ge_gerichte · ATAS/144/2006 · 2006-02-14 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1993/2005 ATAS/144/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2
du 14 février 2006

En la cause

Monsieur H recourant
contre

CAISSE DE COMPENSATION AVS-AI-APG, (FACO), intimée

chemin Rieu 18, 1211 GENEVE 17

Siégeant : Madame Isabelle DUBOIS, Présidente, Mesdame Karine STECK et Juliana
BALDE, Juges

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EN FAIT

Monsieur H (ci-après le recourant) a été collaborateur auprès de
l'ALPINA Assurances durant de longues années, depuis le 1° novembre 1986.

Dans le courant de l'année 2002, il a décidé de devenir indépendant, et a adhéré, le
10 juillet 2002 à la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE DE LA FÉDÉRATION
DES ARTISANS ET COMMERÇANTS (ci-après FACO) à laquelle il a été affilié
pour les cotisations AVS/AT/APG/AC/AF/AMAT dès le 1° août 2002.

En date du 11 mai 2005, la FACO a notifié au recourant une décision de cotisations
personnelles pour l'année 2003.

Suite à l'opposition du recourant, la FACO a confirmé sa décision en date du
24 mai 2005. La FACO rappelait que pour l'année 2002, elle n'était pas en mesure
de taxer définitivement le recourant, puisqu'une réclamation avait été déposée
contre la taxation fiscale 2002. S'agissant de 2003, l'administration fiscale lui avait
transmis une communication IFD pour l'année 2003, mentionnant le revenu de
95'000 fr. provenant d'une activité indépendante, communication qui fonde la
décision contestée. La FACO se basait sur l'article 8 de la loi fédérale sur
l'assurance-vieillesse et survivants (ci-après LAVS), ainsi que 23, al. 4 de son
règlement (ci-après RAVS). Or, la taxation fiscale 2003 a été faite d'office par
décision du 6 septembre 2004 qui n'a pas fait l'objet d'opposition, et est donc passée
en force.

Dans son recours du 6 juin 2005, le recourant s'oppose à cette décision de
cotisations d'indépendant en reprenant les explications données à réitérées reprises
à la FACO), selon lesquelles malgré sa volonté d'entamer une activité d'indépendant
en août 2002, il est resté salarié auprès de son employeur jusqu'au 31 décembre
2003, la prise d'une activité lucrative d'indépendant ayant été reportée jusqu'en
janvier 2004. Il n'est donc pas question qu'il paie à double des cotisations, or, durant
toute l'année 2003, des cotisations de salariés ont été prélevées sur son revenu.
Finalement, son changement de statut a pris effet au 1°” janvier 2004, date à laquelle
il a ouvert officiellement son propre bureau de courtage.

Dans sa réponse du 30 juin 2005, la FACO ne se détermine pas sur le recours, mais
transmet au Tribunal copie de son dossier.

Par ordonnance du 5 juillet 2005, le Tribunal a invité le recourant a produire toute
pièce utile à établir son statut de salarié pour les années 2002 et 2003, et a réservé la
suite de la procédure.

Par courrier du 22 juillet 2005, le recourant a produit une attestation de la ZÜRICH
COMPAGNIE D'ASSURANCES, avec laquelle l'ALPINA Assurances a fusionné

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10.

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12.

13.

14.

le 1* avril 2004, selon laquelle le recourant a été collaborateur de cette assurance
du 1°” novembre 1986 au 31 décembre 2003, et a cotisé pour les assurance sociales
pendant cette période.

Par pli du 3 août 2005, le Tribunal a sollicité de la Caisse cantonale genevoise de
compensation les comptes individuels (CI) du recourant. Il ressort du
rassemblement des CI, produit le 15 septembre 2005, que les cotisations salariales
ont été versées sur le compte individuel du recourant pour toute l'année 2002 et
toute l'année 2003.

Le Tribunal a ordonné la comparution personnelle des parties qui s'est tenue Île
4 octobre 2005. A cette occasion, le recourant a indiqué avoir reçu récemment un
courrier de l'Administration fiscale attestant de ce qu'il était inconnu auprès d'elle
en tant qu'indépendant jusqu'à l'année fiscale 2004. De même, le bail du local
commercial, loué à l'origine pour l'été 2002, a été résilié. La représentante de la
Caisse a indiqué qu'à réception de ces documents, la FACO était prête à annuler la
décision de cotisation dont est recours.

Le recourant a produit une lettre non datée, adressée à la société FUTUR Sàrl,
dénonçant le bail à loyer en raison du report de l'activité indépendante à une date
ultérieure, ainsi qu'à un fax de l'Administration fiscale cantonale du 12 octobre
2005 attestant avoir reçu la déclaration fiscale 2004 du recourant, et mentionnant
"En outre, une activité indépendante en tant que H -Courtier est bien
déclarée avec un bouclement des comptes au 31 décembre 2004".

Par pli du 20 octobre 2005, le Tribunal de céans s'est adressé à l'Administration
fiscale cantonale, service des indépendants, le priant de confirmer que le statut
d'indépendant du recourant n'avait pris effet qu'au 1° janvier 2004.

Par pli du 16 décembre 2005, la Direction générale de l'Administration fiscale
cantonale a répondu au Tribunal de céans que "Monsieur H est arrivé
dans le canton de Genève en provenance du canton de Vaud en date du 1° janvier
2001. Il a fait l'objet de taxation d'office pour les années 2001 à 2003. En
conséquence, son statut dépendant/indépendant ne nous est pas connu pour ces
années. En ce qui concerne l'année fiscale 2004, Monsieur H a fait
également l'objet d'une taxation d'office. Toutefois, il a réclamé contre cette
taxation le 20 août 2005 en déposant une déclaration fiscale 2004. II en ressort que
Monsieur H a exercé une activité lucrative indépendante en 2004".

Par pli du 22 décembre 2005, le Tribunal de céans a prié le recourant de produire,
d'ici au 23 janvier 2006, la preuve de ce que la location d'un bureau de 40m2
initialement prévue du 1° août 2002 au 31 juillet 2007 avait été reportée au
1” janvier 2004.

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15.

16.

Par pli du 22 décembre 2005, le recourant a produit la copie d'un courrier de
FUTUR Sàrl au recourant du 10 janvier 2006, confirmant que le bail, qui avait été
signé avec entrée en vigueur au 1°” août 2002, n'avait jamais pris effet, car il était
resté employé de la ZURICH Assurances. Etait annexée la copie du contrat de bail
conclu entre ETHYS Cabinet Conseil et le recourant, pour un local dans l'immeuble
route de Saint-Julien 176 bis dès le 1°” janvier 2004 pour une durée d'une année
renouvelable, conclu le 10 janvier 2004, et signé par les parties à cette date.

Après communication de ces pièces à la FACO le 19 janvier 2006, la cause a été
gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1°” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances
sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 LPGA
qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20
décembre 1946.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1;
335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans
réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au
cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 à
60 LPGA).

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Aux termes de la LAVS, les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils
exercent une activité lucrative (art. 3, al. 1 LAVS). Les cotisations des assurés qui
exercent une activité lucrative sont calculées en pourcent du revenu provenant de
l'exercice de l'activité dépendante et indépendante (art. 4, al. 1 LAVS). La
cotisation est de 4.2 % sur le revenu provenant d'une activité dépendante (art. 5,
al. 1 LAVS), et de 7.8% sur le revenu provenant d'une activité indépendante (art. 8,
al. 1 LAVS). Les cotisations sont fixées pour chaque année de cotisation, l'année de
cotisation correspondant à l'année civile (art. 22, al. 1 RAVS).

Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales
cantonales. Si les autorités fiscales cantonales ne peuvent pas communiquer le
revenu, les caisses de compensation estiment le revenu déterminant pour fixer les
cotisations et le capital propre engagé dans l'entreprise, sur la base des données
dont elles disposent (art. 23, al. 4 et 5 RAVS). Pour toutes les personnes exerçant
une activité indépendante qui leur sont affiliées, les caisses de compensation
demandent aux autorités fiscales cantonales de leur communiquer les indications
nécessaires au calcul des cotisations (art. 27, al. 1 RAVS).

D'après la jurisprudence, toute taxation fiscale est présumée conforme à la réalité;
cette présomption ne peut être infirmée que par des faits. Dès lors que les caisses de
compensation sont liées par les données fiscales, et que le juge des assurances
sociales examine, en principe, uniquement la décision de la caisse quant à sa
légalité, le juge ne saurait s'écarter des décisions de taxation entrées en force que si
celles-ci contiennent des erreurs manifestes et dûment prouvées, qu'il est possible
de rectifier d'emblée, ou s'il s'impose de tenir compte d'éléments de fait sans
pertinence en matière fiscale mais déterminants sur le plan des assurances sociales.
A cet égard, de simples doutes sur l'exactitude d'une taxation fiscale ne suffisent
pas. La détermination du revenu est, en effet, une tâche qui incombe aux autorités
fiscales, et il n'apartient pas au juge des assurances sociales de procéder lui-même à
une taxation. L'assuré exerçant une activité lucrative indépendante doit donc faire
valoir ses droits en matière de taxation - avec les effets que celle-ci peut avoir sur
le calcul des cotisations AVS - en premier lieu dans la procédure judiciaire fiscale
(ATF 110 V 86 consid. 4 et 370 s., 106 V 130 consid. 1, 102 V 30 consid. 3a; VSI
1997 p. 26 consid. 2b et la référence ; ATFA du 17.04.2000 H. 331/99).

Par ailleurs, s'agissant de l'établissement des faits et de l'appréciation des preuves,
selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent
considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité
(Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4°” édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2°" édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des
assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi,
sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les
plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance

prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement

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comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou
envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus
probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les
références). Aussi, n’existe-t-il pas en droit des assurances sociales, un principe
selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de
l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5 let. a).

En l'espèce, le Tribunal constate que le recourant, après avoir envisagé de passer
d'une activité lucrative à une activité indépendante en été 2002, a reporté son projet,
qui s'est finalement réalisé au 1” janvier 2004. Ces faits sont confirmés tant par
l'ancien employeur, qui atteste de la poursuite de l'activité lucrative jusqu'au 31
décembre 2003 - confirmée également par le compte individuel du recourant - que
par les pièces au dossier selon lesquelles un contrat de bail préalablement conclu
pour le mois d'août 2002 a été annulé, et un contrat de bail conclu avec effet au 1°
janvier 2004.

Par ailleurs, la communication fiscale sur laquelle se fonde la caisse est en réalité
vierge, à l'exception d'une mention manuscrite, en ces termes: "ICC et IFD =
T.O.S/fr. 95'000." IL faut en déduire que, selon l'administration fiscale, la taxation
doit se faire sur un montant de 95'000 fr. Or, ce montant correspond au salaire
obtenu par le recourant pour son activité salariée en 2003. A contrario on ne peut en
déduire que le montant de 95'000 correspondrait à un bénéfice de société, puisque
précisément, la communication IFD est muette à ce sujet (cf. pièce 8 FACO).

Cela justifie de s'écarter de la communication fiscale, non pertinente en l'espèce, et
de tenir pour établi que le statut d'indépendant n'a été mis en œuvre qu'au 1° janvier
2004.

Par conséquent, la décision de cotisations personnelles pour 2003 sera annulée, et le
recours admis.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet.

3. Annule la décision de cotisations personnelles du 11 mai 2005, ainsi que la décision
sur opposition du 24 mai 2005.

4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La présidente

Pierre RIES Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

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