ge_gerichte · ATA/84/2023 · 2023-01-26 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4393/2022-MC 
ATA/84/2023 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 26 janvier 2023 
en section 
 
 dans la cause 
 
 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 
 
contre 
Monsieur A______ 
représenté par Me Guglielmo Palumbo, avocat 
_________
Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 
2 janvier 2023 (DITAI/2/2023) 


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A/4393/2022 
EN FAIT 
1) 
 
Monsieur A______, né le ______ 1976 est originaire de Tunisie. 
2) 
 
Par jugement du 11 décembre 2018, le Tribunal correctionnel de la 
République et canton de Genève l’a reconnu coupable de diverses infractions et 
condamné à une peine privative de liberté de 36 mois, dont 18 fermes. Il a 
prononcé une mesure d'expulsion de Suisse pour une durée de 5 ans en application 
de l'art. 66a al. 1 let. b et g et al. 2 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 
(CP - RS 311.0). 
3) 
 
Par décision du 5 février 2020, notifiée le surlendemain et après l'avoir 
entendu, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a 
refusé de reporter l'exécution de son expulsion. 
4) 
 
Par arrêt du 10 mars 2021, la Chambre pénale de recours (ci-après : CPR) a 
rejeté le recours de M. A______ contre cette décision de l'OCPM. 
 
 
Il en a été de même pour le Tribunal fédéral, selon arrêt du 1er septembre 
2021, s’agissant du recours déposé contre l'arrêt de la CPR. 
5) 
 
Le 31 mai 2022, M. A______ a déposé auprès de l’OCPM une demande de 
report de l’expulsion, invoquant l’évolution et des changements dans sa situation 
familiale. 
6) 
 
Par décision du 25 novembre 2022, l’OCPM a considéré cette requête 
comme une demande de reconsidération de sa décision du 5 février 2020. Les 
arguments avancés n’étaient toutefois pas de nature à modifier celle-ci, de sorte 
qu’il a refusé d’entrer en matière. 
 
 
La décision mentionnait une voie de recours auprès de la CPR, dans un délai 
de 10 jours. 
7) 
 
Par arrêt du 15 décembre 2022, la CPR a déclaré irrecevable le recours 
déposé par M. A______ contre cette décision, laquelle n’était pas une décision de 
non-report d’expulsion, mais un refus de l’autorité administrative de reconsidérer 
une telle décision entrée en force. 
 
 
La décision attaquée était fondée sur l’art. 48 de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), de sorte qu’elle échappait à 
la cognition de la CPR qui n’était pas une autorité de recours administrative. Par 
ailleurs, la voie de la reconsidération n’était pas prévue par le Code de procédure 
pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0), de sorte qu’une décision en ce 


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sens, positive ou négative, n’était pas sujette à recours au sens de l’art. 393 al. 1 
let. a CPP. 
8) 
 
Par acte du 23 décembre 2022, reçu le 30 suivant au greffe du Tribunal 
administratif de première instance (ci-après : TAPI), M. A______ a interjeté 
recours contre la décision de non-entrée en matière de l’OCPM du 25 novembre 
2022. Il a conclu, à titre superprovisionnel et provisionnel, à ce qu’il soit sursis à 
l’exécution de son expulsion pénale, fait interdiction à toute autorité de l’expulser, 
fait interdiction à toute autorité de requérir un « laissez-passer » auprès des 
autorités tunisiennes ou toute autre démarche visant à mettre en œuvre son 
expulsion et à ce qu’il soit autorisé à rester sur le territoire suisse jusqu’à droit 
jugé sur le recours. Sur le fond, il a, préalablement, conclu à la suspension de la 
procédure jusqu’à ce que le Tribunal fédéral se prononce sur le recours qu’il 
déposerait à l’encontre de l’arrêt de la CPR du 15 décembre 2022. Principalement, 
il a conclu à l’annulation de la décision du 25 novembre 2022 et à ce qu’il soit 
ordonné à l’OCPM d’entrer en matière sur sa demande de reconsidération. 
Subsidiairement, il a conclu à l’annulation de cette décision et à plusieurs 
auditions. 
 
 
La jurisprudence était claire en matière de compétence de la CPR sur les 
questions de report de l’expulsion judiciaire, raison pour laquelle il porterait 
l’arrêt de la CPR devant le Tribunal fédéral. Il faisait toutefois également recours 
devant le TAPI pour sauvegarder ses droits. 
 
 
D'importants changements étaient intervenus dans sa situation personnelle et 
familiale, les plus considérables s'étant produits postérieurement à l'arrêt du 
Tribunal fédéral du 1er septembre 2021. Depuis lors, il avait repris des contacts 
réguliers avec ses trois enfants, puis des visites avec ses deux filles aînées au 
cours de l'année 2021 et enfin avec son fils cadet depuis l'été 2022. La situation de 
ses enfants avait, elle aussi, radicalement évolué puisqu'à ce jour, deux d’entre 
eux ne vivaient plus avec leur mère et avaient été placés en foyer, en Suisse, en 
raison des difficultés qu'ils traversaient, tandis que la troisième avait des 
problèmes de santé. Son rôle de père et son soutien dans ces circonstances avaient 
par conséquent pris une ampleur décisive. 
 
 
Une fois la peine exécutée, il avait été incarcéré dès le 28 mai 2022 en vue 
de l'exécution de son expulsion. Durant les six mois séparant la date du dépôt de 
sa demande auprès de l’OCPM et la décision querellée du 25 novembre 2022, 
cette autorité avait mis tout en œuvre pour que son expulsion soit exécutée, 
malgré l'absence délibérée d'examen de sa situation actuelle et de l'existence de 
motifs empêchant l'exécution de celle-ci. Il s'exposait à une grave et irrémédiable 
violation de ses droits les plus fondamentaux. Aussi, des mesures permettant de 
préserver l'état de fait actuel et de sauvegarder ses intérêts et ceux de ses enfants, 
devaient être prises de toute urgence, la mise en œuvre de son expulsion pouvant 
avoir lieu à tout moment et rendre ainsi son recours sans objet. L'urgence de la 


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situation rendait nécessaire que les mesures soient prononcées à titre 
superprovisionnel, soit sans entendre l'OCPM sur leur bien fondé. 
9) 
 
Par décision du 2 janvier 2023, le TAPI, statuant sur mesures 
superprovsionnelles, soit avant d’entendre l’OCPM, a restitué l’effet suspensif au 
recours et imparti un délai à ce dernier au 13 janvier 2022 pour se déterminer sur 
les demandes de mesures provisionnelles et de suspension de la procédure. 
 
 
Il est indiqué que cette décision pouvait faire l’objet d’un recours dans les 
10 jours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : 
chambre administrative). 
10) 
L’OCPM a formé un tel recours par acte expédié le 19 janvier 2023 à la 
chambre administrative, concluant à ce qu’il soit constaté que le TAPI n’était pas 
compétent pour connaître du recours déposé le 23 décembre 2022 par M. 
A______, qui devait être déclaré irrecevable, et à l’annulation de la décision du 
TAPI du 2 janvier 2023. 
11) 
Les parties ont été informées le 20 janvier 2023 que la cause était gardée à 
juger. 
EN DROIT 
1) 
a. 
La compétence des autorités est déterminée par la loi et ne peut être créée 
par accord entre les parties (art. 11 al. 1 de la loi sur la procédure administrative 
du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). La chambre administrative examine 
d’office sa compétence (art. 1 al. 2, art. 6 al. 1 let. b et art. 11 al. 2 LPA). 
 
b. 
Aux termes de l’art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 
septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre administrative est l’autorité supérieure 
ordinaire de recours en matière administrative ; les compétences de la chambre 
constitutionnelle et de la chambre des assurances sociales sont réservées (al. 1) ; le 
recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions des autorités et 
juridictions administratives au sens des art. 4, 4A, 5, 6, al. 1, let. a et e, et 57 LPA 
; sont réservées les exceptions prévues par la loi (al. 2). 
2) 
a. 
L'art. 21 al. 1 LPA permet le prononcé de mesures provisionnelles. Selon la 
jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles mesures ne sont 
légitimes que si elles s'avèrent indispensables au maintien d'un état de fait ou à la 
sauvegarde d'intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/503/2018 du 
23 mai 2018 ; ATA/955/2016 du 9 novembre 2016 consid. 4). 


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b. 
La LPA ne prévoit pas les mesures superprovisoires, à savoir sans entendre 
les parties préalablement, et la chambre de céans n’en ordonne que très 
exceptionnellement (ATA/1111/2022 du 26 octobre 2022 consid. 7). 
 
c. 
Selon l'art. 43 let. c et d LPA, l'autorité n'est pas tenue d'entendre les parties 
avant de prendre notamment une décision incidente qui n’est pas séparément 
susceptible de recours ou d’autres décisions lorsqu’il y a péril en la demeure. 
 
d. 
Le juge ne peut laisser une requête en mesures superprovisoires sans 
réponse, conformément à l’interdiction du déni de justice formel découlant de 
l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 
1999 (Cst. - RS 101). La partie qui fait valoir un péril en la demeure doit en effet 
savoir quel sort est réservé à sa requête. Le juge doit motiver son rejet en quelques 
mots sur avis de réception du recours, la demande de réponse au recours ou la 
demande d’avance de frais, comme le fait le Tribunal fédéral par exemple. En cas 
d’admission de la requête, une ordonnance formelle peut être rendue, mais cela 
n’est pas obligatoire. Le juge peut ainsi simplement indiquer que l’effet suspensif 
est accordé à titre superprovisoire, les exigences du respect du droit d’être entendu 
étant ensuite aménagées par l’échange d’écritures et la décision sur effet suspensif 
rendue après cet échange (Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Code annoté 
de procédure administrative genevoise, 2017, n. 830 ad art. 66). 
 
 
Il est des situations où l’urgence est telle que l’autorité peut prendre des 
mesures sans entendre préalablement les parties, voire sans procéder à une 
notification 
formelle. 
Ces 
mesures, 
que 
l’on 
peut 
qualifier 
de 
« superprovisionnelles » devront, en tout cas, si elles ont des effets durables, être 
régularisées par une décision en bonne et due forme, avec respect du droit d’être 
entendu dès que possible (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 
2ème éd., 2018, n. 847). 
 
 
Le recours incident contre une mesure superproviosnnelle n’est ouvert que 
de manière restrictive et s’apparente à une forme de contestation pour déni de 
justice : 
l’autorité 
qui 
tarde 
à 
statuer 
sur 
la 
requête 
de 
mesures 
provisionnelles/d’effet suspensif (qui serait, elle, attaquable) est invitée à 
entreprendre l’examen sommaire de ladite décision temporaire (Cléa BOUCHAT, 
L’effet suspensif en procédure administrative, 2015, n. 611). 
 
e. 
Selon l’art. 265 du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC -
 RS 272), sous le titre « Mesures superprovisionnelles », en cas d’urgence 
particulière, notamment s’il y a risque d’entrave à leur exécution, le tribunal peut 
ordonner des mesures provisionnelles immédiatement, sans entendre la partie 
adverse (al. 1). Le tribunal cite en même temps les parties à une audience qui doit 
avoir lieu sans délai ou impartit à la partie adverse un délai pour se prononcer par 
écrit. Après avoir entendu la partie adverse, le tribunal statue sur la requête sans 
délai (al. 2). 


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Les mesures superprovisionnelles sont obligatoirement suivies, après que les 
parties à la procédure ont été entendues, de la décision sur mesures 
provisionnelles, laquelle confirme, modifie ou annule la mesure précédemment 
ordonnée à titre superprovisionnel et la remplace (ATF 140 III 529 consi. 2.2 = 
JdT 2015 II 135 p. 137). 
 
f. 
S'agissant de mesures superprovisionnelles, il n'y a pas de voie de recours 
au Tribunal fédéral (ATF 137 III 417 consid. 1.3; arrêt du Tribunal fédéral 
5A_253/2017 du 4 avril 2017 consid. 2). 
3) 
 
En l’espèce, le TAPI a rendu une décision incidente, laquelle est seule 
l’objet du présent litige, rejetant une demande de mesures superprovisionnelles, 
avant d’avoir reçu les observations de l’OCPM sur la demande de mesures 
provisionnelles formée par le recourant. Cette décision ne représente qu’une étape 
non seulement dans l’attente de mesures provisionnelles, après détermination de 
l’intimé et éventuelle réplique, mais aussi vers la décision finale (arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_98/2017 du 13 mars 2017 consid. 1 ; ATA/613/2017 du 30 mai 2017). 
 
 
Cette décision ne saurait faire l’objet d’un recours, étant relevé 
qu’usuellement l’octroi de mesures superprovisoires se fait soit par une simple 
lettre, non motivée, ne mentionnant pas les voies de droit, voire par une mention 
manuscrite sur l’exemplaire du recours destiné à la partie intimée. 
 
 
Ainsi, le recours n’est pas ouvert devant la chambre de céans contre la 
décision du TAPI du 2 janvier 2023, quand bien même elle le prévoit 
expressément, et sera partant déclaré irrecevable, sans échange d’écritures, 
conformément à l’art. 72 LPA. 
 
 
Cette décision doit en tous les cas être suivie rapidement d’une nouvelle, sur 
mesures provisionnelles, après avoir recueilli les déterminations des parties, et 
remplacera la décision présentement attaquée. 
4) 
 
Nonobstant l’issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge de 
l’OCPM (art. 87 al. 1 LPA) ni aucune indemnité de procédure allouée (art. 87 al. 2 
LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
déclare irrecevable le recours interjeté le 23 décembre 2022 par l’office cantonal de la 
population et des migrations contre la décision du Tribunal administratif de première 
instance du 2 janvier 2023 ; 


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dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; 
communique le présent arrêt à l’office cantonal de la population et des migrations, à 
Me Guglielmo Palumbo, avocat de Monsieur A______ ainsi qu’au Tribunal 
administratif de première instance. 
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et McGregor, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière : 
 
 
C. Marinheiro 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :