ge_gerichte · A/3284/2011 · 2012-10-03 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 03.10.2012 A/3284/2011

A/3284/2011
ATAS/1193/2012
du 03.10.2012
( PC
)
, ADMIS/RENVOI
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3284/2011
ATAS/1193/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 3 octobre 2012
4
ème
Chambre
En la cause
Monsieur K__________, domicilié à Carouge, représenté par la VILLE DE CAROUGE, Service des Affaires sociales
recourant
contre
SERVICE DES PRESTATIONS COMPLEMENTAIRES, sis route de Chêne 54, 1208 Genève
intimé
EN FAIT
Monsieur K__________ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1952, de nationalité turque, est arrivé en Suisse en 1983. Le 17 janvier 2003, l’assuré a épousé Madame L__________, ressortissante bolivienne, dont il a eu deux enfants, nés en 2002, respectivement 2003.
Présentant un degré d'invalidité de 67%, l’assuré est au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité depuis le 1
er
octobre 2001 selon décision du 30 décembre 2003. Depuis lors, cette rente n'a fait l'objet d'aucune modification.
Par demande datée du 11 février 2004 déposée auprès de l'Office cantonal des personnes âgées (OCPA ; aujourd’hui : le Service des prestations complémentaires, ci-après le SPC ou l’intimé), l'assuré a sollicité l'octroi de prestations complémentaires.
Par décision du 8 novembre 2005, le SPC a accordé des prestations complémentaires à l'assuré avec effet au 1
er
février 2003. Selon le plan de calcul des prestations, le SPC a tenu compte d’un gain potentiel de l’épouse. Depuis la date de leur octroi, ces prestations ont fait l'objet de plusieurs décisions faisant varier les montants alloués en fonction des changements intervenus au chapitre des dépenses reconnues ou du revenu déterminant de l'assuré. A compter du 1
er
février 2009, le SPC a tenu compte en outre d’un gain potentiel annuel de l’assuré de 12'480 fr.
Par décision du 1
er
novembre 2010, le SPC a recalculé le droit aux prestations complémentaires de l’assuré dès le 1
er
juillet 2010 et informé l'assuré que le nouveau calcul laissait apparaître « un trop versé » pour la période rétroactive du 1
er
juillet 2010 au 30 novembre 2010: il avait perçu des prestations complémentaires cantonales de 962 fr. par mois au lieu de 846 fr. par mois sur la même période. En conséquence, le SPC lui a réclamé la restitution de la différence à hauteur de 580 fr. Il a également fixé à 846 fr. par mois le montant des prestations dues à partir du mois de décembre 2010. À cette décision était joint un plan de calcul pour la période du 1
er
juillet au 30 novembre 2010, laissant apparaître un gain potentiel de l’épouse estimé à 31'561 fr. et un gain potentiel annuel de l’assuré de 12'480 fr. En outre, un subside d’assurance-maladie a été accordé à l’assuré, son épouse et ses deux enfants.
Par décision du 30 novembre 2010, le SPC a renouvelé en substance sa première décision du 1
er
novembre 2010 en réclamant à l'assuré la restitution d'un « trop versé » de 580 fr. représentant la différence entre un droit aux prestations à hauteur de 846 fr. par mois à compter du 1
er
juillet 2010 et le montant de 962 fr. par mois effectivement versé du 1
er
janvier 2010 au 30 novembre 2010. À cette décision était joint un plan de calcul pour cette même période, imputant à l'assuré un gain potentiel annuel de 12'480 fr.
Le 1
er
décembre 2010, l'assuré, représenté par le Service des Affaire sociales de la Ville de Carouge, a formé opposition à la décision du 1
er
novembre 2010, concluant à l'annulation de la demande de remboursement. À l'appui de sa requête, il a fait valoir que le montant des allocations familiales pris en compte pour ses enfants était erroné, ces derniers ne percevant « à l'heure actuelle […] aucune allocation familiale ».
Par courrier daté du 20 décembre 2010, le SPC a fixé le droit aux prestations complémentaires de l'assuré à 10'704 fr. par an à titre de prestations complémentaires cantonales, soit 892 fr. par mois à compter du 1
er
janvier 2011. Dans le plan de calcul annexé, un gain potentiel annuel de 12'700 fr. était imputé à l'assuré pour l'année 2011.
Dans un courrier du 17 janvier 2011, l'assuré, par l’intermédiaire de sa mandataire, a formé opposition à la « décision du 20 décembre 2010 » et prié le SPC de modifier cette dernière. À l'appui de ses conclusions, il a fait valoir qu'il percevait une rente entière de l'assurance-invalidité depuis le 1
er
octobre 2001 et que de ce fait, aucun gain potentiel ne devait lui être appliqué et cela, depuis qu'il est bénéficiaire de prestations complémentaires du SPC. Par ailleurs, l'assuré a indiqué que le montant des allocations familiales pris en compte pour ses enfants était toujours erroné.
Le 14 février 2011, l’assuré a communiqué au SPC le jugement rendu le 19 janvier 2011 par le Tribunal de première instance, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, autorisant les époux à vivre séparément. Le juge a attribué la jouissance exclusive du domicile conjugal à l’épouse, retiré la garde des enfants aux parents et ordonné leur placement en foyer durant l'année scolaire 2010/2011.
Par courrier du 24 février 2011, l'assuré a informé le SPC qu'il avait quitté le domicile conjugal et vivait seul depuis le 17 février 2011 dans un hôtel situé à Carouge. Invoquant la précarité de sa situation financière, il a prié le SPC de recalculer le montant de ses prestations complémentaires rapidement.
En date du 20 mai 2011, l’assuré a transmis au SPC copie de la communication de l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (OAI) du 22 mars 2011, l’informant qu'après examen, son degré d'invalidité n'avait pas changé au point d'influencer son droit à la rente, de sorte qu'il continuait de bénéficier de la rente entière versée jusque-là.
Par décision du 20 septembre 2011, le SPC a admis partiellement les oppositions formées par l'assuré les 1
er
décembre 2010 et 17 janvier 2011 contre les décisions du 1
er
novembre, respectivement du 20 décembre 2010, en retenant à titre d'allocations familiales un montant annuel de 4'800 fr. en lieu et place de 6'000 fr. Pour le surplus, il a persisté à tenir compte d’un gain potentiel annuel de 12'480 fr. en 2010 et 12'700 fr. en 2011, soit 2/3 du montant maximum destiné à la couverture des besoins vitaux d'une personne seule, motif pris que l’assuré était âgé de moins de 60 ans et s’est vu reconnaître un taux d’invalidité de 67 %.
Pour tenir compte de la séparation d'avec son épouse, le SPC a également procédé à un nouveau calcul du droit aux prestations complémentaires de l'assuré avec effet au 1
er
mars 2011, « premier jour du mois qui suit la séparation effective », d'où un solde après compensation de 382 fr. en faveur de ce dernier.
Enfin, le SPC a fixé à 1'250 fr. le montant des prestations complémentaires dues chaque mois à l'assuré à partir du 1
er
octobre 2011.
17. Par acte daté du 17 octobre 2011, l'assuré, représenté par sa mandataire, interjette recours contre la décision sur opposition du SPC du 20 septembre 2011, concluant à son annulation en tant qu'elle prend en compte l'existence d'un gain potentiel. Il reproche au SPC de ne pas avoir examiné si son gain potentiel devait être réduit ou supprimé pour de justes motifs. Il fait valoir qu'il est invalide à 67,3%, a droit à une rente entière depuis le 1
er
octobre 2010 et n'exerce plus d'activité salariée depuis plus de dix ans pour des raisons de santé. Pour étayer ses affirmations, il produit deux certificats médicaux du Dr M__________, spécialiste FMH en cardiologie, datés du 17 octobre 2011 et du 23 janvier 2012, attestant d'une incapacité de travail à 100% du 1
er
novembre 2010 au 17 octobre 2011, respectivement du 17 octobre 2011 au 26 janvier 2012 pour des raisons cardiologiques.
18. Dans sa réponse du 16 novembre 2011, l'intimé conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. À l'appui de ses conclusions, il soutient en substance qu'hormis des motifs de santé, le recourant n'invoque aucun élément qui aurait pour effet de l'empêcher de travailler (âge, formation, connaissances linguistiques, activité antérieure, absence de la vie professionnelle, caractère admissible d'une activité, circonstances personnelles et marché du travail). Pour le surplus, l'intimé relève que le recourant ne prouve pas non plus avoir procédé à des recherches d'emploi au cours de ces dernières années.
19. Entendu en comparution personnelle le 25 janvier 2012, le recourant déclare que compte tenu de sa rente entière d'invalidité et de son incapacité totale de travailler jusqu'à ce jour attestée par certificat médical, l'intimé ne devrait pas prendre en compte un gain hypothétique, même si son degré d'invalidité est inférieur à 70%. Il ajoute qu'on lui a diagnostiqué un cancer l'année dernière et que d'un point de vue cardiaque, la situation s'est dégradée avec 4 ou 5 interventions à l'hôpital au cours de ces dernières années.
Pour sa part, l'intimé indique qu'un nouveau calcul supprimant le gain potentiel sera effectué prochainement, vu que le recourant a eu 60 ans en janvier 2012.
Dans ses observations datées du 15 février 2012, l'intimé déclare consentir à supprimer la prise en compte du revenu hypothétique du recourant pour la détermination du droit aux prestations complémentaires. Toutefois, il limite cette concession en supprimant le revenu hypothétique du recourant, non pas à partir du 1
er
juillet 2010, mais seulement à compter du 1
er
janvier 2011, parce que l'opposition du 1
er
décembre 2010 à la décision du 1
er
novembre 2010 concernait uniquement le montant retenu à titre d'allocations familiales et que seule la décision du 20 décembre 2010 avait fait l'objet d'une opposition en raison de la prise en compte d'un revenu hypothétique pour l'année 2011.
Par courrier du 6 mars 2012, le recourant prend acte de la renonciation, par l'intimé, à la prise en compte d'un gain potentiel dès le 1
er
janvier 2011. Pour le surplus, il conclut à la suppression de celui-ci « dès son introduction erronée, soit au 1.1. 2008 », dès lors que l’intimé ne pouvait pas ignorer l’existence des droits acquis liés à la coordination des assurances sociales.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 3 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 6 octobre 2006 (LPC ; RS 831.30). Elle statue aussi, en application de l'art. 134 al. 3 let. a LOJ, sur les contestations prévues à l'art. 43 de la loi cantonale sur les prestations cantonales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité du 25 octobre 1968 (LPCC; RS J 7 15).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Les dispositions de la LPGA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, s'appliquent aux prestations complémentaires fédérales, à moins qu'il n'y soit expressément dérogé (art. 1 al. 1 LPC). Il en va de même en matière de prestations complémentaires cantonales (cf. art. 1A let. b LPCC).
En matière de prestations complémentaires fédérales, les décisions sur opposition sont sujettes à recours dans un délai de 30 jours (art. 56 al. 1 et 60 al. 1
er
LPGA; cf. également art. 9 de la loi cantonale du 14 octobre 1965 sur les prestations fédérales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité LPFC; J 7 10) auprès du tribunal des assurances du canton de domicile de l'assuré (art. 58 al. 1 LPGA).
S'agissant des prestations complémentaires cantonales, l'art. 43 LPCC prévoit la même voie de droit.
Interjeté en temps utile devant le tribunal compétent, le recours est recevable sous cet angle (art. 56 al. 1, 58 al. 1 et 60 LPGA; art. 43 LPCC).
L’objet du litige porte sur la question de savoir si c’est à bon droit que l’intimé a pris en compte un gain potentiel du recourant dans le calcul des prestations complémentaires, à savoir 12'480 fr. en 2010 et 12'700 fr. en 2011.
Le recourant, dans sa dernière écriture, a conclu à la suppression du gain potentiel depuis le 1
er
janvier 2008.
Dans ses dernières conclusions du 15 mai 2012, l’intimé a consenti à supprimer le gain potentiel dès le 1
er
janvier 2011 seulement, considérant que le recourant n’a contesté la prise en compte dudit gain que dans son opposition du 1
er
décembre 2010 à l’encontre de la décision du 20 décembre 2010, laquelle prend effet au 1
er
janvier 2011.
a) Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, si aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF
131 V 164
consid. 2.1,
125 V 414
consid. 1a,
119 Ib 36
consid. 1b et les références citées).
L’objet du litige dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui – dans le cadre de l’objet de la contestation déterminé par la décision – constitue, d’après les conclusions du recours, l’objet de la décision effectivement attaqué. Selon cette définition, l’objet de la contestation et l’objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l’objet de la contestation, mais non pas dans l’objet du litige (ATF
125 V 414
consid. 1b et 2 et les références citées).
Lorsque l'opposition ne concerne pas toute la décision, mais seulement une partie de celle-ci dans la mesure fixée par les griefs soulevés, la décision entre partiellement en force (ATF
119 V 347
consid. 1b; voir également ATFA non publié U 152/01 du 8 octobre 2003, consid. 3). Cela étant, la procédure d'opposition ne doit pas être traitée de manière par trop formaliste, mais de façon pragmatique (KIESER, ATSG-Kommentar, N. 26 ad art. 52 LPGA). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d’économie de procédure, à une question en état d’être jugée qui excède l’objet du litige, c’est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l’objet initial du litige que l’on peut parler d’un état de fait commun, et à la condition que l’administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF
130 V 503
,
122 V 36
consid. 2a et les références). Ainsi, lorsque l'assuré ne se contente pas de faire opposition à la décision initiale, mais qu'il élève simultanément d'autres prétentions sur lesquelles l'assureur social se prononce ensuite dans sa décision sur opposition, l'on a affaire à une extension licite de l'objet du litige fondée sur l'existence d'un lien étroit entre les questions traitées (ATF non publié
9C_165/2007
du 14 septembre 2007, consid. 1.2 in SVR 2008, AVS No 14).
b) Dans le cas particulier, la décision du 1
er
novembre 2010 avait pour objet de recalculer le droit aux prestations complémentaires du recourant pour la période du 1
er
juillet au 30 novembre 2010. Dans son opposition du 1
er
décembre 2010, le recourant n'a pas contesté le gain potentiel de 12'480 fr. que l'intimé lui a imputé pour l'année 2010, mais uniquement le montant retenu à titre d'allocations familiales.
Quant à la décision du 20 décembre 2010, elle avait pour objet de fixer le droit aux prestations complémentaires du recourant pour 2011. Par opposition du 17 janvier 2011, le recourant a contesté la prise en considération d'un gain potentiel « depuis qu'il est bénéficiaire de prestations complémentaires de votre Service ».
La Cour de céans constate que dans sa décision sur opposition querellée, l'intimé a non seulement confirmé l'existence d'un gain potentiel de 12'700 fr. en 2011, il s'est également prononcé sur la question du gain potentiel 2010 en retenant un montant de 12'480 fr. à ce titre. Par conséquent, il convient de considérer qu'il existe un lien étroit entre le gain potentiel 2010 et 2011 et qu’eu égard à l'opposition du 17 janvier 2011 et du contenu de la décision sur opposition du 20 septembre 2011, l'objet du litige concerne non seulement l'imputation d'un gain potentiel en 2011, mais aussi en 2010.
S'agissant des années 2008 et 2009, elles ne font l'objet ni des décisions des 1
er
novembre et 20 décembre 2010, ni de la décision sur opposition du 20 septembre 2011. Ainsi, en tant que les conclusions prises par le recourant le 6 mars 2012 réclament la suppression du gain potentiel à compter du 1
er
janvier 2008, elles sont irrecevables, ce d'autant qu'elles ont été prises après l'expiration du délai de recours de 30 jours (art. 60 LPGA).
Selon l'art. 53 al. 3 LPGA, l'assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de recours (reconsidération
pendente
lite
). En l'espèce, la concession faite par l'intimé est intervenue après le premier échange d'écritures. En principe, la voie de la reconsidération n'était donc plus ouverte à l'intimé (Ueli KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, 2
ème
éd. 2009, n. 46 ad art. 53), de sorte que sa concession du 15 février 2012 doit être considérée comme une simple proposition faite au juge (ATF
109 V 234
consid. 2 ; ATF non publié
9C_159/2007
du 3 octobre 2007, consid. 2).
À la lumière de ce qui précède, il reste à déterminer dans quelle mesure la renonciation par l'intimé à l'imputation d'un gain potentiel au recourant pour les années 2010 et 2011 est matériellement fondée.
Selon l'art. 9 al. 5, let. c LPC, le Conseil fédéral édicte des dispositions sur la prise en compte du revenu de l'activité lucrative pouvant raisonnablement être exigée de personnes partiellement invalides.
En matière de gain potentiel, l'art. 14a al. 2 de l'Ordonnance sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 15 janvier 1971 (ci après OPC-AVS/AI) prévoit que pour les invalides âgés de moins de 60 ans, le revenu de l'activité lucrative à prendre en compte correspond au moins au montant maximum destiné à la couverture des besoins vitaux des personnes seules selon l'art. 10, al. 1, let. a, ch. 1, LPC, augmenté d'un tiers, pour un taux d'invalidité de 40 à moins de 50% (let. a, nouvelle teneur dès le 1
er
janvier 2008), au montant maximum destiné à la couverture des besoins selon la let. a, pour un taux d’invalidité de 50 à moins de 60% (let. b) et aux deux tiers du montant maximum destiné à la couverture des besoins vitaux selon la let. a, pour un taux d'invalidité de 60 à moins de 70% (let. c, nouvelle teneur dès le 1
er
janvier 2004). Cette disposition règle ainsi la prise en compte d’un gain potentiel pour les bénéficiaires d’un quart de rente d’invalidité, respectivement d’une demi-rente d’invalidité et de trois quarts de rente d’invalidité (cf. art. 28 al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 - LAI ; RS 831.20).
Il sied de relever que dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, l'art. 14a al. 2 let. c OPC-AVS/AI prévoyait qu'en matière de gain potentiel pour les invalides âgés de moins de 60 ans, le revenu de l'activité lucrative à prendre en compte correspondait au moins aux deux tiers du montant maximum destiné à la couverture des besoins vitaux selon la let. a, pour un taux d'invalidité de 60 à 66
2/3
%.
Dans le cadre de la 4
ème
révision de l'assurance-invalidité du 21 mars 2003, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2004, la LAI a relevé le seuil d'accès à la rente entière d’invalidité en faisant dépendre l'octroi de celle-ci d'un taux d'invalidité d'au moins 70% au lieu d’au moins 66
2/3
% précédemment. Au surplus, ladite révision prévoit qu'un taux d'invalidité de moins de 70%, mais d'au moins 60% donne droit à trois quarts de rente (art. 28 al. 2 LAI). Cependant, aux termes de la lettre f. des dispositions finales de la modification du 21 mars 2003 relatives à la garantie des droits acquis, les rentes entières en cours perçues au titre d'un taux d'invalidité égal ou supérieur à 66
2/3
% continuent d'être versées après l'entrée en vigueur de la présente modification à tous les rentiers qui, à ce moment là, auront atteint l'âge de 50 ans.
Dans le cas d'espèce, le recourant présentait un taux d'invalidité de 67% et était âgé de 51 ans révolus lors de l'entrée en vigueur de la 4
ème
révision de l'assurance-invalidité, raison pour laquelle la rente entière qu'il percevait depuis le 1
er
octobre 2001, selon décision du 30 décembre 2003, a continué à lui être versée.
Il découle de ce qui précède que dans le cadre de la 4
ème
révision de l'assurance-invalidité du 21 mars 2003, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2004 également,
l'art. 14a OPC a été adapté en fonction des nouveaux taux d'invalidité. Pour le reste, un éventuel gain potentiel continue à ne pouvoir être imputé qu'aux personnes partiellement invalides (cf. CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2
ème
éd. 2009, pp. 152 et ss).
Se pose dès lors la question de savoir si malgré le texte clair de l'art. 9 al. 5, let. c LPC qui ne permet « la prise en compte du revenu de l'activité lucrative pouvant raisonnablement être exigée de personnes partiellement invalides et de veuves sans enfants mineurs », l'art. 14a al. 2 let. c OPC peut être opposé au recourant en tant qu'il autorise la prise en compte d'un gain potentiel jusqu'à un degré d'invalidité de « moins de 70% ».
En matière d'interprétation, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de celle-ci n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de son texte sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF
131 V 90
consid. 4.1 ; voir aussi ATF
130 II 71
consid. 4.2,
129 V 165
consid. 3.5).
Les ordonnances d'exécution du Conseil fédéral doivent se limiter à exécuter les lois, c'est-à-dire rester dans le cadre tracé par celles-ci (
intra legem
et
secundum
legem
). En premier lieu, l'ordonnance d'exécution doit se rapporter à la même matière que celle qui fait l'objet de la loi qu'elle exécute. Ensuite, elle ne peut ni abroger, ni modifier cette loi. En troisième lieu, elle doit rester dans le cadre tracé et la finalité poursuivie par la loi et se contenter de préciser la réglementation dont celle-ci contient le fondement (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2
ème
éd. 2006, pp. 544 et ss). Enfin, l'ordonnance d'exécution ne doit pas imposer au citoyen de nouvelles obligations qui ne sont pas prévues par la loi, et ceci même si ces compléments sont conformes au but de la loi (ATF
129 V 95
consid. 2.1;
126 V 226
consid. 5a). Le juge peut, sur recours, refuser d'appliquer une ordonnance d'exécution illégale (ATF124 II 241 consid. 4g; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit. p. 546).
Etant donné que dans le cas particulier le recourant a continué à percevoir sa rente entière sous l'empire de la 4
ème
révision de l'assurance-invalidité malgré son taux d'invalidité de 67%, au titre de la garantie des droits acquis au sens de la lettre f. des dispositions finales de la modification de la LAI du 21 mars 2003, il serait contraire à l'art. 9 al. 5 LPC d'appliquer l'art. 14a OPC de manière à lui imputer un gain potentiel alors qu'il n'est pas « partiellement invalide » au sens légal du terme, car au bénéfice d'une rente entière. Pour le surplus, il serait contraire à la cohérence du système voulu par le législateur de considérer qu'une même personne puisse prétendre à une rente entière tout en se voyant imputer un gain potentiel (CARIGIET/KOCH, op. cit. pp. 151-152). A cela s’ajoute le fait que l’état de santé du recourant semble s’être considérablement dégradé ces dernières années, notamment sur le plan cardiologique, au point qu’il est en totale incapacité de travail.
Par conséquent, c’est à tort que l'intimé a pris en compte un gain potentiel dans le calcul des prestations complémentaires du recourant, en 2010 et 2011.
Pour les années antérieures, seule demeure ouverte la voie de la reconsidération, étant rappelé que selon la jurisprudence, l'administration est libre de révoquer une décision manifestement erronée, dont la rectification revêt une importance notable (cf. art. 53 al. 2 LPGA) et, partant, de régler les modalités de la reconsidération. Le juge n'a, quant à lui, pas le pouvoir de la contraindre à reconsidérer une telle décision ni, à plus forte raison, de lui prescrire, à défaut d'une règle positive, les modalités d'un tel réexamen (ATF
119 V 180
consid. 3 p.183; arrêt
8C_526/2008
du 8 décembre 2008).
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision de l'intimé du 20 septembre 2011 annulée en tant qu'elle impute un gain potentiel au recourant en 2010 et 2011. La cause sera renvoyée à l'intimé pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La procédure étant gratuite, il n'est pas perçu de frais (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable en tant qu’il porte sur les années 2010 et 2011.
Au fond :
L'admet.
Annule la décision sur opposition du 20 septembre 2011.
Renvoie la cause à l'intimé pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 - LTF; RS 173.110) aux conditions de l’art. 95 LTF pour ce qui a trait aux prestations complémentaires fédérales, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (articles 113 ss LTF) aux conditions de l’art. 116 LTF pour ce qui a trait aux prestations complémentaires cantonales. Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le