ge_gerichte · ATA/1157/2018 · 2018-10-30 · fr

Résumé:
 Refus d'autorisation de construire et remise en état confirmées, la hauteur de la clôture étant supérieure à 2 m et son installation n'ayant pas fait l'objet de l'accord de la commune propriétaire. La recourante ne peut pas se prévaloir du délai de prescription de trente ans pour s'opposer à la remise en état. De plus, les aménagements de la recourante se situent sur le domaine public communal et la commune est en droit d'ordonner à la recourante de libérer sa parcelle. Recours rejetés.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1779/2013-LCI 
ATA/1157/2018 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 30 octobre 2018 
3ème section 
 dans la cause 
 
LEMANIA ENERGY SA 
représentée par Me Frédéric Serra et Me Yaël Hayat, avocats 
contre 
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE – OAC 
 
et 
 
COMMUNE DE BERNEX 
représentée par Me Nicolas Wisard, avocat 
_________ 
Recours contre les jugements du Tribunal administratif de première instance du 
14 décembre 2017 (JTAPI/1321/2017 et JTAPI/1324/2017) 


- 2/42 - 
A/1779/2013 
EN FAIT 
1. 
 
Lemania Energy SA (ci-après : Lemania) est une société anonyme ayant son 
siège à Bernex qui a pour but la production et le montage d'équipements liés à la 
production d'électricité et utilisés par des garages, ainsi que l'importation et 
l'exportation de ces produits. 
2. 
 
Monsieur Tommaso CASARELLA, administrateur unique de Lemania, est 
propriétaire depuis 1998 des parcelles nos 3'128 et 3'130 feuille 29 de la commune 
de Bernex (ci-après : la commune), situées aux adresses 1, route du Merley et 390, 
rue de Bernex. 
 
 
Ces parcelles, d’une surface respective de 2'990 m2 et 1'853 m2, sises en 
zone 5 villas, abritent notamment les locaux de Lemania et empiètent en partie sur 
la parcelle n° 7'639, à l'angle de la rue de Bernex et la route du Merley. 
3. 
 
La parcelle n° 7'639, d’une surface de 5'769 m2 et appartenant au domaine 
public communal, est constituée principalement par une portion de la chaussée de 
la rue de Bernex allant du chemin de Bonne à la route de Laconnex, ainsi que de 
celle du début de la route du Merley. À l’angle de la rue de Bernex et de la rue du 
Merley, la parcelle s’élargit, débordant la chaussée, pour couvrir le triangle situé 
entre les deux voies sur environ 195 m2. 
4. 
 
Les parcelles nos 3'128, 3'130 et 7'639 se situent dans le périmètre du plan 
27304-507, adopté le 30 avril 1980 par le Conseil d'État, annexé au règlement de 
construction du village. 
5. 
a. 
Le 8 juillet 2011, un inspecteur de l'office des autorisations de construire a 
effectué un contrôle sur place et a constaté l'existence d'une palissade opaque en 
serrurerie sur un muret en béton totalisant une hauteur moyenne de 2 m et 
délimitant la parcelle n° 3'130 – alors qu'elle n'avait pas fait l'objet d'une demande 
d'autorisation de construire –, de divers matériaux de construction et containers 
(type maritime) entreposés sur les parcelles nos 3'128 et 3'130, de couverts 
aménagés entre certains containers et d'un entreposage par juxtaposition (quatre 
containers) et superposition atteignant une hauteur d'environ 9 m sur la parcelle 
n° 3'128. 
 
b. 
Le 28 novembre 2011, l'inspecteur de l'office des autorisations de construire 
a procédé à un nouveau contrôle sur place, accompagné notamment d'un 
collaborateur de la commune et a constaté deux logements dans le bâtiment B 550 
sur la parcelle n° 3'128 ne correspondant pas à l'affectation officielle enregistrée 
(atelier). De plus, les logements comprenaient des pièces de vie ne respectant pas 
la législation applicable sur les baies et vues droites, et l'éclairage des locaux 


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A/1779/2013 
d'habitation. Le reste du volume du bâtiment était affecté aux activités 
professionnelles. Des couverts en tôle ondulée reliaient des containers. Ces objets 
n'avaient pas fait l'objet d'une autorisation de construire. Ces couverts semblaient 
servir à l'entreposage de matériel, mais également à de petits ateliers. Les quatre 
containers juxtaposés sur deux niveaux avaient été déposés devant un mur avec 
palissade qui s'élevait jusqu'à une hauteur d'environ 9 m. Elle délimitait la parcelle 
n° 3'130 aux deux tiers de son périmètre. Cet objet n'avait pas été autorisé. 
 
 
Des photographies de l'extérieur et de l'intérieur du site avaient été prises. 
6. 
a. 
Le 29 août 2011, M. CASARELLA a déposé auprès du département des 
constructions et des technologies de l'information, devenu depuis lors le 
département du territoire (ci-après : le département), une demande d’autorisation 
de construire enregistrée sous n° APA 35'393 en vue de la construction d’un 
muret et d’une clôture en limite de propriété avec portails et emplacement 
containers, ainsi que de la démolition de la clôture légère, pour faciliter l’entrée et 
la sortie des camions. 
 
b. 
Par décision du 16 avril 2013, le département a refusé de délivrer 
l'autorisation de construire 
 
 
Cette décision n'a pas fait l'objet d'un recours. 
7. 
 
Le 2 avril 2012, le département a invité Lemania à lui fournir, dans un délai 
de dix jours, ses observations en ce qui concernait les containers maritimes 
empilés dans la cour (certains recouverts de toiture ondulée et doublés par des 
parois en bois), les couverts pour dépôt, l'activité artisanale de l'entreprise non 
conforme à la zone 5 et qui générait du bruit « semble-il au-delà des valeurs 
limites de ladite zone » et les travaux intérieurs réalisés (logements) sans 
autorisation. 
 
 
Le courrier du département faisait suite à plusieurs contrôles (les 8 juillet et 
28 novembre 2011) sur place par un inspecteur de l'office des autorisations de 
construire accompagné notamment d'un collaborateur de la commune pour la 
seconde visite, dont le rapport d'infraction daté du 16 février 2012, accompagné 
de photographies, faisait état que certains aménagements industriels sur les 
parcelles nos 3'128 et 3'130 avaient été effectués sans autorisation. 
8. 
 
Le 17 avril 2012, Lemania a répondu avoir posé le toit ondulé pour protéger 
le bois à l'extérieur et être disposée à le retirer en cas de problème, avoir refait les 
bureaux et l'entrepôt afin de stocker tout son matériel. Elle travaillait de bonne foi 
depuis quinze ans dans le respect du voisinage et aucun bruit ou pollution ne 
sortait de l'entrepôt, contrairement à ce qui était engendré par les deux 
menuiseries précédemment sur le site. 


- 4/42 - 
A/1779/2013 
9. 
 
Le 11 mai 2012, le département a enjoint Lemania à déposer une requête en 
autorisation de construire pour les travaux portant sur l'aménagement de surfaces 
artisanales sur les parcelles nos 3'128 et 3'130, les clôtures, la palissade et les 
portails sur les mêmes parcelles, les couverts créés sur la parcelle n° 3'128, les 
containers (sur les parcelles nos 3'128 et 3'130) et ceux superposés (parcelle 
n° 3'128), ainsi que le « changement d'affectation (d'un atelier en deux logements) 
constaté dans le bâtiment n° 550 situé sur la parcelle n° 3'128 ». 
 
 
La décision du département à cet égard, de même que toutes mesures et/ou 
sanction justifiées par la situation demeuraient, en l'état, réservées. 
10. 
 
Cette décision a fait l'objet d'un rappel en date du 16 juillet 2012. 
11. 
 
Le 31 octobre 2012, par l'intermédiaire de son architecte, l'atelier 
d'architecture Roulin & Vianu SA (ci-après : l'architecte), Lemania a déposé une 
demande d’autorisation de construire en procédure accélérée auprès du 
département, portant uniquement sur la construction d'un dépôt (bâtiment de peu 
d'importance) et d'une clôture sur muret à l'angle de la route du Merley et de la rue 
de Bernex. La demande a été enregistrée sous n° APA 37'551. 
 
 
Dans le courrier accompagnant la demande déposée, l'architecte a répondu 
au courrier du département du 11 mai 2012, précisant que les autres éléments 
mentionnés dans le courrier précité ne faisaient pas l'objet de la demande et 
seraient traités directement par le propriétaire. 
12. 
 
Le 27 novembre 2012, vu que Lemania n'avait pas donné la suite qu'il 
convenait au courrier du 11 mai 2012, le département lui a imparti un ultime délai 
au 20 décembre 2012 pour déposer une autorisation de construire. Par ailleurs, 
une amende de CHF 2'000.- lui a été infligée du fait qu'elle n'avait pas donné suite 
à l'injonction du département et malgré les rappels qui lui avaient été adressés. 
13. 
 
Le 28 novembre 2012, Lemania a indiqué au département avoir mandaté son 
architecte afin de répondre à sa demande et maintenir sa position quant à 
l'utilisation des containers, indispensables à son exploitation. 
 
 
Par ailleurs, les appartements avaient été transformés en bureaux afin que 
l'affectation du lieu soit respectée. 
14. 
 
Le 10 décembre 2012, la commune a informé M. CASARELLA et Lemania 
qu'elle avait constaté, dans le cadre de la procédure d’examen de la demande 
d’autorisation de construire APA 35'393, que des constructions et installations, 
exploitées par Lemania, empiétaient sur le domaine public communal (parcelle 
n° 7'639) sans qu’aucune permission ou concession domaniale n’ait été requise. 
L'assiette du bâtiment sur la parcelle communale était d'environ 29 m2. La surface 
de l'emprise sur le domaine public en raison de ce bâtiment et de l'espace adjacent 
jusqu'à la clôture qui le bordait, était de l'ordre de 195 m2. De plus, les places de 


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parking situées devant l'entrée du bâtiment principal empiétaient également sur le 
domaine public communal le long de la rue de Bernex. La surface de l'emprise sur 
le domaine public était ici de l'ordre de 85 m2. 
 
 
Par ailleurs, l'exploitation industrielle de Lemania n'était pas conforme à 
l'affectation de la zone villas. 
 
 
La commune les a invités à se déterminer sur son intention d’initier une 
procédure de remise en conformité et a réservé sa créance en paiement de 
redevances domaniales éludées du fait de l’occupation sans titre de la parcelle. 
15. 
 
Le même jour, la commune a écrit au département en reprenant les éléments 
de ses courriers adressés à M. CASARELLA et à Lemania, précisant qu'elle était 
opposée à l'octroi d'autorisations de construire destinées à régulariser la situation 
factuelle existante, en raison de la non-conformité de cette situation au régime de 
la zone 5. 
16. 
 
Le 13 décembre 2012, le département a informé Lemania que la requête en 
autorisation de construire APA 37'551 était en cours d'instruction. Toutefois, 
ladite requête ne réglait pas les points suivants : l'aménagement de surfaces 
artisanales sur les parcelles nos 3'128 et 3'130, les couverts sur la parcelle no 3'128 
et les containers sur les parcelles nos 3'128 et 3'130 et ceux superposés (parcelle 
n° 3'128). 
 
 
L'architecte avait confirmé qu'il n'avait pas été mandaté pour régler ces 
points, dès lors que Lemania avait affirmé s'en charger. 
 
 
Par conséquent, le département confirmait l'amende de CHF 2'000.- infligée 
le 27 novembre 2012 et sommait Lemania de déposer dans les dix jours une 
requête en autorisation de construire pour les aménagements précités. 
17. 
 
Dans le cadre de l'instruction de la requête d'autorisation de construire 
APA 37'551, la commune a, le 24 janvier 2013, préavisé défavorablement le 
projet, compte tenu de l'empiètement public communal d'installations et 
d'aménagements, ainsi que de la non-conformité de ceux-ci avec la 5ème zone. 
18. 
 
Le 11 février 2013, M. CASARELLA et Lemania ont donné suite au 
courrier de la commune du 10 décembre 2012 et lui ont remis leurs observations. 
19. 
 
Par décision du 3 mai 2013, le département a refusé de délivrer l'autorisation 
de construire pour le dépôt et la clôture sur les parcelles nos 3'128 et 3'130 
(APA/37'551-3). 
 
 
La limitation légale de hauteur de 2 m n'était pas respectée. Par ailleurs, la 
clôture, de par ses dimensions et sa situation, était de nature à nuire au caractère 
du quartier. Il n'y avait pas lieu de déroger à l'art. 19 de la loi d'application de la 


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loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30). 
Ainsi l'aménagement d'un dépôt, utilisé à des fins de stockage de matériel, n'était 
pas conforme à l'affectation de la zone dans laquelle il se situait. De plus, la 
commune avait émis un préavis défavorable le 24 janvier 2013. Enfin, la clôture 
projetée empiétait sur la parcelle n° 7'639 et nécessitait par conséquent l'accord de 
son propriétaire, soit la commune, qui avait clairement manifesté son refus. 
20. 
 
Par décision du même jour, le département a ordonné à Lemania de remettre 
à l'état d'origine la clôture dans un délai de soixante jours. Les éléments de 
construction réalisés sans droit ne pouvaient être maintenus en l'état. Par ailleurs, 
le département a infligé à Lemania une amende administrative de CHF 2'000.-. Le 
montant tenait compte de la gravité tant objective que subjective de l'infraction 
commise. 
21. 
 
Le 8 mai 2013, la commune a déposé une demande d’autorisation de 
construire auprès du département, enregistrée sous le n° DD 105'888, pour une 
modération du trafic sur les routes de Merley et de Laconnex, ainsi que sur la rue 
de Bernex. 
 
 
L'autorisation a été accordée le 4 octobre 2013 et par jugement du 15 mai 
2014 (JTAPI/518/2014), le Tribunal administratif de première instance (ci-après : 
TAPI) a rejeté le recours de Lemania qui s’était opposée à l’autorisation 
DD 105'888. Ce jugement est en force. 
22. 
 
Par acte formé le 3 juin 2013, Lemania a recouru auprès du TAPI contre la 
décision du département du 3 mai 2013 ordonnant la remise en état d'origine de la 
clôture et lui infligeant une amende administrative. Elle a conclu, préalablement à 
la suspension de la procédure jusqu'à droit jugé dans le cadre du recours contre le 
refus d'autorisation de construire et à ce qu'un transport sur place soit organisé. 
Principalement, elle a conclu à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'elle 
soit autorisée à maintenir la clôture dans son état actuel. Le tout « sous suite de 
frais et dépens ». 
 
 
Avant son acquisition par Lemania en 1998, le site en question était occupé 
par une menuiserie et le bâtiment était d'ores et déjà entouré d'une clôture en 
bordure de la voie publique. De même, les constructions et installations 
empiétaient déjà sur la parcelle n° 7'639 appartement à la commune. 
L'exploitation des lieux s'était exercée sans changement notable depuis son arrivée 
en 1998, soit il y avait plus de quinze ans déjà et l'empiètement communal 
ressortait de l'avis de cadastre effectué dans le cadre d'une opération de mutation 
n° 76/2002 du 13 décembre 2002. Suite à l'injonction du département du 11 mai 
2012, elle avait immédiatement ôté les couverts créés sur la parcelle n° 3'128 et 
transformé les logements en bureaux. La remise à l'état d'origine de la clôture, 
préexistante à son acquisition du site en question, représentait une atteinte grave 
aux intérêts de Lemania qui avait poursuivi de bonne foi l'empiètement sur le 


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domaine public, lequel était connu et durablement toléré par les autorités, de sorte 
que cette mesure était disproportionnée. 
 
 
Le recours a été enregistré sous le numéro de cause A/1779/2013. 
23. 
 
Par acte formé le 6 juin 2013, Lemania a recouru auprès du TAPI contre la 
décision de refus d'autorisation de construire du département du 3 mai 2013 
(APA 37'551-3). Elle a conclu préalablement à ce qu'un transport sur place soit 
organisé. Principalement, elle a conclu à l'annulation de la décision attaquée et à 
ce qu'elle soit autorisée à construire une clôture et un dépôt sur les parcelles 
nos 3'128 et 3'130. Le tout « sous suite de frais et dépens ». 
 
 
La clôture en question était inférieure à 2 m de hauteur et seule la clôture 
non modifiée, soit celle qui existait du temps de la menuiserie, excédait la hauteur 
prescrite. Le département avait par ailleurs rendu sa décision sans requérir de 
préavis, si ce n'était celui de la commune qui ne faisait en rien état d'une nuisance 
au caractère du quartier. Il ressortait en réalité du dossier et des photographies 
annexées au recours que la clôture n'avait été aménagée par Lemania que dans le 
souci d'améliorer son aspect extérieur. Dès lors que l'exploitation précédente 
consacrait déjà un empiètement sur le domaine public, elle l'avait poursuivi de 
bonne foi sans légitimement craindre que cet état de fait lui serait reproché et son 
utilisation ne consacrait pas une violation d'un intérêt prépondérant susceptible de 
s'y opposer. Enfin, elle ne contestait pas le refus de construction d'un dépôt sur les 
parcelles nos 3'128 et 3'130 et était disposée à le remettre en état. Il était toutefois 
relevé qu'une autorisation dérogatoire devrait être octroyée afin de lui permettre 
d'exercer son activité telle qu'elle le faisait depuis près de quinze ans, activité qui 
ne pouvait être considérée comme créatrice de nuisances graves pour le voisinage. 
 
 
Ce recours a été enregistré sous le numéro de cause A/1811/2013. 
24. 
 
Le 11 juillet 2013 dans le cadre de la procédure A/1811/2013, la commune a 
conclu notamment au rejet du recours formé contre le refus de l'autorisation de 
construire APA 37'551-3 du 3 mai 2013, « sous suite de dépens ». 
25. 
 
Par deux écritures séparées du 5 août 2013 dans les causes A/1779/2013 et 
A/1811/2013, le département a conclu, préalablement à la jonction des causes. 
Principalement, il a conclu au rejet des recours et à la confirmation du refus de 
l'autorisation APA 37'551-3 du 3 mai 2013, « sous suite de dépens ». 
26. 
 
Par décision du 9 août 2013, faisant suite aux observations du 11 février 
2013 de M. CASARELLA et de Lemania, la commune a sommé 
M. CASARELLA de remettre en conformité la parcelle n° 3'130 en procédant : 
 
- 
à la démolition du bâtiment B 1'043 ; 
 
- 
à la démolition de la clôture bordant le même bâtiment ; 


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- 
à l’élimination du tracé des places de parking situées devant l’entrée du 
bâtiment principal B 451 qui empiétaient sur le domaine public communal le long 
de rue de Bernex. 
 
 
Près de la moitié du bâtiment B 1'043 et l'espace bétonné qui s'étendait 
jusqu'à la clôture, et la clôture elle-même, empiétaient sur le domaine public 
communal. La surface de l'emprise sur le domaine public en raison de ce bâtiment 
et de l'espace adjacent jusqu'à la clôture qui le bordait était de l'ordre de 195 m2. 
Un délai de six mois lui était imparti pour exécuter la décision. Il en allait de 
même des places de parking situées devant l'entrée du bâtiment principal (B 451), 
le long de la rue de Bernex, la surface de l'empiètement étant de l'ordre de 85 m2. 
 
 
Enfin, en contrepartie de l’utilisation sans droit du domaine public, la 
commune réclamait le paiement rétroactif d’un montant de CHF 16'800.- à payer 
dans le délai de trente jours, correspondant à l’utilisation de 280 m2 pendant cinq 
ans au prix de CHF 12.- le m2. Le prix était fixé par analogie avec les montants 
usuels des rentes de superficie pour des terrains sis en zone industrielle et 
artisanale. La commune n’admettait pas pour autant la conformité de 
l’exploitation industrielle de l’entreprise avec la zone villas. 
 
 
La décision indiquait comme voie de recours la chambre administrative de 
la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). 
27. 
 
Par acte du 9 septembre 2013, Lemania a recouru auprès de la chambre 
administrative à l’encontre de la décision de la commune du 9 août 2013, 
concluant préalablement à la suspension de la procédure jusqu'à droit jugé dans le 
cadre de la procédure A/1811/2013 pendante par-devant le TAPI. Principalement, 
elle a conclu à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'elle soit autorisée à 
occuper la parcelle n° 7'639, ainsi que, subsidiairement, au renvoi de la cause à la 
commune pour nouvelle décision au sens des considérants. 
 
 
Ce recours a été enregistré sous le numéro de cause A/2877/2013. 
28. 
 
Le 11 septembre 2013, le TAPI a tenu une audience de comparution 
personnelle des parties lors de laquelle elles ont accepté la jonction des procédures 
sous la cause A/1779/2013. 
 
a. 
Le représentant de Lemania a rappelé que le bâtiment B 1'043 empiétait déjà 
sur le domaine public alors qu'il était exploité par l'ancienne menuiserie, avant 
l'installation de l'entreprise en 1998. 
 
 
Lemania avait procédé à l'enlèvement des couverts figurant sur les 
photographies n° 41 et 43 produites par le département et avoir déposé une 
demande d'autorisation, enregistrée sous APA 37'551-3, pour le cabanon figurant 
sur la photographie n° 42. 


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Le représentant de Lemania a confirmé que la société avait demandé à son 
architecte de déposer une demande uniquement pour le dépôt et la clôture. 
 
 
Ils avaient adressé un courrier au département le 17 avril 2012 pour lui 
expliquer l'exploitation quotidienne des containers, qui n'étaient pas des éléments 
fixes installés sur la parcelle. 
 
b. 
Selon le conseil de la commune, le bâtiment B 1'043 avait été cadastré le 
13 décembre 2002. Les constructions concernant ce bâtiment avaient été réalisées 
entre 2001 et 2002, sans autorisation. 
 
 
C'était essentiellement l'activité industrielle de Lemania, qui ne 
correspondait pas à l'affectation de la zone, qui constituait le vrai problème. 
 
 
La commune ignorait la date de la construction du bâtiment B 1'043 et de la 
palissade. Elle avait pris connaissance de la cadastration que récemment, dans le 
cadre de la procédure d'infraction. 
 
c. 
Le conseil de Lemania a sollicité l'audition du menuisier afin qu'il puisse 
confirmer que le bâtiment B 1'043 et la palissade empiétaient déjà à son époque 
sur le domaine public. 
29. 
 
Par décision du 15 octobre 2013, le TAPI a prononcé la suspension de la 
procédure A/1779/2013 jusqu'à droit jugé dans la cause A/2877/2013 pendante 
devant la chambre administrative. 
30. 
 
Par arrêt du 3 juin 2014 (ATA/374/2014), dans la cause A/2877/2013, la 
chambre administrative a déclaré irrecevable le recours interjeté le 9 septembre 
2013 par Lemania contre la décision de la commune de Bernex du 9 août 2013 et 
l'a transmis, avec les pièces produites, au TAPI pour raison de compétence. 
 
 
Le TAPI a ouvert une procédure sous le numéro de cause A/4235/2013. 
31. 
 
Le 12 août 2014 dans la cause A/4235/2013, la commune a conclu au rejet 
du recours de Lemania du 9 septembre 2013 et à ce qu'il lui soit interdit d'occuper 
la parcelle n° 7'639, « sous suite de frais et dépens ». 
32. 
 
Le 5 novembre 2014, une audience de comparution personnelle des parties 
s'est tenue par-devant le TAPI dans la cause A/4235/2013. 
 
a. 
Selon le représentant de la commune, le projet de modération de trafic 
touchait quasiment à sa fin, laquelle devrait intervenir d'ici au 15 novembre 2014 
(DD 105'888). Le projet de modération ne touchait pas les empiètements de 
construction de Lemania sur le domaine public. Afin d'avancer les travaux de 
modération, la commune avait pris le parti de déconnecter le projet par rapport 


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aux parties empiétées compte tenu du litige actuel. Rien ne l'empêcherait de 
modifier la modération ultérieurement et d'élargir le trottoir. 
 
 
Il existait trois portails sur la route de Merley pour accéder aux parcelles de 
la société. La suppression de la partie empiétée ne nuirait en rien aux activités de 
Lemania. Pour le représentant de Lemania, l'espace occupé par le bâtiment 
B 1'043 leur permettait de l'utiliser pour le stockage des marchandises. La société 
n'avait plus d'autres places pour stocker ces marchandises. Elle avait essayé 
d'entamer des pourparlers pour louer ou payer une redevance, mais la commune 
avait refusé de rentrer en matière. Lemania était prête à acheter ces parties qui 
empiétaient sur le domaine public et à recevoir une offre de la commune. 
 
b. 
Le représentant de Lemania a expliqué que, lors de l'achat des parcelles, la 
société ne s'était pas rendue compte qu'il y avait un empiètement sur le domaine 
public. Le notaire n'avait pas fait état de cet empiètement et de leur côté, Lemania 
n'était pas en mesure d'analyser les plans du géomètre. En tout état, la société ne 
savait pas qu'il y avait déjà un bâtiment édifié à cet endroit (B 1'043), à l'angle de 
la rue de Bernex et de la route de Merley, outre une clôture qui existait toujours. 
 
 
Quant aux places de parking aménagées sur la rue de Bernex, empiétant sur 
le domaine public, la société les avait supprimées. Toutefois, les camions les 
utilisaient encore régulièrement pour le chargement et le déchargement des 
marchandises. Le représentant de la commune a exposé à ce sujet qu'il n'était pas 
allé vérifier la suppression des places de parking. En revanche, l'utilisation par les 
camions de l'emplacement empiétait sur le trottoir et obligeait les piétons à 
contourner l'obstacle. Pour le représentant de Lemania, il ne s'agissait pas d'un 
obstacle qui mettrait la sécurité des piétons en danger. Le chargement et le 
déchargement des marchandises impliquaient une occupation temporaire de 
l'emplacement, même si cela se faisait quotidiennement. La suppression de 
l'empiètement, qui représentait près de 280 m2, ne permettrait plus à la société 
d'exploiter correctement ses activités. L'endroit correspondait pour l'instant au 
seul endroit dont la société pouvait disposer pour le chargement et déchargement. 
Les camions pouvaient reculer et charger la marchandise sans difficulté. Ils 
utilisaient également un autre endroit pour le chargement côté route de Merley. 
 
c. 
Au terme de l'audience, les parties ont sollicité la suspension de l'instruction 
du recours pour mener des pourparlers. 
 
 
L'instruction de cette procédure a ainsi été suspendue le 5 novembre 2014 et 
a été reprise le 5 octobre 2016 
33. 
 
Le 18 octobre 2016, dans la cause A/4235/2013, la commune a informé le 
TAPI que, depuis la suspension de la procédure, les travaux de réaménagement de 
la route du Merley avaient été réalisés, produisant des photographies prises le 
10 octobre 2016 de la situation actuelle. Celles-ci démontraient que les abords du 


- 11/42 - 
A/1779/2013 
site de Lemania n'étaient pas encore configurés de façon à garantir des espaces 
adéquats pour le passage des piétons le long du site sur le côté sud de la route du 
Merley. Cela valait également pour la rue de Bernex. Partant, l'intérêt public à la 
conservation du domaine public et à la protection de l'usage du domaine public en 
faveur des piétons et des voitures devait être pris en considération dans la 
pondération des intérêts en présence. 
34. 
 
Le 26 octobre 2016, Lemania a rappelé que la commune avait réalisé in 
extenso les travaux de modération de trafic en faisant abstraction des parcelles 
litigieuses. L'intérêt public visant au réaménagement de la route de Merley dont 
s'était prévalue la commune n'était donc plus d'actualité. Dans un même temps, la 
décision querellée risquait toujours de porter gravement atteinte à sa liberté 
économique, étant précisé que le maintien en l'état des parcelles litigieuses 
demeurait absolument nécessaire à la poursuite des activités commerciales de la 
société, de sorte qu'elle persistait dans ses conclusions. Elle sollicitait la mise en 
œuvre d'un transport sur place, la tenue d'une audience de comparution 
personnelle des parties, ainsi que la possibilité de formuler des observations 
finales. 
35. 
 
Le 19 janvier 2017, une nouvelle audience de comparution personnelle s'est 
tenue devant le TAPI dans la cause A/4235/2013. 
 
 
Le représentant de la commune a confirmé que les places de parking avaient 
été supprimées, à l'exception de deux places devant l'habitation de 
M. CASARELLA. Il existait donc toujours un petit empiètement qu'il ne pouvait 
toutefois pas mesurer. Demeurait également un empiètement lorsque les camions 
déchargeaient sur la rue de Bernex, ce qui avait étonné le représentant de 
Lemania, dans la mesure où il y avait cinq déchargements en moyenne par jour 
[recte : par semaine], alors qu'avant, les voitures restaient parquées toute la 
journée. Selon le conseil de Lemania, à la suite du réaménagement de la route de 
Merley, c'était le seul endroit où les camions de l'entreprise pouvaient décharger. 
Si on supprimait cet emplacement, il ne resterait plus qu'à l'entreprise, qui 
employait soixante collaborateurs, à arrêter son activité. Aujourd'hui, la situation 
s'était améliorée, l'empiètement avait diminué plus ou moins de la moitié, vu qu'il 
y avait une suppression des places de parking et que les camions ne pouvaient 
plus décharger que d'un côté. Avant, les voitures se parquaient toute la journée 
alors que maintenant, il n'y avait plus que des camions qui déchargeaient et il 
s'agissait donc d'un empiètement temporaire. 
 
 
S'agissant des négociations, elles avaient bien eu lieu, mais n'avaient pas 
abouti. De nouveaux pourparlers étaient espérés. L'audition de deux personnes 
(Messieurs Daniel AFFOLTER et Louis GENÈVE) serait intéressante s'agissant 
de la date de construction du bâtiment B 1'043. 


- 12/42 - 
A/1779/2013 
 
 
Selon le représentant de Lemania, il n'était pas possible de décharger les 
gros camions par la route de Merley à cause des voitures parquées. Le bâtiment 
B 1'043 et la clôture étaient érigés depuis plus de cinquante ans, ce que le conseil 
de la commune contestait, précisant qu'ils n'avaient pas pu remonter plus loin que 
2002 au cadastre où ce bâtiment était effectivement indiqué, mais sans que la 
commune n'ait été informée de la construction. Lemania n'avait jamais requis 
d'autorisation de construire pour les couverts et les containers car ils avaient été 
supprimés. Les deux logements existaient toujours. Lemania avait cherché une 
solution de déménagement. Elle avait trouvé des locaux à Satigny qui n'étaient 
malheureusement pas disponibles car les locataires actuels refusaient de partir. 
 
 
Le représentant de la commune a confirmé que plus loin sur la rue de 
Bernex en direction de la route de Laconnex, il n'y avait plus de trottoir devant la 
propriété privée que l'on voyait sur la photographie prise sur « Google Earth », 
puis ensuite au niveau des parkings publics. Il y avait en revanche un passage 
piéton juste avant l'arrêt du trottoir, de sorte que les piétons pouvaient traverser la 
route et rejoindre le trottoir de l'autre côté. Le représentant de Lemania a contesté 
l'existence du passage piéton. Le représentant de la commune a expliqué que le 
trottoir qui avait été réalisé ne pouvait pas toujours être utilisé à cause des 
camions qui déchargeaient. Il n'y avait pas de tolérance possible du point de vue 
de la sécurité et du risque d'accident. 
 
 
Le conseil de la commune a enfin précisé, s'agissant du calcul de la 
redevance, ne pas avoir trouvé d'autre solution que de retenir par analogie les 
montants usuels des droits de superficie. Il confirmait le montant de la redevance 
demandé. 
36. 
 
Le 10 février 2017, dans la cause A/4235/2013, les parties ont persisté dans 
leurs conclusions, reprenant et développant leurs précédents arguments. 
37. 
 
Par décision du 9 mai 2017 (DITAI/231/2017), le TAPI a ordonné la reprise 
de l'instruction dans la cause A/1779/2013. 
38. 
 
Le 8 juin 2017, le TAPI a procédé à un transport sur place dans la cause 
A/4235/2013 en présence des parties et a pris des photographies. 
39. 
 
Le 16 juin 2017, la commune a sollicité la modification et l'ajout de 
précisions s'agissant du procès-verbal de transport sur place du 8 juin 2017. 
40. 
 
Le 3 juillet 2017, dans la cause A/4235/2013, les parties ont remis au TAPI 
leurs observations sur le transport sur place. 
 
 
Lemania a pris de nouvelles conclusions subsidiaires, tendant à ce qu'elle 
soit autorisée à occuper la parcelle n° 7'639 et à ce qu'elle soit condamnée à verser 
une redevance annuelle de CHF 3'360.- à compter de l'entrée en force du 
jugement, et ce jusqu'à ce que subsistait l'occupation de la parcelle n° 7'639. Elle a 


- 13/42 - 
A/1779/2013 
souligné que l'impossibilité pour les camions d'accéder à l'intérieur de son site 
depuis la route du Merley était patente et était la cause des chargements et 
déchargements opérés du côté de la rue de Bernex auxquels elle était contrainte de 
procéder depuis le réaménagement effectué par la commune. Le TAPI avait par 
ailleurs pu constater sur place que son activité n'engendrait aucune nuisance. Les 
allégations de la commune selon lesquelles les piétons étaient contraints de 
contourner les camions en état de déchargement parqués devant ses locaux du côté 
de la rue de Bernex étaient infondées, de même que, partant, l'existence d'un 
intérêt public à ce propos. Il en allait de même de celui allégué relatif à 
l'hypothétique nouveau projet de réaménagement de la route du Merley. 
 
 
Elle a produit en annexe à ses écritures des photographies prises le 22 juin 
2017 montrant la présence de camions du côté de la rue de Bernex. 
 
 
La commune a relevé que si Lemania avait renoncé à recourir contre le 
jugement TAPI du 15 mai 2014 (JTAPI/518/2014) confirmant l'autorisation de 
construire portant sur le réaménagement de la route du Merley par la commune, 
elle ne pouvait aujourd'hui remettre en cause que ledit projet n'avait pas d'impact 
sur l'accès aux parcelles nos 3'128 et 3'130 et que les aménagements prévus à la 
route du Merley n'avaient pas restreint plus qu'avant leur réalisation l'accès à ces 
parcelles aux camions effectivement utilisés. En conclusion, la restitution à la 
commune de l'aire empiétée à l'angle de la rue de Bernex/route du Merley ne 
priverait pas Lemania de tout accès camion à son site, contrairement à ses 
allégations. 
41. 
 
Le 17 juillet 2017, dans la cause A/4235/2013, Lemania a transmis une 
« réplique » spontanée aux observations précitées de la commune, rappelant en 
substance les désagréments qu'elle subissait en raison du réaménagement de la rue 
du Merley effectué par la commune. 
42. 
 
Le 23 juin 2017, dans la cause A/1779/2013, la commune a demandé que le 
procès-verbal du transport sur place du 8 juin 2017 de la cause A/4235/2013 soit 
versé à la procédure et de le transmettre au département pour une prise de position 
ou qu'un nouveau transport sur place soit ordonné. Toutefois et si le TAPI estimait 
cela pas nécessaire, elle ne s'opposait pas à ce que la cause soit gardée à juger et 
persistait intégralement dans ses observations du 11 juillet 2013. 
43. 
 
Le 26 juin 2017, le département a indiqué ne pas s'opposer aux mesures 
d'instruction sollicitées par la commune tout en persistant dans ses conclusions. 
44. 
 
Le 3 juillet 2017, dans la cause A/1779/2013, Lemania ne s'est pas opposée 
au versement à la procédure du procès-verbal du transport sur place du 8 juin 
2017. Elle avait démontré que la clôture préexistante, ainsi que celle faisant l'objet 
de la demande d'autorisation de construire, étaient conformes à la réglementation 
en matière de constructions, en tant qu'elles étaient inférieures à 2 m de hauteur, et 


- 14/42 - 
A/1779/2013 
que l'aspect esthétique de la clôture dont l'installation était sollicitée était bien 
meilleur que celui du grillage qui longeait la route du Merley. Elle l'avait d'ailleurs 
nettement amélioré, de sorte que la demande de remise en état visait à mettre un 
terme à un état de fait conforme à l'intérêt public. Le résultat auquel aboutissaient 
les décisions querellées était arbitraire et choquant. 
45. 
 
Le 15 août 2017, le TAPI, dans la cause A/1779/2013, a transmis au 
département une copie du procès-verbal du transport sur place qui s'était déroulé 
le 8 juin 2017 dans le cadre de la procédure A/4235/2013 et a gardé la cause à 
juger. 
46. 
 
Par jugement du 14 décembre 2017 (JTAPI/1324/2017), dans la cause 
A/1779/2013, le TAPI a rejeté les recours de Lemania contre les décisions du 
département du 3 mai 2013. 
 
 
Il n'était pas nécessaire de procéder à un nouveau transport sur place comme 
le demandait la commune dans son courrier du 23 juin 2017. 
 
 
Lemania avait conclu, dans ses actes de recours des 3 et 6 juin 2013, 
simplement à l'annulation des décisions du département du 3 mai 2013. Elle ne 
remettait toutefois pas en cause l'amende de CHF 2'000.- qui lui avait été infligée, 
ce à juste titre vu que son prononcé faisait l'objet d'une décision de l'autorité 
intimée du 27 novembre 2012, entrée en force, que la décision querellée n'avait 
fait que reprendre, au motif, semblait-il, qu’elle ne l'avait toujours pas payée. De 
même, elle avait expressément indiqué dans ses écritures ne pas contester le refus 
d'autorisation de construire concernant le dépôt. Le TAPI n'avait pas la 
compétence de statuer sur la question de la conformité de l'activité industrielle de 
Lemania à la zone 5, puisque les décisions dont étaient recours n'en traitaient pas 
et que l'examen du tribunal était limité à l’objet de la décision attaquée. 
 
 
Selon les plans visés ne varietur par le département, et sur lesquels il avait 
fondé sa décision, la hauteur de la clôture dépassait de quelques centimètres la 
hauteur de 2 m. Les photographies et mesures sur lesquelles se fondaient Lemania 
pour démontrer le contraire ne lui étaient donc d'aucun secours. Pour ce motif 
déjà, en l'état du dossier qui lui avait été soumis, le département était bien fondé à 
refuser l'autorisation de construire de la clôture. 
 
 
Le résultat serait d'ailleurs le même si l'erreur provenait des plans déposés 
auprès du département, le fait qu'ils soient faux et non conformes aux exigences 
légales et réglementaires exigés par l’art. 10B du règlement d’application de la loi 
sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RCI - 
L 5 05.01) imposant également au département de refuser l'autorisation. 
 
 
De plus, la commune, même a posteriori, n'autorisait pas cette construction, 
comme elle l'avait encore indiqué expressément dans le cadre de la présente 


- 15/42 - 
A/1779/2013 
procédure. Elle avait au demeurant ouvert une procédure en rétablissement et 
ordonné à Lemania – en date du 9 août 2013 – de procéder à la démolition de la 
clôture lui appartenant, procédure pendante par-devant le TAPI sous la cause 
A/4235/2013. Or, le TAPI avait pu constater, tant à l'examen des plans, des 
photographies que lors du transport sur place qui avait été diligenté dans la 
procédure précitée, que la clôture litigieuse empiétait dans une très grande mesure 
sur le domaine public communal, de sorte que, sans l'autorisation de la commune, 
elle ne pouvait être érigée sur cette partie, ce qui faisait perdre toute cohérence et 
utilité à la construction de cette clôture. Pour ce motif encore, le département se 
devait de refuser l'autorisation de construire la clôture sollicitée. 
 
 
Lemania ne pouvait pas faire valoir un accord passé avec les autorités, qui 
ne lui avaient jamais fourni aucune assurance ou promesse quant à la construction 
de la clôture en question. Le fait que la commune aurait toléré l'empiètement sur 
le domaine communal, comme le soutenait Lemania, était irrelevant et exorbitant 
à la présente procédure. Au demeurant, conformément à la jurisprudence, la 
passivité de l'autorité qui n'intervenait pas immédiatement à l'encontre d'une 
construction non autorisée n'était pas constitutive d'une autorisation tacite. De 
plus, le remplacement du grillage par une palissade, qui ne semblait par ailleurs ne 
pas posséder les mêmes dimensions, avait supprimé toute prétention à un éventuel 
droit acquis sur le grillage puisqu'il n'existait plus. 
 
 
Lemania ne précisait pas en quoi ces intérêts « graves » consistaient. Par 
ailleurs, l'aspect esthétique de la clôture qu’elle évoquait dans ses observations du 
3 juillet 2017, si tant est qu'il fût réel, ne serait pas à même de renverser ce qui 
précédait et à l'emporter sur l'intérêt public à ce qu’une situation conforme au 
droit fût rétablie. 
 
 
Cette remise en état ne remettait par ailleurs pas en cause le fonctionnement 
et le déploiement de l'activité de Lemania, dont le TAPI n'avait pas la compétence 
ici d'examiner le bien-fondé. Les intérêts de la société étaient essentiellement, si 
ce n'est exclusivement, de nature pécuniaire et, dans la mesure où elle avait placé 
l’autorité devant le fait accompli, elle devait s’attendre à ce que celle-ci se 
préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que des 
inconvénients qui en découlaient pour elle. 
 
 
L'ordre de remise en état était pour le surplus apte à atteindre le but visé 
puisque la construction de cette clôture n'avait pas été autorisée par la propriétaire 
de la parcelle sur laquelle elle empiétait en grande mesure. Aucune autre mesure 
moins restrictive n’étant susceptible d’atteindre le résultat attendu, soit le respect 
des dispositions légales applicables. 
 
 
L’ordre de remise en état était donc justifié. 


- 16/42 - 
A/1779/2013 
47. 
 
Par jugement du même jour (JTAPI/1321/2017), dans la cause 
A/4235/2013, le TAPI a rejeté le recours de Lemania contre la décision de la 
commune du 9 août 2013. 
 
 
Bien que la décision de la commune ne mentionnât aucune base légale, il 
était tout à fait possible pour Lemania d’en comprendre le sens puisque la décision 
faisait suite aux observations que cette dernière lui avait transmises le 11 février 
2013. Elle avait ainsi eu l’occasion de s’exprimer notamment sur l’empiètement 
des installations sur le domaine public avant que la commune ne rende sa 
décision. La commune avait rappelé les faits justifiant sa décision, et notamment 
le fait que l’utilisation privative du domaine public n’avait jamais fait l’objet 
d’une autorisation. 
 
 
De plus, Lemania avait été en mesure d’en comprendre le sens et la portée 
puisqu'elle avait pu faire valoir tous les griefs utiles dans son recours. Les 
exigences posées par la jurisprudence étaient ainsi respectées. Au demeurant, une 
éventuelle violation du droit d’être entendu, sous l’angle de l’obligation de 
motiver, serait-elle réparée par-devant le TAPI, la commune ayant également 
motivé sa position dans ses écritures, sur lesquelles Lemania avait eu largement 
l'occasion de se déterminer. 
 
 
Les bâtiments B 1'043 et B 1'044, occupés par Lemania, étaient érigés sur la 
parcelle n° 3'130 et pour partie, de respectivement 28 m2 et 1 m2, sur la parcelle 
n° 7’639. Un espace goudronné adjacent au bâtiment B 1'043 ainsi qu’une clôture 
entourant cet espace étaient également situés sur la parcelle n° 7’639, la surface de 
l'emprise sur le domaine public communal étant de l'ordre de 195 m2. Cet 
empiétement constituait manifestement un usage accru, voire privatif, du domaine 
public puisqu’il excluait l’usage commun pour les tiers d’une certaine partie du 
domaine public, et ce pour une durée indéterminée. Cette utilisation sans droit du 
domaine public n'était d'ailleurs pas contestée par Lemania. Il était en revanche 
établi qu’elle avait enlevé les places de parking aménagées sur la rue de Bernex 
dont l'espace servait toutefois encore au déchargement des camions, de sorte que 
les piétons disposaient de plus d'espace pour marcher de ce côté de la chaussée, 
étant encore précisé qu’elle avait exposé que ces déchargements/chargements ne 
s'élevaient qu'à cinq jours – ouvrables – par semaine, et duraient une demi-heure à 
une heure. S'agissant enfin du dépôt des bacs à fleurs évoqué par la commune, 
ceux-ci relevaient de l'usage commun selon la jurisprudence. 
 
 
L’autorité compétente, soit en l'occurrence la commune, pouvait ordonner 
diverses mesures lorsque l’état d’une voie publique ou privée, de ses ouvrages 
d’art ou de ses dépendances, n’était pas conforme aux prescriptions légales 
(art. 78 de la loi sur les routes du 28 avril 1967 - LRoutes - L 1 10), à savoir 
notamment un mode particulier d’utilisation ou l’interdiction d’utiliser une 
installation ou une chose (art. 77 let. c LRoutes), la remise en état, la réparation et 
la modification d’une installation ou d’une chose (art. 77 let. d LRoutes) et la 


- 17/42 - 
A/1779/2013 
suppression d’une installation ou d’une chose (art. 77 let. e LRoutes). En tant que 
l'ingérence à la liberté économique de Lemania reposait bel et bien sur une base 
légale. 
 
 
La commune faisait valoir l’intérêt public à la conservation du domaine 
public et à la protection de l’usage du domaine public en faveur des piétons et des 
voitures, lesquels constituaient des intérêts publics usuels en matière d'usage accru 
du domaine public et dignes de protection. Toutefois, le besoin de réaliser le 
réaménagement de la route du Merley dont se prévalait initialement la commune 
dans ses premières écritures avait été réalisé depuis lors et le risque d'accident 
pour les piétons qu'elle avait évoqué n'avait par ailleurs pas été démontré. La 
commune faisait cependant valoir aujourd'hui que ce réaménagement n'avait 
volontairement pas touché le périmètre sur lequel les constructions et installations 
de Lemania empiétaient pour pouvoir réaliser ces travaux de modération malgré 
l'existence du litige. La remise en ordre des terrains lui permettrait de disposer 
d’un espace libre additionnel pour réaménager cette route et celle de Bernex, ce 
qui garantirait des espaces adéquats pour le passage des piétons et faciliterait 
également les manœuvres des véhicules. Bien qu'hypothétique, comme Lemania 
l'avait relevé, il convenait de prendre cet intérêt public en considération, compte 
tenu du large pouvoir d'appréciation dont la commune disposait en la matière et de 
son droit à disposer et administrer le domaine public. 
 
 
Par ailleurs, tant la loi que la jurisprudence reconnaissaient uniquement le 
droit conditionnel à l'usage du domaine public, sur la base des libertés 
fondamentales – telle que la liberté économique –, pour l'exercice d'activités qui 
nécessitaient l'usage du domaine public, l'exercice de cette liberté devant 
impliquer nécessairement un usage accru domaine public, ce qui relevait d'ailleurs 
de la logique pure. On pouvait penser au stationnement des taxis sur la voie 
publique, l'installation d'une terrasse de café ou d'un stand de glace sur le domaine 
public pour un tenancier ou d'un stand de marché pour un maraîcher, ces activités 
devant nécessairement être exercées sur le domaine public. Or, Lemania n'avait 
pas besoin d'utiliser le domaine public pour exercer son activité professionnelle 
consistant dans la production, le montage et la livraison d’équipements liés à la 
production d’électricité. Comme elle l'avait d'ailleurs affirmé, c'était par erreur, en 
reprenant les anciennes installations existantes avant son arrivée en 1998, que son 
exploitation avait continué à empiéter sur le domaine public. Elle n'avait d'ailleurs 
pas démontré avoir cherché un autre site de remplacement, même sans succès. 
Elle pouvait d'autant moins faire valoir la liberté économique sur la parcelle 
communale en question que son activité n'était pas conforme à la zone 5. 
 
 
Son intérêt privé consistant à pouvoir continuer son exploitation, composée 
d'une soixantaine de collaborateurs, ne saurait l'emporter sur l'intérêt public 
reconnu à la conservation du domaine public et à la protection de l’usage du 
domaine public invoqué par la commune. En tant que les aménagements, dont la 


- 18/42 - 
A/1779/2013 
décision litigieuse demandait l'enlèvement, étaient construits de manière illégale – 
dès lors qu'ils n'avaient pas fait l'objet d'une autorisation de construire – la 
décision de remise en état litigieuse répondait également à l'intérêt public 
consistant à éviter un usage illégal du domaine public. 
 
 
Il était regrettable qu’elle n'ait, malgré les répétées invitations du 
département, toujours pas déposé une autorisation de construire quant à la mise en 
conformité de son activité industrielle à la zone 5, ni que le département n'ait 
rendu – en son absence – une décision de rétablissement d'une situation conforme 
au droit, sur laquelle le TAPI aurait pu cas échéant statuer dans le cadre d'un 
recours. En l'état, en application du droit fédéral, en l'absence d'autorisation, son 
activité était illégale, l'art. 22 al. 1 de la loi fédérale sur l’aménagement du 
territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700) prévoyant qu'aucune construction ou 
installation ne pouvait être créée ou transformée sans autorisation de l’autorité 
compétente. Il en allait de même de l'installation de la clôture sur le domaine 
public dont le TAPI avait confirmé, par jugement rendu le même jour dans la 
cause parallèle A/1779/2013, son illégalité et l’ordre de remise en état prononcé 
par le département. 
 
 
Pour le surplus, la commune avait accordé, dans sa décision, un délai de six 
mois pour procéder à la remise en conformité des terrains. Par la suspension de la 
procédure, elle, qui n'avait pas démontré avoir fait d'autres recherches de locaux, 
avait gagné encore quatre ans pour le faire. 
 
 
Dans ces circonstances, la commune était justifiée à ordonner la remise en 
état de sa parcelle et aucune mesure plus souple n'aurait pu y parvenir ou être 
ordonnée en lieu et place de la décision de remise en état. 
 
 
La décision litigieuse n'était d'autant pas disproportionnée, encore moins 
arbitraire, que l'utilisation du domaine public par Lemania n'était pas conforme à 
la zone et violait ainsi le droit fédéral de l’aménagement du territoire et des 
constructions. 
 
 
Elle ne pouvait faire valoir aucun accord avec la commune, qui ne lui avait 
jamais fourni aucune assurance ou promesse quant à l'exploitation des 
constructions et installations sur le domaine public. Elle ne saurait par ailleurs 
faire valoir le fait que la commune aurait toléré cet empiétement pendant toutes 
ces années – ce qui n'était au demeurant pas démontré –, puisque, conformément à 
la jurisprudence, la passivité de l'autorité qui n'intervenait pas immédiatement à 
l'encontre d'une construction non autorisée n'était pas constitutive d'une 
autorisation tacite. 
 
 
La commune était donc fondée à requérir la remise en état des installations 
litigieuses, de même que, par voie de conséquence, à exiger le paiement à titre 


- 19/42 - 
A/1779/2013 
rétroactif d’une redevance en contrepartie de l'empiètement par la société du 
domaine public communal. 
 
 
La commune avait motivé le paiement de la redevance domaniale s’élevant 
à CHF 16’800.- pour une période de cinq ans en se fondant par analogie sur les 
montants usuels du prix au mètre carré des rentes de superficie pour des terrains 
sis en zone industrielle et artisanale, en retenant un prix de CHF 12.- le m2, pour 
une année, alors que c'était le règlement fixant le tarif des empiétements sur ou 
sous le domaine public du 21 décembre 1988 (RTEDP - L 1 10.15) qui aurait dû 
être appliqué. 
 
 
Toutefois, aucun des empiètements prévus par ce règlement (par exemple 
travaux, saillies et écriteaux, dépôts, tentes mobiles, marquises, expositions de 
marchandises, terrasses d’établissements publics, garages pour cycles, attributs de 
commerces divers, distributeurs d’essence, ancrage, etc.) n'était assimilable à 
l'empiètement dont il était question ici, lequel comprenait une surface très 
importante (280 m2) et était exercé sur une longue période. Prévu pour des 
empiètements mesurant tout au plus quelques dizaine de m2, le RTEDP fixait des 
montants au mètre carré bien plus élevés que celui fixé par la commune dans la 
décision querellée, puisque conformément à l'art. 59 al. 5 LRoutes, les montants 
des taxes pouvaient s'élever jusqu'à CHF 1000.- au m2. À titre d'exemple, le 
RTEDP prévoyait un tarif de CHF 92.- au m2 à l'année pour les terrasses de cafés 
et installations analogues dans le secteur 3 (art. 6 al. 3 RTEDP cum art. 59 
al. 6 LRoutes). Le fait pour l'autorité intimée de ne pas avoir appliqué le RTEDP 
dans le cas d'espèce et de s'être fondée par analogie sur des montants usuels des 
rentes de superficie effectué ne prêtait ainsi pas flanc à la critique. 
 
 
Le TAPI ne pouvait dès lors que confirmer également le montant infligé à 
titre de redevance domaniale par la commune, que Lemania ne contestait d'ailleurs 
pas en soi. 
48. 
 
Par acte du 30 janvier 2018, Lemania a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative contre le jugement du TAPI du 14 décembre 2017 
(JTAPI/1324/2017 dans la cause A/1779/2013), concluant à son annulation, à 
l'annulation du département du 3 mai 2013 refusant de délivrer l'autorisation de 
construire APA 37'551-3, à l'annulation de la décision du département du 3 mai 
2013 infligeant une amende administrative et ordonnant la remise en état à 
l'origine de la clôture, à ce qu'elle soit autorisée à conserver et maintenir en l'état 
sa clôture sur la parcelle n° 7'639 de la commune, à ce que le département soit 
invité à délivrer l'autorisation de construire APA 37'551-3, « sous suite de frais et 
dépens ». 
 
 
Elle avait requis à plusieurs reprises l'audition de MM. AFFOLTER et 
GENÈVE, le premier étant le précédent propriétaire de la parcelle n° 3'130 et le 
second étant son voisin. Le témoignage de ces personnes était indispensable afin 


- 20/42 - 
A/1779/2013 
de déterminer la date de construction de la clôture. Il permettrait de confirmer que 
le délai de prescription permettant d'exiger la démolition des installations 
litigieuses était atteint. Le TAPI avait refusé cette offre de preuve sans en indiquer 
les motifs. Il n'avait même pas effectué une appréciation anticipée des preuves. 
Les auditions étaient déterminantes et avaient été acceptées par les deux parties, 
de sorte qu'elles ne pouvaient pas être refusées. Son droit d'être entendue avait par 
conséquent été violé. 
 
 
Le TAPI avait constaté les faits de manière inexacte en retenant que la 
hauteur de la clôture dépassait de quelques centimètres la hauteur de 2 m. Il avait 
rejeté les photographies produites qui démontraient le contraire, sans explications. 
Le TAPI aurait dû instruire les faits, par exemple en ordonnant un transport sur 
place, lors duquel la clôture aurait pu être mesurée en présence de toutes les 
parties. 
 
 
Les photographies produites démontraient que la clôture était inférieure à 
2 m. De plus, la clôture litigieuse avait précisément pour but de protéger le 
caractère privé de l'entreprise. Elle permettait également de cacher le site et le 
matériel entreposé dans la cour, ce que la commune lui avait reproché. Elle était 
en outre d'un esthétisme irréprochable. L'autorisation ne pouvait pas être refusée 
pour ce motif. Le refus de la commune de donner son accord à l'autorisation de 
construire, au motif que la clôture empiétait sur sa parcelle, constituait un abus de 
droit. La commune avait connaissance, depuis plus de trente ans, de l'existence 
d'une clôture de cette hauteur sur la parcelle n° 7'639. En outre, Lemania avait 
requis diverses autorisations de construire entre octobre 1999, juillet et août 2000 
en lien avec la parcelle n° 3'130. Deux de ces demandes avaient été acceptées par 
le département. Dans la mesure où les demandes d'autorisation étaient soumises 
au préavis des communes, la commune en avait été informée et avait 
probablement donné un préavis favorable. Elle avait donc pu constater, en 1999 et 
2000 déjà, que certains aménagements sur la parcelle n° 3'130 empiétaient sur la 
parcelle n° 7'639. En tout état, elle avait eu connaissance de l'empiètement, 
puisque ce dernier avait été inscrit au cadastre le 13 décembre 2002 et que le 
contenu du cadastre était réputé connu. Enfin, la commune avait admis à 
l'audience du 11 décembre 2013 que son refus d'autoriser la construction n'était 
pas lié à la hauteur de la clôture ou à l'empiètement sur sa parcelle, mais à 
l'activité industrielle qui ne correspondait pas à l'affectation de la zone. 
 
 
L'ordre de mise en conformité n'était pas valable aux motifs que trois des 
cinq conditions requises n'étaient pas remplies. La clôture était déjà présente sur 
les parcelles au moment de leur rachat en 1998, et ce depuis plus de cinquante ans. 
Les modifications esthétiques apportées par Lemania n'avaient rien changé, 
puisque l'empiètement sur la parcelle n° 7'639 et sa hauteur existaient déjà à cette 
époque. Il y avait dès lieu d'admettre qu'un délai de plus de trente ans s'était 
écoulé depuis les travaux litigieux. De plus, le département avait déjà pu constater 


- 21/42 - 
A/1779/2013 
en octobre 1999, juillet et août 2000 l'empiètement sur la parcelle n° 7'639 
appartenant à la commune. L'inscription de l'empiètement pouvait à tout le moins 
lui être imputée. Le cadastre constituait une assurance, ou à tout le moins un 
renseignement du département, auquel elle pouvait valablement se fier. En 
octroyant les autorisations et en faisant inscrire au cadastre l'empiètement 
litigieux, le département avait adopté un comportement actif envers Lemania, qui 
pouvait raisonnablement l'interpréter comme une acceptation officielle de 
l'empiètement sur la parcelle de la commune. Il en allait de même pour la 
commune. En donnant un préavis favorable aux autorisations de construire, voire 
en ne s'opposant pas à un quelconque empiètement, la commune était intervenue 
dans une situation concrète concernant la recourante. La commune avait ainsi 
sciemment laissé Lemania conserver de bonne foi un ouvrage non réglementaire. 
Ce comportement allait au-delà d'une simple passivité de l'autorité. La commune 
était ainsi obligée de tolérer l'ouvrage en question. Le prétendu intérêt public 
invoqué, soit le rétablissement d'une situation conforme au droit, était contredit 
par ce qu'avait déclaré la commune à l'audience du 11 septembre 2013, à savoir 
l'activité industrielle qui ne correspondait pas à l'affectation de la zone. La nature 
de l'activité exercée sur les parcelles nos 3'128 et 3'130 était inchangée depuis plus 
de cinquante ans. Elle ne faisait de plus pas l'objet de la présente procédure. Il 
n'existait dès lors aucun intérêt public valable. De plus, l'intérêt privé de Lemania 
(une mise en conformité entraînerait une cessation d'activité de l'entreprise et le 
licenciement d'une soixantaine de salariés) l'emportait sur le soi-disant intérêt 
public de la commune. 
 
 
Enfin, la restriction à sa liberté économique était disproportionnée et donc 
non valable. 
 
 
La recourante a annexé à son écriture quatre extraits du suivi administratif 
des dossiers (ci-après : SAD), disponible à l'adresse http://etat.geneve.ch/ 
sadconsult/sadconsult.asp?WCI=frmConnectionHandler, relatifs à des demandes 
d'autorisation de construire qu'elle avait déposées en octobre 1999, juillet et août 
2000. 
49. 
 
Par acte du même jour, Lemania a interjeté recours auprès de la chambre 
administrative contre le jugement du TAPI du 14 décembre 2017 
(JTAPI/1321/2017 dans la cause A/4235/2013), concluant, préalablement, à la 
jonction des causes. Principalement, elle a conclu à l'annulation du jugement 
attaqué, à l'annulation de la décision de la commune du 9 août 2013, à ce qu'elle 
soit autorisée à occuper la parcelle n° 7'639 de la commune et à ce qu'elle soit 
autorisée à conserver et maintenir en l'état les bâtiments et installations existants 
sur la parcelle n° 7'639 de la commune, « sous suite de frais et dépens ». 
 
 
Le TAPI avait constaté les faits de manière inexacte, dans la mesure où il 
retenait qu'elle n'avait pas démontré avoir cherché un autre site de remplacement 
même sans succès. Or, lors de l'audience du 19 janvier 2017, Lemania avait 


- 22/42 - 
A/1779/2013 
précisé avoir trouvé des locaux à Satigny – ce qui impliquait des recherches 
préalables – qui s'étaient révélés indisponibles en raison d'un litige en cours avec 
les locataires. 
 
 
Son droit d'être entendue avait été violé pour les mêmes motifs que ceux 
exposés dans son acte de recours du 30 janvier 2018. 
 
 
L'argumentation portant sur l'invalidité de l'ordre de mise en conformité 
rejoignait en grande partie celle exposée dans l'écriture du 30 janvier 2018. 
S'agissant de l'absence d'intérêts publics prépondérants, le projet communal de 
réaménagement de la route de Merley avait été réalisé et le risque d'accident pour 
les piétons n'avait pas été démontré. Son intérêt public était purement 
hypothétique voire inexistant, vu l'absence de piétons. 
 
 
Enfin, elle avait déjà supprimé les places de parking et la commune avait pu 
réaliser son projet de réaménagement de la route de Merley. Elle avait également 
démontré avoir effectué des recherches quant à un site de remplacement, sans 
succès. La démolition était déraisonnable vu le dommage que cela entraînerait en 
comparaison avec le très faible – voire inexistant – passage piétons à l'endroit 
litigieux. La mesure envisagée allait au-delà du but visé par la commune, but au 
demeurant atteint puisque le projet de réaménagement avait déjà été effectué. 
Cette mesure se justifiait d'autant moins vu les déclarations de la commune qui 
serait prête à vendre les parties litigieuses de la parcelle à la recourante. Une telle 
vente constituerait une mesure moins restrictive permettant de rétablir la légalité 
de la situation. Dès lors, la restriction à sa liberté économique était 
disproportionnée. 
50. 
 
Par décision du 2 février 2018, le juge délégué a ordonné la jonction des 
causes A/1779/2013 et A/4235/2013 sous le numéro de cause A/1779/2013. 
51. 
 
Le 5 février 2018, le TAPI a produit ses dossiers sans formuler 
d'observations. 
52. 
 
Le 5 mars 2018, la commune a conclu au rejet des recours et à la 
confirmation de sa décision de remise en conformité du 9 août 2013, ainsi que la 
décision de refus d'autorisation de construire APA 37'551 du département du 
3 mai 2013, « sous suite de dépens ». 
 
 
Elle a repris et développé l'argumentation formulée dans ses précédentes 
écritures, précisant qu'il n'en ressortait pas qu'elle serait disposée à vendre les 
parcelles litigieuses à la recourante. 
 
 
Dans la mesure où le domaine public ne se prescrivait pas, même si les 
témoignages de MM. AFFOLTER et GENÈVE attestaient de l'existence des 
installations déjà avant l'acquisition de la parcelle par Lemania, cette dernière ne 
pourrait pas se prévaloir du fait que la commune avait toléré l'empiètement jusqu'à 


- 23/42 - 
A/1779/2013 
présent pour faire reconnaître qu'elle avait (tacitement) acquis un droit de 
propriété sur ces terrains. 
 
 
S'agissant des griefs portant sur le refus d'autorisation de construire du 
département concernant la clôture, la commune a renvoyé à sa précédente 
argumentation relative à l'empiètement des constructions et des installations sur le 
domaine public communal. L'assentiment préalable et sans équivoque du 
propriétaire du fonds sur lequel une autorisation de construire était sollicitée était 
une condition de validité de la demande d'autorisation. Force était de constater 
que Lemania n'avait pas sollicité l'accord de la commune sur laquelle empiétait 
largement la clôture projetée. 
 
 
Enfin, le TAPI s'était fondé à juste titre sur les plans déposés par la 
recourante au département pour retenir que la hauteur de la clôture dépassait de 
quelques centimètres la hauteur de 2 m. En tout état de cause, la question de la 
hauteur de la clôture pouvait rester ouverte, puisque le TAPI avait confirmé que 
Lemania devait déplacer la clôture litigieuse afin qu'elle n'empiète plus sur le 
domaine public communal. 
53. 
 
Le 19 mars 2018, le département a conclu au rejet du recours du 30 janvier 
2018 contre le jugement du TAPI du 14 décembre 2017 (JTAPI/1324/2017). 
 
 
Les photographies du dossier permettaient d'appréhender la situation, soit le 
fait que la clôture préexistante avait été supprimée au profit de celle érigée 
actuellement en infraction. Cela ressortait également du procès-verbal du transport 
sur place du 8 juin 2017. La suppression volontaire d'une construction faisait 
perdre tout droit acquis à son propriétaire. Il n'y avait dès lors pas lieu d'instruire 
de manière plus détaillée les caractéristiques exactes de l'ancienne clôture. 
 
 
S'agissant de la hauteur de la clôture, les plans versés lors de la requête en 
autorisation de construire attestaient d'une hauteur supérieure à 2 m. Pour le 
surplus, de simples photographies telles que celles produites par Lemania ne 
permettaient pas de s'assurer de la justesse des chiffres qui y étaient apposés. 
 
 
La décision de refus d'autorisation de construire était justifiée, dans la 
mesure où la clôture dépassait la hauteur maximale de 2 m prévue par la 
législation. 
 
 
La recourante ne pouvait plus se prévaloir de la prescription trentenaire, les 
travaux litigieux ayant été réalisés plus récemment. Elle ne pouvait se prévaloir du 
principe de la bonne foi, puisque le département n'avait jamais fourni une 
quelconque assurance portant sur les constructions litigieuses. L'ordre de remise 
en état ne remettait pas en cause le fonctionnement et le déploiement de l'activité 
de la recourante. 


- 24/42 - 
A/1779/2013 
54. 
 
Le 18 juin 2018, le juge délégué a procédé à un transport sur place, en 
présence des parties et de leurs conseils. 
 
 
Devant les bureaux de la recourante, les lignes blanches qui indiquaient des 
places de parking avaient été effacées, mais étaient encore repérables. Un train 
routier était parqué parallèlement à la rue de Bernex, son arrière permettant son 
déchargement par la rampe, laquelle était en grande partie située sur le domaine 
public. 
 
 
Le long de la route de Merley, on pouvait voir la clôture métallique 
surmontée d'une herse, dont l'enlèvement était demandé par le département, ainsi 
que la partie encore en grillage, surmontée de deux fils de fer barbelés. 
55. 
 
Le 19 juin 2018, le juge délégué a transmis aux parties le procès-verbal du 
transport sur place du 18 juin 2018. Il a également remis des photographies 
aériennes du lieu dont il était question prises en 1980, 1986, 1991 et 1994. Il en 
ressortait que le bâtiment B 1'043 avait probablement été édifié entre la 
photographie réalisée en 1986 et celle de 1991. 
56. 
 
Le 3 juillet 2018, le département et la commune ont précisé ne pas avoir de 
remarques éventuelles à formuler sur le procès-verbal du transport sur place du 
18 juin 2018. 
 
 
La recourante a demandé que le procès-verbal soit complété sur trois points, 
soit que le bâtiment B 1'043 et la clôture existaient déjà lors de l'acquisition des 
parcelles en 1998 et que c'était en raison du refus de l'autorisation de construire 
APA 35'393-1 que les camions n'avaient pas d'autres possibilités que d'entrer par 
la rue de Bernex. Elle persistait également à requérir l'interrogatoire de Lemania, 
l'audition de MM. AFFOLTER et GENÈVE, ainsi qu'une expertise. 
57. 
 
Le 17 juillet 2018, la commune a persisté dans ses conclusions. 
 
 
Elle prenait bonne note que, selon les photographies transmises le 19 juin 
2018, le bâtiment B 1'043 avait probablement été édifié entre 1986 et 1991. Dès 
lors, la recourante ne pouvait pas soutenir que l'ordre de mise en conformité, tel 
qu'il ressortait de sa décision du 9 août 2013, ne serait pas valable en raison de 
l'écoulement du délai de plus de trente ans depuis les travaux de réalisation dudit 
bâtiment, respectivement de la barrière litigieuse. 
 
 
En tout état de cause, il n'existait pas de prescription acquisitive du terrain 
au profit de la recourante. Il en découlait par ailleurs que les mesures probatoires, 
centrées sur la période et les conditions de réalisation des bâtiments identifiées 
lors du transport sur place, étaient sans pertinence. 
58. 
 
Le même jour, le département a également persisté dans ses conclusions. 


- 25/42 - 
A/1779/2013 
 
 
La clôture métallique surmontée d'une herse différait passablement de la 
clôture grillagée adjacente. Il ne s'agissait dès lors pas d'un « renforcement » d'un 
grillage par une palissade, mais bien d'une démolition-reconstruction, le grillage 
ayant disparu. 
 
 
S'agissant de la hauteur effective de ladite clôture, la chambre administrative 
avait considéré par le passé que, lorsque les plans et documents étaient inexacts, il 
n'y avait pas lieu de délivrer une autorisation de construire. 
 
 
La décision de refus émise dans le cadre de l'APA 35'393 était en force. En 
outre, la présence des constructions litigieuses en 1998 ne permettait pas encore 
d'appliquer la prescription trentenaire. Même si le nouveau propriétaire (depuis 
1998) n'était pas l'auteur de leur réalisation (perturbateur par comportement), il 
assumait les conséquences de leur illégalité de par son statut de propriétaire 
(perturbateur par situation). 
 
 
S'agissant du bâtiment B 1'043, son existence avait été cachée au 
département durant de nombreuses années. Selon les plans cadastraux visés ne 
varietur le 18 juillet 2000, respectivement le 14 août 2000, il n'existait aucune 
construction à cheval entre la parcelle n° 3'130 et la parcelle communale n° 7'639. 
Au vu du comportement dolosif du propriétaire dans le cadre des requêtes en 
autorisations de construire sollicitées par le passé, il ne pouvait pas se prévaloir de 
la prescription trentenaire, l'écoulement du temps jusqu'à tout le moins au 14 août 
2000, ne pouvant être pris en considération en sa faveur. La recourante, soit pour 
elle M. CASARELLA, ne pouvait pas considérer de bonne foi que le bâtiment 
n° 1043, nullement mentionné dans les plans, était autorisé. 
 
 
Le département a joint à ses observations deux extraits du plan cadastral 
daté du 30 juin 1999, visé ne varietur le 18 juillet 2000, respectivement le 14 août 
2000, joint dans le cadre de requêtes d'autorisations de construire déposées en 
1999 (APAT 2'022) et 2000 (APAT 2'328). 
59. 
 
Le 27 août 2018, la recourante a persisté dans ses conclusions. 
 
 
Les photographies aériennes transmises attestaient que le bâtiment B 1'043 
avait été édifié entre 1986 et 1991. Cela confirmait son argument selon lequel le 
délai de trente ans nécessaire pour pouvoir se prévaloir de la prescription 
acquisitive était échu au jour du prononcé de la décision querellée. Contrairement 
à ce que soutenait la commune, la jurisprudence fédérale était claire et arrêtait à 
trente ans le délai à partir duquel les autorités ne pouvaient plus ordonner le 
rétablissement d'une situation conforme au droit. Il serait choquant et contraire à 
la sécurité du droit que l'autorité puisse contraindre un propriétaire après plus de 
trente ans à éliminer une situation contraire au droit. Cela se justifiait également 
pour des raisons pratiques, puisqu'il était extraordinairement difficile d'élucider les 
circonstances de fait et de droit qui existaient plus de trente ans auparavant. 


- 26/42 - 
A/1779/2013 
 
 
Dans le cadre des précédentes requêtes d'autorisation de construire, la 
commune ne s'était jamais opposée à un quelconque empiètement jusqu'au présent 
litige. Elle avait de plus donné un préavis favorable aux autorisations de construire 
requises en 1999 et 2000. Elle avait ainsi sciemment laissé la recourante conserver 
de bonne foi un ouvrage non réglementaire, ce qui allait au-delà d'une simple 
passivité de l'autorité. Sa bonne foi devait ainsi être protégée. 
 
 
Enfin, la hauteur de la clôture n'ayant pas été vérifiée, il y avait lieu de 
considérer qu'une hauteur supérieure de 2 m n'avait pas été établie, de sorte que 
l'autorisation ne pouvait pas être refusée pour ce motif. 
60. 
 
Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées par 
courrier du juge délégué du 28 août 2018. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont 
recevables (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. c de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 149 de la loi sur les 
constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 - LCI - L 5 05). 
2. 
 
Dans le corps de ses mémoires de recours, la recourante propose son 
audition, l'audition de MM. AFFOLTER et GENÈVE, précédent propriétaire de la 
parcelle n° 3'130 pour le premier, et voisin de l'intéressée pour le second. Elle 
demande également qu'une expertise soit ordonnée et que la commune produise 
tout document qu'elle détiendrait en lien avec les parcelles nos 3'128 et 3'130. 
Enfin, le département devait produire ses dossiers quant aux autorisations de 
construire APAT 2'022-1, APAT 2'022-2, APAT 2'022-3, APAT 2'328. 
 
a. 
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu 
comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de 
prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de 
preuves pertinentes (ATF 137 IV 33 consid. 9.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 
2C_265/2016 du 23 mai 2016 consid. 5.1 et les arrêts cités). 
 
 
Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge 
de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une 
appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que 
celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte 
déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 
consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3). 


- 27/42 - 
A/1779/2013 
 
 
L’art. 29 al. 2 Cst n’implique pas une audition personnelle de l’intéressé, 
celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les 
éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 140 I 68 
consid. 9.6 ; 134 I 140 consid. 5.3). 
 
b. 
En l'occurrence, le dossier contient les plans du projet et des photographies. 
De plus, la chambre de céans a procédé à un transport sur place en date du 18 juin 
2018 et la recourante, qui n’a pas de droit à une audition orale (art. 41 LPA), a eu 
l'occasion de se déterminer à de nombreuses reprises par écrit dans le cadre de la 
présente procédure. 
 
 
S'agissant des auditions de témoins requises, de l'expertise et des différentes 
pièces en main de la commune et du département, la chambre de céans considère 
que 
celles-ci 
n'amèneraient 
pas 
d'éléments 
pertinents 
supplémentaires 
susceptibles, par une appréciation anticipée, de modifier son opinion. 
 
 
Le dossier étant complet et la chambre administrative disposant des 
éléments nécessaires pour statuer en toute connaissance de cause, il ne sera pas 
donné suite aux mesures d'instruction sollicitées par la recourante. 
 
 
Les requêtes seront écartées. 
3. 
 
La recourante soutient que le TAPI a violé son droit d'être entendue en 
n'ayant pas procédé à l'audition de MM. AFFOLTER et GENÈVE. 
 
 
En l'espèce et comme l'autorise la jurisprudence précitée, le TAPI était en 
droit de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes. En effet, en 
procédant par appréciation anticipée des preuves, il a considéré, à juste titre, que 
le dossier permettait d'examiner les griefs soulevés par la recourante. 
 
 
Le grief est mal fondé. 
4. 
 
La recourante considère que le TAPI a constaté de manière inexacte les faits 
pertinents. Il n'aurait pas pris en considération le fait d'avoir cherché un site de 
remplacement. De plus, dans la mesure où la hauteur de la clôture était contestée 
par les parties, le TAPI aurait dû instruire les faits et ne pas rejeter les offres de 
preuve produites. 
 
a. 
Le recours à la chambre administrative peut être formé pour violation du 
droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation ou pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents. Les juridictions administratives n'ont 
pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf 
exception prévue par la loi (art. 61 al. 1 et 2 LPA). 
 
b. 
S'agissant de la question du site de remplacement, il est vrai qu'à l'audience 
de comparution personnelle des parties du 19 janvier 2017, le représentant de la 


- 28/42 - 
A/1779/2013 
recourante a expliqué avoir cherché une solution de déménagement, trouvant des 
locaux à Satigny qui n'étaient malheureusement pas disponibles car les locataires 
actuels refusaient de partir. 
 
 
Toutefois, la recourante n'a fourni aucune pièce prouvant ces déclarations, 
telle que des échanges de courriers/courriels avec les propriétaires/bailleurs des 
locaux en question ou des photographies, ni par-devant le TAPI, ni par-devant la 
chambre de céans. 
 
 
Le TAPI n'a dès lors pas constaté les faits de manière inexacte en retenant 
que la recourante n'avait pas « démontré avoir cherché un autre site de 
remplacement, même sans succès » (JTAPI/1321/2017 précité consid. 26). 
 
 
Concernant le fait que le TAPI a retenu que la hauteur de la clôture 
dépassait de quelques centimètres la hauteur de 2 m, la recourante semble plutôt 
se plaindre d'une violation de son droit d'être entendue. 
 
 
Or, comme vu supra, au vu des pièces figurant au dossier, parmi lesquelles 
figurent notamment les plans visés ne varietur sur lesquelles le département a 
fondé sa décision, le TAPI était en droit de ne pas poursuivre plus avant son 
instruction, étant précisé que la portée des photographies produites par la 
recourante sera discutée dans les considérations qui suivent. 
 
 
Le grief sera écarté. 
5. 
 
La recourante soutient que l'autorisation de construire APA 37'551-3 
(construction d'une clôture et d'un dépôt sur les parcelles nos 3'128 et 3'130) aurait 
dû être accordée par le département, dans la mesure où la clôture ne dépasse pas 
2 m et que le refus de la commune constitue un abus de droit. 
 
a. 
À teneur de l'art. 22 LAT, aucune construction ou installation ne peut être 
créée ou transformée sans autorisation de l'autorité compétente (al. 1). 
L'autorisation est délivrée si la construction ou l’installation est conforme à 
l’affectation de la zone et que le terrain est équipé (al. 2). Le droit fédéral et le 
droit cantonal peuvent poser d'autres conditions. (al. 3). 
 
b. 
Selon l'art. 1 LCI, sur tout le territoire du canton, nul ne peut, sans y avoir 
été autorisé, notamment, élever en tout ou partie une construction ou une 
installation, notamment un bâtiment locatif, industriel ou agricole, une villa, un 
garage, un hangar, un poulailler, un mur, une clôture ou un portail (al. 1 let. a). 
Dès que les conditions légales sont réunies, le département est tenu de délivrer 
l'autorisation de construire (al. 6). Aucun travail ne doit être entrepris avant que 
l’autorisation ait été délivrée (al. 7 1ère phr.). 
 
c. 
Les murs en bordure d’une voie publique ou privée, ou entre deux propriétés 
ne peuvent, dans la mesure où ils sont autorisés, excéder une hauteur de 2 m. Le 


- 29/42 - 
A/1779/2013 
département peut exiger que les ouvrages autorisés soient distants jusqu’à 1,20 m 
du bord d’une voie publique ou privée. Il peut, en outre, exiger la plantation de 
végétation (art. 112 LCI). 
 
d. 
Le département peut interdire ou n’autoriser que sous réserve de 
modification toute construction qui, par ses dimensions, sa situation ou son aspect 
extérieur nuirait au caractère ou à l’intérêt d’un quartier, d’une rue ou d’un 
chemin, d’un site naturel ou de points de vue accessibles au public (art. 15 
al. 1 LCI). La décision du département se fonde notamment sur le préavis de la 
commission d’architecture ou, pour les objets qui sont de son ressort, sur celui de 
la commission des monuments, de la nature et des sites. Elle tient compte 
également, le cas échéant, de ceux émis par la commune ou les services 
compétents du département (art. 15 al. 2 LCI). Cette disposition renferme une 
clause d'esthétique, constituant une notion juridique indéterminée. 
 
e. 
Selon l'art. 3 al. 7 let. a LCI, le département peut traiter par une procédure 
accélérée les demandes d’autorisation relatives à des travaux soumis à l’art. 1 LCI 
s’ils sont projetés en 5ème zone aux conditions prévues par le titre II, chapitre VI, 
de la LCI et lorsqu’aucune dérogation n’est sollicitée. 
 
 
À teneur de l'art. 10B al. 1 RCI, la demande accélérée doit être adressée au 
département sur formule officielle, en cinq exemplaires. Il y a notamment lieu de 
joindre, dans la mesure où ils sont nécessaires, les plans, coupes et façades 
nécessaires à la compréhension du projet (cinq exemplaires) (let. h). 
 
f. 
Selon la jurisprudence, les exigences formelles imposées par l'art. 9 
al. 2 RCI – qui a trait aux plans et documents à joindre lors du dépôt d'une 
demande définitive d'autorisation de construire – ne sont pas seulement destinées 
à permettre au département d'instruire les demandes et de contrôler leur 
conformité à la loi, ou encore de faciliter le travail du juge. Elles permettent 
également de garantir l'exercice du droit de chacun de consulter – et de 
comprendre – les projets de construction qui sont déposés, et celui des personnes 
disposant d'un intérêt digne de protection de recourir, cas échéant, en 
connaissance de cause (art. 3 al. 2 LCI, 18 RCI ; art. 145 LCI et 60 LPA ; 
ATA/213/2018 du 6 mars 2018 consid. 6b et les arrêts cités). 
 
 
La précision des plans a également pour fonction de déterminer avec 
exactitude les détails de l'ouvrage et d'en fixer les contours une fois pour toutes, 
rendant un contrôle possible au stade de l'exécution. Cette exigence protège, de ce 
point de vue, tant le bénéficiaire de l'autorisation qui, une fois celle-ci entrée en 
force, peut se prévaloir d'un droit clairement défini, que les éventuels opposants 
ou l'autorité compétente, qui peuvent s'assurer que les travaux, une fois exécutés, 
sont conformes à l'autorisation délivrée (ATA/213/2018 précité consid. 6b et les 
arrêts cités). 


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A/1779/2013 
 
 
Cette jurisprudence peut s'appliquer mutatis mutandis à la demande 
accélérée d'autorisation de construire de l'art. 10B RCI, puisque dans les deux 
types de demandes il y a lieu de joindre les plans des constructions/aménagements 
projetés. 
 
g. 
Selon l'art. 11 al. 4 RCI, toutes les demandes d’autorisation doivent être 
datées et signées par le propriétaire de l’immeuble intéressé, ainsi que par le 
requérant ou l'éventuel mandataire professionnellement qualifié, conformément à 
l’art. 2 al.3 LCI. 
 
 
Selon la jurisprudence, une requête déposée en vue de la délivrance d’une 
autorisation de construire doit émaner, ou du moins avoir l’assentiment préalable 
et sans équivoque, du propriétaire de la parcelle concernée. Il ne s’agit pas d’une 
simple prescription de forme, car elle permet de s’assurer que les travaux prévus 
ne sont pas d’emblée exclus et que le propriétaire qui n’entend pas réaliser 
lui-même l’ouvrage y donne à tout le moins, son assentiment de principe (arrêt du 
Tribunal fédéral 1C_7/2009 du 20 août 2009 consid. 5.2 ; ATA/321/2018 du 
10 avril 2018 consid. 3b et l'arrêt cité). 
 
h. 
Selon l'art. 2 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CC - RS 210), 
l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. 
 
i. 
En l'espèce, la recourante appuie son argumentation sur des photographies 
de la clôture qu'elle a prises, desquelles il ressort que la clôture en question 
mesure entre 2 m et 1,84 m suivant les endroits. 
 
 
Or, il ressort des plans déposés par la recourante auprès du département 
datés du 28 janvier 2013 que par exemple s'agissant de l'élévation n° 1, la hauteur 
de la palissade, sur muret existant et donc compris, est de 2,71 m (hauteur de 
451,99 m - 449,28 m). Quant à l'élévation n° 3, la palissade a une hauteur de 
453,06 m, tandis que le terrain naturel est de 450,94 m. Dès lors, la hauteur de la 
palissade, muret compris, est de 2,12 m (453,06 m - 450,94 m). La clôture est 
également supérieure à 2 m selon l'élévation n° 5 (453,78 - 451,75 m = 2,03 m). 
 
 
Dans la mesure où les travaux doivent correspondre aux plans et que ceux-ci 
présentent plusieurs dépassements de la hauteur maximale de 2 m imposée par 
l'art. 112 LCI, le grief de la recourante doit être écarté. 
 
 
Au surplus, la décision de refus de l'autorisation de construire précise que la 
clôture, de par ses dimensions et sa situation, est de nature à nuire au caractère du 
quartier. 
 
 
La recourante objecte qu'elle est d'un esthétisme irréprochable sans toutefois 
préciser en quoi elle le serait, contrairement à l'exigence de motivation requise par 
l'art. 65 al. 2 LPA. Par ailleurs, les jurisprudences citées par la recourante 
(ATA/20/2015 du 6 janvier 2015 et ATA/981/2014 du 21 décembre 2004) ne lui 


- 31/42 - 
A/1779/2013 
sont d'aucun secours, au motif qu'elles font référence au caractère privé des 
jardins, ce qui n'est pas le cas pour la recourante qui exerce une activité 
commerciale sur les parcelles en question. 
 
 
Par conséquent, le département était en droit de refuser l'installation de la 
clôture compte tenu du dépassement de la hauteur maximale de 2 m. 
 
j. 
S'agissant de la question de l'abus de droit de la commune, la jurisprudence 
découlant de l'art. 11 al. 4 RCI commande que le requérant d'une autorisation de 
construire doit au moins avoir l’assentiment préalable et sans équivoque, du 
propriétaire de la parcelle concernée. 
 
 
Or, il n'est pas contesté que la clôture, d'ores et déjà érigée, se trouve en 
partie sur la parcelle n° 7'639 propriété de la commune. Dans sa prise de position 
du 24 janvier 2013, cette dernière a clairement préavisé défavorablement le projet 
de la recourante pour ce motif, mais également au motif que le projet était en lien 
immédiat avec d'autres installations dont la conformité à la zone 5 n'était pas 
établie. Elle a d'ailleurs précisé qu'elle avait ouvert une procédure en 
rétablissement de la légalité en vue de faire supprimer l'empiètement illégal sur le 
domaine public communal. 
 
 
On ne saurait dès lors suivre la recourante lorsqu'elle soutient que la 
commune a abusé de son droit, alors même que l'art. 11 al. 4 RCI et la 
jurisprudence commandent l’assentiment préalable et sans équivoque de cette 
dernière. 
 
 
Par ailleurs, le département n'est pas lié par les préavis (art. 3 al. 3 LCI). 
Ceux-ci n'ont qu’un caractère consultatif et le département reste libre de s’en 
écarter pour des motifs pertinents et en raison d’un intérêt public supérieur 
(ATA/1382/2017 du 10 octobre 2017 consid. 4 et les références citées). 
 
 
Dès lors et même s'il fallait retenir que la commune avait commis un abus 
de droit en préavisant négativement le projet, le département était en droit de s'en 
écarter compte tenu du dépassement de la hauteur maximale de 2 m et du fait que 
l'aménagement d'un dépôt, utilisé à des fins de stockage de matériel, n'est pas 
conforme à l'affectation de la zone dans laquelle il se situe (art. 19 al. 3 LaLAT), 
étant précisé que la recourante ne conteste pas ce motif. 
 
 
Dans ces circonstances, le département était en droit de refuser l'autorisation 
de construire APA 37'551-3. 
6. 
a. 
Lorsque l’état d’une construction, d’une installation ou d’une autre chose 
n’est pas conforme aux prescriptions de la LCI, des règlements qu’elle prévoit ou 
des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou 
réglementaires, le département peut notamment en ordonner la remise en état, la 


- 32/42 - 
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réparation, la modification, la suppression ou la démolition (art. 129 let. e et 
130 LCI). 
 
b. 
Les propriétaires ou leurs mandataires, les entrepreneurs et les usagers sont 
tenus de se conformer aux mesures ordonnées par le département en application 
des art. 129 et 130 LCI (art. 131 LCI). Le département notifie aux intéressés, par 
lettre recommandée, les mesures qu’il ordonne. Il fixe un délai pour leur 
exécution, à moins qu’il n’invoque l’urgence (art. 132 al. 1 LCI). 
 
c. 
De jurisprudence constante, pour être valable, un ordre de mise en 
conformité doit respecter cinq conditions cumulatives : 
 
- 
l'ordre doit être dirigé contre le perturbateur ; 
 
- 
les installations en cause ne doivent pas avoir été autorisées en vertu du 
droit en vigueur au moment de leur réalisation ; 
 
- 
un délai de plus de trente ans ne doit pas s'être écoulé depuis l'exécution des 
travaux litigieux ; 
 
- 
l'autorité ne doit pas avoir créé chez l'administré concerné, que ce soit par 
des promesses, par des infractions, des assurances ou encore un comportement des 
conditions telles qu'elle serait liée par la bonne foi ; 
 
- 
l'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit doit 
l'emporter sur l'intérêt privé de l'intéressé au maintien des installations litigieuses 
(ATA/1030/2018 du 2 ocotbre 2018 consid. 6c ; ATA/1411/2017 du 17 octobre 
2017 consid. 4a et les références citées). 
 
d. 
En l'espèce et comme examiné dans les considérations qui précèdent, il est 
établi que la recourante a érigé une clôture sans droit et que le dépôt projeté n'est 
pas autorisable. 
 
 
La recourante se prévaut toutefois du délai de prescription de trente ans et 
soutient que l'ordre de mise en conformité viole le principe de la bonne foi et le 
principe de la proportionnalité. 
7. 
a. 
Selon la jurisprudence, le rétablissement d’une situation conforme au droit 
ne peut pas être ordonné si un délai de plus de trente ans s’est écoulé depuis 
l’exécution des travaux non autorisés (ATF 107 Ia 121 = JdT 1983 I 299 
consid. 1). Il serait en effet choquant et contraire à la sécurité du droit que 
l’autorité puisse contraindre un propriétaire, après plus de trente ans, à éliminer 
une situation contraire au droit. Une telle solution doit aussi être écartée pour des 
raisons pratiques, vu la difficulté extraordinaire pour élucider les circonstances de 
fait et de droit existant plus de trente ans auparavant. Une dérogation à ce principe 
peut être admise lorsque le rétablissement d’une situation conforme au droit 


- 33/42 - 
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s’impose pour des motifs de police au sens étroit (ATF 107 Ia 121 précité ; 
ATA/635/2018 du 19 juin 2018 consid. 9a). 
 
 
Cette jurisprudence vise uniquement la question du rétablissement d’une 
situation conforme au droit. Selon le Tribunal fédéral, le fait qu’une affectation 
illégale perdure depuis plus de trente ans sans intervention des autorités 
communales et cantonales – et donc le fait que la prescription trentenaire soit 
acquise – n’a pas pour effet de la rendre licite, mais s’oppose tout au plus à une 
remise en état des lieux (arrêt du Tribunal fédéral 1A.42/2004 du 16 août 2004 
consid. 3.2 confirmant l’ATA/67/2004 du 20 janvier 2004 ; ATA/635/2018 
précité consid. 9b ; ATA/887/2004 du 16 novembre 2004 consid. 5). 
 
b. 
Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité 
étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime 
qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite 
d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de 
l'administration (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; 137 I 69 consid. 2.5.1 ; arrêts du 
Tribunal fédéral 2C_934/2016 du 13 mars 2017 consid. 3.1 ; 2C_1013/2015 du 
28 avril 2016 consid. 3.1). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une 
décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un 
administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que 
(1) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes 
déterminées, (2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses 
compétences et (3) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement 
de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (4) qu'il se soit fondé sur 
les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions 
auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (5) que la 
réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée 
(ATA/321/2018 du 10 avril 2018 consid. 4 ; Ulrich HÄFELIN/Georg 
MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2016, 7ème éd., 
p. 141 ss et p. 158 n. 699). 
 
 
Ainsi, la protection de la bonne foi ne s'applique pas si l'intéressé 
connaissait l'inexactitude de l'indication ou aurait pu la connaître en consultant 
simplement les dispositions légales pertinentes (ATF 135 III 489 ; Thierry 
TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 194 n. 571). 
 
c. 
Le principe de la proportionnalité, garanti par l’art. 5 al. 2 Cst., exige qu’une 
mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne 
puissent pas être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute 
limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci 
et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les 
références citées). 


- 34/42 - 
A/1779/2013 
 
 
Un ordre de démolir une construction ou un ouvrage édifié sans permis de 
construire et pour lequel une autorisation ne pouvait être accordée, n’est pas 
contraire au principe de la proportionnalité. Celui qui place l’autorité devant un 
fait accompli doit s’attendre à ce qu’elle se préoccupe davantage de rétablir une 
situation conforme au droit, que des inconvénients qui en découlent pour le 
constructeur (ATF 108 Ia 216 consid. 4 ; ATA/635/2018 précité consid. 9c ; 
ATA/1411/2017 du 17 octobre 2017). 
 
d. 
L’autorité renonce à un ordre de démolition si les dérogations à la règle sont 
mineures, si l’intérêt public lésé n’est pas de nature à justifier le dommage que la 
démolition causerait au maître de l’ouvrage ou encore s’il y a des chances 
sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit qui aurait 
changé dans l’intervalle. Même un constructeur qui n’est pas de bonne foi peut 
invoquer le principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 1C_114/2011 
du 8 juin 2011 consid. 4.1 et les références citées ; ATA/635/2018 précité 
consid. 9d). 
 
e. 
S'agissant de la clôture, il n'est pas contesté que celle-ci empiète sur le 
domaine public de la commune (parcelle n° 7'639) et que la recourante – ou 
l'entreprise qui était en place avant elle – n'a jamais passé un quelconque accord 
avec le département ou avec la commune pour sa mise en place. 
 
 
Dans son écriture du 3 juin 2013, la recourante explique que, depuis la 
reprise du site en 1998, seuls des travaux portant sur l'amélioration de l'aspect 
extérieur de la clôture ont été effectués, à l'exclusion de toute modification de son 
tracé. L'unique but était d'améliorer l'apparence de la clôture et de réduire sa 
hauteur. 
 
 
Or, le remplacement des grillages à une date inconnue, mais entre 1998 et le 
3 mai 2013 (date de la décision du département de remise à l'état d'origine), qui 
selon les photographies produites par la recourante mesuraient entre 2,23 m et 
2,30 m, par des palissades a fait courir un nouveau délai de trente ans. En effet, on 
ne saurait valablement soutenir qu'un tel remplacement constitue uniquement une 
amélioration de l'apparence extérieure, puisque, d'une part, la fonction même 
d'une palissade n'est pas comparable à celle d'un grillage qui laisse, lui, entrevoir 
l'intérieur du site, et, d'autre part, les dimensions de la palissade n'étaient pas les 
mêmes que celles de l'aménagement en place précédemment. L'aspect esthétique 
de la nouvelle palissade était également important. Une telle opération était donc 
sujette à autorisation. 
 
 
Dès lors, il n'est pas choquant ou contraire à la sécurité du droit que le 
département ordonne la remise en état de la clôture, étant précisé que 
l'art. 112 LCI devra être respecté comme analysé ci-dessus et que le domaine 
public de la commune devra également pris en considération comme cela ressort 
de la suite du présent arrêt. 


- 35/42 - 
A/1779/2013 
 
 
Le fait que le département ait autorisé l'entretien et la rénovation des façades 
d'un bâtiment (APAT 2'022/1) le 2 novembre 1999, le remplacement d'un portail 
existant (APAT 2'022/2) le 23 février 2000, la création d'un auvent 
(APAT 2'022/3) le 18 juillet 2000 et la construction d'une piscine le 14 août 2000 
(APAT 2'328/1) sur la parcelle n° 3'130 ne peut être considéré comme constituant 
des assurances dont pourrait se prévaloir la recourante par rapport à la clôture. Ce 
d'autant moins qu’elle n'a pas fourni les plans détaillés relatifs à ces autorisations 
qui attesteraient de la présence de cette clôture et de sa hauteur illicite. Par ailleurs 
et dans la mesure où elle n'a pas précisé la date de remplacement des grillages par 
la palissade, il n'est pas exclu que ce remplacement ait été effectué 
postérieurement à la délivrance des autorisations précitées par le département, si 
bien qu'au moment où le département s'est prononcé sur ces autorisations, il ne 
savait rien de la hauteur de la clôture. D'ailleurs, le département a produit un 
extrait du plan cadastral figurant dans les APAT 2'022/2 et APAT 2'328/1 dont il 
ressort que ni le bâtiment n° 1'043, ni la clôture litigieuse n'apparaissent. 
 
 
Quant à l'extrait du cadastre du 13 décembre 2002, les hauteurs de la clôture 
ne sont pas mentionnées, de sorte que la recourante ne peut pas se prévaloir de 
cette pièce pour invoquer une tolérance du département. Par ailleurs et de la même 
façon que pour les autorisations précitées, il n'a pas été prouvé que la palissade a 
été mise en place avant le 14 août 2000, moment où le département a visé ne 
varietur le plan cadastral dans le cadre de l'APAT/2'328. 
 
 
Par conséquent, la recourante ne peut pas se prévaloir du principe de la 
bonne foi par rapport à la palissade. 
 
 
En érigeant une palissade dépassant les 2 m sur les parcelles nos 3'130 et 
7'639, la recourante a placé le département devant le fait accompli et devait ainsi 
s'attendre à ce que le département se préoccupe davantage de rétablir une situation 
conforme au droit. La recourante ne saurait être suivie lorsqu'elle soutient qu'une 
mise en conformité entraînerait « la mise à mort » de l'entreprise et le 
licenciement d'une soixantaine de salariés. En effet, le remplacement de la 
palissade n'empêche pas, en l'état, la recourante de poursuivre ses activités 
commerciales, étant précisé que la question d'une dérogation à l'art. 19 
al. 3 LaLAT ne fait pas l'objet du présent litige. 
 
 
Dès lors, l'intérêt public à voir le rétablissement d'une situation conforme au 
droit prévaut sur l'intérêt privé de la recourante à conserver sa clôture telle quelle. 
 
 
Les griefs sont mal fondés. 
8. 
 
La recourante considère que l'ordre de mise en conformité viole sa liberté 
économique. 


- 36/42 - 
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a. 
Aux termes de l’art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1) ; elle 
comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité 
économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). 
 
 
La liberté économique protège toute activité économique privée, exercée à 
titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu (ATF 137 I 
167 consid. 3.1 ; 135 I 130 consid. 4.2). L’art. 36 Cst. exige que toute restriction à 
un droit fondamental soit fondée sur une base légale (al. 1), justifiée par un intérêt 
public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2), et 
proportionnée au but visé (al. 3). 
 
b. 
En l'espèce et comme vu supra, la clôture ne respecte par la condition de 
hauteur prévue par l'art. 112 LCI. L'ordre de mise en état qui est prévu par la loi 
(art. 129 let. e LCI) répond à un intérêt public et la poursuite des activités 
commerciales de la recourante n'est pas mise en danger par la décision du 
département du 3 mai 2013. Au surplus, le département n'a pas opté pour les 
mesures les plus incisives, soit la suppression ou la démolition totale de toute 
clôture. 
 
 
Au vu de ces éléments, la décision du département du 3 mai 2013 ne viole 
pas la liberté économique de la recourante. 
 
 
Le grief est infondé. 
9. 
 
Comme analysé ci-dessus, la recourante ne peut pas se prévaloir du délai de 
de trente ans, du principe de la bonne foi, du fait que l'ordre de remise en état 
serait disproportionné et d'une violation de sa liberté économique. Ainsi, la 
recourante peut être qualifiée de contrevenante à la LCI et au RCI, au sens de 
l’art. 137 al. 1 LCI. 
 
 
L’amende apparaît ainsi fondée dans son principe. 
 
 
S'agissant de sa quotité, la recourante ne l'a jamais contesté. 
 
 
À titre superfétatoire, le montant de CHF 2'000.- n'apparaît pas 
disproportionné au regard du montant maximum de CHF 150'000.- prévu par la 
loi et du comportement adopté par l'intéressée. 
10. 
 
Au vu de ce qui précède, le recours contre le jugement du TAPI du 
17 décembre 2017 (JTAPI/1324/2017) sera rejeté. 
11. 
 
La recourante estime que la commune ne pouvait pas lui ordonner de 
remettre en conformité la parcelle n° 3'130 en procédant à la démolition du 
bâtiment B 1'043 et à la démolition de la clôture bordant le même bâtiment. 


- 37/42 - 
A/1779/2013 
 
 
En l'espèce, il n'est pas contesté qu'une partie des bâtiments B 1'043, 
B 1'044 ainsi que la clôture qui entoure ces bâtiments sont érigés sur la parcelle 
n° 7'639 appartenant à la commune et qui fait partie du domaine public 
communal. Il n'est pas non plus contesté que la recourante – ou l'entreprise qui 
était en place avant elle – n'a jamais passé un quelconque accord avec la commune 
pour la mise à disposition privative d'une partie de la parcelle n° 7'639 en sa 
faveur. Quant à la problématique des places de parking aménagées sur la rue de 
Bernex, elle n'est plus litigieuse, dans la mesure où la recourante les a supprimées. 
Toutefois, la recourante semble s'en plaindre dans la mesure où cet espace serait le 
seul endroit où ses camions pourraient décharger la marchandise. 
 
 
Elle se prévaut toutefois du délai de prescription de trente ans, du principe 
de la bonne foi, d'une absence d'intérêts publics prépondérants et de la violation de 
sa liberté économique. 
12. 
a. 
Chacun peut, dans les limites des lois et des règlements, utiliser le domaine 
public conformément à sa destination et dans le respect des droits d’autrui 
(art. 12 de la loi sur le domaine public du 24 juin 1961 - LDPu - L 1 05 et 55 
LRoutes). 
 
 
Selon les art. 13 LDPu et 56 al. 1 LRoutes, l'établissement de constructions 
ou d'installations permanentes ou non permanentes sur le domaine public, son 
utilisation à des fins industrielles ou commerciales ou toute autre occupation de 
celui-ci excédant l'usage commun sont subordonnés à une permission. 
 
 
Les permissions sont accordées par l’autorité communale s’il s’agit d’une 
voie communale et par l’autorité cantonale dans tous les autres cas. La nécessité 
de solliciter la délivrance d’une autorisation en vertu de l’art. 7 LRoutes ou en 
vertu de la LCI est réservée (art. 57 al. 1 LRoutes et 15 LDPu). 
 
b. 
À teneur de l'art. 3 LDPu, le domaine public ne se prescrit pas. 
 
c. 
Selon les travaux préparatoires relatifs à l'art. 3 LDPu, la rédaction de cet 
article a soulevé une réaction d'un député du Grand Conseil. Il proposait la 
rédaction suivante : « Aucun droit sur le domaine public ne peut être acquis par 
prescription ». Il souhaitait que ce soient les droits afférents au domaine public qui 
ne se prescrivent pas, et non pas le domaine public. Sa formule était moins vague 
et ne prêtait pas à confusion. 
 
 
Le conseiller d'État de l'époque a toutefois relevé que la formule proposée 
par le député pourrait laisser planer une certaine équivoque, ne parlant que de 
droits imprescriptibles. 
 
 
Il a en outre relevé que le domaine public, du point de vue de la propriété, 
était imprescriptible. Par la formule proposée, on ne pourrait pas acquérir un droit 


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d'occupation. On ne tranchait pas la question de savoir si on ne pourrait pas 
éventuellement acquérir un droit de propriété (MGC 1961/II 2148-2150). 
 
d. 
En l'occurrence, il est douteux que la recourante puisse se prévaloir de la 
jurisprudence selon laquelle le rétablissement d’une situation conforme au droit ne 
peut pas être ordonné si un délai de plus de trente ans s’est écoulé depuis 
l’exécution des travaux non autorisés. En effet, cette jurisprudence vise plus 
particulièrement un propriétaire d'une parcelle sur laquelle ledit propriétaire a 
érigé des constructions non conformes au droit. Or, dans la présente cause, la 
recourante a érigé des aménagements non pas sur sa parcelle mais sur celle de la 
commune (parcelle n° 7'639). 
 
 
Cela dit, cette question peut souffrir de rester indécise. 
 
 
En effet, il ressort des photographies disponibles sous le site 
https://map.geo.admin.ch/ et transmises aux parties que le bâtiment B 1'043 a été 
édifié entre 1986 et 1991, de sorte qu'en tout état de cause, le délai de trente ans 
n'était pas échu lorsque la commune, par sa décision du 9 août 2013, a ordonné à 
la recourante de démolir le bâtiment B 1'043. S'agissant de la clôture et comme 
analysé supra, le remplacement du grillage par la palissade à une date inconnue, 
mais au plus tôt en 1998 a fait partir un nouveau délai de trente ans, si bien que la 
recourante ne peut pas se prévaloir de la jurisprudence invoquée. 
 
e. 
S'agissant des autorisations de construire APAT 2'022/1, APAT 2'022/2, 
APAT 2'022/3, APAT 2'328/1, la recourante n'a pas prouvé que la commune se 
serait déterminée lors de leur instruction. 
 
 
Au contraire, il ressort du SAD des autorisations précitées que la commune 
n'a pas été invitée à formuler de préavis dans le cadre de ces autorisations. Au 
surplus, ces autorisations concernaient plus particulièrement la parcelle n° 3'130 
propriété de la recourante et non pas la parcelle n° 7'639 propriété de la commune. 
 
 
Quant à la problématique du cadastre, même s'il est réputé connu (art. 17 de 
la loi fédérale sur la géoinformation du 5 octobre 2007 - Lgéo - RS 510.62), le 
dossier ne contient aucun élément qui attesterait du fait que la commune avait été 
associée au processus de cadastration par le bureau d'ingénieurs chargé de 
procéder au dossier de mutation n° 76/2002 du 13 décembre 2002. Il ressort au 
contraire de la procédure que ce n'est qu'à la suite du rapport d'infraction du 
département du 16 février 2012 et à la suite du dépôt de la demande d'autorisation 
de construire APA 35'393 que la commune a constaté qu'une partie des 
installations réalisées par la recourante empiétait sur le domaine public communal 
(parcelle n° 7'639). Son courrier du 10 décembre 2012 au département précise 
d'ailleurs bien qu'elle n'entendait pas tolérer cette situation. Elle a ainsi, le même 
jour, écrit à la recourante pour l'informer qu'elle allait engager une procédure de 
remise en conformité, laquelle a abouti à la décision de la commune du 9 août 


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2013. Au vu de ces éléments, la recourante ne peut pas invoquer une tolérance, 
des assurances ou des promesses de la part de la commune. 
 
 
Par conséquent, la recourante ne peut pas se prévaloir du principe de la 
bonne foi à propos des aménagements qui se trouvent sur la parcelle n° 7'639 
appartenant à la commune. 
 
f. 
En érigeant des aménagements sur la parcelle n° 7'639, propriété de la 
commune, la recourante a placé cette dernière devant le fait accompli et devait 
ainsi s'attendre à ce que celle-ci se préoccupe davantage de rétablir une situation 
conforme au droit. Peu importe à cet égard que les travaux de réaménagement de 
la route de Merley soient terminés, puisque la commune souhaite disposer d'un 
espace additionnel pour sécuriser le passage piétons et faciliter les manœuvres des 
véhicules empruntant cette route. Le fait que le risque d'accident pour les piétons 
n'avait pas été démontré et une absence de piétons lors du transport sur place du 
8 juin 2017 ne saurait modifier cette appréciation vu l'intérêt public en jeu. 
 
 
De plus, la recourante ne saurait être suivie lorsqu'elle soutient qu'une mise 
en conformité entraînerait « la mise à mort » de l'entreprise et le licenciement 
d'une soixantaine de salariés. En effet, dans le jugement JTAPI/518/2014 
(cause A/3707/2013) du 15 mai 2014 ayant pour objet le réaménagement du 
domaine public sur la route de Merley, le TAPI a rejeté le recours de la recourante 
qui soutenait que ses camions de marchandises seraient empêchés d'accéder à leur 
parcelle. Tant les plans visés ne varietur par le département que les modélisations 
produites par la commune démontraient que le rayon de braquage pour les 
camions étaient suffisant pour accéder aux parcelles de la recourante (consid. 5.3). 
En tout état de cause, la recourante n'a pas démontré à satisfaction de droit que 
l'accès au site par la route de Merley serait impossible. 
 
 
Dès lors, l'intérêt public à voir le rétablissement d'une situation conforme au 
droit prévaut sur l'intérêt privé de la recourante à conserver sa zone de 
déchargement sise sur le domaine public communal. 
 
 
Les griefs sont mal fondés. 
13. 
 
Dans un dernier grief, la recourante considère que l'ordre de la commune de 
mise en conformité relatif à la parcelle n° 3'130 viole sa liberté économique. 
 
a. 
Selon la jurisprudence cantonale, l’art. 15 LDPu constitue une base légale 
suffisante pour limiter les libertés (ATA/1348/2017 du 3 octobre 2017 consid. 5 
confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 2C_975/2017 du 15 mai 2018, et les arrêts 
cités). 
 
 
La compétence communale résulte en outre des art. 56 et 57 LRoutes et de 
l’art. 1 al. 1 let. b du règlement concernant l’utilisation du domaine public du 
21 décembre 1988 (RUDP - L 1 10.12), lesquels prévoient que toute utilisation du 


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domaine public excédant l’usage commun au sens de l’art. 13 LDPu fait l’objet 
d’une autorisation délivrée par l’autorité communale (ATA/1348/2017 du 
3 octobre 2017 consid. 4b et les références citées). Sont visées toutes les situations 
aboutissant à un usage accru, voire privatif du domaine public (Thierry 
TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 69 n. 210 et p. 72 n. 218), 
notamment tout empiétement, occupation, travail, installation, dépôt ou saillie sur 
ou sous la voie publique dont les modalités sont fixées par le règlement 
d'application (art. 56 al. 2 LRoutes). 
 
b. 
Selon l'art. 78 LRoutes, l’autorité compétente peut ordonner diverses 
mesures lorsque l’état d’une voie publique ou privée, de ses ouvrages d’art ou de 
ses dépendances, n’est pas conforme aux prescriptions légales, soit notamment un 
mode particulier d’utilisation ou l’interdiction d’utiliser une installation ou une 
chose (art. 77 let. c LRoutes), la remise en état, la réparation et la modification 
d’une installation ou d’une chose (art. 77 let. d LRoutes), la suppression d’une 
installation ou d’une chose (art. 77 let. e LRoutes). 
 
c. 
L’art. 1 al. 2 RUDP prévoit que dans les limites de la loi et le respect des 
conditions liées à l’octroi de la permission, les particuliers disposent d’un droit à 
l’utilisation du domaine public excédant l’usage commun si aucun intérêt 
prépondérant ne s’y oppose. Ce droit est conditionnel, conformément à la 
jurisprudence, en ce sens qu’il n’est reconnu que dans les limites de la loi et 
moyennant le respect des conditions liées à l’octroi de la permission. Il ne doit en 
outre aller à l’encontre d’aucun intérêt prépondérant. L’art. 1 al. 3 RUDP précise 
que l’autorité compétente tient compte des intérêts légitimes du requérant, de ceux 
des autres usagers du domaine public et des voisins, de ceux découlant des 
concessions ou droits d’usage exclusif ainsi que du besoin d’animation de la zone 
concernée (ATA/749/2018 du 18 juillet 2018 consid. 8f et les arrêts cités). 
 
d. 
Selon la jurisprudence, la garantie d'un usage commun, pour le public, le 
moins perturbé possible constitue un intérêt public que l'on doit placer au premier 
plan ; parmi les intérêts privés, il faut distinguer entre les intérêts idéaux et les 
autres, notamment les intérêts commerciaux. On doit davantage s'accommoder 
d'une entrave à l'usage commun ou à d'autres intérêts publics si cette entrave 
résulte de l'exercice des libertés idéales plutôt que d'autres activités. Lorsque des 
motifs qui ne sont pas idéaux fondent la prétention à l'usage commun du domaine 
public, l'intérêt public à ce que l'usage commun ne soit pas troublé peut avoir un 
plus grand poids ; cela ne viole aucunement la liberté du commerce et de 
l'industrie si l'on accorde à de purs intérêts commerciaux une importance moins 
grande qu'à des intérêts idéaux (ATA/646/2014 du 19 août 2014 consid. 9 et l'arrêt 
cité). 
 
e. 
En l'espèce, en termes de surface, l'ordre de conformité vise un total de 
280 m2 (195 m2 pour le bâtiment B 1'043 avec l'espace adjacent qui le borde + 
85 m2 pour les places de parking). Par rapport à la surface de totale de 4'843 m2 


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(parcelles nos 3'128 et 3'130) sur laquelle s'étend le site de la recourante, les 
280 m2 de surface à remettre en conformité sont limités. 
 
 
Par ailleurs et comme analysé ci-dessus, la recourante ne se voit, en l'état, 
pas privée de poursuivre ses activités commerciales du fait de la décision de la 
commune du 9 août 2013. Enfin, elle n'a pas démontré, pièces à l'appui, avoir 
cherché une solution de déménagement. 
 
 
Au vu de ces éléments, la décision de la commune du 9 août 2013 ne viole 
pas la liberté économique de la recourante. 
 
 
Le grief est infondé. 
14. 
 
Dans la mesure où la recourante ne remet pas en cause l'appréciation de la 
commune confirmée en cela par le TAPI s'agissant du délai pour procéder à la 
remise en conformité, ainsi que s'agissant de la contrepartie financière à 
l'empiètement, il suffit de renvoyer aux considérants du TAPI, lesquels au 
demeurant sont exempts d'arbitraire. 
15. 
 
Au vu de ce qui précède, le recours contre le jugement du TAPI du 
17 décembre 2017 (JTAPI/1321/2017) sera rejeté. 
16. 
 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 2'500.- sera mis à la charge de la 
recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne 
sera allouée à la commune, collectivité publique de plus de 10'000 habitants selon 
son site internet, taille suffisante pour disposer d’un service juridique, et par 
conséquent apte à assurer la défense de ses intérêts sans recourir aux services d’un 
avocat (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/1623/2017 du 19 décembre 2017 consid. 17 et les 
arrêts cités). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevables les recours interjetés le 30 janvier 2018 par Lemania Energy SA 
contre les jugements du Tribunal administratif de première instance du 14 décembre 
2017 ; 
 


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au fond : 
les rejette ; 
met à la charge de Lemania Energy SA un émolument de CHF 2'500.- ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Frédéric Serra et Me Yaël Hayat, avocats de la 
recourante, au département du territoire - oac, à Me Nicolas Wisard, avocat de la 
commune de Bernex, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance. 
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :