ge_gerichte · ATA/597/2000 · 2000-10-10 · fr

Résumé:
 Le contrat prévoyant que les cotisations employeur ne sont pas reversées à l'employé est contraire au droit (LPP) et ne saurait lier l'assuré dans ses relations avec l'institution de prévoyance.
Dès lors que l'assuré n'a jamais demandé d'être exonéré de l'assurance obligatoire selon la LPP, celle-ci s'applique.
Les actes de l'institution démontrent que celle-ci a admis l'assuré comme affilié tant pour la prévoyance obligatoire que pour la prévoyance plus étendue.

du 10 octobre 2000 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Monsieur T. B. 
représenté par Me Maurice Turrettini, avocat 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
FONDATION 
DE 
PREVOYANCE 
EN 
FAVEUR 
DU 
PERSONNEL 
DU 
_________________________ ET DES SOCIETES CONNEXES 
représentée par Me Jacques-André Schneider, avocat 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/545/1999-ASSU 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
Monsieur T. B., né le 5 mars 1957, alors domicilié 
à Paris, a été engagé par le __________________________ à 
Paris en 1985 en qualité de cadre au Département 
International. 
 
2. 
M. 
B. 
a 
été 
détaché 
auprès 
du 
__________________________ _____________ à Genève, une 
première fois de août 1989 à octobre 1992. 
 
3. 
Il 
a 
à 
nouveau 
été 
détaché 
en 
qualité 
de 
sous-directeur 
auprès 
du 
__________________________ 
_____________ à Genève à partir du 14 octobre 1996. 
 
4. 
A cette occasion un avenant au contrat de travail 
initial avec le __________________________ a été signé. 
 
 
 
Le détachement était d'une durée indéterminée. Le 
__________________________ pouvait y mettre fin à tout 
moment, M. B., de son côté, pouvait demander à être 
rapatrié après un séjour de trois ans. 
 
 
 
 Le salaire de détachement se décomposait en un 
montant versé en France destiné à couvrir les cotisations 
payées en France à la charge du salarié en matière de 
prévoyance sociale et en un salaire local de CHF 
170'000.-- par an. 
 
 
 
Les cotisations en matière de prévoyance sociale 
concernaient le risque vieillesse, la retraite et la 
prévoyance professionnelle. Elles étaient calculées sur 
la base d'un salaire annuel de référence de FF 379'060.-- 
qui correspondait à la situation avant le détachement et 
qui était celui garanti lors du retour en France. 
 
 
 
Dans 
l'hypothèse 
où 
la 
réglementation 
locale 
faisait obligation de cotiser à un fonds de retraite ou à 
tout autre organisme de prévoyance de nature similaire 
et, au cas où lors du départ une prétention à un 
versement quelconque ou à un remboursement de cotisations 
était possible, seule la partie correspondant à la 
participation 
du 
salarié 
était 
acquise, 
celle 
correspondant à la part "employeur" devant être reversée 
à celui-ci. 
 
5. 
Le 
17 
octobre 
1996 
M. 
B. 
et 
le 


 
 - 3 - 
 
 
 
__________________________ _____________ ont signé un 
avenant au contrat d'expatrié. A titre de retenues sur le 
salaire figuraient l'AVS, le chômage, l'assurance chômage 
solidarité, la prévoyance 2ème pilier, étant entendu que 
la part versée par l'employeur n'était pas acquise, et 
l'impôt à la source. 
 
6. 
Suite à la démission de M. B. le contrat de 
travail a pris fin le 30 septembre 1998. 
7. 
Le 7 septembre 1998 le __________________________ 
_____________ a demandé à M. B. où devait être transférée 
la prestation de libre passage du Fonds de Prévoyance du 
__________________________ _____________ qui s'élevait à 
CHF 16'985,10. 
 
8. 
 Le 30 octobre 1998 le __________________________ 
_____________ a transmis à M. B. le certificat de sortie 
de la Fondation de Prévoyance en faveur du personnel du 
__________________________ _____________ et des sociétés 
connexes (ci-après : la fondation) et a indiqué que le 
montant de CHF 16'985,10 lui revenant avait été transféré 
auprès de la Banque cantonale de Genève sur un compte de 
libre passage bloqué. 
 
 
 
Figuraient sur le certificat de sortie un montant 
de CHF 16'985,10 pour la part de l'assuré et un montant 
de CHF 33'969,80 pour la part de l'entreprise. 
 
9. 
M. B., par l'intermédiaire de son avocat, a 
demandé à la fondation le versement de l'intégralité de 
la prestation de libre passage, à savoir également la 
part versée par l'employeur. 
 
10. 
La fondation a refusé de verser le montant 
réclamé. 
 
11. 
M. 
B. 
a 
saisi 
le 
Tribunal 
administratif 
fonctionnant comme tribunal cantonal des assurances. Il 
conclut à ce que la fondation soit condamnée à transférer 
le montant de CHF 33'969,80 correspondant au montant de 
la part de l'employeur plus intérêts à 5% dès le 1er 
octobre 1998. 
 
 
 
Il était assujetti à la loi fédérale sur la 
prévoyance 
professionnelle 
vieillesse, 
survivants 
et 
invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40) et à la loi 
fédérale 
sur 
le 
libre 
passage 
dans 
la 
prévoyance 
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 
17 décembre 1993 (LFLP - RS 831.42). Tant ses propres 


 
 - 4 - 
 
 
 
cotisations que celles de son employeur lui étaient 
acquises. Les clauses figurant dans les avenants étaient 
nulles. 
 
12. 
La fondation conclut au rejet de la demande de M. 
B., subsidiairement au versement de la somme de CHF 
4'666,30 à M. B. à titre de prestation de sortie 
complémentaire. 
 
 
 
M. B. n'était pas assujetti à la LPP, le cas 
d'exemption à l'assurance obligatoire prévu à l'article 1 
alinéa 
2 
de 
l'ordonnance 
sur 
la 
prévoyance 
professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 
18 avril 1984 (OPP2 - RS 831.441.1) était rempli. 
S'agissant d'une activité inférieure à cinq ans, le 
caractère durable de l'activité devait être nié. M. B. 
bénéficiait 
de 
prestations 
de 
prévoyance 
en 
France 
calculées sur un salaire de référence de FF 379'060.--. 
Enfin la signature de M. B. au contrat d'expatrié et à 
son avenant, où était précisé que seule la part cotisée 
par l'employé était acquise, avait valeur de demande 
d'exemption. 
 
 
 
De même, M. B. ne remplissait pas les conditions 
posées par le règlement de la fondation, il ne pouvait 
dès lors pas être affilié à titre facultatif. 
 
 
 
Perçues à tort les prestations versées sans cause 
par M. B. à la fondation pendant son activité avaient été 
restituées avec intérêts. 
 
 
 
Si, 
par 
impossible, 
le 
tribunal 
de 
céans 
considérait que le cas de l'exemption à l'assurance 
obligatoire n'était pas réalisé, la fondation avait 
l'obligation de l'assurer uniquement pour la prévoyance 
obligatoire au sens de la LPP, M. B. ne pouvant pas faire 
partie du cercle des assurés selon le règlement. Seul le 
versement 
d'une 
prestation 
de 
sortie 
complémentaire 
correspondant à la part employeur de la prestation de 
sortie au sens de la LPP, soit à la part de l'avoir de 
vieillesse au sens de l'article 15 LPP, était dû. 
 
13. 
Le juge délégué a ordonné un deuxième échange 
d'écritures. Les parties ont maintenu leur position. 
 
14. 
Le 14 juin 2000, le greffe du Tribunal a informé 
les parties que la cause était gardée à juger. 
 
 


 
 - 5 - 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Déposée 
devant 
la 
juridiction 
compétente, 
la 
demande est recevable (art. 56C litt. d de la loi sur 
l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 
05). 
 
2. a. 
Le régime de la prévoyance professionnelle ne fait 
l'objet 
d'aucune 
convention 
avec 
la 
France. 
En 
particulier, la Convention de sécurité sociale entre la 
Confédération suisse et la République française du 3 
juillet 1975 (RS 0.831.109.349.1) ne s'applique pas, 
seule la législation fédérale sur l'assurance vieillesse 
et survivants y étant soumise (art.2 par.B let.a). Il 
n'existe 
donc 
pas 
de 
normes 
internationales 
de 
coordination permettant d'éviter le cumul de prestations 
de prévoyance entre les régimes suisse et français. 
 
 
b. 
Faute de règle de droit international impérative 
concernant 
la 
coordination 
du 
régime 
des 
retraites 
correspondant au 2e pilier, la défenderesse ne saurait 
invoquer le principe de l'égalité de traitement par 
rapport au travailleur non détaché dont la situation est, 
pour ce motif précisément, différente. 
 
3. 
Le litige porte sur la question de l'affiliation 
du demandeur à l'assurance obligatoire selon la loi 
fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 
survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 
831.40), subsidiairement, sur son affiliation à une 
prévoyance plus étendue. 
 
4. 
Il convient donc d'examiner tout d'abord si le 
demandeur était soumis à l'assurance obligatoire. 
 
 
 
a. 
La 
LPP 
définit 
les 
prestations 
obligatoires 
minimales en faveur des assurés en cas de vieillesse, 
décès, 
invalidité. 
L'assurance 
revêt 
un 
caractère 
automatique pour les assurés en ce sens qu'il appartient 
à l'employeur occupant des salariés soumis à l'assurance 
obligatoire 
d'être 
affilié 
à 
une 
institution 
de 
prévoyance (art.11 al.1 LPP). Sont soumis à l'assurance 
obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et 
reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur 
à CHF 24'120.-- (art.2 al.1 LPP; art.5 OPP2) et qui sont 
assurés à l'AVS (art.5 al.1 LPP). Certaines catégories de 
salariés, définies à l'article 1 de l'ordonnance sur la 
prévoyance 
professionnelle 
vieillesse, 
survivants 
et 


 
 - 6 - 
 
 
 
invalidité du 18 avril 1984 (OPP2 - RS 831.441.1), sont 
toutefois dispensées de l'assurance obligatoire. 
 
 
 
En l'espèce, le demandeur, né le 5 mars 1957 et 
touchant un salaire annuel, selon contrat, de CHF 
170'000.--, 
remplit 
les 
conditions 
d'affiliation 
à 
l'assurance obligatoire relatives à l'âge et au salaire. 
De 
même, 
il 
ressort 
du 
contrat 
signé 
avec 
le 
__________________________ _____________ ainsi que des 
fiches de paies que le demandeur était assujetti à l'AVS, 
ce que les parties ne contestent d'ailleurs pas. Reste à 
déterminer si le demandeur remplit les conditions d'une 
exemption. 
 
 
b. 
A teneur de l'article 1 alinéa 2 OPP2, les 
salariés sans activité en Suisse ou dont l'activité en 
Suisse n'a probablement pas un caractère durable, et qui 
bénéficient 
de 
mesures 
de 
prévoyance 
suffisantes 
à 
l'étranger, seront exemptés de l'assurance obligatoire à 
condition qu'ils en fassent la demande à l'institution de 
prévoyance 
compétente. 
Trois 
conditions 
cumulatives 
doivent être réalisées à savoir, la non-activité ou le 
caractère probablement non durable de l'activité en 
Suisse, l'existence de mesures de prévoyance suffisantes 
à l'étranger et une demande d'exemption de l'assurance 
obligatoire à l'institution de prévoyance. 
 
 
 
Ce cas d'exemption revêt un caractère facultatif 
car il est subordonné à une demande de l'assuré. La 
demande doit être faite à l'institution de prévoyance 
compétente (art.1 al.2 in fine OPP2). 
 
 
En l'espèce, le demandeur n'a fait aucune demande 
d'exemption de l'assurance obligatoire. Les deux contrats 
signés par le demandeur, où est stipulé que seule la part 
de cotisations versées par le salarié est acquise, ne 
peuvent, en particulier, pas être considérés comme étant 
une requête valablement formulée. Ces contrats ont été 
passés 
entre 
le 
demandeur 
et 
le 
__________________________ 
pour 
l'un 
et 
le 
__________________________ 
_____________ 
pour 
l'autre. 
Ils avaient pour objet le détachement du demandeur. Par 
ailleurs le contenu de ces contrats est contraire au 
droit s'agissant de la part employeur prescrite par la 
LPP et ne saurait dès lors lier le demandeur dans ses 
relations avec la défenderesse. C'est donc à juste titre 
que le demandeur a considéré qu'il n'y avait jamais eu, 
de sa part, de demande d'exemption de l'assurance 
obligatoire selon la LPP. 
 


 
 - 7 - 
 
 
 
 
 
Vu 
ce 
qui 
précède 
il 
n'est 
pas 
nécessaire 
d'examiner la réalisation des deux autres conditions 
posées par l'article 1 alinéa 2 OPP2. 
 
5. 
A titre subsidiaire, la défenderesse prétend que, 
dans la mesure où le demandeur est assujetti à la LPP, 
seules les prestations minimales au sens de la LPP sont 
dues. Le demandeur ne remplit pas les conditions du 
règlement et ne peut dès lors bénéficier des prestations 
plus étendues qui y sont prévues. 
 
 
a. 
L'assujettissement obligatoire porte sur la partie 
du salaire comprise entre CHF 24'120.-- et 72'360.-- 
(art.8 
LPP; 
5 
OPP2), 
des 
montants 
inférieurs 
et 
supérieurs peuvent être assurés à titre facultatif. Les 
institutions 
de 
prévoyance 
peuvent 
garantir 
des 
prestations supérieures aux normes minimales prévues par 
la LPP. Selon la jurisprudence, dans le domaine de la 
prévoyance 
professionnelle 
obligatoire, 
les 
rapports 
juridiques entre l'institution de prévoyance et l'ayant 
droit sont régis en première ligne par la LPP et, dans 
une certaine mesure aussi, par les statuts ou règlements 
de l'institution, pour autant que les dispositions qu'ils 
renferment 
ne 
soient 
pas 
contraires 
aux 
règles 
impératives de la loi; en matière de prévoyance plus 
étendue 
(dite 
prévoyance 
pré-obligatoire, 
sous-obligatoire 
et 
sur 
obligatoire), 
les 
employés 
assurés sont incontestablement liés à l'institution de 
prévoyance (de droit privé), comme par le passé, par un 
contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance (ATF 115 
V 96 consid.3a p.98-99). Le règlement de prévoyance est 
le contenu préformé du contrat de prévoyance, à savoir 
ses conditions 
générales. 
Il 
s'interprète 
selon 
le 
principe dit de la confiance, avec les particularités 
propres aux conditions générales. On peut se référer, le 
cas échéant, par analogie, à certaines dispositions du 
contrat d'assurance (ATF 112 II 245 consid.Ib p.249). 
 
 
b. 
La 
défenderesse 
a 
pour 
but 
de 
prémunir 
le 
personnel du __________________________ ____________ et 
des sociétés connexes contre les conséquences économiques 
résultant de la vieillesse, de l'invalidité et du décès, 
en garantissant des prestations dont le genre et le 
montant correspondent au moins aux exigences minimales de 
la LPP (art.1 al.1 de son règlement). Selon l'article 5 
alinéa 1 de son règlement, l'affiliation est obligatoire 
dès l'entrée en service pour toute personne qui entre au 
service de la banque, des exceptions sont toutefois 
prévues, notamment lorsque la personne n'exerce pas une 


 
 - 8 - 
 
 
 
activité en Suisse de caractère durable et bénéficie de 
mesures de prévoyance à l'étranger. L'article 5 alinéa 3 
prévoit qu'une personne pourra être affiliée en qualité 
d'assurée avec réserve si son état de santé n'est pas 
satisfaisant, en cas d'invalidité ou de décès pendant la 
durée de la réserve, cette dernière n'affecte que la part 
des 
prestations 
qui 
excède 
celle 
découlant 
de 
l'application de la LPP et de la LFLP. Le salaire annuel 
coordonné sert de base au calcul des contributions ainsi 
qu'à celui des prestations assurées, il correspond au 
salaire déterminant au sens de l'AVS (art.6 al.1; 7 du 
règlement). L'article 13 du règlement prévoit que la 
fondation communique au moins une fois par année, au 1er 
janvier, à chaque assuré, le montant des prestations. 
 
 
 
La défenderesse est une institution de prévoyance 
 
enveloppante, 
elle 
prévoit 
dans 
son 
règlement 
des 
prestations minimales telles que définies par la LPP et 
des prestations qui vont au-delà de ce minimum. L'article 
5 alinéa 1 de son règlement qui définit le cercle des 
personnes obligatoirement assurées doit être examiné au 
regard des dispositions de la LPP relatives aux personnes 
assurées et ne saurait en particulier déroger aux 
conditions posées à l'article 1 alinéa 2 OPP2. Une 
demande d'exemption de l'assurance obligatoire est donc 
nécessaire pour les salariés qui n'exercent pas en Suisse 
une activité de caractère durable et bénéficient de 
mesures de prévoyance à l'étranger. Or, comme on l'a vu 
précédemment, une telle demande n'a pas été effectuée 
dans le cas d'espèce. Par ailleurs, excepté le cas d'une 
affiliation avec réserve pour des raisons médicales, le 
règlement n'opère aucune distinction dans l'affiliation 
des personnes entre la prévoyance obligatoire et la 
prévoyance surobligatoire. En conséquence le demandeur 
était affilié à la défenderesse tant pour pour les 
prestations prévues par la LPP que pour la part des 
prestations 
qui 
excèdent 
le 
minimum 
découlant 
de 
l'application de la LPP et de la loi fédérale sur le 
libre 
passage 
dans 
la 
prévoyance 
professionnelle 
vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 
(LFLP - RS 831.42). 
 
 
 
Pour 
le 
surplus, 
on 
peut 
relever 
que 
la 
défenderesse ne s'est jamais prévalue du défaut de la 
qualité d'affilié du demandeur au regard de ses statuts. 
 
 
 
La fiche individuelle du demandeur établie par la 
défenderesse 
au 
1er 
janvier 
1998 
mentionne 
les 
différentes 
prestations 
assurées 
sous 
réserve 
des 


 
 - 9 - 
 
 
 
conditions d'admission et d'attribution prévues par le 
règlement. Excepté cette réserve, jamais la défenderesse 
n'a contesté ni émis de doute sur la qualité d'assuré du 
demandeur ou sur le montant des prestations assurées. Les 
cotisations ont été régulièrement prélevées et versées. 
Au vu de la fiche précitée, le salaire assuré du 
demandeur était de CHF 171'080.-, soit en dessus du 
plafond institué par la LPP. La défenderesse a ainsi pris 
en considération un gain supérieur au salaire maximum 
obligatoire. De même, lors de la cessation de l'activité 
du demandeur, elle a remis un certificat de sortie où 
figure la totalité des prestations de l'assuré et de 
l'entreprise et a transféré la prestation de libre 
passage sur un compte de libre passage bloqué. Ses actes 
démontrent qu'elle a admis le demandeur comme affilié 
tant 
pour 
la 
prévoyance 
obligatoire 
que 
pour 
la 
prévoyance plus étendue. 
 
6. 
En conséquence, conformément à l'article 20 de son 
règlement, la défenderesse doit mettre à disposition une 
prestation de sortie égale à la totalité du montant 
atteint au jour du départ par le compte individuel avoir 
de vieillesse du demandeur, soit également la part versée 
par l'employeur d'un montant de CHF 33'969,80 plus 
intérêts à 5% dès le 1er octobre 1998 selon l'article 2 
alinéa 3 LFLP. Enfin, la défenderesse ne peut, en vertu 
de l'article 21 du règlement, retenir une partie du 
montant dû pour le verser à l'employeur. 
 
7. 
Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera 
perçu. Une indemnité de CHF 2'000.-- sera allouée au 
demandeur à la charge de la défenderesse. 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
la 
demande 
déposée le 7 juin 1999 par Monsieur T. B. contre la 
Fondation de prévoyance en faveur du personnel du 
__________________________ _____________ et des sociétés 
connexes; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
l'admet; 
 
 
 
 
condamne 
la 
Fondation 
de 
prévoyance 
en 
faveur 
du 
personnel 
du 


 
 - 10 - 
 
 
 
__________________________ 
_____________ 
et 
des 
sociétés 
connexes 
à 
transférer 
sur 
le 


 
 - 11 - 
 
 
 
compte bloqué de libre passage de M. T. B. auprès de la 
Banque cantonale de Genève la somme de CHF 33'969,80 plus 
intérêts à 5% dès le 1er octobre 1998; 
 
 
 
 
dit 
qu'il 
n'est 
pas 
perçu 
d'émolument; 
 
 
 
 
alloue à M. T. B. une indemnité de 
CHF 2'000.--, à la charge de la Fondation; 
 
 
 
 
dit que, conformément aux articles 
97 
et 
suivants 
de 
la 
loi 
fédérale 
d'organisation 
judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de 
recours de droit administratif, dans les trente jours dès 
sa 
notification, 
auprès 
du 
Tribunal 
fédéral 
des 
assurances. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire de 
recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal 
fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 
Lucerne; 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
Me Maurice Turrettini, avocat du demandeur, ainsi qu'à 
Me Jacques-André Schneider, avocat de l'intimée et à 
l'office fédéral des assurances sociales. 
 
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, 
Mme Bonnefemme-Hurni et Bovy, M. Paychère, 
juges. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste : 
le président : 
 
 
 V. Montani 
 D. Schucani 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci