ge_gerichte · DCPR/79/2011 · 2011-04-20 · fr


Communiqué l'arrêt aux parties en date du 20 avril 2011 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
P/4010/2009 
ACPR/79/2011
COUR DE JUSTICE 
Chambre pénale de recours 
Arrêt du mardi 19 avril 2011 
 
Entre 
A______, domicilié ______, comparant par Me Saverio LEMBO, avocat, Bär & 
Karrer SA, quai de la Poste 12, case postale 5056, 1211 Genève 11, avec élection de 
domicile en son Étude, 
recourant, 
 
contre l'ordonnance rendue le 8 mars 2011 par le Ministère public, 
 
Et 
B______, domicilié ______, comparant par Me Christian LÜSCHER, avocat, rue 
Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11, avec élection de domicile en 
son Étude, 
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 
6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3, 
intimés. 
 


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P/4010/2009 
 
EN FAIT : 
A. 
Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 21 mars 2011, A______ recourt 
contre l'ordonnance rendue par le Ministère public, le 8 mars 2011, notifiée le 
lendemain, dans la cause P/4010/2009, par laquelle cette autorité a confirmé la 
qualité de partie plaignante de B______. 
 
Le recourant conclut à l'annulation de cette décision et à ce que la constitution de 
partie plaignante de B______ soit écartée. 
B. 
Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants : 
a. _______, B______ a investi, à titre personnel, un montant de USD 101'000 
auprès de C______, en débit de son compte ouvert auprès de la banque D______. 
C______ était un compartiment du fonds E______, dont le siège se trouvait à 
______ et était géré par la société F______ , ayant son siège à ______ et dont 
A______ était l'administrateur délégué de _______. Il découlait du prospectus de 
E______ que F______ devait gérer les investissements de C______ _______. Or, 
F______ avait délégué à la société G______ la gestion des actifs de C______. 
b. ________, B______ a déposé une plainte pénale du chef d'escroquerie, 
reprochant à F______, filiale spécialisée en gestion alternative de la banque 
H______, de s'être entièrement déchargée sur I______ pour l'exécution de la 
gestion des avoirs de C______, contrairement à ce qui était indiqué dans sa 
documentation, et d'avoir été rémunérée pour une gestion inexistante. F______ 
avait ainsi recueilli des fonds importants pour I______ et les investisseurs avaient 
engagé leurs capitaux en raison de la confiance qu'ils avaient en F______, a 
fortiori dans le groupe H______. Or, la déconfiture de I______ avait entraîné la 
perte quasi-totale des investissements de C______. B______ sollicitait donc que 
les responsabilités des participants ayant assuré le rôle de promoteur des activités 
de I_______ soient recherchées. 
Dans sa plainte pénale, B______ a expliqué qu'après avoir investi le montant de 
USD 101'000, ainsi que des avoirs de ses clients, auprès de C______, il s'était 
entretenu, ________, avec A______ et un membre de son équipe. Lors de cet 
entretien, A______ lui avait affirmé que toutes les exécutions de transactions 
faites par G______ étaient individuellement vérifiées, qu'une équipe importante 
était en charge du contrôle des opérations et de la stratégie suivie par G______, 
que sa société et lui-même étaient très proches de I______ et que G______ 
utilisait de nombreuses contreparties institutionnelles pour les opérations d'achat 
et de vente d'options. B______ a requis des informations complémentaires 
________ et a reçu, à cet effet, un document intitulé "________". 


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c. Il ressort d'un accord conclu ________ entre E______, C______, J______ et le 
liquidateur de G______, qu'après examen des pièces au dossier, les sociétés 
K______, y compris F______, n'étaient pas "complices de l'escroquerie perpétrée 
par I " et n'en avaient pas, ou ne pouvaient pas en avoir, connaissance. 
d. ________, A______ a été inculpé de gestion déloyale avec dessein 
d'enrichissement, sur la base d'un acte juridique, pour avoir, à ______, _______, 
en sa qualité de directeur général de F______, alors qu'il était tenu en vertu d'un 
acte juridique de gérer les intérêts pécuniaires des clients de F______, en violation 
de ces devoirs, porté atteinte aux intérêts desdits clients, ses rémunérations 
anormalement élevées l'ayant amené à ne pas effectuer les contrôles nécessaires, 
acceptant l'éventualité d'une atteinte aux intérêts des clients, en ayant: 
"- conseillé par ces véhicules financiers des placements dont la gestion et le 
dépôt étaient sous-délégués à une société de I______, 
- attesté de la diversification des placements de I______ et ses sociétés, en 
particulier certifié qu'il y avait plus de 10 contreparties dans le placements de 
type "option" alors que cela n'a jamais été le cas, 
- attesté que les fonds de placements de I______ et ses sociétés étaient déposés 
auprès d'un institut alors que cela n'a jamais été le cas, 
 
- sans effectuer aucun contrôle sur la réalité de ces placements, 
- étant encore précisé que l'opacité du système mis en place par I______ était 
relevée depuis de nombreuses années déjà par plusieurs grandes banques et 
banquiers privés, 
- causant des dommages suivants auprès du plaignant: B______, perte de CHF 
100'000, placement ________". 
e. Lors de l'audience d'inculpation, A______ a contesté la qualité de partie civile de 
B______, considérant, notamment, que ce dernier n'avait jamais entretenu de 
relations juridiques, de quelque nature que ce soit, avec F et/ou A______. Par 
décision du 26 août 2009, le Juge d'instruction a confirmé la qualité de partie civile 
de B______, au motif que sa plainte reposait sur un investissement effectué à titre 
personnel dans C______, compartiment dont la gestion avait été déléguée à une 
société de I______, et que cet investissement avait disparu. A______ a formé recours 
contre cette ordonnance, estimant que la qualité de partie civile de B______ ne 
devait être examinée qu'à la lumière de l'art. 158 CP, l'escroquerie n'ayant pas été 
retenue dans son inculpation, de sorte que dans la mesure où le seul devoir de gestion 
ou de surveillance de F______ était de protéger le patrimoine de E_____ et de 
C______ et non celui de B______, ce dernier n'était pas titulaire du bien juridique 
protégé par l'art. 158 CP et la qualité de partie civile devait lui être déniée. Par 
ordonnance du 4 novembre 2009 (OCA/256/2009), la Chambre de céans a, tout 


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d'abord, rappelé qu'elle appliquait l'approche dite "pénaliste" de la notion de "lésé" et 
retenu qu'il incombait à F______ de gérer le fonds, a fortiori de sauvegarder les 
intérêts des investisseurs, et que B______ avait établi, avec une vraisemblance 
suffisante, avoir investi personnellement dans C______, de sorte qu'il pouvait se 
prévaloir d'un dommage direct, tant sous l'angle de l'art. 158 CP que celui, éventuel, 
de l'art. 146 CP. Le recours au Tribunal fédéral formé à l'encontre de cette décision 
par A______ a été déclaré irrecevable, faute de préjudice irréparable au sens de l'art. 
93 al. 1 LTF. 
f. Depuis l'ordonnance de la Chambre de céans du 4 novembre 2009, diverses 
audiences d'instruction se sont tenues les 28 avril, 1er juillet, 3 septembre, 13 octobre 
et 1er décembre 2010, ainsi que le 27 janvier 2011. Ces audiences ont porté 
essentiellement sur les contacts entre A______ et I______, ainsi que sur la procédure 
de "_______" conduite par F_______. 
g. Après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du nouveau code de procédure 
pénale suisse, A_______ a immédiatement contesté, par courrier du 13 janvier 2011, 
la qualité de partie plaignante de B_______. Il a fait valoir que B______ avait investi 
de sa propre initiative dans C______, sans aucune intervention de la part de F______ 
et/ou de A______, avec lesquels il n'avait jamais entretenu de lien juridique, en 
particulier, B______ n'avait pas confié de mandat de gestion à F______. F______ 
n'était donc tenue par un devoir de gestion et/ou de sauvegarde qu'envers C______, à 
l'exclusion des investisseurs finaux. Ainsi, à l'instar de l'actionnaire d'une SA, le 
titulaire d'une part d'un fonds ne disposait d'aucune prétention directe contre les 
organes dudit fonds car il n'était touché qu'indirectement. 
h. Par courrier du 21 février 2011, B______ a fait part au Ministère public de ses 
observations relatives à la contestation de partie plaignante, insistant sur le fait que 
les conditions émises par l'art. 115 CPP étaient identiques à celles de l'ancien art. 25 
aCPP, de sorte que la question relative à sa qualité de partie avait déjà été tranchée 
par décision du magistrat instructeur du 26 août 2009 et par décision de la Chambre 
d'accusation du 4 novembre 2009. Au surplus, les art. 146 et 158 CP protégeant le 
patrimoine, B______ avait été touché directement et personnellement dans son 
patrimoine par la perte des USD 101'000. De plus, l'art. 158 CP n'exigeait pas de 
rapport contractuel, contrairement à ce qu'affirmait A______, puisque l'infraction 
pouvait être réalisée par la simple violation d'un devoir de veiller sur la gestion de 
biens patrimoniaux. 
C. 
Par ordonnance du 8 mars 2011, le Ministère public a estimé que B______ était 
directement et personnellement touché dans son patrimoine par l'infraction de gestion 
déloyale reprochée à A______, de sorte qu'il avait la qualité de "lésé" et que, dans la 
mesure où il avait à plusieurs reprises formulé manifesté la volonté de participer à la 
procédure pénale ouverte contre A______, il avait la qualité de partie plaignante au 
sens de l'art. 118 CPP. 


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D. 
A l'appui de son recours, A_______ reprend, en substance, les arguments développés 
dans son courrier du 13 janvier 2011. Il fait ainsi valoir que la définition de "lésé" 
retenue par la Chambre de céans le 4 novembre 2009 n'est pas identique à celle 
ancrée à l'art. 115 al. 1 CPP, puisqu'auparavant elle se fondait essentiellement sur 
l'existence d'un dommage patrimonial alors qu'aujourd'hui c'était la titularité du bien 
juridique directement atteint qui était relevante. De surcroît, en ce qui concerne 
l'infraction de gestion déloyale, le Tribunal fédéral avait récemment rappelé que le 
devoir de diligence des organes dirigeants était dû uniquement à l'égard de la société, 
à l'exclusion notamment des actionnaires, de sorte que le patrimoine de ceux-ci 
n'était pas directement lésé. De la même manière, ce n'était pas les patrimoines des 
investisseurs dans un fonds de placement qui étaient directement atteints, mais le 
patrimoine du fonds. 
E. 
La cause a été gardée à juger à réception du recours, sans échange d'écritures ni 
débats, en application de l'art. 390 al. 2 CPP. 
EN DROIT : 
1. 
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai 
prescrits (art. 393 et 396 du Code de procédure pénale, du 5 octobre 2007; 
CPP ; RS 312.0) ; il concerne une décision sujette à recours auprès de la Chambre de 
céans (art. 20 et 393 al. 1 let. a CPP) et émane du prévenu, qui a qualité pour recourir 
(art. 104 al. 1 let. a et 382 CPP). 
2. 
La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter, sans échange 
d'écritures ni débats, les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 
al. 2 et 5 CPP a contrario). 
 
Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui suivent. 
3. 
3.1. A teneur de l'art. 118 al. 1 CPP, seul peut se constituer partie plaignante le lésé 
qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur 
au pénal ou au civil. 
Selon l'art. 115 al. 1 CPP, il faut entendre par lésé toute personne dont les droits ont 
été touchés directement par une infraction. De surcroît, sont toujours considérés 
comme des lésés les personnes qui ont qualité pour déposer plainte pénale au sens de 
l'art. 30 CP (art. 115 al. 2 CPP). Le Tribunal fédéral a précisé que seul doit être 
considéré comme lésé celui qui est personnellement et immédiatement touché, c'est-
à-dire celui qui est titulaire du bien juridique ou du droit protégé par la loi, contre 
lequel, par définition, se dirige l'infraction (ATF 119 Ia 342, consid. 2 = JdT 1995 IV 
186; ATF 117 Ia 135 = JdT 1994 IV 87; ATF 119 IV 339 consid. 1d/aa). 
 
Pour être personnellement lésée, la personne doit être titulaire du bien juridiquement 
protégé touché par l'infraction. Il convient d'interpréter le texte de l'infraction pour en 
déterminer le titulaire et ainsi savoir qui a qualité de lésé. Lorsque les faits ne sont 


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pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend 
lésé pour déterminer si tel est effectivement le cas (A.KUHN/Y.JEANNERET (éds), 
Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 8 ad. art. 115 CP). Seuls les biens 
juridiques protégés par l'infraction en cause peuvent, s'ils sont atteints ou menacés, 
fonder la qualité de lésé. Le fait que le bien juridique individuel soit protégé 
pénalement n'est pas non plus décisif, il faut que ce soit l'infraction qui fait l'objet de 
la procédure à laquelle le lésé entend participer qui tende à sa protection 
(A.KUHN/Y.JEANNERET (éds), Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 9 ad. 
art. 115 CP). Il faut encore que le bien juridiquement protégé soit effectivement lésé 
ou menacé de l'être et que cette atteinte constitue une conséquence directe de l'acte 
criminel. 
3.2. Ces notions ne divergent pas de celles retenues par l'ancien CPP. En effet, aux 
termes de l'art. 12 al. 1 aCPP, toute personne lésée par une infraction pouvait porter 
plainte (cf. art. 30 CP). Par ailleurs, l'art. 25 al. 1 aCPP disposait que le plaignant et 
toute personne lésée par une infraction poursuivie d'office pouvaient se constituer 
partie civile jusqu'à l'ouverture des débats. 
 
Depuis un certain nombre d'années déjà, la Chambre de céans a défini le "lésé" en se 
fondant sur la notion résultant de la pratique du Tribunal fédéral relative à l'art. 30 
CP, à savoir comme étant le titulaire du bien juridique directement atteint par 
l'infraction en question (OCA/279/2010 du 29 octobre 2010, consid. 3.2; 
OCA/201/2010 du 18 août 2010, consid. 2.2; OCA/178/2010 du 14 juillet 2010, 
consid. 5.1.1; OCA/214/2009 du 30 septembre 2009, consid.3.2; OCA/35/2009 du 4 
février 2009, consid. 2.2; OCA/125/2007 du 20 juin 2007, consid. 2.2; OCA/94/2007 
du 16 mai 2007, consid. 2.2). L'approche dite "pénaliste" pratiquée par la Chambre 
de céans a eu, notamment, pour conséquence d'abolir l'exigence d'un préjudice 
patrimonial, quand bien même ce dernier demeure l'un des éléments importants à 
prendre en considération lorsqu'il s'agit d'apprécier la qualité de "lésé" d'une 
personne qui entend se constituer partie civile. 
 
3.3. En l'espèce, dans son ordonnance du 4 novembre 2009, la Chambre de céans a 
confirmé qu'il convenait de se rallier dans une plus large mesure à la notion de "lésé" 
telle que définie par le Tribunal fédéral - à savoir l'approche dite "pénaliste" - et qu'il 
convenait ainsi de prendre en compte la situation concrète du lésé et les particularités 
du cas, tout en gardant à l'esprit que l'existence ou non d'un préjudice constituait un 
élément important à prendre en considération. 
 
Ainsi, contrairement à ce que prétend le recourant, le seul fait d'avoir admis que 
l'intimé pouvait se prévaloir d'un dommage direct au sens de l'art. 25 aCPP ne permet 
pas de conclure que la Chambre de céans aurait eu une approche civiliste. Au 
contraire, elle a retenu qu'il incombait à F_______ de gérer le fonds et "a fortiori de 
sauvegarder les intérêts des investisseurs" et que cette société devait ainsi répondre 
du fait que l'intimé avait été touché dans son patrimoine. Elle a donc suivi le 
raisonnement du Tribunal fédéral. 


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Partant, la notion de "lésé" retenue par la Chambre de céans dans son ordonnance du 
4 novembre 2009 est la même que celle contenue à l'art. 115 al. 1 CPP et cette 
question a dès lors déjà été tranchée. 
4. 
4.1. Les ordonnances de la Chambre de céans prononcées sur recours ne sont certes 
pas revêtues de la pleine autorité de la chose jugée ; elles ne sont toutefois pas non 
plus totalement dépourvues d'une telle autorité, le principe de la sécurité du droit 
s'opposant à ce qu'elles puissent être remises en cause à tout propos et à tout instant. 
La Chambre de céans a toujours considéré que seule la survenance de faits nouveaux 
et pertinents était susceptible de modifier une décision qu'elle avait précédemment 
rendue sur le même objet, concernant la même personne (notamment OCA/60/2001 
du 14 février 2001). Ce principe se traduit par la formule lapidaire, maintes fois 
énoncée, que la Chambre de céans n'est pas l'autorité de recours de ses propres 
décisions (OCA/70/2003 du 18 mars 2003). 
Constitue un fait nouveau, celui qui est survenu, ou celui que le plaideur a appris, 
postérieurement à la date à laquelle il a produit ses dernières écritures ou plaidé 
(OCA/77/2006 du 24 mars 2006). 
L'entrée en vigueur du nouveau CPP ne remet pas en cause cette approche. 
4.2. En l'espèce, le complexe de faits est rigoureusement identique à celui qui a fait 
l'objet de l'ordonnance de la Chambre de céans du 4 novembre 2009. De surcroît, le 
recourant n'invoque aucun fait nouveau pouvant mener la Cour à réexaminer la 
question de la qualité de "lésé" de l'intimé, puisqu'il reprend servilement les 
arguments déjà développés dans ses précédents recours, à savoir que l'intimé n'a 
jamais été lié contractuellement à F_______ et/ou à lui et que, par conséquent, 
l'infraction de gestion déloyale ne peut être réalisée et la qualité de partie plaignante 
de l'intimé être maintenue. Il apparaît donc qu'en réalité, le recourant tente, par le 
biais de son recours, de convaincre la Chambre de céans de revenir sur son 
ordonnance OCA/256/2009, qui ne lui convient pas, afin d'obtenir la reconsidération 
d'une thèse qu'il n'avait pas réussi à démontrer. Ce procédé ne saurait être admis, la 
Chambre de céans n'étant pas, comme susmentionné, l'autorité de recours de ses 
propres décisions. 
5. 
Justifiée, l'ordonnance querellée sera confirmée. 
6. 
Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'État 
(art. 428 CPP). 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 
 
À la forme : 
Reçoit le recours formé par A______ contre l'ordonnance rendue le 8 mars 2011 par le 
Ministère public dans la procédure P/4010/2009. 
Au fond : 
Le rejette. 
Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, qui comprennent un émolument 
de CHF 1'000 fr. 
Siégeant : 
Messieurs Christian COQUOZ, président, Louis PEILA et Christian MURBACH, juges, 
Jean-Marc ROULIER, greffier. 
 
Le Greffier : 
Jean-Marc ROULIER 
 
Le Président : 
Christian COQUOZ 
 
Indication des voies de recours : 
 
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en 
matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; 
RS 173.110) ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui 
suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.