ge_gerichte · ATA/53/2020 · 2020-01-21 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3249/2018-PE 
ATA/53/2020 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 21 janvier 2020 
1ère section 
 dans la cause 
 
Madame A______ 
représentée par Me Anna Soudovtsev-Makarova, avocate 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
20 décembre 2018 (JTAPI/1265/2018) 


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A/3249/2018 
EN FAIT 
1) 
 
Par courrier du 2 juillet 2018, Madame A______, employée des B______, a 
demandé à l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : 
l’OCPM) de délivrer un permis de séjour avec activité lucrative à Monsieur 
C______, ressortissant israélien. L’époux de l’intéressée était gravement malade 
et ne pouvait vivre seul. Il avait été hospitalisé dans un premier temps à l’hôpital 
des Trois-Chênes puis à l’hôpital de Belle-Idée et son retour à domicile avait été 
organisé pour le 27 juin 2018. 
 
 
Mme A______ avait cherché une personne pouvant s’occuper de son époux 
pendant son absence. La personne en question devait être de sexe masculin car 
son époux était en fauteuil roulant. La maîtrise de la langue russe était 
indispensable car il s’agissait de la langue maternelle de son époux qui perdait 
l’usage du français du fait de sa maladie. 
 
 
Elle s’était en premier adressée à la bourse de l’emploi du centre d’accueil 
de la Genève internationale (ci-après : CAGI), qui n’avait personne à lui proposer. 
 
 
Par l’intermédiaire de connaissances, elle avait pris contact avec 
M. C______, détenteur de plusieurs diplômes de médecines non traditionnelles, 
exerçant son art depuis 2009. Il remplissait tous les critères nécessaires et devait 
résider avec Mme A______ et son époux. 
2) 
 
Par décision du 25 juillet 2018, l’office cantonal de l’inspection et des 
relations du travail (ci-après : OCIRT) à qui l’OCPM avait transmis la requête 
pour raison de compétence, l’a rejetée. L’ordre de priorité n’avait pas été respecté, 
et l’employeur n’avait pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou 
ressortissant d’un pays de l’Union européenne ou de l’association européenne de 
libre échange n’avait pu être trouvé. De plus, l’exiguïté du contingent ne 
permettait pas de donner suite à des demandes dans le secteur de l’économie 
domestique. 
3) 
 
Le 14 septembre 2018, Mme A______ a saisi le Tribunal administratif de 
première instance (ci-après : TAPI) d’un recours contre la décision précitée, 
reprenant et développant les éléments qu’elle avait exposés dans sa requête 
initiale. 
 
 
Les recherches qu’elle avait faites soit à la bourse de l’emploi du CAGI, soit 
auprès de connaissances, étaient restées sans résultat. M. C______ présentait 
toutes les qualités nécessaires à cet emploi, et tant les médecins que les 
intervenants de l’institution genevoise de maintien à domicile (ci-après : IMAD) 


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avaient constaté que sa présence auprès de son époux était un facteur rassurant et 
calmant pour ce dernier. 
 
 
Le salaire convenu, de CHF 2'000.- net par mois, était fondé sur un salaire 
brut de CHF 3'801.- ressortant du contrat type de travail de l’économie 
domestique. Mme A______ s’était de plus engagée à prendre à son entière charge 
les parts patronales et employé des déductions sociales ainsi que la charge fiscale 
et la prime d’assurance de M. C______. 
 
 
Dans le cadre des recherches dans le marché local, elle avait déposé une 
offre d’emploi à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE), le 30 août 2018, et 
fait paraître des annonces dans des journaux locaux les 3 et 6 septembre 2018, en 
vain. 
 
 
Elle devait impérativement trouver une solution durable pour assurer la prise 
en charge de son époux. 
4) 
 
Le 19 novembre 2018, l’OCIRT a conclu au rejet du recours, pour les motifs 
figurant dans sa décision initiale, qu’il développait. 
 
 
Les conditions nécessaires à la délivrance d’une autorisation de séjour avec 
activité lucrative n’étaient pas remplies. 
5) 
 
Après avoir permis à la recourante d’exercer son droit à la réplique, le TAPI 
a rejeté le recours, par jugement du 20 décembre 2018. La recourante n’avait pas 
prospecté avec suffisamment de sérieux le marché de l’emploi en Suisse pour que 
l’autorisation de séjour sollicitée soit délivrée. 
6) 
 
Par acte mis à la poste le 1er février 2019 et reçu par la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 
5 février 2019, Mme A______ a recouru contre le jugement précité, concluant à 
ce que la demande d’autorisation de séjour à l’année avec activité lucrative qu’elle 
avait déposée en faveur de M. C______ soit admise. 
 
 
Les recherches entreprises afin de trouver une personne répondant aux 
exigences de l’emploi avaient été vaines. En plus des démarches déjà mentionnées 
devant le TAPI, elle avait publié des annonces sur de nombreux sites internet 
spécialisés et soumis son dossier à des agences de placement temporaire. 
 
 
Elle avait dû placer son époux auprès d’une unité d’accueil temporaire et de 
répit pendant ses propres vacances en Russie, du 28 juillet au 17 août 2018, ainsi 
que du 26 septembre au 7 octobre 2018, puis du 5 au 10 novembre 2018, soit 
parce qu’elle avait dû faire un voyage à l’étranger, soit parce qu’elle avait une 
période très chargée professionnellement. Toutefois, son époux pouvait séjourner 
au plus quarante-cinq jours par année dans cette unité. 


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La situation et la surcharge l’avaient amenée à être mise en arrêt maladie, 
pour cause d’épuisement et d’état anxieux, du 24 décembre 2018 au 19 janvier 
2019. De plus, son époux lui avait, durant une crise, donné un coup de poing au 
visage. 
 
 
Dans l’attente de l’issue de la procédure, M. C______ venait, sur une base 
volontaire et bénévole, ce qui était apprécié par les intervenants de l’IMAD. 
7) 
 
Le 15 mars 2019, le TAPI a transmis son dossier, sans émettre 
d’observations. 
8) 
 
Le 15 mars 2019 aussi, l’OCIRT a conclu au rejet du recours, pour les 
motifs qu’il avait exposés antérieurement. 
9) 
 
Exerçant son droit à la réplique le 15 avril 2019, Mme A______ a maintenu 
ses conclusions initiales. 
 
 
Une candidature lui avait été transmise par l’OCE mais la personne 
concernée ne maîtrisait pas la langue russe. Il en avait été de même d’une 
personne qui avait déposé sa candidature via un site internet. Or, l’importance de 
trouver une personne russophone avait été soulignée par tous les intervenants et en 
dernier lieu par le médecin traitant de son époux. 
10) 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
La chambre administrative ne peut pas revoir l’opportunité de la décision 
attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y 
compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA). 
3) 
 
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les 
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), devenue la loi sur les étrangers et 
l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), et de l'ordonnance relative à 
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 
(OASA - RS 142.201). 
 
 
Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêts du Tribunal 
fédéral 2C_841/2019 du 11 octobre 2019 consid. 3 ; 2C_737/2019 du 


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27 septembre 2019 consid. 4.1), les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 
sont régies par l'ancien droit, étant précisé que la plupart des dispositions de la 
LEI sont demeurées identiques. 
4) 
a. 
Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une 
activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de 
son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail 
envisagé. 
 
b. 
L’art. 18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice 
d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les 
intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande 
(let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites 
conditions sont cumulatives (ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 : 
ATA/401/2016 du 10 mai 2016). 
 
 
Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation 
(ATA/494/2017 précité). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne 
confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, 
un employeur ne dispose d’aucun droit à engager un étranger en vue de l’exercice 
d’une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 
21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du 
Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3). 
 
c. 
En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de 
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en 
Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la 
libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. 
 
 
Il ressort de cet alinéa que l'admission de ressortissants d'États tiers n'est 
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant 
d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral 
du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. 
p. 3537 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2907/2010 du 18 janvier 2011 
consid. 7.1 et la jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des 
travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation 
de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 
1er avril 2013 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 du 13 mars 
2014 consid. 6.4 ; ATA/401/2016 précité). 
 
 
Selon les directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 
25 octobre 2013, état au 1er juin 2019 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient pas 
le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme 
de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et le but de 
la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement 


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possible aux ORP les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir 
qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement 
jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le 
marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son 
côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens 
et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées 
de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs 
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux 
travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (Directives LEI, ch. 
4.3.2.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4 ; 
ATAF 2011/1 consid. 6.3 ; ATA/494/2017 précité ; ATA/24/2015 du 6 janvier 
2015). 
 
 
Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une 
grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène 
ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE conformément à l'art. 21 
al. 1 LEI et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une 
personne capable d'exercer cette activité (arrêt du Tribunal administratif fédéral 
C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3 ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 
et les références citées). 
 
 
L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a 
déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste 
en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de 
l’UE/AELE. Des ressortissants d’États tiers ne seront contactés que dans le cas où 
les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces 
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. 
Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant 
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter 
que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères 
professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes 
linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité 
en question, etc. (directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; arrêt du Tribunal administratif 
fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4 ; ATAF 2011/1 consid. 6.3). 
 
 
Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la 
part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches 
auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, 
conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une 
exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt 
du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; 
ATA/1368/2018 précité). 
5) 
 
En l’espèce, les recherches effectuées par la recourante avant le dépôt de la 
requête d’autorisation de séjour avec activité lucrative pour M. C______ étaient 


- 7/9 - 
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manifestement insuffisantes. Ainsi que l’a retenu l’autorité judiciaire de première 
instance, les motifs mis en avant pour justifier cela ne permettent en aucun cas de 
remédier à la lacune précitée. Ni les qualités professionnelles et linguistiques de 
M. C______, ni le besoin de stabilité et de soins, voire le caractère d’urgence de 
l’aide à apporter à l’époux de la recourante, ne permettent de s’écarter des 
principes de priorité de l’art. 21 LEI, rappelés ci-dessus. 
 
 
Les recherches faites ultérieurement ne sauraient pallier les carences 
précitées. S’il est peut-être difficile de trouver des candidats indigènes répondant 
aux exigences de la recourante, on peut penser qu’il n’y a pas de réelles difficultés 
à trouver, dans un certain nombre de pays de l’Union européenne, laquelle 
comprend maintenant vingt-huit membres, une personne ayant des compétences 
d’aide-soignante, de sexe masculin et parlant russe. 
 
 
Au vu des éléments qui précèdent, le recours sera rejeté. 
6) 
 
 Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la recourante, qui 
succombe et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 1 et 
2 LPA). 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 1er février 2019 par Madame A______ contre le 
jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 décembre 2018 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.- ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 


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A/3249/2018 
communique le présent arrêt à Me Anna Soudovtsev-Makarova, avocate de la 
recourante, à office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal 
administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations. 
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Krauskopf, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 


- 9/9 - 
A/3249/2018 
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.