ge_gerichte · ACOM/57/2005 · 2005-08-11 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2337/2004-CRPP ACOM/57/2005

DÉCISION
DE

LA COMMISSION DE RECOURS DES
FONCTIONNAIRES DE POLICE ET DE LA PRISON

du 11 août 2005

dans la cause

Monsieur M
représenté par Me Alec Reymond, avocat

contre

CONSEIL D'ETAT

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EN FAIT

Monsieur M , né le 1953, domicilié à Genève, est
entré dans le corps de police le 1” septembre 1979. Il a été nommé sous-brigadier
le 1° février 1995. Depuis le 1°” mars 2001, il est affecté au poste de la Servette.

Le 19 octobre 2004, Madame Francotte Conus, juge d’instruction, a délivré
un mandat d’amener à l’encontre de M. M pour entrave à l’action
pénale et violation du secret de fonction, infractions réprimées par les articles 305
et 320 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP -RS 311.0).
M.M était prévenu d’avoir contrôlé et informé de façon directe ou
indirecte deux personnes faisant l’objet de communiqués de recherches de police
et ainsi permis aux deux personnes recherchées de se soustraire temporairement à
la poursuite pénale.

Dans la journée du 20 octobre 2004, M. M a été entendu à deux
reprises par la police judiciaire. Il a accepté une visite domiciliaire à son domicile,
ainsi que dans son armoire et son tiroir personnel au poste de la Servette.

Il a admis avoir confirmé à un certain L , environ une semaine
auparavant et alors qu’il était en service, qu’une voiture de service banalisée se
trouvait devant le domicile de celui-ci à la rue du Jura. Il ne savait pas que ce
personnage était recherché par la police et il ne pensait pas qu’il aurait pu profiter
de son appel téléphonique. Il reconnaissait avoir commis une grave faute
professionnelle et 1l le regrettait.

Il a également reconnu que l’une de ses connaissances,

Monsieur C , lui avait demandé des informations sur un certain
D et sur le nommé L , de sa vraie identité B

Il avait informé M.C qu'il y avait une plainte contre
M. B . Il était conscient qu’en donnant ce renseignement il violait le

secret de fonction. Il n’avait pas pu procéder lui-même à ces contrôles, car il avait
perdu son mot de passe et il en avait chargé de jeunes collègues. Il n’avait touché
aucune contrepartie financière pour cette opération. Il regrettait ses actes. Il avait
agi simplement par amitié, sans se rendre compte des conséquences.

A raison des faits précités, le commandant de la gendarmerie a présenté, le
22 octobre 2004, à Monsieur le chef de la police une demande de suspension
immédiate, sans traitement, et une demande d’ouverture d’une enquête
administrative à l’encontre de M. M

Le 2 novembre 2004, le département de justice, police et sécurité (ci-après :
le département) a prononcé l’ouverture d’une enquête administrative à l’encontre

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de M. M et la suspension de la procédure dans l’attente de l’issue de
la procédure pénale en cours.

Par arrêté du 3 novembre 2004, le Conseil d’Etat, en application de l’article
39 de la loi sur la police du 27 octobre 1957 (LPol - F 1 05), a suspendu
provisoirement M. M de ses fonctions avec effet immédiat, cette
mesure entraînant la suppression du traitement et de toutes autres prestations à
charge de l’Etat.

La voie et le délai de recours à la commission de recours des fonctionnaires
de police et de la prison (ci-après : la commission) étaient indiqués.

M. M a saisi la commission d’un recours contre l’arrêté du
Conseil d'Etat du 3 novembre 2004 par acte du 15 novembre 2004.

Il a demandé un délai pour compléter son recours dès qu’il aurait accès à la
procédure pénale, dont le juge d’instruction avait prononcé la suspension
complète. Il a sollicité la restitution de l’effet suspensif. Sur le fond, la décision
querellée violait la présomption d’innocence, ainsi que le principe de
proportionnalité et devait être annulée.

Le Conseil d’Etat s’est déterminé sous la plume du département le 29
novembre 2004. M. M avait reconnu les faits. Il avait commis une
faute particulièrement grave et ne pouvait être mis au bénéfice d’aucun mobile
honorable. Il conclut au rejet du recours ainsi que de la demande de restitution de
l’effet suspensif.

Par décision du 7 décembre 2004, la présidente de la commission a admis la
requête d’effet suspensif concernant la suspension de traitement et l’a rejetée pour
le surplus.

Cette décision est devenue exécutoire.

Le 13 décembre 2004, le Conseil d’Etat a persisté dans ses précédentes
explications et conclusions.

La commission a ordonné l’apport de la procédure pénale qu’elle a reçue le
17 mars 2005. Il en résulte les éléments suivants :

- Une procédure pénale est dirigée contre MM. G et
B (P/16383/2004).

Dans le cadre de l’enquête préliminaire, la police judiciaire a appris que les
principaux suspects bénéficiaient d’informations confidentielles sur la base de
données de police. Ils obtenaient ces informations par un prénommé
«M », identifié comme étant M. C , lequel bénéficiait

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d’une complicité interne au corps de police, dont il avait pu être établi qu’il
s’agissait de M. M

- Une procédure pénale dirigée contre MM. M et C
(P/16605/2004).

Par ordonnance du 21 octobre 2004, le juge d’instruction a prononcé la
super-suspension de l’instruction contradictoire, mesure levée le 18 novembre
2004. Le 21 octobre 2004, M. M a été inculpé d’entrave à l’action
pénale et de violation du secret de fonction. Le même jour, un mandat d’arrêt a été
décerné à son encontre et il a été incarcéré à la prison de Bois-Mermet à
Lausanne. Le 29 octobre 2004, la chambre d’accusation a refusé la prolongation
de la détention de M. M et prononcé la libération provisoire de celui-
ci.

Par ordonnance de condamnation du juge d’instruction du 9 mai 2005,
M.M a été reconnu coupable d’infraction à l’article 320 CPS et
condamné à la peine de trois mois d’emprisonnement, sursis avec délai d’épreuve
de deux ans. Ladite ordonnance est devenue définitive.

Les parties ont été invitées à la consulter et à faire valoir leurs observations.

Dans ses observations du 23 mars 2005, le Conseil d’Etat a relevé que les
griefs retenus à l’encontre de M. M étaient avérés et il a conclu au
rejet du recours.

M. M s’est déterminé le 29 mars 2005. Il ressortait du dossier
pénal qu’il n’avait en aucun cas joué un rôle dans les infractions reprochées aux
personnes impliquées. Les infractions qui lui étaient reprochées n’étaient que
d’une relative gravité et punissables de l’emprisonnement ou de l’amende. Ne
sachant pas quelle serait l’issue de la procédure pénale, la décision de le suspendre
était totalement disproportionnée. M. M a relevé qu’il avait toujours
été honnête et intègre durant ses 24 ans de service.

Les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle le 11
août 2005.

Le Conseil d'Etat a informé la commission que, suite à l’ordonnance de
condamnation du 9 mai 2005, l’enquête administrative avait été reprise,
M.M avait été entendu par le commissaire Hammer, lequel avait
rendu son rapport récemment. M. M allait être invité à présenter ses
observations. Cela étant, le Conseil d'Etat a déclaré maintenir son arrêté du 3
novembre 2004.

M. M a confirmé les conclusions de son recours. Il a relevé
qu’il avait agi par pure amitié et que jusque-là, il avait toujours accompli ses

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devoirs avec conscience. Cette affaire l’avait gravement perturbé. Il était en arrêt
maladie suite à une dépression nerveuse pour laquelle il était suivi médicalement.
Il prenait des antidépresseurs.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
Sous-brigadier du corps de police, M. M est soumis à la LPol.

Dans l’attente du résultat de l’enquête préalable ou d’information pénale, le
Conseil d’Etat peut, de son propre chef ou à la demande de l’intéressé, suspendre
provisoirement le fonctionnaire de police auquel il est reproché un manquement
incompatible avec les devoirs d’un agent assermenté, ou susceptible de nuire à son
autorité (art. 39 al. 1 LPol). Cette mesure entraîne, en règle générale, la
suppression de tout ou partie des prestations à la charge de l’Etat (art. 39 al. 3
LPol).

a. La suspension provisoire n’est pas une peine disciplinaire prévue par
l’article 36 alinéa 1 lettres a) à f) LPol et susceptible de recours par devant la
commission de recours des fonctionnaires de police et de la prison (art. 40 LPol).

Celle-ci a cependant déjà jugé que la suspension provisoire constituait une
décision incidente, susceptible de recours devant elle, dans les 10 jours
(ACOM/47/1999 du 7 mai 1999 et les références citées). Il doit en être de même
des accessoires de la suspension provisoire que constitue la suppression de
traitement et de toutes prestations à la charge de l’Etat.

b. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le présent recours
sera déclaré recevable.

La commission a eu l’occasion d’indiquer qu’une suspension provisoire
pouvait être justifiée, soit par les besoins mêmes de l’enquête administrative, soit
en tant qu’exécution anticipée à titre provisionnel, de la fin des rapports de service
en raison d’une faute alléguée, de nature à rompre la confiance qu’implique
l’exercice de la fonction de l’intéressé. Dans ce dernier cas, la mesure n’est
justifiée que si trois conditions sont remplies :

a. La faute reprochée à l’intéressé doit être de nature, a priori, à justifier une
cessation immédiate de l’exercice de sa fonction. Il serait en effet manifestement
contraire au principe de proportionnalité de prononcer une mesure de suspension,
alors qu’il apparaîtrait d’emblée que la faute ne justifie pas un licenciement avec
effet immédiat. Dans l’examen des conséquences de la faute, l’autorité peut
effectuer, au stade la mesure provisionnelle, une appréciation prima facie et

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dispose d’un important pouvoir d’appréciation (H. SCHROF/D. GERBER Die
Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, 1985, pp. 188-189).

b. La prévention de faute à l’encontre de l’intéressé doit être suffisante, même
si, S’agissant d’une mesure provisionnelle prise précisément pendant la durée
d’une enquête administrative ou pénale, une preuve absolue ne peut évidemment
pas être exigée. Les charges devront être plus strictement établies lorsque
l’autorité assortit la suspension de la suppression de toutes prestations à la charge
de l’Etat (ACOM/17/1998 du 30 janvier 1998).

c. La suspension devra apparaître comme globalement proportionnelle, compte
tenu de la situation de l’intéressé et des conséquences de sa suspension, de la
gravité de la faute qui lui est reprochée, de la plus ou moins grande certitude quant
à sa culpabilité, ainsi que de l’intérêt de l’Etat à faire cesser immédiatement tant
les rapports de service que ses propres prestations. Sur ce dernier point, le Conseil
d’Etat doit certes prendre en considération le fait que la loi fait de la suppression
des prestations de l’Etat la règle, mais sans pour autant perdre de vue qu’une
latitude d’appréciation lui est laissée, laquelle doit être exercée dans le respect du
principe de proportionnalité.

Il se peut donc fort bien que malgré une suspension, la décision finale, prise
après instruction complète et approfondie de la cause, ne comporte pas de
licenciement avec effet immédiat. Dans l’autre sens, le fait qu’une suspension
immédiate ne soit pas justifiée ne signifie nullement qu’un licenciement ne pourra
pas être prononcé en fin de compte (ATA B. du 2 novembre 1993).

La commission se ralliera à la jurisprudence du Tribunal administratif
rappelée ci-dessus, aucune particularité de la LPol ne justifiant de s’en écarter.

a. En l’espèce, la procédure pénale est terminée. Le recourant a été reconnu
coupable de violation du secret de fonction (art. 320 CP) et condamné de ce chef à
la peine de trois mois d’emprisonnement, sursis deux ans. En revanche,
l'infraction d’entrave à l’action pénale n’a pas été retenue.

Il s’ensuit que la suspension provisoire n’est plus justifiée par la procédure
pénale.

b. Selon les déclarations du Conseil d’Etat faites lors de l’audience du 11 août
2005, l’enquête administrative est terminée. La suspension provisoire ne s’impose
pas davantage.

La mesure de suspension provisoire doit donc s’apprécier au regard de la
nature de la faute commise.

Prima facie, la violation du secret de fonction n’est pas de nature à justifier
une cessation immédiate des rapports de service.

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A cet égard, rien ne s’oppose à la levée de la mesure de suspension
provisoire.

Le principe de la proportionnalité, qui doit gouverner toute action étatique,
se compose des règles d’aptitude — qui exige que le moyen choisi soit propre à
atteindre le but fixé -, de nécessité — qui impose qu’entre plusieurs moyens
adaptés, on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés -
et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure
choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de
l’intérêt public (arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001, consid. 2c ; ATF 125 I 474
consid. 3 p. 482 ; ATA/444/2005 du 21 juin 2005).

Comme vu précédemment, la mesure de suspension provisoire n’est plus
nécessaire, que ce soit sous l’angle de la procédure pénale, que sous celui de
l’enquête administrative.

L'intérêt privé du recourant à la levée de la mesure querellée doit être
comparé à l’intérêt public d’avoir à faire à un fonctionnaire intègre et digne de la
confiance placée en lui par l’autorité qu’il est censé représenter. Dans la pesée des
intérêts à laquelle elle doit procéder, la commission doit retenir que le recourant
n’a aucun antécédent professionnel. Les faits litigieux constituent des actes isolés
dans une carrière longue de vingt-cinq ans, exempte de reproches. Le recourant a
pris conscience de ses défaillances professionnelles. Le maintien de la suspension
provisoire n’est pas le moyen de rétablir une situation conforme au droit. Ce qui
sera le cas, cas échéant, lors de la prise de la décision sur le fond.

Enfin, la décision sur effet suspensif s’agissant de la suspension de
traitement est définitive. Sur ce point, l’intérêt public commande que le recourant
reprenne ses fonctions.

Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et l’arrêté du Conseil d’Etat
du 3 novembre 2004 annulé.

Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge du recourant,
auquel une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée, à charge de l’Etat
de Genève.

4 X 2% 2%

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PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE RECOURS DES FONCTIONNAIRES DE POLICE ET
DE LA PRISON

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 15 novembre 2004 par Monsieur M
contre l’arrêté du Conseil d'Etat du 3 novembre 2004 ;

au fond :
l’admet ;
annule l’arrêté du Conseil d’Etat du 3 novembre 2004 ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;

alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à Monsieur M ,à la
charge de l’Etat de Genève ;

communique la présente décision à Me Alec Reymond, avocat du recourant ainsi qu'au
Conseil d'Etat.

Siégeants : Mme Bovy, présidente, MM. Golay et Perren, membres.

Au nom de la commission de recours des fonctionnaires de police et de la prison :

la greffière : la présidente suppléante :

R. Falquet L. Bovy

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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