ge_gerichte · C/11644/2016 · 2019-01-23 · fr

TÉMOIN ; JUSTE MOTIF ; TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRE ; MODIFICATION DE LA DEMANDE ; APPRÉCIATION DES PREUVES ; RÉSILIATION IMMÉDIATE ; HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES ; VACANCES ; CERTIFICAT DE TRAVAIL | CO.330a.ch1; CO.330a.ch2; CPC.55; CPC.227.al1; CPC.171.al1; CPC.157; CO.334.al1; CO.321d; CO.337.al3; CO.329d; LTr.13; OLT 1.4.leta

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 23.01.2019 C/11644/2016

C/11644/2016
CAPH/24/2019
du 23.01.2019
sur JTPH/71/2018 ( OO
)
, PARTIELMNT CONFIRME
Recours TF
déposé le 28.02.2019, rendu le 24.04.2020, REJETE,
4A_100/2019
Descripteurs
:
TÉMOIN ; JUSTE MOTIF ; TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRE ; MODIFICATION DE LA DEMANDE ; APPRÉCIATION DES PREUVES ; RÉSILIATION IMMÉDIATE ; HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES ; VACANCES ; CERTIFICAT DE TRAVAIL
Normes
:
CO.330a.ch1; CO.330a.ch2; CPC.55; CPC.227.al1; CPC.171.al1; CPC.157; CO.334.al1; CO.321d; CO.337.al3; CO.329d; LTr.13; OLT 1.4.leta
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/11644/2016-5
CAPH/24/2019
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 23 janvier 2019
Entre
T______
, sis ______, Genève, appelant d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 13 mars 2018 (
JTPH/71/2018
), comparant par M
e
Pierre MARTIN-ACHARD, avocat, LHA Avocats, Rue du Rhône 100, Case postale 3403, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel ils font élection de domicile,
et
Monsieur
A______
, domicilié ______ Genève, intimé, comparant par M
e
Michael ANDERS, avocat, Rue du Conseil-Général 18, 1205 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A.           Par jugement
JTPH/71/2018
prononcé le 13 mars 2018 et notifié au T______ (ci-après : T______) le lendemain, le Tribunal des prud'hommes a déclaré recevable la demande formée le 25 octobre 2016 par A______ à l’encontre de T______ (ch. 1 du dispositif), condamné celui-ci à verser à A______ la somme brute de 111'836 fr. 35 (ch. 2) et à délivrer à A______ un certificat de travail complet, bienveillant et propre à favoriser son avenir économique (ch. 3), arrêté les frais de la procédure à 1'120 fr. (ch. 3), condamné le T______ à rembourser cette somme à A______ (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).![endif]>![if>
B. a. Par acte déposé le 24 avril 2018 au greffe de la Cour de justice, le T______ a formé appel des ch. 2, 3 et 5 du dispositif de ce jugement, dont ils ont sollicité l'annulation.
Ils ont conclu au déboutement de A______ des fins de ses conclusions, avec suite de frais et dépens.
b. Par réponse expédiée le 11 juin 2018, A______ a conclu au déboutement de T______ des fins de leur appel.
c. Par réplique du 9 juillet 2018, respectivement duplique du 3 septembre 2018, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
A______ a déposé une pièce nouvelle.
d.
Les parties ont été informées par pli du greffe du 5 septembre 2018 de ce que la cause était gardée à juger.
C.
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a. Le T______ est un établissement public médical selon le Registre genevois du commerce, dont le but est de fournir à chacun les soins que son état requiert.
Le département P______ de T______, selon son organigramme, était notamment organisé comme suit à l'époque des faits :
- le service de B______ (B______) et de chirurgie C______ de T______ était sous la responsabilité de D______, ______ [Fonction];
- l'unité de chirurgie C______ était sous la responsabilité de E______, ______ [Fonction];
- l'unité de B______ pédiatrique était sous la responsabilité de F______, ______ [Fonction];
- l'unité de G______ était sous la responsabilité de H______, ______ [Fonction], puis ______ [Fonction] dès 2016;
- l'unité de I______ était sous la responsabilité de J______.
K______ et L______ étaient chefs de clinique. M______ était ______ [Fonction].
b. A______ a obtenu son diplôme fédéral de médecin le 13 octobre 2014, délivré à Berne.
c. Par contrat de droit privé daté du 3 février 2015, le T______ a engagé A______ en qualité de ______ [Fonction] au département N______, service de O______, pour la période du 9 février 2015 au 31 mars 2015.
d. Par contrat de droit privé signé le 29 mai 2015, le T______ a engagé A______ en qualité de ______ [Fonction] à plein temps du 1
er
juin 2015 au 31 octobre 2015.
Son salaire annuel brut était de 105'938 fr. pour une durée hebdomadaire de travail de 50 heures en moyenne et son droit aux vacances était de 10,5 jours ouvrables durant cette période.
D. a.a. Par contrat de droit privé signé le 18 octobre 2015, le T______ a engagé A______ en qualité de ______ [Fonction] au département P______, service B______ et chirurgie C______ pour la période du 1
er
novembre 2015 au 31 octobre 2016. Son salaire et la durée hebdomadaire de travail sont demeurés inchangés. Son droit aux vacances était de 25 jours ouvrables.
a.b. A teneur des contrats de travail des 29 mai 2015 et 18 octobre 2015, le ______ [le Règlement] de T______ (ci-après : ______ [le Règlement]), plus particulièrement le titre IV, chapitre X, le titre V, ainsi que les titres I à V du statut du personnel de T______, à l'exception des art. 7, 8 et 12 des directives d'application du règlement des services médicaux, étaient applicables.
Selon l'art. 74 ______ [le Règlement] est ______ [Fonction] toute personne engagée en cette qualité pour effectuer les tâches relatives à sa fonction et accomplir sa formation postgraduée.
Selon l'art. 115 ______ [le Règlement], les internes assument, sous l'autorité de leur hiérarchie, les tâches qui leur sont confiées par leur ______ [Fonction] dans la limite de leurs compétences. (al. 1). Ils exécutent les ordres de leur supérieur ou de ses délégués pour tout ce qui concerne le service médical. Ils reçoivent et examinent les patients et pourvoient à leur traitement. Devant toute situation diagnostique ou thérapeutique inhabituelle et dans les cas graves, ils doivent immédiatement en référer à leur supérieur (al. 2).
Selon l'art. 83 ______ [le Règlement], l'interne n'effectue pas d'heures supplémentaires.
Selon l'art. 84 ______ [le Règlement], sont des heures de travail supplémentaire (ci-après : HTS) les heures se situant au-delà des 50 heures hebdomadaires, après lissage sur une période de deux semaines (al. 1). En principe, aucune HTS ne doit être planifiée, mais un maximum de 140 HTS est autorisé par la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (loi sur le travail, LTr) sur l'année civile (al. 2). Les HTS réalisées pendant la période de référence de 100 heures effectuées sur deux semaines, ne peuvent être reprises en congé. Elles sont comptabilisées et rémunérées mensuellement au tarif horaire, majorées de 25% (al. 3). Exceptionnellement, le ______ [Fonction] ou son suppléant peut demander la réalisation d'HTS (validation a priori) (al. 4). Lors d’une situation d’urgence avérée et/ou d’une situation imprévisible, des HTS peuvent être réalisées sans autorisation préalable du ______ [Fonction] ou de son suppléant (validation a postériori) (al. 5).
Selon l'art. 94 ______ [le Règlement], les contestations portant sur les rapports découlant du contrat de travail entre un ______ [Fonction] ou un interne et le T______ sont de la compétence de la juridiction genevoise des Prud'hommes.
a.c. Selon le cahier des charges remis à A______, il était, en qualité de ______ [Fonction], subordonné au ______ [Fonction] avec titre de spécialité, au ______ [Fonction] agrégé ou non et au ______ [Fonction]. Au titre de ses activités cliniques, il était notamment responsable, sous la supervision de sa hiérarchie directe, des actes médicaux relevant de son service, de pratiquer les actes médicaux conformément aux règles éthiques de la profession et aux pratiques médicales reconnues, de la transmission, en temps utile, des décisions médicales et toute information nécessaire à l'équipe soignante ainsi qu'aux autres partenaires de soins et de participer au système de gardes ou piquets de service ainsi qu'au rapport de garde. Il pouvait être appelé, sur demande préalable de sa hiérarchie, à effectuer des heures de travail supplémentaires selon les besoins du service.
b. Le service B______ et chirurgie C______ était en sous-effectif de cinq ______ [Fonction] lorsque A______ a commencé à ce titre l'exécution du troisième contrat de travail.
Afin de documenter le manque de personnel médical et justifier l'octroi de postes supplémentaires, D______ avait instauré un carnet dans lequel les internes étaient tenus de consigner leurs consultations.
Lors d'un colloque un matin de novembre 2015, D______ a réclamé à A______ la restitution de ce carnet. Il a ensuite été contrarié d'avoir dû le relancer à plusieurs reprises avant que l'interne ne s'exécute. Selon la tém. F______, présente à ce colloque, D______ avait "
trouv
[é]
incroyable
" que A______ "
ne respect
[ait]
pas un ordre simple de la hiérarchie
".
c. Les 9 et 26 novembre 2015, A______ a admis des arrivées tardives au bloc opératoires, de 5 minutes, respectivement d'un quart d'heure.
d. Le 26 novembre 2015, avant l'opération d'un 3
ème
enfant, le tém. K______ a demandé à A______ de lui résumer la situation, précisant que l'interne avait le dossier médical en mains. L'interne lui a répondu qu'il s'agissait de poser un drain transtympanique aux deux oreilles. Selon le tém. K______, A______ avait mal lu le dossier car l'intervention ne portait que sur une oreille. Selon ce témoin, son geste chirurgical avait été "
une erreur mineure
" et l'opération de la deuxième oreille n'avait pas forcément été une "
mauvaise chose
", mais le fait d'avoir mal lu le dossier était "
une erreur importante
" (tém. K______ et F______).
e. Le 30 novembre 2015, A______ a pratiqué une amygdalectomie sur un enfant né le ______ 2007. Il l'a examiné à 18h45 et a constaté qu'il présentait un caillot de sang, ce qu'il a noté dans les "
notes de suite
" en précisant que son état devait être réévalué vers 22h. Il a ensuite pris son jour de congé.
Le tém. K______ a confirmé avoir dit à A______ qu'il se chargeait d'aviser F______ de l'état de ce patient. Le tém. F______ a néanmoins reproché à A______ d'avoir omis de l'avertir immédiatement de cette situation, en sa qualité de responsable du service B______.
Le lendemain, durant son jour de congé, A______ a téléphoné au T______ pour s'assurer de la prise en charge de ce patient. Selon le tém. F______, A______ aurait dû laisser des consignes pour l'équipe du lendemain avant de prendre son jour de congé. A son sens, il n'avait pas réalisé la gravité de la situation ni pris ses responsabilités pour une prise en charge adéquate du patient, ce qui était grave à son sens. Elle n'avait jamais vu un interne oublier un patient auparavant et c'était de son devoir de faire en sorte que le patient soit suivi.
f. Le 14 décembre 2015, A______ a procédé à une adénoïdectomie avec pose d'un drain transtympanique sur un enfant selon la méthode que K______ lui avait enseignée, c'est-à-dire en suivant un ordre différent de celui du protocole opératoire. Le tém. K______ a déclaré que l'ordre dans lequel les oreilles, les végétations et les amygdales étaient opérés n'avait pas grande importance, qu'il avait pour habitude de faire les végétations avant les amygdales car cela lui permettait de gagner du temps et que les oreilles pouvaient être "
faites
" en premier ou en dernier.
g. Le 21 décembre 2015, A______ a opéré seul un enfant de 17 mois d'une adénoïdectomie avec pose de drains transtympaniques des deux côtés. Cette intervention ayant duré "
anormalement longtemps
" selon le tém. M______, anesthésiste, A______ aurait dû, selon ce témoin, appeler un "
médecin
cadre
". C'est M______ qui s'est chargé de demander à Q______ de venir rapidement au bloc opératoire (tém. M______ et Q______).
Le tém. F______ a confirmé que l'anesthésiste, qui avait eu des difficultés à ventiler le patient, s'était plaint de l'attitude de A______, problème qui aurait pu être évité en appelant immédiatement un ______ [Fonction].
h. D______ a critiqué A______ lors du colloque du 4 janvier 2016 car il n'avait pas présenté le cas d'un patient de manière claire et à la suite du colloque du 7 janvier 2016, D______ a décidé de réexaminer un patient vu par A______ afin d'écarter tout risque d'atteinte neurologique.
E. Le 14 janvier 2016, D______ et R______ ont convoqué A______ à un entretien au cours duquel ce dernier a affirmé que le professeur lui avait reproché "
les drains placés des deux côtés
[des oreilles]
, le cas du saignement post-tonsillectomie, le fait que A______ n'effectuait prétendument pas de visites auprès de ses patients après les opérations, ainsi que l'opération effectuée «à l'envers» selon la méthode du Dr K______
".
D______ a reproché à A______ son manque de fiabilité au point de considérer qu'il n'était plus possible de continuer la collaboration et de vouloir y mettre un terme, imposant à l'interne de choisir entre la démission ou le licenciement. Le tém. D______ a précisé qu'il souhaitait la démission de l'interne, "
car cela ne pouvait plus aller
", précisant qu'à ce moment-là, il n'évoquait pas de licenciement immédiat.
A______ a répondu qu'il voulait terminer son année de formation pour la valider, proposition à laquelle D______ a "
adhéré
" en affectant l'interne à l'unité G______ pour qu'il ne pratique plus d'actes chirurgicaux. En raison du sous-effectif du personnel, D______ lui a demandé de continuer à faire du travail de nuit en lui indiquant explicitement de prendre contact avec le ______ [Fonction] de garde au moindre problème. Parallèlement, il a demandé aux chefs de clinique de répondre à toutes les questions de A______ et de s'abstenir de lui faire remarquer qu'il devrait pouvoir se débrouiller seul (tém. D______). Ce témoin a ajouté qu'il s'était engagé à faire un certificat à A______ disant qu'il y avait "
des difficultés dans l'équipe, mais que vu l'intelligence de l'interne il pouvait tirer les leçons de ce qui était arrivé et trouver un poste ailleurs où il pourrait pleinement s'exprimer
". A la fin de cet entretien, D______ a indiqué à A______ qu'il voulait continuer cette discussion dans dix à quinze jours, laquelle n'a pas été reprise.
Les tém. L______, F______ et K______ ont confirmé que D______ avait interdit à A______ d'opérer, mesure qui, selon F______, lui avait enlevé une grande partie de son angoisse. Les chefs de clinique avaient décidé de mettre en place une supervision accrue de A______ pour qu'il progresse et évite des erreurs médicales (tém. K______).
A______ a pris des vacances, puis, à sa demande, il a été reçu avec son conseil le 11 février 2016 par S______, conseillère juridique au T______, qui n'avait pas connaissance des reproches qui lui avaient été adressés le 14 janvier 2016.
Le 12 février 2016, A______ a été déplacé dans le service G______.
F. a. Le 13 mars 2016, E______ a pratiqué une "
tonsillectomie
" sur un enfant alors âgé de 3 ans, né le ______ 2013, en urgence et "
à chaud
", c'est-à-dire en présence d'une infection. A______ a assisté à cette opération. Ce patient avait été hospitalisé quinze jours auparavant pour le traitement d'un phlegmon périamygdalien.
De garde durant la nuit du 13 au 14 mars 2016, A______ a reçu un appel de l'infirmière en pédiatrie à 5h45 l'avisant de ce que l'enfant avait vomit à trois reprises du "
sang digéré
" entre 4h et 5h du matin.
A______ a demandé à l'infirmière de laisser l'enfant à jeun et de lui mettre de la glace sur le cou, réalisant ultérieurement que cette dernière mesure était inutile. Il a estimé que la régurgitation de sang digéré et non pas de "
sang frais
" n'était pas une situation d'urgence et a ausculté l'enfant à 7h00, constaté que sa respiration était bien encombrée et qu'il avait du sang séché dans l'oropharynx. Le patient ne présentait pas de caillot, mais un discret œdème de la luette et d'une partie de la langue. Il a demandé à ce que l'enfant soit placé sous perfusion. Il n'a pas prévenu son supérieur car ce cas ne présentait "
aucun doute
", que la relève de la garde était imminente et qu'il présenterait cette situation au colloque de 7h45 du même jour.
Lors de ce colloque, il a été reproché à A______ de ne pas s'être rendu immédiatement auprès de l'enfant à 5h45, au moment de l'appel de l'infirmière.
b. Selon les recommandations pour adultes après opération des amygdales, validées en février 2007 par E______, produites par A______, il s'imposait, en cas de saignement limité par la bouche (crachats de sang frais), de sucer des glaçons et mettre une poche à glace autour du cou. Si le saignement continuait, notamment si le patient avalait ou crachait du sang frais, il devait se présenter aux urgences de T______.
A______ a expliqué que ces consignes avaient été modifiées à la suite d'un patient qui avait tardé à se rendre aux urgences en suivant lesdites recommandations. Une discussion à l'interne du service de B______ et de chirurgie C______ avait abouti à la modification de ces consignes. A______ a précisé que celles-ci indiquaient "
désormais que le patient doit se rendre immédiatement aux urgences en cas d'apparition de sang afin d'être examiné par un médecin B______ et gardé sous surveillance. S'agissant des cas de patients déjà présents dans les murs de l'hôpital, le médecin B______ doit absolument voir le patient
".
Le risque de mortalité par hémorragie de la tonsillectomie, que ce soit par perte de sang ou par la broncho-aspiration d'une quantité massive de sang, et en particulier chez les enfants, a été abordé en tous cas deux fois par mois aux colloques du matin lors desquels les cadres et les internes sont présents. Les médecins y étaient d'autant plus sensibles qu'ils avaient eu affaire à un cas dramatique en 2003 qui avait donné lieu à une publication "
pour faire une alarme internationale sur ce risque
" (tém. D______ et L______). Le tém. J______ a précisé que c'était notamment pour pallier ce risque qu'un B______ était de garde durant la nuit.
Le tém. L______ a déclaré que A______ aurait dû se rendre immédiatement au chevet du patient. S'agissant d'une situation de post-opératoire immédiate, soit dans les 24 heures après l'opération, il était indispensable d'évaluer le patient au plus vite. Il a précisé que s'il avait été le superviseur de A______ à ce moment-là, il aurait "
haussé le ton
". Dans le même sens, le tém. J______ a déclaré qu'il n'y avait pas de directive écrite en cas de suspicion d'hémorragie post-tonsillectomie, mais que la "
bonne pratique médicale, vu qu'il s'agit d'une situation urgence qui potentiellement met en danger la vie du patient, veut que le médecin aille l'examiner toutes affaires cessantes
".
Le tém. K______, ______ [Fonction] de garde la nuit du 13 au 14 mars 2016, a déclaré que A______ aurait dû l'appeler, car le "
pronostic vital de l'enfant était en jeu
".
Selon le tém. F______, A______ ne semblait pas concerné "
par cette affaire
" lors du colloque du matin du 14 mars 2016. Elle n'avait pas le souvenir que dans une situation aussi délicate un interne ne se soit pas déplacé au chevet du patient. Elle était certaine d'avoir expliqué à A______ l'importance de surveiller les saignements post-opératoires en se rendant au chevet du patient. A la date précitée, il avait effectué suffisamment d'opérations pour le savoir. Par ailleurs, elle a déclaré que des infirmières lui avaient relaté que lorsque A______ "
était appelé au chevet d'un patient, il n'accourait pas vraiment
". Elle a ajouté que l'interne était prometteur au niveau chirurgical, mais qu'il avait "
par contre du mal à écouter les conseil
s".
Le tém. D______ attendait de quelqu'un qui était "
dans le collimateur
" et à qui il "
avait déjà demandé la démission qu'il aille immédiatement au chevet du patient et contacte un supérieur et s'assure que tout allait bien
". Selon ce témoin, A______ avait fait la démonstration ultime de sa non-compréhension de ses responsabilités. Le témoin avait décidé de le licencier avec effet immédiat, précisant qu'il en allait de sa responsabilité civique d'offrir au public des médecins fiables.
c. Le tém. E______, qui avait été notamment le directeur de thèse de A______ fort bien réussie et publiée selon sa déclaration, a eu l'impression que le licenciement de celui-ci était "
abusif
". Des médecins ayant commis des erreurs plus graves que les siennes n'avaient pas été licenciés et des personnes moins intelligentes que lui avaient pu terminer leur formation. Il n'y avait pas de règles définies concernant la gravité d'une erreur pouvant motiver un licenciement. Il n'y avait pas eu mort d'homme. Il a précisé n'avoir pas connu le détail des erreurs que A______ avait pu commettre.
d. Les médecins ont déclaré que l'infirmière aurait dû appeler A______ en urgence (tém. L______, K______, F______).
G. a. L'après-midi du 14 mars 2016, D______ a avisé par téléphone A______ de son licenciement.
Parallèlement, au moyen de la formule d'"
avis initial d'un événement indésirable grave (EIG)
", D______ a dénoncé le cas à la directrice générale adjointe en l'avisant de la suspension immédiate de A______. Le tém. D______ a relaté que le bureau d'analyse des EIG avait considéré que les infirmières étaient aptes à détecter la différence entre "
du sang frais ou non
".
Par courrier recommandé du 15 mars 2016 adressé à A______, le T______ lui a confirmé son licenciement avec effet immédiat pour la faute grave du 14 mars 2016 à la suite à l'opération d'un enfant en bas âge, fraîchement opéré, à chaud, alors qu'il était de garde, précisant qu'au vu des événements précédents, le lien de confiance était définitivement rompu et la continuation des rapports de travail n'était plus possible. Le licenciement prenait effet à compter du 15 mars 2016.
b. Par réponse du 22 mars 2016, A______ a demandé la motivation écrite de cette décision et s'est opposé à son licenciement.
c. Par courrier du 29 mars 2016, le T______ a motivé la résiliation avec effet immédiat par une "
suite d'événements qui aurait pu avoir des conséquences dramatiques
" pour ses patients et qui étaient "
fruit d'erreurs et d'une négligence graves
" de A______.
"
Le dernier en date était d'une gravité qu'elle qu'il ne nous a pas été possible de poursuivre les rapports de travail
(…)".
Le T______ a évoqué le rendez-vous du 14 janvier 2016 entre D______, R______ et A______ au terme duquel ils lui avaient "
clairement spécifié
" qu'il ne serait "
pas possible de poursuivre les relations contractuelles en regard de la gravité des événements et du comportement désinvolte
" de A______.
Le T______ a ensuite rappelé "
les principaux faits accablants
", à savoir de "
ne pas avoir vu directement les patients avant une opération, ne pas
[les]
avoir suivis en post-opératoire, avoir opéré chez un enfant les deux oreilles au lieu d'une car
[A______]
avait mal lu le dossier, être arrivé en retard au bloc opératoire plusieurs fois, ne pas suivre les recommandations
".
Le T______ a ajouté qu'à la suite de l'entretien de janvier 2016, ce dernier avait été transféré de l'unité de B______ pédiatrique à celle G______ dans laquelle les internes n'opèrent pas et de continuer les gardes de nuit sous la consigne d'appeler un chef de service au moindre doute. Les chefs de clinique avaient été personnellement informés qu'ils devaient répondre ses questions.
D______ avait répété à de nombreuses reprises à son équipe et à A______, ce que ce dernier a admis, que "
les consultations par téléphone étaient interdites, que si un médecin recevait un appel de l'extérieur, il devait dire au patient de venir au T______ et s'il recevait un appel de l'intérieur, le médecin B______ devait impérativement se déplace
r".
Revenant sur l'événement du 14 mars 2016, le T______ a reproché à A______ de ne pas s'être déplacé immédiatement après l'appel de l'infirmière de pédiatrie pour ausculter l'enfant fraîchement opéré et d'avoir attendu 7h du matin pour ce faire et le placer sous perfusion, mesure de précaution qui aurait dû être prise à 5h45, après avoir vu l'enfant. Enfin, A______ n'avait pas jugé utile d'appeler le ______ [Fonction].
H. a. S'agissant des vacances, A______ a admis avoir pris 6 jours de vacances sur les 10,5 jours auquel il avait droit durant la période du 1
er
juin au 31 octobre 2015 et 10 jours de vacances sur les 25 jours auxquels il avait droit durant la période du 1
er
novembre 2015 au 31 octobre 2016.
b. Le T______ a produit des récapitulatifs non signés par A______, selon lesquels il avait pris des vacances les 10 septembre 2015, 22 décembre 2015, 8 janvier 2016, 22 janvier 2016, 25 au 29 janvier 2016, 1
er
au 5 février 2016 et 12 février 2016, soit un total de 15 jours ouvrables. Ils ont admis, compte tenu de la fin prématurée des rapports de travail, lui devoir un solde de 3,5 jours de vacances dans leurs dernières écritures de première instance, sans en chiffrer le montant.
I. a. A______ a estimé avoir effectué 26 heures de travail supplémentaires pour la période du 1
er
juin 2015 au 14 mars 2016, alléguant avoir très rarement terminé ses gardes à l'heure prévue, en particulier lors des gardes de nuit, devant s'acquitter, après la prise en charge des patients, de diverses tâches cliniques et administratives.
b. Le T______ a admis qu'il n'existait pas de système d'enregistrement mécaniques des heures effectuée par le personnel, telle une timbreuse. Ils ont produit les fiches de salaires de A______ d'août, novembre et décembre 2015, dont il ressort qu'il avait perçu la somme de 1'351 fr. 65 pour 23 HTS en 2015 (août : 705 fr. 20 pour 12 HTS, novembre : 117 fr. 55 pour 2 HTS et décembre : 528 fr. 90 pour 9 HTS), ainsi que la fiche de salaire d'avril 2016, dont il résulte qu'il a perçu la somme de 58 fr. 80 pour 1 HTS. Au total, il a obtenu la somme de 1'410 fr. 45 pour 24 HTS.
c. A______ a affirmé avoir effectué des HTS en sus de celles admises par le T______ car il terminait souvent après l'heure indiquée sur les relevés d'heures et saisissait son horaire théorique et non pas horaire réel.
d. Le tém. D______ a déclaré que le planning servait de base pour la comptabilisation des heures faites par le personnel médical. Il n'y avait pas de contrôle des heures réellement effectuées, c'était basé sur une relation de confiance. Certains médecins préféraient utiliser une partie de leur temps entre deux urgences pour terminer des tâches administratives alors que d'autres préféraient le faire après la fin de l'horaire de travail de nuit.
J. a. Par acte du 25 octobre 2016 déposé au Tribunal, après l'échec de conciliation, A______ a assigné le T______ en paiement de la somme de 119'988 fr. 59 à titre de salaires du 15 mars au 31 octobre 2016 (61'118 fr. 25), de réparation du tort moral pour licenciement injustifié (48'894 fr. 60), de solde vacances non prises (8'752 fr. 44) et de solde d'heures de travail supplémentaire (1'223 fr. 30) et en délivrance d'un certificat de travail conforme aux exigences légales au plus tard dans les dix jours suivant l'entrée en force du jugement.
A l'appui de son argumentation, A______ a fait valoir que l'infirmière en pédiatrie durant la nuit du 13 au 14 mars 2016 lui avait signalé qu'elle était expérimentée et que l'enfant avait régurgité du "
sang digéré
" et non pas du "
sang frais
". Elle lui avait dit avoir l'habitude de ce genre de situation et ne l'avoir informé que pour qu'il ait connaissance de l'évolution du patient. A______ a affirmé que son attitude était adéquate en l'absence de saignement actif. Il avait décidé de ne pas aviser le ______ [Fonction] en l'absence de doute sur la situation de l'enfant, de la relève de la garde dans le prochain quart d'heure et du colloque qui allait réunir l'équipe médicale. Il a rappelé qu'il ne bénéficiait que d'une très courte expérience professionnelle comme interne de première année. L'enfant n'avait subi aucune conséquence sur sa santé.
A______ a précisé n'avoir reçu aucun avertissement préalable au licenciement avec effet immédiat et la réunion du 14 janvier 2016 n'avait été qu'une "
simple discussion
" avec pour but qu'il se détermine entre une démission et un licenciement. S'agissant des événements antérieurs à cette date, il a soutenu que l'opération par erreur des deux oreilles d'un enfant le 26 novembre 2015 était imputable à son supérieur K______, qui l'avait opéré et qu'aucune sanction n'avait été prononcée contre l'interne. S'agissant du suivi d'un enfant opéré le 30 novembre 2015, A______ a allégué en avoir informé l'interne de jour par téléphone.
Il a soutenu que le réel motif de son licenciement résidait dans un conflit de personnes, entre lui et D______, qui avait débuté à propos de la restitution du carnet.
Il a sollicité le paiement d'une indemnité pour solde de vacances non prises de 8'752 fr. 44 et la rémunération d'un solde dû à titre d'heures de travail supplémentaire non payées de 1'223 fr. 30. Enfin, il a requis la délivrance d'un certificat de travail détaillé et conformes aux exigences légales.
b. Par réponse déposée le 31 janvier 2017, le T______ a conclu au rejet de la demande et ont produit le certificat de travail du 8 décembre 2016 délivré à A______ par courrier du 19 décembre 2016, signé par R______, dont la teneur est la suivante :
"
Nous soussignés, certifions que Monsieur : A______
Né le : ______1988
Originaire de : ______ (BE)
Employé en qualité de : ______ [Fonction]
A travaillé dans notre établissement : du 1
er
juin 2015 au 15 mars 2016
Les activités effectuées étaient notamment :
- Apprentissage des fondements de la spécialité B______.
- Réception et examens de malades en policlinique.
- Suivi des patients hospitalisés.
- Apprentissage des chirurgies de base en B______.
- Participation au tournus de garde.
Ces activités étaient sous la responsabilité d'un supérieur hiérarchique, ______ [Fonction] ou ______ [Fonction].
(…)".
c. Le Tribunal a procédé à des enquêtes, dont le résultat a été intégré ci-dessus.
d. Dans sa plaidoirie finale écrite du 27 novembre 2017, A______ a persisté dans ses conclusions et a nouvellement conclu à ce qu'il soit ordonné au T______ de faire signer le certificat de travail rédigé par ses soins par un médecin du service B______ de T______, au plus tard dans les dix jours suivant l'entrée en force du jugement.
Le T______ a persisté dans leurs conclusions dans leur plaidoirie finale écrite du 28 novembre 2018, précisant qu'à leur sens la question du certificat de travail n'était plus litigieuse car A______ n'avait pas remis en cause son contenu.
Le Tribunal a gardé la cause à juger à l'issue des plaidoiries.
K. Le Tribunal a considéré que le licenciement de A______ était injustifié, quand bien même les enquêtes avaient démontré qu'il avait commis des erreurs, parce qu'il était un jeune médecin, fraîchement diplômé et au bénéfice d'une très courte expérience professionnelle.
Lors de l'entretien du 14 janvier 2016, A______ s'était vu reprocher différents manquements à la pratique médicale. Cependant, le T______ n'avait pas démontré lui avoir adressé un avertissement formel, assorti d'un délai pour remédier à ses prétendues carences avec la menace d'un licenciement immédiat à la prochaine incartade. Au contraire, A______ avait continué à figurer sur le planning des gardes comme s'il n'y avait pas eu de problème. Or, le T______ aurait dû renoncer à assigner un médecin défaillant selon eux aux gardes de nuit, avec les lourdes responsabilités y relatives, y compris en cas de manque de personnel. En estimant qu'il pouvait continuer à effectuer ces gardes, ils leur incombaient d'assumer le risque qu'il commette une erreur.
Le Tribunal a reproché au T______ de n'avoir fourni aucune trace écrite de l'entretien du 14 janvier 2016, lequel avait été déterminant selon eux dans la tournure des événements. De plus, les parties avaient convenu de discuter à nouveau à la suite de l'entretien du 14 janvier 2016, mais aucune discussion n'était intervenue avant le licenciement immédiat de l'interne, en contradiction avec la mission "
universitaire
" de l'employeur.
Enfin, le Tribunal n'a pas considéré que l'erreur commise "
le cas échéant
" par A______ le 14 mars 2016 ait été grave au point de justifier un licenciement immédiat, à l'exception des témoignages des propres employés de T______, qui n'avaient pas le statut d'experts. La réaction de A______ ce jour-là devait être mise en perspective avec son niveau d'expérience, de compétence au moment des faits et de son besoin d'encadrement. Enfin, il avait été prévenu tardivement par l'infirmière de garde, à laquelle il s'était fié, s'était déplacé auprès de l'enfant moins d'une heure après son appel téléphonique et l'enfant n'avait subi aucune conséquence sur sa santé. La prétention en paiement des salaires de mi-mars à fin octobre 2016, soit 7,5 mois au salaire mensuel brut de 8'149 fr. 10 était ainsi fondée pour 61'118 fr. 25.
Le Tribunal a également admis la prétention en paiement de la somme nette de 40'745 fr. 50 à titre d'indemnité pour résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail correspondant à cinq mois de salaire parce que ce licenciement avait eu des conséquences très importantes sur la carrière professionnelle de A______, qui n'avait pas retrouvé de travail. Le T______ ne pouvait ignorer que le licenciement aurait un impact négatif retentissant sur le parcours professionnel du jeune médecin qui entacherait sa réputation de manière quasi-définitive. La décision était intervenue de manière abrupte, dans un contexte où les parties étaient censées convenir de manière amiable de la suite à donner à leur collaboration. Le T______ avait agi avec une certaine désinvolture et fait preuve d'une dureté incompatible avec l'une de leurs fonctions premières de former des médecins.
Le Tribunal a en outre admis la prétention en paiement à concurrence de
8'749 fr. 30 à titre d'indemnité pour vacances non prises en nature. Il a considéré qu'il avait droit à un solde de vacances de 4,5 jours en relation avec le second contrat (droit à 10,5 jours – 6 jours pris) et à un solde de 15 jours en relation avec le dernier contrat (droit à 25 jours sur la période de référence, abstraction faite du licenciement – 10 jours pris).
Le Tribunal a également admis la prétention en paiement de 1'223 fr. 30 à titre de rémunération de 26 heures supplémentaires de travail pour la période du 1
er
juin 2015 au 14 mars 2016 sur la base de l'art. 42 al. 2 CO. Il a considéré que le T______ ne disposait pas d'un système d'enregistrement des heures, que ces 26 HTS correspondaient à l'accomplissement d'environ ½ heure par semaine, que le service dans lequel A______ avait travaillé était en sous-effectif et que certains médecins effectuaient du travail administratif après l'horaire de travail.
Enfin, le Tribunal a considéré que le nouveau chef de conclusions pris par A______ dans sa plaidoirie finale en délivrance d'un certificat de travail rédigé par ses soins était nouveau et irrecevable. Il a néanmoins rendu le T______ attentif à son obligation d'établir un certificat de travail bienveillant et favorisant l'avenir économique de leur ex-employé en s'inspirant, au besoin, du texte rédigé par celui-ci.
EN DROIT
1. 1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance, dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).
En se référant au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 126).
La valeur litigieuse étant, en l'espèce, supérieure 10'000 fr. en première instance, la voie de l'appel est ainsi ouverte.
Introduit auprès de l'autorité compétente (art. 124 let. a LOJ), dans le délai utile et selon la forme prescrite par la loi, l'appel est recevable (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC).
1.2 La Chambre de céans revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenu (ATF
138 III 374
consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral
4A_153/2014
du 28 août 2014 consid. 2.2.3).
1.3 La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la présente procédure est soumise aux maximes des débats et de disposition (art. 55 CPC cum art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC et art. 58 CPC). La procédure ordinaire est applicable (art. 219 et 243 CPC).
1.4 En application du principe de la force de chose jugée partielle instituée par l'art. 315 al. 1 CPC, la Cour peut revoir uniquement les dispositions du jugement entrepris qui sont remises en cause en appel, à la seule exception du cas visé par l'art. 282 al. 2 CPC, non réalisé en l'espèce.
Dès lors, les ch. 1 et 4 du dispositif du jugement querellé, non remis en cause par l'appelante, sont entrés en force de chose jugée.
2. L'intimé a produit à l'appui de sa duplique la directive sur la gestion des événements indésirables graves et des incidents adoptée par l'appelante le 1
er
mars 2011.
2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Il appartient au plaideur qui entend se prévaloir en appel d’un fait ou d’un moyen de preuve qui existait déjà lors de la procédure de première instance de démontrer qu’il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d’exposer précisément les raisons pour lesquelles le fait ou le moyen de preuve n’a pas pu être invoqué devant l’autorité précédente (arrêts du Tribunal fédéral
5A_445/2014
du 28 août 2014 consid. 2.1;
5A_739/2012
du 17 mai 2013 consid. 9.2.2 et
4A_334/2012
du 16 octobre 2012 consid. 3.1).
2.2 En l’espèce, cette directive est irrecevable, car elle est antérieure à la date à laquelle le Tribunal a gardé la cause à juger, le 28 novembre 2018, et l'intimé n'explique pas les raisons pour lesquelles il aurait été dans l'impossibilité de la produire en première instance. En tous les cas, cette pièce n'est pas déterminante pour l'issue du litige.
3. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir considéré que le licenciement de l'intimé avec effet immédiat était injustifié après avoir rejeté tous les témoignages de médecins au motif que ceux-ci étaient des collaborateurs de l'appelante, faisant preuve d'arbitraire dans l'établissement des faits et dans l'appréciation des preuves en violation de l'art. 9 Cst.
3.1 Selon l'art. 171 al. 1 1
ère
phr. CPC, le témoin est préalablement exhorté à répondre conformément à la vérité.
Un témoin doit se soumettre aux questions du juge et de la partie adverse en vue de tester sa crédibilité, de délimiter la portée de ses affirmations et de déterminer s'il n'est pas en mesure d'apporter d'autres faits qui pourraient aller à l'encontre de la thèse soutenue par la partie qui le cite; le témoin qui comparaît s'expose au risque d'une poursuite pénale pour faux témoignage (art. 307 CP; arrêt du Tribunal fédéral
4A_74/2009
du 28 avril 20019 consid. 2.3).
Le fait qu'un témoin puisse paraître plus enclin à défendre les intérêts de l'une des parties n'implique pas nécessairement que son témoignage doive d'emblée être écarté (arrêt du Tribunal fédéral
5P.312/2005
du 14 décembre 2005 consid. 3.1.2).
Le juge établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées (art. 157 CPC). La libre appréciation des preuves permet ainsi au juge de tenir compte non seulement des preuves matérielles proprement dites mais également de celles, plus subjectives ou psychologiques, telles que l'attitude des parties et des témoins, le degré de crédibilité de leurs déclarations, les difficultés rencontrées par les parties dans l'administration des preuves, etc. (SJ 1984, p. 29;
CAPH/131/2018
du 20 septembre 2018 consid. 4.3.1).
En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF
137 I 58
consid. 4.1.2; arrêt du Tribunal fédéral
4A_683/2010
du 22 novembre 2011 consid. 2.2).
3.2 En l'espèce, le Tribunal ne pouvait pas d'emblée écarter les témoignages des médecins parce qu'ils paraissaient à son sens plus enclins à défendre les intérêts de l'appelante. Au contraire, il devait apprécier leurs témoignages à la lumière de leur disposition personnelle, les ayant exhortés à dire la vérité et confrontés aux questions des parties, sous peine de sanctions pénales en cas de faux témoignage. De plus, eu égard à leur position hiérarchique élevée au sein de l'appelante et leurs connaissances professionnelles, ils disposaient d'une latitude certaine pour s'exprimer en connaissance de cause sur les aspects du litige, à tout le moins de manière nuancée, sans devoir craindre des représailles sur leur avenir professionnel de la part de l'appelante. Enfin, la crédibilité des témoins peut d'autant moins être mise en cause que l'intimé a explicitement admis dans ses écritures la teneur et la communication orale de consignes et directives qui lui ont été adressées.
Il résulte de ce qui précède que le Tribunal a arbitrairement écarté les témoignages.
Le grief de l'appelante est, dès lors, fondé.
4. L'appelante reproche en substance au Tribunal d'avoir considéré que le licenciement immédiat était injustifié. Elle soutient que la faute commise par l'intimé le 14 mars 2016 était particulièrement grave et justifiait son licenciement avec effet immédiat, parce qu'il a transgressé les consignes visant à protéger la vie des patients en dépit des instructions personnelles qui lui avaient été données, s'abstenant de se rendre immédiatement au chevet de l'enfant et d'informer le ______ [Fonction].
Subsidiairement, l'appelante soutient que l'entretien du 14 janvier 2016 valait avertissement et que, contrairement à l'opinion du Tribunal, l'intimé avait bénéficié d'un encadrement accru pour effectuer ses gardes de nuit.
L'intimé conteste que l'entretien du 14 janvier 2016 puisse être considéré comme un avertissement préalable à un licenciement immédiat puisque D______ avait accepté qu'il puisse continuer sa formation et valider son année.
Il conteste en substance avoir commis une faute grave le 14 mars 2016, parce que le tém. L______ a déclaré qu'il aurait uniquement "
haussé le ton
" s'il avait été son superviseur et que le tém. E______, qui avait opéré l'enfant la veille, aurait nécessairement été informé du détail des erreurs reprochées à l'interne si tel avait été le cas. Enfin, il soutient que D______ n'a pas fourni le rapport du bureau des ______ au sujet du comportement attendu de l'interne. Enfin, il rappelle que les directives étaient celles de D______ et qu'il n'existait pas de directives écrites, ce que le tém. J______ avait confirmé.
4.1 Selon l'art. 334 al. 1 CO, le contrat de durée déterminée prend fin sans qu'il soit nécessaire de donner congé.
Le contrat conclu pour une durée déterminée n'est pas susceptible d'une résiliation ordinaire avec observation d'un délai de congé, selon l'art. 335 al. 1 CO, mais d'une résiliation immédiate pour de justes motifs, selon l'art. 337 CO, afin d'entraîner son expiration avant la date convenue (arrêts du Tribunal fédéral
4A_84/2011
du 15 avril 2011 consid. 4 et
4A_559/2008
du 12 mars 2009 consid. 4.1).
L'employeur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérés comme de justes motifs, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO et 92 al. 4 ______ [le Règlement]). Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO).
Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour "
justes motifs
" est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive (ATF
137 III 303
consid. 2.1.1 p. 304). Seul un manquement particulièrement grave de l'employé peut justifier une telle mesure (ATF
142 III 579
consid. 4.2). Par manquement, on entend généralement la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure (ATF
137 III 303
consid. 2.1.1;
130 III 28
consid. 4.1;
129 III 380
consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral
4A_105/2018
du 10 octobre 2018 consid. 3.1). Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l'atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat (arrêt du Tribunal fédéral
4A_124/2017
du 31 janvier 2018 consid. 3.1 et les références citées, publié in SJ 2018 I p. 318; arrêt du Tribunal fédéral
4A_105/2018
du 10 octobre 2018 consid. 3.1).
Le non-respect de directives générales ou d'instructions particulières de l'employeur au sens de l'art. 321d CO justifie un licenciement immédiat lorsque le manquement, particulièrement grave, est de nature à détruire le lien de confiance devant exister entre les parties au contrat de travail; tel peut être le cas lorsque sont enfreintes des directives concernant l'attitude à adopter lors d'une urgence dans un établissement médico-social (arrêts du Tribunal fédéral
4A_496/2008
du 22 décembre 2008 consid. 4 et
4A_659/2015
du 28 juin 2016 consid. 2.2).
Lorsqu'il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF
142 III 579
consid. 4.2;
130 III 213
consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral
4A_287/2017
du 13 octobre 2017 consid. 4.1). L'avertissement ne doit pas nécessairement comporter la menace d'un licenciement immédiat (ATF 127 III consid. 1b). Il n'est rien d'autre qu'une mise en demeure d'exécuter correctement le contrat, assortie de la fixation d'un délai convenable au sens de l'art. 107 CO, soit une démarche nécessaire sauf s'il ressort de l'attitude du débiteur qu'une telle sommation serait sans effet (ATF 127 III consid. 1b).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO); il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret (ATF
142 III 579
consid. 4.2). Il est donc difficile d'établir un catalogue de comportements susceptibles de justifier un congé immédiat (arrêts du Tribunal fédéral
4A_397/2014
du 17 décembre 2014 consid. 3.1 in fine;
4A_659/2015
du 28 juin 2016 consid. 2.2;
4A_112/2017
du 30 août 2017 consid. 3.2). Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et de la responsabilité du travailleur, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l'importance des manquements (ATF
137 III 303
consid. 2.1.1;
130 III 28
consid. 4.1;
127 III 351
consid. 4a), ou encore du temps restant jusqu'à l'échéance ordinaire du contrat (ATF
142 III 579
consid. 4.2). A cet égard, l'importance du manquement doit être d'autant plus grande que ce laps de temps est court (arrêt du Tribunal fédéral
4A_659/2015
du 28 juin 2016 consid. 2.2 et les références citées). La position de l'employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté (ATF
130 III 28
consid. 4.1;
108 II 444
consid. 2b; arrêts du Tribunal fédéral
4A_177/2017
du 22 juin 2017 consid. 2.3;
4C.51/2006
du 27 juin 2006 consid. 2.2.3;
4A_659/2015
du 28 juin 2016 consid. 2.2). Le juge doit aussi tenir compte de la responsabilité encourue par l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral
4A_112/2017
du 30 août 2017 consid. 4.3).
Selon l'art. 8 CC, il incombe à la partie qui a résilié le contrat de travail avec effet immédiat d'établir l'existence des conditions de celle-ci (justes motifs, avertissement, etc.) (arrêt du Tribunal fédéral
4A_37/2010
du 13 avril 2010, consid. 4.1).
4.2 En l'espèce, lors de l'entretien du 14 janvier 2016, D______ a adressé des reproches à l'intimé, à savoir la pose de drains aux deux oreilles, le saignement post-tonsillectomie, l'absence de visites post-opératoires et l'adoption du mode opératoire de K______.
L'appelante a établi que l'interne avait mal lu le dossier du patient, raison pour laquelle K______ avait à tort placé des drains aux deux oreilles de cet enfant. Bien même le tém. K______ ait minimisé la portée du drain placé sur l'oreille saine du patient, il n'en demeure pas moins que l'intervention sur celle-ci n'a pas été consentie par le patient, respectivement par ses parents s'agissant d'un mineur, ce qui a porté une atteinte illicite à son intégrité corporelle. Il en résulte que la lecture erronée du dossier médical par l'interne est une violation de son devoir de diligence qui lui a été reprochée avec raison.
L'appelante a également démontré que l'interne n'avait pas correctement organisé le suivi du patient qui avait présenté un caillot de sang en omettant d'avoir laissé des consignes pour l'équipe du lendemain (tém. F______), en violation de son cahier des charges qui lui imposait de transmettre toute information nécessaire à l'équipe soignante. L'interne a dès lors également violé son devoir de diligence sur ce point-là. Le fait qu'il ait téléphoné à l'hôpital le lendemain, durant son jour de congé, pour se préoccuper de la prise en charge de ce patient, ne modifie pas cette appréciation car la bonne organisation du service exigeait de lui que ce suivi soit effectué à l'hôpital et avant son départ en congé. La faute de l'intimé est d'autant plus importante que ce patient présentait un caillot de sang et que l'intimé devait se rendre compte que l'équipe du lendemain devait disposer dès sa relève de toutes les données médicales le concernant.
En revanche, l'appelante n'ayant pas démontré que l'intimé s'abstenait d'effectuer des visites post-opératoire, cette critique ne fait pas partie des reproches pour lesquels il a été convoqué à un entretien le 14 janvier 2016. De même, l'appelante n'est pas fondée à lui reprocher d'avoir adopté le mode opératoire de K______ puisqu'elle n'a ni démontré que celui-ci était contraire aux règles de l'art médical ni exigé de ce ______ [Fonction] le respect du mode opératoire usuel. Pour le surplus, l'appelante n'a pas prouvé que les autres reproches établis à l'encontre de l'interne (restitution du carnet, arrivées tardives au bloc opératoire en novembre 2015, refus d'appeler un supérieur lors de l'intervention du 21 décembre 2015, présentation peu claire du cas d'un patient le 4 janvier 2016, reconvocation d'un patient examiné par l'interne le 7 janvier 2016) aient été abordés lors de l'entretien du 14 janvier 2016, de sorte que ceux-ci ne seront pas retenus.
Lors de cet entretien, D______ a avisé l'intimé de ce que la continuation des rapports de travail n'était plus possible et qu'il voulait y mettre un terme en exigeant sa démission ou en sollicitant son licenciement. Il a toutefois renoncé à ces mesures et a accédé à la demande de l'interne afin de lui permettre de terminer son année de formation et de la valider. A cette fin, il l'a transféré dans le service G______ où il ne pratiquait plus d'opérations et l'a maintenu comme médecin de garde de nuit en organisant une supervision accrue sur lui et en l'enjoignant de faire appel au ______ [Fonction] de garde au moindre problème. Au regard de ce contexte, l'intimé devait comprendre de la position exprimée par D______ qu'il n'en était plus au stade de l'avertissement, mais qu'il lui avait concédé une ultime possibilité de terminer son année de formation. Au vu de la gravité des reproches qu'il lui a adressés, l'intimé ne pouvait qu'en déduire que le chef de service ne tolérerait plus aucun nouveau manquement à ses obligations de ______ [Fonction].
Il convient maintenant d'examiner si l'attitude de l'intimé lors de sa garde de nuit du 14 mars 2016 pouvait ou non justifier son licenciement avec effet immédiat.
4.3 Lorsque l'interne a reçu l'appel de l'infirmière à 5h45, il savait qu'il concernait l'enfant de 3 ans opéré la veille en urgence et à chaud, intervention à laquelle il avait assisté, et que ce dernier avait vomi à trois reprise du "
sang digéré
" entre 4h et 5h du matin.
En se contentant de l'appel téléphonique interne de l'infirmière, l'interne a violé l'instruction de D______, dont il avait connaissance, selon laquelle les consultations téléphoniques au sein de l'hôpital étaient interdites et qui lui imposait impérativement de se déplacer auprès du patient.
Ensuite, l'interne a violé les consignes du service de B______ et de chirurgie C______ en cas de saignement après opération des amygdales qui lui imposaient de voir "
absolument
" le patient hospitalisé, ainsi qu'il l'a exposé dans ses écritures. Il a ainsi admis avoir eu connaissance de ces consignes, qui lui avaient été régulièrement répétées lors des colloques à la suite de la survenance d'un cas dramatique qui s'était produit en 2003. Le tém. F______ avait rappelé à l'interne l'importance de surveiller les saignements post-opératoires en se rendant au chevet du patient et elle estimait qu'il avait effectué suffisamment d'opérations en mars 2016 pour le savoir. Cette situation était d'autant plus délicate qu'il s'agissait d'un enfant en situation post-opératoire de moins de 24h après l'opération (tém. L______), que sa vie était "
potentiellement en danger
" et que l'interne aurait dû l'examiner "
toutes affaires cessantes
" (tém. J______), "
immédiatement
" (tém. D______). C'était justement pour pallier à un tel risque qu'un B______ était de garde la nuit (tém. J______).
L'interne a aussi violé l'instruction de D______ d'aviser son supérieur au sujet du cas de cet enfant "
au moindre doute
" ou au "
moindre problème
", ce que le tém. K______ a confirmé en déclarant que l'interne aurait dû l'appeler car "
le pronostic vital de l'enfant était en jeu
".
Il résulte de cette analyse que l'interne a gravement violé ses devoirs de diligence en s'abstenant de se rendre auprès de ce jeune patient en violation de toutes les instructions et consignes qui lui avaient données pour assumer ses tâches avec diligence et prodiguer à ce jeune patient la surveillance et les soins que son état critique imposait. L'infirmière n'avait pas décrit quelques "
crachats de sang
", mais des "
vomissements de sang
", soit une situation d'une gravité particulière. Il n'appartenait pas à l'interne d'introduire une distinction entre des vomissements de "
sang frais
" et de "
sang digéré
" pour en déduire que ceux-ci étaient moins graves que ceux-là, parce que les consignes explicites du service de B______ et de chirurgie C______ ne faisaient pas cette différence. L'interne devait donc suivre les consignes qui lui avaient été données, sans substituer son appréciation personnelle aux directives décidées par le chef de service et des chefs de clinique au sujet du comportement à adopter en pareils cas. L'interne pouvait d'autant moins déléguer à l'infirmière la gestion de cette situation délicate, fût-elle expérimentée et apte à faire la différence entre du "
sang digéré
" et du "
sang frais
", parce que l'évaluation de ce patient imposait un diagnostic médical. L'absence de réactivité de l'interne est d'autant plus grave qu'il n'a jamais prétendu avoir été retenu par une autre urgence ni occupé pour une autre raison. Il savait qu'un manquement supplémentaire ne lui serait pas pardonné et que ses supérieurs seraient d'autant plus exigeants sur les précautions et mesures à entreprendre afin de veiller sur la situation post-opératoire des patients qu'ils voulaient à tout prix éviter de subir un nouveau cas dramatique comme celui survenu en 2003. L'intimé avait été instruit de faire appel au chef de service de garde au "
moindre problème
" ou "
doute
", ce qu'il n'a pas fait faute d'avoir reconnu, à tort, l'urgence de la situation en cause. Enfin, contrairement à l'opinion du Tribunal et du tém. E______, ce n'est pas parce qu'il n'y a pas eu "
mort d'homme
" que la faute de l'intimé n'est pas grave. Au contraire, la légèreté avec laquelle il a fait fi des consignes qui lui ont été explicitement données auraient exposé l'appelante à une action en responsabilité civile en cas de décès du patient.
Les arguments de l'intimé selon lesquels le tém. de L______ aurait uniquement "
haussé le ton
" et que E______ aurait nécessairement été avisé des manquements de l'interne si ceux-ci avaient été graves ne modifient pas cette analyse, parce qu'à l'exception du tém. E______, qui a reconnu ne pas connaître le détail des manquements en cause, les autres témoins ont été unanimes à les souligner. Le rapport EIG n'est pas un document nécessaire pour fonder les justes motifs de licenciement, ceux-ci résultant du non-respect des consignes et directives données à l'intimé. Le fait que celles-ci aient été données oralement et non pas écrites n'allège en rien l'obligation de l'intimé de les respecter.
Au regard de ce qui précède, l'interne a gravement violé ses obligations de diligence le 14 mars 2016, ruinant définitivement le lien de confiance déjà passablement entamé à la suite des reproches qui lui avaient été formulés lors de l'entretien du 14 janvier 2016. Il s'ensuit que le licenciement avec effet immédiat est justifié et que c'est à tort que le Tribunal a alloué à l'intimé une indemnité à titre de solde de salaires en 61'118 fr. 25 ainsi qu'une indemnité pour résiliation immédiate injustifiée en 40'745 fr. 50.
L'appel est fondé sur ce point, de sorte que le ch. 2 dispositif du jugement entrepris sera modifié dans ce sens.
5. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir alloué à l'intimé la somme de 8'752 fr. 44 à titre de solde de vacances. Elle ne remet pas en cause le solde de 4,5 jours de vacances en relation avec le contrat signé le 29 mai 2015, pour la période du 1
er
juin au 31 octobre 2015. En revanche, elle soutient que les 25 jours de vacances en relation avec le contrat signé le 18 octobre 2015, pour la période du 1
er
novembre 2015 au 31 octobre 2016, s'est réduit à 9 jours à la suite du licenciement avec effet immédiat au 15 mars 2016. Comme l'intimé avait admis avoir pris 10 jours au cours de la dernière période contractuelle, l'appelante soutient que le solde de ses vacances ramené,
pro rata temporis
, est de 3,5 jours (4,5 + 9 - 10).
5.1 Selon l'art. 329d al. 1 1
ère
phr. CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances.
Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (art. 329d al. 2 CO). Une prétention pécuniaire en remplacement de vacances non prises ne peut donc en principe naître qu'à la fin des rapports de travail (ATF
136 III 94
consid. 4.1).
Il incombe à l'employeur, en tant que débiteur du droit aux vacances, de prouver qu'il s'est acquitté de son obligation, c'est-à-dire qu'il a accordé effectivement au travailleur le temps libre rémunéré qui lui était dû (ATF
128 III 271
consid. 2a/bb; arrêt du Tribunal fédéral
4A_419/2011
du 23 novembre 2011 consid. 5.2 et la référence citée).
Une distinction doit être faite selon que le travailleur bénéficie de son droit aux vacances pendant la période de référence ou après. Lorsque le travailleur n'a pu bénéficier de ses vacances pendant la période de référence, le rapport 5/47 s'applique si le droit annuel est de cinq semaines. Lorsque le travailleur n'a que partiellement bénéficié de son droit aux vacances pendant l'exercice-vacances correspondant, la doctrine propose l'équation suivante: ([nombre de mois dans la période de référence multiplié par le nombre de semaines de vacances par année de service divisé par 12] moins nombre de semaines déjà prises) multiplié par (nombre de semaines par année de service divisé par [52 moins nombre de semaines de vacances par année de service] augmenté de 1), multiplié par (montant du salaire annuel brut divisé par 52) (
CAPH/46/2016
du 25 mars 2016 consid. 3; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3
ème
éd. 2014, p. 400, 401).
L'indemnité à titre de vacances est une somme brute (cf.
CAPH/176/2018
du 29 novembre 2018 consid. 3.2), sur laquelle il conviendra d'opérer les déductions sociales et légales usuelles.
5.2 En l'espèce, l'intimé a admis avoir bénéficié de 6 jours de vacances en nature au cours de l'avant-dernier contrat. Il lui restait ainsi 4 jours de vacances à prendre, l'appelante n'ayant pas prouvé lui avoir alloué de jours de vacances supplémentaires.
Concernant le dernier contrat, celui-ci prévoyait 25 jours de vacances et l'intimé a pris 10 jours. Dans la mesure où les rapports de travail se sont terminés le 14 mars 2016, l'intimé avait ainsi droit à 11,45 jours de vacances (12 mois = 25 jours; 5,5 mois = 11,45 jours), de sorte qu'il subsiste un solde de 1,45 jours.
Le droit total est ainsi de 5,45 jours de vacances. Le salaire annuel s'élevant à 105'938 fr., le salaire mensuel est de 8'828 fr. 16 et le salaire journalier à
420 fr. 38 (8'828 fr. 16 ÷ 21 jours). Il a ainsi droit à 2'291 fr. 05.
L'appel est partiellement fondé sur ce point, de sorte que l'indemnité allouée au titre de vacances non prises en nature sera réduite à la somme brute 2'291 fr. 05.
Le ch. 2 du dispositif du jugement entrepris sera également modifié dans ce sens.
6. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir alloué à l'intimé la somme de 1'223 fr. 30 à titre d'heures de travail supplémentaires sans considérer qu'elle lui avait déjà rétribué 24 heures de travail supplémentaire d'août 2015 à avril 2016.
6.1.1 Le travail supplémentaire, qui se distingue des heures supplémentaires au sens de l’art. 321c CO, est le travail dont la durée excède le maximum légal, soit 45 ou 50 heures selon la catégorie de travailleurs concernés (art. 9 LTr).
La rémunération du travail supplémentaire est régie par l’art. 13 LTr, applicable aux hôpitaux publics dans le cadre des rapports de travail qui les lient à des médecins-assistants (art. 4a OLT1), qui prévoit une rétribution à hauteur du salaire de base majorée de 25%, mais uniquement à partir de la 61
ème
heure supplémentaire accomplie dans l’année civile pour les employés de bureau, les techniciens ou autres employés (arrêt du Tribunal fédéral
4A_28/2018
du 12 septembre 2018 consid. 3), cette exception ne concernant toutefois pas les personnes assujetties au ______ [le Règlement] (art. 84 al. 3 ______ [le Règlement]).
Lorsqu'il effectue spontanément des heures supplémentaires commandées par les circonstances, le travailleur doit en principe les déclarer dans un délai utile, afin de permettre à l'employeur de prendre d'éventuelles mesures d'organisation en connaissance du temps nécessaire à l'exécution des tâches confiées; à défaut, l'employé risque, sauf circonstances particulières, de voir son droit à la rémunération périmé. Cela étant, lorsque l'employeur sait ou doit savoir que l'employé accomplit des heures au-delà de la limite contractuelle, celui-ci peut, de bonne foi, déduire du silence de celui-là que lesdites heures sont approuvées, sans avoir à démontrer qu'elles sont nécessaires pour accomplir le travail demandé. Une annonce rapide du nombre d'heures supplémentaires exact n'est alors pas indispensable à la rémunération de celles-ci, d'autant moins lorsque les parties ont convenu de la possibilité de compenser plus tard les heures supplémentaires en temps libre (ATF
129 III 171
consid. 2.2 et 2.3 p. 174 s.; arrêt du Tribunal fédéral
4A_28/2018
du 12 septembre 2018 consid. 3 et la référence citée).
Il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué les heures supplémentaires dont il demande la rétribution (art. 8 CC; ATF
129 III 171
consid. 2.4 p. 176; arrêt du Tribunal fédéral
4A_28/2018
du 12 septembre 2018 consid. 3 et la référence citée). S'il n'est pas possible d'établir le nombre exact d'heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. L'évaluation se fonde sur le pouvoir d'appréciation des preuves (ATF
128 III 271
consid. 2b/aa; arrêt du Tribunal fédéral
4A_28/2018
du 12 septembre 2018 consid. 3 et les références citées). Si l'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d'heures supplémentaires accomplies (ATF
133 III 462
consid. 4.4.2;
122 III 219
consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral
4A_28/2018
du 12 septembre 2018 consid. 3 et la référence citée).
Lorsque l'employeur n'a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n'exige pas des travailleurs qu'ils établissent des décomptes, il est plus difficile d'apporter la preuve requise (arrêts du Tribunal fédéral
4A_611/2012
du 19 février 2013 consid. 2.2;
4P.35/2004
du 20 avril 2004 consid. 3.2, in JAR 2005 p. 180); l'employé qui, dans une telle situation, recourt aux témoignages pour établir son horaire effectif utilise un moyen de preuve adéquat (arrêt du Tribunal fédéral
4A_28/2018
du 12 septembre 2018 consid. 3 et la référence citée).
6.1.2 Selon l'art. 55 CPC, les parties allèguent les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et produisent les preuves qui s'y rapportent. Selon l'art. 221 al. 1 let. d, la demande contient les allégations de fait.
Les exigences quant au contenu des allégués et à leur précision dépendent, d'une part, du droit matériel, soit des faits constitutifs de la norme invoquée et, d'autre part, de la façon dont la partie adverse s'est déterminée en procédure : dans un premier temps, le demandeur doit énoncer les faits concrets justifiant sa prétention de manière suffisamment précise pour que la partie adverse puisse indiquer lesquels elle conteste, voire présenter déjà ses contre-preuves; dans un second temps, si la partie adverse a contesté des faits, le demandeur est contraint d'exposer de manière plus détaillée le contenu de l'allégation de chacun des faits contestés, de façon à permettre au juge d'administrer les preuves nécessaires pour les élucider et appliquer la règle de droit matériel au cas particulier (ATF
127 III 365
consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral
4A_11/2018
du 8 octobre 2018 consid. 5.2.1.1).
6.2 En l'espèce, l'appelante n'a pas mis en place de système de contrôle des horaires et il est établi que le service B______ et chirurgie C______ auquel l'intimé a été principalement rattaché était en sous-effectif de 5 ______ [Fonction], raison pour laquelle D______ voulait le documenter au moyen d'un carnet de consultations.
Cela étant, l'appelante acceptait de rémunérer les heures de travail supplémentaires, en application de l'art. 84 al. 4 et 5 ______ [le Règlement]. L'intimé n'a dès lors pas remis en cause la rétribution de 24 HTS pour la période d'août 2015 à avril 2016.
L'intimé a toutefois précisé qu'il n'avait pas annoncé la totalité de ses HTS au motif qu'il n'avait indiqué à l'appelante que son horaire théorique et non pas son horaire réel. Cette seule affirmation n'est pas suffisante au regard du fardeau de l'allégation qui lui incombe. En effet, il devait formuler ses allégués avec précision, c'est-à-dire en précisant les dates auxquelles il soutient avoir effectué des heures de travail supplémentaires, pour quel type de tâches et les raisons pour lesquelles il ne les a pas annoncées. En tout état de cause, au regard du fardeau de la preuve qui lui incombe (art. 8 CC), il aurait dû interroger les témoins sur la question de savoir si à leur sens il avait effectué des HTS en sus de celles qu'il avait annoncées à l'appelante et pour une quotité de 26 heures en sus de son service de garde. A cet égard, seul le témoin D______ a expliqué que certains médecins utilisaient le temps entre deux urgences pour effectuer des tâches administratives, tandis que d'autres préféraient le faire après la fin de l'horaire de travail de nuit. Par conséquent, de deux choses l'une : soit l'intimé manquait de temps entre deux urgences pour effectuer le travail administratif, en raison du sous-effectif de personnel, et aurait droit à la rémunération d'heures de travail supplémentaires, soit il a choisi, par commodité personnelle dans l'organisation de son travail, d'effectuer ce travail après son service de nuit, alors qu'il en aurait eu le temps durant celui-ci, auquel cas aucune rémunération supplémentaire ne lui est due. En raison du doute existant au sujet de la justification de ces HTS, il incombe à l'intimé, qui supporte les fardeaux de l'allégation et de la preuve, d'être débouté de sa prétention.
L'appel est également fondé sur ce point, de sorte que le ch. 1 du dispositif du jugement entrepris sera modifié dans ce sens.
7. L'appelante reproche au Tribunal de l'avoir condamnée à délivrer à l'intimé un certificat de travail complet, bienveillant et propre à favoriser son avenir économique, quand bien même il a jugé irrecevable le nouveau chef de conclusions de l'intimé dans ce sens. De plus, il n'a pas considéré le certificat de travail remis par l'appelante par courrier du 19 décembre 2016. Enfin, elle réfute devoir rédiger un certificat de travail bienveillant au vu des manquements reprochés à l'intimé.
7.1.1 Selon l'art. 330a al. 1 CO, le travailleur peut demander en tout temps à l'employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite. On parle de certificat de travail complet ou qualifié (ATF
136 III 510
consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral
4A_270/2014
du 18 septembre 2014 consid. 3.2).
Le document prévu par l’article 330a al. 1 CO répond à un double but, parfois contradictoire, consistant à favoriser les recherches du travailleur en vue de trouver un nouvel emploi, tout en permettant, dans le même temps, aux employeurs potentiels approchés de se forger une opinion sur les aptitudes professionnelles et le comportement de l’intéressé (ATF
136 III 510
consid. 4.1;
CAPH/54/2015
du 26 mars 2015 consid. 6.1).
Le certificat de travail doit être complet, exact, c’est-à-dire, de manière générale, être conforme à la réalité, et inclure les éléments importants, négatifs et positifs (ATF
136 III 510
consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral
4C.463/1999
du 4 juillet 2000 consid. 10b;
CAPH/54/2015
du 26 mars 2015 consid. 6.1).
La formulation du certificat incombe au premier chef à l’employeur (
CAPH/54/2015
du 26 mars 2015 consid. 6.1). Une appréciation négative sur la qualité du travail ou la conduite du travailleur peut être exprimée, pour autant qu’elle soit pertinente et fondée (ATF
136 III 510
consid. 4;
CAPH/54/2015
du 26 mars 2015 consid. 6.1).
7.1.2 L'art. 330a al. 2 CO prévoit que, à la demande expresse du travailleur, le certificat ne porte que sur la nature et la durée des rapports de travail. Il s'agit d'une simple attestation de travail (ATF
129 III 177
consid. 3.2 et 3.3; arrêt du Tribunal fédéral
4A_270/2014
du 18 septembre 2014 consid. 3.2).
Le travailleur peut choisir entre un certificat complet (art. 330a al. 1 CO) et un certificat limité (al. 2). L’employeur doit respecter ce choix, étant précisé qu’il n’est pas définitif. Après la délivrance d’un certificat complet, l’employé peut demander la délivrance d’un certificat limité et inversement. Cela est d’autant plus justifié que le travailleur n’a pas connaissance du contenu du certificat au moment où il en demande la délivrance et qu’il peut s’estimer insatisfait. Inversement, dans le cadre de la recherche d’un nouvel emploi, l’employeur potentiel peut également demander à recevoir un certificat complet (Wyler, Droit du travail, 3
ème
éd., 2014, p. 415). L'employeur n'a pas le pouvoir de décider s'il ne veut remettre qu'une simple attestation de travail (Favre/Tobler/Munoz, Le contrat de travail, 2010, n. 2.1 ad art. 330a CO).
7.1.3 Afin d'obtenir un certificat de travail que l'employeur refuse de lui fournir, le travailleur peut agir en justice contre l'employeur en délivrance du certificat de travail, soit intenter une action condamnatoire (ATF
129 III 177
consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral
4A_270/2014
du 18 septembre 2014 consid. 3.2.1).
7.1.4 Selon l'article 227 al. 1 CPC, la demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et que l'une des conditions suivantes est remplie : la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention (let. a); la partie adverse consent à la modification de la demande (let. b). Par ailleurs, la demande ne peut être modifiée aux débats principaux que si les conditions fixées à l'article 227 al. 1 sont remplies (let. a) et si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (let. b) (art. 230 al. 1 CPC).
7.2 En l'espèce, l'intimé a sollicité dans sa demande du 25 octobre 2016 la délivrance d'un certificat de travail et l'appelante soutient le lui avoir remis par courrier du 19 décembre 2016. Or, ce document du 8 décembre 2016, intitulé "
CERTIFICAT DE TRAVAIL
" ne correspond pas à la définition de l'art 330a al. 1 CO en tant qu'il ne comporte aucune appréciation sur la qualité ni la conduite de l'intimé. Il ne s'agit donc pas d'un certificat de travail, mais d'une attestation au sens de l'art. 330a al. 2 CO, dont seul l'intimé pouvait solliciter la délivrance, l'employeur n'ayant pas le pouvoir de remettre une simple attestation de travail en lieu et place du certificat de travail. Par conséquent, l'appelante ne s'est pas libérée de son obligation contractuelle au sens de l'art. 330a al. 1 CO par la remise de cette attestation et sera condamnée à délivrer à l'intimé un certificat de travail conforme à cette disposition et à la jurisprudence susindiquée.
Pour le surplus, les conclusions nouvelles de l'intimé au sujet de la délivrance d'un certificat de travail sont irrecevables, ce que le Tribunal a relevé avec raison. Il n'y a donc pas lieu d'y revenir.
L'appel est partiellement fondé sur ce point, de sorte que le ch. 3 du dispositif du jugement entrepris sera modifié dans ce sens.
8. 8.1 Si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).
En l'occurrence, l'intimé succombe sur le principe du licenciement injustifié ainsi que dans ses conclusions pécuniaires formulées à concurrence de 119'988 fr. 59, n'obtenant que la somme brute de 2'291 fr. 05 et la délivrance d'un certificat de travail. Il convient dès lors de mettre à sa charge les frais judiciaires de première instance, dont le montant de 1'120 fr. n'est pas contesté et compensé à due concurrence avec l'avance de frais qu'il a versée, acquise à l'Etat de Genève (art. 95, 106 al. 1 et 111 al. 1 CPC; art. 69 RTFMC).
Il ne sera pas alloué de dépens de première instance (art. 22 al. 2 LaCC).
8.2 Les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 2’000 fr., seront mis à la charge de l'intimé, par identité de motifs (art. 95 et 106 al. 1 CPC; art. 71 RTFMC). Ils seront compensés par l'avance de frais de 2'000 fr. effectuée par l’appelante, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
Par conséquent, l’intimé sera condamné à rembourser à l’appelante la somme de 2'000 fr. à ce titre (art. 111 al. 2 CPC).
Il ne sera pas alloué de dépens pour l'instance d'appel (art. 22 al. 2 LaCC).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre des prud'hommes, groupe 5 :
A la forme
:
Déclare recevable l'appel formé le 24 avril 2018 par le T______ contre les chiffres 2, 3 et 5 du dispositif du jugement
JTPH/71/2018
rendu par le Tribunal des prud'hommes le 13 mars 2018 dans la cause C/11644/2016-5.
Au fond
:
Annule les ch. 2, 3 et 5 de ce jugement.
Cela fait, statuant à nouveau sur ces points
:
Condamne le T______ à verser à A______ la somme brute de 2'291 fr. 05 à titre d'indemnité pour vacances non prises en nature.
Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles.
Condamne le T______ à délivrer à A______ un certificat de travail conforme au considérant 7 ci-dessus.
Arrête les frais judiciaires de première instance à 1'120 fr., les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance de frais qu'il a fournie, qui demeure acquise à l'Etat de Genève.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
Sur les frais:
Arrête les frais judiciaires de l'appel à 2'000 fr. et dit qu'ils sont compensés avec l'avance de frais de 2'000 fr., qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Met ces frais à la charge de A______.
Condamne A______ à payer à T______ la somme de 2'000 fr. à ce titre.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant
:
Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, présidente; Monsieur Michael RUDERMANN, juge employeur; Monsieur Willy KNOPFEL, juge salarié; Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.