ge_gerichte · CAPH/93/2006 · 2006-05-18 · de

Résumé:
 Il n'y pas pas d'abandon de poste lorsqu'un employé, sous le coup de la colère, quitte abruptement son emploi quand bien même il revient quelques heures plus tard pour restituer les clés de l'établissement où il travaille. Dans un tel cas, E pourra résilier le contrat de travail avec effet immédiat à la seule condition que T ne donne pas suite à la mise en demeure qu'il lui a adressée, mise en demeure le sommant de reprendre son travail.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/23974/2004 - 2

F2
i\Èe

POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D'APPEL *
CAPH/93/2006
E SA T
Dom. élu : Me Jérôme PICOT R
Rue du Rhône 11 1258 Perly
Case postale 5222
1211 Genève 11
Partie appelante Partie intimée
CAISSE CHOMAGE

Partie intervenante

D'une part D'autre part

ARRÊT

du jeudi 18 mai 2006

M. Daniel DEVAUD), président

MM. Daniel CHAPELON et Jean-Paul METRAL, juges employeurs

MM. Marc LABHART et Jean-Daniel BONNELANCE, juges salariés

Mme Laurence AELLEN, greffière d’audience

Juridiction des prud’hommes
Cause n° C/23974/2004 - 2

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* COUR D’APPEL *
EN FAIT
Par acte du 28 septembre 2005, E SA appelle du jugement

rendu le 25 août 2005 et notifié aux parties par plis recommandés du même
jour, aux termes duquel le Tribunal des prud'hommes, groupe 2, l'a
condamnée à payer à T la somme brute de fr. 10'838.65, avec
intérêts à 5% l'an dès le 6 septembre 2004, à titre d'indemnité correspondant
aux salaire et indemnités journalières de septembre 2004 à février 2005, aux
vacances non prises en nature et au treizième salaire, sous déduction de la
somme nette de fr. 271.85 et de la somme nette correspondant, après
déduction des charges sociales, à la somme brute de fr. 6679.10, qui
reviennent à la CAISSE DE CHOMAGE.

E SA conclut à l'annulation de ce jugement et au
déboutement de T et de la CAISSE DE CHOMAGE de toutes
leurs conclusions, avec suite de dépens.

T et la CAISSE DE CHOMAGE concluent pour leur part à la

confirmation du jugement entrepris.

Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :

En date du 1° mars 2004, E SA, société anonyme dont le

siège est à Genève, a engagé T en qualité de serveuse, pour une

activité à 50%.

Son salaire mensuel brut s’élevait à fr. 1'675.-.

Au mois de juillet 2004, T a eu un entretien avec À ,
gérante de l'établissement. A cette occasion, celle-ci lui a indiqué ne pas être
satisfaite de ses services et a évoqué la possibilité d'un licenciement en
l'absence d'amélioration de ses prestations de travail, lui demandant d'y
réfléchir durant ses vacances. Selon l'employeur il s'agissait là d'une

discussion ferme, visant à avertir formellement T que son

* COUR D’APPEL *

attitude pourrait entraîner son licenciement. Pour celle-ci, au contraire, cette
perspective n'avait pas été clairement formulée, A se contentant
de lui laisser entendre que, sans efforts de sa part, elle ne pourrait continuer

à l'employer.

Au mois d'août 2004, à son retour de vacances, T , qui était alors
enceinte, a informé son employeur de sa grossesse. Elle a également indiqué
à B , un de ses collègues, que ladite grossesse n'était pas
facile pour elle et qu'elle était très fatiguée.

En date du mardi 31 août 2004, T a eu une altercation avec
B . Celui-ci, entendu comme témoin, a déclaré qu'elle avait
quitté le café avant la fin de sa journée après qu'il lui eut fait remarquer

qu'elle était avachie sur le comptoir et demandé de se reprendre.

Le lendemain matin, T a eu une discussion avec À

au sujet de l'altercation de la veille. C , qui y a assisté, a

déclaré devant la Cour de céans qu'il n'avait pas entendu précisément la
conversation mais avait néanmoins compris, sans doute possible, qu'elle
avait porté sur des questions en rapport avec le travail. Ainsi, selon lui,
A avait exposé à T les choses qui n'allaient pas et
devaient être corrigées. La conversation s'était terminée par le départ de
T

Cette dernière a indiqué que, ce matin-là, elle avait ressenti des contractions.
Inquiète, elle avait donc quitté le café et s'était rendue à un centre de
consultation afin d'y passer une échographie. Le lendemain, sur conseil des
médecins dudit centre, T avait téléphoné à sa gynécologue et lui
avait décrit son état de santé. Celle-ci lui avait alors recommandé de prendre
du repos et expédié, par poste, un certificat médical constatant son

incapacité de travail.

A teneur de ce certificat, la capacité de travail de T était nulle du
2 au 12 septembre 2004 et de 50% dès le 13 septembre 2004. II ressort d'un
autre certificat médical, établi le 26 octobre 2004 par la même gynécologue,

4
* COUR D’APPEL *
que T a recouvré sa pleine capacité de travail dès le
27 septembre 2004.
Dans l'après-midi du mercredi 1” septembre 2004, T est

retournée au café pour en restituer les clés. Selon elle, il lui avait été
demandé de les rendre pour pouvoir procéder, en son absence, à l'ouverture
matinale de l'établissement, qu'elle assurait jusqu'alors. Aux dires de
l'employeur, il y avait suffisamment de clés pour que T n'ait pas

eu besoin de restituer celles qui étaient en sa possession.

Selon C ,T , qui était fâchée, a alors dit son fait

à À , Sur le ton de la colère, bien qu'elle soit plutôt une personne
douce et affable. A la suite de cette nouvelle altercation, qui n'a duré que
quelques minutes, T est repartie avec l'attitude de quelqu'un qui a
donné son congé, semblant toujours fâchée.

Dans les jours qui ont suivi, tout comme d'autres personnes liées au café,

A avuT . Elle a cependant déclaré ne pas lui avoir

reparlé, ni cherché à l'atteindre après leur dernière altercation.

Par lettre signature du lundi 6 septembre 2004, E SA à

licencié T en raison de l'abandon par cette dernière de son poste
de travail. La société faisait valoir que son employée avait quitté son poste
le 1° septembre 2004 à 9h00, sans raison, sans explication et n'avait pas fait
parvenir, dans un délai de trois jours, de certificat médical justifiant son
absence. Elle relevait en outre que T avait bénéficié de vingt-
trois jours de vacances alors qu'elle n'avait droit qu'à dix sept jours. Elle
devait en conséquence à la société six jours de vacances, qui lui étaient

offerts pour solde de tout compte.

Par pli du 7 septembre 2004, T a transmis à
E SA le certificat médical du 2 septembre, qui lui était

parvenu la veille. Elle rappelait qu'elle était enceinte, donc en droit de

quitter son poste de travail en tout temps en cas de problèmes, pour se

* COUR D’APPEL *

rendre chez son médecin, et que son employeur ne pouvait la licencier

durant sa grossesse.

Par lettres du Syndicat des 17 et 30 septembre 2004, T a rappelé
à son employeur qu'elle était enceinte et qu'il ne pouvait donc pas la
licencier. Elle se tenait par conséquent à sa disposition pour reprendre son
poste, dans la mesure de sa capacité de travail. En réponse,

E SA a opposé une fin de non-recevoir à toute prétention

que T pourrait élever.

Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud'hommes le
28 octobre 2004, T a assigné E SA en

paiement de fr. 27'760.05, plus intérêts moratoires à 5% dès le 6 septembre

2004. Elle a par la suite réduit ses prétentions à fr. 11'041.- brut, somme qui

se décompose comme suit:

-fr. 10'050.- à titre d'indemnité correspondant au salaire du
1 septembre 2004 au 28 février 2005 (6 x
fr. 1'675.-) ;

- fr. 488.50 à titre d'indemnité correspondant au 13°" salaire

pro rata temporis du 1°” septembre 2004 au
31 décembre 2004 (quatre mois à 50%) ;

- fr. 502.50 à titre d'indemnité correspondant aux vacances
non prises en nature du 1” mars 2004 au
28 février 2005 (neuf jours) ;

Elle a également réservé ses droits quant à la période postérieure au
28 février 2005.

A l’appui de ses prétentions, T a indiqué qu'en raison de sa

grossesse, son licenciement était "nul et non avenu".

Par ailleurs, devant le Tribunal, elle a précisé qu'en quittant le café le
1° septembre 2004, elle avait dit à son employeur qu'elle se rendait chez le

* COUR D’APPEL *

médecin. A l'issue de la consultation, elle avait informé A

qu'elle lui ferait parvenir un certificat médical le lendemain, après être allée
chez son médecin. Puis, en date du 7 septembre 2004, elle avait téléphoné à
son employeur pour l'informer de son retour le 13 septembre 2004. Il avait
alors été convenu qu'elle travaillerait à 50%, a priori le jeudi soir.
Lorsqu'elle avait rappelé le jeudi pour avoir des nouvelles, son employeur
avait alors persisté dans les termes de sa lettre du 6 septembre 2004.

E SA a intégralement contesté les prétentions de
T et conclu à son déboutement.
Elle a notamment exposé que le départ de T après l'altercation du

1° septembre 2004 constituait une faute grave, laquelle, faisant suite à de
nombreuses violations de son obligation de diligence par l'employée,
justifiait son licenciement immédiat. De plus, celle-ci avait abandonné son
poste. Enfin, l'absence de réaction de son employeur suite au départ de
T pouvait constituer une résiliation immédiate du contrat de

travail par accord des parties.

Devant le Tribunal, elle a confirmé les termes de ses écritures et précisé
qu'elle n'avait pas eu connaissance du fait que T avait rendez-
vous chez le médecin le 1” septembre 2004. Elle a en outre indiqué avoir
demandé à son employée des explications quant à l'altercation de la veille.
T s'était alors plainte de ses conditions de travail et, le ton
montant, avait annoncé à À qu'elle allait la mettre dans

l'embarras, avant de quitter les lieux.

Par lettres reçues au greffe de la Juridiction des prud'hommes les 15
novembre et 21 décembre 2004, et 15 février 2005, la CAISSE DE
CHOMAGE a déclaré intervenir dans la procédure, en vertu de sa
subrogation dans les droits de T à concurrence d'un montant net

de fr. 10'915.60, lequel se décompose comme suit:

* COUR D’APPEL *

-fr. 2725.10 plus intérêts à 5% l'an dès le 10 novembre 2004, à
titre d'indemnités versées pour le mois de
septembre 2004 ;

-fr. 2'596.75 plus intérêts à 5% l'an dès le 10 novembre 2004, à
titre d'indemnités versées pour le mois d'octobre
2004 ;

-fr. 2'468.40 plus intérêts à 5% l'an dès le 4 décembre 2004, à
titre d'indemnités versées pour le mois de
novembre 2004 ;

-fr. 2'853.50.- plus intérêts à 5% l'an dès le 21 décembre 2004, à
titre d'indemnités versées pour le mois de
décembre 2004 ;

- fr. 271.85 plus intérêts à 5% l'an dès le 2 février 2005, à titre
d'indemnités versées pour le mois de janvier
2005.

Par jugement du 25 août 2005, expédié le jour-même pour notification, le
Tribunal des Prud’hommes a condamné E SA à payer à

T la somme brute de fr. 10'838.65, avec intérêts à 5% l'an dès le
6 septembre 2004, à titre d'indemnité correspondant au salaire de septembre
2004 à février 2005, aux vacances non prises en nature et au treizième
salaire, sous déduction de la somme nette de fr. 271.85 et de la somme nette
correspondant, après déduction des charges sociales, à la somme brute de
fr. 6 679.10, qui revenaient à la CAISSE DE CHOMAGE.

En substance, le Tribunal a retenu que T n'avait pas abandonné
son emploi et que son licenciement immédiat était par conséquent injustifié.
Elle avait donc droit au paiement de ce qu'elle aurait gagné si les rapports de
travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé. Pour le surplus, ses
conclusions tendant à la réserve de ses droits pour la période postérieure au

28 février 2005 étaient irrecevables.

Par acte adressé au greffe de la Juridiction des prud'hommes le

8
* COUR D'APPEL *
28 septembre 2005, E SA a interjeté appel de ce jugement,
concluant à son annulation et au déboutement de T de toutes ses

conclusions, avec suite de dépens.

L'appelante reproche au Tribunal d'avoir fait une application erronée de
l'article 3374 CO en considérant que l'intimée n'avait pas exprimé sa volonté
consciente et définitive de mettre fin avec effet immédiat au contrat, de sorte
qu'il appartenait à l'employeur d'adresser à T une mise en

demeure de reprendre le travail, préalablement au congé.

En réponse, T et la CAISSE DE CHOMAGE ont conclu au
déboutement de E SA de l’intégralité de ses conclusions

et à la confirmation du jugement déféré.

En date du 7 février 2006, la Cour de céans a tenu une audience lors de

laquelle E SA a précisé que c'est la juriste de

l'organisation des cafetiers qui lui avait suggéré d'adresser la lettre du
6 septembre 2004 à T , Car, dans ce genre de cas, il était fréquent
que l'employé tombe malade et qu'alors se posait le problème du certificat

médical.

Au terme de cette audience, la cause a été gardée à juger.

Pour le surplus, l’argumentation des parties sera examinée ci-après, dans la

mesure utile à la solution du litige.

* COUR D’APPEL *

EN DROIT

1.1 Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur
la Juridiction des prud’hommes ; ci-après LJP), dès lors que le jugement a
été notifié à l'appelante le 29 août 2005 et l’acte d’appel adressé au greffe de
la Juridiction des prud’hommes le 28 septembre 2005, l’appel est recevable.

1.2 Les parties ont été liées par un contrat de travail au sens des articles 319
et suivants du Code des Obligations (ci-après CO). La Juridiction des
prud’hommes est par conséquent compétente à raison de la matière pour
connaître du présent litige (art. 1 al. 1 LJP). Elle l’est également à raison du
lieu, dès lors que tant le siège de l'appelante que le lieu habituel de travail de
l'intimée se trouvent dans le canton de Genève (art. 24 et 34 al. 1 de la loi

fédérale sur les fors en matière civile).

1.3 Le jugement ayant été rendu en premier ressort, la Cour d'appel dispose

d'une cognition complète.

Ainsi que l’a constaté le Tribunal dans son jugement du 25 août 2005
(cf. consid. 3, p.6), les parties sont liées par la Convention collective
nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 6 juillet 1998 (ci-

après CCT), ce qu’elles ne contestent pas.

L’appelante reproche tout d’abord au Tribunal d’avoir fait une application
erronée de l'article 337d CO.

Aux termes de l’article 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent
résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs
(al. 1”). Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les
circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas
d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail
(al. 2).

10
* COUR D’APPEL *

3.1 L’abandon d’emploi ou la non entrée en service est un cas de résiliation
avec effet immédiat de la part du travailleur (STREIFF/VON KAENEL,
Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, Sème éd., n. 2 ad art. 337d CO).

Il y a abandon d'emploi selon l'article 3374 CO lorsque le travailleur quitte
son poste abruptement sans justes motifs. L'application de cette disposition
présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif du travailleur
d’entrer en service ou de poursuivre l’exécution du travail confié (arrêt du
Tribunal fédéral 4C.370/2001 du 14 mars 2002, consid. 2a; ATF 112 II 41,
consid. 2).

La décision du travailleur d'abandonner son emploi doit apparaître
nettement. Comme il appartient à l'employeur de prouver que le travailleur a
entendu quitter sans délai son emploi, le premier, dans les situations peu
claires, doit adresser au travailleur une mise en demeure de reprendre le
travail (arrêt du Tribunal fédéral 4C.169/2001 du 22 août 2001, consid. 3b et
les références). Si l’employeur a clairement mis en demeure, sans effet, le
travailleur de réintégrer son poste, il appartiendra à ce dernier de prouver
qu’il n’avait pas la volonté de mettre fin au contrat par son absence, cette
dernière se justifiant par une maladie, une libération de la part de
l’employeur ou le fait que le contrat avait déjà été résilié (WYLER, Droit du
travail, 2002, p. 390 ; REHBINDER, Berner Kommentar, n. 1 ad art. 337d
CO).

Lorsque l'abandon d'emploi ne résulte pas d'une déclaration expresse du
salarié, 1l faut examiner s'il découle du comportement adopté par l'intéressé,
c'est-à-dire d'actes concluants. Dans cette hypothèse, on se demandera si,
compte tenu de toutes les circonstances, l'employeur pouvait, objectivement

et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi.

Selon la jurisprudence, lorsque l'absence injustifiée du travailleur est de
courte durée, l'employeur ne peut déduire des circonstances que le
travailleur a abandonné son emploi, il peut seulement lui reprocher un

manquement de nature à justifier une résiliation immédiate des rapports de

11
* COUR D’APPEL *

travail, au besoin après avertissement, soit en le mettant en demeure de
reprendre le travail ou, le cas échéant, de présenter un certificat médical. A
l'inverse, une absence de plusieurs mois doit être considérée comme un
refus de poursuivre les rapports de travail, même si, après coup, le
travailleur offre inopinément de reprendre son poste. Dans ce cas, la durée
de l'absence suffit en soi pour admettre que le salarié a démontré sa volonté
d'abandonner son emploi. Dans les situations intermédiaires, il faut trancher
selon le principe de la confiance, à la lumière des circonstances du cas
particulier (arrêt du Tribunal fédéral 4C.370/2001 du 14 mars 2002, consid.
2a).

Toutefois, lorsqu'un travailleur quitte l'entreprise en proie à une forte
émotion suite à un incident, sa volonté de mettre fin avec effet immédiat au
contrat ne doit pas être tenue pour définitive, même si ce qu'il dit ou fait
peut être compris dans ce sens. Dans de telles circonstances, l'employeur
doit adresser une mise en demeure au travailleur. Si celui-ci se ravise et veut
reprendre le travail, l'employeur doit accepter. Un refus de sa part l'expose à
se trouver en demeure. De même, en cas d'absence du travailleur pour raison
de santé sans certificat médical, l'employeur ne peut conclure à un abandon
de poste sans avoir sommé le travailleur de reprendre son emploi ou de
fournir un certificat médical (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ,
Commentaire du contrat de travail, 3°" éd., pp. 291 et 292).

L’absence d’un travailleur durant un à trois jours suite à un mouvement
d'humeur ou une altercation avec son employeur ne constitue pas un
abandon d’emploi dès lors que l’employé a offert ses services par la suite
(JAR 1991, p.263; CAPH du 7 juillet 1994 en la cause 111/1005/93 ;
cf. Aubert, in Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, $ 2 ad
art. 337d CO, pp. 1791 5).

Le Tribunal fédéral a considéré qu'on ne saurait raisonnablement admettre
que l'employeur puisse considérer que le travailleur a manifesté son
intention irrévocable de quitter son emploi, lorsque ce dernier a quitté
abruptement son poste dans un mouvement de colère et qu'il a donné suite,

sans même laisser passer une semaine entière depuis son départ, à la requête

12
* COUR D’APPEL *

de revenir travailler (arrêt du Tribunal fédéral 4C.169/2001 du 22 août 2001,
consid. 3b).

3.2 En l'espèce, lorsque l'intimée a quitté le café, dans la matinée du
1° septembre 2004, elle était sous le coup de la colère, suite à la discussion
animée qu'elle avait eue avec A . De même, lorsqu'elle est
revenue dans l'après-midi pour remettre ses clés, elle était toujours fâchée.
Aussi, même si elle a pu repartir en ayant l'attitude de quelqu'un qui a donné
son congé, quand bien même, durant quelques heures, elle n'aurait plus
voulu se rendre chez son employeur, son départ soudain et la restitution des
clés ne peuvent être interprétés comme une manifestation de sa volonté de

refuser définitivement de poursuivre l'exécution du travail.

D'autant plus que l'intimée s'est absentée le 1°” septembre, pour se rendre au
centre de consultation et que, dès le 2 septembre, elle était totalement

incapable de travailler, ainsi que l'a attesté sa gynécologue.

Il convient en outre de relever que l'appelante, constatant l'absence de
l'intimée, ne lui a adressé aucune mise en demeure, la sommant de reprendre
son travail ou de présenter un certificat médical, mais lui a signifié son

licenciement avec effet immédiat, moins d'une semaine après son départ.

Enfin, l'intimée a transmis à l'appelante, dès le mardi 7 septembre 2004, le
certificat médical attestant son incapacité de travail et lui a offert ses
services par la suite.

Au vu de ce qui précède, l'appelante n'a pas prouvé qu'en quittant le café le
1* septembre 2004, l'intimée entendait abandonner définitivement son

emploi.

3.3 Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit
être admise de manière restrictive (ATF 130 IIT 28, consid. 4.1 ; ATF 127
IT 351, consid. 4 ; WYLER, Droit du travail, 2002, pp. 363 s.;, AUBERT,
in Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, $ 3 ad art. 337 CO,
p.1781; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du

13
* COUR D’APPEL *

contrat de travail, 3ème éd., n.1 ad art. 337c CO; STREIFF/VON
KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n.3 ad art. 337
CO et les références citées). Selon la jurisprudence, les faits invoqués à
l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de
confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un
manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement
immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une
résiliation immédiate que s’il a été répété en dépit d’un ou de plusieurs
avertissements (ATF 130 II 28, consid. 4.1 ; ATF 127 III 153, consid. 1 ;
ATF 124 TI 25, consid. 3).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un tel avertissement n’est rien
d’autre qu’une mise en demeure d’exécuter correctement le contrat, assortie
de la fixation d’un délai convenable d’exécution au sens de l’article 107 CO,
soit une démarche nécessaire, sauf s’il ressort de l’attitude du débiteur que
cette sommation serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO ; ATF du 3 janvier 1995
en la cause 4C.327/1994).

La doctrine s’exprime de façon nuancée sur le nombre, le contenu et la
portée des avertissements qui doivent nécessairement précéder un
licenciement immédiat, lorsque le manquement imputable au travailleur
n’est pas assez grave pour justifier un tel licenciement sans avertissement.
L’examen des diverses opinions exprimées révèle qu’il n’existe pas de
critère absolu dans le domaine considéré, eu égard à la diversité des
situations envisageables. Lorsqu’il statue sur l’existence de justes motifs, le
Juge se prononce à la lumière de toutes les circonstances. La jurisprudence
ne saurait donc poser de règles rigides sur le nombre et le contenu des
avertissements dont la méconnaissance, par le travailleur, est susceptible de
justifier un licenciement immédiat. Sont décisives, dans chaque cas
particulier, entre autres circonstances, la nature, la gravité, la fréquence ou
la durée des manquements reprochés au travailleur, de même que son
attitude face aux injonctions, avertissements ou menaces formulés par
l’employeur. Les juridictions cantonales disposent à cet égard d’un large

pouvoir d’appréciation.

14
* COUR D’APPEL *

L’avertissement préalable doit être déclaré en termes clairs. La personne
menacée du licenciement immédiat doit clairement comprendre, à travers
l’avertissement, quels risques elle encourt. Il est nécessaire d’indiquer
distinctement la sanction à laquelle le destinataire s’expose en cas de
persistance du comportement critiqué (WYLER, Droit du travail, 2002,
p. 364 ; SCHNEIDER, La résiliation immédiate du contrat de travail : les
justes motifs, in Journée 1993 du droit du travail et de la sécurité sociale,
pp. 56 et 57 ; CAPH du 4 juillet 1995 en la cause VI/402/94).

Pour constituer un juste motif de renvoi avec effet immédiat, le refus de
travailler ou les absences injustifiées de courte durée doivent être persistants
ou répétés et précédés de vains avertissements comportant la menace claire
d’un renvoi immédiat (ATF du 21 octobre 1996, publié in SJ 1997, p. 150 ;
ATF 108 II 301, consid. 3b ; CAPH du 12 mai 1993 en la cause 11/354/92 ;
BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de
travail, 3ème éd., n. 7 ad art. 337 CO ; REHBINDER, Berner Kommentar,
n. 6 ad art. 337 CO). En revanche, une absence prolongée non justifiée peut
à elle seule constituer un juste motif de résiliation (DECURTINS, Die
fristlose Entlassung, 1981, p. 19). En tout état, un refus de travailler ou une
absence injustifiée ne peuvent fonder une résiliation immédiate que si le
travailleur a clairement été mis en demeure de reprendre le travail (ATF 108
II 301 ; CAPH du 26 mars 1996 en la cause VI/370/95).

La répétition d’actes de même nature ou la commission de manquements
différents qui, pris isolément, ne suffiraient pas à justifier la rupture du
contrat, peuvent constituer de justes motifs de résiliation immédiate
lorsqu’elles manifestent un comportement inconciliable avec la continuation
des rapports de service (CAPH du 17 octobre 1996 en la cause VI/840/95 ;
AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n. 191).

Il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation

immédiate d’en établir l’existence (art. 8 CC).

Le juge apprécie librement s’il existe des justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il
applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra

15
* COUR D’APPEL *

en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position
et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports
contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements (ATF 130
III 28, consid. 4.1 ; ATF 127 I 351 ; ATF 116 II 145, consid. 6 ; WYLER,
Droit du travail, 2002, pp. 363 s.; AUBERT, in Code des obligations I,
Commentaire romand, 2003, $ 2 ad art. 337 CO, p. 1781).

3.4 En l'espèce, au mois de juillet 2004, les parties ont eu une discussion au
sujet de la nécessaire amélioration des prestations de travail de l'intimée,

lors de laquelle la possibilité d'un licenciement a été évoquée.

Bien qu'il ait été manifeste pour l'intimée que son travail devait donner
satisfaction à son employeur faute de quoi il serait mis un terme à leur
collaboration, il n'a pas été établi que la menace d'un renvoi immédiat faute

d'amélioration ait été formulée clairement à cette occasion.

Aussi, en l'absence d'une telle menace, il incombait à l'appelante de mettre

en demeure l'intimée de reprendre son travail, ce qu'elle n'a pas fait.

Par ailleurs, dans la mesure où l'absence de l'intimée était d'une part
justifiée, puisque son incapacité de travail a été attestée par sa gynécologue,
et d'autre part de courte durée puisqu'il ne s'est écoulé que quelques jours
avant qu'elle fasse connaître son état de santé à son employeur, elle ne
saurait constituer un manquement d'une gravité telle qu'il soit inconciliable
avec la continuation des rapports de service justifiant la rupture immédiate

du contrat de travail.

Par conséquent, le licenciement avec effet immédiat de l'intimée est

injustifié.

4.1 Aux termes de l’article 336c al. 1 et 2 CO, l’employeur ne peut pas
mettre fin au contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaine qui
suivent l'accouchement (lit. c), sous peine de nullité de la résiliation.

Cependant, le licenciement avec effet immédiat, même injustifié, met fin en

16
* COUR D’APPEL *

fait et en droit au contrat et cela également durant une période de protection
au sens de l’article 336c CO. Contrairement à ce que prévoit l’article 336c
al. 2 CO, un tel congé n’est pas nul mais sa sanction est assurée par le biais
de l’article 337c CO. Le travailleur a droit à une indemnité qui se calcule en
fonction du moment auquel le contrat aurait normalement pu être dissous
après la période de protection. Si le licenciement est injustifié, on inclut
donc dans l’indemnité due selon l’article 337c al. 1er CO non seulement le
salaire que le travailleur aurait gagné durant le délai de congé, mais aussi
celui que l’employeur aurait versé pendant la période de protection de
l’article 336c CO (CAPH du 8mars 1996 en la cause I1/877/93 ;
HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, pp. 129 ss et
p.156; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht,
5ème éd., n.2 ad art. 336c CO et n.4 ad art. 337 CO; WEBER, La
protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun,
thèse, Lausanne 1992, pp. 57 et 59 ; note d'AUBERT in SJ 1989, p. 682).
Le contrat prenant fin en fait et en droit au moment de la résiliation avec
effet immédiat, le travailleur est dispensé d’offrir ses services à la fin de la
période de protection ultérieure (ATF du 22 février 1996 en la cause
4C.271/1995).

Selon l’article 6 CCNT 98, après le temps d'essai, le contrat peut être résilié
pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois de la première
à la cinquième année de travail, de deux mois à partir de la sixième année de

travail.

Aux termes de l’article 22 al. 1er CCNT 98, si le collaborateur est empêché
de travailler sans qu'il y ait faute de sa part, suite à une maladie, un accident,
une grossesse et maternité ou un service militaire, il y a lieu d'appliquer les
dispositions des art. 23 ss CCNT 98.

Selon l’article 24 al. 1er CCNT 98, si l'employée est déclarée médicalement
inapte au travail pendant sa grossesse, les prestations sont fournies en vertu
de l'art. 23 CCNT 98, selon lequel l'employeur est tenu de souscrire une
assurance indemnité journalière au bénéfice du collaborateur pour la

couverture du 80% du salaire brut pendant 720 jours dans un intervalle de

17
* COUR D’APPEL *

900 jours consécutifs (180 jours pour les retraités AVS). Pendant un délai
d'attente de 60 jours au maximum par année de travail, l'employeur doit
verser 88% du salaire brut. Ces prestations sont à fournir, même si les
rapports de travail sont résiliés avant la fin de la maladie (al. 1).
L'employeur qui conclut une assurance indemnité journalière insuffisante

doit fournir lui-même les prestations prescrites dans le présent article (al. 4).

4.2 En l’espèce, l'intimée a été licenciée alors qu'elle était enceinte, soit
pendant une période de protection. Elle a donc droit à une indemnité
correspondant à ce qu’elle aurait gagné si les rapports de travail avaient pris
fin à l’échéance du délai de congé. Le délai de protection courait jusqu’au
31 août 2005, soit seize semaines après le 8 avril 2005, date prévue pour
l’accouchement, plus un mois pour la fin d’un mois, correspondant au délai

de congé.

Toutefois, l'intimée n'ayant réclamé son salaire que jusqu'au 28 février 2005,
les indemnités auxquelles elle a droit pour la période postérieure ne seront

pas examinées.

La capacité de travail de l'intimée était nulle durant onze jours, du 2 au 12
septembre 2004 et à 50% durant quatorze jours, du 13 au 26 septembre
2004. Ses indemnités journalières pour maladie s'élevaient ainsi à fr. 884.40
(1675 x 88 % / 30 x 11 + 1'675 x 88 % x 50% / 30 x 14). Du 13 au
26 septembre, son droit au salaire était de fr. 390.80 (1675 x 50 % / 30 x
14). Du 27 septembre 2004 au 28 février 2005, ayant retrouvé sa pleine
capacité de travail, son droit au salaire s’élevait à fr. 8'598.35 (1675 / 30 x 4
+1'675 x 5), soit un total brut de fr. 9873.55.

5.1 En vertu de l'article 12 al. 1er CCNT 98, le collaborateur a droit à un
treizième salaire de 50 % du salaire mensuel brut dès le septième mois de
travail et de 75 % dès la deuxième année de travail. Le droit au treizième
salaire n'est acquis qu'après le sixième mois de travail. Dès le septième mois
ou pour une année de travail incomplète, le collaborateur a droit au

treizième salaire pro rata temporis (al. 2).

18
* COUR D’APPEL *

Un droit au treizième salaire existe aussi en cas de maladie, accident,
grossesse/maternité et service militaire. Il est couvert par les assurances
indemnités journalières. L’employeur doit faire valoir le droit auprès de
l’assurance indemnité journalière (Commentaire de la CCNT 98, état ler
janvier 2002, ad art. 12).

5.2 En l'espèce, la demanderesse était dans son septième mois de travail
lors de son licenciement. Elle a donc droit à un treizième salaire de 50% de
son salaire mensuel brut, pro rata temporis, durant la période pour laquelle

elle fait valoir ses prétentions.

Le treizième salaire dû pour la période de septembre 2004 à février 2005
s'élève donc à fr. 411.40 brut (9'873.55 / 12 x 50%).

6.1 Aux termes de l'art. 17 CCNT 98, le collaborateur a droit à cinq
semaines de vacances par année (35 jours civils par année, 2,92 jours civils
par mois). Il peut être convenu par écrit de 4 semaines de vacances par
année (28 jours civils par année, 2,33 jours civils par mois). Un tel accord
n'est valable que si la durée moyenne de la semaine de travail, en vertu de
l'art. 15, ch. 1 à 3, a aussi été fixée par écrit à 41 respectivement 44 heures
hebdomadaires au maximum (al. 1). Lorsque l’année de travail est

incomplète, les vacances sont calculées au prorata de la durée du travail
(al. 2).

Selon l'article 17 al. 5 CCNT 98, à la fin des rapports de travail, les jours de
vacances qui n'ont pas encore été pris doivent être indemnisés à raison de

1/30 du salaire mensuel brut.

6.2 En l'espèce, l'appelante avait droit à 5 semaines de vacances par année.
Pour la période allant du 1” mars 2004 au 28 février 2005, soit douze mois,
elle avait droit à trente-cinq jours de vacances. Les parties admettent que,
durant cette période, l'appelante a bénéficié de vingt-trois jours de vacances.

Elle a donc droit à l'indemnisation de douze jours de vacances non prises en

19
* COUR D’APPEL *

nature soit fr. 670.- brut (fr. 1675 / 30 x 12).

L'intimée a ainsi droit à une indemnité de fr. 10'954.95 brut (9'873.55 +
411.40 + 670).

Toutefois, dans la mesure où le Tribunal n'a condamné l'appelante qu'au
paiement de fr. 10'838.65 et que l'intimée n'a pas formé appel du jugement
déféré, en vertu du principe de l'interdiction de la reformatio in pejus, ledit

Jugement sera intégralement confirmé.

Aux termes de l’article 60 al. 1° LJP, un émolument de mise au rôle n’est
dû que si le montant litigieux devant la Cour d’appel de la juridiction des

prud’hommes dépasse fr. 30'000.—.

A l’exception du cas du plaideur téméraire, la procédure prud’homale ne
prévoit pas le versement de dépens comprenant une participation aux frais
d’avocat d’une des parties. Ce postulat découle du principe de la
comparution personnelle des parties en matière prud’homale, la
représentation par avocat demeurant exceptionnelle (art. 12 et 13 LJP ; ATF
du 20 décembre 1994 en la cause 4P.250/1994). Les droits des parties sont
en effet réputés suffisamment sauvegardés par la maxime d’office (art. 29
LJP et 343 al. 4 CO). Une partie souhaitant l’assistance d’un avocat est donc
censée, à teneur du droit actuel, prendre les frais en découlant à sa charge
(note d'AUBERT in SJ 1987, p. 574).

Compte tenu de la valeur litigieuse en l'espèce, la procédure reste gratuite.
En outre, les parties n'ayant pas plaidé de manière téméraire, elles ne seront

pas condamnées au versement de dépens.

20
* COUR D’APPEL *
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 2,
A la forme :
- reçoit l’appel interjeté par E SA contre le jugement du

Tribunal des prud'hommes du 25 août 2005 rendu en la cause

C/23794/2004-2 ;

Au fond :

- confirme ledit jugement ;

- déboute les parties de toute autre conclusion ;

La greffière de juridiction Le président