ge_gerichte · A/570/2019 · 2019-08-13 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 13.08.2019 A/570/2019

A/570/2019
ATA/1244/2019
du 13.08.2019
sur JTAPI/459/2019 ( PE
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 18.09.2019, rendu le 13.11.2019, REJETE,
2D_47/2019
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/570/2019
PE
ATA/1244/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 13 août 2019
2
ème
section
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom et pour le compte de leurs enfants mineurs, C______ et D______
tous représentés par Me Yves Rausis, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
_________
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 mai 2019 (
JTAPI/459/2019
)
EN FAIT
1) Monsieur B______, né le ______ 1972, est ressortissant kosovar.
2) Madame A______, née le ______ 1983, est ressortissante kosovare.
3)      Après avoir déposé une demande d'asile en Suisse le 22 novembre 1994, M. B______ a épousé à Genève, le ______ 1995, Madame E______, ressortissante kosovare titulaire d'une autorisation d'établissement.
4) À la suite de cette union, il a retiré sa demande d'asile.
5) Le 2 février 1996, l'office cantonal de la population, devenu l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), a délivré à M. B______ une autorisation de séjour au titre de regroupement familial, régulièrement prolongée jusqu'au 16 mars 1999.
6) Le 9 février 1996, M. B______ a été arrêté à la frontière italo-suisse alors qu'il aidait un étranger à entrer illégalement sur le territoire helvétique. Il a été condamné pour ces faits à une peine de quinze jours d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, par décision du Ministère public tessinois du 23 novembre 1998.
7) Par décision du 18 janvier 2000, l'OCPM a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de M. B______.
8) Le divorce de Mme E______ et de M. B______ a été prononcé le 7 novembre 2000.
9) Par jugement du 22 janvier 2002, la commission cantonale de recours de police des étrangers (actuellement Tribunal administratif de première instance, ci-après : TAPI) a confirmé la décision rendue par l'OCPM le 18 janvier 2000.
10) Le ______ 2002 est né au Kosovo C______ B______, de nationalité kosovare, fruit de la relation entre Mme A______ et M. B______.
11) M. B______ a annoncé son départ de Suisse pour le 31 juillet 2002.
12) L'office fédéral des migrations, devenu le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), a prononcé à son encontre une interdiction d'entrée en Suisse, valable du 14 octobre 2003 au 13 octobre 2005.
13) Le ______ 2005 est né à Genève D______ , de nationalité kosovare, second enfant de Mme A______ et de M. B______.
14) Le ______ 2007, M. B______ a épousé, en Suisse, Madame F______, ressortissante helvète.
15) À la suite de son mariage, M. B______ s'est vu octroyer une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, valable jusqu'au 17 avril 2008, prolongée jusqu'au 21 juillet 2013.
16) Le 29 octobre 2007, M. B______ a créé la société de transport « G______,», inscrite au registre du commerce de Genève, qui a été radiée le 19 mai 2010 par suite de cessation de l'exploitation.
17) Par courrier du 18 novembre 2007, sous l'intitulé « mariage que pour les papiers », adressé au Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) et transmis à l'OCPM le 22 novembre 2007, Mme F______ a indiqué qu'elle doutait que son mari l'ait épousée par amour.
18) Le 5 février 2008, Mme F______ et M. B______ ont signé un contrat de bail à loyer pour un appartement de 2,5 pièces sis au chemin M_______ ______ à Châtelaine.
19) Le 3 juillet 2008, Mme F______ et M. B______ ont annoncé leur arrivée (changement de canton) dans la commune d'Orbe, C______ et D______ étant inclus dans le formulaire ad hoc. M. B______ a précisé qu'il était revenu en Suisse le 12 mars 2007.
20) Le 22 juillet 2008, C______ et D______ sont arrivés en Suisse, munis d'un visa d'entrée.
Les deux enfants ont par la suite obtenu un visa de retour au Kosovo, valable du 27 septembre 2008 au 27 octobre 2008, délivré par les autorités de migration du canton de Vaud.
21) En date du 5 janvier 2009, l'autorité de migration du canton de Vaud a délivré des autorisations de séjour à C______ et D______, au titre du regroupement familial avec leur père, lesquelles ont été régulièrement prolongées jusqu'au 21 juillet 2013.
22) Entendue dans les locaux de la police genevoise le 25 février 2011 pour une affaire qui n'a pas connu de suites, Mme A______ a déclaré être arrivée à Genève le 8 janvier 2011 pour voir ses enfants, avec qui elle séjournait au chemin M______ ______. Elle n'avait jamais déposé de demande d'autorisation de séjour en Suisse et avait résidé à Genève entre 2004 et 2006 avec un visa touristique.
23) Le SEM a prononcé le 15 juin 2011 à l'encontre de Mme A______ une interdiction d'entrée en Suisse, valable jusqu'au 14 juin 2014.
24) En date du 10 septembre 2012, M. B______ a pris contact avec le contrôle de l'habitant de H______ pour lui faire savoir que ses enfants et leur mère se trouvaient au Kosovo. Il considérait avoir droit à l'obtention d'une autorisation d'établissement à partir du 17 avril 2012 et souhaitait obtenir ce document le plus rapidement possible.
25) Par jugement du 26 novembre 2012, le divorce de M. B______ et de Mme F______ a été prononcé.
26) Par courrier du 22 janvier 2013, l'autorité de migration du canton de Berne a transmis à l'OCPM la copie d'un courrier de Mme F______, dans lequel elle faisait notamment état du fait que M. B______ lui avait fait savoir qu'il souhaitait faire venir l'un de ses fils en Suisse et qu'il irait vivre seul avec celui-ci à Genève, de sorte qu'il avait ainsi vécu pendant deux ans séparé d'elle. M. B______ avait souhaité reprendre la vie commune en février 2012. Entre février 2012 et novembre 2012, le couple n'avait pas passé un seul week-end ensemble et ne faisait plus ménage commun depuis le départ de M. B______ à Genève.
27) Le 15 octobre 2013, M. B______ a déposé une demande de regroupement familial en faveur de Mme A______, qui résidait à Genève depuis décembre 2012 et souhaitait rester auprès de lui et de ses enfants, avec qui elle faisait ménage commun.
28) Le 15 janvier 2015, Mme A______ et M. B______ ont contracté mariage au Kosovo.
29) À teneur des attestations scolaires établies le 25 avril 2016 :
-        D______ était inscrit en 6
ème
primaire pour l'année scolaire 2015-2016, à l'école I______, où il avait commencé sa scolarité en septembre 2010 ;
-    C______ était inscrit au cycle d'orientation J______, en filière « communication et technologie », pour l'année scolaire 2015-2016, et avait commencé sa scolarité en septembre 2009 à l'école I______ ;
-        les enfants n'avaient pas été scolarisés en Suisse entre mars 2011 et septembre 2012.
30) Par décision du 11 juillet 2016, l'OCPM a refusé de délivrer une autorisation d'établissement à M. B______ et à ses deux enfants, et de préaviser favorablement le renouvellement de leurs autorisations de séjour. Il a également refusé de délivrer une autorisation de séjour au titre de regroupement familial à Mme A______ et a prononcé le renvoi de la famille, avec un délai au 11 octobre 2016 pour quitter le territoire suisse.
Il n'avait pas été démontré que M. B______ et son ex-épouse avaient formé une véritable union conjugale, en tout cas dès l'arrivée des enfants à Genève le 22 juillet 2008, et probablement dès le début de leur union. Au contraire, les faits relevés indiquaient que ce dernier avait abusé de son droit au séjour. Le mariage contracté avec son ex-épouse lui avait d'abord permis de régler ses conditions de séjour en Suisse, puis, une fois le divorce prononcé, d'épouser la mère de ses deux enfants au Kosovo et de demander le regroupement familial.
Les membres de la famille entretenaient d'importantes attaches avec le Kosovo. La durée du séjour en Suisse de M. B______ devait être fortement relativisée, dès lors qu'elle avait résulté d'un titre de séjour obtenu indûment. Il en allait de même s'agissant de ses enfants, qui avaient gardé des liens avec le Kosovo, où ils se rendaient régulièrement avec leurs parents et où ils étaient retournés vivre entre mars 2011 et septembre 2012. Leur réintégration dans leur pays d'origine ne paraissait donc pas gravement compromise. La situation professionnelle de M. B______, employé de transports auprès de l'entreprise K______ Sàrl, n'était pas exceptionnelle. Il n'avait pas démontré l'existence d'obstacles à son retour et à celui de sa famille dans leur pays d'origine. Le dossier ne laissait pas non plus apparaître que l'exécution de leur renvoi ne serait pas possible, pas licite ou inexigible.
31) Il ressort des fiches de salaire, des attestations de la caisse de chômage et de la SUVA que M. B______ a perçu :
-          en janvier 2016, de K______ Sàrl un salaire net de CHF 760.75, soit 3.50 unités d'un salaire journalier de CHF 250.- et un montant de CHF 1'948.60 au titre d'indemnités chômage ;
-          en février 2016, une indemnité chômage de CHF 703.35 ;
-          en mars, avril et mai 2016, des prestations d'assurance de respectivement CHF 2'517.40, CHF 3'596.30 et CHF 3'716.15 ;
-          en juin 2016, un salaire net de CHF 217,35, soit une unité d'un salaire journalier de CHF 250.- et un montant de CHF 3'926.40 au titre d'indemnités chômage ;
-          en juillet 2016, un salaire net de CHF 760.60, soit trois unités et demi d'un salaire journalier de CHF 250.-.
32) Par jugement du 6 avril 2017, le TAPI a rejeté le recours dirigé contre la décision de l'OCPM du 11 juillet 2016.
L'union conjugale de M. B______ avait duré moins de trois ans et la poursuite de son séjour en Suisse ne s'imposait pas pour des raisons personnelles majeures. La situation de C______ et D______ ainsi que celle de leur mère n'était pas non plus constitutive d'une situation d'extrême gravité et leur renvoi au Kosovo était possible, licite et exigible.
33) Il ressort de l'attestation produite le 11 décembre 2017 que M. B______ ne figurait pas au casier judiciaire.
34) Mme A______ et M. B______ ont recouru devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) contre le jugement du TAPI.
Lors de l'audience qui s'est tenue devant la chambre administrative le 29 janvier 2018 dans le cadre de ce recours, M. B______ a notamment indiqué qu'il travaillait en qualité de chauffeur-déménageur à temps plein pour un salaire mensuel brut de CHF 5'000.-. et faisait l'objet de poursuites à hauteur de CHF 7'000.- ou 8'000.-. Il avait séjourné en Suisse de 1994 à 2002 avant d'y revenir en 2007. Ses enfants étaient venus le rejoindre en 2008 ou 2009 et avaient effectué toute leur scolarité en Suisse. Mme A______ a indiqué qu'elle suivait des cours de français mais n'exerçait pas d'activité lucrative, faute de titre de séjour.
35) Par arrêt du 10 juillet 2018, la chambre administrative a rejeté le recours.
Laissant ouverte la question de l'authenticité de l'union conjugale de Mme F______ et de M. B______, la chambre de céans a retenu que la situation des administrés ne pouvait être considérée comme constitutive de raisons personnelles majeures.
Constatant, plus particulièrement, que les enfants avaient passé à Genève une partie de leur enfance et de leur scolarité, qui se déroulait bien, la chambre de céans a relevé qu'ils avaient gardé un lien fort avec leur famille au Kosovo et leur pays d'origine, compte tenu des nombreuses demandes de visas de retour pour des vacances de plusieurs semaines, voire de plusieurs mois dans ce pays, et du fait qu'ils y étaient retournés vivre avec leur mère entre mars 2011 et septembre 2012. Ils parlaient couramment leur langue maternelle et l'aîné suivait une formation qu'il pouvait aisément poursuivre au Kosovo. Bien que constitutives d'un important changement, leur réintégration et la poursuite de leurs études dans ce pays ne semblaient pas compromises.
Le renvoi de la famille était possible, licite et raisonnablement exigible. Le délai de départ octroyé pour le départ respectait le principe de la proportionnalité.
36) Par pli du 4 octobre 2018, l'OCPM a imparti un délai au 15 décembre 2018 à la famille pour quitter la Suisse, sa décision du 11 juillet 2016 étant exécutoire.
37) Par écriture du 14 novembre 2018, le couple a requis auprès de l'OCPM la reconsidération de la décision du 11 juillet 2016, concluant à la reconnaissance de l'existence d'un cas de rigueur et à la délivrance des titres de séjour requis. Il a également demandé à être autorisé à demeurer, avec les enfants, sur le territoire suisse jusqu'à droit connu sur leur demande de reconsidération.
Les éléments qui avaient été retenus à charge de M. B______ provenaient essentiellement des déclarations de son ex-épouse et la défense - lacunaire - de leurs intérêts par leurs précédents conseils leur avait porté préjudice.
Les circonstances avaient évolué de manière déterminante depuis le prononcé de la décision dont la reconsidération était requise. En effet, le salaire de M. B______ avait doublé et Mme A______ avait obtenu son diplôme d'infirmière, de sorte qu'elle devrait pouvoir travailler prochainement en Suisse. De plus, C______ se trouvait en pleine adolescence et son frère débutait cette même période. Ainsi, leur départ de Suisse constituerait un véritable déracinement. Toute la famille remplissait les critères posés par l'opération « Papyrus », de sorte qu'elle devait bénéficier de titres de séjour.
38) À teneur des extraits de casier judiciaire datés du 21 novembre 2018 :
-         Mme A______ a été condamnée le 26 janvier 2016 à une peine pécuniaire de trente jours-amende avec sursis de trois ans pour violation grave des règles de la circulation routière en date du 14 septembre 2015 ;
-         M. B______ a été condamné le 25 octobre 2013 à une peine pécuniaire de cent-quarante jours jours-amende avec sursis de trois ans pour abus de confiance et escroquerie.
39) Par décision du 11 janvier 2019, déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération.
Aucun fait nouveau important ni modification notable de la situation n'était à relever depuis juillet 2016. Tous les éléments invoqués avaient déjà été pris en compte dans la décision attaquée, puis dans le jugement et l'arrêt qui l'avaient confirmée, ou aurait pu être invoqués plus tôt dans la procédure, notamment l'application de l'opération « Papyrus ». Les intéressés avaient été pénalement condamnés et le mari faisait également l'objet de poursuites. Par conséquent, le couple ne remplissait pas les conditions d'application de cette opération. Le fait que Mme A______ ait produit une attestation selon laquelle elle possédait le niveau A2 en français n'était pas de nature à changer sa position.
40) À teneur de l'extrait du registre des poursuites daté du 11 janvier 2019, M. B______ faisait l'objet de vingt-et-un actes de défauts de biens, pour un montant total de CHF 25'783.07.
41) Par acte du 11 février 2019, Mme A______ et M. B______ ont recouru contre cette décision.
L'autorité intimée aurait dû entrer en matière sur leur requête, en raison de plusieurs faits nouveaux qui n'avaient pas été pris en compte, notamment l'opération « Papyrus », le fait que Mme A______ avait prouvé avoir atteint un niveau A2 en français ainsi que la procédure de reconnaissance du diplôme d'infirmière de cette dernière.
C______ et D______ étaient scolarisés en Suisse à satisfaction depuis, respectivement, septembre 2009 et septembre 2010, à l'exception de l'année scolaire 2011-2012. Les séjours effectués par les enfants au Kosovo ne modifiaient nullement leur attachement et leur intégration en Suisse, dès lors qu'ils s'étaient contentés de suivre leurs parents au titre de vacances planifiées par ceux-ci. Les infractions de faible gravité qu'ils avaient commises ne remettaient pas en cause l'attachement, l'intégration, la volonté de prendre part à la vie économique, l'investissement scolaire, le respect de l'ordre juridique suisse et l'indépendance financière constante de la famille, étant précisé que la situation des enfants constituait une considération primordiale à prendre en compte dans le cadre de l'examen des conditions d'octroi d'un titre de séjour. La condamnation pénale de Mme A______ serait supprimée du casier judiciaire dès septembre 2019 et celle de M. B______ n'était plus inscrite au casier judiciaire. M. B______ faisait l'objet, au 24 octobre 2018, de poursuites et actes de défaut de biens pour une somme totale de CHF 25'783.07, qu'il remboursait au moyen d'un prélèvement mensuel sur salaire de CHF 128.-, selon l'accord conclu avec l'office des poursuites.
Lors du dépôt de leur demande de titre de séjour en 2013, l'opération « Papyrus » n'avait pas encore vu le jour dans le canton de Genève. La décision attaquée indiquait cependant que cette opération n'était pas applicable à leur cas, en raison des condamnations pénales dont tous deux avaient fait l'objet. Or, la condamnation de M. B______ datait de plus de cinq ans et ne faisait l'objet d'aucune inscription au casier judiciaire et celle de Mme A______ ne constituait pas une violation grave des règles de la circulation routière, comme le démontrait la peine infligée. L'opération « Papyrus » n'avait pas été évoquée ultérieurement, tant par ses précédents conseils que par les différentes instances saisies, de sorte qu'il s'agissait d'un élément nouveau et important, sauf à sanctionner la bonne foi dans la confiance en leurs précédents conseils. La procédure de reconnaissance du diplôme d'infirmière étranger de Mme A______ semblait ne pas avoir été prise en compte par l'OCPM, alors même que ladite procédure permettrait à la précitée d'exercer une activité lucrative dans un domaine où la main d'oeuvre à Genève manquait. Toute la famille était financièrement indépendante. Un accord de paiement avait été conclu avec l'office compétent en juillet dernier s'agissant des poursuites dont faisait l'objet M. B______ et un montant mensuel de CHF 128.- était prélevé sur son salaire.
Nonobstant l'intérêt supérieur des enfants, l'OCPM n'avait pas examiné la situation de C______ et D______ B______. Les infractions de faible gravité commises ne remettaient pas en cause le séjour de l'entier de la famille en Suisse, laquelle révélait un attachement profond à ce pays, une force de travail, une volonté de prendre part à la vie économique, un investissement scolaire déterminant, une indépendance financière constante et une intégration particulièrement réussie.
Plusieurs pièces étaient jointes à ce recours, dont le contenu sera repris dans la partie « En droit » ci-après en tant que de besoin, notamment :
-        le contrat de travail du 1
er
octobre 2014 à teneur duquel M. B______ était engagé pour une durée indéterminée en qualité de chauffeur-déménageur par K______ Sàrl, étant précisé qu'il serait appelé sur demande, selon la charge de travail moyennant un salaire brut de CHF 250.- par jour travaillé ;
-        des attestations de scolarisation à Genève depuis l'année scolaire 2009-2010, desquelles il ressortait que C______ et D______ B______ n'avaient pas été scolarisés dans le canton entre février 2011 et septembre 2012 ;
-        une attestation du 18 octobre 2018 selon laquelle C______ B______ était inscrit auprès du Centre de formation pré-professionnelle pour l'année scolaire 2018-2019 ainsi qu'une attestation établie le 7 décembre 2018 par le doyen de cet établissement, indiquant notamment qu'il espérait que C______ puisse terminer cette année scolaire « afin d'acquérir les compétences qui lui seraient utiles pour son avenir professionnel » ;
-        une attestation du 12 décembre 2018 à teneur de laquelle D______ B______ était inscrit au cycle d'orientation J______ pour l'année scolaire 2018-2019 dans une classe de regroupement 3 ;
-        un courrier de K______ Sàrl du 1
er
décembre 2018 indiquant que, suite à une décision des autorités, elle était tenue des verser tout montant du salaire de M. B______ dépassant CHF 4'291.- mensuels ainsi que les fiches de salaire pour les mois d'octobre 2018 à janvier 2019 y relatives, faisant état d'une retenue mensuelle sur salaire d'un montant de CHF 128.- par l'office des poursuites ;
-        une copie du diplôme d'infirmière délivré à Mme A______ le 11 septembre 2018 au Kosovo ainsi qu'un courrier de la Croix-Rouge suisse du 24 octobre 2018 relatif à la reconnaissance dudit diplôme ;
-        plusieurs lettres de recommandations émanant de proches séjournant en Suisse ;
-        une attestation de niveau A2 en français relative aux recourants ;
-        des attestations établies par l'Hospice général le 14 novembre 2018 selon lesquelles les recourants n'avaient pas émargé à l'aide sociale durant les cinq dernières années.
42) Les intéressés ont encore produit plusieurs pièces complémentaires, dont notamment :
-        des extraits datés de février 2019 selon lesquels : Mme A______ ne faisait l'objet d'aucune poursuite ni acte de défaut de biens ; le couple ne figurait pas au casier judiciaire ; M. B______ faisait l'objet de vingt-et-un actes de défaut de biens pour un total de CHF 25'783.07 ;
-        un courrier adressé le 27 février 2019 par l'assurance Mobilière Suisse à l'administré donnant son accord pour un paiement d'une poursuite au moyen de vingt-cinq mensualités d'un montant de CHF 295.50 à compter du 14 mars 2019 ;
-        des lettres de soutien en faveur de C______ et D______ émanant de camarades ;
- une réquisition en vue d'une inscription au registre du commerce de l'entreprise individuelle « L______» ayant pour but le nettoyage, dont Mme A______ était la titulaire ;
- des attestations de scolarité, évaluations de compétences scolaires et bulletins scolaires récents relatifs à C______ et D______.
43) Depuis son arrivée en Suisse, le mari a bénéficié de plusieurs visas de retour, d'une part, pour se rendre en France en vue d'y travailler pour son employeur et, d'autre part pour aller au Kosovo. L'épouse et les enfants ont quant à eux bénéficié de plusieurs visas de retour pour se rendre au Kosovo.
44) Par jugement du 16 mai 2019, le TAPI a rejeté le recours.
Ni les conditions d'une reconsidération ni celles de l'opération « Papyrus » n'étaient réunies. Par ailleurs, l'âge et la durée de séjour des enfants en Suisse ne pouvaient valablement être invoqués comme étant un fait nouveau et important, celui-ci découlant du fait que leurs parents n'avaient pas respecté les décisions rendues à leur encontre.
45) Par acte expédié le 19 juin 2019 à la chambre administrative, les époux ont recouru contre ce jugement, dont ils ont demandé l'annulation. Ils ont conclu, préalablement, à la suspension de l'ordre de renvoi et, principalement, au renvoi de la cause à l'OCPM pour nouvelle décision au sens des considérants.
Tant l'opération « Papyrus » que le « statut actuel » des enfants constituaient des modifications notables des circonstances, survenues depuis le prononcé de la décision du 11 juillet 2016. L'opération précitée avait pris fin le 31 décembre 2018. Il s'agissait d'une pratique administrative, qui obligeait les autorités. Cette nouvelle pratique constituait ainsi une modification notable des circonstances, justifiant en tant que telle l'entrée en matière sur la demande en reconsidération. Les recourants remplissaient, au demeurant, les conditions posées par cette pratique.
Les enfants des recourants étaient parfaitement intégrés à Genève. Il était intolérable de les placer dans une situation où un déracinement de Suisse se heurtait à leur intérêt, qui était supérieur, selon l'art. 3 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE - RS 0.107). Ils devaient pouvoir demeurer en Suisse, à tout le moins jusqu'à ce qu'ils aient atteint l'âge adulte et ainsi achevé leur construction identitaire.
Si l'octroi d'un permis de séjour en leur faveur et, par voie de ricochet en faveur de leurs parents, leur était dénié, ils sollicitaient une admission provisoire, au sens de l'art. 83 de la loi sur les étrangers et l'intégration (LEI - RS 142.20).
46) L'OCPM a conclu au rejet du recours.
47) Dans leur réplique, les recourants ont insisté sur l'intérêt supérieur de leurs enfants à rester en Suisse. Leur âge, la durée de leur séjour en Suisse, leurs multiples et intenses attaches en Suisse justifiaient d'entrer en matière sur la demande de reconsidération. Le visa de retour pour la période du 5 juillet au 27 août 2019 sollicité - mais refusé par l'OCPM - avait pour but de permettre aux enfants de se rendre avec leur mère en vacances, notamment en Allemagne et en Belgique pour y rendre visite à des membres de la famille.
48) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger, sur le fond et sur mesures provisionnelles.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) L'objet du litige consiste à déterminer si le TAPI était fondé à confirmer le refus de l'intimé de réexaminer sa décision du 16 juillet 2016.
3) Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers lorsqu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte
(art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 a contrario de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
4) Le 1
er
janvier 2019, est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), devenue la LEI. En l'absence de dispositions transitoires, la règle générale prévaut selon laquelle les conséquences juridiques applicables sont celles en vigueur au moment où les faits pertinents se sont produits (
ATA/316/2019
du 26 mars 2019 consid. 6 et les références citées).
Les faits de la présente cause s'étant intégralement déroulés avant le
1
er
janvier 2019, ils sont soumis aux dispositions de la LEI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions de celle-ci sont demeurées identiques.
5) a. L'autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n'est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l'art. 48 al. 1 LPA.
Une telle obligation existe lorsque la décision dont la reconsidération est demandée a été prise sous l'influence d'un crime ou d'un délit (art. 80 let. a LPA) ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA : faits nouveaux « anciens » ;
ATA/159/2018
du 20 février 2018 consid. 3a et les arrêts cités).
Une telle obligation existe également lorsque la situation du destinataire de la décision s'est notablement modifiée depuis la première décision (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux », c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (
ATA/159/2018
précité consid. 3a et les arrêts cités). Pour qu'une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (
ATA/36/2014
du 21 janvier 2014 consid. 2 ;
ATA/811/2013
du 10 décembre 2013 consid. 2c). Bien que l'écoulement du temps et la poursuite d'une intégration socio-professionnelle constituent des modifications des circonstances, ces éléments ne peuvent pas non plus être qualifiés de notables au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA lorsqu'ils résultent uniquement du fait que l'étranger ne s'est pas conformé à une décision initiale malgré son entrée en force (
ATA/93/2019
du 29 janvier 2019 consid. 3a ;
ATA/1314/2018
du 4 décembre 2018 consid. 2d).
b. Une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF
136 II 177
consid. 2.1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2
ème
éd., 2018, n. 1417). C'est pourquoi, en principe, l'administré n'a aucun droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l'autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (ATF
120 Ib 42
consid. 2b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417).
c. Saisie d'une demande de reconsidération, l'autorité examine préalablement si les conditions de l'art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n'est pas le cas, elle rend une décision de refus d'entrer en matière qui peut faire l'objet d'un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF
117 V 8
consid. 2 ;
109 Ib 246
consid 4a ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1430). Si lesdites conditions sont réalisées, ou si l'autorité entre en matière volontairement sans y être tenue, et rend une nouvelle décision identique à la première sans avoir réexaminé le fond de l'affaire, le recours ne pourra en principe pas porter sur ce dernier aspect. Si la décision rejette la demande de reconsidération après instruction, il s'agira alors d'une nouvelle décision sur le fond, susceptible de recours (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1431). Dans cette hypothèse, le litige a pour objet la décision sur réexamen et non pas la décision initiale (arrêts du Tribunal fédéral
2C_319/2015
du 10 septembre 2015 consid. 3 ;
2C_406/2013
du 23 septembre 2013 consid. 4.1 ;
ATA/159/2018
précité consid. 3c).
6) En l'espèce, les recourants font valoir deux éléments justifiant, selon eux, la reconsidération : la nouvelle pratique administrative liée à l'« opération Papyrus », d'une part, et, d'autre part, l'intérêt supérieur de leurs enfants à rester en Suisse.
a. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, la mise en oeuvre du programme Papyrus ne constitue pas un fait nouveau au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA (
ATA/244/2019
du 12 mars 2019 consid. 4). Outre que cette mise en oeuvre a été initiée au mois de février 2017, à savoir alors que la décision du 16 juillet 2016 n'était pas définitive, elle ne constitue pas une modification du cadre juridique applicable à la situation des recourants.
Processus administratif simplifié de normalisation des étrangers en situation irrégulière à Genève, il n'emporte en particulier aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 - OASA - RS 142.201), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (
ATA/584/2017
du 23 mai 2017 consid. 4c).
L'existence de l'« opération Papyrus » ne saurait ainsi justifier l'entrée en matière sur la demande de reconsidération.
b. En ce qui concerne la situation des enfants des recourants, aucun élément nouveau n'est survenu depuis la décision du 16 juillet 2016.
En outre, dans son arrêt du 10 juillet 2018, la chambre de céans s'est penchée sur leur situation. Elle a tenu compte du fait qu'ils étaient arrivés officiellement en Suisse le 22 juillet 2008, alors âgés respectivement de 6 et 2 ans, le benjamin étant né à Genève. Au jour de l'arrêt, ils avaient passé à Genève une partie de leur enfance et de leur scolarité, qui se déroulait bien, sans qu'elle ne puisse être qualifiée d'exceptionnelle. Toutefois, tous deux avaient gardé un lien fort avec leur famille au Kosovo et leur pays d'origine, au vu des nombreuses demandes de visas de retour pour des vacances de plusieurs semaines, voire de plusieurs mois dans ce pays, et dans la mesure où ils y étaient retournés vivre avec leur mère entre mars 2011 et septembre 2012. Ils parlaient couramment leur langue maternelle et l'aîné suivait une formation qu'il pouvait aisément poursuivre au Kosovo. Bien que constitutives d'un important changement, leur réintégration et la poursuite de leurs études dans ce pays ne semblaient pas compromises. Par ailleurs, l'exécution du renvoi était licite, possible et raisonnablement exigible, le délai de départ imparti respectant au demeurant le principe de la proportionnalité.
Par leurs arguments, les recourants tentent de remettre en question cette analyse, notamment en se prévalant de l'art. 3 CDE. Toutefois, s'ils ne partageaient pas l'avis de la chambre de céans et estimaient que l'arrêt violait la convention précitée, il leur appartenait de la contester devant le Tribunal fédéral ; la voie de la procédure de reconsidération ne permet pas de revenir sur une décision entrée en force du fait que, comme les recourants l'ont laissé entendre en première instance, la défense de leurs intérêts avait été lacunaire.
En outre, l'écoulement du temps et la poursuite de l'intégration tant des enfants des recourants que de ces derniers, bien que constituant des modifications des circonstances, ne peuvent pas non plus, comme le reconnaissent d'ailleurs les recourants, être qualifiés de notables au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA, dès lors qu'ils résultent uniquement du fait que ceux-ci ne se sont pas conformés à la décision du 16 juillet 2016.
Il sera encore relevé, à titre superfétatoire, que les considérations exposées au sujet des enfants dans l'arrêt du 10 juillet 2018 restent valables. Par ailleurs, il y a lieu de souligner que ceux-ci ne seront pas séparés de leurs parents, comme cela est le cas dans la jurisprudence citée par les recourants. Le renvoi concerne, en effet, toute la famille.
Au vu de ce qui précède, l'OCPM n'a pas violé la loi ni mésusé de son pouvoir d'appréciation en refusant d'entrer en matière sur la demande de reconsidération. Mal fondé, le recours sera donc rejeté.
7) Le présent arrêt rend sans objet la requête de mesures provisionnelles.
8) Compte tenu de l'issue du litige, un émolument de CHF 550.- sera mis à la charge des recourants, qui ne peuvent se voir octroyer une indemnité de procédure (art. 87 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 juin 2019 par Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom et pour le compte de leurs enfants mineurs, C______ et D______ , contre le jugement du 16 mai 2019 du Tribunal administratif de première instance ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 550.- à la charge solidaire de Madame A______ et Monsieur B______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession des recourants invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Yves Rausis, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Thélin, Mme Cuendet, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :