ge_gerichte · DCSO/235/2007 · 2007-05-10 · de

Résumé:
 La poursuite requise à titre interruptif de prescription ne constitue pas un abus de droit.

& É
se, ee

REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE
DCSO/235/07
DÉCISION

DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES

SIÉGEANT EN SECTION

DU JEUDI 10 MAI 2007

Cause A/1142/2007, plainte 17 LP formée le 21 mars 2007 par Mme B , élisant
domicile en l'étude de Me Didier PLANTIN, avocat, à Genève.

Décision communiquée à :

- MmeB
domicile élu : Etude de Me Didier PLANTIN, avocat
2, rue Bellot
1206 Genève
- M Limited

domicile élu : Etude de Me François MICHEL, avocat
9, rue Massot
1206 Genève

- Office des poursuites

Le recours en matière civile est ouvert contre les décisions prises par la Commission de
surveillance de l'Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance
en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition
complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière
de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens
de preuve, et être signé (art. 42 LTF).

EN FAIT

A la requête de M Limited, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a
notifié, le 7 août 2006, à Mme B , elle-même, un commandement de payer,
poursuite n° 06 xxxx42 T, la somme de 24'200'360 fr. plus intérêts à 5% dès le 26
mai 2004. Sous la rubrique "titre et date de la créance, cause de l'obligation", il est
indiqué "G Ltd, acquisition parts et perte de l'investissement, interruption
de la prescription annale dans la mesure où elle est applicable".

Cet acte de poursuite a été frappé d'opposition.

Par courrier du 12 octobre 2006 adressé au conseil de M Limited, le
conseil de Mme B a constaté que la poursuite dirigée contre sa cliente
paraissait avoir été intentée afin d'interrompre le délai de prescription "lié à la
mise en oeuvre d'une réclamation que [M Limited] prétend détenir à son
encontre. Il a indiqué que sa mandante était prête à renoncer à se prévaloir de la
prescription afin d'éviter l'inscription d'une poursuite à son encontre. Il a ajouté
que la réserve des droits de M Limited serait préservée avec une
renonciation à la prescription et, compte tenu de la garantie offerte, il a demandé à
M Limited de retirer sa poursuite.

Le 21 mars 2007, Mme B a porté plainte à la Commission de surveillance
contre la notification du commandement de payer, poursuite n° 06 xxxx42 T, au
motif qu'elle est abusive.

Elle expose qu'elle est employée de la banque L , qu'à la suite d'un
investissement litigieux concernant G Ltd, M Limited a fait notifier
à la banque L et à elle-même un commandement de payer d'un montant de

24'260'360 fr. (sic) correspondant au préjudice subi dans le cadre de cet
investissement.

Elle déclare que son conseil est intervenu à plusieurs reprises auprès de M
Limited pour l'informer qu'elle acceptait de renoncer à se prévaloir de la
prescription et que la poursuite dirigée à son encontre était sans objet. Elle indique
que M Limited n'entend toutefois pas retirer la poursuite.

Elle déclare que les poursuites successives et renouvelées dirigées à son encontre,
alors que M Limited ne peut faire valoir aucune créance à son encontre,
sont vexatoires.

Elle relève que M Limited n'a pas demandé la mainlevée de l'opposition
formée aux poursuites qui lui ont été notifiées et qu'elle s'est contentée, chaque
année, de requérir une nouvelle poursuite, de sorte qu'un tel comportement serait
clairement abusif. Elle ajoute que seule la banque L doit assumer une

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éventuelle responsabilité pour l'investissement litigieux qui a été effectué mais
qu'en tant qu'employée de la banque L elle n'est pas personnellement
responsable. Enfin, elle rappelle qu'elle a indiqué à M Limited qu'elle était
prête à renoncer à se prévaloir de la prescription pour la prétention formée à son
encontre afin d'éviter la notification d'un commandement de payer.

Mme B demande à la Commission de céans, avec suite de frais et dépens,
d'annuler le commandement de payer, poursuite n° 06 xxxx42 T.

Dans son rapport, l'Office relève qu'un créancier est habilité à requérir une
poursuite pour préserver ses droits et interrompre le délai de prescription. Il
constate que, par courrier du 12 octobre 2006, Mme B a indiqué qu'elle
était prête à renoncer à se prévaloir de la prescription, mais ajoute qu'une
poursuite annulée pour abus de droit perd tout effet interruptif de prescription,
raison pour laquelle il convient, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral,
d'admettre l'abus de droit de manière très restrictive, soit lorsque l'abus de droit est
manifeste.

L'Office constate par ailleurs que le commandement de payer dans la poursuite
n° 06 xxxx42 T a été notifié le 7 août 2006, que la poursuite n'est pas encore
périmée et que la créancière a encore la possibilité de requérir la mainlevée de
l'opposition. Il déclare que le fait que la créancière n'ait pas requis la mainlevée à
ce jour ne suffit pas à rendre la poursuite abusive.

Enfin, l'Office relève que même si le montant de la créance paraît arbitraire, la
fixation d'un montant suffisamment grand pour couvrir le dommage prévisible ne
constitue pas un élément rendant la poursuite abusive.

L'Office en conclut que les conditions pour annuler la poursuite pour abus de droit
ne sont pas réalisées en l'espèce.

Invitée à présenter ses observations sur la plainte, M Limited déclare que
la plainte formée le 21 mars 2007 contre un commandement de payer notifié le 7
août 2006 est manifestement tardive et partant irrecevable.

Elle conteste l'argument de la plaignante selon lequel elle ne disposerait d'aucune
créance à son encontre et expose que c'est sur la base de recommandations
inexactes co-signées par Mme B qu'elle a investi un montant de l'ordre de
24'000'000 fr. dans un fonds de placement nommé G Ltd. Elle ajoute que
l'art. 50 al. 1 CO prévoit un cas de responsabilité solidaire lorsque plusieurs
personnes ont causé ensemble un dommage.

Elle déclare, sans autre précision, que la renonciation à se prévaloir de la
prescription et l'interruption de la prescription par la notification d'un
commandement de payer n'ont pas les mêmes effets.

La.

1.b.

Elle conclut au rejet de la plainte.

Il ressort des registres de l'Office que le 30 mai 2005, M Limited a requis
une première poursuite à l'encontre de Mme B , d'un montant de 24'200'360
fr. plus intérêts à 5% dès le 24 mai 2004 à titre d'interruption de la prescription
annale" et qu'un commandement de payer poursuite n° 05 xxxx09 E a été notifié à
cette dernière le 14 juin 2005. Cette poursuite est périmée.

EN DROIT

La Commission de céans est compétente pour statuer sur les plaintes en matière
d’exécution forcée (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ).

Cette voie de droit est subsidiaire à la voie judiciaire (art. 17 al. 1 in initio LP). Si
l’examen des questions de droit matériel est du ressort du juge ordinaire
(ATF 113 III 2, JdT 1989 II 120), le grief qu’une poursuite représenterait un abus
manifeste de droit, principe exprimé à l’art. 2 al. 2 CC valable dans l’ensemble de
l’ordre juridique, est néanmoins recevable devant l’autorité de surveillance en tant
qu’il est dirigé contre l’utilisation même des moyens qu'offre le droit de
l’exécution forcée, et non contre la prétention litigieuse elle-même (Flavio
Cometta, in SchKG I, ad art. 17 n° 27 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad
art. 17 n°88; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und
Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13 — 30 SchKG, 2000, ad art. 17 n° 274).
Un tel grief peut être soulevé notamment à l’encontre de la notification d’un
commandement de payer, qui traduit l’acceptation de l’Office de donner suite à la
réquisition de poursuite et constitue aussi à ce titre une mesure sujette à plainte
(art. 17 al. 1 LP).

Le délai pour porter plainte est de dix jours à compter de celui où le plaignant a eu
connaissance de la mesure attaquée (art. 17 al. 2 LP). Comme l'autorité de
surveillance doit constater d’office, indépendamment même de toute plainte
(art. 22 LP), la nullité de mesures contraires à des dispositions édictées dans
l’intérêt public ou dans l’intérêt de personnes non parties à la procédure, la
Commission de céans entre en matière sur les griefs de nullité soulevés même
tardivement, si la sanction des vices dénoncés, supposés fondés, réside bien dans
la nullité des mesures qui en sont prétendument affectées.

La présente plainte a été déposée dans les formes prescrites par la loi, auprès de la
Commission de surveillance, contre un acte sujet à plainte, par la poursuivie qui a
la qualité pour agir par cette voie (art. 17 al. 1 et 2 LP ; art. 13 LaLP).

La plainte n'a pas été formée dans le délai de dix jours prescrit à l'art. 17 al. 2 LP.
Toutefois, dans le mesure où la plaignante invoque un grief de nullité, que la

Commission de céans doit constater d'office et en tout temps, elle entrera en
matière sur la plainte.

La finalité du droit des poursuites est essentiellement de permettre le
recouvrement de sommes d’argent ou la fourniture de sûretés (art. 38 al. 1 LP). Le
droit de l’exécution forcée permet ainsi à un soi-disant créancier de poursuivre un
prétendu débiteur en recouvrement d’une prétention sans devoir prouver
l’existence de cette dernière et il n'appartient ni à l'office des poursuites ni aux
autorités de surveillance de décider si une prétention litigieuse est exigée à bon
droit ou non. Toutefois, si l’intervention d’un organe de l’exécution forcée est
requise à des fins complètement étrangères à celles pour lesquelles elle a été
prévue, elle représente un abus manifeste de droit, qui n’est pas protégé par la loi
(art. 2 al. 2 CC). Ce refus de protection légale doit se traduire par un refus de
l’organe requis de prêter la main à ce qui est alors une manœuvre illicite. Ainsi, il
n’est pas exclu qu’en vertu du principe de l’interdiction de l’abus de droit, les
organes de l’exécution forcée doivent s’opposer à des requêtes, telles que des
réquisitions de poursuite ou de continuer des poursuites, autrement dit les rejeter,
refuser respectivement d’établir et notifier un commandement de payer ou de
continuer une poursuite par une saisie ou la notification d’une commination de
faillite (Arrêt du Tribunal fédéral non publié dans les causes 7B.219/2006 et
7B.220/2006 du 16 avril 2007, consid. 4.2; ATF 115 III 18 consid. 3b, SJ 1989
p. 400, JdT 1991 I 76 ; ATF 113 II 2, JdT 1989 II 121; ATF 112 II 47 consid. 1,
JdT 1988 II 145 ; SJ 1987 p. 156).

Commet ainsi un abus de droit le requérant qui, de toute évidence, entend
poursuivre une personne pour des prétentions inexistantes et profère des
allégations injurieuses sur les réquisitions de poursuite et dans les lettres d’envoi
de ces réquisitions (BISchK 1991 p.111ss, cité par Pierre-Robert Gilliéron,
Commentaire, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 40 in fine). Constitue
également un abus manifeste de droit, à sanctionner par la nullité de la poursuite,
le fait d’intenter une poursuite dans le seul but de porter atteinte à la réputation et
au crédit de la personne poursuivie, soit dans un but n’ayant pas le moindre
rapport avec la procédure elle-même, en particulier pour tourmenter délibérément
le poursuivi (Arrêt du Tribunal fédéral non publié dans la cause 7B.36/2006 du 16
mai 2006 consid. 2.1; SJ 1987 p. 156; RFJ 2001 p.331 ; Henri Deschenaux /
Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et tutelle, Berne 2001, n° 558b). La
notification de commandements de payer successifs non pour encaisser des
créances mais pour irriter le poursuivi et porter atteinte à la disponibilité de ses
biens en essayant de recouvrer des montants importants, sans demander la
mainlevée de l'opposition ou saisir le juge ordinaire, est aussi susceptible de
constituer un abus de droit (ATF 115 II 18, SJ 1989 p. 400, JdT 1991 IT 76 ; cf.
Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 8a n° 36, ad art. 17 n°23, ad
Remarques introductives aux art. 38-45 n° 35 ss ; Karl Wüthrich / Peter Schoch,
in SchKG I, ad art. 69 n° 155).

De telles hypothèses ne peuvent être admises qu’exceptionnellement, l'office des
poursuites et les autorités de surveillance ne devant se substituer en aucune façon
au juge ordinaire, et c’est au regard de l’ensemble des circonstances de la cause
qu’il faut examiner si le recours à l’institution du droit de l’exécution forcée est
constitutive, dans un cas particulier, d’abus manifeste de droit. Ce faisant, ni
l'Office ni la Commission de céans n’ont cependant à procéder à une analyse
approfondie desdites circonstances. Ils doivent et ne peuvent admettre l’existence
d’un abus manifeste de droit que sur la base d’éléments ou d’un ensemble
d’indices convergents démontrant de façon patente que ladite institution est
détournée de sa finalité (Arrêt du Tribunal fédéral non publié dans les causes
7B.219/2006 et 7B.220/2006 du 16 avril 2007, consid. 3.3 et 4.2).

A cela s’ajoute que la notification d’un commandement de payer représente un
moyen légal d’interrompre la prescription (art. 135 ch. 2 CO). Une réquisition de
poursuite peut donc poursuivre uniquement cette fin, qui est en règle générale
légitime à elle seule, y compris lorsque le créancier ne dispose d’aucun titre de
mainlevée (DCSO/180/03 consid. 3.c in fine du 22 mai 2003; DCSO/524/2004
consid. 2.a in fine du 28 octobre 2004).

Dans un arrêt non publié du 16 mai 2006 (7B.36/2006), le Tribunal fédéral a
confirmé la décision du 9 février 2006 rendue par la Commission de céans
(DCSO/75/2006) laquelle avait considéré que la poursuivante n'avait pas utilisé
abusivement la voie de la poursuite, même si sa démarche s'inspirait très
certainement aussi d'une volonté de faire pression dans le cadre d'éventuelles
négociations destinées à régler le litige. Dans cette affaire, le contrat liant la
poursuivante et la poursuivie avait été dénoncé par cette dernière et la
poursuivante faisait valoir que cette résiliation était abusive et par conséquent

susceptible de fonder sa prétention à des dommages et intérêts à hauteur de
10'850'000 fr.

Dans une récente décision (DCSO/577/2006 du 5 octobre 2006), la Commission
de céans a retenu que la poursuivante, qui au demeurant avait engagé des
procédures tant pénale que civile à l'encontre du poursuivi, avait cherché à
préserver ses droits par d'autres moyens, soit en proposant au poursuivi de signer
une déclaration de renonciation à la prescription, laquelle pouvait être assortie de
la clause usuelle "sans reconnaissance de responsabilité", ce que ce dernier avait
refusé, et qu'elle n'avait ainsi pas agi dans le seul but de nuire au poursuivi.

Dans une décision encore plus récente (DCSO/672/06 du 20 novembre 2006,
confirmé par ATF du 16 avril 2007 dans les causes 7B.219/2006 et 7B.220/2006),
la Commission de céans a retenu que la poursuivante, liée aux poursuivies par un
contrat de bail à loyer et contrainte par la force publique d'évacuer les locaux
loués, qui réclamait par le biais de poursuites le paiement de dommages et intérêts
en raison de la violation d'accords passés avec les poursuivies et d'investissements

effectués dans les locaux loués après le jugement d'évacuation, n'avait pas utilisé
la voie de la poursuite de manière abusive.

En l'espèce, la plaignante déclare que la poursuite attaquée procède d'une mesure
vexatoire, que la créancière ne peut faire valoir aucune créance à son encontre et
qu'elle ne peut être poursuivie personnellement pour un investissement litigieux
dont la responsabilité doit être assumée par son employeur seul.

Il est vrai que le montant réclamé par le biais de la poursuite est fort élevé, mais
cela ne suffit pas pour admettre que la poursuite procéderait d’un abus de droit au
vu de la jurisprudence susrappelée. Par ailleurs, la prétention de la poursuivante
n’apparaît pas, à l’évidence, dénuée de tout fondement et inexistante.

Par ailleurs, il ne ressort pas du dossier que la créancière aurait agi dans le but de
nuire à la plaignante. Il n'apparaît pas non plus que la créancière s'acharne sur la
plaignante dans la mesure où elle a également requis une poursuite à l'encontre de
la banque dans laquelle la plaignante est employée et dont la responsabilité
pourrait aussi être engagée.

La Commission de céans constate que les parties ont été en relation d'affaires, que
c'est sur la base d'une recommandation co-signée par la débitrice que la créancière
a investi dans un fond de placement et qu'elle aurait subi une perte qu'elle estime à
plus de 24'000'000 fr. C'est dans ce contexte que la créancière, afin d'interrompre

"la prescription annale dans la mesure où elle est applicable ", a requis une
poursuite à l'encontre de la plaignante, le 30 mai 2005 et qu'un commandement de
payer poursuite n° 05 xxxx09 E de 24'200'360 fr. plus intérêts à 5% dès le 24 mai
2004 a été notifié en ses mains le 14 juin 2005. Cette poursuite étant périmée, la
créancière a requis également afin d'interrompre "la prescription annale dans la
mesure où elle est applicable ", une nouvelle poursuite à l'encontre de la débitrice,
le 1° juin 2006. Le 7 août 2006, l'Office a notifié, en mains de la débitrice, un

commandement de payer poursuite n° 06 xxxx42 T, qui a été frappé d'opposition.

Il est donc constant que ces commandements de payer notifiés à la plaignante ont
pour but d'interrompre la prescription.

Or, la Commission de céans relève que l'action en dommages et intérêts basée sur
la responsabilité pour les actes illicites au sens des art. 41 ss CO est d'un an à
compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son dommage ainsi que de
la personne qui en est l'auteur (art. 60 CO) et qu'une réquisition de poursuite, qui
représente un moyen légal d'interrompre la prescription, peut poursuivre cette
seule fin.

La poursuite attaquée, qui vise l'interruption du délai de prescription n'est donc
pas abusive en soi (cf consid. 2 ci-dessus).

3.b.

De même, une poursuite ne saurait être considérée comme abusive au motif que la
créancière n'a pas requis la mainlevée de l'opposition. Dans le cas d'espèce, le
commandement de payer ayant été notifié le 7 août 2006, la poursuite n'est pas
périmée et la créancière est encore fondée à requérir la mainlevée de l'opposition.

La plaignante relève qu'à plusieurs reprises, elle a déclaré à la poursuivante qu'elle
acceptait de renoncer à se prévaloir de la prescription afin d'éviter qu'une
poursuite lui soit notifiée mais que la poursuivante n'a pas donné suite à cette
proposition. Dans ses observations, la poursuivante déclare, sans autres
précisions, que la renonciation à se prévaloir de la prescription n'aurait pas des
effets en tous points identiques à l'interruption de la prescription par le dépôt d'une
réquisition de poursuite.

La Commission de céans constate que la plaignante a déclaré qu'elle acceptait de
renoncer à se prévaloir de la prescription mais qu'aucun acte n'a été établi en ce
sens. Elle ne saurait donc entrer en matière sur la question des effets d’un tel acte.

Au vu de ce qui précède, la Commission de céans considère que la poursuivante
n’a pas manifestement abusé de son droit en requérant une poursuite à l’encontre
de la plaignante pour sauvegarder ses droits et interrompre la prescription. Partant
la présente plainte sera rejetée.

Vu l'issue de la plainte, point n'est besoin d'examiner si la renonciation à se
prévaloir de la prescription a les mêmes effets qu'un acte interruptif de
prescription.

Enfin, la Commission de céans rappelle qu'à teneur de la jurisprudence du
Tribunal fédéral, le débiteur, qui a formé opposition à une poursuite en temps utile
et dont l'opposition n'a pas été écartée définitivement, ne peut ouvrir l'action de
l'art. 85a LP et qu'il lui appartient, dans pareille situation, d'intenter l'action
générale en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite,
laquelle, si le jugement sur cette action conclut à sa nullité, ne pourra pas être
communiquée aux tiers en vertu de l'art. 8a al. 3 let. a LP (Arrêt du Tribunal
fédéral non publié du 17 octobre 2000, 7B.227/2000 ; ATF 120 II 20 ; ATF 128
IT 334).

Il n’y a lieu ni de percevoir un émolument de justice, ni d’allouer des dépens
(art. 20a al. 2 ch. 5 LP ; art. 61 al. 2 let. a et art. 62 al. 2 OELP).

KO % * % *

PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION

A la forme :

Déclare recevable la plainte A/1142/2007 formée le 21 mars 2007 par Mme B
contre le commandement de payer poursuite n° 06 xxxx42T.

Au fond :
1. La rejette.

2. Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Siégeant : M. Grégory BOVEY, président ; Mme Florence CASTELLA et M. Philipp
GANZONI, juges assesseur(e)}s.

Au nom de la Commission de surveillance :

Marisa BATISTA Grégory BOVEY
Greffière : Président :

La présente décision est communiquée par courrier À à l’Office concerné et par lettre
signature aux autres parties par la greffière le