ge_gerichte · ATA/1259/2020 · 2020-12-15 · fr

Résumé:
 Le courrier du département de ne plus faire appel aux services d'un enseignant pour des remplacements de courte ou de longue durée ne constitue pas une décision au sens de l'art. 4 LPA. Recours irrecevable.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1970/2020-FPUBL 
ATA/1259/2020 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 15 décembre 2020 
 
 dans la cause 
 
Monsieur A______ 
représenté par Me Nicolas Wisard, avocat 
contre 
DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA FORMATION ET 
DE LA JEUNESSE 
 


- 2/15 - 
A/1970/2020 
EN FAIT 
1) 
 
Monsieur A______, né en 1967, est titulaire d’un bachelor en relations 
internationales et d’un diplôme post-grade en éducation. 
2) 
 
Depuis 2010, M. A______ a effectué des remplacements dans plusieurs 
écoles du canton de Genève au niveau de l’école primaire. Il s’est agi de 
nombreux remplacements de courte durée de même que, lors de remplacements de 
titulaires, de longs remplacements, par exemple entre le 29 octobre 2018 et le 
26 juin 2019 à l’établissement primaire B______ aux C______, le titulaire étant 
dans l’incapacité de reprendre sa classe. 
3) 
 
Lors de chaque remplacement d’une durée supérieure à trois mois, 
M. A______ a signé un « contrat de droit privé pour remplacement de longue 
durée » avec le service des remplacements de l’enseignement primaire (ci-après : 
SeREP) du département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse 
(ci-après : DIP ou le département). Ces contrats définissaient la durée de 
l’engagement et rappelaient qu’ils étaient régis par la loi sur l’instruction publique 
du 17 septembre 2015 (LIP - C 1 10), le règlement fixant le statut des membres du 
corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles 
du 12 juin 2002 (RStCE - B 5 10.04), en particulier son titre dixième lequel 
renvoie à la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, 
Code des obligations - RS 220), ainsi que la loi concernant le traitement et les 
diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'État, du pouvoir 
judiciaire 
et 
des 
établissements 
hospitaliers 
du 
21 
décembre 
1973 
(LTrait - B 5 15). Le taux d’activité exercé par M. A______ a été variable mais le 
plus souvent à 100 %, ce qui équivalait à un salaire mensuel de CHF 6'833.40 
pour les mois où il effectuait ces remplacements. 
4) 
 
Le texte de ce contrat rappelle notamment ce qui suit : « Le contrat de 
remplacement cesse dès qu’il arrive à échéance. Il est toutefois révocable en tout 
temps avec l’accord des deux parties ou conformément à l’art. 337 CO. Ce 
nonobstant, le contrat est résiliable selon les délais prévus aux art. 335b et c CO, 
soit : 
 
 
- sept jours pendant les trois premiers mois ; 
 
 
- un mois pour la fin d’un mois pendant la première année. » 
5) 
 
M. A______ a été engagé du 2 mai au 28 juin 2013 et du 1er novembre 2013 
au 31 janvier 2014, contrat prolongé jusqu’au 31 mai 2014, puis jusqu’au 27 juin 
2014. 


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En 2015, M. A______ a été engagé comme remplaçant de longue durée 
entre le 13 avril et le 26 juin 2015 et entre le 26 octobre et le 23 décembre 2015, 
contrat prolongé jusqu’au 31 janvier 2016 et ensuite jusqu’au 23 mars 2016. 
 
 
Pour 2017, M. A______ a été engagé comme remplaçant de longue durée 
du 8 mai au 30 juin 2017. 
 
 
Pour 2018, il a signé un contrat de remplacement du 29 octobre au 
21 décembre 2018. 
 
 
Ensuite, M. A______ a été engagé comme remplaçant de longue durée du 
22 décembre 2018 au 28 février 2019 et ensuite prolongé dans la même école 
jusqu’au 30 avril 2019 et ensuite jusqu’au 28 juin 2019. 
 
 
Du 18 novembre 2019 au 31 janvier 2020, il a été engagé comme 
remplaçant de longue durée à l’école D______ à E______. Ce contrat a été 
prolongé du 1er février au 29 février 2020. 
6) 
 
Suite à un incident survenu avec une élève dans l’école de D______ le 6 
février 2020, lors duquel M. A______ avait brièvement enfermé une élève 
récalcitrante dans une classe au moment de la pause, la directrice de cette école a 
notifié le 7 février 2020 à M. A______ la résiliation du contrat pour le 
remplacement de la maîtresse titulaire en raison de son attitude inadéquate face 
aux élèves. Selon ce courriel, M. A______ était libéré immédiatement de son 
obligation de travailler et le contrat serait résilié à sept jours. 
7) 
 
Par courriel du 13 février 2020, le SeREP a informé M. A______ que sa 
rémunération était assurée jusqu’au 14 février 2020. 
8) 
 
Par courrier du 13 février 2020, M. A______, représenté par la CAP, a 
contesté le licenciement qui avait été notifié par l’école de E______ et a rappelé 
que son contrat ne venait à échéance que le 29 février 2020. Par ailleurs, il 
considérait que la résiliation de son contrat était injustifiée et que l’école ne lui 
avait pas donné la possibilité de s’exprimer sur les faits reprochés. De ce fait, son 
droit d’être entendu avait été violé. 
9) 
 
Par courrier du 26 mars 2020, le service des ressources humaines (ci-après : 
RH) du DIP a accepté de considérer que le contrat de M. A______ prenait fin le 
29 février 2020. Concernant les motifs de résiliation, le DIP a maintenu que les 
éléments portés à sa connaissance par la directrice de l’établissement justifiaient la 
décision de mettre un terme à la relation contractuelle. L’explication fournie par 
M. A______ concernant cet épisode n’emportait pas la conviction du 
département, son attitude ne correspondant pas à ce qui était attendu de la part 
d’un collaborateur du DIP. Ce courrier se terminait avec la phrase suivante : « au 
vu de ce qui précède, nous ne ferons plus appel aux services de M. A______ pour 


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des remplacements de courte ou longue durée ». Un délai de dix jours était imparti 
à M. A______ pour faire valoir ses observations. 
10) 
En réponse à ce courrier, M. A______ a écrit le 3 avril 2020 au DIP pour 
faire part de son étonnement concernant la conséquence que le département 
attachait à cet incident. Tout en reconnaissant que sa réaction lors de l'incident 
intervenu le 6 février 2020 pouvait apparaître inadéquate, M. A______ a rappelé 
qu’il s’était excusé le lendemain. Il a également expliqué qu’il était très impliqué 
dans son travail et souhaitait continuer à collaborer avec le SeREP, ce qu’il faisait 
depuis dix ans. Il a donc demandé que le SeREP reconsidère sa décision et qu’il 
maintienne son nom sur les listes des remplaçants appelables. 
11) 
Par courrier du 30 avril 2020, le SeREP a persisté dans sa position en 
maintenant que l’attitude de M. A______ lors de l’événement du 6 février 2020 
n’était pas adéquate et conforme aux exigences des art. 20 et 21 RStCE. Dès lors, 
le service des RH maintenait sa « décision de ne plus faire appel aux services de 
M. A______ ». 
12) 
Par acte mis à la poste le 29 mai 2020, M. A______ a fait recours contre la 
décision contenue dans le courrier du 30 avril 2020 du DIP. Ce recours ayant été 
adressé au Conseil d’État, par arrêté du 17 juin 2020, il a été transmis pour raison 
de compétence à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative). Le recours concluait à ce que la décision de ne plus 
recourir à ses services notifiée à M. A______ par courrier du 30 avril 2020 soit 
annulée, à ce qu’il soit ordonné au DIP de le réadmettre sur les listes des 
personnes susceptibles d’être appelées par le SeREP, les directions 
d’établissements, voire les enseignants de l’enseignement primaire obligatoire 
pour remplacer des enseignants. 
 
 
Il avait exercé pendant dix ans dans l’enseignement primaire, par des 
remplacements de courte ou de longue durée à la satisfaction de l’ensemble des 
enseignants et des directions des écoles qui l’avaient sollicité. À cause d’un seul 
incident, le DIP avait décidé de l’exclure définitivement de la liste des personnes 
qui pouvaient être sollicitées pour effectuer des remplacements, mettant ainsi fin à 
sa « carrière », étant précisé que M. A______ vivait depuis dix ans exclusivement 
de cette activité de remplacements. 
 
 
Malgré l’art. 158 RStCE qui prévoyait que la juridiction compétente pour 
des éventuels litiges pouvant naître entre un remplaçant et le département étaient 
de la compétence du Tribunal des prud’hommes, M. A______ considérait que le 
présent contentieux ne se rapportait pas aux contrats successifs d’engagements 
l’ayant lié au DIP, notamment au contrat signé avec l’école D______ à 
E______. Il fallait en effet distinguer entre la décision de contracter avec une 
personne déterminée – régie par le droit public – et la conclusion du contrat en 
tant que tel (théorie de l’acte détachable). À défaut, l’option prise par le DIP de ne 


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plus jamais engager M. A______ ne serait jamais susceptible de recours. Même 
s’il venait à saisir le Tribunal des prud’hommes, M. A______ ne parviendrait pas 
à obtenir un jugement condamnant l’État de Genève à conclure un contrat de 
travail avec lui. 
 
 
La décision prise dans le courrier du 30 avril 2020 du DIP de ne plus 
solliciter M. A______ pour de nouveaux remplacements était une décision au sens 
de l’art. 4 de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA -
 E 5 10), de sorte que la chambre administrative était compétente en l’espèce. 
 
 
Le RStCE n’énonçant pas expressément les conditions auxquelles les 
remplaçants pouvaient être admis au service de l’enseignement primaire, les 
critères relatifs à la décision de les exclure résultaient des clauses générales de la 
LIP sur le personnel enseignant, ainsi que des dispositions correspondantes du 
règlement précité. M. A______ ayant exercé ses activités de remplacements tout 
au long d’une période de dix ans et ayant fourni des attestations favorables versées 
à la procédure, sa personnalité et son expérience le qualifiaient de façon 
supérieure à la moyenne des remplaçants. Le principe de la proportionnalité avait 
été violé, le DIP ne pouvant pas exclure définitivement de ses effectifs de 
remplaçants une personne ayant toujours donné satisfaction dans cette fonction. 
La position des RH du DIP considérant que l’incident survenu le 6 février 2020 
démontrait que M. A______ n’avait pas l’attitude attendue d’un collaborateur du 
DIP et la décision subséquente de l’exclure de la liste des remplaçants étaient en 
tout cas disproportionnées au vu de son parcours, l’incident du 6 février 2020 
ayant été de brève durée et s’étant agi du seul point négatif dans une carrière de 
dix ans. 
 
 
Le principe de la bonne foi avait également été mis à mal, étant rappelé 
qu’en droit du travail, l’employeur ne pouvait pas valablement mettre fin à une 
relation de travail à titre de représailles lorsque l’employé avait fait valoir des 
prétentions que la loi lui garantit. C'était suite à l’échange de correspondance entre 
M. A______ et le DIP que le service des RH avait finalement décidé d’exclure 
M. A______ des listes des remplaçants, alors qu’il essayait uniquement d’obtenir 
le paiement de son salaire jusqu’au terme légal à fin février 2020. 
13) 
Par courrier du 8 juillet 2020, le juge délégué a imparti au DIP un délai au 
10 août 2020 pour se déterminer quant au recours de M. A______ uniquement sur 
la compétence, délai prolongé au 8 septembre 2020. 
14) 
Par acte déposé le 7 septembre 2020 à la chambre administrative, le DIP a 
conclu à ce que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, à ce qu'il 
soit rejeté. 
 
 
M. A______ avait effectué plusieurs remplacements de courte et de longue 
durées entre 2013 et 2017. Ensuite, il s'était désinscrit de la liste du SeREP en 


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indiquant qu’il avait trouvé un emploi dans l’enseignement privé. Il avait ensuite 
réintégré rapidement le SeREP en effectuant un remplacement du 29 octobre 2018 
au 28 juin 2019 à l’école B______. 
 
 
Suite à l’incident survenu le 6 février 2020 à l’école de D______, le DIP 
avait informé M. A______ que son comportement était incompatible avec la 
poursuite de sa mission par courrier du 26 mars 2020. Le courrier du 30 avril 2020 
avait simplement réitéré cette position. La formulation employée de « décision » 
se trouvant dans ce courrier, était peu heureuse et ne suffisait pas à créer un 
rapport de droit public. M. A______ était parfaitement informé de la nature 
contractuelle de droit privé régissant sa relation avec le DIP. Il était également 
conscient du caractère purement aléatoire de l’octroi des missions ainsi que de 
leur durée. S’il avait souhaité changer de statut, M. A______ aurait pu entamer les 
démarches afin d’obtenir les diplômes nécessaires pour devenir un enseignant 
titulaire, ce qu’il n’avait pas fait. 
 
 
S’il avait obtenu en 2018 un certificat post-grade en éducation d’une 
université anglaise, ce diplôme ne correspondait à aucun des titres requis par le 
DIP pour enseigner dans l’une de ses écoles primaires. Il n’existait aucune 
garantie d’obtenir chaque année une ou plusieurs missions au sein d’une école. Il 
n’y avait donc pas de « droit à remplacer ». La relation entre M. A______ et le 
DIP étant exclusivement régie par le droit privé, la compétence de la chambre 
administrative ne pouvait être reconnue et le recours devait être déclaré 
irrecevable. 
 
 
Les dispositions applicables aux remplaçants figurant au titre X du RStCE 
en faisaient une catégorie bien distincte du type de personnes œuvrant au sein du 
DIP, notamment les membres du personnel enseignant en formation, les 
suppléants ainsi que les vacataires dans l’enseignement professionnel. L’art. 158 
RStCE renvoyait pour tout litige entre les remplaçants et le département à la 
compétence du Tribunal des prud’hommes. L’instance prud’homale était alors 
compétente également pour traiter des litiges portant sur la responsabilité 
pré-contractuelle. 
 
 
Toute décision administrative au sens de l’art. 4 LPA devait avoir un 
fondement de droit public et se référer à une loi dont elle reproduit le contenu 
normatif. Une décision devait modifier une situation juridique pré-existante. On 
ne pouvait suivre la théorie de l’acte détachable en l’espèce, du moment qu’il 
n’existait aucune base légale pour ce faire. Il ressortait clairement du RStCE une 
volonté de distinguer la relation de droit public applicable à la majeure partie de 
ses collaborateurs et celle de droit privé prévalant pour les remplaçants. 
 
 
 
Par ailleurs, il n’existait aucun droit à être engagé pour des missions de 
remplacement. C’était uniquement par souci de transparence que le DIP avait 
informé le recourant qu’il ne serait plus appelé en raison de ce qui s’était passé le 


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6 février 2020, mais l’autorité intimée aurait pu ne rien dire, de sorte que le terme 
de « décision » dans le courrier du 30 avril 2020 était une erreur de forme et ne 
pouvait en tout cas pas transformer ce courrier en une décision sujette à recours au 
sens de l’art. 4 LPA. Par son recours, le recourant souhaitait de fait être traité 
comme un enseignant du DIP alors qu’il n’avait pas la formation requise. 
15) 
Par une écriture du 29 septembre 2020, M. A______ a répliqué. Il a fait part 
d’un fait nouveau, soit de s’être vu informer oralement de la part de l’office 
médico-pédagogique (ci-après : OMP) du DIP qu’il était exclu également de la 
liste des remplaçants auxquels cet office avait recours. Il s’agissait là d’une 
extension de la décision du SeREP du 30 avril 2020. Il renonçait dans ses 
écritures à se prévaloir de la théorie de l’acte détachable et comparait la décision 
attaquée à celle de l’inscription d’une entreprise sur la liste des prestataires exclus 
de l’accès aux marchés publics. S’il devait agir devant un tribunal civil contre la 
décision d’exclusion, M. A______ ne pourrait plus qu’envisager une action en 
indemnisation pour le préjudice subi. Si M. A______ avait voulu formuler des 
prétentions en indemnisation contre le DIP, il aurait pu le faire devant le Tribunal 
de première instance au titre de la loi sur la responsabilité de l'État et des 
communes du 24 février 1989 (LREC - A 2 40). Toutefois, cela n’était pas le but 
du recours, M. A______ souhaitant être rétabli dans la liste des remplaçants 
agréés pour l’enseignement en école primaire. La tenue des listes du SeREP et de 
l’OMP constituant un acte de gestion de l’administration nécessaire à l’exécution 
de ses responsabilités dans le domaine de l’enseignement scolaire, soit d’un acte 
survenant dans le cadre d’une mission publique de l’État, le DIP avait agi dans la 
gestion des listes en question comme une autorité publique dans le cadre d’une 
mission publique, de sorte que sa décision en était une au sens de l’art. 4 LPA, 
soit alors un acte matériel donnant droit à une protection juridictionnelle 
administrative en vertu de l’art. 4A LPA. À défaut, M. A______ serait privé de 
tout accès utile au juge pour contester le caractère totalement infondé de cette 
prise de position. 
16) 
Après quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été 
informées. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
uniquement de ce point de vue recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation 
judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA). 
2) 
 
L'objet du litige est l'exclusion du recourant de la liste du SeREP en qualité 
de remplaçant pour l'enseignement en école primaire, de sorte qu'une éventuelle 


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exclusion de la part de l’office médico-pédagogique de la liste de ses remplaçants 
ne sera pas examinée, s’agissant d’un fait ne correspondant pas à cet objet. 
3) 
a. 
Selon l’art. 122 LIP, le Conseil d’État fixe la composition, les droits et 
devoirs, ainsi que les caractéristiques de chaque catégorie des membres du 
personnel enseignant par voie réglementaire. 
 
 
Concernant le statut des remplaçants, les dispositions y relatives se trouvent 
au titre X du RStCE. L’art. 151 de ce règlement définit comme remplaçant ou 
remplaçante la personne engagée ponctuellement pour remplacer une maîtresse ou 
un maître absent pendant moins d’une année scolaire. L’engagement d’un 
remplaçant est du ressort de la direction générale concernée qui respecte les 
directives du département précisant en particulier les conditions d’engagement, 
titre et taux d’activité (art. 152 RStCE). 
 
 
Quant à la nature de l’engagement, selon l’art. 153 RStCE, il s’agit d’un 
contrat de droit privé conclu oralement entre l’autorité d’engagement et le 
remplaçant pour une période inférieure à trois mois et conclu par écrit, soit par 
lettre d’engagement, pour une période supérieure à trois mois. Selon l’art. 153 
al. 3 RStCE, les dispositions du titre X du CO (contrat de travail) s’appliquent 
dans la mesure où le règlement n’y déroge pas. 
 
 
Quant à la fin des rapports de service, selon l’art. 157 du RStCE, ils cessent 
dès le moment où le contrat arrive à échéance. Par ailleurs, le contrat est révocable 
en tout temps par les deux parties avec effet immédiat conformément à l’art. 136 
al. 1 LIP. 
 
 
La juridiction compétente pour les litiges éventuels pouvant naître entre la 
remplaçante ou le remplaçant et le département sont de la compétence des 
tribunaux des prud’hommes (art. 158 RStCE). 
 
b. 
En l’espèce, pour tout éventuel litige concernant le contrat signé par 
M. A______ concernant son remplacement à l’école de D______, c’est bien le 
Tribunal des prud’hommes qui est compétent. Ce point paraît être admis par le 
recourant, qui a par ailleurs obtenu d’être payé jusqu’à la fin de ce contrat, de 
sorte qu’il ne s’agit pas là de l’objet du litige. 
4) 
 
Se pose d’abord la question de savoir si le Tribunal des prud’hommes serait 
compétent pour statuer sur ce litige. Or, l'acte dont le recourant demande 
l'accomplissement, soit être réintégré sur la liste du SeREP des remplaçants pour 
l'enseignement en école primaire, n'est pas du ressort du droit privé. Ne s'agissant 
pas d'un contrat concret dont le recourant demande l'exécution mais de la 
possibilité d'être appelé à travailler comme remplaçant dans le futur, le litige est 
du ressort des juridictions administratives. 


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5) 
 
La seule question qu’il reste à examiner est de savoir s’il existe en l’espèce 
un acte attaquable devant la chambre administrative, plus particulièrement si le 
courrier du 26 mars 2020 des ressources humaines du département, confirmé le 
30 avril 2020, spécifiant qu’il ne sera plus fait appel aux services de M. A______ 
pour des remplacements de courte ou de longue durée, pourrait être qualifié de 
décision au sens de l’art. 4 LPA. 
 
a. 
La compétence de la chambre administrative est définie à l'art. 132 LOJ. 
Elle est, sous réserve des compétences de la chambre constitutionnelle et de la 
chambre des assurances sociales, l'autorité supérieure ordinaire de recours en 
matière administrative (art. 132 al. 1 LOJ). Selon l'art. 132 al. 2 LOJ, le recours à 
la chambre administrative est ouvert contre les décisions des autorités et 
juridictions administratives au sens des art. 4, 4A, 5, 6 al. 1 let. a et e, et 57 LPA. 
Sont réservées les exceptions prévues par la loi. 
 
b. 
En vertu de l'art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions au sens 
de l'art. 1 LPA, les mesures individuelles et concrètes prises par l'autorité dans les 
cas d'espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour 
objet : de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a) ; de 
constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits, d'obligations ou de faits 
(let. b) ; de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, 
modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c). Lorsqu'une 
autorité mise en demeure refuse sans droit de statuer ou tarde à se prononcer, son 
silence est assimilé à une décision (art. 4 al. 4 LPA). 
 
c. 
À teneur de l'art. 4A LPA, intitulé « Droit à un acte attaquable », toute 
personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité compétente 
pour des actes fondés sur le droit fédéral, cantonal ou communal et touchant à des 
droits ou des obligations (al. 1) : s'abstienne d'actes illicites, cesse de les 
accomplir, ou les révoque (let. a) ; élimine les conséquences d'actes illicites 
(let. b) ; constate le caractère illicite de tels actes (let. c). L'autorité statue par 
décision (art. 4A al. 2 LPA). Lorsqu'elle n'est pas désignée, l'autorité compétente 
est celle dont relève directement l'intervention étatique en question (art. 4A 
al. 3 LPA). 
 
d. 
En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral 
(ATA/1656/2019 du 12 novembre 2019 consid. 2b ; ATA/385/2018 du 24 avril 
2018 consid. 4b et les références citées). Il ne suffit pas que l'acte querellé ait des 
effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa 
caractéristique en tant qu'acte juridique unilatéral tend à modifier la situation 
juridique de l'administré par la volonté de l'autorité, mais sur la base de et 
conformément à la loi (ATA/1656/2019 précité consid. 2c ; ATA/385/2018 
précité consid. 4c et les références citées). La décision a pour objet de régler une 
situation juridique, c'est-à-dire de déterminer les droits et obligations de sujets de 
droit en tant que tels. Ce critère permet d'écarter un certain nombre d'actes qui ne 


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constituent pas des décisions, comme les actes matériels, les renseignements, les 
recommandations ou les actes internes de l'administration (Benoît BOVAY, 
Procédure administrative, 2ème éd., 2015 p. 339 ss). 
 
 
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en droit public, la notion de 
« décision » au sens large vise habituellement toute résolution que prend une 
autorité et qui est destinée à produire un certain effet juridique ou à constater 
l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'une obligation ; au sens étroit, c'est un 
acte qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel et 
concret (ATF 135 II 328 consid. 2.1 ; 106 Ia 65 consid. 3 ; 99 Ia 518 consid. 3a ; 
arrêt du Tribunal fédéral 2C_282/2017 du 4 décembre 2017 consid. 2.1). La 
notion de décision implique donc un rapport juridique obligatoire et contraignant 
entre l'autorité et l'administré. De simples déclarations, comme des opinions, des 
communications, des prises de position, des recommandations et des 
renseignements n'entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère 
juridique contraignant (arrêts du Tribunal fédéral 1C_593/2016 du 11 septembre 
2017 consid. 2.2 ; 8C_220/2011 du 2 mars 2012 consid. 4.1.2). Pour déterminer 
s'il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de 
l'acte. Un acte peut ainsi être qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, 
il en a le caractère, même s'il n'est pas intitulé comme tel et ne présente pas 
certains éléments formels typiques d'une décision, telle l'indication des voies de 
droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_282/2017 précité consid. 2.1 et les références 
citées). 
 
 
En l'espèce, comme l’admet par ailleurs le recourant, le RStCE ne contient 
aucune prescription régissant les modalités de recrutement des remplaçants. Par 
ailleurs, on ne trouve aucune disposition se référant à la tenue des listes des 
remplaçants par le SeREP, énumérant les personnes susceptibles d’être appelées à 
effectuer ces remplacements. 
 
e. 
Il y a lieu de distinguer la relation contractuelle ponctuelle qui est née entre 
le DIP et M. A______ à la signature de chaque contrat de remplacement depuis 
2013 et la relation dont se prévaut le recourant pour demander à être réintégré sur 
les listes du SeREP. 
 
 
Dans le contexte de la conclusion d’un contrat par une collectivité publique, 
la doctrine a élaboré une théorie appelée « théorie des deux niveaux » ou « théorie 
des actes détachables ». Cette théorie considère que l’on doit distinguer des phases 
distinctes, la première étant la décision de l’administration (unilatérale et fondée 
sur le droit public) de conclure le contrat et la deuxième étant le contrat lui-même, 
en 
principe 
rattaché 
au 
droit 
privé 
(Jean-Philippe 
DUNAND/Pascal 
MAHON/Héloïse ROSELLO, Les influences du droit privé du travail sur le droit 
de la fonction publique, 2016, p. 160). Selon certains auteurs la théorie des deux 
niveaux permet de soumettre des actes relatifs au droit privé (et donc à la justice 
civile) à la compétence du juge administratif et autoriserait donc un contrôle 


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juridictionnel en cas de refus d’embauche au sein du contentieux administratif. 
Dans ce cadre le refus de conclure une convention avec un candidat pourrait être 
considéré comme une décision négative, et ce, que la future relation juridique soit 
ou 
non 
soumise 
au 
droit 
public 
(Jean-Philippe 
DUNAND/Pascal 
MAHON/Héloïse ROSELLO, op. cit., p. 160). 
 
 
Dans deux arrêts, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) est arrivé 
à la conclusion que sur le plan fédéral, tout candidat évincé lors du processus de 
recrutement a qualité pour recourir alors même que la loi sur le personnel de la 
Confédération du 24 mars 2000 (LPers - RS 172.220.1) ne règle pas cette 
question. Dans l’ATAF 2010/53 du 12 octobre 2010, le TAF a reconnu sa 
compétence pour examiner les décisions du Conseil fédéral en matière de rapports 
de travail du personnel de la Confédération, 
de même que dans 
l’ATAF A-3991/2010 du 18 juin 2011 où il était question d’un refus d’embauche, 
plus précisément d’une non proposition de promotion. Les auteurs concluent à ce 
que la jurisprudence du TAF ne peut avoir d’un point de vue formel un effet direct 
sur les cantons car elle concerne une loi fédérale (la LPers) et non une loi 
cantonale et qu’il ne s’agit pas non plus de la jurisprudence du Tribunal fédéral 
(Jean-Philippe DUNAND/Pascal MAHON/Héloïse ROSELLO, op. cit., p. 163). 
 
 
Le Tribunal fédéral a récemment confirmé qu’il n’avait pas encore tranché 
la question de savoir si cette théorie devait être reçue comme telle en droit fédéral 
(arrêt du Tribunal fédéral 6B_1198/2017 du 18 juillet 2018 consid. 5). 
 
f. 
Or, dans le cas d’espèce, il ne s’agit pas d’un candidat à la fonction publique 
ni fédérale, ni cantonale, mais un candidat à une fonction de remplaçant que la loi 
cantonale a délibérément soumis au droit privé, de sorte que sa situation ne peut 
être comparée à celle d’un fonctionnaire. Cette jurisprudence ne lui est dès lors 
pas applicable. 
6) 
 
Le recourant semble penser qu’au vu du fait qu’il a effectué des 
remplacements pendant dix ans, et qu’aucun problème n’était survenu avant 
l’épisode du 6 février 2020, il aurait droit à être maintenu sur cette liste des 
remplaçants appelables, ce qui revient à invoquer une sorte de « droit acquis ». 
 
 
Sous le terme de droit acquis est désigné un ensemble assez hétérogène de 
droits des administrés envers l’État dont la caractéristique commune est qu’ils 
bénéficient d’une garantie particulière de stabilité. Des droits acquis peuvent être 
conférés par la loi lorsque celle-ci les qualifie comme tels ou lorsqu’elle garantit 
leur pérennité, soit si le législateur a promis dans la loi que celle-ci ne serait pas 
modifiée ou sera maintenue telle quelle pendant un certain temps. Dans ce 
contexte, le Tribunal fédéral considère que les prétentions financières des 
fonctionnaires n’ont en général pas le caractère de droit acquis, sauf si la loi les a 
fixées une fois pour toute en les soustrayant aux effets de la législation postérieure 


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ou si des assurances particulières ont été données lors d’un engagement individuel 
(ATF 143 I 65 ;134 I 23). 
 
 
Un droit acquis peut être créé dans les mêmes conditions que par la loi par 
une décision individuelle. On notera à cet égard que le simple octroi d’une 
autorisation de police comme par exemple une autorisation de construire ne crée 
pas de droits acquis. En tant que telle, la répétition de décisions successives de 
contenu identique n’en fait pas non plus de droits acquis. La catégorie la plus 
importante de droits acquis est constituée de ceux qui sont créés par un contrat 
entre l’État et les administrés. La stabilité particulière du droit est ici fondée sur le 
principe 
« pacta sunt servanda » (principe de la confiance ; Thierry 
TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., p. 266 et 267). 
 
 
En l’espèce, bien qu’ayant été appelé à travailler comme remplaçant depuis 
2013 à différentes périodes, le recourant ne peut invoquer aucun droit à continuer 
d’être engagé. Aucun droit acquis en cette matière n’est possible : il s’est agi 
d’une série de contrats de droit privé signés ponctuellement entre le DIP et le 
recourant pour différents remplacements dans différentes écoles. Par ailleurs, 
l’argument que le recourant semble tirer du fait qu’il vit désormais de ses 
remplacements ne peut pas être pris en compte, s’agissant d’un choix de vie 
personnel et étant observé que notamment pendant les années 2017 et 2018, ses 
remplacements n’ont duré que quelques mois, ce qui laisse penser qu’il a d’autres 
sources de revenus. 
 
 
Dès lors, le recourant ne peut pas se prévaloir d’une décision au sens de 
l’art. 4 LPA. Le fait de l’écarter de cette liste n’a pas modifié ou annulé des droits, 
du moment que le recourant n’avait aucun droit basé sur une loi ou aucun droit 
acquis à être appelé pour ces remplacements. 
 
 
Le même raisonnement est applicable à l’art. 4A LPA s’agissant d’un acte 
qui n’est pas fondé sur le droit fédéral, cantonal ou communal et ne touchant pas à 
des droits du recourant. 
 
 
Force est de constater que le refus du DIP de continuer à engager le 
recourant comme remplaçant est une action matérielle de l’État et non pas une 
décision sujette à recours devant la chambre de céans. 
 
 
L'application de l'art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération 
suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) suppose une cause (« Rechtsstreitigkeit »), 
notion interprétée par le Tribunal fédéral en ce sens que la contestation doit se 
rapporter à une situation juridique individuelle digne de protection (ATF 143 I 
336 consid. 4.1 = JdT 2017 I p. 197, 198 et les arrêts cités). La contestation doit 
porter sur les droits et obligations de personnes physiques ou morales. Il y a 
« cause » lorsqu'un état de fait est appréhendé par les règles de la Constitution, de 
la loi ou d'une ordonnance, ou qu'un plaideur le prétend de manière plausible et 


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compréhensible. L'acte concret doit être susceptible d'atteindre au moins 
indirectement le plaideur dans ses droits propres ; cela suppose une intensité 
minimale, quoique le seuil ne doive pas être excessivement élevé mais pas non 
plus si insuffisamment élevé qu'il en résulte un afflux de recours. Selon certains 
auteurs, la théorie des droits publics subjectifs n'est pas déterminante au regard de 
la garantie de l'accès au juge ; il suffit que l'affaire implique des droits ou 
obligations individuels du particulier. D'autres auteurs tiennent pour nécessaire un 
intérêt effectif présentant « une certaine proximité avec le droit », proximité dont 
le niveau exigible doit être évalué de cas en cas (ATF 143 I 336 consid. 4.1 = 
JdT 2017 I p. 197, 198 s avec les références citées). Des positions juridiques 
dignes de protection peuvent résulter de la Constitution, de la loi ou encore d'une 
ordonnance, ceci dans tous les domaines du droit. Une position juridique ainsi 
protégée existe en tous cas lorsqu'une personne allègue de manière plausible une 
obligation étatique de faire ou de s'abstenir, prétendument violée par l'acte 
matériel attaqué (comme par exemple dans l'affaire concernant la suppression de 
leçons de sport dans les classes d'apprentissage ou dans celle relative au droit à la 
protection étatique en cas d'incidents dans une centrale nucléaire). Une position 
juridique digne de protection peut cependant aussi résulter des modalités de 
l'application du droit (ATF 143 I 336 consid. 4.3, 4.3.1 et 4.3.2 = JdT 2017 I 
p. 197, 200 et les références citées). 
 
 
Le Tribunal fédéral rappelle que l'art. 25a de la loi fédérale sur la procédure 
administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021) se rattache à la garantie 
de l'accès au juge ancrée à l'art. 29a Cst. en tant qu'il doit en assurer la réalisation 
dans le domaine des actes matériels (ATF 143 I 336 consid. 4.2 = JdT 2017 I 
p. 197, 199). Dans leur domaine de compétence, il est loisible aux cantons 
d'adopter une conception de la protection juridique des individus contre des actes 
étatiques sans décision qui soit différente de celle consacrée par le législateur 
fédéral à l'art. 25a PA. Les cantons peuvent aller au-delà des exigences minimales 
de la garantie de l'accès au juge et, par exemple, retenir qu'un simple intérêt de fait 
serait suffisant. L'art. 29a Cst. exige toutefois que la protection juridique soit 
accessible au moins lorsqu'un acte matériel ou une mesure administrative interne 
touche des positions juridiques individuels dignes de protection ; élucider si l'acte 
ou la mesure porte effectivement atteinte aux droits ou obligations de la personne 
concernée relève du jugement à porter sur le fond (ATF 143 I 336 consid. 4.2 = 
JdT 2017 I p. 197, 200). 
 
 
En l’espèce, il y a lieu de constater que même sous cet angle, le recourant ne 
peut pas se prévaloir d’être atteint au moins indirectement dans ses droits propres. 
On ne peut pas invoquer la garantie de l’accès au juge sans que l’affaire implique 
des droits ou des obligations individuelles du particulier, ce qui n’est pas le cas en 
l’espèce. 
7) 
 
Au vu de ce qui précède, la requête doit être déclarée irrecevable. 


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8) 
 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge du 
recourant (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée 
(art. 87 al. 2 LPA). 
 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
déclare irrecevable le recours interjeté le 29 mai 2020 par Monsieur A______ contre le 
courrier du département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse du 30 
avril 2020 ; 
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 500.- ; 
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail 
entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ; 
- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à 
CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique 
aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Nicolas Wisard, avocat du recourant, ainsi qu'au 
département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse. 
Siégeant : M. Mascotto, président, Mmes Krauskopf, Payot Zen-Ruffinen, Lauber et 
Tombesi, juges. 
 


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Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
M. Mazza 
 
 
le président siégeant : 
 
 
C. Mascotto 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :