ge_gerichte · ATAS/386/2006 · 2006-04-25 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1784/2005
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 1
du 25 avril 2006

En la cause

X SA, pour elle: MM. B etM ;
sise c/o Fiduciaire P.-A. B , comparant avec élection de

domicile en l'Etude de Maître GILLIOZ Pierre

contre

CAISSE DE COMPENSATION DE LA FEDERATION DES
ARTISANS ET COMMERCANTS (FACO), sise chemin Rieu 18,
1211 GENEVE 17

Madame D

Monsieur R , comparant avec élection de domicile en
l'Etude de Maître MORAND Pierre-André

CANTON DE GENÈVE

ATAS/386/2006

recourante

intimée

appelés en
cause

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Maya CRAMER et Karine STECK, Juges

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EN FAIT

La X SA (ci-après : la compagnie) est une société active notamment
dans le domaine de la prospection immobilière. Elle est affiliée auprès de la CAISSE
DE COMPENSATION DE LA FEDERATION DES ARTISANS ET
COMMERCANTS (FACO) (ci-après : la caisse).

Suite à un contrôle effectué le 7 octobre 2004 auprès de la compagnie, la caisse a
constaté que des commissions de courtage immobilier d’un montant total de
180'000 fr., versées à M. R ainsi qu’à Mme D , tous deux
retraités, n’avaient pas été déclarées.

Par décision du 13 janvier 2005, la caisse a réclamé à la compagnie le paiement de
la somme de 30'791 fr. 70 représentant le complément des cotisations AVS-AI-
APG-AC, y compris les intérêts moratoires, les contributions AF avec intérêts
moratoires, les contributions AMat et les frais d’administration.

La compagnie s’est opposée à ladite décision le 18 mars 2005, faisant valoir que
des commissions de courtage immobilier versées sporadiquement ne revêtaient en
aucun cas le caractère de salaire et n’étaient par conséquent pas soumises aux
cotisations AVS.

Par décision sur opposition du 4 avril 2005, notifiée le 26 avril, la caisse a déclaré
l’opposition de la compagnie irrecevable pour cause de tardiveté. Elle a par ailleurs

confirmé sa décision initiale, considérant que M. R et Mme
D étaient des voyageurs de commerce dont le gain était soumis à
cotisations.

La compagnie a interjeté recours le 25 mai 2005 contre ladite décision. Elle a fait
valoir que la décision de la caisse du 13 janvier 2005 ne lui avait jamais été notifiée
et qu’elle n’en avait eu connaissance que le 2 mars 2005, lorsque la caisse lui avait
adressé un courrier. Dès lors, l’opposition était intervenue dans les 30 jours suivant
la connaissance effective de la décision.

Au fond, la compagnie a expliqué qu’elle avait acheté en 2001 un bien immobilier à
Collonge-Bellerive grâce aux indications données par M. R et que la
conclusion de cet achat avait donné lieu au paiement d’une commission de
170'000 fr. qui avait été versée à ce dernier par tranches à raison de 80'000 fr. en
2001, 40'000 fr. en 2002 et 50'000 fr. en 2003. Elle a également déclaré qu’elle
avait acheté en 2001 une résidence à Veyrier grâce aux informations de Mme

D et que celle-ci avait reçu une commission de 10'000 fr.
Concernant la qualification des commissions versées à M. R et à Mme
D , la compagnie a expliqué qu’il ne s’agissait pas de salaires versés au

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titre d’une activité dépendante au sens de l’AVS, les conditions d’une telle activité
n'étant pas remplies. En effet, M. R et Mme D avaient
assumé les risques économiques liés à leur activité, dès lors qu’ils n’auraient pas
reçu de rémunération si les acquisitions des biens immobiliers n’avaient pas eu lieu.
Il n’existait par ailleurs pas de rapport de subordination entre la compagnie et eux,
puisque leur activité consistait à signaler à celle-ci une affaire immobilière
susceptible de l’intéresser, que leur intervention, unique, s’était inscrite dans un très
bref laps de temps et qu’ils n’étaient pas intégrés dans l’organisation de la
compagnie. Selon cette dernière, la relation qu’elle avait entretenue avec
M.R et Mme D pendant l’année 2001 ressortait d’un
contrat de courtage. Elle n’avait par conséquent pas d’obligation de déduire les
cotisations sociales des commissions qu’elle leur avait versées, puisqu'ils avaient
exercé une activité lucrative indépendante.

Dans sa réponse du 20 juin 2005, la caisse a persisté dans les termes de sa décision
sur opposition du 4 avril 2005.

Par ordonnance du 28 octobre 2005, le Tribunal de céans a appelé en cause
M. R et Mme D

Mme D a indiqué le 4 novembre 2005 que l’ordonnance d’appel en
cause ne la concernait pas. Elle a par la suite refusé les courriers que le Tribunal de
céans lui a adressés et n’a pas souhaité se déterminer.

Le 5 décembre 2005, M. R a affirmé qu’il n’avait touché aucune
commission de la part de la compagnie en 2001 en relation avec une transaction sur
un bien immobilier sis à Collonge-Bellerive. Il a à cet égard fait remarquer que la
compagnie n’avait produit aucune pièce démontrant que la somme de 170°00 fr. lui
avait effectivement été versée. Il a également précisé qu’il n’avait jamais reçu de
salaire au sens de l’AVS de sa part. Il a au surplus souligné qu’il avait toujours
travaillé comme indépendant, puisqu'il supportait lui-même les risques
économiques liés à son activité et qu’il ne s’était jamais trouvé dans un rapport de
subordination par rapport à la compagnie.

Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties qui s’est

tenue le 14 février 2006. Mme D ne s’est pas présentée à l’audience.
M. B , administrateur de la compagnie, a expliqué que Mme
D n’avait jamais été employée par la compagnie ; elle avait seulement

touché en 2001 une somme d’argent en relation avec l’achat d’un bien immobilier
sis à Veyrier, sans qu’il n’y ait eu, à sa connaissance, de contrat signé.

M. R a quant à lui indiqué qu’il était agent immobilier et que la régie
dont il était propriétaire avait fait faillite en 1993 ; il ne réalisait depuis lors plus de
revenus et n’était pas affilié auprès d’une caisse de compensation en tant

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qu’indépendant. Il a expliqué qu’il avait informé la compagnie d’une possibilité de
contracter concernant un bien immobilier sis à Collonge-Bellerive. La commission
d’un montant de 170'000 fr. promise ne lui avait toutefois pas été versée par la
compagnie, celle-ci ayant allégué qu’elle s’en était déjà acquittée auprès du bureau
d’architectes ARGECIL.

M. B a indiqué que le bureau d’architectes ARGECIL, qui agissait en
tant que représentant du vendeur du bien immobilier, n’avait pas payé
M.R , Comme convenu, mais il a affirmé que la compagnie avait
finalement versé la commission à ce dernier, lorsque celui-ci la lui avait réclamée.
Il a par ailleurs précisé que la somme de 170000 fr. ne concernait pas uniquement
Collonge-Bellerive, mais également d’autres opérations. Il a produit à ce sujet une
lettre concernant « Les Chênes d’or A. B. C. D. » qui lui avait été adressée le 5 avril
2001 par M. R dans laquelle il déclarait : «je vous prie de bien vouloir
prendre note que mon intervention dans le cadre de l’affaire citée en référence a été
rétribuée à concurrence de vingt et un mille francs », ainsi qu’une quittance datée
du 21 janvier 2003 selon laquelle M. R reconnaissait avoir reçu la
somme de 50'000 fr. de la part de la compagnie au titre d’honoraires pour son
intervention dans l’affaire Bois-de-la-Chapelle 91-95.

Dans un courrier du 1” mars 2006, M. R a expliqué qu’il tentait
d’intervenir comme courtier dans les affaires immobilières dont il avait
connaissance grâce aux relations commerciales qu’il avait nouées durant les vingt
années où il avait dirigé sa propre régie. Il n’avait toutefois jamais été rétribué pour
son activité, faute d’avoir fixé à l’avance et par écrit les conditions pécuniaires de
son intervention.

M.R a confirmé qu’il contestait avoir reçu les montants allégués par la
compagnie. Il a de plus souligné que les pièces produites par celle-ci n’avaient pas
valeur probante et étaient en contradiction avec les faits qu’elle avait développés
dans son recours. Il a ainsi nié avoir reçu la somme mentionnée par la quittance du
21 janvier 2003, précisant par ailleurs que cette pièce concernait un bien immobilier
sis à Onex et n’avait par conséquent aucun lien avec la transaction en cause.
S'agissant de la lettre du 5 avril 2001, il a également fait valoir qu’elle faisait
apparaître des montants sans aucun rapport avec ceux que la compagnie avait
allégués dans son recours. M. R a pour le surplus relevé que la
compagnie n’avait pas donné suite au courrier qu’il lui avait adressé le 5 décembre
2005 dans le but d’obtenir des documents démontrant que la commission lui avait
effectivement été versée. Enfin, il a mis en évidence le fait qu’il n’avait pas pu
recevoir les 170'000 fr., puisqu’en 2001 il avait reçu une rente AVS de 1'912 fr. par
mois complétée par une aide pour personnes âgées de 740 fr. et que ses cotisations
d’assurance-maladie étaient intégralement prises en charge par l’Office cantonal
des personnes âgées.

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13.

14.

Invitée à se déterminer, la caisse a rappelé le 21 mars 2006 qu’il appartenait à
l’employeur d’apporter la preuve du statut d’indépendant des personnes auxquelles
il versait des commissions de courtage et pour lesquelles il ne devait pas retenir de
cotisations AVS. En l’absence de cette preuve, l’employeur était tenu de retenir les
cotisations sur tout salaire et devait également fournir les données nécessaires à la
tenue des comptes individuels des salariés. Selon la caisse, la compagnie avait ainsi
l’obligation de lui fournir précisément les coordonnées des personnes ayant
bénéficié des commissions en cause et d’obtenir la preuve de la condition
d’indépendant de ces personnes, afin de pouvoir être exemptée de l’obligation de
retenir des cotisations.

Après avoir transmis cette écriture aux parties, le Tribunal de céans a gardé la cause
à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1
let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et
survivants du 20 décembre 1946 (LAVS). Sa compétence pour juger du cas
d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Le cas
d'espèce reste cependant régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre
2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur
au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467
consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références).

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En matière de procédure toutefois, les règles de la LPGA s'appliquent sans réserve
dès le jour de leur entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

Déposé dans les forme et délai imposés par la loi, le présent recours est recevable,
en vertu des art. 56ss LPGA.

Le litige porte, à titre liminaire, sur la question de la recevabilité de l’opposition de
la compagnie.

Selon l’art. 52 al. 1 LPGA, les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours
par voie d’opposition auprès de la caisse qui les a rendues. Le délai commence à
courir le lendemain de la communication et, en tant que délai légal, il ne peut pas
être prolongé (art. 38 al. 1 et 40 al. 1 LPGA).

Une décision ou une communication de procédure est considérée comme étant
notifiée, non pas au moment où le justiciable en prend connaissance, mais le jour où
elle est dûment communiquée. S'agissant d'un acte soumis à réception, la
notification est réputée parfaite au moment où l'envoi entre dans la sphère de
puissance de son destinataire. Dès lors point n'est besoin que celui-ci ait eu
effectivement en mains le pli qui contenait la décision. Il suffit ainsi que la
communication soit entrée dans sa sphère de puissance de manière qu'il puisse en
prendre connaissance (ATF 122 III 319 consid. 4 et les références; GRISEL, Traité
de droit administratif, p. 876 et la jurisprudence citée; KNAPP, Précis de droit
administratif, 4ème éd., n° 704 p. 153; KÜLZ/HÂNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., no 341 p. 123).

La preuve de la notification d'une décision administrative et de la date à laquelle
cette notification a eu lieu incombe, en principe, à l'administration. En ce qui
concerne plus particulièrement la notification d'une décision ou d'une
communication adressée par courrier ordinaire, elle doit au moins être établie au
degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurance sociale
(ATF 124 V 402 consid. 2b, 121 V 6 consid. 3b). L'autorité supporte les
conséquences de l'absence de preuve (ou de vraisemblance prépondérante) en ce
sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un
doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de
l'envoi. L'envoi sous pli simple ne permet en général pas d'établir que la
communication est parvenue au destinataire.

Selon la jurisprudence, l'absence de notification d'une décision administrative ne
doit pas nuire à la personne qui a le droit de recourir. Le délai de recours ne
commence à courir qu'au moment où elle a connaissance de cette décision. Elle ne
peut cependant retarder ce moment selon son bon plaisir. En vertu du principe de la
bonne foi, elle est tenue de se renseigner sur l'existence et le contenu de la décision
dès qu'elle peut en soupçonner l'existence, à défaut de quoi elle risque de se voir

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opposer l'irrecevabilité de son recours pour cause de tardiveté (SJ 2000 I p. 121
consid. 4 et les références).

En l’espèce, la décision de la caisse du 13 janvier 2005 a été notifiée à la
compagnie par pli simple, de sorte que la date de notification et de réception de
celle-ci ne peut être établie avec certitude. Dans la mesure où la caisse n’apporte
aucune preuve quant à la date de la notification, il convient de se fonder sur celle
indiquée par la compagnie. Cette dernière allègue que la décision ne lui a jamais été
notifiée et qu’elle n’en a eu connaissance que lors de la réception d’un courrier que
la caisse lui a adressé le 2 mars 2005. L’opposition étant intervenue le 18 mars
2005, c'est-à-dire dans les 30 jours suivant la connaissance effective de la décision,
il y a lieu d’admettre que l’opposition a été déposée dans les forme et délai prescrits
par la loi. Elle est par conséquent recevable. Le dossier devrait, partant, être
renvoyé à la caisse afin qu'elle rende une nouvelle décision sur opposition. Il y a
toutefois lieu de constater que, bien qu'ayant conclu à l’irrecevabilité de
l’opposition pour cause de tardiveté, celle-ci s’est déjà clairement déterminée sur le
fond. Par économie de procédure, il se justifie dès lors que le Tribunal de céans
examine le fond du litige, puisque, selon la jurisprudence applicable par analogie au
cas présent, il est permis au juge, exceptionnellement, de considérer que
l’administration supplée à l’absence de décision au sens formel du terme, lorsque
dans sa réponse au recours, elle exprime sans équivoque la volonté d’adopter la
solution contre laquelle le recourant s’élève (ATFA GB du 27 octobre 1983).

Le litige au fond porte sur la question de savoir si des cotisations AVS-AI sont dues
par la compagnie pour les commissions de courtage immobilier que celle-ci aurait
versées à M. R et à Mme D

Il convient ainsi à titre préalable de déterminer si des commissions de courtage
immobilier ont réellement été remises à ces derniers.

Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent
considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité
(Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1984, p. 136; Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 278 ch. 5). Dans le domaine des
assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi,
sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les
plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement
comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou
envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus
probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références;
cf. ATF 130 III 324 sv. consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des
assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait
statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

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Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits
pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe
n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à
l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties
d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les
preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles
risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF
125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Les parties
doivent ainsi faire connaître tout fait ou moyen de preuve qui ne serait connu que
d'elles seules (ATF 108 Ib 80 s. consid. 2a/aa; Rhinow/Koller/Kiss, Offentliches
Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle 1996, p. 217). Elles ne
sont toutefois tenues de collaborer que dans la mesure où cela est raisonnablement
exigible (DTA 1992 no 9 p. 111). En particulier, on ne peut exiger des parties
qu'elles fassent connaître des faits ou apportent des preuves auxquels elles n'ont pas
accès, mais que l'autorité est à même de constater en faisant usage des moyens de
contrainte publique dont elle dispose (consid. 1c non publié de l'arrêt ATF 120 Ia
265; arrêt non publié G. du ler décembre 1997, 2P.217/1995).

En l’espèce, la compagnie a affirmé avoir versé à Mme D en 2001 une
somme d’argent en relation avec l’achat d’un bien immobilier sis à Veyrier, sans
qu’il n’y ait eu, à sa connaissance, de contrat signé.

Mme D ne s’est quant à elle pas déterminée. Il est dans ces
circonstances justifié d’admettre qu’elle n’a pas satisfait à son obligation de
collaborer. Elle a en effet systématiquement refusé les courriers qui lui ont été
adressés par le Tribunal de céans, elle n’a pas saisi les occasions qui lui ont été
données pour expliquer sa version des faits et elle ne s’est pas non plus présentée à
l’audience de comparution personnelle. Mme D doit par conséquent
supporter les conséquences de l'absence de preuves, conformément à la
jurisprudence, puisque le Tribunal de céans n'est pas en mesure de les rechercher
lui-même et que le principe inquisitoire a de ce fait atteint ses limites. Il convient
dès lors d’admettre, au degré de vraisemblance prépondérante requis, que
Mme D a effectivement touché une commission de courtage
immobilier de la part de la compagnie en 2001, ainsi que cette dernière l’a affirmé.

S'agissant de M. R , la compagnie a confirmé que sa commission de
courtage immobilier ne lui avait pas été versée par le bureau d’architectes
ARGECIL, comme cela avait été convenu. Elle a toutefois affirmé qu’elle s’en était
elle-même acquittée lorsque M. R la lui avait réclamée. Pour confirmer
ses allégations, elle a produit une lettre concernant « Les Chênes d’or A. B. C. D. »,
situés à Collonge-Bellerive, qui lui avait été adressée le 5 avril 2001 et dans
laquelle M. R reconnaissait avoir été rétribué à concurrence de vingt et
un mille francs pour son intervention. La compagnie a à cet égard précisé que la
somme de 170'000 fr. ne concernait pas uniquement Collonge-Bellerive, mais

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également d’autres opérations. Ce fait était selon elle confirmé par la quittance
datée du 21 janvier 2003 portant sur une somme de 50'000 fr. qui avait été remise à
M. R au titre d’honoraires pour son intervention dans une affaire
concernant des biens immobiliers sis à Onex.

M. R a quant à lui catégoriquement contesté les allégations de la
compagnie, puisqu'il a affirmé n’avoir touché aucune commission de sa part en
2001 en rapport avec une transaction sur un bien immobilier sis à Collonge-
Bellerive, bien qu’il ait reconnu avoir informé la compagnie d’une possibilité de
contracter à cet égard. Il a estimé que les pièces produites par celle-ci n’avaient pas
valeur probante ; elles étaient même selon lui en contradiction avec les faits que la
compagnie avait développés dans son recours. Il a ainsi relevé que la quittance du
21 janvier 2003 concernait un bien immobilier qui n’avait aucun lien avec la
transaction en cause, puisqu’il était sis à Onex. Selon lui, les montants figurant dans
la lettre du 5 avril 2001 n’avaient également aucun rapport avec ceux que la
compagnie avait allégués. M. R a pour le surplus mis en évidence le
fait qu’il n’avait pas pu recevoir les 170'000 fr. en 2001, puisqu'il était alors au
bénéfice d’une rente AVS et d’une aide pour personnes âgées.

Les éléments recueillis en cours de procédure ne permettent pas de déterminer si M.
R a reçu où non une commission de courtage immobilier. En effet, les
pièces produites par la compagnie ne sont pas assez précises pour admettre qu’une
commission d’un montant de 170'000 fr. a effectivement été versée à M.
R , puisque la quittance du 21 janvier 2003 porte sur une somme de
50'000 fr. et que la lettre du 5 avril 2001 concerne une affaire étrangère à celle que
la compagnie avait mentionnée dans son recours. A elles seules, les deux pièces
produites par la compagnie ne sont donc pas suffisantes pour établir au degré de
vraisemblance prépondérante exigé par la jurisprudence que M. R a
réellement perçu une commission. Le rapport de contrôle de la caisse ne permet pas
non plus d’établir que celui-ci a effectivement reçu 170'000 fr. de la part de la
compagnie, puisque les réviseurs se sont fondés sur le bilan, le grand-livre et les
décomptes salaires de la compagnie, c’est-à-dire des documents qu’elle a elle-
même établis sur la base de ses propres pièces. La compagnie n'a pour le surplus
pas été en mesure de produire d’éléments probatoires supplémentaires permettant
d’étayer ses allégations. Il convient à cet égard de relever que la compagnie n’a pas
donné suite au courrier que M. R lui avait adressé dans le but d’obtenir
des documents démontrant que la commission lui avait effectivement été versée.
S'agissant des déclarations de M. R relatives à l'inexistence du
versement de la commission, elles sont pour le moins sujettes à caution. En effet, la
lettre du 5 avril 2001 qu’il a lui-même signée contredit ses allégations, puisqu’elle
tend à confirmer qu’il a été rétribué à concurrence de vingt et un mille francs pour
son intervention dans l’acquisition des immeubles sis à Collonge-Bellerive par la
compagnie.

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La question de savoir si une commission de courtage a réellement été remise à
M.R peut toutefois rester ouverte, au regard de ce qui suit.

Le bien-fondé de la décision de cotisations paritaires AVS-AT notifiée à la
compagnie dépend de la question de savoir si les commissions de courtage
immobilier qui ont été versées par la compagnie constituent une rémunération pour
une activité salariée ou indépendante.

En vertu de l’art. 5 al. 2 LAVS, le salaire déterminant comprend toute rémunération
pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il
englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les
commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de
vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les
pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail.
Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend quand à lui tout revenu
du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation
dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).

Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une
activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique
du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce
sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes
fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS,
mais ne sont pas déterminants.

On admet généralement l'existence d'une activité salariée lorsqu'une personne
dépend d'un employeur du point de vue économique et dans l'organisation du
travail et qu'elle ne supporte pas le risque spécifique à l'entreprise (VSI 2001 p. 252
consid. 2a; VSI 1998 p. 235 consid. 4a; VSI 1997 p. 106s. consid. 2a). Le risque
particulier de l'entrepreneur découle du fait que, quel que soit le résultat de son
activité, 1l doit supporter les coûts de son entreprise, en particulier les frais
généraux, pertes, risque d'encaissement et de ducroire (VSI 1998 p. 235 consid. 4a;
Greber / Duc / Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur
l'assurance-vieillesse et survivants, ad art. 5 LAVS, n°111). Ainsi, le risque
d'entrepreneur au sens donné par cette expression dans l'assurance-vieillesse et
survivants signifie avant tout que l'assuré est responsable des pertes résultant de
l'insolvabilité des clients, de livraisons défectueuses ou de dispositions erronées
(RCC 1986 consid. 4d p. 652).

A eux seuls toutefois, ces principes ne permettent pas de dégager des solutions
uniformes qui soient applicables systématiquement. La diversité des situations qui
caractérisent la vie économique oblige à apprécier le statut de cotisant d'une
personne active en tenant compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier.
Comme il arrive souvent que l'on retrouve dans un cas d'espèce les caractéristiques

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des deux genres d'activité, il faut alors se demander quels éléments sont
prédominants dans le cas considéré (VSI 2001 p. 252 consid. 2a ; VSI 1998 p. 235
consid. da; ATF 123 V 1625. consid. 1 = VSI 1998 p. 56 consid. 1 ; ATF 122 V 171
= VSI 1996 p. 256).

Investissements d'une certaine importance, utilisation de ses propres locaux de
travail et rétribution de son propre personnel sont les caractéristiques d'une activité
indépendante (VSI 1997 p. 107 consid. 2b; ATF 119 V 163 consid. 3b = VSI 1993
p. 226). Le risque spécifique assumé par l'entrepreneur consiste dans les frais que
l'intéressé est appelé à supporter indépendamment du succès qu'il peut remporter
dans son travail (VSI 1997 p. 107 consid. 2b; RCC 1986 p. 347 consid. 2d; RCC
1986 p. 126 consid. 2b).

En revanche, on se trouve en présence d'une activité dépendante lorsqu'elle présente
les traits typiques du contrat de travail, à savoir lorsque l'intéressé doit offrir ses
services pour une certaine durée, qu'il doit se tenir à disposition de l'entreprise - se
trouvant alors dans l'incapacité de fait d'exercer quelque autre activité lucrative - et
qu'il est lié aux instructions de l'entreprise (par exemple : il n'est pas libre de refuser
les mandats, il est soumis à une clause de non - concurrence [RCC 1992 174s.
consid. 4b]) qui décide également, pour la plus grande part, de la durée et de
l'organisation du travail. De tels éléments parlent en effet en faveur d'un rapport de
subordination (VSI 1997 p. 107 consid. 2b; Rehbinder, Schweizerisches
Arbeitsrecht, 12ème éd., p. 34ss; Vischer, Der Arbeitsvertrag, SPR VIIL/1 p. 306 =
Traité de droit privé suisse, vol. VII, tome I, 2, 1982 p. 34). L'observation d'un
certain plan de travail, l'obligation de rendre compte de l'avancement des travaux
ainsi que le recours à l'infrastructure du lieu de travail constituent autant d'indices
d'une activité dépendante (RCC 1982 p. 176). Le risque économique couru par
l'assuré tient alors à lui seul dans ce cas à la réussite personnelle ou, en cas
d'activité exercée régulièrement, dans le fait de se retrouver, si le rapport de travail
cesse, dans une situation semblable à celle d'un salarié qui perd son emploi (VSI
1997 p. 107 consid. 2b; ATF 119 V 163 consid. 3b = VSI 1993 p. 226; ATF 112 V
169 = VSI 1996 p. 256).

En l’espèce, la caisse estime que M. R et Mme D sont des
voyageurs de commerce, ou qu’ils exercent une profession analogue, tandis que
ceux-ci, de même que la compagnie, considèrent qu’ils sont liés par un contrat de
courtage.

Selon l’art. 412 al. 1 CO, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé,
moyennant un salaire, soit d’indiquer à l’autre partie l’occasion de conclure une
convention, soit de lui servir d’intermédiaire pour la négociation d’un contrat.
L’agent quant à lui est celui qui prend à titre permanent l’engagement de négocier
la conclusion d’affaires pour un ou plusieurs mandants ou d’en conclure en leur
nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail (art. 418a

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CO). La différence entre les deux types de contrats réside dans le fait que le contrat
de courtage n’implique pas, à la différence du contrat d’agence, une activité
répétitive ou professionnelle (ATF 118 IV 403). De plus, s’agissant du contrat
d’agence, le TFA estime que l’existence d’une activité indépendante ne peut être
admise que si l’agent dirige une entreprise ayant ses propres locaux et son propre
personnel et supporte ainsi un réel risque d’entrepreneur (RCC 1988 p. 398). Selon
la jurisprudence, le courtage au sens de l’art. 412 s. CO est au contraire considéré
en principe comme une activité indépendante, dans la mesure où le courtier
supporte le risque encouru par un entrepreneur, dès lors que les frais ne lui sont pas
remboursés et qu’il n’a droit à la rémunération convenue que si ses démarches ont
abouti à la conclusion du contrat (RCC 1988 p. 314 5s.).

En l’occurrence, M. R et Mme D n’ont fait qu’informer la
compagnie d’une possibilité de contracter concernant un immeuble sis à Collonge-
Bellerive, respectivement à Veyrier. Leur activité, qui consistait à s’entremettre en
vue de l’achat d’un bien immobilier, n’avait à l’évidence pas le caractère répétitif
ou professionnel du travail d’agent. Il n’existait de plus aucun lien de subordination
entre la compagnie et eux, s’agissant d’un courtage tout à fait ponctuel. Il convient
également d’admettre que M. R et Mme D supportaient le
risque encouru par un entrepreneur, du fait qu’ils n’auraient pas eu droit à la
commission qui avait été convenue si leurs démarches n’avaient pas abouti à la
conclusion du contrat par la compagnie. M. R et Mme D

ont ainsi agi en qualité de courtiers au sens de l’art. 412 CO. Dès lors,
conformément à la jurisprudence y relative, il y a lieu de considérer qu’ils ont
exercé une activité indépendante.

La compagnie ne saurait dans ces circonstances être responsable du paiement des
cotisations sociales calculées sur la base des commissions versées à M.
R et à Mme D

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1.

Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.

L’admet.
Annule les décisions des 13 janvier 2005 et 4 avril 2005.

Condamne l’intimée à verser à la recourante la somme de 1°200 fr., à titre de
participation à ses frais et dépens.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière La présidente

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe le

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