ge_gerichte · A/4444/2009 · 2010-11-30 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 30.11.2010 A/4444/2009

A/4444/2009
ATAS/1251/2010
du 30.11.2010
( AVS
)
, REJETE
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4444/2009
ATAS/1251/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 30 novembre 2010
En la cause
Madame M__________, domiciliée c/o Mme N__________; à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître WAVRE Jean-Pierre
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise route de Chêne 54, 1208 Genève
intimée
EN FAIT
Une convention a été conclue le 20 septembre 2003 entre Madame M__________, Monsieur O__________ et Monsieur P__________ prévoyant que Madame M__________ souhaite devenir partenaire d'une société dont le nom est X__________ Sàrl sans apparaître comme porteuse de parts au Registre du commerce, de sorte qu'elle met à disposition des deux autres cocontractants la somme de 20'000 fr, ces derniers agissant à titre fiduciaire dans la société X__________ à créer. L'Office fédéral du Registre du commerce a refusé l'autorisation d'utiliser le nom de X__________.
C'est ainsi la société Y__________ Sàrl (ci-après la société), dont le but est l'exploitation de salons d'esthéticienne pour soin du visage et du corps qui a été inscrite au registre du commerce le 23 décembre 2003. Les associés-gérants sont Monsieur O__________, pour une part de 19'000 fr. et Monsieur P__________, pour une part de 1'000 fr. selon l'inscription au RC. La société est domiciliée c/o Me Jean- Pierre WAVRE, avocat.
La société a été affiliée en tant qu'employeur le 1
er
janvier 2004 auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après la caisse).
Un contrat de travail a été conclu le 26 février 2004 entre la société et Madame M__________, laquelle est employée en qualité d'esthéticienne dès le 1
er
février 2004 pour un salaire mensuel brut de 4'000 fr.
Les attestation de salaire mentionnent comme unique employée Madame M__________. L'attestation pour l'année 2004 (40'000 fr.) a été adressée à la caisse le 27 janvier 2005. Celle de l'année 2005 (48'000 fr.) a été reçue par la caisse le 31 janvier 2006. Celle de l'année 2006 (60'000 fr.) a été adressée à la caisse le 21 décembre 2006. Celle de l'année 2007 n'a jamais été envoyée à la caisse. La société n'emploie plus de personnel depuis le 1
er
octobre 2007. Les deux associés ont été mis à l'amende le 29 septembre 2008, faute d'avoir renvoyé l'attestation des salaires de 2007. La caisse a déterminé le montant des salaires de 2007 à 54'000 fr., sur la base des fiches de salaire produites par Madame M__________.
Les factures d'acomptes de cotisation ont été adressées à l'adresse de la société, soit à l'étude de Me Wavre, régulièrement chaque trimestre.
Les cotisations ont été assez régulièrement payées jusqu'à fin 2005, puis les versements sont devenus très sporadiques.
La caisse a rencontré des difficultés dans le recouvrement des cotisations paritaires, en dépit des nombreux rappels, sommations, et un arrangement de paiement adressés à la société, en particulier les 28 mars, 23 mai, 6 novembre 2006 et 27 mars, 14 décembre, 17 décembre 2007. Le secrétariat de l'étude ou Me WAVRE lui-même ayant formé opposition aux commandements de payer notifiés les 26 avril, 27 juin, 3 août et 26 novembre 2007, la caisse a dû requérir la mainlevée. Un jugement de mainlevée a été adressé à Me WAVRE le 17 septembre 2007. Pour l'audience de mainlevée convoquée en février 2008, Me WAVRE a fait valoir que la société n'était plus domiciliée dans son étude, la domiciliation ayant été radiée au RC à sa demande avec effet au 21 décembre 2007.
La faillite de la société, prononcée le 24 mars 2009, a été suspendue faute d'actifs le 2 juillet 2009.
Par décision du 12 août 2009, la caisse a prié Madame M__________ de payer les cotisations paritaires au 30 septembre 2007, soit 15'236 fr. 10 dans les 30 jours, précisant qu'il s'agissait des sommes dues et exigibles lorsqu'elle avait pris ses fonctions et échues au cours de son mandat et dont elle était solidairement responsable avec Messieurs O__________ et P__________.
Par pli du 17 septembre 2009, Madame M__________ a formé opposition à cette décision, ainsi qu'à celle, datée du même jour et concernant les cotisations d'allocations familiales (1'630 fr. 20).
Par décision sur opposition du 9 novembre 2009, la caisse a confirmé sa décision en réparation du dommage motif pris que l'opposante était un organe de fait, démontré par la convention selon laquelle les deux associés gérants agissent à titre fiduciaire, seule l'opposante ayant un réel pouvoir de gestion de la société.
Par acte du 10 décembre 2009, Madame M__________, représentée par Me WAVRE (ci-après la recourante), forme recours contre la décision sur opposition concernant les cotisations AVS, motif pris qu'elle n'a jamais participé à aucune prise de décision, étant précisé qu'un salon de beauté ne nécessite aucune prise de décision. Toutes les questions administratives incombaient aux associés et son seul rôle était de prodiguer des soins à la clientèle. Elle n'a donc pas la qualité d'organe de fait. Elle conclut à l'appel en cause des deux associés, à l'annulation de la décision et sollicite un délai pour compléter son recours.
Par pli du 31 mars 2010, la recourante a produit des pièces supplémentaires, notamment son contrat de travail avec la société signé par Monsieur O__________, l'attestation des salaires de 2004, signée par ce dernier et deux courriers que celui-ci lui a adressés les 23 juillet 2004 et 5 février 2005. Dans le premier, il se réjouit que la demande de permis de travail de la recourante ait abouti et se déclare heureux de pouvoir continuer à lui prodiguer des conseils dans la gestion de Y__________ Sàrl, souhaitant que la recourante prenne aussi au sérieux ses propositions sentimentales. Il demande aussi que les prestations effectuées (correspondances, réunions, rendez-vous) soient rémunérées à hauteur de 3'500 fr. Dans le second courrier, il regrette que ses honoraires, pourtant modestes et forfaitaires, n’aient pas été payés. Il indique qu’il ne peut pas continuer à travailler gratuitement et qu’il regrette l’attitude de la recourante, ce d’autant plus que dans le même temps, elle a payé d’importants honoraires à des avocats qui n’ont pas fait avancer son dossier.
Par pli du 15 avril 2010, la caisse conclut à la confirmation de la décision et au rejet du recours.
Les parties ont été entendues une première fois lors de l'audience de comparution personnelle du 4 mai 2010. La recourante, assistée de Me KVICINSKY, l'associé de Me WAVRE, a confirmé que son recours est dirigé uniquement contre la décision sur opposition du 9 novembre 2009 concernant les cotisations AVS. Au bénéfice d'un permis d'étudiante et d'une formation esthéticienne, elle a rencontré Messieurs P__________ et O__________ dans un restaurant. Monsieur O__________, juriste, lui a indiqué qu'elle pouvait obtenir un permis de travail si elle travaillait pour une société. A son souvenir, c'est Monsieur O__________ qui a suggéré de domicilier la société chez Me WAVRE, qu'elle a connu par l'intermédiaire de l'un des deux associés. S'agissant de la création de la société, elle a précisé que la convention du 20 septembre 2003 a été rédigée par Me WAVRE, signée par elle en compagnie de Messieurs O__________ et P__________ et que c'est elle qui a versé les 20'000 fr. de parts d’associés. Le nom X__________ choisi pour la société étant déjà utilisé par une autre société, ils avaient dû opter pour Y__________.
S'agissant de son rôle dans la société, elle a affirmé qu'elle a uniquement acheté le matériel nécessaire aux soins dispensés à domicile chez les clientes et a acheté, au fur et à mesure, les produits de beauté, remettant les factures et les tickets de caisse à Monsieur O__________. Elle tenait un agenda des rendez-vous, sur lequel elle notait le montant encaissé de chaque cliente, puis elle versait l’intégralité de la recette sur le compte bancaire de la société, disposant d’une procuration avec signature individuelle. Monsieur P__________ a conclu les assurances accident, perte de gain, RC et deuxième pilier. Monsieur O__________ a organisé la publication d’une annonce dans un journal, puis a établi les fiches de salaire, payé les primes d'assurance et signé l'attestation des salaires pour l'AVS jusqu'à fin 2004. Leurs relations s'étant alors envenimées, c'est Monsieur P__________ qui a procédé à ces actes pour les années 2005 et 2006. Son salaire était versé sur son compte privé par un versement effectué par l’un des associés. Elle n'a jamais signé l’ordre de paiement, ni prélevé son salaire au moyen de la carte bancaire.
Monsieur O__________ lui a réclamé des honoraires pour les services rendus et l'a assignée devant les Prud'hommes puis le Tribunal de première instance et elle a été représentée par Me WAVRE dans ces procédures. Monsieur O__________ souhaitait par ailleurs quitter la société.
La recourante a admis qu'elle savait qu’il y avait des rappels de la caisse AVS, sans pouvoir expliquer comment elle l'avait su. Elle a affirmé que Me WAVRE ne lui a pas parlé des difficultés de paiement, et ne lui a ni remis, ni montré les rappels, les poursuites de la caisse et les jugements de mainlevée reçu à l'étude, auprès de laquelle la société était domiciliée. Elle a ajouté que son salaire initial a été fixé en fonction de ses rentrées d'argent. Ensuite, comme elle travaillait beaucoup, souvent tard le soir et que l’affaire marchait bien, elle méritait un salaire plus élevé. S'agissant des comptes, elle rencontrait au début de chaque année Monsieur P__________ et, peut-être, quelqu’un de la fiduciaire Z__________, pour faire le bilan de la société. C'est à cette occasion que Monsieur P__________ indiquait qu’il communiquerait le nouveau salaire aux assurances, notamment la NATIONALE pour laquelle il travaillait. Début 2006, il a décidé que le salaire de la recourante devait être augmenté car les rentrées étaient bonnes, mais il n’a pas évoqué le non-paiement des cotisations AVS. Elle a encore affirmé qu’elle n'avait eu aucun contact avec la caisse jusqu'à l'envoi de la demande de paiement de 15'000 fr.
La caisse a précisé que le plan de paiement évoqué dans ses écritures est celui proposé le 15 mai 2006 par la fiduciaire Z__________ pour le paiement du solde des cotisations dues pour 2005. Il n’y a pas eu d’autre proposition de paiement, car ce plan n’a pas été respecté. Par contre, il y a eu plusieurs contacts téléphoniques avec Mme M__________ et Me WAVRE, avec menace de plainte pénale, dès 2006. La caisse n'ayant pas obtenu l’attestation des salaires 2007 elle a contacté Mme M__________ pour obtenir les fiches de salaire. Les deux associés ont également été recherchés en réparation du dommage. Monsieur O__________ s’est opposé tardivement à la décision de réparation du dommage et une poursuite est en cours. Monsieur P__________ n’a pas fait opposition à la décision, il paie 100 fr. par mois, actuellement, sur la base d’un plan de paiement négocié.
A l'issue de l'audience, un délai a été fixé à la recourante pour produire les actes de procédures des deux cause l'ayant opposée à Monsieur O__________ et à la caisse pour produire les pièces des dossiers des deux associés.
Par ordonnance du 4 mai 2010, le Tribunal a appelé en cause les deux associés de la société Messieurs O__________ et P__________ et leur a fixé un délai au pour se déterminer.
Par pli du 14 mai 2010, Monsieur P__________ (appelé en cause II) a expliqué qu’il était convenu que lui-même et Monsieur O__________ agiraient à titre de gérants fiduciaires, mais que la recourante était la seule dirigeante de l’entreprise Y__________ Sàrl. Elle avait la maîtrise de tout le fonctionnement de l’entreprise : elle achetait et payait les fournitures, gérait les rendez-vous et sa clientèle, le courrier qui arrivait à l’Etude de Me WAVRE était remis à la recourante par la secrétaire de l’Etude, y compris les relevés des banques, toutes les factures, les rappels AVS. La recourante était donc tout à fait au courant des retards de paiement. Elle se chargeait de tous les paiements de l’entreprise, avait la signature sur le compte en banque et détenait la seule carte bancaire. Il a précisé qu’il n’avait jamais procédé à un quelconque virement de salaire, que la recourante prélevait sur le compte. Son rôle à lui s’était limité à signer quelques documents, dès lors que la recourante n’avait pas la signature au RC. La recourante avait elle-même ordonné de lui augmenter son salaire en 2006, estimant que la société marchait bien. Monsieur P__________ précise qu’il lui a seulement indiqué les répercussions sur les cotisations AVS et sur les primes d’assurance. Tous les relevés officiels de la société, bilans, relevés de comptes, comptes d’exploitation sont en possession de la recourante, qui était en relation avec la fiduciaire. Lorsque la recourante venait le voir pour qu’il établisse des fiches de salaire, elle emmenait le papier à en-tête de Y__________ en nombre suffisant.
Il a joint à son courrier diverses pièces, notamment des relevés de versements d'indemnités journalières de la Nationale suisse en faveur de la recourante, dont il ressort que celle-ci a perçu les indemnités accident suivantes, au bénéfice d'un contrat d'assurance LAA et d'un contrat d'assurance complémentaire LAA:
- 100% du 01.11.2005 au 11.12.2005 ;
- 50% du 12.12.2005 au 01.01.2006 ;
- 100% du 03.01.2006 au 31.01.2006 ;
- 50% du 01.02.2006 au 31.05.2006 ;
- 100% du 23.12.2006 au 28.02.2007 ;
- 50% du 01.03.2007 au 31.03.2007 ;
- 100% du 01.04.2007 au 30.04.2007 ;
- 50% du 01.05.2007 au 31.05.2007 ;
et ce pour un montant de 6'772 fr. 45 en 2005 (novembre et décembre), 11'704 fr. 70 en 2006 (janvier à mai 2006) et de 21'206 fr. 55 en 2007 (du 23 décembre 2006 au 31 mai 2007).
Et des indemnités maladie suivantes:
- 100% du 12.11.2007 au 29 juillet 2008
et ce pour un montant de 7'890 fr. pour les indemnités dues pour l'année 2007 (novembre et décembre) et de 33'297 fr. 90 pour les indemnités dues pour 2008 (janvier à juillet).
Selon le courrier de l'appelé en cause II à la caisse du 1
er
octobre 2009, la recourante aurait perçu des indemnités LAA d'un montant total de 50'724 fr.10, non soumis à cotisations, le premier sinistre datant de mars 2005 déjà.
Par acte du 31 mai 2010, Monsieur O__________ (appelé en cause I) conclut qu’il soit constaté qu’il n’est ni associé, ni associé-gérant, et n’est donc pas engagé dans la société, et à ce qu’il soit infligé à la recourante et son avocat les amendes prévues par les art. 40 et 43 de la loi de procédure civile. Le long mémoire de l’appelé en cause I contient plusieurs passages irrelevants, voire injurieux à l’égard d’autres parties ou de leur conseil. Quelques éléments de fait pertinents sont toutefois allégués. L’appelé en cause I indique qu’il n’a jamais souscrit, ni acquitté lui-même aucune part sociale dans la société. C’est la recourante qui connaissait Me WAVRE bien avant de rencontrer l’appelé en cause, preuve en est les versements effectués par la recourante à l’avocat en juillet 2003, alors que l’appelé en cause a rencontré la recourante en septembre 2003 seulement. L’appelé en cause avait dû réclamer à la recourante des honoraires dus, pour les démarches et prestations fournies en sa faveur afin qu’elle obtienne une autorisation de séjour et un permis de travail.
Il a produit plusieurs pièces dont un courrier du 18 mai 2004 de la recourante à Me WAVRE dont il ressort qu'ils ont, entre autres, convenu qu'elle paierait 1'200 fr. pour la domiciliation de la société et 3'228 fr pour la constitution de celle-ci, un montant de 2'576 fr. ayant déjà été payé avant fin juillet 2003.
Dans le délai imparti, la recourante a produit les actes et jugements concernant les deux procédures intentées par l'appelé en cause I contre elle. Dans ce cadre, elle a été représentée par Me KVICINSKY, l'associé de Me WAVRE. Il en ressort que, après avoir agi par erreur devant la Juridiction des prud'hommes, l’appelé en cause I a assigné la recourante devant le Tribunal de première instance en paiement de plus de 17'000 fr., soit des honoraires pour 6'000 fr., ainsi que 3'000 fr. de dépens et 8'000 fr. de préjudice moral. S’agissant des honoraires de 6'000 fr., l’appelé en cause I a allégué qu’il s’agissait d’honoraires dus pour les services rendus, soit les heures de réception, collecte de pièces, étude des faits et du droit, rédaction de correspondances, actes accomplis à la demande et en faveur de la mandante, rendez-vous, entretiens, coups de téléphone, diligences effectuées et services ainsi rendus en qualité d’associé-gérant. Il a aussi fait valoir qu’il avait assisté la recourante dans ses démarches et procédures pour obtenir un permis de travail et de séjour, dès lors qu’elle était dépourvue de toute autorisation de séjour depuis dix ans en été 2003 et que son avocat, mandaté depuis plus d’une année, n’avait encore rien obtenu. S’agissant de la convention concernant la société, la recourante avait indiqué que Me WAVRE avait accepté de domicilier cette société à son étude, contre paiement de 1'000 fr. par an par la recourante. Pour le surplus, les allégués sont assez confus. Il ressort toutefois du jugement du Tribunal de première instance du 3 septembre 2009 que si l’appelé en cause I a déployé une activité, c’est en faveur de la société et que, dans l’hypothèse où la requête eût été dirigée contre cette dernière, il aurait été débouté, dès lors que la convention conclue prévoyait la gratuité des prestations.
Lors de l'audience du 15 juin 2010, toutes les parties ont été entendues.
La recourante et les deux appelés en cause ont admis que c'est par l'intermédiaire de l'appelé en cause II qu'ils s'étaient connus, celui-ci ayant proposé de domicilier la société chez Me WAVRE. S'agissant de leur rôle dans la société, les deux appelés en cause ont précisé qu'ils avaient signé les attestations de salaire AVS à la demande de la recourante, le montant des salaires étant communiqué par celle-ci et qu’ils n’avaient jamais reçu aucun courrier de Me WAVRE ou de son secrétariat, la correspondance étant remise à la recourante. L’appelé en cause II a précisé travailler auprès de l’assurance qui assurait la société, raison pour laquelle il a effectué les démarches usuelles lors des maladies et accidents de la recourante, comme il le fait avec tous les clients de l’assurance. C’est à ce titre également qu’il a attiré l’attention de la recourante sur l’augmentation des cotisations AVS, LPP et des primes d’assurance consécutive à la décision de la recourante d’augmenter son propre salaire au début de l’année 2006. Il a précisé avoir signé, en sa qualité d’administrateur, une procuration en faveur de la recourante sur l’unique compte en banque de la société auprès de l’UBS, rapidement après la création de la société. Mis à part cet acte, les deux appelés en cause n’ont effectué aucune opération sur le compte en banque et n’ont jamais consulté les décomptes bancaires. Ils ont su que les cotisations AVS étaient impayées lors de la procédure intentée par la caisse AVS. Seule la recourante détenait tous les documents comptables et les remettait à la fiduciaire pour l’établissement du bilan et des comptes, bien que les appelés en cause aient signé les bilans.
La recourante a persisté à affirmer que l’appelé en cause II lui versait son salaire, par prélèvement du compte de la société et versement sur son compte personnel, les seuls retraits effectués étant destinés à l’achat de matériel. Sur ce, l’appelé en cause II a précisé qu’en janvier 2008, il avait dû demander à la recourante ses coordonnées bancaires, afin qu’elle puisse recevoir les indemnités maladie, ce qui démontrait qu’il ne les détenait pas jusqu’alors.
C’est alors que la recourante, après discussion avec son conseil, a admis qu’elle prélevait son salaire elle-même sur le compte de la société au moyen de la carte bancaire.
La recourante a également admis que c’est elle qui remettait les documents comptables à la fiduciaire et faisait signer à l’appelé en cause II le bilan, après son établissement. La recourante a persisté à nier que Me WAVRE ou sa secrétaire lui remettaient régulièrement le courrier destiné à la société, n’ayant reçu qu’un seul courrier, au demeurant un dépliant publicitaire. L’appelé en cause I a précisé que les honoraires réclamés à la recourante étaient exclusivement dus, en raison des démarches effectuées en faveur de Mme M__________ afin qu’elle obtienne un permis de travail, précisant avoir eu des réunions avec elle et être intervenu auprès de l’administration. Il a contesté, bien qu'il lui soit donné lecture de ses allégués figurant dans son acte d'appel à la Cour dans le cadre de la cause C/27896/2006, avoir réclamé des honoraires pour l’activité de gérant de la Sàrl.
La caisse a indiqué que les rappels de cotisations et les sommations ont été adressés à la société jusqu'en avril 2008, car Me WAVRE a refusé, à partir d’une certaine date, que la société soit domiciliée chez lui et les courriers ont dès lors été adressés aux administrateurs. Le montant du dommage a été calculé sur la base des salaires déclarés par la société. Pour 2005 et 2006, la Caisse s’est fondée sur les attestations de salaire dûment signées. Pour 2007, la caisse s'est basée sur les fiches de salaire remises par la recourante. Ultérieurement à l’action en réparation du dommage, l'appelé en cause II avait informé la caisse que la recourante avait reçu des indemnités perte de gain. En l’absence de documents probants démontrant qu’une partie des salaires n’a pas été perçue, la caisse exclut de modifier le montant du dommage. L'appelé en cause II a admis avoir commis une erreur en signant l’attestation des salaires 2006, mentionnant un salaire de 60'000 fr., alors que la recourante avait été en arrêt de travail à 100 % au mois de janvier 2006, puis à 50 % jusqu’à fin mai 2006.
21. Le Tribunal a ordonné l'audition du comptable de la société, de Me WAVRE et de la secrétaire de l'étude en charge du courrier de la société.
Le comptable de la société a été entendu le 7 septembre 2010 et il a déclaré avoir été mandaté de décembre 2003, lors du bilan d'ouverture jusqu'à juin 2006. Au 31 décembre 2005, il y avait déjà des dettes de cotisation auprès de l’AVS, comptabilisées en créancier. Il a admis avoir adressé un courrier à la caisse le 15 mai 2006 pour solliciter un arrangement de paiement, sur demande de la recourante, avec laquelle il avait toujours et exclusivement été en contact pour l’exécution du mandat. C’est elle qui amenait les pièces comptables pour les entrées et les sorties, et elle avait précisément connaissance de l'existence des dettes à l’AVS et du montant dû. C’est la recourante qui gérait la société et qui faisait des prélèvements pour son salaire. Le témoin a précisé qu'il la rencontrait deux à trois fois par année, elle lui remettait les pièces comptables et prenait le bilan et les comptes pour les faire signer à l’administrateur, et qu'il n'a jamais rencontré les administrateurs, ayant eu de rares entretiens téléphoniques avec Me WAVRE et un contact avec l'appelé en cause II, bien postérieur à la fin de son mandat.
Me WAVRE a indiqué par pli du 30 août 2010 être indisponible pour l'audience appointée, de même que son associé, qui avait assisté la recourante jusque là. Compte tenu du nombre de parties convoquées, le Tribunal a maintenu l'audience, et c'est le clerc de l'étude, soit précisément la personne chargée du courrier de la société qui a assisté la recourante lors de l'audience du 7 septembre 2010.
Lors de l'audience de comparution personnelle du 7 septembre 2010, la recourante a admis qu'elle avait reçu de l'étude de Me WAVRE, jusqu’en septembre 2007, le courrier destiné à la société. A partir de cette date, Me WAVRE l'a adressé à l'appelé en cause I, qui a renvoyé à l'étude les plis sans les ouvrir, de sorte que Me WAVRE les a remis à la recourante lors de la convocation à l’Office des faillites. La recourante a ainsi remis au Tribunal une enveloppe contenant tous les courriers que son avocat avait transmis à l'appelé en cause I le 27 décembre 2007, que ce dernier n'a pas ouvert et a renvoyé audit avocat, qui l'a reçue le 10 janvier 2008, l'enveloppe et son contenu ont été envoyés à la recourante en mars 2008 (date du cachet de la poste illisible).
L'appelé en cause I a confirmé avoir reçu de l'avocat en décembre 2007 une enveloppe contenant tous les courriers destinés à la société, qu'il a réexpédiée, dès lors que la société n'était pas domiciliée chez lui.
L'examen du contenu de l'enveloppe révèle, d'une part, un courrier de Me WAVRE à l'avocat de l'appelé en cause I du 17 décembre 2007, indiquant que tout courrier concernant la société qui arrivera à l'avenir à son étude sera réexpédié à Monsieur O__________, en sa qualité d'associé-gérant et d'autre part, 39 enveloppes fermées, reçues par Me WAVRE entre le 29 janvier 2007 et le 16 octobre 2008, dont 28 en 2007, certaines "recommandées", les expéditeurs étant exclusivement la caisse et l'administration fiscale.
La recourante a persisté à affirmer qu'elle n’avait pas conscience de la gravité de la situation jusqu’à réception du courrier de la caisse lui réclamant 15'000 fr. Aussi longtemps qu’il y a eu de la confiance entre les administrateurs et elle, elle a effectué les paiements, prélevé son salaire et reçu des courriers, mais elle estime tout de même qu'elle n'était pas la gérante de la société.
25. Le Tribunal a procédé à une recherche "track and trace" auprès de la poste dont il ressort que le pli recommandé adressé par Me WAVRE à la recourante et contenant l'enveloppe renvoyée par l'appelé en cause I a été envoyé le 4 mars 2008 et reçu le 6 mars 2008.
Les témoins absents ont été convoqués à nouveau. Par pli du 30 septembre 2010, Me WAVRE a indiqué qu'en accord avec le bâtonnier, il refusait de témoigner dans une procédure impliquant l'un de ses clients, et qu'il en allait de même de son clerc d'avocat dès lors qu'elle avait assisté la recourante lors de la dernière audience.
Lors de l'audience du 5 octobre 2010, la recourante a précisé que les courriers contenus dans l’enveloppe remise au Tribunal lors de l’audience précédente lui ont été adressés, en vrac, dans cette enveloppe, et non pas au fur et à mesure de leur réception par Me WAVRE ou son secrétariat. Les appelés en cause ont confirmé n’avoir reçu aucun courrier de Me WAVRE ou de son étude, depuis la création de la société jusqu’à fin 2007, lorsque l’appelé en cause I a reçu une enveloppe contenant de nombreux courriers. La recourante et l'appelé en cause ayant demandé à pouvoir se déterminer par écrit, un délai a été fixé aux parties pour ce faire.
Par pli du 7 octobre 2007, la caisse a confirmé ses conclusions, soit le rejet du recours déposé par la recourante. Par conclusions après enquêtes du 25 octobre 2010, l’appelé en cause I a repris l’essentiel de son argumentation, en particulier que ni la caisse, ni la recourante, n’avaient démontré qu’il était lui-même personnellement impliqué dans la création de la société, seule la convention de fiducie étant valable. Il n’avait au demeurant accompli aucun acte de gestion, ni pris aucune décision en qualité de gérant de la société. Seule la recourante était gérante effective de la société. Il a donc conclu que la caisse soit déboutée de ses conclusions tendant à faire admettre qu’il était lui-même associé-gérant et à ce que la recourante et la caisse soient condamnées en tous les dépens. Il a produit, à l’appui de son mémoire, en particulier, une note de frais et honoraires de Me WAVRE à la recourante, à son domicile privé, de 1'200 fr., hors TVA, pour les frais de domiciliation de l’année 2007. Par pli du 2 novembre 2010, Me WAVRE a précisé que sa cliente n’avait plus de commentaire supplémentaire à faire valoir dans le cadre de la cause.
Sur ce, la cause a été gardée à juger le 3 novembre 2010.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Aux termes de l’art. 1
er
al. 1
er
LAVS, les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) s’appliquent à l’AVS réglée dans la première partie, à moins que la LAVS ne déroge expressément à la LPGA.
À teneur de l’art. 71 de la loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA), l’autorité peut, d’office ou sur requête, ordonner l’appel en cause de tiers dont la situation juridique est susceptible d’être affectée par l’issue de la procédure. Dans ce cas, la décision leur devient opposable.
D’une manière générale, dans les cantons qui comme celui de Genève connaissent cette institution de procédure, l’appel en cause permet de contraindre des tiers qui ne possèdent pas la qualité de partie faute d’en satisfaire les conditions à participer à la procédure afin de leur rendre opposable la décision, respectivement le jugement qui doit être rendu à son issue (cf. ATF
125 V 94
consid. 8b). L’appel en cause n’est pas destiné à faire intervenir ou à étendre la procédure à des personnes qui bénéficient déjà de la qualité de partie et qui ne participent pas pour une raison quelconque à la procédure. Il vise bien plutôt à préjuger un rapport de droit entre l’appelé en cause et une partie principale dans une procédure pendante entre les parties principales. Dans la mesure où il a pour fonction d’éviter le déroulement d’une autre procédure sur les mêmes questions litigieuses, l’appel en cause est dicté par un souci d’économie de procédure. Il permet également de prévenir le prononcé de décisions ou jugements contradictoires. Le tiers appelé en cause doit naturellement posséder la capacité d’être partie et la capacité d’ester (cf. ATFA non publié du 25 août 2003, B 47/02, consid. 3.2.1).
Déposé en temps utile et dans la forme légale, le recours est recevable.
La question litigieuse est de savoir si la recourante a la qualité d'organe de fait et, en cas de réponse positive, si elle est responsable du dommage causé. L'appelé en cause I a tardivement formé opposition à la décision de la caisse et n'a donc pas, à juste titre, déposé de recours contre la décision en réparation du dommage. Cette décision est donc définitive en ce qui le concerne et il ne peut plus contester le principe de sa responsabilité pour le dommage causé. Il est appelé en cause dans la procédure, car dans l'hypothèse où le montant du dommage était réduit, les deux appelés en cause devraient également bénéficier du jugement ainsi rendu.
a) L’art. 52 al. 3 LAVS prévoit que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l’employeur peut renoncer à s’en prévaloir. Il s’agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (ATF
134 V 353
consid. 3.1).
b) Par « moment de la connaissance du dommage » au sens de l’art. 52 al. 3 LAVS, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l’attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d’exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l’obligation de réparer le dommage (cf. ATF
128 V 15
consid. 2a,
126 V 443
consid. 3a,
121 III 388
consid. 3b, la jurisprudence rendue à propos de l’ancien art. 82 al. 1
er
du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants [RAVS ; RS 831.101] demeurant applicable ; ATF du 11 septembre 2007, H 220/06, consid. 3.3 et du 8 mai 2006, H 18/06, consid. 4.2). Dans le cas d'une faillite, cette insolvabilité est constatée au moment de la publication de l'état de collocation (RCC 1992 p. 502) ou, en cas de suspension de la liquidation de la faillite par défaut d'actifs, de la publication de cette suspension (VSI 2003/6 p. 435 ; ATF
129 V 193
consid. 2.3) : c'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse subit un dommage et a connaissance de celui-ci.
c) En l'espèce, le délai part donc du 2 juillet 2009, date de la publication de la suspension faute d'actifs. La décision en réparation du dommage, notifiée le 12 août 2009, est par conséquent intervenue dans le délai de deux ans prescrit par l’art. 52 al. 3 LAVS.
a) Aux termes de l’art. 52 al. 1
er
LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. Il sied de rappeler que cet article est une disposition spéciale (RCC 1989, p. 117).
La nouvelle teneur de l’art. 52 al. 1
er
LAVS en vigueur depuis le 1
er
janvier 2003 reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes « caisse de compensation » sont remplacés par « assurances », sans que cela n’entraîne un changement quand aux conditions de la responsabilité de l’employeur (ATF 129 V 13 sv. consid. 3.5). Le TF a ainsi déjà affirmé que l’on ne pouvait inférer ni du message du Conseil fédéral concernant la 11
ème
révision de l’AVS ni des travaux préparatoires de la LPGA des raisons de s’écarter de la jurisprudence constante relative à l’art. 52 LAVS.
b) L'art. 14 al. 1
er
LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF
111 V 173
, consid. 2;
108 V 186
, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid. 3a).
c) Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (No 6003 des directives de l’Office fédéral des assurances sociales sur la perception des cotisations, ci-après : DP; ATF
114 V 79
, consid. 3;
113 V 256
, consid. 3c; RCC 1988, p. 136, consid. 3c; ATF
111 V 173
, RCC 1985, p. 649, consid. 2.).
d) Selon la jurisprudence constante, ont la qualité d’organe, au sens de l’art. 52 LAVS, toutes les personnes physiques qui agissent de manière déterminante pour elle et qui influent de manière déterminante sur la formation de sa volonté. L’organe dirigeant ne peut se dégager de sa responsabilité en déléguant tout ou partie de ses compétences à un tiers ; la diligence requise lui impose de le choisir correctement, de lui donner des instructions et de le surveiller (ATF
114 V 219
, RCC 1989 p. 116 ; VSI 2002 p. 52, consid. 3c). La notion d’organe au sens de l’art. 52 LAVS comprend non seulement les organes formellement nommés, qu’ils aient fait usage ou non de cette compétence, mais également les organes dirigeants matériels, soit les personnes qui prennent les décisions réservées aux organes formels ou qui se sont chargées de la gestion proprement dite, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d’une manière déterminante (ATF
132 III 523
consid. 4.5,
128 III 29
consid. 3a).
e) Si la personne morale compte plusieurs organes, ils répondent solidairement du dommage qu’ils ont causé (ATF
119 V 78
; ATF
108 V 189
= RCC 1983 p. 102).
f) En l'espèce, il convient d'examiner si la recourante a exercé les fonctions d'un organe de fait de la société. En premier lieu, la recourante a spontanément admis qu'elle achetait l'intégralité du matériel et des produits cosmétiques nécessaires à son activité. Après avoir réalisé que ses dénégations ne résistaient pas à l'examen, elle a admis qu'elle prélevait elle-même son salaire, au moyen de la seule carte bancaire existante. La recourante était donc seule à s'occuper de la gestion courante de la société, à savoir les dépenses et les produits de l'activité exercée. En second lieu, les déclarations concordantes des deux appelés en cause, s'agissant de la comptabilité de la société, ont été clairement confirmées par la fiduciaire, selon laquelle la recourante était son seul interlocuteur, le comptable n'ayant jamais eu de contact avec les deux associés jusqu'à la faillite. C'est exclusivement la recourante qui transmettait à la fiduciaire toutes les pièces comptables lors de rendez-vous fixés deux à trois fois par an. Ainsi, la recourante ne remettait pas les factures des achats et les décomptes des montants payés par ses clients à l'un des appelés en cause, comme elle l'a prétendu. C'est de plus elle qui détenait le bilan et les comptes et les faisait signer aux administrateurs, c'est encore elle qui a instruit la fiduciaire pour qu'un délai de paiement soit demandé à la caisse AVS. La recourante gérait donc aussi les rapports avec la fiduciaire et la caisse AVS. En troisième lieu, eu égard aux nombreuses contradictions de la recourante, aux déclarations claires et constantes de l'appelé en cause II et sur la base du fait avéré que seule la recourante avait une connaissance suffisante de la marche des affaires, le Tribunal retiendra, au degré de la vraisemblance prépondérante, que c'est bien elle qui a décidé d'augmenter son propre salaire au début de l'année 2006. La recourante a donc également pris des décisions concernant les charges essentielles de la société. C'est aussi la recourante qui a mandaté Me WAVRE et qui l'a rémunéré pour la domiciliation de la société, preuve en est le courrier de la recourante à Me WAVRE du 18 mai 2004 et la facture adressée par Me WAVRE au domicile privé de celle-ci en mars 2007. Elle a finalement admis qu'elle recevait le courrier destiné à la société de l'étude de Me WAVRE jusqu'à fin 2007. Pour le surplus, les pièces produites démontrent que la recourante était déjà la cliente de Me WAVRE avant l'été 2003 et avant la création de la société, que Me WAVRE et son associé ont défendu la recourante contre l'appelé en cause d'octobre 2006 (date du dépôt de la demande aux prud'hommes) à septembre 2009 (date du second jugement du Tribunal de première instance), et dans la présente cause, qui oppose la recourante aux deux associés, que c'est la recourante qui a acquitté les frais de la domiciliation et de la création de la société. C'est également en raison de ce lien que Me WAVRE a refusé de témoigner. Ainsi, il est établi que la recourante était la seule personne qui entretenait des contacts avec l'étude de Me WAVRE et qui recevait le courrier destiné à la société. L'ensemble de ces éléments est suffisant pour admettre que la recourante a exercé les fonctions d'un organe de fait, car elle a pris des décisions réservées aux organes formels et elle s'est chargée de la gestion proprement dite, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d’une manière déterminante. Le fait que la collaboration des associés inscrits au Registre du commerce ait été nécessaire pour la signature des attestations de salaire AVS, des bilans et, à une occasion, pour le versement d'indemnités de maladie ne permet pas d'exclure la gestion de fait de la recourante.
S'agissant de l'appelé en cause II, et bien que la décision de réparation du dommage soit en force pour ce qui le concerne, il lui sera rappelé que, selon la jurisprudence, les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne morale, et inscrites à ce titre au registre du commerce, entrent toujours en considération en tant que responsables aux conditions de l'art. 52 LAVS soit non seulement les membres du conseil d'administration, mais également l'organe de révision d'une société anonyme, le directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, le gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que le président, le directeur financier ou le gérant d'une association sportive.
C'est ainsi à juste titre que la caisse a retenu que la recourante était gérante de fait et que les deux associés de droit et la gérante de fait étaient solidairement responsables du dommage causé. Sur ce point, le recours est mal fondé et doit être rejeté.
7. a) Pour que l’organe, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions de l’art. 52 al. 1
er
LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l’organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs qui lui incombaient et qu’il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101). Celui qui appartient au conseil d’administration d’une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l’acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (cf. ATFA du 30 novembre 2004, H 96/03, consid. 7.3.1, publié
in
SJ 2005 I p. 272). La négligence grave mentionnée à l’art. 52 al. 1
er
LAVS est admise très largement par la jurisprudence. Se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui ne respecte par la diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie. Dans le cas d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention que la société doit accorder, en tant qu’employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d’assurances sociales. Les mêmes exigences s’imposent également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATFA du 5 mars 1996 publié
in
SVR 1996 n. 98 p. 299, consid. 2c).
b) Par exemple, les administrateurs d’une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l’exception des dettes de cotisations sociales, dont l’existence et l’importance leur sont connues, sans qu’il ne puissent guère espérer, au regard de la situation, que la société puisse s’acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable (cf. ATF
108 V 183
consid. 2), commettent une négligence grave au sens de l’art. 52 al. 1
er
LAVS (ATFA précité du 5 mars 1996, consid. 3 ; cf. ATF
108 V 189
consid. 4). Enfin, la jurisprudence estime qu’il existe, en règle générale, un lien de causalité adéquate entre l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l’administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF
119 V 401
consid. 4c), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l’assurance en cas de faillite de la société (ATF
132 III 523
et les références).
On peut donc envisager qu’un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d’AVS sans que cela n’entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l’inobservation des prescriptions apparaît au vu des circonstances comme légitime et non fautive (ATF
108 V 186
consid. 1b ; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Il peut ainsi arriver qu’en retardant le paiement de cotisations, l’employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d’une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu’un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l’art. 52 LAVS que l’on puisse admettre que l’employeur avait au moment où il a pris sa décision des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATFA 277/01 du 29 août 2002 consid. 2 ; ATF 108 V 188). La jurisprudence n’admet en réalité que de manière très exceptionnelle qu’un employeur puisse décider de retarder le paiement des cotisations afin de maintenir son entreprise en vie lors d’une passe délicate dans la trésorerie (ATFA 154/00 du 22 août 2000 consid. 2c). De même, il peut être tenu compte dans l'appréciation générale du cas, du fait qu'une très courte période de cotisation impayée est en cause (par exemple trois mois dans l'ATF
121 V 243
).
c) En l'espèce, il s'agit d'examiner si la recourante a violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs qui lui incombaient en sa qualité de gérante de fait et s’il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. En premier lieu, la recourante a augmenté substantiellement son revenu début 2006 de 48'000 fr. par an à 60'000 fr. par an, alors que le paiement des cotisations AVS était déjà irrégulier et qu'elle connaissait précisément le montant des dettes selon la fiduciaire. Elle a ensuite maintenu durant l'année 2006 le montant de ce salaire, bien que la situation dans le retard de paiement des cotisations ait justifié une demande de délai par la fiduciaire, sur instruction de la recourante et se soit encore aggravée ensuite.
En second lieu, la recourante ne peut pas prétendre qu'elle ne savait pas du tout qu'il y avait du retard dans le paiement des cotisations AVS, compte tenu du nombre de rappels et sommations de la caisse, étant précisé qu'elle a admis que les courriers de la caisse des 28 mars, 23 mai et 6 novembre 2006 lui ont été remis par l'étude de Me WAVRE. S'agissant des rappels et sommations adressés par la caisse en 2007, il s'avère que la plupart de ces courriers sont restés cachetés et se trouvent dans la volumineuse enveloppe remise par la recourante au Tribunal en audience. Selon les affirmations de la recourante, ces courriers ne lui ont pas été remis par l'étude de Me WAVRE au fur et à mesure de leur réception, mais en vrac, par pli du 4 mars 2008. Cela semble corroboré par l'affirmation de l'appelé en cause I qui a renvoyé une volumineuse enveloppe reçue fin décembre 2007. Toutefois, dans la mesure où l'avocat en question est fondé à refuser de témoigner, de même que le clerc chargé de ce courrier, ce fait ne sera pas établi avec certitude. Ainsi, soit ces courriers ont été régulièrement remis par Me WAVRE à sa cliente et celle-ci a été gravement négligente en ne prenant pas connaissance de leur contenu, soit ils lui ont été envoyés en vrac par son avocat début 2008 seulement, et c'est alors celui-ci qui a fait preuve d'une grave négligence, dès lors que la société était légalement domiciliée à son étude jusqu'à fin 2007 et que la recourante étant sa cliente, elle le rémunérait.
En tous les cas, les quatre actes de poursuite de 2007 et le jugement de mainlevée du 17 septembre 2007 du Tribunal de première instance ne faisant pas partie du lot de courriers déposé au Tribunal par la recourante, il faut considérer qu'ils ont été remis à celle-ci par Me WAVRE, de sorte que la recourante avait une connaissance précise de la gravité de la situation de dettes à l'égard de la caisse. Pourtant, elle n'a pris aucune mesure pour remédier à la situation, la plus efficace étant une réduction drastique de son salaire, et des cotisations sociales et primes d'assurance y afférentes, seules charges importantes de la société. Le Tribunal retient ainsi que la recourante a fait preuve de négligence grave et que ces manquements ont causé le dommage subi par la caisse.
S'agissant de l'appelé en cause II, avec les réserves déjà mentionnées plus haut, il lui sera aussi rappelé que selon la jurisprudence, un administrateur inscrit au registre du commerce ne peut se libérer de sa responsabilité en se bornant à soutenir qu'il n'a jamais participé à la gestion de l'entreprise, qu'il n'a participé à la fondation de cette dernière qu'à titre fiduciaire et qu'il n'a jamais perçu de rémunération, prétendant ainsi n'avoir joué qu'un rôle subalterne, car cela constitue déjà en soi un cas de négligence grave (cf. notamment RCC 1992 p. 268-269 consid. 7b, 1989 p. 115-116 consid. 4; ATFA du 21 mai 2003, H 13/03). Cette position est d'autant moins soutenable qu'il a assigné la recourante en paiement d'honoraires également pour son activité pour la société. Il ne rend pas non plus vraisemblable qu'il aurait été empêché par la recourante ou son avocat de se libérer de sa fonction d'associé-gérant, en prétendant qu'il se bornait à attendre que Me WAVRE le convoque pour signer un document à cette fin, ce d'autant moins que, selon son papier à en tête et ses allégués, il exerce la profession de conseiller juridique.
Sur ce point donc, le recours est mal fondé et il doit être rejeté, les trois gérants ayant fait preuve de négligence grave, laquelle a causé le dommage subi.
a) Le salaire déterminant pour la perception des cotisations, au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail ; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d’une obligation ou à titre bénévole (ATF
131 V 444
consid. 1.1,
128 V 176
consid. 3c et les références citées). Selon l'art. 6 al. 1 RAVS, le revenu provenant d’une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l’étranger de l’exercice d’une activité, y compris les revenus accessoires. L'al 2 de la disposition précise que ne sont pas comprises dans le revenu provenant d’une activité lucrative: les prestations d’assurance en cas d’accident, de maladie ou d’invalidité, à l’exception des indemnités journalières selon l’art. 25 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité et l’art. 29 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l’assurance militaire.
Après la remise du décompte des salaires par l'employeur, (art. 36 al. 2 RAVS), la caisse de compensation établit le solde entre les acomptes versés et les cotisations effectivement dues, sur la base du décompte (art. 36, al. 4, RAVS). Les employeurs doivent payer les cotisations dues dans les 30 jours qui suivent la facturation (art. 34, al. 3, RAVS). A défaut, la caisse fixe le montant des cotisations dues dans une taxation d'office (art. 38 RAVS).
b) Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directive sur la perception des cotisations dans l'AVS, état au 1
er
janvier 2009, no 8016 et les références de jurisprudence citées).
c) Selon l'art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant. L'al 2 de la disposition stipule que l’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
Selon la jurisprudence rendue sous l’ancien droit, ni l’assuré, ni le juge ne peuvent exiger que l’administration reconsidère sa décision (ATF
117 V 8
consid. 2a et les références). Un droit à la reconsidération d’une décision, susceptible d’être déduit en justice par l’assuré, n’existe pas. Cependant, lorsque l’administration entre en matière sur une demande de reconsidération et examine si les conditions en sont réalisées, le refus d’entrer en matière est susceptible d’être attaqué par la voie d’un recours ; le contrôle juridictionnel dans la procédure de recours subséquente se limite alors au point de savoir si les conditions d’une reconsidération (inexactitude manifeste de la décision initiale et importance notable de la rectification) sont réunies. L’introduction de la LPGA n’a rien changé à cet égard (ATFA non publié du 6 janvier 2006, I 551/04 consid. 4.2).
d) Dans le cas d'espèce, la caisse a correctement calculé le montant du dommage lors de la notification des décisions de réparation, soit 15'236 fr. 10, correspondant aux cotisations paritaires encore dues, y compris les intérêts et frais jusqu'au 30 septembre 2007, fixées sur la base des salaires déclarés par la société soit 40'000 fr. en 2004, 48'000 fr. en 2005, 60'000 fr. en 2006 et 54'000 fr. de janvier à fin septembre 2007. Les cotisations impayées ont fait l'objet de décisions de taxation entrées en force, celles dues pour l'année 2006, en tout cas, d'un jugement de mainlevée. Sur le principe donc, les montants dus sont définitivement fixés. Toutefois, l'appelé en cause II a fait valoir par pli du 1
er
octobre 2009 que la recourante avait perçu des indemnités perte de gain accident et maladie, et a ajouté en audience qu'il n'aurait pas dû signer, sans vérification, l'attestation des salaires 2006.
Il s'avère en effet que la recourante a perçu des indemnités perte de gain accident de plus de 50'000 fr. entre avril 2005 et fin mai 2007, pour de longues périodes d'incapacité totale ou partielle de travail. Il est donc vraisemblable, mais pas certain qu'elle n'ait pas travaillé durant ces périodes et, par conséquent, qu'elle ne soit pas parvenue à dégager un bénéfice suffisant pour se verser le salaire mensuel convenu de 4'000 fr. brut jusqu'au 31 décembre 2005 et de 5'000 brut depuis lors.
Les conditions de la révision ne semblent pas remplies, dès lors que le versement des indemnités par l'assurance est un fait qui était connu, et les pièces y afférentes pouvaient être produites, lors de l'établissement des décomptes de salaire annuels relatifs aux mêmes années. Par contre, la caisse aurait dû considérer l'intervention de l'appelé en cause II du 1
er
octobre 2009 comme une demande de reconsidération. Dès lors, il appartient à la caisse d'examiner si elle accepte de reconsidérer les décisions de taxation et, partant, le montant du dommage, sur la base de l'art. 53 al. 2 LPGA, dès lors que si la recourante a perçu ces indemnités d'assurance en lieu et place de son salaire, les décisions de taxation pour les années 2005, 2006 et 2007 sont alors manifestement erronées et leur rectification revêt une importance notable eu égard au montant du dommage réclamé.
En raison de l'instruction d'office du Tribunal de céans sur la question de la reconsidération, qui n'a pas été soulevée par la recourante, mais par l'un des appelés en cause, la cause sera renvoyée à la caisse pour instruction complémentaire s'agissant exclusivement de déterminer si le salaire déclaré correspond au salaire effectivement versé. A juste titre, la caisse a précisé en audience qu'il était hors de question de revoir le montant du dommage si la recourante ne démontrait pas, pièces à l'appui, que le salaire déclaré n'a pas été perçu. La collaboration active des parties à l'administration des preuves est donc indispensable et, du fait que la recourante était salariée de sa propre société, prélevait elle-même son salaire, sans que l'on puisse exclure qu'elle encaissait directement le produit des soins prodigués, une preuve stricte du montant des salaires perçus sera indispensable, étant précisé que, quoi qu'il en soit, le Tribunal ne peut pas contraindre la caisse a entrer en matière sur la reconsidération.
A noter encore que si la recourante a effectivement perçu le salaire déclaré lors des périodes alléguées d'incapacité de travail, en sus des indemnités journalières, l'hypothèse d'un versement indu de prestations de l'assurance perte de gain accident et maladie se posera.
9. Le recours est ainsi rejeté, toutes les conditions légales pour admettre la responsabilité solidaire des trois gérants de la société pour le dommage causé à la caisse, d'un montant de 15'236 fr. 10 sont réalisées, s'agissant des cotisations AVS, la décision concernant les cotisations à l'assurance maternité n'ayant pas fait l'objet d'un recours. La recourante n'obtenant pas gain de cause, elle ne peut pas prétendre à l'octroi de dépens. La cause sera pour le surplus renvoyée à la caisse comme objet de sa compétence, s'agissant de l'examen de la reconsidération au sens de l'art. 53 LPGA.
A noter encore que, compte tenu de l'issue du litige et du fait que la recourante a finalement admis avoir reçu les courriers destinés à la société, le Tribunal a renoncé à inviter Me WAVRE à mettre un terme à sa constitution pour la recourante. Il était pourtant confronté à un conflit de mandat à deux titres. D'une part, en défendant l'animatrice de la société contre l'un, puis les deux administrateurs de droit de la société domiciliée à son étude et pour lesquels il a rédigé une convention et d'autre part, en représentant la recourante alors qu'elle allègue qu'il ne l'a pas informée des retard de paiement et ne lui a pas remis tous les courriers de la caisse durant une année entière.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Renvoie la cause à l'intimée comme objet de sa compétence s'agissant de la reconsidération des décisions de taxation et du montant du dommage.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le