ge_gerichte · A/2557/2011 · 2012-04-25 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 25.04.2012 A/2557/2011

A/2557/2011
ATAS/550/2012
du 25.04.2012
( CHOMAG
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2557/2011
ATAS/550/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 25 avril 2012
5ème Chambre
En la cause
Monsieur T___________, domicilié à Meyrin
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique; sis Glacis-de-Rive 6, case postale 3039, 1211 Genève 3
intimé
EN FAIT
Monsieur T___________, né en 1954 à Neuilly-sur-Seine, est de nationalité française et suisse. Selon son curriculum vitae, il a effectué une formation aux écoles hôtelières de Genève et de Lausanne pendant les années 1975 à 1979, puis des formations dans les relations publiques. Il a également obtenu une patente d’hôtellerie et de restauration vaudoise ainsi que valaisanne et a suivi un cours de formation de cadres commerciaux qui a abouti à un Energy Master. Dans l’extrait de son compte individuel à la Caisse suisse de compensation sont enregistrés des emplois en Suisse depuis 1974. Pendant les années 2000 à 2002, l’intéressé a par ailleurs travaillé aux Etats-Unis.
La base de données de l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: OCP) a enregistré que l'intéressé était domicilié à Meyrin de mai 1982 à avril 1983, date à laquelle il était parti à Yverdon-les-Bains. Il a été par la suite domicilié chemin des S___________ à Bernex d'août 2002 à janvier 2003 et était parti aux Etats-Unis. Venant de ce pays, il était, de mars 2004 à décembre 2005, domicilié rue O__________ à Vernier, adresse qu'il a quittée pour Divonne en France. Venant de cette ville, il a pris un nouveau domicile rue O__________ à Vernier en mai 2006 et ensuite chemin S___________ à Bernex chez Madame U__________.
De janvier 1985 à janvier 1996, l'intéressé était domicilié à Cheyrens dans le canton de Fribourg dans l'immeuble lui appartenant, selon l'attestation du 21 septembre 2003 de cette commune.
En 1994, l’intéressé a constitué avec ses enfants, TA__________, né en 1983, et TB__________, né en 1985, représentés par leur mère et épouse de l’intéressé, la   X avec siège à la rue B_________, à Divonne-Les-Bains. Le but de la société est la propriété, administration et exploitation par bail, location ou autrement, de tous immeubles et bien immobiliers bâtis et non bâtis. L’intéressé a apporté à la société un ensemble immobilier dénommé « Y_________ » à la rue B_________ à Divonne-Les-Bains, composé de deux boxes pour véhicules automobiles à usage de cave, d’un local commercial d’une surface de 156 m
2
et d’une cour privative d’une surface de près de 50 m
2
, d’une valeur de 600'000 FF. Sur l’acte notarial est indiqué que l’intéressé et sa famille sont domiciliés dans le hameau de Vésenex, sur la commune de Divonne-Les-Bains.
Le 8 août 2002, l'intéressé s'est inscrit au chômage à l'Office cantonal de l'emploi de Genève (ci-après: OCE).
Le 11 octobre 2002, l'intéressé a fondé en Valais avec son fils, TA__________ la société Z_________ Sàrl, dont il était associé et gérant. Le 22 avril 2004, cette société a été dissoute par suite de faillite, laquelle a été clôturée le 26 avril 2005.
Le 17 mai 2004, l’intéressé s’est inscrit comme demandeur d’emploi à l’ANPE en France, en indiquant être domicilié route N_______ à Crozet en France.
Le 27 septembre 2004, l’intéressé a fait une donation entre vifs, en avancement d’hoirie, de la nue-propriété de X_________ à ses fils, le donateur se réservant l’usufruit. La valeur des biens donnés a été évaluée à 198'000 euros. Il a indiqué être domicilié rue O__________ au Grand-Saconnex.
Le 3 octobre 2004, l’intéressé a demandé des indemnités de chômage à Genève, en indiquant être domicilié rue O__________, au Grand-Saconnex, et que son dernier employeur était Z_________ Sàrl, pour laquelle il avait travaillé du 1
er
décembre 2002 au 30 mars 2004 et qui l'avait licencié pour des raisons économiques. A la question de savoir s’il avait une participation financière dans l’entreprise ou une fonction dirigeante, il a répondu par la négative. L'assurance de chômage lui a versé des prestations durant le délai d'indemnisation du 2 septembre 2004 au 1
er
septembre 2006.
Le 21 décembre 2005, X_________ a acquis un studio rue V_________ à Divonne-Les Bains.
Déjà auparavant, par contrat daté du 30 novembre 2005, X_________ a loué à Madame W________ ce studio, de 50 m
2
avec une cuisine agencée et un garage, selon le contrat de bail.
L'intéressé a requis des indemnités de chômage à l'OCE en date du 8 mai 2007 pour le 1
er
juin suivant, selon la confirmation de réinscription du 21 juin 2007. Il a indiqué la même adresse que lors de son inscription en 2004. Lors de l'entretien de conseil du 6 juin 2007, le conseiller en personnel a noté que l'intéressé était séparé et que son adresse rue O________ n'avait pour l'instant pas de boîte aux lettres.
Le 7 juin 2007, l’intéressé s’est inscrit de nouveau à l’ANPE en France en tant que demandeur d’emploi, tout en indiquant une adresse rue V_________ à Divonne-Les-Bains. Il s'est prévalu de la perte d'un emploi chez XA________ SA, sise à Gland, pour laquelle il avait travaillé du 1
er
juin 2006 au 31 mai 2007.
Les 25 avril et 30 octobre 2008, le Dr. A________, généraliste à Divonne-les-Bains, a prescrit un arrêt de travail à l'intéressé.
Le 29 mai 2009, le Dr B________, chirurgien orthopédique à Nyon, a certifié une incapacité de travail de l'intéressé à compter du 29 mai 2009 pour cause d'accident.
Le 31 août 2009, l’intéressé a demandé des indemnités journalières de chômage à l’Office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE), en indiquant l'adresse rue O_______ au Grand-Saconnex. Il recherchait un emploi en tant que directeur commercial, chef de vente ou conseiller à la vente. Selon l'attestation de l'employeur signée par XB________ le 26 août 2009, il a travaillé pour cette société du 1
er
juin au 31 août 2009. XC________ & Cie SA a certifié le 13 août 2009 que l'intéressé avait travaillé en tant que collaborateur au service externe du 1
er
mars au 30 avril 2008.
Par courrier du 26 janvier 2010 à l'intéressé, France Télécom a pris note que celui-ci ne désirait plus bénéficier du terminal fourni par cette société sur sa ligne téléphonique et qu'il l'avait restitué, tout en précisant qu'elle allait procéder à la mise à jour de sa facturation.
Le 20 août 2010, le Dr B________ a certifié une incapacité de travail de l'intéressé du 9 au 22 août 2010 pour cause d'accident.
Par courrier électronique du 31 août 2010, la Caisse de chômage UNIA (ci-après: la caisse) a informé le Pôle Emploi à Annecy que l'intéressé avait été indemnisé par sa caisse pendant les délais-cadres du 1
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septembre 1998 au 31 août 2002, du 2 septembre 2002 au 1
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septembre 2004, du 2 septembre 2004 au 1
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septembre 2006, du 1
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juin 2007 au 31 mai 2009 et du 1
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septembre 2009 au 31 août 2011. La somme totale versée correspondait approximativement à 280'000 fr. net.
Le Pôle Emploi a fait savoir à la caisse, par courrier électronique du même jour, que l'intéressé était domicilié rue V_________ à Divonne-les-Bains et qu'il avait reçu les allocations de chômage en France du 21 mai 2004 au 20 avril 2006, du 8 juin 2007 au 29 février 2008, du 1
er
au 31 mai 2008 et du 12 juillet au 16 septembre 2008. Le montant des indemnités versées s'élevait à 75'038, 23 euros.
Par décision du 3 novembre 2010, le Préfet de l'Ain a supprimé les allocations versées à l'intéressé à compter du 21 avril 2004 et du 8 juin 2007 pour fausses déclarations. Par décision de la même date, le Préfet de l'Ain lui a infligé une pénalité administrative de 3'000 euros. Sa décision était motivée par le fait que l'intéressé avait touché des allocations de chômage en Suisse durant la même période pendant laquelle il avait bénéficié des indemnités en France, en se déclarant résidant en France et en Suisse. Il avait également perçu une allocation de retour à l'emploi pendant des périodes travaillées. Le Préfet a en outre relevé que l'intéressé avait réalisé en 2003 un salaire de 28'050 fr. et en 2004 un salaire de 7'500 fr., et qu'il avait déclaré des salaires de près de 2,5 fois supérieurs à ceux réellement perçus.
Le 26 novembre 2010, le Pôle Emploi a demandé à l'intéressé le remboursement de la somme de 75'038,23 euros perçue indûment.
Par décision du 13 décembre 2010, l'OCE a nié le droit à l'indemnité de chômage de l'intéressé dès le 1
er
mai 2004. Il ressort de cette décision que l'intéressé a été indemnisé par la caisse de septembre 2004 à décembre 2005, de juin 2007 à février 2008, de mai à octobre 2008, de mars à mai 2009 et de septembre 2009 à juillet 2010. En août 2010, la caisse a eu des doutes quant au domicile en Suisse de l'intéressé, après avoir reçu de celui-ci une déclaration d'accident, selon laquelle il était domicilié en France. En effet, sur le certificat reçu il était mentionné un numéro de téléphone en France qui correspondait au nom de l'intéressé à l'adresse rue V_________ à Divonne-Les-Bains. Par ailleurs, la caisse avait appris que l'intéressé s'était inscrit également en tant que demandeur d'emploi en France et avait été indemnisé dans ce pays. En outre, il n'existe aucune rue O_________ au Grand-Saconnex, cette rue étant située aux Avanchets. La caisse a retenu que l'intéressé s'était contenté de louer une case postale au Grand-Saconnex dans le seul but de remplir les conditions du droit à l'indemnité de chômage, mais que son centre de vie et partant son domicile effectif étaient en France.
Par décision du 21 janvier 2011, la caisse a réclamé à l'intéressé le remboursement de 131'577 fr. 55 correspondant à la période de juin 2007 à juillet 2010. Celui-ci a formé opposition à cette décision.
Par acte daté du 21 janvier 2011, l'intéressé a formé opposition à la décision du 13 décembre 2010 de l'OCE, en concluant à son annulation. Il a fait valoir avoir vécu pendant plusieurs périodes à Genève, mais aussi dans le canton de Vaud, Fribourg et Valais, ainsi qu'aux Etats-Unis, dès lors qu'il devait se déplacer souvent, ce qui était dû à la particularité de sa profession dans l'hôtellerie. A son retour des Etats-Unis, en août 2002, il avait "élu domicile" rue O_________ aux Avanchets. Puis, il s'était installé à Sion, de janvier 2003 à mars 2004, et dès cette date de nouveau à Genève rue O__________. Son ex-femme avait travaillé à la poste du Grand-Saconnex et lui avait ouvert une case postale en 1993 qu'il avait conservée depuis lors. Il avait demandé de pouvoir recevoir son courrier à cette case au Grand-Saconnex, lorsqu'il s'était inscrit au chômage en 2004. Toutefois, dès lors que l'OCE lui avait indiqué qu'il fallait également mentionner un nom de rue, il avait laissé l'adresse à la rue O___________. Pendant la période de son divorce tumultueux, dans l'attente de retrouver un logement, il s'était réfugié dans le studio de son amie, Madame W________, rue V_________ à Divonne-Les-Bains, du 15 septembre 2005 au 10 mai 2006. Depuis quelques années, il passait régulièrement ses week-ends et soirées chez elle. Pour des raisons personnelles et de place, il s'était établi dans le canton de Genève à partir de mai 2006 à l'adresse chemin S___________ à Bernex chez sa tante qui lui offrait un studio indépendant au sous-sol de sa maison. L'intéressé a dès lors contesté être domicilié en France. Quant au numéro de téléphone français, il a déclaré avoir demandé à FRANCE TELECOMS de facturer la ligne téléphonique de son amie à son nom, tout en ajoutant "ce qui a servi plus tard comme justificatif pour aussi toucher les allocations en France". Depuis deux ans, le contrat à son nom avait été toutefois radié. Il a en outre expliqué être arrivé en Suisse en 1955, y avoir toujours habité, sauf un séjour aux Etats-Unis de 1999 à 2002 et six mois de transition en urgence chez son amie en France. Il a effectué également sa scolarité et ses études en Suisse. La majorité de ses emplois était également en Suisse. Ses enfants y sont nés. Il y paie aussi ses assurances et impôts. Ses enfants et sa famille, ainsi que ses amis étaient tous domiciliés en Suisse où se trouvait donc le centre des intérêts. Par ailleurs, les "juges français" avaient retenu un domicile en Suisse.
A l'appui de ses dires, l'intéressé a notamment produit une attestation du 20 janvier 2011 de Madame U__________ confirmant mettre gratuitement à sa disposition un studio indépendant meublé au sous-sol de sa maison depuis mai 2006. Il a également joint une attestation de l'OCP du 23 décembre 2010 concernant ses domiciles à Genève.
Le 13 avril 2011, un enquêteur de l'OCE s'est rendu chez Madame U__________. Celle-ci lui a déclaré qu'elle n'avait pas vu l'intéressé depuis longtemps et qu'il passait rarement chez elle. On pouvait le joindre sur son téléphone portable français ou suisse ou lui écrire en poste restante au Grand-Saconnex. La photo prise de la boîte aux lettres de Madame U__________ ne montre que l'indication du nom de celle-ci.
A la demande de l'OCE, une enquête de chômage a été diligentée. Dans le rapport du 24 mai 2011, il est notamment relevé que l'intéressé avait déclaré avoir vécu à rue O_______ chez Mme T___________ qui était de sa famille. Il avait été domicilié à cette adresse du 30 mars 2004 au 1
er
décembre 2005 et avait ensuite annoncé son départ pour Divonne-Les-Bains en France. Le 12 mai 2006, il avait annoncé son retour auprès de l'OCP et donné pour adresse rue O_________ aux Avanchets où il y était officiellement domicilié jusqu'au 1
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avril 2008. Cependant, dans les faits, en mai 2006, il était déjà domicilié chez Mme U__________, chemin S___________ à Bernex, même s'il n'avait fait le changement d'adresse officielle qu'en date du 1
er
avril 2008. Mme U__________ était sa marraine et lui mettait gratuitement à disposition un studio depuis le 12 mai 2006. Il y demeurait régulièrement, mais il lui arrivait de passer ses week-ends chez son amie, Mme W________ à Divonne-Les Bains. Il avait admis avoir été encore répertorié dans l'annuaire français à la date du 16 mars 2011, tout en précisant qu'il ne le comprenait pas, ayant résilié son numéro de téléphone en France au début de 2010. Par ailleurs, le Pôle Emploi avait confirmé à l'enquêteur que le domicile effectif de l'intéressé était chez Madame W________ à Divonne-Les-Bains. Après avoir effectué une recherche téléphonique en France, l'inspecteur a constaté que l'intéressé était toujours répertorié sous le numéro de téléphone français à l'adresse rue V_________ à Divonne-Les-Bains. Ce même numéro figurait sur le certificat médical du 11 août 2010 de l'intéressé, sur lequel était aussi mentionné le nom de Mme W________ et son portable français. Par ailleurs, le studio loué à Divonne-Les-Bains appartenait à X_________, laquelle était propriété de l'intéressé. Celle-ci détenait aussi une arcade commerciale à Divonne-Les-Bains qui rapporterait à l'intéressé, selon une source officieuse, environ 3'000 euros par mois. Selon les conclusions de l'enquêteur, le domicile et le centre des intérêts de l'intéressé se situait à Divonne-Les-Bains.
Par décision du 24 juin 2011, l'OCE a rejeté l'opposition de l'intéressé. Outre ses précédents arguments, il a relevé que, selon l'extrait des Pages Jaunes françaises, état au 16 mars 2011, l'intéressé avait toujours un numéro de téléphone français et son adresse était rue V_________ à Divonne les Bains. L'OCE a estimé que l'intéressé n'avait apporté aucun élément à l'appui de sa version des faits.
Par acte du 22 août 2011, l'intéressé recourt contre cette décision, en concluant à son annulation. Il soutient que si Mme U__________ avait déclaré qu'elle ne le voyait que rarement, cela s'expliquait par le fait qu'il avait une porte indépendante conduisant directement à sa chambre. Par ailleurs, sa tante est âgée de bientôt 84 ans et n'a pas le même rythme de vie et les mêmes activités que lui. En outre, étant toujours sans emploi et sans revenu, il est contraint parfois d'aller manger chez sa mère à Meyrin où chez ses enfants à Martigny et à Montreux, voire chez ses amis à Genève et à Lausanne. Lorsque la fille de Madame W________ est chez son père, il séjourne chez cette dernière à Divonne-Les-Bains. Il lui arrive aussi de passer des jours enfermé chez lui pour des problèmes de dépression. Le seul fait de ne pas croiser régulièrement sa tante ne constitue ainsi pas une preuve de l'inexistence de domicile. Le recourant relève en outre que sa situation précaire durant la procédure du divorce et ses licenciements à répétition ont eu pour conséquence qu'aucun bailleur ne lui a proposé un logement. C'est la raison pour laquelle sa tante lui a gratuitement offert un studio. Quant aux diverses adresses en France, soit chez Mme TC________ à Crozets, Mme W________ à Divonne-Les-Bains et M. et Mme TT________ à Grilly, il s'agissait de boîtes postales pour toucher des indemnités en France. Il justifie ce comportement par ses dettes, la procédure de divorce, la perte d'emploi et sa maladie, ainsi que la charge de ses enfants qui faisaient des études. Il devait payer les frais d'avocat et de justice, ainsi qu'une pension alimentaire à son ex-épouse. Le recourant demande également d'examiner son nouveau délai-cadre du chômage du 1
er
septembre 2009 au 31 août 2011, période au cours de laquelle il ne s'était pas inscrit au Pôle Emploi en France. Il nie par ailleurs bénéficier encore d'un abonnement de téléphone en France et que son nom apparaisse dans les Pages Jaunes. L'affirmation, selon laquelle il était propriétaire de X_________ en France, est en outre inexacte, dès lors qu'il en a fait donation à ses enfants. En 2005, un de ses fils désirait s'installer dans la région de Divonne, raison pour laquelle il a acquis, par l'intermédiaire de X_________, en septembre 2005 un studio sis rue V_________ à Divonne-Les-Bains. Son fils ayant finalement renoncé à y habiter, il a loué ce logement. Le recourant était chargé de l'état des lieux de l'appartement, lequel a été donné en bail à Mme W________ le 1
er
décembre 2005, date qui correspond également au début de leur relation amicale. Quant à sa case postale, elle lui était utile dans ses différentes places de représentant qu'il a occupées. Il s'est fait envoyer du courrier à cette case postale, pour éviter que la poste ne la lui retire. Il a également indiqué cette case postale sur le contrat de travail de janvier 2008, tout en mentionnant son ancien domicile rue O__________ aux Avanchets. Le recourant fait enfin valoir, pour démontrer que ses principaux centres et lieux d'intérêts sont situés en Suisse, qu'il a pris des cours de moto et passé son permis pour moto à Genève et qu'il fait partie d'un club romand de moto.
Dans sa réponse du 21 septembre 2011, l'intimé conclut au rejet du recours. A titre liminaire, il fait remarquer que le recourant demande le réexamen de son délai-cadre courant du 1
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septembre 2009 au 31 août 2011, mais ne conteste pas la décision dont est recours en ce qui concerne la période de mai 2004 au 31 août 2009. L'intimé persiste à dire qu'aux yeux du Pôle Emploi, le recourant est domicilié en France. Il relève à cet égard que le remboursement des prestations touchées en France lui a été réclamé au motif qu'il n'avait pas déclaré ses activités professionnelles effectuées en parallèle à son indemnisation par Pôle Emploi, ni la perception des indemnités de chômage en Suisse.
La Cour de céans convoque les parties à une audience de comparution personnelle pour le 23 novembre 2011, au cours de laquelle elle les informe qu'elle désire effectuer à cette occasion un transport sur place à l'adresse chemin S___________ à Bernex. Le recourant refuse l'inspection de son logement à cet adresse et déclare ce qui suit:
"Je m’oppose à ce que la Cour visite maintenant mon appartement à Bernex. Je ressens cela comme une violation de ma sphère privée. Je ne suis pas chez moi là-bas et je n’y ai jamais amené du monde.
Lorsque mon père est décédé le 1
er
octobre 1993, j’ai investi mon héritage dans une société immobilière en France. Toutefois, j’ai fait donation de celle-ci à mes fils. Ceux-ci ont par ailleurs acquis, par l’intermédiaire de cette société, un appartement à Divonne en 2005. J’admets avoir habité avec Mme W________ de décembre 2005 à mars 2006 dans cet appartement. Par la suite, celle-ci a pris sa fille chez elle, de sorte qu’une cohabitation avec moi n’était plus possible, s’agissant d’un logement d’environ 50m
2
.
Mes fils ont aujourd’hui 26 et 28 ans. Ils habitent à Surpierre dans le canton de Fribourg et à Montreux. Je les vois de temps en temps chez eux. L’un de mes fils devait prendre récemment un avion à Genève, raison pour laquelle nous nous sommes rencontrés à l’aéroport.
J’admets que je vis avec Mme W________ en France, lorsque la fille de celle-ci est chez son père. Sa fille a l’âge de 21 ans et ne fait rien. Elle est à la charge de sa mère.
Je ne peux pas recevoir de visites chez moi, car ma tante ne le veut pas s’agissant d’une personne âgée. Je vois dès lors mes amis toujours chez eux ou ailleurs.
Par ailleurs, ma mère habite à Meyrin depuis 40 ans et je lui rends régulièrement visite.
Je ne peux pas montrer mon appartement à la Cour, car ce n’est pas chez moi, mais chez ma tante. Par ailleurs, l’entrée n’est pas vraiment indépendante. Car il faut pénétrer dans la maison et traverser un couloir, puis descendre un escalier pour accéder à ma chambre. Cette chambre fait 15 m
2
. Il n’y a pas de cuisine, mais je dispose d’un four micro-onde. Par ailleurs, il y a une douche et des toilettes indépendantes, à l’extérieur de ma chambre.
Je précise également que j’ai transféré la nue-propriété de X_________ en 2004 à mes fils, afin de soustraire ce bien à une éventuelle saisie ou d’éviter de devoir le partager dans le cadre de mon divorce. De toute façon, cette société ne fait aucun bénéfice, dans la mesure où elle a des dettes hypothécaires.
Je produis un extrait du Registre du commerce de Bourg-en-Bresse d’où il ressort que mon fils TA__________ est gérant-associé. Toutefois, il est indiqué à tort que je suis toujours associé de cette société.
Contrairement à ce que l’intimé a indiqué dans son écriture du 21 octobre 2011, je conteste avoir indûment touché les indemnités également pendant la période de mai 2004 au 31 août 2009."
Par écriture du 24 novembre 2011, le recourant persiste dans ses conclusions et corrige ses déclarations lors de son audition précitée, en faisant valoir que la Chambre de céans ne lui a pas donné l'occasion de les relire. Il conteste avoir dit qu'il vivait avec Madame W________ et allègue avoir déclaré passer du temps, à savoir deux à trois jours, avec celle-ci, lorsque la fille de cette dernière était chez son père. Aux dires du recourant, il n'a pas non plus refusé de montrer son logement, "mais simplement tenté d'exprimer que je ne pouvais pas emmener 5 personnes inconnues chez ma tante sans que l'on trouve un arrangement avec elle, d'autant plus qu'elle n'est pas au courant de la procédure". Il ne sait pas comment elle aurait réagi à ce transport sur place, raison pour laquelle il a sollicité un rendez-vous. Pour le surplus, il reprend ses précédents arguments.
Le 5 décembre 2011, le recourant produit un "Extrait Kbis" du 15 novembre 2011 concernant l'immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés X_________, en alléguant que cet extrait prouve qu'il n'est plus actionnaire ni gérant de cette société. Sur ce document est indiqué sous "Gérant associé" le nom de son fils TA__________, né à Genève, avec une adresse à 1528 Surpierre en Suisse, et sous X_________ le nom de son fils TB__________, né à Estavayer-le-Lac, avec une adresse à 1820 Territet sur Montreux en Suisse.
A la demande de la Cour de céans, l'intimé produit le 16 décembre 2011 le dossier intégral.
Le 3 janvier 2012, la Cour de céans demande aux parties de se déterminer sur la question de l'éventuel statut de frontalier atypique du recourant.
Le 18 janvier 2012, la Cour de céans invite les parties à se déterminer sur le fait que le recourant était associé-gérant de Z_________ Sàrl dès sa fondation et qu'il a omis de déclarer ce fait lors de son inscription au chômage en octobre 2004.
Par écriture du 19 décembre 2012, le recourant reprend ses arguments en faveur de son domicile en Suisse. Pour le surplus, il fait valoir qu'il a toujours travaillé en Suisse et qu'il y a effectué ses recherches d'emploi. Ses réseaux et contacts professionnels se trouvent également dans ce pays. Il y a également effectué sa scolarité et sa formation. Sa mère habite à Meyrin depuis près de 50 ans. Il s'est marié en Suisse, ses fils y sont nés et y habitent toujours. Le recourant affirme également avoir beaucoup de tantes, oncles et cousins en Suisse et appartenir à de nombreuses associations suisses. Il y a enfin toujours cotisé. Ainsi, ses relations sociales, familiales, amicales, professionnelles et culturelles ont toujours été en Suisse.
L'intimé relève, dans ses écritures du 19 janvier 2012, que la compagne du recourant est domiciliée en France. Il ne peut pas recevoir des invités, notamment ses propres enfants, dans le studio mis à disposition par sa tante. L'intimé en conclut qu'il ne dispose pas de liens personnels plus étroits avec la Suisse qu'avec la France. Sa formation suisse dans la restauration est également réputée à l'étranger où il peut s'en prévaloir. Il a en outre travaillé à l'étranger et s'est rendu en Asie pour y effectuer des recherches d'emploi. Il s'est aussi mis à la disposition des services de l'emploi en France. Partant, ses liens professionnels ne sont pas plus étroits avec l'Etat d'emploi qu'avec celui de sa résidence. Dans un cas similaire, le Tribunal fédéral a par ailleurs retenu qu'au vu des possibilités d'emploi hors de Suisse, le demandeur d'emploi ne pouvait se prévaloir du statut de frontalier atypique. L'intimé persiste dès lors dans ses conclusions.
Dans ses écritures du 30 janvier 2012, l'intimé constate que le recourant avait dans la société Z_________ Sàrl une position semblable à celle d'un employeur, dès lors que le statut de liquidateur d'une Sàrl , qui perdure après l'ouverture de la faillite, a pour effet de maintenir l'assuré dans le cercle des personnes qui fixent les décisions de l'employeur ou les influencent de manière déterminante. Ainsi, le recourant ne pouvait prétendre aux indemnités de chômage pour la perte de son emploi de directeur en sein de cette société avant le 26 avril 2005, date de la clôture de la faillite et donc de la rupture définitive de ses liens avec cette société. Par conséquent, c'est à tort qu'un droit à l'indemnité de chômage a été ouvert en 2004.
Le 30 janvier 2011, le recourant soutient que la question de sa position dans la société Z_________ SA ne fait pas l'objet du litige. Il explique par ailleurs qu'il a été contacté en 2002 par des hommes d'affaires valaisans pour la gestion d'un restaurant. Ce groupe contrôlait plusieurs sociétés chapeautées par une holding et gérées par une fiduciaire. Le conseil d'administration lui a suggéré de créer une Sàrl pour des raisons de simplicité de gestion et fiscales. En outre, les sommes pour la création et la gestion du restaurant provenaient des fonds de ces financiers. A la faillite du restaurant, il a déclaré en toute bonne foi qu'en qualité d'ex-employé il n’avait plus une participation financière et n’était pas gérant de la société.
Le 18 février 2012, le recourant fait valoir qu'il se souvient avoir déclaré en 2004 à l'OCE que la société était en faillite depuis avril 2004. S'il n’avait pas eu droit aux prestations à cette date, on le lui aurait signalé. Par ailleurs, il n'avait plus de fonction dirigeante pour liquider la faillite, le pouvoir décisionnel s'étant trouvé dès ce moment aux mains du juge et de l'Office de faillite..
Sur ce, la cause a été gardé à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 LPGA ss).
En l'espèce est litigieuse la question de savoir si le recourant remplissait les conditions légales pour toucher des indemnités de chômage en Suisse pendant les différents délais-cadre d'indemnisation dont il a bénéficié dès le 1
er
mai 2004. Toute autre est la question de savoir si la caisse de chômage est encore en droit, le cas échéant, de demander la restitution des prestations. Par ailleurs, à ce jour, celle-ci n'a réclamé au recourant que la restitution des prestations perçues durant la période de juin 2007 à juillet 2010.
En vertu de l’art. 8 al. 1
er
LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
Ces conditions sont cumulatives (ATF
124 V 218
consid. 2).
Selon la jurisprudence, la notion de domicile au sens la LACI ne correspond pas à celle du droit civil (art. 23 ss CC) mais bien plutôt à celle de la résidence habituelle (cf. circulaire du SECO sur l’indemnité de chômage (IC), état janvier 2007, B 136 ; voir aussi les textes allemands et italiens de l’art. 8 al. 1
er
let. c LACI : « in der Schweiz wohnt », « risiede in Svizzera » ; ATF non publié du 7 décembre 2007,
8C_270/2007
, consid. 2.1). Sont ainsi exigées, selon cette disposition légale, la résidence effective en Suisse, ainsi que l’intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d’en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (ATF
125 V 469
consid. 5). L’entrée en vigueur de la LPGA n’a pas modifié cette pratique, dès lors que la notion de domicile inscrite à l’art. 13 al. 1
er
LPGA ne trouve pas application en matière d’assurance-chômage et ce, même si la LACI ne contient de dérogation expresse qu’à l’égard des étrangers habitant en Suisse (
ATAS/726/2008
, consid. 4). En particulier, le principe prévu par l’art. 24 al. 1
er
CC, selon lequel toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créé un nouveau, n’entre pas en ligne de compte pour l’application de l’art. 8 al. 1 let. c LACI (ATF non publié du 9 avril 2003, C 121/02, consid. 2.2).
a) Sauf dispositions contraires de la loi, le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5b,
125 V 195
consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF
126 V 322
consid. 5a).
b) De plus, quand bien même la procédure est régie par le principe inquisitoire, ce principe est limité par le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l’obligation de ces dernières d’apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (ATF 125 V consid. 2 et les références). En effet, si le principe inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas pour autant du fardeau de la preuve, en ce sens qu’en cas d’absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l’état de fait non prouvé (cf. ATF du 20 novembre 2002 en la cause I 294/02).
Autrement dit, si malgré les moyens mis en œuvre par le juge pour établir la réalité d’un fait allégué par une partie, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance suffisante pour emporter la conviction du tribunal, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (SPIRA, Le contentieux de la sécurité sociale, in : 100 ans de sécurité sociale en Suisse, Cahiers genevois de la sécurité sociale 1990 N° 7, p. 131).
a) En l'espèce, le recourant affirme habiter chemin S___________ à Bernex chez sa tante et marraine. Cependant, celle-ci a déclaré à l'enquêteur de l'intimé qu'elle n'avait pas vu le recourant depuis longtemps et qu'il passait rarement dans l'appartement. Le recourant a fait valoir que sa tante ne se rendait pas forcément compte de sa présence, dès lors que son logement avait une entrée indépendante et que sa tante n'avait pas le même rythme de vie que lui. Cependant, lors de l'audience de comparution personnelle, il a déclaré que l'entrée de son logement n'était pas vraiment indépendante, dans la mesure où il devait passer par le couloir de la maison de sa tante et descendre des escaliers. Il ne paraît par conséquent pas crédible que sa tante n'ait pas remarqué ses éventuelles allées et venues, de sorte qu'il doit être retenu que le recourant séjourne rarement à cette adresse.
Le recourant a en outre déclaré, lors de son audition, qu'il n'amenait jamais personne chez lui. Il a également considéré qu'il n'était pas chez lui dans ce logement, mais chez sa tante. De surcroît, il s'agissait d'une chambre de dimension modeste sans cuisine.
Parallèlement, il a admis qu'il séjournait fréquemment chez son amie à Divonne-les-Bains. Selon le recourant, il ne peut y habiter durablement du fait que son amie y vit avec sa fille. Il y résiderait uniquement lorsque cette dernière est chez son père. Cependant, ces informations sont sujettes à caution.
Le recourant fait par ailleurs envoyer son courrier dans une case postale au Grand-Saconnex, lieu très éloigné de son adresse à Bernex, mais relativement proche dans le canton de Genève de Divonne-les-Bains, ce qui constitue également un indice pour un domicile en France.
Il résulte en outre du dossier qu'à plusieurs reprises il a consulté des médecins dans cette ville ou à Nyon, qui est la ville la plus proche de Divonne-les-Bains en Suisse.
Enfin, le recourant a refusé de collaborer à l'administration des preuves, en s'opposant à un transport sur place à l'adresse à Bernex lors de l'audience de comparution devant la Cour de céans. A cet égard, le fait même que le recourant ne se sente pas libre d'y amener des personnes de son choix démontre aussi que ce lieu ne peut pas être son domicile ni sa résidence effective.
Certes, il est inscrit à l'OCP comme étant domicilié à Genève et paye ses assurances, ainsi que ses impôts à Genève. Cela ne constitue cependant pas encore une preuve de sa résidence effective à Genève.
Au vu de ce qui précède, il apparaît qu'au degré de la vraisemblance prépondérante, le recourant ne réside pas à Genève, mais en France chez son amie dans l'appartement rue V_________ à Divonne-les-Bains dont il a l'usufruit.
A tout le moins, conviendrait-il d'admettre qu'une résidence effective à Genève n'a pas pu être prouvée et le recourant supporte les conséquences de cette absence de preuve, en vertu de la jurisprudence précitée.
Enfin, il sied de relever que le recourant a fait l'objet d'une demande de restitution des indemnités de chômage perçues en France non pas en raison du fait qu'il est domicilié, pour les autorités françaises, en Suisse, mais en raison de ses fausses déclarations. De surcroît, la constatation d'un domicile en Suisse par les autorités françaises ne saurait lier les autorités suisses.
b) Il convient également d'examiner à partir de quand le recourant était selon toute vraisemblance domicilié en France.
En octobre 2002, il a fondé encore une société à Sion. Lorsqu'il a transféré la nue-propriété de X_________ à ses fils en septembre 2004, il a indiqué l'adresse rue O__________ au Grand-Saconnex, sans indication de la case postale. Il a également mentionné cette adresse, avec la case postale, lors de son inscription au chômage en octobre 2004. Fin 2005, son amie a loué l'appartement de X_________ précitée et le recourant a déclaré le 1
er
décembre 2005 à l'OCP son départ pour Divonne-Les-Bains. En mai 2006, il a cependant de nouveau déclaré un domicile en Suisse. Compte tenu de ces circonstances, la Cour de céans admettra que le recourant avait selon toute vraisemblance transféré son domicile en France et y résidait effectivement à partir du moment où il a déclaré son départ à l'OCP en date du 1
er
décembre 2005.
c) Au vu de ce qui précède, le recourant a donc gardé son domicile en Suisse jusqu'en novembre 2005. Jusqu'à cette date, il remplissait la condition de domicile pour bénéficier les indemnités de chômage en Suisse.
Dans la mesure où le recourant était associé et gérant de Z_________ Sàrl et qu'il a demandé des indemnités de chômage après la faillite de cette société le 22 avril 2004, mais avant sa radiation en date du 26 avril 2005, il y a lieu d'examiner s'il avait, durant la période d'indemnisation du 2 septembre 2004 au 30 novembre 2005, une position assimilable à celle d'un employeur.
a) L’art. 31 al. 3 let. c LACI exclut du droit à l’indemnité, en cas de réduction de l’horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore d’un détenteur d’une participation financière à l’entreprise, de même que les conjoints de ces personnes qui sont occupées dans l’entreprise (Arrêt du 29 août 2005 dans la cause C 163/04). Bien que cette disposition soit conçue pour l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, elle a également un impact sur l’indemnité de chômage. Tant que ces personnes occupent une position comparable à celle d’un employeur dans l’entreprise, elles n’ont pas droit à l’indemnité de chômage car elles continuent à influencer de manière déterminante les décisions de l’employeur ou sont à même de réactiver à tout moment l’entreprise momentanément en veilleuse. Que ces personnes aient le statut de salariés selon la législation sur l’AVS et puissent justifier d’une période de cotisations suffisante n’y change rien. Ainsi, ces personnes ne sont pas considérées comme étant au chômage ni aptes au placement. On parlera de détournement des dispositions en matière de réduction de l’horaire de travail lorsque l’entreprise continue d’exister au-delà de la fin des rapports de travail et que l’assuré conserve une position comparable à celle d’un employeur. Ces personnes n’ont par conséquent pas droit à l’indemnité de chômage, qu’elles fassent valoir un chômage complet ou partiel. Toute autre interprétation reviendrait à éluder cette disposition conçue pour prévenir les abus en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ATF
123 V 238
consid. 7;
120 V 525
consid. 3 ).
Si des indices permettent à la caisse de supposer que l’assuré occupe une position comparable à celle d’un employeur, elle doit notamment exiger un extrait du RC et examinera dans quelle mesure l’assuré est habilité à prendre des décisions de même que sa participation financière à l’entreprise. Les membres du conseil d’administration d’une société anonyme de même que les associés gérants ou les tiers gérants d’une société à responsabilité limitée ont, de par leur fonction, une position comparable à celle d’un employeur. Tant qu’ils la conservent, ils sont exclus d’emblée du cercle des ayants droit à l’indemnité.
Est déterminante la date à laquelle l’assuré cesse effectivement d’occuper une position comparable à celle d’un employeur et non pas la publication y relative dans la Feuille officielle suisse du commerce.
Les caisses examinent et déterminent si l’assuré a une position comparable à celle d’un employeur, notamment dans le cas d’un gérant d’une société à responsabilité limitée. En effet, un assuré qui quitte son emploi dans une Sàrl mais conserve, comme en témoigne l’inscription au RC, sa fonction de gérant, occupe dans l’entreprise une fonction analogue à celle d’un employeur et peut continuer à fixer ou du moins à influencer considérablement les décisions de la Sàrl. Le fait que tout l’inventaire ait été vendu et que l’entreprise soit depuis inactive est sans importance. En raison de sa fonction d’organe directeur de la société, l’assuré conserve la possibilité de réactiver en tout temps l’entreprise qui n’a pas cessé d’exister. Le droit à l’indemnité doit donc être nié. Lorsque l’assuré conserve sa fonction de gérant après que la décision de liquider l’entreprise est tombée et devient le liquidateur de l’entreprise, il faut considérer qu’il occupe une fonction semblable à celle d’un employeur ne donnant pas droit à une indemnité de chômage tant que la liquidation n’est pas inscrite au RC (SECO, circulaire IC 2003, B 35).
Dans l'arrêt du 29 novembre 2005 (cause C 175/04), le TFA a jugé que l'assuré devenu liquidateur de la Sàrl, qui avait conservé des prérogatives analogues à celles dont il disposait précédemment, faisait partie du cercle des personnes qui fixent les décisions de l'employeur ou qui les influencent de manière déterminante. De ce chef, il n'avait pas droit à l'indemnité, ce que la jurisprudence avait d'ailleurs déjà admis dans des affaires analogues concernant les liquidateurs (DTA 2002 p. 185 consid. 3c [arrêt S. du 19 mars 2002, C 373/00]; arrêt G. du 12 septembre 2005, C 131/05).
b) En l'occurrence, lors de sa réinscription auprès de l'OCE pour bénéficier des indemnités dès le 2 septembre 2004, le recourant était toujours inscrit au RC en tant qu’associé gérant de Z_________ Sàrl pour une part de 19'000 fr. avec signature individuelle, même si la société était en liquidation Il doit être constaté que la position du recourant au sein de la Sàrl équivaut à celle d'un employeur dès lors qu'il en a été l'associé gérant avec signature individuelle puis le liquidateur, selon l'inscription au registre du commerce.
Partant, il n'avait pas droit aux indemnités de chômage du 2 septembre 2004 jusqu'à la radiation de cette société en date du 26 avril 2005, à cause de sa position comparable à celle d'un employeur. Toutefois, en l'état, la caisse de chômage s'est contentée de réclamer au recourant uniquement les prestations perçues indûment durant la période comprise entre juin 2007 et juillet 2010.
A partir de décembre 2005, s'agissant d'une relation transfrontalière, se pose la question de la législation applicable en vertu de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), entré en vigueur en date du 1
er
juin 2002, et de ses règlements.
a) Pour les activités exercées en Suisse, le recourant doit être considéré comme travailleur frontalier au sens du droit communautaire, à savoir un travailleur salarié qui exerce son activité professionnelle sur le territoire d'un Etat membre et réside sur le territoire d'un autre Etat membre, où il retourne en principe chaque jour ou au moins une fois par semaine, en vertu de la définition donnée à l'art. 1 let. b du Règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: Règlement 1408/71; RS 0.831.109.268.1). Ce règlement était en vigueur jusqu'au 31 mars 2012 et est par conséquent applicable en l'espèce, s'agissant de prestations versées jusqu'en 2010.
b) L'art. 13 par. 1 du Règlement 1408/71 énonce le principe de l'unicité de la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 par. 2 à 17bis, dans le sens que la législation d'un seul Etat membre est applicable. En principe, le travailleur salarié est soumis à la législation de son Etat d'occupation salariée, même s'il réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre. L'Etat compétent est donc en principe l'Etat d'emploi (art. 13 par. 2 let. a du Règlement 1408/71; ATF
133 V 137
consid. 6.1 p. 143). Les dispositions du règlement relatives aux prestations de chômage précisent également que l'Etat compétent en la matière est celui du dernier emploi (cf. les art. 67 et 68 du Règlement 1408/71 qui fixent les modalités de calcul des prestations de chômage; ATF
133 V 169
consid. 5.2 p. 175).
c) Selon l'art. 71 du Règlement 1408/71, le travailleur frontalier qui est en chômage complet bénéficie des prestations selon les dispositions de la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel il réside, comme s'il avait été soumis à cette législation au cours de son dernier emploi; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge (art. 71 par. 1 let. a point ii). Le Tribunal fédéral a à cet égard exposé que cette réglementation reposait sur des considérations sociales et d'efficacité pratique. L'obligation du chômeur complet de se mettre à disposition des services de l'emploi s'exécutait plus aisément dans l'Etat de résidence du travailleur frontalier et c'était également dans cet Etat que le chômeur disposait des meilleures conditions pour retrouver un emploi (ATF
133 V 169
consid. 6.3 p. 177).
Cependant, le travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier («faux frontalier») au chômage complet dispose d'un droit d'option entre les prestations de l'Etat du dernier emploi et celles de l'Etat de résidence, qu'il exerce en se mettant à la disposition des services de l'emploi sur le territoire de l'Etat du dernier emploi ou des services de l'emploi sur le territoire de l'Etat de résidence (art. 71 par. 1 let. b point ii du Règlement 1408/71; ATF
133 V 169
consid. 6.2 p. 177 et les références).
Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), le travailleur frontalier au chômage complet peut exceptionnellement faire valoir son droit à des indemnités de chômage dans l'Etat où il a exercé sa dernière activité professionnelle. Ladite Cour a en effet jugé que la rigueur de la règle générale de rattachement à l'Etat de résidence devait être atténuée lorsqu'elle conduisait à des résultats inéquitables ou insatisfaisants. Selon la CJCE, cela doit être reconnu lorsque le chômeur a des liens beaucoup plus étroits avec l'Etat où il a exercé son dernier emploi. Dans de tels cas, la CJCE admet que l'on est en présence de «travailleurs frontaliers atypiques» ou de «faux frontaliers» qui ne doivent pas être traités comme les «vrais frontaliers», mais qui rentrent dans la catégorie du «travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier» au sens de l'art. 71 par. 1 let. b du Règlement 1408/71. Ils disposent alors d'un droit d'option entre les prestations de l'Etat d'emploi et celles de l'Etat de résidence. Cette faculté de choix est subordonnée à deux conditions cumulatives: le chômeur doit avoir conservé dans l'Etat du dernier emploi à la fois des liens personnels et des liens professionnels propres à lui donner les meilleures chances de réinsertion dans ce pays (arrêt de la CJCE du 12 juin 1986, MIETHE, 1/85, Rec. p. 1837, points 17 et 18). Dans cette éventualité, il appartient à la seule juridiction nationale de déterminer si un travailleur qui réside dans un autre Etat que l'Etat d'emploi a néanmoins conservé dans ce dernier état ses meilleures chances de réinsertion professionnelle et doit, en conséquence, relever du champ d'application de l'art. 71 par. 1 let. b du règlement (Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2
ème
éd., Zurich 2006, p. 993).
Récemment, notre Haute Cour a jugé qu'une situation de travailleur frontalier "atypique" n'était pas réalisée, s'agissant d'un demandeur d'emploi, né à l'étranger, de nationalité étrangère, avec une formation professionnelle acquise à l'étranger et arrivé en Suisse à 24 ans, lequel s'était également inscrit à l'assurance-chômage en France et y avait travaillé (arrêt du Tribunal fédéral
8C_777/2010
consid. 4.5).
d) Selon la circulaire du SECO (Circulaire relative aux conséquences, en matière d'assurance-chômage, de l'Accord sur la libre circulation des personnes et de l'Accord amendant la Convention instituant l'AELE [C-AC-LCP], état décembre 2004, B 55) pour remplir les critères de la jurisprudence MIETHE, la personne intéressée doit entretenir, cumulativement, des liens personnels et professionnels étroits dans l’Etat d’emploi (C-AC-LCP, n° B55). Au titre d’indices incitant à conclure que le travailleur a des relations personnelles étroites dans l’Etat d’emploi, on recense l’existence d’un second domicile et la participation à la vie sociale de cet Etat (être membre d’un club sportif, d’une association culturelle ou professionnelle - C-AC-LCP, B56). Parmi les indices susceptibles de conduire à retenir que le travailleur a des relations professionnelles étroites dans l'Etat d'emploi, le SECO mentionne, à titre d’exemples, le fait que la dernière profession apprise par le travailleur ne peut être exercée principalement que dans l'Etat de dernier emploi (diplôme national), qu’il a un second domicile à son lieu de travail, de sorte qu'il ne rentre pas régulièrement - au moins une fois par semaine - à son domicile officiel et qu’il travaille depuis plusieurs années déjà dans ce pays (C-AC-LCP, B57 .
Il y a lieu de préciser à cet égard que les directives de l’administration fédérale n’ont pas de valeur contraignante pour le juge des assurances sociales qui ne s’en écarte toutefois pas sans motifs légitimes [ATF
132 V 121
, consid. 4.4 et les références]).
En l'espèce, il sied de constater que le recourant est né en France en 1954 et qu'il possède les nationalités française et suisse. Il est venu en Suisse en 1955 et y a accompli toute sa scolarité, ainsi que sa formation professionnelle. Par la suite, il a toujours travaillé en Suisse, à part une période de 1999 à 2002, pendant laquelle il était aux Etats-Unis. Ses enfants et sa mère vivent en Suisse, ainsi que ses amis, selon ses déclarations. Le recourant fait en outre partie de quelques associations en Suisse et y est inscrit dans un centre de fitness qui a ses locaux à Genève et près de Nyon.
Parallèlement, le recourant bénéficie de l'usufruit des biens immobiliers de X_________ en France, notamment de l'appartement sis à la rue V_________ à Divonne les Bains, et a dû conserver quelques liens familiaux du côté de son père français dans ce pays. Il habite en France avec son amie. La profession du recourant dans l'hôtellerie implique qu'il doit se déplacer souvent, comme il l'a fait valoir dans son opposition du 21 janvier 2011. Cette profession lui permet de travailler aussi bien en France qu'en Suisse, étant rappelé que le recourant a également pu travailler aux Etats-Unis.
Même s'il ne saurait être nié que le recourant possède indéniablement quelques liens en France et que sa profession lui permet de travailler facilement dans d'autres pays, la Cour de céans estime néanmoins que ses chances de réinsertion sont meilleures en Suisse et qu'il y a des attaches plus importants qu'en France, du fait en particulier de l'accomplissement de ses scolarité et formation, de l'exercice de l'activité professionnelle et de la présence de sa famille en Suisse. Le recourant n'a notamment jamais travaillé en France, même pas en gain intermédiaire, pendant les périodes de chômage.
En ce qui concerne l'arrêt du 20 juin 2011 du Tribunal fédéral (
8C_777/2010
) cité par l'intimé à l'appui de ses dires, il convient de relever que la situation du recourant est différente du cas jugé par notre Haute Cour. En effet, dans ce dernier cas, le demandeur d'emploi était de nationalité et de parents étrangers. Il avait accompli toute sa scolarité et une formation professionnelle spécifique à l'étranger et n'était venu en Suisse qu'à l'âge de 24 ans. Il avait par ailleurs également travaillé pour des employeurs en France et bénéficiait de prestations sociales dans ce pays. Les circonstances à la base de cet arrêt du Tribunal fédéral présentent donc des différences considérables par rapport à la présente cause.
Partant, il se justifie d'admettre que le recourant présente les caractéristiques permettant une dérogation à la règle générale du rattachement à l'Etat de résidence.
Selon la jurisprudence précitée, il convient donc de reconnaître au recourant un droit d'option entre les prestations de l'Etat d'emploi et celles de l'Etat de résidence.
Par conséquent, l'intimé lui a nié à tort le droit aux indemnités de chômage en Suisse durant les périodes d'indemnisation à compter du 1
er
mai 2004, sauf du 2 septembre 2004 au 26 avril 2006, étant précisé qu'il n'est pas contesté que les autres conditions légales étaient remplies.
Cela étant, le recours sera partiellement admis et la décision annulée en ce qu'elle a nié au recourant le droit aux prestations durant la période d'indemnisation comprise entre le 1
er
mai et le 1
er
septembre 2004, ainsi qu'entre le 27 avril 2006 et le 31 juillet 2010.
La procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement.
Annule la décision du 24 juin 2011 en ce qu'elle a nié au recourant le droit aux prestations durant les périodes d'indemnisation comprises entre le 1
er
mai et le 1
er
septembre 2004, ainsi qu'entre le 27 avril 2006 et le 31 juillet 2010, et la confirme pour le surplus.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
La présidente
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le