ge_gerichte · A/2368/2016 · 2016-08-10 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 10.08.2016 A/2368/2016

A/2368/2016
ATA/674/2016
du 10.08.2016
( MARPU
)
, REFUSE
Parties
:
GUSMEROLI Vanessa / SPECIAL FIGURES SA (SKATING SCHOOL OF SWITZERLAND), NIGG-BÜHLER Gerda, CLUB DES PATINEURS DE GENÈVE, LA VILLE DE GENEVE, VILLE DE GENEVE - DPT DE LA CULTURE ET DU SPORT, VILLE DE GENEVE - SERVICE DES SPORTS
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2368/2016
-
MARPU
ATA/674/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 10 août 2016
sur mesures provisionnelles et effet suspensif
dans la cause
Madame
Vanessa GUSMEROLI
représentée par Me Paul Hanna, avocat
contre
VILLE DE GENÈVE
et
SPECIAL FIGURES SA (SKATING SCHOOL OF SWITZERLAND
), appelée en cause
représentée par Me Nicolas Français, mandataire
et
Madame Gerda NIGG-BÜHLER, appelée en cause
et
CLUB DES PATINEURS DE GENÈVE, appelé en cause
Attendu en fait que :
1. La Ville de Genève (ci-après : la commune) est propriétaire de la parcelle 2417 du cadastre de Genève-Plainpalais, sur laquelle sont érigés plusieurs bâtiments, dont deux patinoires, constituant le Centre sportif des Vernets (ci-après : Centre sportif). ![endif]>![if>
2. Le 20 août 2015, la commune a conclu cinq conventions de mise à disposition onéreuse des deux patinoires avec cinq professeurs de patinage, soit Mesdames Corinne ANHAB-DJOUNGONG, Martine BERTHOLET STERCHI, Vanessa GUSMEROLI et Gerda NIGG-BÜHLER, ainsi que Monsieur Peter GRÜTTER. ![endif]>![if>
Le but de ces conventions était de mettre à disposition des professeurs des « heures de glace » selon un planning clairement défini pour la saison 2015-2016 débutant le 3 août 2015 pour s’achever le 19 avril 2016, date d’échéance des conventions. Elles définissaient notamment les droits et obligations des professeurs et fixaient le tarif de mise à disposition des installations. Toute modification de ces conventions devait obligatoirement revêtir la forme écrite, être signée par toute les parties et jointes aux conventions au titre d’avenant.
3. Le club des patineurs de Genève (ci-après : CPG), association de droit privé, disposait quant à lui de plusieurs « heures de glace » hebdomadaires pour ses membres et ses propres professeurs, sans que les conditions d’utilisation particulières – hormis le « plan de glace sans matchs » établi le 28 juillet 2015 pour la saison 2015-2016 – soient détaillées. ![endif]>![if>
4. Dans le courant du premier trimestre 2016, le service des sports la commune a adressé à huit destinataires un appel à candidature pour une école de patinage pour les patinoires du centre sportif. Les personnes ou entités intéressées à l’exploitation de cette école devaient fournir un dossier contenant au minimum les documents suivants : ![endif]>![if>
- descriptif de la société ;
- plan commercial et concept de la prestation ;
- liste des tarifs envisagés ;
- méthodologie d’enseignement ;
- références.
L’offre devait être déposée scellée à la réception du centre sportif initialement le 8 avril 2016, puis le 22 avril 2016 après report.
Les huit destinataires invités à déposer une candidature étaient les cinq professeurs au bénéfice d’une convention, le CPG, l’association VG Skating et la Skating School de la société Spécial Figures SA (ci-après : Special Figures).
5. Un cahier des charges pour l’école de patinage du centre sportif était joint, rappelant que dans le cadre de sa « mission de promotion de l’activité physique et de la santé », le service des sports souhaitait « offrir à la population la possibilité d’apprendre à patiner ou de perfectionner ses habilités et compétences sportives » et, pour ce faire, souhaitait « développer un partenariat avec un école de patinage ». Trois objectifs étaient fixés : développer une école de patinage performante permettant à l’ensemble de la population genevoise, qui le désire, un développement sportif et personnel ; collaborer étroitement avec le CPG dans le cadre des cours et de la formation de ces patineurs ; garantir une prestation de qualité à des tarifs abordables pendant les heures dévolues dans le planning de glace actuel. ![endif]>![if>
Les tarifs appliqués par l’école de patinage devaient être approuvés par le service des sports. Dite école engageait sous sa propre responsabilité les professeurs ayant les capacités requises, titulaires de diplôme reconnus en Suisse.
Les conditions d’admission étaient notamment de justifier d’une expérience professionnelle dans le domaine de l’enseignement du patinage artistique et présenter un concept d’exploitation accompagné d’un plan financier sur deux ans.
La concession devait prendre effet le 1
er
juillet 2016, pour une durée de deux ans, pouvant être renouvelée.
Le cahier des charges prévoyait en outre le versement d’une redevance, décrivait les conditions d’exploitation – parmi lesquelles l’obligation de présenter chaque année au service des sports sa comptabilité accompagnée d’un rapport d’activité détaillé –, les obligations d’assurances et légales et renvoyait au service des sports pour les questions éventuelles.
6. Quatre destinataires de l’appel à candidatures ont déposé une offre à la date fixée : Mme NIGG-BÜHLER, le CPG, Mme GUSMEROLI et Special Figures. Ces offres ont été ouvertes le 28 avril 2016 par le service des sports : ![endif]>![if>
- Mme NIGG-BÜHLER avait adressé une simple lettre ;
- le CPG avait déposé un dossier ne comprenant pas certaines attestations, ni éléments sur le respect des exigences professionnelles posées pour les enseignants et le plan financier ne portait que sur un an au lieu des deux demandés ;
- le dossier de Mme GUSMEROLI était complet ;
- le dossier de Special Figures mentionnait que le diplôme pour entraineur professionnel était en voie d’obtention.
7. A l’issue de l’analyse des dossiers par le service des sports, le dossier de Mme GUSMEROLI a obtenu le meilleur résultat (98/100), suivi de celui de Special Figures (83/100) et de celui du CPG (50/100), celui de Mme NIGG- BÜHLER n’ayant pas été analysé en raison de l’absence de tout document. ![endif]>![if>
8. Par courriel du 9 juin 2016, le service des sports a avisé Mme GUSMEROLI, le CPG et la Skating School que le dossier déposé par la première avait été retenu, qu’une séance d’information à l’intention des membres du CPG aurait lieu le 20 juin et qu’une lettre officielle confirmerait la décision. ![endif]>![if>
9. Le même jour, un projet de concession de service public par la commune en faveur de Mme GUSMEROLI a été établi.![endif]>![if>
L’objet de la concession était la mission d’organiser une école de patinage au centre sportif, selon les conditions stipulées par la concession et le cahier des charges joint à cette dernière, cela en conformité avec le concept d’exploitation du projet retenu. La concessionnaire, qui devait collaborer étroitement avec le CPG, n’était pas autorisée à exploiter les patinoires en dehors des heures prévues sur le planning annuel. La concession avait une durée de deux ans, du 2 août 2016 au 31 juillet 2018 et était renouvelable. Parmi les obligations de la concessionnaire figurait l’obligation de tenir une comptabilité et de la présenter à l’autorité concédante une fois par année et à l’échéance de la concession, avec un rapport d’activité détaillé. Une redevance annuelle égale à 10% du chiffre d’affaires réalisé par l’école de patinage au centre sportif.
10. Le 16 juin 2016, par courrier intitulé « décision d’octroi d’une concession de service public », le service des sports a informé Mme GUSMEROLI que la concession de service public portant sur l’exploitation d’une école de patinage pour les patinoires du centre sportif lui était octroyée. Son offre remplissait pleinement les conditions lui permettant d’être adjudicataire. Special Figures et le CPG ont été informés de cette décision, ainsi que de leur rang respectif de deuxième et troisième par courrier du même jour. Enfin, Mme NIGG-BÜHLER a reçu la même information, avec la précision que son offre avait été écartée car elle ne contenait aucun des documents demandés. ![endif]>![if>
11. Par courrier du 21 juin 2016, le CPG a demandé au service des sports de lui adresser dans les plus brefs délais une décision formelle, motivée, avec indication des bases légales et des voies de droit.![endif]>![if>
12. Par courrier du 22 juin 2016, Mme NIGG-BÜHLER a indiqué que sa candidature visait à obtenir un poste de professeur dans la nouvelle structure et non sa direction. Elle souhaitait uniquement être intégrée au projet de cette nouvelle école de patinage. ![endif]>![if>
13. Le 22 juin 2016, un groupe de parents du CPG a adressé une pétition urgente au conseil municipal de la commune, critiquant tant « l’appel d’offre » que le choix du dossier de Mme GUSMEROLI, au détriment de celui de Special Figures, et demandant l’annulation de l’octroi de la concession à Mme GUSMEROLI. ![endif]>![if>
14. Le 27 juin 2016, sur papier en-tête de Special Figures SA, et signée par son président, la présidente du CPG, Mmes ANHAB-DJOUNGONG, BERTHOLET STERCHI, NIGG-BÜHLER et M. GRÜTTER, un courrier a été adressé à la commune, critiquant la procédure suivie pour l’octroi de la concession, faisant part du rejet du projet de Mme GUSMEROLI par une « large majorité d’élèves et de leurs parents » et proposant une « solution pragmatique et durable » fondée sur le projet initial soumis par Special Figures. ![endif]>![if>
15. Le 27 juin 2016, une motion a été déposée au conseil municipal, intitulée « pour une école de patinage répondant aux demandes des usagers » et demandant au conseil administratif de « surseoir à l’entrée en vigueur d’une école de patinage unique, prévue au 1
er
juillet, afin de permettre une concentration avec l’ensemble des acteurs concernés » et « d’intégrer les demandes légitimes des parents d’élèves et des patineurs dans la mise en place du concept afin de favoriser leur adhésion au projet ». ![endif]>![if>
Cette motion a été acceptée le 28 juin 2016 par le conseil municipal.
16. Par pli du 30 juin 2016, la commune a informé Mme GUSMEROLI qu’elle était contrainte de surseoir jusqu’au 31 décembre 2016 à la mise en œuvre de concession de service public relative à l’école de patinage, suite au vote de la motion susmentionnée, les tensions très vives concernant l’avenir de cette école ne permettant pas d’envisager, dans l’immédiat, une mise à disposition d’infrastructure sportive en faveur du projet de l’intéressée dans des conditions satisfaisantes en regard de la mission de service public » de la commune. Un médiateur externe avait été désigné. En attendant le résultat de la médiation, le statu quo prévalait. ![endif]>![if>
17. Le 1
er
juillet 2016, le service des sports répondu à la demande du CPG du 21 juin 2016. Il était renvoyé à la lettre du 16 juin 2016 concernant la décision formelle, le recours auprès de la chambre administrative de la cour de justice (ci-après : chambre administrative) dans les trente jours dès « réception de la notification du 16 juin 2016 » étant ouverte. ![endif]>![if>
18. Par courrier du 1
er
juillet 2016, le service de sports a confirmé à Mme GUSMEROLI, au CPG, à Special Figures et aux autres professeurs que les modalités de la saison dernière continuaient à s’appliquer pendant la durée de la médiation externe, mais au maximum jusqu’à fin décembre 2016. ![endif]>![if>
19. Le 1
er
juillet 2016, Mme GUSMEROLI a contesté la démarche de la commune du 30 juin 2016 et a demandé à accéder au dossier et à lever copie de plusieurs documents. ![endif]>![if>
20. Le 4 juillet 2016, la commune a transmis à Mme GUSMEROLI les documents demandés, à l’exception de l’offre de Special Figures, en raison des garanties de confidentialité données aux candidats durant la procédure. ![endif]>![if>
21. Le 6 juillet 2016, la recourante a demandé à la commune de lever la suspension litigieuse et, subsidiairement, de lui confirmer qu’en aucun cas la durée de la suspension ne serait imputée sur celle de la concession. ![endif]>![if>
22. Le 8 juillet 2016, la commune a répondu qu’il n’entendait pas revenir sur le contenu de son courrier du 30 juin 2016. Dans l’intervalle, Mme GUSMEROLI pouvait continuer à exercer son activité dans les conditions qui prévalaient jusqu’à présent, sans préjudice de la situation juridique qui prévaudrait dans l’avenir. ![endif]>![if>
23. Par acte du 11 juillet 2016, Mme GUSMEROLI a recouru auprès de la chambre administrative contre le courrier du 30 juin 2016, concluant à ce qu’il plaise à cette juridiction : ![endif]>![if>
«
À titre préparatoire
:
•
Ordonner
à l’autorité intimée la production de son dossier
•
Ordonner
à l’autorité intimée la production des conventions de mise à disposition conclues avec tous les professeurs de 2014 à ce jour ayant pour objet l’enseignement du patinage artistique au Centre sportif des Vernets.
•
Constater
que toutes les conventions de mise à disposition en vigueur pour la saison 2015-2016 sont échues depuis le mois d’avril 2016.
À la forme
:
•
Déclarer
le présent recours et la présente requête de mesures provisionnelles recevables à la forme.
À titre provisionnel et sur requête de restitution d’effet suspensif
:
•
Constater
l’inexistence
au jour du recours
de concessions en faveur de tiers couvrant les mois d’août à décembre 2016, permettant à ceux-ci de fournir des prestations couvertes par le marché adjugé en faveur de la recourante, notamment l’enseignement du patinage artistique au Centre sportif des Vernets.
•
Faire interdiction
à la Ville de Genève,
jusqu’à droit connu sur le fond
, de conclure avec des tiers non adjudicataires une ou plusieurs concession(s) permettant aux tiers en question de fournir des prestations couvertes par le projet lauréat de la recourante, notamment l’enseignement du patinage artistique au Centre sportif des Vernets.
•
Restituer
au présent recours un effet suspensif, empêchant la Ville de Genève de conclure —
jusqu’à droit connu sur le fond
- avec des tiers non adjudicataires une ou plusieurs concessions permettant à des tiers de fournir des prestations couvertes par le marché adjugé en faveur de la recourante, notamment l’enseignement du patinage artistique au Centre sportif des Vernets.
Au fond
:
Principalement
•
Impartir
un bref délai à la recourante pour compléter son mémoire de recours sur le fond (art. 65 al. 4 LPA).
•
Donner acte
à la recourante du fait qu’elle confirme sa volonté de mettre en œuvre le projet lauréat pour une durée de deux ans, dès à présent.
•
Constater
la nullité, subsidiairement
annuler et mettre à néant
, la décision du 30juin 2016.
•
Faire interdiction
à la Ville de Genève,
jusqu’au 31 juillet 2018
, de conclure avec des tiers non adjudicataires une ou plusieurs concession(s) permettant aux tiers en question de fournir des prestations couvertes par le projet lauréat de la recourante, notamment l’enseignement du patinage artistique au Centre sportif des Vernets.
•
Faire interdiction
à la Ville de Genève de réduire unilatéralement la durée de la concession, faisant passer celle-ci de 24 mois à 18 mois, la durée de l’octroi du marché étant un élément essentiel de l’adjudication.
Subsidiairement
•
Impartir
un bref délai à la recourante pour compléter son mémoire de recours sur le fond (art. 65 al. 4 LPA).
•
Faire interdiction
à la Ville de Genève de réduire unilatéralement la durée de la concession, faisant passer celle-ci de 24 mois à 18 mois, la durée de l’octroi du marché étant un élément essentiel de l’adjudication.
•
Donner en conséquence acte
à la recourante du fait qu’elle serait disposée à lancer le projet lauréat dès le 1 janvier 2017 seulement, pour autant que la concession correspondante lui soit octroyée pour une durée de deux ans. (…) »
Le processus ayant abouti à la décision du 16 juin 2016 était un marché public soumis notamment à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).
La décision querellée équivalait en réalité à morceler la concession et à la confier à plusieurs anciens concessionnaires qui ne sont plus au bénéfice de concessions, celles-ci étant échues, depuis avril 2016, cela alors que la décision d’adjudication était en fore. Aucune condition de révocation de celle-ci n’était réalisée.
L’effet de la décision querellée revenait en outre à emporter la concession de 25 % de son champ d’application calendaire, équivalent à une révocation partielle.
Les mesure provisionnelles requises visaient à empêcher que de nouvelles concessions portant, même partiellement, sur le même objet que la concession octroyée à Mme GUSMEROLI soient conclues avec des tiers jusqu’à droit jugé.
24. Le 12 juillet 2016, des délais de détermination et de production de pièces ont été fixés à la commune par la chambre administrative, avec l’interdiction de conclure tout acte juridique avec des tiers en relation avec l’objet du litige jusqu’à droit jugé sur la demande de restitution d’effet suspensif et de mesures provisionnelles.![endif]>![if>
25. Le 15 juillet 2016, Special Figures a informé la commune de son intention de recourir, de former réclamation ou opposition contre la décision d’octroi de la concession à Mme GUSMEROLI mais en l’état, il ne connaissait pas les voies de recours, le service des sports lui ayant indiqué qu’il n’en existait pas. Elle souhaitait savoir à qui s’adresser et requérait que l’effet suspensif soit prononcé à l’égard de la décision attaquée. ![endif]>![if>
26. Le 19 juillet 2016, la commune a indiqué à Special Figures que le recours était ouvert auprès de la chambre administrative dans les trente jours à compter de « la réception de la notification du 16 juin 2016 ». Il laissait le soin à Special Figures de s’adresser à l’autorité compétente s’agissant d’un éventuel effet suspensif. ![endif]>![if>
27. Le 20 juillet 2016, la chambre administrative a appelé en cause Special Figures, le CPG et Mme NIGG-BÜHLER. ![endif]>![if>
28. Le 25 juillet 2016, la commune s’est déterminée sur la demande de mesures provisionnelles et de restitution d’effet suspensif. Elle a conclu à son irrecevabilité en tant qu’elle portait sur l’effet suspensif et à son rejet pour le surplus. ![endif]>![if>
La procédure d’attribution d’une concession relative à l’exploitation d’une école de patinage n’était pas soumise aux règles des marchés publics. La commune offrait en effet une prestation, à savoir la mise à disposition de ses infrastructures sportives en faveur de la future exploitante de l’école de patinage, en échange d’une redevance.
Par ailleurs, le courrier du 30 juin 2016 n’était pas une décision. Il constituait une simple information relative à un acte matériel, à savoir que la commune avait été contrainte de surseoir à la mise en œuvre de la concession, dont la conclusion était reportée. Mme GUSMEROLI n’avait d’ailleurs pas de droit à la conclusion de la concession. Le courrier litigieux n’était ni un retrait d’adjudication de la concession ni une interruption de la procédure d’octroi et ne se prononçait pas sur une éventuelle diminution de la durée de validité de la concession. Cas échéant, ce pourrait être tout au plus une décision d’exécution de la décision du 16 juin 2016.
Si le courrier en cause devait être considéré comme une décision, elle aurait un contenu négatif et un caractère incident, ce dernier élément faisant que, compte tenu des circonstances, le recours ne pouvait qu’être déclaré irrecevable.
Aucune concession ou autre acte juridique n’avait été conclu ou ne le serait sur le même objet que le projet qui avait été attribué à Mme GUSMEROLI, mais cela n’emportait pas que le public et les élèves patineurs seraient empêchés d’accéder aux patinoires pour suivre des cours avec leurs professeurs. Il y avait à cet égard un intérêt public à la promotion des activités sportives nécessitant la mise à disposition des installations en vue de sauvegarder la continuité des cours de patinage. Cela ne compromettait pas les intérêts privés de Mme GUSMEROLI, elle-même enseignant le patinage, ce d’autant que l’adjudication de la concession n’était pas en force. C’est en tenant compte des intérêts publics et privés en cause que la commune avait mis en place un régime transitoire en prolongeant provisoirement les contrats existants pendant la médiation en cours.
29. Le 27 juillet 2016, le CPG a conclu à l’irrecevabilité, subsidiairement au rejet de la demande de mesures provisionnelles et de rejet de l’effet suspensif. L’octroi d’une concession de service public n’était pas un marché public. La procédure ‘appel d’offres était soumise à la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02), qui fixait des critères minimaux en cas d’octroi de concession découlant d’un monopole de fait. Les règles ordinaires de procédure s’appliquaient, notamment en matière de délai et d’exigence de voie de recours, de sorte que la demande de restitution d’effet suspensif était prématurée.![endif]>![if>
Par ailleurs, le statu quo ne portait préjudice à personne, notamment pas à Mme GUSMEROLI.
30. Le 28 juillet 2016, Special Figures a conclu liminairement au retrait de l’effet suspensif au recours, principalement à l’irrecevabilité de la requête de mesures provisionnelles et de restitution de l’effet suspensif et subsidiairement au rejet de ces dernières. ![endif]>![if>
L’octroi d’une concession était soumis à la LMI et non à la réglementation sur les marchés publics. In casu, il s’agissait de l’attribution d’un droit d’utiliser les patinoires du centre sportif en échange d’une redevance, soit d’une concession domaniale, avec une obligation annexe, non dissociable, de mettre su pie des cours de patinage. La décision du 16 juin 2016 informant les candidats de l’octroi de la concession à Mme GUSMEROLI n’était pas en force, le délai de recours n’étant pas échu. Le courrier du 30 juin 2016 est donc sans objet, tout au moins jusqu’à l’échéance du délai de recours contre la décision du 16 juin 2016. Il doit en outre être qualifié de décision d’exécution puisque tendant à assurer la mise en œuvre de celle-ci.
Les mesures provisionnelles requises empêcheraient la poursuite des cours de patinage, y compris ceux donnés par Mme GUSMEROLI, alors même qu’elle n’était actuellement pas bénéficiaire de la concession pour l’exploitation de l’école de patinage puisque la décision d’adjudication était susceptible de recours. L’intérêt public à la poursuite des cours de patinage l’emportait sur les éventuels intérêts privés de Mme GUSMEROLI. Ce même intérêt public commandait le retrait de l’effet suspensif au recours.
31. Mme NIGG-BÜHLER ne s’est pas déterminée sur les demandes de restitution d’effet suspensif et de mesures provisionnelles. ![endif]>![if>
32. Les écritures ont été transmises aux parties et ces dernières ont été informées le 28 juillet 2016 que la cause était gardée à juger sur effet suspensif et mesures provisionnelles. ![endif]>![if>
Considérant en droit que :
1. La présidence de la chambre administrative est compétente pour statuer en matière de mesures provisionnelles (art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ; ci-après : le règlement). ![endif]>![if>
2. a. Aux termes de l’art. 66 LPA, sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (al. 1) ; toutefois, lorsque aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (al. 3).![endif]>![if>
Selon la jurisprudence et la doctrine, la question de la restitution de l’effet suspensif ne se pose pas lorsque le recours est dirigé contre une décision purement négative, soit contre une décision qui porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux judiciaire n’existait pas, 1’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont il ne bénéficiait pas (ATF
127 II 132
;
126 V 407
;
116 Ib 344
;
ATA/257/2014
du 14 avril 2014 ;
ATA/28/2014
du 15 janvier 2014 ;
ATA/15/2013
du 8 janvier 2013 ; Philippe WEISSENBERG/Astrid HIRZEL, Der suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahme, in Irène HAENER/Bernhard WALDMANN, Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Fribourg 2013, p. 166 ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2016 n. 1166 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3
ème
éd., 2011, p. 814 n. 5.8.3.3).
b. À teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité peut d’office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés (al. 1) ; ces mesures sont ordonnées par le président s’il s’agit d’une autorité collégiale ou d’une juridiction administrative (al. 2).
Selon la jurisprudence constante, les mesures provisionnelles – au nombre desquelles compte la restitution de l’effet suspensif – ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis, et ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (ATF
119 V 503
consid. 3 ;
ATA/248/2011
du 13 avril 2011 consid. 4 ;
ATA/197/2011
du 28 mars 2011 ;
ATA/248/2009
du 19 mai 2009 consid. 3 ;
ATA/213/2009
du 29 avril 2009 consid. 2). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess in RDS
1997 II 253
-420, 265).
3. S’agissant de la réglementation en matière de marché public, le recours n’a pas d’effet suspensif (art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP). Toutefois, l’autorité de recours peut ; d’office ou sur demande, restituer cet effet lorsque deux conditions annulatives sont remplies, soit que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP).![endif]>![if>
4. Le recours porte sur le courrier du 30 juin 2016 par lequel la commune sursoit jusqu’au 31 décembre 2016 à la mise en œuvre de la concession de service public attribué le 16 juin 2016 à la recourante, relative à l’école de patinage du centre sportif et fait prévaloir le statu quo jusqu’à l’issue de la médiation en cours. ![endif]>![if>
5. À ce stade demeureront ouvertes les questions ![endif]>![if>
·                de la compétence de la commune d’octroyer une concession dont l’objet n’est pas la seule mise à disposition d’installations sportives sises sur une parcelle lui appartenant, mais porte sur le développement, l’exploitation et le contrôle des tarifs, de la comptabilité et de l’activité d’une école de patinage ;![endif]>![if>
·                de la qualification du processus d’attribution de la concession dans ce cas d’espèce – octroi de concession, marché public ou opération mixte – et, par conséquence, de la détermination de la législation applicable ; ![endif]>![if>
·                de la compétence du service des sports de rendre la décision d’octroyer une telle concession ; ![endif]>![if>
·                de la nature juridique du courrier du 30 juin 2016 ; ![endif]>![if>
·                de la conséquence, enfin de l’absence d’indication des voies et délais de recours dans la décision du 16 juin 2016![endif]>![if>
6. En effet, quel que soit le cas de figure, la décision d’attribution du 16 juin 2016 doit être in casu distinguée de la concession elle-même, dont le projet doit encore signé par l’autorité concédante compétente et la concessionnaire, l’une des caractéristiques de cet instrument juridique étant sa nature mixte, à la fois unilatérale et contractuelle (Thierry TANQUEREL, les instruments de mise à disposition du domaine public, in Le Domaine public, Genève 2004, p. 123). Il s’ensuit que la concession n’est pas en vigueur. En tant qu’il sursoit à la mise en œuvre de la concession, le courrier du 30 juin n’a donc en réalité pas d’objet, de sorte qu’à cet égard, les chances de succès du recours apparaissent, prima facie, faibles.![endif]>![if>
7. Par ailleurs, le courrier litigieux fait prévaloir le statu quo. Au 30 juin 2016, il n’y a aucune convention en vigueur avec les professeurs. Celles du 25 août 2015, qui sont échues depuis le 30 avril 2016, ne contiennent pas de clause de prolongation ou de renouvellement tacite et n’ont fait l’objet d’aucun avenant en la forme écrite imposée. Dès lors, le statu quo visé correspond à l’application des règles ordinaires d’utilisation des patinoires. ![endif]>![if>
Dans ce contexte, la recourante souhaite qu’il soit fait interdiction à la commune de conclure toute nouvelle concession avec des tiers non adjudicataires leur permettant de fournir des prestations couvertes par le projet d’école de patinage.
Outre qu’une telle mesure reviendrait à donner un effet anticipé à une concession qui n’est pas en vigueur, il ne résulte pas du dossier que celle-ci emporterait le monopole de la formation en matière de patinage au centre sportif et interdirait à la commune de passer des conventions particulières avec d’autres personnes ou entités, même si son souhait est d’avoir un interlocuteur privilégié, voire unique.
L’octroi des mesures provisionnelles sollicitées mettrait par ailleurs en péril la poursuite de la formation des patineurs et priverait les professeurs – y compris la recourante – de la possibilité d’exercer leur profession au centre sportif, dans des conditions plus favorables pour eux comme pour leurs élèves et les autre usagers des patinoires, que celles résultant le régime ordinaire d’utilisation des patinoires, intérêts publics et privés l’emportant à ce stade sur celui, peu défini, de la recourante.
8. Enfin, à supposer que l’on soit dans un schéma de marché public, la recourante admet elle-même ne pas avoir droit à la conclusion du contrat découlant de l’adjudication du marché. Le courrier querellé, dès lors qu’il ne fait que reporter la conclusion de la concession![endif]>![if>
Quant à la demande de restitution d’effet suspensif dans l’hypothèse où le contexte serait celui d’un marché public, elle doit être rejetée, les chances de succès du recours apparaissant ténues, vu la portée du courrier du 16 juin 2016. En particulier, le raisonnement tenu sur l’amputation calendaire ne peut être suivi puisque la concession n’est pas signée, de sorte que l’on ignore quel est le dies a quo de sa période de validité.
9. La requête de mesures provisionnelles et de restitution d’effet suspensif ne peut ainsi qu’être rejetée, dans la mesure où elle est recevable.![endif]>![if>
10. Le sort des frais sera réservé jusqu’à droit jugé au fond. ![endif]>![if>
11. Compte tenu de la médiation en cours, copie de la présente décision sera adressée pour information au médiateur. ![endif]>![if>
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, dans mesure où elles sont recevables, les requêtes de mesures provisionnelles et de restitution de l’effet suspensif au recours formé le 11 juillet 2016 par Madame Vanessa GUSMEROLI ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique la présente décision, en copie, à Me Paul Hanna, avocat de la recourante ainsi qu'à la Ville de Genève, au CLUB DES PATINEURS DE GENÈVE, à Madame Gerda NIGG-BÜHLER et à Me Nicolas Français, avocat de SPECIAL FIGURES SA, ainsi que, pour information, au médiateur.
Le président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :