ge_gerichte · ATA/71/2008 · 2008-02-19 · fr

Résumé:
 Le Tribunal administratif est compétent pour connaître des demandes en dommages-intérêts suite à une discrimination fondées sur l'article 5 al. 5 LEg. Il y a lieu d'entrer en matière sur la prétention du recourant et d'examiner les conditions de la responsabilité de l'Etat. En l'espèce, le dommage invoqué par le recourant est constitué d'une note d'honoraires pour la période précédant la discrimination reconnue par le Tribunal fédéral. Ils ne sauraient par conséquent entrer en ligne de compte dans l'indemnisation du préjudice subi. Le recours doit ainsi être rejeté en tant qu'il est recevable.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2869/2007-DIV 
ATA/71/2008 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 19 février 2008 
 
dans la cause 
 
Monsieur Z______ 
représenté par Me Philippe Meier, avocat 
contre 
UNIVERSITÉ DE GENÈVE 
 
 


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A/2869/2007 
EN FAIT 
1. 
 
Monsieur Z______ (ci-après : le postulant) est médecin spécialiste, titulaire 
de diplômes FMH en chirurgie plastique reconstructive, esthétique et chirurgie de 
la main. Depuis 1998, il occupait le poste de médecin-chef du service de chirurgie 
plastique et reconstructive de l'Hôpital régional de S______. 
2. 
 
En octobre 2003, la faculté de médecine de l'Université de Genève (ci-
après : la faculté) a ouvert une inscription pour un poste de professeur ordinaire ou 
adjoint en chirurgie plastique et reconstructive au département de chirurgie. 
 
a. 
Le 8 décembre 2003, M. Z______ a déposé son dossier de candidature. 
 
b. 
Par courrier daté du 19 janvier 2004, la faculté l'a avisé que la commission 
de nomination n'avait pas retenu son nom pour la suite du concours. 
 
 
Des extraits de la loi sur l'université du 26 mai 1973 (LU - C 1 30) et de son 
règlement d'application du 10 mars 1986 (RaLU - C1 30.01), relatifs à la 
procédure de plainte pour violation de la règle de préférence (art. 26A LU; 
art. 62A et 62B RaLU) étaient annexés à ce courrier. Le rapport de représentation 
des deux sexes dans la faculté au sein du corps professoral était également 
mentionné. 
 
c. 
Le 17 février 2004, le postulant a déposé une plainte auprès du rectorat de 
l'Université de Genève (ci-après : le rectorat) pour violation de la règle de 
préférence, au motif que la présence d'une femme parmi les deux candidats 
retenus pour le tour final et l'annexe au courrier du 19 janvier 2004 démontrait que 
sa candidature avait été écartée de la phase finale par application de cette même 
règle. 
 
d. 
Le 24 février 2004, le doyen de la faculté a adressé à l'intéressé la lettre du 
président de la commission de nomination du 16 février 2004 qui indiquait les 
motifs pour lesquels il n'avait pas été retenu pour le poste mis au concours. 
 
 
Le postulant n'avait ni titre académique ni activité de recherche, 
contrairement aux trois autres candidats. De plus, il n'avait présenté aucune 
publication dans une revue à politique éditoriale ayant un impact majeur, ces cinq 
dernières années. 
 
e. 
Le 9 juin 2004, le rectorat a déclaré irrecevable la plainte du postulant. 
N'appartenant pas au sexe sous-représenté, il ne pouvait se prévaloir de la 
procédure prévue à l'article 62B RaLU. 


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f. 
Le 26 juin 2004, l'intéressé a recouru auprès du Tribunal administratif 
contre le refus du rectorat d'entrer en matière sur sa plainte. 
 
g. 
 Par arrêt du 21 septembre 2004 (ATA/737/2004), le tribunal de céans a 
rejeté le recours vu l'absence de qualité pour se plaindre du recourant. La voie de 
la plainte n'était ouverte qu'aux candidats du sexe sous-représenté. 
3. 
 
 Le 19 janvier 2006, le Tribunal fédéral a admis le recours de droit 
administratif déposé par le postulant. En déclarant irrecevable la plainte du 
recourant, le rectorat avait commis une discrimination prohibée par la loi fédérale 
sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (LEg - RS 151.1). Le 
Tribunal fédéral a renvoyé la cause au Tribunal administratif pour déterminer les 
frais et dépens (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.637/2004 du 19 janvier 2006). 
4. 
 
Par arrêt du 21 mars 2006 (ATA/166/2006), le Tribunal administratif a 
condamné l'Université de Genève à payer une indemnité de procédure de 
CHF 3'000.- au postulant. 
5. 
 
Le 24 mars 2006, ce dernier a déposé une demande d'indemnisation auprès 
de la juridiction des Prud'hommes, une audience de conciliation prévue aux 
articles 4 et suivants de la loi d'application de la loi fédérale sur l’égalité entre 
femmes et hommes du 28 mai 1998 (LaLEg - A 2 50) étant nécessaire pour la 
procédure. 
 
 
Il concluait au paiement d'une indemnité de CHF 73'796,10 ainsi que de 
dommages-intérêts de CHF 5'164,80 représentant des honoraires d'avocat pour la 
période du 26 janvier au 28 mars 2004, le tout avec intérêts à 5 %. 
 
 
Le refus d'entrer en matière sur la plainte devait être considéré comme une 
discrimination portant sur un refus d'embauche ouvrant le droit à une indemnité 
prévue aux articles 5 alinéas 2 et 4 et 13 alinéa 2 LEg. 
 
 
Les frais engagés, avant le dépôt de la présente demande, faisaient partie du 
dommage à indemniser selon l'article 5 alinéa 5 LEg. 
6. 
 
Le 8 mai 2006, l'audience de conciliation a échoué ; le dossier a été transmis 
au Tribunal administratif en date du 9 juin 2006, selon la lettre du demandeur du 
7 juin 2006. 
7. 
 
Par arrêt du 6 février 2007 (ATA/49/2007), le Tribunal administratif a rejeté 
la demande du recourant concernant la prétention pécuniaire basée sur l'article 5 
alinéas 2 et 4 LEg dans la mesure où celle-ci était recevable. Il a, par ailleurs, 
prononcé l'irrecevabilité de la requête en dommages-intérêts fondée sur l'article 5 
alinéa 5 LEg. 


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Le Tribunal de première instance était compétent pour connaître tous litiges 
liés à la responsabilité de l'Etat et des communes (art. 2 et 7 de la loi sur la 
responsabilité de l'Etat et des communes du 24 février 1989 - LREC - A 2 40). Il 
détenait une compétence générale en matière de responsabilité civile. A défaut de 
norme instituant une responsabilité spéciale, le Tribunal administratif ne pouvait 
donc entrer en matière sur une prétention fondée sur l'article 5 alinéa 5 LEg. 
8. 
 
Le 10 juillet 2007, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours 
interjeté par l'intéressé contre la décision précitée et renvoyé la cause au Tribunal 
administratif (ATF 133 II 257 du 10 juillet 2007). 
 
 
Le recourant n'avait pas été victime d'une discrimination portant sur le refus 
d'embauche. Il ne pouvait donc prétendre au versement d'une indemnité au sens de 
l'article 5 alinéa 2 LEg. 
 
 
Le Tribunal administratif avait en revanche considéré à tort qu'il n'était pas 
compétent pour statuer sur l'indemnité demandée à titre de dommages-intérêts. Ce 
faisant, il avait violé l'article 5 alinéa 5 LEg et appliqué arbitrairement l'article 
56G de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05). 
L'article 5 LEg exigeait que toutes les prétentions fondées sur cette disposition, y 
compris celle en dommages-intérêts et en réparation du tort moral de l'alinéa 5, 
puissent être invoquées dans une seule et même procédure. 
9. 
 
Invité à se prononcer à nouveau sur la question tranchée en sa faveur par le 
Tribunal fédéral, le recourant a, par courrier du 20 septembre 2007, persisté dans 
ses précédentes conclusions et renoncé, pour le surplus, à s'exprimer. 
10. 
 
Dans sa réponse datée du 1er novembre 2007, la faculté conclut à 
l'irrecevabilité de la demande en dommages-intérêts du postulant et, 
subsidiairement à son rejet. 
 
 
L'absence totale de motivation de sa prétention en dommages-intérêts devait 
entraîner l'irrecevabilité de sa demande dans la mesure où elle ne satisfaisait pas 
aux conditions de l'article 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 (LPA - E 5 10). 
 
 
Le dommage à prendre en considération dans le cadre de l'article 5 alinéa 5 
LEg était constitué par les préjudices financiers liés à un refus d'embauche 
discriminatoire. Or, ainsi que l'avait relevé le Tribunal fédéral, le recourant n'avait 
pas été victime d'une discrimination portant sur un refus d'embauche. 
 
 
Selon les articles 2 et 9 LREC, l’université, en tant qu'établissement de droit 
public doté de la personnalité juridique, était tenue de réparer uniquement le 
dommage résultant pour des tiers d'actes illicites commis soit intentionnellement, 
soit par négligence ou imprudence par ses fonctionnaires ou agents dans 
l'accomplissement de leur travail. Or, lorsque la qualité pour déposer plainte avait 


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été déniée au recourant, la question de savoir si la voie de la plainte pour violation 
de la règle de préférence était ou non ouverte aux candidats appartenant au sexe 
sur représenté était extrêmement délicate. La faculté n'avait donc fait preuve 
d'aucune négligence ou imprudence dans sa manière de traiter la problématique. 
11. 
 
Par pli du 15 novembre 2007, le recourant a formulé des observations 
concernant les remarques avancées par l'intimée dans sa réponse. 
 
 
Sa prétention en dommages-intérêts avait été suffisamment motivée dans sa 
demande du 24 mars 2006. 
 
 
Les dommages-intérêts réservés par l'article 5 alinéa 5 LEg, qui couvraient 
tout préjudice financier, comprenaient aussi les frais d'avant-procès, non couverts 
par les dépens de procédure. Le Tribunal fédéral l'avait au demeurant 
implicitement confirmé dans son arrêt du 10 juillet 2007. 
 
 
La négligence de la partie intimée, pour autant que cette condition soit 
exigée, était par ailleurs manifeste. En effet, l’université, en annexant à sa 
décision les règles relatives à la procédure de plainte pour violation de la règle de 
préférence, avait admis avoir fait application de l'article 26A LU en écartant sa 
candidature. La négligence était donc établie. 
12. 
 
Le 16 novembre 2007, les parties ont été informées que la cause était gardée 
à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Le Tribunal administratif n'entrera pas en matière sur la recevabilité de la 
demande en dommages-intérêts du postulant, car celle-ci a expressément été 
admise par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 10 juillet 2007 (ATF 133 II 257). 
2. 
 
Le présent arrêt porte uniquement sur l'indemnité de CHF 5'164,80 
demandée à titre de dommages-intérêts par le postulant au sens de l'article 5 alinéa 
5 LEg. Le Tribunal fédéral a constaté de manière définitive que l'intéressé n'avait 
pas été victime d'une discrimination portant sur le refus d'embauche et qu'il ne 
pouvait ainsi prétendre à l'indemnité prévue par l'article 5 alinéa 2 LEg (ATF 133 
II 257 consid. 4). La seule discrimination constatée par la Haute Cour résulte du 
refus d'entrer en matière sur la plainte du recourant. C'est donc uniquement celle-
ci qu'il faut prendre en considération pour statuer sur la prétention en dommages-
intérêts. 
3. 
 
Intitulé "droits des travailleurs", l'article 5 LEg énumère aux alinéas 1er à 4 
des droits de diverses natures en faveur de la personne lésée par une 


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discrimination. Selon l'article 5 alinéa 5 LEg, sont réservés les droits en 
dommages-intérêts et en réparation du tort moral. 
 
 
Aux termes de l'article 56G alinéa 1er LOJ, le Tribunal administratif siégeant 
au nombre de cinq juges connaît en instance unique des actions relatives à des 
prétentions de nature pécuniaire fondées sur le droit public cantonal, de même que 
sur la LEg, qui ne peuvent pas faire l'objet d'une décision au sens de l'article 56A 
alinéa 2 de la loi et qui découlent (let.a) des rapports entre l'Etat, les communes, 
les autres corporations et établissement de droit public et leurs agents publics. 
 
 
En l'espèce, le recourant invoque, à l'appui de ses conclusions, la 
discrimination subie dans le cadre de la procédure de plainte constatée par le 
Tribunal fédéral dans l'arrêt 2A.637/2004 du 19 janvier 2006. La LEg exige en 
effet des cantons qu'ils aménagent des moyens de droit qui permettent aux 
personnes et organisations légitimées de se prévaloir efficacement des droits 
mentionnés à l'article 5 LEg (Arrêts du Tribunal fédéral 2A.637/2004 du 19 
janvier 2006 consid. 4.3 ; 1A.8/2000 du 10 mars 2000 consid. 2c). La compétence 
du tribunal de céans est par conséquent donnée. 
4. 
 
En tant qu'actes illicites, les discriminations au sens de la LEg ouvrent le 
droit à des dommages-intérêts si les conditions correspondantes sont réunies. On 
se référera pour ce faire aux principes généraux du droit de la responsabilité, soit 
les articles 41ss du code des obligations du 30 mars 1911 (CO - RS 220) pour les 
prétentions de nature privée, et la LREC pour celles découlant du droit public 
(ATF 133 II 257 consid. 5.3 ; M. BIGLER-EGGENBERGER/C. KAUFMANN 
(éds.), Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, n. 43 ad art. 5 ; 
Message du 24 février 1993 concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et 
hommes, FF 1993 I 1163 p. 1215). 
5. 
 
A teneur de l'article 2 alinéa 1er LREC, l'Etat de Genève et les communes du 
canton sont tenus de réparer le dommage résultant pour des tiers d'actes illicites 
commis soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence par leurs 
fonctionnaires ou agents dans l'accomplissement de leur travail. Cette disposition 
est applicable aux corporations et établissements de droit public dotés de la 
personnalité (art. 9 LREC). 
 
 
En l'espèce, l'université constitue un établissement de droit public doté de la 
personnalité au sens de la disposition précitée (art. 1er LU). Pour que sa 
responsabilité soit engagée, l'article 2 alinéa 1er LREC présuppose un dommage, 
un acte illicite, un comportement fautif ainsi que l'existence d'un lien de causalité 
entre le dommage et le fait engageant la responsabilité. 
6. 
 
S'agissant du préjudice, celui-ci serait constitué d'une note d'honoraires d'un 
montant de CHF 5'164.80 pour la période du 26 janvier au 28 mars 2004. De l'avis 


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du recourant, ces frais d'avant-procès feraient partie intégrante du dommage à 
indemniser. 
 
 
D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, les frais liés à l'intervention 
d'un avocat avant l'ouverture du procès civil peuvent constituer un dommage 
réparable donnant lieu à réparation (SJ 2001 I 153 p. 154 ; ATF 97 II 259 c. 5b 
p. 268 ; Arrêt du Tribunal fédéral 4C.14/1999 consid. 5). La notion d'acte 
dommageable étant la même qu'en droit civil, elle correspond à la différence entre 
la valeur actuelle du patrimoine et la valeur que celui-ci aurait eue sans 
l'événement dommageable (ATF 107 Ib 160 consid. 2 p. 162 ; A. GRISEL, Traité 
de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 799). 
 
 
En l'espèce, les frais invoqués par le recourant ne sauraient être pris en 
considération dans le cadre de la réparation du préjudice résultant du refus d'entrer 
en matière sur sa plainte. Ils ont en effet été engagés antérieurement à la décision 
discriminatoire du 9 juin 2004. Le recourant entamait alors une procédure 
concernant une discrimination à l'embauche, discrimination qui a par la suite été 
infirmée par la Haute Cour (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.637/2004 du 19 janvier 
2006 consid. 4.2). Il ne peut donc réclamer le remboursement des frais de sa 
plainte, mais uniquement ceux résultant de la discrimination avérée. Le dommage 
allégué par le recourant n'est par conséquent pas directement lié à la 
discrimination constatée par le Tribunal fédéral et ne peut donner lieu à aucune 
réparation. 
7. 
 
Les autres conditions de la responsabilité de l'intimée ne seront pas 
examinées ici en tant que le recours doit de toute manière être rejeté au motif de 
l'absence de préjudice subi par le recourant. 
8. 
 
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Compte tenu de la nature du 
litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 13 al. 5 LEg). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
rejette les conclusions en paiement d’une indemnité de Monsieur Z______ ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; 
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF-RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les 
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du 


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recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il 
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Philippe Meier, avocat du recourant ainsi qu'à 
l'Université de Genève. 
Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Thélin, Mme Junod, 
juges. 
Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste adj. : 
 
 
M. Tonossi 
 
le président : 
 
 
F. Paychère 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :