ge_gerichte · P/25792/2017 · 2019-01-11 · fr

SÉJOUR ILLÉGAL ; ENTRÉE ILLÉGALE ; ERREUR DE DROIT(DROIT PÉNAL) | LEI.115.al1.leta; LEI.115.al1.letb; CP.21; CP.442.al4

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 11.01.2019 P/25792/2017

P/25792/2017
AARP/22/2019
du 11.01.2019
sur JTDP/985/2018 ( PENAL
)
, PARTIELMNT ADMIS
Descripteurs
:
SÉJOUR ILLÉGAL ; ENTRÉE ILLÉGALE ; ERREUR DE DROIT(DROIT PÉNAL)
Normes
:
LEI.115.al1.leta; LEI.115.al1.letb; CP.21; CP.442.al4
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
P/25792/2017
AARP/
22/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 11
janvier 2019
Entre
LE MINISTÈRE PUBLIC
de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
appelant,
contre le jugement
JTDP/985/2018
rendu le 30 juillet 2018 par le Tribunal de police,
et
A______
, domicilié et comparant par M
e
Dina BAZARBACHI, avocate, Leuenberger Lahlou & Bazarbachi, rue Micheli-du-Crest 4, 1205 Genève,
intimé.
EN FAIT
:
A.
a.
Par courrier expédié le 2 août 2018, le Ministère public a annoncé appeler du jugement du 30 juillet précédent, dont les motifs lui ont été notifiés le
10 septembre 2018, par lequel le Tribunal de police a acquitté A______ des infractions à l'art. 115 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers du
16 décembre 2005 [LEtr – RS 142.20] et laissé les frais de procédure à la charge de l'Etat, par CHF 566.-, qui comprennent un émolument de CHF 200.-.
b.
Par la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale du
5 octobre 2007 [CPP – RS 312.0], expédiée le 10 septembre 2018 au greffe de la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR), le Ministère public conclut à la culpabilité de A______ des chefs d'infractions à l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr et à sa condamnation à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à CHF 10.- l'unité, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, assortie du sursis, délai d'épreuve de cinq ans, ainsi qu'à l'intégralité des frais de procédure de première instance et d'appel.
c.
Par ordonnance pénale du 15 décembre 2017, valant acte d'accusation, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, du 18 septembre 2015 au 14 décembre 2017, jour de son interpellation, pénétré à réitérées reprises sur le territoire suisse et d'y avoir séjourné, alors qu'il était démuni de papiers d'identité, qu'il n'était pas au bénéfice des autorisations nécessaires et qu'il ne disposait pas des moyens financiers suffisants permettant d'assurer sa subsistance durant son séjour et ses frais de retour.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
A teneur du rapport de l'Administration fédérale des douanes (AFD) du 14 décembre 2017, le jour même, à 13h50, A______, démuni de documents d'identité, a été appréhendé lors de son entrée en Suisse, au passage de la frontière franco-suisse à B______ alors qu'il était passager d'un bus de ligne ______.
Selon les premières vérifications opérées, A______ s'était vu refuser sa demande d'asile en 2007 et, le 24 juillet 2017, il avait déposé une demande similaire en France, selon les informations figurant sur EURODAC (système d'information européen sur les demandeurs d'asile).
b.a
A______ était venu en Suisse pour déposer une demande d'asile, obtenir des documents d'identité et travailler. Il se trouvait sur le territoire helvétique depuis l'hiver 2006. Il avait perdu ses documents d'identité et n'avait pas fait de demande d'autorisation de séjour. Il lui arrivait parfois de dormir chez des amis, soit à Genève, soit à C______ (France). Il se rendait auprès de C_____ [Prestataire social] pour se nourrir ou percevait un peu d'argent en aidant à charger des containers pour l'Afrique. Il n'avait pas les moyens d'assurer son rapatriement et n'avait entrepris aucune démarche pour quitter la Suisse. Il ne s'opposait pas à quitter le pays. A______ ne s'est pas exprimé sur son séjour en France.
b.b
Entendu par le Ministère public dans le cadre de son opposition à l'ordonnance pénale, A______ a reconnu les faits qui lui étaient reprochés. Il a contesté la quotité de la peine infligée qu'il trouvait excessive.
c.
Il ressort du courriel du 23 février 2018 du Secteur départs (Vaud) et du système d'information central sur la migration (SYMIC) que A______, démuni de papiers d'identité, a déposé une demande d'asile le 29 novembre 2006. Une décision de non-entrée en matière et une décision de renvoi ont été rendues simultanément le 28 février 2007, décisions entrées en force le 15 mars 2007. En juillet 2007, A______ a disparu, l'annonce de sa disparition ayant été communiquée le 27 novembre 2007 au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM). Aucune démarche en vue de son renvoi de Suisse n'avait pu être menée à bien pour ce motif.
d.
A______ a, dans le passé, fait l'objet de deux autres procédures pénales qui se sont terminées sans verdict de culpabilité :
d.a
Dans la procédure P/1____/2015, après avoir été condamné en première instance pour séjour illégal pour la période du 26 octobre 2012 au 21 mai 2015, il a été acquitté en appel (
AARP/216/2016
du 27 mai 2016), au motif que les autorités administratives n'avaient entrepris aucune démarche en vue de son retour. La CPAR s'est appuyée pour ce faire sur la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt
6B_787/2014
du 27 novembre 2014). Au demeurant, A______ avait admis séjourner en Suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires (consid. 3.2).
d.b
Le Ministère public a rendu une ordonnance de classement en date du 29 juin 2016 dans la P/2___/2015, pour des faits relevant du séjour illégal (période du 23 mai au 16 septembre 2015), motif pris du fait que la procédure administrative n'avait pas été menée à son terme et qu'aucune mesure de contrainte prévue par la LEtr n'avait été prise. Dans ces circonstances, il
"[n'était] pas possible de condamner un ressortissant étranger (...) à une peine privative de liberté (arrêt
6B_787/2014
du 27 novembre 2014) ou à une peine pécuniaire (arrêt
6B_1172/2014
du 23 novembre 2015)".
e.a
Lors de l'audience de jugement du Tribunal de police relative à la présente cause, A______ a admis les faits reprochés mais contesté sa culpabilité. Il ignorait qu'il n'avait pas le droit de se trouver en Suisse dans la mesure où il avait déposé une demande d'asile. Il ne savait pas que ladite demande avait été refusée, faute de bien comprendre le français.
Il ne se souvenait pas avoir été condamné en 2012 pour séjour illégal. Par ailleurs, les autorités suisses n'avaient pas essayé de le renvoyer. Il avait en revanche eu connaissance d'avoir été acquitté à deux reprises pour cette infraction.
Il avait désormais compris qu'il n'avait pas le droit de séjourner en Suisse.
A______ contestait avoir séjourné en France et y avoir déposé une demande d'asile. Il vivait en Suisse, sans expliquer sa présence dans un bus en provenance de C______ (France)/F.
e.b
Le Tribunal de police a considéré que les éléments constitutifs des infractions d'entrée et de séjour illégaux étaient remplis.
L'autorité pénale, dans les procédures P/1____/2015 et P/2___/2015, avait toutefois indiqué à A______ qu'elle considérait que son comportement n'était pas constitutif d'infraction pénale. Dès lors, on ne pouvait pas retenir que l'intimé, qui ne disposait que d'un niveau d'éducation rudimentaire, aurait pu, dans ces circonstances, savoir que son comportement était illicite.
L'intimé a ainsi été mis au bénéfice de l'erreur sur l'illicéité (art. 21 du code pénal du 21 décembre 1937 [CP – RS 311.0]) et son acquittement prononcé.
C. a.
Avec l'accord des parties, la CPAR a ordonné une procédure écrite.
b.
A teneur de ses écritures, le Ministère public persiste dans les conclusions de sa déclaration d'appel et conteste l'acquittement de A______ en application de l'art. 21 CP.
La jurisprudence liée à la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier
(ci-après : Directive sur le retour 2008/115/CE) applicable avant l'ATF
143 IV 249
n'avait jamais signifié qu'un séjour illégal pouvait être légal, mais uniquement qu'il pouvait y avoir un obstacle au prononcé de la peine. Le prévenu n'avait donc jamais pu penser, de bonne foi, qu'il pouvait séjourner en Suisse sans commettre une infraction. D'ailleurs, lors de son audition devant le Ministère public dans la présente cause, le prévenu n'avait pas indiqué qu'il pensait, par erreur, avoir le droit de séjourner en Suisse. Il avait déclaré qu'il admettait les faits mais qu'il contestait la peine qu'il trouvait excessive.
Le jugement de première instance avait méconnu la jurisprudence du Tribunal fédéral relatif aux changements de jurisprudence : un tel changement ne contrevenait en effet pas à la sécurité du droit, au droit à la protection de la bonne foi ni à l'interdiction de l'arbitraire lorsqu'il s'appuyait sur des motifs sérieux et objectifs, tels que la connaissance plus exacte ou plus approfondie de l'intention du législateur, la modification des circonstances extérieures ou une évolution des conceptions juridiques ou des mœurs, afin de rétablir une pratique conforme au droit et de mieux tenir compte des divers intérêts en présence. En l'espèce, l'ATF
143 IV 249
précité n'était même pas présenté comme un changement de jurisprudence par le Tribunal fédéral.
c.a
A______ relève, dans son mémoire en réponse, que son admission des faits devant le Ministère public s'expliquait par une information fournie par son conseil, qui l'avait instruit de son erreur de droit avant son audition.
Dans son esprit, A______ connaissait les lois. Il avait a été acquitté par la CPAR le 27 mai 2016 et une ordonnance de classement avait été rendue à son égard un mois plus tard pour les mêmes motifs. Il pouvait donc raisonnablement en déduire qu'il était en droit de demeurer en Suisse s'il ne faisait pas l'objet d'un renvoi par les autorités administratives.
Le fait qu'il ne se fût point agi d'un revirement jurisprudentiel était sans incidence, dès lors que les informations reçues par les autorités pénales cantonales l'avaient concrètement mis dans l'erreur.
c.b
Malgré le courrier adressé à A______ par la CPAR, aucune note d'honoraires de son conseil n'a été déposée. Le mémoire en réponse, rédigé par une avocate-stagiaire, tient en quatre pages, hors rappel du dispositif du jugement entrepris et les conclusions.
D.
A______ est né le ______ 1983 en Mauritanie, pays dont il est originaire. Il est célibataire et sans enfant. Ses parents sont décédés. Il a un frère qui vit en Mauritanie. Il a quitté son pays en 2006 pour venir en Suisse demander l'asile. Il dit n'être jamais allé à l'école et ne pas savoir lire.
A teneur de son casier judiciaire, il a été condamné :
- le 12 septembre 2009 par le Ministère public du canton de Genève à 20 jours-amende à CHF 30.- l'unité, avec sursis, délai d'épreuve de trois ans, pour délit contre la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 [LStup – RS 812.121] (art. 19 al. 1 LStup) ;
- le 25 octobre 2012 par le Ministère public de l'arrondissement Lausanne à 150 jours-amende à CHF 20.- l'unité, avec sursis, délai d'épreuve de deux ans, pour entrée et séjour illégaux (période pénale : 15.03.2007 – 08.09.2012), peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 12 septembre 2009.
EN DROIT
:
1.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 CPP).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2. 2.1
À teneur de l'art. 115 al. 1 LEtr, sera puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire, quiconque contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse prévues à l'art. 5 LEtr (let. a) et y séjourne illégalement (let. b).
Le séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr est un délit continu. L'infraction est achevée au moment où le séjour prend fin (ATF
135 IV 6
consid. 3.2).
L'infraction peut être à nouveau commise si, après avoir été jugé pour de tels faits, le condamné poursuit ou renouvelle son séjour illégal en Suisse. La condamnation en raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait pour le prévenu de perpétuer sa situation irrégulière après le prononcé d'un premier jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation pour la période non couverte par la première décision (principe du
ne bis in idem
; ATF
135 IV 6
consid. 3.2 p. 9 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1226/2013
du 31 mars 2014 consid. 1.1).
En vertu du principe de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question (ATF
135 IV 6
consid. 4.2 p. 11 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1226/2013
précité).
2.2
Par arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925), la Suisse a repris la Directive sur le retour. Pour le Tribunal fédéral, il convient d'appliquer l'art. 115 LEtr en considération de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après : CJUE) relative à cette directive, sans quoi la participation de la Suisse à Schengen pourrait être menacée (arrêts du Tribunal fédéral
6B_525/2014
du 9 octobre 2014 consid. 1.1 et les références citées ;
6B_196/2012
du 24 janvier 2013 consid. 2.1 ;
6B_173/2013
du 19 août 2013 consid. 1.1 à 1.4).
Selon la jurisprudence de la CJUE, reprise par le Tribunal fédéral, une peine privative de liberté pour séjour illégal ne peut être infligée à un ressortissant étranger que si la procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-retour (arrêts de la CJUE du 28 avril 2011 C-61/11 PPU El Dridi et du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_787/2014
du 27 novembre 2014 consid. 2.1 et
6B_173/2013
du 19 août 2013 consid. 1.4).
La Directive sur le retour n'exclut toutefois pas l'application des dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé (arrêts du Tribunal fédéral
6B_139/2014
du 5 août 2014 consid. 2 ;
6B_173/2013
du 19 août 2013 consid. 1.4 ;
6B_196/2012
du 24 janvier 2013 consid. 2.1.3 et 2.2 ;
6B_188/2012
du 17 avril 2012 consid. 5). Dans d'autres arrêts, le Tribunal fédéral a souligné qu'une sanction pénale pour séjour illicite n'entrait en considération que si le renvoi était objectivement possible et qu'une procédure administrative de renvoi avait été engagée et qu'elle apparaissait d'emblée comme dénuée de toute chance de succès (arrêt du Tribunal fédéral
6B_713/2012
du 19 avril 2013 consid. 1.4). Une condamnation pénale était également possible lorsque l'étranger n'avait pas collaboré à son expulsion ou a évité la prise de mesures administratives en trompant les autorités de la police des étrangers sur sa volonté de quitter la Suisse (arrêt du Tribunal fédéral
6B_713/2012
du 19 avril 2013 consid. 5).
Le Tribunal fédéral a clarifié sa jurisprudence dans son arrêt
143 IV 249
du 15 mai 2017. A teneur de cet arrêt, la Directive sur le retour ne s'opposait pas à ce que le droit pénal suisse réprimât le séjour illégal lorsqu'une procédure de retour était mise en œuvre, ni que ce séjour illégal fût érigé en infraction. Sur le plan de la sanction, une application de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr conforme à la Directive sur le retour et à la jurisprudence européenne imposait qu'il soit renoncé à prononcer et à exécuter une peine privative de liberté lorsque l'intéressé en séjour illégal faisait l'objet d'une décision de renvoi et que les mesures nécessaires pour procéder à l'éloignement n'avaient pas encore été mises en œuvre. En revanche, le prononcé d'une peine pécuniaire n'était pas incompatible avec la Directive sur le retour, pour autant qu'elle n'entrave pas la procédure de retour. Une telle sanction ne nécessitait pas, à teneur de la jurisprudence européenne rendue à ce jour, que toutes les mesures nécessaires au renvoi aient préalablement été mises en œuvre (ATF
143 IV 249
consid. 1.9).
2.3
Aux termes de l'art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.
Pour qu'il y ait erreur sur l'illicéité, il faut que l'auteur ne sache ni ne puisse savoir que son comportement est illicite. L'auteur doit agir alors qu'il se croyait en droit de le faire. Il pense, à tort, que l'acte concret qu'il commet est conforme au droit (ATF
141 IV 336
consid. 2.4.3 p. 343 et les références ; ATF
138 IV 13
consid. 8.2 p. 27). La réglementation relative à l'erreur sur l'illicéité repose sur l'idée que le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et que son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels (ATF
129 IV 238
consid. 3.1 p. 241; arrêt
6B_526/2014
du 2 février 2015 consid. 2). Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru ou voulu et, en particulier, l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (ATF
141 IV 336
consid. 2.4.3 p. 343 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1369/2016
du 20 juillet 2017 consid. 5.1).
L'erreur sur l'illicéité n'est pas réalisée au seul motif que l'auteur tient faussement son comportement pour non punissable, encore faut-il qu'il ne sache pas ou ne puisse pas savoir qu'il se comporte de manière illicite. Cette dernière condition n'est pas réalisée lorsqu'au regard des circonstances l'auteur aurait dû avoir des doutes quant à la licéité de son comportement (arrêt du Tribunal fédéral
1C_539/2015
et la jurisprudence citée).
2.4.1
En l'espèce, l'appelant admet avoir réalisé les éléments constitutifs des infractions d'entrée et séjour illégaux (art. 115 al. 1 let. a et b LEtr) durant la période pénale reprochée, soit entre le 18 septembre 2015 et le 14 décembre 2017, avec la précision qu'il a, durant cette période, manifestement séjourné en France, à tout le moins le 24 juillet 2017 (date de sa demande d'asile dans ce pays) et le 14 décembre 2017 (date de son interpellation à l'entrée en Suisse en provenance de C______ (France). Le point contesté réside dans l'application de l'erreur sur l'illicéité.
2.4.2
La demande d'asile déposée par l'intimé en 2006 a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière et de renvoi. En 2012, l'intimé a été reconnu coupable d'entrée et séjour illégaux pour la période du 15 mars 2007 au 8 septembre 2012, ce qui n'a pu que le conduire, même analphabète, à comprendre que sa situation était irrégulière. Au demeurant, dans le cadre de la procédure P/2______/2015, l'intimé l'a admis en déclarant savoir ne pas être au bénéfice des autorisations nécessaires (
AARP/216/2016
consid. 3.2.), conviction qu'il a réitérée devant le Ministère public en opposition à l'ordonnance pénale le condamnant. Partant, la CPAR tient pour établi que l'intimé se savait en situation irrégulière.
Certes, l'autorité pénale lui a signifié, à deux reprises, que son séjour en Suisse n'était pas constitutif d'une infraction pénale. Cependant, les motifs qui ont conduit à cette appréciation ne trouvaient pas leur fondement dans la légalité du séjour de l'intimé mais dans le défaut d'applicabilité des dispositions pénales au regard des conditions posées par la jurisprudence. Or, au regard de l'erreur sur l'illicéité, le fait que l'intimé ait pu tenir son comportement pour illicite mais non punissable importe peu.
La Cour de céans ne saurait ainsi suivre l'argument de l'intimé selon lequel ces décisions, couplées à son niveau d'éducation rudimentaire, l'avaient induit en erreur, en le portant à croire qu'il était en droit de demeurer sur sol suisse aussi longtemps que les mesures de renvoi n'auraient pas été entreprises. C'est d'autant moins le cas que l'intimé a, de son propre chef, quitté la Suisse et s'est rendu en France où il a déposé une demande d'asile, mettant ainsi un terme à son séjour dans notre pays. Même s'il a pu croire, pendant une période, que son séjour était toléré, il ne peut sérieusement soutenir que tel était encore le cas après son départ de Suisse. Partant, l'erreur sur l'illicéité n'est pas réalisée.
L'arrêt
143 IV 249
du Tribunal fédéral a clarifié la jurisprudence quant à l'applicabilité des dispositions pénales relatives à la loi sur les étrangers, ce qui conduit la CPAR à retenir la culpabilité de l'intimé des chefs d'infractions à l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr pour une période limitée. A cet égard, le Ministère public n'a pas démontré la durée effective du séjour du prévenu en Suisse, étant observé qu'il ressort du dossier que celui-ci a assurément séjourné en France durant la période pénale. Faute d'autres éléments probants, la période pénale de séjour illégal sera fixée du 1
er
janvier au 30 juin 2017 et le 14 décembre 2017. L'acquittement sera ainsi confirmé pour le solde de la période visée dans l'ordonnance pénale, notamment pour la période antérieure au 1
er
janvier 2017.
3. 3.1
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (
objektive Tatkomponente
). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (
subjektive Tatkomponente
). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (
Täterkomponente
), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
142 IV 137
consid. 9.1 p. 147 ; ATF
141 IV 61
consid. 6.1.1 p. 66 s. L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF
136 IV 55
consid. 5.6 p. 61 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_798/2017
du 14 mars 2018 consid. 2.1 ;
6B_718/2017
du 17 janvier 2018 consid. 3.1).
3.2
Le 1
er
janvier 2018, sont entrées en vigueur des nouvelles dispositions sur le droit des sanctions. En particulier, la peine pécuniaire est désormais de trois jours au moins et de 180 jours au plus (art. 34 al. 1 CP), le jour-amende étant de CHF 30.- au moins. Il peut exceptionnellement, si la situation personnelle et économique de l'auteur l'exige, être réduit jusqu'à CHF 10.-. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2).
A l'aune de l'art. 2 CP (
lex mitior
), cette réforme n'apparait pas
in casu
plus favorable pour la personne condamnée, laquelle pourra ainsi revendiquer l'application du droit en vigueur au 31 décembre 2017 si les actes qu'elle a commis l'ont été sous l'empire de ce droit (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI,
Code pénal, Petit Commentaire
, Bâle 2017, n. 6 des rem. prél.
ad
art. 34 à 41).
3.3
A teneur du jugement du 27 juillet 2016 (
AARP/216/2016
), les autorités administratives suisses avaient abandonné les démarches en vue du retour de l'intimé en Mauritanie. Le dossier ne mentionne pas explicitement si des démarches ont été reprises depuis. Il est ainsi probable que la Suisse n'a pas mis en œuvre tous les moyens disponibles en ce sens.
Partant, les infractions à l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr seront sanctionnées par une peine pécuniaire, dont le prononcé n'est pas incompatible avec la Directive sur le retour, pour autant qu'elle n'entrave pas la procédure de retour, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF
143 IV 249
consid. 1.9).
3.4
En l’espèce, la faute de l'appelant n'est pas anodine. Il a persisté à demeurer en Suisse et y est revenu malgré les décisions de non-entrée en matière et de renvoi qui ont été rendues à son encontre il y a plus de 10 ans. Son comportement dénote un mépris total des lois en vigueur. Il n'a fait preuve d’aucun amendement, faisant valoir un acquittement et un classement, alors même qu'il était conscient de ne pas avoir les autorisations nécessaires à l'entrée et au séjour et avoir déjà fait l'objet de deux condamnations, notamment pour une infraction spécifique.
Sa situation est certes précaire, dans la mesure où il est sans profession et domicile fixe, mais il ne doit qu'à lui de ne pas en changer.
Compte tenu de ce qui précède, l'intimé sera condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à CHF 10.- l'unité, la détention avant jugement de deux jours étant déduite de cette peine.
3.5.1
Selon l'art. 42 al. 1 aCP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
3.5.2
Le Ministère public ne s'oppose pas au sursis mais sa durée sollicitée au maximum de l'art. 44 CP ne tient pas équitablement compte des circonstances, notamment de l'ancienneté des récidives dont celle spécifique date de plusieurs années.
Une durée de trois ans apparait plus adéquate, étant précisé que l'intimé n'a pas pris position sur ce point, même à titre subsidiaire.
4. 4.1
Selon les art. 426 al. 1 et 428 al. 1 CPP, les frais de la procédure de première instance et d'appel sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles succombent. Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises en deuxième instance (arrêts du Tribunal fédéral
6B_620/2016
du 17 mai 2017 consid. 2.1.1 ;
6B_136/2016
du 23 janvier 2017 consid. 4.1.2).
4.2
Compte tenu du verdict de culpabilité prononcé en appel, l'intimé succombe dans la mesure où il se prévaut d'une erreur sur l'illicéité. La période pénale concernée par les infractions reprochées ayant été cependant écourtée, il se justifie de réduire la totalité des frais de procédure de la moitié.
Ainsi, l'intimé supportera la moitié des frais de procédure de première instance et d'appel, qui comprennent, respectivement, un émolument de CHF 200.- et de
CHF 1'500.- (art. 9 al. 1 let. d et 14 al. 1 let. e du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale du 22 décembre 2010 [RTFMP – E 4 10.03]. Le solde sera laissé à la charge de l'État.
5. 5
.1.1
La question de l'indemnisation du prévenu doit être traitée en relation avec celle des frais. Si l'État supporte les frais de la procédure pénale, le prévenu a en principe droit à une indemnité selon l'art. 429 CPP (ATF
137 IV 352
consid. 2.4.2). La question de l'indemnisation doit être tranchée après la question des frais. Dans cette mesure, la question sur les frais préjuge de la question de l'indemnisation (arrêt du Tribunal fédéral
6B_620/2016
du 17 mai 2017 consid. 2.2.1 et les références ;
6B_792/2016
du 18 avril 2017 consid. 3.3).
Lorsque la condamnation aux frais n'est que partielle, la réduction de l'indemnité devra s'opérer dans la même mesure (arrêt du Tribunal fédéral
6B_1191/2016
du 12 octobre 2017 consid. 2.1).
5.1.2
Bien que le canton de Genève ne connaisse pas de tarif officiel des avocats, il n'en a pas moins posé, à l'art. 34 de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 (LPAv ; RS E 6 10), les principes généraux devant présider à la fixation des honoraires, qui doivent en particulier être arrêtés compte tenu du travail effectué, de la complexité et de l'importance de l'affaire, de la responsabilité assumée, du résultat obtenu et de la situation du client.
La Cour de justice retient un taux horaire de CHF 150.- pour les avocats stagiaires (
ACPR/187/2017
du 22 mars 2017 consid 3.2 ;
AARP/65/2017
du 23 février 2017).
5.1.3
Le principe de la couverture d'une partie des dépenses d'appel de l'intimé pour ses frais de défense est acquis à concurrence de la moitié, en corrélation avec le pourcentage de sa condamnation aux frais.
L'activité déployée par l'associée et sa stagiaire n'a pas été formellement différenciée. Il reste que le mémoire en réponse dans la procédure écrite est signé de la stagiaire et que la procédure d'appel se résume peu ou prou à cette écriture. Malgré l'invitation expresse de la CPAR, le conseil de l'intimé n'a pas produit de note d'honoraires. Celle-ci sera partant fixée
ex aequo et bono,
la juridiction d'appel faisant ainsi application de l'art. 429 al. 2 CPP.
Il est raisonnable de tenir compte d'une durée de trois heures pour la rédaction du mémoire d'appel qui tient en moins de cinq pages effectives, ce qui conduit la CPAR à fixer l'indemnité provisoirement due à CHF 450.-, TVA de 7,7% en sus (CHF 35.75), soit CHF 485.75. Ramenée à la moitié de ce montant, l'indemnité allouée s'élève à CHF 242.85.
5.2.1
L'art. 442 al. 4 CPP prévoit que les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale. Cette disposition est susceptible de s'appliquer dans l'hypothèse où le prévenu a été acquitté en tout ou partie et qu'il peut prétendre à une indemnisation sur la base de l'art. 429 al. 1 let. a ou b CPP, alors qu'il doit simultanément supporter des frais de procédure selon l'art. 426 CPP.
5.2.2
La créance de l'appelant envers l'Etat (CHF 242.85) sera compensée avec celle portant sur les frais de procédure de première instance et d'appel.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
Reçoit l'appel formé par le Ministère public contre le jugement
JTDP/985/2018
rendu le 30 juillet 2018 par le Tribunal de police.
L'admet partiellement.
Annule ce jugement dans la mesure où il acquitte A______ d'infractions à l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr et laisse les frais de procédure à la charge de l'Etat.
Et statuant à nouveau
:
Reconnaît A______ coupable d'infractions à l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr (période pénale du 1
er
janvier 2017 au 30 juin 2017 et le 14 décembre 2017).
L'acquitte pour le solde de la période pénale (du 18 décembre 2015 au 31 décembre 2016 et du 1
er
juillet 2017 au 13 décembre 2017).
Condamne A______ à une peine pécuniaire de 20 jours-amende, sous déduction de deux jours de détention avant jugement.
Fixe le montant du jour-amende à CHF 10.-.
Met le condamné au bénéfice du sursis et fixe le délai d'épreuve à trois ans.
Avertit A______ que, s'il commet un crime ou un délit dans le délai d'épreuve, le sursis sera révoqué et la peine suspendue exécutée, cela sans préjudice d'une nouvelle peine.
Condamne A______ à la moitié des frais de procédure de première instance et d'appel, qui comprennent, respectivement, un émolument de CHF 200.- et CHF 1'500.-.
Alloue une indemnité de CHF 242.85, TVA comprise, à A______ pour ses frais de défense en appel.
Compense ce montant à due concurrence avec les frais de procédure mis à sa charge.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information,
au Tribunal de police (Chambre 22), au Secrétariat d'Etat aux migrations, à l'Office cantonal de la population et des migrations et au Service des contraventions.
Siégeant :
Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, juge suppléant et président ; Mesdames Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE et Gaëlle VAN HOVE, juges.
La greffière :
Florence PEIRY
Le président :
Jacques DELIEUTRAZ
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.
P/25792/2017
ÉTAT DE FRAIS
AARP/22/2019
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal
de police :
Condamne A______ à la moitié des frais de procédure de 1
ère
instance.
CHF
566.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
140.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel :
Condamne A______ à la moitié des frais de procédure d'appel.
(Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
1'715.00
Total général (première instance + appel) :
(Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9.
Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »
)
CHF
2'281.00