ge_gerichte · ATA/166/2014 · 2014-03-18 · fr

Résumé:
 Le recourant n'ayant fait aucune recherche de recrutement en Suisse ou dans la communauté UE/AELE viole l'ordre de priorité imposé par l'art. 21 LEtr. lorsqu'il sollicite l'autorisation de séjour type permis B simultanément à l'annonce de la vacance du poste auprès de l'OCE. Rejet du recours interjeté et confirmation du refus de délivrance de l'autorisation par l'OCIRT.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3819/2012-PE 
ATA/166/2014 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 18 mars 2014 
1ère section 
 dans la cause 
 
Monsieur X______ 
représenté par Me Jean Donnet, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
26 mars 2013 (JTAPI/359/2013) 


- 2/10 - 
A/3819/2012 
EN FAIT 
1) 
 
Monsieur X______ (ci-après : le recourant) exploite une entreprise 
individuelle du même nom, active dans le négoce dans les prestations de services 
et dans le négoce international de matières premières à Genève, et inscrite au 
registre du commerce de Genève depuis le 12 avril 2010. 
2) 
 
Le 10 octobre 2012, M. X______ a adressé à l'office cantonal de la 
population (ci-après : OCP), devenu entretemps l'office cantonal de la population 
et des migrations (ci-après : l’office), une demande d'autorisation de séjour à 
l'année avec activité lucrative (permis B) en faveur de Monsieur Y______. 
M. Y______, né le ______ 1979, de nationalité israélienne, serait engagé au sein 
de l'entreprise de M. X______ en qualité d'opérateur pour un salaire annuel de 
CHF 78'000.- . 
3) 
 
Le 12 octobre 2012, l'office régional de placement (ci-après : ORP), pour 
l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE), a enregistré l'annonce du poste 
vacant de spécialiste en crédits documentaires, suite à la demande de 
M. X______. 
 
 
Il ressortait du descriptif du poste que les tâches principales dudit spécialiste 
seraient : la gestion d'un portefeuille de clients actifs dans le négoce international 
de matières premières avec pour principales missions la mise au point des textes, 
la vérification des modifications, traitement et analyse des crédits documentaires, 
le traitement des encaissements documentaires, la gestion des décomptes, 
transferts, Swifts, avis et autres traitements de garanties, le respect des délais et 
règlements, le traitement des dossiers marchandise, ainsi que l'analyse globale et 
le suivi des opérations. Ce poste requérait notamment de l'expérience dans le 
domaine des crédits documentaires, une aisance avec les outils informatiques 
usuels, une maîtrise courante des langues anglaise, russe et française ainsi qu'une 
expérience professionnelle antérieure en collaboration avec des entreprises de 
raffinerie russes. 
4) 
 
Après examen du dossier, par décision du 15 novembre 2012, l'office 
cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), a refusé 
d'octroyer l'autorisation de séjour en faveur de M. Y______, au motif que l'ordre 
de priorité de l'art. 21 de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 
(LEtr - RS 142.20) n'avait pas été respecté par M. X______. Ce dernier n'avait pas 
démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un pays membre de 
l'Union européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (ci-après : 
UE/AELE) n'avait pu être trouvé. 


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5) 
 
Par le biais de son mandataire, le 17 décembre 2012, M. X______ a interjeté 
recours devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) 
contre la décision de refus d'autorisation de l'OCIRT, concluant à son annulation 
et à l'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de M. Y______. 
 
 
L'ordre de priorité avait été respecté. Trois candidates lui avaient été 
présentées suite à l'enregistrement du poste vacant à l'ORP. Aucune des trois 
n'avait été retenue. Une était trop qualifiée, l'autre pas assez et la troisième n'avait 
pas donné suite. M. X______ avait ainsi fourni tous les efforts qu'on pouvait 
raisonnablement attendre de lui pour trouver un travailleur aux qualités requises 
par le poste en Suisse ou dans un Etat membre de l'UE/AELE. Dans 
l'impossibilité manifeste de trouver un tel travailleur, il avait conclu le 
5 novembre 2012 un contrat de travail avec M. Y______ pour une durée 
indéterminée. 
 
 
M. Y______ avait pris contact avec l'entreprise de M. X______ pour la 
place vacante de spécialiste en crédits documentaires. Il s'agissait d'un travailleur 
qualifié dans le domaine des crédits documentaires et, de par les nombreux 
diplômes obtenus et sa grande expérience dans le domaine des crédits 
documentaires, son profil correspondait en tous points à celui recherché. En outre, 
l'intéressé maîtrisait parfaitement le russe et l'anglais et avait pu se constituer un 
vaste réseau en matière de négoce de matières premières, principalement avec des 
raffineries russes, ayant déjà travaillé avec elles. 
 
 
Pour toutes ces raisons, la candidature de M. Y______ avait été retenue. 
6) 
 
Le 14 février 2013, l'OCIRT a conclu au rejet du recours. 
 
 
Bien que le recourant ait annoncé le poste vacant à l'ORP, il avait déposé 
simultanément la demande d'autorisation de séjour en faveur de M. Y______, qu'il 
avait déjà rencontré et recruté. L'annonce à l'ORP avait été tardive. Il était 
généralement convenu de compter au moins trois semaines pour une telle 
démarche, le temps que les candidats soient sélectionnés et présentés à l'employeur. En 
outre, M. X______ n'a apporté aucune preuve de recherches sur le marché suisse, 
européen ou dans la communauté AELE. Les arguments avancés n'étaient pas 
suffisants pour l'octroi d'un permis de séjour de longue durée avec activité 
lucrative en faveur de M. Y______, et avaient convaincu l'OCIRT que son 
engagement procédait de la convenance personnelle. Les aptitudes recherchées 
par M. X______ n'étaient pas rares sur le marché de l'emploi local et européen. 
Les qualités de M. Y______ ne pouvaient être considérées comme des 
qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les Etats 
membres de l'UE et de l'AELE d'une pénurie de main-d'œuvre spécialisée. 
7) 
 
Par jugement du 26 mars 2013, le TAPI a rejeté le recours. 


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Les démarches effectuées par le recourant avaient été insuffisantes, car il 
s'était contenté de faire une annonce à l'OCE. Celle-ci était de surcroît postérieure 
à la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative déposée en faveur de 
M. Y______, avec lequel il avait déjà été en contact avant même l'annonce du 
poste. Le recourant n'avait pas fourni les efforts nécessaires pour trouver une 
personne compétente domiciliée en Suisse ou ressortissante d'un pays de 
l'UE/AELE. L'ordre de priorité n'avait pas été respecté. 
8) 
 
Par acte posté le 7 mai 2013, M. X______ a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation, à 
l'annulation de la décision de l'OCIRT du 15 novembre 2012, au renvoi du dossier 
auprès de l'OCIRT pour la délivrance de l'autorisation sollicitée et à l'octroi d'une 
indemnité de procédure. 
 
 
Le TAPI n'avait pas examiné toutes les conditions cumulatives de l'art. 18 
LEtr, ni les dérogations des art. 30 et ss LEtr. Les qualités de M. Y______ 
faisaient de lui le travailleur idéal pour le poste de spécialiste de crédits 
documentaires. Le TAPI s'était montré trop strict quant à l'application de l'ordre 
de priorité, qu'il avait du reste respecté dans la mesure où il avait traité les 
candidatures présentées par l'ORP. Il convenait de prendre en compte l'intérêt que 
représentait M. Y______ pour l'économie locale et les bienfaits qu'il avait d'ores 
et déjà procurés à l'entreprise, telle que la mise en relation avec de nouveaux 
clients, ce qui avait permis l'engagement d'un directeur général suisse au chômage 
depuis plus d'une année. 
 
 
A titre subsidiaire, il y avait lieu de délivrer à l'intéressé un permis de travail 
conditionnel en Suisse, compte tenu de l'intérêt économique local que 
représenterait l'engagement de M. Y______. 
9) 
 
Le 12 juin 2013, l'OCIRT a conclu au rejet du recours. 
 
 
Les seuls arguments avancés par le recourant étaient les effets positifs de 
l'action de M. Y______ – bien que ce dernier réside en Ukraine – sur l'entreprise 
de M. X______ à Genève. Ce dernier avait dès lors visiblement engagé l'intéressé 
uniquement par convenance personnelle et pour la prospérité de son entreprise, 
même si, grâce au contact de l'intéressé, il avait engagé un travailleur suisse au 
chômage. L'employeur n'avait fait aucune démarche en Suisse ou dans les Etats 
membres de l'UE/AELE pour trouver un spécialiste en crédits documentaires, les 
conditions n'étaient dès lors pas remplies pour l'octroi d'une autorisation de séjour 
pour M. Y______. 
 
 
Concernant la sollicitation d'un permis L/120, l'OCIRT a relevé ne pas être 
opposée à soumettre une telle demande à la commission ad hoc. 


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10) 
Le 14 juin 2013, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 19 juillet 
2013 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi 
la cause serait gardée à juger. 
11) 
Le 19 juillet 2013, le recourant a persisté dans ses conclusions. 
12. 
 
L'OCIRT ne s'est quant à lui pas manifesté. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
Selon l'art. 11 al. 1 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une 
activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de 
son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail 
envisagé. 
 
 
3) 
 
Conformément à l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de 
l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions cumulatives suivantes : 
 
a. 
son admission sert les intérêts économiques du pays ; 
 
b. 
son employeur a déposé une demande ; 
 
c. 
les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies. 
 
 
La notion d'« intérêts économiques du pays » est formulée de façon ouverte. 
Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une 
part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique 
d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de 
politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus 
long terme l'équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 
concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En 
particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un 
certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la 
main-d'œuvre 
étrangère 
en 
cause 
est 
susceptible 
de 
répondre 
sur 
le long terme (Arrêt 
du 
Tribunal 
administratif 
fédéral 
C_8717/2010 
du 
8 juillet 2011 consid. 5.1 ; M. SPESCHA/A. KERLAND/P. BOLZLI, Handbuch 
zum Migrationsrecht, 2010, p. 137 ; cf. également art. 23 al. 3 LEtr et consid. 8.3 
infra). 


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4) 
 
Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative 
que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat 
avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes 
correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Il ressort de 
l'art. 21 al. 1 LEtr que l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que 
si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de 
l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 
2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3537 ; Arrêt du 
Tribunal administratif fédéral C_2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la 
jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs 
résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de 
l'économie et du marché du travail (ATA/563/2012 du 21 août 2012 confirmé par 
l'Arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 1er avril 2013). 
5) 
a. 
Sont considérés comme travailleurs en Suisse les ressortissants de ce pays, 
les étrangers titulaires d'une autorisation d'établissement ainsi que les étrangers 
titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité 
lucrative (art. 21 al. 2 LEtr). 
 
b. 
Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une 
grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène 
ou ressortissant d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE conformément à 
l'art. 21 al. 1 LEtr et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver 
une personne capable d'exercer cette activité (Arrêt du Tribunal administratif 
fédéral C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3 ; ATA/123/2013 du 26 février 
2013). 
 
c. 
Selon les directives établies par l’office fédéral des migrations (ci-après : 
ODM) – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer 
une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles 
respectent le sens et le but de la norme applicable (ATA/565/2012 du 21 août 
2012 ; ATA/353/2012 du 5 juin 2012), les employeurs sont tenus d’annoncer le 
plus rapidement possible aux ORP les emplois vacants, qu’ils présument ne 
pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les 
ORP jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le 
marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. On attend des employeurs 
qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux 
travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail. En dépit de l’importance 
des impératifs du marché du travail et des considérations économiques d’ordre 
général, il est souvent nécessaire de prendre encore en compte, lors de l’examen 
des demandes, d’autres critères se rapportant à la tâche de l’étranger ou à sa 
personne (formation, intérêts de l’Etat, aspects politiques et sociaux). Ainsi, par 
exemple, les demandes déposées par les professeurs d’Université, les séjours de 
perfectionnement ou les demandes présentées sur la base de la réciprocité ne 


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sauraient être examinés dans la seule optique du marché du travail (art. 32 de 
l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité 
lucrative du 24 octobre 2007 - OASA - RS 142.201 ; Directives de l'ODM, 
Domaine des étrangers, version du 25 octobre 2013, état le 27 janvier 2014, 
ch. 4.3.2.1, 
consultables 
en 
ligne 
sur 
le 
site http://www.bfm.admin.ch/ 
content/dam/data/bfm/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungen-aug-
f.pdf). 
6) 
 
La limitation ne s’applique pas aux cadres, aux spécialistes ou aux autres 
travailleurs qualifiés (art. 23 al. 1 LEtr). Des dérogations à l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr 
sont prévues par l'al. 3 de cette même disposition pour certaines catégories de 
travailleurs. 
 
 
Selon le message précité du Conseil fédéral, la référence aux 
« autres travailleurs qualifiés » (art. 23 al. 1 LEtr) devrait notamment permettre 
d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du 
marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation 
suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger 
concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d’œuvre résidente au sens de 
l'art. 21 LEtr. Il demeure toutefois que le statut du séjour durable reste réservé à la 
main-d’œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait 
les connaissances spéciales et les qualifications requises (FF 2002 3540). 
 
 
Peuvent profiter de la dérogation de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr des travailleurs 
moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées 
indispensables à l’accomplissement de certaines activités, par exemple le travail 
du cirque, le nettoyage et l’entretien d’installations spéciales ou la construction de 
tunnels. Il doit toutefois s’agir d’activités ne pouvant pas, ou alors de manière 
insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d’un Etat 
membre de l’UE ou de l’AELE (FF 2002 3541). 
7) 
 
Dans le cas d'espèce, le recourant s'est contenté de lister les nombreuses 
qualités de M. Y______ et de mettre en avant les très bonnes relations qu'il a 
toujours entretenues avec lui au niveau professionnel depuis le début de la 
présente procédure, ceci alors que l'intéressé est en Ukraine. A aucun moment, 
depuis les démarches initiées en octobre 2012, M. X______ n'a démontré avoir 
fait d'annonces de recrutement, que cela soit sur Internet ou des journaux en 
Suisse ou dans l'UE/AELE. 
 
 
Il appartient à l'employeur dans tous les cas, de démontrer qu'il n'a pas été 
en mesure de trouver un travailleur en Suisse ou dans l'UE/AELE, de sorte que 
même si M. X______ souhaitait se prévaloir de la dérogation pouvant être 
accordée aux professionnels qualifiés, il n'en fallait pas moins qu'il démontre 
auparavant avoir raisonnablement fait les recherches en Suisse et dans 
l'UE/AELE. On notera néanmoins que le salaire convenu entre MM. X______ et 


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Y______, soit CHF 78'000.- annuels, ne correspond pas à celui d'un professionnel 
hautement qualifié et plurilingue. 
 
 
Aucune preuve de recherches n'ayant été fournie par M. X______, force est 
de constater que l'ordre de priorité imposé par l'art. 21 LEtr n'a pas été respecté. 
8) 
 
Le recours sera en conséquence rejeté. 
9) 
 
Un émolument de 1'000.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe 
(art. 87 al. 1 LPA). Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera 
allouée (art. 87 al. 2 LPA). 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 7 mai 2013 par Monsieur X______ contre le 
jugement du Tribunal administratif de première instance du 26 mars 2013 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'000.- ; 
dit qu'aucune indemnité de procédure ne sera allouée ; 
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Jean Donnet, avocat du recourant, à l'office cantonal 
de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance 
ainsi qu’à l’office fédéral des migrations. 
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Verniory et Pagan, juges. 


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Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
 
 
 


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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.