ge_gerichte · CAPH/103/2009 · 2009-07-14 · fr

Résumé:
 Dans cet arrêt, la Cour en vient a la conclusion que E ne saurait invoquer l'abandon de poste de T et réclamer une indemnité en ce sens, dans la mesure où il n'a pas démontré avoir réagi à l'absence de son ex-employé, alors même qu'il n'avait pas connaissance de l'incapacité de travail du travailleur. Bien au contraire, il a accepté, deux semaines après l'absence de T, sa démission. La Cour réforme partiellement le jugement en ce sens qu'il nie la subrogation de la caisse de chômage postérieurement à la fin des rapports de travail.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/6429/2008 - 4 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
(CAPH/103/2009) 
 
 
 
E_____ SA 
_____ 
_____ Yverdon-les-Bains 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
T_____ 
_____ 
_____ Carouge 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
CAISSE DE CHOMAGE I_____ 
_____ 
_____ 
_____ 
_____ Genève 
 
 
Partie intervenante 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du 14 juillet 2009 
 
 
 Mme Sylvie DROIN, présidente 
 
 
 M. Lorin VOUTAT et M. Gérard GROLIMOND, juges employeurs 
 
 Mme Christine PFUND et M. Serge PASSINI, juges salariés 
 
 
 Mme Charlotte FEVRE, greffière d’audience 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/6429/2008 - 4 
- 2 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. A_____ SA est une société anonyme, avec siège à Genève, dont le but est l'exploita-
tion et la gestion de salles de cinéma, ainsi que toute activité dans le domaine du ci-
néma. 
 
 
L'administrateur président en est B_____, et l'administrateur secrétaire C_____. 
 
 
B. Par contrat du 7 juillet 2003, A_____ SA a engagé en qualité d'employé de com-
merce T_____, né le 27 mars 1987, du 25 août 2003 au 24 août 2006. Le salaire 
mensuel convenu était de CHF 670.- la première année, CHF 870.- la deuxième an-
née, et CHF 1'410.- la troisième année, pour un horaire de 40 heures par semaine. 
 
 
La rémunération de l'apprenti n'a toutefois pas été portée au montant prévu durant la 
troisième année d'apprentissage, et est restée à CHF 870.- jusqu'au mois d'août 
2006. 
 
 
T_____ n'a pas obtenu de CFC au terme de son apprentissage. 
 
Il a travaillé au service de A_____ SA de septembre à décembre 2006. Les parties 
n'ont alors pas conclu de contrat écrit. 
 
 
 
Le salaire mensuel est resté fixé à CHF 870.-. Il n'a pas été prévu d'assurance perte 
de gain en cas de maladie. Selon T_____ l'horaire de travail était toujours de 40 heu-
res, selon l'employeur il était d'environ 10 à 15 heures par semaine. 
 
 
C. A compter du mois de janvier 2007, les rapports de travail ont passé à E_____ SA, 
société anonyme créée le 27 novembre 2003 avec siège à Yverdon-les-Bains, dont le 
but est d’effectuer des opérations commerciales en matière cinématographique, de 
spectacles, d'édition littéraire et musicale et dans tout domaine annexe; développe-
ment, préparation, production, exploitation, promotion et distribution de films, vi-
déos et autres produits audiovisuels; acquisition et commercialisation de droits 
d'adaptation et d'exploitation cinématographique, notamment de romans, scénarios, 
pièces de théâtre, spectacles et musique. B_____ et C_____ en sont respectivement 
aussi les administrateurs président et secrétaire. 
 
 
Dès cette date, le salaire mensuel a été porté à CHF 1'200.-. 
 
 
Au mois de mai 2007, il a été fixé à CHF 1'840.-. Dès le mois de juin 2007, les fi-
ches de salaire ont mentionné un salaire brut de CHF 1'698,50 et un "prorata vacan-
ces" de CHF 141,50, pour un total de CHF 1'840.-. 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/6429/2008 - 4 
- 3 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
 
T_____ travaillait dans une pièce borgne, au premier sous-sol (témoin D_____, ins-
pecteur du travail, procès-verbal d'audience du Tribunal du 23 juin 2008). 
 
 
D. Les parties sont convenues que T_____ prendrait des vacances du 14 au 25 janvier 
2008. L'employé a effectivement été absent de son poste de travail dès le 14 janvier 
2008. 
 
 
Selon certificat médical du 31 janvier 2008, T_____ a été totalement incapable de 
travailler du 20 au 31 janvier 2008, pour cause de maladie. E_____ SA affirme ne 
pas avoir eu connaissance de ce document, que l'employé soutient avoir communi-
qué en février 2008, après avoir téléphoné le 28 janvier 2008. 
 
 
En janvier 2008, le salaire versé a été de CHF 916,95. 
 
 
T_____ a repris son travail le 31 janvier 2008, jusqu'au 8 février 2008. Il ne s'est 
ensuite pas représenté à son poste. E_____ SA n'a pas réagi. 
 
 
Selon certificat médical du 4 février 2008, T_____ était en incapacité de travail 
complète depuis le 5 février 2008. Il affirme avoir transmis ce document; l'em-
ployeur soutient ne l'avoir reçu que le 20 février 2008. 
 
 
E. Par lettre du 20 février 2008, T_____ a écrit à son employeur: "je vous annonce ma 
démission avec effet immédiat. En effet, pour préserver ma santé et suite à l'accord 
avec mon médecin, je ne peux plus travailler dans votre entreprise avec des condi-
tions de travail dangereuses". 
 
 
 
Le 21 février 2008, E_____ SA a accusé réception du courrier précité, et des deux 
certificats médicaux qui étaient joints. Elle a notamment ajouté ceci: "[…] Nous 
constatons que vous n'avez pas hésité le lundi courant à prendre vos affaires person-
nelles, et semble-t-il à toucher à l'ordinateur de votre place de travail, sans nous le 
demander. […] Un tel fait nous a quelque peu choqués, tout comme les motifs que 
vous invoquez, d'autant plus que le travail réel que vous avez fourni pour notre So-
ciété n'excédait pas dix heures par semaine. Il est vrai que d'avoir coupé l'internet 
qui ne devait qu'être utilisé pour nos besoins, a dû énormément vous contrarier puis-
que vous ne pouviez plus, sur vos heures de travail, faire vos petites affaires person-
nelles. D'autre part, vous arriviez presque systématiquement avec un retard d'au 
moins une demi-heure au bureau. N'importe quel employeur vous aurait signifié vo-
tre congé immédiat pour de tels faits. C'est pourquoi nous ne nous opposons pas à 
votre démission, vu le peu d'enthousiasme dont vous avez fait preuve ces derniers 
mois […]". 
 
 


 
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Cause n° C/6429/2008 - 4 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
F. Par demande du 27 mars 2008, T_____ a conclu au paiement de CHF 7'799,35 plus 
intérêts moratoires à 5% dès le 20 février 2008, soit CHF 1'187,10 représentant le 
salaire du 1er au 20 février 2008 (y compris vacances), CHF 4'273,55 à titre de délai 
de congé du 21 février au 30 avril 2008 (y compris vacances), CHF 609,35 à titre de 
différence de salaire pour le mois de janvier 2008 (y compris vacances), CHF 
1'422,75 à titre de salaire afférent à la part des vacances du 1er janvier 2006 au 31 
mai 2007, et CHF 306,60 à titre de modification du contrat pour les mois de juin et 
juillet 2007, ainsi qu'à la remise d'un certificat de travail. 
 
 
Par lettres des 2 et 24 avril 2008, la CAISSE DE CHÔMAGE I_____ a déclaré in-
tervenir au litige pour se subroger dans les droits de T_____ à concurrence du mon-
tant de CHF 1'721,25, représentant les indemnités versées du 26 février au 30 avril 
2008. 
 
 
Par acte du 16 avril 2008, E_____ SA a conclu au rejet de la demande, et, à titre 
reconventionnel, au paiement de CHF 4'273,55 représentant, selon elle, l'indemnité 
due suite à la rupture du contrat de travail avec effet immédiat. 
 
 
G. A l'audience du Tribunal des Prud'hommes du 23 juin 2008, T_____ a encore ré-
clamé des attestations de salaire pour les années 2007 et 2008. 
 
 
H. Par jugement du 2 février 2009, le Tribunal des Prud'hommes a condamné E_____ 
SA à payer à T_____ CHF 3'857,25 brut, plus intérêts moratoires à 5% dès le 20 fé-
vrier 2008, sous déduction de CHF 1'721,25 net, et à la CAISSE DE CHÔMAGE 
I_____ CHF 1'721,25 net plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1er mai 2008, à 
établir en faveur de T_____ les certificats de salaire pour les années 2007 et 2008, 
invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales légales usuel-
les, et débouté les parties de toute autre conclusion. 
 
En substance, les premiers juges ont retenu que l'employé n'avait pas de motifs de 
mettre fin abruptement à son contrat de travail, que son salaire était dû jusqu'au 
20 février 2008, qu'il avait droit à la rémunération de vacances qu'il n'avait pas pu 
prendre entre le 1er janvier 2006 et le 31 mai 2007, qu'il ne pouvait prétendre à une 
différence de salaire en juin et juillet 2007, qu'en revanche il y avait droit pour le 
mois de janvier 2008, que des attestations de salaire devaient lui être remises; que 
s'agissant de la demande reconventionnelle, l'employeur n'avait pas prouvé avoir su-
bi de dommage. 
 
I. Par acte du 2 mars 2009, E_____ SA a appelé du jugement précité. 
 
 
Elle a conclu à l'annulation du jugement entrepris s'agissant des prétentions de l'em-
ployé relative au mois de janvier 2008 et postérieure au 8 février 2008, ainsi qu'à 
l'admission de l'indemnité réclamée à titre reconventionnel. 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
Par mémoire-réponse du 8 avril 2009, T_____ a conclu au déboutement de l'appe-
lante et à la confirmation de la décision déférée. 
 
 
Par courriers des 20 mars et 30 avril 2009, la CAISSE DE CHÔMAGE I_____ a 
conclu à la confirmation du jugement de première instance. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Déposé dans la forme et les délais légaux (art. 59 LJP), l' appel est recevable. La 
valeur litigieuse étant supérieure à CHF 1'000.-, la cause peut être portée devant la 
Cour d'appel (art. 56 al. 1 LJP). 
 
 
2. 
Les parties s'accordant sur le transfert des rapports de travail de A_____ SA à 
E_____ SA, il y a lieu d'en prendre acte. 
 
 
3. 
Il est acquis que la résiliation par l'intimé de son contrat de travail était injustifiée. 
C'est ainsi, à juste titre, que les premiers juges ont débouté celui-ci de ses conclu-
sions postérieures à la fin des rapports contractuels. Ils ont, cependant, fait droit à 
celles de la partie subrogée, pour une période subséquente, ce qui est, à l'évidence, 
incohérent. 
 
 
Le jugement entrepris devra dès lors être annulé dans cette mesure. 
 
 
4. 
L'appelante fait valoir que la résiliation précitée a pris effet le 8 février 2008 et 
non le 20 février 2008. 
 
 
Aux dires de l'intimé, celui-ci a quitté son poste de travail, dans l'intention de ne 
plus y revenir, mais il n'a pas immédiatement signifié sa volonté à l'employeur en 
raison de sa maladie. 
 
4.1 L'art. 337d CO règle les conséquences juridiques d'une résiliation immédiate sans 
justes motifs du contrat par le travailleur. Il y a abandon d'emploi lorsque le tra-
vailleur quitte son poste abruptement sans justes motifs. 
 
 
L'application de l'art. 337d CO présuppose un refus conscient, intentionnel et défi-
nitif du travailleur d'entrer en service ou de poursuivre l'exécution du travail 
confié. Il faut qu'il apparaisse clairement que la décision du travailleur est défini-
tive; si l'employeur peut raisonnablement avoir un doute sur cette intention défini-
tive, il doit adresser au travailleur une mise en demeure de reprendre le travail 
avant, le cas échéant, de pouvoir considérer que l'employé a abandonné son em-


 
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ploi. En particulier, lorsque l'employeur a des doutes au sujet de la capacité de tra-
vail de son employé, il doit préalablement l'inviter à reprendre son emploi, à pro-
duire un certificat médical, ou à justifier son absence, avant d'admettre qu'il y a 
abandon d'emploi (ATF 112 II 41; arrêt du Tribunal fédéral du 21 décembre 2006 
4C.339/2006; WYLER; Droit du travail, 2008 p. 520s et les références citées). 
 
Il appartient à l'employeur de prouver la volonté du travailleur d'abandonner défi-
nitivement son emploi, par exemple par une lettre de mise en demeure restée sans 
réponse. En l'absence de réaction, l'employeur risque de se voir reprocher d'avoir 
consenti à la résiliation immédiate de son employé. Si, au contraire, l'employeur a 
clairement mis en demeure, sans effet, le travailleur de réintégrer son poste, il ap-
partiendra à ce dernier de prouver qu'il n'avait pas la volonté de mettre fin au 
contrat par son absence, cette dernière se justifiant par une maladie, une libération 
de la part de l'employeur ou le fait que le contrat avait déjà été résilié (REHBIN-
DER, Commentaire bernois, ad art. 377d CO n° 1). 
 
4.2 En l'espèce, l'appelante ne démontre pas avoir réagi de quelconque façon à l'ab-
sence de son employé à partir du 8 février 2008, alors pourtant qu'elle affirme ne 
pas avoir su que celui-ci se trouvait en incapacité de travail. Il n'apparaît pas 
qu'elle l'ait invité à reprendre son emploi, à fournir un certificat médical ou à justi-
fier son absence. Dans son courrier du 21 février 2008, elle ne fait pas mention de 
cette absence, dont elle semble s'être accommodée, et déclare accepter la résilia-
tion du contrat de travail exprimée par le travailleur le 20 février 2008. 
 
Il convient, dès lors, de considérer que cette date est constitutive de la fin des rap-
ports de travail. 
 
C'est ainsi, à juste titre, que le Tribunal a condamné E_____ SA à verser à T_____ 
le salaire dû jusqu'au 20 février 2008, soit CHF 1'187,10. 
 
 
5. 
E_____ SA fait également grief aux premiers juges de l'avoir condamnée à verser 
à son employé une différence de salaire pour le mois de janvier 2008, qui, selon 
elle, ne serait pas due, en raison des vacances prises et de la maladie éprouvée. 
 
5.1 L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre 
semaines de vacances (art. 329a al. 1er CO), pendant lesquelles il doit lui verser le 
salaire total y afférent (art. 329d al. 1er CO). A teneur de l’article 329d al. 2 CO, 
tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées 
par des prestations en argent ou d’autres avantages. Selon la jurisprudence, cette 
disposition prohibe en particulier les clauses stipulant que le salaire relatif aux va-
cances n’est pas versé au moment où celles-ci sont prises mais qu’il est compris 
dans le salaire global. Un tel accord est nul et, partant, le travailleur conserve le 
droit de faire valoir une prétention en paiement de ses vacances (ATF 118 II 136, 
consid. 3b ; ATF 116 II 515, consid. 4a ; ATF 107 II 430, consid. 3a). Le paie-
ment d’une indemnité de vacances avec le salaire global présente en effet le risque 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
qu’un employé rencontrant des difficultés financières dépense l’indemnité immé-
diatement et renonce par conséquent à prendre des vacances en nature. Le but de 
l’article 329a al. 1er CO, soit le repos du travailleur, est alors compromis (ATF du 
7 juillet 2003 en la cause 4C.90/2003). 
 
L’inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire global est toutefois 
admissible dans des situations très particulières ; tel sera par exemple le cas d’un 
travailleur à temps partiel dont le taux d’activité varie fortement, d’un travailleur 
intérimaire (ATF 118 II 136, consid. 3b ; ATF 116 II 515, consid. 4a ; ATF du 6 
août 1992 en la cause 4C.18/1992, publié in SJ 1993 355, consid. 2a ; ATF 107 II 
430, consid. 3a ; Message du Conseil fédéral, FF 1982 III, p. 210 ), ou encore d’un 
travailleur au service de différents employeurs simultanément (Rehbinder, op. cit., 
n. 15 ad art. 329d CO). Dans de tels cas en effet, il peut être très difficile pour 
l’employeur de calculer en cours d’année le montant du salaire afférent aux va-
cances, afin de le verser au moment où elles sont prises (ATF du 7 juillet 2003 en 
la cause 4C.90/2003, consid. 2.3). Encore faut-il cependant que le contrat de tra-
vail et les décomptes de salaire mentionnent clairement la part du salaire global 
destinée à l’indemnisation des vacances. Le juge doit en effet être en mesure de 
contrôler si la part convenue du salaire afférent aux vacances garantit l’entier du 
salaire dû pour cette période (ATF 118 II 136, consid. 3b ; ATF 116 II 515, 
consid. 4a ; SJ 1993, p. 355). 
 
Selon l’article 324a al. 1er CO, l’employeur doit verser au travailleur, pour un 
temps limité, le salaire durant une incapacité de travail non fautive, telle que la 
maladie, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou 
ont été conclus pour plus de trois mois. L’employeur paie pendant la première an-
née de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période 
plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et 
des circonstances particulières (324a al. 2 CO). C’est au salarié qu’il incombe 
d’apporter la preuve d’un empêchement de travailler au sens de l’article 324a CO 
(art. 8 CC). En cas de maladie, d’accident ou de grossesse, celui-ci aura le plus 
souvent recours à un certificat médical. 
 
 
Selon l'échelle bernoise, l'employé a droit à son salaire en cas de maladie durant 
un mois pendant la deuxième année de service, deux mois durant les troisième et 
quatrième années, et trois mois durant les cinquième à neuvième années de service 
(WYLER, op. cit. p. 228). 
 
5.2 En l'espèce, T_____ a, entre le 14 et le 31 janvier 2008, été successivement en 
vacances puis en incapacité de travail, constatée par certificat médical, lequel n'a 
pas à être remis en doute. Durant ces périodes, en vertu des principes rappelés ci-
dessus, sa rémunération était due, étant précisé que, quelle que soit la façon dont 
on calcule ses années de service, il n'avait pas épuisé son droit au salaire en cas de 
maladie. 
 


 
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Il est établi que celui-ci, convenu entre les parties, était de CHF 1'840.- par mois. 
En janvier 2008, l'intimé n'a touché que CHF 916,95. Par conséquent, l'appelante 
reste redevable de la différence, soit CHF 923,05. 
 
 
6. 
E_____ SA reproche, enfin, au Tribunal de ne pas lui avoir accordé d'indemnité, 
suite à l'abandon injustifié d'emploi de l'intimé. 
 
 
6.1 Lorsque le travailleur n'entre pas en service ou abandonne son emploi abruptement 
sans justes motifs, l'employeur a droit à une indemnité égale au quart du salaire 
mensuel; il a en outre le droit à la réparation du dommage supplémentaire (art. 
337d al. 1 CO). 
 
 
L'employeur ne doit pas prouver un dommage particulier, il suffit qu'il l'allègue 
pour obtenir l'indemnité forfaitaire prévue par le législateur. Le sens et la finalité 
de l'art. 337d al. 1 CO ne sont pas de priver l'employeur qui entend faire valoir son 
droit à la réparation du dommage supplémentaire de la possibilité de se prévaloir 
des dispositions générales en matière de réparation. C'est pourquoi l'art. 337d CO 
ne s'oppose pas à l'appréciation par le juge d'un tel dommage conformément à 
l'art. 42 al. 2 CO. S'agissant du fardeau de la preuve, dans l'hypothèse où l'em-
ployeur réclame plus que l'indemnité forfaitaire, il lui appartient de prouver son 
dommage supplémentaire (WYLER, op. cit. p. 523). 
 
 
Le droit à l'indemnité forfaitaire peut être réduit ou supprimé non seulement en cas 
d'absence de préjudice, ou en cas de préjudice inférieur au quart du salaire men-
suel, mais aussi pour des raisons d'équité (AUBERT, Commentaire romand, ad 
art. 337d n. 4). 
 
6.2 In casu, l'appelante a allégué avoir subi un dommage, qu'elle rapporte à la période 
allant du 11 au 18 février 2008, du fait de la résiliation par son employé. Bien 
qu'elle prétende à une indemnité supérieure au quart du salaire mensuel prévue par 
l'art. 337d CO, elle ne prouve pas de dommage supplémentaire. 
 
 
En vertu de ce qui a été retenu ci-dessus, la période en cause était antérieure à la 
fin du contrat. A ce moment-là, il appartenait à l'employeur, s'il était effectivement 
dans l'embarras, de contacter son employé pour, à tout le moins, comprendre la 
raison de son absence. Faute de l'avoir fait, il en supporte les conséquences. 
 
 
Par ailleurs, ultérieurement, dans son courrier du 21 février 2008, l'appelante a 
consenti à la résiliation, et n'a élevé aucune prétention. 
 
 
La Cour considère, dès lors, qu'il n'y a pas lieu au paiement d'une indemnité. 
 
 
 
7. 
Par souci de clarté, le jugement entrepris sera entièrement annulé et il sera statué à 
nouveau, E_____ SA étant condamnée, outre à remettre les certificats de salaire 


 
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2007 et 2008, à verser à l'intimé le montant accordé par les premiers juges qu'elle 
n'avait pas remis en cause, soit CHF 1'747,10, et les montants précités, soit CHF 
923,05, et CHF 1'187,10, le tout portant intérêt à 5% l'an à compter du 20 février 
2008. 
 
 
8. 
La procédure étant gratuite (art. 76 LJP), il n'est pas alloué de dépens. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
La Cour d'appel des Prud'hommes, groupe 4 
 
A la forme : 
 
Déclare recevable l'appel formé par E_____ SA contre le jugement rendu le 2 février 
2009 par le Tribunal des Prud'hommes. 
 
Au fond : 
 
Annule le jugement entrepris. 
 
Et statuant à nouveau : 
 
Condamne E_____ SA à verser à T_____ le montant brut de CHF 3'857,25, plus inté-
rêts moratoires à 5% dès le 20 février 2008. 
 
Condamne E_____ SA à délivrer à T_____ les certificats de salaire 2007 et 2008. 
 
Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles. 
 
Déboute les parties de toute autre conclusion. 
 
 
 
 
La greffière de juridiction 
 
 
 
 
La présidente