ge_gerichte · DAS/71/2023 · 2022-09-19 · fr


REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/3742/2018-CS 
DAS/71/2023
DECISION 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre de surveillance 
DU VENDREDI 24 MARS 2023 
 
Recours (C/3742/2018-CS) formé en date du 19 septembre 2022 par Madame 
A______, domiciliée ______ (Genève), comparant par Me Emma LOMBARDINI 
RYAN, avocate, en l'Etude de laquelle elle élit domicile. 
* * * * * 
Décision communiquée par plis recommandés du greffier 
du 30 mars 2023 
à : 
- Madame A______ 
c/o Me Emma LOMBARDINI RYAN, avocate 
Rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11. 
- Monsieur B______ 
c/o Me Olivier SEIDLER, avocat 
Rue du Rhône 116, 1204 Genève. 
- Madame C______ 
Madame D______ 
SERVICE DE PROTECTION DES MINEURS 
Case postale 75, 1211 Genève 8. 
- TRIBUNAL DE PROTECTION DE L'ADULTE 
ET DE L'ENFANT. 


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C/3742/2018-CS 
EN FAIT 
A. a) E______ est née le ______ 2018 de la relation hors mariage entretenue par 
A______ et B______, lequel a reconnu l’enfant. 
b) Par requête du 8 janvier 2019, B______ a sollicité du Tribunal de protection 
de l’adulte et de l’enfant (ci-après: le Tribunal de protection) qu’il instaure une 
garde partagée sur la mineure, subsidiairement qu’il lui octroie un droit de visite 
d’un week-end sur deux du vendredi au lundi matin, ainsi que deux nuits par 
semaine. 
c) Par ordonnance DTAE/7829/2019 du 12 décembre 2019, le Tribunal de 
protection a octroyé la garde de la mineure à A______ et fixé un droit de visite 
en faveur de B______, tous les jeudis de 12h30 à 18h30, puis dès le mois de 
février 2020, un week-end sur deux, du samedi 10h00 au dimanche 18h00, et 
dès le mois d’avril 2020, une week-end sur deux, du vendredi dès la sortie de la 
crèche au dimanche 18h00, ainsi que durant la moitié des jours de fermeture de 
la crèche, à savoir sept semaines par an, nuits comprises, soit la moitié des 
quatre semaines de vacances d’été, de la semaine de Pâques et des deux 
semaines de Noël. Une curatelle d’organisation et de surveillance du droit de 
visite a également été ordonnée. 
d) Le 13 avril 2021, B______ a formé une nouvelle requête devant le Tribunal 
de protection, sollicitant derechef l’instauration d’une garde partagée sur la 
mineure. 
e) Le 26 mai 2021, A______, représentant sa fille mineure E______, a déposé 
une action alimentaire devant le Tribunal de première instance, afin que 
B______ pourvoie à l’entretien de l’enfant (cause C/1______/2021). 
f) Dans sa réponse à cette requête, B______ a notamment conclu à l’instauration 
d’une garde alternée sur la mineure, subsidiairement, à un élargissement de son 
droit de visite. 
g) Par courrier du 6 septembre 2021, A______ a informé le Tribunal de 
protection de l’état de l’action alimentaire qu’elle avait formée, à savoir que 
l’autorisation de procéder avait été délivrée, l’action introduite et l’avance de 
frais payée, de sorte que la compétence pour l’ensemble du litige passait 
désormais au juge civil. 
h) Le 1er octobre 2021, le Tribunal de protection a écrit à A______ en indiquant 
que "conformément à la pratique arrêtée en l’état avec le Tribunal civil", il 
restait saisi "jusqu’à l’éventuelle saisine au fond (et le paiement de l’avance de 
frais y relative, hors cas couverts par l’assistance juridique) du Tribunal de 
première instance à la suite d’une conciliation infructueuse. Un tel mode de 


