ge_gerichte · ATA/73/2005 · 2005-02-15 · de

Résumé:
 Recours admis contre le licenciement d'une fonctionnaire. En écartant la plainte de la recourante comme observations sur le rapport d'enquête et en considérant qu'elle avait renoncé à s'exprimer, le conseil d'Etat a violé son droit d'être entendu. Nullité du licenciement.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2115/2004-CE ATA/73/2005
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 15 février 2005

dans la cause

Madame X

contre

CONSEIL D'ETAT

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EN FAIT

Madame X , née le 1960, ressortissante suisse
domiciliée à Genève, a été engagée au département des finances (ci-après : DF)
dès le 1” mars 1991 en qualité de commise administrative 3 au service de la
taxation À, avec le statut d’employée.

Elle a été nommée fonctionnaire à ce poste dès le 1” septembre 1992 par
arrêté du Conseil d’Etat du 11 août 1993.

Elle a été promue à la fonction de taxatrice fiscale 1 dès le 1° juillet 1994
par arrêté du Conseil d’Etat du 8 février 1995.

Par arrêté du Conseil d'Etat du 26 avril 1995, elle a été transférée au
département de l’action sociale et de la santé (ci-après : DASS) et promue à la
fonction de responsable de groupe — OCPA à l’office cantonal des personnes
âgées (ci-après : OCPA) à dater du 1” mai 1995, fonction dans laquelle le Conseil
d’Etat l’a confirmée le 1° mai 1996.

Dans le courant de l’année 2001, Mme X a signé avec le
département de l’économie, de l’emploi et des affaires extérieures (ci-après :
DEEE) et l’office du personnel de l’Etat (ci-après : OPE), une convention de
transfert dans le cadre de «Carrefour mobilité », qui était un centre de
compétence mis à disposition du personnel et des services de la fonction publique
dans le but de répondre à leurs besoins d’évolution et de mobilité professionnelle.

Aux termes de cette convention, l’intéressée était placée dès le 1° août 2001
et pour une période d’essai de six mois au secrétariat du DEEE en qualité de
comptable 3. Si l’essai était concluant, le transfert deviendrait définitif. S’il ne
l’était pas «Carrefour mobilité » s’efforcerait de lui trouver une nouvelle
affectation, qui pourrait être provisoire.

Le 29 octobre 2001, M. T , responsable du service des affaires
financières du DEEE, a fait le point de la situation concernant
Mme X à l’occasion d’un entretien avec cette dernière qui en a
signé le compte-rendu.

Il en ressortait que le bilan n’était pas satisfaisant, qu’il s’agisse de la qualité
du travail fourni, du volume et du temps d’exécution. Les connaissances
comptables de l’intéressée n’étaient pas suffisantes en regard du poste occupé.
Elle rencontrait des difficultés à comprendre le cheminement des opérations et
leurs finalités ainsi que les procédures en vigueur. Elle devait entreprendre un
sérieux effort pour remédier à ces problèmes.

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Ce bilan a été analysé le 30 octobre 2001 entre son auteur,
Mme X , deux représentants de «Carrefour mobilité» et
Monsieur H , directeur des affaires administratives et financières du
DÉEE, lors d’une séance au cours de laquelle il a été convenu de refaire un point
de situation le 15 décembre 2001.

Par note du 26 novembre 2001 adressée à M. H ,
M.T a demandé que Mme X quitte son service dans
les plus brefs délais, afin de pouvoir la remplacer le plus rapidement possible, ses
performances ne s’étant pas améliorées, des pièces comptables ayant même été
détruites.

Dans un courrier du 21 janvier 2002 adressé à «Carrefour mobilité »,
Mme X a indiqué la raison pour laquelle elle avait «cru bon » de
signer le compte rendu du point de situation du 29 octobre 2001: dans
l’incapacité d’accomplir correctement certaines tâches incombant à son poste en
raison du manque de soutien et de disponibilité de M. T , elle avait été
convaincue que la situation s’améliorerait après la mise au point du 29 octobre
2001. Tel n’avait pas été le cas, la collaboration s’étant détériorée au point de
devenir impossible. Toute démarche d’intégration dans le service, qu’elle soit
professionnelle ou relationnelle, avait été systématiquement contrée, tant par un
manque d’information que par une attitude ouvertement hostile. Les circonstances
actuelles étaient telles qu’elle ne pouvait exercer un travail en rapport avec ses
compétences.

De décembre 2001 à fin 2002, l’intéressée a été affectée temporairement à la
direction des affaires extérieures du DEEE, où elle a rejoint le secrétariat, alors en
surcharge de travail.

A l’issue de cette affectation, Madame C , directrice, a adressé
au DF un courrier daté du 13 janvier 2003 dans lequel elle relevait que faute de
besoin dans un domaine proche de la comptabilité, Mme X s’était
vu confier des tâches d’appoint dont elle s’était acquittée consciencieusement et à
satisfaction. L’intéressée s’était parfaitement intégrée à l’équipe de la direction
des affaires extérieures et s’était très bien adaptée à ses modes de travail, s’était
montrée aimable et serviable et avait été unanimement appréciée par ses
collègues.

A partir du 18 février 2003, Mme X a été affectée au service
des rôles de l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) où elle a été
chargée d’enregistrer les demandes de délais pour le retour des déclarations
fiscales, faire des identifications et traiter les retours postes. Elle devait en outre
pouvoir s’acquitter d’autres travaux ne nécessitant pas une formation spéciale, en
fonction des besoins du service.

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Le 1% octobre 2003, un entretien a eu lieu entre l’intéressée,
Monsieur E , chef du service des rôles, et Madame P ,
adjointe au chef de service. Il a fait l’objet d’un compte-rendu établi par cette
dernière et dont il ressort que Mme X avait refusé de prendre les
appels téléphoniques à une période où le service en était surchargé en raison de
l’envoi des rappels de déclarations. Elle avait dévié son téléphone sur une autre
ligne, prétextant un manque de connaissances.

Mme X avait clairement dit qu’elle avait accepté cette place
pour avoir un emploi, qu’elle n’était pas du tout motivée par le travail du service
vu ses grandes connaissances, n’était pas disposée à s’y investir, n’étant là qu’en
attente d’un autre emploi plus conforme à ses capacités.

Son travail quantitativement insuffisant et qualitativement médiocre ainsi
que son attitude au sein du service — choix de ce qu’elle a envie de faire, travail
privé durant les heures de travail, absences trop fréquentes et non acceptation
d’ordre, réprimande ou observation — étaient conformes à ses déclarations.

Son déplacement dans les plus brefs délais était demandé.

Le 2 octobre 2003, Mme X a passé un test pour un poste de
taxatrice auprès du service des personnes morales de l’AFC et, à une date non
déterminée, a eu un entretien au sujet de ce poste avec Madame B ,
cheffe du service précité et Madame N , cheffe de groupe qui avait
travaillé avec Mme X à l’époque où celle-ci était en fonction au
service de la taxation A.

Le 8 octobre 2003, Mme B a établi une note à l’intention de
Madame N , responsable de secteur ressources humaines au DF, au
sujet de la postulation de Mme X

Le résultat du test était très moyen, tout juste suffisant dans une des parties
et normalement, son service n’engageait pas les candidats de ce niveau. Par
ailleurs, au cours de l’entretien, Mme X avait donné l’impression
de tout savoir et de vouloir toujours avoir le dernier mot, n’avait pas été ressentie
comme très sincère dans ses réponses et avait indiqué n’avoir jamais eu de
problèmes quant à son travail mais seulement des problèmes relationnels ce qui ne
ressortait pas de cette manière de son dossier. Pour ces raisons entre autre, elles
avaient décidé de ne pas prendre Mme X au sein du service des
personnes morales.

Le 13 octobre 2003, Madame L , responsable des ressources
humaines du DF et Mme N ont eu un entretien avec
Mme X . Il ressort du compte-rendu établi par Mme N

et intitulé note de dossier, que cette séance avait pour but d’informer l’intéressée

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du contenu des rapports établis à son sujet par M. E et
Mme B . À cette occasion, Mme X a été rendue
attentive au fait que son ambition de trouver un travail correspondant à ses
compétences ne devait pas la dispenser d’effectuer à satisfaction des tâches de
simple commise administrative et de faire preuve d’une attitude collaborante et
positive. Elle était invitée à suivre des cours de technique de recherche d’emploi
et à remettre en question son comportement. Enfin, Mme L ne voyait
plus d’affectation possible au DF et n’avait plus d’autre solution que de demander
à l’OPE l’ouverture d’une enquête administrative conduisant au licenciement.

Dès le 15 octobre 2003, Mme X a été affectée au service de
l’expédition, secteur courrier, où elle a tout d’abord procédé à l’ouverture du
courrier entrant puis effectué du classement aux archives, dans un des sous-sols du
DF.

Par arrêté du 26 novembre 2003, le Conseil d’Etat a ouvert une enquête
administrative à l’encontre de Mme X , et confié sa conduite à un
ancien fonctionnaire.

L’enquêteur a procédé à plusieurs auditions. Celles de
Mme X ont été faites en présence de son conseil et les témoins
entendus l’ont été en présence de l’intéressée et de son conseil.

a Mme X a été entendue le 27 janvier 2004. Elle a rappelé son
parcours professionnel et sa formation continue. Elle n’avait connu aucune
difficultés relationnelles à l'OCPA mais avait souffert d’une tendinite assez grave
due à toutes les heures supplémentaires qu’elle avait dû effectuer. Elle avait
d’ailleurs utilisé ces heures accumulées pour entreprendre une formation préparant
au brevet de comptable. Elle n’avait pas réussi tous les examens mais avait la
possibilité de les repasser.

Le début de son activité au service des affaires financières du DEEE s’était
bien passé, puis elle avait eu quelques difficultés avec son chef, M. T ,
qui ne lui fournissait pas toutes les informations utiles à l’exécution de son travail
et qui avait pris l’habitude de lui « crier dessus » du matin au soir. Les relations
s'étaient aggravées et il avait été décidé qu’il lui serait proposé une nouvelle
place. Elle contestait le contenu de la note de M. T du 26 novembre
2001.

Au service des rôles de l’AFC, elle n’avait pas eu à effectuer des tâches en
relation avec sa formation et ses compétences et elle avait été démotivée car la
situation, temporaire au départ, perdurait. Elle avait toutefois toujours effectué la
masse de travail exigé. Si elle avait refusé de répondre à des appels téléphoniques,
c’est parce qu’elle n’était pas en mesure de donner des réponses utiles, faute de
formation. Quant au travail privé effectué durant les heures de travail, cela ne

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dépassait pas dix minutes par jour, n’était pas quotidien et correspondait à la
poursuite de sa formation — laquelle se faisait en accord avec sa hiérarchie — et ses
absences correspondaient à des recherches d’emploi.

S'agissant du poste de taxatrice fiscale au service des personnes morales,
elle estimait que ses résultats au test ne permettaient pas de l’exclure.

Elle ne comprenait pas qu’on puisse lui faire grief de manquer de motivation
car elle demandait un poste correspondant à ses qualifications et à chaque fois, on
lui avait proposé autre chose.

b M.E a été entendu le 24 février 2004. Mme X

avait travaillé dans son service en qualité d’aide, pour une période indéfinie mais
courte à moyenne. Elle avait, dès le début, soulevé la problématique de la
démotivation car elle considérait que les tâches qui lui étaient confiées ne
correspondaient pas à sa formation et à ses connaissances. Cela s’était ressenti
dans la qualité de son travail qui n’était pas bonne. De ce fait, il avait renoncé à lui
confier des tâches plus difficiles. Quant au rythme de travail,
Mme X travaillait beaucoup lorsqu'il y avait beaucoup de travail et
moins quand il y avait moins à faire, se refusant alors à des tâches
supplémentaires.

Il n’avait pu se faire une opinion sur les capacités professionnelles de
Mme X en raison de la simplicité des tâches qui lui étaient
confiées, soit essentiellement l’envoi de fax et l’octroi de délais sur requêtes des
contribuables.

S'agissant des appels téléphoniques, le 90 % de ceux reçus au cours de la
période de travail de l’intéressée concernaient une demande de délai. Par rapport à
cela, elle était formée. Pour le reste, elle avait comme instruction de transférer
l’appel à une personne compétente.

c. Mme P a été auditionnée également le 24 février 2004. Avec
M.E , elle avait à maintes reprises mis en garde
Mme X au sujet de son travail insuffisant et qu’elle choisissait en

fonction de son bon vouloir. Elle préparait des cours privés le matin. Cela a duré
une quinzaine de jours jusqu’à ce qu’une remarque lui soit faite. Elle avait refusé
de prendre des téléphones et dévié son poste sur une autre ligne du service. Elle
travaillait lentement et commettait des erreurs, à propos desquelles elle acceptait
mal les réprimandes ou observations. L’intéressée lui avait dit avoir accepté cette
place en attente d’un emploi plus conforme à ses capacités et elle n’était pas du
tout motivée par le travail, dans lequel elle ne voulait pas s’investir.

d. Toujours le 24 février 2004, M. T a été entendu. Le rôle de
Mme X avait été de l’assister dans ses fonctions comptables, soit

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superviser les diverses comptabilités des services, gérer la comptabilité du service
et boucler les comptes généraux mensuels et annuels. Il s’était rendu compte que
ses connaissances comptables étaient des plus limitées. Il contestait avoir fait
preuve de manque de soutien et de disponibilité envers Mme X

e. Mme L a été entendue le 8 mars 2004. Elle avait rencontré
Mme X à quatre reprises. Les recherches d’emploi de cette dernière
posaient problème car elle postulait pour des postes qui étaient supérieurs à ce à
quoi elle pouvait prétendre au vu de son parcours à l’Etat. On avait essayé de lui
faire comprendre qu’une postulation à un moindre niveau aurait eu plus de chance
d’aboutir. Elle ne pouvait pas prétendre obtenir tout de suite un poste
correspondant à sa formation récemment acquise, car il lui fallait de l’expérience.
Le poste qui lui avait été confié au service des rôles n’était pas adapté à ses
compétences mais ce qui lui avait été demandé était de le remplir à satisfaction.

f. MmeN a été entendue le même jour que Mme L

Lorsqu'il y avait eu un besoin en personnel au service des rôles, elle avait pensé à
Mme X car celle-ci avait déjà travaillé à l’AFC. Jusqu’à la fin de
l’été 2003, elle n’avait pas eu de retour d’information de sa hiérarchie. En
septembre 2003, elle avait été informée de la quantité insuffisante et de la qualité
médiocre du travail de Mme X et des autres problèmes évoqués par
M. E . Elle confirmait les propos tenus par celle-ci lors de l’entretien
du 13 octobre 2003, tels que rapportés dans la note établie le 15 octobre 2003.

g. Le 8 mars 2004 encore, Mme B a été entendue. Elle avait reçu
Mme X pour un entretien d'engagement en qualité de taxatrice.
Avant l’entretien, elle avait eu en sa possession le dossier administratif de
l’intéressée, ce qui était usuel, mais dans lequel ne figurait pas encore le résultat
du test qu’elle venait de passer. Les réponses de Mme X au cours
de l’entretien étaient en contradiction avec son dossier. Par exemple, elle lui avait
dit n’avoir eu que des problèmes relationnels et non de travail alors que le dossier
faisait état de destruction de pièces comptables ou de difficultés à avoir un
raisonnement logique par rapport à la comptabilité. Mme N l’avait
contrainte à recevoir Mme X car, au vu de son dossier, elle ne
l’aurait pas convoquée. C’est après qu’elle ait décidé de ne pas retenir sa
candidature qu’une note lui a été demandée à ce sujet, ce qui n’était pas habituel.
C’était même la première fois en deux ans que cela se produisait.

h. C’est également le 8 mars 2004 que Mme C a fait sa
déposition. Elle avait eu un contact direct avec Mme X qui est
restée dans son service de décembre 2001 à fin 2002. Cette dernière n’avait pas
été engagée pour ses compétences comptables, mais pour diverses tâches. Elle
avait constaté que l’intéressée était ballottée d’un service à l’autre et subissait une
sorte de déqualification, le temps passant. Elle avait aussi remarqué qu’elle était
angoissée mais malgré cela, s’était investie de façon adéquate et même plus.

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Mme X n’avait jamais dédaigné les tâches qui lui étaient confiées,
quelles qu’elles soient Mme C a également relevé que
Mme X avait un problème d’audition dont elle ne faisait pas

mention et qui pouvait donner à penser qu’elle n’écoutait pas ses interlocuteurs
alors qu’elle ne les entendait pas.

1. Enfin, le 8 mars toujours, Mme S , ancienne collègue de
Mme X a été entendue. Elle avait travaillé avec celle-ci de mai à
septembre/octobre 2003. Mme X était assez rapide dans
l’exécution de ses tâches et il n’y avait pas d’accumulation de travail sur son
bureau. Elle n’avait pas entendu de remarques de M. E ou de
Mme P au sujet de la qualité ou de la quantité des prestations de
Mme X . Au cours des deux derniers mois, M. E avait

prié celle-ci de venir dans son bureau deux à trois fois par semaine. Quant à
l’ambiance, elle n’était pas bonne envers les nouveaux venus, auxquels on
demandait beaucoup alors que les anciens avaient pris un rythme de travail lent.

S'agissant des téléphones, les nouveaux venus ne recevaient pas de
formation. Elle-même avait refusé de répondre au téléphone. Elle n’avait pas non
plus été formée aux autres tâches, sa responsable de formation,

Mme P , ayant pour phrase : « Vous apprendrez sur le tas ».
j. Mme X a été entendue un nouvelle fois, à sa demande, le 12
mars 2004. Elle contestait l’affirmation de M. T relative à la

destruction de pièces comptables et demandait à pouvoir faire entendre un témoin
qui aurait lu le rapport de l’Inspection cantonale des finances sur les comptes du
service financier du DEEE. Elle remarquait par ailleurs que ni la note de
Mme C du 10 janvier 2003 ni le test Predom qu’elle avait effectué ne
figuraient dans le dossier remis à l’enquêteur. Elle avait le sentiment, suite au
témoignage de Mme B sur le circonstances dans lesquelles celle-ci
avait rédigé sa note du 8 octobre 2003, qu’il s’était agi de fabriquer un dossier en
vue d’une enquête administrative. Elle avait aussi le sentiment qu’en l’affectant à
des postes manifestement inadaptés, on l’encourageait de manière appuyée à
donner sa démission.

Le 25 mars 2004, l’enquêteur a rendu son rapport, concluant, après examen
des pièces du dossier et analyse des auditions auxquelles il a procédé, que la fin
des rapports de service pour motif objectivement fondé, s’imposait, eu égard aux
réserves quant à la capacité de Mme X d’assumer pleinement une
fonction au sein de l’Etat. Il lui avait en effet été proposé :

- un poste de comptable 3 qu’elle n’avait pas su assumer ;

- un poste à moindre responsabilité au service des rôles qu’elle n’avait pas
voulu assumer, en dépit du fait qu’elle avait conservé une classe salariale

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supérieure à ses collègues et qu’elle n’avait pas à assumer toutes les tâches
incombant aux titulaires de ce service ;

- un poste à plus grande responsabilité auprès du service des personnes
morales pour lequel elle n’avait pas été retenue après test et entretien.

Par courrier du 1° avril 2004, l’OPE a transmis à Mme X
copie du rapport d’enquête précité en lui indiquant qu’elle pouvait adresser ses
observations au Conseil d’Etat par écrit dans les trente jours suivant sa
communication.

Le 6 mai 2004, par l’entremise de son avocat, Mme X a
transmis au Conseil d'Etat, à titre d’observations, copie de la plainte pour
harcèlement psychologique qu’elle déposait le même jour auprès de la direction
générale de l’OPE. Cette plainte visait M. T , Mme L et,
dans une moindre mesure, Mme N , auxquels elle reprochait de l’avoir
prise comme bouc émissaire des problèmes que connaissait son service pour le
premier ; d’avoir, pour la deuxième, cherché à la faire quitter la fonction publique
dans le cadre d’un processus de « mobbing administratif » auquel a participé la
troisième, l’enquête administrative — qui lui a permis de prendre conscience de ce
processus — n’en étant qu’un élément.

Par courrier du 4 juin 2004, la Conseillère d’Etat en charge du DF a informé
le conseil de Mme X que la plainte pour harcèlement
psychologique ne saurait valoir observations sur le rapport d’enquête
administrative, les deux procédures étant distinctes. Dès lors,

Mme X était réputée avoir renoncé à s’exprimer sur ledit rapport
d’enquête.
Le 19 juin 2004, Mme X répondit au courrier précité. Son

contenu l’avait atterrée. Elle constatait que son avocat n’avait pas défendu ses
intérêts. Elle sollicitait de pouvoir apporter ses observations sur le rapport
d’enquête.

Le 28 juin 2004, l’OPE informa Mme X qu’il était exclu de
tenir compte de ses considérations du 19 juin 2004. Elle avait été dûment
informée de ce qu’elle disposait d’un délai de 30 jours pour adresser ses
observations au Conseil d’Etat dès communication du rapport d’enquête. Elle
avait décidé de procéder autrement et devait en supporter les conséquences. Au
demeurant, le Conseil d’Etat avait statué sur son cas le 23 juin 2004.

Par arrêté du 23 juin 2004, le Conseil d’Etat a licencié
Mme X avec effet au 30 septembre 2004, les diverses tentatives
effectuées pour affecter durablement l’intéressée à un poste s’étaient soldées par
échec en raison de l’insuffisance de ses prestations en matière de travail et de
comportement. L’inadéquation entre Îles aspirations personnelles de

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Mme X et les besoins de l’administration ne saurait justifier ses
manquements répétés aux devoirs de service.

Par acte du 27 juillet 2004, Mme X a recouru contre cette
décision auprès du Tribunal administratif, concluant préalablement à l’octroi de
l’effet suspensif à son recours — l’arrêté querellé ayant été déclaré exécutoire
nonobstant recours — et principalement à l’annulation dudit arrêté et à sa
réintégration.

En date du 6 août 2004, l’OPE a informé le tribunal de céans qu’il était
apparu que l’arrêté querellé avait été notifié en temps inopportun, ce dont sa
destinataire avait également été avisée par courrier du même jour. Le congé était
donc nul et il devait être renouvelé en temps utile.

Par décision du 11 août 2004, le Tribunal administratif a constaté que le
recours de Mme X était devenu sans objet et rayé la cause du rôle.

Par arrêté du 15 septembre 2004, le Conseil d’Etat a prononcé à nouveau le
licenciement de Mme X . Cette décision, exécutoire nonobstant
recours, reprend intégralement celle du 23 juin 2004, l’effet du licenciement étant
fixé au 31 décembre 2004.

Par acte du 14 octobre 2004, Mme X a recouru contre cette
décision auprès du Tribunal administratif, prenant les mêmes conclusions
préalables et principales que dans son recours du 27 juillet 2004.

Le Conseil d’Etat avait sans autre repris les «moyens » de l’enquêteur au
sujet desquels elle n’avait pas renoncé à faire valoir ses arguments. Elle ne
pouvait pas penser que son avocat ne savait pas qu’il fallait déposer des
conclusions formelles.

L’enquête s’était déroulée de manière unilatérale.

Les griefs formulés à son encontre n’avaient aucun fondement, n’étant pas
démontrés par pièces mais reposant sur les seules déclarations de ses supérieurs.

Elle avait répondu aux exigences des travaux — souvent avilissants — qui lui
avaient été confiés, tant qualitativement que quantitativement.

Elle estimait que ses aspirations personnelles étaient en parfaite adéquation
avec son parcours professionnel au sein de l’Etat et les encouragements et
suggestions de formation qui lui avaient été transmis. Elle n’avait pas visé trop
haut dans ses demandes d’affectation. De 1989 à juillet 2001 puis de décembre
2001 à février 2003, elle n’avait rencontré aucun problème dans le cadre de son
activité au sein de l’Etat, la seule période difficile étant son passage au DEEE.

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Le 28 octobre 2004, le Conseil d’Etat s’est opposé à la demande de
restitution de l’effet suspensif au recours. En matière de licenciement de
fonctionnaire, le pouvoir de décision du Tribunal administratif était limité
puisqu'il ne pouvait imposer la poursuite des rapports de service, de sorte qu’il
outrepasserait ce pouvoir de décision s’il faisait droit aux conclusions préalables
de la recourante.

Par décision du 3 novembre 2004, le Président du Tribunal administratif a
refusé de restituer l’effet suspensif au recours de Mme X

Le 19 novembre 2004, le Conseil d'Etat a conclu, sur le fond, au rejet du
recours.

S'agissant du fait que le Conseil d’Etat avait considéré que
Mme X avait renoncé à s’exprimer sur le rapport d’enquête, elle ne
pouvait invoquer l’erreur de son avocat, celle-ci lui étant imputable.

Quant au motif objectivement fondé de licenciement, il était de fait que la
tentative d’affecter la recourante au service des affaires financières du DÉEE avait
échoué en raison de l’insuffisance de ses prestations. Exception faite de l’année
passée au secrétariat de la direction des affaires extérieures du DEEE, l’activité
qu'avait eu la recourante par la suite au service des rôles de l’AFC avait été
insatisfaisante tant en ce qui concernait le travail que l’attitude. En dépit de mises
en garde, elle n’avait fourni aucun effort pour améliorer ses prestations, au motif
qu’elle n’était pas du tout motivée par le travail. Par la suite, son attitude lors d’un
entretien pour un poste de taxatrice au service des personnes morales, son dossier
puis les résultats très moyens du test avaient mis en échec toute possibilité de
l’affecter dans ce service.

L’inadéquation pouvant exister entre les aspirations personnelles et les
prétentions de la recourante ne pouvaient en aucun cas justifier les manquements
aux devoirs de service. L’affectation était en effet en fonction des besoins de
l’administration et non des désirs ou du choix des membres du personnel.

Le 23 novembre 2004, la détermination de l’intimé a été transmise à la
recourante et la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 - LPA -E 5 10).

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Les relations entre la recourante, fonctionnaire, et l’Etat de Genève sont
régies par la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des
établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC -B 5 05).

Selon l’article 21 alinéa 2 lettre b LPAC, après la période probatoire, le
Conseil d’Etat peut, pour un motif objectivement fondé, mettre fin aux rapports de
service du fonctionnaire en respectant le délai de résiliation.

Est considéré comme objectivement fondé tout motif dûment constaté
démontrant que la poursuite des rapports de service est rendue difficile en raison
soit de l’insuffisance des prestations (art. 22 let. a LPAC) ou de l’inaptitude à
remplir les exigences du poste (art. 22 let. c LPAC).

Lorsqu'il envisage de résilier des rapports de service pour un motif
objectivement fondé, le Conseil d’Etat doit ordonner l’ouverture d’une enquête
administrative qu’il confie à un ou plusieurs magistrats ou fonctionnaires, en
fonction ou retraités (art. 27 al. 2 LPAC). L’intéressé est informé de l’enquête dès
son ouverture. Il peut se faire assister par un conseil de son choix (art. 27 al. 3
LPAC). Les dispositions de la LPA sont applicables, en particulier celles relatives
à l’établissement des faits (art. 27 al. 1 LPAC). Une fois l’enquête achevée,
l’intéressé peut s’exprimer par écrit dans les 30 jours qui suivent la
communication du rapport d’enquête (art. 27 al. 5 LPAC).

En l’espèce, le Conseil d’Etat a communiqué à la recourante le rapport
établi par l’enquêteur en l’invitant à lui faire part de ses observations par écrit
dans le délai susmentionné. Il a toutefois refusé d’admettre à ce titre la plainte
pour harcèlement psychologique transmise expressément comme telles en temps
utile, au motif que la procédure de plainte était distincte, et a considéré que la
recourante avait renoncé à s’exprimer.

Force est de constater, d’une part, qu'aucune autre condition que la forme
écrite n’est imposée par la loi pour la présentation des observations sur le rapport
d’enquête administrative et, d’autre part, que la plainte pour harcèlement
psychologique produite à titre d’observations par la recourante concerne
manifestement les faits sur lesquels l’enquête administrative a porté, vise certaines
personnes entendues dans son cadre et décrit en dernier lieu l’enquête
administrative elle-même comme élément et révélateur du processus dont elle se
plaint. Ce document est pertinent par rapport à l’objet de l’enquête et aux
personnes qui y apparaissent à un titre ou à un autre et était dès lors recevable
comme détermination de la recourante sur le rapport d’enquête administrative.

En écartant ainsi la pièce produite par la recourante comme observations sur
le rapport d’enquête et en considérant qu’elle avait renoncé à s’exprimer à ce
sujet, le Conseil d’Etat a ainsi violé le droit d’être entendu de celle-ci.

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- 13/14 -

5. Le droit d’être entendu, garanti expressément par l’article 29 alinéa 2 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101)
est une garantie à caractère formel dont la violation doit en principe entraîner
l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances du recourant
sur le fond (ATF 119 Ia 136 consid. 2b). Cette violation est toutefois réparable
devant l’instance de recours si celle-ci jouit du même pouvoir d’examen des
questions litigieuses que l’autorité intimée et si l’examen de ces questions ne
relève pas de l’opportunité, car l’autorité de recours ne peut alors substituer son
pouvoir d’examen à celui de l’autorité de première instance (Arrêt du Tribunal
fédéral 2P.30/2003 du 2 juin 2003 consid. 2.4 et les arrêts cités ; ATA /703/2002
du 19 novembre 2002). In casu, le Tribunal administratif ne dispose pas du même
pouvoir de cognition que le Conseil d’Etat, les éléments d’une décision de
licenciement relevant de l’opportunité échappant à son examen (art. 61 al. 2 LPA).
Ainsi la méconnaissance du droit d’être entendu de la recourante ne peut-elle être
réparée par le biais du présent recours. En conséquence, le licenciement de la
recourante est nul. L’intéressée fait toujours partie du personnel de
l’administration cantonale.

6. Le recours sera ainsi admis.

Vu l'issue du litige, il ne sera pas perçu d’émolument. Il ne sera pas alloué
d’indemnité de procédure, celle-ci n’ayant pas été requise (art. 87 LPA).

XXE SX

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 14 octobre 2004 par Madame X
contre la décision du Conseil d'Etat du 15 septembre 2004;

au fond :
l’admet;
constate la nullité du licenciement de Madame X ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité;

communique le présent arrêt à Madame X ainsi qu'au Conseil d'Etat.

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-14/14-

Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy, Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste : le président :

C. Del Gaudio-Siegrist F. Paychère

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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