ge_gerichte · ATA/137/2013 · 2013-03-05 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4122/2010-ICCIFD 
ATA/137/2013 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 5 mars 2013 
 
 dans la cause 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
 
contre 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 
et 
 
S______ S.A. 
représentée par la fiduciaire Vérifid S.A. 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
5 décembre 2011 (JTAPI/1418/2011) 


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EN FAIT 
1. 
 
La société S______ S.A. (ci-après : la société), inscrite au registre du 
commerce de Genève en 1953, avait pour but l'importation, l'exportation, l'achat, 
la vente et la représentation de tous articles de coutellerie, de ménage et autres 
articles similaires. Elle pouvait en outre faire, soit pour son compte, soit pour le 
compte de tiers, toutes opérations financières, commerciales, mobilières ou 
immobilières, se rattachant directement ou indirectement à son but et s'intéresser 
sous toutes formes à toutes entreprises similaires. 
2. 
 
Durant les années fiscales 2003 et 2004, la société était détenue à 100% par 
la société C______ S.A. à Fribourg, qui l'avait acquise de la société R_______ 
S.A., à Fribourg également. Elle avait par ailleurs une filiale à Satigny, la société 
V_______ S.A. Toutes ces sociétés avaient des administrateurs communs. 
3. 
 
En 2006, la société a repris les actifs et les passifs de sa filiale avant de 
fusionner avec C______ S.A. 
4. 
 
En 2009, elle a fusionné avec la société R_______ S.A. 
5. 
 
Les 22 et 28 novembre 2005, l'administration fiscale cantonale (ci-après : 
AFC-GE) a envoyé à la société ses bordereaux de taxation pour l'année 2003 en 
matière d'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) respectivement d'impôt 
fédéral direct (ci-après : IFD), dans lesquels elle a effectué notamment une reprise 
de CHF 140'289.- dans le bénéfice, au titre d'honoraires versés à C______ S.A. 
partiellement non admis. 
6. 
 
Le 23 décembre 2005, la société a élevé réclamation contre les bordereaux 
de taxation précités, contestant la reprise susmentionnée. 
7. 
 
Les 19 et 22 décembre 2006, l'AFC-GE a envoyé à la société ses bordereaux 
de taxation pour l'année 2004 en matière d’ICC, respectivement d’IFD, dans 
lesquels elle a effectué notamment une reprise de CHF 148'531.- dans le 
bénéfice, au titre d'honoraires versés à C______ S.A. partiellement non admis. 
8. 
 
Le 18 janvier 2007, la société a élevé réclamation contre les bordereaux de 
taxation précités, contestant la reprise susmentionnée. 
 9. 
 
Par quatre décisions sur réclamation du 14 octobre 2010, l'AFC-GE a rejeté 
les réclamations contre les bordereaux de taxation ICC et IFD 2003 et 2004. 
10. 
 
Par acte du 15 novembre 2010, la société a interjeté recours contre ces 
décisions auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative, 


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remplacée le 1er janvier 2011 par le Tribunal administratif de première instance 
(ci-après : TAPI), concluant à l'annulation des reprises litigieuses. 
11. 
 
Par jugement du 5 décembre 2011, le TAPI a admis le recours, a renvoyé le 
dossier à l'AFC-GE pour nouvelles décisions de taxation dans le sens des 
considérants et mis un émolument de CHF 500.- à la charge de l'AFC-GE. 
 
 
Ont siégé lors de la délibération, suivant la composition mentionnée au pied 
du jugement, Monsieur A______, président, et Messieurs B______ et C______, 
juges assesseurs. 
12. 
 
Par acte déposé le 13 janvier 2012, l'AFC-GE a interjeté recours auprès de 
la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation et à la 
confirmation (recte : au rétablissement) de ses décisions du 14 octobre 2010. 
13. 
 
Le 9 février 2012, le TAPI a déposé son dossier sans formuler 
d'observations. 
14. 
 
Le 14 février 2012, la société a conclu au rejet du recours. 
15. 
 
Le 16 février 2012, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 23 mars 
2012 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi 
la cause serait gardée à juger. 
16. 
 
Les parties ne se sont pas manifestées 
17. 
 
Le 22 août 2012, le juge délégué a informé les parties que la cause était 
gardée à juger. 
18. 
 
Le 11 février 2013, la présidente du Conseil supérieur de la magistrature 
(ci-après : CSM) a écrit à la présidente de la chambre administrative. 
 
 
M. B______, juge assesseur auprès du TAPI siégeant dans les affaires 
fiscales, s'avérait être domicilié dans le canton de Vaud depuis le mois de 
septembre 2010, de sorte que, depuis lors, il ne remplissait plus les conditions 
d'éligibilité. 
19. 
 
Sur ce, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 


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LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Conformément à l'art. 30 al. 1 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne dont la 
cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce qu'elle soit portée 
devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit 
des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences 
minimales en procédure cantonale ; il interdit les tribunaux d'exception et la mise 
en œuvre de juges ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher 
toute manipulation et afin de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation 
judiciaire et une procédure déterminées par un texte légal (ATF 129 V 335 
consid.1.3.1). Toute partie à une procédure a un droit à ce que l'autorité soit 
composée régulièrement et statue au complet, et que seules délibèrent les 
personnes habilitées (ATF 137 I 340 consid. 2.2.1 ; 127 I 128 consid. 4b ; 
ATA/16/2007 du 16 janvier 2007 consid. 5). 
 
 
On ne saurait par ailleurs admettre qu'un tribunal décide de statuer dans une 
composition qui s'écarte de sa composition régulière, même si les parties ont 
donné leur accord à cet égard ; il y a en effet un intérêt public cardinal et 
manifeste à ce que la justice soit rendue par des juges et tribunaux établis par la 
loi et non par des personnes qui conviendraient mieux aux autorités judiciaires ou 
aux parties (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_235/2008 du 13 mai 2009 
consid. 3.2.3). 
3. 
 
C'est en premier lieu à la lumière des règles cantonales topiques 
d'organisation et de procédure qu'il convient d'examiner si une autorité judiciaire 
ou administrative a statué dans une composition conforme à la loi (ATF 131 I 31 
consid. 2.1.2.1 ; 129 V 335 consid. 1.3.2 ; 127 I 128 consid. 3c ; Arrêt du Tribunal 
fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2.2). 
4. 
a. 
A Genève, les juges assesseurs sont des magistrats de l'ordre judiciaire au 
sens de l'art. 132 de la Constitution de la République et canton de Genève du 
24 mai 1847 (Cst-GE - A 2 00) (ATF 130 I 106 consid. 2.1). Ils doivent remplir 
les conditions d'éligibilité prévues par l'art. 5 al. 1 LOJ, sauf celles de la titularité 
du brevet d'avocat et des 3 ans de pratique professionnelle utile au poste 
(art. 5 al. 2 LOJ). 
 
b. 
Tout juge assesseur doit donc, pour être éligible, avoir l'exercice des droits 
politiques dans le canton de Genève (art. 5 al. 1 let. b LOJ) et être domicilié dans 
le canton de Genève (art. 5 al. 1 let. c LOJ). 
 
c. 
Lors de l’adoption de la LOJ, le 26 septembre 2010, le législateur a prévu 
que les magistrats déjà en fonction au moment de l’entrée en vigueur de la loi et 


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ne remplissant pas la condition exigée par l’art. 5 al. 1 let. c LOJ n’y étaient pas 
soumis (art. 144 al. 8 LOJ). 
 
d. 
Par ailleurs, le CSM relève de sa charge tout magistrat qui ne remplit pas ou 
plus les conditions d'éligibilité (art. 21 al. 1 let. a LOJ), ce qui implique que les 
magistrats doivent remplir en tout temps lesdites conditions. 
5. 
 
En l'espèce, le jugement attaqué a été rendu le 5 décembre 2011, et M. 
B______ a délibéré en tant que juge assesseur selon la composition mentionnée 
dans le jugement. Or, à cette date, il ne remplissait plus la condition d’éligibilité 
prévue à l’art. 5 al. 1 let. b LOJ. Domicilié dans le canton de Vaud, il n’avait en 
effet pas l’exercice des droits politiques à Genève (art. 39 al. 2 et 3 Cst. et art. 1 
let a de la loi sur l’exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 - LEDP - A 5 
05). Il n'aurait donc pas dû participer à cette délibération. Le TAPI a ainsi siégé 
dans une composition irrégulière. 
6. 
 
Lorsqu'une décision de justice est prise par une autorité irrégulièrement 
composée, elle doit selon la jurisprudence fédérale être annulée (ATF 130 I 226 
consid. 3.3 ; 129 V 335 consid. 3.3 ; 127 I 128 consid. 4d ; Arrêt du Tribunal 
fédéral 2D_6/2012 du 31 juillet 2012 consid. 4 ; ATA/464/2011 du 26 juillet 2011 
consid. 4 et 5 ; ATA/658/2006 du 7 décembre 2006 consid. 7). 
7. 
 
Le recours sera ainsi partiellement admis. Le jugement entrepris sera annulé, 
et la cause sera renvoyée au TAPI pour nouveau jugement, celui-ci devant être 
délibéré dans une composition régulière. 
8. 
 
Compte tenu de l'issue du litige et des circonstances de la présente espèce, il 
ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA). En revanche, une indemnité de 
CHF 1'000.- sera allouée à S______ S.A. qui y a conclu (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 13 janvier 2012 par l' administration fiscale 
cantonale contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
5 décembre 2011 ; 
au fond : 


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l'admet partiellement ; 
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 décembre 2011 ; 
renvoie la cause au Tribunal administratif de première instance pour nouveau jugement, 
au sens des considérants ; 
dit qu’il n’est pas prélevé d’émolument ; 
alloue à S______ S.A. une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge de l’Etat 
de Genève ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à l'administration fiscale cantonale, à la fiduciaire Vérifid 
S.A., mandataire de la société S______ S.A., à l'administration fédérale des 
contributions, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, MM. Dumartheray et Verniory, 
juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
 
le président-siégeant : 
 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 


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