ge_gerichte · ATAS/69/2004 · 2004-02-03 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1730/2002 ATAS/69/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 3 février 2004

1° Chambre

En la cause

Monsieur P , recourant
comparant par Maître Pierre GABUS en l’étude duquel il élit domicile

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE INVALIDITE, intimé
Rue de Lyon 97, 1211 GENEVE 13

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mme Giovanna DESCLOUX et M. Pierre GUERINTI, Juges assesseurs

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EN FAIT
Monsieur P , né en mai 1967, manœuvre au service de
l’entreprise X SA, a cessé toute activité lucrative depuis le 2 juin

1997, suite à un lumbago. Il a déposé le 2 septembre 1998 une demande
auprès de l’Office cantonal Al, visant à obtenir la prise en charge d’une
orientation professionnelle, d’un replacement dans une nouvelle profession

et une aide au placement.

Son médecin traitant la Doctoresse A de la Permanence de
Cornavin a précisé que son patient souffrait de lombalgies chroniques depuis
juin 1997, d’une discopathie L5-S1, d’un canal un peu étroit, et d’un ulcère
gastrique. Elle estime à 100% son incapacité de travail à compter du 2 juin
1997 (cf. rapport du 28 octobre 1998). Dans un rapport du 10 août 2000
concernant plus particulièrement les capacités professionnelles, elle précise
que Monsieur P ne peut plus travailler dans sa profession de
manœuvre ; qu’en revanche dans une autre profession, il pourrait obtenir un

rendement de 100%.

Le 19 décembre 2000, la Doctoresse A fait état de malaises

d’origine indéterminée depuis le 28 juillet 2000, et de cervicalgies.

Consulté par le médecin traitant, le Docteur B , Spécialiste FMH
en neurologie, a procédé à un examen électrophysiologique et constaté
l’absence d’anomalie électroencéphalographique. Il n’a pas pu déterminer
l’origine du malaise dont a souffert Monsieur P pour la première
fois le 28 juillet 2000, caractérisé par une perte de connaissance, des
spasmes, une salivation, des mouvements tonico-cloniques puis un état post-
critique et une fatigue intense de plusieurs heures (cf. rapport du 30 août
2000).

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La division de réadaptation professionnelle de l’Office cantonal AI a proposé
de soumettre Monsieur P à un stage d’observation OSER afin de
déterminer le rendement de l’assuré dans une activité adaptée. Monsieur

P a effectué ce stage du 30 avril 2000 au 26 août 2001.

Du rapport OSER établi le 11 septembre 2001, il résulte que l’assuré peut
être réadapté dans le circuit économique normal à plein temps avec un
rendement situé entre 75 et 100%, en privilégiant la position assise avec
quelques alternances en position debout, dans une activité légère, telle que
servant de machines, monteur à l’établi ou encore employé au
conditionnement léger. Les maîtres de réadaptation considèrent que
Monsieur P est capable de suivre une mise au courant pratique
en entreprise, mais propose un stage d’un mois à l’APAIL, vu la bonne
motivation de l’assuré, afin de lui permettre d'augmenter encore son
rendement. Une prolongation de trois mois a au surplus été décidée sous
forme d’un mandat de réadaptation ESPACE, soit un mois à l’atelier de

préparation des activités industrielles légères, suivi de stages en entreprise.

Le stage à l’APAIL a confirmé la capacité résiduelle de travail de 75%
(rendement de 75% sur un plein temps) ; le stage en entreprise dans la
fonction d’ouvrier sur cuir en revanche a révélé un rendement de 50%
seulement sur un plein temps. Selon les maîtres de réadaptation, «nous
estimons que les résultats de ce dernier stage ne sont pas significatifs sur le
plan de la capacité de travail par rapport aux cinq mois d’activité à OSER et
APAIL. Aïnsi nous concluons que la capacité résiduelle de travail de 75% au
minimum (rendement de 75% minimum sur un plein temps) est
raisonnablement exigible dans des activités adaptées ». Ils ont en effet
constaté que dès l’instant où Monsieur P est confronté au circuit
économique, il adopte une autre attitude (manque d’engagement) différente

de celle observée en atelier OSER et APAIL (cf. rapport du 10 janvier 2002).

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Dans son rapport du 17 janvier 2002, la division de réadaptation
professionnelle de l’Office cantonal AI constate que le premier but du
reclassement professionnel, soit l’apprentissage d’une nouvelle activité, avait
été atteint, mais pas le second, soit trouver un nouvel emploi, en raison de

l’attitude de l’assuré à la fin du reclassement.

Le 25 janvier 2002, l’OCAI a adressé à Monsieur P un projet de
décision, aux termes duquel un degré d’invalidité de 47% lui était reconnu

dès le 2 juin 1998.

Représenté par Maître Pierre GABUS, Monsieur P a contesté
ledit projet. Il rappelle que les médecins ont estimé à 100% son incapacité de
travail, que le rendement constaté à l’issue du stage en atelier APAIL ne
dépassait pas en réalité 50% sur un plein temps, et enfin que le TFA avait
jugé qu’il convenait de procéder à une réduction de 25% pour le calcul du

salaire avec invalidité.

Invitée à se déterminer, la division de réadaptation professionnelle de
l’assurance-invalidité indique que l’évaluation d’une incapacité totale de
travail faite par les médecins est en totale contradiction avec l’observation en
atelier qui conclut à une capacité de 75%. Dès lors, «comme toute
évaluation médicale n’est en fait que théorique, alors qu’un stage
professionnel montre concrètement ce que la personne peut faire ou ne pas
faire, cet avis doit être privilégié. A signaler que le Docteur A

estimait possible un rendement de 100% dans un poste adapté » (rapport du
10 août 2000). A la question de savoir pour quel motif un rendement de 75%
avait été retenu alors que seulement 50% avait été réalisé dans le cadre du
stage en entreprise, la division de réadaptation professionnelle de

l’assurance-invalidité répond comme suit :

«lors d’un stage de neuf jours (dont sept de présence
effective), notre assuré a produit un rendement de 50% sur un
plein temps. Son engagement a été jugé insuffisant et l’assuré

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14.

s’est montré peu intéressé par cette activité. En outre notre
assuré a passé cinq mois d’activité à OSER et APAIL. Il
convient donc de privilégier une observation sur une longue
durée plutôt que sur une très courte durée. C’est la raison
pour laquelle le CIP a conclu dans son rapport du 10 janvier
2002 à une capacité résiduelle de travail de 75% ».

S'agissant de la comparaison des gains, la division de réadaptation
professionnelle de l’assurance-invalidité a indiqué qu’elle avait dans le cas
d’espèce préféré la méthode basée sur le salaire minimum d’une convention
de travail car plus proche du contexte économique du canton de Genève, et
précisé que lors de l’utilisation des CCP, il convient de ne pas procéder à une
réduction en raison des circonstances personnelles et professionnelles
(rapport du 25 avril 2002). Son calcul aboutissait à un degré d’invalidité de
47%.

Le 21 mai 2002, la division de réadaptation professionnelle de l’assurance-
invalidité a néanmoins effectué une comparaison des gains sur la base des
statistiques salariales tirées des ESS (enquêtes suisses sur la structure des

salaires).
Elle a ainsi pris en considération :

- _ Salaire sans invalidité, réactualisé 2002 Fr. 60'821,55

- Salaire selon ESS 2000 pour les hommes
travaillant dans le secteur de la production
en industrie manufacturière et occupés à des
tâches simples et répétitives, réactualisé 2002 Fr. 58'627,--

- Diminution du rendement de 25% Fr. 43'970,--
- Réduction supplémentaire de 25% Fr. 32'978,--
- Degré d’invalidité 46%
Par décision du 16 mai 2002, l’OCAI a mis Monsieur P au

bénéfice d’un quart de rente d’invalidité, compte tenu d’un degré d’invalidité
de 47%. La décision a été adressée directement à Monsieur P , et

non pas à son mandataire.

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18.

Agissant au nom et pour le compte de Monsieur P , Maître
GABUS a interjeté recours le 17 juin contre ladite décision. Il persiste à dire
que le rendement ne peut être évalué à plus de 50% ; il relève que selon le
rapport de stage OSER, la capacité de travail a été estimée entre 70 et 75%,
que l’application d’un degré de 70% lui permettrait de bénéficier d’une
demi-rente d’invalidité ; qu’au vu des contradictions évidentes entre les
rapports médicaux et les rapports de stage, il conclut à ce qu’une expertise
médicale soit ordonnée afin de déterminer la capacité de travail résiduelle
effective ; il conteste en outre le calcul du revenu exigible en tant que

personne invalide établi par 'OCAI.

Dans son préavis du 21 août 2002, l’OCAI conclut au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Il rappelle plus particulièrement qu’un
stage professionnel permet de montrer concrètement ce qu’un assuré est
encore capable de réaliser, alors que l’évaluation médicale ne constitue que

l’aspect théorique.

Par décisions des 4 et 11 février 2003, l’OCAI a fixé le montant du rétroactif
dû à Monsieur P à compter du 1” juin 1998 au 31 mai 2002.
L’OCAI a transmis l’opposition formée par Monsieur P à la
Commission cantonale de recours AVS-AI comme objet de sa compétence,
déclarant qu’« au vu du litige pendant devant la Commission relatif au même
objet, il nous semble en effet que par économie de procédure, la
correspondance du 27 février 2003 précitée doit être traitée non pas comme

une opposition, mais directement comme un recours ».

Par jugement du 16 avril 2003 en la cause No 441/2002, La Commission
cantonale de recours AVS-AT a refusé d’entrer en matière, considérant que le
texte de l’article 52 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA) était clair et ne permettait aucune interprétation ;

qu’il appartenait ainsi à l’OCAI de rendre une décision sur opposition.

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EN DROIT

Le recours interjeté en temps utile auprès de la Commission cantonale

de recours AVS-AT est recevable (articles 84 LAVS et 69 LAÏT).

La cause a été transmise d’office au présent Tribunal conformément à
l’article 3, al. 3 de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la loi sur l’organisation

judiciaire (LOJ).

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales
du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1° janvier 2003 entraînant la
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS-AT. Le
cas d’espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31
décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles
en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF

127 V 467, consid. 1 ; 121 V 366).

La décision litigieuse a été notifiée directement à l’assuré, alors que
Maître GABUS avait dûment informé l’OCAI de ce qu’il y avait élection de
domicile en son Etude (article 76 RAI ; circulaire sur la procédure N° 3020 et ss. ;
circulaire sur le contentieux N° 1012). L’assuré n’ayant subi aucun préjudice, il se

justifie cependant de considérer que la décision a été valablement notifiée.

L’invalidité est définie par la loi comme la diminution de la capacité
de gain, présumé permanente ou de longue durée, qui résulte d’une attente à la santé
physique ou mentale provenant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un
accident. Une atteinte à la santé n’ouvre donc droit à des prestations de l’assurance
invalidité que si elle entraîne une incapacité de gain présumée permanente ou de

longue durée (article 4 LAIT).

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L’incapacité de gain consiste en la diminution moyenne prévisible des
possibilités de gain de la personne concernée sur l’ensemble du marché du travail
équilibré pouvant entrer en considération pour elle (cf. chiffre 1017 de la Circulaire

concernant l’invalidité et l’impotence).

L’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40% au moins. En ce cas
il recevra un quart de rente. S’il est invalide à 50%, il se verra octroyer une demi-
rente et si son invalidité atteint 66 2/3% une rente entière (article 28 al. 1 LAÏ). Aux
termes de l’article 28 al. 1° LAI, dans les cas pénibles, une invalidité de 40% au

moins ouvre le droit à une demi-rente.

En l’espèce, il n’est pas contesté que Monsieur P ne peut
plus exercer son activité de manœuvre, depuis juin 1997 (cf. rapport de la
Doctoresse A du 28 octobre 1998). Des conclusions faites à l’issue des
stages OSER et APAIL, il résulte que l’assuré peut exercer une activité adaptée avec
un rendement estimé finalement à 75% sur un plein temps, étant précisé que «sa
capacité est encore améliorable ». Un stage en entreprise a en revanche révélé un

rendement inférieur de 50%.

Force est de constater qu’il n’y a en réalité pas de contradiction entre
les rapports médicaux et les rapports de stage, étant rappelé que selon la Doctoresse
A , Monsieur P pourrait obtenir un rendement de 100% dans
une profession autre que manœuvre. Il ne se justifie dès lors pas de soumettre
l’assuré à une expertise médicale. S’agissant de déterminer quelles sont les
répercussions des atteintes à la santé sur la capacité de travail, les stages
apparaissent à l’évidence comme étant les moyens les plus adéquats pour définir
quelle(s) activité(s) peut encore exercer l’assuré et dans quelle mesure, le cas
échéant. Il n’est en effet pas permis de fixer sans autre un taux d’invalidité
correspondant à l’incapacité de travail retenue par les médecins (cf. RCC 1962, p.
441). L’OCAI doit toujours examiner si, et au besoin dans quelle mesure, la capacité
de travail résiduelle est utilisable au mieux et quel revenu pourrait être réalisé dans

l’accomplissement des travaux raisonnablement exigibles (cf. CITAI, chiffre 3004).

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Persiste en revanche une contradiction entre le rendement constaté

lors des stages OSER et APAIL, soit 75% et le stage en entreprise, soit 50%.

Durant les stages OSER et APAIL, il est apparu que l’assuré avait été
capable d’augmenter son rendement jusqu’à 75%, alors que dans le cadre d’une
entreprise, il n’avait fourni que 50%. Il est vrai que le fait d’être confronté au circuit
économique réel peut être de nature à déstabiliser un assuré en réadaptation, au point
de diminuer quelque peu son rendement. Le changement radical du comportement
du recourant est en revanche inexplicable. Le Tribunal de céans est d’avis qu'après
une période de réadaptation le cas échéant, le rendement devrait rapidement
atteindre celui observé durant les stages. Le stage en entreprise s’étant déroulé du 13
au 23 novembre 2001, avec deux jours d’absence, n’est pas significatif parce que
portant sur une durée trop courte. Il se justifie en conséquence de retenir un

rendement de 75%.

On peut raisonnablement attendre du recourant vu son âge, qu’il fasse
les efforts nécessaires pour s’adapter à un nouveau type d’emploi (Circulaire

concernant l’invalidité et l’impotence N°1024).

Reste à examiner la capacité de gain de Monsieur P

S'agissant de l’évaluation de l’invalidité des assurés qui exercent une

activité lucrative, l’alinéa 2 de l’art. 28 LAIT dispose :

«Pour l’évaluation de l’invalidité, le revenu du travail que
l’invalide pourrait obtenir en exerçant l’activité qu’on peut
attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de
réadaptation et compte tenu d’une situation équilibrée du
marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu obtenir
s’il n’était pas invalide ».

La méthode de comparaison des revenus consiste à déterminer le taux
d’invalidité en comparant deux revenus hypothétiques, soit le revenu hypothétique

d’une personne non invalide et le revenu hypothétique d’invalide (cf. Circulaire

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concernant l’invalidité et l’impotence de l’Office fédéral des assurances sociales
[CITAÏT], chiffre 3013). La comparaison doit en règle générale se faire de telle
manière que les deux revenus hypothétiques soient chiffrés le plus exactement
possible et mis en parallèle, leur différence permettant le degré d’invalidité. Si leur
montant ne peut être déterminé avec précision, il conviendra de les évaluer selon les
éléments connus dans le cas particulier et de comparer entre elles les valeurs
approximatives ainsi retenues (VSI 2000 p. 84, considérant 1b ; VSI 2000 p. 316

considérant 1a).

On entend par revenu hypothétique d’une personne non invalide, celui
que la personne assurée réaliserait vraisemblablement, eu égard à l’ensemble des
circonstances, si elle n’était pas devenue invalide (cf. RCC 1973, p. 198 ; 1964, p.
388 ; 1961, p. 338). Comme point de départ, on prendra en considération le revenu
d’une personne saine de corps et d’esprit, de même âge, ayant la même formation et
une situation professionnelle correspondante ou analogue dans le même
environnement local (cf. RCC 1989, p. 456 ; 1986, p. 432). Il convient de se baser
sur les indications fournies par le dernier employeur (VSI 2000 p. 308 considérant
3a). Sont déterminants les revenus sur lesquels des cotisations AVS ont été perçues
(article 25 al. 1 RAT). Ce montant est ensuite adapté à l’évolution des salaires
nominaux de la branche d’activité à la date déterminante pour l’évaluation de

l’invalidité (VSI 2000 p. 313 considérant 2c).

Le revenu d’invalide correspond au revenu qu’une personne
handicapée pourrait encore réaliser en exerçant une activité que l’on peut
raisonnablement attendre d’elle, après d’éventuelles mesures de réadaptation et

compte tenu d’une situation équilibrée du marché du travail.

Dans la décision litigieuse, l'OCAI s’est fondé dans un premier temps

sur un salaire sans invalidité de Fr. 59'820,--. Ce montant n’est pas contesté.

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Pour déterminer le revenu avec invalidité, l'OCAIT a, dans son premier
calcul préféré prendre en considération le salaire minimum de la convention de
travail et a ainsi retenu le montant de Fr. 42'250,--, duquel il a déduit 25% pour tenir
compte du rendement de 75% (42250, -- moins 25% = 31'687,--), ce qui implique un
degré d’invalidité de 47%.

Selon Monsieur P , le revenu déterminant doit être calculé
sur la base d’un rendement de 70%. On obtient ce faisant un montant de Fr. 29'575,-
- (42'250,-- moins 30%). Il considère encore qu’une pondération à raison de 25%
doit être déduite, ce qui donne un revenu de Fr. 22'181,-- et un degré d’invalidité de

62,9%.

Le TFA a à cet égard précisé qu’il fallait tenir compte du fait que les
personnes atteintes dans leur santé, qui sont handicapées même dans
l’accomplissement de travaux auxiliaires légers, sont désavantagées sur le plan de la
rémunération par rapport à des travailleurs en pleine possession de leur capacité de
travail et parfaitement aptes à être engagés, et qu’elles doivent généralement tabler
sur un salaire proportionnellement moins élevé (VSI 2000 p. 84, considérant 2b ;
VSI 1999 p. 185, considérant 3b ; VSI 1999 p. 55, considérant 3b, VSI 1998 p. 181,
considérant 3a). Le cas échéant, il conviendra donc de procéder à une réduction du
salaire statistique. Toutefois cette réduction, compte tenu de tous les facteurs entrant
en ligne de compte ne devra pas dépasser globalement 25% (VSI 2000 p. 321,

considérant 5b).

Elle n’intervient pas de manière générale et dans chaque cas. Elle
dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas
concret. En l’espèce, le recourant soutient que cette réduction doit être de 25%. Le
TFA n’a cependant tenu compte d’un telle réduction que dans les cas fondés sur

L’'ESS (VSI 1998, p. 179 ; VSI 1999, p. 184).

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C’est ainsi à juste titre que l’OCAI a refusé de tenir compte d’une

pondération lors de l’utilisation de la convention de travail.

A ce sujet, il sied de relever que la référence aux seuls salaires
minimaux fixés par convention collective n’est pas pertinente, car elle ne tient pas
compte, notamment du fait que les occupations compatibles avec le handicap du
recourant ne sont pas nécessairement limitées à un domaine particulier, les activités
proposées englobant des postes aussi variés que ceux de pompiste, servant de
machines, monteur à l’établie, ou encore employé au conditionnement. A cet égard,
les statistiques de l’OFS, qui distinguent les salaires selon le niveau de qualification,
le domaine d’activité et le sexe constituent une source d’information plus fiable (cf.
ATFA du 15 juin 2001 en la cause I 581/00 et références). Il y a donc lieu de se
référer à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la
médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 323 ; VSI 1999 p. 182 et ATFA du 29
juillet 2003 en la cause I 405/03).

Si l’on se base ainsi sur les tableaux statistiques ESS et si l’on retient
le revenu réalisable en moyenne par un homme dans une activité simple et répétitive
du secteur de la production, soit Fr. 55'416,-- (ESS 2000) si l’on traduit ce revenu
indexé 2002 pour une durée hebdomadaire de 41,90 heures (VSI 1999 p. 51), si l’on
en déduit 25% afin de tenir compte du rendement global dans le cas d’espèce, puis
25% pour les empêchements propres à la personne de l’assuré, on obtient un revenu
d’invalide de Fr. 32'978,--. La comparaison des gains, compte tenu d’un revenu sans
invalidité de Fr. 60'821,55 (salaire réactualisé 2002), donne le degré d’invalidité de
46%.

La décision de l’OCAI doit dès lors être confirmée.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1.

Reçoit le recours ;

Au fond :

2.

Le rejette ;

Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer
exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la

décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

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