ge_gerichte · A/1967/2007 · 2008-11-11 · fr

; PRÉVOYANCE PROFESSIONNELLE ; PRESTATION DE PRÉVOYANCE ; RETRAITE ANTICIPÉE ; CONVENTION COLLECTIVE DE TRAVAIL; CONDITION DU DROIT À LA PRESTATION D'ASSURANCE

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 11.11.2008 A/1967/2007

A/1967/2007
ATAS/1313/2008
(2)
du 11.11.2008
( LPP
)
, REJETE
Descripteurs
:
; PRÉVOYANCE PROFESSIONNELLE ; PRESTATION DE PRÉVOYANCE ; RETRAITE ANTICIPÉE ; CONVENTION COLLECTIVE DE TRAVAIL; CONDITION DU DROIT À LA PRESTATION D'ASSURANCE
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1967/2007
ATAS/1313/2008
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 11 novembre 2008
En la cause
Monsieur D_________, domicilié à VEIGY-FONCENEX, FRANCE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MAUGUE Eric
demandeur
contre
FONDATION DE RETRAITE ANTICIPÉE FAR, ayant son siège Weinbergstrasse 49, 8035 ZURICH, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BRUCHEZ Christian
défenderesse
EN FAIT
Monsieur D_________ (ci-après le demandeur) est né en 1944. À partir du 4 décembre 1973, et jusqu'au 1er mars 1993 (soit pendant 19,3 ans), il a travaillé comme manœuvre dans le domaine de la construction, auprès de l'entreprise X_________. Entre le 10 mars et le 10 juin 1993, il a été inscrit au chômage en France. Du 1er juillet 1993 au 31 janvier 1999 (soit durant 5,7 ans), le demandeur a travaillé pour l'entreprise Y_________ SA. Du 13 février 1999 au 7 mai 2000 il a été inscrit au chômage en France, tout en travaillant pour la société susmentionnée, entre le mois d'août et le mois de décembre 1999. Dès le 1er juin 2000 il a travaillé en qualité de manœuvre pour la société Z_________ SA. Dès le 23 janvier 2003, il s'est trouvé en totale incapacité de travail. Le 24 mai 2004, il a déposé une demande de prestations d'assurance invalidité. Le 1er juin 2004, alors qu'il avait atteint l'âge de 60 ans, il a fait une demande de prestations auprès de laSTIFTUNG FAR, à laquelle il sera revenu ultérieurement. Le 25 février 2005, le versement des indemnités journalières pour perte de gain a pris fin; le contrat avec la société Z_________ SA a pris fin quant à lui à la fin du mois de mai 2005. Le demandeur était toujours en totale incapacité de travail. Le 5 août 2005, une décision de refus de prestations d'assurance invalidité lui a été notifiée. Le 15 février 2006, il s'est inscrit au chômage en France.
La défenderesse, quant à elle, est une fondation créée en vue de l'application de la CONVENTION COLLECTIVE DE TRAVAIL POUR LA RETRAITE ANTICIPÉE DANS LE SECTEUR PRINCIPAL DE LA CONSTRUCTION (ci-après la Convention), signée par la société suisse des entrepreneurs, d'une part, et les syndicats UNIA et SYNA, d'autre part le 12 novembre 2002, ayant pour but de permettre aux travailleurs du secteur principal de la construction de prendre une retraite anticipée dès l'âge de 60 ans révolus, à certaines conditions.
En juin 2004, le demandeur a adressé une demande de prestations à la défenderesse, au motif qu'il avait atteint l'âge de 60 ans, et exercé une activité dans le bâtiment durant les 30 dernières années, sous déduction de deux périodes de chômage de quelques mois.
Par décision du 21 octobre 2004, la défenderesse a refusé toute prestation au demandeur, en raison, d'une part des périodes de chômage, d'autre part du fait que Y_________ SA est une société de location de services, non soumise à la Convention.
Sur demande de reconsidération du demandeur, la défenderesse a rendu une nouvelle décision le 27 janvier 2005 refusant partiellement la demande, en ce sens que des prestations pourraient être versées à partir du 1er février 2006 si le demandeur a exercé jusque-là une activité à raison d'au moins 50 % ou a été annoncé au chômage. Sur cette base le demandeur a déposé une nouvelle demande de prestations le 16 mars 2006, rejetée par décision du 10 octobre 2006. La fondation invoquait d'une part l'argument relatif à la société Y_________ SA, d'autre part que la période entre le mois de mars 2005 et le mois de janvier 2006 ne pouvait pas être pris en compte, au motif que le demandeur n'avait pas exercé d'activité lucrative ni n'avait été inscrit au chômage.
Par acte du 21 mai 2007, le demandeur requiert paiement des prestations de retraite anticipée, soit une rente transitoire ordinaire au sens de l'art. 15 du règlement de la fondation (ci-après le règlement), dès le 1er juin 2004, soit d'une rente provisoire réduite au sens de l'art. 16 al. 1 du règlement, avec intérêts à 5 %. Il s'engage à payer les cotisations manquantes. Il sollicite l'instruction de la cause par le biais d'enquêtes. Il considère remplir les conditions prévues à l'art. 13 du règlement, à savoir avoir 60 ans révolus, n'avoir pas encore atteint l'âge de l'AVS, avoir travaillé pendant au moins 15 ans dans les 20 dernières années et de manière ininterrompue pendant les sept dernières années précédant le versement des prestations dans une entreprise couverte par le champ d'application de la Convention, et renoncer définitivement à toute activité lucrative ; subsidiairement, avoir travaillé pendant 10 ans seulement dans le secteur principal de la construction en Suisse, au cours des 20 dernières années et de manière ininterrompue pendant les sept dernières années précédant le versement de prestations et/ou avoir été chômeur pendant deux ans au maximum au cours des sept années précédant la retraite anticipée. S'agissant de Y_________ SA, il expose avoir été placé par cette entreprise auprès de XX_________ SA, les deux entreprises constituant une unité économique, en mains du même administrateur, sises à la même adresse, de sorte qu'il y aurait un abus manifeste de droit à les distinguer, et à considérer que le demandeur aurait été placé auprès d'une entreprise non couverte par la Convention.
Dans sa réponse du 31 août 2007, la défenderesse conclut au rejet de la demande. Elle rappelle, préalablement, que les règles applicables en l'espèce sont uniquement celles du règlement, la Fondation étant une institution de prévoyance non enregistrée, qui ne participe pas à l'application du régime de l'assurance obligatoire au sens de la LPP. Elle précise, par ailleurs, que le droit aux prestations s'ouvrirait, au plus tôt, le 1er février 2005, premier jour du mois suivant les 61 ans révolus du recourant puisque ce dernier est né au mois de janvier. Toutefois, la condition d'une activité ininterrompue pendant les sept dernières années précédant le versement de prestations n'est pas remplie, au vu des périodes de chômage du demandeur, qui certes sont inférieures à deux ans, mais qui comportent une interruption de 23 jours, entre le 8 et le 31 mai 2000. Enfin, Y_________ SA, en qualité d'entreprise de placement temporaire, ne faisait pas partie du cercle des entreprises soumises à la Convention, avant l'introduction, le 1er avril 2006, d'un nouvel article 20 de la loi sur le service de l'emploi (ci-après LSE). Or, cette nouvelle disposition légale ne peut pas entrer en considération pour une demande de prestations dès le 1er février 2005. En outre, ce nouvel article de loi n'est applicable directement aux assurés qu'une fois mis en œuvre dans la Convention, puis dans le règlement, et suppose que la société en question se soit acquittée des cotisations. Or, la période d'activité du demandeur pour l'entreprise Y_________ SA s'est terminée en décembre 1999. La défenderesse rejette, pour le surplus, le caractère fictif de son engagement auprès de cette société, au motif, notamment, qu'il n'aurait pas été placé exclusivement auprès de l'entreprise XX_________ SA, mais également d'autres entreprises de la place.
Dans sa réplique du 22 octobre 2007, le demandeur admet qu'un droit aux prestations pourrait naître au plus tôt le 1er février 2005, pour des raisons d'âge. La condition que la période de chômage n'excède pas deux ans est effectivement remplie, comme l'admet la demanderesse. Restent litigieuses d'une part, la question de savoir si durant les sept dernières années le recourant a bien été soit employé dans une entreprise soumise à la Convention, d'autre part si les périodes d'activité pour la société Y_________ SA doivent être considérées comme couvertes par la Convention. Il répond par l'affirmative à ces deux questions.
Dans sa duplique du 15 novembre 2007, la défenderesse est d'un avis différent, sur ces deux questions. Elle persiste à penser, notamment, qu'il n'y a pas eu ininterruption dans les sept dernières années.
Le Tribunal a ordonné la comparution des mandataires, qui s'est tenue le 21 décembre 2007. À cette occasion, ceux-ci ont déclaré ce qui suit :
« Me MAUGUE : Il est exact que les périodes d'interruption pertinentes en l'espèce sont celles du 2 au 12 février 1999 et du 8 au 31 mai 2000. La question principale est toutefois celle relative à Y_________, je maintiens ma demande d'audition. S'agissant des périodes d'interruption, je relève d'une part qu'elles sont inférieures à 30 jours, d'autre part que l'argument vient d'être soulevé alors que le dossier est en discussion depuis plusieurs années.
Me BRUCHEZ : Il est exact que la principale question était relative à Y_________, c'est pour cela que les périodes d'interruption n'ont pas été soulevées avant. Renseignements pris toutefois, la FAR a pour pratique constante de ne pas entrer en matière quel que soit le nombre de jours d'interruption, et d'appliquer de manière stricte le principe prévu par le règlement ».
Sur quoi, le Tribunal a ordonné l'ouverture des enquêtes avec l'audition de M.  XX_________, administrateur de XX_________ SA et de Y_________ SA, avec comparution personnelle du demandeur.
Lors des audiences des 22 janvier et 27 mai 2008, les témoins ont déclaré ce qui suit:
«Je suis administrateur de XX_________ SA et Y_________ SA. Vous me donnez lecture des buts de ces deux sociétés tels que figurant au RC, cela est exact.
J'ai l'indication au dossier de deux missions effectuées pour Y_________ SA par M. D_________. Un contrat de mission date du 22 avril 1999, un autre du 3 juillet 1999. J'ai également au dossier la copie d'un talon de chèque mentionnant un versement pour solde de tout compte arriéré de salaire du 1er juin 1993 au 30 juin 1999. Je produis copie de ces documents. Il a dû y avoir d'autres contrats de mission, mais je n'en ai plus trace au dossier. Je ne peux donc répondre à la question de savoir combien de missions ont été effectuées par M. D_________.
M. D_________ a été engagé par Y_________ SA, en qualité de manœuvre pour la maçonnerie. Il n'était pas forcément placé chez XX_________. J'observe sur les contrats de mission qu'il a été employé de l'entreprise YY_________ SA qui est une entreprise de maçonnerie, qui était membre du groupe dont XX_________ fait également partie. Les actionnaires du groupe sont mon frère et moi. Y_________ ne fait pas partie du groupe mais les actionnaires en sont également mon frère et moi.
Y_________ engage du personnel tant pour les sociétés du groupe que pour d'autres entreprises, toujours dans le domaine de la construction. Je précise que Y_________ fait de la location de personnel dans le gros œuvre et le second œuvre. Les entreprises XX_________ SA et YY_________ SA sont actives dans le gros œuvre uniquement. Je pense que M. D_________ a essentiellement travaillé pour des sociétés du groupe, à savoir XX_________ SA ou YY_________ SA.
Sur question j'indique que l'adresse postale de YY_________ SA était la même que celle de la succursale de Y_________ SA, ces deux sociétés partageaient les bureaux. La succursale de XX_________ SA se trouve à la même adresse que le siège de Y_________ SA.
Vous me soumettez la pièce 11 chargé défenderesse, je confirme que cette pièce émane bien de Y_________ SA. Tel est le cas également de la pièce n° 30 chargé demandeur. Je confirme que XX_________ SA est soumise à la convention collective du travail du bâtiment par conséquent également à la convention relative à la retraite anticipée depuis l'existence de celle-ci. Il en est de même de YY_________ SA.
Je m'engage à produire les fiches de salaires et les contrats de mission de M. D_________ que je retrouverai dans nos archives. Je suis au courant du changement de régime applicable aux sociétés de placement temporaire, je ne peux préciser depuis quelle date l'entreprise Y_________ SA cotise pour la retraite anticipée.
M. D_________ s'est présenté chez Y_________ SA, agence de placement temporaire dans le domaine de la construction, une mission lui a été proposée qu'il a acceptée. Il arrive que certains salariés obtiennent un contrat de durée indéterminée avec l'entreprise dans laquelle ils sont placés, notamment lorsqu'ils sortent du lot et qu'ils l'acceptent mais cela n'est pas systématique ».
« La société Z_________ SA est une entreprise de gros œuvre en maçonnerie. Sur question, j'indique que M. D_________ a été engagé par notre société avec effet au 1
er
juin 2000, conformément au contrat de travail dont je produis une copie. Il a été licencié au 30 mai 2005, selon lettre de licenciement remise en mains propres le jour même. M. D_________ avait été en incapacité de travail durant deux ans. Il est possible qu'avant le mois de juin 2000, M. D_________ ait travaillé pour notre entreprise en temporaire, mais je ne peux le dire sans vérifier dans nos archives. Je pense que nous avons rencontré M. D_________ par l'intermédiaire de Y_________, nous avions à l'époque de bonnes relations avec cette société, il est donc possible qu'il ait travaillé pour nous en temporaire par le biais de Y_________, mais dans ce cas, c'est cette société qui le déclarait à la caisse de compensation. Il a été déclaré par notre société dès le 1
er
juin 2000.
Je chercherai dans mes archives si je trouve des documents relatifs à un emploi temporaire de M. D_________ par le biais de Y_________ entre le mois de février 1999 et la fin du mois de mai 2000. Je produirai ces documents au Tribunal au N° six de fax 022 388 23 24. Je produis également l'attestation de l'employeur pour l'assurance chômage datée du 17 octobre 2005.
Sur question, j'indique que, depuis la fin du mois de février 2005, M. D_________ ne percevait plus d'indemnités journalières perte de gain, ni de salaire de notre part jusqu'au 30 mai 2005, jour où la lettre susmentionnée lui a été remise. J'étais, pour ma part, sans nouvelles de lui depuis longtemps.
Notre entreprise travaillait assez souvent avec Y_________, mais également avec d'autres entreprises temporaires ».
Le témoin a produit les documents demandés par fax du 27 mai. Il en ressort que le demandeur a travaillé pour l'entreprise Z_________ SA de janvier à mai 1997, de janvier à décembre 1998, et au mois de janvier, puis d'août à décembre 1999.
Après de nombreux rappels, l'ASSEDIC ont informé le Tribunal le 19 juin 2008 qu'en raison du secret professionnel il ne pouvait répondre à ses questions.
Par ordonnance du 26 juin 2008, le Tribunal a fixé aux parties des délais pour écritures après enquêtes.
Par courrier du 19 août 2008, le demandeur a déclaré renoncer à déposer de nouvelles écritures. Par écriture du 19 septembre 2008, la défenderesse a persisté dans ses conclusions, considérant que les enquêtes confortaient sa position.
Après communication de ces écritures aux parties, le 22 septembre 2008, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. b de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (article 331 à 331e du code des obligations ; articles 52, 56a, alinéa 1, et article 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; article 142 Code civil).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai (SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19 ; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983, p. 182).
Le for de l’action est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP). En l’espèce, le siège de la défenderesse se trouve à Zurich, mais le demandeur a exercé son activité lucrative à Genève. La compétence ratione loci du Tribunal de céans est ainsi établie, et n'est par ailleurs pas contestée.
Le litige porte sur la question de savoir si le demandeur a droit, cas échéant à partir de quand, aux prestations de retraite prévues par la convention et le règlement, qui seuls trouvent application ici.
Les dispositions légales topiques, sont les suivantes :
Selon son art. 2, tel que rédigé en novembre 2002, et entré en vigueur au 1er juillet 2003, la Convention s'applique à toutes les entreprises suisses et étrangères opérant sur territoire suisse, respectivement leurs parties d'entreprises, ainsi qu'aux sous-traitants et aux tâcherons indépendants qui emploient des travailleurs qui ont une activité en particulier dans les secteurs du bâtiment, du génie civil, du terrassement, de la démolition, de la charpenterie, de la taille de pierre, etc. Certaines entreprises sont exceptées du champ d'application, qui n'ont toutefois pas d'incidence dans la présente cause.
S'agissant du droit aux prestations, les art. l4 de la Convention et 13 du règlement intitulés « Rentes transitoires » (dans leur teneur en juillet 2003) prévoyaient ce qui suit:
"Le travailleur peut faire valoir son droit à une rente transitoire si, de manière cumulative, a) il a 60 ans révolus (sous réserve de l’art. 36 al. 1 RégI. RA), b) il n’a pas encore atteint l’âge ordinaire de la retraite AVS, c) il a travaillé pendant au moins 15 ans pendant les 20 dernières années et de manière ininterrompue pendant les sept dernières années précédant le versement des prestations dans une entreprise selon le champ d’application de la CCT RA et d) il renonce définitivement à toute activité lucrative.
2. Le travailleur ne satisfaisant pas intégralement au critère de la durée d’occupation (al. 1 let. c) peut faire valoir son droit à une rente transitoire réduite lorsqu'il a travaillé pendant 10 ans seulement dans le secteur principal de la construction en Suisse au cours des 20 dernières années et de manière ininterrompue pendant les sept dernières années précédant le versement des prestations et/ou
b)il a été chômeur pendant deux ans au maximum au cours des sept années précédant la retraite anticipée".
Suite à la modification de la LSE, soumettant les entreprises de location de services aux régimes de retraite anticipée prévus par la convention collective étendue, la défenderesse a modifié son règlement, le 4 mai 2006, mentionnant que sont également imputées comme durée d'occupation les périodes pendant lesquelles des travailleurs ont été placés par un bailleur de service dans une entreprise locataire soumise à la Convention, à condition que la fonction exercée dans l'entreprise locataire entre dans le champ d'application relatif au personnel et que les cotisations aient été versées pendant cette période à la fondation (art. 1bis). A également été ajoutée au règlement la précision suivante: "Est en principe réputé chômeur uniquement celui qui est annoncé comme tel auprès de l’office compétent, en règle générale l’office régional de placement (ORP), indépendamment de son aptitude au placement. Cela vaut également pour les personnes inaptes au travail dont les rapports de travail sont terminés. Le conseil de fondation peut édicter des directives pour préciser la situation" (art.13 al. 2 let b, 2
ème
phrase).
Le recourant considère avoir droit à aux prestations transitoires ordinaires, subsidiairement réduites, dès le mois de février 2005, dans la mesure où l'on ne devrait pas retenir qu'il y a eu interruption durant les sept dernières années précédant le versement des prestations, à part une interruption due au chômage, dont la convention permet de tenir compte.
a) On rappellera que les clauses contractuelles doivent être interprétées selon les règles générales sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO). Lorsque la réelle et commune intention des parties n'est pas établie, il s'agit d'interpréter ladite clause conformément au principe de la confiance, autrement dit selon le sens que les parties pouvaient lui attribuer raisonnablement et de bonne foi. Cette interprétation se fera non seulement d'après le texte et le contexte des déclarations, mais aussi d'après les circonstances qui les ont précédées ou accompagnées (ATF
129 III 122
consid. 2.5,
126 III 391
consid. 9d,
122 V 146
consid. 4c,
122 III 108
consid. 5a,
121 III 123
consid. 4b/aa,
116 V 222
consid. 2). Découle du principe de la confiance la règle d'interprétation "in dubio contra stipulatorem", qui vaut spécialement pour les clauses ambiguës, qui peuvent, en toute bonne foi, être comprises de différentes manières (ATF
118 II 344
consid. 1a; SVR 2000 BVG 6 p. 33 consid. 4c). Ces principes d'interprétation ne s'appliqueront, toutefois, en l'espèce, que si le Tribunal est amené à s'intéresser aux pourparlers ayant conduit à la rédaction de la convention dont il est question. En effet, les clauses de la convention doivent être, quant à elles, interprétées selon les principes applicables à l'interprétation d'un texte légal. Les conventions collectives de travail, dont fait partie la présente convention vu l'extension de son champ d'application par arrêté du Conseil fédéral, constituent des lois au sens matériel et doivent être interprétées comme telles (cf. Manfred REHBINGER, Schweizerisches Arbeitsrecht, Bern 2002, p. 240). Ainsi, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de cette dernière n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF
129 V 263
s. consid. 5.1 et les arrêts cités; voir aussi ATF
130 II 71
consid. 4.2,
130 V 50
consid. 3.2.1,
129 II 356
consid. 3.3,
129 V 165
consid. 3.5, 284 consid. 4.2 et les références1).
En l'occurrence, le Tribunal considère que la locution « de manière ininterrompue » est claire, et ne laisse place à aucune interprétation. L'action d'interrompre signifie, en effet, « rompre dans sa continuité » (cf. Petit Robert, tome 1), et ne suppose pas que la cessation ait une certaine durée. Par ailleurs, il eût été aisé aux parties à la Convention de qualifier l'interruption, si tel avait été leur volonté, par un vocable (sans interruption notable, par exemple). Certes, dans le cas d'une interruption extrêmement courte la question pourrait se poser sous l'angle de la bonne foi, de l'arbitraire ou de la proportionnalité, et il conviendrait de voir dans quel contexte cette locution a été choisie, et dans quel but, mais en l'occurrence le recourant n'a pas été partie à un contrat de travail entre le 1er février 1999 et le mois de décembre 1999, puis entre le 7 mai 2000 et le 1er juin 2000.
Il en résulte qu'une des conditions nécessaires à l'octroi d'une rente transitoire ordinaire, au sens de la. 13 al. 1 du règlement n'est pas remplie.
B ) Une rente transitoire réduite pourrait lui être toutefois accordée en application de l'alinéa 2, à certaines conditions. Rappelons le texte exact y relatif : « Le travailleur ne satisfaisant pas intégralement au critère de la durée d’occupation (al. 1 let. c) peut faire valoir son droit à une rente transitoire réduite lorsqu'il a) a travaillé pendant 10 ans seulement dans le secteur principal de la construction en Suisse au cours des 20 dernières années
et
de manière ininterrompue pendant les sept dernières années précédant le versement des prestations
et/ou
b)il a été chômeur pendant deux ans au maximum au cours des sept années précédant la retraite anticipée ». Outre la condition de durée de l'activité professionnelle à laquelle nous reviendrons, il doit notamment avoir travaillé de manière ininterrompue pendant les sept dernières années précédant le versement des prestations
ou
avoir été chômeur pendant deux ans au maximum au cours de ces sept dernières années. La rédaction malheureuse de la convention à ce sujet (utilisation des vocables et/ou, par économie de rédaction et non dans le sens de disjonction habituelle en linguistique, en lieu et place de l'utilisation de la conjonction de coordination à deux reprises suivie de l'alternative "ou bien …ou bien", cf. STEINAUER, la logique au service du droit, éditions universitaires, 1979 p. 52-53) n'a pas trompé les parties, qui comprennent cet article de la même manière que le Tribunal. On observera qu'en l'occurrence le demandeur s'est trouvé sans emploi dès le 1er février 1999, et a émargé à l'assurance chômage française entre le 13 février 1999 et le 7 mai 2000. Dans l'intervalle et depuis le mois de décembre 1999, il a travaillé, en gain intermédiaire, pour l'entreprise Y_________ SA, jusqu'au 7 mai 2000. Il s'est trouvé à nouveau sans emploi jusqu'au 1er juin 2000 où il a commencé à travailler pour l'entreprise Z_________ SA, auprès de laquelle il est resté plusieurs années. Il a été exposé dans le cadre de la présente procédure que les 10 premiers jours sans indemnités-chômage étaient dus au délai d'attente appliqué par l'assurance française. Il n'en reste pas moins que durant cette période le demandeur était au chômage, dans le sens qu'il n'était pas en incapacité de travail, qu'il n'avait pas mis un terme volontairement au contrat de travail, enfin qu'il se trouvait en recherche d'emploi. À la fin de la mission qu'il a effectuée pour l'entreprise Y_________ SA, il s'est trouvé à nouveau sans emploi, tout en étant capable de travailler, et a d'ailleurs décroché un contrat entré en vigueur au début du mois suivant. Ces circonstances conduisent à considérer que le demandeur était chômeur au sens de la Convention pour la période considérée, et pendant une durée inférieure à 2 ans. La règle générale précisée par la nouvelle mouture du règlement, définissant ce que l'on doit comprendre par chômeur, (« Est en principe réputé chômeur uniquement celui qui est annoncé comme tel auprès de l’office compétent, en règle générale l’office régional de placement (ORP), indépendamment de son aptitude au placement ») n'empêche pas une telle appréciation en l'espèce, puisqu'elle mentionne uniquement un principe, et que cette clause doit également être interprétée à la lumière du contexte, de l'intérêt protégé et de la volonté des auteurs. C'est de cas en cas qu'il y a lieu d'examiner si l'assuré s'est trouvé dans la position d'un chômeur ou non. Or, en l'espèce le demandeur était sans emploi, sans faute de sa part, apte au placement, et en recherche d'emploi.
c) Cela étant, pour bénéficier de la rente transitoire réduite le demandeur doit encore remplir la condition d'avoir travaillé pendant 10 ans dans le secteur principal de la construction en Suisse au cours des 20 dernières années. Il est établi, et non contesté que le demandeur a travaillé pendant près de 30 ans en qualité de manœuvre dans le bâtiment.
Encore faut-il, toutefois, qu'il ait travaillé pour une entreprise faisant partie du champ d'application de la convention. La défenderesse le conteste, s'agissant du droit aux prestations à partir du 1er février 2005, dans la mesure où la société Y_________ SA est une société de placement temporaire et non une entreprise ayant une activité dans le bâtiment. Le demandeur l'admet, mais considère qu'il y a identité économique entre cette société et l'entreprise XX_________, et qu'il convient de faire abstraction de l'entreprise temporaire pour s'en tenir au but d'exploitation d'une entreprise générale, qui constitue le second but de la société.
Cependant, les enquêtes ont permis d'établir que lorsque le demandeur était employé auprès de Y_________ SA, il n'a pas travaillé exclusivement pour l'entreprise XX_________, de sorte que l'identité économique ne peut être retenue. Par ailleurs, force est de constater qu'en tant qu'entreprise de placement temporaire Y_________ SA n'entrait pas dans le champ d'application de la Convention, avant la modification de la LSE, et les modifications réglementaires qui s'ensuivirent. Ces modifications sont entrées en vigueur au mois d'avril 2006. Depuis cette date, les périodes pendant lesquelles les travailleurs ont été placés par un bailleur de service dans une entreprise locataire soumise à la Convention peuvent être prises en considération, pour autant que les cotisations aient été versées pendant cette période à la fondation. Or, aucune cotisation n'a pu être versée par la société de placement temporaire à la défenderesse puisque la convention ne lui était pas applicable. La suggestion du demandeur de régler lui-même les éventuelles cotisations impayées ne sauraient être retenues, faute de base légale et au vu des principes généraux applicables au paiement des cotisations sociales (en particulier la prescription).
Il en résulte que la demande ne peut être que rejetée.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare la demande recevable.
Au fond :
La rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL
La présidente
Isabelle DUBOIS
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le