ge_gerichte · C/22507/2013 · 2017-04-07 · fr

MONNAIE ÉTRANGÈRE | CO.84;

Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 07.04.2017 C/22507/2013
Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 07.04.2017 C/22507/2013
Ginevra Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 07.04.2017 C/22507/2013

MONNAIE ÉTRANGÈRE | CO.84;

C/22507/2013
ACJC/416/2017
du 07.04.2017
sur JTPI/7947/2016 ( OO
)
, CONFIRME
Descripteurs
:
MONNAIE ÉTRANGÈRE
Normes
:
CO.84;
En fait
En droit
Par ces motifs
république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
C/22507/2013
ACJC/416/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 7 AVRIL 2017
Entre
A______
, domicilié ______, ______ (______), appelant d'un jugement rendu par la 3ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 20 juin 2016, comparant par Me Alain Bruno Lévy, avocat, 17, rue Rodolphe-Toepffer, 1206 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______
, sise p.a. C______, ______, ______ Genève, intimée, comparant par Me Christophe Germann, avocat, 10, rue de Berne, 1201 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A.
a.
A______, domicilié en Suisse, était un ami de longue date de D______, décédé en ______ 2001. A______ est l'ayant droit économique d'E______, sise au 1______.
b.
B______, sise à Genève, avait pour seul actionnaire D______, homme d'affaires 1______. Elle a été administrée par F______, avocat à Genève, de novembre 1990 jusqu'en mai 2000. Lorsque D______ a cédé ses actions au porteur à G______, ce dernier a nommé H______ comme administrateur, dès le 23 juin 2000. I______ a été chargé de la tenue de la comptabilité de B______, par les deux administrateurs successifs.
c.
D______ était en outre l'actionnaire unique de J______SA (ci-après : J______SA), sise au 2______, et de K______INC., sise au 3______. Il utilisait ces sociétés pour ne pas apparaître aux yeux des tiers et pour des raisons fiscales.
L______, sise au 3______, était une société fiduciaire mise par F______ à la disposition de ses clients, dont D______. M______ en était l'administrateur.
B. a.
Le 21 novembre 1996, E______ et D______ ont conclu une "
Convention
", soumise au droit suisse, à teneur de laquelle E______ s'est engagée à nantir ses avoirs auprès de N______ Genève, afin que cette banque émette une garantie en faveur de N______ 2______ et que cette dernière délivre un prêt de
40'000'000 francs 2______ (______) à J______SA.
La durée du nantissement était de trois ans à compter de la date d'octroi du prêt par N______ 2______ à J______SA (art. 2 § 1). Trois mois avant cette échéance, D______ devait informer E______ en cas d'impossibilité pour J______SA de rembourser le prêt à N______ 2______ et lui adresser une proposition de rééchelonnement du remboursement de sa dette, que E______ pouvait accepter ou refuser (art. 2 § 2 et 3). Cette dernière se réservait en tout temps et en toute occasion le droit de faire appel aux garanties réservées par l'art. 4 ci-dessous (art. 2 § 4).
D______ s'est engagé à rembourser à E______ toute somme qu'elle pourrait devoir à tout tiers, découlant de ses engagements envers N______ Genève et a souscrit, à la même date, un "
Acte de cautionnement solidaire
" en faveur de E______ (art. 3 et 4 § 1). D______ s'est en outre engagé à remettre à E______ une seconde garantie, qui fait l'objet du présent litige, consistant dans la cession, par K______INC., de ses droits de créancier hypothécaire (voir ci-dessous, let. C.b.) à concurrence du montant de l'engagement de E______ vis-à-vis de N______ (art. 4 § 3).
En cas de décès de D______ ou du bénéficiaire économique d'E______, l'Etude de F______ était désignée pour régler les questions liées à l'exécution de cette convention et agir en tant qu'aimable compositeur (art. 5).
Cette convention demeurait valide jusqu'à l'extinction des engagements d'E______ vis-à-vis de N______ Genève et/ou exécution par D______ des obligations découlant de celle-ci (art. 6).
b.a.
Par "
Déclaration de cession
" du 21 novembre 1996 signée entre E______ et K______INC., soumise au droit suisse, les parties ont préalablement rappelé que B______ était propriétaire d'un bien immobilier sis au 2______, au ______, lequel était grevé d'une hypothèque inscrite le 30 juin 1989 en faveur de K______INC. pour un montant de 177'450'000 francs 2______.
Il était précisé que K______INC. avait "
été intégralement remboursée du prêt qu'elle avait accordé à B______, qui était garanti par l'hypothèque
".
Pour garantir le remboursement du prêt par J______SA, K______INC. a cédé à E______ "
ses droits dérivant de l'hypothèque
", à concurrence de
40'000'000 francs 2______ en capital, plus intérêts, pendant une durée de trois ans à compter de l'octroi du prêt (art. 1). Dès la signature de cette déclaration, E______ devait être considérée comme seule titulaire des droits découlant de l'hypothèque (art. 2). K______INC. garantissait notamment l'existence des droits cédés, ainsi que la validité formelle et matérielle de l'hypothèque (art. 3). La cession devenait automatiquement caduque le jour du remboursement intégral du prêt en capital et intérêts par son débiteur (art. 4).
b.b.
F______ a expliqué lors des enquêtes que les sociétés qui entouraient cette opération immobilière étaient "
cosmétiques
" et qu'il avait appliqué "
l'opération économique aux aspects juridiques
". Au niveau économique, c'est D______ qui devait rembourser les 40'000'000 francs 2______. Au niveau juridique, cette somme apparaissait dans les comptes de B______. C'est donc elle qui en était redevable à son avis; c'était ainsi qu'il avait compris l'opération telle que les deux parties l'entendaient (p.-v. du 5 mai 2015, p. 3).
c.
J______SA n'a pas remboursé à N______ 2______ le prêt de 40'000'000 francs 2______ qu'elle avait perçu le 28 novembre 1996 et dont le remboursement, fixé au 30 novembre 1999, avait été reporté au 30 octobre 2000.
A cette date, N______ Genève a débité le compte de E______ de 1'020'140 € en exécution du nantissement.
d.
E______ a élevé en vain des prétentions en remboursement à l'encontre des héritiers de D______ fondées sur l'acte de cautionnement solidaire de ce dernier. Par arrêt du 15 juillet 2010, la Cour d'appel du ______ de 2______ a considéré que le compte d'E______ avait été débité après l'extinction du cautionnement, concédé pour une durée de trois ans dès l'octroi du prêt.
C. a.
Par courrier du 3 septembre 2007, E______ a mis B______ en demeure de lui payer 1'696'524 € 14 dans les quinze jours en se prévalant de sa qualité de cessionnaire des droits de K______INC. résultant de la "
Déclaration de cession
" du 21 novembre 1996 et des droits hypothécaires.
b.
La relation entre K______INC. et B______ résulte d'un acte notarié du 26 juin 1989, soumis au droit 2______, à teneur duquel K______INC., représentée par D______, a accepté d'ouvrir à B______ un crédit en compte courant à concurrence de 130'000'000 francs 2______ (art. 1), utilisable en monnaie du pays ou en devises étrangères (art. 2). Les intérêts, commissions et frais s'ajoutaient au capital et étaient soumis aux mêmes conditions d'intérêts et de commissions que le capital (art. 3). Les comptes ouverts entre K______INC. et B______ en une même monnaie ou en monnaies différentes ne formaient que les éléments d'un compte unique, dont la position créditrice ou débitrice à l'égard de K______INC. n'était établie qu'après conversion d'office des soldes en monnaie nationale au cours du jour (art. 5). Un droit de conversion a été réservé à K______INC. dans le cas où un avoir exprimé en une monnaie autre que celle dans laquelle était exprimé le débit n'offrait plus qu'une marge insuffisante (art. 5). Ce crédit a été consenti pour une durée indéterminée. Les parties pouvaient convenir d'en changer le cadre et les modalités (art. 7). La garantie hypothécaire subsistait tant que duraient les relations entre K______INC. et B______, étant entendu que l'hypothèque devait garantir le solde de tout compte (art. 10).
L'hypothèque au profit de K______INC. a été inscrite en juin 1989 à charge de B______ et renouvelée en juin 1999 pour une durée de dix ans.
E______ a notifié le 29 novembre 1996 à B______ qu'elle était cessionnaire de la créance de K______INC. à son encontre, pour 40'000'000 francs 2______ en capital plus intérêts, ainsi que de l'hypothèque.
Par courrier du 7 décembre 2000, E______ a rappelé à D______ que K______INC. lui avait cédé "
une hypothèque
" sur l'immeuble situé 2______. Elle l'avait prié en vain d'organiser une réunion chez un notaire afin de régulariser cette "
cession d'hypothèque
". L'hypothèque s'est éteinte en juin 2009, à l'échéance légale décennale 2______.
Depuis 1989, B______ a comptabilisé une dette hypothécaire au passif de ses bilans annuels, sans préciser l'identité du créancier. Elle a été mentionnée en francs 2______, puis dans les doubles monnaies CHF/francs 2______ et enfin EURO/CHF. Au 31 décembre 2007, la dette s'élevait à 2'674'484 fr. en capital et intérêts, respectivement à 1'816'782 €, selon une annexe au bilan "
Intérêts emprunt B______ / K______INC.
" paraphée par H______.
D.
a.
Les relations entre K______INC. et B______ résultent en outre d'un contrat antérieur à l'acte notarié susindiqué du 26 juin 1989.
Par contrat du 30 septembre 1987, la société panaméenne L______, laquelle a été mise à disposition de D______ par F______, a déclaré ouvrir à B______ une ligne de crédit de 3'000'000 fr., d’une durée de 10 ans, portant intérêts à 10,5% l’an (art. 1 et 2). L______ a été autorisée à se substituer à un tiers (art. 6) et B______ devait, à première réquisition, inscrire sur son immeuble une hypothèque en garantie de cette ligne de crédit.
M______, en sa qualité d'ex-administrateur de L______, a confirmé que cette dernière est intervenue à titre fiduciaire pour K______INC. ou qu'elle a été désintéressée par K______INC. et lui a cédé sa créance (p.-v. du 5 mai 2015, p. 12). D______ ne voulait pas apparaître, mais c'est lui qui avait prêté l'argent (tém. F______, p.-v. du 5 mai 2015, p. 7).
Par courrier du 15 mai 1989, L______, se référant au contrat du 30 septembre 1987, a prié B______ d'inscrire sur son immeuble une hypothèque de premier rang en faveur de K______INC.
b.
En dépit de la substitution déclarée de K______INC. aux droits de L______ à l’égard de B______, D______ a continué à faire intervenir L______ comme créancière de B______ et de la présenter comme telle à l’Administration fiscale suisse. Jusqu'en 1998, c’est L______ qui a établi et adressé à B______ des décomptes d’intérêts annuels relatifs au crédit hypothécaire de 130'000'000 francs 2______.
c.
H______, en sa qualité de nouvel administrateur de B______, a contesté la validité de la cession de créance de K______INC. à l'encontre de B______, puisqu'il résultait de la "
Déclaration de cession
" que K______INC. avait été intégralement remboursée du prêt qu'elle avait accordé à B______ et qui avait été garanti par l'hypothèque, de sorte qu'aucune créance n'avait été cédée. Il a ajouté que l'identité du créancier de B______ n'était pas connue et qu'il s'agissait à son sens de L______.
d.
F______ a expliqué lors des enquêtes que la phrase relative au remboursement du prêt était "
malheureuse
" et qu'il avait voulu indiquer qu'il n'y avait pas "
de double créance
", c'est-à-dire que B______ était libre de toutes autres créances que celle qui avait été cédée (p.-v. du 5 mai 2015, p. 7).
Le 30 octobre 2007, F______ a signé une déclaration intitulée "
A qui de droit
", qu'il a confirmée comme témoin (p.-v. du 5 mai 2015, p. 3), à teneur de laquelle il a affirmé que K______INC. était titulaire d'une créance contre B______, comptabilisée dans les comptes de celle-ci et garantie par une hypothèque sur son immeuble. La créance de K______INC. et l'hypothèque avaient été cédées à E______ le 29 novembre 1996, date à laquelle cette dernière avait notifié la cession à B______. E______ était devenue à cette date seule propriétaire de la créance hypothécaire contre B______ apparaissant dans les comptes de cette société.
Le 12 novembre 2007, F______ a adressé à H______ un courrier, dont il a confirmé la teneur devant le Tribunal, selon lequel il estimait erroné de décliner les prétentions d'E______ au motif que la créance qu'elle faisait valoir n'existait pas au moment de la cession ou n'existait plus. Il a réitéré qu'en sa qualité d'ancien administrateur de B______, il confirmait
es qualité
que cette créance existait à cette époque, comme cela ressortait des comptes dûment contrôlés de la société et qu'elle avait été cédée à E______, ce que B______ avait parfaitement et pleinement accepté. C'est pour cette raison que K______INC. avait renouvelé l'hypothèque à son terme de dix ans auprès des autorités 2______ afin d'éviter la péremption de ces droits qu'elle avait cédés à E______. Il a mis B______ en demeure de verser à E______ la somme de 1'703'549 fr. 66 plus intérêts au taux de 10,5% à compter du 1
er
janvier 2006, montant de la créance qui lui appartenait et qui figurait dans les comptes de B______.
Par courrier du 17 décembre 2007 adressé par F______ à H______, que le premier a confirmé comme témoin (p.-v. du 5 mai 2015, p. 5), F______ a affirmé que feu D______ avait donné pour instructions fermes et définitives que la créance soit remboursée, dans l'hypothèse où il serait dans l'incapacité de rembourser le prêt accordé par N______ 2______ et garanti par les avoirs de E______ auprès de N______ Genève par la créance à l'encontre de B______ matérialisée par l'hypothèque grevant l'immeuble de celle-ci. La cession notifiée à B______ portait sur la créance avec son accessoire constitué par l'hypothèque. L'existence de cette créance était établie par son enregistrement dans les livres de B______.
I______, en charge de la tenue de la comptabilité de E______ lorsqu'elle était administrée par F______ puis par son successeur H______, a témoigné que K______INC. avait été créancière au bilan de B______ jusqu'au moment où il avait pris connaissance des documents de la cession. A partir de 2001, c'est E______ qui était créancière dans la comptabilité de B______.
E. a.
Le 12 novembre 2008, E______ et B______ ont conclu un "
Protocole transactionnel
", soumis au droit suisse, dont la teneur du préambule est la suivante :
"(…) Préalablement les Parties entendent rappeler l'objet de leur différend.
ATTENDU que E______ a déclaré par signification en date du 3 septembre 2007 la créance qu'elle détient sur la société B______.
ATTENDU que B______ n'a, pour l'heure, pas entendu contester cette signification.
ATTENDU que le montant de ladite créance s'élève à CHF 2'674'484.83.
ATTENDU en conséquence que E______ est créancière de B______ pour un montant figurant au bilan de B______ au 31 décembre 2007 de
CHF 2'674'484.83, annexe 1 plus intérêt dû à ce jour, voir annexe 2 (ci-après la «Créance E______»).
ATTENDU qu'une poursuite a été entamée par E______ à l'encontre de B______
".
Les parties à ce
Protocole
ont ensuite pris des "
engagements réciproques
" (art. 1), selon lesquels E______ s'est engagée à ne pas entreprendre de nouveaux actes de poursuites, saisies et reconnaissances de dette contre B______, pour une période de 12 mois dès la signature de cette "
Convention
" et à retirer toutes ses poursuites en cours aussitôt qu'elle percevrait le versement de la "
créance E______
".
B______ s'est engagée à procéder dans les meilleurs délais à la vente de son immeuble (______ au 2______) au meilleur prix et à régler immédiatement la "
créance E______
", dès que le produit de cette vente serait à sa libre disposition.
Les parties à cette
Convention
ont convenu d'une clause d'"
abandon de toutes poursuites
" et prétentions de l'une envers l'autre, "
contre parfaite exécution des termes
" du
Protocole
(art. 2).
La "
créance de E______
" bénéficiait d'un "
rang préférentiel
" selon l'art. 3, en ce sens qu'elle devait être remboursée "
prioritairement aux autres créances détenues sur B______
".
Selon l'art. 4, intitulé "
Nullité de la Convention
", il était convenu qu'"
En cas d'absence de remboursement de la «créance de E______» par B______ dans un délai de douze mois à compter de la signature de la présente Convention, la présente Convention deviendra automatiquement et irrévocablement nulle et non avenue
".
b.
B______ ne s'étant pas exécutée à l'échéance des douze mois, E______ a requis contre elle une poursuite de 2'674'484 fr. 85 plus intérêts à 5,8% dès le 1
er
octobre 2008, fondée sur le "
Protocole transactionnel
" du 12 novembre 2008. B______ a frappé cette poursuite d'opposition.
Par jugement du 5 décembre 2011, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition au motif que le préambule du protocole transactionnel valait reconnaissance de dette.
Par arrêt du 11 mai 2012, la Cour a débouté E______ des fins de sa requête en mainlevée provisoire, en considérant que B______ avait rendu vraisemblable la caducité du "
Protocole transactionnel
" invoqué comme reconnaissance de dette. Selon la Cour, si les parties avaient voulu limiter la nullité de l'art. 4 au seul sursis relatif aux procédures de recouvrement, cette clause aurait été inutile puisque les art. 1 et 2 du
Protocole
autorisaient clairement E______ à procéder contre B______, si celle-ci ne s'acquittait pas du paiement requis dans le délai de douze mois. Il s'ensuivait que la clause de nullité de l'art. 4 devait vraisemblablement s'appliquer, comme l'exprimait sans ambiguïté le texte de celle-ci, à l'ensemble du "
Protocole transactionnel
" (consid. 3.6).
F.
Le 19 mars 2014, A______, se substituant à E______, a assigné B______ devant le Tribunal de première instance en paiement de 2'674'484 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 1
er
janvier 2008.
B______ a conclu au déboutement d'E______. Subsidiairement, elle s'est prévalue de la prescription de la créance.
G.
Par jugement
JTPI/7947/2016
rendu le 20 juin 2016, le Tribunal a constaté que A______ s'était substitué à E______ en qualité de partie demanderesse (ch. 1 du dispositif), débouté A______ de toutes ses conclusions (ch. 2) et condamné ce dernier au paiement de tous les frais (ch. 3), arrêté les frais judiciaires à 52'500 fr., compensé ceux-ci avec les avances fournies et condamné A______ à payer à B______ la somme de 400 fr. (ch. 4), ainsi que 58'785 fr. à titre de dépens (ch. 5) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6).
Le Tribunal a considéré, à l'instar de la Cour dans son arrêt du 11 mai 2012, que E______ ne pouvait déduire aucun droit du "
Protocole transactionnel
" devenu caduc dans son intégralité.
Ensuite, E______ se prévalait en vain de sa qualité de cessionnaire de K______INC., car cette dernière avait été intégralement remboursée du prêt qu'elle avait accordé à B______, de sorte qu'aucune créance n'avait été cédée. En outre, L______ était intervenue comme créancière de B______ jusqu'en 1998.
Enfin, les prétentions de E______ avaient été formulées en francs suisses bien que son compte avait été débité par N______ Genève de 1'020'140 €, montant qui était nettement inférieur à la somme réclamée de 2'674'484 fr., qui incluait un anatocisme en principe prohibé.
H. a.
Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 26 août 2016, A______ appelle des ch. 2 à 6 du dispositif du jugement, dont il sollicite l'annulation.
Il conclut à la condamnation de B______ à lui payer la somme réduite à 1'688'025 fr. plus intérêts à 5% dès le 1
er
août 2001. Subsidiairement, il conclut nouvellement à ce que cette société lui paye la somme de 1'020'140 € plus intérêts à 5% dès le 1
er
août 2001.
b.
Par réponse du 12 octobre 2016, B______ conclut à la confirmation du jugement entrepris. Subsidiairement, elle conclut à sa libération en raison de la prescription de la créance.
c.
Par réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions et argumentations.
B______ a déposé une pièce nouvelle, soit une ordonnance de référé du 21 février 2002 opposant H______ à O______.
EN DROIT
1.
1.1
Selon l'art. 308 al. 1 let. a CPC, l'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance. Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est, comme en l'espèce, de 10'000 fr. au moins (al. 2). L'appel a été formé le délai et selon la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 142, 145, 308 al. 1 let. a, 311 al. 1). Il est ainsi recevable.
1.2
La Cour revoit la cause avec un pouvoir d'examen complet et applique les maximes des débats et de disposition (art. 55 al. 1, 58 al. 1 et 310 CPC).
2.
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas l'être devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
En l'espèce, la recevabilité de l'ordonnance de référé du 21 février 2002 peut demeurer indécise, dès lors qu'elle n'a pas d'incidence sur l'issue du litige.
3.
L'appelant a formulé un chef de conclusions subsidiaires nouveau en appel en sollicitant la condamnation de l'intimée au paiement d'une somme libellée en euros.
3.1
Selon l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée en appel que si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux et si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies. Cette dernière disposition prévoit que la demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure; il faut en outre que la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention, ou que la partie adverse consente à la modification de la demande.
Tout changement de conclusions (objet de la demande au sens étroit) constitue de facto une modification de la demande, qu'il s'agisse d'une amplification, d'un chiffrage nouveau, d'un changement de nature, d'une réduction ou d'un abandon (
ACJC/1612/2012
du 9 novembre 2012 consid. 3.1 et la référence citée).
3.2
En l'espèce, le chef de conclusions subsidiaires de l'appelant en paiement de 1'020'140 € plus intérêts n'a pas été soumis au premier juge. Il porte sur un objet distinct de celui de ses conclusions principales, tendant au paiement d'une somme de 2'674'484 fr. en capital en première instance et réduite à 1'688'025 fr. en appel. Or, le fait de solliciter le paiement d'une dette dans une autre monnaie que celle convenue revient à réclamer du débiteur une autre prestation que celle qu'il devait (ATF
137 III 158
consid. 4.1 = SJ 2011 I 155). En outre, le rejet de sa prétention libellée en francs suisses en première instance ne constitue pas un fait nouveau lui permettant de prendre en appel un chef de conclusions dans une autre monnaie (
ACJC/1612/2012
du 9 novembre 2012 consid. 3.2).
Le nouveau chef de conclusions en paiement d'une somme en euros est, dès lors, irrecevable.
4.
L'appelant invoque en premier lieu le "
Protocole transactionnel
" du 12 novembre 2008, qui exprime en son préambule la créance qu'E______ fait valoir en francs suisses, à hauteur de 2'674'484 fr. 83.
Il reproche au Tribunal d'avoir dénié toute valeur à ce
Protocole
par référence à l'arrêt de la Cour du 11 mai 2012, sans avoir procédé à une analyse complète en fait et en droit de son interprétation et de sa portée. A son sens, l'art. 4 de celui-ci ne devait entraîner que la caducité du sursis, sans remise en cause de la reconnaissance de dette exprimée en francs suisses.
Pour sa part, l'intimée estime que la créance invoquée par l'appelant ne peut se fonder sur ce
Protocole
, devenu caduc.
4.1.1
Confronté à l'interprétation d'une disposition contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18
al. 1 CO). Déterminer ce qu'un cocontractant savait ou voulait au moment de conclure relève des constatations de fait. La recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (ATF
131 III 606
consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral
4A_529/2015
du 4 mars 2016 consid. 3.1 et
4A_180/2013
du 6 janvier 2014 consid. 2.2.1).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (on parle alors d'une interprétation objective). Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (arrêts du Tribunal fédéral
4A_529/2015
du 4 mars 2016 consid. 3.1 et
4A_180/2013
du 6 janvier 2014 consid. 2.2.1).
Un texte clair doit normalement prévaloir, dans le processus d'interprétation, contre les autres moyens d'interprétation (ATF
131 III 606
consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral
4A_332/2010
du 22 février 2011 consid. 5.2.2). L'interprétation purement littérale est toutefois prohibée (art. 18 al. 1 CO); même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances, que le texte de la clause litigieuse ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Cela étant, il n'y a pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser que celui-ci ne correspond pas à leur volonté (ATF
136 III 186
consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral
4A_332/2010
du 22 février 2011 consid. 5.2.2).
4.1.2
Selon l'art. 116 CO, la novation ne se présume point (al. 1). En particulier, la novation ne résulte pas de la souscription d'un engagement de change en raison d'une dette existante, ni de la signature d'un nouveau titre de créance ou d'un nouvel acte de cautionnement; le tout, sauf convention contraire (al. 2).
Selon la jurisprudence, de simples transformations du contenu de l'obligation primitive, qui n'affectent pas sa nature, mais en modifient le montant, l'échéance, voire le taux des intérêts, n'emportent pas d'effet novatoire (ATF
131 III 586
consid. 4.2.3.3; arrêt du Tribunal fédéral
4A_466/2015
du 16 juin 2016 consid. 2.2).
4.2
En l'espèce, le Tribunal a considéré que le
Protocole
est devenu caduc, se référant à l'arrêt de la Cour du 11 mai 2012, appelée à examiner l'existence d'une reconnaissance de dette et les moyens libératoires sous l'angle de la vraisemblance.
La volonté intime des parties à cette
Convention
diverge, de sorte qu'il convient d'interpréter le
Protocole
selon le sens objectif qu'E______ pouvait et devait lui donner, lequel est imputable à l'appelant, en sa qualité de cessionnaire.
Le but de cette
Convention
était de fixer une trêve de 12 mois afin de permettre à B______ d'honorer la "
Créance E______
". En contrepartie, E______ devait bénéficier d'un rang préférentiel dans l'exécution de sa créance. La durée de ce sursis résultant déjà explicitement de l'art. 1 de la
Convention
, la caducité prévue à son art. 4 n'avait d'utilité que pour autant qu'elle se rapporte à l'ensemble du
Protocole
, comme l'exprime d'ailleurs clairement le texte de la clause.
E______ ne pouvait ainsi comprendre que la caducité de cet art. 4 ne portait que sur le sursis accordé à sa partie adverse. Aucun élément au dossier, que ce soient les témoins auditionnés en première instance ou les pièces produites, ne permet de retenir une telle interprétation de la clause litigieuse.
Il s'ensuit que le
Protocole
est caduc, de sorte que l'appelant ne peut pas s'en prévaloir à l'appui de sa prétention en paiement.
Enfin, même si la caducité du
Protocole
ne devait pas être retenue, celui-ci, qui concerne les modalités d'exécution de la créance d'E______, ne contient aucune clause permettant de retenir qu'elle emporterait novation de la créance d'origine cédée en euros, de sorte que l'appelant ne peut pas se fonder sur cette
Convention
pour se prévaloir d'une créance exprimée en francs suisses.
5.
L'appelant se prévaut ensuite de sa qualité de cessionnaire des droits hypothécaires et la validité de la créance originaire de K______INC. contre l'intimée. Il estime que le gage a nécessairement été cédé avec la créance garantie.
Il reproche au Tribunal d'avoir violé son droit d'être entendu en rejetant la demande sans l'avoir préalablement interpelé sur l'application de l'art. 84 CO.
L'intimée conteste la validité de la cession de créance de K______INC., qui a été remboursée de son prêt et dont seuls les droits dérivant de l'hypothèque ont été cédés.
5.1.1
Selon l'art. 84 al. 1 CO, le paiement d'une dette qui a pour objet une somme d'argent se fait en moyens de paiement ayant cours légal dans la monnaie due.
La monnaie due est généralement déterminée par le contrat en cause, soit expressément, soit tacitement; des circonstances postérieures à la conclusion du contrat peuvent aussi être prises en considération (Loertscher, Commentaire romand, 2012, n. 11 ad art. 84 CO).
Selon l'art. 84 al. 2 CO, si la dette est exprimée dans une monnaie qui n'est pas la monnaie du pays du lieu de paiement, elle peut être acquittée en monnaie du pays au cours du jour de l'échéance, à moins que l'exécution littérale du contrat n'ait été stipulée par les mots "
valeur effective
" ou par quelqu'autre complément analogue (al. 2).
Autrement dit, le débiteur d'une dette exprimée en monnaie étrangère peut l'acquitter en monnaie suisse (Loertscher, op. cit., n. 14 ad art. 84 CO). Seul le débiteur dispose de la faculté alternative de se libérer dans la monnaie convenue ou dans la monnaie du lieu du paiement; le créancier ne peut demander un paiement que dans la monnaie du contrat (arrêt du Tribunal fédéral
4A_303/2012
du 30 octobre 2012 consid. 2.3).
Si les conclusions du demandeur tendent à tort au paiement en francs suisses, alors que la prestation est due en monnaie étrangère, le juge ne peut pas, sans violer la maxime de disposition (art. 58 CPC), condamner au paiement de la dette en monnaie étrangère; l’attribution d’une prestation en argent dans la monnaie étrangère qui est due représenterait "
autre chose
" au sens de cette disposition et n’est dès lors pas admissible (ATF
134 III 151
consid. 2.2; arrêts du Tribunal fédéral
4A_391/2015
du 1
er
octobre 2015 consid. 3 et
4A_555/2014
du 12 mars 2015 consid. 4.1; Loertscher, op. cit., n. 17 ad art. 84 CO).
5.1.2
La maxime des débats impose au juge de ne fonder sa décision que sur les faits allégués et prouvés par les parties. En revanche, en vertu de l'art. 57 CPC, le juge applique le droit d'office et il peut donc fonder sa décision aussi sur des règles de droit dont les parties ne se sont pas prévalues (arrêt du Tribunal fédéral
4D_28/2013
du 23 octobre 2013 consid. 5).
Le juge doit interpeler les parties lorsqu'il envisage d'adopter une solution juridique imprévisible pour elles (ATF
130 III 35
consid. 5; arrêts du Tribunal fédéral
4A_665/2012
du 22 mars 2013 consid. 3.2.4 et
4A_35/2013
du 15 mars 2013 consid. 4).
L'application d'une disposition de la partie générale du droit des obligations, dans le cadre d'une action fondée sur des dispositions spécifiques du CO n'a rien d'imprévisible pour les parties et le juge peut librement y recourir en vertu de la maxime "
jura novit curia
" (
ACJC/1612/2012
du 9 novembre 2012 consid. 4.2).
5.2
En l'espèce, le Tribunal a appliqué le droit d'office, selon l'adage "
jura novit curia
" et n'était pas tenu d'interpeler les parties avant de fonder sa décision sur l'art. 84 CO, dont l'application n'était pas imprévisible, s'agissant d'une action en paiement fondée sur le droit des obligations. L'appelant se prévaut dès lors en vain d'une violation de son droit d'être entendu.
La créance de l'appelant résultant de la "
Déclaration de cession
" du 21 novembre 1996 était convenue en francs 2______, devenus des euros, de sorte qu'il ne pouvait élever une prétention que dans cette monnaie. Or, la Cour, ne dispose d'aucune latitude, à supposer que la créance de l'appelant soit fondée, pour condamner l'intimée au paiement d'une somme en euros alors qu'il a conclu à une condamnation en francs suisses.
Le fait que l'intimée ait comptabilisé sa dette en francs suisses et en euros ne modifie pas cette appréciation, puisqu'elle seule disposait de la faculté de se libérer dans l'une de ces monnaies. Pour le surplus, l'art. 5 de l'acte notarié du 26 juin 1989 entre K______INC. et l'intimée stipulait que les comptes ouverts entre eux en monnaies différentes formaient un compte unique, dont la position résultait de la conversion d'office des soldes en monnaie nationale, c'est-à-dire en euros.
Au vu de l'issue du litige, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres arguments développés par les parties.
L'appel n'est pas fondé, de sorte que le jugement entrepris sera confirmé.
6. 6.1
L'appelant conclut à l'annulation des ch. 3 à 5 du dispositif du jugement entrepris relatifs au montant des frais judiciaires de première instance, à leur répartition et aux dépens.
Cependant, il ne formule aucun grief dans son appel à l'encontre de ces chiffres du dispositif. Ceux-ci seront, dès lors, confirmés.
6.2
Les frais (frais judiciaires et dépens) sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 95 et 106 al. 1 1ère phrase CPC).
L'appelant, qui succombe, sera condamné aux frais judiciaires d'appel (art. 95
al. 1 CPC et 106 al. 1 CPC), arrêtés à 12'000 fr. (art. 17 et 35 RTFMC) et compensés à due concurrence avec l'avance de frais fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). Les Services financiers du Pouvoir judiciaire seront invités à restituer la somme de 18'000 fr. à l'appelant.
L'appelant sera en outre condamné aux dépens d'appel de l'intimée, arrêtés à 15'000 fr., débours et TVA compris (art. 95 al. 3, art. 96 CPC,
art. 84, 85, 90 RTFMC, art. 25, 26 al. 1 LaCC).
* * * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 26 août 2016 par A______ contre les chiffres 2 à 6 du dispositif du jugement
JTPI/7947/2016
rendu le 20 juin 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/22507/2013-3.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 12'000 fr., les met à la charge d'A______ et les compense à due concurrence avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Invite les Services financiers du Pouvoir judiciaire à restituer la somme de 18'000 fr. à l'appelant.
Condamne A______ à payer à B______ 15'000 fr. à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Ivo BUETTI, Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Camille LESTEVEN
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.