ge_gerichte · ATA/274/2004 · 2002-11-14 · fr

Résumé:
 1. L'arrêté du Conseil d'Etat fixant la date de l'élection des 16 assesseurs du TCAS constitue une opération électorale ouvrant la voie du recours au TA.
2. L'article 56T lettre c LOJ prévoyant que les juges assesseurs sont proposés par des associations représentatives, des employeurs ou des travailleurs, constitue une restriction déraisonnable et ne respecte pas l'article 25 lettre b du PACTE ONU II. En effet, les juges assesseurs du TCAS doivent être élus comme tous les autres magistrats du pouvoir judiciaire, sans limitation des milieux pouvant les présenter.
3. Examen de la conformité d'une norme par rapport à la constitution cantonale. Le libellé de l'article 131 Cst genevoise ne permet pas la création d'un nouveau tribunal par la seule modification de la loi, partant, l'article 1 lettre r LOJ est nul.
4. Le délai de 14 semaines prévu par l'article 19 LEDP vise toutes les opérations électorales et pas seulement les votations. .

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/355/2004-CE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 30 mars 2004 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Monsieur Olivier DOBLER 
 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
CONSEIL D'ETAT 
 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/355/2004-CE 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
Le 14 novembre 2002, le Grand Conseil a modifié la 
loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 
(LOJ - E 2 05) en lui ajoutant un titre XIV consacré au 
Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après : 
TCAS), 
juridiction 
destinée 
à 
reprendre 
certaines 
compétences 
exercées 
jusqu'alors 
par 
le 
Tribunal 
administratif et par différentes commissions de recours, 
notamment la commission de recours en matière de chômage, 
la commission AVS/AI, la commission de recours en matière 
d'allocations familiales, etc. 
 
 
 
Le nouvel article 56T LOJ avait alors la teneur 
suivante : "Le Tribunal cantonal des assurances sociales 
se compose de ... c) seize juges assesseurs désignés par 
le Grand Conseil à raison de huit sur proposition des 
associations représentatives des employeurs et de huit 
sur proposition des associations représentatives des 
salariés. Ceux-ci doivent bénéficier d'une formation 
spécifique sur les questions juridiques et d'assurance 
sociale dont les modalités sont fixées par le règlement". 
 
 
 
Cette loi a été promulguée le 8 janvier 2003 et sa 
date d'entrée en vigueur a été fixée au 1er août 2003. 
 
2. 
Par arrêté du Conseil d'Etat du 30 avril 2003, les 
juges et les suppléants au TCAS ont été déclarés élus 
sans scrutin, le nombre de candidats n'ayant pas dépassé 
celui des postes à pourvoir. 
 
3. 
S'agissant des seize juges assesseurs au TCAS, 
l'élection par le Grand Conseil a été fixée aux 26 et 27 
juin 2003. Le résultat de l'élection a été publié le 4 
juillet 2003. 
 
 
 
Le TCAS est entré en fonction le 1er août 2003. 
 
4. 
Estimant que la Constitution genevoise avait été 
violée, Monsieur Olivier Dobler a formé un recours de 
droit public par acte du 22 août 2003 contre l'élection 
des juges assesseurs. Ceux-ci auraient dû être élus par 
le Conseil général, soit par le peuple, et non pas par le 
pouvoir législatif. 
 
5. 
Par arrêt du 27 janvier 2004 notifié le 6 février, 
le Tribunal fédéral a donné raison à M. Dobler (cause 


 
 - 3 - 
 
 
 
1P.487/2003). Dans la conception prévalant en droit 
constitutionnel genevois, la notion de magistrat de 
l'ordre judiciaire devait s'entendre de manière très 
large, comprenant tous les membres des juridictions. Il 
n'existait pas fondamentalement de différence de statut 
entre 
les 
juges 
professionnels 
et 
les 
assesseurs, 
l'ensemble des juges, quelle que soit leur fonction, 
ayant toujours été élus par le peuple. 
 
 
 
L'autorité 
cantonale 
était 
ainsi 
invitée 
à 
"organiser des élections populaires dans un délai le plus 
court possible". 
 
6. 
Le 
législateur 
genevois 
n'a 
pas 
attendu 
le 
prononcé de l'arrêt du Tribunal fédéral précité. Le 14 
novembre 2003, le Grand Conseil a supprimé les termes 
"désignés par le Grand Conseil", s'agissant des seize 
juges assesseurs, mentionnés à l'article 56T lettre c 
LOJ. 
 
 
 
L'entrée en vigueur de cette modification a été 
fixée au 8 janvier 2004. 
 
7. 
Par acte du 12 février 2004, M. Dobler a interjeté 
un recours auprès du Tribunal administratif pour déni de 
justice. Le recourant reprochait au Conseil d'Etat de 
tarder, ou de ne pas agir avec la célérité voulue, en vue 
d'organiser aussi rapidement que possible l'élection 
populaire des seize juges assesseurs, comme le lui 
enjoignait le Tribunal fédéral. 
 
 
 
M. Dobler a toutefois retiré ledit recours par 
courrier du 18 février 2004. 
 
8. 
Le 13 février 2004, le Grand Conseil a adopté un 
nouvel article 162 LOJ, assorti de la clause d'urgence, 
et destiné à permettre le fonctionnement du TCAS. Celui-
ci pouvait siéger au nombre de trois juges, sans 
assesseurs, jusqu'à que soient entrés en fonction les 
seize juges assesseurs devant être élus conformément au 
nouvel article 56T LOJ. L'instruction des causes pouvait 
être conduite par un juge. 
 
 
 
Dite loi a été publiée dans la Feuille d'avis 
officielle 
(FAO) 
du 
18 
février 
2004. 
Elle 
était 
exécutoire dès le lendemain. 
 
9. 
Par arrêté du 16 février 2004, publié dans la FAO 
du 18 février 2004, le Conseil d'Etat a fixé au dimanche 


 
 - 4 - 
 
 
 
16 mai 2004 l'élection des seize juges assesseurs au 
TCAS. 
 
 
 
Le délai de dépôt des listes de candidature auprès 
du service des votations et élections était fixé au lundi 
19 avril 2004 avant midi. 
 
10. 
M. 
Dobler 
a 
recouru 
auprès 
du 
Tribunal 
administratif contre cet arrêté par acte du 24 février 
2004, mis à la poste le même jour et complété par une 
écriture du 17 mars 2004, accompagnée d'une "Annexe". 
 
 
a. 
Le 
TCAS 
avait 
été 
constitué 
illégalement. 
L'article 131 de la Constitution de la République et 
canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst. gen. - A 2 00) 
donnait au Grand Conseil la compétence de créer des 
tribunaux en matière civile et pénale. Elle ne lui en 
avait pas donné en matière administrative. Seul le 
Tribunal administratif actuel, directement prévu par la 
Constitution (art. 131 al. 2), pouvait connaître des 
recours 
en 
matière 
administrative. 
La 
disposition 
précitée n'avait pas été adoptée à la légère, mais afin 
que les recours administratifs soient de la compétence du 
seul 
Tribunal 
administratif, 
détaché 
des 
autres 
juridictions. Tout en admettant cependant que certains 
domaines de nature civile, comme le contentieux en 
matière d'assurances complémentaires ou celui ayant trait 
à la prévoyance professionnelle parce que non visé à 
l'article 57 de la loi fédérale sur la partie générale du 
droit des assurances sociales (LPGA - RS 830.1), soit du 
ressort du TCAS, le recourant a conclu à l'annulation de 
l'arrêté fixant l'élection des juges assesseurs à un 
tribunal qui n'existait pas. 
 
 
b. 
L'obligation faite aux juges assesseurs de se 
porter 
candidats 
sur 
proposition 
d'associations 
représentatives violait l'interdiction d'imposer à un 
candidat d'être membre d'un parti politique. L'article 11 
(sur la liberté de réunion) de la Convention européenne 
de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés 
fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) avait 
été 
violé, 
de 
même 
que 
l'article 
25 
du 
Pacte 
international relatif aux droits civils et politiques (RS 
0.103.2 - Pacte ONU II). Selon cette disposition, tout 
citoyen devait avoir la possibilité de prendre part à la 
direction 
des 
affaires 
publiques 
- 
dont 
relevait 
l'exercice 
de 
la 
justice 
- 
sans 
discrimination, 
c'est-à-dire sans distinction aucune, notamment de race, 
de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion 


 
 - 5 - 
 
 
 
politique ou de toute autre opinion. Toute restriction au 
droit de se porter candidat devait reposer sur des 
critères objectifs et raisonnables. Le fait d'obliger un 
candidat à adhérer à un parti politique était une 
restriction inadmissible. L'élection des juges assesseurs 
par 
le 
truchement 
des 
associations 
représentatives 
équivalait 
à 
l'obligation 
d'être 
présenté 
sous 
l'étiquette 
d'un 
parti 
politique, 
car 
l'exigence 
d'appartenance à un syndicat ou à une association 
patronale ne différait pas de celle de l'appartenance à 
un parti. 
 
 
 
L'exigence que le législateur avait voulue violait 
également le principe de l'égalité de traitement, en ce 
sens que la loi prévoyait que le tribunal siège au nombre 
d'un juge et de deux assesseurs, représentant chacun l'un 
des 
partenaires 
sociaux. 
Une 
telle 
composition 
ne 
possédait 
pas 
les 
qualités 
d'indépendance 
et 
de 
partialité que l'on était en droit d'attendre d'un 
tribunal, au sens de l'article 6 CEDH. Si encore le 
tribunal paritaire présentait l'avantage d'associer à la 
décision des personnes spécialisées dans le domaine en 
cours ! Or, tel n'était pas le cas. L'exigence d'un 
tribunal 
paritaire 
n'obéissait 
ainsi 
à 
aucun 
motif 
sérieux. Pas même celui d'assurer la qualité de la 
formation des assesseurs, puisque cette condition était 
fixée expressément à l'article 56T lettre c, dernière 
phrase LOJ. Le principe de l'égalité était également 
violé par le fait que le tribunal statuait avec une 
majorité de représentants des employeurs et des salariés, 
ce qui avait pour effet d'empêcher l'accès au pouvoir 
judiciaire des personnes indépendantes ou sans activité. 
 
 
c. 
Le délai de quatorze semaines prévu à l'article 19 
alinéa 1 de la loi sur l'exercice des droits politiques 
du 15 octobre 1982 (LEDP - A 5 05) n'avait pas été 
respecté. Ce délai avait été voulu non seulement pour 
laisser à l'administration le temps d'organiser une 
élection ou une votation, mais aussi pour permettre aux 
candidats et à leurs soutiens de faire campagne. Le fait 
de faire coïncider l'élection des juges assesseurs avec 
la votation fédérale prévue également le 16 mai 2004 ne 
constituait pas une circonstance impérieuse justifiant 
l'exception prévue à l'alinéa 3. 
 
11. 
Le Conseil d'Etat a conclu à l'irrecevabilité du 
recours. L'arrêté fixant la date des élections ne 
constituait pas une décision susceptible de recours, 
n'étant pas une mesure individuelle et concrète. L'acte 


 
 - 6 - 
 
 
 
était qualifié d'hybride, qui s'adressait à un nombre 
indéterminé de personnes. L'arrêté querellé ne tombait 
pas davantage sous le coup de l'article 180 LEDP, dût-on 
considérer 
qu'il 
faisait 
partie 
des 
opérations 
électorales. Devaient être qualifiés comme telles les 
actes de nature à influencer la libre formation de 
l'exercice du droit de vote des électeurs. Or, tel 
n'était pas le cas en l'espèce. 
 
 
 
Si la recevabilité du recours devait être admise, 
le Conseil d'Etat a conclu à son rejet. Le recourant ne 
cessait pas d'introduire des recours visant à paralyser 
l'exercice normal de l'activité judiciaire. Il s'était 
répandu dans la presse afin de faire savoir qu'il se 
présenterait comme candidat à un tribunal qui ne lui 
"plaisait pas". En réalité, le recourant s'en prenait à 
la loi elle-même qui avait créé le TCAS, et non pas à la 
manière dont était organisée l'élection des assesseurs. 
Dans son recours, il s'en prenait à la légalité même de 
ce nouveau tribunal, alors que quelques jours plus tôt, 
il 
avait 
saisi 
le 
même 
Tribunal 
administratif 
en 
dénonçant l'absence de célérité du Conseil d'Etat en ne 
mettant pas immédiatement sur pied l'organisation des 
élections ! Aussi, le tribunal de céans ne devait pas 
entrer en matière sur les griefs de fond présentés par le 
recourant, la sanction prévue en cas de violation du 
principe de la bonne foi étant l'irrecevabilité. 
 
 
 
S'agissant de la création du TCAS, le constituant 
n'avait eu aucune volonté de limiter les compétences en 
matière administrative au seul Tribunal administratif. 
Rien n'empêchait le Grand Conseil de créer d'autres 
juridictions compétentes dans la même matière. D'ailleurs 
le Tribunal administratif actuel n'était compétent que 
dans les cas où la loi le prévoyait, ce qui ressortait 
textuellement de l'article 131 alinéa 2 LOJ. 
 
 
 
En ce qui concernait le mode d'élection des juges 
assesseurs, le Conseil d'Etat a estimé que le recourant 
n'avait pas d'intérêt actuel à s'opposer aux exigences 
prévues par la loi, car il n'avait pas déposé sa 
candidature et ne pouvait pas apporter la preuve que 
celle-ci avait été refusée. Quant à l'article 25 du Pacte 
ONU II, il ne s'appliquait pas en principe au pouvoir 
judiciaire. 
Mais 
surtout, 
tel 
qu'il 
était 
formulé, 
l'article 56T lettre c LOJ n'imposait nullement aux 
candidats d'être membres d'un quelconque parti ou d'une 
association déterminée. Rien n'empêchait ces associations 
de proposer des personnes qui n'étaient pas membres de 


 
 - 7 - 
 
 
 
leur association et qui n'étaient membres d'aucun parti. 
Pour autant qu'un candidat remplisse les conditions 
légales (âge, bagage scientifique, etc.) il pouvait être 
présenté même s'il n'était membre d'aucun parti, ni 
d'aucune 
association. 
Dans 
la 
mesure 
enfin 
où 
le 
recourant s'en prenait au principe même d'une juridiction 
de type paritaire, pareille composition ne heurtait en 
rien l'indépendance du tribunal. 
 
 
 
L'article 19 alinéa 1 LEDP avait été modifié en 
même temps que l'article 22 alinéa 1. En réalité, le 
délai 
de 
quatorze 
semaines 
ne 
concernait 
que 
les 
votations et non les élections, comme le démontraient les 
travaux préparatoires. Il était destiné à s'assurer que 
lors des votations, les électeurs et électrices puissent 
avoir connaissance des prises de position à temps. Par 
ailleurs, en réduisant de quelques jours le délai de 
quatorze semaines séparant le scrutin de la date de la 
fixation des opérations électorales, le Conseil d'Etat 
avait fait application de l'exception contenue à l'alinéa 
3 de l'article 19 LEDP. Au vu du caractère tout à fait 
exceptionnel de l'annulation d'une élection de juges pour 
un tribunal ayant d'ores et déjà commencé à fonctionner, 
il était parfaitement légitime de ne pas respecter le 
délai ordinaire, d'autant plus que le Tribunal fédéral 
lui avait fait injonction d'organiser des élections dans 
un délai aussi court que possible. 
 
 
 
EN DROIT 
 
1. a. 
Le Tribunal administratif examine d'office sa 
compétence. 
 
 
b. 
L'arrêté par lequel le Conseil d'Etat a fixé la 
date de l'élection des juges assesseurs entre-t-il dans 
la définition des opérations électorales ouvrant la voie 
du recours au Tribunal administratif selon l'article 180 
alinéa 
2 
LEDP, 
et 
cela, 
selon 
cette 
disposition, 
indépendamment de l'existence d'une décision au sens de 
l'article 56A alinéa 2 LOJ ? 
 
 
c. 
Si, d'un point de vue historique, les opérations 
électorales étaient uniquement celles qui se déroulaient 
dans l'enceinte du bureau de vote, selon l'ancienne loi 
genevoise sur les votations et élections du 23 juin 1961 
(LVE), la loi actuelle et la jurisprudence ont élargi 
cette notion. La compétence du tribunal de céans posée à 
l'article 180 LEDP vise l'ensemble de la procédure des 


 
 - 8 - 
 
 
 
opérations électorales, que celle-ci relève du titre I 
(dispositions générales) ou du titre II (règles relatives 
aux votations et élections) (ATA H. du 16 avril 1986). 
 
 
 
L'extension des garanties juridictionnelles des 
citoyens qui ont à se plaindre de l'atteinte à leurs 
droits politiques résulte également de la volonté du 
législateur, telle qu'exprimée au cours des travaux 
préparatoires à l'adoption de la LEDP en 1982 (cf. 
Mémorial des séances du Grand Conseil 1979, p. 615 ss et 
658; 1982 p. 3662 ss). 
 
 
d. 
L'interprétation 
téléologique 
conduit 
au 
même 
résultat. La procédure des opérations électorales ne 
concerne plus seulement ce qui se passe à l'intérieur des 
bureaux de vote (Sem. jud. 1992 p. 494). Les mesures 
préparatoires 
au 
vote 
lui-même 
peuvent 
affecter 
l'exercice du droit de vote bien avant que le citoyen ne 
se 
rende 
sur 
les 
lieux 
du 
scrutin. 
Le 
Tribunal 
administratif a déjà eu l'occasion de considérer que les 
messages et rapports explicatifs distribués par les 
autorités avant les votations constituaient des actes 
susceptibles de recours sous l'angle de la violation des 
droits 
politiques 
(ATA 
J. 
du 
5 
février 
2002 
et 
jurisprudence citée; F. du 15 janvier 2002). Plus 
récemment, des annonces insérées dans la presse ont été 
considérées comme faisant partie de la procédure des 
opérations électorales (ATA F. du 12 novembre 2002). 
 
 
e. 
Il ressort de la LEDP qu'à plusieurs occasions, le 
Conseil d'Etat est tenu d'obéir à un certain calendrier. 
Par exemple, il doit convoquer les électeurs au moins 
onze jours avant le dernier jour du scrutin, s'agissant 
de l'affichage de la convocation des électeurs (art. 20 
LEDP). De même, l'autorité doit adresser à tous les 
électeurs au plus tôt quinze jours avant le jour de la 
votation, mais au plus tard dix jours avant cette date, 
les textes soumis à la votation ainsi que le message 
d'accompagnement (art. 53 al. 1 LEDP). Les prises de 
position des partis politiques et des auteurs d'un 
référendum 
ou 
d'une 
initiative 
doivent 
aussi 
être 
déposées dans un certain délai (art. 22 al. 1 LEDP) de 
même, les emplacements d'affichage doivent être mis à la 
disposition des parties ou des groupements à partir du 
28e jour précédent le dernier jour du scrutin (art. 30 
al. 1 LEDP). A supposer que ces délais ne soient pas 
respectés, il pourrait en découler une modification de la 
date 
du 
scrutin. 
C'est 
pourquoi, 
le 
contrôle 
juridictionnel 
doit 
porter, 
indirectement, 
sur 
la 


 
 - 9 - 
 
 
 
fixation de la date d'une votation. 
 
 
f. 
Le Tribunal administratif estimera ainsi que la 
fixation par le Conseil d'Etat de la date d'un scrutin 
entre dans la définition des opérations électorales et 
peut 
faire 
l'objet 
d'un 
contrôle. 
Le 
recours 
est 
recevable à cet égard. 
 
2. 
Enregistré au registre des électeurs du canton de 
Genève, M. Dobler a le droit de vote cantonal et fédéral 
depuis le 10 janvier 2001, selon attestation du service 
des votations et élections du 11 novembre 2003. A ce 
titre, il a qualité pour recourir en matière de votations 
et d'élections. 
 
3. 
Mis à la poste le 24 février 2004, soit dans le 
délai de six jours à compter de la publication, le 18 
février 2004, dans la FAO, le recours est également 
recevable de ce point de vue (art. 63 al. 1 litt. c de la 
loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 
- LPA - E 5 10). 
 
4. 
Le recourant a saisi l'occasion de l'élection des 
juges assesseurs au TCAS pour contester la validité de 
cette 
juridiction. 
Dès 
sa 
création, 
le 
Tribunal 
administratif a admis sa compétence pour contrôler la 
constitutionnalité de la légalité des lois et règlements. 
Son pouvoir s'exerce aussi bien par rapport au droit 
fédéral que par rapport à la constitution cantonale (R. 
ZIMMERMAN, L'évolution récente du contrôle préjudiciel de 
la constitutionnalité des lois en droit genevois in RDAF 
1988 p. 13). Le Tribunal administratif entrera donc en 
matière. 
 
5. 
Le recourant s'en prend d'une part au fait que le 
TCAS siège au nombre d'un juge et de deux assesseurs, 
ceux-ci formant ainsi une majorité en son sein, et 
d'autre part que ces assesseurs doivent être présentés 
sur proposition des associations représentatives des 
employeurs et des salariés. 
 
 
a. 
L'institution de tribunaux spéciaux n'est pas en 
soi contraire à l'article 6 paragraphe 1 CEDH, pour 
autant que leur compétence et leur organisation soient 
régies par un arrêté de portée générale et que des motifs 
objectifs 
justifient 
leur 
mise 
en 
oeuvre 
et 
leur 
composition (ATF 119 Ia p. 89). De même, que le tribunal 
compte en son sein des assesseurs spécialisés ou des 
échevins n'est en soi, pas de nature à remettre en cause 


 
 - 10 - 
 
 
 
son indépendance (ATF précité p. 84). La présence de 
juges assesseurs dans une juridiction, même s'ils sont en 
majorité, n'est pas contraire à l'ordre juridique Suisse. 
A Genève, le Tribunal des baux et loyers fonctionne avec 
un juge et deux assesseurs (art. 56N LOJ). Le Tribunal de 
police également (art. 27A LOJ). La légalité de ces 
juridictions n'a jamais été mise en cause. Le Tribunal 
fédéral a jugé admissible la composition d'une commission 
d'arbitrage formée d'un président, juriste de formation, 
d'un assesseur patronal et d'un assesseur ouvrier (ATF 
précité p. 85). Dans une autre espèce, le Tribunal 
fédéral a estimé que l'indépendance du Tribunal des baux 
du canton de Vaud n'était pas affectée par la présence 
d'un juge assesseur issu de l'Asloca, dans une affaire où 
un autre employé de cette association assistait l'une des 
parties (ATF 126 I 235). Selon la jurisprudence de la 
Cour européenne des droits de l'homme, il n'y a pas de 
violation 
du 
principe 
de 
l'indépendance 
et 
de 
l'impartialité dans l'existence de ce qu'elle appelle des 
tribunaux 
mixtes, 
comprenant 
des 
juges 
issus 
de 
groupements d'intérêts, pour autant que la composition 
d'ensemble du tribunal soit équilibrée (ATF précité, 
consid. 2 d cité in RDAF 2000 I p. 577 ss). 
 
 
 
La présence de juges assesseurs formant le TCAS 
n'est ainsi contraire ni à l'article 6 paragraphe 1 CEDH, 
ni au droit supérieur. 
 
 
b. 
Toute autre est la question de la manière dont les 
juges assesseurs sont choisis. Selon l'article 56T lettre 
c 
LOJ, 
huit 
d'entre-eux 
sont 
proposés 
par 
des 
associations représentatives des employeurs et huit sur 
proposition 
des 
associations 
représentatives 
des 
salariés. Le recourant estime que l'article 25 du Pacte 
ONU II a été violé. Cette disposition est ainsi libellée 
: 
 
 
 
"Tout citoyen a le droit et la possibilité, sans 
aucune des discriminations visées à l'article 2 et sans 
restrictions déraisonnables : 
 
 
a) De prendre part à la direction des affaires 
publiques, soit directement, soit par l'intermédiaire de 
représentants librement choisis; 
 
 
b) De voter et d'être élu, au cours d'élections 
périodiques, honnêtes, au suffrage universel et égal et 
au scrutin assurant l'expression libre de la volonté des 
électeurs; 
 
 
c) 
D'accéder, 
dans 
des 
conditions 
générales 
d'égalité, aux fonctions publiques de son pays". 


 
 - 11 - 
 
 
 
 
 
 
Contrairement à ce que soutient le Conseil d'Etat, 
la lettre b de la disposition précitée s'applique au 
pouvoir judiciaire. Il vise non seulement le choix 
démocratique des membres du corps législatif, mais aussi 
celui des magistrats de l'ordre exécutif et de l'ordre 
judiciaire (C. ROUILLER, Le Pacte international relatif 
aux droits civils et politiques, RDS 1992 I p. 126). De 
même, la garantie inscrite à l'article 25 litt. c du 
Pacte ONU II a une portée extrêmement large et concerne 
également 
les 
mandats 
judiciaires 
(V. 
MARTENET, 
L'autonomie constitutionnelle des cantons, thèse Genève 
1999, p. 397). Le fait que les deux auteurs précités se 
réfèrent l'un à la lettre b et l'autre à la lettre c de 
l'article 25 du Pacte ONU II n'a aucune conséquence sur 
l'application au pouvoir judiciaire des principes dégagés 
ci-avant. Nul ne conteste que tout citoyen doit pouvoir 
accéder à des fonctions judiciaires sans restrictions 
déraisonnables 
et 
dans 
des 
conditions 
générales 
d'égalité. 
 
 
Selon l'interprétation que fait de l'article 25 le 
Comité des droits de l'homme institué à l'article 28 
Pacte ONU II, le droit de se présenter à des élections ne 
devrait pas être limité de manière déraisonnable en 
obligeant les candidats à appartenir à des partis ou à un 
parti déterminé (Observation générale 25 - 1996 -, ch. 
17). Tout système adopté par un état partie doit être 
compatible avec les droits protégés par l'article 25 et 
doit garantir effectivement la libre expression du choix 
des électeurs (op. cit. ch. 21). L'alinéa c de l'article 
25 traite du droit et de la possibilité des citoyens 
d'accéder, dans des conditions générales d'égalité, aux 
fonctions publiques. Pour garantir l'accès à ces charges 
publiques dans des conditions générales d'égalité, tant 
les critères que les procédures de nomination, de 
promotion, de suspension et de révocation doivent être 
objectifs et raisonnables (op. cit. ch. 23). 
 
 
 
Dans 
le 
cas 
d'espèce, 
l'obligation 
pour 
un 
candidat 
d'être 
proposé 
par 
une 
association 
représentative des employeurs ou par une association 
représentative des salariés constitue une restriction qui 
doit être qualifiée de déraisonnable pour deux motifs. 
Premièrement, 
sous 
réserve 
des 
compétences 
professionnelles ou de la formation spécifique d'un 
candidat, l'obligation qu'a celui-ci d'être proposé par 
une association représente une forte entrave à sa liberté 
et constitue une restriction inacceptable de son droit de 
se porter candidat. On imagine mal une association 


 
 - 12 - 
 
 
 
représentative des employeurs ou des salariés proposer 
comme candidates à la fonction de juges assesseurs des 
personnes qui leur sont étrangères. L'obligation faite à 
un candidat d'adhérer à un groupement d'intérêts est 
assimilable à celle d'être représenté par un parti 
politique. Cette contrainte est difficilement compatible 
avec l'interdiction de toute discrimination, en ce sens 
que l'accès aux mandats judiciaires ne saurait être 
limité pour des motifs tirés de la race, de la religion, 
du sexe, des idées politiques, de l'origine sociale ou de 
la situation économique d'une personne (V. MARTENET, op. 
cit. p. 397). Deuxièmement, compte tenu du très large 
spectre des compétences attribuées au TCAS, contenues à 
l'article 56V LOJ, visant essentiellement les assurances 
sociales, 
accidents, 
maladie, 
maternité, 
chômage, 
militaire, etc., le recours aux seules associations 
représentatives des employeurs et des salariés, ne trouve 
aucune 
justification 
objective. 
Il 
n'y 
a 
pas 
de 
corrélation entre les connaissances que sont supposées 
avoir les personnes émanant d'associations d'employeurs 
et d'employés avec les matières dont le TCAS a à 
connaître. L'obligation faite à un candidat de se faire 
représenter par une association professionnelle est une 
exigence 
déraisonnable. 
De 
plus, 
la 
composition 
d'ensemble du tribunal, dès lors qu'elle comprend des 
assesseurs issus des seules associations d'employeurs et 
d'employés, n'est pas équilibrée. Enfin, le fait que ces 
associations 
participent 
à 
la 
gestion 
de 
certaines 
branches 
d'assurance 
pourrait 
faire 
douter 
de 
leur 
impartialité objective et de leur indépendance. Dans une 
cause similaire, la Cour européenne a jugé que la 
présence 
de 
deux 
assesseurs 
recommandés 
par 
des 
associations avec lesquelles ils entretenaient des liens 
étroits était contraire à l'article 6 paragraphe 1 CEDH 
(arrêt Langborger c/ Suède, cause no 20/1987/143/197). 
 
 
 
Le grief sur ce point doit donc être reçu, en ce 
sens que les juges assesseurs du TCAS doivent être élus 
comme tous les autres magistrats du pouvoir judiciaire, 
sans limitation des milieux pouvant les présenter (ATF du 
27 janvier 2004 précité). 
 
6. a. 
L'article 131 Cst. gen. a pour objet les tribunaux 
permanents. Il est ainsi libellé : 
 
 
 
"1. La loi établit des tribunaux permanents pour 
juger toutes les causes civiles et pénales; elle en règle 
le 
nombre, 
l'organisation, 
la 
juridiction 
et 
la 
compétence. 


 
 - 13 - 
 
 
 
 
 
2. Un Tribunal administratif est institué pour 
statuer sur les recours de droit administratif dans les 
cas où la loi le prévoit. 
 
 
3. Un Tribunal des conflits est institué pour 
trancher 
les 
questions 
de 
compétence 
entre 
une 
juridiction administrative d'une part et une juridiction 
civile ou pénale d'autre part. 
 
 
4. Il ne peut être établi, en aucun cas, des 
tribunaux temporaires exceptionnels". 
 
 
b. 
Entré en fonction le 21 juin 1971, le nouveau 
Tribunal administratif s'est vu doter de compétences 
d'attributions, en ce sens qu'il ne pouvait statuer que 
dans des cas où la loi le prévoyait expressément. 
Historiquement, 
la 
juridiction 
administrative 
nouvellement créée avait pour mission de décharger le 
Conseil 
d'Etat 
d'une 
partie 
de 
ses 
tâches 
juridictionnelles 
administratives 
devenues 
trop 
importantes. 
 
 
c. 
Il avait été question à l'origine de modifier 
l'alinéa 1 de l'article 131 Cst. gen. en ajoutant 
simplement après les termes causes civiles et pénales, 
les causes administratives (Mémorial des séances du Grand 
Conseil 1970 p. 537). La commission chargée d'examiner le 
projet de loi a cependant estimé qu'il fallait proposer 
une 
modification 
constitutionnelle 
par 
un 
alinéa 
distinct, afin de mieux marquer l'indépendance de la 
juridiction administrative à l'égard de celles existantes 
(MGC 1970 I p. 538). Le même raisonnement a prévalu, 
s'agissant du Tribunal des conflits dont la création a 
fait l'objet d'un alinéa séparé dès l'instant où il était 
une juridiction distincte du Tribunal administratif (cf. 
ibid.). 
 
 
d. 
A partir de 1993, le contentieux en matière 
d'assurances sociales a été transféré de la Cour de 
justice au Tribunal administratif. 
 
 
 
Dès le 1er janvier 2000, le Tribunal administratif 
est devenu l'autorité supérieure ordinaire de recours en 
matière administrative. Il n'en a pas reçu pour autant 
une plénitude totale de compétences en matière de droit 
administratif, puisqu'il subsiste plusieurs compétences 
résiduelles de type juridictionnel laissées au Conseil 
d'Etat lui-même et à quelques commissions de recours. Le 
système ainsi mis en place est conforme à l'article 131 
alinéa 2 Cst. gen. puisqu'il ne statue que sur les cas où 
la loi le prévoit. 


 
 - 14 - 
 
 
 
 
 
e. 
Lorsqu'il s'est agi d'instituer un tribunal des 
assurances qui statue en instance unique sur les recours 
dans le domaine des assurances sociales, conformément à 
l'article 57 LPGA, il a été question d'élargir les 
compétences du Tribunal administratif existant et de lui 
donner les moyens de faire face à l'accroissement des 
affaires provenant des commissions existantes. Selon un 
avant-projet de loi modifiant la loi sur l'organisation 
judiciaire, le Tribunal administratif devait comprendre 
des chambres de droit administratif et une chambre des 
assurances sociales. Le nombre des juges passait de cinq 
à sept et celui des suppléants également. Le Tribunal 
administratif ainsi élargi devait aussi compter avec la 
présence de huit juges assesseurs (avant-projet de loi 
modifiant la loi sur l'organisation judiciaire; Chambre 
des assurances sociales, état au 2 avril 2001 et exposé 
des motifs y relatif). Cet avant-projet a fait l'objet de 
nouvelles discussions qui ont débouché sur le projet de 
loi modifiant la loi sur l'organisation judiciaire (PL 
8636) selon lequel le Tribunal administratif se composait 
des chambres de droit administratif et des chambres des 
assurances sociales. Le Tribunal administratif était 
composé de neuf juges, de neuf suppléants et de huit 
juges assesseurs (PL 8636 et exposé des motifs y 
relatif). 
 
 
 
La 
commission 
judiciaire 
du 
Grand 
Conseil 
a 
toutefois décidé, par un vote de principe pris à 
l'unanimité, de créer un tribunal cantonal des assurances 
séparé du Tribunal administratif existant (PL 8636-A). 
 
 
 
Cette solution a finalement été retenue par le 
Grand 
Conseil 
qui 
a 
procédé 
en 
conséquence 
à 
la 
modification de l'article 1 de la loi sur l'organisation 
judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ E 2 05) en y ajoutant 
une lettre "r" prévoyant un Tribunal cantonal des 
assurances sociales. Cette modification législative votée 
le 14 novembre 2002 est entrée en vigueur le 1er août 
2003. La constitution n'a pas été modifiée. 
 
7. 
Le principe du contrôle préjudiciel est indiscuté 
à Genève et fortement encré dans la jurisprudence, 
notamment celle élaborée par le Tribunal administratif 
dès son entrée en fonction (R. ZIMMERMAN, Le contrôle 
préjudiciel en droit fédéral et dans des cantons Suisses, 
1987, p. 252). 
 
 
 
L'examen par voie d'exception de la conformité 


 
 - 15 - 
 
 
 
d'une norme par rapport à la constitution cantonale est 
certes rare, mais pratiqué depuis le XIXème siècle par 
les tribunaux genevois (ATA H. du 4 septembre 1985 in 
RDAF 1985 p. 474 et 476). 
 
8. 
La question est de savoir si le libellé actuel de 
l'article 131 Cst. gen. permet la création d'un nouveau 
tribunal par la seule modification de la LOJ. 
 
 
 
a. 
Selon 
la 
jurisprudence 
constante 
du 
Tribunal 
fédéral, la loi s'interprète en premier lieu selon sa 
lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument 
clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont 
possibles, il faut alors rechercher quelle est la 
véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les 
éléments à considérer, soit notamment du but de la règle, 
de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle 
repose. Le sens qu'elle prend dans son contexte est 
également 
important. 
En 
outre, 
si 
plusieurs 
interprétations sont admissibles, il faut choisir celle 
qui est conforme à la Constitution (ATF 119 Ia 248, 117 
Ia 331 et les arrêts cités.). 
 
 
b. 
En 
l'espèce, 
le 
texte 
constitutionnel 
est 
parfaitement clair. S'agissant des causes civiles et 
pénales, la formulation générale de l'alinéa 1 n'en fixe 
ni le nombre, ni l'organisation, ni la juridiction, ni la 
compétence, toutes ces questions étant réglées par une 
loi. 
 
 
 
S'agissant 
du 
contentieux 
administratif, 
la 
constitution prévoit un tribunal doté de compétences 
fixées par la loi. Sauf à faire dire à ce texte ce qu'il 
ne dit pas, il n'y a pas d'espace pour d'autres tribunaux 
statuant sur les recours de droit administratif. Le texte 
prévoit un tribunal. On retrouve d'ailleurs ce même type 
de formulation à l'article 70 Cst. gen. qui précise que 
le pouvoir législatif est exercé par un Grand Conseil 
(...) ou encore à l'article 101 Cst. gen., aux termes 
duquel le pouvoir exécutif et l'administration générale 
du canton sont confiés à un Conseil d'Etat (...). 
 
 
 
S'agissant 
de 
l'autorité 
judiciaire 
en 
particulier, l'article 131 alinéa 3 Cst. gen. prévoit 
également la création d'un Tribunal des conflits, et 
cela, comme on vient de le voir, dès l'instant où cette 
juridiction 
devait 
être 
séparée 
du 
Tribunal 
administratif. 
 


 
 - 16 - 
 
 
 
 
 
Le TCAS est une juridiction entièrement nouvelle, 
ce qui a notamment été admis par les juges fédéraux dans 
leur arrêt du 27 janvier 2004 (ATF D. du 27 janvier 2004 
IP. 487/2003). Il en résulte que sa création ne peut 
trouver son fondement dans la seule modification d'une 
loi sans être au préalable formellement consacrée par la 
Constitution cantonale. En omettant ce passage obligé, le 
Grand Conseil a bafoué le principe de la primauté de la 
Constitution cantonale sur les autres actes cantonaux 
résultant de l'article 6 de la Cst. féd. (V. MARTENET, 
op. cit., p. 245 ss). 
 
 
 
En conséquence, le Tribunal administratif constate 
d'office la nullité de l'article 1 lettre r LOJ, édicté 
en l'absence de base constitutionnelle. A cet égard, le 
grief visant l'inconstitutionnalité de la création du 
TCAS sera reçu. 
 
9. 
Le recourant critique enfin le fait que le délai 
de quatorze semaines n'a pas été respecté. 
 
 
a. 
L'article 19 LEDP figure au chapitre 4 intitulé 
"Date des scrutins". Il est ainsi libellé : 
 
 
 
"1. Le Conseil d'Etat fixe la date des opérations 
électorales cantonales et communales 14 semaines avant le 
dernier jour du scrutin. 
 
 
2. Dans la mesure du possible, les votations 
cantonales ont lieu à la même date que les votations 
fédérales. 
 
 
3. 
Le 
Conseil 
d'Etat 
est 
autorisé, 
si 
des 
circonstances impérieuses le nécessitent et à titre 
exceptionnel, à avancer ou à retarder de 3 mois au 
maximum 
les 
dates 
des 
élections 
cantonales 
et 
communales". 
 
 
b. 
Contrairement aux explications du Conseil d'Etat, 
le délai de quatorze semaines vise toutes les opérations 
électorales cantonales et communales, et pas seulement 
les 
votations. 
Si 
telle 
avait 
été 
la 
volonté 
du 
législateur, il l'aurait mentionné en toutes lettres. Ce 
délai a été introduit par une novelle du 25 avril 1997, 
en même temps que la modification de l'article 22 alinéa 
1 LEDP. Tandis que l'alinéa 1 de l'article 19 ne 
mentionnait auparavant aucun délai, celui applicable au 
dépôt des prises de position était fixé au lundi avant 
midi, trois semaines avant le dernier jour du scrutin. 
Celui-ci a été porté à sept semaines. L'introduction de 
ces deux délais a été voulue en raison de l'ampleur 


 
 - 17 - 
 
 
 
qu'avaient 
pris 
les 
votes 
par 
correspondance. 
La 
modification de ces délais devait permettre à "l'Etat 
d'imprimer et d'expédier les prises de position des 
partis politiques, d'autres associations ou groupements à 
tous les électeurs, simultanément avec le reste du 
matériel électoral" (MGC 1995 p. 1632). 
 
 
c. 
On ne voit pas pourquoi ce délai devrait être 
considéré comme un simple délai d'ordre, sauf à ouvrir 
une 
brèche 
dans 
l'application 
des 
nombreux 
délais 
figurant dans la LEDP (cf. ci-avant consid. 1 litt. e). 
La doctrine insiste sur le respect du formalisme des 
délais en matière de votations et d'élections. Ceux-ci 
doivent 
être 
observés 
strictement 
(P. 
TSCHANNEN, 
Staatsrecth der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Berne 
2004, 
p. 
666; 
Y. 
HANGARTNER 
et 
A. 
KLEY, 
Die 
demokratischen 
Rechte 
in 
Bund 
und 
Kantonen 
der 
Schweizerischen Eidgnossenschaft, Zurich 2000, p. 1010). 
Il en résulte que ce délai de quatorze semaines doit être 
observé strictement. La solution contraire créerait une 
insécurité non seulement chez l'électeur, mais aussi chez 
les autorités chargées d'appliquer la LEDP : en effet, 
dans quelle mesure le Conseil d'Etat pourrait-il abréger 
le délai de quatorze semaines pour que cette réduction 
reste admissible ? De plus, si le délai prévu à l'article 
19 alinéa 1 LEDP était extensible, les autres devraient 
l'être également, ce qui contribuerait à créer une 
fâcheuse confusion. 
 
 
d. 
Certes, la loi prévoit une exception à l'alinéa 3 
de l'article 19 LEDP. Celle-ci existait avant la novelle 
du 25 avril 1997, c'est-à-dire avant que l'alinéa 1 du 
même article ne prévoit un délai de quatorze semaines. 
C'est dire que cette exemption ne se rapporte pas au 
délai introduit en 1997, mais vise plus particulièrement 
les élections prévues à une période déterminée de 
l'année, comme l'élection du Grand Conseil fixée entre le 
1er et le 31 octobre (art. 168 LEDP) ou celle des 
conseils municipaux, prévue entre le 1er mars et le 30 
avril (art. 107 LEDP). 
 
 
 
Le recours sera admis sur ce point également. 
 
 
 
Vu l'issue du présent litige, aucun émolument ne 
sera perçu. Le recourant agissant en personne, aucune 
indemnité ne lui sera allouée. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 


 
 - 18 - 
 
 
 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 24 février 2004 par Monsieur Olivier Dobler 
contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 16 février 2004 
fixant au dimanche 16 mai 2004 la date de l'élection de 
seize 
juges 
assesseurs 
au 
Tribunal 
cantonal 
des 
assurances 
sociales 
publié 
dans 
la 
Feuille 
d'avis 
officielle du 18 février 2004; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
l'admet; 
 
 
 
 
annule l'arrêté du Conseil d'Etat 
du 16 février 2004; 
 
 
 
 
dit 
qu'il 
n'est 
pas 
perçu 
d'émolument, ni alloué d'indemnité; 
 
 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
Monsieur Olivier Dobler ainsi qu'au Conseil d'Etat par 
lettre-signature et par télécopie. 
 
Siégeants : M. Paychère, président, M. Thélin, M. Schucani, 
Mmes Hurni et Bovy, juges. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste adj. : le vice-président : 
 
 
 M. Tonossi 
 F. Paychère 
 
Copie conforme de cet arrêt a été notifiée aux parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme N. Mega