ge_gerichte · ATA/180/2018 · 2018-02-27 · fr

Résumé:
 Qualité pour recourir d'une société-mère admise, même si l'original du dossier d'offre a été déposé par la société-fille. Quand bien même cette dernière dispose de la personnalité juridique, il existe une confusion entre les sphères de ces deux entités, ayant une incidence sur la situation de la recourante. Au vu des documents remis, l'autorité intimée ne pouvait l'ignorer. La notification de la décision par courrier simple à la société-fille est suffisante dès lors qu'il est prouvé que la recourante en a eu connaissance à réception. L'absence de publication de la décision d'adjudication ou la publication tardive de celle-ci ne l'empêchait en rien d'avoir connaissance de ses droits ni de les faire valoir dans un délai raisonnable. Tel n'est pas le cas d'un délai de deux mois, tandis qu'un délai de dix jours est prévu légalement. Recours irrecevable.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1555/2017-MARPU 
ATA/180/2018 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 27 février 2018 
 
 dans la cause 
 
BERNDORF BÄDERBAU GMBH 
représentée par Me Philippe Liechti, avocat 
contre 
VILLE DE GENÈVE - DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DE 
L'AMÉNAGEMENT 
et 
A&T EUROPE SPA (MYRTHA POOLS) 
représentée par Me Pierre Perritaz, avocat 
 


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A/1555/2017 
EN FAIT 
1) 
 
Berndorf Metall- und Bäderbau AG, devenue Berndorf Bäderbau Schweiz 
AG (ci-après : Berndorf AG), est une société de droit suisse, inscrite au registre du 
commerce de Schaffhouse depuis le 16 septembre 1994. Son but social consiste 
notamment en la production, l'installation, la conception et la vente de piscines et 
d'installations de loisirs. 
 
 
Cette entreprise constitue une filiale de la société Berndorf Metall- und 
Bäderbau GmbH (ci-après : Berndorf GmbH), sise en Autriche. L'enseigne de ces 
deux entités est identique, à savoir Berndorf Bäderbau. 
2) 
 
Lors de sa séance du 25 mai 2016, le conseil municipal de la Ville de 
Genève (ci-après : la ville) a décidé d'ouvrir au conseil administratif un crédit de 
CHF 2'300'000.-, destiné au remplacement du fond mobile et à la rénovation 
partielle de la piscine de Pâquis-Centre, parcelle n° 7142, feuille n° 64, secteur 
Genève-Cité. 
3) 
 
Le 15 novembre 2016, le département de l'aménagement et des 
constructions (ci-après : DAC) de la ville a publié, sur la plateforme électronique 
conjointe de la Confédération, des cantons et des communes dans le domaine des 
marchés publiques, www.simap.ch (ci-après : SIMAP) et dans la Feuille d’avis 
officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO), un appel 
d’offres soumis aux accords internationaux, en procédure ouverte, pour la 
rénovation partielle de la piscine de Pâquis-Centre sur une durée de quatre mois 
depuis la conclusion du contrat (projet n° 1458). 
 
 
Le délai de clôture pour le dépôt des offres était fixé au 13 décembre 2016 à 
11 heures, étant précisé que seules celles signées, datées et complètes seraient 
prises en considération. La langue de la procédure était le français. Les travaux, 
concernant des ouvrages métalliques et le revêtement de la piscine, étaient estimés 
entre CHF 150'000.- et CHF 450'000.- et devaient être exécutés d'ici au mois de 
mai 2017. Une communauté de soumissionnaires n'était pas admise. L'appel 
d'offres renvoyait au dossier d'appel d'offres pour les critères d'aptitude et 
d'adjudication. 
 
 
Monsieur Eric FONTANEZ du cabinet Amos Architectes était mandaté 
pour assurer le suivi des appels d'offres. 
4) 
 
Dans le délai imparti au 13 décembre 2016, trois offres ont été déposées, 
émanant des sociétés Zeller France SAS (ci-après : Zeller), A&T Europe Spa 
(Myrtha Pools) (ci-après : A&T) et Berndorf AG pour des montants respectifs de 
CHF 445'532.14, CHF 236'935.80 et de CHF 395'412.84. 


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5) 
 
Par décisions du 6 février 2017, le DAC a retenu l'offre d'A&T pour un 
montant de CHF 236'935.80 et refusé celles de Zeller et Berndorf AG par courrier 
simple. Indication était faite de la voie de recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) dans un 
délai de dix jours. 
 
 
L'offre choisie avait été jugée économiquement la plus avantageuse, 
conformément à un tableau comparatif des offres joint aux décisions. Selon cinq 
critères, soit la qualité économique, les références et la qualité, l'organisation, la 
formation des apprentis et la qualité technique, A&T Europe Spa avait obtenu un 
total de 460,35 points, contre 378,06 points pour Berndorf AG et 370,62 points 
pour Zeller. 
6) 
 
Au mois de février 2017, Monsieur Erwin HEGGLI, employé de la société 
Planet Spa GmbH, agissant au nom de Berndorf AG, a contacté M. FONTANEZ 
par téléphone pour lui faire part de leur déception de ne pas être adjudicataire, 
obtenir des précisions quant au tableau comparatif des offres et l'informer de leur 
volonté de recourir contre la décision précitée. 
7) 
 
Par acte du 28 avril 2017, Berndorf GmbH a recouru auprès de la chambre 
administrative pour déni de justice, en concluant à l'annulation de toute décision 
d'adjudication du marché public concerné, à l'attribution de celui-ci à elle-même 
ou à la possibilité d'y soumissionner une nouvelle fois, en respectant les règles et 
le cahier des charges imposés aux entreprises soumissionnaires. Préalablement, 
elle demandait la restitution de l'effet suspensif au recours et des mesures 
provisionnelles. En outre, elle sollicitait la production de l'entier du dossier, 
comprenant les offres de soumission de tous les candidats, ainsi que l'ouverture 
d'enquêtes pour procéder à l'audition de témoins, en se réservant un droit de 
réplique sur la base de ces éléments. 
 
 
Sur effet suspensif et mesures provisionnelles, il convenait d'arrêter tous les 
travaux mis en œuvre par A&T avec l'accord de la ville. Cette dernière, en tant 
qu'autorité d'adjudication n'avait pas respecté les dispositions légales applicables, 
faute d'avoir publié sur SIMAP l'adjudication en cause afin que les droits des 
entreprises écartées soient garantis en leur permettant de la contester, et de lui 
avoir notifié une décision de refus. L'adjudication dont avait bénéficié A&T 
contrevenait manifestement au cahier des charges, puisque celle-ci construisait 
des piscines en polychlorure de vinyle (ci-après : PVC), alors que le DAC avait 
imposé une construction métallique. Une telle décision d'adjudication revenait à 
rendre la concurrence inéquitable puisque le prix des matériaux métalliques était 
30 % plus élevé que celui des matériaux en PVC. Les principes de l'égalité de 
traitement et de non-discrimination (art. 16 du règlement sur la passation des 
marchés publics du 17 décembre 2007 [RMP - L 6 05.01]), d'une concurrence 
efficace (art. 17 RMP) et de développement durable (art. 33 RMP) avaient été 
violés. Les soumissionnaires n'avaient pas adressé des offres similaires à l'autorité 


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adjudicatrice. Le DAC s'apprêtait à adjuger un marché public à une société qui ne 
remplissait pas les conditions techniques imposées par un cahier des charges clair 
selon lequel la piscine devait être rénovée au moyen de matériaux métalliques et 
non de PVC, matériau auquel A&T avait essentiellement recours. Le PVC 
constituant un matériau soumis à une oxydation rapide, dans un délai maximum 
de dix ans. Elle se réservait la possibilité de se prévaloir de l'art. 42 al. 1 let. c 
RMP. 
 
 
À l'appui de ses écritures, Berndorf GmbH produisait notamment des 
photographies d'une piscine délabrée, ne comportant aucune indication, dont elle 
attribuait l'ouvrage à A&T Europe Spa, ainsi qu'une copie du tableau comparatif 
des offres relatif au marché public concerné, établi par le DAC. 
8) 
 
Par courrier du 9 mai 2017, le DAC a transmis une copie des décisions 
adressées aux soumissionnaires le 6 février 2017, soit une d'adjudication à A&T et 
deux de non-adjudication à Berndorf AG et Zeller, auxquelles était annexé le 
tableau comparatif des offres. 
9) 
 
Dans ses écritures responsives du 19 mai 2017, le DAC a conclu 
principalement à l'irrecevabilité du recours, à la condamnation de Berndorf GmbH 
à une amende pour emploi abusif des procédures prévues par la loi, « sous suite de 
frais et dépens ». Subsidiairement, il a conclu au rejet du recours tant sur effet 
suspensif et mesures provisionnelles que sur le fond, à ce qu'il lui soit donné acte 
de la conclusion du contrat avec A&T, à la condamnation de Berndorf GmbH à 
une amende pour emploi abusif des procédures prévues par la loi, « sous suite de 
frais et dépens ». Elle sollicitait également l'audition des parties et de témoins. 
 
 
 La rénovation de la piscine de l'école de Pâquis-Centre avait commencé en 
novembre 2016 pour s'achever au début du mois de septembre 2017. Le chantier 
était très avancé et l'entreprise adjudicataire devait intervenir sur les lieux à la fin 
du mois de mai 2017. L'offre avait été déposée par Berndorf AG, et non pas par 
Berndorf GmbH. La première disposait de la personnalité juridique puisqu'elle 
était inscrite au registre du commerce. Elle était donc en mesure de s'engager 
valablement 
en 
déposant 
une 
offre, 
de 
même 
qu'un 
recours. 
La 
société-mère, Berndorf GmbH, n'était pas habilitée à agir pour Berndorf AG. Le 
recours était ainsi irrecevable pour défaut de légitimation active. Il était aussi 
tardif, puisqu'il intervenait deux mois après la notification de la décision 
litigieuse. Bien que celle-ci n'eût pas été notifiée par courrier recommandé, il était 
certain qu'elle était bien parvenue à Berndorf AG à la fin du mois de février 2017. 
Berndorf GmbH laissait à dessein planer un doute quant à la remise/notification 
de la décision, alors qu'elle produisait le tableau d'évaluation des offres qui y était 
annexé. Elle n'avait pu la recevoir que de la part de Berndorf AG. Même à 
supposer que le recours put être admis, Berndorf GmbH ne pourrait pas prétendre 
à l'obtention du marché public en question, faute d'avoir jamais déposé une offre. 
Le contrat avec A&T avait déjà été conclu et la réalisation des plans d'exécution 


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avait débuté. Ce recours portait un grave discrédit sur cette entreprise, ce qui 
relevait d'une méthode déloyale. L'offre remise par A&T Europe Spa était 
parfaitement conforme au cahier des charges et les références produites 
démontraient qu'elle était apte à réaliser ce marché. Compte tenu du caractère 
manifestement abusif de ce recours, elle requérait le prononcé d'une amende pour 
emploi abusif des procédures. En tous les cas, une réévaluation de l'offre de 
Berndorf AG ne lui permettrait pas d'obtenir suffisamment de points pour 
prétendre à l'attribution du marché querellé. Il apprenait ici qu'il convenait 
désormais de publier certaines décisions, ce qu'il ferait sans délai dans le cas 
présent. Vu les faibles chances de succès du recours, l'absence d'adjudication 
potentielle du marché public à Berndorf GmbH en cas d'éventuelle admission de 
celui-ci et l'intérêt public prépondérant de l'école à disposer d'une piscine, la 
demande de restitution de l'effet suspensif devait également être rejetée. 
 
 
Le DAC produisait notamment un courriel de M. FONTANEZ faisant état 
des contraintes identifiées autour de ce projet, en particulier la planification de la 
fin des travaux pour concorder avec la rentrée scolaire, ainsi qu'une copie du 
dossier de l'offre déposée par Berndorf AG comprenant un formulaire 
d'engagement à respecter l'égalité entre hommes et femmes, un formulaire d'offre 
et une lettre d'accompagnement datés du 7 décembre 2016 et signés de celle-ci. 
L'offre et la lettre d'accompagnement y relatives, datées du 7 décembre 2016, 
étaient signées au nom de Berndorf AG (timbre humide et papier à entête) et 
mentionnaient Monsieur Günter WALLNER comme responsable. Le courrier 
précité indiquait que les divers justificatifs requis étaient au nom de Berndorf 
GmbH. 
10) 
Par courrier du 19 mai 2017, A&T Europe Spa, appelée en cause par 
décision du 9 mai 2017, a pris les mêmes conclusions que le DAC, se ralliant à la 
position de celui-ci. 
11) 
Le 9 juin 2017, Berndorf GmbH a répliqué en amplifiant ses conclusions par 
la condamnation du DAC à une amende pour plaideur téméraire et requérant 
l'audition de M. WALLNER. 
 
 
Il était surprenant que le DAC se prévale d'un défaut de légitimation active 
en produisant volontairement un dossier incomplet de manière contraire au 
principe de la bonne foi. C'était à la demande du DAC, craignant que Berndorf 
AG représente une structure juridique trop légère en vue d'assumer les travaux 
objet du marché public concerné, qu'elle lui avait elle-même adressé le 
7 décembre 2016 un dossier complet de soumission. Berndorf AG n'y était 
mentionnée qu'au titre de service après-vente. Le recours avait été déposé dès que 
l'un de ses collaborateurs avait remarqué que des travaux de démolition étaient en 
cours à la piscine des Pâquis. Le DAC se prévalait de manière incohérente d'un 
entretien téléphonique avec M. HEGGLI, alors que celui-ci travaillait pour Planet 
Spa GmbH. La nullité ab ovo de l'adjudication devait donc être constatée en 


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raison de la violation grave des règles de notification, peu importait qu'un contrat 
eut été signé entre la ville et A&T, que la première fut soumise à des contraintes 
de planification ou que les travaux eussent déjà débuté. 
 
 
Berndorf GmbH a produit son dossier d'offre, lequel comprend notamment 
une copie d'une attestation de l’office cantonal de l’inspection et des relations du 
travail (ci-après : OCIRT) à son nom et datée du 15 décembre 2016, plusieurs 
documents, peu lisibles (copies de qualité médiocre) rédigés en allemand, ainsi 
qu'un formulaire d'engagement à respecter l'égalité entre hommes et femmes et un 
formulaire d'offre, daté du 7 décembre 2016 et identiques à ceux produits par le 
DAC, mais signés par elle-même. 
12) 
Le 20 juin 2017, le DAC a remis l'ensemble des documents originaux 
constituant le dossier de suivi de l'appel d'offres relatif au projet n° 1458, ainsi que 
le dossier d'offre de Berndorf AG, en persistant dans ses conclusions. 
 
 
Les offres étaient signées des deux sociétés. Il était en revanche exact que 
les attestations remises concernaient Berndorf GmbH, ce dont elle ne s'était pas 
aperçue. En revanche, les originaux déposés provenaient bien de Berndorf AG. 
Dans la mesure où les attestations provenaient d'une autre société, le dossier de 
Berndorf AG aurait dû être refusé pour ce motif et la soumissionnaire exclue. 
Aucun de ses collaborateurs n'avait eu de contact avec les soumissionnaires avant 
le dépôt des offres. Le contrat avec A&T avait été signé le 6 avril 2017 et la 
décision d'adjudication publiée 14 juin 2017. 
 
 
Les éléments suivants ressortent des diverses pièces produites : 
- 
parmi les documents originaux de l'offre de Berndorf AG datée du 
7 décembre 2016, figurent les formulaires originaux portant tous le timbre humide 
de Berndorf AG, plusieurs attestations originales signées de Berndorf AG, dont 
une indiquant que « la totalité du contrat sera traité par Berndorf GmbH et que 
Planet Spa GmbH, dont M. HEGGLI est le représentant, est leur partenaire pour 
toute la Suisse, plusieurs documents rédigés uniquement en allemand, parfois à 
l'entête « Berndorf Sondermaschinenbau », « Berndorf Bäderbau » ou concernant 
Berndorf GmbH et un extrait du Registre du commerce pour Berndorf AG, dont 
l'adresse est indiquée pour le service après-vente ; 
- 
une copie de cette offre originale signée par Berndorf GmbH, correspondant 
au dossier d'offre produit par celle-ci et comportant les mêmes documents, les 
formulaires étant cependant signés par Berndorf GmbH ; 
- 
les attestations de Berndorf GmbH, comprenant un courriel du 9 décembre 
2016 de la responsable des soumissions à M. WALLNER, portant la mention 
manuscrite « entreprise autrichienne » lui accordant un délai au 15 décembre 2016 
pour fournir les attestations requises ; 


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- 
deux courriels du 16 décembre 2016 de M. HEGGLI au DAC, transmettant 
une attestation de l'OCIRT et un extrait du registre du commerce au nom de 
Berndorf GmbH. 
13) 
Le 11 juillet 2017, Berndorf GmbH, relevant qu'un contrat aurait d'ores et 
déjà été conclu entre la ville et A&T, a souligné l'urgence de procéder à 
l'interdiction de mettre en œuvre tous travaux. 
14) 
Le 28 août 2017 a eu lieu une audience de comparution personnelle des 
parties. 
 
a. 
Berndorf GmbH, représentée par Monsieur Urs WITTWER et M. HEGGLI, 
confirmait que l'offre envoyée à la ville était celle qu'ils avaient produite. 
Berndorf GmbH avait fait une offre à son nom après avoir reçu un courriel du 
département de la sécurité et de l'économie (ci-après : DSE) du 9 décembre 2016. 
Il y avait ainsi eu deux offres, l'une faite par Berndorf AG et la seconde par 
Berndorf GmbH. MM. WITTWER et HEGGLI travaillaient au siège de Berndorf 
AG. Au mois de février 2017, ils avaient reçu un courrier du DAC, auquel était 
annexé un tableau intitulé « proposition d'adjudication », dont ils avaient informé 
Berndorf GmbH par téléphone. Cette dernière leur avait demandé des 
éclaircissements, raison pour laquelle ils avaient contacté M. FONTANEZ, qui, 
comme la ville, leur avaient suggéré de recourir en cas de désaccord. Ils 
attendaient la publication de la décision d'adjudication sur SIMAP lorsqu'ils 
avaient appris le commencement des travaux au mois d'avril 2017. 
 
b. 
Le DAC a précisé avoir reçu l'offre avec la mention de l'adresse 
autrichienne en annexe à l'offre avec l'adresse suisse, sans s'apercevoir que les 
deux adresses étaient différentes, ni que les attestations fournies ultérieurement 
concernaient Berndorf GmbH, et non pas Berndorf AG. Il n'avait pas eu de 
contact avec les candidats postérieurement à l'ouverture des offres. Les travaux 
étaient à moitié effectués. Il était prévu que le bassin de la piscine des Pâquis 
puisse être utilisé après les vacances d'octobre. 
 
c. 
La procuration produite à cette occasion en faveur de M. HEGGLI indiquait 
qu'il était employé de Planet Spa GmbH et responsable des activités de Berndorf 
GmbH pour la Suisse romande. 
15) 
Le 15 septembre 2017, Berndorf GmbH a notamment transmis une copie de 
la preuve de l'envoi via UPS le 7 décembre 2016 du dossier complet, parvenu le 
8 décembre 2016 au DAC, ainsi qu'une copie d'un courriel adressé par l'OCIRT le 
12 décembre 2016 à M. WALLNER concernant l'attestation d'engagement à 
respecter les usages. 
16) 
Le 2 octobre 2017, le DAC a constaté que les pièces précitées ne 
démontraient nullement que l'envoi avait bien été effectué par Berndorf GmbH. 


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Le courriel du 12 décembre 2016, émanant de l'État de Genève et non de la ville, 
n'avait pas engendré une offre de la part de Berndorf GmbH puisqu'il était 
postérieur à l'envoi du 7 décembre 2016. Vu ses interventions, M. HEGGLI 
apparaissait ainsi comme un représentant de fait de Berndorf GmbH et de 
Berndorf AG. Dès lors, lorsqu'il reconnaissait avoir reçu la décision précitée au 
siège de Berndorf AG, puis l'avoir transmise à Berndorf GmbH, il fallait 
considérer que celle-ci en avait été informée. Finalement, si par impossible elle 
avait dû notifier à Berndorf GmbH une décision, la publication de la décision le 
14 juin 2017 lui était opposable. 
17) 
Par courrier du 3 octobre 2017, A&T Europe Spa s'en est rapportée à la 
précédente détermination du DAC. 
18) 
Sur quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. 
EN DROIT 
1) 
 
La chambre de céans examine d'office et librement la recevabilité des 
recours qui lui sont soumis (ATA/359/2017 du 28 mars 2017 consid. 2 et l'arrêt 
cité). 
2) 
 
À titre liminaire, la recourante sollicite l'apport du dossier complet de 
l'intimée, l'ouverture d'enquêtes pour auditionner des témoins et la possibilité de 
compléter ses écritures. 
 
a. 
Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution 
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 41 de la loi 
sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), englobe 
tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir 
efficacement son point de vue dans une procédure (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 
129 II 497 consid. 2.2 et les références citées). 
 
 
Le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d'obtenir l’audition de 
témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; ATA/356/2016 du 26 avril 2016). 
 
 
Le droit de faire administrer des preuves découlant du droit d’être entendu 
garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. n’empêche pas l’autorité de mettre un terme à 
l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa 
conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation 
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu’elles ne 
pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 134 I 
140 consid. 5.3). 


- 9/15 - 
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b. 
En l'occurrence, sur demande du juge délégué, l'intimée a transmis son 
dossier complet. Les parties ont également été entendues lors d'une audience de 
comparution personnelle qui s'est déroulée le 28 août 2017. La recourante a en 
outre pu répliquer et produire toutes pièces utiles. Dans la mesure où il a été 
donné suite à ces requêtes au cours de la procédure, celles-ci sont désormais sans 
objet. Quant à l'audition de témoins, le dossier susmentionné contient les éléments 
nécessaires pour trancher le litige. Il apparaît donc que la chambre administrative 
dispose d'un dossier complet lui permettant de se prononcer sur les griefs soulevés 
par la recourante en toute connaissance de cause. 
 
 
Il ne sera dès lors pas donné suite à la dernière requête d'instruction. 
3) 
 
Préalablement à tout examen des griefs portant sur l'adjudication du marché 
public concerné à l'appelée en cause, il convient de déterminer si la recourante 
dispose in casu de la qualité pour recourir et, le cas échéant, si son recours a été 
déposé dans un délai admissible. 
4) 
a. 
Selon l'art. 60 al. 1 LPA, ont qualité pour recourir non seulement les parties 
à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a), mais aussi toute personne 
qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de 
protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. b). 
 
b. 
La jurisprudence a précisé que les lettres a et b de la disposition précitée 
doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt 
digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était 
partie à la procédure de première instance (ATA/359/2017 précité consid. 3b ; 
ATA/1059/2015 du 6 octobre 2015 consid. 3b et les nombreux arrêts cités). 
 
 
Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir 
l’annulation de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1 ; 137 I 23 
consid. 1.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_892/2011 du 17 mars 2012 
consid. 1.2 ; 1B_201/2010 du 1er juillet 2010 consid. 2). L’existence d’un intérêt 
actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors 
du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2 ; 136 II 101 
consid. 1.1 ; ATA/286/2016 du 5 avril 2016 consid. 3b). 
 
c. 
La société n'acquiert la personnalité juridique que par son inscription sur le 
registre du commerce (art. 643 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, 
complétant le Code civil suisse [CO, Code des obligations - RS 220]). Celle-ci est 
acquise même si les conditions de l'inscription n'étaient pas remplies (art. 643 al. 2 
CO). 
 
 
En principe, les sociétés dominées (ou sociétés-filles) appartenant à un 
groupe soumis à une direction économique unique peuvent se prévaloir de leur 
indépendance juridique par rapport à la société dominante (ou société-mère). 


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Toutefois, le voile social peut être levé et l'identité économique avec la société 
dominante être invoquée (Durchgriff) lorsque le fait d'opposer l'indépendance 
juridique des deux entités constitue un abus de droit (art. 2 CC; ATF 137 III 550 
consid. 2.3; cf. ég. ATF 132 III 489 consid. 3.2). 
 
 
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'y a pas de « Durchgriff » 
proprement dit lorsque les sphères de la société dominante et de la société 
dominée se confondent, ou lorsque la responsabilité de la société dominante est 
déjà engagée en vertu d'un fondement propre, par exemple parce qu'elle déçoit la 
confiance de tiers ou doit se laisser imputer des déclarations de volonté propres à 
faire naître une obligation. Dans tous ces cas de figure, ce n'est pas l'indépendance 
de la personne morale qui est niée, mais bien sa légitimation active ou passive 
exclusive: la société dominante est légitimée ou obligée non pas à la place de la 
société dominée, mais à ses côtés (ATF 137 III 550 consid. 2.3). 
 
 
Selon la doctrine, il existe une confusion des sphères lorsqu'extérieurement, 
l'identité d'une société-fille ne peut plus être distinguée de celle de la société-
mère, en d'autres termes lorsqu'une apparence d'unité est créée par des signes 
extérieurs tels que des raisons sociales identiques ou très semblables, des sièges 
sociaux, des locaux, des organes, du personnel ou des coordonnées téléphoniques 
identiques (Nina SAUERWEIN, La responsabilité de la société mère, 2006, 
p. 322; Kristina KUZMIC, Haftung aus "Konzernvertrauen", 1998, p. 128 ; 
Alexander VOGEL, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches 
oder kundgegebenes Organ der Tochtergesellschaft, 1997, p. 228). Divers 
correctifs sont envisageables. D'aucuns évoquent le Durchgriff, en ce sens qu'il est 
abusif d'invoquer l'indépendance juridique de deux sociétés alors qu'elles-mêmes 
n'en tiennent pas compte (Nina SAUERWEIN, op. cit., p. 320, 322, 330 et 333, à 
titre d'ultima ratio). Des obligations contractuelles peuvent aussi être imputées à la 
société-mère en recourant à la figure de la procuration apparente (Nina 
SAUERWEIN, op. cit., p. 332 s.) ou, plus largement, en vertu de la responsabilité 
fondée sur l'apparence juridique, où le partenaire contractuel, en vertu du principe 
de la confiance, doit être protégé dans sa croyance erronée qu'il a conclu le contrat 
avec la société-mère et non la fille, ou le cas échéant avec les deux sociétés (Beat 
BRECHBÜHL, Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, 1998, p. 102 s.; 
Alexander VOGEL, op. cit., p. 172 ss, spéc. p. 174 et 228 s.). 
 
d. 
En l'espèce, si le dossier original d'appel d'offres était signé par Berndorf 
AG, celui-ci contenait une note mentionnant expressément qu'en cas 
d'adjudication, le contrat serait traité par la recourante. Les diverses attestations 
requises étaient également rédigées au nom de cette dernière, qui avait joint au 
dossier d'offre original une copie de celui-ci signé par elle-même. À cela s'ajoute 
que lors d'échanges subséquents au dépôt de son offre avec l'autorité intimée, cette 
dernière avait relevé qu'il s'agissait d'une entreprise autrichienne. M. HEGGLI lui 
avait en effet transmis directement une attestation de l'OCIRT et un extrait du 


- 11/15 - 
A/1555/2017 
registre du commerce autrichien, concernant la recourante. Ainsi, contrairement à 
ce qu'elle prétend, l'autorité intimée était en mesure de s'apercevoir qu'il y avait 
une forme de confusion ou de dépendance de la société suisse, même si elle 
disposait de la personnalité juridique, vis-à-vis de la société autrichienne. 
L'adjudication du marché public en question présentait donc un impact sur la 
situation de cette dernière. En ces circonstances, force est de constater qu'elle 
dispose d'un intérêt personnel digne de protection, au sens de l'art. 60 al. 1 let. b 
LPA, à voir la décision du 6 février 2017 annulée. 
 
 
Quand bien même la recourante n'est pas la destinataire de la décision du 
DAC du 6 février 2017, il faut admettre qu'elle est directement touchée par son 
contenu, puisque l'autorité intimée lui refuse, par l'intermédiaire de sa 
société-fille, la possibilité de conclure le contrat soumis à la procédure d'appel 
d'offres. 
 
 
La recourante dispose dès lors de la qualité pour recourir in casu. 
5) 
a. 
Au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions les 
mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce 
fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de 
créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater 
l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), 
de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, 
annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). Ce n’est pas la forme de 
l’acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (ATA/509/2016 du 
14 juin 2016 consid. 4c ; ATA/15/2016 du 12 janvier 2016 consid. 2a). 
 
b. 
Les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et 
indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 LPA). Une notification 
irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 47 LPA ; 
ATA/766/2016 du 13 septembre 2016). 
 
 
La jurisprudence n'attache pas nécessairement la nullité à l'existence de 
vices dans la notification ; la protection des parties est suffisamment garantie 
lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité 
(ATF 132 II 21 consid. 3.1). Il y a lieu d'examiner, d'après les circonstances du 
cas concret, si la partie intéressée a réellement été induite en erreur par 
l'irrégularité de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice. Il convient à cet 
égard de s'en tenir aux règles de la bonne foi qui imposent une limite à 
l'invocation du vice de forme ; ainsi l'intéressé doit agir dans un délai raisonnable 
dès qu'il a connaissance, de quelque manière que ce soit, de la décision qu'il 
entend contester (ATF 122 I 97 consid. 3a/aa ; 111 V 149 consid. 4c et les 
références ; RAMA 1997 n° U 288 p. 444 s. consid. 2b/bb). Cela signifie 
notamment qu'une décision, fût-elle notifiée de manière irrégulière, peut entrer en 
force si elle n'est pas déférée au juge dans un délai raisonnable (SJ 2000 I p. 118). 


- 12/15 - 
A/1555/2017 
Les mêmes principes s'appliquent en cas de défaut de toute notification d'une 
décision administrative (arrêts du Tribunal fédéral 9C_202/2014 du 11 juillet 
2014 consid. 4.2 et les références ; 8C_188/2007 du 4 mars 2008 consid. 4.1.2 et 
la référence citée ; ATA/319/2017 précité consid. 6b). 
 
c. 
En droit des marchés publics, aux termes des dispositions de l’accord 
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et du 
RMP, les décisions de l’adjudicateur peuvent faire l’objet d’un recours auprès 
d’une autorité juridictionnelle cantonale (art. 15 al. 1 1ère phr. AIMP), la chambre 
administrative dans le canton de Genève (art. 3 al. 1 L-AIMP et 56 al. 1 RMP), les 
décisions sujettes à recours étant : a) l'appel d'offres ; b) la décision de sélection ; 
c) l'exclusion de la procédure ; d) l'interruption de la procédure ; e) l'adjudication ; 
f) la révocation de l'adjudication ; g) la sanction (art. 55 RMP). 
 
d. 
Selon une modification entrée en vigueur le 1er janvier 2017, l'art. 45 RMP 
dispose dorénavant que l'autorité adjudicatrice rend une décision d'adjudication 
sommairement motivée, notifiée soit par publication sur SIMAP, soit par courrier 
à chacun des soumissionnaires, avec mention des voies de recours (art. 45 al. 1 
RMP). Pour les procédures ouvertes et sélectives, si la décision est notifiée par 
courrier, elle doit également être publiée selon les exigences figurant à l'art. 52 
al. 2 RMP (art. 45 al. 2 RMP). 
 
 
À teneur de cette disposition légale, si la décision d'adjudication a été 
notifiée par courrier, l'autorité adjudicatrice fait paraître sur SIMAP, 
septante-deux jours au plus tard après la notification de l'adjudication, un avis 
d'adjudication indiquant : le nom et l'adresse de l'autorité adjudicatrice (let. a) ; le 
type de procédure (let. b) ; l'objet et l'importance du marché (let. c) ; le nom et 
l'adresse de l'adjudicataire (let. d) ; le montant de l'adjudication ou le montant de 
l'offre la plus élevée et la plus basse dont il a été tenu compte dans la procédure 
d'adjudication (let. e) ; la date de l'adjudication (let. f). 
 
e. 
Le recours est adressé à la chambre administrative dans les dix jours dès la 
notification de la décision (art. 56 al. 1 RMP). 
 
f. 
En l'occurrence, l'autorité intimée a produit les décisions d'adjudication et de 
refus d'adjudication adressées aux trois soumissionnaires le 6 février 2017 par pli 
simple. Nonobstant la faible valeur probante de ce type d'affranchissement, il n'en 
demeure pas moins que la recourante a elle-même produit le tableau comparatif 
desdites offres qui y était annexé, de sorte que le courrier envoyé à Berndorf AG 
lui est indubitablement parvenu. Lors de l'audience de comparution personnelle 
des parties, M. HEGGLI, intervenant en qualité de représentant de la recourante 
en Suisse romande, a lui-même confirmé avoir contacté M. FONTANEZ à la 
demande de celle-ci courant février 2017. Ainsi, contrairement à ses allégations, 
la recourante a manifestement eu connaissance de la décision du 6 février 2017 à 
cette période. 


- 13/15 - 
A/1555/2017 
 
 
D'après son libellé, cette dernière est clairement désignée comme telle. Elle 
explique le motif ayant conduit au choix de l'autorité intimée et mentionne les 
voie et délai de recours. Il n'existe donc aucune raison susceptible de justifier que 
la recourante ait pu se méprendre sur la portée de ses droits. Si la décision 
d'adjudication n'a effectivement pas été publiée en temps voulu sur SIMAP, il 
reste que le RMP évoque cet aspect concurremment à la notification par courrier, 
laquelle a été effectuée in casu. En outre, l'absence de publication de la décision 
d'adjudication ou la publication tardive n'empêchait en rien la recourante d'avoir 
connaissance de ses droits ni de les faire valoir dans un délai raisonnable. Compte 
tenu du délai de dix jours légalement prévu en la matière, un délai de plus de deux 
mois pour recourir ne saurait à l'évidence être considéré comme raisonnable. 
 
 
Au vu de ce qui précède, le recours doit donc être déclaré irrecevable, de 
sorte qu'il ne sera pas entré en matière sur les griefs invoqués à l'encontre de la 
décision du 6 février 2017. 
6) 
 
L'intimée et la recourante requièrent leur condamnation réciproque à une 
amende pour téméraire plaideur (art. 88 LPA). 
 
 
Conformément à la jurisprudence constante de la chambre de céans, les 
conclusions des parties à cet égard sont irrecevables (ATA/828/2015 du 11 août 
2015 ; ATA/636/2015 du 16 juin 2015 et les références citées). 
 
 
Compte tenu du contexte particulier dans lequel s’inscrit le présent litige, 
singulièrement la confusion légitime opérée entre les rôles des sociétés mère et 
fille concernées, il ne sera pas prononcé d’amende à ce titre. 
7) 
 
Dès lors que la chambre de céans a statué sur le recours, la demande de 
restitution de l’effet suspensif à celui-ci et de mesures provisionnelles n’a pas à 
être examinée. 
8) 
 
Vu l'issue du litige et compte tenu de l'absence de décision séparée sur effet 
suspensif, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante, qui 
succombe (art. 87 al. 1 LPA). 
 
 
Une indemnité de CHF 1’500.- sera allouée à l'appelée en cause, à la charge 
de la recourante (art. 87 LPA). Tel ne sera pas le cas pour la commune intimée, 
qui ne peut, en tant que collectivité publique de plus de dix mille habitants et 
conformément à la jurisprudence constante de la chambre de céans, s'en voir 
allouer (ATA/661/2014 du 26 août 2014 ; ATA/290/2014 du 29 avril 2014 
consid. 13 ; ATA/511/2013 du 27 août 2013 consid. 13 et les arrêts cités). 
 
* * * * * 


- 14/15 - 
A/1555/2017 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
déclare irrecevable le recours interjeté le 28 avril 2017 par Berndorf Bäderbau 
GMBH pour déni de justice contre la Ville de Genève – département des constructions 
et de l'aménagement ; 
met à la charge de Berndorf Bäderbau GMBH un émolument de CHF 1'000.- ; 
alloue à A&T Europe Spa (Myrtha Pools) une indemnité de procédure de CHF 1’500.- à 
la charge de Berndorf Bäderbau GMBH ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP - RS 172.056.1) ou 
de l’accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains 
aspects relatifs aux marchés publics du 21 juin 1999 (RS 0.172.052.68) ; 
s’il soulève une question juridique de principe ; 
- sinon, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Philippe Liechti, avocat de la recourante, à la Ville 
de Genève – département des constructions et de l'aménagement, à Me Pierre Perritaz, 
avocat de l'appelée en cause, ainsi qu’à la commission de la concurrence (ComCo). 
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Krauskopf, 
MM. Pagan et Verniory, juges. 
 
 


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A/1555/2017 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :