ge_gerichte · ATAS/136/2005 · 2005-02-17 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2529/2003 ATAS/136/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 17 février 2005

3°" chambre
En la cause
Monsieur G , recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Groupe réclamation, case intimé
postale 3507, 1211 Genève 3
Siégeant : Madame Karine STECK, Présidente,

Mesdames Juliana BALDE et Doris WANGELER, juges

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EN FAIT

Monsieur G , né le 20 mars 1964 a suivi une formation d’employé de
commerce. [Il a bénéficié d’un premier délai-cadre d'indemnisation de l’assurance-
chômage du 2 juin 1997 au 1° juin 1999.

Du 20 novembre au 24 décembre 2000 et du 5 février au 31 juillet 2001, l’assuré a
travaillé pour X

Il s’est réinscrit le 8 novembre 2001 auprès de l'Office cantonal de l'emploi (OCE)
et a demandé à bénéficier des indemnités de chômage à compter de cette date. Un
délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 8 novembre 2001 au
7 novembre 2003.

Par décision du 10 juin 2003, l’assuré a été informé que sa demande
d’indemnisation était « rejetée de manière rétroactive », au motif qu’il ne pouvait
justifier que de sept mois et deux jours cotisations (20 novembre au
22 décembre 2002 et du 5 février au 31 juillet 2001) en lieu et place des douze mois
exigés par la loi. Aucun motif permettant de le libérer de son obligation de cotisé
n’était par ailleurs réalisé.

Le 13 juin 2003, l’assuré a formé réclamation contre cette décision en exposant
qu’il avait bénéficié de l’assurance-accidents depuis le 25 juin 1999, qu’il ne se
rappelait toutefois pas de la durée de cette indemnisation mais que la SUVA
pourrait fournir les renseignements sur ce point, qu’il avait suivi un cours à plein
temps auprès de la société CHALLENGE OPTIMUM à Genève du 1°* mai au
30 juin 2000 et mis ses connaissances à profit sans rémunération durant deux mois,
soit du 1” juillet au 30 septembre 2000, qu’enfin, il avait effectué une mission
temporaire à la FIM à Mies du 5 février au 31 juillet 2001. Il s’était donc beaucoup
investi en 2000 et 2001 pour ne pas se retrouver au chômage. Il a enfin fait
remarquer que sa situation tant financière que personnelle était des plus précaires. Il
a produit une attestation de la société CHALLENGE OPTIMUM SA du
23 juin 2000 confirmant qu’il avait suivi avec succès une formation de 32 jours de
«responsable management qualité ».

Le 22 août 2003, la Caisse nationale suisse d’accidents (schweizerische
Unfallversicherungsanstalt ; ci-après : SUVA) a produit des décomptes dont il
ressort que l’assuré a été victime d’un accident qui a entraîné une incapacité totale
de travail et qu’il a de ce fait bénéficié d’indemnités journalières : à 100% du
28 juin 1999 au 10 janvier 2000, à 50% du 11 au 31 janvier 2000, à 100% du
31 août au 13 septembre 2000 et à 50% du 14 septembre au 1° octobre 2000.

Le 17 octobre 2003, l’OCE a rendu une décision sur opposition confirmant la
décision du 10 juin 2003. L’OCE a considéré que la révocation de la décision

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d’octroi de prestations était légitime. Cette décision était en effet manifestement
erronée, puisque contraire aux prescriptions légales en vigueur, l’assuré ne
remplissant pas les conditions relatives à la période de cotisations. L’OCE a refusé
de prendre en considération la période du 1° juillet au 30 septembre 2000, durant
laquelle l’assuré allègue avoir mis en pratique sans rémunération sa formation, dès
lors qu’il n’a reçu aucun salaire soumis à cotisations. L’OCE a par ailleurs
considéré que l’assuré n’avait été empêché de travailler que durant une peu plus de
trois mois durant son délai-cadre de cotisation, les périodes durant lesquelles il
avait été en incapacité de travail en raison de son accident ne pouvant être prises en
considération, faute de lien de causalité. L’OCE a relevé qu’il n’était pas possible
de cumuler les périodes de cotisation et de libération et estimé que c’était à juste
titre que le droit à l’indemnité de chômage avait été rétroactivement nié.

Par courrier du 6 novembre 2003, l’assuré a interjeté recours contre cette décision.
Il ne comprend pas la pourquoi il est sanctionné, fait remarquer qu’il vit dans des
conditions précaires et sans domicile fixe et demande l’indulgence des autorités. Il
relève que sur Fr. 18'000.-- qui lui sont réclamés, il en a déjà payé 12'000.— alors
qu’il vit Fr. 1'500.- par mois.

Invité à se prononcer, dans son préavis du 24 février 2004, l’OCE a maintenu sa
décision.

EN DROIT

La loi genevoise du 22 novembre 1941 sur l’organisation judiciaire (LO)J ; E 2 OS)
a été modifiée et a institué, dès le ler août 2003, un Tribunal cantonal des
assurances sociales. composé de cinq juges, dont un président et un vice-président,
cinq suppléants et seize juges assesseurs (art. 1 let. r et 56T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des juges assesseurs par le Tribunal fédéral (TF) le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente (art. 162 LOJ) permettant au TCAS de siéger
sans assesseurs, à trois juges titulaires, dans l’attente de l’élection de nouveaux
juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le TCAS connaît en instance
unique des contestations prévues à l’article 56 LPGA relatives à la loi fédérale
25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité (LACT). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est donc établie.

La question litigieuse porte sur le droit du recourant à des indemnités.

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4.

Pour bénéficier de l’indemnité de chômage un assuré doit remplir les conditions
relatives à la période de cotisations ou en être libéré au sens de l’art. 8 al. 1 LACI.
En vertu du l’art. 13 al. 1 première phrase LACI dans sa teneur en vigueur jusqu’au
30 juin 2003, pour remplir les conditions relatives à la période de cotisations,
l’assuré doit avoir dans les limites du délai-cadre, exercé six mois au moins une
activité soumise à cotisations. La deuxième phrase de cette disposition, dans sa
teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2003, précise que l’assuré qui se retrouve au
chômage dans l’intervalle de trois ans à l’issue de son délai-cadre d’indemnisation
doit justifier d’une période de cotisations minimale de douze mois. Or, dans le cas
particulier l’assuré a bénéficié d’un délai-cadre d’indemnisation du 2 juin 1997 au
ler juin 1999 et a sollicité à nouveau des indemnités dès le 8 novembre 2001. Dès
lors, il devait justifier d’une période de cotisations minimale de douze mois pour
pouvoir prétendre à des indemnités de chômage.

A teneur de l’art. 9 al. 3 LACI, le délai-cadre applicable à la période de cotisations
commence à courir deux ans plus tôt. Il s’agit des deux années précédant

l’inscription de l’assuré au chômage, soit en l’espèce du 8 novembre 1999 au
7 novembre 2001.

L’assuré doit avoir exercé pendant ce délai-cadre une activité soumise à cotisations,
c'est-à-dire avoir touché un salaire pour lequel les cotisations de chômage ont été
prélevées. Conformément à l’art. 11 al. 1 et 2 OACI, compte comme mois de
cotisations chaque mois civil entier durant lequel l’assuré est tenu de cotiser. Les
périodes de cotisations qui n’atteignent pas un mois civil entier sont additionnées.
Trente jours sont réputés constituer un mois de cotisations. Les périodes de
cotisations qui se chevauchent dans le temps ne peuvent être comptées qu’une fois.
Lorsque le début ou la fin de l’activité soumise à cotisations ne coïncide pas avec le
début ou la fin d’un mois civil, les jours de travail correspondant sont convertis en
jours civils au moyen du facteur 1,4. Sont seuls réputés jours de travail les jours du
lundi au vendredi. Ce facteur est le résultat de la conversion des cinq jours de
travail en sept jours civils (7 : 5 = 1,4).

En l’espèce, il n’est pas contesté que pendant son délai-cadre de cotisations,
l’assuré a travaillé auprès de X du 20 novembre au 24 décembre 2000 et
du 5 février au 31 juillet 2001, soit durant sept mois et 0,2 jours.

La période du 1° juillet au 30 septembre 2000 durant laquelle il allègue avoir mis
en pratique sans rémunération la formation acquise auprès de la société
CHALLENGE OPTIMUM SA ne peut être prise en considération à titre de période
de cotisations dès lors qu’il n’a reçu aucun salaire soumis à cotisations pour cette
activité. Ne pouvant justifier de douze mois de cotisations l’assuré ne peut
prétendre à l’indemnité de chômage dès le 8 novembre 2001 sur la base de l’art. 13
al. 1 LACI.

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7.

A teneur de l’art. 14 al. 1 let. a LACI, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31
décembre 2002, l’assuré qui dans les limites du délai-cadre mais pendant plus de
douze mois au total n’était pas partie à un rapport de travail et partant n’a pu
s’acquitter des conditions relatives à la période de cotisations à raison d’une
formation scolaire, d’une reconversion ou d’un perfectionnement professionnel est
libéré des conditions relatives à la période de cotisations à la condition qu’il ait été
domicilié en Suisse pendant dix ans au moins.

Est également libéré de ces conditions l’assuré qui, dans les limites du délai-cadre
mais pendant plus de douze mois au total, n’était pas partie à un rapport de travail
et partant n’a pas pu s’acquitter des conditions relatives à la période de cotisations
en raison de maladie, accident ou maternité à la condition qu’il ait été domicilié en
Suisse pendant la période correspondante.

Pour être libéré des conditions relatives à la période de cotisations un assuré doit
prouver qu’il n’était pas partie à un rapport de travail soumis à cotisations pendant
plus de douze mois au total en raison des situations de libération mentionnées à
l’art. 14 al. 1 LAC. II doit avoir été empêché, en raison d’un ou de plusieurs motifs
prévus par la loi, d’être partie à un rapport de travail. En d’autres termes il doit
exister un lien de causalité entre l’absence de rapport de travail et le motif de
l’empêchement (circulaire IC 2003 du SECO B 129). Le lien de causalité exigé
pour une libération des conditions relatives à la période de cotisations n’existe que
s’il n’apparaît ni possible ni convenable pour l’assuré en raison d’un des motifs
prévus par la loi d’exercer une activité à temps partiel ou complet. Le motif
invoqué pour la libération des conditions relatives à la période de cotisations doit
être suffisamment contrôlable. Pour contrôler s’il existe un lien de causalité entre
l’absence de périodes de cotisations et l’empêchement d’exercer une activité
soumise à cotisations, la caisse doit examiner si l’assuré était effectivement
empêché de travailler et dans quelle mesure.

Un assuré dont la capacité de travail était par exemple réduite à 50% pour cause de
maladie ne peut pas être libéré des conditions relatives à la période de cotisations,
le lien de causalité faisant défaut puisqu'il pouvait mettre à profit sa capacité de
travail restante pour acquérir une période de cotisations suffisante (circulaire IC
2003 du SECO chiffre B 129 ; bulletin AC 99/3 fiche 3 ; bulletin AC 98/1 fiche 5 ;
DTA 1990 n° 2).

Dans un arrêt non publié du 25 mai 1999 en la cause C 423/98, le TFA a rappelé
que l’art. 14 LACI constituait une disposition d’exception subsidiaire à la règle
principale de la durée minimale d’activité soumise à cotisations de l’art. 13 LACI.
Lorsque cette durée a atteint, voire dépasse six mois, l’art. 14 LACI n’est plus
applicable. Il n’y a en outre pas de cumul possible entre ces deux dispositions.

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En l’occurrence, durant son délai-cadre de cotisations, l’assuré a suivi une
formation de trente deux jours et a été en incapacité de travail à 100% du 28 juin
1999 au 10 janvier 2000 et du 31 août 2000 au 13 septembre 2000, soit deux mois
et 16,2 jours. Il n’a été ainsi empêché de travailler que durant un peu plus de trois
mois durant son délai-cadre de cotisations. Les périodes d’accident à 50% du 11
janvier 2000 au 31 janvier 2000 et du 14 septembre au 1er octobre 2000 ne peuvent
pas être prises en considération faute de lien de causalité. L’OCE a relevé qu’il
n’était donc pas possible de cumuler les périodes de cotisations et de libération des
art. 13 et 14 LACI et a donc estimé que c’était à juste titre que le droit à l’indemnité
de chômage a été rétroactivement niée.

Le Tribunal de céans constate que la décision litigieuse du 10 juin 2003 aurait dû
prendre la forme d’une décision en restitution de prestations indues dans la mesure
où le fait de nier rétroactivement le droit de l’assuré à des prestations conduit
immanquablement à lui en demander le remboursement. Or, l’OCE s’est contenté
de constater que le droit n’était pas ouvert et a omis de demander formellement la
restitution. Les arguments opposés par le recourant concernent d’ailleurs cette
dernière.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1° janvier 2003, entraînant de nombreuses
modifications dans le domaine des assurances. S’il est vrai que le cas d’espèce
demeure régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002 quant au
fond, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales n’a pas à
prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de fait postérieur à
la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 468 consid. 1 ; cf.
également disposition transitoire, art. 82 al. 1 LPGA), il n’en demeure pas moins
que la question litigieuse de la restitution des prestations indues s’est posée sous
l’empire du nouveau droit. L’OCE aurait donc dû appliquer formellement l’art. 25
al. 1 LPGA, lequel prévoit que les prestations indûment touchées doivent être
restituées mais précise encore que la restitution ne peut être exigée lorsque
l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile.

En l’espèce, s’il a été admis que les prestations avaient été indûment versées, il
convient encore d’examiner si les conditions d’une restitution sont ou non réunies.

La bonne foi doit faire l’objet d’un examen minutieux dans chaque cas particulier.
Elle doit notamment être niée lorsque le versement indu de la prestation a pour
origine le comportement intentionnel ou la négligence grave de la personne tenue à
restitution c’est-à-dire si lors de l’avis ou de la clarification des circonstances, des
faits ont été tus ou des indications inexactes données intentionnellement ou à la
suite d’une négligence grave. Il en va de même lorsque l’obligation d’aviser n’a pas
été remplie en temps utile intentionnellement ou à la suite d’une négligence grave.
Commet une telle négligence celui qui, lors de l’avis de la clarification des

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10.

circonstances, de l’obligation d’aviser ou lors de l’acceptation des prestations
injustifiées n’a pas voué le minimum de soins qu’on était en droit d’attendre de lui
compte tenu de ses aptitudes et de sa formation.

A cet égard la jurisprudence développée à propos de l’art. 47al. 1 LAVS vaut par
analogie. C’est ainsi que l’ignorance par le bénéficiaire du fait qu’il n’avait pas
droit aux prestations versées ne suffit pas pour admettre qu’il était de bonne foi. Il
faut bien plutôt qu’il ne se soit rendu coupable non seulement d’aucune intention
malicieuse mais encore d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi en
tant que condition de la remise est exclu d’emblée lorsque les faits qui conduisent à
l’obligation de restituer sont imputable à un comportement dolosif ou à une
négligence grave. En revanche l’intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte
ou l’omission fautif ne constitue qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer
ou de renseigner.

En l’espèce, il est incontestable qu’aucune négligence ni faut ne peut être imputée à
l’assuré qui n’a dissimulé aucun fait à la caisse de chômage. Dès lors, 1l convient de
renvoyer le dossier à l’autorité intimée afin que cette dernière examine la réalisation
de la seconde condition permettant d’admettre la remise de l’obligation de restituer,
à savoir les conditions financières difficiles, ce qui semble être le cas en
l’occurrence.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant, conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare le recours recevable ;

Au fond :

2. L’admet;

3. Renvoie la cause à l’Office cantonal de l’emploi afin que ce dernier examine si les
conditions d’une remise de l’obligation de restituer sont réunies et rende une
nouvelle décision sur ce point ;

4. Dit que la procédure est gratuite ;

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Janine BOFFI Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au secrétariat
d’Etat à l’économie par le greffe le

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