ge_gerichte · A/4513/2005 · 2006-05-16 · fr

Délai de convocation de la 2ème assemblée des créanciers. Pas d'exigence mais opportunité d'un ordre du jour. Qualité pour former plainte, des créanciers, du failli ou de l'administrateur d'une société faillie, mais pas d'un actionnaire d'une société faillie, ni des créanciers entièrement désintéressés. Rejet du grief de violation des règles sur l'adoption d'un concordat, la solution globale adoptée n'étant pas assimilable à un concordat ; liberté de choix des créanciers. Prise en compte des intérêts d'un failli. Décompte des voix ; chaque créancier n'a qu'une voix ; cas d'une production conjointe et cas des services étatiques. Pas d'achat de voix. Souveraineté de la 2ème assemblée des créanciers, organe suprême de la faillite. Limitation du pouvoir d'appréciation et du pouvoir de décision de l'autorité de surveillance. Prise en compte des intérêts du failli, en particulier d'une réelle perspective d'obtenir la révocation de la faillite. Admissibilité de transactions. Post-position de créances colloquées. | LP.239.1, LP.252, LP.293.2, LP.235, LP.253.2, LPA.69.1

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 16.05.2006 A/4513/2005

A/4513/2005
DCSO/314/2006
du 16.05.2006
( PLAINT
)
, REJETE
Normes
:
LP.239.1, LP.252, LP.293.2, LP.235, LP.253.2, LPA.69.1
Résumé
:
Délai de convocation de la 2ème assemblée des créanciers. Pas d'exigence mais opportunité d'un ordre du jour. Qualité pour former plainte, des créanciers, du failli ou de l'administrateur d'une société faillie, mais pas d'un actionnaire d'une société faillie, ni des créanciers entièrement désintéressés. Rejet du grief de violation des règles sur l'adoption d'un concordat, la solution globale adoptée n'étant pas assimilable à un concordat ; liberté de choix des créanciers. Prise en compte des intérêts d'un failli. Décompte des voix ; chaque créancier n'a qu'une voix ; cas d'une production conjointe et cas des services étatiques. Pas d'achat de voix. Souveraineté de la 2ème assemblée des créanciers, organe suprême de la faillite. Limitation du pouvoir d'appréciation et du pouvoir de décision de l'autorité de surveillance. Prise en compte des intérêts du failli, en particulier d'une réelle perspective d'obtenir la révocation de la faillite. Admissibilité de transactions. Post-position de créances colloquées.
En fait
En droit
DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU MARDI 16 MAI 2006
Causes jointes A/4513/2005 - plainte du 22 décembre 2005 de la
Société C______
(représentée par Me Z______, avocat), A/4514/2005 - plainte du 22 décembre 2005 d’
O______ SA
, A/4515/2005 - plainte du 22 décembre 2005 d’
I______ SA
, A/4516/2005 - plainte du 22 décembre 2005 de
N______ SA
, A/4517/2005 - plainte du 22 décembre 2005 de la
X______ SA
, A/4518/2005 - plainte du 22 décembre 2005 d’
A______ SA
, dirigées toutes sixcontre la convocation pour le 23 décembre 2005 de la deuxième assemblée des créanciers dans la faillite de la
Y______ SA
[faillite n° 2003 xxxx25 Y (OFA2)]
;
Causes jointes A/4555/2005 - plainte du 28 décembre 2005 d’
A______ SA
, A/4556/2005 - plainte du 28 décembre 2005 de la
Société C2______
(représentée par Me Z______, avocat), et A/4/2006 - plainte du 3 janvier 2006 de
M. Z______
, dirigées toutes trois contre l’acceptation de l’offre globale des banques par la deuxième assemblée des créanciers dans la faillite de la
Y______ SA
[faillite n° 2003 xxxx25 Y (OFA2)]
.
Décision communiquée à :
- Société C______
domicile élu
: Etude de Me Z______, avocat
-
O______ SA
-
I______ SA
-
N______ SA
-
X______ SA
- A______ SA
-
M. Z______
- UBS SA
domicile élu
: Etude de Me J______, avocat
-
V______ SA
domicile élu
: Etude de Me M______, avocat
-
V2______ SA
domicile élu
: Etude de Me M______, avocat
-
H______ SA
domicile élu
: Etude de Me V______, avocat
-
H______ GmbH
domicile élu
: Etude de Me V______, avocat
-
P______ SA
domicile élu
: Etude de Me Y______, avocat
- Fiduciaire F______ SA
domicile élu
: Etude de Me K______, avocat
- M. B______
domicile élu
: Etude de Me X______, avocat
- Administration fiscale cantonale
Direction de la perception
Service du contentieux
Hôtel des finances
Rue du Stand 26
Case postale 3937
1211 Genève 3
- Administration fédérale des contributions
Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée
A l’att. de Mme VEYA
Schwarztorstrasse 50
3003 Berne
- Ville de Genève
Service de la taxe professionnelle communale
Rue Pierre-Fatio 17
Case postale 3693
1211 Genève 3
- Caisse Cantonale Genevoise de Chômage
Rue de Montbrillant 40
Case postale 2293
1211 Genève 2
- R______ SA
- F______
- Pouvoir judiciaire
Service financier
Place du Bourg-de-Four 2
1211 Genève 3
-
Masse en faillite de Y______ SA
Faillite n° 2003 xxxx25 Y (OFA2)
p.a. Office des faillites
Chemin de la Marbrerie 13
Case postale 1856
1227 Carouge
EN FAIT
A.a. Créée en 1970, Y______ SA, Genève, avait pour but notamment l’exploitation d’hôtels, de restaurants, de salles de spectacles et d’un parking sis sur l’emplacement du ______, en particulier l’exploitation de l’hôtel à l’enseigne « H______, Genève ». Elle était titulaire du droit de superficie distinct et permanent n° ______ grevant une parcelle n° ______ jusqu’en 2065, propriété de la Ville de Genève, sur laquelle a été construite la partie dite « avant » du complexe immobilier appelé « ______», comprenant notamment un hôtel exploité à l’enseigne « H______», une salle de spectacles et congrès, des locaux occupés par un casino, des appartements, un parking souterrain, des restaurants et des arcades commerciales. En 1990, soit une dizaine d’années après l’inauguration du « ______», la Y______ SA était devenue titulaire des parts 1, 3 et 4 d’un droit de superficie distinct et permanent n° ______ constitué en une propriété par étages de dix-huit lots, grevant une parcelle contiguë n° ______ aussi jusqu’en 2065, propriété de M. Z______ ; ce dernier avait transféré à la Y______ SA ces trois unités d’étages, constituant la partie dite « arrière » du complexe en question, comprenant des parkings souterrains et dépôts, des chambres d’hôtel représentant une extension de l’hôtel « H______» et les sanitaires de la salle de spectacles et congrès.
A.b. La construction et l’exploitation dans ledit complexe d’une salle de spectacles et congrès d’environ 1100 places étaient prévues par le contrat de superficie passé en 1972 avec la Ville de Genève, qui s’était par ailleurs engagée à soutenir financièrement cette exploitation par l’intermédiaire d’une société qu’elle avait créée à cette fin en 1978, à savoir la Société C_____. Selon la demande de la Ville de Genève, la Y______ SA avait confié la gestion de la salle de spectacles et congrès à une société qu’elle avait constituée à cette fin en 1991, à savoir la Société C______, afin qu’elle soit distincte de celle du reste du complexe précité. Les employés affectés à la salle de spectacles et congrès ont néanmoins été payés par la Y______ SA jusqu’en mars 2002, par le débit de sommes (dénommées « owner’s return ») que cette dernière recevait de la société américaine H______ SA et sa filiale suisse devenue H______ GmbH (ci-après : les sociétés H______) sur le produit de l’exploitation du « H______», à laquelle elles étaient associées.
A.c. En vertu d’un contrat intitulé « Management Agreement » passé en 1978 avec la Y______ SA, conclu initialement pour la partie « avant » du complexe précité mais étendu par la suite à sa partie « arrière », les sociétés H______ ont en effet contribué à exploiter le « H ______» pour le compte de la Y______ SA, elle-même directement impliquée dans ladite exploitation. Précédemment, elles avaient participé, en vertu de ce même contrat, à son financement, sa construction, son aménagement et son équipement. Dans ce contexte, elles ont ouvert une série de comptes bancaires auprès du Crédit Suisse à Genève.
A.d. M. Z______ est l’ancien actionnaire principal de la Y______ SA. De même que des membres et des proches de sa famille, il est (ou a été) intéressé, directement ou indirectement, à d’autres sociétés commerciales, financières ou immobilières dont les intérêts sont liés à ceux de la Y______ SA (ci-après : les sociétés du groupe Z______), soit notamment O______ SA, I______ SA, N______ SA, X______ SA et A______ SA.
B.a. De nombreux gages immobiliers ont été constitués sur les droits de superficie précités de la Y______ SA.
Le droit de superficie grevant la partie « avant » du « ______» a été grevé, en 1988 et 1990, notamment de neuf cédules hypothécaires en 3
ème
rang pour un montant total de 36'000'000 fr., remises à V______ SA en garantie d’un prêt consenti à M. Z______, d’abord en nantissement puis, à s’en tenir à un acte de cession du 14 mars 1997, en pleine propriété. Il l’a par ailleurs été, aussi en 1990, de cinq cédules hypothécaires en 4
ème
rang pour un montant total de 25'000'000 fr., remises à V2______ SA en garantie d’un solde de prêt consenti à la Compagnie X______. Il l’était déjà, depuis 1978, de neuf cédules hypothécaires en 2
ème
rang pour un montant total de 75'000'000 fr., remises à l’Union de Banques Suisses (devenue UBS SA) en garantie d’un prêt accordé à la Y______ SA elle-même, selon un contrat prévoyant un taux d’intérêts de 5,5% l’an susceptible d’être adapté par l’UBS SA en cas de modification des conditions du marché.
Le droit de superficie grevant la partie « arrière » dudit complexe a été grevé, en 1990, de deux cédules hypothécaires en 1
er
rang de 11'650'000 fr. chacune, d’une cédule hypothécaire en 2
ème
rang pour un montant total de 33'500'000 fr., remise à V______ SA en garantie d’un prêt consenti à M. Z______, d’abord en nantissement puis, à s’en tenir à un acte de cession du 14 mars 1997, en pleine propriété, ainsi que d’une cédule hypothécaire en 2
ème
rang de 7'200'000 fr. en faveur du Crédit Suisse et d’une cédule hypothécaire en 3
ème
rang de 15'000'000 fr.
B.b. Le 2 octobre 1991, l’UBS SA a dénoncé le contrat de prêt précité avec effet immédiat ; à cette date, le taux d’intérêt relatif à ce prêt était de 7,75% l’an. Le Crédit Suisse fera de même le 8 octobre 1993 avec effet au 30 avril 1994. Un processus durable de négociation s’est alors engagé entre la Y______ SA et l’UBS SA et d’autres banques encore (dont le Crédit Suisse), comportant l’engagement de poursuites et la conclusion d’accords.
Ainsi, après que l’UBS SA avait intenté une poursuite en réalisation de gage à son encontre (poursuites n° 93 xxxx66 U), la Y______ SA lui a cédé, le 4 janvier 1994, le produit de la location des surfaces comprises dans « ______» ainsi que le rendement de l’exploitation de l’hôtel « H______» que les sociétés H______ devaient lui verser, en garantie de son emprunt précité de 75'000'000 fr. en 2
ème
rang et du paiement des intérêts dus aux créanciers en rang antérieur et en rang égal à celui de l’UBS SA. En 1994, le Crédit Suisse a engagé des poursuites contre la Y______ SA (poursuite en réalisation de gage immobilier n° 94 xxxx20 X et poursuites ordinaires n° 04 xxxx60 H et 94 xxxx61 G). Par ailleurs, ainsi que le constatera un jugement du Tribunal de première instance du 16 février 1998, la Y______ SA s’était aussi engagée à verser à V______ SA, dès le 16 octobre 1996, des montants correspondant à 28% de l’« owner’s return » et des résultats d’exploitation des parkings que les sociétés H______ devaient lui payer, à concurrence de la couverture des engagements de M. Z______ dérivant d’un prêt. Les sociétés H______ s’acquittaient directement en mains desdites banques des sommes qu’elles devaient à ces titres à la Y______ SA.
Le 13 mars 1995, l’UBS SA et le Crédit Suisse, notamment, ont conclu avec la Y______ SA une convention accordant à cette dernière un moratoire d’une année, comportant en particulier l’engagement de la Y______ SA de ne pas faire opposition à une nouvelle poursuite en réalisation de gage que l’UBS SA engagerait pour la somme de 72'750'000 fr., plus intérêts à 7,75% l’an dès le 1
er
janvier 1992, immédiatement après le retrait de sa réquisition de vente, l’UBS SA s’engageant à ne pas requérir la vente avant le 31 mars 1996.
En 1995 et 1996, l’UBS SA et le Crédit Suisse ont engagé des poursuites en réalisation de gage immobilier contre la Y______ SA, tendant à la réalisation du droit de superficie grevant la partie « avant » du « ______» (poursuites n° 95 xxxx55 D et 96 xxxx49 S). En 1997 et 1998, ce sont la Banque Cantonale de Genève et le Crédit Suisse qui ont entamé des poursuites en réalisation de gage immobilier contre la Y______ SA, tendant à la réalisation des parts 1, 3 et 4 du droit de superficie grevant la partie « arrière » du complexe considéré (poursuites n° 97 xxxx67 L et 98 xxxx73 P).
La cession précitée des loyers et de l’« owner’s return » ne suffisant pas à désintéresser lesdits créanciers gagistes, ces poursuites en réalisation de gage engagées contre la Y______ SA ont suivi leur voie et abouti, le 25 mai 2001, à la vente aux enchères du complexe « ______». La partie « avant » a été adjugée à Y______ SA, filiale à 100% de l’UBS SA, au prix de 165'000'000 fr., et la partie « arrière » à I______ SA, filiale à 100% de V______ SA, au prix de 58'000'000 fr. Cette vente a pris effet le 22 mars 2002, au terme de procédures closes par un arrêt du Tribunal fédéral du 21 mars 2002 confirmant la validité de cette vente (ATF
7B.4/2002
) et un arrêt du Tribunal fédéral du 10 décembre 2002 confirmant que les adjudications prenaient effet au 22 mars 2002 (ATF
7B.194/2002
= ATF 129 III 100). La créance de la Y______ SA sera payée par compensation sur le produit de la vente précitée, en laissant subsister un découvert de 17'147'319,52 fr. au 22 mars 2002, qui sera constaté par un certificat d’insuffisance de gage le 13 octobre 2004 ; V______ SA et V2______ SA recevront quant à elles, en tant que créancières gagistes non poursuivantes de rang postérieur au créancier gagiste poursuivant, des attestations constatant que leurs créances sont demeurées à découvert, à concurrence de respectivement 6'404'820,91 fr. et 48'830'352,04 fr pour V______ SA et de 29'020'137,23 fr. pour V2______ SA.
B.c. Tout en déclarant que le « Management Agreement » ne lui était pas opposable, la Y______ SA a admis que les sociétés H______ poursuivent leur collaboration à l’exploitation du « H______ » tant qu’elle ne serait pas inscrite au registre foncier comme propriétaire des droits acquis aux enchères. Elle le leur a fait savoir par un courrier du 28 mai 2001, les enjoignant à continuer à lui verser l’« owner’s return », et elle le leur a répété par un courrier du 27 mars 2002, après la confirmation par le Tribunal fédéral de la validité de l’adjudication.
Le 26 mars 2002, la Y______ SA a en revanche sommé la Compagnie C______ de remettre à l’Office des poursuites, encore en charge de la gérance légale jusqu’au dépôt de la réquisition d’inscription au registre foncier, les clés, passes et autres moyens d’accès à la salle de spectacles et congrès, de même que toute indication et information technique permettant de faire fonctionner celle-ci. Elle lui a par ailleurs fait savoir qu’elle n’acceptait plus que les salaires des personnes en charge de l’exploitation de la salle de spectacles et congrès soient acquittés par la Y______ SA, de plus en déduction de l’« owner’s return » dû par les sociétés H______. Par la suite, soit le 1
er
juillet 2003, la Compagnie C______ reprendra formellement en son nom les salariés affectés à la salle de spectacles et congrès, avec effet rétroactif au 1
er
mars 2002, contre cession de leurs droits contre la Y______ SA.
La Y______ SA et I______ SA ont été inscrites comme titulaires des droits de superficie réalisés le 3 octobre 2002. Elles ont alors passé un accord en vertu duquel l’exploitation de l’hôtel « H______ » était confiée à K______ SA, créée le 24 octobre 2002 par la Y______ SA.
B.d. Des litiges ont surgi notamment sur la qualité d’ayants droit au produit de l’exploitation de l’hôtel.
La Y______ SA a introduit une action contre la Y______ SA et I______SA en constatation de l’existence d’un bail tacite portant sur ledit hôtel (action que le Tribunal des baux et loyers rejettera par un jugement du 26 février 2003, contre lequel la Y______ SA formera un appel, dont l’instruction sera suspendue à la suite de la faillite de la Y______ SA). La Y______ SA s’est par ailleurs opposée à ce que les sociétés H______ continuent à verser l’« owner’s return » en mains de ses banques créancières, si bien que, dès octobre 2002, lesdites sociétés ont consigné le montant de l’« owner’s return » auprès de la Caisse de consignation (montant qui, en accord avec l’Office, sera transféré ultérieurement sur un compte collectif auprès de la Banque Cantonale de Genève, rapportant davantage d’intérêts).
De leur côté, la Y______ SA et I______SA ont intenté des actions en revendication contre la Y______ SA et les sociétés H______. Par un jugement du 10 septembre 2003, le Tribunal de première instance a condamné la Y______ SA à restituer les parties « avant » et « arrière » respectivement à la Y______ SA et à I______SA ; ce jugement a cependant fait l’objet d’un appel à la Cour de justice, devant laquelle la procédure est pendante mais suspendue du fait de la faillite de la Y______ SA. Un jugement du Tribunal de première instance du 10 septembre 2003, qui qualifiait le contrat de management de bail à ferme opposable aux adjudicataires des droits de superficie, a été annulé le 8 octobre 2004 par la Cour de justice, qui a condamné les sociétés H______ à évacuer les parties « avant » et « arrière » dudit complexe ; cet arrêt a fait l’objet d’un recours en réforme et d’un recours de droit public au Tribunal fédéral, que celui-ci a rejetés le 30 mai 2005 (ATF
5P.446/2004
s’agissant du recours de droit public) ; statuant sur le recours en réforme, le Tribunal fédéral a considéré que l’entreprise, dont les immeubles adjugés étaient un élément indispensable, n’avait été transférée ni par convention entre l’ancien entrepreneur-propriétaire et les acquéreurs ni par décision de l’Office, que les adjudicataires n’avaient acquis que la propriété des immeubles, et que, même si une lettre des sociétés H______ avisant que le contrat de management serait opposable à tout nouvel acquéreur avait été lue par l’Office avant les enchères, aucune plainte n’avait été formée contre les conditions de vente faisant simplement mention de l’exploitation de l’hôtel par la chaîne H______ dans la description de l’immeuble, sans qu’un bail soit porté à l’état des charges, et il a jugé que le contrat de management n’avait pas passé aux adjudicataires des immeubles et que même si les adjudicataires étaient disposés à négocier un nouveau contrat avec les sociétés H______, ils n’agissaient pas abusivement en expulsion desdites sociétés (ATF
5C.252/2004
consid. 7.2 et 7.3 = ATF 131 III 528).
La Y______ SA et I______SA ont aussi intenté à la Y______ SA et aux sociétés H______ une action en restitution des profits de l’exploitation de l’hôtel, en paiement d’indemnités pour occupation des locaux et en déconsignation des montants consignés auprès de la Banque Cantonale de Genève. Cette action (tendant, sous réserve d’amplification, au paiement de 19'964'092,33 fr. avec intérêts à 5% l’an dès le 3 octobre 2002 et de 86'111,78 fr. par jour d’occupation à compter du 1
er
février 2003 avec intérêts à 5% l’an) a été suspendue d’entrée de cause, dans l’attente de l’issue qui serait donnée aux procédures précitées en évacuation.
C.a. Le 6 septembre 2002, la Y______ SA a saisi le Tribunal de première instance d’une requête tendant principalement à l’octroi d’un sursis concordataire à la Y______ SA et subsidiairement au prononcé de sa faillite sans poursuite préalable. Le 17 septembre 2002, V______ SA et V2______ SA ont présenté une même requête, pour des créances toutefois plus élevées.
Par un jugement du 2 décembre 2002, le Tribunal de première instance a accordé à la Y______ SA un sursis concordataire provisoire de deux mois au plus. Les commissaires au sursis ont rendu le 3 février 2003 un rapport dans lequel ils relevaient, entre autres points, que nonobstant les divergences quant à un droit de la Y______ SA et/ou des sociétés H______ de poursuivre l’exploitation de l’hôtel « H______ », la volonté de toutes les parties était que cet hôtel continue à être exploité et à produire du bénéfice, si bien que les parties pourraient devoir procéder finalement à un décompte de leurs prétentions respectives sur ledit produit, d’une part, et que la question de la responsabilité personnelle de la Y______ SA pour le découvert résultant de l’insuffisance des gages réalisés n’était pas tranchée, notamment pour V______ SA et V2______ SA, d’autre part. A la suite de ce rapport, le Tribunal de première instance a débouté les banques précitées de leurs conclusions, par un jugement du 17 mars 2003, contre lequel lesdites banques ont interjeté un appel à la Cour de justice.
La Cour de justice a prononcé la faillite de la Y______ SA par un arrêt du 10 juillet 2003, contre lequel la Y______ SA a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral. Après avoir attribué l’effet suspensif à ce recours par une ordonnance du 25 août 2003, le Tribunal fédéral a rejeté ce dernier par un arrêt du 8 janvier 2004, en disant que la faillite de la Y______ SA prenait effet le jour même à 16h.
C.b. Dès la notification de cet arrêt du Tribunal fédéral, le personnel du « H______ » a été repris par K______ SA, qui a dès lors assuré l’exploitation de ce complexe hôtelier, comme prévu par un protocole d’accord conclu le 16 octobre 2003 en prévision d’une confirmation de la faillite de la Y______ SA entre d’une part la Commission du personnel dudit hôtel et le Syndicat Interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (SIT) et, d’autre part, l’UBS SA, V______ SA, la Y______ SA, I______SA et K______ SA.
C.c. L’Office des faillites (ci-après : l’Office) s’est rendu sur place dès l’après-midi du 12 janvier 2004 aux fins d’obtenir des renseignements au sujet des employés et de prendre les mesures urgentes commandées par le prononcé définitif de la faillite de la Y______ SA. Il a déclaré qu’il prendrait acte de la reprise du personnel du « H______ » par K______ SA si - comme cela s’est produit - ledit personnel, réuni le même jour en assemblée générale, approuvait le protocole d’accord précité. Il a fait publier l’ouverture de la faillite selon le mode ordinaire dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d’avis officielle du ______ 2004.
Le 13 janvier 2004, la Y______ SA a produit une créance de 20'138'180,97 fr. à titre de créance résiduelle non couverte par la procédure en réalisation de gage précitée, augmentée des intérêts courus depuis le 22 mars 2002, créance cédée ultérieurement à l’UBS SA (ch. 357), qui, pour certaines d’entre elles par l’intermédiaire de filiales, a produit plusieurs autres créances (ch. 320 : 848'152,02 fr., ch. 357 : 39'000 fr. et 30'000 fr., ch. 358 : 10'500 fr.). De son côté, le 16 janvier 2004, V______ SA a produit d’une part une créance de 48'830'352,04 fr. à titre de découvert de la réalisation des gages grevant la partie « avant » du « ______» et d’autre part une créance de 6'360'781,03 fr. à titre de découvert de la réalisation des gages grevant la partie « arrière » dudit complexe. V______ SA a également produit des créances en paiement de dépens pour un montant de 24'000 fr., qui seront admises à l’état de collocation. Parallèlement, V2______ SA a produit une créance de 29'020'137,23 fr. à titre de découvert de la réalisation des gages grevant la partie « avant » de ce même complexe, ainsi que, conjointement avec V______ SA, les créances précitées en paiement de dépens pour un montant de 24'000 fr.
Au total, quelque 360 créances ont été produites dans la faillite de la Y______ SA, dont, en sus des créances précitées des banques, 330 créances salariales d’anciens employés de la faillie ainsi que, notamment, des créances de la Compagnie C______(ch. 356 : 218'342,18 fr.), de M. B______ (ch. 335 : 749'563 fr.), d’A______ (ch. 336 : 38'732,37 fr.), de X______ SA (ch. 351 : 100'194,44 fr.), de Compagnie X______ (ch. 339 : 91'364,42 fr.), d’O______ SA (ch. 352 : 52'012,05 fr.), d’I______ SA (ch. 350 : 42'673,50 fr.), ainsi qu’une créance des sociétés H______ (ch. 347 : 7'505'253,30 fr.).
C.d. Le 19 janvier 2004, l’Office a fait interdiction au Crédit Suisse de transférer sans son aval ou l’aval d’un juge le moindre montant à partir d’un compte dont le titulaire ou l’ayant droit économique était la Y______ SA, bloquant ainsi à titre conservatoire les avoirs que les sociétés H______ avaient déposés auprès du Crédit Suisse sur un compte alimenté par des revenus de l’exploitation de l’hôtel « H______ », comportant plusieurs relations totalisant plus de 10'000'000 fr. (dont quelque 7'000'000 fr. d’un fonds de rénovation). La plainte n° A/138/2004 que ces dernières ont formée contre cette décision, en prétendant que H______ GmbH était la seule titulaire dudit compte, sera rejetée le 8 juillet 2004 par la Commission de céans (
DCSO/373/04
).
C.e. Une première assemblée des créanciers présumés s’est tenue le 21 janvier 2004 sous la présidence du préposé de l’Office. Elle a décidé de confier la liquidation de cette faillite à l’Office et de constituer en son sein une Commission de surveillance des créanciers ayant les tâches prévues à l’art. 237 al. 3 ch. 1, 3 et 4 LP. Elle a nommé membres de cette Commission Me V______, conseil des sociétés H______, Me J______, conseil de l’UBS SA, Me M______, conseil de V______ SA et V2______ SA, Me W______, conseil de la Commission du personnel de l’hôtel H______ représentant les anciens employés de la Y______ SA, et M. T______, représentant du Syndicat Interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (SIT).
C.f. L’examen de certaines des productions a donné lieu à des appréciations divergentes entre l’Office et la Commission de surveillance des créanciers, qui, précédemment déjà, avait par ailleurs émis divers griefs à l’encontre de l’Office, notamment quant à la prise sous sa garde de la comptabilité de la Y______ SA en faillite, à la consultation de M. D______ en tant qu’organe de cette dernière sur les productions faites dans la faillite, au délai pris par l’Office pour l’examen des productions, à une prétendue mise sous influence de l’Office par les anciens administrateurs de la Y______ SA en faillite, à une expertise comptable à faire faire par une fiduciaire.
Le 29 juin 2004, la Y______ SA a cédé à l’UBS SA ses créances à l’encontre de la Y______ SA en faillite. Les 6 et 14 septembre 2004, l’UBS SA a diminué la production précitée faite par la Y______ SA à 19'528'296,26 fr. à la suite de l’établissement du tableau de distribution définitif de la vente aux enchères précitée des parties « avant »  et « arrière » du « ______».
Le 13 septembre 2004, à la suite d’une séance de la Commission de surveillance des créanciers du 8 septembre 2004 au cours de laquelle l’Office avait été invité à requérir des anciens organes de la Y______ SA une renonciation à se prévaloir de la prescription pour des prétentions en responsabilité, l’Office a entrepris cette démarche aussi auprès de l’UBS SA, V______ SA et I______SA, estimant que ces dernières avaient été organes de fait de la Y______ SA. L’Office a par ailleurs manifesté l’intention d’écarter des productions notamment de l’UBS SA, V______ SA et V2______ SA.
C.g. Dans l’état de collocation qu’il a déposé les 29 et 30 septembre 2004 finalement pour un total de créances admises de 5'316'981,54 fr., l’Office a écarté la principale production de l’UBS SA (ch. 357 : 20'138'180,97 fr., sauf 69'000 fr. de dépens colloqués sous le même chiffre), parce qu’en « tenant compte du taux d’intérêts réel et des versements effectués par la Y______ SA c’est l’UBS qui est débitrice de la masse en faillite pour un montant de CHF 2'143'452,97 prétention inscrite à l’inventaire ». Il a également écarté les principales productions de V______ SA (ch. 337 : 55'191'133,30 fr.) et de V2______ SA (ch. 338 : 28'980'413,20 fr.), parce que « la créancière ne dispose pas à ce jour d’un titre valant reconnaissance de dette », le jugement produit étant « en relation avec la poursuite en réalisation de gage du complexe immobilier H______ » et n’ayant « de valeur que dans le cadre de celle-ci », et qu’il « n’existe pas de vraisemblance suffisante dans le sens où dans le cadre d’un jugement prononcé après le jugement de faillite la décision du juge de fond serait selon l’Office des faillites différente ». L’Office a aussi écarté les productions d’A______ (ch. 336 : 38'732,37 fr.) et d’I______ SA (ch. 350 : 42'673,50 fr.). La Commission de surveillance des créanciers a écarté la production de la Compagnie C______(ch. 356 : 218'342,18 fr.), parce que si la « pièce complémentaire (…) répond certes à l’interrogation formulée par la commission de surveillance des créanciers (…) en tant qu’elle documente la cession de créance (…), rien ne démontre l’existence de la créance prétendument cédée », que cette « créance paraît inexistante dès lors que (la Compagnie C______) a effectivement bénéficié des prestations de travail des employés repris », et qu’il « y a lieu de tenir compte de ce que (la Compagnie C______) est débitrice de Y______ SA pour l’exploitation de la salle ». L’Office a suspendu comme étant litigieuses notamment les productions d’I______SA (ch. 349 : 49'414’321,09 fr.), des sociétés H______ (ch. 347 : 7'505'253,30 fr.) et de M. B______ (ch. 335 : 749'563 fr.). Il a admis les 330 productions des anciens employés de la Y______ SA, déduction faite des indemnités en cas d’insolvabilité versées par la Caisse cantonale genevoise de chômage, subrogée à due concurrence auxdits employés, de même que, notamment, les productions de l’UBS SA (ch. 320 : 848'152,02 fr. en qualité de cessionnaire de K______ SA, et ch. 358 : 10'500 fr.). Le 6 octobre 2004, l’Office a apporté quelques corrections à cet état de collocation, à la suite de réclamations lui étant apparues fondées faites par Me M______.
Dans un inventaire modifié le 1
er
octobre 2004, resté en fait un projet d’inventaire des biens de la Y______ SA en faillite, recensant, sous 46 rubriques, un total d’actifs estimé à 3'508'495,11 fr. (dont 2'896'779,02 fr. d’objets mobiliers revendiqués par la Y______ SA), l’Office a fait figurer pour mémoire le compte bancaire précité auprès du Crédit Suisse au nom de H______ GmbH « dont l’ayant droit serait la Y______ SA » avec l’indication que ce compte était revendiqué par H______ GmbH (rubrique n° 27), de même que de nombreuses prétentions à hauteur du passif de la faillite à l’encontre des organes de droit et de fait de la faillie, y compris les personnes physiques organes de droit de l’UBS SA, de V______ SA et V2______ SA ayant agi comme organes de fait de la Y______ SA.
Des actions en contestation de l’état de collocation ont été introduites par l’UBS SA, V______ SA, V2______ SA, A______ SA, I______ SA et la Compagnie C______.
D.a. Dans son action, l’UBS SA a avancé que sa créance, tant en capital qu’en intérêts calculés au taux de 7,75% l’an, a été reconnue par la Y______ SA et est établie par de nombreuses décisions judiciaires, comme solde de sa créance à l’encontre de la Y______ SA resté non couvert par le produit de la vente aux enchères de la partie « avant » du « ______», augmenté des intérêts à 7,75% l’an calculés de la date d’effet de l’adjudication (22 mars 2002) au jour de la faillite de la Y______ SA (8 janvier 2004). Elle a fait valoir par ailleurs que les montants qu’elle a reçus des sociétés H______ au bénéfice de la cession de l’« owner’s return » ont été déduits de sa créance jusqu’au 22 mars 2002, et qu’à partir de cette date ils représentent des produits de l’exploitation de l’hôtel « H______ » qui doivent revenir aux seuls propriétaires de ce dernier, à savoir aux sociétés adjudicataires (et non à la Y______ SA), si bien qu’il ne se justifie pas de les imputer sur sa créance à l’encontre de la Y______ SA, étant rappelé au surplus que la Y______ SA a été condamnée à évacuer les murs dudit hôtel par un jugement du 10 septembre 2003 certes non définitif et que les sociétés H______ l’ont de même été par un arrêt du 8 octobre 2004 devenu définitif après rejet des recours interjetés à son encontre.
La masse en faillite a objecté, dans sa réponse, que la convention passée le 13 mars 1995 visait à garantir aux banques de n’avoir pas à soutenir une procédure au fond avant d’avoir pu percevoir les dividendes de la réalisation forcée du complexe considéré et ne comportait pas de reconnaissance de dette portant sur le taux d’intérêt à appliquer, que les rapports commerciaux entre les banques et la Y______ SA se sont d’ailleurs poursuivis parallèlement et même au-delà des procédures en réalisation de gages immobiliers, et que les décisions judiciaires rendues n’ont de validité que pour lesdites procédures d’exécution forcée, l’existence de la créance n’étant au surplus vérifiée pour le prononcé de la faillite sans poursuite préalable que sous l’angle de la vraisemblance, en procédure sommaire. Elle a contesté que le taux d’intérêt applicable au prêt consenti à la Y______ SA aurait été fixé une fois pour toutes par la convention du 13 mars 1995, a relevé que la question de sa fixation a été débattue entre les parties postérieurement à ladite convention, et a estimé démontré que l’UBS SA a appliqué effectivement un taux d’intérêt fluctuant en fonction du taux hypothécaire de référence, en le communiquant même à l’organe de révision de la Y______ SA. Elle a insisté sur le fait que si la propriété des murs de l’hôtel « H______ » a certes passé à la Y______ SA et I______SA (soit aux banques) dès le 22 mars 2002, c’est néanmoins la Y______ SA qui, jusqu’à sa faillite, a exploité « Le ______» avec les sociétés H______ comme managers, sous la surveillance et au profit des banques, et qu’il y a lieu de distinguer les murs et le fonds de commerce, qui, lui, n’avait pas été adjugé aux banques, dont la continuité de l’exploitation était voulue impérativement par toutes les parties et des employés duquel les filiales adjudicataires n’étaient devenues l’employeur, par K______ SA interposée, qu’au lendemain de la communication de l’arrêt du Tribunal fédéral confirmant la faillite de la Y______ SA et en fixant l’effet au 8 janvier 2004. Elle en a déduit que les versements de l’« owner’s return » encaissés par les banques pour le deuxième trimestre 2002, totalisant 10'493'376 fr., doivent être imputés sur la créance de l’UBS SA, et, tenant compte d’autres postes à ses yeux pertinents, que l’Office a considéré à juste titre que l’UBS SA est en définitive débitrice de la masse, avec l’effet supplémentaire que les intérêts réclamés par l’UBS SA depuis le 22 mars 2002 au taux d’ailleurs erroné de 7,75% l’an ne sont pas dus.
Dans sa réplique, l’UBS SA a défendu le point de vue que sa créance a porté intérêt à 7,75% l’an et, compte tenu de versements effectués par la Y______ SA, se montait à 19'237'371,04 fr. ; elle a relevé qu’une partie des versements effectués par la Y______ SA à la Y______ SA avant le transfert de propriété des murs était rétrocédée au Crédit Suisse, et elle a développé la thèse selon laquelle, dès ce transfert de propriété des murs, la Y______ SA s’est trouvée dans la position d’un possesseur de mauvaise foi, voire d’un gérant d’affaires sans mandat de mauvaise foi, et qu’elle avait à ce titre une obligation de restitution à l’ayant droit des profits issus de l’exploitation, qui ne devaient pas être imputés sur la créance de l’UBS SA, d’ailleurs tant pour la période entre l’adjudication valant transfert de propriété et l’inscription au registre foncier que pour la période entre cette inscription et la faillite de la Y______ SA.
D.b. Dans son action, V______ SA a fait valoir que la Y______ SA répond des dettes incorporées dans les cédules réalisées dans le cadre de la procédure en réalisation de gage non seulement sur l’immeuble gagé mais aussi sur tous ses biens, la responsabilité personnelle du débiteur subsistant en dépit de l’extinction du droit de gage résultant d’une réalisation insuffisamment fructueuse de l’immeuble. Elle a souligné que les cédules hypothécaires considérées, d’abord remises en nantissement, le lui avaient ensuite été en pleine propriété par la Y______ SA, dont une limitation de sa responsabilité au produit de la vente des immeubles gagés n’avait pas été convenue. Elle s’est appuyée sur les avis des professeurs Denis PIOTET, Bénédict FOËX et Nicolas JEANDIN qu’elle avait sollicités, contre l’avis du professeur Henri-Robert SCHÜPBACH que la Y______ SA avait requis antérieurement. Elle a estimé enfin que les juridictions saisies de la requête en faillite sans poursuite préalable avaient toutes confirmé le point de vue que la Y______ SA était débitrice de V______ SA pour le découvert laissé par la réalisation forcée des cédules hypothécaires, le montant des créances produites à ce titre n’étant au surplus pas contesté.
Dans sa réponse, la masse en faillite a indiqué que lors de l’établissement des états des charges, seules des contestations de la Y______ SA portant sur la quotité des créances de base (soit celles de ladite banque à l’égard de M. Z______) entraient en considération, mais que la Y______ SA ne s’est jamais reconnue débitrice à l’égard de V______ SA de la partie desdites créances de base qui resteraient à découvert après la réalisation forcée du « ______», ajoutant que les droits figurant aux états des charges considérés ne valaient que pour la procédure de réalisation en cours, si bien qu’un examen de la qualité de débitrice de la faillie pour lesdits découverts s’impose et peut fort bien aboutir à un résultat différent de celui que les juridictions appelées à se prononcer sur la requête de faillite sans poursuite préalable ont retenu sous l’angle de la vraisemblance, en procédure sommaire. Elle a souligné que l’attestation reçue par V______ SA constatant que ses créances étaient demeurées à découvert n’a aucun des effets d’un certificat d’insuffisance de gage et que les cédules hypothécaires considérées étaient cancellées et radiées ou en voie de l’être, si bien que des droits ne pourraient le cas échéant être déduits que d’autres actes. A ce dernier propos, elle a fait valoir que M. Z______ avait contracté à titre personnel deux prêts auprès de V______ SA pour des montants respectifs de 36'000’000 fr. et 33'500'000 fr., en garantie desquels des cédules hypothécaires d’un montant total correspondant avaient été remises à V______ SA en nantissement, et que la cession desdites cédules en pleine propriété, signée le 14 mars 1997, était un acte simulé, dont V______ SA ne s’était jamais prévalu antérieurement, conformément à la volonté effective des parties qu’il n’en soit pas fait usage contre la Y______ SA mais qu’elle serve à créer pour V______ SA l’apparence d’un droit à l’égard de la banque créancière concurrente qu’était l’UBS SA ; elle a estimé que V______ SA ne pouvait donc se prévaloir d’une qualité de propriétaire desdites cédules et que sa qualité de porteur de ces dernières lui avait permis de les produire aux états des charges sans être elle-même poursuivante et de bénéficier du produit de la réalisation en épuisant son gage et sans pouvoir se retourner contre la Y______ SA pour le découvert. Elle a considéré à titre subsidiaire qu’un transfert de propriété à fin de garantie suppose la conclusion d’un contrat de fiducie fixant les droits et obligations des parties, qui ne serait autre, en l’espèce, que la cession précitée du 14 mars 1997, dont on ne saurait inférer, à défaut de clause expresse contraire, qu’il habilitait V______ SA à se prévaloir des créances incorporées dans les cédules considérées pour s’en prendre aux biens personnels du tiers garant qu’était la Y______ SA.
D.c. Dans son action, V2______ SA a fait valoir, de même, que la responsabilité de la Y______ SA était engagée pour le découvert laissé par la réalisation forcée des cédules hypothécaires grevant en sa faveur les parties « avant » et « arrière » du « ______», ainsi que le confirmaient selon elle tant les professeurs susmentionnés et les décisions judiciaires rendues dans le cadre de la procédure de faillite sans poursuite préalable, le montant des créances produites à ce titre n’étant au surplus pas contesté.
Dans sa réponse, la masse en faillite a contesté que les créances de V2______ SA auraient été reconnues, de plus de façon à lier le juge du fond saisi d’une action en contestation de l’état de collocation, et elle a relevé que V2______ SA n’a reçu qu’une attestation constatant que ses créances étaient demeurées à découvert. Elle a souligné que, contrairement à ce qu’a affirmé V2______ SA sans prouver ses dires, les cédules hypothécaires considérées n’ont été remises qu’en nantissement à V2______ SA par la Y______ SA, en garantie de prêts accordés à la Compagnie X______, et elle a indiqué, à titre subsidiaire, qu’un transfert de propriété à fin de garantie ne reposerait pas en l’espèce sur un contrat de fiducie dont il résulterait que la Y______ SA aurait assumé une responsabilité non seulement réelle, limitée à l’immeuble, mais aussi personnelle, sur tout son patrimoine, pour les montants laissés à découvert dus par la Compagnie X______.
D.d. Dans son action, la Compagnie C______s’est prétendue victime d’une attitude de mauvaise foi et d’un abus de droit manifeste de la part de la Commission de surveillance des créanciers, dès lors qu’après avoir voulu écarter sa production dans un premier temps pour le motif qu’elle n’aurait pas prouvé être au bénéfice d’une cession des créances des employés qu’elle avait payés en lieu et place de la Y______ SA (à laquelle la Y______ SA avait fait interdiction de payer elle-même les employés de la salle de spectacles et congrès), ladite Commission l’a finalement écartée en prétendant que si ladite cession était certes prouvée, la créance cédée « paraît inexistante dès lors que (la Compagnie C______) a effectivement bénéficié des prestations de travail des employés repris », et qu’il « y a lieu de tenir compte de ce que (la Compagnie C______) est débitrice de Y______ SA pour l’exploitation de la salle ». Elle a souligné que, par cette motivation, la Commission de surveillance des créanciers admettait implicitement que c’est bien la Y______ SA qui devait payer les employés de la salle de spectacles et congrès, et elle a expliqué qu’elle-même avait l’obligation d’exploiter ladite salle, au profit de la Y______ SA, qui devait assumer et avait d’ailleurs assumé durablement les charges salariales de ces employés. Elle a relevé que les décisions prises respectivement par la Compagnie C2 de cesser de soutenir financièrement la Compagnie C______et par la Y______ SA de cesser de verser les salaires des employés de la salle de spectacles et congrès l’ont été toutes deux sous l’influence de l’UBS SA, dont l’objectif était de faire disparaître ladite salle et de supprimer les obligations liées au droit de superficie dans la perspective d’une revente du complexe considéré.
Cette procédure a été suspendue d’accord entre les parties par un jugement du 14 juin 2005. L’analyse que l’Office fera faire ultérieurement par un avocat de la position qu’il faudrait que la masse en faillite adopte dans cette procédure ira dans le sens que la créance qu’a produite la Compagnie C______a été éteinte par paiement et est donc inexistante, que par ailleurs un transfert des rapports de travail des employés de la salle de spectacles et congrès impliquait le cas échéant que la Compagnie C______aurait été unique débitrice des salaires échus lors de la reprise, sans avoir de droit à en obtenir le remboursement de la part de la Y______ SA, et, enfin, qu’en vertu de mécanismes de trésorerie et de compensation reflétant des rapports de fiducie croisés, la Y______ SA assumait le paiement des salaires desdits employés qui auraient dû être à la charge de la Compagnie C______et qu’en contrepartie la Y______ SA conservait par devers elle les subventions de la Compagnie C2 qui, normalement, auraient dû profiter directement à la Compagnie C______, si bien que la Compagnie C______ne pouvait prétendre être remboursée ou indemnisée par la Y______ SA pour avoir elle-même versé les salaires considérés aux employés de la salle de spectacles et congrès.
La reprise de cette instance sera requise le 23 mars 2006.
D.e. L’action d’A______ vise à faire admettre la collocation d’une production de 38'732,37 fr. (ch. 336), constituée de factures qu’A______ a réglées pour le compte de la Y______ SA au dernier trimestre 2003 en vertu d’un contrat de gestion remontant au 21 décembre 1983. Cette procédure a été suspendue d’accord entre les parties par un jugement du 5 avril 2005. Selon l’avocat mandaté par l’Office, des indices laissent penser que ce contrat de gestion était caduc depuis longtemps et qu’il a été réactivé artificiellement juste avant la confirmation de la faillite de la Y______ SA pour extraire de cette dernière autant de substance que possible au profit des sociétés du groupe Z______ et pour permettre le contrôle de la procédure de liquidation par l’exercice, lors des assemblées des créanciers, d’une voix supplémentaire acquise aux intérêts dudit groupe.
L’action d’I______ SA tend à la collocation d’une créance de 42'673,50 fr. (ch. 350) produite à titre de rémunération d’un mandat d’architecte prétendument assumé en août 2001 et avril 2002 en faveur de l’hôtel « H______ », écartée faute de preuve suffisante que les travaux en question ont réellement été effectués dans le cadre de la rénovation de la piscine de cet hôtel. Cette cause a été suspendue d’accord entre les parties par un jugement du 7 avril 2005. L’avocat dont l’Office a requis les services exprimera l’avis que la preuve du mandat et de son exécution n’a pas été rapportée, et que si des prestations d’architecte avaient été fournies par I______ SA le mandant pourrait bien être la société hôtelière (soit les sociétés H______) plutôt que la société immobilière (soit la Y______ SA).
Ledit avocat précisera à l’Office, le 26 avril 2006, que les deux instances en question apparaissent aujourd’hui périmées, faute d’avoir fait l’objet en temps utile d’une requête de reprise d’instance, et que les actions seraient même périmées sur le fond dans la mesure où ces actions en contestation de l’état de collocation avaient été déposées le dernier jour du délai de vingt jours pour agir dans ce sens.
E.a. Le 13 janvier 2005, après que, depuis quelques temps, l’Office avait émis des doutes sur la représentativité de la Commission de surveillance des créanciers, cette dernière a requis la convocation d’une assemblée des créanciers pour le 23 février 2005, avec pour objet unique la désignation d’une administration spéciale. L’Office a d’abord refusé de convoquer une telle assemblée. Toutefois, à la suite d’une séance du 18 février 2005 avec la Commission de surveillance des créanciers, l’Office a estimé ne pas pouvoir faire autre chose que de convoquer une assemblée des créanciers pour le 18 mars 2005, avec pour objet unique la nomination d’une administration spéciale.
La convocation de cette assemblée des créanciers a donné lieu, les 4 et 7 mars 2005, à huit plaintes, toutes assorties d’une demande d’effet suspensif, à savoir aux plaintes A/535/2005 de la Compagnie C______, A/537/2005 de M______et Associés, A/538/2005 d’A______ SA, A/539/2005 de J______ Ltd, A/540/2005 de X______ SA, A/541/2005 de la Compagnie X______, A/542/2005 d’O______ SA et A/543/2005 d’I______ SA. J______ Ltd et M______et Associés ont retiré leur plainte quelques jours plus tard.
Par une ordonnance du 14 mars 2005, la Commission de céans a refusé l’effet suspensif à ces plaintes, qu’elle a jointes en une même procédure.
E.b. A l’occasion de l’assemblée des créanciers de la Y______ SA en faillite, qui s’est donc tenue le 18 mars 2005, le principe de la nomination d’une administration spéciale a été admis par 337 voix contre 10 oppositions. Il a été décidé de nommer une administration spéciale de trois membres par 337 voix, 8 oppositions et 2 abstentions. Et ont été nommés à cette fonction, par 337 voix, aucune opposition mais 10 abstentions, Me R______, avocat et ingénieur à Lausanne, Me T______, avocat à Lausanne, et M. G______, expert comptable diplômé représentant la fiduciaire Intermandat à Lausanne. Les 330 voix des anciens employés de la Y______ SA ont été exprimées par Me W______ en faveur de ces trois décisions.
Le 23 mars 2005, huit plaintes, toutes assorties d’une demande d’effet suspensif, ont été formées contre les décisions précitées prises lors de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005, à savoir les plaintes A/745/2005 de la Compagnie C______, A/747/2005 de la Fiduciaire F______ SA (anciennement R______ SA), A/748/2005 de la Compagnie X______, A/750/2005 d’A______ SA, A/751/2005 d’O______ SA, A/752/2005 de X______SA, A/753/2005 d’I______ SA et A/787/2005 de M. B______.
Par une ordonnance du 29 mars 2005, la Commission de céans a accordé l’effet suspensif à ces huit plaintes, qu’elle a jointes en une même procédure.
E.c. Par un courrier du 8 avril 2005, A______ a répété à l’Office ses soupçons déjà évoqués précédemment que les employés de la Y______ SA en faillite avaient été payés intégralement par K______ SA, qui avait été partiellement remboursée par la Caisse cantonale genevoise de chômage, et elle a exprimé l’avis qu’en tout état de cause les employés de la Y______ SA en faillite n’étaient plus créanciers et que leurs voix ne devaient pas être prises en compte. L’instruction des deux séries de plaintes susmentionnées a porté entre autres sujets sur cette question.
Le 25 avril 2005, la Commission de surveillance des créanciers de la Y______ SA en faillite a formé plainte auprès de la Commission de céans contre un refus informel de l’Office de poursuivre la liquidation de cette faillite et de coopérer avec elle dans le cadre de cette liquidation (plainte A/1293/2005). Dans son rapport du 2 mai 2005 sur cette plainte, l’Office a fait état d’interférences et de pressions de la part de la Commission de surveillance des créanciers, dominée par les représentants des banques, surtout depuis qu’il avait décidé d’écarter les principale productions de ces dernières au terme d’une soigneuse analyse, et il a indiqué que la situation se trouvait ralentie par le fait que tous les actifs inventoriés faisaient l’objet de revendications d’elles-mêmes ou de tiers. Le 28 juin 2005, à la demande de la Commission de céans, l’Office a complété ce rapport par diverses indications sur les actions qu’il avait entreprises en tant qu’administration ordinaire de la faillite ainsi que sur l’état d’avancement des actions en contestation de l’état de collocation et plus généralement de la liquidation de cette faillite.
En septembre 2005, l’Office a invité les banques à effectuer une avance de frais de 123'600 fr. pour lui permettre d’aller de l’avant dans la liquidation de la faillite de la Y______ SA, en particulier de mener les procédures devant l’être dans l’intérêt de la masse, sous peine de dépôt d’une requête de suspension des opérations de liquidation de la faillite. Le 5 octobre 2005, V______ SA, V2______ SA et l’UBS SA ont formé une plainte contre cette décision, en faisant valoir qu’elles avaient déjà procédé à des avances de frais, de respectivement 30'000 fr., 150'000 fr. et 70'000 fr., et n’obtenaient pas d’explications sur l’utilisation faite de ces montants, mais en précisant qu’elles ne s’opposeraient pas à effectuer une nouvelle avance de frais qui serait dûment justifiée (plainte A/3495/2005). La Commission de céans a accordé l’effet suspensif à cette plainte par une ordonnance du 6 octobre 2005, dont l’Office a requis l’annulation en annonçant le retrait de la demande d’avance de frais litigieuse et en dénonçant l’attitude de la Commission de surveillance des créanciers tendant à obtenir la collocation des créances écartées des banques, avec l’effet qu’une révocation de la faillite serait définitivement empêchée et que le dividende susceptible de revenir aux créanciers serait modifié de manière significative, alors que des indices démontraient que ladite Commission ne représentait plus la majorité des créanciers. Le 4 novembre 2005, la Commission de céans a réitéré à l’Office sa demande d’explications complètes au sujet des avances de frais sollicitées et l’affectation des sommes reçues, en le priant de chiffrer et justifier le montant de l’avance de frais qui serait fixé pour permettre la continuation de la liquidation de la faillite. L’Office a complété son rapport le 16 novembre 2005, puis le 28 novembre 2005, en énumérant les différentes procédures à mener, en fixant cette fois-ci à 145'000 fr. le montant de l’avance de frais qui serait réclamée, sans préjudice de demandes ultérieures, et en précisant qu’une requête de suspension faute d’actif devrait néanmoins être formée rapidement sauf si certaines revendications téméraires (notamment des banques) étaient retirées.
E.d. Par une décision du 22 novembre 2005 (
DCSO/705/05
), la Commission de céans venait alors de rejeter les plaintes dirigées contre la convocation de l’assemblée des créanciers du 18 mars 2005 mais aussi d’annuler la décision de principe de nommer une administration spéciale ainsi que les décisions prises dans la foulée de cette décision de principe. S’agissant des prétentions des salariés produites dans la faillite, elle a retenu que la volonté effective des parties avait été qu’au-delà de l’obtention des indemnités en cas d’insolvabilité, K______ SA aurait payé - et pas ou plus simplement avancé - le découvert que laisseraient lesdites indemnités, mais qu’elle serait en réalité cessionnaire des prétentions résiduelles ainsi payées des anciens employés de la faillie, qui ne seraient donc plus créanciers personnellement de la faillie. Elle en a déduit que l’expression des voix desdits pseudo-créanciers ou leur prise en compte selon le principe du vote par tête devaient être qualifiées ici de manifestement abusives, et que cet abus manifeste de droit devait être corrigé par une pondération drastique du nombre de voix attribuées aux anciens employés de la faillie lors de l’assemblée extraordinaire du 18 mars 2005, seule une voix pouvant être comptée pour l’ensemble des 330 anciens salariés de la faillie, à telle enseigne que les décisions attaquées par la seconde série de plaintes ne pouvaient s’appuyer sur les 337 voix comptées, mais seulement sur huit voix, contre dix oppositions pour le principe même de la nomination d’une administration spéciale.
F.a. L’Office a annoncé le dépôt de l’inventaire de la faillite de la Y______ SA et état des revendications dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d’avis officielle du 23 novembre 2005 (étant précisé que le dépôt qu’il avait publié le 29 septembre 2004 n’avait concerné en réalité que l’état de collocation).
Comme le projet d’inventaire dit modifié le 1
er
octobre 2004 (cf. let. C.g
in fine
), cet inventaire recense un total d’actif estimé à 3'508'495,11 fr. (dont 2'896'779,02 fr. d’objets mobiliers), mais il comporte 72 rubriques, soit 26 rubriques supplémentaires indiquées pour mémoire, dont en particulier un compte ouvert auprès de la Banque Cantonale de Genève « correspondant à un compte collectif UBS SA, BNP-Paribas (Suisse) SA & Y______ SA en faillite » dont l’état au 31 décembre 2004 était de 27'886'427,95 fr. (rubrique n° 52), des sommes encaissées par l’exploitant du H______ après la date du 12 janvier 2004, dont le prorata remboursé par des assurances ou le montant étaient respectivement de 97'667 fr., 115'694,61 fr., 86'841,30 fr. et 202'172,06 fr. (rubriques 53 à 55 et 57), des montants encaissés par des organismes de crédit pour des prestations effectuées par la Y______ SA avant la faillite, dont le montant était de 342'483,09 fr. (rubrique n° 61), une prétention litigieuse en responsabilité contre H______ GmbH pour un montant de 768'495,34 fr. (rubrique n° 62), le goodwill de la Y______ SA au 12 janvier 2004 « comprenant notamment la liste de la clientèle (…), les relations commerciales établies sur une période de 22 ans, l’adaptation des instruments de gestion à la spécificité de l’hôtel H______ » (rubrique n° 63), des participations de la Y______ SA en faillite (rubriques n° 65 et 66), des prétentions litigieuses contre UBS SA et V______ SA « pour des prestations exigées par les banques et payées par la Y______ SA » à hauteur de 942'068,67 fr. (rubrique n° 67), différentes prétentions inscrites à la demande d’A______ contre K______ SA (rubriques n° 69 et 70) et contre la Y______ SA (rubrique n° 71) et une « prétention contre tout tiers détenteur de tout ou partie de la participation de la Y______ SA dans la Société C______» (rubrique n° 72).
Cet inventaire précise que la Y______ SA, qui a revendiqué une partie des biens inscrits à l’inventaire, est devenue P______ SA, et que, préalablement, des contrats de cession avaient été conclus respectivement entre la Y______ SA et l’UBS SA et entre I______SA et V______ SA. L’état des revendications a été adapté et complété en conséquence. De nombreux actifs inventoriés y figurent comme étant revendiqués à la fois par UBS SA, V______ SA et H______ GmbH, comme les actifs faisant l’objet des rubriques n° 1 (soit des espèces reçues de Y______ SA représentant un solde de caisse de 68'952,60 fr.), 6 à 26, 27 (soit le compte bancaire ouvert auprès du Crédit Suisse au nom de H______ GmbH pour la Y______ SA, dont l’ayant droit est la Y______ SA, comprenant notamment des revenus de l’exploitation de l’hôtel « H______ » et le fonds de rénovation, totalisant plus de 10'000'000 fr.), 53 à 57, 61 et 63.
Par un avis envoyé le 1
er
décembre 2005 aux créanciers et publié le 2 décembre 2005 dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d’avis officielle, l’Office a convoqué la deuxième assemblée des créanciers de la Y______ SA en faillite pour le 23 décembre 2005. Il a indiqué dans cet avis que les demandes de cession des droits de la masse que la majorité des créanciers renoncerait à faire valoir ne pourraient être présentées qu’à l’assemblée elle-même ou au plus tard dix jours après.
F.b. Lors d’une audience qui s’est tenue le 7 décembre 2005 devant la Commission de céans dans la cause précitée A/3495/2005 relative à l’avance de frais requise par l’Office, les banques ont fait mention d’une offre globale qu’elles entendaient soumettre à la deuxième assemblée des créanciers convoquée pour le 23 décembre 2005. Elles ont accepté de verser une avance de 30'000 fr., permettant de couvrir les frais engagés jusqu’à cette assemblée. V______ SA, V2______ SA et l’UBS SA retireront leur plainte A/3495/2005 le 4 mai 2006, en admettant par la même occasion que la plainte précitée A/1293/2005 de la Commission de surveillance des créanciers de la Y______ SA était devenue quant à elle sans objet en cours de procédure, ce que la Commission de céans a constaté par une décision du 11 mai 2006 radiant cette cause du rôle (
DCSO/313/06
).
F.c. Le 7 décembre 2005, agissant comme mandataire des anciens salariés de la Y______ SA, Me W______ a déclaré céder à P______ SA « l’ensemble des 330 créances produites par les salariés dans la faillite de la (Y______ SA …) et portées à l’état de collocation déposé le 29 septembre 2004 ». La Commission de surveillance des créanciers de la Y______ SA en faillite en a aussitôt pris acte.
F.d. Le 9 décembre 2005, M______ SA a remis à l’Office un rapport sur l’expertise de la comptabilité de la Y______ SA en faillite pour les exercices 1999 à 2003, faisant ressortir des actes susceptibles de donner lieu à des actions révocatoires contre M. Z______ et A______ SA.
F.e. L’UBS SA ainsi que V______ SA et V2______ SA ont élaboré un projet de convention visant, avec le concours des sociétés H______, à laisser à la masse une somme suffisante pour payer les frais de liquidation et désintéresser intégralement les créanciers des classes 1 à 3, y compris pour les créances faisant l’objet de procès en contestation de l’état de collocation, qui seraient admises à l’état de collocation à l’exception de celles de la Compagnie C______et de M. B______, qui ne seraient payées que dans la mesure où les procès les contestant aboutiraient, étant précisé que la somme considérée ne couvrirait pas les créances contestées de l’UBS SA ainsi que de V______ SA et V2______ SA, qui seraient cependant aussi admises à l’état de collocation mais postposées. Ce projet de convention prévoyait par ailleurs que les prétentions en responsabilité et les prétentions révocatoires seraient abandonnées, à l’exception de celle visant la Compagnie C______, que les revendications du P______ SA et I______SA concernant les accessoires et stock hôteliers seraient admises, que les fonds bloqués auprès de la Banque Cantonale de Genève et du Crédit Suisse seraient libérés en faveur de l’UBS SA ainsi que de V______ SA et V2______ SA.
F.f. Par une lettre signature du 15 décembre 2005, l’Office a communiqué aux créanciers de la Y______ SA en faillite un ordre du jour de l’assemblée des créanciers du 23 décembre 2005, ordre du jour comportant notamment une discussion et un vote sur le projet de proposition globale précité ainsi que sur le maintien ou la dissolution de la Commission de surveillance des créanciers. Ce courrier attirait l’attention des créanciers sur le fait que si la majorité de l’assemblée acceptait l’offre globale proposée, chaque créancier pourrait, lors de l’assemblée ou au plus tard dans les dix jours après, sous peine de péremption, exiger la cession de tous ou certains droits à la condition de verser à la masse un montant équivalent à celui proposé dans la convention. Il annonçait par ailleurs qu’un nouveau dépôt de l’état de collocation serait publié le 16 décembre 2005.
A la fin de ce nouvel état de collocation, dont le dépôt a effectivement été publié dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d’avis officielle du 16 décembre 2005, l’Office a indiqué que les créances des salariés de la Y______ SA en faillite ont été cédées au P______ SA.
F.g. Le 21 décembre 2005, l’UBS SA ainsi que V______ SA et V2______ SA ont transmis à l’Office une version amendée de leur proposition globale précitée, intégrant une transaction passée avec M. B______, dont la prétention serait admise à l’état de collocation à concurrence de 550'000 fr. et payée dans cette mesure intégralement.
G.a. Le 22 décembre 2005, six plaintes, toutes assorties d’une demande d’effet suspensif, ont été formées auprès de la Commission de céans contre la convocation pour le 23 décembre 2005 de la deuxième assemblée des créanciers dans la faillite de la Y______ SA, à savoir les plaintes A/4513/2005 de la Compagnie C______(représentée par Me Z______, avocat), A/4514/2005 d’O______ SA, A/4515/2005 d’I______ SA, A/4516/2005 de X______SA, A/4517/2005 de la Compagnie X______ et A/4518/2005 d’A______ SA.
G.b. Par une ordonnance du 22 décembre 2005, la Commission de céans a joint ces six plaintes en une même procédure et leur a refusé l’effet suspensif.
H. La deuxième assemblée des créanciers de la Y______ SA en faillite s’est donc tenue le 23 décembre 2005. L’Office y a présenté son rapport sur la marche de la liquidation et l’état de l’actif et du passif de la Y______ SA en faillite, et il a indiqué qu’il était favorable à l’offre globale formulée par les banques même si cet accord avait l’inconvénient de ne plus autoriser la révocation de la faillite. Il a annoncé que les sociétés H______ avaient communiqué leur accord à ladite offre globale et qu’une solution transactionnelle avait été trouvée s’agissant de la production d’honoraires de M. B______. M. R______, pour les sociétés du groupe Z______ créancières de la Y______ SA en faillite, a objecté que si l’offre globale considérée avait l’avantage de payer à 100% l’ensemble des créanciers admis à l’état de collocation, elle n’en avait pas moins pour effet de spolier la masse d’un montant de 33'000'000 fr. au profit exclusif des banques ainsi que le fonds de commerce et qu’elle consacrait une inégalité de traitement au détriment de la Compagnie C______; il a défendu le point de vue qu’il valait mieux laisser la masse poursuivre les procès en contestation de l’état de collocation et les autres procédures jusqu’à leur terme, afin de clarifier définitivement l’état des actifs et passifs. Rappel a été fait par ailleurs qu’en cas d’acceptation de l’offre globale des banques, la cession des droits de la masse pourrait être demandée dans les dix jours, en versant à l’Office, dans le même délai, un montant équivalent à celui que ladite offre globale laisserait à la masse pour couvrir les frais de la liquidation de la faillite et le paiement intégral des créances admises à l’état de collocation.
Aucun créancier n’a demandé, ainsi que l’Office l’avait offert, à bénéficier d’un temps de lecture ou de réflexion complémentaire au sujet de l’offre globale des banques, dont le texte amendé avait été distribué aux créanciers présents. L’assemblée des créanciers a alors approuvé ladite offre globale par 13 voix contre 7 oppositions. Elle a ensuite pris acte de la démission collective de la Commission de surveillance des créanciers, sans que personne ne sollicite le maintien d’une telle Commission.
I.a. Le 28 décembre 2005, A______ et la Compagnie C______(représentée par Me Z______, avocat) ont saisi la Commission de céans chacune d’une plainte contre l’acceptation de l’offre globale des banques par la deuxième assemblée des créanciers dans la faillite de la Y______ SA, en sollicitant l’effet suspensif.
Par une ordonnance du 30 décembre 2005, la Commission de céans a accordé l’effet suspensif à ces deux plaintes, enregistrées respectivement sous les n° A/4555/2005 et A/4556/2005, qu’elle a jointes à la procédure ouverte par les six plaintes précitées dirigées contre la convocation de la deuxième assemblée des créanciers susmentionnée.
I.b. Le 3 janvier 2006, invoquant ses qualités d’actionnaire minoritaire de la Y______ SA en faillite, d’ancien administrateur de cette dernière et de débiteur principal de V______ SA, M. Z______ a formé lui aussi plainte à la Commission de céans contre l’acceptation précitée de l’offre globale des banques, en requérant l’effet suspensif.
Par une ordonnance du 3 janvier 2006, la Commission de céans a accordé l’effet suspensif à cette plainte, enregistrée sous le n° A/4/2006, qu’elle a jointe aux huit plaintes précédentes déjà jointes en une même procédure.
J.a. Le 5 janvier 2006, A______ SA, I______ SA, la Compagnie X______, X______SA et O______ SA ont déposé une action en contestation de l’état de collocation contre la masse en faillite de la Y______ SA, en concluant à ce que les productions des anciens salariés de la Y______ SA en faillite (ch. 1 à 332), de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ch. 113), de la V2______ SA (ch. 338 et 362), des sociétés H______ (ch. 347) ne figurent pas à l’état de collocation et à ce que P______ SA n’y figure pas non plus comme cessionnaire des anciens salariés de la Y______ SA en faillite.
J.b. Le 9 janvier 2006, la masse en faillite de la Y______ SA a intenté contre M. Z______ et A______ une action révocatoire visant la compensation d’une dette de M. Z______ à l’égard de la Y______ SA au moyen d’une créance résiduelle du Crédit Suisse contre la Y______ SA cédée à M. Z______, de même que des paiements faits à divers titres (loyers ou rétrocessions sur des loyers, frais personnels de M. Z______, commissions de gestion ou rétrocessions sur des contrats d’entretien) par la Y______ SA à A______ et/ou à M. Z______.
Également le 9 janvier 2006, tant la masse en faillite de la Y______ SA que P______ SA ont intenté contre A______ une action révocatoire visant la cession à cette dernière de la participation de la Y______ SA dans la Compagnie C______à un prix correspondant à la moitié de la valeur nominale des actions cédées, payé au surplus apparemment par compensation d’une dette de la société cessionnaire à l’égard de la Y______ SA, dans le but de mettre un important actif de la Y______ SA (à savoir la Compagnie C______) à l’abri des créanciers de la Y______ SA.
J.c. Le 10 janvier 2006, dans le but de protéger ses droits suite à l’acceptation de l’offre globale précitée par la deuxième assemblée des créanciers, M. Z______ a revendiqué une partie des actifs liquides inscrits à l’inventaire de la Y______ SA en faillite, en se déclarant disposé à abandonner certaines de ces revendications dans la mesure où cela permettrait de désintéresser les créanciers définitivement admis à l’état de collocation et ne faisant plus l’objet de contestations.
Par une décision du 23 janvier 2006, que M. Z______, le 30 janvier 2006, renoncera explicitement à contester, l’Office a écarté ces revendications visant à « faire échec à l’offre globale acceptée par la majorité des créanciers », les qualifiant de tardives et de constitutives d’abus de droit.
K.a. Entre les 10 et 12 janvier 2006, à l’invitation de la Commission de céans, l’Office, les plaignants, d’autres créanciers de la Y______ SA en faillite convoqués à la deuxième assemblée des créanciers du 23 décembre 2005 et M. Z______ ont présenté des observations sur les neuf plaintes précitées, dirigées respectivement, pour six d’entre elles, contre la convocation de ladite assemblée et, pour trois d’entre elles, contre l’acceptation de l’offre globale précitée par cette assemblée.
K.b. Ainsi, A______ SA, I______ SA, la Compagnie X______, X______SA et O______ SA ont déclaré se rallier aux conclusions des plaintes A/4513/2005 et A/4556/2005 de la Compagnie C______et A/4/2006 de M. Z______. La Fiduciaire F______ SA a indiqué appuyer les plaintes A/4518/2005 et A/45552005 d’A______ et A/4/2006 de M. Z______.
L’Administration fiscale cantonale et la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes ont indiqué n’avoir pas d’observations à formuler, de même que, en raison du fait qu’il était anciennement l’avocat de M. Z______, M. B______, qui a cependant contesté tout achat de voix en lien avec la transaction passée à propos de sa production d’honoraires.
K.c. Également destinataire de l’invitation précitée à se déterminer sur les plaintes en question (comme figurant sur la liste des personnes convoquées à ladite assemblée), Me W______ a conclu au rejet des neuf plaintes considérées en sa « qualité de mandataire des salariés de l’hôtel P______ SA », par une écriture informant par ailleurs la Commission de céans que les 330 anciens salariés de la Y______ SA en faillite avaient cédé au P______ SA leurs créances produites dans la faillite.
Sous la plume de son administrateur, Me G______, avocat, P______ SA a présenté trois écritures distinctes concluant respectivement à l’irrecevabilité à titre principal et au rejet à titre subsidiaire des six plaintes dirigées contre la convocation de la deuxième assemblée des créanciers du 23 décembre 2005, au rejet des deux plaintes d’A______ et de la Compagnie C______ contre l’acceptation de l’offre globale des banques par ladite assemblée, et à l’irrecevabilité à titre principal et au rejet à titre subsidiaire de la plainte de M. Z______ contre l’acceptation de l’offre globale des banques par ladite assemblée.
K.d. Par deux écritures conjointes, l’UBS SA ainsi que V______ SA et V2______ SA ont conclu respectivement à l’irrecevabilité à titre principal et au rejet à titre subsidiaire des six plaintes dirigées contre la convocation de la deuxième assemblée des créanciers du 23 décembre 2005, et au rejet des deux plaintes d’A______ et de la Compagnie C______ contre l’acceptation de l’offre globale des banques par ladite assemblée.
Par deux écritures distinctes, l’UBS SA ainsi que V______ SA et V2______ SA ont conclu à l’irrecevabilité à titre principal et au rejet à titre subsidiaire de la plainte de M. Z______ contre l’acceptation de l’offre globale des banques par ladite assemblée, ainsi que, en toute hypothèse, au constat que l’offre globale acceptée par ladite assemblée peut être formalisée par la signature de la convention et exécutée par l’Office.
K.e. L’Office a conclu au rejet de toutes les plaintes et a demandé à la Commission de céans de dire que le délai de dix jours fixé pour réclamer une cession des droits de la masse et remettre à l’Office une somme permettant de dédommager l’ensemble des créanciers à hauteur des montants fixés dans l’accord global accepté par la deuxième assemblée des créanciers de la Y______ SA en faillite « s’achève deux jours après l’entrée en force des décisions que prendra (la Commission de céans) dans le cadre des plaintes pendantes ».
K.f. A la demande de la Commission de céans contenue dans son ordonnance précitée du 30 décembre 2005, la Compagnie C______a versé au dossier des documents (essentiellement des mémoires) relatifs aux procédures intentées respectivement par elle en contestation de l’état de collocation contre la masse en faillite de la Y______ SA et à son encontre par la Y______ SA en évacuation.
K.g. Le 4 mai 2006, la Commission de céans a procédé à l’audition de plusieurs des créanciers ou représentants des créanciers ayant participé à la deuxième assemblée des créanciers du 23 décembre 2005 ou y ayant été du moins convoqués, notamment sur d’éventuelles prises de contact dont elles auraient fait l’objet de la part des banques ou des sociétés du groupe Z______ pour les inciter à assister à ladite assemblée et à y voter dans un sens déterminé. Par ailleurs, elle a requis des parties quelques précisions factuelles ainsi que la production de diverses pièces complémentaires, qui lui ont été apportées le lendemain, 5 mai 2006, lors d’une audition des parties consacrée essentiellement à la teneur, à l’articulation, à la portée et au contexte de l’accord global adopté par la deuxième assemblée des créanciers, ainsi que par des courriers du 8 mai 2006.
EN DROIT
1. La Commission de céans est compétente, en tant qu’autorité cantonale (unique) de surveillance (art. 13 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ), pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures des organes de l’exécution forcée ne pouvant être contestées par la voie judiciaire ou formées pour déni de justice ou retard injustifié (art. 17 al. 1 et 3 LP), y compris, en matière de faillite, contre les décisions de l’assemblée des créanciers (cf. art. 239 al. 1 LP).
Tant la convocation de la deuxième assemblée des créanciers du 23 décembre 2005 que l’acceptation par cette dernière de l’offre globale des banques représentent des mesures sujettes à plainte.
2.a. Sauf contre les décisions de la première assemblée des créanciers, pour lesquelles il est de cinq jours (art. 239 al. 1 LP ; consid. 3.a), le délai de plainte est de dix jours (art. 17 al. 2 LP).
En l’espèce, les six plaintes dirigées contre la convocation de la deuxième assemblée des créanciers ont été formées le 22 décembre 2005, alors que la convocation à ladite assemblée a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d’avis officielle du 2 décembre 2005 et que les créanciers y ont été convoqués par une lettre signature du 1
er
décembre 2005. Sans doute n’est-ce que par la lettre signature du 15 décembre 2005 que les plaignantes considérées ont pris connaissance de l’offre globale des banques en tant qu’objet inscrit à l’ordre du jour de l’assemblée convoquée ; aussi ne saurait-on leur reprocher d’avoir formé tardivement le grief que la convocation n’indiquait pas qu’il y aurait lieu de délibérer sur ladite offre globale, assimilable selon elles à une proposition de concordat, si bien que la convocation serait viciée au regard de l’art. 252 LP. Il n’empêche que les six plaintes sont tardives en tant qu’elles soulèvent les griefs que la convocation ne comportait pas d’ordre du jour et n’indiquait pas - selon les plaignantes - que les demandes de cession devraient, à peine de péremption, être présentées lors de l’assemblée ou au plus tard dans les dix jours suivants (art. 48 OAOF). Elles n’ont été formées à temps qu’à l’égard du grief précité d’une prétendue violation de l’art. 252 LP.
2.b. La Commission de céans admettra la recevabilité de ces six plaintes dans la mesure limitée à ce grief, sans s’arrêter à la question de savoir si, pour ce grief-ci, les plaignantes considérées pouvaient et peuvent encore se prévaloir d’un intérêt juridiquement protégé ou même d’un intérêt digne de protection suffisant et, donc, avaient qualité pour former plainte de ce chef et ont conservé un tel intérêt à l’examen de ce grief, en dépit du fait que l’assemblée s’est tenue sans qu’aucune d’elles n’ait requis un délai de réflexion, alors que l’offre en était faite. Une réponse affirmative à cette question n’apparaît pas exclue ; l’indication dans la convocation même qu’il y aura lieu de délibérer sur une demande de concordat (art. 252 al. 2 LP) est une garantie formelle, qui se double d’ailleurs de la garantie elle aussi formelle que le projet de concordat et les pièces nécessaires pour se déterminer à son propos soient mis à la disposition des créanciers au moins vingt jours avant l’assemblée (art. 301 al. 1 phr. 1 LP, applicable par analogie, selon Olivier
Merkt
, in CR-LP, ad art. 252 n° 9), qui est le délai minimal de convocation de la deuxième assemblée des créanciers dans la faillite (art. 252 al. 1 phr. 3 LP ; cf. au surplus art. 301 al. 1 phr. 2 LP prévoyant, dans la procédure concordataire, que l’assemblée appelée à délibérer sur un projet de concordat ne peut avoir lieu qu’un mois au plus tôt après la publication de la convocation).
Au surplus, ce même grief, non limité au respect du délai de convocation de l’assemblée mais conçu plus largement par rapport à la procédure à suivre pour l’adoption d’un concordat, est soulevé dans les trois autres plaintes, dirigées quant à elles contre l’acceptation de l’offre globale des banques. Il sera examiné dans le contexte de ces plaintes, dans la mesure où celles-ci sont recevables (consid. 3 et 4). S’il s’avérait bien fondé, les six plaintes dirigées contre la convocation de la deuxième assemblée ne devraient jamais qu’être partiellement admises, soit dans la mesure où ladite assemblée était appelée à se prononcer sur un projet de concordat, mais pas pour les autres objets portés à l’ordre du jour de la deuxième assemblée des créanciers du 23 décembre 2005. En d’autres termes, la convocation attaquée ne devrait être annulée qu’à propos du point 5 porté à l’ordre du jour, consacré à la discussion et au vote « sur le projet établi à l’attention des créanciers par les banques ».
La Commission de céans ne s’arrêtera pas non plus au fait qu’A______ et I______ SA n’ont apparemment pas requis en temps utile la reprise de leur instance en contestation de l’état de collocation.
2.c. Bien que les six plaintes considérées soient irrecevables à leur égard (consid. 2.a), il sied d’indiquer que les autres griefs qu’elles comportent à l’encontre de la convocation de la deuxième assemblée sont mal fondés.
Selon l’art. 252 al. 1 phr. 2 LP, la convocation de la deuxième assemblée des créanciers doit avoir lieu au moins vingt jours à l’avance. Est décisif à cet égard la date de remise des convocations à la poste, et non celle à laquelle elles parviennent effectivement aux créanciers, ainsi que le précise le texte allemand de cette disposition (
« Die Einladung muss mindestens 20 Tage vor der Versammlung verschickt werden »
; Olivier
Merkt
, in CR-LP, ad art. 252 n° 3 ; Urs
Bürgi
, in SchKG III, ad art. 252 n° 17 ; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 252 n° 17). En l’espèce, il n’est pas allégué que les convocations à la deuxième assemblée n’auraient pas été envoyées en temps utile ; de plus, la convocation de ladite assemblée a été publiée dans les organes officiels que sont la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d’avis officielle du 2 décembre 2005, soit au moins vingt jours avant le 23 décembre 2005, date de tenue de ladite assemblée.
Par ailleurs, la loi n’exige pas de mention expresse des objets qui seront débattus lors de la deuxième assemblée des créanciers (Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 252 n° 13, pour qui cette conception est toutefois dépassée ; Olivier
Merkt
, in CR-LP, ad art. 252 n° 8, pour qui on ne peut cependant que recommander à l’administration de la faillite de joindre un ordre du jour à la convocation, mais ajoute qu’à défaut de règle expresse contraire, l’assemblée peut délibérer sur des objets que l’administration n’a pas prévu de lui soumettre). Un ordre du jour d’une deuxième assemblée des créanciers résulte notamment de l’art. 252 LP lui-même, aux termes duquel l’administration présente à l’assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l’état de l’actif et du passif et l’assemblée décide si elle confirme dans leurs fonctions l’administration et les membres de la commission de surveillance et prend souverainement toutes les décisions qu’elle juge nécessaire dans l’intérêt de la masse. Des propositions peuvent être présentées en début d’assemblée, voire surgir en cours de délibérations, et donner lieu à des décisions prises souverainement dans l’intérêt de la masse, sans que, sauf abus de droit, des créanciers ne puissent s’opposer à ce qu’elles soient débattues ;
a fortiori
, une proposition faite et communiquée aux créanciers quelques jours avant la tenue de la deuxième assemblée des créanciers ne justifie en principe pas le report de ladite assemblée.
Enfin, selon la formule obligatoire prescrite à cette fin (Form. 5F), la convocation indique le lieu et la date de la deuxième assemblée et mentionne que les « demandes de cession des droits de la masse que la majorité des créanciers renonce à faire valoir ne peuvent être présentées qu’à l’assemblée elle-même ou au plus tard 10 jours après ». Or, tant dans les lettres signature du 1
er
décembre 2005 envoyées aux créanciers que dans les avis publiés le 2 décembre 2005 dans les organes officiels précités, la convocation initiale comportait explicitement la mention précitée sur la cession des droits de la masse, conformément aux exigences de la formule obligatoire. De même, les lettres signature du 15 décembre 2005 précisaient que si la majorité de l’assemblée acceptait l’offre globale proposée, chaque créancier pourrait, lors de l’assemblée ou au plus tard dans les dix jours après, sous peine de péremption, exiger la cession de tous ou certains droits à la condition de verser à la masse un montant équivalent à celui proposé dans la convention.
3.a. Les trois plaintes dirigées contre l’acceptation de l’offre globale des banques lors de la deuxième assemblée des créanciers ont été formées en temps utile, le délai pour former plainte contre les décisions prises par une deuxième assemblée des créanciers étant de dix jours, et non de cinq jours seulement comme pour les décisions prises par une première assemblée des créanciers (art. 239 al. 1 LP ; Nicolas
Jeandin
/ Philipp
Fischer
, in CR-LP, ad art. 239 n° 1 s. ; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 239 n° 20 ; Kurt
Amonn
/ Fridolin
Walther
, Grundriss, 7
ème
éd. 2003, § 47 n° 13).
Ces trois plaintes satisfont par ailleurs aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 13 al. 1 et 2 LaLP).
3.b. La LP ne délimite pas le cercle des personnes ayant qualité pour déposer plainte. Selon la doctrine, la qualité pour agir en la matière appartient à toute personne à laquelle l’acte attaqué fait subir ou risque de faire subir une atteinte à ses intérêts juridiquement protégés (Walter A.
Stoffel
, Voies d’exécution, § 2 n° 67 s. ; Nicolas
Jeandin
, Poursuite pour dettes et faillite. La plainte, FJS n° 679 p. 15 ; Franco
Lorandi
, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit. Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, ad art. 17 n° 168), ou même à ses intérêts dignes de protection, qui peuvent être des intérêts de fait (ATF
120 III 42
; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 17 n° 94 ss et 144 ss ; Flavio
Cometta
, in SchKG I, ad art. 17 n° 38 ; Pauline
Erard
, in CR-LP, ad art. 17 n° 24). Plusieurs des arrêts cités par ces auteurs font référence à une atteinte à des intérêts personnels au moins de fait (cf. p. ex. ATF
112 III 1
; ATF
7B.19/2006
du 25 avril 2006 consid. 3.1). Dans la mesure où la procédure au niveau cantonal est régie par le droit cantonal et où le droit fédéral ne comporte pas de règles différentes à ce propos, c’est bien l’exigence - peu sévère - d’un intérêt digne de protection qui prévaut dans le canton de Genève, en vertu de l’art. 60 let. b LPA, que l’art. 13 al. 5 LaLP déclare applicable aux procédures relatives aux plaintes instruites par la Commission de céans (
DCSO/1/06
consid. 2.e du 12 janvier 2006). Il faut néanmoins que l’intérêt du plaignant ait un rapport suffisamment direct, étroit et spécial avec l’objet de la contestation pour pouvoir être qualifié de digne d’intérêt (ATF 131 II 649 ;
DCSO/1/06
consid. 2.e du 12 janvier 2006 ; cf. ATF
120 II 130
sur la notion d’intérêt digne de protection).
Des créanciers d’un failli ont en principe qualité pour former plainte, quoique pas inconditionnellement (consid. 3.d). Le failli lui-même ou l’administrateur de la société faillie peut aussi avoir cette qualité à l’égard des mesures relatives à la formation, la conservation et la réalisation de la masse active lorsqu’elles lèsent ses intérêts (art. 740 al. 5 CO ; ATF 88 III 28 = JdT 1962 II 53 consid. 2a ; ATF 88 III 68 = JdT 1962 II 100 consid. 2c;
DCSO/2/06
consid. 1.b du 12 janvier 2006 ;
DCSO/557/2003
consid. 3.c du 28 novembre 2003; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 240 n° 12), de même qu’à l’égard du compte final et tableau de distribution (Carl
Jaeger
/ Hans Ulrich
Walder
/ Thomas M.
Kull
/ Martin
Kottmann
, SchKG, 4
ème
éd. 1997, vol. II, ad art. 262 n° 7 ; Kurt
Amonn
/ Fridolin
Walther
, Grundriss, 7
ème
éd. 2003, § 48 n° 10). L’actionnaire d’une société anonyme peut certes avoir un intérêt de fait à ce que la faillite de cette dernière se solde si possible par un excédent de liquidation et que, le cas échéant, sa révocation puisse être prononcée (art. 195 LP), mais cet intérêt de fait ne présente en principe pas un lien suffisamment direct, étroit et spécial avec l’objet de la contestation pour que ledit actionnaire dispose de la qualité pour former plainte ; une personne morale a en effet une existence propre distincte de celle de ses actionnaires et elle exprime sa volonté par ses organes (art. 55 CC), qualité que n’ont pas les actionnaires d’une société anonyme, qui, au surplus, ne répondent pas des dettes de la société (art. 620 ss CO ; ATF
7B.166/2000
du 4 décembre 2000 consid. 1b ;
DCSO/186/06
consid. 1.c du 23 mars 2006).
3.c. En tant qu’actionnaire de la faillie, M. Z______ doit être considéré comme un tiers à la procédure de faillite (ATF
7B.166/2000
du 4 décembre 2000 consid. 1b ; Franco
Lorandi
, op. cit., ad art. 17 n° 220). Son intérêt personnel de fait à une révocation de la faillite, au terme de procédures en contestation de l’état de collocation et/ou en revendication par hypothèses gagnées contre notamment les banques, consiste en l’éventuelle revalorisation de son actionnariat qui résulterait des prétentions que la Y______ SA ferait valoir par hypothèse avec succès à l’encontre des banques (ou d’entités en étant l’émanation) sur le produit de l’exploitation et/ou de la revente de l’hôtel « H______ », en plus d’un rehaussement de prestige en tant que son nom reste communément lié à la faillie. Cet intérêt n’est toutefois pas relié de façon suffisamment directe, étroite et spéciale à l’acceptation attaquée de l’offre globale des banques pour pouvoir fonder sa qualité, en tant qu’actionnaire de la faillie, pour former plainte contre cette décision, même si cette solution globale comporte des mesures barrant la voie à une éventuelle révocation de la faillite, comme l’admission et la postposition des créances pourtant litigieuses des banques considérées.
M. Z______ ne se trouve pas non plus suffisamment lésé dans sa sphère propre par la solution acceptée en tant qu’ancien administrateur de la faillie ou de débiteur d’une des banques ayant présenté cette solution globale.
Enfin, sous la réserve insuffisante de la défense de son honneur personnel, il n’a pas d’intérêt pratique et actuel à contester une solution globale comprenant l’abandon de prétentions certes contestées à son encontre.
La plainte A/4/2006 de M. Z______ sera donc déclarée irrecevable (cf. toutefois consid. 3.f et 13).
3.d. A______ ne saurait non plus déduire une qualité pour contester l’acceptation de l’offre globale des banques de sa prétendue qualité d’actionnaire de la Compagnie C______ opposée à la cession de la prétention inventoriée contre tout tiers détenteur des actions de cette dernière, pour le même motif qu’un actionnaire est un tiers à la procédure de faillite, en plus que la faillie n’est pas en l’espèce la société dont elle se prévaut de la qualité d’actionnaire.
Il est vrai qu’A______ a produit dans la faillite. La solution globale adoptée par la deuxième assemblée des créanciers comprend cependant l’admission de sa production à l’état de collocation et le paiement intégral de cette créance. Ladite société est mise ainsi dans la position d’une créancière entièrement désintéressée. Cela supprime son intérêt pratique et actuel à l’examen des griefs qu’elle soulève à l’encontre de la solution globale attaquée (ATF
7B.166/2000
du 4 décembre 2000 consid. 1a).
La plainte A/4555/2005 d’A______ sera donc déclarée irrecevable (cf. toutefois consid. 3.f et 13).
3.e. L’offre globale acceptée par les banques prévoit en réalité aussi le désintéressement intégral de la Compagnie C______. Elle le subordonne toutefois à la condition que le procès en contestation de l’état de collocation intenté par cette société soit mené à terme et gagné à tout le moins partiellement et le limite aux montants de sa production et de ses dépens qui seraient ainsi reconnus bien fondés. Cela ne suffit pas à priver la Compagnie C______ d’un intérêt pratique et actuel à contester cette solution globale.
Il y a donc lieu d’entrer en matière sur la plainte A/4556/2005 de la Compagnie C______, de même que, au regard du grief de violation des règles de la procédure concordataire, sur la plainte A/4513/2005 de la Compagnie C______(consid. 2.a et 2.b).
3.f. Dès lors qu’elle doit entrer en matière sur l’une des plaintes dirigées contre l’acceptation de l’offre globale des banques, à l’annulation de laquelle tend ladite plainte, la Commission de céans peut aussi examiner les griefs que, dans leurs plaintes irrecevables, d’autres plaignants ont articulés à l’encontre de cette offre globale, car elle n’est pas liée par les motifs que les parties invoquent (art. 69 al. 1 LPA et art. 13 al. 5 LaLP ; consid. 13).
Il sied aussi d’avoir présent à l’esprit que la Commission de céans doit examiner d’office, indépendamment même de toute plainte, si ladite offre globale litigieuse est affectée de nullité, parce qu’elle comporterait des mesures contraires à des prescriptions édictées dans l’intérêt public ou dans l’intérêt de personnes non parties à la procédure (art. 22 LP).
4.a. Il sied de s’assurer que la solution globale adoptée par la deuxième assemblée des créanciers ne représente pas un concordat déguisé, dont l’adoption serait contraire aux règles sur les concordats, ainsi que le prétendent non seulement la Compagnie C______ mais aussi tous les autres plaignants. La question ne se pose qu’en rapport avec un concordat judiciaire, et non avec un concordat extrajudiciaire ou amiable.
4.b. Notamment sous ses deux formes que sont le concordat-dividende et le concordat par abandon d’actif (en plus des formes mixtes susceptibles de résulter de la combinaison de ces deux formes), le concordat judiciaire régi par la LP a le plus souvent en commun avec la liquidation d’une faillite qu’il prend en compte la situation globale du débiteur considéré et concerne tous ses créanciers, pour lesquels il est obligatoire. Il ne se caractérise pas seulement par une négociation du désintéressement des créanciers auquel il tend, mais aussi par le fait qu’il est conçu comme une faveur accordée au débiteur consistant à lui permettre d’éteindre ses dettes selon un plan dans les limites de ses facultés économiques ; le concordat implique le plus souvent de la part des créanciers (à tout le moins non privilégiés) une renonciation partielle à leurs prétentions (Pierre-Robert
Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4
ème
éd. 2005, n° 3000 ss) ; il n’est délivré ni acte de défaut de biens ni certificat d’insuffisance de gage pour le montant non couvert après exécution conforme du concordat (Pierre-Robert
Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4
ème
éd. 2005, n° 3186).
Or, en l’espèce, sauf en ce qui concerne la production de M. B______ (d’un montant marginal par rapport à d’autres productions faites dans cette faillite), l’offre globale des banques acceptée par la deuxième assemblée des créanciers ne procède pas d’une négociation menée avec les créanciers de la faillie dans le but de les amener à se contenter d’un désintéressement partiel, peut-être plus substantiel que le dividende qu’ils pourraient espérer toucher au terme d’une liquidation selon les règles de la faillite, dans leur intérêt se trouvant par ailleurs converger avec l’intérêt de la faillie.
Le désintéressement intégral des créanciers de la faillie, sous réserve des banques, n’est pas non plus un signe caractéristique d’un concordat.
De plus, la solution globale proposée par les banques ne vise pas à avantager la faillie, notamment en lui permettant de poursuivre ou reprendre ses activités. Une telle reprise d’activités par la Y______ SA serait d’ailleurs en tout état exclue dans les locaux mêmes ayant abrité « Le ______», même en cas finalement de révocation de la faillite. L’exploitation par la faillie du complexe hôtelier, immobilier et commercial développé dans les locaux formés par les parties dites « avant » et « arrière » du « ______» appartient à un passé sur lequel la solution globale adoptée ne vise nullement à revenir. Avant même la faillite, la Y______ SA avait été expropriée de l’actif immobilier abritant ladite exploitation, au terme de procédures en réalisation de gages immobiliers dont, d’un point de vue économique, les banques créancières gagistes s’étaient portées enchérisseuses et avaient été les adjudicataires (semble-t-il à bon compte) dans le but et avec l’effet de valoriser ces actifs par filiales interposées (à savoir la Y______ SA, I______SA, K______ SA) ; cette valorisation s’est faite par l’obtention, restant contestée, du transfert de l’exploitation ininterrompue et productive de l’hôtel « H______ », puis, sitôt la faillite confirmée, par la reprise des rapports de travail du personnel dudit hôtel, puis enfin par la vente du complexe à une société tierce (à savoir P______ SA).
4.c. Par ailleurs, ce sont en l’occurrence des créanciers, dont les principales créances sont litigieuses, qui ont formé l’offre globale acceptée par la deuxième assemblée des créanciers, et non la faillie. Or, si un créancier peut certes lui aussi demander au juge du concordat, par une requête motivée, l’ouverture d’une procédure concordataire (art. 293 al. 2 LP), il n’y est habilité que dans la perspective de prévenir une faillite. D’après la loi, une fois la faillite prononcée, comme en l’espèce, seul le failli peut encore tenter d’obtenir un concordat, impliquant la révocation de sa faillite (art. 332 LP). Il est vrai que des auteurs s’interrogent sur cette inégalité de traitement, la qualifiant de curieuse (Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 332 n° 8
in fine
), d’incompréhensible (Carl
Jaeger
/ Hans Ulrich
Walder
/ Thomas M.
Kull
/ Martin
Kottmann
, SchKG, 4
ème
éd. 1997, ad art. 332 n° 2), ou l’attribuant à une inadvertance du législateur (Alain
Winkelmann
/ Laurent
Lévy
/ J______ / Olivier
Merkt
/ Francesca
Birchler
, in SchKG III, ad art. 332 n° 6 ; Dominique
Junod
Moser
/ Louis
Gaillard
, in CR-LP, ad art. 332 n° 8).
Cette question n’est en réalité pas décisive. Plus important est de relever que si la LP révisée en 1994, entrée en vigueur le 1
er
janvier 1997, a intégré la préoccupation d’éviter la faillite du débiteur lorsqu’un assainissement paraît possible et a établi un meilleur équilibre entre les intérêts du débiteur et ceux des créanciers (Lucien
Gani
, in CR-LP, ad Introduction aux articles 293-304, n° 1 ss), elle a introduit pour les créanciers la faculté, et non l’obligation, de demander l’ouverture d’une procédure concordataire lorsqu’ils sont en mesure de requérir la faillite du débiteur (art. 293 al. 2 LP). C’est à eux de juger s’ils ont intérêt à orienter la procédure vers ce mode d’exécution forcée alternatif. Des créanciers qui, en cours de liquidation de la faillite, en viennent à se dire qu’une solution globale serait susceptible d’être réalisée (aussi) par la voie concordataire ne sauraient être tenus de présenter une demande de concordat plutôt que de soumettre leur proposition de solution à la deuxième assemblée des créanciers, du moins si - comme en l’espèce (consid. 7.a) - leur solution n’est faite que de mesures qui sont du ressort d’une telle assemblée.
4.d. En l’occurrence, l’offre globale des banques visait d’autant moins à proposer en réalité un concordat que la voie concordataire avait déjà été refusée par la Cour de justice dans son arrêt du 10 juillet 2003 et qu’au surplus l’exécution de la solution globale considérée doit incomber à l’Office en tant qu’administration ordinaire de la faillite.
4.e. Le grief que ladite solution globale représenterait en réalité un concordat déguisé doit être rejeté, tant au regard de la nature des mesures constituant l’accord global litigieux que du caractère alternatif que revêt la voie concordataire.
Il s’ensuit premièrement que les plaintes dirigées contre la convocation de la deuxième assemblée des créanciers du 23 décembre 2005 doivent être rejetées dans la mesure où elles sont recevables (consid. 2), et deuxièmement que la plainte A/4556/2005 de la Compagnie C______ est mal fondée sur ce point, de même d’ailleurs, à titre subsidiaire, que les plaintes A/4555/2005 d’A______ et A/4/2006 de M. Z______.
5.a. Encore faut-il que la solution globale adoptée par la deuxième assemblée des créanciers l’ait été valablement le 23 décembre 2005, en termes de décompte des voix. Ce point est contesté par les plaignants de la seconde série de plaintes.
5.b. Il n’est pas mis en doute, à juste titre, que la deuxième assemblée des créanciers du 23 décembre 2005 était valablement constituée, en particulier que le quorum était atteint en sorte que ladite assemblée pouvait valablement délibérer et décider (art. 235 al. 3 et art. 252 al. 3 phr. 2 LP).
C’est le lieu de noter que c’est à bon droit que P______ SA a été admis à cette assemblée en tant que cessionnaire des prétentions des anciens salariés de la faillie inscrites à l’état de collocation, conformément à la cession intervenue le 7 décembre 2005 pour régulariser formellement la situation manifestement abusive relevée par la Commission de céans dans sa décision du 22 novembre 2005. Pour le surplus, l’objet des présentes plaintes n’est pas de discuter de la façon dont l’Office a pris acte de cette cession dans l’état de collocation qu’il a déposé à nouveau le 16 décembre 2005, ni du montant (apparemment non corrigé) des prétentions considérées des anciens salariés de la faillie (cf.
DCSO/705/05
consid. 11.b
in fine
du 22 novembre 2005).
5.c. Les décisions sont prises à la majorité absolue des créanciers votants (art. 235 al. 4 et art. 252 al. 3 phr. 2 LP). Chaque créancier n’a qu’une voix, indépendamment du nombre, du montant et du rang de ses prétentions, et chaque représentant a droit à autant de voix qu’il représente de créanciers différents (
DCSO/705/05
consid. 3.f du 22 novembre 2005 ; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 235 n° 17 ; Marc
Russenberger
, in SchKG III, ad art. 235 n° 26).
A la deuxième assemblée des créanciers du 23 décembre 2005, P______ SA disposait d’une voix, qui a été comptée à juste titre, étant précisé que, logiquement, aucune voix n’a été émise ni
a fortiori
comptée pour les anciens employés de la faillie.
Leurs productions respectivement n° 338 et 347 n’étant pas définitivement écartées, tant V2______ SA que H______ GmbH avaient qualité de créanciers et pouvaient voter. La production n° 362 de V2______ SA était certes admise à l’état de collocation, mais il s’agit d’une production faite conjointement avec V______ SA, ne justifiant pas à elle seule à conférer deux voix, tant à V______ SA qu’à V2______ SA (consid. 5.d).
5.d. Il est en revanche contestable que les deux sociétés H______ - à savoir la société américaine H______ SA et sa filiale suisse H______ GmbH - aient disposé chacune d’une voix lors de cette assemblée, dans la mesure où elles avaient produit conjointement une seule et même créance. Ce grief, soulevé par M. Z______ dans sa plainte A/4/2006 déclarée irrecevable, est fondé. La Commission de céans pourrait en tenir compte (consid. 3.f) ; cela ne modifierait toutefois pas l’issue à donner à la question évoquée ici de savoir si l’offre globale litigieuse doit ou non être considérée comme ayant été adoptée valablement en termes de majorité de voix ; aussi n’y a-t-il pas lieu de constater dans le dispositif même de la présente décision qu’une seule voix doit être décomptée pour les sociétés H______.
5.e. Il est vrai, par ailleurs, que la Caisse cantonale genevoise de chômage, subrogée légalement aux anciens salariés de la faillie dans la mesure des indemnités en cas d’insolvabilité qu’elle leur a versées, est un service de l’administration cantonale de l’Etat de Genève (art. 8 al. 1 let. e ch. 1 du règlement sur l'organisation de l'administration cantonale - B 4 05.10) et que ce dernier a par ailleurs produit des créances fiscales dans la faillite, d’une part, et que cette Caisse intervient en application du droit fédéral, à savoir de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (RS 837.0 - LACI), et que la Confédération a elle aussi produit des créances d’impôts dans la faillite, d’autre part.
Il n’empêche que, selon l’art. 79 al. 2 LACI, les caisses de chômage traitent avec l’extérieur en leur propre nom et ont qualité pour agir en justice, même si elles ne sont pas dotées de la personnalité juridique. Au sens de l’art. 235 al. 4 LP (auquel renvoie l’art. 252 al. 3 phr. 2 LP pour la deuxième assemblée des créanciers), la Caisse cantonale genevoise de chômage doit se voir reconnaître une qualité de créancière autonome des entités juridiques dont, respectivement, elle dépend administrativement et applique le droit. C’est donc à bon droit qu’une voix a été comptée pour elle.
5.f. M. B______ a voté en faveur de l’offre globale des banques. Il n’est pas exclu mais pas non plus établi qu’il aurait voté contre cette offre dans sa version initiale, envoyée aux créanciers le 15 décembre 2005, prévoyant le paiement intégral de sa prétention seulement dans la mesure où le procès en contestation de l’état de collocation la concernant serait mené à son terme et aboutirait à la reconnaissance de son bien-fondé. Quoi qu’il en soit à cet égard, rien n’autorise à considérer que sa voix a été achetée illégalement du fait qu’une transaction a été trouvée même
in extremis
sur le montant de sa prétention ; toute transaction implique qu’il soit renoncé à ce qu’il soit statué par les tribunaux sur la prétention en faisant l’objet et comporte donc l’éventualité qu’un avantage indu d’un strict point de vue juridique soit accordé à l’une ou l’autre des parties à la transaction ; il n’y a pas achat de voix pour autant, à tout le moins s’il n’est pas établi qu’elle a été passée au mépris d’une réalité juridique évidente ou conjointement à l’octroi d’avantages dépourvus de tout fondement, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (cf. consid. 10.b). La voix de M. B______ a donc été comptée elle aussi à bon droit.
5.g. Plus généralement, on ne saurait considérer que les créanciers ayant voté pour l’offre globale des banques ne se sont pas exprimés valablement parce que leurs voix auraient été achetées, car il n’y a pas achat de voix du seul fait que la couverture intégrale de leurs prétentions mêmes litigieuses leur serait garantie par cette offre ou que des prétentions à leur encontre seraient abandonnées, même s’ils n’auraient pas compris tous les tenants et aboutissants de l’offre considérée et se seraient déterminés favorablement à son propos en considération de leurs seuls intérêts économiques.
L’instruction des plaintes a permis d’établir que des créanciers de la faillie avaient été contactés avant l’assemblée en question, dans le but de s’assurer de leur présence à cette dernière. De tels contacts ont été pris par les avocats des banques, mais aussi par des sociétés du groupe Z______. Il n’est pas établi qu’ils se seraient accompagnés d’illicites pressions ou tentatives d’influencer les créanciers, ne serait-ce que par une mise en évidence de la perspective du désintéressement intégral prévu par l’offre globale qui serait soumise à ladite assemblée. Des prises de contact entre créanciers sont même naturelles, dans le but de favoriser l’obtention du quorum et la prise de décisions (art. 235 al. 3 et 4 et art. 252 al. 3 phr. 2 LP).
5.h. Il appert ainsi que l’offre globale des banques a été acceptée par une majorité des créanciers votants, soit par douze voix (en ne comptant qu’une voix pour les deux sociétés H______) contre sept oppositions. Elle doit être réputée adoptée valablement à cet égard, au regard de l’art. 235 al. 4 phr. 1 LP, applicable aux votes de la deuxième assemblée des créanciers (art. 252 al. 3 phr. 2 LP).
Il faut cependant encore vérifier que cette solution globale est admissible dans le cadre de la liquidation de la présente faillite.
6.a. Selon l’art. 253 al. 2 LP, la deuxième assemblée des créanciers prend souverainement toutes les décisions qu’elle juge nécessaire dans l’intérêt de la masse. Sa compétence s’étend à tous les points qu’il y a lieu de régler pour faire avancer et permettre de terminer la liquidation de la faillite ; elle porte notamment sur la décision de faire valoir ou non des prétentions de la masse, de mener des procès, de transiger, d’admettre des productions jusque là contestées, d’admettre des revendications sur des biens inventoriés (
Bürgi
, in SchKG III, ad art. 253 n° 8 ; Olivier
Merkt
, in CR-LP, ad art. 253 n° 8 ; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 253 n° 25).
6.b. La LP conçoit la deuxième assemblée des créanciers comme l’organe suprême de la faillite. Elle considère que les créanciers y ayant la majorité sont maîtres des intérêts de la masse. La souveraineté qu’elle leur reconnaît est néanmoins limitée par les règles prescrites dans l’intérêt public et par l’interdiction de l’abus ou de l’excès du pouvoir d’appréciation.
Il s’ensuit que l’autorité de surveillance ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de la deuxième assemblée des créanciers, en particulier qu’elle ne peut contrôler l’opportunité des décisions que cette dernière prend (Walter A.
Stoffel
, Voies d’exécution, § 11 n° 104 ; Kurt
Amonn
/ Fridolin
Walther
, Grundriss, 7
ème
éd. 2003, § 47 n° 12 s. ; Olivier
Merkt
, in CR-LP, ad art. 252 n° 1 et ad art. 253 n° 10 ; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 253 n° 19 ss ; Urs
Bürgi
, in SchKG III, ad art. 253 n° 11 ss ; Hans
Fritzsche
/ Hans Ulrich
Walder
-
Bohner
, SchK II, § 50 n° 9 ss), contrairement à ce qu’elle peut faire d’ordinaire sur plainte dans les domaines où les organes de l’exécution forcée disposent d’un pouvoir d’appréciation (Pauline
Erard
, in CR-LP, ad art. 17 n° 19 ; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 17 n° 89 ss ; Flavio
Cometta
, in SchKG I, ad art. 17 n° 28 ss ; Franco
Lorandi
, op. cit., ad art. 17 n° 118 ss). Il lui incombe cependant de s’assurer que la deuxième assemblée des créanciers a bien utilisé sa souveraineté dans l’intérêt de la masse, dans le respect des règles d’intérêt public régissant la liquidation des faillites, sans excès ni abus de pouvoir.
Par ailleurs, si d’ordinaire l’autorité de surveillance détient un pouvoir de décision comportant celui de réformer les mesures attaquées devant elle (art. 69 al. 3 LPA et art. 13 al. 5 LaLP), elle ne peut en principe pas modifier une décision prise souverainement par une deuxième assemblée des créanciers de façon à supprimer ce qui ferait que la décision contestée procéderait d’un abus ou d’un excès de pouvoir d’appréciation. Ce faisant, par exemple en modifiant elle-même une transaction passée à propos de productions ou de revendications litigieuses, elle substituerait sa propre appréciation à celle de la deuxième assemblée des créanciers. Le cas échéant, il lui faudrait annuler la décision attaquée (constituée en l’espèce d’un ensemble de mesures conçues comme un tout indissociable), sans préjudice de la convocation d’une assemblée extraordinaire des créanciers pour prise d’une nouvelle décision ou d’un nouvel ensemble de mesures cette fois-ci sans excès ou abus de pouvoir d’appréciation.
6.c. C’est prioritairement à l’aune des intérêts des créanciers qu’il y a lieu d’examiner si les décisions prises servent les intérêts de la masse. La perspective est celle de liquider la faillite. Les intérêts du failli n’entrent en considération que marginalement, dans la mesure où les règles de la faillite tendent à produire le meilleur désintéressement possible des créanciers et, par là même, à diminuer l’endettement résiduel du failli qui sera constaté par des actes de défaut de biens, ce qui - il faut bien le dire - n’est guère pertinent en cas de faillite d’une personne morale, appelée à disparaître des suites de sa faillite.
De réelles possibilités de permettre la révocation de la faillite doivent cependant être prises en compte, sans qu’il puisse pour autant être attendu d’un quelconque créancier qu’il renonce à cette fin à faire valoir les droits qu’il estime avoir dans la faillite (Henri-Robert
Schüpbach
, La solvence dans l’exécution forcée générale (Le désintéressement intégral des créanciers dans la faillite et les concordats), in Schweizerisches und Internationales Zwangsvollstreckungsrecht. Festschrift für Karl Spühler zum 70. Geburtstag, 2005, p. 283 ss, 298 s.). Il y aurait atteinte illicite aux intérêts du failli lui-même (fût-il une personne morale) ou de tiers (eussent-ils des intérêts communs avec le failli), impliquant un abus ou un excès de pouvoir d’appréciation sinon la violation de règles prescrites dans l’intérêt public, si la deuxième assemblée des créanciers prenait des décisions arbitraires, contraires à des faits manifestes ou à des évidences juridiques, autrement dit, sous prétexte de souveraineté, montait de toutes pièces des solutions favorables même à l’ensemble des créanciers mais sur des bases fictives, au surplus de façon à léser le failli ou des tiers. La souveraineté que la loi reconnaît à la deuxième assemblée des créanciers ne saurait en effet couvrir des manœuvres dolosives, construites par une utilisation de possibilités légales à des fins étrangères à leur finalité.
7.a. La solution globale adoptée par la deuxième assemblée des créanciers du 23 décembre 2005 est constituée d’un ensemble de mesures relevant bien de la compétence d’une telle assemblée. Elle combine en effet l’abandon de prétentions de la masse, l’admission de certaines revendications et l’abandon d’autres, l’admission de productions contestées faisant l’objet de procès en contestation de l’état de collocation, la renonciation à mener des procédures.
Compétente et même souveraine pour adopter ces mesures considérées isolément, la deuxième assemblée des créanciers l’est aussi pour les accepter dans leur globalité et même en considération de leur globalité et de leur interdépendance. Sans doute le fait que les différentes mesures considérées sont comprises comme un tout indissociable peut-il évoquer l’idée d’une analogie avec un concordat ; il ne saurait cependant faire de cette solution globale un concordat déguisé, pour les motifs déjà énoncés (consid. 4).
7.b. Le paradoxe que soulève la présente affaire est que la Commission de céans n’est pas compétente pour se prononcer sur le bien ou mal-fondé des actions en contestation de l’état de collocation (en particulier celles des banques, pour s’en tenir à celles qui ont un enjeu financier considérable, et celle de la Compagnie C______, aussi évoquée en l’espèce) et des revendications émises (notamment par les banques, les sociétés H______ et P______ SA), mais qu’il lui faut néanmoins replacer l’accord global attaqué dans le contexte de ces litiges comme plus généralement de toute cette faillite et des péripéties ayant émaillé le cours de sa liquidation, pour pouvoir évaluer si les mesures qui le constituent consacrent de la part de la deuxième assemblée des créanciers un abus ou un excès de pouvoir d’appréciation ou la violation de règles prescrites dans l’intérêt public au sens évoqué ci-dessus (consid. 6.c).
Ledit accord global ne saurait en tout cas être contestable du fait qu’il subsiste des incertitudes sur l’issue que connaîtraient ces procédures et d’autres à intenter (les actions pauliennes en particulier) si elles allaient leur voie jusqu’à leur terme et si l’état des actifs et des passifs de la faillie était ainsi fixé finalement par les tribunaux, ainsi que des plaignants l’appellent en l’espèce de leurs vœux. De telles incertitudes sont inhérentes à quasiment toute transaction. La Commission de céans doit toutefois veiller à ce que la limitation au demeurant légale et justifiée de son pouvoir d’examen ne participe pas d’une stratégie mise en place par des créanciers pour faire colloquer, fût-ce en postposition, des prétentions manifestement infondées, grâce à des voix obtenues par un désintéressement donnant l’illusion de concessions de leur part, et pour faire obstacle à une révocation de faillite dans le but de prévenir leur mise en cause dans des procédures qui seraient alors susceptibles d’être menées à leur encontre. Sa vigilance est d’autant plus de mise en l’espèce que, dès avant la confirmation de la faillite puis au cours de la liquidation de cette dernière, des créanciers et leurs représentants - les banques en particulier - ou des représentants de créanciers - les anciens salariés de la faillie notamment - non seulement se sont montrés très actifs (ce qui n’est pas en soi critiquable), débordant même l’administration de la faillite et la mettant sous pression pas toujours à bon escient, cachant mal leur irritation de la voir écarter les principales productions des banques, mais aussi n’ont pas fait montre de transparence à l’égard de l’Office (voire de la Caisse cantonale genevoise de chômage), ainsi que la Commission de céans a dû le constater à propos de l’écrasante majorité automatique qu’ils avaient créée et maintenue artificiellement en taisant que les créances salariales colloquées étaient en réalité intégralement payées (
DCSO/705/05
du 22 novembre 2005).
7.c. La présente affaire comporte des traits qui, s’il fallait leur reconnaître le caractère caricatural que des plaignants leur donnent, conduiraient aux limites du pouvoir d’appréciation que détient la deuxième assemblée des créanciers pour prendre et combiner les mesures précitées, ou même impliqueraient un franchissement de ces limites.
A s’en tenir à l’analyse que notamment la Compagnie C______ et M. Z______ font de la situation et que - faut-il souligner - l’Office partage sur plusieurs points, la faillite de la Y______ SA aurait été prononcée en considération d’un surendettement qui n’était que vraisemblable, déduit de la prise en compte de créances qui n’avaient pas été couvertes par les procédures de réalisation de gages immobiliers mais qui, eu égard à une remise en réalité en nantissement (et non en pleine propriété) des cédules hypothécaires les fondant, n’étaient, dans cette mesure très substantielle (environ 55'000'000 fr. pour V______ SA et environ 29'000'000 fr. pour V2______ SA), pas des dettes personnelles de la Y______ SA, ou qui étaient certes des dettes personnelles de la Y______ SA (environ 20'000'000 fr. pour UBS SA) mais étaient excessives du fait de l’application d’un taux d’intérêts erroné et au surplus étaient éteintes par les versements notamment de l’« owner’s return » que la Y______ SA avait cédé aux banques. Qui plus est, la vente aux enchères publiques des droits de superficie portant sur les parties « avant » et « arrière » du « ______» n’avait pas impliqué un transfert de fonds de commerce, en particulier de l’hôtel « H______ », que la Y______ SA avait continué à exploiter jusqu’à sa faillite en étant toutefois privée indûment du produit de cette exploitation (dont à déduire, certes, des indemnités pour occupation des locaux), si bien que les fonds se trouvant notamment auprès de la Banque Cantonale de Genève (environ 27'000'000 fr., représentant notamment l’« owner’s return » consigné par les sociétés H______) et au Crédit Suisse (plus de 10'000'000 fr., représentant une part du produit de l’exploitation de l’hôtel « H______ ») étaient inventoriés à juste titre mais étaient en revanche revendiqués à tort par les banques (ou les entités émanant des banques) et les sociétés H______, de même d’ailleurs que de nombreux autres actifs, dont les accessoires de l’hôtel « H______ » et des droits immatériels. Quant à elle, la production écartée de la Compagnie C______ représenterait bien une créance à l’encontre de la Y______ SA, qui devait prendre à sa charge les quelque 218'000 fr. que la Compagnie C______ avait assumés, au titre des droits sociaux des employés affectés à la salle de spectacles et congrès.
Ainsi, toujours selon cette thèse, l’accord global accepté par la deuxième assemblée des créanciers revenait à désintéresser intégralement les créanciers de la Y______ SA non par des libéralités des banques mais bien, uniquement dans la mesure nécessaire à un désintéressement constituant un appât irrésistible pour les créanciers, par l’abandon de revendications infondées des banques et des sociétés H______ (autrement dit par des liquidités de la masse), contre l’admission de revendications infondées des banques et du P______ SA (auquel celles-ci avaient vendu le complexe considéré), avec l’effet de leur attribuer des droits patrimoniaux soustraits indûment à la masse, et, en plus, contre la collocation de productions dont la postposition opportuniste ne supprimait pas le caractère infondé mais empêchait toute révocation de faillite et mettait par là les banques à l’abri des prétentions substantielles que la Y______ SA pourrait alors faire valoir à leur encontre sur le produit de l’exploitation et/ou de la revente de l’hôtel « H______ » (cf. consid. 3.c). Quant au statut spécial réservé à la Compagnie C______, il s’expliquait, sachant les difficultés financières qu’aurait cette dernière à mener à terme sa procédure pourtant justifiée en contestation de l’état de collocation, par une volonté de la chasser du complexe considéré et de récupérer la salle de spectacles et congrès.
7.d. Il appert toutefois que les litiges portant sur les principales productions, revendications et prétentions auxquels l’accord global litigieux prévoit qu’il soit mis fin présentent un haut caractère de complexité et de technicité.
8.a. C’est vrai en particulier pour les deux actions en contestation de l’état de collocation intentées par V______ SA et V2______ SA, dont l’enjeu majeur est de savoir si la faillie assume ou non une responsabilité personnelle sur tous ses biens pour les montants restés à découvert des créances incorporées dans les cédules hypothécaires réalisées dans le cadre des procédures en réalisation de gages immobiliers, remises auxdites banques pour garantir des dettes de tiers, M. Z______ et la Compagnie X______. Il y a divergence d’opinions, s’appuyant sur des avis de droit défendant des thèses opposées, notamment sur la portée de la prise en compte de ces montants restés à découvert pour le prononcé de la faillite et sur le point de savoir si les cédules considérées ont été remises en nantissement ou en pleine propriété, selon l’intention véritable et non simulée des parties (cf. partie En fait, let. D.b et D.c).
C’est vrai aussi pour l’action en contestation de l’état de collocation de l’UBS SA, qui ne soulève pas ces mêmes questions en tant que les cédules hypothécaires dont la réalisation avait laissé un découvert constaté par un certificat d’insuffisance d’actif garantissaient des dettes de la faillie, mais celles, notamment, de savoir quel taux d’intérêt doit être appliqué audit découvert et quels montants reçus au titre de la cession de l’« owner’s return » au-delà de la date d’effet de l’adjudication des gages immobiliers considérés doivent ou non être imputés sur cette créance. Ce point-ci dépend étroitement d’une dissociation à faire ou à ne pas faire entre la propriété des murs du « ______» et celle de l’hôtel « H______ » comme entreprise ou fonds de commerce ; il dépend aussi, dans la mesure où il n’est pas contesté que l’exploitation dudit hôtel n’a jamais été interrompue (conformément à un impératif communément recherché), de la qualité en laquelle la Y______ SA a agi à cet égard jusqu’à sa faillite, qualité décisive pour dire qui doit être bénéficiaire légitime du produit de cette exploitation (cf. partie En fait, let. D.a).
8.b. Les réponses à donner à ces questions ne sont pas si évidentes qu’il serait inconcevable que « le Tribunal de première instance puisse partager le point de vue des anciens organes de la Y______ SA et de l’Office des faillites » (pour reprendre ce que plaident V______ SA et V2______ SA), d’ailleurs pour ces trois productions totalisant quelque 104'000'000 fr. L’issue que connaîtraient ces trois procès est loin d’être acquise, tant devant le Tribunal de première instance que, le cas échéant, devant la Cour de justice et le Tribunal fédéral, qui seraient très probablement saisis de recours dans ces procès, dont la longueur et accessoirement le coût apparaissent ainsi bien plus certains que leur issue. Compte tenu de ces incertitudes mais aussi de la longueur et du coût des procédures en question, un accord portant sur de tels litiges ne peut être qualifié de contraire aux intérêts de la masse, et il ne procède pas d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation d’une deuxième assemblée des créanciers.
Sans doute les montants en jeu sont-ils très considérables, dans l’absolu comme par rapport aux autres sommes litigieuses ou non dans le cadre de la faillite considérée. Cela ne suffit toutefois pas à interdire à la deuxième assemblée des créanciers de passer un accord à propos de telles productions, soit plus précisément de renoncer à les contester et donc de les admettre à l’état de collocation. Cette conclusion se justifie d’autant plus que l’admission de ces productions à l’état de collocation est pondérée en l’espèce par une postposition desdites créances, procédé licite ayant pour effet, avec l’accord des créanciers concernés, qu’elles soient placées à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de l’insuffisance de l’actif (art. 725 al. 2
in fine
CO ; Charles
Jaques
, in CR-LP, ad art. 247 n° 10 et 35).
8.c. Un autre sinon le principal effet de la collocation de ces trois productions, même postposées, est certes de faire définitivement obstacle à une révocation de la faillite.
Cependant, non seulement une telle révocation supposerait par ailleurs que les principales revendications des banques, des sociétés H______ et du P______ SA soient jugées mal fondées, ce qui n’est pas acquis d’avance (consid. 9.b), mais encore il suffirait que l’une des trois actions précitées des banques en contestation de l’état de collocation soit bien fondée pour qu’une révocation de la faillite soit fortement compromise sinon rendue impossible. Or, comme indiqué ci-dessus (consid. 8.a), les problèmes que soulèvent ces actions ne sont pas identiques, si bien que la situation ne se présente pas à leur propos sous la forme d’une alternative entre le tout ou le rien. Des issues nuancées seraient concevables, avec toutefois le même double effet, dans les différents cas de figure envisageables sauf celui du rejet des trois actions en contestation de l’état de collocation des banques, qu’un obstacle définitif serait mis à une révocation de faillite et que des actes de défaut de biens seraient délivrés à l’encontre d’un sujet de droit appelé à disparaître.
Dans ces conditions, il n’y a pas d’excès ou d’abus de pouvoir d’appréciation, de la part de la deuxième assemblée des créanciers, à admettre que les trois productions considérées soient colloquées et postposées, plutôt qu’à retenir que les banques devraient être renvoyées, à l’instar de la Compagnie C______, à mener les procès considérés jusqu’à leur terme, même si cette solution-ci n’aurait sans doute pas été inopportune.
Il est aussi dans l’intérêt de la masse que les frais inhérents à la qualité de partie à un procès, fût-ce comme défenderesse, soient évités alors que l’issue du procès considéré est aléatoire, comme d’ailleurs aussi que la liquidation de la faillite ne s’éternise pas.
8.d. L’admissibilité de la collocation des productions litigieuses des banques est atténuée mais pas renversée pour autant par le fait que V______ SA et V2______ SA estiment la collocation de leurs productions litigieuses d’autant plus légitime que, ont-elles avancé discrètement, la revente du complexe considéré ne leur a paraît-il pas permis de couvrir leurs créances à l’encontre plus globalement des personnes et sociétés ayant partie liée à la Y______ SA, en particulier M. Z______ et la Compagnie X______, débiteurs personnels des prêts garantis par les gages constitués sur les actifs immobiliers de la Y______ SA. Seuls peuvent compter ici les actifs et les passifs de la faillie. Dans le même ordre d’idées, le fait que l’accord global comporte une renonciation de la masse à faire valoir une prétention de cette dernière contre M. Z______ « selon montant qui figure dans les livres de la comptabilité de la Y______ SA » (ch. 68 de l’inventaire), de 34'000'000 fr. selon les déclarations faites par lesdites banques en audience, ne légitimerait pas la collocation, même en postposition, des créances considérées desdits banques.
9.a. Il est vrai qu’en proposant de « laisser à la masse en faillite » (cf. let. A(a) de l’accord global) la somme suffisante (5'502'000 fr.) pour désintéresser intégralement tous les créanciers privilégiés et chirographaires, dans la mesure admise par les tribunaux s’agissant de la production écartée de la Compagnie C______et exception faite des créances des banques, ces dernières et les sociétés H______ peuvent avoir donné l’impression, du moins à certains des créanciers ayant voté en faveur de cette offre globale, d’être généreuses, alors que ce serait en réalité bien avec les liquidités de la masse et non avec l’argent des banques que les créanciers seraient désintéressés, pour peu que les revendications des banques sur les fonds bloqués auprès de la Banque Cantonale de Genève (près de 28'000'000 fr.) et du Crédit Suisse (plus de 10'000'000 fr.), ne seraient pas fondées, et alors que, de surcroît, ces revendications sont en contrepartie admises au-delà de cette somme de 5'502'000 fr. (cf. let. A(g) de l’accord global).
Cette facette de l’accord global comporte en réalité un abandon de revendications à concurrence d’un montant de 5'502'000 fr. contre l’admission des mêmes revendications à hauteur d’une somme de plus de quelque 32'500'000 fr. Sur ce point, le prix effectif de la transaction n’est pas au détriment des banques, mais, faut-il ajouter, pas non plus des créanciers puisque ceux-ci sont désintéressés intégralement.
9.b. Dans la perspective d’une révocation de faillite, c’est la faillie qui pourrait pâtir de cette combinaison d’un abandon et d’une admission des mêmes revendications, aux conditions cumulatives précitées, dont la reconnaissance du mal-fondé desdites revendications.
Or, s’il ne paraît guère contestable que la Y______ SA a contribué à exploiter l’hôtel « H______ » jusqu’à sa faillite, au-delà de la date d’effet de l’adjudication des gages immobiliers, il n’est pas établi et ne saurait l’être par la Commission de céans que la Y______ SA l’a fait au bénéfice d’un droit d’occuper lesdits locaux, ni si elle a agi en qualité de possesseur de mauvaise foi ou de gérante d’affaires sans mandat de mauvaise foi tenue, en l’une ou l’autre de ces deux qualités, à restitution à l’ayant droit de tous les profits de cette exploitation. Des jugements ont déjà été rendus, d’une part par le Tribunal des baux et loyers, qui a nié l’existence d’un bail tacite entre la Y______ SA et les adjudicataires des droits de superficie, et d’autre part par le Tribunal de première instance, qui a condamné la Y______ SA à restituer les parties « avant » et « arrière » respectivement à la Y______ SA et I______SA ; ces jugements ont cependant fait l’objet d’appels, dont l’instruction a été suspendue consécutivement à la faillite de la Y______ SA et qui, d’après l’accord global contesté [cf. let. B(2)], seraient retirés. L’issue de ces procédures ne peut être qualifiée de suffisamment probable pour que, pour juger de l’existence ou non d’un excès ou abus du pouvoir d’appréciation de la deuxième assemblée des créanciers, la Commission de céans doive accorder un poids décisif à la solution retenue par lesdits jugements ; même l’arrêt que le Tribunal fédéral a rendu le 30 mai 2005, confirmant l’évacuation des sociétés H______ de ces mêmes locaux, n’autorise pas à tirer une telle conclusion (cf. partie En fait, let. B.d). Il n’empêche que les revendications des banques, des sociétés H______ et du P______ SA n’apparaissent pas non plus manifestement infondées, au point que leur abandon dans la mesure nécessaire au désintéressement voulu et leur admission pour le surplus ne pourraient être un résultat admissible d’une transaction que la deuxième assemblée des créanciers pouvait décider souverainement.
10.a L’accord global litigieux se caractérise encore, à un niveau de montants litigieux cependant très inférieurs, par le fait que, finalement, seule la Compagnie C______ se voit contrainte de mener jusqu’à son terme le procès en contestation de l’état de collocation qu’elle a intenté si elle entend obtenir le paiement de sa créance dans la mesure où elle obtiendrait gain de cause, et que par ailleurs seule la prétention révocatoire visant l’actionnariat de cette même société ne serait pas abandonnée.
10.b. La situation de la Compagnie C______ n’est toutefois pas comparable à celle de M. B______, à qui le projet initial d’offre globale réservait le même sort mais qui, à la suite d’une transaction passée peu avant l’assemblée, voit sa prétention admise à l’état de collocation à hauteur d’un montant ramené de quelque 750'000 fr. à 550'000 fr. et être appelée à être payée intégralement dans cette mesure réduite.
La masse n’avait pas contesté que la créance de M. B______ (production n° 335) représentait la contre-prestation de services effectivement fournis. Il lui apparaissait toutefois que la quotité de cette créance était excessive eu égard à des paiements que ledit avocat paraissait avoir déjà reçus en couverture des prestations considérées et, au surplus, que la masse ne pouvait se prononcer sur cette production du fait que M. B______ se refusait à collaborer à l’établissement des faits pertinents à son propos, raisons pour lesquelles ladite production avait été suspendue.
En revanche, la production de la Compagnie C______(production n° 356), d’un montant de 218'342,18 fr., a été écartée, certes par la Commission de surveillance des créanciers (ce qui n’est pas décisif), parce que, d’après l’observation notée dans l’état de collocation, « rien ne démontre l’existence de la créance prétendument cédée », que cette « créance paraît inexistante dès lors que la Compagnie C______ a effectivement bénéficié des prestations de travail des employés repris » et qu’il « y a lieu de tenir compte de ce que Compagnie C______ est débitrice de Y______ SA pour l’exploitation de la salle ». Cette production correspond à des droits salariaux du personnel affecté à la salle de spectacles et congrès qui, d’après la Compagnie C______, auraient dû être assumés par la Y______ SA, créances dont la cession à la Compagnie C______ a été rendue vraisemblable sinon prouvée, mais dont la réalité est contestée au regard d’un complexe de faits litigieux. La Compagnie C______ a saisi le Tribunal de première instance d’une action en contestation de la décision d’écarter cette créance de l’état de collocation (cf. partie En fait, let. D.d).
Il n’appartient pas à la Commission de céans de se prononcer sur le bien-fondé de cette action. Force lui est en revanche de constater, au regard des faits allégués et des pièces du dossierolloqueréance précitée de la obale litigieuse, IS à la masse en faillite et qu'action;l des employés repris" fournis. Il lui, que ce contentieux est d’un autre ordre que celui qui opposait M. B______ à la masse en faillite et que le paiement de ladite créance n’est pas exclu par cette solution globale, mais au contraire garanti sous la réserve, certes pas mineure mais admissible, que le bien-fondé et le montant de cette créance soient admis au terme d’une procédure judiciaire. Il n’y a pas là de discrimination constitutive d’un abus ou d’un excès du pouvoir d’appréciation de la deuxième assemblée des créanciers.
10.c. La solution globale adoptée par la deuxième assemblée des créanciers ne consacre pas non plus une discrimination constitutive, à l’égard de la Compagnie C______, d’un abus ou d’un excès de pouvoir d’appréciation en tant qu’elle admet à l’état de collocation les créances écartées de l’UBS SA ainsi que de V______ SA et de V2______ SA pourtant contestées par l’administration de la faillite.
La collocation de ces productions litigieuses est contrebalancée par une postposition desdites créances devant profiter à tous les créanciers, y compris la Compagnie C______, à la condition susmentionnée que cette dernière obtienne gain de cause.
Par ailleurs, lors de l’assemblée des créanciers du 23 décembre 2005, l’Office s’est dit favorable à l’offre globale des banques, selon lui très proche de celle avancée à plusieurs reprises par lui-même depuis le premier dépôt de l’état de collocation, tout en se déclarant encore convaincu d’avoir pris les bonnes décisions au sujet des productions précitées des banques et en regrettant que cette solution ne permettrait plus d’envisager une révocation de la faillite. Il a considéré que le désintéressement des créanciers prévu par cet accord global est dans l’intérêt de la masse.
Il sied aussi de relever que l’accord global admet la collocation et le paiement intégral de la production écartée d’A______ SA, société-mère de la Compagnie C______, autrement dit comporte une mesure qui permettrait à A______ de financer la conduite du procès de sa filiale précitée en contestation de l’état de collocation.
10.d. La Compagnie C______ s’estime discriminée aussi du fait que la solution globale attaquée comporte une cession en faveur du P______ SA de la prétention, non abandonnée, contre tout tiers détenteur de tout ou partie de ses actions appartenant à la Y______ SA, alors que les autres prétentions de la masse, y compris contre les banques, sont abandonnées.
Or, les prétentions dont la solution globale considérée prévoit l’abandon, y compris celles contre les banques, n’apparaissent pas aisées à faire valoir avec succès. Une renonciation à leur mise en œuvre ne procède pas d’un abus ou d’un excès de pouvoir d’appréciation (ATF
7B.166/2000
du 4 décembre 2000 consid. 7b). Quant à la prétention susmentionnée visant la participation de la faillie dans la Compagnie C______, elle a finalement été inventoriée, et elle paraît effectivement suspecte (cf. partie En fait, let. J.b § 2). De plus, un abandon de la prétention considérée serait susceptible d’affaiblir la position du nouvel exploitant du complexe considéré, soit P______ SA, dont l’intérêt à maîtriser l’utilisation de la salle de spectacles et congrès ne pouvait être négligé par la masse, d’autant plus que la deuxième assemblée des créanciers considère la Compagnie C______ comme n’étant pas créancière de la faillie.
La Compagnie C______ n’est d’ailleurs pas directement concernée par l’inventorisation et la cession de la prétention considérée, qui est dirigée contre A______ SA, même si elle porte sur l’actionnariat de la Compagnie C______.
Enfin, ladite cession ne prive ni A______ ni, dans les faits, sa filiale, soit la Compagnie C______, ni le cas échéant d’autres intéressés de leurs moyens de défendre leurs intérêts dans le cadre des actions révocatoires intentées tant par la masse en faillite que par P______ SA contre A______ pour faire valoir cette prétention.
10.e. La solution globale litigieuse comporte d’autant moins une discrimination contraire au droit à l’encontre de la Compagnie C______ que cette dernière a été condamnée, par un jugement du Tribunal de première instance du 7 septembre 2005, à restituer à la Y______ SA la possession du droit de superficie constitué sur la partie « avant » du complexe « H______ » (comprenant les locaux à destination d’activités de spectacles et autres activités analogues qu’elle avait pour but d’exploiter et gérer). Il est vrai que, formellement, ce jugement n’est pas définitif dès lors que la Compagnie C______ a interjeté un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l’arrêt d’irrecevabilité que la Cour a rendu, pour défaut de l’avance de frais requise, sur l’appel que ladite société avait formé contre ce jugement ; la force qu’il y a lieu d’attribuer à ce jugement d’évacuation ne s’en trouve cependant que faiblement atténuée dans la perspective ici pertinente d’évaluer s’il y a excès ou abus du pouvoir d’appréciation de la deuxième assemblée des créanciers.
11.a Les créanciers de la faillie ont été informés à plusieurs reprises qu’en cas d’acceptation de l’offre globale des banques, la cession des droits de la masse pourrait être demandée dans les dix jours, en versant à l’Office, dans le même délai, un montant équivalent à celui que ladite offre globale laisserait à la masse pour couvrir les frais de la liquidation de la faillite et le paiement intégral des créances admises à l’état de collocation.
L’admissibilité de l’accord global litigieux est renforcée par la possibilité qu’ont les créanciers, dont les sociétés plaignantes ou des sociétés du groupe Z______, d’obtenir la cession des droits de la masse à un prix qui n’est pas supérieur à celui qui, selon cet accord, est nécessaire pour produire le même résultat que ce dernier, exception faite de la collocation en postposition des productions des banques (art. 260 LP ;
DCSO/307/06
consid. 6 du 11 mai 2006 ; J______ / Vincent
Carron
, in CR-LP, ad art. 260 n° 20).
11.b. Il n’appartient pas à la Commission de céans de préciser dans la présente décision si le délai pour requérir une telle cession des droits de la masse et verser la somme nécessaire à cette fin est ou non déjà périmé eu égard à l’effet suspensif accordé aux plaintes A/4555/2005 d’A______ SA, A/4556/2005 de la Compagnie C______ et A/4/2006 de M. Z______.
12. En conclusion, force est de constater que tant considérées isolément que prises dans leur ensemble, les mesures formant l’offre globale des banques acceptée par la deuxième assemblée des créanciers du 23 décembre 2005 sont compatibles avec les règles régissant la faillite et ne consacrent pas un excès ou un abus du pouvoir d’appréciation d’une telle assemblée.
13. Les plaintes doivent donc être rejetées dans la mesure où elles sont recevables.
Dès lors qu’elle a examiné également les griefs soulevés par les plaintes qui ne sont pas recevables (consid. 2.c et 3.f), la Commission de céans les rejettera dans cette mesure en tout état à titre subsidiaire.
14. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 1 phr. 1 LP ; art. 61 al. 2 let. a OELP). Il ne peut être alloué aucun dépens (art. 62 al. 2 OELP).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme
:
1. Déclare recevables les plaintes jointes A/4513/2005 du 22 décembre 2005 de la
Société C______,
A/4514/2005 du 22 décembre 2005 d’
O______ SA
, A/4515/2005 du 22 décembre 2005 d’
I______ SA
, A/4516/2005 du 22 décembre 2005 de
N______ SA
, A/4517/2005 du 22 décembre 2005 de la
X______ SA
, A/4518/2005 du 22 décembre 2005 d’
A______ SA
, dirigées toutes sixcontre la convocation pour le 23 décembre 2005 de la deuxième assemblée des créanciers dans la faillite de la
Y______
, dans la mesure où elles soulèvent le grief que ladite convocation n’a pas comporté en temps utile l’indication qu’il y aurait lieu de délibérer en réalité sur un projet de concordat lors de cette assemblée.
2. Les déclare irrecevables pour le surplus.
3. Déclare irrecevables les plaintes jointes A/4555/2005 du 28 décembre 2005 d’
A______ SA
et A/4/2006 du 3 janvier 2006 de
M. Z______
, dirigées toutes deux contre l’acceptation de l’offre globale des banques par la deuxième assemblée des créanciers dans la faillite de la
Y______
.
4. Déclare recevable la plainte A/4556/2005  du 28 décembre 2005 de la
Société C______
, dirigée contre l’acceptation de l’offre globale des banques par la deuxième assemblée des créanciers dans la faillite de la
Y______
.
Au fond
:
5. Rejette les neuf plaintes jointes A/4513/2005 de la
Société C______,
A/4514/2005  d’
O______ SA
, A/4515/2005  d’
I______ SA
, A/4516/2005 de
N______ SA
, A/4517/2005 de la
X______ SA
, A/4518/2005 d’
A______ SA
, A/4555/2005 d’
A______ SA,
A/4556/2005 de la
Société C______
et A/4/2006 de
M. Z______
, dans la mesure où elles sont recevables ainsi que, à titre subsidiaire, en tout état dans la mesure où elles sont irrecevables.
6. Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant
: M. Raphaël MARTIN, président ; MM. Didier BROSSET et Christian CHAVAZ, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Cendy RENAUD Raphaël MARTIN
Commise-greffière : Le président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par lettre signature aux autres parties par la greffière le