ge_gerichte · ATA/982/2015 · 2015-09-22 · fr

Résumé:
 Recours d'un ressortissant du Kosovo dirigé contre une décision du TAPI refusant d'une part, de restituer l'effet suspensif au recours qu'il avait déposé devant ce tribunal contre une décision de l'OCPM prononçant son renvoi et lui impartissant un délai de départ et, d'autre part, de lui octroyer des mesures provisionnelles. Dès lors que la décision incidente du TAPI ne lui cause pas un préjudice irréparable et dans la mesure où l'admission de son recours par la chambre administrative ne mettrait pas fin au litige, son recours est rejeté.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/675/2015-PE 
ATA/982/2015 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 22 septembre 2015 
2ème section 
 dans la cause 
 
Monsieur A______ 
représenté par Me Maurice Utz, avocat 
contre 
 OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 
 
_________ 
 
Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 
6 mars 2015 (DITAI/224/2015) 


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A/675/2015 
EN FAIT 
1) 
 
Monsieur A______, né le ______ 1989, est ressortissant du Kosovo. 
2) 
 
Le 18 juin 2014, il a été interpellé et entendu par la police bernoise. 
 
 
À teneur du procès-verbal de son audition, il vivait et travaillait en Suisse 
depuis environ deux ans et demi, bien que démuni d’autorisations de séjour et de 
travail. 
 
 
Depuis le Kosovo, il s’était rendu en France où sa demande d’asile avait été 
rejetée. Il était alors venu à Genève où il résidait et travaillait. Il n’était toutefois 
pas en mesure de travailler en raison d’une blessure à la jambe. Sa situation était 
difficile car il ne pouvait plus assumer son entretien et ni son employeur ni 
l’assurance n’acceptaient de prendre en charge les frais liés à sa blessure. 
 
 
Il aidait sa famille restée au Kosovo. Une partie de sa famille vivait en 
Allemagne et en Suisse, à Genève ou Lausanne. 
3) 
 
Le 30 octobre 2014, M. A______ a été interpellé et entendu par la police 
genevoise. Il s’est légitimé au moyen de son passeport établi par les autorités du 
Kosovo. 
 
 
Selon le procès-verbal établi à cette occasion, il a confirmé ne pas disposer 
d’une autorisation de séjour. Il n’avait déposé aucune demande pour en obtenir 
une. 
 
 
Il était en Suisse depuis trois ans. Il avait toujours séjourné à Genève où 
certaines personnes l’aidaient à subvenir à ses besoins et le logeaient. Il ne 
souhaitait pas donner leurs noms. Il était au bénéfice d’un diplôme obtenu au 
Kosovo dans le domaine de la climatisation et avait travaillé pour divers 
employeurs dont il ne souhaitait pas non plus divulguer les identités. 
 
 
Ses parents, un frère et une sœur vivaient dans son pays d’origine. Il n’était 
pas marié et n’avait pas d’enfant. 
 
 
Il ne souhaitait pas la visite d’un médecin, ne prenait aucun médicament et 
ne suivait pas un traitement médical particulier. Il ne souhaitait pas communiquer 
les coordonnées d’une personne de confiance à contacter. Il désirait rentrer au 
Kosovo le plus vite possible et s’engageait à prendre contact, dans les dix jours, 
avec son consulat afin de rendre ce retour possible. 
4) 
 
Le 19 février 2015, M. A______ a une nouvelle fois été interpellé et 
entendu par la police genevoise. 


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a. 
À teneur du procès-verbal établi à cette occasion, il a confirmé ses 
précédentes déclarations. Il a cette fois encore pris l’engagement de contacter son 
ambassade, mais il souhaitait auparavant voir son médecin car il avait des 
problèmes de santé. 
 
 
S’agissant des problèmes de santé dont a fait état M. A______, il ressort du 
dossier versé à la procédure par l’office cantonal de la population et des 
migrations (ci-après : l’OCPM), que ce dernier avait reçu, le 17 juillet 2014, une 
attestation médicale datée du 25 juin 2014 et établie par le Docteur B______ du 
département de chirurgie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG). 
M. A______ était en traitement suite à une intervention du 25 octobre 2013 et 
devait être revu en consultation par l’équipe « hanche » début septembre 2014. À 
teneur d’une autre attestation des HUG du 8 septembre 2014, il était toujours en 
traitement et devait être revu en consultation en janvier 2015. Enfin, le dossier de 
l’OCPM contenait un troisième document, intitulé « correspondance » établi le 12 
janvier 2015 par le Dr B______, lequel attestait que le traitement se poursuivait et 
que le patient serait revu en juillet 2015. 
 
b. 
Prévenu d’infraction à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 
(LEtr - RS 142.20), M. A______ a été mis à la disposition du Ministère public 
(ci-après : MP). 
5) 
 
Le 20 février 2015, l’OCPM a informé M. A______ qu’il envisageait de 
prononcer à son encontre une mesure de renvoi et d’interdiction d’entrée. 
 
 
L’OCPM se référait aux déclarations faites par M. A______ la veille auprès 
des services de police. Au vu des éléments portés à sa connaissance, l’OCPM 
constatait que sa situation en Suisse n’était pas légale. Ce constat était motivé par 
les raisons suivantes : 
 
 
- absence de visa ou de titre de séjour valable ; 
 
 
- moyens financiers insuffisants tant pour la durée du séjour envisagé que 
pour le retour dans le pays d’origine ; 
 
 
- menace pour l’ordre public, la sécurité intérieure ou les relations 
internationales de la Suisse, M. A______ ayant été condamné le 30 septembre 
2014 par ordonnance pénale du MP du canton de Berne à une peine pécuniaire de 
septante-cinq jours-amende à CHF 30.- avec sursis et délai d’épreuve fixé à deux 
ans pour infraction à la LEtr. 
 
 
Dans le cadre de l’exercice de son droit d’être entendu, M. A______ a 
déclaré être suivi par les HUG pour des raisons de santé. Il avait un avocat qui 
s’occupait de ses affaires. Le représentant de l’OCPM lui a alors fait remarquer 
qu’il n’y avait eu aucune intervention de son avocat dans son dossier. Il lui a dès 
lors proposé de lui notifier la décision de renvoi, pour qu’il la communique à son 


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avocat par la suite. M. A______ s’est déclaré d’accord avec cette proposition et il 
a signé le formulaire intitulé « droit d’être entendu concernant les mesures 
d’éloignement ». 
6) 
 
Par décision du 20 février 2015, notifiée par porteur dans les locaux de 
l’Hôtel de police, l’OCPM a prononcé le renvoi de Suisse de M. A______. Un 
délai au 4 mars 2015 lui a été fixé pour quitter la Suisse. 
 
 
Dès lors qu’il avait été interpellé le 19 février 2015, prévenu d’infraction à 
la LEtr puis mis à disposition du MP, qu’il n’avait pas de visa ou de titre de 
séjour, qu’il ne disposait pas de moyens financiers suffisants et qu’il constituait 
une menace pour l’ordre public, son renvoi était justifié. 
 
 
L’OCPM a déclaré cette décision exécutoire nonobstant recours. 
7) 
 
À teneur d’un avis de mise en liberté sur arrestation provisoire du 20 février 
2015, le MP a autorisé M. A______ à quitter librement les violons de l’Hôtel de 
police. 
8) 
 
Le 27 février 2015, par l’intermédiaire de son conseil, M. A______ a 
recouru contre la décision de l’OCPM auprès du Tribunal administratif de 
première instance (ci-après : TAPI). Il a conclu : 
 
 
- préalablement, à la restitution de l’effet suspensif et à être autorisé à 
demeurer en Suisse dans l’attente de la décision finale ; 
 
 
- principalement, « sous suite de dépens », à l’annulation de la décision et au 
renvoi de la cause à l’OCPM pour instruction et nouvelle décision ; 
 
 
- subsidiairement, « sous suite de dépens », à l’annulation de la décision et à 
ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de lui délivrer une autorisation de séjour de courte 
durée, d’une année, pour traitement médical. 
 
a. 
Il était en Suisse depuis trois ans, travaillait dans le domaine de la 
restauration et admettait ne pas être au bénéfice d’une autorisation de séjour. 
 
 
Le 22 octobre 2013, il avait été victime d’un accident du travail en chutant 
dans un escalier, alors qu’il portait un carton dont la dimension lui masquait la 
vue, ce qui avait provoqué une fracture du col fémoral droit. L’accident avait eu 
lieu plus d’une année auparavant, mais il avait encore besoin d’un traitement et 
d’un suivi médical. Il allait en outre prochainement déposer des demandes en 
justice relatives à ses prétentions envers son ancien employeur et l’assureur. 
 
 
Une analyse prima facie du recours devait conduire le TAPI à restituer 
l’effet suspensif au recours vu les chances de succès manifestes de sa démarche. 
Par ailleurs, son intérêt privé à pouvoir demeurer en Suisse jusqu’à l’issue de la 


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procédure apparaissait comme nettement prépondérant à l’intérêt public en jeu, la 
menace qu’il représentait pour l’ordre public ne reposant que sur une 
condamnation pour séjour illégal. 
 
 
Son droit d’être entendu avait été violé, l’OCPM s’étant borné à remplir un 
formulaire-type. Il ne lui avait dès lors pas été possible de s’exprimer sur son 
accident et ses atteintes à la santé. Or ces éléments étaient pertinents pour évaluer 
son droit de séjour en Suisse. 
 
 
L’OCPM avait par ailleurs violé les art. 32 LEtr et 19 de l’ordonnance 
relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 
24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), dispositions qui traitaient des 
autorisations de séjour de courte durée. Il se justifiait en effet de lui permettre de 
poursuivre son traitement et suivi médical, ainsi que de se présenter devant les 
juridictions compétentes en matière de droit du travail et d’assurance-accidents. 
 
 
Enfin, il était médicalement établi qu’un suivi médical était encore 
indispensable et il n’était pas envisageable qu’un tel suivi puisse concrètement se 
faire au Kosovo. 
 
b. 
À l’appui de son recours, M. A______ a notamment produit : 
 
 
- un rapport du service de radiologie des HUG du 2 octobre 2013, établi 
suite à une radiographie de la hanche pour une suspicion de tendinite de la hanche 
droite, qui mettait en évidence une lésion kystique évoquant en premier lieu une 
dysplasie fibreuse ; 
 
 
- un rapport du service des urgences des HUG du 22 octobre 2013, selon 
lequel M. A______, connu pour une tendinite de la hanche, avait chuté la veille 
dans des escaliers et s’était réceptionné sur sa hanche droite ; il se plaignait depuis 
de vives douleurs et d’une impotence fonctionnelle ; 
 
 
- un rapport du service de radiologie des HUG du 23 octobre 2013, établi 
suite à une IRM du bassin, concluant à une fracture pathologique sur kyste 
essentiel du col fémoral droit, sans argument pour une nécrose de la tête 
fémorale ; 
 
 
- un rapport établi le 12 novembre 2014 par le Professeur C______, 
spécialiste FMH en radiologie, lequel était consulté par le médecin-conseil d’une 
compagnie d’assurances à propos du dossier radiologique de M. A______ ; il en 
ressortait que le dossier radiologique avait mis en évidence « un kyste solitaire du 
col du fémur droit compliqué d’une fracture non déplacée sur les RX du 
02.10.2013, puis fortement déplacée et déformée en varus du type Gardent III sur 
les RX du 22.10.2013. Ceci nécessitant un traitement chirurgical avec une 
évolution favorable jusqu’en septembre 2014 ». L’évolution avait été favorable 
avec une absence de signe de nécrose de la tête fémorale jusqu’à cette date. 


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9) 
 
Invité à se prononcer sur la demande de restitution de l’effet suspensif, 
l’OCPM s’y est opposé le 3 mars 2015. 
 
 
M. A______ séjournait illégalement en Suisse et il n’avait pas démontré que 
son suivi médical ne pourrait pas se dérouler au Kosovo. Lui donner gain de cause 
équivaudrait en fait à admettre son recours, ce que le législateur n’avait pas voulu, 
et son intérêt privé à demeurer en Suisse n’apparaissait pas suffisant pour 
prévaloir sur l’intérêt public à l’établissement d’une situation conforme au respect 
des dispositions légales applicables en matière de droit des étrangers. 
 
 
S’agissant des procédures qu’il entendait mener contre son employeur et 
l’assureur-accidents, il pouvait se faire représenter par son avocat ou effectuer en 
Suisse des séjours de nature touristique. 
10) 
Par décision du 6 mars 2015, le TAPI a rejeté la demande d’effet suspensif 
et de mesures provisionnelles au recours formée par M. A______. 
 
 
M. A______ ne bénéficiant d’aucun statut légal en Suisse, la décision de 
l’OCPM avait un contenu négatif. Compte tenu de l’impossibilité de restituer un 
effet suspensif à une telle décision, sa requête devait être traitée comme une 
demande de mesures provisionnelles. 
 
 
Suite à sa fracture, il avait été opéré et s’était présenté à plusieurs 
consultations aux HUG, la prochaine étant prévue pour le mois de juillet 2015. 
M. A______ n’avait ni allégué ni prouvé que d’autres traitements lui étaient 
indispensables et il n’avait pas démontré l’impossibilité de poursuivre ses 
consultations au Kosovo. 
 
 
Un retour au Kosovo ne constituerait pas un obstacle aux procédures qu’il 
comptait engager dès lors qu’il disposait de la possibilité de se faire représenter 
devant la justice helvétique par le bais d’un mandataire et de requérir une 
autorisation d’entrée pour participer à d’éventuelles audiences. 
 
 
Il existait, à l’évidence, un intérêt public prépondérant à l’établissement 
immédiat d’une situation conforme à la solution adoptée par l’autorité et si des 
mesures provisionnelles étaient accordées, M. A______ obtiendrait par ce biais le 
plein de ses conclusions sur le fond ce que le législateur n’avait pas voulu. Il 
convenait enfin de ne pas consacrer la politique du fait accompli et de ne pas 
récompenser celui qui contrevenait à la loi. 
11) 
Par acte posté le 19 mars 2015, M. A______ a recouru contre cette décision, 
reçue le 9 mars 2015, auprès de la chambre administrative de la Cour de justice 
(ci-après : la chambre administrative), concluant, « sous suite de dépens », à son 
annulation et à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de suspendre toute mesure 
d’exécution de son renvoi vers le Kosovo. 


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a. 
La décision incidente par laquelle l’autorité autorisait la poursuite du séjour 
en Suisse durant la procédure consistait en un prononcé de mesures 
provisionnelles ayant pour but de maintenir intact l’état de fait existant ou de 
sauvegarder des intérêts menacés. L’autorité se bornait dans un tel cas à suspendre 
temporairement l’exécution du renvoi, ce qui ne l’empêchait pas de poursuivre 
toutes démarches utiles en vue de l’exécution de cette mesure. 
 
 
L’autorité devait examiner si les motifs qui parlaient en faveur de 
l’exécution immédiate de la décision l’emportaient sur ceux qui pouvaient être 
invoqués à l’appui de la solution contraire. En procédant à cette pesée des intérêts, 
les prévisions sur l’issue du litige au fond pouvaient être prises en considération. 
Il fallait éviter que la voie ou le moyen de droit emprunté ne soit rendu illusoire 
par une décision incidente qui, une fois mise en œuvre, empêcherait a posteriori, 
lors du prononcé au fond, la réalisation de cet objectif. 
 
 
Par ailleurs, si l’issue du litige n’était pas évidente, il y avait lieu de 
procéder à une pesée des intérêts en présence. 
 
b. 
Le TAPI avait retenu que si des mesures provisionnelles lui étaient 
accordées, il obtiendrait par ce biais le plein de ses conclusions sur le fond. Il était 
pourtant erroné de prétendre qu’il demandait, sur mesures provisionnelles, la 
même chose que ce qu’il demandait sur le fond. Les mesures provisionnelles 
visaient seulement à demander à l’OCPM de suspendre temporairement 
l’exécution du renvoi ce qui n’équivalait pas à l’octroi d’une autorisation de 
séjour pour traitement médical. 
 
 
Le TAPI avait en outre sous-estimé les chances de succès de son recours 
dans son analyse prima facie. Au vu de l’atteinte à sa santé, établie par pièces, il 
ne pouvait en effet être retenu que son recours et sa demande d’autorisation de 
séjour de courte durée pour traitement médical étaient voués à l’échec. 
 
 
Enfin, l’intérêt public était relativement faible car il ne constituait en rien 
une menace pour la sécurité et l’ordre public. Il n’avait fait que travailler sans 
autorisation de séjour mais avait besoin d’un suivi médical suite à son accident et 
il était notoire que ce suivi n’était pas pensable au Kosovo, pour le moins d’un 
point de vue financier. 
12) 
Le 25 mars 2015, le TAPI a transmis son dossier sans formuler 
d’observations. 
13) 
Le 30 mars 2015, l’OCPM a conclu au rejet du recours. 
 
 
M. A______ séjournait et travaillait sans autorisation en Suisse depuis 2012. 
Victime d’un accident, il avait bénéficié de tous les soins nécessaires comme en 
témoignait le rapport du Professeur C______. 


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Il n’avait pas démontré qu’un autre traitement médical devait être entrepris 
et le contrôle de la hanche prévu en juillet 2015 pouvait avoir lieu au Kosovo. 
 
 
Dans ces conditions, l’intérêt privé de M. A______ à demeurer en Suisse 
n’apparaissait pas suffisant pour prévaloir sur l’intérêt public à l’établissement 
d’une situation conforme à la décision du 20 février 2015 et au respect des 
dispositions légales applicables. 
14) 
Le 16 avril 2015, le juge délégué a octroyé à M. A______ un délai au 30 
avril 2015 pour lui faire parvenir une éventuelle réplique. 
15) 
M. A______ n’a pas transmis de réplique et le juge délégué a informé les 
parties, le 11 août 2015, que la cause était gardée à juger. 
EN DROIT 
1) 
 
Les décisions du TAPI peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la 
chambre administrative (art. 132 al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). La décision refusant l’effet suspensif ou de 
mesures provisionnelles étant une décision incidente, le délai de recours est de dix 
jours (art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 - LPA - E 5 10). Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le 
recours est recevable de ce point de vue. 
2) 
 
Le recours est dirigé contre la décision du TAPI refusant de restituer l’effet 
suspensif à celui-ci et d'octroyer des mesures provisionnelles, ce qui rend 
exécutoire la décision prise le 20 février 2015 par l’OCPM, déclarée exécutoire 
nonobstant recours, prononçant le renvoi du recourant et lui impartissant un délai 
pour quitter la Suisse. 
3) 
 
Le recourant conclut, d’une part, à l’annulation de la décision du TAPI, dès 
lors que ce dernier aurait dû octroyer les mesures provisionnelles sollicitées et, 
d’autre part, à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de suspendre toute mesure 
d’exécution du renvoi vers le Kosovo. La question de savoir si et dans quelle 
mesure de telles conclusions sont recevables, dès lors qu’elles se confondent au 
moins en partie avec les conclusions au fond, peut demeurer ouverte, vu ce qui 
suit. 
4) 
 
Selon l’art. 57 let. c LPA, sont seules susceptibles de recours les décisions 
incidentes qui peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du 
recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter 
une procédure probatoire longue et coûteuse (ATA/632/2013 du 24 septembre 
2013 consid. 3 et l’arrêt cité). 


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a. 
Le préjudice irréparable suppose que le recourant a un intérêt digne de 
protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée, 
comme un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l’économie de la 
procédure (ATF 127 II 132 consid. 2a p. 126 ; 126 V 244 consid. 2c p. 247 ss ; 
125 II 613 consid. 2a p. 619 ss ; ATA/632/2013 précité). 
 
b. 
En l’espèce, s’agissant du préjudice irréparable, le recourant, lequel n’a été 
jusqu’à ce jour titulaire d’aucune autorisation de séjour en Suisse, allègue qu’il 
doit pouvoir compter sur un suivi médical et un contact régulier avec le corps 
médical. Selon lui, un tel suivi ne serait notoirement pas pensable au Kosovo, 
étant précisé qu’il atténue lui-même la portée de ses propos, puisqu’il ajoute dans 
la même phrase : « pour le moins d’un point de vue financier ». 
 
 
Le recourant a pu bénéficier, malgré son statut en Suisse, d’un suivi médical 
régulier à Genève. Comme en témoigne le rapport établi en novembre 2014, d’où 
il ressort que l’évolution de son état de santé a été favorable, il y a été bien soigné. 
Bien qu’il ne le précise pas, il a dû pouvoir se rendre à la visite prévue en juillet 
2015, aucune autre date de consultation future ne figurant par ailleurs au dossier. 
 
 
Si à l’évidence les standards en matière de qualité des soins offerts ne sont 
pas les mêmes à Genève qu’au Kosovo, le recourant ne démontre pas qu’il lui 
serait impossible de se rendre chez un médecin compétent dans son pays 
d’origine. S’agissant de l’aspect financier, il ne démontre pas non plus que les 
coûts relatifs au suivi médical dont il pourrait avoir besoin seraient plus élevés au 
Kosovo qu’à Genève. 
 
 
À propos des procédures qu’il déclare vouloir engager contre son employeur 
et l’assureur-accidents, il pourra se faire représenter par son avocat ou un autre 
mandataire voire, comme l’a indiqué l’OCPM dans son écriture du 3 mars 2015 
devant le TAPI, effectuer en Suisse des séjours de nature touristique. 
 
c. 
Enfin, l’admission du recours ne mettrait pas fin au litige, puisque le TAPI 
devrait, ce nonobstant, statuer au fond. La seconde hypothèse visée par 
l'art. 57 let. c LPA n'est ainsi pas réalisée non plus. 
5) 
 
Au vu de ce qui précède, le recours sera déclaré irrecevable. 
6) 
 
Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui 
succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée 
(art. 87 al. 2 LPA). 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
déclare irrecevable le recours interjeté le 19 mars 2015 par Monsieur A______ contre la 
décision du Tribunal de première instance du 6 mars 2015 ; 
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Maurice Utz, avocat du recourant, à l'office cantonal 
de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi 
qu’au secrétariat d’État aux migrations. 
Siégeants : Mme Junod, présidente, MM. Dumartheray et Verniory, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
la présidente siégeant : 
 
 
Ch. Junod 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
la greffière :