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procéder vise en effet à ce que, lorsque l’intérêt de l’enfant le requiert, des 
mesures qui ne peuvent attendre puissent être prononcées sans délai ou encore, 
selon les cas, qu’une évaluation sociale soit rapidement diligentée aux fins de 
nous permettre, en particulier, d’évaluer plus précisément, s’il y a lieu, le degré 
d’urgence de la situation." 
Il indiquait qu'une copie du dossier du Tribunal de protection avait été 
communiquée au Juge conciliateur "pour information". 
Il précisait :"Cela étant, au vu des circonstances, l’autorité de protection sera 
amenée à suivre l’évolution de la situation de l’enfant susvisée, à tout le moins 
au-delà d’une éventuelle conciliation ou, à défaut, d’un jugement au fond 
émanant du Tribunal de première instance. En pareil contexte, il n’est pas exclu 
que des échanges de vues interviennent entre les deux juridictions 
simultanément saisies, selon les décisions qu’il y aura lieu de prendre et le 
degré d’urgence de celles-ci, étant précisé qu’il a été décidé qu’à l’exception 
des curatelles d’organisation et de surveillance du droit de visite, le prononcé 
de mesures de protection (art. 307ss CC) demeure du ressort du Tribunal de 
protection de l’adulte et de l’enfant même en cas de saisine au fond du Tribunal 
de première instance. Dans ces circonstances, notre demande d’évaluation 
sociale demeure pleinement justifiée et nous la ferons suivre au Tribunal de 
première instance, pour que les mesures nécessaires soient prises et les 
modifications des droits prononcés en application de la répartition des 
compétences convenue. La demande d’évaluation sociale demeurait pleinement 
justifiée et elle serait transmise au Tribunal civil, pour que les mesures 
nécessaires soient prises et les modifications des droits parentaux prononcées 
en application de la répartition des compétences convenue." 
i) Par jugement du 27 juin 2022, le Tribunal de première instance a maintenu 
l’autorité parentale conjointe sur la mineure E______, maintenu sa garde auprès 
de A______, réservé à B______ un droit de visite devant s’exercer, dans un 
premier temps, une semaine, du vendredi soir à la sortie de la crèche au lundi 
matin et, l’autre semaine, un jour de la semaine dès 12h30 jusqu’au lendemain 
matin retour à l’école, puis, dès la rentrée 2022, une semaine, du vendredi soir à 
la sortie de l’école jusqu’au lundi matin retour à l’école et, l’autre semaine, 
durant deux nuits d’affilées, de la sortie de l’école jusqu’au retour de l’école, 
ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, ne devant pas excéder quinze 
jours d’affilés, maintenu la curatelle d’organisation et de surveillance des 
relations personnelles et fixé une contribution d’entretien échelonnée à verser 
par le père en mains de la mère de la mineure. 
j) A______ a formé appel le 30 août 2022 auprès de la Cour de Justice contre ce 
jugement, sur l’unique question de l’élargissement du droit de visite de 
B______. La procédure est toujours actuellement pendante devant la Cour. 


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k) Le 30 août 2022, le Service de protection des mineurs a écrit au Tribunal de 
protection afin de l’informer qu’il avait reçu une copie du jugement du Tribunal 
de première instance du 27 juin 2022, fixant de nouvelles modalités de visite 
pour la mineure E______. Ignorant si un appel allait être interjeté, il se référait à 
l’ordonnance du 12 décembre 2019 du Tribunal de protection, laquelle prévoyait 
un droit de visite le jeudi en faveur du père. E______ ayant commencé l’école, il 
paraissait compliqué d’appliquer le droit de visite le jeudi de 12h00 à 18h30, de 
sorte que les parents avaient été interpellés à ce sujet. La mère était défavorable 
à l’idée d’échanger le droit de visite du père du jeudi pour le mercredi, ayant 
congé ce jour-là, et proposait que le père continue à prendre l’enfant le jeudi 
pendant les temps de pause de midi, soit de 11h30 à 14h00, puis dès la sortie de 
l’école à 16h00 jusqu’à 19h00, ce que le père refusait, souhaitant reporter son 
temps de visite le mercredi afin de partager des activités avec la mineure et son 
demi-frère. 
Compte tenu de la réalité scolaire de E______, de la volonté du père de partager 
des activités avec elle, de l’enjeu important du mercredi pour la mère et du fait 
que le jugement du Tribunal de première instance prévoyait d’accorder au père 
deux nuits consécutives, le Service de protection des mineurs préavisait, dans 
l’intérêt de la mineure, de fixer, au moyen de mesures superprovisionnelles, le 
droit de visite du père du mardi après l’école au mercredi 11h00, dès le 
6 septembre 2022. 
B. Par ordonnance DTAE/5932/2022 (recte: DTAE/5939/2022) du 7 septembre 
2022, le Tribunal de protection, par apposition de son timbre humide, statuant 
sur mesures provisionnelles, a accordé à B______ un droit de visite sur sa fille 
E______ du mardi après l’école au mercredi 11h00 dès le 6 septembre 2022. 
C. a) Par acte du 19 septembre 2022, A______ a formé recours contre cette 
ordonnance, qu’elle a reçue le 12 septembre 2022, concluant au constat de la 
nullité de la décision rendue, subsidiairement à son annulation. 
En substance, elle soulève l’incompétence du Tribunal de protection pour rendre 
la décision sur mesures provisionnelles du 7 septembre 2022, l’action 
alimentaire avec détermination des droits parentaux étant pendante devant la 
Cour de justice, seule compétente pour fixer le droit de visite du père sur sa fille, 
qu’elle avait contesté dans son acte d’appel. Elle reproche également au Tribunal 
de protection d’avoir rendu sa décision sans avoir entendu les parties, en 
violation de leur droit d’être entendues, et d’avoir modifié le droit de visite du 
père, alors qu’aucune situation d’urgence ou de protection au sens de 
l’art. 307 CC n’entrait en ligne de compte. 
b) Par décision DAS/202/2022 du 19 septembre 2022, la Chambre de 
surveillance a restitué, à titre superprovisionnel, l’effet suspensif au recours et 


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par décision DAS/205/2022 du 26 septembre 2022 a octroyé l’effet suspensif au 
recours. 
c) Le Tribunal de protection n’a pas souhaité faire usage des facultés prévues à 
l’art. 450d CC. 
d) B______ s’en est rapporté à justice sur le fond du recours. 
e) Le Service de protection des mineurs, par courrier du 17 octobre 2022, a 
indiqué qu’au regard de la décision de la Chambre de surveillance du 
26 septembre 2022, B______ voyait sa fille le jeudi de 11h30 à 14h00 puis de 
16h00 à 19h00. Compte tenu du jugement rendu par le Tribunal de première 
instance accordant deux nuits consécutives au père, il considérait qu’il était dans 
l’intérêt de l’enfant de proposer un droit de visite du mardi soir à la sortie de 
l’école au mercredi matin. 
EN DROIT 
1. 1.1 Les dispositions de la procédure devant l’autorité de protection de l’adulte 
sont applicables par analogie aux mesures de protection de l’enfant (art. 314 
al. 1 CC). 
 
Les décisions de l’autorité de protection rendues sur mesures provisionnelles 
peuvent faire l’objet d’un recours (art. 450 al. 1 C) dans un délai de dix jours à 
compter de la notification de la décision (art. 445 al. 3 CC), auprès de la 
Chambre de surveillance de la Cour de justice (art. 52 al. 1 LaCC). 
En l’espèce, le recours a été formé dans le délai utile et selon les formes 
prescrites, de sorte qu’il est recevable. 
1.2 Compte tenu de la matière, soumise aux maximes inquisitoire et d’office 
illimitée, la cognition de la Chambre de surveillance est complète. La Cour n’est 
pas liée par les conclusions des parties (art. 446 CC ; art. 314 al. 1 et 440 al. 3 
CC). 
2. La recourante invoque une violation de son droit d’être entendue. 
2.1 Le droit d’être entendu est une garantie de caractère formel dont la violation 
entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des 
chances de succès du recours au fond. Le droit d’être entendu confère à toute 
personne le droit de s’exprimer avant qu’une décision ne soit prise à son 
détriment, d’avoir accès au dossier, d’offrir des preuves quant aux faits de nature 
à influer sur la décision, de participer à l’administration des preuves, de se 
déterminer à leur propos. Une violation du droit d’être entendu peut 
exceptionnellement être guérie si l’intéressé peut s’exprimer devant une instance 
de recours ayant libre pourvoir d’examen en fait comme en droit. Même en cas 


