ge_gerichte · ATA/609/2009 · 2009-11-24 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/178/2006-IFD 
ATA/609/2009 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 24 novembre 2009 
2ème section 
dans la cause 
M______ S.A. 
représentée par Me Fidèle Joye, avocat 
contre 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
et 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 
_________ 
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 18 mai 2009 (DCCR/434/2009) 


- 2/8 - 
A/178/2006 
EN FAIT 
1. 
 
La société M______ S.A. (ci-après : la société), de siège à Genève, a pour 
but social la gypserie-peinture, la pose de papier peint, de carrelages et la 
décoration ainsi que tous travaux s’y rattachant. 
2. 
 
Le 20 août 2004, la société a déposé sa déclaration pour l’impôt cantonal et 
l’impôt fédéral direct 2003 selon le formulaire réservé aux sociétés anonymes. 
 
 
Le compte de pertes et profits exercice 2003 de la société mentionnait, dans 
la rubrique charges d’exploitation, des honoraires de prospection au montant de 
CHF 100'000.-. Le bilan indiquait un prêt de CHF 507'917,10. 
3. 
 
L’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a requis plusieurs 
renseignements complémentaires de la part de la société. 
4. 
 
Le 8 juillet 2005, l’AFC-GE a notifié à la société un bordereau rectificatif 
ICC 2003 au montant de CHF 135'196,65. Le prêt de CHF 507'917.- consenti par 
la société à son actionnaire représentait un actif fictif pour la société, toute 
provision ou amortissement sur celui-ci à charge de la société étant refusé 
fiscalement. 
5. 
 
Le 11 août 2005, la société a élevé réclamation à l’encontre du bordereau 
susmentionné, contestant la reprise de CHF 507'917,10 effectuée par l’AFC-GE, 
aux motifs que Monsieur M______ et la société formaient une seule entité 
économique et que la personne morale avait payé ledit montant destiné à rétablir 
la situation fiscale de son actionnaire, compromise depuis plusieurs années. Dès 
lors, cette somme de CHF 507'917,10 était une charge pour la société. 
 
 
La procédure y relative a donné lieu, en dernier ressort, à un arrêt du 
Tribunal administratif du 27 mai 2008 (ATA/277/2008). Le bordereau rectificatif 
2003 était rétabli et la reprise d’un montant de CHF 100'000.- à titre d’honoraires 
versée à l’actionnaire était annulée au motif que la société avait retiré son recours 
et que la commission cantonale de recours en matière d’impôts cantonaux et 
communaux (ci-après : CCRICC) ne pouvait plus dès lors procéder à cette reprise 
dans sa décision du 28 janvier 2008. 
6. 
 
Parallèlement à la procédure ICC, l’AFC-GE a notifié à la société un 
bordereau IFD 2003, daté du 1er juillet 2005. Fondé sur un bénéfice net imposable 
de CHF 567'400.-, au taux d’imposition de 8,50 % l’impôt dû s’élevait à 
CHF 48'229.-. Dans ses observations, l’AFC-GE reprenait les mêmes remarques 
concernant le prêt à l’actionnaire que celles formulées dans le cadre de la 
procédure de taxation ICC. 


- 3/8 - 
A/178/2006 
7. 
 
Par décision du 14 décembre 2005 prise « en réponse à votre [réclamation 
du 11 août 2005] l’AFC-GE a décidé de maintenir la taxation IFD 2003. 
8. 
 
La société a saisi la commission cantonale de l’impôt fédéral direct 
(ci-après : CCRIFD) d’un recours contre la décision précitée par acte du 
16 janvier 2006, concluant à l’annulation de la taxation IFD 2003 dans la mesure 
où le montant de CHF 507'901.- avait été pris en considération. 
9. 
 
Dans sa réponse du 30 novembre 2006, l’AFC-GE a relevé que la 
réclamation du 11 août 2005 portait uniquement sur le bordereau de taxation 
rectificatif ICC 2003 du 5 juillet 2005. La contribuable n’avait à aucun moment 
souhaité réclamer à l’encontre de sa taxation IFD 2003 et elle n’avait joint dans sa 
réclamation précitée que le bordereau de taxation définitif ICC 2003 et très 
clairement utilisé le singulier dans des annexes lorsqu’elle avait utilisé les termes 
« copie du bordereau contesté ». Partant, la décision sur réclamation IFD 2003 
rendue par l’AFC-GE en date du 14 décembre 2005 était nulle et le recours 
prématuré. 
 
 
Elle a conclu principalement à l’irrecevabilité du recours et subsidiairement, 
si par impossible la CCRIFD venait à considérer que le recours était recevable, à 
ce qu’un délai lui soit imparti pour développer son argumentation quant au fond et 
au rejet du recours. 
10. 
 
Le 4 décembre 2006, la CCRIFD a transmis à la société la réponse de la 
partie intimée du 30 novembre 2006 lui impartissant un délai au 12 janvier 2007 
pour lui faire savoir si elle maintenait son recours ou si elle le retirait. 
11. 
 
Le 12 janvier 2007, la société a confirmé qu’elle maintenait le recours 
IFD-2003. 
12. 
 
Suite à l’arrêt du Tribunal administratif précité (cf. ch. 5 supra), la 
commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la CCRA), 
ayant repris depuis le 1er janvier 2009 les compétences de la CCRICC et de la 
CCRIFD, a repris l’instruction de la cause. 
13. 
 
Le 25 janvier 2009, la CCRA a indiqué à la société qu’elle entendait 
effectuer une reprise d’un montant d’honoraires de prospection de CHF 100'000.- 
apparaissant dans le compte de pertes et profits de la société en faveur de 
M. M______. Un délai au 13 février 2009 était imparti à la société pour se 
prononcer sur le point mentionné ci-dessus et, cas échéant, à retirer son recours. 
 
 
Copie de ce courrier était adressée à l’AFC-GE et l’administration fédérale 
des contributions (ci-après : AFC-CH). 


- 4/8 - 
A/178/2006 
14. 
 
Le 28 janvier 2009, l’AFC-GE a déclaré s’en rapporter à justice quant à 
l’opportunité d’une reformatio in pejus relative à une reprise de CHF 100’0000.- 
sur les honoraires de prospection. 
15. 
 
Dans ses observations du 12 février 2009, la société a contesté la reprise 
envisagée, relevant tout d’abord que ce montant ne faisait pas l’objet du recours. 
Pour le surplus, elle a expliqué avoir constitué une provision de CHF 100'000.- en 
2003, montant qui avait été payé à M. M______ en 2005 et taxé comme revenu 
imposable par l’AFC-GE. Il était ainsi établi que ce montant était une charge 
déductible pour la société de sorte que la reprise envisagée était totalement 
infondée. 
16. 
 
L’AFC-GE a renoncé à dupliquer. 
17. 
 
Par décision du 18 mai 2009, la CCRA a rejeté le recours. 
 
 
C’était à bon droit que l’AFC-GE avait effectué une reprise de 
CHF 507'917,10 sur le bénéfice de la contribuable. 
 
 
S’agissant de la somme de CHF 100'000.- provisionnée à titre d’honoraires 
de prospection, la société n’avait pas donné suite de manière convaincante aux 
demandes qui lui avaient été adressées les 11 octobre et 15 novembre 2007. En 
particulier, elle n’avait pas décrit en détail la composition de la rémunération de 
l’actionnaire sous quelque forme que ce soit, ni produit le descriptif de l’activité 
de celui-ci et des montants versés. La société n’avait fourni aucune pièce 
permettant d’attester la matérialité d’une activité ayant donné lieu à des honoraires 
de CHF 100'000.-. L’argument selon lequel cette somme avait été taxée en 2005 
dans le chef de M. M______ n’était d’aucun secours à la société dès lors que 
c’était sa taxation 2003 qui était litigieuse et non celle de 2005. Il en découlait que 
la somme de CHF 100'000.- ne constituait pas une charge déductible. Dès lors 
qu’elle avait été admise en déduction par le fisc, elle devait faire l’objet d’une 
réintégration dans le bénéfice imposable de la société. La CCRA procédait donc à 
la reformatio in pejus de la taxation de la société. Le dossier était renvoyé à 
l’AFC-GE pour nouvelle taxation. 
18. 
 
La société a saisi le Tribunal administratif d’un recours contre la décision 
précitée, communiquée le 27 mai 2009, par acte du 26 juin 2009. 
 
 
Dans le cadre de la taxation ICC 2003, le Tribunal administratif avait annulé 
la reprise contestée au motif que la société ayant retiré son recours par-devant la 
CCRA, celle-ci ne pouvait plus procéder à la reprise dans sa décision du 
28 janvier 2008. La CCRA était revenue à la charge en 2009 et avait demandé des 
renseignements à la société, quand bien même cette dernière les avait déjà fournis 
à l’AFC-GE qui les avait dûment pris en considération en 2005. 


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A/178/2006 
 
 
La seule explication donnée par la CCRA pour procéder à la reformation in 
pejus de la taxation et rejeter l’argumentation de la société était que le litige 
concernait l’impôt 2003 et non 2005. Par définition, la provision touchait 
plusieurs exercices comptables et contrairement à ce qu’avait retenu la CCRA, le 
fait que le montant de CHF 100'000.- ait été versé à l’actionnaire en 2005, bien 
que le litige concerne l’IFD 2003, était parfaitement relevant car cela démontrait 
qu’il ne s’agissait pas d’une dette fictive de la société. La constitution de cette 
provision était conforme à l’usage commercial. Elle portait sur des faits qui 
avaient leur origine durant la période de calcul : il y avait bien eu prospection de 
clientèle en 2003, attestée par la note d’honoraires du 10 décembre 2003 adressée 
par la société à M. M______. 
 
 
Si par impossible le Tribunal administratif devait confirmer la reprise et 
partant considérer que cette somme n’était pas une charge déductible en 2003, la 
société devait alors demander à l’AFC-GE de procéder à la rectification de sa 
taxation 2005 car le montant de CHF 100'000.- était imputé sur l’exercice 2003 de 
la société et non pas sur celui de 2005. Dès lors, le fait de réintégrer dans le 
bénéfice imposable de la société le montant de CHF 100'000.- aurait pour seul 
effet de créer des démarches administratives supplémentaires pour en fin de 
compte n’aboutir à aucun résultat. 
 
 
Elle conclut à l’annulation de la décision querellée s’agissant de la reprise 
de CHF 100'000.- dans le bénéfice imposable, à la confirmation de la décision 
attaquée pour le surplus, avec suite de frais et dépens. 
19. 
 
Dans sa réponse du 27 août 2009, l’AFC-GE a conclu à la confirmation de 
la décision attaquée et au rejet de toute autre prétention de la société. Elle ne 
s’était pas prononcée sur la reformatio in pejus au stade de la CCRA et s’en 
rapportait à justice à ce sujet. 
20. 
 
L’AFC-CH, s’est déterminée le 27 août 2009. 
 
 
Vu l’absence de justification commerciale de cette somme de 
CHF 100'000.-, il fallait admettre que la provision litigieuse ne constituait pas une 
charge déductible fiscalement. La reformatio in pejus opérée par la CCRA à 
hauteur de ce montant devait être approuvée. 
 
 
Elle conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision de la 
CCRA. 
21. 
 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
 


- 6/8 - 
A/178/2006 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
L’objet du recours porte sur la taxation IFD 2003 qui a fait l’objet du 
bordereau du 1er juillet 2005. 
3. 
 
Il résulte des pièces du dossier que la seule réclamation formée par la 
société est celle du 11 août 2005 portant sur le bordereau rectificatif ICC 2003 du 
8 juillet 2005. 
 
 
C’est donc par une inadvertance manifeste que l’AFC-GE a statué, le 
14 décembre 2005, sur la réclamation du 11 août 2005 en tant qu’elle aurait porté 
sur la taxation fédérale - période fiscale 2003. 
 
 
La société ayant interjeté recours contre la décision précitée devant la 
CCRIFD, l’AFC-GE a présenté sa réponse le 30 novembre 2006 et à cette 
occasion elle a relevé que la réclamation du 11 août 2005 portait sur l’ICC 
exclusivement et qu’à aucun moment la contribuable n’avait souhaité réclamer à 
l’encontre de la taxation de l’IFD 2003. Dès lors, la décision sur réclamation 
IFD 2003 rendue par l’AFC-GE du 14 décembre 2005 était nulle et le recours 
prématuré. 
 
 
Invitée à se déterminer sur ces observations, la société a déclaré maintenir 
son recours. 
 
 
Suite à l’arrêt du Tribunal administratif du 28 mai 2008, l’instruction de la 
cause a été reprise par la CCRA, compétente depuis le 1er janvier 2009. Les 
parties ont été dûment avisées que la CCRA entendait procéder à une reformatio 
in pejus de la taxation IFD 2003 de la société. Elles se sont exprimées à ce sujet, 
la recourante contestant ladite reprise et l’AFC-GE s’en rapportant à justice. 
 
 
Dans sa décision du 18 mai 2009, la CCRA ne mentionne pas dans sa partie 
« en fait » la réponse du 30 novembre 2006 de l’AFC-GE constatant qu’aucune 
réclamation n’avait été déposée à l’encontre de la taxation IFD 2003 et que partant 
la décision sur réclamation du 14 décembre 2005 était nulle. 
 
 
Il appartient au Tribunal administratif, qui doit établir les faits d’office de 
s’en tenir strictement aux pièces du dossier. Il s’ensuit que le bordereau de 
taxation IFD 2003 du 1er juillet 2005 est devenu définitif faute d’avoir fait l’objet 
d’une réclamation. La décision du 14 décembre 2005 de l’AFC-GE est nulle et 
partant, le recours du 16 janvier 2006 devait être déclaré irrecevable et non pas 
rejeté. 


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A/178/2006 
 
 
Il sied encore de relever que la contribuable a sciemment laissé procéder 
puisqu’elle a reçu la réponse du 30 novembre 2005 de l’AFC-GE et que dûment 
interpellée sur cette question, elle a déclaré maintenir son recours. 
4. 
 
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis, si tant est que 
c’est à tort que la CCRA a procédé à la reformatio in pejus, et, pour le surplus, la 
décision du 18 mai 2009 de la CCRA confirmée par substitution de motifs. 
 
 
Un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de la société qui 
succombe (art. 87 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 26 juin 2009 par M______ S.A. contre la 
décision du 18 mai 2009 de la commission de cantonale de recours en matière 
administrative ; 
au fond : 
l’admet partiellement ; 
annule la décision du 18 mai 2009 de la commission cantonale de recours en matière 
administrative en tant qu’elle a procédé à la reformatio in pejus ; 
la confirme pour le surplus, par substitution de motifs ; 
constate que le bordereau IFD 2003 du 1er juillet 2005 est entré en force ; 
met à la charge de M______ S.A. un émolument de CHF 1'000.- ; 
dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession 
du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 


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A/178/2006 
communique le présent arrêt à Me Fidèle Joye, avocat de la recourante, à la commission 
cantonale de recours en matière administrative, à l’administration fiscale cantonale ainsi 
qu’à l’administration fédérale des contributions publiques. 
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges. 
Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Del Gaudio-Siegrist 
 
la présidente : 
 
 
L. Bovy 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :