ge_gerichte · CAPH/202/2004 · 2004-12-22 · de

Résumé:
 T cardiotechnicienne à l'hôpital E, effectue des gardes et des actes médicaux. Le libellé du contrat, prévoyant un statut d'indépendante, est confirmé par le fait que les parties n'aient prévu ni durée d'activité, ni vacances, ni délai de congé, que T conserve le droit de choisir ses gardes et donc d'organiser son temps de travail, que le biper et le portable servant aux gardes soient propriété de T, que sa rémunération, variable, soit effectuée sur la base de décomptes établis par elle-même, que seule la TVA, à l'exclusion des charges sociales, soit prélevée sur ces rémunérations, et que T ait déclaré au fisc les montants reçus de E comme provenant d'une activité lucrative indépendante.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes
Cause n° C/17782/2003 - 5

FE
\È

“ame POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D'APPEL*

3

T E SA
Dom. Élu:

Me Serge ROUVINET

Rue du Marché 3

Case postale 3649

1211 GENEVE 3

Partie appelante Partie intimée

D'une part D’autre part

ARRET

du mercredi 22 décembre 2004

M. Louis PEILA, président

M. Peter MEDILANSKI et Mme Rosemarie PASQUIER, juges employeurs

M. Roland GNARDINGER.et Mme Astrid JACQUOT, juges salariés

M. Raphaël KLEMM, greffier d'audience

Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/17782/2003 - 5

* COUR D’APPEL *

EN FAIT

A. Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 18 août
2003, T a assigné E SA, Hôpital (ci-après E SA), en
paiement de 41'535 fr. 50 plus intérêts à 5% dès le 1° mai 2003. Cette somme se
compose d’une créance en dommages-intérêts (16'535.50) et d’une indemnité
(25'000.-). T___ estimait avoir fait l’objet d’un licenciement immédiat injustifié
et sollicitait le versement de deux salaires mensuels, dont elle déterminait la
quotité à 8'267 fr. 75 en prenant la moyenne des versements reçus sur 4 mois, de
janvier à avril 2003 ( 6'760.-- + 5'742.-- + 10'858.-- +9'711.-- / 4), ainsi qu’une

indemnité en sus, en application de l’art. 337c al. 3 CO.

E SA a d’emblée contesté la compétence de la juridiction des prud’hommes,
considérant que T était un mandataire bénéficiant d’une totale indépendance

dans l’organisation de son activité.

B. Par jugement rendu suite à la délibération du 7 avril 2004, notifié par plis
recommandés du 27 juillet 2004, le Tribunal des prud’hommes a déclaré
irrecevable la demande formée par T___, considérant qu’elle avait toujours
déployé une activité en tant qu’indépendante, niant ainsi l’existence d’un contrat

de travail et, par conséquent, sa compétence ratione materiae.

C. Par acte déposé le 25 août 2004, T appelle de cette décision ; elle
conclut à l’annulation du jugement du Tribunal et à l’admission de la compétence
de la juridiction des prud’hommes, reprenant sur le fond ses conclusions de

première instance.

E SA conclut à la confirmation de la décision entreprise.

Les parties ont persisté en leurs conclusions lors de l’audience du
16 décembre 2004.

* COUR D’APPEL *

D. Il ressort de la procédure les éléments suivants :

a. E SA est une société anonyme inscrite au Registre du commerce de
Genève depuis 1979. Elle a pour but l’exploitation d’un hôpital et de centres

médicaux et de soins, notamment un hôpital à l’enseigne « À ».

b. T est cardio-technicienne diplômée, profession rare et recherchée,

selon l’enseignement des enquêtes.

c. Par contrat du 18 juin 1998, rédigé par E SA, celle-ci et T__ ont
convenu des modalités selon lesquelles T__ devait procéder à des perfusions
CEC et des récupérations de sang. Ce contrat indiquait que le «status » de T__
était « indépendante » et que son activité devait être coordonnée avec B___,
technicienne chef CEC, aux conditions applicables en matière d’horaire de garde
suivantes : 1 jour par semaine, de 17h00 à 8h00 pour une rémunération de 250 fr.
par jour, soit 16 fr. / heure, 2 week-ends par mois, de 17h00 le vendredi au lundi
8h00 pour une rémunération de 1'000 fr. par week-end, soit 16 fr. / heure, les
récupérations de sang et les perfusions étant quant à elles rémunérées
respectivement à 250 fr. par cas pour les premières et 750 fr. par cas pour les
secondes. Le contrat prévoyait en outre que la TVA à hauteur de 6.2% est inclue

dans les rémunérations précitées.

