ge_gerichte · ATA/185/2004 · 2004-03-02 · fr

Résumé:
 En application de l'art. 532 CO, les associés d'une société simple peuvent convenir de répartir les gains de la société afin que, dans l'absolu, chacun jouisse d'un revenu identique en précisant que si l'un des associés a une source de revenu extérieure régulière, ses honoraires au sein de la société simple seront pondérés à cette fin. L'AFC devra en tenir compte dans le calcul du revenu de chacun des associés.

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A/2322/2003-FIN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 2 mars 2004 
 
 
 
dans la cause 
 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE GENEVOISE 
 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPORTS 
 
et 
 
Monsieur B.__________ 
représenté par Me Pierre Kobel, avocat 
 
 


 
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A/2322/2003-FIN 
 
EN FAIT 
 
1. 
Monsieur B._________, domicilié à Genève, exerce 
la profession d'architecte. 
 
 
 
En 1997, il était à la fois associé du bureau 
d'architecture A.__________ et occupait un poste à temps 
partiel 
d'assistant 
en 
architecture 
à 
l'école 
polytechnique fédérale. 
 
2. 
Dans sa déclaration pour l'impôt cantonal et 
communal 1998 portant sur les revenus réalisés en 1997, 
M. B.__________ a annoncé un revenu de CHF 47'573.- 
résultant de son activité lucrative dépendante et une 
perte commerciale de CHF 11'181,30 résultant de son 
activité au sein de l'A.___________. 
 
3. 
Par 
bordereau 
rectificatif 
du 
23 
juin 
1999, 
l'administration fiscale cantonale genevoise (ci-après : 
l'AFC 
ou 
l'administration) 
a 
procédé 
à 
certaines 
reprises. En particulier, la part de bénéfice de M. 
B.___________ 
à 
l'A.___________ 
était 
portée 
à 
CHF 
30'122.-, soit un tiers du bénéfice imposable. 
 
4. 
M. B.___________ a alors formé une réclamation. 
 
 
 
Le 4 octobre 2001, l'administration a maintenu sa 
décision. 
 
5. 
Le 1er novembre 2001, M. B.___________ a saisi la 
commission cantonale de recours en matière d'impôts 
(ci-après : la commission), reprenant notamment son 
argumentation quant à la clef de répartition du bénéfice 
de l'A.___________. 
 
6. 
Par décision du 30 octobre 2003, la commission a 
partiellement admis le recours. 
 
 
 
Après avoir procédé à certaines modifications et 
reprises, qui ne sont plus litigieuses, elle a fixé le 
bénéfice corrigé de l'exercice 1997 de l'A.__________ à 
CHF 71'030,43. 
 
 
 
L'article 5 de la convention de société simple, 
signée entre les trois associés de l'A.___________, 
stipulait que chaque associé toucherait une part égale 
d'honoraires; si l'un des associés bénéficiait d'une 
source extérieure régulière de revenus, ses honoraires au 


 
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sein de l'atelier seraient pondérés, de sorte qu'en 
toutes 
circonstances, 
les 
associés 
jouissaient 
d'un 
revenu identique dans l'absolu. 
 
 
 
Dès lors, pour procéder à la répartition du béné-
fice, 
il 
fallait 
additionner 
au 
bénéfice 
de 
l'A.__________ le salaire de M. B.___________ et répartir 
cette somme entre les associés. Pour l'intéressé, il en 
résultait une perte de CHF 8'038,51, alors que pour les 
deux autres associés, le bénéfice s'élevait à CHF 
39'534,30. 
 
7. 
L'AFC a saisi le Tribunal administratif d'un 
recours le 4 décembre 2003 portant uniquement sur la 
répartition du bénéfice. Si l'on suivait le raisonnement 
de la commission, M. B.___________ renoncerait à tout 
bénéfice, alors que la société était bénéficiaire. La 
perte retenue par la commission devait plutôt être 
appréhendée en tant que dette entre les associés. Ces 
derniers étaient libres de déterminer la répartition du 
bénéfice, mais le bon sens interdisait de penser que 
cette clef de répartition puisse aboutir à la solution 
retenue 
par 
l'autorité 
de 
première 
instance. 
M. B.___________ pouvait renoncer à une partie du béné-
fice, mais les profits réalisés par l'A.__________ ne 
pouvaient être répartis qu'entre les deux autres coasso-
ciés. La décision sur réclamation devait être confirmée. 
 
8. 
M. B.___________ s'est opposé au recours le 30 
janvier 2004, en se référant au contenu de la convention 
de société simple. 
 
 
 
EN DROIT 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi 
sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 
E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
 
2. 
Le 1er janvier 2001 sont entrées en vigueur 
de nouvelles normes fiscales, en application de la 
loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs 
des cantons et des communes du 14 décembre 1990 
(LHID - RS 642.14). Elles ont abrogé la plupart des 
dispositions de la LCP. Ces dispositions 
demeurent cependant applicables, notamment en ce qui 
concerne l'imposition des personnes physiques, pour 


 
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les périodes fiscales antérieures à l'année 
2001. L'adaptation de la législation fiscale 
genevoise aux exigences de la LHID est en effet dépourvue 
d'effet 
rétroactif, 
comme 
l'a 
relevé 
le 
Tribunal 
administratif selon une jurisprudence constante (ATA 
AFC c/ M. du 30 septembre 2003; C. du 1er avril 2003; F. 
du 21 janvier 2003). 
 
 
 
La situation du contribuable doit être 
examinée sous l'angle des dispositions légales en vigueur 
jusqu'au 31 décembre 2000, soit sous l'angle de la LCP. 
 
3. 
L'impôt sur le revenu est perçu sur l'ensemble des 
revenus nets annuels des contribuables sous la forme de 
prestations périodiques ou de versements en capital, tant 
en argent qu'en nature, et quelle qu'en soit l'origine 
(art. 16 al. 1 LCP). Cette clause générale indique que 
l'impôt est perçu sur l'ensemble des revenus nets du 
contribuable 
quelles 
qu'en 
soient 
la 
source, 
les 
modalités d'acquisition et la forme (Mémorial des séances 
du Grand Conseil 1986 page 1366). 
 
 
 
Le droit genevois s'est peu à peu détaché de la 
théorie traditionnelle des sources pour se fonder, tout 
au moins partiellement, sur la théorie de l'accroissement 
de la fortune nette (Mémorial 1986 page 1365-1366; J.P. 
AESCHIMANN, A. VON PLANTA, A. HAESSIG, Les impôts du 
canton de Genève, impôts sur le revenu des personnes 
physiques, FJS 319 p. 10), conformément à une évolution 
générale 
du 
droit 
fiscal 
suisse 
(O. 
COURVOISIER, 
Relations entre l'impôt sur le revenu et l'impôt spécial 
frappant les biens immobiliers, thèse Lausanne 1974 p. 
14; W. RYSER, Réflexions sur la notion de revenu in 
Mélanges H. ZWAHLEN, 1977 p. 665-666, D. YERSIN, Les 
gains en capital considérés comme le revenu d'une 
activité lucrative, in ASA 59 p. 137). 
 
4. a. 
Selon l'article 532 du Code des obligations du 30 
mars 1911 (CO - RS 220), les associés d'une société 
simple sont tenus de partager entre eux tout bien qui, 
par sa nature, doit revenir à la société. 
 
 
 
L'article 533 CO prévoit que, sauf convention 
contraire, chaque associé a droit à une part égale dans 
les bénéfices et dans les pertes de la société. 
 
 
b. 
En 
l'espèce, 
les 
associés 
ont 
indiqué 
sans 
équivoque, lors de la constitution de la société simple, 
qu'ils entendaient répartir les gains de la société afin 


 
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que, dans l'absolu, chacun jouisse d'un revenu identique. 
Cette disposition précise que si l'un des associés a une 
source de revenus extérieure régulière, ses honoraires au 
sein de l'atelier seront pondérés à cette fin. 
 
5. 
Contrairement à ce que soutient l'AFC, cette 
disposition du contrat de société simple n'est pas 
étonnante, 
voire 
léonine. 
Les 
associés 
ont 
entendu 
élargir le principe d'égalité contenu à l'article 533 CO 
aux activités extérieures que l'un ou l'autre pourrait 
avoir, afin qu'en fin de compte, leurs revenus soient 
strictement identiques. 
 
6. 
Au vu de ce qui précède, la décision rendue par la 
commission, qui respecte le contrat de société simple, 
sera confirmée. En conséquence, le recours sera rejeté. 
 
 
 
Vu la qualité de la recourante, aucun émolument ne 
sera perçu. Une indemnité de procédure, en CHF 1'500.-, 
sera allouée à M. B.__________, qui a agi par la plume 
d'un avocat et qui y conclut. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 4 décembre 2003 par l'administration fiscale 
cantonale contre la décision de la commission cantonale 
de recours du 30 octobre 2003; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
le rejette; 
 
 
 
 
dit qu'il n'est pas perçu d'émolu-
ment; 
 
 
 
 
alloue 
à 
M. 
B.___________ 
une 
indemnité de procédure en CHF 1'500.-, à la charge de 
l'Etat de Genève; 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
l'administration fiscale cantonale, ainsi qu'à Me Pierre 
Kobel, avocat de l'intimé et à la commission cantonale de 
recours en matière d'impôts. 
 
Siégeants : M. Thélin, président, M. Paychère, Mmes Hurni 


 
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et Bovy, juges, M. Bonard, juge suppléant. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste adj. : le vice-président : 
 
 
 M. Tonossi F. Paychère 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme N. Mega