ge_gerichte · ATAS/460/2004 · 2004-06-17 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1512/2001
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
3°" chambre
du 17 juin 2004
En la cause

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, 54,
route de Chêne, 1208 Genève

contre

Monsieur K , ancien administrateur de la société
X SA (faillie)

Siégeant : Madame Karine STECK, Présidente,

Mesdames Juliana BALDE et Doris WANGELER, juges.

CANTON DE GENÈVE

ATAS/460/2004

demanderesse

défendeur

-2/12-

10.

EN FAIT

X SA (ci-après : la société) a été inscrite au Registre du commerce de
Genève (ci-après : RC) le 7 mars 1994. Elle avait pour but le commerce,
l’installation et l’entretien de matériel électronique et d’agencement. Son capital-
actions était constitué d’un apport en nature de divers actifs selon inventaire de la
raison individuelle « Y K », à hauteur de Fr. 234'136.--.
Monsieur K a été administrateur jusqu’au 1” novembre 1999, date à

laquelle la société a été dissoute par décision de l’assemblée générale.

Dès l’année 1995, la société a éprouvé des difficultés à régler ses cotisations
sociales à la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse)
auprès de laquelle elle était affiliée. La société a reçu plusieurs sommations et a
été régulièrement taxée d’office par la caisse.

Suite aux plaintes pénales déposées par la caisse à son encontre,
Monsieur K a été condamné à 40 jours d'emprisonnement avec sursis
par ordonnance de condamnation du Procureur général du 13 juillet 1999. Une
peine identique et complémentaire lui a à nouveau été infligée le 23 mars 2000,
cette fois encore, pour violation de l’art. 87 al. 3 LAVS.

La faillite de la société a entre-temps été prononcée par le Tribunal de première
instance, le 7 décembre 1999.

Le 6 mars 2000, l’office des poursuites et faillites (OP) a informé la caisse que les
créances relatives aux premières poursuites intentées contre la société ne seraient
pas couvertes.

Le 6 avril 2000, la caisse a produit dans la faillite une créance de Fr. 42'979.35.

Le 13 novembre 2000, la caisse a notifié à l’ancien administrateur de la société
une décision en réparation du dommage, de Fr. 41°066.15.

Par courrier du 18 décembre 2000, l’administrateur a formé opposition, indiquant
que cette situation avait été provoquée par une accumulation d’événements
conjoncturels et de graves problèmes de santé.

Le 19 janvier 2001, la caisse a déposé auprès de la Commission cantonale de
recours matière d’assurance-vieillesse et survivants une requête en mainlevée.

Par écriture du 23 février 2001, l’ancien administrateur a conclu au rejet de la
demande déposée à son encontre, indiquant que les difficultés de l’entreprise

A/1512/2001

-3/12-

étaient dues à la conjoncture et aux importants problèmes de santé qu’il avait lui-
même rencontrés. Il a allégué qu’il ne lui avait pas été possible de trouver un
repreneur à temps et qu’il avait poursuivi l’activité de la société dans l’espoir
d’une reprise. En 1999, la société perdait plus de Fr. 3000.-- par mois et la faillite
était inéluctable. Pour le surplus, l’ancien administrateur a joint à sa détermination
des certificats médicaux faisant état de ses problèmes de santé et indiqué qu’il

vivait de sa rente d’invalidité.

a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS ; art. 1

EN DROIT

let. r LOJ).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA)
a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait

été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise (Cst GE).

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans,

aux motifs suivants :

elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un
jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, non ses motifs.
L'autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le
dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question
litigieuse (ATF 96 I 295; KNAPP, Précis de droit administratif,
4% édition, 1991, p. 248ss : HABSCHEID, droit judiciaire privé suisse,
1981 p. 31355.) ;

l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens
que le tribunal pouvait examiner (cf. KNAPP, op. cit., p. 251). Or, ïl
apparaît en l’espèce douteux que le TA devait - et même pouvait - à
l’occasion d’un recours interjeté pour violation des droits politiques contre
un arrêté du Conseil d'Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs
au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette
juridiction ;

une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François AUBERT,
Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient

A/1512/2001

- 4/12 -

au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec
retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation
bouleverseraient tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est
manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du
TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le
1% août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges
suppléants, ont été régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst
GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon
l’art. 57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales —
LPGA -, entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal
des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à
regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit,
contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de
recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale
que le législateur genevois a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « la loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, cette
disposition constitutionnelle a été complétée par un second alinéa, libellé comme
suit : «Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit
administratif dans les cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition
sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le
texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux
statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal »
comme signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce
tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire
que, nécessairement, le reste du contentieux administratif relève d’autres
juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet-elle à elle seule de conclure que
le terme «un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

A/1512/2001

- 5/12 -

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur, en 1970, entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d'Etat, commissions de recours, etc. - qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur
composition particulière (composition paritaire, experts.….). Selon le Mémorial du
Grand Conseil (p. 557), « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

Dès le 1° janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales,
jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative
spéciale, le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales - y compris celles rattachées au TA lui-même - seraient
inconstitutionnels. Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

L'élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires, les causes introduites
avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale
de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances
sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière d’assurance-

A/1512/2001

- 6/12 -

vieillesse et survivants (cf. article 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas
d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS,
notamment en ce qui concerne l’article 52 de la loi fédérale du 20 décembre 1946
sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS). Désormais, la responsabilité de
l’employeur y est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à et les articles
81 et 82 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947
(ci-après RAVS) ont été abrogés. Le cas d’espèce reste toutefois régi par les
dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon
lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits
juridiquement déterminant se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). Les
dispositions légales seront dès lors citées dans leur ancienne teneur.

a. Aux termes de l’art. 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par
une décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du
dommage et, en tout cas, à l’expiration d’un délai de cinq ans à compter du fait
dommageable. Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en
l’occurrence d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF 113 V 181 =
RCC 1987, p. 607, ATF 112 V 8 consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce
droit dérive d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de
prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (art. 82 al. 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (ci-après : TFA) a posé le principe qu’une
caisse de compensation a « connaissance du dommage » au sens de la disposition
précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on
est en droit d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les
circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient
justifier une obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b ; 113 V
181, consid. 2 ; 112 V 8 consid. 4d, 158 ; 108 V 52, consid. 5 ; RCC 1983,
p. 108). Le fait déterminant est donc de constater qu’il n’y a « rien dont on puisse
tirer profit, rien à distribuer » (FRITSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, 2%
éd. p. 112), d’où résulte la perte de la créance de la caisse.

En cas de faillite ou de concordat par abandon d’actifs, la caisse n’a pas
nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut
consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l’office des
faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de
biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure
concordataire et veut intenter une action en dommages-intérêts a, en général, selon
la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au

A/1512/2001

- 7/12 -

moment où la collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l’état de
collocation et l’inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. À ce moment-
là, le créancier est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l’état des
actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (ATF 119 V 92
consid. 3 ; 108 V 196 consid. 3a ; VSI 1995, p. 169-170, consid. 2 ; ATF 116 II
161, consid. da ; 116 V 75, consid. 3b = RCC 1990, p. 415).

Les termes «en général » signifient que, en principe, la caisse de compensation
est en mesure d’estimer suffisamment l’étendue de son dommage au moment du
dépôt de l’état de collocation. Il se peut toutefois que cette estimation ne soit
possible que dans une phase ultérieure de la liquidation, par exemple parce que le
montant des actifs dépend du produit de la vente de biens immobiliers et que
l’administration de la faillite ne peut fournir aucune indication à propos du
dividende prévisible (RCC 1992, p. 266, consid. Sc; NUSSBAUMER, Les
caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un
dommage selon l’art. 52 LAVS, RCC 1991, p. 406). Inversement, la partie lésée
peut exceptionnellement, en raison de circonstances spéciales, acquérir la
connaissance nécessaire avant le dépôt de l’état de collocation, c’est en
particulier le cas lorsqu’elle apprend de l’administration de la faillite, à l’occasion
d’une assemblée des créanciers, qu’aucun dividende ne pourra être distribué aux
créanciers de la caisse. L’existence de telles circonstances ne sera cependant
admise qu’avec retenue : de simples rumeurs ou des renseignements provenant de
personnes non autorisées ne permettent pas encore de fonder et de motiver une
demande en justice (ATF 118 V 196 consid. 3b).

Par ailleurs, s’il faut, à juste titre, se montrer sévère dans l’appréciation de la
responsabilité d’un employeur — et, par extension, de celle de ses organes s’il
s’agit d’une personne morale — qui occasionne un dommage à la caisse de
compensation en n’observant pas, intentionnellement ou par négligence grave, des
prescriptions de la LAVS (ATF 114 V 220ss), il faut de même se montrer
exigeant à l’égard de l’administration en ce qui concerne le respect des conditions
formelles de l’action en responsabilité fondée sur l’art. 52 LAVS (ATF 119 V 96
= VSI 1993 p. 110).

b. En l’espèce, compte tenu de la jurisprudence rappelée supra, ce n’est en effet
qu’au moment du dépôt de l’état de collocation et de distribution, le 9 mars 2000,
lui annonçant que ses créances ne seraient pas couvertes par le produit de la
liquidation que la caisse a eu connaissance du dommage. La décision en
réparation du dommage du 13 novembre 2000 est par conséquent intervenue dans
le délai péremptoire d’un an prescrit par l’art. 82 al. 1* RAVS.

Le défendeur a pour sa part formé opposition par acte posté le 18 décembre 2000,
de sorte qu’il y a lieu de considérer que cette opposition a été interjetée en temps
utile, ce que la caisse admet expressément. La caisse ayant enfin déposé sa requête

A/1512/2001

- 8/12 -

en mainlevée le 19 janvier 2001, il s’ensuit que tant l’opposition que la requête en
mainlevée sont recevables à la forme (art. 81 al. 3 et 82 al. 2 RAVS).

Aux termes de l’art. 52 LAVS, l’employeur doit couvrir le dommage qu’il a causé
en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de
rappeler que l’art. 52 LAVS est une disposition spéciale (RCC 1989, p. 117).

En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par
la caisse en raison de la faillite de la société, soit Fr. 41'066.15, conformément au
décompte joint à la décision du 13 novembre 2000 et qui n’est pas contesté par le
défendeur.

L'art. 14 al. 1°” LAVS, en corrélation avec les art. 34ss RAVS, prescrit l'obligation
pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser
celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs
doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant
les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires
puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal
fédéral des assurances (TFA) a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité
de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public
(ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas
de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS,
ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi
occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. la, 192 consid. 2a;
RCC 1985, p. 646, consid. 3a).

Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions
régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p.
687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite
de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé
celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où
il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à
l'absence d'une faute (ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101).

a. Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment
quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est
engagée (n° 6003 des directives de l’Office fédéral des assurances sociales sur la

A/1512/2001

- 9/12 -

perception des cotisations [DP]; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c;
RCC 1988, p. 136, consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, p. 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le
comportement de celle-ci (n° 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société
anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1* CO, en corrélation avec
l'art. 759 al 1° CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de
l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de
même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur
cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les
personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont
réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non
seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais
également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des
organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part
prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353,
consid. Sa; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A;
FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209ss).

b. En l’espèce, le défendeur était inscrit au RC en qualité d’administrateur de la
société faillie du 7 mars 1994 au ler novembre 1999. Il avait ainsi
indiscutablement la qualité d’organe de la société, ce qu’il ne conteste au
demeurant pas.

c. Un administrateur ne peut se libérer de sa responsabilité de veiller
personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés
soient payées à la caisse en soutenant qu’il faisait confiance à ses collègues
chargés de l’administration du personnel de l’entreprise et du versement desdites
cotisations à la caisse de compensation. Il a au contraire le devoir d’exercer la
haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s’assurer
notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions
données (art. 716 a al. 1 ch. 5 CO). Si les membres du conseil d’administration
qui ne sont pas chargés de la gestion ne sont certes pas tenus de surveiller chaque
affaire des personnes chargées de la gestion et de la représentation mais peuvent
se limiter au contrôle de la direction et de la marche des affaires, ils doivent
cependant, entre autres obligations, se mettre régulièrement au courant de la
marche des affaires, exiger des rapports et les étudier minutieusement et, au
besoin, demander des renseignements complémentaires et essayer de tirer au clair
d’éventuelles erreurs (ATF 114 V 223 consid. 4a ; ATF non publié H 265/02 du
3 juillet 2003).

De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque
l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute

A/1512/2001

- 10/12 -

personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes
circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit
d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement
attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même
catégorie que l'intéressé-e. Lorsqu'il s’agit d’une société anonyme, on peut, par
principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit
accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261).
Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu'il s’agit d’apprécier la
responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a;
RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b).

d. En l’espèce, le défendeur savait dès le début que sa société connaissait
d'importantes difficultés financières. Il avait d’ailleurs déjà rencontré des
problèmes alors qu’il exploitait la même entreprise sous une raison individuelle,
laquelle avait été florissante jusqu’en 1992, selon ses dires. Par la suite, il s’est vu
constamment notifier des taxations d’office, des sommations et des
commandements de payer par la caisse dès 1995. C’est le lieu de relever que les
dettes représentées par les cotisations paritaires afférentes à cette année-là
s’élevaient déjà à Fr. 4'004.85. Le défendeur ne nie d’ailleurs pas avoir eu
connaissance de la situation financière de la société, mais indique avoir continué
en espérant une amélioration de la trésorerie, alors même qu’aucun indice objectif
ne le lui permettait. Il ressort du dossier, et plus particulièrement des écritures du
défendeur, que celui-ci a retenu le paiement de cotisations paritaires pour
maintenir son entreprise en vie. Refusant de reconnaître que les difficultés
traversées n’étaient pas de simples problèmes de trésorerie et qu’il lui serait
vraisemblablement impossible d’en sortir, il a continué l’exploitation de
l’entreprise durant plusieurs années, alors qu’un administrateur diligent se serait
inquiété de la capacité de la société à rembourser ses dettes exigibles, qui
augmentaient au fur et à mesure de l’écoulement du temps. Cela est d’autant plus
vrai que le défendeur savait ne pas pouvoir tenir les délais des arrangements fixés
avec la caisse. Au surplus, le défendeur ne pouvait se libérer de l’obligation qui
lui incombait de veiller personnellement au paiement des cotisations sociales
(ATF 114 V 223 consid. 4a ; ATF non publié H 265/02 du 3 juillet 2003). Enfin,
1l n’allègue pas avoir pris des mesures particulières pour empêcher la survenance
du dommage, bien au contraire, puisqu’il a engagé un employé supplémentaire
alors que la société n’était déjà plus en mesure de payer ses dettes. Il ne s’est pas
non plus préoccupé de ses obligations en matière d’AVS et les plans de paiements
échelonnés pour solder la créance de la caisse n’ont jamais été respectés. Qui plus
est, la société n’a pas non plus transmis dans les délais les renseignements
permettant de calculer les cotisations, de sorte que la caisse a dû les fixer par
taxation d’office. Les problèmes de santé du recourant ne sauraient le disculper
dans la mesure où 1l aurait dû déléguer les responsabilités qui lui incombaient.

A/1512/2001

- 11/12 -

Eu égard à ces considérations, le Tribunal considère que le défendeur n’a pas pris
les mesures que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui, vu l’état de
surendettement de la société, causant ainsi un dommage à la caisse au sens de
l’art. 52 LAVS, raison pour laquelle la demande de mainlevée de l’opposition du
défendeur est admise.

A/1512/2001

- 12/12 -

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant,

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare recevable la demande en mainlevée déposée le 19 janvier 2001 par la Caisse
cantonale genevoise de compensation contre Monsieur K ;

Au fond :

2. Prononce la mainlevée de l’opposition formée par Monsieur K à
hauteur de Fr. 46’066.15 ;

3. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions ;
4. Dit que la procédure est gratuite ;

5. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans
un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal
fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires.
Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b)
exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision, c) porter
sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois
éléments énumérés sous lettres a) b) et _c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des
assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il devra déclarer
irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui
seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans laquelle elle a été
expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :
Janine BOFFI Karine STECK
Le secrétaire-juriste : Marius HAEMMIG

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

A/1512/2001