ge_gerichte · A/3278/2008 · 2011-01-24 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 24.01.2011 A/3278/2008

A/3278/2008
ATAS/88/2011
du 24.01.2011
( AI
)
, ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3278/2008
ATAS/88/2011
ARRET
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
du 24 janvier 2011
6
ème
Chambre
En la cause
Hoirie de feu Monsieur B___________, soit Mesdames BA___________ , B___________ C___________, B___________ D___________ et Monsieur BB___________ B___________, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Henri NANCHEN
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Feu M. B___________ (ci-après : l'assuré), né en 1946, marié, père de trois enfants, originaire du Portugal, titulaire d'une autorisation d'établissement C, est entré en Suisse en 1979.
L'assuré a exercé un emploi à l'hôtel X___________ depuis le 20 juillet 1979 comme bagagiste à raison de 8h45 par jour, 5 jours par semaine, pour un salaire en 2005 de 56'680 fr ainsi que pour la régie Y___________ depuis le 1
er
juillet 1998 comme concierge, 8 heures par semaine, pour un salaire brut de 866 fr. depuis le 1
er
janvier 2006.
Le 28 mars 2006, l'assuré a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité (mesures médicales) en indiquant des problèmes de vue et des douleurs aux yeux.
Une radiographie du thorax et de la colonne dorsale et lombaire du 25 avril 2006 a conclu à "grand volume pulmonaire avec images hyperclaires, de localisation parahilaire et basale à gauche pouvant traduire soit des bulles d'emphysème, soit des bronchiectasies. Discrète surélévation de la coupole diaphragmatique gauche. Scoliose dorsale à convexité droite avec une cyphose physiologique conservée. Cunéisation des vertèbres à l'étage dorsal moyen et inférieur avec herniations intra-spongieuses traduisant des séquelles d'une maladie de Scheuermann avec ostéophytose marginale et antérieure. Scoliose lombaire à convexité gauche avec une lordose physiologique normale. Spondylose lombaire avec discopathies L3-L4, L4-L5 et L5-S1. Angle lombo-sacré dans les limites de la norme, mesurant 29.7°".
Le 9 mai 2006, la Dresse L___________, FMH ophtalmologie, a rempli un rapport médical AI dans lequel elle a posé le diagnostic de cataracte de l'œil droit depuis un an et attesté d'un état de santé qui s'aggravait. Une opération était prévue le 9 juin 2006.
Par décision du 12 mai 2006, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après . l'OAI) a pris en charge les coûts de l'opération.
Le 29 juin 2006, un bilan carotidie et vertébral a conclu à un épaississement athéromateux calcifié homogène au départ de la carotide interne droite, non sténosant.
Le 4 juillet 2006, le Dr M__________, FMH neurologie, a posé le diagnostic, après examen ENMG, de neuropathie cubitale bilatérale au coude modérée. Le patient se plaignait de fourmillement aux membres supérieurs gauches avec parfois lâchage d'objets et douleurs.
Le 26 juillet 2006, l'assuré a déposé une nouvelle demande de prestations AI (moyens auxiliaires) à la suite de cataractes aux deux yeux.
Par communication du 15 août 2006, l'OAI a pris en charge les moyens auxiliaires optiques nécessaires.
Depuis le 22 septembre 2006, l'assuré a été en incapacité de travail totale et a reçu des indemnités journalières perte de gain de la part d'Helsana Assurances SA.
Le 1
er
novembre 2006, la Dresse N__________ a attesté d'une cataracte de l'œil gauche depuis le printemps 2006, à développement rapide et d'une opération le 22 septembre 2006. L'incapacité de travail était totale du 9 juin au 17 juillet 2006 et du 22 septembre au 9 novembre 2006.
Par communication du 9 novembre 2006, l'OAI a pris en charge le coût de l'opération du 22 septembre 2006 et les moyens auxiliaires optiques nécessaires.
Une IRM du 13 novembre 2006 a conclu à une "dégénérescence discale étagée de C2-C3 jusqu'à C6-C7 avec discarthrose sévère C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7. Protrusion discale ostéophytaire en C2-C4, surtout C4-C5 appuyant sur la partie antérieure du cordon médullaire et sur l'émergence des racines, moins prononcée en C5-C6 à prédominance gauche et C6-C7. Uncarthrose avec rétrécissement des trous de conjugaison en C3-C4 gauche, C4-C5 droit, C5-C6 à prédominance gauche et C6-C7 avec arthrose des masses latérales. Le cordon médullaire est comprimé dans sa partie antérieure en C3-C4, C4-C5, C5-C6 avec une petite ligne hyperintense en son sein (T2) en C3-C4 traduisant une discrète myélomalacie".
Un CT-scan pulmonaire du 1
er
décembre 2005 a conclu à un aspect épaissi, cicatriciel de la grande scissure gauche sur un fond d’hyperinflation et une hernie hiatale par glissement.
Le 5 décembre 2006, le Dr O__________, FMH pneumologie, a posé les diagnostics de COPD avec syndrome obstructif sévère, tabagisme chronique (80 UPA) stoppé en juin 2006, HTA systémique sous traitement, hernie hiatale par glissement (CT-scan thoracique du 1
er
décembre 2006), HDH sur AINS opérée en 1991.
Le patient présentait un COPD secondaire au tabagisme avec un syndrome obstructif sévère qui expliquait la symptomatologie respiratoire prévalant depuis une année (dyspnée au moindre effort). Il relève qu'un CT-scan pulmonaire du 1
er
décembre 2006 a conclu à un aspect épaissi, cicatriciel de la grande scissure gauche sur un fond d'hyperinflation pulmonaire et hernie hiatale par glissement.
Le 9 janvier 2007, la Dresse N__________ a indiqué que l'assuré avait présenté une réaction inflammatoire importante justifiant l'incapacité de travail.
Le 14 février 2007, le Dr P__________, FMH neurochirurgie, a indiqué que le patient se plaignait de douleurs cervicales et douleurs et fourmillements dans les mains. Il a proposé d'investiguer le problème des mains et prescrit un traitement pour la symptomatologie cervicale.
Le 23 février 2007, l'assuré a déposé une nouvelle demande de prestations de l'assurance-invalidité en mentionnant qu'il était suivi par la Dresse Q__________, FMH médecine générale et une atteinte à la santé existant depuis dix ans.
Le 23 mars 2007, le Dr M__________ a pratiqué une électroneuromyographie confirmant une neuropathie cubitale modérée aux coudes, à discrète prédominance droite.
Par décision du 18 avril 2007, l'OAI a alloué à l'assuré une indemnité journalière pour la période du 9 juin au 16 juillet et du 22 septembre au 5 novembre 2006.
Le 4 mai 2007, le Dr R__________, spécialiste FMH en rhumatologie, a écrit à la Dresse Q__________ que l’assuré souffrait de cervicobrachialgies et de lombocruralgies bilatérales, avec un abaissement du seuil de la douleur (11 points douloureux de fibromyalgie sur 18), que le diagnostic de polymyalgie rheumatica était peu probable, qu’une atteinte inflammatoire était possible, tout comme une atteinte concomitante de la coiffe des rotateurs.
Le 22 mai 2007, le Dr S__________, médecin-adjoint agrégé du service de neuropsychiatrique des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG), a rendu un rapport suite à la consultation de l'assuré pour insomnies depuis début 2006.
Le 22 juin 2007, la Dresse Q__________ a rempli un rapport médical AI dans lequel elle indique suivre l'assuré depuis le 13 avril 2006, que son état est stationnaire, qu'il est en incapacité de travail totale depuis le 6 novembre 2006, que l'ancienne activité ni aucune autre n'est plus exigible. Elle pose les diagnostics suivants : avec répercussion sur la capacité de travail : cervico-dorso-lombalgies aigües sur troubles statiques et dégénératifs de la colonne CDLombaire, sur séquelles d'une ancienne maladie de Scheuermann et sur protrusions discales étagées au niveau C3-C4, C4-C5, C5-C6 et myélomalacie. Cervicobrachialgies aigües gauches à répétition. Tendinopathie à l'épaule gauche. Syndrome du tunnel carpien bilatéral avec atteinte du cubital ddc. COPD avec syndrome obstructif sévère. HTA, et sans répercussion sur la capacité de travail : emphysème pulmonaire. Lombalgies aigües sur discopathies L3-L4, L4-L5, L5-S1. Kyste de Tornwaldt dans la partie postérieure du naso-pharynx. Suspicion de fibromyalgie. Etat d'angoisse. SJSR.
Le 4 juillet 2007, X___________ a indiqué que l’assuré est en incapacité totale de travail depuis le 22 septembre 2006.
Le 18 octobre 2007, la Dresse T__________, médecine physique et rééducation, du Service médical Régional AI (SMR), a rendu un avis selon lequel le rapport de la Dresse Q__________, sans pondération des diagnostics, ne permettait pas d'élaborer un rapport final, de telle sorte qu'il fallait demander des rapports aux spécialistes.
Le 12 novembre 2007, le Dr RO__________ a indiqué que l'évolution avait été favorable depuis décembre 2006 sous traitement. L'assuré présentait un syndrome obstructif chronique sévère secondaire à un tabagisme stoppé en 2006. Un contrôle était recommandé dans six mois. L'ancienne activité n'était plus exigible mais il pouvait exercer une activité sédentaire, en évitant les efforts physiques, environ 7 heures par jour.
Le 10 décembre 2007, le Dr RO__________ a attesté dans un rapport AI, comme diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail, un COPD avec syndrome obstructif sévère depuis 2006. Une activité sédentaire était exigible sans efforts physiques et à un taux d’environ 7 heures par jour.
Le 22 janvier 2008, le Dr N. R__________ a rempli un rapport médical AI à la suite d'une consultation unique du 4 mai 2007, dans lequel il pose les diagnostics suivants, avec répercussion sur la capacité de travail : cervicobrachialgies bilatérales (G>D), lombocruralgies bilatérales, neuropathie cubitale prédominante à droite et sans répercussion sur la capacité de travail : hypertension artérielle, hypercholestérolémie.
L'incapacité de travail était totale depuis novembre 2006. Le pronostic fonctionnel était mauvais. L'ancienne activité n'était plus exigible mais l'assuré pouvait exercer un travail sans activité physiquement pénible environ 6 heures par jour.
Le 12 février 2008, le Dr U__________, FMH médecine interne du SMR, a estimé qu'était exigible une activité sédentaire ou semi-sédentaire, permettant l'alternance des positions assise-debout, sans manipulation répétées de charges de plus de 5 kg, sans position du tronc tenue en porte-à-faux, flexion-rotation répétées du tronc et en évitant la poussière et l'exposition aux basses températures. L'incapacité de travail était de 100 % dès le 6 novembre 2006. Selon le Dr R__________, une activité adaptée était exigible 6 heures par jour, soit à 75 % depuis le 6 novembre 2006. En revanche, l'incapacité de travail était totale dans l'activité habituelle.
Par projet d'acceptation de rente du 4 avril 2008, l'OCAI a alloué à l'assuré une demi-rente d'invalidité dès le 1
er
novembre 2007, fondée sur un degré d'invalidité de 57 %, lequel était obtenu en comparant un revenu sans invalidité de 69'121 fr. avec un revenu avec invalidité de 29'870 fr. (ESS 2004 TA1 30/32, niveau 4, à 75 % avec un abattement de 25 %). Des mesures d'ordre professionnel n'étaient pas envisageables.
Par décision du 9 juillet 2008, l'OAI a alloué à l'assuré une rente mensuelle de 710 fr. depuis le 1
er
novembre 2007.
Le 2 septembre 2008, l'assuré a écrit à l'OAI que son état de santé se péjorait et qu'il requérait une révision de son dossier.
Le 15 septembre 2008, l'assuré, représenté par un avocat, a recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales à l'encontre de la décision de l'OAI du 9 juillet 2008, en concluant à son annulation et à l'octroi d'une rente entière d'invalidité. Il avait reçu la décision attaquée le 16 juillet 2008. Il souffrait d'une grave affection pulmonaire, prenait des antidépresseurs, ne dormait plus normalement et était incapable de travailler malgré sa détermination. Son invalidité était au moins de 70 %. Il annonçait qu’il allait produire des rapports médicaux.
Le 13 octobre 2008, le Dr O__________ a effectué une exploration respiratoire fonctionnelle pléthysmoscopique corporelle et conclu à un syndrome obstructif modéré à sévère, avec air trapping statique et dynamique ; par rapport au 23 septembre, le volume expiratoire maximum par seconde (VEMS) avait gagné 160 ml et le VR 560 ml.
Le 29 octobre 2008, l'OAI a conclu au rejet du recours en relevant qu'il s'était fondé sur les avis des Drs O__________ et R__________ et qu'un abattement maximum de 25 % avait été accordé au recourant.
Le 27 novembre 2008, la Dresse Q__________ a attesté d’un suivi de l’assuré depuis le 13 avril 2006 et a posé les diagnostics suivants :
Cervico-dorso-lombalgies aiguës sur troubles statiques et dégénératifs de la colonne CDlombaire sur séquelles d’une ancienne maladie de Scheuermann et sur protrusions discales étagées au niveau C3-C4, C4-C5, C5-C6 et myélomalacie, protrusions discales D11-D12, D12-L1, L2-L3 et L3-L4,
Tendinopathie à l’épaule gauche,
Lombosciatalgies aiguës gauches à répétition sur hernie discale L5-S1,
Cervico-brachialgies aiguës à répétition avec atteinte du cubital dde,
Kyste de Tornwalds dans la partie postérieures du naso-pharynx,
COPD avec syndrome obstructif sévère,
Emphysème pulmonaire,
HTA,
Epigastralgies sur hernie hiatale et gastrite aiguë,
Polymyalgia rheumatica probable,
Etat d’angoisse.
L’assuré se plaignait d’importantes douleurs et blocages au niveau du rachis CDlombaire, de douleurs au niveau des Mss et Mis, accompagnées de fourmillements, d’épigastralgies, d’angoisse, d’asthénie, de troubles du sommeil, mais surtout de très importants troubles respiratoires, l’empêchant de dormir de façon continue. L’état de santé s’aggravait, particulièrement au niveau respiratoire (il était dyspnéique même au repos) ; il était totalement incapable de travailler et il était souhaitable que le médecin-conseil de l’assurance-invalidité revoie son cas.
Le 28 novembre 2008, le Dr O__________ a mentionné que l’assuré présentait une bronchopneumopathie chronique obstructive sévère ainsi qu’une volumineuse hernie hiatale mixte de sorte qu’il était illusoire que l’assuré puisse envisager un travail même à 50% pour l’instant.
Le 2 décembre 2008, le Dr O__________ a effectué une exploration respiratoire fonctionnelle pléthysmographie corporelle et conclu à un syndrome obstructif sévère, superposable au 28 octobre dernier avec un trapping statique et dynamique.
Le 12 décembre 2008, La Dresse V__________, médecin psychiatre à la permanence de Chantepoulet, a attesté d’un diagnostic d’état dépressif moyen à sévère.
Le 15 décembre 2008, le Dr O__________ a écrit à la Dresse Q__________ qu’en juin 2008 les fonctions pulmonaires montraient un syndrome obstructif sévère (VEMS à 36% du prédit) et une volumineuse hernie hiatale, que depuis le 15 octobre 2008 le patient bénéficiait d’une oxygénothérapie avec un bon résultat.
Par réplique du 15 décembre 2008, le recourant a observé qu’il souffrait d’affections multiples dont une insuffisance respiratoire chronique et un état dépressif qui l’empêchaient de travailler, ce qu’avaient constaté les Dr Q__________ et O__________. Une aggravation considérable de son état actuel était intervenue entre décembre 2007 et la décision de l’OAI du 9 juillet 2008. Il concluait à l’annulation de cette décision et à l’octroi d’une rente entière d’invalidité.
Le 9 janvier 2009, le Dr W__________ du SMR a observé qu’au vu de l’avis du 28 novembre 2008 du Dr O__________, il pourrait adhérer à la remarque que l’assuré ne puisse envisager un travail à 50% même pour l’instant, que le diagnostic de polymyalgie rheumatica probable posé par la Dresse Q__________ était nouveau et que la prise en charge par la Dresse V__________ semblait récente.
Il convenait de demander à la Dresse V__________ des précisions quant au diagnostic de polymyalgie rheumatica et d’obtenir le résultat des fonctions pulmonaires récentes de la part du Dr O__________ .
Le 29 janvier 2009, le Dr A__________, service de chirurgie viscérale des HUG, a écrit au Dr O__________ que l’assuré était atteint d’un énorme COPD et d’une énorme hernie hiatale qui était une récidive d’une ancienne hernie opérée en 1991, qu’il était capable de marcher lentement à jeun 2 à 4 heures par jour, que le risque respiratoire en vue d’une intervention était majeur, mais que le bénéfice attendu n’était pas négligeable.
Le 4 février 2009, l’OAI a conclu à ce que l’instruction médicale soit complétée.
Le 23 mars 2009, le Tribunal cantonal des assurances sociales a tenu une audience de comparution personnelle et d’enquêtes au cours de laquelle les Drs O__________ et Q__________ ont été entendus.
Le Dr O__________ a déclaré qu’il suivait le recourant depuis le 29 novembre 2006, qu’il avait constaté un syndrome obstructif chronique de degré sévère, que jusque dans le courant de l’année 2007 l’état de santé sur le plan pneumologique était stationnaire, que le 11 août 2007 il avait constaté l’existence d’une volumineuse hernie hiatale mixte, facteur aggravant du problème respiratoire, que depuis le 15 octobre 2008 le recourant bénéficiait d’une oxygénothérapie de 15 heures par jour ayant amélioré l’essoufflement, que depuis le 26 novembre 2006 jusqu'au 2 décembre 2008, le volume expiratoire mesurable par seconde (VEMS) était passé de 47% du prédit à 36%, que l’assuré devrait être opéré de l’hernie hiatale le 8 avril 2009, ce qui devrait améliorer le problème respiratoire, que l’activité possible selon son rapport du 10 décembre 2007 devait être strictement sédentaire, sans aucun effort physique, que compte tenu de l’importance du tableau clinique et de l’hernie hiatale le recourant était totalement incapable de travailler, que le VEMS était toujours resté inférieur à 40% du prédit au-delà de février 2008.
La Dresse Q__________ a déclaré qu’elle suivait le recourant depuis le 13 avril 2006, qu’entre juin 2007 et novembre 2008, il n’y avait pas eu d’évolution de l’état de santé du recourant en raison de troubles dégénératifs, qu’elle avait adressé celui-ci au Dr R__________ pour investiguer la polymyalgia rheumatica, lequel avait diagnostiqué une fibromyalgie, qu’en position assise le recourant avait une capacité résiduelle très réduite, qu’il souffrait aussi d’arthrose, que compte tenu des troubles dégénératifs, le recourant avait toujours mal malgré les traitements.
Le recourant a déclaré qu’il ne travaillait plus depuis le 22 septembre 2006, que même une activité à 25% proposée par X___________ n’était pas possible, que sa dépression pourrait avoir commencé en septembre 2006.
Le 7 avril 2009, le Dr R__________ a attesté qu’il avait adressé son rapport du 4 mai 2007 à la Dresse Q__________ et qu’il avait vu le patient une seule fois le 4 mai 2007.
Le 15 avril 2009, le recourant est décédé.
Par ordonnance du 11 mai 2009, le Tribunal cantonal des assurances sociales a suspendu l’instruction de la cause.
A la demande du Tribunal cantonal des assurances sociales, la justice de paix a indiqué le 18 décembre 2009 que Madame BA___________ B___________ était l’épouse de feu Monsieur B___________.
Le 11 janvier 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales a imparti à Madame B___________ un délai au 1
er
février 2010 pour indiquer si elle entendait reprendre la procédure en cours ainsi que lui communiquer les coordonnées des autres héritiers.
Le 13 janvier 2010, Madame BA___________ B___________, Monsieur BB___________ B___________, Madame B___________ C___________ et Madame B___________ D___________, représentés par un avocat, ont informé le Tribunal cantonal des assurances sociales qu’ils entendaient reprendre la procédure.
Par ordonnance du 8 février 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales a repris l’instruction du recours au nom des personnes susmentionnées.
A la demande du Tribunal cantonal des assurances sociales, l'intimé a transmis des observations le 8 juin 2010 en se référant à un avis médical du Dr W__________ du SMR du 7 juin 2010 selon lequel il existait une aggravation du point de vue pulmonaire dès le 23 septembre 2008 entraînant une incapacité de travail totale, étant précisé que la hernie hiatale ne constituait pas en elle-même une augmentation du degré d'incapacité de travail; ainsi, la capacité de travail dans une activité adaptée était celle décrite par le Dr U__________ du SMR jusqu'au 22 septembre "2009" (recte : 2008) puis était nulle dès cette dernière date.
Le 25 juin 2010, les recourants ont observés que le Dr RO__________, dans son rapport du 10 décembre 2007, avait indiqué qu'une activité uniquement sédentaire était possible de sorte que l'éventail des activités retenues par l'intimé était trop large, que la hernie hiatale diagnostiquée depuis juin 2007 augmentait le degré d'incapacité de travail comme attesté par le Dr O__________, qu'il n'était pas possible, comme le prétendait l'intimé, que l'incapacité de travail fût de 25 % en tous cas jusqu'au 9 juillet 2008 puis subitement de 100 % dès le 23 septembre 2008, qu'au contraire, la présence de la hernie hiatale en juin 2007 déjà et la dégradation des fonctions pulmonaires entraînaient avant le 23 septembre 2008 le droit à une rente entière d'invalidité, que le Dr O__________ avait attesté d'un VEMS qui était passé de 47 à 26 % du prédit entre le 26 novembre 2006 et le 2 décembre 2008 et qu'il était toujours resté inférieur à 40 % du prédit au-delà de février 2008 de sorte qu'en juillet 2008 le taux d'invalidité était déjà tel qu'il ouvrait le droit à une rente entière d'invalidité.
A la demande du Tribunal cantonal des assurances sociales, le Dr O__________ a indiqué le 22 octobre 2010 qu'il confirmait la capacité de travail de sept heures par jour dans une activité sédentaire, sans effort physique depuis le 29 novembre 2006, que la hernie hiatale avait été diagnostiquée le 1
er
décembre 2006, puis confirmée en 2007 et 2008, qu'elle entraînait une aggravation de l'insuffisance respiratoire chronique et qu'il n'était pas d'accord avec l'avis du SMR selon lequel l'incapacité de travail totale était survenue en septembre 2008 car l'assuré présentait déjà le 29 novembre 2006 une insuffisance respiratoire sévère.
A la demande du Tribunal cantonal des assurances sociales, le Dr O__________ a précisé le 25 novembre 2010 qu'en reprenant en particulier les fonctions pulmonaires de l'assuré, il arrivait à la conclusion que l'insuffisance respiratoire chronique sévère de celui-ci ne lui permettait pas de travailler, même dans une activité sédentaire, depuis en tous cas février 2008, voire juin 2007, que cette conclusion ne correspondait pas à celle de son rapport du 10 décembre 2007 mais que cette contradiction s'expliquait par une légère amélioration de la situation respiratoire qui avait eu lieu le deuxième semestre 2007, que l'état de santé de l'assuré s'était considérablement détérioré et que cette aggravation était survenue antérieurement déjà, en tous les cas le 11 juin 2007 par rapport à novembre-décembre 2006, en raison d'une nette dégradation des indices respiratoires fonctionnels (VEMS de 67 % de la valeur prédite le 5 décembre 2006 et de 31 % de la valeur prédite le 11 juin 2007). Qu'enfin, l'aggravation de l'état de santé entraînant une incapacité de travail totale s'était donc produite bien antérieurement au 23 septembre 2008.
Le 10 décembre 2010, la Dresse B__________ du SMR a rendu un avis selon lequel les fonctions pulmonaires de l'assuré s'étaient dégradées de décembre 2006 à juin 2007 mais qu'elles s'étaient nettement améliorées dès août 2007, que la fonction pulmonaire de février 2008 étant à 51 %, la capacité de travail pouvait être considérée (selon l'American medical association classification scheme for respiratory impairment - ci-après : la classification américaine) comme étant diminuée de 30 à 45 % puis nulle dès le 1
er
juin 2008 en raison de la diminution du VEMS à 38 %. Enfin, la hernie hiatale n'était pas en elle-même incapacitante. En conséquence, l'incapacité de travail était depuis le 23 novembre 2006 totale dans l'activité habituelle et une capacité de 55 % devait être admise dès février 2008 dans une activité adaptée; cette capacité était nulle dès le 1
er
juin 2008.
Le 13 décembre 2010, les recourants ont conclu à l'existence d'une incapacité de travail totale depuis juin 2007 en raison de la dégradation des fonctions pulmonaires entre novembre 2006 et juin 2007 et du diagnostic d'hernie hiatale.
Le 15 décembre 2010, l'intimé a conclu à un degré d'invalidité de 68 % fondant le droit à un trois-quarts de rente dès le 1
er
novembre 2007 et à une rente entière depuis le 1
er
septembre 2008.
Le 12 janvier 2011, les recourants ont observé que le bref mieux-aller entre août 2007 et février 2008 n'avait été que transitoire et restait incompatible, notamment en raison de la dyspnée et de la hernie hiatale, avec toute activité professionnelle depuis juin 2007.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Jusqu’au 31 décembre 2010, conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).
Dès le 1
er
janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
En l'espèce, l'objet du litige porte sur le droit de l'assuré à une rente de l'assurance-invalidité à la suite d'une incapacité de travail alléguée depuis le 23 novembre 2006. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 et s’applique donc au cas d’espèce. Tel est également le cas des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4
ème
révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852). En revanche, les modifications de la LAI du 6 octobre 2006 (5
ème
révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008, n'ont pas à être prises en considération dans le présent litige, pour les faits antérieurs à son entrée en vigueur.
a) L'art. 69 al. 1 LAI prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent faire directement l'objet d'un recours devant le tribunal des assurances du canton de l'office qui a rendu la décision.
b) En l'espèce, l'OCAI a communiqué à l'assuré un projet de décision en date du 4 avril 2008, qui a été confirmé par la décision du 9 juillet 2008, contre laquelle l'assuré a interjeté directement recours devant le Tribunal des assurances sociales le 2 septembre 2008.
c) Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).
Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique.
En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA).
a) Depuis l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2004, de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision) la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI, valable jusqu'au 31 décembre 2007 (aLAI) est la suivante : «1. L'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40 % au moins. La rente est échelonnée comme suit, selon le taux d'invalidité : 40 % au moins un quart, 50 % au moins une demie, 60 % au moins trois-quarts, 70 % au moins rente entière.».
b) Selon l'art. 29 al. 1 LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, le droit à la rente au sens de l'art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (art. 7 LPGA) (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (art. 6 LPGA) (let. b).
c) Selon l'art. 88a RAI, en vigueur depuis le 1
er
mars 2004, si la capacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels d’un assuré s’améliore ou que son impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité s’atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu’on peut s’attendre à ce que l’amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu’un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre (al. 1). Si l’incapacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels ou l’impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité d’un assuré s’aggrave, il y a lieu de considérer que ce changement accroît, le cas échéant, son droit aux prestations dès qu’il a duré trois mois sans interruption notable.
L’art. 29
bis
est toutefois applicable par analogie (al. 2).
a) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF
129 V 223
consid. 4.1,
128 V 174
).
b) La notion de marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés, tant au regard des exigences professionnelles et intellectuelles qu'au niveau des sollicitations physiques (ATF
110 V 273
consid. 4b p. 276; arrêt I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 329).
c) Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui, on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives; l'examen des faits doit être mené de manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (arrêt I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêts I 350/89 précité consid. 3b; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, in RCC 1989 p. 328).
d) D'après ces critères, il y a lieu de déterminer dans chaque cas et de manière individuelle si l'assuré est encore en mesure d'exploiter une capacité de travail résiduelle sur le plan économique et de réaliser un salaire suffisant pour exclure une rente. Ni sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage, ni sous celui des possibilités qu'offre un marché du travail équilibré aux assurés pour mettre en valeur leur capacité de travail résiduelle, on ne saurait exiger d'eux qu'ils prennent des mesures incompatibles avec l'ensemble des circonstances objectives et subjectives (arrêt
9C_313/2007
du 8 janvier 2008 consid. 5.2 in fine et la référence).
6. a) Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires (ESS) de l'Office fédéral de la statistique (ATF
126 V 76
consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF
126 V 78
consid. 5).
b) Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF
129 V 224
consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires intervenue jusqu'au moment du prononcé de la décision. On ne saurait s'écarter d'un tel revenu pour le seul motif que l'assuré disposait, avant la survenance de son invalidité, de meilleures possibilités de gain que celles qu'il mettait en valeur et qui lui permettaient d'obtenir un revenu modeste (ATF
125 V 157
consid. 5c/bb et les arrêts cités); il convient toutefois de renoncer à s'y référer lorsqu'il ressort de l'ensemble des circonstances du cas que l'assuré, sans invalidité, ne se serait pas contenté d'une telle rémunération de manière durable (cf. AJP 2002 1487; RCC 1992 p. 96 consid. 4a).
a) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5b,
125 V 195
consid. 2 et les références; cf. ATF
130 III 324
consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF
126 V 322
consid. 5a).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF
125 V 352
ss consid. 3).
b) Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF
125 V 353
consid. 3b/bb).
c) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF
125 V 353
consid. 3b/ee, ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee).
d) Le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF
125 V 352
consid. 3b/aa et les références).
e) En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF
125 V 351
consid. 3b/bb et cc).
f) Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212, n° 450; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., p. 39, n° 111 et p. 117, n° 320; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 274; cf. aussi ATF
122 II 469
consid. 4a,
122 III 223
consid. 3c,
120 Ib 229
consid. 2b,
119 V 344
consid. 3c et la référence). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF
124 V 94
consid. 4b,
122 V 162
consid. 1d et l'arrêt cité).
En l'espèce, la décision litigieuse alloue à l'assuré une demi-rente d'invalidité depuis le 1
er
novembre 2007. L'intimé a ensuite reconnu à l'assuré, à la suite de l'instruction complémentaire menée par la Cour de céans, le droit à un trois-quarts de rente d'invalidité depuis le 1
er
novembre 2007 et à une rente entière depuis le 1
er
septembre 2008. Il se fonde pour cela sur l'avis de la Dresse B__________ du SMR du 10 décembre 2010, et retient que l'assuré présentait entre le 23 novembre 2006 et le 31 mai 2008 une capacité de travail nulle dans l'ancienne activité et de 55 % dans une activité adaptée, puis nulle dans toute activité dès le 1
er
juin 2008. Quant aux recourants ils estiment, en se fondant sur le dernier rapport du Dr ROSSI du 25 novembre 2010, que l'assuré était totalement incapable de travailler depuis le 1
er
juin 2007 déjà.
Il ressort du rapport du Dr O__________ du 25 novembre 2010 que les fonctions pulmonaires de l'assuré se sont dégradées entre décembre 2006, moment où le VEMS était de 67 % de la valeur prédite et juin 2007, moment où le VEMS est passé à 31 %. Par la suite, soit d'août 2007 à février 2008, les fonctions pulmonaires se sont régulièrement et transitoirement améliorées. Ce médecin estime que l'état de santé de l'assuré s'est aggravé antérieurement au 23 septembre 2008, date retenue par la Dresse B__________, en tous les cas dès le 11 juin 2007 dès lors que l'assuré avait perdu 50 % du VEMS entre décembre 2006 et juin 2007. Le Dr O__________ a ainsi conclu qu'il pouvait affirmer que l'aggravation de l'état de santé entraînant une incapacité de travail totale dans toute activité, s'était produite bien antérieurement au 23 septembre 2008.
Ce rapport, fondé sur des paramètres médicaux précis, soit le calcul du VEMS sur une période de décembre 2006 à décembre 2008 ainsi que plusieurs examens cliniques, est détaillé et complet. Il permet de conclure à l'existence d'une atteinte à la santé de l'assuré entraînant dès le 23 novembre 2006 une incapacité de travail totale dans l'ancienne activité et qui s'est aggravée entre décembre 2006 et juin 2007 de telle manière qu'à cette dernière date l'incapacité de travail était totale dans toute activité. Le Dr O__________ a expliqué de façon convaincante que la légère amélioration transitoire des fonctions pulmonaires depuis août 2007 n'avait pas permis à l'assuré de recouvrer une capacité de travail. Aucun élément ne permet de mettre en doute cette appréciation; en particulier l'affirmation a priori contradictoire figurant dans son rapport du 10 décembre 2007 selon laquelle une activité sédentaire de 7h/jour était exigible a été expliquée par le fait que l'assuré avait présenté une légère amélioration de ses fonctions respiratoires depuis août 2007 mais que cette amélioration s'était finalement révélée comme transitoire, puisque l'état de santé de l'assuré s'était ensuite dégradé, après la rédaction du rapport du Dr O__________, pour aboutir à un VEMS de 38 % en juin 2008.
A cet égard, l'avis de la Dresse B__________ relativement à la survenance de l'incapacité totale de travail de l'assuré dans toute activité, fixée au 1
er
juin 2008, n'est pas convaincante et ne permet pas de mettre en doute les constatations du Dr O__________, lequel est par ailleurs spécialiste en pneumologie et à suivi l'assuré durant la période litigieuse. En particulier, l'application schématique de la classification américaine n'est pas pertinente. Elle fait tout d'abord abstraction de l'examen clinique effectué par le Dr O__________, et ne tient ainsi pas compte de la dyspnée au moindre effort attestée par ce médecin (avis du 5 décembre 2006), ni de la participation de la hernie hiatale dans l'insuffisance respiratoire chronique de l'assuré, entraînant une aggravation de celle-ci (avis du Dr O__________ du 22 octobre 2010 - déclaration du Dr O__________ en audience le 23 mars 2009).
En outre, selon la classification américaine, une atteinte modérée de toute la personne ("impairment of the whole person") est évaluée de 30 à 45 % pour un VEMS (= FEV 1) de 51 à 59 % du prédit et non pas de 41 à 59 %, comme allégué par la Dresse B__________. Il est vrai qu'une atteinte sévère n'est admise dans cette même classification qu'à partir d'un VEMS de 40 % et moins de sorte que la tranche de 41 à 50 % du prédit n'apparaît pas dans le tableau. Reste que celui-ci n'est pas clair et ne permet pas de conclure, comme l'a fait la Dresse B__________ qu'un VEMS de 41 à 59 % entraîne une gêne de 30 à 45 %. En particulier, le VEMS présent en août 2007 n'était encore que de 48 % de sorte qu'il est inférieur à la valeur figurant dans la classe 3 (VEMS de 51 à 59 %) et devrait en conséquence entraîner logiquement une gêne plus importante que celle de 30 à 45 % figurant au regard de la classe 3. Enfin, la classification américaine fait référence à un "impairment of the wohle person" et non pas à une capacité de travail, ce qui n'est pas identique. On peut en effet imaginer qu'une gêne de 30 à 45 % entraîne une incapacité de travail dans une mesure plus importante.
Par ailleurs, aucun autre rapport médical au dossier ne vient contredire les constatations du Dr O__________, étant relevé que ceux de la Dresse Q__________ ont attesté une incapacité totale de travail de l'assuré depuis le 6 novembre 2006 (avis des 22 juin 2007 et 27 novembre 2008).
Pour toutes ces raisons, il convient de suivre le rapport du Dr O__________ du 25 novembre 2010, lequel remplit les critères jurisprudentiels précités pour qu'il lui soit reconnu une pleine valeur probante et d'admettre que l'assuré présentait une capacité de travail totale dans son activité habituelle depuis le 23 septembre 2006 et dans toute activité depuis le 11 juin 2007. S'agissant de la période du 23 novembre 2006 au 10 juin 2007, l'intimé a retenu une capacité de travail de 55 % dans une activité adaptée en se fondant sur l'estimation de la Dresse B__________. A cet égard, on relèvera que l'avis de la Dresse B__________ n'est pas clair dès lors qu'elle semble retenir une telle capacité de travail de 55 % depuis le 23 novembre 2006 alors même qu'elle indique qu'elle était exigible depuis février 2008 en raison du VEMS à cette époque de 51 %. La Cour de céans constate néanmoins qu'une telle capacité de travail qui correspond à la période durant laquelle l'assuré a perdu 50 % du VEMS (décembre 2006 à juin 2007) peut être confirmée dès lors qu'elle correspond à une capacité de travail moyenne en tenant compte d'une diminution régulière de la capacité de travail de l'assuré. Elle est par ailleurs admise par les parties. Ainsi, l'assuré a été incapable de travailler à 40 % au moins en moyenne depuis le 23 novembre 2006 (45 % du 23 novembre 2006 au 31 mai 2007 et 100 % depuis le 1
er
juin 2007) de sorte qu'au 1
er
novembre 2007, l'assuré a droit à une rente entière d'invalidité, fondée sur un degré d'invalidité de 100 %.
a) Au vu de ce qui précède, le recours sera admis, la décision litigieuse annulée et il sera dit que les recourants ont droit depuis le 1
er
novembre 2007 à une rente d'invalidité entière à laquelle aurait eu droit l'assuré, sous déduction des prestations déjà versées à celui-ci.
b) La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 (RO 2006 2003), apporte des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant la Cour de céans (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant la Cour de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
Un émolument de 200 fr. sera mis à la charge de l'intimé (art. 69 al. 1bis LAI) ainsi qu'une indemnité de 4'000 fr. en faveur des recourants.
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet.
Annule la décision de l'intimé du 9 juillet 2008.
Dit que les recourants ont droit à une rente entière d'invalidité depuis le 1
er
novembre 2007, au sens des considérants.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé.
Alloue aux recourants, à charge de l'intimé, une indemnité de 4'000 fr.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le