ge_gerichte · ATA/384/2009 · 2009-07-31 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2333/2009-MARPU 
ATA/384/2009
DÉCISION 
DU 
VICE-PRÉSIDENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 31 juillet 2009 
sur effet suspensif 
 
dans la cause 
RAYMOND STEFANO S.A. 
contre 
CAISSE DE PRÉVOYANCE DU PERSONNEL ENSEIGNANT DE 
L'INSTRUCTIONS PUBLIQUE ET DES FONCTIONNAIRES DE 
L'ADMINISTRATION DU CANTON DE GENÈVE (CIA) 
représentée par Me David Lachat, avocat 
 
et 
KURTH GLAS & SPIEGEL AG 
appelée en cause et représentée par Me Denis Esseiva, avocat 


 
 
 
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Attendu en fait que : 
1. 
 
La CIA caisse de prévoyance du personnel enseignant de l’instruction 
publique et des fonctionnaires de l’administration du canton de Genève (ci-après : 
la CIA) est une corporation de droit public, possédant la personnalité juridique. 
Elle a pour but, avec l’aide de la garantie de l’Etat, d’assurer à ses membres ou 
leur ayant droits des prestations correspondant aux statuts du 28 octobre 1999 
selon état au 28 août 2007 (consultable sur le site internet www.cia.ch). Il s’agit 
d’une caisse de pension inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle 
et appliquant la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, survivants et 
invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40). Elle est soumise à la surveillance du 
Conseil d’Etat (art. 2 al. 2 des statuts). Elle est administrée par un comité de 40 
membres composés de 20 représentants élus par les salariés et 20 représentants 
désignés par le Conseil d’Etat (art. 72 et 73 des statuts). L’une des ressources de 
la CIA est le rendement de ses biens (art. 51 let. e des statuts). 
2. 
 
La CIA est propriétaire d’une parcelle sise 1 chemin de la Grande-Pièce à 
Carouge, sur lequel elle entend construire deux immeubles locatifs à usage 
d’habitation, comportant 4 allées chacun, soit 108 appartements. Elle a mandaté, 
comme chef de projet, le bureau d’architectes Aebi et Vincent architectes SIA 
S.A, lequel a appelé des entreprises du bâtiment à soumissionner. 
3. 
 
Le 11 mai 2009, Raymond Stefano S.A. société sise à Genève a adressé au 
bureau d’architectes, une soumission pour le marché des balustrades CFC 272.3, 
pour un prix de CHF 1'184'000.- TTC. 
 
 
C’est à l’entreprise Kurth Glas & Spiegel AG (ci-après : Kurth AG) sise à 
Zuchwil dans le canton de Soleure que les travaux ont été adjugés. 
4. 
 
Le 24 juin 2009, l’architecte de la CIA a écrit à chacune des entreprises qui 
avaient soumissionné, dont Raymond Stefano S.A. Il accusait réception de leur 
offre. Il regrettait de les informer que le choix de sa cliente s’était porté sur une 
autre entreprise. 
5. 
 
Par courrier posté le 3 juillet 2009, Raymond Stefano S.A. a recouru auprès 
du Tribunal administratif contre la lettre de l'architecte du 24 juin 2009 l'avisant 
de l’adjudication à un tiers concluant à la justification et à l'annulation de la 
décision d'adjudication ainsi qu' à la restitution de l'effet suspensif. 
 
 
Elle avait présenté dans les délais une soumission complète. Elle ne pouvait 
concevoir qu'une entreprise soleuroise vienne à Genève exécuter les travaux 
adjugés, alors que les organes de l’Etat ne cessaient de mettre en avant qu’ils se 
préoccupaient de développement durable. Raymond Stefano S.A payait ses impôts 
à Genève et était une entreprise formatrice. La CIA était un organisme gérant des 
fonds publics et avait l'obligation de respecter les usages pour des travaux de cette 


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importance. Elle demandait que le dossier d’adjudication soit renvoyé au maître 
d’œuvre pour la prise d’une nouvelle décision et que le lot CFC 272.3 lui soit 
adjugé. 
6. 
 
Le 7 juillet 2009, le juge délégué a requis de la CIA qu'elle lui transmette 
l'intégralité de son dossier d'adjudication et lui a fait interdiction de conclure le 
contrat relatif à l'adjudication contestée. Le même jour il a également requis de la 
recourante qu'elle produise son dossier. 
7. 
 
Le juge délégué a tenu, le 13 juillet 2009, une audience de comparution 
personnelle des parties. 
 
 
Le représentant de Raymond Stefano S.A. a persisté dans les termes du 
recours formé par celle-ci. La société avait été écartée du marché sans en 
connaître les raisons. Pour le surplus, il se référait à l'argumentation développée 
dans l'acte de recours. 
 
 
Le représentant de la CIA a conclu à l'irrecevabilité du recours 
subsidiairement à son rejet. Le droit des marchés publics ne s'appliquait pas à la 
CIA. Elle en avait été exclue par la législation. La caisse de pension avait acquis 
aux enchères publiques la parcelle du chemin de la Grande Pièce. Elle avait 
mandaté un architecte par concours. Pour le lot relatif à la fourniture et à la pose 
des balustrades, c'était la société Kurth AG qui s'était vue adjuger le marché. Le 
contrat n'avait pas encore été signé. Son prix de soumission était de 
CHF 994'000.-. Dans le cadre de l'évaluation des offres, un délai supplémentaire 
avait été accordé aux quatre meilleurs soumissionnaires pour présenter un forfait, 
car certains d'entre-eux ne l'avait pas fait. 
 
 
La CIA a donné son accord à ce que le classeur de pièces relatives à la 
procédure d'adjudication du marché litigieux, qu'elle avait produit dans une 
procédure parallèle (cause A/2309/2009) soit également versé à la présente cause. 
Il en ressort que l'offre présentée par la recourante ne fait pas partie des quatre 
soumissions dont le prix était le plus bas. 
8. 
 
Le 13 juillet 2009, le juge délégué a appelé en cause la société Kurth AG et 
l'a invitée, comme il l'avait fait pour la CIA, à se déterminer sur la requête en 
restitution de l’effet suspensif. 
9. 
 
Dans ses observations du 20 juillet 2009, la CIA, considérant que le recours 
était irrecevable, subsidiairement mal fondé, conclut au rejet de cette requête. 
 
 
La CIA n'était pas soumise à la législation sur les marchés publics en vertu 
de l'art. 7 al. 3 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 
2007 (RMP - L 6 05.01), qui avait été introduit dans la législation genevoise après 
constat que l'assujettissement des caisses de pensions publiques au droit des 
marchés publics créait des obstacles à leurs investissements immobiliers et une 


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inégalité de traitement avec les caisses de pensions privées. Lorsqu'elle 
investissait dans des projets de construction, la CIA se trouvait en situation de 
pleine concurrence avec les promoteurs privés pour obtenir le marché. Son 
activité était soumise à la logique de marché et aux critères y relatifs, notamment 
en matière de prix, de rentabilité et d'efficacité. En valorisant sa parcelle par la 
construction de deux immeubles de logements, le but de la CIA n'était pas de 
réaliser une tâche d'intérêt public, mais de rentabiliser son patrimoine immobilier, 
de manière à garantir les prestations dues à ses assurés, ceci dans une logique 
commerciale. Par cette activité, elle ne gérait pas des deniers publics mais les 
fonds de prévoyance de ses assurés. De même, elle n'était pas soumise à la loi 
fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI - RS 943.02), n'assumant 
aucune tâche publique au sens de l'article 5 LMI. 
 
 
Elle s'opposait à la restitution de l'effet suspensif qui ne devait l'être qu'en 
fonction d'exceptions restrictives, la recourante ne pouvant, au surplus, invoquer 
un intérêt privé prépondérant 
10. 
 
Kurth AG s'est déterminée le 23 juillet 2009. Ses conclusions sont similaires 
à celles de la CIA. Le recours était irrecevable car le droit des marchés publics 
n'était pas applicable au cas d'espèce et la recourante n'avait pas la qualité pour 
agir. L’effet suspensif ne pouvait être, au surplus restitué, car il n'y a pas d'intérêt 
privé prépondérant ou de motifs sérieux qui pouvaient être invoqués et justifier 
une telle mesure provisionnelle. 
Considérant, en droit, que : 
1. 
 
le Tribunal administratif est l'autorité de recours en matière de marchés 
publics (art. 15 al. 1 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 
novembre 1994 - AIMP - L 6 05; art. 3 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à 
adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-
AIMP - L 6 05.0 et 56 al. 1 RMP). 
2. 
 
La question de la recevabilité formelle du recours, intimement liée au fond 
du litige, sera en définitive tranchée dans l'arrêt final. En l'état, il sera constaté 
qu’interjeté dans le délai légal, le recours est, prima facie, recevable de ce point de 
vue (art. 15 al. 1 bis lettre e, de même que 15 al. 2 AIMP; art. 3 L-AIMP; art. 55 
let. e et 56 al. 1 RMP). 
3. 
 
Le présent contentieux ne peut exister que si la CIA est soumise, pour 
l'adjudication des travaux relatifs aux constructions projetées, au droit des 
marchés publics, soit principalement, à l'AIMP et à la L-AIMP ainsi qu'au RMP et 
à la LMI, encore que cette législation ne comporte, prima facie aucune disposition 
légale protectrice invocable directement par la recourante qui aille au-delà des 
règles de l’AIMP à l’exception de l'art. 5 al. 1 LMI (Evelyne CLERC, La loi 
fédérale sur le marché intérieur, in Commentaire Romand, Le droit de la 


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concurrence, TERCIER, BOVET éditeurs, 2002, ad art. 5 LMI, n° 25 à 34, not. 
27, p. 1316 ss). Ce texte garantissant cependant le droit d'accès non 
discriminatoire des soumissionnaires non domiciliés dans le canton, elle n'est 
cependant d'aucun recours dans le présent contentieux, au regard des griefs 
formulés par la recourante. 
4. 
a. 
Selon l'art. 8 al. 1 let. a AIMP, les cantons, les communes, de même que les 
autres collectivités de droit public cantonal ou communal, dans la mesure où elles 
n'ont pas un caractère commercial ou industriel, sont les autorités adjudicatrices 
soumises aux dispositions des accords internationaux. 
 
 
Cette disposition est entrée en vigueur à Genève le 1er janvier 2008, à la 
suite de l'adoption de la novelle du 30 novembre 2006 modifiant la L-AIMP 
faisant adhérer le canton à l'accord intercantonal du 15 mars 2001 modifiant 
l'AIMP. 
 
b. 
Aux termes de l'art. 7 al. 1 RMP, sont notamment assujettis à l'AIMP, l'Etat, 
les communes et leurs établissements ou fondations de droit public, dans la 
mesure où ils n'ont pas un caractère purement commercial ou industriel. 
c. 
Les caisses de pension publiques telles la CIA appartiennent aux catégories 
d'entités de droit public visées à l'art. 7 al. 1 RMP. Toutefois, la règlementation 
genevoise prévoit qu'elles ne sont pas assujetties à l'AIMP lorsqu'elles exercent 
une activité commerciale ou industrielle en concurrence directe avec des entités 
privées (art. 7 al.3 RMP). 
 
Cette restriction a été introduite dans le RMP entré en vigueur le 1er janvier 
2008 dans la foulée de l'entrée en vigueur du nouvel art. 8 al. 1 let. a AIMP, 
l'ancien texte ne prévoyant pas d'exception à l'assujettissement des caisses de 
pension, et la CIA étant mentionnée expressément dans la liste des autorités 
adjudicatrices assujetties, annexée au texte de l'ancien RMP. 
5. 
 
La question de savoir si les caisses de pension sont des organismes créés 
pour satisfaire un besoin d'intérêt général ayant un caractère autre que commercial 
ou industriel est controversée. De même, les critères permettant de déterminer 
quelles sont les activités des caisses de pension qui ont ou n'ont pas un caractère 
commercial ou industriel, au sens de l'art. 7 al. 2 RMP, ou quelles sont les 
situations de concurrence visées par cette disposition, ne sont pas définies plus 
précisément (Evelyne CLERC, op. cit. n° 74, p. 1336 ss ; ibid, Le champs 
d'application du droit des marchés publics et les diverses procédures possibles, in 
Marchés publics 2002, p.16 à 18 ; Herbert Lang, Submissionswesen im 
Binnenmarkt Schweiz, Schulthess, 1998, p. 23 ; Jean-Baptiste Zufferey, Le 
champs d'application du droit des marchés publics in Marchés publics 2008, 
Schulthess 2008, n° 18, p.155 ; Etienne Poltier, les pouvoirs adjudicateurs, champ 
d'application personnel du droit des marchés publics, AJP 2008, p.1111, 1116 à 


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1118 ). Les textes légaux sont imprécis et les travaux préparatoires à l'adoption de 
la nouvelle L-AIMP sont d'aucun secours pour l'interprétation de cette norme En 
outre, le statut des caisses de pension au regard du droit des marchés publics et de 
l'exercice des activités de gestion de leurs avoirs n'a fait l'objet d'aucune décision 
jurisprudentielle à ce jour. Il reste ainsi à déterminer si les caisses de pensions 
sont exemptées complètement du droit des marchés publics (AIMP et LMI) 
lorsqu'elles construisent des immeubles, dès lors qu'elle investissent les avoirs de 
leurs membres dans un but de rendement, ou si des distinctions plus fines doivent 
être opérées pour définir dans quelle situation de marché, ces caisses publiques se 
trouvent en situation de «concurrence directe» avec des entités privées. Ces 
questions seront cependant traitées dans le cadre de l'examen du fond du recours. 
 
Au stade de la décision sur restitution suspensif, le juge requis doit statuer à 
première vue et en fonction des éléments dont il dispose. En l’occurrence, au vu 
des controverses doctrinales et en l'absence de jurisprudence en la matière, il 
admettra que le recours n'est a priori pas irrecevable en raison d'un défaut 
d'activité soumis au droit des marchés publics, mais que, prima facie, ses chances 
de succès sont ténues. L'interprétation de la portée de l'exemption contenue dans 
l'art. 7 al. 3 RMP, telle qu’elle est soutenue par l'intimée et par l'appelée en cause, 
est loin d'être arbitraire. Il peut se justifier en effet que, pour des activités dont le 
but est d'obtenir le meilleurs rendement possible dans l'investissement des fonds 
des cotisants, la réglementation dispose qu'une caisse de pension n'est pas soumise 
au droit des marchés publics, même si c'est une fondation de droit public, qui 
bénéficie de la garantie de l'Etat, et que la part patronale des cotisations versées 
provient de fonds étatiques. 
6. 
 
En principe, le recours en matière de marchés publics n’a pas d’effet 
suspensif (art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP). Celui-ci peut être restitué par 
l’autorité de recours, d’office ou sur demande, pour autant que le recours paraisse 
suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y 
oppose (art. 17 al. 2 AIMP, 58 al. 2 RMP). Cette formulation s’inspire de l’art. 66 
alinéa 2 LPA (ATA/165/2009 du 2 avril 2009 ; ATA/858/2005 du 15 décembre 
2005). 
 
 
En l'espèce, les problèmes de recevabilité matérielle du recours ne 
permettent pas de considérer que la démarche de la recourante ait des chances de 
succès suffisantes au sens de l'art. 58 al 2 RMP. En outre, cette société n'invoque 
aucun intérêt privé prépondérant justifiant d'interrompre le processus 
d'adjudication. Sa propre soumission était d'un montant supérieur à celle de 
l'adjudicataire et les griefs qu'elle invoque sur l'éloignement géographique de 
celle-ci ne sont pas relevants, ou devraient au mieux faire l'objet d'une instruction. 
La requête en restitution de l'effet suspensif sera donc rejetée. 
 


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LE VICE-PRÉSIDENT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
rejette la requête en restitution de l'effet suspensif formée par Raymond Stefano S.A. 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans 
les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du 
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il 
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’article 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l’envoi ; 
communique la présente décision, en copie, à Raymond Stefano S.A., à Me Denis 
Esseiva, avocat de Kurth Glas & Spiegel AG ainsi qu’à Me David Lachat, avocat de la 
Caisse de prévoyance du personnel enseignant de l’instruction publique et des 
fonctionnaires de l’administration du canton de Genève (CIA). 
 
 
Le vice-président du Tribunal administratif : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :