ge_gerichte · ATAS/203/2004 · 2004-03-31 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE
A/1334/2001 ATAS/203/2004
ARRÊT

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 31 mars 2004

4ème Chambre

En la cause

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Demanderesse
Route de Chêne 54, 1211 Genève 29 en mainlevée

d'opposition

contre
Monsieur A , comparant par Me Peter PIRKL en l’Etude Défendeur
duquel il élit domicile
Ancien
administrateur

de la société
XX
SA (faillie)

Siégeant : Mme Juliana BALDE, Présidente, Mmes Maya CRAMER et Isabelle
DUBOIS, juges

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EN FAIT

X SA (ci-après la Société) était une société anonyme inscrite au
registre du commerce de Genève depuis le 9 janvier 1991 dont le but consistait en
la conception, l’exploitation et la gestion du service traiteur des services hôteliers
ou de restaurants ainsi qu’en l’importation, la préparation et la distribution de
produits alimentaires.

Monsieur A en a été l’administrateur président avec signature
collective à deux avec Monsieur B , également administrateur du
11 août 1992 au 28 avril 1995, puis administrateur unique avec signature
individuelle jusqu’au jugement de faillite. La Société était affiliée auprès de la
Caisse cantonale genevoise de compensation dès le 1” janvier 1998 (pièces 1, 8A,
fourre CIAM).

Le 4 juillet 1997, la Société a déposé une demande d’ajournement de faillite
auprès du Tribunal de première instance de la République et canton de Genève
(ci-après le TPI), transformée en requête de sursis concordataire le 23 janvier
1998. Par jugement du 11 février 1998, le TPI lui a accordé un sursis
concordataire jusqu’au 11 août 1998 et a désigné Monsieur C ,
comptable diplômé, à la fonction de commissaire. Ce jugement a fait l’objet d’une
publication dans la feuille des avis officiels (FAO) du 27 février 1998 (pièces 1,2
et 5, fourre CIAM).

Le 10 août 1998, le commissaire au sursis a requis une prolongation du sursis
concordataire, laquelle a été accordée le 1° octobre 1998 jusqu’au 11 février
1999,

Le 11 février 1999, le commissaire au sursis a déposé son rapport avec les pièces
justificatives. Il a recommandé l’homologation du concordat dans l’hypothèse où
l’on pouvait admettre que la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE
D’ASSURANCE VIEILLESSE ET SURVIVANTS DE LA FEDERATION DES
ENTREPRISES ROMANDES (ci-après la CIAM), qui possédait une créance de
1'853'367 fr. 20, y avait adhéré et que, dans ce cas, les majorités légales étaient
acquises. Il a précisé que le projet de concordat consistait à verser aux créanciers
ordinaires un dividende de 12 % grâce à l’offre de reprise d’un tiers (pièce 3,
fourre défendeur).

Le 11 mai 1999, lors de l’audience d'homologation, le commissaire a ajouté que
la CIAM avait adhéré au concordat ainsi qu’une autre société, de sorte que les

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majorités légales étaient atteintes. Il a souligné que le paiement total du dividende
n’était en l’état pas garanti. L’administrateur de la Société a expliqué quant à lui
que la maison-mère avait décidé de mettre à disposition les fonds nécessaires (soit
environ 500'000 fr.) afin de payer la totalité du dividende. Il s’est engagé à fournir
dans un délai échéant au 18 mai 1999 un document attestant de la réalité de cet
engagement.

Par jugement du 15 juin 1999, le TPI a refusé d’homologuer le concordat,
ordonné la publication du jugement dans la feuille officielle suisse du commerce
(FOSC) et dans la feuille des avis officiels (FAO) et avisé les créanciers qu’ils
pouvaient requérir la faillite sans poursuite préalable dans les vingt jours suivant
la publication. Ladite publication a eu lieu dans la FAO du 2 juillet 1999.

Le 22 juin 1999, la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après CCGC)
a réclamé à la Société un montant de 36210 fr. 30 correspondant au solde de
cotisations AVS/AT impayées pour 1998.

Par jugement du 8 juillet 1999, le TPI a prononcé la faillite de la Société. L'Office
des poursuites et des faillites Rhône-Arve (ci-après l’Office) a publié le 16 juillet
1999 l’annonce de la faillite définitive dans la FAO.

Le 14 septembre 1999, l’Office a avisé la CCGC qu’une première assemblée des
créanciers aurait lieu le 30 septembre 1999 et que le délai pour les productions de
créances avait été fixé au 16 octobre 1990.

Le 16 septembre 1999, la CCGC a produit un montant de 110'000 fr. dans la
faillite, à titre provisoire. Elle a expliqué vouloir produire à titre définitif dès
qu’elle serait en possession de tous les éléments nécessaires.

Le 20 janvier 2000, l’Office a estimé que la production provisoire de la CCGC
était insuffisamment justifiée en l’état et lui a imparti un délai de dix jours afin de
produire le détail de sa créance.

Le 16 janvier 2000, la CCGC s’est déclarée surprise de ce courrier dans la mesure
où la comptabilité de la Société en possession de l’Office faisait certainement
apparaître un solde de cotisations impayées pour janvier-février 1998 de 36210 fr.
30 et que, s’agissant de 1999, l’attestation des salaires n’avait pas encore été
établie de sorte que le montant des cotisations ne lui était pas encore connu. Son
estimation sur le montant total de la créance de cotisations s’élevait à 110'000 fr.

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Le 23 mai 2000, la CCGC a établi un décompte récapitulatif des cotisations
paritaires impayées pour la période de janvier à juin 1999 portant sur un montant
de 109761 fr. 85. Le même jour, elle a produit une créance de 174'360 fr. 45 dans
la faillite de la Société.

Par courrier du 30 mai 2000, l’Office a convoqué une seconde assemblée des
créanciers, fixée au 29 juin 2000 (pièce 10, fourre CIAM).

L’état de collocation a été déposé et publié dans la FAO du 31 mai 2000 (pièce
11, fourre CIAM).

Par décision du 20 mars 2001, la CCGC a réclamé un montant de 36'210 fr. 30 à
Monsieur A à titre de réparation du dommage. Cette somme
correspondait aux cotisations paritaires impayées de janvier et février 1998.

Par courrier du 19 avril 2001, l’ex-administrateur de la Société a formé opposition
en expliquant que la faillite avait été prononcée le 8 juillet 1999 et publiée dans la
FAO le 16 juillet 1999 et qu’à cette date, la Société ne versait plus les cotisations
paritaires depuis déjà plus d’une année. Avec le prononcé de la faillite, la CCGC
pouvait et devait anticiper son dommage et elle avait d’ailleurs produit un montant
de 110'000 fr. à titre provisoire dans la faillite, représentant les cotisations
paritaires non versées depuis le mois de janvier 1998. En réclamant une somme de
36'210 fr. 30 plus de 20 mois après le prononcé de la faillite, la CCGC était à
présent forclos.

Par écriture du 16 mai 2001, la CCGC a requis la mainlevée de l’opposition au
motif que l’existence du préjudice dont elle demandait réparation avait été connue
au plus tôt le 31 mai 2000, lorsqu’était paru dans la FAO l’avis que l’état de
collocation avait été déposé. Par conséquent, ce n’est qu’à cette date, et non avant,
que la CCGC avait eu connaissance du dommage, raison pour laquelle elle n’était
pas forclos en agissant le 20 mars 2001.

Le 12 juin 2001, l’ex-administrateur a répondu que, selon la jurisprudence, il
appartenait à la CCGC de se faire représenter à la première assemblée des
créanciers dès lors que son devoir de diligence lui commandait de suivre
l’évolution de la procédure de faillite. À ce moment-là, s’il était apparu qu’elle
allait subir un dommage, le délai d’une année pour intenter action en réparation du
dommage aurait commencé à courir. La présence du créancier à la première
assemblée des créanciers était une incombance dont le respect pouvait être
déterminant pour la sauvegarde de prétentions de droit public ou privé élevées
contre le failli. La première assemblée des créanciers s’étant tenue en date du 30

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septembre 1999, le délai d’une année avait commencé à courir le lendemain, si
bien que la décision de réparation de la CCGC était largement prescrite. L’ex-
administrateur a encore expliqué que la CCGC connaissait bien le dommage dans
la mesure où elle avait réclamé la somme de 36'210 fr. 30 en date du 22 juin 1999
déjà et qu’elle avait produit cette créance dans la faillite au mois d’octobre 1999,

Dans sa réplique du 15 novembre 2001, la CCGC a relevé que la jurisprudence
précitée ne s’appliquait pas au cas d’espèce, puisqu'il aurait fallu qu’elle
connaisse le dommage au moment de la première assemblée de créancier, ce qui
n’avait pas été le cas. Le principe était qu’une caisse a normalement connaissance
du dommage lors de la consultation de l’état de collocation ou lors de la
suspension de la faillite faute d’actifs. Ce n’était que dans certains circonstances,
non réalisées en l’occurrence, qu’il était admis que la connaissance du dommage
survenait avant le dépôt de l’état de collocation, par exemple lors de la première
assemblée des créanciers.

Le 16 juin 2003, l’ex-administrateur a fourni au Tribunal de céans (précédemment
la Commission cantonale de recours en matière AVS/AT) un certain nombre de
documents, soit la requête en sursis concordataire déposée par la Société le
4 juillet 1997, le jugement du TPI du 11 février 1998 octroyant le sursis, le
rapport du commissaire au sursis ainsi que le procès-verbal de la 1°° assemblée
des créanciers du 30 septembre 1999. II n’avait cependant pas réussi à retrouver le

document matérialisant le rapport sur l’état de la masse établi par l’administration.

Le 20 août 2003, le greffe du TPI a communiqué au Tribunal de céans le jugement
du 15 juin 1999 refusant l’homologation du concordat proposé par la Société.

Le 14 juillet 2003, la CCGC a persisté dans ses conclusions.

Le 9 septembre 2003, le défendeur, amené à se déterminer à propos du jugement
du TPI du 15 juin 1999 refusant d’homologuer le sursis concordataire, a relevé
que ce dernier ne faisait que renforcer sa position puisqu'il démontrait à nouveau
l’inaction dont avait fait preuve la CCGC tout au long de la procédure. Dès le
11 février 1998, cette dernière savait que la Société rencontrait de graves
problèmes financiers puisque le TPI avait à cette date octroyé un sursis
concordataire. Ensuite, le 15 juin 1999, le TPI avait refusé l’homologation du
concordat et avisé les créanciers qu’ils pouvaient requérir la faillite sans poursuite
préalable ce qui avait été fait vu le jugement de faillite du 8 juillet 1999. Dès lors,
la CCGC avait une connaissance suffisante du dommage le 22 juin 1999 déjà, lors
de la réclamation de la somme à la Société, ou à tout le moins le 8 juillet 1999,
date du prononcé de la faillite. Le défendeur a persisté dans ses conclusions.

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Appelée à se déterminer à ce propos, la CCGC a répondu le 1” octobre 2003 que
l’homologation du concordat avait été refusée en raison du fait que la garantie que
devait apporter la maison-mère de la Société n’avait pas été produite. Ce motif ne
constituait pas encore un élément déterminant selon lequel elle aurait pu prévoir
que la Société était insolvable, cela d’autant plus que seuls deux mois de
cotisations étaient en cause, le solde échéant pendant la procédure concordataire.
Cela étant, le délai d’une année pour rendre une décision en réparation n’avait
commencé à courir que lors de la publication de l’état de collocation.

Pour le surplus, les faits et allégués pertinents des parties seront repris, en tant que
besoin, dans la partie « en droit » ci-après.

EN DROIT

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1° janvier 2003, entraînant de nombreuses
modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse, notamment en ce qui
concerne l’ancien art. 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants
du 20 décembre 1946 (aLAVS). Désormais, la responsabilité de l’employeur est
réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l’art. 52 LAVS et les art. 81 et 82
du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (aRAVS)
ont été abrogés. Le cas d’espèce demeure toutefois régi par les dispositions en
vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles
applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement
déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). Les dispositions légales
seront dès lors citées dans leur ancienne teneur.

Aux termes de l’art. 82 al.1 aRAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par
une décision de réparation dans un délai d’une année à compter du moment où
elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l’expiration d’un délai de
cinq ans à compter du fait dommageable. Contrairement à la teneur de cette
disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de péremption à considérer
d'office (ATF 112 V 8, consid. 4c ; RCC 1986 page 493). Lorsque ce droit dérive
d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus
longue durée, ce délai est applicable (art. 82 al. 2 aRAVS).

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Le Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA) a posé le principe qu’une caisse
de compensation a «connaissance du dommage » au sens de la disposition
précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on
est en droit d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les
circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient
justifier une obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75,consid. 3b ; 113 V
181, consid. 2 ; 112 V 8, consid. 4d, 158 ; 108 V 52, consid. 5 ; RCC 1983, page
108). Le fait déterminant est donc de constater qu’il n’y a «rien dont on puisse
tirer profit, rien à distribuer » (cf. FRITSCHE : « Schuldbetreibung und Konkurs
II, 2° éd., page 112) d’où résulte la perte de la créance de la Caisse.

Selon la jurisprudence, en cas de faillite, le dommage est en règle générale déjà
suffisamment connu lorsque la collocation des créances est publiée,
respectivement lorsque l’état de collocation (et l’inventaire) est déposé pour être
consulté (ATF 126 V 444 consid. 3a, 121 V 236 consid. 4a, 119 V 92 consid. 3 et
les références citées). La partie lésée peut toutefois, en raison de circonstances
spéciales, acquérir la connaissance nécessaire avant le dépôt de l’état de
collocation. Aïnsi, selon la jurisprudence, on peut exiger d’une caisse qu’elle se
fasse représenter à la première assemblée des créanciers, dès lors que son devoir
de diligence lui commande de suivre l’évolution de la procédure de faillite (ATF
121 V 240 consid. 3c/aa et les références). S’il apparaît à ce moment-là déjà
qu’elle subira un dommage, le délai d’une année commencera à courir. Même la
connaissance d’un dommage partiel est suffisante pour faire partir le délai prévu
par l’art. 82 al. RAVS (ATF 121 V 243 consid. 3c/bb). Le fait d’assister à la
première assemblée des créanciers ou de s’y faire représenter est une incombance
(ATF 126 V 450).

La procédure de sursis concordataire peut avoir des conséquences quant à la
connaissance du dommage. Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que dans
l’éventualité du refus de l’homologation d’un concordat par abandon d’actif, on
peut exiger d’une caisse de compensation créancière qu’elle se renseigne sur les
motifs de ce refus et entreprenne, s’il y a lieu, les démarches nécessaires en vue de
sauvegarder le délai de péremption. La caisse doit alors se montrer active et
curieuse, à tout le moins à partir du jour où le dispositif du jugement de refus
d’homologation est publié. En particulier, dans de telles circonstances, il incombe
à l’administration de requérir sans délai l’édition du jugement, ce qui lui permettra
de se faire une idée précise des risques qu’elle encourt, et de rendre au besoin une
décision fondée sur l’art. 81 al. 1 RAVS afin de sauvegarder ses droits, quitte à
réclamer au responsable la totalité du montant des cotisations restées impayées,
moyennant cession de son droit à un dividende éventuel dans la faillite (VSI 1995

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2.b

p. 172 sv. consid. 4c et arrêt cité). Il n’existe pas de motif sérieux de traiter
différemment la situation où un sursis concordataire est révoqué et celle où
l’homologation d’un concordat est refusée. En effet, ces procédures qui mettent en
œuvre un appel aux créanciers et dans lesquelles les décisions sont rendues
publiques, font apparaître un risque élevé de pertes pour la caisse de
compensation en révélant l’existence à tout le moins possible d’une insolvabilité.
Dans ces conditions, il se justifie d’exiger de la caisse qu’elle se montre active,
cherche à obtenir les renseignements pour se faire une idée des risques menaçant
sa créance et prenne les mesures ou décisions qui s’imposent pour sauvegarder ses
droits (ATF 128 V 15 consid. 3b).

En l’espèce, la CCGC aurait pu se rendre compte facilement en prenant
connaissance du jugement de refus d’homologation du concordat du 15 juin 1999,
publié dans la FAO, que la situation financière de la Société ne permettait pas le
paiement intégral des cotisations sociales. Le jugement faisait en effet état du fait
que la garantie pour le versement des fonds nécessaires au concordat, soit
500'000 fr., n’avait pas été fournie par l’administrateur de la Société, raison pour
laquelle il se justifiait de refuser l’homologation (cf. pièce Tribunal de céans et
pièce 5, fourre CIAM). En outre, la caisse avait la possibilité de consulter le
rapport du commissaire au sursis produit dans la procédure, lequel précisait à la
page 8 qu’en cas de faillite, «il n’y aurait aucun dividende pour les créanciers
troisième classe, les créances 1ère classe n’étant pas entièrement désintéressées »
(cf. pièce 3, fourre défendeur). Aïnsi, avec un minimum d’attention et de
curiosité, il lui aurait été possible de connaître l’état financier exact de la Société.
Lorsque la faillite a été prononcée le 8 juillet 1999, la CCGC pouvait avoir une
connaissance suffisante de son dommage, même partiel, pour être en mesure de
prendre, à l’égard des responsables, une décision en réparation.

C’est encore le lieu de constater qu’au surplus, lors de la première assemblée des
créanciers du 30 septembre 1999, l’Office a informé les créanciers de l’état de la
masse conformément à l’art. 236 de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite
du 11 avril 1889 (LP) ainsi que cela ressort du procès-verbal de l’assemblée (cf.
pièce 5, fourre défendeur). Il était ainsi loisible à la CCGC d’en prendre
connaissance encore à ce moment-là afin de pouvoir déterminer son dommage et
prendre les précautions que cette situation imposait.

Au vu des ces éléments, force est de constater que le délai de péremption était
écoulé lorsqu’elle a rendu sa décision le 20 mars 2001.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare recevable la demande en mainlevée déposée le 16 mai 2001 par la CCGC
dirigée contre Monsieur À ;

Au fond :

2. Constate que la décision en réparation du dommage de la CCGC du 20 mars 2001
est intervenue tardivement, de sorte qu’elle est périmée ;

3. Rejette en conséquence la requête en mainlevée de l’opposition formée par
Monsieur À en date du 19 avril 2001 ;

4. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions ;

5. Condamne la CCGC à verser au défendeur la somme de Fr. 2'000.- de
participation à ses frais et dépens ;

6. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer
exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la

décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette
autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire

ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier : La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

La secrétaire-juriste : Flore PRIMAULT

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

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