ge_gerichte · ATAS/685/2004 · 2004-09-01 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1686/2002 ATAS/685/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

4% chambre

du 1°” septembre 2004

En la cause

Monsieur W , mais comparant par Me Albert GRAF,

avocat, en l’Etude duquel il élit domicile
recourant

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, 54,

route de Chêne, 1208 Genève
intimé

Siégeant : Madame Juliana BALDE, Présidente, Mmes Isabelle DUBOIS et Doris
WANGELER , juges.

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EN FAIT
Monsieur W était associé avec signature collective à deux dans la
société en nom collectif X , SOCIETE GENERALE DE
NETTOYAGE, W & CIE, inscrite au Registre du commerce de

Genève le mai 1994.

Cette société a été dissoute par jugement du 18 février 2000 du Tribunal de
première instance de Genève.

Par décision du 21 décembre 2001, la Caisse cantonale genevoise de compensation
(ci-après : la Caisse) a notifié à Monsieur W une décision de cotisation
AVS / AI / APG pour personne de condition indépendante de 8'497 fr. 20 pour
l’année 1996. Cette décision était basée sur un montant déterminant de 87'000 fr.

Par acte du 17 janvier 2002, l’intéressé a interjeté recours contre cette décision
auprès de la Commission cantonale de recours en matière d’assurance-vieillesse et
survivants (cause A/1686/2002). La décision était arbitraire en ce sens qu’elle se
fondait sur des chiffres qui lui étaient inconnus. L’intimée était requise de produire
les documents sur lesquels elle avait fondé sa décision.

Par préavis du 19 mars 2002, la Caisse a conclu au rejet du recours. En tant
qu’associé d’une société en nom collectif, le recourant était tenu de cotiser à
l’assurance-vieillesse et survivants à titre d’indépendant. N’ayant reçu aucune
information de la part du recourant ni de l’autorité fiscale cantonale (ci-après :
AFC) en raison d’un recours en matière fiscale, la Caisse avait été contrainte de
taxer le recourant d’office, car la prescription quinquennale était pratiquement
atteinte pour l’année 1996. Pour ce faire, la Caisse s’était fondée sur les taxations
d'office exécutées par l’AFC pour les années suivantes. Par ailleurs, lorsque le
résultat de la procédure pendante auprès de l’AFC serait connu, un éventuel
ajustement des cotisations pourrait se faire.

Par courrier du 6 mai 2002, le recourant a indiqué que la société avait dégagé des
pertes importantes en raison de la liquidation et qu’il n’avait lui-même pas encaissé
de salaire en 1997. La production par la Caisse de la liste des salaires pour l’année
1996 était expressément requise.

Le 11 juillet 2002, la Caisse s’est exécutée et a produit l’attestation des salaires
pour 1996, tout en précisant qu’elle ignorait en quoi ce document pouvait être utile
dans le cadre de la présente affaire. En tant qu’associé à responsabilité illimitée de
la société, le recourant n’en était pas salarié et ne figurait pas sur l’attestation. En sa
qualité d’associé, il devait être qualifié d’indépendant, de sorte que les décisions de

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cotisation étaient basées sur sa taxation fiscale et non sur un salaire. Par ailleurs,
l’AFC avait entre-temps rendu une décision définitive de taxation pour l’année
1996 prenant en compte un revenu de 70'000 fr. La décision de taxation pouvait
donc être ramenée à 6650 fr. 40, plus 186 fr. de frais administratifs.

Par décisions du 12 juillet 2002, la Caisse a fixé les cotisations dues pour la période
de janvier 1997 à juin 2000. Pour 1997, 1998 et 1999, les cotisations s’élevaient à
6836 fr. 40 par année et étaient basées sur un revenu déterminant de 70'000 fr. Pour
janvier à juin 2000, le revenu pris en compte était de 87'800 fr. et les cotisations
fixées à 4'287 fr. 30.

Par acte du 13 août 2002, l’intéressé a interjeté recours contre ces décisions pour le
motif qu’elles n’étaient pas motivées et se fondaient sur des chiffres arbitraires
inconnus de lui-même (cause A/1815/2002). Elles étaient à l’évidence le fruit d’une
erreur puisqu'elles ne correspondaient pas à ses revenus.

Par préavis du 4 octobre 2002, la Caisse a rappelé que le recourant était tenu de
cotiser à l’AVS en tant qu’indépendant. Les cotisations dues avaient été fixées sur
la base des informations fournies par l’impôt fédéral direct.

Le recourant a sollicité à plusieurs reprises des délais pour se déterminer sans
toutefois déposer de conclusions formelles par-devant le Tribunal cantonal des
assurances sociales, à qui les causes avaient été transmises le 1° août 2003.

Sur demande du Tribunal cantonal des assurances sociales, la Caisse a produit les
communications fiscales pour les 29° et 30° périodes. Après vérification auprès des
autorités fiscales, les taxations avaient été maintenues, de sorte que la Caisse
n’avait pas de motif de revenir sur ses décisions.

Le 22 décembre 2003, le recourant a sollicité la jonction des procédures relatives à
ses deux recours.

Par ordonnance du 12 janvier 2004, le TCAS a joint la cause A/1815/2002 à la
cause A/1686/2002.

Par courrier du 22 mars 20004, le recourant a indiqué que la société était
virtuellement en faillite, alors qu’il n’en avait été que partenaire passif. Etant
actuellement indépendant avec de faibles revenus, les taxations d’office erronées
étaient contestées pour le surplus.

Le Tribunal de céans a requis des informations complémentaires des autorités
fiscales concernant les taxations des 29°" et 30°" périodes

Les documents ont été communiqués aux parties et la cause gardée à juger.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le ler août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS), composé de
cinq juges, dont un président et un vice-président, cinq suppléants et seize juges
assesseurs (art. 1 let. r et S6T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des seize juges assesseurs par le Tribunal fédéral
(TF) le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire urgente (art. 162 LOJ) permettant au
TCAS de siéger sans assesseurs, à trois juges titulaires, dans l’attente de l’élection
de nouveaux juges assesseurs.

Statuant sur un recours de droit public, le TF a, dans un arrêt rendu le ler juillet
2004, confirmé que cette disposition transitoire constituait la solution la plus
rationnelle et était, de surcroît, conforme au droit fédéral (arrêt 1P. 183/2004).

Egalement saisi de la question de l'éventuelle inconstitutionnalité du TCAS, le TF a
estimé que la création de ce tribunal ne pouvait être remise en cause, vu la force
dérogatoire du droit fédéral, et plus particulièrement de l’art. 57 LPGA en
l’occurrence.

Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires, les causes introduites
avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale de
recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales,
statuant en instance unique sur les contestations en matière d'assurance-vieillesse et
survivants (cf. art. 56 V LOJ). Le Tribunal de céans est ainsi compétent en la
matière.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (ci-après : LPGA) est entrée en vigueur le 1* janvier 2003, entraînant de
nombreuses modifications dans le domaine des assurances sociales. Le cas d’espèce
demeure toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002,
eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales n’a pas à prendre
en considération les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date
déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467, consid. 1, 121 V 386,
consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires, art. 82 al. 1 LPGA). Le présent
litige sera en conséquence examiné à la lumière des dispositions de la loi fédérale
sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (ci-après : LAVS) et
du règlement l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (ci-après :
RAVS) en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002.

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Déposé dans les forme et délais imposés par la loi, le présent recours est recevable,
en vertu de l’art. 84 LAVS.

Le litige porte sur les cotisations personnelles dues par le recourant à l’assurance
vieillesse et survivants.

Selon l’art. 1° al. 1 de la LAVS, sont assurés conformément à la présente loi les
personnes physiques domiciliées en Suisse. Les assurés sont tenus de payer des
cotisations tant qu’ils exercent une activité lucrative (art 3 al. 1 LAVS). Les
cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-
cent du revenu provenant de l’exercice de l’activité dépendante et indépendante (art
4 al. 1er LAVS).

Est réputé revenu provenant d’une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 9
al. 1° LAVS, tout revenu acquis dans une situation indépendante provenant de
l’exploitation d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou
sylvicole, de l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité (art. 17
RAVS). Les cotisations perçues sur le revenu provenant d’une activité
indépendante obtenu dans une entreprise doivent être payées par le propriétaire (art
20 al. 1” RAVS).

Selon les Directives sur les cotisations de travailleurs indépendants et des personnes
sans activité lucrative (DIN), les associés en nom collectif exercent une activité
indépendante quelle que soit l’ampleur de leur participation personnelle à la marche
des affaires de la société en tant qu’indépendants (n° 1024).

Une cotisation de 7,8 % est perçue sur le revenu provenant d’une activité
indépendante. Pour calculer la cotisation, le revenu est arrondi au multiple de 100
francs immédiatement inférieur. S’il est inférieur à 48 300 francs, mais s’élève au
moins à 7800 francs par an, le taux de cotisation est ramené jusqu’à 4,2 %, selon un
barème dégressif (art 6 al. 1* LAVS). Le revenu provenant d’une activité
indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un
travail accompli dans une situation dépendante. Le revenu provenant d’une activité
indépendante et le capital propre engagé dans l’entreprise sont déterminés par les
autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation (art. 9 al.
1 et 3 LAVS). Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice d’une
activité indépendante sont déterminées et versées périodiquement. Si une personne
tenue de payer des cotisations néglige, après sommation, de donner toutes les
indications nécessaires au calcul des cotisations, celles-ci seront fixées par une
taxation d’office (art 14 al. 2 et 3 LAVS).

Pour établir le revenu déterminant, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la
taxation passée en force de l’impôt fédéral direct. En l’absence d’une taxation
passée en force de l’impôt fédéral direct, les données fiscales déterminantes sont
tirées de la taxation passée en force de l’impôt cantonal sur le revenu ou, à défaut,

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de la déclaration vérifiée relative à l’impôt fédéral direct. Par ailleurs, les caisses de
compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales. Si les
autorités fiscales cantonales ne peuvent pas communiquer le revenu, les caisses de
compensation estimeront le revenu déterminant pour fixer les cotisations et le
capital propre engagé dans l’entreprise sur la base des données dont elles disposent.
Les personnes tenues de payer des cotisations doivent renseigner les caisses de
compensation et, sur demande, produire toutes les pièces utiles (art. 23 RAVS).

Selon la jurisprudence, toute taxation fiscale est présumée conforme à la réalité;
cette présomption ne peut être infirmée que par des faits. Dès lors que les caisses de
compensation sont liées par les données fiscales, et que le juge des assurances
sociales examine, en principe, uniquement la décision de la caisse quant à sa
légalité, le juge ne saurait s'écarter des décisions de taxation entrées en force que si
celles-ci contiennent des erreurs manifestes et dûment prouvées, qu'il est possible
de rectifier d'emblée, ou s'il s'impose de tenir compte d'éléments de fait sans
pertinence en matière fiscale mais déterminants sur le plan des assurances sociales.
A cet égard, de simples doutes sur l'exactitude d'une taxation fiscale ne suffisent
pas. La détermination du revenu est, en effet, une tâche qui incombe aux autorités
fiscales, et 1l n'appartient pas au juge des assurances sociales de procéder lui-même
à une taxation. L'assuré exerçant une activité lucrative indépendante doit donc faire
valoir ses droits en matière de taxation - avec les effets que celle-ci peut avoir sur le
calcul des cotisations AVS - en premier lieu dans la procédure judiciaire fiscale
(ATF 110 V 86 consid. 4 et 370 s., 106 V 130 consid. 1, 102 V 30 consid. 3a; VSI
1997 p. 26 consid. 2b et la référence).

Par ailleurs, les principes concernant la force contraignante des communications
fiscales s'appliquent également en cas de taxation d'office. Aussi les caisses de
compensation et le juge des assurances sociales sont-ils liés par la communication
fiscale fondée sur une taxation d'office passée en force, bien que celle-ci soit moins
précise qu'une taxation établie selon la procédure ordinaire, c'est-à-dire par rapport
à des données concrètes (ATFA non publié du 5 décembre 2000 en la cause
H 15/00 ; RCC 1988 p. 321 et les références).

En l’espèce, la Caisse a déterminé les cotisations du recourant sur la base d’une
activité indépendante. Peu importe à ce propos quelle était son implication dans la
société en nom collectif. Le Tribunal de céans remarque toutefois que cette société
portait le nom du recourant depuis l’origine et que cela a continué à être le cas lors
du changement d’associé intervenu en 1996. Il semble donc peu probable qu’il n’ait
été que partenaire passif de cette société, ce d’autant plus qu’il n’a jamais cessé
d’en être l’un des deux associés.

La détermination du revenu incombe en premier lieu aux autorités fiscales.
L’autorité fiscale a fourni à la Caisse les données sur lesquelles elle avait imposé le
recourant entre 1996 et 2000. Le recourant indique contester ces taxations,

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lesquelles ne correspondraient pas à la réalité. Or, il a déjà eu l’occasion de faire
valoir ses arguments dans le cadre d’une procédure judiciaire fiscale, laquelle a
permis de confirmer les taxations d’office auxquelles il avait été soumis. En dehors
de faits probants permettant de renverser la présomption de conformité de la
taxation à la réalité, le juge des assurances sociales ne saurait s'écarter des décisions
de taxation entrées en force que si celles-ci contiennent des erreurs manifestes et
dûment prouvées, qu'il est possible de rectifier d'emblée, ou s'il s'impose de tenir
compte d'éléments de fait sans pertinence en matière fiscale mais déterminants sur
le plan des assurances sociales.

En l’espèce, les éléments amenés à l’appui du recours sont inexistants, à l’exception
de quelques documents concernant la comptabilité de la société pour l’année 1997.
L’assuré ne produit aucune pièce qui permettrait de penser que les taxations en
force contiendraient des erreurs manifestes et il ne s’impose aucunement de tenir
compte d’autres éléments déterminants sur le plan des assurances sociales. A cet
égard, les documents concernant l’année 1997 produits ne sont pas suffisants pour
infirmer la présomption de l’exactitude de la taxation fiscale, cela d’autant moins
que l’administration fiscale cantonale a confirmé au Tribunal de céans le montant
des taxations d’office pour les 29° et 30° périodes, soit les années 1997-1998 et
1999-2000. Ces taxations se basent sur des revenus respectifs de 70'000 et
87'800 fr., ce qui correspond aux montants retenus par la Caisse Il n’appartient
donc pas au juge de procéder à une nouvelle taxation.

Au bénéfice de ce qui précède, c’est à bon droit que la Caisse s’est basée sur les
informations reçues de la part des autorités fiscales pour déterminer le montant des
cotisations personnelles dues par le recourant.

Le recours est donc rejeté et les décisions de cotisation confirmées, notamment
celle concernant l’année 1996 en tant qu’elle a fixé les cotisations dues à
6'650 fr. 40 plus 186 fr. de frais administratifs dès réception de la taxation fiscale
définitive.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare les recours recevables ;

Au fond :

2. Les rejette ;

3. Confirme les décisions attaquées, notamment celle fixant les cotisations pour

l’année 1996 à 6'650 fr. 40 plus 186 fr. de frais administratifs ;

4. Dit que la procédure est gratuite ;

5.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus. le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Le secrétaire-juriste : Marius HAEMMIG

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe

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