ge_gerichte · CAPH/157/2008 · 2008-08-22 · fr

Résumé:
 T était employée de E1SA, active dans le domaine de la navigation aérienne, puis au gré des aléas juridico-économiques du groupe, T a été employée de la nouvelle société E2SA, laquelle l'a licenciée et s'est trouvé en faillite. Après son licenciement, T a adressé à ESA, société résultant de la transformation d'une des succursales du groupe E2SA, une demande de contrat de travail; ce qu'elle a refusé.
Au préalable, relevant que T n'a jamais fait partie du personnel de ESA, la Cour parvient à la conclusion, contrairement à la décision des premiers juges, que les conditions d'un transfert d'entreprise entre E2SA et ESA ne sont pas réalisées. La Cour indique que même s'il l'on retenait un transfert d'entreprise, l'article 333 CO ne trouverait pas application dans le cadre d'une procédure en faillite, ce qui a été le cas pour E2SA, dans la mesure, notamment, où les droits des employés sont plus efficacement protégés par les dispositions de la LP.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/4867/2006 - 3 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
(CAPH/157/2008) 
 
 
 
E_____SA 
Dom. élu : Me Horace GAUTIER 
Rue Charles-Bonnet 2 
1211 Genève 12 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
Madame T_____ 
Avenue _____ _ 
12__ _____ 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du 22 août 2008 
 
 
 M. 
Pierre-Yves DEMEULE, président 
 
 
 Mme Suzanne BORGSTEDT VOGT et M. Jean RIVOLLET, juges employeurs 
 
 MM. Mohammad-Ali DAFTARY et Victor TODESCHI, juges salariés 
 
 
 Mme Hamideh FIORE, greffière d’audience 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
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EN FAIT 
 
 
A. a) E1_____SA a été inscrite en 1931 au Registre du commerce de Zurich. Son but 
était notamment d'exploiter des services aériens en Suisse et à l'étranger. Cette 
société, qui avait une succursale à Genève dès 1949, s'est transformée à partir du 
22 mai 1997 en E2_____SA avec comme nouveau but social : "acquisition, 
administration et vente de participations, principalement du groupe E4_____" ; 
cette dernière société a été inscrite au Registre du commerce de Zurich le 17 dé-
cembre 1997. La transformation de la raison sociale et du but a été inscrite pour la 
succursale de Genève dès le 17 septembre 1997 au Registre du commerce de Ge-
nève. 
 
 
 
E2_____SA a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et 
définitif en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actif a été homologué 
en juin 2003. 
 
 
b) Une nouvelle société, E3_____SA a été inscrite au Registre du commerce de 
Zurich le 23 mai 1997 avec un but semblable à celui de l'ancienne E1_____SA. 
Cette société n'a pas de succursale à Genève. 
 
 
 
E3_____SAa obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et 
définitif en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actif a été homologué 
en mai 2003. 
 
 
c) E2_____SA, qui est donc devenue une Holding, détenait E4_____SA, qui elle-
même avait notamment comme filiales E3_____SAet E5_____, qui effectuaient 
des activités aériennes du groupe. 
 
 
 
E5_____ s'est transformée en E_____SA depuis le 13 mai 2002. 
 
 
B. a) E6_____, en liquidation par voie de faillite, est une structure de droit anglais 
constituée, à une date indéterminée, par E4_____SA; elle disposait d'une 
succursale à _______, inscrite au Registre du commerce le 30 août 2000. 
 


 
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Cause n° C/4867/2006 - 3 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
 
Cette entreprise était active dans le domaine de la réservation des billets, pour 
E1_____SA et E7_____(une autre société de E2_____SA). 
 
 
 
A Genève, plusieurs personnes travaillaient au service de E6_____. 
 
 
b) Comme déjà dit, à la suite de graves difficultés financières rencontrées par le 
groupe E1_____SA, E2_____SA et différentes entités, notamment E4_____SA et 
E3_____SA se sont trouvées en octobre 2001 en situation de sursis concordataire 
provisoire. 
 
 
C. a) En 2002, E5_____ a réalisé, avec l'aide d'investisseurs privés et publics, un 
développement considérable de ses activités, afin d'assurer des dessertes 
internationales et intercontinentales répondant aux besoins du marché suite à la 
débâcle du groupe chapeauté par E2_____SA. En particulier, le capital social de 
E5_____ a été augmenté pour près de 2.5 milliards de francs dans le but de lui 
permettre de financer ses activités désormais intercontinentales ; E5_____ a 
procédé à l'acquisition ou au leasing d'avions supplémentaires pour lui permettre 
d'offrir une desserte intercontinentale ; le personnel de E5_____ a augmenté de 
façon importante, et E5_____ a obtenu des concessions de l'Office fédéral de 
l'aviation civile pour la desserte de ses nouvelles destinations ; afin de refléter la 
nouvelle dimension prise par la société, la raison sociale E_____SA fut adoptée 
comme déjà dit. 
 
 
b) Dans le cadre de la débâcle de E2_____SA, des tractations impliquant la 
Confédération, E2_____SA, E5_____ et des grandes banques ont eu lieu en vue 
d'éviter la faillite immédiate de E2_____SA et favoriser le transfert d'une grande 
partie des lignes aériennes de cette dernière à E5_____. 
 
 
D. a) T_____ a été engagée par E1_____SA le 1er octobre 1976. Au mois de décembre 
2001, le salaire mensuel brut de T_____, qui travaillait à temps partiel, était de 
fr. 1'670.-, plus une participation aux cotisations de l'assurance maladie de 
fr. 94.50. Elle bénéficiait également de "points HTI" à hauteur de fr. 235.-. 
 


 
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b) Avec effet au 1er juillet 2000, une convention collective de travail (ci-après CCT) 
a été conclue entre d'une part E6_____ (succursale de _______), et d'autre part, 
les syndicats PUSH , SSEC (Société suisse des employés de commerce) et 
SSP/VPOD (Syndicat suisse des services publics, section transport aérien). Du 
côté de l'employeur, c'est E1_____SA qui a signé, E6_____ ou E6_____ 
succursale de _______ n'apparaissant pas sur la page des signatures. La CCT 
fixait notamment les principes de la rémunération des collaborateurs et prévoyait 
une grille de salaire permettant de déterminer la "fourchette" applicable à chacun. 
Une participation aux primes d'assurance maladie était également prévue, dont le 
montant pour les salariés travaillant à Genève était de fr. 189.- dès le 1er janvier 
2001, tout comme une indemnité "compensation sociale enfant". 
 
 
c) T_____ a été au service de E6_____ à Genève, à tout le moins au moment de 
l'entrée en vigueur de la CCT. 
 
 
d) Un plan social, valable dès le 1er janvier 2001, a été conclu entre E6_____ 
(succursale de _______), E1_____SA et E2_____SA, d'une part, et les syndicats 
PUSH, SSEC et SSP/VPOD d'autre part. 
 
 
 
Son préambule dispose : 
 
 
 
"Par souci de simplification, les raisons sociales 
- 
E6_____ Suisse 
- 
E1_____SA 
- 
E2_____SA Corporate 
Sont désignées sous le terme « employeur » " 
 
 
 
L'article 6 alinéa 1 du plan social susnommé dispose : 
 
 
 
"En cas de mutation / transfert dans une fonction d'un échelon inférieur au sein 
d'une entreprise de E2_____SA, le salaire actuel est intégralement versé pendant 
un an à compter de la date de la mutation ou du transfert". 
 
 


 
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E. 
Par lettre du 12 décembre 2001, E3_____SAa résilié le contrat de travail la liant à 
T_____ avec effet au 31 mars 2002. 
 
 
 
Dans un courrier du 3 juin 2002 adressé au directeur général de E_____, T_____ a 
indiqué qu'elle avait travaillé pour E1_____SA pendant dix-neuf ans à plein-
temps et pendant six ans à mi-temps ; elle touchait en effet une rente d'invalidité 
depuis six ans et E1_____SA lui avait aménagé un poste au call-center de Genève 
à 50% pour un salaire basé sur un rendement de 30%. Elle indiquait savoir que 
E_____SA avait repris ledit call-center et que son poste de travail n'avait pas été 
supprimé. Elle avait adressé à E_____SA une demande de contrat de travail le 19 
décembre 2001, et, après de nombreuses démarches, ce n'était qu'en mai 2002 
qu'elle avait reçu une réponse négative. Elle considérait que E_____SA était 
obligée de la prendre à son service en vertu de l'art. 333 CO et se considérait 
discriminée en raison de son handicap. T_____ demandait à E_____SA de 
reconsidérer sa décision. 
 
 
 
Dans sa réponse du 5 juillet 2002, E_____SA a confirmé qu'elle n'entendait pas 
l'engager. 
 
 
 
Par courrier du 19 juillet 2002, T_____, par l'intermédiaire de son conseil, a 
réaffirmé qu'elle contestait la décision de E_____SA de ne pas la prendre à son 
service, le secteur dans lequel elle travaillait auprès de E1_____SA ayant été 
repris par E_____, de sorte que le congé donné par E1_____SA en raison du 
transfert d’entreprise était nul. 
 
 
 
Dans une réponse du 20 août 2002, E_____SA a contesté l'existence d’un transfert 
d’entreprise. 
 
 
F. a) Par demande parvenue au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 21 février 
2006, T_____ a assigné E_____ en paiement de fr. 24'710.-, plus intérêts 
moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 mars 2002. Ladite somme se décompose 
comme suit : 
 
 
 
 - fr. 21'710.- à titre de salaire ; 


 
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 - fr. 
3'000.- à titre d’indemnité pour tort moral. 
 
 
 
Subsidiairement, la demanderesse a réclamé une indemnité de six mois de salaire, 
plus la moitié du treizième salaire, à titre de licenciement abusif. 
 
 
 
Il ressort de la demande que la somme réclamée à titre de salaire correspond à un 
salaire annuel, y compris le treizième salaire, soit treize fois fr. 1'670.-, réclamée 
en vertu de l’art. 333 CO. 
 
 
b) Par courrier reçu au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 24 avril 2006, 
T_____, par l’intermédiaire du syndicat SSP/VPOD, a complété sa demande et 
prié de joindre la cause à celle de sept autres personnes ayant chacune introduit 
une demande contre E_____. 
 
 
 
Dans ce courrier, T_____ a indiqué que, lors du transfert des activités en question 
de E1_____SA à E_____, cette dernière société avait refusé de reprendre 
l’employée à son service. Durant les trois mois de son délai de congé, la 
demanderesse a travaillé avec ses collègues, qui eux avaient été repris par 
E_____, dans les mêmes locaux et pour la même activité, à savoir la réservation 
de billets de première classe ; durant ces trois mois, son salaire avait été payé par 
E_____. Le montant demandé à titre de salaire correspondait au montant qu’elle 
aurait dû percevoir pendant une année auprès de la défenderesse. Subsidiairement, 
pour le cas où il serait jugé que E_____SA pouvait licencier la demanderesse, ce 
licenciement serait abusif du fait que la procédure de licenciement collective 
n’aurait pas été respectée. T_____ n’avait pas protesté durant le délai de congé en 
raison du fait qu’on lui avait fait espérer la poursuite de ses relations de travail 
avec E_____SA jusqu’au dernier moment. La demanderesse avait été très affectée 
par cette situation et n'avait pu retrouver un emploi, ce qui justifiait l'octroi d'une 
indemnité pour tort moral. Il était encore précisé que "pour le reste des arguments 
juridiques", il convenait de se référer au mémoire de demande commun déposé 
pour les autres demandeurs, qui était joint en annexe. 
 
 
c) Ce mémoire prenait les conclusions suivantes : 
 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
- 
dire et constater que E5_____/E_____SA devait respecter la CCT pour les 
anciens employés de E6_____, succursale de _______, jusqu'à fin 2002, voire 
quelques mois de 2003 ; 
- 
faire sienne la demande des employés de E_____SA concernant les 
différences de salaire qu'ils réclament durant douze mois pleins dès la date de 
leur licenciement arbitraire de E2_____SA ainsi que rémunérer équitablement 
la détérioration de leurs conditions de travail ; 
- 
faire sienne la demande des employés de E_____SA concernant le paiement 
du plan social E2_____SA ; 
- 
sanctionner le licenciement abusif notifié par E6_____ mais instigué par 
E5_____/E_____SA par une indemnité correspondant à six mois de salaire ; 
- 
octroyer aux demandeurs une juste réparation du tort moral subi en raison des 
illégalités commises ; 
- 
condamner la défenderesse aux dépens. 
 
 
 
Les motifs à l'appui de ces conclusions sont en substance les suivants : 
 
 
 
E_____SA a repris une grande partie, voire la totalité de l'activité assurée 
auparavant par E1_____SA et les autres sociétés de E2_____SA, telles que 
E6_____. En particulier, E_____SA a repris une grande partie des anciens 
employés de E6_____, qui avaient entretemps été transférés à E1_____SA le 1er 
novembre 2001, pour assurer les activités de réservation des billets liées aux 
lignes aériennes reprises. Il y avait dès lors eu transfert d'entreprise au sens de 
l'article 333 CO, de telle sorte que le transfert des rapports de travail était 
intervenu automatiquement, la CCT devant ainsi être respectée pendant une 
année. Par ailleurs, E_____SA était redevable des prétentions découlant du plan 
social E1_____SA en vertu de l'article 333 alinéa 3 CO. 
 
 
G. 
Dans ses écritures, la défenderesse a fait valoir en substance les arguments 
suivants : 
 
 
 
L'article 333 CO n'est applicable ni dans le cas où la société cédante est en faillite, 
ce qui était le cas de E6_____, ni lorsqu'elle est en situation de sursis 
concordataire, ce qui est le cas de E3_____SA. Au demeurant, l'article 333 CO 


 
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n'est applicable qu'en présence d'un acte de transfert, alors qu'il n'y a eu aucun 
accord écrit ou oral entre E3_____SA ou E6_____ et E_____SA en vue de céder 
l'activité des premières à la seconde. Par ailleurs, le plan social E1_____SA n'était 
applicable qu'aux personnes ayant perdu leur emploi, ce qui n'était pas le cas des 
demandeurs ; au surplus, le plan social prévoyait une réduction de salaire en cas 
de mutation du travailleur dans une autre fonction. Enfin, la CCT ne saurait en 
tout état s'appliquer dès le 31 mars 2002, vu l'entrée en vigueur de la CCT. Les 
prétentions en tort moral ou licenciement abusif étaient manifestement infondées. 
 
 
H. 
Lors de l'audience du 6 juin 2006, les demandeurs ont déclaré qu'ils avaient 
continué à travailler dans les mêmes locaux tout en effectuant la même activité 
que pour E1_____SA. Ils ont ajouté que E_____SA avait proposé de nouvelles 
conditions de travail à l'ensemble du personnel. 
 
 
 
T_____, quant à elle, a indiqué qu'elle avait été licenciée pour le 31.3.2002 et 
qu'elle n'avait pas été réengagée par E5_____. 
 
 
 
La défenderesse, tout en indiquant que ses propositions avaient été faites dans les 
bureaux où se trouvaient les demandeurs, a contesté que des offres systématiques 
aient été faites à tous les employés de E1_____SA. 
 
 
I 
Lors de l'audience du 18 juillet 2006, les demandeurs ont expliqué que E6_____ 
était active exclusivement dans la vente des billets d'avion pour E1_____SA et 
Sabena. Les locaux se trouvaient à l'aéroport avec deux antennes, l'une en ville et 
l'autre à ____ ; lors de la reprise par E5_____ les mêmes bureaux et les deux 
antennes ont été conservés, et le travail des employés est resté exactement le 
même, avec le même système informatique et le même mode de fonctionnement. 
Lors de la reprise par E5_____, environ 80% des collaborateurs ont gardé leur 
place de travail, le 20% restant n'ayant pas accepté les nouvelles conditions de 
réengagement, qui avaient été proposées en décembre 2001. Suite à une assemblée 
des employés, ceux-ci ont été convoqués individuellement par leurs chefs 
respectifs, qui ont soumis les nouvelles conditions de réengagement. Suite au 
réengagement, aucune séance d'information n'a été dispensée quant à de nouvelles 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
directives ou stratégies de l'entreprise. On a demandé aux employés de garder leur 
ancien uniforme pendant deux à trois mois, alors même qu'ils disposaient déjà de 
leur nouvel uniforme "E_____". 
 
 
 
Le témoin A_____, chef du personnel de E2_____SA jusqu'au 31 octobre 2001, a 
été employé ensuite par le commissaire au sursis concordataire. Il a mené une 
séance d'information à l'égard du personnel au cours de laquelle il a informé les 
employés que le service du personnel se tenait à leur disposition afin de les aider à 
trouver un nouvel emploi, en particulier si une nouvelle compagnie aérienne se 
créait. A_____ n'a mené aucune négociation relative à l'engagement des employés 
par la société E5_____, négociations qui ont été directement menées par cette 
dernière société. A_____ a confirmé que le personnel réengagé par E5_____ était 
resté dans les mêmes bureaux et avait exécuté les mêmes tâches qu'il traitait 
auparavant, avec la même logistique et le même système informatique, système 
que E5_____ partageait déjà avec E1_____SA. A_____ n'a pas nié le fait qu'il y a 
eu des personnes siégeant respectivement dans le conseil d'administration de 
E5_____ et de E1_____SA. 
 
 
J. 
Par jugement du 2 février 2007, le Tribunal a condamné E_____ SA à payer à 
T_____ la somme de fr. 5'734.60 plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 
15 mai 2002. 
 
 
 
Les premiers juges ont admis que l'article 333 alinéa 3 CO n'était pas applicable 
en cas de transfert de tout ou partie d'une entreprise en situation de sursis 
concordataire, mais que les alinéas 1 et 1 bis de l'art. 333 CO étaient applicables 
dans une telle situation. Le Tribunal a alors examiné s'il y avait eu transfert 
d'entreprise de E1_____SA à E5_____/E_____, et il y a répondu par l'affirmative. 
Il a alors considéré que le licenciement de T_____ avait pour but d'éluder 
l'application de l'article 333 CO, qu'il était en conséquence nul et que les rapports 
de travail avaient été transférés de plein droit à E5_____, le CCT_____ étant 
applicable à la demanderesse. Cependant, cette dernière a été licenciée à fin mars 
2002 par actes concluants par E5_____/E_____, de telle sorte que les rapports de 
travail avaient pris fin au 30 juin 2002. La demanderesse avait donc droit à trois 
mois de salaire. 
 


 
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K. 
Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 7 mars 2007, 
E_____SA a interjeté appel contre cette décision. 
 
 
 
Elle estime, d'une part, qu'il n'y a pas eu de transfert d'entreprise entre 
E3_____SAet E_____SA car : 
 
- 
il n'est pas établi qu'environ 80% des collaborateurs affectés dans le cadre des 
tâches d'E6_____ auraient continué à travailler auprès de E_____SA; 
- 
il n'est pas établi que E5_____ aurait proposé de nouvelles conditions de 
travail à tous les collaborateurs concernés, ni qu'elle l'aurait fait dans les 
locaux de E1_____SA/E6_____ ; 
- 
le fait que les collaborateurs seraient restés dans les mêmes bureaux 
qu'auparavant, avec la même activité, la même logistique, le même système 
informatique qu'auparavant n'est pas déterminant, car cela ne concerne que le 
personnel engagé par E5_____, qui par ailleurs partageait déjà avec 
E1_____SA son système informatique avant l'automne 2001 ; 
- 
le fait que l'on prenne en compte les années d'ancienneté de l'employé ne 
saurait suffire à retenir l'existence d'un transfert ; 
- 
l'existence d'administrateurs communs à E5_____ et E1_____SA à fin 2001 
n'est pas établi ; 
 
 
 
La recourante soutient enfin que l'art. 333 CO dans son entier ne s'applique pas 
dans les procédures de faillite ou de concordat par abandon d'actif. 
 
 
 
E_____SA conclut en conséquence à l'annulation du jugement du 2 février 2007 
et au déboutement du demandeur de toutes ses conclusions. 
 
 
L. 
T_____ soutient qu'aussi bien l'art. 333 al. 3 que l'art. 333 al. 1 et 1 bis CO sont 
applicables en cas de procédure concordataire, et qu'en outre, comme le transfert 
d'entreprise n'est pas intervenu après l'homologation du concordat par abandon 
d'actif, mais pendant la période de sursis concordataire, il n'est pas possible 
d'effectuer une analogie entre le concordat par abandon d'actif et la faillite. Pour le 
surplus, l'intimée se rallie aux considérants du Tribunal selon lesquels il faut 


 
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admettre qu'il y a eu un transfert d'entreprise, ce qui est d'autant plus vrai que le 
but de E1_____SA et celui de E5_____/E_____SA sont identiques, à savoir 
l'exploitation d'une compagnie nationale aérienne suisse, que E5_____/E_____SA 
a repris les contrats de leasing afférents à la flotte aérienne dont bénéficiait 
E1_____SA ainsi que la reprise des baux de E1_____SA, notamment à Genève. 
 
 
 
Elle conclut en conséquence au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement 
du Tribunal des prud'hommes. 
 
 
M. 
Dans leur mémoire complémentaire, E_____SA et T_____ ont confirmé leur 
argumentation déjà développée dans leurs premières écritures, et persistent dans 
leurs conclusions, avec suite de dépens. 
 
 
N. 
Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 24 juin 2008, les 
parties représentées par avocat sont tombées d'accord pour qu'un seul cas soit 
traité, soit celui de B_____, jusqu'à décision définitive, les autres cas étant 
suspendus, ce que la Cour a confirmé par une décision du 25 juin 2008. 
 
 
 
Sur ce la cause a été gardée à juger. 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Le jugement du Tribunal ayant été notifié à E_____SA le 5 février 2007, et l'appel 
ayant été reçu par le greffe de la Juridiction des prud'hommes le 7 mars 2007, il 
est recevable au sens de l'article 59 LJP, la forme ayant été pour le surplus 
respectée. 
 
2. 
T_____ était employée de E1_____SA depuis le 1er octobre 1976. Au gré des 
aléas juridico-économiques du groupe E1_____SA, elle a été employée de 
E3_____SA/E6_____ jusqu'au 31 décembre 2001, puis a été licenciée pour le 
31 mars 2002. 


 
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Ce cas se différencie des autres, car l'intimée n'a jamais été engagée par 
E5_____/E_____. Le fait qu'elle ait continué à travailler pendant le délai de 
congé, ne change rien à la situation juridique ; d'ailleurs E3_____SA était d'accord 
de la libérer immédiatement de son obligation de travailler si elle trouvait un 
nouvel emploi (cf. §2 du courrier du 12 décembre 2001). L'intimée n'a donc 
jamais fait partie du personnel de E5_____/E_____. 
 
 
 
A cet égard, le raisonnement du Tribunal apparaît quelque peu contradictoire, 
dans la mesure où il retient un licenciement abusif du cédant (E3_____SA), tout 
en admettant un licenciement "par actes concluants" de la part du reprenant 
(E5_____/E_____). Le Tribunal, pour ce faire, a considéré que E_____SA n'aurait 
pas contesté l'affirmation de l'intimée selon laquelle E5_____/E_____SA lui 
aurait fait espérer une poursuite des relations de travail jusqu'à la fin du délai de 
congé donné par E3_____SA, et il en a déduit que l'intimée avait été licenciée par 
l'appelante par actes concluants puisqu'en fin de compte elle ne l'avait pas reprise 
à son service. Or, il ressort des écritures de l'appelante en première instance 
(mémoire de réponse supplémentaire individuel du 11 mai 2006) qu'au contraire, 
elle n'a jamais admis avoir employé T_____ (mémoire d'appel du 7 mars 2007, 
chiffre 1.6 p.11 ss.). 
 
 
 
Il s'ensuit que les conditions d'un éventuel transfert d'entreprise ne sont pas 
applicables dans le cas d'espèce. 
 
 
 
De toute façon, même si l'on retenait l'hypothèse d'un transfert d'entreprise au sens 
de l'article 333 al. 1 et 1 bis CO, il faut relever qu'il aurait eu lieu à la suite du 
sursis concordataire provisoire d'octobre 2001, puis définitif de décembre 2001, 
qui a finalement conduit à l'homologation d'un concordat par abandon d'actif en 
mai 2003 pour E3_____SA. 
 
 
 
Il convient alors de se demander si l'article 333 al. 1 et 1 bis CO s'applique dans 
de telles circonstances. Le but de cet article est de sauvegarder les intérêts des 
travailleurs concernés par le transfert d'entreprise (ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 
p. 75 ss. not. 81) ; or, dans le cadre d'une procédure de faillite, la protection de 
l'employé ne dépend pas de l'application de l'article 333 al. 1 CO, dans la mesure 


 
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Cause n° C/4867/2006 - 3 
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où ses droits sont protégés aussi - sinon plus - efficacement par les dispositions de 
la LP (cf. les exemples donnés par l'Office fédéral de la justice dans un avis de 
droit du 12.10.2001 produit dans la procédure n° C/26131/2001-3 par E_____SA 
sous pièce 11 bis de son chargé du 15.1.2002). En effet, un transfert d'obligations 
contractuelles à l'acquéreur d'une chose réglé par le Code des obligations ne 
préjuge pas de leur sort dans le cadre d'une procédure de faillite, alors qu'une 
application de l'art. 333 al 1 et 1 bis CO est de nature à faire échouer une reprise 
dans le cadre de la faillite (cf. l'ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 75, qui concernait 
il est vrai l'application de l'article 333 al. 3 CO). En outre, il importe de relever 
que les droits des employés dans la faillite sont d'autant mieux protégés que le 
failli (en l'occurrence l'employeur) ne peut agir que sous la surveillance d'une 
autorité. 
 
 
 
Au vu de ce qui précède, il faut admettre que l'article 333 CO dans son ensemble 
ne trouve pas application dans le cadre d'une procédure de faillite. 
 
 
 
En l'occurrence, la situation est un peu différente en ce sens que E3_____SA fait 
l'objet d'un concordat par abandon d'actif. Cependant, cette dernière procédure est 
très proche de la faillite, dont elle constitue une forme atténuée, de nombreuses 
règles 
de 
la 
faillite 
lui 
étant 
d'ailleurs 
applicables 
(cf. 
Jaeger/Walder/Kull/Kultmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 
1997-2001 n. 4 ad art. 317 LP, Gilliéron, Poursuite pour dettes et faillite et 
concordat 2005 p. 489 n. 3201 à 3203), et le même raisonnement qu'en cas de 
faillite peut être fait par rapport à l'article 333 CO. 
 
 
 
La question qui se pose alors est de savoir à quel moment on se trouve dans le 
cadre d'une procédure concordataire, étant constant, dans le cas d'espèce, que la 
voie choisie dès le départ était le concordat par abandon d'actif (cf. l'affirmation 
non contredite énoncée dans le mémoire d'appel de E_____SA du 7.3.2007 p. 3 ad 
B. g et h). La Cour estime que le moment décisif à cet égard est l'octroi du sursis 
concordataire et non l'homologation du concordat, de même que le moment 
décisif à partir duquel on se trouve dans le cadre d'une procédure de faillite est le 
prononcé de la faillite (art. 171 LP). Ainsi, le pendant de ce prononcé est, dans la 
procédure concordataire, l'octroi du sursis concordataire (art. 295 LP). Cela est si 
vrai que le juge de la faillite peut ajourner d'office le prononcé de la faillite 


 
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lorsqu'un concordat paraît possible, et qu'il transmet le dossier au juge compétent 
pour statuer sur un sursis concordataire ; si le sursis n'est pas accordé, le juge de la 
faillite doit prononcer la faillite (art. 173a al. 2 et 3 LP). Cela confirme bien le 
parallélisme entre prononcé de la faillite et prononcé du sursis concordataire, à tel 
point que dans le cas de surendettement des sociétés de capitaux et de la société 
coopérative, la publication du sursis concordataire tient lieu d'ouverture de la 
faillite au sens des articles 725a, 764, 817 et 903 CO (art. 297 al. 4 LP). On peut 
ajouter que l'octroi du sursis concordataire suspend les poursuites (art. 297 al. 1 
LP, à comparer avec l'article 206 al. 1 LP), et, tout comme le prononcé de la 
faillite, suspend les délais de prescription et de péremption (art. 207 al. 3 et 297 al. 
1 LP), ainsi que le cours des intérêts (art. 209 al. 1 et 2 et 297 al. 3 LP). En outre, 
tout créancier en mesure de requérir la faillite peut également demander au juge 
du concordat l'ouverture de la procédure concordataire (art. 293 al. 2 LP), et, dès 
l'octroi du sursis concordataire, le commissaire est nommé et doit dresser un 
inventaire (art. 295 al. 1 et 299 al. 1 LP), tout comme l'Office des faillites dès la 
communication de l'ouverture de la faillite (art. 221 LP). 
 
 
 
Il résulte de ce qui précède que, contrairement à l'avis exprimé par Wyler (op. cit. 
p. 404-405), il faut retenir que les effets d'une procédure concordataire se jugent 
dès l'octroi du sursis concordataire et non dès l'homologation du concordat. 
 
 
 
Il s'ensuit que les mêmes raisons qui mènent à rejeter l'application de l'article 333 
al. 1 et 1 bis CO dans le cadre d'une faillite dès le prononcé de la faillite, 
conduisent à l'exclure dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif dès l'octroi 
du sursis concordataire. 
 
 
3. 
Il ressort des considérants ci-avant qu'on ne saurait, dans le cas d'espèce, appliquer 
l'article 333 al. 1 et 1 bis CO, puisque l'octroi provisoire (octobre 2001) puis 
définitif (décembre 2001) du sursis concordataire de E3_____SAprécède 
l'éventuel transfert d'entreprise à E5_____/E_____SA(début 2002). Il en résulte 
que les prétentions de l'intimée, qui se fondent sur cet article, seront rejetées. 
 
 


 
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4. 
La procédure est gratuite, et il ne sera pas alloué de dépens, aucune des parties 
n'ayant plaidé de manière téméraire (art. 76 al. 1 LJP). 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 3, 
 
A la forme : 
 
Déclare recevable l'appel formé par E_____SA contre le jugement du Tribunal des 
prud'hommes du 2.2.2007 dans la procédure n° C/4867/2006-3 ; 
 
 
Au fond : 
 
Annule le jugement du 2.2.2007 ; 
 
 
Et statuant à nouveau : 
 
Déboute T_____ de toutes ses conclusions ; 
 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
 
 
 
 
La greffière de juridiction 
Le président