ge_gerichte · ATAS/24/2007 · 2007-01-10 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3497/2006
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 6
du 10 janvier 2006

En la cause

Madame B , domiciliée , GRAND-LANCY, comparant

avec élection de domicile en l'étude de Maître WAVRE Jean-Pierre

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE INVALIDITE, rue de
Lyon 97, GENEVE

CANTON DE GENÈVE

ATAS/24/2007

recourante

intimé

Siégeant : Valérie MONTANEL, Présidente; Juliana BALDE et Karine STECK, Juges

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EN FAIT

Madame B (ci-après : l'assurée), née le 1962, mariée, diplômée de
l'école hôtelière "Vieux Bois" à Genève, a exercé comme dernier emploi une
activité de manager-gérante au café X en Angleterre de 1995 à 2003.
Elle est rentrée en Suisse en 2005.

Le 28 février 2005, le Dr. A , rhumatologue, a relevé que l'assurée
devait, en raison d'une maladie de Bechterew, éviter tous métiers, avec port de
charge de plus de 5 kilos, avec station debout prolongée ou flexion du rachis. Son
métier actuel (serveuse) était contre-indiqué.

Le 18 mars 2005, l'assurée a déposé une demande de prestation AI en raison d'une
spondylarthrite ankylosante (maladie de Bechterew) existant "fortement dès 2001";
elle souhaitait un reclassement dans une nouvelle profession.

Le 4 avril 2005, l'assurée a rempli "le questionnaire servant à déterminer le statut de
l'assurée" en indiquant que si elle était en bonne santé elle exercerait une activité
d'œnologue à 100 % par "passion et besoin financier" et "dès que possible".

Le 7 avril 2005, le Dr A a rendu un rapport médical AI dans lequel il
diagnostique une maladie de Bechterew depuis 2003. Il indique avoir vu l'assurée
les 2 et 15 septembre 2003 et le 18 février 2005. Lorsqu'il l'avait revue en 2005, elle
allait bien et n'avait plus de plaintes. Il n'avait pas fait d'arrêt de travail. Il ne
pouvait pas répondre au questionnaire concernant la réinsertion professionnelle car
il ne connaissait pas assez la patiente mais pouvait dire que les métiers avec port de
charge de plus de 5 kilos, avec position en flexion du rachis et avec un travail de
nuit étaient contre-indiqués.

Le 27 mai 2005, le Dr A a certifié que l'assurée était en incapacité de
travail à 100 % dès le 2 septembre 2003.

Le 15 septembre 2005, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après
l'OCAD) a transmis le dossier au Service médical régional AT suisse romande (ci-
après : le SMR) pour un examen rhumatologique.

Le 6 mars 2006, le Dr. B , médecin AÏ, a estimé que des mesures
d'ordre professionnel n'étaient pas justifiées car si l'activité de serveuse est
effectivement contre-indiquée en raison de l'atteinte à la santé, celle de gérante et
gestion d'hôtel, de restaurant, de cuisine n'est pas contre-indiquée dans la mesure où
elle respecte les limitations fonctionnelles annoncées par le spécialiste. L'assurée a
une formation professionnelle et une expérience professionnelle compatibles avec
les limitations fonctionnelles décrites par le Dr A

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10.

11.

12.

13.

14.

Par décision du 24 avril 2006, l'OCAI a rejeté la demande de mesure d'orientation
professionnelle en se fondant sur l'avis du SMR. Il n'y avait pas de contre-
indication à la reprise de l'activité de gérante en restauration.

Le 15 mai 2006, l'assurée a fait opposition à cette décision. Il était illusoire de
penser qu'un employeur allait l'engager comme gérante avec les limitations
fonctionnelles qu'elle rencontrait. L'activité de gérante d'un établissement
"standard" impliquait une grande activité physique qui était incompatible avec son
état de santé. Un poste de directrice d'un grand palace genevois serait compatible
mais il était illusoire qu'elle en obtienne un. La formation d'œnologue lui
permettrait par contre de travailler.

Par décision du 24 août 2006, l'OCAI a rejeté l'opposition. Le Dr A

avait souligné l'inadéquation de la profession de serveuse. L'assurée disposait ainsi
d'une capacité de travail entière dans un poste léger, comme le SMR l'avait relevé.
Par ailleurs, l'assurée était aussi titulaire d'un CFC de commerce et avait exercé des
tâches administratives légères dans des activités antérieures. Une activité dans le
secteur commercial était ainsi exigible. L'assurée n'était donc pas invalide et n'avait
pas droit à des mesures d'ordre professionnel.

Le 25 septembre 2006, l'assurée a recouru contre cette dernière décision auprès du
Tribunal cantonal des assurances sociales en concluant à son annulation, à l'octroi
de mesures d'orientation professionnelle en œnologie ou au renvoi du dossier à
l'OCAI pour nouvelle instruction. Elle ne pouvait plus exercer aucun métier dans la
restauration et l'hôtellerie et ne pouvait prétendre à un poste administratif dans un
hôtel de luxe.

Le 30 novembre 2006, la recourante a transmis, comme annoncé, un rapport
médical du Dr A du 28 novembre 2006. Celui-ci relève que l'assurée
souffre d'une maladie inflammatoire rhumatismale, la Spondylarthrite Ankylosante.
Elle ne peut plus avoir d'activités nécessitant un port de charge de plus de 5 kilos,
une station debout prolongée, des positions en flexion du rachis. Le travail dans la
restauration et l'hôtellerie (service) est donc déconseillé. L'assurée s'est occupée de
gestion de restaurant et de maison d'hôtes sans formation dans une école hôtelière.
C'était toujours de petites entreprises avec un minimum d'employés. L'assurée
faisait donc toutes les tâches. Sa formation ne correspond donc pas à celle d'un
cadre administratif dans l'hôtellerie. Elle ne peut donc pas postuler à des postes de
ce genre, à moins que l'AI lui permette de faire une formation équivalente. Avec sa
formation les seuls emplois qu'elle pourrait demander sont dans le service. Ce qui
est impossible à la vue des contre-indications médicales. L'assurée l'a bien compris,
puisque par elle-même, elle a débuté une formation d'œnologue. Elle devrait être
soutenue par l'AI dans cette voie.

Le 8 décembre 2006, l'OCAI a conclu au rejet du recours.

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15. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

2. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6

octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin
1959 (LADT).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
3. La LPGA, entrée en vigueur le 1° janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.
4. Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).
5. L'objet du litige porte sur le droit de la recourante à des mesures de reclassement.

6. Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de
l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut
raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé
physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée,
l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou
d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute
diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un
marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte
d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les
traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Est réputée
invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de
longue durée (art. 8 al. 1 LPGA).

7. Selon l'art. 8 al. 1 LAIT, les assurés invalides ou menacés d’une invalidité (art. 8
LPGA) imminente ont droit aux mesures de réadaptation nécessaires qui sont de
nature à rétablir, à maintenir ou à améliorer leur capacité de gain ou leur capacité
d’accomplir leurs travaux habituels, qu’ils aient ou non exercé une activité lucrative

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préalable. Ce droit est déterminé en fonction de toute la durée d’activité probable.
Les mesures de réadaptation comprennent des mesures d'ordre professionnel soit
l'orientation professionnelle, la formation professionnelle initiale, le reclassement
professionnel et le service de placement.

Selon l'art. 15 LAÏI, l'assuré auquel son invalidité rend difficile le choix d’une
profession ou l’exercice de son activité antérieure a droit à l’orientation
professionnelle.

L'art. 17 LAÏ prévoit que l’assuré a droit au reclassement dans une nouvelle
profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain
peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée (al. 1). La
rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement (al. 2). La
jurisprudence admet qu'une telle mesure de reclassement est justifiée seulement si
la capacité de gain est diminuée de 20 % environ (ATF 124 V 108).

Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une
comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il
n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant
l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les
mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des
revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les
montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence
permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des
revenus; ATF 130 V 348 consid. 3.4, 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et
2b; jusqu'au 31 décembre 2002: art. 28 al. 2 LAÏI; du ler janvier au 31 décembre
2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le ler janvier 2004:
art. 28 al. 2 LAT en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la
comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du
droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par
rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles
d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est
rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174).

Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation
professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement
réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des
enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126
V 76 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des
statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances
personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap,
âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux
d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation.
Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir

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compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité
lucrative (cf. ATF 126 V 78 consid. 5).

Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la
vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment
déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la
référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il
convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu
avant l'atteinte à la santé.

La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l'accident, l'incapacité
de travail, l'invalidité, l'atteinte à l'intégrité physique ou mentale) supposent
l'instruction de faits d'ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de l'assuré à
des prestations, l'administration ou le juge a besoin de documents que le médecin
doit lui fournir. L'appréciation des données médicales revêt ainsi une importance
d'autant plus grande dans ce contexte. La jurisprudence a donc précisé les tâches du
médecin, par exemple lors de l'évaluation de l'invalidité ou de l'atteinte à l'intégrité,
ou lors de l'examen du lien de causalité naturelle entre l'événement accidentel et la
survenance du dommage (ATF 122 V 158 consid. 1b et les références; SPIRA, La
preuve en droit des assurances sociales, in : Mélanges en l'honneur de Henri-Robert
SCHÜPBACH - Bâle, 2000, p. 268).

Dans l'assurance-invalidité, l'instruction des faits d'ordre médical se fonde sur le
rapport du médecin traitant destiné à l'Office de l'assurance-invalidité, les expertises
de médecins indépendants de l'institution d'assurance, les examens pratiqués par les
Centres d'observation médicale de l'AI (ATF 123 V 175), les expertises produites
par une partie ainsi que les expertises médicales ordonnées par le juge de première
ou de dernière instance (VSI 1997, p. 318 consid. 3b; BLANC, La procédure
administrative en assurance-invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 142). Lors de
l'évaluation de l'invalidité, la tâche du médecin consiste à porter un jugement sur
l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est
incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile
pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré
(ATF 125 V 261 consid. 4 et les références).

En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant
c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le
rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération
les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation
de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient
dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante
n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme
expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 352 consid. 3a, 122 V 160
consid. 1c et les références).

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10.

11.

12.

S'agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le
juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est
généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de
la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. Aïnsi, la jurisprudence accorde plus
de poids aux constatations faites par un spécialiste qu'à l'appréciation de l'incapacité
de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références,
RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2)

En l'espèce, les rapports du Dr A des 28 février 2005, 7 avril 2005 et
28 novembre 2006 attestent que la recourante ne peut plus exercer ni le métier de
serveuse, ni aucun travail dans la restauration et l'hôtellerie (service) pas plus qu'un
métier avec port de charge de plus de 5 kilos, station debout prolongée et flexion du
rachis ou travail de nuit.

A contrario et comme le relève l'intimé, la recourante peut exercer à plein temps
tout travail qui respecte les limitations susmentionnées, soit en particulier une
activité administrative telle que celle qu'elle a déjà exercée entre 1985 et 1987,
selon le curriculum vitae qu'elle produit. Au vu des considérations qui suivent il
n'est pas nécessaire de déterminer si l'activité de gérante d'un restaurant est encore
exigible.

Il convient ainsi de calculer le degré d'invalidité.

La recourante n'ayant pas exercé une activité de gérante de restaurant en Suisse
depuis 1990, il convient de se fonder, pour fixer le salaire sans invalidité, sur le
salaire résultant de l'enquête Suisse sur la structure des salaires (ESS) 2004, date de
référence pour le calcul du degré d'invalidité, le Dr A ayant attesté une
incapacité de travail dès septembre 2003. Si l'on considère, de façon large, que le
diplôme obtenu en une année à l'école hôtelière de Genève donne droit au niveau de
qualification 2 soit correspondant à un "travail indépendant et très qualifié", le
revenu selon le tableau TAI ESS 2004 pour une activité dans l'hôtellerie et la
restauration, pour une femme (de niveau de qualification 2) est de 4'321 fr. par
mois. S'agissant du revenu d'invalide, il convient de l'arrêter à 3'893 fr. soit le
revenu statistique pour une femme exerçant une activité simple et répétitive en
2004 (niveau de qualification 4). Le degré d'invalidité résultant de la comparaison
de ces deux revenus est de 9 %. Même si l'on procède à un abattement de 10 % sur
le revenu d'invalide, montant maximum admissible en l'espèce compte tenu du
jeune âge de la recourante, de sa nationalité suisse et de ses qualifications
professionnelles, le revenu d'invalide serait de 3'503 fr. 70, lequel, comparé au
revenu sans invalidité de 4'321 fr. aboutit à un degré d'invalidité de 18,9 %,
insuffisant pour ouvrir le droit à une mesure d'ordre professionnel.

Au vu de ce qui précède, le recours ne peut qu'être rejeté.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :
2. Le rejette.
3. L'émolument, fixé à 200 fr., est mis à la charge de la recourante.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et

moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi

La greffière La présidente
Nancy BISIN Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

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