ge_gerichte · ATAS/471/2006 · 2006-05-22 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2425/2005 ATAS/471/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 3 mai 2006

En la cause

Monsieur B , domicilié GENEVE, comparant avec recourant
élection de domicile en l'étude de Maître CARRON Geneviève

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de intimée
Montbrillant 40, case postale 2293, 1211 GENEVE 2

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Isabelle DUBOIS et Doris WANGELER, Juges

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EN FAIT

En 1999, Monsieur B s'est inscrit auprès de l'Office cantonal de
l'emploi (ci-après l'OCE) et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur
du 1°” juillet 1999 au 30 juin 2001. Son gain assuré a été fixé à 7'065 fr. et le taux
d'indemnisation à 80 %.

L'assuré a été indemnisé jusqu'au 13 mars 2000, date à laquelle il a retrouvé un
emploi auprès de la société X SA. Le 10 janvier 2001, le recourant a
été licencié avec effet immédiat pour justes motifs.

L'assuré s'est réinscrit à l'OCE le 16 janvier 2001, indiquant qu'il pensait introduire
une action à l'encontre de son employeur par-devant le Tribunal des prud'hommes.
Par décision du 2 avril 2001, l'OCE a prononcé une suspension du droit à
l'indemnité de l'assuré d'une durée de 58 jours, considérant qu'il était responsable de
son licenciement.

L'assuré ayant contesté cette décision le 2 mai 2001, l'OCE, par décision incidente
du 6 juin 2001, a suspendu l'instruction jusqu'à droit jugé dans la procédure
prud'hommale. L'assuré a perçu des indemnités, hormis la période de suspension de
son droit, jusqu'à la fin de son délai-cadre, le 30 juin 2001.

Le 1% mai 2002, l'assuré s'est réinscrit à l'OCE et a sollicité des indemnités de
chômage. Sur sa demande, il a indiqué qu'il avait travaillé en dernier lieu auprès de
la société Y , succursale de Genève, (ci-après Y1 ), du 1°
juillet 2001 au 30 avril 2002. Selon l'attestation de l'employeur du 25 avril 2004,
signée par l'assuré, il est mentionné qu'il a travaillé en tant que responsable
d'agence, à plein temps, pour un salaire mensuel de 7947 fr. 75. A la question de
savoir s'il avait une participation financière dans l'entreprise ou s'il occupait une
fonction dirigeante, par exemple actionnaire, membre du conseil d'administration
ou associé, etc. l'assuré a répondu par la négative.

Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en faveur de l'assuré du 1° mai 2002 au
30 avril 2004.

Le 10 mai 2004, la caisse a reçu copie de l'arrêt rendu le 1° septembre 2003 par la
Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes dans le cadre du litige ayant opposé

l'assuré à la société Z SA. Il en résultait que l'assuré était propriétaire
d'une société X1 , inscrite au Registre du commerce depuis le mois de
mars 2002.

La caisse a consulté le Registre du commerce en date du 18 mai 2004 et constaté
que l'assuré était inscrit depuis le 13 mars 2002 en qualité d'associé gérant avec
signature individuelle de la société X1 ; en outre, il était inscrit

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comme directeur de la succursale de la société Y1 , depuis le 1° juin
2001, avec signature individuelle limitée aux affaires de la succursale.

Par décision du 14 juin 2004, la caisse a informé l'assuré que son droit à l'indemnité
était nié rétroactivement du 1” au 30 juin 2001, au motif qu'il n'avait jamais
annoncé son projet de création d'une société étrangère, qu'il était inscrit au Registre
du commerce en qualité de directeur de la succursale à compter du 1° juin 2001 et
qu'il était dès lors peu vraisemblable qu'il n'ait pas travaillé depuis le 1° juin 2001
dans son entreprise. Par ailleurs, le fait qu'il ait annoncé un mois de vacances du 1°
juin au 30 juin 2001 ne l'autorisait pas à commencer une activité chez
Y1 tout en bénéficiant des indemnités de chômage. La caisse a donc
retenu qu'en juin 2001, l'assuré a réalisé un gain intermédiaire de 7'000 fr., plus les
commissions, supérieur aux indemnités qu'il avait perçues, de sorte qu'il ne pouvait
bénéficier d'indemnités de chômage.

Le 13 juillet 2004, l'assuré a formé opposition, alléguant que si la société a été
effectivement inscrite au Registre du commerce le 1° juin 2001, date à laquelle il a
déposé sa signature auprès d'un notaire, il n'a commencé son activité qu'en date du
1* juillet 2001. Du 1° juin au 30 juin 2001, il ne s'est pas préoccupé de cette
société, n'a exercé aucune activité dans la mesure où il était parti en vacances à
l'étranger et n'a perçu aucune rémunération. Il conclut à l'annulation de la décision.

Par décision du 6 juin 2005, la caisse a rejeté l'opposition, considérant qu'il était
peu vraisemblable que l'assuré n'ait pas commencé son activité le 1° juin 2001, dès
lors qu'il était inscrit au Registre du commerce et qu'il n'avait pas apporté la preuve,
par pièces, de ses vacances à l'étranger. La caisse a retenu en conséquence le salaire
de 7'047 fr. 75 tel qu'il résulte des attestations de salaires produites par l'assuré,
rappelant que le seul fait d'exercer une activité pour laquelle un salaire doit être
versé suffit pour justifier l'application d'un gain intermédiaire "conforme".

Représenté par Maître Geneviève CARRON, l'assuré a interjeté recours le 6 juillet
2005 et sollicité un délai supplémentaire pour compléter son recours et produire
tous documents prouvant qu'il avait été engagé qu'à partir du 1°” juillet 2001 et
n'avait pas perçu de rémunération en juin 2001.

Dans sa réponse du 1” septembre 2005, la caisse a persisté intégralement dans ses
conclusions, relevant au surplus que le fait que le recourant ait reçu ou non une
rémunération n'était pas pertinent, dès lors que le système d'une rémunération
conforme aux usages professionnels et locaux au sens de la loi est applicable même
lorsque l'activité déployée n'a pas été rémunérée. Il suffit qu'une activité a été
exercée, pour laquelle un salaire doit être versé. Le recourant n'apportait d'ailleurs
pas la preuve d'avoir pris des vacances à l'étranger durant le mois de juin 2001.

Par écriture du 3 octobre 2005, le recourant conteste avoir exercé une activité en
juin 2001, sa seule démarche ayant constitué à déposer sa signature chez un notaire

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en vue de la constitution de la succursale de Y1 à Genève. Il a produit
copies des billets d'avion pour lui-même et sa famille attestant d'un séjour en
Thaïlande du 1” au 14 juin 2001. Il se réfère également à l'attestation de
l'employeur du 25 avril 2002, qui atteste du début de son activité le 1° juillet 2001.

Invitée à se déterminer, la caisse a persisté dans ses conclusions.

Le Tribunal a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 8
février 2006. Le recourant a déclaré qu’il avait rencontré un des administrateurs de
la société mère de Y1 de Londres en mai-juin 2001, lors des
entretiens d’embauche. La société avait déjà une succursale à Chypre et envisageait
d’en créer une à Genève. Il ne savait pas pourquoi il avait été inscrit au Registre du
commerce dès le 1” juin 2001. Dès qu’il avait eu confirmation de son engagement
pour le 1° juillet 2001, il s’était organisé pour partir en vacances et avait avisé la
caisse de chômage. Il est parti deux semaines à l’étranger avec sa famille, puis est
revenu à Genève. Il a expliqué que la société était premièrement domiciliée au 4,
rue Charles-.Bonnet, dans une étude d’avocats qui s’était occupée de la création de
la succursale. Dès le 1°” juillet 2001, elle avait loué des locaux au 2, rue du Pas-de-
l’Echelle. La caisse a déclaré qu’elle avait pris connaissance des pièces produites
par le recourant quant à son voyage à l’étranger, mais qu’elle partait du principe
que dès son retour à Genève, le recourant avait eu le temps de "monter" la société.
Elle a fait remarquer que la société était domiciliée à la rue du Pas de l’Echelle le
11 juin 2001. Le recourant a contesté ce fait et a proposé de faire des recherches en
vue d’obtenir copie du bail et de sa lettre d’engagement. Le Tribunal lui a accordé
un délai au 28 février 2006.

Par courrier du 2 mars 2006, le recourant a informé le Tribunal que l’Etude
d’avocats FRORIEP & RENGGLI à Genève lui avait indiqué que le dossier était
archivé à Londres et qu’il attendait une réponse écrite.

Le 17 mars 2006, le recourant a communiqué au Tribunal copie d’un courrier de
l'Etude d’avocats précitée, aux termes duquel le dossier ne contenait pas de copie
du bail, ni du contrat de travail qui l’avait lié à la société et que son mandat avait
cessé.

Ce courrier a été adressé à la caisse en date du 27 mars 2006, ensuite de quoi la
cause a été gardée à juger.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1°” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 8
octobre 2000(LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LAC.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1;
335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans
réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au
cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 56 et 60
LPGA).

Selon l’art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions formellement passées en
force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment
des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne
pouvaient être produits auparavant. L’assureur peut également revenir sur les
décisions les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles
sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable
(art. 53 al. 2 LPGA).

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En l’espèce, suite à la réception du jugement de la Cour d’appel du Tribunal des
prud’hommes, la caisse a nié rétroactivement le droit aux indemnités de chômage
qu’elle avait déjà allouées au recourant, pour la période du 1° au 30 juin 2001.

Il sied cependant de rappeler que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des
assurances (ci-après le TFA), une autorité ne peut rendre une décision de
constatation, au sens des art. 49 al. 2 LPGA et 25 al. 2 en liaison avec l’art. 5 al. 1
let. b de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA),
que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport
de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel
de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés,
et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au
moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations
(ATF 129 V 290 consid. 2.1; 126 II 303 consid. 2c et les références). L'exigence
d'un intérêt digne de protection vaut également lorsque l'autorité rend une décision
de constatation non pas sur requête d'un administré mais d'office (art. 25 al. 1 PA;
ATF 130 V 391 ss. consid. 2.4; RAMA 1990 n° 106 p. 275).

Pour savoir si on a affaire, dans un cas particulier, à une décision attaquable au sens
juridique - c'est-à-dire si elle satisfait notamment aux exigences ci-dessus
exposées - , il ne faut pas l'interpréter de manière littérale mais, sous réserve de la
protection de la bonne foi éventuelle, il convient de se fonder sur sa signification
juridique concrète (ATF 120 V 497 ss. consid. 1; DTA 2000 n° 40 p. 210 consid.
1a; 1998 n° 33 p. 181 consid. 1). Ainsi, le TFA a jugé qu'une « décision » qui ne
modifiait pas avec un effet obligatoire et directement contraignant une prétention
servie à l'intéressé (par exemple une indemnité de chômage) était typiquement de
nature constatatoire. Une telle « décision » ne satisfait pas à l'exigence d’un intérêt
digne de protection, de sorte qu’elle n’est pas attaquable devant une autorité
judiciaire cantonale (consid. 3.2 et 3.3 non publiés de l'arrêt ATF 130 V 388;
ATFA du 12 octobre 2005 C 183/04 consid. 2.2).

En l’occurrence, il convient de rappeler que la décision du 2 avril 2001 de l'OCE
portait sur une suspension du droit à l'indemnité du recourant durant son premier
délai-cadre d'indemnisation. Le recourant ayant contesté cette décision, l'OCE avait
suspendu l'instruction de la cause jusqu'à réception du jugement du Tribunal des
prud'hommes. Hormis les jours de suspension, la caisse avait déjà alloué des
indemnités de chômage au recourant jusqu'à la fin de son délai-cadre, soit le 30 juin
2001 ; en conséquence, la « décision » dont est recours lui déniant le droit à
l’indemnité de chômage avec effet rétroactif pour la période du 1° au 30 juin 2001
revêt un caractère purement constatatoire, puisqu'elle ne modifie pas avec effet
obligatoire directement contraignant les droits de l’assuré aux prestations déjà
accordées. Si la caisse de chômage entendait modifier la situation juridique
découlant de la décision (matérielle) d’octroi de l’indemnité de chômage, elle avait

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la faculté de réclamer la restitution des prestations déjà perçues aux conditions qui
président à la révocation des décisions administratives entrées en force.

Au vu de ce qui précède, il y lieu de constater que la « décision » sur opposition de
l’intimée se contentant de nier le droit à des prestations déjà allouées ne satisfait pas
à l'exigence de l’intérêt digne de protection, de sorte que le Tribunal de céans ne
doit pas entrer en matière sur le recours formé contre une telle "décision"
(cf. ATFA C 184/04 précité, consid. 3).

Les droits du recourant seront sauvegardés par la possibilité de former opposition,
et le cas échéant recours, contre l’éventuelle décision de restitution de la caisse.

FPT

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1.

2.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

N'’entre pas en matière sur le recours.
Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La Présidente :

Walid BEN AMER
Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à

l’économie par le greffe le

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