ge_gerichte · ATAS/1054/2007 · 2007-09-25 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/974/2007 ATAS/1054/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 1
du 25 septembre 2007
En la cause
Monsieur B , domicilié , VERSOIX - GENEVE, recourant

comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître
STOLLER FÜLLEMANN Monique

contre

UNIA ARBEITSLOSENKASSE, sis Strassburgstrasse 11, ZURICH intimé

Siégeant : Doris WANGELER, Présidente; Evelyne BOUCHAARA et Christine
TARRIT-DESHUSSES, Juges assesseurs

- 2/9 -

EN FAIT
Monsieur

B s'est inscrit auprès de la caisse de chômage UNIA (ci-après la caisse)
en mai 2006. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 12 mai
2006 au 11 mai 2008. La caisse a pris en considération un gain assuré de 7'421 fr. et
l'indemnité journalière a été fixée à 239 fr. 40, soit à 70% du gain assuré journalier.

L'assuré travaillait depuis le 1°” février 1989 au service de la société X

en qualité de comptable à plein temps. Il a été licencié par courrier du 14 septembre
2005 avec effet au 31 décembre 2005, pour cause de restructuration. Parallèlement
à cet emploi et en sus, l'assuré exerçait une activité lucrative d'animateur depuis le
13 décembre 1998 à Y SA, ce en accord avec la société X

Le salaire relatif à cette activité a été considéré comme gain accessoire et n'a dès
lors pas été pris en compte pour le calcul de l'indemnité de chômage.

Y SA a proposé à l'assuré en juin 2005 de participer aux matinales de
la station pour la rentrée de septembre 2005 (cf. attestation du 9 janvier 2007),
toujours en dehors des heures de bureau, ce que celui-ci a accepté.

Par décision du 28 novembre 2006, la caisse a procédé à un nouveau calcul du gain

assuré, considérant que le salaire réalisé à Y_______ SA devait être pris en
compte en tant que gain intermédiaire de mai à octobre 2006. Elle s'est fondée sur
le fait que l'assuré avait pratiquement doublé son activité à Y SA peu
avant la résiliation de son contrat de travail avec la société X . Des
décomptes de salaires Y SA, il ressort à cet égard les montants bruts
suivants :
2005: janvier Fr. 930.00

février " 1092.50

mars " 1320.00

avril " 930.00

mai " 930.00

juin " 962.50

juillet " 572.50

août " 962.50

septembre " 1780.00

octobre " 2177.50

novembre " 1917.50

décembre " 2132.50
2006 janvier " 2'520.00

février " 2224.80

mars " 2159.20

avril " 2388.80

mai " 2'159.20

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La caisse a ainsi déduit du salaire de Y SA le gain accessoire réalisé
durant les 12 derniers mois d'activité, soit de septembre 2004 à août 2005, période
durant laquelle l'assuré a reçu en moyenne 1'076 fr. par mois, pour obtenir le gain
intermédiaire de mai à octobre 2006 et a réclamé à l'assuré le remboursement de la
somme de 1'612 fr. 35 représentant les prestations versées à tort.

L'assuré, représenté par Maître Monique STOLLER-FULLEMANN, a formé
opposition le 11 janvier 2007. Il conteste le fait que le salaire que lui verse
Y SA, lequel varie considérablement d'un mois à l'autre, soit considéré
comme gain intermédiaire, rappelant qu'il travaille accessoirement comme
animateur- radio depuis de nombreuses années en parallèle à son activité de
comptable à 100%, et que c'est en juin 2005, bien avant de savoir qu'il serait
licencié, qu'il avait accepté la proposition de s'occuper aussi des matinales, ceci
toujours en dehors des heures de bureau. Il reproche également à la caisse d'avoir
retenu à titre de période de référence celle de septembre 2004 à août 2005, alors
qu'elle aurait dû tenir compte des 12 derniers mois, soit du 11 mai 2005 au 11 mai
2006. La moyenne de 1'076 fr. fixée par la caisse à titre de gain accessoire n'est
donc selon lui pas correcte.

Par décision du 8 février 2007, la caisse a rejeté l'opposition. Le fait que l'assuré ait
travaillé à Y SA en dehors des heures de bureau de son emploi
principal ne change rien à sa position. Elle tient à cet égard à relever que l'assuré a
augmenté son temps d'activité auprès de Y SA peu avant la résiliation
du contrat de travail chez X et que le travail s'effectuait aussi en dehors
des heures de bureau.

L'assuré, par son mandataire, a interjeté recours le 9 mars 2007 contre ladite
décision. Il insiste sur le fait que lorsqu'il a accepté en juin 2005 de travailler pour
les matinales de Y SA dès septembre 2005, il ne savait pas encore qu'il
serait licencié quelques mois plus tard; il ne le savait pas non plus lorsqu'il a
commencé les matinales début septembre 2005. Il conteste ainsi que ce qui avait été
considéré initialement comme un gain accessoire soit devenu gain intermédiaire. Il
conteste également la période de référence retenue par la caisse.

Dans sa réponse du 11 avril 2007, la caisse relève que les salaires réalisés par
l'assuré à Y SA se sont multipliés plus ou moins par deux dès
septembre 2005, par rapport à la période janvier à août 2005. S'agissant de la
période de référence, elle constate que du 1°” janvier 2006 jusqu'à l'inscription au
chômage, l'emploi chez Y SA constituait le gain principal et unique de
l'assuré, raison pour laquelle cette période devait être exclue pour le calcul du gain
accessoire. Elle conclut dès lors au rejet du recours, rappelant par ailleurs que
l'assuré a la possibilité de demander la remise de l'obligation de restituer.

Ce courrier a été transmis à l'assuré et la cause gardée à juger.

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EN DROIT

En vertu de l'art. 56 V al. 1 let. a, ch. 8 de la loi genevoise sur l’organisation
judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales
connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale
sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA)
qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACT). Sa compétence pour
juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1” janvier 2003, entraînant des modifications
législatives notamment dans le droit de l'assurance-invalidité. Du point de vue
temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances
sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la
date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2;
169 consid. 1 ; 356 consid. 1 et les arrêts cités). En ce qui concerne la procédure et
à défaut de règles transitoires contraires, la LPGA et son ordonnance d'application
s'appliquent sans réserve dès le jour de leur entrée en vigueur (ATF 117 V 93
consid. 6b; 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

Déposé dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 56 et
60 LPGA).

Le litige porte sur la demande de restitution de la somme de 1'612 fr. 35 que la
caisse considère avoir versée à tort.

A teneur de l'art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens
de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de
plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure
où de telles indemnités ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l'exécution du travail.

Dans un premier temps en l'espèce, le gain provenant de Y SA a été
considéré comme gain accessoire et n'a dès lors pas été, à juste titre, pris en
considération dans le calcul du gain assuré, conformément à l'art. 23 al. 1 LACI
première phrase.

En revanche, la caisse, constatant que l'assuré avait sensiblement augmenté le
temps de travail qu'il consacrait à cet emploi dès septembre 2005, a qualifié ce gain
de gain intermédiaire, de mai à octobre 2006, ce qui l'a conduite à procéder à un
nouveau calcul du gain assuré. Il est apparu de ce nouveau calcul que des
indemnités de l'assurance chômage avaient été versées à tort, raison pour laquelle la
caisse en a demandé la restitution à l'assuré.

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Selon l'art. 95 LACI, la demande de restitution est réglée par l'art. 25 LPGA. Cette
disposition légale ne fait que reprendre la réglementation de l'art. 47 al. 1 LAVS qui
était jusque là applicable soit directement, soit par renvoi ou encore par analogie
dans d'autres domaines du droit des assurances sociales (Patrice Keller, La
restitution des prestations indûment touchées dans la LPGA, in : Partie générale du
droit des assurances sociales, Lausanne 2003, p. 149 ss, plus spécialement p. 167
ss).

Comme par le passé, l'obligation de restituer suppose, conformément à la
jurisprudence rendue à propos de l'art. 47 al. 1 LAVS ou de l'art. 95 LACI (ATF
129 V 110 consid. 1.1, 126 V 23 consid. 4b, 122 V 21 consid. 3a, 368 consid. 3, et
les arrêts cités) que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une
révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations
en cause ont été allouées (Ueli KIESER, op. cit., note 2 ss ad art. 25; Thomas
LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berne 2003 $ 42, p. 279;
Edgar IMHOF/Christian ZÜND, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in: RSAS
2003 p. 304 sv. [à propos de l'art. 95 LACI]; Jürg BRECHBÜHL, Umsetzung des
ATSG auf Verordnungsebene / Verordnung zum Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts, in: Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG], Saint-Gall 2003, p. 208; ATF 130 V 319).

La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53
LPGA, qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur : selon un
principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer
une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité
judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul
doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par
analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires,
l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force
formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de
preuve, pouvant conduire à une appréciation juridique différente (ATF 127 V 469
consid. 2c et les références; SVR 2004 ALV n° 14 p. 43 sv. consid. 3 [arrêt D. du
23 mars 2004, C 227/03/]).

Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans
avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis
force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un
délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une
certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer
sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 129 V 110
consid. 1.1, 126 V 24 consid. 4b, 122 V 369 consid. 3).

La caisse savait dès l'inscription de l'assuré en mai 2006 que celui-ci avait
augmenté son temps de travail à Y SA et depuis quand. Il ne s'agit dès

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lors pas d'un fait nouveau important découvert subséquemment; les conditions de la
révision au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA ne sont pas réunies.

Il y a ainsi lieu de déterminer si la caisse, lorsqu'elle a calculé le gain assuré sans
tenir compte des revenus perçus de Y SA, puisque considérés comme
gains accessoires, l'a fait de façon erronée; en d'autres termes, de savoir si le revenu
réalisé auprès de Y SA de mai à octobre 2006 constitue un gain
intermédiaire ou s'il s'agit en réalité toujours d'un gain accessoire.

Aux termes de l'art. 24 al. 1 et 3 LACI:

T Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou
indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain
intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation
est déterminé selon l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain
retiré d’une activité indépendante.

Ÿ Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire,
ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels
et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3)".

Le gain accessoire, selon l'art. 23 al. 3 LACI, est défini comme étant le gain que
l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de
son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative
indépendante. Le gain accessoire n'est pas assuré.

Si plusieurs rapports de travail courent parallèlement, est réputée durée normale de
travail l'horaire hebdomadaire de travail normal de l'activité principale. Cela vaut
même si le gain accessoire est supérieur au gain retiré de l'activité principale. Selon
la jurisprudence (ATF 126 V 209 consid. 1, 125 V 475), le gain assuré comprend
exclusivement le revenu tiré de l'activité salariée normale, même si les gains
procurés par une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés que celui-
ci. Si l'assuré exerce deux activités à temps partiel au même taux d'occupation, est
réputée accessoire l'activité lui procurant le gain le plus bas (Circulaire relative à
l'indemnité de chômage, janvier 2007, C8/C11).

L'horaire de travail peut être variable dans beaucoup d'activités. La notion
d'accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui provenant d'une activité
principale. Comme tel il n'entre pas dans le calcul des indemnités de chômage, ce
gain ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de
l'activité principale. A défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se
rapprocher ou dépasser le gain principal, l'activité ne pourrait plus être accessoire et
le gain ne le serait pas davantage (ATF 123 V 233 consid. 3c).

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10.

11.

Un gain accessoire ne devient pas gain intermédiaire pendant le chômage. Par
contre si l'assuré étend son activité accessoire, le gain supplémentaire qu'il en tire
sera considéré comme gain intermédiaire (cf. op. cit. C9).

Si pendant le délai de congé ou sachant qu'il sera licencié dans un proche avenir, un
assuré prend une activité lui procurant un gain accessoire, ce gain sera
intégralement pris en compte comme gain intermédiaire lorsque l'assuré entrera au
chômage. (op. cit. C11).

a) Plusieurs périodes doivent être distinguées dans le cas d'espèce s'agissant de la
qualification du gain Y SA.

b) Jusqu'en septembre 2005, date à laquelle l'assuré a augmenté son temps de
travail, et partant, son revenu auprès de Y SA, le gain est à l'évidence
un gain accessoire, ce que la caisse admet au demeurant. Elle calcule du reste, pour
ce motif, les douze derniers mois de l'activité accessoire, de septembre 2004 à août
2005.

c) De septembre à décembre 2005, l'assuré travaille encore au service de la Société
X . Sa situation n'a pas changé par rapport à la période antérieure, si ce
n'est que son activité comme animateur-radio a augmenté. Or, si l'assuré étend son
activité accessoire, le gain supplémentaire qu'il en tire doit être considéré comme
gain intermédiaire (op. cit. C 9). Cette augmentation n'implique cependant pas en
tant que telle une nouvelle qualification de son gain, dès lors que selon la
jurisprudence du TFA, en cas de cumul de deux activités dont le taux dépasse
100%, la part excédentaire est déduite de l'activité secondaire au titre d'activité
accessoire. Aussi la part de revenu qui correspond au gain tiré de Y SA
ne peut-elle être qualifiée que d'accessoire par rapport à l'activité principale chez
X . Au surplus, quand bien même il aurait su, en acceptant de participer
aux matinales de Y SA, qu'il allait être prochainement licencié, son
gain jusque-là accessoire ne pourrait être pris en compte comme gain intermédiaire
que lorsqu'il aurait perdu son emploi principal (op. cit. C 11).

d) Dès janvier 2006 en revanche, l'assuré n'exerce plus d'activité principale par
rapport à laquelle son activité à Y SA aurait été accessoire. Aussi les
gains réalisés à cette occasion ne le sont-ils plus non plus dès son inscription auprès
de la caisse le 12 mai 2006. C'est en conséquence à bon droit que celle-ci les a
qualifiés de gain intermédiaire au sens de l'art. 24 al. 1 LACI (ATFA du 12 janvier
1999, C. 357/97 ; ATFA du 19 octobre 2004, C. 230/03).

Aussi était-elle fondée à procéder à un nouveau calcul du gain assuré et à réclamer,
conformément aux arts 95 al. 1 LACI et 25 LPGA, la restitution des prestations
versées à tort. Il y a toutefois lieu de préciser que la période de référence pour le
calcul du gain accessoire portant sur les douze derniers mois d'activité, et compte
tenu du fait que l'activité exercée par l'assuré jusqu'au 31 décembre 2005, et partant

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le gain réalisé, est qualifiée d'accessoire, la période de référence s'étend du 1”
janvier au 31 décembre 2005.

12. Le recours est en conséquence admis partiellement et la cause renvoyée à la caisse
pour nouveau calcul et nouvelle décision.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

A la forme :

1.

Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.

3.

4.

L'admet partiellement.
Renvoie la cause à la caisse pour nouveau calcul des prestations indûment versées.

Condamne l’intimé à verser au recourant la somme de 500 fr., à titre de
participation à ses frais et dépens.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux

conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe le

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