ge_gerichte · ATAS/176/2003 · 2003-10-29 · fr


Siégeant : 
 
Madame Maya CRAMER, Présidente, Madame Nicole BASSAN 
BOURQUIN et Monsieur Bertrand REICH, Juges assesseurs. 
 
 
D
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1457/2002 
ATAS/176/2003
ARRÊT 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
du 29 octobre 2003 
5ème Chambre 
En la cause 
Monsieur S__________, 
Représenté par Maître François BÖHLER 
Rue du Rhône 29 
1204 GENEVE 
recourant 
contre 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION 
 Service juridique 
Case postale 360 
1211 GENEVE 29 
intimée 
 
 


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EN FAIT 
1. Par ses décisions du 31 janvier 2002, la Caisse cantonale genevoise de 
compensation AVS-AI-APG (ci-après la Caisse) a réclamé à Monsieur 
S__________ qui exploite un bureau d’ingénieurs et d’architectes, le montant 
de Fr. 9’189,35.- et de Fr. 962,50 à titre de cotisation complémentaire AVS-AI-
APG-AC-AF au 31 décembre 2000. 
2. Ces décisions concernent, d’une part, la cotisation due pour une commission de 
Fr. 50'000.- afférente à un courtage effectué par Monsieur L__________, 
commission qui a été facturée à l’assuré le 26 août 1999. 
3. D’autre part, ces décisions ont trait aux cotisations sociales concernant la 
somme de Fr. 12'500 payée à Monsieur K__________, ingénieur civil, sur 
présentation d’une facture de ce dernier datée du 31 juillet 2000 pour des 
prestations effectuées depuis 1993. Le montant de cette facture a été versé sur le 
compte bancaire personnel de Monsieur K__________. La facture est par 
ailleurs stipulée au nom de ce dernier et mentionne son adresse privée. 
4. Par acte du 18 février, reçu le 22 février 2002, l’assuré a formé recours contre 
ces décisions par devant la Commission cantonale de recours AVS-AI-APG-
PC-AF (ci-après la Commission de recours), en concluant à leur annulation. 
A l’appui de son recours, il a fait valoir que Monsieur K__________ était affilié 
à la Caisse de compensation sous le nom de son entreprise X__________ SA. 
Quant à Monsieur L__________, il a indiqué que celui-ci n’était pas annoncé 
auprès des caisses AVS en Suisse, dès lors qu’il était citoyen et résidant 
espagnol. Le recourant en a déduit que Monsieur L__________ n’était pas 
soumis au payement des cotisations en Suisse. 
5. Dans sa détermination du 9 avril 2002, la Caisse de compensation a allégué que 
Monsieur K__________ était affilié en tant que salarié de la société 
X__________ SA auprès de la Caisse FRSP-CIAM seulement depuis octobre 
1997. Dans la mesure où sa facture concernait une activité déployée depuis 
1993 et qu’elle était de surcroît stipulée au nom de Monsieur K__________ et 
non pas à celui de cette dernière société, il ne pouvait être admis qu’elle 
concernait celle-ci. La caisse de compensation a également relevé que la 
somme facturée n’a pas été payée sur le compte de cette société, mais sur celui 
de Monsieur K__________. 
 
S’agissant de Monsieur L__________, la Caisse de compensation a relevé que 
même si celui-ci était de nationalité espagnole et avait un domicile en Espagne, 
il était soumis au payement des cotisations AVS en vertu de l’art. 1 al. 1 let. b 
de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS), dès lors qu’il 


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exerçait une activité lucrative en Suisse .La Caisse a conclu par conséquent au 
rejet du recours. 
6. Dans sa réplique du 8 mai 2002, le recourant, représenté par son mandataire, a 
persisté dans ses conclusions. Il a fait valoir que Monsieur K__________ était 
un ingénieur diplômé indépendant et que le contrat conclu entre ce dernier et le 
recourant devait être qualifié de mandat et non pas de contrat de travail. La 
facture en cause concernait ainsi des honoraires pour les prestations effectuées à 
titre d’indépendant et non pas le payement d’un salaire. A l’appui de ces dires, 
il a produit la lettre du 6 mai 2002 de Monsieur K__________ à la Caisse de 
compensation. Dans cette missive, ce dernier a communiqué sur papier à lettre 
« Conseil technique du bâtiment » à ladite Caisse qu’il a ouvert un bureau 
d’étude de ce nom qui a été inscrit au registre du commerce de Genève le 31 
août 2000. Il y a également indiqué qu’il réalisait des mandats d’ingénieurs 
civils et qu’il était actuellement en discussion avec la Caisse de compensation 
pour créer une affiliation en tant qu’indépendant. Quant au compte sur lequel la 
somme de Fr. 12'500.- lui a été versée, il lui servait également pour son bureau 
d’étude. Monsieur K__________ a considéré par conséquent que la somme 
facturée représentait des honoraires et non pas un salaire. 
 
Quant à Monsieur L__________, le recourant a allégué que le montant de Fr. 
50'000.- constituait une commission de courtage pour une opération 
immobilière ponctuelle réalisée grâce à une indication du premier. Il a contesté 
pour le surplus que celui-ci puisse être assujetti au payement de cotisations 
sociales en Suisse en tant qu’indépendant, dès lors qu’il n’y avait jamais exercé 
une quelconque activité lucrative. 
7. La Caisse de compensation a rappelé, dans sa duplique du 29 juillet 2002, que 
l’AVS possédait ses propres critères pour déterminer les rémunérations 
qualifiées de salaire et celles provenant d’une activité indépendante. Etaient à 
cet égard déterminants le risque économique de l’entrepreneur et le rapport 
social des dépendances. En l’occurrence, elle a considéré que la nature des 
rapports exigeait une certaine subordination, dans la mesure où l’ingénieur 
recevait des instructions précises et devait être présent à certaines heures. Seul 
le critère du risque économique permettait par conséquent de déterminer si 
l’activité pouvait être qualifiée d’indépendante. Or, Monsieur K__________ 
n’encourait pas un tel risque, dans la mesure où il ne possédait pas son propre 
bureau ni employait du personnel. La Caisse de compensation a également 
relevé que Monsieur K__________ était à l’époque salarié de l’entreprise 
Y__________ SA. En outre, le recourant aurait dû vérifier le cas échéant que 
Monsieur K__________ était effectivement considéré comme indépendant aux 
yeux des assurances sociales, tout en précisant que les contrôleurs avaient déjà 
attiré son attention sur ce point lors de précédents contrôles. 


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Quant à Monsieur L__________, la Caisse de compensation s’est prévalu de ce 
que l’art.7 let. g du Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) 
mentionnait expressément que les commissions constituaient un élément du 
salaire déterminant et que l’art. 412 CO relatif au contrat de courtage qualifiait 
la rémunération versée de salaire. Aux yeux de la Caisse, l’activité s’était bien 
déroulée en Suisse, dès lors que Monsieur L__________ avait une adresse de 
contact à Nyon, que la villa vendue se trouvait en Suisse et que les commissions 
avaient été versées sur le compte bancaire de ce dernier à Genève. 
8. Le recourant a repris, dans sa duplique du 15 août 2002, intégralement ses 
allégués et conclusions antérieures. 
9. Lors de la comparution personnelle des parties devant le Tribunal de céans en 
date du 24 septembre 2003, le recourant a déclaré que Monsieur L__________ 
l’avait contacté spontanément pour lui indiquer une occasion de vente d’une 
parcelle au bord du lac. Il s’agissait de l’unique courtage immobilier que 
Monsieur L__________ avait effectué pour son entreprise. Leurs contacts 
avaient par ailleurs étés exclusivement téléphoniques et il ne connaissait ni la 
profession ni l’activité lucrative habituelle de son courtier. 
 


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EN DROIT 
1. La loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 a été 
modifiée et un Tribunal cantonal des assurances sociales a été institué dès le 1er 
août 2003 (cf. art. 1 let. r LOJ - E 2 05). Conformément à l'article 3 alinéa 3 des 
dispositions transitoires de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la LOJ, les 
causes introduites avant l'entrée en vigueur de la loi précitée et pendantes 
devant la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-vieillesse et 
survivants ont été transmises d'office au Tribunal cantonal des assurances 
sociales. La compétence du Tribunal de céans est dès lors établie pour trancher 
du présent litige. 
2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 
octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n’est pas applicable 
en l’espèce, dès lors que le juge des assurances sociales n’a pas à prendre en 
considération les modifications du droit postérieur à la date déterminante de la 
décision litigieuse. Par conséquent, il convient de se référer aux dispositions 
légales dans l’ancienne teneur. 
3. Interjeté dans les formes et les délais légaux, le recours est recevable (art. 84 
anc. LAVS). 
4. Aux termes de l’art. 4 anc. LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une 
activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l’exercice 
de l’activité dépendante et indépendante. L’obligation de payer des cotisations 
dépend notamment – du point des assurances sociales – de la qualification du 
revenu touché dans un certain laps de temps. Il convient ainsi de se demander si 
cette rétribution provient d’une activité indépendante ou salariée. 
 
Selon l’art. 5 al. 2 anc. LAVS, le salaire déterminant comprend toute 
rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou 
indéterminé. Il englobe également les commissions. 
 
Quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend tout 
revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une 
situation dépendante (art. 9 al. 1 anc. LAVS). L’art. 17 anc. RAVS précise à cet 
égard qu’un revenu est réputé provenant d’une activité lucrative indépendante 
lorsqu’il est acquis dans une situation indépendante provenant de l’exploitation 
d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de 
l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité. 
5. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances (TFA), ne 
sont déterminantes pour la qualification du contrat ni les déclarations des 


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parties ni la nature civile du contrat liant celles-ci. L’existence d’une activité 
dépendante au sens de l’art. 5 est en principe admise lorsque l’une des parties en 
présence est subordonnée à l’autre quant à l’emploi du temps ou à 
l’organisation de travail et qu’elle ne supporte pas le risque économique 
encouru par l’entrepreneur commerçant et indépendant qui dirige une 
exploitation et en assume la responsabilité (VSI 2001 p. 252 consid. 2 a ; VSI 
1998 p. 235 consid. 4 a. VSI 1997 p. 106 s. consid. 2a). Le risque particulier de 
l’entrepreneur découle du fait que, quel que soit le résultat de son activité, il 
doit supporter les coûts de son entreprise, en particulier les frais généraux, 
pertes, risques d’encaissement et de ducroire (VSI 1998 p. 235 consid. a. 
Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur 
l’assurance-vieillesse et survivants, Bâle 1997, p. 93). 
 
Le TFA a toutefois précisé que ces principes ne permettaient pas de dégager des 
solutions uniformes, applicables systématiquement. En raison de la diversité des 
situations qui caractérisaient la vie économique, il fallait ainsi décider dans 
chaque cas particulier si l’on était en présence d’une activité dépendante ou 
d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances du cas. 
Lorsque les caractéristiques appartenant aux deux genres d’activité étaient 
présentes, il y avait lieu de trancher la question en fonction des éléments 
prédominants dans le cas considéré (VSI 2001 p. 252 consid. 2 a ; VSI 1998 p. 
235 consid. 4 a ; ATF 123 V 162 s. consid. 1 = VSI 1998 p. 56 consid. 1 ; ATF 
122 V 171 = VSI 1996 p. 256 consid. 3 a; ATF 122 V 283 = VSI 1997 p. 106 s., 
consid. 2 a ; ATF 119 V 161 s. consid. 2 = VSI 1993 p. 226 consid. 2 et réf. 
cit. ; RCC 1992 p. 173 s. consid. 3). A cet égard, les investissements d’une 
certaine importance, l’utilisation de ses propres locaux de travail et la 
rétribution de son propre personnel sont les caractéristiques d’une activité 
indépendante (VSI 1997 p. 107 consid. 2 b ; ATF 119 V 163 consid. 3 b = VSI 
1993 p. 226). Le risque spécifique de l’entrepreneur impliquait que l’intéressé 
est appelé à supporter des frais, indépendamment du succès qu’il peut remporter 
dans son travail (VSI 1997 p. 107 consid. 2 b ; RCC 1986 p. 347 consid. 2 d ; 
RCC 1986 p. 126 consid. 2 b). En revanche, on se trouve en présence d’une 
activité dépendante, lorsqu’elle présente des traits typiques du contrat de travail, 
à savoir lorsque l’intéressé doit offrir ses services pour une certaine durée, qu’il 
doit se tenir à la disposition de l’entreprise qui décide également, pour la plus 
grande part, de la durée et de l’organisation de travail. De tels éléments parlent 
en effet en faveur d’un rapport de subordination (VSI 1997 p. 107 consid. 2 b). 
L’observation d’un certain plan de travail, l’obligation de rendre compte de 
l’avancement des travaux, ainsi que le recours à l’infrastructure du lieu de 
travail constituent autant d’indices d’une activité dépendante (RCC 1982, p. 
176). Le risque économique encouru par l’assuré tient alors à lui seul dans ce 
cas à la réussite personnelle ou, en cas d’activité exercée régulièrement, dans le 
fait de se retrouver, si le rapport de travail cesse, dans une situation semblable à 


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celle d’un salarié qui perd son emploi (VSI 1997 p. 107 consid. 2b ; ATF 119 V 
163 consid. 3b = VSI 1993 p. 226 ; ATF 112 V 169 = VSI 1996 p. 256). 
6. S’agissant du contrat d’agence, le TFA a jugé que l’existence d’une activité 
indépendante ne pouvait être admise que si l’agent dirigeait une entreprise ayant 
ses propres locaux et son propres personnel et supportait ainsi un réel risque 
d’entrepreneur (RCC 1988 p. 398). Toutefois, le courtage au sens de l’art. 412 
s. CO est considéré en principe comme une activité indépendante, dans la 
mesure où le courtier supportait un risque encouru par un entrepreneur, dès lors 
que les frais ne lui étaient pas remboursés et qu’il n’avait droit à la 
rémunération convenue que si ses démarches avaient abouti à la conclusion du 
contrat (RCC 1988 p. 314 s.). 
7. En l’occurrence, en ce qui concerne Monsieur L__________, il convient 
d’admettre qu’il n’existait à l’évidence aucun lien de subordination entre ce 
dernier et le recourant, s’agissant d’un courtage tout à fait ponctuel. Dès lors, 
conformément à la jurisprudence en la matière, il y a lieu de considérer que 
Monsieur L__________ a manifestement exercé une activité indépendante. Par 
conséquent, le recourant ne saurait être responsable du payement des cotisations 
sociales relatives à la commission versée à son courtier. 
 
La question de savoir si ce dernier a exercé une activité lucrative en Suisse, au 
sens de l’art. 1 al. 1 let b anc. LAVS, peut ainsi rester ouverte. 
8. En ce qui concerne Monsieur K__________, il est établi que celui-ci a travaillé 
de 1993 à 2000 pour le recourant en tant qu’ingénieur civil. Une telle profession 
peut être exercée en qualité de salarié ou d’indépendant. Avec raison, la caisse 
de compensation fait valoir que les devoirs sont néanmoins les mêmes dans les 
deux hypothèses et qu’il y a dès lors lieu de faire dépendre la qualification du 
contrat du critère du risque économique. 
 
A cet égard, il résulte du dossier que Monsieur K__________ ne possédait pas 
de bureau d’ingénieur en 1993. Ce n’est qu’en 1997 qu’il a fondé la société 
X__________ SA et qu’il a commencé à payer ses cotisations en tant que 
salarié de celle-ci. Quant au bureau « Conseil technique du bâtiment », il n’a été 
inscrit au registre du commerce à Genève qu’en date du 1er août 2000. Par 
ailleurs, M. K__________ a facturé ses services en son propre nom et la 
rémunération pour ceux-ci lui a été versée sur son compte bancaire personnel. Il 
y a dès lors lieu d’admettre que les prestations en cause lui avaient été 
demandées à titre personnel, en dehors de toute structure d’une entreprise 
commerciale. M. K__________ ne devait donc assumer aucun risque 
économique égal à celui d’un entrepreneur, dans la mesure où il n’est pas établi 
qu’il louait des bureaux ou supportait d’autres frais généraux pour l’activité 


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exercée de 1993 à 2000 en faveur du recourant. 
 
 En tenant compte de toutes ces circonstances, il s’avère que les caractéristiques 
d’une activité salariée sont prépondérantes et que le recourant est par 
conséquent tenu de verser les cotisations paritaires sur le revenu de Fr. 12'500.- 
versés à Monsieur K__________. 
9. Les décisions attaquées seront par conséquent annulées en ce qu’elles ont mis à 
la charge du recourant les cotisations sociales afférentes à la commission de 
Fr. 50'000.- payés à Monsieur L__________. Elles seront confirmées pour le 
surplus. 
10. Le recourant obtenant partiellement un gain de pause, une indemnité de 
Fr. 800.- lui est accordée à titre de participation de ses frais et dépens ainsi qu’à 
ceux de son mandataire. 
 
* * * 


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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
Déclare recevable le recours interjeté par Monsieur S__________ le 18 février 
2002 contre les décisions du 31 janvier 2002 de la Caisse cantonale genevoise de 
compensation AVS-AI-APG-AC-AF ; 
Au fond : 
1. Annule ces décisions en ce qu’elles ont mis à la charge du recourant les cotisations 
sur la commission de Fr. 50'000 payés à Monsieur L__________ ; 
2. Les confirme pour le surplus ; 
3. Alloue au recourant la somme de Fr. 800.- à titre de participation à ses frais et 
dépens ainsi qu’à ceux de son mandataire ; 
4. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au 
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois 
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer 
exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la 
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette 
autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne 
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le 
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il 
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens 
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans 
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). 
 
La greffière : 
Yaël BENZ 
 
La présidente : 
Maya CRAMER 
 
5. Le présent arrêt est communiqué pour notification aux parties ainsi qu'à l'Office 
fédéral des assurances sociales par le greffe