ge_gerichte · ACJC/1492/2005 · 2005-12-16 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

C/16939/2004 ACJC/1492/05
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE

Chambre civile
statuant par voie de procédure ordinaire

AUDIENCE DU VENDREDI 16 DECEMBRE 2005

Entre
1) A & CIE, sise à Genève,
2) SOCIETE F SA, sise à Genève, appelantes d'un jugement rendu par

la 12e Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 2 juin 2005,
comparant toutes deux par Me Philippe Cottier, avocat, 65, rue du Rhône, case postale
3199, 1211 Genève 3, en l’étude duquel elles font élection de domicile,

et

X SA, sise à Genève, intimée, comparant par Me Laurent Strawson,
avocat, 3, rue de Beaumont, 1206 Genève, en l’étude duquel elle fait élection de
domicile.

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 21.12.2005.

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A.

EN FAIT
a. Par contrat d’entreprise générale du 24 mai 2000, A & CIE et la
SOCIETE F SA ont confié à X SA le soin de construire cinq

immeubles et demi en propriété par étages (ci-après : PPE) et un immeuble et
demi en habitation à loyer modéré (HLM) avec garage souterrain. Le maître
d’ouvrage pour les immeubles en PPE était A & CIE, tandis que celui pour

les immeubles HLM était la SOCIETE F SA.

A teneur de ce contrat, l’ensemble des ouvrages devaient être remis au maître
d’ouvrage à la fin du mois d’avril 2002 (art. 3.2). Le prix était fixé à 3'310'000 fr.
pour les immeubles HLM et à 11'740'000 fr. pour les immeubles PPE (art. 7.1).
Les paiements devaient intervenir conformément à un échéancier mensuel établi
par l’entrepreneur et joint au contrat (art. 13.1) : ce document prévoit, pour les
deux immeubles, que la dernière échéance est due le 10 avril 2002 (annexe 6).

L’art. 13.5 a en outre la teneur suivante :

«Tous les travaux éventuels de remise en état, de retouches et de
garantie qui n'empéchent pas la mise en location ou l’usage normal
des locaux, à exécuter après la réception de l'ouvrage, ne pourront en
aucun cas être compensés par une retenue partielle ou générale du
solde du prix de l'ouvrage, étant entendu que l’Entrepreneur général
garantit au Maître de l’'Ouvrage la bonne exécution de ces travaux,
conformément aux clauses de garantie du présent contrat.»

Relativement à la garantie de la qualité d’exécution, le maître d’ouvrage était en
droit de signaler en tout temps les défauts qu’il découvre, pendant une période de
24 mois après la réception (art. 17.3).

Enfin, les normes SIA, en particulier la norme 118, ont été incorporées au contrat,
pour autant qu’il n’y ait pas été dérogé par les parties (art. 2.1.16).

b. Dès le 24 avril 2002, les parties ont procédé à la réception des appartements des
immeubles. A cette fin, elles ont utilisé pour chaque appartement un procès-verbal
de réception sur un modèle préimprimé de la SIA. A six exceptions près (30 mai
ou 27 juin 2002), ces réceptions ont eu lieu à la fin du mois d’avril 2002.

Tous ces procès-verbaux, signés par les parties, comportent une croix sous les
mentions «des défauts mineurs» et «L'ouvrage est considéré comme reçu
(art 159,160)». Une liste des retouches leur était jointe avec le délai d’exécution
pour celles-ci, en principe à 30 jours.

Les maîtres d’ouvrage n’allèguent pas que ces défauts «mineurs» auraient
empêché les locataires ou les propriétaires d’emménager dans leurs appartements
en temps voulu. Ils n’allèguent pas non plus avoir été saisis par la suite de

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réclamations tendant à obtenir une diminution du prix de vente ou du montant du
loyer des appartements.

c. Le décompte final des travaux, établi par l’entreprise générale, n’a jamais été
remis en cause par les maîtres de l’ouvrage.

L’immeuble en PPE a donné lieu à une facturation totale de 11'737'045 fr., dont
11'326'500 fr. ont été versés par A & CIE, le dernier versement étant
intervenu le 12 avril 2002. Il en résulte un découvert de 410'545$ fr., montant qui
n’a jamais été contesté par À & CIE.

L’immeuble HLM a donné lieu à une facturation totale de 3'296'500 fr., dont
3'216'500 fr. ont été versés par la SOCIETE F SA, le dernier versement
étant intervenu le 25 avril 2002. Il en résulte un découvert de 80'000 fr., montant
qui n’a jamais été contesté par la SOCIETE F SA.

d. Le 14 octobre 2002, la régie représentant les intérêts des promoteurs a rappelé à
X SA que certains travaux de finitions n’avaient, à ce jour, pas encore été
exécutés. Il s’agissait, selon une liste annexée, du contrôle des ventilations
mécaniques, de retouches de peinture aux abords des immeubles, de renforcement
du systèmes des stores, de révision de la grille du garage, de vérification des joints
silicones des tubes de douche, du contrôle des couvre-joints des portes-fenêtres
des terrasses et balcons, du réglage des portes des sous-sols et de quelques
interventions dans six appartements particuliers (fonctionnement de radiateurs,
enlèvement d’adhésif sur des encadrements de fenêtres, retouche de crépis ou de
peinture sur certains murs, changement de dallettes tachées de salpêtre, remise à
niveau de la terre d’un jardin avec complément d’engazonnement et changement
d’un entre meuble de cuisine). Cette lettre indiquait que, faute d’intervention d’ici
au 31 octobre 2002, la régie serait contrainte de faire intervenir des entreprises
extérieures aux frais de X SA.

Par télécopie du lendemain, X SA indiquait à la régie que certains travaux
étaient d’ores et déjà exécutés, que certains étaient en cours, que certains étaient
inutiles et que d’autres étaient reportés avec l’accord des propriétaires des
appartements.

Le 4 novembre 2002, la régie informait X SA que d’importantes fuites
d’eau étaient apparues le long des murs et dans les cages d’escaliers des
immeubles en raison de la mauvaise pose ou de l’absence de pose des joints sur
les baies vitrées. La régie demandait à X SA de prendre immédiatement
les mesures nécessaires afin de remédier à ce qu’il convenait d’appeler un «défaut
grave». Le 6 décembre suivant, la régie rappelait à l’entreprise générale l’absence
d’étanchéité des joints horizontaux des baies vitrées et l’informait que la présente

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valait avis des défauts; elle la priait au surplus d’organiser une réception de ces
travaux et des façades dès que le défaut serait éliminé.

e. Par courrier du 24 mars 2003, A & CIE informait X SA des
points encore en suspens, précisant qu’elle avait dû «prendre l'initiative» d’avoir
recours à un architecte externe ainsi qu’à un avocat pour tenter de faire avancer
certains problèmes de finitions et de retouches. Elle évoquait notamment des
retouches de peintures et de crépis dans un appartement et dans la cage d’escalier,
des problèmes d’humidité dans un appartement, de stagnation d’eau dans le fond
des cages d’ascenseur en raison des défauts déjà mentionnés de joints des baies
vitrées et de revêtement du parking extérieur; enfin, en raison d’une question de
distance non réglementaire entre les marches d’escalier et les verrières, le permis
d’habiter n’était toujours pas délivré.

Le 28 mars 2003, X SA accusait réception de ce courrier et indiquait
qu’elle allait dépêcher sur place un de ses responsables pour examiner les
différents points. Par courrier du 2 mai suivant, X SA informait
A & CIE que certains points ne faisaient pas partie du descriptif des
travaux, raison pour laquelle ils ne pouvaient pas être mis à sa charge; s’agissant
de l’espace entre les marches d’escalier et les verrières, le problème se trouvait en

cours de règlement. X SA concluait son courrier par le constat que la
somme totale de 490'544 fr. 80 en capital restait due et sommait A & CIE
et la SOCIETE F SA de la verser avant le 15 mai suivant. Le 15 mai, le

conseil des maîtres d’ouvrage a informé l’entreprise générale que ses mandantes
pouvaient sans autre exciper d’une importante créance compensatoire au vu des
nombreuses malfaçons constatées et que, pour ce motif, elles contestaient la
sommation.

f. Par courrier du 14 janvier 2004, la régie informait X SA de ce qu’il
existait un «pont froid» dans l’angle d’une chambre à coucher de l’appartement
loué à K dans l’immeuble HLM : cela entraînait notamment le gel des
habits déposés dans une penderie. Ce courrier valait avis des défauts et sollicitait
une intervention d’ici au 21 janvier suivant. Le 30 janvier 2004, la régie
impartissait un dernier délai au 4 février 2004 pour régler le problème, faute de
quoi les travaux seraient entrepris par une entreprise tierce et déduits du décompte
final. Le 5 février 2004, X SA relatait les mesures qu’elle avait prises. La
SOCIETE F SA n’a pas produit de facture en relation avec une
intervention d’entreprise tierce pour les faits dénoncés le 14 janvier 2004.

Toujours en rapport avec cet appartement, la régie a informé l’entreprise générale
le 11 janvier 2005 que les locataires rencontraient les mêmes problèmes
d'infiltration d’eau de leur balcon que ceux rencontrés l’année précédente par
leurs voisins. La régie concluait son courrier en indiquant qu’elle intervenait
immédiatement «en mandatant une entreprise tierce pour la réfection dudit

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balcon». L'architecte mandaté par la régie a estimé ces travaux à 4'800 fr. par
courrier du 14 janvier 2005. Aucune facture pour une intervention effective n’a
été produite par la SOCIETE F SA.

g. Par courrier du 30 janvier 2004, la régie informait X SA de ce que de
nombreuses infiltrations d’eau commençaient à se produire par le plafond du
balcon de l’appartement loué à F dans l’immeuble HLM. Ce courrier valait
avis des défauts et impartissait un délai au 4 février suivant pour remédier à la
situation, faute de quoi les travaux seraient confiés à une entreprise tierce. Le 23
mars suivant, la régie informait l’entreprise générale qu’elle confiait à un tiers les
travaux, travaux qui seraient déduits du décompte final.

En juin 2004, deux entreprises ont procédé à cette intervention : elle a consisté à
déposer les lambris existants sur les balcons pour les remplacer par des nouveaux
(coût de 2'300 fr.) et à procéder à des contrôles d’étanchéité (coût de 800 fr. pour
9 heures de travail). L’architecte mandaté par la régie a par ailleurs établi une
facture de 1'000 fr. pour le suivi du chantier et le contrôle des factures.

Par acte déposé en conciliation le 30 juillet 2004, X SA a assigné
A & CIE et la SOCIETE F SA en paiement des sommes
respectives de 410'545 fr. et de 80'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1® mai 2002,
le tout avec suite de dépens.

Après avoir purgé un incident de nullité d’assignation en relation avec la
constitution du conseil de la SOCIETE F SA, le Tribunal a imparti aux
défenderesses un délai pour répondre et gardé la cause à juger après plaidoiries.
Dans leur réponse, A & CIE et la SOCIETE F SA n’ont pas
contesté les montants réclamés par X SA, mais fait valoir que ces dettes
étaient éteintes par compensation. À l’appui de leur argumentation, elles ont
produit différentes factures d’architecte, d’avocat et de corps de métier (à
concurrence de 150'919 fr. 52 pour l’immeuble en PPE et de 4'693 fr.95 pour
l’immeuble HLM) qu’elles mettent relation avec les carences de l’entreprise
générale.

Par jugement du 2 juin, reçu par les parties le 6 juin 2005, le Tribunal a fait
entièrement droit aux conclusions de X SA, mettant à la charge de
A & CIE une indemnité de procédure de 30'000 fr. et à celle de la
SOCIETE F SA une indemnité de 10'000 valant participation aux
honoraires d’avocat de X SA. En substance, le Tribunal a retenu que les
parties avaient contractuellement exclu toute compensation entre les coûts de
remise en état de l’ouvrage et le solde du prix convenu.

Par acte déposé au greffe de la Cour le 4 juillet 2005, A & CIE et la
SOCIETE F SA forment appel contre ce jugement dont elles demandent

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l’annulation. Elles font d’abord valoir un fait nouveau intervenu le 7 mars 2005, à

savoir le paiement à X SA par la première de 249270 fr. 83 et par la
seconde de 70'561 fr. 05, ramenant ainsi l’objet du litige à, respectivement
161'274 fr. 15 pour A & CIE et 9'438 fr. 95 pour SOCIETE F SA.

Pour le surplus, elles soutiennent que ces dettes ont été éteintes par compensation
avec les montants qu’elles ont dû verser en relation avec les défauts de l’ouvrage.
A cet égard, elles critiquent l’interprétation qu’a faite le premier juge de l’art. 13.5
du contrat d’entreprise générale et prétendent que cette disposition contractuelle
ne fait pas obstacle à la compensation invoquée. Les appelantes reprochent
également au Tribunal de ne pas avoir ouvert d’instruction préalable sur la
question des défauts et de la responsabilité de X SA à leur égard. Enfin,
elles font porter leur appel sur le montant des indemnités de procédure qui ont été
accordées à X SA et qui, selon elles, seraient sans commune mesure avec
l’activité déployée par l’activité de l’avocat de l’entreprise générale.

De son côté, X SA reprend son argumentation de première instance. Ses
conclusions visent à la confirmation du jugement entrepris, sous réserve des
montants versés le 7 mars 2005, lesquels doivent venir en déduction de ses
prétentions.

L’argumentation juridique des parties sera pour le surplus examinée ci-après, dans
la mesure utile.

EN DROIT

Interjeté dans le délai et la forme prévus par la loi (art. 296 al. 1 et 300 LPC),
l’appel est recevable à la forme.

Comme les conclusions de première instance portent sur une valeur litigieuse
supérieure à 8'000 fr. en capital, le Tribunal a statué en premier ressort (art. 22 et
24 LOJ). La cour connaît ainsi de la présente cause avec plein pouvoir d’examen
(art. 291 LPC). Comme elle peut connaître dans ce contexte de nouvelles
conclusions, de nouveaux allégués et de nouvelles preuves
(BERTOSSA/GAILLARD/GUVYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de
procédure civile genevoise, n. 15 ad art. 291 LPC), il sera tenu compte des
versements effectués par les appelantes après que l’affaire a été gardée à juger par
le Tribunal.

Les appelantes font d’abord grief au premier juge d’avoir mal interprété l’art. 13.5
du contrat liant les parties. A les suivre, les malfaçons qu’elles invoquent en
compensation empêchent ou ont empêché une utilisation à laquelle pouvaient de
bonne foi s’attendre les propriétaires ou les locataires. Dès lors, l’interdiction de
compenser convenue entre les parties ne s’appliquerait pas puisqu'il s’agit ici de

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finitions ou de retouches qui empêchaient la mise en location ou l’usage normal
des locaux.

2.1. À teneur de l’art. 126 CO, le débiteur peut renoncer d’avance à la
compensation. En matière de contrat d’entreprise, le pactum de non compensando
n’est pas interdit par la loi (cf. art. 265 et 294 CO pour le bail et art. 323b al. 2 CO
pour le contrat de travail). L’objet de la renonciation à la compensation peut
englober des prétentions existantes ou futures (JEANDIN, Commentaire romand,
n. 2 ad art. 126 CO). L’acte juridique unilatéral, sujet à réception, par lequel le
débiteur exerce le droit formateur d’éteindre sa dette par compensation est
cependant nul de plein droit si, notamment, la condition négative d’absence de
renonciation à la compensation n’est pas réalisée (cf. SCHÔNLE, Cession et
compensation en matière de crédit documentaire, in Droit des obligations et droit
bancaire : études, Genève 1995, p. 271).

Les parties pouvaient en l’espèce librement prévoir que le maître de l’ouvrage
renoncerait à la faculté d’éteindre sa dette par compensation avec des créances
futures en relation avec des travaux de remise en état, de retouches et de garantie.
Elles ont cependant restreint cette interdiction de compenser aux seuls cas qui
«n'empéchent pas la mise en location ou l'usage normal des locaux». 11 convient
donc de déterminer le sens que les parties ont voulu donné à ces termes.

2.2. Par conséquent, il faut procéder à une interprétation de l’art. 13.5 du contrat
d’entreprise générale.

2.2.1. Dans son travail d’interprétation, le juge doit tout d'abord s'efforcer de
déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux
expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur,
soit pour déguiser la nature véritable de leur convention (art. 18 al. 1 CO; ATF
127 III 444 consid. 1b). L'interprétation doit donc être en priorité subjective
(CORBOZ, La réception du contrat par le juge : la qualification, l’interprétation et
le complètement, in Le contrat dans tous ses états, Publication de la Société
genevoise de droit et de législation à l’occasion du 125°*%° anniversaire de la
Semaine Judiciaire, 2004, p. 271).

Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le
juge doit interpréter les déclarations faites selon la théorie de la confiance. Il doit
donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de
bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 129 III 667 consid.
3.1). Le principe de la confiance permet d’imputer à une personne le sens objectif
de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à
sa volonté intime (ATF 129 III 122 consid. 2.5). Le juge procède à l’interprétation
objective en partant du sens littéral des mots, compris dans leur sens courant -
sauf usage consacré entre les parties, par exemple lorsqu'elles sont issues du

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même cercle professionnel. Il tient compte du contexte de la phrase et de
l’ensemble du contrat, ainsi que de son but; l’interprétation doit aussi respecter la
logique du contrat. A titre complémentaire, on peut notamment se référer aux
pourparlers, aux projets élaborés, aux usages de la branches et aux circonstances
entourant la conclusion du contrat (CORBOZ, op. cit., p. 275). En revanche, des
événements postérieurs sont sans pertinence pour dire comment une manifestation
de volonté devait être comprise de bonne foi au moment de la conclusion du
contrat (ATF 107 II 418 consid. 6).

Si la déclaration est susceptible de deux interprétations, dont l’une correspond au
droit dispositif, on doit choisir cette dernière. On peut en effet attendre de la partie
qui veut déroger au droit dispositif qu’elle le dise clairement (ATF 122 III 121
consid. 2a; CORBOZ, op. cit., p. 278).

2.2.2. Les parties divergent sur la portée qu’il faut donner aux termes «qui
n'empéchent pas l’usage normal des locaux». À défaut de pouvoir déterminer leur
volonté réelle sur ce point, le juge doit recourir à une interprétation objective de la
clause.

Les parties en présence sont toutes actives sur le marché immobilier et de la
construction. Il s’agit de personnes morales dont on peut supposer qu’elles
s’entourent pour leurs affaires des conseils nécessaires, en particulier lorsqu’elles
viennent à conclure un contrat portant sur plus de 15 millions de francs. Dans ces
conditions, on retiendra le sens des mots propres au domaine considéré. Il faut
également tenir compte du fait que la clause litigieuse vise très spécifiquement les
interventions pour des retouches ou des défauts survenus après la réception de
l’ouvrage. Mise en relation avec l’art. 13.1, la clause litigieuse démontre que les
parties ont voulu favoriser le paiement effectif des travaux, au fur et à mesure de
leur réalisation en excluant toute retenue à titre de garantie. Elles ont ainsi
délibérément dérogé au système, très répandu en matière de construction, qui est
prévu aux art. 149 à 152 de la Norme SIA-118 (retenue de 10% de la valeur des
prestations).

L’économie générale du contrat démontre également qu’il importait aux parties de
réaliser l’ouvrage à une date précise et que, à cette date, le paiement de l’entier de
l’ouvrage achevé devait déjà être exécuté (cf. art. 3.2 : fin avril 2002 et annexe 6 :
dernière échéance au 10 avril 2002). Ce choix des parties correspond d’ailleurs en
grande partie au modèle légal, selon lequel l’entrepreneur est payé au moment de
la livraison de l’ouvrage (art. 372 al. 1 CO).

2.2.3. À teneur des procès-verbaux de réception, tous les appartements ont été
acceptés par les maîtres d'ouvrage. Seuls des défauts mineurs ont été signalés. Si
l’on examine les listes de retouches jointes à ces procès-verbaux, on constate qu’il
s’agit de véritables retouches de peu d’importance (nettoyage, poignée à fixer,

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retouche de radiateur ou sur papier, trace de crépis sur un mur, réglage d’une
porte, etc.) ou d’absence d’éléments relativement mineurs (planche à découper à
la cuisine, soupape de ventilation, crochet sur porte de salle de bains, barre à
douche etc.). Il est à cet égard symptomatique de constater que - à teneur des
allégués des appelantes - les occupants de ces appartements n’ont jamais fait
valoir de prétentions en réduction du prix de vente ou de leur loyer. Les
appelantes ne font pas plus valoir que des mises en locations auraient été retardées
en raison de travaux de finition non exécutés.

Par conséquent, on doit constater avec le premier juge que les «défauts mineurs»
décrits dans les procès-verbaux de réception n’ont empêché ni la mise en location,
ni l’usage normal des locaux. Si l’intimée, comme le soutiennent les appelantes,
n’a pas fait preuve de toute la diligence voulue pour la finition des appartements,
cette circonstance ne doit pas la priver de son droit d’être payée conformément
aux stipulations contractuelles, soit de manière intégrale à la réception de
l’ouvrage. Au surplus, il ressort des échanges de correspondances des 14 et 15
octobre 2002 que l’intimée a immédiatement réagi à la demande des appelantes
concernant quelques finitions mineures et isolées, qui à ce moment-là
n’empêchaient nullement les occupants de profiter d’un usage normal de leur
appartement. Enfin, il faut ajouter que le fait pour un débiteur de renoncer à
invoquer la compensation ne le prive pas d’engager ultérieurement une action en
paiement contre son prétendu débiteur.

2.3. Les appelantes démontrent avoir informé l’intimée, en novembre 2002, de
l’existence d’importantes fuites d’eau le long des murs et dans les cages
d’escalier, apparemment en raison de la mauvaise pose ou de l’absence de joints
sur les baies vitrées. Un avis des défauts a été formellement signifié le 6 décembre
2002. Il s’agit là d’un défaut survenu pendant le délai conventionnel de deux ans,
auquel l’entrepreneur est tenu de remédier dans un délai raisonnable (art. 17.3).
Vu l’ampleur alléguée de ce défaut, celui-ci ne peut pas être considéré comme
étant mineur au sens de l’art. 13.5 du contrat.

Sur la cause et les conséquences précises de ces infiltrations d’eau, le dossier est
peu fourni. On ne sait pas si l’huissier judiciaire a été mandaté en rapport avec ces
infiltrations, ni si le réceptacle pour l’écoulement des eaux pluviales installé en
mai 2003 a résolu ce problème, ni si la peinture des murs et plafonds de la cage
d’escalier et des balcons sont dus à ces écoulements. L'appartement du dénommé
A semble avoir souffert d'humidité, sans que l’on sache d’où elle provient.
Enfin, l’intimée conteste toute responsabilité dans l’éventuelle malfaçon de ces
joints. Sur tous ces points, la Cour n’est pas suffisamment éclairée pour constater
la responsabilité de l’intimée, apprécier l’étendue des défauts et déterminer le
montant des prestations exécutées aux frais de l’intimée. Une instruction sur tous
ces points de fait apparaît ainsi - à première vue - nécessaire.

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Procédant à une appréciation anticipée des preuves, le Tribunal a refusé d’ouvrir
de manière générale des enquêtes. Pour les motifs évoqués précédemment (cf.
consid. 2.2.3), cette décision peut être confirmée pour toutes les questions
découlant des travaux de retouches et de finitions. Il convient maintenant
d’examiner si cette conclusion vaut également pour les défauts invoqués en
relation avec les infiltrations d’eau dénoncées le 4 novembre 2002.

3.1. Dans les causes où le fond n’est pas en état d’être jugé tout de suite, le juge
peut ordonner préparatoirement l’interrogatoire des parties, l’audition des
témoins, etc. si ces diverses mesures probatoires sont utiles à la découverte de la
vérité et autorisées par la loi (art. 197 al. 1 LPC). Ces mesures visent uniquement
l’établissement des faits pertinents pour la solution du litige
(BERTOSSA/GAILLARD/GUVYET/SCHMIDT, op. cit., n. 1 ad art. 197 LPC).

Il est cependant loisible au juge de refuser d’administrer une preuve s’il est
convaincu que le moyen proposé ne serait pas de nature à influencer le résultat des
probatoires. Il appartient alors au juge d’exposer pour quel motif sa conviction est
fondée sur d’autres éléments du dossier qui ne pourraient de toute façon pas être
remis en cause (ATF 122 III 219 consid. 3c). Si, par exemple, le juge retient que
le maître a omis la vérification et l’avis des défauts prévus par la loi (art. 370 al. 1
CO), il n’a pas à ouvrir d’enquêtes sur l’étendue de la responsabilité de
l’entrepreneur pour la garantie des défauts (art. 368 CO) : celles-ci porteraient
alors sur des faits qui ne sont pas pertinents pour l’issue du litige.

3.2. Dans leurs écritures, les appelantes soutiennent avoir toujours signalé à
l’intimée les défauts dès qu’elles en avaient connaissance et avoir régulièrement
notifié un avis des défauts. En ce qui concerne les infiltrations d’eau, ces
assertions sont confirmées par les courriers adressés à l’entreprise générales les 4
novembre et 6 décembre 2002.

Les appelantes prétendent également avoir toujours imparti à l’intimée un délai
pour remédier aux défectuosités, délai à l’expiration duquel elles feraient effectuer
les réparations nécessaires par un tiers aux frais de l’entreprise générale, si cette
dernière ne s’était pas exécutée. On trouve certes une telle sommation, avec
fixation d’un délai comminatoire, dans le courrier des appelantes du 14 octobre
2002 : celui-ci ne concerne toutefois pas les défauts en relation avec les baies
vitrées, lesquels ne sont apparus qu’au début novembre suivant, mais seulement
les problèmes de finition, pour lesquels la compensation est interdite (cf. consid.
2.2.3).

Le courrier du 4 novembre 2002 signale l’existence des infiltrations d’eau et celui
du 6 décembre 2002 vaut formellement avis des défauts. Ils ne contiennent en
revanche, ni l’un ni l’autre, une fixation de délai avec menace de l’intervention
d’une entreprise tierce pour éliminer les défauts. Les appelantes n’allèguent pas

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avoir procédé de la sorte par le biais de courriers subséquents, voire oralement.
Les courriers ultérieurs produits par les appelantes démontrent uniquement que
celles-ci ont «pris l'initiative» d’avoir recours à des tiers pour tenter de résoudre
les problèmes qu’elles dénoncent (lettre du 24 mars 2003). Quant aux courriers
accompagnant les factures de peinture, ils ne tendent qu’à informer l’intimée que
les appelantes ont «commandé ces travaux directement à l’entreprise Y »
(lettres des 7 et 15 avril 2003). Il n’est fait nulle part mention d’un délai à
l’intimée pour exécuter ces travaux et encore moins d’une menace d’avoir recours
aux services d’une entreprise tierce.

3.3. Aux termes de l’art. 366 al. 2 CO, lorsqu'il est possible de prévoir avec
certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l’entrepreneur,
l’ouvrage sera exécuté d’une façon défectueuse ou contraire à la convention, le
maître peut fixer ou faire fixer à l’entrepreneur un délai convenable pour parer à
ces éventualités, en l’avisant que, s’il ne s’exécute pas dans le délai fixé, les
réparations ou la continuation des travaux seront confiés à un tiers, aux frais et
risques de l’entrepreneur. La jurisprudence retient une application analogique de
cette disposition dans le cadre de l’action en suppression des défauts (TF, PJA
1997 p. 1027; ATF 107 II 50 consid. 3). Lorsque le recours à un tiers est justifié,
le maître est créancier envers l’entrepreneur d’une prétention égale aux coûts de
cette intervention (ATF 126 III 230 consid. 7/a/aa). Cette prétention peut alors
être invoquée en compensation, pour autant qu’elle concerne - comme en l’espèce
- une somme d’argent (art. 120 al. 1 et 124 al. 1 CO; TERCIER, Contrats
spéciaux, 3°" édition 2003, n. 4073).

L’une des trois conditions cumulatives posées par l’art. 366 al. 2 CO consiste en
la fixation d’un délai convenable avec menace d’exécution par un tiers. La simple
fixation d’un délai par le maître n’est pas suffisante et il doit s’y ajouter la menace
de l’exécution par un tiers : l’entrepreneur doit en effet être informé des
conséquences de son éventuelle passivité (BÜHLER, Commentaire zurichois, n.
66 ad art. 366; CHAIX, Commentaire romand, n. 33 ad Art. 366; GAUCH, Der
Werkvertrag, 4% édition 1996, n. 882; KOLLER, Commentaire bernois, n. 528
ss ad Art. 366). Dans la mesure où les appelantes n’ont ni fixé de délai
d’exécution, ni menacé d’avoir recours à une entreprise tierce, l’art. 366 al. 2 CO
ne trouve pas application. Dès lors, les appelantes ne peuvent pas invoquer en
compensation le coût des entreprises qui sont intervenues sur les immeubles, à
leur seule initiative. On pourrait certes se demander si la fixation d’un délai
d’exécution, dans le cas d’espèce, était encore nécessaire au sens de l’art. 108 ch.
1 CO (CORBOZ, Fiche juridique suisse no 460 p. 11; GAUCH, op. cit., n. 885;
KOLLER, op. cit., n. 281-285 ad Art. 366) : cela n’empêcherait dans tous les cas
pas de constater l’absence de menace d’exécution par un tiers, condition
absolument nécessaire à l’application de l’art. 366 al. 2 CO.

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- 12/16 -

3.4. Au vu de ce qui précède, les appelantes ne pourraient de toute manière pas
invoquer à l’égard de l’intimée une prétention en paiement des coûts
d'intervention d’entreprises tierces pour les faits dénoncés le 4 novembre 2002.
Dans ces conditions, la cause et les conséquences de l’absence alléguée
d’étanchéité des joints des baies vitrées, ainsi que la prétendue responsabilité de
l’intimée pour ces défauts apparaissent être des faits dénués de toute pertinence
pour l’issue du litige. En effet, même si l’on arrivait à la conclusion que l’intimée
était responsable de ces défauts-là, les appelantes seraient déchues de toute
prétention en paiement des frais d’entreprises tierces.

Par conséquent, les enquêtes sollicitées doivent être refusées, car elles portent sur
des faits qui ne sont pas pertinents pour l’issue du litige.

Il faut encore procéder au même examen en ce qui concerne les appartements
K (cf. lettre A.f. ci-dessus) et F (cf. lettre A.g ci-dessus).

4.1. S'agissant des problèmes de températures rencontrés en janvier 2004 dans
l’appartement K , les appelantes ont procédé conformément à l’art. 366 al.
2 CO en fixant un délai raisonnable et en menaçant de procéder à l’exécution par
un tiers. Cette menace semble avoir porté ses fruits. De toute manière, les
appelantes n’ont produit aucune facture en relation avec l’intervention d’une
entreprise tierce pour résoudre le problème de «pont froid» d’une chambre. Elles
ne peuvent donc invoquer la compensation pour ces faits-là.

En rapport avec les infiltrations d’eau dénoncées en janvier 2005, force est en
revanche de constater que les appelantes ne se sont pas soumises aux conditions
de l’art. 366 al. 2 CO, recourant immédiatement aux bons soins d’un tiers, sans
fixation préalable d’un délai comminatoire. Pour ce motif, elles ne peuvent faire
valoir les coûts de remise en état, coûts qui - à teneur du dossier - ne sont pas
encore effectifs.

4.2. S'agissant de l’appartement F , les appelantes ont procédé
conformément à l’art. 366 al. 2 CO. Elles ont également produit les factures
relatives aux coûts d’intervention par des entreprises tierces.

Toutefois, les défauts invoqués ne concernaient que le plafond d’un balcon, lequel
connaissait quelques infiltrations d’eau. Ce défaut n’a pas mis en danger les
occupants de l’appartement, ni ne les a empêchés de séjourner paisiblement dans
leur logement. La gêne était ainsi limitée à la jouissance du balcon. On peut donc
en déduire que ce défaut n’a pas empêché l’usage normal des locaux. D’ailleurs,
les appelantes n’allèguent pas que les locataires auraient émis des prétentions en
réduction de leur loyer. Par conséquent, en application de l’art. 13.5 du contrat, les
appelantes ne peuvent invoquer les coûts de remise en état pour compenser leur
dette envers l’intimée.

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Pour la bonne compréhension de la cause, il convient maintenant de résumer
l’ensemble des prétentions que les appelantes invoquent en compensation.

5.1. S'agissant des immeubles en PPE, en vertu de l’art. 13.5 du contrat, les
appelantes ne peuvent invoquer la compensation entre le prix convenu de
l’ouvrage et les factures en relation avec toutes les retouches et finitions des
appartements (cf. consid. 2.2.3). Ces factures ne paraissent d’ailleurs pas
suffisamment individualisées pour être mises en relation avec les retouches
évoquées (cf. factures d’architecte ou d’avocat). Le jugement de première instance
doit être confirmé sur ces points.

S'agissant des défauts signalés le 4 novembre 2002, les appelantes ne peuvent
faire valoir aucune prétention en paiement envers l’intimée (cf. consid. 3.3). Ce
constat s’applique aussi bien aux factures des architectes R (4300 fr. +
4000 fr. + 3'900 fr. + 3'200 fr. + 3'900 fr. + 3'000 fr.) et S (1'000 fr.),
d’avocat (13'428 fr. 50 + 19'128 fr. 85), qu’à celles d’huissier (1'540 fr. 40) et de
corps de métier en relation avec les faits décrits le 4 novembre 2002 (écoulement
eaux pluviales : 634 fr. 85; peinture : 24'928 fr. 25 + 12'562 fr. 30 + 1'049 fr. 10 +
1'900 fr. + 629 fr. 40; traitement plafonds : 7'343 fr. 15; infiltration en sous-sol :
6'300 fr. : pose de couvre-joints : 3'400 fr.). Le jugement de première instance doit
également être confirmé, mais par substitution de motifs.

Par ailleurs, les appelantes ont invoqué d’autres coûts, que l’on ne peut mettre ni
en relation avec les travaux de finition et de retouches, ni avec les défauts
dénoncés le 4 novembre 2002 : frais d’acousticien pour des bruits de ventilation
(927 fr.), enlèvement d’objets encombrants dans un local à container (220 fr.),
réfection des sols des allées (20'000 fr.) et factures de consommation d’eau et
d'électricité (5'700 fr.). En rapport avec ces objets, le dossier ne contient ni avis
des défauts, ni mise en demeure assortie de menace d’exécution par un tiers. Ces
postes ne peuvent donc pas non plus être invoqués en compensation par les
appelantes. De plus, ils ne semblent pas avoir empêché un usage normal des
immeubles. Là encore, il convient de confirmer le jugement de première instance.

Les appelantes font encore valoir une facture pour la pose de cadenas en toiture en
mai 2004 (581 fr. 05). Dans la mesure où elles ne démontrent pas que la pose de
cet objet était comprise dans le descriptif du contrat d’origine, cette prestation
n’est pas due et les appelantes ne peuvent l’invoquer en compensation. De toute
manière, ce point n’a pas entravé l’usage normal de l’immeuble, ce qui permet de
confirmer le jugement de première instance.

Les appelantes exposent enfin que les ressorts des portes des garages seraient
défectueux, ce qu’elles ont annoncé à l’intimée le 18 janvier 2005. Dans la mesure
où ces prétendus défauts sont apparus après l’échéance du délai conventionnel de
deux ans (art. 17.2), aucune prétention découlant de la garantie des défauts ne peut

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être déduite par les appelantes. Là encore, il s’agit de toute manière d’éléments
qui n’entravent pas l’usage normal des immeubles.

5.2. S’agissant de l’immeuble HLM, les appelantes ne peuvent invoquer la
compensation ni pour les éventuels coûts à venir concernant l’appartement
K (cf. consid. 4.1), ni pour les coûts visant l’appartement F (cf.
consid. 4.2.). Sur ces points également, le jugement de première instance doit être
confirmé.

5.3. Ce qui précède conduit à la confirmation du jugement querellé, question des
dépens réservée. Compte tenu des versements intervenus pendant la procédure
d’appel, le dispositif du jugement devra être modifié. Non spécifiquement
contestée, la date de prise d’effet des intérêts moratoires sera confirmée.

Les appelantes critiquent finalement le montant de l’indemnité de procédure
octroyée à l’intimée en première instance.

6.1. L’indemnité de procédure a pour objet essentiel de couvrir les honoraires de
l'avocat que la partie victorieuse a mandaté pour l'assister et la représenter dans
son action ou sa défense. La détermination du montant de l'indemnité de
procédure relève avant tout de la libre appréciation du juge, dont la décision ne
sera revue, sur appel ou sur opposition à taxe, qu'en cas d'arbitraire.

L'art. 181 al. 3 LPC invite le juge à statuer en équité tout en s'inspirant de divers
critères (importance et difficulté de la cause, ampleur de la procédure) dont la liste
n'est toutefois pas exhaustive. Le juge pourra se fonder aussi sur les circonstances
évoquées à l'article 40 de la loi sur la profession d'avocat (travail effectué par
l'avocat, responsabilité assumée, résultat obtenu, situation des parties) et sur les
principes jurisprudentiels admis par le Tribunal fédéral. Devant l'incertitude qui
résulte malgré tout de l'application de ces divers critères, il peut être tentant de
recourir à un pourcentage de la valeur litigieuse comme il arrive au Tribunal
fédéral de l'admettre. Cette facilité est toutefois trompeuse et on évitera de
recourir à ce mode de calcul dans tous les litiges ayant pour enjeu un montant

particulièrement modeste ou au contraire spécialement important
(BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, op. cit., n. 4 ad art. 181).

6.2. Le premier juge n’a absolument pas motivé sa décision de fixer des
indemnités de procédure de, respectivement, 30'000 fr. à charge de l’appelante
principale et de 10'000 fr. à charge de l’autre appelante. Pour une procédure
n’ayant donné lieu à aucun acte d’instruction, à part un incident d’irrecevabilité
d’assignation qui a été taxée séparément, ces montants sont objectivement
importants.

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On doit également constater que la demande en paiement a - apparemment - été
rédigée par l’intimée elle-même et que la constitution du conseil n’est intervenue
qu’à l’audience d’introduction. En définitive, l’activité déployée par l’avocat
commis pour la défense des intérêts de l’intimée a essentiellement constitué en
une plaidoirie devant le Tribunal le 2 mars 2005.

Dans ces conditions, le montant des indemnités de procédure apparaît
arbitrairement élevé en regard du travail fourni par l’avocat de l’intimée. Quant à
la valeur litigieuse elle-même, elle ne suffit pas justifier les montants retenus par
le Tribunal. Dès lors, la Cour annulera le jugement sur ce point.

6.3. Pour tenir compte de l’activité apparemment déployée en première instance et
de la valeur litigieuse, la Cour fixera les indemnités de procédure dues à l’intimée
à, respectivement, 5'000 fr. et 2'000 fr. Le jugement entrepris sera modifié en
conséquence.

Les appelantes, qui succombent, seront condamnées aux dépens d’appel, lesquels
comprendront des indemnités de procédure à titre de participation aux honoraires
d’avocat de l’intimée (art. 176 al. 1 et 181 LPC). Il sera à cet égard tenu compte
du fait que, dans le mémoire de réponse déposé à la Cour, l’avocat de l’intimée a
été amené à répondre de manière circonstanciée à chacun des postes de coûts
invoqués par les appelantes. Par mesure de simplification, il sera fait masse des
dépens des deux instances.

+ % * *%

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PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A & CIE contre le jugement

JTP1/7167/2005 rendu le 2 juin 2005 par le Tribunal de première instance dans la cause
C/16939/2004-12.

Au fond :
L’annule.

Et statuant à nouveau :

Condamne A & CIE à payer à X SA la somme de 410'545 fr. avec
intérêts à 5% dès le 1° mai 2002, sous déduction de la somme de 249'270 fr. 83 valeur
au 7 mars 2005.

Condamne la SOCIETE F SA à payer à X SA la somme de 80000 fr.
avec intérêts à 5% dès le 1* mai 2002, sous déduction de la somme de 70'561 fr. 05
valeur au 7 mars 2005.

Condamne A & CIE à s’acquitter des trois quart des dépens de première instance
et d’appel, lesquels comprendront une indemnité globale de procédure de 16'000 fr.
valant participation aux honoraires d’avocat de X SA.

Condamne la SOCIETE F SA à s’acquitter du quart des dépens de première
instance et d’appel, lesquels comprendront une indemnité globale de procédure de
16000 fr. valant participation aux honoraires d’avocat de X SA.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :

Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente; Monsieur François CHAIX,
Monsieur Daniel DEVAUD), juges; Monsieur Jean-Daniel PAULI, greffier.

La présidente : Le greffier :

Marguerite JACOT-DES-COMBES Jean-Daniel PAULI

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