ge_gerichte · ATA/1208/2015 · 2015-11-10 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3620/2015-MARPU 
 ATA/1208/2015 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 10 novembre 2015 
sur effet suspensif 
 
dans la cause 
 
MFP PRÉFABRICATION SA 
représenté par Me Pierre Heinis, avocat 
contre 
FONDATION HBM EMMA KAMMACHER 
représenté par Me Romain Jordan, avocat 


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Attendu, en fait, que : 
1) 
 
La Fondation HBM Emma Kammacher (ci-après : la fondation) a lancé le 
18 août 2015, un appel d’offres public, sous forme de plusieurs lots, portant sur les 
travaux de construction d’un immeuble de 66 logements d’utilité publique (ci-après : 
LUP) à l’adresse 17-17a, ch. de la Petite-Boissière à Genève, soumis à l’accord 
GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP - RS 0632.231.422), 
respectivement aux accords internationaux, à l’accord intercantonal sur les marchés 
publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et au règlement sur la passation des 
marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). Les offres devaient être 
déposées d’ici au 28 septembre 2015 à 14h00. 
2) 
 
Le dossier d’appel d’offres, qui pouvait être téléchargé à partir du site 
www.simap.ch, énumérait la liste des attestations et documents à fournir par les 
soumissionnaires, ainsi que par ses sous-traitants, en précisant que les attestations 
listées sous chiffres 7.1 à 7.6 ne devaient pas être antérieurs de plus de trois mois à la 
date fixée pour le dépôt des offres, sauf dans les cas où elles ont, par leur contenu, 
une durée de validité supérieure. La non-présentation par le soumissionnaire et ses 
sous-traitants des attestations 7.2 à 7.6 était éliminatoire. Étaient considérées comme 
non-présentées, toutes attestations irrecevables (périmées, copies non-certifiées, etc.). 
 
 
L’attestation à fournir sous chiffre 7.4 était décrite dans les conditions 
générales de l’appel d’offres comme étant une attestation certifiant pour le personnel 
appelé à travailler sur le territoire genevois, soit que le soumissionnaire était 
signataire d’une convention collective applicable à Genève, soit qu’il avait signé 
auprès de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : 
OCIRT) un engagement à respecter les usages de la profession en vigueur à Genève, 
en adéquation avec le marché concerné. Pour l’OCIRT, il y avait lieu, pour 
l’obtention de ce document, de prendre contact avec celui-ci au plus tard dix jours 
avant la remise de l’offre. 
3) 
 
MFP Préfabrication SA (ci-après : MFP), société sise à Marin dans le canton de 
Fribourg, a fait parvenir dans le délai requis, une offre pour les lots No 7 et 8 (travaux 
de maçonnerie et de construction préfabriquée en béton et maçonnerie). 
4) 
 
Avec son offre, MPF a fait parvenir en rapport avec l’attestation requise sous 
chiffre 7.4 précité, une copie d’un engagement à respecter les usages établi sur 
formulaire proposé l’OCIRT, signé à Marin par les organes de la société et enregistré 
à Genève le 7 janvier 2010 par l’OCIRT. 
 
 
Le document produit précisait ceci : « Cet engagement ne vaut, en aucun cas, 
attestation du respect des usages ». 
5) 
 
Selon le procès-verbal d’ouverture des offres, le pouvoir adjudicateur a laissé 
en blanc la case relative à la conformité de l’attestation en question en mentionnant 


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que le documents OCIRT relatif au respect des normes issues des conventions 
collectives étaient en cours de contrôle. 
6) 
 
Il est admis par les parties que suite à la séance d’ouverture des offres, une 
employée du secrétariat des fondations immobilières de droit public (ci-après : 
SFIDP) qui centralisait les offres pour le compte de la fondation a pris contact avec 
MFP pour l’inviter à produire une attestation OCIRT en cours de validité, ce que 
celle-ci a fait immédiatement en transmettant le jour-même le document demandé, 
soit l’attestation OCIRT No 114062 émise par cette autorité le 1er octobre 2015. 
L’attestation en question certifiait l’engagement pris par la société le 22 décembre 
2009. 
7) 
 
Par décision notifiée à MPF le 8 octobre 2015, la fondation a prononcé son 
exclusion de la procédure. L’offre de celle-ci était incomplète. Il y manquait 
l’attestation OCIRT requise. La demande transmise par le secrétariat de la fondation 
suite à l’ouverture des offres, visant à corriger l’informalité du dossier en l’autorisant 
à lui adresser sans délai une attestation de l’OCIRT conforme, était le résultat d’une 
inadvertance, pour laquelle ils étaient priés de recevoir leurs excuses. Tant la loi que 
le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires ne lui permettait pas de 
palier la carence formelle du dossier et elle n’avait d’autre choix que de constater le 
caractère irrecevable de l’offre. 
8) 
 
Par acte posté le 15 octobre 2015, MPF a interjeté un recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) 
contre cette décision, concluant sur le fond à son annulation. À titre préalable, elle 
sollicitait la restitution de l’effet suspensif. Elle rappelait les faits précités. 
L’attestation transmise le 1er octobre 2015 ne faisait que rappeler l’engagement de 
respecter les usages à Genève dans son secteur d’activité qu’elle avait pris vis-à-vis 
de l’OCIRT le 22 décembre 2009 et dont elle avait transmis une copie avec son offre. 
Sur le fond, ce document respectait la condition de l’art. 32 du règlement sur la 
passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (L 6 05.01 - RMP). Suivre un 
raisonnement contraire reviendrait à faire preuve de formalisme excessif. En outre, le 
principe de la bonne foi voulait que l’attestation produite le 1er octobre 2015 soit 
admise, dès lors qu’elle avait été sollicitée par le pouvoir adjudicateur. L’attitude et 
les propos tenus par sa collaboratrice pouvaient laisser croire à la recourante que son 
offre serait considérée comme recevable si elle fournissait ladite attestation. 
9) 
 
Dans sa réponse du 6 novembre 2015 sur effet suspensif, la fondation a conclu 
au rejet de la requête d’effet suspensif. Pour satisfaire à ses obligations de production 
d’une documentation découlant du ch. 4.7 des conditions générales, la recourante 
avait produit deux attestations qui étaient périmées. Il s’agissait de celle qu’elle 
devait solliciter de l’OCIRT, mais aussi de l’attestation d’affiliation à la convention 
collective de travail pour l’industrie du béton de l’Union des fabricants de produits 
en béton de Suisse romande. Ces vices avaient été protocolés au moment de 
l’ouverture des offres. Le fait qu’une employée de la fondation ait pris contact avec 


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MFP pour réparer l’omission en question ne pouvait être pris en considération. Se 
fondant sur la pratique constante en la matière dans le canton de Genève, la fondation 
n’avait pas d’autre choix que d’exclure la recourante pour respecter le principe de 
l’égalité de traitement. 
 
 
Le recours ne présentait aucune chance de succès au vu de la jurisprudence 
restrictive en matière de production d’attestions dans le canton de Genève. 
L’obligation d’une production d’attestations qui n’étaient pas antérieures à trois mois 
découlait clairement du RMP. En outre, la loi sur l'inspection et les relations du 
travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05) mentionnait le fait que l’attestation de 
respect des usages n’avait qu’une durée limitée. La décision attaquée ne contrevenait 
pas au principe du formalisme excessif. En outre, le principe de la bonne foi était 
respecté, dans la mesure où, même si la recourante avait été requise de produire une 
attestation, la production de celle-ci, postérieurement au délai de remise des offres, 
contrevenait à la loi. S’agissant de la restitution de l’effet suspensif, au vu des faibles 
chances de succès du recours et de l’intérêt public à la continuation de la procédure 
et à la construction de logements sociaux, celui-ci prévalait sur l’intérêt privé de la 
recourante. 
10) 
Sur ce, les parties ont été avisées que la cause était gardée à juger. 
 Considérant, en droit, que : 
1) 
 
La présidence de la chambre administrative est compétente pour statuer en 
matière de mesures provisionnelles (art. 7 al. 1 du règlement de la chambre 
administrative du 21 décembre 2010). 
2) 
 
Le recours, interjeté dans les dix jours par-devant l'autorité compétente, est 
prima facie recevable (art. 15 al. 2 et 2bis de AIMP ; art. 56 al. 1 RMP ; art. 62 al. 1 
let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 
3) 
 
Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet 
suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet 
effet lorsque deux conditions cumulatives sont réalisées, soit que le recours paraisse 
suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose 
(art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP). 
 
 
« L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé 
du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement 
dépourvu de chance de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un 
diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une 
mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice » 
(Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in 
Jean-Bernard ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, 
pp. 311-341, n. 15 p. 317). 


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La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière 
de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être 
admises qu’avec restriction (ATA/60/2013 du 30 janvier 2013 consid. 5 ; 
ATA/85/2012 du 7 février 2012 consid. 2 ; ATA/752/2011 du 8 décembre 2011 ; 
ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011, et 
la jurisprudence citée). 
4) 
 
Les attestations litigieuses font partie des documents dont la production est 
requise pour pouvoir participer à l’évaluation (art. 32 RMP). Le soumissionnaire qui 
ne les produit pas est exclu de la procédure (art. 42 al. 1 let. a RMP). En outre, afin 
d’assurer le principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 11 let. a 
AIMP et art. 16 RMP) les offres déposées ne peuvent plus être modifiées après 
l’échéance du délai de leurs dépôts. L'art. 32 al. 3 RMP, qui est clair, exige que, pour 
être valables, les attestations fournies ne doivent pas être antérieures de plus de trois 
mois à la date fixée pour leur production, sauf dans les cas où elles ont, par leur 
contenu, une durée de validité supérieure. 
 
 
La chambre de céans a déjà jugé des espèces similaires. Selon sa jurisprudence, 
lors de l'examen de la recevabilité des soumissions, l’autorité adjudicatrice doit 
examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer 
à la procédure d’évaluation proprement dite, et il est exclu d’autoriser un 
soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des 
compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En outre, en matière 
d’attestations, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il 
présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer, 
sans recherche complémentaire, interprétation ou extrapolation, si celui-ci remplit les 
conditions d’aptitude ou d’offre conformes à ce qui est exigé dans le cahier des 
charges ; accorder a posteriori au soumissionnaire la possibilité de substituer à 
l'attestation périmée celle plus récente reviendrait à violer le principe d'égalité de 
traitement 
entre 
soumissionnaires 
et 
serait 
source 
d'insécurité 
juridique 
(ATA/586/2015 du 9 juin 2015 consid. 11b ; ATA/535/2011 du 30 août 2011 
consid. 6). 
 
 
La pratique de la chambre de céans en la matière a déjà été examinée par le 
Tribunal fédéral, qui l'a considérée sévère, mais ne l'a pas moins confirmée (arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6, confirmant 
l’ATA/102/2010 du 16 février 2010). 
5) 
 
En l’espèce, l’examen prima facie des écritures et pièces produites, conduit à 
constater que la recourante, au lieu de produire l’attestation de l’OCIRT datée de 
moins de trois mois requises à l’art. 35 RMP, a fourni une copie de l’engagement de 
respecter les conditions de travail et les prestations sociales en usage à Genève signé 
en 2010 en application de l’art. 25 al. 1 LIRT. Or, ce document ne remplit a priori 
pas les conditions de l’attestation exigées par le pouvoir adjudicateur, laquelle, selon 


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cette même disposition réglementaire est un document spécifique qui doit être requis 
en fonction des besoins et n’est émis que pour une durée limitée. 
6) 
 
Le fait qu’une employée de l’intimée ait demandé par téléphone la correction 
de l’informalité, hors toute communication formelle du pouvoir adjudicateur, ne 
permet a priori pas d’ébranler le respect de ce principe au nom du principe de la 
bonne foi garanti par l’art. 5 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 
18 avril 1999 (Cst. - RS 101) dont la recourante se prévaut. La réalisation des 
conditions application de cette garantie devra également faire l’objet d’une 
instruction et d’un examen définitif dans le cadre du fond du recours. À priori, on 
peut cependant douter qu’elle soit réalisée, dans la mesure où, au-delà des 
compétences de la collaboratrice de l’intimée de solliciter l’attestation nouvelle, la 
recourante ne se trouve pas dans la situation d’avoir pris sur la base de celle-ci des 
dispositions 
qu’elle 
ne 
saurait 
modifier 
sans 
subir 
de 
préjudice 
(Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 196, n. 578d). Le 
seul usage qu’elle en a fait lui a permis de corriger une informalité qui lui avait été 
signalée à tort et ceci en contradiction des obligations du pouvoir adjudicateur vis-à-
vis des autres soumissionnaires. 
7) 
 
Les chances de succès du recours apparaissent ainsi ténues. Au demeurant, au 
vu des circonstances et des raisons du présent litige, l’intérêt public à ce que la 
construction de 66 logements d’utilité publique puisse aller de l’avant, prévaut sur 
l’intérêt privé de la recourante à participer à la procédure d’évaluation des offres. 
8) 
 
Au vu de toutes ces circonstances, La restitution de l'effet suspensif au recours 
sera refusée Le sort des frais de la procédure sera réservé jusqu'à droit jugé au fond. 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
refuse l’effet suspensif au recours ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de 
preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique la présente décision, en copie, à Me Pierre Heinis, avocat de la recourante, 
ainsi qu'à Me Romain Jordan, avocat de l'intimée. 


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 Le président : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :