ge_gerichte · ATA/1102/2016 · 2016-12-28 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4417/2016-EXPLOI 
 ATA/1102/2016 
 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 28 décembre 2016 
sur effet suspensif 
 
dans la cause 
 
Madame A______ et Monsieur B______ 
représentés par Me Nadia Clerigo Correia, avocate 
contre 
SERVICE DU COMMERCE 
 


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A/4417/2016 
 
Attendu, en fait, que : 
1. 
 
Monsieur B______, né en 1972, exploite depuis 2008 le « C______ » sis à 
l'avenue D______à Genève. 
2. 
 
Le 29 juin 2016, suite à l'entrée en vigueur de la loi sur la restauration, le débit 
de boissons, l’hébergement et le divertissement, du 19 mars 2015 (LRDBHD - 
I 2 22), entrée en vigueur le 1er janvier 2016, qui prévoit dans ses dispositions 
transitoires que les titulaires d'autorisations délivrées sur la base de l'ancienne loi 
doivent en obtenir une nouvelle dans les douze mois à compter de l'entrée en vigueur 
de la LRDBHD, Madame A______ a déposé une nouvelle demande d'autorisation 
d'exploiter auprès du service du commerce (ci-après : Scom), devant être 
l'exploitante de cet établissement public, propriété de M. B______. 
 
 
Parmi les pièces produites et dont l'apport était obligatoire, l'extrait de casier 
judiciaire de M. B______contenait cinq condamnations, dont deux ordonnances 
pénales prononcées par le Ministère public genevois en 2013 et 2015 à des peines de 
respectivement soixante et nonante jours-amende à CHF 100.- le jour pour emploi 
d'étrangers sans autorisation. 
3. 
 
Par décision du 5 décembre 2016, déclarée exécutoire nonobstant recours, le 
Scom a rejeté la demande d'autorisation d'exploiter le « C______ ». 
 
 
Les deux condamnations pour emploi d'étrangers sans autorisation avaient eu 
lieu dans le cadre de la gestion d'établissements publics voués à la restauration et au 
débit de boissons. Il ressortait d'un dossier parallèle qu'une nouvelle ordonnance 
pénale pour le même genre de faits avait été rendue en août 2016. 
 
 
Il s'agissait d'infractions graves et répétées, et présentant un lien direct avec 
l'exploitation d'établissements publics. 
 
 
Dans ces circonstances, M. B______ne remplissait pas la condition de garantie 
d'une exploitation conforme aux prescriptions en matière de police des étrangers, de 
sécurité sociale et de droit du travail. 
 4. 
 
Par acte déposé le 23 décembre 2016, Mme A______ et M. B______ont 
interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : 
la chambre administrative) contre la décision précitée, concluant préalablement à 
l'octroi de l'autorisation provisoire d'exploiter ou à la restitution de l'effet suspensif, 
et principalement à l'annulation de la décision attaquée, à l'octroi de l'autorisation 
d'exploiter et à une indemnité de procédure. 
 
 
Si l'effet suspensif au recours n'était pas restitué, ou que des mesures 
provisionnelles n'étaient pas ordonnées, ils n'auraient plus le droit d'exploiter leur 
établissement dès le 1er janvier 2017. Leurs intérêts économiques étaient donc 


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gravement menacés, le loyer devant continuer à être payé et les salaires des employés 
à être versés. Il convenait dès lors, conformément à la jurisprudence récente de la 
chambre administrative, de leur permettre de poursuivre l'exploitation de son 
établissement. 
5. 
 
Le 23 décembre 2016, le Scom a déclaré ne pas s'opposer à une restitution de 
l'effet suspensif au recours, tout en réservant expressément sa détermination sur le 
fond du litige. 
6. 
 
Sur ce, la cause a été gardée à juger sur la question de l'effet suspensif et des 
mesures provisionnelles. 
 
Considérant, en droit, que : 
1. 
a. 
Aux termes de l’art. 66 de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), sauf disposition légale contraire, le recours a 
effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné 
l’exécution nonobstant recours (al. 1) ; toutefois, lorsqu'aucun intérêt public ou privé 
prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la 
partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif 
(al. 3). 
 
 
À teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité peut d’office ou sur requête ordonner des 
mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés (al. 1) ; ces mesures sont 
ordonnées par le président s’il s’agit d’une autorité collégiale ou d’une juridiction 
administrative (al. 2). 
 
b. 
Selon la jurisprudence constante, les mesures provisionnelles – au nombre 
desquelles compte la restitution de l’effet suspensif – ne sont légitimes que si elles 
s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts 
compromis, et ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif 
ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir 
abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (ATF 119 V 503 
consid. 3 ; ATA/884/2016 du 10 octobre 2016 consid. 1 ; ATA/658/2016 du 
28 juillet 2016 consid. 1). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles 
consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle 
demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au 
fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und 
Verwaltungsprozess in RDS 1997 II 253-420, 265). 
 
c. 
Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de 
recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision 
entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle 
dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La 
restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui 


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résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution 
immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 
27 février 2014 consid. 5.5.1 ; ATA/613/2014 du 31 juillet 2014 consid. 5). 
 
 
Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas 
tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base 
des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 
1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités ; ATA/613/2014 précité 
consid. 5). 
 
d. 
Selon la jurisprudence et la doctrine, la question de la restitution de l’effet 
suspensif ne se pose pas lorsque le recours est dirigé contre une décision purement 
négative, soit contre une décision qui porte refus d’une prestation. La fonction de 
l’effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision 
contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait 
l’objet du contentieux judiciaire n’existait pas, 1’effet suspensif ne peut être restitué 
car cela reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime 
juridique dont il ne bénéficiait pas (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; 
ATA/257/2014 du 14 avril 2014 ; ATA/28/2014 du 15 janvier 2014 ; ATA/15/2013 
du 8 janvier 2013 ; ATA/84/2009 du 9 avril 2009 ; Philippe WEISSENBERG/ 
Astrid HIRZEL, Der suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahme, in 
Irène HAENER/Bernhard WALDMANN, Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 
Fribourg 2013, p. 166 ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, 
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2016 n. 1166 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, 
Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 814 n. 5.8.3.3). 
 
 
Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, aux 
conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (ATA/198/2016 
du 3 mars 2016 consid. 4 ; ATA/613/2014 précité consid. 5 ; ATA/70/2014 du 
5 février 2014 consid. 4b) 
2. 
 
En l’espèce, la décision attaquée rejette une demande qui ne vise pas à créer 
des droits et obligations modifiant la situation factuelle et juridique antérieure 
(ATA/296/2016 du 8 avril 2016) mais qui tend essentiellement au maintien et au 
renouvellement, sous la nouvelle LRDBHD, de l’autorisation déjà existante sous 
l’ancienne LRDBH (ATA/960/2016 du 14 novembre 2016 consid. 3). 
 
 
L’autorisation d’exploitation délivrée sous l’ancien droit n’a pas cessé de 
déployer ses effets à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, comme cela ressort a 
contrario de l’art. 65 al. 4 du règlement d’exécution de la loi sur la restauration, le 
débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 28 octobre 2015 
(RRDBHD - I 2 22.01). Toutefois, en vertu de l’art. 70 al. 3 LRDBHD, les personnes 
au bénéfice d’une autorisation d’exploiter délivrée sur la base de l’ancienne 
législation peuvent poursuivre l’exploitation de leur établissement et offrir les mêmes 
prestations, à condition qu’elles obtiennent dans les douze mois à compter de l’entrée 


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en vigueur de la présente loi – à savoir jusqu’au 31 décembre 2016 – les éventuelles 
autorisations complémentaires ou de remplacements nécessaires, leur permettant 
d’offrir lesdites prestations. On peut déduire de cette dernière disposition légale que 
si l’effet suspensif n’était pas restitué ou que des mesures provisionnelles n’étaient 
pas ordonnées, le recourant n’aurait, à compter du 1er janvier 2017, plus le droit 
d’exploiter son établissement faute de nouvelle autorisation octroyée sous l’empire 
de la nouvelle loi. 
 
 
Il est en l’état difficile de se prononcer sur les chances du recours qui ne peut 
pas être considéré d’emblée comme manifestement mal fondé, la question centrale 
du litige consistant à déterminer si les condamnations subies par le recourant 
justifient un refus d’une nouvelle autorisation et nécessitant un examen approfondi 
en fait et en droit. 
 
 
D’autre part, on ne voit pas quel motif imposerait la cessation immédiate de 
l’activité du recourant concernant l’établissement, ni en quoi l’ordre public 
(art. 1 al. 2 LRDBHD) ou la protection des consommateurs et des travailleurs 
(art. 1 al. 3 LRDBHD) seraient menacés de manière imminente si l’intéressé 
continuait l’exploitation de son établissement. 
 
 
Au regard de ce qui précède, l’intérêt privé des recourants à la continuation de 
son exploitation prime l’intérêt public à l’exécution immédiate de la décision 
querellée. L’exécution immédiate de la décision querellée serait susceptible d’avoir 
des effets négatifs importants sur la situation professionnelle et financière des 
recourants, qui pourrait, le cas échéant, ne pas être entièrement réparée s’ils 
obtenaient finalement gain de cause au fond. Au surplus, il sera rappelé que dans sa 
détermination, le service intimé ne s'oppose pas à la restitution de l'effet suspensif, 
3. 
 
En définitive, la recourante sera, à titre provisoire, autorisé à continuer 
l’exploitation à l’enseigne « C______ » jusqu’à droit jugé au fond. 
4. 
 
Le sort des frais de la procédure est réservé jusqu’à droit jugé au fond. 
 
 
Vu le recours interjeté le 23 décembre 2016 par Madame A______ et Monsieur 
B______ contre une décision du service du commerce du 5 décembre 2016 ; 
 
 
vu l’art. 66 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 ; 
 
 
vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 
2010 ; 
 


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LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
autorise, à titre provisoire, Madame A______ à continuer l’exploitation à l’enseigne 
« C______ » jusqu’à droit jugé au fond ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de 
droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de 
preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique la présente décision, en copie, à Me Nadia Clerigo Correia, avocate des 
recourants, ainsi qu'au service du commerce. 
 
 
Le vice-président : 
 
 
 
J.-M. Verniory 
 
 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :