ge_gerichte · ATA/1494/2019 · 2019-10-08 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/403/2019-EXPLOI 
ATA/1494/2019 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 8 octobre 2019 
2ème section 
 dans la cause 
 
Monsieur A______ 
représenté par Me Michael Lavergnat, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
 


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A/403/2019 
EN FAIT 
1) 
 
Monsieur A______ exploite en raison individuelle l’entreprise individuelle 
B______, établissement de restauration à l’enseigne « C______ », sis route 
D______ au Petit-Lancy. 
2) 
 
Par décision du 19 février 2018, le service de police du commerce et de lutte 
contre le travail au noir (ci-après : PCTN) a enjoint à M. A______ de devenir 
signataire de l’engagement à respecter les conditions de travail en usage dans le 
cadre de son exploitation. À la suite d’un contrôle effectué par le PCTN le 7 
novembre 2017, M. A______ avait reconnu qu’il avait employé du personnel 
étranger sans autorisation. L’autorisation d’exploiter ne pouvait être maintenue 
que s’il signait auprès de l’office cantonal de l’inspection et des relations du 
travail (ci-après : OCIRT) l’engagement à respecter les usages à Genève. 
3) 
 
M. A______ a signé ledit engagement. 
4) 
 
Lors d’un contrôle effectué le 5 juin 2018, il est apparu que l’établissement 
ne procédait pas à l’enregistrement du temps de travail de son employé Monsieur 
E______ et n’établissait pas de planning, en violation des art. 3 al. 2 du titre 2 et 
art. 21 du Titre 3 des Usages hôtels, restaurants et cafés (UHCR). Il n’était ainsi 
pas en mesure d’indiquer comment il gérait les heures supplémentaires. 
5) 
 
Invité à produire toute pièce en vue de procéder au contrôle, M. A______ a 
produit diverses pièces. Aucune ne précisait cependant le mode de gestion des 
heures supplémentaires ni ne faisait état de l’engagement de M. E______ à la date 
du 5 juin 2018. 
6) 
 
Lors d’un contrôle du 20 juin 2018, les inspecteurs du PCTN ont vu une 
personne se trouvant derrière le bar à leur arrivée et qui a pris la fuite lorsqu’ils lui 
ont demandé de se légitimer. 
7) 
 
Lors d’un nouveau contrôle, effectué le 13 septembre 2018, les inspecteurs 
du PCTN ont constaté la présence en cuisine d’un ressortissant chinois, Monsieur 
F______, démuni d’autorisation de travail et de pièce d’identité. Il travaillait 
depuis deux à trois mois dans l’établissement, de manière discontinue, selon les 
déclarations du fils de M. A______. 
8) 
 
Selon la dénonciation faite par le PCTN au Ministère public, M. A______ a 
été collaborant lors de son audition le 11 octobre 2018 dans les locaux du PCTN 
au sujet du fait qu’il avait employé M. F______ en qualité d’aide de cuisine lors 
du contrôle précité, alors que celui-ci était démuni d’une autorisation d’exercer 
une activité lucrative en Suisse. 


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9) 
 
Par courrier du 18 octobre 2018, le PCTN a requis de M. A______ la 
production du contrat de travail de M. E______, la confirmation de l’annonce de 
cet employé aux assurances sociales, les fiches de salaire des mois de juillet à 
septembre 2018. Par ailleurs, M. A______ était invité à transmettre les plannings 
de travail du mois d’octobre 2018 et les feuilles d’heures des mois d’août à 
octobre 2018. Il lui appartenait aussi d’indiquer, jusqu’au 29 octobre 2018, 
comment, en l’absence d’enregistrement des heures de travail, les heures 
supplémentaires étaient gérées. Il convenait, enfin, de produire un document 
contresigné par M. E______ relatif aux vacances prises en 2018 et les jours fériés 
octroyés. 
10) 
Par courrier du 16 novembre 2018, le PCTN a informé M. A______ de ce 
que, compte tenu de la violation de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration 
(LEI) et du refus de fournir l’intégralité des renseignements demandés, 
notamment la date de l’entrée en service de M. F______, un délai lui était imparti 
pour transmettre les documents manquants, faire valoir son droit d’être entendu et 
se mettre en conformité avec la loi, sous peine de sanctions, notamment celle de 
ne plus lui délivrer l’attestation mentionnée à l’art. 25 de la loi sur l'inspection et 
les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05) et le prononcé de la 
caducité de l’autorisation d’exploiter. 
11) 
Dans le délai imparti, M. A______ a expliqué qu’il avait engagé M. 
F______ du 11 au 14 septembre 2018, dans l’urgence. Il a également précisé le 
mode de gestion des heures supplémentaires. 
12) 
Par décision du 20 décembre 2018, l’OCIRT a constaté qu’il n’avait 
toujours pas reçu le contrat de travail de M. F______, ni la preuve de l’affiliation 
de ce dernier aux assurances sociales pour la période du travail effectuée au sein 
de l’établissement de M. A______ ni les documents attestant de l’enregistrement 
des heures de travail. En ne régularisant pas la situation de l’établissement, M. 
A______ avait contrevenu à la LEI et à l’obligation d’affilier les employés aux 
assurances sociales. L’OCIRT a ainsi refusé de délivrer à l’entreprise individuelle 
B______ l’attestation visée à l’art. 25 LIRT pour une durée de deux ans ; la 
décision a été déclarée exécutoire nonobstant recours. 
13) 
Par acte expédié le 31 janvier 2019 à la chambre administrative de la Cour 
de justice, M. A______ a recouru contre cette décision, dont il a demandé 
l’annulation. Il a conclu, principalement, au renvoi du dossier à l’OCIRT pour la 
suite de la procédure et la reprise du contrôle. Subsidiairement, il a conclu à la 
réduction de la durée de la mesure à trois mois. 
 
 
L’OCIRT n’avait pas la compétence de sanctionner ses manquements. Il ne 
contestait pas ces derniers ; il n’avait ainsi pas fait opposition à l’ordonnance 
pénale le condamnant. Par la suite, il avait collaboré au contrôle et répondu aux 
courriers de l’OCIRT. Il avait uniquement omis de fournir des informations sur la 


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compensation des heures supplémentaires et n’avait pas pu fournir les 
informations souhaitées sur M. F______. 
 
 
L’avertissement du 16 novembre 2018 ne précisait pas les documents 
manquants. Par ailleurs, il avait dû recourir en urgence à un travailleur étranger 
sans autorisation, soit à un moment où il n’était pas à Genève, ayant dû se rendre 
au chevet de sa belle-mère. Il appartenait à la justice pénale de le sanctionner pour 
avoir employé une personne dépourvue d’autorisation de travailler et non à 
l’OCIRT. Il ne pouvait pas non plus lui être reproché de ne pas avoir collaboré. Il 
avait répondu rapidement, mais ne pouvait répondre à des sollicitations lorsqu’il 
n’était pas en mesure de produire les documents inexistants. 
 
 
En outre, le principe de la proportionnalité avait été violé. Dans des 
situations citées par la jurisprudence plus graves que la présente, des sanctions 
moins sévères avaient été prononcées. Enfin, en tant que le courrier du 
16 novembre 2018 ne précisait pas les attentes de l’OCIRT, ce dernier avait agi de 
manière contraire au principe de la bonne foi. 
 14) 
L’OCIRT a conclu au rejet du recours. 
15) 
Dans sa réplique, le recourant a relevé qu’il exploitait un établissement à 
caractère familial, n’employant qu’un employé fixe. Il ne pouvait être retenu que 
la personne présente dans son établissement et qui avait pris la fuite alors qu’elle 
avait été invitée à s’identifier travaillait pour lui. Il avait renoncé à un contrat écrit 
pour engager par personne interposée M. F______. Il lui était impossible d’affilier 
ce dernier, dont il ignorait tout. Il lui était aussi impossible de régulariser le statut 
de celui-ci auprès des assurances sociales. 
 
