ge_gerichte · CAPH/150/2003 · 2003-11-24 · de

Résumé:
 T est vendeuse dans la boutique de E. Suite à son licenciement, elle est incapable de travailler pendant sept jours. Le délai de congé n'est pas uniquement prolongé des sept jours de maladie, mais jusqu'à la prochaine échéance, soit la fin du mois. Par ailleurs, rien n'indique que les parties aient conventionnellement convenu de mettre fin au contrat après les sept jours reportés. Il peut être exigé de T qu'elle prenne 9 jours de vacances sur une période de deux mois pendant laquelle elle est libérée de son obligation de travailler. Le licenciement n'est en outre pas abusif, ayant été donné pour cause de restructuration et non en raison du refus de T de travailler le dimanche, projet qui a été finalement abandonné.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes
Cause n° C/18007/2002-3

\È=

= POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL*

BOUTIQUE X T
12 12
E CAISSE DE CHOMAGE

Rue
12 Case postale

12
Partie appelante Partie intimée
D'une part D'autre part

ARRET

du 13 octobre 2003

M. Guy STANISLAS, président

MM. Dominique BALTHASAR et Pierre-Jean BOSSON, juges employeurs

MM. Bernard CASEYS et Jean-Pierre SEY DOUX , juges salariés

M. Martin SPIRAKOS greffier d’audience

Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/18007/2002-3

2
* COUR D’APPEL *
EN FAIT
T a été engagée le 9 mars 2001 par E en qualité de

vendeuse. Son dernier salaire mensuel brut s’est élevé à CHF
3'050.- payable 12 fois l’an. A l’époque, E exploitait une
boutique de vêtements occupant environ 7 employés, y compris la

responsable du magasin A

Au début de l’année 2002, compte tenu des mauvais résultats de
l’exploitation, E a examiné une possible restructuration de
l’entreprise impliquant le licenciement de deux employés. Aucune

communication n’a à ce sujet été faite aux employées.

Dans le courant mai 2002, E et la responsable du magasin
ont examiné avec leurs employées la possibilité de pouvoir
travailler un ou deux dimanches afin de préparer les soldes et
effectuer à cet effet un travail d’étiquetage. Devant les réserves
émises par les employées, compte tenu d’engagements pris, ce

projet fut finalement abandonné.

Par courrier du 29 mai 2002, E résilia le contrat de travail
de T en invoquant une restructuration de l’entreprise. Le
même jour, une autre vendeuse, B , fut également licenciée

pour les mêmes motifs.

Par communication du SIT du 12 juin 2002, T s’opposa au
licenciement en invoquant que celui-ci était abusif car consécutif à

son refus de travailler le dimanche.

* COUR D’APPEL *

E a confirmé que le licenciement était motivé par des
considérations économiques et par une restructuration du magasin
qui avait dû changer son concept. Par courrier du 13 juin 2002,
E s’est déclarée d’accord de réengager T pour
quelques heures après la fin de son délai de congé si cette dernière

ne retrouvait pas immédiatement un emploi.

L’échéance du délai du congé devait intervenir le 31 juillet 2002.
T a été en incapacité de travail pour cause de maladie du
17 au 25 juin 2002. A son retour de maladie, T fut libérée

de son obligation de travailler à compter du 3 juillet 2002.

Par courrier du 4 juillet 2002 adressé à E , T a pris

acte de sa libération de travailler à compter du 3 juillet 2002 et a
rappelé que, compte tenu de sa maladie, l’échéance de son congé

était reportée au 7 août 2002.

E a versé à son employée, en sus du salaire de juillet, une
somme de CHF 703.75 correspondant à la période du 1° au 7 août
liée au report du délai de congé. A la fin des rapports de service,
l’employée bénéficiait en outre d’un solde de vacances de 9 jours

et 3 heures 30 qui a été admis par l’employeur.

Par demande déposée le 9 août 2002 auprès du greffe de la
Juridiction des prud’hommes, T a assigné E en
paiement de CHF 22'990.55 avec intérêts à 5 % dès le 1°” août

2002, somme décomposée comme suit :

- _ CHF3'050.- à titre de salaire pour le mois d’août 2002,
- CHF 1'640.55 à titre d’indemnité de vacances,

* COUR D’APPEL *

- CHF 18'300.- à titre d’indemnité pour licenciement abusif.

La Caisse de Chômage s’est subrogée aux prétentions de la
demanderesse à raison d’un montant net de CHF 2'388.10 avec

intérêts à 5 % dès le 30 novembre 2002.

E s’est opposée à la demande. Elle a indiqué que les
rapports de service s’étaient éteints le 7 août 2002, comme indiqué
par son employée, compte tenu du report du délai de congé pour
cause de maladie. S’étant acquittée de la somme de CHF 703.75,
elle contestait devoir un quelconque autre montant lié au salaire
d’août 2002. L'employeur a indiqué que son employée étant
libérée de l’obligation de travailler pendant le préavis, elle pouvait
prendre le solde de 9 jours de vacances pendant le délai de préavis.
E a enfin indiqué que le licenciement de son employée
était dû à la baisse du chiffre d’affaires et à la restructuration de la
boutique dont le concept avait été modifié et qui avait pris une
orientation «self-service » impliquant un effectif réduit. Deux
vendeuses avaient ainsi été licenciées au même moment pour
raisons économiques et le choix s’était porté sur T___ qui était

la dernière vendeuse engagée.

Le Tribunal a procédé à l’audition en qualité de témoin de
A , responsable du magasin qui a déclaré que la décision de
licencier deux personnes avait été prise en janvier 2002 en vue
d’un projet de modification de la boutique et de restructuration de
l’entreprise. Elle a confirmé que les employés avaient été
interrogés sur le projet de travailler un dimanche et que, compte
tenu des réserves émises à ce sujet, l’idée avait été définitivement

abandonnée.

* COUR D’APPEL *

Par jugement du 9 décembre 2002, la juridiction des prud’hommes
a condamné E à verser à T___ la somme brute de CHF
3'050.-, sous amputation des montants de CHF 703.75 déjà versés
et de CHF 2'388. 20 dû à la Caisse de chômage du SIT en vertu de
sa subrogation. En substance, le Tribunal a considéré que la fin des
rapports de service, compte tenu du report du délai de congé pour
cause de maladie, intervenait le 31 août 2002. Le Tribunal a retenu
que l’employée ayant été malade une semaine pendant son préavis,
le délai de congé avait été suspendu d’autant, soit jusqu’au 7 août
2002 mais que ce délai était prolongé jusqu’à la fin du mois d’août
en application de l’art. 336 c al. 3 CO. Le Tribunal a en outre jugé
que l’employée pouvait prendre ses 9 jours de vacances pendant
son préavis dès lors qu’elle avait été libérée de son obligation de
travailler le 3 juillet 2002 pour une fin de rapports de service
intervenant le 31 août 2002. Enfin, le Tribunal a retenu que le
motif du congé résidait dans la restructuration de l’entreprise et que
l’employée n’avait pas rapporté la preuve que le licenciement avait
été donné pour une raison inhérente à sa personnalité ou pour des

prétentions découlant de rapports de travail.

A l'encontre de ce jugement, tant E que T

interjettent appel. Par acte du 8 mai 2003, E demande
l’annulation du jugement en ce qu’il la condamne à verser la
somme de CHF 3'050.- sous imputation du montant déjà versé de
CHF 703.75. Invoquant la communication de son employée du
4 juillet 2003 indiquant que les rapports de service prendraient fin
le 7 août 2002, E allègue que le contrat de travail a pris fin
par accord mutuel des parties le 7 août 2002 et qu’elle n’est donc

tenue à aucune obligation pour ce mois.

* COUR D’APPEL *

Par acte du 15 mai 2003, T___ appelle également du jugement
précité en demandant le paiement de ses vacances au motif qu’elle
ne pouvait les prendre pendant son préavis (CHF 1'325.10) et en
invoquant une indemnité pour licenciement abusif pour un montant

de CHF 18'300.-.

A l’audience de ce jour, E a confirmé une résiliation
conventionnelle des rapports de service pour le 7 août 2002.
Ta indiqué ignorer que l’échéance de son préavis légal
intervenait en réalité le 31 août 2002 et non le 7 août 2002 et qu’on
ne pouvait dès lors interpréter sa lettre comme un accord de fin de
contrat pour la date précitée. Elle a indiqué avoir repris une activité
le 1” novembre 2002. L’employée a précisé avoir effectué des
recherches d’emploi pendant son préavis et s’être trouvée à Genève
du 3 juillet au 31 août 2002, durée pendant laquelle elle

entreprenait des démarches en vue de retrouver un nouvel emploi.

C , inspecteur du travail à l’OCIRT, a confirmé avoir été
interpellé par le SIT sur un travail le dimanche dans le magasin de
l’intimée. Il s’est rendu sur place le 13 juin 2002 afin d’interroger
E sur les projets de travaux dominicaux qui lui a indiqué

que ce projet avait été abandonné.

Entendue à nouveau, A a confirmé son témoignage en
première instance en indiquant qu’il avait été proposé aux
employées de travailler un ou deux dimanches afin de préparer les
soldes et d’effectuer des travaux d’étiquetage, projet qui avait été
abandonné devant le mécontentement ou l’indisponibilité des
employées. Le témoin a confirmé en outre que le concept du

magasin avait changé et que l’entreprise occupait dorénavant deux

* COUR D’APPEL *

employés à plein temps au lieu de cinq, ces modifications ayant été

motivées par une restructuration économique.

EN DROIT
1. Interjetés dans le délai et la forme prescrits par la loi, les appels de
T etE sont recevables (art. 59 LJP).

2. a) Les parties peuvent s’entendre en tout temps, selon les règles
générales du Code des obligations, pour mettre un terme au contrat
de travail sans respecter un délai particulier. Il importe toutefois
que cette résiliation conventionnelle procède d’un véritable accord
de résiliation et le Tribunal doit se montrer restrictif dans
l’appréciation de la preuve de l’accord par actes concluants qui doit
être apportée par celui qui s’en prévaut (Wyler, Droit du travail, p.
339). Pour déterminer s’il y a eu effectivement accord entre les
parties, le juge doit rechercher tout d’abord leur réelle et commune
intention, conformément à l’art. 18 CO. S’il n’y parvient pas ou s’il
constate que l’une des parties n’a pas compris la volonté réelle
manifestée par l’autre, il recherchera quel sens les parties
pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à
leurs manifestations de volonté réciproques (principe de la
confiance). À cet égard, les circonstances ayant précédé et
accompagné ces déclarations pourront éclairer son interprétation
(ATF 122 II 106 consid. Sa ; 121 III 118 consid. 4b ; 119 II 449

consid. 3a ; Favre, Munoz, Tobler, Le contrat de travail et code

annoté n° 1.7 ad. art. 335 c).

* COUR D’APPEL *

b) Il ressort des débats que, lorsque T____ a été libérée de son
obligation de travailler le 3 juillet 2002, elle a souhaité obtenir de
son employeur la confirmation écrite que son salaire lui serait versé
jusqu’à la fin de son préavis qui, compte tenu de sa maladie, était
reporté au 7 août 2002. Ce faisant, T___ ignorait que, par le jeu
de l’art. 336 c al. 3 CO, son délai de congé venait à échéance pour
la fin d’un mois, soit pour le 31 août 2002. La lettre de T____ du
4 juillet 2002 ne peut s’interpréter comme un accord de résiliation
anticipée des relations de service mais comme la volonté de
recevoir une assurance que son salaire soit versé jusqu’à
l’échéance du contrat de travail. On ne peut donc, selon le principe
de la confiance, interpréter la lettre de T____ du 4 juillet 2002
comme une offre faite à E de mettre fin, de façon
anticipée, aux rapports de travail le 7 août 2002. On ne peut ainsi
déduire de cette communication la volonté librement consentie de
T_____ de renoncer à son délai de préavis, ce d’autant plus que
l’employée n’a pas retrouvé d’activité professionnelle à l’échéance

de la fin des rapports de service.

C’est donc à juste titre que le Tribunal a retenu que l’art. 336 c a. 3
CO trouvait pleine application au cas d’espèce et que la fin des
rapports de service intervenait le 31 août 2002. Le jugement sera

confirmé sur ce point.

a) L’art. 329 d al. 2 CO pose le principe selon lequel les vacances
doivent être prises en nature et ne peuvent être remplacées par des

prestations en espèces (Brunner / Bühler / Waeber, Le

commentaire du droit du travail, 2% édition, n° 2, ad. art. 329 d:

Favre / Munoz / Tobler, loc. cit. n° 2.1, ad. art. 339 d). L’obligation

pour l’employeur d’octroyer des vacances en nature trouve

également application pendant le délai de congé, le remplacement

* COUR D’APPEL *

des vacances par des prestations d’argent étant en principe exclu.
La règle n’est toutefois pas absolue et connaît des exceptions
lorsque l’employeur n’est plus en mesure d’exécuter sa prestation
en nature. Ainsi, lorsque l’employeur a mis fin aux rapports de
travail, le but du délai de congé — qui est de permettre au travailleur
de rechercher un nouvel emploi — peut être incompatible avec le
but de vacances qui est de se reposer. L’employeur ne peut alors
exiger que le travailleur prenne son solde de vacances pendant le
délai de congé que si la recherche d’un nouvel emploi est
compatible avec la prise effective de vacances. Il faut examiner
dans chaque cas, au vu de l’ensemble des circonstances telles que
la durée du congé, la difficulté de trouver un autre travail et le
solde des vacances à prendre, si l’employeur peut exiger que les
vacances soient prises pendant le délai de congé ou s’il doit les
payer en espèces à la fin des rapports de travail (Brunner / Bühler /
Weber, loc. cit. n° 4 ad. art. 329 d ; Favre / Munoz / Tobler, loc.
cit. n° 2.12 ad. art. 329 d et les références citées ; SJ 1993 p. 354 ;

JAR 1998 p. 160). S’agissant de la casuistique, la jurisprudence a
considéré qu’on pouvait exiger d’un travailleur licencié le 28
octobre pour le 30 novembre suivant et dispensé de son obligation
de se présenter sur son lieu de travail qu’il prenne 5.5 jours

ouvrables qui lui étaient encore dus (RSJ 90 (1994) p. 386).

En l’espèce, T____ a été libérée de son obligation de travailler le
3 juillet 2002 au soir pour une fin des rapports de service
intervenant le 31 août 2002, soit une période de quasiment deux
mois. À juste titre, le Tribunal des Prud’hommes a considéré que,
compte tenu de ces circonstances, on pouvait exiger que
l’employée prenne son solde de 9 jours de vacances pendant son

délai de préavis et le jugement sera confirmé sur ce point.

10
* COUR D’APPEL *

4. a) Le droit suisse est basé sur la liberté de congé. Il en résulte que, en
principe, un contrat de travail de durée indéterminée peut être
résilié librement moyennant respect du délai de congé contractuel
ou légal. Ce droit fondamental de chaque contractant de mettre fin
unilatéralement au contrat est cependant limité par les dispositions
sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L'art. 336 CO énumère, de
façon non exhaustive, les cas dans lesquels un congé apparaîtra
abusif. Les motifs les plus souvent invoqués sont le congé donné
pour une raison inhérente à la personnalité d’une partie (art. 336 al.
1 let. a CO) ou le congé représailles lorsqu'une partie fait valoir
des dispositions découlant de son contrat de travail (art. 336 al. 1

let. d CO).

Aux termes de l’art. 335 al. 2 CO), la partie qui donne le congé doit
motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande. En
introduisant cette obligation de motivation, le législateur a voulu
faciliter, à l’égard de la partie à laquelle le congé a été notifié, la
preuve du caractère abusif du congé mais il n’a pas voulu pourtant
l’en libérer. C’est la raison pour laquelle le Tribunal Fédéral a posé
le principe selon lequel le travailleur ne pouvait se contenter
d’affirmer que les motifs de résiliation invoqués par l’employeur
étaient inexacts sans, de son côté, indiquer le véritable motif abusif
de la résiliation (ATF 121 II 60 consid. 3b). Dans la jurisprudence
précitée, le Tribunal Fédéral oblige ainsi l’employé à indiquer le

véritable motif abusif de la résiliation.

Dans une jurisprudence plus ancienne (SJ 1993 p. 360 consid. 3a),
le Tribunal Fédéral s’est montré plus nuancé sur le sujet. S’il a
aussi posé que, sur le motif du congé, le fardeau de la preuve
incombe à la partie demanderesse, il a reconnu que la preuve, ayant

pour objet des éléments subjectifs — à savoir le motif réel de

11
* COUR D’APPEL *

l’employeur —, peut être difficile à rapporter. Aussi a-t-il précisé
que le juge peut présumer en fait l’existence d’un congé abusif
lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour
faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur.
Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a cependant
pas pour effet d’en renverser le fardeau qui reste à la partie
demanderesse, l’employeur devant de son côté concourir à la
preuve à l’appui de ses propres allégations quant au motif du
congé. Cette présomption de fait a rencontré l’approbation d’une
grande partie de la doctrine (Rehbinder, Commentaire bernois n°
11, ad. art. 336 ; Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail,
Lausanne 1997, p. 274; Staehelin / Vischer, Commentaire
zurichois, n° 36 ad. art. 336).

Cette jurisprudence a pour but de permettre aux travailleurs de
faire valoir leurs droits en présence d’un licenciement abusif dont
la preuve est difficile à rapporter. Elle n’a pas en revanche pour but
d’ouvrir une brèche béante qui permette à chaque travailleur
d’invoquer la preuve par indices au motif qu’il existait des tensions
avec son employeur. C’est en effet un truisme que d’affirmer un
état de tension ou de mécontentement de part et d’autre qui
prévalait peu avant le licenciement. Il convient de rappeler que le
principe de la liberté de résiliation est un droit fondamental pour
les contrats de durée indéterminée, l’exception se traduisant par
l’interdiction de mettre abusivement fin au contrat (Wyler, Droit du

travail, p. 397 ; ATF 127 III 86 = SJ 2001 I 320).

En l'espèce, le motif de licenciement résidait dans une
restructuration du magasin pour des considérations économiques.
La réalité de ce motif a pu être établie et prouvée en procédure par

l’intimée. Il a en effet été versé aux débats que, au début de l’année

12
* COUR D’APPEL *

2002, E et la responsable du magasin A avaient
envisagé, pour des raisons économiques, une restructuration du
magasin impliquant une modification de son concept en adoptant
une orientation plus «self-service ». Cette nouvelle orientation
impliquait un allègement des effectifs du magasin qui comportait
dorénavant deux employés au lieu de sept. Au regard des preuves
recueillies dans la procédure, la Cour d’appel retient que le motif
de licenciement consistait dans la restructuration de l’arcade qui a
bien eu lieu. Le refus de l’employée de travailler le dimanche ne
peut être, aux yeux de la Cour d’appel, retenu comme un motif
déguisé de licenciement compte tenu de la réalité qui a présidé aux

motifs invoqués par l’employeur.

Le jugement du Tribunal sera également confirmé en ce qui
concerne la subrogation dans la Caisse de chômage à concurrence
du montant versé à titre d’indemnités journalières, en application

de l’art. 29 al. 2 LACI.

PAR CES MOTIFS

LA COUR D’APPEL DES PRUD’HOMMES, groupe III

A la forme :

- déclare recevables les appels interjetés par E et

T contre le jugement de la juridiction des Prud’hommes

rendu le 9 décembre 2002 dans la cause C/18007/2002-3.

13
* COUR D’APPEL *

Au fond :

- confirme ce jugement,

-_ déboute les parties de toutes autres conclusions.

Le greffier de juridiction Le président