ge_gerichte · ATAS/727/2004 · 2004-09-21 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1438/2001 ATAS/727/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 12 août 2004
3°" Chambre
En la cause
X SA, comparant par Me Fabio SPIRGI, en l’Etude duquel recourante

elle élit domicile

Contre

FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES-CIAM, intimée
anciennement Caisse interprofessionnelle d’assurance vieillesse et
survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux, rue de
Saint-Jean 98, à Genève

Siégeant : Monsieur Marc MATHEY-DORET, Juge suppléant

Mesdames Juliana BALDE et Karine STECK, juges

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EN FAIT

X SA (ci-après: X ) inscrite auprès du Registre du
commerce de Genève depuis le 15 septembre 1994 déployait son activité dans le
domaine des services et conseils financiers, notamment au Moyen-Orient.
Monsieur L était le président du conseil d’administration.

Monsieur E , de nationalité iranienne, a suivi des études supérieures et
résidé à Genève de 1988 à 1992, puis durant les années 1999 et 2000. Au mois de
juin 2000, il est entré en pourparlers avec X , par l’intermédiaire de
L , en vue de son éventuel engagement.

En date du 31 juillet 2000, X a déposé auprès de l’Office cantonal de
la population une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en
faveur de Monsieur E , pour une activité salariée en qualité de
directeur de projet à raison de 40 heures par semaine pour un salaire annuel brut
de Fr. 115'200.--.

Le 4 août 2000, X , agissant par l’intermédiaire d’un avocat, a adressé
à l’Office cantonal de la population une note motivée à l’appui de sa demande de
permis du 31 juillet 2000.

Elle y expose avoir reçu la candidature de Monsieur E , dont le profil
correspondrait parfaitement à un poste à pourvoir pour lequel elle aurait en vain
recherché un candidat sur le marché local de l’emploi.

Par courrier daté du 14 septembre 2000, l’Office cantonal de l’emploi a informé

X donner une suite favorable à sa requête présentée en faveur de
Monsieur E

Par acte daté du 12 mars 2001, Monsieur E a assigné X

en paiement d’une somme de Fr. 91'000.-- plus intérêts devant le Tribunal des
Prud'hommes.

Il exposait en substance avoir été engagé par X dès le 13 juin 2000

pour un salaire annuel brut de Fr. 115'200.-- et avoir été licencié par courrier daté
du 14 novembre 2000. Monsieur E réclamait le salaire dû du 13 juin
2000 au 31 décembre 2000, date de la fin des rapports de travail après échéance
du délai légal de congé, sous déduction des sommes déjà versées.

Dans son mémoire de réponse du 2 avril 2001, X soulevait d’emblée
une exception d’incompétence ratione materiae du Tribunal des Prud’hommes et
concluait au surplus au déboutement de Monsieur E de toutes ses
conclusions.

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X faisait valoir, en synthèse, qu’elle n’avait jamais engagé Monsieur
E . Ce dernier avait été mis en relation avec X par
l’intermédiaire d’un ancien employé de X , Monsieur S ,
ensuite engagé par une entreprise en raison individuelle à l’enseigne
V Center à Jeddah, Monsieur F , en relation contractuelle
avec X pour ses activités au Moyen-Orient.

Selon X , un mandat de consultant avait été confié à Monsieur
E par Monsieur S pour le compte de Y

Center. La mission confiée à Monsieur E l’avait été sur papier à en-
tête de X en raison du fait que Monsieur S se trouvait à
l’époque momentanément dans les locaux de X . Il était cependant
clair dans l’esprit des parties que Monsieur E serait rémunéré par
Y Center quand bien même le résultat de la mission confiée
profiterait à X . Monsieur E aurait commencé son activité
pour le compte de Y Center le 1” juillet 2000 et aurait été payé par
cette dernière, puis par une société Z Investment, laquelle aurait
repris le mandat confié par Y Center.

Finalement, X qui croyait dans un premier temps avoir trouvé un
candidat idéal et envisageait de conclure avec lui un contrat de travail si
l’autorisation idoine lui était délivrée, y avait renoncé, compte tenu des mauvais
échos qu’elle avait reçus de l’activité qu’il déployait pour Y Center et
une autre société XX

L'autorisation délivrée par l’Office cantonal de l’emploi n’avait été suivie
d’aucun effet jusqu’au 8 novembre 2000, date à laquelle X avait
annoncé à Monsieur E avoir définitivement renoncé à l’engager.

Les parties ont été entendues par le Tribunal des Prud'hommes lors d’une
audience de comparution personnelle en date du 26 septembre 2001 et ont persisté
dans leurs versions réciproques.

Monsieur E a indiqué avoir travaillé dans les locaux de
X , Où il disposait d’un bureau personnalisé et d’un ordinateur avec un
code d’accès personnel, ainsi que dans les locaux de XX . Cette

dernière société était un "portail internet" créé par Monsieur R ,
partenaire chez X

Il avait été indiqué à Monsieur E que son salaire serait versé par le
biais d’un compte bancaire de X SA en Arabie Saoudite jusqu’à
l’obtention de son permis de travail. Il avait été payé pour moitié de cette manière
et pour le solde, en espèce, par XX , Sans quittance. Pour Monsieur
E , XX et X étaient en réalité la même entié.

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Monsieur E exposait encore, sans être démenti par X ,
avoir accompagné le directeur de cette dernière, Monsieur L , en Iran
au mois d’octobre 2000, X ayant payé le billet d’avion.

X , pour sa part, a contesté avoir versé de l’argent à Monsieur
E et indiqué que XX était une société anonyme inscrite
au Registre du commerce le 7 avril 2000.

Finalement, les parties sont parvenues à un accord en ce sens que X

verserait à Monsieur E la somme nette de Fr. 24'000.-- pour solde de
compte.
Par courrier du 9 novembre 2001, la FER-CIAM a informé X avoir

reçu le procès-verbal de l’audience du 26 septembre 2001 devant le Tribunal des
Prud’hommes. La FER-CIAM exposait que la somme de Fr. 24'000.-- versée à

Monsieur E par X constituait un salaire déterminant au
sens de l’AVS, qui devait être soumis à cotisation à sa valeur brute de Fr. 25'682.-
-. La FER-CIAM informait X qu’une facture de cotisation

correspondante lui serait prochainement adressée.

Par courrier daté du 16 novembre 2001, X a répondu à la FER-CIAM.
Elle contestait catégoriquement avoir été liée par un contrat de travail à Monsieur
E , hi lui avoir versé un quelconque salaire, ce qu’elle avait fermement
soutenu devant le Tribunal des Prud'hommes. X avait accepté par
gain de paix de verser une somme forfaitaire à Monsieur E , mais
n’avait aucunement admis avoir été liée contractuellement à ce dernier. En outre,
il s’agissait d’une somme nette. Or, si le Tribunal des Prud’hommes avait voulu

référer à des prétentions salariales il aurait condamné X à payer à
Monsieur E une somme brute sous déduction des charges sociales.
Le 13 novembre 2001, la FER-CIAM a notifié à X une facture de

cotisation d’un montant de Fr. 3'801,50.

En date du 26 novembre 2001, la FER-CIAM a répondu à X , relevant
que nonobstant l’exception d’incompétence ratione materiae soulevée par
X , l'audience du 26 septembre 2001 avait bien eu lieu et abouti à un
jugement-d’accord à teneur duquel X reconnaissait devoir payer la
somme nette de Fr. 24'000.-- à Monsieur E . Il s’agissait d’un revenu
du travail dans le cadre d’une activité dépendante qui devait être qualifié de
salaire et, partant, soumis à cotisation.

Par courrier du 29 novembre 2001, X a sollicité de la FER-CIAM la
notification d’une décision formelle ouvrant les voies légales de recours.

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Par courrier du 4 décembre 2001, la FER-CIAM lui a répondu que sa facture de
cotisations du 13 novembre 2001 tenait lieu de décision, les explications et
moyens de droit figurant au dos de ladite facture.

Le 14 décembre 2001, X a formé recours contre la décision de la

FER-CIAM du 13 novembre 2001 devant la Commission cantonale de recours
AVS/AÏ.

Elle invoquait une violation du droit d’être entendu, en ce sens que la FER-CIAM
n’avait pas examiné les arguments qu’elle avait soulevés ni motivé sa décision.

Au surplus, en référence aux arguments précédemment invoqués, elle considérait
la décision arbitraire, la transaction judiciaire conclue devant le Tribunal des
Prud'hommes n’impliquant aucune reconnaissance de l’existence d’un contrat de
travail avec Monsieur E

La cause a été enregistrée sous référence n° 865/2001.

Dans le délai imparti par la Commission de recours, la FER-CIAM lui a adressé
ses observations.

La FER-CIAM concluait au rejet du recours, exposant en substance que la somme
de Fr. 24'000.-- versée par X à Monsieur E devait être
considérée comme un revenu d’une activité salariée soumis à cotisation. Monsieur
E avait bien été dans une situation de relation avec X en
vue d’acquérir un revenu, sinon on ne comprenait pas pourquoi cette dernière lui
avait offert l’indemnisation en cause pour solde de compte. Les déclarations de
Monsieur E devant le Tribunal des Prud’hommes, pour certaines non
contestées, le confirmaient. Enfin, le fait qu’il s’agisse d’une somme nette plutôt
que brute n’était absolument pas relevant.

Invitée à formuler des observations écrites, X a intégralement persisté
dans les termes et conclusions de son recours, à l’occasion d’un courrier adressé le
28 février 2002 à la Commission de recours.

La cause a été transmise d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-
après : TCAS) et enregistrée sous référence A/1438/2001.

Le 8 janvier 2004, le TCAS a invité X à lui transmettre différents
documents, à savoir :

- la note datée du 4 août 2000 établie par X à l’appui de la demande
d’autorisation de séjour en faveur de Monsieur E ;

- la demande d’autorisation de séjour du 31 juillet 2000 ;

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- la décision d’autorisation de séjour du 14 septembre 2000.

X a transmis lesdits documents au TCAS par pli du 28 janvier 2004.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1® août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de
5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du
1” juillet, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus
rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (arrêt 1P. 183/2004).

Egalement saisi de la question de l’inconstitutionnalité du Tribunal cantonal des
assurances sociales, il a déclaré que la création de ce tribunal ne pouvait être
remise en cause, vu la force dérogatoire du droit fédéral, soit en l’occurrence
l’art. 57 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales (LPGA).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA)
a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait
été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise (ci-après : Cst GE).

Conformément à l’article 3 al. 3 des dispositions transitoires de la LOJ, les causes
introduites avant l’entrée en vigueur de la présente loi et pendantes devant la
Commission cantonale de recours AVS/AT ont été transmises d’office au Tribunal
cantonal des assurances sociales (cf. art. 56V LOJ). Le Tribunal de céans est ainsi
compétent en la matière.

La LPGA, entrée en vigueur le 1° janvier 2003 n’est pas applicable en l’espèce,
dès lors que le juge des assurances sociales n’a pas à prendre en considération les
modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date déterminante de la
décision litigieuse, l’en l’espèce novembre 2001 (ATF 127 V 467 consid. 1,
121 V 386 consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires, art. 82 al. 1 LPGA).
Sont dès lors seules applicables les règles en vigueur à cette date.

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Interjeté dans les formes et le délai légaux, le recours est recevable à la forme
(art. 84 al. 1 et 85 al. 2 let. b LAVS).

Selon l’article 34 a al. 1 RAVS, les personnes tenues de payer des cotisations qui
ne les versent pas ou ne remettent pas le décompte relatif aux cotisations paritaires
dans les délais prescrits recevront immédiatement une sommation écrite de la
caisse de compensation.

En vertu de l’article 38 al. 1 RAVS, si à l’échéance du délai, les indications
nécessaires au décompte ne sont pas fournies ou si les cotisations d’employeurs
ou de salariés ne sont pas payées, la caisse fixera les cotisations dues, dans une
taxation d’office.

En l’espèce, la FER-CIAM a informé X par courrier du 9 novembre
2001 qu’elle considérait que la somme de CHF 24'000.-- versée par cette dernière
à Monsieur E constituait un salaire déterminant au sens de l’AVS,
devant être soumis à cotisation. La FER-CIAM a indiqué à X qu’une
facture correspondante de cotisation lui serait adressée.

Le 13 novembre 2001, la FER-CIAM a notifié à X ladite facture.

Suite à un courrier de X du 29 novembre 2001, la FER-CIAM a
précisé à cette dernière que ladite facture tenait lieu de décision, les explications et
moyens de droit figurant au dos de celle-ci.

Le Tribunal constate que la FER-CIAM n’a pas scrupuleusement suivi la
procédure prévue aux articles 34 a et 38 RAVS.

Son courrier du 9 novembre 2001 n’est pas libellé comme une sommation
formelle au sens de l’art. 34 a al. 1 RAVS. La facture adressée à X le
13 novembre 2001, si elle mentionne effectivement les voies de droit au verso,
n’est pas non plus libellée comme une décision formelle et n’en porte d’ailleurs
pas l'intitulé. En outre, ce document n’indique pas expressément qu’il est
susceptible de recours.

A cet égard, l’indication des voies de droit figurant à son verso peut se révéler
ambiguë, puisqu'il y est repris, expressis verbis, la procédure prévue aux articles
34 a et 38 RAVS.

Or, à défaut de s’être vu notifier une décision formelle précédée d’une sommation
légale conformément aux dispositions précitées, le justiciable aurait pu partir de
l’idée que l’envoi d’une simple facture n’ouvrait pas les voies de droit.

En l’espèce, ce serait toutefois faire preuve de formalisme excessif que de
sanctionner cette irrégularité par l’annulation de la décision contestée.

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En effet, il n’en est résulté strictement aucun préjudice pour X qui,
dès l’envoi du premier courrier d’avertissement de la FER-CIAM le 9 novembre
2001, a fait valoir ses moyens en contestant la position de cette dernière.

De plus — et cet élément apparaît décisif — X a formé recours en
temps utile contre la facture qui lui a été notifiée le 13 novembre 2001 et dont la
FER-CIAM lui avait expressément indiqué qu’elle tenait lieu de décision
formelle.

En outre, les motifs à l’appui de la décision de la FER-CIAM de soumettre la
somme versée à Monsieur E à cotisation étaient connus par
X , puisqu'ils ressortent déjà du premier courrier qui lui avait été
adressé le 9 novembre 2001.

X fait elle-même la démonstration implicite que ces motifs lui
apparaissaient parfaitement clairs, puisque cela ressort des différents arguments
qu’elle a d’emblée soulevés à l’occasion de son courrier du 16 novembre 2001,
puis de son acte de recours du 14 décembre 2001.

Pour les mêmes raisons, le grief tiré d’une violation du droit d’être entendu
soulevé par X doit être écarté. Comme déjà dit, cette dernière
connaissait dès l’origine les motifs ayant prévalu à la décision de la FER-CIAM
de soumettre la somme versée à Monsieur E à cotisation et les a
d’emblée contestés, en toute connaissance de cause. Partant, son droit d’être
entendu n’a pas été violé. L’eût-il été que ce vice aurait de toute façon été réparé
dans le cadre de la présente procédure.

Il sied par conséquent d’entrer en matière sur le fond.

Selon l’article 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute
rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou
indéterminé.

Selon la jurisprudence, le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à
une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature
juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien
plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent
certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière
d’AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d’une manière générale,
celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de
vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru
par l’entrepreneur.

Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes,
applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent

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en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on
est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en
considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des
caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activité; pour trancher la
question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré
(ATF 123 V 162 consid. 1, 122 V 171 consid. 3a, 283 consid. 2a, 119 V 161
consid. 2 et les arrêts cités).

A l’appui de son recours, X fait valoir, en substance, qu’elle n’aurait
jamais été liée contractuellement à Monsieur E et qu’elle n’aurait
jamais assumé de responsabilité quelconque à l’égard de ce dernier. La conclusion
d’une transaction judiciaire par Monsieur E ne serait pas un élément
déterminant, la somme de Fr. 24'000.-- versée à ce dernier l’ayant été à bien
plaire, afin d’éviter une longue procédure judiciaire. Partant, cette somme ne
serait pas soumise à cotisation au titre de l’activité dépendante.

Au vu des éléments du dossier, le Tribunal a acquis la conviction que la somme de
Fr. 24'000.-- versée par X à Monsieur E est
économiquement liée à l’exercice par ce dernier d’une activité dépendante et,
partant, qu’elle doit être soumise à cotisation.

Les motifs qui ont conduit X à verser cette somme à Monsieur
E à titre de transaction judiciaire dans le cadre de la procédure initiée
par ce dernier importent peu. De même, le fait que Monsieur E ait
adressé X devant la juridiction compétente en matière de droit du
travail n’est pas décisif, ce d’autant, comme l’a relevé X , que ladite
juridiction n’a pas eu à se prononcer sur sa compétence, pas plus que sur
l’existence d’une relation contractuelle entre les parties au vu de la transaction qui
est intervenue.

Cela étant, les circonstances du cas d’espèce mènent à conclure que Monsieur
E a déployé une activité à titre dépendant pour le compte de
X

Le Tribunal retient que des pourparlers en vue d’engagement se sont tenus entre
Monsieur E et X au mois de juin 2000.

Le 31 juillet 2000, X déposait auprès de l’Office cantonal de la
population une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur
de Monsieur E , pour une activité salariée en qualité de directeur de
projet, pour un salaire annuel brut de Fr. 115'200.--.

Le 4 août 2000, X adressait audit Office une note motivée à l’appui
de sa demande, exposant que le profil de Monsieur E correspondait

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parfaitement à un poste à pourvoir, pour lequel elle avait en vain recherché un
candidat sur le marché local de l’emploi. L’autorisation de séjour sollicitée a
effectivement été octroyée, ce dont l’Office cantonal de l’emploi a informé
X le 12 septembre 2000.

Monsieur E a travaillé dans les locaux de X , Où il
disposait d’un bureau personnalisé et d’un ordinateur. Il a accompagné le
directeur de X , Monsieur L , à l’occasion d’un voyage
d’affaires en Iran en octobre 2000.

Certes, les versions de X et de Monsieur E divergent sur
la question de savoir par quelle entité exactement et dans quelles proportions
respectives celui-ci était payé. Cependant, le Tribunal constate que le montage
adopté pour rémunérer Monsieur E sous différentes formes et par
l’intermédiaire de différents intervenants, en Arabie Saoudite notamment, s’inscrit
dans le contexte d’une activité déployée avant l’obtention formelle de
l’autorisation de séjour idoine, ceci pouvant expliquer cela.

Au demeurant, l’activité déployée par Monsieur E apparaît avoir
économiquement profité, directement ou indirectement, à X - ce que
la recourante a d’ailleurs admis dans ses écritures du 2 avril 2001 - quand bien
même celui-ci a été en partie rémunéré par l’intermédiaire d’entités tierces.

Enfin, le fait que X ait finalement décidé de se passer des services de
Monsieur E n’est en soi pas décisif.

Dans ces circonstances, le Tribunal estime qu’il existe un faisceau d’indices
emportant la conviction que le versement de la somme de Fr. 24'000.-- par
X à Monsieur E est économiquement lié à l’exercice par
ce dernier d’une activité dépendante pour le compte de celle-ci au sens de l’article
5 al. 2 LAVS.

Partant, le recours se révèle mal fondé et sera rejeté.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant
A la forme :

1. Déclare recevable le recours formé par X SA ;

Au fond :

1. Rejette le recours ;

2. Dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité ;
4. Déboute les parties de toutes autres conclusions ;

5. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire

ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus. le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : Le président :

Janine BOFFI Marc MATHEY-DORET

Le présent arrêt est communiqué pour notification aux parties, à l'Office fédéral des
assurances sociales ainsi qu’à Monsieur Monsieur E par le greffe

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