ge_gerichte · A/1105/2012 · 2013-03-27 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 27.03.2013 A/1105/2012

A/1105/2012
ATAS/317/2013
du 27.03.2013
( AVS
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1105/2012
ATAS/317/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 27 mars 2013
4
ème
Chambre
En la cause
Madame Q__________, domiciliée au PETIT-LANCY
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise rue des Gares 12, GENEVE
intimée
EN FAIT
La société X_________ SA (ci-après la société) a été créée à Genève le 8 mars 1988. Elle a été affiliée auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après la caisse ou l’intimée) pour son personnel salarié.
Selon l’extrait du Registre du commerce, Madame Q__________ a été inscrite au bénéfice d’une procuration individuelle du 22 mars 1988 au 9 décembre 2008. Durant la même période, Monsieur R_________ était administrateur au bénéfice d'une signature individuelle. Q__________ (ci-après l’administratrice ou la recourante) lui a succédé à ce poste le 9 décembre 2008, nantie des mêmes pouvoirs.
Au courant de l’année 2007, la société a connu des difficultés dans le paiement des cotisations sociales.
Par courrier du 20 mai 2008, la caisse a adressé à la société le décompte de cotisations sociales et de frais pour l'année 2007. Il en ressort qu'après déduction des cotisations déjà versées, la société restait débitrice d'un montant de 14'548 fr. 95. Un arrangement pour le paiement de ce montant a alors été conclu, à la suite duquel la société a effectué quatre versements de 3'120 fr., respectivement 3'761 fr., 2'857 fr. 95, et 2'200 fr. échelonnés entre mai et octobre 2008.
Par courrier du 6 mars 2009, la société, soit pour elle son administratrice, s'est adressée à la caisse pour l'informer que la société n'avait plus d'employés depuis le 31 janvier 2009, étant donné que le dernier salarié avait quitté l'entreprise à cette date. La société précisait dans ce courrier qu'eu égard aux grandes difficultés rencontrées, elle souhaitait connaître le solde dû sur les cotisations AVS, allocations familiales et de maternité afin de régler celui-ci avant le dépôt de bilan.
Par courrier du 19 mars 2009, la caisse a informé la société qu’elle supprimait l'envoi des bulletins de versement et lui a remis en annexe, les décomptes 2008. Se rapportant aux cotisations AVS/AI/APG/AC, à celles en matière d'allocations familiales et d'assurance maternité, ces décomptes 2008 mentionnaient la somme des cotisations et autres frais dus sous déduction des cotisations déjà payées. Ils comportaient également trois bulletins de versement pour les montants de 19'484 fr. 50, respectivement 2'218 fr. 30 et 66 fr. 60, soit un total de 21'769 fr. 10 qui représentait le solde réclamé. Celui-ci a été payé par la société le 20 avril 2009.
Par jugement du 22 avril 2009, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé la faillite de la société.
Par courrier du 6 juillet 2009, la caisse a adressé à la société en liquidation le décompte de cotisations sociales et de frais pour l'année 2009. À teneur de celui-ci, les montants dus s'élevaient à 1'089 fr. 60, 112 fr. et 3 fr. 20, (1'204 fr. 80 au total) et représentaient les cotisations AVS/AI/APG/AC, frais inclus, respectivement les cotisations en matière d'allocations familiales et celles relatives à l'assurance-maternité genevoise.
Par courrier du 6 juillet 2009 adressé à l'administratrice en personne, la caisse a annoncé que les procédures engagées contre la société pour recouvrer la créance de cotisations pour la période du 1
er
janvier au 31 janvier 2009 étaient restées infructueuses. Ce courrier précisait que cette créance, qui était de 989 fr. 60 (frais de poursuite et intérêts moratoires non compris), comprenait également la part des cotisations AVS/AI/APG/AC due par les salariés (6,05% de la masse salariale) et retenue sur leur rémunération, soit 484 fr. qui n'avaient pas été reversés à la caisse et que l'administratrice devait régler d'ici au 27 juillet 2009.
Le 30 juillet 2009, la caisse a produit ses créances dans la faillite de la société, pour un montant total de 4'382 fr. 10 représentant l'ensemble des cotisations sociales impayées au 31 janvier 2009, les frais administratifs, les taxes de sommation ainsi que les intérêts moratoires, soit trois créances définitives de 4'266 fr. 90, 112 fr. et
3 fr. 20 au titre des cotisations AVS/AI/APG/AC et frais, respectivement des cotisations en matière d'allocations familiales et les cotisations relatives à l'assurance-maternité genevoise. Ces créances ont toutes été admises à l'état de collocation.
L'état de collocation a été déposé et publié le 2 septembre 2009.
Le 21 septembre 2009, suite à plusieurs rappels qui lui avaient été adressés, l'administratrice de la société en liquidation s'est acquittée du montant de 484 fr. représentant la part des cotisations AVS/AI/APG/AC qui avait été retenue sur la rémunération du mois de janvier 2009 du seul salarié de la société.
En date du 4 mai 2010, l'Office des faillites a délivré à la caisse des actes de défauts de biens pour le montant total des créances que cette dernière avait produites dans la faillite de la société.
À teneur de l'extrait du registre du commerce, la faillite de la société a été clôturée le 4 juin 2010.
Par décision de réparation du dommage du 14 juin 2011, la caisse a invité l'administratrice à s'acquitter sous 30 jours du montant de 3'898 fr. 10 représentant les cotisations paritaires au 31 janvier 2009, y compris les frais et les intérêts moratoires. Il était précisé qu'il s'agissait des sommes dues et exigibles lors de sa prise de fonction et de celles échues au cours de son mandat, et dont elle était solidairement responsable avec Monsieur R_________ à concurrence de 3'083 fr. 60.
Par courrier du 16 juin 2011, l'administratrice a formé opposition. Elle a contesté être redevable du montant de 3'898 fr. 10 en affirmant en substance qu'elle s'était entièrement acquittée des cotisations sociales et frais relatifs à 2007 et 2008.
Par décision du 14 mars 2012, la caisse a rejeté l'opposition. Elle a précisé que le montant de 3'898 fr. 10, réclamé par décision du 14 juin 2011, se répartissait à raison de 3'083 fr. 60 pour l'année 2007 (2'610 fr. à titre de solde de cotisations encore dues et de frais et 473 fr. 60 à titre d'intérêts moratoires), 93 fr. 70 pour l'année 2008 (30 fr. 90 à titre d'amortissement de taxes, de sommation et d'amendes ainsi que 62 fr. 80 à titre d'intérêts moratoires) et 720 fr. 80 pour l'année 2009 (1'204 fr. 80 à titre de cotisations sociales et de frais sous déduction du montant de 484 fr. reçu le 22 septembre 2009). La caisse a soutenu que l'administratrice, en tant qu'organe de la société, était subsidiairement responsable du dommage résultant du non versement des cotisations sociales.
Par acte daté du 13 avril 2012, l'administratrice a interjeté recours devant la Cour de céans. Elle conclut, en substance, à l'annulation de la décision querellée. Sans contester les montants allégués par la caisse pour les années 2007 et 2008, soit 3'083 fr. 60, respectivement 93 fr. 70, elle soutient ne plus rien devoir à la caisse dès lors que celle-ci n'a pas tenu compte d'un versement de 3'187 fr. effectué le 24 février 2009, couvrant en toute hypothèse les deux montants précités. Pour l'année 2009, elle affirme ne pas devoir les 720 fr. 80 réclamés, motif pris que la société n'a eu qu'un salaire à charge pour lequel la caisse s'est contentée de réclamer à son administratrice, après faillite, le versement de 484 fr.
Dans sa réponse du 4 mai 2012, l'intimée conclut au rejet du recours.
Elle ne conteste pas le paiement par la société d'un montant de 3'187 fr. en sa faveur en date du 24 février 2009. Se fondant sur le relevé de compte de la société produit en pièce 6 de son chargé, elle relève en revanche que cette somme a été attribuée à la période comptable octobre-décembre 2008 afin de compléter les cotisations encore dues pour l'année 2008. Il en découle que le montant de 3'187 fr. n'a pas été mentionné dans le relevé de l'année 2009, bien que payé en 2009. L'intimée en conclut que la recourante ne saurait tirer argument du versement de 3'187 fr pour ne pas s'acquitter des montants de 3'083 fr. 60 et 93 fr. 70 dus pour les années 2007, respectivement 2008.
S'agissant du solde de 720 fr. 80 réclamé pour 2009, l'intimée se réfère à trois factures produites en pièce 5 de son chargé pour des montants de 1'089.60 (cotisations AVS/AI/APG/AC), de 112 fr. (allocations familiales) et de 3 fr. 20 (assurance maternité genevoise). Elle expose que le total de ces trois factures s'élève à 1'204 fr. 80, montant duquel il convient de retrancher la somme de 484 fr. payée par la recourante le 22 septembre 2009. L'intimée en conclut que la recourante demeure redevable d'un montant de 720 fr. 80 pour l'année 2009.
À titre informatif, l'intimée signale avoir également notifié, en date du 14 juin 2011, une décision de réparation du dommage à Monsieur R_________ pour un montant de 3'083 fr. 60.
21. Dans sa réplique du 21 mai 2012, la recourante admet que pour l’année 2007, un reliquat de 2'610 fr. n'a pas été acquitté par erreur suite à un problème lié au logiciel comptable de la société. Elle se réfère également à un courrier du 6 mars 2009 produit en pièce 3 de son chargé dans lequel la société faisait état de grandes difficultés et demandait à l'intimée de connaître le solde dû sur les cotisations sociales afin de payer celui-ci avant le dépôt de bilan. Invoquant sa bonne foi, elle indique qu'en réponse à son courrier du 6 mars 2009, l'intimée s'est bornée, par courrier du 19 mars 2009, à lui envoyer les décomptes 2008 avec les factures y relatives pour des montants de 19'484 fr. 50, 2'218 fr. 30 et 66 fr. 60, qui ont été payés le 20 avril 2009, de sorte que sans rappel de la part de l'intimée pour 2007, elle pensait ne plus rien lui devoir sur l'année en question. En conséquence, elle demande en substance à être exonérée des intérêts moratoires de 473 fr. 60 sur le solde de 2'610 fr. relatif à 2007 pour lequel elle réclame un échelonnement de la dette, compte tenu de ses difficultés financières.
Par duplique du 1
er
juin 2012, l'intimée a contesté l'ensemble des points soulevés par la recourante dans son écriture du 21 mai 2012. Afin de démontrer le bien-fondé de ses prétentions envers la recourante, elle produit les extraits des écritures du compte paritaire de la société pour les années 2007, 2008 et 2009. Se fondant sur ces pièces, l'intimée soutient que la recourante est bien débitrice d'un montant de 3'083 fr. 60 pour 2007, de 93 fr. 70 pour 2008 et de 720 fr. 80 pour 2009.
Invitée par la Cour de céans à compléter son dossier, l'intimée a versé à la procédure en date du 31 juillet 2012 ses productions définitives dans la faillite de la société ainsi que les actes de défauts de bien s'y rapportant. Elle a également transmis cinq fiches de renseignements retraçant la procédure de faillite de la société.
Par courrier du 22 août 2012, la recourante a reproché en substance à l'intimée de s'être contentée, dans son courrier du 19 mars 2009, de lui envoyer les décomptes 2008 sans la rendre attentive au montant de 2'610 fr. dont la société demeurait redevable à titre de cotisations sociales et de frais pour 2007.
Lors de l'audience de comparution personnelle des parties qui s'est tenue le 10 octobre 2012, la recourante a réaffirmé que le montant de 2'610 fr. qu'elle croyait avoir payé ne l'avait finalement pas été. Elle a précisé qu'il représentait le solde du décompte de 14'548 fr. 95 relatif à 2007 sous déduction des acomptes payés.
La recourante a indiqué qu'il restait de l'or dans la société, qu'elle a vendu pour payer les montants de 19'484 fr. 50, 2'218 fr. 30 et 66 fr. 60 correspondant aux cotisations sociales et frais dus pour 2008. Elle a déclaré qu'un délai au 17 avril 2009 lui avait été imparti pour le règlement de ces montants. Elle a ajouté les avoir payés le 20 avril 2009 en pensant de bonne foi ne plus rien devoir à l'intimée, étant donné qu'elle avait demandé à cette dernière, par courrier du 6 mars 2009, de lui indiquer ce qui restait à payer, par souci de régler l'ensemble des dettes de cotisations sociales et frais avant la faillite de la société. Elle a expliqué n'avoir pas payé le solde de cotisations dû pour 2007 en raison d'une erreur commise en 2008, soit l'indication à la main sur le décompte du 20 mai 2008, que la facture était soldée. Par ailleurs, elle a déclaré que si la caisse ne s'était pas contentée de lui faire parvenir les décomptes 2008 annexés à sa correspondance du 19 mars 2009, mais qu'elle lui avait adressé une facture pour l'ensemble des créances encore non réglées à cette date, la société aurait réglé ses dettes vis-à-vis de l'intimée au moyen de la recette de 75'000 fr. provenant de la vente d'or évoquée plus haut. Enfin, elle a ajouté qu'en l'absence de factures autres que les décomptes 2008 adressés par la caisse, l'avoir de 75'000 fr. avait été affecté au désintéressement d'autres créanciers qui ont été payés en même temps que la caisse.
Pour sa part, l'intimée a indiqué que le montant de 3'083 fr. 60 réclamé pour 2007 se composait des cotisations impayées à hauteur de 2'610 fr. et des intérêts moratoires de 473 fr. 60 calculés sur ce montant. Elle a ajouté que pour 2008, les intérêts moratoires s'élevaient à 93 fr. 70. S'agissant de 2009, l'intimée a expliqué avoir notifié à la société en date du 6 juillet 2009, soit après la faillite, le décompte de cotisations dues pour l'année en question, soit 1'089 fr. 60. L'intimée a ajouté avoir fixé ces cotisations sur la base de l'attestation de salaires 2009 reçue le 3 juin 2009. Interrogée par la Cour de céans sur le solde impayé de 2007, l'intimée n'a pas été en mesure de dire à quelle date des rappels auraient été envoyés pour le solde en question. Questionnée sur le même sujet, la recourante a déclaré ne pas se souvenir si la caisse avait envoyé des rappels à la société.
Évoquant la procédure en réparation du dommage ouverte contre le premier administrateur de la société, l'intimée a indiqué avoir notifié à la recourante, en date du 23 mai 2012, la décision sur opposition qui concernait M. R_________. Elle a précisé que ce dernier n'avait pas formé recours contre cette décision qui confirmait la décision de réparation initiale.
À l'issue de l'audience, la Cour de céans a imparti un délai au 24 octobre 2012 à la caisse pour produire son dossier complet, notamment les lettres de rappels adressées à la société concernant les cotisations impayées.
26. Par acte du 15 octobre 2012, l'intimée a versé à la procédure les décomptes de cotisations consécutifs aux attestations reçues pour les années 2007 à 2009 ainsi que les sommations adressées à la société pour les cotisations courantes, calculées selon la méthode forfaitaire sur les mêmes années. Les six sommations concernant les cotisations 2007 s'échelonnent du 23 avril 2007 au 20 mai 2008, sans faire référence à l'arrangement conclu en mai 2008 relatif au paiement du solde de cotisations et de frais 2007 à hauteur de 14'548 fr. 95. Les sommations qui concernent les cotisations 2008, au nombre de cinq, révèlent des retards à répétition dans le paiement des cotisations courantes et s'échelonnent du 23 avril 2008 au 23 avril 2009. Adressée à la société le 23 février 2009, la dernière sommation concerne la cotisation courante due pour janvier 2009, fixée forfaitairement à 1'029 fr., plus un émolument de sommation de 100 fr., portant la somme réclamée à 1'129 fr.
Dans ses observations complémentaires, l'intimée a soutenu en substance qu'au vu des décisions, des décomptes et des sommations, aucun manquement ne pouvait lui être reproché, les organes de la société étant censés connaître les cotisations dues. Elle a ajouté qu'en faisant preuve de la diligence requise, la recourante aurait dû se rendre compte qu'un montant de 2'610 fr. n'était toujours pas soldé pour l'année 2007.
27. Dans ses observations du 6 novembre 2012, la recourante a déclaré qu'elle n'avait aucune raison de ne pas régler le montant de 2'610 fr. après la vente d'or qui avait rapporté 75'000 fr. à la société. Elle a soutenu qu'il incombait à l'intimée de reporter le solde 2007 sur le décompte 2008 que celle-ci lui a présenté suite à son courrier du 6 mars 2009 et qu'au vu des manquements de la partie adverse, elle contestait tous intérêts moratoires et sommations pour 2007 et 2008, ainsi que pour 2009, d'autant que le décompte pour cette dernière année a été envoyé après la faillite de la société.
Par communication du 8 novembre 2012, la Cour de céans a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1. a) Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10).
La Cour de céans est par conséquent compétente
ratione
materiae
pour connaître du présent litige.
Selon l'art. 52 al. 5 LAVS, en dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. Cette disposition est également applicable lorsque la caisse recherche un organe de l'employeur en réparation du dommage (REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, thèse 2008, n
o
1042, p. 247).
La société étant domiciliée dans le canton de Genève au moment de l'ouverture de la faillite, les tribunaux genevois sont compétents
ratione
loci
.
Au vu de ce qui précède, la compétence
ratione
materiae
et
loci
de la Cour de céans pour juger du cas d'espèce est établie.
2. La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés.
Sur le plan matériel, le cas d'espèce est régi par le nouveau droit dès lors que les périodes de cotisations pertinentes et la décision litigieuse sont postérieures au 1
er
janvier 2003. Il faut toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les conditions de droit matériel de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002) restent par ailleurs valables sous l'empire des modifications introduites par la LPGA (ATF
129 V 11
, consid. 3.5 et 3.6).
3. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 61 LPGA; art. 89B de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985- LPA; RS E 5 10).
4. Le litige porte sur la responsabilité de la recourante dans le préjudice causé à l'intimée par la perte des cotisations sociales AVS/AI/APG/AC/Amat et AF à hauteur de 3'898 fr. 10 correspondant au solde des cotisations paritaires dues pour l’année 2007, à des taxes, amendes et sommations dues pour l’année 2008, et aux cotisations impayées pour l’année 2009, frais de sommation et intérêts moratoires inclus.
5 a) À teneur de l'art. 52 LAVS en vigueur dès le 1
er
janvier 2003 (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA), l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1). La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision (al. 2).
La nouvelle teneur de cette disposition reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes « caisse de compensation » sont remplacés par « assurance », sans que cela n’entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l’employeur (ATF 129 V 13 s. consid. 3.5). Le TF a ainsi déjà affirmé que l’on ne pouvait inférer ni du message du Conseil fédéral concernant la 11
ème
révision de l’AVS ni des travaux préparatoires de la LPGA des raisons de s’écarter de la jurisprudence constante relative à l’art. 52 LAVS.
Un dommage est survenu dès que la caisse de compensation voit lui échapper un montant dû de par la loi. Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations -DP, n
o
8016 et 8017).
b) En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par l'intimée, correspondant aux cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC dues par la société faillie pour les années 2007 à 2009, y compris frais et intérêts moratoires.
6. À titre liminaire, il sied d'examiner la question de la prescription.
a) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF
129 V 195
consid. 2.2,
126 V 444
consid. 3a,
121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement.
Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATF non publié, H 18/06, du 8 mai 2006, consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF
129 V 195
). En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF
129 V 193
consid. 2.3 p. 195 sv.). En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (cf. ATF
113 V 256
consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (arrêt A. du 19 février 2003, H 284/02, consid. 7.2; cf. aussi NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 s.).
b) S’agissant des actes interruptifs de prescription, il sied de retenir ce qui suit: tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement (ATF
106 II 35
consid. 4; Stephen V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 138 CO; Robert K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3
ème
édition, n. 2 ad art. 138 CO; Pascal PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO), tout en ayant égard à la
ratio legis
de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (cf. ATF
130 III 207
consid. 3.2). Par ailleurs, conformément à l’ATF
135 V 74
, l’opposition à une décision interrompt le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS et fait courir un nouveau délai de même durée.
c) En l'espèce, le dommage est survenu à l'ouverture de la faillite le 22 avril 2009 et l'intimée a eu connaissance du dommage le jour du dépôt de l'état de collocation le 2 septembre 2009, soit au moment où elle a su qu'aucun dividende n'était prévisible pour les créanciers chirographaires. C'est à ce moment que le délai de prescription a commencé à courir. Il s'ensuit qu'en notifiant sa décision en réparation du dommage le 14 juin 2011, l’intimée a respecté le délai de prescription de deux ans à compter de la connaissance du dommage.
Par la suite, ledit délai a été interrompu et un nouveau délai de même durée a commencé à courir en date des 16 juin 2011 (opposition de la recourante), 14 mars 2012 (décision sur opposition) et 13 avril 2012 (recours), et depuis lors, par chaque acte judiciaire des parties de sorte qu'à ce jour, la prescription n'est pas acquise.
a) Selon l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF
123 V 15
consid. 5b,
122 V 66
consid. 4a,
119 V 405
consid. 2 et les références).
b) L'art. 14 al. 1
er
LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF
112 V 155
, consid. 5; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF
111 V 173
, consid. 2; 108 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid. 3a).
À teneur de l'art. 34 al. 1 let. a RAVS, les cotisations seront payées par les employeurs, chaque mois; elles le seront par trimestre lorsque la masse salariale n'excède pas 200'000 francs par an. L'art. 34 al. 3 RAVS précise que les cotisations doivent être payées dans les dix jours qui suivent la période de paiement (art. 34 al. 3, 1
ère
phrase RAVS). Selon la jurisprudence, l'obligation de verser les cotisations à la caisse ne dépend pas de l'envoi d'une facture ou de la notification d'une décision de fixation ou de rattrapage des cotisations. Conformément aux art. 14 et 51 LAVS en effet, la dette de cotisations nait avec le paiement du salaire et devient exigible 10 jours après (ATF non publié 136/00 du 29 décembre 2000, consid. 4b; ATF
110 V 225
consid. 3a).
8. Il convient de déterminer si la recourante peut être considérée comme l’employeur tenu de verser les cotisations à l’intimée au sens de l’art. 52 LAVS, à savoir si elle avait la qualité d’organe de la société faillie.
a) Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (no 8004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le Tribunal fédéral s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1
er
CO, en corrélation avec l'art. 759 al. 1
er
CO. Conformément à ces dispositions, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société (ATF
107 II 353
, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt non publié du Tribunal fédéral du 21 avril 1988 en la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss).
Un organe répond aussi des cotisations qui étaient déjà échues au moment où il commence à assumer son mandat (RCC 1992 p. 262). Lorsque les cotisations sont décomptées selon la procédure forfaitaire, l'organe ne répond que des acomptes qui étaient dus avant qu'il ne perde son pouvoir de disposition, que ce soit en raison de son départ de la société ou de l'ouverture de la faillite. En d'autres termes, et sous réserve d'une augmentation significative de la masse salariale qu'il a le devoir de communiquer à la caisse, l'organe ne répond pas des cotisations qui sont effectivement dues après qu'il a perdu son pouvoir de disposition (REICHMUTH, op. cit., pp. 65-66).
b) En l'espèce, la recourante était inscrite au registre du commerce, en qualité d'administratrice unique, avec signature individuelle, depuis le 9 décembre 2008 jusqu'à la radiation de la société le 4 juin 2010. Elle a ainsi indiscutablement la qualité d'organe de la société faillie, ce qu'elle ne conteste pas au demeurant. Il s'ensuit que sa responsabilité est engagée pour les intérêts moratoires 2008, y compris pour les cotisations paritaires et frais 2007 déjà échus lors de son entrée en fonction en tant qu'administratrice le 9 décembre 2008.
9. Reste à examiner si la recourante a commis une faute qualifiée ou une négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS.
a) Selon une jurisprudence constante, tout manquement aux obligations de droit public qui incombent à l'employeur en sa qualité d'organe d'exécution de la loi ne doit en effet pas être considéré sans autre comme une faute qualifiée de ses organes au sens de l'art. 52 LAVS.
Pour admettre que l'inobservation de prescriptions est due à une faute intentionnelle ou une négligence grave, un manquement d'une certaine gravité doit pouvoir être constaté. Admettre que tel est le cas dépend des circonstances du cas concret (ATF
121 V 244
).
Pour que l’organe, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions de l’art. 52 al. 1
er
LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l’organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs qui lui incombaient et qu’il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. Celui qui appartient au conseil d’administration d’une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l’acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (cf. ATFA du 30 novembre 2004, H 96/03, consid. 7.3.1, publié
in
SJ 2005 I p. 272). La négligence grave mentionnée à l’art. 52 al. 1
er
LAVS est admise très largement par la jurisprudence. Se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui ne respecte par la diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie. Dans le cas d’une société anonyme, il y a lieu en principe de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention que la société doit accorder, en tant qu’employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d’assurances sociales. Les mêmes exigences s’imposent également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATFA du 5 mars 1996 publié
in
SVR 1996 n. 98 p. 299, consid. 2c). Enfin, la jurisprudence estime qu’il existe, en règle générale, un lien de causalité adéquate entre l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l’administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF
119 V 401
consid. 4c), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l’assurance en cas de faillite de la société (ATF
132 III 523
et les références).
b) Le Tribunal fédéral a expressément affirmé que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (arrêt du TF du 28 juin 1982, in : RCC 1983 p. 101). De jurisprudence constante, notre Haute Cour a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF
108 V 202
consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b). La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution inadmissible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF
122 III 195
, consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF
112 V 1
, consid. 5b). Le Tribunal fédéral a ainsi l'occasion de rappeler à plusieurs reprises qu'un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (ATF du 19 mai 2010,
9C_289/2009
, consid. 6.2; ATF du 22 juin 2005, H 87/04, consid. 5.2.2; ATF du 27 avril 2001, H 234/00, consid. 5d; ATF du 13 février 2001, H 225/00, consid. 3c).
c) Dans certaines circonstances, un employeur peut causer intentionnellement un préjudice sans être dans l'obligation de le réparer, lorsqu'il retarde le paiement des cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d'une passe de trésorerie difficile. Mais il faut, dans ce cas, qu'il ait eu des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (cf. RCC p. 261 et la jurisprudence citée; ATF
108 V 188
). Cela étant, un simple espoir d'assainissement n'autorise pas l'employeur à surseoir temporairement au paiement des cotisations sociales. Encore faut-il qu'il existe des raisons objectives de penser que l'entreprise pourra être sauvée par ce biais (ATF non publié H 394/01 du 19 novembre 2003, consid. 6.2.3; Arrêt du Sozialversicherungsgericht du canton de Zurich du 27 mars 2012, consid. 5.5).
10. En l'espèce, la recourante ne prétend pas n'avoir pas payé les cotisations sociales à partir de 2007 pour assainir l'entreprise. Des indices allant dans ce sens ne ressortent pas non plus des pièces du dossier, bien au contraire. Dans son courrier du 6 mars 2009 à l'intimée, la société a déclaré qu'elle souhaitait connaître le solde dû sur les cotisations AVS, allocations familiales et de maternité afin de régler celui-ci avant le dépôt de bilan. Dans ce contexte, il n'y a pas lieu de considérer que le non-paiement des cotisations à partir de 2007 ait été décidé dans le cadre d'un plan d'assainissement concret destiné à sauver l'entreprise - par exemple pour faire face à un manque temporaire de liquidités -. L'accumulation des cotisations en souffrance révèle au contraire des problèmes de trésorerie qui ont persisté en 2008 et 2009 et que le non-paiement des cotisations n'a pas résolu de manière probante. En effet, même la réalisation d'actifs de la société opérée en dernier ressort, soit la vente d'or pour un montant de 75'000 fr., n'a pas été de nature à empêcher la faillite de la société le 22 avril 2009. L'évolution suivie depuis 2007 reflète ainsi une dégradation durable de la situation financière de la société de sorte qu'on ne saurait prétendre qu'elle avait des raisons sérieuses et objectives de croire qu'elle pouvait s'acquitter de sa dette envers l'intimée dans un délai raisonnable lorsqu'elle a décidé de surseoir au paiement des cotisations sociales à partir de 2007.
Eu égard à ce qui précède, la recourante s'est rendue coupable pour le moins d'une négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS et ne saurait dès lors être exonérée de sa responsabilité envers l'intimée.
11. Comme la recourante reproche à l'intimée d'avoir omis de mentionner, dans son courrier du 19 mars 2009, l'ensemble des montants qui restaient dus, il convient d'examiner la question d'une éventuelle faute concomitante qui justifierait, le cas échéant, une réduction du montant du dommage.
a) Le Tribunal fédéral a constaté que le droit de l'AVS ne contient aucune disposition permettant de savoir s'il y a lieu d'admettre des motifs de réduction dans le cadre de la responsabilité de l'employeur telle qu'elle ressort de l’art. 52 LAVS et que rien ne permet non plus de conclure à un silence qualifié du législateur qui laisserait entrevoir son intention d'exclure par principe des motifs de réduction. Après avoir admis que la loi présente donc une lacune sur cette question, le Tribunal fédéral a considéré que la réduction des dommages-intérêts telle qu'admise par l’art. 44 al. 1 CO constitue l'expression d'un principe général du droit de la responsabilité applicable également en droit public et en particulier dans le domaine de la responsabilité de l'État. L'art. 52 LAVS constituant une prescription spéciale du droit de la responsabilité de la Confédération, le Tribunal fédéral a estimé qu'il convient également de s'inspirer des règles générales sur la responsabilité contenues dans la LRCF dans le cadre de l'interprétation de l’art. 52 LAVS et qu'il en va de même lorsque le droit de la responsabilité de l'AVS ne contient pas de réglementation sur une question de droit particulière. En conséquence, le Tribunal fédéral a admis que l’art. 4 LRCF, qui n'est autre que l'expression d'un principe général de la responsabilité civile, doit également être considéré comme applicable dans le cadre de l’art. 52 LAVS (Pratique VSI 1996 consid. 3b p. 312).
Ceci posé, le Tribunal fédéral a admis qu'une faute concomitante de l'administration puisse conduire à une réduction du dommage selon l’art. 52 LAVS. Encore faut-il - c'est la condition première - que l'administration ait gravement violé ses devoirs, ce qui sera le cas lorsque la caisse a violé des prescriptions élémentaires en matière de fixation et de perception des cotisations. Comme dans l'ensemble du droit de la responsabilité selon le droit public, la réduction implique l'existence d'un lien de causalité adéquate entre le comportement illicite et le dommage. Une réduction ne peut donc intervenir que si et dans la mesure où il existe un rapport de causalité adéquate entre la violation de ses obligations par l'administration et la naissance ou l'aggravation du dommage (ATF
122 V 189
consid 3c; Pratique VSI 1996 consid. 3c p. 314).
La jurisprudence précise que des omissions, procédant d'une violation de ses obligations par la caisse de compensation (l'absence de démarches d'encaissement des cotisations par exemple, cf. art. 63 al. 1 let. d LAVS, 34
b
RAVS, en vigueur dès le 1
er
janvier 2001) sont parfaitement de nature à créer un dommage ou à l'aggraver (Pratique VSI 1996 consid. 4, p. 314). Constitue par exemple un motif de réduction l’octroi irrégulier d’un sursis au paiement (ATFA H 137/98 du 27 juillet 1999). En revanche, le Tribunal fédéral a précisé qu'une caisse de compensation n'est pas tenue, notamment en vertu de l'art. 27 al. 2 LPGA, de rendre les organes de la société personnellement attentifs à un accroissement des cotisations en souffrance dès lors que le devoir de diligence qui leur incombe en matière de décomptes et de paiement des cotisations fait l'objet d'une réglementation claire censée être connue (ATF non publié
9C_48/2010
du 9 juin 2010, consid. 4.2.1).
b) Il s'ensuit qu'en l'espèce, la recourante ne pouvait inférer du courrier du 19 mars 2009 qu'à l'exception des cotisations dues sur la base du décompte 2008 qui s'y trouvait annexé, la société ne devait plus rien à l'intimée. Partant, aucune faute concomitante de l’intimée ne peut être retenue.
Le montant du dommage réclamé par l’intimée s’élève à 3’898 fr. 10. Il comprend le solde des cotisations dues pour l’année 2007 suite à l’arrangement convenu, soit 2'610 fr. que la recourante admet n’avoir - par erreur - pas payé, plus les intérêts moratoires de 473 fr. 60. Pour l’année 2008, c’est un montant de 93 fr. 70 qui reste dû, correspondant aux taxes, frais de sommation, amendes et intérêts moratoires, étant précisé que le solde des cotisations AVS/AI/APG/AC dû pour 2008, à savoir 19'484 fr. 50, a été payé le 20 avril 2009 seulement.
En ce qui concerne les cotisations paritaires dues pour 2009, la Cour de céans relève qu'en date du 23 février 2009, l'intimée avait adressé à la société une sommation concernant la cotisation courante due pour janvier 2009, fixée forfaitairement à 1'029 fr. auquel s’ajoutait un émolument de sommation de 100 fr., ce qui portait la somme réclamée à 1'129 fr. Cette cotisation était ainsi due et exigible au moment de la faillite. Postérieurement à la faillite, soit le 6 juillet 2009, l’intimée a établi le décompte définitif 2009 sur la base de l’attestation des salaires reçue le 3 juin 2009 et fixé la cotisation AVS à 1’089 fr. 60, frais de sommation, amendes, frais de taxations et poursuites inclus, calculée sur une masse salariale de 8'000 fr., plus 112 fr. de frais de contribution AF et 3 fr. 20 de cotisation assurance-maternité.
Or, dans la mesure où la cotisation a été fixée forfaitairement pour janvier 2009 et où de toute évidence il n’y a pas eu de modification significative de la masse salariale, la recourante - compte tenu des principes exposés ci-dessus - ne répond qu’à concurrence du montant forfaitaire dû pour janvier 2009, frais de sommation inclus, sous déduction de 484 fr. payés le 21 septembre 2009, soit 645 fr. Le total dû par la recourante s’élève ainsi à 3'822 fr. 30.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis en ce sens que la recourante répond du dommage à hauteur de 3'822 fr. 30, sous déduction des éventuels montants qui auraient été déjà acquittés par M. R_________ suite à la décision du 23 mai 2012 le concernant.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA; art. 89H al. 1 LPA).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement, en ce sens que le montant dû à titre de réparation du dommage s’élève à 3'822 fr. 30, dans le sens des considérants.
Rejette le recours pour le surplus.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le