ge_gerichte · ATAS/581/2004 · 2004-07-19 · fr

Résumé:
 Selon la jurisprudence du TFA, des reports de délai, même de plusieurs grands projets, doivent être considérés comme un risque normal de l'exploitation d'une entreprise de construction et ne peuvent en conséquence donner droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (cf. arrêts non publiés du 18 mars 1997, C 316/96 et du 13 septembre 2000, C 113/00).

Siégeant : Madame Valérie MONTANI, Présidente, Mesdames Doris WANGELER et 
Juliana BALDE, Juges. 
 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1137/2004 
ATAS/581/2004 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
6ème Chambre 
du 19 juillet 2004 
 
En la cause 
Monsieur S__________ 
recourant 
 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI, Groupe réclamations, rue des 
Glacis-de-Rive 6, Genève 
intimé 
 


 
 
 
 
A/1137/2004 
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EN FAIT 
1. M. S__________ est propriétaire d’une entreprise du même nom de peinture, 
moquette, décoration et papiers-peints, active depuis 1974. 
2. Le 12 décembre 2003, M. S__________ a déposé une demande de réduction de 
l’horaire de travail pour les trois employés de son entreprise, à partir du 5 janvier 
2004 et pour une durée indéterminée. Le taux probable de perte de travail indiqué 
était de 100 %. 
3. Le 18 décembre 2003, l’Office cantonal de l’emploi (OCE) a requis du demandeur 
la production de diverses pièces ainsi que la réponse détaillée à plusieurs questions 
concernant l’entreprise, l’évolution du carnet de commandes et le développement du 
volume des affaires, ainsi que les motifs détaillés ayant amené le demandeur à 
introduire la réduction de l’horaire de travail. 
4. Le demandeur a répondu le 13 janvier 2004, en précisant que la perte de travail 
n’était pas prévisible mais que les débuts d’années étaient toujours très difficiles et 
qu’il n’avait jamais licencié son personnel. Par ailleurs, la perte de travail actuelle 
pouvait être attribuée à des causes saisonnières. 535 heures par mois étaient perdues. 
Enfin, il signalait que son entreprise n’était pas exposée, ni plus ni moins, à des 
risques plus grands ou différents que la concurrence. 
A la question « des commandes ont-elles été retardées ? Si oui, pourquoi ? Genre et 
volume des commandes retardées », le demandeur a répondu : non, aucune 
commande n’a été retardée mais s’agissant de travaux extérieurs, il faut attendre la 
bonne saison. Il a ensuite précisé que : ma clientèle est fidèle et je dois attendre la 
meilleure saison pour les travaux extérieurs à moins que l’on me propose 
momentanément des travaux en intérieur. 
5. Par décision du 19 janvier 2004, l’OCE a fait opposition au paiement de l’indemnité 
en cas de réduction de l’horaire de travail. La perte de travail était due à des 
circonstances relevant du risque normal d’exploitation, était habituelle dans la 
branche et était causée par des fluctuations saisonnières de l’emploi. La demande de 
réduction de l’horaire de travail n’était pas déposée à cause d’une diminution 
générale du volume des commandes mais en raison du ralentissement habituel des 
activités durant la saison d’hiver. 
6. Le 26 janvier 2004, l’assuré s’est opposé à cette décision en relevant que depuis le 5 
janvier jusqu’au 16 janvier 2004, il avait payé tout le personnel de son entreprise 
alors que celui-ci n’avait pas travaillé. Depuis le 19 janvier 2004, tous ses employés 
étaient à nouveau occupés et ceci jusqu’au 13 février 2004. C’était pourquoi, ayant 
payé son personnel durant les premiers jours de janvier 2004, il désirait que les 
sommes avancées lui soient remboursées. Si tel n’était pas le cas, il se verrait dans 


 
 
 
 
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l’obligation de licencier au moins deux personnes ne pouvant les payer à ne rien 
faire. 
7. Le 11 mars 2004, le groupe réclamations de l’OCE a entendu l’assuré. Celui-ci a 
déclaré qu’entre la fin de l’année 2003 et le début de mars 2004, son entreprise avait 
subi une perte de travail car certaines commandes prévues pour janvier 2004 avaient 
été reportées, dont un chantier qui devait débuter le 12 janvier 2004 à l’UBS ainsi 
que des travaux prévus au CICR. Les années précédentes, son entreprise n’avait pas 
subi une telle perte de travail en début d’année. Celle-ci n’était pas uniquement 
imputable à des facteurs saisonniers. Cette perte était plutôt liée au retard dans le 
commencement des travaux prévus. 
8. Le 6 mai 2004, le groupe réclamations de l’OCE a rejeté l’opposition de l’assuré. 
Les reports de chantiers à la demande du maître de l’ouvrage étaient fréquents dans 
la branche du bâtiment et constituaient par aisance un risque normal d’exploitation 
que l’employeur devait assumer. Chaque entreprise active dans cette branche devait 
compter avec la possibilité d’une perte de travail liée au report d’un ou de plusieurs 
chantiers. La société de l’assuré n’avait par ailleurs pas démontré en quoi sa 
situation actuelle était exceptionnelle. En outre, le ralentissement de l’activité durant 
l’hiver constituait une perte de travail causée par des fluctuations saisonnières qui 
n’était pas prise en considération par la loi fédérale sur l'assurance chômage 
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).. 
9. Le 21 mai 2004, l’assuré a recouru au Tribunal cantonal des assurances sociales 
(TCAS) à l’encontre de cette dernière décision. 
Il avait dû payer ses trois employés pour un total de 382,5 heures de travail non-
effectué, ce qui était préférable que de licencier. Cela avait été le bon choix étant 
donné que son entreprise tournait maintenant à plein régime. La réduction de 
l’horaire de travail était donc temporaire et avait permis de maintenir les emplois 
comme l’exigeait la LACI. 
10. Le 17 juin 2004, l’OCE s’est opposé au recours en maintenant sa décision sur 
opposition. 
11. Le 28 juin 2004, le TCAS a tenu une audience de comparution personnelle des 
parties. 
L’assuré a déclaré qu’il avait accusé d’une baisse exceptionnelle de travail en 
janvier et février 2004. Le travail ne variait pas en fonction des saisons. Un chantier 
qui devait débuter au CICR le 10 janvier 2004 avait été retardé au 5 juin 2004. Dès 
mars 2004, il avait retrouvé d’autres mandats. Actuellement, il tournait à plein 
régime avec deux ouvriers temporaires en plus. Il y avait globalement plus de travail 


 
 
 
 
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du printemps à l’automne en raison des chantiers à l’extérieur. La situation était 
exceptionnelle en raisons d’un report de chantier particulièrement important. 
L’OCE a relevé que le recourant se contredisait dans ses déclarations, référence faite 
à la réponse écrite du recourant du 13 janvier 2004. Une intervention n’était possible 
qu’en cas de rupture brutale de commande, ce qui était toutefois considéré comme 
un risque habituel dans le domaine de la construction. 
EN DROIT 
1. a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, 
dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r 
LOJ). 
Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a 
constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été 
créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -. 
b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, 
aux motifs suivants : 
- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement 
peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la 
chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie 
expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF 96 I 295 ; 
Knapp, Précis de droit administratif, 4ème édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheid, 
droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.). 
- l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le 
tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce 
douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté 
pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la 
date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité 
de la loi instituant cette juridiction. 
- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en 
application 
de 
celle-ci 
est 
annulable 
(cf. 
Jean-François 
Aubert, 
Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au 
surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, 
plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient 
tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est manifestement le cas ici, dès 
lors que le considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une 
juridiction qui fonctionne depuis le 1er août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, 
ainsi que les juges suppléants, ont été régulièrement élus. 


 
 
 
 
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c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004 
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst 
GE de la loi l’instituant. 
Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du 
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art. 
57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-, 
entrée en vigueur le 1er janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des 
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des 
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper 
tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là 
réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est 
ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois 
a créé le TCAS. 
Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger 
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la 
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition 
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal 
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les 
cas où la loi le prévoit ». 
La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les 
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont 
connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique, 
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du 
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte 
de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant 
sur les recours de droit administratif ; il a interprété « un tribunal » comme 
signifiant « un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal 
administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire que 
nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions. 
Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme « un » 
doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé. 
Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et 
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil – 
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des 
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un 
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à 
remplacer les autres autorités – Conseil d’Etat, commissions de recours, etc… qui 
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était 
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce 
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines 


 
 
 
 
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commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition 
particulière (composition paritaire, experts…). Selon le Mémorial du Grand 
Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les 
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de 
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se 
répartiront les compétences ». 
Dès le 1er janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de 
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit 
commun (art. 56 A LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours 
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de 
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA. 
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques 
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque 
là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale, 
le TCAS en l’occurrence. 
Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non 
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours 
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels. 
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur. 
Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est 
conforme à la Constitution genevoise. 
L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal 
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le 
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans 
assesseur à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux 
assesseurs. 
2. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable 
(art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ et 60 LPGA). 
3. Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue 
ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, si, entre autres 
conditions, la perte de travail doit être prise en considération (art. 31 al. 1 let. b 
LACI). Selon l’art. 33 al. 1 LACI, elle ne peut pas l’être, notamment, lorsqu’elle est 
due à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que 
l’employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la 
profession ou l’entreprise ou encore si elle est causée par des fluctuations 
saisonnières de l’emploi (let. b). 
Selon la jurisprudence, doivent être considérées comme des risques normaux 
d’exploitation, les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après 


 
 
 
 
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l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent 
faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher 
chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation 
généralement assumés par une entreprise ; ce n’est que lorsqu’elles présentent un 
caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent droit à une indemnité en 
cas de réduction de l’horaire de travail. Par ailleurs, la question du risque normal 
d’exploitation ne saurait être tranchée de manière identique pour tous les genres 
d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas 
particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de 
l’exploitation en cause. 
De manière générale, la jurisprudence considère que les délais d’exécution reportés 
à la demande du maître de l’ouvrage ne représentent pas des circonstances 
exceptionnelles dans le domaine de la construction. Même les pertes de travail dues 
à l’annulation de travaux ensuite de l’insolvabilité du maître de l’ouvrage ou 
provoquées par le retard d’un projet en raison d’une procédure d’opposition 
constituent des risques normaux d’exploitation. Quant aux variations du taux 
d’occupation dans une entreprise en raison d’une situation concurrentielle tendue, 
elles sont susceptibles de toucher chaque employeur d’une même branche 
économique et sont donc, elles aussi, inhérentes à de tels risques (DTA 1999 n° 10 
pp. 50 ss consid. 2 et 4, 1998 n° 50 pp. 291-292 consid. 1 et les références citées). 
Par ailleurs, l’expérience prouve que des fluctuations du carnet de commandes sont 
absolument habituelles dans les entreprises de construction, tant en hiver que 
pendant les autres saisons (DTA 1999 n° 10 p. 51 consid. 4a). En outre, dans une 
situation conjoncturelle difficile pour les finances publiques, on ne saurait tenir le 
report de délais d’ouvertures de chantiers par des collectivités publiques pour des 
circonstances exceptionnelles. Les pertes de travail qui peuvent en découler doivent 
donc être considérées comme des circonstances inhérentes aux risques normaux 
d’exploitation d’une entreprise de construction (arrêt non publié F. du 18 mars 
1997, C 316/96, du 13 septembre 2000, C 113/00). 
4. Dans l’arrêt précité du 13 septembre 2000, le Tribunal fédéral des assurances 
(TFA) a considéré que les reports de délais de plusieurs grands projets, ou l’attente 
de réalisation d’autres projets faisaient partie des risques normaux d’exploitation 
d’une entreprise de construction et ne présentaient donc pas le caractère 
exceptionnel requis par la loi et la jurisprudence pour le versement des indemnités 
sur la base de l’art. 31 LACI. 
5. En l’espèce, le recourant bien qu’ayant varié dans ses déclarations, allègue 
finalement un report de chantier important soit d’environ six mois (du 10 janvier au 
5 juin 2004), inhabituel pour son entreprise. L’existence de ce report de chantier 
n’est pas contestée par l’OCE. 


 
 
 
 
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La présente cause est toutefois similaire à celle jugée par le TFA dans l’arrêt du 13 
septembre 2000 précité selon lequel des reports de délais, même de plusieurs 
grands projets, doivent être considérés comme un risque normal de l’exploitation 
d’une entreprise de construction et ne peuvent en conséquence donner droit à 
l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. 
Partant, le recours ne peut qu’être rejeté. 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES 
Statuant 
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ) 
A la forme : 
1. Déclare recevable le recours. 
Au fond : 
2. Le rejette. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au 
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois 
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer 
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision 
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre 
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne 
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le 
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il 
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens 
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans 
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). 
 
La greffière : 
 
Nancy BISIN 
 
 
La Présidente : 
 
Valérie MONTANI 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d’Etat à 
l’économie par le greffe