ge_gerichte · ATA/384/2018 · 2018-04-24 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3970/2017-MARPU 
ATA/384/2018 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 24 avril 2018 
 
dans la cause 
 
JOSEF MEYER STAHL UND METALL AG 
 
contre 
OFFICE DES BÂTIMENTS 
 


- 2/8 - 
A/3970/2017 
EN FAIT 
1) 
 
Le 28 juillet 2017, le département des finances de la République et canton 
de Genève, soit pour lui l'office des bâtiments (ci-après : OBA), a fait paraître 
dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève ainsi que sur 
la plateforme Internet simap (site www.simap.ch) un appel d'offres en procédure 
ouverte, soumis aux accords internationaux, pour un marché public de travaux de 
façades métalliques, fenêtres et portes extérieures du bâtiment de stationnement 
des troupes. 
2) 
 
L’art. 3.1 de l’avis d’appel d’offres précisait que seules seraient retenues les 
offres de soumissionnaires qui respectaient les usages locaux et, en particulier, 
payaient les charges sociales prévues selon l’art. 32 du règlement cantonal sur la 
passation des marchés publics (RMP - L 6 06.01). Les garanties à fournir étaient 
celles visées à l’art. 32 RMP (art. 3.2 de l’appel d’offre). À cet effet, l’annexe P2+ 
du dossier d’appel d’offres énumérait les attestations requises devant 
obligatoirement être soumises. En remettant ces attestations, le soumissionnaire 
s’engageait à respecter les exigences y relatives pendant toute la durée de la 
procédure de soumission et d’exécution du marché. Le non-respect de ces 
conditions entraînait l’exclusion immédiate du soumissionnaire. 
 
 
Les attestations requises devaient, notamment, justifier de ce que le 
personnel était assuré conformément à la législation en vigueur et que les 
paiements de cotisations étaient à jour, que l’impôt à la source était acquitté ou 
que l’employeur n’avait pas de personnel soumis à cet impôt et que, pour ce qui 
concernait le personnel appelé à travailler sur territoire genevois, le 
soumissionnaire était lié à la convention collective de travail applicable à Genève 
(ci-après : CCT-GE) ou qu’il ait signé auprès de l’office cantonal de l’inspection 
et des relations du travail (ci-après : OCIRT) un engagement à respecter les usages 
en vigueur à Genève dans la branche pour laquelle il soumissionnait. 
3) 
 
Josef Meyer Stahl und Metall AG (ci-après : Josef Meyer) a soumissionné 
dans le délai imparti. Elle n’a pas produit, dans les annexes requises, l’attestation 
justifiant du paiement de l’impôt à la source. Elle a produit une attestation 
justifiant de ce qu’elle était liée par la convention collective de travail pour le 
secteur suisse de la serrurerie, de la construction métallique, des machines 
agricoles, de la forge et de la construction d’acier (ci-après : CCT-CH). 
4) 
 
Par décision du 20 septembre 2017, l'OBA a exclu Josef Meyer de la 
procédure d'attribution du marché, car elle n'avait pas produit l’attestation de 
l’autorité fiscale justifiant du paiement de l’impôt à la source et qu’elle n’était pas 
liée par la CCT-GE ni n’avait signé d’engagement avec l’OCIRT visant au respect 
des usages en vigueur à Genève. La CCT-CH n’était pas applicable à Genève. 


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5) 
 
Par acte expédié le 27 septembre 2017 à la chambre administrative de la 
Cour de justice, Josef Meyer a recouru contre la décision d'exclusion précitée, 
concluant à ce qu’elle soit « reconsidérée ». Elle a exposé qu’elle occupait, certes, 
du personnel imposé à la source, mais n’avait pas prévu d’en employer dans le 
projet pour lequel elle avait soumissionné. Elle annexait l’attestation de l’autorité 
fiscale justifiant du paiement dudit impôt. Par ailleurs, elle avait joint l’attestation 
de la commission paritaire nationale pour les métiers du métal (ci-après : CPNM), 
attestant du fait qu’elle en était membre et respectait ainsi la CCT-CH. 
6) 
 
L'OBA a conclu au rejet du recours. 
7) 
 
Par courrier du 12 décembre 2017, les parties ont été informées que la cause 
était gardée à juger. 
EN DROIT 
1) 
 
Le marché public litigieux est principalement soumis à l’Accord 
GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP - RS 0.632.231.422), 
à l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté 
européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics (RS 0.172.052.68), à 
l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - 
L 6 05), à la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur 
les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), au RMP ainsi qu’à la 
loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 
 
 
La décision d’exclusion du marché public peut faire l'objet d'un recours 
auprès de l'autorité juridictionnelle cantonale (art. 15 al. 1 et al. 1bis let. d AIMP 
et 55 let. c RMP), soit à Genève la chambre administrative de la Cour de justice 
(art. 3 L-AIMP ; 56 al. 1 RMP ; art 132 al. 1 et 2 de la loi sur l'organisation 
judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). Le recours doit être adressé à 
celle-ci dans le délai légal de dix jours suivant la notification de la décision 
(art. 62 al. 1 let. b LPA, 15 al. 1 et 2 AIMP, 3 al. 1 L-AIMP et 56 al. 1 RMP). 
 
 
En l’espèce, le recours a été interjeté en temps utile et devant la juridiction 
compétente. 
2) 
 
Aux termes de l’art. 65 LPA, l’acte de recours contient notamment, sous 
peine d’irrecevabilité, les conclusions du recourant (al. 1). À défaut, la juridiction 
saisie impartit un bref délai au recourant pour satisfaire à ces exigences (al. 2). 
Compte tenu du caractère peu formaliste de cette disposition, il convient de ne pas 
se montrer trop strict sur la manière dont sont formulées les conclusions du 
recourant, pourvu que la chambre administrative et la partie adverse puissent 
comprendre avec certitude les fins du recourant (ATA/533/2016 du 21 juin 2016 
consid. 2b ; ATA/29/2016 du 12 janvier 2016 consid. 2b). 


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En l’espèce, bien que la recourante demande que la décision d’exclusion du 
marché public soit « reconsidérée » et ne conclut pas expressément à l’annulation 
de celle-ci, il ressort clairement de son acte qu'elle conteste ladite exclusion et 
conclue à ce que son offre soit réintégrée et évaluée. Il convient dès lors d'entrer 
en matière sur le recours. 
3) 
 
La recourante conteste son exclusion du marché, au motif qu’elle n’avait pas 
à produire l’attestation fiscale justifiant du paiement de l’impôt à la source, dès 
lors qu’elle n’entendait pas employer du personnel qui y serait soumis sur le 
marché public en question. Elle joignait à toutes fins utiles néanmoins l’attestation 
requise. Par ailleurs, elle était membre de la CPNM, ce dont elle avait déjà 
justifié, respectant ainsi la CCT-CH. 
 
a. 
Pour être considérées en vue de l'adjudication, les soumissions doivent être 
conformes, au moment de leur ouverture, aux conditions essentielles spécifiées 
dans les avis ou dans la documentation relative à l'appel d'offres, et avoir été 
déposées par un fournisseur remplissant les conditions de participation (art. XIII 
al. 4 let. a AMP). La procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires doit 
suivre des critères objectifs et vérifiables (art. 13 let. d AIMP). 
 
 
Les conditions pour être admis à soumissionner sont mentionnées aux 
art. 31 ss RMP. L’offre est écartée d’office lorsque le soumissionnaire a rendu une 
offre tardive, incomplète ou non-conforme aux exigences ou au cahier des charges 
ou ne répond pas ou plus aux conditions pour être admis à soumissionner (art. 42 
al. 1 let. a et b RMP). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité 
adjudicatrice rend alors une décision d’exclusion motivée (art. 42 al. 3 RMP). 
 
 
Selon l’art. 32 al. 1 RMP, dans sa teneur au moment de l’appel d’offre 
litigieux, n’étaient prises en considération que les offres accompagnées pour le 
soumissionnaire, notamment, d’une attestation certifiant pour le personnel appelé 
à travailler sur territoire genevois soit que le soumissionnaire est lié par la 
convention collective de travail de sa branche, applicable à Genève soit qu’il a 
signé, auprès de l’office cantonal, un engagement à respecter les usages de sa 
profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concerne la couverture du 
personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, 
d’assurance-accident et d’allocations familiales (let. b) et d’une attestation de 
l’autorité fiscale compétente justifiant que le soumissionnaire s’est acquitté de ses 
obligations en matière d’impôt à la source retenu sur les salaires de son personnel 
ou qu'il n'a pas de personnel soumis à cet impôt (let. c). 
 
b. 
Le droit des marchés publics est formaliste. L’autorité adjudicatrice doit 
procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le 
respect de ce formalisme, qui permet de protéger notamment le principe 
d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement 


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entre soumissionnaires garanti par l’art. 16 al. 2 RMP (ATA/1446/2017 du 
31 octobre 2017 ; ATA/490/2017 du 2 mai 2017 et les références citées). 
 
 
Toutefois, l’interdiction du formalisme excessif, tirée de l’art. 29 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), 
interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité ou 
affectée d’un vice qui ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la 
prescription formelle violée (arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 
2010 consid. 6.1 ; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4). Ainsi, des erreurs 
évidentes de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et des 
explications peuvent être demandées aux soumissionnaires (art. 40 et 41 RMP). 
Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de 
traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de 
questionnement que de manière restrictive. À cet égard, l’autorité adjudicatrice 
dispose d’un certain pouvoir d’appréciation quant au degré de sévérité dont elle 
désire faire preuve dans le traitement des offres (ATA/490/2017 précité ; 
ATA/175/2016 du 23 février 2016). L’interdiction du formalisme excessif 
n’oblige cependant pas le pouvoir adjudicateur à interpeller un soumissionnaire en 
présence d’une offre défaillante (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 
30 avril 2010 consid. 6.5). 
 
 
Ces principes valent notamment pour la phase d’examen de la recevabilité 
des soumissions, lors de laquelle l’autorité adjudicatrice examine si les offres 
présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure 
d’évaluation et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la 
présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de 
nouveaux documents. En matière d’attestations à produire, l’autorité adjudicatrice 
peut attendre du soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés 
d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, si 
celui-ci remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes à ce qui est exigé 
dans le cahier des charges (ATA/1446/2017 précité ; ATA/490/2017 précité ; 
ATA/1216/2015 du 10 novembre 2015 et les références citées). 
 
 
L’attribution des marchés publics suppose la réalisation de conditions qui 
peuvent se classer dans différentes catégories. En premier lieu figurent les 
exigences 
qui 
subordonnent 
l'accès 
à 
la 
procédure. 
Les 
entreprises 
soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée. 
Font partie de cette catégorie, les critères d'aptitude ou de qualification 
(« Eignungskriterien ») qui servent à s'assurer que le soumissionnaire a les 
capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. art. 13 let. d AIMP). La loi pose 
aussi des principes qui doivent être respectés par toutes les entreprises qui 
soumissionnent, sous peine d'exclusion (conditions légales). Tel est le cas 
notamment du respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et 
aux conditions de travail ou du respect de l'égalité de traitement entre femmes et 


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hommes (art. 11 let. e et f AIMP), indépendamment du lien entre ces exigences et 
l'aptitude de l'entreprise à réaliser le marché (ATF 140 I 285 consid. 5.1 et les 
références citées). 
 
c. 
Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. lorsqu’elle viole 
gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de 
manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. Tel est le cas lorsque la 
solution retenue est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en 
contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif 
objectif ou en violation d’un droit certain. En outre, pour qu’une décision soit 
annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit 
insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat 
(ATF 138 I 232 consid. 6.2 ; 138 I 49 consid. 7.1 ; 137 I 1 consid. 2.4). 
4) 
 
En l’espèce, les exigences posées par l’autorité adjudicatrice sous peine 
d’exclusion, à savoir celles de produire une attestation de l’autorité fiscale 
justifiant du paiement de l’impôt à la source ainsi que de justifier de l’affiliation à 
la CCT-GE ou d’un engagement pris auprès de l’OCIRT visant au respect des 
usages en vigueur à Genève dans la branche pour laquelle la soumission était 
prévue, sont des critères à ranger dans la première catégorie telle qu’énoncée par 
le Tribunal fédéral, soit des exigences qui subordonnent l’accès à la procédure. 
 
 
Ces critères répondent à la définition d’un critère d’aptitude devant 
permettre de garantir le respect des soumissionnaires à faire une offre tenant 
compte des impératifs légaux en matière d’obligations fiscales et de respect des 
conditions de travail des employés oeuvrant sur le marché concerné. Il s’agit de 
critères objectifs et vérifiables, de nature à justifier l’exclusion du marché. 
 
 
Or, l’attestation fiscale requise n’a pas été produite par la recourante avec le 
dossier de soumission. 
S’agissant 
d’un 
critère formel important, 
sa 
non-présentation pouvait, sans consacrer un formalisme excessif, fonder 
l’exclusion du marché. Le fait que, comme le fait valoir la recourante, elle 
n’entendait pas employer de travailleurs soumis à l’impôt anticipé ne la dispensait 
pas de produire une attestation formelle certifiant qu’elle s’était acquittée de ses 
obligations en matière d’impôt à la source retenu sur les salaires de son personnel 
ou qu'elle n'avait pas de personnel soumis à cet impôt. La présentation d’une telle 
attestation avait, en effet, expressément été requise. 
 
 
Par ailleurs, la recourante ne s’est pas conformée non plus à l’exigence de 
l’autorité adjudicatrice de produire une attestation de son affiliation à la CCT-GE 
ou, à défaut, de son engagement envers l’OCIRT à respecter les usages en vigueur 
à Genève dans la branche pour laquelle elle soumissionnait. Elle a, certes, prouvé 
par pièce, dans le délai de soumission, qu’elle était liée par la CCT-CH. L’art. 2 
al. 1 de l’arrêté du Conseil fédéral du 22 mai 2014 étendant le champ 
d’application de la CCT-CH exclut toutefois cette extension au canton de Genève. 


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L’attestation produite par la recourante ne répondait ainsi pas à l’exigence posée 
en la matière par l’autorité adjudicatrice. La recourante n’a pas produit d’autre 
attestation, justifiant soit de son affiliation à la CCT-GE soit de son engagement 
auprès de l’OCIRT, telle qu’elle était spécifiée tant dans l’appel d’offre qu’à 
l’art. 32 al. 1 let. b RMP. 
 
 
Par conséquent, l’exclusion de la recourante est dûment prévue par les 
art. XIII al. 4 let. a AMP, 13 let. d AIMP, 33 et 42 al. 1 let a et b notamment 
RMP. L’aspect obligatoire des exigences posées et la sanction appliquée en cas de 
non-respect de celles-ci, à savoir l’exclusion, étaient dûment mentionnés et mis en 
évidence tant dans l’appel d’offres que dans le dossier d'appel d'offres. Il ne 
s’agissait aucunement d’une condition d’adjudication, ce que la recourante ne 
prétend d’ailleurs pas, mais exclusivement d’une exigence subordonnant l'accès à 
la procédure au sens du chapitre III RMP. 
 
 
Partant, le recours est mal fondé et sera ainsi rejeté. 
5) 
 
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la 
recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne 
lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 27 septembre 2017 par Josef Meyer Stahl und 
Metall AG contre la décision d’exclusion du 20 septembre 2017 du département des 
finances ; 
au fond : 
le rejette ; 
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de Josef Meyer Stahl und Metall AG ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 


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- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 
21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains 
aspects relatifs aux marchés publics ; 
s’il soulève une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Josef Meyer Stahl und Metall AG, à l'office des 
bâtiments, ainsi qu’à la commission de la concurrence. 
Siégeant : Mme Junod, présidente, M. Thélin, Mme Krauskopf, MM. Pagan et 
Verniory, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
Ch. Junod 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :