ge_gerichte · A/82/2011 · 2012-02-21 · fr

; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; MOTIVATION ; EXAMEN(FORMATION) ; POUVOIR D'EXAMEN ; AVOCAT ; INTERDICTION DE L'ARBITRAIRE ; ADMINISTRATION DES PREUVES ; NUMERUS CLAUSUS | Une séance de correction lors de laquelle toute explication utile est donnée sur les résultats attendus lors des examens constitue une motivation suffisante au regard du droit d'être entendu. Le taux d'échec élevé lors de la session concernée ne démontre pas l'existence d'une "mesure de barrage", ce d'autant qu'il n'existe pas de numerus clausus dans l'examen final du brevet d'avocat et que cet examen n'est pas organisé sous la forme de questions à choix multiples mais d'une rédaction personnelle laissant une large part à l'appréciation, par les examinateurs, des compétences des candidats. | Cst.29.al2 ; RPAv.31.al2

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 21.02.2012 A/82/2011

A/82/2011
ATA/97/2012
du 21.02.2012
( FORMA
)
, REJETE
Descripteurs
:
; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; MOTIVATION ; EXAMEN(FORMATION) ; POUVOIR D'EXAMEN ; AVOCAT ; INTERDICTION DE L'ARBITRAIRE ; ADMINISTRATION DES PREUVES ; NUMERUS CLAUSUS
Normes
:
Cst.29.al2 ; RPAv.31.al2
Résumé
:
Une séance de correction lors de laquelle toute explication utile est donnée sur les résultats attendus lors des examens constitue une motivation suffisante au regard du droit d'être entendu. Le taux d'échec élevé lors de la session concernée ne démontre pas l'existence d'une "mesure de barrage", ce d'autant qu'il n'existe pas de numerus clausus dans l'examen final du brevet d'avocat et que cet examen n'est pas organisé sous la forme de questions à choix multiples mais d'une rédaction personnelle laissant une large part à l'appréciation, par les examinateurs, des compétences des candidats.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/82/2011-FORMA
ATA/97/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 21 février 2012
dans la cause
Madame
B______
représentée par Me Grégoire Mangeat, avocat
contre
COMMISSION D'EXAMENS DES AVOCATS
EN FAIT
1. Par décision du 7 décembre 2010, la commission d'examens des avocats (ci-après : la commission) a signifié à Madame B______ son échec à la session des examens de novembre 2010. Elle totalisait 18 points au lieu des 20 points requis. Elle avait obtenu une moyenne de 4,75 points aux examens intermédiaires, puis les notes de 2,75 à l'épreuve écrite du 6 novembre 2010 (coefficient 2), de 3,75 à l'épreuve orale du 10 novembre 2010 et de 4 à l’épreuve orale du 15 novembre 2010. Il était mentionné que cet échec étant le troisième, il était définitif.
Une séance de correction collective serait organisée le 17 décembre 2010.
2. Par pli posté le 12 janvier 2011, Mme B______ a recouru contre cette décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant préalablement, à l'apport de toute une série de pièces et principalement, à l'admission du recours ainsi qu'à l'annulation de la décision précitée. La décision du 7 décembre 2010 devait être annulée concernant l'épreuve écrite et les deux examens oraux de l'examen final et l'intéressée devait être autorisée à se représenter à ces trois examens.
Elle contestait les notes qui lui avaient été attribuées lors de cette session de novembre 2010 à l'épreuve écrite et aux deux épreuves orales. Par ailleurs, elle faisait valoir que lors de la session de novembre 2010, le taux d'échec avait été de 56,31 % et le taux d'échec définitif de 13,59 %. Ces pourcentages étaient largement supérieurs à ceux des sessions de mai 2005 à mai 2010, puisque lors de ces dernières, le taux d'échec moyen s'était élevé respectivement à 41,5 % et 5,69 %. Les statistiques de la session de mai 2010 dénotaient un taux d'échec de 32,35 % et un taux d'échec définitif de 3,92 %. Elle en déduisait qu'en novembre 2010, la commission avait voulu « restreindre drastiquement l'accès à la profession d'avocat afin de compenser quelque peu le taux de réussite anormalement élevé de mai 2010 ».
Elle alléguait de plus que certains faits avaient faussé les statistiques de la session de novembre 2010.
a. Le bruit avait couru qu'à de nombreuses reprises, les résultats de certains candidats avaient été rehaussés lors des délibérations de la commission pour permettre à ceux-ci d'obtenir les 20 points requis pour la délivrance du brevet d'avocat. A cet égard, les membres de la commission devaient être entendus et les statistiques de résultats comparées pour déterminer combien de candidats avaient obtenu 20 points exactement lors de cette session.
b. Par ailleurs, selon diverses sources concordantes, une employée d'une étude où travaillait l'un des membres de la commission avait informé certains candidats de la session de novembre 2010 du domaine juridique concerné par l'épreuve écrite, à savoir le droit de la famille, plusieurs jours avant le déroulement de celle-ci.
Cela aurait été rendu possible « par l'absence de toute mesure de protection technique (notamment : mot de passe attaché à un document word et connu des seuls membres de la commission) de la confidentialité des documents échangés par e-mails entre membres de la commission ». A cet égard également, ces derniers devaient être entendus.
Sans le rehaussement de ces résultats et sans les fuites précitées, les résultats de la session de novembre 2010 auraient été encore plus désastreux.
A l'issue de l'épreuve écrite, les candidats avaient dû imprimer leur copie
recto-verso
avant de la remettre aux membres de la commission. Les copies n'étaient dès lors pas anonymisées et les correcteurs avaient eu accès au nom du candidat dont ils corrigeaient la copie. Cela avait pu « influer favorablement sur les résultats aidant également à atténuer quelque peu mais artificiellement le caractère excessivement élevé du taux d'échec ».
Selon les renseignements fournis lors de la séance de correction collective, à laquelle la recourante avait assisté, un total de 7,25 points avait été attribué, à savoir :
- 0,5 point pour la question du for et du droit applicable ;
- 0,25 point pour le principe du divorce ;
- 1,25 point pour les mesures provisoires ;
- 1 point pour le sort des enfants ;
- 2,25 points pour la liquidation du régime matrimonial ;
- 0,5 point pour le partage des avoirs de prévoyance ;
- 1 point pour la contribution à l'entretien due à l'épouse ;
- 0,5 point pour la lettre explicative à la cliente.
Le barème appliqué par la commission n'était cependant pas connu. En fonction des réponses qu'elle avait apportées, la recourante considérait que pour l'épreuve écrite, elle aurait dû avoir au minimum 4,75 points, voire 5 points sur un total de 7,25 points. Sur une échelle de 1 à 6, elle aurait dû avoir au minimum 3,93 points et non 2,75 points. Les notes étant arrondies au quart, selon l'art. 30 al. 1 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 5 juin 2002 alors en vigueur, elle aurait dû se voir créditer de 4 points au moins.
Elle alléguait un vice formel. La jurisprudence avait admis comme tel le fait que le temps accordé aux candidats pour répondre aux questions ait été trop court, de sorte que l'examen avait été rendu excessivement difficile. De manière comparable, « l'adoption d'un barème excessivement strict relève (relevait) de la procédure d'élaboration de l'examen ». L'autorité de recours disposait alors d'un plein pouvoir de cognition.
La recourante s'attachait ensuite à démontrer le caractère excessivement sévère de ce barème au regard des taux d'échec enregistrés lors des sessions précédentes.
S'agissant de la session de novembre 2010, le taux d'échec de 56,32 %, soit plus du double du taux, qualifié de soutenable, par le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) (Arrêts du Tribunal administratif fédéral B-6955/2008 du 16 octobre 2009, consid. 3.1 ; B-2568/2008 du 15 septembre 2008, consid. 5.3.1), il fallait admettre que la commission avait mis en place « une forme de
numerus clausus
destiné à compenser le taux de réussite jugé trop élevé de la session précédente ». Une telle conclusion s'imposait d'autant plus que les résultats de la session de novembre 2010 auraient en réalité été rehaussés par les fuites au sujet de l'épreuve écrite et par le relèvement des résultats de certains candidats. La décision attaquée était arbitraire. Selon les informations données lors de la séance de correction collective, la note attribuée à la recourante n'était pas en adéquation avec sa prestation. De plus, elle devait pouvoir prendre connaissance du barème retenu pour la correction des épreuves orales et de la grille de correction de l'épreuve écrite, du nombre de candidats ayant obtenu 20 points et dont la note finale avait été rehaussée, des statistiques des années précédentes, des déclarations des membres de la commission et de toute pièce utile devant lui permettre de produire une réplique circonstanciée, faute de quoi son droit d'être entendu serait violé.
3. Le 23 février 2011, la commission a répondu en contestant tous les allégués de la recourante, concluant au rejet du recours avec suite de frais.
La motivation pouvant être orale, le droit d'être entendu de la recourante avait été respecté par l’exposé fait lors de la séance de correction collective.
La commission avait détaillé les manquements relevés dans l'épreuve écrite de la candidate ainsi que les points qui lui avait été attribués. Elle produisait à cet effet le corrigé de l’épreuve écrite. La recourante avait obtenu 0 point sur le for et le droit applicable car elle n'avait pas fait mention de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP - RS 291), ni développé cette question. Elle avait obtenu 0,25 point pour le principe du divorce, ce qui correspondait au maximum possible pour cet aspect. Elle avait reçu la note de 0,5 point sur 1,25 point pour les mesures provisoires et la procédure, car les développements qu'elle avait présentés étaient trop sommaires. Elle n’avait pas fait mention de la méthode de calcul pour l’entretien de la famille ni pris de conclusions en relation avec les mesures à solliciter à l’égard des enfants. Concernant les effets accessoires du divorce, elle avait obtenu 0,25 point sur 0,5 point pour le sort des enfants, sa réponse étant incomplète. Elle n’avait pas obtenu de point pour la contribution en faveur des enfants qui valait 0,5 point, ayant présenté une conclusion erronée. Elle avait obtenu 0,5 point sur 1,5 point pour la liquidation de la copropriété des époux, ayant fourni des éléments de réponse dans la demande en justice. Pour la propriété au Grand-Bornand, elle avait obtenu le maximum possible, soit 0,25 point. S’agissant de la prévoyance professionnelle, sa réponse avait été lacunaire et ses conclusions erronées de sorte qu’elle n’avait eu aucun point sur les 0,5 que valait cette question. Elle avait reçu la note de 0,25 point sur 0,5 point pour la liquidation des autres éléments du patrimoine des époux. Pour la contribution d'entretien pour l'épouse, elle avait eu la note de 0,25 sur 1, les développements sur l’art. 125 du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CCS - RS 210) étant incomplets et la conclusion sur la contribution d’entretien de la famille erronée. Elle avait toutefois reçu le maximum de 0,5 point pour la lettre à la cliente. Le total des points se montait ainsi à 2,75, qui correspondaient à la note attribuée.
4. Après avoir pris connaissance du corrigé de l'épreuve écrite, Mme B______ a répliqué le 31 mars 2011 en réitérant ses conclusions.
La commission semblait vouloir éviter d'entrer dans le débat relatif au barème excessivement sévère et regrettait que des informations aient pu être divulguées au sujet du domaine juridique sur lequel portait l'épreuve écrite, sans contester formellement que certains candidats aient été informés de la sorte. La chambre administrative devait ainsi ordonner à la commission de produire son dossier complet relatif à la session de novembre 2010 et notamment les statistiques permettant d'établir, pour les sessions d'examens des dix années précédentes et par session, les résultats obtenus. La commission ayant indiqué que les correcteurs avaient bien eu en leur possession des copies anonymisées des épreuves écrites, la recourante persistait à contester ce point et à solliciter l'audition d'un membre de la commission à cet égard. Le non-respect de la garantie de l'anonymat constituait également un vice formel dans le déroulement de l'examen. De plus, au vu du corrigé de l’épreuve écrite, elle avait constaté que la commission n’avait, à tort, pas pris en compte deux réponses exactes qu’elle avait développées et dans sa réponse, la commission ne s’expliquait pas sur la question de savoir pourquoi le corrigé ne prévoyait pas de points pour les deux bonnes réponses apportées par la recourante. Ce vice justifiait que la décision attaquée soit annulée, et qu’elle soit autorisée à refaire l’épreuve écrite. Elle avait en particulier sollicité une
provisio
ad litem
, ainsi qu’une contribution d’entretien à titre de mesure provisoire pendant la procédure de divorce. Or, le cas pratique soumis aux candidats commandait que ces deux démarches soient entreprises, mais n’avait pas permis à la recourante d’obtenir des points supplémentaires. Elle avait consacré du temps à l’analyse de ces questions, sans pouvoir consacrer le temps nécessaire à l’analyse des autres problèmes posés par l’épreuve et elle avait ainsi été doublement « préjudiciée » puisque cela ne lui avait pas permis d’obtenir des points supplémentaires.
Par ailleurs, son droit d’être entendu avait été violé pour les raisons déjà exposées.
5. Le 18 avril 2011, la commission a renoncé à dupliquer en produisant le corrigé de l’épreuve écrite établi avant la correction des épreuves et constituant un fil correcteur pour les examinateurs.
6. Le 16 mai 2011, le conseil de la recourante a indiqué n’avoir aucune observation particulière à formuler à cet égard.
7. Le juge délégué a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 18 août 2011.
a. Mme B______ acceptait que le procès-verbal d'une audition réalisée dans une procédure connexe, mettant en cause la même session d'examens, soit intégré dans la procédure, en tant qu'il portait sur deux points : la fuite alléguée et le taux d'échec de la session, respectivement le repêchage des candidats.
L'avocat mandataire de la recourante y a exposé avoir appris qu'une secrétaire de l'Etude de l'un des membres de la commission avait téléphoné à l'un des stagiaires candidats pendant la session de novembre 2010 pour l'informer du domaine sur lequel porterait l'examen écrit. Il connaissait le nom du candidat, mais ignorait celui des deux ou trois autres candidats avec lesquels le premier avait partagé ce secret. Ce stagiaire avait réussi sa session.
Selon la commission, toutes les précautions possibles avaient été prises pour éviter les fuites. Au terme du processus d'élaboration du projet d'examen, sept personnes étaient au courant de son contenu. Lors des échanges électroniques, les pièces jointes étaient cryptées. Seul un mot de passe envoyé directement par SMS à l'examinateur concerné permettait de les ouvrir. La plénière n’avait connaissance du projet qu'une ou deux semaines avant la session.
La commission souhaitait connaître le nom de l'avocat concerné, pour pouvoir mener des recherches. Il n'était pas apparu aux commissaires, lors de la correction de la session, que des candidats aient été privilégiés par rapport à d'autres.
Les copies des candidats étaient copiées non
recto-verso
pour garantir l'anonymat, jusqu'à la fin du processus d'attribution des notes.
S'agissant des « cas limites », les candidats atteignant le nombre de 19,25 points sont rediscutés. En général, 50 à 80 % de ceux-ci sont remontés. Depuis peu, si un candidat échouait pour la troisième fois avec un ensemble de bonnes notes et une seule très mauvaise, la commission réexaminait aussi son cas, même s'il se trouvait en-dessous de la barrière des « cas limites ».
Aucun taux d'échec n'était établi au préalable.
b. La recourante souhaitait connaître les raisons pour lesquelles la commission n'avait pas tenu compte, dans l'appréciation de son épreuve écrite, de la provision
ad litem
sollicitée et de l'augmentation de la contribution d'entretien proposée dans le cadre des mesures protectrices.
L'attribution de points à ces deux éléments aurait dû être prévue de manière anticipée par la commission. Ceux-ci auraient été de nature à lui accorder les 0,75 points qui lui manquaient pour atteindre la barre des « cas limites », fixée par le département de la sécurité, de la police et de l’environnement (ci-après : DSPE).
c. La commission ne pouvait affirmer que les trois correcteurs concernés avaient tenu compte de ces deux questions dans leur appréciation d'ensemble de l'examen écrit de la candidate. Leur liberté d'appréciation devait cependant demeurer intacte, afin que les examens ne se transforment pas en « QCM » (questions à choix multiples).
8. Le 29 août 2011, le juge délégué a prié la sous-commission concernée de lui indiquer si les deux réponses apportées par la recourante avaient été intégrées dans l'appréciation d'ensemble de son examen, et à défaut, les raisons pour lesquelles tel n'avait pas été le cas.
9. La sous-commission a répondu le 15 septembre 2011.
a. Pour les mesures provisoires, un maximum de 1,25 point avait été attribué. Les candidats devaient évoquer les points suivants :
les mesures protectrices de l'union conjugale faisaient office de mesures provisoires ;
elles pouvaient être modifiées en cas de changement substantiel et durable de la situation ;
dans le cas soumis aux candidats, plusieurs faits nouveaux nécessitaient une modification des mesures protectrices de l'union conjugale en application de l'art. 137 al. 2 CC et d'autres mesures urgentes devaient être prises, à savoir :
la situation préoccupante de François et le désintérêt de l'époux pour sa famille justifiaient, à titre exceptionnel, l'octroi de l'autorité parentale à l'épouse ;
le refus persistant de François de voir son père en raison de violence et la dégradation de sa situation justifiaient la suspension des relations personnelles ;
compte tenu des difficultés que la mère éprouvait dans ses relations avec François, la nomination d'un curateur était indispensable (art. 146 al. 1 et 147 CC) ;
un rapport circonstancié du service de protection des mineurs (ci-après : SPMI) devait être établi ;
le juge devrait entendre personnellement François au stade des mesures provisoires (art. 144 al. 1 CC) ;
l'époux devait rendre des comptes conformément à l'art. 170 al. 1 CC, notamment sur les modalités de location de la villa ;
la contribution d'entretien devait être modifiée compte tenu de la dégradation de la situation financière de l'épouse (indication de la méthode de calcul pour l'entretien de la famille) ;
compte tenu de l'irrégularité dans le paiement de celle-là, il s'imposait de faire application de l'art. 132 CC (avis aux débiteurs) ;
Le candidat devait en outre expliquer à sa cliente que des conclusions en attribution de la villa à ce stade de la procédure seraient vaines, dès lors qu'elle disposait d'un logement et que la villa était louée.
Sur ces aspects, la réponse de la recourante était très incomplète. Celle-ci avait conclu, sur mesures provisoires, à l'augmentation de la contribution d'entretien et, préalablement, à la reddition de comptes au sens de l'art. 170 CC. En revanche, elle n'avait pas traité de la situation de François au stade de ces mesures, ni des autres aspects exposés ci-dessus. Une appréciation globale de son examen avait conduit la sous-commission à lui attribuer 0,5 point sur les 1,25 prévus pour ce poste.
b. S'agissant de la provision
ad litem
, aucun point n'avait été accordé, car les conditions d'octroi de cette provision n'étaient pas réunies. En effet, l'épouse demanderesse disposant de CHF 50'000.- d'économies, elle était à même de faire face aux frais du procès. Il avait toutefois été renoncé à sanctionner d'un
malus
les candidats ayant conclu à une telle provision.
10. La recourante s'est déterminée sur ces éléments le 14 octobre 2011, en persistant dans ses conclusions.
L'attribution de points aux candidats ayant demandé une augmentation de la contribution d'entretien dans l'examen écrit ne ressortait pas du corrigé transmis aux candidats.
L'épouse demanderesse se trouvait dans une situation financière difficile. Elle venait d'être blessée à la main et avait dû cesser son activité de secrétaire. Elle avait quatre enfants à charge et, à teneur de l'énoncé, « ses revenus actuels ne lui permettaient plus de faire face à ses charges courantes ». Deux prêts de CHF 25'000.- et CHF 8'000.-, dont elle était débitrice, étaient immédiatement exigibles. Elle ne disposait ainsi que d'une fortune disponible de CHF 17'000.- (CHF 50'000.- - CHF 33'000.-). Le rôle du candidat n'était pas de dire le droit, mais de défendre les intérêts de sa cliente virtuelle. La demande d'une provision
ad litem
dans ce cadre n'était pas dénuée de chances de succès.
11. Par lettre du 17 octobre 2011, la recourante s'est déterminée une nouvelle fois sur le barème appliqué lors de la session litigieuse.
Elle versait à la procédure une note publiée par l'Ordre des Avocats (ci-après : ODA) en 2004 et en 2006, affirmant que le taux d'échec constaté de 50 % au brevet d'avocat était anormal. Une modification de l'art. 7 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61), relatif à l'examen final, y était demandée.
La session de novembre 2010, avec son taux d'échec de 56,31 %, avait été la plus « anormale » de toutes de ce point de vue.
La récurrence de ces taux d'échec élevés avait été l'une des causes principales de l'importante réforme ayant conduit à l'ouverture de l'école d'avocature. Il résultait par ailleurs de la position exprimée de plusieurs acteurs de la formation d'avocat qu'aucune mesure n'avait été prise pour remédier aux défaillances de formation signalées par l’ODA dans la note précitée.
12. Le 31 octobre 2011, la commission s'est exprimée sur les points soulevés.
Elle persistait dans ses conclusions initiales. Elle n'avait pas fait preuve d'arbitraire en attribuant la note de 2,75 à la recourante ; elle ne s'était pas, en particulier, laissée guider par des considérations sans rapport avec l'examen ou avec l'évaluation des réponses apportées.
Le caractère prétendument « anormal » du taux d'échec de la session incriminée relevait de considérations purement subjectives. L'examen final du brevet d'avocat n'était pas un concours. Il ne comportait ni
quota
minimum, ni
numerus clausus
et la commission refusait de déterminer un nombre de candidats devant réussir par session et d'établir un barème en fonction de ce nombre.
La réforme de l'ancien système avait été guidée notamment par le fait que l'échec définitif survenait trop tardivement dans le
cursus
des candidats concernés, qui avaient consacré trois ou quatre ans à une préparation non sanctionnée par un certificat, et par conséquent non valorisée sur le marché de l'emploi.
13. Les éléments pouvant être extraits de la procédure connexe A/81/2011, auxquels il a été fait référence lors de l'audience de comparution du 18 août 2011, sont les suivants :
a. L'avocat mandataire de la recourante avait appris qu'une secrétaire de l'Etude de l'un des membres de la commission avait téléphoné à l'un des stagiaires candidats pendant la session de novembre 2010 pour l'informer du domaine sur lequel porterait l'examen écrit. Il connaissait le nom du candidat, mais ignorait celui des deux ou trois autres candidats avec lesquels le premier avait partagé ce secret. Ce stagiaire avait réussi sa session.
b. Selon la commission, toutes les précautions possibles avaient été prises pour éviter les fuites. Au terme du processus d'élaboration du projet d'examen, sept personnes étaient au courant de son contenu. Lors des échanges électroniques, les pièces jointes étaient cryptées. Seul un mot de passe envoyé directement par SMS à l'examinateur concerné permettait de les ouvrir. La plénière n'avait connaissance du projet qu'une ou deux semaines avant la session.
La commission souhaitait connaître le nom de l'avocat concerné, pour pouvoir mener des recherches. Il n'était pas apparu aux commissaires, lors de la correction de la session, que des candidats aient été privilégiés par rapport à d'autres.
Les copies des candidats étaient copiées non
recto-verso
pour garantir l'anonymat, jusqu'à la fin du processus d'attribution des notes.
S'agissant des « cas limites », les candidats atteignant le nombre de 19,25 points étaient rediscutés. En général, 50 à 80 % de ceux-ci étaient remontés, Depuis peu, si un candidat échouait pour la troisième fois avec un ensemble de bonnes notes et une seule très mauvaise, la commission réexaminait aussi son cas, même s'il se trouvait en-dessous de la barrière des « cas limites ».
Dans la session incriminée, onze cas avaient figuré dans les cas dits « limites ». Sept d'entre eux avaient été « repêchés ». Un seul candidat, dont les points se trouvaient en dessous des 19,25 points requis pour faire partie des cas limites, avait été remonté. Cette personne effectuait sa troisième tentative. Elle disposait de bonnes notes, à l'exception d'un seul examen qui l'avait « coulée ».
La commission rappelait qu'aucun taux d'échec n'était établi au préalable.
c. Pour le mandataire de la recourante, il n'était pas normal qu'un candidat disposant d'un bon raisonnement juridique et de qualités indéniables pour la profession échoue de manière définitive au terme d'une session d'examens après des études universitaires brillantes et un stage dans une bonne étude.
14. Il ressortait enfin d'un certificat de travail de Mme B______ que celle-ci avait effectué son stage d'avocat à la pleine satisfaction de son employeur, pour lequel elle a ensuite travaillé à plusieurs occasions, qu'elle avait effectué un stage varié, comportant des aspects judiciaires et que ses qualités tant humaines que professionnelles avaient été beaucoup appréciées.
15. Le 2 novembre 2011, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 131 et 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. La session concernée s'étant déroulée en novembre 2010, le litige doit être tranché en application de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 (aLPAv - E 6 10 - remplacée par la nouvelle loi du 7 décembre 2010, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2011) et du règlement d'application de celle-là du 5 juin 2002 (aRPAv - E 6 10.01), remplacé à son tour par le nouveau règlement entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 également.
3. La recourante se plaint d'un défaut de motivation dans la décision entreprise.
Le droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) implique notamment l’obligation pour l’autorité de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Il suffit cependant, selon la jurisprudence, que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (Arrêts du Tribunal fédéral
1C_311/2010
du 7 octobre 2010 consid. 3.1 ;
9C_831/2009
du 12 août 2010 et arrêts cités ;
ATA/724/2010
du 23 novembre 2010 consid. 3). Conformément à ces principes, lorsque la décision porte sur le résultat d’un examen et que l’appréciation des experts est contestée, l’autorité satisfait aux exigences de l’art. 29 al. 2 Cst. si elle indique au candidat, de façon même succincte, les défauts qui entachent ses réponses et la solution qui était attendue de lui et qui eût été tenue pour correcte. Par ailleurs, si le droit cantonal n’en dispose pas autrement, la Constitution n’exige pas que la motivation soit fournie par écrit ; selon les circonstances, elle peut être orale. De même, l’art. 29 al. 2 Cst. ne permet pas à un candidat d’exiger des corrigés-types et des barèmes (
ATA/225/2010
du 30 mars 2010 consid. 5b ;
ATA/142/2010
du 2 mars 2010 consid. 10 et arrêts cités).
En l'espèce, la recourante a pu comprendre de la décision entreprise que les raisons de son échec définitif tenaient dans l'insuffisance de ses prestations. Aux fins d'expliciter aux candidats ce qui était attendu d'eux, la commission les a conviés à une séance de correction lors de laquelle toutes explications utiles leur ont été données s'agissant des réponses attendues lors des épreuves écrites et orales. Ce mode de faire a été considéré comme admissible par la jurisprudence (
ATA/350/2011
du 31 mai 2011 et références citées).
Le grief de défaut de motivation, tiré du droit d'être entendu, sera ainsi écarté.
4. Par-devant la chambre de céans, Mme B______ a sollicité l'audition des membres de la commission. Elle a également demandé au juge délégué d'ordonner à celle-ci de produire les statistiques des échecs des sessions précédentes, les barèmes des examens oraux, la grille de correction de l'examen écrit, ainsi que le barème y relatif, et de lui indiquer le nombre de « cas limites » dont les notes avaient été remontées pour l'obtention des 20 points requis.
Selon la jurisprudence fondée sur l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend pour l’intéressé celui d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
132 II 485
consid. 3.2 p. 494 ;
127 III 576
consid. 2c p. 578 ;
127 I 54
consid. 2b p. 56 ; Arrêt du Tribunal fédéral
1C_424/2009
du 6 septembre 2010 consid. 2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
134 I 140
consid. 5.3 p. 148 ;
131 I 153
consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral
2C_58/2010
du 19 mai 2010 consid. 4.3 ;
4A_15/2010
du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ;
ATA/432/2008
du 27 août 2008 consid. 2b). Le droit
d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF
133 II 235
consid 5.2 p. 248 ;
129 I 232
consid. 3.2 p. 236 ; Arrêts du Tribunal fédéral
1C_424/2009
précité consid. 2 ;
2C_514/2009
du 25 mars 2010 consid. 3.1).
5. En l’espèce, le président de la commission a été entendu par le juge délégué. Lors de l'audience rendue dans la cause connexe précitée, il a donné toutes explications utiles sur la procédure suivie par la commission lors de la session incriminée. La manière dont les sous-commissaires ont noté les examens de la recourante ressort par ailleurs très clairement des nombreux échanges d'écritures ordonnés.
Le dossier étant complet pour statuer, il ne sera pas donné suite aux mesures d'instruction complémentaires sollicitées par la recourante.
6. Le recours en matière d’examen final pour l’obtention du brevet d'avocat peut être formé pour motif d’illégalité ou d’arbitraire (art. 31 al. 2 aRPAv).
En matière d’examens, le pouvoir de l’autorité de recours est extrêmement restreint, sauf pour les griefs de nature formelle, que celle-ci peut revoir avec un plein pouvoir d’examen. En effet, selon la jurisprudence, l'évaluation des résultats d'examens entre tout particulièrement dans la sphère des décisions pour lesquelles l'administration ou les examinateurs disposent d'un très large pouvoir d'appréciation et ne peut faire l'objet que d'un contrôle judiciaire limité (
ATA/557/2011
du 30 août 2011 ;
ATA/78/2006
du 28 mars 2006 ;
ATA/137/1998
du 10 mars 1998).
Les griefs soulevés par la recourante et pouvant être qualifiés de griefs de nature formelle, pour lesquels la chambre dispose d'un libre pouvoir d'examen, sont les suivants.
7. La recourante allègue tout d'abord que, selon les statistiques qu’elle a produites et qui seraient celles du DSPE, le taux d’échec lors de la session de novembre 2010 était largement supérieur à celui de la moyenne des sessions de mai 2005 à mai 2010. Il en était de même pour le taux d’échec définitif.
Sachant que deux sessions sont organisées chaque année, la pertinence d’établir une moyenne entre les résultats des candidats sur six ans est douteuse. En consultant cette statistique, il peut être constaté que certes, le taux d’échec définitif est le plus élevé de toutes les sessions précédentes, mais le taux d’échec à la session de novembre 2010 est assez proche de celui de mai 2005 (52,63 %) ou de celui de mai 2006 (50 %). Dans l’arrêt B-6955/2008 du 16 octobre 2009 cité par la recourante et rendu par le TAF, le cas n'était pas comparable. Il avait trait à un examen de médecine de type « QCM », dont le barème avait été fixé en tenant compte d'un
numerus clausus
. Le TAF a jugé
que, dans un tel cas, « l’établissement du barème [était] en principe laissé à l’appréciation de la commission d’examens, sous réserve de son caractère excessif (Arrêts du Tribunal administratif fédéral B-2568/2008 du 15 septembre 2008 consid. 5.3.1 ; B-497/2008 du 16 juin 2008 consid. 4.1.1 et B-8106/2007 du 24 septembre 2008 consid. 9.2) ».
La recourante fait un procès d’intention à la commission d’examens, qui aurait, en instituant un barème extrêmement sévère lors de la session de novembre 2010, restreint drastiquement l’accès à la profession d’avocat « afin de compenser quelque peu le taux de réussite anormalement élevé de mai 2010 ». Comme la commission l’a relevé dans sa réponse, les examens en vue de l’obtention du brevet d’avocat ne sont pas un concours et aucun
numerus clausus
n’est instauré. Il est inévitable cependant que la difficulté des examens varie pour les candidats suivant les sessions, mais rien ne permet d’étayer la thèse de la recourante selon laquelle la commission aurait établi, pour la session de novembre 2010, des « mesures de barrage ».
Les conclusions tirées par la recourante de la comparaison de ces statistiques, et notamment de la moyenne établie entre 2005 et mai 2010 d’une part, et novembre 2010 d’autre part, ne permettent pas d’admettre que ce grief soit fondé.
8. La recourante se fait l’écho de rumeurs, non vérifiées ni vérifiables, selon lesquelles certains candidats auraient bénéficié d’informations de la part du secrétariat de l’étude d’un des membres de la commission qui aurait révélé le domaine sur lequel portait l’épreuve écrite. Certes, la commission dans sa réponse a déploré cette rumeur, mais cette dernière n’est nullement avérée et la recourante n’a indiqué ni le nom des candidats qui auraient bénéficié de cette information, ni celui du membre de la commission qui serait visé. L'audition du président de la commission n'a pas davantage permis d'établir ces éléments. Ainsi que l'a expliqué la commission, des mesures importantes de protection existent. Le système n'apparaît ainsi pas défaillant
a priori
. Par ailleurs, les membres de la commission n'ont pas eu le sentiment, en lisant les copies, que certains candidats étaient mieux préparés que d'autres. Enfin, l'examen étant dépourvu de
numerus clausus
, il n'est pas démontré qu'un tel incident ait pu influencer défavorablement le résultat de l'examen de la recourante, dont la copie a été jugée pour elle-même, en référence avec les réponses attendues figurant dans la grille de correction, et indépendamment des résultats des autres candidats.
Ce grief sera donc écarté.
9. La recourante allègue encore le fait que la commission n’aurait pas respecté le principe d’anonymisation des copies, au motif que les candidats avaient, à l’issue de l’épreuve écrite, dû imprimer leur copie
recto-verso
.
La commission a exposé de manière convaincante dans sa réponse et lors de l'audience de comparution que malgré cela, les correcteurs avaient reçu une copie anonymisée ne comportant qu’un numéro, à l’exclusion du nom du candidat, de sorte que ce grief sera également écarté.
10. La recourante se plaint de ce que son examen écrit a été mal évalué. Elle considère en particulier que deux des réponses qu'elle a apportées concernant la provision
ad litem
et la demande d'augmentation de la contribution d'entretien accordée dans la cadre des mesures protectrices étaient justes et auraient dû lui donner les 0,75 points qui lui manquaient pour faire partie des cas dits « limites ».
Ces griefs ne sont pas de nature formelle ; ils relèvent du pouvoir d'appréciation de la commission, que la chambre de céans ne peut revoir que sous l'angle de l'arbitraire.
11. L'autorité fait preuve d'arbitraire, selon la jurisprudence, lorsqu'elle s'est laissée guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou d'une autre manière manifestement insoutenable (ATF
121 I 225
consid. 4d p. 230 ; 118 Ia 488 consid. 4c p. 495 ;
ATA/350/2011
du 31 mai 2011 ;
ATA/106/2011
du 15 février 2011).
S’agissant de la correction de l’épreuve écrite, la commission a exposé point par point les notes obtenues par la candidate et les manquements présentés par les réponses de celle-ci. Elle a exposé avoir tenu compte, et même attribué des points à la réponse de la recourante concernant l'augmentation de la contribution d'entretien accordée à la cliente dans le cadre des mesures protectrices. Concernant la provision
ad litem
, elle a précisé les raisons pour lesquelles elle n'avait pas attribué de points à cette réponse (situation financière globale de la cliente), sans toutefois pénaliser les candidats y ayant conclu. A cette appréciation, la candidate oppose son avis en soutenant qu’elle a parfaitement répondu et que le calcul des points effectué par la commission serait erroné.
La commission ayant produit et le corrigé, et l’épreuve écrite de la recourante, il apparaît au contraire que les critiques formulées par les correcteurs à l’encontre de cette épreuve écrite sont parfaitement justifiées et en rien arbitraires. Il en est de même pour l’appréciation des épreuves orales, la recourante se bornant à substituer son appréciation de son travail à celle des examinateurs, ce que la chambre de céans s’interdit.
12. La recourante allègue enfin qu’à l’occasion de la séance plénière réunissant tous les membres de la commission pour fixer la note de l’examen final, plusieurs candidats auraient vu leurs notes rehaussées. Ce fait a été confirmé par la commission, qui a indiqué que sur les onze candidats se trouvant dans la fourchette des « cas limites » (soit entre 19,25 et 20 points), sept d'entre eux avaient été « repêchés », après discussion des commissaires et une nouvelle appréciation de l'ensemble de leur examen. La note d'un candidat se présentant pour la troisième fois avait également été réévaluée en sa faveur, en raison des bonnes notes obtenues par ailleurs, un seul de ses examens ayant constitué la cause principale de son échec.
La recourante ne faisait pas partie des cas limites visés ci-dessus. La commission n'ayant pas commis d'arbitraire en ne lui attribuant pas les points lui manquant pour en faire partie, celle-ci ne peut prétendre à une réévaluation de son cas sous cet angle.
13. Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas de l'ensemble des explications reçues de la commission qu'elle se soit laissée guider, dans le cas de la recourante, par des motifs étrangers à l'examen ou de toute autre manière insoutenables.
Le grief d'arbitraire doit ainsi être écarté.
14. Le recours sera dès lors rejeté.
15. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante, à laquelle il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 janvier 2011 par Madame B______ contre la décision de la commission d'examens des avocats du 7 décembre 2010 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Grégoire Mangeat, avocat de la recourante ainsi qu'à la commission d'examens des avocats.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, MM. Dumartheray et Verniory, juges, M. Hottelier, juge suppléant.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
C. Derpich
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :