ge_gerichte · ATAS/571/2006 · 2006-06-14 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2559/2005 ATAS/571/2006
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 14 juin 2006

En la cause

Monsieur B , domicilié PETIT-LANCY recourant
contre

CAISSE INTERPROFESSIONNELLE D'AVS DE LA intimée

FEDERATION ROMANDE DES SYNDICATS PATRONAUX,
rue Saint-Jean 98, case postale 5278, 1211 GENEVE 11

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente ; Karine STECK et Maya CRAMER, Juges

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EN FAIT

La société X Sàrl (ci-après la société) a été inscrite au Registre du
commerce de Genève le 26 janvier 1998. Elle avait pour but le commerce de
matériel de communication ainsi que les services et réparations s'y rapportant.

Etaient inscrits au Registre du commerce Messieurs B en qualité
d'associé gérant pour une part de 10'000 fr., M associé gérant pour une
part de 5'000 fr. et Jacques S , directeur et associé pour une part de

5'000 fr. Tous trois bénéficiaient d'un droit de signature collective à deux.

La société était affiliée dès sa création auprès de la Caisse interprofessionnelle
AVS de la Fédération des Entreprises Romandes - FER CIAM (ci-après la caisse).
Dès mai 2000, la société a rencontré des difficultés dans le paiement des charges
sociales.

Le 22 août 2001, la caisse a adressé aux trois associés une menace de poursuite
pénale.

Par courrier du 3 septembre 2001, la société a informé la caisse qu'elle connaissait
des difficultés depuis plus d'une année, que depuis mars 2001, Messieurs
M et S n'avaient plus touché de salaire et que la société

n'avait plus de salarié, à l'exception d'un apprenti jusqu'en août 2001.

Par jugement du 26 novembre 2001, le Tribunal de première instance de la
République et canton de Genève a prononcé la faillite de la société X
Sàrl.

A réception de l'attestation des salaires le 22 mai 2002, la caisse a constaté que les
salaires versés à Messieurs M et S en 2001 étaient plus

élevés qu'annoncés, de sorte qu'elle a dû produire des factures supplémentaires dans
la faillite.

L'état de collocation a été publié le 12 mars 2003 et la caisse a reçu un acte de
défaut de biens le 28 septembre 2004 pour un montant de 9'822 fr. 70.

Par décisions du 3 février 2005, la caisse a réclamé aux trois associés, pris
conjointement et solidairement, le paiement de la somme de 8'081 fr. 80 à titre de
réparation du dommage subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires
dues pour la période de novembre 2000, janvier à juin, septembre et octobre 2001,
plus complément année 2001, ainsi qu'aux cotisations dues au régime des
allocations familiales d'octobre 2001 et complément année 2001 et aux cotisations
paritaires assurance-maternité des périodes de septembre et octobre 2001, plus
complément année 2001.

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Les trois associés ont formé opposition le 22 février 2005, alléguant que le solde de
la part pénale, 78 fr. 60, a été réglé le 30 mai 2002, que Messieurs M et
S sont actuellement toujours au chômage et que la fiduciaire ne leur
avait jamais dit qu'il y aurait à payer ces montants.

Par décisions du 20 juin 2005 notifiées à chaque associé, la caisse a rejeté les
oppositions, au motif qu'en leur qualité d'organes de la société, ils avaient commis
une négligence grave en n'ayant pas fait le nécessaire pour que les cotisations soient
réglées. En conséquence, ils répondaient entièrement du dommage subi.

Le 15 juillet 2005, Monsieur B a interjeté recours. Il conteste avoir
commis une négligence grave et expose avoir tenté, avec ses deux associés, de
maintenir la société à flot. Leurs efforts n'ont cependant pas abouti et c'est pourquoi
ils ont avisé tout de suite le juge pour mettre la société en faillite. Le recourant
rappelle que seuls Messieurs M etS étaient responsables et
s'occupaient de la société. Lorsqu'il a été mis au courant des difficultés, il est

immédiatement intervenu auprès de la fiduciaire afin qu'elle établisse un bilan et
avise le juge. Il conclut à l'annulation de la décision.

Dans sa réponse du 26 août 2005, la caisse considère que la responsabilité du
recourant est engagée, dès lors qu'il était associé gérant de la société. Il lui
incombait de surveiller la marche des affaires et de veiller à ce que les charges
sociales soient payées, ce qu'il n'a pas fait. La caisse conclut au rejet du recours.

Le Tribunal a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 26
avril 2006. Le recourant a déclaré que les difficultés de la société ont commencé
dès le moment où les opérateurs téléphoniques ont proposé des abonnements avec
téléphone gratuit. La vente des téléphones portables a ainsi chuté. Avec ses
associés, ils ont tenté de diversifier les affaires, durant deux à trois mois, puis,
voyant que les choses ne s'arrangeaient pas, ont décidé d'avertir le juge. Il a
expliqué que, contrairement à lui, ses deux associés travaillaient à plein temps dans
la société et s'occupaient en conséquence des paiements. Il ignorait que les charges
sociales n'étaient pas payées, il faisait totalement confiance à ses associés et n'a pas
vérifié la comptabilité.

La caisse a précisé qu'en 2001, elle avait facturé à la société des acomptes
forfaitaires selon les indications qui lui avaient été fournies et que finalement la
masse salariale était supérieure à ce qui avait été annoncé. Elle a précisé que les
deux autres associés ont pris un arrangement de paiement à raison de 100 fr.
chacun, par mois. Actuellement, le montant du dommage est réduit à 6'481 fr. 80.

Les parties ont persisté dans leurs conclusions et la cause a été gardée à juger.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1°” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances
sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi
fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000
(LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du
20 décembre 1946.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui
concerne l'art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de
manière plus détaillée qu'auparavant à l'art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 RAVS ont
été abrogés.

Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la
lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230
consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1,
126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles
s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93
consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

En l'occurrence, conformément à l'art. 52 al. 2 LAVS, en sa teneur en vigueur dès le
1” janvier 2003, la caisse a réclamé au recourant, par une décision notifiée le 3
février 2005, la réparation du dommage qu'elle a subi par suite de la faillite de la
société X Sàrl, concernant des cotisations impayées en 2000 et 2001. Il
convient de préciser que la faillite a été prononcée le 26 novembre 2001 et l'état de
collocation déposé le 12 mars 2003. La LPGA s'appliquent dès lors au cas d'espèce.

Interjeté dans le délai de 30 jours dès la notification de la décision sur opposition et
dans la forme prescrite auprès du Tribunal de céans (art. 84 al.1 LAVS et 58 al. 1
LPGA), le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).

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Aux termes de l'art. 52 al. 1 LAVS, en sa teneur en vigueur dès le 1° janvier 2003,
l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des
prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. Cette
disposition reprend l’ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification : les termes
«caisses de compensation » sont remplacés par «assurance », sans que cela
entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l’employeur
(cf. ATF 129 V 13 ss consid. 3.5).

Selon l’art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la
caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous
les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Contrairement à l’ancien droit, il
s’agit de délais de prescription et non de péremption : ces délais peuvent être
interrompus et l’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (FF 1994 V
p. 964 ss, 1999 p. 4422).

Par "connaissance du dommage", il faut entendre, en règle générale, le moment où
la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de
l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne
permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner
l'obligation de réparer le dommage (ATF 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid.
2a, 121 TI 388 consid. 3b et les références). En cas de faillite, la jurisprudence
considère que le dommage est en règle ordinaire suffisamment connu au moment
du dépôt de l'état de collocation. En effet, à ce moment-là, le créancier peut ou peut
connaître suffisamment son préjudice lorsqu'il est informé de sa collocation dans la
liquidation, ainsi que du dividende prévisible (ATF 128 V 17 consid. 2a et les
références citées).

En l'espèce, la faillite de la société a été prononcée le 26 novembre 2001. L'état de
collocation a été déposé et publié le 12 mars 2003 et la caisse a reçu des actes de
défaut de bien le 28 septembre 2004. Il y a lieu d'admettre qu'elle a eu connaissance
du dommage le 12 mars 2003.

Au vu de ce qui précède, force est de constater qu'en notifiant sa demande en
réparation du dommage le 3 février 2005, la caisse a agi dans le délai de
prescription de deux ans prévu à l'art. 52 al. 3 LAVS.

a) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le
texte même de l'art. 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou
par négligence grave, violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention
et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'art. 52 LAVS consacre
en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a
obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune
circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention
et la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un

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dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les
prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation
de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions
apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186
consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il
peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à
maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la
trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas
ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que
l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et
objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai
raisonnable (ATF 108 V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).

Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui
manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même
situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise
s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en
matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En
présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences
sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des
prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit
d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V
202 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b).

b) Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre
subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V
66 consid., 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références). Le caractère subsidiaire de la
responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de
compensation doit d'abord agir contre le débiteur des cotisations, à savoir
l'employeur. Ce n'est que lorsque celui-ci n'est plus à même de remplir ses
obligations que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables,
autrement dit en cas d'insolvabilité de l'employeur ou lorsque la personne morale
n'existe plus (ATF 113 V 256).

En l'espèce, le recourant était inscrit au registre du commerce en qualité d'associé
gérant de la société, au bénéfice d'un droit de signature collective à deux. Or,
l'associé gérant d'une société à responsabilité limitée est investi précisément de
pouvoirs de gestion et encourt de ce fait une responsabilité en cas de violation de
ses obligations conformément aux règles prescrites pour la société anonyme (cf. art.
827 CO en corrélation avec l'art. 754 CO; ATF 126 V 239, VSI 2000 p. 2278; VSI
2002 p. 176 consid. 3b). Le recourant avait ainsi indiscutablement la qualité
d'organe de la société faillie.

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Le recourant conteste avoir commis une négligence grave, alléguant qu'il ne
travaillait pas dans la société et que la gestion des affaires ainsi que les paiements
des factures incombaient en fait à ses deux associés, lesquels travaillaient à plein
temps. Il fait valoir que les affaires ont commencé à mal tourner lorsque les
opérateurs téléphoniques ont commencé à proposer des abonnements avec un
téléphone gratuit, ce qui a fait chuter la vente des téléphones portables. Il avait bien
pris la décision de diversifier les affaires de la société, notamment dans les
réparations de téléphones, vidéos, etc. Malheureusement, cela n'avait pas suffi. Il a
toutefois reconnu qu'il ne savait pas que les cotisations sociales n'étaient pas
payées, car 1l n'avait pas contrôlé la comptabilité, ni suivi de près la marche des
affaires. Il s'était en revanche enquis auprès de ses associés de la situation de la
société, ceux-ci lui avaient dit que ça allait. Il leur faisait totalement confiance.
Finalement, c'est lorsqu'il avait appris par la régie qui leur louait les locaux que les
loyers n'étaient pas payés qu'il avait questionné plus précisément un de ses associés
et appris que les charges sociales étaient également impayées. Afin d'éviter que la
société tombe en faillite, il avait même payé de sa poche des loyers en retard à la
régie, afin de préserver les contacts d'affaires qu'il entretenait avec cette dernière.

Le Tribunal de céans relève cependant que le recourant n'a pas surveillé de près la
marche des affaires de la société, ni la gestion de ses autres associés, comme la loi
le lui impose. En effet, il s'est contenté de réponses pour le moins évasives à ses
questions, n'a pas cherché à savoir si les gérants s'acquittaient effectivement des
charges sociales et n'a pas vérifié les comptes de la société. S'il l'avait fait, il se
serait aperçu très vite des retards dans le paiement des charges sociales et aurait pu
prendre des dispositions afin d'éviter que la caisse ne subisse un dommage.

Le comportement du recourant doit être ainsi qualifié de négligence grave, de sorte
qu'il répond entièrement du dommage. Le montant du dommage doit être cependant
réduit, compte tenu des paiements effectués par les ex-associés du recourant, à
6" 481 fr. 80, sous réserve d'autres versements qui auraient été effectués entre-temps
et qu'il conviendra de déduire.

Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet partiellement.

3. Condamne le recourant à payer à la Caisse de compensation FER CIAM le montant
de 6'481 fr. 80, sous réserve d'autres imputations.

4. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.

5. Dit que la procédure est gratuite.

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La présidente

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

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