ge_gerichte · ATAS/828/2005 · 2005-09-27 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/489/2005 ATAS/828/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 1

du 27 septembre 2005
En la cause
Monsieur C , représenté par la CAP Protection recourant
juridique, Madame R , dans les bureaux de laquelle il
élit domicile
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue intimée

de Montbrillant 40 - Genève

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Juliana BALDE et Maya CRAMER, Juges

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EN FAIT

Monsieur C travaille en qualité d’enseignant auprès du Département
de l’instruction publique (ci-après DIP) depuis le 1° septembre 1996, à raison de
quatorze heures par semaine pour l’année scolaire 2003 — 2004 et de treize heures
cinquante pour l’année scolaire 2004 — 2005. Il effectue au surplus des heures
dites de remplacement — emploi sur appel. Le salaire mensuel pour son activité à
temps partiel s’élève à 5'282 fr. 45 (cf. attestation d’employeur du 26 juillet 2004)
et varie, quant à l’emploi sur appel, de 655 fr. en juin 2003 à 2°533 fr. en février
2004 (cf. calendrier du DIP jours travaillés/salaires versés).

L’intéressé a par ailleurs travaillé du 5 janvier au 26 mars 2004 en qualité de
metteur en scène à temps partiel, pour un salaire total de 3'000 fr. (cf. attestation
établie par l’association du théâtre du Léman le 23 juillet 2004).

Il s’est inscrit à l’Office cantonal de l’emploi (ci-après OCE) et a sollicité le
versement d’indemnités de chômage dès le 1° juillet 2004.

Par décision du 30 septembre 2004, la Caisse cantonale genevoise de chômage
(ci-après la caisse) a rejeté sa demande d’indemnités. La caisse a considéré d’une
part, que le contrat conclu avec le DIP de quatorze heures d’enseignement par
semaine ainsi que l’emploi sur appel étaient toujours en cours, et d’autre part, que
les variations mensuelles de revenu dépassaient à dix reprises la limite admise (in
casu 16,7%), de sorte que l’activité sur appel ne présentait pas un caractère
régulier. La caisse a par ailleurs relevé que la précédente demande d’indemnité
déposée le 1” juillet 2002 avait donné lieu, à tort, à des indemnités
compensatoires pour juillet et août 2002. Elle se réservait dès lors de soumettre la
décision d’octroi à une révision.

L’intéressé, représenté par la CAP Compagnie d’assurance de protection
juridique, a formé réclamation le 26 octobre 2004 contre ladite décision.

Dans des écritures complémentaires du 24 novembre 2004, il explique qu’il
exerce la profession de comédien depuis environ vingt ans. Il conteste la
qualification de travail sur appel pour toute l’activité déployée en plus du contrat
fixe d’enseignement. Il allègue qu’en réalité les heures supplémentaires consistent
en la préparation d’un spectacle avec les élèves dans le cadre d’un cours de
théâtre, qu’il est également amené à remplacer des collègues malades ou absents
et que ce n’est que pour cette dernière activité que son travail pourrait être
considéré comme étant sur appel. Il affirme avoir subi une perte de travail à
compter du mois de juillet 2004, dans la mesure où il ne pouvait plus accomplir
les cinq heures hebdomadaires liées à la préparation du spectacle de l’école ni
celles relatives au remplacement de collègues malades ou absents et ne bénéficiait
pas non plus d’un contrat de travail de durée déterminée auprès d’un théâtre.

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Il relève que la décision litigieuse a été prise sur la base d’une directive du
Secrétariat d’état à l’économie (SECO) et fait valoir qu’une telle directive n’a pas
force de loi et que, partant, elle ne lie ni l’administration n1 le juge. Il rappelle
qu'auparavant il avait obtenu le versement d’indemnités de chômage, et considère
que lui refuser aujourd’hui le droit à ces indemnités revient à un changement de
pratique administrative.

Il ressort de deux attestations produites par l’intéressé qu’il a réalisé un salaire
mensuel de 5'282 fr. 45 s’agissant de son emploi fixe pour les mois de septembre
et octobre 2004, de 74 fr. 50 pour septembre 2004 et de 223 fr. 50 pour le mois
d’octobre 2004, s’agissant de son emploi sur appel.

