ge_gerichte · A/523/2019 · 2019-11-21 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre constitutionnelle 21.11.2019 A/523/2019

A/523/2019
ACST/35/2019
du 21.11.2019
( ABST
)
, PARTIELMNT ADMIS
Recours TF
déposé le 30.12.2019, rendu le 23.12.2021, PARTIELMNT ADMIS,
2C_1079/2019
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/523/2019-ABST
ACST/35/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre constitutionnelle
Arrêt du 21 novembre 2019
dans la cause
A______
et
Monsieur B______
représentés par Me Christian van Gessel, avocat
contre
GRAND CONSEIL
EN FAIT
1) La « A______» (ci-après : l'association) est une association au sens des art. 60 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), avec siège à Genève (art. 1 des statuts). Elle a pour but statutaire de revendiquer l'égalité de traitement pour la communauté musulmane dans la pratique de la liberté religieuse à Genève et en Suisse et poursuit comme objectif d'encourager la participation citoyenne de la communauté musulmane, d'organiser des colloques, conférences et événements pour encourager l'intégration des musulmans et prévenir toute confusion entre intégration et assimilation, ainsi que de lutter par toutes les voies de droit contre la stigmatisation de la communauté musulmane de Genève et en Suisse (art. 3 des statuts).
Monsieur B______, de confession musulmane, est domicilié à Genève et est président de l'association.
2) Le 4 novembre 2015, le Conseil d'État a déposé auprès du Grand Conseil un projet de loi (ci-après : PL) 11764 sur la laïcité de l'État, dont les art. 3, 7 et 8 avaient la teneur suivante :
Art. 3
Neutralité religieuse de l'État
1
Le canton de Genève et les communes observent une neutralité religieuse.
2
Ils veillent à exclure toute discrimination fondée sur les convictions religieuses.
3
Les collaborateurs visés par l'article 1 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux, du 4 décembre 1997, les collaborateurs des communes, ainsi que les collaborateurs des établissements publics ou privés exécutant des tâches déléguées par l'État, observent cette neutralité religieuse dans le cadre de leurs fonctions. Lorsqu'ils sont en contact avec le public, ils s'abstiennent de signaler leur appartenance religieuse par des propos ou des signes extérieurs.
Art. 7
Manifestations religieuses de nature cultuelle et non cultuelle
1
Par manifestation religieuse cultuelle, on entend l'expression, par une ou plusieurs personnes, de croyances ou de convictions directement liées à celles-ci, par le biais de moyens visuels ou sonores, ou par l'accomplissement d'actes ou de rites, sur le domaine privé ou public.
2
Par manifestation religieuse non cultuelle, on entend toute activité ayant pour objectif d'informer le public sur des croyances ou des pratiques religieuses ou spirituelles, par des moyens visuels, imprimés ou non, ou sonores, sur le domaine privé ou public.
3
Les manifestations religieuses cultuelles se déroulent en principe sur le domaine privé et dans un lieu fermé.
4
Les manifestations religieuses cultuelles ou non cultuelles sur le domaine public peuvent être autorisées selon les dispositions de la loi sur les manifestations sur le domaine public, du 26 juin 2008.
5
L'autorité compétente tient compte des risques que la manifestation peut faire courir à l'ordre public.
Art. 8
Restrictions relatives aux signes extérieurs
Afin de prévenir des troubles graves sur le domaine public, dans les établissements publics ou subventionnés, ainsi que dans les établissements scolaires publics, le Conseil d'État peut restreindre ou interdire, pour une période limitée, le port de signes extérieurs manifestant une appartenance religieuse.
Selon l'exposé des motifs y relatif, le projet s'inscrivait dans le cadre de la mise en oeuvre de l'art. 3 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00), qui posait le principe de la laïcité de l'État, un instrument au service de la liberté de conscience et de croyance, de la diversité et de la paix religieuse ainsi que de la cohésion sociale (pp. 9 et 12). L'art. 3 al. 3 du PL visait à assurer la neutralité religieuse par les collaborateurs de l'État au sens large. Cette neutralité devait se vivre au quotidien, dans toutes leurs relations avec le public. À ce devoir de neutralité générale s'ajoutait celui de s'abstenir de signaler leur appartenance religieuse (p. 14).
L'art. 7 visait à remplacer l'ancienne loi sur le culte extérieur du 28 août 1875 (aLCExt - C 4 10), qui interdisait toute manifestation religieuse dans l'espace public. Un régime d'autorisation, à l'instar des dispositions relatives aux manifestations sur le domaine public, devait toutefois subsister, en tenant compte des risques effectifs que les manifestations religieuses pouvaient faire courir à l'ordre public. En principe, les manifestations religieuses cultuelles se déroulaient sur le domaine privé et dans un lieu fermé. Lors de l'organisation d'une manifestation, une autorisation devait être déposée. L'autorité saisie d'une telle demande, en plus d'examiner les conditions figurant dans la loi sur les manifestations sur le domaine public du 26 juin 2008 (LMDPu - F 3 10), devait déterminer si la manifestation envisagée pouvait conduire à des réactions d'hostilité ou les favoriser entre les fidèles de différentes religions (pp. 19 s.).
L'art. 8 permettait au Conseil d'État, en cas de situation extrême et après un examen scrupuleux des faits et des risques, d'adopter des restrictions ou des interdictions quant au port de signes extérieurs manifestant une appartenance religieuse, comme des vêtements, des coiffures ou des accessoires. Une telle mesure devait toutefois respecter le principe de proportionnalité, être limitée dans le temps et restreinte aux établissements ou lieux publics effectivement concernés (p. 20).
3) Lors de la séance plénière du 3 décembre 2015, le PL 11764 a été renvoyé sans débat à la commission des Droits de l'Homme du Grand Conseil (ci-après : la commission).
4) a. Le 6 mars 2018, la commission a rendu son rapport sur le PL 11764, qui comportait un rapport de majorité et deux rapports de minorité, ainsi que sur trois autres projets.
b. Selon le rapport de majorité, l'art. 3 Cst-GE n'imposait l'adoption d'aucune loi, de sorte que le choix de légiférer ou non était politique (p. 221).
La neutralité religieuse imposée aux membres de la fonction publique dans le cadre de leur activité, et non pas en tout temps (pp. 269 s. et 473), concernait les signes extérieurs, notion plus large que les signes ostentatoires, et laissait une marge d'appréciation étendue à l'autorité (pp. 222, 227 et 275). Étaient concernés, outre les agents du canton et des communes, également ceux des personnes morales de droit public, telles que les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), l'Aéroport international de Genève ou les Services industriels de Genève (p. 263). Les mêmes exigences de neutralité devaient s'appliquer aux membres des pouvoirs exécutifs et aux magistrats, dans la mesure où il s'agissait d'agents de l'État, qu'ils représentaient (p. 259). Tel n'était toutefois pas le cas des membres des parlements, auxquels cette exigence de neutralité ne pouvait pas s'appliquer. Bien que celle-ci eût pour but de conserver la paix religieuse (p. 472), les députés, en tant qu'ils étaient élus par les citoyens, ne représentaient pas l'État, mais bien la société et ses différentes sensibilités (pp. 261 s. et 471). Ils devaient ainsi disposer de la plus grande liberté possible, notamment de pouvoir s'exprimer librement (pp. 470 s.). Les cas d'une gardienne de musée voilée et d'une élue voilée à Vernier ont en outre été évoqués (pp. 10 et 271).
S'agissant des manifestations religieuses, les débats ont en particulier porté sur la question de la distinction entre celles de nature cultuelle, qui comportaient l'accomplissement d'actes ou de rites liés à la liturgie d'une religion, et les autres, au regard de la difficulté de définir ces termes. Il convenait d'éviter les débordements et l'investissement du domaine public pour y affirmer ses croyances, en particulier par la prière (pp. 367, 369 s. et 489). De telles manifestations devaient se faire sur le domaine privé, sans qu'il ne s'agisse nécessairement d'un lieu clos (p. 489). Les manifestations non cultuelles étaient, quant à elles, soumises au droit ordinaire, ce qui devait être précisé (p. 492). Dans les deux cas, l'autorité compétente devait tenir compte des risques à la sécurité publique, à l'ordre public ou à la protection des droits et libertés d'autrui (p. 494), conformément au droit international (p. 370).
Même si l'article concernant la restriction des signes extérieurs ne le spécifiait pas, il visait à se prémunir contre une rupture grave de la paix religieuse (p. 373). Il s'agissait d'une base légale, inexistante actuellement, autorisant le Conseil d'État à limiter le port d'un signe religieux (p. 375) s'agissant de toute personne utilisant le domaine public (p. 495).
c. À l'issue de ses travaux, la commission a adopté le PL 11764, dont les art. 3, 6 (ancien art. 7) et 7 (ancien art. 8) avaient la teneur suivante :
Art. 3
Neutralité religieuse de l'État
1
L'État est laïque. Il observe une neutralité religieuse. Il ne salarie ni ne subventionne aucune activité cultuelle.
2
La neutralité religieuse de l'État interdit toute discrimination fondée sur les convictions religieuses, ou l'absence de celles-ci, ainsi que toute forme de prosélytisme. Elle garantit un traitement égal de tous les usagers du service public sans distinction d'appartenance religieuse ou non.
3
Les membres du Conseil d'État, d'un exécutif communal, ainsi que les magistrats du pouvoir judiciaire et de la Cour des comptes, observent cette neutralité religieuse dans le cadre de leurs fonctions et, lorsqu'ils sont en contact avec le public, ils s'abstiennent de signaler leur appartenance religieuse par des propos ou des signes extérieurs.
4
Les agents de l'État, soit ceux du canton, des communes et des personnes morales de droit public, observent cette neutralité religieuse dans le cadre de leurs fonctions et, lorsqu'ils sont en contact avec le public, ils s'abstiennent de signaler leur appartenance religieuse par des propos ou des signes extérieurs.
5
Les cérémonies officielles et les prestations de serment sont organisées selon des modalités respectant la neutralité religieuse.
Art. 6
Manifestations religieuses de nature cultuelle et non cultuelle
1
Les manifestations religieuses cultuelles se déroulent sur le domaine prive.
2
À titre exceptionnel, les manifestations religieuses cultuelles peuvent être autorisées sur le domaine public. Dans ces cas-là, les dispositions de la loi sur les manifestations sur le domaine public, du 26 juin 2008, s'appliquent.
3
Les manifestations religieuses non cultuelles sur le domaine public sont soumises aux dispositions de la loi sur les manifestations sur le domaine public, du 26 juin 2008.
4
L'autorité compétente tient compte des risques que la manifestation peut faire courir, a la sécurité publique, a la protection de l'ordre public, ou a la protection des droits et libertés d'autrui.
Art. 7
Restrictions relatives aux signes extérieurs
1
Afin de prévenir des troubles graves a l'ordre public, le Conseil d'État peut restreindre ou interdire, sur le domaine public, dans les bâtiments publics, y compris les bâtiments scolaires et universitaires, pour une période limitée, le port de signes religieux ostentatoires. En cas de recours, le tribunal compétent statue dans un délai de 15 jours.
2
Dans les administrations publiques, les établissements publics ou subventionnés, ainsi que dans les tribunaux, le visage doit être visible. Les exceptions sont traitées par voie règlementaire.
5) a. Le Grand Conseil a traité du PL 11764 lors de ses séances des 22 mars et 26 avril 2018.
b. S'agissant de l'art. 3 du PL, les débats ont en particulier porté sur la neutralité religieuse des membres des parlements. Même si les élus ne représentaient pas l'État au sens strict, ils le constituaient. Ils représentaient l'ensemble de la population genevoise, sans attachement communautaire. Le fait qu'un député arbore des signes religieux pouvait signifier qu'il refusait d'agir librement et qu'il suivait une obédience religieuse, alors qu'en tant que représentant de la république, il n'avait pas vocation à représenter des intérêts particuliers ou des communautés religieuses. S'il importait que les membres des parlements ne portent pas de signes religieux extérieurs, leurs propos devaient néanmoins rester libres, notamment au regard de leur immunité. N'étaient pas concernés les signes religieux discrets mais ceux dont le port conduisait à se faire immédiatement reconnaître, comme le voile islamique, la kippa ou une croix de dimension excessive. Cette restriction s'appliquait uniquement dans l'exercice des fonctions électives et il ne s'agissait pas d'intervenir dans la sphère privée.
La restriction au port de signes religieux provocateurs prévue à l'art. 7 al. 1, qui n'étaient pas de simples signes d'appartenance religieuse comme la kippa, qui n'était pas concernée, concrétisait la clause générale de police. Elle pouvait au surplus faire l'objet d'un contrôle judiciaire, un tribunal devant très rapidement en contrôler la proportionnalité.
Des exceptions étaient nécessaires à l'exigence de visibilité du visage de l'art. 7 al. 2, notamment dans le cas de soignants ou de malades aux HUG qui portaient un masque.
c. Le 26 avril 2018, à l'issue des débats, le Grand Conseil a adopté la loi 11764 sur la laïcité de l'État (LLE - A 2 75), dont les art. 3, 6 et 7 LLE ont la teneur suivante :
Art. 3
Neutralité religieuse de l'État
1
L'État est laïque. Il observe une neutralité religieuse. Il ne salarie ni ne subventionne aucune activité cultuelle.
2
La neutralité religieuse de l'État interdit toute discrimination fondée sur les convictions religieuses, ou l'absence de celles-ci, ainsi que toute forme de prosélytisme. Elle garantit un traitement égal de tous les usagers du service public sans distinction d'appartenance religieuse ou non.
3
Les membres du Conseil d'État, d'un exécutif communal, ainsi que les magistrats du pouvoir judiciaire et de la Cour des comptes, observent cette neutralité religieuse dans le cadre de leurs fonctions et, lorsqu'ils sont en contact avec le public, ils s'abstiennent de signaler leur appartenance religieuse par des propos ou des signes extérieurs.
4
Lorsqu'ils siègent en séance plénière, ou lors de représentations officielles, les membres du Grand Conseil et des Conseils municipaux s'abstiennent de signaler leur appartenance religieuse par des signes extérieurs.
5
Les agents de l'État, soit ceux du canton, des communes et des personnes morales de droit public, observent cette neutralité religieuse dans le cadre de leurs fonctions et, lorsqu'ils sont en contact avec le public, ils s'abstiennent de signaler leur appartenance religieuse par des propos ou des signes extérieurs.
6
Les cérémonies officielles et les prestations de serment sont organisées selon des modalités respectant la neutralité religieuse.
Art. 6
Manifestations religieuses de nature cultuelle et non cultuelle
1
Les manifestations religieuses cultuelles se déroulent sur le domaine privé.
2
À titre exceptionnel, les manifestations religieuses cultuelles peuvent être autorisées sur le domaine public. Dans ces cas-là, les dispositions de la loi sur les manifestations sur le domaine public, du 26 juin 2008, s'appliquent.
3
Les manifestations religieuses non cultuelles sur le domaine public sont soumises aux dispositions de la loi sur les manifestations sur le domaine public, du 26 juin 2008.
4
L'autorité compétente tient compte des risques que la manifestation peut faire courir, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre public, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.
Art. 7
Restrictions relatives aux signes extérieurs
1
Afin de prévenir des troubles graves à l'ordre public, le Conseil d'État peut restreindre ou interdire, sur le domaine public, dans les bâtiments publics, y compris les bâtiments scolaires et universitaires, pour une période limitée, le port de signes religieux ostentatoires. En cas de recours, le tribunal compétent statue dans un délai de 15 jours.
2
Dans les administrations publiques, les établissements publics ou subventionnés, ainsi que dans les tribunaux, le visage doit être visible. Les exceptions sont traitées par voie réglementaire.
La LLE emportait en outre une modification de l'art. 2A de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05), dont l'al. 2 a la teneur suivante :
Art. 2A
Principes généraux
2
Les agents de l'État, soit ceux du canton, des communes et des personnes morales de droit public, observent une neutralité religieuse dans le cadre de leurs fonctions et, lorsqu'ils sont en contact avec le public, ils s'abstiennent de signaler leur appartenance religieuse par des propos ou des signes extérieurs.
6) La LLE a été publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) le 11 mai 2018, le délai référendaire expirant le 20 juin 2018.
7) Le 20 juin 2018, après avoir annoncé un référendum contre la LLE, quatre comités différents ont déposé environ 8'300 signatures à la Chancellerie d'État.
8) Par arrêté publié dans la FAO du 7 septembre 2018, le Conseil d'État a constaté l'aboutissement du référendum lancé à l'encontre de la LLE.
9) Par acte du 8 février 2019, M. B______ et l'association (ci-après : les recourants) ont recouru auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) contre la LLE, concluant à l'annulation des art. 3 al. 3 à 5, 6 al. 1 et 2 et 7 al. 1 et 2 de la loi et à l'octroi d'une indemnité de procédure.
Les dispositions contestées emportaient non seulement des restrictions injustifiées à la liberté de conscience et de croyance et à la liberté d'expression mais étaient également discriminatoires. En les adoptant, le législateur avait failli à sa mission consistant à mettre en oeuvre les droits fondamentaux. Elles entérinaient en outre une intolérance religieuse, qui contrevenait à l'engagement de la Confédération en faveur d'un ordre international juste et pacifique.
L'art. 3 al. 3 à 5 LLE opérait une neutralisation de l'expression religieuse et perdait de vue que les citoyens étaient en mesure de forger leurs propres opinions et constructions identitaires. Ses al. 3 et 4 étaient en outre contraires aux droits politiques, puisqu'ils interdisaient le port de tout signe religieux dans l'exercice d'un mandat électif, alors que les électeurs devaient pouvoir choisir librement leurs représentants. L'art. 6 al. 1 et 2 LLE sortait du cadre de la laïcité en reprenant les dispositions de l'aLCExt et générait une distinction artificielle entre les manifestations cultuelles et les autres, en particulier celles de nature culturelle, créant ainsi une hiérarchie des croyances. Il faisait également de l'utilisation du domaine public une exception, alors qu'il devait s'agir de la norme. Enfin, l'art. 7 LLE opposait de manière inadmissible l'ordre public à la liberté religieuse, vu l'absence de menace concrète à la paix confessionnelle, et était incohérent. Les dispositions litigieuses, dans leur ensemble, n'étaient pas suffisamment précises, au regard des termes indéterminés qu'elles contenaient, et ne poursuivaient aucun intérêt public mais, au contraire, avaient un effet stigmatisant sur les personnes affichant des convictions religieuses.
10) Le 10 février 2019, le corps électoral genevois a rejeté le référendum et accepté la LLE à une majorité de 55,05 % des votants.
11) Par décision du 13 février 2019, le juge délégué a prononcé la suspension de la procédure, la LLE n'ayant pas encore été promulguée.
12) Par arrêtés publiés respectivement dans la FAO des 1
er
et 8 mars 2019, le Conseil d'État a validé les résultats de la votation puis promulgué la LLE pour être exécutoire dans tout le canton dès le lendemain de sa publication.
13) La LLE est entrée en vigueur le 9 mars 2019, conformément à son art. 13.
14) Le 12 mars 2019, le juge délégué a prononcé la reprise de la procédure.
15) Par décision du 3 avril 2019, à la suite d'un autre recours interjeté contre l'art. 3 LLE, la présidence de la chambre constitutionnelle a partiellement octroyé l'effet suspensif et suspendu l'application de l'art. 3 al. 4 LLE.
16) Le 14 juin 2019 le Grand Conseil a répondu sur le fond du recours, concluant à son rejet, « avec suite de dépens ».
Le principe de la légalité était respecté, puisque les termes utilisés à l'art. 3 LLE étaient aisément compréhensibles par les administrés et l'ensemble des personnes visées. L'art. 3 LLE comportait en outre une réglementation différenciée pour les différents agents de l'État et n'opérait aucune discrimination ni à l'égard des convictions religieuses, ni entre les diverses confessions ou religions. Le principe de laïcité ajouté à celui de neutralité permettait en outre au législateur d'enjoindre aux personnes visées par cette disposition de ne pas signaler leur appartenance religieuse par des propos ou des signes extérieurs.
L'art. 6 LLE distinguait les manifestations cultuelles, comprenant tous les actes qui appartenaient aux rituels d'une communauté religieuse, et les autres, soumises aux règles ordinaires d'utilisation du domaine public. Bien que la portée de cette distinction fût réduite, il n'était pas envisageable que le domaine public soit utilisé sans contrôle pour y organiser des manifestations religieuses à caractère cultuel, étant précisé que l'octroi ou le refus de l'autorisation y relative pouvait être contesté dans un cas concret.
L'art. 7 al. 1 LLE transcrivait en termes explicites la clause générale de police, qui autorisait l'exécutif à prendre des mesures exceptionnelles, en cas de troubles graves, et n'était pas discriminatoire, puisqu'il visait indifféremment toutes les confessions. Quant à l'art. 7 al. 2 LLE, il permettait de préserver la sécurité publique, en exigeant que le visage soit visible en certains lieux déterminés, sans que l'intention religieuse ne soit touchée.
17) Le 12 juillet 2019, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 4 septembre 2019, prolongé au 13 septembre 2019, pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
18) Le 13 septembre 2019, les recourants ont persisté dans les conclusions et les termes de leur recours.
Ils précisaient que les agents publics mentionnés à l'art. 3 al. 5 LLE ne détenaient pas une part d'autorité comparable à ceux visés par l'art. 3 al. 3 LLE, de sorte que la disposition en cause était disproportionnée. Tel était également le cas s'agissant des élus, au regard de la jurisprudence en matière d'incompatibilité confessionnelle. En restreignant les manifestations religieuses cultuelles au domaine privé, l'art. 6 LLE était contraire à la jurisprudence et leur conférait une position plus faible que les manifestations de nature politique, culturelle ou autre. La clause de délégation figurant à l'art. 7 al. 1 LLE était trop vague s'agissant d'une restriction grave aux droits fondamentaux, puisqu'elle ne précisait ni les troubles qui pouvaient justifier l'interdiction en cause, ni le type de signes religieux extérieurs visés, pas davantage que les sanctions encourues par les contrevenants.
Les recourants ont en outre sollicité un délai pour produire les recommandations, en cours d'élaboration, de la commission fédérale contre le racisme ainsi que du rapporteur spécial de l'Organisation des Nations Unies sur la liberté de religion ou de conviction, dont ils avaient requis l'intervention.
19) Le 16 septembre 2019, le juge délégué a informé les recourants que si ces recommandations lui parvenaient avant le prononcé de l'arrêt, elles seraient acceptées comme pièces nouvelles.
20) Le 18 septembre 2019, le Grand Conseil a prié le juge délégué de lui octroyer un délai pour dupliquer.
21) Le 23 septembre 2019, le juge délégué a fixé au Grand Conseil un délai au 4 octobre 2019 pour dupliquer, un ultime délai au 11 octobre 2019 étant fixé aux recourants pour l'exercice éventuel de leur droit à la réplique, après quoi la cause serait gardée à juger.
22) Le 4 octobre 2019, le Grand Conseil a persisté dans les conclusions et termes de ses précédentes écritures. Les recourants perdaient de vue le caractère abstrait du contrôle effectué par la chambre constitutionnelle, par définition limité. Les dispositions litigieuses devaient ainsi être interprétées dans chaque cas particulier, en fonction des circonstances de l'espèce, et seule une décision concrète pouvait se révéler disproportionnée.
23) Les recourants ne se sont pas déterminés à l'issue du délai imparti.
24) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1) La chambre constitutionnelle est l'autorité compétente pour contrôler, sur requête, la conformité des normes cantonales au droit supérieur (art. 124 let. a Cst-GE). Selon la législation d'application de cette disposition, il s'agit des lois constitutionnelles, des lois et des règlements du Conseil d'État (art. 130B al. 1 let. a de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).
2) a. Le recours est formellement dirigé contre les art. 3 al. 3, 4 et 5, 6 al. 1 et 2 et 7 al. 1 et 2 LLE, dispositions d'une loi cantonale, en l'absence de cas d'application (
ACST/22/2019
du 8 mai 2019 consid. 2a et les références citées).
b. Le délai de recours est de 30 jours s'agissant des lois constitutionnelles, des lois et des règlements du Conseil d'État (art. 62 al. 1 let. d de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Il court dès le lendemain de la promulgation des lois constitutionnelles et des lois et de la publication des règlements (art. 62 al. 3 LPA).
Adoptée le 26 avril 2018 et publiée dans la FAO le 11 mai 2018, la LLE a été promulguée le 8 mars 2019, après la validation des résultats du scrutin du 10 février 2019. Bien que le recours ait été interjeté prématurément, le 8 février 2019 déjà, il n'en est pas moins recevable, dès lors qu'il a acquis à bref délai un objet actuel, du fait de la promulgation de la loi attaquée (
ACST/2/2016
du 12 février 2016 consid. 6b ;
ACST/12/2015
du 15 juin 2015 consid. 3b). Il s'ensuit que le recours a été formé en temps utile, ainsi que dans les formes prévues par la loi (art. 64 et 65 LPA).
3) a. A qualité pour recourir toute personne touchée directement par une loi constitutionnelle, une loi, un règlement du Conseil d'État ou une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce que l'acte soit annulé ou modifié (art. 60 al. 1 let. b LPA). L'art. 60 al. 1 let. b LPA formule de la même manière la qualité pour recourir contre un acte normatif et en matière de recours ordinaire. Cette disposition ouvre ainsi largement la qualité pour recourir, tout en évitant l'action populaire, dès lors que le recourant doit démontrer qu'il est susceptible de tomber sous le coup de la loi constitutionnelle, de la loi ou du règlement attaqué (
ACST/22/2019
précité consid. 3a et la référence citée).
b. En application de l'art. 111 al. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le droit cantonal ne peut pas définir la qualité de partie devant l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral de manière plus restrictive que ne le fait l'art. 89 LTF. Aux termes de cette disposition, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (al. 1 let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (al. 1 let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (al. 1 let. c).
Lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif, la qualité pour recourir est conçue de manière plus souple et il n'est pas exigé que le recourant soit particulièrement atteint par l'acte entrepris. Ainsi, toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour a qualité pour recourir ; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées (ATF
145 I 26
consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_752/2018
du 29 août 2019 consid. 1.2).
La qualité pour recourir suppose en outre un intérêt actuel à obtenir l'annulation de l'acte entrepris, cet intérêt devant exister tant au moment du dépôt du recours qu'au moment où l'arrêt est rendu (ATF
142 I 135
consid. 1.3.1 ;
ACST/22/2019
précité consid. 3b).
c. Une association ayant la personnalité juridique est habilitée à recourir soit lorsqu'elle est intéressée elle-même à l'issue de la procédure, soit lorsqu'elle sauvegarde les intérêts de ses membres. Dans ce dernier cas, la défense des intérêts de ses membres doit figurer parmi ses buts statutaires et la majorité de ceux-ci, ou du moins une grande partie d'entre eux, doit être personnellement touchée par l'acte attaqué (ATF
142 II 80
consid. 1.4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_642/2018
du 29 mars 2019 consid. 1.2).
d. En l'espèce, si M. B______, domicilié à Genève, devait accéder à l'une ou l'autre des fonctions visées à l'art. 3 LLE ou organiser une manifestation religieuse, il risquerait de se voir appliquer les dispositions litigieuses, de sorte qu'il a qualité pour recourir. Il en va de même de l'association, qui a pour but statutaire de défendre les intérêts de ses membres en revendiquant l'égalité de traitement pour la communauté musulmane à Genève en particulier. Le recours est ainsi également recevable de ce point de vue.
4) À l'instar du Tribunal fédéral, la chambre constitutionnelle, lorsqu'elle se prononce dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, s'impose une certaine retenue et n'annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées ou appliquées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il lui faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des circonstances dans lesquelles ladite norme serait appliquée. Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d'une application conforme - ou non - au droit supérieur. Les explications de l'autorité sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (ATF
145 I 26
consid. 1.4 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_752/2018
précité consid. 2 ;
ACST/22/2019
précité consid. 4).
5) a. Selon les recourants, les art. 3 al. 3, 4 et 5, 6 al. 1 et 2 et 7 al. 1 et 2 LLE contreviendraient à la liberté de conscience et de croyance ainsi qu'à la liberté d'expression.
b. L'art. 15 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), comme les art. 25 Cst-GE, 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et 18 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte II - RS 0.103.2), garantit la liberté de conscience et de croyance (al. 1) et accorde à toute personne le droit de choisir librement sa religion ainsi que de se forger ses convictions philosophiques et de les professer individuellement ou en communauté (al. 2), d'adhérer à une communauté religieuse ou d'y appartenir et de suivre un enseignement religieux (al. 3). En outre, nul ne peut être contraint d'adhérer à une communauté religieuse ou d'y appartenir, d'accomplir un acte religieux ou de suivre un enseignement religieux (al. 4).
La liberté religieuse englobe tant la liberté intérieure de croire, de ne pas croire ou de modifier ses convictions religieuses que la liberté extérieure d'exprimer ses convictions, de les pratiquer et de les divulguer dans certaines limites, ou de ne pas les partager (ATF
145 I 121
consid. 5.1 et les références citées ; ACEDH Kokkinakis c. Grèce du 25 mai 1993, série A n° 260-A, § 31 et Otto-Preminger-Institut c. Autriche du 20 septembre 1994, série A n° 276, § 47), sous la forme de culte, d'enseignement, de pratiques ou d'accomplissement de rites (ACEDH Leyla ahin c. Turquie du 10 novembre 2005, Rec. 2005-XI, § 105). Elle figure, dans sa dimension religieuse, parmi les éléments les plus essentiels de l'identité des croyants et de leur conception de la vie, mais elle est aussi un bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents (ACEDH zzettin Doan et autres c. Turquie du 26 avril 2016, req. 62649/10, § 103). Elle inclut le droit de chacun de se comporter en principe selon les enseignements de sa foi et d'agir conformément à ses convictions. Elle protège toutes les religions, quel que soit le nombre de leurs fidèles en Suisse (ATF
145 I 121
consid. 5.1 ;
142 I 49
consid. 3.4 et les références citées). Elle ne protège toutefois pas n'importe quel acte motivé ou inspiré par une religion ou conviction et ne garantit pas toujours le droit de se comporter dans le domaine public d'une manière dictée ou inspirée par sa religion ou ses convictions (ACEDH Leyla ahin c. Turquie précité § 105 et 121).
Au-delà des actes cultuels, la garantie constitutionnelle protège le respect des injonctions et usages religieux ainsi que les autres manifestations de la croyance, en tant que ces comportements constituent l'expression de la conviction religieuse (ACEDH Osmanolu et Kocaba c. Suisse du 10 janvier 2017, req. 29086/12, § 41). Tel est le cas des prescriptions religieuses relatives à l'habillement, comme le voile islamique, la kippa juive, l'habit des religieux chrétiens ou encore le port d'une croix, qui bénéficient aussi de la protection conférée par l'art. 15 Cst. (ATF
142 I 49
consid. 3.6 et les références citées).
c. L'art. 16 al. 2 Cst., ainsi que l'art. 10 CEDH, 19 par. 2 Pacte II et 26 al. 1 Cst-GE, garantit à toute personne le droit de former, d'exprimer et de répandre librement son opinion en recourant à tous les moyens propres à établir la communication, à savoir la parole, l'écrit ou le geste, sous quelque forme que ce soit (arrêt du Tribunal fédéral
1C_443/2017
du 29 août 2018 consid. 6.1 et les références citées). Cette très grande extension du domaine d'application de la liberté d'expression s'explique par l'extrême diversité des situations visées, des informations et opinions susceptibles d'être émises et des façons de les exprimer, ainsi que les circonstances dans lesquelles elles le sont (arrêt du Tribunal fédéral
1C_443/2017
précité consid. 6.1).
d. L'art. 22 Cst. garantit la liberté de réunion (al. 1), toute personne ayant le droit d'organiser des réunions et d'y prendre part ou non (al. 2). Les art. 32  Cst-GE, 11 CEDH et 21 Pacte II offrent des garanties comparables. Sont considérées comme des réunions au sens de ces dispositions les formes les plus diverses de regroupements de personnes dans le cadre d'une organisation déterminée, dans le but, compris dans un sens large, de former ou d'exprimer mutuellement une opinion (ATF
144 I 281
consid. 5.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_451/2018
du 13 septembre 2019 consid. 3.1.1). La jurisprudence déduit des libertés de réunion et d'opinion un droit conditionnel à un usage accru du domaine public pour les manifestations avec appel au public (ATF
144 I 50
consid. 6.3 et les références citées). De telles manifestations impliquent la mise à disposition d'une partie du domaine public, en limitent l'usage simultané par des non-manifestants et ne permettent plus, localement et temporairement, un usage commun. Cette situation exige qu'un ordre de priorité soit fixé entre les divers usagers et cela implique de soumettre la tenue de telles réunions à autorisation. Dans ce cadre, l'autorité doit tenir compte d'une part des intérêts des organisateurs à pouvoir se réunir et s'exprimer et, d'autre part, de l'intérêt de la collectivité et des tiers à limiter les nuisances, notamment à prévenir les actes de violence. Il s'agit d'assurer l'utilisation adéquate des installations publiques disponibles dans l'intérêt de la collectivité et du voisinage ainsi que de limiter l'atteinte portée par la manifestation aux libertés des tiers non-manifestants (ATF
143 I 147
consid. 3). La liberté de réunion peut être restreinte par l'application de la clause générale de police. Celle-ci confère à l'autorité exécutive le droit, même sans base constitutionnelle ou légale expresse, de prendre les mesures indispensables pour rétablir l'ordre public s'il a été troublé, ou pour le préserver d'un danger sérieux qui le menace d'une façon directe et imminente (arrêt du Tribunal fédéral
1C_451/2018
précité consid. 3.1.1).
6) En l'espèce, si la personne physique recourante est incontestablement titulaire de la liberté de conscience et de croyance, la question peut souffrir de rester indécise s'agissant de l'association qui apparaît, selon ses statuts, davantage oeuvrer pour l'égalité de traitement de la communauté musulmane à Genève que poursuivre en tant que tel un but religieux (ATF
142 I 195
consid. 5.2 ss).
En tant que l'art. 3 al. 3, 4 et 5 LLE impose aux membres du Conseil d'État, d'un exécutif communal, aux magistrats du Pouvoir judiciaire et de la Cour des comptes, aux membres du Grand Conseil et des conseils municipaux ainsi qu'aux agents de l'État et des personnes morales de droit public de s'abstenir de signaler leur appartenance religieuse, il emporte une restriction à la liberté de conscience et de croyance des personnes concernées. Ces dispositions excluent ainsi que, s'agissant de la manifestation extérieure de leurs convictions, ces personnes fassent montre de leur foi, notamment par le port du voile islamique, de la kippa juive ou d'une croix chrétienne, éléments protégés par la liberté de conscience et de croyance, qui garantit la possibilité d'agir conformément à ses convictions religieuses. Les administrés sont également soumis à un certain nombre de restrictions, mentionnées à l'art. 7 al. 1 (signes religieux ostentatoires) et al. 2 (visibilité du visage), aux conditions mentionnées par ces dispositions, ce qui emporte également une ingérence à leur liberté religieuse.
L'art. 3 al. 3 et 5 LLE impose au surplus aux membres du Conseil d'État, d'un exécutif communal, aux magistrats du Pouvoir judiciaire et de la Cour des comptes ainsi qu'aux agents de l'État et des personnes morales de droit public de s'abstenir de signaler leur appartenance non seulement par des signes extérieurs, mais également par des propos, ce qui touche aussi à l'aspect externe de cette liberté. Dans ce cadre, la liberté d'expression garantie par les art. 16 al. 2 Cst., 10 CEDH, 19 par. 2 Pacte II et 26 al. 1 Cst-GE n'a pas de portée distincte par rapport à la liberté de conscience et de croyance, qui apparaît comme une garantie spéciale de la liberté d'opinion et d'expression (arrêt du Tribunal fédéral
2C_396/2008
du 15 septembre 2008 consid. 8.1 ; Jacques DUBEY, Droits fondamentaux, vol. II, 2018, n. 1946).
Il en va de même des restrictions des manifestations religieuses cultuelles ou non se déroulant sur le domaine public visées à l'art. 6 LLE, qui tombent dans le champ de protection de la liberté religieuse. Celle-ci constitue ainsi une garantie spécifique dans le cadre de laquelle le grief de la violation de la liberté de réunion et de manifestation se confond avec celui de la violation de la liberté de conscience et de croyance (ATF
108 Ia 41
consid. 2 ; Jacques DUBEY, op. cit., vol. II, n. 1946).
Même si la manifestation extérieure d'une religion peut non seulement être importante aux yeux des personnes concernées mais également obéir à une exigence impérative de celle-ci, elle n'appartient pas, selon la jurisprudence, au noyau intangible de la liberté de conscience et de croyance (ATF
142 I 195
consid. 5.4 ;
142 I 49
consid. 6 ;
123 I 296
consid. 2b/cc), pour autant du reste que la notion de noyau intangible ait une quelconque portée sur le plan juridique, ce qui est contesté par une partie de la doctrine (Pierre TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eigenossenschaft, 4
e
éd., 2016, § 7 n. 115 ; Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3
e
éd., 2013, n. 254 ; Christof RIEDO / Marcel Alexander NIGGLI, Unantastbar ? Bemerkungen zum so genannten Kerngehalt von Grundrechten oder Much Ado About Nothing, PJA 2011 p. 762-770). À l'instar des autres libertés, elle peut ainsi être restreinte aux conditions posées par l'art. 36 Cst.
7) Les restrictions à la liberté de conscience et de croyance ne sont admissibles que si elles satisfont aux conditions prévues en cas de restriction aux droits fondamentaux. Elles doivent ainsi reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et être proportionnées au but visé (art. 36 al. 1 à 3 Cst. ; art. 43 al. 1 à 3 Cst-GE ; ATF
139 I 280
consid. 4.3 et les références citées).
8) a. Les restrictions graves doivent reposer sur une disposition claire et expresse de la loi au sens formel, les cas de danger sérieux, direct et imminent étant réservés (art. 36 al. 1 Cst.). Se déduisant du principe de la légalité, l'exigence de densité normative suffisante renvoie au degré de clarté et de précision que des dispositions générales et abstraites doivent avoir pour que leur application soit prévisible (
ACST/19/2018
du 15 août 2018 consid. 6a et les références citées ; ACEDH zzettin Doan et autres c. Turquie précité § 99). Le degré de précision exigible ne peut toutefois pas être défini abstraitement car il dépend de la diversité des états de fait à réglementer, de la complexité et de la prévisibilité de la décision à prendre dans le cas d'espèce, des destinataires de la règle, de l'intensité de l'atteinte portée aux droits fondamentaux et, finalement, de l'appréciation de la situation qui n'est possible que lors de l'examen du cas individuel et concret (ATF
139 I 280
consid. 5.1 et les références citées).
La gravité de l'atteinte à un droit fondamental s'apprécie selon des critères objectifs. Toutefois, dans le domaine de la liberté de conscience et de croyance, cette appréciation est difficile, dans la mesure où les sentiments et les convictions religieux sont motivés de manière subjective. Les organes étatiques doivent ainsi se référer à la signification des règles religieuses pour les personnes concernées (ATF
139 I 280
consid. 5.2 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_546/2018
du 11 mars 2019 consid. 4.3). Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que l'interdiction générale de porter le voile pendant la classe, imposée à une élève, était une restriction grave de sa liberté de conscience et de croyance (ATF
142 I 49
consid. 7.2 et les références citées). Il a toutefois laissé la question de la gravité de l'atteinte ouverte dans le cas d'une interdiction faite à une enseignante de porter le voile à l'école, considérant qu'il suffisait que la prescription de comportement découle d'une obligation plus générale contenue dans la loi au sens formel (ATF
123 I 269
consid. 3). Plus récemment, il a jugé qu'un règlement cantonal qui interdisait aux magistrats et autres membres du pouvoir judiciaire le port de symboles religieux visibles dans leurs contacts avec le public était suffisamment précis pour permettre aux personnes concernées d'adapter leur comportement en conséquence (arrêt du Tribunal fédéral
2C_546/2018
précité consid. 4.3.3).
b. En l'espèce, les dispositions litigieuses figurent dans la LLE, soit une loi au sens formel qui a été soumise au référendum.
La portée de l'art. 3 al. 3, 4 et 5 est limitée, dès lors que ces dispositions ne s'appliquent, d'une part, qu'aux propos ou signes extérieurs et, d'autre part, que dans le cadre respectivement de l'exercice des fonctions des personnes concernées et des contacts avec le public. Cet article ne comporte aucune restriction supplémentaire à la liberté religieuse des personnes visées en dehors de ces situations et dans leur vie quotidienne. À cela s'ajoute qu'à la différence d'élèves qui se verraient interdire le port d'un signe religieux à l'école (cf. ATF
142 I 49
consid. 7.2), il peut être attendu des personnes concernées, qui occupent différentes fonctions au sein de l'État, dont certaines sont les plus hautes, qu'elles composent dans une certaine mesure avec une telle situation conflictuelle (arrêt du Tribunal fédéral
2C_546/2018
précité consid. 4.3.3).
Il en va de même s'agissant de la portée des art. 6 et 7 LLE. En effet, l'art. 6 al. 1 et 2 LLE se limite aux manifestations cultuelles, lesquelles sont soumises à autorisation en cas d'utilisation du domaine public. Quant à l'art. 7 LLE, il limite son application aux signes religieux ostentatoires pour une durée limitée (avec un contrôle judiciaire à bref délai ; al. 1) et aux seules administrations publiques, établissements publics ou subventionnés et tribunaux s'agissant de la visibilité du visage (al. 2), sans autre restriction aux signes religieux extérieurs.
De ce point de vue, l'on ne saurait, objectivement et abstraitement, qualifier l'atteinte de grave, de sorte que des exigences trop sévères quant à la précision de la formulation des dispositions contestées ne peuvent être posées (cf. ATF 128 I 295 consid. 5b/aa).
c. Selon les recourants, les dispositions litigieuses ne seraient pas suffisamment déterminées, puisqu'elles ne comportent aucune définition des termes utilisés, qui seraient sujets à interprétation. S'il est vrai que la formulation des art. 3 al. 3, 4 et 5, art. 6 al. 1 et 2 et art. 7 LLE est large, le fait qu'ils soient sujets à interprétation ne permet pas encore de conclure qu'ils seraient trop imprécis pour être appliqués de façon prévisible, dans un cas particulier (arrêt du Tribunal fédéral
2C_546/2018
précité consid. 4.4.1). Ces articles, rédigés en termes généraux et abstraits, définissent leur champ d'application personnel, matériel et temporel de manière suffisante pour que les personnes concernées puissent adapter leur comportement en conséquence.
Bien que la distinction entre les manifestations religieuses de nature cultuelle et non cultuelle de l'art. 6 LLE puisse ne pas être évidente à prime abord, il ressort néanmoins des travaux législatifs que les premières concernent l'accomplissement d'actes ou de rites liés à la liturgie d'une religion, ce que prévoyait au demeurant déjà l'aLCExt, étant précisé que le projet du Conseil d'État en donnait également une définition. Par ailleurs, en cas d'usage accru du domaine public, en particulier lors de manifestations au sens de l'art. 2 LMDPu, l'exigence d'une base légale doit être relativisée, comme le retient la jurisprudence (ATF
119 Ia 445
consid. 2a). Il en va de même de l'art. 7 al. 1 LLE, qui concrétise le pouvoir général de police, lequel permet de limiter valablement les libertés en conférant le droit à l'autorité, sans se fonder sur une base constitutionnelle ou légale expresse, de prendre les mesures indispensables pour rétablir l'ordre public s'il a été troublé ou pour le préserver d'un danger sérieux qui le menace de manière directe ou imminente (Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, op. cit., vol. II, n. 206).
À ces éléments s'ajoute le fait que dans le cadre du présent recours, le juge constitutionnel, chargé du contrôle abstrait des normes, doit faire preuve d'une certaine retenue, un contrôle concret de l'application des dispositions litigieuses dans un cas particulier demeurant par ailleurs possible (
ACST/19/2018
précité consid. 6c), de même du reste qu'un contrôle abstrait ultérieur du règlement du Conseil d'État adopté sur cette base, conformément à la clause de délégation de l'art. 7 LLE.
9) a. Les restrictions de la liberté de conscience et de croyance doivent répondre à un intérêt public ou se justifier par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.). La notion d'intérêt public varie en fonction du temps et des lieux et comprend non seulement les biens de police (tels que l'ordre, la sécurité, la santé et la paix publics), mais aussi les valeurs culturelles, écologiques et sociales dont les tâches de l'État sont l'expression. Il incombe au législateur de définir, dans le cadre d'un processus politique et démocratique, quels intérêts publics peuvent être considérés comme légitimes, en tenant compte de l'ordre de valeurs posé par le système juridique. Si les droits fondamentaux en jeu ne peuvent être restreints pour les motifs indiqués par la collectivité publique en cause, l'intérêt public allégué ne sera pas tenu pour pertinent (ATF
142 I 49
consid. 8.1 et les références citées).
b. Les recourants contestent l'existence d'un intérêt public, les dispositions litigieuses ayant un effet stigmatisant.
L'art. 3 al. 3, 4 et 5 et l'art. 6 LLE consacrent la neutralité confessionnelle de l'État, dont le but est non seulement de protéger les convictions religieuses des citoyens, mais également d'assurer la paix religieuse (ATF
142 I 49
consid. 8.2.3 ;
123 I 296
consid. 4a, 4b/bb), dans un esprit de tolérance et d'ouverture (ACEDH S.A.S c. France du 1
er
juillet 2014, Grande Chambre, req. 43835/11, Rec. 2014, § 121 et Lautsi et autres c. Italie du 18 mars 2011, req. 30814/06, Rec. 2011, § 60). Ils imposent à l'État, et par là même aux personnes qui l'incarnent, de s'abstenir, dans les actes publics, de toute considération confessionnelle ou religieuse susceptible de compromettre la liberté des citoyens dans une société pluraliste, en montrant que l'État ne s'identifie pas à une croyance déterminée (arrêt du Tribunal fédéral
2C_546/2018
précité consid. 4.5). En cela, ils poursuivent également le but de protéger les droits et libertés d'autrui en préservant le respect de toutes les croyances religieuses et orientations spirituelles des citoyens, destinataires de l'exigence de neutralité imposée à l'État, en leur assurant une stricte égalité, sans distinction de religion (ACEDH Ebrahimian c. France du 26 novembre 2015, req. 64846/11, Rec. 2015, § 53, et Leyla ahin c. Turquie précité § 99).
Dans ce cadre, un tel intérêt public n'apparaît pas contraire à la politique d'intégration poursuivie par l'État, puisqu'il tend à traiter de manière égale tous les citoyens du point de vue de leurs conceptions philosophiques et religieuses, en se fondant sur la tradition de laïcité du canton de Genève (ATF
142 I 49
consid. 4.4 ;
139 I 280
consid. 5.5 ; sur cette notion, voir Tristan ZIMMERMANN, La laïcité et la République et canton de Genève, SJ 2011 29-77, p. 60 ss), ancrée à l'art. 3 al. 1 Cst-GE. Que cette disposition n'oblige pas les autorités à légiférer n'y change rien et n'est pas déterminant, la disposition constitutionnelle en cause ne le prohibant pas non plus.
À ces éléments s'ajoute, s'agissant plus particulièrement de l'art. 3 al. 3 LLE, l'exigence d'indépendance et d'impartialité des tribunaux (art. 30 al. 1 Cst. ; art. 40 al. 1, 117 al. 2 et 128 al. 1 Cst-GE), applicable aux magistrats, qui implique qu'ils ne se laissent guider, dans leurs fonctions, par aucune considération étrangère au litige (arrêt du Tribunal fédéral
2C_546/2018
précité consid. 4.5). Quant aux membres du Conseil d'État (art. 104 Cst-GE) et du Grand Conseil (art. 84 al. 1 Cst-GE) visés à l'art. 3 al. 3 et 4 LLE, l'exigence d'indépendance implique qu'ils exercent librement leur mandat.
Si une interdiction générale des manifestations religieuses de nature cultuelle sur le domaine public ne répond, selon la jurisprudence, à aucun intérêt public, comme l'a relevé le Tribunal fédéral en lien avec l'ancienne aLCExt (ATF
108 Ia 41
consid. 2), qui prohibait toute célébration de culte, procession ou cérémonie religieuse sur la voie publique (art. 1 aLCExt), une limitation de celles-ci peut répondre à des motifs d'ordre et de sécurité publics, étant précisé qu'il n'existe pas de droit inconditionnel à un usage accru du domaine public. L'art. 7 LLE poursuit également des buts d'ordre et de sécurité publics en limitant, d'une part, le port de signes religieux ostentatoires en cas de troubles graves à l'ordre public et, d'autre part, en exigeant des administrés qu'ils montrent leur visage en certains lieux (cf. ACEDH S.A.S c. France précité § 115, 121 et 122, dans lequel la CourEDH a, s'agissant de l'interdiction de se couvrir le visage en public, considéré qu'une telle réglementation pouvait également poursuivre un but de protection des droits et libertés d'autrui, ce qui requérait toutefois un examen rigoureux sous l'angle de la proportionnalité).
L'adoption des dispositions contestées répond ainsi à des intérêts publics admissibles.
10) a. Pour qu'une restriction d'un droit fondamental soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu'elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (art. 36 al. 3 Cst. ; ATF 142 I 49 consid. 9.1).
Selon l'art. 9 § 2 CEDH, toute ingérence dans l'exercice du droit à la liberté de religion doit être nécessaire dans une société démocratique. Une ingérence est considérée comme telle pour atteindre un but légitime si elle répond à un besoin social impérieux et, en particulier, si elle est proportionnée au but légitime poursuivi (ACEDH zzettin Doan et autres c. Turquie précité, § 105). Selon la CourEDH, dans une société démocratique, où plusieurs religions coexistent au sein d'une même population, il peut se révéler nécessaire d'assortir la liberté de manifester sa religion ou ses convictions de limitations propres à concilier les intérêts des divers groupes et à assurer le respect des convictions de chacun (ACEDH zzettin Doan et autres c. Turquie précité, § 106, et Kokkinakis c. Grèce précité, § 33).
b. La CourEDH a en particulier considéré que l'interdiction du port de vêtements ou symboles à caractère religieux sur le lieu de travail dans le cadre de fonctions officielles, faite à des fonctionnaires susceptibles d'être soumis à un devoir de discrétion, de neutralité et d'impartialité, était nécessaire dans une société démocratique (sous l'angle de la recevabilité de la requête, voir DCEDH Kurtulmu c. Turquie du 24 janvier 2006, req. 65500/01, Rec. 2006-II, au sujet de l'interdiction faite à une professeure d'université de porter un voile lorsqu'elle enseignait ; Dahlab c. Suisse du 15 février 2001, req. 42393/98, Rec. 2001-V, sur l'interdiction faite à une enseignante de porter un voile à l'école ; Pitkevich c. Russie du 8 février 2001, req. 47936/99, concernant la révocation d'une juge au motif, notamment, qu'elle s'était livrée au prosélytisme et avait prié pendant des audiences). Dans l'ACEDH Ebrahimian c. France précité, qui concernait l'interdiction faite à une assistante sociale d'un hôpital public, qui était en contact avec des patients, de porter un voile sur son lieu de travail, la CourEDH a en particulier considéré qu'une telle mesure était nécessaire au regard de la neutralité du service public hospitalier qui pouvait être considérée comme liée à l'attitude de ses agents et qui exigeait que les patients ne puissent pas douter de leur impartialité (§ 64 ; voir également l'ACEDH Eweida et autres c. Royaume-Uni du 15 janvier 2013, req. 48420/10, Rec. 2013 au sujet du port d'une croix chrétienne sur le lieu de travail).
c. Selon la jurisprudence européenne, ni l'obligation faite à un étudiant de confession musulmane de présenter une photographie d'identité « tête nue » aux fins de la délivrance d'un diplôme universitaire (Karaduman c. Turquie du 3 mai 1993, req. 16278/90, DR 74 p. 93), ni l'obligation faite à une personne de retirer son turban ou son voile lors de contrôles de sécurité aux aéroports ou dans une enceinte consulaire (Phull c. France du 11 janvier 2005, req. 35753/03, Rec. 2005-I ; El Morsli c. France du 4 mars 2008, req. 15585/06) ne constituent une atteinte à l'exercice du droit à la liberté de religion. L'obligation d'une photographie « tête nue » apposée sur un permis de conduire, qui constituait au demeurant une mesure ponctuelle, a également été considérée comme justifiée pour des raisons tenant à la sécurité publique et à la protection de l'ordre public, notamment dans le cadre de contrôles effectués en relation avec les dispositions du code de la route (Mann Singh c. France du 13 novembre 2008, req. 24479/07). La CourEDH a en revanche constaté une violation de l'art. 9 CEDH s'agissant de l'obligation faite à un témoin dans un procès pénal, membre d'un groupe local adepte de la mouvance wahhabite / salafiste de l'islam, d'enlever sa calotte en audience (ACEDH Hamidovi c. Bosnie-Herzégovine du 5 décembre 2017, req. 57792/15).
d. La CourEDH s'est également penchée sur la question de l'interdiction de porter, en dehors des cérémonies religieuses, certaines tenues religieuses dans les lieux publics ouverts à tous comme les voies ou places publiques. Elle a considéré qu'une interdiction de porter une tenue caractéristique du groupe religieux Aczimendi tarikati sur le domaine public, non limitée à des établissements publics, qui s'appliquait à de simples citoyens en l'absence de tout acte de prosélytisme, était disproportionnée et constitutive d'une violation de l'art. 9 CEDH (ACEDH Ahmet Arslan et autres c. Turquie du 23 février 2010, req. 41135/98, § 44 ss). Elle est arrivée à une solution inverse dans l'ACEDH S.A.S c. France précité (voir également dans le même sens les ACEDH Belcacemi et Oussar c. Belgique du 11 juillet 2017, req. 37798/13, et Dakir c. Belgique du 11 juillet 2017, req. 4619/12) qui concernait l'interdiction de porter une tenue destinée à dissimuler le visage dans l'espace public. Bien qu'une telle mesure ne pût pas se justifier pour des motifs tenant à la sécurité publique hors la présence d'un contexte révélant une menace générale (§ 139), elle pouvait néanmoins passer pour proportionnée aux fins de garantir les conditions du « vivre ensemble » (§ 142, 153, 157), malgré son champ d'application large et le faible nombre de femmes concernées (§ 145, 151). Dans cette affaire, la CourEDH a en outre attaché une grande importance au fait que l'interdiction en cause n'était pas explicitement fondée sur la connotation religieuse des habits visés mais sur le seul fait qu'ils dissimulaient le visage (§ 151).
e. Dans l'ATF
144 I 281
, le Tribunal fédéral a examiné la constitutionnalité de dispositions légales cantonales interdisant de se dissimuler le visage sur la voie publique. Il a jugé que les exceptions prévues à cette interdiction, formulées de manière exhaustive, étaient problématiques sous l'angle de la liberté d'expression, de la liberté de réunion et de la liberté économique. Il n'a toutefois pas examiné la compatibilité des dispositions en cause avec la liberté de conscience et de croyance, dès lors que les recourants ne les avaient pas contestées sous cet angle (consid. 3).
En 2017, une initiative populaire fédérale « Oui à l'interdiction de se dissimuler le visage » a été déposée puis a abouti (FF 2017 6109). Elle prévoit l'interdiction de se dissimuler le visage dans l'espace public et dans les lieux accessibles au public. Bien qu'ayant admis sa validité, le Conseil fédéral a proposé son rejet au profit du contre-projet qu'il a élaboré (Message du 15 mars 2019 relatif à l'initiative populaire « Oui à l'interdiction de se dissimuler le visage » et au contre-projet indirect [loi fédérale sur la dissimulation du visage], FF 2019 2895 ; FF 2019 2931). Il a en particulier considéré que l'initiative allait trop loin en prévoyant une interdiction générale de se dissimuler le visage dans l'espace public et en interdisant au législateur de prévoir d'autres exceptions que celles mentionnées. Le port de la burqa et du niqab étaient en outre des phénomènes marginaux en Suisse et concernait principalement des touristes. Au demeurant, le port de masques et de cagoules lors de manifestations était déjà largement réglementé au niveau cantonal, les cantons devant rester, dans tous les cas, libres de légiférer lorsqu'ils l'estimaient nécessaire. Il ne pouvait pas non plus être exclu que l'initiative ait des effets négatifs sur la cohésion sociale et qu'elle conduise à exclure certaines femmes de l'espace public (Message, op. cit., p. 2922). Toutefois, dans la mesure où le fait de se dissimuler le visage pouvait poser problème lorsqu'une autorité devait identifier une personne et que celle-ci refusait de montrer son visage, le Conseil fédéral a proposé un contre-projet indirect à l'initiative, sous la forme d'une loi fédérale, qui instaure une obligation de montrer son visage lorsque le représentant d'une autorité suisse, en vertu du droit fédéral, doit, dans le cadre de l'accomplissement de sa tâche, identifier une personne (FF 2019 2933).
À Genève, la LMDPu prévoit qu'il est interdit à quiconque participe à une manifestation notamment de revêtir, sauf dérogation par le Conseil d'État, une tenue destinée à empêcher son identification, un équipement de protection ou un masque à gaz (art. 6 al. 1 let. a LMDPu).
11) a. En l'espèce, les recourants tiennent pour disproportionnées les restrictions à la liberté de conscience et de croyance opérées par les art. 3 al. 3, 4 et 5, 6 al. 1 et 2 et 7 LLE.
b. L'interdiction faite aux membres du Conseil d'État, d'un exécutif communal ainsi qu'aux magistrats du Pouvoir judiciaire et de la Cour des comptes de signaler leur appartenance religieuse par des propos ou des signes extérieurs constitue une mesure propre à assurer la neutralité religieuse de l'État. Les personnes concernées sont amenées à assumer les plus hautes fonctions exécutives et judiciaires de l'État, qu'elles incarnent, et, bien qu'élues par le corps électoral (art. 52 al. 1 let. b, c et d et 53 let. b Cst-GE), elles sont dans une situation semblable aux autres agents de l'État en raison de leur relation avec celui-ci. Ainsi, les membres des exécutifs font non seulement partie du gouvernement, un organe collégial (art. 105 al. 1 et 141 al. 1 Cst-GE), mais sont également à la tête de l'administration qu'ils dirigent (art. 106 al. 1 Cst-GE) et ont une fonction de représentation respectivement du canton (art. 111 al. 1 Cst-GE) et de la commune (art. 50 al. 1 de la loi sur l'administration des communes du 13 avril 1984 - LAC - B 6 05) vis-à-vis de l'extérieur. Quant aux magistrats, ils sont tenus, comme précédemment mentionné, d'exercer leurs charges de manière indépendante et impartiale.
L'art. 3 al. 5 LLE concernant les agents de l'État constitue également une mesure propre à assurer la neutralité religieuse. S'il est vrai que la jurisprudence fédérale n'a eu à se prononcer que sur le cas d'une enseignante portant le voile à l'école et que, dans ce cadre, le Tribunal fédéral a mis l'accent sur le rapport qu'entretenait les jeunes élèves avec leur enseignante, qui détenait une part de l'autorité scolaire et personnifiait l'école (ATF
123 I 296
consid. 4b/cc), les principes qu'il a développés peuvent également s'appliquer aux autres agents de l'État. Ainsi, même si ceux-ci ne s'adonnent pas au prosélytisme ni ne parlent de leurs convictions aux administrés en arborant un signe religieux extérieur, leur comportement n'en est pas moins imputable à l'État, en particulier lorsqu'ils sont en contact avec le public. À cela s'ajoute que l'interdiction en cause est limitée à ces derniers cas, de sorte que de ce point de vue, elle respecte aussi le principe de proportionnalité.
Les membres des autorités visés par les dispositions litigieuses ne sauraient ainsi donner l'apparence d'être guidés par des convictions religieuses dans l'exercice de leurs fonctions, ni de prendre en compte une conception religieuse au détriment d'une autre dans une société pluraliste. L'art. 3 al. 3 et 5 LLE permet dès lors d'atteindre le but d'intérêt public visé de manière adéquate, en leur imposant de s'abstenir, dans les actes publics, de toute considération confessionnelle ou religieuse, même si une telle situation pourrait les placer devant une alternative difficile, laquelle devra toutefois s'analyser au cas par cas, et non pas dans le cadre du contrôle abstrait des normes (arrêt du Tribunal fédéral
2C_546/2018
précité consid. 4.6). Dans ce dernier cadre, il suffit de constater qu'une interprétation conforme à la Cst. est possible, étant précisé qu'une application conforme au droit supérieur s'imposera, par exemple au sujet de la nature des propos admissibles au regard de l'art. 3 al. 3 LLE ; ainsi, une sanction disciplinaire infligée à un magistrat qui indiquerait simplement, à une occasion, à quelle confession il appartient serait a priori disproportionnée. Il en ira de même, de manière générale, de l'utilisation d'expressions usuelles de la langue française impliquant des références à une croyance. Le même raisonnement devra être suivi pour les autres agents de l'État visés à l'art. 3 al. 5 LLE.
La portée de l'art. 3 al. 3 et 5 LLE est au surplus limitée tant quant à son objet qu'à sa durée, puisqu'il s'applique, d'une part, aux seuls propos et signes extérieurs et, d'autre part, aux contacts avec le public. La disposition litigieuse respecte ainsi le principe de proportionnalité et est conforme à la jurisprudence (ATF
123 I 296
consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_546/2018
précité consid. 4.6).
c. La situation se présente sous un autre angle s'agissant des membres du Grand Conseil et des conseils municipaux, dont la condition et la fonction ne s'apparentent pas à celles des personnes visées à l'art. 3 al. 3 et 5 LLE. Bien que la portée de l'interdiction de l'art. 3 al. 4 LLE soit limitée aux signes extérieurs lors de séances plénières et de représentations officielles, elle n'apparaît ni apte ni nécessaire à atteindre le but d'intérêt public poursuivi.
En effet, en tant que membres d'un organe législatif de milice, les parlementaires n'ont pas vocation à représenter l'État mais la société et son pluralisme, qu'ils incarnent, ce qui ressort de divers avis exprimés lors des travaux législatifs ayant mené à l'adoption de l'art. 3 al. 4 LLE. Cet article a d'ailleurs tenu compte de cette particularité en limitant l'interdiction de l'appartenance religieuse aux seuls signes extérieurs, sans égard aux propos pouvant être prononcés, lesquels demeurent libres, y compris d'un point de vue religieux. L'on ne voit ainsi pas ce qui justifierait que la même liberté ne leur soit pas accordée en matière de signes religieux extérieurs.
Imposer aux organes législatifs une totale neutralité confessionnelle, sans égards à leurs particularités, met au surplus à mal le principe démocratique exprimé à l'art. 51 Cst., qui impose aux cantons de se doter notamment d'un parlement élu au suffrage universel (
ACST/15/2019
du 25 mars 2019 consid. 3b). Dans ce cadre, les membres du parlement - qui ne sont en Suisse, que ce soit au niveau fédéral ou au niveau cantonal ou communal, pas des professionnels - sont censés représenter différents courants d'opinions, y compris religieuses, qui se retrouvent dans la société, le rôle de l'État n'étant pas d'éliminer ce pluralisme mais bien de le consacrer pour qu'il se traduise dans la composition des organes législatifs. Du reste, bien que cela ne soit pas déterminant, aucun canton suisse ne prévoit en l'état une telle règle pour les membres de son parlement ou de ses organes délibératifs.
L'art. 3 al. 4 LLE revient en outre, dans les faits, à créer une règle d'incompatibilité confessionnelle prohibée (ATF
114 Ia 395
consid. 8f/g), en empêchant les personnes manifestant leur appartenance religieuse d'accéder à un mandat électif, alors que la laïcité ne se présente plus comme une condition d'accès à ces fonctions. Il ne ressort d'ailleurs pas des travaux de la Constituante que celle-ci aurait voulu, lors de l'adoption de l'art. 3 Cst-GE, étendre l'exigence de neutralité confessionnelle aux membres des parlements, contrairement aux personnes exerçant une charge élective permanente comme les conseillers d'État ou les juges (Michel HOTTELIER, L'exigence de laïcité au regard de la Constitution genevoise du 14 octobre 2012, in : Frédéric BERNARD / Eleanor MCGREGOR / Diane VALLÉE-GRISEL [éd.], Études en l'honneur de Tristan Zimmermann, Constitution et religion, Les droits de l'homme en mémoire, 2017, 151-166, p. 158). Toutefois, contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'art. 3 al. 4 LLE, de même d'ailleurs que l'art. 3 al. 3 LLE, ne contrevient pas à la garantie de l'art. 34 Cst., qui protège la liberté de vote, dans la mesure où il n'empêche pas, pour les électeurs, de porter leur choix sur les candidats qu'ils souhaitent élire ni pour les candidats qui remplissent les conditions requises de se faire élire.
Il résulte de ces éléments que dans le cas des organes délibératifs, il est disproportionné de faire primer l'aspect institutionnel de la liberté religieuse sur son aspect individuel. Il s'ensuit que l'art. 3 al. 4 LLE, qui ne peut faire l'objet d'aucune interprétation conforme au droit supérieur, sera annulé.
d. Bien que l'art. 6 al. 1 et 2, contrairement à l'art. 1 aLCExt, n'emporte aucune interdiction absolue des manifestations religieuses de nature cultuelle sur le domaine public, il n'en demeure pas moins qu'il les restreint fortement, en prévoyant qu'elles ne peuvent être autorisées qu'exceptionnellement. Une telle restriction apparaît disproportionnée et peu compatible avec la jurisprudence fédérale, même ancienne (ATF
108 Ia 41
). L'on ne voit ainsi pas en quoi elle serait apte et nécessaire à atteindre le but d'intérêt public visé, soit le maintien de l'ordre et de la sécurité publics, dès lors qu'en tout état de cause ce type de manifestation, à l'instar de tout autre usage accru du domaine public, est soumis à autorisation aux conditions figurant dans la LMDPu - à laquelle renvoie l'art. 6 al. 2 LLE -, qui permet déjà de tenir compte de ces intérêts publics dans le cadre de l'octroi de l'autorisation y afférente.
Il est néanmoins possible de donner à l'art. 6 al. 1 et 2 LLE une interprétation conforme au droit supérieur, dans le sens où, lorsque les manifestations cultuelles ne peuvent pas, pour une raison ou une autre, se dérouler sur le domaine privé, même si celui-ci ne doit pas être nécessairement clos selon les travaux préparatoires, alors elles doivent pouvoir se dérouler sur le domaine public aux mêmes conditions que les manifestations religieuses non cultuelles visées à l'art. 6 al. 3 LLE, en application de la LMDPu, étant précisé que, dans tous les cas, il n'existe pas de droit inconditionnel à un usage accru du domaine public (cf. arrêt du Tribunal fédéral
1C_451/2018
précité consid. 3.1.1) et que l'abus de droit est réservé. Quant à l'art. 6 al. 4 LLE, qui n'est pas contesté en tant que tel par les recourants, il n'apparaît, selon les travaux législatifs, pas avoir de portée propre pour refuser une autorisation de manifestation religieuse selon l'al. 2 ou 3 de l'art. 6 LLE, mais rappelle les éléments entrant en compte dans l'octroi ou le refus de l'autorisation y relative.
e. Pour des raisons tenant à l'ordre et à la sécurité publics, l'art. 7 al. 1 LLE permet au Conseil d'État de restreindre ou d'interdire le port de signes religieux ostentatoires. Bien que cette disposition ne comporte aucune définition de ce dernier terme, il ressort des travaux préparatoires qu'il doit s'agir de signes religieux provocateurs uniquement, sans que ne soient concernés d'autres signes religieux extérieurs, même forts, la kippa juive ou le voile islamique n'étant pas visés. L'autorité en charge de l'application de cette disposition devra ainsi, pour atteindre le but d'intérêt public visé, à savoir la préservation de l'ordre et de la sécurité publics, interpréter ces termes strictement, étant précisé que s'il devait s'agir de signes religieux recouvrant le visage, devrait alors également être interdite toute tenue empêchant l'identification des personnes, et ce de manière générale, sans lien avec une quelconque appartenance religieuse, sous peine de rendre vaine la réalisation de l'objectif poursuivi par l'art. 7 al. 1 LLE. En outre, étant donné le vaste champ d'application de cette disposition, qui concerne le domaine public et les bâtiments publics de manière générale, sa mise en oeuvre ne devra se faire que de manière très restrictive, afin de prévenir strictement des troubles graves à l'ordre et à la sécurité publics en raison d'un danger qui les menace de manière directe et imminente, comme l'indique du reste l'exposé des motifs relatif à cette disposition. Sous ces angles, l'art. 7 al. 1 LLE se prête ainsi à une interprétation conforme au droit supérieur, étant précisé que son application pourra faire l'objet d'un contrôle judiciaire à brève échéance, le délai indiqué, de quinze jours, constituant un simple délai d'ordre au regard du temps nécessaire aux échanges d'écritures et à ce qu'il soit statué sur le fond de la demande.
L'art. 7 al. 2 LLE exige la visibilité du visage des administrés dans les administrations publiques, les établissements publics ou subventionnés ainsi que dans les tribunaux. Une telle mesure, qui est limitée à certains lieux et n'empêche pas le port de signes religieux en tant que tels, est conforme au principe de proportionnalité, pour autant toutefois qu'elle soit appliquée également à tout vêtement ou couvre-chef masquant le visage, même sans connotation religieuse. Les travaux préparatoires mentionnent d'ailleurs à titre d'exemple d'exception le port du masque au sein d'un hôpital, preuve que tout administré, indépendamment de l'existence ou non d'un signe religieux, doit en principe montrer son visage dans les lieux limitativement indiqués. À cela s'ajoute qu'en tant qu'une telle mesure ne peut se justifier pour d'autres motifs qu'aux fins d'identification, afin d'assurer dans ce cas le respect de l'ordre et de la sécurité publics, et non pas par les conditions du « vivre ensemble », elle devra être appliquée de manière raisonnée. En édictant les exceptions à cette obligation, le Conseil d'État devra en outre s'inspirer des récents développements jurisprudentiels en la matière (ATF
144 I 281
).
12) a. Les recourants soutiennent que les dispositions attaquées seraient discriminatoires. Ce grief sera toutefois examiné en lien avec le seul art. 3 al. 3 et 5 LLE, au regard du sort réservé à l'art. 3 al. 4 LLE et de l'interprétation conforme au droit supérieur qu'il est possible de donner aux autres dispositions contestées.
b. Une discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. est réalisée lorsqu'une personne est juridiquement traitée de manière différente, uniquement en raison de son appartenance à un groupe déterminé historiquement ou dans la réalité sociale contemporaine, mise à l'écart ou considérée comme de moindre valeur. La discrimination constitue une forme qualifiée d'inégalité de traitement de personnes dans des situations comparables, dans la mesure où elle produit sur un être humain un effet dommageable, qui doit être considéré comme un avilissement ou une exclusion, car elle se rapporte à un critère de distinction qui concerne une part essentielle de l'identité de la personne intéressée ou à laquelle il lui est difficilement possible de renoncer (ATF
143 I 129
consid. 2.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_752/2018
précité consid. 5.1).
L'art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Une telle discrimination existe lorsqu'une réglementation, qui ne désavantage pas directement un groupe déterminé, défavorise tout particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe. Eu égard à la difficulté de poser des règles générales et abstraites permettant de définir pour tous les cas l'ampleur que doit revêtir l'atteinte subie par un groupe protégé par l'art. 8 al. 2 Cst. par rapport à la majorité de la population, la reconnaissance d'une situation de discrimination ne peut résulter que d'une appréciation de l'ensemble des circonstances du cas particulier. En tout état de cause, l'atteinte doit revêtir une importance significative, le principe de l'interdiction de la discrimination indirecte ne pouvant servir qu'à corriger les effets négatifs les plus flagrants d'une réglementation étatique (ATF
145 I 73
consid. 5.1 et les références citées).
c. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'art. 3 al. 3 et 5 LLE ne comporte aucune discrimination, ni directe, ni indirecte. En effet, il s'applique à tous les propos et signes religieux extérieurs, indépendamment de leur type et de leur nature. Que certaines confessions adoptent des signes plus visibles que d'autres ou rendent obligatoire le port de certains attributs vestimentaires à leurs fidèles n'y change rien et ne permet pas encore de conclure à l'existence d'une discrimination. Les travaux ayant conduit à l'adoption de cette disposition mentionnent d'ailleurs plusieurs signes religieux extérieurs, se référant tant au voile islamique qu'à la kippa juive ou à la croix chrétienne. Rien n'indique au demeurant que la disposition litigieuse serait spécifiquement dirigée contre la religion musulmane, en particulier le voile islamique, même s'il est vrai que les débats ont mentionné deux de ces cas, au demeurant exceptionnels. En effet, la disposition litigieuse pourrait s'appliquer, dans les mêmes circonstances à une personne revêtant les habits propres à une autre confession, tels la kippa précitée ou le turban sikh (voir, à ce propos, l'ATF
119 IV 260
). Ce grief sera dès lors écarté.
13) a. Les recourants se plaignent, enfin, d'une violation des droits politiques, garantie à laquelle l'art. 3 al. 3 et 4 LLE serait contraire.
b. L'art. 34 al. 1 Cst. garantit de manière générale et abstraite les droits politiques, que ce soit sur le plan fédéral, cantonal ou communal. Selon l'art. 34 al. 2 Cst., cette garantie protège la libre formation de l'opinion des citoyens et l'expression fidèle et sûre de leur volonté (ATF
131 I 126
consid. 5.1), l'art. 44 Cst-GE garantissant les droits politiques en des termes similaires (
ACST/30/2019
du 17 octobre 2019 consid. 7a), de même que l'art. 25 Pacte II. De cette garantie découle notamment le droit d'exiger qu'aucun résultat ne soit reconnu s'il n'exprime pas la libre volonté du corps électoral (ATF
131 I 126
consid. 3.1 et les références citées). Afin notamment de ne pas nuire à la crédibilité du résultat de l'élection, la garantie des droits politiques implique le respect de règles de procédure (ATF
131 I 442
consid. 3.1 et 3.6 ;
ACST/30/2019
précité consid. 7a).
c. En l'espèce, étant donné que l'art. 3 al. 4 LLE ne peut faire l'objet d'aucune interprétation conforme à la Cst. et qu'il doit être annulé, le grief des recourants devient sans objet. S'agissant de l'art. 3 al. 3 LLE, comme précédemment mentionné, celui-ci ne contrevient pas à la garantie de l'art. 34 Cst., dans la mesure où il n'empêche pas, pour les électeurs, de porter leur choix sur les candidats qu'ils souhaitent élire ni, pour les candidats, de se faire élire s'ils remplissent les conditions d'éligibilité requises. Ce grief sera également écarté.
14) Il s'ensuit que le recours sera très partiellement admis et l'art. 3 al. 4 LLE annulé, les autres dispositions attaquées étant confirmées. Les derniers griefs du recourant en lien avec une violation des art. 2 al. 4 et 35 Cst., pour autant qu'ils soient justiciables, deviennent ainsi sans objet, au regard du sort réservé à l'art. 3 al. 4 LLE, de la conformité aux droits fondamentaux de l'art. 3 al. 3 et 5 LLE et de l'interprétation conforme au droit supérieur qu'il est possible de donner aux autres dispositions attaquées.
15) Étant donné que M. B______ est au bénéfice de l'assistance juridique, aucun émolument ne sera mis à sa charge ; vu l'issue du litige, un émolument - réduit - de CHF 500.- sera toutefois mis à la charge de l'association, qui succombe dans une large mesure (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera en outre allouée aux recourants, à la charge de l'État de Genève, dès lors qu'ils obtiennent partiellement gain de cause (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 8 février 2019 par A______ et Monsieur B______ contre les art. 3 al. 3, 4 et 5, 6 al. 1 et 2 et 7 al. 1 et 2 de la loi sur la laïcité de l'État du 26 avril 2018 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule l'art. 3 al. 4 de ladite loi ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument de la part de Monsieur B______ ;
met un émolument de CHF 500.- à la charge d'A______ ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- aux recourants, pris conjointement et solidairement, à la charge de l'État de Genève ;
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian van Gessel, avocat des recourants, ainsi qu'au Grand Conseil.
Siégeant : M. Verniory, président, Mme Krauskopf, M. Pagan, Mme McGregor, M. Knupfer, juges.
Au nom de la chambre constitutionnelle :
la greffière-juriste :
C. Gutzwiller
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :