ge_gerichte · CAPH/1/2009 · 2009-01-08 · fr

Résumé:
 Confirmant le jugement de première instance, la Cour rappelle qu'un accord qui prévoit un salaire inférieur au salaire fixé par l'autorité administrative compétente, en application de l'art. 9 OLE, est nul et de nul effet. Par contre, la Cour n'a pas estimé que le directeur de E. SA pouvait être considéré comme l'employeur de T. et a ainsi réformé le jugement de première instance. Partant, le directeur n'était pas solidairement responsable des montants que E. SA avait été condamné à verser à T. Par contre, une relation de travail entre ledit directeur et T., indépendante de celle existant entre E. SA et T., a été admise pour une durée d'un mois, justifiant le versement d'un salaire à T.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/15962/2007 - 4 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
CAPH/1/2009 
 
 
 
Monsieur E1_____ 
Dom. élu : Me Denis WEBER 
Rue Bellefontaine 2 
Case postale 5924 
1002 Lausanne 
 
 
E2_____ SA 
Rue Maunoir 13 
1207 Genève 
Aujourd'hui dissoute 
 
 
Parties appelantes 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
 
 
 
Madame T_____ 
Dom. élu : Me Mike HORNUNG 
Place du Bourg-de-Four 9 
1204 Genève 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
ARRET 
 
du 8 janvier 2009 
 
 
 M. 
Louis PEILA, président 
 
 
 MM. Jean-François HUGUET et Claude LECHENNE, juges employeurs 
 
 Mme Sylvie AUBERT et M. Pierre IUNCKER, juges salariés 
 
 
 Mme Hamideh FIORE, greffière d’audience 
 
 
 
 


 
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Cause n° C/15962/2007 - 4 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
EN FAIT 
 
A. 
Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 
19 juillet 2007, T_____ a assigné E1_____ et E2_____ SA en paiement de 17'939 
fr. brut à titre de salaire, ainsi que 3'706 fr. 70 brut et 5'000 fr. net à titre 
d'indemnités pour licenciement avec effet immédiat. 
 
E1_____ et E2_____ SA ont conclu à son déboutement, le premier cité 
considérant qu'aucun contrat de travail ne le liait à la demanderesse, alors que la 
seconde se prévalait de l'existence d'un contrat portant uniquement sur le 
versement de commissions. 
 
 
B. 
Par mémoire déposé le 25 septembre 2008, E1_____ forme appel contre le 
jugement du Tribunal des prud'hommes, notifié le 25 août 2008, qui, entre autres, 
l'a condamné à payer à T_____, conjointement et solidairement avec E2_____ 
SA, 18'709 fr. 25 brut, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 19 juillet 2007. 
 
Dans sa décision querellée, le Tribunal a considéré qu'un contrat de travail avait 
été conclu entre E2_____ SA et T_____, conformément aux pièces produites, et 
qu'une relation de travail résultait également des circonstances, entre cette 
personne et E1_____, laquelle n'avait pas été résiliée, de sorte que la 
demanderesse se trouvait liée à deux employeurs, conjointement et solidairement 
responsables de son salaire. Celui-ci devait être arrêté à 60'000 fr. par année, soit 
le montant qui avait été annoncé à l'Etat lors du dépôt d'une demande 
d'autorisation de travail faite par E2_____ SA le 9 octobre 2006. 
 
E1_____ conteste l'existence d'un contrat de travail entre T_____ et lui-même et 
affirme qu'il ne lui doit rien. Tout au plus reconnaît-il la possibilité d'une 
rémunération pendant un mois, lorsque T_____ a essayé de vendre pour son 
compte des sites Internet. 
 
T_____ conclut à la confirmation de la décision querellée. 
 
Lors de l'audience du 17 décembre 2008 devant la Cour, les parties présentes ont 
déclaré persister dans leurs écritures. E2_____ SA, convoquée par voie édictale, 


 
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Cause n° C/15962/2007 - 4 
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n'a pas comparu. 
 
 
C. 
Le dossier permet de tenir les faits suivants pour établis : 
 
a. E2_____ SA, sise aux Seychelles, possède une succursale inscrite au registre du 
commerce de Genève, dont le but est ainsi décrit : "courtage, assurance, 
investissement, courtage immobilier; services, import-export, consulting et 
formation en accord avec le but.". Elle a pour unique organe A_____, 
administrateur au bénéfice d'une signature individuelle. Il ressort toutefois des 
auditions de T_____ et de E1_____ que B_____, son directeur, en était le 
principal animateur. 
 
b. T_____ a été présentée à ce dernier à fin août 2006 par un ami commun. Elle a 
commencé à travailler pour E2_____ SA le 4 septembre suivant, à raison de 2 
heures par jour et quatre jours par semaine pendant vraisemblablement deux 
semaines. Aucun contrat n'a été signé lors de son engagement. 
 
c. E2_____ SA et E1_____, agissant par le biais d'une raison individuelle intitulée 
JOB-CONSEIL, ont signé le 12 septembre 2006 un contrat selon lequel E2_____ 
SA mettait à disposition de E1_____ sa structure administrative de Genève afin de 
lui permettre de placer du personnel fixe. Les implications financières de cet 
accord, alambiquées, étaient intimement liées aux résultats obtenus par E1_____. 
Il n'en est toutefois rien résulté, ce dernier affirmant devant la Cour, sans être 
contredit à ce sujet, qu'il n'avait conclu aucune affaire le temps qu'il était resté à 
Genève, de sorte que la collaboration prévue s'était arrêtée de facto à fin décembre 
2006. 
 
Demeurant dans le canton de Neuchâtel, E1_____ a exposé devant la Cour qu'il 
n'était à Genève qu'un à deux jours par semaine durant les mois de septembre et 
octobre, puis trois à quatre jours par semaine les deux mois suivants, ayant trouvé 
à se loger chez sa sœur à Lausanne. 
 
d. Le 9 octobre 2006, E2_____ SA a déposé pour T_____ une demande de permis 
de travail pour frontalier, le formulaire ad hoc indiquant que son contrat de 


 
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consultante informatique débutait au 1er octobre 2006 et devait correspondre à un 
salaire annuel brut de 60'000 fr., la durée de travail hebdomadaire étant de 42 
heures. 
 
e. Selon les pièces produites, T_____ a participé à diverses réunions de travail les 
25 septembre, 2 et 17 octobre 2006. Les procès-verbaux dressés en ces occasions, 
qui concernent essentiellement E2_____ SA, démontrent que E1_____ et B_____ 
étaient présentés respectivement comme directeur commercial et directeur de cette 
société. 
 
Lors de la séance du 25 septembre 2006, il est fait une brève allusion à 
l’entreprise C_____ qui "doit aussi mettre en place un réseau clients & 
entreprises". 
 
f. T_____ et E2_____ SA ont signé une convention de travail le 21 décembre 
2006, rétroagissant au 1er septembre 2006 et indiquant que T_____ était engagée 
en qualité d’assistante. Le cahier des charges prévoyait notamment des tâches de 
démarchage et d’acquisition de clientèle entreprises, le suivi et le développement 
de la société, ainsi que diverses tâches administratives. Le salaire convenu était de 
2'500 fr. par mois et une peine conventionnelle de 50'000 fr. sanctionnait toute 
violation d'une clause générale d’interdiction de faire concurrence. Le nom de 
C_____ n'apparaît pas dans ce contrat, pas plus que l'éventualité pour T_____ de 
louer ses services à un autre employeur. 
 
Le même jour, l'employée a également signé l'attestation suivante, mentionnant 
qu'elle l'avait lue et approuvée : « A qui de Droit – Attestation. Moi Mme T_____ 
né le 06.02.1972 à _____ France confirme se qui suit : Je confirme que la 
convention de travail signée le 21 décembre 2006 m’engagent pour le 1 
septembre 2006 est utilisée par mes soins et pour mon propre compte sur le sol 
français uniquement. Ce contrat fictif et m’a été accordé sur ma demande, en 
aucun cas cela engage la responsabilité de E2_____ SA et son directeur. Celle-ci 
m’a été remis en toute connaissance de cause et je m’engage à ne pas faire valoir 
les droits et article [sic] ». 
 
g. T_____ a reçu, pour seule rémunération de E2_____ SA, en deux fois et à titre 


 
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de commissions, 534 fr. Elle n'a rien reçu de E1_____. 
 
h. Le 23 février 2007, E2_____ SA a adressé à l'Office cantonal de la population 
une déclaration de fin de rapports de service de T_____ au 29 janvier 2007. La 
copie de cette déclaration est versée à la procédure; elle porte le tampon suivant 
"02 MAR 2007 D_____", qui doit manifestement correspondre à l'employé 
D_____, fonctionnaire auprès de l'Office cantonal de la population. 
 
i. Par la suite, notamment, en février, mars et mai 2007, T_____ a réclamé en vain 
à E2_____ SA le paiement de son salaire, calculé sur le montant annuel brut de 
60'000 fr. Elle a, en ces occasions, tantôt signalé avoir résilié son contrat avec 
effet immédiat dans le courant du mois de janvier 2007, faute d’avoir perçu une 
quelconque rémunération, tantôt affirmé avoir été licenciée avec effet immédiat 
par un courtier de E2_____ SA. 
 
j. Il ressort tant de sa lettre du 8 mai 2007 que de son audition par la Cour que 
T_____ a pensé avoir été engagée dans un premier temps pour fournir quelques 
heures par jour afin d’effectuer de la télé prospection puis, deux semaines plus 
tard, à plein temps pour vendre des sites Internet. Par la suite, mais sans pouvoir 
dire quand, elle avait été invitée à cesser ces ventes pour se concentrer sur la vente 
de conseils dans le domaine des ressources humaines. Elle ne s'était pas trop 
souciée de ne pas être payée, nonobstant l'absence d'accord formel sur son salaire, 
malgré son insistance, car elle avait compris que le montant articulé sur la 
demande de permis, tout comme le contenu du contrat signé en décembre 2007, 
serviraient de base au montant de sa rémunération. 
 
k. T_____ a précisé, lors de ses dépositions ou dans ses écritures, que son 
engagement portait initialement sur une activité d’assistante administrative à 
temps partiel puis que, le 18 septembre 2006, E2_____ SA et E1_____, ce dernier 
agissant pour le compte de C_____, l'avaient engagée en vue de développer un 
concept de vente de sites Internet impliquant un travail à plein temps dès le 
lendemain. 
 
l. Il sied enfin de retenir ce qui suit des deux auditions de témoins auxquelles le 
Tribunal a procédé. 


 
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B_____ a déclaré avoir engagé T_____ comme télé prospectrice à raison de deux 
heures par jour, moyennant une rétribution à la commission. Le contrat fictif qu'il 
avait rédigé en décembre 2006, sur la demande de T_____, était uniquement 
destiné aux démarches administratives qu’elle devait faire en France et elle s’était 
d'ailleurs engagée par écrit à n’utiliser cette convention que sur le sol français. 
C'est afin de l'aider à chercher un autre emploi en Suisse qu'il avait rempli un 
formulaire de demande de permis de travail, pour qu'elle obtienne un permis 
frontalier. Il avait agi en toute bonne foi. Plus tard, T_____ avait été engagée pour 
effectuer de la recherche de clientèle en vue de vendre le concept développé en 
partenariat entre E2_____ SA et C_____, lesquelles devaient se partager les 
commissions pour moitié chacune. Il était convenu de payer T_____ à la 
commission. Le travail fourni en sus par T_____ sur Internet avait lieu pour 
C_____, E2_____ SA n’exploitant pas d’activité dans ce domaine. C_____ payait 
aussi à la commission. 
 
 
F_____, stagiaire puis assistante de direction pour E2_____ SA d’août 2006 à juin 
2007, pensait que T_____ avait été engagée en octobre ou novembre 2006. Elle 
travaillait à plein temps et s’occupait du site Internet avec E1_____. Elle lui avait 
dit que le site ne fonctionnait pas et qu’elle passait beaucoup de temps au 
téléphone et sur Internet à contacter des clients, sans être rémunérée pour cela. 
Elle avait travaillé sur le site Internet pour C_____ pendant un bon mois au moins. 
Elle avait ensuite fait de la prospection, la journée pour les ressources humaines et 
le soir pour les assurances. Elle avait alors cessé de travailler pour Internet avec 
E1_____. Ce dernier, directeur commercial pour E2_____ SA, recevait aussi ses 
interlocuteurs en tant que directeur et formateur de C_____ dans les bureaux de 
E2_____ SA. B_____, directeur de cette société, s’occupait de la gestion des 
salaires. En janvier 2007, B_____ lui avait dit que T_____ ne travaillait plus pour 
la société. 
 
 


 
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EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la 
Juridiction des prud’hommes; ci-après LJP), l’appel est recevable. 
 
 
2. 
L’art. 1er al. 1 lit. a LJP prévoit que sont jugées par ladite juridiction les 
contestations entre employeurs et salariés pour tout ce qui concerne leurs 
rapports découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du Code des 
obligations (ci-après CO). Le contrat peut être écrit ou oral. En l'espèce, la 
relation de travail est clairement établie entre l'appelant et l'intimée, dans la 
mesure où il est admis que le premier nommé, dans un rapport de subordination 
évident, a invité la seconde à effectuer pour lui diverses démarches tendant à 
placer les produits qu'il entendait commercialiser. Vis-à-vis de l'intimée 
défaillante, la relation de travail est encore plus évidente, puisqu'elle résulte tant 
de la demande de prise d'emploi que de la conclusion d'un contrat de travail. 
 
La Cour est donc compétente à raison de la matière pour connaître de la présente 
cause. 
 
 
3. 
L'intimée défaillante a essayé en première instance de faire croire qu'elle 
n'avait eu que des rapports subalternes, se contentant d'aider temporairement 
l'intimée. Or, les pièces démontrent le contraire. C'est en effet E2_____ SA qui 
se trouve à l'origine de toutes les pièces importantes du dossier - demande de 
prise d'emploi, contrat de travail, déclaration de fin de rapports de service - , et 
c'est pour son compte que les réunions hebdomadaires démontrées par pièces ont 
eu lieu. 
 
Il peut être déduit de l'absence de pièces contraires que l'autorisation de travailler 
a été accordée sans mention de conditions spécifiques, mais en référence 
expresse à la demande formulée par E2_____ SA, laquelle stipulait un salaire 
annuel brut de 60’000 fr. à raison de 42 heures par semaine. Dans la mesure où 
l'employeur voudrait donner à l'autorisation administrative un autre contenu, en 


 
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se référant au contrat de travail notamment, son objection doit être écartée. 
 
En effet, l'art. 9 OLE impose à l'autorité administrative, au moment d'accorder 
une autorisation avec prise d'emploi, de s'assurer que le travailleur est au 
bénéfice de conditions de rémunération et de travail usuelles dans la localité et 
dans la profession en question; cette norme tend, tout d'abord, à préserver les 
travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main-d’œuvre 
étrangère, en second lieu, à protéger les travailleurs étrangers eux-mêmes; une 
fois l'autorisation délivrée, celle-ci donne naissance à une obligation de droit 
public qui impose à l'employeur de respecter les conditions qui l'assortissent, en 
particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose 
alors d'une prétention qu'il peut faire valoir devant les juridictions civiles, 
conformément à l'art. 342 al. 2 CO (ATF 122 III 110 consid. 4d et les 
références). 
 
L'art. 342 al. 2 CO est l'une des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé ni 
au détriment de l'employeur ni à celui du travailleur (art. 361 al. 1 CO). Il suit de 
là qu'un accord qui prévoit un salaire inférieur au salaire fixé par l'autorité 
administrative compétente, en application de l'art. 9 OLE, est nul et de nul effet 
(art. 361 al. 2 CO; ATF np 4C.249/2000 du 18 décembre 2000, consid. 3b; ATF 
np 4C.448/1996 du 16 septembre 1997, consid. 1b; ATF np 4C.559/1996 du 3 
juin 1997, consid. 3b). 
 
En conséquence, l'accord différent conclu entre les parties qu'invoquait en 
première instance E2_____ SA est sans effet juridique et il n'y a pas de place ici 
pour une application de l'art. 18 al. 1 CO. 
 
Le juge civil est lié par les conditions de rémunération fixées concrètement dans 
l'autorisation administrative délivrée pour un emploi donné (ATF 122 III 110 
consid. 4d p. 115 et les références). Dès lors que la décision administrative est 
entrée en force, le travailleur a droit au salaire fixé et il n'y a plus à prendre en 
considération ni un accord individuel, ni une convention collective (art. 361 al. 2 
CO). 
 
Il n'appartient pas au juge civil de se substituer à l'autorité administrative ou à 


 
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son autorité de recours (ATF 122 III 110 consid. 4d p. 115). 
 
L’argument selon lequel l’employée aurait effectué un travail différent de celui 
que visait l’autorisation est sans pertinence. En effet, le dossier permet de retenir 
que l'intimée a bien travaillé dans le domaine sollicité et que son activité 
correspondait à un plein temps. Dès lors, elle a droit à un salaire annuel de 
60'000 fr., sans restriction d’horaire et le salaire qui lui a été compté par les 
premiers juges, non critiqué d’un point de vue arithmétique, doit être confirmé. 
 
Il s'ensuit que la décision querellée, en tant qu'elle concerne E2_____ SA, est 
pleinement justifiée et sera confirmée. 
 
 
4. 
Quid de l'appel ? 
 
4.1. 
L'appelant se plaint principalement d'avoir été considéré comme un 
second employeur de l'intimée, solidairement responsable avec le premier. A 
raison. En effet, ainsi que cela a été relevé ci-dessus, c'est E2_____ SA, dont 
l'appelant n'est pas organe, qui a engagé l'intimée et qui a assumé l'essentiel des 
responsabilités à son égard. Par ailleurs, le fait que l'appelant ait aussi fonctionné 
en tant que directeur de l'intimée défaillante et donné des ordres à ce titre à 
l'intimée ne saurait lui faire endosser une quelconque responsabilité solidaire. Au 
contraire, par de tels actes, il ne faisait que confirmer la relation de subordination 
qui existait entre l'intimée et l'intimée défaillante. 
 
4.2. 
Le dossier permet toutefois de retenir, notamment au vu des dépositions 
convergentes de l'appelant, de l'intimée et du témoin F_____, que l'appelant a, 
pendant une période limitée, donné à l'intimée, qui a accepté, les instructions 
nécessaires pour accomplir, à son service personnel, diverses démarches liées à 
la recherche de placement de personnel et à la vente de sites Internet. Cette 
activité s'est développée, selon les dépositions convergentes de tous ceux qui ont 
eu à la connaître, durant un mois, et elle s'est éteinte de par la volonté 
concordante des parties, exprimée par actes concluants. Il y a donc eu conclusion 
d'un contrat de travail d'une durée d'un mois. Peu importe au vu de la 
convergence soulignée ci-dessus, que la date exacte du début et de la fin de cette 


 
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activité ne soit établie. En conséquence de l'existence de ce contrat, l'appelant 
doit à l'intimée un salaire. A défaut d'accord quant à la rémunération de l'intimée, 
il faut considérer que l'appelant, du fait de ses fonctions au sein de E2_____ SA, 
de ses connaissances du dossier de l'intimée et du marché touchant à 
l'engagement de personnel, ne pouvait prétendre offrir à sa collaboratrice 
occasionnelle un salaire inférieur à celui que E2_____ SA avait mentionné à 
l'Office cantonal de la population. La rémunération brute due sera ainsi arrêtée à 
5'000 fr. 
 
 
5. 
En conséquence, le jugement entrepris sera partiellement réformé. 
 
La valeur litigieuse en appel n'ayant pas dépassé le seuil de 30'000 fr., la 
procédure d'appel sera gratuite (art. 343 al. 1CO cum art. 60 al. 1 LJP). La 
condamnation de l'appelant aux frais du relief de défaut en première instance doit 
être maintenue. 
 
PAR CES MOTIFS 
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 4 
 
A la forme : 
Reçoit l'appel déposé par E1_____ contre le jugement du Tribunal des 
Prud'hommes du 21 août 2008 et notifié aux parties le 25 août 2008 en la cause n° 
C/15962/2007-4. 
 
Au fond : 
Confirme ledit jugement en tant qu'il a condamné E2_____ SA à payer à T_____ 
la somme brute de fr. 18'709.25 (dix-huit mille sept cent neuf francs et vingt-
cinq centimes), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 19 juillet 2007, 
condamné E2_____ SA à remettre en mains de T_____ un certificat de travail 
réduit à l’indication de la nature et de la durée des rapports de travail, dit que la 


 
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somme de fr. 1'000.- (mille francs) versée par E1_____, pour couvrir 
partiellement les frais de l'audience causés par son défaut était dévolue à l'Etat et 
invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales, légales et 
usuelles. 
L'annule pour le surplus 
 
Et statuant à nouveau : 
 
Condamne E1_____ à payer à T_____ 5'000 fr. brut, plus intérêts à 5% dès le 
19 juillet 2007, 
L'invite à opérer les déductions sociales, légales et usuelles. 
Déboute les parties de toute autre conclusion. 
 
 
 
La greffière de juridiction 
Le président