ge_gerichte · ATA/213/2017 · 2017-02-21 · fr

Résumé:
 Le fait d'avoir employé treize personnes sans autorisation de travail pour une durée cumulée de presque quatre ans, relève d'un non-respect grave des obligations en matière d'autorisation prévues dans la législation sur les étrangers, justifiant ainsi l'exclusion de l'employeur des futurs marchés publics au sens de l'art. 13 LTN. Quant à la suppression des aides financières visée par cette même disposition, cette sanction n'est envisageable qu'à condition que l'employeur concerné soit au bénéfice de telles aides ou indemnités, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1272/2016-EXPLOI 
ATA/213/2017 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 21 février 2017 
 
 dans la cause 
 
A______ 
représentée par Me Judith Kuenzi, avocate 
contre 
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ÉCONOMIE 
 
 


- 2/14 - 
A/1272/2016 
EN FAIT 
1. 
 
A______ est une société à responsabilité limitée sise B______ à Thônex. 
Elle est inscrite au registre du commerce genevois depuis le 6 février 2012 et a 
pour but le marketing et les services dans le domaine des assurances, des 
télécommunications et des produits de la sécurité générale (protection civile), les 
dispositifs de sauvetage et de prévention ainsi que l'accès des organisations 
internationales, des sociétés et des pays aux technologies de pointe dans le 
domaine de lutte contre les catastrophes. 
 
 
Monsieur C______ a été associé gérant avec signature individuelle de 
A______ jusqu'au 14 septembre 2016. Depuis le 15 septembre 2016, Monsieur 
D______ en est devenu l'associé gérant avec signature individuelle. 
2. 
 
Suite à une enquête menée par l'office cantonal de l'inspection et des 
relations du travail (ci-après : OCIRT), M. C______ a signé le 24 novembre 2014 
treize constats d'infraction, desquels il ressortait que A______ avait employé 
treize travailleurs ne disposant d'aucune autorisation d'exercer une activité 
lucrative en Suisse, à savoir : 
- 
Madame E______, ressortissante française, employée du 14 novembre 2012 
au 28 février 2013 ; 
- 
Monsieur F______, ressortissant français, employé du 19 juillet au 30 
septembre 2013 ; 
- 
Monsieur G______, ressortissant français, employé du 14 mai au 30 juin 
2013 ; 
- 
Monsieur H______, ressortissant tunisien, employé du 17 juin au 31 octobre 
2013 ; 
- 
Monsieur I_____, ressortissant turc, employé du 28 novembre 2012 au 28 
février 2013 ; 
- 
Monsieur J_____, ressortissant tunisien, employé du 28 novembre 2012 au 
31 décembre 2013 ; 
- 
Monsieur K______, ressortissant français, employé du 23 juillet au 
27 septembre 2013 ; 
- 
Madame L______, ressortissante française, employée du 25 mars au 30 juin 
2013 ; 


- 3/14 - 
A/1272/2016 
- 
Madame M______, ressortissante française, employée du 19 octobre 2012 
au 28 février 2013 ; 
- 
Madame N______, ressortissante française, employée du 23 octobre 2013 
au 28 janvier 2014 ; 
- 
Monsieur O_____, ressortissant espagnol, employé du 7 mars au 26 avril 
2013 ; 
- 
Monsieur P_____, ressortissant français, employé du 22 juillet au 30 juillet 
2013 ; 
- 
Monsieur R_____, ressortissant français, employé du 1er février au 
28 février 2013. 
3. 
 
Par ordonnance pénale du 3 septembre 2015, le Ministère public genevois a 
condamné M. C_____ pour violation de l'art. 117 al. 1 de la loi fédérale sur les 
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et de l'art. 33 al. 1 let. a de la 
loi fédérale sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions du 20 juin 1997 
(LArm – RS 514.54), à une peine de soixante jours-amende à CHF 180.-, avec 
sursis pendant trois ans, et à une amende CHF 2'700.-. 
 
 
Non contestée, ladite ordonnance est entrée en force. 
4. 
 
Le 26 janvier 2016, l'OCIRT a informé A_____ de l'ouverture, suite à 
l'ordonnance pénale rendue par le Ministère public genevois, d'une procédure 
administrative de réduction des subventions et lui a imparti un délai pour faire 
valoir sa position sur les faits qui lui étaient reprochés. 
5. 
 
Par courrier du 12 février 2016, A_____ a exposé qu'elle n'avait eu aucune 
intention d'employer des travailleurs non autorisés à exercer une activité lucrative 
en Suisse et qu'il s'agissait d'une erreur administrative. 
6. 
 
Le 9 mars 2016, le département de la sécurité et de l'emploi (ci-après : DSE) 
a rendu à l'encontre de A______ une décision d'exclusion des marchés publics au 
niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée de dix-huit mois et 
d'exclusion de toutes aides financières cantonales et communales pour une durée 
de dix-huit mois également. A_____ devait s'acquitter d'un émolument de CHF 
450.-. 
 
 
L'infraction à la loi sur les étrangers ayant donné lieu à l'ordonnance pénale 
avait le caractère d'un délit au sens pénal. Elle avait justifié une sanction sévère en 
termes de jours-amende, de sorte qu'elle revêtait indéniablement le caractère 
d'importance exigé par les dispositions fédérales en matière de lutte contre le 
travail au noir. Il n'était allégué aucun élément qui montrerait que les mesures 
prévues par la décision toucheraient l'entreprise d'une manière disproportionnée. 


- 4/14 - 
A/1272/2016 
Compte tenu des manquements constatés, qui étaient d'une gravité particulière, 
l'exclusion des marchés publics devait être prononcée pour dix-huit mois. Pour les 
mêmes motifs, il ne serait pas attribué d'aide financière cantonale ou communale 
pour la même durée. 
 7. 
 
Par acte déposé le 26 avril 2016, A______ a interjeté un recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre la décision du DSE du 9 mars 2016, concluant, « sous suite 
de frais et dépens », principalement à l'annulation de la décision contestée et 
subsidiairement à une exclusion des marchés publics pour une durée de six mois. 
 
 
La suppression ou la diminution des aides financières ne pouvait concerner 
que des subventions qui avaient d'ores et déjà été accordées. Dans la mesure où 
A______ ne bénéficiait d'aucune aide financière versée par une quelconque 
collectivité publique, l'autorité avait violé le droit fédéral en lui infligeant une 
sanction pourtant inapplicable aux subventions futures. 
 
 
Une des conditions permettant l'exclusion des marchés publics était le 
caractère important, grave ou répété du non-respect des obligations en matière 
d'annonce et d'autorisation prévues par les législations sur les assurances sociales 
et sur les étrangers. La recourante avait employé treize personnes ne bénéficiant 
pas d'autorisation pour travailler en Suisse. Hormis un employé, les autres 
travailleurs n'avaient exercé leurs fonctions que pour de courtes durées. De plus, 
les revenus desdits employés avaient été déclarés aux assurances sociales, tandis 
que les cotisations usuelles et l'impôt à la source avaient été prélevés et reversés 
aux autorités concernées. Les conditions de travail et la rémunération des 
employés concernés étaient identiques à celles des travailleurs au bénéfice d'une 
autorisation d'exercer. La durée du travail au noir restait largement inférieure à 
deux ans et aucune autre violation de dispositions légales relatives au droit du 
travail ou des assurances sociales n'avait été relevée. Les infractions reprochées 
n'atteignaient ainsi pas un certain niveau de gravité. Une exclusion des marchés 
publics de dix-huit mois était ainsi disproportionnée. A______ avait par ailleurs 
déjà rectifié la situation en régularisant ses employés, de sorte que le but 
recherché par la sanction était d'ores et déjà atteint. Les mesures d'exclusion 
prononcées auraient par ailleurs des conséquences désastreuses sur son 
développement économique. Active sur le marché des télécommunications, elle 
participait régulièrement à des appels d'offres, fréquents dans ce domaine. Si le 
principe de la sanction devait être admis, l'exclusion des marchés publics ne 
pouvait excéder six mois. 
 8. 
 
Le 7 juin 2016, le DSE a fait valoir ses observations, concluant 
principalement au rejet du recours et à la confirmation de la décision contestée. 
 
 
Ayant lui-même été au bénéfice d'un permis G puis d'un permis B, 
M. C______ ne pouvait ignorer que ses employés espagnols et français devaient 


- 5/14 - 
A/1272/2016 
être titulaires d'une autorisation pour exercer une activité lucrative en Suisse. Il 
avait d'ailleurs déposé deux demandes de permis G concernant deux travailleurs 
de nationalité française. S'agissant de ses trois employés non européens, il avait 
déposé des demandes de permis, tout en employant ceux-ci avant d'en avoir reçu 
l'autorisation. 
 
 
La réduction des aides financières concernait les subventions à venir et non 
celles déjà reçues. Un effet sur les subventionnements en cours constituerait une 
complication administrative très importante, obligeant les autorités à vérifier 
quotidiennement si l'entreprise qu'elle subventionne se trouvait sur la liste publiée 
par le secrétariat d'État à l'économie (ci-après : SECO). Cela aurait également des 
effets collatéraux dommageables pour des tiers nullement responsables de 
l'infraction commise, comme par exemple, les personnes attachées à un projet de 
recherche mené par une entreprise soudain privée de la subvention y relative et 
même contrainte de rembourser les sommes déjà perçues. S'agissant de la notion 
de non-respect important des obligations en matière d'annonce et d'autorisation 
prévues par la législation, c'est à tort que la recourante se référait à l'aggravante de 
la disposition visant à réprimer l'emploi d'étrangers sans autorisation. 
9. 
 
La recourante n’a pas souhaité répliquer dans le délai au 11 juillet 2016 qui 
lui avait été octroyé. 
10. 
 
Le 14 juillet 2016, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 
11. 
 
Pour le surplus, l'argumentation des parties sera reprise en tant que besoin 
dans la partie en droit du présent arrêt. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 47 al. 1 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 
12 mars 2004 - LIRT - J 1 05 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
En procédure administrative genevoise, le recours peut être formé pour 
violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 61 
al. 1 let. a LPA), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents 
(art. 61 al. 1 let. b LPA). En revanche, les juridictions administratives n'ont pas 
compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception 
prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA). 


- 6/14 - 
A/1272/2016 
3. 
 
Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en 
premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas 
absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge 
recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec 
d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but 
poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi 
que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux 
préparatoires (interprétation historique) (ATF 138 II 557 consid. 7.1 p. 565 ;138 II 
105 consid. 5.2 p. 107 ; 132 V 321 consid. 6 p. 326 ; 129 V 258 consid. 5.1 
p. 263/264 et les références citées). Le Tribunal fédéral utilise les diverses 
méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un 
ordre de priorité hiérarchique (ATF 138 II 217 consid. 4.1 p. 224 ; 133 III 175 
consid. 3.3.1 p. 178 ; 125 II 206 consid. 4a p. 208/209 ; ATA/422/2008 du 26 août 
2008 consid. 7). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir 
celle qui est conforme à la Constitution (ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248 et les 
arrêts cités). 
 
 
S’agissant plus spécialement des travaux préparatoires, bien qu’ils ne soient 
pas directement déterminants pour l’interprétation et ne lient pas le juge, ils ne 
sont pas dénués d’intérêt et peuvent s’avérer utiles pour dégager le sens d’une 
norme. En effet, ils révèlent la volonté du législateur, laquelle demeure, avec les 
jugements de valeur qui la sous-tendent, un élément décisif dont le juge ne saurait 
faire abstraction même dans le cadre d’une interprétation téléologique (ATF 119 
II 183 consid. 4b p. 186 ; 117 II 494 consid. 6a p. 499 ; ATA/537/2008 du 
28 octobre 2008 consid. 12). Les travaux préparatoires ne seront toutefois pris en 
considération que s’ils donnent une réponse claire à une disposition légale 
ambiguë et qu’ils aient trouvé expression dans le texte de la loi (arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_939/2011 du 7 août 2012). 
4. 
 
Le 1er janvier 2008 est entrée en vigueur la loi fédérale concernant des 
mesures en matière de lutte contre le travail au noir du 17 juin 2005 
(LTN - RS 822.41). 
 
 
Dans son Message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait 
être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la 
lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà 
de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il 
fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une 
série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil 
fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, 
FF 2002 3371, p. 3372). 
 
 
L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions 
du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374). 


- 7/14 - 
A/1272/2016 
 
 
Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les 
diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, 
tenant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics 
(FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). 
5. 
 
Selon l'art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un 
employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en 
matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances 
sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur 
concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour 
cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq 
ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. 
L'autorité cantonale compétente communique une copie de sa décision au SECO 
(art. 13 al. 2 LTN). Le SECO établit une liste des employeurs faisant l'objet d'une 
décision entrée en force d'exclusion des marchés publics ou de diminution des 
aides financières. Cette liste est accessible au public (art. 13 al. 3 LTN). 
 
 
Le Message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu'il 
s'agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au 
travail au noir, prononcer contre l'employeur une exclusion temporaire des 
procédures d'adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d'offres 
des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d'entreprises 
concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il 
précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il 
ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet 
rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son 
adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420). 
 
 
Les chambres fédérales, après des discussions longues et animées ayant 
donné lieu à une procédure d'élimination des divergences, ont modifié la 
disposition, 
notamment 
en 
ajoutant 
comme 
autre 
sanction 
possible, 
alternativement ou cumulativement, la diminution appropriée des aides 
financières, et en rendant publique la liste des employeurs sanctionnés (BO 2004 
N 1209 ss ; BO 2005 E 470 s. et 698 s.). 
6. 
 
L'art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions pour le prononcé d'une sanction 
d'exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la 
condamnation entrée en force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, 
qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d’annonce et 
d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les 
étrangers ; et le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations. 
7. 
 
S'agissant de la première condition relative à la condamnation entrée en 
force, se pose la question de l'identité de « l'employeur » visé. En effet, la LTN ne 
définit pas la notion d'employeur. Lorsque le travailleur au noir est au service 


- 8/14 - 
A/1272/2016 
d'une personne morale, la LTN ne précise pas si la notion d'employeur vise 
uniquement la personne morale ou la personne physique qui détient le contrôle de 
ladite personne morale. 
 
Comme susmentionné, bien que les travaux préparatoires ne soient pas 
directement déterminants pour l’interprétation et ne lient pas le juge, ils ne sont pas 
dénués d’intérêt et peuvent s’avérer utiles pour dégager le sens d’une norme. Dans 
son Message, le Conseil fédéral se réfère aux « entreprises » sous le coup de 
l’exclusion des marchés publics, laissant ainsi entendre que le destinataire de la 
mesure d'exclusion est la personne morale (FF 2002 3371, p. 3420). Cette position 
est confirmée par le fait qu'en droit des marchés publics, l’adjudicataire est, en 
règle générale, une entreprise et non une personne physique. 
 
En l'espèce, M. C______ a été condamné par une ordonnance pénale du 3 
septembre 2015, laquelle est entrée en force, notamment pour violation de l'art. 
117 al. 1 LEtr. En effet, dans la mesure où il était seul associé gérant de A______ 
à cette époque, une condamnation de la société en tant qu'employeur était exclue 
sur la base de l'art. 102 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 
311.0). Cette condamnation avait toutefois trait à ses agissements pour le compte 
de A_____. Ainsi, le fait que M. C______ ne soit plus l'actuel associé gérant de 
A______ est sans conséquence. C'est bien la société, soit A______, qui est 
l'employeur au sens de l'art. 13 al. 1 LTN, et non l'associé gérant de celle-ci. Dans 
le cas contraire, il suffirait d'écarter le gérant de la direction d'une société pour 
échapper à toute sanction rendant ainsi cette norme inefficace. 
 
Partant, la première condition de l'art. 13 al. 1 LTN est remplie. 
8. 
 
En second lieu, l'ordonnance pénale portait sur des faits constitutifs 
d'infraction à l'art. 117 LEtr, lequel réprime l'emploi d'étrangers sans autorisation. 
La cause de cette condamnation résidait donc dans le non-respect d'une obligation 
en matière d'autorisation prévue dans la législation sur les étrangers. 
 
 
Dès lors, la seconde condition de l'art. 13 al. 1 LTN est également remplie. 
 9. 
 
En troisième lieu, il s'agit d'examiner si la condition légale du non-respect 
important ou répété des obligations en matière d'autorisation prévues dans la 
législation les étrangers est satisfaite. 
 
a. 
La recourante se réfère à la jurisprudence de la chambre administrative pour 
affirmer que les infractions reprochées n'atteignent pas un degré de gravité 
suffisant. 
 
 
La chambre de céans n’a prononcé qu’un seul arrêt sur cette problématique 
(ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 7). Dans ladite affaire, il avait été 
jugé qu'il ne se justifiait pas d'exclure le recourant des marchés publics futurs, dès 


- 9/14 - 
A/1272/2016 
lors que le non-respect de ses obligations d'employeur n'avait duré que deux ans à 
propos d'un seul employé. 
 
 
La chambre administrative avait relevé que, s'agissant du caractère 
important - ou grave, si l'on reprend les teneurs allemande et italienne de l'art. 13 
al. 1 LTN - du non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisations 
prévues dans la législation sur les étrangers, le législateur n'a pas expressément 
précisé, dans les travaux préparatoires, ce qu'il entendait par-là. Il ressortait 
toutefois de ces derniers qu'il n'était pas question de couper l'intégralité de son 
revenu à quelqu'un qui aurait employé pendant quelques mois un employé au noir, 
sans transgresser gravement la législation. Les délits pénaux auxquels se référait 
l'art. 13 LTN ne pouvaient être que ceux visant spécifiquement les employeurs, 
soit l'art. 117 LEtr dans le cadre de la législation sur les étrangers. Même s'il ne 
s'agissait pas d'un renvoi direct du législateur, on pouvait s'inspirer de la notion de 
« cas grave » au sens de l'art. 117 LEtr pour éclaircir celle de « non-respect 
important » de l'art. 13 LTN (ATA/758/2011 précité consid. 6c). 
 
 
Cette référence à l’art. 117 LEtr est contestée par le Tribunal cantonal 
vaudois, apparemment seule autre juridiction cantonale à avoir traité la 
problématique. Selon celui-ci, la notion de « non respect important » des 
obligations de l’employeur au sens de l’art. 13 al. 1 LTN est autonome de celle de 
« cas grave » visé par l’art. 117 LEtr et s’interprète pour elle-même. Le Tribunal 
fédéral n’a pas encore eu à préciser cette notion (Guerric RIEDLI, Les aspects 
sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-
Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, 
p. 334 n. 91 et 93). 
 
b. 
À teneur de l'art. 117 al. 1 LEtr, quiconque, intentionnellement, emploie un 
étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a 
recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d'une personne qui 
n'a pas l'autorisation requise est puni d'une peine privative de liberté d'un an au 
plus ou d'une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine 
privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine 
privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée. 
 
 
Selon la doctrine, l'existence d'un cas grave au sens de l'art. 117 al. 1 LEtr 
doit se juger à la lumière de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives 
du cas ; il peut y avoir cas grave lorsque l'auteur emploie un grand nombre 
d'étrangers sans autorisation, lorsqu'il impose des conditions de travail 
inacceptables ou lorsqu'il profite d'une situation de gêne ou de dépendance pour 
contraindre l'étranger à travailler (Luzia VETTERLI/Gabriella D'ADDARIO DI 
PAOLO, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.], 
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n. 11 
ad art. 117 LEtr). 


- 10/14 - 
A/1272/2016 
 
c. 
Lorsque le complexe de faits soumis au juge administratif a fait l’objet 
d’une procédure pénale, le juge administratif est en principe lié par le jugement 
pénal et ne peut s’en écarter que s’il est en mesure de fonder sa décision sur des 
constatations de faits inconnues du juge pénal ou que ce dernier n’a pas prises en 
considération, s’il existe des preuves nouvelles dont l’appréciation conduit à un 
autre résultat, si l’appréciation à laquelle s’est livré le juge pénal se heurte 
clairement aux faits constatés ou si celui-ci n’a pas élucidé toutes les questions de 
droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation 
(ATF 139 II 95 consid. 3.2). Il convient d’éviter autant que possible que la 
sécurité du droit soit mise en péril par des jugements opposés, fondés sur les 
mêmes faits (ATF 137 I 363 consid. 2.3.2). Si les faits retenus au pénal lient donc 
en principe l’autorité et le juge administratifs, il en va différemment des questions 
de droit, en particulier de l’appréciation de la faute (arrêt du Tribunal fédéral 
1C_71/2008 du 31 mars 2008, consid. 2.1). 
 
d. 
Il ressort encore des travaux parlementaires que le non-respect des 
obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de 
travailleuses et travailleurs au noir engagés (« sie sind zum Beispiel aufgrund des 
Betrages oder der angestellten Anzahl Schwarzarbeitnehmerinnen oder 
Schwarzarbeitnehmer schwerwiegend », BO 2005 N p. 696, intervention de 
Monsieur Remo GYSIN). 
 
e. 
Le cas d'espèce diffère considérablement de l'affaire précédemment jugée 
par la chambre de céans et citée par la recourante dans laquelle l'emploi au noir ne 
concernait qu'une seule personne, employée durant vingt mois. En effet, il ressort 
du dossier que A______ a employé treize personnes, ressortissantes d'États 
membres de l'Union européenne et d'État tiers, dénuées de permis de travail, pour 
une durée cumulée de presque quatre ans. Ce faisant, la recourante a employé un 
grand nombre d'étrangers sans autorisation. Si l'ordonnance pénale du 3 septembre 
2015 semble ne pas retenir une violation grave de l'art. 117 al. 1 LEtr, il n'est 
toutefois pas possible de l'exclure définitivement. En effet, dans la mesure où 
ladite ordonnance portait sur un concours d'infractions, il n'est pas possible 
d'extraire de la peine globale la peine relative à l'art. 117 al. 1 LEtr, difficulté que 
la doctrine a déjà eu l’occasion de relever (Guerric RIEDLI, op. cit. p. 333, n. 87). 
En l’espèce, quand bien même l'ordonnance pénale ne retiendrait pas le cas grave 
de l'art. 117 al. 1 LEtr, cela n'empêcherait pas l'application de l'art. 13 LTN. Si la 
chambre administrative est liée par les faits retenus par l'ordonnance pénale, elle 
ne l'est pas par pour les questions de droit. Or, en employant, à treize reprises, une 
personne démunie d'autorisation de travail pour une durée cumulée de presque 
quatre ans, en l’espace de vingt mois, la recourante n'a pas respecté, de manière 
grave, les obligations en matière d'autorisations prévues dans la législation sur les 
étrangers. L’affirmation, selon laquelle les charges sociales et l’impôt à la source 
ont été dûment acquittés, n’est pas de nature à modifier cette conclusion, dès lors 
qu’il peut être retenu, à l’instar du Tribunal cantonal vaudois, que le fait que 


- 11/14 - 
A/1272/2016 
l’entreprise fautive soit active dans le domaine des marchés publics est une 
circonstance aggravante, la recourante ayant « régulièrement participé », selon ses 
propres termes, à des appels d’offres alors qu’elle n’était pas apte à 
soumissionner. 
10. 
 
Dans la mesure où les trois conditions posées de l'art. 13 al. 1 LTN sont 
remplies, l'autorité intimée était fondée à prononcer une décision d'exclusion des 
marchés publics. 
11. 
 
La recourante se réfère encore au principe de la proportionnalité pour 
alléguer qu'une exclusion des marchés publics ne devrait dans tous les cas pas être 
prononcée pour une durée excédent six mois. Elle n'expose toutefois pas en quoi 
une exclusion d'une durée de dix-huit mois violerait ledit principe. 
 
a. 
Si l'art. 13 al. 1 LTN fixe une durée maximale d'exclusion de cinq ans, elle 
ne prévoit aucune durée minimale. La doctrine considère que la fixation de cette 
durée relève du pouvoir d'appréciation de l'autorité compétente pour le prononcé 
de la sanction. Il apparait cependant d'une exclusion prononcée pour une très 
courte durée (un ou deux mois) n'aurait sans doute pas l'effet dissuasif souhaité 
par la LTN (Guerric RIEDI, op. cit., p. 337 n. 99). 
 
 
Selon la liste ainsi prévue à l'art. 13 al. 3 LTN et tenue par le SECO, mise à 
jour en décembre 2016, trente-sept employeurs faisaient l'objet d'une sanction 
définitive d'exclusion des marchés publics prononcée sur la base de l'art. 13 LTN 
(www.seco.admin.ch/themen/00385/01905/04644 [visité le 16 janvier 2017]) ; les 
durées d'exclusion des marchés publics étaient toutes comprises entre six mois et 
quarante-huit mois. 
 
b. 
En l'espèce, compte tenu du nombre de personnes employées sans 
autorisation de travail et de la durée cumulée durant laquelle la législation sur les 
étrangers n'a ainsi pas été respectée, une exclusion des marchés publics d'une 
durée de dix-huit mois n'apparait pas disproportionnée. Le fait que la recourante 
se soit acquittée des charges sociales et des impôts à la source afférents aux 
travailleurs employés sans autorisation tout comme le fait qu'elle ait depuis lors 
régularisé la situation de tous ses employés ne sont pas des circonstances propres 
à réduire la durée de la sanction. De plus, la recourante n'allègue ni ne prouve que 
son activité dépendrait majoritairement des appels d'offre et qu'une exclusion des 
marchés publics aurait dès lors pour elle des conséquences désastreuses. Il est vrai 
qu'en étant active sur le marché des télécommunications, elle peut être amenée à 
répondre à des appels d'offre. Toutefois, il ressort de son but social qu'elle vise 
également à assurer l'accès des organisation internationales, des sociétés et des 
pays aux technologies de pointe dans le domaine de lutte contre les catastrophes. 
Elle ne démontre pas que cette activité serait touchée par la présente sanction. 


- 12/14 - 
A/1272/2016 
12. 
 
L'autorité intimée n'a ainsi pas abusé de son pouvoir d'appréciation en 
retenant dans le cas d'espèce un non-respect important des obligations en matière 
d'autorisation prévues dans la législation sur les étrangers et en prononçant une 
sanction d'exclusion des futurs marchés publics pour une durée de dix-huit mois. 
13. 
 
La recourante allègue encore qu'en prononçant une sanction visant la 
suppression 
de 
toute 
aide 
financière, 
l'autorité 
intimée 
aurait 
violé 
l'art. 13 al. 1 LTN. Cette disposition s'appliquerait uniquement aux aides et 
subventions existantes et non futures. Or, elle ne disposait d'aucune aide ou 
subvention lors du prononcé de la décision de sorte qu'elle ne pouvait se voir 
appliquer cette sanction. 
 
a. 
À teneur du texte clair de l'art. 13 al. 1 LTN et du Message du Conseil 
fédéral précité (FF 2002 3371 p. 3420), la sanction relative aux marchés publics 
porte sur les futurs marchés publics, soit les adjudications à venir. S'agissant de la 
diminution des aides financières accordées à l'employeur, le texte de 
l'art. 13 al. 1 LTN n'indique pas que cette sanction s'appliquerait pour les aides 
accordées dans le futur. Le Message du Conseil fédéral n'apporte aucune 
information sur ce point, dans la mesure où cette sanction n'a été ajoutée qu'au 
stade des débats parlementaires. Le texte de la disposition se réfère toutefois à une 
diminution et non à une exclusion des aides financières, laissant ainsi entendre 
qu'elle se rapporte aux aides existantes au moment du prononcé de la décision. 
Cette interprétation ressort également des débats parlementaires portant sur la 
durée de réduction des aides financières, dans lesquels il a été rappelé que le 
Conseil fédéral « prévoyait également cinq années durant lesquelles de telles 
sanctions peuvent être prises, notamment pour diminuer des aides financières dans 
les cas où de telles subventions sont versées » (BO 2004 E p. 932, intervention de 
Monsieur Joseph DEISS, Président de la Confédération). Cette intervention 
sous-tend que sont visées les subventions dont bénéficie un employeur lors du 
prononcé de la décision. 
 
b. 
Cette position ressort également de la jurisprudence précitée de la chambre 
administrative dans ce domaine selon laquelle la sanction de réduction des aides 
financières de l'art. 13 al. 1 LTN s'applique aux subventions ayant déjà été 
accordées (ATA/758/2011 précité consid. 5). 
 
c. 
L'argument de l'autorité intimée, selon laquelle l'application de l'art. 13 
al. 1 LTN 
aux 
subventions 
en 
cours 
entraînerait 
des 
complications 
administratives, n'est pas de nature à remettre en cause cette position. 
 
d. 
En l'espèce, aucune partie n'a fait valoir que la recourante bénéficierait 
d'indemnités ou d'aides financières d'une quelconque collectivité publique et 
aucune pièce au dossier ne laisse à penser que tel sera le cas. Dès lors, la sanction 
apparaît en l'état sans conséquence, sauf à découvrir ultérieurement l'existence 
d'une subvention au moment du prononcé de la décision litigieuse. 


- 13/14 - 
A/1272/2016 
14. 
 
Par ailleurs et quand bien même la recourante bénéficierait effectivement 
d'une aide étatique, il ressort de la décision contestée que l'autorité intimée 
entendait exclure celle-ci exclusivement des aides financières futures. Or, compte 
tenu de ce qui précède, l’art. 13 al. 1 LTN ne s’applique pas aux subventions 
futures. La jurisprudence de la chambre administrative l’avait déjà indiqué dans 
l’ATA/758/2011 précité. L’interprétation historique des travaux préparatoires à 
laquelle procède l’intimé ne convainc pas, les travaux ayant porté quasi 
exclusivement sur la problématique des paiements directs aux agriculteurs. 
L’intimé ne met en avant aucun motif pertinent justifiant le changement de 
jurisprudence qu’il sollicite implicitement. 
 
 
L’intimé ayant décidé d’une sanction portant exclusivement sur les 
subventions futures, la décision devra être annulée sur ce point. 
15. 
 
Dès lors, le recours sera admis partiellement. 
16. 
 
Vu l’issue du litige, un émolument – réduit à CHF 250.- – sera mis à la 
charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 
500.-, à la charge de l’État de Genève, sera allouée à la recourante qui obtient 
partiellement gain de cause et qui y a conclu (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 26 avril 2016 par A______ contre la décision 
du département de la sécurité et de l'économie du 9 mars 2016 ; 
au fond : 
l'admet partiellement ; 
annule la décision du département de la sécurité et de l'économie du 9 mars 2016 en tant 
qu'elle exclut A______ de toutes aides financières cantonales et communales pour une 
durée de dix-huit mois ; 
confirme la décision du département de la sécurité et de l'économie du 9 mars 2016 pour 
le surplus ; 


- 14/14 - 
A/1272/2016 
met un émolument de CHF 250.- à la charge de A______ ; 
alloue à A______ une indemnité de procédure de CHF 500.- à la charge de l’État de 
Genève ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Judith Kuenzi, avocate de la recourante ainsi qu'au 
département de la sécurité et de l'économie. 
Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Junod, M. Dumartheray, 
Mme Payot Zen-Ruffinen, juges. 
 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
 
le président siégeant : 
 
 
J.-M. Verniory 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
la greffière :