 
Pour le surplus, le Ministère public avait, dans son ordonnance du 
11 mars 2019, retenu que l’infraction d’avoir employé M. F______ du 11 au 
13 septembre 20018 alors qu’il était démuni d’une autorisation de travail était 
réalisée. Cependant, la culpabilité et les conséquences de cet acte étant de peu 
d’importance et M. A______ présentant un casier judiciaire vierge, il était renoncé 
à l’ouverture d’une poursuite pénale. 
16) 
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 


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2) 
 
Selon l'art. 25 al. 1 LIRT, toute entreprise soumise au respect des usages, en 
vertu d'une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, doit en principe 
signer auprès de l'OCIRT un engagement de respecter les usages. L'OCIRT 
délivre à l'entreprise l'attestation correspondante, d'une durée limitée. 
 
 
L’exploitation de toute entreprise vouée à la restauration, au débit de 
boissons et à l’hébergement est soumise à l’obtention préalable d’une autorisation 
d’exploiter délivrée par le département (art. 8 al. 1 LRDBHD). Cette autorisation 
d’exploiter est caduque lorsque l’OCIRT prononce la décision prévue à l’art. 45 
al. 1 LIRT et à condition que celle-ci soit en force (art. 13 al. 1 let. b LRDBHD). 
L’exploitant ou le propriétaire qui a qualité d’employeur doit respecter les 
dispositions relatives à la protection sociale des travailleurs et aux conditions de 
travail en usage à Genève dans son secteur d’activité. Le département peut lui 
demander en tout temps de signer auprès de l’office l’engagement correspondant 
(art. 22 al. 5 LRDBHD). 
 
 
Le but de la LIRT est de définir le rôle et les compétences respectives du 
département et de l’inspection paritaire des entreprises, notamment dans le 
domaine des conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève (art. 1 
al. 1 let. c LIRT). Les compétences du département sont en règle générale 
exercées par l’OCIRT, sauf exception prévue par la présente loi ou son règlement 
d’application (art. 2 al. 3 LIRT). 
 
 
L’OCIRT est ainsi l’autorité compétente chargée d’établir les documents qui 
reflètent les conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève, sur la 
base des directives émises par le conseil de surveillance (art. 23 al. 1 LIRT). Pour 
constater les usages, l’office se base notamment sur les conventions collectives de 
travail, les contrats-types de travail, les résultats de données recueillies ou 
d’enquêtes menées auprès des entreprises, les travaux de l’observatoire dont son 
calculateur des salaires ainsi que sur les statistiques disponibles en la matière 
(art. 23 al. 2 LIRT). 
 
 
Vu l’art. 23 al. 1 LIRT, le document « UHCR 2014 », qui a été modifié en 
partie avec effet au 1er janvier 2017 (ci-après : UHCR 2017) et dont la dernière 
version est entrée en vigueur le 1er juillet 2018, reflète les conditions minimales de 
travail et de prestations sociales en usage à Genève (usages ; art. 1 al. 1 titre I). 
Les usages concernent les entreprises visées à l’art. 25 LIRT (art. 1 al. 2 titre I). 
Les usages s’appliquent à tout employeur, toute entreprise et tout secteur 
d’entreprise suisse ou étranger servant des prestations dans le domaine de 
l’hôtellerie et de la restauration dans le canton de Genève (art. 2 al. 1 titre I). 
 
 
Les entreprises en infraction aux usages font l’objet des sanctions prévues à 
l’art. 45 LIRT (art. 26A al. 1 LIRT). 


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Aux termes de l'art. 40 du règlement d'application de la loi sur l'inspection et 
les relations du travail du 23 février 2005 (RIRT - J 1 05.01), l'office délivre 
l'attestation du respect des usages sur demande de l'entreprise (al. 1). Dans le 
cadre du contrôle du respect des usages, l'employeur est tenu de donner accès à 
ses locaux à l'OCIRT ou à la commission paritaire chargée du contrôle par 
délégation (art. 42 al. 1 RIRT). Il tient à leur disposition ou fournit à leur demande 
toutes pièces utiles à l'établissement du respect des usages (art. 42 al. 2 RIRT). 
 
 
Aux termes de l'art. 42 al. 4 RIRT, l'OCIRT refuse de délivrer l'attestation 
du respect des usages à l'employeur qui enfreint son obligation de collaborer et ne 
fournit pas les renseignements ou pièces dans le délai imparti ; il procède 
conformément à l'art. 42A RIRT. Selon l'art. 42A RIRT, en cas d'infraction aux 
usages ou de refus de renseigner au sens de l'art. 42 al. 4 RIRT, l'OCIRT notifie à 
l'entreprise un avertissement et lui accorde un délai pour se mettre en conformité 
(al. 1). Si le contrevenant ne donne pas suite dans les délais, l'OCIRT prononce les 
sanctions prévues à l'art. 45 al. 1 LIRT (al. 2). 
3) 
 
En l’espèce, l’intimé a mentionné, dans son courrier du 16 novembre 2018 à 
M. A______, que, compte tenu de la violation de la LEI et du refus de fournir les 
renseignements demandés, notamment la date de l’entrée en service de M. 
F______, un délai lui était imparti pour fournir lesdits renseignements, faire valoir 
son droit d’être entendu et se mettre en conformité avec la loi. À défaut, il 
s’exposait à des sanctions, notamment celle de ne plus lui délivrer l’attestation 
mentionnée à l’art. 25 LIRT et le prononcé de la caducité de l’autorisation 
d’exploiter. Par ce courrier de l’intimé, qui ne prête pas à confusion, le recourant a 
été averti qu’en cas de violation avérée du droit, il serait sanctionné. Il était de son 
devoir, durant le délai octroyé pour exercer son droit d’être entendu, de se mettre 
en conformité et produire tous renseignements utiles dans le cadre de l’exercice de 
son droit d’être entendu. 
 
 
L’autorité intimée a donc respecté la procédure. 
 
 
Parmi les infractions aux UHCR reprochées au recourant par l’intimé, 
celui-ci a admis avoir employé un étranger qui ne disposait pas des autorisations 
nécessaires (art. 3 al. 6 du titre 2 UHCR 2018) et ne pas l’avoir affilié aux 
assurances sociales (art. 3 al. 1 et 3 du Titre 2 UHCR 2018). Un défaut de 
collaboration demeurait puisque M. A______ n’avait pas produit de contrat de 
travail écrit pour M. F______, ni de document permettant de démontrer comment 
les heures supplémentaires de celui-ci avaient été saisies. 
 
 
Le recourant tente de s’exculper en exposant qu’il n’avait engagé M. 
F______ que par personne interposée et dans l’urgence. Les billets d’avion 
produits ainsi que l’attestation d’un hôpital chinois accréditent sa thèse selon 
laquelle son épouse et lui avaient dû s’absenter dans l’urgence. Il n’est toutefois 
pas nécessaire de déterminer si ces allégations sont fondées. En effet, quand bien 


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même tel serait le cas, il n’en demeure pas moins qu’il appartenait au recourant de 
veiller à ce que les personnes à son service soient au bénéfice des autorisations 
idoines, qu’un contrat écrit soit établi et qu’elles soient affiliées aux assurances 
sociales. Il pouvait déléguer cette tâche en son absence ; cela ne le dispensait pas 
de donner des instructions selon lesquelles tout engagement devait se faire dans le 
respect de la loi, singulièrement des conditions de travail en usage. 
 
 
Pour le surplus, il ne peut être suivi lorsqu’il soutient qu’il ne pouvait pas 
savoir quels documents l’OCIRT lui réclamait. En effet, il a produit, dans le délai 
imparti par l’OCIRT, un certain nombre de documents et précisé qu’il n’avait pas 
« de documents » en lien avec M. F______ qu’il avait engagé dans l’urgence. Le 
recourant a ainsi parfaitement compris que parmi les documents demandés et à 
produire pour se mettre en conformité avec les usages, il devait produire le contrat 
écrit de travail de M. F______ et la preuve de son affiliation aux assurances 
sociales. 
 
 
En autorisant, ou à tout le moins, en ne veillant pas à ce qu’en son absence, 
un engagement conforme auxdits conditions se fasse, le recourant doit aussi se 
voir reprocher de ne pas avoir pu se mettre en conformité avec celles-ci. En effet, 
s’il avait veillé à ce que seule une personne au bénéfice d’une autorisation de 
travail soit engagée, il n’aurait pas eu de difficulté à retrouver cette personne, à 
établir un contrat de travail écrit et à vérifier avec celle-ci la nécessité de 
l’affiliation aux assurances sociales. Il n’aurait, ainsi, pas été dans l’impossibilité 
de satisfaire à son devoir de collaboration. 
 
 
Compte tenu de ce qui précède, l’autorité intimée était fondée à retenir que 
le recourant n’avait pas pleinement collaboré, qu’il n’avait pas respecté la LEI ni 
l’obligation d’affiliation aux assurances sociales. 
4) 
 
Reste à examiner si la sanction prononcée est conforme au droit. 
 
a. 
Aux termes de l'art. 45 al. 1 LIRT, lorsqu'une entreprise visée par 
l'art. 25 LIRT ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations 
sociales en usage, l'OCIRT peut prononcer : 
 
a) une décision de refus de délivrance de l'attestation visée à l'art. 25 LIRT pour 
une durée de trois mois à cinq ans. La décision est immédiatement exécutoire ; 
 
b) une amende administrative de CHF 60'000.- au plus ; 
 
c) l'exclusion de tous marchés publics pour une période de cinq ans au plus. 
 
 
Les mesures et sanctions visées à l'al. 1 sont infligées en tenant compte de la 
gravité et de la fréquence de l'infraction ainsi que des circonstances dans 
lesquelles elle a été commise. Elles peuvent être cumulées (al. 2). 


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L'OCIRT établit et met à jour une liste des entreprises faisant l'objet d'une 
décision exécutoire. Cette liste est accessible au public (al. 3). 
 
b. 
Traditionnellement, le principe de la proportionnalité garanti par les art. 5 
al. 2 et 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 
1999 (Cst. - RS 101), se compose ainsi des règles d’aptitude, qui exige que le 
moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé, de nécessité, qui impose qu’entre 
plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave 
aux intérêts privés, et de proportionnalité au sens étroit, qui met en balance les 
effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté 
du point de vue de l’intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 
consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6). 
 
c. 
En l’occurrence, le recourant a déjà fait l’objet d’un rappel à l’ordre en 
février 2018. Sa faute, en tant qu’elle se rapporte à des obligations importantes de 
l’employeur, à savoir l’absence de contrat écrit, de déclaration aux assurances 
sociales et son manque de collaboration, est d’une certaine gravité. La sanction est 
donc justifiée dans son principe. 
 
 
En revanche, elle paraît excessivement sévère dans sa durée, compte tenu 
des circonstances d’urgence dans lesquelles le recourant a dû trouver un 
remplaçant et de la durée limitée de l’engagement de M. F______. La durée du 
refus de délivrer l’attestation de conformité aux usages visée à l’art. 25 LIRT sera 
ainsi ramenée à une année. Cette durée, située dans la moitié inférieure des 
quotités possibles, respecte le principe de la proportionnalité. 
 
 
La sanction prononcée est, par ailleurs, apte à produire le résultat escompté, 
à savoir le respect de la législation de protection de la santé et la sécurité des 
travailleurs par le recourant (art. 3 LIRT). Elle est nécessaire pour le respect de 
ladite législation, le recourant n'ayant, malgré un rappel de ses obligations en 
matière de droit des étrangers, pas veillé au respect de celles-ci. Le résultat 
escompté du point de vue de l'intérêt public est nécessaire et prime l'intérêt privé 
de l'entreprise (ATA/1308/2018 du 5 décembre 2018 ; ATA/1020/2016 du 
6 décembre 2016 ; ATA/665/2014 du 26 août 2014). 
 
 
La décision litigieuse sera ainsi réformée dans le sens qui précède. 
5) 
 
Le recourant, qui n’obtient que partiellement gain de cause, supportera 
l’émolument, réduit, de CHF 250.- et se verra allouer une indemnité de procédure, 
réduite, de CHF 500.- (art. 87 LPA). 
 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 31 janvier 2019 par Monsieur A______ contre 
la décision de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 
20 décembre 2018 ; 
au fond : 
l’admet partiellement ; 
annule la décision précitée en tant qu’elle fixe la durée de la sanction querellée à deux 
ans et réduit ladite durée à une année ; 
met un émolument de CHF 250.- à la charge de Monsieur A______ ; 
alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 500.-, à la charge de 
l’État de Genève ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente 
jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à 
l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Michael Lavergnat, avocat du recourant, ainsi qu'à 
l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail. 
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Verniory, Mme Cuendet, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Krauskopf 


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Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :