ge_gerichte · ATA/490/2013 · 2013-07-30 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/537/2012-ICCIFD 
ATA/490/2013 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 30 juillet 2013 
1ère section 
 dans la cause 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
 
contre 
Monsieur L______ 
représenté par Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat 
et 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
29 octobre 2012 (JTAPI/1310/2012) 


- 2/10 - 
A/537/2012 
EN FAIT 
1) 
 
Monsieur L______, domicilié à Genève, travaillait en 2008 pour la société 
X______ (ci-après : X______), de siège à Zurich. 
 
 
Dans sa déclaration fiscale 2008, remise en mai 2009, il a produit un 
certificat de salaire faisant état d’une rémunération pour cette année-ci de 
CHF 175'664.- bruts, ce qui n’incluait pas une prime de CHF 64'730.- qu’il avait 
perçue en septembre 2008. 
2) 
 
Par pli recommandé du 11 novembre 2011, l’administration fiscale 
cantonale (ci-après : AFC-GE) a ouvert une procédure en rappel d’impôt et une 
procédure pénale en soustraction d’impôt pour l’impôt cantonal et communal 
(ci-après : ICC) 2008 et pour l’impôt fédéral direct (ci-après : IFD) 2008 suite à 
une information reçue du service de la taxation. La prime encaissée en 2008 par 
l’intéressé, s’élevant à CHF 64'730.- et qui lui avait été versée par son employeur, 
ne figurait pas dans ses revenus 2008, de sorte qu’une reprise de ce montant serait 
effectuée, sous réserve des observations qu’il était invité à formuler dans les dix 
jours. 
3) 
 
Le 20 novembre 2011, M. L______ a répondu au service du contrôle de 
l’AFC-GE. Il n’avait pas cherché à soustraire ce montant aux impôts. Comme 
l’attestaient les échanges de mails avec son employeur – en anglais – des 1er et 
3 mars 2009, et la réponse de ce dernier du 20 avril 2010 – en français, le 
certificat de salaire 2008 aurait dû inclure la commission de CHF 64'730,85 qu’il 
avait reçue en septembre 2008 ; X______ avait dans un premier temps refusé. En 
avril 2010, X______ avait renoncé à récupérer cette somme dont elle lui réclamait 
le remboursement depuis novembre 2008 et annexait son certificat 2008 modifié, 
celui-ci n’étant cependant pas joint par M. L______. 
4) 
 
Par pli recommandé du 2 décembre 2011, l’AFC-GE a maintenu sa position 
telle qu’elle résultait du courrier précité du 11 novembre 2011. Elle a signifié à 
M. L______ un bordereau de rappel IFD 2008 comportant un supplément à payer 
de CHF 8'364.- avec un bordereau d’amende pour l’IFD 2008 du même montant, 
ainsi qu’un bordereau de rappel ICC 2008 s’élevant à CHF 19'416,95 assorti d’un 
bordereau d’amende du même montant, auxquels il convenait d’ajouter des 
intérêts de retard. 
5) 
 
Le 29 décembre 2011, M. L______ a élevé réclamation contre les seuls 
bordereaux d’amende ICC et IFD 2008 en reprenant son argumentation, la prime 
litigieuse n’ayant été acquise qu’en avril 2010. En mai 2009, lorsqu’il avait 
retourné sa déclaration 2008, le litige était toujours en cours. Il n’a pas contesté 
les bordereaux de reprise ICC et IFD. 


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6) 
 
Par deux décisions du 10 janvier 2012, le service du contrôle a rejeté les 
réclamations et maintenu les deux bordereaux d’amende par souci d’égalité de 
traitement. Les amendes avaient été fixées à une fois le montant des droits éludés 
et tenaient compte du fait que le contribuable n’avait intentionnellement pas 
déclaré cette prime pour l’exercice fiscal 2008 et ne s’était manifesté à aucun 
moment afin de porter à la connaissance de l’AFC-GE « l’existence de la prime 
incriminée, ni à son encaissement, ni au règlement du litige ». 
7) 
 
Le 13 février 2012, M. L______ a interjeté recours contre ces deux 
décisions auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) 
lequel, par jugement du 29 octobre 2012, lui a donné gain de cause en considérant 
que la prime litigieuse n’avait été acquise par lui qu’en 2010, comme cela résultait 
de l’échange de correspondances qu’il avait eu avec X______. De plus, le 
contribuable ayant requis de son employeur en mars 2009, selon les échanges de 
courriers électroniques produits, un certificat de salaire incluant cette prime, la 
bonne foi de l’intéressé était établie, raison pour laquelle les deux amendes étaient 
injustifiées et devaient être annulées. Le TAPI a également annulé les reprises 
d’impôt. 
 
 
Ce jugement a été expédié aux parties le 7 novembre 2012. 
8) 
 
Le 7 décembre 2012, l’AFC-GE a recouru contre ce jugement auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) en concluant à son annulation. Les réclamations faites par 
M. L______ ne portaient que sur les bordereaux d’amende, de sorte que les 
décisions sur réclamation n’avaient concerné que ces bordereaux-ci. Le TAPI ne 
pouvait dès lors annuler les reprises d’impôts, ces dernières n’étant pas litigieuses. 
D’ailleurs, les bordereaux relatifs aux reprises étaient entrés en force. Quant à la 
quotité de l’amende, elle n’avait pas à être examinée, le contribuable n’ayant pris 
aucune conclusion à ce sujet. Les décisions sur réclamation du 2 décembre 2011 
devaient être confirmées. 
9) 
 
Le TAPI a produit son dossier le 9 janvier 2013. 
10) 
Le 15 janvier 2013, le contribuable s’est déterminé en concluant au rejet du 
recours de l’AFC-GE, dans la mesure où celui-ci était recevable. En effet, devant 
le TAPI, l’AFC-GE s’était déterminée sur le fond du recours et non pas seulement 
sur les amendes. Le 23 mai 2012, elle avait en effet écrit que l’amende devait être 
confirmée tant dans son principe que dans sa quotité. Ainsi, l’AFC-GE modifiait 
ses position et conclusions au fur et à mesure des différentes juridictions saisies. 
Enfin, si les deux amendes étaient annulées, l’AFC-GE aurait dû d’office, dans le 
respect des principes de la légalité et de la bonne foi, rectifier les bordereaux de 
rappel d’impôt « qui devaient concerner l’année fiscale 2010 et non celle de 2008 
ce qui serait conforme avec les principes de périodicité et de capacité contributive 
du contribuable ». Il persistait dans ses explications et conclusions. 


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11) 
Le 28 mai 2013, le juge délégué a écrit à l’AFC-GE pour lui réclamer un 
certain nombre de pièces, et au contribuable, en le priant de fournir quelques 
précisions. 
12) 
Le 7 juin 2013, le contribuable a répondu en produisant deux pièces, soit un 
décompte de salaire au 30 novembre 2008, daté du 1er décembre 2008, selon 
lequel il avait reçu CHF 2'989,05 au titre de 13ème salaire pro rata temporis ainsi 
qu’une commission de CHF 68'188.- qui, après déduction des charges sociales, 
représentait une créance de X______ de CHF 64'730.-. Etait annexé également un 
courrier électronique de X______ à M. L______ du 3 mars 2009, rédigé en 
anglais, constituant une réponse à la requête qu’il avait lui-même adressée à 
X______ le 1er mars 2009, accusant réception du certificat de salaire sur lequel ne 
figurait pas la commission qu’il avait perçue en septembre 2008. Il demandait que 
celle-ci soit incluse dans son revenu 2008. Selon la réponse de X______, la 
commission qu’il mentionnait avait été prise en considération en septembre 2008, 
de même que la commission négative de novembre. L’employeur n’avait donc pas 
émis d’autres certificats de salaire annuel. 
13) 
Quant à l’AFC-GE, qui était invitée à indiquer si cette commission de 
CHF 64'730.- avait été imposée au titre de revenu ICC/IFD pour l’année fiscale 
2010, elle a répondu le 21 juin 2013 que le contribuable n’avait jamais déclaré la 
somme incriminée, ni dans sa déclaration fiscale 2008, au moment de son 
encaissement, ni par dénonciation spontanée, au moment où il avait eu gain de 
cause, lorsque son employeur l’avait informé en avril 2010 qu’il renonçait à 
recouvrir ladite prime. Il appartenait au contribuable et non à l’employeur de 
celui-ci d’informer l’AFC-GE des éléments pouvant être pris en compte dans la 
taxation. La procédure en rappel et en soustraction d’impôt avait été ouverte pour 
l’année 2008. En conséquence, cette prime n’avait pas été imposée en 2010. Elle 
devait bien l’être en 2008, année au cours de laquelle elle avait été perçue. Ce 
n’était qu’au moment de la réception du nouveau certificat de salaire établi pour 
l’année 2008 en date du 19 mars 2010 par l’employeur que l’AFC-GE avait eu 
connaissance du versement de cette prime. L’AFC-GE a d’ailleurs produit une 
lettre datée du 20 avril 2010 que X______ avait envoyée à la direction des 
finances de la Ville de Genève (sic), accompagnée du certificat de salaire modifié 
précité. Il résultait de ce courrier qu’en 2008, X______ avait versé par erreur à M. 
L______ une prime de CHF 64'730,85. Suite au départ de ce collaborateur, 
intervenu en octobre 2008, X______ avait requis la restitution de ce montant et 
annulé la prime en question en novembre 2008. Les revenus brut et net de 
l’intéressé avaient été adaptés en conséquence. Cependant, M. L______ n’avait 
pas remboursé le montant en cause, ce qui avait incité X______ à engager une 
procédure de poursuite à laquelle il avait fait opposition. Entre-temps, X______ 
avait décidé de passer cette somme par pertes et profits et de modifier en 
conséquence ledit certificat de salaire. Selon le nouveau certificat de salaire pour 
l’année 2008, émis le 19 mars 2010, le salaire brut pour 2008 s’était élevé à CHF 


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240'394.-, soit un salaire net de CHF 219'748.-. Selon la feuille annexée datée du 
16 avril 2010, la somme de CHF 64'730.- apparaissait comme étant une 
commission versée en trop et non remboursée par l’employé. 
14) 
Ces documents ont été transmis au contribuable, qui a été invité à se 
déterminer à leur sujet d’ici le 12 juillet 2013. 
15) 
Le 12 juillet 2013, M. L______ a répété que le 7 juin 2013, il avait rapporté 
la preuve qu'il n'avait juridiquement acquis la somme de CHF 64'730,85 qu'au 
mois d'avril 2010, après avoir entrepris toutes les démarches nécessaires auprès de 
son ex-employeur afin de faire rectifier le certificat de salaire 2008. S'il n'avait pas 
mentionné ce montant dans sa déclaration fiscale 2008, c'était parce qu'il s'agissait 
d'une créance en faveur de X______, cette dernière réclamant la restitution de ce 
montant jusqu'en avril 2010. Dès lors, cette somme ne lui était pas acquise 
juridiquement en 2008 et il ne pouvait en disposer. 
 
 
L'AFC-GE alléguait dans son courrier du 21 juin 2013 n'avoir eu 
connaissance de ce montant que suite à la transmission par X______ du certificat 
de salaire de M. L______ pour l'année 2010. Or, le contribuable s'était entretenu 
verbalement avec des collaborateurs de l'AFC-GE pour les informer « de la 
commission négative de CHF 64'730,85 ». Il lui avait alors été indiqué qu'il devait 
établir sa déclaration fiscale pour l'année 2008 conformément à son certificat de 
salaire, sans tenir compte de cette commission. M. L______ s'était fié de bonne 
foi à ces instructions de l'AFC-GE. Dans son courrier du 21 juin 2013, l'AFC-GE 
retenait dans un premier temps que ce versement était indu, pour admettre 
quelques lignes plus bas qu'il s'agissait d'un élément susceptible d'être pris en 
compte dans la taxation de l'intéressé pour 2008. L'AFC-GE persistait à tort à 
vouloir imposer cette somme en 2008, alors même qu'elle reconnaissait qu'au 
cours de cette année-ci, cette somme n'appartenait pas juridiquement à 
M. L______. 
 
 
Le recours devait être rejeté et le jugement du TAPI confirmé. 
16) 
Ce courrier a été transmis pour information aux autres parties et la cause 
gardée à juger. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 
2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 


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2) 
 
Le litige porte sur le point de savoir si le contribuable a sciemment omis de 
déclarer en 2008 la prime de CHF 64'730.- qu'il avait reçue de son employeur en 
septembre 2008, alors que celle-ci n'était pas incluse dans le revenu annuel de 
CHF 175'664.- mentionné dans le certificat de salaire 2008 remis à l'AFC-GE en 
mai 2009 avec sa déclaration fiscale 2008. 
3) 
 
Il résulte du dossier qu'en octobre 2008, X______ a licencié M. L______ et 
qu'en novembre 2008, son employeur avait réclamé à l'intéressé le remboursement 
de ladite prime. X______ n'y avait renoncé qu'en avril 2010. Dès lors, rien 
n'empêchait M. L______ d'indiquer spontanément à l'AFC-GE en mai 2009 qu'un 
litige l'opposait à son ex-employeur au sujet du versement de CHF 64'730.- qu'il 
avait bien reçu en septembre 2008, sans attendre que l'AFC-GE n'ouvre une 
procédure de contrôle à son encontre. 
 
 
Certes, en mars 2009, il avait demandé à X______ d'établir un certificat de 
salaire 2008 tenant compte de ce versement, ce que son ex-employeur avait 
refusé, pour accéder à sa demande en avril 2010. 
 
 
M. L______ allègue avoir téléphoné à l'AFC-GE et s'être fié aux indications 
que lui aurait données un fonctionnaire, raison pour laquelle il n'avait pas fait état 
du versement de CHF 64'730.-, se contentant de produire le certificat de salaire 
initial établi par X______. 
 
 
M. L______ n'indique pas le nom du fonctionnaire qui l'aurait renseigné et 
n'établit d'aucune manière qu'il aurait reçu de telles indications. En tout état, 
celles-ci ne sauraient constituer des assurances ou des promesses auxquelles 
M. L______ pouvait se fier. 
4) 
 
Le litige concerne l'année fiscale 2008. Il est donc régi par l'ancien droit 
s'agissant de l'ICC, soit la loi sur l'imposition des personnes physiques – impôt sur 
le revenu (revenu imposable) du 22 septembre 2000 (aLIPP-IV - D 3 14) et le 
règlement d'application de celle-ci du 14 novembre 2001 (aRIPP-IV - D 3 14.01), 
les dispositions de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 
(LIFD - RS 642.11) n'ayant pas été modifiées. 
5) 
 
Considérant qu'en application des art. 50 et 51 de la loi de procédure fiscale 
du 4 octobre 2001 (LPFisc - D 3 17), il avait les mêmes compétences que 
l'AFC-GE et pouvait déterminer les éléments imposables et cas échéant, réformer 
la taxation au détriment du contribuable, le TAPI a examiné le bien-fondé de la 
reprise de CHF 64'730.-, même si cette dernière n'était pas contestée, dès lors que 
celui-ci conditionnait le fondement des amendes. 
 
 
Certes, le TAPI dispose bien du pouvoir que lui reconnaissent les art. 50 et 
51 LPFisc, mais il ne pouvait revoir des bordereaux de reprise entrés en force, 
faute d'avoir été contestés par le biais d'une réclamation puis d'un recours. Ce 


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faisant, le TAPI a statué ultra petita alors qu'il était lié par les conclusions des 
parties (art. 69 al. l LPA), celles prises devant lui dans le recours du 9 février 2012 
portant sur l'annulation uniquement des décisions de l'AFC-GE du 10 janvier 
2012, soit les amendes ICC et IFD 2008, comme cela résulte explicitement de la 
page 5 dudit acte, ces décisions-ci étant celles prises sur réclamation. 
 
 
En l'espèce, le TAPI a consacré de longs développements au moment où le 
revenu, soit cette prime, avait été réalisé, les art. l aLIPP-IV et 16 LIFD 
soumettant à l'impôt sur le revenu l'ensemble des revenus du contribuable, sans 
pour autant préciser quand il y a lieu de considérer que ce revenu est réalisé. 
 
 
Il existe une abondante jurisprudence s'agissant du moment où une créance 
peut être considérée comme acquise (à la facturation ou à l'encaissement 
ATA/462/2007 du 18 septembre 2007 ; si le débiteur apparaissait comme 
définitivement insolvable ATA/665/2006 du 12 décembre 2006 ; ATA/440/2005 
du 21 juin 2005). En l'espèce cependant, telle n'est pas la question puisqu'en 
septembre 2008, M. L______ a encaissé cette prime dont il a su, dès novembre 
2008, que son employeur entendait lui demander le remboursement. Quand bien 
même ce montant n'apparaissait pas dans le certificat de salaire que X______ lui 
avait délivré pour l'année 2008 suite à son licenciement survenu en octobre 2008, 
M. L______ a bénéficié de ce montant jusqu'à ce que son employeur renonce à lui 
en réclamer le remboursement en avril 2010. Il lui incombait ainsi de la 
mentionner sous la rubrique « observations » par exemple, au lieu d'adopter le 
comportement que lui a reproché l'AFC-GE dans ses deux décisions sur 
réclamation, et de n'en avoir fait état à aucun moment, ni à l'encaissement de 
ladite prime en septembre 2008, ni au règlement du litige en avril 2010, mais en 
attendant la procédure de contrôle pour donner les explications précitées. 
6) 
a. 
Selon l’art. 175 al. 1 LIFD, le contribuable qui, intentionnellement ou par 
négligence, fait en sorte qu’une taxation ne soit pas effectuée alors qu’elle devrait 
l’être, ou qu’une taxation entrée en force soit incomplète est puni d’une amende 
(al. 1). En règle générale, l’amende est fixée au montant de l’impôt soustrait. Si la 
faute est légère, l’amende peut être réduite jusqu’au tiers de ce montant ; si la 
faute est grave, elle peut au plus être triplée (al. 2). L’art. 69 LPFisc a une teneur 
identique de sorte que les mêmes principes valent en matière de soustraction aux 
plans cantonal et fédéral (ATA/42/2011 du 25 janvier 2011 consid. 4 ; 
ATA/715/2010 du 19 octobre 2010 consid. 9). 
 
 
La réalisation d’une soustraction fiscale suppose la réunion de trois 
éléments : la soustraction d’un montant d’impôt, la violation d’une obligation 
légale incombant au contribuable et la faute de ce dernier. Sur le plan subjectif, la 
soustraction fiscale suppose un agissement intentionnel de l’auteur (Arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_480/2009 du 16 mars 2010 consid. 5.1 et les références 
citées). Le contribuable doit donc avoir agi intentionnellement, soit avec 
conscience et volonté. Le dol éventuel suffit ; il suppose que l’auteur envisage le 


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résultat dommageable, mais agit néanmoins parce qu’il s’en accommode au cas où 
ce dernier se produirait (ATF 130 IV 58 consid. 8.2 p. 61 ; Arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_1007/2012 du 15 mars 2013 consid. 5.1). 
 
b. 
La prévention d’un comportement intentionnel est considérée comme 
réalisée en matière de soustraction fiscale lorsqu’il est établi avec une sécurité 
suffisante que le contribuable était conscient que les informations qu’il a fournies 
étaient incorrectes ou incomplètes. Si cette conscience est avérée, il faut présumer 
qu’il a volontairement voulu tromper les autorités fiscales ou, du moins, qu’il a 
agi par dol éventuel afin d’obtenir une taxation moins élevée. Cette présomption 
ne se laisse pas facilement renverser, car aucun autre motif ne pourrait conduire 
un contribuable à fournir au fisc des informations incorrectes ou incomplètes 
(ATF 114 Ib 27 consid. 3a p. 29 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2A.607/2006 du 
24 avril 2007 consid. 3.3). 
 
c. 
Selon la jurisprudence constante, l’autorité doit faire preuve de sévérité afin 
d’assurer le respect de la loi. Elle jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour 
infliger une amende et en fixer le montant. L’autorité de recours ne censure que 
l’abus du pouvoir d’appréciation (ATA/42/2011 précité consid. 6 ; ATA/693/2009 
du 22 décembre 2009 consid. 10a ; ATA/410/2007 du 28 août 2007 consid. 20 et 
les autres références citées). 
7. 
 
En l’espèce, la quotité des amendes infligées au contribuable correspond 
aux montants de l’IFD et de l’ICC qui ont été éludés, l’infraction ayant été 
commise par intention, à tout le moins par dol éventuel, aucune circonstance 
atténuante n’étant réalisée (ATA/343/2013 du 4 juin 2013). 
 
 
Partant, les bordereaux de rappel d'ICC et d'IFD 2008, établis en application 
respectivement des art. 59 LPFisc et 151 al. l LIFD, de même teneur, étaient 
parfaitement exacts comme indiqué ci-dessus. 
8. 
 
En conséquence, le recours de l'AFC-GE sera admis, le jugement du TAPI 
annulé et les décisions sur réclamation du 10 janvier 2012 ainsi que les 
bordereaux de rappel d'impôts et d'amendes rétablis. 
 
 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de 
M. L______. Dans la mesure où la recourante a conclu à l'annulation du jugement 
du TAPI du 29 octobre 2012, il se justifie d'annuler également l'indemnité de 
procédure de CHF 1'000.- qui avait été allouée par celui-ci à M. L______, à 
charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA). 
 
* * * * * 
 


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PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 7 décembre 2012 par l’administration fiscale 
cantonale contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
29 octobre 2012 ; 
au fond : 
l’admet ; 
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 octobre 2012 ; 
rétablit les décisions sur réclamation du 10 janvier 2012 ainsi que les bordereaux de 
rappel d'impôts et d'amendes ICC et IFD 2008 ; 
met à la charge de Monsieur L______ un émolument de CHF 1'000.- ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
l’administration 
fiscale 
cantonale, 
à 
Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat de Monsieur L______, à l’administration fédérale 
des contributions, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
le président siégeant : 


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S. Hüsler Enz 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :