ge_gerichte · CAPH/15/2005 · 2005-01-25 · fr

Résumé:
 T est directeur chez E, suite à plusieurs reprises ou ventes d'entreprises. Il est licencié avec effet immédiat pour avoir, après son licenciement ordinaire, transféré sur sa messagerie privée 45 documents couverts par le secret des affaires et traitant tous, sauf un, des besoins et projets des clients actuels et futurs d'E; aucun document, sauf un, n'étant le fruit du travail, direct ou indirect, de T. Il a également requis un subordonné de lui graver ces documents sur un cd-rom. T a violé l'article 14 de son contrat de travail. Le licenciement immédiat, signifié six jours ouvrables après la découverte des faits, délai justifié par aucune circonstance exceptionnelle, est tardif, partant injustifié. T a droit au paiement de son salaire et de sa gratification. L'indemnité pour licenciement immédiat injustifié est réduite à fr. 5'000.-, dans la mesure où le licenciement immédiat était certes tardif, mais fondé. T a renoncé au paiement de ses heures supplémentaires en vertu de l'article 8 de son contrat de travail. Toutefois, le travail supplémentaire au sens de la LTr doit être rémunéré, T n'ayant pas une fonction dirigeante suffisament élevée au sein d'E pour que la LTr ne lui soit pas applicable. En revanche, le travail supplémentaire accompli au sein des précédentes entreprises transférées n'est pas rémunéré, T exerçant alors une fonction dirigeante élevée et participant à la formation de la volonté sociale desdites entreprises. La Cour applique l'article 42 al. 2 CO pour estimer lesdites heures.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/ 8645/2002 - 4 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
CAPH/15/2005 
 
 
 
 
Monsieur T_______ 
Dom. élu : Me Douglas HORNUNG 
Rue du Rhône, 84 
Case postale 3200 
1211 Genève 3 
 
 
 
Partie appelante et intimé 
sur appel incident 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
 
 
 
 
 
E_______ SA 
Dom. élu : Me Gregory CONNOR 
Rue du Rhône, 100 
1204 Genève 
 
 
 
 
Partie intimée et appelante 
sur appel incident 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
ARRET 
 
Du 25 janvier 2005 
 
 
 M. 
Christian MURBACH, président 
 
 
 Mme Christiane RICHARD, et M. Denis MATHIEU, juges employeurs 
 
 MM. Raymond FONTAINE, et Claude CALAME juges employés 
 
 
 M. 
Olivier SIGG, greffier 
 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
 
Cause n° C/8645/2002-4 
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* COUR D’APPEL* 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. a) A_______ SA était une société inscrite depuis 1988 au registre du commerce de 
Genève ayant pour but le développement et la vente de concepts et nouvelles 
technologies dans les domaines de l’informatique, bureautique, télématique, do-
motique, intelligence artificielle et télécommunications. 
 
T_______ a été engagé, le 1er janvier 1996, comme directeur par cette société, 
dont il était, par ailleurs, également administrateur, avec signature collective à 
deux. 
 
Le contrat de travail, signé par les parties le 10 janvier 1996, prévoyait le verse-
ment d’un salaire annuel de fr. 72'000.-- ainsi que des frais de représentation men-
suels de fr. 500.-- (art. 3). Après le temps d’essai, le délai de résiliation était d’un 
mois au cours de la 1ère année, de 2 mois au cours de la 2ème année et de 3 mois 
dès la 3ème année (art. 4). Les dispositions du contrat de travail étaient complétées 
par les instructions et règlements édictés par la direction de la société ainsi que par 
les instructions verbales données de cas en cas par les cadres de ladite société 
chargés d’une tâche déterminée (art. 5). L’employé devait notamment s’engager à 
garder le secret sur tout ce dont il avait eu connaissance au service de la société et 
dans ses rapports avec la clientèle, les documents de travail et autres pièces devant 
être considérés comme relevant du secret des affaires (art. 6). 
 
Par ailleurs, ce contrat de travail comportait les dispositions suivantes : 
 
- « Durée du travail et heures supplémentaires : le conseil d’administration fixe 
dans un règlement la durée du travail hebdomadaire. La direction détermine la 
durée du travail quotidien ainsi que les limites de l’horaire mobile. La nature de 
la fonction occupée présuppose une large indépendance dans l’organisation 
personnelle du travail. Dans ce contexte, toute prétention à une compensation 
financière d’éventuelles heures supplémentaires est expressément exclue » (art. 
8). 
 
- « Obligations de l’employé quittant A_______ : l’employé qui quitte 
A_______ reste tenu par l’obligation de discrétion définie à l’art. 6 du présent 
contrat. En particulier, les connaissances acquises par l’employé au service de 
A_______ qui quitte la société ne doivent pas être utilisées de façon pré-
judiciable aux intérêts de A_______ ni communiquées à des tiers (art. 13). 
L’employé quittant A_______ doit, avant son départ, restituer à la direction 
toutes les circulaires internes, les documents de travail ainsi que les pièces et 
notes de toute nature, qui lui ont été confiés ou qu’il a établis, et qui concernent 
les affaires dont il a eu connaissance en sa qualité d’employé de A_______. Il 
n’a pas le droit de conserver les doubles ou des copies de ces documents. De 
plus, l’employé peut être amené à confirmer par écrit qu’il a bien restitué 


 
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l’intégralité des dossiers, documents et supports magnétiques de toute nature, 
auxquels il aurait pu avoir accès » (art. 14). 
 
- « Paiement du salaire et prestations spéciales : ... L’employé ne peut exiger le 
versement de prestations spéciales (gratifications, etc...) même si leur paiement 
est usuel » (art. 9). 
 
b) 
Par contrat du 30 avril 1999, la société vaudoise E1_______ SA a acquis 
l’intégralité du capital-actions de A_______ SA. 
 
Selon l’art. 5 de ce contrat, E1_______ SA s’engageait « à confirmer les action-
naires - salariés dans leurs fonctions et attributions actuelles et, après accord préa-
lable de leur part, à leur appliquer la même méthode de rémunération pendant 3 
ans », étant précisé que T_______ était expressément assimilé à un actionnaire-
salarié. 
 
Au printemps 2000, les rapports de travail de E1_______ SA ont été transférés à 
E_______ SA, société inscrite le 27 mars 2000 au registre du commerce de Ge-
nève et ayant pour but « les conseils, études, services, formation et fourniture 
éventuelle de matériel et logiciels nécessaires pour réaliser, modifier ou améliorer 
tout ce qui concerne les communications, les réseaux, l’intégration système, les 
développements de logiciels et de progiciels utilisant les dernières techniques en 
matière de programmation orientée objet ainsi qu’interfaçage, graphique et la 
prise de participations ». 
 
T_______ ne figurait pas comme organe de E1_______ SA et ne participait pas 
aux décisions fondamentales de la société. En revanche, c’était le cas lorsqu’il 
travaillait pour A_______ SA et E_______ (p.-v. de C. P. du 22.09.2004, p. 2, 
décl. de T_______) 
 
Durant le premier semestre 2000, le salaire annuel fixe de T_______ s’est élevé à 
fr. 96'600.-- brut, soit fr. 8'050.-- brut par mois. 
 
c) 
En date du 18 mai 2000, B_______, alors responsable de l’agence E_______ de 
C___ - non inscrit au registre du commerce comme susceptible d’engager la so-
ciété -, qui a travaillé durant 4 mois avec T_______, a adressé à D_______, direc-
teur général de E_______ jusqu’à fin juin 2000, avec copies à F_______ - inscrit 
au registre du commerce comme administrateur et vice président de E_______, 
avec signature collective à deux - ainsi qu’à T_______, une note au contenu sui-
vant : 
 
« Concerne : salaire et objectifs 2000 – T_______ 
Suite à l’annonce de mon départ et à la non acceptation de ma version « trans-
fert » du contrat de travail E_______, il me semble opportun que les chiffres sur 
lesquels T_______ et moi nous étions mis d’accord et que je t’avais soumis verba-
lement soient confirmés par écrit. « Les gens passent, les écrits restent » : 


 
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Salaire fixe : 60 % revenu 0 salaire mensuel 1999 * 12 = 96'600.-- 
Salaire variable : 40 % du revenu, soit, basé sur 96'600.-- = 64'400.-- 
Objectif à 100 % : fr. 4 millions signés du 1.1.00 au 31.12.00 
Booster : fr. 72'000.-- sur le million supérieur à 4 millions 
Indemnité téléphone : fr. 500.-- par mois, à inclure dans la note de frais mensuels 
Indemnité voiture : a fait l’objet d’une communication à G______ 
Je reste à ta disposition pour toute question sur ce qui précède ». 
 (Pièce 4, chargé T_______). 
 
A propos de cette note, B_______ a indiqué qu’elle devait être intégrée dans un 
contrat et qu’il ne savait pas si cela avait été le cas puisque, lorsqu’il l’avait rédi-
gée, il était sur le point de quitter la société, précisant qu’il avait établi spontané-
ment ladite note, justement en raison de son proche départ (p.-v. du 22.08.2002, p. 
4). 
 
Pour sa part, D_______ a fourni les explications suivantes au sujet de cette note : 
elle constituait « les nouvelles bases contractuelles que T_______ entretenait avec 
E_______ après l’absorption de A______/ E_______. Les conditions qui figurent 
sur cette pièce ont été acceptées de part et d’autre, soit pour E_______ par moi-
même et par F_______. L’idée était alors d’harmoniser la rémunération des 
commerciaux. En général, la répartition entre le salaire de base et la part va-
riable était de 60 %, respectivement 40 %... J’ai donné mon accord aux condi-
tions figurant sur la pièce 4 dem. (soit la note). Les recommandations de 
B_______ ont été approuvées verbalement par moi-même et par F_______ et ont 
été communiquées verbalement à T_______. Il était prévu de faire un nouveau 
contrat, mais je ne l’ai pas préparé, faute de temps, notamment ». Par ailleurs, 
D_______ a déclaré qu’il pouvait engager E_______ avec F_______ par une si-
gnature collective à deux (p.-v. du 28.07.2003, p. 2). 
 
Quant à F_______, il a déclaré, au sujet de cette note, ne plus s’en souvenir; après 
que celle-ci lui a été soumise en audience, il a précisé « penser » qu’elle corres-
pondait à un projet introduisant une partie variable dans la rémunération de 
T_______ (p.-v. du 22.08.2002, p. 3). 
 
d) 
Le vendredi 21 décembre 2001, T_______ et H_______, directeur de E_______ 
avec signature individuelle, ont eu un entretien sur lequel ils divergent à propos de 
son contenu : 
 
- H_______ affirme avoir informé à cette occasion T_______ de son licencie-
ment pour « un manque de résultats » et que, lors de cette discussion, 
T_______ lui avait proposé de reprendre la responsabilité d’un département de 
la société filiale suisse, proposition qui lui paraissait de toute façon irréaliste; 
selon H_______, les modalités de ce départ à l’amiable devaient être réglées le 
28 décembre 2001, mais ce rendez-vous avait finalement été annulé par 
l’épouse de T_______. 
 


 
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- Quant à T_______ il soutient que, lors de cet entretien, il avait fait la proposi-
tion à H_______ de « transférer les employés auprès d’une autre société", pro-
position à laquelle l’intéressé voulait réfléchir; en revanche, son interlocuteur 
ne lui avait pas dit qu’il était licencié et tous deux avaient prévu de se revoir 
après son retour de vacances du 26 décembre 2001. 
 
En sortant de cet entretien, T_______ a échangé quelques mots avec I_______, un 
de ses collègues, qui a déclaré que l’intéressé lui avait « parlé de cette discussion 
avec H_______ et indiqué qu’ « il cesserait de travailler pour E_______ SA; pour 
moi, il ne faisait plus partie de la société. Il a déclaré que nos chemins risque-
raient de se croiser à nouveau, je n’étais pas surpris, car je savais que son entre-
tien était destiné à son licenciement. La discussion a duré une minute; il ne me 
paraissait ni triste ni abattu, mais pareil à lui-même » (p.-v. du 7.10.2002 p. 4). 
 
e) 
Le 26 décembre 2001, H_______ a adressé un e-mail aux « commerciaux » de 
E_______ les informant avoir « résilié le contrat de travail de T_______ », avec la 
précision que celui-ci en avait été informé « au cours d’un entretien vendredi der-
nier » et que serait discutée la réattribution de ses comptes, lors de la prochaine 
séance commerciale. 
 
H_______ n’a pas adressé cet e-mail à T_______ mais, le même jour, lui a laissé 
un message sur son répondeur téléphonique afin de fixer un nouveau rendez-vous. 
 
f) 
Le 27 décembre 2001, à 8h 26, J_______, collègue de T_______, a transmis à ce 
dernier l’e-mail le concernant que H_______ lui avait communiqué la veille. 
 
T_______ a pris connaissance de cet e-mail le même jour à 15 h lorsqu’il s’est 
rendu à son travail en apportant un tiramisù qu’il avait lui-même confectionné, 
afin de le partager avec ses collègues pour les fêtes de fin d’année. 
 
g) 
Le témoin K_________, responsable des ressources humaines de E_______, a 
déclaré avoir été informé du licenciement de T_______ « dans les 2 premières se-
maines de décembre 2001, car nous faisions alors avec H_______ des prévisions 
relatives au personnel pour l’année 2002 », précisant que « durant cette période, 
H_______ m’avait dit qu’il allait rencontrer T_______ avant les fêtes de fin 
d’année » (p.-v. du 7.10.2002, p. 2). 
 
Quant au témoin L_______, directeur commercial de E_______, il a déclaré que 
H_______ l’avait informé de son souhait de licencier T_______ au mois de sep-
tembre 2001 pour la fin de cette année-là au plus tard, en raison de son manque de 
performances ainsi que de ses absences, l’intéressé étant pris par bon nombre 
d’activités externes. Le 21 décembre 2001, il avait été informé par H_______ que 
T_______ serait licencié le jour même, ce dont il avait été par ailleurs discuté lors 
de la séance commerciale du lundi suivant à laquelle T_______ n’avait pas parti-
cipé (p.-v. du 12.05.2003, p. 2). 
 


 
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Le témoin M_____, « account manager » de E_______ de janvier 2001 à juillet 
2002, a, pour sa part, indiqué avoir « abordé la question du licenciement avec 
T_______ après Noël » et qu’il lui avait paru « sincère quand il lui a dit qu’il 
n’était pas licencié » (p.-v. du 14,04.2002, p. 2). 
 
Les témoins N_______, alors informaticien chez E_______, a déclaré avoir eu 
une conversation avec T_______ le 27 décembre 2001 et que celui-ci lui avait in-
diqué que des négociations étaient en cours mais ne lui avait pas dit qu’il était li-
cencié, ce qu’il n’aurait pas manqué de faire si tel avait été le cas, « compte tenu 
de leurs rapports d’ancienneté » (p.-v. du 7.10. 2002, p. 4). 
 
J_______, également informaticien chez E_______, a indiqué avoir discuté avec 
T_______ après le 27 décembre 2001 et que celui-ci avait été surpris de son licen-
ciement, envisageant de « trouver une solution quant à la reprise de certaines acti-
vités dans le courant de l’année 2002 avec E_______ ». (p.-v. du 7.10.2002, p. 4-
5). 
 
Enfin, les témoins L_______ et M_____ ont indiqué que lorsqu’un employé de 
E_______ était licencié, en général on le convoquait pour un entretien, puis on lui 
remettait immédiatement une lettre de licenciement en mains propres (p.-v. des 
12.05.2003, p. 2; du 14.04.2002, p. 2). 
 
h) 
Par courrier électronique du 27 décembre 2001, T_______ a transféré à son avocat 
les e-mail annonçant son licenciement que certains de ses collègues lui avaient 
transmis; il a indiqué à son conseil que l’entretien qu’il avait eu avec H_______ le 
21 décembre 2001, visant son éventuel départ à une date à convenir lors d’un pro-
chain entretien, avait tourné court, qu’il en était surpris et qu’il n’avait reçu au-
cune lettre de licenciement à ce jour. 
 
i) 
Le 27 décembre 2001 au soir, T_______ s’est blessé en glissant sur une plaque de 
glace, ce qui a provoqué une incapacité totale de travail jusqu’au 11 janvier 2002. 
 
j) 
Par courrier recommandé du 28 décembre 2001, portant la signature de 
H_______, E_______ a remis à T_______ une lettre, datée du 21 décembre 2001, 
au contenu suivant : 
 
« Cher Monsieur, 
Faisant suite à notre entretien de ce jour, nous vous confirmons par la présente 
notre décision de résilier votre contrat de travail. Tenant compte de la période de 
préavis contractuelle, vous resterez sous contrat jusqu’au 31 mars 2002. 
Cette décision intervient suite au manque de résultats cette année, nous condui-
sant à revoir notre organisation. Nous vous libérons de tout engagement dès au-
jourd’hui, à l’exception de celui qui relève du secret professionnel et de fonction. 
Nous tenons à vous remercier de votre engagement durant ces années passées 
dans notre société et vous souhaitons plein succès dans la suite de votre carrière. 
Nous vous prions d’agréer, Cher Monsieur, nos meilleures salutations ». 


 
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Cette lettre était accompagnée d’un petit mot manuscrit, daté du 28 décembre 
2001, de H_______ : « Voici la lettre que je voulais te remettre ce vendredi. 
Compte tenu de ton absence, je te l’envoie en te priant de m’en retourner un 
exemplaire signé ». 
 
H_______ a expliqué n’avoir pas soumis le 21 décembre 2001 la lettre de congé 
précitée à T_______, car l’annonce verbale lui semblait suffisante (p.-v. du 
22.08.2002, p. 2). 
 
k) 
Par courrier électronique du 28 décembre 2001 à 10 h 32, K_________, respon-
sable des ressources humaines de E_______, a demandé, de manière urgente, à 
N_______ et O_______, d’annuler, dès le 2 janvier 2002 « à la première heure », 
les comptes informatiques de T_______ précisant attendre la confirmation de la 
suppression de ses accès informatiques. 
 
l) 
Le 1er janvier 2002, entre 23 h 14 et 23 h 44, T_______ a transféré, pour les co-
pier, par le biais du serveur de E_______, de son ordinateur privé - qu’il utilisait 
professionnellement - à la messagerie privée de son ordinateur domestique, 45 do-
cuments contenant tous, sauf un, des informations confidentielles sur les projets et 
les besoins de la clientèle de E_______, recueillies par les différents collabora-
teurs de la société lors de séances de travail. A l’exception de l’un deux (dossier 
P__), il s’agissait de dossiers que T_______ ne traitait ni directement ni indirec-
tement. 
 
Par ailleurs, au début du mois de janvier 2002, T_______, qui n’avait transféré à 
son adresse e-mail privée qu’une toute petite partie des messages reçus chez 
E_______, selon lui moins d’1 %, s’est adressé à N_______ afin d’obtenir une 
copie complète de sa messagerie sur un cd-rom, document que l’intéressé a établi 
et lui a remis en mains propres. 
 
Il résulte d’une expertise privée produite par T_______, qui n’a pas été contestée, 
que le contenu du cd-rom susmentionné est identique à celui de la messagerie qui 
se trouvait sur le disque dur de son ordinateur portable privé utilisé professionnel-
lement, à l’exception de quelques messages reçus entre la date de la dernière con-
nexion et celle à laquelle ledit cd-rom a été gravé. 
 
T_______ affirme que ce n’est qu’après avoir reçu le cd-rom précité qu’il avait 
réalisé être déjà en possession de presque tous les messages sur le disque dur de 
son ordinateur portable privé utilisé professionnellement (p.-v. du 28.07.2003 
p. 3), précisant n’en avoir pas eu conscience lorsqu’il avait procédé à ce transfert 
de données et que c’était pour cette raison qu’il était « passé » par le serveur de 
E_______ sans avoir à se rendre dans les locaux de la société alors qu’il aurait pu 
simplement connecter les deux ordinateurs se trouvant à son domicile privé (p.-v. 
du 22.09.2004, p. 1-2). 
 


 
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m) 
Le 29 janvier 2002, H_______ a demandé à T_______ de ne plus se rendre sur 
son lieu de travail. 
 
n) 
Par courrier du 27 février 2002, E_______, sous la plume de H_______, a adressé 
à T_______ une proposition concernant la clôture de leurs relations contrac-
tuelles. 
 
Ce courrier prévoyait, notamment, le versement de deux commissions pour les 
années 2001 et 2002, respectivement à hauteur de fr. 12'369.80, arrondis à 
fr. 12'500-, et de fr. 8'800.-. La « variable 2001 » était fondée sur un objectif de fr. 
4'000'000.-, dont 54,95 % avaient été réalisés, de sorte que c’était un montant de 
fr. 35'169.80 qui était dû, ce qui, compte tenu d’un « variable déjà versé » de 
fr. 22'800.- (soit fr. 12'800.- en avril et fr. 10'000.- en octobre), donnait un solde à 
payer de fr. 12'369.80. S’agissant du « variable 2002 », il était indiqué une prise 
en compte de tous les mandats invendus initialement par P__ plus ceux renouvelés 
en 2002; sur la base des résultats du deuxième semestre 2001, il était proposé un 
forfait estimé à fr. 100'000.- de chiffre d’affaires par mois en janvier, février et 
mars, plus la rémunération sur la vente de Q______ chez R______ lorsque celle-
ci aura été confirmée, ce qui revenait à un chiffre d’affaires de « 300 k » sur le 
premier semestre (sans R______, soit 30 % de l’objectif, correspondant à une 
prime de fr. 4'800.-, ainsi qu’une prime de fr. 4'000.- relative à la vente Q______ 
après confirmation). 
 
o) 
En date du 6 mars 2002, le conseil de T_______ a adressé à E_______ une lettre 
pour se prévaloir de la nullité du licenciement de son client qui était intervenu 
pendant une période d’incapacité de travail. L’avocat de T_______ prenait note 
que son client avait été prié de ne plus se rendre sur son lieu de travail, mais rele-
vait que les obligations de E_______ ne pourraient prendre fin avant le 30 juin 
2002. Dès lors, il réclamait le versement d’une somme de fr. 271'849.70, à titre de 
salaire de base jusqu’au 30 juin 2002, de commissions et d’indemnités pour frais 
professionnels et d’heures supplémentaires. 
 
p) 
Le 18 mars 2002, à la suite d’un contrôle de la messagerie informatique profes-
sionnelle de T_______, E_______ a découvert, en les imprimant, la liste des 45 
documents que son ex-employé avait transférés le 1er janvier 2002 sur sa message-
rie privée. 
 
A la suite de cette découverte, E_______ a contacté son avocat, ce qui a donné 
lieu, le 26 mars 2002, à l’envoi de deux courriers recommandés - l’un de 
E_______ à T_______, et l’autre du conseil de E_______ à l’avocat de T_______ 
- résiliant le contrat de travail de l’intéressé avec effet immédiat, pour justes mo-
tifs, à savoir qu’en dépit de l’interdiction de travailler et de revenir dans les bu-
reaux dès le 31 décembre 2001, il s’était « permis de pénétrer dans les locaux de 
E_______ tard dans la soirée du 1er janvier 2002 pour s’emparer des données in-
formatiques confidentielles » qu’il avait copiées et envoyées sur son adresse in-
ternet privée. 


 
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Le courrier du 26 mars 2002 précité adressé au conseil de T_______ indiquait 
également que l’offre transactionnelle de E_______ du 27 février 2002 était révo-
quée. 
 
 
B. a) Après un échange de courriers entre les conseils des parties, T_______ a, par de-
mande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 26 avril 2002, assi-
gné E_______ en paiement d’un montant de fr. 347'441.50, plus intérêts, soit : 
 
- fr. 12'370.-- à titre de commissions pour le quatrième trimestre 2001; 
- fr. 32'200.-- à titre de commissions pour les six premiers mois de l’année 
2002; 
- fr. 26'162.50 à titre de salaire pour les mois d’avril, mai et juin 2002; 
- fr. 80'500.-- 
à titre d’indemnités pour « résiliation immédiate injustifiée et 
abusive »; 
- fr. 126'209.-- à titre de compensation du travail supplémentaire effectué. 
 
b) 
S’agissant du dernier poste de ses prétentions, T_______ faisait tout d’abord va-
loir que, depuis de nombreuses années, il avait effectué sans compensation des 
heures et du travail supplémentaires tant en faveur de A_______ SA, dont 
E_______ avait repris les droits et obligations liés au contrat de travail, que de 
E_______; ainsi, selon le décompte approuvé par F_______, directeur de l’agence 
A_______ SA de C___, il avait effectué 326,5 heures supplémentaires en 1966 et 
289,5 heures en 1997. En 1998 et 1999, il avait accompli au minimum le même 
nombre d’heures supplémentaires que les années précédentes et suivantes, de 
sorte qu’on pouvait estimer les heures supplémentaires effectuées en 1998 et 1999 
à 250 heures par année. Par ailleurs, il estimait avoir accompli, de janvier à juin 
2000, au minimum 125 heures supplémentaires, de juillet à décembre 2000, 239 
heures supplémentaires, et, de janvier à décembre 2001, 275 heures supplémen-
taires. En signant, le 17 janvier 1998, le décompte des heures supplémentaires 
qu’il avait effectuées en 1996 et 1997, F_______ avait renoncé expressément au 
bénéfice de l’art. 8 du contrat de travail. Par ailleurs, n’exerçant pas une fonction 
dirigeante élevée au sein de E_______ et ne jouissant d’aucun pouvoir de décision 
dans les affaires essentielles de la société, il avait droit à une rémunération pour 
son travail supplémentaire, soit les heures dépassant la limite hebdomadaire de 45 
heures prévues à l’art. 9 de la loi sur le travail (ci-après LTr). Ainsi, c’était au total 
1’750 heures supplémentaires qu’il avait accomplies de 1996 à 2001, ce qui, 
compte tenu de son salaire annuel fixe et variable, correspondait à une rémunéra-
tion horaire de fr. 89.45; en y ajoutant la majoration de 25 % prévue par la loi, on 
arrivait à un tarif horaire pour le travail supplémentaire de fr.111.80, ce qui repré-
sentait au total un montant de fr. 196'209.--. 
 
A l’appui de ses prétentions, T_______ produisait une note interne du 17 février 
1998 que F_______ lui avait adressée, établissant ses heures supplémentaires au 
1er janvier 1998 à 616 (pièce 9, chargé T_______) ainsi que des « rapports men-


 
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Cause n° C/8645/2002-4 
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* COUR D’APPEL* 
 
suels d’activité », non signés, de juillet 2000 à fin 2001 (pièces 10 et 11, chargé 
T_______). 
 
c) 
A cet égard, E_______ a conclu au déboutement de sa partie adverse, faisant va-
loir que : le contrat de travail excluait expressément tout paiement d’heures sup-
plémentaires; le décompte d’heures supplémentaires établi par F_______ n’avait 
aucune valeur dans la mesure où celui-ci n’avait pas qualité pour modifier seul le 
contrat de travail de T_______ au sujet des heures supplémentaires; s’agissant des 
pièces 10 et 11 produites par ce dernier, E_______ versait à la procédure les 
mêmes rapports mensuels d’activité pour les mois de juillet 2000 à décembre 
2001, mais corrigés et approuvés par la direction, ce qui n’était pas le cas de ceux 
produits par son ex-employé. En outre, E_______ contestait la réalité de toute 
heure supplémentaire et offrait de prouver l’accomplissement d’éventuelles heures 
de présence de l’intéressé dans le bureau à des fins « exclusivement personnelles 
et strictement privées », T_______, « ce qui était notoire », occupant diverses 
fonctions auprès d’entreprises non concurrentes de E_______ en qualité 
d’administrateur ou de conseiller. 
 
d) 
S’agissant de l’accomplissement d’heures supplémentaires par T_______, le Tri-
bunal a procédé à l’audition de plusieurs témoins. 
 
D_______ a déclaré que l’intéressé « avait une activité commerciale ainsi qu’une 
activité consistant à développer les opportunités. Il a passé au moins 100 heures à 
cette seconde activité, mais je ne suis pas en mesure de donner l’indication exacte 
du nombre d’heures, sachant que les trois dossiers qui nous ont été présentés ont 
nécessité de très nombreuses heures de travail. En plus de la part variable figu-
rant sur la pièce 4, T_______ pouvait obtenir des commissions. La pièce 4 pro-
duite par T_______ ne concernait que son activité commerciale. E_______ ne 
payait pas ni ne compensait les heures de travail supplémentaire d’un commer-
cial. La réglementation à ce sujet auprès de E_______ était donc pareille à celle 
existant auprès de A_______ (cf. art. 8 du contrat de travail de T_______). Ils 
étaient quatre commerciaux dans l’entreprise et ceux-ci ne pouvaient compenser 
leurs heures supplémentaires en raison de la nature de leurs activités (… ) Selon 
nous, il était logique de rémunérer T_______ pour l’activité déployée en vue de 
développer des opportunités. Sans T_______, nous aurions d’ailleurs mandaté un 
tiers externe, comme nous l’avons fait auparavant. Les lettres COM qui figurent 
sur les pièces10 et ss de T_______ correspondent aux activités commerciales. 
Pour être rémunérées, les heures destinées à développer les opportunités auraient 
dû être inscrites dans les rapports mensuels d’activité (cf. pièces 10 et ss). A ma 
connaissance, ces heures n’ont jamais été payées à T_______. Ce dernier était le 
seul dans son cas au sein de la société (…) Le travail de T_______ pour dévelop-
per des opportunités aurait dû être payé. Nous n’avons, toutefois, jamais convenu 
de tarif horaire, ni d’ailleurs du montant des commissions qu’il aurait reçues en 
cas de conclusion d’une affaire (p.-v. du 28.07.2003, p. 2). 
 
A cet égard, S______, directeur général de E_______ jusqu’en 2001, a déclaré 


 
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Cause n° C/8645/2002-4 
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que T_______ avait une activité commerciale mais qu’il s’était toutefois impliqué 
dans d’autres tâches, comme par exemple, retrouver un locataire pour l’agence de 
C___, suivre certaines procédures à l’égard de certains clients ou encore créer des 
synergies avec certains fournisseurs (p.-v. du 7.10.2002, p. 3). 
 
U______, ancien directeur général adjoint de V______, qui a mené des négocia-
tions avec T_______, agissant pour le compte de E_______, dans le cadre d’un 
projet de commercialisation d’un logiciel bancaire, a précisé que W________ 
avait laissé carte blanche à T_______ pour négocier une convention lorsqu’il avait 
été envisagé de transférer certains collaborateurs de sa société auprès de 
E_______ et qu’ils s’étaient rencontrés avec T_______ sur ces questions une 
bonne dizaine de fois, précisant que le contrat portait sur un montant de plus de 
fr. 1'000'000.-- (p.-v. du 14.04.2003 p. 2). 
 
Pour sa part, X______, ancien actionnaire de la société Y_______, a expliqué que 
lorsqu’il avait commencé à chercher, en 1999, un acquéreur pour acheter sa socié-
té, T_______ avait pris contact avec lui vers le mois de mars 1999 et que les dis-
cussions avaient duré jusqu’en juin 1999, précisant que si celui-ci était partant 
pour conclure l’affaire, celle-ci n’avait pas été conclue, probablement par manque 
d’intérêt de E_______ et de connaissances de la valeur de Y_______ sur le mar-
ché; ce témoin a précisé avoir vendu sa société à un groupe allemand pour le dou-
ble du prix articulé lors des négociations avec E_______ (p.-v. du 28.07.2003 p. 
2). 
 
Par ailleurs, les divers témoignages recueillis ont montré la grande indépendance 
de T_______ dans l’organisation de son travail, l’extrême liberté dont il disposait 
pour compenser ses heures et ses absences durant plusieurs semaines à cet effet 
(son autonomie à cet égard ayant toutefois été fortement réduite « après la fu-
sion ») ainsi que la pratique de E_______ de refuser de payer les heures supplé-
mentaires effectuées par ses employés « commerciaux » (témoignage F_______ 
(p.-v. du 22.08.2002, p. 3), B_______ (p.-v. du 22.08.2002, p.3-4), K_________ 
(p.-v. du 7.10.2002, p. 3), M_____ (p.-v. du 14.04.2003, p. 2), L_______ (p.-v. 
du 12.05.2003, p. 2) et D_______ (p.-v. du 28.07.2003, p. 2). Seul le témoin 
S______ a déclaré qu’en règle générale, les heures supplémentaires étaient soit 
payées soit compensées (p.-v. du 7.10.2002, p. 3). 
 
f) 
T_______ a établi une liste de ses activités non commerciales au sein de 
E_______ qui consistaient, notamment, à : démarcher des fournisseurs (Q______, 
Z______, etc.), négocier les contrats de représentation et les accords commer-
ciaux, récupérer des factures des débiteurs, y compris ceux n’étant pas sous sa 
responsabilité, rechercher de nouveaux locataires pour les locaux de C___, re-
chercher des sociétés informatiques capables de s’intégrer au groupe E_______, 
représenter E_______ devant les tribunaux pour les mainlevées d’opposition ou 
des affaires pénales, rechercher des locaux d’habitation pour des clients ou des 
membres de la direction (conclusions après enquêtes de T_______ du 15 sep-
tembre 2003, p. 9-10). 


 
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* COUR D’APPEL* 
 
 
g) 
S’agissant des commissions qu’il estimait lui être dues, T_______, a fait valoir, 
dans le cadre de la procédure, que les pièces produites par les parties démontraient 
que sa rémunération était calculée conformément à la note interne du 18 mai 2000 
établie par B_______ et non sur la base du contrat de travail de 1996 puisque, 
dans son courrier du 27 février 2002, E_______ – tout en partant à tort du principe 
que le contrat avait été valablement résilié en décembre 2001 – avait été établi un 
récapitulatif des montants qui lui étaient dus à fin mars 2002, reconnaissant lui 
devoir un salaire variable pour 2001 et 2002. Par ailleurs, parmi les pièces dépo-
sées par E_______ au greffe du Tribunal le 22 mai 2003, figurait un courrier de 
son conseil du 20 mai 2003 dans lequel il était prétendu que le salaire de son ex-
employé ne serait pas calculé sur la base de la note interne précitée, puisqu’il exis-
tait, pour l’année 2001, une différence de fr. 12'555.60 entre le salaire variable 
auquel il prétendait et celui qui lui avait été effectivement versé. Or, cette diffé-
rence correspondait au solde du salaire variable que E_______ reconnaissait lui 
devoir pour l’année 2001 (fr. 12'500.--) mais qui ne lui avait toujours pas été versé 
à ce jour. 
 
 
C. 
Par jugement rendu suite à l’audience de délibération du 3 octobre 2001, notifiée 
le 13 février 2004, le Tribunal des prud’hommes a condamné E_______ à payer à 
T_______ les montants suivants, avec intérêts à 5 % l’an : 
 
- fr. 
12'369.80 brut 
à titre de commission pour le quatrième trimestre 
2001; 
- fr. 
24'149.95 brut 
à titre de salaire et 13ème salaire pour les mois 
d’avril à juin 2002; 
- fr. 
8'099.60 net 
à titre, d’une part, d’allocations familiales et de 
participations à l’assurance maladie (fr. 1'620.--) et, 
d’autre part, d’indemnités pour résiliation immédiate in-
justifiée (fr. 6'479.60, correspondant à un salaire mensuel 
net). 
 
En substance, les premiers juges ont considéré que le congé n’avait pas été vala-
blement donné lors de l’entretien du 21 décembre 2001 et que la résiliation immé-
diate du 26 mars 2002 était injustifiée; en revanche, le Tribunal a estimé que ce 
congé du 26 mars 2002 n’était pas abusif, dans la mesure où il avait été donné 
pour l’échéance contractuelle normale du 30 juin 2002. S’agissant des commis-
sions réclamées par T_______, les premiers juges ont admis que la somme récla-
mée à ce titre pour le quatrième trimestre 2001 devait être payées au vu du cour-
rier du 27 février 2002 adressé par E_______ à son ex-employé, et ce, nonobstant 
la révocation de cette proposition transactionnelle figurant dans la lettre du 26 
mars 2002; en revanche, les autres commissions n’étaient pas dues, T_______ 
n’ayant pas apporté d’éléments permettant d’admettre qu’il avait exercé une acti-
vité susceptible de justifier le versement d’une commission 2002. En ce qui con-
cernait la somme de fr. 196'209.-- réclamée à titre de compensation du travail 


 
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supplémentaire effectué, le Tribunal a considéré qu’en raison de l’indépendance 
de T_______ dans l’organisation de son travail et de la pratique constante de la 
société refusant le paiement des heures supplémentaires à ses commerciaux, il n’y 
avait pas lieu de faire droit à ses prétentions sur ce point. 
 
 
D. a) Par acte déposé au greffe de la juridiction des prud'hommes le 17 mars 2004, 
T_______ appelle de ce jugement, dont il sollicite l’annulation dans la mesure où 
il l’a débouté de ses conclusions relatives au paiement des commissions addition-
nelles pour la période du 1er janvier au 30 juin 2002 ainsi que des heures et du tra-
vail supplémentaires accomplis de 1996 à 2001. 
 
b) 
E_______ a conclu au déboutement de l’appelant de toutes ses conclusions, et, 
dans ses écritures responsives du 3 mai 2004, a formé appel incident, concluant à 
l’annulation du jugement entrepris et à ce qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle 
s’engageait à payer à T_______ la somme de fr. 12'369.80 brut à titre de commis-
sions pour le quatrième trimestre 2001. 
 
c) 
Dans son mémoire de réponse à l’appel incident du 28 juin 2004, T_______ a 
conclu au déboutement de E_______ de toutes ses conclusions. 
 
d) 
T_______ a retrouvé un emploi le 1er juillet 2002. 
 
e) 
A l’issue de l’audience du 22 septembre 2004 devant la Cour de céans, les parties 
ont persisté devant leurs explications et conclusions. 
 
Leurs arguments ainsi que les pièces qu’elles ont produites seront repris, dans la 
mesure utile, ci-dessous. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjetés dans les forme et délai prévus aux art. 59 et 62 de la loi sur la juridiction 
des prud'hommes (ci-après : LJP), les appels, tant principal qu’incident, sont 
recevables. 
 
 
2. 2.1. L’appelante incidente ne remet en cause le jugement du Tribunal des prud’hom-
mes qu’en tant qu’il a refusé d’admettre fondé le licenciement avec effet immédiat 
pour justes motifs du 26 mars 2002, et partant, les conséquences en découlant. 
 
E_______ fait ainsi grief aux premiers juges d’avoir considéré, à tort, qu’elle 
n’avait pas su démontrer que T_______ avait divulgué à des tiers les documents 
couverts par le secret d’affaires, et, par ailleurs, que l’intéressé avait sollicité ces 


 
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informations dans la perspective d’une procédure judiciaire, estimant ainsi, comp-
te tenu du fait qu’elle avait manifesté le souhait de se séparer de son employé, que 
le comportement de ce dernier ne pouvait justifier la fin immédiate des rapports 
de travail. Le Tribunal avait ainsi méconnu le fait que les 45 documents copiés 
traitaient tous, sauf un, des besoins et des projets actuels ou futurs de la société, 
informations recueillies lors de séances de travail entre un commercial et le client, 
aucun document n’étant le fruit de l’activité de T_______, directement ou même 
indirectement, de sorte que ces pièces ne pouvaient lui être utiles pour justifier au-
près de son employeur d’éventuels résultats ou surcharges de travail et ainsi pré-
parer la défense de ses intérêts. 
 
En outre, selon E_______, son ex-employé avait non seulement délibérément vio-
lé l’art. 6 de son contrat de travail, mais, par son comportement, commis une in-
fraction pénale réprimée par l’art. 143bis CP. 
 
2.2. A cet égard, T_______ se prévaut du caractère tardif de la notification de son li-
cenciement immédiat du 26 mars 2002, aux motifs que E_______ avait eu con-
naissance le 18 mars 2002 au plus tard du fait qu’il avait procédé au télécharge-
ment de tout ou partie de sa messagerie informatique. En attendant au moins 6 
jours ouvrables, soit 8 jours pleins, avant de se prévaloir d’un prétendu juste mo-
tif, E_______ avait agi tardivement. 
 
Par ailleurs, l’infraction d’accès indu à un système informatique, au sens de l’art. 
143bis CP, n’était pas réalisée dans ce cas d’espèces puisqu’il n’avait fait qu’utili-
ser un accès autorisé à sa propre boîte de réception, sans qu’aucune restriction 
n’ait été apportée à son accès, ni qu’aucune interdiction verbale ou écrite d’utilisa-
tion ne lui ait été notifiée. Il n’y avait ainsi jamais eu de manipulation informati-
que de sa part, ni de la part de qui que ce soit, pour accéder aux données relatives 
à sa propre messagerie. 
 
Enfin, T_______ soutient que le congé immédiat qui lui a été notifié visait uni-
quement à l’empêcher de faire valoir les prétentions qu’il avait formulées par 
courrier du 6 mars 2002, E_______ réalisant que son congé ordinaire notifié le 
31 décembre 2001 était nul et ne voyant que cette solution pour « rattraper le 
coup » (sic). 
 
2.3. Selon l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement 
le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérés 
comme de justes motifs, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne 
foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des 
rapports de travail (al. 2). 
 
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être ad-
mise de manière restrictive (ATF du 29.06.1999, SARB 2000 p. 923). 
 
Doivent être considérés comme de justes motifs les faits propres à détruire la 


 
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confiance qu’impliquent dans leur essence les rapports de travail, ou à l’ébranler 
de telle façon que la poursuite du travail ne peut plus être exigée et qu’il n’y a 
d’autre issue que la résiliation immédiate du contrat (ATF du 29.06.1999, SARB 
2000 p. 923; ATF du 23.12.1998, JAR 1999 p. 271; ATF du 2.9.1993, SJ 1995 
p. 806; ATF 116 II 142 c. 5c; ATF 112 II 41 c. 3a; ATF 108 II 444 c. 2). 
 
Les motifs d’une résiliation immédiate sont donnés lorsque les conditions essen-
tielles de nature objective ou personnelle à la base de la conclusion du contrat de 
travail ont disparu (ATF 101 I a. 545 c. 2c). C’est notamment le cas lorsqu’une 
partie viole gravement ses obligations découlant du contrat de travail (ATF du 
11.10.1994, JAR 1995 p. 193). Les faits invoqués doivent objectivement revêtir 
une certaine gravité (ATF 116 II 145 c. 5a); (ATF 111 II 245 c. 3) et le renvoi im-
médiat constitue une « ultima ratio » par rapport à l’éventualité d’un congé ordi-
naire, qui ne peut être admise que si la situation exclut de manière absolue la con-
tinuation des rapports de travail jusqu’au terme ordinaire du contrat (CAPH du 
4.05.1993, H. c/ S., cause No VII/187/92). Seuls des manquements particulière-
ment graves du travailleur à ses obligations découlant de son contrat de travail, en 
particulier à son obligation d’exécuter le travail ou son devoir de fidélité (321a 
CO), justifient la résiliation immédiate du contrat (ATF du 29.06.1999, SARB 
2000 p. 923; ATF du 21.10.1996, SJ 1997 p. 149; ATF 117 II 72 c. 3). Le com-
portement du travailleur doit être apprécié de manière globale même si les man-
quements pris séparément ne présentent pas chacun un caractère de gravité suffi-
sant pour justifier une résiliation abrupte du contrat de travail (CAPH du 
30.03.1999, JAR 2000 p. 131). La fonction et les responsabilités du travailleur, la 
nature et la durée des rapports contractuels, le genre et la gravité des griefs articu-
lés par l’employeur, la longueur du délai de congé ordinaire sont autant de critères 
qui doivent être pris en considération (ATF 23.12.1998, JAR 1999 p. 271; ATF 
111 II 245 c. 3; ATF 104 II 28 c. 1). 
 
L’employeur a un intérêt particulier à pouvoir se fier à la rectitude absolue du tra-
vailleur lorsque ce dernier exerce une fonction à responsabilités où il devrait être à 
même d’agir seul, sans le contrôle de son employeur (ATF 108 II 444 c. 2 b), no-
tamment quand il est en contact direct avec la clientèle (ATF 166 II 145 c. 6 b). 
 
Lorsque le manquement est moins grave, il peut néanmoins donner lieu à une rési-
liation immédiate du contrat de travail lorsqu’il a été précédé de vains avertisse-
ments de l’employeur (ATF 117 II 560; ATF 116 II 145 c. 6a; ATF 112 II 41 c. 
3a). L’avertissement doit comprendre la menace d’un renvoi immédiat (CAPH du 
11.02.1998, SARB 1999 p. 498). 
 
Il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate 
d’en établir l’existence (art. 8 CC). Le fardeau de la preuve d’une résiliation inter-
venue en temps utile incombe également à la partie qui donne le congé (ATF du 
22.02.1996, JAR 1997 p. 201). 
 
2.4. En l’espèce, il convient tout d’abord de relever que l’appelante incidente passe 


 
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sous silence le fait qu’un des motifs retenu par le Tribunal à l’appui de sa décision 
de considérer comme injustifié le licenciement immédiat du 26 mars 2002, était 
que T_______ disposait d’ores et déjà des informations transférées sur son ordina-
teur personnel, ce que la société savait (cf. jugement p. 19, 2ème § in fine). 
 
Cela dit, il résulte de la procédure que T_______ a, le 1er janvier 2002, transféré 
de son ordinateur portable privé qu’il utilisait professionnellement à sa messagerie 
privée de son ordinateur domestique, 45 documents traitant tous, sauf un, des be-
soins et projets des clients actuels et futurs de E_______, informations recueillies 
lors de séance de travail entre les « commerciaux » de la société et les clients, au-
cun document, sauf un, n’étant le fruit du travail, directement ou indirectement, de 
l’intéressé. Ces documents relevaient manifestement couverts par le secret des af-
faires de E_______ au sens de l’art. 6 du contrat de travail ayant lié les parties. 
 
Par ailleurs, n’ayant pas pu télécharger plus de 1 % des données de sa messagerie, 
auprès de E_______, T_______ a requis, le 4 janvier 2002, de son collègue 
N_______ qu’il lui grave sur un cd-rom la totalité du contenu de sa messagerie, ce 
que l’intéressé a accepté de faire, quand bien même la responsable des ressources 
humaines de la société lui avait envoyé, le 28 décembre 2002, un courrier électro-
nique lui demandant de bloquer les comptes informatiques de T_______. 
 
Lorsqu’il a agi de la sorte, l’intimé sur appel incident savait qu’il avait été licencié 
par E_______, puisque, s’il n’avait pas déjà reçu le courrier recommandé de 
H_______ du 28 décembre 2001, il avait eu à tout le moins connaissance, par ses 
collègues, le 27 décembre 2001, de l’e-mail transmis la veille par ce même 
H_______ aux « commerciaux » de la société annonçant son licenciement, docu-
ment qu’il avait transféré, le même jour, à son avocat. 
 
Or, à teneur de l’art. 14 du contrat de travail liant les parties, l’employé quittant la 
société doit, avant son départ, restituer à la direction notamment tous les docu-
ments de travail ainsi que les pièces et notes de toute nature qui lui ont été confiés 
ou qu’il a établis et qui concernent les affaires dont il a eu connaissance en sa qua-
lité d’employé de E_______. T_______ n’avait ainsi pas le droit de conserver des 
doubles ou des copies de ces documents. 
 
Dès lors, en transférant sur son ordinateur domestique des données informatiques 
relevant du secret des affaires de E_______, avec l’intention avérée de les conser-
ver après son départ de E_______, T_______ a manifestement contrevenu à cette 
disposition. 
 
A cet égard, il importe peu que les documents transférés par T_______ sur son or-
dinateur domestique figuraient sur le disque dur de son ordinateur privé portable 
utilisé professionnellement puisqu’un grand nombre, si ce n’est la totalité, de ces 
documents relevait du secret des affaires de E_______, à teneur de l’art. 6 du con-
trat de travail liant les parties et T_______ n’avait aucun droit de les conserver. 
 


 
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Au demeurant, l’appelant incident a lui–même indiqué que, lorsqu’il avait télé-
chargé ces données de sa messagerie de E_______ sur son ordinateur, il ignorait 
que celles-ci figuraient déjà sur son disque dur, ce qui illustre bien son intention 
de s’approprier lesdites données. De surcroît, si, comme il l’a mentionné dans sa 
demande en justice, T_______ a indiqué que l’unique but visé en copiant les 
documents informatiques se trouvant dans sa messagerie avait été de « préparer la 
défense de ses intérêts », cela ne peut que signifier qu’il avait l’intention de se ser-
vir de ces documents à caractère confidentiel dans le cadre, notamment, d’une 
procédure judiciaire, ce qui impliquait forcément, d’une manière ou d’une autre, 
leur divulgation auprès de tiers. 
 
C’est donc à tort que le Tribunal a considéré que les conditions d’un licenciement 
immédiat n’étaient pas réunies. Le fait que E_______ ait annoncé l’intention de se 
séparer de T_______ quelques jours avant les agissements incriminés de l’intéres-
sé ne justifiaient pas, non plus, que l’appelante incidente continue à rémunérer, et 
ce jusqu’au 30 juin 2002, compte tenu de l’incapacité de travail de T_______, un 
collaborateur ayant violé de manière flagrante une des dispositions importantes de 
son contrat de travail. 
 
2.5. En revanche, ce congé immédiat a été notifié tardivement. 
 
En effet, il est de jurisprudence constante que l’employeur doit notifier un licen-
ciement immédiat dès qu’il a connaissance du juste motif dont il entend se préva-
loir ou, au plus tard, après un bref délai de réflexion qui, sauf circonstances parti-
culières, est de 2 à 3 jours ouvrables à compter de la date à laquelle il a la preuve 
du manquement invoqué pour justifier la résiliation immédiate (ATF 69 II 311; 93 
II 18; ATF du 26.10.1999, JAR 2000, 232). La partie qui tarde à résilier un contrat 
de travail pour de justes motifs est forclose de son droit (ATF 123 III 86; JT 1998 
I 30, 1; ATF 112 II 41, JT 1986 I 253). Parmi les circonstances exceptionnelles 
justifiant une prolongation du délai figure le fait que la décision doit être prise par 
le conseil d’administration composé de plusieurs personnes qui doivent se rencon-
trer; un délai de réflexion de 6 jours est alors admissible (ATF du 26.10.1999, 
JAR 2000, 232). 
 
En l’occurrence, il est établi que E_______ a pris connaissance des agissements 
de T_______ lundi 18 mars 2002 et qu’elle a notifié le licenciement immédiat de 
son employé le mardi 26 mars 2002. En attendant 8 jours, soit 6 jours ouvrables, 
pour informer T_______ de sa décision, E_______, qui ne justifie ce laps de 
temps par aucune circonstance exceptionnelle, a ainsi agi tardivement, de sorte 
qu’elle est forclose à se prévaloir de l’art. 337 CO. 
 
Il en découle que le licenciement immédiat litigieux était injustifié. 
 
 
3. 
Dès lors, T_______ a droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail 
avaient pris fin à l’échéance du délai de congé (art. 337c al.1 CO), soit, le 30 juin 


 
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Cause n° C/8645/2002-4 
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* COUR D’APPEL* 
 
2002 retenu par les premiers juges. 
 
A cet égard, E_______ ne conteste pas que son ex-employé a droit à son salaire 
pour les 6 premiers mois de l’année 2002, soit notamment, selon ce qu’a retenu le 
Tribunal, la somme de fr. 24'149,95 pour les mois d’avril, mai et juin, ainsi que 
fr. 1'620.--, à titre d’allocations familiales et de participations à l’assurance 
maladie. 
 
Par ailleurs, l’intimée admet également devoir payer à son ex employé la somme 
de fr. 12'369.80 brut, au titre des commissions dues pour le 4ème trimestre 2001. 
 
3.2. En revanche, E_______ conteste devoir payer à T_______ la moindre commis-
sion pour le 1er semestre 2002, ainsi qu’une indemnité pour résiliation immédiate 
injustifiée au sens de l’art. 337c al. 3 CO. 
 
3.3.1. En l’occurrence, le contrat de travail liant les parties ne prévoyait pas expressé-
ment le versement de commissions sur le chiffre d’affaires réalisé par T_______. 
 
Il résulte toutefois de la note du 18 mai 2000 établie par B_______ ainsi que des 
déclarations des destinataires de ladite note, soit D_______ et F_______, qui tous 
deux étaient en mesure d’engager E_______ par leurs signatures, qu’il y a eu un 
accord verbal au sujet du versement de commissions à T_______ sur la base du 
chiffre d’affaires qu’il réalisait. Si cet accord n’a pas fait l’objet d’une modifica-
tion formelle du contrat de travail de l’intéressé, en revanche, il a immédiatement 
été appliqué dans les faits, puisque T_______ a reçu des commissions sur le chif-
fre d’affaires réalisé dès le mois d’octobre 2000 et durant l’année 2001. 
 
Dès lors, on peut admettre qu’il y a eu, par actes concluants, une modification du 
contrat de travail liant les parties (JT 2003 I 346). E_______ en convient du reste 
puisqu’elle a admis devoir verser à son ex-employé les commissions dues pour le 
4ème trimestre de l’année 2001. 
 
Dès lors, le salaire de T_______ se composait d’une partie fixe et d’une partie va-
riable, cette dernière étant fixée en fonction du pourcentage du chiffre d’affaires 
réalisé par rapport à l’objectif fixé en la matière. 
 
A cet égard, et quand bien même la proposition transactionnelle qu’elle contenait 
a été retirée par la suite, il résulte du courrier du 27 février 2002 adressé par 
E_______ à T_______ que l’on pouvait estimer, sur la base des résultats du 2ème 
semestre 2001, que les affaires générées par son travail produisaient un chiffre 
d’affaires de l’ordre de fr. 300'000.-- pour le 1er trimestre 2002, ce qui impliquait 
une commission de fr. 4'800.-- correspondant à 30 % de l’objectif fixé. 
 
L’appelant ne fournit aucun élément concret susceptible de contester cette estima-
tion de E_______, de sorte que, si les rapports de travail avaient duré jusqu’au 
30 juin 2002, on peut admettre qu’il aurait pu percevoir une commission de 


 
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fr. 4'800.-- par trimestre, soit de fr. 9’600.-- pour le 1er semestre 2002. 
 
Dès lors, c’est ce montant que E_______ sera condamnée à lui payer à ce titre. Le 
jugement entrepris sera, dès lors, réformé sur ce point. 
 
3.3.2. S’agissant de l’indemnité accordée à l’appelant par les premiers juges en raison de 
son licenciement immédiat injustifié, soit un mois de salaire, E_______ a conclu à 
sa suppression sans développer d’argumentation particulière au sujet de son mon-
tant, T_______, pour sa part, ne remettant pas en cause le jugement entrepris sur 
ce point. 
 
Selon l'art. 337c al. 3 CO, en cas de licenciement immédiat injustifié, le juge peut 
condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, et qui ne peut dé-
passer le montant correspondant à 6 mois de salaire du travailleur, dont il fixera li-
brement le montant, compte tenu de toutes les circonstances, parmi lesquelles fi-
gurent notamment la situation sociale et économique des deux parties, la gravité 
de l'atteinte à la personnalité de la partie congédiée, l'intensité et la durée des rela-
tions de travail antérieures au congé, la manière dont celui-ci a été donné, ainsi 
que la faute concomitante du travailleur; aucun de ces facteurs n’est décisif en lui-
même (ATF 123 III 391 consid. 3b/bb; 121 III 64 consid. 3c; 120 II 243 consid. 
3e p. 248; 119 II 157 consid. 2b p. 161). L'indemnité, qui ne peut dépasser le 
montant correspondant à six mois de salaire du travailleur, a une double finalité, 
punitive et réparatrice (ATF 123 III 391 consid. 3c). Elle ne fait pas partie du sa-
laire déterminant au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS et les cotisations sociales ne sont 
pas dues (ATF 123 V 5). 
 
Sauf circonstances particulières, l'indemnité est due dans tous les cas de licencie-
ment immédiat injustifié (ATF 121 III 64 consid. 3c p. 68; 120 II 243 consid. 3e 
p. 247; 116 II 300 consid. 5a), même si la victime ne subit ou ne prouve aucun 
dommage (ATF 123 III 391), l’allocation étant la règle et le refus l’exception 
(ATF 121 III 64, c. 3c; ATF 120 II 243 c. 3e). Les exceptions doivent être fondées 
sur les circonstances de chaque cas particulier; elles supposent l'absence de faute 
de l'employeur ou d'autres motifs qui ne sauraient être mis à sa charge (116 II 300 
consid. 5a). 
 
En l’occurrence, les relations contractuelles entre les parties ont duré un peu plus 
de 3 ans depuis la reprise de A_______ SA par E1_______ SA. Il résulte des dé-
clarations de T_______ qu’au mois de décembre 2001 il avait entamé des pour-
parlers avec E_______ pour transférer son activité auprès d’une autre société (cf. 
conclusions après enquêtes de T_______ du 15 septembre 2003, p. 2 ch. 4). Par 
ailleurs, il a été retenu plus haut que le congé immédiat qui a été notifié à l’appe-
lant principal n’était injustifié qu’en raison de sa tardiveté mais qu’en revanche il 
était fondé dans la mesure où l’intéressé avait violé ses obligations contractuelles. 
Enfin, T_______ a retrouvé un emploi le 1er juillet 2002, soit immédiatement 
après l’échéance des rapports contractuels entre les parties. Son licenciement 
abrupt injustifié n’a donc que faiblement porté atteinte à la personnalité de 


 
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T_______ tout comme il entraîné pour lui que des conséquences dommageables 
très limitées sur le plan économique. 
 
Dans ces conditions, compte tenu notamment de toutes ces circonstances, il con-
vient de réduire à fr. 5'000.-- l’indemnité d’un mois de salaire net fixée par le 
Tribunal. 
 
Le jugement querellé sera également réformé sur ce point. 
 
 
4. 
Il reste à statuer sur la question du travail et des heures supplémentaires dont l’ap-
pelant réclame le paiement à hauteur de fr. 196'209.--. 
 
 
4.1. T_______, se référant à l’art. 8 de son contrat de travail, admet qu’il était conve-
nu, au moment de son entrée en service, « que les heures supplémentaires relati-
ves à l’activité de commercial ne seraient pas rémunérées. (mémoire d’appel p. 12 
ch. 3, 3ème §). En revanche, selon l’appelant, compte tenu de la nature différente 
de l’activité dite non commerciale qu’il exerçait en sus de son activité de « com-
mercial », les parties avaient cherché un moyen d’assurer sa rémunération pour 
cette importante activité accessoire. C’est ainsi que s’était établie l’utilisation d’un 
système de comptabilisation des heures supplémentaires nécessitées par son acti-
vité non commerciale, et c’était pour cette raison que les premiers relevés visant à 
installer cette pratique avaient été officiellement acceptés par les dirigeants de 
E_______. A cet égard, l’appelant se réfère à la pièce 9 de son chargé, soit une 
« note interne » que F_______ lui a adressée le 17 février 1998 et dans laquelle 
est établi, au 31 décembre 1997, un décompte des frais, vacances et heures supplé-
mentaires que l’appelant a effectuées, soit, s’agissant des heures supplémentaires, 
un solde reporté au 1er janvier 1998 de 616 heures. 
 
L’appelant soutient que les enquêtes, en particulier les témoignages d’U______ et 
X______, tous deux partenaires commerciaux potentiels qui ont été en contact 
avec lui, sont venus confirmer la nature de son activité spécifique non commer-
ciale. Le témoin D_______ avait estimé à une centaine au moins le nombre d’heu-
res qu’il avait consacrées à la recherche et au développement de 3 dossiers qu’il 
avait traités dans un contexte non commercial, alors qu’il avait eu bien d’autres 
activités de même nature. Ainsi, selon l’appelant, le Tribunal avait erré en ne rete-
nant que les témoignages d’employés subalternes qui ne faisaient que confirmer 
que les heures supplémentaires liées à l’activité de « commercial » n’étaient pas 
rémunérées, ce qu’il ne contestait pas, et en omettant de retenir les témoignages 
des anciens directeurs de E_______ qui, tous, confirmaient l’activité importante 
non commerciale qu’il avait déployée et qui devait être rémunérée spécifiquement 
comme heures supplémentaires. 
 
4.2. A cet égard, l’intimée fait tout d’abord valoir que seuls, les « rapports mensuels 
d’activité » portant la signature de son responsable (pièces 6 et 7 chargé 
E_______) doivent être pris en considération, et non pas les décomptes versés à la 


 
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procédure par l’appelant (pièces 10 et 11 de son chargé), qui n’ont pas été validés 
par son supérieur hiérarchique. Par ailleurs, E_______ relève que le décompte des 
heures supplémentaires produit par son ex-employé sous pièce 8 de son chargé se 
fondent « dans une très large majorité », sur une estimation personnelle de sa par-
tie adverse : ainsi, pour la période de juillet à décembre 2000, alors que T_______ 
déclare avoir effectué 239 heures supplémentaires, les rapports d’activité men-
suels visés par le responsable de E_______ font état d’un total de 147 heures, dé-
duction faite de 32 heures supplémentaires récupérées; pour la période du mois de 
janvier à décembre 2001, alors que l’appelant affirme avoir accompli 275 heures 
supplémentaires, ces mêmes rapports d’activité mensuels mentionnent un total de 
203 heures, après déduction de 56 heures supplémentaires récupérées. De surcroît 
le rapport mensuel d’activité de l’appelant du mois de février 2001 indique, par la 
mention REH, soit « récupération heures supplémentaires », que l’intéressé avait 
pris 40 heures de congés, et non pas que 40 heures supplémentaires lui étaient 
dues, ce qui était la preuve incontestable que tout « commercial » de la société, tel 
que T_______, était libre de gérer son temps et de l’organiser à sa guise, ce que 
du reste les enquêtes avaient confirmé. E_______ fait encore valoir qu’aucune 
heure supplémentaire que son ex-employé prétend avoir effectuée n’a jamais été 
reportée ni validée sur le formulaire ad hoc, ni n’est jamais apparue sur une de ses 
fiches de salaire, T_______ n’ayant, en outre, jamais réclamé une quelconque rec-
tification en ce sens durant son activité au sein de la société. 
 
Enfin, selon E_______, une brève étude comparative entre les heures supplémen-
taires que l’appelant dit avoir accomplies et ses agendas électroniques des mois de 
juillet 2000 à décembre 2001 montrait clairement que les trop nombreuses activi-
tés extra- professionnelles de l’intéressé - qu’elle avait surlignées en jaune - ren-
daient impossible l’accomplissement du nombre d’heures supplémentaires préten-
dument effectué pour le compte de son employeur. 
 
4.3. S’agissant des rapports mensuels d’activités le concernant, T_______ relève qu’à 
l’exclusion de 3 d’entre eux (décembre 2000 ainsi que janvier et octobre 2001), 
ceux-ci ne lui ont jamais été soumis par l’intimée qui s’en prévaut pour la pre-
mière fois dans le cadre de la présente procédure, ne lui ayant ainsi pas laissé la 
possibilité de prouver, à l’époque de l’établissement desdits relevés, le nombre 
exact des heures et du travail supplémentaires effectués. Or, selon l’appelant, les 
relevés devaient, dans la règle, être établis mensuellement par chaque employé, 
puis ensuite contresignés par son supérieur hiérarchique et la direction, de sorte, 
que son ex-employeur le mettait ainsi devant une situation de fait accompli en 
ayant corrigé ses relevés horaires sans l’en informer et sans qu’il n’ait jamais pu 
s’exprimer à ce sujet. Dès lors, on ne pouvait que considérer que les autres relevés 
qu’il avait envoyés à la direction avaient été acceptés par cette dernière tels quels, 
puisqu’ils ne lui avaient pas été retournés modifiés. 
 
En ce qui concernait son agenda électronique relatif aux mois de juillet à décem-
bre 2000 et de janvier à décembre 2001, T_______ relève tout d’abord que sa par-
tie adverse admet expressément qu’il a effectué 147 heures de travail supplémen-


 
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taires pour la période de juillet à décembre 2000 ainsi que 275 heures de travail 
supplémentaires pour l’année 2001, heures de récupération déjà déduites pour les 
deux périodes. Par ailleurs, les rendez-vous que E_______ avait surlignés en 
jaune dans son agenda, afin de prouver son prétendu emploi du temps extra- pro-
fessionnel très chargé, fourmillait d’inexactitudes et les rendez-vous mis en évi-
dence correspondaient quasi exclusivement soit à des rendez-vous personnels or-
ganisés hors des horaires de travail, soit à des rendez-vous purement profession-
nels. A l’appui de ses dires, l’appelant a produit ses agendas « physiques » (c’est-
à-dire traditionnels) relatifs aux années 1999/2000 et 2000/2001 (pièce 26 de son 
chargé). Enfin, s’agissant de ses activités extérieures à son employeur, l’appelant 
rappelle que ce dernier était le sponsor officiel de l’Union sportive AA______, 
soit le club de football mentionné dans son agenda, ce même club étant l’un des 
participants - organisateur du « festival de C___ », de sorte que ses activités au 
sein dudit festival n’étaient pas exclusivement personnelles mais procédaient aussi 
du « développement marketing » de l’intimée qui avait beau jeu de s’en prévaloir 
aujourd’hui à son détriment. A cet égard, T_______ met en évidence dans son 
agenda électronique plusieurs rendez-vous soulignés en jaune par E_______, qui, 
selon lui, concernait bien son activité professionnelle (mémoire réponse à l’appel 
incident, p. 3 – 5 ch. 11). 
 
4.4. L’art. 321c al. 3 CO dispose que l’employeur est tenu de rétribuer les heures de 
travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le sa-
laire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, 
d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective. 
 
Cette disposition, qui se réfère aux heures supplémentaires, c’est-à-dire aux heu-
res de travail effectuées au-delà de l’horaire contractuel (SJ 2000, p. 629, consid. 
6a), n’est ainsi que partiellement impérative. 
 
Toutefois, la renonciation à une rémunération d’heures dépassant l’horaire con-
tractuel ne s’étend pas au droit à la rémunération du travail excédant le maximum 
légal (SJ 2000, p. 169). A cet égard, l’art. 9 de la loi fédérale sur le travail dans 
l’industrie, l’artisanat et le commerce (ci-après LTr), fixe la durée maximum de la 
semaine de travail à 45 heures pour la catégorie de travailleurs à laquelle l’appe-
lant appartient. Le travailleur ne peut pas renoncer valablement à la rémunération 
des heures de travail supplémentaires qu’il a déjà accomplies (ATF 124 III 469). 
L’art. 12 LTr permet toutefois, sous certaines conditions et à titre exceptionnel, le 
dépassement de cette durée maximum. Ce travail supplémentaire sera, d’après 
l’art. 13 LTr, rétribué par un supplément de salaire d’au moins 25% à partir de la 
61ème heure supplémentaire accomplie dans l’année civile, sauf si le travail sup-
plémentaire a été compensé, avec l’accord du travailleur et dans un délai convena-
ble, par un congé de même durée. 
 
Lorsque le travailleur - à qui incombe le fardeau de la preuve (ATF 4 C.364/2001 
non publié du 19.07.2002, p. 9, 2.2) - a établi avoir effectué des heures supplé-
mentaires dont le nombre ne peut plus être établi de manière exacte, le juge pourra 


 
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en faire l’estimation par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO; le travailleur 
devra toutefois alléguer et trouver, dans la mesure du possible, toutes les circons-
tances qui permettent d’apprécier le nombre d’heures supplémentaires exécutées 
car la conclusion selon laquelle les heures alléguées ont effectivement été fournies 
doit s’imposer au juge avec une certaine force (considérant 4a non publié de 
l’ATF 123 III 84; ATF 4C.364/2001 précité, p. 10, 2.2). 
 
Le juge doit cependant se montrer strict dans le recours à cette disposition. D’une 
part, cette appréciation en équité ne doit être admise que si des circonstances le 
permettent, par exemple s’il est clairement prouvé que le travail excédait l’heure 
normale dans une mesure déterminable. D’autre part, les heures supplémentaires 
effectuées pendant une longue période et non annoncées ne doivent pas être in-
demnisées, à moins que l’employeur ne les ait approuvées (ATF du 13.06.2000 in 
JAR 2001, 164). Les relevés personnels du travailleur ne suffisent pas. En revan-
che si celui-ci fournit des relevés journaliers ou mensuels à l’employeur, ils cons-
tituent un moyen de preuves approprié, quand bien même ils n’ont pas été contre-
signés par ce dernier (CAPH du 9.08.1999 in SARB 3/00 No 151, p. 976). 
 
4.5. En l’occurrence l’appelant admet que les heures supplémentaires qu’il a accom-
plies dans le cadre de son activité dite commerciale, ne devaient pas, à teneur de 
l’art. 8 de son contrat de travail, être rémunérées. En revanche, il soutient qu’il 
doit être payé pour les heures supplémentaires dites non commerciales qu’il a 
effectuées. 
 
4.5.1. Il est vrai qu’il résulte du témoignage de D_______, directeur général de 
E_______ jusqu’à fin juin 2000, que les activités accomplies par l’appelant « des-
tinées à développer des opportunités » - et pour lesquelles l’engagement d’un 
« tiers externe », comme c’était le cas auparavant, aurait été nécessaire si 
T_______ ne s’en était pas occupé - auraient dû être rémunérées, ce témoin préci-
sant également n’avoir toutefois jamais convenu à cet égard d’un tarif horaire. Par 
ailleurs, les témoignages de X______ et de U______ confirment que l’appelant 
était la personne de contact chez E_______ pour négocier le développement d’ac-
tivités communes avec d’autres sociétés, voire la reprise de celles-ci par l’intimée. 
 
Toutefois, force est de constater que le contrat de travail liant les parties ne fait 
aucune distinction entre une activité commerciale et non commerciale de l’appe-
lant qui, chez A_______ SA, cumulait les fonctions d’administrateur et de direc-
teur. Il ne résulte pas non plus de la procédure que la nature du travail de 
T_______ se soit modifiée lorsque A_______ SA a été reprise par E1_______ 
SA, puis par E_______, ce que du reste l’appelant ne prétend pas. La « note in-
terne » de F_______ du 17 février 1998 relative aux heures supplémentaires ac-
complies par l’intéressé (pièce 9 chargé T_______) ne fait également aucune dis-
tinction quant à la nature de ces heures supplémentaires. Au demeurant, lorsqu’il a 
été entendu sur ce point, F_______ a déclaré que si T_______ avait effectué un 
certain nombre d’heures de travail supplémentaires, il gérait toutefois lui-même 
son horaire et la compensation de ses heures de travail, et qu’il était à cet égard 


 
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« extrêmement libre », s’étant « absenté plusieurs semaines à cet effet » (p.-v. du 
22.08.2002 p. 3). B_______, a témoigné dans le même sens, en indiquant que, 
lorsque T_______ lui avait parlé des nombreuses heures supplémentaires qu’il 
avait effectuées, il lui avait déclaré qu’il n’entrerait pas en matière sur une de-
mande à cet égard, car en tant que « commercial », il pouvait s’organiser comme il 
le voulait et que, en sa qualité de cadre supérieur, il n’était « pas question qu’il 
compense lesdites heures » (p.-v. du 22.08.2002 p. 4). 
 
Ainsi, il n’y a pas lieu de faire une distinction entre les activités exercées par 
T_______ au sein de E_______. Cette différenciation apparaît du reste être née 
seulement au fil de la procédure prud’homale, puisque, dans sa demande en 
paisement du 26 avril 2002, de même que dans les courriers qu’il avait adressés 
antérieurement à sa partie adverse ainsi qu’au conseil de cette dernière, l’appelant 
ne faisait aucune distinction entre la nature du travail qu’il avait exercé lors de 
l’accomplissement de ses heures supplémentaires; en effet, il soutenait à cet égard, 
d’une part, que, sur la base du décompte d’heures supplémentaires signé le 17 fé-
vrier 1998 par F_______, qui avait renoncé ainsi expressément au bénéfice de 
l’art. 8 du contrat de travail, il avait droit au paiement des heures supplémentaires 
indiquées sur ledit décompte et, d’autre part, n’exerçant pas une fonction diri-
geante élevée au sein de E_______, le travail supplémentaire qu’il avait accompli, 
soit les heures dépassant la limite hebdomadaire de 45 heures, devait lui être payé. 
 
Cela étant, il ressort du dossier que l’appelant a effectué un nombre important 
d’heures supplémentaires. A cet égard, l’intimée elle-même admet que pour la pé-
riode de juillet 2000 à décembre 2000, puis de janvier à décembre 2001, son ex- 
employé a accompli respectivement 147 heures et 203 heures supplémentaires, 
heures de récupération déduites. 
 
Par ailleurs, selon la « note interne » du 17 février 1998 de F_______, T_______ 
avait effectué, à fin 1997, 616 heures supplémentaires, dont 289,50 heures en 
1997. 
 
Ainsi, si à teneur de l’art. 8 du contrat de travail ayant lié les parties l’appelant n’a 
pas droit au paiement des heures supplémentaires qu’il a effectuées, en revanche, 
il peut prétendre à une rémunération du travail supplémentaire accompli au cas où 
les dispositions de la LTr lui sont applicables. 
 
Le jugement sera, dès lors, annulé sur ce point. 
 
4.5.2. A teneur de l’art. 13 LTr, ce nombre d’heures doit être considéré comme du tra-
vail supplémentaire, au sens de l’art. 12 LTr, et doit impérativement faire l’objet 
d’une rétribution comprenant le salaire de base majoré de 25 % selon l’art. 13 
LTr, soit seulement à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans 
l’année civile (ATF 126 III 337, consid. 5c). 
 
L’art. 3 lit. d LTr exclut de son champ d’application les travailleurs exerçant une 


 
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fonction dirigeante élevée, soit, selon l’art. 7 de l’ordonnance 1 concernant la LTr, 
celui qui, dans une entreprise ou une partie de l’entreprise, dispose d’un pouvoir 
de décision dans des affaires essentielles et assume une responsabilité correspon-
dante. A cet égard, ni la compétence d’engager l’entreprise par sa signature, ou de 
donner des instructions, ni l’ampleur du salaire ne constituent en soi des critères 
décisifs. Par affaire essentielle, il faut entendre celle qui influence de façon du-
rable la vie ou la structure de l’entreprise dans son ensemble ou du moins dans 
l’un de ses éléments principaux (ATF 126 III 337, consid. 5a). 
 
En l’occurrence, l’appelant a lui-même déclaré que s’il ne participait pas aux déci-
sions fondamentales de E_______, en revanche tel n’était pas le cas auparavant 
lorsqu’il travaillait pour A_______ SA et E1_______ SA. 
 
Dès lors, en tant qu’il exerçait une fonction dirigeante élevée au sein des deux 
sociétés précitées, il ne peut se prévaloir de la LTr jusqu’à fin mars 2000, soit la 
date à laquelle E_______ a repris formellement E1_______ SA. 
 
Dès lors, le travail supplémentaire accompli par T_______ doit être rémunéré 
depuis le 1er avril 2000 jusqu’à la fin de l’année 2001. 
 
4.5.3. Pour l’année 2000, l’appelant affirme avoir accompli 364 heures ou travail sup-
plémentaires et, pour 2001, 275 de ces heures. Comme vu plus haut, pour sa part, 
l’intimée admet que pour la période de juillet 2000 à décembre 2000, puis de 
janvier à décembre 2001, son ex- employé a effectué respectivement 147 heures et 
203 heures supplémentaires, heures de récupération déduites. 
 
Le nombre d’heures supplémentaires retenu par T_______ résulte des décomptes 
qu’il a produits en annexe de sa demande en justice; or, cette demande ne fait pas 
la distinction entre les heures dites commerciales et celles dites non commerciales, 
de sorte que lesdits décomptes - qui, de surcroît n’ont pas été approuvés, comme 
ils auraient dû l’être, par E_______ - ne sauraient être acceptés sans autres. Par 
ailleurs, le témoin D_______, qui a quitté E_______ à fin juin 2000, a évalué l’ac-
tivité « non commerciale » de T_______ à au moins 100 heures, sans être toute-
fois en mesure de préciser le nombre exact. Il convient également de ne pas perdre 
de vue les divers témoignages recueillis qui ont montré la grande indépendance de 
T_______ dans l’organisation de son travail, l’extrême liberté dont il disposait 
pour compenser ses heures et ses absences durant plusieurs semaines à cet effet. 
 
Dans ces conditions, le nombre exact des heures accomplies par l’appelant à titre 
de travail supplémentaire ne peut être déterminé précisément, de sorte que, en ap-
plication de l’art. 42 al. 2 CO, celles-ci seront respectivement fixées à 255,5 pour 
2000 et à 239 pour 2001, soit la moyenne entre les heures dont chacune des par-
ties se prévaut. 
 
Ainsi, le travail supplémentaire effectué par l’appelant en 2000, pro rata temporis 
correspond à 132 heures (255,5 heures : 12 mois x 9 mois – 60 heures = 131,62 


 
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Cause n° C/8645/2002-4 
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heures, arrondies à 132 heures) et, en 2001, à 179 heures (239 heures – 60 heures) 
ce qui donne un total de 311 heures à rémunérer. Le calcul du montant dû à 
l’appelant s’établit comme suit : 
 
 Année 2000 : 
- salaire annuel : 
fr. 
119'140.-- 
(salaire 
annuel 
fixe : 
96'600.--; 
salaire annuel variable [commissions] : 
fr. 22'540.-) 
- salaire mensuel : fr. 
9'928.30 
(fr. 119'140.-- : 12). 
- salaire journalier : fr. 
456.50 (fr. 9'928.30 : 21.75). 
- salaire horaire : 
fr. 
51.-- (fr. 456.50 : 9 heures [45heures/semaine, 
cf. art. 9 al. 1 lit. a LTr, applicable à 
l’appelant; cf. mémoire d’appel, p. 14 et 
15 in fine]). 
- taux majoré de 25 % : fr. 
63.75. 
 
Le montant dû pour l’année 2000 est donc de : fr. 8’415.-- (132 heures x 
fr. 63.75). 
 
 Année 2001 : 
- salaire annuel : 
fr. 
146'525.15 
(salaire annuel fixe : fr. 96'600.--; 
salaire annuel variable : fr. 14'755.35 
[janvier] + fr. 12'800.-- [avril] + fr. 
10'000.-- 
[octobre] 
+ 
fr. 
12'369.80 
[quatrième trimestre]). 
- salaire mensuel : fr. 
12'210.40 
(fr. 146’525.-- : 12) 
- salaire journalier : fr. 
561.40 (fr. 12'210,40 : 21.75). 
- salaire horaire : 
fr. 
62.40 (fr. 561.40 : 9). 
- taux majoré de 25 % . fr. 
78.-- 
 
Le montant dû pour l’année 2001 s’élève dès lors à : fr. 13’962.-- (fr. 78.-- x 
179 h). 
 
Ainsi, c’est un montant total de fr. 22'377.-- que E_______ devra verser à son ex-
employé à titre de travail supplémentaire. 
 
 
5. 
Par souci de clarté et de simplification, la décision entreprise sera entièrement an-
nulée. Ainsi, en définitive : 
 
- il sera donné acte à E_______ de son engagement à payer à T_______, avec 
intérêts, la somme de fr. 12'369.80 brut à titre de commissions dues pour le 
4ème trimestre 2001; 
 
- E_______ sera condamnée à payer à son ex-employé, avec intérêts, les 
montants suivants : 


 
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 fr. 
24'149,95 brut, à titre de salaire dû pour les mois de d’avril, mai et 
juin 2002; 
 fr. 
9'600.-- brut, 
à titre de commissions dues pour le 1er semestre 
2002; 
 fr. 
22'377.-- brut, 
à titre de travail supplémentaire au sens de la LTr. 
 fr. 
5'000.-- net, 
à titre d’indemnité pour licenciement injustifié. 
 fr. 
1'620.-- net, 
à titre de paiement d’allocations familiales et de 
participation à l’assurance maladie. 
 
 
6. 6.1. Selon l’art. 60 al. 1 LJP, lorsque le montant litigieux excède fr. 30'000.--, l’appe-
lant est astreint à un émolument de mise au rôle, conformément au tarif fixé par le 
Conseil d’Etat. 
 
A teneur de l’art. 42 du règlement du Conseil d’Etat fixant le tarif des greffes en 
matière civile, l’émolument de mise au rôle d’un appel porté devant la Cour de 
céans s’élève à fr. 400.- si la valeur litigieuse se situe entre fr. 30'000.-- et 
fr. 50'000.--. 
 
Or, en l’espèce, alors que l’appel incident de E_______ porte sur un montant 
supérieur à fr. 30'000.--, le greffe de la juridiction des prud’hommes ne lui a pas 
réclamé d’émolument. 
 
Dès lors, cette omission sera réparée dans le dispositif du présent arrêt. 
 
6.2. A teneur de l’art. 78 al. 1 LJP, l’émolument de mise au rôle est mis à la charge de 
la partie qui succombe. 
 
T_______, qui réclamait en appel, à titre de commissions dues pour le 1er semes-
tre 2002 et d’heures/travail supplémentaires, la somme totale de fr. 228'409.--, que 
le Tribunal ne lui avait pas octroyée, n’obtient satisfaction qu’à hauteur de 
fr. 33'977.-- sur ces points, soit environ le 15 % de ses prétentions. Dès lors, il ap-
paraît que ses conclusions étaient exagérées et que cet excès a très largement porté 
à conséquence sur l’émolument de mise au rôle de fr. 4'000.-- qu’il a payé (art.176 
al. 2 LPC, applicable par renvoi de l’art. 11 LJP), de sorte qu’il y a lieu de lui faire 
supporter les 3/4 dudit émolument, le solde étant mis à la charge de sa partie 
adverse. 
 
Quant à E_______, elle succombe pour l’essentiel dans ses conclusions inciden-
tes, si bien qu’il convient de supporter la totalité de l’émolument d’appel relatif à 
son appel incident. 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 


 
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La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 4, 
 
 
A la forme : 
 
- Déclare recevables les appels tant principal qu’incident interjetés respectivement par 
T_______ et E_______ SA contre le jugement rendu par le Tribunal des prud’hommes 
suite à l’audience de délibération du 3 octobre 2003, notifié le 13 février 2004, dans la 
cause C/8645/2002 – 4. 
 
 
Au fond : 
 
1 
- Annule ledit jugement. 
 
Et statuant sur appels tant principal qu’incident: 
 
2. - Donne acte à E_______ SA de ce qu’elle s’engage à payer à T_______ la 
somme de fr. 12'369.80 brut, avec intérêts à 5% l’an dès le 1er janvier 2002. 
 
 
- L’y condamne en tant que de besoin. 
 
3 
- Condamne E_______ SA à payer à T_______ les montants suivants : 
- fr. 
24'149.95 brut, 
avec intérêts à 5% l’an dès le 27 mars 2002; 
- fr. 
9'600.-- brut, 
avec intérêts à 5% l’an dès le 1er juillet 2002; 
- fr. 
22'377.-- brut, 
avec intérêts à 5% l’an dès le 1er janvier 2002; 
- fr. 
3'000.-- net, 
avec intérêts à 5% l’an dès le 27 mars 2002; 
- fr. 
1'620.-- net, 
avec intérêts à 5% l’an dès le 27 mars 2002. 
 
 
- Invite la partie qui en a la charge à opérer sur les montants brut susmentionnés 
les déductions sociales et légales usuelles. 
 
4 
- Laisse à la charge de T_______ les 3/4 de l’émolument d’appel de fr. 4’000.- 
qu’il a payé, soit la somme de fr. 3'000.--. 
 
Met à la charge de E_______ SA le quart de l’émolument d’appel susmentionné, 
soit la somme de fr. 1'000.--, et la condamne à payer ce montant à T_______. 
 
5 
- Condamne E_______ SA à payer à la Caisse du Palais de justice, à titre 
d’émolument d’appel, la somme de fr. 400.--. 
 
6 
- Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 


 
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La greffière de juridiction 
Le président