ge_gerichte · A/1755/2023 · 2024-01-08 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 08.01.2024 A/1755/2023

A/1755/2023
ATAS/4/2024
du 08.01.2024
( CHOMAG
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
rÉpublique et
1.1 canton de genÈve![endif]>![if>
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1755/2023
ATAS/4/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 janvier 2024
Chambre 6
En la cause
A______
recourant
contre
CAISSE DE CHÔMAGE UNIA
intimée
EN FAIT
A. a.
Monsieur A______ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né le ______ 1970, divorcé, ressortissant cubain et titulaire d'un permis C, s'est inscrit auprès de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) le 11 novembre 2021 déclarant vouloir trouver un poste à plein temps.![endif]>![if>
b.
L'assuré a sollicité le versement d'indemnités de chômage à la caisse de chômage UNIA (ci-après : la caisse ou l'intimée).![endif]>![if>
c.
Selon un contrat de travail du 16 mars 2020, l'assuré était employé à temps partiel pour la société B______ (ci-après : B______) en qualité de « nettoyeur d'entretien » depuis cette date. Son horaire de travail contractuel était de 10 heures par semaine (2 heures du lundi au vendredi, de 6h00 à 8h00).![endif]>![if>
d.
Depuis le 5 avril 2014, l'intéressé a été employé à temps partiel par l'agence de placement temporaire C______ (C______) de Genève (ci-après : C______) en qualité d'employé polyvalent. Son horaire de travail contractuel était de 17.5 heures en moyenne par semaine. À teneur d'un certificat de travail du 14 août 2018, les activités se déroulaient sur la base de mandats dévolus à l'agence par le biais d'organismes institutionnels, de gérances immobilières ou encore, en 2015, par une entreprise spécialisée dans le nettoyage, la rénovation et la conciergerie. Depuis le 1
er
avril 2015, l'intéressé a été intégré dans l'équipe d'entretien des espaces publics et a effectué le nettoyage de différents espaces publics dans le cadre d'un mandat municipal de longue durée.![endif]>![if>
e.
L'assuré a effectué 40 missions au service de C______ entre le 5 avril 2014 et le 1
er
novembre 2021 de durées variables (cf. pièce 10 – intimée). Il ressort par ailleurs du relevé des heures travaillées auprès de ce même employeur
qu'en 2020, l'intéressé a travaillé 147.5 heures en janvier, 115.5 heures en février, 133.5 heures en mars, 155 heures en avril, 155.5 heures en mai, 159 heures en juin, 164 heures en juillet, 138.5 heures en août, 59 heures en septembre, 115 heures en octobre, 99.5 heures en novembre et 105 heures en décembre. En 2021, l'assuré a travaillé 28 heures en janvier, 81 heures en février, 105 heures en mars,
77 heures en avril, 80.5 heures en mai, 77 heures en juin, 77 heures en juillet,
77 heures en août, 59.5 heures en septembre et 73.5 heures en octobre
(cf. pièce 11 – intimée).![endif]>![if>
f.
Le 1
er
novembre 2021, l'assuré a conclu un nouveau contrat de travail de durée indéterminée avec C______, qui annulait et remplaçait tout contrat précédent. Il était engagé « en qualité d'employé avec salaire horaire » dès cette date pour
50 heures de travail en moyenne par mois.![endif]>![if>
g.
Selon l'attestation de l'employeur du 10 novembre 2021, C______ indique que l'horaire de travail normal en vigueur dans l'entreprise est de 40 heures par semaine et que l'horaire de travail contractuel de l'assuré est de 5.85 heures par semaine.![endif]>![if>
B. a.
Le 25 novembre 2021, l'assuré a adressé à la caisse le formulaire de demande d'indemnité de chômage et a expliqué qu'il venait s'inscrire au chômage car,
« avec son nouveau contrat de travail, [il avait] perdu des heures de travail et par conséquent [son] revenu [était] aussi plus bas ».![endif]>![if>
b.
Dans le formulaire « Indications de la personne assurée » (ci-après : IPA) pour le mois de novembre 2021, l'intéressé a déclaré avoir travaillé en gain intermédiaire pour C______ et B______. Pour C______, il avait travaillé 55 heures selon l'horaire du planning établi par le client (cf. pièce 23 – intimée). Cette activité était déployée sur la base d'un « contrat de mission selon LSE (complément au contrat-cadre) » du 1
er
novembre 2021 par lequel C______ a engagé l'assuré « comme employé temporaire pour le déléguer auprès d'une entreprise cliente […] conformément aux dispositions du contrat-cadre de
travail » (cf. pièce 32 – intimée).![endif]>![if>
c.
Dans le formulaire IPA pour le mois de décembre 2021, l'assuré a indiqué
« actuellement j'ai 2 petits emplois (tôt matin + fin d'après-midi) et j'aimerais un emploi à 100% ».![endif]>![if>
d.
Par décision du 14 janvier 2022, l'OCE a infligé à l'assuré une suspension de
9 jours dans l'exercice du droit à l'indemnité car il n'avait effectué que deux recherches d'emploi pendant la période précédant son inscription au chômage. L'assuré n'a pas contesté cette décision qui est entrée en force.![endif]>![if>
e.
Par courrier du 19 janvier 2022, la caisse a informé l'assuré que son gain assuré était de CHF 3'914.-, le montant de l'indemnité journalière brute de CHF 140.- (70% du gain assuré) et le montant de l'indemnité mensuelle moyenne de
CHF 3'038.-.![endif]>![if>
f.
Par décision du 27 janvier 2022, la caisse a rejeté la demande d'indemnité de chômage pour la période de contrôle du mois de décembre 2021 au motif que l'assuré avait réalisé un revenu de CHF 4'026.70 (sans indemnité de vacances) auprès de C______ et de B______, soit un revenu journalier de CHF 175.07, supérieur à l'indemnité journalière de CHF 140.- à laquelle il avait droit.![endif]>![if>
g.
Le 14 mars 2022, l'assuré a conclu avec C______ un nouveau contrat de travail de durée indéterminée en qualité d'« employé polyvalent avec salaire horaire » prévoyant une moyenne de 130 heures de travail mensuelles « selon planning client ».![endif]>![if>
h.
Le 9 mai 2022, l'OCE a assigné l'assuré à un stage de requalification - programme d'emploi temporaire fédéral - mesure du marché du travail
(ci-après : MMT) en qualité d'ouvrier de D______ auprès du service de D______ de la Ville de Genève, à 100%, le matin et l'après-midi, du lundi au vendredi, du
16 mai au 16 novembre 2022. L'OCE a justifié cette mesure au motif que l'assuré avait besoin d'acquérir une nouvelle expérience professionnelle dans le domaine de la D______ afin d'améliorer ses compétences dans le métier.![endif]>![if>
i.
Par lettre du 12 mai 2022, l'assuré a démissionné de son poste auprès de B______ pour le 13 mai 2022. Cela faisait depuis près de deux ans qu'il travaillait pour cette société à raison de deux heures tous les matins. Il avait toutefois l'opportunité d'effectuer un stage de formation d'une durée de six mois qui lui permettrait de compléter ses compétences professionnelles dans le domaine du nettoyage. Ce stage, qui lui avait été confirmé le 5 mai 2022, était une opportunité qu'il attendait depuis longtemps. L'intéressé a en outre précisé que le stage devait commencer le 16 mai 2022 et que ses horaires seraient incompatibles avec le poste qu'il occupait auprès de l'entreprise. Il travaillerait donc encore le vendredi 13 mai 2022 et demandait à être libéré après cette date, ce que la société a accepté par courrier du 13 mai 2022.![endif]>![if>
j.
Sur demande de la caisse, l'assuré a indiqué avoir résilié le contrat de travail conclu avec C______ par oral en date du 13 mai 2022.![endif]>![if>
k.
Selon les attestations de gain intermédiaire des mois de mai et de juin 2022 établis par C______, l'assuré a réalisé un gain intermédiaire (salaire brut) de respectivement CHF 608.86 et CHF 1'940.76.![endif]>![if>
l.
Par courriel du 16 juin 2022, la caisse a demandé au conseiller ORP en charge du dossier de l'assuré s'il était au courant des gains intermédiaires réalisés par ce dernier, s'il lui avait conseillé de démissionner, si celui-ci avait eu la possibilité de refuser le stage et, dans l'affirmative, s'il devrait subir une sanction de la part de l'OCE. Il lui était encore demandé d'indiquer si ce stage était intervenu dans le but d'un futur engagement pour une durée indéterminée.![endif]>![if>
m.
Le 22 juin 2022, le conseiller ORP a répondu à la caisse que l'assignation au stage de requalification était intervenue le 2 février 2022 et qu'à cette date, l'assuré était en poste auprès de B______ et effectuait des heures irrégulières auprès de C______. Il a précisé que l'intéressé « souhaitait vraiment pouvoir faire cette mesure, car il était très intéressé par le poste d'ouvrier de D______ ». Ce dernier lui avait dit que cette mesure était compatible avec ses gains intermédiaires. Le conseiller ORP a précisé ne jamais avoir conseillé à l'assuré de démissionner, le rendant au contraire « attentif aux conséquences potentielles ». L'assuré avait la possibilité de refuser le stage sans être sanctionné. Enfin, il ne savait pas, en l'état, si ce poste pouvait déboucher sur un emploi fixe.![endif]>![if>
n.
Sur question de la caisse, l'assuré a indiqué avoir donné son congé à brève échéance pour pouvoir suivre une MMT assignée par l'OCE, précisant que l'horaire de travail auprès de B______ était incompatible avec sa participation à cette mesure (cf. pièce 71 – intimée).![endif]>![if>
C. a.
Par décision du 7 octobre 2022, la caisse a prononcé une suspension du droit à l'indemnité de chômage de l'assuré de 38 jours à partir du 14 mai 2022, soit 30.16 jours effectifs, pour chômage fautif.![endif]>![if>
b.
Le 11 octobre 2022, l'assuré a formé opposition à cette décision et a demandé qu'en vertu des normes d'insaisissabilité « la décision soit exécutée de manière échelonnée de manière à tenir compte de [ses] charges […] ».![endif]>![if>
c.
Par courrier du 18 octobre 2022, la caisse a répondu qu'elle devait malheureusement exécuter immédiatement la sanction, mais qu'il pouvait toutefois s'adresser à l'Hospice général en cas de problèmes financiers.![endif]>![if>
d.
Le 27 octobre 2022, l'assuré a complété son opposition. Il s'était inscrit au chômage car il avait eu une baisse importante de travail et de revenu du fait de la diminution des missions confiées par C______ qui l'employait sous le régime de la location de services. Il avait toutefois pu maintenir, comme gain intermédiaire, quelques heures de travail sous ce régime. Il avait en outre obtenu un second gain intermédiaire auprès de B______. Il avait ainsi réduit le dommage à l'assurance grâce à ces gains intermédiaires. Après avoir reçu une assignation de l'OCE pour un programme d'emploi temporaire fédéral (ci-après : PETF) à 100% qui n'était pas compatible avec les quelques heures de travail effectuées chez C______ et chez B______, il avait dû prendre une décision en mettant en balance les éléments suivants : en premier lieu, il avait été informé que s'il ne se conformait pas aux instructions de l'assurance-chômage et qu'il refusait le PETF, il serait sanctionné par l'ORP. Deuxièmement, les deux emplois à temps très partiel (pour C______ l'après-midi et pour B______ le matin) l'empêchaient de rechercher un emploi à plein temps. En outre, ces deux emplois ne contribuaient pas à sa prévoyance professionnelle, alors même qu'il était âgé de 52 ans et en instance de divorce. Enfin, le PETF assigné par l'OCE lui permettrait d'entrer au service D______ de la Ville de Genève, de développer son aptitude au placement et de s'impliquer en vue d'un engagement fixe au service de cet employeur.![endif]>![if>
D. a.
Par décision du 10 novembre 2022, la caisse a demandé la restitution d'un montant de CHF 4'841.45. Pour la période du 1
er
juin au 31 juillet 2022, la caisse avait versé des indemnités de chômage pour un montant total de CHF 5'631.30. Puis, par décision du 7 octobre 2022, elle avait suspendu le droit à l'indemnité de l'assuré pour une durée de 38 jours à partir du 14 mai 2022. Or, les 38 jours de suspension n'avaient pas pu être amortis avec les indemnités journalières en cours car le délai d'exécution de six mois courait jusqu'au 13 novembre 2022. La caisse devait donc exécuter rétroactivement 38 jours de suspension, ce qui impliquait la restitution de la somme de CHF 4'841.45.![endif]>![if>
b.
Le 12 décembre 2022, l'assuré a formé opposition contre la décision du
10 novembre 2022, faisant valoir que la caisse était tenue d'attendre d'être en possession de tous les éléments nécessaires, et que la situation juridique devait être définitivement établie, pour que les conditions de la restitution puissent être examinées. Or, la décision du 7 octobre 2022 reposait sur des interprétations contestées de faits qui s'étaient déroulés au mois de mai 2022 dont la décision querellée était le résultat. Celle-ci devait donc être « annulée et remplacée par une nouvelle décision à partir du moment où la caisse disposerait de toutes les données déterminantes à cette fin ». Par conséquent, dans le délai raisonnable d'établissement de la situation juridique, son droit aux indemnités devait rester ouvert. Ce n'était que dans l'hypothèse où son opposition du 27 janvier 2022 devait être rejetée que la retenue des indemnités en question pourrait alors être effectuée par la caisse.![endif]>![if>
c.
Le 19 janvier 2023, sur question de la caisse, l'assuré a indiqué qu'il travaillait deux heures le matin pour B______, de sorte que cet horaire était incompatible avec le programme d'emploi temporaire. Pour remédier à cette incompatibilité, il avait eu l'espoir de pouvoir s'arranger avec cet employeur pour effectuer ces heures en fin d'après-midi ou le soir, au lieu du matin. Alors qu'il attendait l'accord de B______, il avait eu un entretien avec son conseiller ORP. Ce n'était qu'après cet entretien que son employeur avait refusé de changer son horaire de travail. Il n'avait échangé aucun courriel avec son conseiller ORP, tout s'était fait par oral. Par ailleurs, il n'était pas opposé à ce que la caisse procède à une jonction des deux procédures d'opposition (opposition à la décision du 7 octobre 2022 et opposition à la décision du 10 novembre 2022) à condition que son droit de demander une remise de l'obligation de restitution soit sauvegardé, dans l'hypothèse où la sanction devait être confirmée à l'issue de la procédure. L'assuré a en outre informé la caisse qu'il était au bénéfice d'un contrat de travail avec la Ville de Genève depuis le 1
er
janvier 2023, à la suite du bon déroulement du programme d'emploi temporaire, et qu'il allait signer un contrat de durée indéterminée avec cet employeur dès le 1
er
mars 2023.![endif]>![if>
d.
Par décision du 26 avril 2023, la caisse a joint les deux procédures d'opposition, a rejeté l'opposition du 27 octobre 2022 dans la mesure où elle portait sur la suspension du droit à l'indemnité pour une durée de 30.1 jours et confirmé la décision du 7 octobre 2022. Elle a en outre admis partiellement l'opposition du
12 décembre 2022, annulé la décision du 10 novembre 2022 et demandé la restitution d'un montant de CHF 3'551.30.![endif]>![if>
En substance, concernant la suspension du droit à l'indemnité d'une durée de
30.1 jours dès le 14 mai 2022, l'assuré n'avait pas apporté la preuve que son conseiller ORP lui avait indiqué qu'il serait sanctionné s'il refusait le PETF, ce dernier ayant, au contraire, attiré son attention sur les conséquences d'une résiliation des emplois en gain intermédiaire. Ses déclarations étaient par ailleurs contradictoires dès lors qu'il ne contestait pas avoir confirmé à son conseiller que les horaires de ses emplois à temps partiel étaient incompatibles avec ceux du stage de requalification. Par conséquent, l'intéressé savait, au moment de démissionner, qu'il n'allait pas percevoir de salaire pendant le stage et ainsi créer un dommage à l'assurance-chômage. En outre, il n'était pas assuré d'obtenir un emploi auprès de la Ville de Genève et, même s'il avait été finalement engagé par celle-ci au mois de janvier 2023, il avait tout de même perçu des indemnités de chômage entre le 17 novembre et le 31 décembre 2022.
S'agissant de la restitution des prestations d'un montant de CHF 3'551.30, la caisse a souligné avoir effectué la demande de restitution par décision du
10 novembre 2022, soit dans le délai de six mois à compter du 14 mai 2022. Elle a en outre expliqué avoir exécuté 38 jours de suspension sur les périodes de décompte de juin et juillet 2022, en lieu et place des 30.1 jours prononcés par décision du 7 octobre 2022. En réalité, il se justifiait de demander uniquement la restitution correspondant à 30.1 jours de suspension, à savoir CHF 3'551.30.
E. a.
Par acte du 23 mai 2023, l'assuré a recouru devant la chambre des assurances sociales de la Cour de justice contre cette décision, concluant à son annulation.
À l'appui de sa position, il a réitéré, en substance, les arguments développés dans son opposition à la décision du 7 octobre 2022. Il a en outre relevé que, sachant que le refus d'une instruction de l'ORP à suivre une mesure du marché du travail pouvait l'exposer à des sanctions et, considérant que ce stage en PETF pouvait développer son aptitude au placement en vue d'un contrat de travail fixe, il avait décidé de quitter ses deux emplois à temps partiel pour cibler un emploi stable à la Ville de Genève. Il avait toutefois pu maintenir durant quelques semaines un gain intermédiaire auprès de C______, les samedis et les dimanches. Au terme dudit stage, le service D______ de la Ville de Genève lui avait proposé un contrat d'auxiliaire à plein temps du 1
er
janvier au 31 mars 2023, puis l'avait engagé, à plein temps, sur la base d'un contrat de durée indéterminée à partir du
1
er
avril 2023. Il avait ainsi renoncé à des « contrats atypiques et précaires » pour pouvoir décrocher un emploi stable lui permettant de mettre un terme à son chômage. Il a en outre fait valoir que ces deux emplois précaires exigeaient une disponibilité constante (de 6h00 du matin à 18h30 le soir) pour seulement quelques heures rémunérées, ce qui dépassait le cadre de l'occupation garantie et ne correspondait pas à un travail convenable. Enfin, ces deux emplois très partiels ne contribuaient pas à sa prévoyance professionnelle tel que le démontraient ses fiches de salaires de C______ de novembre 2021 à février 2022, ainsi que l'attestation de gain intermédiaire du mois de juin 2022.![endif]>![if>
b.
Par réponse du 1
er
juin 2023, la caisse a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle a relevé que, si le recourant avait effectivement effectué de nombreuses missions de durée déterminée de 2014 à 2021 par l'intermédiaire de C______, il était au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée auprès de cette employeuse depuis le 1
er
novembre 2021 lui garantissant 50 heures de travail en moyenne par mois. En outre, le nouveau contrat de durée indéterminée conclu avec C______ le 14 mars 2022 prévoyait 130 heures de travail en moyenne par mois. Cette activité, cumulée à celle déployée auprès de B______ (10 heures par semaine), lui permettrait de sortir du chômage. Par ailleurs, même si le stage de requalification lui avait finalement permis d'obtenir un contrat de travail auprès de la Ville de Genève dès le 1
er
janvier 2023 et de sortir définitivement du chômage, l'assuré avait continué à être indemnisé par le chômage de mai à décembre 2022. S'agissant de la contribution à la prévoyance professionnelle, les décomptes de salaire de C______ des mois de mars à mai 2022 indiquaient que l'employeuse avait procédé à des déductions pour le 2
ème
pilier. En revanche, les missions effectuées avant et après cette période n'avaient certes pas toujours conduit à des déductions. Il ressortait toutefois des décomptes de salaire annuels que pour 2020 et pour certains mois en 2021, des cotisations sociales pour le
2
ème
pilier avaient été prélevées.![endif]>![if>
c.
Le 30 juin 2023, le recourant a persisté dans ses conclusions.![endif]>![if>
d.
Le 15 novembre 2023, sur demande de la chambre de céans, l'intimée a produit le dossier du recourant auprès de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE).![endif]>![if>
EN DROIT
1.
![endif]>![if>
1.1
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).![endif]>![if>
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
1.2
Le 1
er
janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Dans la mesure où le recours a été interjeté postérieurement au
1
er
janvier 2021, il est soumis au nouveau droit (cf. art. 82a LPGA
a contrario
).![endif]>![if>
1.3
Interjeté dans la forme et le délai de trente jours prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).![endif]>![if>
2.
Le litige porte sur le bien-fondé de la suspension de 38 jours du droit du recourant à l'indemnité de chômage en raison de la résiliation des rapports de travail avec C______ et B______ qui lui procuraient un gain intermédiaire, ainsi que sur la restitution du montant de CHF 3'551.30.![endif]>![if>
C'est en effet une suspension de 38 jours qui a été retenue par l'intimée dans sa décision de l'intimée du 7 octobre 2022, cette dernière ayant indiqué que le droit aux indemnités de chômage était « suspendu pour la durée de 38 jours à partir du 14 mai 2022 soit 30.16 jours effectifs ». Le nombre de jours de suspension a été calculé par la caisse de la manière suivante :
« Gain intermédiaire : 21.7 x nombre de jours de suspension x taux d'indemnisation = différence en CHF
Différence en CHF : indemnité journalière = jours de suspension effectifs
Ainsi, l'intimée a retenu une faute grave et a fixé la durée de la suspension du droit aux indemnités de chômage à 38 jours indemnisables et a calculé le nombre de jours de suspension effectifs comme suit :
CHF 3'445.35 de gain intermédiaire : 21.7 x 38 x 70% = CHF 4'223.28
CHF 4'223.28 : CHF 140.- = 30.16 jours de suspension effectifs ».
Au vu de ce qui précède, il apparaît que la suspension retenue par l'intimée est de 38 jours et que la durée de 30.16 jours de suspension correspond à la durée de la suspension calculée en tenant compte de la différence entre l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires.
Il s'agira donc d'examiner si c'est à bon droit que l'intimée a prononcé une suspension du droit à l'indemnité de chômage du recourant d'une durée de
38 jours.
3.
![endif]>![if>
3.1
En règle générale, l’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage (art. 16 al. 1 LACI).![endif]>![if>
3.2
Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l’assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Cet état de fait vise les comportements des assurés qui violent l'obligation d'éviter le chômage (DTA 2014 consid 3.1 p. 145).![endif]>![if>
3.2.1
Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1
er
let. b de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI]). La résiliation d'un contrat de travail procurant un revenu pris en considération à titre de gain intermédiaire constitue un chômage fautif si le salaire répondait aux exigences d'admissibilité de l'art. 24 al. 3 LACI (DTA 1998 p. 41 ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 32 ad art. 30 LACI).![endif]>![if>
3.2.2
Selon l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.![endif]>![if>
Pour déterminer si le salaire est conforme aux usages, il convient de prendre en considération les conditions fixées par les conventions collectives de travail, les contrats-types de travail, s'il en existe dans la branche concernée, la législation sur le travail et le contrat de travail. L'usage est un fait qui se constate. Les recommandations professionnelles ne reflètent pas forcément l'usage. Il ne s'agit donc que d'éléments d'appréciation. Par ailleurs, c'est en fonction de la nature du poste et non de la formation de l'assuré qu'il convient de déterminer si le salaire offert correspond à l'usage (ATF
127 V 479
consid. 4 ; RUBIN, op. cit., n. 35 ad art. 24 LACI).
3.2.3
Pour qu'un assuré puisse être sanctionné en vertu de
l'art. 44 al. 1 let. b OACI, trois conditions doivent être réunies. Il faut premièrement que l'assuré ait donné lui-même son congé. Il importe ensuite qu'au moment de résilier son contrat de travail, l'assuré n'ait pas eu d'assurance préalable d'un nouvel emploi. Pour échapper à une sanction, l'assuré doit pouvoir démontrer que lui-même et le nouvel employeur ont, de façon expresse ou par actes concluants, manifesté réciproquement et d'une manière concordante leur volonté de conclure un contrat au sens des art. 319 du Code des obligations
(CO ; RS 220). De simples pourparlers ne suffisent pas car ils ne débouchent pas forcément sur la conclusion du contrat. Par contre, un précontrat en la forme orale suffit (RUBIN, op. cit., n. 35 ad art. 30 LACI et les références). Enfin, il faut qu'aucune circonstance ne se soit opposée à la poursuite des rapports de travail (critère de l'exigibilité). La notion d'inexigibilité au sens de
l'art. 44 al. 1 let. b OACI doit être interprétée conformément à la Convention OIT n°168 qui permet de sanctionner celui qui a quitté volontairement son emploi « sans motif légitime » (ATF
124 V 234
consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral
C 22/04 du 8 octobre 2004 consid. 3 ; cf. art. 20 let. c de la Convention de l'OIT
n° 168 sur la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage, 1988 ; RUBIN, op. cit., n. 36 ad art. 30 LACI).![endif]>![if>
Dans le cadre de l'art. 44 al. 1 let. b OACI, l'emploi quitté est présumé convenable, de sorte que la continuation des rapports de travail est réputée exigible. Cette présomption est susceptible d'être renversée et il convient de ne pas se montrer trop strict quant à la preuve qui incombe alors à l'assuré (arrêts du Tribunal fédéral C 258/03 du 27 janvier 2004 et C 135/02 du 10 février 2003). Cela étant, c'est de façon restrictive qu'il convient de trancher la question de savoir si l'on pouvait raisonnablement exiger du travailleur qu'il conserve son emploi (DTA 1989 p. 88 consid. 1a p. 89). Il s'agit toutefois de tenir compte de l'ensemble des circonstances. On ne saurait exiger d'un travailleur qu'il garde son emploi s'il peut se prévaloir d'un motif de résiliation immédiate au sens de
l'art. 337 CO. Si l'absence de versement du salaire ou le versement partiel de celui-ci, malgré une mise en demeure, justifie une résiliation immédiate, un simple différend salarial sans gravité ne justifie pas une telle manifestation de volonté (DTA 1982 p. 78). L'impossibilité de compenser des heures supplémentaires nombreuses et exigées régulièrement conduit à admettre que la poursuite des rapports de travail n'était pas exigible (arrêt du Tribunal fédéral
8C_606/2010
du 20 août 2010 consid. 3.2).
L'exigibilité de la continuation des rapports de travail est examinée plus sévèrement que le caractère convenable d'un emploi au sens de l'art. 16 LACI (ATF
124 V 234
consid. 4b/bb ; arrêts du Tribunal fédéral
8C_1021/2012
du
10 mai 2013 consid. 2.2 et
8C_958/2008
du 30 avril 2009 consid. 2.2). Les conditions fixées par l'art. 16 LACI n'en constituent pas moins des éléments d'appréciation importants du critère d'exigibilité. On pense ici notamment à la situation personnelle protégée par l’al. 2 let. c de cette disposition (âge, situation personnelle, santé), à l'inadéquation manifeste entre les exigences du poste et la formation ou l'expérience professionnelle du travailleur (al. 2 let. b et d) ou au temps de déplacement maximal exigible fixé par l’al. 2 let. f. Un changement de circonstances à cet égard doit être pris en considération et peut devoir faire admettre qu'un emploi réputé convenable à un moment donné ne l'est plus ensuite, de sorte que la continuation des rapports de travail n'est plus exigible (arrêt du Tribunal fédéral C 378/00 du 4 septembre 2001).
3.2.4
Selon l'art. 17 al. 3 let. a LACI, l'assuré a l'obligation, lorsque l'autorité le lui enjoint, de participer aux mesures relatives au marché du travail propres à améliorer son aptitude au placement.![endif]>![if>
Selon l'art. 64a al. 1 let. b LACI, sont réputées mesures d'emploi notamment les emplois temporaires qui entrent dans le cadre de stages professionnels dans une entreprise ou une administration.
Les programmes d'emploi temporaire sont des rapports de travail
« sui generis »
réglementés par la LACI et subsidiairement par le droit du contrat de travail
(ATF
125 V 360
consid. 2b). Ces rapports de travail relèvent du droit administratif. Ils ne sont par exemple pas soumis aux principes de la liberté contractuelle, de la fidélité et du respect du temps de dédite, qui caractérisent le contrat de travail au sens des art. 319 ss CO (RUBIN, op. cit., n. 1 ad
art. 64a-64b LACI).
Dans la mesure où l'exercice d'une activité procurant un gain intermédiaire a toujours la priorité par rapport à la participation à une mesure du marché du travail, les horaires d'une éventuelle mesure devront s'adapter à l'activité procurant le gain intermédiaire. Si cela n'est pas possible, l'assuré pourra refuser de participer à la mesure sans avoir à redouter une sanction ou une inaptitude au placement (Boris RUBIN, Assurance chômage et service public de l'emploi, Schulthess, 2019, n. 224, p. 48 ; ATF
125 V 360
consid. 4b).
4.
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
135 V 39
consid. 6.1; ATF
126 V 353
consid. 5b et les références; ATF
125 V 193
consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
135 V 39
consid. 6.1 et la référence).![endif]>![if>
5.
![endif]>![if>
5.1
En l’espèce, il n'est pas contesté que le recourant a lui-même résilié les contrats de travail le liant à C______ et à B______, tous deux de durée indéterminée et lui procurant un gain intermédiaire, pour suivre un stage de requalification à plein temps et d'une durée limitée de six mois, du 16 mai au 16 novembre 2022, auprès du service D______ de la Ville de Genève.
![endif]>![if>
Dans un premier moyen, le recourant soutient avoir résilié ces deux contrats de travail pour se conformer à l'assignation reçue de son conseiller ORP et ainsi éviter une sanction. La décision d'assignation à l'EFTI du 9 mai 2022 prévoit en effet expressément que l'assuré est « tenu de participer aux mesures relatives au marché du travail propre à améliorer [son] aptitude au placement […] » et que
« [t]oute absence doit être annoncée et justifiée sans délai auprès de l'organisateur et [du/de la] conseiller/ère en personnel. Nous attirons votre attention sur le fait que toute absence injustifiée peut faire l'objet d'une suspension de votre droit à l'indemnité ». Interrogé par l'intimée, le conseiller ORP a cependant indiqué ne jamais avoir conseillé au recourant de démissionner, mais de l'avoir, au contraire, rendu attentif « aux conséquences potentielles » d'une telle démission, ainsi qu'à la possibilité de pouvoir refuser ledit stage sans craindre de sanction (cf. courriel du conseiller ORP du 22 juin 2022). Il ne ressort toutefois aucunement des procès-verbaux d'entretiens entre le recourant et son conseiller ORP que ce dernier aurait effectivement informé le premier des risques d'une démission et de la possibilité de refuser le stage sans être sanctionné. Or, au vu de l'importance que revêtaient ces informations pour la sauvegarde du droit du recourant aux prestations de l'assurance-chômage, la chambre de céans retiendra, au degré de la vraisemblance prépondérante, que si le conseiller ORP avait dûment attiré l'attention du recourant sur ces points, il l'aurait à tout le moins mentionné dans les PV d'entretiens de conseil. Force est cependant de constater que le recourant était à tout le moins conscient de la nécessité de maintenir ses deux activités lui procurant un gain intermédiaire pendant la durée du stage de qualification dès lors qu'il a, dans un premier temps, cherché à adapter ses horaires de travail auprès de B______ afin de pouvoir concilier son activité de nettoyeur et le stage assigné par l'ORP, ce que l'employeur a finalement refusé. L'intéressé ne peut donc de bonne foi soutenir que sa décision de démissionner des emplois en gain intermédiaire était commandée par le risque de sanction en cas de refus du stage de qualification.
Il est par ailleurs constaté que le stage de requalification assigné au recourant auprès du service D______ de la Ville de Genève, d'une durée limitée à six mois, constitue une mesure du marché du travail au sens de
l'art. 64a al. 1 let. b LACI et non pas un contrat de travail ordinaire au sens des art. 319ss CO. Ce programme d'emploi temporaire offrait certes une chance pour le recourant de pouvoir bénéficier d'une expérience professionnelle complémentaire au service d'un employeur institutionnel, il ne constituait toutefois pas un contrat de travail lui permettant de sortir du chômage. Il est au demeurant relevé qu'au moment de la résiliation des rapports de travail avec C______ et B______ au mois de mai 2022, le recourant n'avait reçu aucune proposition d'engagement pour la période postérieure à ces six mois de stage. Dès lors, en privilégiant l'éventualité d'un engagement par la Ville de Genève, le recourant a pris le risque de prolonger son chômage, étant relevé que ce risque s'est réalisé, dès lors que le recourant s'est retrouvé sans emploi du 17 novembre au 31 décembre 2022, avant de conclure avec le service D______ de la Ville de Genève un contrat d'une durée de trois mois (du 1
er
janvier au 31 mars 2023), puis de signer un contrat de durée indéterminée avec ce même employeur le 1
er
mars 2023 pour une activité débutant le 1
er
avril 2023.
Il découle de ce qui précède que le recourant a résilié deux contrats de travail de durée indéterminée lui procurant un gain intermédiaire sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi lui permettant de sortir du chômage.
5.2
Conformément à ce que prévoit l'art. 44 al. 1 let. b OACI, il convient en outre d'examiner s'il pouvait être exigé du recourant qu'il conserve les deux emplois auprès de C______ et de B______, celui-ci ayant indiqué, en particulier, avoir
« renoncé à des contrats atypiques et précaires » pour pouvoir « décrocher un emploi stable et ainsi abréger et éviter le chômage » (cf. mémoire de recours du 23 mai 2023, p. 2). ![endif]>![if>
Concernant l'activité déployée au service de C______, la chambre de céans constate que celle-ci s'inscrivait dans le cadre d'un contrat de travail intérimaire qui comportait donc par nature une certaine part d'instabilité. Au vu des pièces du dossier, il apparaît toutefois que le recourant a signé un nouveau contrat de travail de durée indéterminée en date du 14 mars 2022 prévoyant une moyenne de
130 heures de travail par mois, soit environ 30 heures de travail par semaine. Cette activité s'ajoutait à l'activité déployée au service de B______ à raison de
10 heures par semaine. Par ailleurs, la fiche de salaire du mois d'avril 2023 établie par C______ indique que le recourant a travaillé 122,5 heures pour un gain intermédiaire d'un montant de CHF 3'133.80 et a perçu un gain intermédiaire de CHF 988.10 de la part de B______ le même mois, soit un gain intermédiaire total de CHF 4'121.90, supérieur au gain assuré d'un montant de CHF 3'914.- et à l'indemnité journalière de CHF 140.- (70% du gain assuré). Ce gain intermédiaire permettait ainsi au recourant de réduire le dommage causé à l'assurance-chômage.
5.3
S'agissant du salaire versé au recourant par C______, le contrat de mission d'employé polyvalent dans le secteur de l'entretien des parcs depuis le
1
er
novembre 2021 prévoit un salaire horaire de CHF 26.- , qui s'avère conforme au salaire horaire minimum de CHF 23.- prévu par l'art. 39K de la loi sur l'inspection et les relations du travail [LIRT], étant précisé que les Usages parcs et jardins (UPJ) à Genève, entrés en vigueur le 1
er
mars 2023 renvoient à
l'art. 39K LIRT pour la détermination du salaire minimum. Quant à la convention collective de travail du secteur des parcs et jardins, des pépinières et de l'arboriculture du Canton de Genève, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2023
(art. 43.1 de la CCT - Parcs et jardins, pépiniéristes et arboriculteurs), elle prévoit un salaire minimum compris entre CHF 25.30 et CHF 26.90 pour un aide-jardinier (cf. Annexe I de la CCT - Parcs et jardins, pépiniéristes et arboriculteurs). Concernant le salaire horaire versé par B______ au mois de mai 2023, celui-ci s'élevait à CHF 21.48, de sorte qu'il était conforme au salaire minimum de
CHF 20.05 prévu par la convention collective de travail du secteur du nettoyage pour la Suisse romande, dans sa version du 1
er
janvier 2018 en vigueur le jour de la résiliation du contrat en date du 12 mai 2022, pour la catégorie E3 (applicable au personnel sans qualification à l'engagement dont le temps de travail contractuel n'excède pas 18 heures hebdomadaire). Il est ainsi constaté que les salaires versés par les deux employeuses susvisées répondent aux exigences d'admissibilité de l'art. 24 al. 3 LACI, de sorte que le gain intermédiaire que le recourant a retiré du travail effectué auprès de ces deux entités doit être considéré comme conforme aux usages professionnels et locaux.![endif]>![if>
Au vu de ce qui précède, on pouvait raisonnablement attendre du recourant qu'il poursuive son activité auprès de C______ et de B______, compte tenu de son obligation de diminuer le dommage. En décidant de résilier les deux contrats de travail, sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi lui permettant de sortir du chômage, le recourant a commis un manquement justifiant le prononcé d'une suspension de son droit à l'indemnité de chômage, au sens de l'art. 30 al. 1 LACI.
6.
La sanction étant justifiée dans son principe, il reste à déterminer si la durée de la suspension, arrêtée à 38 jours par l'intimée, est bien fondée.![endif]>![if>
6.1
L'art. 30 al. 3 LACI prévoit notamment que la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. En vertu de l'art. 45 OACI, la suspension dure d'un à quinze jours en cas de faute légère (al. 3 let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (al. 3 let. b) et de trente-et-un à soixante jours en cas de faute grave (al. 3 let. c).![endif]>![if>
6.2
Il y a faute grave lorsque, sans motif valable, l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi (al. 4 let. a) ou qu'il refuse un emploi réputé convenable (al. 4 let. b) ; demeurent toutefois réservées des circonstances particulières faisant apparaître, dans le cas concret, la faute comme plus légère (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 142/06 du
3 juillet 2007 consid. 3).![endif]>![if>
Selon la jurisprudence, lorsqu'un assuré peut se prévaloir d'un motif valable, il n'y a pas nécessairement faute grave en cas d'abandon d'un emploi convenable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère, il peut s'agir d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF
130 V 125
;
arrêt du Tribunal fédéral
8C_225/2011
du 9 mars 2012 consid. 4.2). Si l'existence d'une faute de l'assuré doit être admise mais que celui-ci peut faire valoir des circonstances atténuantes, par exemple une situation comparable à du mobbing ou des provocations continuelles de la part de l'employeur, la durée de la suspension sera réduite en fonction de la gravité de la faute concomitante commise par l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral C 74/06 du 6 mars 2007 consid. 3). Dès lors, même en cas d'abandon ou de refus d'emploi, il est possible, exceptionnellement, de fixer un nombre de jours de suspension inférieur à trente-et-un jours, en présence de circonstances particulières, objectives et subjectives (arrêt du Tribunal fédéral
8C_775/2012
du 29 novembre 2012 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_616/2010
du 28 mars 2011 consid. 6 ; Boris RUBIN, op. cit., n. 117 ad art. 30 LACI). Il n'en demeure pas moins que, dans les cas de chômage fautif au sens de l'art. 30 al. 1 LACI, l'admission de fautes moyennes ou légères doit rester l'exception (arrêt du Tribunal fédéral C 161/06 du
6 décembre 2006 consid. 3.2 in fine). Les motifs permettant de s'écarter de la faute grave doivent être admis restrictivement (Boris RUBIN, op. cit., n. 117 ad
art. 30 LACI).
6.3
La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral
8C_194/2013
du 26 septembre 2013 consid. 5.2). Contrairement au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, celui de l'autorité judiciaire de première instance n'est, concernant notamment la quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret, pas limité à la violation du droit
(y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation), mais s'étend également à l'opportunité de la décision administrative (
« Angemessenheitskontrolle »
)
.
![endif]>![if>
En ce qui concerne l'opportunité de la décision en cause, l'examen du tribunal porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Le juge des assurances sociales ne peut cependant, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration. Il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF
137 V 71
consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_758/2017
du 19 octobre 2018 consid. 4.3).
Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF
123 V 150
consid. 2 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_73/2013
du 29 août 2013 consid. 5.2).
6.4
En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l'intention des organes d'exécution. Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances – tant objectives que subjectives – du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations
(cf. arrêt du Tribunal fédéral
8C_601/2012
du 26 février 2013 consid. 4.1, non publié in ATF
139 V 164
et les références citées).![endif]>![if>
Pour la détermination de la faute individuelle et de la quotité de la suspension dans le domaine de la faute grave, il faut partir, selon le Tribunal fédéral, du milieu de la fourchette de 31 à 60 jours (art. 45, al. 3, let. c OACI), soit 45 jours, et tenir compte des facteurs aggravants, atténuants et du principe de proportionnalité (ATF
123 V 153
).
Il résulte de l’échelle des suspensions établie par le SECO que lorsque l’assuré a résilié son contrat de travail sans motif valable, sa faute est considérée comme grave (cf. bulletin LACI IC / D 75 1D).
La durée de la suspension est fixée en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier, telles que le mobile, les circonstances personnelles (l'âge, l'état civil, l'état de santé, une dépendance éventuelle, l'environnement social, le niveau de formation, les connaissances linguistiques, etc.), des circonstances particulières (le comportement de l'employeur ou des collègues de travail, le climat de travail, etc.), de fausses hypothèses quant à l'état de fait (par exemple quant à la certitude d'obtenir un nouvel emploi (Bulletin LACI IC / D 64). Le comportement général de la personne assurée doit également être pris en considération. Lorsque la suspension infligée s'écarte de ladite échelle, l'autorité qui la prononce doit assortir sa décision d'un exposé des motifs justifiant sa sévérité ou sa clémence particulière (Bulletin LACI IC / D 72).
6.5
Dans un arrêt non publié du 15 février 1999 (C 226/98), le Tribunal fédéral a considéré que, dans les cas de suspension pour le motif prévu à
l’art. 44 al. 1 let. b OACI, l’art. 45 al. 3 OACI ne constituait qu’un principe dont l’administration et le juge des assurances pouvaient s’écarter lorsque les circonstances particulières du cas d’espèce le justifiaient. Dans ce sens, le pouvoir d’appréciation de l’une et de l’autre n’est pas limité à la durée minimum de suspension fixée pour les cas de faute grave. Aussi bien l’administration que le juge ont la possibilité d’infliger une sanction moins sévère (cf.
ATAS/811/2011
du 1
er
septembre 2011).![endif]>![if>
7.
Soumise à la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services du
6 octobre 1989 (LSE – RS 823.11), la location de services est le contrat par lequel une personne (le bailleur de services) met des travailleurs à la disposition d’une autre (le locataire de services), moyennant rémunération. On considère en général qu’il s’agit d’un contrat innommé sui generis, comportant des aspects du mandat (TERCIER / FAVRE / EIGENMANN, Les contrats spéciaux, 4
ème
éd. 2009,
n° 3272 p. 479 ; MATILE / ZILLA / STREIT, Travail temporaire, Commentaire pratique des dispositions fédérales sur la location de services [art. 12-39 LSE], 2010, p. 5ss. ; Luc THÉVENOZ, Le travail intérimaire, 1987, p. 121ss; cf. aussi ATF
119 V 357
consid. 2a). L’art. 27 OSE distingue trois formes de location de services: le travail temporaire, le travail en régie et la mise à disposition occasionnelle de travailleurs. En cas de travail temporaire (ou travail intérimaire), l’employeur (l’agence de placement) ne conclut pas, dans un premier temps, de véritable contrat de travail avec son employé, mais un contrat-cadre, soit une convention générale de services permettant d’obtenir l’adhésion du travailleur à ses conditions de travail. Il lui propose ensuite un contrat de mission dans une entreprise tierce. Si le travailleur accepte la mission offerte, alors il conclut un contrat de travail effectif avec l’agence de placement. Le salaire n’est pas dû entre deux missions (voir l’arrêt du Tribunal fédéral
4C.356/2004
du
7 décembre 2004 consid. 2.3). Quant au travail en régie, il se caractérise par le fait que le travailleur est engagé en vue de la location de ses services à diverses entreprises clientes. Cependant, contrairement au travail temporaire, la durée du travail est en principe indépendante des missions effectuées dans les entreprises clientes. Le travailleur demeure lié par un contrat de travail durable avec son employeur. Celui-ci supporte donc le risque éventuel d’inactivité du travailleur entre deux placements. On parle dans ce cas de travail intérimaire improprement dit (ATF
137 V 114
consid. 4.2.2 et les références ;
ATAS/965/2022
du
8 novembre 2022 consid. 4.3.2).![endif]>![if>
Par définition, les contrats de mission ne sont pas stables et leur succession est aléatoire. Il a même été jugé qu'un contrat de travail intérimaire conclu pour une durée indéterminée restait un emploi précaire et ne pouvait être considéré comme un contrat de travail vraisemblablement de longue durée au sens de
l'art. 44 al. 1 let. c OACI (arrêt du Tribunal administratif du Canton de Vaud PS.2005.0111 du 7 septembre 2005 ; arrêt du Tribunal administratif de Fribourg du 13 avril 2000, in RJF 2000 p. 414ss ;
ATAS/544/2016
du 30 juin 2016
consid. 7c ; THÉVENOZ, op. cit., n. 625). L'art. 16 LACI, qui définit la notion de travail convenable, ne dit rien sur la durabilité de celui-ci. La question doit donc être résolue à la lumière des buts de l'assurance-chômage. La résorption globale du sous-emploi et une solution satisfaisante aux situations personnelles qui en résultent ne peuvent être obtenues que par des emplois permanents. L'intérim, emploi précaire par excellence, ne s'y prête pas. Au plan individuel, dans lequel s'inscrit la notion de travail convenable, l'acceptation de missions intérimaires ne supprime pas le chômage ; elle le repousse à un terme souvent incertain, mais toujours proche (THÉVENOZ, op. cit., n. 1181).
8.
En l'espèce, il est constant que lorsque le recourant a résilié les contrats de travail qui le liaient à C______ et à B______ pour entreprendre le stage de qualification d'une durée limitée de six mois, il n'avait aucune perspective concrète de trouver un nouvel emploi (cf. considérant 5.1 supra).![endif]>![if>
8.1
À titre liminaire, il est rappelé que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fait que le recourant ait signé un contrat de durée déterminée en décembre 2021, puis un contrat de durée indéterminée avec la Ville de Genève au mois de mars 2023 à la suite de son stage, ne saurait constituer un motif valable au sens de
l'art. 45 al. 4 OACI (arrêt du Tribunal fédéral
8C_149/2023
du 14 août 2023
consid. 5.2).![endif]>![if>
En premier lieu, la situation professionnelle et l'âge du recourant au moment de résilier les deux contrats de travail (52 ans) doivent être pris en considération dans l'appréciation de la faute commise. Il ressort du certificat de travail intermédiaire établi par C______ le 14 août 2018 que le recourant a travaillé pour C______ de C______ depuis le 5 avril 2014, soit pendant 8 ans. Ces rapports de travail sont fondés sur un contrat de location de services sous la forme d'un contrat de travail intérimaire. Le recourant a ainsi conclu un contrat-cadre avec C______ qui lui a ensuite proposé une succession de quarante missions pour divers employeurs (locataires de services) entre 2014 et 2021. La chambre de céans relève que le contrat-cadre conclu par le recourant avec E______ (anciennement C______ et entreprise sociale C______) prévoit que chaque nouvelle mission fait l'objet d'un contrat de mission individuel et que le salaire est versé sur la base d'un décompte d'heures (cf. art. 1, section I et art. 1, section III du contrat-cadre de travail), de sorte que l'intéressé n'est pas rémunéré entre deux missions. Celles-ci étaient en outre de durée variable (de 1 à 3 jours, d'une semaine ou de quelques mois) et le recourant n'a donc pas systématiquement cotisé au 2
ème
pilier durant ses huit années d'activité, ce que l'intimée a d'ailleurs admis dans sa réponse du 1
er
juin 2023. La chambre de céans constate en outre que l'intéressé a signé avec C______ un nouveau contrat de travail au mois de novembre 2021 prévoyant une baisse du nombre moyen d'heures de travail (50 heures par mois en moyenne) et qu'il a signé, quatre mois plus tard, un nouveau contrat de travail qui augmentait le nombre moyen d'heures de travail par mois de 50 à 130 heures. Ces éléments tendent ainsi à démontrer la situation professionnelle instable dans laquelle se trouvait le recourant en raison de la nature même du contrat de travail, du manque de cotisations au 2
ème
pilier et de la fluctuation dans le nombre d'heures de travail garanties par C______. Dans ces conditions, il semble compréhensible que l'intéressé ait cherché un moyen de mettre un terme à cette situation précaire qui durait depuis plusieurs années. Cette volonté ressort en effet de sa lettre de démission du 12 mai 2022 adressée à B______ (« j'ai l'opportunité d'effectuer un stage de formation de 6 mois qui me permettra de compléter mes compétences professionnelles dans le domaine du nettoyage […] C'est une opportunité que j'attends depuis longtemps »), ainsi que du courriel de son conseiller ORP du 22 juin 2022 indiquant à l'intimée que le recourant « souhaitait vraiment pouvoir faire cette mesure, car il [était] très intéressé par le poste d'ouvrier de D______ ».
8.2
Par ailleurs, on peine à comprendre la raison pour laquelle le conseiller ORP a assigné l’intéressé à une mesure du marché du travail à plein temps, excluant de fait toute autre activité, en lui demandant à la fois de poursuivre les deux activités lui permettant de percevoir un gain intermédiaire. Il ressort en effet de l'assignation au stage de qualification que cette mesure avait pour but de permettre au recourant « d'acquérir une nouvelle expérience professionnelle afin d'augmenter ses compétences dans le domaine » de D______, à savoir le domaine vers lequel le recourant souhaitait s'orienter (cf. considérant 8.1 ci-dessus). Le conseiller ORP avait ainsi manifestement identifié un moyen permettant d'améliorer l'aptitude au placement du recourant, conformément aux objectifs poursuivis par la mise en place de mesures du marché du travail, impliquant d'une part, que les mesures soient adaptées à la situation et au développement du marché du travail et d'autre part, qu'elles prennent en compte la situation personnelle, les aptitudes et les inclinations des assurés (cf. Bulletin LACI MMT, ch. A23). Si cette assignation apparait certes de nature à améliorer l'aptitude au placement du recourant, la chambre de céans relève que l'OCE a assigné le recourant à une mesure du marché du travail à plein temps, excluant de fait toute autre activité, y compris un gain intermédiaire. Dans ces circonstances, il ne pouvait être objectivement attendu du recourant qu'il s'arrange pour mener à bien, à la fois, le stage assigné auprès du service D______ de la Ville de Genève à plein temps et les emplois en gain intermédiaire auprès de C______ et de B______. On peut donc douter de l'opportunité d'une telle assignation au regard de sa situation particulière. Par conséquent, la faute commise par le recourant en choisissant de suivre le stage de requalification assigné par l'ORP, plutôt que de continuer ses activités lui procurant un gain intermédiaire, doit être relativisée pour ce motif également.
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8.3
Enfin, le comportement général de la personne assurée doit également être pris en considération dans le cadre de l'examen de la quotité de la faute. À ce propos, la chambre de céans constate que depuis son inscription au chômage au mois de novembre 2021, le recourant s'est efforcé de réduire au minimum le dommage causé à l'assurance-chômage en réalisant un gain intermédiaire souvent supérieur à son gain assuré. Ainsi, pour les mois de décembre 2021, janvier 2022, mars 2022 et avril 2022, l'intéressé n'a reçu aucune indemnité de chômage au motif que son gain intermédiaire était supérieur à son gain assuré. L'intéressé est en outre parvenu à maintenir un gain intermédiaire durant le mois de juin 2022 en travaillant les week-ends auprès de C______, tout en participant à plein temps au stage de qualification assigné par l'ORP, ce qui démontre également sa volonté de réduire le dommage causé à l'assurance.![endif]>![if>
8.4
Eu égard aux circonstances particulières du cas d’espèce, la chambre de céans considère que seule une faute moyenne peut être reconnue à l’encontre de l’intéressé.
La durée minimum de la fourchette – située entre 16 et 30 jours – ne saurait cependant être appliquée en l’espèce, dans la mesure où l’assuré a déjà fait l’objet d’une sanction le 14 janvier 2022 en raison de recherches d'emploi insuffisantes avant chômage. Une suspension d’une durée de 23 jours dans l’exercice de son droit à l’indemnité respecte en revanche le principe de la proportionnalité.
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9.
Dès lors que la durée de la suspension a été réduite par la chambre de céans, il appartiendra à la caisse de procéder au calcul du montant devant être restitué par le recourant, étant au demeurant relevé que le cas d'un abandon de gain intermédiaire ne peut donner lieu à une suspension que dans la mesure correspondant à la différence entre l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires (ATF
122 V 34
consid. 4c ; DTA 1998 p. 41 consid. 5a ; arrêt du Tribunal fédéral C 129/01 du 15 avril 2002 consid. 6a), la mesure de la suspension tenant compte en partie du dommage causé à l'assurance (RUBIN, op. cit., n. 92 ad 30 LACI).![endif]>![if>
10.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis, la décision litigieuse réformée, la sanction étant réduite de 38 à 23 jours de suspension du droit à l'indemnité du recourant. En outre, dès lors que la quotité de la sanction se trouve réduite de 38 à 23 jours, la restitution du montant de CHF 3'551.30 sera annulée et la cause renvoyée à l'intimée pour nouveau calcul et nouvelle décision dans le sens des considérants.![endif]>![if>
11.
Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, n'est pas représenté par un mandataire et n’a pas allégué des frais particulièrement importants pour défendre ses droits dans le cadre de la présente procédure, de sorte qu'aucune indemnité ne lui sera accordée à titre de participation à des frais et dépens (art. 61 let. g LPGA ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).![endif]>![if>
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. f
bis
a contrario
LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1.        Déclare le recours recevable.![endif]>![if>
Au fond :
2.        L'admet partiellement.![endif]>![if>
3.        Réforme la décision sur opposition du 26 avril 2023 en ce sens que la suspension du droit à l'indemnité du recourant est réduite de 38 jours à 23 jours.![endif]>![if>
4.        Annule la restitution du montant de CHF 3'551.30 prévue par la décision sur opposition du 26 avril 2023.![endif]>![if>
5.        Renvoie la cause à l'intimée pour nouveau calcul du montant à restituer, compte tenu d'une suspension de 23 jours, et nouvelle décision dans le sens des considérants.![endif]>![if>
6.        Dit que la procédure est gratuite.![endif]>![if>
7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.![endif]>![if>
La greffière
Adriana MALANGA
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le