ge_gerichte · CAPH/18/2013 · 2012-09-26 · fr


Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 15 mars 2013. 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/8409/2011-4 
CAPH/18/2013
ARRÊT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre des prud'hommes 
DU 15 MARS 2013 
 
Entre 
A______ SA, sise ______, Zoug, appelante d'une décision incidente rendue par le 
Tribunal des prud'hommes le 26 septembre 2012 (JTPH/40/2012) comparant par 
Me Carlo LOMBARDINI, avocat, rue de Hesse 8-10, Case postale 5715, 1211 Genève 
11, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile, 
 
d'une part, 
 
Et 
Monsieur B______, domicilié ______ (Genève), intimé, comparant par Me Philippe 
GIROD, avocat, boulevard Georges-Favon 24, 1204 Genève, en l'Étude duquel il fait 
élection de domicile, 
 
 
d'autre part. 


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C/8409/2011- 
EN FAIT 
A. 
A______ AG, ou A______ SA (anciennement C______ AG, ou C______ SA; ci-
après A______) est une société anonyme, inscrite au Registre du commerce du 
canton de Zoug, qui a pour but le courtage en assurances et la prestation de 
services financiers. 
 
Elle fait partie du groupe A______ Holding AG, société cotée à la bourse de 
______ depuis 2006. 
 
Elle conclut des contrats avec des "collaborateurs", pour qu'ils génèrent une 
activité et des profits. Tous les contrats sont pareils. A______ fait bénéficier de 
conditions favorables, et gère toutes les questions administratives (déclaration 
D______). 
B. 
Le 9 août 2000, C______ SA d'une part, B______, désigné comme "le consultant" 
d'autre part, ont signé un accord intitulé "contrat de collaboration". 
 
Celui-ci stipulait notamment que pour l'exercice de son activité de courtage, 
C______ SA s'assurait la collaboration d'intermédiaires indépendants, qui 
constituaient sa force de vente. 
 
L'art. 2, intitulé "le consultant", était ainsi libellé: "2.1 Le consultant est un 
intermédiaire indépendant non salarié au sens défini par les articles 412 et suivants 
du CO. Il exerce en tant que tel sa profession principale ou secondaire. Il n'est ni 
employé, ni agent de la C______ SA. 2.2. Le consultant agit en tant que conseiller 
et négociateur. Il n'a aucun pouvoir de conclusion de contrat ou autre pouvoir de 
représentation, ni pour la C______ SA, ni pour les compagnies d'assurances et les 
établissements financiers qui travaillent avec elle. Le consultant n'est pas non plus 
autorisé à donner ou recevoir de déclarations écrites ou verbales qui pourraient 
engager la C______ SA ou les compagnies d'assurances et établissements 
financiers qui travaillent avec elle. Le consultant n'est pas autorisé à percevoir de 
paiements, de quelque nature qu'ils soient, pour le compte de la C______ SA. 
L'article 34 de la loi sur le contrat d'assurance (LCA) n'est pas applicable. 2.3 Au 
regard du droit des assurances sociales (AVS/AI/APG, LAA et LPP), les 
consultants des échelons I, II III, les directeurs de bureaux et les agents généraux 
sont considérés employés dépendants salariés de la C______ SA qui remplit les 
obligations légales de retenue et de paiement des cotisations. Les consultants des 
échelons suivants sont considérés indépendants, pour autant qu'ils disposent de 
bureaux propres et de consultants qui leur sont subordonnés; ils doivent prouver à 
C______ SA qu'ils sont enregistrés à la caisse de compensation compétente, et 
reconnus par elle comme exerçant une activité indépendante. La catégorie dans 
laquelle le consultant est classé selon le droit des assurances sociales ne concerne 
nullement les droits et obligations des parties contractantes relatives au présent 
contrat […]. 2.8 Dès que le consultant a obtenu, selon les dispositions du plan de 
carrière, le grade de chef de district (consultant des échelons V et suivants), il a 
droit à la conclusion d'un avenant au présent contrat. Pour tous les consultants des 


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échelons V et suivants reconnus comme exerçant une activité professionnelle 
indépendante, ce contrat de collaboration est remplacé par un contrat de courtier". 
 
La rémunération était prévue ainsi: "4.1 Le consultant perçoit une commission 
pour la conclusion des affaires dans lesquelles il a joué le rôle de négociateur, 
conformément au tableau des commissions respectivement en vigueur. Des 
remboursements de frais ou des rémunérations additionnelles sont exclus. 4.2 La 
règle suivante s'applique à tous les droits à commission: a) La C______ SA est 
autorisée à retenir, comme réserve d'annulation, au moins 10% du montant des 
commissions dues au consultant […]". 
 
Sous la rubrique "droits du consultant", il était stipulé: "5.1 Le consultant a le droit 
de prospecter sans limitation territoriale à l'intérieur de la Confédération 
helvétique et de la principauté du Liechtenstein. 5.2 Si le consultant veut installer 
un bureau pour y exercer son activité, il est d'abord tenu d'obtenir pour cela 
l'autorisation écrite de la C______ SA. 5.3 La dénomination commerciale du 
consultant, le montant de ses rémunérations, et l'évaluation de ses performances 
(évaluation par points) sont fixés par le plan de carrière et ses commentaires écrits 
de même que par le tableau des commissions respectivement en vigueur. Chaque 
consultant a droit à l'avancement selon ses performances personnelles sur la base 
du plan de carrière. La promotion a lieu au début du trimestre le plus proche. 
5.4 Le consultant peut faire valoir, vis-à-vis de la C______ SA, son droit à une 
assistance professionnelle de la part du cadre dont il dépend, si cela est 
nécessaire". 
 
Les obligations du consultant étaient prévues comme suit: "6.1 Le consultant est 
libre de choisir s'il veut ou non travailler pour la C______ SA, et comment et 
quand il veut travailler pour elle (articles 412 et suivants du CO). S'il travaille 
pour la société, il est tenu de le faire avec la diligence d'un commerçant prudent et 
avisé. 6.2 Le consultant est tenu d'informer et de conseiller les clients de façon 
appropriée, et d'apporter au traitement des affaires la diligence d'un commerçant 
prudent et avisé. Il est tenu de négocier des contrats durables, sur la base de la 
documentation à sa disposition. Il doit suivre les instructions commerciales et les 
directives de la C______ SA, et celles des compagnies d'assurances et des 
établissements financiers qui travaillent avec elle.[…] 6.3 Le consultant s'engage à 
ne pas exercer d'autre activité d'intermédiaire d'assurances ni de conseil financier 
sans l'autorisation expresse écrite de la C______ SA. Ceci vaut également pour 
des contrats qui ne sont pas proposés par la C______ SA, et qui ne font pas non 
plus partie de la gamme de produits respectivement en vigueur […]". 
 
Était joint au contrat un document intitulé "conditions du plan de carrière" qui fait 
notamment mention des critères de promotion, et de la possibilité d'une 
rétrogradation à un échelon de rémunération moindre si les conditions de 
prestation n'étaient pas remplies sur une période excédant deux trimestres de suite 
d'année civile (art. 2.6). 


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C. 
De septembre 2000 à fin 2002, B______, qui était doté de deux "coachs", 
E______ et F______, a travaillé dans les bureaux de ce dernier. 
 
Il rendait compte chaque semaine de ce qu'il faisait, et recevait des conseils et 
certaines directives de la part de A______ (témoin F______). 
 
Chaque conseiller communiquait le montant du chiffre d'affaires qu'il se fixait à 
son cadre responsable, lequel opérait une consolidation et envoyait le tout à 
A______ pour le mois et l'année à venir. Il n'y avait pas de sanction si le chiffre 
d'affaires n'était pas atteint par le cadre, mais son plan de carrière pouvait être 
compromis (témoin E______). 
 
Il y avait des jours fixes déterminés par A______ pour toute la Suisse pour rendre 
les plans de semaine, calculer et rendre compte de la production hebdomadaire et 
pour les formations (témoin F______). 
 
B______ a perçu les montants nets de 25'069 fr. en 2000, 54'866 fr. en 2001, 
64'251 fr. en 2002, les charges sociales ayant été déduites par A______. 
 
Ces montants apparaissent dans des documents établis par A______, intitulés 
"décompte de salaire", qui mentionnent également des "prétentions argent 
vacances". A ce sujet, A______ affirme avoir versé des indemnités vacances 
comprises dans le versement de commissions, tandis que B______, qui soutient 
n'avoir pris en moyenne qu'une semaine de vacances par année, prétend au 
versement d'indemnités à ce titre, au motif que la part de 8,33% correspondant aux 
vacances dans les décomptes précités, n'avait pas reçu de traduction dans la réalité. 
 
Des frais étaient décomptés de ses commissions, mais il percevait également une 
indemnité pour frais, selon les décomptes précités. 
D. 
B______ était un excellent producteur (témoin E______). 
 
Il travaillait exclusivement pour A______, énormément et au péril de sa vie 
familiale. Il n'y avait pas d'horaire, mais il fallait être là pour les formations et les 
"trainings" (témoin F______). 
E. 
Le 12 juin 2002, les parties ont signé un avenant, intitulé "contrat annexe pour 
cadre supérieurs", faisant partie intégrante du contrat de collaboration, du fait que 
B______ avait atteint le niveau de cadre supérieur. 
 
Il était notamment stipulé, sous "activité professionnelle principale du 
collaborateur": "1.1 Le collaborateur est un intermédiaire indépendant au sens 
défini par les articles 412 et suivants du CO, par modification du paragraphe 2.1 
du contrat de collaboration, il exerce dans tous les cas une activité professionnelle 
principale. Il n'est ni employé, ni agent de la société. 1.2 Le collaborateur travaille 
exclusivement pour la société, ou, le cas échéant, pour les sociétés partenaires de 
celle-ci. 1. 3 Au regard du droit des assurances sociales (AVS/AI/APG, AC, LAA 
et LPP), le cadre supérieur est, pour autant qu'il ne soit pas reconnu par la caisse 


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de compensation compétente comme exerçant une activité indépendante, 
considéré employé dépendant de la société, qui remplit les obligations légales de 
retenue et de paiement des cotisations. Dès que le cadre supérieur est reconnu 
comme exerçant une activité indépendante, ce contrat annexe est remplacé par un 
contrat de courtier analogue". 
 
L'article 2 était consacré au "statut juridique du cadre supérieur": "2.1 Le 
collaborateur a, en tant que cadre supérieur, le droit et le devoir de rechercher et de 
gagner des collaborateurs dont il devient à partir de là et dans le cadre du plan de 
carrière le supérieur, de les instruire et d'assurer leur formation continue, ainsi que 
de surveiller leur activité. 2.2 Le collaborateur doit promouvoir la conclusion de 
nouvelles affaires, en aidant entre autres de façon pratique ses collaborateurs 
subordonnés dans leurs activités de conseils aux clients, ou par des concours. 
2.3 Le collaborateur a le devoir d'assurer le maintien de la clientèle qui a été 
gagnée par lui-même et/ou par ses collaborateurs. Afin d'assurer le suivi de la 
clientèle pour cela nécessaire, le collaborateur doit diriger et surveiller de façon 
appropriée les collaborateurs qui lui sont subordonnés. 2.4 Le collaborateur a le 
devoir, au moins une fois par an, de rendre visite lui-même à tous les clients que 
lui-même et/ou ses collaborateurs ont gagné. Ces visites ont pour objectif, outre de 
rester en contact avec les clients existants, afin de pouvoir les garder, d'adapter les 
affaires en cours, d'en étendre les prestations ou de la compléter selon les besoins, 
ou bien de procurer des affaires à d'autres départements. Si le collaborateur 
manque à cette obligation, la société a le droit de retirer au collaborateur le suivi 
de clientèle. Afin d'assurer le maintien de la clientèle, le collaborateur a le devoir 
d'effectuer lui-même ou de faire effectuer toutes les opérations ultérieures de 
traitement des affaires qu'il a lui-même négociées ou qui ont été négociées par ses 
collaborateurs. Cette obligation s'étend également aux clients gagnés par des 
collaborateurs ayant cessé leur activité pour la société. 2.5 Le collaborateur, en 
tant que cadre supérieur, représente la société auprès de ses collaborateurs. Il doit 
donc absolument respecter les instructions de la société, les transmettre aux 
collaborateurs qui lui sont subordonnés et en contrôler le respect par ceux-ci. 
2.6 Le collaborateur est tenu de mener son activité commerciale de façon 
ordonnée selon les principes d'un commerçant prudent et avisé. Il doit également 
prescrire aux collaborateurs qui lui sont subordonnés de mener leur activité 
commerciale de façon prudente et avisée et les contrôler sur ce point. Le 
collaborateur assume l'entière responsabilité, qui est également financière, pour 
l'exactitude de la comptabilisation des affaires négociées par lui-même et par ses 
collaborateurs. En cas de comptabilisation inexacte de ces affaires, le 
collaborateur assume la responsabilité des dommages causés par cette mauvaise 
comptabilisation, la société se réserve en outre le droit de résilier le contrat sans 
préavis pour motif grave, par exemple en cas de mauvaise comptabilisation 
intentionnelle, ou de mauvaise comptabilisation répétée en tenant compte du fait 
que chaque comptabilisation doit par principe être effectuée par le cadre supérieur 
lui-même. 2.7 Le collaborateur a le devoir de contrôler la faisabilité et la durabilité 


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des affaires négociées par lui-même ou ses collaborateurs avant de les transmettre 
à la société ou aux sociétés partenaires de celle-ci. Seuls les dossiers d'affaires 
potentiellement durables doivent être présentés à la société. 2.8 Le collaborateur 
doit défendre les intérêts de la société. Il a le devoir de s'abstenir de toute action 
pouvant porter préjudice à ces intérêts. Ce principe ne s'applique pas seulement 
dans la mesure où le collaborateur promeut d'autres entreprises, mais également 
pour autant que les mesures qu'il prend portent ou pourraient porter préjudice 
d'une autre manière à la société ou aux sociétés partenaires de celle-ci. 2.9 Le 
collaborateur a le devoir de consacrer son entière force de travail exclusivement à 
la société et aux sociétés partenaires de celle-ci". 
 
Il était encore notamment prévu que le contrat, conclu pour une durée 
indéterminée, pouvait être résilié par écrit par chacune des parties en respectant un 
préavis de deux mois avant la fin d'un trimestre calendaire. 
F. 
Le 3 mars 2003, B______ a inscrit au Registre du commerce de Genève la société 
à responsabilité limitée G______ Sàrl, dont il était associé gérant. Selon lui, cette 
société, dont la création lui avait été demandée par A______, n'a pas eu d'activité 
avant 2008; à teneur de ses déclarations fiscales 2003 et 2005, il s'est déclaré 
salarié de la Sàrl. 
 
La société a été affiliée à la Caisse cantonale genevoise de compensation à 
compter du 3 mars 2002 [sic]. 
 
Dès lors, B______ a disposé de ses propres bureaux, et a reçu des courriers de 
A______ à cette adresse. 
 
Lorsqu'un bureau était ouvert avec l'accord de A______, celle-ci participait aux 
frais. Elle considérait que les bureaux loués par les cadres étaient les siens, 
notamment en raison du listing téléphonique (témoin E______). 
 
Les décomptes établis par A______ ont continué à concerner B______ et non la 
société à responsabilité limitée. 
G. 
B______ a suivi des formations. 
 
Le contenu de celles-ci était fixé par A______; les cadres les dispensaient au 
moyen de supports, et les horaires étaient connus de A______. Celle-ci évitait de 
donner des instructions à ses conseillers (témoin E______). 
H. 
Le 1er janvier 2004, B______ s'est lié, en outre, par un contrat d'indicateur 
d'assurances à A______ (France) Sàrl. Il s'est immatriculé en tant qu'indépendant 
auprès des assurances sociales françaises, et a ouvert, dès juillet 2004, un bureau à 
Annemasse. 
I. 
Le 5 février 2004, A______ a émis, en faveur de B______, une "confirmation de 
salaire" pour 2003. 
 


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J. 
Par courrier électronique du 8 décembre 2004, sous le titre "Statut d'indépendant", 
E______ a informé diverses personnes, dont B______, qu'il leur fallait cesser leur 
activité sous forme de Sàrl et s'inscrire comme indépendants, avec effet au 1er 
janvier 2005 "pour des raisons de CFB"; les frais d'annulation seraient pris en 
charge à raison de 50% par A______. 
K. 
En janvier 2005 et en janvier 2006, B______ a réclamé de A______ le paiement 
de charges sociales. 
L. 
Par lettre du 26 septembre 2005, la Caisse cantonale genevoise de compensation a 
rejeté la requête de B______ d'affiliation en qualité d'indépendant. Elle relevait 
que les pièces produites "en application du droit AVS f[aisaie]nt apparaître [sa] 
situation dépendante (salariée)". 
 
Cette inscription comme indépendant avait été une source de stress pour B______ 
(témoin E______). 
 
En 2006, A______ a fait l'objet d'un contrôle par l'autorité de révision des caisses 
de compensation, pour la période 2002-2005. Elle affirme qu'aucun manquement 
n'a été relevé au sujet de B______. Ce dernier l'explique par le fait qu'il 
n'apparaissait pas comme salarié dans les livres de A______, ce qui avait pour 
conséquence que l'autorité précitée n'avait pas à se pencher sur son cas. 
M. 
Le 29 février 2008, les parties ont conclu une convention, selon laquelle, d'un 
commun accord, il avait été décidé de terminer "avec effet de ce jour" le contrat de 
collaboration du 09.08.2000. 
 
Selon 
l'exemplaire 
signé 
de 
ladite 
convention, 
B______ 
conservait 
318 clients pour lesquels A______ renonçait à son droit de propriété en sa faveur. 
 
Parallèlement, le même jour, B______ et A______ (France) ont mis un terme à 
leurs relations. 
N. 
Le 13 novembre 2008, B______ a actionné A______ par devant le Tribunal 
cantonal des assurances sociales (TCAS), concluant à la constatation qu'il était lié 
par un contrat de travail à A______, à la condamnation de celle-ci à déclarer le 
salaire perçu pour la durée des rapports de travail, et à verser l'intégralité des 
cotisations LPP et LAVS. 
 
Le 5 février 2009, B______ a agi contre A______ (France) en paiement, par 
devant le Conseil des prud'hommes d'Annemasse (France). 
O. 
Par arrêt, définitif et exécutoire, du 5 octobre 2010, le TCAS a déclaré irrecevable 
la conclusion en constatation formulée par B______, et a condamné A______ à 
déclarer à H______ FONDATION COLLECTIVE les montants versés à B______ 
pour l'activité déployée de janvier 2003 à février 2008, et à verser à celle-ci la 
totalité des cotisations dues. 
 
Il a notamment retenu, après avoir rappelé que la distinction entre le salarié et 
l'indépendant au sens de la LPP se faisait selon la LAVS, et que les rapports de 


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droit civil pouvaient fournir quelques indices pour la qualification en matière 
d'AVS mais n'étaient pas déterminants, que B______ n'était pas autonome dans 
l'exercice de son activité, et dépendait économiquement de la société, de sorte que 
les caractéristiques d'une activité salariée étaient fortement prédominantes, ce qui 
entraînait son assujettissement à la LPP. 
P. 
Le 1er avril 2011, B______ a saisi l'autorité de conciliation du Tribunal des 
prud'hommes d'une requête en conciliation tendant au paiement de 950'000 fr., 
dirigée contre A______. 
Q. 
Le 19 avril 2011, le Conseil des prud'hommes d'Annemasse s'est déclaré 
incompétent à raison de la matière, jugement confirmé par la Chambre sociale de 
la Cour d'appel de Chambéry. 
 
Le 23 mai 2011, la faillite de G______ Sàrl a été prononcée. 
R. 
Après avoir obtenu l'autorisation de procéder le 1er juin 2011, B______ a déposé, 
le 29 août 2011, au Tribunal des prud'hommes une demande en paiement, 
concluant à ce que A______ soit condamnée à lui verser les montants bruts de 
75'000 fr. à titre de salaires des mois de mars à mai 2008, 150'000 fr. à titre 
d'indemnité correspondant à six mois de salaire, 75'000 fr. à titre d'indemnité de 
vacances, 125'000 fr. à titre d'heures supplémentaires, 75'000 fr. à titre de 
commissions, 450'000 fr. à titre d'indemnité à valoir sur des dossiers clients non 
transférés, avec intérêts à 5% dès le 1er mars 2008, ainsi qu'à lui remettre un 
certificat de travail et des certificats annuels de salaire, sous la menace des peines 
de l'art. 292 CP. 
 
Par ordonnance du 12 octobre 2011, le Tribunal a limité la procédure à la question 
de sa compétence ratione materiae. 
 
Le 14 novembre 2011, A______ a conclu à l'irrecevabilité de la demande, avec 
suite de frais et dépens. 
 
Lors de l'audience du Tribunal du 20 février 2012, le témoin E______ a signalé 
qu'il était en litige avec A______ devant la juridiction civile de Zoug. 
S. 
Par jugement du 26 septembre 2012, expédié pour notification aux parties le 
même jour, le Tribunal des prud'hommes, statuant sur compétence, a déclaré 
recevable la demande formée le 20 août 2011 par B______ contre A______, et a 
réservé la suite de la procédure. 
 
En substance, le Tribunal a retenu que les termes du contrat, qui qualifiaient 
B______ d'indépendant, n'étaient pas déterminants, que celui-ci était tenu à une 
prestation personnelle, au sein d'une structure organisée et hiérarchisée, avec plan 
de carrière, qu'il était subordonné à F______ qui le contrôlait et pouvait lui 
adresser des reproches, qu'il devait être présent au bureau, et suivre des 
formations, que des objectifs lui étaient fixés, qu'il était dépendant 
économiquement de la société, à laquelle il avait exclusivement consacré sa force 


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de travail, que les parties avaient donc été liées par un contrat de travail, ce qui 
donnait la compétence ratione materiae de la juridiction prud'homale. 
T. 
Par acte du 29 octobre 2012, A______ a formé appel du jugement précité, 
concluant à son annulation, cela fait principalement à l'irrecevabilité de la 
demande, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle 
décision, avec suite de frais et dépens. 
 
Par mémoire-réponse du 13 décembre 2012, B______ a conclu à la confirmation 
de la décision attaquée. 
 
EN DROIT 
1. 
Selon l'art. 308 CPC, l'appel est recevable contre les décisions finales et incidentes 
de première instance, lorsque, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse 
au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins. 
 
Le jugement qui rejette un moyen d'irrecevabilité est une décision incidente 
attaquable immédiatement (JEANDIN, Code de procédure civile annoté, ad art. 
308 n. 9). 
 
Le présent appel, formé dans le délai et selon la forme prévus par la loi (art. 311 
al. 1 CPC), est recevable. 
2. 
L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir retenu à tort leur compétence. 
2.1 La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sa nature 
juridique (ATF 129 III 664 consid. 3.1; 99 II 313). 
 
Pour qualifier un contrat comme pour l'interpréter, le juge doit tout d'abord 
s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter 
aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par 
erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Si 
la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le 
juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de 
la confiance (ATF 131 III 217 consid. 3; 129 III 664 consid. 3.1; 128 III 265 
consid. 3a). Il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude 
pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances 
(ATF 131 III 268 consid. 5.1.3). Même si une déclaration paraît claire à première 
vue, il peut résulter d'autres circonstances que son destinataire devait lui donner un 
sens différent de celui découlant d'une interprétation littérale (ATF 131 III 606 
consid. 4.2; 127 III 444 consid. 1b). Il n'en demeure pas moins, lorsqu'aucune 
circonstance particulière pertinente n'est établie, qu'il faut supposer que le 
destinataire d'une déclaration la comprend selon le sens ordinaire des mots. Le 
principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa 
déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté 
intime (ATF 130 III 417 consid. 3.2; 129 III 118 consid. 2.5). 


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2.2 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée 
déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à 
payer un salaire fixe d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les 
éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un 
rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (AUBERT, 
Commentaire romand, n. 1 ad art. 319 CO). Le contrat de mandat se distingue 
avant tout du contrat de travail par l'absence de lien de subordination juridique qui 
place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, 
organisationnel et temporel (ATF 121 I 259 consid. 3a; 107 II 430 consid. 1; 95 I 
21 consid. 5b). Pour savoir s'il y a un rapport de dépendance, caractéristique du 
contrat de travail, il convient d'examiner l'ensemble des circonstances concrètes. Il 
faut se demander si le débiteur de la prestation de travail est intégré dans 
l'entreprise du créancier, si des directives et des instructions contraignantes (art. 
321d CO) déterminent l'accomplissement de son travail. Le mandataire doit certes 
suivre les instructions du mandant, mais il agit indépendamment et sous sa seule 
responsabilité, alors que le travailleur se trouve au service de l'employeur 
(AUBERT, op. cit., n. 13 ad art. 319 CO). D'autres indices complémentaires 
peuvent également aider à la distinction, tel le fait que le créancier déduit les 
cotisations sociales de la rémunération due au travailleur et les ajoute à ses propres 
prestations patronales versées aux assurances sociales (arrêts du Tribunal fédéral 
4P.337/2005 du 26 mars 2006, consid. 3.3.2, 4C.64/2006 du 28 juin 2006, consid. 
2.1.2). 
 
Appelé à distinguer le contrat d'agence du contrat de voyageur de commerce, 
lequel est une forme du contrat de travail, le Tribunal fédéral, dans l'ATF 129 III 
664, a posé que le critère essentiel de distinction réside dans le fait que l'agent 
exerce sa profession à titre indépendant, tandis que le voyageur de commerce se 
trouve dans un rapport juridique de subordination à l'égard de son employeur 
(ATF 99 II 313 s. et les références citées). Parmi les éléments impliquant un lien 
de subordination, on peut mentionner les limitations imposées au voyageur de 
commerce d'organiser son travail comme il l'entend et de disposer de son temps à 
sa guise, alors que l'agent jouit d'une grande liberté à cet égard; à la différence de 
l'agent, le voyageur de commerce est lié aux instructions et directives de son 
employeur; l'obligation d'adresser des rapports périodiques à la maison représentée 
est aussi caractéristique du lien de subordination dans lequel se trouve le voyageur 
de commerce (cf. ATF 99 II 314; cf. également STAEHELIN, op. cit., n. 9 s. ad 
art. 347 CO; HIRT, Zum Begriff des Handelsreisendenvertrags, ArbR 1991 p. 63 
ss, 84 ss). Le fait de devoir visiter un certain nombre de clients ou celui d'avoir à 
justifier un chiffre d'affaires minimum sont aussi des indices permettant d'en 
déduire l'existence d'un contrat d'engagement des voyageurs de commerce (cf. 
FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail annoté, Lausanne 2001, n. 1.2 
ad art. 347 CO). En tous les cas, il convient de tenir compte de l'ensemble des 
circonstances du cas particulier (cf. ATF 112 II 41 consid. 1a/aa p. 46 et les 
références citées) et de ne pas s'arrêter à une éventuelle désignation erronée des 


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parties. En ce domaine en effet, la dénomination utilisée par les parties pour 
qualifier leurs relations contractuelles a d'autant moins d'importance qu'il peut être 
particulièrement tentant de déguiser la nature véritable de la convention pour 
éluder certaines dispositions légales impératives (ATF 99 II 313). 
2.3 En l'espèce, il est constant que l'intitulé du contrat et de son avenant, de même 
notamment que l'art. 2.1 du contrat, font référence à un contrat de courtage, et au 
statut d'indépendant. 
 
D'autres prévisions de ces accords sont toutefois en contradiction avec ces 
dénominations: en particulier celles consacrées au plan de carrière et aux 
promotions (5.3), à l'autorisation pour ouvrir un bureau (5.2), au suivi 
d'instructions commerciales et de directives (6.2), et à l'exclusivité (6.3, 2.9 de 
l'avenant), à l'obligation de rechercher, de gagner et d'instruire des collaborateurs 
(2.1 de l'avenant), de maintenir la clientèle (2.3 de l'avenant), de rendre des visites 
aux clients (2.4 de l'avenant), de respect des instructions et de défense des intérêts 
de la société (2.5, 2.8 de l'avenant). 
 
Celles-ci relèvent nettement du lien de subordination envers la société. 
 
Par ailleurs, d'autres documents émanant de l'appelante mentionnent un salaire, 
prestation caractéristique de l'employeur dans un contrat de travail. 
 
Le devoir de suivre des instructions, de défendre les intérêts de la société, tel que 
libellé dans le contrat, ainsi que celui de définir très régulièrement des objectifs 
vont au-delà de l'obligation de fidélité et de reddition de comptes du mandataire. 
 
Le fait d'être tenu de visiter un certain nombre de clients ou celui d'avoir à justifier 
un chiffre d'affaires minimum pour prétendre au plan de carrière très contrôlé, 
rappelé par les témoins entendus, sont aussi des indices permettant de déduire des 
éléments caractéristiques du contrat de travail. 
 
Les témoignages recueillis ont illustré et confirmé que ces stipulations, qui 
découlent des accords conclus entre les parties, ont trouvé application dans la 
réalité. On ne discerne pas ce qui commanderait d'apprécier avec retenue, voire 
d'écarter, ces déclarations, comme le souhaiterait l'appelante. En tout état, le litige 
pendant entre celle-ci et le témoin E______ n'est pas suffisant en tant que tel, et en 
l'absence de tout autre élément, non allégué, pour faire douter de la véracité de ses 
déclarations. 
 
Que l'intéressé ait bénéficié d'une certaine latitude d'organisation et d'une certaine 
souplesse d'horaire ne fait pas obstacle à retenir un lien de subordination. Nombre 
d'employés supérieurs jouissent en effet de conditions du même ordre, tout en 
étant soumis à un pouvoir hiérarchique. 
 
L'accord conclu entre les parties autorisait certes l'intimé à faire effectuer certaines 
tâches par des collaborateurs; il lui incombait toutefois de surveiller et d'instruire 
ceux-ci, à teneur des stipulations contractuelles, et surtout, de consacrer l'entier de 


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sa force de travail à l'appelante. Il était ainsi totalement dépendant 
économiquement de celle-ci. 
 
L'appelante se prévaut de ce que l'intimé supportait tous ses frais, notamment de 
bureaux. Sur ce point, les pièces qu'elle a établies, telles les "décomptes de salaire" 
sont particulièrement peu éclairants: ces documents comportent en effet aussi bien 
la mention d'indemnités pour frais que des déductions pour frais. Par ailleurs, 
même les cocontractants de l'appelante déclarés comme salariés ne bénéficiaient 
pas de bureaux, puisque la société n'en avait pas. Aucune conclusion précise ne 
peut donc être tirée de la question des frais. 
 
Il en va de même du contrôle opéré par l'autorité de révision des caisses de 
compensation, dont le TCAS a rappelé qu'elle aurait pu appréhender différemment 
la situation si elle avait su que l'intimé avait reçu personnellement les 
rémunérations et que la caisse de compensation CCGC avait refuser d'affilier le 
précité comme indépendant. 
 
Enfin, sur le plan des assurances sociales, il a été retenu que l'intimé exerçait une 
activité dépendante. Cette analyse, qui ne lie certes pas la juridiction civile, 
représente toutefois un indice, qui vient renforcer les développements rappelés ci-
dessus. 
 
Quant aux décisions d'autorités judiciaires françaises, elles ne sauraient être prises 
en considération puisque ces juridictions ont été appelées à se prononcer sur un 
autre contrat, soumis au droit français, et par conséquent étranger à la présente 
espèce. 
 
Il découle de ce qui précède que c'est à raison que les premiers juges ont considéré 
que les parties avaient été liées par un contrat de travail, et ont dès lors, retenu leur 
compétence ratione materiae. 
 
Le jugement attaqué sera confirmé. 
3. 
Il sera statué sur les frais dans la décision finale (art. 104 al. 1 CPC). 
 
Il n'est pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC). 
 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS, 
La Chambre des prud'hommes, groupe : 
À la forme : 
Déclare recevable l'appel formé par A______ SA contre le jugement rendu le 26 
septembre 2012 (JTPH/40/2012) par le Tribunal des prud'hommes. 
Au fond : 
Confirme ce jugement. 
 
Déboute les parties de toute autre conclusion. 
 
Dit qu'il sera statué sur les frais dans la décision finale. 
Siégeant : 
Madame Sylvie DROIN, présidente, Madame Nadia FAVRE, juge employeur, Madame 
Christiane VERGARD PIZZETTA, juge salariée, Madame Anne-Lise JAQUIER, 
greffière. 
 
 
 
 
 
 
 
Indication des voies de recours: 
 
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière 
civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 
à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît 
également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour 
interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le 
recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition 
complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours 
ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul 
mémoire. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.