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de violation grave du droit d’être entendu, la cause peut ne pas être renvoyée à 
l’instance précédente, si et dans la mesure où ce renvoi constitue une démarche 
purement formaliste qui conduirait à un retard inutile, incompatible avec 
l’intérêt de la partie concernée à un jugement rapide de la cause (ATF 135 I 279 
consid. 2.6.1; JdT 2010 I 255 ; 136 V 117 consid. 4.2.2.2; 133 I 201 consid. 2.2). 
2.2 En l’espèce, le Tribunal de protection, se fondant sur les recommandations 
du Service de protection des mineurs, a modifié le droit de visite du père, sans 
avoir préalablement transmis et recueilli les déterminations des parties à la 
procédure sur le contenu et les conclusions du rapport du 30 août 2022, ni sans 
avoir fixé d’audience pour les entendre, ce qui constitue une violation du droit 
d’être entendu, laquelle conduit déjà, pour ce motif, à l’annulation de la décision 
entreprise. La cause ne sera cependant pas renvoyée au Tribunal de protection 
pour les raisons qui vont suivre. 
3. La recourante se plaint de l’incompétence ratione materiae du Tribunal de 
protection à rendre la décision entreprise. 
3.1.1 Les art. 273 ss CC règlent le droit aux relations personnelles des père et 
mère avec leur enfant, prévoyant notamment que le père ou la mère qui ne 
détient pas l’autorité parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont 
réciproquement le droit d’entretenir les relations personnelles indiquées par les 
circonstances (art. 273 al. 1 CC). 
Quant aux art. 296 ss CC, ils règlent les questions liées à l’autorité parentale, 
soit l’attribution de celle-ci (art. 296 ss CC), son contenu (art. 301 ss CC) et la 
protection de l’enfant (art. 307 ss CC), qui y est liée. 
3.1.2 La répartition des compétences entre le juge - i.e. notamment le juge civil 
compétent pour connaître des actions alimentaires des enfants à l'encontre des 
parents - et l'autorité de protection - à Genève, le Tribunal de protection (art. 105 
al. 1 LaCC) - est un domaine complexe, la loi n'étant, malgré une révision 
récente, pas toujours claire à ce sujet (LEUBA/MEIER/PAPAUX VAN DELDEN, 
Droit du divorce, Conditions - effets - procédure (avec la collaboration de 
Patrick Stoudmann), 2021, p. 737; PRALONG/ZENDER, Tabelle sur les 
compétences respectives du juge et de l'APEA dans la mise en œuvre du droit de 
la famille, in Revue valaisanne de jurisprudence 2017 p. 347). 
Selon l’art. 298b CC, lorsqu’elle statue sur l’autorité parentale, l’autorité de 
protection de l’enfant règle également les autres points litigieux. L’action 
alimentaire, à intenter devant le juge compétent, est réservée; dans ce cas, le juge 
statue aussi sur l’autorité parentale et les autres points concernant le sort des 
enfants. 


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En outre, selon l'art. 307 al. 1 CC, l'autorité de protection de l'enfant prend les 
mesures nécessaires pour protéger l'enfant si son développement est menacé et 
que les père et mère n'y remédient pas d'eux-mêmes ou sont hors d'état de le 
faire: elle peut, en particulier, rappeler les père et mère, les parents nourriciers 
ou l'enfant à leurs devoirs, donner des indications ou instructions relatives au 
soin, à l'éducation et à la formation de l'enfant, et désigner une personne ou un 
office qualifiés qui aura un droit de regard et d'information (art. 307 al. 3 CC). 
Les art. 314 et suivants CC règlent la procédure. S'agissant de la compétence 
ratione materiae, les art. 315a et suivant CC fondent la compétence du juge 
matrimonial pour prononcer des mesures de protection des enfants. Ainsi, le 
juge chargé de régler les relations des père et mère avec l'enfant selon les 
dispositions régissant le divorce ou la protection de l'union conjugale prend 
également les mesures nécessaires à la protection de ce dernier et charge 
l'autorité de protection de l'enfant de leur exécution (art. 315a al. 1 CC). Cela 
étant, conformément à l'art. 315a al. 3 CC, l'autorité de protection de l'enfant 
demeure toutefois compétente pour poursuivre une procédure de protection de 
l'enfant introduite avant la procédure judiciaire (ch. 1) et prendre les mesures 
immédiatement nécessaires à la protection de l'enfant lorsqu'il est probable que 
le juge ne pourra pas les prendre à temps (ch. 2). 
Selon l'art. 304 al. 2 CPC, le tribunal compétent pour statuer sur la demande 
d'aliments se prononce également sur l'autorité parentale et sur les autres points 
concernant le sort des enfants. Ainsi, si un tribunal est saisi d'une demande 
d'entretien, l'autorité de protection de l'enfant doit lui transmettre la ou les 
procédures pendantes devant lui (arrêt du Tribunal fédéral 5A_1025/2019 du 
1er octobre 2020 consid. 5.4.2). 
3.1.3 En conséquence, la question se pose de savoir qui, du juge saisi d'une 
action alimentaire de la part d'un enfant de parents non mariés ou de l'autorité de 
protection de l'enfant, est compétent pour prononcer des décisions concernant les 
relations personnelles entre le père, la mère et l'enfant et pour statuer sur les 
mesures de protection de l'enfant, par hypothèse dans l'urgence, aspects litigieux 
en l'espèce. 
Conformément à la volonté du législateur exprimée dans le cadre de la révision 
du droit de l'entretien de l'enfant, la compétence du tribunal, en lieu et place de 
l'autorité de protection de l'enfant, a été prévue lorsque sont litigieuses tant la 
question de l'entretien que celles de l'autorité parentale et des mesures de 
protection des enfants (attraction de compétence; BREITSCHMID, Basler 
Kommentar - ZGB I, 6ème éd. 2018, n. 2a et 14 ad art. 298b CC). Reste à 
déterminer l'étendue de cette attraction de compétence et les conséquences d'une 
éventuelle violation des règles de compétence. 


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Par une décision non publiée, rendue dans le cadre d'une procédure de divorce, 
le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se pencher sur les questions susévoquées et 
d'énoncer certains principes généraux. En l'occurrence, selon le Tribunal fédéral, 
l'autorité de protection de l'enfant, saisie parallèlement au juge du divorce, devait 
se voir reconnaître un pouvoir général de décision dans le domaine de la 
protection de l'enfant. Cela découlait de sa compétence générale de décision en 
la matière et de la nécessité de garantir la sécurité juridique. La distinction entre 
la compétence des tribunaux et celles de l'autorité de protection n'était pas claire, 
particulièrement du fait que l'autorité de protection de l'enfant demeurait 
compétente sur certains points au cours d'une procédure matrimoniale (art. 315a 
al. 3 CC). La sanction de nullité pour les actes de l'autorité de protection de 
l'enfant exécutés dans pareille situation compromettrait la sécurité juridique, 
particulièrement dans le cas où des décisions urgentes devaient être prises (arrêt 
du Tribunal fédéral 5A_393/2018 du 21 août 2018 consid. 2.2.2; résumé in 
FOUNTOULAKIS/MACHERET/PAQUIER, La procédure en droit de la famille - 
10ème Symposium en droit de la famille 2019, 2020, p. 254). 
Dans un arrêt publié, le Tribunal fédéral a en outre retenu que l'autorité de 
protection est, de manière générale, et tout particulièrement en ce qui concerne 
les parents non mariés, compétente pour régler les questions relatives aux 
enfants, respectivement les mesures de protection de l'enfance, aussi longtemps 
qu'aucun tribunal n'a traité de ces questions, notamment dans le cadre d'une 
procédure de divorce ou de mesures protectrices de l'union conjugale. Toutefois, 
l'entretien de l'enfant est exclu de cette compétence extrajudiciaire générale: bien 
que l'autorité de protection soit compétente pour ratifier une convention relative 
à l'entretien de l'enfant (art. 134 al. 3 et 287 al. 1 CC), elle n'a pas d'autorité dans 
ce domaine. Dans la version antérieure des art. 298b al. 3 et 298d al. 3 CC, la 
demande d'entretien demeurait réservée, mais aucune règle de coordination 
n'était établie en ce qui concernait les autres questions relatives aux enfants. Par 
conséquent, la question de savoir si le tribunal compétent pour déterminer 
l'entretien de l'enfant l'était aussi pour les autres questions relatives à l'enfant ou 
s'il devait suspendre la procédure et attendre l'issue de la procédure devant 
l'autorité de protection sur la répartition de la garde n'était pas claire. Dans le 
cadre de la révision de l'entretien de l'enfant, le législateur a clarifié la règle de 
coordination en complétant les art. 298b al. 3 et 298d al. 3 CC ainsi qu'en 
introduisant le nouvel article 304 al. 2 CPC. Ces modifications ont pour 
conséquence que l'autorité de protection doit céder son pouvoir de décision au 
tribunal dès que celui-ci est saisi de la question de l'entretien. Une décision de 
l'autorité de protection rendue en violation de cette attraction de compétence ne 
peut toutefois être déclarée comme étant nulle dès lors que la décision rendue 
ressort de son (véritable) domaine de compétence. Cette dérogation n'est 
également valable, dans les procédures pendantes, qu'en ce qui concerne les 
créances alimentaires; l'autorité de protection clôture en principe les procédures 
pendantes devant elle au moment de l'introduction de la procédure judiciaire. 


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Dans ce contexte, la perte de compétence de l'autorité de protection au profit du 
juge n'est à tout le moins pas évidente, ou difficilement reconnaissable, de sorte 
qu'une décision rendue en violation de cette norme ne doit être déclarée nulle et 
non avenue qu'à titre exceptionnel. Elle peut toutefois en principe être contestée, 
mais le recourant n'ayant pris, dans le cas d'espèce, aucune conclusion en 
annulation et n'ayant pas motivé cette question, le Tribunal fédéral s'est abstenu 
d'examiner l'annulabilité de la décision. De plus, comme les parties avaient 
procédé sans réserve devant l'autorité de protection, une annulation n'entrait pas 
en considération (ATF 145 III 436; résumé in FOUNTOULAKIS/MACHERET/ 
PAQUIER, La procédure en droit de la famille - 10ème Symposium en droit de la 
famille 2019, 2020, p. 254). 
3.1.4 Selon les tableaux résumant les dispositions précitées et réalisés par 
PRALONG/ZENDER (op. cit.), le juge est compétent pour statuer sur l'autorité 
parentale (art. 296 et suivants CC) lorsqu'une action alimentaire est pendante 
(art. 298b al. 3 CC). Il en va de même lorsqu'il s'agit de statuer sur la garde, la 
prise en charge ou les relations personnelles (même disposition légale). Par 
contre, les mesures de protection (art. 307 et suivants CC) seraient toujours du 
ressort de l'autorité de protection de l'enfant. 
Selon d'autres auteurs, les mesures de protection des enfants sont comprises 
parmi les autres points concernant le sort des enfants au sens de l'art. 304 CPC et 
font donc aussi l'objet d'un transfert de compétence en faveur du tribunal, 
lorsque celui-ci est saisi d'une action alimentaire (SUTTER-SOMM/SEILER 
Benedikt, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung Art. 1-408 
ZPO, 2021, n. 2 ad art. 304 CPC; dans le même sens, VAERINI, Guide pratique 
du droit de la protection de l'adulte et de l'enfant, 2021, p. 156). 
3.1.5 S'agissant de la question de la nullité ou de l'annulabilité d'une décision 
rendue par une autorité matériellement incompétente, l'ATF 145 III 436 précité a 
donné lieu à une contribution doctrinale spécifique sur le sujet. 
Ainsi, selon BASTONS BULLETI, une décision de l'autorité de protection 
incompétente, si elle ne conduit pas à un constat de nullité, n'en demeure pas 
moins viciée. Il était discutable dans l'ATF 145 III 436 de ne pas entrer en 
matière sur l'annulabilité, faute de conclusion sur ce point, dès lors que la nullité 
avait été invoquée et que le principe a majore ad minus aurait dû s'appliquer et 
conduire le Tribunal fédéral à examiner la question de l'annulabilité 
implicitement contenue dans les griefs et les conclusions relatifs à la nullité. 
Devant la deuxième instance cantonale, une telle solution adoptée par le 
Tribunal fédéral n'aurait pas été défendable: l'art. 60 CPC impose d'examiner 
d'office les conditions de recevabilité dont fait partie la compétence matérielle 
(art. 59 al. 2 lit. b CPC). Le Tribunal fédéral a en effet retenu que lorsqu'une 
décision rendue par une autorité matériellement incompétente est régulièrement 
attaquée, la question de la nullité n'a pas besoin d'être résolue, dès lors que cette 


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décision peut être annulée (ATF 140 III 227 consid. 3.3). La situation - toujours 
au stade d'une procédure de recours cantonale - peut être différente si le 
recourant n'invoque pas du tout l'incompétence matérielle: certes, l'art. 60 CPC, 
situé dans la partie générale du code, doit aussi s'appliquer en procédure d'appel 
ou de recours; cependant, le juge de deuxième instance ne saurait être tenu de 
relever d'office le vice que nul n'invoque, dans la mesure où ce vice n'a 
(clairement) pas pour conséquence la nullité de la décision. Le Tribunal fédéral 
envisage en outre que le vice de la décision, même objet de conclusions et griefs 
recevables, puisse néanmoins ne pas imposer l'annulation, du fait que les parties 
ont continué sans réserve la procédure devant l'autorité de protection. 
Cependant, la compétence matérielle est soustraite à la libre disposition des 
parties – à moins que la loi ne prévoie une possibilité de choix, ce qui n'est 
précisément pas le cas des dispositions qui sont en cause en l'espèce (cf. 
art. 298b al. 3 et 298d al. 3 CC; art. 304 al. 2 CPC). On ne voit dès lors pas bien 
comment le fait qu'une partie s'est laissée attraire devant une autorité 
matériellement incompétente pourrait, en soi, faire obstacle à l'annulation de la 
décision, même lorsque le vice n'est pas grave au point d'entraîner la nullité. 
Dans son résultat, l'arrêt devait, selon cette auteure, néanmoins être approuvé: 
l'annulation de la décision de l'autorité de protection aurait conduit à faire à 
nouveau trancher les mêmes questions par le juge de l'entretien. L'économie de 
procédure en aurait pâti, sans que l'on discerne quel intérêt l'aurait commandé : 
notamment, on ne voit pas de différence majeure entre la procédure (simplifiée, 
art. 295 CPC) applicable devant le tribunal et celle applicable devant l'autorité 
de protection, étant relevé qu'elles sont en particulier toutes deux soumises aux 
maximes inquisitoire stricte et d'office (art. 296 al. 1 et 3 CPC ; art. 314 al. 1 
cum art. 446 al. 1 à 3 CC). Il semble toutefois que le même résultat aurait pu être 
atteint, sans remettre en cause le principe de l'invalidité d'une décision rendue 
par une autorité matériellement incompétente ni le caractère impératif de la 
compétence matérielle, en ayant recours à l'interdiction de l'abus de droit 
(art. 52 CPC). Dans le cas en question, il apparaissait certes que le recourant 
n'avait pas sciemment gardé en réserve l'argument de l'incompétence de 
l'autorité de protection, dont il semble que lui-même, comme la partie adverse, 
n'ont été conscients qu'après la fin de la procédure cantonale. Cependant, il 
semble qu'en se prévalant devant le Tribunal fédéral de l'incompétence de 
l'autorité de protection, le recourant cherchait moins à protéger l'intérêt - au 
demeurant peu important en l'espèce - à ce que le sort de l'enfant soit tranché par 
le juge saisi de l'action en entretien, qu'à obtenir une nouvelle chance de faire 
triompher son point de vue. Un tel intérêt n'étant pas celui que la règle de 
compétence matérielle en cause a pour but de protéger, l'interdiction de l'abus de 
droit aurait pu lui être opposée (BASTONS BULLETTI, Décision d'une autorité 
matériellement incompétente: quelle sanction ? in newsletter CPC Online 2020-
N24). 


- 11/12 - 
 
 
C/3742/2018-CS 
3.2 En l’espèce, le Tribunal de protection a indiqué dans son courrier du 
1er octobre 2021 adressé aux parties qu'il restait saisi jusqu'à une éventuelle 
saisine au fond du Tribunal de première instance, à la suite d'une conciliation 
infructueuse de l'action alimentaire déposée. Or, cette éventualité était déjà 
réalisée à la date de ce courrier, la recourante ayant précisé au Tribunal de 
protection le 6 septembre 2021 qu'elle avait introduit son action, suite à l'échec 
de conciliation, et payé l'avance de frais (paiement effectué le 27 juillet 2021). 
Le Tribunal de protection a donc lui-même considéré qu'il était dessaisi en 
faveur du Tribunal de première instance dès l'avènement de ces événements, tout 
en précisant qu’il demeurait compétent pour les mesures urgentes tant que le 
Tribunal de première instance n’avait pas rendu de décision. 
Le Tribunal de première instance a rendu sa décision le 27 juin 2022. Le 
Tribunal de protection pouvait en conséquence difficilement reprendre sa 
compétence pour statuer le 7 septembre 2022 sur mesures provisionnelles afin 
de modifier le droit de visite du père sur la mineure, après que le Tribunal de 
première instance ait rendu son jugement, et alors que la Cour civile était saisie 
d’un appel de la mère sur la question du droit de visite du père. Le caractère 
d’urgence à statuer, que le Tribunal de protection avait réservé dans son courrier 
du 1er octobre 2021 n’était pas donné. En effet, aucune mesure de protection 
n’était requise, ni rendue nécessaire, dans l’attente du prononcé de l’arrêt de la 
Cour de justice sur appel. Par conséquent, ni la saisine antérieure du Tribunal de 
protection, ni l’urgence, ne fondaient une dérogation à l’attraction de 
compétence en faveur du Tribunal de première instance, respectivement de la 
Cour civile, par application analogique de l’art. 315a CC. 
Le recours sera donc admis et l’ordonnance annulée pour ce second motif 
également, la question de la nullité de l’ordonnance pouvant demeurer indécise, 
au vu de ce qui précède. 
4. Les frais de la procédure de recours seront arrêtés à 400 fr. et laissés à la charge 
de l’Etat de Genève, vu l’issue de la procédure et la position procédurale du père 
de la mineure sur le fond du recours, lequel s’en est rapporté à justice. 
La somme de 400 fr. sera ainsi restituée à la recourante et il ne sera pas alloué de 
dépens. 
* * * * * 


- 12/12 - 
 
 
C/3742/2018-CS 
PAR CES MOTIFS, 
La Chambre de surveillance : 
A la forme : 
Déclare recevable le recours formé le 19 septembre 2022 par A______ contre la 
décision DTAE/5932/2022 (recte: DTAE/5939/2022) rendue le 7 septembre 2022 par le 
Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant dans la cause C/3742/2018. 
Au fond : 
Annule l’ordonnance. 
Sur les frais : 
Laisse les frais, arrêtés à 400 fr. à la charge de l’Etat de Genève. 
Ordonne aux Services financiers du Pouvoir judiciaire de restituer la somme de 400 fr. à 
A______. 
Dit qu’il n’est pas alloué de dépens. 
Siégeant : 
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Paola CAMPOMAGNANI et 
Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Indication des voies de recours : 
 
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 
(LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le 
Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral - 1000 Lausanne 14.