Par décision sur opposition du 28 janvier 2005, la caisse a rejeté la réclamation, se
référant à la circulaire du SECO B47. Elle a en effet constaté que l’intéressé avait
durant la période de référence allant du 9 juin 2003 au 8 juin 2004 obtenu une
moyenne de salaire de 1799 fr. 65 sur 10,02 mois, moyenne qu’elle a comparée
avec le salaire réalisé chaque mois afin de déterminer dans quelle proportion il y a
eu des fluctuations. Elle a établi un tableau de ces fluctuations, duquel il résulte
que le taux plafond des fluctuations admises est dans le cas particulier de 16,7%
(20% x 10,02 mois : 12). Elle a ainsi constaté que l’activité déployée sur appel ne
présentait pas un caractère régulier, puisque les variations mensuelles dépassaient
le plafond de 16,7% en plus ou en moins admis (excepté en octobre 2003). Elle en
conclut que l’intéressé n’a subi aucune perte de travail à prendre en considération
au sens de l’art. 11 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACT).

L’intéressé a interjeté recours le 2 mars 2005 contre ladite décision. Il admet qu’il
ne remplit pas la condition prévue par la directive du SECO selon laquelle les
fluctuations mensuelles ne doivent pas dépasser 20% du nombre moyen des
heures de travail fournies mensuellement pendant la période d’observation pour
qu’un temps de travail puisse être présumé normal. Il soutient cependant que cette
directive n’a pas à être retenue. Il rappelle au surplus que lui refuser aujourd’hui le
droit à l’indemnité de chômage constitue un changement de pratique
administrative, laquelle ne saurait intervenir dans le cas d’espèce, sa situation
étant identique depuis 1996 en tout cas et la loi et la jurisprudence n’ayant pas
évolué depuis la dernière décision positive. Il conclut préalablement à l’audition
du directeur du collège et d’un collaborateur de la caisse, et principalement à
l’annulation de la décision sur opposition du 28 janvier 2005.

Dans son préavis du 20 mai 2005, la caisse a confirmé le bien-fondé de sa
décision sur opposition.

Le courrier de la caisse a été transmis à l’intéressé et la cause a été gardée à juger.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). Sa compétence pour
juger le cas d’espèce est ainsi établie.

Ratione temporis, les dispositions de la loi fédérale sur la partie générale du droit
des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le ler
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans
le domaine des assurances sociales, sont applicables.

Le recours, interjeté en temps utile, est recevable (articles 56 et 60 LPGA).

Le recourant sollicite l’audition du directeur du collège et d’un collaborateur de la
caisse.

L’autorité peut renoncer à l’administration des preuves requises dont le résultat
présumé n’apporterait pas d’éléments nouveaux ou déterminants (ATF
120 Ib 224, consid. 2b).

En l’espèce, les témoins que voudraient faire entendre le recourant ne pourraient
qu’apporter des précisions quant à l’activité exercée au sein du DIP. Or, le
Tribunal de céans s’estime suffisamment informé à cet égard.

L’objet du litige porte sur l’octroi d’indemnités de chômage durant les mois de
juillet et août 2004.

Pour pouvoir bénéficier des indemnités de chômage, un assuré doit notamment
avoir subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACT).
Aux termes de l’art. 11 al. 1 LACL, il y a lieu de prendre en considération la perte

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de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux
journées de travail consécutives.

Dans son opposition, l’intéressé contestait que soit qualifiée de travail sur appel
toute l’activité déployée en plus du contrat fixe d’enseignement. Il considérait que
seules les heures de remplacement de collègues malades ou absents pouvaient
l’être. Dans son recours en revanche, il ne s’oppose plus à cette qualification. Le
fait qu’il y ait travail sur appel n’est ainsi plus contesté.

Le travail dit sur appel est une forme d’activité irrégulière comme le travail
auxiliaire, mais le travailleur prend l’engagement d’exercer l’activité requise
chaque fois que l’employeur fait appel à lui. Il n’est pas libre de refuser
l’engagement et doit se tenir à disposition de l’employeur. Comme le droit suisse
ne prévoit pas de salaire minimum, il est possible de prévoir expressément par
contrat que le salaire pour l’activité principale inclut l’indemnisation pour le
temps de disponibilité à l’extérieur. Cela étant, l’art. 324 CO n’autorise pas
l’employeur à déterminer unilatéralement, en fonction de ses propres besoins, la
durée du travail et la rétribution du travailleur. Un tel accord n’est dès lors valable
que si l’employeur fournit au travailleur suffisamment de travail de manière à ce
que ce dernier puisse réaliser une rémunération convenable pour les services
fournis. Comme en matière de travail auxiliaire régulier, si l’employeur cesse
momentanément de faire appel au travailleur, il est en demeure de fournir le
travail dans la mesure de la moyenne précédente et il doit payer le salaire
équivalant à cette moyenne (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du
contrat de travail 2004, p. 409).

Quiconque s’engage à fournir un travail sur appel durant une durée indéterminée
est partie à un rapport de travail fondé sur une occupation à temps partiel.
L’horaire de travail convenu spécialement est alors considéré comme normal, de
sorte que l’intéressé ne subit aucune perte de travail, respectivement aucune perte
de gain, lorsqu'il n’est pas appelé (DTA — droit du travail et assurance chômage
1991, p. 80).

Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l’assuré a été appelé
de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de
référence) une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus
les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte (ATF
107 V 61, consid. 1 ; DTA 1995, p. 48 consid. 2a ; DTA 1998, p. 98).

Si les appels ont été réguliers, la période de référence sera courte. En revanche, si
la fréquence des appels varie d’un mois à l’autre et que la durée des interventions
subit d’importantes fluctuations, la période de référence sera d’autant plus longue.
L’horaire de travail normal ne peut être calculé simplement sur la moyenne. Il

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convient de tenir compte du fait que le travail sur appel a été fourni pendant une
période prolongée et plus ou moins constamment (DTA 1995, p. 45).

Selon la circulaire relative à l’indemnité de chômage publiée par le SECO, B46,
janvier 2003, dans un contrat de travail sur appel, les parties conviennent que le
temps de travail dépend du volume de travail, c’est-à-dire que le travailleur est
occupé au cas par cas sans droit de se voir donner du travail. Aucun temps
d’occupation minimum n’étant convenu contractuellement, cette forme de travail
sur appel ne garantit au travailleur ni un certain volume d’occupation, ni un
certain revenu ; il ne subit dès lors, dans les périodes où il n’est pas appelé à
travailler, ni perte de travail ni perte de gain au sens de l’art. 11 al 1 LACI,
puisqu'il ne peut y avoir perte de travail à prendre en considération que si un
temps de travail hebdomadaire normal a été convenu entre le travailleur et
l’employeur.

Si comme le prévoit le contrat, le salarié ne travaille que sur appel de l’employeur
mais n’a pas l’obligation d’accepter de travailler, le temps de travail résultant de
cet accord spécial doit être considéré comme normal et le travailleur n’a, partant,
pas droit l’indemnité de chômage pour le temps où il n’est pas appelé à travailler.

La jurisprudence admet une dérogation à ce principe si le temps de travail fourni
sur appel avant l’interruption de l’occupation présente un caractère régulier, sans
fluctuations marquantes, sur une période assez longue. Pour établir le temps de
travail normal, on prendra en principe pour période d’observation les douze
derniers mois de rapport de travail ou, si ce rapport a duré moins de douze mois,
toute sa durée. En dessous de six mois d’occupation, il est impossible de
déterminer un temps de travail normal.

Pour qu’un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses
fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre
moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période
d’observation de douze mois ou 10% si cette période est de six mois seulement. Si
la période d’observation est inférieure à douze mois mais supérieure à six, le taux
plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté ; pour une
période d’observation de huit mois par exemple, ce plafond est de 13%
(20% : 12 x 8).

Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu’un seul mois le plafond admis, il ne
peut plus être question d’un temps de travail normal et, en conséquence, la perte
de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération (circulaire
relative à l’indemnité de chômage publiée par le SECO, B46 ; B47 ; B48).

En l’espèce, force est de constater qu’il n’a pas été mis fin à l’activité sur appel
exercée par le recourant et que cette activité ne présente pas un caractère régulier
au sens de la directive précitée, les variations mensuelles sur la période observée

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dépassant le plafond de 16,7% (20% x10,02 mois : 12) en plus ou en moins prévu,
à l’exception d’un seul mois. Le recourant ne conteste du reste pas que la
condition exigée par la directive du SECO ne soit pas réalisée. Il fait cependant
valoir que cette directive ne lie ni l’administration, ni le juge.

Le SECO en tant qu’autorité de surveillance chargée d’assurer l’application
uniforme du droit peut donner des instructions aux organes d’exécution, dans le
cadre d’ordonnances administratives dites interprétatives. Bien que de telles
ordonnances exercent par leur fonction une influence indirecte sur les droits et les
obligations des administrés, elles n’en ont en effet pas pour autant force de loi. En
particulier, elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l’administration
dans la mesure où elles ne dispensent pas cette dernière de l’examen de chaque
situation individuelle. Par ailleurs, elles ne peuvent créer de nouvelles règles de
droit ni contraindre les administrés à adopter un certain comportement actif ou
passif. En bref, elles ne peuvent sortir du cadre de l’application de la loi et prévoir
autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF
127 V 61, consid. 3a et ATFA. non publié C 340/00 du 8 avril 2004).

L’exigence contenue à l’art. 11 al. 1 LACI visant à ce qu’il y ait un manque à
gagner et à ce que la perte de travail dure au moins deux journées de travail
consécutives implique une certaine latitude de jugement conférée à
l’administration. Cette disposition légale ne prévoit pas expressément le cas du
travail sur appel. Elle doit être interprétée conformément à son but.

Le TFA a eu maintes fois l’occasion de préciser à cet égard que le travailleur sur
appel ne subit en principe pas de perte de travail, respectivement pas de perte de
gain à prendre en considération, lorsqu'il n’est pas appelé, car le nombre de jours
où il est amené à travailler est considéré comme normal (ATF 107 V 61).

Le Tribunal de céans constate dès lors qu’en édictant les directives B46 — 47 — 48,
et en fixant des critères objectifs et précis sur la base de la jurisprudence du TFA,
le SECO n’a pas outrepassé son pouvoir d’appréciation.

Quoi qu’il en soit, il ne pouvait à l’évidence être prévu qu’en juillet et août,
période de vacances scolaires, l’intéressé soit amené à préparer le spectacle de
l’école, ou à remplacer des collègues malades.

Le recourant se plaint par ailleurs de ce que lui refuser aujourd’hui le droit à des
indemnités de chômage revient à un changement de pratique administrative.

Un changement de pratique administrative doit — de la même manière qu’un
revirement de jurisprudence décidé par une autorité judiciaire (RCC 1987 p. 623,
consid. 2b ; MOCR, Droit administratif, vol. I, 2°" éd., Berne 1994, p. 76 et les
references) — reposer sur des motifs objectifs, à savoir une connaissance
approfondie de l’intention du législateur, un changement des circonstances

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extérieures ou l’évolution des conceptions juridiques. Une pratique qui se révèle
erronée ou dont l’application a conduit à des abus répétés ne peut être maintenue
(ATF 126 V 40, 124 V 124 consid. 6a, 387 consid. 4c et les références ; voir aussi
ATF 125 II 163 consid. 4c/aa).

Le TFA a admis la possibilité d’un changement de pratique administrative ou de
jurisprudence, sous peine de lier l’autorité définitivement à la première que celle-
ci a pu donner d’une loi (ATF 103 Ia 461 ; ATF 111 Ia 162). Un tel changement
n’est cependant admissible que s’il respecte cumulativement les principes
constitutionnels régissant le droit administratif et, singulièrement, les principes de
la légalité, de l’intérêt public, de l’égalité de traitement et de la bonne foi (cf.
Blaise KNAPP, Cours de droit administratif, 1994 p. 33 et ss.).

En l’espèce, le recourant soutient que les années précédentes, l’OCE lui a accordé
le versement d’indemnités de chômage dans les mêmes circonstances. Une telle
pratique antérieure ne saurait cependant empêcher l’assurance de revenir sur une
décision formellement passée en force lorsqu’elle est manifestement erronée et
que sa rectification revêt une importance notable (art. 53 al. 2 LPGA). Tel est
manifestement le cas en l’occurrence au vu des considérants 10 et 11 ci-dessus.
Aussi le recours, mal fondé, doit-il être rejeté.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1.

Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.

Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettre a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal
fédéral des assurances ne pourra pas enter en matière sur le recours qu’il devra

déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de
preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle
elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à

l’économie par le greffe le

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