ge_gerichte · CAPH/78/2002 · 2002-05-29 · fr

Résumé:
 T a été engagé par E SA en qualité de médecin-dentiste pour une rémunération à raison de 33% des honoraires encaissés de son activité, pourcentage comprenant 3% pour les vacances et 3% pour les absences maladie. La Cour approuve le raisonnement du Tribunal des prud'hommes, qui a considéré que le mode de rémunération prévue par E SA en raison de la perte de gain consécutive à la maladie, n'est pas conforme à l'article 324a CO. La Cour retient que l'équivalence entre un système conventionnel et la norme légale de 324a CO doit s'examiner à la lumière de divers critères, tels que la relation entre l'indemnité journalière et le salaire de l'employé, le taux de cotisation et sa répartition entre l'employé et l'employeur, la durée de la protection etc. Or en l'occurrence, le système adopté par E SA ne permet pas d'examiner ces divers critères, dès lors que le salaire de T est variable de mois en mois, entraînant ainsi la variation du montant de l'indemnité. De surcroît, rien ne permet d'établir la durée de la prestation ni la période de carence. S'agissant du complément d'honoraires réclamé par T, la Cour constate que la convention des parties prévoit expressément que le pourcentage de la rémunération est calculé sur les honoraires encaissés et non facturés. Enfin, la Cour rejette la demande de T en octroi d'une indemnité en raison de l'attitude inacceptable qu'aurait eu E SA, aux motifs qu'il n'en a pas apporté la preuve.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5142/2001-5 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
 
 
 
 
 
E_____ S.A. 
Dom. élu : 
Me Mike HORNUNG, avocat 
Place du Bourg-de-Four 9 
1204 GENEVE 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
 
 
 
Monsieur T____ 
Médecin-dentiste 
Avenue ____ 
12____ ____ 
 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
ARRET 
 
du mercredi 29 mai 2002 
 
 
 Mme Martine HEYER, présidente 
 
 
 Mme Monique FORNI et M. Daniel FORT, juges employeurs 
 
 MM. Michel DEDERDING et Robert STUTZ, juges salariés 
 
 
 Mme Isabelle WAGNER, greffière d’audience. 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5142/2001-5 
- 2 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. 
Par acte déposé le 5 novembre 2001 au greffe de la juridiction des 
Prud'hommes, E____ S.A. appelle d'un jugement rendu le 22 août 2001, 
communiqué le 3 octobre 2001 et reçu le lendemain par l'appelante, dont le 
dispositif est le suivant: 
 
- 
Condamne E_____ S.A. à payer à T_____ la somme brute de 
9'586 frs 50 (neuf mille cinq cent quatre-vingt-six francs et 
cinquante centimes), plus intérêts moratoires à 5% l'an, dès le 1er 
avril 2001; 
 
- 
Donne acte à E____ S.A. de son engagement à verser à T____ le 
montant brut de 174 frs 95 (cent septante-quatre francs et nonante-
cinq centimes) plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er avril 
2001; 
 
- 
L'y condamne en tant que de besoin; 
 
- 
Invite la partie qui en a la charge à effectuer les déductions légales 
usuelles; 
 
- 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
B. 
L'appelante, qui avait engagé T____ comme médecin-dentiste assistant, 
soutient que le mode de rémunération convenu entre les parties était tout à 
fait conforme aux exigences légales, notamment en ce qui concerne 
l'indemnisation de la perte de gain ensuite de maladie. Le système de 
rémunération consistait en effet à verser à l'employé une provision 
mensuelle de 3% sur le montant des honoraires encaissés, et générés par 
son activité, pour permettre à ce dernier de faire face à une éventuelle 
incapacité de travail à venir, due à la maladie. E____ S.A. reproche au 
Tribunal de n'avoir pas voulu considérer cela comme compatible avec les 
exigences de l'article 324a al 4 CO. Elle ajoute que ce 3% représentait en 
l'occurrence - sur toute la durée de l’activité de l’employé - une somme 
non négligeable de 12'651 frs, supérieure aux deux mois d'indemnité 
prévus par l'échelle bernoise, et que l'employé avait fort bien compris le 
but de ces prestations lors de son engagement. Le jugement qui la 
condamnait à verser à T____ encore une somme de 9'586 frs 50 revenait à 
l'obliger à payer deux fois le même poste, et il devait être annulé sur ce 
point. 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/5142/2001-5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
C. 
T____, dans sa réponse, a conclu au déboutement de E____ S.A., et il a 
formé appel incident. Il rappelle que lors de son engagement, il avait été 
convenu qu'il serait payé à raison de 33 % des honoraires que son activité 
de médecin-dentiste assistant rapporterait, une fois ceux-ci encaissés, et 
que ce pourcentage comportait 3% pour les vacances et 3% pour les 
absences dues à la maladie. Cependant, sur ce dernier point, il affirme que 
personne ne lui a expliqué à quoi correspondait ce versement, ni que 
E____ S.A. n'avait pas conclu d'assurance perte de gain, et qu'il se serait, 
par conséquent, agi pour lui d'en contracter une. Ce système était selon lui 
inadmissible, il ne répondait pas aux exigences de l'article 324a al. 4 CO, 
et c'était à bon droit que le Tribunal avait condamné E____ S.A., en 
application de l'échelle de Berne, à lui verser l'équivalent de deux mois de 
salaire, calculé sur une moyenne mensuelle de 4'793 frs 25, soit 9'586 frs 
50. 
 
Formant appel incident, il reproche toutefois au Tribunal d'avoir mal 
apprécié les circonstances dans lesquelles il avait été conduit à donner lui-
même son congé à son employeur; il indique avoir été contraint de le faire, 
car il n'était pas écouté lorsqu'il se plaignait des conditions de travail. Il 
soutient d'ailleurs que l'employeur l'avait même licencié verbalement pour 
cela, mais avait refusé de le confirmer par écrit. Il souligne d'autre part que 
si le système consistant à payer les assistants à raison de 33 % des 
honoraires générés par l'activité de ces derniers est usuel, en général il 
comprend l'ensemble des honoraires facturés, qu'ils soient ou non 
encaissés effectivement. Ainsi, sur une telle base de calcul, E____ S.A. 
doit lui verser encore une somme de 1'289 frs 85 bruts, et non seulement 
174 frs 95 comme elle le prétend. 
 
Enfin, T____ entend obtenir une indemnité dont il ne chiffre pas le 
montant, mais qui devrait équivaloir au moins à deux mois de son salaire 
moyen, pour avoir été contraint de quitter son emploi auprès de E____ 
S.A. dans des circonstances inacceptables, ce qui avait porté atteinte à sa 
santé et entraîné une longue période de chômage, dont il n'était toujours 
pas sorti. 
 
 
D. 
Les faits suivants ressortent de la procédure: 
 
a. 
E____ S.A. a engagé verbalement T_____, à temps partiel, en qualité de 
médecin-dentiste assistant, à dater du 13 juillet 1998 et pour une durée 
indéterminée. Cet engagement a été confirmé par lettre de l'employeur du 
29 juin 1998, selon les modalités suivantes : 
 
Une participation de 33% aux encaissements comprenant 3% pour 
les vacances et 3% pour les absences et la maladie. 
 


 
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Cause n° C/5142/2001-5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
Un horaire débutant entre 13 et 14 heures; à ce propos T____ 
soutient avoir travaillé jusqu'à 18 ou 19 heures et une fois dans la 
semaine jusqu'à 20 ou 21 heures, outre les gardes. Il indique 
qu'étant en incapacité de travail partielle en raison de maux de tête 
fréquents, il est au bénéfice d'une rente d'invalidité et ne peut 
exercer qu'une activité à temps partiel. 
 
b. 
Le 2 janvier 2001 E_____ S.A. a écrit à l'employé pour lui signaler que 
suite à sa dernière altercation avec un patient, il était invité à être 
dorénavant extrêmement prudent dans ses relations avec sa clientèle et le 
personnel de E____ S.A.. Par pli du lendemain T_____ contesta les termes 
de cette lettre, estimant que l'une des représentantes de E____ S.A., 
A____, lui avait fait des remarques injustifiées et lui avait indiqué, en 
novembre 2000, que leur collaboration prendrait fin le 31 janvier 2001. 
Elle le lui avait répété au début décembre, à la suite d'une altercation avec 
un jeune patient qui s'était montré "malhonnête" à l'égard de T_____. Ce 
dernier terminait sa lettre en ces termes: «N'ayant pas reçu de lettre de 
congé, malgré mes demandes, je viens vous confirmer par ces lignes le 
congé verbal qui m'a été donné à deux reprises pour la fin de ce mois». 
 
Un nouvel échange de correspondance s'ensuivit, les 24 et 26 janvier 2001, 
dont il ressort que E____ S.A. conteste avoir eu la volonté de licencier 
l'employé, et que ce dernier a finalement formellement résilié le contrat 
pour le 31 mars 2001- 
 
Le 29 janvier 2001, T____ adressa à son employeur un certificat médical 
faisant état d'une incapacité totale de travail pour cause de maladie dès le 
jour-même; un nouveau certificat allant dans le même sens fut encore 
adressé à E____ S.A., daté du 16 février 2001. De fait, T____ n'a pas 
repris son emploi avant l'échéance du délai de congé qu'il avait fixé au 31 
mars 2001. 
 
c. 
Les fiches de salaire remises chaque mois à l'employé, et ce tout au long 
de la période pendant laquelle ce dernier est resté au service de E___ S.A., 
comportent effectivement un montant déterminé, représentant le 27% des 
honoraires, déduction faite des frais de laboratoire et deux autres montants 
identiques entre eux, représentant chacun le 3% desdits honoraires, l'un 
pour les vacances et l'autre pour les maladies et absences. Les charges 
sociales (AVS, chômage et assurance accident) apparaissent avoir été 
calculées sur le montant total de la rétribution de 33%. 
 
T_____ a perçu, sur toute la période de son activité pour E______ S.A., un 
salaire mensuel moyen de 4'793 frs 27 brut. 
 
d. 
Le 9 mars 2001, T____ déposa une demande devant la juridiction des 
Prud'hommes; ses prétentions ont sensiblement varié en cours de 


 
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procédure quant à leur montant; elles tendent en définitive au paiement par 
E_____ S.A. d'une indemnité pour perte de gain ensuite de maladie 
équivalent à deux mois de salaire, selon l'échelle de Berne, vu la durée des 
relations de travail. Il a initialement fixé cette indemnité à 9'951 frs puis à 
10'215 frs. Il a aussi réclamé une somme de 34'892 frs 15 au titre 
d'indemnité pour vacances non prises en nature, le versement de 
dommages et intérêts non chiffrés en raison des circonstances dans 
lesquelles le contrat avait pris fin, un complément d'honoraires de 1'289 frs 
85 et la remise d'un certificat de travail. 
 
E____ S.A. a contesté les prétentions de T____, hormis en ce qui concerne 
le complément d'honoraires, qu'elle chiffre toutefois é 174 frs 95, ensuite 
des derniers encaissements opérés. S'agissant du mode de couverture de la 
perte de gain en cas de maladie, E____ S.A. a soutenu que tous ses 
employés étaient rémunérés de la même manière; une ancienne employée, 
B____, a indiqué au Tribunal que le même régime lui était appliqué, et 
qu'elle avait contracté elle-même une assurance pour perte de gain. ¨ 
 
T____ a persisté dans ses prétentions, sauf en ce qui concerne la remise 
d'un certificat de travail, auquel il déclara vouloir renoncer. 
 
 
E. 
Le 22 août 2001 le Tribunal des Prud'hommes rendit le jugement 
présentement déféré; les premiers juges ont considéré que le mode de 
rémunération adopté par E____ S.A. pour la perte de gain en cas de 
maladie ne répondait pas aux exigences légales, car il était trop imprécis, 
les montants variant chaque mois, le nombre de jours assurés n'étant pas 
connu, ni le pourcentage du gain assuré, ni le délai de carence, ni enfin le 
montant de la participation de l'employeur aux cotisations d'assurance. Les 
premiers juges ont ainsi accordé à T____ une somme équivalent à deux 
mois de son salaire moyen. Ils ont aussi alloué à ce dernier un complément 
de salaire de 174 frs 95, selon le calcul produit par E____ S.A.. 
L'indemnité pour vacances non prises lui a été refusée, car celle-ci était 
clairement libellée sur les fiches de salaire. L'indemnité résultant du 
dommage prétendument causé par le comportement de l'employeur lui a 
aussi été refusée, les conditions de son octroi n'ayant pas été démontrées. 
 
 
F. 
En appel, les parties ont repris toutes deux leur argumentation de première 
instance. Elles ont été entendues le 6 février 2002; E____ S.A. a en 
particulier indiqué qu'elle comptait une vingtaine d'employés, tous 
rémunérés selon les mêmes modalités. T_____ précisa que l'indemnité 
qu'il réclamait résultait de ce que l'attitude de son employeur avait 
provoqué sa maladie, et partant divers frais et la diminution de sa capacité 
de gain. La Cour d'appel entendit le comptable de E____ S.A., qui 
confirma que la formule utilisée pour l'indemnisation de la perte de gain 


 
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était usuelle dans la société, mais qu'elle n'était pas économique pour 
l'employeur, car la participation à des primes d'assurance aurait 
certainement été moins onéreuse. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
 
1. 
Déposés selon la forme et dans les délais prescrits par les articles 59 et 62 
LJP, l'appel principal et l'appel incident sont tous deux recevables. 
 
 
2. 
Avec raison, les parties ne remettent pas en cause l'analyse du Tribunal, 
dont il ressort que le contrat qui les a liées est un contrat de travail. 
 
Trois points demeurent en litige: l'indemnité pour perte de gain en cas de 
maladie, le complément de salaire et l'indemnité liée aux circonstances du 
licenciement. 
 
Il convient de relever que la procédure devant la Cour d'appel n'a pas 
apporté d'éléments déterminants par rapport à ceux réunis en première 
instance. 
 
 
3.1. 
L'analyse des premiers juges à propos du mode de rémunération de 
l'employé en raison de la perte de gain consécutive à la maladie est 
correcte, et mérite d'être approuvée. 
 
En effet, l'article 324a al. 1 CO dispose que si le travailleur est empêché de 
travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, 
telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou 
d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire pour un temps 
limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, 
dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont 
été conclu pour plus de trois mois. 
 
En l'occurrence, et en application des normes découlant de l'échelle de 
Berne, l'employé, qui est tombé malade le 29 janvier 2001, durant sa 
troisième année de service, a droit à l'équivalent de deux mois de salaire. 
L'employeur, qui soutient avoir déjà versé à l'employé une somme 
supérieure à deux mois de salaire au titre d'indemnité pour perte de gain 
due à la maladie, devrait donc en principe être libérée de tout versement 
supplémentaire. 
 


 
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Pour cela il faut cependant que la convention passée entre les parties 
garantisse au travailleur des prestations au moins équivalentes à celles 
impérativement prévues par la disposition légale susmentionnée (art. 324a 
al. 4 CO). Or, les premiers juges ont considéré que cette équivalence 
n'existait pas, en quoi leur raisonnement doit être suivi: 
 
L'équivalence entre un système conventionnel et la norme légale de 
l'article 324a al. 1 CO doit s'examiner à la lumière de divers critères, tels 
que la relation entre l'indemnité journalière et le salaire de l'employé, le 
taux de la cotisation et sa répartition entre l'employé et l'employeur, la 
durée de la protection, etc. 
 
La question de cette équivalence - difficile à résoudre, et dont les solutions 
possibles demeurent controversées en doctrine (SJ 1982 p. 574) - ne se 
pose toutefois plus guère en pratique, car souvent les employeurs 
concluent une assurance destinée à couvrir le personnel contre le risque 
d'une perte de gain en cas de maladie; cet usage garantit largement 
l'équivalence des prestations exigée par la loi, puisque les assurances 
couvrent généralement l'employé durant 720 jours sur une période de 900 
jours (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 
Lausanne 1996, p. 79 n° 18) 
 
En l'espèce, le système adopté par l'employeur ne permet pas l'examen des 
différents critères susmentionnés, de la réalisation desquels dépend 
l'équivalence. Le salaire de l'employé était variable de mois en mois, ce qui 
entraîne la variation du montant de l'indemnité; aucune distinction ne peut 
être opérée utilement entre la participation de l'employé et celle de 
l'employeur au risque assuré, apparemment assumé ici intégralement par le 
premier désigné; rien, enfin, ne permet de connaître de durée de la 
prestation ni la période de carence. D'autre part, le système en question 
recèle des ambiguïtés importantes, car l'employé n’a pas été clairement 
informé du but et de la portée du versement de 3% effectué par son 
employeur, pour être affecté à la perte de gain en cas de maladie; de même 
l'employeur n'a pas indiqué à l'employé que cette prestation devait soit être 
économisée pour servir ultérieurement - à une date et pour une période du 
reste indéterminées - en cas de réalisation du risque, soit être affectée au 
paiement des primes d’une assurance à contracter. A cela s'ajoute que les 
bulletins de salaire indiquent que cette prestation était soumise aux charges 
sociales, élément qui ne pouvait que conforter l'employé dans sa 
perception selon laquelle elle n'était qu'un élément du salaire dont il 
pouvait disposer librement. 
 
De tout ce qui précède la Cour d'appel parvient à la conclusion que le 
système litigieux ne répond pas aux exigences légales et que le jugement 
entrepris doit être confirmé en ce qu'il condamne l'employeur à verser 
9'586 frs 50 à l'employé avec intérêts à 5% l'an du 1er avril 2001. 


 
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3.2. S'agissant du complément d'honoraires, la convention des parties est claire, 
et vise uniquement ceux qui ont été effectivement encaissés. Désormais, 
les dossiers qui sont encore en recouvrement ou en litige ne peuvent pas 
être pris en considération, et seul est dû à l'intimé le complément admis par 
E____ S.A., sur la base d'un décompte, au demeurant non contesté par 
l'employé, et qui ascende à 174 frs 95, comme l'ont retenu les premiers 
juges. Le jugement sera donc aussi confirmé sur ce point. 
 
3.3. S'agissant de l'octroi d'une indemnité en raison de l'attitude inacceptable 
qui aurait été adoptée par l'employeur, ni en première instance ni en appel 
l'employé n'a démontré ses allégations - contestées - selon lesquelles ses 
revendications et opinions n'auraient jamais été prises en compte, 
notamment pour ce qui est de la qualité du matériel mis à sa disposition 
par l'employeur; il n'a pas non plus démontré que l'employeur l'aurait traité 
de manière inacceptable, ni même qu'il l'aurait verbalement licencié. La 
lecture des correspondances échangées à l'époque révèle tout au plus que 
des divergences ont opposé les parties s'agissant de l'attitude de l'employé 
envers ses collègues et ses patients, et que finalement ce dernier a donné 
son congé. Rien ne permet non plus de considérer que la maladie dont il a 
souffert à cette même époque, et jusqu'à la fin de son contrat, ait été 
consécutive à ces divergences. Dans ces conditions, c'est à juste titre que 
les premiers juges ont refusé d'entrer en matière et rejeté les prétentions de 
l'employé. 
 
 
4. 
De ce qui précède il résulte que le jugement entrepris doit être 
intégralement confirmé. Compte tenu du montant litigieux, il n'y a pas lieu 
à émolument. 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
La Cour d'appel des prud’hommes, Groupe 5, 
 
 
 
A la forme 
 
 
Reçoit l'appel principal déposé le 5 novembre 2001 par E____ S.A. et 
l'appel incident formé par T____ dans ses écritures du 27 novembre 2001, 
contre le jugement rendu le 22 août 2001 dans la cause n° C/5142/01-5. 
 


 
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Au fond 
 
Rejette les appels principal et incident. 
 
Confirme intégralement le jugement précité. 
 
 
 
 
 
Le greffier de juridiction 
 
 
 
 
La présidente