ge_gerichte · ACJC/1358/2010 · 2009-05-20 · fr

Résumé:
 1. L'application de l'art. 123 al. 2 CC demeure réservée aux cas où l'époux bénéficiaire n'a et n'aura à l'évidence aucun besoin de prévoyance (consid. 3.1.2). 

2. Outre les circonstances économiques postérieures au divorce ou des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial, le juge peut également refuser le partage si celui-ci contrevient à l'interdiction de l'abus de droit. En revanche il n'y a pas de place pour d'autres motifs de refus (consid. 3.1.3).

3. Abuse de son droit au partage de la prévoyance professionnelle, l'époux qui n'a n'a jamais souhaité ni formé une véritable communauté de vie avec son conjoint (consid. 3.1.3 et 3.2.2).

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 24.11.2010. 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/19660/2008 
ACJC/1358/2010
ARRÊT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre civile 
statuant par voie de procédure ordinaire 
AUDIENCE DU VENDREDI 19 NOVEMBRE 2010 
 
Entre 
Madame Z_____ (précédemment Madame X______), domiciliée ______, appelante 
d'un jugement rendu par la 6ème Chambre du Tribunal de première instance de ce 
canton le 27 mai 2010, comparant par Me Pierre Siegrist, avocat, en l’étude duquel elle 
fait élection de domicile, 
et 
Monsieur X______, domicilié c/o ______, intimé, comparant par Me Michel Celi 
Vegas, avocat, en l’étude duquel il fait élection de domicile, 
 


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C/19660/2008 
EN FAIT 
A. 
Monsieur X______ , né le ______ 1967 à A______, de nationalité b______, et 
Madame X______, née Z ______ le ______ 1955 à Genève, originaire de 
C______, se sont mariés à D______ le ______ 2007 sous le régime de la 
séparation de biens. 
 
Aucun enfant n'est issu de cette union. 
B. 
Les parties vivent séparées depuis le mois d'avril 2008. 
C. 
a) Par assignation déposée le 5 septembre 2008, Madame X_____ a formé une 
requête unilatérale en divorce fondée sur l'art. 115 CC, faisant valoir que 
Monsieur X_____, qui s'était montré insultant et violent à son égard et avait 
commis un adultère, l'avait épousée dans l'unique but de régulariser sa situation en 
Suisse. 
b) Par jugement du 20 mai 2009, le Tribunal de première instance a débouté 
Madame X_____ des fins de sa requête en divorce, retenant que cette dernière 
connaissait la situation irrégulière de son époux avant le mariage, qu'elle avait 
accepté le mariage pour la régulariser et qu'il n'était pas établi que le mari ait 
contracté mariage dans l'unique but d'obtenir une autorisation de séjour, sans avoir 
l'intention d'établir une véritable communauté conjugale. Il a également relevé que 
l'adultère ne constituait pas une cause de divorce et a considéré qu'il n'était pas 
établi que le mari était l'auteur des coups portés contre l'épouse et qu'au 
demeurant, les épisodes évoqués étaient isolés et n'étaient pas constitutifs 
d'infractions pénales graves justifiant l'application de l'art. 115 CC. 
c) Par arrêt du 13 novembre 2009, la Cour de justice a fait droit aux conclusions 
de Madame X_____. Elle a prononcé le divorce et renvoyé la cause au Tribunal 
de première instance afin qu'il statue sur les effets accessoires, notamment le 
partage de la prévoyance professionnelle. 
La Cour de justice a retenu qu'en octobre 2006, Monsieur X_____ était déjà sous 
le coup d'une expulsion, cette dernière devant être mise à exécution le 8 janvier 
2007, lorsqu'il a rencontré Madame Z_____ qui est tombée sous son charme. Elle 
a constaté que les parties avaient formé une véritable communauté de toit et de lit 
les premiers mois du mariage mais que Monsieur X_____ avait changé d'attitude 
envers Madame Z______, se désintéressant d'elle, et que ce changement avait 
quasiment coïncidé avec la régularisation de la situation administrative de 
Monsieur X______. En effet, les démarches tendant à la régularisation de la 
situation de Monsieur X______ avaient été entamées immédiatement après le 
mariage au mois de mars 2007, le 12 juin 2007, l'Office cantonal de la population 
avait préavisé en faveur d'une autorisation de séjour et le 19 juin 2007, l'Office 


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fédéral des migrations avait levé la mesure d'éloignement prononcée contre 
l'intimé. La Cour de justice a ainsi retenu que l'attitude de Monsieur X______, qui 
avait notamment noué une relation adultérine lors de laquelle un enfant avait été 
conçu, et la chronologie des événements permettaient de douter sérieusement de la 
volonté de celui-ci de se marier dans l'intention de créer une communauté de vie 
avec Madame Z______. Il apparaissait, au contraire, hautement vraisemblable que 
Monsieur X______ n'avait séduit Madame Z______ qu'en vue de pouvoir, au 
travers du mariage, obtenir une autorisation de séjour. Enfin, la Cour a estimé que 
les conditions de l'art. 115 CC étaient également réalisées au vu des violences 
perpétrées par Monsieur X______ à l'encontre de Madame X______ en juin 2008. 
D. 
a) A l'audience de comparution personnelle des parties qui s'est tenue devant le 
Tribunal de première instance le 1er mars 2010, Madame X______ a indiqué que 
le seul effet accessoire du divorce restant à régler consistait dans le partage des 
avoirs de prévoyance professionnelle, à laquelle elle s'opposait. 
Monsieur X______ a indiqué qu'il ne travaillait pas pour le moment. Il a ajouté 
n'avoir jamais cotisé à la LPP, hormis de juin à décembre 2009, période pendant 
laquelle il avait travaillé à la E______. Pour le surplus, il a expliqué qu'il donnait 
des concerts de musique salsa mais que cette activité n'était pas soumise à la LPP. 
Les deux parties se sont engagées à produire un certificat LPP mentionnant les 
avoirs cotisés à fin octobre 2009. 
b) Selon les indications fournies par la F______, les avoirs de prévoyance 
professionnelle accumulés par Z______ auprès d'elle du 1er juillet 2006 au 31 
octobre 2009 étaient de 155'955 fr., cette somme comprenant deux apports de 
libre passage de 90'180 fr. 70 et 2'295 fr. 70 versés par G ______ à la F______ le 
12 avril 2007. La F______ a également indiqué que le 10 mars 2007, la prestation 
de libre passage de Z______ auprès d'elle s'élevait à 8'433 fr., montant porté à 
8'987 fr. 15 une fois majoré des intérêts composés dus pendant la période du 10 
mars 2007 au 31 octobre 2009. 
Monsieur X______, hormis sa période de travail de juin à décembre 2009 auprès 
de la E______, n'a occupé que des activités non déclarées ou donné des concerts à 
des conditions financières trop faibles pour être soumises aux assurances sociales. 
Il n'a pas cotisé avant le mariage et ses avoirs de prévoyance professionnelle 
étaient de 1'304 fr. 80 au 31 décembre 2009. 
c) Dans ses conclusions motivées du 26 avril 2010, Madame X______ a conclu, 
préalablement, à ce qu'il soit procédé à la rectification des qualités de parties. Elle 
a produit à ce titre un extrait de son certificat individuel d'état civil démontrant 
qu'elle avait repris son nom de jeune fille, Z______, suite au prononcé du divorce. 
Elle a ensuite rappelé que l'unique point à régler, les époux étant séparés de biens, 


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était la question du partage de leurs avoirs de prévoyance professionnelle et a 
conclu à ce que le Tribunal le refuse pour des raisons d'équité. 
d) Par conclusions motivées du même jour, Monsieur X______ a conclu, quant à 
lui, au partage ordinaire des avoirs de prévoyance professionnelle des époux au 
sens de l'art. 122 CC. 
e) Par jugement du 27 mai 2010, le Tribunal, après avoir rectifié la qualité de la 
demanderesse en Z______ (ch. 1 du dispositif), a ordonné à la F______, rue 
______, de transférer du compte de prévoyance de Z______ (anciennement 
Madame X______) la somme de 26'593 fr. 30 sur le compte de libre passage de 
Monsieur X______, no compte 1..., E______-PENSIONSKASSE, ______ (ch. 2). 
Il a, pour le surplus, compensé les dépens (ch. 3) et débouté les parties de toutes 
autres conclusions (ch.4). 
En substance, il a retenu qu'aucune des deux hypothèses ressortant de l'art. 123 al. 
2 CC permettant au juge de refuser le partage n'était réalisée en l'espèce et que 
selon la jurisprudence, même si l'attitude du défendeur est choquante et contraire 
aux devoirs du mariage, le comportement des conjoints durant cette période ne 
joue aucun rôle dans le partage des avoirs de prévoyance professionnelle. 
D. 
a) Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 25 juin 2010, Z______ 
appelle de cette décision, qu'elle a reçue le 2 juin 2010, et conclut à l'annulation 
du jugement en tant qu'il prononce le partage par moitié des avoirs de prévoyance 
professionnelle des parties accumulés pendant le mariage. Elle fait valoir que 
Monsieur X______ travaillait "au noir" lorsqu'elle l'avait connu. Elle lui avait 
alors demandé de cesser ce travail et d'attendre l'obtention de son autorisation de 
séjour pour entrer dans la légalité et cotiser aux assurances sociales. Toutefois, 
une fois en possession d'une autorisation de travailler, Monsieur X______ avait 
renoncé à prendre un emploi stable pour se cantonner à des activités musicales 
épisodiques et peu rémunératrices, la contraignant à assumer entièrement les frais 
du ménage. Il avait notamment prétexté qu'il ne serait pas opportun qu'il trouve un 
emploi alors qu'un voyage de deux mois à A______ était prévu du 1er novembre 
2007 au 3 janvier 2008. 
b) Monsieur X______ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement. 
Pour la première fois en appel, il fait valoir s'être occupé des tâches quotidiennes 
pour permettre à son épouse de continuer ses activités au sein de l'administration 
cantonale, qu'aucune protection d'un point de vue financier ne lui a été attribuée 
dans le cadre des effets accessoires du divorce et que les conditions de l'art. 123 
CC ne sont pas réunies. En effet, il était dans une situation économique moins 
favorable que son ex-épouse, cette dernière s'étant opposée à toutes les activités 
qu'il souhaitait développer, hors du cadre musical, l'empêchant par là de cotiser à 


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des avoirs de prévoyance professionnelle. Il a relevé que son épouse avait 
approuvé son voyage à A______, participant même à sa préparation. 
EN DROIT 
1. 
L'appel a été formé dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 296, 
300, 394 LPC). Il est dès lors recevable. 
Le juge du divorce est compétent en la matière (art. 122, 123, 141 et 142 CC). 
Le Tribunal a statué en premier ressort (art. 387 LPC), de sorte que la Cour revoit 
la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 291 LPC). 
2. 
A juste titre, les parties ne remettent pas en cause la compétence des juridictions 
genevoises et l'application du droit suisse (art. 59 let. a et art. 61 al. 1 LDIP). 
3. 
Seule demeure litigieuse la question de la détermination et du partage des avoirs 
de prévoyance professionnelle des parties, l'appelante prétendant qu'il y a lieu d'y 
déroger en application de l'art. 123 al. 2 CC. 
3.1.1. Le partage des avoirs de prévoyance professionnelle des époux est, en 
principe, régi par l'art. 122 al. 1 CC, à teneur duquel lorsqu'un époux au moins est 
affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de 
prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de 
sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de 
la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP, RS 831.42). 
Selon l'intention du législateur, la prévoyance professionnelle constituée pendant 
la durée du mariage doit profiter aux deux conjoints de manière égale. Ainsi, 
lorsque l'un d'eux se consacre au ménage et à l'éducation des enfants et renonce, 
totalement ou partiellement, à exercer une activité lucrative, il a droit, en cas de 
divorce, à la moitié de la prévoyance que son conjoint s'est constituée durant le 
mariage. Le partage des prestations de sortie a pour but de compenser sa perte de 
prévoyance et doit lui permettre d'effectuer un rachat auprès de sa propre 
institution de prévoyance. Il tend également à promouvoir son indépendance 
économique après le divorce. Il s'ensuit que chaque époux a normalement un droit 
inconditionnel à la moitié des expectatives de prévoyance constituées pendant le 
mariage (Message concernant la révision du code civil suisse du 15 novembre 
1995, FF 1996 I 101 ss n. 233.41; ATF 135 III 153 consid. 6.1 p. 154; 129 III 577 
consid. 4.2.1 p. 578 et les références citées). 
3.1.2. Exceptionnellement, le juge peut refuser le partage, en tout ou en partie, 
lorsque celui-ci s'avère manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la 


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liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après 
le divorce (art. 123 al. 2 CC). 
L'application de l'art. 123 al. 2 CC demeure toutefois réservée aux cas où l'époux 
bénéficiaire n'a et n'aura à l'évidence aucun besoin de prévoyance 
(SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in 
Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, n. 208, p. 240). 
3.1.3. La jurisprudence admet, avec retenue, qu'outre les circonstances 
économiques postérieures au divorce ou des motifs tenant à la liquidation du 
régime matrimonial, le juge peut également refuser le partage si celui-ci 
contrevient à l'interdiction de l'abus de droit. En revanche il n'y a pas de place 
pour d'autres motifs de refus (art. 2 al. 2 CC; entre autres: ATF 135 III 153 consid. 
6.1; 133 III 497 = JdT 2008 I 184, consid. 4.7). 
Aux termes de l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la 
loi. Le tribunal possède ainsi le pouvoir de corriger les effets de l'application 
(formelle) de la loi lorsque celle-ci se heurte aux impératifs (matériels) des 
intérêts à protéger selon la justice (notamment: ATF 107 Ia 206 consid. 3b; 134 
III 52 consid. 2.1 p. 58; DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil, in 
Traité de droit privé suisse, tome II/1, 1969, p. 146; AMOOS, La théorie de l'abus 
de droit en relation avec les droits absolus, 2002, p. 49). Il appartient dès lors au 
juge de décider, au vu du cas concret, selon quelles modalités ce correctif doit être 
apporté et quelles conséquences il convient d'en tirer (STEINAUER, Le Titre 
préliminaire du code civil, in Traité de droit privé suisse, tome II/1, 2008, n. 426 
et 480 ss). La fonction correctrice de l'abus de droit permet ainsi au juge non 
seulement de s'écarter de l'application formelle des règles légales lorsqu'il le juge 
nécessaire, mais également de restreindre l'exercice du droit invoqué. Il statue à 
cet égard en équité (art. 4 CC; STEINAUER, op. cit., n. 426 et 482), de sorte que 
le Tribunal fédéral se montre particulièrement réservé: il n'intervient que si 
l'autorité cantonale a pris en considération des éléments qui ne jouent pas de rôle 
au sens de la loi ou a omis de tenir compte de facteurs essentiels, ou bien encore 
si, d'après l'expérience de la vie, les montants arrêtés apparaissent manifestement 
inéquitables au regard des circonstances (ATF 131 III 1 consid. 4.2 p. 4; arrêts 
5A_63/2009 du 20 août 2009 consid. 6 publié in FamPra 2009 p. 1045; 
5A_55/2007 du 14 août 2007 consid. 4.3 publié in FamPra 2008 p. 181; 133 III 
497 = JdT 2008 I 184, consid. 4.6). 
Sur le plan cantonal, il a été jugé que peut en particulier constituer un motif de 
refus au sens de l'art. 123 CC le fait que l'épouse ait contribué seule aux charges 
de la famille au moyen de son salaire, tout en s'occupant du ménage et des 
enfants, alors que son conjoint s'est abstenu de contribuer aux charges de la 
famille (FamPra 2006, p. 933; BAUMANN/LAUTERBURG, Famkommentar 
Scheidung, n. 55 ad art. 123 CC). 


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Selon le Conseil fédéral, on admet, par exemple, qu'il y a iniquité lorsqu'une 
femme exerçant une activité professionnelle a financé les études de son époux, lui 
donnant ainsi la possibilité de se constituer à l'avenir une meilleure prévoyance 
que la sienne (Message concernant la révision du code civil suisse du 
15 novembre 1995, FF 1996 I p. 107). 
Plusieurs cours cantonales ont refusé le partage des avoirs LPP lorsque les époux 
n’ont jamais fondé de communauté conjugale ou lorsqu'un conjoint n'a jamais 
voulu de la communauté conjugale (OGer Zürich, ZR 2002 N 95 consid. 2b; TC 
Fribourg FamPra 2004 p. 382 consid. 3c). 
3.2.1. En l'espèce, les parties avaient adopté le régime de séparation de biens. 
Aucune d’elles n’a donc retiré un avantage de la liquidation du régime 
matrimonial qui justifierait de refuser le partage des avoirs de prévoyance 
accumulés par chacun d’eux pendant le mariage. 
En outre, l'intimé, qui à ce jour possède en tout et pour tout un capital de 
prévoyance professionnelle d'environ 1'300 fr., ne possède pas de fortune lui 
permettant de faire abstraction de la constitution d'une prévoyance et il ne 
percevra pas de contribution d'entretien post-divorce. L'intimé étant âgé de 43 ans, 
il ne disposera pas du temps nécessaire pour se constituer une prévoyance 
suffisante après le divorce. 
Au vu de ce qui précède, le premier juge a retenu, à juste titre, que l'intimé avait 
un besoin de prévoyance devant impliquer, en principe, le partage des avoirs de 
prévoyance professionnelle des parties. 
3.2.2. Reste à examiner si l'intimé commet un abus de droit à solliciter le partage. 
En l'espèce, il convient de relever que lors du mariage, l'intimé n'exerçait pas une 
activité lucrative soumise aux assurances sociales et qu'aucun enfant n'est issu de 
cette union. Il n'apparaît donc pas que l'intimé ait dû renoncer, même 
partiellement, à une activité lucrative en raison de la tenue du ménage, et qu'il ait 
subi de ce fait une quelconque perte de prévoyance de par son mariage avec 
l'appelante. 
Certes, l'appelante connaissait la situation de l'intimé. Elle savait que celui-ci 
n'avait jamais cotisé à une institution de prévoyance et que les concerts de 
musique dont il vivait n'étaient pas assez rémunérateurs pour qu'il puisse cotiser à 
une institution de prévoyance professionnelle. Il apparaît également que 
l'appelante a encouragé l'intimé à ne pas exercer de profession jusqu'à l'obtention 
de son autorisation de travailler et qu'elle ne s'est pas opposée à son voyage de 
deux mois en Colombie. 


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Toutefois, comme cela a été relevé dans la précédente décision de la Cour de 
justice, l'intimé, qui était sous le coup d'une expulsion imminente lors de sa 
rencontre avec l'appelante, n'avait formé une communauté de toit et de lit avec 
cette dernière que le temps nécessaire pour obtenir la régularisation de sa situation 
administrative. En effet, quelques mois seulement après le prononcé du mariage, 
soit dès l'obtention de son permis de séjour, l'intimé s'était totalement désintéressé 
de l'appelante, liant notamment une relation adultérine sérieuse. Par conséquent, 
les parties n'ont jamais réellement fondé de communauté conjugale, l'intimé ne 
l'ayant jamais envisagée. 
Dans cette mesure, on ne saurait exiger de l'appelante le partage de ses avoirs de 
prévoyance professionnelle avec une personne qui n'a jamais eu la volonté de 
créer une communauté conjugale avec elle. Le partage selon l'art. 122 CC serait 
en effet dévié de son objectif, à savoir la compensation de la perte de prévoyance 
de l'un des époux, puisque l'intimé n'a jamais souhaité une véritable communauté 
de vie avec l'appelante, ce qui a d'ores et déjà été constaté dans l'arrêt du 13 
novembre 2009 contre lequel l'intimé n'a pas recouru. 
Au vu de ce qui précède, faisant usage de son pouvoir d'appréciation (art. 4 CC), 
la Cour retiendra que l'intimé abuse de son droit à réclamer une prestation 
découlant d'une communauté conjugale qu'il n'a jamais voulu, détournant ainsi de 
son but l'institution du mariage et de son corollaire, le partage de prévoyance 
professionnelle. 
Il convient, par conséquent, d'admettre l'appel et, en application de l'art. 123 al. 
2CC, de refuser le partage. 
La décision du premier juge sera donc réformée en ce sens. 
4. 
Vu la qualité des parties, les dépens d'appel seront compensés (art. 176 al. 3 et art. 
313 LPC). 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 
A la forme : 
Déclare recevable l'appel interjeté par Z_____ contre le jugement JTPI/6764/2010 rendu 
le 27 mai 2010 par le Tribunal de première instance dans la cause C/19660/2008-6. 
Au fond : 
Annule le chiffre 2 du dispositif ce jugement. 
Et, statuant à nouveau : 
Déboute Monsieur X_____ de ses conclusions en partage des avoirs de prévoyance 
professionnelle accumulés par les époux durant le mariage. 
Compense les dépens d'appel. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
Siégeant : 
Monsieur Louis PEILA, président; Madame Florence KRAUSKOPF, Monsieur Pierre 
CURTIN, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière. 
 
Le président : 
Louis PEILA 
 
La greffière : 
Nathalie DESCHAMPS 
 
Indication des voies de recours : 
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en 
matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 
(LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la 
qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 
à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente 
jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 
1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours 
constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 30'000 fr.