ge_gerichte · ATA/234/2002 · 2002-05-07 · fr

Résumé:
 Marché public. Appel d'offres pour la location d'environ 103 photocopieurs.
Une demande de récusation est irrecevable s'il a été procédé devant l'autorité postérieurement à la connaissance acquise par les parties des faits sur lesquels elles fondent la récusation ou si elle n'a pas été proposée avant la prise de décision.
En l'espèce, on ne saurait reprocher à l'économat
- d'avoir porté son choix sur des appareils plus performants, alors qu'ils étaient meilleur marché;
- de n'avoir pas interpellé le soumissionnaire retenu sur le caractère avantageux de son offre.

du 7 mai 2002 
 
 
 
dans la cause 
 
 
G. S.A. 
représentée par Me Raeto Zarn, avocat 
 
 
 
contre 
 
 
 
DÉPARTEMENT DES FINANCES 
 
et 
 
X. S.A. 
représentée par Me Benoît Chappuis, avocat 
 
 
 
A/1107/2001-FIN 


 
 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
 
G. S.A. (ci-après: G.) a pour but d'organiser et 
d'équiper des bureaux. La société, dont le siège est à D., 
dispose d'une antenne à Genève. 
 
2. 
 
En 
mars 
et 
septembre 
2000, 
l'économat 
cantonal 
(ci-après: l'économat) a lancé deux appels d'offres pour 
remplacer 
une 
partie 
du 
parc 
des 
photocopieurs 
de 
l'administration. Le premier concernait l'installation de 32 
photocopieurs à l'Hôtel des finances et le second de 249 dans 
différents locaux administratifs. G. a participé aux procédures 
d'adjudication. Les marchés ont toutefois été attribués à une 
société concurrente, X. S.A. (ci-après: X.). 
 
3. 
 
Par annonce parue dans la Feuille d'avis officielle 
(ci-après: FAO) du 29 juin 2001, un nouvel appel d'offres en 
procédure ouverte a été lancé pour la location d'environ 103 
photocopieurs répartis sur tout le territoire genevois. Le prix 
figurait en tête des critères d'adjudication. Un délai au 24 
septembre 2001 était fixé pour le dépôt des offres. 
 
4. 
 
Six sociétés ont répondu dans le délai imparti, parmi 
lesquelles G. et X.. 
 
5. 
 
L'ouverture des offres a été effectuée le 24 septembre 
2001 par quatre personnes de l'économat, à savoir Mme A. V., 
directrice, Mme C. W., juriste, M. J. D., chef du service de 
l'équipement et responsable de la procédure d'adjudication, et 
M. G. B., agent d'équipement. La décision d'adjudication a été 
prise par la direction de l'économat après examen des dossiers 
et sur préavis technique de MM. D. et B.. 
 
6. 
 
Une des offres, qui ne contenait pas les pièces exigées 
dans les conditions de participation, a été éliminée d'emblée. 
Les autres, satisfaisant toutes aux exigences définies dans le 
dossier d'appel d'offres, ont été classées en fonction du prix 
par copie offert. Celui-ci était de CHF 0,022 pour X., de CHF 
0,052 pour G., et de CHF 0,029, CHF 0,0298 et CHF 0,051 pour les 
autres soumissionnaires. X. s'est ainsi retrouvée au premier 
rang et G. au dernier. 
 
7. 
 
La 
décision 
d'adjudication, 
désignant 
X. 
comme 
soumissionnaire retenu, a été publiée dans les FAO des 26 et 29 
octobre 2001. Sous "motifs", l'avis indiquait que X. respectait 
les critères d'adjudication et avait présenté l'offre la plus 
avantageuse économiquement. 
 
8. 
 
Par acte du 5 novembre 2001, G. a interjeté un recours 
contre 
la 
décision 
d'adjudication. 
La 
société 
conclut, 
préalablement, 
à 
l'octroi 
de 
l'effet 
suspensif 
et, 
principalement, à l'annulation de l'adjudication et à la 
condamnation de l'Etat de Genève (ci-après: l'Etat) à payer CHF 
5'600.- à titre de dommages-intérêts. Le "saucissonnage" du 
marché, auquel l'économat avait procédé en lançant plusieurs 
appels d'offres successifs, ne permettait pas aux concurrents de 
X. d'offrir des prix inférieurs à ceux proposés par cette 
société. Celle-ci bénéficiait en effet d'un monopole de fait sur 
les photocopieurs de l'Etat. Elle pouvait compenser le manque à 
gagner sur le marché litigieux grâce à la marge dégagée par les 
photocopieurs à haut rendement qui lui avaient été attribués 
avant la mise sur pied des procédures d'appel d'offres. De plus, 
l'offre de X. étant anormalement basse, l'économat aurait dû 
demander des précisions écrites à cette société, ce qu'il 
n'avait pas fait. Enfin, M. D., dont l'épouse travaillait auprès 


 
 
de X., aurait dû se récuser. 
 
9. 
 
Par courrier du 13 novembre 2001, le département des 
finances (ci-après: le département), invité à se prononcer sur 
l'effet suspensif, a déclaré s'en rapporter à justice sur ce 
point. 
 
10. 
Par 
décision 
du 
14 
novembre 
2001, 
le 
Tribunal 
administratif a accordé l'effet suspensif au recours. 
 
11. 
Dans sa réponse du 7 décembre 2001, X. conclut au rejet 
du recours. L'économat n'avait pas violé l'égalité de traitement 
des 
soumissionnaires 
en 
procédant 
à 
des 
adjudications 
partielles. De plus, l'offre de X. n'était pas anormalement 
basse et ne constituait pas de la sous-enchère. Le prix offert, 
qui résultait de l'utilisation de photocopieurs reconditionnés, 
était proche de celui du marché. Enfin, l'épouse de M. D., qui 
travaillait effectivement comme secrétaire au département vente 
de X. depuis le 1er septembre 1999, n'avait en aucun cas 
participé à l'élaboration du contenu de l'offre de X. et ne 
l'avait influencé d'aucune manière. G., qui savait depuis une 
année 
au 
moins 
que 
M. 
D. 
participait 
aux 
procédures 
d'adjudication et que son épouse travaillait chez X., commettait 
un abus de droit en demandant sa récusation. 
 
12. 
Dans sa réponse du même jour, l'économat conclut 
également au rejet du recours. C'est en raison de l'échéance 
annuelle des contrats relatifs aux photocopieurs qu'il avait dû 
lancer plusieurs appels d'offres. A aucun moment, X. n'avait 
profité des forts volumes obtenus par l'attribution des marchés 
précédents pour abaisser ses prix. De plus, son offre n'était 
pas anormalement basse. Enfin, bien que l'épouse de M. D. fût 
employée de X., aucune circonstance n'était propre à faire 
suspecter une adjudication impartiale. M. D. n'avait donc pas à 
être exclu de la procédure ni à se récuser. En tout état de 
cause, l'argument de G. devait être rejeté comme tardif. 
 
13. 
Les parties ont été convoquées à une audience de 
comparution personnelle et d'enquêtes qui s'est tenue le 7 mars 
2002. Etaient présents: 
 
 
- 
MM. F. O. et H. D., représentant 
G.; 
 
- 
Mme C. W., représentant le 
département; 
 
- 
M. O. C., représentant X.. 
 
14. a. 
Mme W. a confirmé que X. n'était pas la seule entreprise 
à pourvoir l'Etat en photocopieurs. Depuis le premier appel 
d'offres lancé, en mars 2000, les trois marchés avaient été 
remportés par cette société. L'économat n'avait pas interpellé 
X. sur le caractère particulièrement avantageux de son offre, 
car il considérait que le prix n'était pas inhabituel. 
 
 
b. 
M. O. a admis connaître le rôle de M. D. comme 
responsable des photocopieurs au sein du département le 30 
novembre 2000 au plus tard. Il a indiqué également avoir entendu 
des "rumeurs" sur l'emploi de Mme D. auprès de X. au cours d'un 
salon informatique organisé à Lausanne en avril 2001. Il en 
avait obtenu la certitude par la suite, sans pouvoir dire 
exactement à quelle date. G. n'avait pas interpellé l'économat à 
ce propos. 
 
 
 
S'agissant des rapports entre machines à haut et à bas 
rendements, M. O. a expliqué que la société qui parvient à 
placer une machine à haut rendement pouvait offrir des prix 
particulièrement bas sur les appareils à bas rendement, car elle 
faisait des économies sur ses investissements. Par machine à 
haut rendement, il fallait comprendre un photocopieur capable de 


 
 
produire 200'000 copies par mois. 
 
 
c. 
M. C. a affirmé que X. ne bénéficiait pas de l'effet de 
masse décrit ci-dessus, la société ne compensant pas d'un parc à 
haut rendement vers un parc à bas rendement. C'est un lot de 
machines reconditionnées, disponible au moment de l'appel 
d'offres, qui avait permis à X. de faire l'offre déposée. Les 
machines reconditionnées étaient d'anciens photocopieurs ayant 
subi un traitement de remise à neuf. Les prestations de X. pour 
ces machines étaient identiques à celles offertes pour les 
photocopieurs neufs. 
 
15. 
Sur demande du tribunal, Mme C. D., épouse de M. D., a 
été entendue à titre de témoin. 
 
 
 
Elle a confirmé travailler chez X. depuis 1999 comme 
secrétaire. Elle ne rencontrait pas personnellement les clients 
de la société, sauf lors d'événements du type "portes ouvertes". 
Elle avait dactylographié les documents envoyés à l'Etat en 
réponse à l'appel d'offres du 29 juin 2001. Elle a indiqué 
qu'elle avait été engagée par X. après avoir répondu à une 
annonce parue dans un journal. Les activités professionnelles de 
son mari n'avaient pas été évoquées lors de l'entretien 
d'embauche. Enfin, elle a affirmé qu'elle ne parlait pas de ses 
activités professionnelles à son mari, qu'elle ne touchait pas 
de commission sur les ventes réalisées par X. et qu'elle n'avait 
pas été avantagée dans le cadre du marché litigieux. 
 
16. 
Un délai au 22 mars 2002 a été imparti au département 
pour produire un certain nombre de pièces. De l'une d'entre 
elles, il ressort notamment que le nombre de photocopieurs 
placés à l'Etat par les différents fournisseurs avait évolué de 
la façon suivante: 
 
 
 
 
fin 1999 
fin 2000 
fin 2001 
 
X. 
 
 239 
 259 
 512 
 
G. 
 120 
 118 
 113 
 
Autres 
 
 343 
 349 
 133 
 
Total 
 
 702 
 726 
 758 
 
 
 
En 3 ans, la part de marché de X. est ainsi passée de 
34% à 68%, et celle de G. de 17% à 15%. 
 
17. 
Dans ses observations du 2 avril 2002, l'économat 
persiste dans les conclusions prises dans son écriture du 6 
décembre 2001. X. n'était pas l'unique fournisseur de l'Etat et 
celui-ci ne disposait pas de machine à haut rendement au sens 
donné par G. lors de l'audience de comparution personnelle. Le 
prix par copie avantageux offert par X. ne pouvait ainsi être 
justifié par une position de monopole, ni par une mainmise sur 
les gros systèmes au sein de l'Etat. Il était simplement dû à 
une politique commerciale très avisée de cette société et à une 
position de leader sur le marché genevois. Par ailleurs, la 
performance des machines de X., légèrement supérieure à ce qui 
était demandé dans le dossier d'appel d'offres, n'était pas 
relevante pour la solution du litige. 
 
18. 
Dans ses observations du 5 avril 2002, G. persiste dans 
les conclusions de son écriture du 5 novembre 2001. La 
performance des photocopieurs proposés par X. ne correspondait 
pas à celle qui était exigée dans l'appel d'offres, qui était 
d'ailleurs elle-même contraire à celle imposée par la directive 
du Conseil d'Etat du 10 janvier 2001 (ci-après: la directive) 
pour un service effectuant moins de 36'000 copies par an. Il 
existait une entente préalable entre l'Etat et X., qui se voyait 
attribuer 
d'office 
la 
majeure 
partie 
du 
marché 
des 
photocopieurs. Sa part augmenterait finalement à plus de 80% si 


 
 
les 103 appareils litigieux lui étaient adjugés. Les liens 
unissant M. et Mme D. étaient susceptibles de faire pencher la 
balance en faveur de X. au moment de l'adjudication d'un marché. 
En n'appliquant que partiellement et à son bon vouloir les 
règles sur les marchés publics, l'Etat violait les dispositions 
fédérales et cantonales applicables en la matière. 
 
19. 
Dans ses observation du même jour, X. persiste dans les 
conclusions de son écriture du 7 décembre 2001. Elle ne 
disposait d'aucun photocopieur à haut rendement à l'Etat. Il 
était faux de prétendre que le prix offert était dû au fait 
qu'elle disposait d'un parc important de photocopieurs à l'Etat, 
dans la mesure où un prix identique était proposé en 1999 et en 
2000, alors que sa part du marché n'était que d'un tiers. X. 
avait été en mesure de proposer un prix avantageux parce qu'elle 
disposait 
en 
stock 
d'un 
lot 
de 
machines 
reconditionnées 
correspondant aux besoins de l'Etat. 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
 
Interjeté 
en 
temps 
utile 
devant 
la 
juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 15 de l'accord 
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP 
- L 6 05; art. 3 de la loi autorisant le Conseil d'Etat à 
adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 12 
juin 1997 - L 6 05.0). 
 
2. 
 
Selon l'article 11 AIMP, les conditions de récusation 
des personnes concernées doivent être respectées lors de la 
passation de marchés. A Genève, ces conditions sont énoncées à 
l'article 15 de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 (LPA - E 5 10). Cet article prévoit notamment que 
les membres des autorités administratives appelées à rendre ou à 
préparer une décision doivent se récuser s'il existe des 
circonstances de nature à faire suspecter leur impartialité (al. 
2 let. d). La demande de récusation doit être présentée sans 
délai à l'autorité (al. 3, 1ère phrase). Selon la jurisprudence, 
l'article 96 alinéa 1 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05), qui exprime un principe général 
du droit, est également applicable aux membres des autorités 
administratives (ATA H. du 19 décembre 1995 c. 3). Ainsi, dans 
tous les cas, la demande de récusation est irrecevable s'il a 
été procédé devant l'autorité postérieurement à la connaissance 
acquise par les parties des faits sur lesquels elles fondent la 
récusation ou si elle n'a pas été proposée avant la prise de 
décision. 
 
 
 
En l'espèce, l'épouse du responsable de la procédure 
d'adjudication travaille auprès d'un des soumissionnaires, ce 
qui est de nature à faire suspecter l'impartialité de la 
décision 
prise. 
Il 
convient 
toutefois 
d'admettre 
que 
la 
recourante connaissait le rôle de M. D. dans la procédure 
d'adjudication ainsi que le travail de son épouse auprès de X. 
avant la décision d'adjudication, si ce n'était même avant le 
dépôt de son offre. Pour ce motif, le grief de la recourante est 
irrecevable. 
 
3. 
 
G. soutient que l'offre retenue est contraire à l'appel 
d'offres et à la directive parce que la performance des 
photocopieurs proposés par X. est supérieure aux limites posées 
par ces documents. 
 
 
 
Le volume annuel des 103 machines est estimé à 3,7 
millions de copies par an. La division du nombre de copies par 
le 
nombre 
d'appareils 
donne 
un 
résultat 
très 
légèrement 


 
 
inférieur à 36'000. 
 
 
 
Autant l'avis paru dans la FAO que le dossier d'appel 
d'offres précisent que le marché porte sur des photocopieurs 
d'une performance inférieure à 20 copies par minute. Quant à la 
directive, elle prévoit que tout service de l'Etat effectuant 
moins de 36'000 copies par an se verra attribuer un appareil 
d'une performance inférieure ou égale à 10 copies par minute. 
 
 
 
En l'espèce, les photocopieurs proposés par X. peuvent 
effectuer 32 copies par minute. Il est incontestable que leur 
performance est supérieure à celle exigée par l'appel d'offres 
et par la directive. Ces appareils n'étant pas destinés à un 
seul service mais à plusieurs locaux répartis dans tout le 
canton, on peut se demander dans quelle mesure la directive est 
applicable ici. La question peut toutefois rester indécise, 
l'argument de la recourante devant de toute manière être rejeté. 
En effet, la fixation de performances limites a pour objectif 
principal de permettre à l'Etat de faire des économies. Cela 
ressort clairement aussi bien des critères d'adjudication de 
l'appel d'offres que du préambule de la directive. Dans ces 
conditions, on ne saurait reprocher à l'économat d'avoir porté 
son choix sur des appareils plus performants, alors qu'ils 
étaient meilleur marché, encore moins annuler l'adjudication 
pour ce motif. 
 
4. 
 
La recourante reproche à l'économat d'avoir procédé à 
plusieurs appels d'offres pour le renouvellement du parc des 
photocopieurs de l'Etat. 
 
 
 
En l'espèce, il est établi que l'économat a procédé à 
plusieurs appels d'offres en raison des différentes échéances 
des contrats qui le liaient avec ses fournisseurs. Le découpage 
du marché n'avait donc pas pour but d'éviter de procéder à des 
appels d'offres, et n'a pas eu cet effet non plus. Il était 
ainsi licite. Il a également eu l'avantage de donner la chance à 
différentes entreprises de fournir l'Etat en photocopieurs, ce 
qui n'aurait pas été le cas si un seul appel d'offres avait été 
lancé pour l'ensemble du marché. L'argument de la recourante 
doit ainsi être écarté. 
 
5. 
 
G. reproche enfin à X. d'avoir profité de sa position de 
monopole, notamment sur les machines à haut rendement, pour 
offrir un prix par copie anormalement bas. 
 
 
 
Cet argument doit également être écarté pour deux 
raisons au moins. 
 
 
 
D'une part, il ressort de l'instruction de la cause que 
le prix offert par X. était également de CHF 0,022 lors des deux 
appels d'offres précédents. Ceux-ci ont eu lieu en mars et 
septembre 2000, à une époque où le nombre de photocopieurs 
fournis par X., représentant environ un tiers du marché, ne 
correspondait manifestement pas à une position de monopole. 
 
 
 
D'autre part, X. conteste procéder à des compensations 
entre parcs de photocopieurs de rendements différents et affirme 
n'avoir placé aucun appareil à haut rendement, tel que l'entend 
la recourante, à l'administration cantonale. Ceci est confirmé 
par l'économat qui écrit, dans sa réponse du 2 avril 2002, 
qu'aucune machine permettant de réaliser 220'000 copies par mois 
n'est installée à l'Etat. Le Tribunal administratif n'a aucune 
raison de mettre en doute ces réponses. 
 
 
 
Il convient ainsi d'admettre que le prix par copie 
particulièrement avantageux offert par X. s'explique par le 
genre 
de 
photocopieurs 
proposés, 
à 
savoir 
des 
machines 


 
 
reconditionnées. Dès lors, on ne peut faire grief à l'économat, 
qui connaissait la nature des photocopieurs offerts, de n'avoir 
pas interpellé X. sur le caractère avantageux de son offre. De 
même, on ne peut reprocher à cette société d'avoir proposé des 
machines reconditionnées, ni à l'économat d'avoir porté son 
choix sur de tels photocopieurs. En effet, l'appel d'offres du 
29 juin 2001 ne l'interdisait pas. 
 
6. 
 
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté. 
 
7. 
 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera 
perçu et une indemnité de CHF 1'500.- sera allouée à X., le tout 
à charge de G.. 
 


 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 5 novembre 2001 par G. S.A. contre la décision de 
l'économat cantonal publiée dans les feuilles d'avis officielles 
des 26 et 29 octobre 2001; 
 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
 
 
 
 
le rejette; 
 
 
 
 
 
met à la charge de la recourante un 
émolument de CHF 1'500.-; 
 
 
 
 
 
alloue une indemnité de CHF 1'500.- à 
X. S.A., à charge de la recourante; 
 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
Me Raeto Zarn, avocat de la recourante, ainsi qu'à Me Benoît 
Chappuis, avocat de l'intimée, et au département des finances. 
Siégeants : 
M. Paychère, président, MM. Thélin et Schucani, Mmes 
Bonnefemme-Hurni et Bovy, juges. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste adj. : 
le vice-président : 
 
 
 M. Tonossi 
 F. Paychère 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci