ge_gerichte · ATA/1105/2021 · 2021-10-19 · fr

Résumé:
 Recours de l'administration fiscale cantonale contre un jugement du Tribunal administratif de première instance ramenant à CHF 2'000.- une reprise fiscale initiale de CHF 24'000.- sur le bénéfice d'une société immobilière. Commission de nantissement fixée à 0,5 % jugée trop faible par rapport à l'avantage accordé par la société à l'actionnaire de par la mise à sa disposition de cédules hypothécaires lui permettant d'obtenir un prêt bancaire par nantissement desdites cédules. Selon la jurisprudence, la mise à disposition de cédules hypothécaires par une société immobilière à ses actionnaires pour garantir un prêt bancaire constitue une prestation appréciable en argent, dès lors que la rémunération que la société reçoit en échange de cette mise à disposition n'est pas conforme au marché. Cette rémunération doit correspondre à la différence de taux d'intérêt entre un prêt en blanc et le prêt avec nantissement des cédules. Par souci de simplification de ce calcul, l'information n° 5/92 édictée par l'administration fiscale cantonale fixe à 1,5 % le taux d'intérêt de la commission de nantissement que doit payer l'actionnaire à la société. Cette information est encore d'actualité et applicable au cas d'espèce. Les lettres-circulaires édictées par l'administration fédérale des contributions – portant sur les taux d’intérêt admis fiscalement sur les avances ou les prêts en francs suisses – ne peuvent en revanche pas s'appliquer au cas particulier, comme en l'espèce, des engagements hors bilan des sociétés immobilières. La société aurait ainsi dû toucher une commission égale à 1,5 % – et non 0,5 % – du montant du prêt obtenu par son actionnaire, avec pour conséquence que la reprise est ramenée à CHF 24'000.-. Recours admis, jugement du TAPI annulé et rétablissement des décisions sur réclamation de l'administration fiscale cantonale.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4157/2019-ICCIFD 
ATA/1105/2021 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 19 octobre 2021 
4ème section 
 dans la cause 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
 contre 
A______ SA 
représentée par Berney Associés SA, mandataire 
et 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
28 septembre 2020 (JTAPI/826/2020) 


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A/4157/2019 
EN FAIT 
1) 
 
Selon le registre du commerce de Genève, A______ SA (ci-après : la SI) a 
pour but l'acquisition, la possession, l'exploitation et la vente d'immeubles dans le 
canton de Genève. 
2) 
 
Elle est propriétaire d'un immeuble locatif sis rue B______, à C______, 
dans lequel réside son actionnaire, Madame D______. 
3) 
 
Selon l'extrait du registre foncier du canton de Genève, l'immeuble est grevé 
de deux cédules hypothécaires qui ont été remises en nantissement à E______ afin 
de garantir un emprunt contracté par l'actionnaire. 
4) 
 
Le 15 août 2018, la SI a déposé sa déclaration fiscale 2017. 
5) 
 
Dans son compte de résultat 2017, elle a fait état d'un montant de 
CHF 13'120.- intitulé « autres produits ». Ce montant se compose de 
CHF 12'000.- correspondant à une commission sur cédule au taux de 0,5 % 
auxquels s'ajoutent des intérêts sur le compte courant actionnaire de CHF 1'120.-. 
 
 
Il résulte de l'annexe aux comptes que le montant de l'emprunt garanti par 
les cédules hypothécaires s'élève à CHF 2'400'000.-. 
6) 
 
Par bordereaux datés du 25 octobre 2018, l'administration fiscale cantonale 
(ci-après : AFC-GE) a notifié à la SI des bordereaux et avis de taxation portant sur 
l'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) et l'impôt fédéral direct (ci-après : 
IFD) 2017. Elle a effectué une reprise de CHF 1'079.- dans son bénéfice au titre 
d'intérêts insuffisants sur un prêt accordé à l'actionnaire, ainsi qu'un redressement 
de CHF 22'880.- concernant une commission de nantissement insuffisante. 
7) 
 
Le 15 novembre 2018, la SI a élevé réclamation à l'encontre des bordereaux 
de taxation ICC et IFD pour la période fiscale 2017. 
 
 
La commission de nantissement au taux de 1,5 % qu'elle aurait dû, selon 
l'AFC-GE, percevoir sur le montant de CHF 2'400'000.- ne se justifiait plus 
compte tenu des taux d'intérêts pratiqués. Si elle avait contracté un emprunt et 
prêté cette somme à son actionnaire, elle aurait dû prendre une marge de 0,5 % 
selon la pratique de l'AFC-GE. Dès lors, la remise d'une cédule hypothécaire 
devait être rémunérée de la même manière, avec pour conséquence que le taux de 
0,5% utilisé pour la comptabilisation de la commission de nantissement de 
CHF 12'000.- sur l'exercice 2017 était correct. 
 
 
La réclamation portait également sur des intérêts insuffisants, point qui n'est 
plus litigieux. 


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8) 
 
Par décisions du 17 octobre 2019, l'AFC-GE a admis la réclamation en tant 
qu'elle concernait les intérêts insuffisants et l'a rejetée en tant qu'elle avait trait à la 
commission de nantissement. 
 
 
Une société pouvait remettre des cédules hypothécaires en garantie d'un 
emprunt hypothécaire souscrit par son actionnaire auprès de l'établissement 
bancaire nanti. Par mesure de simplification, l'information n° 5/92 de l'AFC-GE 
du 22 décembre 1992 intitulée « engagements hors bilan des sociétés 
immobilières » (ci-après : l'information n° 5/92), avait fixé la commission de 
garantie devant revenir à la société à 1.5 % de la valeur des engagements 
contractés par celle-ci. En l'occurrence, la SI aurait dû prélever un montant de 
CHF 36'000.- et non de CHF 12'000.-. Dès lors, le montant de la reprise à titre de 
commission de nantissement insuffisante s'élevait à 24'000.-, et le bénéfice net 
imposable passait de CHF 212'873.- à CHF 212'914.-. 
 
 
Le même jour, l'AFC-GE a notifié à la SI des bordereaux de taxation 
rectificatifs. 
9) 
 
Le 8 novembre 2019, la SI a interjeté recours devant le Tribunal 
administratif de première instance (ci-après : le TAPI) en concluant à ce que la 
commission de nantissement soit admise à concurrence de CHF 12'000.- et à ce 
que son bénéfice soit fixé à CHF 188'914.-. Elle a repris, en les développant, les 
arguments exposés dans sa réclamation. 
 
 
La commission de nantissement se rapportait à une cédule hypothécaire 
grevant un immeuble mis à disposition de l'actionnaire. Son taux d'intérêt se 
fondait sur la lettre-circulaire de l'administration fédérale des contributions 
(ci-après : AFC-CH) du 13 février 2017 intitulée « taux d'intérêt 2017 admis 
fiscalement sur les avances ou les prêts en francs suisses » (ci-après : la 
lettre-circulaire 2017). Dès lors que l'intérêt effectif du prêt hypothécaire avait 
déjà été supporté par l'actionnaire, seule une marge de 0,5 % avait été prélevée. La 
société n'était ainsi pas appauvrie. 
 
 
La décision de l'AFC-GE se basait sur l'information n° 5/92, qui fixait la 
commission de garantie qui revenait à une société à un taux minimum de 1,5 % 
des engagements contractés par celle-ci. Or, les taux d'intérêts avaient fortement 
diminué depuis l'année de la publication de cette information fiscale (1992). De 
plus, le prêt contracté par l'actionnaire représentait 37,68 % de la valeur des 
actions ou encore 27,58 % de la valeur fiscale de l'immeuble. Ainsi, le montant de 
l'emprunt restait en-dessous d'un prêt à concurrence de 65 à 70 % de la valeur 
vénale des immeubles que devait pouvoir obtenir un actionnaire. Le taux de 1,5 % 
apparaissait ainsi disproportionné. 
10) 
L'AFC-GE a conclu au rejet du recours. 


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La lette-circulaire 2017 dont se prévalait la contribuable n'avait pas été 
conçue pour déterminer l'admissibilité des taux des commissions de nantissement 
et s'avérait ainsi inapplicable au cas d'espèce. 
 
 
C'était à tort que l'intéressée soutenait que, lorsque le prêt représentait moins 
de 65 à 70 % de la valeur de l'immeuble, il convenait de prendre en considération 
un taux d'intérêt différent de celui prévu par l'information n° 5/92. La remise par 
une société immobilière de son immeuble en garantie d'un prêt accordé à son 
actionnaire par une banque correspondait à une prestation ressemblant au 
cautionnement de la dette d'un tiers. Une société immobilière n'accordait pas une 
telle prestation à un tiers non actionnaire. Le calcul simplifié préconisé par 
l'information n° 5/92, consistant à fixer la commission de garantie qui revenait à la 
société à 1,5% des engagements contractés par celle-ci, permettait d'apprécier 
assez précisément le coût que cette prestation représentait dans le cas d'espèce, 
selon les conditions du marché entre tiers indépendants. 
 
 
Lorsqu'une société immobilière fournissait son immeuble en garantie d'un 
prêt hypothécaire consenti par une banque à son actionnaire, la fourniture de cette 
garantie ne respectait pas le principe de pleine concurrence si ladite société 
n'obtenait pas de son actionnaire une rémunération égale à celle qu'un tiers aurait 
exigé pour la même prestation. En facturant la mise en gage de son immeuble 
pour garantir la dette de son actionnaire envers E______ à un taux de 0,5 % de 
cette dette, la SI prétendait que le coût de la fourniture d'une telle garantie entre 
tiers indépendants s'élevait à 0,5 % du montant du prêt. Pour démontrer que le 
calcul simplifié préconisé par l'information n° 5/92 aurait abouti à un résultat non 
conforme aux prix du marché, elle aurait dû prouver qu'une société de 
cautionnement, ou un tiers indépendant, aurait accepté de cautionner la dette de 
son actionnaire en étant rémunérée à concurrence de 0,5 % de cette dette. Or, elle 
n'avait pas apporté une telle preuve. 
 
 
La Confédération soutenait quatre sociétés de cautionnement, qui facturaient 
une prime de risque de 1.25 %, à laquelle s'ajoutait 0,3 % correspondant au coût 
de souscription d'une assurance collective « risque pur ». Les tarifs d'une société 
coopérative représentaient donc 1,55 % du montant du crédit garanti, soit 
davantage que le taux de 1,5 % prévu par l'information n° 5/92. 
 
 
La mise en gage de son immeuble par la SI avait procuré à son actionnaire 
un avantage correspondant à la différence entre l'intérêt sur un crédit non garanti 
et l'intérêt plus bas qu'elle avait obtenu. Or, les taux d'intérêts directeurs fixés par 
la banque nationale n'avaient que peu d'influence sur cette différence. Ainsi qu'il 
résultait des lettres-circulaires de l'AFC-CH, entre 1992 et 2017, la différence 
entre les taux d'intérêt applicables aux crédits immobiliers et ceux relatifs aux 
crédits d'exploitation n'avait varié en moyenne que de 1.87 %, soit plus que le taux 
de 1,5 % préconisé par l'information n° 5/92. Cette différence représentait la 
valeur de la prestation dont avait bénéficié l'actionnaire. 


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11) 
Dans sa réplique, la SI a relevé que la comparaison présentée par l'AFC-GE 
avec les différentes sociétés de cautionnement n'était pas fondée. En effet, dans le 
cadre de cautionnements, l'office de cautionnement assumait un risque de 100 % 
dans l'hypothèse où le débiteur ne remboursait pas le prêt. Or, dans le cas présent, 
le débiteur du prêt était également l'actionnaire de la société. Ainsi, « dans le pire 
des cas », l'immeuble aurait pu être vendu et le prix de vente aurait permis de 
verser un dividende suffisant à l'actionnaire pour rembourser le prêt. La société 
assumait donc un risque moindre, ce qui justifiait une prime de risque moins 
élevée. 
 
 
En outre, elle déployait une activité de gestion de fortune immobilière. Sur 
la base des taux fixés dans la lettre-circulaire 2017, le taux d'intérêt admissible sur 
un prêt d'exploitation de CHF 2'400'000.- s'élevait, pour les sociétés de gérance de 
fortune, à 1,48 %. Le taux d'intérêt admissible sur un crédit immobilier égal à la 
première hypothèque s'élevant à 1 %, la différence entre ces deux taux était de 
0,48 %. Ce taux correspondait à celui qui avait été fixé pour la commission 
facturée. 
12) 
Dans sa duplique, l'AFC-GE a souligné que la valeur de la prestation devait 
être déterminée en fonction de l'avantage retiré par l'actionnaire et non pas 
seulement en fonction du risque encouru par la société. 
 
 
Compte tenu de son but social – soit l'acquisition, la possession, 
l'exploitation et la vente d'immeubles –, la SI était bien une société immobilière et 
non de gestion de fortune. Il convenait dès lors de prendre en considération les 
taux des crédits d'exploitation indiqués par l'AFC-GE et non les taux applicables à 
une société de gestion de fortune. 
 
 
La SI ne courrait pas moins de risques qu'une société de cautionnement sous 
prétexte qu'elle avait garanti un prêt hypothécaire accordé à son actionnaire. 
13) 
Par jugement du 28 septembre 2020, le TAPI a admis partiellement le 
recours et renvoyé le dossier à l'AFC-GE pour nouvelles décisions de taxation en 
matière d'ICC et d'IFD 2017, la reprise d'impôts devant être ramenée de 
CHF 24'000.- à CHF 2'000.-. 
 
 
La SI avait remis en nantissement à un établissement bancaire deux cédules 
hypothécaires grevant son immeuble, en garantie d'un emprunt souscrit par son 
actionnaire. Aucune entreprise commerciale n'aurait octroyé gratuitement une 
telle garantie. Dès lors, il convenait de déterminer si la commission rémunérait 
correctement la société pour la prestation fournie à son actionnaire. 
 
 
En principe, le taux d'intérêt appliqué à une dette garantie par gage était plus 
bas que celui appliqué à une dette chirographaire. En obtenant une garantie de la 
part de la société, l'actionnaire avait ainsi économisé des charges d'intérêts. La SI 


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avait octroyé une prestation appréciable en argent à son actionnaire du fait qu'elle 
n'avait pas exigé, pour la mise à disposition des cédules, une rémunération 
suffisante, qui dépendait de la différence de taux d'intérêt entre un prêt obtenu 
sans garantie et un prêt accordé avec nantissement. 
 
 
Le montant de la rémunération ne se déterminait pas en fonction du taux 
d'intérêt admissible pour les prêts accordés aux actionnaires. L'information 
n° 5/92 
n'apparaissait 
pas 
suffisamment 
précise. 
En 
revanche, 
les 
lettres-circulaires de l'AFC-CH indiquaient les deux catégories de taux 
susmentionnés. Il convenait dès lors de déterminer l'existence d'une éventuelle 
prestation appréciable en argent sur la base de ces directives, étant précisé que la 
SI devait être considérée comme une société immobilière et non comme une 
société de gestion de fortune. Le prix du marché équivalait à la différence entre le 
coût d'un crédit immobilier et le coût d'un crédit chirographaire, soit CHF 14'000.- 
pour un prêt de CHF 2'400'000.- selon un calcul basé sur la lettre-circulaire 2017. 
La commission de nantissement facturée par la SI à son actionnaire, qui se 
chiffrait à CHF 12'000.-, aurait ainsi dû s'élever à CHF 14'000.- au minimum. La 
différence entre ces deux montants, soit CHF 2'000.-, constituait dès lors une 
prestation appréciable en argent. 
14) 
Par acte posté le 29 octobre 2020, l'AFC-GE a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation ainsi qu'à la 
confirmation de ses propres décisions sur réclamation ICC et IFD 2017 du 
17 septembre 2019. 
 
 
L'information n° 5/92 était suffisamment précise pour être appliquée au cas 
d'espèce. En effet, même si le taux de 1,5 % – prévu dans cette information – sur 
le montant du prêt garanti avait été fixé longtemps auparavant, il représentait 
encore la différence moyenne entre le taux d'un crédit non garanti et le taux d'un 
crédit garanti par un immeuble. Dans une affaire identique, l'administration fiscale 
du canton de Neuchâtel avait également appliqué un taux de 1,5 %. La société 
immobilière concernée avait ensuite contesté ce taux par-devant le Tribunal 
fédéral, qui avait confirmé son application. Depuis cet arrêt, la Haute Cour n'avait 
a priori pas modifié le taux applicable de 1,5 %. 
 
 
Le TAPI n'avait pas indiqué si la prestation accordée par la SI à son 
actionnaire pouvait être comparée au cautionnement de la dette d'un tiers. Or, le 
principe de pleine concurrence impliquait de comparer le coût de la prestation 
effectuée avec celui d'une prestation comparable effectuée entre tiers 
indépendants. Aucune comparaison avec le cautionnement n'avait été effectuée 
dans le jugement entrepris, ce qui contrevenait à la loi ainsi qu'à la jurisprudence 
du Tribunal fédéral relative aux prestations appréciables en argent. 


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Le montant auquel une commission de garantie devait être fixé devait 
correspondre à la valeur moyenne de l'avantage concédé par une société à son 
actionnaire. Cette valeur correspondait à la différence moyenne entre le taux 
applicable à un crédit immobilier et le taux applicable à un crédit personnel non 
garanti et était donc applicable à toutes les années de validité de la garantie 
fournie. Dans le cas d'espèce, il s'agissait d'exprimer la différence moyenne entre 
le taux d'un crédit immobilier et celui d'un crédit personnel non garanti. Les 
lettres-circulaires de l'AFC-CH concernaient les prêts accordés par une société à 
ses actionnaires ainsi que les prêts accordés par des actionnaires à leur société. 
Dès lors, elles ne pouvaient être utilisées pour estimer les taux pratiqués par les 
banques pour des crédits personnels non garantis que celles-ci accordaient à des 
personnes physiques. 
 
 
Si, par impossible, la lettre-circulaire 2017 devait néanmoins trouver 
application, le TAPI l'avait appliquée de façon incorrecte dans la mesure où il 
avait confondu la valeur vénale de l'immeuble avec le montant du prêt garanti. En 
application de cette lettre-circulaire, la différence de coût entre un crédit 
immobilier et un crédit chirographaire s'élevait en réalité à CHF 20'000.- pour un 
prêt de CHF 2'400'000.-, ce qui représenterait une commission de 0,83 % du 
montant du prêt et non de 0,58 % comme l'avait indiqué le TAPI. Néanmoins, 
même une commission de 0,83 % demeurait insuffisante pour rémunérer 
correctement la prestation fournie par la SI à son actionnaire, dont la valeur réelle 
représentait au minimum 1,5 % du montant du prêt. 
15) 
Le 6 novembre 2020, le jugé délégué a invité les parties intimées à lui 
transmettre leurs observations sur le recours au plus tard le 18 décembre 2020. 
16) 
Aucune des parties intimées ne s'est manifestée. 
17) 
Le 11 février 2021, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 26 février 
2021 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi 
la cause serait gardée à juger. 
18) 
Aucune des parties ne s'étant manifestée, celles-ci ont été informées que la 
cause était gardée à juger. 
 
 
 
 
 


- 8/15 - 
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EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 7 al. 2 de la loi sur la procédure fiscale du 
4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17 ; art. 145 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral 
direct du 14 décembre 1990 - LIFD - RS 642.11). 
2) 
a. 
Le litige concerne l'ICC et l'IFD pour l'année fiscale 2017 de la société 
intimée. 
 
b. 
Par ailleurs, la question étant traitée de la même manière en droit fédéral et 
en droit cantonal harmonisé, le présent arrêt traite simultanément des deux impôts, 
comme l'admet la jurisprudence (ATF 135 II 260 consid. 1.3.1 ; arrêts du Tribunal 
fédéral 2C_662/2014 du 25 avril 2015 consid. 1 et 2C_394/2013 du 24 octobre 
2013 consid. 1.1). 
3) 
 
Le litige s'inscrit dans le cadre d'une reprise de CHF 24'000.- – ramenée à 
CHF 2'000.- par le TAPI – effectuée, pour la période fiscale 2017, par l'AFC-GE à 
titre de commission de nantissement insuffisante sur le prêt accordé par une 
banque à l'actionnaire de la société intimée et garanti par deux cédules 
hypothécaires mises à disposition de l'actionnaire de ladite société. La reprise a 
pour effet d'augmenter le bénéfice net imposable. Selon la recourante, le taux 
appliqué par la contribuable est trop bas, de sorte que les intérêts supplémentaires 
que son actionnaire aurait dû lui payer constituent une prestation appréciable en 
argent (ou distribution dissimulée de bénéfice). 
4) 
a. 
Aux termes de l'art. 57 LIFD, l'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice 
net. Selon l'art. 58 al. 1 LIFD, le bénéfice net imposable comprend notamment le 
solde du compte de résultats (let. a), ainsi que tous les prélèvements opérés sur le 
résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultats, qui ne servent 
pas à couvrir des dépenses justifiées par l'usage commercial (let. b). Au nombre 
de ces prélèvements figurent les distributions dissimulées de bénéfice et les 
avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial 
(let. b 5ème tiret). 
 
 
Selon l'art. 24 al. 1 let. a de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts 
directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - RS 642.14), 
l'impôt sur le bénéfice a pour objet l'ensemble du bénéfice net, y compris les 
charges non justifiées par l'usage commercial, portées au débit du compte de 
résultats. Cette règle est concrétisée en droit genevois par l'art. 12 let. a et d de la 
loi sur l’imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM – 
D 3 15), qui correspond sur ce point à l'art. 58 al. 1 let. a et b LIFD. 


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b. 
Selon la jurisprudence, il y a distribution dissimulée de bénéfice constitutive 
de prestation appréciable en argent lorsque les quatre conditions cumulatives 
suivantes sont remplies : 1) la société fait une prestation sans obtenir de 
contre-prestation correspondante ; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire 
ou à une personne le ou la touchant de près ; 3) elle n'aurait pas été accordée dans 
de telles conditions à un tiers ; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-
prestation est manifeste, de telle sorte que les organes de la société auraient pu se 
rendre compte de l'avantage qu'ils accordaient (ATF 140 II 88 consid. 4.1 ; arrêts 
du Tribunal fédéral 2C_181/2020 du 10 août 2020 consid. 5.2 ; 2C_674/2015 du 
26 octobre 2017 consid. 7.1 ; 2C_124/2016 du 31 janvier 2017 consid. 6.1). Il 
convient ainsi d'examiner si la prestation aurait été accordée dans la même mesure 
à un tiers étranger à la société, soit si la transaction a respecté le principe de pleine 
concurrence (« dealing at arm's length » ; ATF 140 II 88 précité consid. 4.1 ; 138 
II 57 consid. 2.2). 
 
 
Les formes d'apparition des prestations appréciables en argent sont 
multiples. Elles peuvent être réalisées par un accroissement injustifié des frais 
généraux (salaire excessif, paiement d'intérêts disproportionnés pour un prêt de 
l'actionnaire, rémunération trop importante d'un service rendu par l'actionnaire), 
ou par une comptabilisation insuffisante d'un produit (la société n'exige pas une 
contre-prestation appropriée pour un service rendu à l'actionnaire). Elles peuvent 
également apparaître sous la forme d'une diminution exagérée d'actifs (acquisition 
d'actifs sans valeur, octroi d'un prêt dont le remboursement n'est pas concevable, 
renonciation à une créance) ou d'un accroissement de passifs (la société se 
reconnaît débitrice pour une prestation qu'elle n'a jamais reçue ; ATA/876/2018 
du 28 août 2018 et les références citées). 
 
 
Dans un arrêt non publié daté du 16 juillet 1996, le Tribunal fédéral a 
considéré que la mise à disposition de cédules hypothécaires par une société 
immobilière à ses actionnaires pour garantir un prêt bancaire constituait une 
prestation appréciable en argent, dès lors que la rémunération que la société 
recevait en échange de cette mise à disposition n'était pas conforme au marché 
(RDAF 1997 II 483 ; Xavier OBERSON, Droit fiscal suisse, 5ème éd., 2021, n. 54 
p. 277). Cette rémunération doit correspondre à la différence de taux d'intérêt 
entre un prêt en blanc et le prêt avec nantissement des cédules (RDAF 1997 II 
483 ; Robert DANON, in Yves NOËL/Florence AUBRY GIRARDIN, Impôt 
fédéral direct, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2017, n. 225 
ad art. 57, 58 LIFD). 
5) 
a. 
Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, 
l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont 
dûment prouvés ; cette maxime oblige notamment les autorités compétentes à 
prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été 
versées au dossier. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à 


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l'établissement des faits ; il incombe à celles-ci d'étayer leurs propres thèses, de 
renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves 
disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux 
à même de connaître (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 
2C_649/2020 du 10 novembre 2020 consid. 6.4). 
 
 
En matière fiscale, il appartient à l'autorité de démontrer l'existence 
d'éléments créant ou augmentant la charge fiscale, tandis que le contribuable doit 
supporter le fardeau de la preuve des éléments qui réduisent ou éteignent son 
obligation d'impôts. S'agissant de ces derniers, il appartient au contribuable non 
seulement de les alléguer, mais encore d'en apporter la preuve et de supporter les 
conséquences de l'échec de cette preuve, ces règles s'appliquant également à la 
procédure devant les autorités de recours (ATF 146 II 6 consid. 4.2 ; arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_32/2020 du 8 juin 2020 consid. 3.5 ; ATA/1223/2020 du 
1er décembre 2020 consid. 3c). 
 
 
Par ailleurs, en droit fiscal, le principe de la libre appréciation de la preuve 
s'applique. L'autorité forme librement sa conviction en analysant la force probante 
des preuves administrées, en choisissant entre les preuves contradictoires ou les 
indices contraires qu'elle a recueillis. Cette liberté d'appréciation, qui doit 
s'exercer dans le cadre de la loi, n'est limitée que par l'interdiction de l'arbitraire. Il 
n'est pas indispensable que la conviction de l'autorité de taxation confine à une 
certitude absolue qui exclurait toute autre possibilité ; il suffit qu'elle découle de 
l'expérience de la vie et du bon sens et qu'elle soit basée sur des motifs objectifs 
(ATA/1223/2020 précité consid. 3d et les références citées). 
 
b. 
Dans le domaine des prestations appréciables en argent, telles que des 
distributions dissimulées de bénéfice, le fardeau de la preuve se répartit comme 
suit : les autorités fiscales doivent apporter la preuve que la société a fourni une 
prestation et qu'elle n'a pas obtenu de contre-prestation ou une contre-prestation 
insuffisante ; si les preuves recueillies par l'autorité fiscale fournissent 
suffisamment d'indices révélant l'existence d'une telle disproportion, il appartient 
alors au contribuable d'établir l'exactitude de ses allégations contraires (arrêts du 
Tribunal fédéral 2C_207/2019 du 16 juillet 2019 consid. 4.2 ; 2C_1157/2016 du 
2 novembre 2017 consid. 4.2.3). Par ailleurs, une fois qu'un fait est tenu pour 
établi, la question du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 137 III 226 
consid. 4.3). Les autorités doivent en effet pouvoir s'assurer que seules des raisons 
commerciales, et non les rapports personnels et économiques étroits entre la 
société et le bénéficiaire de la prestation, étaient déterminantes pour le choix de la 
prestation présentant un caractère insolite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_18/2011 
du 31 mai 2011 consid. 5.2 et les références citées ; ATA/222/2019 du 5 mars 
2019 consid. 7). 
6) 
a. 
Les points de vue des parties divergent sur la façon de calculer la différence 
de taux d'intérêt entre un prêt en blanc et le prêt avec nantissement des cédules. 


- 11/15 - 
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Alors que la SI et le TAPI soutiennent que ce calcul doit être basé sur les 
lettres-circulaires de l'AFC-CH, la recourante estime quant à elle que l'information 
n° 5/92 trouve application. 
 
b. 
L'AFC-CH édicte chaque année des directives sur les taux d'intérêts 
déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent, publiées sous la 
forme de lettres-circulaires, destinées à simplifier la mise en œuvre du principe de 
pleine concurrence en relation avec les taux d'intérêts de prêts conclus en francs 
suisses entre des sociétés et leurs actionnaires ou associés – ou leurs proches – 
(ATF 140 II 88 consid. 5.1). 
 
 
La lettre-circulaire de l'AFC-CH porte sur le taux d'intérêt admis 
fiscalement sur les avances ou les prêts en francs suisses, et vise à faciliter le 
calcul des prestations appréciables en argent. S'agissant des prêts des actionnaires 
ou associés, elle fixe des taux d'intérêts maximums (chiffre 2 de la lettre-circulaire 
de 2017). D'après cette directive, lorsqu'une société accorde des avances ou des 
prêts sans intérêt ou contre un intérêt insuffisant à ses porteurs de parts ou à des 
tiers qui leur sont proches, elle leur concède une prestation appréciable en argent. 
Il en va de même lorsqu'une société paie des intérêts à un taux surfait sur les 
créances détenues par les porteurs de droits de participation ou par des tiers qui 
leur sont proches (ATA/64/2020 du 21 janvier 2020 consid. 2a). 
 
 
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de préciser que, même si ladite 
lettre-circulaire de l'AFC-CH est une directive interne à l'administration ne liant ni 
le contribuable, ni l'autorité de taxation, ni les tribunaux, elle tend à une 
application uniforme et égale du droit, de sorte qu'elle n'est écartée que si elle ne 
traduit pas une concrétisation convaincante des dispositions légales applicables 
(ATF 140 II 88 consid. 5.1.2 et les arrêts cités). Le but de cette directive est de 
simplifier la mise en œuvre du principe de pleine concurrence en relation avec les 
taux d'intérêts de prêts conclus en francs suisses entre des sociétés et leurs 
actionnaires ou associés ou leurs proches (ATF 140 II 88 consid. 5.1). Sauf preuve 
du contraire ou circonstance particulière, les taux d'intérêt minimaux et maximaux 
y figurant sont ainsi réputés refléter ceux pratiqués en situation de pleine 
concurrence pour l'année en cause. S'agissant de la reprise d'intérêts, sont 
déterminants les taux pratiqués lors de la période fiscale considérée (arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 consid. 6.2). 
 
c. 
L'information n° 5/92 concerne le traitement fiscal à appliquer aux sociétés 
qui engagent leur patrimoine en faveur de leurs actionnaires sans exiger de la part 
de ces derniers une rémunération adéquate pour leur intervention (ATA/175/2001 
du 13 mars 2001 consid. 5). Selon cette information, la commission qui revient à 
une société du fait de la constitution de garanties réelles ou personnelles pour 
rémunérer le risque qu'elle encourt doit être portée au montant qu'exigerait un tiers 
pour couvrir le même risque. À la commission de 1,2 % qui devrait être calculée 
sur le montant du prêt qu'aurait obtenu l'actionnaire en remettant en nantissement 


- 12/15 - 
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les seules actions de la société devrait s'ajouter un intérêt sur crédit en blanc pour 
le montant correspondant à la différence entre le prêt obtenu par l'actionnaire par 
la constitution de garantie sur l'immeuble et celui qui aurait été obtenu par la mise 
en gage des actions. Le risque encouru par la société justifie pleinement une 
rémunération appropriée. Néanmoins, le calcul de cette rémunération selon 
l'approche économique précitée poserait de nombreux problèmes, tant aux 
contribuables concernés qu'aux autorités fiscales. Ainsi, par mesure de 
simplification, l'administration a décidé de renoncer à la reprise de la différence 
d'intérêt sur le crédit en blanc et de fixer la commission de garantie qui revient à la 
société à 1,5 % des engagements contractés par celle-ci. 
 
d. 
Dans une affaire similaire à la présente cause, le Tribunal administratif de 
Neuchâtel, se référant à l'information n° 5/92, a eu l'occasion de préciser que la 
fixation du taux de 1,5 % tenait compte de manière adéquate des principaux 
critères déterminants, à savoir l'avantage retiré par l'actionnaire par l'augmentation 
de ses possibilités d'obtenir des crédits, le taux pratiqué par les banques dans le 
cas d'un cautionnement (sans couverture), lequel était de l'ordre de 1.2 %, et les 
risques particuliers que la société assumait du fait du nantissement, par son 
actionnaire, de cédules grevant ses propres immeubles (TA.1995.138 du 
18 décembre 1995, consid. 2b, confirmé par le Tribunal fédéral le 16 juillet 1996 
dans un arrêt non publié = RDAF 1997 II 483). 
 
e. 
L'information n° 5/92 concerne le cas particulier des engagements hors bilan 
des sociétés immobilières alors que les lettres-circulaires de l'AFC-CH visent à 
faciliter le calcul des prestations appréciables et à simplifier la mise en œuvre du 
principe de pleine concurrence. Or, bien que ces dernières mentionnent les deux 
catégories de taux qui permettent de déterminer le montant de la rémunération 
suffisante de l'avantage accordé par une société à son actionnaire du fait de la 
mise à disposition de ce dernier de cédules hypothécaires en vue de garantir un 
emprunt, elles ne tiennent pas compte des principaux critères déterminants qui ont 
amené les autorités fiscales genevoises à fixer le taux de 1,5 % et ne visent pas le 
cas particulier des engagements hors bilan des sociétés immobilières. Elles ne 
peuvent dès lors pas être utilisées pour évaluer les taux pratiqués par les banques 
pour des crédits personnels non garantis que ces dernières accordent à des 
personnes physiques. En outre, le taux d'intérêt du prêt avec nantissement des 
cédules, qui est l'une des composantes du calcul permettant de déterminer le 
montant de la rémunération suffisante de la société, ne saurait être calculé sur la 
base d'un taux théorique prévu par les lettres-circulaires dans la mesure où il s'agit 
précisément du taux d'intérêt du prêt qu'obtient l'actionnaire d'une société 
immobilière en remettant à la banque les cédules hypothécaires. Il est donc connu 
et précis et doit être intégré au calcul du montant de ladite rémunération. Il 
convient également de préciser que, dans l'affaire neuchâteloise susmentionnée 
(TA.1995.138 précité), le Tribunal fédéral a confirmé que les lettres-circulaires de 
l'AFC-CH ne s'appliquaient pas pour déterminer le montant de la rémunération de 


- 13/15 - 
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l'avantage accordé par une société à son actionnaire lorsque cette dernière mettait 
à sa disposition des cédules hypothécaires pour garantir un prêt bancaire qui leur 
était accordé (RDAF 1997 II 483). 
 
 
Compte tenu de ce qui précède, la lettre-circulaire 2017 est inapplicable au 
cas d'espèce. 
 
 
L'information n° 5/92 trouve quant à elle application dans la mesure où elle 
règle la situation particulière, comme celle du cas d'espèce, des engagements hors 
bilan des sociétés immobilières. La SI remet en cause son application car elle 
considère que cette information ne correspond plus à la réalité économique. Il 
convient néanmoins de préciser que le calcul de l'administration fiscale est fondé 
sur le fait que, dans le cas d'un cautionnement par une banque, celle-ci perçoit une 
commission de 1,2 % l'an (TA.1995.138 précité consid. 2b), à laquelle devrait 
s'ajouter un intérêt sur crédit en blanc. Pour exclure l'application de cette 
information, la SI aurait dû prouver que les banques perçoivent désormais une 
commission à un taux inférieur à 1,2 % l'an, ce qu'elle n'a pas fait. Elle prétend, 
certes, que les taux d'intérêts ont fortement diminué depuis la publication de 
l'information n° 5/92 mais n'évoque en rien les taux pratiqués actuellement par les 
banques dans le cadre d'un cautionnement. Dès lors, il convient de retenir qu'elle 
n'a pas prouvé que l'information n° 5/92 ne correspondait plus à la réalité 
économique. 
7) 
 
Dans le cadre de la fixation de la commission de nantissement, la SI n'a pas 
respecté le taux d'intérêt de 1,5 % indiqué dans l'information n° 5/92 dans la 
mesure où elle a fixé un taux nettement inférieur à ce dernier (0,5 %). Cette 
situation crée une présomption réfragable d'existence de prestation appréciable en 
argent, qui renverse le fardeau de la preuve en défaveur de la SI. 
 
 
Dans le domaine des engagements hors bilan des sociétés immobilières, une 
société immobilière n'accorde pas de prestation appréciable en argent à son 
actionnaire lorsqu'elle exige, pour la mise à disposition des cédules, une 
rémunération correspondant à la différence de taux d'intérêt entre un prêt en blanc 
et le prêt avec nantissement des cédules. Dès lors que la SI connaissait le taux 
d'intérêt du prêt avec nantissement des cédules accordé par la banque à son 
actionnaire, taux qu'elle n'a au demeurant pas communiqué, elle avait la 
possibilité de fixer une rémunération conforme au prix du marché en déterminant 
le taux d'intérêt qui aurait été fixé sur un prêt sans garantie. Or, elle n'a pas 
cherché à évaluer ce dernier taux et s'est limitée à soutenir que celui utilisé pour la 
comptabilisation de la commission de nantissement – 0,5 % – était correct. Faute 
pour elle d'avoir prouvé que la rémunération correspondait à la différence de taux 
d'intérêt entre un prêt en blanc et le prêt avec nantissement des cédules, ce qui lui 
incombait dès lors que le fardeau de la preuve était renversé, elle aurait dû fixer le 
taux d'intérêt de la commission de nantissement à 1,5 % – soit le taux prévu par 
l'information n° 5/92 – pour exclure l'existence d'une prestation appréciable en 


- 14/15 - 
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argent. En fixant le taux d'intérêt de la commission de nantissement à 0,5 %, elle a 
ainsi octroyé à son actionnaire une prestation appréciable en argent d'un montant 
de CHF 24'000.-, conformément aux décisions sur réclamation des autorités 
fiscales du 17 septembre 2019. 
 
 
Dans ces circonstances, en particulier faute pour la SI d'avoir réussi à 
démontrer le respect du principe de pleine concurrence et à renverser la 
présomption réfragable de l'existence d'une prestation appréciable en argent, c'est 
à juste titre que les autorités fiscales ont décidé d'appliquer le taux d'intérêt de 
1,5 % prévu par l'information n° 5/92. 
 
 
Il s'ensuit que le recours sera admis. 
 
 
Le jugement entrepris sera par conséquent annulé et les décisions litigieuses 
de l'AFC-GE rétablies. 
8) 
 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 700.- sera mis à la charge de la 
SI, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Malgré cette issue, aucune indemnité de 
procédure ne sera allouée, l'autorité recourante ayant recouru dans son propre 
intérêt et disposant d'un service juridique propre (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 29 octobre 2020 par l'administration fiscale 
cantonale contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
28 septembre 2020 ; 
au fond : 
l'admet ; 
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 septembre 
2020 ; 
rétablit les décisions sur réclamation de l'administration fiscale cantonale du 
17 septembre 2019 ; 
met à la charge de A______ SA un émolument de CHF 700.- ; 


- 15/15 - 
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dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; 
communique le présent arrêt à A______ SA, soit pour elle Berney Associés SA, 
mandataire, à l'administration fiscale cantonale, à l'administration fédérale des 
contributions ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance. 
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Verniory, Mme Tombesi, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Krauskopf 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :