ge_gerichte · JTAPI/1030/2022 · 2022-09-30 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1738/2022 OCPM 
JTAPI/1030/2022 
 
JUGEMENT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
DE PREMIÈRE INSTANCE 
du 30 septembre 2022 
 
dans la cause 
 
Madame A______ et B______ SA, représentées par Me Nicola MEIER, avocat, avec 
élection de domicile 
 
contre 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 
 


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A/1738/2022 
EN FAIT 
1. 
Madame A______, née le ______ 1981, est ressortissante de Thaïlande. 
2. 
Monsieur C______, né le ______ 1979, est ressortissant français. 
3. 
B______ SA est une société inscrite au registre du commerce de Genève sous le 
numéro CHE-1______ et dont Monsieur D______ est l'unique administrateur. 
4. 
M. C______ et Mme A______ sont mariés depuis le ______ 2005. 
5. 
Mme A______ est arrivée en France le ______ 2011. 
6. 
Les époux résident rue E______ 2______, 3______ F______ (France) depuis le 
______ 2011. M. C______ dispose également depuis cette date d'un permis 
frontalier l'autorisant à exercer une activité professionnelle sur tout le territoire 
suisse. 
7. 
Dès février 2021, B______ SA, soit pour elle le centre de soins G______, a 
cherché à recruter une personne pour un poste de masseur thaïlandais. L'offre 
d'emploi a figuré dans la base de données de l'office cantonal de l'emploi (ci-
après : OCE) dès le 18 février 2021. 
8. 
Le 4 mars 2021, l'OCE a informé G______ qu'il n'était pas en mesure de lui 
proposer des dossiers répondant aux critères requis. 
9. 
Dans sa demande réceptionnée le 18 octobre 2021, M. D______, pour le compte 
de G______, soit B______ SA, a sollicité de l'office cantonal de la population et 
des migrations (ci-après : OCPM) la délivrance d'un permis frontalier pour Mme 
A______ en vue de l'engager par un contrat de travail de durée indéterminée en 
tant que masseuse dans son établissement à compter du 1er novembre 2021. Il 
exposait n'avoir, depuis le mois de mars, trouvé personne ayant les qualifications 
requises. Il joignait diverses pièces dont un contrat de travail de durée 
indéterminée conclu entre B______ SA et Mme A______. 
10. 
Par courriel du 13 décembre 2021, l'OCPM a informé M. D______ qu'il entendait 
refuser sa demande dès lors que Mme A______ n'habitait pas dans la zone 
frontalière reconnue. Un délai de 30 jours lui était accordé pour se déterminer. 
11. 
Par courriel du 14 janvier 2022, M. D______ a répondu à l'OCPM qu'il ne 
comprenait pas sa décision dans la mesure où M. C______ résidait à la même 
adresse que son épouse et disposait d'un permis frontalier, qu’il annexait au 
courriel. 


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12. 
Par courriel du même jour, l'OCPM a répondu à M. D______ que M. C______, 
contrairement à son épouse, était ressortissant d'un État membre de l'Union 
européenne (ci-après : UE), de sorte que la condition de résidence dans la zone 
frontalière ne s'appliquait pas à lui. Elle s'appliquait toutefois à son épouse. 
13. 
Par courrier du 4 février 2022, B______ SA, sous la plume de son conseil, a 
contesté le fait que Mme A______ soit soumise à l'obligation de résider dans la 
zone frontalière. Elle était l'épouse et donc une membre de la famille d'un 
ressortissant d'un État partie à l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération 
suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre 
part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). De ce fait, 
elle pouvait se fonder sur cet accord pour faire valoir un droit dérivé à obtenir une 
autorisation de travailler en Suisse comme frontalière, dès lors que son époux 
faisait usage de son propre droit originaire à la libre circulation. Au demeurant, 
Mme A______ disposait d'un deuxième logement situé à Gaillard, soit dans la 
zone frontalière reconnue, de sorte que ses déplacements quotidiens pour venir 
travailler en Suisse seraient facilités. 
14. 
Par décision du 21 avril 2022, se référant à l’art. 25 al. 1 de la loi fédérale sur les 
étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et reprenant la 
motivation développée dans ses précédentes communications, l'OCPM a retenu 
que Mme A______ ne remplissait pas la condition de résidence au sein de la zone 
frontalière reconnue. 
15. 
Par acte du 25 mai 2022, Mme A______ et B______ SA (ci-après : les 
recourantes), sous la plume de leur conseil, ont interjeté recours auprès du 
Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) contre cette 
décision, concluant principalement à son annulation et au renvoi de la cause à 
l'OCPM pour nouvelle décision, soit, subsidiairement à l'annulation de la décision 
attaquée, sous suite de frais et dépens, dont une indemnité de procédure de 
CHF 1’346.25. 
L'art. 25 al. 1 LEI ne devait s'appliquer qu'aux ressortissants d'États non-membres 
de l'UE ou de l’Association européenne de libre-échange (ci-après : AELE), alors 
que la situation des ressortissants des États membres de l’UE devait être analysée 
sous l'angle de l'ALCP. Mariée à un ressortissant d'un État membre de l'UE, Mme 
A______ était soumise de manière dérivée à l'ALCP et non à la LEI. L'OCPM 
avait omis de prendre en compte ce fait, bien qu'il avait été porté à sa 
connaissance par M. D______. 
Elles joignaient un chargé de pièces, dont les divers échanges entre l'OCPM et M. 
D______, la copie du permis frontalier de M. C______ et un extrait du registre du 
commerce concernant la société B______ SA. 


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16. 
Dans ses observations du 28 juillet 2022, l'OCPM a proposé le rejet du recours, 
les éléments invoqués par les recourantes n'étant pas de nature à modifier sa 
position. Mme A______ ne pouvait pas faire valoir de droits dérivés fondés sur le 
fait que son époux était soumis à l'ALCP. La décision litigieuse n'entravait pas la 
jouissance par M. C______ des droits qui étaient les siens en matière de libre 
circulation garantie par l'ALCP. La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union 
européenne (ci-après : CJUE) et la directive sur la citoyenneté (Directive 
2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au 
droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de 
séjourner librement sur le territoire des États membres [ci-après : la Directive]) 
accordaient un droit d'accès au marché du travail aux membres de la famille 
uniquement si le citoyen européen résidait dans l'État d'accueil. En ce sens, 
l'ALCP n'était pas applicable aux membres de la famille de travailleurs frontaliers. 
Enfin, Mme A______ ne résidait pas dans la zone frontalière. 
17. 
Par courrier du 23 août 2022, les recourantes ont indiqué n’avoir pas 
d’observations particulières à formuler. 
EN DROIT 
1. 
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme 
en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des 
migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 
et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 
2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 
juin 1988 - LaLEtr - F 2 10). 
2. 
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 
3. 
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y 
compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions 
administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision 
attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en 
l’espèce. 
4. 
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur 
des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par 
les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du 
droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe 
de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 
4.1.3 ; 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 


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8C_763/2017 du 30 octobre 2018 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de 
droit administratif, 2018, n. 515 p. 179). 
5. 
Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-
delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par 
celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (cf. 
ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b ; ATA/117/2016 du 9 février 2016 
consid. 2 ; ATA/723/2015 du 14 juillet 2015 consid. 4a). 
6. 
Les recourantes semblent reprocher tout d’abord à l’OCPM de ne pas avoir pris en 
compte le mariage de Mme A______ avec un ressortissant français, soulevant 
implicitement une violation du droit d’être entendu. 
7. 
Ce droit découle des garanties générales de procédure de l’art. 29 al. 2 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). 
Il s’agit d’une garantie formelle dont la violation entraîne en principe l’annulation 
de la décision, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond 
(ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 137 I 195 consid. 2.2), à moins qu’elle ne 
puisse être réparée par l’autorité de recours. En procédure administrative 
cantonale, ce droit est concrétisé en particulier par l’art. 41 LPA. 
Le droit d’être entendu englobe notamment l’obligation pour l’autorité de motiver 
sa décision (art. 46 al. 1 LPA ; ATF 138 I 232 consid. 5.1). Si tous les faits, 
moyens de preuve et griefs ne doivent pas nécessairement être exposés et discutés 
(ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; ATF 138 I 232 consid. 5.1), l’autorité doit 
néanmoins mentionner, même brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur 
lesquels elle a fondé sa décision. Ceci afin que les intéressés puissent en 
déterminer la portée et la déférer en connaissance de cause à l’instance supérieure 
(ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; ATF 139 IV 179 consid. 2.2 ; ATF 138 I 232 
consid. 5.1). 
Le droit à une décision motivée est respecté dès lors que l’on peut discerner les 
motifs qui ont guidé la décision, même si la motivation présentée est erronée. La 
motivation peut également être implicite et résulter des différents considérants de 
la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). Il n’y a donc violation du droit à une 
décision motivée que si l’autorité ne satisfait pas à son devoir minimum 
d’examiner les problèmes pertinents (ATF 134 I 83 consid. 4.1). 
8. 
En l’espèce, il faut admettre que la décision attaquée est motivée de manière pour 
le moins succincte. Toutefois, même si elle ne répond pas explicitement à 
l’argumentation portée par les recourantes concernant l’application de l’ALCP, 
elle l’écarte implicitement en considérant que c’est la LEI qui s’applique au cas 
d’espèce. 


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Au demeurant, dans sa réponse au recours, l’OCPM a répondu à cet argument en 
précisant qu’il « [considérait] que la directive sur la citoyenneté et la 
jurisprudence de la CJUE n’accord[aient] un droit d’accès au marché du travail 
qu’aux membres de la famille dont le citoyen européen résid[ait] dans l’Etat 
d’accueil. L’ALCP n’[était] donc pas applicable aux membres de la famille de 
travailleurs frontaliers. » 
Il convient donc de reconnaître que les recourantes ont compris l’argumentation 
de l’autorité intimée et sont parvenues à interjeter efficacement recours contre la 
décision litigieuse. La motivation de l’autorité a ainsi été suffisamment 
compréhensible pour que les recourantes puissent comprendre l’idée générale qui 
avait guidé l’autorité. Elle a de plus été développée dans le cadre de la procédure 
de recours, de sorte que, même à retenir une violation du droit d’être entendu, 
celle-ci aurait été réparée devant le tribunal de céans. Par ailleurs, un renvoi à 
l’autorité intimée pour instruction complémentaire rallongerait la procédure, ce 
qui ne serait pas dans l’intérêt des recourantes, lesquelles ont signé leur contrat de 
travail depuis près d’un an. 
Il faut donc écarter la critique relative à l’indigence de la motivation de la 
décision. 
9. 
Les recourantes estiment que c’est à tort que l’OCPM a écarté l’application à titre 
dérivé de l’ALCP et concluent dès lors à l’annulation de la décision. L’OCPM 
considère pour sa part que la LEI est seule applicable, Mme A______ n’étant pas 
ressortissante d’un État membre de l’UE/AELE. Se référant de manière générale à 
la jurisprudence de la CJUE ainsi qu’à la Directive, il soutient, dans sa réponse au 
recours, que le droit d’accès au marché du travail ne s’appliquerait qu’au conjoint 
d’un ressortissant d’un État membre de l’UE résidant Suisse, à l’exclusion du 
conjoint d’un frontalier. 
10. 
L’art. 2 al. 1 LEI dispose que cette loi est applicable aux étrangers dans la mesure 
où leur statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou 
par des traités internationaux. En particulier, l’al. 2 indique qu’elle n’est 
applicable aux ressortissants de la Communauté européenne – devenue l’UE – et 
aux membres de leur famille que dans la mesure où l’ALCP n’en dispose pas 
autrement ou que la LEI prévoit des dispositions plus favorables. Son application 
est donc subsidiaire (message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur les 
étrangers du 8 mars 2002, FF 2002 3469, p. 3531). Il convient ainsi d’examiner si 
l’ALCP règle la situation de l’épouse extra-européenne d’un ressortissant français 
disposant d’une autorisation de travail frontalière. Ce n’est qu’à défaut d’une telle 
réglementation dans l’accord ou en cas de normes plus favorables dans la LEI que 
l’analyse devra être poursuivie sous l’angle de cette loi. 
11. 
En préambule, le tribunal relèvera que, tant dans la LEI (art. 42 al. 2 let. a 
[s’agissant de la famille d’un ressortissant suisse]) que dans l’ALCP (art. 3 (2) 


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let. a de l’annexe I de l’ALCP [ALCP-I]), le conjoint fait partie des membres de la 
famille. 
Dès lors, le conjoint d’un ressortissant d’un État membre de l’UE, en tant que 
membre de sa famille, n’est en principe pas soumis à la LEI mais à l’ALCP, à 
moins que cet accord ne règle pas son cas ou que la LEI ne prévoie des 
dispositions plus favorables, auquel cas, elle s’appliquera alors à titre subsidiaire. 
Étant l’épouse d’un ressortissant français, soit d’un État membre de l’UE, Mme 
A______ est ainsi en principe soumise à l’ALCP et non à la LEI. 
12. 
Selon l’art. 7 let. e ALCP, les parties contractantes doivent régler, entre autres, le 
droit des membres de la famille d’exercer une activité économique quelle que soit 
leur nationalité. La réglementation doit être édictées conformément à l’ALCP-I. 
13. 
L’art. 3 (1) ALCP-I précise que les membres de la famille d’un ressortissant d’une 
partie contractante disposant d’un droit de séjour ont le droit de s’installer avec 
elle. Comme exposé ci-dessus, le conjoint est un membre de la famille au sens de 
cette disposition (art. 3 (2) let. a ALCP-I). S’agissant spécifiquement du conjoint, 
l’art. 3 (5) ALCP-I lui donne le droit d’accéder à une activité économique, quelle 
que soit sa nationalité. 
14. 
À teneur de l’art. 7 (1) ALCP-I, le travailleur frontalier salarié est un ressortissant 
d’une partie contractante qui a sa résidence sur le territoire d’une partie à l’accord 
et qui exerce une activité salariée sur le territoire de l’autre partie. Il est nécessaire 
que la personne retourne à son domicile en principe chaque jour, ou au moins une 
fois par semaine (ATAF 2019 VII/3 consid. 6.2). 
15. 
Dans un arrêt du 12 juillet 2019 (ATAF 2019 VII/3 ; pour un résumé en français : 
Hugo PÉREZ PERUCCHI, in Aliénor BOSSARD/Hugo PÉREZ PERUCCHI 
[édit.], Actualité du droit des étrangers, jurisprudence et analyses, du 1er janvier 
2018 au 31 décembre 2020, p. 76 n. 25) concernant une interdiction d’entrée 
prononcée contre l’épouse extra-européenne d’un frontalier ressortissant d’un État 
membre de l’UE, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) s’est penché à 
titre préjudiciel sur la question des droits dérivés dont pouvait se prévaloir cette 
catégorie de personnes, afin de déterminer si l’intéressée avait violé le cadre légal 
et si en conséquence une mesure d’interdiction d’entrée pouvait être prise à son 
encontre. 
Dans cet arrêt, le TAF s’est référé de manière répétée à la jurisprudence de la 
CJUE pour interpréter l’ALCP. Il a également écarté l’application à ces personnes 
des droits– plus étendus que ceux de l’accord – conférés par la Directive, dès lors 
que cette dernière n’avait pas été adoptée par la Suisse, considérant que leurs 
droits à la libre circulation se limitaient à ceux découlant de l’ALCP (consid. 8.4). 


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Le TAF a estimé que, dans le cadre de l’ALCP, la notion de « membre de la 
famille » s’appliquait également aux frontaliers (consid. 8.3.1). En effet, il existait 
une équivalence entre les travailleurs frontaliers et les travailleurs qui résident 
dans l’État d’accueil, notamment s’agissant des avantages sociaux. Le frontalier 
faisait également usage de son droit à la libre circulation et en quelque sorte de 
son droit de séjour, la différence avec le travailleur étranger résidant étant la durée 
de ce séjour, qui est interrompu en principe chaque jour ou au moins une fois par 
semaine (consid. 10.1). Il a ainsi jugé que faire une distinction entre le travailleur 
frontalier et le travailleur résidant serait contraire au texte, à l’objet et au but de 
l’ALCP (consid. 10.2). 
Pour le TAF, exiger du travailleur frontalier qu’il transfère son domicile en Suisse 
pour permettre à son conjoint d’y exercer une activité économique constituerait 
une inégalité de traitement indirecte, fondée sur le domicile, par rapport au 
travailleur résidant et violerait le principe de l’égalité de traitement (consid. 11.2). 
De plus, dans l’hypothèse où le ressortissant européen ne pourrait pas transférer 
son domicile en Suisse, par exemple en raison du prix des loyers, cela 
l’entraverait alors dans l’exercice de son droit originaire à la libre circulation 
(consid. 11.2). 
Enfin, dès lors que le frontalier disposait des mêmes droits que le travailleur 
résidant, cela impliquait que les membres de sa famille disposaient des mêmes 
droits que les membres de la famille d’un travailleur résidant (consid. 10.2) 
puisqu’il existait un certain parallélisme de formes entre le travailleur résidant et 
son conjoint résidant, et le travailleur frontalier et son conjoint frontalier (consid. 
10.1). Ce dernier bénéficiait des droits conférés par l’ALCP, à moins que l’accord 
lui-même ne contienne des restrictions (consid. 11), auquel cas, on pourrait 
retomber dans l’application de la LEI. L’ALCP n’en contenait pas (consid. 11.1). 
16. 
Pour qu’un membre de la famille puisse se prévaloir d’un droit dérivé, il est 
nécessaire que celui qui en est le titulaire originaire en fasse effectivement usage 
(arrêts du Tribunal fédéral 2C_862/2013 du 18 juillet 2014 consid. 6.2.3 et 
2C_1092/2013 du 4 juillet 2014 consid. 6.2.3 ; ATAF 2019 VII/3 consid. 11.1). 
17. 
En l’espèce, étant établi que M. C______ est un frontalier et fait ainsi usage de 
son droit originaire à la libre circulation et que l’ALCP est applicable à son 
épouse, cette dernière peut se prévaloir des mêmes droits, à titre dérivé, et ainsi 
bénéficier d’une autorisation du même type. 
18. 
À toutes fins utiles, il sera encore relevé que l’autorisation découlant de l’ALCP 
n’a pas d’effet constitutif mais uniquement déclaratif (ATF 136 II 329 consid. 
2.2 ; ATF 134 IV 57 consid. 4 ; ATAF 2019 VII/3, consid. 12), y compris 
lorsqu’elle constate des droits dérivés (arrêt du tribunal fédéral 2C_296/2015 du 
28 janvier 2016 consid. 4.2). Son absence ne faisant pas obstacle au 
commencement des relations de travail entre les personnes concernées (ATF 136 


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II 329, consid. 2 et 3), elle n’est donc pas une condition pour exercer une activité 
professionnelle en Suisse. Dès lors que les conditions d’octroi de l’autorisation 
sont remplies, cette dernière doit être délivrée (arrêt du tribunal fédéral 
2C_296/2015 du 28 janvier 2016 consid. 4.2). 
19. 
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis, la décision annulée et la cause 
renvoyée à l’autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. 
20. 
Vu cette issue, aucun émolument ne sera mis à la charge des recourantes, qui 
obtiennent gain de cause (art. 87 al. 1 LPA). Leur avance de frais leur sera 
restituée. 
21. 
Par ailleurs, une indemnité de procédure de CHF 1000.-, à la charge de l’État de 
Genève, soit pour lui l'autorité intimée, leur sera allouée (art. 87 al. 2 à 4 LPA et 6 
règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 
30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]). 
22. 
En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat 
d'État aux migrations. 
 


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PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
DE PREMIÈRE INSTANCE 
1. 
déclare recevable le recours interjeté le 25 mai 2022 par Madame A______ et 
B______ SA contre la décision de l'office cantonal de la population et des 
migrations du 21 avril 2022 ; 
2. 
l'admet ; 
3. 
annule ladite décision et renvoie le dossier à l'office cantonal de la population et 
des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ; 
4. 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument et ordonne la restitution aux recourantes de 
leur avance de frais de CHF 500.- ; 
5. 
condamne l’État de Genève, soit pour lui l’office cantonal de la population et des 
migrations, à verser aux recourantes une indemnité de procédure de CHF 1000.- ; 
6. 
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent 
jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 
1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de 
recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la 
désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être 
accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant. 
 
Au nom du Tribunal : 
La présidente 
Marielle TONOSSI 
 
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat 
d'État aux migrations. 
Genève, le 
 
La greffière