Il était également prévu que, dans l’éventualité où cinq cas CEC (ou plus) / cas de
chirurgies à cœur ouvert seraient programmés la même semaine, un ou plusieurs

de ces cas seraient attribués à T

Ce contrat ne fait par ailleurs aucune allusion à de quelconques retenues pour des
prestations relevant des assurances sociales (AVS, APG, assurance chômage). Il
n’est pas fait mention non plus de droit aux vacances, de délais de résiliation ou

de prévoyance professionnelle.

d E SA et T ont signé un contrat semblable cinq mois plus tard,

dont le contenu est identique au contrat du 18 juin 1998, sous réserve du temps et

* COUR D’APPEL *

de la rémunération des heures de garde. Il a à nouveau été expressément prévu
que la TVA à hauteur de 6.2% serait inclue dans les rémunérations précitées et
que T fournissait ses prestations en qualité d’indépendante.

e. ESA a proposé à T une troisième version de ce contrat, en date
du 11 août 1999, dont le contenu était pour l’essentiel identique au second contrat
cité ci-dessus. C’était dorénavant €, technicien chef CEC, qui assurait la
coordination des gardes en lieu et place de B_____ et la rémunération des heures de
garde était à nouveau modifiée. Les références à la TVA et au statut de T

restaient identiques. T n’a pas signé ce document.

f. ESA a soumis à T une quatrième version de contrat le 6 octobre
1999, dont le contenu demeure semblable, sous réserve de l’intitulé, qui
mentionne désormais «contrat de mandat ». Ce document prévoit en sus des
précédents que E____ SA contractera à ses propres frais une « assurance couvrant
la responsabilité civile de l’employé pour ses activités professionnelles au sein de
l'Hôpital ». T____ n’a pas non plus signé cette proposition.

S’agissant de l’assurance responsabilité civile de E_____ SA, celle-ci prévoit en son
article 4.7 sous la rubrique « Indépendants dans les professions de la santé
(sans les médecins) » la présence de deux techniciens perfusionistes opérations
cardiaques. Il ressort de ce contrat que les données des personnes concernées

doivent uniquement être annoncées à l’assurance en fin de chaque année.

g. Par courrier du 22 février 2001, E SA a proposé à T___ un nouveau
contrat ramenant la rémunération des heures de garde à 6 fr. et offrant, en
compensation de cette diminution, une augmentation de la rémunération relative
aux perfusions, faisant passer celle-ci de 750 fr. à 1'000 fr. Ce document n’a pas
été signé par T___.

h. T a été rémunérée selon les décomptes d’activité établis par elle-
même, sur des fiches ad hoc fournies par E SA et remises à celle-ci. Il est
toujours fait mention d’honoraires et les versements correspondent aux demandes
faites par T_____. Aucune déduction sociale n’apparaît jamais sur ces paiements

d’honoraires.

5
* COUR D’APPEL *
T ne s’est jamais plainte de ce fonctionnement.
Pour être précis, selon les pièces versées par E SA, le premier versement est

intervenu en octobre 1998 et le dernier en mai 2003. L’ordre de paiement était
immuablement adressé à la comptabilité de l’hôpital pour exécution avec les
mentions suivantes :
« CONCERNE/RE : Gardes Free-Lance T___ »
puis :
« (..) pour paiement de ses interventions de pompiste, selon note

d'honoraires ci-jointe. »

Les dates d’exécution étaient fort variables et les montants versés se sont
échelonnés entre 1'750 fr. et 13'986 fr.

1. Un nouveau contrat, daté du 15 avril 2003, a été proposé à T ,
ramenant la rémunération horaire de cette dernière à 6 fr. et mentionnant que son
activité devait désormais être coordonnée avec D , technicien chef CEC. Ce

document n’a pas été signé par T__.

]. Le 7 mai 2003, le conseil de T a écrit à E SA pour qualifier
l’activité de sa cliente et conclure que ses rapports contractuels avec cette dernière
relevaient du contrat de travail. T a requis de E SA une confirmation

d’engagement en qualité de salariée.

Après avoir par deux fois sollicité la patience de T , E SA lui a répondu
le 3 juillet 2003, en contestant la qualification de contrat de travail et a, d’une part

rappelé l’absence de tout lien de subordination et, d’autre part, souligné

l’indépendance dont jouissait T dans l’organisation de ses tâches.
Depuis cette période, T n’a plus œuvré à E SA.
k. En1997,T avait travaillé pour la F SA en qualité de technicienne

en circulation extracorporelle à raison d’une indemnité journalière de 1'000 fr.

brut par intervention, ce montant étant soumis à cotisations d’assurances

* COUR D’APPEL *

sociales et comprenant également les vacances et le treizième salaire. Elle a aussi
travaillé, parallèlement à son activité à E SA, dans d’autres établissements
hospitaliers, affirmant sans le démontrer qu’elle se trouvait alors au bénéfice de

contrats de travail.

I. T n’a produit aucun courrier ni aucun témoignage attestant de la réalité
de son allégué selon lequel elle aurait maintes fois sollicité d’être mise au

bénéfice d’un contrat de travail durant les années passées à E SA.

En comparution personnelle, elle a affirmé que, lors des gardes, elle pouvait être
atteinte par bip ou portable, précisant que ces deux objets lui appartenaient.

m. Dans sa déclaration fiscale 2002, T a annoncé des revenus en qualité
d’indépendant qui correspondent à 4'000 fr. près aux honoraires que E SA a

démontré lui avoir versés.

n. Il résulte encore ce qui suit des enquêtes :

na. G _, chirurgien indépendant opérant à E SA, a travaillé avec T
dans cet établissement. Il a indiqué ne pas choisir les cardio-techniciens avec
lesquels il opérait et que ceux-ci s’organisaient entre eux pour la mise sur pied du
plan de garde. Il a précisé que le cardiologue était le capitaine à bord, assisté
uniquement d’un anesthésiste et d’un cardio-technicien, et qu’il indiquait ce qu’il

y avait lieu de faire.

n.b. H__, infirmier responsable de toutes les personnes travaillant au bloc
opératoire à E SA, n’était pas impliqué dans la gestion des cardio-techniciens,
qui dépendaient directement du directeur. Il ignorait si les cardio-techniciens
étaient soumis aux instructions de E SA avant l’arrivée de D _.lIlne
connaissait pas les conditions de leur rémunération et pensait qu’ils étaient payés

à l’acte.

n.c. Selon I , responsable des ressources humaines à E SA, cet
établissement dispose d’une prise en charge informatique des heures d’arrivée et
de départ des employés, à laquelle T n’était pas astreinte, n’étant pas

* COUR D’APPEL *

employée de E SA. Les personnes non contrôlées étaient les personnes
indépendantes, soit notamment les médecins, les cardiologues et les cardio-
techniciens. L____ a ajouté que, lors d’un entretien le 20 janvier 2003, T____ avait
refusé le statut d’employé qui lui était proposé et voulait maintenir son statut
d’indépendante pour pouvoir conserver sa liberté de travailler pour d’autres
établissements, dont F__ SA.

I a finalement déclaré que la volonté de E SA était d’institutionnaliser
le service des cardio-techniciens au début 2003, ceci faisant suite à l’engagement
de D en tant que perfusionniste.

n.d. D ,infirmier à E SA depuis 1984, a obtenu la qualification de
perfusioniste en 2002, sa formation sur deux ans ayant été prise en charge par son
employeur. Il a expliqué qu’il était possible d’être cardio-technicien indépendant,
mais qu’au vu de la nécessité d’une planification, il fallait «rentrer dans
l’organisation de l'Hôpital ». Le témoin a en outre déclaré n’avoir jamais entendu
T____ exprimer sa volonté de voir ses relations avec E SA régies par un

contrat de travail.

ne. J , Cardio-technicien que E SA est allé chercher à Zagreb en 2003, a
déclaré avoir oeuvré avec T . Il ne reçoit pas de directives dans le cadre de
son activité de cardio-technicien et il estime que sa collègue devait être soumise

au même conditions générales que lui.

EN DROIT

1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la
juridiction des prud'hommes, ci-après: LJP), l'appel est recevable.

2.
2.1. En vertu de l'art. 1 al. 1 let. a de la Loi genevoise sur la juridiction des
prud'hommes du 25 février 1999 (LJP/GE), relèvent de celle-ci les contestations

* COUR D’APPEL *

entre employeurs et salariés pour tout ce qui concerne leur rapport découlant d'un
contrat de travail au sens du titre 10ème du code des obligations. En raison de
cette clause attributive de compétence, tous les litiges relatifs aux autres contrats
de prestations de service entrent dans le ressort du juge ordinaire, soit le Tribunal

de première instance, puis en appel, la Cour de justice.

2.2. Le contrat de travail se distingue notamment du contrat de mandat en ce que
ce dernier porte sur "des services à rendre", alors que le travailleur se met "au
service" de l'employeur. Le rapport de subordination constitue le critère distinctif
essentiel du contrat de travail et se manifeste sous les aspects temporel, spatial et
hiérarchique, même si ces derniers ne sont pas toujours tous réunis au même
degré. Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur l'image globale que présente
l'intégration de l'intéressé dans l'entreprise (Gabriel Aubert, Commentaire romand,
n. 5 à 13 ad art. 319 CO; Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 292 et 479;
Rémy Wyler, Droit du travail, p. 41 et 42; Staehelin/Vischer, Commentaire
zurichois, n. 38 s ad art. 319 CO; Rehbinder, Commentaire bernois, n. 6 à 12 ad
art. 319 CO; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd.,
p.9à 11; Vischer, Le contrat de travail, TDPS VILLI,2, p. 34 et 35, p. 37 ss; Jürg
Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 5 ad art. 319 CO). A
l'opposé, le mandataire, qui doit suivre les instructions de son mandant, peut
s'organiser librement et décider lui-même de son horaire et de son lieu de travail,
et il agit sous sa seule responsabilité (Werro, Commentaire romand, n. 26 et 27 ad
art. 394 CO). Le critère de distinction essentiel réside dans l'indépendance du
mandataire par rapport à son mandant. Tant que ce dernier, par le biais de ses
directives, informe le mandataire de la manière générale dont il doit exécuter sa
tâche, les règles du mandat sont applicables. Dès que ces directives vont plus loin,
qu'elles influent sur l'objet et l'organisation du travail et qu'elles instaurent un droit
de contrôle de celui qui donne les instructions, il s'agit d'un contrat de travail
(Rémy Wyler, op. cit., p. 43 et 44). Les critères à disposition pour différencier le
mandat du contrat de travail tiennent à l'objet de l'activité, à sa durée, à sa
rémunération, aucun n'étant déterminant pris isolément. Dans certaines situations,
notamment en ce qui concerne les activités libérales, la distinction est
particulièrement délicate (Vischer, op. cit., p. 37 et 38). Des difficultés singulières
peuvent apparaître lorsque le contrat porte sur des prestations caractéristiques des

professions dites libérales, où une certaine autonomie est admise dans les deux

* COUR D’APPEL *

situations de contrat de travail et de contrat de mandat, la séparation entre service
indépendant et service dépendant étant très mince (Staehelin/Vischer,
Commentaire zurichois, n. 39 ad art. 319 CO; Rehbinder, Commentaire bernois,
n. 52 ad art. 319 CO; Brühwiler, op. cit., p. 30; Werro, op. cit., n. 27 ad art. 394).
La difficulté s'est encore accrue plus récemment en raison de l'apparition des
collaborateurs libres (Freie Mitarbeiter/Freelancer), à cause d'un besoin accru de
flexibilité des employeurs et de modifications sociologiques dans la conception du
travail, de la part des employés (Wolfgang Harder, Freie
Mitarbeiter/Freelancer/Scheinselbständige - Arbeitnehmer, Selbständige oder
beides ? in: ArbR 2003, p. 72 et 73). Les travailleurs libres sont définis comme
des personnes indépendantes agissant seules et mettant à disposition d'un autre
entrepreneur leur activité personnelle et sans l'aide d'un tiers, pendant un temps
plus ou moins long, de manière exclusive ou presque, étant précisé qu'ils
demeurent autonomes dans l'organisation de leur travail, tant d'un point de vue

temporel que matériel (Harder, op. cit., p. 71 n. 1.3).

2.3. D'autres indices, tels que la stipulation d'un délai de congé, d'une clause de
prohibition de faire concurrence, la retenue des charges sociales peuvent en outre

être pris en compte pour la qualification du contrat de travail.

3. En l’espèce, le libellé des contrats conclus entre les parties, que ce soit celui
du 18 juin 1998 ou celui du 18 novembre 1998, qualifie expressément l’appelante
d’indépendante. Les contrats suivants, certes non signés par l’appelante, parlent
de contrat de mandat. L’appelante n’a jamais élevé la moindre contestation au
sujet des termes employés. Elle s’en défend dans ses écritures, mais n’a rien
démontré qui pourrait étayer cette position. En conséquence, la terminologie

utilisée d’un commun accord milite en faveur d’un statut d’indépendant.

Par ailleurs, il est établi que les rares objets nécessaires à l’exercice des gardes
d'urgence, soit le bip et le portable, appartiennent à l’appelante, qui n’a jamais
demandé le remboursement des frais engendrés par ces objets. Assumant ainsi
personnellement une charge, cet élément plaide également en faveur du même
statut ; en effet, usuellement, ces outils de travail sont à la charge de l’employeur,
de même que leur coût d’utilisation, lorsque l’on se trouve en présence d’un

contrat de travail.

10
* COUR D’APPEL *

D'un autre point de vue, non seulement la rémunération de l’appelante n’était
soumise à aucune cotisation sociale mais, bien au contraire, il était prévu que
ladite rémunération incluait l’assujettissement à la TVA au taux de 6.2%, ce qui

est caractéristique d’une prestation facturée à un client par un indépendant.

Les pièces produites démontrent que les parties n’ont pas davantage prévu une
durée d’activité, déterminée ou non, ni une quelconque référence à l’existence de
vacances ou à une indemnité y relative, ou encore la référence à un quelconque

délai de congé, éléments caractéristiques d’un contrat de travail.

Au surplus, la rémunération de l’appelante se faisait sous la forme de décomptes,
qualifiés de décomptes d’honoraires, dont les montants nets étaient basés sur les
relevés d’activité établis par elle-même. La périodicité de la rémunération et les
montants perçus lors de chaque versement ont toujours varié, ce qui est à l’opposé

d’une relation découlant d’un contrat de travail.

Enfin, l’appelante a déclaré les revenus provenant de son activité pour l’intimée
comme étant tirés d’une activité lucrative indépendante dans sa déclaration fiscale
2002. Le revenu annoncé, de 105'698 fr., correspond grosso modo au total des
honoraires perçus par elle de E SA, tels que ceux-ci ressortent des décomptes
versés à la procédure. De plus, l’appelante a expressément mentionné dans ladite
déclaration que ce revenu provenait d’une activité d’indépendante exercée sous le

nom de «T ».

Ainsi, les pièces et les témoignages recueillis démontrent que l’ensemble des
circonstances concrètes ayant prévalu pendant toute la durée des rapports
contractuels amène à la conclusion que les parties se sont entendues de manière
parfaitement réciproque et concordante sur un statut d’indépendant de l’appelante,
laquelle n’a au surplus jamais formellement revendiqué la conclusion d’un contrat
de travail ni contesté le mode de rémunération convenu ou exigé le paiement de
charges sociales. Il est encore établi que l’appelante a conservé la faculté de
choisir ses gardes, donc d’organiser son temps de travail, et que la prise des
vacances résultait de sa seule volonté. Sa volonté s’exprime d’ailleurs également

dans sa déclaration fiscale, qui revendique le statut d’indépendante.

11
* COUR D’APPEL *

Qui plus est, le témoin I a affirmé que l’appelante avait expressément refusé

le contrat de travail qui lui avait été proposé en janvier 2003.
Ainsi, en conclusion, les seuls éléments mis en évidence lors de l’instruction de la

présente procédure militent tous en faveur d’un contrat de mandat et la décision

des premiers juges doit être confirmée.

4. Compte tenu du résultat de l’appel, l’émoluments perçu reste acquis à
l'Etat.

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 5,

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par T contre le jugement du Tribunal des
prud'hommes rendu à la suite de la délibération du 7 avril 2004 dans la cause
C/17782/2003-S ;

Au fond :

Confirme ledit jugement;

Dit que l’émolument de 400 fr. versé par T reste acquis à l’Etat ;

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

La Greffière de juridiction Le Président