ge_gerichte · ATA/994/2019 · 2019-06-05 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1232/2019-MARPU 
ATA/994/2019
 
 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 5 juin 2019 
sur effet suspensif 
 
dans la cause 
 
GEROFINANCE DUNAND SA 
représentée par Me Christophe Gal, avocat 
contre 
BROLLIET SA 
 
et 
FONDATION POUR LA PROMOTION DU LOGEMENT BON MARCHÉ ET 
DE L'HABITAT COOPERATIF 
représentée par Me Philippe Prost, avocat 


- 2/8 - 
A/1232/2019 
 
Attendu en fait que : 
1. 
 
Le 11 janvier 2019, la Fondation pour la promotion du logement bon marché et 
de l'habitat coopératif (ci-après : FPLC) a publié sur le site www.simap.ch un appel 
d’offres en procédure ouverte. Il visait à sélectionner le futur partenaire, mandaté 
directement par la FPLC, pour l'exécution des prestations de commercialisation, de 
gestion et d'administration (pour les trois premières années dans le cas de la gestion 
de l'administration), de quarante-sept logements en propriété par étages d'un projet 
du quartier « Adret Pont-Rouge ». Plus précisément, l'appel d'offres était amené à 
réaliser et commercialiser un ensemble de quarante-sept logements situés sur le 
lot D., en propriété par étages se répartissant comme suit : bâtiment L9 – 
vingt logements – cent pièces – vingt places de parking ; bâtiment L11 – vingt-sept 
logements – cent-six pièces – vingt-sept places de parking. 
 
 
Des éléments complémentaires au dossier d'appel d'offre ont été publiés sur le 
même site le 18 janvier 2019. 
 
 
Le pouvoir adjudicateur était la FPLC. Le délai de réception des offres était 
fixé au 26 février 2019 à 12h00. L’ouverture des offres avait eu lieu le 27 février 
2019 à 10h. 
 
 
Les critères d’adjudication étaient les suivants : références des personnes clés 
(deux références réalisées dans les cinq dernières années de chaque personne clé 
pour des prestations similaires ; pondération 35 %) ; moyens mis en œuvre (moyens 
utilisés pour atteindre l'objectif de commercialisation ; pondération 35 %) ; prix 
(montant de l'offre d'honoraires de commercialisation, pondération 25 % et montant 
de l'offre d'honoraires de gestion et d'administration de la propriété par étages, 
pondération 5 %, soit une pondération totale de 30 %). 
 
 
Dans le cadre de cet appel d'offres, aucune question et réponse pourrait être 
posée. 
2. 
a. 
Neuf sociétés ont déposé une offre dans le délai imparti, dont Brolliet SA et 
Gerofinance Dunand SA. Deux d'entre elles ont été déclarées non conformes. 
 
b. 
Gerofinance Dunand SA a déposé une offre dans le délai imparti. La note 
obtenue sur le critère 1, soit les références des personnes clés, était de 4.67 (pour un 
nombre de points de 163.33) ; la note attribuée pour le critère 2, soit les moyens mis 
en œuvre, était de 4.50 (pour un nombre de points de 157.50) ; la note obtenue pour 
le critère 3 était de 0.87 pour les honoraires de commercialisation et de 5,0 pour les 
honoraires de gestion (pour un nombre de points de 46.81). 


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A/1232/2019 
3. 
 
Le 15 mars 2019, le mandataire de FPLC a informé Gerofinance Dunand SA 
que le marché avait été adjugé à Brolliet SA pour les montants suivants : 
- 
honoraires de commercialisation : montant forfaitaire CHF HT (propriété par 
étage ordinaire, face vente des lots y compris la quote-part terrain) : bâtiment L9 : 
89'579.- et bâtiment 11L : 120'931.- ; 
- 
honoraires de commercialisation : montant forfaitaire CHF HT (propriété par 
étage sur droit de superficie, vente des lots sur droit de superficie) : bâtiment L9 : 
92'438.- et bâtiment 11L : 124'792.- ; 
- 
montant honoraires de gestion et administration de la propriété par étages pour 
trois ans en CHF HT : bâtiment L9 : 50'500.- et bâtiment 11L : 67'300.-. 
 
 
Gerofinance Dunand SA avait été classée au quatrième rang sur sept offres 
évaluées. La grille d’évaluation était annexée et faisait partie intégrante de la 
décision. Il en ressortait que Gerofinance Dunand SA avait obtenu un total de 368 
points et que Brolliet SA obtenait 455 points. 
4. 
 
Par acte du 26 mars 2019, complété le 1er avril 2019, Gerofinance Dunand SA 
a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative) contre la décision susmentionnée, concluant à son 
annulation et à ce que le marché en cause lui soit adjugé, subsidiairement à ce que le 
dossier soit renvoyé à la FPLC pour nouvelle décision. Préalablement, elle demandait 
à ce que l’effet suspensif soit octroyé à son recours. 
 
 
La recourante était dans l'incapacité de déterminer précisément les raisons pour 
lesquelles son offre n'avait pas été retenue, sur la base des documents remis, et 
estimait que le principe de transparence n'était pas respecté. Par ailleurs, le contenu et 
le bien-fondé de l'appel d'offres était remis en cause, dans la mesure où les conditions 
pouvaient s'apparenter à un avantage pour la société adjudicataire de la première 
phase du même projet, qui disposait de facto des outils lui permettant d'assurer la 
réalisation du marché sans avoir besoin d'effectuer un nouvel investissement. Le 
principe de l'égalité de traitement entre tous les candidats devait être garanti dans 
toutes les phases de la procédure, ce qui n'avait pas été le cas. 
5. 
 
Le 30 avril 2019, la FPLC a conclu, principalement, à l'irrecevabilité du 
recours et, subsidiairement, au rejet de la demande d’octroi de l’effet suspensif. Pour 
le surplus, elle se réservait le droit d'apporter des éléments de fait et de compléter ses 
déterminations en droit ainsi que ses conclusions dans le cadre d'une éventuelle 
réponse au fond. 
 
 
Elle a conclu à l'irrecevabilité du recours pour défaut de qualité pour recourir 
de Gerofinance Dunand SA et en raison du caractère lacunaire de celui-ci, cette 
dernière ne s’étant placée qu'en quatrième position et son offre s'écartant de 87.28 
points de celle de l'adjudicataire, la décision attaquée ne prêtait pas le flanc à la 


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critique et l'offre de la recourante ne saurait en aucun cas retenue, même en cas 
d'admission du recours. Pour les mêmes raisons, la demande d'effet suspensif devait 
être rejetée, le recours ne paraissait pas suffisamment fondé pour qu'elle soit 
octroyée. En outre, le mémoire de recours ainsi que son complément présentaient des 
lacunes manifestes et ne satisfaisaient pas aux exigences de la loi. 
 
 
Au fond, le principe de transparence avait été respecté, dans la mesure où la 
décision d'adjudication avait été notifiée à Gerofinance Dunand SA, avec indication 
de la société adjudicataire, des détails de l'offre retenue ainsi qu'une comparaison 
entre les notes attribuées à la recourante, respectivement l'adjudicataire. Elle pouvait 
donc déterminer précisément les raisons pour lesquelles son offre n'avait pas été 
retenue. Les griefs à l'encontre de l'appel d'offres aurait dû être invoqués au stade de 
la contestation de la décision d'adjudication, ce qui n'avait pas été le cas. 
6. 
 
Par mémoire du 29 mai 2019, Gerofinance Dunand SA a persisté dans ses 
conclusions. S'agissant de la recevabilité du recours, elle disposait d'un intérêt 
juridique certain à l'annulation de la décision et conservait toutes ses chances 
d'obtenir l'adjudication du marché, dans la mesure où, hormis le troisième critère 
relatif aux honoraires de gestion, elle se situait en tête de liste ou en seconde position 
pour les autres critères ; de plus, le recours comportait un exposé des motifs 
suffisants et des conclusions explicites. S'agissant de l'effet suspensif, les conditions 
à son octroi étaient réalisées, le recours était suffisamment bien-fondé et aucun 
intérêt public ou privé prépondérant ne s'y opposait ; elle ne soutenait plus la 
violation du principe de la transparence qui avait été « quelque peu réparée dans le 
cadre du recours » mais faisait valoir une violation du principe d'égalité de 
traitement, dans la mesure où Brolliet SA s'était déjà vu adjuger un marché public 
concernant les bâtiments L3, L5, L6 et L8 dans la première phase de 
commercialisation du projet Ardet-Pont-Rouge et que, par cette adjudication, elle 
disposait des outils lui permettant d'assurer la réalisation du marché sans 
investissements complémentaires, respectivement d'assurer ladite réalisation ; c'était 
la raison pour laquelle il existait une différence importante entre les honoraires de 
commercialisation proposés par Brolliet SA et les autres concurrents. 
7. 
 
Sur ce, la cause a été gardée à juger sur effet suspensif. 
 
Considérant en droit que : 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, le recours est recevable 
sous ces aspect (art. 15 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 
25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05) et 56 al. 1 du règlement sur la passation des 
marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) ; 
2. 
 
Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet 
suspensif. Toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l’autorité de 
recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet pour autant que le recours 


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paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y 
oppose. 
 
 
L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du 
recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement 
dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un 
diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une 
mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice 
(ATA/1581/2017 du 7 décembre 2017 consid. 2, et les arrêts cités ; Benoît BOVAY, 
Recours, 
effet 
suspensif 
et 
conclusion 
du 
contrat, 
in 
Jean-Baptiste 
ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, 
p. 317 n. 15). 
 
 
La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière 
de marchés publics, et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être 
admises qu’avec restriction (ATA/1581/2017 précité consid. 2, et les arrêts cités). 
3. 
a. 
L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des 
communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise notamment à harmoniser les règles de 
passation des marchés (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer 
une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir 
l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 
al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés 
(art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des deniers publics 
(art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la 
phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP). 
 
b. 
Aux termes de l’art. 24 RMP, l’autorité adjudicatrice choisit des critères 
objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer 
clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres. 
 
 
En vertu de l’art. 43 RMP, l’évaluation des offres dans les procédures visées 
aux art. 12 à 14 RMP est faite selon les critères prédéfinis conformément à l’art. 24 
RMP et énumérés dans l’avis d’appel d’offres et/ou les documents d’appel d’offres 
(al. 1) ; le résultat de l’évaluation des offres fait l’objet d’un tableau comparatif 
(al. 2) ; le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l’offre 
économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle qui présente le meilleur 
rapport qualité/prix ; outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris 
en considération : la qualité, les délais, l’adéquation aux besoins, le service après-
vente, l’esthétique, l’organisation, le respect de l’environnement (al. 3) ; 
l’adjudication de biens largement standardisés peut intervenir selon le critère du prix 
le plus bas (al. 4). 
 
c. 
La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir 
adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6), l’appréciation de la chambre administrative 


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ne pouvant donc se substituer à celle de ce dernier, seul l’abus ou l’excès de pouvoir 
d’appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal 
fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 
consid. 3.2). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, 
considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir 
d’appréciation (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés 
publics du 29 juin 1998, publiée in JAAC 1999 p. 136 consid. 3a). 
 
d. 
Le principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires oblige l’autorité 
adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires tout au long du 
déroulement formel de la procédure (art. 16 RMP ; ATA/1005/2016 du 
29 novembre 2016 consid. 3 ; ATA/51/2015 du 13 janvier 2015 et la jurisprudence 
citée ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Droit des 
marchés publics, 2002, p. 109 ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des 
marchés publics, RDAF 2004 p. 241 ss). 
4. 
a. 
En matière de marchés publics, l'obligation de motiver tirée du droit d'être 
entendu se manifeste par le devoir qu’a l’autorité d’indiquer au soumissionnaire 
évincé les raisons du rejet de son offre ; ce principe est concrétisé par les art. 13 let. h 
AIMP et 45 al. 1 RMP, qui prévoient que les décisions d'adjudication sont 
sommairement motivées (ATA/492/2018 du 22 mai 2018 consid. 6b). 
 
 
Dans ce cadre, l'autorité peut, dans un premier temps, procéder à une 
notification individuelle, voire par publication, accompagnée d'une motivation 
sommaire ; sur requête du soumissionnaire évincé, l'autorité doit lui fournir des 
renseignements supplémentaires relatifs notamment aux raisons principales du rejet 
de son offre ainsi qu'aux caractéristiques et avantages de l'offre retenue. L'ensemble 
de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux étapes) doit être pris 
en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes, ou non, aux exigences 
découlant du droit d'être entendu ; de surcroît, la pratique admet assez généreusement 
la réparation d'une motivation insuffisante dans la procédure de recours subséquente 
(ATA/1329/2018 du 11 décembre 2018 consid. 4c et la référence citée). 
 
b. 
Lors de l’examen des offres, l’autorité adjudicatrice examine la conformité des 
offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (art. 39 al. 1 RMP). Les erreurs 
évidentes, telles que les erreurs de calcul et d’écriture, sont corrigées (art. 39 al. 2, 
1ère phrase RMP). Selon l’art. 40 RMP, elle peut demander aux soumissionnaires 
des explications relatives à leur aptitude et à leur offre (al. 1). Les explications sont 
en principe fournies par écrit ; si elles sont recueillies au cours d’une audition, un 
procès-verbal est établi et signé par les personnes présentes (al. 2). En présence d’une 
offre paraissant anormalement basse, l’autorité adjudicatrice doit demander au 
soumissionnaire de justifier ses prix, selon la forme prévue à l’art. 40 al. 2 RMP 
(art. 41 RMP). 


- 7/8 - 
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5. 
 
En l’espèce, la décision de refus d'adjudication contenait le tableau des notes 
obtenues par la recourante et par l'adjudicataire pour les différents critères, et la 
FPLC a fourni les pièces utiles dans le délai de recours, lui permettant d'introduire ce 
dernier en connaissance de cause. Le grief de violation du droit d'être entendu 
apparaît donc, à première vue, infondé. 
 
 
Quant au grief de violation du principe de l'égalité de traitement, l'offre de 
Brolliet SA n'apparaît prima facie anormalement basse au regard des principes 
jurisprudentiels. Quoi qu'il en soit, la recourante ne s'est placée qu'en quatrième 
position suite à l'appel d'offre de la FPLC, les offres de deux autres concurrents ayant 
été considérées comme plus avantageuses que la sienne. 
 
 
Dans ces circonstances, le recours ne présente pas d'emblée suffisamment de 
chances de succès pour permettre à la chambre de céans d’octroyer l’effet suspensif 
au recours. 
 
 
La demande d'octroi d'effet suspensif sera rejetée. 
6. 
 
La question de la recevabilité du recours sera laissée ouverte en l'état et 
tranchée ultérieurement. 
 
 
Le sort des frais sera réservé jusqu'à droit jugé au fond. 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
refuse d’octroyer l’effet suspensif au recours ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF-RS 173.110) la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la 
loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 
entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs 
aux marchés publics ; 
 si elle soulève une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss 
LTF ; 


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le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter 
la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 
1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 
LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme 
moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique la présente décision à Me Christophe Gal, avocat de la recourante, à 
Brolliet SA, à Me Philippe Prost, avocat de la fondation intimée, ainsi qu’à la commission 
de la concurrence (COMCO). 
 
 
 
 
La vice-présidente : 
 
 
 
F. Krauskopf 
 
 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :