ge_gerichte · JTAPI/461/2025 · 2025-05-05 · fr


REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2767/2024 ICCIFD 
JTAPI/461/2025 
 
JUGEMENT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
DE PREMIÈRE INSTANCE 
du 5 mai 2025 
 
dans la cause 
 
Madame A______ et Monsieur B______, représentés par Me David MINDER, avocat, 
avec élection de domicile 
contre 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 
 
 


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A/2767/2024 
EN FAIT 
1. 
Depuis janvier 1998, Monsieur B______ (ci-après : le contribuable), né en février 
1956, était propriétaire de la moitié d’un immeuble locatif sis au ______[GE] (ci-
après : l’immeuble). 
2. 
Par courrier du 30 juin 2017, le contribuable a informé l’administration fiscale 
cantonale (ci-après : AFC-GE) de son intention de vendre l’immeuble et sollicité sa 
« confirmation » s’agissant « des modalités » d’imposition du gain qui en 
découlerait, précisant qu’avec cette vente il mettrait fin à son activité indépendante. 
La valeur comptable de ce bien était de CHF 1'850'000.- et il le cèderait pour un 
prix « d’au moins » CHF 3'817'500.-. Le gain en capital qui en résulterait 
(CHF 1'967'500.-) correspondrait à des réserves latentes et serait imposable à titre 
de revenu de son activité indépendante, pour lequel il serait soumis à l’AVS. Il 
s’agissait de sa seule activité indépendante dans le domaine immobilier. Il n’avait 
jamais cotisé aux 2ème et 3ème piliers. L’immeuble était le dernier actif de sa fortune 
commerciale à liquider. Ainsi, compte tenu de son âge et de la cessation définitive 
de son activité indépendante, le gain précité devait bénéficier de l’imposition 
privilégiée au sens des art. 37b de loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 
14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) et 44A de la loi sur l'imposition des 
personnes physiques du 27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08). 
3. 
Le 3 juillet 2017, le contribuable a vendu l’immeuble pour le prix de 
CHF 3'842'500.-. 
4. 
Par courrier du 8 décembre 2017, donnant suite à la demande du contribuable du 
30 juin 2017, l'AFC-GE lui a indiqué que le bénéfice en capital découlant de la 
vente de son immeuble serait pleinement imposable. L'application des art. 37b 
LIFD et 44A LIPP était conditionnée par l’existence d'une exploitation. S’agissant 
du domaine spécifique de l'immobilier, une exploitation était reconnue aux 
conditions cumulatives suivantes : (i) il y avait une participation au marché, (ii) 
l'entreprise occupait ou mandatait au moins une personne pour la gérance des 
immeubles et (iii) les rendements locatifs étaient au moins vingt fois supérieurs aux 
coûts du personnel conforme au marché pour la gérance des immeubles. En 
l'occurrence, au vu des déclarations fiscales déposées par le contribuable, il 
apparaissait que ces conditions n'étaient pas remplies. Sa fortune commerciale 
n'était en effet composée que d'un actif isolé, à savoir sa part de copropriété de 50 % 
dans l'immeuble, lequel générait des rendements locatifs oscillant en moyenne entre 
CHF 180'000.- et CHF 190’000.- par an. Ces derniers étaient ainsi inférieurs à 
20 fois le coût du personnel conforme au marché de gérance d’immeubles 
(CHF 65’000.- par an à Genève : CHF 65'000.- x 20 = CHF 1'300'000.-). 
5. 
Dans sa déclaration fiscale 2017, qu’il a déposée en février 2019 conjointement 
avec son épouse, Madame A______, le contribuable a indiqué être propriétaire de 
cinq immeubles qu’il occupait et de dix immeubles locatifs ou loués (en plus de 
celui vendu le 3 juillet 2017). Le revenu brut des époux (CHF 2'312'797.- pour 


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l’ICC et CHF 2'313'375.- pour l’IFD) provenait de l'activité indépendante du 
contribuable (CHF 1'984'617.-), de l'activité dépendante de l’épouse (CHF 
318'700.-), de leur fortune mobilière (CHF 6'332.-) et de leur fortune immobilière 
(CHF 3'148.- pour l’ICC et CHF 3'726.- pour l’IFD). 
Selon les pièces comptables jointes à cette déclaration, l’activité indépendante du 
contribuable consistait uniquement en la location de l’immeuble, via une régie sise 
à C______, celui-ci étant l’unique bien immobilier comptabilisé dans sa fortune 
commerciale. Le loyer encaissé jusqu’à la vente de l’immeuble en juillet 2017 
s’élevait à CHF 87'923,67. 
6. 
Par bordereaux du 29 juin 2020, l'AFC-GE a taxé les contribuables pour les ICC et 
IFD 2017. Ce faisant, elle a taxé le gain résultant de la vente de l’immeuble 
(CHF 1'992'500.-) en application des art. 19 al. 2 LIPP et 18 al. 2 LIFD, soit comme 
bénéfice de l'activité lucrative indépendante imposé au taux plein. 
7. 
Le 29 juillet 2020, le contribuable, sous la plume de son conseil, a formé 
réclamation contre ces bordereaux, faisant valoir, en substance, que les conditions 
des art. 37b LIFD et 44A LIPP étaient remplies dans son cas. 
8. 
Par décisions sur réclamation du 12 juillet 2024, l'AFC-GE a rectifié les bordereaux 
contestés en faveur des contribuables, sur des points qui ne sont pas litigieux, les 
confirmant pour le surplus, en reprenant les motifs formulés dans son courrier du 
8 décembre 2017 concernant les art. 37b LIFD et 44A LIPP. 
9. 
Par acte du 21 août 2024, sous la plume de leur conseil, les contribuables ont 
recouru contre ces décisions auprès du Tribunal administratif de première instance 
(ci-après : le tribunal), concluant à leur annulation, sous suite de frais et dépens. 
Les art. 37b LIFD et 44A LIPP ne prévoyaient pas la condition d’exploitation, pas 
plus que l'ordonnance sur l'imposition des bénéfices de liquidation en cas de 
cessation définitive de l'activité lucrative indépendante (OIBL - RS 642.114) et la 
circulaire n° 28 du 3 novembre 2010 relative à l’imposition des bénéfices de 
liquidation en cas de cessation définitive de l'activité lucrative indépendante (ci-
après : la circulaire). Les travaux préparatoires relatifs à l'art. 37b al. 1 LIFD ne 
mentionnaient pas non plus la condition d’exploitation. L'AFC-GE se fondait sur 
l’avis de la doctrine, ce qu’elle ne pouvait pas faire, en vertu du principe de la 
légalité qui prévalait en matière fiscale. 
Les interprétations téléologique et systématique des art. 37b LIFD et 44A LIPP ne 
permettaient pas non plus d’introduire la condition de l’exploitation. Celle-ci n’était 
prévue que par les art. 19 al. 2 LIPP et 18 al. 2 LIFD, applicables notamment en cas 
de transfert d’exploitation, notion qui était « connue » en matière de restructuration. 
10. 
Dans sa réponse du 11 décembre 2024, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours. 
Selon la jurisprudence du tribunal (JTAPI/826/2024 et JTAPI/221/2024) et la 
doctrine, la condition de l'exploitation était bien une condition nécessaire à 
l'application des 37b LIFD et 44A LIPP. En l’occurrence, le recourant remplissait 


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pleinement les conditions de l'âge et de la cessation définitive de son activité 
indépendante, mais pas celle de l’exploitation. 
11. 
Par réplique du 14 janvier 2025, respectivement duplique du 5 février suivant, les 
parties ont maintenu leurs conclusions respectives. 
EN DROIT 
1. 
Le tribunal connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions sur 
réclamation de l'AFC-GE (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation 
judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 49 de la loi de procédure fiscale 
du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17 ; art. 140 LIFD). 
2. 
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable au sens des art. 49 LPFisc et 140 LIFD. 
3. 
Aux termes des art. 44A al. 1 LIPP et 37b al. 1 LIFD, entrées en vigueur le 
1er janvier 2011 et ayant la même teneur, le total des réserves latentes réalisées au 
cours des deux derniers exercices commerciaux est imposable séparément des 
autres revenus si le contribuable âgé de 55 ans révolus cesse définitivement 
d’exercer son activité lucrative indépendante ou s’il est incapable de poursuivre 
cette activité pour cause d’invalidité. Les rachats de prévoyance (au sens des art. 31 
let. b LIPP et 33 al. 1 let. d LIFD), sont déductibles. Si un tel rachat n’est pas 
effectué, l’impôt est calculé, sur la base du taux représentant le cinquième du 
barème inscrit aux art. 41 LIPP et 36 LIFD, sur la part des réserves latentes réalisées 
correspondant au montant dont le contribuable prouve l’admissibilité comme rachat 
au sens des art. 31 let. b LIPP et 33 al. 1 let. d LIFD. Sur le solde des réserves 
latentes réalisées, seul un cinquième de ce montant est déterminant pour la fixation 
du taux applicable. 
4. 
Les art. 44A al. 1 LIPP et 37b al. 1 LIFD résultent de la loi fédérale sur 
l'amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et 
aux investissements, dite la loi sur la RIE II, du 23 mars 2007, acceptée en votation 
populaire le 24 février 2008 (RO 2008 2893, 2901). Cette réforme visait notamment 
à alléger de manière ciblée la charge fiscale des petites et moyennes entreprises (ci-
après : PME). Une bonne partie des PME sont des entreprises de personnes. Celles-
ci sont constituées soit en entreprise individuelle (y compris les professions 
libérales), soit en société de personnes ; elles sont soumises aux dispositions légales 
applicables à l'imposition du revenu de l'activité lucrative indépendante. Parmi les 
mesures attendues par les PME figurent les allégements fiscaux en cas de 
liquidation d'une entreprise intervenue du vivant ou après la mort du propriétaire de 
l'entreprise concernée. Le principe de la modération de la charge fiscale en cas de 
transmission définitive ou de liquidation résulte de considérations portant sur les 
effets de la constitution de réserves latentes et de leur réalisation dans le cadre de 
l'imposition du revenu global net. Lorsque ces réserves latentes, qui ont été créées 
au fil du temps, sont dissoutes d'un seul coup dans le cadre de la liquidation de 


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l'entreprise, s'ensuit une imposition qui peut être considérée, en raison de la 
progressivité du barème, comme choquante. La modération de la charge fiscale ne 
doit intervenir que pour les bénéfices réalisés lors du transfert ou de la liquidation 
définitive de l'entreprise. Le critère objectif déterminant est le caractère définitif du 
transfert ou de la liquidation de l'entreprise. Sont qualifiées de « définitives » les 
liquidations et remises d'entreprises opérées par un exploitant de plus de 55 ans ou 
devenu invalide (ATA/1189/2015 du 3 novembre 2015 consid. 3b ; Message du 
Conseil fédéral relatif à la loi sur la RIE II du 22 juin 2005, FF 2005 4469 ss, 
notamment p. 4471s, 4550, 4559s et 4599). 
5. 
Par entreprise, on entend généralement l’entité organisée de façon identifiable pour 
les tiers comme agent économique autonome offrant ses prestations de façon 
systématique en vue de la recherche d’un profit (Xavier OBERSON, Droit fiscal 
suisse, 5ème éd., 2021, p. 90). 
6. 
Entrée en vigueur le 1er janvier 2011, l'imposition privilégiée du bénéfice de 
liquidation dans le cas d'une entreprise de personnes a pour but de « supprimer une 
vieille inégalité tenant au système de la fiscalité, en imposant jusqu'alors, au 
moment de la liquidation d'une entreprise de personnes, les réserves latentes dans 
une seule période fiscale, bien que celles-ci aient été constituées sur plusieurs 
années. De plus, il y avait lieu de tenir compte, du point de vue fiscal, du fait que 
les personnes de condition indépendante placent naturellement leurs bénéfices dans 
des réinvestissements en cours plutôt que dans la prévoyance-vieillesse. […] Lors 
de la liquidation d'entreprises de personnes, les réserves latentes sont désormais 
imposées séparément et de façon privilégiée respectivement plus modérément, en 
appliquant soit le tarif de la prévoyance, soit un taux d'impôt réduit. L'imposition 
séparée atténue indirectement aussi la charge fiscale du revenu ordinaire » (Urs 
CLEMENT, Nadine SCHÖNENBERGER, Nouveautés dans la loi sur l'impôt 
fédéral direct au 1er janvier 2011, in TREX - L'expert fiduciaire 2010 p. 278). 
7. 
Le Tribunal fédéral a rappelé que l'imposition privilégiée du bénéfice de liquidation 
était introduite dans le but d'alléger l'imposition des bénéfices réalisés sur les 
réserves latentes en cas de fin d'activité indépendante. La cessation d'une activité 
indépendante a en effet pour conséquence la liquidation de tous les actifs et passifs 
de l'entreprise, ce qui entraîne la réalisation et partant l'imposition de toutes les 
réserves latentes. Or, le fait de les imposer avec les autres revenus a été jugé 
pénalisant pour l'indépendant en raison de la progressivité des taux d’impôt. 
Un allègement de l'imposition en cas de fin d'activité a aussi été voulu afin de pallier 
l'absence de prévoyance professionnelle, l'indépendant n'étant pas, contrairement 
au salarié, obligatoirement affilié à une institution de prévoyance (ATF 143 II 
661 consid. 6.3 et les références). 
8. 
La doctrine, citée par l'AFC-GE, a précisé que les contribuables dont l'activité 
dépasse la simple gestion de la fortune privée et qui sont donc considérés comme 
exerçant une activité lucrative indépendante accessoire (décrits comme des « quasi-
professionnels ») ne devraient pas bénéficier de la liquidation facilitée puisqu’ils ne 


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disposent pas d’une exploitation. En effet, une des idées sous-jacentes de 
l'art 37b LIFD était d'assurer au contribuable indépendant une égalité de traitement 
avec le contribuable salarié sur le plan de la prévoyance professionnelle, les 
réserves latentes d'une exploitation commerciale constituant souvent la réserve de 
prévoyance de l'indépendant. Or, s'agissant du quasi-commerçant sans exploitation, 
le but de prévoyance est rempli dans le cadre de l'exercice de son activité principale. 
Le professionnel accessoire ne dispose pas d'une fortune commerciale à proprement 
parler, puisqu'il ne tient pas de comptabilité, ne procède pas à des amortissements 
et que les rendements de ses actifs ne sont pas soumis à l'AVS, comme le seraient 
des revenus de la fortune commerciale. La délimitation entre le commerçant 
professionnel et quasi-professionnel sera donc très importante pour l'octroi du 
bénéfice allégé. Il est donc nécessaire, pour bénéficier de l’imposition allégée du 
bénéfice de liquidation, que le contribuable démontre que son activité remplit au 
moins les conditions d’une exploitation et que, par conséquent, il n’est pas un 
contribuable accessoirement professionnel, mais peut entrer dans la catégorie des 
« véritables » commerçants professionnels. Ce sera en particulier le cas du 
commerçant accessoire en immeubles, lequel devra démontrer les conditions 
cumulatives posées par la circulaire n° 5 de l'AFC-CH du 1er juin 2004 concernant 
les restructurations d’entreprises de personnes et de personnes morales (ci-après : 
la circulaire n° 5 ; Raphael GIANI, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 
2017, ad art. 37b LIFD n. 7 p. 858). 
9. 
La circulaire n° 5/2004 indique en effet qu’une exploitation ou une partie distincte 
d’exploitation n’est reconnue que si les exigences suivantes sont cumulativement 
remplies : 
- 
l’entreprise effectue des prestations sur le marché ou à des entreprises 
apparentées ; 
- 
l’entreprise dispose de personnel ; 
- 
le coût du personnel est, par rapport aux recettes, conforme à l’usage. 
Elle indique par ailleurs que la détention et l’administration de propres immeubles 
constituent une exploitation dans la mesure où les exigences suivantes sont 
cumulativement remplies : 
- 
il y a une participation au marché ou des immeubles d’exploitation sont loués à 
des sociétés du groupe ; 
- 
l’entreprise occupe ou mandate au moins une personne pour la gérance des 
immeubles (un emploi à plein temps pour des travaux de gestion immobilière) ; 
- 
les rendements locatifs sont au moins 20 fois supérieurs au coût du personnel 
conforme au marché pour la gérance des immeubles. 
A cet égard, le Tribunal fédéral a jugé que la gestion de son propre immeuble ne 
pouvait qu'exceptionnellement caractériser l'exploitation d'un actif dans le cadre 
d'une restructuration fiscalement neutre. Une telle exploitation devait en effet 


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dépasser le cadre de la simple administration de la fortune immobilière et réunir les 
trois conditions posées au ch. 3.2.2.3 de la circulaire n° 5. Dans ce cas d’espèce, le 
Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion que tel était le cas dès lors que le 
recourant, qui avait constitué son parc immobilier bien des années auparavant, 
réalisait un rendement locatif très élevé de plus de 2 millions de francs nets/an et 
que ses frais administratifs dépassaient ce qui aurait été la charge salariale d'une 
personne employée à temps plein (arrêt 2C_608/2022 du 13 novembre 2023). 
10. 
Le Tribunal fédéral a par ailleurs jugé qu’il n'y avait pas de commerce professionnel 
d’immeubles lorsque le contribuable se contente de gérer sa propre fortune, en 
particulier en louant ses propres immeubles. Le fait que sa fortune soit importante, 
qu’elle soit gérée de manière professionnelle et qu’une comptabilité commerciale 
soit tenue n’y change rien (arrêt 2C_643/2021 du 13 octobre 2022 consid. 2.3). 
11. 
En l’espèce, il faut convenir avec le recourant que les art. 44A al. 1 LIPP et 37b 
al. 1 LIFD ne prévoient pas expressément la condition de l’existence d’une 
exploitation (au sens défini par la circulaire n° 5/2004) et que cette question n’a pas 
encore été tranchée par la jurisprudence, les arrêts du Tribunal fédéral 
susmentionnés concernant des cas de restructuration au sens des art. 19 LIFD et 20 
LIPP. Dans ses jugements JTAPI/826/2024 et JTAPI/221/2024, cités par l'AFC-
GE, le tribunal n’a pas non plus tranché de manière définitive cette question 
spécifique. En effet, dans le JTAPI/826/2024, il a refusé d’appliquer ces 
dispositions au motif que le contribuable n’avait pas liquidé son entreprise lors de 
l’année considérée, et non pas parce que son activité ne constituait pas une 
exploitation (consid. 10). Dans le JTAPI/221/2024, il a considéré que les conditions 
de l'allègement fiscal prévu par ces dispositions n’étaient pas réunies dans la mesure 
où la prévoyance professionnelle du contribuable ne dépendait pas de son activité 
accessoire de gestion de l’immeuble, mais de son activité salariée (consid. 16). 
En l’occurrence, au vu des conditions dans lesquelles le recourant a déployé son 
activité indépendante, le tribunal n’a pas non plus à trancher définitivement la 
question de savoir si cette activité remplit, ou non, les conditions d’une exploitation. 
En effet, dite activité s’est limitée à la location d’un seul immeuble, qu’il ne détenait 
au demeurant qu’à raison de 50 %, et à l’encaissement d’un loyer annuel s’élevant 
entre CHF 180'000.- et CHF 190’000.-. De surcroît, au vu du dossier, il apparait 
qu’il n’a pas géré lui-même cette location, mais qu’il l’a confiée à une régie, et qu’il 
n’a pas réinvesti ces rendements dans son entreprise, ce qui aurait pu effectivement 
l’empêcher de cotiser suffisamment à sa prévoyance professionnelle. A cet égard, 
il convient de rappeler que c’est notamment afin de pallier l'absence de prévoyance 
professionnelle que le législateur a voulu un allègement de l'imposition en cas de 
fin d'activité de l'indépendant, qui, contrairement au salarié, n’est pas 
obligatoirement affilié à une institution de prévoyance. Or, ce n’est pas le cas du 
recourant, dès lors que rien ne l’empêchait d’affecter les rendements de son 
immeuble à sa prévoyance professionnelle, étant donné qu’il ne les a pas réinvestis 
dans celui-ci, excepté des frais d’entretien y relatifs dont le montant est bien 


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inférieur à celui des loyers encaissés. En effet, il n’a pas démontré, ni allégué 
d’ailleurs, que les réserves latentes, réalisées lors de la vente de l’immeuble, ont été 
constituées par les investissements des loyers encaissés, ni que cette thésaurisation 
des profits aurait causé une lacune dans sa prévoyance. Au contraire, il apparait que 
l’augmentation de la valeur de l’immeuble depuis son acquisition en 1998 est due 
plutôt à l’évolution du marché immobilier qu’aux investissements que le recourant 
y aurait effectués. Ainsi, il apparait que c’est par convenance personnelle qu’il n’a 
pas cotisé à sa prévoyance professionnelle, et non pas par manque de moyens causé 
par son activité indépendante. Or, le but des art. 44A al. 1 LIPP et 37b LIFD est 
précisément de combler les lacunes de provenance consécutives à l’exercice d’une 
activité lucrative et non celles dues à une absence volontaire de cotisations. Il sera 
par ailleurs observé que le recourant n’a pas inscrit son activité au registre du 
commerce, en tant que l’entreprise individuelle. 
Au vu de ce qui précède, il convient de confirmer le refus de l'AFC-GE de mettre 
le recourant au bénéfice des art. 37b LIFD et 44A LIPP. 
12. 
Partant, le recours sera rejeté. 
13. 
En application des art. 144 al. 1 LIFD, 52 al. 1 LPFisc, 87 al. 1 de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) et 1 et 2 du 
règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 
30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, pris conjointement et 
solidairement, qui succombent, sont condamnés au paiement d’un émolument 
s'élevant à CHF 900.- ; il est partiellement couvert par l’avance de frais versée à la 
suite du dépôt du recours. 
14. 
Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 
LPA). 


- 9/9 - 
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PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
DE PREMIÈRE INSTANCE 
1. 
déclare recevable le recours interjeté le 21 août 2024 par Madame A______ et 
Monsieur B______ contre les décisions sur réclamation de l'administration fiscale 
cantonale du 12 juillet 2024 ; 
2. 
le rejette ; 
3. 
met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument 
de CHF 900.-, lequel est partiellement couvert par l'avance de frais ; 
4. 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
5. 
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent 
jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 
Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être 
dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement 
attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement 
et des autres pièces dont dispose le recourant. 
Siégeant: Marielle TONOSSI, présidente, Federico ABRAR et Stéphane TANNER, 
juges assesseurs. 
Au nom du Tribunal : 
La présidente 
Marielle TONOSSI 
 
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties. 
Genève, le 
 
La greffière