ge_gerichte · ATAS/448/2004 · 2004-06-10 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1756/95 ATAS/448/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

4ème chambre

du 9 juin 2004
En la cause
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Demanderesse
Route de Chêne 54, à Genève en mainlevée
d’opposition
contre
Madame D_____, Défendeurs
Madame CL ;
Ex-
Madame L______, administrateurs
Monsieur R , de la société
XSA (en
faillie)

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente, Mmes Isabelle DUBOIS et Nicole DOURNOW,
juges.

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EN FAIT

La société XSA (ci-après Y SA) a été créée en décembre 1982. Elle avait pour but
la pré-fabrication d'éléments en béton pour le génie-civil et pour la construction
d'immeubles comprenant entre autres, l'étude et la fabrication d'éléments pré-
fabriqués; Y SA avait été exploitée jusqu'à cette date sous le nom de "X
C , R & Cie", société en nom collectif à Russin. Dès sa

constitution, la société avait pour administrateur-président Monsieur R ,
disposant de la signature individuelle, et Madame CL dite
DE , administratrice avec signature collective à deux. Ces deux
personnes étaient en fonction jusqu’à la dissolution de la société. Etaient également
administratrices, dès le 7 juillet 1987, Mesdames D , avec signature
individuelle et L , avec signature collective à deux, ainsi que Monsieur
R , disposant de la signature collective à deux, lequel a quitté la société
le 6 novembre 1992 (cf. pièce 1 Caisse).

Au vu des difficultés financières de Y SA, une audience d’information a réuni le 4
mars 1993 les administrateurs de la société dans les bureaux de Monsieur
C , Juge au Tribunal de première instance. Il a été décidé de mandater
Monsieur K , expert comptable diplômé, afin d’examiner l’éventualité
d’un sursis concordataire (cf. pièce 29 chargé défendeurs).

Dans un courrier du 25 mars 1993 adressé à Monsieur C , Monsieur
K a indiqué qu’il n’avait pas été à même de réunir la documentation
nécessaire en vue de l’établissement d’une demande formelle de sursis
concordataire. Il a conclu en demandant au Tribunal de première instance de
prendre les mesures qui s’imposaient en raison du surendettement de la société (cf.
pièce 30 chargé défendeurs).

Au 14 avril 1993, l’édition des comptes paritaires de la Caisse présentait un
montant de 95'066 fr. encore dû par Y SA à la Caisse cantonale genevoise de
compensation (ci-après la Caisse ; cf. pièces 7 à 70 Caisse).

Le 26 avril 1993, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de la
société qui comptait encore 14 employés (cf. pièces 1 à 4 Caisse).

Au moment de la faillite, Y SA avait une dette de 107'953 fr. 45 correspondant à un
solde de cotisations AVS impayées de l’année 1992, aux cotisations impayées de
1993, ainsi qu’un complément de cotisations établi suite à un contrôle d’employeur
effectué le 29 septembre 1993, portant sur les années 1990 à 1993, à l’égard de la
Caisse (cf. pièces 7 à 70 ; 78 et 79 Caisse).

Par courrier du 19 novembre 1993, la Caisse a produit dans la faillite à titre définitif
pour un montant de 107953 fr. 45 (c.f. pièce 7 Caisse).

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L'état de collocation, déposé le 2 mars 1994, a révélé que la créance de la Caisse ne
serait pas entièrement couverte. Il était notamment indiqué que les employés de la
société avaient une créance en paiement de leurs salaires, colloquée en première
classe, à concurrence de 101'020 fr. et que la créance de la Caisse en paiement des
cotisations sociales s’élevait à 107'953 fr. 45 (cf. pièces 116 à 120 Caisse).

Le 20 février 1995, la Caisse a notifié cinq décisions valant actions en réparation du
dommage à l’encontre de Mesdames L , D , et

C - DE , ainsi que Monsieur R . La Caisse leur

a réclamé le paiement de 106'505 fr. 85 à titre de réparation du dommage subi par
le non paiement des cotisations encore dues au 31 mars 1993, soit échues avant la
faillite de Y SA. La Caisse a également réclamé à Monsieur R un
montant de 62'559 fr. 70 correspondant aux cotisations dues au 30 septembre 1992,
soit échues avant sa sortie de Y SA. Les demandes en réparation du dommage du
20 février 1995 décomposaient comme suit le dommage :

Pour 1992 : salaires versés : 1'076'445 fr. 90

AVS/ATAPG 10, 10% sur 1'076'445 fr. 90

Fr. 108'721, 05

AC 0,4% sur 1'065'045 fr. 90 Fr. 4'260, 20
Frais adm. (FAD) 2,4% sur 1'065'045 fr. 90 Fr. __2'583, 50

Fr. 115'564, 75

Frais de poursuites Fr. 959, 25
Intérêts moratoires au 31 mars 1993 Fr. __6'520, 60
Fr. 123'044, 60
A déduire versements enregistrés Fr. _46'202, 90
Solde impayé Fr. 76'841, 70
Pour 1993 : salaires versés : 210'660 fr. 15
AVS/AT/APG 10,10% sur 210660 fr. 15 Fr. 21"276, 70
AC 2% sur 210'660 fr. 15 Fr. 4213, 30
FAD 2,4% sur 210660, 15 Fr.___505, 60
Fr. 25995, 60
Intérêts moratoires au 31 mars 1993 Fr. 121,25
Fr. 26116, 85
A déduire versements enregistrés Fr. ------------

Solde impayé Fr. 26'116, 85

Dont sont échus au 30 mars 1993
Janvier-mars (selon décisions des 19 février,
23 mars et 16 avril 1993)

Fr. 24'669, 15

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10.

11.

12.

13.

Cotisations 1990-1993

Selon contrôle d’employeur Fr. 4'623,35
Intérêts moratoires Fr. 371,65

Fr. 4'995,95
TOTAL DU Fr. 106'505, 85

Les ex-administrateurs de Y SA, représentés par Me Jean-Marie FAIVRE, ont
formé opposition par acte du 23 mars 1995.

Par acte du 25 avril 1995, la Caisse a porté le cas devant la Commission cantonale
de recours en matière d’AVS-AIT (ci-après la Commission). En cours de procédure,
la Caisse a réduit ses conclusions à 13'692 fr. 25 (recte : 13'690,25), après avoir
touché un dividende de 92'815 fr. 60 dans la faillite de Y SA.

Dans leur réponse du 2 juillet 1996, les ex-administrateurs ont contesté tant le
principe que la quotité du dommage. Ils ont allégué que le dividende en 92'815 fr.
60 touché par la Caisse couvrait le montant du dommage estimé à 90'809 fr. 20. De
plus, ils ont fait valoir que toutes les prétentions de la Caisse antérieures au mois de
février 1990 étaient prescrites, ce qui concernait un arriéré de cotisations remontant
à 1989, voire 1988, le décompte du solde de cotisations impayées ayant été établi
au 1° février 1990.

Par courrier du 31 août 1998, les ex-administrateurs ont encore allégué qu’ils ne
pouvaient être tenus responsables d’éventuels arriérés de cotisations accumulés
après qu'ils aient averti le juge du tribunal de première instance du surendettement
de Y SA.

Ils ont fait valoir que ces cotisations procédaient en réalité de la responsabilité du
juge ou des tiers mis en œuvre par lui et agissant au titre de curateurs de fait, dans
la mesure où les dettes accumulées durant une période de sursis concordataire
constituaient des dettes de la masse dont les administrateurs n’avaient plus à
répondre.

Les ex-administrateurs ont également relevé que l’arriéré de cotisations s’élevait au
1® mars 1993 à 101'395 fr. 95, dont à déduire les versements opérés par la société
ou par l’office des poursuites pour un total de 26250 fr. 40, représentant un solde
dû, du chef de l’ancienne gestion, de 75°145 fr. 15 (recte : 75'145,55), soit un
montant inférieur au dividende versé par la masse en faillite.

Les ex-administrateurs ont allégué également que les taxes pour intérêts moratoires
et frais de poursuites accumulés d’octobre à novembre 1993 pour un montant de
5'909 fr. 05 n'étaient pas justifiés dans la mesure où l’ouverture de la faillite
interrompait le cours des intérêts moratoires.

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14.

15.

16.

17.

Ils ont également soutenu qu’ils n’avaient pas à répondre des cotisations débitées en
1993 pour un montant de 6'442 fr. 60, suite au contrôle effectué le 29 septembre
1993, soit cinq mois après l’ouverture de la faillite, du fait qu’ils n’avaient pas été
en mesure de se prononcer à ce propos, ni ne pouvaient le contester, faute de qualité
pour agir.

De plus, les ex-administrateurs ont relevé que les salariés avaient produit dans la
faillite une créance en première classe d’un montant de 101'020 fr., dont s’était
totalement acquitté la masse en faillite. Pour cette raison, selon les ex-
administrateurs, il appartenait à ces mêmes salariés, à la masse en faillite, ou encore
à l’office cantonal de l’emploi d’acquitter les cotisations sociales relatives aux
salaires impayés dus avant l’ouverture de la faillite. Ils ont noté à cet égard que
l’état de collocation mentionnait expressément que les charges sociales seraient
déduites du règlement définitif, ce qui n’a pas été le cas. Ils ont avancé pour
explication que ces cotisations avaient éventuellement été perçues par une autre
caisse de compensation que la demanderesse.

Le 22 octobre 1998, la Caisse a rappeler que le montant du dommage faisant l’objet

de son action en réparation dirigée contre Monsieur R et Mesdames
D , C -DE et L était réduit à
13'692 fr. 25. Par ailleurs, la Caisse a indiqué que le montant de 62'559 fr. 70
réclamé à Monsieur R était entièrement couvert par le dividende.

Par jugement du 21 janvier 1999, la Commission a constaté que l’action en
responsabilité dirigée contre Monsieur R était devenue sans objet. Par
ailleurs, elle a débouté la Caisse de ses conclusions concernant les quatre autres
défendeurs au motif que leur faute ne pouvait être qualifiée de négligence grave et
qu’ils ne pouvaient donc être recherchés en responsabilité.

La Caisse a interjeté recours de droit administratif le 14 avril 1999. Elle a conclu à
l’annulation du jugement de la CRAVS du 21 janvier 1999 et à la confirmation des
décisions du 20 février 1995.

Dans un Arrêt du 20 décembre 1999, le Tribunal fédéral des assurances (ci-après
TFA) a estimé que les défendeurs avaient engagé leur responsabilité personnelle à
l’égard de la Caisse pour le non paiement des cotisations paritaires des employés de
Y SA. Toutefois, le TFA a relevé que la CRAVS n’avait pas statué sur les griefs
précis soulevés par les défendeurs concernant l’étendue du dommage qui leur était
imputé. Or, si le montant du dommage réclamé dans la demande en réparation du
25 avril 1995 se révélait supérieur au dividende de 92'815 fr. 60 obtenu par la
Caisse dans la faillite de Y SA, celle-ci devait être admise, alors qu’elle devenait
sans objet si le dommage était inférieur. Le TFA a ainsi admis le recours de la
Caisse et a renvoyé la cause à la CRAVS pour instruction complémentaire et
nouveau jugement.

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18.

19.

Par courrier du 28 janvier 2000 à la CRAVS, la Caisse a justifié ainsi le montant du
dommage :

- lors de la faillite prononcée le 26 avril 1993, des cotisations au 30 avril 1993
étaient encore dues, mais seules les cotisations au 31 mars 1993 étaient échues.
Dès lors, les cotisations impayées du mois d’avril 1993 n’étaient pas incluses
dans le montant du dommage ;

- les solde des cotisations impayées de 1992 s’élevaient à 76'841 fr. 70, et les
cotisations au 31 mars 1993 s’élevaient à 24°669 fr. 15, selon les montants
communiqués par Ÿ SA ainsi que selon les attestations de salaires ;

- En raison de la faillite, un contrôle d’employeur avait été effectué et 1l était
apparu que des salaires n’avaient pas été correctement déclarés pour la période
de janvier 1991 à mars 1993. Le complément de cotisations et frais dus à ce titre
s'élevait à 4931 fr. 65. La Caisse avait notifié le 13 janvier 1995 à l’office des
faillites sa décision de décompte complémentaire, soit postérieurement à la
faillite. La Caisse a fait remarqué que le bien-fondé de cette décision pouvait
être examinée dans le cadre du litige en réparation du dommage ;

- Des salaires étaient encore dus lors de la faillite et une partie d’entre eux avait
été prise en charge par l’assurance-chômage, au titre des indemnités en cas
d’insolvabilité, qui avait versé à la Caisse la part salariés et employeurs des
cotisations.

- Les salaires non couverts par l’assurance-chômage avaient fait l’objet d’une
production en 1°° classe. La Caisse avait reçu un dividende de 1'892 fr. sur ces
montants, correspondant aux déductions de cotisations effectuées par l’office des
faillites et qui ne concernait que la part salariale des cotisations, la part

employeur n’étant pas comprise dans la décision en réparation du dommage.

- Le total des cotisations impayées au 26 avril 1993, lors de la faillite, atteignait
donc 107'953 fr. 45 et comprenait les cotisations d’avril 1993. Les cotisations
échues au 31 mars 1993 s’élevaient par contre à 106'505 fr. 85 et représentaient
le montant réclamé à titre de réparation du dommage. Le dividende versé par
l'office des faillites à hauteur de 92'815 fr. 60 permettait de ramener le dommage
à 13'692 fr. 25.

La Caisse a persisté dans son action en réparation du 25 avril 1995 à concurrence
de la somme de 13'692 fr. 25.

Invités à se déterminer par courriers des 1” février 2000 et 9 octobre 2001 leur
impartissant respectivement un délai à cette fin au 24 février 2000 et 30 octobre
2001, les défendeurs ont renoncé à répondre.

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20. La cause a été enregistrée sous le N° A/1756/95 par le Tribunal cantonal des

21.

assurances sociales (ci-après TCAS) auquel la cause a été transmise d’office.

Les autres faits pertinents et allégués des parties seront repris, en tant que de besoin,
dans la partie en droit du présent jugement.

EN DROIT

a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r
LON).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a
constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été
créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans,
aux motifs suivants :

- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement
peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose
jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie
expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF 96 I 295 ; Knapp,
Précis de droit administratif, 4% édition, 1991, p. 248 ss; Habscheid, droit
judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.).

- l'autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le
tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce
douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté pour
violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la date de
l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi
instituant cette juridiction.

- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht
der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever qu’un
tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement lorsque
les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime juridique (ATF
112 Ia 313). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de
l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1°
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants, ont été
régulièrement élus.

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c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst
GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art.
57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-,
entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper
tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là
réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est
ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois
a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les
cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont
connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
télélogique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte
de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant
sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal » comme
signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal
administratif est institué «dans les cas où la loi le prévoit». C’est dire que
nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions.
Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme «un »
doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... - qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines

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commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition
particulière (composition paritaire, experts...). Selon le Mémorial du Grand
Conseil, p. 557, «dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

Dès le 1” janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOÏ). À nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque
là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale,
le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels.
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

L'élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes
introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission
cantonale de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des
assurances sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière
d'assurance-vieillesse et survivants (cf. article 56 V LOJ). Sa compétence pour
juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Dans le cas particulier, conformément aux instructions du TFA contenues dans son
Arrêt du 20 décembre 1999, le Tribunal de céans doit statuer sur les griefs soulevés
par les défendeurs concernant l’étendue du dommage que leur impute la Caisse. Les
différentes allégations des défendeurs, telles que formulées dans leur opposition du
23 mars 1995 et leur courrier du 31 août 1998, seront donc examinées une à une.

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Il y a lieu tout d’abord de s’arrêter sur l’exception de prescription soulevée par les
défendeurs :

a) Aux termes de l’art. 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une
décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage et,
en tout cas, à l’expiration d’un délai de cinq ans à compter du fait dommageable.
Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en réalité d’un délai de
péremption à considérer d’office (ATF 113 V 181 = RCC 1987 p. 607 ; ATF V 8,
consid. 4 c = RCC 1986 p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable par le
code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable
(cf. art. 82 al. 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances sociales (ci-après TFA) a posé le principe
qu’une caisse de compensation a «connaissance du dommage » au sens de la
disposition précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant
l’attention qu’on est en droit d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique,
que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais
pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (ATF 116, consid. 3b ;
113 V 181, consid. 2 ; 112 V 8, consid. 4d, 158 ; 108 V 52, consid. 5 ; RCC 1983 p.
108). Le fait déterminant est donc de constater qu’il n’y a « rien dont on puisse tirer
profit, rien à distribuer» (FRITSCHE, Schuldbetreibung und Kondurs IL
2% édition, p. 112), d’où résulte la perte de la créance de la caisse.

En cas de faillite ou de concordat par abandon d’actifs, la caisse n’a pas
nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut
consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l'Office des
faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de
biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure
concordataire et veut intenter une action en dommages-intérêts a, en général, selon
la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au
moment où la collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l’état de
collocation et l’inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. À ce moment-
là, le créancier est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l’état des
actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (ATF 199 V 92 consid.
3; 118 V 196 consid. 3a ; VSI 1995 p. 169-170 consid. 2 ; ATF 116 II 161 consid.
4a ; 116 V 75 consid. 3b = RCC 19990 p. 415).

Les termes «en règle ordinaire» signifient qu’en principe, la caisse de
compensation est en mesure d’estimer suffisamment l’étendue de son dommage au
moment du dépôt de l’état de collocation. Il se peut toutefois que cette estimation
ne soit possible que dans une phase ultérieure de la liquidation, par exemple parce
que le montant des actifs dépend du produit de la vente de biens immobiliers et que
l’administration de la faillite ne peut fournir aucune indication à propos du

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dividende prévisible (RCC 1992 p. 266 consid. 5c; T. NUSSBAUMER, Les
caisses de compensation en tant que parties à une procédure en réparation d’un
dommage selon l’art. 52 LAVS, RCC 1991 p. 456).

Inversement, la partie lésée peut exceptionnellement, en raison de circonstances
spéciales, acquérir la connaissance nécessaire avant le dépôt de l’état de
collocation ; c’est en particulier le cas lorsqu’elle apprend de l’administration de la
faillite, à l’occasion d’une assemblée des créanciers, qu’aucun dividende ne pourra
être distribué aux créanciers de sa classe. L’existence de telles circonstances ne sera
cependant admise qu’avec retenue : de simples rumeurs ou des renseignements
provenant de personnes non autorisées ne permettent pas encore de fonder et de
motiver une demande en justice (ATF 118 V 196 consid. 3b).

Par ailleurs, s’il faut se montrer sévère dans l’appréciation de la responsabilité d’un
employeur - et, par extension, de celle de ses organes s’il s’agit d’une personne
morale - qui occasionne un dommage à la caisse de compensation en n’observant
pas, intentionnellement ou par négligence grave, des prescriptions de la LAVS
(ATF 114 V 220), il faut de même se montrer exigeant à l’égard de l’administration
en ce qui concerne le respect des conditions formelles de l’action en responsabilité
fondée sur l’art. 52 LAVS (ATF 119 V 96 = VSI 1993 p. 110).

S'agissant du délai de péremption de cinq ans prévu par l’art. 82 al. 1 in fine
RAVS, le TFA a jugé qu’il débute au moment où survient le dommage, soit dès que
l’on peut admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées pour des
motifs juridiques ou des motifs de fait (ATF 126 V 444 consid. 3a = VSI 2001 p.
195 ; ATF 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a). Ainsi, en cas de faillite, en
raison de l’impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la
procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être
survenu le jour de la faillite ; le jour de la survenance du dommage marque celui de
la naissance de la créance en réparation (ATF 123 V 16 consid. 5c = VSI 1997 p.
219 s.) et la date à partir de laquelle court le délai de cinq ans de l’art. 82 al. 1 in
fine RAVS (fait dommageable) (Arrêt du TFA du 4 avril 2003 en la cause Y. M. ;
VSI 6/2003 p. 435).

b) Dans le cas d’espèce, la condition d’application de l’art. 82 al. 1 ab initio RAVS,
concernant le délai relatif d’une année dès la connaissance du dommage pour
intenter une action en réparation, a déjà été tranchée dans le jugement de la CRAVS
du 21 janvier 1999, de sorte qu’elle n’a pas à être à nouveau examinée.

Concernant le délai de péremption de cinq ans prévu par l’art. 82 al. 1 in fine
RAVS, les défendeurs ont allégué le 23 mars 1995 que les prétentions de la Caisse
antérieures au mois de février 1990 étaient prescrites, du fait que le solde de
cotisations impayées avait été établi au 1° février 1990 et concernait un arriéré de
cotisations remontant à 1989, voire à 1988.

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La faillite de Y SA a été prononcée le 26 avril 1993, moment de la survenance du
dommage et de la naissance de la créance de la caisse, faisant courir dès cette date
le délai absolu de cinq ans pendant lequel la Caisse devait intenter ses actions en
réparation du dommage à l’encontre des ex-administrateurs de Y SA. Celles-ci
ayant été notifiées le 20 février 1995, il y a lieu de constater que le délai prévu par
l’art. 82 al. 1 in fine RAVS a été respecté. A cet égard, les allégations des
défendeurs concernant une prétendue péremption des créances de la Caisse en
paiement des arriérés de cotisations remontant à 1988 ou 1989 s’avèrent sans
fondement.

a) Les défendeurs ont allégué que le montant du dommage estimé par la Caisse à
106'505 fr. 85 dans ses demandes en réparation du 20 février 1995 s’élevait en
réalité à 90'809 fr. 20, soit à un montant inférieur au dividende de 92'815 fr. 60
perçu par Ÿ SA, de sorte que le dommage de la Caisse était couvert et que sa
demande en réparation devenait sans objet. Selon les défendeurs, il aurait fallu
retrancher du montant du dommage les frais d’administration, les retenues de
chômage, les frais de poursuites et autres accessoires qui n’étaient pas visés par
l’action en réparation du dommage et ne sauraient être réclamées sur la base de
l’art. 52 LAVS.

b) S’agissant des cotisations à l’assurance-chômage, il y a lieu de rappeler que
l'employeur retient la part des cotisations des travailleurs et les verse avec sa propre
cotisation à la caisse de compensation de l’AVS dont il dépend (cf. art. 5 de la loi
fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
du 25 juin 1982 — LACI — RS 837.0 ; chiffres 2003 et 5009 des Directives de
l’'OFAS sur la perception des cotisations — DP). D'autre part, en matière de
cotisations, ce sont les dispositions de la LAVS qui s'appliquent par analogie (cf.
art. 6 LACT). Il s'en suit que pour leur recouvrement, les dispositions de la LAVS
sont déterminantes ; les cotisations d'assurance chômage font dès lors partie du
dommage au sens de l'article 52 LAVS qui peut être réclamé aux anciens organes
d’une société faillie. Les allégués des défendeurs sur ce point doivent être ainsi
écartés. Il en va de même pour les frais administratifs et frais de poursuite, qui font
partie du dommage.

a) Par courrier du 31 août 1998, les ex-administrateurs ont allégué qu’ils ne
pouvaient être tenus responsables d’éventuels arriérés de cotisations accumulés
après qu'ils aient averti le juge du tribunal de première instance du surendettement
de Y SA, dans la mesure où les dettes accumulées durant une période de sursis
concordataire constituaient des dettes de la masse dont les administrateurs n’avaient
plus à répondre.

b) L’art. 725 du Code suisse des obligations (ci-après CO) prévoit que s’il ressort
du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est
plus couverte, le conseil d’administration convoque immédiatement une assemblée

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générale et lui propose des mesures d’assainissement (alinéa 1). S’il existe des
raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire
est dressé et soumis à la vérification de l’organe de révision. S’il résulte de ce bilan
que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur
valeur de liquidation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de réalisation, le conseil
d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société
n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les
autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif (alinéa
2).

Selon l’art. 725a alinéa 1 CO, le juge déclare la faillite au vu de l’avis. Il peut
l’ajourner, à la requête du conseil d’administration ou d’un créancier, si
l’assainissement de la société paraît possible ; dans ce cas, il prend les mesures
propres à la conservation de l’actif social.

c) Dans le cas d’espèce, les défendeurs ont perdu de vue que la faillite de la société
a été prononcée le 26 avril 1993 sans qu’aucun ajournement de la faillite ou sursis
concordataire n’ait été accordé au préalable. Tout au plus, le juge de la faillite avait-
t-il demandé le 4 mars 1996 à Monsieur K , expert comptable diplômé,
d’examiner si les conditions d’un éventuel sursis concordataire étaient réunies.
Celui-ci avait répondu par la négative le 25 mars 1996.

Dès lors, l’argumentation des défendeurs sur ce point est sans fondement et doit
être rejetée.

a) Les ex-administrateurs ont soutenu que l’arriéré de cotisations s’élevait au 1*
mars 1993 à 101'395 fr. 95, dont à déduire les versements opérés par la société ou
par l’office des poursuites pour un total de 26'250 fr. 40, représentant un solde dû,
du chef de l’ancienne gestion, de 75°145 fr. 15, soit un montant inférieur au
dividende versé par la masse en faillite.

b) Il semble que les défendeurs fassent référence aux salaires versés par Y SA
durant l’année 1992 à hauteur de 1'076'445 fr. 90, laissant un solde impayé de
cotisations de 76'841 fr. 70. A cet égard, il y a lieu de relever que les versements
enregistrés par la Caisse pour cette période s’élevaient à 46202 fr. 90, et non pas à
26'250 fr. 40 ainsi qu’allégué par les défendeurs, lesquels ont omis de comptabiliser
dans l’arriéré de cotisations les montants relevant des cotisations d’assurance-
chômage impayées, des frais administratifs et de poursuite, qui font pourtant partie
du dommage, ainsi qu’examiné supra. Les défendeurs n’ont pas non plus tenu
compte des cotisations dues pour 1993 ni de celles établies suite au contrôle
d’employeur du 29 septembre 1993 et concernant les années 1990 à 1993.

Dès lors, les montants retenus dans la demande en réparation du 20 février 1995
doivent être confirmés et l’argumentation des défendeurs rejetée sur ce point.

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10.

11.

a) Les ex-administrateurs ont allégué que les taxes, intérêts moratoires et frais de
poursuites accumulés d’octobre à novembre 1993 pour un montant de 5909 fr. 05
n'étaient pas justifiés dans la mesure où l’ouverture de la faillite interrompait le
cours des intérêts moratoires.

b) Selon l’art 209 alinéa 1 de la loi sur la poursuite pour dettes et faillite (ci-après
LP), l’ouverture de la faillite arrête, à l’égard du failli, le cours des intérêts.

L’art. 175 alinéa 1 LP précise que la faillite est ouverte au moment où le jugement
la prononce.

c) En l’espèce, il faut relever que la « faillie » au sens de l’art. 209 LP est Y SA et
que ses ex-administrateurs peuvent en tous les cas être recherchés en tant
qu’organes pris individuellement en application de l’art. 52 LAVS. De plus, la
faillite ayant été prononcée le 26 avril 1993, aucun frais de poursuite n’a été
comptabilisé postérieurement au 31 mars 1993. Quant aux intérêts moratoires, ils
ont également été arrêtés au 31 mars 1993, de sorte que l’argumentation des
défendeurs est à nouveau sans fondement et doit être rejetée.

a) Les défendeurs ont soutenu qu’ils n’avaient pas à répondre des cotisations
débitées en 1993 pour un montant de 6'442 fr. 60, suite au contrôle effectué le 29
septembre 1993, soit cinq mois après l’ouverture de la faillite, du fait qu’ils
n’avaient pas été en mesure de se prononcer à ce propos, ni ne pouvaient le
contester, faute de qualité pour agir.

b) Le Tribunal de céans constate bien au contraire que les défendeurs ont été invités
à se déterminer par courriers des 1° février 2000 et 9 octobre 2001 leur impartissant
respectivement un délai à cette fin au 24 février 2000 et 30 octobre 2001, mais
qu’ils ont renoncé à répondre. Leur droit d’être entendu a donc été respecté et ils ne
sauraient se plaindre de sa violation. De plus, les défendeurs étaient parfaitement
informés du non-paiement des cotisations en question, car, d’une part, elle portaient
sur une période (1990 à 1993) où ils étaient administrateurs de la société (c.f. pièce
N° 74 de la Caisse), et d’autre part parce qu’il s’agissait en l’occurrence des
cotisations prélevées sur leurs propres salaires (pièce N° 70 de la Caisse).

Dès lors, l’argumentation des défendeurs ne saurait être suivie.

a) Les ex-administrateurs ont encore relevé que les salariés avaient produit dans la
faillite une créance en première classe d’un montant de 101'020 fr., dont s’était
totalement acquittée la masse en faillite. Pour cette raison, il aurait appartenu à ces
mêmes salariés, à la masse en faillite, ou encore à l’office cantonal de l’emploi
d’acquitter les cotisations sociales relatives aux salaires impayés dus avant
l’ouverture de la faillite. Ils ont noté à cet égard que l’état de collocation
mentionnait expressément que les charges sociales seraient déduites du règlement
définitif, ce qui n’a pas été le cas. Les défendeurs ont avancé pour explication que

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12.

Les défendeurs se fourvoient à nouveau. En effet, les créances salariales des
employés de Y SA, telles que produites dans l’état de collocation du 2 mars 1994,
portent essentiellement sur les salaires impayés du mois d’avril 1993, et ne sont
donc pas comprises dans le dommage réclamé par la Caisse, lequel ne concerne que
les cotisations sociales impayées jusqu’au 31 mars 1993. Par ailleurs, la créance des
employés de Y SA en paiement de leurs salaires est distincte de la créance de la
Caisse en paiement des cotisations sociales pour un montant de 107'953 fr. 45, de
sorte qu’elles ne sauraient se compenser entre elles, comme le soutiennent à tort les
défendeurs.

Au vu de ce qui précède, force est de constater que le montant du dommage subi
par la Caisse dans la faillite de Y SA s’élève bien à 13690 fr. 25 et que son action
en réparation doit être admise à hauteur de ce montant.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

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(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare recevable la demande en mainlevée déposée le 25 avril 1995 par la Caisse
contre les défendeurs ;

Au fond :

2. L’admet et accorde à la Caisse la mainlevée de l’opposition formée par Mesdames
D , CL , L et Monsieur R à hauteur
de 13690 fr. 25 ;

3. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions ;

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Le secrétaire-juriste : Alain ACHER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

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