ge_gerichte · ATA/171/2002 · 2002-04-09 · fr


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A/1059/2001-FIN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 9 avril 2002 
 
 
 
dans la cause 
 
 
COMMUNE DE L. 
représentée par Me David Lachat, avocat 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
DÉPARTEMENT DES FINANCES 
 


 
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_____________ 
 
A/1059/2001-FIN 
 
EN FAIT 
 
 
 
1. 
En matière d'impôts communaux, le législateur 
genevois 
a 
prévu 
la 
constitution 
d'un 
fonds 
de 
péréquation financière intercommunale. La recette de ce 
fonds est répartie chaque année entre les communes en 
fonction notamment de leur capacité financière. Celle-ci 
est mesurée au moyen d'indices, dont l'un prend en compte 
l'importance du domaine public à charge des communes. Le 
Tribunal administratif reviendra sur les dispositions 
pertinentes dans la partie en droit du présent arrêt. 
 
2. 
Jusqu'en 2000, la pratique du département des 
finances (ci-après : le département) était de laisser aux 
communes le soin de lui transmettre la surface de leur 
domaine public. C'est ainsi que la commune de L. 
(ci-après : la commune ou la recourante) a informé le 
département le 6 mars 2001 que sa surface totale au 31 
décembre 2000 était de 484'318 m2. 
 
3. 
Par courrier du 4 juillet 2001 concernant le 
calcul provisoire de l'indice de capacité financière 
2002, le département a fait savoir à la commune qu'elle 
retenait comme surface du domaine public à charge de la 
commune au 31 décembre 2000, 320'261 m2 extraite du 
"Geokiosk", base de données du service des systèmes 
d'information et de géomatique (DIAE). Ledit service 
enregistrait ces surfaces en appliquant la loi sur le 
domaine public du 24 juin 1961 (L 1 05 - LDP). A noter 
que seules étaient retenues au titre de domaine public 
les voies publiques. La différence entre la surface 
annoncée par la commune et le chiffre retenu était dû à 
un souci d'homogénéité. 
 
4. 
L'indice général de capacité financière passait de 
63,90 en 2001 à 63,77 en 2002. 
 
5. 
La commune a contesté le 8 août 2001 le calcul du 
domaine public opéré par le département. Le domaine 
public ne se limitait pas aux routes, ponts, etc. mais 
incluait également les parcs, cimetières, etc. Elle 
demandait 
par 
conséquent 
qu'y 
soient 
incluses 
les 
surfaces indiquées dans son courrier du 6 mars 2001. 
 
6. 
Le 22 août 2001, le département a confirmé le 
contenu de son courrier du 4 juillet 2001. 


 
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7. 
Ne considérant pas la lettre précitée comme étant 
une détermination précise, la commune a sollicité le 19 
septembre 2001 du département "une décision en bonne et 
due forme". 
 
8. 
Le 24 septembre 2001 le département a rendu une 
décision rejetant la demande de la commune. L'article 11 
alinéa 1 du règlement concernant le calcul de la capacité 
financière des communes du 3 avril 1974 (D 3 05.20 - le 
règlement) indiquait que le calcul de l'indice de 
capacité 
financière 
était 
de 
la 
compétence 
du 
département. Par souci d'homogénéité il retenait en 
conséquence les informations issues du DIAE. Un recours 
contre cette décision était ouvert auprès du Tribunal 
administratif dans les 30 jours. 
 
9. 
Par acte du 23 octobre 2001, la commune a recouru 
contre 
cette 
décision. 
Principalement, 
le 
règlement 
prévoyait 
quatre 
indices 
pour 
mesurer 
la 
capacité 
financière de la commune. Trois des indices concernaient 
des charges communales, dont l'indice du revenu par 
rapport à l'importance du domaine public. Le quatrième 
concernait 
les 
recettes 
(centimes 
additionnels). 
Il 
ressortait de ces dispositions que la volonté manifeste 
du Conseil d'Etat était de prendre en considération les 
charges assumées par les communes. L'entretien des parcs 
publics ou des cimetières engendrait des frais pour les 
communes et devait par conséquent être pris en compte 
dans le 
calcul 
du 
domaine 
public. 
Subsidiairement, 
l'article 1er lettre c LDP prévoyait que constituaient le 
domaine public "les biens qui sont déclarés du domaine 
public en vertu d'autres lois". La commune de L. 
disposait d'un règlement des parcs, promenades et jardins 
publics de la Ville de L. (ci-après: le règlement 
communal); ce dernier avait qualité de loi au sens de 
l'article précité. Or, le règlement communal prévoyait 
que les parcs, promenades et jardins se trouvant sur le 
territoire municipal étaient administrés par la commune, 
ouverts au public en permanence et libres d'accès à 
quelques exceptions près. Cette réglementation permettait 
de considérer que la commune de L. les avait déclarés de 
facto parcelle du domaine public municipal. Enfin, l'Etat 
avait changé de pratique administrative en se basant 
désormais pour le calcul de la surface du domaine public 
sur les données du service de géomatique et non plus sur 
celles émanant des communes. Or, le principe de la 
légalité était violé car la notion de domaine public ne 
se limitait pas à celle définie par la LDP vu les 


 
 - 4 - 
 
 
 
arguments ci-dessus évoqués et il n'y avait pas non plus 
d'intérêt public prépondérant à la limitation du Geokiosk 
aux voies publiques. La commune de L. concluait à 
l'annulation de la décision, au retour de la cause au 
département 
pour 
qu'il 
rende 
une 
nouvelle 
décision 
incluant dans le calcul de l'indice général de la 
capacité financière une surface du domaine public de 
484'318 m2 incluant les parcs, jardins et cimetières, et 
à une équitable indemnité. 
 
10. 
Le département a répondu 12 décembre 2001. La LDP 
regroupait dans une seule loi des réglementations sur le 
domaine public qui se trouvaient notamment dans la loi 
sur les routes. Il s'agissait d'une loi-cadre. Il était 
logique que le département, qui suivait le Geokiosk, 
définisse le domaine public au sens du droit public, 
selon la définition donnée par une loi-cadre sur le 
domaine public. L'article 1er lettre c LDP ne visait que 
la loi au sens formel, soit la loi cantonale; tel n'était 
pas le cas du règlement communal. Le changement de 
pratique 
administrative 
respectait 
les 
principes 
constitutionnels régissant le droit administratif. Le 
principe de la légalité était respecté puisque le domaine 
public était clairement répertorié sur la base de 
l'article 1 LDP. L'intérêt public était de lutter contre 
les abus constatés. En prenant une notion précise, le 
Geokiosk, le département abandonnait des définitions 
imprécises que chaque commune pouvait composer à sa 
guise, défavorisant une commune par rapport à une autre 
dans 
le 
domaine 
de 
la 
péréquation. 
L'égalité 
de 
traitement était respectée car une unique définition du 
domaine public s'appliquait de manière identique à toutes 
les communes. Le principe de la bonne foi était lui aussi 
respecté car il était fait usage de façon plus complète 
de facultés prévues par la loi, ce qui n'était pas 
considéré comme un changement. Le département concluait 
au rejet du recours, à la confirmation de sa décision du 
24 septembre 2001, et à la condamnation de la commune de 
L. aux frais de la cause. 
 
11. 
L'affaire a été gardée à juger. 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi 


 
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sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 
E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
 
2. a. 
La question principale à trancher dans le cas 
d'espèce est de savoir si le changement de pratique 
administrative 
du 
département, 
concernant 
la 
détermination de la surface du domaine public des 
communes 
dans 
le 
cadre 
du 
calcul 
de 
la 
capacité 
financière, en vue de la distribution du fonds de 
péréquation intercommunal, est valable. 
 
 
b. 
Un changement de pratique est admissible s'il 
respecte cumulativement les principes régissant le droit 
administratif et en particulier les principes de la 
légalité, de l'intérêt public, de l'égalité de traitement 
et de la bonne foi (Blaise KNAPP, Précis de droit 
administratif, 1991, nos 403 et 404 et références 
citées). Ainsi, il suffit que l'un des principes ne soit 
pas 
donné 
pour 
que 
le 
changement 
de 
pratique 
administrative soit inadmissible. 
 
 
c. In casu, c'est le principe de la légalité qui pose en 
priorité problème. En effet, la décision litigieuse en ce 
qui concerne la détermination de la surface du domaine 
public dans le calcul de la capacité financière, se 
réfère uniquement à l'article 1 LDP. La recourante 
conteste principalement l'application de cette loi et sa 
définition du domaine public. 
 
 
d. 
Il s'agit donc en premier lieu de définir la 
notion de domaine public et de résoudre par là-même la 
question de la légalité de la décision. 
 
3. 
L'article 664 alinéa 1 du Code civil suisse 
prévoit que les biens du domaine public sont soumis à la 
haute police de l'Etat sur le territoire duquel ils se 
trouvent. 
 
 
a. 
C'est donc le droit cantonal qui doit définir 
quelle est la nature du droit sur le domaine public, à 
quelle collectivité il appartient, quels sont les usages 
des dépendances domaniales. La définition des critères 
délimitant ce qui est du domaine public par rapport à la 
pure propriété privée relève toutefois du droit fédéral, 
car il faut circonscrire son champ d'application (Pierre 
MOOR, Droit administratif, 1992, vol. III, p.255). 
 
 
b. 
Le législateur genevois a édicté une loi générale 


 
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sur le domaine public, la LDP. Cette loi constitue de 
fait une sorte de "loi-cadre" qui fixe les principes 
généraux relatifs aux limites et à l'utilisation du 
domaine public (Mémorial des séances du Grand Conseil, 
1987/IV, 5798, n.t. 1). 
 
 
c. 
Dans un arrêt relativement ancien, le Tribunal 
fédéral spécifie que "Sans doute le droit public cantonal 
décide-t-il si les biens du domaine public sont régis par 
le droit privé ou le droit public. Mais aucun canton n'a 
édicté une réglementation complète en la matière" (ATF du 
18 novembre 1971 en la cause Schaffouse, canton c. Schaf-
fouse, commune). Dans le même sens, la doctrine estime 
que malgré les lois générales sur le domaine public 
présentes dans certains cantons, le droit cantonal est 
souvent lacunaire (MOOR, op. cit., p.257). 
 
4. 
Ainsi, pour définir de manière complète la notion 
de domaine public, il ne faut pas se contenter de la 
définition retenue par la LDP, mais bien étudier ladite 
notion dans le contexte du cas d'espèce, à savoir dans le 
cadre de la loi générale sur les contributions publiques, 
du 9 novembre l887 (LCP - D 3 05) et du règlement, 
lesquels fixent la distribution du fonds de péréquation 
intercommunal en fonction de la capacité financière. 
 
5. 
L'article 295 alinéa 1 LCP prévoit en effet la 
constitution d'un fonds de péréquation intercommunale 
géré par le département des finances. L'alinéa 2 précise 
que ce fonds est alimenté par la perception de centimes 
additionnels sur 20% de l'impôt cantonal sur le bénéfice 
et le capital des personnes morales. L'alinéa 4 ajoute 
que le Conseil d'Etat répartit chaque année la recette du 
fonds entre les communes, compte tenu des charges 
qu'elles doivent assumer et de leur capacité financière. 
 
6. 
L'article 1 du règlement dispose que la capacité 
financière est mesurée au moyen des 4 indices suivants : 
a) 
l'indice 
des 
revenus 
par 
rapport 
au 
nombre 
d'habitants; b) l'indice des revenus par rapport au 
nombre d'élèves des écoles communales; c) l'indice des 
revenus par rapport à l'importance du domaine public à 
charge des communes; d) l'indice du taux des centimes 
additionnels. 
 
7. 
Dans le cas qui nous occupe, le seul indice qui 
pose problème est le troisième. L'article 6 dudit 
règlement prévoit à ce sujet que l'indice des revenus par 
rapport au domaine public se calcule en divisant tout 


 
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d'abord 
les 
revenus 
d'une 
année, 
déterminés 
selon 
l'article 3, par la surface de ce domaine à la fin de 
chaque année. L'alinéa 2 précise que le quotient ainsi 
obtenu pour chaque commune est ensuite converti en 
indice, la moyenne cantonale étant égale à 100. 
 
8. 
Ainsi, les recettes du fonds visant à être redis-
tribuées entre les communes, une commune à faible 
capacité 
financière 
profitera 
plus 
du 
fonds 
qu'une 
commune à haute capacité financière, d'où l'importance 
accordée par les communes à l'indice susmentionné. On 
comprend aisément que dans le calcul de l'indice, plus 
la surface du domaine public est grande plus l'indice de 
capacité sera petit et plus la commune recevra de parts 
du fonds de péréquation communal. 
 
9. 
Dans le rapport de la commission chargée d'étudier 
la projet de loi modifiant la LCP, il était mis l'accent 
sur l'importance de mettre en parallèle les charges et 
ressources de la commune dans le calcul de la capacité 
financière des communes : "La prise en considération des 
charges est jugée indispensable et elle est réalisée, non 
par des éléments financiers, mais par des éléments 
objectifs connus et indiscutables : nombre d'habitants, 
nombres 
d'élèves 
fréquentant 
les 
écoles 
communales, 
surface du domaine public à charge des communes, taux des 
centimes additionnels. Ces données sont tour à tour 
confrontées 
à 
la 
masse 
des 
ressources. 
De 
cette 
confrontation résultent des rapports traduits en indices" 
(Mémorial 
des 
séances 
du 
Grand 
Conseil, 
1974/1, 
298-322). 
 
10. 
La volonté du Conseil d'Etat était manifestement 
de prendre en considération toutes les charges de la 
commune sans se limiter aux voies publiques. L'entretien 
des parcs, jardins et cimetières engendre nécessairement 
des coûts. Font-ils pour autant partie du domaine public 
au sens des dispositions précitées ? 
 
11. 
S'agissant des cimetières, le Tribunal de céans a 
rappelé qu'il ressortait de la loi sur les cimetières du 
20 septembre 1876 (K 1 65), que ceux-ci faisaient partie 
du patrimoine administratif communal (ATA du 12 mars 
1980, cause no 79.TP.216). Or le patrimoine administratif 
communal fait partie du domaine public (André GRISEL, 
Traité de droit administratif, 1984, vol. II, p.525). 
Pour Pierre Moor, les cimetières font partie du domaine 
public car " les usagers des cimetières, ne sont pas les 
défunts ensevelis, mais tous les vivants, qui, venant 


 
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rendre hommage aux morts, ont un droit de libre accès " 
(Moor, op. cit., p. 322). Les frais d'entretien des 
cimetières doivent par conséquent être pris en compte 
dans le calcul. 
 
12. 
Quant aux parcs et jardins, le texte clair du 
règlement ne les exclut pas expressément. Sa ratio legis 
penche 
au 
contraire 
en 
faveur 
de 
leur 
prise 
en 
considération vu le coût que leur entretien génère. 
 
13. 
La doctrine abonde dans ce sens. André GRISEL 
considère en effet que les parcs, promenades et jardins 
publics prennent place dans le domaine public au sens 
étroit, car ils sont susceptibles d'être utilisés par les 
administrés sans l'intervention d'agents publics, malgré 
la LDP qui les attribue au domaine privé communal (André 
GRISEL, op. cit., p.539). Quant à Pierre MOOR, il 
précise que les dépendances domaniales (domaine public) 
"sont les ouvrages aménagés par l'Etat pour servir 
directement à un usage collectif : principalement le 
réseau routier, y compris les places, les sentiers, les 
ponts, mais aussi les canaux, les digues les parcs, les 
fontaines" (Pierre MOOR, op. cit., p.269). 
 
14. 
Le tribunal de céans est de cet avis également. 
Les jardins et les parcs sont affectés à l'usage commun, 
ils sont libre d'accès à l'exception des emplacements 
dûment signalés, gratuits, et peuvent être utilisés de 
façon égale par tout un chacun. 
 
 
 
 
Par comparaison, le Tribunal fédéral a mentionné 
comme faisant partie du domaine privé de l'Etat: les 
espèces, papiers-valeurs, terrains, bâtiments locatifs, 
exploitations agricoles, forêts (ATF du 14 mars 1980 en 
la cause Chevalley contre Grand Conseil du canton de 
Genève). Les parcs et jardins ne font manifestement pas 
partie de cette catégorie. 
 
 
 
Ainsi, 
en 
l'espèce, 
les 
parcs, 
jardins, 
et 
cimetières sis sur le territoire de la commune de L. 
doivent être intégrés dans le calcul de la surface du 
domaine public. 
 
15. 
Or, le département a retenu la surface du domaine 
public de la commune de L. sur la base des informations 
issues du service des systèmes d'information et de 
géomatique en application de la LDP qui exclut du domaine 
public les cimetières, parcs et jardins. La décision ne 


 
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respecte par conséquent pas le principe de la légalité, 
puisqu'il eût fallu prendre en compte les éléments sus-
mentionnés 
dans 
le 
calcul 
du 
domaine 
public. 
Le 
changement de pratique est de ce fait inadmissible, et il 
n'est dès lors pas nécessaire d'examiner les autres 
principes régissant le droit administratif. 
 
16. 
Bien fondé, le recours sera admis et la cause 
renvoyée au département pour nouvelle décision. 
 
17. 
Vu l'issue du litige, il ne sera pas perçu 
d'émolument. Une indemnité de procédure de CHF 2'500.- 
sera allouée à la commune de L., à la charge de l'Etat de 
Genève (art. 87 LPA). 
 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 23 octobre 2001 par la commune de L. contre 
la décision du département des finances du 24 septembre 
2001; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
l'admet; 
 
 
 
 
annule la décision du 24 septembre 
2001 du département des finances; 
 
 
 
 
renvoie la cause au département 
des finances pour nouvelle décision dans le sens des 
considérants; 
 
 
 
 
dit 
qu'il 
n'est 
pas 
perçu 
d'émolument; 
 
 
 
 
alloue une indemnité de procédure 
de CHF 2'500.- à la commune de L., à la charge de l'Etat 
de Genève; 
 
 
 
 
communique le présent arrêt à Me 
David Lachat, avocat de la recourante, ainsi qu'au 
département des finances. 
 
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, 


 
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Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, 
juges. 
 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
 la greffière-juriste adj. : le 
vice-président: 
 
 
 
 M. Tonossi F. Paychère 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci