ge_gerichte · ATAS/58/2004 · 2004-02-03 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1450/2001 ATAS/58/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 3 février 2004

1° Chambre

En la cause

X_______ SA recourant

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION intimée
Route de Chêne 54, 1211 GENEVE 29

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mme Giovanna DESCLOUX et Mr Pierre GUERINTI, Juges assesseurs

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EN FAIT

La société X SA est un employeur affilié auprès de la Caisse

cantonale genevoise de compensation (ci-après CCGC) depuis 1979.

Dès le 1” avril 1999, la société a repris le personnel de la société
Y SA, en faillite depuis le 23 avril 1999 et affiliée auprès de la

même caisse de compensation.

Par décision du 20 mars 2001, la CCGC a fixé, sur la base de l’attestation de
salaires du 31 janvier 2001 concernant l’année 2000, à Fr. 95'868,60 le
montant des cotisations AVS/AI/APG/AC (frais administratifs, sommations,

amendes et frais de poursuites compris), dû par X SA.

Le 12 avril 2001, X SA a recouru contre ladite décision, relevant
que la CCGC n’avait pas tenu compte de prestations versées pour le compte
de Y SA, d’un montant de Fr. 18'434,45 inclues dans ses
décomptes de salaires. Selon la recourante, ce montant ne devait pas être pris
en considération par la CCGC, tout comme un montant de Fr. 1'248,70
concernant le personnel de vente de Y SA. La recourante
concluait ainsi à la déduction de Fr. 17°185,75 du décompte litigieux, tout en
relevant que les cotisations y relatives avaient déjà été versées par

Y SA.

Dans son préavis du 22 juin 2001, la CCGC a conclu au rejet du recours
rappelant que seuls les salaires de janvier à mars 1999, sans les prestations
complémentaires, avaient été effectivement versés par Y SA aux
salariés. X SA avait, en fin d’année, versé l’intégralité du 13°
salaire et payé les absences prises au titre de vacances aux anciens salariés de

Y SA devenus les siens.

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Cette dernière avait donc déclaré à tort l’entier des salaires, raison pour
laquelle la CCGC indiquait qu’elle effectuerait une rectification pour cet
employeur. Ainsi, la CCGC considérait que X SA devait payer
les cotisations dues sur les compléments versés pour le compte de

Y SA.

Dans son courrier du 19 juillet 2001, la recourante a persisté dans ses
conclusions, tout en précisant que les cotisations litigieuses concernaient des
prestations dues par Y SA à ses employés pour les rapports de
travail antérieurs au 1” avril 1999 et annoncées dans ses déclarations en
1999. Selon elle, elle n’avait procédé qu’à une avance de fonds, ne reprenant

ainsi aucune des obligations de Y SA envers ses créanciers.

Par courrier du 25 mars 2002, la CCGC a déclaré maintenir ses conclusions
considérant que les salaires avaient été versés par X S.A. pour
ses employés. Il est ajouté qu’au moment du versement du salaire, à fin juin
1999, Y S.A. était déjà en faillite et ne pouvait donc verser

aucun salaire.

Invitée à se déterminer, X SA a déclaré avoir repris, le 1°* avril
1999, le personnel, le bail ainsi que les activités de Y SA. Cette
reprise ne concernait, toutefois, ni les actifs ni les passifs de cette dernière. Il

était précisé que les prestations de vacances et de 13èmes salaires dues aux

employés de Y SA, le 31 mars 1999, étaient parvenues aux
bénéficiaires par l’intermédiaire de la recourante. Y SA était
donc débitrice de ces montants envers X SA. Ces créances

avaient du reste été produites par cette dernière dans la faillite.

Il ressort de l’état de collocation de Y SA que la créance de
X SA a été admise en 1° classe pour la somme de Fr. 27196,95

à titre de salaires versés au 31 septembre 1999.

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EN DROIT

Le recours, interjeté auprès de la Commission cantonale de recours AVS-AI
en temps utile, (art. 84 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et

survivants - LAVS) est recevable en la forme.

La cause a été transmise d’office au présent Tribunal conformément à
l’article 3, al. 3 de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la loi sur

l’organisation judiciaire (LOJ).

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6
octobre 2000 (LPGA) entrée en vigueur le 1” janvier 2003 n’est pas
applicable au cas d’espèce en application du principe selon lequel les règles
applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement

déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1).

Selon l’art. 12 al. 1 LAVS :

«Est considéré comme employeur quiconque verse à des
personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens
de l’art. 5, 2° alinéa ».

L’art. 7 litt. o RAVS prescrit que les indemnités de vacances ou pour jours

fériés font partie du salaire déterminant pour le calcul des cotisations.

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Les salaires mensuels supplémentaires (par exemple 13° salaire), les
gratifications, les primes de fidélité, les participations au bénéfice, les
cadeaux pour ancienneté de service et les rétributions allouées pour les
améliorations suggérées par le salarié font intégralement partie du salaire
déterminant, quel que soit leur montant et indépendamment du fait que le
salarié puisse les faire valoir ou non (cf. Directives sur le salaire déterminant

n°2006, art. 7 litt. c RAVS).

Dans le cas présent, le montant litigieux de Fr. 18'434,45 concerne le
versement par X SA du 13% salaire et des indemnités de
vacances pour le compte de Y SA relatifs à la période s’étendant
de janvier à mars 1999. Au vu de ce qui a été exposé précédemment, ce

montant fait partie du salaire déterminant pour le calcul des cotisations.

Reste à déterminer qui de X SA ou de Y SA est
débitrice des cotisations paritaires arriérées dues sur les salaires mensuels

complémentaires.

A l’égard de la caisse de compensation, seul l’employeur est tenu de verser
les cotisations paritaires et ce n’est en général qu’à lui que la caisse peut
s’adresser au vu du paiement de ces cotisations (n°2029 des Directives sur la

perception des cotisations).

La qualité d’employeur peut revenir à une personne physique, une personne
morale, une société en nom collectif, une société en commandite ou à une

masse en faillite (n°1010 des Directives sur la perception des cotisations).

Selon la jurisprudence, il faut considérer comme employeur, en règle
générale, celui qui paie au salarié le salaire déterminant. Cela ne signifie
toutefois pas qu’il faille considérer comme employeur tenu de faire les

décomptes et de payer les cotisations aussi celui qui verse le salaire sur

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l’ordre d’un tiers (RCC 1990 141). L’article 12 LAVS se borne à indiquer
qu’en cas de doute, c’est-à-dire lorsqu'il s’agit de déterminer qui est le
véritable employeur, il faut considérer comme tel celui qui paie le salaire

(RCC 1987 32 et références).

Il importe peu que l’employeur alloue le salaires à l’aide de ses propres
ressources ou de ressources mises à sa disposition par autrui (n°1013 des

Directives sur la perception des cotisations ; RCC 1953 312).

En l’espèce, le montant litigieux concerne les salaires de la période de

janvier à mars 1999. A cette époque, Y SA était employeur des
salariés engagés par la suite par X SA et ce, dès le 1° avril 1999.
Selon le courrier de la recourante du 14 novembre 2003, Y SA

ème

l’aurait chargée d’effectuer le versement du 13° salaire et des indemnités à

la fin de l’année.

Il est indéniable que Y SA était l’employeur des salariés repris
par la recourante et ce, jusqu’en mars 1999. Les salaires versés par la
recourante au nom de Y S.A. sont du reste colloqués en 1°°

classe.

C’est donc à cette dernière que devrait être réclamé les cotisations arriérées.

Il convient de relever que Y SA a elle-même déclaré à la CCGC

les montants versés comme salaire par la recourante.

Il sied toutefois de s’interroger sur la question du transfert d’entreprise.

Aux termes de l’art. 333 al. 1 CO :

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«Si l’employeur transfère l’entreprise ou une partie de celle-
ci à un tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec
tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du
transfert, à moins que le travailleur ne s’y oppose ».

Le code des obligations ne précise pas ce qu’est un transfert d’entreprise ou
de partie d’entreprise. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il suffit
pour qu’il y ait transfert des rapports de travail que l’exploitation soit
effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d’entreprise, peu
importe qu’il y ait ou non un lien de droit entre le premier et le second
exploitant ; ainsi, l’art. 333 CO s’applique lorsque le propriétaire d’un
restaurant résilie le bail du gérant pour contracter avec un autre gérant (ATF

123 II 466, JT 1998 I 613).

Selon Brunner, Bühler, Waeber, par transfert d’entreprise, il faut entendre
tous les modes de remise d’une entreprise, tels que la vente, l’échange, la
donation ou la mise en gérance ; il y a transfert d’entreprise lorsque l’entité
économique aliénée voit son exploitation poursuivie ou reprise par un
nouveau chef d’entreprise, avec les mêmes activités économiques ou des
activités analogues (Ch. BRUNNER, J-M. BÜHLER, J-B. WAEBER,

Commentaire du contrat de travail, Lausanne 1996, p. 158).

L’art. 333 CO n’est cependant pas applicable aux entreprises en faillite, sauf
en cas de sursis concordataire (E. KARAGJOZI, les transferts d’entreprise en

droit du travail in Le droit du travail en pratique, n°24, 2003, p. 58).

Il convient donc de déterminer si un transfert d’entreprise a effectivement eu

lieu et dans l’affirmative, à quelle date.

En l’occurrence, X SA a repris, le 1° avril 1999, le personnel, le
bail ainsi que les activités de Y SA. L’activité de Y

SA a été poursuivie.

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Il y a donc lieu de considérer, au vu de la jurisprudence précitée, qu’il a été

procédé à un transfert partiel d’entreprise, le 1° avril 1999.

La faillite de Y SA ayant été ouverte après le transfert, soit le 23
avril 1999 (cf. avis aux créanciers et au failli du 25 juillet 2003), l’art. 333

CO est applicable au cas d’espèce.

Force est de constater que X SA est débitrice des cotisations
AVS impayées par Y SA. La somme de Fr. 17'185,75 doit ainsi
être prise en compte dans le décompte de l’année 2000 de la recourante pour

l’établissement des cotisations AVS dues.

Le recours est ainsi rejeté.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1.

Déclare le recours recevable

Au fond :

2.

Le rejette ;

Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire

ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

La secrétaire-juriste : Laura DI DIO

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

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