ge_gerichte · ATA/537/2011 · 2011-08-30 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2350/2011-FPUBL 
ATA/537/2011 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 30 août 2011 
 
dans la cause 
 
Madame B______ 
représentée par Me Giuseppe Donatiello, avocat 
contre 
CONSEIL D'ÉTAT 
et 
HAUTE ÉCOLE DU PAYSAGE, D’INGÉNIERIE ET D’ARCHITECTURE DE 
GENÈVE 
représentée par Me François Bellanger, avocat


- 2/9 - 
A/2350/2011 
EN FAIT 
1. 
 
Madame B______, née en 1969, est titulaire d’un « Bachelor of 
Architecture » et d’un « Master of Architecture » de l’Université de Caroline du 
sud à Los Angeles. Elle est également docteur ès sciences de l’Ecole 
polytechnique fédérale de Lausanne (ci-après : EPFL). 
2. 
 
Par contrat du 27 novembre 2008, elle a été engagée par l’Ecole 
d’ingénieurs de Genève (ci-après : EIG), devenue depuis lors la Haute école du 
paysage, d’ingénierie et d’architecture de Genève (ci-après : HEPIA), en qualité 
de professeur HES et cela dès le 1er décembre 2008. Le contrat d’engagement 
faisait référence aux art. 74 et 75 du règlement fixant le statut du corps enseignant 
HES du 10 octobre 2001 (RStCE-HES - B 5 10.16) à teneur desquels le 
professeur, le chargé de cours ou le chargé d’enseignements HES est soumis à une 
période probatoire qui est en principe de deux ans. Le renouvellement de 
l’engagement s’opère d’année en année, sauf exception, et le non renouvellement 
n’est possible que dans certains cas, soit en particulier si les prestations de 
l’intéressé(e) sont jugées insuffisantes (art. 75 al. 2 let. b RStCE-HES). 
3. 
 
Une première analyse des prestations de Mme B______ a eu lieu le 18 juin 
2009. 
 
 
Les parties ont convenu que dès le 1er septembre 2009, le taux d’activité de 
l’intéressée serait augmenté de 75 à 100 %. 
4. 
 
Le 17 novembre 2010, le directeur de l’HEPIA a prolongé la période 
probatoire de Mme B______ jusqu’au 31 août 2011, afin de lui permettre de 
bénéficier d'un délai supplémentaire pour remplir les conditions de nomination à 
la fonction de professeur HES. 
5. 
 
Une nouvelle analyse de prestations de l’intéressée a eu lieu le 22 décembre 
2010, qui s'est terminée sur l'appréciation suivante émise par l'évaluateur, 
Monsieur Yves Leuzinger, directeur de l'HEPIA : « Les prestations sont bonnes 
pour l'enseignement. Toutefois, la formation didactique n'est pas effective et la 
recherche financée fait défaut après deux ans, l'intégration dans l'équipe est 
difficile du fait de son comportement ; il est donc nécessaire de reporter la 
nomination ». 
 
 
Le 5 février 2011, Mme B______ a contesté le contenu de cette évaluation. 
6. 
 
Par courrier recommandé du 17 mars 2011, le directeur de l’HEPIA a 
convoqué Mme B______ pour un entretien de service en raison de l’insuffisance 
de ses prestations. L’entretien s’est déroulé le 12 avril 2011. Il résulte du compte-
rendu établi à cette occasion que l’HEPIA reprochait à Mme B______ de ne pas 


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avoir réalisé de recherches en qualité de requérante principale. Or, la nomination 
impliquait que durant la période probatoire, Mme B______ accomplisse la 
formation didactique d'une part, et d'autre part, qu'elle conduise et termine une 
recherche en qualité de requérante principale. 
7. 
 
Le 21 avril 2011, Mme B______ a saisi d’une plainte le groupe de 
confiance. 
8. 
 
Le 3 mai 2011, le Docteur Antoine Truscello, spécialiste FMH en médecine 
interne, a établi un certificat médical, attestant que depuis novembre/décembre 
2010, Mme B______ souffrait de problèmes digestifs récurrents « possiblement 
liés à son environnement professionnel et nécessitant depuis lors un traitement 
médicamenteux régulier ». 
9. 
 
Par décision du 20 mai 2011, expédiée sous pli recommandé, l’HEPIA a mis 
un terme à l’engagement de Mme B______ pour le 31 août 2011 en application de 
l’art. 75 al. 2 let. b RStCE-HES précité. 
10. 
 
Par acte posté le 20 juin 2011, Mme B______ a recouru contre la décision 
précitée du 20 mai 2011 auprès du Conseil d’Etat en concluant sur mesures 
provisionnelles à ce qu’elle reste à son poste de travail jusqu’à droit jugé sur le 
fond et à ce qu’il soit constaté que la décision attaquée était nulle. Elle demandait 
à être nommée au poste de professeur HES en architecture. Sur mesures 
provisionnelles, elle faisait valoir une discrimination quant au sexe - M. Leuzinger 
ayant fait preuve à son égard d'une sévérité beaucoup plus grande dans 
l'appréciation de ses compétences qu'envers ses collègues masculins - et une 
violation du droit d’être entendu. Sur le fond, elle reprenait ses griefs en alléguant 
de surcroît une violation du principe de la bonne foi et un harcèlement 
psychologique. 
11. 
 
L’HEPIA a conclu le 14 juillet 2011 au rejet de la demande de mesures 
provisionnelles et sur le fond, au rejet des demandes d’instruction et du recours. 
L’HEPIA n’entendait pas réintégrer Mme B______. Cette dernière ne démontrait 
pas qu'elle aurait été traitée différemment de ses collègues masculins qui ne se 
trouvaient d'ailleurs plus en période probatoire, ayant été nommés, ce qui n'était 
pas son cas. 
12. 
 
Le 20 juillet 2011, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger sur mesures provisionnelles et un délai sur le fond a été fixé à la recourante 
pour répliquer. 
13. 
 
Par arrêté du 27 juillet 2011 (ci-après : ACE), le Conseil d’Etat a rejeté la 
demande de mesures provisionnelles et réservé le sort des frais de la procédure 
jusqu’à droit jugé au fond. 


- 4/9 - 
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La décision de non renouvellement d’un engagement pouvait faire l’objet 
d’un recours auprès du Conseil d’Etat, puis, cas échéant, auprès de la chambre 
administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative). Le refus de renouveler un engagement constituait une 
décision à caractère négatif, de sorte que seules des mesures provisionnelles 
pouvaient être sollicitées. 
 
 
En l’espèce, la recourante demandait à pouvoir rester à son poste de travail 
comme professeur HES en architecture, de sorte que ses conclusions se 
confondaient en partie avec celles prises sur le fond. Le Conseil d’Etat a ainsi 
examiné les griefs invoqués en lien avec les mesures provisionnelles, à savoir la 
discrimination fondée sur le sexe et la violation du droit d’être entendu. 
 
 
La recourante n’avait pas rendu vraisemblable qu’elle était victime d’une 
discrimination fondée sur le sexe au sens de l’art. 3 al. 1 ou 2 de la loi fédérale sur 
l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1985 (LEg - RS 151.1). Quant aux 
violations du droit d’être entendu alléguées, et dont la recourante aurait été 
victime à trois reprises, elles n’étaient pas avérées. La recourante se plaignait en 
dernier lieu de ne pas avoir pu consulter tout son dossier, mais le droit d’accès qui 
était le sien ne portait pas sur d’éventuelles notes personnelles de l’autorité 
d’engagement. 
 
 
Enfin, la pesée des intérêts impliquait de faire prévaloir l’intérêt public de 
l’HEPIA, relatif au bon fonctionnement de l’école, sur l’intérêt privé de la 
recourante, souhaitant poursuivre son activité professionnelle et percevoir son 
salaire. En tout état, l’HEPIA n’entendait pas réintégrer Mme B______ et elle 
était en mesure, cas échéant, de faire face aux conséquences financières en cas 
d’éventuelle admission du recours. En conséquence, la demande de mesures 
provisionnelles était rejetée. 
14. 
 
Par acte posté le 8 août 2011, Mme B______ a recouru contre cet ACE 
auprès 
de 
la 
chambre 
administrative 
en 
sollicitant 
des 
mesures 
superprovisionnelles urgentes tendant à ce qu’il soit ordonné qu’elle reste à son 
poste de travail pendant la durée de la procédure, soit jusqu’à droit jugé sur 
mesures provisionnelles. 
 
 
Par ailleurs, l’ACE devait être annulé et les mesures provisionnelles 
ordonnées. Préalablement cependant, l’HEPIA devait être invitée à produire les 
analyses de prestations de tous les autres professeurs HES en architecture et la 
chambre de céans devait confier « au Service pour la promotion de l’égalité entre 
hommes et femmes de la République et canton de Genève le mandat d’apprécier, 
sous l’angle de la vraisemblance, le bien-fondé de la discrimination quant au sexe 
alléguée par Madame B______ ». Le raisonnement suivi par le Conseil d’Etat, 
selon lequel les mesures provisionnelles ne devaient pas vider le litige sur le fond, 
n’était pas applicable lorsqu’une violation de la LEg était alléguée. En effet, selon 


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l'art. 5 al. l let. b LEg, quiconque subit une discrimination au sens des art. 3 et 4 
LEg peut requérir du tribunal la cessation de la discrimination. En droit 
administratif, la résiliation discriminatoire était nulle. Partant, elle n’entraînait pas 
la perte de son poste par le salarié. Celui-ci avait donc droit à sa réintégration. Or, 
en affirmant que l’HEPIA ne voulait pas continuer à l’employer, le Conseil d’Etat 
avait accordé une importance indue à la volonté de l’HEPIA. La LEg étant de 
droit fédéral, elle devait primer. 
 
 
En droit privé, le Tribunal fédéral avait jugé que des mesures 
provisionnelles par lesquelles un travailleur était maintenu dans son poste de 
travail pendant la procédure judiciaire ne causaient aucun préjudice à l’employeur, 
même si ladite procédure aboutissait à la nullité de la fin des rapports de travail. 
En l’espèce, l’absence de préjudice pour l’HEPIA était particulièrement vraie, 
puisque Mme B______ pourrait continuer à travailler en contrepartie de son 
salaire. Enfin, l’autorité précédente avait violé les règles relatives à la maxime 
inquisitoire et à la répartition du fardeau de la preuve en considérant que la 
recourante n’avait pas rendu vraisemblable la discrimination fondée sur la LEg 
qu’elle alléguait. 
15. 
 
Le 22 août 2011, le Conseil d’Etat a conclu au rejet du recours dans la 
mesure de sa recevabilité. Il a persisté dans les termes de son ACE et produit son 
dossier. Mme B______ disposait d’un délai au 15 septembre 2011 pour répliquer 
sur le fond. 
16. 
 
Le 25 août 2011, l’HEPIA a conclu au rejet de la demande de mesures 
provisionnelles et de celle de mesures superprovisionnelles urgentes déposée par 
Mme B______. 
 
 
Sur le fond, elle s’en est rapportée à justice quant à la recevabilité du 
recours de l’intéressée. Les demandes de mesures d’instruction devaient être 
rejetées, de même que le recours. 
 
 
Par ailleurs, elle a repris la substance des observations qu’elle avait 
déposées le 14 juillet 2011 devant le Conseil d’Etat, en les complétant. L’art. 
21 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) 
était applicable et le raisonnement développé par la recourante sur la LEg erroné, 
ce d’autant que la discrimination alléguée n’était pas établie. La pesée des intérêts 
à laquelle le Conseil d’Etat avait procédé était non seulement conforme au droit 
fédéral mais parfaitement justifiée. 
 
 
Contrairement à ses allégués, elle ne subirait aucun préjudice irréparable en 
cas de rejet de la demande de mesures provisionnelles. Elle pourrait cas échéant 
percevoir des allocations de chômage ou, en cas d’admission du recours, une 
indemnité, la solvabilité de son employeur étant avérée. 


- 6/9 - 
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Enfin, aucune des trois violations du droit d’être entendu de l’intéressée 
n’était réalisée. 
17. 
 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; 
art. 62 al. 1 let. b LPA). 
2. 
 
Le refus de l'HEPIA de renouveler le contrat d'engagement de Mme 
B______ constitue une décision à contenu négatif, de sorte que seules des mesures 
provisionnelles peuvent être demandées (ATA/122/2011 du 22 février 2011 ; 
ATA/29/2011 du 18 janvier 2011 ; ATA/599/2009 du 18 novembre 2009). 
 
 
La recourante ne s'y est pas trompée et requiert même des mesures 
superprovisionnelles urgentes, qui ne sont pas prévues par l'art. 21 LPA. 
3. 
 
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, reprise par la chambre de céans, 
les mesures provisionnelles ne sont légitimes que si elles s'avèrent nécessaires au 
maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde des intérêts compromis. En revanche, 
de telles mesures ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper sur le jugement 
définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, ni non plus 
aboutir abusivement à rendre d'emblée illusoire le procès au fond (ATF 119 V 506 
consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 et les références citées ; I. HÄNER, 
« Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess » 
in Les mesures provisoires en procédures civile, administrative et pénale, 1997, 
p. 265). Toutefois, si la protection du droit ne peut exceptionnellement être 
réalisée autrement, il est possible d'anticiper sur le jugement au fond par une 
mesure provisoire, pour autant qu'une protection efficace du droit ne puisse être 
atteinte par la procédure ordinaire et que celle-ci produirait des effets absolument 
inadmissibles pour le requérant (ATA/591/2009 du 12 novembre 2009 et les 
références citées ; F. GYGI, L'effet suspensif et les mesures provisionnelles en 
procédure administrative in RDAF 1978 p. 228). 
4. 
 
La recourante invoquant une violation de la LEg, elle allègue que les 
mesures provisionnelles sont de nature à mettre un terme à la discrimination dont 
elle se plaint. 
 
 
L'ACE n'aurait pas pris en considération cet élément en rejetant sa requête et 
en considérant, conformément à la jurisprudence habituelle, que le prononcé de 
telles mesures se confondrait avec le jugement au fond. 


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5. 
 
Comme l'a jugé le Tribunal fédéral le 19 janvier 2006 (Arrêt du Tribunal 
fédéral 2P_277/2004, 2A_637/2004, consid. 3.1) : « Sous réserve des règles 
générales de procédure fédérale et pour autant que l'aménagement des moyens de 
droit cantonaux permette aux personnes et organisations légitimées de se prévaloir 
efficacement des droits mentionnés à l'art. 5 LEg, les délais et formes en sont fixés 
par le droit cantonal de procédure (Arrêt du Tribunal fédéral 1A_8/2000 du 
10 mars 2000, consid. 2c) ». 
 
 
La procédure cantonale genevoise ne contient pas de dispositions 
spécifiques à cet égard. 
 
 
Aussi, il n'existe aucune raison de s'écarter de la jurisprudence bien établie 
rappelée ci-dessus. 
 
 
En l'espèce, si des mesures provisionnelles - ou superprovisionnelles 
urgentes - étaient ordonnées, elles reviendraient bien à accorder à la recourante le 
plein de ses conclusions sur le fond, en renouvelant de fait son contrat, alors que 
la période probatoire a été prolongée jusqu'au 31 août 2011. Or, l'allégation de 
violation des art. 3 à 5 LEg nécessiterait une instruction préalable pour déterminer 
si cette violation est avérée et permettre d'envisager l'exception procédurale 
souhaitée par la recourante. 
6. 
 
Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas 
nulle, mais annulable (ATF 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal 
fédéral 8C_104/2010 du 29 septembre 2010 consid. 3.2 ; 4A_15/2010 du 15 mars 
2010 consid. 3.2 ; ATA/862/2010 du 7 décembre 2010 consid. 2 et arrêts cités). 
 
 
La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, 
du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même 
pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (Arrêts du Tribunal fédéral 
1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 8C_104/2010 du 29 septembre 
2010 consid. 3.2 ; 5A_150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; 1C_104/2010 du 
29 avril 2010 consid. 2 ; ATA/435/2010 du 22 juin 2010 consid. 2 ; 
ATA/205/2010 du 23 mars 2010 consid. 5 ; P. MOOR, Droit administratif, Les 
actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 2e éd., Berne 2002, ch. 2.2.7.4 p. 283). 
Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être 
entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 p. 72 et la jurisprudence 
citée ; Arrêts du Tribunal fédéral précités) ; elle peut cependant se justifier en 
présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et 
aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2 p. 
204). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les 
conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir 
de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi 
efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision 
litigieuse (ATA/452/2008 du 2 septembre 2008 consid. 2b). 


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Les diverses violations du droit d'être entendu dont se prévaut la recourante 
peuvent, cas échéant, être réparées dans le cadre de la procédure au fond, 
pendante devant le Conseil d’Etat. Elles sont invoquées de manière prématurée à 
ce stade de la procédure devant la chambre de céans. 
7. 
 
Au vu de ce qui précède, la demande de mesures provisionnelles et celle de 
mesures superprovisionnelles urgentes seront rejetées. 
 
 
Le sort des frais de la présente cause sera réservé jusqu’à droit jugé au fond. 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours comportant une demande de mesures provisionnelles et de 
mesures superprovisionnelles urgentes interjeté le 8 août 2011 par Madame B______ 
contre l’arrêté du Conseil d’Etat du 27 juillet 2011 ; 
au fond : 
rejette le recours et la demande de mesures provisionnelles de même que celle de 
mesures superprovisionnelles urgentes ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Giuseppe Donatiello, avocat de la recourante ainsi 
qu'au Conseil d'Etat et à Me François Bellanger, avocat de la Haute école du paysage, 
d’ingénierie et d’architecture de Genève. 
Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, M. Dumartheray, juges, et 
M. Torello, juge suppléant. 


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A/2350/2011 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière de juridiction : 
 
 
M. Tonossi 
 
la présidente siégeant : 
 
 
E. Hurni 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :