ge_gerichte · ATAS/71/2008 · 2008-01-23 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2249/2006 ATAS/71/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 23 janvier 2008
En la cause
Monsieur R , domicilié à GENEVE, comparant avec Demandeur

élection de domicile en l'étude de Maître Mauro POGGIA

contre

CAISSE DE PENSION DU PERSONNEL DE X AG, défenderesse
sise Libellenrain 17, LUCERNE, comparant avec élection de
domicile en l'étude de Maître Pierre VUILLE

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Nicole BOURQUIN et Bertrand REICH , Juges
assesseurs

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Attendu en fait que Monsieur R (ci-après l'assuré ou le demandeur), a été
engagé par X SA dans son magasin de Genève dès le 1” novembre 1977 et
qu'à ce titre, il était affilié pour la prévoyance professionnelle à la caisse de pension
X SA (ci-après : la caisse) dès cette date;

Qu'en janvier 1985, la caisse a informé ses membres qu'à la suite de l'entrée en vigueur,
le 1” janvier 1985, de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP), son règlement restait pour l'essentiel
inchangé, mais que la déduction de coordination était portée à 6'600 fr. dès le 1” janvier
1995 contre 6'000 fr. auparavant;

Que, dans le certificat personnel du 12 avril 1994, la caisse a fait état, d'une part, d'un
salaire assuré de 57'766 fr. desquels il fallait déduire 7'777 fr. à titre de réduction du
salaire assuré ce qui représentait un salaire assuré réduit de 49'989 fr., d'autre part, d'une
rente annuelle de vieillesse réglementaire de 23'495 fr. à l'âge de 65 ans, soit au 31
janvier 2000;

Que, dans le certificat personnel du 18 mars 1995, la caisse a mentionné un salaire
assuré réduit de 47258 fr. et une rente de vieillesse réglementaire à 65 ans de 22'212 fr.

Que, le 23 août 1995, l'employeur a résilié le contrat de travail pour le 30 novembre
1995;

Que, le 20 novembre 1995, la caisse a informé l'assuré qu'il était en retraite anticipée au
30 novembre 2005 et avait droit à une rente de vieillesse réduite dès le 1° décembre
1995 s'élevant à 1'291 fr. par mois (versée treize fois par année). Elle a joint un
décompte de calcul de rente faisant état tant d'un salaire assuré de 56'231 fr. qui devait
être réduit de 7'777 fr. selon le certificat personnel, soit un salaire réduit assuré de
48'454 fr., qu'un taux de rente de 40.75 % à l'âge de 60 ans et 10 mois, qu'enfin une
réduction de 15 % pour rente anticipée;

Que, le 16 janvier 1996, en réponse aux revendications formulées par l'assuré le 13
décembre 1995, la caisse lui a indiqué que, selon son règlement, les départs précédant
les 5 dernière années de l'âge de la retraite ordinaire valaient comme retraite anticipée;

Que, le 5 mars 1996, l'assuré a demandé à la caisse de lui transmettre une copie de son
règlement en français et de lui indiquer le montant de l'avoir de vieillesse accumulé
ainsi que le montant de la prestation de libre passage;

Que, par courrier du 21 mars 1996, la caisse lui a adressé un abrégé de son règlement en
français ainsi qu'une version intégrale de son règlement en allemand et les décomptes de
salaires de 1977 à 1995. Elle a expliqué que la déduction de 7'777 fr. sur le salaire
assuré moyen de 56'231 fr. provenait d'un montant insuffisant de prestations d'entrée au
1% novembre 1977;

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Que, dans une prise de position du 13 décembre 1999, l'Office pour la prévoyance
professionnelle du canton de Lucerne a considéré que, selon le règlement et la
jurisprudence, la caisse avait traité à juste titre le départ de l'assuré de chez X

SA comme une retraite anticipée;

Que, le 22 octobre 2002, l'assuré a demandé à la caisse de lui expliquer, d'une part,
pourquoi les certificats d'assurances mentionnaient des salaires assurés et des rentes
correspondantes inférieures en 1995 par rapport à 1994, d'autre part, en quoi
correspondait la réduction de salaire assuré de 7'777 fr. et comment la rente annuelle de
16783 fr. avait été calculée;

Que, dans son courrier du 13 mars 2003, la caisse a communiqué à l'assuré le calcul de
rente et a expliqué que la diminution du salaire déterminant était imputable aux
provisions dépendant du chiffre d'affaires, alors que le salaire assuré était établi selon
les chiffres moyens à partir de 56 ans jusqu'à l'âge de la retraite. Elle a répété que la
réduction de 7'777 fr. avait trait au capital d'entrée échu, respectivement à une
éventuelle somme de rachat (achat complémentaire d'années d'assurance);

Que le 11 novembre 2004, l'assuré a demandé une nouvelle fois à la caisse de lui
expliquer la justification de la réduction de 7'777 fr. opérée sur le gain assuré et le calcul
de la rente, de lui indiquer sur quelle base elle avait admis une retraite anticipée, enfin
de lui communiquer son règlement en français;

Que, par courriers des 21 janvier et 18 février 2005, la caisse a transmis à l'assuré son
règlement ainsi que les détails du calcul de réduction de 7777 fr. et s'est référée à la
prise de position de l'autorité de surveillance LPP de Lucerne du 13 décembre 1999;

Que, le 7 février 2006, l'autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse
centrale a considéré que le devoir de renseigner de la caisse avait été rempli et que, dans
la mesure où l'assuré remettait en question depuis plus de 10 ans l'octroi ainsi que le
calcul de la rente de vieillesse, il s'agissait de questions matérielles de sorte qu'il
convenait de déposer une demande judiciaire pour obtenir une clarification définitive;

Que, le 21 juin 2006, l’assuré a formé une demande en justice devant le Tribunal de
céans tendant, sous suite de dépens, préalablement, à condamner la caisse à lui fournir
toutes explications quant au mode de calcul de sa rente (prise en considération de
11 mois de salaire seulement en 1990 et des salaires totaux de 328'015 fr. de 1990 à
1995, fixation de la rente à 47 % du salaire assuré, déduction de 7'777 fr. du salaire
assuré, prise en considération d'un âge de 60 ans et dix mois pour le calcul de la rente,
base légale permettant d'exiger une retraite anticipée), principalement, à faire partir le
droit à la rente de vieillesse dès le 1° décembre 1995;

Que, dans sa réponse du 27 septembre 2006, la défenderesse a conclu au rejet de la
demande, sous suite de frais et dépens comprenant tous les coûts de traduction et
d'expertise s'élevant à 6150 fr. Elle a contesté la violation de son obligation d'informer

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en précisant que tant les règlements de la caisse (version complète en allemand et
version abrégée en français) que les certificats d'assurance rédigés dans sa langue
maternelle avaient été correctement remis à l'assuré. Elle a considéré que la décision de
rente du 20 novembre 1995 était correcte et que les bases de calcul de rente étaient
compréhensibles. Elle a contesté devoir un quelconque paiement supplémentaire de
rente. Elle a expliqué que le droit à la rente ne partait qu'après le mois de naissance de
l'assuré, qu'il fallait déduire du salaire annuel AVS le montant de coordination, que les
certificats personnels 1994 et 1995 étaient des projections faites sur la base d'un départ à
la retraite à l'âge de 65 ans, que son règlement précisait (art. 24.1) que les sorties de
service intervenant 5 ans avant le départ à la retraite ordinaire étaient assimilées à un
départ à la retraite anticipée, que la réduction de 7'777 fr. provenait d'un avoir
insuffisant lors de l'affiliation et que le taux de rente de 47 % se référait à l'âge de la
retraite à 65 ans (22 années d'assurance);

Que, dans sa réplique du 26 octobre 2006, le demandeur a contesté que le salaire AVS
fût le salaire déterminant et qu'il avait reçu régulièrement les certificats personnels
d'assurance. Il a déclaré n'avoir aucun souvenir d'avoir obtenu en 1977 la version
française abrégée du règlement de la défenderesse et a allégué que la réduction de 7777
fr. n'était pas compréhensible en précisant qu'à aucun moment son attention n'avait été
attirée sur une quelconque possibilité de racheter des années d'assurance pour éviter un
préjudice lors du versement de la rente. Il a exposé que la réduction de 15 % était
totalement incompréhensible dès lors que la rente avait déjà été réduite de 47 % à
40.75 % pour tenir compte de la retraite anticipée. Il a prétendu qu'aucun délai de
recours n'avait jamais couru dans la mesure où aucune décision ne lui avait été notifiée;

Que, dans sa duplique du 16 janvier 2007, la défenderesse a précisé que le règlement de
1992 était applicable au cas du demandeur ainsi que certaines dispositions du règlement
de 1979 réservées par les dispositions transitoires et a produit un rapport d'expertise du
bureau fiduciaire ALLVISA du 21 novembre 2006 confirmant l'exactitude de son calcul
de la rente. Elle a confirmé ses conclusions précédentes et a, de plus, conclu à l'octroi de
9'038 fr. 40 à titre de restitution d'avances de frais pour expertise;

Que le 7 mars 2007, lors de l'audience de comparution personnelle des parties, le
demandeur a souhaité pouvoir, d'une part, racheter les années d'assurance manquantes
ou que la caisse renonçât à la réduction de 7777 fr., d'autre part, se déterminer
précisément sur le calcul de sa rente à la suite du rapport d'expertise ALLVISA;

Que, dans son écriture du 29 mai 2007, le demandeur a admis que le calcul de la rente
était conforme aux dispositions réglementaires. Il a relevé qu'il avait cotisé durant 14
mois avant que la défenderesse ne soit créée et a demandé où avaient été versées ces
cotisations. Il a confirmé qu'il ignorait avoir le droit de racheter des années d'assurance
ce qu'il aurait fait s'il en avait connu connaissance et il a maintenu que la déduction de
71771 fr. devait par conséquent être annulée;

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Que, dans son écriture du 17 juillet 2007, la défenderesse a exposé qu'elle avait été
fondée en 1939 de sorte que le demandeur avait été assuré dès son affiliation et que
toutes ses cotisations avaient été prises en considération lors du calcul de la rente. Elle a
relevé que la réduction de 7'777 fr. avait été calculée sur la base du règlement de 1972
et reportée sur les certificats d'assurance remis au demandeur de sorte que celui-ci avait
eu connaissance de ladite réduction, étant précisé qu'il n'avait à aucun moment évoqué
la question du rachat d'années d'assurance;

Que, dans son écriture du 17 août 2007, le demandeur a confirmé n'avoir jamais reçu de
règlement lors de son engagement de sorte qu'il n'avait jamais eu connaissance de la
possibilité de racheter des années d'assurance et a allégué que la défenderesse avait
violé son obligation d'information de sorte qu'elle devait être invitée à recalculer le
montant de sa rente sans tenir compte de la réduction de 7'777 fr.;

Que, dans son écriture du 2 octobre 2007, la défenderesse a confirmé que, lors de son
engagement, le demandeur avait reçu la version abrégée en français de son règlement
mentionnant la possibilité d'obtenir la version complète en allemand qui faisait état de la
possibilité de rachat d'années manquantes et a relevé que la réduction de 7'777 fr. n'avait
pas été opérée sur la rente, mais sur le salaire assuré;

Que, le 5 octobre 2007, le Tribunal de céans a communiqué cette écriture au demandeur
et a informé les parties que la cause était gardée à juger;

Attendu en droit que le Tribunal de céans est compétent ratione materiae depuis sa
création le 1” août 2003 (art. 56 V de la loi sur l’organisation judiciaire - LOJ) et
ratione loci puisque le demandeur a été engagé dans l'exploitation de Genève de la
défenderesse (art. 73 al. 3 LPP);

Que la demande, déposée dans les formes et délai prévus par la loi est recevable à la
forme (art. 89B al. 2 LPA) étant précisé que l’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al.
1 LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai et que le règlement de
la défenderesse ne prévoit aucun délai pour agir en justice;

Que la seule question demeurant litigieuse est celle de savoir si la défenderesse a violé
son obligation d'informer quant à la question du rachat d'année d'assurances et si le
demandeur a la possibilité de racheter des années d'assurance;

Que, selon l'art. 41 al. 1 LPP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004
laquelle s'applique au cas d'espèce (ATF 129 V 1 consid. 1.2 p. 4), les actions de
recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des
cotisations ou prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas;

Que même si le Tribunal ne doit pas se saisir d'office d'une telle question, dans un tout
récent cas où la défenderesse n'avait pas invoqué l'exception de prescription, le Tribunal
fédéral des assurances a jugé que le Tribunal aurait dû rejeter la demande parce qu'elle

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était prescrite (ATFA non publié du 15 novembre 2007, B 15/06, consid. 5.3);

Que contrairement à ce que prétend le demandeur qui se prévaut de l'absence de
décision, en matière de prévoyance professionnelle, les institutions de prévoyance ne
sont pas habilitées à rendre de décision à l'égard de leurs affiliés de sorte que les assurés
doivent faire valoir leurs droits par voie d'action pour les litiges visés par l'art. 73 LPP
(ATF 115 V 229; ATFA non publié du 16 octobre 2006, B 55/05, consid. 4.2.3);

Qu'en l'espèce, la demande de l'assuré tendant au recalcul de la rente depuis le
1* décembre 1995 est en tout cas prescrite en ce qui concerne les éventuels arriérés du
1° décembre 1995 au 21 juin 2001 puisque sa demande date du 21 juin 2006;

Que le plan de prévoyance de la défenderesse est régi par la primauté des cotisations
dans le cadre duquel les années d'assurance en terme de prévoyance prennent de plus en
plus de poids au fil des ans de sorte qu'il s'agit de prévoyance plus étendue (ATF 122 V
145 consid. 4b), soit un domaine où l'assuré est lié à l'institution de prévoyance par un
contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance, dont le règlement de prévoyance
constitue le contrat préformé, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se
soumet expressément ou par actes concluants (p. ex. en conservant le règlement reçu, en
payant des cotisations ou en acceptant la déduction correspondante sur son salaire).
(ATF 127 V 301 consid. 3a);

Que la position du demandeur est peu claire quant à la question de savoir si la
défenderesse lui a remis son règlement puisque, dans sa réplique du 26 octobre 2006, il
déclare n'avoir aucun souvenir d'avoir reçu ledit règlement - ce qui n'équivaut pas à
l'absence de communication par la défenderesse -, alors que, dans son écriture du
17 août 2007, il conteste avoir reçu de règlement sans spécifier s'il s'agit de la version
abrégée en français ou de la version intégrale en allemand;

Qu'en l'espèce, il est peu vraisemblable qu'il n'ait pas reçu au moins la version abrégée
en français dudit règlement lors de son affiliation auprès de la défenderesse dès lors que
la remise du règlement a lieu d'office à chaque nouvelle affiliation et même, si tel avait
été le cas, il lui appartenait d'attirer l'attention de la défenderesse sur une telle omission;

Qu'au demeurant cette question peut rester indécise dès lors qu'il a accepté la déduction
sur son salaire des cotisations en faveur la défenderesse et s'est donc, par acte concluant,
soumis à son règlement de prévoyance. Il importe peu à cet égard qu'il ait réellement lu
les conditions générales en question (ATFA non publié du 27 mars 2001, B 22/00,
consid. Sa);

Que le règlement de 1992 mentionne uniquement, d'une part, la remise annuelle aux
assurés d'un extrait des comptes annuels et du rapport de l'organe de contrôle (art. 28.2)
et, d'autre part, une obligation de renseigner des assurés en faveur de la fondation et non
l'inverse (art. 26) de sorte qu'en définitive, il ne prévoit aucune obligation de la
défenderesse d'informer les assurés sur la possibilité d'un rachat d'années d'assurance;

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Qu'une obligation d'informer est prévue par l'art. 86b al. 1 LPP en vigueur depuis le
1° janvier 2005 qui n'est, toutefois, pas applicable dans le présent cas selon le principe
qu'est seul applicable le droit existant au moment des faits déterminants (ATF 126 V
136 consid. 4b et les références). En effet, le fait déterminant est le droit à la rente de
vieillesse du demandeur né le 1® décembre 1995;

Qu'auparavant, une obligation générale d'informer contraignant les institutions de
prévoyance à renseigner convenablement et spontanément leurs assurés une fois par
année n'existait pas (cf. Message du Conseil fédéral du 1” mars 2000 relatif à la
1% révision LPP, FF 1999 p. 2536);

Que contrairement à ce que prétend le demandeur, une telle obligation d'informer ne
découle pas davantage de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances
sociales du 6 octobre 2000 entrée en vigueur le 1° janvier 2003 (LPGA) puisque les
dispositions de la LPGA ne sont applicables aux assurances sociales régies par la
législation fédérale que si et dans la mesure où les lois spéciales afférentes à ces
assurances le prévoient (art. 2 LPGA). En l'occurrence, la LPGA ne trouve pas
application dans le domaine de la prévoyance professionnelle, la LPP ne le mentionnant
pas expressément (ATFA non publié du 25 juin 2007, B 97/06, consid. 5.2);

Que l'art. 3 let. a de l'extrait en français du règlement de 1992 prévoit expressément que
le montant des prestations assurées est indiqué sur le certificat de prévoyance remis à
chaque assuré et que d'éventuelles années d'assurance manquantes peuvent être
rachetées pour les prestations de vieillesse;

Que tant le certificat personnel du 12 avril 1994 que celui du 18 mars 1995 décernés par
la défenderesse mentionnent une réduction de 7'777 fr. sur le salaire assuré ainsi que des
prestations payables selon le règlement actuel et, malgré ces indications, le demandeur
n'a pas demandé d'explications, à l'époque, quant à la réduction du salaire assuré et n'a
pas requis le rachat d'années d'assurance;

Que selon l'art. 8.2 du règlement de 1992, après avoir atteint l'âge ordinaire de la
retraite, le rachat d'années d'assurance n'est plus possible;

Qu'en l'espèce, le demandeur a atteint l'âge ordinaire de la retraite depuis le 4 janvier
2000 et ne peut donc plus demander le rachat d'années d'assurance de sorte qu'il y a lieu
de rejeter la demande;

Qu'obtenant gain de cause la défenderesse ne saurait prétendre à des dépens dans la
mesure où les autorités et organisations chargées de tâches de droit public n'ont en
principe pas droit à des dépens. Comptent au nombre des organisations chargées de
tâches de droit public notamment la CNA, les autres assureurs-accidents, les caisses-
maladie et les caisses de pension (consid. 6 non publié de l'arrêt ATF 120 V 352; ATF
112 V 362 consid. 6). Exceptionnellement des dépens peuvent être alloués en cas de
recours téméraire ou interjeté à la légère par l'assuré ou lorsque, en raison de la

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complexité du litige, on ne saurait attendre d'une caisse qu'elle se passe des services
d'un avocat indépendant; cela vaut également pour les actions en matière de prévoyance
professionnelle (ATF 126 V 149 consid. 4, 106 V 123 consid. 3). Tel n'est pas le cas en
l'espèce. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP et art. 89H al. 3
LPA).

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1. Déclare la demande recevable.

Au fond :
2. La rejette.
3. Dit que la procédure est gratuite et qu'il n'est pas alloué de dépens.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17

juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La présidente

Isabelle CASTILLO Juliana BALDE
Le secrétaire-juriste : Philippe LE GRAND ROY

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

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