ge_gerichte · A/3465/2010 · 2013-08-28 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 28.08.2013 A/3465/2010

A/3465/2010
ATAS/806/2013
du 28.08.2013
( AVS
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 02.10.2013, rendu le 30.05.2014, REJETE,
9C_713/2013
,
9C_716/2013
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3465/2010
ATAS/806/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 28 août 2013
4
ème
Chambre
En la cause
Monsieur A__________, domicilié à GB-READING, GRANDE BRETAGNE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Gregor MARCOLLI
Monsieur B__________, domicilié à WEGGIS, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Christina STUTZ-BERGER
Monsieur C__________, domicilié à CHAM, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître René MULLER
recourants
contre
AUGLEICHSKASSE ZUG, sise Baarerstrasse 11, à ZOUG
intimée
EN FAIT
1.        La société Y__________ GmbH (ci-après : Y__________ sàrl ou la sàrl) a été créée à Zoug le 30 mai 2006 et inscrite au Registre du commerce en date du 1
er
juin 2006. Elle était active dans le domaine des prestations de service de toute nature, notamment dans la gestion et la location d’immeubles ainsi que dans toutes les activités qui y sont rattachées. Dès le 3 octobre 2008, le siège de la sàrl a été transféré à Genève (cf. extraits du Registre du commerce, pièces 1 et 2 intimée).![endif]>![if>
Ses gérants étaient notamment les suivants :
·        Monsieur B__________, qui disposait de la signature collective à deux entre les mois de septembre 2006 et février 2007, puis de la signature individuelle entre les mois de février 2007 et août 2008 ;![endif]>![if>
·        Monsieur D__________ avec signature collective à deux entre février 2007 et août 2008 ;![endif]>![if>
·        Monsieur C__________, qui disposait de la signature collective à deux entre les mois de juillet 2007 et août 2008 ;![endif]>![if>
·        Monsieur A__________, avec signature individuelle du mois d’août 2008 jusqu’à la radiation de la société, le 28 juillet 2010.![endif]>![if>
2.        Y__________ sàrl était affiliée à la caisse de compensation de Zoug (AUGLEICHSKASSE ZUG ; ci-après : la caisse de compensation, la caisse ou l’intimée).![endif]>![if>
3.        La sàrl a été déclarée en faillite par le Tribunal de première instance de Genève (devenu depuis lors le Tribunal civil) par jugement du 28 avril 2009. Le 15 décembre 2009, la faillite a été suspendue pour défaut d'actifs et la société Y__________ sàrl en liquidation a été radiée du registre du commerce de Genève le 28 juillet 2010.![endif]>![if>
4.        Suite au défaut de paiement des cotisations sociales et compte tenu de l’insolvabilité de Y__________ sàrl, la caisse de compensation a notifié à Messieurs B__________, C__________ et A__________, en date des 7 décembre 2009 et 7 janvier 2010, une décision les condamnant, conjointement et solidairement, au paiement de la somme de 237'100 fr. 50 à titre de réparation du dommage. Le principe de la responsabilité des gérants précités a été confirmé, par décisions sur opposition des 8 septembre et 13 octobre 2010, le montant du dommage ayant toutefois été réduit à 87'946 fr. 55.![endif]>![if>
5.        Par écritures des 11 octobre, 18 octobre 2010 et 10 novembre 2010, les gérants ont recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales (depuis le 1
er
janvier 2011 : la Chambre des assurances de la Cour de Justice, ci-après la Cour de céans).![endif]>![if>
6.        Les faits suivants ressortent de cette procédure.![endif]>![if>
A. LE GROUPE A__________ ET LES SOCIETES Y__________
a. L
e « concept » du groupe A__________
7.        Y__________ sàrl était chargée de la comptabilité des sociétés en commandite du groupe A__________, qui était formé de la société Dr A__________ AG, désormais en liquidation (ci-après : X__________) et de plusieurs sociétés en commandite.![endif]>![if>
8.        Monsieur A__________ était l’actionnaire unique et le président du Conseil d’administration avec signature individuelle de X__________, qui était principalement active dans la conception et la vente de placements dans le domaine de l’immobilier.![endif]>![if>
9.        Par le biais de X__________, Monsieur A__________ a créé plusieurs sociétés en commandite, qui devaient permettre aux personnes intéressées d’investir, sous la forme d’une participation en tant que commanditaire, dans l’immobilier acquis, construit et loué par lesdites sociétés en commandite. Les investisseurs devaient, par ce biais, profiter de l’augmentation de la valeur des biens immobiliers et bénéficier de revenus sous la forme de remboursements du capital pendant un certain nombre d’années. Sauf quelques exceptions, les investisseurs détenaient les participations dans les sociétés en commandite non pas directement mais par l'entremise de sociétés fiduciaires.![endif]>![if>
10.    Selon les extraits des registres du commerce compétents, Monsieur A__________ était l’associé indéfiniment responsable, avec signature individuelle, desdites sociétés en commandites, dont les raisons sociales étaient toutes identiques et correspondaient à « Dr A__________» (ci-après : Z__________), les sociétés étant distinguées entre elles par un chiffre romain compris entre II et XIV, ou « Dr A__________ -» (ci-après : XA_________), ces dernières étant distinguées entre elles par un chiffre compris entre 3 et 6.![endif]>![if>
Ainsi, par exemple, le but social de la société Dr A__________ en liquidation (ci-après: Z__________ VI) était notamment le suivant : acquisition, location et gestion de l’immeuble commercial et de bureaux « XB__________ », sis à Bâle.
11.    Depuis 2007, l’administration - et plus particulièrement la comptabilité - des sociétés en commandite était confiée à Y__________ sàrl. ![endif]>![if>
12.    Le capital social de Y__________ sàrl était intégralement détenu par Y__________ Y__________ AG (ci-après : Y__________ AG), une société active dans la gestion d’immeubles et de complexes dont Monsieur A__________ était l’actionnaire et l’administrateur unique.![endif]>![if>
b.
La décision de la Commission fédérale des banques et les procédures pénales dirigées contre Messieurs A__________ et B__________
13.    Dès lors que les sociétés en commandite du groupe A__________ ne répondaient plus à une des structures juridiques autorisées par la nouvelle loi en matière de placements collectifs de capitaux, la COMMISSION FEDERALE DES BANQUES (CFB), dont les compétences ont été reprises, dès le 1
er
janvier 2009, par l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), a mandaté XB_________ SA (ci-après : le contrôleur) aux fins de procéder au contrôle des sociétés du groupe A__________. ![endif]>![if>
14.    Faisant suite à un rapport du contrôleur daté du 28 avril 2008, la CFB a, par décision du 20 mai 2008, constaté que plusieurs sociétés en commandite du groupe A__________ avaient accepté, à titre professionnel, des dépôts publics sans disposer de l’autorisation nécessaire pour ce faire et a pris des mesures consistant à la mise en faillite de X__________ et à la liquidation des sociétés en commandite Z__________ IV, Z__________ VI, KV III, Z__________ IX, Z__________ XII, Z__________ XIV et XA_________ 6.
![endif]>![if>
15.    Parallèlement à la procédure pendante par-devant la CFB, Messieurs A__________ et B__________, - ce dernier en sa qualité de comptable de la X__________ et de la société Z__________ VI -, ont été visés par plusieurs procédures pénales pour escroquerie par métier et gestion déloyale.![endif]>![if>
16.    Les procédures pénales dirigées contre Monsieur B__________ ont été classées par décisions des 21 décembre 2009 et 29 septembre 2010.![endif]>![if>
17.    En revanche, la procédure pénale ouverte contre Monsieur A__________ a abouti à un jugement rendu le 14 mars 2012 par le Strafgericht du canton de Zoug, condamnant celui-ci à une peine d’emprisonnement de trois ans, dont 21 mois avec sursis, pour escroquerie par métier et gestion déloyale.![endif]>![if>
En substance, il est reproché à Monsieur A__________ d’avoir commis une escroquerie en trompant les investisseurs avec le projet immobilier « XA_________», plus particulièrement en établissant un prospectus, dans lequel il était assuré aux investisseurs potentiels que les locaux d’immeuble « XA_________» étaient loués à 100%, ce qui ne correspondait toutefois pas à la réalité. Certes, les surfaces en question étaient louées à Y__________ AG, mais cette dernière n’était pas en mesure de s’acquitter du loyer de 2,2 millions de francs. Monsieur A__________ lui-même était derrière cette société, qu’il avait fondée en recourant à des hommes de paille, ce dont il n’avait pas informé les investisseurs. Par la suite, il a résilié le contrat de bail conclu avec Y__________ AG, avec effet rétroactif et sans contrepartie.
Il était en outre reproché à Monsieur A__________ d’avoir commis des actes de gestion déloyale. En effet, il s’était engagé à acquérir toutes les participations qui n’avaient pas trouvé preneur avant la fin de l’année 2000 mais n’avait pas respecté cet engagement, alors qu’il avait perçu des honoraires en contrepartie. Enfin, Monsieur A__________ garantissait des dividendes, pour lesquels il s’était engagé à procéder au dépôt d’un montant de 2,4 millions sur un compte de la Z__________ VI, ce qu’il n’a pas fait.
18.    Un recours est actuellement pendant contre le jugement précité.![endif]>![if>
19.    La Cour de céans n’entrera pas plus en matière sur le jugement du 14 mars 2012 dès lors que celui-ci ne concerne que les activités de Monsieur A__________ en rapport avec les sociétés du Groupe A__________. Il y sera toutefois fait référence, en tant que de besoin, en rapport avec les sociétés Y__________.![endif]>![if>
B. La procédure devant la Caisse de compensation
a.
Les faits ayant conduit aux décisions
des 7 décembre 2009 et 7 janvier 2010
20.    Dès 2007, Y__________ sàrl a connu des difficultés dans le paiement de ses charges sociales et dans la déclaration de la masse salariale. Ainsi, des mises en demeure pour le paiement des cotisations et des rappels, relatifs aux décomptes de salaires pour l’année 2008, ont été adressées à la sàrl.![endif]>![if>
21.    Les cotisations dues pour les mois de mai à juillet 2007 ont fait l’objet de trois rappels, suivis de trois poursuites ayant abouti à trois actes de défaut de biens, datés du 23 janvier 2008.![endif]>![if>
22.    Par courrier du 17 septembre 2008, Monsieur A__________ a informé la caisse de compensation que la sàrl n’employait plus personne depuis le mois de juillet 2008, raison pour laquelle il lui demandait de modifier les cotisations afférentes à cette période. Malgré les rappels dans ce sens, Monsieur A__________ n’a cependant jamais transmis les attestations de salaires pour l’année 2008, ce qui a conduit à la taxation d’office de Y__________ sàrl. ![endif]>![if>
23.    Le 11 mai 2009, Madame F_________, employée par la sàrl dès le 1
er
décembre 2007, a informé la caisse de compensation, pièces à l’appui, que les cotisations sociales avaient été déduites de son salaire mais qu’elles n’apparaissaient pas sur son compte individuel, raison pour laquelle elle lui demandait de bien vouloir vérifier ce point et modifier le relevé la concernant. ![endif]>![if>
24.    Faisant vraisemblablement suite au courrier de Madame F_________, l’organe de révision des caisses de compensation (Revisionsstelle der AUGLEICHSKASSEn, ci-après : l’organe de révision) a initié une révision finale AVS portant sur la période du 1
er
juin 2006 au 31 octobre 2008. ![endif]>![if>
25.    La révision AVS n’a pu être effectuée. En effet, selon Monsieur A__________, la sàrl ne disposait pas des pièces comptables sollicitées, car son précédant gérant, qui avait au demeurant commis des fautes de gestion, était parti avec les pièces requises. ![endif]>![if>
26.    Par décisions des 7 décembre 2009 et 7 janvier 2010, la caisse de compensation a réclamé à Messieurs B__________ et C__________, précédents gérants de la société, respectivement à Monsieur A__________, gérant encore en fonction, pris conjointement et solidairement, le paiement de 237'100 fr. 50, frais et intérêts moratoires inclus, à titre de réparation du dommage subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires pour les années 2007 et 2008.![endif]>![if>
b.
L’opposition de Monsieur C__________
27.    Le 8 janvier 2010, Monsieur C__________ s’est opposé à la décision du 7 décembre 2009, expliquant qu’il était domicilié à les ISSAMBRES, respectivement ROQUEBRUNE, dans le département du Var (France) entre janvier 2006 et août 2008. ![endif]>![if>
Il a notamment expliqué qu’il était responsable de la succursale française et avait fait le nécessaire pour que les cotisations sociales relatives à ses employés fussent payées. Il n’avait aucune possibilité d’influencer les activités de la sàrl en Suisse, n’occupant aucune responsabilité ni fonction, notamment de surveillance. Il avait effectivement été inscrit au registre du commerce en qualité de gérant entre le 13 juillet 2007 et le 11 août 2008, mais il peinait à comprendre les motifs de cette inscription étant donné qu’il n’y avait ni obligation, convention ou encore accord avec lui pour exercer une telle fonction. Toutes les décisions financières étaient prises et mises à exécution par Monsieur A__________. Il en allait de même des activités de la sàrl. Monsieur C__________ n’avait pas la possibilité d’accéder ou de consulter les décomptes, factures, rappels ou correspondances pendant la période litigieuse, n’en ayant pas la compétence.
Il n’avait été informé des retards de paiement des cotisations que le 8 août 2008 lors d’un entretien avec la caisse de compensation. Les informations lui avaient auparavant été refusées lors d’une demande téléphonique le 9 juin 2009 (
recte
2008). Lorsqu’il a appris le défaut de paiement des cotisations, le 8 août 2008, son contrat de travail avait déjà été résilié et la radiation de sa fonction de gérant avait déjà été transmise, oralement, au registre du commerce. Il avait formellement démissionné par courrier du 9 juin 2008 et sa démission avait été acceptée le 22 juillet 2008, lors d’une assemble générale extraordinaire. Le 8 août 2008, il ne pouvait ainsi pas réagir, n’ayant ni les compétences ni la fonction pour ce faire. De plus, à ce moment déjà, la société n’avait plus d’employés et les bureaux à Zoug n’étaient pas accessibles.
Monsieur C__________ a également expliqué qu’il avait actionné la sàrl en paiement des cotisations LPP, de parts de salaire et de primes pour un montant total de 835'428 fr. Cependant, dans la mesure où la société a été déclarée en faillite, la cause a été suspendue.
28.    Par courrier du 18 février 2010, la caisse de compensation a rappelé à Monsieur C__________ qu’il était organe formel de la société, raison pour laquelle les conditions de sa responsabilité étaient réalisées. En effet, en tant que gérant, il avait des devoirs de surveillance et de contrôle. ![endif]>![if>
29.    Le 18 mars 2010, Monsieur C__________ a formulé des observations complémentaires, reprenant en substance les termes de son opposition et expliquant, pour le surplus, que contrairement à lui, les organes en Suisse disposaient de toutes les compétences et agissaient de manière autonome, validant les paiements auprès des banques, contrôlant les entrées et les sorties du courrier, etc.![endif]>![if>
c.
L’opposition de Monsieur B__________
30.    Quant à Monsieur B__________, il s’est opposé à la décision du 7 décembre 2009 par écriture du 11 janvier 2010. ![endif]>![if>
Il a expliqué en substance qu’il avait en réalité été engagé par la société X__________ le 1
er
août 2001 et que le 1
er
janvier 2007, son contrat de travail avait été transféré à la Sàrl. Monsieur A__________ était l’unique propriétaire du groupe A__________ et il pouvait disposer des recettes et des dépenses. Il était également celui qui prenait effectivement les décisions dans les sociétés du groupe et qui donnait des instructions. Les gérants qu’il engageait devaient en réalité être considérés comme des hommes de paille. Une procédure pénale avait été initiée contre Monsieur A__________ dans le cadre de la liquidation des sociétés du groupe A__________. La société X__________ ainsi que les sociétés en commandite encore actives avaient été déclarées en faillite le 30 mai 2008. C’était dans ce contexte que Monsieur A__________, au nom de la Y__________ AG, associée unique dans la société, avait mis un terme à son contrat de travail avec effet au 31 août 2008.
Monsieur B__________ expliquait également, dans son opposition, que pendant longtemps, il avait essayé d’arranger la situation financière des sociétés, en faisant des propositions à leur unique propriétaire, Monsieur A__________. Le 23 juillet 2008, ce dernier avait résilié son contrat de travail avec effet immédiat. Par courrier du 24 juillet 2008, Monsieur B__________ l’avait mis en demeure de verser les salaires impayés, y compris les cotisations sociales, avant le 31 août 2008. Vu l’absence de réaction, il avait saisi les juridictions prud'homales d’une demande de conciliation. La société ne s’étant pas présentée, la tentative de conciliation avait échoué et la procédure avait été portée par-devant le Tribunal mais, compte tenu de sa mise en faillite, elle avait été suspendue.
Après avoir expliqué les changements intervenus s’agissant des pouvoirs de représentation, Monsieur B__________ a rappelé qu’il avait régulièrement attiré l’attention de Monsieur A__________, seul propriétaire, sur les problèmes financiers et lui avait demandé de trouver une solution, notamment pour que les caisses de la société fussent renflouées par les fonds qu’il avait illégalement prélevés pour son usage personnel. Lorsque Monsieur B__________ avait commencé à entreprendre d’autres démarches, son contrat avait été résilié avec effet immédiat. Aucune faute ne pouvait dès lors lui être reprochée.
31.    Par courrier du 28 mai 2010, la caisse de compensation a rappelé à Monsieur B__________ qu’il avait été un organe formel de la société, raison pour laquelle il était responsable des dettes de cotisations.![endif]>![if>
32.    Monsieur B__________ a formulé des observations complémentaires par courrier du 18 juin 2010, considérant notamment qu’il ne pouvait être tenu pour responsable du défaut de paiement des cotisations sociales jusqu’en 2008 dans la mesure, jusqu’à ce qu’il quittât l’entreprise en été 2008, il avait respecté ses obligations. Pour la période postérieure à son départ, il ne pouvait être tenu pour responsable pour les omissions et erreurs d’une tierce personne.![endif]>![if>
c.
L’opposition de Monsieur A__________
33.    Enfin, Monsieur A__________ s’est opposé à la décision du 7 janvier 2010 par courrier 6 février 2010, expliquant notamment que Monsieur B__________, qui avait été révoqué de ses fonctions de gérant le 22 juillet 2008 pour faute, était parti en emportant tous les documents comptables et juridiques de la société. Il avait également encaissé les primes de remboursement d’assurance revenant à la société et avait dérobé plusieurs milliers de francs à une entreprise cliente, en encaissant des fonds sur son compte privé. Monsieur A__________ considérait en outre Monsieur B__________ comme étant le seul et unique responsable de la situation et des dommages causés. Enfin, il relevait que la sàrl détenait une créance contre la X__________ de 510'498 fr. mais que le règlement de ce montant avait été bloqué par le contrôleur mandaté par la CFB.![endif]>![if>
d.
Les décisions sur opposition des 8 septembre et 13 octobre 2009
34.    Par décisions des 8 septembre et 13 octobre 2009, les oppositions de Messieurs A__________ et B__________, respectivement de Monsieur C__________ ont été partiellement admises en ce sens que le montant du dommage a été ramené à 87'946 fr. 55. ![endif]>![if>
La caisse a considéré que dans la mesure où Messieurs B__________, C__________ et A__________ étaient inscrits en qualité de gérants, ils étaient organes formels de la sàrl et ce, quelles que soient leur fonction exacte et leur influence sur la prise de décision de la société. Le fait que le Tribunal fédéral des assurances ait étendu la responsabilité aux organes de fait ne libérait pas les organes formels de leur responsabilité. S’agissant de ce dernier point, la caisse de compensation relevait que Monsieur A__________ était également organe de fait.
Concernant le montant du dommage, il a été réduit à 87’946 fr. 55. Compte tenu des pièces produites, la caisse a finalement retenu une masse salariale de 139'800 fr. pour l'année 2008, en lieu et place du montant de 1'000'000 fr. résultant de la taxation d'office.
Pour le surplus, la caisse de compensation a considéré que les trois opposants avaient violé leur obligation de diligence, dans la mesure où ils n’avaient pas ou pas suffisamment surveillé, voire fait respecter par la société, l’obligation de droit public de payer des cotisations sociales.
S’agissant de Messieurs B__________ et C__________, la caisse a relevé que le fait que Monsieur A__________ prenait toutes les décisions n’était pas libératoire, la responsabilité d’un homme de paille étant justement donnée s’il acceptait la fonction de membre du conseil d’administration dans une situation qui rendait impossible l’exécution des obligations légales. En tant que gérants de la sàrl, les deux opposants précités étaient tenus, de par la loi, de s’occuper, activement et à temps, de la comptabilisation des salaires, de la garantie et du paiement des cotisations y relatives. Ils ne l’avaient cependant pas fait. Quant à Monsieur A__________, en acceptant le mandat de gérant, il avait endossé la responsabilité tant pour les cotisations en cours que pour celles qui étaient dues avant l’acceptation de la position d’organe.
La caisse était également d’avis que si Monsieur B__________ avait exigé de Monsieur A__________ le paiement des cotisations en souffrance, cela avait été fait trop tardivement. En effet, la dette de cotisation et l’obligation d'établir un décompte naissait avec le versement du salaire. Cela étant, selon la jurisprudence, un organe disposait des moyens du droit des sociétés (notamment convocation d’une assemblée générale) pour faire respecter le devoir de verser les cotisations sociales. Si cela ne devait pas suffire, il appartenait alors à l’organe de démissionner de sa fonction. Il était ainsi établi que Monsieur B__________ avait adopté une attitude trop passive et s’était rendu coupable d’une négligence grave.
C.
LA PROCEDURE PENDANTE DEVANT LA COUR DE CEANS
a.
La procédure A/3561/2010 (Monsieur A__________)
35.    Par écriture du 11 octobre 2010, Monsieur A__________ interjette recours contre la décision sur opposition du 8 septembre 2010, concluant à son annulation ainsi qu’à celle de la décision du 8 janvier 2010.![endif]>![if>
A l’appui de ses conclusions, le recourant fait valoir qu’il ne peut être tenu pour responsable du dommage subi pour les trois motifs suivants : lorsqu’il est devenu organe formel de la sàrl, il n’a ni causé ni aggravé le dommage de sorte que le lien de causalité n’est pas donné ; il ne peut être considéré comme un organe de fait de la sàrl et il conteste le montant du dommage, celui-ci n’étant pas établi par pièces.
Enfin, il invoque une violation de son droit d’être entendu, considérant que la caisse n’avait pas mis au dossier toutes les pièces pertinentes concernant le calcul du dommage.
36.    Dans sa réponse du 19 janvier 2011, la caisse de compensation conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. ![endif]>![if>
Se fondant sur la jurisprudence, la caisse estime que l’employeur et les organes restent tenus de faire tout leur possible pour payer les cotisations dues et ce même en cas de surendettement de l’entreprise. Or, dans le cas d’espèce, de telles mesures n’ont à l’évidence pas été prises. Par ailleurs, le fait que la sàrl n’avait plus d’employés, n’a aucune incidence dans la mesure où, dès son entrée en fonction, un organe est responsable des cotisations sociales en cours et de celles échues.
Concernant la position d’organe de fait, la caisse relève que le recourant était propriétaire de l’intégralité des parts de Y__________ AG. De plus, il s’occupait de l’organisation, du personnel ainsi que des finances de l’entreprise. Partant, ces éléments démontraient clairement que Y__________ AG, et par conséquent le recourant, en sa qualité de gérant et, dès le 8 mai 2007, comme unique membre du conseil d’administration avec signature individuelle, pouvait influencer, de manière décisive, la sàrl et cela dès sa fondation. Par ailleurs, dans la mesure où le recourant avait versé 190'724 fr. sur le compte de la sàrl, il avait un intérêt propre à se consacrer aux paiements de cette société. Partant, il était établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le recourant occupait une position d’organe de fait.
Enfin, la caisse a détaillé le dommage, notamment son calcul et le montant réclamé.
37.    Les audiences de comparution personnelle fixées pour les 30 mars, 25 mai et 14 septembre 2011 ont dû être annulées, Monsieur A__________ étant notamment en voyage à l’étranger, puis sous mandat d’arrêt dans le cadre de la procédure pénale pendante à Zoug, aucun sauf-conduit ne lui ayant été accordé.![endif]>![if>
b.
La procédure A/3561/2010 (Monsieur B__________)
38.    Par écriture du 18 octobre 2010, Monsieur B__________ interjette recours contre la décision sur opposition du 8 septembre 2010, concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et au rejet de la demande de dommages-intérêts.![endif]>![if>
Reprenant les faits d’ores et déjà exposés dans son opposition du 11 janvier 2010 et son complément du 18 juin 2010, le recourant explique, en outre, avoir fait l’objet de deux procédures pénales, qui se sont toutefois soldée par un non-lieu, aucune infraction n'ayant pu lui être reprochée. Il rappelle que Y__________ sàrl n’a servi que comme société de gestion et qu’elle n’était donc compétente que pour la comptabilité des sociétés du groupe A__________ et n’avait aucune activité sur le plan opérationnel. Tous les salaires étaient, pour l’essentiel, versés par l’intermédiaire de la sàrl, même si cette dernière n’avait plus de revenus. Dans une telle situation, il n’était donc possible de payer les factures et les salaires que si Monsieur A__________ versait des fonds sur le compte de la sàrl.
Le recourant conteste en outre le dommage retenu par la caisse, considérant notamment qu’il n’est pas possible de vérifier le montant et notamment de contrôler les versements effectués par la sàrl. Il demande donc que la caisse produise le décompte annuel pour 2007 communiqué par la sàrl et les versements réalisés en 2007 et 2008, ainsi que les décomptes de salaires et versements à effectuer. Concernant le décompte pour l’année 2008, il n’est pas exact, dans la mesure où Monsieur D__________, un autre directeur, et Monsieur C__________ ainsi que lui-même n’avaient perçu de salaire que jusqu’en avril 2008.
Le recourant estime en outre que, dans la mesure où il a été révoqué de sa fonction de gérant en août 2008, il ne peut plus être tenu pour responsable de l'établissement du décompte annuel des salaires, dès lors que celui-ci ne doit être transmis qu’à la fin du mois de janvier de l’année suivante. Ainsi, le seul responsable pour l'établissement du décompte et sa transmission est Monsieur A__________.
Par ailleurs, le recourant rappelle qu’il n’a cessé de rappeler l’existence de problèmes financiers à Monsieur A__________ et lui a demandé des solutions. Enfin, il sollicite l’octroi d’une indemnité équitable pour la procédure d’opposition.
39.    Par réponse du 4 février 2011, la caisse conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.![endif]>![if>
Elle rappelle que le recourant était inscrit au registre du commerce de Zoug en qualité de gérant et était de ce fait considéré comme un organe formel. Un tel organe est tenu de s’informer sur la marche des affaires et, si nécessaire, d’adopter les mesures appropriées pour respecter les obligations envers la caisse de compensation, et ce indépendamment de la répartition interne. De plus, il était responsable de la comptabilité de la sàrl et gérait le compte bancaire de cette dernière comme cela ressort de sa prise de position du 18 juin 2010. Il était donc également responsable du versement des cotisations sociales. Outre le paiement des salaires, il lui incombait de s’assurer que les créances de cotisations en découlant soient couvertes. Selon les relevés bancaires, le recourant a pu verser les salaires de janvier à juin 2008 et payer d’autres dettes jusqu’en août 2008. Dans la mesure où il n’a rien entrepris pour s’acquitter des cotisations sociales vu sa qualité de gérant, qui plus est responsable de la comptabilité de la sàrl, le recourant a commis une négligence grave.
La caisse a ensuite détaillé le montant du dommage. Pour 2007, elle se fonde sur le décompte annuel de 2007, signé par le recourant lui-même, selon lequel les salaires versés s’élevaient à 761'939 fr. Le salaire de Madame F_________ afférent au mois de décembre 2007, d’un montant brut recomposé de 4'121 fr. 10, a été versé le 9 janvier 2008, raison pour laquelle il a été pris en considération ultérieurement. Concernant l’année 2008, une décision de taxation d'office basée sur une masse salariale de 1'000'000 fr. avait été rendue, décision qui n’a pas été contestée. En annexe à son opposition, Monsieur B__________ lui a cependant remis une feuille de calcul, dont il ressortait que des salaires d’un montant total brut de 139'800 fr. avaient été versés (soit 141'800 fr. – 2'000 fr. d’allocations familiales). Ce montant correspond à celui indiqué par Monsieur C__________ et le montant des salaires nets, de 111'703 fr. figurant sur la feuille de calcul de Monsieur B__________ correspondait au relevé bancaire relatif au compte de la sàrl. L'intimée a ainsi pris en compte le montant des salaires effectivement versés en 2008.
Enfin, concernant l’indemnité équitable réclamée, la caisse relève que la procédure d’opposition ne présentait pas de difficultés particulières et que les questions de droit matériel n’étaient pas telles qu’il avait besoin d’être représenté par un avocat.
40.    Le recourant réplique par écriture du 20 mai 2011.![endif]>![if>
Après avoir rappelé que Monsieur A__________ contrôlait la société et que les directeurs engagés n’étaient que de simples hommes de paille, le recourant admet avoir établi la liste des nouveaux collaborateurs employés dès le 1
er
janvier 2007, avec leurs salaires annuels. Cependant, s’agissant des salaires pour l’année 2008, c’est Monsieur C__________ qui a établi les attestations annuelles et qui les a transmises en janvier 2009. Il persiste en outre à contester le montant du dommage, constatant qu’aucune des pièces du dossier ne fait état des versements effectués et sollicite la production de documents commerciaux pour la période du 1
er
septembre 2006 jusqu’à l’ouverture de la faillite en 2009. Pour le surplus, le recourant se réfère aux arguments qu’il a d’ores et déjà fait valoir dans son recours.
41.    Entendu lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 13 octobre 2011, le recourant a expliqué qu’il ne s’occupait que de la comptabilité des sociétés en commandite et des décomptes de salaire pour Y__________ sàrl. Cette dernière société avait été créée pour s’occuper de la comptabilité et des placements des sociétés en commandite qui devaient la rémunérer pour cela. Dans les faits, cependant, c’était la société X__________ qui la payait, jusqu’à sa mise en faillite en janvier 2008. Monsieur A__________ avait avancé, à titre privé, les montants des salaires pour l’année 2007. Lors de son audition, le recourant a également confirmé que Messieurs A__________, D__________ et lui-même disposaient de la signature sur le compte bancaire. Dès qu’il a constaté qu’il n’y avait plus d’argent sur le compte précité, il a interpellé Monsieur A__________. Ces interpellations écrites étaient cependant en mains du contrôleur mandaté par la CFB.![endif]>![if>
c.
La procédure A/3854/2010 (Monsieur C__________)
42.    Monsieur C__________ interjette recours par écriture du 10 novembre 2010 concluant, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision sur opposition du 13 octobre 2010.![endif]>![if>
A l’appui de ses conclusions, il rappelle qu’il n’exerçait aucune fonction dans la société Y__________ sàrl, étant uniquement inscrit pour pouvoir diriger la succursale sise en France. Malgré son inscription au registre du commerce en Suisse, il se croyait uniquement engagé à gérer et surveiller l’activité de Y__________ sàrl en France. Il ne disposait notamment d’aucun droit de disposer des biens de Y__________ sàrl en Suisse et n’avait pas la possibilité de contrôler les activités de cette dernière. Il n’aurait donc pas pu verser les cotisations à la caisse.
Le recourant estime également que même s’il fallait lui reconnaître une position d’organe formel ou d’organe de fait, cela n’aurait été que de courte durée (soit jusqu’à la déclaration de faillite au plus tard, respectivement jusqu’à la décision de la CFB voire au blocage de tous les comptes effectué le 11 janvier 2008). Il n’était à l’évidence pas en mesure de contrôler l’état des activités commerciales pendant un si court laps de temps. En outre, dès qu’il a appris le défaut de paiement des cotisations sociales, il a immédiatement donné sa démission.
Enfin, il considère que son droit d’être entendu a été violé, la caisse n’ayant pas procédé à l’audition des témoins qu’il avait cités.
43.    Dans sa réponse du 21 janvier 2011, la caisse rappelle que le recourant était inscrit au registre du commerce du 13 juillet 2007 au 11 août 2008. Ainsi, dès son entrée en fonction, il était responsable du paiement des cotisations sociales en cours ainsi que de celles qui étaient échues de sorte qu’il est également tenu à réparation pour les cotisations dues pour l’année 2007, avant son entrée en fonction. S’agissant de l’année 2008, le montant du dommage a été calculé en tenant uniquement compte des cotisations dues sur les salaires versés jusqu’en avril 2008, alors que le recourant a quitté Y__________ sàrl en août 2008. Il est donc bien tenu à réparation du montant réclamé. ![endif]>![if>
En qualité de gérant de Y__________ sàrl, le recourant était tenu, de par la loi, de s’occuper activement et à temps du versement des salaires et des cotisations sociales. Dès lors qu’il ne l’a pas fait, une négligence grave peut lui être reprochée.
Enfin, la caisse relève que l’audition de témoins est réservée aux tribunaux et que l’audition des parties n’est pas un moyen de preuve admis en procédure d’opposition. Partant, le droit d’être entendu n’a pas été violé.
44.    Le recourant a été entendu au cours d’une audience de comparution personnelle des parties qui s’est tenue le 30 mars 2011. A cette occasion, il a précisé qu’il avait été engagé comme responsable technique d’un projet de construction du Groupe A__________ en France, pays dans lequel se déroulait exclusivement son activité. Le Groupe A__________ et, par la suite, Y__________ France avaient deux projets de construction aux Issambres et à Roquebrune (sises sur la même commune). Il n’était pas en mesure de préciser si la société Y__________ France était juridiquement une succursale de la sàrl suisse ou non. Il avait cependant été désigné comme gérant de la « succursale » en France et travaillait dans des bureaux sis dans ce pays, en collaboration avec trois secrétaires. Tous les salariés de la société en France étaient payés en euros par la société française. Il disposait du droit de signature sur les comptes français de la succursale. Pour sa part, il avait dans un premier temps été payé en euros. Avant la faillite de la société, il avait dû se débrouiller pour se faire payer par la société française.![endif]>![if>
S’agissant de son inscription au registre du commerce en qualité de gérant de Y__________ sàrl, Monsieur G_________, gérant et administrateur du Groupe A__________ (
recte
de X__________) lui avait expliqué que c’était pour qu’il puisse exercer l’activité de gérant en France. Il n’a cependant jamais travaillé au sein de la société à Zoug et ne s’occupait pas du personnel administratif ou technique ni des affaires de la sàrl. Il n’avait pas été informé du retard dans le paiement des cotisations sociales ni des autres problèmes liés à la gestion de la société. Il n’avait pas la possibilité de demander à vérifier les comptes et n’avait pas connaissance de difficultés financières rencontrées à Zoug. C’était en réalité Monsieur A__________ qui s’occupait de tout pour la Sàrl. Messieurs B__________ et D__________ s’occupaient de la gestion de la sàrl au jour le jour. Cependant, toutes les décisions pour le compte de la sàrl étaient prises par Monsieur A__________. Il n’avait pour sa part jamais signé de documents engageant la sàrl ni d’attestations de salaires relatives aux employés de cette dernière. Il n’avait jamais participé à des assemblées générales, hormis celle où il avait démissionné, ou à des réunions de direction de la sàrl.
Enfin, il a expliqué qu’il avait notamment donné sa démission car le projet en France touchait à sa fin et qu’il avait appris de son institution de prévoyance que les cotisations le concernant n’avaient pas été payées.
45.    Par courriers des 15 avril et 4 mai 2011, la caisse, respectivement Monsieur C__________, ont persisté dans leurs conclusions.![endif]>![if>
d.
La jonction des procédures
46.    Par ordonnance du 19 octobre 2011, la Cour de céans a joint les procédures A/3465/2010, A/3561/2010 et A/3854/2010 sous le numéro de cause A/3465/2010. Dans la même ordonnance, elle a octroyé un délai à Monsieur B__________ pour fournir une liste des documents dont il souhaitait la production.![endif]>![if>
47.    Le 30 novembre 2011, ce dernier a transmis à la Cour de céans un courrier du 29 novembre 2011, dans lequel le contrôleur mandaté par la CFB attestait avoir été ou être encore le liquidateur de plusieurs sociétés du groupe A__________ et que compte tenu des décisions de la CFB des 11 janvier 2008 et 20 mai 2008, il n’avait plus autorisé de virements en faveur de Y__________ sàrl.![endif]>![if>
48.    Par courrier du 7 décembre 2011, la caisse a attiré l’attention de la Cour de céans sur le fait qu’elle n’avait jamais prétendu que les sociétés du groupe A__________ avaient effectué des virements en faveur de Y__________ sàrl. C’était en effet Monsieur A__________ personnellement qui avait versé divers montants entre janvier et mai 2008.![endif]>![if>
49.    Une audience d’enquêtes, à laquelle ni Monsieur A__________, interdit de voyage en raison d’une cardiotomie, ni la caisse n’ont assisté, a été fixée pour le 4 avril 2012.![endif]>![if>
Entendu à cette date, Monsieur H_________, ancien manager auprès du contrôleur, a expliqué que la CFB, devenue depuis lors la FINMA, n’avait prononcé aucune sanction à l’encontre de Y__________ sàrl ou de Y__________ AG, sociétés qui étaient indépendantes du groupe A__________. Le but de la FINMA était en effet de liquider toutes les sociétés du groupe à l’exception des sociétés Y__________ sàrl et Y__________ AG, raison pour laquelle il n’avait pratiquement rien eu à voir avec elles et n’avait jamais vu leur comptabilité.
Le témoin a également expliqué qu’il avait rencontré Monsieur B__________, qui était le comptable, à plusieurs reprises au sujet de la comptabilité du groupe A__________. Celui-ci ne lui avait jamais demandé d’effectuer des paiements en faveur de Y__________ sàrl. Il ne savait pas si cette dernière société dépendait financièrement du groupe A__________ ou non. La FINMA avait retiré les pouvoirs de Monsieur A__________ au sein des sociétés du groupe, à l’exception des deux sociétés Y__________. Ces dernières avaient d’ailleurs fait valoir des créances à l’encontre du groupe, mais il ne savait plus pour quel montant.
Monsieur H_________ a également indiqué qu’il n’avait jamais rencontré Monsieur C__________.
Enfin, le témoin a surtout donné des informations relatives aux sociétés du groupe A__________, à l’exception des sociétés Y__________.
50.    Le même jour s’est tenue une audience de comparution personnelle, au cours de laquelle Monsieur C__________ a indiqué qu’il connaissait Monsieur B__________, avec lequel il avait eu des contacts, notamment téléphoniques, en raison d’un chantier à Weggis (Lucerne), ville dans laquelle le second habitait. Il a également contesté le montant du dommage, en raison de la durée de cotisations prise en considération par la caisse.![endif]>![if>
51.    Par courrier du même jour, Monsieur I_________, également collaborateur auprès du contrôleur, a expliqué son absence lors de l’audience d’enquêtes et a confirmé que la Y__________ sàrl ne faisait pas partie du cercle des sociétés du groupe A__________, pour lesquelles son employeur avait été mandaté par la FINMA en tant qu’organe de contrôle, respectivement en tant que liquidateur. Il a, en outre, confirmé que le contrôleur n’avait autorisé aucun paiement en faveur de Y__________ sàrl.![endif]>![if>
52.    Dans un courrier du 12 avril 2012, Monsieur C__________ rappelle que selon le registre du commerce du canton de Zoug, le capital social de Y__________ sàrl est intégralement détenu par Y__________ AG, dont l’administrateur unique est Monsieur A__________, ce qui démontre que Y__________ sàrl est complètement dominée et contrôlée par Monsieur A__________.![endif]>![if>
53.    Par courrier du 18 avril 2012, la caisse a transmis à la Cour de céans un relevé de compte, dont il ressort que Y__________ sàrl a procédé à plusieurs paiements durant les années 2007 et 2008 pour un montant total de 25'346 fr. 65.![endif]>![if>
54.    Pour sa part, Monsieur B__________ s’est exprimé par courrier du 14 mai 2012, expliquant que Monsieur A__________ dirigeait, directement ou indirectement, l’ensemble des sociétés du groupe, de sorte qu’il était seul responsable des décisions et transactions financières y relatives. ![endif]>![if>
Pour le surplus, il demande la production, par la voie de l’entraide judiciaire, des pièces relatives aux sociétés du groupe A__________, saisies par le juge d’instruction du canton de Zoug.
Enfin, il produit plusieurs pièces complémentaires, expliquant qu’en raison des problèmes de liquidités des diverses sociétés du groupe, les factures établies par Y__________ sàrl n’étaient pas payées. Cette dernière société ne pouvait ainsi pas verser les salaires à ses employés, raison pour laquelle les salaires de Messieurs C__________ et D__________ avaient été directement versés par Y__________ AG et X__________, suite à une décision personnelle de Monsieur A__________.
55.    Par ordonnance du 16 mai 2012, la Cour de céans a ordonné l’apport de la procédure pénale n° URA 2005/671/CMA et plus particulièrement des pièces listées.![endif]>![if>
56.    Sur demande du Tribunal supérieur (
Obergericht
) de Zoug, la Cour de céans a expliqué, par courrier du 15 juin 2012, les raisons pour lesquelles elle demandait l’apport de la procédure pénale susmentionnée.![endif]>![if>
57.    Par courrier du 19 juin 2012, Monsieur B__________ a transmis à la Cour de céans un article intitulé
« Dieses Urteil weckt bei den Anlegern Hoffnung »,
paru dans la
Zuger Zeitung
du même jour, selon lequel Monsieur A__________ a été condamné à trois ans d’emprisonnement avec 21 mois de sursis pour escroquerie par métier et gestion déloyale.![endif]>![if>
58.    Dans la mesure où la procédure pénale comportait 15 classeurs fédéraux, le Tribunal supérieur de Zoug a transmis à la Cour de céans, par courrier du 3 juillet 2012, la liste des pièces, en lui demandant de préciser celles dont la production était souhaitée. La Cour de céans pouvait également consulter l’intégralité du dossier à Zoug.![endif]>![if>
59.    La Cour de céans a communiqué ce courrier aux parties en date du 28 juillet 2012, les invitant à se déterminer.![endif]>![if>
60.    Par courrier du 5 octobre 2012, le conseil de Monsieur B__________ a transmis à la Cour de céans un extrait de pièces du dossier pénal. Le recourant conclu, dans ses observations du 9 octobre 2012, qu’il ressortait de la procédure pénale qu’il n’était en réalité qu’un employé exécutant et qu’il n’avait strictement aucun pouvoir d’encaissement des honoraires pour les travaux de comptabilité, le versement dépendant de la volonté de Monsieur A__________. Il pouvait donc encore moins verser des charges sociales sans disposer, préalablement, des moyens financiers nécessaires devant lui être fournis par Monsieur A__________. Partant, aucune responsabilité ne peut lui être imputée.![endif]>![if>
61.    Les pièces produites ont été mises à la disposition des parties.![endif]>![if>
62.    La caisse relève, par courrier du 14 novembre 2012, que le dossier pénal ne concerne que les sociétés du groupe et non la Y__________ sàrl, de sorte qu’il n’est pas pertinent dans la procédure soumise à la Cour de céans. A cela s’ajoute en outre le fait que cela ne décharge pas Messieurs B__________ et C__________, dès lors qu’ils étaient tenus de par la loi, en tant qu'organes formels de Y__________ sàrl, de se charger, activement et à temps, du versement des salaires et de s’assurer du paiement des cotisations dues sur ces salaires. Du reste, il n’est pas prouvé que Monsieur A__________ aurait trompé les gérants précités de manière telle qu’ils n’auraient pas été capables de remplir leurs devoirs, ou du moins, de donner leur démission immédiate.![endif]>![if>
63.    Monsieur C__________ s’est référé, par courrier du 16 novembre 2012, aux conclusions de Monsieur B__________, qu’il a complétées en rappelant qu’il n’avait aucune fonction matérielle dans Y__________ sàrl, qu’il ne pouvait examiner ses dossiers, qu’il n’avait jamais participé aux réunions de gestion ou de direction de la sàrl ni visité son siège social, qu’il ne disposait d’aucune compétence pour déclencher les paiements et enfin qu’il n’avait aucune possibilité d’intervenir dans l’administration de la société précitée.![endif]>![if>
64.    Pour sa part, Monsieur B__________ a établi une déclaration personnelle, en date du 8 novembre, mais transmise à la Cour de céans le 4 décembre 2012. Après avoir expliqué le but de la société Y__________ sàrl – soit la gestion des biens fonciers des sociétés en commandite –, il a expliqué qu’il avait personnellement et régulièrement attiré l’attention de Monsieur A__________ sur la situation financière insoutenable, ce qui avait entraîné de vives discussions et un licenciement immédiat le 31 mai 2008. Jusqu’à son départ de la société, il avait tout tenté pour inciter Monsieur A__________ à investir dans la sàrl les fonds dont elle avait besoin. Il avait donc agi en toute bonne foi et tout tenté dans la mesure du possible, mais sans succès.![endif]>![if>
65.    Une dernière audience de comparution personnelle des parties a été fixée pour le 27 février 2013. En raison de l’absence de toutes les parties, elle a été annulée et la cause a été gardée à juger. ![endif]>![if>
EN DROIT
1.        a) Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10).![endif]>![if>
Depuis le 1
er
janvier 2011, cette compétence est revenue à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010).
b) Selon l’art. 52 al. 5 LAVS, en dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. Cette disposition est également applicable lorsque la caisse recherche un organe de l’employeur en réparation du dommage (REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n° 1042, p. 247).
c) La société étant domiciliée dans le canton de Genève dès le 3 octobre 2008 jusqu'au moment de la faillite, la Cour de céans est compétente
ratione materiae
et
loci
pour juger du cas d’espèce.
2.        La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés.![endif]>![if>
Sur le plan matériel, le cas d'espèce est régi par le nouveau droit dès lors que les périodes de cotisations pertinentes et la décision litigieuse sont postérieures au 1
er
janvier 2003. Il faut toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance. Les principes dégagés par la jurisprudence sur les conditions de droit matériel de la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002) restent par ailleurs valables sous l'empire des modifications introduites par la LPGA (ATF
129 V 11
, consid. 3.5 et 3.6).
3.        Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, les recours sont recevables (art. 56 à 61 LPGA).![endif]>![if>
4.        Le litige porte sur la responsabilité des recourants au sens de l’art. 52 LAVS dans le préjudice causé à l’intimée, par la perte des cotisations sociales (AVS-AI-APG et AC) entre janvier 2007 et août 2008. ![endif]>![if>
5.        Messieurs C__________ et A__________ invoquent tout d’abord une violation de leur droit d’être entendu. Le premier reproche à l’intimée de ne pas l’avoir auditionné et de ne pas avoir entendu les témoins qu’il citait. Quant au second, il reproche à l’intimée de ne pas avoir mis au dossier toutes les pièces pertinentes pour le calcul du dommage. ![endif]>![if>
Ce grief, de nature formelle, doit être examiné en premier lieu (ATF
127 V 431
consid. 3d/aa,
124 V 90
consid. 2 notamment).
a) La jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst., qui s'applique également à l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF
127 I 54
consid. 2b,
127 III 576
consid. 2c), a déduit du droit d’être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF
126 I 15
consid. 2a/aa,
124 V 180
consid. 1a). L'art. 29 al. 2 Cst. ne confère cependant pas le droit d’être entendu oralement (ATF
134 I 140
consid. 5.3 p. 148 et les références) ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF
130 II 425
consid. 2.1), pas plus du reste que l’art. 42 LPGA, qui s'applique à la procédure administrative en matière d'assurances sociales (arrêt C 128/04 du 20 septembre 2005, in SVR 2006 ALV n° 5 p. 15). En effet, l'autorité peut mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF
130 II 425
consid. 2.1 ; ATF
125 I 127
consid. 6c/cc in fine, ATF
124 I 417
consid. 7b; ATF
124 I 208
consid. 4a, ATF
124 I 274
consid. 5b; ATF
115 Ia 8
consid. 3a; ATF
106 Ia 161
consid. 2b).
La violation du droit d’être entendu - pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière - est réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Au demeurant, la réparation d'un vice éventuel ne doit avoir lieu qu'exceptionnellement (ATF
127 V 431
consid. 3d/aa,
126 I 70
,
126 V 130
consid. 2b et les références).
b/aa) En l’espèce, Monsieur C__________ a pu faire valoir ses arguments dans son opposition de sorte que son droit d’être entendu a été respecté. En effet, comme cela ressort du considérant ci-dessus, le droit d’être entendu ne confère pas le droit d’être entendu oralement ni celui d'obtenir l'audition de témoins. Par ailleurs, en admettant même que le droit d’être entendu du recourant ait été violé par l’intimée, il faut considérer que cette supposée violation a été réparée dès lors que la Cour de céans a entendu Monsieur C__________.
Par ailleurs, les pièces du dossier permettent de se prononcer en l’état, de sorte qu’il y a lieu de renoncer à l’audition de Monsieur G_________ (appréciation anticipée des preuves ; ATF
122 II 464
consid. 4a,
122 III 219
consid. 3c).
b/bb) Quant à Monsieur A__________, il a pu accéder au dossier, dans lequel figuraient les pièces suivantes : la déclaration des salaires 2007 établie par Monsieur B__________ le 28 février 2008 (pièce 29, chargé intimée) ; le détail des salaires versés en 2008 (pièce 47, chargé intimée) ; le relevé de compte interne de Y__________ sàrl (pièce 48, chargé intimée) ; les mises en demeure ( ) et les actes de défaut de biens. Il pouvait ainsi vérifier les calculs de la caisse en les confrontant aux pièces du dossier.
Quant aux intérêts moratoires et aux frais d’administration, il suffisait à Monsieur A__________ de se référer à la disposition légale pertinente.
Il ne peut, partant, reprocher à la caisse de lui avoir caché des pièces. Quand bien même cela aurait été le cas, toutes les pièces ont été produites en instance de recours et toutes les explications lui ont été données. Monsieur A__________ disposait par conséquent d’un dossier complet en instance de recours, de sorte qu’une éventuelle violation du droit d’être entendu aurait, quoi qu’il en soit, été réparée à ce stade. Or, force est de constater que suite aux explications données par la caisse, le recourant n’a plus contesté le montant et il ne s’est plus exprimé sur la violation du droit d’être entendu.
c) Au vu de ce qui précède, le grief de violation du droit d’être entendu soulevé tant par Monsieur C__________ que par Monsieur A__________ est infondé.
6.        Le droit d’être entendu de Messieurs C__________ et A__________ n’ayant pas été violé, il y a désormais lieu de déterminer si c’est à juste titre que l’intimée a tenu les recourants pour responsables de son dommage.![endif]>![if>
a) L'art. 14 al. 1
er
LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS ; RS 831.101), prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF
112 V 155
, consid. 5; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF
111 V 173
, consid. 2; 108 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid. 3a).
b) A teneur de l’art. 52 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1). La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (al. 3).
7.        A titre liminaire, il convient d’examiner si la prétention de la caisse est prescrite.![endif]>![if>
a/aa) Les délais prévus par l’art. 52 al. 3 LAVS doivent être qualifiés de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF
1994 V 964
sv., 1999 p. 4422).
Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF
135 V 74
consid. 4.2 p. 77 et sv.).
a/bb) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF
129 V 195
consid. 2.2,
126 V 444
consid. 3a,
121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations -DP, n
o
8016 et 8017).
a/cc) Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATFA non publié H 18/06 du 8 mai 2006, consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF
129 V 195
).
En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF
129 V 193
consid. 2.3 p. 195 sv.). En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (ATF
113 V 256
consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (ATFA non publié H 284/02 du 19 février 2003, consid. 7.2; voir aussi Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 s.).
a/dd) S’agissant des actes interruptifs de prescription, il sied de retenir ce qui suit.
Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement (ATF
106 II 35
consid. 4; BERTI, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 138 CO; DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3è édition, n. 2 ad art. 138 CO; PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO), tout en ayant égard à la
ratio legis
de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (ATF
130 III 207
consid. 3.2). Par ailleurs, conformément à l’ATF
135 V 74
, l’opposition à une décision interrompt le délai de prescription de deux ans et fait courir un nouveau délai de même durée.
b) En l’espèce, le 23 janvier 2008, trois actes de défaut de biens concernant les cotisations relatives aux mois de mai à juillet 2007 ont été délivrés à l’intimée. Par la suite, la faillite de la société a été prononcée le 28 avril 2009 et la liquidation de la faillite a été suspendue, faute d’actifs, le 15 décembre 2009. Cette suspension a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) le 27 avril 2010.
L’intimée a donc eu connaissance du dommage subi au plus tôt le 23 janvier 2008 en ce qui concerne les cotisations afférentes aux mois de mai à juillet 2007 et le 15 décembre 2009 en ce qui concerne les autres cotisations. Ce n’est en effet qu’à ces dates que l’intimée pouvait savoir qu’elle ne recouvrirait pas les cotisations en souffrance. Il s’ensuit que les décisions des 7 décembre 2009 (notifiée à Messieurs B__________ et C__________) et 7 janvier 2010 (notifiée à Monsieur A__________) sont intervenues en temps utile, soit pendant les délais de deux et cinq ans prescrits par l’art. 52 al. 3 LAVS.
Par la suite, ledit délai a été interrompu et un nouveau délai de même durée a commencé à courir en date des 8 décembre 2009 (opposition de Monsieur C__________), 11 janvier 2010 (opposition de Monsieur B__________), 6 février 2010 (opposition de Monsieur A__________), 8 septembre et 13 octobre 2010 (décisions sur opposition ) ainsi que 11 octobre 2010 (recours de Monsieur A__________), 18 octobre 2010 (recours de Monsieur B__________) et 10 novembre 2010 (Monsieur C__________), et depuis lors, par chaque acte judiciaire des parties de sorte qu’à ce jour, la prescription n’est pas acquise.
8.        L’action en réparation du dommage n’étant pas prescrite, il convient à présent d’examiner si les autres conditions de la responsabilité de l’art. 52 LAVS sont réalisées, à savoir si les recourants peuvent être considérés comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à l’intimée, s’ils ont commis une faute ou une négligence grave et enfin s’il existe un lien de causalité adéquate entre leur comportement et le dommage causé à l’intimée.![endif]>![if>
9.        En premier lieu, il sied de déterminer si les recourants peuvent être considérés comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à l’intimée au sens de l’art. 52 LAVS.![endif]>![if>
a) La jurisprudence considère que, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF
123 V 12
consid. 5b p. 15,
122 V 65
consid. 4a,
114 V 219
consid. 3b, confirmés in ATF
129 V 11
consid. 3; critique: Wyss, Fallen unter den Begriff des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG zu Recht auch Organe einer juristischen Person?, RSAS 2004, p. 82).
b/aa) La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO.
En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF
128 III 30
consid. 3a,
117 V 441
consid. 2b, 571 consid. 3,
107 II 353
consid. 5a; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991 p. 403 ss.; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 14 ss).
Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend aux personnes qui ont pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la formation de la volonté de la société (ATF
119 II 255
,
117 II 571
consid. 3, 441 consid. 2b,
114 V 214
ss consid. 4, 79 sv.; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 209 ss; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., p. 1072, note 1969; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 37, note 4; Kunz, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage, thèse Berne 1993, p. 182 ss).
La qualité d'organe est donc réservée aux personnes exécutant leurs obligations au sein de la société ou à l'égard des tiers en vertu de leur propre pouvoir de décision. Le fait qu'une personne est inscrite au registre du commerce avec droit de signature n'est, à lui seul, pas déterminant (Forstmoser,
op. cit
., p. 209, note 656). La préparation de décisions par un collaborateur technique, commercial ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (ATFA non publié H 128/04 du 14 février 2006 consid. 3, ATF
117 II 572
).
Un organe de fait n'est appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 216 n° 687). Contrairement à un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (
cura in custodiendo
) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la société (voir à ce sujet l'arrêt ATF
114 V 223
consid. 4a; Forstmoser,
op. cit
., p. 115 n° 321; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, Recueil des travaux de la Journée d'étude organisée le 6 novembre 1986 par la Fédération suisse des avocats et le Centre du droit de l'entreprise, publication CEDIDAC 1987, p. 33).
b/bb) S’agissant plus particulièrement du cas d'une
Sàrl
, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d'une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales (ATF
126 V 237
; ATFA non publié H 252/01 du 14 mai 2002, in VSI 2002 p. 176 s. consid. 3b et d; ATF non publié
9C_344/2011
du 3 février 2012, consid. 3.2).
c) En l’espèce, les trois recourants doivent être considérés comme des organes de la sàrl pour les motifs suivants :
c/aa) S’agissant tout d’abord de Messieurs B__________ et C__________, ils étaient inscrits au registre du commerce du canton de Zoug en qualité de gérants, le premier avec signature collective à deux entre septembre 2006 et février 2007, puis avec signature individuelle entre février 2007 et août 2008 et le second avec signature collective à deux entre juillet 2007 et août 2008.
Par conséquent, conformément à la jurisprudence citée
supra
sous consid. 9 b), ils doivent être qualifiés d’organes formels de la sàrl et ils répondent du dommage subi - pour autant que les autres conditions soient remplies - indépendamment de leur fonction effective et de leur influence sur la volonté de la sàrl, ainsi que de leur pouvoir de signature et de la raison pour laquelle ils ont accepté le mandat (contrat de fiducie, obligations résultant du contrat de travail, etc.).
c/bb) Concernant Monsieur A__________, force est de constater qu’il a été inscrit au registre du commerce, en qualité de gérant, dès le mois d’août 2008, de sorte qu’il était à l’évidence un organe formel dès cette date.
Pour la période précédant son inscription, il revêtait toutefois la qualité d’organe de fait pour les motifs suivants.
Par le biais d’hommes de paille, Monsieur A__________ a fondé Y__________ AG et s’est fait transférer la propriété de toutes ses actions (voir jugement du 14 mars 2012, dossier pénal, chargé du 5 octobre 2012). Afin de bénéficier d’une société pouvant s’occuper de la gestion et de l’administration des biens immobiliers des sociétés du groupe A__________, sans que le nom de Monsieur A__________ n’apparaisse, la sàrl a été créée (voir procès-verbal de l’audition de Monsieur J_________ du 22 août 2008, chargé du 5 octobre 2012). Il appert également que Y__________ AG était propriétaire de l'intégralité du capital social de Y__________ Sàrl et que lors de la fondation de cette dernière société, le 1
er
juin 2006, Monsieur A__________ disposait de la signature individuelle, tout d’abord en qualité de gérant puis dès le mois de mai 2007, en tant que membre du conseil d’administration.
En d’autres termes, par le biais de Y__________ AG, Monsieur A__________ détenait l’intégralité du capital de la sàrl. En tant qu’actionnaire unique, gérant et ensuite membre du conseil d’administration de Y__________ AG, qui plus est disposant de la signature individuelle, il prenait seul toutes les décisions réservées à l’assemblée générale et pouvait donc donner des instructions à Monsieur B__________.
Certes, le fait que Monsieur A__________ était, par le biais de Y__________ AG, associé unique de la sàrl n’est pas décisif pour le qualifier d’organe de fait. Cela étant, d’autres éléments viennent s’y ajouter.
Il ressort tout d’abord du recours du 18 octobre 2010 de Monsieur B__________ et des déclarations de Monsieur C__________ (voir procès-verbal de l’audience de comparution personnelle du 30 mars 2011, p. 2) que Monsieur A__________ prenait toutes les décisions. Il ressort également des pièces produites par Monsieur B__________ que l’avenir des sociétés Y__________ était notamment discuté, lors de séances, en sa présence (voir pièces 27 et 28, chargé du 14 mai 2012). Force est donc de constater que Monsieur A__________ était parfaitement conscient de la situation financière de la sàrl. C’est dans un tel contexte qu’il a décidé que les salaires de Messieurs C__________ et D__________ seraient pris en charge par la Y__________ AG (pièces 27 et 28, chargé du 14 mai 2012), qu’il a avancé à titre privé les montants des salaires pour 2007 (procès-verbal de comparution personnelle du 13 octobre 2011, p. 2) et qu’il a investi, de ses propres deniers, près de 270'000 fr. dans la sàrl pour l’année 2008 (pièce 48, chargés caisse).
A cela s’ajoute le fait que Monsieur A__________ disposait de la signature sur le compte bancaire de Y__________ Sàrl (procès-verbal d’audition de Monsieur B__________ du 13 octobre 2011, p. 2).
L’ensemble de ces éléments, que l’intéressé n’a au demeurant jamais contestés, permettent d’établir, au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF
130 III 321
consid. 3.2 et 3.3;
126 V 353
consid. 5b) que Monsieur A__________ occupait une position d’organe de fait antérieurement à son inscription au registre du commerce en qualité de gérant. Il prenait les décisions, notamment financières, qu’il pouvait ensuite exécuter étant donné qu’il avait la signature sur le compte bancaire de Y__________ sàrl.
A noter que Monsieur A__________ admet avoir occupé une position d’organe de fait dès le mois de mai 2008, en résiliant, le 31 mai 2008, au nom de Y__________ AG, le contrat de travail de Monsieur B__________ avec effet au 31 août 2008, alors que ce dernier était encore formellement gérant de la sàrl ; en suggérant, en date du 28 juin 2008, à Monsieur B__________ de résilier son propre contrat de travail ainsi que celui de Messieurs C__________ et D__________, avec effet au 30 août 2008, en lui expliquant qu’il devait procéder à ladite résiliation en sa qualité de gérant de la société et lui envoyer les courriers auprès de la société XD_________, où allait se tenir une séance dans la journée.
10.    Les recourants revêtant tous la qualité d’organe formel ou de fait, il convient maintenant de déterminer s’ils ont commis une faute qualifiée ou une négligence grave au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS. ![endif]>![if>
a) L'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). Il faut donc un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF
121 V 244
).
La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (arrêt du Tribunal fédéral du 28 juin 1982, in : RCC 1983 p. 101).
De jurisprudence constante, notre Haute Cour a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (SVR 1996 AHV no 98 p. 299, consid. 2c ; ATF
108 V 202
consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 aLAVS est admise très largement par la jurisprudence (ATF
132 III 523
consid. 4.6).
b) Ainsi, celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (ATFA non publié H 96/03 du 30 novembre 2004,
in
SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1). Commettent ainsi une négligence grave au sens de l’art. 52 aLAVS les administrateurs d'une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse, qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l'exception des dettes de cotisations sociales, dont l'existence et l'importance leur sont connues, sans qu'ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s'acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable (ATF
108 V 183
consid. 2 ; arrêt du 5 mars 1996 précité, in SVR 1996 AHV no 98 p. 299, consid. 3).
La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution inadmissible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF
122 III 195
, consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF
112 V 1
, consid. 5b). Notre Haute Cour a ainsi eu l'occasion de rappeler à plusieurs reprises qu'un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (ATF non publié
9C_289/2009
du 19 mai 2010, consid. 6.2; ATF non publié H 87/04 du 22 juin 2005, consid. 5.2.2; ATF non publié H 234/00 du 27 avril 2001, consid. 5d; ATF non publié H 225/00 du 13 février 2001, consid. 3c).
c) La responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61). En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires (ATFA non publié H 263/02 du 6 février 2003). Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration.
d) Dans certaines circonstances, un employeur peut causer intentionnellement un préjudice sans être dans l'obligation de le réparer, lorsqu'il retarde le paiement des cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d'une passe de trésorerie difficile. Mais il faut alors qu'il ait eu des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (RCC p. 261 et la jurisprudence citée; ATF
108 V 188
).
e/aa) En l’espèce, Monsieur B__________ était chargé de la gestion de Y__________ sàrl « au jour le jour » (procès-verbal du 30 mars 2011). Il s’occupait notamment des décomptes de salaire pour Y__________ Sàrl et disposait de la signature sur son compte bancaire (procès-verbal du 13 octobre 2011). Il a ainsi procédé au versement des salaires de janvier à avril 2008 (le salaire d’avril ayant toutefois été viré en juin 2008), à quatre paiements en faveur de la caisse (deux fois 8'113 fr., 445 fr. 90 et 471 fr. 75 en février 2008) soit un montant total de 17'143 fr. 65 et il s’est également acquitté, pour le compte de la société, d’autres dettes jusqu’en août 2008 (voir pièce 48, chargé de la caisse du 4 février 2011).
Au vu de ce qui précède, il doit être considéré que le recourant a commis une faute grave en laissant délibérément en souffrance, pendant plus d'une année, les créances de la caisse de compensation, alors qu’il disposait des ressources financières pour ce faire. Si les ressources financières de la Sàrl ne permettaient pas de payer les cotisations dans leur intégralité, il aurait dû ne verser que les salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlent de par la loi étaient couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; voir également l’ATF non publié
9C_338/2007
du 21 avril 2008, consid. 3.1). En s’abstenant de procéder de la sorte, il a également commis une faute grave.
Le recourant tente de se disculper en expliquant qu’il a attiré l’attention de Monsieur A__________ à plusieurs reprises sur la problématique des cotisations en souffrance. Cela n’est cependant pas suffisant. En effet, comme l’a relevé le Tribunal fédéral à plusieurs reprises, si l’organe se trouvait, en raison de l'attitude du tiers, dans l'incapacité de prendre ces mesures ou même d'exercer son devoir de surveillance, il devait alors démissionner de ses fonctions (voir par exemple les ATF non publiés
9C_344/2011
du 3 février 2012 consid. 4.3 ;
9C_289/2009
du 19 mai 2010 consid. 6.2 ;
9C_351/2008
consid. 5.2 ou encore l’ATFA non publié H 224/06 du 10 décembre 2007 consid. 6).
e/bb) Quant à Monsieur C__________, en acceptant la position de gérant de Y__________ sàrl, il devait assumer les obligations qui lui incombaient de par la loi et plus particulièrement celles visées par l’art. 810 al 2 ch. 4 CO, soit notamment exercer la surveillance sur les personnes chargées de parties de la gestion pour s’assurer qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données. Entre autres obligations, il était tenu de se mettre régulièrement au courant de la marche des affaires et de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à l'AVS (ATF non publié H 220/06 du 11 septembre 2007, consid. 4.1 ; SVR 2003 AHV n° 5 p. 14 consid. 5.3.2), et cela quel que soit le mode de répartition interne des tâches convenu au sein de la société (voir notamment ATF non publié
9C_961/2012
).
Comme cela a déjà été relevé, dans les faits, c’était Monsieur B__________ qui s’occupait de la comptabilité et des salaires de la Sàrl et il disposait des pouvoirs sur le compte de cette dernière société (voir consid. 9 e/aa)
supra
). Monsieur C__________ devait ainsi veiller à ce que le gérant précité s’acquitte des cotisations paritaires et cela même si, en réalité, c’était Monsieur A__________ qui prenait toutes les décisions. En s’abstenant de le faire, le recourant s’est rendu coupable à tout le moins d’une négligence grave.
Pour justifier son inaction, le recourant explique qu’il a été inscrit au registre du commerce en qualité de gérant afin de pouvoir représenter la « succursale » française de la société mais qu’il ne prenait aucune décision et ne participait pas à la gestion de la société. Cette argumentation ne permet cependant pas de le libérer de toute responsabilité. En effet, sa situation semble comparable à celle d'un homme de paille et c'est précisément en cela que réside sa faute, car celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver un mandat de gérant d'une sàrl, tout en sachant qu'il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (ATF non publiés
9C_289/2009
; ATF
122 III 195
consid. 3b p. 200; RDAT 1993, I, p. 374 consid. 6).
e/cc) Enfin, concernant Monsieur A__________, il y a lieu de rappeler qu’il a investi 271'000 fr., montant versé en plusieurs fois en 2008. En investissant des fonds, sans faire en sorte que les montants reçus servent en priorité à payer les cotisations sociales en souffrance, il a commis une faute au sens de l’art. 52 LAVS (voir dans ce sens ATFA non publié H 305/00 du 6 septembre 2001 consid. 4 b). A cela s’ajoute le fait que le recourant intervenait dans la gestion financière de la société (pouvoir de signature sur le compte bancaire, décision quant au versement des salaires, versement des 271'000 fr., etc.) et qu’à ce titre, il lui appartenait de vérifier que les cotisations sociales soient payées, notamment en proposant des mesures strictes pour que la société s'acquitte des cotisations AVS/AI/APG. Ainsi, en négligeant de procéder aux démarches nécessaires, le recourant a non seulement violé ses obligations, mais s'est montré gravement négligent au sens où l'entend la jurisprudence en relation avec l'art. 52 LAVS (voir dans ce sens ATF
132 III 523
consid. 4.6).
11.    a/aa) La responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS suppose enfin un rapport de causalité (naturelle et) adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF
119 V 401
consid. 4a p. 407 et la référence). ![endif]>![if>
L'administrateur d'une société anonyme répond non seulement des cotisations d'assurances sociales courantes, mais également de la dette de cotisations échues avant son entrée dans le conseil d'administration. En effet, selon la jurisprudence, le nouvel administrateur a le devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, qui sont dues pour la période où il ne faisait pas encore partie du conseil d'administration car il y a dans les deux cas un lien de cause à effet entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations. Ce lien de cause à effet n'existe pas, toutefois, quand un dommage au sens de l'art. 52 LAVS préexiste, parce que la société était déjà insolvable avant l'entrée du nouveau membre au conseil d'administration (ATFA non publié H 295/00du 22 janvier 2001, consid. 6a ; ATF
119 V 401
consid. 4c).
a/bb) Le lien de causalité adéquate entre le comportement fautif – soit la rétention des cotisations alors même que les salaires sont versés - et le dommage survenu ne peut pas être contesté avec succès lorsque les salaires versés sont tels que les créances de cotisations qui en découlent directement
ex lege
ne sont plus couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; voir également ATFA non publié H 167/05 du 21 juin 2006 consid. 8 ; ATFA non publiés H 74/05 du 8 novembre 2005 consid. 4.3 ; H 61/01 du 16 mai 2002 consid. 4 in AHI 2003 p. 101 H 198/00 du 25 février 2002 consid. 3c et H 357/99 du 6 juillet 2011 consid. 4b).
b/aa) En l’espèce, le comportement fautif de Monsieur B__________ est à l’évidence en lien de causalité naturelle et adéquate avec le dommage de la caisse. En effet, alors même qu’il avait la possibilité de s’acquitter des cotisations sociales, dans la mesure où il était formellement gérant et qu’il disposait de la signature sur le compte bancaire de la société, il ne s’est pas acquitté des cotisations auprès de la caisse mais a préféré verser les salaires ainsi que d’autres dettes. Il est ainsi évident que s'il avait correctement exécuté sa charge de gérant, il aurait veillé à ce que les cotisations sociales fussent régulièrement versées en 2007 et 2008. Contrairement à ce qu’il allègue, la dette de cotisation ainsi que l’obligation de rendre des comptes naissent
ex lege
en même temps que le versement du salaire (art. 14 et 51 LAVS ; voir dans ce sens ATF
110 V 2
consid. 3a et ATFA non publié H 112/03 consid.3.5.1). C’est ainsi celui qui disposait, à ce moment, du pouvoir d’ordonner des versements en faveur de la caisse de compensation, qui est responsable du défaut de paiement des cotisations (REICHMUTH,
op.cit
., n° 268).
b/bb) Quant à Monsieur C__________, son attitude passive est également en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de compensation. En effet, s'il avait correctement exécuté sa charge de gérant, en surveillant l’activité de Monsieur B__________, qui s’occupait de la gestion au jour le jour, et notamment des salaires et en exigeant de consulter tous les documents comptables pertinents (pièces bancaires, correspondance avec l'AVS, etc.), il aurait pu constater que les cotisations sociales 2007 et 2008 étaient impayées et prendre les mesures qui s'imposaient. S'il n'avait plus la volonté de s'occuper de la gestion de la société, il devait alors démissionner de ses fonctions. Ne l'ayant pas fait, le recourant répond du dommage subi par la caisse.
b/cc) Enfin, s’agissant de Monsieur A__________, il ressort clairement des faits constatés qu'un lien de causalité doit être tenu pour établi. Il a, en effet, manqué à ses devoirs par son inaction, n'émettant pas de propositions concrètes de règlement des cotisations sociales en souffrance et ne faisant pas en sorte que les fonds apportés courant 2008 servent en premier lieu à payer les cotisations arriérées. Il s'agit donc d'une situation caractéristique dans laquelle il convient d'admettre, en application de la règle générale dégagée par la jurisprudence, un lien de causalité adéquate entre la passivité de l'organe et le non-paiement des cotisations sociales.
12.    Il y a encore lieu d’examiner le montant du dommage subi par l’intimé, les recourants contestant les chiffres articulés.![endif]>![if>
Selon les décisions sur oppositions querellées, le montant du dommage s’élève à 87'946 fr. 55. Par écritures des 19 janvier, 4 février et 28 septembre 2011, la caisse a explicité le calcul du dommage, en se référant aux pièces dont elle disposait.
Concernant les frais d’administration, dont le calcul n’a pas été abordé par la caisse, force est de constater que la « Décision de la direction de l’économie du canton de Zoug relative au montant des frais d’administration de la caisse de compensation de Zoug » (
Verfügung über die Verwaltungskostenbeiträge der Ausglichskasse Zug
) du 15 novembre 2002, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, prévoit à son § 1 al. 2 que la caisse de compensation peut réclamer des frais d’administration correspondant à 3% des cotisations sociales lorsque l’employeur ne remplit pas son obligation de verser les cotisations. Dès lors qu’il correspond à 3% des cotisations AVS/AI/AMat de 77'372 fr. 10, le montant de 2'321 fr. 20 retenu par l’intimée est conforme au droit.
Au vu des explications qui précèdent, le montant du dommage doit être confirmé.
b) Monsieur C__________ considère, dans ses observations du 4 mai 2011, que seul un montant total de 39'182 fr. 35 pourrait éventuellement être retenu à son encontre. En effet, selon lui, dans la mesure où il est entré en fonction le 13 juillet 2007, il ne peut être tenu pour responsable du non-paiement des cotisations antérieures à cette date. Dans le même ordre d’idées, dès lors qu’il a démissionné le 3 juin 2008, les cotisations dues pour les périodes postérieures à cette date ne sont pas dues.
D’emblée, il y a lieu de rappeler que la responsabilité des organes formels s’étend également aux dettes de cotisations échues. C’est donc à juste titre que l’intimée a réclamé au recourant le paiement du dommage correspondant aux cotisations échues avant son entrée en fonction.
De plus, force est de constater que l'assemblée générale extraordinaire de la sàrl, du 22 juillet 2008, a pris acte de la démission du recourant, avec effet au 2 juillet 2008, soit postérieurement au dernier salaire versé en date du 27 juin 2008 (cf. pièce no. 45 annexe 3 chargé intimée – dossier C__________).
c) Partant, le montant total dû par les recourants, pris conjointement et solidairement, s’élève bien à 87'946 fr. 55, tel que réclamé par l’intimée.
13.    Enfin, reste à répondre à la question de savoir si la caisse intimée aurait dû octroyer des dépens pour la procédure d’opposition à Monsieur B__________.![endif]>![if>
a) Selon l'art. 52 al. 3 LPGA, il n'est en règle générale pas alloué de dépens dans le cadre d'une procédure d'opposition. A l’ATF
130 V 570
, le Tribunal fédéral a considéré qu’il y a lieu d’admettre une exception au principe selon lequel des dépens ne sont pas alloués pour la procédure d’opposition, lorsque l'opposant qui obtient gain de cause aurait pu prétendre à l'assistance judiciaire en cas de perte du procès (consid. 2.1 et 2.2). Il a laissé ouverte la question de savoir si un droit aux dépens peut être reconnu dans d'autres cas d'exception - dépenses ou difficultés particulières - (consid. 2.3).
b) En l’espèce, force est de constater que le recourant n’a pas demandé à pouvoir bénéficier de l’assistance judiciaire en cas de perte du procès, aucune conclusion n’ayant été prise dans ce sens, ni dans le mémoire d’opposition du 11 janvier 2010 ni dans le recours du 18 octobre 2010. Partant, l’exception prévue par le Tribunal fédéral dans son ATF
130 V 570
n’est pas réalisée en l’espèce.
Il appert en outre que le cas, à savoir la contestation de la décision du 7 décembre 2009 ne posait pas de questions complexes de droit et de fait. L’avocat mandaté pouvait dès lors se contenter d’une opposition concise de sorte qu’il ne saurait être considéré que le recourant devait faire des dépenses exagérées. Par ailleurs, s’il est vrai que la décision du 7 décembre 2009 était manifestement erronée s’agissant du montant du dommage, cette erreur a pu être corrigée dans le cadre de la procédure d’opposition. Cela démontre l’utilité d’une telle procédure dont le but est précisément de corriger les erreurs de l’assureur, sans que l’assuré doive entamer une procédure judiciaire (voir ATF
130 V 570
consid. 2.1 et 2.3.2). Une complexité particulière de la procédure n'est cependant pas pour autant établie.
Partant, c’est à juste titre que l’intimée n’a pas octroyé de dépens pour la procédure d’opposition et le recourant doit donc être débouté sur ce point.
14.    Au vu des considérations qui précèdent, les recours, mal fondés, sont rejetés.![endif]>![if>
Selon la réglementation légale et la jurisprudence, les assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause devant une juridiction de première instance n'ont pas droit à une indemnité de dépens (cf. art. 61 let. g LPGA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
1.        Déclare les recours recevables.![endif]>![if>
Au fond :
2.        Les rejette.![endif]>![if>
3.        Dit que la procédure est gratuite.![endif]>![if>
4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.![endif]>![if>
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le