ge_gerichte · ATAS/1057/2017 · 2017-11-23 · fr

Résumé:
 La demande de l'assuré dirigée contre les anciens administrateurs de la SA qui l'employait tendant au versement en ses mains de la différence entre la prestation de libre-passage versée par les institutions de prévoyance et le montant qu'il aurait pu percevoir si son employeur avait régulièrement payé les cotisations LPP, poursuit la réparation du dommage que son ancien employeur lui a causé. Or, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes pour l'exercice de prétentions en dommages-intérêts d'un ayant droit contre son ancien employeur, ni pour juger d'une action en responsabilité contre les organes d'une SA au sens de l'art. 754 CO. En se limitant à réclamer le paiement d'une somme d'argent en mains propres à titre de réparation du dommage, le demandeur ne requiert ni d'un employeur le versement de cotisations aux anciennes institutions de prévoyance, ni de ces institutions le versement de prestations de libre-passage plus élevées que celles qu'il a obtenues, de sorte que l'art. 66 LPP n'est pas applicable.

Par conséquent, la demande repose sur un fondement juridique étranger au droit de la prévoyance professionnelle et n'oppose pas l'ayant-droit à une des parties désignées exhaustivement par l'art. 73 LPP, de sorte que la chambre de céans n'est pas compétente pour traiter de la demande.

Siégeant : Doris GALEAZZI, Présidente; Catherine TAPPONNIER, Maya CRAMER, 
Valérie MONTANI et Mario-Dominique TORELLO, Juges ; Rosa GAMBA 
et Christian PRALONG, Juges assesseurs 
 
 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GEN ÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/2400/2016 
ATAS/1057/2017 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 23 novembre 2017 
 
 
En la cause 
Monsieur A_______, domicilié à MEYRIN, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître Antoine BOESCH 
 
 
demandeur 
contre 
Monsieur B_______, domicilié à VERNIER 
Monsieur C_______, domicilié à VEYTAUX 
 
 
défendeurs 
EN FAIT 


 
 
 
 
A/2400/2016 
- 2/14 - 
1. Monsieur A_______ (ci-après : l’assuré ou le demandeur), né le ______ 1960, a 
travaillé du 1er octobre 2007 au 31 mai 2010 comme chauffeur. 
2. Jusqu’à la fin du mois d’octobre 2009, son salaire a été versé par la société 
D______ SA, laquelle a été dissoute par suite de faillite prononcée par le Tribunal 
de première instance le 28 octobre 2009, puis radiée du registre du commerce le 
17 octobre 2010. Du 1er novembre 2009 au 31 mai 2010, date de la fin des rapports 
de travail, son salaire lui a été versé par la société E_______ SA. 
3. Monsieur B_______ (ci-après : le défendeur) a exercé la fonction de directeur de 
D______ SA du 8 novembre 2006 au 22 mai 2008, puis d’administrateur avec 
signature individuelle. Monsieur C_______ (ci-après : le défendeur) y a également 
occupé la fonction d’administrateur avec signature individuelle, du 8 novembre 
2006 au 22 mai 2008. 
Par ailleurs, M. B_______ a occupé, dès le 12 novembre 2008, la fonction de 
directeur de E_______ SA, puis d’administrateur unique avec signature 
individuelle. 
4. Du 1er octobre 2007 au 30 septembre 2008, D_______ SA a été affiliée pour la 
prévoyance professionnelle de ses employés auprès de la Nationale Suisse. Ensuite, 
jusqu’au 30 octobre 2009, cette société a été affiliée à la Fondation institution 
supplétive. Par ailleurs, E_______ SA a été affiliée auprès de la Caisse inter-
entreprises de prévoyance professionnelle (CIEPP), dès le 1er novembre 2009. 
5. L’assuré, souhaitant débuter une activité indépendante, a pris contact avec les 
institutions de prévoyance précitées en vue de réunir ses prestations de libre-
passage. Le 13 avril 2010, la Nationale Suisse l’a informé qu’il n’avait jamais été 
annoncé auprès d’elle par son ancien employeur et que le contrat d’affiliation de 
D_______ SA avait été résilié au 30 septembre 2008, faute pour la société d’avoir 
payé ses primes. Quant à la CIEPP, elle lui a en revanche confirmé qu’il avait bien 
été assuré dès le 1er novembre 2009. 
6. Interrogé par le conseil de l’assuré, M. B_______ lui a indiqué, par courrier du 
6 juillet 2010, que son client avait travaillé dans un premier temps pour D_______ 
SA, laquelle avait été affiliée à la Nationale Suisse puis auprès de la Fondation 
institution supplétive. Ensuite, du 1er novembre 2009 au 31 mai 2010, il avait 
travaillé pour E_______ SA. Son client avait par ailleurs toujours été déclaré, sur la 
base des déclarations transmises à la caisse de compensation AVS. 
7. Le 1er septembre 2010, l’assuré a déposé plainte pénale contre M. B_______ et 
s’est constitué partie civile. La caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des 
entreprises romandes a également dénoncé ce dernier au Ministère public. 
8. Par ordonnances pénales du 10 septembre 2012, le Ministère public de Genève a 
condamné MM. B_______ et C_______ pour détournement de retenues sur les 
salaires (art. 87 al. 3 LAVS et 76 al. 3 LPP). Le Ministère public a notamment 
reproché à M. B_______, en sa qualité de directeur puis d’administrateur de 


 
 
 
 
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- 3/14 - 
D_______ SA, d’avoir déduit, de concert avec M. C_______, les sommes de 
CHF 31'661.50 et de CHF 16'920.40 à titre de cotisations LPP sur l’ensemble des 
salaires versés à ses employés de janvier 2007 à octobre 2009, sans les transférer à 
la Nationale Suisse, respectivement à la Fondation institution supplétive. Il a 
également retenu que M. B_______, en sa qualité d’administrateur unique de 
E_______ SA, avait déduit CHF 286.90 et 485.30 des salaires de mars et avril 2010 
versés à l’assuré, sans transférer ces montants à la CIEPP. 
Par ailleurs, il a reproché à M. C_______, en sa qualité d’administrateur de 
D_______ SA, d’avoir déduit, de janvier 2007 à mai 2008, la somme de 
CHF 17'211.60 à titre de cotisations de la prévoyance professionnelle sur 
l’ensemble des salaires payés aux employés de la société, sans la transférer à la 
Nationale Suisse. 
9. En février et mars 2014, un échange de correspondance est intervenu entre l’avocat 
de l’assuré et l’institution de prévoyance Swisslife, laquelle avait entretemps repris 
le portefeuille vie collective de la Nationale Suisse : 
a. Le 26 février 2014, Swisslife a informé l’assuré qu’elle avait calculé, sur la 
base de l’attestation de salaires de la caisse de compensation, une prestation de 
libre-passage de CHF 5'108.90 pour la période du 1er novembre 2007 au 
30 septembre 2008, qu’elle proposait de lui verser en espèces. 
b. L’assuré a demandé à Swisslife, le 12 mars 2014, pourquoi elle n’avait pas 
calculé sa prestation de libre-passage pendant toute la période durant laquelle il 
avait travaillé pour D_______ SA, du 1er octobre 2007 au 31 octobre 2009. 
c. Par courrier du 13 mars 2014, Swisslife lui a répondu que si elle avait calculé 
la prestation de libre-passage du 1er novembre 2007 au 30 septembre 2008, c’était 
parce que l’attestation de salaires de l’AVS mentionnait un début d’emploi en 
novembre 2007 et que le contrat de D_______ SA avait été résilié au 30 septembre 
2008. 
d. Le 30 avril 2014, Swisslife a versé une prestation de libre-passage de 
CHF 5'946.20, correspondant à un avoir de vieillesse au 30 septembre 2008 de 
CHF 5'108.90 augmenté d’intérêts de 2.75% jusqu’à la date du paiement, sur le 
compte ouvert par l’assuré auprès des Rentes genevoises. 
10. Sous la plume de son conseil, l’assuré a également pris contact, le 7 février 2014, 
avec la Fondation institution supplétive : il a déploré ne pas avoir pu obtenir de la 
Nationale Suisse et de la CIEPP des prestations de libre-passage aussi élevées que 
celles auxquelles il aurait pu prétendre si son employeur avait régulièrement payé 
les cotisations LPP. 
11. Par courrier du 3 mars 2014, la Fondation institution supplétive l’a renvoyé vers la 
caisse de compensation AVS, arguant qu’il incombait à cette dernière de contrôler 
que les employeurs occupant des salariés soumis à l’assurance obligatoire soient 
affiliés à une institution de prévoyance enregistrée. 


 
 
 
 
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- 4/14 - 
12. Le 4 juin 2016, l’assuré a saisi le Tribunal de première instance de Genève d’une 
requête de conciliation contre MM. B_______ et C_______, concluant, sous suite 
de frais et dépens, à ce que ceux-ci soient condamnés solidairement à lui verser les 
sommes de CHF 5'779.80 plus intérêts à 5% depuis le 1er mai 2014 et de 
CHF 12'611.45 plus intérêts à 5% depuis la date moyenne du 1er janvier 2013. 
Se référant à ses certificats de salaire, il a argué que si son ex-employeur l’avait 
annoncé à la Nationale Suisse, le montant des cotisations paritaires versées à cette 
institution de prévoyance se serait élevé à CHF 11'726.-, chiffre correspondant au 
double des cotisations prélevées sur son salaire (CHF 5’863.-) entre le 1er octobre 
2007 et le 31 octobre 2009. Cependant, il n’avait pu obtenir de cet établissement 
qu’une prestation de libre-passage de CHF 5'946.20, de sorte qu’il présentait un 
« découvert » de CHF 5'779.80 (11'726 – 5'946.20). 
Par ailleurs, il a réclamé le remboursement des frais et honoraires de son avocat 
(CHF 12'611.-), tant pour le volet pénal de son dossier que pour la clarification de 
sa situation sous l’angle de la prévoyance professionnelle, que son mandataire avait 
jugée complexe. Il a joint diverses pièces, notamment : 
- 
ses certificats de salaire, dont il ressort des salaires bruts totaux de 
CHF 115'200.- entre le 1er octobre 2007 et le 31 octobre 2009, desquels 
D_______ SA a déduit des cotisations LPP à hauteur de CHF 5'863.- ; 
- 
un décompte de sortie adressé à son mandataire, à teneur duquel la Fondation 
institution supplétive LPP lui a versé, le 29 septembre 2010, une prestation de 
sortie de CHF 5'706.70, correspondant à un avoir de vieillesse au 31 octobre 
2009 de CHF 5'615.30, augmenté d’intérêts à 2% jusqu’à la date du versement. 
Dans un courrier d’accompagnement, transmis à son avocat, l’assuré indique 
que cette prestation de sortie couvre la période du 1er octobre 2008 au 31 
octobre 2009 ; 
- 
un courrier de la CIEPP du 20 février 2014, lui confirmant que du 1er novembre 
2009 au 31 mai 2010, son compte de prévoyance professionnelle a été 
correctement alimenté, indépendamment du point de savoir si son employeur a 
effectivement payé les cotisations dues. L’avoir de vieillesse constitué pendant 
les sept mois d’assujettissement s’élevait à CHF 2'952.50 (7/12 x [17.3% - 
2.3%] x CHF 33'660.00 + CHF 6.95) ; 
- 
trois mémoires d’honoraires, totalisant CHF 12'611.45 et couvrant l’activité de 
son conseil du 1er juin 2010 au 5 février 2015 ; 
- 
un document daté du 28 septembre 2016, aux termes duquel son assurance de 
protection juridique lui a cédé une créance correspondant aux honoraires de son 
avocat. 
13. Par ordonnance du 30 juin 2016, le Tribunal de première instance a transmis la 
requête à la chambre de céans. Il a relevé que la compétence de la chambre de 
céans s’étendait, comme elle l’avait jugé dans un arrêt du 30 mars 2011 


 
 
 
 
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- 5/14 - 
(ATAS/336/2011), aux litiges entre employeurs et ayants droit portant sur le 
versement de cotisations par l’employeur à l’institution de prévoyance. Dès lors 
que, de l’avis du Tribunal de première instance, le contentieux portait en l’espèce 
sur des montants de primes AVS/AI et LPP dont il était allégué qu’ils n’avaient pas 
été versés par l’employeur à son ex-employé, il convenait de transmettre la cause à 
la chambre de céans. 
Était joint à l’ordonnance un courrier d’accompagnement, rédigé en ces termes : 
« le Tribunal de première instance vous prie de trouver (…) une requête qui lui a 
été adressée en date du 3 juin 2016 par Monsieur A_______ et qui, sauf erreur, 
semble relever de la compétence de la chambre des assurances sociales ». 
14. Invités par la chambre de céans à se déterminer, les défendeurs n’ont pas déposé de 
mémoire de réponse. 
15. Une audience de comparution personnelle des parties s’est tenue le 23 novembre 
2016. Le défendeur B_______ n’y a pas comparu, sans s’excuser. Quant aux autres 
parties, elles se sont exprimées comme suit : 
« Le demandeur : 
Il est exact que je requière un versement en mes mains. La période litigieuse est du 
1er octobre 2007 au 31 octobre 2009. 
Il est exact que du 1er octobre 2007 au 31 octobre 2009, période litigieuse selon la 
demande, j’étais engagé par la société E_______ SA, mais le salaire était versé par 
D_______ SA. 
Le défendeur C_______ : 
J’explique que j’ai rendu service à M. B_______ pour le compte de D_______ SA. 
J’ai donc assumé pendant moins d’une année la fonction d’administrateur de 
D______ SA. Aujourd’hui on me tient responsable de toutes les malversations 
commises par M. B_______ dans le cadre de D_______ SA. Je n’ai jamais vu [le 
demandeur]. 
Le demandeur : 
La lettre d’engagement du 30 août 2007 a été signée par M. B_______ sur papier à 
en-tête de E_______ SA. Sur la signature de ce document, il apparaît que [cette 
société] fait partie de D_______ SA. 
Le défendeur C_______ : 
Tel n’a jamais été cas. E_______ SA était une société indépendante. Je n’ai jamais 
assumé de fonction d’administrateur dans [cette société]. 
Le demandeur : 
Mon salaire m’a été versé par D_______ SA pendant la période litigieuse. 
Le défendeur C_______ : 


 
 
 
 
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- 6/14 - 
Selon l’extrait du registre du commerce, j’ai été inscrit comme administrateur au 
bénéfice d’une signature individuelle le 8 octobre 2006 et radié le 22 mai 2008. 
Je confirme que je n’étais pas administrateur de la société E_______ SA. 
J’ai reçu une demande en paiement de CHF 70'000.- d’une caisse AVS. Je ne crois 
pas avoir reçu de demande ou d’action en responsabilité d’une caisse de 
prévoyance. 
Je n’ai pour ma part jamais été informé de l’existence d’un contrat de travail. En 
2007, il y avait beaucoup de personnel chez D_______ SA. De mon point de vue, 
D_______ SA n’a pas engagé M. A_______. Il a été engagé par M. B_______ sur 
papier à en-tête de E_______ SA. 
Le demandeur : 
Les deux sociétés étaient au même endroit, dans le même bâtiment. 
Le conseil du demandeur : 
J’explique que [le demandeur] est devenu indépendant et qu’il a requis sa prestation 
de libre passage en espèces le 30 avril 2014 (pièces n° 9 à 12). 
Le demandeur : 
Je suis devenu indépendant en 2013. 
Le conseil du demandeur : 
[Le demandeur] a reçu CHF 5'946.20 de Swisslife. 
Le demandeur : 
Je n’ai jamais retiré mon deuxième pilier en devenant indépendant. En fait mon 
deuxième pilier a été versé sur un compte de libre passage, aux Rentes genevoises. 
Le conseil du demandeur : 
Je me réfère au courrier de Swisslife du 26 février 2014 dont il résulte que la 
prestation de libre passage [du demandeur] a été calculée pour la période du 
1er novembre 2007 au 30 septembre 2008 et fixée à CHF 5'108.90. Ce montant a été 
versé selon l’ordre de paiement annexé à la nouvelle institution de prévoyance, les 
Rentes genevoises, le 19 avril 2014. 
Selon les pièces 3, 4 et 5, on a retiré des cotisations LPP sur le salaire 
[du demandeur] à hauteur de CHF 5'803.-. 
Le défendeur C_______ : 
Je n’ai eu accès à aucune des pièces jusqu’à ce jour. 
Je considère pour ma part que je n’ai rien à voir dans cette affaire compte tenu du 
fait que je n’étais administrateur que durant une petite période de D_______ SA, 
que les actions faites par M. B_______ ne m’ont jamais été communiquées. Je 
déplore la présente procédure. Je considère n’être pas le bon défendeur. De plus la 


 
 
 
 
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société D_______ SA est toujours en activité. Il conviendrait de réclamer des 
comptes auprès de la société en question. 
Je pense que votre Cour n’est pas compétente dans cette affaire. 
Je suis victime des malversations de M. B_______. 
De mon point de vue, les caisses de pension ont calculé les prestations libre passage 
sur la base des certificats de salaire sans tenir compte du paiement des cotisations 
de l’employé ou de l’employeur. 
Je renonce à déposer d’autres conclusions. 
Le conseil du demandeur : 
Je sollicite un délai pour déposer des dernières conclusions ». 
16. Par écriture du 3 mars 2017, le demandeur a persisté dans ses conclusions 
principales ; à titre subsidiaire, il a conclu à ce que les défendeurs soient condamnés 
à lui verser la somme de CHF 5'779.80 sur son compte de prévoyance auprès des 
Rentes genevoises. 
Il estimait avoir subi un dommage résultant du défaut de paiement par son 
employeur de cotisations LPP entre le 1er octobre 2007 et le 31 octobre 2009, alors 
qu’il était censé être affilié à la Nationale Suisse. Lorsqu’il s’était s’adressé à la 
Fondation institution supplétive LPP, en demandant à être traité comme si son 
employeur avait cotisé, celle-ci l’avait renvoyé à la caisse de compensation AVS. 
Les cotisations n’avaient pas été versées non plus lorsqu’il était affilié à la CIEPP, 
mais cette institution de prévoyance lui avait garanti qu’il serait traité comme si 
elles l’avaient été. 
17. Cette écriture transmise aux défendeurs, la cause a été gardée à juger. 
 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des 
contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de 
prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux 
prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations [CO - RS 
220]; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance 
professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP - RS 
831.40]; art. 142 du Code civil [CC - RS 210]). 
En matière de contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et 
ayants droit, la compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est doublement 
définie. Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige : il faut que la contestation 
entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance 


 
 
 
 
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professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Constituent des questions 
spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large, celles 
qui portent sur des prestations d’assurance, des prestations de libre passage et des 
cotisations. En revanche, les voies de droit de l’art. 73 ne sont pas ouvertes lorsque 
la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance 
professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite 
prévoyance. Le Tribunal fédéral a notamment eu l'occasion de juger, dans un litige 
qui portait principalement sur le montant d'une prestation de libre passage, que les 
voies de droit prévues par l'art. 73 LPP n'étaient pas ouvertes pour l'exercice de 
prétentions en dommages-intérêts ou pour tort moral d'un ayant droit contre 
l’ancien employeur (ATF 120 V 26 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral des 
assurances B 36/99 15 mars 2000 consid. 3c ; B 50/04 du 26 août 2004 consid. 5 et 
les références). En revanche, dans un litige qui opposait une institution de 
prévoyance à un employeur, notre Haute-Cour a considéré que lorsqu’une 
prétention à la réparation d’un dommage résultait d’une violation du contrat 
d’affiliation au sens d’une lésion d’obligations ressortant typiquement du domaine 
de la prévoyance professionnelle, le tribunal désigné à l’art. 73 LPP était compétent 
(ATF 136 V 73 consid. 5.3). Lorsque la compétence matérielle entre les juridictions 
civiles et les autorités visées par l’art. 73 LPP prête à discussion, le point de savoir 
si une question spécifique de la prévoyance professionnelle se pose doit être résolu 
– conformément à la nature juridique de la demande – en se fondant sur les 
conclusions de la demande et sur les faits invoqués à l’appui de ces conclusions, le 
fondement de la demande étant alors un critère décisif de distinction (ATF 141 V 
170 consid. 3, 128 V 254 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_34/2013 du 17 
juin 2013 cons. 2.2). 
La compétence du juge de l’art. 73 LPP est également limitée par le fait que la loi 
désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, 
savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit (ATF 127 V 
35 consid. 3b et les références). Une contestation entre un employeur et un ayant 
droit peut porter, en particulier, sur le versement des cotisations par l'employeur à 
l'institution de prévoyance, y compris sur une demande de versements 
complémentaire en lien avec l’annonce d’un salaire à assurer plus élevé 
(art. 66 al. 2 et 3 LPP; SZS 1990 p. 205 ; MEYER/UTTINGER, in Commentaire 
LPP et LFLP, 2010, n° 59 ad. art. 73 LPP). Dans de tels cas, ce ne sont pas les 
juridictions des prud'hommes qui sont compétentes, mais le juge désigné par 
l'art. 73 LPP, même si la question de l'existence d'un contrat de travail entre les 
parties doit être tranchée à titre préjudiciel (ATF 120 V 26 consid 2 et les 
références). 
2. a. L'action dont dispose un créancier social envers les organes d'une société 
dépend du type de dommage subi. À cet égard, la jurisprudence du Tribunal fédéral 
distingue trois situations, soit celles où le dommage est directement subi par le 


 
 
 
 
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créancier, respectivement par la société, et celle où tant la société que le créancier 
sont directement lésés (ATF 132 III 564 consid. 3). 
Dans la première situation visée, soit celle où le créancier est lésé à titre personnel 
par le comportement des organes, à l'exclusion de tout dommage causé à la société, 
il subit un dommage direct (ATF 132 III 564 consid. 3.1.1). Dans ce cas de figure, 
le créancier lésé peut agir à titre individuel pour réclamer des dommages-intérêts au 
responsable. Son action est soumise aux règles ordinaires de la responsabilité civile, 
en particulier aux art. 41 ss CO (ATF 132 III 564 consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal 
fédéral 4A_428/2014 du 12 janvier 2015 consid. 5.2.1). 
b. Aux termes de l'art. 754 CO, « les membres du conseil d'administration et 
toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à 
l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du 
dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à 
leurs devoirs ». La responsabilité des administrateurs fondée sur cette disposition 
est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes : la violation 
d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence 
d'un rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation du devoir et la 
survenance du dommage (ATF 132 III 342). Il appartient au demandeur à l'action 
en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont 
cumulatives (arrêt du Tribunal fédéral 4C.281/2004 du 9 novembre 2004, in SJ 
2005 I p. 221, consid. 2.3). 
c. 
L'art. 41 CO dispose que « celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage 
à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le 
réparer ». Pour que le lésé puisse invoquer la responsabilité délictuelle (ou 
aquilienne), il faut, entre autres conditions, que l'auteur du dommage ait agi de 
manière illicite. La jurisprudence du Tribunal fédéral a consacré la théorie objective 
de l'illicéité, selon laquelle lorsqu'il est exclusivement question d'un dommage 
purement économique, l'illicéité doit résulter de la violation d'une norme de 
comportement destinée à protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé 
(ATF 133 III 323 consid. 5.1 et les arrêts cités). Constitue en particulier une norme 
protectrice, dont la violation constitue un acte illicite, la norme pénale relative au 
détournement de retenues sur les salaires (art. 159 CP), laquelle vise à éviter que le 
travailleur ne subisse un dommage du fait de son employeur (consid. 6.2 de l’arrêt 
du Tribunal fédéral 4A_428/2014 du 12 janvier 2015, non publié aux 
ATF 141 III 112). 
d. Le dommage matériel comprend notamment les frais de défense que le lésé 
doit 
encourir 
pour 
obtenir 
la 
réparation 
de 
son 
dommage 
(ATF 117 II 101consid. 4). Les frais de défense liés à une procédure pénale qui 
interviennent avant l'ouverture d'un procès civil peuvent être invoqués comme 
élément du dommage si la partie lésée a participé à la procédure pénale pour 
défendre ses propres intérêts de nature civile. Encore faut-il que l'assistance qui a 
donné lieu à ces frais soit justifiée, nécessaire et appropriée (ATF 117 II 101 


 
 
 
 
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consid. 6, in SJ 1991 p. 576). Cela étant, les frais liés à l’intervention d’un avocat 
avant l’ouverture du procès constituent un élément du dommage seulement dans la 
mesure où ils ne sont pas compris dans les dépens définis par la procédure 
cantonale (ATF 97 II 259 consid. 5b; 117 II 101 consid. 5, 117 II 394 consid. 2 et 
3). A fortiori, il en va de même pour les frais engagés dans une autre procédure, 
comme une procédure pénale par exemple ; si cette procédure permet d’obtenir des 
dépens, même tarifés, il n’est alors plus possible de faire valoir une prétention en 
remboursement des frais de défense par une action ultérieure en responsabilité 
civile (ATF 112 Ib 353 c. 3a; 117 II 101 c. 5). Le même principe s’applique aux 
frais d’avocat relatifs à un procès civil. Lorsque le droit de procédure civile permet 
de dédommager la partie de tous les frais nécessaires et indispensables qui lui ont 
été occasionnés par le procès, ce droit seul est applicable et ne laisse pas place à 
une action civile séparée ou ultérieure (SJ 1996 p. 299). 
3. L’art. 52 al. 1 LPP stipule que les personnes chargées d'administrer ou de gérer 
l'institution de prévoyance et les experts en matière de prévoyance professionnelle 
répondent du dommage qu'ils lui causent intentionnellement ou par négligence. La 
disposition vise, selon son texte clair, uniquement les dommages causés à 
l’institution de prévoyance (KIESER, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 8 
ad. art. 52 LPP). Elle ne fonde pas d’obligation à la charge des membres du conseil 
ou de l’organe de gestion de réparer le dommage que ces derniers causent 
directement aux assurés (TRIGO TRINDADE, Institutions de prévoyance : devoirs 
et responsabilité civile, 2006, p. 147). La responsabilité de l'institution de 
prévoyance à l'égard des assurés ou d’autres tiers relève de la responsabilité des 
organes d'une personne morale selon l'art. 55 CC et ressortit en conséquence aux 
juridictions civiles (arrêts du Tribunal fédéral des assurances B 6/05 du 25 juillet 
2005 consid. 6.2 ; B 37/03 du 10 mars 2004 consid. 4). 
4. L'art. 66 LPP prévoit que l'employeur est débiteur de la totalité des cotisations 
envers l'institution de prévoyance, qu'il déduit du salaire les cotisations à charge du 
salarié et qu'il transfère à l'institution sa contribution ainsi que les cotisations des 
salariés. Selon la jurisprudence, dans la mesure où la procédure d'action est soumise 
à la maxime de disposition, la partie demanderesse peut, après la survenance d'un 
cas où l'institution de prévoyance est tenue à prestation, librement définir l'objet du 
litige et décider si elle entend diriger son action contre l'employeur afin qu'il 
satisfasse à son obligation de cotiser ou contre l'institution de prévoyance afin 
qu'elle verse les prestations de la prévoyance professionnelle dues par celle-ci (ATF 
135 V 23 consid. 3). 
5. D'après l'art. 73 al. 2 LPP, la procédure en matière de prévoyance professionnelle 
doit être simple, rapide et, en principe, gratuite. Lorsque l'action est ouverte à 
l'initiative de l'ayant droit, son écriture doit désigner les personnes - physiques ou 
morales - recherchées, contenir des conclusions ainsi qu'une motivation ; c'est elle 
qui déclenche l'ouverture de la procédure et détermine l'objet du litige et les parties 
en cause (maxime de disposition). Dans les limites de l'objet du litige tel qu'il a été 


 
 
 
 
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déterminé par les conclusions de la demande et les faits invoqués à l'appui de celle-
ci, le juge de première instance n'est toutefois pas lié par les prétentions des parties; 
il peut ainsi adjuger plus ou moins que demandé à condition de respecter leur droit 
d'être entendues (ATF 139 V 176 consid. 5.1 p. 185 et les références). 
6. En l’espèce, le demandeur reproche aux anciens administrateurs de la société 
D_______ SA, dissoute par suite de faillite, de lui avoir occasionné un dommage en 
ne reversant pas aux institutions de prévoyance les cotisations LPP retenues sur son 
salaire du 1er octobre 2007 au 31 octobre 2009. 
Il conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que ceux-ci soient condamnés 
solidairement à lui verser CHF 5'779.80 avec intérêts à 5% dès le 1er mai 2014, 
somme correspondant à la différence entre les cotisations paritaires LPP qui 
auraient dû être versées selon lui aux institutions de prévoyance du 1er octobre 2007 
au 31 octobre 2009, sur la base de ses certificats de salaire, et la prestation de sortie 
que lui a versée Swisslife ([2 x 5’863] – 5'946.20 = 5'779.80). D’autre part, il 
réclame le remboursement, mémoires d’honoraires à l’appui, de ses frais d’avocat 
antérieurs au procès, à concurrence de CHF 12'611.45 avec intérêts à 5%. Il précise 
que ceux-ci couvrent tant le volet pénal ayant abouti à la condamnation des 
défendeurs, que les démarches visant à clarifier sa situation sous l’angle de la 
prévoyance professionnelle. 
7. D’emblée, la chambre de céans observe que le demandeur ne convainc guère 
lorsqu’il affirme avoir subi un préjudice de CHF 5'779.80, parce qu’il n’aurait reçu 
qu’une prestation de libre-passage de CHF 5'946.20 alors que son employeur aurait 
dû verser aux institutions de prévoyance des cotisations paritaires de CHF 11'726.-. 
Dans ses écritures, son mandataire part en effet du postulat erroné qu’il n’aurait 
perçu qu’une seule prestation de libre-passage pour la période litigieuse, du 
1er octobre 2007 au 31 octobre 2009. Or, il en a touché deux : celle versée par la 
Fondation institution supplétive le 29 septembre 2010 (CHF 5'706.70), qui couvre 
la période courant du 1er octobre 2008 au 31 octobre 2009, et celle versée par 
Swisslife le 30 avril 2014 (CHF 5'946.20), qui couvre la période antérieure, du 1er 
novembre 2007 au 30 septembre 2008. Cela étant, il n’y a pas lieu de se pencher 
plus avant sur un éventuel dommage, ni sur les autres conditions dont dépendrait la 
responsabilité des défendeurs, dès lors que ces questions n’ont pas à être examinées 
par la chambre de céans, pour le motif exposé ci-dessous. 
8. En tant qu’elle est dirigée contre les anciens administrateurs de la société 
D_______ SA et tend à la réparation d’un dommage, la « demande » ressortit à la 
responsabilité délictuelle des organes d’une société anonyme, c’est-à-dire au droit 
des obligations, domaine étranger à celui de la prévoyance professionnelle (cf. art. 
41 et 754 CO ; ATF 141 III 112). En effet, on ne trouve pas dans la LPP de norme 
qui permettrait à l’assuré d’exiger des anciens organes de D_______ SA la 
réparation d’un dommage. S’agissant plus particulièrement du remboursement des 
frais d’avocat antérieurs à la présente procédure (CHF 12'611.45), principale 
prétention litigieuse au vu du montant réclamé, il n’est pas réglé non plus par la 


 
 
 
 
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LPP et ne saurait dès lors être qualifié de question spécifique à la prévoyance 
professionnelle ; il s’agit manifestement d’une prétention civile que le demandeur 
fait valoir comme élément du dommage dans le cadre de son action en 
responsabilité, en sus de l’indemnité de dépens qu’il réclame séparément. Or, selon 
la jurisprudence, les voies de droit prévues par l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes 
pour l'exercice de prétentions en dommages-intérêts d'un ayant droit contre son 
ancien employeur (ATF 120 V 26 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral des 
assurances B 36/99 du 15 mars 2000 consid. 3c ; B 50/04 du 26 août 2004 consid. 5 
et les références). 
A fortiori, elles le sont d’autant moins lorsque les prétentions sont dirigées contre 
les organes d’une société anonyme, dont le demandeur – qui affirme avoir été 
engagé par une personne morale – ne cherche pas à démontrer la qualité 
d’employeur, étant précisé que le tribunal désigné à l’art. 73 LPP n’est pas 
compétent non plus pour juger d’une action en responsabilité contre les organes 
d’une société anonyme au sens de l’art. 754 CO (KIESER, in Commentaire LPP et 
LFLP, 2010, n° 52 ad. art. 52 LPP ; arrêt du Tribunal des assurances sociales du 
canton de Zurich du 27 novembre 2003 en la cause R., BV.2002.00047). Il en va 
différemment, selon la jurisprudence, lorsque le juge de l’art. 73 LPP est appelé à 
statuer sur l’existence d’une créance en responsabilité contre l’organe d’une société 
anonyme à titre préjudiciel, en tant que prémisse à la compensation avec une 
prestation de sortie, mais l’on ne se trouve pas ici dans ce cas de figure bien 
particulier (arrêt du Tribunal fédéral 9C_203/2007 du 8 mai 2008 consid. 2.2 et les 
références, confirmant un arrêt de la chambre de céans ATAS/278/2007 du 15 mars 
2007). En effet, il ne s’agit pas in casu d’examiner préalablement la responsabilité 
des administrateurs pour trancher principalement une question relevant 
spécifiquement de la prévoyance professionnelle, à l’instar de la compensation avec 
une prestation de sortie, mais bien plutôt de se prononcer sur leur responsabilité 
d’organe en tant que telle, singulièrement sur leur obligation de rembourser des 
frais de défense antérieurs au procès et un préjudice de CHF 5'779.80. Le litige 
relève strictement du droit privé, en particulier des art. 41 et 754 CO, et partant de 
la compétence matérielle du juge civil. 
La jurisprudence publiée aux ATF 136 V 73 (consid. 5.3), admettant la compétence 
du juge de la prévoyance professionnelle pour connaître de prétentions en 
dommages-intérêts résultant de certaines violations du contrat d’affiliation, ne 
permet pas d’aboutir à une autre conclusion. Elle vise les demandes en réparation 
fondées sur le contrat liant un employeur à une institution de prévoyance, alors que 
la présente cause concerne des prétentions délictuelles dirigées contre les organes 
d’une société anonyme. On ne peut rien en tirer dans le cas particulier, qui oppose 
des parties distinctes, sans relation contractuelle. 
Enfin, on précisera que le demandeur ne saurait fonder ses prétentions sur 
l’art. 66 LPP. En effet, en se limitant à réclamer le paiement d’une somme d’argent 
en main propre à titre de réparation du dommage, le demandeur ne requiert ni d’un 


 
 
 
 
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employeur le versement de cotisations aux anciennes institutions de prévoyance, ni 
de ces institutions le versement des prestations de libre-passage plus élevées que 
celles qu’il a obtenues (cf supra consid. 4). Corollairement, l’arrêt cité par le 
Tribunal 
de 
première 
instance 
dans 
son 
ordonnance 
de 
transmission 
(ATAS/336/2011 du 30 mars 2011) est dénué de pertinence, puisque contrairement 
à la situation visée dans cet arrêt, l’action ne tend ici pas au versement de 
cotisations par l’ex-employeur à l’ancienne institution de prévoyance. Si le 
demandeur voulait remettre en question la quotité des prestations de libre-passage 
qui lui ont été versées par Swisslife et la Fondation institution supplétive, il lui 
incombait d’actionner ces institutions de prévoyance, ce qu’il n’a pas fait. 
En conclusion, on doit admettre que la « demande » repose sur un fondement 
juridique étranger au droit de la prévoyance professionnelle et qu’elle n’oppose pas 
l’ayant droit à l’une des parties désignées exhaustivement par l’art. 73 LPP, de sorte 
qu’elle excède le pouvoir de cognition de la chambre de céans. Le simple fait que le 
Tribunal de première instance ait transmis la cause à la chambre de céans ne 
saurait, à lui seul, impliquer la reconnaissance d’une telle compétence. 
Il convient de relever que lorsqu'elle décline sa compétence, la chambre de céans 
n'a l'obligation de transmettre un recours ou une demande qu'à une autre juridiction 
administrative compétente, notamment un autre Tribunal cantonal des assurances 
sociales (art. 64 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 
[LPA-GE - E 5 10] ; ATAS/1407/2012 du 22 novembre 2012 consid. 3c). 
Au vu de ce qui précède, la « demande » sera déclarée irrecevable. 
9. En dernier lieu, il sied d’attirer l’attention du demandeur sur l’art. 130B al. 2 LOJ, 
en vigueur depuis le 14 juin 2014, à teneur duquel la chambre constitutionnelle de 
la Cour de justice connaît en instance cantonale unique des actions portant sur un 
conflit de compétence entre autorités, la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) s’appliquant par analogie à ces actions. 
Dans l’hypothèse où, suite à la notification du présent arrêt, le demandeur devait 
être confronté à un conflit négatif de compétences, il lui serait loisible de saisir la 
chambre constitutionnelle de la Cour de justice. 
10. La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA). 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ 
1. Déclare irrecevable la requête déposée par A_______ contre B_______ et 
C_______. 
2. Dit que la procédure est gratuite. 
3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Isabelle CASTILLO 
 
La présidente 
 
 
 
 
Doris GALEAZZI 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le 
Une copie du présent arrêt est transmise, pour information, au Tribunal de première 
instance du canton de Genève.