le cadre 
d’une procédure de faillite, la protection de l’employé ne dépend pas de 
l’application de l’article 333 al. 1 CO, dans la mesure où ses droits sont protégés 
aussi - sinon plus - efficacement par les dispositions de la LP (cf. les exemples 
donnés par l’Office fédéral de la justice dans son avis de droit du 12 octobre 2001 
(pièce 11bis chargé déf. du 15 janvier 2002 p. 6 et 7). En effet, un transfert 
d’obligations contractuelles à l’acquéreur d’une chose réglé par le code des 
obligations ne préjuge pas de leur sort dans le cadre d’une procédure de faillite, 
alors qu’une application de l’article 333 al. 1 CO est de nature à faire échouer une 


 
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reprise dans le cadre de la faillite (cf. l’ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 75, qui 
concernait il est vrai l’application de l’article 333 al. 3 CO). En outre, il importe de 
relever que les droits des employés dans la faillite sont d’autant mieux protégés que 
le failli (en l’occurrence l’employeur) ne peut agir que sous la surveillance d’une 
autorité. 
 
 
Au vu de ce qui précède, il faut admettre que l’article 333 CO ne trouve pas 
application dans le cadre d’une procédure de faillite. 
 
 
En l’occurrence, la situation est un peu différente en ce sens que Nouvelle 
A_______ et B_______ font l’objet d’un concordat par abandon d’actifs. 
Cependant, cette dernière procédure est très proche de la faillite, dont elle constitue 
une forme atténuée, l’homologation du concordat par abandon d’actifs produisant 
des effets similaires au prononcé de la faillite (cf. Jaeger / Walder / Kull / 
Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 1997-2001 n.4 ad 
art. 317, Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat 2005 p. 489 n. 3201 à 
3203). Il s’ensuit que les mêmes raisons qui mènent à rejeter l’application de 
l’article 333 al.1 CO dans le cadre d’une faillite, conduisent à l’exclure dans celui 
d’un concordat par abandon d’actifs. 
 
5) 
Il résulte des considérants ci-avant qu’on ne saurait, dans le cas d’espèce, appliquer 
l’article 333 al. 1 CO, de telle sorte que E_______ ne possède pas la légitimation 
passive, et l’appel sera rejeté. 
 
6) 
L’appelante, qui succombe, sera condamnée aux frais de justice, arrêtés à fr. 800.- 
(art. 60 LJP), mais il ne sera pas alloué de dépens, l’appel n’apparaissant pas 
téméraire (art. 76 al.1 LJP). 
 
 
 
 
 


 
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PAR CES MOTIFS 
 
La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 3, 
 
 
A la forme : 
 
- déclare recevable l’appel formé par T_______ contre le jugement du Tribunal des 
prud’hommes du 26 août 2002 dans le cadre de la procédure No C/29536/2001-3. 
 
Au fond : 
 
- rejette ledit appel ; 
 
- condamne T_______ à un émolument de procédure de fr. 800.- étant précisé que ce 
montant a déjà été versé ; 
 
- déboute les parties de toutes autres conclusions ; 
 
 
 
 
La greffière de juridiction 
 
 
 
 
 
Le président