ge_gerichte · ATAS/183/2016 · 2016-03-03 · fr


Siégeant : Karine STECK, Présidente; Michael BIOT et Claudiane CORTHAY, Juges 
assesseurs 
 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/3939/2015 
ATAS/183/2016 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 3 mars 2016 
3ème Chambre 
 
En la cause 
A______ SA, sis à COINTRIN 
recourant 
 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue 
des Gares 16, GENÈVE 
intimé 
 
 
 


 
 
 
 
A/3939/2015 
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EN FAIT 
 
1. Le 26 août 2014, la société A______ SA (ci-après : l’employeur) a demandé à 
bénéficier d’une allocation de retour à l’emploi (ci-après : ARE) en faveur de 
Monsieur B______ (ci-après : l’employé) pour une activité de serveur exercée 
durant 24 mois et rémunérée CHF 4'875.- par mois. 
Le formulaire de demande signé par l’employeur le 26 août 2014 soulignait, en son 
point 5 : 
« L’employeur s’engage à 
- 
conclure avec l’employé un contrat de travail à durée indéterminée et, 
dans le cas où une période d’essai est prévue, à la limiter si possible à 
un mois. A l’issue de la période d’essai, si le contrat de travail est 
résilié avant la fin de la durée totale de la mesure ou dans les 3 mois 
suivants, rembourser les allocations sur décision de l’autorité 
compétente, pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un licenciement pour 
justes motifs au sens de l’art. 337 CO. 
- 
informer l’autorité compétente de toute modification du contrat ARE 
et de l’échec de l’ARE avant un éventuel licenciement (…) ». 
2. Par décision du 12 septembre 2014, le service des emplois de solidarité de l’office 
cantonal de l’emploi (ci-après : OCE), sur préavis favorable de la commission 
tripartite, a admis la demande et octroyé l’ARE demandée pour une durée de 
24 mois, du 9 septembre 2014 au 8 septembre 2016. 
3. Par courrier du 24 juillet 2015, l’employeur a résilié le contrat de travail de 
l’employé pour le 31 août 2015, pour raisons économiques. 
4. Le service des emplois de solidarité de l’OCE, par décision du 14 septembre 2015, 
a révoqué sa décision du 12 septembre 2014 et demandé la restitution de 
CHF 40'193.05, montant correspondant au total versé à l’employeur au titre de 
l’ARE. 
5. Le 21 septembre 2015, l’employeur s’est opposé à cette décision en expliquant, en 
substance, que la motivation et la qualité du travail de l’employé avaient fortement 
diminué début 2015, qu’il avait été nécessaire de lui adresser des avertissements 
oraux à deux reprises et qu’aucun changement n’étant intervenu, il avait été décidé 
de le licencier « pour raisons économiques », ceci afin de ne pas porter préjudice à 
l’intéressé. 
En annexe à son opposition, l’employeur produisait une copie de la lettre de 
licenciement remise en mains propres à son employé le 29 avril 2015. Ce pli 
revenait sur les reproches faits à l’employé (accueil froid réservé à la clientèle du 


 
 
 
 
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restaurant, manque de collaboration et d’entraide, attitude nonchalante), relevait 
que de nombreux avertissements avaient été donnés, précisait qu’aucune 
amélioration n’avait été observée et signifiait à l’intéressé son congé, en raison des 
manquements reprochés. 
6. Par décision sur opposition du 12 octobre 2015, l’OCE a rejeté l’opposition et 
confirmé la décision du 14 septembre 2015. 
En substance, l’OCE a constaté que, même si l’employeur disposait d’un juste 
motif de résiliation immédiate du contrat de travail - ce qui n’était pas démontré -, il 
avait quoi qu’il en soit choisi la voie du licenciement ordinaire. 
7. Par écriture du 11 novembre 2015, l’employeur a interjeté recours contre cette 
décision. 
Il explique en substance qu’il est titulaire d’une autorisation cantonale de location 
de services, qu’il n’agit qu’en qualité d’intermédiaire, qu’en cette qualité, il a placé 
l’employé comme serveur dans une autre entreprise, la société C______ SA, et que 
lui-même n’en a retiré ni avantage, ni bénéfice, puisque les services de l’employé 
ont été facturés au prix coûtant. 
Pour le reste, le recourant expose que la décision de l’entreprise de mission, à 
savoir C______ SA, de se séparer de l’employé, était justifiée par le comportement 
inadéquat de celui-ci, qui portait gravement préjudice à la bonne marche du 
restaurant. 
En définitive, le recourant demande qu’il soit renoncé à la restitution de la somme 
réclamée, eu égard à sa bonne foi et à la situation financière difficile dans laquelle 
cette restitution le mettrait : il faudrait licencier une ou deux personnes pour 
pouvoir éviter la faillite de la société A______ SA. 
8. Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 23 novembre 2015, a conclu au 
rejet du recours. 
Il rappelle que l’employeur a choisi la voie du licenciement ordinaire en toute 
connaissance de cause. 
Il relève que le fait que l’employeur soit intervenu en qualité de bailleur de services 
et n’ait retiré aucun bénéfice de l’engagement de l’employé n’est pas pertinent. 
Pour le reste, il fait remarquer qu’à ce stade de la procédure, une demande de 
remise de l’obligation de restituer est prématurée. 
9. Une audience s’est tenue en date du 18 décembre 2015. 
Monsieur D______, représentant A______ SA, a expliqué que le comportement de 
l’employé, parfaitement satisfaisant durant le période d’essai, s’est ensuite dégradé 
au point de n’être plus ni acceptable, ni professionnel : il a commencé à faire 
preuve d’agressivité envers les clients et avait des difficultés à se soumettre aux 
instructions données par la direction ; plusieurs clients se sont d’ailleurs plaint sur 
des sites internet. 


 
 
 
 
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Si la société a opté, à son détriment, pour un délai de congé normal, c’est afin de ne 
pas prétériter son employé, âgé de 62 ans au moment des faits, dans sa recherche 
d’un nouvel emploi. 
L’intimé a pour sa part expliqué qu’une première demande d’ARE déposée par la 
société C______ SA elle-même avait été refusée par décision du 21 juillet 2014, sur 
préavis négatif de la commission tripartite, car il semblait que cette société 
employait des personnes sans les déclarer. 
C’est dans ce contexte qu’un mois plus tard, une nouvelle demande d’ARE a été 
déposée pour Monsieur B______, cette fois par la société A______ SA. 
L’intimé constate que l’employé a bel et bien travaillé pour la société C______ SA, 
dans laquelle Monsieur D______ est également présent, avec signature collective à 
deux. 
Considérant que la société C______ SA a ainsi obtenu, sur la base d’un faux contrat 
de travail et par le biais de A______ SA, une ARE qui lui avait pourtant déjà été 
refusée, l’intimé a indiqué envisager une dénonciation pénale pour escroquerie, 
d’autant que l’OCE n’accorde pas d’ARE aux sociétés de location de services, à 
moins que ce ne soit pour leurs propres besoins, ceci afin de ne pas fausser le 
marché du travail. 
10. À l’issue de l’audience, la cause a été gardée à juger. 
 
EN DROIT 
 
1. 
Conformément à l'art. 134 al. 3 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ ; RS E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la 
chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, 
des contestations prévues à l’art. 49 al. 3 de la loi en matière de chômage, du 
11 novembre 1983, en matière de prestations cantonales complémentaires (LMC ; 
J 2 20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. 
La LMC ne contenant aucune norme de renvoi à la loi fédérale sur la partie 
générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1), 
cette dernière n'est pas applicable (art. 1 et 2 LPGA). 
3. 
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 49 
al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 [LPA ; E 5 10]). 
4. 
La loi genevoise en matière de chômage vise à favoriser le placement rapide et 
durable des chômeurs dans le marché de l'emploi et à renforcer leurs compétences 
par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la réinsertion. Elle 


 
 
 
 
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institue pour les chômeurs des prestations cantonales complémentaires à celles 
prévues par l'assurance-chômage fédérale (art. 1 let. b à d LMC). 
Les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi 
bénéficier d'une allocation de retour en emploi (ARE), s'ils retrouvent un travail 
salarié auprès d'une entreprise active en Suisse (art. 30 LMC). 
A teneur de l’art. 32 LMC, l’octroi de la mesure est subordonné à la production, 
avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée (al. 1). Si 
l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la 
mesure au sens de l'art. 35, il est tenu de restituer à l'État la participation au salaire 
reçue. Sont réservés les cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour 
justes motifs au sens de l'art. 337 CO (al. 2). 
5. 
Dans la mesure où le droit des assurances sociales fait référence à des notions du 
droit civil, celles-ci doivent en principe être comprises en fonction de ce droit 
(cf. ATF 121 V 127 consid. 2c/aa et les arrêts cités). Sauf disposition contraire, on 
présume que, lorsqu’il fixe des règles relatives, par exemple, aux effets du 
mariage, de la filiation ou aux droits réels, le législateur, en matière d’assurances 
sociales, a en vue des institutions organisées par les divers domaines du droit civil 
à considérer (ATFA non publié du 25 avril 2002, P 41/9, consid. 2). 
Selon l'art. 337 al. 1 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier 
immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui résilie 
immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l'autre partie le 
demande. 
Selon l'al. 2 de cette disposition, sont notamment considérés comme de justes 
motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent 
pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. 
Selon l'al. 3 de cette disposition, le juge apprécie librement s'il existe de justes 
motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tels le fait que le 
travailleur a été sans sa faute empêché de travailler. 
L'art. 337 al. 1 CO est une mesure exceptionnelle. La résiliation immédiate pour 
justes motifs doit être admise de manière restrictive. D'après la jurisprudence, les 
faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de 
confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement 
particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou 
l'abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, 
celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un 
avertissement. Par manquement de l'une des parties, on entend en règle générale la 
violation d'une obligation imposée par le contrat mais d'autres faits peuvent aussi 
justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31; 129 III 380 
consid. 2.2 p. 382). Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et 
de l'équité déterminants selon l'art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes 
motifs (art. 337 al. 3 CO). À cette fin, il prend en considération tous les éléments 


 
 
 
 
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du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des 
rapports contractuels, et la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 
28 consid. 4.1 p. 32; 127 III 351 consid. 4a p. 354; arrêt du Tribunal fédéral 
A4_137/2014 du 10 juin 2014). 
Les justes motifs doivent être invoqués sans tarder sous peine de forclusion 
(ATF 112 II 41; ATF 123 III 86). 
6. 
Aux termes de l'art. 48B al. 1 LMC, en cas de violation de la loi, de son règlement 
d’exécution ou des obligations contractuelles mises à charge du bénéficiaire de la 
mesure, de l’entité utilisatrice ou de l'employeur, l’autorité compétente peut 
révoquer sa décision d’octroi et exiger la restitution des prestations touchées 
indûment. 
Elle peut renoncer à exiger la restitution sur demande de l’intéressé lorsque celui-
ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière 
difficile (art. 48B al. 2 LMC). 
7. 
En l'espèce, il est établi que l'employeur a résilié le contrat de travail pour le 
31 août 2015, soit avant l'échéance de la période d'ARE, prévue pour le 
8 septembre 2016. 
Le recourant invoque le fait qu'il avait de justes motifs pour résilier le contrat de 
l'employé avant l'échéance de l'ARE et qu'il ne serait, de ce fait, pas tenu de 
restituer les allocations touchées. 
Peu importe qu’il existe ou non de justes motifs en l’occurrence, dans la mesure 
où, quoi qu'il en soit, l'employé n'a concrètement pas été licencié sur la base de 
l'art. 337 CO. Force est de constater que, dans les faits, l'employeur a renoncé à se 
prévaloir d'un licenciement pour justes motifs, dont on rappellera qu’ils doivent 
être invoqués sans tarder sous peine de forclusion. 
Eu égard aux considérations qui précèdent, c’est à juste titre que la restitution de 
l’ARE a été réclamée, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’examiner si le fait que 
l’employé ait travaillé pour une société s’étant vu refuser l’ARE constitue un 
motif supplémentaire de révocation. 
Le recours est donc rejeté, étant précisé qu’il est loisible à l’intimé de saisir la 
justice pénale s’il le juge nécessaire. 
Il y a encore lieu de préciser que la question de la remise de l’obligation de 
restituer fait l’objet d’une procédure distincte, une fois la décision en restitution 
entrée en force. 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
À la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. Le rejette. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Marie-Catherine SÉCHAUD 
 
La présidente 
 
 
 
 
Karine STECK 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'État à l'économie par le greffe le