ge_gerichte · ATA/408/2012 · 2012-07-02 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4418/2011-PE 
ATA/408/2012
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 2 juillet 2012 
sur effet suspensif et mesures provisionnelles 
 
dans la cause 
 
Madame et Monsieur F______ et leurs enfants 
représentés par Me Pascal Pétroz, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
15 mai 2012 (JTAPI/653/2012) 


- 2/9 - 
A/4418/2011 
Attendu, en fait, que : 
1. 
 
Monsieur F______, né le ______ 1968, est ressortissant du Kosovo. Il est 
marié à Madame F______, née le ______ 1972. Ils ont 3 enfants : X______, né 
le ______ 1990, Y______, née le ______ 1993 et Z______, née le ______ 2003. 
2. 
 
Le 28 septembre 1995, M. F______ a déposé en Suisse une demande d'asile, 
qui a été rejetée le 20 août 1996. 
3. 
 
Le 7 février 1998, après avoir quitté la Suisse et y être revenu, M. F______ a 
déposé une seconde demande d'asile, qui a été rejetée par l'office fédéral des 
migrations (ci-après : ODM) le 26 février 1998. 
4. 
 
M. F______ a été mis au bénéfice d'une admission provisoire le 1er juin 1999. 
Le Conseil fédéral a levé l'admission provisoire des ressortissants du Kosovo par 
arrêté du 16 août 1999. 
5. 
 
M. F______ a quitté la Suisse en juin 2000, mais y est revenu un mois après, 
soit en juillet 2000. Depuis cette période, il a exercé une activité lucrative - sans 
autorisation - en tant que peintre en bâtiment, et a même fondé en 2006 - toujours 
sans autorisation - une société de peinture, A______ S.à r.l., dont il est l'associé. Il 
exploite encore à ce jour cette société, au sein de laquelle il emploie notamment son 
épouse. 
6. 
 
Le 12 février 2003, l'ODM a prononcé contre lui une interdiction d'entrée sur le 
territoire suisse d'une durée de trois ans. 
7. 
 
Le 24 août 2005, la police a interpellé M. F______. Lors de son interrogatoire, 
celui-ci a déclaré que son épouse et leurs trois enfants résidaient avec lui à Genève 
depuis février 2005. L'interdiction d'entrée précitée lui a été notifiée le 25 août 2005. 
8. 
 
Le 31 août 2005, M. F______ a déposé auprès de l'office cantonal de la 
population (ci-après : OCP) une demande d'autorisation de séjour pour lui et sa 
famille. 
9. 
 
Le 14 mars 2006, l'OCP a rejeté cette demande. Le séjour en Suisse des 
membres de la famille ne relevait pas d'un cas de rigueur. Un délai au 30 juin 2006 
leur était imparti pour quitter la Suisse. 
10. 
 
Le 13 avril 2006, M. F______ a interjeté recours contre cette décision auprès 
de la commission cantonale de recours de police des étrangers (ci-après : CCRPE), 
remplacée le 1er janvier 2011 par le Tribunal administratif de première instance 
(ci-après : TAPI). 
11. 
 
Le 24 janvier 2007, la CCRPE a rejeté le recours. 


- 3/9 - 
A/4418/2011 
12. 
 
Le 30 mars 2007, l'OCP a imparti aux époux F______ un délai au 30 juin 2007 
pour quitter la Suisse. Ceux-ci se sont toutefois opposés à leur renvoi, malgré 
l'organisation d'un vol de retour. 
13. 
 
Le 28 mai 2009, le Procureur général a condamné M. F______ à une peine 
pécuniaire de 90 jours-amende pour séjour illégal, activité lucrative sans autorisation 
et emploi d'étrangers sans autorisation. 
14. 
 
Le 30 septembre 2011, les époux F______ ont demandé à l'OCP la 
reconsidération de la décision du 14 mars 2006. 
15. 
 
Par décision du 16 novembre 2011, l'OCP a refusé d'entrer en matière. Aucun 
fait nouveau n'avait été apporté. Un délai au 15 décembre a été fixé à la famille pour 
quitter la Suisse. 
16. 
 
Par acte du 21 décembre 2011, les époux F______ ont interjeté recours auprès 
du TAPI contre la décision précitée, en concluant à l'annulation de la décision 
attaquée et au renvoi de la cause à l'OCP pour nouvelle instruction. 
17. 
 
Le 12 mars 2012, l'OCP a conclu au rejet du recours. 
18. 
 
Par jugement du 15 mai 2012, le TAPI a rejeté le recours. 
 
 
La motivation de la décision attaquée, bien que succincte, était suffisante et ne 
consacrait pas de violation du droit d'être entendu. 
 
 
Le simple écoulement du temps entre les décisions des autorités ne constituait 
pas à lui seul un motif justifiant la reconsidération. Or, les recourants n'avaient pas 
démontré que les circonstances s'étaient modifiées depuis la première décision dans 
une mesure qui excéderait les changements normalement liés au simple écoulement 
du temps. 
19. 
 
Le 16 mai 2012, les époux F______ ont fait parvenir au TAPI une « demande 
urgente de restitution de l'effet suspensif », X______ ayant prévu d'effectuer un 
voyage d'études et s'étant vu refuser par l'OCP la délivrance d'un visa de retour. 
20. 
 
Le 18 mai 2012, le TAPI a indiqué aux époux F______ qu'il avait rendu son 
jugement le 15 mai 2012, et que leur requête du lendemain était dès lors sans objet. 
21. 
 
Par acte déposé le 18 juin 2012, les époux F______ ont interjeté recours auprès 
de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative), en concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif au 
recours ou à l'octroi de mesures provisionnelles, et principalement à l'annulation de 
la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'OCP pour nouvelle instruction et à 
l'octroi d'une indemnité équitable. 


- 4/9 - 
A/4418/2011 
 
 
Les recourants avaient considéré que la décision de l'OCP du 16 novembre 
2011 déployait un effet suspensif automatique, raison pour laquelle ils n'avaient pas 
demandé plus tôt la restitution de celui-ci. Ils étaient désormais parfaitement intégrés. 
On ne voyait pas quel intérêt public pouvait être prépondérant, leur présence en 
Suisse ayant été tolérée pendant plus de treize ans. Trois membres de la famille 
étaient « naturalisables ». Au cas où la restitution de l'effet suspensif ne pourrait être 
accordée au vu du caractère négatif de la décision, il convenait de traiter leur 
demande de rester en Suisse jusqu'à droit jugé comme une demande de mesures 
provisionnelles. 
22. 
 
Le 26 juin 2012, l'OCP a conclu au refus de restituer l'effet suspensif et au 
refus d'octroyer les mesures provisionnelles sollicitées. 
 
 
L'effet suspensif ne pouvait être restitué car la décision de non-entrée en 
matière sur la demande de reconsidération avait un caractère négatif. 
 
 
Une admission de la demande de mesures provisionnelles équivaudrait à une 
admission au fond. De plus, contrairement à ce qui était allégué dans le recours, une 
procédure de naturalisation ne pouvait être engagée que par une personne au bénéfice 
d'un titre de séjour. 
23. 
 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger sur effet suspensif. 
 
Attendu, en droit, que : 
1. 
 
Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est, 
prima facie, recevable sous ces angles (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire 
du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Selon l'art. 48 al. 2 LPA, les demandes de reconsidération n’entraînent ni 
interruption de délai ni effet suspensif. 
 
 
Toutefois, lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la 
juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont 
gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 2 LPA). 
3. 
a. 
Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision négative, soit contre une décision qui 
porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir un 
régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le 
droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux judiciaire 
n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au 
recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont il n’a jamais bénéficié 


- 5/9 - 
A/4418/2011 
(ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; ATA/84/2009 du 9 avril 2009 ; 
U. HÄFELIN/G. 
MÜLLER/F. 
UHLMANN, 
Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 
6ème éd., 
Zurich 
- 
St-Gall 
2010, 
n° 
1800 ; 
P. MOOR/E. 
POLTIER, 
Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., Berne 2010, n° 5. 8. 3. 3 p. 814). 
 
b. 
La jurisprudence a encore précisé que, lorsqu’une une décision négative est 
portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite 
la restitution de l’effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui 
qui, lorsque la décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré, de 
celle de celui qui ne disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre 
administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l’effet 
suspensif, aux conditions de l’art. 66 al. 2 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, 
jusqu’à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. Il ne pourra pas en faire de 
même dans le deuxième cas, vu le caractère purement négatif de la décision 
administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures 
provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est 
envisageable (ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 
11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009). 
4. 
 
A teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’office ou 
sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler 
provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale. 
 
 
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles 
mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état 
de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis, et elles ne peuvent anticiper le 
jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 
consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 
3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Elles ne sauraient, en principe tout au 
moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire 
sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du 
procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures 
provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive 
que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle 
demandée au fond (I. HAENER, Vorsogliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren 
und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265). 
5. 
 
En l'espèce, la décision de l'OCP du 16 novembre 2011 a un contenu négatif, 
puisqu'elle refuse d'entrer en matière sur une demande de reconsidération. De plus, 
aucun des recourants n'a jamais bénéficié d'un statut légal en Suisse, si bien qu'une 
restitution de l'effet suspensif n'est pas possible. La demande s'y rapportant sera par 
conséquent rejetée. 
6. 
 
Quant à la demande de mesures provisionnelles, elle doit également être 
refusée. 


- 6/9 - 
A/4418/2011 
 
 
En effet, l'admission des recourants sur territoire suisse jusqu'à droit jugé 
équivaudrait à leur accorder une autorisation de séjour qui, suivant les 
développements de la procédure, pourrait s'étendre sur moins comme sur plus d'une 
année, et correspondrait ainsi à ce qu'ils demandent au fond. 
 
 
Au surplus, une pesée des intérêts en présence ne permet pas d'aboutir à un 
autre résultat. Conformément à l'adage nemo auditur suam (propriam) turpitudinem 
allegans (nul ne peut se prévaloir de sa propre faute), qui concrétise le principe 
constitutionnel de la bonne foi et vaut également en matière de droit public (Arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_17/2008 du 16 mai 2008, consid. 6.2 ; ATA/26/2012 du 
17 janvier 2012 consid. 10), les recourants ne peuvent se prévaloir de la poursuite 
jusqu'à ce jour de leur séjour illégal en Suisse pour plaider en faveur d'une 
diminution de l'intérêt public au respect des décisions déjà en force ; ce d'autant plus 
que la très longue durée de ce séjour peut au contraire être perçu comme un indice 
fort d'absence d'urgence à régler la situation de manière provisoire. 
7. 
 
La restitution de l'effet suspensif au recours et l'octroi de mesures 
provisionnelles seront ainsi refusés, le sort des frais de la procédure étant réservé 
jusqu'à droit jugé au fond. 
 
 
Vu l’art. 7 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ; 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
refuse la restitution de l'effet suspensif au recours et l'octroi de mesures provisionnelles ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que les éventuelles voies de recours contre la présente décision, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de 
recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par 
voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à 
l'envoi ; 
 
communique la présente décision, en copie, à Me Pascal Pétroz, avocat des recourants, au 
Tribunal administratif de première instance ainsi qu'à l'office cantonal de la population. 
 
 
La présidente : 
 
 
 
E. Hurni 
 
 


- 7/9 - 
A/4418/2011 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 


- 8/9 - 
A/4418/2011 
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné. 


- 9/9 - 
A/4418/2011 
• Décisions préjudicielles et incidentes (art. 92 et 93 LTF) 
Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et 
les demandes de récusation 
1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la 
compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours. 
2 Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. 
Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes 
1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément 
peuvent faire l’objet d’un recours : 
a. si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou 
b. si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision 
finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. 
… 
Art. 98 Motifs de recours limités 
Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des 
mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits 
constitutionnels.