ge_gerichte · CAPH/83/2007 · 2007-05-24 · fr

Résumé:
 T, monteur dans une entreprise d'électricité, est licencié. Il contresigne une lettre de licenciement indiquant qu'il est d'accord de prendre ses vacances durant son délai de congé. Il tombe malade durant son délai de congé et effectue une partie de son service militaire alors que le délai de congé n'est pas encore échu. La Cour retient que le simple fait de contresigner sa lettre de congé ne vaut pas accord de résiliation conventionnelle. Pour le surplus, elle rappelle la jurisprudence relative aux conditions nécessaires pour qu'une résiliation conventionnelle soit admise. S'agissant du décompte de la période de protection, la Cour rappelle que l'ordre de marche a fait courir une nouvelle période de protection après celle issue de la maladie de T, durant les quatre semaines qui ont précédé et suivi le service. Elle relève que la question de savoir si l'ordre de marche a été ou non communiqué à E est sans incidence pour l'issue du litige, dès lors que la protection instaurée par 336c n'est pas soumise à l'exigence préalable de la communication de l'ordre de marche à l'employeur dans un délai donné. Enfin, dans la mesure où T n'a pas donné de ses nouvelles à E avant de faire valoir ses prétentions et qu'il avait été convenu qu'il prendrait ses vacances durant son délai de congé, il ne peut prétendre au paiement de jours de vacances en sus.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/11319/2006 - 1 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
 
(CAPH/83/2007) 
 
 
 
Monsieur T______ 
 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
Caisse de chômage UNIA 
Boulevard James-Fazy 18 
Case postale 1299 
1211 Genève 1 
 
Partie intervenante 
 
 
 
 
 
 
 
 
D'une part 
E______. 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part
 
 
 
 
 
ARRET 
 
du 24 mai 2007 
 
 
 M. 
Daniel DEVAUD, président 
 
 
 MM. Yves DECREY et Pierre REICHENBACH, juges employeurs 
 
 MM. Yves DUPRE et Silvano PIZZA, juges salariés 
 
 
 M. 
Olivier SIGG, greffier d’audience 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/11319/2006 - 1 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. 
Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 23 octobre 2006, 
T______ appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du 20 septembre 
2006 par le Tribunal des Prud’hommes et notifié aux parties le 21 septembre 2006 
le déboutant de toutes ses conclusions. 
 
 
B. 
Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour d’appel retient les faits 
pertinents suivants : 
 
a) E______ est une société anonyme, dont le siège est à Orbe (VD), et dont le but 
est notamment l’installation de câbles de télévision, de câbles pour modem et de 
fibres optiques ainsi que diverses activités dans le domaine de l’informatique et de 
l’électricité. 
 
T______ a été engagé par E______ en qualité de monteur HFC à compter du 1er 
juin 2005, par contrat de travail du même jour. Son dernier salaire s’est élevé à fr. 
4'600.- brut par mois, versés treize fois par an. 
 
Le délai de congé stipulé était d’un mois pour la fin d’un mois la première année 
de service, de deux mois pour la fin d’un mois de la deuxième à la neuvième 
année de service. 
 
Il était en outre précisé que l’employé était tenu d’informer l’employeur des 
périodes de service militaire obligatoire dès qu’il en avait connaissance, 
l’employeur lui versant son salaire pendant toutes lesdites périodes et conservant 
les allocations légales dans la mesure où elles ne dépassaient pas les prestations 
dues au travailleur. 
 
b) Par pli recommandé du 27 février 2006, E______. a signifié à T______ la 
résiliation des rapports de travail au 31 mars 2006, en évoquant un entretien du 
même jour. A teneur de ce courrier : 
 
"Par la présente, nous nous référons et donnons suite à notre entretien du 27 février 2006 
relatif à l'objet cité en rubrique. 
 


 
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Cause n° C/11319/2006 - 1 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
A ce sujet et comme convenu, nous vous signifions la fin de nos rapports de travail et ceci, 
selon les délais contractuels, avec effet au 31 mars 2006. 
 
En vous remerciant d'en prendre note, nous vous prions d'agréer, Monsieur, nos salutations 
distinguées". 
 
T______ s’est trouvé en incapacité de travail pour cause de maladie du 8 au 19 
mars 2006 inclus, selon certificat médical. 
 
c) Par lettre du 26 avril 2006, T______, se référant à un entretien téléphonique du 
24 avril, a manifesté son intention de faire valoir ses droits pour résiliation du 
contrat en temps inopportun. Dans le même temps, il s’est déclaré à disposition de 
son employeur pour la reprise du travail et a indiqué qu’il se permettait de lui 
« rappeler (qu’il devait) effectuer un cours de répétition du 28 avril au 
19 mai 2006 ». Il l’a en outre mis en demeure de lui répondre sous dix jours, faute 
de quoi il entreprendrait les mesures nécessaires à la sauvegarde de ses droits. 
 
d) En réponse, E______. a contesté le fait que la résiliation des rapports de travail 
ait eu lieu en temps inopportun. Elle a indiqué que le délai de congé avait 
toutefois été reporté au 30 avril 2006 compte tenu de l’arrêt maladie. Elle a en 
outre fait valoir que son employé n’avait pas proposé ses services au terme de son 
incapacité de travail, mais s’est déclarée prête à lui régler son salaire du mois 
d’avril 2006 moyennant son engagement écrit de ne pas remettre ultérieurement 
en cause la date du congé. 
 
e) Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 
8 mai 2006, T______ a assigné E______. en paiement de fr. 21'466.05 brut, plus 
intérêts moratoires à 5% l'an dès la date du dépôt de la demande. Cette somme se 
décompose comme suit : 
 
• fr. 18'400.- à titre de salaire pour les mois d’avril à juillet 2006; 
• fr. 1'533.35 à titre de treizième salaire pro rata temporis; 
• fr. 1'532.70 à titre de solde des vacances. 
 
Lors de la comparution personnelle, T______ a exposé qu’il avait signé sa lettre 
de congé le 27 février 2006 en approuvant l’accord passé avec E______ quant à la 
prise effective de son solde de vacances et des heures supplémentaires. Selon lui, 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
le total des jours de congé à prendre était de 11 et non de 10 jours. T______ a 
aussi expliqué qu’il avait appelé l’entreprise le 16 mars 2006 pour lui demander 
s’il devait réintégrer son poste à l’issue de son incapacité de travail, le 20 mars 
2006. Son employeur lui avait alors dit de se présenter le 20 mars en fin de 
journée pour rendre le matériel appartenant à la société. Il lui a alors également dit 
de prendre ses vacances et heures supplémentaires en nature, conformément à 
l’accord passé. Considérant les rapports de travail comme terminés, il n’avait plus 
donné de nouvelles à E______. 
 
T______ a encore expliqué qu’il avait informé E______ de son ordre de marche 
militaire à réception de celui-ci déjà, soit autour du 20 novembre 2005, en en 
adressant copie à la secrétaire de la société, qui en avait accusé réception. Il ne lui 
était pas venu à l’esprit d’évoquer ce sujet lors de la discussion au sujet de son 
licenciement du 27 février 2006. Il n’avait pas non plus fait état de son ordre de 
marche car, dans son esprit, son contrat s’achevait à la fin mars 2006. Au moment 
de cet entretien, il ne savait alors pas qu’il allait tomber malade. 
 
T______ a enfin indiqué qu’il avait reçu une solde pour le service accompli et 
qu’il était au chômage depuis le 1er avril 2006, sa lettre du 26 avril 2006 à son 
employeur ayant fait suite aux demandes de la caisse de chômage. Le treizième 
salaire ainsi que le solde de vacances sollicités étaient calculés pro rata temporis 
d’avril à juillet 2006 inclus, soit quatre mois. 
 
f) En réponse, E______ a conclu au déboutement de T______ de l’intégralité de 
ses conclusions. 
 
Elle a indiqué que, le 10 août 2005, elle avait dû adresser une lettre 
d’avertissement à T______, qui ne s’était pas présenté à son travail durant deux 
jours. Selon elle, le comportement de l’employé ne donnant toujours pas 
satisfaction, elle lui avait signifié son congé le 27 février 2006 pour le 
31 mars 2006, par le biais d’une lettre dûment contresignée par T______. Elle a 
également soutenu qu’elle avait convenu avec T______ que ce dernier effectuerait 
son dernier jour de travail le 17 mars 2006 et prendrait ensuite son solde de 
vacances ainsi que ses heures supplémentaires converties en jours de congé, soit 
10 jours au total. E______ a indiqué que, du 8 au 19 mars 2006, T______ avait 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
été en arrêt maladie et qu’ainsi qu’il avait été convenu, il n’avait pas réintégré son 
poste le 20 mars 2006 et avait bénéficié de ses vacances. 
 
Enfin, E______ a expliqué que ce n’était qu’à réception de la lettre du T______ 
du 26 avril 2006 qu’elle avait appris qu’il devait effectuer un cours de répétition 
du 28 avril au 19 mai 2006. 
 
Lors de la comparution personnelle des parties, l’administrateur de E______, 
A______, a déclaré qu’il ignorait l’ordre de marche de T______, aucun document 
ne lui ayant été remis à ce sujet. Pour la société, les rapports de travail avaient pris 
fin le 31 mars 2006. 
 
g) Par déclarations d’intervention successives, dont la dernière est parvenue au 
greffe de la Juridiction des prud’hommes le 28 juillet 2006, la Caisse de chômage 
UNIA a fait valoir sa subrogation dans les droits de T______ à concurrence d’un 
montant de fr. 8'034.75 net plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le mois de juillet 
2006, correspondant aux indemnités versées pour la période du 1er avril au 31 
juillet 2006. 
 
 
C. 
L’appelant conclut à l’annulation du jugement du Tribunal des Prud’hommes et à 
la condamnation de l’intimée à verser : 
 
• fr. 18'400.- plus intérêts de 5% dès le 8 mai 2006 pour les salaires d'avril à 
juillet 2006; 
• fr. 1'533.35 plus intérêts de 5% dès le 8 mai 2006 à titre de 13ème salaire prorata 
temporis; 
• fr. 1'532.70 plus intérêts de 5% dès le 8 mai 2006 à titre de solde de vacances. 
 
Selon l’appelant, le congé donné par l'intimée contrevient aux art. 362 et 336c 
CO. Pour lui, le congé donné le 27 février 2006 pour fin mars 2006 a été reporté, 
du fait de sa maladie entre le 8 et le 19 mars 2006, au 30 avril 2006. 
 
L'appelant soutient également qu'il était au bénéfice d'une deuxième période de 
protection durant les quatre semaines qui précèdent et qui suivent le service 


 
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militaire, soit jusqu'au 16 juin 2006, en raison du service accompli entre le 
28 avril et le 19 mai 2006. 
 
L'appelant conteste avoir renoncé, par sa signature de la lettre de licenciement, 
aux périodes de protection instituées par la loi. 
 
Selon l'appelant, l'intimée a reconnu que la deuxième période de protection 
prolongeait le contrat de travail jusqu'au 30 juin 2006. 
 
 
D. 
L’intimée conclut au déboutement de l’appelant et à la confirmation du jugement. 
 
 
E. 
Par courrier du 15 décembre 2006, la Caisse cantonale de chômage UNIA a 
rappelé vouloir se subroger aux droits de T______ contre E______ à concurrence 
de fr. 8’034.75 correspondant aux indemnités versées à son assuré entre le 1er 
avril et le 31 juillet 2006. 
 
 
F. 
La Cour a procédé à l’audition des parties qui ont persistés dans leurs conclusions 
respectives. 
 
a) T______ a expliqué que lors de l'entretien avec le directeur de E______ du 27 
février 2006, celui-ci lui avait indiqué qu'il n'était pas satisfait de son travail et 
qu'il serait licencié. Il lui a alors présenté sa lettre de licenciement et lui a 
demandé de la signer. Cette lettre ne comportait pas encore la signature des 
représentants de E______. Il lui a également été indiqué qu'il recevrait un 
exemplaire signé de cette lettre à son domicile. Selon T______, il a alors signé ce 
courrier après avoir constaté que le délai de préavis auquel il avait droit avait été 
pris en compte. Selon lui, il n'y a eu aucune discussion sur le terme du contrat. 
Toujours selon T______, le directeur de E______ lui avait encore indiqué qu'il lui 
restait 11 jours de vacances à prendre et lui avait dit qu'il quitterait son travail le 
17 mars 2006. 
 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
T______ a encore indiqué qu'il avait remis immédiatement la copie de son ordre 
de marche du 18 novembre 2005 au moment où il l'avait reçu. Selon lui, cet ordre 
de marche n'a pas été évoqué lors de l'entretien du 27 février 2006. 
 
T______ a encore indiqué ne pas se souvenir d'avoir rencontré A______ le jour le 
27 février 2006. 
 
T______ a remis à la Cour, copie de l'attestation des montants reçus à titre 
d'allocations militaires pour perte de gain APG pour le service accompli entre le 
28 avril et le 19 mai 2006, soit fr. 2'761.- net qui viennent en déduction de ses 
prétentions. 
 
b) A______, administrateur de E______, a d'abord indiqué que dans le cas où la 
Cour devait donner suite aux prétentions de T______, les rapports de services 
devaient alors prendre fin au 30 juin 2006 et non au 31 juillet. Il a aussi indiqué ne 
pas avoir été présent lors de l'entretien entre son directeur et T______ le 27 février 
2006. 
 
Il aurait rencontré par hasard celui-ci dans le couloir de l'entreprise le même jour. 
Selon A______, T______ n'avait pas l'air désappointé d'avoir perdu son travail. Il 
lui aurait indiqué comprendre les motifs pour lesquels E______ souhaitait mettre 
fin aux rapports de service. 
 
A______ a encore indiqué avoir instruit son directeur de s'assurer que T______ 
était bien d'accord avec la date de fin des rapports de service qui pour lui ne devait 
pas se prolonger au-delà du 31 mars 2006. 
 
 
 
F. 
Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" 
ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige. 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
1.1 Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la 


 
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Juridiction des prud’hommes ; ci-après LJP), l’appel est recevable. 
 
1.2 Les parties ont été liées par un contrat de travail au sens des articles 319 et 
suivants du Code des Obligations (ci-après CO). La Juridiction des prud’hommes 
est par conséquent compétente à raison de la matière pour connaître du présent 
litige (art. 1 al. 1 LJP). Elle l’est également à raison du lieu, le lieu habituel de 
travail de l'appelant se trouve dans le canton de Genève (art. 24 et 34 al. 1 de la loi 
fédérale sur les fors en matière civile). 
 
1.3 Le jugement ayant été rendu en premier ressort, la Cour d'appel dispose d'une 
cognition complète. 
 
 
2. 
L’appelant conteste s'être mis d'accord avec l'intimée pour mettre un terme au 
contrat de travail au 31 mars 2006. Il explique avoir été convoqué chez le 
directeur pour se voir signifier son congé et pour signer la lettre de licenciement 
qui avait été préparée à son intention. 
 
Les premiers juges ont retenus que l'appelant et l'intimée s'était mis d'accord pour 
mettre un terme au contrat au 31 mars 2006, ce qui valait renonciation à se 
prévaloir de la protection découlant des art. 336 et ss CO. 
 
2.1 Il est possible de mettre un terme aux rapports de travail par accord entre 
l’employeur et le travailleur. Cela permet de mettre fin à un contrat de travail de 
durée indéterminée avant son échéance ou en renonçant pour le travailleur de se 
prévaloir de la protection découlant des articles 336 et ss CO. Un tel accord doit 
être interprété restrictivement et ne peut constituer un contrat de résiliation 
conventionnelle que dans des circonstances exceptionnelles, notamment lorsqu'est 
établie sans équivoque la volonté des deux parties de se départir du contrat ( SJ 
1999 p. 279; REHBINDER., Berner Kommentar , n° 2 ad art. 335 CO). Ainsi, 
l’art. 336c CO ne s’applique pas lorsque les parties mettent fin au contrat de 
travail d’un commun accord, pour autant que ce dernier comporte des concessions 
réciproques et qu’il s’agisse nettement d’un cas de transaction. En revanche, 
lorsque l’employeur résilie unilatéralement le contrat et que les parties passent 
simultanément ou postérieurement un accord régissant uniquement les modalités 


 
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de la fin du contrat, l’art. 336c reste applicable. L’acceptation de la résiliation par 
le travailleur ne suffit pas à elle seule pour déduire l’existence d’une résiliation 
conventionnelle et par là même une volonté implicite du travailleur de renoncer à 
la protection accordée par les art. 336 ss CO (SJ 2003 p. 222) 
 
L’accord régissant les modalités de la fin du contrat est d’abord soumis aux règles 
générales sur l’échange concordant des volontés et sur les vices du consentement 
(art. 1 à 40 CO). La manifestation concordante de cette volonté doit émaner des 
deux parties et porter tant sur la décision de mettre fin aux rapports de travail que 
sur la date retenue. Lorsque l'accord est préparé par l'employeur, il faut que le 
travailleur ait pu bénéficier d'un délai de réflexion et n'ait pas été pris de court au 
moment de la signature (JAR 2000 p. 105 et ss; BRUNNER/BÜHLER/-
WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3ème éd., N.15 à 
l’art. 335). 
 
2.2 Dès lors, il convient de rechercher d’abord, en fait, si le congé a été signifié 
unilatéralement par l’employeur puis, dans la négative, procéder à une 
interprétation des déclarations de volonté des parties selon les principes posés par 
l’art. 18 CO, en particulier en recherchant de qui venait l’initiative du congé. 
 
Selon cette disposition, pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a 
lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux 
expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, 
soit pour déguiser la nature véritable de la convention. Le juge recherche ce qui 
s'est passé, quelles ont été les déclarations et les comportements afin de se 
convaincre de l'existence d'une manifestation de volonté, s'il y a par exemple eu 
un début d'exécution ou une attitude significative dont il peut déduire quelle était 
l'intention réelle d'une partie au moment de la conclusion du contrat, 
respectivement de l'acceptation d'une clause contractuelle (CORBOZ in : Le 
contrat dans tous ses états, p. 269 ss., 271 et 273, Stämpfli, Berne, 2004). 
 
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le 
juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie 
de la confiance; il doit ainsi rechercher comment une déclaration ou une attitude 
pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances 


 
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(ATF 129 III 122 consid. 2.5 ; 128 III 265 consid. 3a). Même si la teneur d'une 
clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres 
conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances 
que son texte ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 129 III 
122, consid. 5.2 ; 127 III 444 consid. 1b ; KRAMER, Berner Kommentar, 1986, 
n° 47 ad art. 18 CO; JAEGGI/GAUCH, Commentaire zurichois, 1980, n° 368 ad 
art. 18 CO ; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, Band 1, 
1996, n° 568/9, p. 131). Le principe de la confiance permet d’imputer à une partie 
le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne 
correspond pas à sa volonté intime (SJ 2001 I 541, consid. 2c ; CORBOZ, op. cit., 
p. 272). 
 
Dans cette démarche, aussi appelée interprétation objective, le juge doit prendre 
en compte toutes les circonstances qui étaient connues du destinataire au moment 
où il a reçu la manifestation de volonté et qui pouvaient affecter le sens qu'il 
devait raisonnablement lui donner (CORBOZ, op. cit., p. 275). 
 
 
3. 
En l’espèce, l’appelant a expliqué, sans être contredit par l’intimée, que lors de 
l'entretien du 27 février 2006, le directeur de l’intimée lui avait indiqué qu'il 
n'était pas satisfait de son travail et qu'il serait licencié. Il lui a alors présenté sa 
lettre de licenciement et lui a demandé de la signer. Cette lettre ne comportait pas 
encore la signature des représentants de E______. Il lui a également été indiqué 
qu'il recevrait un exemplaire signé de cette lettre à son domicile. Toujours selon 
l’appelant, il n'y a eu aucune discussion sur le terme du contrat. 
 
Sur la base de ces éléments, la Cour tient pour acquis que l’intimée a décidé 
unilatéralement de résilier le contrat de travail la liant à l'appelant parce qu'elle 
n'était pas satisfaite de ses prestations. Dans ce cadre, le directeur de l’intimée a 
convoqué l'appelant le 27 février 2006 pour lui signifier son congé et lui faire 
signer la lettre préparée à cet effet, l'appelant se bornant à vérifier que le délai 
légal de congé d'un mois pour la fin d'un mois était bien respecté. L'intimée n'a 
pas établi que lors de l'entretien du 27 février 2006, l'appelant avait, explicitement 
ou même implicitement, renoncé à la protection découlant de l'article 336c CO. 
 


 
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Dans ces circonstances, c'est à tort que les premiers juges ont considéré que le 
contrat de travail avait pris fin au 31 mars 2006. 
 
 
4. 
4.1 Aux termes de l’article 336c al. 1 lit. b CO, l’employeur ne peut pas résilier le 
contrat de travail pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant 
d’une maladie non imputable à la faute du travailleur, au cours de la première 
année de service pendant les 30 premiers jours d’incapacité, de la deuxième à la 
cinquième année de service durant 90 jours et au delà de cinq ans pour une 
période de 180 jours. 
 
Le congé qui intervient pendant la période de protection est nul ; s’il a été donné 
avant et que le délai de résiliation n’a pas encore expiré, ce dernier est suspendu et 
ne continue à courir qu’après la fin de la période de protection (art. 336c al. 2 
CO). Lorsque les rapports de travail doivent cesser à la fin d’un mois et que ce 
terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce 
délai est prolongé jusqu’à la fin du mois (art. 336 c al. 3 CO). 
 
4.2 S'agissant du décompte de la période de protection, le Tribunal fédéral a 
considéré dans sa jurisprudence, entre 1989 et le 14 avril 2005, que le délai – légal 
ou conventionnel – de congé au sens de l’art. 336c al. 2 CO ne commençait pas à 
courir à sa réception, mais devait être calculé rétroactivement à partir de 
l’échéance du contrat (cf. notamment ATF 118 II p. 58 et ss. ; ATF 115 V 437 
consid. 3b et réf. citées). Cette solution était largement approuvée par la doctrine 
(cf. notamment BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op. cit., n° 12 ad. Art. 336c 
p. 269). Ainsi, le temps écoulé entre le début du délai de congé ouvert par la 
résiliation et le début du mois où commence le délai de congé minimum ne 
compte pas (AUBERT, La jurisprudence sur le contrat de travail à Genève en 
1985, in SJ 108/1986 p. 298 in fine; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum 
Arbeitsvertragsrecht, 5e éd. 1992, n. 3 in fine ad art. 336c CO; WEBER, La 
protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, thèse 
Lausanne 1992, p. 155, cf. aussi p. 152 s.). 
 
Dans un arrêt du 14 avril 2005, le Tribunal fédéral a expliqué (ATF 131 III 467) 
que le délai de congé devait se calculer dès la réception de la résiliation et était 
interrompu par la survenance d’une incapacité de travail. 


 
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Cette jurisprudence a été fortement critiquée par Gabriel AUBERT, qui considère 
qu’il n’y aucune raison d’abandonner la jurisprudence inaugurée en 1989 qui a été 
appliquée constamment depuis cette date, sans opinion dissidente ni dans la 
jurisprudence cantonale ni dans la doctrine (AUBERT, Calcul du délai de congé : 
revirement de jurisprudence, DTA 2005, p. 173 et ss). 
 
Dans un arrêt non publié du 1er septembre 2005, le Tribunal fédéral est revenu sur 
son ancienne jurisprudence (4c.230/2005). 
 
4.3 En l’occurrence, l’appelant a été malade entre le 8 et le 19 mars 2006. Selon la 
méthode de calcul découlant de l’arrêt du 14 avril 2005, huit jours se sont écoulés 
entre le 27 février et le 8 mars 2006 et sept jours selon la méthode de calcul 
découlant des arrêts antérieurs et de l’arrêt du 1er septembre 2005. Il restait donc à 
courir, suivant la méthode appliquée, vingt-trois ou vingt deux jours. 
 
Quelle que soit la méthode appliquée, l'échéance du contrat était alors reportée au 
30 avril 2006. 
 
 
Or, pendant ce délai de congé prolongé, une nouvelle période de protection a 
commencé à courir due à une période de service militaire. 
 
 
 
5 
5.1 Aux termes de l’art. 336c al. 1 lit. a CO, l’employeur ne peut pas résilier le 
contrat de travail pendant que le travailleur accomplit un service obligatoire, 
militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation 
fédérale, ou encore pendant les quatre semaines qui précèdent et qui suivent ce 
service pour autant qu'il ait duré plus de onze jours. 
 
5.2 S’agissant des relations entre les différentes périodes de protection, le 
Tribunal fédéral admet aussi bien le cumul interlittéral, soit lorsque le travailleur 
présente plusieurs incapacités de travail protégées par des périodes de protection 
indépendante que le cumul intralittéral, soit lorsque le travailleur présente une 
incapacité de travail en raison d’une nouvelle maladie ou d’un nouvel accident 
n’ayant aucun lien entre eux (WYLER, Droit du travail, p. 425). 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/11319/2006 - 1 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
S’agissant du cumul interlittéral, chacune des éventualités prévues aux lettres a à 
d de l’art. 336c CO font courir une période de protection indépendante l’une de 
l’autre de sorte que celles-ci peuvent être cumulées ; lorsque deux périodes de 
protection se chevauchent, elles courent parallèlement, sans que la deuxième ne 
débute qu’à la fin de la première (WYLER, op.cit.). 
 
S’agissant du cumul intralittéral, le travailleur bénéficie d’une nouvelle période 
de protection à chaque nouvelle maladie ou nouvel accident n’ayant aucun lien 
entre eux. En revanche, en cas de rechute d’une maladie ou d’un accident 
entraînant à nouveau une incapacité de travail pendant le délai de congé, le 
travailleur a droit à une nouvelle suspension du délai de congé, mais seulement 
jusqu’à ce que le délai de protection soit épuisé (WYLER, op. cit). 
 
5.3 Il découle des développements qui précèdent que l’ordre de marche à fait 
courir une nouvelle période de protection (cumul interlittéral) durant les quatre 
semaines qui ont précédé et suivi ce service, soit entre le 3 avril et le 19 juin 2006. 
 
L’appelant avait encore droit a vingt-trois ou vingt-deux jours de délai de congé à 
l’issue de la première période de protection due à la maladie. Sur cette période de 
protection, quatorze jours se sont écoulés avant la naissance de la deuxième 
période de protection, soit entre le 20 mars et le 3 avril 2006. 
 
Suivant la méthode de calcul appliquée, il restait ainsi huit ou neuf jours de délai 
de congé à courir dès le 19 juin 2006. 
 
La Cour peut donc laisser ouverte la question de savoir s’il y a lieu de se référer à 
la jurisprudence du Tribunal fédéral du 14 avril 2005 ou si, au contraire, il 
convient de se fonder sa décision sur la jurisprudence antérieure confirmée par 
l’arrêt du 1er septembre 2005, dès lors que dans les deux cas le contrat de travail 
se terminait le 30 juin 2006. 
 
5.4 S’agissant de la communication de l’ordre de marche du 18 novembre 2005, 
l’appelant soutient en avoir communiqué copie immédiatement à la secrétaire de 
l’intimée qui conteste en avoir eu connaissance avant le courrier de l’appelant du 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/11319/2006 - 1 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
26 avril 2006. Cet élément est sans incidence sur l’issue du litige dans la mesure 
où la protection accordée par l’art. 336c al. 1 lit. a n’est pas soumise à l’exigence 
préalable de la communication de l’ordre du marche à l’employeur dans un délai 
donné. 
 
Cela étant, on ne voit pas pour quel motif l’appelant n’aurait pas communiqué 
immédiatement en novembre 2005 une copie d’un ordre de marche qui lui était 
adressé par l’autorité militaire. On le voit d'autant moins que le contrat de travail 
spécifiait que l'employé était tenu d'informer son employeur des périodes de 
service militaire dès qu'il avait connaissance. L’intimée n’a d’ailleurs pas offert de 
prouver, en citant par exemple la secrétaire concernée, qu’elle n’avait pas reçu 
l’ordre de marche en question en novembre déjà comme l’a soutenu l’appelant. 
 
5.5 Il découle de ce qui précède que l’appelant avait droit à son salaire jusqu’à fin 
juin 2006, soit trois mois (3 x fr. 4'600.- : fr. 13'800.-) ainsi qu’au 13ème salaire 
prorata temporis pour les mois d’avril à juin 2006 (fr. 1'150.-), soit au total 
fr. 14'950.-. 
 
S’agissant des vacances, il est établi que l’appelant avait accepté, à la demande de 
l’intimée, de prendre son solde de vacances et les heures supplémentaires qui lui 
étaient dues pendant le délai de congé. A cet égard, il a expliqué au premier juge 
que c’était la raison pour laquelle il n’avait pas donné de ses nouvelles à son 
employeur après le 20 mars jusqu’à son courrier du 26 avril 2006. 
 
Dans ces circonstances, l’appelant ne peut prétendre au paiement de jours de 
vacances en sus. 
 
Devront être déduits du montant précité, fr. 2'761.- perçus par l'appelant à titre 
d'allocations militaires pour perte de gain et fr. 8'034.75 reçus par l'appelant de la 
Caisse cantonale de chômage. 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 1, 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/11319/2006 - 1 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
A la forme : 
 
Reçoit l'appel de T______ déposé contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes 
rendu suite la délibération du 20 septembre 2006 et notifié aux parties le 21 septembre 
2006 en la cause n° C/11319/2006-1. 
 
Au fond : 
 
Annule ledit jugement. 
 
Et statuant à nouveau : 
 
Condamne E______ à payer à T______ le montant brut de fr. 13'800.- avec intérêts à 
5% l’an dès le 1er juillet 2006, sous déduction d’un montant net de fr. 2'761.- déjà reçus 
de la Caisse d'allocations militaires pour perte de gain APG et de fr. 8'034.75 dû à la 
Caisse Cantonale de chômage UNIA. 
 
Condamne E______ à payer à la Caisse Cantonale de chômage UNIA, le montant net de 
fr. 8'034.75 avec intérêts de 5% l’an dès le 1er juillet 2006. 
 
Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles. 
 
Déboute les parties de toute autre conclusion. 
 
 
 
 
Le greffier de juridiction 
 
 
 
 
 
 Le président