ge_gerichte · ATAS/1191/2014 · 2014-11-18 · fr

Résumé:
 En examinant quels avaient été les revenus réalisés par l'assuré travaillant sur appel au cours des douze derniers mois d'activité, la Caisse a constaté que les variations de revenu pour les mois litigeux sont supérieures à 20%. Par conséquent, elle dépassent la limite de variabilité qui aurait permis de reconnaître un horaire normal usuel et, partant, une perte d'emploi, au regard de la jurisprudence (ATF107 V 59; ATF C 8/06). Aussi, ces taux - importants - de fluctuations obligent à conclure à l'absence d'une perte de travail pouvant être prise en considération.

En définitive, par l'écoulement du temps depuis la conclusion de son contrat de travail sur appel en 2010, la situation professionnelle de l'assuré s'est inscrite dans la normalité, ce qui exclut tout droit à l'indemnité de chômage.

Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine 
TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs 
 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1874/2014 
ATAS/1191/2014 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 18 novembre 2014 
1ère Chambre 
 
En la cause 
Monsieur A______, domicilié au GRAND-LANCY 
 
 
recourant 
 
contre 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue 
de Montbrillant 40, GENÈVE 
 
 
intimée 
 


 
 
 
 
A/1874/2014 
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EN FAIT 
1. Monsieur A______ a déposé une demande d’indemnités de l’assurance-chômage 
auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la Caisse) le 1er mars 
2014, de sorte qu’un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur de cette 
date jusqu’au 28 février 2016. Il a indiqué travailler depuis 2010 en qualité de 
photographe chez B______ SA sur appel, et précisé qu’il avait réalisé un revenu 
mensuel moyen les douze derniers mois de CHF 4'731.-. 
2. Par décision du 12 mai 2014, la Caisse a rejeté sa demande, au motif qu’une 
diminution de ses revenus n’avait pas été démontrée et que ceux-ci étaient 
supérieurs à l’indemnité de chômage à laquelle il aurait droit. 
3. L’intéressé a formé opposition le 14 mai 2014. Il relève que 
« je paie des cotisations sociales et j’ai perdu mon travail en 2010. Depuis, je 
continue de travailler selon la convention collective de travail en vigueur pour les 
journalistes et photographes travaillant à la pige à la demi-journée, journée ou 
parution, j’ai donc réalisé des gains intermédiaires ; comme vous me l’avez stipulé, 
on n’a pas le droit de refuser du travail sous prétexte que l’on n’a pas de contrat et 
de garantie, sous peine de n’être pas indemnisé par la caisse et dans ce domaine, 
j’ai toujours tout fait pour être le moins dépendant, sacrifiant mes vacances, jours 
fériés, week-end, n’étant jamais malade ou absent pour d’autres raisons ». 
L’intéressé a indiqué, dans une note manuscrite apposée sur la copie de la décision 
contestée, qu’il demandait simplement l’ouverture d’un nouveau droit pour deux 
ans, et qu’il ne contestait ni le montant assuré, ni le non-versement en cas de gain 
égal ou supérieur au montant assuré. 
4. Par décision du 13 juin 2014, la Caisse a rejeté l’opposition, considérant qu’aucune 
perte d’emploi ne pouvait être reconnue à l’intéressé, du fait que l’activité sur appel 
qu’il exerce depuis 2010 a de fait un caractère durable. 
5. L’intéressé a interjeté recours le 27 juin 2014 contre ladite décision. Il ne comprend 
pas pour quelle raison sa demande est refusée et rappelle à cet égard qu’« en mars 
2012, j’ai eu un délai-cadre jusqu’au 28 février 2014, alors que la loi sur le 
chômage avait déjà changé. Pendant ce délai-cadre, j’ai travaillé et cotisé de la 
même manière que pendant le délai-cadre de mars 2010 à février 2012 sans 
interruption pendant deux ans. Idem de mars 2012 à février 2014. Je n’admets pas 
que dans un cas, vous m’accordez un délai-cadre, et dans l’autre, vous me le 
refusez, alors que les circonstances sont identiques et la loi sur le chômage n’a plus 
changé entretemps ». 
Il a complété son recours le 9 juillet 2014. 
6. Dans sa réponse du 22 août 2014, la Caisse a conclu au rejet du recours. Elle admet 
que, lors de son inscription en mars 2012, l’intéressé avait travaillé de la même 
manière durant les deux années qui précédaient et que cela avait tout de même 
permis l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation. Elle constate cependant que 


 
 
 
 
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ce dernier délai-cadre avait été ouvert à tort, puisque le gestionnaire en charge du 
dossier aurait dû tenir compte du principe de la variabilité, la demande étant 
déposée sur la base d’un emploi sur appel. 
7. Le 23 août 2014, l’intéressé a transmis à la chambre de céans copie d’un courrier 
adressé à la Caisse le 5 août précédent. Il y rappelle que« j’ai eu un peu de travail 
suite à de longues absences de collègues de plusieurs mois, mais dès octobre-
novembre 2014, le staff étant au complet, les mesures d’économie vont être 
concrètes, donc avec une baisse bien importante que précédemment, voire même 
plus de gain, et comme j’ai des frais et des charges, je vais être obligé de stopper 
très rapidement ce travail, car à défaut d’avoir des gains, il faut que j’en limite les 
coûts qui vont être supérieurs aux bénéfices, ce qui n’est plus possible, vu que mes 
gains vont être très inférieurs à ce que j’ai eu jusqu’à présent ». 
8. Dans sa réplique du 10 septembre 2014, l’intéressé a fait part de son sentiment 
d’injustice, alléguant que « j’ai pensé naïvement et cru ce qu’on m’a dit pendant ma 
période de chômage et même après, ainsi que la logique, le bon sens et ce qui était 
valable pour d’autres travailleurs le serait pour moi aussi. Comme je n’ai pas pris 
de juriste, ni d’avocat pour me défendre, vous m’avez submergé de textes de loi et 
d’un juriste de toute évidence partial et pas du tout enclin à aller dans le sens du 
chômeur. Le juriste qui ne fait que confirmer une décision précédente, sans prendre 
en compte aucun de mes arguments, si l’on excepte l’interprétation qui m’est 
évidemment défavorable, et ne lire que ce qui va dans le sens d’un refus ». 
9. Dans sa duplique du 7 octobre 2014, la Caisse a relevé que dans l’hypothèse où le 
recourant mettrait fin aux rapports de travail le liant à son employeur, la notion de 
variabilité exposée dans les décisions rendues ne s’appliquerait plus, et il pourrait 
alors éventuellement prétendre à l’indemnité de chômage dès ce terme, sous réserve 
qu’il remplisse toutes les conditions posées par la loi. 
La Caisse a versé au dossier une fiche d’annulation au 22 septembre 2014, établie 
au motif que l’intéressé avait trouvé un emploi par ses propres moyens. 
10. Ce courrier a été transmis à l’intéressé, puis la cause gardée à juger. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des 
contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale 
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 
1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 


 
 
 
 
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2. Interjeté dans les formes et délais légaux, le recours est recevable (art. 1 LACI, 38, 
56 et 60 LPGA). 
3. Le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité de chômage, singulièrement 
sur la question de savoir s’il remplit la condition de la perte de travail à prendre en 
considération. 
Un assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est sans 
emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI) ; est réputé sans 
emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une 
activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI), et partiellement sans emploi celui qui, 
notamment, occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une 
activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 
al. 2 let. b LACI). L’assuré doit également subir une perte de travail à prendre en 
considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). 
Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre, a exercé durant 
douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions 
relatives à la période de cotisation. Le délai-cadre applicable à la période de 
cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où l'assuré remplit 
toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité (art. 9 al. 2 et 3 LACI). 
L'art. 13 LACI se rapporte à l'obligation de cotiser et implique donc par principe 
l'exercice d'une activité soumise à cotisation en Suisse (ATF 128 V 186 consid. 3b). 
Selon l’art. 11 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail 
lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de 
travail consécutives (al. 1). À cet égard, l’art. 4 al. 1 de l’ordonnance sur 
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 31 août 
1983 (Ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ; RS 837.02) précise qu’est 
réputé jour entier de travail, au sens de l’art. 11 al. 1 LACI, la cinquième partie de 
la durée hebdomadaire du travail que l’assuré a normalement accomplie durant son 
dernier rapport de travail. La perte de travail des assurés partiellement sans emploi 
(art. 10 al. 2 let. b LACI) est prise en considération lorsqu’elle s’élève au moins à 
deux jours entiers de travail en l’espace de deux semaines (art. 5 OACI). 
4. Dans un contrat de travail sur appel, les parties conviennent que le temps de travail 
dépend du volume du travail, c’est-à-dire que le travailleur est occupé au cas par 
cas sans droit de se voir donner du travail. Aucun temps d’occupation minimum 
n’étant convenu contractuellement, cette forme de travail sur appel ne garantit au 
travailleur ni un certain volume d’occupation, ni un certain revenu ; il ne subit dès 
lors, dans les périodes où il n’est pas appelé à travailler, ni perte de travail, ni perte 
de gain au sens de l’art. 11 al. 1 LACI, puisqu’il ne peut y avoir de perte de travail à 
prendre en considération que si un temps de travail hebdomadaire normal a été 
convenu entre l’employeur et le travailleur (cf. Bulletin LACI Indemnité Chômage 
de janvier 2014 [ci-après : Bulletin IC], chiffre B95). Si le contrat stipule que le 
salarié ne travaille que sur appel de l’employeur et qu’il n’est pas obligé d’accepter 


 
 
 
 
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les missions proposées, le temps de travail résultant de cet accord spécial doit être 
considéré comme normal et le travailleur n’a partant pas droit à l’indemnité de 
chômage pour le temps où il n’est pas appelé à travailler. 
Par conséquent, selon la jurisprudence, le travailleur sur appel ne subit en principe 
pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en 
considération lorsqu’il n’est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à 
travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels 
diminuent après que l’assuré a été appelé de manière plus ou moins constante 
pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et 
de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la 
période de référence sera courte. En revanche, si la fréquence des appels varie d’un 
mois à l’autre et que la durée des interventions subit d’importantes fluctuations, la 
période de référence sera d’autant plus longue. L’horaire de travail normal ne peut 
être calculé simplement sur la moyenne (ATF 107 V 61 consid. 1 et les références 
citées ; ATFA non publié du 20 janvier 2006, C 304/05, consid. 2.1). 
Selon le chiffre B97 du Bulletin IC, pour qu'un temps de travail puisse être présumé 
normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en 
moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la 
période d'observation de douze mois ou 10% si cette période est de six mois 
seulement. Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond 
admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal et, en conséquence, 
la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération. 
Selon les chiffres B97a et B97b du Bulletin IC, octobre 2012, aussi bien lors de 
l'ouverture d'un premier délai-cadre que d'un délai-cadre consécutif, il convient de 
déterminer jusqu’à quand, lorsqu'il commence à durer, un rapport de travail sur 
appel qui avait été accepté initialement pour diminuer le dommage peut être pris en 
compte sans entraîner une négation du droit pour absence de perte de travail. Ni la 
LACI, ni l'OACI n'indiquent à partir de quel moment un rapport de travail sur appel 
entraîne une négation du droit pour absence de perte de travail. Il n'est ainsi pas 
possible d’établir une durée de référence qui pourrait s’appliquer à tous les cas de 
ce type. Il faut partir du principe qu'un rapport de travail qui a été accepté pour 
diminuer le dommage n'entraîne pas systématiquement une suppression du droit 
aux indemnités. Cependant, plus le rapport de travail sur appel s'inscrit dans la 
durée, plus il faut partir de l'idée que cette nouvelle situation professionnelle revêt 
un caractère de normalité pour l'assuré. Parallèlement, plus les rapports de travail 
vont durer, plus le principe de diminution du dommage perdra de sa pertinence. A 
titre indicatif, une activité sur appel qui dure depuis plus d'un an peut être qualifiée 
de normale. Dès lors, les périodes où l'assuré n'est pas appelé n'engendrent pas de 
perte de travail à prendre en considération. 
Les directives de l’administration, si elles visent à assurer l’application uniforme de 
certaines dispositions légales, n’ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni 
les tribunaux. Elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu’elles 


 
 
 
 
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sont censées concrétiser. En d’autres termes, elles ne peuvent prévoir autre chose 
que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (cf. ATF 131 V 42 
consid. 2.3, 128 I 171 consid. 4.3 ; MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e édition, 
Berne 1994, p. 264 ss ; SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances 
administratives en droit fédéral des assurances sociales, in Mélanges GRISEL, 
Neuchâtel 1983, p. 803 ss). 
Ainsi, dans un arrêt G. du 12 mai 2006 (C 9/06, publié en partie au SVR 2006 AHV 
n°29 p. 99, voir aussi ATF non publié du 1er février 2007, C 8/06), le Tribunal 
fédéral des assurances (ci-après le TFA) a retenu que l’avis du SECO selon lequel il 
y a lieu de se fonder sur une période d’observation des douze derniers mois est 
inapplicable aux contrats de longue durée. Le TFA a confirmé que pour établir le 
temps de travail normal dans le cadre de contrats de durée assez longue, il y a lieu 
de se fonder sur le nombre d’heures de travail accomplies par année et d’examiner 
dans quelle mesure celui-ci s’écarte du nombre moyen des heures accomplies 
annuellement. Aussi a-t-il considéré que, dans la mesure où l’assuré travaillait sur 
appel depuis douze ans, rien ne s’opposait à ce que la période d’observation porte 
sur les cinq dernières années. 
Dans un autre arrêt du 20 janvier 2006 (C 304/05, consid. 2.3), le Tribunal fédéral 
des assurances a laissé ouverte la question de la légalité de la directive du SECO, en 
tant qu’elle fixe un plafond de 20%, respectivement de 10%, pour les fluctuations 
mensuelles permettant une indemnisation de la perte de gain. Cela étant, dans une 
affaire concernant un agent de sécurité, qui travaillait sur appel depuis plus d’une 
année, le Tribunal fédéral des assurances a estimé que des variations mensuelles 
allant de moins 41% à plus 47% par rapport au salaire moyen réalisé durant les 
douze derniers mois, étaient trop importantes pour admettre une durée de travail 
normale et donc une perte de travail à prendre en considération (ATF non publié du 
1er février 2007, C 8/06, consid. 4.3 ; ATAS/159/2014). 
5. Il n’est pas contesté que l’assuré exerce un emploi sur appel. En l’espèce, la Caisse 
a examiné quels avaient été les revenus réalisés par l’assuré au cours des douze 
derniers mois d’activité de mars 2013 à février 2014, et retenu un revenu mensuel 
moyen de CHF 4'731.-. Force est sur cette base, de constater que les variations pour 
les mois de mars (CHF 3'169.50), avril (CHF 5'988.-), juillet (CHF 5'917.50), août 
(CHF 5'988.-), septembre (CHF 6'577.50), novembre 2013 (CHF 2'239.50) et 
janvier 2014 (CHF 2'610.-), sont supérieures à 20%, soit dépassant la limite de 
variabilité qui aurait permis de reconnaître un horaire normal usuel et, partant, une 
perte d’emploi. 
Au regard de la jurisprudence (ATF 107 V 59 ; ATF C 8/06), ces taux - importants 
- de fluctuations obligent à conclure à l'absence d'une perte de travail pouvant être 
prise en considération. 
6. Il convient encore de préciser que le fait que le travail sur appel de l’assuré soit 
poursuivi par ce dernier pour diminuer son dommage est sans pertinence quant à 


 
 
 
 
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l’issue du présent litige. En effet, de par l’écoulement du temps depuis la 
conclusion de son contrat de travail sur appel en 2010, sa situation professionnelle 
s’est inscrite dans la normalité, ce qui exclut tout droit à l’indemnité de chômage 
(cf. Bulletin IC, chiffre B97b). 
Compte tenu de ces éléments, c’est à juste titre que la Caisse a refusé à l’assuré le 
droit à des indemnités de chômage. 
7. L’assuré allègue enfin que « lors de son inscription en mars 2012, il avait travaillé 
de la même manière durant les deux années qui précédaient et que cela avait tout de 
même permis l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation ». 
Il résulte toutefois de ce qui précède que c’est à tort que la Caisse avait ouvert ce 
délai-cadre, puisqu’elle n’avait pas tenu compte du principe de la variabilité 
s’agissant d’un emploi sur appel. 
Or, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité compétente devra 
toujours se souvenir que le principe de l'égalité de traitement interdit de faire des 
distinctions qu'aucun fait important ne justifie, ou de soumettre à un régime 
identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes 
et de nature à rendre nécessaire un traitement différent (ATF 135 II 78). Selon la 
jurisprudence constante, le fait que l'autorité ait violé la loi dans un cas d'espèce ne 
donne pas un droit aux administrés se trouvant dans une situation semblable à un 
traitement identique et tout aussi illégal : il n'y a pas d'égalité dans l'illégalité, car le 
principe de la légalité prime normalement celui de l'égalité de traitement (ATF 131 
V 9 ; 126 V 390 ; 123 II 248 ; 122 II 446 ; SJ 2001 I 529 ; RDAF 2007 II 531). Une 
exception à cette règle doit néanmoins intervenir si l'autorité s'écarte de la loi par 
une pratique établie et n'entend pas revenir à une pratique légale : l'administré qui 
se trouve dans une situation identique à celle de ceux qui ont bénéficié du 
traitement illégal a alors le droit au même traitement, sauf si des intérêts publics ou 
privés prépondérants exigent que la loi soit appliquée strictement en l'espèce (ATF 
136 I 65 ; 127 I 1 ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, n° 597-598-
599). 
Il apparaît en l’espèce que la Caisse avait ouvert - à tort - un délai-cadre 
d’indemnisation en faveur de l’assuré. Celui-ci ne saurait s’en prévaloir, dans la 
mesure où le fait que la Caisse ait violé la loi précédemment ne lui donne pas un 
droit à ce qu’elle rende à nouveau une décision non conforme à la loi et à la 
jurisprudence. 
Aussi le recours doit-il être rejeté. 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. Le rejette. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Nathalie LOCHER 
 
La présidente 
 
 
 
 
Doris GALEAZZI 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le