ge_gerichte · ATAS/481/2005 · 2005-05-25 · de


RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2365/2004 ATAS/481/2005
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
4% chambre
du 25 mai 2005
En la cause
Madame G , Comparant par Me Jean-Bernard recourante
WAEBER, en l’Etude duquel elle élit domicile
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, groupe réclamations, rue intimé

des Glacis de Rive, Genève

Siégeant : Madame Juliana BALDE, Présidente, Mmes Isabelle DUBOIS et Doris
WANGELER , juges.

-2/1-

EN FAIT

Madame G , de nationalité portugaise, a travaillé à Genève du 1° mai
1998 au 30 avril 2003 en qualité d’employée de maison auprès de Monsieur
S , Sans autorisation de travail.

Suite à son licenciement, l’intéressée s’est inscrite à Office cantonal de l’emploi
(ci-après OCE) le 29 avril 2003 et a fait contrôler son chômage dès le 2 juin 2003.

Après avoir nié le droit à l’indemnité de chômage de l’intéressée, la Caisse de
chômage du SIT (ci-après la caisse), a annulé sa décision et informé l’intéressée
que son dossier serait soumis à l’examen de la section de l’assurance-chômage (ci-
après SACH). Bien que les cotisations sociales aient été payées par l’employeur,
l’intéressée n’avait jamais été mise au bénéfice d’une autorisation de travail.

L’instruction effectuée par la SACH a révélé qu’une demande de permis « L » avait
été présentée par l’employeur le 28 octobre 2002 auprès de l’Office de la main-
d’oeuvre étrangère et examinée favorablement en séance tripartite du 28 janvier
2003, sous réserve d’un réajustement de salaire. Toutefois, le 10 février 2003,
l’employeur avait retiré sa demande.

Par décision du 19 mars 2004, la SACH a prononcé l’inaptitude au placement de
l’intéressée dès le 2 juin 2003, au motif qu’elle n’était pas au bénéfice d’une
autorisation de séjour l’autorisant à travailler.

L’intéressée a formé réclamation le 16 avril 2004. Elle a exposé que suite au retrait
par l’employeur de la demande d’autorisation de séjour, elle avait entamé elle-
même les démarches, toujours en cours. Elle aurait dû obtenir l’autorisation de
séjour, dès lors qu’elle était au bénéfice d’un contrat de travail de durée
indéterminée et de nationalité portugaise, mais l’Office cantonal de la population
(OCP) était surchargé. Puis, le licenciement était intervenu, ce dont elle n’avait pas
à pâtir. Elle a fait valoir qu’à la conclusion d’un contrat de travail, l’autorisation de
séjour et de travail devait intervenir, de sorte qu’elle était apte au placement et avait
droit aux prestations de chômage.

L’OCP a confirmé par courrier du 24 mai 2004 que dans la mesure où l’intéressée
trouverait un employeur disposé à l’engager, elle pourrait bénéficier de l’ Accord

sur la libre circulation des personnes conclu entre la Suisse et l’Union européenne
(ALCP).

L’intéressée a atteint l’âge AVS le 24 juin 2004 et a été mise au bénéfice d’une
rente dès le 1° juillet 2004. Sa demande d’autorisation de séjour s’est transformée
en une demande d’autorisation de séjour pour personne sans activité lucrative. En

A/2365/2004

-3/7-

10.

11.

12.

13.

raison du peu de moyens financiers dont elle dispose, l’IMES a émis un préavis
défavorable.

Par décision du 21 octobre 2004, l’OCE — SACH a rejeté l’opposition formée par
l’intéressée, au motif qu’elle n’avait jamais bénéficié d’une autorisation de séjour et
qu’elle ne pouvait en conséquence se prévaloir de la dérogation prévue pour les
étrangers dont le titre de séjour a expiré, mais dont le renouvellement a été
demandé. Elle ne peut dès lors prétendre aux indemnités de chômage, la question
de son aptitude au placement pouvant rester ouverte.

Par l’intermédiaire de son mandataire, l’intéressée a interjeté recours le 18
novembre 2004. Elle soutient qu’elle réside en Suisse de façon permanente et que
l'OCP avait confirmé qu’elle obtiendrait une autorisation de travail sitôt un emploi
convenable trouvé. Elle était donc parfaitement apte au travail au sens de la loi sur
l’assurance-chômage. Elle se prévaut également des dispositions des règlements
nos. 1470/71 et 574/72 applicables en Suisse depuis juin 2002 qui consacrent le
principe du droit aux prestations de l’assurance-chômage dans l’Etat du dernier
emploi.

Dans sa réponse du 2 décembre 2004, l’OCE a conclu au rejet du recours.

Le Tribunal de céans a convoqué les parties à une audience de comparution
personnelle qui s’est tenue le 9 mars 2005. L’intéressée a expliqué qu’elle était
venue en Suisse en 1998 pour la première fois et qu’elle logeait dans un
appartement dont le bail avait été conclu par sa fille, qui le lui sous-louait. En juin
2002, son employeur avait entamé les démarches pour le permis de séjour, mais il a
retiré sa demande. Après son licenciement, elle avait entamé une action devant le
Tribunal des Prud’hommes ; un accord était intervenu entre les parties, aux termes
duquel son ancien employeur avait accepté de payer la totalité des cotisations
sociales. Après s’être inscrite au chômage, elle s’y rendait tous les mois pour les
opérations de contrôle. Elle n’a cependant trouvé aucun employeur disposé à
l’engager avant l’âge de la retraite. L’'OCE a maintenu ses conclusions, relevant que
l’intéressée n’a jamais reçu d’autorisation de séjour et de travail et qu’elle n’était
plus au bénéfice d’un contrat de travail après le 30 avril 2003.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

A/2365/2004

-417 -

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1°” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article

56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACD.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1;
335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans
réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au
cas d’espèce.

Interjeté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56
et 60 LPGA).

L’objet du litige consiste à déterminer si la recourante a droit aux indemnités de
chômage dès le 2 juin 2003. A cet effet, il convient de se placer au moment où la
décision litigieuse a été prise, soit le 19 mars 2004 (ATF 120 V 387).

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage à certaines conditions cumulatives,
notamment s’il est domicilié en Suisse et apte au placement (cf. art. 8 al. 1 let. cet f
LACT). Le domicile d’une personne est déterminé selon les articles 23 à 26 du code
civil. Une personne est réputée séjourner habituellement au lieu où elle réside un
certain temps même si la durée de ce séjour est d’emblée limitée (art. 13 al. 1 et 2
LPGA).

A/2365/2004

- 5/7 -

En dérogation à l’art. 13 LPGA, les étrangers sans permis d’établissement sont
réputés domiciliés en Suisse aussi longtemps qu’ils y habitent, s’ils sont au bénéfice
soit d’une autorisation de séjour leur permettant d’exercer une activité lucrative,
soit d’un permis de saisonnier (cf. art. 12 LACI, en sa teneur en vigueur dès le 1*
juillet 2003).

En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante, de nationalité portugaise,
séjourne de fait en Suisse depuis 1998, sans jamais avoir obtenu d’autorisation de
séjour ni, par conséquent, de travail. Force est de constater en conséquence qu’au
moment où la décision litigieuse a été rendue, elle ne remplissait pas la condition
du domicile requise pour ouvrir droit aux prestations de chômage.

La recourante invoque le fait qu’elle était apte au placement, dès lors qu’elle aurait
obtenu l’autorisation de séjour et de travail de l’OCP si son employeur n’avait pas
retiré sa demande le 10 février 2003, alors qu’un préavis positif avait été donné en
janvier 2003. De même, si l’OCP n’avait pas été surchargé, elle aurait obtenu les
autorisations nécessaires suite à la demande qu’elle avait déposée, à titre individuel,
par la suite. Elle invoque aussi les règlements nos. 1408/71 et 574/72 de l’Accord
du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes conclu entre la Confédération
suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres (ALCP), entré en
vigueur le 1°” juin 2002, qui consacre le principe du droit aux prestations de
chômage dans l’Etat dans lequel le requérant a exercé son dernier emploi, ainsi que
l’art. 6 $ 1 Annexe I ALCP, aux termes duquel l’accomplissement des formalités
relatives à l’obtention du titre de séjour ne peut faire obstacle à la mise à exécution
immédiate du contrat de travail conclu par le requérant.

Il résulte en effet des pièces du dossier que l’employeur de la recourante avait
déposé une demande d’obtention de permis «L » en date du 28 octobre 2002,
demande qui avait été examinée favorablement en tripartite du 28 janvier 2003,
sous réserve d’un réajustement de salaire (cf. pièce produite en audience par
l’intimé, dossier OCE). L’employeur a toutefois informé l’OCP le 10 février 2003
qu’il renonçait à l’engagement de la recourante et a retiré sa demande. Il avait en
réalité licencié son employée le 26 décembre 2002, avec effet au 31 janvier 2003
(cf. pièce no 4 chargé recourante du 16 avril 2004). Selon une attestation de l’OCP
du 13 mars 2003, la recourante avait déposé une demande d’autorisation de séjour,
qui était à l’examen (cf. pièce no. 6 chargé recourante du 16 avril 2004).

Le Tribunal de céans constate cependant que jusqu’au moment de la décision
attaquée, la recourante n’a jamais obtenu de permis de séjour, ni de travail. En effet,
l’autorité cantonale a confirmé par courrier du 24 mai 2004 à l’intimé que la
recourante n’était pour l’instant pas au bénéfice de telles autorisations et que son
dossier avait été communiqué à l’IMES pour décision (cf. pièce no. 14 intimé). Le
fait qu’elle aurait pu bénéficier de l’ALCP au cas où elle aurait trouvé un
employeur disposé à l’engager n’y change rien, puisque son précédent contrat avait

A/2365/2004

- 6/7 -

cessé de déployer ses effets au plus tard le 30 avril 2003 (délai de congé reporté
pour cause de maladie) et qu’elle n’était pas sous contrat de travail le 2 juin
2003 (voir ATFA du 1° avril 2005 en la cause C 8/05). Elle ne se trouvait ainsi pas
dans la situation d’une personne dans l’attente du renouvellement de son
autorisation de séjour ou de celle qui, étant déjà au bénéfice d’une autorisation de
séjour, attend l’autorisation de travailler. A cela s’ajoutent le fait qu’elle n’a pas
trouvé un employeur disposé à l’engager et a atteint l’âge de la retraite en juin
2004.

Au vu de ce qui précède, force est de constater que la recourante ne remplit pas les
conditions de domicile au sens des art.. 8 al. 1 let. c et 12 LACL, de sorte qu’elle n’a
pas droit aux indemnités de chômage. Le recours, mal fondé, sera rejeté.

A/2365/2004

-7/1-

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe le

A/2365/2004