ge_gerichte · A/1027/2018 · 2018-12-03 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 03.12.2018 A/1027/2018

A/1027/2018
ATAS/1130/2018
du 03.12.2018
( LCA
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1027/2018
ATAS/1130/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 3 décembre 2018
6
ème
Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à ARENTHON, FRANCE, représenté par APAS-Assoc. permanence de défense des patients et assurés
demandeur
contre
SWICA ASSURANCE-MALADIE SA, sise Römerstrasse 38, WINTERTHUR, p.a. Direction régionale de Lausanne, avenue Mon-Repos 22, LAUSANNE
défenderesse
EN FAIT
1.        Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le demandeur), né le ______ 1956, est entré au service de la Société coopérative B______ Genève (ci-après : l’employeur) le 1
er
novembre 2001. Après avoir travaillé, dans un premier temps, en qualité d’agent de sécurité, il a été muté, le 7 janvier 2008, au service clients du centre commercial C______. Lié à son employeur par un contrat de durée indéterminée à un taux d’activité de 100 %, il bénéficie, à ce titre, d’une couverture d’assurance auprès de Swica Assurance-maladie SA (ci-après : l’assureur ou la défenderesse) pour la perte de gain en cas de maladie via l’assurance collective d’indemnités journalières souscrite par son employeur. Son salaire annuel s’élevait CHF 59'995.-, versé en treize mensualités de CHF 4'615.- bruts chacune.![endif]>![if>
2.        Le 7 mars 2017, l’employeur a annoncé à l’assureur que l’assuré était en arrêt de travail complet depuis le 2 mars 2017, pour cause de maladie. ![endif]>![if>
3.        Le 11 septembre 2017, l’assureur a confié un mandat à Clinique Corela SA (ci-après : la Clinique Corela) en vue de soumettre l’assuré à une expertise médicale.![endif]>![if>
4.        Le 13 septembre 2017, l’assureur a invité l’assuré à se rendre à la Clinique Corela le 25 septembre 2017 pour y subir une expertise en rhumatologie confiée à la doctoresse D______, rhumatologue.![endif]>![if>
5.        Le 25 septembre 2017, la Dresse D______ a reçu l’assuré en consultation de l’appareil locomoteur. ![endif]>![if>
6.        Dans son rapport du 18 octobre 2017, la Dresse D______ a noté que l’assuré avait subi une agression au couteau en 1974, avec un point d’entrée postérieur gauche au niveau C3. Il avait alors bénéficié de points de suture et « repris une vie normale », même s’il avait constaté, à cette époque, « une faiblesse de sa jambe droite et non gauche » pour laquelle il n’avait consulté aucun médecin. À partir de 1997, l’assuré a présenté des cervico-brachialgies mais aussi des lombosciatalgies. Une IRM cervicale, pratiquée le 2 février 2006, avait mis en évidence une lésion médullaire en regard de C3, responsable d’un syndrome de Brown-Séquard avec anesthésie thermo-algique de l’hémicorps droit et un syndrome pyramidal sous-lésionnel gauche. Cet examen avait également montré une discopathie en C6 à C7. Une IRM lombaire du 15 février 2006 avait permis de déceler une dégénérescence discale étagée en L3 à L4, L4 à L5 et L5 à S1, avec protrusion circonférentielle en L4 à L5. Sept ans plus tard, soit le 15 octobre 2013, une nouvelle IRM lombaire, motivée par une aggravation des algies, avait montré une stabilité des lésions. Dès lors, aucune autre imagerie n’avait été réalisée, ce qui témoignait de l’absence d’aggravation. En mars 2017, l’assuré avait consulté de nouveau son médecin traitant pour des cervico-brachialgies et lombosciatalgies bilatérales. Il s’y associait un manque de force du membre supérieur droit et des difficultés de préhension avec un lâchage d’objet de ce côté. En mai 2017, l’assuré avait été reçu par son neurologue traitant. Ce dernier avait évoqué un status neurologique superposable à celui de 2006 avec des troubles sensitifs décrits comme séquellaires. Toutefois, une légère difficulté d’extension des doigts avait été retrouvée. À la demande de ce spécialiste, une nouvelle IRM cervicale avait été effectuée le 12 mai 2017 dans le cadre de la progression des cervicalgies. Cette dernière avait permis de conclure à la progression de la discopathie de C5 à C7 avec l’apparition d’un rétrécissement foraminal bilatéral multifactoriel, en contact étroit avec les racines C6 et C7 des deux côtés. En revanche, la lésion médullaire cervicale postéro-latérale gauche de C3 à C4 était restée stable. ![endif]>![if>
L’experte a considéré que l’ensemble des lésions examinées sur l’IRM cervicale du
12 mai 2017 ne permettait pas d’expliquer une accentuation des plaintes de l’assuré, car les lésions étaient banales pour une personne âgée de plus de 60 ans. L’examen clinique montrait des douleurs à la palpation de l’ensemble des épineuses cervicales, sans valeur localisatrice et sans contracture des muscles para-vertébraux cervicaux et des trapèzes. La mobilité du rachis cervical était normale, mais il existait une appréhension avec, de manière subjective, des douleurs alléguées lors de l’ensemble de la mobilisation du rachis cervical contrastant avec des amplitudes strictement normales. Il n’existait pas de signe de conflit radiculaire en l’absence de concordance métamérique des plaintes et devant une manœuvre de Spurling négative. Par ailleurs, l’absence de signe de focalisation au niveau des réflexes de même que l’étude de la sensibilité et de la motricité venaient confirmer ce constat.
À l’examen du rachis lombaire, il existait une douleur localisée à la palpation de l’épineuse de L5, mais sans contracture des muscles para-vertébraux associés. La palpation des épineuses L4 et L5 n’était pas douloureuse et la mobilité du rachis normale, malgré une certaine raideur sous-pelvienne. Les douleurs lombaires pouvaient être en lien avec les dégénérescences discales de L3 à S1 mais ces dernières n’expliquaient cependant pas les plaintes relatives au membre inférieur droit, d’autant que la douleur ne suivait pas un territoire radiculaire spécifique.
Quant à la coxarthrose bilatérale qui avait été évoquée dès 2013, elle était actuellement totalement asymptomatique et l’assuré ne rapportait aucune plainte en lien avec cette atteinte. De plus la mobilité articulaire était conservée.
Évoquant l’évolution actuelle, les interactions et l’évolution prévisible du cas, la Dresse D______ a estimé que les atteintes dégénératives discales et des uncus au niveau cervical étaient actuellement en phase stable et qu’ils le resteraient avec le temps. Il en allait de même des dégénérescences discales lombaires étagées et des lésions dégénératives du cartilage coxo-fémoral de manière bilatérale.
En revanche, il existait, aux dires de l’experte, des facteurs non médicaux susceptibles d’interférer avec les délais médicaux de reprise du travail, tels que l’âge, les problèmes familiaux, les difficultés financières et les problèmes rencontrés au travail. En effet, sur son ancien lieu de travail, l’assuré avait des conflits avec ses collègues et sa hiérarchie. Il avait refusé la préretraite proposée par son supérieur hiérarchique pour septembre 2017 en raison de difficultés financières. Il devait également effectuer quotidiennement des trajets de 1h20 pour se rendre au travail. Après le 31 août 2017, date à laquelle il « aurait reçu sa lettre de licenciement », l’assuré ne se projetait pas dans une autre activité professionnelle mais se voyait plutôt bénéficier de prestations de l’assurance-chômage en attendant l’âge de la retraite.
Évoquant les limitations fonctionnelles et l’incapacité de travail dans le dernier emploi, la Dresse D______ a estimé que les lésions dégénératives cervicales et lombaires étaient banales pour l’âge et n’avaient pas de retentissement clinique significatif. De même, la dégénérescence des surfaces articulaires des hanches était modérée et l’assuré ne relatait aucune plainte à ce niveau. De ce fait, aucune limitation somatique ne pouvait être retenue. Au jour de l’expertise, soit le 25 septembre 2017, l’incapacité de travail était de 0 % sans diminution de rendement. La question de l’exigibilité d’une activité adaptée était sans objet en l’absence de limitation retenue dans le dernier emploi. En d’autres termes, il n’existait aucun diagnostic incapacitant.
7.        Par courrier du 17 novembre 2017, l’assureur a informé l’assuré que même si le rapport d’expertise du 18 octobre 2017 concluait à une capacité de travail entière dans l’activité habituelle dès le 25 septembre 2017, le versement des indemnités journalières se prolongerait, à titre exceptionnel, jusqu’au 31 décembre 2017, date de la fin des rapports de travail. ![endif]>![if>
8.        Par courrier du 3 décembre 2017, l’assuré a fait savoir à l’assureur qu’il contestait la « décision » prise à son encontre, référence étant faite au dossier médical que la doctoresse E______, médecin généraliste, respectivement le docteur F______, spécialiste FMH en neurologie, avaient constitué au cours de leur suivi médical durant plusieurs années. Depuis son arrêt de travail remontant au 2 mars 2017, il avait constaté que sa position en caisse ainsi que les diverses manipulations à effectuer n’étaient plus possibles. Il ne pouvait plus se baisser ni porter de charges. Et même dans la sphère privée, il n’arrivait plus à se charger de l’entretien basique de la maison. C’est pourquoi, il avait décidé de consulter son médecin, démarche qui avait abouti à la délivrance d’un arrêt de travail suivi du dépôt d’une demande de prestations auprès de l’office de l’assurance-invalidité (ci-après : l’OAI) le 20 juillet 2017. ![endif]>![if>
9.        Par courrier du 8 décembre 2017 à l’assureur, le Dr F______ a indiqué qu’il suivait l’assuré depuis le 30 janvier 2006, ce en parallèle avec le docteur
G______, neurochirurgien. Ce double suivi s’expliquait par le fait qu’en 1974, l’assuré avait été victime d’une agression au couteau avec lacération de la moelle en C3. Cette atteinte médullaire neurologique avait entrainé un syndrome de Brown et Séquard qui se manifestait par des dysesthésies des quatre membres lors de mouvements cervicaux. On retrouvait régulièrement un signe de Babinski homolatéral à la lésion et une anesthésie thermoalgésique dissociée. En 2006, on mettait également en évidence une légère compression médullaire face à une discopathie C6-C7. L’évolution clinique, fort heureusement, n’avait pas débouché sur une syringomyélie tardive mais l’atteinte neurologique, comme toute atteinte neurologique centrale, s’était aggravée avec le temps. En 2006, l’activité professionnelle de l’assuré pouvait être « estimée à 50 % ». Onze ans plus tard, « l’invalidité neurologique » avait indubitablement progressé. Cette évolution ne mettait certes pas en péril l’autonomie de l’assuré mais elle ne lui permettait plus d’exercer une activité professionnelle, même s’il subsistait un doute au sujet de l’exigibilité d’une activité adaptée. En conclusion, il paraissait « légitime » de reconsidérer les conclusions du rapport d’expertise du 18 octobre 2017. ![endif]>![if>
10.    Par courrier du 10 décembre 2017 à l’assureur, la Dresse E______ a indiqué qu’elle était le médecin traitant de l’assuré depuis de nombreuses années et que la symptomatologie cervicale, sans avoir disparu, restait à peu près stable jusqu’en mars dernier, époque à laquelle l’assuré avait consulté à nouveau ses médecins en raison d’une exacerbation de celle-ci. Une consultation auprès du Dr F______ avait alors permis de conclure à une péjoration de « l’invalidité neurologique ». Sur le plan professionnel, suite à une adaptation du poste de travail qui avait été demandée à l’employeur en 2007, l’assuré avait été placé au service après-vente du centre commercial C______ avec limitation des ports de charges. « En 2011 (?) », suite à une restructuration, il avait été placé au service-clients du magasin de matériel électrique/électronique M-Electronics au sein du même centre commercial C______. Son travail actuel consistait à encaisser la marchandise (appareils électro-ménagers et matériel audio-visuel de toutes tailles), à réceptionner les marchandises retournées puis à les ranger, à conseiller la clientèle en rayon, etc. Toutes ces tâches demandaient de nombreux déplacements, manipulations et ports de charges qui sollicitaient de manière importante tout son rachis. Régulièrement, l’assuré décrivait des phénomènes de « lâchage » de ses membres, en particulier de son membre supérieur droit ainsi que des douleurs importantes. La Dresse E______ avait pu vérifier elle-même la véracité des propos de l’assuré en l’observant à son insu quand il se trouvait en salle d’attente, dans l’espace dédié aux consultations ou encore à son lieu de travail. Il ressortait de ces observations que les phénomènes de lâchage précités survenaient lors de gestes banals tels que le serrement d’une main, la préhension d’un journal, la prise d’une marchandise dans les rayons ou encore le maniement de celle-ci à la caisse. ![endif]>![if>
11.    Le 12 janvier 2018, la Dresse D______ s’est déterminée sur les courriers des 8 et 10 décembre 2018 des Drs F______ et E______ en indiquant que les éléments rapportés par ces médecins étaient déjà connus au moment de l’expertise et n’apportaient aucun fait nouveau. Il en allait notamment ainsi de la discussion sur les séquelles du syndrome de Brown-Séquard. Selon l’experte, les plaintes apparues en mars 2017 n’étaient pas liées à ce syndrome présent depuis 1974. Du reste, une dissociation thermo-algique de l’hémicorps gauche existait déjà en 2006. Quant à l’IRM effectuée le 12 mai 2017 à l’initiative du Dr F______, elle avait permis d’éliminer le diagnostic de syringomyélie d’apparition tardive. Dans les suites de cette IRM, aucun rendez-vous n’avait été fixé auprès du Dr F______ et aucune prise en charge spécifique n’avait été instaurée. Certes, au cours de l’expertise, il existait une légère difficulté d’extension des doigts de la main droite avec ralentissement de la motilité fine des doigts mais celle-ci était présente depuis 2006. S’agissant des lâchages rapportés par la Dresse E______ dans son courrier du
10 décembre 2017, « seuls faits nouveaux survenus en 2017 », aucune atteinte motrice évolutive n’avait été retrouvée, ni par le neurologue lors de son examen du 12 mai 2017, ni par l’experte le 25 septembre 2017. Ainsi, aucun élément neurologique nouveau, central, médullaire ou radiculaire, pouvant expliquer les plaintes relatives à des phénomènes de lâchage, n’était présent. Quant à la progression des atteintes dégénératives discales objectivée par l’IRM du 12 mai 2017, elle ne permettait pas d’expliquer les plaintes apparues en mars 2017. En conséquence, les séquelles neurologiques étaient stables depuis 2006 et si à cette époque, le Dr F______ avait jugé possible une activité à temps partiel, ces séquelles neurologiques cumulées avec les discopathies lombaires et une coxarthrose bilatérale modérée n’avaient pas empêché l’assuré d’exercer son activité professionnelle à temps plein à partir de 2007 (selon ses dires) et au moins depuis 2011 dans le dernier poste de travail. Au final, les arguments développés par les Drs F______ et E______ n’étaient pas de nature à remettre en question, ne serait-ce que partiellement, les conclusions du rapport d’expertise du 18 octobre 2017. ![endif]>![if>
12.    Dans une brève prise de position du 30 janvier 2018, le docteur H______, spécialiste FMH en médecine interne et médecin-consultant de l’assureur, a écrit : « Reprise ordonnée maintenue donc maintien de la décision ». ![endif]>![if>
13.    Le 7 février 2018, l’assureur a fait savoir à l’assuré qu’il avait soumis le rapport du 8 décembre 2017 du Dr F______ au Dr H______ pour appréciation. Selon ce dernier, le Dr F______ ne mentionnait aucun élément nouveau « justifiant » une péjoration de l’état de santé de l’assuré. En effet, ce neurologue faisait état d’une altération de l’état général mais ne précisait pas quels symptômes et limitations fonctionnelles faisaient obstacle à une reprise du travail qui était médicalement exigible selon les conclusions de la Dresse D______. Dès lors, en l’état du dossier, il y avait lieu de maintenir la fin des prestations d’assurance au
31 décembre 2017.![endif]>![if>
14.    Dans un rapport du 6 mars 2018 adressé à la Dresse E______, le Dr F______ a mentionné qu’il avait réexaminé l’assuré en détail d’un point de vue neurologique, rappelant qu’il le connaissait depuis 2006 dans le cadre d’un syndrome de Brown-Séquard dû à une lacération médullaire en C3 gauche, survenue en 1974 lors d’une agression au couteau avec point d’entrée postérieur gauche au niveau C3. En 2006, l’examen neurologique mettait déjà en évidence une ébauche de signe de Babinski à gauche, une dissociation thermo-algique en défaveur de la droite qui touchait aussi bien le membre supérieur droit, l’hémithorax droit que le membre inférieur droit. Consulté également en 2006, le Dr G______, avait confirmé le signe de Babinski à gauche et une anesthésie thermo-algique du membre inférieur droit. Sur une IRM cervicale de février 2006, réitérée en avril 2006, le Dr G______ avait mis en évidence une protrusion discale assez marquée en C6-C7 d’une part et le « défect » médullaire latéral gauche en C3 d’autre part. En 2006, l’incapacité de travail était estimée à 50 % en tant que surveillant dans un magasin B______.
Lors du réexamen pratiqué le 6 mars 2018, le Dr F______ avait retrouvé le signe de Babinski à gauche ainsi que la dissociation thermo-algique en défaveur de l’ensemble de l’hémicorps droit (syndrome sensitif controlatéral) qui correspondait à la pathologie d’une hémi-moelle. L’examen neurologique mettait en évidence une aggravation neurologique indubitable avec une perte de la motilité fine des doigts de la main droite, l’impossibilité de mettre cette dernière derrière la tête et le dos, l’impossibilité de boutonner une chemise avec la main droite. La marche dans le cabinet était très bradykinétique avec un pied gauche qui trainait sur le sol et un bras droit qui avait perdu son ballant et restait le long du corps lors de la marche. Les réflexes myotatiques étaient tous obtenus et on retrouvait l’hyper-réflexie sur l’hémicorps gauche. On notait également un réflexe tricipital droit beaucoup plus faible qu’à gauche et on retrouvait cette même diminution au niveau du réflexe bicipital droit. L’aggravation neurologique détaillée ci-dessus était à l’origine de nouvelles limitations fonctionnelles qui se présentaient sous la forme d’un périmètre de marche limité à 200 mètres, l’impossibilité d’utiliser le membre supérieur droit pour faire le ménage ou pour prendre une douche et, comme déjà évoqué, l’impossibilité de boutonner seul une chemise avec la main droite. Comme l’assuré était droitier, il ne pouvait plus utiliser sa souris d’ordinateur correctement, la gestuelle fine et la précision du geste étant tout à fait perturbées. Ceci entraînait donc une incapacité de travail qui, de 50 % en 2006, était devenue tout à fait nulle en 2017. Cette aggravation clinique-neurologique s’expliquait par l’évolution naturelle du syndrome de Brown-Séquard et l’aggravation de la discopathie sévère dans l’espace inter-somatique C6-C7, laquelle avait motivé également une consultation auprès du docteur I______, neurochirurgien, qui n’avait pas retenu d’indication opératoire absolue. Cette discopathie était parfaitement documentée sur les dernières IRM cervicales de l’assuré. Le Dr F______ a rappelé également que lors de l’examen d’une IRM cervicale pratiquée le 2 février 2016, la doctoresse J______, spécialiste FMH en radiologie, avait décrit une discopathie marquée d’allure inflammatoire en regard de l’espace intersomatique C6-C7. L’assuré présentait également, depuis 2013, des lombosciatalgies à bascule droites et gauches dont les investigations par IRM lombaire avaient mis en évidence des discopathies protrusives de L3 à L5 avec notamment, à l’étage L4-L5, une protrusion discale en contact avec les raciness L5 bilatérales. ![endif]>![if>
Actuellement, on se trouvait donc face à un patient qui présentait trois problèmes neurologiques, c’est-à-dire un syndrome de Brown-Séquard d’origine centrale, une discopathie C6-C7 sévère et une pathologie lombaire avec dégénérescence discale étagée en L3-S1 avec une protrusion en L4-L5. Le tableau neurologique de l’assuré s’était donc indubitablement aggravé par rapport à 2006. Sa capacité de travail était entièrement nulle actuellement.
15.    Le 26 mars 2018, l’assuré, assisté d’une mandataire, a saisi la chambre de céans d’une demande en paiement contre l’assureur, concluant à ce que celui-ci soit condamné, d’une part, à lui verser la somme de CHF 14'104.- avec intérêts à 5 % dès le 11 février 2018 (date moyenne) à titre d’indemnités journalières maladie complètes entre le 1
er
janvier 2018 et le 26 mars 2018, sous réserve d’amplification, et, d’autre part, à continuer à verser les indemnités journalières maladie complètes au-delà du 26 mars 2018 jusqu’à la fin de son incapacité de travail pour cause de maladie, le tout sous suite de dépens. Le demandeur a également conclu, à titre préalable, à ce que soient ordonnées diverses mesures d’instruction, à savoir sa propre audition, la tenue d’une audience de débats principaux, l’audition des
Drs D______, F______ et E______ et du docteur K______, ancien de la Clinique Corela (devenue Medlex SA le 6 février 2018), l’apport de la procédure pénale ouverte contre le Dr K______ dans le cadre de ses fonctions au sein de la Clinique Corela, ainsi que la réalisation d’une expertise neurologique. ![endif]>![if>
À l’appui de ses conclusions, le demandeur a fait valoir que depuis le 2 mars 2017 et jusqu’à ce jour, son incapacité de travail était toujours complète. À cet égard, il n’était pas possible de se fonder sur le rapport de la Clinique Corela, celui-ci étant une expertise privée assimilée, en procédure civile, à un simple allégué d’une partie. De plus, au vu des très importants manquements dans la gestion de cette clinique qui avaient été constatés par le Tribunal fédéral, en particulier des graves violations des devoirs professionnels incombant à une personne responsable d'un tel établissement, il n’était de toute manière pas possible d’accorder pleine confiance aux conclusions du rapport d’expertise de la Dresse D______ qui reposaient notamment sur une anamnèse fausse et un parti pris à l’encontre du demandeur. Il convenait, au contraire, de s’en tenir aux rapports des médecins traitants de celui-ci.
16.    Par réponse du 8 mai 2018, la défenderesse a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de la demande déposée le 26 mars 2018 à son encontre. Même si l’expertise de la Dresse D______ ne constituait pas un moyen de preuve mais des allégués, il n’en demeurait pas moins que seuls les allégués qui étaient expressément contestés devaient être prouvés et qu’une contestation générale ne suffisait pas. En l’occurrence, l’anamnèse ne reflétait jamais que les propos que le demandeur avait tenus en présence de l’experte dont le rapport du 18 octobre 2017 et son complément 12 janvier 2018 permettaient de saisir le raisonnement qui avait amené cette dernière à considérer que le demandeur était en mesure de travailler. Par conséquent, ces documents avaient valeur probante. Le fait que des irrégularités aient été constatées au sein de la Clinique Corela était sans portée pratique puisque celles-ci concernaient uniquement quelques expertises psychiatriques et non des expertises rhumatologiques comme dans le cas d’espèce.![endif]>![if>
17.    Par réplique du 16 juillet 2018, le recourant a soutenu que contrairement à ce qui figurait dans l’anamnèse du rapport d’expertise du 18 octobre 2017, il n’avait jamais dit à la Dresse D______ qu’il songeait à se séparer de son compagnon avec lequel il vivait sous le régime d’un pacte civil de solidarité (PACS) de droit français depuis le 20 novembre 2003. S’il n’excluait effectivement pas de quitter la région genevoise au moment de la retraite, ce départ se ferait conjointement avec son compagnon, contrairement à ce que rapportait la Dresse D______. Par ailleurs, il n’avait jamais entretenu de mauvaises relations, ni avec son chef de secteur ni avec la gérante du magasin. Au contraire, il s’était toujours bien entendu avec ces derniers, tout comme avec ses collègues. Pour appuyer ces dires, le demandeur a produit un certificat de travail établi le 3 janvier 2018 par son employeur, attestant d’un travail fourni et de résultats obtenus « en adéquation avec nos attentes » et d’objectifs fixés « atteints ». Par ailleurs, ce certificat mentionnait également que le demandeur s’était montré « cordial dans ses contacts avec [la] clientèle », qu’il « [avait] su travailler en équipe et faire preuve d’un sens du service adéquat […] et entretenu de bonnes relations avec ses collègues et responsables ». De plus, son employeur n’avait jamais voulu le forcer à prendre une préretraite mais lui avait plutôt recommandé de ne pas prendre une telle décision qui aurait eu pour conséquence des revenus insuffisants. Enfin, le demandeur contestait formellement avoir affirmé qu’il souhaitait bénéficier des prestations de l’assurance-chômage jusqu’à l’âge de la retraite. Au contraire, il souhaitait travailler mais ses problèmes de santé l’en empêchaient.![endif]>![if>
Le demandeur a également produit un courrier du 29 mai 2018 que son Conseil avait reçu du Dr F______. Selon ce médecin, l’incapacité de travail du demandeur était de 50 % comme surveillant dans un magasin B______. En 2006, il avait été vu par le Dr G______ et ce dernier avait également estimé qu’une telle activité n’était possible qu’à mi-temps. En revanche, dans l’activité d’employé du service-clients, qui était adaptée à l’état de santé du demandeur au moment de sa mutation à ce poste en 2008, sa capacité de travail était entière. Toutefois, en raison de l’aggravation progressive de son « invalidité neurologique » (décrite dans le rapport du 6 mars 2018), sa capacité de travail s’était péjorée. Elle était nulle depuis 2017.
S’agissant du rapport du 18 octobre 2017, les Drs F______ et E______ avaient critiqué cette expertise pour les motifs suivants. En premier lieu, la spécialité de l’experte – la rhumatologie – n’était pas le domaine médical concerné par les atteintes à la santé du demandeur, de sorte que l’experte rhumatologue s’était prononcée sur des atteintes neurologiques sans posséder les qualifications requises en la matière. Partant, l’entier des observations de l’examen neurologique réalisé par la Dresse D______ était contesté. À cet égard, le rapport du 6 mars 2018 du Dr F______ constituait une critique détaillée des observations de l’expertise. En second lieu, les diagnostics retenus par l’experte étaient erronés et contestés, de même que la motivation à la base de ces derniers, ce que le demandeur avait démontré en se fondant sur le rapport détaillé du 6 mars 2018 du Dr F______. Quant aux facteurs non médicaux allégués par l’experte, ils étaient tout autant contestés puisque le demandeur avait expliqué qu’il n’était en proie ni à des problèmes familiaux ni à des difficultés financières.
Enfin, le demandeur a énoncé des éléments de fait nouveaux. Par projet de décision du 15 juin 2018, l’OAI lui avait fait part de son intention de lui octroyer une rente entière d’invalidité rétroagissant au 1
er
mars 2018, compte tenu de son incapacité de travail de 100 % dans toute activité depuis mars 2017. À l’appui de ce projet de décision, l’OAI s’était fondé sur deux rapports médicaux du SMR, datés respectivement des 3 avril et 30 mai 2018.
Dans le premier rapport, la doctoresse L______, médecin SMR, a commencé par rappeler que dans un avis du 20 décembre 2017, basé sur l’expertise rhumatologique de la Dresse D______, le SMR avait retenu dans un premier temps qu’une aggravation de l’état de santé du demandeur n’avait pas été rendue plausible. La Dresse L______ a ensuite relevé que le rapport du 12 mai 2017 du Dr F______ indiquait, sur le plan anamnestique, que le demandeur se plaignait d’un manque de force au niveau du membre supérieur, d’une difficulté au niveau de la préhension des objets avec la main droite et d’un lâchage de ceux-ci. S’y ajoutait une marche difficile en raison d’une faiblesse du membre inférieur gauche et d’un manque de sensibilité affectant le membre inférieur droit (la sensation de « jambe morte » à droite correspondant au syndrome sensitif lié à la lésion de C3). Le
Dr F______ ajoutait que le status était superposable à celui de 2006, avec toujours une dissociation thermo-algique en défaveur de la droite et toujours une extension du réflexe cutané plantaire gauche (Babinski). Le Dr F______ constatait une légère difficulté à l’extension des doigts de la main droite. En revanche, le test de la mobilité fine des doigts était réussi, bien que celle-ci parût plus lente à droite. Quant aux réflexes, ils étaient un peu plus vifs au niveau du membre inférieur gauche. Au vu des plaintes et du status, ce neurologue considérait à cette époque que la réalisation d’une IRM cervicale était nécessaire, afin d’écarter l’éventualité de l’apparition d’une syringomyélie tardive. Cette IRM avait été effectuée en mai 2017 et selon le radiologue qui avait comparé cet examen avec ceux pratiqués en février et avril 2006, il existait une progression de la discopathie cervicale notamment au niveau de C5-C6 avec notamment l’apparition d’un rétrécissement canalaire (modéré à avancé) avec rétrécissement foraminal bilatéral en contact étroit avec les racines C6 et C7 des deux côtés. La lésion médullaire cervicale C3-C4 postérolatérale gauche restait stable. La Dresse L______ a également relevé qu’il existait un rapport du 15 août 2017 dans lequel le Dr F______ ne se prononçait pas sur la capacité de travail mais retenait un pronostic « favorable avec une lésion stabilisée permettant la marche ». Sur le plan des limitations fonctionnelles, il signalait cependant la nécessité « d’une place de travail assise ». Après avoir rappelé la teneur du rapport du 6 mars 2018 du Dr F______ et réexaminé toutes les pièces médicales versées au dossier, le médecin SMR a retenu que l’état de santé de l’assuré s’était aggravé et que l’incapacité de travail était médicalement justifiée dans l’activité habituelle. Toutefois, les rapports successifs du Dr F______ n’étaient pas clairs sur la date de l’aggravation et sur la capacité de travail. En effet, dans son rapport de « juin 2017 » (recte : 12 mai 2017), le
Dr F______ indiquait que le status clinique était superposable à celui de 2006 alors que dans son rapport du 6 mars 2018, il signalait que l’aggravation entrainait une incapacité de travail totale dès 2017. En conséquence, le SMR considérait que la réalisation d’une expertise neurologique était incontournable.
Dans son second rapport (du 30 mai 2018), la Dresse L______ a relevé que la Dresse E______ avait attesté une incapacité de travail totale depuis le 2 mars 2017. Le 30 mai 2018, la Dresse L______ s’était également entretenue au téléphone avec le Dr F______. Même si ce dernier n’avait pas délivré les certificats d’arrêt de travail, il n’en considérait pas moins que l’état de santé du demandeur s’était sensiblement aggravé au début de l’année 2017. De l’avis de la Dresse L______, l’examen des rapports des Drs E______ et F______ révélait les difficultés présentées par le demandeur à accomplir même les tâches de la vie courante, ceci en raison d’une perte de la motilité fine des doigts de la main droite (difficultés au niveau de la préhension des objets de la main droite, lâchage de ceux-ci, impossibilité de mettre la main droite derrière la tête et le dos, de boutonner une chemise, etc.). En outre, l’assuré présentait une aggravation des troubles de la marche qui était très bradykinétique (lente) depuis 2017 avec un pied gauche qui trainait sur le sol et un bras droit qui avait perdu son ballant. Selon la Dresse L______, il existait une concordance entre les plaintes du demandeur, son status et notamment l’imagerie. En effet, l’IRM effectuée en mai 2017 montrait une progression de la discopathie cervicale connue, notamment au niveau C5-C6, avec l’apparition d’un rétrécissement canalaire étroit bilatéral en contact étroit avec les racines C6 des deux côtés. On notait aussi une progression de la discopathie C6-C7 avec rétrécissement foraminal des deux côtés, en contact étroit avec la racine C7 de manière bilatérale. En somme, suite à la discussion téléphonique du 30 mai 2018 avec le Dr F______ et après réexamen de toutes les pièces médicales versées au dossier, le SMR a considéré que l’incapacité de travail totale était médicalement justifiée depuis mars 2017 et qu’aucune capacité de travail n’était exigible. Partant, la réalisation d’une expertise neurologique n’était pas nécessaire.
En ce qui concernait le montant de l’indemnité journalière, le demandeur ne comprenait pas sur quelle base la défenderesse prétendait que l’indemnité journalière ne couvrait que 90 % du salaire. De son point de vue, le pourcentage déterminant était de 100 %, de sorte que le montant de l’indemnité journalière s’élevait à CHF 164.40. Cependant, il était exact que la période comprise entre le 1
er
janvier 2018 et le 26 mars 2018 comprenait quatre-vingt-cinq jours (et non quatre-vingt-six). La valeur litigieuse au moment du dépôt de la demande s’élevait ainsi à CHF 13'974.- (et non à CHF 14'104.-) comme indiqué initialement.
Enfin, le demandeur a amplifié ses conclusions au jour de la réplique, soit le 16 juillet 2018 – en ce sens que le montant dû s’élevait désormais à CHF 32'386.80 (soit 197 jours x CHF 164.40) – tout en persistant dans sa conclusion visant à obtenir la condamnation de la défenderesse au paiement des indemnités journalières complètes jusqu’à la fin de son incapacité de travail pour maladie et au plus tard jusqu’à épuisement des 730 indemnités journalières prévues contractuellement.
Sous réserve de l’amplification précitée, le demandeur a déclaré persister dans ses conclusions initiales.
18.    Le 20 juillet 2018, la chambre de céans a invité les parties à lui indiquer si elles sollicitaient la tenue d’une audience de débats.![endif]>![if>
19.    Le 2 août 2018, le demandeur a fait savoir qu’il souhaitait la tenue d’une telle audience sauf si la défenderesse acquiesçait entièrement à sa demande en paiement ainsi qu’aux conclusions amplifiées de sa réplique. ![endif]>![if>
20.    Par duplique du 20 août 2018, la défenderesse a soutenu que les éléments relatifs à sa vie privée contenus dans l’anamnèse établie par la Dresse D______ n’étaient jamais que le reflet des propos que le demandeur avait tenus lui-même en présence de l’experte. Il n’était pas possible de se fonder sur le rapport du 6 mars 2018 du
Dr F______, ni sur les rapports des 3 avril et 30 mai 2018 du SMR. En particulier, le SMR ne pouvait être suivi en tant qu’il indiquait, le 30 mai 2018, que l’IRM effectuée en mai 2017 montrait une progression de la discopathie cervicale connue, notamment au niveau C5-C6, avec l’apparition d’un rétrécissement canalaire étroit bilatéral en contact étroit avec les racines C6 des deux côtés ainsi qu’une progression de la discopathie C6-C7 avec rétrécissement foraminal des deux côtés, en contact étroit avec la racine C7 de manière bilatérale. En effet, l’experte avait retenu à ce sujet, dans son rapport du 18 octobre 2017, que l’examen neurologique était stable entre 2006 et 2017 mais montrait des séquelles du syndrome de Brown-Séquard ; l’ensemble des réflexes du membre supérieur droit étaient retrouvés avec une diminution globale de la sensibilité thermo-algique du membre supérieur droit, laquelle ne s’apparentait pas à une atteinte discale mais s’intégrait dans le cadre de l’hémi-lésion de la moelle de type Brown-Séquard. Il n’existait pas d’élément neurologique nouveau pouvant attester d’une atteinte radiculaire de type C6, en l’absence de topographie douloureuse suivant ce dermatome (douleur suivant le bord latéral du bras, de l’avant-bras et irradiant jusqu’au pouce). Il n’existait pas non plus de diminution du réflexe stylo-radial droit. Sur l’IRM du 12 mai 2017, la dégénérescence des disques intervertébraux de C5 à C7 et des uncus de C5 à C7 avait certes progressé de manière bilatérale mais il s’agissait de lésions dégénératives banales pour l’âge du demandeur (plus de 60 ans), peu évolutives en dix ans. La dégénérescence C6 à C7, déjà présente en 2006, était, d’un point de vue radiologique, à l’origine d’un rétrécissement foraminal bilatéral. Cependant, ce rétrécissement ne venait pas en contact avec les racines C6 ou C7 en l’absence de douleurs dans le membre supérieur gauche ou le membre supérieur droit, la topographie algique décrite par le demandeur ne correspondant ni au territoire de C6, ni à celui de C7. Ainsi, selon la Dresse D______, la « progression des lésions radiologiques » décrites par le radiologue sur l’IRM du 12 mai 2017 ne permettait pas d’expliquer les nouvelles plaintes. En conséquence, les séquelles neurologiques étaient stables depuis 2006. ![endif]>![if>
Sur la base de ce rappel de la position de la Dresse D______, la défenderesse a soutenu que le rapport du 30 mai 2018 du SMR était contesté par l’experte de la Clinique Corela.
Si, par impossible, la chambre de céans admettait une incapacité de travail à partir du 1
er
mars 2018 – date à partir de laquelle le demandeur était au bénéfice d’une rente entière de l’assurance-invalidité –, il y aurait lieu d’imputer les prestations de l’assurance-invalidité sur les indemnités journalières, de manière à ce qu’elles ne dépassent pas le montant convenu. Ce dernier correspondait à 100 % du salaire assuré du 1
er
au 90
ème
jour, avec une diminution à 90 % dès le 91
ème
jour. Aussi, dès le 31 mai 2017, l’indemnité journalière se montait à CHF 147.95. La période du
1
er
janvier 2018 au 28 février 2018 comptait 59 jours au cours desquels l’assuré pouvait prétendre à CHF 8'729.05 (soit CHF 147.95 x 59). Dès le 1
er
mars 2018, la défenderesse n’intervenait qu’en complément de la rente d’invalidité, et ce jusqu’à concurrence de CHF 147.95.
21.    Par envoi spontané du 9 octobre 2018, le demandeur a soutenu qu’il n’était pas admissible de reprendre les conclusions d’une expertise qui avait été établie dans des circonstances ébranlant de manière générale la confiance placée dans l’institution mandatée pour l’expertise en cause.![endif]>![if>
22.    Le 30 octobre 2018, la chambre de céans a invité le demandeur à indiquer si la rente d’invalidité mentionnée dans le projet de décision de l’OAI du 15 juin 2018 lui avait déjà été versée et, dans l’affirmative, d’en communiquer le montant exact en produisant la décision correspondante de la caisse de compensation.![endif]>![if>
23.    Le 6 novembre 2018, le demandeur a transmis à la chambre de céans copie de la décision du 4 septembre 2018 de l’office AI pour les assurés résidant à l’étranger (ci-après : OAIE) lui octroyant une rente entière d’invalidité de CHF 1'492.- avec effet au 1
er
mars 2018.![endif]>![if>
24.    Le 12 novembre 2018, une copie de ce courrier a été transmise, pour information, à la défenderesse.![endif]>![if>
25.    Sur quoi, la cause a été gardée à juger.![endif]>![if>
EN DROIT
1.        a. Conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272) et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA - RS 221.229.1).![endif]>![if>
Le contrat d’adhésion n° 1505254, par lequel l’employeur a adhéré au contrat-cadre de l’assurance indemnité journalière entre la Fédération des Coopératives B______ et la défenderesse étant soumis à la LCA, la compétence
ratione materiae
de la chambre de céans pour juger du cas d’espèce est établie.
b/aa. L'art. 46a LCA prescrit que le for se définit selon la loi du 24 mars 2000 sur les fors (LFors) qui a été abrogée au 1
er
janvier 2011 par l’entrée en vigueur du CPC, auquel il convient désormais de se référer. Sauf disposition contraire de la loi, pour les actions dirigées contre une personne morale, le for est celui de son siège (art. 10 al. 1 let. b CPC), étant précisé que l’art. 17 al. 1 CPC consacre la possibilité d’une élection de for écrite.
Selon l'art. 81 des conditions générales d’assurance régissant l’assurance collective indemnité journalière selon la LCA, édition 1998 (ci-après : CGA), les assurés ont la possibilité d'agir en justice au domicile suisse du preneur d’assurance ou de l’assuré.
Le preneur d’assurance ayant son siège à Genève, la compétence de la chambre de céans pour juger du cas d’espèce est également donnée à raison du lieu.
b/bb. Selon l'art. 132 al. 1 CPC, le tribunal fixe un délai pour la rectification des vices de forme telle que l'absence de signature ou de procuration. À défaut, l'acte n'est pas pris en considération. Toutefois, lorsque l'erreur est mineure ou ne prête pas à discussion, le juge la rectifie, d'office ou sur requête de son auteur, sans requérir de celui-ci qu'il la redresse formellement. Il en va ainsi de la désignation incomplète ou inexacte d'une partie qui ne laisse place à aucun doute (cf. François BOHNET,
in
Code de procédure civile commenté, 2011, n. 24 ad art. 132 CPC et les réf. citées).
En l'espèce, la demande est dirigée contre « SWICA Organisation de santé » en lieu et place de SWICA Assurance-maladie SA, société anonyme ayant son siège Römerstrasse 38, 8400 Winterthur (ZH). Nonobstant cette erreur de désignation, il ne fait aucun doute que la demande est en réalité dirigée contre SWICA Assurance-maladie SA qui, par ailleurs, s'est déterminée par acte du 8 mai 2018 sans invoquer l'informalité en question. En conséquence, la Chambre de céans rectifiera d'office la désignation de la défenderesse.
c. L’employeur en tant que preneur d’assurance et la défenderesse en qualité d’assureur sont liés par un contrat collectif d’indemnités journalières selon la LCA. Par cette convention, le demandeur, en tant que collaborateur de l’employeur, était couvert contre le risque de perte de gain due à la maladie. Il s’agit d’une assurance au profit de tiers (art. 18 al. 3 LCA), qui confère un droit propre à l’assuré que ce dernier peut faire valoir contre l’assureur en vertu de l’art. 87 LCA, disposition de droit impératif (cf. art. 98 LCA ; ATF
141 III 112
consid. 4.3).
Par conséquent, le demandeur possède la légitimation active pour agir contre la défenderesse.
d. Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC (ATF
138 III 558
consid. 4.5 et 4.6;
ATAS/577/2011
du 31 mai 2011), étant précisé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ).
e. Pour le surplus, la demande en paiement du 26 mars 2018 respecte les conditions légales et de forme (art. 130 et 244 CPC). Elle est donc recevable, sous réserve de ce qui suit.
2.        a. Le litige portait initialement sur le paiement de CHF 14'104.- à titre d’indemnités journalières complètes pour la période du 1
er
janvier 2018 au 26 mars 2018, date du dépôt de la demande, et le paiement d’indemnités journalières jusqu’à la fin de l’incapacité de travail. Dans son écriture du 16 juillet 2018, le demandeur a amplifié ses conclusions et requis le versement de CHF 32'386.80, soit 197 indemnités journalières à CHF 164.40 entre le 1
er
janvier 2018 et le 16 juillet 2018, date du dépôt de sa réplique. Pour le surplus, il a persisté dans sa conclusion visant à obtenir la condamnation de la défenderesse au paiement d’indemnités journalières maladie complètes jusqu’à la fin de son incapacité de travail pour maladie et au plus tard jusqu’à la fin de son droit à 730 indemnités journalières maladie. ![endif]>![if>
b/aa. S’agissant de la recevabilité de ces conclusions amplifiées, il convient de relever que, conformément à l’art. 243 al. 2 let. f CPC, les litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal sont soumis à la procédure simplifiée. Selon la doctrine, les art. 227 et 230 CPC – relatifs à la procédure ordinaire – s’appliquent par analogie à la modification des conclusions en procédure simplifiée (Denis TAPPY,
in
Code de procédure civile commenté, n. 20 ad art. 246 CPC ;
ATAS/550/2015
du 14 juillet 2015 consid. 8). Or, selon l’art. 227 al. 1 CPC, la demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et si l’une des conditions suivantes est remplie : la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention (let. a), la partie adverse consent à la modification de la demande (let. b). Cette disposition, dont les conditions sont alternatives, détermine à quelles conditions un changement de conclusions est admissible (Denis TAPPY, op. cit. n. 14 et 18 ad art. 227 CPC). Il y a connexité matérielle lorsque les deux actions ont le même fondement matériel ou juridique, notamment lorsqu’elles reposent sur un même contrat ou un même état de fait (ATF
129 III 230
consid. 3.1).
b/bb. Aux termes de l’art. 58 CPC, le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse (al. 1). Les dispositions prévoyant que le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties sont réservées (al. 2).
Selon l'art. 59 CPC, le tribunal n'entre en matière que sur les demandes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action. Ces conditions sont examinées d’office (art. 60 CPC). La liste des conditions de recevabilité prévue à l’article 59 al. 2 CPC n’est pas exhaustive (François BOHNET,
in
Code de procédure civile commenté,
n. 9 ad art. 59 CPC).
Selon l’art. 84 CPC, le demandeur intente une action condamnatoire pour obtenir que le défendeur fasse, s’abstienne de faire ou tolère quelque chose (al. 1). L’action tendant au paiement d’une somme d’argent doit être chiffrée (al. 2).
Aux termes de l’art. 85 CPC, si le demandeur est dans l’impossibilité d’articuler d’entrée de cause le montant de sa prétention ou si cette indication ne peut être exigée d’emblée, il peut intenter une action non chiffrée. Il doit cependant indiquer une valeur minimale comme valeur litigieuse provisoire (al. 1). Une fois les preuves administrées ou les informations requises fournies par le défendeur, le demandeur doit chiffrer sa demande dès qu’il est en état de le faire. La compétence du tribunal saisi est maintenue, même si la valeur litigieuse dépasse sa compétence (al. 2).
Dès lors qu’en application de la maxime de disposition (art. 58 CPC), il ne peut être statué ni
ultra petita
ni
extra petita partium
, le juge doit connaître exactement les limites dans lesquelles le dispositif du jugement s’inscrit (cf. Christoph HURNI, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n. 36 ad art. 58 CPC et les références citées). Il en découle que les conclusions doivent être déterminées avec suffisamment de précision, de manière à ce qu’en cas d'admission de celles-ci, le jugement puisse être exécuté (cf. les arrêts du Tribunal fédéral
5A_832/2012
du 25 janvier 2013 consid. 6.2 et
5A_663/2011
du 8 décembre 2011 consid. 4.3). En d’autres termes, l’exécution (ou la sanction de l’inexécution) doit pouvoir être obtenue auprès de l’autorité compétente sans que celle-ci doive encore résoudre des questions de fond (cf. François BOHNET, op. cit. n. 2 et les références citées).
Dans un arrêt du 27 juillet 2017, le Tribunal fédéral a considéré que les conclusions d’un assuré tendant à ce que l’assureur fût condamné à lui verser rétroactivement et de manière continue toutes les indemnités journalières (« rückwirkend ab […] und fortdauernd das ganze Krankentaggeld auszurichten ») ne remplissaient pas les conditions d’une action en paiement non chiffrée au sens de l’art. 85 al. 1 CPC. Après avoir rappelé que l’action tendant au paiement d’une somme d’argent devait être chiffrée (art. 84 al. 2 CPC), ce qui n’était pas le cas dans l’espèce à juger, il a laissé indécis le point de savoir si la juridiction cantonale aurait dû entrer en matière sur le chef de conclusion précité (arrêt du Tribunal fédéral
4A_110/2017
du 27 juillet 2017 consid. 1.3). Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a rappelé qu’il incombe au demandeur qui formule une conclusion en paiement non chiffrée de démontrer dans quelle mesure il n'est pas possible, ou du moins pas exigible d'indiquer d'entrée de cause le montant de sa prétention (arrêt du Tribunal fédéral
4A_618/2017
du 11 janvier 2018 consid. 4.1). Aussi a-t-il considéré que la juridiction cantonale pouvait, sans violer le droit, déclarer irrecevable le chef de conclusion « visant le paiement des prestations découlant du contrat d'assurance » dès lors qu’on ne discernait pas en quoi le calcul des indemnités journalières dues
à l’assurée, déduction faite de celles qui lui avaient déjà été versées, apparaissait compliqué au point de confiner à l'impossibilité (cf. arrêt
4A_618/2017
précité, consid. 4.2). On signalera encore que dans deux autres affaires d’assurance maladie collective perte de gain, le Tribunal fédéral a jugé irrecevables les conclusions d’assurés tendant simplement aux « prestations découlant du contrat d’assurance
n. 50'123’083 » ou ordonnant « à [l’assurance] de calculer et de verser l’indemnité journalière en cas de maladie au demandeur, dès le 30 août 2004, plus intérêts
à 5 % dès la même date » (ATF
134 III 235
consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral
4A_107/2008
du 5 juin 2008 consid. 2.2).
c. En l’espèce, le versement des indemnités journalières relatives à la période courant entre la demande en paiement déposée le 26 mars 2018 et la dernière écriture de la demanderesse, du 16 juillet 2018, est sans conteste en lien de connexité matérielle avec ladite demande puisqu’il repose sur le même état de fait et sur le même rapport juridique. Partant, les conclusions amplifiées de la demanderesse sont recevables en tant qu’elles concluent à la condamnation de la défenderesse au paiement de CHF 32'386.80. En revanche, elles sont irrecevables en tant qu’elles visent à obtenir la condamnation de la défenderesse au paiement des indemnités journalières complètes jusqu’à la fin de son incapacité de travail pour maladie et au plus tard jusqu’à épuisement des 730 indemnités journalières contractuellement prévues. En effet, un tel chef de conclusion revient à inviter le juge à déterminer lui-même le quantum des indemnités journalières qui seraient dues au demandeur, sans que la somme à allouer ne soit d’emblée reconnaissable. Or, ceci n’est pas admissible dans un litige soumis au principe de disposition (cf. les arrêts
4A_107/2008
consid. 2.2 et ATF
134 III 235
consid. 2 précités ; cf. également
ATAS/937/2017
du 19 octobre 2017 consid. 8, ainsi que Christoph HURNI, op. cit. n. 36 et 39 ad art. 58 CPC).
3.        La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la chambre de céans établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC). ![endif]>![if>
La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF
127 III 421
consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF
125 III 231
consid. 4a).
4.        Selon l’art. 8 CC, le demandeur doit prouver les faits qui fondent sa prétention, tandis que sa partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l’extinction ou la perte du droit. Ces principes, qui sont également applicables dans le domaine du contrat d’assurance, impliquent qu’il incombe à l’ayant droit d’alléguer et de prouver notamment la survenance du sinistre (ATF
130 III 321
consid. 3.1). Cette preuve étant par nature difficile à apporter, l’exigence de preuve est réduite et il suffit que l’ayant droit établisse une vraisemblance prépondérante (ATF
130 III 321
consid. 3.2 et 3.3). L’art. 8 CC donne à l’assureur le droit à la contre-preuve et il peut donc apporter des éléments propres à créer un doute et à ébranler la vraisemblance que l’ayant droit s’efforce d’établir. Le juge doit procéder à une appréciation d’ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s’il retient qu’une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF
130 III 321
consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral
4A_525/2010
du 4 janvier 2011 consid. 2.2).![endif]>![if>
En vertu de l’art. 150 al. 1 CPC, seules doivent être prouvées les allégations qui sont expressément contestées. Une telle contestation doit être suffisamment précise afin que l'on puisse déterminer quelles sont les allégations du demandeur qui sont contestées. Une telle contestation doit être suffisamment précise pour atteindre son but, c'est-à-dire permettre à la partie adverse de comprendre quels allégués il lui incombe de prouver. Le degré de précision d'une allégation influe sur le degré de motivation que doit revêtir sa contestation. Plus les affirmations d'une partie sont détaillées, plus élevées sont les exigences quant à la précision de leur contestation. Une réfutation en bloc ne suffit pas. Le fardeau de la contestation ne saurait toutefois entraîner un renversement du fardeau de la preuve (ATF
141 III 433
consid. 2.6 et les références; arrêt du Tribunal fédéral
4A_42/2017
consid. 3.3.2).
La vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ou hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF
133 III 81
consid. 4.2.2; ATF
132 III 715
consid. 3.1; ATF
130 III 321
consid. 3.3).
5.        a. En revanche, l'art. 8 CC ne régit pas l'appréciation des preuves, de sorte qu'il ne prescrit pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (ATF
127 III 519
consid. 2a), ni ne dicte au juge comment forger sa conviction (ATF
128 III 22
consid. 2d;
127 III 248
consid. 3a, consid. 2a) ; cette disposition n'exclut pas non plus que le juge puisse, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, refuser l'administration d'une preuve supplémentaire au motif qu'il la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF
131 III 222
consid. 4.3;
129 III 18
consid. 2.6).![endif]>![if>
b. Le principe de la libre appréciation des preuves est ancré à l’art. 157 CPC, qui dispose que le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées. Malgré ce qui précède, l’art. 168 al. 1 CPC énumère les moyens de preuve admissibles : il s’agit du témoignage, des titres, de l’inspection, de l’expertise, des renseignements écrits, de l’interrogatoire et de la déposition de partie. Cette énumération est exhaustive, le droit de la procédure civile institue ainsi un numerus clausus des moyens de preuve. Cela semble à première vue contredire les principes fondamentaux que sont le droit à la preuve et sa libre appréciation, mais la sécurité et l’équité requièrent que la loi détermine clairement quand et par quel moyen la preuve peut être rapportée (Message du Conseil fédéral relatif au code de procédure civile suisse du 28 juin 2006, FF 2006 I p. 6929).
c. L’expertise en tant que moyen de preuve admis au sens de l’art. 168 al. 1 let. d CPC ne vise que l’expertise judiciaire au sens de l’art 183 al. 1 CPC. Une expertise privée n’est en revanche pas un moyen de preuve mais une simple allégation de partie (ATF
141 III 433
consid. 2.5.2 et 2.5.3).
Du point de vue probatoire, un rapport médical est une simple expertise privée qui n’est selon la jurisprudence pas un moyen de preuve mais une simple allégation (ATF
140 III 24
consid. 3.3.3 : ATF
132 III 83
consid. 3.4).
Les allégations précises de l'expertise privée – contestées de manière globale – peuvent apporter la preuve de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs (arrêt du Tribunal fédéral
4A_318/2016
du 3 août 2016 consid. 3.1 et 3.2). Si elles ne sont pas corroborées par de tels indices, elles ne peuvent être considérées comme prouvées en tant qu’allégations contestées (arrêt du Tribunal fédéral
4A_626/2015
du 24 mai 2016 consid. 2.5). Les mêmes principes s’appliquent
mutatis mutandis
aux allégations précises résultant du rapport d’un médecin traitant (cf. arrêt du Tribunal fédéral
4A_42/2017
du 29 janvier 2018 consid. 3.3.3).
6.        En l’espèce, il est constant qu’à la suite d’un arrêt de travail complet du demandeur, survenu le 2 mars 2017, la défenderesse a versé des indemnités journalières maladie à l’employeur. Il ressort des fiches de salaire produites (septembre à décembre 2017) que ce dernier les a reversées au demandeur jusqu’au terme de son contrat de travail le 31 décembre 2017. En revanche, la défenderesse n’a plus alloué de telles prestations à compter du 1
er
janvier 2018, cette dernière estimant que même si le rapport d’expertise du 18 octobre 2017 concluait à une capacité de travail entière dans l’activité habituelle dès le 25 septembre 2017, le versement des indemnités journalières se prolongerait, à titre exceptionnel, jusqu’au 31 décembre 2017.![endif]>![if>
Pour prétendre à une prolongation de la prise en charge des indemnités journalières au-delà du 31 décembre 2017, le demandeur se fonde dans un premier temps sur le courrier du 8 décembre 2017 de son neurologue, le Dr F______, et le courrier du 10 décembre 2017 de son médecin traitant, la Dresse E______. Il ressort en synthèse de ces deux avis que « l’invalidité neurologique » avait progressé et que cette aggravation ne permettait plus au demandeur d’exercer d’activité professionnelle, en particulier son activité habituelle d’employé rattaché au service clients, même s’il subsistait un doute au sujet de l’exigibilité d’une activité adaptée.
Dans son complément d’expertise du 12 janvier 2018, la Dresse D______ s’est déterminée au sujet des courriers précités des Drs F______ et E______ en indiquant en substance que les éléments rapportés par ces médecins étaient déjà connus au moment de la consultation de l’appareil locomoteur qu’elle avait donnée le 25 septembre 2017, de sorte que les conclusions de son rapport d’expertise du
18 octobre 2017 restaient d’actualité. Pour le surplus, la Dresse D______ s’est employée à démontrer que dans la mesure où le Dr F______ évoquait lui-même, lors d’une consultation donnée en mai 2017, un status neurologique superposable à celui existant en 2006, et donc l’absence d’atteinte motrice évolutive, il n’existait aucun élément neurologique pouvant expliquer les « lâchages » rapportés par la Dresse E______, qualifiés de « seuls faits nouveaux survenus en 2017 » par la Dresse D______. En revanche, cette dernière ne conteste pas qu’il ressort de l’IRM du 12 mai 2017 que la dégénérescence des disques intervertébraux cervicaux a progressé, avec en particulier un rétrécissement foraminal bilatéral en C6 et C7. Cependant, bien qu’il n’ait pas échappé à la Dresse D______ que « cette IRM cervicale réalisée [le 12 mai 2017] dans le cadre de la progression des cervicalgies a permis de conclure à la progression de la discopathie de C5 à C7 avec l’apparition d’un rétrécissement foraminal bilatéral multifactoriel, en contact étroit avec les racines C6 et C7 des deux côtés » (cf. rapport d’expertise, p. 26 § 3), cette dernière persiste, dans son complément d’expertise du 12 janvier 2018, à soutenir que ledit rétrécissement ne vient pas en contact avec les racines C6 ou C7 en l’absence de douleur dans le membre supérieur gauche et dans le membre supérieur droit, « la topographie algique décrite par [le demandeur] ne correspondant ni au territoire C6, ni à celui de C7 (cf. complément d’expertise, p. 2 § 3 et rapport d’expertise, p. 27
§ 1), ce qui permet à l’experte de conclure que la dégénérescence des disques intervertébraux objectivée par l’IRM du 12 mai 2017 est banale pour une personne âgée de plus de 60 ans et ne permet pas d’expliquer les plaintes apparues en mars 2017 concernant un manque de force du membre supérieur droit avec lâchage d’objets.
La chambre de céans est d’avis que la contestation, par la Dresse D______, des avis exprimés par les Drs F______ et E______ les 8 et 10 décembre 2017 ne convainc pas pour plusieurs raisons. En premier lieu, il est curieux qu’en partant d’une IRM qui objective un rétrécissement foraminal en contact étroit avec les racines C6 et C7 des deux côtés, la Dresse D______, rhumatologue de son état, se place d’abord sur un terrain radiologique pour soutenir qu’en réalité ce contact n’existe pas. Elle s’aventure ensuite sur un terrain neurologique – en évoquant la « topographie algique » – pour parfaire une démonstration qui s’avère en réalité d’autant plus bancale que les allégations précises qui figurent dans le courrier du
8 décembre 2017 du Dr F______ sont étayés par le rapport subséquent du 6 mars 2018 de ce même neurologue. Or, ce document ne fait l’objet d’aucune contestation motivée puisqu’en réponse aux observations cliniques précises du Dr F______ et aux conclusions que ce neurologue en tire, la défenderesse se contente, en guise de contestation, de reproduire des passages du rapport d’expertise du 18 octobre 2017 et de son complément du 18 janvier 2018.
En second lieu, le rapport du 6 mars 2018 du Dr F______ est appuyé par des indices objectifs, à savoir les avis SMR rendus successivement dans le dossier AI du demandeur. Il ressort en effet de l’avis du 3 avril 2018 de la Dresse L______ que le SMR s’était d’abord fondé, le 20 décembre 2017, sur le rapport d’expertise de la Dresse D______ mais qu’il estimait désormais, sur la base du rapport de consultation du 6 mars 2018 du Dr F______, que l’état de santé du demandeur s’était bel et bien aggravé. Dans son « rapport final subséquent » du 30 mai 2018, le SMR a abondé dans le même sens en considérant qu’il existait une « concordance entre les plaintes de l’assuré, le status et notamment l’imagerie. En effet l’IRM effectuée en mai 2017 montre une progression de la discopathie cervicale connue […] avec notamment l’apparition d’un rétrécissement canalaire étroit avec les racines C6 des deux côtés. Il existe aussi une progression de la discopathie C6-C7 avec rétrécissement foraminal des deux côtés en contact étroit avec la racine C7 bilatéralement ». Sur la base de ce constat, d’une discussion téléphonique du 30 mai 2018 avec le Dr F______ et d’un réexamen de toutes les pièces médicales versées au dossier, le SMR considère que l’incapacité de travail totale est médicalement justifiée depuis mars 2017 et qu’aucune capacité de travail n’est exigible, de sorte que la réalisation d’une expertise neurologique n’est pas nécessaire.
En troisième lieu, la Dresse D______ ne semble pas totalement convaincue elle-même par les thèses qu’elle soutient dans son complément d’expertise du 12 janvier 2018 puisqu’elle laisse entrevoir que « dans la mesure où l’assurance-invalidité peut avoir à se prononcer, son appréciation peut être différente de la mienne car je me prononce essentiellement sur les deux prochaines années ». Or, on cherche en vain une explication de la part de cette experte, permettant de comprendre comment des lésions dégénératives qualifiées de « banales », sans aucun effet sur la capacité de travail, pourraient tout de même devenir incapacitantes sauf au cours des deux prochaines années.
Enfin, on ne saurait passer sous silence que l’expertise de l’appareil locomoteur a été pratiquée le 25 septembre 2017 au sein du « département expertise » de la Clinique Corela. On rappellera à cet égard que par arrêté du 25 juin 2015, le Département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé (DEAS) a retiré à cet établissement l’autorisation d’exploiter une institution de santé pour une durée de trois mois et que ce retrait a été confirmé par arrêt
2C_32/2017
du 22 décembre 2017 du Tribunal fédéral pour les départements « psychiatrie » et « expertise » de cet établissement, compte tenu de très importants manquements ayant été constatés dans la gestion de l’institution de santé et en particulier des graves violations des devoirs professionnels incombant à une personne responsable d’un tel établissement (arrêt du Tribunal fédéral
8C_657/2017
du 14 mai 2018 consid. 2.2). Aussi n’est-il pas certain – outre le fait que l’expertise et son complément ne sont pas convaincants pour les motifs exposés plus haut – que l’on puisse accorder pleine confiance aux conclusions de la Dresse D______. Il en va indirectement de même de l’avis du 30 janvier 2018 du Dr H______ puisque celui-ci se contente de reprendre à son compte l’avis de la Dresse D______ sans le motiver (« reprise ordonnée maintenue donc maintien de la décision »).
Aussi convient-il de s’en tenir aux conclusions du Dr F______ dont les allégations précises du 6 mars 2018 – contestées de manière globale –, sont confortées par l’avis du 30 mai 2018 du SMR.
Il s’ensuit que la chambre de céans considère qu’il est établi, au degré déterminant de la vraisemblance prépondérante (cf. ci-dessus : consid. 4) que l’incapacité de travail complète du demandeur s’est maintenue au-delà du 31 décembre 2017 pour une durée indéterminée et qu’elle est donc toujours d’actualité à ce jour. Partant, la chambre de céans se dispensera, par appréciation anticipée des preuves, d’organiser une audience de débats et d’entendre les médecins dont l’audition est sollicitée par le demandeur.
Reste à déterminer le montant dû à ce dernier.
7.        En matière d’assurances complémentaires, les parties sont liées par l’accord qu’elles ont conclu dans les limites de la loi, les caisses-maladie pouvant en principe édicter librement les dispositions statutaires.![endif]>![if>
La LCA ne contient pas de règles d'interprétation des contrats. Comme elle renvoie au code des obligations pour tout ce qu'elle ne règle pas elle-même (art. 100 al. 1 LCA), la jurisprudence en matière de contrat est applicable. Il s'ensuit que, lorsqu'il s'agit de déterminer le contenu d'un contrat d'assurance et des conditions générales et/ou particulières qui en font partie intégrante, le juge doit, comme pour tout autre contrat, tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911, CO ; RS 220). Lorsqu'un assureur, au moment de conclure, présente des conditions générales, il manifeste la volonté de s'engager selon les termes de ces conditions ; lorsqu'une volonté réelle concordante n'a pas été constatée, il faut se demander comment le destinataire de cette manifestation de volonté pouvait la comprendre de bonne foi (ATF
135 III 410
consid. 3.2 ; ATF
133 III 675
consid. 3.3). À cet égard, les conditions générales, lorsqu'elles ont été incorporées au contrat, en font partie intégrante; elles doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions contractuelles (ATF
133 III 675
consid. 3.3; ATF
122 III 118
consid. 2a).
8.        En l’occurrence, le contrat d’adhésion n° 1505254 (ci-après : contrat d’adhésion) conclu entre l’employeur et la défenderesse, entré en vigueur le 1
er
janvier 2017, prévoit à son ch. 12 que les conditions du contrat-cadre concernant l’assurance indemnité journalière de la Fédération des Coopératives B______ (ci-après : contrat-cadre B______) font partie intégrante du contrat d’adhésion ; il en va de même des conditions générales d’assurance régissant l’assurance collective indemnités journalière (édition 1998 ; ci-après : CGA).![endif]>![if>
Le contrat d’adhésion mentionne à son ch. 2 que l’indemnité journalière en cas de maladie s’élève à 100 %, respectivement 90 % du salaire selon les dispositions de la Convention collective nationale de travail pour la communauté B______. Selon cette même disposition du contrat d’adhésion, le délai d’attente est de 0 jour et la durée des prestations de 730 jours par cas.
À teneur de l’avenant au contrat-cadre FCM (« Nachtrag zum Rahmenvertrag Kollektive Taggeldversicherung nach VVG »), déployant ses effets à partir du
1
er
janvier 2015, l’indemnité journalière s’élève à 100 % du salaire assuré du 1
er
au 90
ème
jour, puis à 90 % du salaire assuré, avec un délai d’attente de 0 jour et une durée de prestations de 730 jours par cas. Il est précisé sur la page de garde de ce document que cet avenant au contrat-cadre FCM est motivé par l’adaptation des dispositions de la Convention collective nationale de travail pour la communauté B______ pour la période 2015-2018 (ci-après : CCNT).
Aux termes du ch. 45.1 CCNT, l’entreprise conclut pour les collaboratrices et les collaborateurs une assurance indemnité journalière collective au moment de leur entrée en service. En cas d’incapacité de travail attestée par le médecin, il est versé aux collaboratrices et collaborateurs une indemnité journalière maladie pendant 730 jours, à concurrence du salaire net intégral selon le chiffre 44.2. En cas d’incapacité partielle de travail, l’indemnité journalière maladie est versée pendant cette période en fonction du degré de l’incapacité de travail.
Le ch. 44.2 CCNT précise que lors d’une poursuite du paiement du salaire par l’employeur, le salaire pour les collaboratrices et les collaborateurs correspond au salaire qu’ils ou elles auraient touché en cas de travail (salaire net y compris les allocations fixes).
À teneur du ch. 44.3 CCNT, si le salaire est remplacé par des indemnités, le paiement en cas d’empêchement de travail ne peut être supérieur à ce qu’il serait en cas de travail. En établissant le décompte, on tiendra compte de déductions différentes selon qu’il y a travail ou non.
Selon l’art. 30, 1
ère
phrase CGA, le calcul des indemnités journalières en pour-cent est basé sur le dernier salaire AVS perçu avant l’incapacité de travail due à la maladie. Ce salaire est converti en un gain annuel et divisé par 365.
À teneur de l’art. 39 CGA, la couverture d’assurance prend fin pour chaque assuré notamment lors de son départ de l’entreprise assurée et à l’épuisement du droit aux prestations.
En vertu de l’art. 23 CGA, l’obligation de l’assureur de verser des prestations s’éteint après extinction de la couverture d’assurance. Un éventuel passage à l’assurance individuelle reste réservé.
En dérogation à l’art. 23 CGA, le contrat d’adhésion dispose à son ch. 10, sous la note marginale « prestation ultérieure en cas de sortie avec incapacité de travail en cours », que l’assureur verse des indemnités journalières pour les cas de maladie ayant débuté pendant la durée du contrat de travail. Ces prestations sont allouées jusqu’au recouvrement de la capacité de travailler, mais au plus tard jusqu’à l’échéance de la durée maximum convenue du droit aux prestations. Ces dernières sont mises à la charge de l’assurance collective. De nouvelles incapacités de travail ne sont assurées que pour autant qu’il soit fait usage du droit de transfert dans l’assurance individuelle.
Enfin, il est prévu à l’art. 24 CGA que si l’assuré perçoit pour la maladie une prestation des assurances sociales ou d’entreprises ou encore de tiers responsables, l’assureur complète ces prestations à la fin du délai d’attente jusqu’à concurrence de l’indemnité journalière convenue. Les jours pendant lesquels des prestations réduites sont versées en raison d’un droit à des prestations de tiers comptent comme des jours entiers pour le calcul de la durée des prestations et du délai d’attente.
9.        En l’espèce, il est constant que la période du 1
er
janvier au 16 juillet 2018 compte 197 jours et que le salaire annuel assuré du demandeur s’élève à CHF 59'995.-, soit CHF 164.40 par jour (= CHF 59'995.- / 365). Se fondant sur le ch. 45.1 CCNT, le demandeur soutient que les indemnités journalières qui lui sont dues sur cette période correspondraient au 100 % de son salaire. Pour sa part, la défenderesse se réfère à l’avenant au contrat-cadre FCM et déduit de ce document que la période au cours de laquelle le demandeur pouvait prétendre à des indemnités journalières couvrant 100 % de son salaire n’avait duré que 90 jours et avait donc pris fin le 30 mai 2017. Après quoi, cette indemnité avait été remplacée par une indemnité journalière couvrant 90 % du salaire assuré, à savoir CHF 147.95. Ainsi le demandeur pouvait prétendre à des indemnités d’un tel montant du 1
er
janvier au 28 février 2018 mais devait se laisser imputer le montant de la rente d’invalidité versée avec effet au 1
er
mars 2018, la défenderesse n’intervenant en complément de cette rente qu’à concurrence de CHF 147.95, conformément à l’art. 24 CGA.![endif]>![if>
À l’examen du ch. 45.1 CCNT, il appert qu’il est en définitive question d’un « salaire net intégral selon le chiffre 44.2 ». Placé sous le titre « Salaire en cas d’empêchement de travailler », le ch. 44.2 consacre le principe selon lequel un empêchement non fautif de travail (cf. ch. 44.1) n’entraine pas une diminution du salaire net (y compris les allocations fixes) que les collaborateurs auraient touché en cas de travail.
Selon l’art. 6 al. 2 let. b du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du
31 octobre 1947 (RAVS – RS 831.101), ne sont pas comprises dans le revenu provenant d’une activité lucrative les prestations d’assurance en cas d’accident, de maladie ou d’invalidité, à l’exception des indemnités journalières selon l’art. 25 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité (LAI) et l’art. 29 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l’assurance-militaire.
Dans le cas concret, il ressort des trois fiches de salaire produites (octobre à décembre 2017) qu’en vue de mettre en pratique le principe de non diminution
du salaire net, l’employeur a mentionné les indemnités journalières qu’il a reçues tout en y apportant des correctifs figurant dans le « salaire brut » (CHF 4'260.10 en octobre, CHF 3'927.45 en novembre et CHF 7'877.10 pour les deux mois de rémunération dus en décembre), de manière à obtenir un salaire net constant de
CHF 3'914.- en octobre et novembre et le double de ce montant en décembre
(CHF 7'828.-). Il apparaît également à la lecture des fiches en question que les indemnités journalières correspondaient déjà à 90 % (et non à 100 %) du salaire assuré.
Dans la mesure où le demandeur produit précisément les trois dernières fiches de salaire 2017 pour prouver le montant de son salaire, et qu’il n’allègue pas que le salaire net qui y figure serait erroné (notamment par rapport aux mois de janvier et février 2017), la chambre de céans partira du principe qu’au vu de l’équivalence du salaire net en cas d’activité et en cas d’empêchement de travailler, on obtient, avant et après l’arrêt de travail, un revenu mensuel net de CHF 4'240.15 (= CHF 3'914.- en y ajoutant un douzième du treizième salaire), ce qui correspond à CHF 139.40 par jour (= 4’240.15 x 12 / 365). Il en découle que la diminution des indemnités journalières de 100 à 90 % à partir du 91
ème
jour, qui se traduit par un montant de CHF 147.95 par jour, respecte le principe de non diminution du salaire net intégral consacré par les ch. 45.1 et 44.2 CCNT.
10.    Il s’ensuit que pour la période du 1
er
janvier 2018 au 28 février 2018, qui compte cinquante-neuf jours, la défenderesse doit être condamnée à verser au demandeur la somme de CHF 8’729.05 (= CHF 147.95 x 59). ![endif]>![if>
S’agissant de la période s’ouvrant à partir du 1
er
mars 2018, date à partir de laquelle le demandeur est au bénéfice d’une rente d’invalidité de CHF 1'492.- par mois, soit CHF 49.05 par jour (= 1'492 x 12 / 365), les conclusions chiffrées du demandeur, amplifiées à hauteur de CHF 32'386.80.- le 16 juillet 2018, permettent de décider de l’octroi d’un solde de CHF 23'657.75 (= 32'386.80 – 8'729.05) à compter du
1
er
mars 2018 à raison de CHF 98.80 par jour, soit la différence entre le montant de l’indemnité journalière (CHF 147.95) et la rente d’invalidité de l’OAIE convertie en revenu journalier (CHF 49.05), conformément à l’art. 24 CGA. En prenant pour base une indemnité journalière « réduite » à CHF 98.90 par jour à partir du 1
er
mars 2018, le demandeur a encore droit à 239 indemnités journalières dans les limites
de ses conclusions chiffrées (CHF 23'657.75 / CHF 98.90 = 239.20, arrondi à 239), ce qui correspond à des prestations jusqu’au 25 octobre 2018. Étant donné qu’à cette date, le demandeur était toujours au bénéfice d’une incapacité de travail de durée indéterminée et que le maximum de 730 indemnités journalières (versées depuis le 2 mars 2017) n’était pas encore atteint, la défenderesse sera tenue de compléter la rente d’invalidité de l’OAIE à raison de CHF 98.90 par jour du
1
er
mars 2018 au 25 octobre 2018.
11.    Le demandeur réclame enfin des intérêts moratoires sur les indemnités journalières qui lui sont dues. ![endif]>![if>
a. L’art. 41 al. 1 LCA dispose que la créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l’assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention. Ce délai n’a plus de raison d’être dès le moment où l’assureur conteste à tort son obligation. La prestation devient alors immédiatement exigible. L’interpellation de l’assureur est nécessaire à sa mise en demeure, laquelle suppose l’exigibilité de la créance. Aucun intérêt moratoire n’est dû par l’assureur qui n’a pas encore été mis en demeure (Olivier CARRE, Loi fédérale sur le contrat d’assurance, édition annotée, 2000, ad art. 41 LCA, p. 301 et les références citées). L'intérêt moratoire est fixé à 5 % conformément aux art. 102 et 104 CO applicables par renvoi de l’art. 100 LCA.
Conformément à l’art. 102 al. 1 CO, le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par l’interpellation du créancier. L’interpellation doit décrire la prestation à effectuer de manière suffisamment précise pour que le débiteur puisse reconnaître ce que le créancier exige. Si la prestation est pécuniaire, le montant doit en principe être chiffré. Il peut cependant être fait abstraction d’un chiffrage lorsque le montant exact de la créance n’est pas encore déterminé au moment de son exigibilité. Cette dernière opinion repose sur l’idée que toute obligation exigible doit pouvoir faire l’objet d’une mise en demeure afin de permettre au créancier de bénéficier des effets qui sont rattachés à la demeure (cf. ATF
129 III 535
consid. 3.2.2).
L’intérêt moratoire n’est dû que depuis le début de la demeure, c’est-à-dire le jour suivant la réception de l’interpellation du débiteur – cas échéant le lendemain de la notification au débiteur de la demande en justice ou du commandement de payer (Luc THEVENOZ, in Commentaire romand, Code des obligations I ad art. 104 CO, n. 9 p. 621).
b. En l’espèce, en l’absence d’interpellation préalable, la défenderesse ne s’est trouvée en demeure qu’avec la notification de la demande en justice. En partant du principe que cet acte a été reçu le lendemain de sa transmission par la chambre de céans, soit le 28 mars 2018, l’intérêt moratoire de 5 % est dû dès le 29 mars 2018 sur la somme de CHF 8’729.05 et, pour les indemnités journalières comprises entre le 1
er
mars et le 25 octobre 2018, dès la date de leur exigibilité.
12.    Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant le défraiement d’un représentant professionnel (art. 96 CPC en relation avec l’art. 95 al. 3 let. b CPC ; selon l’art. 20 al. 1 de la loi d’application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 (LaCC – E 1 05) dans les contestations portant sur des affaires pécuniaires, le défraiement d'un représentant professionnel est, en règle générale, proportionnel à la valeur litigieuse. Il est fixé, dans les limites figurant dans un règlement du Conseil d'Etat, d'après l'importance de la cause, ses difficultés, l'ampleur du travail et le temps employé. A Genève, le règlement fixant le tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC - E 1 05.10) détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles contentieuses (art. 1 RTFMC).![endif]>![if>
Le demandeur, représenté par un conseil, obtenant partiellement gain de cause, la défenderesse est condamnée à lui verser une indemnité de CHF 5’830.- à titre de dépens, soit un calcul effectué sur une valeur litigieuse, sans les intérêts, de
CHF 32’386.80 (art. 91 al. 1 CPC) : CHF 3’900.- + [11 % x (CHF 32'386.80 –
CHF 20'000.-)] = CHF 5'262.54 ; il convient d’ajouter à ce montant la TVA (7.7 %) d’un montant de CHF 405.20, ainsi que les débours (3 %), soit CHF 157.90, de sorte que le montant total est de CHF 5'825.65, arrondi à CHF 5’830.-, TVA et débours inclus (art. 25 et 26 al. 1 LaCC ; art. 84 et 85 RTFMC).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).
*****
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1.        Déclare irrecevable la demande en paiement du 26 mars 2018 en tant que le demandeur conclut à la condamnation de la défenderesse au paiement des indemnités journalières maladie complètes jusqu’à la fin de son incapacité de travail pour maladie et au plus tard jusqu’à la fin de son droit à 730 indemnités journalières maladie.![endif]>![if>
2.        La déclare recevable pour le surplus.![endif]>![if>
3.        Rectifie la qualité de la partie défenderesse en ce sens que Swica Organisation de santé devient Swica Assurance-maladie SA![endif]>![if>
Au fond :
4.        L’admet partiellement.![endif]>![if>
5.        Condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme de CHF 8’729.05 avec intérêts à 5 % l’an à compter du 29 mars 2018.![endif]>![if>
6.        Condamne la défenderesse à compléter la rente d’invalidité du demandeur par des indemnités journalières d’un montant de CHF 98.90 par jour du 1
er
mars 2018 au
25 octobre 2018.![endif]>![if>
7.        Dit que ces indemnités journalières portent intérêt à 5 % l’an à compter de leur date d’exigibilité.![endif]>![if>
8.        Condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme de CHF 5’690.- à titre de dépens. ![endif]>![if>
9.        Dit que la procédure est gratuite.![endif]>![if>
10.    Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.![endif]>![if>
La greffière
Julia BARRY
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le