ge_gerichte · DCSO/487/2006 · 2006-08-04 · de

Résumé:
 Plaintes formées par une entreprise individuelle sous le nom des raisons individuelles, déclarées recevables comme plaintes de la personne physique les exploitant, qui les a signées.
Estimation des biens inventoriés ; expertise ; pouvoir d'appréciation de l'Office.
Vente d'urgence d'actifs mobiliers (matériels et immatériels). Biens sujets à dépréciation rapide.
Formulation d'offres supérieures et assentiment des créanciers gagistes.
Cession d'actifs en contre-partie non simplement d'un versement d'espèces à la masse, mais aussi d'autres prestations avantageant globalement la masse, en particulier par une diminution de la masse passive, sans continuation de bail ni sauvetage d'emplois.
Rachat d'une créance chirographaire et abandon de sa production dans la faillite ; procédé susceptible de trahir grossièrement l'esprit du droit de la faillite, en tant qu'elle favorise des créanciers chirographaires au détriment des créanciers privilégiés. La nécessité de veiller aux intérêts de la masse implique la prise en compte des intérêts de chacun des créanciers, et pas seulement des intérêts globaux de la masse.
Une revendication portant sur des actifs à réaliser d'urgence bloque le processus, à moins qu'elle ne procède d'un exercice manifestement abusif du droit d'émettre une revendication ou que le produit de la réalisation puisse être substitué à l'actif revendiqué sans réelle lésion des intérêts du revendiquant.
La Commission de surveillance ne peut réformer une convention.

& É
se, ee

REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE
DCSO/487/06
DÉCISION

DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES

SIÉGEANT EN SECTION

DU VENDREDI 4 AOÛT 2006
Cause A/2222/2006, plainte 17 LP formée le 19 juin 2006 par M SA,
Cause A/2223/2006, plainte 17 LP formée le 19 juin 2006 par Mme B ,
Cause A/2226/2006, plainte 17 LP formée le 19 juin 2006 par L Sàrl,
Cause A/2232/2006, plainte 17 LP formée le 19 juin 2006 par M. P (Entreprise J
E M.P ),
Cause A/2233/2006, plainte 17 LP formée le 19 juin 2006 par M. P (Entreprise J
C M.P ),
Cause A/2234/2006, plainte 17 LP formée le 20 juin 2006 par G & V SA,
dirigées toutes six contre la vente d’urgence à O SA d’actifs de la faillite de
N SA du 31 mai 2006 (n° 2006 xxx22 H - OFA 7).

Décision communiquée à :

- M____ SA

- Mme BB
- LL Sàrl
- MP

Tout recours à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral doit être formé par
écrit, déposé en trois exemplaires à la Commission de surveillance des offices des poursuites et
des faillites (Rue Ami-Lullin 4, case postale 3840, 1211 Genève 3), accompagné d'une
expédition de la décision attaquée, dans les dix jours dès la notification de la présente décision
(art. 19 al. 1 LP) ou cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 20 LP). Le
recours doit indiquer les points sur lesquels une modification de la décision attaquée est
demandée et mentionner brièvement les règles de droit fédéral qui sont violées par la décision et
en quoi consiste la violation.

Entreprise J E M.P

M.P
Entreprise J C M. P

G & V SA
Télécommunications

O SA

Q Sàrl

Office des faillites

Faillite de N SA (n° 2006 xxxx22 H - OFA 7)
Chemin de la Marbrerie 13

Case postale 1856

1227 Carouge

A.a.

A.b.

EN FAIT

N SA a été créée le 7 janvier 2003, avec siège à Genève, pour le
financement de sociétés suisses et étrangères, la gestion de patrimoine et
l’investissement mobilier et immobilier en Suisse et à l’étranger (CH-XXX-
XXXXXXX-X). Elle avait repris certains actifs et passifs et des activités de
l’entreprise D M. L peu avant que cette entreprise individuelle,

ayant encore pris la raison individuelle Planification-Conseil M. L , ne soit
mise en faillite, le 31 août 2004 (CH-xxx-xxxxxxx-x).

Depuis le 16 août 2005, N SA avait pour administrateur unique M.
P , qui avait été antérieurement consultant puis employé de N SA et
qui a ensuite conservé cette qualité-ci. Elle exerçait, depuis des locaux situés à
Gland (VD), une activité consistant notamment en l’envoi à ses abonnés
d'informations routières (telles que ralentissements ou bouchons dus à des travaux
ou à des accidents, contrôles radar, contrôles de police) via la téléphonie mobile,
par SMS.

A la fin août 2005, N SA a demandé à son principal prestataire de services
informatiques (pour le support, le développement de fonctionnalités et la mise à
disposition de produits sous licence), Q Sàrl (CH-xxx-xxxxxxx-x), du
groupe À Holding Sàrl (CH-xxx-xxxxxxx-x), d'adapter à ses besoins des
applications qu’elle avait développées pour elle-même, soit une application de
base dénommée QFCMobile - écrite en langage Java et permettant l’affichage sur
des téléphones portables de résultats en mode graphique - et une application
QFCLocalizer - utilisable seulement pour des téléphones portables haut de
gamme, dont le système d’exploitation appelé Symbian est écrit en langage C++,
et servant à localiser les utilisateurs de ces téléphones par rapport aux antennes
des opérateurs servant à la transmission des messages.

Les besoins de N SA consistaient à passer à un autre mode de transmission
de ses messages, soit du mode SMS (impliquant une facturation à l’expéditeur des
messages de nature textuelle) au mode GPRS (reportant sur les abonnés le coût
des messages, susceptibles d’être de nature textuelle, graphique, musicale,
phonique), à transmettre des informations routières s’affichant sous forme
graphique et à limiter ces transmissions en fonction de la localisation des abonnés.
Q Sàrl a effectué des développements dans ce sens, jusqu’à la phase des
tests pour certains d’entre eux, développements se trouvant d’une part sur un
serveur localisé à Plan-les-Ouates (GE) chez DFI Services SA, hébergeant les
infrastructures de communication de N SA et assurant leur bon
fonctionnement, et d’autre part sur un serveur de développement et de tests situé
dans les locaux mêmes d’exploitation de N SA à Gland (VD).

A.C.

A.d.

En automne 2005, N SA est entrée en contact avec une autre société
informatique, L Sàrl (CH-xxx-xxxxxxx-x), qui avait développé une
application grand public en langage Java mobile, dénommée GO SMS. Sans
attendre d’être mandatée par N SA, L Sàrl, gérée par M. M ,
a développé un prototype d’application écrite en langage Java mobile lui
paraissant répondre aux besoins de N SA d’envoyer en mode GPRS des

messages s’affichant sur les téléphones portables sous forme graphique, avec la
carte routière de la Suisse et des icones.

En novembre 2005, N SA a accepté la proposition de L Sàrl de
développer cette application « Mobile et proxy » supportée par au moins cent
modèles de téléphones portables, comportant la fonctionnalité de communiquer
avec le serveur QFCMobile Server, offre comportant d’une part la mention d’une
étroite collaboration nécessaire avec Q Sàrl et d’autre part une clause de
propriété intellectuelle aux termes de laquelle L Sàrl conserverait «tous
les droits sur le code source du logiciel vendu, en particulier ceux liés à la
propriété et au droit d’auteur ».

N SA a alors résilié le mandat qu’elle avait donné à Q Sàrl en tant
qu’il portait sur le développement de QFCMobile pour l’affichage des données en
mode graphique, afin - lui a-t-elle dit - de ne pas dépendre d’un seul et même
fournisseur. Elle a demandé à L Sàrl d’affecter toutes ses ressources à la
réalisation de l’application précitée, qui lui a été livrée au cours du premier
trimestre 2006 et qu’elle a appelée « Freeway ». N SA a aussitôt
commencé à démarcher ses clients en vue de leur faire souscrire des abonnements
à cette nouvelle prestation, démarches apparemment mal préparées qui n’ont
guère été couronnées de succès.

L Sàrl développera par ailleurs, en interne pour elle-même, une série de
prototypes d’applications visant à permettre la localisation précise de téléphones
mobiles en service, par leur longitude et latitude exactes données par satellite
grâce au système GPS, développements qui ont abouti à l’application dénommée
Mobiroad, actuellement en phase de tests et que doit utiliser M Sàrl, une
société créée le 26 avril 2006 notamment par M. M (cf. let. C).

Déjà précaire, la situation financière de N SA s’est détériorée durant le
premier trimestre 2006. N SA n’a pas honoré diverses factures que
Q Sàrl, notamment, lui a adressées pour de multiples prestations, telles que
du support, des redevances d’utilisation d’applications, la livraison d’un serveur,
des développements, en particulier des applications QFCMobile et QFCLocator
(autre nom de QFCLocalizer).

La faillite de N SA a été prononcée le 4 avril 2006 par le Tribunal de
première instance.

B.b.

L'Office des faillites de Genève a aussitôt fait dresser l’inventaire des actifs de
N SA, avec l’entraide de l’Office des poursuites et des faillites de la Côte
s’agissant des biens se trouvant dans les locaux de Gland (VD), dont les serrures
ont été changées, sauf, dans un premier temps, pour des locaux attenant dont il ne
s’est révélé qu’ultérieurement qu’ils faisaient aussi partie de l’entreprise.

Lors de son interrogatoire, le 11 avril 2006, M. P a cité, au nombre des
actifs mobiliers de N SA, du matériel informatique, du mobilier de bureau
et quelques téléphones portables dans les locaux de l’entreprise à Gland (VD), le
nom de domaine du site Internet de la faillie «ayant peut-être de la valeur env.
quelques milliers de francs » et un fichier clients, en plus d’un petit solde en
caisse de 181,85 fr. Il a signé l’inventaire des actifs de N SA dressé avec
l’entraide de l’office des poursuites et des faillites de la Côte, qui comporte trois
cents neuf objets d’une valeur totale estimée à 5'535 fr., étant précisé que
quelques actifs y ont été mentionnés pour mémoire, dont un fichier clients
d’environ 30'000 abonnés estimé à 200'000 fr. par M. P .

L'Office a fait publier un avis préalable d’ouverture de la faillite de N SA
dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d’avis officielle du 28
avril 2006.

A la suite d’un contact pris avec l’Office des faillites de Genève par A
Holding Sàrl en vue de récupérer des programmes Framework servant de base aux
développements de produits notamment de Q Sàrl, un rendez-vous a réuni
sur place, à Gland (VD) le 3 mai 2006, des représentants de l’Office des faillites
de Genève et de l’office des poursuites et des faillites de la Côte, M. L de
Q Sàrl et un M. B de la société Note Base, convié à cette rencontre
comme expert chargé de garantir que Q Sàrl ne prenne que les
programmes Framework en question.

Il s’est avéré à cette occasion que le serveur de développement et de tests de
Q Sàrl avait disparu, comportant notamment l’application MMM customer
pour N SA avec les derniers développements en cours de tests, le fichier
clients complet avec les historiques, la facturation et les services datant de janvier
2006, les interfaces vers les services GPRS et des morceaux de son Framework

commun à nombre de ses applications, alors qu’une équipe de Q Sàrl avait
travaillé sur ce serveur encore la veille du prononcé de la faillite de N SA.
Il a également été constaté que d’autres actifs de N SA avaient disparu

desdits locaux de Gland (VD), en particulier un beamer, des téléphones portables
haute définition, une imprimante couleur. Aussitôt contacté par téléphone, M.
P a indiqué que le disque dur de ce serveur s’était abîmé au point que
toutes les données s’y trouvant étaient illisibles et inutilisables, mais qu’il en
existait une sauvegarde faite le 20 mars 2006.

B.d.

C.b.

A nouveau convoqué pour interrogatoire, M. P a déclaré à l’Office des
faillites de Genève, le 11 mai 2006, qu’une semaine avant le prononcé de la
faillite, il avait fait changer les serrures des locaux de Gland (VD) pour sécuriser
ces derniers durant les nuits, mais que lesdits locaux étaient ouverts le matin et
fermés le soir par plusieurs personnes sans qu’il n’y ait, la journée, de contrôles
des entrées et des sorties.

M. P exploitait déjà et exploite toujours deux entreprises sous les raisons
individuelles Entreprise J C M. P et Entreprise J E M.
P

Le 19 avril 2006, il a revendiqué pour Entreprise J C M. P une

dizaine d’objets inventoriés dans la faillite de N SA, répertoriés sous les
n° 43, 44, 45, 46, 47, 48, 107, 125 et 250.

Par un écrit du 19 avril 2006 enregistré le 25 avril 2006 par l’Office des faillites
de Genève (ci-après: l'Office), Q Sàrl a produit une créance
de 236'975,60 fr. dans la faillite de N SA, pour «développement
informatique, helpdesk, licences de logiciel entre septembre 2005 et mars 2006 »,
avec différents relevés de comptes et factures.

Le 26 avril 2006, une société M Sàrl s’est inscrite au registre du commerce
(CH-xxx-xxxxxxx-x). Il s’agit d’une société ayant son siège à Ecublens (VD) et
ayant pour but la réalisation d’études de marché liées au domaine de la
télécommunication, la création et la gérance d’applications, notamment
informatiques y relatives au moyen de téléphonie mobile, et la diffusion
d’informations à travers ces moyens (CH-xxx-xxxxxxx-x). M. M (par
ailleurs associé gérant de L Sàrl) en est l’associé gérant (unique depuis le 7
juin 2006, après l’avoir été durant quelques semaines avec M. R , un ancien
employé de N SA). M. P n'apparaît pas formellement dans les
organes de M Sàrl.

Auparavant déjà, soit le 19 avril 2006, M Sàrl avait informé l’Office de sa
création par une partie des ex-employés de N SA, en lui précisant que les
investissements nécessaires à la reprise de services équivalents à ceux que cette
dernière fournissait avaient été consentis à cette fin, que le début de ses activités
aurait lieu le 1° mai 2006, que les anciens clients de N SA bénéficieraient
d’une offre spéciale prenant en compte le nombre de trimestres restant à courir sur
leur abonnement s’ils s’inscriraient jusqu’au 30 juin 2006, et, tout en indiquant
qu’elle bénéficiait, par l’intermédiaire des anciens vendeurs de N SA
qu’elle avait repris, d’une grande partie des adresses et des numéros de téléphone
mobile des anciens clients de cette société faillie, elle a demandé à l’Office, au
besoin contre participation financière, de lui communiquer des fichiers
informatiques de N SA facilement exploitables comportant les dates
d’échéance et de paiement de ses abonnés, pour lui permettre de vérifier si de tels

-6-

D.b.

clients remplissent bien les conditions de cette offre spéciale mais aussi de les
contacter tous.

Dès mai 2006, M Sàrl a offert un service d’informations routières dont
Q Sàrl affirmera, le 17 mai 2006, qu’il était très semblable à celui qu’elle
avait développé pour N SA, en précisant que le serveur de développement
et de tests ayant disparu des locaux de N SA à Gland (VD) contenait toutes
les informations nécessaires au lancement d’un tel service, à savoir tant les
programmes que les données clients, et que les protections entourant ses
programmes pouvaient être cassées en quelques jours par un expert en
informatique, étant encore précisé que L Sàrl disposait en son sein de
telles compétences techniques et qu’un travail avait dû être entrepris bien avant la
faillite de N SA pour réaliser le programme et le site Web de M

Sàrl. Nombre d’anciens clients de N SA sont devenus clients de M

Sàrl.

Par un fax du 1° mai 2006 faisant suite à un entretien téléphonique du 28 avril
2006, A Holding Sàrl (dont Q Sàrl fait partie) a confirmé à l’Office
qu’elle s’engageait à retirer sa production et à transférer toutes les informations
clients de l’application Natel Futé vers sa solution MMM en faveur de toute
société qui, souhaitant continuer les activités de N SA, fournirait un
service équivalent à ses anciens clients ayant payé leur abonnement, proposerait la
reprise d’une partie de son personnel, signerait l’achat de sa solution MMM,
QFCMobile et QFCLocator et verserait la provision correspondante, et elle lui a
signalé qu’elle avait eu un contact dans ce sens avec une société O SA.

L'Office avait alors déjà été approché par des entreprises intéressées à la reprise
d’actifs de N SA en faillite, en particulier de son fichier clients.

Déjà le 4 avril 2006, O SA - créée le 20 août 1998, avec siège à Neuchâtel,
pour la mise en œuvre de toute application du marketing, l’étude, la réalisation et
la vente de concepts promotionnels et publicitaires et tous développements et
activités liés à Internet (CH-xxx-xxxxxxx-x) - avait indiqué à l’Office qu’elle
avait pris contact, le 31 mars 2006, avec M. P en vue d’une éventuelle
reprise de N SA, et elle lui a fait l’offre de reprendre les actifs matériels
(applications informatiques, serveurs, centraux, etc) et les actifs immatériels (base
de données, base abonnés, etc) de N SA en contrepartie de l’engagement
de reprendre le plus grand nombre possible de collaborateurs sur un site qui serait
ouvert à Yverdon-les-Bains (VD) et de tout mettre en œuvre pour fournir aux
abonnés encore actifs un service similaire et d’égale valeur à celui auquel ils
s’étaient abonnés, en soulignant la nécessité de prévenir ou limiter une nouvelle
interruption des prestations dues auxdits clients et en relevant que M. P

l’avait assurée de sa pleine collaboration.

D.d.

O SA a complété son offre le 12 mai 2006, en proposant d’acheter le
fichier clients de N SA à un prix de 20'000 à 40'000 fr., de reprendre
l’exploitation du service en faveur des abonnés ayant déjà payé leur abonnement,
de reprendre progressivement le personnel de N SA en faillite et de retirer
la production dans la faillite de N SA de la créance précitée de 236'976 fr.
que Q Sàrl lui cédait (apparemment pour environ 120'000 fr.) avec les
applications QFCMobile et QFCLocator. O SA limitera son prix à
20'000 fr. après avoir appris que M Sàrl paraissait disposer des données
tant commerciales que techniques de N SA et pouvait dès lors fournir un
service d’informations routières très semblable.

. Le 24 avril 2006, après avoir pris quelques contacts avec l’Office, une société

Q AG (CH-170.3.027.548-3) avait offert 17'000 fr. en échange des droits
sur le fichier clients complet de N SA, d’une déclaration d’agrément que le
numéro 0800 et le numéro court SMS 910 de N SA lui soient transférés
ainsi que d’une liste complète des anciens fournisseurs de données et d’une copie
des principales coopérations publicitaires.

Après avoir été relancé par Q AG, l’Office avait indiqué à cette dernière,
le 4 mai 2006, qu’elle examinait les offres enregistrées et qu’une expertise des
actifs interviendrait prochainement.

Le 23 mai 2006, aussitôt qu’elle sera informée des points principaux de l’offre
précitée d’O SA, Q AG indiquera à l'Office n’être pas en mesure

de formuler une offre concurrentielle.

Le 11 mai 2006, DFI Service SA (CH-xxx-xxxxxxx-x), qui hébergeait le site
Internet de N SA dont elle détenait quatre serveurs d’application, a fait
part à l’Office de son intérêt à reprendre partiellement les activités de N

SA, en s’engageant à remettre en service la plateforme afin d’honorer tous les
contrats en cours dans le mode GPRS et à reprendre au moins une partie du
personnel de N SA, contre le rachat du fichier d’adresses pour 30'000 fr.,
la signature d’un accord avec A Holding Sàrl portant sur le logiciel
permettant l’exploitation de l’installation au prix de 230'000 fr., le retrait de la
production de Q Sàrl et l’abandon de sa propre créance de 4'992,60 fr.

DFI Service SA retirera cependant sa proposition en date du 19 mai 2006, pour le
motif qu’elle n’avait pu conclure d’accord avec A Holding Sàrl, motif
complété par l’indication que M Sàrl était sur le marché avec un produit
constituant «en fait la copie conforme de Natel Futé, ce qui signifie - a-t-elle
précisé - que les sources du programme ainsi que les adresses sont dans la nature,
(...) que dans les Ex de Natel Futé, il (y avait) eu une réelle volonté et l’action de
sortir le cœur du business et de le remettre en route ailleurs » et que même si elle
était devenue l’ayant droit exclusif de tels actifs, elle aurait « dû commencer par
une action civile pour faire valoir (ses) droits ».

-8-

D.e.

D.f.

L'Office a fait évaluer la valeur du fichier clients de N SA par la fiduciaire
Michel de Preux & Associés SA, membre de la Chambre fiduciaire. Cette
fiduciaire a établi, en date du 15 mai 2006, une attestation aux termes de laquelle
une vente aux enchères publiques serait très aléatoire, d’une part parce que la
valeur du fichier clients considéré est étroitement liée à la capacité de la société
reprenante d’assurer un service comparable dans un marché très resserré, et
d’autre part parce que le temps que nécessiterait l’organisation d’une vente aux
enchères publiques risquerait d’anéantir tout espoir de récupérer une quelconque
valeur. Elle a estimé qu’un meilleur produit serait dégagé d’une vente de gré à gré
comportant le fichier clientèle sur la base d’un minimum de 20'000fr., la
diminution de la masse en faillite par reprise des engagements à l’égard du plus
gros créancier connu, la reprise du service auprès de la clientèle réglant ainsi le
problème des forfaits payés en avance sans que le service y relatif n’ait pu être
fourni, et la diminution éventuelle de créances privilégiées en cas de reprise de
certains contrats de travail.

Le 29 mai 2006, M Sàrl a rappelé à l’Office sa demande précitée du 19
avril 2006 (cf. let. C.b), en précisant que ses employés repris de N SA en
faillite disposaient, comme outil de travail, des listes justificatives annexées à
leurs anciennes fiches de salaire comportant des indications lacunaires sur les
clients, et qu’il lui fallait pouvoir vérifier les données sous l’angle des conditions
posées pour bénéficier de l’offre spéciale qu’elle faisait à ces derniers. Elle lui a
par ailleurs indiqué avoir appris qu’une autre société au moins était également
intéressée à la reprise du fichier clients dans sa globalité et elle l’a prié de la tenir
informée de l’avancement de ce dossier.

Le 31 mai 2006, l'Office, pour le compte de la masse en faillite de N SA,
et O SA ont passé une convention prévoyant la cession à cette dernière,
moyennant le paiement de 20'000 fr. plus l’éventuelle taxe sur la valeur ajoutée et
les 2'152 fr. de frais d’expertise facturés par la fiduciaire Michel de Preux &
Associés SA, d’une part du fichier inventorié, comportant environ 30'000 abonnés
actifs et 100'000 abonnés passifs, et d’autre part de tous les droits de propriété
intellectuelle tels que, notamment, les droits d’utilisation du nom de domaine
Internet www.xxxx-xxxx.ch, les marques, les services et les concepts

commerciaux, tous les droits résultant de contrats signés avec les clients, les
débiteurs de N SA en faillite pour les dettes devenant exigibles et dues
après la date du «closing » de la convention, les quatre serveurs contenant les
bases de données du fichier clients, le serveur de développement et de tests non
localisé, ainsi que les applications nécessaires pour délivrer le service aux
abonnés, soit NFPortal (StarFrameWork), SMSEditor (StarFrameWork, MMM),
FreeSMS (StarFrameWork, MMM), QFCLocalizer (BI++, QFYMobile), Freeway
(GPRS Link-U) et Oracle Database standard Edition - Processeur, licence
perpétuelle.

E.b.

Ladite convention prévoit par ailleurs une exclusion de toute garantie relative aux
actifs cédés, l’extinction de la créance de Q Sàrl à l’encontre de N

SA en faillite (créance que Q Sàrl représentée par A Holding Sàrl
avait cédée à O SA par un contrat de cession du 19 mai 2006), et
l’engagement d’O SA de tout mettre en œuvre pour fournir aux abonnés
encore actifs un service similaire et d’égale valeur à celui qu’ils avaient contracté
avec N SA. Son préambule précise qu’O SA a pour objectif de
relancer l’activité exercée préalablement par N SA et envisage d’engager à
cet effet et graduellement une trentaine d’employés.

L’exécution de la convention était différée jusqu’au moment où les parties
auraient constaté, en principe le 3 juillet 2006 au plus tard, que les conditions
mentionnées ci-après seraient satisfaites. Ce constat (appelé «closing »)
interviendrait - précise encore la convention - aux quatre conditions cumulatives,
premièrement qu'aucune plainte ne soit formée contre la conclusion de cette vente
d’urgence ou alors qu’un jugement définitif déboute le plaignant de toutes ses
conclusions, en second lieu qu'aucune offre supérieure d’au moins 5'000 fr. à
20'000 fr. ne soit formulée dans un délai échéant le 27 juin 2006 à la suite d’une
publication parue dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d’avis
officielle, troisièmement que le préposé de l’Office donne son accord à cette vente
de gré à gré et en informe la Commission de céans, et quatrièmement qu’aucune
revendication dûment établie par preuve ou par jugement, y compris droit de
rétention, sur les éléments essentiels des actifs cédés ne soit émise qui
empêcherait l’exploitation de l’entreprise remise. En cas de plainte d’un créancier
contre la conclusion de cette convention, O SA aurait l’option de renoncer
à faire valoir la condition résolutoire précitée et « tenir le closing » ou de résoudre
le contrat, dans un délai de trente jours à compter de la communication de
l’existence d’une plainte, tandis qu’en cas de formulation d’une offre supérieure et
de l’apport par l’enchérisseur d’une garantie bancaire en couverture du montant de
l’offre, l’Office mettrait en œuvre des enchères privées entre O SA et le(s)
enchérisseur(s), O SA ayant de son côté le choix, dans un délai de dix
jours, de surenchérir ou de résoudre le contrat.

L'Office a fait publier dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille
d’avis officielle du 7 juin 2006 un avis, intitulé « Vente d’urgence », avisant les
créanciers de N SA en faillite de la conclusion de la convention de cession
précitée en date du 31 mai 2006, leur disant de s’annoncer jusqu’au 27 juin 2006
s’ils voulaient faire valoir un droit de propriété sur des biens faisant partie de la
convention, et les informant de leur possibilité de formuler une offre supérieure,
dans le même délai, en exposant par courrier recommandé le montant proposé tant
pour la reprise de l’activité et des actifs énumérés dans la convention que pour le
retrait de la créance d’un fournisseur de N SA en faillite, en
communiquant à l’Office un document attestant de l’existence d’un accord avec le
fournisseur relativement au retrait de sa créance, ainsi qu’un document attestant
de la reprise d’une partie du personnel de N SA avec le détail du nombre

-10-

des salariés repris, et en déposant à l’Office, jusqu’au 29 juin 2006, le montant de
l’offre supérieure ou une garantie bancaire équivalente.

Cet avis précisait encore que des enchères privées seraient organisées en cas
d'offre supérieure, que par ailleurs la décision de l’Office de réaliser d’urgence les
actifs considérés était sujette à plainte dans les dix jours « dès sa réception », et
qu’enfin tout renseignement pouvait être obtenu auprès des chargés de faillites
compétents (dont le numéro de téléphone était indiqué).

Le 8 juin 2006, le préposé de l’Office a informé la Commission de céans, en
application de l’art. 7 in fine LaLP, qu’il avait donné son accord à la vente de gré

à gré urgente d’actifs immatériels, dont un fichier de clients, de N SA en
faillite à O SA.
Le 12 juin 2006, O SA a saisi l’office d’instruction pénale de

l’arrondissement de la Côte, à Morges (VD), d’une plainte pénale contre inconnu
pour abus de confiance (art. 138 ch. 1 CPS), subsidiairement appropriation
illégitime (art. 137 ch. 1 CPS), inobservation par le débiteur des règles de la
procédure de poursuite pour dettes ou de faillite (art. 323 ch. 4 CPS), vol (art. 139
ch. 1 CPS) ou recel (art. 160 ch. 1 CPS), soustraction de données (art. 143 CPS),
détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice (art. 169 CPS),
subsidiairement soustraction d’objets mis sous main de l’autorité (art. 289 CPS),
violation de secrets de fabrication ou d’affaires (art. 23 et 6 LCD), exploitation
d’une prestation d’autrui (art. 23 et 5 let. a et b LCD), violation des droits d’auteur
(art. 67 LDA), gestion déloyale (art. 158 CPS), banqueroute frauduleuse (art. 163
ch. 1 CPS) ou diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers (art. 164
ch. 1 CPS), subsidiairement gestion fautive (art. 165 CPS). Elle a indiqué que des
personnes ayant participé directement ou indirectement aux activités de N

SA avaient mis en place une société concurrente en utilisant des outils
informatiques et des bases de données appartenant à N SA et rachetés par
O SA, des dispositions ayant été prises dans cette perspective dès
décembre 2005, y compris la non-facturation des services de N SA dès
janvier 2006.

. Le 19 juin 2006, M SA a formé plainte auprès de la Commission de céans

contre la décision de l’Office « de réaliser une vente d’urgence aux conditions
stipulées dans le dossier de reprise (convention du 31 mai 2006) ». Se déclarant
créancière de N SA en faillite, elle a fait valoir d’une part que le fichier
clients, le matériel informatique et les licences valaient beaucoup plus que les
20'000 fr. proposés par O SA, ajoutant qu’une vente aux enchères
publiques serait mieux à même de protéger les intérêts des créanciers et que
certains des actifs vendus rapporteraient probablement plus en étant vendus
séparément lors d’enchères publiques, et d’autre part qu’une vente d’urgence ne
se justifiait pas pour permettre de relancer rapidement des services dont le public
aurait besoin dès lors que d’autres services analogues existaient déjà, mais au

-11-

G.b.

contraire fausserait la concurrence pour les nouveaux fournisseurs de ce type de
services.

Cette plainte a été enregistrée sous le n° A/2222/2006.

Par une écriture du 19 juin 2006 dont ressort implicitement qu’elle était une
employée de N SA et, à ce titre, créancière privilégiée, Mme B a
formé plainte contre la décision de l’Office « de réaliser une vente d’urgence aux
conditions stipulées dans le dossier de reprise (convention du 31 mai 2006) ».

Contestant les raisons invoquées pour justifier la vente, elle a expliqué que
N SA avait essayé de proposer un service GPRS tel que prévu par
O SA mais que les clients n’en avaient pas voulu et qu’on ne saurait leur
imposer ce service en pensant réduire leurs créances, seule une prestation d’égale
nature (fourniture du service par SMS) pouvant la compenser. Elle a indiqué que
le fournisseur A Holding Sàrl (pour Q Sàrl) avait fait valoir une
créance nettement exagérée, que N SA disposait d’une première version
d’un programme informatique lui appartenant qui permettait l’utilisation du
fichier clients et méritait d’être valorisé, et que cette vente d’urgence permettait à
un créancier de troisième classe de récupérer indirectement de l’argent alors que
les créanciers de première classe (soit les travailleurs) ne toucheraient rien.

A propos du prix de vente, Mme B a estimé que le fichier clients cédés
comprenant 130'000 clients potentiels valait plus que les 20'000 fr. retenus par
l’expertise pour les seuls 30'000 clients actifs, que l’ensemble des droits
immatériels avaient une valeur non négligeable, que les droits portant sur les
contrats signés avec des clients représentaient plusieurs dizaines de milliers de
francs à eux seuls, que les cinq serveurs (y compris celui de développement et de
tests), dont l’un était pratiquement neuf, avaient une valeur à neuf avoisinant
20'000 fr., qu’une licence Oracle data base standard Edition - Processeur
perpétuelle avait une valeur marchande de 30'000 fr. et pouvait facilement être
revendue au minimum au tiers de sa valeur, en plus de l’ensemble des applications
cédées. Elle a indiqué qu’un grand nombre de sociétés commencent une activité
de type info-trafic, si bien que les produits cédés pourraient être vendus
séparément aux sociétés en question et rapporter beaucoup plus pour autant que
l’offre soit publique, le temps ne jouant aucun rôle pour une vente à une société
reprenante proposant des services dont les ex-abonnés de N SA en faillite
ne veulent pas.

Mme B a encore objecté que l’emplacement géographique d’O SA
n’était pas propice à une reprise du personnel de N SA en faillite et qu’au
surplus ledit personnel n’était dans sa majorité pas prêt à essayer de convaincre à
nouveau les ex-clients de cette dernière à s’abonner à un service GPRS qu’ils
avaient déjà refusé en compensation d’un service SMS qu’ils ont déjà.

Cette plainte a été enregistrée sous le n° A/2223/2006.

-12-

G.c.

G.d.

G.f.

Le 19 juin 2006, L Sàrl a formé plainte contre la décision de l’Office « de
réaliser une vente d’urgence aux conditions stipulées dans le dossier de reprise ».
Elle a fait grief à l’Office de réaliser le logiciel Freeway GPRS Link-U, qu’elle dit
être sa propriété exclusive.

Cette plainte a été enregistrée sous le n° A/2226/2006.

Par une écriture datée du 14 juin 2006 envoyée par recommandé le 19 juin 2006,
Entreprise J E M. P , Sous la signature de M. P , à formé
plainte contre la décision de l’Office «de réaliser une vente d’urgence aux
conditions stipulées dans le dossier de reprise (convention du 31 mai 2006) », en

tant qu’elle comporte les droits et la propriété de QFCLocator, dont il serait -
prétend-il - le concepteur et dont il revendique la propriété. Il indique que
Q Sàrl a tenté de se l’approprier lorsqu'il en a programmé le concept (ce
qui expliquerait l’utilisation de l’abréviation QFC pour QualiFlowCheck), et que
cette société ne saurait avoir conçu elle-même ce logiciel, son utilisation étant liée
à celle des cellules des opérateurs qu’elle n’aurait pas pu se procurer ailleurs
qu’auprès de lui, qui - affirme-t-il - est seul habilité à utiliser les cellules Sunrise,
seules disponibles à cette fin.

Cette plainte a été enregistrée sous le n° A/2232/2006.

Également par une écriture datée du 14 juin 2006 et expédiée le 19 juin 2006 et
sous la signature de M. P , Entreprise J C M. P a formé
plainte contre la décision de l’Office «de réaliser une vente d’urgence aux

conditions stipulées dans le dossier de reprise (convention du 31 mai 2006) »,
pour le motif que les actifs cédés comportaient un fichier d’adresses d’environ
30'000 clients actifs et 100'000 clients inactifs, qui - prétend-il - lui appartient en
grande partie, ayant été mandaté pendant l’année 2000 par DMS Publication M.
L pour collecter les numéros de téléphone et/ou adresses de clients
potentiels exclusivement à l’intention de cette dernière, seules lesdites données
ayant conduit à la souscription d’un abonnement ayant été facturées. Il affirme
que ces données-ci ont été transférées illégalement par l’entreprise D M.
L à N SA et que les autres - soit environ 84% - n’auraient pas dû

subsister dans la banque de données de l’entreprise D M.L au-delà

d’un essai d’une durée de dix jours. Il s’est inquiété qu’O SA soit déjà en
possession dudit fichier clients, dont - dit-il - il possède un exemplaire sur support
papier.

Cette plainte a été enregistrée sous le n° A/2233/2006.

Le 20 juin 2006, G & V SA a adressé à la Commission de céans une
contestation concernant la décision «de réaliser une vente d’urgence aux
conditions stipulées dans le dossier de reprise (FAO de Genève n° 64 du 7 juin
2006) », pour le motif que les raisons invoquées à l’appui de cette vente d’urgence
«ne sont pas corrects compte tenu de la demande sur le marché pour ce genre de

-13-

Hb.

produits » et que le montant proposé est dérisoire et ne correspond pas à la réalité
économique. Elle s’est déclarée lésée en tant que créancière ayant assuré la
maintenance téléphonique sans avoir été payée.

Cette plainte a été enregistrée sous le n° A/2234/2006.

Le 22 juin 2006, sans préjudice d’une éventuelle jonction de causes, la
Commission de céans a invité l’Office et O SA à se déterminer sur ces six
plaintes, pièces justificatives à l’appui, en précisant qu’O SA devait
considérer que cette communication valait communication par l’Office de
l’existence de plaintes contre la vente d’urgence en question au sens de l’art. 10
al. 3 de la convention de cession du 31 mai 2006.

Le 23 juin 2006, sous la signature de M. P , Entreprise J C M.
P a attesté avoir cédé les droits d’utilisation du fichier clients dont il est
propriétaire à M Sàrl et a déclaré libérer l’Office de l’obligation « de trier
et de retirer du fichier clients Natel Futé les quelques 80'000 adresses qui sont sa
propriété et qui se trouvent actuellement illégalement dans le fichier de la société
faillie ».

M Sàrl en a informé l’Office par une lettre recommandée du 26 juin 2006,
comportant l’offre d’acheter le fichier clients de N SA pour 1'000 fr., en
précisant qu’à défaut d’acceptation Entreprise J C M. P exigerait le

tri des adresses se trouvant respectivement à bon et mauvais droit dans ledit
fichier et la restitution de ses adresses. Elle lui a précisé avoir déjà compensé la
perte d’environ 2'000 anciens clients de N SA en leur offrant des mois
gratuits et avoir déjà repris des membres du personnel de cette société faillie. Elle
a demandé à l’Office d’inviter O SA à ne pas se présenter comme le
repreneur de N SA sur un site Internet qu’elle exploitait.

Par une lettre recommandée du 27 juin 2006 répondant aux courriers précités de
M Sàrl des 19 avril et 29 mai 2006, l’Office a indiqué à cette dernière que
le fichier clients d’une société de services déclarée en faillite constitue un actif
devant être réalisé au profit des créanciers, si bien que le fait de démarcher
systématiquement les clients liés contractuellement à la société venant d’être mise
en faillite portait préjudice aux créanciers de cette dernière. Par ailleurs, il a fait le
double constat d’une part qu’à peine un mois après sa création, M Sàrl,
dont le capital social du minimum légal de 20'000 fr. avait été libéré par un
versement en espèces, offrait une plateforme Internet sophistiquée et identique à
peu de choses près à celle de N SA, qui, quant à elle, avait mis des mois à
la mettre au point, et d’autre part qu’un serveur de développement et de tests
(contenant l’application MMM customer pour N SA, les interfaces vers les
services GPRS et le fichier clients complet avec les historiques et la facturation)
avait disparu des locaux de N SA peu après sa faillite, ajoutant qu’il ne
pouvait s’empêcher « de faire le lien entre cette disparition inexpliquée et le

.14-

H.d.

développement instantané et sans efforts de M Sàrl ». Relevant que le
transfert de l’entier des actifs de N SA en faillite s’en était trouvé
fortement compromis sinon rendu illusoire et qu’O SA avait en
conséquence abaissé son offre de reprise de 40'000 fr. à 20'000 fr. eu égard au
caractère partiel des actifs remis, il a fait savoir à M Sàrl qu’il inscrivait à
l’inventaire une prétention à son encontre à concurrence de cette diminution de
valeur de 20'000 fr., montant dont il l’invitait à s’acquitter jusqu’au 30 juin 2006.

Le 28 juin 2006, l’Office a indiqué à M Sàrl que son offre de rachat
précitée du fichier clients de N SA ne remplissait pas les conditions
énumérées dans l’avis aux créanciers du 7 juin 2006, si bien qu’il ne pouvait
entrer en matière sur son offre, et que la Commission de céans déterminerait en
statuant sur les plaintes dont elle avait été saisie s’il y avait un fichier de
80'000 clients qui serait la propriété de Entreprise J C M.P

Répondant le 4 juillet 2006 au courrier susmentionné de l’Office du 27 juin 2006,
M Sàrl a fait part à l’Office de son étonnement que le fichier clients et
l’ensemble des actifs de N SA en faillite aient été vendus à une société ne
connaissant pas le domaine et offrant un produit très différent des SMS dus par la
société faillie à ses clients, de plus au moyen d’un produit inexistant à l’époque de
la transaction. Elle lui a répété que la liste des clients cédée à O SA
n’appartenait dans sa grande majorité pas à N SA, qu’elle en avait acquis
les droits et était de ce fait seule habilitée à utiliser cette partie de fichier. Elle a
précisé que les données conservées par d’anciens employés de N SA
résultaient d’annexes à leurs fiches de salaire, qui leur appartenaient, et qu’elle
n’avait pas concentré ses efforts sur d’anciens clients de N SA en faillite,
plusieurs d’entre eux ayant été intéressés à son nouveau produit à la suite
d’articles de presse et d’annonces à la radio, celui-ci ne s’apparentant d’ailleurs
pas à des SMS et touchant dès lors une clientèle différente. Elle s’est insurgée
contre l’insinuation qu’elle aurait volé un serveur appartenant à N SA en
faillite. En conclusion, elle a rejeté la prétention que l’Office faisait valoir à son
encontre et lui a reproché de prendre unilatéralement le parti d’O SA, alors
qu’elle-même avait contribué à sauvegarder les intérêts de certains ex-employés
de N SA et entendait participer à la vente aux enchères de façon équitable.

En date du 4 juillet 2006, l’Office pour la masse en faillite de N SA et
O SA ont procédé au « closing » de la convention de cession du 31 mai
2006, en signant un procès-verbal constatant que «toutes les conditions stipulées
dans la Convention (étaient) satisfaites » et attestant «la remise effective des
actifs dès ce jour ».

O SA s’est déterminée sur les six plaintes précitées par une seule écriture,
datée du 11 juillet 2006. Elle a estimé que les plaintes de Entreprise J C M.
P , Entreprise J E M. P et G & V SA sont

-15-

J.b.

irrecevables, les deux premières parce que les plaignantes n’ont pas la
personnalité juridique et la troisième parce qu’elle est tardive.

De son côté, l’Office a présenté des rapports séparés pour chacune des six
plaintes, en date du 12 juillet 2006.

En réponse à la plainte A/2222/2006 de M SA O SA n’a pas
contesté que la valeur des actifs cédés est supérieure à 20'000 fr., mais elle a
ajouté qu’il faut aussi tenir compte que la reprise de la créance d’A
Holding Sàrl (c’est-à-dire de Q Sàrl) de 234'975,79 fr. ainsi que la garantie
de la continuation du service aux clients de N SA au prorata de leur
abonnement valide (soit 30'000 clients) impliquaient un allègement de la masse
passive de N SA en faillite bien au-delà de 20'000 fr. Notant au passage
que d’autres actifs n’étaient pas repris et seraient donc réalisés en plus, elle a
relevé que la convention litigieuse n’excluait nullement que des tiers se portent
acquéreurs pour un montant supérieur, mais qu'aucune offre supérieure n’avait
semble-t-il été adressée à l’Office. Elle a souligné la nécessité d’une vente
d’urgence pour relancer le service assuré par N SA en faillite, dès lors que
le fichier clients en question était exploité sans droit par un tiers (M Sàrl),
qui faisait des offres ciblées auxdits clients, et qu’il perdait de ce fait tous les
jours de sa valeur.

De son côté, l'Office a relevé que les actifs cédés, inventoriés pour mémoire quant
à leur valeur, étaient des biens sujets à dépréciation rapide, dont le potentiel de
valorisation ne pouvait se concrétiser qu’en cas de rapide reprise de l’activité
considérée, qu’il faut se référer à des valeurs de liquidation et non d’exploitation,
et qu’en l’espèce le prix convenu est complété par l’extinction de la plus
importante des créances à l’encontre de N SA en faillite, estimée à
236'975,60 fr., et par la reprise des abonnés ayant payé leur abonnement annuel
sans recevoir la contre-prestation convenue, ouvrant la perspective d’une
réduction des créances qu’ils produiraient. Il a indiqué qu’en matière de faillite
c’est le principe du plus offrant qui s’applique, que la possibilité de faire une offre
supérieure a été offerte aux créanciers et qu’il n’avait enregistré au total que trois
offres d’achat, dont l’une ne portait que sur le fichier clients pour une somme
inférieure à celle retenue dans la convention litigieuse et une autre a été retirée, la
troisième étant celle qui a abouti à la signature de la convention attaquée. L'Office
a précisé que la vente d’urgence contestée ne vise pas à relancer rapidement des
services dont le public aurait besoin, mais à diminuer le passif de la masse en
permettant au repreneur de fournir dans les meilleurs délais la prestation dont les
abonnés sont privés depuis des mois et en évitant qu’avec l’écoulement du temps
la réalisation des actifs considérés ne devienne hautement improbable et ne
rapporte plus rien à la masse. Il a rejeté l’argument que ladite vente fausserait la
concurrence, en faisant remarquer que « les nouveaux fournisseurs » n’avaient pas
attendu longtemps avant de démarcher les abonnés de N SA en faillite par
des moyens douteux. Il a encore démontré que les actifs en question ne pourraient

-16-

J.c.

être réalisés avant qu’ils ne perdent toute valeur si la procédure normale de
liquidation de la faillite était suivie, ajoutant que la procédure de la vente
d'urgence avec la possibilité offerte aux créanciers de formuler une offre
supérieure permettrait d’organiser des enchères privées. Il a encore précisé que
M Sàrl avait profité illicitement des données de la masse cédées à
O SA et que le «closing » de la convention litigieuse est intervenu le
4 juillet 2006, si bien que celle-ci déploie depuis lors tous ses effets.

Indiquant à titre liminaire que Mme B est actuellement employée de
M Sàrl, O SA a relevé que cette société-ci a été la première
entreprise à fournir un système d’information routière par GPRS suite à la faillite
de N SA, dans des conditions suspectes évoquées dans la plainte pénale
formée le 12 juin 2006 par O SA. Elle estime Mme B mal venue
d'affirmer, dans sa plainte A/2223/2006, que le service basé sur une application
GPRS tel que prévu par O SA ne rencontrerait pas de succès alors qu’elle
travaille aujourd’hui pour la société concurrente fournissant un service identique.
Elle maintient que le rachat pour 118'500 fr. de la créance d’A Holding
Sàrl (représentant Q Sàrl) en contrepartie de la reprise des produits non
payés développés pour N SA et la renonciation à faire valoir la créance de
234'975,79 fr. de Q Sàrl dans la faillite de cette dernière diminue d’autant
la masse passive et compense la modicité du prix convenu dans la convention
litigieuse, étant précisé au surplus que la valeur du fichier clients de N SA
en faillite a fortement diminué du fait qu’il a été dérobé par d’anciens employés
de cette dernière et est utilisé par M Sàrl, qu’il n’y a pas de marque Natel
Futé mais un nom dont la valeur est négligeable eu égard à l’impact négatif de la
faillite, que les prétentions contre les débiteurs de N SA en faillite pour les
dettes dues et exigibles à la date du « closing » ne font pas partie des actifs cédés,
que les quatre serveurs récupérés sont obsolètes, le cinquième à faire partie des
actifs cédés ayant disparu des locaux sans avoir été retrouvé, et que personne n’est
en mesure de lui fournir la licence Oracle cédée. Elle a souligné qu’aucun
concurrent en matière de fourniture d’informations routières ne rachèterait les
actifs cédés à de meilleures conditions en sachant que M Sàrl utilise déjà
le fichier clients et la technologie GPRS développée spécifiquement pour
N SA. Elle a encore déclaré que son intention de départ était de reprendre
le maximum de personnel de N SA en faillite, mais qu’elle a dû se rendre
compte que tout était fait, notamment par M. P , pour faire obstacle à une
telle reprise et pour inciter ledit personnel à continuer son activité pour M

Sàrl.

En réponse à cette plainte, l’Office a fait valoir que le fichier clients cédé est
constitué d’abonnés ne recevant plus de prestations depuis plusieurs mois alors
même qu’ils avaient payé leur abonnement d’avance, et que sa valeur disparaissait
s’il ne pouvait être à nouveau exploité à bref délai, ajoutant que les applications
cédées, développées spécifiquement pour N SA afin d'améliorer le service
fourni aux clients, n’avaient de valeur qu’en lien avec le fichier clients, si bien que

-17-

J.d.

leur vente séparée serait illusoire. Il a indiqué qu’une relance de l’activité de
N SA avec un service nouveau (l’envoi d’informations routières par GPRS
plutôt que par SMS), n’ayant pas été fructueuse par le passé, avait des chances de
succès dans des circonstances et avec un partenaire commercial ayant changé,
impliquant que les clients puissent tester gratuitement le nouveau système
proposé, si bien que la cession litigieuse offrait de réelles perspectives de réduire
les prétentions que les abonnés feraient valoir pour la période payée restée sans
contre-prestation. Il a indiqué que la cession à O SA de la créance de
Q Sàrl contre N SA, intervenue en dehors de la faillite, impliquait
que sa cession dans le cadre de la convention litigieuse était possible dans la
mesure où, en l’absence d’un transfert de propriété du produit correspondant à
cette créance, il devrait y avoir une cession d’un contrat de licence supposant
l’accord de Q Sàrl. À propos du prix de vente, l’Office a fait valoir que le
fichier clients et le goodwill, comprenant une licence Oracle et divers logiciels
informatiques, avaient été inventoriés pour mémoire eu égard à leur dépréciation
rapide, rendant nécessaire leur réalisation d’urgence dans une optique de reprise
d’exploitation de l’activité concernée, ajoutant qu’il faut faire référence à des
valeurs de liquidation et non d’exploitation. Il a souligné que les serveurs vendus
n'étaient pas neufs, que le matériel informatique se vend le cas échéant bien en
dessous de sa valeur à neuf, et que la licence Oracle Database standard Edition -
Processeur ne se retrouvait pas dans les affaires de N SA en faillite et était
dépourvue de valeur en l’absence de licence physique susceptible d’être remise à
l’acquéreur. L'Office a encore souligné qu’en matière de faillite c’est le principe
du plus offrant qui s’applique, que la possibilité de faire une offre supérieure a été
donnée aux créanciers et qu’il n’avait enregistré au total que trois offres d’achat -
dont l’une ne portait que sur le fichier clients pour une somme inférieure à celle
retenue dans la convention litigieuse et une autre a été retirée, la troisième étant
celle qui a abouti à la signature de la convention attaquée -, et qu’en dépit de la
publicité donnée à cette affaire par les médias et l’Office, aucune société évoluant
dans le secteur de l’information routière n’a manifesté d’intérêt pour l’achat des
actifs cédés. Quant à la reprise du personnel - a poursuivi l’Office -, O SA
avait envisagé de créer un site dans la région lémanique pour le cas où un nombre
suffisant d’anciens employés de N SA s’intéresseraient à être engagés par
elle, elle avait demandé à M. P d’en informer lesdits anciens salariés, mais
la seule personne ayant fait acte de candidature ne s’est même pas présentée au
rendez-vous qui lui avait été fixé, raison pour laquelle O SA n’avait pas
créé de site dans cette région, mais elle conserve la volonté d’engager d’anciens
employés de N SA. Il a encore précisé que M Sàrl avait profité
illicitement des données de la masse cédées à O SA et que le « closing »
de la convention litigieuse est intervenu le 4 juillet 2006, si bien que celle-ci
déploie depuis lors tous ses effets.

A propos de la plainte A/2226/2006 de L Sàrl, O SA a relevé à titre
liminaire que cette société est propriété de M. M , par ailleurs le «seul

-18-

J.e.

J£.

actionnaire » de M Sàrl. Contestant la revendication qu’émet L

Sàrl par le biais de sa plainte, elle a indiqué que la mise en œuvre du service
d’informations routières au moyen d’une application GPRS par M Sàrl à
peine un mois après la faillite de N SA n'avait été possible que grâce à la
reprise du programme informatique Freeway, développé par L Sàrl pour
N SA, reprise que seule la présence de M. M dans ces deux
entreprises pouvait expliquer. Cette reprise et l’utilisation de ce logiciel - poursuit
O SA - étaient incompatibles avec le fait que celui-ci avait été vendu à
N SA, vente ayant comporté une cession complète des droits sur ce
logiciel.

Dans son rapport, l’Office a affirmé que l’application Freeway fait partie des
actifs de N SA en faillite au même titre que les autres applications cédées,
comme M. P l’avait déclaré à l’huissier lors de l’établissement de
l’inventaire et comme Q Sàrl l’avait confirmé en sa qualité de partenaire
commercial de N SA ayant développé divers programmes et assuré leur
maintenance pour cette dernière. Il a indiqué que le contrat du 15 novembre 2005
sur lequel L Sàrl s’appuyait pour, subitement le 16 juin 2006, revendiquer
ladite application porte sur une application et non sur un logiciel et, de plus, sur
une application n’ayant pas fait l’objet d’un contrat de licence et ayant dès lors pu
être cédée, indépendamment du code source resté propriétaire de L Sàrl.

Selon O SA, la plainte A/2232/2006 de Entreprise J E M. P
comporte une revendication infondée d’un applicatif dénommé QFCLocator, que
Q Sàrl, principal partenaire informatique de N SA, avait développé,

parmi d’autres produits, sur la base d’un système modulaire commun dénommé
StarFrameWork. Elle a indiqué que cet applicatif était la propriété originaire de
Q Sàrl, et elle a contesté qu’un opérateur d’envergure nationale tel que
Sunrise ait choisi Entreprise J E M. P , pas même inscrite au
registre du commerce, comme partenaire unique.

Qualifiant ladite plainte d’irrecevable parce que tardive et dépourvue de

conclusions, l’Office a contesté que Entreprise J E M. P soit
propriétaire des droits sur le logiciel QFCLocator, qui porte dans son nom même
l’indice de l’identité de son concepteur, Q Sàrl, soit d’une société
créancière de N SA en faillite pour une somme estimée à 236'975,60 fr.
mais dont la créance ne figurera pas à l’état de collocation grâce à la convention
litigieuse.

Pour O SA, la plainte A/2233/2006 de Entreprise J C M. P

(qui serait inscrite au registre du commerce en tant qu’entreprise individuelle)
comporte une revendication sur le fichier d’adresses cédé qui apparaît curieuse si
l’on songe au fait que M. P était administrateur de N SA depuis
août 2005 et qu’il aurait eu tout loisir de mettre fin à l’utilisation de ce fichier
clients par N SA si, comme il le prétend, ces données avaient été

-19-

J.g.

transférées 1illicitement par DMS Publication M. L à N SA.
O SA ajoute que Entreprise J C M. P fournit, à titre de
prétendues preuves de ses dires, des documents qu’il interprète faussement ou qui

démontrent que les adresses collectées à l’époque pour DMS Publication M.
L , fournies à cette dernière contre facturation de cette prestation,
appartenaient bien à l’entreprise D M. L , donc à N SA en
tant que repreneur de cette dernière.

L'Office a souligné que pas plus lors de son interrogatoire en tant qu’ancien
administrateur de N SA en faillite que dans son courrier du 19 avril 2006
à l’Office, M. P n’avait mentionné le fichier clients au nombre des
quelques actifs appartenant à un tiers, qu’il avait signé l’inventaire comportant
précisément cet actif estimé par lui à 200'000 fr., et que ce n’était qu’après avoir
appris la signature de la convention litigieuse qu’il avait émis cette revendication,
sans apporter la moindre preuve de son prétendu droit, puis qu’il avait cédé les
droits d’utilisation dudit fichier à M Sàrl, cession qui priverait d’ailleurs
Entreprise J C M. P de la qualité de créancier nécessaire au
maintien d’un intérêt de sa part à l’examen de sa plainte, qui serait au demeurant
tardive. L'Office a rejeté l’hypothèse que Entreprise J C M. P soit
propriétaire de la liste des clients potentiels qu’elle avait établie pour DMS
Publication M. L , Contre rémunération et laissée effectivement et
entièrement à la disposition de N SA, y compris pour les quelque
80'000 adresses intégrées prétendument à tort dans ledit fichier.

O SA s’est prononcée sur la plainte A/2234/2006 de G & V SA, à
ses yeux tardive, par renvoi aux faits et arguments qu’elle a développés dans ses
déterminations respectivement sur la plainte A/2222/2006 de M SA
s’agissant du montant proposé et sur la plainte A/2223/2006 de Mme B
s’agissant de l’intérêt limité que cette vente présente dès lors que M Sàrl
utilise déjà illicitement le fichier clients et la technologie GPRS ainsi que de la
valeur réduite des équipements techniques et des applications.

L'Office a relevé que le fichier clients et le goodwill de N SA en faillite
sont des actifs sujets à dépréciation rapide, le potentiel de valorisation qu’ils
comportent ne pouvant se concrétiser qu’en cas de reprise rapide de l’exploitation
de l’activité considérée, mais que pour juger du prix demandé, il y a lieu de se
baser sur des valeurs de liquidation et non d’exploitation. Il a rappelé que la
convention litigieuse ne prévoit pas que le versement de 20'000 fr. mais encore
l’extinction de la plus importante créance (estimée à 234'975,60 fr.) à l’encontre
de la masse, la reprise de tous les abonnés ayant pour la plupart payé leur
abonnement annuel et ayant donc potentiellement la qualité de créanciers de la
masse, ainsi que l’engagement des anciens salariés le souhaitant, et que M

Sàrl avait profité illicitement des données de la masse cédées à O SA. Il a
précisé que le « closing » de la convention litigieuse est intervenu le 4 juillet 2006
et que celle-ci déploie depuis lors tous ses effets.

-20 -

Ka.

K.b.

La Commission de céans a convoqué les plaignants, O SA et l’Office à
une audience de comparution personnelle fixée au 28 juillet 2006, à laquelle elle a
aussi convoqué Q Sàrl, DFI Services SA, M Sàrl et M. R

pour audition à titre de témoins.

Se sont présentés à cette audience M. P pour Entreprise J E M.
P et Entreprise J C M. P ,MM pour L Sàrl
et M Sàrl, M. D’A pour O SA, M. L pour Q

Sàrl, M. F pour DFI Services SA, ainsi que, pour l’Office, Mme R ,
chargée de faillites, Mme G , analyste financière, et M. W , huissier.

Sous réserve de ce qui suit, les renseignements qu’ils ont fournis lors de cette
audience ont été, dans la mesure utile, intégrés ci-dessus au présent exposé des
faits.

M. P a précisé, à propos de sa plainte A/2232/2006 pour Entreprise J
E M. P , qu’il ne revendique pas l’application QFCLocalizer mais le

concept que cette dernière tend à réaliser, qui consiste à pouvoir localiser des
téléphones portables grâce aux données relatives aux antennes de transmission des
messages, données dont le décodage était possible grâce aux informations que
Sunrise lui fournissait pour N SA et lui-même en vertu d’un accord, dont il
n’était nullement exclu que la conclusion soit obtenue par d’autres intéressés.
O SA a indiqué qu’elle avait obtenu un accord semblable de Sunrise et que
les données fournies par Sunrise qui seraient sur les supports informatiques
compris dans la vente d’urgence litigieuse étaient très vraisemblablement
périmées dès lors qu’elles sont fréquemment modifiées. L'Office a précisé que la
vente d’urgence contestée porte notamment sur l’application QFCLocalizer
développée par Q Sàrl, mais aucunement sur un accord avec un opérateur
(comme Sunrise) donnant accès auxdites données de décodage des informations
relatives aux antennes de transmission des messages. M. P a alors déclaré
retirer sa plainte A/2232/2006 formée pour Entreprise J E M. P

L'Office a par ailleurs indiqué que suite à une intervention que L Sàrl a
faite auprès de lui, parallèlement au dépôt de sa plainte A/2226/2006, pour
revendiquer l’application Freeway, il avait pris contact avec O SA, dont un
interlocuteur lui avait alors dit qu’elle disposait d’une autre application plus
performante et qu’elle n’avait pas utilisé l’application Freeway, qui pouvait dès
lors être exclue de la vente par le biais d’un avenant, ce dont l’Office avait
informé L Sàrl par un fax du 21 juin 2006, mais que lors de la signature du
«closing » de la convention en date du 4 juillet 2006, O SA avait déclaré
que l’application Freeway faisait partie des actifs de N SA en faillite et
qu’il lui importait d’en faire l’acquisition, et que l’Office avait alors informé
L Sàrl, par un fax du 4 juillet 2006, qu’au vu des éléments portés à sa
connaissance l’application Freeway était bien la propriété de N SA en
faillite et pouvait de ce fait être cédée, si bien que sa télécopie précitée du 21 juin
2006 était nulle et non avenue et que le « fond du litige (serait) tranché par la

-21-

La.

Commission de surveillance » dans le cadre de la plainte pendante devant elle.
L'Office a précisé qu’une première analyse du contrat passé en novembre 2005

entre L Sàrl et N SA pour le développement de l’application
«Mobile et proxy » que N SA dénommera Freeway (cf. let. A.c), joint au
courrier de L Sàrl, l’avait conduit à considérer que N SA pouvait

utiliser ladite application au bénéfice d’un contrat de licence et donc que, d’après
un jugement rendu à propos d’une vente comportant une application informatique
conclue dans une autre faillite, il ne pouvait inclure cette application dans la vente
sans qu’un accord ne soit passé avec le fournisseur de l’application eu égard à la
substitution de parties au contrat de licence que la vente impliquait dans un tel
cas, si bien qu’il s’était approché d’O SA en vue d’exclure cette
application par le biais d’un avenant ; l’Office a ajouté qu’il avait toutefois été
convaincu par l’analyse divergente, niant la qualification de contrat de licence,
qu’'O SA lui avait exposée lors de la signature du « closing ».

O SA a déclaré qu’elle savait que l’application Freeway avait été
développée par L Sàrl, qu’elle affirmait que cette application avait été
vendue à N SA sur la foi d’un avis de droit fait en interne par son juriste,
et qu’en dépit du fait qu’elle a une solution informatique propre comme
alternative à l’application Freeway, elle n’entend pas renoncer à cette dernière
pour le cas où elle rencontrerait un problème technique avec cette solution
alternative et par ailleurs parce que cette application Freeway permet de rendre
l’activité de N SA en mode GPRS rentable et pérenne et est le « cœur
commercial » du système.

L Sàrl a fait remarquer que l’application Freeway ne pouvait être utilisée
sans être connectée à l’adresse de localisation dans les locaux mêmes de DFI
Services SA au serveur sur laquelle elle est installée, à moins de subir des
modifications impliquant une intervention sur le code source de cette application,
que L Sàrl détient comme propriétaire en vertu de la clause de propriété
intellectuelle qu’il avait tenu à insérer dans le contrat conclu avec N SA,
d’autant plus que cette dernière ne lui avait pas caché ses difficultés financières et
lui avait demandé un échelonnement des paiements qui lui seraient dus. Il a
précisé qu’une perquisition était intervenue dans ses locaux à la suite de la plainte
pénale d’O SA.

Q Sàrl a indiqué que, abstraction faite du droit de le faire, un technicien en
informatique pourrait opérer la modification du code source que nécessiterait le
changement d’adresse de localisation du serveur hébergeant l’application
Freeway.

EN DROIT

La Commission de céans est compétente pour connaître des plaintes dirigées
contre des mesures prises par des organes de l’exécution forcée qui ne sont pas

-22-

1.b.

1.c.

attaquables par la voie judiciaire ou des plaintes fondées sur un prétendu déni de
justice ou retard injustifié (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R
al. 3 LOT).

La conclusion d’une vente d’urgence d’actifs d’une faillie représente une mesure
sujette à plainte (art. 17 al. 1 LP). Les six plaintes considérées en l’espèce sont
dirigées contre la vente d’urgence signée le 31 mai 2006 entre l’Office pour le
compte de la masse en faillite de N SA et O SA, vente à propos de
laquelle un avis a été publié dans la Feuille officielle suisse du commerce et la
Feuille d’avis officielle du 7 juin 2006. La Commission de céans retient que tel est
aussi le cas, implicitement, de la plainte A/2226/2006 de L Sàrl, qu’une
lecture plus littérale conduirait à ne comprendre que comme une plainte pour un
déni de justice réalisé dans le fait que l’Office n’aurait pas répondu à la demande
de cette société de retirer l’application Freeway (logiciel Freeway GPRS Link-U)
de la liste des actifs cédés.

Bien qu’elles ne soient pas toutes fondées sur les mêmes griefs, les six plaintes
s'inscrivent dans un même complexe de faits et soulèvent des problèmes
juridiques analogues ou voisins, et elles sont toutes en état d’être jugées. Aussi la
Commission de céans les joindra-t-elle en une même procédure (art. 70 LPA et
art. 13 al. 5 LaLP), des considérations de protection de la sphère privée ne faisant
pas en l’occurrence obstacle à cette mesure (DCSO/250/04 consid. 1.b du 19 mai
2004 ; DCSO/311/04 consid. 1.b du 28 mai 2004), d’autant moins dans le mode
d’exécution générale qu’est la faillite.

Soit en tant qu’ils se prétendent créanciers de la faillie, soit en tant qu’ils
revendiquent des actifs faisant l’objet de la convention de cession attaquée, les six
plaignants peuvent se prévaloir d’un intérêt digne de protection suffisant à l’appui
de leur plainte, et ont donc qualité pour former plainte.

Ils conservent un intérêt actuel à l’examen de leurs plaintes en dépit du fait que le
«closing » de la vente litigieuse est intervenu le 4 juillet 2006, au demeurant de
façon fort contestable (consid. 9.a). La renonciation qu’a dû faire O SA à
se prévaloir de la condition résolutoire réalisée par le dépôt de plaintes contre la
vente litigieuse ne prive pas les plaignants du bénéfice potentiel qu’ils
obtiendraient en cas d’admission desdites plaintes (DCSO/92/06 consid. 1.a du 21
février 2006). Une annulation de la vente impliquerait que les parties au contrat se
rétrocèdent réciproquement les prestations qu’elles ont échangées ; et cela
apparaît encore possible. Le « closing » de la vente est intervenu aux risques et
périls de l’acquéreur des actifs considérés, en dépit du fait que la Commission de
céans n’a pas spontanément ordonné de mesures provisionnelles.

La mission de surveillance qui incombe à la Commission de céans justifierait au
demeurant que l’exigence ordinaire d’actualité de l’intérêt aux plaintes cède la
place à celle, satisfaite en tout état, d’un intérêt au moins virtuel à l’examen des

-23 -

1.d.

L.e.

plaintes, l’exigence d’actualité comportant le risque que le seul écoulement d’un
temps pourtant bref ne prive régulièrement de telles plaintes de leur sens, la
Commission de céans pouvant elle-même n'être pas d’emblée suffisamment
renseignée pour pouvoir, par une mesure provisionnelle, prévenir ce risque sans
en fait sceller le sort à leur réserver, dans un sens pouvant s’avérer finalement
erroné.

Deux des plaignants ne sont pas inscrits au registre du commerce, à savoir
Entreprise J E M. P et même Entreprise J C M. P
L'entreprise individuelle inscrite au registre du commerce sous le n° CH-550-

0035884-0, qu’O SA cite dans sa détermination, est en réalité différente de
l’entreprise individuelle ici pertinente qu’est Entreprise J C M. P à
Forel-Lavaux (VD), puisqu'il s’agit de Entreprise J C M. P ayant

son siège à Aubonne (VD). Si, sous réserve d’exceptions, elle est une condition
d’acquisition de la personnalité juridique pour les sociétés organisées
corporativement et les établissements (art. 52 CC), l’inscription au registre du
commerce n’emporte pas acquisition de la personnalité morale pour une entreprise
individuelle exploitée sous une raison individuelle, qui n’a pas une existence
propre distincte de celle de son exploitant, même quand ladite inscription est
obligatoire (art. 934 CO ; art. 52 ss ORC). Dépourvue de la personnalité juridique,
l’entreprise individuelle n’a certes pas, en tant que telle, qualité pour former
plainte, cette qualité supposant la capacité d’être partie, qui découle de la
jouissance des droits civils, et la capacité d’ester en justice, qui résulte de
l’exercice des droits civils (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 17
n° 945$ ; Pauline Erard, in CR-LP, ad art. 17 n° 23 ; Flavio Cometta, in SchKG I,
ad art. 17 n°36ss; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und
Nichtigkeit. Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, Bâle-Genève-Munich
2000, ad art. 17 n° 144 ss). En l’espèce, il appert toutefois que c’est M. P

en personne qui agit sous les deux raisons individuelles précitées, dans lesquelles
il fait d’ailleurs figurer non seulement ses initiales mais aussi ses prénoms et nom
en entier; c’est le cas notamment pour les deux plaintes A/2232/2006 et
A/2233/2006, qu’il a signées lui-même. Il y a lieu de considérer que ces deux
plaintes sont celles de M. P lui-même, soit d’une personne physique ayant
en l’espèce qualité pour former plainte en tant qu’exploitant de ses deux
entreprises individuelles.

Quoique sommaires pour les unes, les six plaintes satisfont aux exigences de
forme et de contenu prescrites par la loi (art. 13 al. 1 et 2 LaLP). Compte tenu de
la pluralité des plaintes dirigées contre la vente considérée et de leur jonction en
une même procédure (consid. 1.b), la Commission de céans n’entend pas faire
montre de formalisme à propos de l’une ou l’autre d’entre elles, notamment parce
qu’elles ne comporteraient pas de conclusions formelles, dès lors qu’il lui faut de
toute façon entrer en matière sur ce contentieux, qu’elle n’est pas liée par les
griefs invoqués (art. 69 al. 1 phr. 2 LPA et art. 13 al. 5 LaLP) et que l’omission de
conclusions ou l’insuffisance d’une motivation ne justifieraient de prononcer

_ 24 -

L.f.

1.g.

l’irrecevabilité de telles plaintes que faute pour les plaignants concernés de
remédier à ces défauts dans un délai qu’il faudrait leur impartir à cette fin sous
peine d’irrecevabilité (art. 13 al. 2 et art. 64 s. LPA ; DCSO/127/05 consid. 2 du 3
mars 2005).

L’avis relatif à la vente contestée ayant été publié le 7 juin 2006, le délai de
plainte, qui est de dix jours (art. 17 al. 2 LP), arrivait à échéance le lundi 19 juin
2006, compte tenu du report dudit délai au premier jour utile suivant le dixième
jour tombant sur un samedi, un dimanche ou un jour légalement férié (art. 31 al. 3
LP). A l’exception de la plainte A/2234/2006 de G & V SA, formée le
mardi 20 juin 2006, donc tardivement, les cinq autres plaintes ont été interjetées le
19 juin 2006, soit en temps utile.

Ainsi, la Commission de céans déclarera irrecevable la plainte A/2234/2006 de G

& V SA et recevables les plaintes A/2222/2006 de M SA
A/2223/2006 de Mme B , A/2226/2006 de L Sàrl, A/2232/2006 de
M.P (Entreprise J E M. P ) et A/2233/2006 de M. P
(Entreprise J C M. P ).

La plainte A/2232/2006 de M. P_____ (EntrepriseJE M. P Jaété
retirée par M. P lors de l’audience du 28 juillet 2006. Il en sera pris acte et

cette plainte sera radiée du rôle.

Dès que l’Office a reçu communication de l’ouverture d’une faillite (art. 176 al. 1
ch. 1 LP), il procède à l’inventaire des biens du failli et prend les mesures
nécessaires pour leur conservation (art. 221 LP). Ces mesures comprennent les
mesures de sûretés énumérées à l’art. 223 LP, comme la fermeture et la mise sous
scellés des magasins, dépôts de marchandises, ateliers «à moins que ces
établissements ne puissent être administrés sous contrôle jusqu’à la première
assemblée des créanciers » (art. 223 al. 1 LP), la prise sous sa garde de l’argent
comptant, des valeurs, des livres de comptabilité (art. 223 al. 2 LP), la désignation
d’un gardien pour les objets et documents se trouvant hors des locaux du failli
(art. 223 al. 4 LP).

Après que le mode de liquidation de la faillite a été déterminé et que l’ouverture
de la faillite a été publiée (art. 232 LP), c’est l’administration qui est chargée des
intérêts de la masse et pourvoit à sa liquidation (art. 240 LP). Si la liquidation est
confiée à l’Office plutôt qu’à une administration spéciale (art. 231 al. 3 ch. 1 et
art. 237 al. 2 LP), celui-ci continue donc à mener la procédure qu’il avait dû
engager en vertu de sa mission légale et assumer déjà dans la perspective de
défendre les intérêts de la masse (DCSO/604/04 consid. 3.b du 16 décembre
2004).

La tâche de l’administration consiste à poursuivre la formation de la masse active,
débutée par la prise d’inventaire, à former la masse passive, à gérer les actifs

-25-

2.b.

composant la masse active, à les réaliser et à distribuer le produit de leur
réalisation entre les créanciers admis à l’état de collocation, selon leur rang.

Afin de départager le patrimoine du failli de celui de tiers, la procédure de
formation de la masse active comporte une sommation à ceux qui ont des
revendications à faire valoir d’annoncer leurs revendications à l’Office et de lui
remettre leurs moyens de preuve (art. 232 al. 2 ch. 2 LP). L’administration rend
une décision sur la restitution des objets revendiqués par des tiers (art. 242 al. 1
LP) ; si elle conteste une revendication, elle fixe au revendiquant un délai de vingt
jours pour ouvrir action en revendication contre la masse ou, le cas échéant, contre
le créancier qui a demandé cession du droit de contester la revendication (art. 242
al. 2 LP ; cf. art. 45 ss OAOPF).

En cas de liquidation ordinaire, les créanciers, réunis en assemblée ou consultés
par circulaire, peuvent prendre des décisions concernant la continuation du
commerce ou de l’industrie du failli, l'ouverture de ses ateliers, magasins ou
débits, les procès pendants et les ventes de gré à gré (art. 238 LP). La réalisation
intervient après le dépôt de l’état de collocation et la deuxième assemblée des
créanciers, par les soins de l’administration, aux enchères publiques ou de gré à
gré si les créanciers le jugent préférable (art. 256 al. 1 LP) ; les biens sur lesquels
il existe des droits de gage ne peuvent être réalisés de gré à gré qu’avec
l’assentiment des créanciers gagistes (art. 256 al. 2 LP) ; les biens de valeur élevée
et les immeubles ne sont réalisés de gré à gré que si l’occasion a été donnée aux
créanciers de formuler des offres supérieures (art. 256 al. 3 LP).

En cas de liquidation sommaire, soit en pratique dans la très grande majorité des
cas (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, $ 11 n° 32; Urs Lustenberger, in
SchKG IIL, ad art. 231 n° 2), la faillite est administrée uniquement par l’Office,
qui la liquide selon les règles de la procédure ordinaire, toutefois assouplies et
simplifiées, en règle générale sans convoquer d’assemblée des créanciers mais en
les consultant au besoin par voie de circulaire. L'Office procède à la réalisation
des actifs à l’expiration du délai de production, au mieux des intérêts des
créanciers et en observant les art. 256 al. 2 à 4 LP, les immeubles ne pouvant être
réalisés qu’une fois l’état des charges dressé (art. 231 al. 3 LP ; Walter A. Stoffel,
Voies d’exécution, $ 11 n°38ss; François Vouilloz, in CR-LP, ad art. 231
n° 15sset 245ss ; Urs Lustenberger, in SchKG II, ad art. 231 n° 17 ss et 25 ss).

. Il y a toutefois des situations dans lesquelles la réalisation d’actifs peut intervenir,

en procédure ordinaire, sans attendre la deuxième assemblée des créanciers ou, en
procédure sommaire, avant l’expiration du délai pour les productions. D’après
l’art. 243 al. 2 LP, l’administration de la faillite doit en effet réaliser sans retard
les biens sujets à dépréciation rapide, dispendieux à conserver ou dont le dépôt
occasionne des frais disproportionnés ; elle peut en outre ordonner la réalisation
immédiate des valeurs et objets cotés en bourse ou sur le marché (243 al. 2 LP ;
Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 221 n° 42, ad art. 223 n° 6 et 9ss,

-26 -

2.d.

ad art. 243 n° 21 ss). L'Office a aussi la compétence de procéder à une réalisation
d’urgence dans l’exercice de sa mission légale antérieure à l’existence d’une
masse en faillite à proprement parler.

Selon une interprétation restrictive de l’art. 243 al. 2 LP, une réalisation d’urgence
suppose l’existence de circonstances particulières justifiant de déroger au cours
ordinaire de la procédure, comme la nécessité de prévenir un dommage,
notamment lorsqu'il est établi que les perspectives d’une réalisation favorable
d’actifs de la masse se réduisent notablement avec l’écoulement du temps, eu
égard à la nature ou aux caractéristiques des biens considérés (Pierre-Robert
Gilliéron, Commentaire, ad art. 238 n° 10 ; Marc Russenberger, in SchKG IIL, ad
art. 243 n° 8). Une interprétation plus souple permet la prise en compte de motifs
économiques à l’appui de décisions de procéder à des réalisations d’urgence, si
bien qu’au sens de l’art. 243 al. 2 LP, un fonds de commerce peut représenter un
actif soumis à dépréciation rapide et donc être vendu d’urgence lorsque se
présente une occasion favorable de le remettre à un repreneur dans de bonnes
conditions sauvant des emplois et permettant la continuation du bail (DCSO/92/06
consid. 2.c du 21 février 2006 ; DCS0/314/05 consid. 2.b du 26 mai 2005 ;
DCSO/600/04 consid. 2.c du 16 décembre 2004; DAS/08/2002 du 9 janvier
2002 ; Marc Russenberger, in SchKG IIL ad art. 243 n° 10 ; Georges Vonder
Mühll, Der wirtschaftlich begründet Dringlichkeitsverkauf von Mobilien im
Konkurs, in BISchK 1995 p. 1 ss ; contra : Nicolas Jeandin / Philipp Fischer, in
CR-LP, ad art. 243 n°15). Le Tribunal fédéral a admis cette seconde
interprétation (ATF 13111280 consid. 2.1 rendu sur recours contre la
DCSO/600/04 du 16 décembre 2004).

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si
l’occasion doit être donnée aux créanciers de formuler des offres supérieures en
cas de vente d’urgence, lorsque les actifs ainsi cédés sont de valeur élevée (ce qui
est en principe le cas d’un fonds de commerce), et il ne s’est pas non plus
prononcé sur le point de savoir si l’assentiment des créanciers gagistes est
nécessaire à la passation d’un tel acte (cf. aussi ATF 105 III 72 consid. 2b, rés. in
JdT 1982 II 20).

Une vente d’urgence d’actifs de valeur élevée peut se concevoir à un stade assez
initial de la procédure de faillite, alors que l’Office agit encore en vertu de sa
mission légale et non à proprement parler comme administration d’une masse
encore juridiquement inexistante, c’est-à-dire avant même que le mode de
liquidation de la faillite ne soit défini et que l’ouverture de la faillite n’ait été
publiée en sa forme légale de l’appel aux créanciers (art. 232 LP ; Nicolas
Jeandin / Philipp Fischer, in CR-LP, ad art. 243 n° 14; Hans Fritzsche / Hans
Ulrich Walder-Bohner, SchK II, $ 48 n° 24). Or, à ce stade, tous les créanciers ne
sont pas connus, n’ayant pas déjà dû s’annoncer à l’Office même si, grâce à la
publication d’un avis préalable d’ouverture de faillite (intervenue en l’occurrence
le 28 avril 2006), ils sont censés être au courant de la faillite (DCSO/161/06

-27-

consid. 6.b et 6.c du 9 mars 2006 ; DCSO/298/05 consid. 3.a du 17 mai 2005 ;
DCSO/78/05 consid 2.a du 1° février 2005), et tous les créanciers gagistes ne sont
pas non plus connus de l’Office. Il paraît donc a priori logique d’admettre que les
créanciers ne puissent pas forcément être consultés et que l’assentiment des
créanciers gagistes ne puisse pas forcément être requis pour la conclusion d’une
vente d’urgence.

Selon Pierre-Robert Gilliéron (Commentaire, ad art. 243 n°26 in fine), la
réalisation de gré à gré d’un droit patrimonial inventorié de valeur élevée doit être
possible - si la faillite est liquidée selon le mode sommaire, indique-t-il - sans en
référer aux intervenants. Nicolas Jeandin / Philipp Fischer (in CR-LP, ad art. 243
n° 9 in fine) disent qu’en cas de vente d’urgence de gré à gré, « l’administration
de la faillite n’est pas tenue de consulter les créanciers, l’art. 256 al. 1 in fine
n'étant pas applicable vu la situation spécifique (l’urgence) visée par l’art. 243
al. 2 LP » (mais ils ne font pas mention de l’art. 256 al. 2 et 3 LP). Sans se
prononcer explicitement sur le sujet, Bénédict Foëx (in CR-LP, ad art. 256 n° 5)
rappelle, au titre des généralités relatives à l’art. 256 LP, que la loi soumet la
réalisation de certains biens à des règles particulières, au nombre desquelles il cite
précisément les biens pouvant faire l’objet d’une réalisation d’urgence au sens de
l’art. 243 al. 2 LP. Marc Russenberger (in SchKG IL, ad art. 243 n° 12) s’en
remet à la jurisprudence future sur le point de savoir si, en cas de vente d’urgence,
les droits de participation des créanciers doivent ou non subsister pleinement au
regard des obligations de diligence et d’efficience incombant à l’administration de
la faillite dans la recherche du meilleur produit possible de réalisation des actifs
de la faillie, en paraissant partagé entre le légalisme défendu par Isaak Meier /
Jürgen Brônnimann / Rudolf Ottomann / Christoph Stäubli / Hans Ulrich Walder
(Aktuelle Fragen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts nach revidiertem
Recht, Bâle 1996) et le réalisme lui semblant de bon aloi de Georges Vonder
Mühll (Der wirtschaftlich begründet Dringlichkeitsverkauf von Mobilien im
Konkurs, in BISchK 1995 p. 1 ss).

Dans la DCSO/600/04 du 16 décembre 2004 (consid. 2.c in fine), la Commission
de céans a émis l’avis qu’en cas de vente d’urgence, l’administration de la faillite
doit respecter « dans la mesure du possible » les dispositions de l’art. 256 LP,
s’agissant en particulier de recueillir l’assentiment des créanciers gagistes pour
des biens constitués en gage (art. 256 al. 2 LP) et d’offrir aux créanciers
l’occasion de formuler des offres supérieures (art. 256 al. 3 LP). Cette approche
implique une mise en balance des intérêts en jeu, en particulier d’une part ceux
des créanciers gagistes et autres créanciers connus ou probablement existants pris
individuellement et d’autre part ceux de l’ensemble des créanciers à une efficace
liquidation de la faillite en termes de probables dividendes susceptibles d’être
finalement distribués mais aussi de prévisibles temps et coût de liquidation de la
faillite. Elle intègre le pouvoir d’appréciation étendu reconnu à l’Office en matière
de vente d’urgence (BISchK 1999 p. 67 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire,

-28-

ad art. 243 n° 25 ; Thomas Bauer, in SchKG-Ergänzungsband, ad art. 243 n° 8 et
10).

La Commission de céans a confirmé cette approche dans deux décisions,
soulevant l’une la question de l’assentiment des créanciers gagistes (DCSO/92/06
du 21 février 2006, ayant fait l’objet d’un recours au Tribunal fédéral, que ce
dernier a déclaré irrecevable par un ATF 7B.41/2006 du 19 juillet 2006, dont une
expédition complète n’a pas encore été notifiée à ce jour) et l’autre celle de la
possibilité de formuler des offres supérieures (DCSO/91/06 du 21 février 2006).
Elle a précisé que la mesure du possible dans laquelle il y a lieu de respecter les
droits précités normalement reconnus aux créanciers gagistes et autres créanciers
doit se déterminer au regard du degré d’urgence et des enjeux (y compris
économiques) de la vente considérée, mais aussi de la protection que visent à
conférer les droits normalement reconnus aux créanciers gagistes et autres
créanciers, ce qui peut justifier de parvenir à un résultat différent selon qu’il s’agit
de l’assentiment des créanciers gagistes ou de la possibilité de formuler une offre
supérieure, et elle a ajouté que l’appréciation qu’il y a lieu de faire des intérêts en
présence ne peut reposer à ce stade sur des certitudes mais ni non plus sur de
simples conjectures, qu’elle doit pouvoir s’appuyer sur des vraisemblances fiables
et hautement crédibles. Elle a indiqué que l’importance qu’il y a lieu a priori
d’accorder à l’assentiment des créanciers gagistes (DCSO/600/04 consid. 6.a in
initio du 16 décembre 2004) peut devoir être pondérée par une appréciation
attentive quoique prima facie et sans force de chose jugée de la réalité de leur
statut, afin de ne pas faire échouer, au détriment des intérêts de la masse, une
intéressante vente d’urgence en raison de la position d’un créancier gagiste qui,
finalement, n’aurait pas cette qualité ou qui, lorsqu'il peut être joint, refuserait son
assentiment en considération d’intérêts insuffisamment dignes de protection.

En l’espèce, il doit être admis que les actifs cédés étaient et restent sujets à
dépréciation rapide au sens de l’art. 243 al. 2 LP, même interprété strictement
(consid. 2.c).

Peut-être n’est-ce pas le cas de chacun d’eux pris isolément. A des degrés divers,
ils constituent cependant un tout dans la perspective de permettre une reprise
rapide des activités de la faillie, qui, elle, doit prévenir une dévalorisation desdits
actifs et, en plus, limiter la masse passive, et suppose un transfert sans tarder à la
fois d’un accès facilité à la clientèle de la faillie et des moyens technologiques, en
termes de machines et d’applications informatiques, d’exploiter son fichier clients
et de fournir mais aussi développer les prestations auxquelles ces derniers étaient
abonnés.

Contrairement à ce que certains des plaignants prétendent - dans un but dont on ne
saurait se cacher qu’il est aussi sinon exclusivement d'empêcher le repreneur de
faire concurrence à M Sàrl, qui a été constituée concurremment à la mise
en faillite de N SA pour fournir le même type de services que cette

-29-

3.b.

dernière et à l’existence et au développement de laquelle ils sont plus ou moins
directement intéressés -, tant le fichier clients que les applications et serveurs de la
faillie, de même que ses droits de propriété intellectuelle et ses droits résultant de
contrats signés avec les clients perdraient de leur valeur avec l’écoulement du
temps dès lors que les activités de la faillie étaient et resteraient interrompues.

La vente d’urgence litigieuse n’implique certes pas la continuation d’un bail et,
finalement, elle ne paraît pas sauver des emplois. Il faut néanmoins mentionner
qu’elle était propre à sauver quelques emplois ; le repreneur a eu une intention
apparaissant réelle d’ouvrir un site à Yverdon-les Bains (VD), soit à une distance
raisonnable de Gland (VD) où se trouvaient les locaux de la faillie, pour y fournir
les prestations reprises de la faillie en engageant d’anciens employés de cette
dernière, mais 1l n’a pu la réaliser eu égard à l’absence d’intérêt témoigné par les
anciens employés de la faillie, apparemment davantage séduits par l’offre de
M Sàrl, voire mal informés ; l’offre d’engagement du repreneur subsiste
d’ailleurs, quoique pour des locaux plus lointains.

Quoi qu’il en soit, la continuation d’un bail et le sauvetage d’emplois peuvent
compenser le cas échéant un impact négatif insuffisamment marqué ou certain de
l’écoulement du temps sur la valeur des actifs à réaliser. Ils autorisent une
interprétation souple des conditions auxquelles une vente d’urgence peut
intervenir (consid. 2.c). Ils ne sauraient en revanche permettre de conclure une
vente d’urgence dont l’effet pour la masse apparaîtrait probablement moins
favorable qu’une réalisation intervenant à un stade ultérieur ordinaire de la
procédure, où - sied-il cependant de rappeler - elle peut intervenir généralement à
tout prix, aussi faible soit-il (art. 258 LP ; Bénédict Foëx, in CR-LP, ad art. 258
n° 4), car ce sont les intérêts des créanciers que l’administration de la faillite doit
défendre, et non des intérêts de bailleurs ou travailleurs sans rapport avec ceux de
la masse. L’effet que la vente d’urgence a pour la masse doit, dans cette
perspective, se mesurer plus largement qu’en termes de produit de réalisation des
actifs considérés ; il s’agit d’intégrer d’autres avantages relativement substantiels
qu’elle amène le cas échéant, en particulier des économies de frais liées à la
dispense en résultant pour l’Office de gérer les actifs considérés et d’en organiser
la réalisation notamment par voie d’enchères publiques (cf. art. 243 al. 2 LP, qui
évoque la notion de frais), ainsi qu’une diminution de la masse passive. A noter, à
ce dernier égard, qu’une continuation de bail et la reprise de rapports de travail
peuvent précisément, suivant les cas, être de nature à diminuer le montant des
productions de bailleurs et de salariés, si bien que les intérêts d’ordre économique
pris en compte coïncident alors en partie avec ceux de la masse.

L’absence de continuation d’un bail ou de sauvetage d’emplois n’est pas un
obstacle à l’admissibilité d’une réalisation d’urgence, d’une part si la condition de
la rapide dépréciation d’un fonds de commerce ou d’éléments importants d’un
fonds de commerce (ou l’une des conditions alternatives du caractère dispendieux
de la conservation de tels actifs ou disproportionné des frais de leur dépôt) est

- 30 -

3.d.

4.b.

réalisée pour elle-même de façon suffisante, ou d’autre part, dans l’hypothèse où
cette condition légale serait réalisée moins nettement, si les conditions de la vente
induisent pour la masse d’autres avantages faisant apparaître qu’elle sert les
intérêts des créanciers.

En l’occurrence, si les conditions strictes d’une vente d’urgence n’étaient pas
réalisées, contrairement à ce que juge la Commission de céans (consid. 3.a), il y
aurait lieu de retenir que la cession litigieuse déploie des effets globalement
positifs pour la masse.

En effet, en premier lieu, la réalisation considérée est susceptible de limiter les
prétentions des clients de la faillie qui avaient payé leur abonnement mais ne
recevaient plus les prestations correspondantes, dans la mesure où elle met
l’acquéreur en position de leur fournir lesdites prestations, ainsi que la convention
contestée l’y contraint, au demeurant dans son intérêt à réussir à relancer les
activités reprises de la faillie.

Par ailleurs et surtout, l’acquisition des actifs considérés s’accompagne
indissociablement de l’abandon de la plus importante des créances qui seraient
colloquées dans la faillite, soit d’une créance de l’ordre de 236'000 fr. produite de
façon anticipée mais que le repreneur a acquise du créancier en question
(Q Sàrl) et qu’il s’est engagé à retirer. Rien n’autorise à retenir qu’à défaut
ladite créance, étayée par des décomptes et des factures et d’ailleurs non contestée
par la faillie avant la faillite, serait fictive ou exagérée et donc qu’elle ne serait pas
admise à l’état de collocation.

Dans ces conditions, non seulement il est évident que le prix de la vente d’urgence
contestée ne se limite pas aux 20'000 fr. que le repreneur doit payer en espèces à
l'Office (consid. 4.b), mais aussi il faut admettre que, pris globalement, les
créanciers y trouvent leur compte et voient donc leurs intérêts bien servis par une
substantielle diminution de la masse passive.

En conclusion sur ce point, mais sans préjudice de l’examen des autres griefs émis
à l’encontre de la vente litigieuse, il y a donc lieu de considérer que les conditions
d’une vente d’urgence étaient et restent remplies.

Plusieurs des plaignants estiment que le prix payé par le repreneur est insuffisant.

Ce grief vient d’être rejeté en tant qu’il entrait en considération pour juger de
l’admissibilité de principe de la vente d’urgence contestée. Il est cependant
soulevé aussi à propos des conditions ou modalités de cette dernière.

Avant la conclusion de la vente litigieuse, l'Office a disposé de trois offres de
rachat notamment du fichier clients de la faillie. Si deux d’entre elles - dont celle
du repreneur, avec lequel la convention contestée a donc été conclue - ont été
faites initialement pour un prix supérieur aux 20'000 fr. arrêtés dans ladite

-31-

convention (soit entre 20'000 et 40'000 fr. pour O SA et 30'000 fr. pour
DFI Services SA, tandis que Q AG n’avait offert que 17000 fr. pour ledit
fichier), force est de relever d’une part que ces deux offres comportaient d’autres
contre-prestations que le paiement du seul prix offert, et d’autre part que l’effet
dépréciatif du défaut d’exclusivité effectif de la disponibilité des données relatives
à la clientèle de la faillie a vite pesé sur ce prix comme sur les chances de conclure
une vente d’urgence, au point que le repreneur finalement retenu a limité ce prix à
20'000 fr. et que l’auteur de l’autre offre supérieure a retiré la sienne, l’auteur de
la troisième offre inférieure ayant quant à lui indiqué ne pas pouvoir formuler
d’offre concurrentielle au regard des autres contre-prestations prévues.

C’est là un indice que ce prix ne peut être tenu pour insuffisant, indice qui se
trouve renforcé par le fait qu’aucune offre n’a été formulée après la publication de
l’avis relatif à cette vente d’urgence dans la Feuille d’avis officielle, sinon l’offre
de M Sàrl de racheter ledit fichier pour 1'000 fr., offre dérisoire qui
discrédite d’ailleurs le grief précité en tant qu’il est émis par des plaignants plus
ou moins directement intéressés à l’existence et au développement de cette
société, qui n’a elle-même formé plainte ni contre la vente d’urgence ni contre le
rejet de son offre. M. P s’est gardé de faire une offre supérieure, avant ou
après la conclusion de la vente litigieuse, lui qui, pourtant, prétendait que le seul
fichier clients valait 200'000 fr., estimation qui n’a pas réussi à inciter les

interlocuteurs avec lesquels il avait pour le moins contact, comme L Sàrl
ou M Sàrl, à se porter acquéreurs desdits actifs à un prix supérieur à ces
20'000 fr.

Il n’est au demeurant pas contesté que les seuls actifs cédés pourraient valoir à
eux seuls plus que 20'000 fr., quand on prend en considération les serveurs et les
applications de la faillie ainsi que ses droits de propriété intellectuelle et ses droits
résultant de contrats signés avec les clients. Encore faut-il pondérer cette
appréciation par le fait qu’elle fait référence à une valeur d’exploitation desdits
actifs, et non à une valeur de liquidation, en principe moindre mais plus décisive
en matière de faillite, ainsi que par le fait que la valeur de tels actifs tend à
diminuer assez rapidement, sous la pression de considérations commerciales
(s’agissant en l’espèce surtout du fichier clients) et technologiques (s’agissant des
serveurs et des applications informatiques), si bien qu’il est aléatoire d’affirmer
qu’une vente ultérieure de ces actifs, que ce soit aux enchères publiques ou de gré
à gré, rapporterait bien davantage au stade auquel une réalisation interviendrait
ordinairement dans la procédure de faillite.

L'Office a par ailleurs pris soin de faire estimer les actifs devant être compris dans
la vente considérée. S’il n’a pas démontré en quoi la fiduciaire choisie à cette fin
était experte en la matière, l’attestation qu’elle a établie sur la base d’un entretien
avec la chargée de faillites, de l’inventaire dressé et du procès-verbal
d’interrogatoire de l’administrateur de la faillie comporte des éléments qui
corroborent l’appréciation qu’une vente aux enchères publiques desdits actifs

-32 -

4.d.

«semble très aléatoire pour deux raisons essentielles », à savoir d’une part que
«la valeur d’un tel fichier est essentiellement liée à la capacité de la société
reprenante d’assurer un service comparable (... alors que) le marché est très
étroit » et d’autre part que « le facteur temps est essentiel », et elle affirme qu’une
offre d’achat complète couvrant le fichier clientèle pour au moins 20'000 fr., la
diminution de la masse passive par une reprise des engagements de la faillie à
l’égard du plus gros créancier connu (près de 237'000 fr.), la reprise du service
auprès des clients ayant payé leurs abonnements et la diminution éventuelle de
créances privilégiées en cas de reprise de certains contrats de travail «serait
supérieure au produit que pourrait dégager une vente aux enchères » au sens de
l’art. 256 al. 1 LP.

L'avis qu’exprime cette attestation paraît reposer sur des considérations
raisonnables et plausibles. A défaut, le cas échéant, d’être l’avis d’un expert à
proprement parler, il n’en est pas moins celui d’un tiers, qui, à l’inverse de
plusieurs des plaignants, n’a au surplus aucun intérêt à ne pas estimer lesdits actifs
à la valeur qu’il juge authentiquement correcte. Aucune conséquence ne pourrait
d’ailleurs être tirée du fait que, le cas échéant, cette estimation ne vaudrait pas
«dires de professionnels compétents » au sens de l’art. 7 phr. 2 LaLP, dans la
mesure où le droit fédéral, seul décisif, n’impose pas systématiquement le recours
à un expert pour l’estimation des biens, de façon générale ou en cas de vente de
gré à gré, et qu’en l’occurrence il entre dans le pouvoir d’appréciation de l’Office
non seulement de décider de procéder à une vente d’urgence mais aussi d’en fixer
et apprécier les conditions et modalités.

Enfin et surtout, il faut répéter ici que le prix de la cession des actifs considérés ne
se limite pas aux 20'000 fr. arrêtés par la convention litigieuse. Il intègre en effet
la diminution de la masse passive due au rachat et à l’abandon de la plus
importante des créances connues à l’encontre de la faillie et à la réduction
escomptée, difficilement chiffrable, des prétentions des abonnés aux prestations
promises par la faillie et fournies par le repreneur, en plus d’une réduction des
créances privilégiées des travailleurs.

Le grief que la contre-valeur globale des actifs cédés est insuffisante doit donc
être rejeté.

L’une des plaignantes (Mme B ) conteste la vente d’urgence en question
précisément pour le motif que cette contre-valeur réside bien moins dans le
versement d’espèces à la masse (ici 20'000 fr.) que dans une diminution
substantielle (plus de 236'000 fr.) des créances de troisième classe par le biais de
l’abandon d’une créance chirographaire acquise hors faillite pour plus de
100'000 fr., au détriment des créanciers privilégiés de première et deuxième
classes, dont elle fait partie en tant que créancière de prétentions salariales
(art. 219 al. 4 LP).

-33-

5.b. Si, en tant que mode d’exécution forcée générale, la faillite prend en compte

l’ensemble des actifs et passifs du failli et tend à garantir l’égalité de traitement
des créanciers, on ne peut ignorer qu’au regard de considérations de droit matériel
et d’ordre social, tous les créanciers ne doivent pas être mis sur un pied d’égalité.
C’est pourquoi la LP prévoit un ordre de désintéressement des créanciers, c’est-à-
dire respecte les droits préférentiels fondés sur le droit matériel (comme les droits
de gage) et institue ensuite un système de classes, limité à trois classes dont les
deux premières sont les classes dites privilégiées et la troisième la classe des
créances chirographaires (art. 219 LP ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, $ 9
n° 6ss et $10 n° 121 ss).

Les deniers obtenus par la réalisation des actifs servent premièrement à payer les
frais de la procédure de faillite (art. 262 LP), puis à éteindre, dans l’ordre et dans
la mesure du disponible, les créances garanties par gage sur le produit de la
réalisation des gages (art. 219 al. 1 à 3 LP), les créances privilégiées de première
classe (comprenant notamment des créances issues de contrats de travail) puis
celles de deuxième classe, puis enfin les créances chirographaires (art. 219 al. 4
LP). Les créanciers non payés intégralement reçoivent un acte de défaut de biens
pour le montant impayé (art. 265 LP).

Les cas dans lesquels les deniers suffisent à désintéresser intégralement tous les
créanciers sont rares. Et il est fréquent que les créanciers chirographaires ne
reçoivent aucun dividende ou qu’un faible dividende.

La créance dont l’abandon constitue - faut-il souligner - une des conditions de la
vente d’urgence litigieuse et de la possibilité de formuler une offre supérieure
(cf. En fait, let. D.a, E.a et E.b) est une créance chirographaire, et - selon les
indications disponibles en l’état de la procédure, qui n’a pas encore franchi l’étape
de la détermination du mode de liquidation ni, partant, celui de l’appel aux
créanciers (art. 232 LP) - elle est proportionnellement importante, puisqu’il s’agit
de la plus grosse créance connue à ce jour dans cette faillite. Il appert par ailleurs
que des créances privilégiées seraient produites dans cette faillite, dont celle, non
chiffrée, de la plaignante Mme B .

Sans doute n’est-il pas inconcevable qu’une vente d’urgence d’un fonds de
commerce comporte, dans ses conditions, l’abandon d’une créance de troisième
classe acquise hors faillite alors même qu’existeraient des créances privilégiées, et
que cet abandon de créance contribue à rendre ladite réalisation favorable à la
masse et, donc, admissible (consid. 3). Encore faut-il, toutefois, qu’une telle vente
ne trahisse pas grossièrement l’esprit du droit de la faillite, en particulier qu’elle
ne favorise pas de façon importante des créanciers chirographaires au détriment de
créanciers privilégiés, sauf accord de ces derniers s’ils sont déterminables et le
donnent. L’obligation incombant à l’Office (puis à l’administration de la faillite)
de veiller aux intérêts de la masse implique la prise en compte, dans l’analyse des
effets et, en conséquence, de l’admissibilité d’une vente d’urgence, des intérêts de

84 -

5.d.

chacun des créanciers, et pas seulement des intérêts globaux de la masse
(cf. DCSO/600/04 consid. 3 du 16 décembre 2004 sur les limites assignées au
large pouvoir d’appréciation de l’Office notamment par la norme directrice de
l’action de l’administration que représente le devoir de veiller aux intérêts de la
masse).

Or, en l’espèce, si elle suppose certes pour le repreneur le rachat (à un prix
renchérissant indirectement mais de façon sensible le prix global de la cession,
soit de l’ordre de 120'000 fr.) puis l’abandon de la créance de troisième classe de

Q Sàrl (qui est de l’ordre de 236'000 fr.), la cession contestée n’en revient
pas moins à privilégier - aussi de façon indirecte mais sensible - un créancier
chirographaire (Q Sàrl), qui cesserait de l’être contre le rachat de sa

créance à un montant substantiel que, très probablement, il n’obtiendrait de loin
pas sous la forme d’un dividende si la liquidation de la faillite suivait son cours
normal, de plus au probable détriment des créanciers privilégiés, que ne
permettraient de désintéresser que faiblement, dans des proportions respectives
toutefois indéfinies en l’état, les maigres deniers constitués essentiellement des
20'000 fr. versés à la masse par le repreneur et non augmentés d’un prix de vente
des actifs considérés susceptible d’être plus élevé en l’absence de ces rachat et
abandon de créance (consid. 4.b).

Une telle solution ne saurait se justifier par le fait que le rachat de la créance
ensuite abandonnée par le repreneur intervient hors faillite, dès lors qu’il
conditionne la vente d’urgence litigieuse et est d’ailleurs lui-même logiquement
conditionné par l’aboutissement de cette dernière. S’il est conclu hors faillite, ledit
rachat intervient manifestement dans le contexte et en prévision de la réalisation
contestée, non seulement de facto mais aussi de jure dans la mesure où l’abandon
de la créance considérée, inimaginable sans son rachat, est érigée en condition de
la vente.

On sait qu’avec le montant de la transaction qui serait payé à la masse, il y aurait
20'000 fr., plus 181,85 fr. de solde en caisse et le produit des biens inventoriés
estimés à 5'535 fr., pour payer les frais puis, à supposer qu’il n’y ait pas de
créanciers gagistes, commencer à désintéresser les créanciers privilégiés. Mais on
ignore notamment le montant des créances privilégiées qui seraient colloquées ;
d’après les déclarations faites à l’Office par l’administrateur de la faillie, il y
aurait un découvert d’environ 1'300'000 fr. pour cinquante à cent cinquante
créanciers. L’abandon d’une créance de 236'000 fr. présenterait a priori un intérêt
non négligeable, puisqu'il correspondrait à plus du 18% du total des créances
prévisibles, mais il n’en est pas moins susceptible de créer une distorsion
excessive au détriment des créanciers privilégiés, le désintéressement dudit
créancier chirographaire, certes indirect mais néanmoins partie intégrante de la
réalisation litigieuse, avoisinant le 50% de sa créance, alors qu’il paraît des plus
douteux que celui des créanciers privilégiés atteigne une proportion aussi élevée.

-35-

Compte tenu de la taille modeste de la faillie, il ne devrait pas être trop difficile de
mieux cerner l’ampleur des créances privilégiées, notamment par l’analyse des
pièces comptables qu’a dû produire l’administrateur de la faillie et au besoin un
nouvel interrogatoire de ce dernier, voire une interpellation des anciens employés
de la faillie, afin de mieux pouvoir évaluer l’impact de la réalisation litigieuse sur
un probable quoique approximatif dividende qui pourrait être attribué aux
créanciers privilégiés et le comparer, dans la mesure du possible, avec celui qui
serait probablement susceptible de revenir aux créanciers privilégiés en l’absence
de la réalisation d’urgence contestée.

La Commission de céans n’affirme pas que les conditions de la réalisation
litigieuse, avec en particulier le rachat et l’abandon d’une créance de troisième
classe qui la caractérisent, ne puissent être admissibles dans le cadre de la vente
d'urgence des actifs considérés. Force est toutefois de retenir qu’en l’état le grief
précité soulevé par la plaignante Mme B n’est pas dénué de pertinence, au
point même qu’il justifie l’annulation de la vente considérée, sans préjudice d’une
nouvelle conclusion à des conditions éventuellement similaires - en tout état sous
réserve d’un point (consid. 7.c) - ou plus probablement à des conditions modifiées
dans la mesure utile à supprimer ou atténuer la distorsion existante, après le
complément d’instruction évoqué ci-dessus, qu’il incombe d’autant plus à l’Office
d'effectuer que la réalisation litigieuse soulève encore un autre problème et
appelle une autre solution impliquant une action de l’Office (consid. 7.c).

Préalablement à l’examen de cet autre problème, il sied de constater qu’aucune
des présentes plaintes jointes ne conteste la vente d’urgence considérée sous
l’angle de la formulation d’offres supérieures.

L'Office ne s’était pas trouvé dans l’impossibilité de respecter l’art. 256 al. 3 LP
(consid. 2.d), et il avait donné la possibilité de formuler des offres supérieures à
tout le moins aux créanciers à s’en tenir à la lettre de l’avis que l’Office a fait
paraître à ce propos dans la Feuille d’avis officielle du 7 juin 2006
(cf. DCSO/01/06 consid. 3.a du 21 février 2006 sur l’offre de cette possibilité
aussi à des tiers, au-delà des exigences légales, et ATF 131 III 280 consid. 3 et 4
sur l’interprétation d’une convention de cession n’étendant pas cette possibilité à
des tiers et, dans ces conditions, l’exclusion d’une vente aux enchères privées à la
suite de la formulation d’une offre par un non-créancier).

Seule une offre a été faite postérieurement à la conclusion de la convention de
cession attaquée et à la parution de cet avis. Elle proposait un montant nettement
inférieur à celui de la convention litigieuse, et elle a été écartée par l’Office
(cf. partie En fait, let. H.b et H.d), sans que son auteur - M Sàrl, dont
l’associé gérant est le même que celui de la plaignante L Sàrl - ne forme de
plainte à l’encontre de ce rejet.

-36-

6.b. La Commission de céans attire néanmoins l’attention de l’Office sur l’opportunité
de soigner la rédaction de telles conventions de cession et des avis publiés à leur
propos dans la Feuille d’avis officielle, en relevant non seulement qu’il serait
judicieux d’y préciser, le cas échéant, si les offres de non-créanciers seraient
susceptibles d’être prises en considération, comme les intérêts de la masse
pourraient le justifier lorsque cela n’occasionnerait pas un retard incompatible
avec l’urgence à vendre effectivement les actifs considérés (DCSO/91/06
consid. 3.b du 21 février 2006 ; DCSO/604/04 consid. 6 du 16 décembre 2004),
mais aussi de réserver explicitement l’issue des plaintes qui seraient formées
contre la vente d’urgence nonobstant un « closing » de la vente à la suite d’une
renonciation du repreneur à se prévaloir de la condition résolutoire tenant au dépôt
de plaintes (consid. 1.c), et, par ailleurs, de mieux cerner la notion de prix de la
cession qu’une offre supérieure pourrait dépasser avec l’effet de nécessiter
l’organisation d’enchères privées.

Sur ce dernier point, la Commission de céans avait déjà relevé, dans la cause
tranchée par sa décision précitée du 16 décembre 2004 (DCSO/604/04), à son
considérant 6.b, qu’il y avait dans cette affaire ambiguïté sur le point de savoir à
partir de quel montant une offre supérieure serait formulée au sens de l’art. 256
al. 3 LP, en d’autres termes quel était le montant déterminant effectif de l’offre
retenue par l’Office qu’une offre de créanciers (voire de tiers) surpasserait, eu
égard au fait que divers engagements s’ajoutaient en réalité au montant de la
reprise des actifs cédés et devaient aussi être pris ou obtenus par les auteurs
d'offres supérieures. Or, dans la présente affaire, une certaine ambiguïté affecte la
notion de prix offert par le repreneur, et par conséquent celle d’offre supérieure
que les créanciers étaient invités à formuler. De plus, l’avis publié dans la Feuille
d’avis officielle à propos de cette vente d’urgence subordonne la formulation ou la
prise en compte d’offres supérieures à des conditions en réalité plus sévères que
celles que le repreneur remplissait, notamment en ce qui concerne une reprise
d’une partie du personnel de la faillie ; en effet, à teneur de la convention de
cession litigieuse, le repreneur envisageait d’engager d’anciens employés de la
faillie, mais selon ledit avis, les auteurs d’offres supérieures devaient
communiquer à l’Office un document attestant de la reprise d’une partie d’entre
eux avec le détail du nombre de salariés repris.

Des griefs à ce propos ne sont toutefois pas formulés dans les présentes causes
jointes, et, bien que la Commission de céans ne soit pas liée par les motifs
invoqués (art. 69 al. 1 phr. 2 LPA et art. 13 al. 5 LaLP), il n’y a pas lieu d’en tenir
compte d’office, dès lors qu’ils ne constitueraient pas des motifs de nullité de la
vente d’urgence litigieuse (art. 22 LP) et qu’il n’apparaît d’ailleurs pas même
qu'ils justifieraient une annulation de ladite vente, dans la mesure où l’avis publié
dans la Feuille d’avis officielle à propos de la vente d’urgence considérée ne
pouvait être explicite et détaillé et comportait les indications permettant aux
intéressés de compléter leur information auprès de l’Office.

-37-

7.b.

La présente affaire ne soulève pas non plus la question de savoir dans quelle
mesure des créanciers gagistes disposent d’un droit de veto à l’encontre d’une
vente d’urgence. Elle pose en revanche le problème de la portée d’une
revendication faite à propos d’actifs compris dans la cession litigieuse.

Si l’assentiment de créanciers gagistes peut n’être pas requis ou le refus de le
donner ne pas constituer un obstacle à une vente d’urgence (consid. 2.d ;
DCSO/92/06 consid. 4.b du 21 février 2006), une revendication portant sur des
actifs à réaliser d’urgence risque fort de bloquer le processus, à moins qu’elle ne
procède d’un exercice manifestement abusif du droit de faire valoir que des actifs
inventoriés ne sont pas la propriété du failli ou que, suivant les cas, le produit de
la réalisation puisse être substitué à l’actif revendiqué sans réelle lésion des
intérêts du revendiquant (cf. p. ex. le cas de marchandises périssables devant de
toute façon être vendues à bref délai). La revendication vise à faire sortir de la
masse active des biens qui ne doivent pas en faire partie parce qu’ils appartiennent
à des tiers ; elle doit être traitée selon une procédure qui, en cas de contestation,
implique que la question de la propriété des biens soit tranchée par les tribunaux
(consid. 2.a in fine). L’enjeu n’est rien moins que l’Office (ou, à un stade
ultérieur, l’administration de la faillite) vende un actif qui n’appartiendrait pas au
failli.

En l’espèce, dans sa plainte A/2233/2006, M. P prétend que le fichier
clients cédé comporte des adresses de clients dits inactifs qui lui appartiendraient,
parce qu’il les aurait collectées sur mandat de L’entreprise D M.L

durant l’année 2000 exclusivement pour cette entreprise et sans que ce travail

n’aboutisse à la souscription d’abonnements, si bien qu’elles n’auraient pas dû
être cédées ensuite à la faillie.

Or, M. P a été administrateur de la faillie dès août 2005. Il aurait pu et dû,
si véritablement lesdites adresses étaient utilisées abusivement par cette dernière,
les faire retirer du fichier clients lorsqu'il avait encore la maîtrise de celui-ci, ou
prendre d’autres mesures, même administratives, qui attestent clairement que ces
adresses lui appartenaient même s’il les prêtait en quelque sorte à la société qu’il
administrait. De plus, lors de son interrogatoire comme administrateur de la
faillie, ledit plaignant a mentionné le fichier clients au titre des biens de la faillie,
et il a signé l’inventaire le comportant, sans faire de réserve. Enfin, les
revendications qu’il a émises peu après (le 19 avril 2006) n’ont porté que sur une
dizaine d’objets inventoriés, dûment identifiés, ne comportant pas ledit fichier (cf.
En fait let. B.a et B.c).

Sans doute ledit plaignant a-t-il fait valoir cette revendication dans le délai imparti
par l’avis relatif à la vente contestée paru dans la Feuille d’avis officielle, qui
invitait les intéressés (les créanciers, selon cet avis, alors que des tiers étaient
susceptibles d’être concernés) à faire valoir leurs revendications. Il n’en était pas
moins bien placé pour faire valoir plus tôt une revendication sur une grande partie

-38 -

des adresses contenues dans le fichier clients si celles-ci lui appartenaient
vraiment.

L’émission de cette revendication, éminemment douteuse, après la conclusion de
la vente litigieuse apparaît comme une manœuvre tendant au blocage de la
réalisation d’urgence en question, pour des motifs étrangers à la finalité de cette
institution du droit de l’exécution forcée. Elle représente l’exercice manifestement
abusif d’un droit procédural, qui ne mérite pas protection.

Dès lors qu’elle est fondée sur ce seul motif, la plainte A/2233/2006 de M.
P (Entreprise J C M. P ) doit être rejetée.

Dans sa plainte A/2226/2006, L Sàrl fait valoir que l’application Freeway
lui appartient et ne saurait donc être comprise dans la réalisation d’urgence
litigieuse.

Lors de l’audience du 28 juillet 2006, l’Office a indiqué qu’après avoir reçu la
revendication mentionnée dans ladite plainte et pris connaissance du contrat joint
à cette dernière, 1l avait estimé que seul un droit d’utilisation, et non la propriété,
de l’application Freeway avait été accordé à la faillie, et qu’il avait approché le
repreneur pour proposer la signature d’un avenant excluant ladite application de la
cession contestée, d’autant plus que le repreneur déclarait ne pas l’utiliser. Il a
précisé avoir ensuite changé d’avis, lors de la signature du « closing », sur la base
des arguments du repreneur (cf. En fait let. K..c).

Contrairement à ce que l’Office a alors écrit à L Sàrl le 4 juillet 2006, il
n'appartient pas à la Commission de céans de trancher le fond du litige, qui

devrait l’être, s’il y a lieu, par les tribunaux sur une action en revendication

qu’intenterait L Sàrl à la masse ou à un créancier qui aurait demandé la
cession du droit de contester la revendication (art. 242 al. 2 LP ; art. 46 et 52
OAOPF ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, $ 11 n° 74 ss). La Commission de
céans doit en revanche dire si cette revendication fait ou non obstacle à la
réalisation d’urgence contestée en tant qu’elle porte aussi sur cette application.

Il n’est pas contesté que l’application dénommée « Freeway » par la faillie a été
développée par L Sàrl - ainsi que le repreneur a d’ailleurs déclaré le savoir
-, et qu’en novembre 2005 la faillie avait accepté à cette fin une proposition de
L Sàrl comportant explicitement une clause de propriété intellectuelle aux
termes de laquelle L Sàrl conserverait «tous les droits sur le code source
du logiciel vendu, en particulier ceux liés à la propriété et au droit d’auteur ». Lors
de son audition, L Sàrl a déclaré, sans être contredite (notamment par M.
P ), qu'avant d’accepter cette offre, la faillie (représentée par M. P )
s’était enquise de la portée de cette clause et qu’il lui avait été précisé que
l’application considérée resterait la propriété de L Sàrl. Elle a ajouté
qu’elle entendait d’autant plus conserver la propriété de cette application qu’elle
en avait besoin pour le développement d’applications parentes et qu’au surplus la

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faillie lui avait exposé avoir des difficultés financières et lui avoir demandé un
échelonnement des paiements qu’elle devrait lui verser.

Si la qualification dudit contrat passé entre L Sàrl et N SA peut
néanmoins prêter à discussion et supposerait que d’autres éléments soient encore
pris en compte (comme les factures qui doivent avoir été adressées), il s’impose
ici de constater d’une part qu’elle devrait être débattue devant les tribunaux
ordinaires et d’autre part que la possibilité que ladite application n’appartienne
pas à la faillie doit pour le moins être envisagée sérieusement sinon apparaît fort
vraisemblable. Il s’ensuit que cette revendication fait obstacle à ce que cette
application soit comprise dans la vente d’urgence litigieuse.

La plainte A/2226/2006 de L Sàrl doit donc être admise. Il faut en tirer la
conséquence que la vente d’urgence contestée doit être annulée pour ce seul motif.
L'importance effective de ladite application dans le contexte de la vente
considérée paraît certes discutable, à en croire au moins une des versions qu’en a
donnée le repreneur ; il n’est toutefois pas exclu que cette application représente
pour le repreneur un élément essentiel de la cession considérée. Il n’est au surplus
pas concevable que la Commission de céans réforme plutôt qu’annule une
convention attaquée devant elle (DCSO/314/06 consid. 6.b in fine du 16 mai
2006).

L’annulation de la vente attaquée est aussi justifiée par le bien-fondé en l’état du
grief soulevé par la plainte A/2223/2006 de Mme B (consid. 5), qui sera
admise au sens des considérants, solution qu’il y a lieu de retenir aussi pour la
plainte A/2222/2006 de M SA dans la mesure où le grief considéré peut
être rattaché à la contestation de la valeur attribuée aux actifs cédés.

Enfin, sied-il de préciser, c’est de façon fort contestable que l’Office a admis que
les conditions du « closing » étaient remplies, de plus avant même que l’Office et
le repreneur ne se soient déterminés sur les plaintes.

L'une des quatre conditions fixées par la convention de cession litigieuse était en
effet qu'aucune revendication dûment établie par preuve ou par jugement, y
compris droit de rétention, sur les éléments essentiels des actifs cédés ne soit
émise qui empêcherait l’exploitation de l’entreprise remise, et il n’était pas prévu
que le repreneur pourrait renoncer à se prévaloir de cette condition résolutoire
(comme cela était prévu pour la condition résolutoire du dépôt de plainte contre la
décision de signer la convention de cession). Or, en plus que la légalité même de
cette condition est critiquable au regard des dispositions légales régissant la
procédure de revendication, il y avait en l’espèce une revendication - celle de
L Sàrl -, qu’il n’était pas admissible d’écarter comme n’étant, du moins en
l’état, pas établie à satisfaction de droit au regard du niveau de preuve décisif à cet
égard pour l’Office, notamment au vu de la clause de propriété intellectuelle
comprise dans l’offre acceptée par la faillie de faire développer cette application

40 -

9.b.

10.

par L Sàrl, et au surplus comme ne portant pas sur un élément essentiel des
actifs cédés dans la perspective de l’exploitation de l’entreprise remise, eu égard à
l’insistance du repreneur à la conserver au nombre des biens vendus, «cœur
commercial » du système selon ses déclarations faites en audience, et nonobstant
son autre déclaration qu’il n’en avait en réalité pas besoin.

En tout état, le « closing » de cette vente d’urgence est intervenu aux risques et
périls des parties à ladite convention (consid. 1.c).

L’annulation de la vente litigieuse implique que l’Office doit agir en vue de la
rétrocession des actifs cédés, sans préjudice d’une nouvelle négociation de ladite
vente dans la mesure où les intéressés trouveraient un terrain d’entente compatible
avec les intérêts de la masse. La cause sera donc renvoyée à l’Office.

Sous réserve d’exceptions non réalisées en l’espèce, la procédure de plainte est
gratuite (art. 20a al. 1 LP ; art. 61 al. 2 let. a OELP). Il ne peut être alloué aucun
dépens (art. 62 al. 2 OELP).

K OX OX OX %

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PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION

A la forme :

1. Joint en une même procédure les plaintes A/2222/2006 de M SA
A/2223/2006 de Mme B , A/2226/2006 de L Sàrl, A/2232/2006 de
M. P (Œntreprise J E M. P ), A/2233/2006 de M. P
(Entreprise J C M. P ) et A/2234/2006 de G & V SA,
dirigées toutes six contre la vente d’urgence à O SA d’actifs de la faillite
de N SA du 31 mai 2006.

2. Déclare irrecevable la plainte A/2234/2006 de G & V SA.
Déclare recevables les plaintes A/2222/2006 de M SA A/2223/2006 de
Mme B , A/2226/2006 de L Sàrl, A/2232/2006 de M. P
(Entreprise J E M. P ), A/2233/2006 de M. P (Entreprise J
C M. P ).

4. Prend acte que la plainte A/2232/2006 de M. P (Entreprise J E M.
P ) a été retirée et la raye du rôle.

Au fond :

5. Rejette la plainte A/2233/2006 de M. P (Entreprise J C M.
P ).

6. Admet la plainte A/2226/2006 de L Sàrl.
Admet les plaintes A/2222/2006 de M SA et A/2223/2006 de Mme
B au sens des considérants.

8. Annule la vente d’urgence à O SA d’actifs de la faillite de N SA du
31 mai 2006.

9, Renvoie la cause à l'Office des faillites.

10. Déboute les parties de toute autre conclusion.

Siégeant : M. Raphaël MARTIN, président ; M. Didier BROSSET et Mme Florence
CASTELLA, juges assesseur-e-s.

Au nom de la Commission de surveillance :

Paola DI DIO Raphaël MARTIN
Commise-greffière : Le président :

La présente décision est communiquée par courrier À à l’Office concerné et par
recommandé aux autres parties par la greffière le

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