ge_gerichte · A/88/2007 · 2007-05-29 · fr

; AI(ASSURANCE) ; INVALIDITÉ(INFIRMITÉ) ; ÉTAT DE SANTÉ; MODIFICATION(EN GÉNÉRAL) ; ÉTAT DE SANTÉ ; AVOCAT; HONORAIRES | LPGA17

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 29.05.2007 A/88/2007

A/88/2007
ATAS/607/2007
(2)
du 29.05.2007
( AI
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 11.07.2007, rendu le 21.05.2008, ADMIS
Descripteurs
:
; AI(ASSURANCE) ; INVALIDITÉ(INFIRMITÉ) ; ÉTAT DE SANTÉ; MODIFICATION(EN GÉNÉRAL) ; ÉTAT DE SANTÉ ; AVOCAT; HONORAIRES
Normes
:
LPGA17
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/88/2007
ATAS/607/2007
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 29 mai 2007
En la cause
Monsieur D___________, domicilié , GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Karin BAERTSCHI
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur D___________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1960 et ressortissant portugais, a travaillé à Genève de 1979 à 1990 en tant qu'aide de cuisine, puis de 1990 à 1999 il a alterné l'exercice de diverses activités salariées et des périodes de chômage. Dès 1999, il a été engagé à nouveau en tant qu'aide de cuisine. En dernier lieu, son salaire s'élevait à 3'600 fr. par mois.
L'assuré a été en incapacité de travail dès le 10 avril 2002 et a reçu des indemnités de l'assurance pour perte de gain du 13 avril 2002 au 29 mars 2004.
Le 19 juin 2003, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente. Il a précisé qu'il souffrait d'ulcères dus à une insuffisance artérielle et veineuse depuis le 12 mars 2002.
Dans un rapport du 12 septembre 2003, le Dr A_________ de la Clinique de dermatologie des (ci-après : "établissement hospitalier") a diagnostiqué une insuffisance artérielle des membres inférieurs, une insuffisance veineuse des membres inférieurs de stade IV et des ulcères des membres inférieurs d'origine artério-veineuse. Il a exposé que l'état de santé de l'assuré s'aggravait, que la capacité de travail pouvait être améliorée par des mesures médicales et que des mesures professionnelles étaient indiquées. Il a constaté des ulcères malléolaires externes et internes douloureux. Il a considéré que le pronostic était réservé car il dépendait de la durée de vie du pontage artériel. Il a précisé que toute activité avec station debout prolongée était impossible et qu'on pouvait exiger de l'assuré qu'il exerçât une activité de bureau à raison de quatre heures par jour, sans diminution de rendement, dès le début 2004. Dans le rapport médical concernant les capacités professionnelles, il a indiqué que l'assuré ne pouvait pas s'agenouiller, s'accroupir, lever, porter ou déplacer des charges, travailler selon un horaire irrégulier, travailler en hauteur ou sur une échelle, se déplacer sur un sol irrégulier ou en pente. En revanche, il a estimé que l'assuré pouvait rester en position assise quatre heures par jour, en position debout une heure par jour, maintenir la même position du corps pendant quatre heures par jour et parcourir à pied au maximum 100 mètres.
Dans un rapport du 30 août 2004, les médecins de la Clinique de chirurgie cardio-vasculaire des "établissement hospitalier" ont confirmé les diagnostics déjà posés. Ils ont précisé que le patient polyvasculaire avait été opéré à plusieurs reprises de son membre inférieur gauche et que la dernière opération datait du 10 juin 2004. Ils ont observé une occlusion du dernier pontage et ont constaté une plaie à la malléole interne ainsi qu'une ischémie du membre inférieur gauche. Ils ont préconisé un essai de revascularisation chirurgicale et/ou une amputation. Ils ont mentionné une incapacité fonctionnelle du membre inférieur gauche et ont estimé que la capacité de travail dans le domaine d'activité exercée jusqu'ici pouvait être améliorée. Dans le rapport médical concernant les capacités professionnelles, ils ont fait état d'une incapacité à s'agenouiller, s'accroupir, à marcher, se baisser, travailler en hauteur/sur une échelle, se déplacer sur sol irrégulier ou en pente.
Le 6 août 2004, l'assuré a subi une greffe de peau sur un important ulcère en regard de la malléole interne gauche.
Le 6 octobre 2004, une amputation à la mi-jambe gauche de l'assuré a été pratiquée.
Dans un rapport du 14 octobre 2004, le Dr B_________, psychiatre et psychothérapeute, a indiqué que le patient avait perdu son travail en décembre 2003 en raison de son absentéisme dû à sa grande labilité émotionnelle et à son état dépressif avec difficulté importante à "confronter les problèmes". Il a fait état d'un essai infructueux d'un nouveau travail à 100% en raison d'une incapacité à se concentrer et à faire face aux situations professionnelles durant huit heures par jour. Il a estimé que le cas était stationnaire depuis décembre 2002. Il a précisé que le patient était en fin de droit de chômage et que, dans une activité adaptée, telle que secrétaire, aide de bureau ou réceptionniste, sa capacité de travail était de 50%.
Dans un rapport du 2 novembre 2004, le Dr C_________, interniste à la Clinique d'orthopédie des "établissement hospitalier", a confirmé les diagnostics déjà posés et, en outre, a fait état, sans répercussion sur la capacité de travail, d'une allergie à l'Augmentin et à la Ciproxine. Il a mentionné une amélioration de l'état de santé avec une bonne évolution du moignon, mais la présence de douleurs fantômes. Il a expliqué que la prothèse définitive était en cours avec rééducation à la marche. Il a indiqué que l'activité exercée jusqu'ici n'était plus exigible et qu'il y avait une diminution de rendement mais qu'on pouvait exiger de l'assuré qu'il exerçât une autre activité manuelle avec les membres supérieurs, sans déplacements.
Le 29 novembre 2004, l'assuré a subi un lavage-drainage du moignon de la jambe gauche, puis, le 6 décembre 2004, une révision de la plaie.
Par décisions du 13 janvier 2005, l'Office cantonal de l'assurance invalidité (ci-après : OCAI) a accepté de prendre en charge une prothèse tibiale gauche et les coûts de chaussures orthopédiques de série, y compris leur fabrication.
Sur demande de l'OCAI, le Dr D_________, médecin au Service d'orthopédie des "établissement hospitalier" a précisé par courrier reçu le 22 août 2005, que la situation était stabilisée, que les limitations fonctionnelles consistaient en une amputation à mi-jambe gauche, que le patient était dans l'impossibilité de garder la station debout prolongée et que sa capacité de travail dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles était difficile en raison de la difficulté à rester debout et à marcher.
Dans une attestation du 1
er
octobre 2005, l'ancien employeur a indiqué que le salaire aurait été de 3'700 fr. par mois en 2003.
Par décision du 13 octobre 2005, l'OCAI a rejeté la demande de rente et a accepté d'étudier la possibilité de mettre en œuvre une aide au placement sur demande écrite et motivée de la part de l'assuré. Il a estimé que, dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, sa capacité de travail raisonnablement exigible était complète.
Le 28 octobre 2005, l'assuré a formé opposition contre ladite décision. Il a conclu à l'octroi d'une rente entière d'invalidité et a demandé à être mis au bénéfice de l'assistance juridique. À l'appui de ses conclusions, il a produit un rapport du 26 octobre 2005 émanant du Dr E_________, généraliste. Dans ledit rapport, ce médecin a confirmé les diagnostics déjà posés et a mentionné, en outre, une endartériectomie fémorale commune droite effectuée le 3 juin 2002, une reperméabilisation de l'axe iliaque droit pratiquée le 30 mai 2002, une hypertension artérielle traitée, une hypercholestérolémie, un tabagisme actif, enfin, une polyallergie. Il a précisé que le patient devait s'arrêter de marcher après quelques minutes en raison des douleurs, qu'il ne pouvait pas soutenir la même position, qu'il ne pouvait pas rester en position assise plus d'une heure car il devait s'allonger pendant 20 à 30 minutes afin de permettre une circulation sanguine adéquate au niveau des jambes et qu'en raison d'un inconfort au niveau de la prothèse, le patient devait enlever cette dernière en général cinq à six fois par jour. À l'examen clinique, il a constaté la présence d'une dermite ocre avec coloration cutanée violacée et de légers oedèmes. Il a estimé qu'en raison de sa maladie vasculaire sévère et évolutive, le patient subissait un handicap certain quant à la possibilité d'assumer des obligations dans le cadre d'une activité professionnelle quelconque.
Par décision du 6 janvier 2006, l'OCAI a admis la requête de l'assuré tendant à l'octroi de l'assistance juridique gratuite dans la procédure d'opposition, a désigné son mandataire en tant qu'avocat d'office et a réservé la taxation des honoraires de ce dernier.
Dans un rapport du 29 décembre 2005, le Dr E_________ a précisé qu'il traitait le patient depuis le 6 janvier 2005 et que l'état de santé était stationnaire. Il a expliqué qu'il s'agissait d'une maladie évolutive avec aggravation possible du status artériel à moyen terme. Il a estimé qu'on ne pouvait pas exiger de l'assuré qu'il exerçât une autre activité et qu'il fallait s'attendre à une diminution de rendement de 100%. Il a considéré que le handicap physique était important, que la formation professionnelle était peu importante et que l'exigence d'une formation professionnelle pour une activité intellectuelle était trop élevée pour le patient. Dans le rapport médical concernant les capacités professionnelles, il a mentionné, d'une part, une impossibilité à s'agenouiller, incliner le buste, s'accroupir, lever, porter ou déplacer des charges, se baisser, effectuer des mouvements avec les membres ou le dos, exercer un horaire de travail irrégulier, travailler en hauteur ou sur une échelle, d'autre part, une limitation à rester en position assise et debout plus de deux heures par jour, à maintenir la même position du corps pendant plus d'une demi-heure et à marcher plus de 700 mètres.
Dans un rapport du 7 juillet 2006, le Dr F_________, médecin au Service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil moteur des "établissement hospitalier", a indiqué que la prothèse de l'assuré présentait un certain nombre de problèmes d'ajustement qui avaient des conséquences sur la capacité de travail dans une activité où le patient devait se lever fréquemment. Il a estimé qu'il n'y avait pas d'indication à ce que le patient se couche à plusieurs reprises dans la journée pour assurer la circulation sanguine et donc que la position assise pouvait être maintenue huit heures par jour. Il a considéré qu'une activité sédentaire pouvait être pratiquée à 100% sur le plan orthopédique strict. Il a précisé que l'état de santé s'améliorait puisque le patient devenait de plus en plus indépendant avec la prothèse et qu'il n'y avait pas de changement de diagnostic. Il a ajouté que le patient marchait encore avec des cannes à l'extérieur.
Le 21 juillet 2006, l'assuré a été examiné par le Dr G_________, chirurgien-orthopédiste et médecin du Service médical régional de l'assurance-invalidité (ci-après : SMR). Dans un rapport du 25 juillet 2006, le Dr G_________ a confirmé les diagnostics déjà posés et a également fait état de cervicalgies sans substrat radiologique et de lombalgies. Il a estimé que le patient pouvait exercer un métier sédentaire dans lequel des courts déplacements à pied étaient possibles, qu'il devait éviter la position debout prolongée et les longues marches ainsi que le port de charges supérieures à 10 kilos. Il a précisé que l'assuré ne pouvait pas exercer son métier d'aide de cuisine et d'ouvrier depuis le 9 avril 2002 et qu'il était apte à travailler à 100% dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles à partir du septième mois après l'amputation, soit à partir de février (recte : mai) 2005.
Le 6 septembre 2006, l'OCAI a communiqué au recourant le rapport d'examen du SMR et lui a imparti un délai au 26 septembre 2006 pour faire part de ses ultimes remarques ainsi que pour lui communiquer le décompte des honoraires de son mandataire.
Dans sa prise de position du 24 octobre 2006, le recourant a formellement contesté qu'il pouvait travailler à plein temps dans une activité adaptée. À l'appui de sa thèse, il a produit un rapport du Dr E_________ du 20 octobre 2006. Dans ledit rapport, ce médecin a exposé que le patient ne pouvait actuellement pas maintenir une position stable pendant plusieurs heures, ni debout, ni assis et que la marche était instable puisqu'elle s'effectuait à l'aide de deux cannes anglaises. Il a précisé qu'une péjoration de son état dans le futur était très probable. Il a relevé que, du point de vue orthopédique, le patient présentait des limitations fonctionnelles importantes et irréversibles reconnues par ailleurs par le médecin du SMR qui rendaient difficilement imaginable une activité professionnelle nécessitant une bonne aptitude physique. Il a considéré que la capacité de travail de l'assuré était nulle en tenant compte de l'évolution obligatoirement défavorable de la maladie métabolique, des limitations fonctionnelles importantes et du niveau de formation professionnelle du patient.
Par décision sur opposition du 28 novembre 2006, l'OCAI a partiellement admis l'opposition en tant qu'il a reconnu le droit à une rente entière d'invalidité du 1
er
avril 2003 au 31 août 2005. En outre, il a fixé les honoraires du mandataire à 250 fr. plus TVA. Il a estimé que l'avis du médecin traitant ne saurait remettre en question l'appréciation médicale de la capacité de travail résiduelle déterminée par le SMR étant donné qu'il tenait compte, dans son appréciation de la capacité de travail, d'éléments étrangers à l'invalidité et de l'évolution future de la situation. Quant au calcul de la rente d'invalidité, il a établi le revenu d'invalide en 2005 sur la base du salaire statistique dans une activité simple et répétitive en procédant à un abattement de 20%. Il a réduit le revenu d'invalide de 18% dans la mesure où le revenu sans invalidité était inférieur dans cette mesure au revenu moyen de la branche considérée. Il a retenu, en définitive, un taux d'invalidité de 16% n'ouvrant pas le droit à une rente. Quand aux honoraires du mandataire, faute de réception d'une note d'honoraires dans le délai fixé, il a procédé à une taxation d'office tenant compte de l'activité déployée.
Par acte du 10 janvier 2007, l'assuré a recouru contre ladite décision sur opposition auprès du Tribunal de céans. Il conclut sous suite de dépens, préalablement, à la mise en oeuvre d'une expertise orthopédique, au fond, à l'octroi d'une rente entière d'invalidité dès le 1
er
avril 2003 et sans limitation dans le temps, au renvoi de la cause à l'intimé pour nouvelle décision au sens des considérants et à la taxation des honoraires du mandataire à raison de 883 fr. 35, TVA en sus. À l'appui de ses conclusions, il conteste la valeur probante du rapport du SMR en tant que ses médecins ne sont ni neutres, ni indépendants et que l'avis de son médecin traitant remet sérieusement en cause les conclusions du Dr G_________. De plus, il se considère comme étant totalement incapable de travailler en se référant à l'avis du Dr E_________ et à sa description des limitations fonctionnelles dès lors qu'aucune activité ne permet de respecter lesdites limitations. Quant à la taxation des honoraires de son conseil, il relève qu'elle ne correspond pas à l'activité effectivement déployée pour la défense de ses intérêts puisque, selon le décompte d'honoraires produit, elle a nécessité 4 heures et 25 minutes de travail facturées au taux horaire de 200 fr., TVA en sus. Il expose qu'il importe peu que son conseiller n'ait pas remis son décompte dans le délai imparti dès lors que la rémunération du mandataire d'office ne dépend pas d'un tel délai, mais de l'octroi de l'assistance juridique qui a été accordée par décision du 6 janvier 2006.
Dans sa réponse du 30 janvier 2007, l'intimé a conclu au rejet du recours. Il a considéré que la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise orthopédique n'était nullement nécessaire étant donné que le recourant n'avait rapporté aucun élément objectif de prévention du médecin lié à l'institution d'assurance. Quant à la taxation des honoraires, il a relevé que l'appréciation qu'il avait faite concernant le temps consacré au traitement de l'affaire par le mandataire était correcte et que le surplus consistait en téléphones ou autres courriers dont il n'avait pas pu avoir connaissance. Il a estimé que, puisque le mandataire n'avait pas pris ses dispositions pour s'assurer d'une taxation des honoraires tenant compte de l'ensemble de son activité, il avait à en supporter les conséquences et que, par ailleurs, il n'avait pas pris la peine de demander une prolongation de délai, ni de remettre sa note d'honoraires en même temps que le rapport complémentaire du médecin traitant de l'assuré.
Par ordonnance du 14 février 2007, le Tribunal a transmis une copie de la réponse au recourant, accordé un délai aux parties pour se déterminer sur la question de la compétence du Tribunal en matière de taxation d'honoraires d'avocat et indiqué que la cause serait gardée à juger à l'échéance.
Dans sa détermination du 5 mars 2007, le recourant estime que le Tribunal est compétent pour statuer sur l'ensemble du litige dès lors que l'intimé a inclus dans sa décision querellée la question de la taxation des horaires de son avocat. Il soutient que l'OCAI aurait dû le rendre attentif au risque d'une taxation d'office en cas d'absence de production d'une note d'honoraires détaillée dans le délai imparti.
Pour sa part, dans son écriture du 16 avril 2007, l'intimé précise qu'il n'a pas de remarques à formuler quant à la question de la compétence du Tribunal et qu'il s'en remet à justice dans la présente cause.
Le 18 avril 2007, le Tribunal a communiqué à chacune des parties les déterminations de sa partie adverse et a gardé la cause à juger.
EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales statuant conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 LOJ en instance unique, sur les contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Elle est applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont déroulés postérieurement à son entrée en vigueur (cf. ATF
130 V 446
ss consid. 1,
129 V 4
consid. 1.2). Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF
130 V 345
consid. 3).
Pour les mêmes raisons, les dispositions de la nouvelle loi du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4
ème
révision), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2004 (RO 2003 3852), sont applicables (ATF
127 V 467
consid. 1).
Enfin, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances et l'introduction d'un émolument (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit puisque le recours a été formé après le 1
er
juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
Selon l’art. 60 al. 1 LPGA, le délai de recours est de trente jours. La décision sur opposition du 28 novembre 2006 a été reçue par le recourant le 1
er
décembre 2006 et le délai de recours n'a commencé à courir que le lendemain de la réception de sorte qu'il arrive à échéance le 15 janvier 2007 (art. 38 al. 1 et 4 let. c LPGA). Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours déposé le 10 janvier 2007 est recevable, en vertu des art. 56 ss LPGA.
Le litige porte, d'une part, sur l'évaluation de l'invalidité du recourant et en particulier sur la suppression de sa rente entière à partir du 1
er
août 2006, d'autre part, sur la taxation des honoraires de son avocat dans le cadre de l'assistance juridique allouée en procédure administrative.
Selon la jurisprudence, une décision par laquelle l'assurance-invalidité accorde une rente d'invalidité avec effet rétroactif et, en même temps, prévoit la réduction ou l'augmentation de cette rente, correspond à une décision de révision au sens de l'art. 41 LAI (ATF
125 V 417
ss. consid. 2d et les références; VSI 2001 p. 157 consid. 2), respectivement 17 LPGA. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'article 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 349 consid. 3.5, 113 V 275 consid. 1a; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b, ATFA non publié du 28 décembre 2006, I 520/05, consid 3.2).
En cas d'allocation d'une rente dégressive ou temporaire, la date de la modification du droit (diminution ou suppression de la rente) doit être fixée conformément à l'art. 88a al. 1 RAI (ATF
125 V 417
consid. 2d; RCC 1984 p. 137). Selon cette disposition, si la capacité de gain d'un assuré ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels s'améliore, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période; il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA).
En vertu de l'art. 28 al. 1 LAI (dans sa nouvelle teneur), l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
L'obligation pour l'assuré de diminuer le dommage est un principe général du droit des assurances sociales (ATF
129 V 463
consid. 4.2,
123 V 233
consid. 3c,
117 V 278
consid. 2b, 400 et les références citées). Le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir depuis le début de son incapacité de travail, ceci pour éviter que le recourant soit tenté d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF
106 V 86
consid. 2 p. 87).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF
125 V 352
ss consid. 3).
Ainsi, le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés (ATF
125 V 353
consid. 3b/ee, ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee).
Enfin, en ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF
125 V 351
consid. 3b/bb et cc).
Le recourant soutient, en se basant sur le rapport de son médecin traitant, que sa capacité de travail est nulle dans toute activité, alors que l'intimé prétend qu'elle est entière dans une activité adaptée en s'appuyant sur le rapport du SMR.
Dans son rapport du 25 juillet 2006, le Dr G_________ a diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail, un status après amputation à mi-jambe gauche pour insuffisance artérielle sévère, une insuffisance artérielle stade III du membre inférieur droit et une insuffisance veineuse des membres inférieurs. Il a également posé un diagnostic, sans incidence sur la capacité de travail, d'hypertension artérielle essentielle, d'hyperlipidémie en traitement, de cervicalgies sans substrat radiologique et de lombalgies. Il a constaté que le moignon d'amputation était actuellement de bonne qualité et que la prothèse était bien adaptée. Il a précisé que les artères périphériques du membre inférieur droit étaient bien palpables, mais qu'il n'était pas exclu que la situation s'aggrave étant donné que l'assuré continuait à fumer et à être sédentaire. Il a expliqué que le patient se plaignait de cervicalgies fréquentes et de lombalgies apparaissant après plus de 500 mètres de marche et après le maintien de la position assise pendant plus de 45 minutes, mais que ces symptômes n'avaient pas été réellement investigués et n'avaient pas bénéficié d'un traitement adéquat, enfin que l'assuré ne prenait aucun antalgique. Il a considéré que le patient pouvait exercer un métier sédentaire dans lequel des courts déplacements à pied étaient possibles, qu'il devait éviter la position debout prolongée, les longues marches et le port de charges supérieures à 10 kilos. Il a estimé que l'assuré ne pouvait plus exercer son métier d'aide de cuisine et d'ouvrier depuis le 9 avril 2002, mais qu'il était apte à travailler à 100% dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles à partir du septième mois après l'amputation, soit à partir d'août 2005.
Le rapport de l'expert se base tant sur un examen du recourant que sur l'étude du dossier assécurologique et radiologique. Il prend également en considération les plaintes exprimées par le recourant et a été établi en pleine connaissance d'une anamnèse familiale, professionnelle, générale et par systèmes. La description et l'appréciation de la situation médicale sont claires. L'expert s'est exprimé sur l'évolution de l'état de santé, sur la capacité de travail et sur les limitations fonctionnelles, enfin, il a dûment expliqué et motivé son point de vue. Ses conclusions sont cohérentes et convaincantes, en tant que, notamment, elles reposent sur des constatations objectives seules pertinentes dans ce type d'appréciation.
Le recourant dénie cependant au rapport du Dr G_________ une pleine valeur probante estimant qu'en tant que médecin du SMR, il n'est ni indépendant, ni neutre et que l'avis de son médecin-traitant permet de mettre en cause le bien fondé de ses conclusions.
Un expert passe pour prévenu lorsqu'il existe des circonstances propres à faire naître un doute sur son impartialité. Dans ce domaine, il s'agit toutefois d'un état intérieur dont la preuve est difficile à rapporter. C'est pourquoi il n'est pas nécessaire de prouver que la prévention est effective pour récuser un expert. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale de l'expert. L'appréciation des circonstances ne peut pas reposer sur les seules impressions de l'expertisé, la méfiance à l'égard de l'expert devant au contraire apparaître comme fondée sur des éléments objectifs (ATF
125 V 353
consid. 3b/ee,
123 V 176
consid. 3d et l'arrêt cité; VSI 2001 p. 109 ss. consid. 3b/ee; RAMA 1999 n° U 332 p. 193 consid. 2a/bb et les références). De plus l'impartialité subjective se présume jusqu'à preuve du contraire, de sorte qu'il ne suffit pas au recourant d'alléguer une prétendue partialité, mais il lui appartient d'apporter la preuve contraire établissant la prévention effective (cf. ATFA non publié du 16 janvier 2002, I 157/01, consid. 1f).
En l'espèce, le recourant n'invoque aucune circonstance particulière permettant de considérer ses doutes quant à l'impartialité du Dr G_________ comme étant fondés. Or, selon la jurisprudence déjà citée (cf. supra consid. 7), le seul fait que le Dr G_________ soit médecin du SMR ne permet, à lui seul, ni de douter de son objectivité, ni de soupçonner une prévention à l'égard du recourant. En conséquence le reproche de prévention est infondé, car il ressort des seules impressions du recourant, sans reposer sur des éléments objectifs.
L'opinion contraire du Dr E_________ n'est pas de nature à mettre en doute cette appréciation. Dans ses divers rapports médicaux, le médecin traitant retient les mêmes diagnostics que le Dr G_________, mais estime que la capacité de travail du recourant est nulle dans toute activité eu égard à l'évolution future forcément défavorable de la maladie métabolique, aux limitations fonctionnelles importantes liées à l'état de santé du recourant et à son niveau de formation. Au sujet des limitations fonctionnelles, le médecin traitant retient les mêmes que celles mises en évidence par le Dr G_________, mais estime qu'elles rendent difficilement imaginable une activité professionnelle nécessitant une bonne aptitude physique. En outre, contrairement au médecin du SMR, il admet que l'assuré ne peut pas rester en position assise plus de deux heures par jour et ne peut pas lever, porter ou déplacer des charges. Le Dr F_________, spécialiste en la matière et qui n'est pas le médecin traitant, s'est également prononcé à ce sujet et a précisé que la position assise pouvait être maintenue huit heures par jour et qu'une activité sédentaire pouvait être pratiquée à 100%. En conséquence, force est de constater que le médecin traitant ne donne aucune explication probante quant à sa divergence d'appréciation avec les deux médecins précités de sorte qu'il faut admettre que ses considérations sont empreintes de son point de vue de médecin traitant et ne tiennent pas compte de la mesure de ce qui est, le plus objectivement possible, raisonnablement exigible de l'assuré. Par ailleurs, son appréciation de la capacité de travail a trait à une activité professionnelle reposant sur une bonne aptitude physique. Or, l'expert a bien précisé qu'une activité adaptée résidait dans une activité sédentaire et non pas dans une activité physique ce qui explique la divergence d'appréciation entre ces deux médecins. De plus, le médecin traitant motive son appréciation par la faible formation professionnelle du recourant et son manque d'aptitude pour une activité intellectuelle. Ce faisant, il se base sur des critères économiques - dont l'assurance-invalidité n'a pas à répondre - et non pas médicaux. En effet, les facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques ne constituent pas des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (VSI 1999 p. 247 consid. 1 et les références; ATFA non publié du 9 août 2005, I 787/04, consid. 5). Or, la tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF
125 V 261
consid. 4,
115 V 134
consid. 2,
114 V 314
consid. 3c,
105 V 158
consid. 1). Ces données médicales permettent généralement une appréciation objective du cas (ATFA non publié du 10 novembre 2005, I 573/04, consid. 4).
Enfin, l'hypothèse de la possible aggravation future du status artériel à moyen terme n'est pas pertinente, car il s'agit d'un élément hypothétique futur qui ne peut pas être pris en considération pour évaluer la capacité de travail résiduelle actuelle du recourant. En effet, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, d'une part, sur les faits existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF
121 V 366
consid. 1b et les arrêts cités), d'autre part, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible (ATF
126 V 360
consid. 5b,
125 V 195
consid. 2 et les références; cf. ATF
130 III 324
consid. 3.2 et 3.3).
Ainsi, on ne peut pas suivre l'appréciation du médecin traitant au sujet de l'incapacité de travail dès lors qu'elle n'est pas exclusivement fixée au regard des atteintes à la santé qu'il a constatées et de leurs conséquences.
Etant donné qu'aucun des allégués du recourant ne permet de douter de la valeur probante du rapport du SMR et de son appréciation d'une capacité de travail résiduelle raisonnablement exigible de 100% dans une activité sédentaire, force est de constater que ce dernier remplit toutes les conditions jurisprudentielles permettant de lui reconnaître une pleine force probante (cf. ATF
125 V 352
consid. 3a et la référence).
Le recourant requiert la mise en œuvre d'une expertise sous prétexte que le Dr G_________ n'est ni indépendant, ni neutre.
Vu ce qui précède, la mise en œuvre d'une expertise est inutile, les pièces médicales versées au dossier permettant de statuer en pleine connaissance de cause sur le présent litige.
La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF
128 V 30
consid. 1,
104 V 136
consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et
128 V 174
).
En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF
129 V 224
consid. 4.3.1 et la référence). Hypothétique, le revenu sans invalidité n'en doit pas moins être évalué de manière aussi concrète que possible. C'est pourquoi il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, qui équivaut normalement à une prestation de travail correspondante. Pour cette raison, la preuve de l'existence de circonstances justifiant de s'écarter du revenu effectivement réalisé est soumise à des exigences sévères, qu'il s'agisse de l'évaluation du revenu avec ou sans invalidité et de la preuve de circonstances justifiant de s'écarter du revenu effectif en faveur ou en défaveur de l'assuré (ATF
129 V 222
consid. 4; ATFA non publié du 10 décembre 2001, I 320/01, consid 2b).
Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base, notamment, des données salariales publiées par l'Office fédéral de la statistique (ATF
126 V 75
. consid. 3b/bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale. (ATF
124 V 321
).
Il convient d'examiner s'il existe un changement important des circonstances propre à justifier la limitation de la rente au 31 juillet 2005. Or, un tel examen ne peut intervenir que par le biais d'une comparaison entre les différents états de fait successifs (ATFA non publié du 22 juillet 2002, I 592/01, consid. 3a), à savoir ceux existant entre le début de l'incapacité de travail d'au moins 20% fixé au 9 avril 2002 par le Dr G_________ et le 1
er
août 2005 date de la suppression de la rente.
Sur la base du rapport du médecin du SMR, l'OCAI a considéré que le recourant a présenté un degré d'invalidité de 100% dans toute activité jusqu'à la mise en place de la prothèse de la jambe gauche puis à son adaptation, à savoir jusqu'au 30 avril 2005, date à laquelle le recourant est en mesure de travailler à 100% dans une activité sédentaire. En conséquence, il faut admettre qu'à la suite de la mise en place de la prothèse, il s'est produit une amélioration notable tant de l'état de santé du recourant que de sa capacité de gain (ATFA non publié du 19 mars 2002, I 207/01).
En conséquence, pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer en 2005.
En l'espèce, selon les indications données par l'employeur qui ne sont pas contestées par le recourant, ce dernier aurait obtenu, en 2003, un revenu annuel de 44'400 fr. qu'il convient d'adapter à l'évolution des salaires jusqu'en 2005. Etant donné que l'indice des salaires nominaux a passé dans le domaine de la restauration de 114.4 en 2003 à 117 en 2005 (cf. Office fédéral de la statistique, indice des salaires nominaux, tableau T1.93_I), le revenu sans invalidité en 2005 s'élève à 45'409 fr. 10 (44'400 x 117 : 114.4).
Contrairement à ce que prétend l'intimé, ce salaire n'est pas très nettement inférieur à celui, pour la même année, que réalisait un homme non qualifié travaillant dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration. En effet, selon les données statistiques, le salaire d'un tel employé était, en 2004, de 3'514 fr. pour 40 heures de travail hebdomadaire (Enquête suisse sur la structure des salaires 2004 [ci-après : ESS], TA1, ch. 55, niveau de qualification 4), respectivement de 42'168 fr. Converti en horaire de 43.1 heures (Office fédéral de la statistique, statistique du volume de travail 2005, section hôtellerie et restauration) ce salaire s'élève à 45'436 fr. par an (42'168 x 43.1 : 40) qu'il convient encore d'adapter en fonction de l'évolution des salaires de 2004 à 2005 (1.2 %; tableau T1.93_V hôtellerie et restauration) ce qui donne un résultat final de 45'981 fr. 25 (45'436 + 1.2%) quasiment identique au revenu que le recourant réaliserait sans invalidité. En conséquence, il n'y a aucune raison de procéder à une réduction supplémentaire pour tenir compte de la jurisprudence en matière de facteurs étrangers à l'invalidité comme l'a fait à tort l'intimé (ATF
129 V 225
consid. 4.4).
Pour ce qui est du revenu d'invalide, il importe de préciser que le recourant n'a repris aucune activité professionnelle. Dès lors, il faut se référer aux données de l'ESS. Une activité simple et répétitive dans le secteur privé pour un homme (niveau de qualification 4) donnait droit en 2004 (ESS 2004, Tableau TA1, valeur médiane, tous secteurs confondus, part au 13ème salaire comprise) à un revenu de 55'056 fr. (4'588 x 12). De plus, le revenu statistique 2004 doit être adapté, d'une part, à l'horaire de travail de 2005 puisque les salaires bruts standardisés sont fondés sur un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2005 et, d'autre part, à l'augmentation des salaires nominaux en 2005 en appliquant l’indice relatif aux hommes ou aux femmes (ATF
129 V 410
consid. 3.1.2). L'indice des salaires nominaux pour les hommes a progressé de 0.9% entre 2004 et 2005 (table T1.39) et le temps de travail en 2005 était de 41.6 heures par semaine (table T2.5.2), ce qui donne un revenu annuel de 57'773 fr. 55 (55'056 + 0.9% = 55'551.50 x 41.6 : 40). Même dans une activité adaptée à savoir sédentaire, le recourant doit éviter certaines tâches telles que la position debout prolongée, les longues marches ainsi que le port de charges supérieures à 10 kilos. En conséquence, il a droit à une déduction qu'il convient de fixer à 15% en raison des limitations liées à son handicap, de l'exercice d'activités légères et de sa faible scolarisation (cf. ATF
126 V 78
consid. 5). En définitive, le revenu d'invalide s'élève à 49'107 fr. 50 (57'773.55 – 15% de 57'773.55). Ce montant étant nettement supérieur au revenu sans invalidité de 45'409 fr. 10, il n'existe aucune perte de gain de sorte que le recourant n'a pas droit à une rente d'invalidité.
Dans un tel cas de passage d'une rente entière d'invalidité à la suppression de cette prestation en raison de l'amélioration de la santé du recourant dans l'intervalle, l'art. 88a al. 1 RAI s'applique (VSI 2000 p. 313 ss consid. 2d). Etant donné que le changement déterminant est intervenu le 1
er
mai 2005, l'intimé pouvait supprimer le droit à la rente entière dès le 1
er
août 2005 de sorte qu'il y a lieu de confirmer sa décision procédant à la suppression de la rente dès cette date.
Au sujet de l'indemnisation au titre de l'assistance juridique gratuite accordée en procédure d'opposition fixée par l'intimé à 250 fr. TVA en sus, le recourant représenté par son avocate conteste ce montant. Il réclame 883 fr. 35 TVA en sus pour la procédure d'opposition.
La question de savoir si le Tribunal de céans est compétent pour connaître d'un tel litige, alors que l'art. 19 al. 3 du règlement d'exécution de la loi relative à l'office cantonal des assurances sociales du 23 mars 2005 (J 7 04.01) ne prévoit cette compétence qu'en cas de refus de l'assistance juridique gratuite, peut rester non résolue dès lors qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur cet objet pour une autre raison.
Selon l'art. 61 LPGA, sous réserve de l'art. 1 al. 3 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative, la procédure devant le Tribunal de céans est réglée par le droit cantonal. En vertu de l'art. 60 let. b de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (ci-après: LPA), la qualité pour recourir est reconnue à quiconque est touché directement par la décision attaquée et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. Conformément au principe de l'unité de la procédure, la notion d'intérêt digne de protection pour la procédure de recours cantonale doit être interprétée sur le plan matériel de la même manière que celle d'après l'art. 103 let. a OJ pour la procédure fédérale de recours de droit administratif (ATF
130 V 388
consid. 2.2).
En l'espèce, le recourant n'a pas d'intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée sur ce point puisque seule son avocate est concernée étant donné que l'avocat d'office ne peut pas demander une indemnité complémentaire à la partie qu'il a représentée, même si l'indemnité de droit public qui lui est versée lui paraît insuffisante (ATF
108 Ia 11
consid. 1; DTA 1996/1997 N° 27 p. 151). En conséquence, le recourant n’est pas touché par la décision attaquée sur cette question et n'a aucun intérêt à l'annulation ou à la modification du chiffre 4 du dispositif de la décision sur opposition du 28 novembre 2006. En outre, le mandataire qui est seul légitimé à former recours à ce sujet ne déclare pas expressément agir en son propre nom. Au contraire, en page 10 de son écriture, il allègue que le recourant ne saurait admettre la taxation des honoraires de son conseil ce qui établit définitivement qu'il agit au nom de son dernier et non en son propre nom. Faute d'intérêt juridiquement protégé, l'assuré n'est pas légitimé à agir de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur cet objet (cf. ATFA non publié du 2 mai 2005, I 715/04, consid. 6).
Mal fondé, le recours sera rejeté.
En vertu de l'art. 69 al. 1 bis LAI, entré en vigueur le 1
er
juillet 2006, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le Tribunal de céans est soumis à des frais de justice, lesquels doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. Le recourant étant débouté, il sera par conséquent condamné au paiement d'un émolument de 200 fr.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Déclare irrecevable la conclusion relative à la taxation des honoraires d'avocat.
Le rejette pour le surplus.
L'émolument, fixé à 200 fr., est mis à la charge du recourant.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
Le greffier :
Pierre RIES
La présidente
Isabelle DUBOIS
Le secrétaire-juriste :
Philippe LE GRAND ROY
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le