ge_gerichte · ATA/513/2010 · 2007-03-21 · fr

Résumé:
 En n'organisant pas d'entretien de service, le département n'a pas respecté la procédure applicable en cas de licenciement d'un membre du corps enseignant. Le droit d'être entendu du recourant a été violé. La décision de licenciement doit donc être annulée.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3818/2009-FPUBL 
ATA/513/2010
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 3 août 2010 
 
dans la cause 
 
 
 
Monsieur X______ 
 
contre 
DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA CULTURE ET DU 
SPORT 
 
 


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A/3818/2009 
EN FAIT 
1. 
 
Monsieur X______, né en 1948, était, depuis le 1er mars 1980, membre de 
l’enseignement général au collège des Coudriers. Il avait le statut de fonctionnaire 
du département de l’instruction publique, devenu depuis le 7 décembre 2009 le 
département de l’instruction publique, de la culture et du sport (ci-après : DIP). 
2. 
 
Le 29 novembre 2006, M. X______ a été arrêté sous l’inculpation d’actes 
d’ordre sexuel avec deux de ses enfants ainsi que de contrainte sexuelle et de 
tentative de viol à l’encontre de l’une d’entre elles. Des inculpations 
complémentaires d’infractions à l’intégrité sexuelle de ses enfants, de violation du 
devoir d’assistance et d’éducation ainsi que de lésions corporelles simples 
intentionnelles ont été ultérieurement prononcées. 
3. 
 
Par décision du 21 mars 2007, déclarée exécutoire nonobstant recours, le 
Conseil d’Etat a ouvert une enquête administrative et suspendu provisoirement 
l’intéressé de ses fonctions tout en maintenant son droit au traitement. 
4. 
 
Le 25 juillet 2007, le DIP a prononcé, à titre provisoire, l’éloignement de 
M. X______ de son lieu de travail en application de l’art. 129A al. 5 de la loi sur 
l’instruction publique dans sa teneur au 31 mai 2007 (LIP - C 1 10). Le traitement 
de l’intéressé était maintenu. 
 
 
Compte tenu de cette nouvelle décision, le Conseil d’Etat a rapporté sa 
décision précitée du 21 mars 2007. 
5. 
 
Le 29 août 2007, M. X______ a recouru contre la mesure d’éloignement 
auprès de la commission de recours du personnel enseignant de l’instruction 
publique (ci-après : CRIP), laquelle a, par décision du 30 janvier 2008 devenue 
définitive et exécutoire, déclaré le recours irrecevable (ACOM/37/2008 du 30 
janvier 2008). 
6. 
 
Le 30 avril 2008, la Cour d’assises a condamné M. X______ à une peine de 
six ans de réclusion, l'ayant reconnu coupable sur ses deux filles, nées en 1983 et 
1984, de contraintes sexuelles, tentatives de contraintes sexuelles, d’actes d'ordre 
sexuel avec une enfant, de tentatives d'actes d'ordre sexuel avec une enfant et l'a 
acquitté de la prévention de tentative de viol sur l’une de ses filles. La Cour 
d'assises l'a astreint à suivre une psychothérapie et l'a condamné à payer à la plus 
jeune de ses enfants CHF 40'000.- à titre d'indemnité pour tort moral et 
CHF 6'330.- à titre de frais médicaux. 
 
 
Cet arrêt est devenu définitif et exécutoire, la Cour de cassation genevoise 
ayant rejeté, le 3 octobre 2008, le pourvoi de l'intéressé et le Tribunal fédéral 


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A/3818/2009 
ayant rejeté son recours en matière pénale par arrêt du 5 mars 2009 
(6B_929/2008). 
7. 
 
Par pli recommandé du 24 août 2009 adressé à M. X______, détenu aux 
établissements de Bellechasse, le directeur général de l’enseignement secondaire a 
fait part à l'intéressé du fait qu’en raison de la condamnation précitée et de 
l’impossibilité dans laquelle il se trouvait d’assumer un enseignement, le DIP 
avait l’intention de résilier les rapports de service pour motif fondé au sens de 
l’art. 129A LIP. 
 
 
Un délai au 4 septembre 2009 lui était imparti pour faire valoir ses 
éventuelles observations. De plus, le DIP disait avoir procédé à un examen des 
possibilités de trouver un autre poste au sein de l’administration cantonale 
correspondant aux capacités de l’intéressé, mais cette recherche s’était avérée 
vaine. 
8. 
 
Par pli daté du 31 août 2009, M. X______ a répondu qu’il désirait être 
entendu et informé des résultats de l’enquête administrative ouverte en mars 2007. 
Il souhaitait connaître la prochaine étape de la procédure devant le Tribunal 
administratif et refusait, en l’état, d’être licencié pour motif fondé. 
 
 
Il n’avait pas reçu de réponse à sa dernière demande de retraite anticipée 
(PLEND) à 100 % qui datait du 8 juillet 2009. 
 
 
Il contestait les conclusions du DIP et réclamait le droit de bénéficier d'un 
reclassement. Il était hautement qualifié dans divers domaines (recherche, 
applications 
informatiques 
dans 
l’enseignement, 
gestion 
des 
tâches 
administratives des enseignants, enseignement aux adultes, etc.). La personne qui 
occupait le poste de délégué aux Nations Unies pour les droits de l’homme à la 
« DGCO » n’étant plus en poste, il priait donc le directeur général de 
l’enseignement secondaire de lui accorder cette mission. Il avait une riche 
pratique dans les organisations internationales et était l’auteur de l’art. 7 de la 
Convention des Nations Unies du 20 novembre 1989 relative aux droits de 
l’enfant (RS - 0.107). Il était prêt à se déplacer à Genève pour une entrevue et 
restait ouvert à d’autres suggestions. 
9. 
 
Par courrier du 23 septembre 2009 adressé à M. X______ à Bellechasse, le 
conseiller d’Etat en charge du DIP lui a signifié qu’il mettait fin aux rapports de 
service pour le 31 décembre 2009, conformément aux art. 129A LIP et 64 du 
règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et 
tertiaire ne relevant pas des hautes écoles du 12 juin 2002 (RStCE - B 5 10 04). 
 
 
Cette décision était déclarée exécutoire nonobstant recours. 
 
 
La condamnation pénale précitée était définitive. Bien que les faits pour 
lesquels M. X______ avait été condamné relèvent de sa vie privée, ces infractions 


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étaient de nature « à anéantir l’autorité et la confiance indispensables à l’exercice 
de la mission éducative que doit (devait) exercer un enseignant ». 
 
 
Son droit d’être entendu avait été respecté. Le DIP réitérait le fait que la 
recherche au sein de l’administration cantonale d’un autre poste correspondant à 
ses capacités s’était avérée vaine. 
10. 
 
Par acte déposé au greffe du Tribunal administratif le 26 octobre 2009 au 
nom de M. X______ et signé par Monsieur S______, un courrier intituler « acte 
de recours » a été dirigé contre la décision précitée du 23 septembre 2009. Ce 
courrier ne comportait aucune conclusion formelle et relevait brièvement quelques 
éléments, dont notamment le fait que la demande de PLEND déposée en 
juillet 2009 n'avait jamais été examinée, que le droit d'être entendu du recourant 
avait été violé par l'absence d'une audition aboutissant à la rédaction d'un procès-
verbal et qu'aucune démarche n'avait été entreprise afin de trouver un pose 
correspondant à ses capacités. 
11. 
 
Dans un arrêt sur partie (ATA/125/2010 du 2 mars 2010), auquel il convient 
de se référer pour le surplus, le tribunal de céans a constaté que Mme B______ et 
M. S______ n'avaient pas les qualités de mandataires professionnellement 
qualifiés (ci-après : MPQ), et que, partant, ils ne pouvaient pas valablement 
représenter M. X______ dans la cause qui l'opposait au DIP. Toutefois, le 
recourant avait bénéficié d'une restitution de délai après l'expiration du délai de 
recours pour se déterminer sur le contenu du courrier du 23 septembre 2009 du 
DIP, quand bien même cela n’avait trait qu’à la recevabilité du recours. De cette 
manière, le vice avait pu être réparé. 
 
 
Le Tribunal administratif a donc admis la recevabilité du recours interjeté 
par M. X______ les 26 octobre 2009 et 12 janvier 2010, précisant qu'il ressortait 
des observations faites personnellement par l'intéressé le 12 janvier 2010, qu'il 
contestait le bien-fondé de la résiliation des rapports professionnels. 
 
 
Un délai a été imparti aux parties afin qu’elles se déterminent sur le fond du 
litige. Le DIP devait notamment préciser quelles démarches avaient été entreprises 
par l'administration en vue du reclassement du recourant. 
12. 
 
Le 15 avril 2010, le DIP a conclu au rejet du recours. 
 
 
Le droit d'être entendu de M. X______ avait été respecté. Malgré l'absence 
d'un entretien de service dans un cadre formalisé, la possibilité de se déterminer 
sur les manquements qui lui étaient reprochés avait été donnée au recourant qui en 
avait fait usage le 31 août 2009. L'entretien de service n'avait pas été organisé du 
fait que l'intéressé se trouvait en détention à Bellechasse. 
 
 
De plus, le DIP avait procédé à un examen des possibilités de trouver une 
autre place au sein de l’administration cantonale correspondant aux capacités de 


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l’intéressé, mais les recherches s’étaient avérées vaines. Le 14 juillet 2009, la 
directrice des ressources humaine du DIP avait adressé, par courriel, une demande 
de recherche de poste à son assistante. Celle-ci avait transmis ladite demande aux 
membres du collège spécialisé - RH. Le contenu de cette dernière était le suivant : 
« Nous vous sollicitons dans le cadre d'une recherche de poste pour un 
reclassement d'un membre du personnel enseignant, dont vous trouverez les 
éléments relatifs au CV en pièce jointe ». Un fichier intitulé « JCL données 
essentielles » était joint ; il expliquait brièvement le parcours du M. X______ et 
précisait que celui-ci avait suivi des formations continues dans le domaine de 
l'informatique. Toutes les réponses des départements interrogés (département du 
territoire, département des finances, département des institutions, pouvoir 
judiciaire, département de la solidarité et de l'emploi, département de l'économie 
et de la santé, département des constructions et des technologies de l'information 
et la chancellerie d'Etat) s'étaient avérées négatives. Quant au poste de délégué 
aux Nations Unies pour les droits de l’homme à la « DGCO », il n'avait jamais 
existé. 
 
 
Conformément à la loi instaurant des mesures d'encouragement à la retraite 
anticipée du 15 décembre 1994 (LERA - B 5 20), la demande de PLEND déposée 
le 8 juillet 2009 par M. X______ avait été refusée au motif qu'une résiliation des 
rapports de service était envisagée compte tenu de sa condamnation pénale. 
 
 
Enfin, les faits pour lesquels M. X______ avait été condamné étaient de 
nature à anéantir la confiance nécessaire entre le DIP et celui-ci, de sorte que la 
résiliation des rapports de service demeurait la seule hypothèse envisageable. 
13. 
 
Le 17 mai 2010, M. X______ a transmis ses observations au fond. Il 
dénonçait le bien-fondé des motifs de son licenciement, lesquels étaient le résultat 
d'un « amalgame entre ma (sa) vie privée et professionnelle ». Il demandait 
l'invalidation du refus du PLEND et du reclassement. 
 
 
Son droit d'être entendu avait été violé au motif qu'aucun entretien de 
service n'avait été organisé quand bien-même il en avait exprimé la volonté dans 
son courrier du 31 août 2009. A cet égard, il précisait qu'il avait bénéficié d'une 
« permission » pour se rendre au Tribunal civil de Lausanne en novembre 2009. 
Une telle autorisation aurait également pu être sollicitée dans le cadre d'un 
entretien de service pour cause de licenciement. 
 
 
Le DIP n'avait pas respecté son droit à être reclassé : d'une part, le 
curriculum vitae (ci-après : CV) joint à la demande de recherche de poste avait été 
rédigé par le DIP, alors qu'il avait lui-même établi un CV dans le cadre de la 
procédure pénale ouverte à son encontre, et d'autre part, la demande envoyée par 
courriel de même que les réponses données aux éventuels intéressés n'étaient pas 
élogieuses et n'incitaient pas à son engagement. 


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Enfin, il avait adressé une première demande de mise à la retraite anticipée 
le 6 novembre 2008 mais elle n'avait jamais été examinée. Cette demande était 
antérieure à la décision de résiliation du 23 septembre 2009. En conséquence, la 
décision de refus d'un PLEND n'était pas justifiée. 
 
 
Ce courrier a été transmis au DIP le même jour. 
14. 
 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
La recevabilité du recours a déjà été admise par arrêt sur partie du 
2 mars 2010 (ATA/125/2010 déjà cité). 
2. 
 
Le présent litige porte sur la validité de la décision de licenciement prise par 
le DIP à l'encontre du recourant. 
3. 
 
Le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, faute 
d'avoir été convoqué à un entretien de service avant que ne soit prise la décision 
de le licencier pour motif fondé. 
4. 
 
Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation 
entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, 
l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours 
sur le fond (ATF 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal Fédéral 
5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 3.1 et les arrêts cités ; 1P.179/2002 du 
2 septembre 2002 consid. 2.2 ; ATA/172/2004 du 2 mars 2004). Sa portée est 
déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41ss LPA) et le droit 
administratif spécial (ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les arrêts cités ; Arrêt du 
Tribunal fédéral 2P.39/2006 du 3 juillet 2006 consid. 3.2). Si la protection prévue 
par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) 
qui s’appliquent (art. 29 al. 2 Cst. ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.39/2006 du 
3 juillet 2006 consid. 3.2 et les arrêts cités ; A. AUER/G. MALINVERNI/ 
M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. 2, 2ème éd., 
p. 603, n. 1315ss ; B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 198). 
Quant à l'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des 
libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), il n'accorde pas 
au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. 
(Arrêt du Tribunal fédéral 4P.206/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1 et arrêts 
cités). 
 
 
Tel qu’il est garanti par cette dernière disposition, le droit d’être entendu 
comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une 


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décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur 
la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, 
d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 II 485 
consid. 3.2 p. 494 ; Arrêt du Tribunal Fédéral 2C_573/2007 du 23 janvier 2008 
consid. 2.3 et les arrêts cités ; ATA/415/2008 du 26 août 2008 consid. 6a et les 
arrêts cités). La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits 
constitutionnels a également déduit du droit d’être entendu le droit d’obtenir une 
décision motivée. L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous 
les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se 
prononcer sur celles-ci (ATF 133 II 235 consid. 5.2 p.248 ; 129 I 232 consid. 3.2 
p. 236 ; 126 I 97 consid. 2b p. 103 ; cf. aussi ACEDH Kraska c/Suisse du 19 avril 
1993 ; ATA/ 429/2008 du 27 août 2008). 
5. 
 
La résiliation des rapports de service est une décision (art. 1 et 4 LPA) prise 
par une autorité administrative (art. 5 let f LPA). Les règles de la LPA sont ainsi 
applicables à la procédure de recours (art. 32 al. 6 et 7 LPA) et doivent être 
respectées par l'autorité intimée. Tel est le cas de l'art. 41 LPA notamment, selon 
lequel « les parties ont le droit d'être entendues par l'autorité compétente avant que 
ne soit prise une décision. Elles ne peuvent prétendre à une audition verbale sauf 
dispositions légales contraires », sous réserve des exceptions énumérées 
exhaustivement à l'art. 43 LPA, dont aucune n'est réalisée en l'espèce 
(ATA/181/2009 du 7 avril 2009 ; ATA/410/2009 du 25 août 2009). 
6. 
 
Le recourant étant soumis au RStCE, le département intimé devait entre 
autre respecter l'art. 40 RStCE relatif à l'entretien de service, dont la teneur est la 
suivante : 
« 1 Un entretien de service entre le membre du personnel enseignant et son 
supérieur hiérarchique a pour objet les manquements aux devoirs du 
personnel. 
2 Le membre du personnel peut se faire accompagner d'une personne de son 
choix. Il peut demander qu'un responsable des ressources humaines soit 
présent. 
3 La convocation doit parvenir au membre du personnel 10 jours ouvrables 
avant l'entretien. Ce délai peut être réduit lorsque l'entretien a pour objet une 
infraction aux devoirs du personnel enseignant. Dans ce dernier cas, et 
lorsqu'une décision de suspension provisoire ou de révocation au sens des 
art. 130B al. 1er et 130 al. 1er let. c. LIP sont envisagées, une représentante 
ou un représentant de la hiérarchie supérieure conduit l'entretien. Il en va de 
même lorsqu'en cas d'infraction aux devoirs une mesure d'éloignement ou 
une résiliation pour motif fondé au sens de l'article 129A LIP sont à titre 
exceptionnel envisagées. 


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4 La convocation précise la nature, le motif de l'entretien et les personnes 
présentes pour l'employeur. Elle rappelle le droit de se faire accompagner. 
5 A la demande d'un des participants, un compte rendu d'entretien est établi. 
Les divergences éventuelles peuvent y figurer ou faire l'objet d'une note 
rédigée par le membre du personnel enseignant dans le délai imparti. » 
 
 
En l'espèce, il est établi et non contesté que le recourant n'a pas été 
convoqué pour un entretien de service en raison de sa détention à Bellechasse. En 
lieu et place de cet entretien de service, le directeur général de l’enseignement 
secondaire a fait part à l'intéressé du fait qu'au vu de sa condamnation et de 
l’impossibilité dans laquelle il se trouvait d’assumer un enseignement, le DIP 
avait l’intention de résilier les rapports de service pour motif fondé au sens de 
l’art. 129A LIP. Un délai de dix jours lui était imparti pour présenter ses 
observations par écrit. Dans ce délai, le recourant a contesté les conclusions du 
DIP et expressément manifesté sa volonté d'être entendu. L'autorité n'y a donné 
aucune suite et la décision de licenciement litigieuse a été notifiée au recourant, 
considérant que son droit d'être entendu avait été respecté par la possibilité qui lui 
avait été offerte de s'exprimer par écrit. 
 
 
La disposition réglementaire précitée précise le but et les conditions dans 
lesquelles doit intervenir ledit entretien de service. Or, il n'est fait nulle mention 
que ce dernier peut être remplacé par un autre mode de procéder, en particulier par 
une interpellation écrite adressée à l'intéressé. Cet entretien de service apparaît 
donc comme une mesure nécessaire, préalable à toute décision de résiliation des 
rapports de service d’un membre du personnel enseignant, qui serait fondée sur 
des manquements à ses devoirs (ATA/410/2009 déjà cité). Or, le licenciement du 
recourant est intervenu précisément pour un tel motif. Il s’ensuit que l’entretien 
prévu à l’art. 40 RStCE devait avoir lieu avant que celui-ci ne soit prononcé. Il 
aurait été loisible pour des fonctionnaires du DIP de se rendre à Bellechasse afin 
d'y entendre personnellement le recourant. En outre, un tel entretien n'a pas 
davantage été organisé à la suite du passage du recourant à un régime de semi-
liberté, en novembre 2009. 
 
 
Au vu de ce qui précède, le DIP a violé le droit d'être entendu du recourant. 
La résiliation des rapports de service est ainsi contraire au droit. 
7. 
 
De jurisprudence constante, la violation du droit d'être entendu commise par 
l'autorité administrative peut être réparée devant l'instance de recours pour autant 
que celle-ci jouisse du même pouvoir d'examen (ATA/135/2008 du 24 juin 2008). 
Or, tel n'est pas le cas en l'espèce puisque le tribunal de céans ne peut contrôler 
l'opportunité de la décision attaquée (art. 61 al. 2 LPA). 
8. 
 
Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas 
nulle, 
mais 
annulable 
(Arrêt 
du 
Tribunal 
fédéral 
2P.207/2001 
du 


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12 novembre 2001, consid. 5a et les références citées ; ATA/422/2010 du 22 juin 
2010 et les références citées ; ATA/32/2010 du 11 mai 2010). 
 
 
En conséquence, la décision litigieuse sera annulée. 
9. 
 
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis. Un émolument de 
CHF 1'000.- sera mis à la charge du DIP qui succombe. Aucune indemnité de 
procédure ne sera allouée au recourant, qui n’a pas pris de conclusions en ce sens 
ni n'a allégué avoir engagé des frais particuliers pour assurer sa défense (art. 87 al. 
2 LPA). 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
admet le recours interjeté par Monsieur X______ les 26 octobre 2009 et 12 janvier 2010 
contre la décision du département de l'instruction publique, de la culture et du sport du 
23 septembre 2009 résiliant les rapports de service pour le 31 décembre 2009 ; 
annule la décision du 23 septembre 2009 ; 
met à la charge du département de l'instruction publique, de la culture et du sport un 
émolument de CHF 1’000.- ; 
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession 
du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Monsieur X______ ainsi qu'au département de 
l'instruction publique, de la culture et du sport. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges. 
 
Au nom du Tribunal administratif : 


- 10/10 - 
A/3818/2009 
la greffière-juriste : 
 
 
M. Tonossi 
 
le vice-président : 
 
 
Ph. Thélin 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :