ge_gerichte · ATAS/656/2010 · 2010-05-31 · fr


Siégeant : Patrick UDRY, Présidente; Monique STOLLER FÜLLEMANN et Christine 
LUZZATTO, Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/702/2009 
ATAS/656/2010 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 8 
du 31 mai 2010 
 
En la cause 
Monsieur P__________, domicilié à Genève, CH, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître FAVRE Christian 
 
 
recourant 
 
contre 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, 
domicilié Direction;Route de Chêne 54;Case postale 6330, 1211 
GENEVE 6 
intimé 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. X__________ SA (ci-après : la société), ayant son siège à CAROUGE (GE), a été 
inscrite au registre du commerce le 14 janvier 2003. 
Elle avait pour but : «dans le monde entier, conception de systèmes et réalisation 
d'études techniques dans le domaine informatique; vente, location et mise en place 
de logiciels; formation de personnel en vue de l'utilisation de logiciels et 
organisation de séminaires; conseils auprès des entreprises dans ce même 
domaine; maintenance des installations correspondantes; vente ou location de 
matériel informatique». 
2. En qualité d'employeur, la société était affiliée à la CAISSE CANTONALE 
GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après : la Caisse). 
3. Selon l'extrait du registre du commerce, Monsieur P__________ (ci-après : le 
recourant) a été directeur de la société, avec signature collective à deux, du 27 
juillet 2004 au 14 octobre 2005. 
Monsieur Q__________ (ci-après : l'administrateur) en a été l'unique 
administrateur avec signature individuelle dès l'origine. 
4. Pour 2003, la société n'a pas payé un montant de 9'264 fr. 30 à titre de cotisations 
paritaires AVS/AI/APG/AC (frais d'administration, sommations, amendes, frais de 
taxation et poursuite, intérêts moratoires compris). 
5. Pour 2004, la société n'a pas payé un montant de 91'143 fr. 90 à titre de cotisations 
paritaires AVS/AI/APG/AC (frais d'administration, sommations, amendes, frais de 
taxation et poursuite, intérêts moratoires compris), compte tenu des versements de 
10'848 fr. et 150 fr. le 19 mars 2004, 10'000 fr. le 11 mai 2004 et 10'000 fr. le 20 
octobre 2004. 
6. Par requête au Tribunal de première instance de Genève déposée le 25 février 2005, 
l'administrateur unique de la société a informé le juge du surendettement de cette 
dernière et a sollicité l'ajournement de sa faillite. 
Il a précisé notamment que la société connaissait des problèmes de trésorerie depuis 
plusieurs mois, mais entretenait d'excellents rapports avec la Banque Cantonale 
Genevoise et continuait d'honorer ses engagements à son égard. 
7. Par jugement du 11 avril 2005, le Tribunal de première instance de Genève a 
constaté le surendettement de la société, a octroyé à cette dernière un ajournement 
de faillite jusqu'au 31 octobre 2005, a désigné Me Denis MATHEY aux fonctions 
de curateur et a défini les termes de la mission de ce dernier. 


 
 
 
 
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8. Par courrier du 8 juillet 2005, la Caisse a mis en demeure la société de payer les 
contributions AVS/AI/APG/AC prélevées sur le salaire des employés durant 2004 
mais non reversées de 22'215 fr. 
9. Par jugement du 11 juillet 2005, le Tribunal de première instance de Genève a 
révoqué l'ajournement de faillite et a accordé un sursis provisoire d'une semaine. 
10. Par lettre du 15 juillet 2005, l'administrateur unique de la société a résilié le contrat 
de travail du recourant pour le 15 septembre 2005. Dans ce courrier, il est précisé 
que sa fonction au sein de l'entreprise se terminerait le 15 septembre 2005 et que 
son inscription au registre du commerce serait radiée de ce fait. 
Contresignée par le recourant sous la mention «reçu directement en mains propres 
et accepté, le 15 juillet 2005», cette lettre ne prévoit pas la libération du recourant 
de son obligation de travail. 
11. Par jugement du 15 juillet 2005, le Tribunal de première instance de Genève a 
accordé à la société un sursis concordataire de quatre mois, Me Denis MATHEY 
étant nommé commissaire. 
12. Par lettre de l'administrateur unique du 27 octobre 2005, la société a informé la 
Caisse du fait qu'à partir d'octobre, elle n'avait plus d'employé salarié. 
13. Pour la période de janvier à septembre 2005, la société n'a pas payé un montant de 
68'899.15 à titre de cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC (frais et intérêts 
moratoires compris). Un versement de 4'638 fr. a été effectué ultérieurement pour 
cette période. 
14. Le 5 novembre 2005, la Caisse a déposé une plainte pénale contre l'administrateur 
unique de la société pour détournement de cotisations 2004 (part employé) d'un 
montant de 22'215 fr. 
15. Par courrier du 23 novembre 2005, la Caisse a mis en demeure la société de payer 
les contributions AVS/AI/APG/AC prélevées sur le salaire des employés durant 
2005 mais non reversées de 28'603 fr. 60. 
16. La société a été dissoute par suite de faillite prononcée par jugement du Tribunal de 
première instance de Genève du 14 décembre 2005. 
Dans ce jugement, il est notamment indiqué que les liquidités de la société sous 
forme d'avoirs bancaires s'élevaient à 107'370 fr. 66. 
17. Le 7 mars 2006, la Caisse a déposé une plainte pénale contre l'administrateur 
unique de la société pour détournement de cotisations 2005 (part employé) d'un 
montant de 28'603.60 fr. 


 
 
 
 
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18. Par courrier de son conseil à la Caisse du 31 août 2006, avec copie à un substitut du 
Procureur général, le recourant s'est déclaré être d'accord de se reconnaître débiteur 
du montant de 28'603.60 fr., en demandant toutefois à pouvoir s'en acquitter par des 
mensualités de l'ordre de 600 à 700 fr. 
19. Par ordonnance de condamnation du 12 décembre 2006, le Procureur général de 
Genève a reconnu le recourant coupable d'infraction à l'art. 87 al. 3 LAVS, l'a 
condamné à la peine de quatre mois d'emprisonnement, et l'a mis au bénéfice du 
sursis, en subordonnant ce sursis au paiement de mensualités de 847 fr. jusqu'à 
extinction de la dette. 
Le Procédure a implicitement retenu qu'en sa qualité d'employeur (société 
X__________ SA), le recourant avait déduit 22'215 fr. pour la période du 1er 
janvier au 31 décembre 2004 et 28'603 fr. 60 pour la période du 1er janvier au 30 
septembre 2005 au titre de cotisations AVS sur l'ensemble des salaires payés à ses 
employés et avait détourné ces sommes de leur destination. 
20. En date du 8 janvier 2007, la Caisse a définitivement produit dans la faillite de la 
société la créance de 174'945 fr. 35, se décomposant comme suit : 
- 
cotisations AVS/AI/APG 
 
161'065 fr. 75 
- 
frais administratifs 
 
 3'673 fr. 
- 
taxation de sommation + amendes 3'000 fr. 
- 
intérêts moratoires 
 
 7'206 fr. 60 
 
21. L'état de collocation, comprenant une créance de la Caisse en deuxième classe de 
164'738 fr. 75 et une autre en troisième classe de 10'206 fr. 60, a été publié dans la 
feuille d'avis officielle le 14 mars 2007. 
22. En date du 22 novembre 2007, la Caisse a notifié au recourant une décision en 
réparation du dommage pour la somme de 174'945 fr. 35, correspondant aux 
cotisations paritaires dues par la société pour 2003 (13'902 fr. 30), 2004 (91'143 fr. 
90) et 2005 (69'899 fr. 15). 
23. Par lettre de son conseil du 21 décembre 2007, le recourant a fait opposition à cette 
décision. En substance, il a indiqué que, dès son arrivée, il s'était engagé à mettre en 
place des mesures d'assainissement pour remédier à une gestion parfois déficiente 
de l'administrateur unique, que ces dernières avaient été insuffisantes, qu'il avait 
donc saisi la justice et un ajournement de faillite avait été prononcé en mars 2005 et 
qu'à partir de cette date, la société était placée sous administration judiciaire de 
sorte qu'une administration déficiente ne pouvait lui être reprochée. Il a dès lors 
contesté avoir causé un préjudice à la Caisse par ses actes de gestion. 


 
 
 
 
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24. Par lettre de son conseil du 21 avril 2008, le recourant a complété son opposition. 
En substance, il a contesté être l'auteur d'une faute ou d'une négligence grave 
entraînant l'obligation à sa charge de réparer le dommage subi par la Caisse. 
25. En date du 8 juillet 2008, la Caisse s'est vue délivrer deux actes de défaut de biens, 
à concurrence respectivement de 164'738 fr. 75 et 10'206 fr. 60. 
26. Par jugement du Tribunal de première instance de Genève du 7 août 2008, la 
clôture de la faillite de la société a été prononcée. 
27. Par décision sur opposition du 29 janvier 2009, la Caisse a rejeté l'opposition du 
recourant. En substance, elle a retenu qu'en sa qualité de directeur et par le fait qu'il 
avait assumé les fonctions d'un organe doté de pouvoir décisionnel, le recourant 
revêtait la qualité d'organe, que malgré les sommations et dénonciations pénales, 
rien n'avait été fait pour réduire le dommage de la Caisse dû aux cotisations 
paritaires non versées concernant déjà l'année 2003, qu'il était vraisemblable que le 
recourant avait fait le choix de satisfaire d'autres créanciers au mépris des intérêts 
de la Caisse, que, malgré l'octroi du sursis concordataire, rien n'indiquait que le 
recourant pouvait compter sérieusement et objectivement sur le règlement dans un 
délai raisonnable de la dette de cotisations et qu'en définitive, son inaction 
constituait une négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS, de sorte qu'il ne pouvait 
justifier d'une circonstance l'exonérant de sa responsabilité. 
28. Le 2 mars 2009, le recourant a recouru contre cette décision par l'entremise de son 
avocat, en concluant à l'annulation de cette dernière, subsidiairement au renvoi du 
dossier à la Caisse pour nouvelle décision dans le sens des considérants, avec suite 
de dépens. 
En substance, il conteste avoir, par ses actes de gestion, causé intentionnellement ou 
par négligence, un préjudice à la Caisse, en indiquant qu'au contraire, il avait déployé 
des efforts en vue de trouver des solutions financières pour envisager la reprise de la 
société et que, durant une partie de la période concernée, la société était gérée par le 
commissaire au sursis. Il n'avait assumé la direction de la société que pendant 
quelques mois et la Caisse ne pouvait lui imputer des actes de gestion antérieurs à sa 
nomination en qualité de directeur et postérieurs à la nomination du commissaire. Il 
précise que, dès mars 2005, il a tout ignoré de la gestion de la société. Il considère 
également que la Caisse enfreint le droit en estimant vraisemblable qu'il avait fait le 
choix de satisfaire d'autres créanciers au mépris des intérêts de la Caisse, la 
vraisemblance n'étant pas suffisante, seule la certitude devant pouvant être prise en 
compte, et que, si nécessaire, un complément d'instruction devait être ordonné. 
Il a exposé que la déconfiture de la société s'expliquait par le fait que cette dernière 
avait perdu un important partenaire dont le contrat n'avait pas été reconduit en 2004. 


 
 
 
 
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29. Dans sa réponse du 19 mars 2009, la caisse a conclu au rejet du recours, sous réserve 
de la réduction du montant du dommage réclamé à 161'846 fr. 80. 
Elle expose que, compte tenu d'un versement de 4'638.-- fr., son dommage s'élève 
désormais à 170'307 fr. 35. Elle a admis que, vu la fin du contrat du recourant 
survenue le 15 septembre 2005, son calcul aurait dû s'arrêter à cette date. Elle a donc 
recalculé le dommage imputable au recourant qui, sans tenir compte du mois de 
septembre 2005, s'élève à 161'846 fr. 80. 
Elle estime que, malgré l'octroi du sursis concordataire, les organes de la société 
pouvaient poursuivre l'exploitation de la société, que le versement des cotisations 
dues sur les salaires payés n'entraient pas dans la catégorie des actes prohibés, que le 
jugement du Tribunal de première instance du 15 juillet 2005 ne restreignait pas les 
pouvoirs des organes de la société et, partant, que le recourant n'avait pas été entravé 
dans ses activités de directeur jusqu'à la fin des rapports de travail intervenue le 15 
septembre 2005. 
Elle ajoute que les efforts déployés par le recourant dans l'exercice de ses fonctions 
n'avaient pas eu pour but la diminution du dommage de la Caisse et que, s'agissant 
des arriérés de cotisation pour l'année 2003, il appartenait au recourant, dès sa prise 
de fonctions, non seulement de payer les cotisations courantes mais également de 
solder les cotisations arriérées. 
30. Dans un courrier de son conseil du 19 juin 2009, le recourant a précisé, pour la 
première fois, que, bien que cela ne serait pas absolument clair à la lecture de la lettre 
de licenciement, il aurait été libéré de son obligation de travailler dès le 15 juillet 
2005 et, partant, que ses fonctions de directeur auraient pris fin à cette date. 
Il a persisté à considérer que la Caisse ne pouvait pas lui imputer le dommage subi à 
raison de la période antérieure à son entrée en fonction, faute d'indice selon lequel il 
aurait contribué à entretenir ou aggraver le dommage de la Caisse. 
Il a souligné que le commissaire au sursis avait informé la caisse des allocations 
familiales et la Caisse du fait que l'activité de la société était soumise à sa 
surveillance, que quelques jours avant son licenciement, le commissaire envoyait des 
indications rassurantes aux créanciers quant à la marche de la société et que, quatre 
mois après la fin de l'activité du recourant, le commissaire sollicitait derechef une 
prolongation du sursis concordataire pour une période de six mois. 
Enfin, le recourant estimait que l'art. 52 LAVS n'instituait pas une responsabilité 
objective et que la Caisse n'avait pas apporté la preuve d'une négligence grave de sa 
part. 
31. Par lettre du 29 juin 2009, la Caisse a persisté dans ses explications, tout en relevant 
qu'il ne ressortait pas de la lettre de licenciement du recourant du 15 juillet 2005 que 


 
 
 
 
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ce dernier aurait été libéré de son obligation de travail dès cette date et en rappelant la 
condamnation pénale du recourant. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 
22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales 
connaît en instance unique des contestations prévues à l'article 56 de la Loi fédérale 
sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 
(LPGA ; RS 830.1), relatives à la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et 
survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10). 
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie. 
2. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de 
nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui 
concerne l'article 52 LAVS, relatif à la responsabilité de l'employeur pour le 
dommage causé à une caisse de compensation en violant des prescriptions légales. 
Désormais, la responsabilité de l'employeur y est réglée de manière plus détaillée 
qu'auparavant et les articles 81 et 82 du règlement sur l'assurance-vieillesse et 
survivants du 31 octobre 1947 (ci-après : RAVS) ont été abrogés. La LPGA 
s'appliquera au cas d'espèce, de même que les nouvelles dispositions en vigueur, eu 
égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au 
moment où les faits juridiquement déterminant se sont produits (ATF 127 V 467 
consid. 1). 
3. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable 
(art. 60 LPGA). 
4. a) Selon l'art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la 
caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous 
les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être 
interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Il s'agit de 
délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des 
travaux préparatoires de la LPGA (FF 1994 V p. 964 sv., 1999 p. 4422, cité in arrêt 
du Tribunal fédéral du 30 novembre 2004 en la cause H 96/03). 
b) Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable 
sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATF non publié H 18/06 du 8 mai 2006, 
consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en 
règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, 
en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances 
effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient 
entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 V 195). En cas de faillite, ce 
moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou 


 
 
 
 
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celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs 
(ATF 129 V 193 consid. 2.3 p. 195 sv.). 
c) En l'espèce, l'état de collocation a été publié le 14 mars 2007. C'est donc à ce 
moment que la Caisse a eu connaissance du fait qu'elle allait subir un dommage, 
fait confirmé depuis puisque des actes de défaut de biens pour la totalité du 
dommage ont été délivrés. La décision en réparation du dommage, notifiée le 22 
novembre 2007, est par conséquent intervenue dans le délai de deux ans prescrit par 
l'art. 52 al. 3 LAVS. 
5. Aux termes de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par 
négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à 
l'assurance, est tenu à réparation. La nouvelle teneur de cette disposition, en vigueur 
depuis le 1er janvier 2003 reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans 
modification. Les termes «caisse de compensation» sont remplacés par 
«assurances», sans que cela n'entraîne un changement quant aux conditions de la 
responsabilité de l'employeur. L'on ne peut inférer ni du message du Conseil fédéral 
concernant la 11ème révision de l'AVS ni des travaux préparatoires de la LPGA des 
raisons de s'écarter de la jurisprudence constante relative à l'ancien art. 52 LAVS 
(ATF 129 V 11, consid. 3.5; 132 III 523, consid. 4.3). 
6. a) Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre 
subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 132 III 523, consid. 4.5 et les 
références citées). 
En ce qui concerne la notion d'organe selon l'art. 52 LAVS, on précisera que, dans 
le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS 
est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO (ATF 132 III 523, 
consid. 4.5). L'art. 52 LAVS vise aussi, en première ligne, les organes statutaires ou 
légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs, 
c'est-à-dire les personnes qui prennent en fait les décisions normalement réservées 
aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la 
volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 V 441 
consid. 2b, 571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a; NUSSBAUMER, Les caisses de 
compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage 
selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991 p. 403 sv.; KNUS, Die Schadenersatzpflicht des 
Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 14 ss). Mais les critères d'ordre 
formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend aux personnes 
qui ont pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la gestion 
proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la formation de la 
volonté de la société (ATF 119 II 255, 117 II 571 consid. 3, 441 consid. 2b, 114 V 
214 ss consid. 4, 79 sv.; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 
2e éd., p. 209 ss; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., p. 1072, note 1969; 
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, § 37, 


 
 
 
 
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note 4; Peter Viktor KUNZ, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen 
Verantwortlichkeitsklage, thèse Berne 1993, p. 182 ss). 
Quant à un directeur de société, il a généralement la qualité d'organe en raison de 
l'étendue des compétences que cette fonction suppose (ATF 104 II 197 consid. 3b; 
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 37, p. 443 note 17; BÖCKLI, 
op. cit., note 1969 p. 1072). Mais il ne doit répondre que des actes ou des omissions 
qui relèvent de son domaine d'activités, ce qui, en d'autres termes, dépend de 
l'étendue des droits et des obligations qui découlent de ses rapports internes. Sinon, 
il serait amené à réparer un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, 
faute de disposer des pouvoirs nécessaires (ATF 111 V 178 consid. 5a, 
FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 37, p. 442 note 8; ATF H 
234/02 du 16 avril 2003, consid. 7.3, résumé in HAVE/REAS 2003 p. 251; ATF 
non publié H 128/04 du 14 février 2006, consid. 3). 
Le moment de la fin effective du mandat est déterminant pour fixer la durée de la 
responsabilité de l'organe d'une société anonyme, même lorsque la radiation de 
l'inscription au registre du commerce a été omise (ATF 126 V 61; ATF non publié 
H 282/01 du 27 février 2002, consid. 3a). C'est la fin effective qui fixe en principe 
les limitations temporelles de la responsabilité (ATF 123 V 172). 
b) En l'espèce, il résulte de l'extrait du registre du commerce que le recourant était 
inscrit en qualité de directeur de la société, avec signature collective à deux, avec 
l'administrateur unique, à compter du 27 juillet 2004. 
Le recourant admet implicitement qu'il pourvoyait à la gestion de la société, 
concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante. Il 
ressort en effet de ses écritures qu'il a tenté de mettre en place des mesures 
d'assainissement et finalement saisi la justice. 
Il a par ailleurs reconnu sa qualité d'organe à l'égard de la Caisse, en déclarant être 
d'accord de se reconnaître débiteur envers elle du montant des cotisations 2005 d'un 
montant de 28'603.60 fr. qui ont été détournées. 
Enfin, le recourant a été condamné par le Procureur général pour détournement de 
cotisations en sa qualité d'employeur, soit d'organe de la société débitrice des 
cotisations. Cette qualification a été implicitement admise par le recourant, puisqu'il 
n'a pas fait opposition à cette condamnation. 
Il s'ensuit que le recourant revêt la qualité d'organe au sens de l'art. 52 LAVS, ce 
qu'il ne conteste au demeurant pas. 
La question de la fin de cette qualité d'organe se pose. S'il n'est pas contesté que le 
recourant a débuté son activité de directeur de la société en juillet 2004, celui-ci 
prétend en revanche qu'avec la résiliation de son contrat de travail du 15 juillet 


 
 
 
 
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2005, il aurait été libéré de son obligation de travail à compter de cette date, sous-
entendu qu'il ne saurait être tenu responsable de ce qui s'est passé postérieurement à 
cette date. Or, pareille libération de l'obligation de travail ne saurait être retenue, 
dans la mesure où elle ne ressort nullement de la lettre de licencient du 15 juillet 
2005 et que ce n'est que dans un courrier du 19 juin 2009 que, pour la première fois, 
le recourant a allégué qu'il aurait été libéré de son obligation de travail, sans fournir 
le moindre document à ce sujet. 
Ainsi, le recourant a revêtu la qualité d'organe de la société et, partant, d'employeur 
au sens de l'art. 52 LAVS de juillet 2004 à mi-septembre 2005. Reste à examiner si 
le recourant peut être tenu pour responsable du dommage subi par la Caisse. 
7. a) En matière de cotisations, qui représente le champ d'application principal de l'art. 
52 LAVS, un dommage se produit notamment lorsque des cotisations demeurent 
impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (ATF 123 V 12, consid. 5b). 
b) En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie 
par la Caisse, pour la somme de 161'846 fr. 80, correspondant aux cotisations dues 
par la société jusqu'à la fin du mois d'août 2005, y compris les frais, taxes, amendes 
et intérêts moratoires, la Caisse ayant admis que les fonctions de directeur du 
recourant avaient pris fin au 15 septembre 2005. 
8. a) L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que 
l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-
ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les 
employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables 
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations 
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de 
l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de 
droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a 
déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les 
prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du 
dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193, consid. 2a). 
b) En l'espèce, il est constant que la société, respectivement ses organes y compris 
le recourant, ne se sont pas acquittés de la totalité des cotisations dues, en violation 
des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants. Ce faisant, ils ont 
commis un acte illicite. 
9. a) Le Tribunal fédéral a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le 
dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une 
violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions 
régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 
687). 


 
 
 
 
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Il y a en principe violation intentionnelle des prescriptions de droit public lorsque 
l'employeur, sujet à un manque de liquidités, fait primer sur le paiement des 
cotisations d'autres dépenses qu'il juge – à tort ou à raison – nécessaires à la survie 
de son entreprise, comme par exemple le paiement des salaires ou des fournisseurs 
(M. FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS : une comparaison avec les art. 
78 LPGA et 52 LPP, HAVE/REAS 2009, n° 3, p. 241). 
Dans certaines circonstances, un employeur peut causer intentionnellement un 
préjudice sans être dans l'obligation de le réparer, lorsqu'il retarde le paiement des 
cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d'une passe de trésorerie 
difficile. Mais il faut alors qu'il ait eu des raisons sérieuses et objectives de penser 
qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (cf. RCC 1988 p. 261 
et la jurisprudence citée; ATF 108 V 188). 
La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la 
non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci 
intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe 
pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une 
faute (arrêt du TF du 28 juin 1982, in : RCC 1983 p. 101). De jurisprudence 
constante, notre Haute Cour a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque 
l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute 
personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes 
circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger 
à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, 
en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que 
l'intéressé. Lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, on peut, par principe, poser des 
exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des 
prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation 
semblable s'impose également, lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité 
subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 202 consid. 3A; RCC 1985, p. 
51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b). 
b) Pour que l'organe s'étant rendu coupable d'une violation intentionnelle ou d'une 
négligence grave soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de 
compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il 
qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable 
et le préjudice subi (ATF 132 III 523, consid. 4.6). 
La jurisprudence estime qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate 
entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas 
où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée 
(ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407 s.), de sorte que celui-ci répond solidairement de 
tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt du 30 
novembre 2004, in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1; ATF 132 III 523). 


 
 
 
 
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c) En l'espèce, le recourant a été nommé directeur de la société en juillet 2004 et a 
exercé à ce titre un rôle central dans la gestion de la société. Il apparaît que la 
société connaissait des difficultés de trésorerie depuis le début de l'année 2004, 
puisqu'elle avait perdu un important partenaire dont le contrat n'avait pas été 
reconduit. N'alléguant pas que la société était déjà surendettée au moment de sa 
prise de fonction, le recourant avait identifié les problèmes financiers de la société, 
puisqu'il déclare s'être engagé dans la mise en place de mesures d'assainissement. Il 
lui appartenait dès lors de vérifier que l'arriéré de cotisations sociales soit soldé et 
que les cotisations sociales courantes soient payées, ce d'autant que la société 
connaissait des difficultés financières. Or, s'il est vrai que le recourant allègue avoir 
entrepris des démarches en vue de l'assainissement de la société, sans toutefois 
fournir la moindre preuve à cet égard, il n'apparaît toutefois pas que le recourant se 
soit soucié du paiement des cotisations sociales. Il ne l'allègue d'ailleurs même pas. 
Compte tenu des difficultés financières rencontrées par la société, le recourant 
aurait dû faire en sorte que les montants à disposition ou reçus des clients servent 
en priorité à payer les cotisations sociales en souffrance. Il ressort toutefois du 
dossier que le recourant a fait primer sur le paiement des cotisations d'autres 
dépenses, telles que le paiement des salaires et le respect des engagements de la 
société vis-à-vis de la Banque Cantonale de Genève. Enfin, la société disposait de 
liquidités, puisque dans le jugement de faillite du 14 décembre 2005, il est indiqué 
que la société disposait de liquidités, sous forme d'avoirs bancaires, d'un montant de 
107'370 fr. 66, lesquelles auraient pu servir au paiement des cotisations sociales. En 
négligeant de payer prioritairement les cotisations sociales, sans qu'il ait été allégué 
ni établi que la société avait payé d'autres dettes en comptant sérieusement sur un 
redressement à court terme de la situation, le recourant a violé intentionnellement 
les prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants. S'il avait 
correctement exécuté son activité de directeur, le recourant aurait en effet pu 
constater que les cotisations sociales étaient impayées et prendre les mesures qui 
s'imposaient ou démissionner de ses fonctions. 
d) Quant au lien de causalité adéquate, il doit être tenu pour établi. En effet, le 
recourant a manqué à ses devoirs par son inaction, ne procédant pas prioritairement 
au règlement des cotisations sociales en souffrance et aux cotisations sociales 
courantes. Il s'agit donc d'une situation caractéristique dans laquelle il convient 
d'admettre, en application de la règle générale dégagée par la jurisprudence, un lien 
de causalité adéquate entre la passivité de l'organe et le non-paiement des 
cotisations sociales. 
Contrairement à ce qu'il soutient, le recourant doit également être tenu pour 
responsable du dommage afférent aux impayés échus avant son entrée en fonction 
comme directeur. En effet, selon la jurisprudence, il appartient à celui qui devient 
un organe d'une société de veiller non seulement au versement des cotisations 
courantes mais également à l'acquittement des cotisations arriérées, soit de celles 


 
 
 
 
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venues à échéance avant son entrée en fonction. L'inaction du recourant a 
également concerné l'arriéré de cotisations sociales. 
Par ailleurs, le recourant doit également être tenu pour responsable du dommage 
afférent à la période postérieure à l'octroi d'un sursis concordataire, soit mars 2005. 
En effet, le devoir de l'employeur de s'acquitter des cotisations sociales au sens de 
l'art. 14 LAVS n'est en principe pas modifié par le prononcé d'un sursis 
concordataire. Le versement des cotisations dues sur les salaires payés n'entre pas 
dans la catégorie des actes juridiques qui tombent sous le coup des actes prohibés 
par l'art. 298 al. 2 LP. Par ailleurs, selon la jurisprudence, les montants dus à des 
institutions de prévoyance sociale à partir de la date du sursis sont des dettes de la 
masse qui ne sont pas touchées par le concordat et qui peuvent, de ce fait, être 
immédiatement payées (ATF 100 III 30; RDAT 1999 I n° 71 p. 278; arrêts H 38/01 
du 17 janvier 2002 et H 277/97 du 17 mars 1998). A moins que le juge n'en dispose 
autrement - en application de la seconde phrase de l'art. 298 al. 1 LP -, il appartient 
donc aux administrateurs de la société de verser les cotisations paritaires dans le 
cadre de la gestion des affaires courantes, et non au commissaire au sursis. Le fait 
que celui-ci soit chargé de la surveillance de l'activité de la société au sens de l'art. 
298 al. 1 LP et puisse donner des instructions à la direction de la société concernant 
la priorité des paiements à effectuer ne libère pas les administrateurs, en leur qualité 
d'organe de la société, de leurs devoirs de surveillance et de contrôle en matière de 
paiement des cotisations sociales (ATF non publié 9C_69/2008 du 29 septembre 
2008, consid. 4.3). De même, selon la jurisprudence, une décision judiciaire 
d'ajournement de faillite ne modifie en rien l'obligation du débiteur de s'acquitter 
des cotisations aux assurances sociales (ATF non publié H 224/06 du 10 décembre 
2007, consid. 4). En l'espèce, il ressort des écritures du recourant qu'à partir de la 
nomination d'un curateur, puis d'un commissaire au sursis, il a tout ignoré de la 
gestion de la société. Il admet ainsi implicitement avoir renoncé à exercer ses 
attributions de directeur, sans alléguer de motif justificatif. S'il ne s'était pas 
désintéressé de la gestion de la société, il aurait dû et pu s'acquitter des cotisations 
sociales, rien ne le légitimant à surseoir à leur paiement en faveur d'autres 
créanciers. 
Enfin, comme déjà relevé, la qualité d'organe du recourant a duré jusqu'à la fin de 
son contrat de travail intervenu le 15 septembre 2005, une libération de son 
obligation de travail à compter du 15 juillet 2005 ne pouvant être retenue. Le 
recourant doit dès lors être tenu pour responsable du dommage pour l'année 2005 
jusqu'à la fin du mois d'août 2005. 
10. Les conditions de la responsabilité du recourant à l'égard de la Caisse de 
compensation sont donc réalisées. 


 
 
 
 
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Le recours sera toutefois partiellement admis afin de ramener le dommage à 
161'846 fr. 80, vu la réduction du montant réclamé par la Caisse dans sa réponse du 
19 mars 2009. 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L'admet partiellement. 
3. Annule partiellement la décision sur opposition du 29 janvier 2009 dans le sens où 
le montant du dommage est ramené à 161'846 fr. 80. 
4. Dit que la procédure est gratuite. 
5. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans 
un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Irène PONCET 
 
Le président 
 
 
 
 
Patrick UDRY 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le