ge_gerichte · ACPR/350/2017 · 2017-05-30 · fr


REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
P/3233/2017 
ACPR/350/2017
COUR DE JUSTICE 
Chambre pénale de recours 
Arrêt du mardi 30 mai 2017 
 
Entre 
A______, sans domicile connu, comparant par Me B______, avocate, ______, 
recourant, 
contre l'ordonnance sur opposition rendue le 14 mars 2017 par le Ministère public, 
et 
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 
1213 Petit-Lancy, case postale 3565, 1211 Genève 3, 
intimé. 


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EN FAIT : 
A. 
Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 27 mars 2017, A______ recourt 
contre l'ordonnance du Ministère public du 14 mars 2017, notifiée le lendemain, par 
laquelle cette autorité a constaté le défaut du prévenu à l'audience et le retrait de son 
opposition. 
Le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de ladite 
ordonnance et à ce que la cause soit renvoyée au Ministère public pour suite 
d'instruction. 
B. 
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : 
a. Selon le rapport de police du 14 février 2017, A______, ressortissant algérien, 
célibataire et sans domicile fixe, a été arrêté à Genève, le jour même, alors qu'il était 
sous le coup d'une interdiction d'entrée en Suisse et d'une interdiction de pénétrer 
dans le centre-ville de Genève. 
b. Lors de son audition par la police, le prévenu a désigné son avocate, Me 
B______, pour recevoir à sa place tous les actes de procédure. 
c. 
Le lendemain, le Ministère public a rendu une ordonnance pénale à l'encontre de 
A______ le déclarant coupable d'infraction à l'art. 119 al. 1 de la loi fédérale sur les 
étrangers (LEtr; RS 142 20) et le condamnant à une peine privative de liberté de 60 
jours, sous déduction d'un jour de détention avant jugement. 
Cette ordonnance lui a été notifiée le jour même, en mains propres. 
d. Le 17 février 2017, Me B______ s'est constituée pour la défense des intérêts de 
A______ et a formé, au nom de son client, opposition à cette ordonnance pénale. 
e. 
Selon une indication manuscrite sur la feuille d'audience du Ministère public du 
7 mars 2017, le prévenu a été convoqué à une audience appointée le 8 mars 2017 par 
un appel téléphonique passé à son avocat. 
f. 
Le prévenu n'était pas présent lors de ladite audience. 
Il ressort du procès-verbal de celle-ci que l'avocat de ce dernier, surpris de son 
absence, a confirmé que A______ avait été contacté par le secrétariat de son étude et 
qu'il lui avait été indiqué qu'il devait se présenter à l'audience du jour. Un délai était 
sollicité pour chercher à savoir si le prévenu avait fait défaut sans faute de sa part. 


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g. Par ordonnance du 8 mars 2017, Me B______ a été nommée comme défenseur 
d'office de A______. 
C. 
Dans l'ordonnance querellée, le Ministère public a retenu que le prévenu avait été 
dûment convoqué par publication dans la Feuille d'avis officiel (ci-après : FAO) à 
une audience prévue le 8 mars 2017 dans le cadre de la procédure P/1______. De 
plus, son conseil avait informé le Ministère public qu'il avait eu contact avec son 
client et qu'il avait été informé qu'il devait se présenter à l'audience prévue dans le 
cadre de la présente procédure. Aucun motif justifiant son absence n'avait été 
communiqué au Ministère public depuis l'audience. Le prévenu avait ainsi fait défaut 
sans excuse et son absence lui était imputable à faute. 
D. 
a. Dans son recours, le prévenu expose que, profitant d'une audience déjà appointée 
dans une autre procédure à son encontre (P/1______), le Ministère public avait 
également souhaité l'entendre, à cette occasion, dans le cadre de la présente 
procédure. L'autorité pénale avait alors contacté informellement son conseil, peu 
avant ladite audience. Son avocat avait pris note de ce souhait mais n'avait toutefois 
pas réussi à le joindre. Il ne s'était pas présenté à l'audience du 8 mars 2017 prévue 
dans le cadre de la P/1______. Le contact auquel son conseil avait fait allusion lors 
de l'audience était antérieur à la conversation téléphonique que ce dernier avait eue 
avec le Ministère public au sujet de la présente procédure. De plus, aucune élection 
de domicile n'avait été faite dans le cadre de la présente procédure. Il n'avait ainsi 
jamais été ni informé, ni convoqué à l'audience du 8 mars 2017 dans la présente 
procédure. Il n'avait pas non plus été informé des conséquences d'une éventuelle 
absence. En formant opposition à l'ordonnance pénale, il avait clairement fait valoir 
sa volonté d'accéder au juge et une renonciation à cet accès ne pouvait pas être 
déduite de son absence. 
b. À réception, la cause a été gardée à juger, sans échange d'écritures ni débats. 
EN DROIT : 
1. 
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai 
prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours 
auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner du prévenu qui, 
partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. a CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt 
juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée 
(art. 382 al. 1 CPP). 
2. 
La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange 
d'écritures ni débats les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 
al. 2 et 5 a contrario CPP). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui 
suivent. 


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3. 
A______ expose ne pas avoir été convoqué à l'audience suivant son opposition dans 
la présente procédure et qu'il n'avait ainsi pas pu y faire défaut. 
3.1.1. 
À teneur de l'art. 355 al. 2 CPP, si l'opposant, sans excuse, fait défaut à une 
audition malgré une citation à comparaître, son opposition est déclarée retirée. 
Le défaut lors de l'audience fixée par le ministère public peut aboutir à une perte de 
toute protection juridique, nonobstant le fait que l'opposant ait précisément voulu une 
telle protection en formant opposition. Dans l'ATF 140 IV 82 consid. 2.4, le Tribunal 
fédéral a rappelé le caractère particulier de l'ordonnance pénale et spécifié que 
l'art. 355 al. 2 CPP doit être interprété en considération de différentes garanties 
procédurales (en particulier celles prévues aux art. 3 CPP, 29a et 30 Cst. et 6 par. 1 
CEDH). Au vu de l'importance fondamentale du droit d'opposition au regard de ces 
garanties, un retrait par acte concluant de l'opposition suppose que celui-ci résulte de 
l'ensemble du comportement de l'opposant, qui démontre qu'il se désintéresse de la 
suite de la procédure tout en étant conscient des droits dont il dispose. La fiction 
légale de retrait découlant d'un défaut non excusé ne s'applique donc que si 
l'opposant a eu une connaissance effective de la convocation et des conséquences du 
défaut, l'abus de droit étant réservé (arrêt du Tribunal fédéral 6B_552/2015 du 3 août 
2016 consid. 2.2). 
On ne saurait parler de défaut non excusé lorsque l'opposant n'a pas été convoqué 
conformément à la loi (cf. arrêts du Tribunal fédéral 6B_652/2013 du 26 novembre 
2013 consid. 1.4.1 et 6B_673/2015 du 19 octobre 2016 consid. 1.1). 
À teneur de la jurisprudence, la sécurité du droit et le principe d'économie de 
procédure imposent à la personne qui se sait partie à une procédure de prendre les 
mesures pour être atteignable et d'en supporter, le cas échéant, les conséquences 
(ATF 138 III 225 consid. 3.1; ATF 130 III 396 consid. 1.2.3; arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_1015/2011 du 12 octobre 2012 consid. 3.3.1). 
3.1.2. 
L'ordre donné, par l'autorité judiciaire, à une personne, de se présenter 
devant elle à jour et heure fixés relève du mandat de comparution (art. 201 ss CPP), 
lequel constitue une des mesures de contrainte (cf. Titre 5 du CPP) prévues par la loi 
afin d'assurer la présence de certaines personne durant la procédure (art. 196 let. b 
CPP). Tout mandat de comparution doit être décerné par écrit (art. 201 al. 1 CPP) et 
contenir les éléments énumérés à l'al. 2 de l'art. 201 CPP, sous let. a à h, en 
particulier la sommation de se présenter personnellement (let. e) et les conséquences 
juridiques d'une absence non excusée (let. f). 
Selon l'art. 201 al. 1 CPP, le mandat de comparution est notifié, dans la procédure 
préliminaire, au moins dix jours avant la date de l'acte de procédure (let. a) et dans la 
procédure devant le tribunal au moins 10 jours avant la date de l'acte de procédure 


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(let. b). Le délai peut être plus court en cas d'urgence ou si la personne citée a donné 
son accord (art. 203 al. 1 CPP). 
Aux termes de l'art. 87 CPP, toute communication doit être notifiée au domicile, au 
lieu de résidence habituelle ou au siège du destinataire (al. 1). L'art. 87 CPP dispose 
aussi que, si les parties sont pourvues d'un conseil juridique, les communications sont 
valablement notifiées à celui-ci (art. 87 al. 3 CPP). Lorsqu'une partie est tenue de 
comparaître personnellement à une audience ou d'accomplir elle-même un acte de 
procédure, la communication lui est notifiée directement. En pareil cas, une copie est 
adressée à son conseil juridique (art. 87 al. 4 CPP). 
Si une partie a donné l'étude de son conseil comme adresse de notification, ce qu'elle 
est en droit de faire (ATF 139 IV 228), le mandat de comparution adressé à cette 
adresse est valablement délivré (art. 201 CPP) et les exigences de l'art. 87 al. 4 CPP 
ont été respectées, cela même s'il n'en avait pas eu connaissance en raison d'un 
problème de réorganisation interne de l'étude de son conseil (arrêt du Tribunal 
fédéral 6B_673/2015 du 19 octobre 2016 consid. 1.3-1.4). En effet, selon la 
jurisprudence, le comportement fautif de l'avocat est en principe imputable à son 
client (arrêts du Tribunal fédéral 6B_722/2014 du 17 décembre 2014 consid. 2.1; 
6F_15/2013 du 29 octobre 2013 consid. 2.3; 6B_503/2013 du 27 août 2013 consid. 
3.3 et 3.4; 1B_250/2012 du 31 juillet 2012 consid. 2.3; 6B_60/2010 du 12 février 
2010 consid. 2). Il appartient en effet au mandataire professionnel de s'organiser de 
telle manière qu'un délai puisse être respecté indépendamment d'un éventuel 
empêchement de sa part (ATF 119 II 86 consid. 2a). De manière générale, une 
défaillance dans l'organisation interne de l'avocat (problèmes informatiques, 
auxiliaire en charge du recours, absence du mandataire principal) ne constitue pas un 
empêchement non fautif justifiant une restitution du délai (arrêt du Tribunal fédéral 
6B_1074/2015 du 19 novembre 2015 consid. 3.1). 
Les parties et leur conseil qui ont leur domicile, leur résidence habituelle ou leur 
siège à l'étranger sont par ailleurs tenus de désigner un domicile de notification en 
Suisse; les instruments internationaux prévoyant la possibilité de notification directe 
sont réservés (art. 87 al. 2 CPP). 
De jurisprudence constante, le fardeau de la preuve de la notification et de la date de 
celle-ci incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence 
juridique (ATF 136 V 295 consid. 5.9 et les nombreuses références). L'autorité 
supporte donc les conséquences de l'absence de preuve en ce sens que si la 
notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce 
sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (ATF 129 I 
8 consid. 2.2 p. 10; 124 V 400 consid. 2a p. 402; arrêt 6B_ 869/2014 du 18 
septembre 2015 consid. 1.2). La preuve de la notification peut néanmoins résulter 
d'autres indices ou de l'ensemble des circonstances, par exemple un échange de 


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correspondance ultérieur ou le comportement du destinataire (ATF 105 III 43 consid. 
2a). 
3.2. 
En l'espèce, le recourant allègue ne pas avoir été convoqué à l'audience du 8 
mars 2017. 
Il n'est pas contesté que le prévenu a été valablement convoqué par voie édictale à 
l'audience du 8 mars 2017, ce dans la procédure P/1______. Il n'est pas non plus 
contesté que, dans le cadre de la présente procédure, le prévenu n'a été convoqué que 
par un appel passé à son avocat. Il est relevé, à cet égard, que contrairement à ce qu'il 
déclare dans son recours, le recourant avait bien désigné son avocat comme personne 
pouvant recevoir à sa place tous les actes de procédure lors de son audition par la 
police. Le Ministère public pouvait ainsi contacter le prévenu par le biais de son 
avocat. Ce dernier n'a, par ailleurs, émis aucune réserve lors de l'appel du Ministère 
public, déclarant dans le recours avoir "pris note" du souhait d'entendre son client 
lors de l'audience du 8 mars 2017 dans la présente procédure. Il peut ainsi être 
considéré que le prévenu avait donné son accord, par le biais de son avocat, à sa 
convocation orale. 
Le prévenu prétend dans son recours que son avocat n'avait pas réussi à le contacter 
et qu'il n'avait ainsi pas été informé de la tenue de l'audience dans la présente 
procédure. Ses explications quant au fait que l'information à laquelle son conseil 
avait fait référence lors de l'audience aurait été préalable à l'appel du Ministère public 
à son avocat, appel qui avait précisément pour but de l'informer de la tenue de 
l'audience dans la présente procédure, ne convainquent cependant pas. En effet, le 
procès-verbal d'audience, daté et signé, sous la référence de la présente procédure, est 
sans équivoque. 
Le prévenu a donc été valablement convoqué à l'audience du 8 mars 2017. Cela 
implique qu'il a eu une connaissance effective des conséquences du défaut. En effet, 
l'accord de l'avocat pour la convocation orale emportait qu'il estimait, au nom de son 
client, que cette convocation était valable et complète. Charge à lui d'informer son 
client des conséquences d'un éventuel défaut. Il ne semble par ailleurs pas avoir 
manqué de le faire puisque, lors de l'audience sur opposition, il a sollicité un délai 
pour chercher à savoir si le défaut de son client était non fautif. Dans tous les cas, 
même si l'avocat avait omis d'informer son client, soit de la tenue de l'audience, soit 
des conséquences d'un défaut à celle-ci, cela n'empêcherait pas l'application de la 
fiction du retrait de l'opposition dès lors que le comportement fautif de l'avocat est 
imputable à son client. 
Dans ces circonstances, l'application de l'art. 355 al. 2 CPP et la fiction du retrait de 
l'opposition ne contreviennent à aucune garantie procédurale. 


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4. 
4.1. 
Selon l'art. 94 CPP, une partie peut demander la restitution d'un délai 
imparti pour accomplir un acte de procédure si elle a été empêchée de l'observer et si 
elle est de ce fait exposée à un préjudice important et irréparable. Elle doit toutefois 
rendre vraisemblable que le défaut n'est imputable à aucune faute de sa part (al. 1). 
Une telle demande, dûment motivée, doit être adressée par écrit dans les 30 jours à 
compter de celui où l'empêchement a cessé, à l'autorité auprès de laquelle l'acte de 
procédure aurait dû être accompli et l'acte de procédure omis doit être répété durant 
ce délai (al. 2). 
Une restitution de délai au sens de l'art. 94 CPP ne peut intervenir que lorsqu'un 
événement, par exemple une maladie ou un accident, met la partie objectivement ou 
subjectivement dans l'impossibilité d'agir par elle-même ou de charger une tierce 
personne d'agir en son nom dans le délai (arrêts du Tribunal fédéral 6B_360/2013 du 
3 octobre 2013 consid. 3.1; 6B_158/2012 du 27 juillet 2012 consid. 3.2 et les 
références citées). En d'autres termes, il faut comprendre, par empêchement non 
fautif, toute circonstance qui aurait empêché une partie consciencieuse d'agir dans le 
délai fixé (ACPR/196/2014 du 8 avril 2014). Ces principes s'appliquent au stade de 
l'audience d'appel (en relation avec l'art. 407 al. 1 let. a CPP : arrêt du Tribunal 
fédéral 6B_37/2012 du 1er novembre 2012 consid. 3) et devant le tribunal de 
première instance (en relation avec l'art. 356 al. 4 CPP : arrêt du Tribunal fédéral 
6B_289/2013 du 6 mai 2014 consid. 11.3). Il n'y a pas lieu de s'en écarter dans le 
cadre de l'audience tenue par le ministère public et visée par l'art. 355 al. 2 CPP (arrêt 
du Tribunal fédéral 6B_1092/2014 du 14 décembre 2015 consid. 2.2.2). 
4.2. 
 En l'espèce, le recourant n'a formulé aucune demande de restitution de délai 
– demande qu'il aurait, par ailleurs, dû formuler auprès du Ministère public – et n'a 
invoqué aucune raison pour justifier de son défaut. Force est ainsi de retenir que le 
recourant ne peut se prévaloir d'avoir été empêché sans faute de sa part de se 
présenter à l'audience du 8 mars 2017. 
5. 
Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée. 
6. 
Le recourant, qui succombe, supportera les frais envers l'État, qui comprendront un 
émolument de CHF 800.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif 
des frais en matière pénale, RTFMP; E 4 10.03). 
* * * * * 
 
 
 


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PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 
 
Rejette le recours. 
Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, qui comprennent un émolument 
de CHF 800.-. 
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à A______, soit pour lui son conseil, et au 
Ministère public. 
Siégeant : 
Monsieur Christian COQUOZ, président; Mesdames Corinne CHAPPUIS BUGNON et 
Catherine TAPPONNIER, juges; Madame Sandrine JOURNET EL MANTIH, greffière. 
 
La greffière : 
Sandrine JOURNET EL MANTIH 
 
Le président : 
Christian COQUOZ 
 
 
 
 
Voies de recours : 
 
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens 
de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres 
conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être 
formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus 
tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à 
une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). 
 
 


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ÉTAT DE FRAIS 
 
 
 
 
COUR DE JUSTICE 
 
 
 
 
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale 
(E 4 10.03). 
 
Débours (art. 2) 
- frais postaux 
CHF 
20.00 
Émoluments généraux (art. 4) 
- délivrance de copies (let. a) 
CHF 
 
- délivrance de copies (let. b) 
CHF 
 
- état de frais (let. h) 
CHF 
75.00 
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13) 
 
- décision sur recours (let. c) 
CHF 
800.00 
- 
CHF 
 
Total 
CHF 
 895.00