ge_gerichte · ATA/705/2014 · 2014-09-02 · fr

Résumé:
 Conformément au droit fédéral, l'admission d'un établissement à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire de soins est inhérente à la prise en considération de cet établissement dans la planification sanitaire cantonale. Dans le canton de Genève, la loi prévoyant expressément que, contrairement aux EMS, les résidences pour personnes âgées ne sont pas inscrites dans la planification sanitaire cantonale, celles-ci ne peuvent être admises à dispenser des prestations médicales et de soins à charge de la LAMal.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2850/2013-EXPLOI 
ATA/705/2014 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 2 septembre 2014 
2ème section 
 dans la cause 
 
A______ SA 
représenté par Me Marilyn Nahmani, avocate 
contre 
DÉPARTEMENT DE L'EMPLOI, DES AFFAIRES SOCIALES ET DE LA 
SANTÉ 
 


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A/2850/2013 
EN FAIT 
1) 
 
A______ SA est une société anonyme inscrite au registre du commerce 
genevois depuis le 17 juin 2013, dont le but, tel qu'il résulte de ses statuts, consiste 
en l'exploitation de tout établissement dans le domaine médical, paramédical, de 
la santé, de la remise en forme et de l'esthétique, ainsi que la prise de 
participations, et ce tant en Suisse qu'à l'étranger, dans tout établissement dans le 
domaine médical, paramédical, de la santé, de la remise en forme et de 
l'esthétique. La société peut, en outre, faire toutes opérations financières et 
commerciales en relation directe ou indirecte avec son but social ou aptes à le 
favoriser. 
 
 
Monsieur B______ est administrateur de cette société. 
2) 
 
Par courrier du 30 août 2012 adressé à M. B______, la direction générale de 
la santé (ci-après : DGS) de l'ancien département des affaires régionales, de 
l'économie et de la santé (ci-après : DARES), ainsi que la direction générale de 
l'action sociale (ci-après : DGAS) de l'ancien département de la solidarité et de 
l'emploi (ci-après : DSE) ont conjointement pris note de la décision du précité de 
fermer l'établissement médico-social (ci-après : EMS) Résidence C______ et de 
son souhait d'en faire une résidence pour personnes âgées privée, A______ SA, au 
sens des art. 33, 34 et 35 de la loi sur la gestion des établissements pour personnes 
âgées du 4 décembre 2009 (LGEPA - J 7 20). 
 
 
La date d'ouverture envisagée devait leur être communiquée. La tarification 
et la facturation des prestations socio-hôtelières et d'animation découlaient de la 
seule compétence de l'établissement. 
 
 
En vue de la délivrance d'une autorisation d'exploitation au sens de 
l'art. 34 LGEPA, M. B______ était en outre invité à transmettre la mission de 
l'institution et la philosophie de la prise en charge, la copie du dossier déposé à 
l'ancien département de l'urbanisme (ci-après : DU), consécutif aux travaux de 
rénovation et aménagement entrepris, ainsi que la liste des professionnels de la 
santé qui allaient intervenir dans la structure. 
3) 
 
Le 10 janvier 2013, le DU a transmis à M. B______ le préavis favorable de 
la DGAS concernant la demande d'autorisation par procédure accélérée 
APA 1______ relative à la mise aux normes de la Résidence C______, sise 
______chemin D______, notamment en matière de sécurité incendie. 
 
 
Suite à la décision de fermeture de l'EMS Résidence C______, le 
propriétaire avait décidé d'en faire une résidence pour personnes âgées privée. 
Dans ce cadre, les résidences privées ne bénéficiaient pas de subvention cantonale 


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et la tarification et facturation des prestations socio-hôtelières (dont le loyer) et 
d'animation étaient pleinement du ressort de l'exploitant. 
4) 
 
Le 22 avril 2013, la société A______ SA a adressé à la DGAS une demande 
d'autorisation d'exploiter une résidence médicalisée pour personnes âgées 
dépendantes, lesquelles allaient disposer de prestations d'hébergement, de 
restauration, d'animation et de soins, et devoir s'acquitter du prix de pension sans 
aide de l'État. 
 
 
Les travaux d'aménagements intérieurs du bâtiment, ainsi que de mise aux 
normes incendie allant être terminés fin mai 2013 et l'exploitation de 
l'établissement allait pouvoir commencer dès le 15 juin 2013. 
 
 
Le projet institutionnel et l'autorisation du DU étaient joints à ce courrier. 
Les informations concernant le personnel soignant allaient être communiquées dès 
la signature des contrats de travail de cinq infirmiers, au bénéfice d'un droit de 
pratique, ainsi que de trois aides-soignantes. Cette dotation était amenée à 
augmenter en fonction du taux d'occupation. 
 
 
Renseignements pris auprès de Santé Suisse et du registre des codes 
créanciers, la prise en charge de l'assurance-maladie s'agissant des soins allait être 
directement liée au libellé de l'autorisation d'exploiter. La notion d'établissement 
médicalisé devait figurer sur ladite autorisation, afin de pouvoir collaborer avec 
les assureurs maladie sur une base forfaitaire, selon le degré de dépendance des 
résidents. 
5) 
 
Le 21 mai 2013, par courrier conjoint, la DGAS et la DGS ont précisé que 
l'autorisation d'exploitation qui allait être délivrée ferait état de l'établissement 
A______SA en tant que « résidence pour personnes âgées » et non pas en tant que 
« résidence médicalisée pour personnes âgées dépendantes ». Il n'allait pas 
bénéficier de subvention cantonale, ni figurer dans la planification médico-sociale 
cantonale. 
 
 
Contrairement à ce qui prévalait pour les EMS, l'utilisation d'un outil 
spécifique d'évaluation des soins n'était pas préconisée dans le cadre des 
résidences pour personnes âgées. 
 
 
En vue de la délivrance de l'autorisation d'exploiter, une visite du groupe 
risque pour l'état de santé et inspectorat (ci-après : GRESI) de la DGS allait être 
programmée au sein de l'établissement. L'autorisation d'exploiter allait être 
délivrée, cas échéant, sur la base du rapport de cette visite. La surveillance de la 
qualité dans le domaine médical et de soins allait être assurée en continu par le 
DARES. 
6) 
 
Le 17 juin 2013, la DGAS a demandé à M. B______, en vue de délivrer 
l'autorisation d'exploitation de A______ SA pour le 1er juillet 2013, de lui faire 


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parvenir divers documents, dont notamment le dossier du médecin-répondant de 
l'établissement, la doctoresse E______, en particulier son curriculum vitae avec 
copies des certificats et diplômes obtenus et son autorisation de pratique, ainsi que 
la capacité d'accueil de l'établissement (nombre de lits). 
7) 
 
Par arrêté du 31 juillet 2013, adressé à M. B______ par courrier du 8 août 
2013, le DSE a autorisé A______ SA à exploiter la résidence pour personnes 
âgées « Résidence A______» dès le 1er juillet 2013. Cette autorisation était 
valable aussi longtemps que Monsieur F______ assumerait la direction de 
l'établissement et que la Dresse E______ en assumerait la fonction de médecin-
répondant (art. 1 et 4). 
 
 
L'autorisation ne conférait pas à la résidence le droit de figurer sur la liste 
des EMS admis par le canton de Genève à pratiquer à la charge de l'assurance-
maladie obligatoire au sens de l'art. 39 al. 1 et 3 de la loi fédérale sur l'assurance-
maladie du 18 mars 1994 (LAMal - RS 832.10) (art. 2). Elle ne lui conférait pas 
non plus la qualité de home ou d'EMS au sens de la législation applicable en 
matière de prestations complémentaires fédérales et cantonales, d'assurance 
vieillesse et survivants (AVS) et d'assurance-invalidité (AI) (art. 3). 
8) 
 
Le 27 août 2013, la société A______ SA, sous la plume de son conseil, a 
sollicité de la conseillère d'État en charge du DSE la reconsidération et, partant, la 
modification de l'art. 2 de l'arrêté du 31 juillet 2013, ainsi qu'une nouvelle 
notification dudit arrêté par lettre signature, avec indication des voies et délais de 
recours. 
 
 
La résidence pour personnes âgées A______SA, bien que ne bénéficiant pas 
de subvention cantonale, répondait en tous points aux exigences de l'art. 39 al. 1 et 
3 LAMal, les conditions de ces dispositions s'appliquant par analogie aux 
établissements et institutions prodiguant des soins, une assistance médicale et des 
mesures de réadaptation à des patients de longue durée. 
 
 
Dès lors que les conditions posées par le DSE laissaient à l'intéressée la 
compétence de retenir l'outil d'évaluation des soins de son choix parmi ceux 
existants et que la surveillance de la qualité dans les domaines médicaux et des 
soins serait assurée en continu par le DARES, il était incompréhensible que les 
prestations dispensées par A______ SA ne puissent être prises en charge par la 
LAMal, au même titre que celles des établissements au bénéfice de subventions 
publiques. 
 
 
Dans une jurisprudence récente (ATF 138 I 410), le Tribunal fédéral avait 
évoqué la primauté du droit fédéral et admis que le canton de Vaud avait 
outrepassé ses droits par sa législation privant les EMS non reconnus d'intérêt 
public, hébergeant des résidents qui payaient leurs primes d'assurance-maladie, du 
financement résiduel des soins prévus par la LAMal, au motif que ces EMS ne 


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figuraient pas sur la liste des établissements cantonaux habilités à pratiquer à 
charge de l'assurance obligatoire de soins. Cette jurisprudence remettait en cause 
l'interprétation abusive qu'un canton pouvait faire des dispositions révisées de la 
LAMal. 
 
 
Le Conseil d'État genevois avait intérêt à encourager l'engagement du 
secteur privé dans le domaine de la santé. La résidence A_______ SA prodiguait 
une offre médico-sociale pointue et répondant à un intérêt public évident, sous le 
contrôle permanent du DARES. Elle devait donc pouvoir être admise à pratiquer à 
la charge de l'assurance-maladie obligatoire et être reconnue comme établissement 
de santé d'intérêt public. 
 
 
Enfin, l'arrêté du 31 juillet 2013 avait été envoyé par pli simple daté du 
8 août 2013 et n'indiquait par les voies et délais de recours, comme l'exigeait la 
législation applicable en la matière, ce à quoi il convenait de remédier. 
9) 
 
Le 7 septembre 2013, A______ SA a interjeté recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre 
l'arrêté d'exploitation du 31 juillet 2013, concluant préalablement à ce qu'un délai 
lui soit octroyé pour compléter ses écritures et à ce que la comparution des parties 
et l'audition de MM. B______ et F______ soit ordonnée et, principalement, à 
l'annulation de l'art. 2 de l'arrêté précité. 
 
 
Dès lors que le DSE n'avait pas procédé à une nouvelle notification 
régulière de l'arrêté du 31 juillet 2013, la recourante avait déposé son recours dans 
l'urgence et de manière sommaire, afin de sauvegarder ses droits, raison pour 
laquelle elle sollicitait un délai complémentaire en vue de le compléter. 
 
 
La LGEPA réglementait de façon stricte les conditions d'hébergement des 
personnes âgées et permettait au département compétent de contrôler 
l'encadrement et les soins médicaux prodigués dans les résidences pour personnes 
âgées, au même titre que dans les EMS recevant une subvention étatique. 
 
 
L'établissement A______ SA était la première résidence pour personnes 
âgées, ne bénéficiant pas de subvention de l'État, dans le canton de Genève. Elle 
garantissait une assistance médicalisée et un encadrement de qualité, identiques à 
ceux d'un EMS subventionné, et répondait à un intérêt public prépondérant dans le 
domaine des personnes âgées. 
 
 
Le refus d'autoriser de pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire 
revenait à consacrer une inégalité de traitement choquante des résidences privées 
par rapport aux EMS subventionnés et concourait, à brève échéance, à la 
fermeture des établissements pour personnes âgées, ces dernières ne pouvant voir 
leurs soins pris en charge bien qu'elles paient des cotisations. Les résidents au 
bénéfice d'une assurance-maladie complémentaire n'allaient pas non plus pouvoir 


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obtenir des prestations y relatives, dans la mesure où la prise en charge de 
l'assurance obligatoire leur serait refusée. Ainsi, le fait de dénier à la résidence de 
la recourante le statut d'un établissement de santé, le préjudice s'étendait 
également à tous les résidents. 
 
 
L'arrêt rendu le 22 octobre 2012 par le Tribunal fédéral (ATF 138 I 410) 
avait suscité dans le canton de Vaud une interpellation de Monsieur G______ le 
22 novembre 2012. Cette jurisprudence trouvait application dans le présent litige, 
bien qu'elle concernât plus spécifiquement la question de la participation de l'État 
pour le financement résiduel des soins dans le cadre des EMS vaudois reconnus 
ou non d'intérêt public. Il ne pouvait en être fait abstraction. 
 
 
Le DSE avait excédé son pouvoir d'appréciation en privant la recourante de 
pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire au seul motif que son 
établissement de santé ne figurait pas sur la liste des EMS admis par le canton à 
pratiquer de la sorte. L'intimé avait pourtant exigé une direction des soins ou un 
médecin-répondant, mais avait contradictoirement refusé de reconnaître à la 
résidence A______ SA la qualification d'établissement de santé soumis à la 
LAMal, tout en faisant application de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS – K 1 
03). 
 
 
Enfin, le DSE disposait d'un large pouvoir d'appréciation lui permettant 
d'imposer des exigences médicales dans les soins et l'encadrement de personnes 
âgées, mais l'autorisant également à reconnaître la résidence A______ SA en tant 
qu'établissement de santé, répondant à un besoin réel et admis à pratiquer à charge 
de l'assurance obligatoire de soins, pour autant que sa décision respecte l'intérêt 
public et le principe de proportionnalité. À défaut, de telles résidences 
médicalisées pour personnes âgées étaient condamnées. 
10) 
Le 11 septembre 2013, la chambre de céans a octroyé à la recourante un 
délai au 27 septembre 2013 pour compléter son recours. 
11) 
Le 17 septembre 2013, la conseillère d'État en charge du DSE a indiqué 
qu'une reconsidération et/ou une nouvelle notification de l'arrêté du 31 juillet 2013 
ne pouvaient être envisagées, dès lors que A______ SA avait sollicité la 
délivrance d'une autorisation d'exploiter une résidence pour personnes âgées, 
laquelle ne figurait pas dans la planification médico-sociale cantonale. 
12) 
Le 24 septembre 2013, A______ SA a sollicité un délai supplémentaire pour 
compléter son recours, faisant état d'un problème d'acheminement du courrier du 
11 septembre 2013. 
13) 
Le 25 septembre 2013, le juge délégué, n'étant pas en mesure de prolonger 
indéfiniment un délai pour compléter un recours, a informé la recourante qu'elle 
serait autorisée à répliquer à la réponse de l'intimé. 


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14) 
 Le 6 novembre 2013, le DSE a sollicité la prolongation du délai pour 
répondre au recours, n'ayant pas été en mesure de le faire dans le délai 
initialement accordé. 
 
 
Ce n'était que lors d'un entretien téléphonique avec le conseil de la 
recourante le 5 novembre 2013 qu'il avait eu connaissance du courrier de la 
chambre de céans du 25 septembre 2013 lui impartissant un délai au 
25 octobre 2013 pour faire part de ses observations. Après avoir effectué des 
recherches, ledit courrier avait effectivement été retrouvé le 5 novembre 2013, 
n'étant pas parvenu avant aux personnes concernées suite à un problème 
d'acheminement au sein du département. 
15) 
Par courrier du 8 novembre 2013, l'intimé s'est vu accorder une prolongation 
du délai au 6 décembre 2013 pour répondre. 
16) 
Par acte daté du 4 décembre 2013, parvenu au greffe de la chambre 
administrative le 10 décembre 2013, la conseillère d'État en charge du DSE a 
transmis ses observations, concluant au rejet du recours. 
 
 
L'art. 2 de l'arrêté d'exploitation du 31 juillet 2013 était conforme tant au 
droit cantonal que fédéral et respectait le principe d'égalité de traitement. L'intimé 
n'avait pas outrepassé son pouvoir d'appréciation. 
 
 
La LGEPA distinguait les établissements médico-sociaux à but non lucratif 
(EMS), des résidences à but lucratif pour personnes âgées, chacun de ces deux 
régimes étant régi par des chapitres distincts de la loi, l'un posant des exigences 
strictes pour les EMS, tandis que l'autre constituait un cadre peu contraignant pour 
les résidences. Le nombre de dispositions concernant chacun des régimes 
permettait de comprendre que les deux types d'établissements étaient soumis à des 
conditions d'importance différente. 
 
 
S'agissant du cadre légal des EMS, ces derniers étaient des établissements 
accueillant des personnes en principe en âge de bénéficier d'une rente AVS et dont 
l'état de santé, physique ou mental, exigeait des aides et des soins, sans justifier un 
traitement hospitalier. Ils étaient soumis à des exigences et obligations strictes et 
contraignantes découlant de la loi, y compris avant d'obtenir l'autorisation 
d'exploitation. En particulier, ils devaient affecter à la prise en charge des 
résidents le personnel nécessaire, en nombre et en qualification, pour assurer la 
totalité des prestations essentielles. La LGEPA contenait également des 
prescriptions concernant les rapports de travail entre les EMS et leur personnel. 
Les établissements devaient notamment veiller à assurer une formation 
professionnelle et continue adéquate à leur personnel, afin de maintenir et 
développer des prestations de qualité adaptées à l'évolution des besoins des 
résidents. Les trois sources de financement des EMS étaient définies de manière 
exhaustive par la loi, à savoir le prix des pensions, le forfait versé par les 


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assureurs-maladie et la subvention cantonale, celle-ci étant destinée à couvrir la 
part cantonale du financement des soins. Enfin, les EMS étaient soumis à une 
double surveillance, d'une part pour les domaines médicaux et de soins et, d'autre 
part, pour les domaines de gestion et de gouvernance. 
 
 
Les résidences pour personnes âgées étaient quant à elles des structures de 
séjour privées, autorisées à avoir un but lucratif, contrairement aux EMS, et 
soumises à des exigences légales minimales. L'intervention de l'État dans ce cadre 
était restreinte. Ces résidences n'étaient pas subventionnées, ni inscrites dans la 
planification médico-sociale cantonale. La loi ne régissait aucunement le prix de 
pension, lequel était fixé librement par l'établissement, sans être soumis à 
approbation de l'État. Les conditions permettant d'obtenir l'autorisation d'exploiter 
une résidence pour personnes âgées étaient également moindres. 
 
 
Contrairement à ce qui prévalait pour les EMS, ces résidences n'étaient pas 
chargées par l'État de fournir des prestations en soins ; néanmoins, lorsque des 
professionnels de la santé intervenaient, l'État s'assurait que ceux-ci justifiaient 
des qualifications requises. Ainsi, la surveillance étatique se limitait, en substance, 
à cet aspect. L'État effectuait un contrôle allégé, dont l'objectif était de s'assurer 
que les personnes fournissant des prestations en soins bénéficiaient du droit de 
pratique et des qualifications nécessaires. La surveillance des EMS impliquait 
quant à elle des visites et contrôles réguliers basés sur une grille d'évaluation. 
 
 
Pour obtenir l'autorisation d'exploiter, une résidence pour personnes âgées 
ne devait pas présenter de projet institutionnel, mais seulement donner des 
indications concernant la mission de l'institution et la philosophie de prise en 
charge. Dans ce cadre, il s'agissait de vérifier que la mission de la résidence 
respecte les droits fondamentaux des résidents et que les prestations délivrées 
soient conformes à leurs besoins. 
 
 
Les pensionnaires d'une résidence pour personnes âgées ne pouvaient 
bénéficier d'un calcul « home » pour les prestations complémentaires. Ils 
pouvaient toutefois solliciter les prestations complémentaires pour personnes 
vivant à domicile, prenant en compte le loyer dont le montant maximum était fixé 
par la loi. 
 
 
La notion de planification cantonale au sens de la LGEPA ne visait que la 
liste hospitalière au sens de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal, contrairement à cette 
notion telle que figurant dans la LAMal, couvrant tous les établissements publics 
et privés. 
 
 
Les différences entre les deux régimes d'établissements destinés à accueillir 
des personnes âgées étaient expliquées et résumées dans le cadre des travaux 
préparatoires de la LGEPA (PL 2_______). La volonté du législateur, à savoir que 
les résidences ne soient pas reconnues comme fournisseurs de soins et ne puissent 


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percevoir des contributions des assureurs appelées « forfaits LAMal », ressortait 
du tableau suivant, contenu dans l'exposé des motifs du projet de loi 
susmentionné : 
 
 
EMS 
Résidence pour 
personnes âgées
1. Autorisation d'exploiter 
 
 
Préalable 
Oui 
Non 
Complète 
Oui 
 
Partielle 
 
Oui 
2. Planification quantitative cantonale 
Oui 
Non 
Reconnue comme fournisseurs de soins 
Oui 
Non 
3. Financement 
 
 
Forfait LAMal 
Oui 
Non 
Subvention cantonale 
Oui 
Non 
Prestations complémentaires « Home » 
Oui 
Non 
Prestations complémentaires 
« domicile » 
Non 
Oui 
4. Structure « juridique » 
d'exploitation 
 
 
A but non lucratif 
Oui 
Non 
Utilité publique 
Oui 
Non 
5. Surveillance 
Complète
Partielle 
 
 
 
Le cadre légal concernant les EMS était ainsi nettement plus contraignant 
que pour les résidences pour personnes âgées, ces dernières jouissant de la pleine 
liberté économique, pouvant notamment fixer librement le prix de pension, définir 
leurs prestations et réaliser des bénéfices, ce que la recourante avait en 


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l'occurrence choisi. Elle devait dès lors accepter les conséquences légales 
découlant de ce choix. 
 
 
Les EMS chargés, de par la loi, de fournir des prestations en soins, étaient 
des fournisseurs de prestations au sens de la LAMal et l'assureur devait intervenir 
pour la prise en charge des coûts. La définition des soins dispensés dans un EMS, 
la procédure d'évaluation des soins requis et le montant en francs en fonction du 
besoin en soins étaient précisés par l'ordonnance du département fédéral de 
l'intérieur (DFI) sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de 
maladie (ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins) du 29 septembre 
1995 (OPAS - RS 832.112.31). Cette ordonnance fixait le montant des 
contributions des assureurs en fonction des minutes de soins requis par personne 
et par jour, sur la base d'une grille de douze paliers (de moins de 20 minutes à plus 
de 220 minutes) correspondant chacun à un forfait (de CHF 9.- à CHF 108.-). 
Ainsi, les assureurs participaient au financement du coût des soins de chaque 
assuré en EMS, les montants étant directement versés à ces derniers, constituant 
l'une des sources de leur financement. Le coût des soins non pris en charges par 
les assurances sociales devait être réglé par les cantons (financement résiduel). 
Ces coûts ne pouvaient être répercutés sur les assurés qu'à hauteur de 20% au plus 
de la contribution maximale fixée par le Conseil fédéral. À Genève, le 
financement résiduel intervenait sur la base de la subvention accordée aux EMS, 
destinée à couvrir la part cantonale du financement des soins. La subvention était 
une indemnité financière attribuée conformément à la législation applicable en la 
matière et à un contrat de prestations pluriannuel conclu avec chaque EMS. 
 
 
Tel n'était en revanche pas le cas des résidences pour personnes âgées qui 
n'étaient pas chargées par l'État de fournir des prestations de soins. Elles n'avaient 
ainsi pas la qualité de fournisseurs de prestations au sens de la LAMal. Si un 
établissement fournissait des soins non facturables à l'assureur LAMal, il était 
tenu d'en informer ses résidents. Il était établi que la résidence A______ SA ne 
remplissait pas les exigences légales lui permettant de figurer sur la liste des EMS 
admis par le canton à pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire. 
 
 
La jurisprudence citée par la recourante, si elle présentait un certain intérêt, 
portait sur une question litigieuse différente de celle de la présente cause. Le 
Tribunal fédéral avait considéré que les cantons ne pouvaient soumettre le 
principe de la prise en charge de la part résiduelle des EMS figurant sur la liste 
LAMal à des conditions et exigences additionnelles. Néanmoins, les cantons 
disposaient d'une large marge de manœuvre pour établir cette liste. En 
l'occurrence, les résidences privées n'étaient pas chargées par le législateur de 
fournir des soins et ne répondaient pas à un besoin cantonal en matière de santé 
publique, raison pour laquelle elles ne figuraient pas sur la liste genevoise établie 
conformément à la LAMal. 


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Dans une autre jurisprudence (ATF 138 II 191), le Tribunal fédéral avait 
examiné la pratique neuchâteloise prévoyant trois catégories d'EMS, soit deux 
incluses dans la planification cantonale et figurant sur la liste LAMal et une autre 
au bénéfice d'une autorisation d'exploiter librement l'EMS selon les lois du 
marché, sans répondre à un besoin cantonal en matière de santé publique et sans 
être admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire de soins. Il était 
envisageable, selon le Tribunal fédéral, de n'admettre que deux catégories 
d'établissements, soit ceux figurant sur la liste et ceux agréés sur la base d'une 
autorisation de police, non admis à pratiquer à charge de la LAMal, en imposant 
aux premiers des obligations et contrôles incisifs. Cette solution correspondait 
exactement à celle retenue par le législateur genevois dans le cadre de la LGEPA. 
Le DSE, ne disposant d'aucun pouvoir d'appréciation en la matière et devant se 
conformer à la volonté du législateur, s'était ainsi strictement tenu à la loi 
cantonale en établissant l'arrêté litigieux. 
 
 
Contrairement à ce que soutenait la recourante, l'arrêté du 31 juillet 2013 
n'avait pas pour effet de priver les résidents de A____ SA des prestations LAMal, 
dans la mesure où elle pouvait recourir à des fournisseurs de prestations externes, 
par exemple à des infirmiers indépendants de type soins à domicile, lesquels 
facturaient directement leurs prestations aux assurés qui pouvaient en demander le 
remboursement à leur assureur. Par ailleurs, la prise en charge des soins par les 
assurances complémentaires dépendait des clauses de chaque contrat d'assurance 
et de savoir si l'assureur subordonnait son intervention au remboursement d'une 
prestation de l'assurance obligatoire. 
 
 
Enfin, l'art. 2 de l'arrêté du 31 juillet 2013 respectait le principe d'égalité de 
traitement, dès lors que la distinction opérée par rapport à un EMS subventionné 
découlait directement du régime légal distinct choisi par la recourante, à savoir 
celui de la résidence pour personnes âgées. 
17) 
Le 13 décembre 2013, le juge délégué a demandé au DSE de lui transmettre 
une page manquante de son écriture responsive, ainsi que de fournir les 
explications utiles concernant l'envoi, le 8 décembre 2013 seulement, de ladite 
écriture, alors que le délai prolongé était fixé au 6 décembre 2013. 
18) 
Le 18 décembre 2013, le département, devenu le département de l'emploi, 
des affaires sociales et de la santé (ci-après : le département ou le DEAS) s'est 
déclaré surpris et désolé que ses observations ne soient parvenues à la chambre 
administrative que le 10 décembre 2013 et de manière incomplète. L'écriture avait 
pourtant été signée par la conseillère d'État en charge du département le mercredi 
4 décembre 2013, mise sous pli par la DGAS le jeudi 5 décembre 2013 et 
expédiée à cette date en recommandé par la voie d'acheminement usuelle. Or, il 
résultait d'une recherche sur le suivi de l'envoi par la poste que le courrier avait été 
déposé le dimanche 8 décembre 2013 à 18h, qu'il était parti ce même jour à la 
« clinique des lettres » à Eclépens et qu'il n'avait été distribué que le 


- 12/27 - 
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10 décembre 2013. La poste, interpellée, n'avait pas encore fourni d'explications à 
ce sujet. 
19) 
Le 4 février 2014, la société A______ SA a répliqué, persistant dans ses 
précédentes argumentation et conclusions. 
 
 
Les observations du département avaient été postées le 8 décembre 2013, 
alors même que le délai fixé par la chambre administrative venait à échéance le 
6 décembre 2013, après avoir été prolongé une première fois sur demande de 
l'intimé parvenue après l'échéance du premier délai octroyé ; elles devaient ainsi 
être considérées comme tardives et, partant, irrecevables. 
 
 
À teneur des dispositions générales de la LGEPA, dans les EMS comme 
dans les résidences pour personnes âgées, la loi visait à assurer à toutes les 
personnes âgées des conditions d'accueil, d'hébergement et de soins de qualité. À 
l'instar des premiers, les secondes étaient soumises à une surveillance étroite 
s'agissant de la santé des résidents. Au niveau médical, la surveillance des 
résidences pour personnes âgées était soumise à la LS. Ainsi, la LGEPA avait 
instauré pour le domaine médical et des soins une surveillance identique pour les 
deux types d'établissement. Seule la surveillance des domaines de la gestion 
comptable et de la gouvernance différait, étant plus conséquente pour les EMS. 
 
 
La recourante n'entendait pas obligatoirement faire figurer la résidence de 
A______ SA sur la liste genevoise des EMS subventionnés admis à pratiquer à 
charge de l'assurance-maladie obligatoire. Cependant, dès lors que cet 
établissement fournissait des soins médicaux, une assistance médicalisée et un 
encadrement conformes aux exigences imposées par le département et identiques 
aux EMS subventionnés, ses résidents devaient pouvoir bénéficier de l'application 
de la LAMal, selon laquelle les organismes privés pouvaient eux aussi pratiquer à 
charge de l'assurance obligatoire de soins. 
 
 
La volonté du législateur quant aux résidences pour personnes âgées 
ressortait de l'exposé des motifs du PL 10401. Il s'agissait en particulier de 
surveiller davantage la gestion et la gouvernance des EMS bénéficiant de 
subventions, notamment suite aux remarques formulées par l'inspection cantonale 
des finances (ICF), et de réglementer de manière plus stricte l'encadrement des 
personnes âgées, que la structure choisie soit un EMS ou une résidence privée. 
Toutefois, la volonté du législateur ne visait certainement pas à discriminer les 
personnes âgées choisissant d'aller en résidence privée par rapport à celles qui 
choisissaient un EMS et dont les frais médicaux étaient remboursés, alors que 
toutes payaient des primes d'assurance-maladie. 
 
 
Le fait que les résidences pour personnes âgées jouissaient d'une pleine 
liberté économique et d'un contrôle moins étendu de l'État, excepté en matière de 


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soins médicaux, ne pouvait justifier l'exclusion de pratiquer à charge de la LAMal. 
La décision attaquée soulevait ainsi de nombreuses questions. 
 
 
Les soins prodigués au sein de la résidence des A______ SA depuis son 
ouverture consistaient notamment en : 
- 
Soins de base, toilette, habillage, déshabillage, aide aux repas ; 
- 
Prise de signes vitaux, préparation et distribution des médicaments, 
injections, commandes de médicaments, pose de sondes vésicales, 
perfusions, aérosols ; 
- 
Prises de sang et électrocardiogrammes ; 
- 
Constitution des dossiers de soins et mise à jour ; 
- 
Participation aux visites médicales ; 
- 
Contacts avec les médecins privés ; 
- 
Informations aux proches et aux familles sur le suivi des soins. 
 
 
 
Or, depuis l'ouverture de l'établissement en juillet 2013, compte tenu du 
libellé de l'art. 2 de l'arrêté attaqué, ces soins dispensés aux résidents ne pouvaient 
leur être facturés à charge de l'assurance-maladie. Cette situation ne pouvait 
perdurer et allait contraindre la recourante à fermer la résidence à brève échéance, 
ainsi qu'à licencier tout le personnel médical. La liberté économique de la 
recourante n'était pas seule entravée, dans la mesure où la liberté de choix des 
personnes âgées de leur lieu de vie l'était également. 
 
 
Diverses pièces faisant état des frais inhérents à l'exploitation de la 
résidence A______ SA étaient produites. Il apparaissait notamment que les 
charges salariales mensuelles brutes pour le personnel médical s'élevaient à 
CHF 35'853.80 et que les pertes d'exploitation se montaient à CHF 69'628.32 pour 
juillet 2013, CHF 56'696.06 pour août 2013, CHF 21'099.45 pour septembre 
2013, CHF 48'773.85 pour octobre 2013, CHF 32'653.80 pour novembre 2013 et 
CHF 78'858.20 pour décembre 2013. 
 
 
Les résidences privées étaient elles aussi chargées de fournir des soins et 
s'inscrivaient dans le cadre d'un réel besoin de santé publique. Il découlait 
notamment de la jurisprudence du Tribunal fédéral mentionnée dans les 
précédentes écritures (ATF 138 I 410) que les cantons conservaient une marge de 
manœuvre importante leur permettant de définir la planification sanitaire 
applicable à leur territoire, ainsi que la liste des établissements autorisés à 
pratiquer à charge de la LAMal. Le département, qui avait imposé à la recourante 
des exigences médicales dans les soins et l'encadrement des personnes âgées, en 


- 14/27 - 
A/2850/2013 
particulier la mise en place d'une direction des soins ou d'un médecin-répondant, 
refusait de reconnaître à l'établissement la qualité d'institution de santé au sens de 
la loi sur le réseau de soins et le maintien à domicile (LSDom – K 1 06), tout en 
faisant application de la législation sanitaire cantonale et alors même que son 
pouvoir d'appréciation l'y autorisait. Or, tant les dispositions cantonales que 
fédérales étaient respectées, raison pour laquelle la résidence A______ SA devait 
être reconnue comme un véritable établissement de santé, répondant ou non à un 
but d'utilité publique et admis à pratiquer à charge de l'assurance-maladie 
obligatoire. 
 
 
La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l'affaire neuchâteloise 
(ATF 138 II 191) portait sur une problématique différente de celle de la présente 
cause, dans la mesure où les établissements concernés étaient autorisés à pratiquer 
à charge de la LAMal. Cet arrêt examinait le système du canton de Neuchâtel, 
selon lequel trois catégories d'EMS étaient prévues, retenant qu'aucune obligation 
de subventionner ne pouvait être déduite de l'art. 39 LAMal ; ainsi, le fait pour un 
EMS d'être admis à pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire et d'être 
inclus dans la planification cantonale ne contraignait pas l'État à le subventionner. 
Or, la question posée dans la présente cause était contraire, à savoir : le fait pour 
un EMS de ne pas être subventionné par le canton implique-t-il l'impossibilité 
pour cet établissement de pratiquer à la charge de la LAMal ? Le canton de 
Neuchâtel avait, pour sa part, autorisé des EMS à pratiquer à charge de l'assurance 
obligatoire de soins, tout en jouissant d'une pleine et entière liberté économique, 
sous réserve du respect des règles de santé publique. Ce qui confirmait une fois 
encore l'important pouvoir d'appréciation dont disposaient les cantons en la 
matière. 
 
 
La liberté économique de la recourante avait été violée, car même s'il devait 
être considéré que la LGEPA constituait une base légale suffisante pour la 
restreindre, cette loi n'avait pas été correctement appliquée par le département. Par 
ailleurs, aucun intérêt public ne pouvait justifier d'obliger la recourante à dépenser 
des centaines de milliers de francs chaque année pour rémunérer un personnel 
médical dont les prestations étaient fournies gratuitement, faute d'être 
remboursées aux résidents par l'assurance-maladie. 
 
 
S'agissant de la proportionnalité, dans la mesure où l'objectif visé par le 
département était peu compréhensible, il n'était pas possible de prétendre que la 
mesure était indispensable à l'atteindre. 
 
 
Enfin, pour des raisons de sécurité, le personnel infirmier de A______ SA 
devait être présent et sur place vingt-quatre heures sur vingt-quatre. L'éventuelle 
intervention de prestataires externes, ainsi que le suggérait le département, 
entraînerait un surcoût exorbitant. L'intimé était lui-même à l'origine des 
exigences posées à la recourante en matière de personnel, notamment médical et 
infirmier, que celle-ci employait. Il ne pouvait ainsi décemment pas lui imposer 


- 15/27 - 
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l'engagement de ce personnel, soit sept infirmiers et aides-soignants, tout en la 
contraignant à payer des charges salariales de l'ordre de CHF 35'000.- par mois 
pour laisser son personnel interne inactif et faire appel parallèlement à des 
fournisseurs de prestations extérieurs, dans le seul but de permettre aux résidents 
de se voir rembourser leurs frais par l'assurance-maladie obligatoire. Cette 
décision contenue dans l'arrêté litigieux était ainsi choquante et arbitraire et la 
solution préconisée par le département ne pouvait être retenue. 
20) 
Le 5 mars 2014, le conseiller d'État en charge du DEAS a dupliqué, 
persistant dans ses précédentes argumentation et conclusions. 
 
 
Les péripéties rencontrées par le département dans le cadre de 
l'acheminement du courrier et de la transmission de ses écritures s'étaient 
produites de manière inexplicable et indépendante de sa volonté. La recourante 
avait d'ailleurs elle-même rencontré des problèmes d'acheminement du courrier. 
L'intimé s'estimait victime d'un cas de force majeure et, malgré ses recherches, 
n'était pas parvenu à établir les circonstances, ni les causes des problèmes 
rencontrés. Il avait agi à tous les stades de la procédure en toute bonne foi et avec 
célérité. Ses observations du 4 décembre 2013 contribuaient à l'avancement de la 
procédure et à l'établissement des faits. Il s’en rapportait ainsi à justice concernant 
la recevabilité desdites écritures, étant précisé que la recourante n'avait pas pris de 
conclusions formelles à ce sujet. 
 
 
L'existence de deux régimes distincts contenus dans la LGEPA impliquait 
une différence de traitement. Certaines règles et prescriptions dans le domaine de 
la gestion étaient directement liées au domaine des soins en raison du fait que les 
EMS étaient des fournisseurs de prestations LAMal, par exemple l'obligation de 
tenir une comptabilité analytique et de participer à des statistiques et des autres 
moyens de mesure nécessaires à la réalisation et à l'évaluation de la planification 
sanitaire cantonale. Or, la résidence A______ SA, ne pouvant être considérée 
comme fournisseur de prestations LAMal, n'était tenue par aucune de ces 
obligations spécifiques imposées aux EMS. 
 
 
Les résidences pour personnes âgées, contrairement aux EMS, ne faisaient 
pas l'objet de contrôles systématiques et réguliers. Lors de ses visites, la DGS 
vérifiait essentiellement que les professionnels de la santé intervenant dans ces 
établissements disposaient des droits de pratique nécessaires. L'État veillait 
également à ce que les résidents ne soient pas exposés à des situations d'abus ou 
de mauvais traitements et que leurs droits fondamentaux soient respectés. Lorsque 
ces personnes avaient besoin de soins, ceux-ci devaient être adéquats à leur 
situation. Les conditions de l'autorisation d'exploitation devaient aussi être 
respectées en tout temps. En revanche, l'État n'exerçait aucun contrôle sur la 
dotation en personnel des résidences pour personnes âgées, contrairement à ce qui 
était le cas pour les EMS qui devaient affecter à la prise en charge de leurs 
résidents le personnel nécessaire en nombre et en qualification, lequel se 


- 16/27 - 
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définissait en fonction du nombre exact de lits et du degré de soins que 
requéraient les patients. Aucune indication de ce type ne figurait dans 
l'autorisation délivrée à la recourante, laquelle déterminait librement le nombre de 
pensionnaires en fonction de ses capacités d'accueil, défini également librement. 
Bien qu'elle eût l'obligation de désigner au minimum un directeur responsable de 
l'établissement, ainsi qu'un médecin répondant, lequel pouvait exercer à titre 
indépendant, de manière à garantir que les résidents aient accès aux soins dont ils 
avaient besoin, cas échéant puissent être transférés en un lieu plus approprié, la 
résidence A______ SA pouvait choisir librement sa dotation en personnel destiné 
à la prise en charge de ses pensionnaires. Il était ainsi faux d'affirmer que le 
département imposait à la recourante des charges salariales, sur le plan médical 
notamment. 
 
 
Dans sa publicité, la recourante indiquait offrir des prestations hôtelières de 
qualité et des soins adaptés à toutes formes de dépendances. Or, les résidences 
pour personnes âgées n'étaient pas destinées à accueillir des résidents présentant 
des dépendances lourdes, mais des personnes dont le degré de dépendance 
n'exigeait que peu de soins. Seuls les EMS étaient chargés d'accueillir des 
pensionnaires ayant besoin d'un encadrement vingt-quatre heures sur vingt-quatre 
et étaient équipés en conséquence. 
 
 
Seuls les hôpitaux figurant sur la liste du canton et respectant toutes les 
conditions de la LAMal étaient automatiquement admis à pratiquer à charge de 
l'assurance obligatoire de soins. Ces conditions légales s'appliquaient par analogie 
aux autres institutions qui y étaient définies, notamment les EMS, seuls admis à 
figurer sur la liste genevoise. La résidence A______ SA ne figurait pas non plus 
parmi les catégories d'institutions de santé au sens de la LS ou de structures 
intermédiaires au sens de la LSDom. Dans la mesure où les résidences pour 
personnes âgées pouvaient faire appel à des prestataires externes pour dispenser 
des soins, les pensionnaires ne se trouvaient pas privés des prestations LAMal et 
n'étaient pas discriminés. Il apparaissait néanmoins important qu'ils soient 
informés de la situation au moment de choisir une structure de séjour. 
 
 
S'agissant de l'ATF 138 I 410, l'interprétation qu'en faisait M. G______ dans 
son interpellation était erronée, dès lors que les EMS concernés figuraient sur la 
liste LAMal et étaient autorisés à facturer à charge de l'assurance-maladie, mais 
ne pouvaient pas bénéficier du financement résiduel LAMal. Toutefois, si le 
canton, soit le législateur en adoptant la LGEPA, disposait d'une importante 
marge de manœuvre dans la fixation des critères et conditions exigés pour 
l'admission sur la liste, il en allait autrement de l'autorité d'application, laquelle 
restait soumise au principe de la légalité et ne bénéficiait pas d'un pouvoir 
d'appréciation pour décider de l'admission d'un établissement sur la liste LAMal 
ou pour être subventionné. Cela se confirmait à la lecture de l'ATF 138 II 191 


- 17/27 - 
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faisant état du système neuchâtelois, dont il pouvait être déduit que la solution 
genevoise était cohérente. 
 
 
La liberté économique ne conférait aucun droit à une prestation de la part de 
l'État, ni aucun droit à un acteur privé de pouvoir facturer librement à la charge 
d'une assurance sociale. Elle ne conférait pas non plus un droit à un financement 
quantitativement illimité des prestations et n'excluait pas une limitation des 
prestations cofinancées par l'État. Le domaine de l'assurance-maladie était 
strictement réglementé et, de par son fonctionnement, était soustrait de la liberté 
économique. La LAMal posait des conditions précises aux fournisseurs de 
prestations, tant pour leur rémunération que pour les conditions d'admission, ces 
dernières n'intervenant que sur la base de la planification cantonale. Ainsi, la 
liberté économique n'empêchait pas le canton de refuser une résidence pour 
personnes âgées sur la litste LAMal et de la priver de l'accès à la part de 
financement résiduel des soins. En tout état, la liberté économique de la 
recourante pouvait être restreinte, dès lors que la LGEPA constituait une base 
légale suffisante et que cette restriction était justifiée par un intérêt public, soit la 
maîtrise des coûts par le canton. Les principes d'égalité de traitement et 
d'interdiction de l'arbitraire étaient en outre respectés. 
21) 
Le 25 mars 2014, la société A______ SA a soutenu avoir conclu 
formellement à l'irrecevabilité de la réponse de l'intimé datée du 4 décembre 2013. 
Elle sollicitait en outre qu'une décision de la chambre administrative intervienne 
dans les meilleurs délais, eu égard au caractère urgent de l'affaire, afin de 
préserver l'établissement et les emplois qu'il créait. Une lettre rédigée le 17 mars 
2014 par le docteur H______, en sa qualité de membre de la famille d'un résident 
de A______SA, aujourd'hui décédé, était jointe à ce courrier, attestant de la 
qualité des prestations fournies par la résidence. 
22) 
Le 28 mars 2014, le juge délégué a informé les parties que la cause était 
gardée à juger. 
EN DROIT 
1) 
a. 
La chambre administrative est en principe compétente pour statuer sur un 
recours dirigé contre un acte fondé sur la LGEPA (art. 38 al. 2 et 3 LGEPA), sous 
réserve de la réalisation des conditions prévues par l’art. 132 al. 2 de la loi sur 
l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), à savoir 
notamment que l’acte litigieux soit une décision au sens de l’art. 4 de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 
 
b. 
Le délai de recours est de trente jours s’il s’agit d’une décision finale 
(art. 62 al. 1 LPA). 


- 18/27 - 
A/2850/2013 
2) 
a. 
Au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions les 
mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce 
fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de 
créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater 
l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), 
de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, 
annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). 
 
b. 
Les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et 
indiquer les voies et délais de recours (art. 38 al. 1 LGEPA ; art. 46 al. 1 LPA). 
Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties 
(art. 47 LPA). 
 
c. 
Le principe général du droit rappelé à l’art. 47 LPA découle des règles de la 
bonne foi, qui imposent des devoirs tant à l’autorité dans la conduite d’une 
procédure (ATF 123 II 231 consid. 8b p. 238) qu’à l’administré (arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_318/2009 du 10 décembre 2009). On peut et doit attendre d’un 
justiciable en désaccord avec une décision dépourvue de l’indication des voies de 
droit qu’il se renseigne sur ses possibilités de recours auprès d’un avocat ou de 
l’autorité qui a statué, conformément aux règles de la bonne foi. À défaut, la 
décision entre en force passé un certain délai, même si une disposition légale 
prévoyait expressément l’obligation de porter la mention des voies de droit (ATF 
121 II 72 consid. 2a ; ATF 119 IV 330 ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.83/2006 du 
5 septembre 2006 et la jurisprudence citée). Il y a donc lieu d’examiner, d’après 
les circonstances du cas concret, si la partie intéressée a réellement été induite en 
erreur par l’irrégularité de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice ou si 
elle a agi dans un délai raisonnable (ATA/436/2014 du 17 juin 2014 ; 
ATA/147/2013 du 5 mars 2013 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit 
administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 355 et la jurisprudence citée). 
 
d. 
À teneur de l'art. 60 al. 1 let. b LPA, ont qualité pour recourir toutes les 
personnes qui sont touchées directement par une décision et ont un intérêt digne 
de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. 
3) 
 
En l'espèce, l'arrêté du département du 31 juillet 2013 autorise l'exploitation 
de la résidence pour personnes âgées « A______ SA » par la recourante, ne lui 
conférant toutefois pas le droit de figurer sur la liste des EMS admis par le canton 
de Genève à pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire. La société 
A______ SA est ainsi directement touchée par l'arrêté litigieux et dispose de la 
qualité pour recourir. 
 
 
L'arrêté du 31 juillet 2013, transmis à la recourante par pli simple daté du 
8 août 2013, n'indique pas de voies de recours ni de délai. Cependant, l'intéressée 
a été en mesure de faire valoir ses arguments à plusieurs reprises, notamment par 


- 19/27 - 
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courrier. Le recours a en outre été rédigé dans un délai de trente jours. De ce fait, 
il n'existe aucun préjudice pour les parties. 
 
 
Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétence, le recours du 
7 septembre 2013 est par conséquent recevable. 
4) 
 
La recourante sollicite la comparution des parties et notamment l'audition de 
l'administrateur de la société et du directeur de la résidence A______ SA. 
 
 
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu 
comprend notamment le droit pour les parties d’offrir des preuves pertinentes, de 
prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à leurs offres de 
preuves pertinentes (arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 
consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le 
moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la 
décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 p. 157 ; 138 V 125 consid. 2.1 
p. 127 ; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197 ; 136 I 265 
consid. 3.2 ; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293 ; arrêts du Tribunal fédéral 5A_12/2013 
du 8 mars 2013 consid. 4.1 ; 2C_552/2011 du 15 mars 2012 consid. 3.1). Le droit 
de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à 
l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation 
anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne 
l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des 
constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 
consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_108/2012 
du 11 juin 2012 consid. 3.2 ; 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; 
2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 
3.2 et les arrêts cités; ATA/404/2012 du 26 juin 2012 ; ATA/275/2012 du 
8 mai 2012). Le droit d'être entendu ne contient pas non plus d’obligation de 
discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge 
discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 138 I 232 consid. 5.1 
p. 237 ; 138 IV 81 consid. 2.2 p. 84 ; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités ; 
133 II 235 consid 5.2 p. 248 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 
6 septembre 2010 consid. 2 ; 2C_514/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1). 
 
 
En l'espèce, la chambre de céans renoncera à procéder à l'acte d'instruction 
sollicité, dans la mesure où elle dispose de tous les éléments nécessaires pour 
statuer en connaissance de cause, au demeurant sur des éléments de nature 
essentiellement juridique et où une comparution personnelle des parties n'est pas 
de nature à influer sur l'issue du litige. 
5) 
 
La recourante estime que les observations du département datées du 
4 décembre 2013 ont été déposées tardivement et doivent ainsi être déclarées 
irrecevables. 


- 20/27 - 
A/2850/2013 
 
 
En l'occurrence, la chambre administrative a prolongé au 6 décembre 2013 
le délai fixé au département pour lui faire parvenir ses observations. Or, il appert à 
teneur des pièces produites concernant l'acheminement postal, que l'écriture dont 
il s'agit a été postée par pli recommandé, le 8 décembre 2013, soit un dimanche, et 
est parvenue à la chambre administrative le 10 décembre 2013, après un passage 
au centre courrier d'Éclépens. Ni le département, ni la poste n'ont été en mesure 
d'apporter des explications claires à ce sujet, étant précisé que les évènements 
précités semblent échapper tant au contrôle qu'à la volonté de l'intimé. 
 
 
Toutefois, le délai fixé par la chambre de céans n’est en l’espèce qu’un délai 
d’ordre, la loi ne prévoyant aucune conséquence en cas de non-respect de ce délai. 
Par ailleurs, la recourante a pu prendre connaissance des observations de l'intimé 
et se déterminer à leur sujet. Elle n'a de ce fait subi aucun préjudice qui justifierait 
de ne pas tenir compte de l'écriture du département du 4 décembre 2013, laquelle 
est ainsi recevable. 
6) 
 
Le litige porte sur la question de savoir si une résidence pour personnes 
âgées au sens de la LGEPA, en l'occurrence la résidence A______ SA, peut être 
autorisée par le département de tutelle à pratiquer des soins à charge de 
l'assurance-maladie obligatoire. 
7) 
a. 
Le 1er avril 2010, la LGEPA a abrogé l'ancienne loi relative aux EMS 
accueillant des personnes âgées du 3 octobre 1997 (aLEMS - J 7 20). La nouvelle 
loi vise à assurer à toutes les personnes âgées, des conditions d'accueil, 
d'hébergement et de soins de qualité dans les EMS, subventionnés et reconnus 
d'utilité publique, ainsi que dans les résidences pour personnes âgées 
(art. 1 LGEPA). Elle définit notamment les conditions de délivrance des 
autorisations d'exploitation et les modalités de surveillance des EMS et des 
résidences pour personnes âgées (art. 2 let. a LGEPA). Les premiers sont régis par 
le chapitre II de la loi, tandis que les secondes sont régies par le chapitre III (art. 3 
LGEPA). 
 
b. 
À teneur de l'exposé des motifs du projet de loi concernant la LGEPA 
(PL 10401, p. 14), cette loi vise à assurer à toutes les personnes âgées, 
dépendantes, accueillies en institutions, une prise en charge de qualité à des 
conditions financièrement supportables pour la collectivité. La mission première 
des EMS est d'assurer la sécurité, le confort et les soins aux personnes âgées. 
Parallèlement à ce dispositif, la loi introduit la notion de résidences pour 
personnes âgées. La distinction entre les deux régimes de la LGEPA est établie 
d'emblée par l'art. 1 de cette loi et précisée par son art. 2 donnant les axes 
prioritaires que sont l'organisation générale, le cadre de gestion et la surveillance 
qui en découle (PL 10401, p. 25 et 26). Le tableau reproduit en page 9 du présent 
arrêt résume les effets de cette distinction entre EMS et résidences pour personnes 
âgées (PL 10401, p. 26 et 27). Les dispositions générales de la LGEPA, en 


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particulier l'art. 3, indiquent déjà de manière claire que les résidences pour 
personnes âgées ne peuvent obtenir un subventionnement (PL 10401, p. 27). 
8) 
a. 
Les EMS sont des institutions qui accueillent, conformément à la 
planification cantonale, des personnes qui sont, en principe, en âge de bénéficier 
des prestations selon la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 
20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10) et dont l'état de santé, physique ou 
mentale, exige des aides et des soins sans justifier un traitement hospitalier (art. 4 
al. 1 LGEPA). La notion de planification cantonale est essentielle dès lors qu'il 
s'agit d'une condition nécessaire pour offrir un grand nombre de lits d'EMS 
répondant réellement aux besoins de la population (PL 10401, p. 28). Quant à la 
notion de soins, celle-ci a été ajoutée aux prestations d'hébergement afin de bien 
marquer que même si l'EMS est avant tout un lieu de vie, il est également une 
structure de soins au sens de la LAMal. 
 
b. 
De par la loi, les EMS sont tenus d'affecter du personnel médical et 
infirmier au bénéfice d'un droit de pratique, notamment un médecin répondant 
(art. 14 LGEPA), ainsi que des infirmiers et autres professionnels de la santé 
(art. 15 LGEPA). Les rapports de travail et la rémunération du personnel sont 
régis par la loi et une convention collective de travail (art. 17 LGEPA). Une 
formation continue adéquate du personnel doit être assurée (art. 18 LGEPA). Ces 
établissements peuvent acquérir des produits thérapeutiques s'ils sont en 
possession d'une autorisation d'assistance pharmaceutique (art. 16 LGEPA). 
 
c. 
Le financement des EMS est assuré notamment par le prix de pension 
facturé aux résidents, lequel est fixé par le département (art. 19 let. a et 20 al. 1 
LGEPA), le forfait versé par les assureurs maladie (art. 19 let. b LGEPA), ainsi 
que par la subvention cantonale, laquelle est destinée à couvrir la part cantonale 
du financement des soins au sens de la législation fédérale (art. 19 let. c et 22 al. 1 
LGEPA). 
 
d. 
Dans le cadre des EMS, les assureurs maladie participent à la prise en 
charge des soins et des frais médico-pharmaceutiques remboursables selon la 
LAMal (art. 21 LGEPA). 
 
e. 
Les EMS subventionnés sont des établissements reconnus d'utilité publique 
(art. 24 LGEPA) et font l'objet d'une surveillance étatique étroite et de contrôles 
réguliers s'agissant en particulier des domaines médical et des soins, ainsi que de 
gestion et de gouvernance (art. 32 LGEPA). 
9) 
a. 
Les résidences pour personnes âgées sont définies comme des structures de 
séjour, lesquelles peuvent être privées et poursuivre un but lucratif, ne figurant pas 
dans la planification cantonale et ne bénéficient pas, de fait, d'un 
subventionnement étatique (art. 33 LGEPA). Elles font néanmoins l'objet d'une 
autorisation d'exploitation, ainsi que d'une surveillance (art. 34 et 35 LGEPA), 


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étant précisé que l'intervention de l'État dans ce type de structure est moindre que 
celle exercée dans les EMS (PL 10401, p. 48). 
 
b. 
Les résidences pour personnes âgées doivent, comme les EMS, être au 
bénéfice d'une autorisation d'exploitation (art. 34 al. 1 LGEPA). Celle-ci est 
délivrée à la personne morale qui dispose de locaux appropriés, répondant aux 
conditions légales d'hygiène, de salubrité et de sécurité (art. 34 al. 2 let. a LGEPA) 
et qui fournit des prestations d'hébergement, de restauration et d'animation de 
qualité (art. 34 al. 2 let. b LGEPA). 
 
c. 
En outre, lorsque des professionnels de santé interviennent dans la résidence 
et dispensent des prestations ambulatoires, ils doivent être agréés (art. 34 al. 2 
let. c LGEPA) et sont soumis aux dispositions relatives à la surveillance de leurs 
activités (PL 10401, p. 49). 
 
d. 
La surveillance des résidences pour personnes âgées et l'instruction des 
réclamations sont exercées par le département compétent en vertu de la LS, pour 
les domaines médical et des soins (art. 35 LGEPA). 
 
e. 
Les articles précités s'apparentent davantage à des dispositions de police 
sanitaire qu'à des règles organisationnelles et visent à permettre un contrôle 
étatique, à tout le moins minimal, des résidences privées qui accueillent et 
hébergent des personnes âgées auxquelles il convient de fournir des prestations de 
qualité dans les meilleures conditions, ainsi qu'il en ressort notamment de l'exposé 
des motifs du Conseil d'État (PL 10401, p. 14 ss). 
10) a. 
L'assurance obligatoire des soins fournit une contribution aux soins 
dispensés sur la base d'une prescription médicale et d'un besoin en soins avéré, 
sous forme ambulatoire, notamment dans des structures de soins de jour ou de 
nuit, ou dans des établissements médico-sociaux (art. 25a al. 1 LAMal). 
 
b. 
À teneur de l'art. 35 al. 1 LAMal, les fournisseurs de prestations remplissant 
les conditions des art. 36 à 40 sont admis à pratiquer à la charge de l'assurance 
obligatoire des soins. Ces fournisseurs de prestations, listés exhaustivement à 
l'art. 35 al. 2 LAMal, sont : 
- 
les médecins (let. a) ; 
- 
les pharmaciens (let. b) ; 
- 
les chiropraticiens (let. c) ; 
- 
les sages-femmes (let. d) ; 
- 
les personnes prodiguant des soins sur prescription ou sur mandat médical ainsi 
que les organisations qui les emploient (let. e) ; 
- 
les laboratoires (let. f) ; 
- 
les centres de remise de moyens et d'appareils diagnostiques ou thérapeutiques 
(let. g) ; 
- 
les hôpitaux (let. h) ; 
- 
les maisons de naissance (let. i) ; 


- 23/27 - 
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- 
les établissements médico-sociaux (let. k) ; 
- 
les établissements de cure balnéaire (let. l) ; 
- 
les entreprises de transport et de sauvetage (let. m) ; 
- 
les institutions de soins ambulatoires dispensés par des médecins (let. n). 
 
 
c. 
L'art. 39 al. 1 LAMal s'applique par analogie aux établissements ou 
institutions qui prodiguent des soins, une assistance médicale et des mesures de 
réadaptation à des patients pour une longue durée (établissements médico-
sociaux) (art. 39 al. 3 LAMal). À teneur de cette disposition, ces établissements 
sont admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins moyennant le 
respect de plusieurs conditions cumulatives, entre autres s'ils correspondent à la 
planification établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs cantons afin de 
couvrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes privés devant être pris en 
considération de manière adéquate (let. d). 
 
 
Il découle du texte clair de ces dispositions que l'admission à pratiquer à 
charge de la LAMal est inhérente et indissociable à la prise en compte de 
l'établissement concerné, qu'il soit subventionné ou privé, dans la planification 
sanitaire cantonale. 
 
d. 
L'art. 58a al. 1 de l'ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 
(OAMal – RS 832.102) indique que la planification en vue de couvrir les besoins 
en soins garantit aux habitants des cantons qui l'établissent le traitement 
hospitalier à l'hôpital ou dans une maison de naissance ainsi que le traitement dans 
un établissement médico-social. 
11) 
La jurisprudence du Tribunal fédéral mentionnée par les parties, en 
particulier les ATF 138 II 191 et 138 I 410, ne traite pas directement de la 
question litigieuse dans la présente procédure. Néanmoins, ces arrêts confirment 
qu'un établissement destiné à accueillir des personnes âgées, subventionné ou non, 
pour être admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire de soins, doit 
impérativement figurer dans la planification sanitaire du canton dans lequel il se 
situe. Dans ce contexte, les cantons disposent, à condition de respecter les critères 
de planification énoncés aux art. 58a ss OAMal, d'une large marge de manœuvre 
pour mettre en œuvre la planification sanitaire et dresser la liste LAMal applicable 
à leur territoire. Il leur est ainsi loisible de poser des conditions strictes et 
limitatives à l'admission des établissements médico-sociaux sur la liste LAMal et 
de soumettre l'ensemble de ceux-ci à un contrôle renforcé des prestations. 
Cependant, ils ont également la possibilité d'adopter une politique plus permissive 
s'agissant de l'inscription des EMS sur cette liste lorsque les établissements en 
remplissent les conditions de base, tout en concluant, avec un certain nombre de 
ces établissements, des contrats de prestations par lesquels ces derniers acceptent 
de se soumettre à un contrôle renforcé de leurs prestations et de leurs coûts en 
échange de certains privilèges (ATF 138 I 410 consid. 4.1 ; ATF 138 II 191 
consid. 5.5.4 et les références citées). 


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12) 
En l'espèce, la recourante a volontairement décidé de faire de la résidence 
A______ SA une résidence pour personnes âgées au sens des art. 33 à 35 LGEPA. 
Tout en devant être au bénéfice d'une autorisation d'exploiter l'établissement et 
étant soumise à une certaine surveillance étatique, essentiellement dans les 
domaines médical et des soins, elle dispose du libre choix quant à son 
organisation, en particulier la fixation de ses tarifs, les relations avec son 
personnel ou encore l'admission de ses résidents. 
 
 
Compte tenu des dispositions de la LAMal, en particulier son art. 39 al. 1, le 
droit fédéral laisse une faible marge de manœuvre au département, en ce sens qu'il 
ne lui permet pas d'admettre une résidence privée pour personnes âgées à 
pratiquer à charge de la LAMal si elle n'est pas incluse dans la planification 
sanitaire cantonale. Pour la mise en œuvre de cette planification, le législateur 
cantonal dispose en revanche d'une large marge de manœuvre. En l'occurrence, à 
Genève, il a été choisi expressément de ne pas inclure les résidences pour 
personnes âgées dans la planification sanitaire cantonale. Par conséquent, 
l'introduction dans la LGEPA d'une nouvelle structure sous forme de résidence 
pour personnes âgées, ne bénéficiant pas de la subvention étatique et ne figurant 
pas dans la planification cantonale, résulte d'un choix du législateur, lequel n'est 
pas arbitraire et n'apparaît pas contraire au droit fédéral. 
 
 
Dans la mesure où l'une des conditions cumulatives de l'art. 39 al. 1 LAMal 
n'est pas réalisée, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres exigences de cette 
disposition permettant, cas échéant, à un établissement pour personnes âgées de 
pratiquer à charge de l'assurance obligatoire de soins. 
 
 
La chambre de céans n'entend pas remettre en question la qualité des 
prestations offertes par la recourante à ses résidents, ni minimiser les dispositions 
qu'elle a prises, en particulier le recrutement de son personnel médical, infirmier 
et de soins. Néanmoins, il serait erroné d'admettre que ces démarches résultent 
d'une quelconque exigence du département à l'égard de la recourante. En effet, 
l'intimé ayant l'obligation, de par la loi, de s'assurer que les professionnels de la 
santé amenés à intervenir dans une résidence pour personnes âgées soient agréés 
et disposent notamment d'un droit de pratique, il n'est pas surprenant qu'il ait 
demandé à la recourante d'apporter des précisions quant au personnel médical 
qu'elle entendait engager pour prodiguer des soins au sein de la résidence 
A______ SA. Cette requête ne saurait toutefois être assimilée à une obligation 
d'employer du personnel médical et de soins. 
 
 
Cela étant, la solution proposée par le département à la recourante, à savoir 
de recourir à des prestataires de soins externes et indépendants, qu'il s'agisse du 
médecin-répondant ou du personnel infirmier et aide-soignant, bien qu'elle ne soit 
pas optimale, ni nécessairement adaptée aux réalités du terrain, est conforme au 
droit et constitue, en l'état, la seule option permettant aux résidents de A______ 


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SA de bénéficier de soins médicaux remboursés par leur assurance-maladie 
obligatoire. 
 
 
Ainsi, l'art. 2 de l'arrêté d'exploitation du 31 juillet 2013, à teneur duquel 
l'autorisation ne confère pas à la résidence A______ SA le droit de figurer sur la 
liste des EMS admis par le canton à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie 
obligatoire au sens de la LAMal, s'avère conforme au droit. 
13) 
La recourante allègue que le fait de ne pas autoriser sa résidence pour 
personnes âgées à pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire 
constituerait une inégalité de traitement par rapport aux EMS, non seulement pour 
elle-même, mais également pour les personnes âgées qui choisiraient d'aller en 
résidence privée plutôt qu'en EMS et qui se verraient ainsi privées de la possibilité 
de se faire rembourser les frais médicaux prodigués dans ce cadre. 
 
 
Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti 
par l’art. 8 Cst. lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par 
aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il 
omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire 
lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui 
est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement 
différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La 
question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut 
recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, 
idéologies et situations du moment (ATF 138 V 176 consid. 8.2 p. 183 ; 131 I 1 
consid. 4.2 p. 6/7 ; 129 I 346 consid. 6 p. 357 ss ; Vincent MARTENET, 
Géométrie de l'égalité, Zurich-Bâle-Genève 2003, p. 260 ss). 
 
 
En l'espèce, dès lors que le régime légal applicable aux EMS se distingue 
clairement de celui régissant les résidences pour personnes âgées et que cette 
distinction est conforme tant au droit fédéral qu'à la volonté du législateur 
cantonal, lequel dispose d'une importante marge de manœuvre en la matière, le 
grief d'inégalité de traitement entre ces deux structures différentes ne saurait être 
retenu. 
14) 
La recourante se plaint d'une violation de sa liberté économique. 
 
 
Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1) ; elle comprend 
notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique 
lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité 
économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un 
gain ou d'un revenu (ATF 131 I 333 et les références citées). Toute activité 
lucrative privée exercée à titre professionnel, qui vise à l’obtention d’un gain ou 
d’un revenu, bénéficie de la garantie de la liberté économique (ATF 117 Ia 440 ; 
116 Ia 118 ; ATA/500/2001 du 7 août 2001). La protection de l’art. 27 Cst. 


- 26/27 - 
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s’étend non seulement aux indépendants, mais encore aux employés salariés 
lorsqu’ils sont atteints dans leurs droits juridiquement protégés (ATF 112 Ia 318, 
319). 
 
 
La liberté économique ne confère en principe aucun droit à une prestation de 
la part de l'État (ATF 138 II 191 consid. 4.4.1 et les références citées), ni à 
pouvoir facturer des coûts à la charge des assurances sociales (ATF 138 II 398 
consid. 3.9.2 et les références citées). 
 
 
En l'espèce, la recourante jouit pleinement de sa liberté économique, dès 
lors qu'il lui est possible de définir ses tarifs, ainsi que les axes de sa gestion et de 
son organisation et qu'elle peut accueillir librement des résidents solvables. Le fait 
que le canton dispose, conformément au droit fédéral et à la jurisprudence 
constante, d'une importante marge de manœuvre pour déterminer les 
établissements inclus dans la planification sanitaire de son territoire, avec pour 
conséquence que ceux qui ne le sont pas ne peuvent pratiquer à charge de la 
LAMal, n'entrave pas la liberté économique de la recourante. 
15) 
Compte tenu de ce qui précède, le recours ne pourra qu'être rejeté. 
16) 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de la 
recourante. Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA). 
 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 7 septembre 2013 par A______ SA contre 
l'arrêté du département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé du 31 juillet 
2013 ; 
 
au fond : 
le rejette ; 
met à la charge de A______ SA un émolument de CHF 2'000.- ; 


- 27/27 - 
A/2850/2013 
dit qu'il ne lui est pas alloué d'indemnité de procédure ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Marilyn Nahmani, avocate de la recourante, ainsi 
qu'au département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé. 
Siégeants : M. Verniory, président, Mmes Junod et Payot Zen-Ruffinen, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
M. Rodriguez Ellwanger 
 
le président siégeant : 
 
 
J.-M. Verniory 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :