ge_gerichte · ATAS/171/2007 · 2007-02-21 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2826/2005
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 5
du 21 février 2007

En la cause

Monsieur À , comparant avec élection de domicile en

l'étude de Maître PEREGRINA Daniel

Monsieur B , comparant avec élection de domicile en
l'étude de Maître PEREGRINA Daniel

Monsieur C , comparant avec élection de domicile en
l'étude de Maître PEREGRINA Daniel

Monsieur D , comparant avec élection de domicile en
l'étude de Maître PEREGRINA Daniel

Monsieur E , comparant avec élection de domicile en
l'étude de Maître RAMEL Eric

Monsieur M. F

Monsieur D. F

CANTON DE GENÈVE

ATAS/171/2007

recourants

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contre

CAISSE DE COMPENSATION DE L'INDUSTRIE SUISSE DES intimée
MACHINES, Kirchenweg 8, ZURICH

Siégeant : Madame Maya CRAMER, Présidente, Mesdames Juliana BALDE et Doris
WANGELER, Juges

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EN FAIT

La XX (XX ) était inscrite au registre du commerce depuis

le 31 mars 1883. Son but consistait notamment en la fabrication et la vente
d'instruments de physique, d'appareils de précision et de machines. Dans les années
2000 et 2001, elle comprenait entre 150 et 168 employés. Monsieur M.
F (ci-après : recourant 1) était administrateur de la société dès le 16
avril 1997 jusqu'à la faillite de celle-ci. Jusqu'au 1°” octobre 1999, il était délégué au
conseil d'administration et directeur général. À partir du 18 août 1999, il était
président de la société, avec signature individuelle dès septembre 1999, selon le
procès-verbal du conseil d'administration du 13 septembre 1999. Son fils, Monsieur
D. F (ci-après : recourant 2), était directeur commercial de la
XX , avec signature collective à deux, dès 1° septembre 1996. A partir
du 27 janvier 2000, il était inscrit au registre du commerce comme directeur
général, avec signature collective à deux, jusqu'à la faillite. Du 16 avril 1997 au 6

septembre 1999, Monsieur E (ci-après : recourant 3) faisait partie du
conseil d'administration de la XX . À partir du 11 novembre 1998, il
avait été son vice-président. Messieurs A , B ,
C et D (ci-après : recourants 4 à 7) étaient

administrateurs de la société du 10 juillet 2000, selon l'inscription au registre du
commerce, au 21 juin 2001, date à laquelle ils ont démissionné en bloc.

Par jugement du 17 décembre 2001, le Tribunal de première instance a accordé à la
XX un sursis concordataire jusqu'au 17 juin 2002, pour proposer un
concordat moratoire (ou dividendes) en vue d'homologation. Il a nommé en qualité
de commissaires au sursis Madame G et Maître H . Il a par
ailleurs ordonné que toutes les décisions prises pendant la durée du sursis
concordataire concernant la société et de nature à avoir des répercussions sur les
intérêts de ses créanciers soient soumises à la signature collective de son
administrateur ou de son directeur, conjointement avec l'un des commissaires au
sursis. Ceux-ci étaient invités également à examiner l'opportunité du versement de
l'ensemble des fonds présents et à venir en mains de la XX , ainsi que le
paiement de l'ensemble des charges pendant la durée du sursis concordataire sur un
compte bancaire spécialement ouvert à cet effet par la société et soumis à la
signature collective de son administrateur ou de son directeur, conjointement avec
l'un des commissaires au sursis. Par jugement du 4 mars 2002, le Tribunal de
première instance a relevé les commissaires précités de leur fonction et nommés à
leur place Maîtres I etJ , avocats.

Le 4 juillet 2002, la faillite de la XX a été prononcée.

Par courrier du 17 septembre 2003, l'Office des faillites a informé les créanciers
qu'aucun dividende n'était prévisible.

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10.

Par décisions du 10 mars 2004, la Caisse de compensation de l'industrie suisse des
machines (ci-après : intimée) a réclamé aux recourants 1 et 2 la somme de
1'674'926 fr. 80, à titre du dommage subi du fait du non paiement des cotisations
sociales par la XX . Ce montant correspond à la créance produite par
l'intimée dans la faillite de cette société et est afférente aux cotisations des mois
d'août et septembre 1999, ainsi que dès mars 2001 jusqu'à la faillite, y compris les
intérêts moratoires, frais de sommation et de poursuite.

Par décision de la même date, l'intimée a réclamé au recourant 3 un montant de
67'456 fr. 40 pour le dommage correspondant aux cotisations non payées des mois
d'août et septembre 1999.

A chacun des recourants 4 à 7, pris solidairement et conjointement, l'intimée a
réclamé la somme de 603'345 fr. 05 correspondant aux cotisations impayées des
mois d'août et septembre 1999 et de mars à juin 2001, ainsi que les intérêts
moratoires, les frais de sommation et de poursuites. En dépit du fait qu'ils n'étaient
pas personnellement chargés de la gestion de la société, elle estime qu'ils auraient
dû savoir que l'obligation de payer les cotisations sociales serait éventuellement
violée, compte tenu de la situation économique difficile de la XX , de
leur conflit avec le directeur général et des retards dans les paiements des
cotisations durant les années précédant leur entrée en fonction. Dans ces
circonstances, ils auraient dû demander, chaque mois, dès juillet 2000, la liste des
créanciers de la société et payer uniquement les salaires à concurrence du montant
leur permettant de s'acquitter parallèlement des cotisations y afférentes.

En ce qui concerne le recourant 5, l'intimée lui reproche de surcroît de ne pas avoir
participé aux séances du conseil d'administration de février à avril 2001.

Par décisions sur opposition du 8 juillet 2005, l'intimée a rejeté l'opposition des
recourants 1 à 3. Elle a partiellement admis l'opposition des recourants 4 à 7 et
diminué le montant du dommage qui leur était réclamé, solidairement et
conjointement, à 489'288 fr. 65. Ce faisant, elle a reconnu que ces administrateurs,
qui avaient démissionné le 21 juin 2001, ne pouvaient plus être tenus responsables
du non paiement des cotisations sociales afférentes à ce mois.

Par actes du 10 août 2005, du 6 septembre 2005 et du 12 septembre 2005, les
recourants ont saisi le Tribunal de céans, en concluant à l'annulation des décisions
sur oppositions précitées, sous suite de dépens.

Le recourant 1 ne conteste pas sa qualité d'organe et notamment qu'il était chargé de
la gestion courante de la XX . Il admet qu'il lui appartenait également
de donner des instructions aux différents directeurs de la société et de contrôler
l'application effective des instructions transmises. Par ailleurs, même après que son
fils avait été désigné comme directeur général, il a continué à assumer cette
fonction de fait. Il souligne que les tâches de la direction, à la suite de la nomination

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11.

du recourant 2 à ce poste, étaient redéfinies par le règlement d'organisation adopté
le 16 août 2000. Selon celui-ci, le directeur général ne pouvait pas engager des
actifs de la société, sans l'accord exprès du conseil d'administration, au-delà de la
somme de 50'000 fr. Le recourant 1 expose en outre que la situation financière de la
XX était difficile à partir de 1998, de sorte que le conseil
d'administration devait trouver différentes solutions, afin de disposer des liquidités
nécessaires, soit au moyen d'augmentations de capital, de réduction des coûts ou
par la recherche de nouveaux marchés (Brésil par exemple). Lui-même avait en
outre investi plusieurs millions dans la XX . Néanmoins, la
XX ne s'était jamais trouvée en état de surendettement et les prévisions
d'encaissement laissaient envisager des liquidités suffisantes pour le paiement des
diverses obligations, y compris des charges sociales. I1 reconnaît que le conseil
d'administration a donné la priorité aux paiements des salaires et, partiellement, des
créances des fournisseurs, afin d'assurer la poursuite de la production. Toutefois, en
l'absence de surendettement, il aurait été possible à tout moment de combler le
montant des arriérés de cotisations sociales par le biais des liquidités disponibles.
Cependant, dès le moment où le Tribunal de première instance a prononcé l'octroi
d'un sursis concordataire et a nommé deux commissaires au sursis, le conseil
d'administration a perdu le pouvoir de gestion sur la XX et n'avait pas
pu honorer les charges sociales qui sont aujourd'hui réclamées au recourant 1. Dès
cette date, l'affectation des liquidités disponibles de la société devenait du seul
ressort des commissaires au sursis. L'attention de ceux-ci a été par ailleurs attirée
sur la nécessité de payer l'arriéré des cotisations. Néanmoins, ceux-ci ont décidé de
ne pas mettre la priorité sur le paiement de cette dette. Le recourant 1 relève en
outre qu'une plainte pénale à l'encontre des anciens administrateurs de la
XX a été classée par le Procureur général. Le recourant souligne enfin
que la dette des cotisations, au 31 décembre 1999, de 1'459'997 fr. 45 a été
ramenée, à la fin de l'année 2000, à 484'968 fr. 60 et, au 31 mars 2001, à 2471327 fr.
80. En raison de cette situation, ce recourant estime qu'aucune faute grave ne
saurait lui être reprochée.

Le recourant 2 fait valoir qu'il a été engagé par la XX le 1° septembre
1996 comme directeur commercial avec signature collective à deux et que ses
tâches consistaient exclusivement en la promotion des instruments de mesure
fabriqués par la XX et en l'acquisition de nouveaux clients. Elles
exigeaient de voyager en moyenne 200 jours par an. Les décisions stratégiques de
principe, y compris dans les tâches dévolues au recourant, étaient prises par le
conseil d'administration. L'ensemble des questions financières et stratégiques de la
société lui échappait. Il fait également observer que la société disposait d'un
directeur financier à partir du 2 novembre 1999, en la personne de Monsieur
K , et, du 1% janvier 2000 au 30 juillet 2001, de Monsieur
L . Le recourant expose en outre que, vers la fin de l'année 1999, une
augmentation de capital de la société a été réalisée et que les nouveaux

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12.

13.

investisseurs ont alors exigé sa nomination au poste de directeur général. Il
s'agissait cependant uniquement d'un argument marketing pour attirer de nouveaux
investisseurs. Le recourant a pris la fonction de directeur général le 27 janvier 2000,
avec signature collective à deux. Toutefois, en l'absence d'un nouveau directeur
commercial, il a continué à occuper également cette fonction. La direction générale
de fait de la société continuait à être assumée par un administrateur délégué. Il
souligne également que, selon le règlement d'organisation de la société, ses
pouvoirs étaient limités à la somme de 50000 fr. Il n'était par ailleurs pas convoqué
en tant qu'administrateur aux séances du conseil d'administration, mais en qualité
d'invité. Les décisions concernant la société étaient prises par le seul conseil
d'administration et il n'avait aucun pouvoir décisionnel. Par conséquent, le paiement
des cotisations sociales échappait à ces compétences. Pour le surplus, il reprend les
arguments du recourant 1.

Le recourant 3, administrateur de la XX du 16 avril 1997 au 6
septembre 1999, fait observer qu'à fin août 1999, les cotisations impayées
s'élevaient à 1'360'256 fr. 66. Or, postérieurement à sa démission, la société avait
versé à l'intimée une somme supérieure à 4'000'000 fr. Ainsi, au 30 mars 2001, le
solde n'était plus que de 247'327 fr. 81. Le recourant 3 estime que les sommes
versées par la XX à l'intimée doivent être imputées sur les dettes
échues les premières, soit sur les dettes les plus anciennes, et non pas sur les dettes
plus récentes, comme l'a fait l'intimée. Par conséquent, ce recourant considère que
la caisse lui a réclamé un dommage qui résulte du non paiement de cotisations
postérieures à sa démission.

Les recourants 4 à 7 expliquent qu'ils ont été sollicités en tant qu'administrateurs
"externes" de la XX , afin de la faire bénéficier de leurs compétences.
Quant aux circonstances de leur recrutement, ils déclarent que la XX

avait mandaté en 1999 Ja X afin de trouver de nouveaux investisseurs,
dès lors qu'elle souffrait d'une crise importante de liquidités et était au bord de la
faillite. Le recourant 5 était directeur de X , laquelle est spécialisée en
recherche de capital risque. Les recherches de celle-ci ont été fructueuses, puisque
des investisseurs ont accepté d'injecter des fonds d'environ 10'000'000 fr. dans la
XX . Ils avaient cependant exigé que des personnes expérimentées
siègent à son conseil d'administration. C'est ainsi que recourant 5 est devenu
administrateur, ainsi que le recourant 4, administrateur de Y SA et
ancien président de la Chambre du commerce et de l'industrie du Canton de
Genève, le recourant 7, directeur d'Z SA, et le recourant 6, avocat, qui
conseillait la XX depuis plusieurs années. La fonction de ces
administrateurs "externes" était d'exercer de façon adéquate un contrôle sur les
personnes ayant la responsabilité de la gestion journalière, en l'occurrence le
recourant 1 et son fils, le recourant 2, qui étaient chargés de la gestion effective des
opérations de la XX avec l'assistance du directeur financier, Monsieur
L . Les recourants 4 à 7 n'avaient pas le pouvoir de signature envers les

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banques. Le conseil d'administration a délégué la gestion opérative à l'organe
exécutif composé par les recourants 1 et 2, ainsi que Monsieur L . La
responsabilité principale de la gestion incombait aux deux premiers. Avant leur
entrée en fonction, les recourants 1 et 2 avaient préparé un budget prévisionnel
permettant le paiement des cotisations sociales courantes, ainsi que la réduction de
l'arriéré. Le conseil d'administration se réunissait une fois par mois et les séances
duraient habituellement plusieurs heures. Dès le mois d'octobre 2000, ils étaient
confrontés à de graves problèmes de liquidités de la XX qui peinait à
atteindre les chiffres prévus dans le budget prévisionnel. Il s'était par ailleurs avéré
impossible d'obtenir des crédits bancaires pour surmonter le manque de liquidités.
Néanmoins, les recourants ont toujours veillé aux paiements des charges sociales,
comme cela ressort des procès-verbaux des séances du conseil d'administration. A
l'assemblée générale extraordinaire du 7 mars 2001, les actionnaires s'étaient
prononcés pour une nouvelle augmentation du capital d'une valeur nominale de
4'900'000 fr. Fin mai 2001, la banque mandatée a cependant soudainement décidé,
au vu de la situation économique de la XX , de renoncer à son mandat
si la société n'était pas en mesure de lui prouver sa capacité de lever au minimum
10'000'000 d'argent frais sous forme de souscription. Malgré les recherches
intensives auprès de nouveaux investisseurs, les négociations avec les actionnaires
existants, la XX n'a pas réussi à remplir cette nouvelle condition et
l'augmentation de capital n'a pu être effectuée. Les recourants ont cependant reçu de
la part du recourant 1 l'assurance que les charges sociales afférentes aux mois de
mars, avril et mai 2001 seraient intégralement réglées au moyen des entrées de
fonds prévues. Contre toute attente et pour des raisons inconnues des recourants,
cela n'a pas été le cas. A l'appui de leurs dires, les recourant se réfèrent au procès-
verbal de la séance du conseil d'administration du 21 février 2001, dans lequel il est
constaté que les liquidités à disposition, complétées par un versement d'environ
US$ 300'000 attendu ces tous prochains jours, permettront le règlement à temps des
charges sociales relatives au mois de février. Dans le procès-verbal de la séance du
25 avril 2001, il est noté que le montant des charges sociales relatives aux salaires
du mois de mars sera payé par une entrée de US$ 296'000 entre le 10 et le 15 mai
2001. Le procès-verbal de la séance du 25 avril 2001 mentionne que la vente de
deux machines d'une valeur de 905026 fr. et de 987'571 fr. permettront de payer les
salaires du mois de mai 2001. Lors de la séance du conseil d'administration du 10
mai 2001, le recourant 1 a confirmé que les liquidités disponibles étaient utilisées
en priorité pour le paiement des charges sociales, ce qui se révéla par la suite être
faux. Le recourant 1 avait même précisé à cette séance que 590'000 fr. de liquidités
étaient attendues dans les jours suivants et que celles-ci seraient utilisées en
première ligne pour les charges sociales courantes et arriérés. L'annexe intitulée
"prévision d'encaissements"” au procès-verbal du 10 mai 2001, préparée par la
direction, faisait état d'encaissements prévus de 1'660'000 fr. pour le mois de mai
2001 et de 2'610'000 fr. pour le mois de juin 2001. Sur la base de ce document, les
recourants pouvaient partir du principe que les charges sociales pour les mois de

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mars à mai seraient payées. Ils n'avaient pas non plus de raisons de penser que tel
ne serait pas le cas, les cotisations ayant été réglées à leurs échéances jusqu'à fin
mars 2001 et le président du conseil d'administration leur ayant assuré qu'elles le
seraient également à l'avenir. En outre, la société disposait de fonds propres
supérieurs à 20'000'000 fr, de sorte que la structure du bilan pouvait
raisonnablement laisser envisager le paiement de la dette sociale. Six mois après
leur départ, soit au 31 décembre 2001, les fonds propres étaient toujours évalués à
11,8 millions, sur la base d'une estimation des actifs à la valeur de liquidation.
Lorsque les recourants ont réalisé que la direction n'était pas en mesure de respecter
le budget prévisionnel, ils avaient cherché et trouvé un successeur au recourant 2,
mais il était apparu que son départ aurait entraîné la démission des trois autres
directeurs, amis de ce dernier, ce qui aurait eu pour effet de décapiter la société.
Dans l'intérêt de la XX , cela n'était pas envisageable, raison pour
laquelle les administrateurs "externes" ont décidé de démissionner le 21 juin 2001
avec effet immédiat. Ils soulignent en outre qu'au début de leur mandat, le 7 juillet
2000, la dette de cotisations était de 779'568 fr. et qu'ils avaient effectué un
versement de 162'124 fr. 04 dès leur entrée en fonction pour les cotisations du mois
de juin 2000. A leur sortie effective en juin 2001, l'arriéré des cotisations n'était
plus que de 489'288 fr. 65. Par ailleurs, les charges sociales de juin 2000 à février
2001 avaient toujours été payées à temps. Ils ont ainsi contesté avoir commis une
faute grave. Se référant à la doctrine, ils allèguent qu'il est inadéquat de rendre un
administrateur responsable des fautes et violations de devoirs de ses collègues
attributaires, alors qu'il doit céder ses compétences à ces derniers, sauf si leurs
fautes peuvent être décelées. Considérer qu'ils aient commis une négligence grave
reviendrait à leur imputer toutes les dettes antérieures à leur entrée dans la société,
alors même qu'ils étaient parvenus à les réduire par leur diligence et qu'ils avaient
justement décidé d'intégrer la société, afin de trouver de nouveaux investisseurs et
consacrer de nombreuses heures à sa survie et à la résolution de ses difficultés
passées et courantes.

Par ordonnance du 26 septembre 2006, le Tribunal de céans a prononcé la jonction
des recours des administrateurs de la XX

Dans sa réponse du 4 novembre 2005, l'intimée conclut au rejet des recours.

En ce qui concerne le recourant 1, elle souligne que la XX se trouvait
dans une situation continuelle de crise de liquidités, de sorte qu'elle était
constamment en retard dans le paiement des cotisations depuis 1996. Il ne saurait
dès lors être prétendu qu'elle était dans une situation exceptionnelle de manque de
liquidités en 2001, qui lui aurait permis de ne pas donner une priorité absolue au
paiement des cotisations, afin de permettre la survie de l'entreprise. Le
développement des affaires a été catastrophique durant les 5 premiers mois de
l'année 2001, avec une perte à fin mai 2001 de 6,3 millions. Dans ces conditions, le
conseil d'administration ne pouvait pas s'attendre à être en mesure de s'acquitter de

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la créance envers l'intimée dans un délai raisonnable. Dès avril 2001, aucun
versement de cotisations courantes n'a été effectué, de sorte qu'à la fin de l'année,
l'arriéré de cotisations s'est élevé à 1,1 million.

Quant au recourant 2, l'intimée allègue que les tâches du directeur général décrites
dans le règlement d'organisation de la société démontrent que celui-ci était en
mesure d'exercer effectivement une influence sur la marche des affaires de la
société. Cette opinion est également partagée par les recourants 4 à 7. Selon la
jurisprudence, un directeur de société a généralement la qualité d'organe en raison
de l'étendue des compétences que cette fonction suppose. La restriction de sa
capacité de disposer était en outre limitée à 100'000 fr. et non pas 50'000 fr., selon
le règlement d'organisation, s'agissant de charges faisant l'objet du budget.
L'intimée relève en outre que le recourant 2 a signé le 10 janvier 2000 un versement
d'un montant de 183'009 fr. en sa faveur, ainsi que deux décomptes de cotisation le
11 décembre 2001, ce qui démontre qu'il devait aussi s'occuper comme directeur
général du paiement des cotisations sociales. Il faut dès lors admettre qu'il était un
organe de la société. N'ayant pris aucune mesure pour régler les retards envers
l'intimée, il s'était accommodé de l'éventualité de la violation des prescriptions
relatives aux cotisations sociales. Son attitude doit par conséquent être qualifiée de
négligence grave.

S'agissant de la situation postérieure à la nomination des commissaires au sursis,
l'intimée souligne que l'arriéré de cotisations était de 1'187'098 fr. 76 à fin
décembre 2001 et donc dû en premier lieu au comportement des organes
responsables de la société avant l'octroi du sursis concordataire. En outre, selon la
jurisprudence, l'obligation de payer les cotisations durant l'ajournement de la faillite
et le sursis concordataire reste du ressort du débiteur, comme cela résulte aussi du
jugement du 17 décembre 2001 du Tribunal de première Instance, par lequel les
organes de la XX ont été maintenus dans leurs compétences statutaires.

Concernant le recourant 3, la caisse fait observer que, en vertu du droit des
obligations, le débiteur qui a plusieurs dettes à payer au même créancier a le droit
de déclarer, lors du paiement, laquelle il entend acquitter. Or, l'employeur doit
remettre à la caisse chaque mois un formulaire spécial pour le décompte avec
l'indication de la somme des salaires et des cotisations sociales correspondantes.
Aüinsi, en payant un montant bien défini et en utilisant les références y relatives, le
débiteur détermine les mois de cotisation qu'il a l'intention d'acquitter. L'imputation
peut aussi avoir lieu d'après les montants du versement. Le 14 décembre 1999, la
XX a par ailleurs demandé à l'Office des poursuites et faillites que le
produit de la vente de la machine saisie couvrît le solde des créances sociales de
1995/1996/1997 et les arriérés de septembre à décembre 1998. Le solde devait être
utilisé pour les cotisations de janvier 1999. Le plan d'amortissement du 18 avril
2000 concernait les cotisations de janvier 1999 à avril 1999. Le 30 juin 2000, la
XX a convenu d'un arrangement analogue pour la cotisation du mois de

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mai 1999. Les cotisations de juillet à septembre 1999 devaient également être
acquittées par tranches. Ainsi, la XX a convenu avec l'Office des
poursuites et faillites et l'intimée de l'affectation des versements effectués. Les
cotisations des mois d'août et de septembre 1999 n'ont été que partiellement
amorties, dans la mesure où la XX ne s'est pas tenue au plan
d'amortissement convenu avec l'intimée et a stoppé ses versements dès le 12 mars
2001. Le débiteur est en outre limité dans son droit de décider à quelle dette un
paiement partiel doit être attribué. Si, en plus du capital, il est également redevable
d'intérêts et d'autres frais, il ne peut demander l'imputation de ses versements sur le
capital que s'il n'est pas en retard d'une autre manière.

Quant aux recourants 4 à 7, l'intimée renvoie à sa décision sur opposition.

Dans sa réplique du 3 janvier 2006, le recourant 1 persiste dans ses conclusions. A
titre préalable, il conclut à ce que l'apport du dossier de l'Office des faillites et
poursuites soit ordonné. Il relève qu'à la fin de l'année 2000, les prévisions
financières permettaient d'espérer d'importantes rentrées d'argent pour l'année 2001
(par exemple progression des machines à mesurer tridimensionnelles, ouverture
d'une filiale au Brésil). Ce n'est qu'au début de l'année 2001, que la situation
financière de la société s'était dégradée. Néanmoins, les cotisations courantes ont
été payées pour les mois de janvier à mars 2001, ainsi qu'un arriéré de 237'640 fr.
80. Une assemblée générale extraordinaire avait également décidé de réaliser une
augmentation de capital à hauteur de 4,9 millions. Ainsi, il faut admettre que le
conseil d'administration avait des raisons objectives de penser qu'il pourrait
s'acquitter des cotisations sociales, d'autant plus que la société ne se trouvait pas en
situation de surendettement et disposait de fonds propres supérieurs à 20 millions,
respectivement 11,8 millions au 31 décembre 2001. Le recourant 1 estime par
ailleurs que le manque de liquidités en 2001 était exceptionnel, en raison de la perte
subite subie par la société.

Le recourant 2 maintient également ses conclusions dans sa réplique de la même
date et requiert, à titre préalable l'apport du dossier de l'Office des poursuites et
faillites concernant la XX . Dans ses écritures, il reprend pour l'essentiel
son argumentation précédente.

Le recourant 3 maintient aussi ses conclusions, par réplique du 3 janvier 2006. Il
conteste l'allégation de l'intimée, selon laquelle l'imputation des versements ne peut
être effectuée pour les cotisations antérieures que si l'employeur indique la période
de décompte et le numéro de référence du bulletin de versement ou en fonction du
montant du versement. Selon ce recourant, cela relève d'un formalisme excessif et
est arbitraire. Il fait par ailleurs observer que la caisse a fixé unilatéralement les
tranches à payer et leurs échéances pour les cotisations arriérées et que ce n'était
donc pas la XX qui l'avait décidé. Aïnsi, l'intimée est responsable du
non paiement des cotisations qui lui sont aujourd'hui réclamées, ayant accordé un

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plan de paiement qui ne tient pas compte de l'ancienneté de la créance. La
XX aurait en outre eu les moyens de payer les charges sociales
antérieures avant l'acceptation du plan de paiement du 18 avril 2000,
respectivement le 30 juin 2000, avec les fonds provenant de l'augmentation de
capital de la XX en 1999. Toutefois, dans la mesure où le recourant
n'était alors plus membre des organes de la XX à ce moment-là, il ne
pouvait prendre aucune disposition pour que la société s'en acquitte. Quant à la
question de sa faute en tant qu'administrateur, 1l fait sienne la motivation des
recourants 4 à 7 à ce sujet et relève qu'il n'avait pas reçu des informations correctes
de la part du recourant 1 et fait observer qu'il a œuvré pour payer l'arriéré des
charges sociales de plus de 1 million en 1996. Un nouveau découvert ne s'était
manifesté qu'à partir de 1998. Enfin, il n'avait pas la signature bancaire, n'a pas reçu
une quelconque rémunération pour son activité d'administrateur et a toujours agi
comme administrateur "externe" de la XX

Le 3 janvier 2006, les recourants 4 à 7 persistent également dans leurs conclusions.
A titre préalable, ils concluent à ce que la comparution personnelle des parties soit
ordonnée. Ils allèguent que, contrairement aux affirmations de l'intimée, le plan
d'amortissement convenu par la XX avec l'Office des poursuites et des
faillites se limitait au paiement des cotisations du premier semestre 1999 et
qu'aucun plan similaire n'a été convenu pour celles en souffrance du deuxième
semestre 1999, notamment en ce qui concerne les mois d'août et septembre 1999.
De l'analyse de la comptabilité de l'intimée, il résulte que les versements effectués
par la XX à partir du mois de novembre 2000 ont été utilisés par
l'intimée non pas pour couvrir en priorité les cotisations en souffrance pour le
deuxième semestre 1999, mais uniquement pour diminuer la dette globale
contractée par la XX . Par ailleurs, la XX n'a jamais donné
des indications à l'intimée pour qu'elle utilise ses versements pour le règlement des
cotisations d'un mois déterminé. Elle lui a laissé au contraire le choix de décider de
l'affectation de cet argent au règlement des charges courantes ou de celles en
souffrance. Aïnsi faut-il considérer que les cotisations en souffrance lors de leur
démission ont été amorties par les versements effectifs à la société après cette date,
de sorte que le dommage que leur réclamait l'intimée ne leur était pas imputable. En
plus de leurs arguments antérieurs, ils soulignent que leur tâche première était de
sauver la société, lorsqu'ils sont devenus administrateurs, de sorte qu'ils ne sauraient
être tenus responsables du non paiement de certaines cotisations sociales. Par
ailleurs, la question de la responsabilité d'un organe dépend de manière décisive des
compétences qui lui sont attribuées dans le cadre de l'organisation de la société.
Lorsque la gestion d'une société est confiée à un ou plusieurs administrateurs et/ou
à des tiers, la responsabilité des autres administrateurs est limitée à la manière selon
laquelle ils ont choisi, instruit et surveillé les délégués ou directeurs. Les recourants
ont parfaitement rempli ces obligations légales. De surcroît, ils sont parvenus à
réduire les déficits de la société de façon spectaculaire. Enfin, leur faute éventuelle

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- 12/32 -

20.

présente un caractère excusable. A cet égard, ils font état de la jurisprudence du
Tribunal fédéral, selon laquelle le fait que la société ne fût pas en situation de
surendettement suffisait pour que l'employeur pût s'attendre de façon objective à
s'acquitter par la suite des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable. Par
conséquent, il ne saurait leur être reproché d'avoir privilégié dans un premier temps
le paiement des salaires et des fournisseurs, au détriment temporaire d'autres dettes.

Dans sa duplique du 3 février 2006, l'intimée maintient ses conclusions. Elle fait
observer que, selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral des assurances
(TFA), les organes d'une société ne peuvent pas se disculper en alléguant qu'ils
avaient, postérieurement, diminué la dette de cotisations. L'intimée relève
également que les augmentations de capital de 1'080'000 fr. et de 1'620'000 fr. en
respectivement octobre 1999 et juillet 2000 n'avaient pas été utilisées par les
recourants pour éteindre entièrement la dette de cotisation envers la caisse. Ce
faisant, ils ont fait supporter à l'assurance sociale le risque inhérent au financement
d'une entreprise en difficultés. Par ailleurs, la pérennité de la XX

dépendait de bien d'autres facteurs que celui de différer le paiement des cotisations
aux assurances sociales, soit en particulier de la nécessité de l'augmentation du
capital prévu dans le premier semestre 2001. Le critère déterminant pour qualifier
le comportement des recourants réside dans le fait que les retards dans le paiement
des cotisations sociales se sont étendus de 1996 à 2001. Dans ces conditions, il ne
pouvait y avoir des raisons sérieuses et objectives de penser que le retard dans le
règlement des cotisations n'était que passager et les administrateurs n'étaient dès
lors pas autorisés à différer le paiement sur une aussi longue période, sous peine de
commettre une négligence grave. S'agissant du recourant 3, elle attire l'attention
sur l'art. 34b al. 1 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre
1947 (RAVS), selon lequel une caisse de compensation ne peut convenir d'un plan
de remboursement que si le débiteur des cotisations verse ponctuellement en
parallèle les cotisations courantes. En cas d'acceptation d'un tel plan, il est donc
interdit à la caisse de compensation d'utiliser les versements du débiteur
exclusivement pour le remboursement des cotisations arriérées. Les cotisations
courantes ont été versées plus ou moins régulièrement d'octobre 1999 à mars 2001.
Dès avril 2000, les acomptes convenus ont été affectés à la réduction des arriérés
des mois de janvier à mars 1999 et de juillet à septembre 1999. Dès mars 2001, les
cotisations courantes n'avaient plus été payées. A partir de cette date, les
versements de la XX ont été affectés, jusqu'au sursis concordataire, à
l'amortissement des cotisations encore en souffrance des mois de janvier à mai
1999 et de juillet à septembre 1999. En raison de l'insuffisance des versements, les
cotisations arriérées des mois d'août et de septembre 1999 n'ont pu être amorties
que partiellement.

S'agissant les recourant 4 à 7, l'intimée souligne qu'ils avaient la qualité d'organe et
portent dès lors la pleine responsabilité d'un administrateur, contrairement aux
conseillers externes d'une société.

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21.

22.

23.

24.

Le 10 février 2006, l'intimée transmet au Tribunal de céans la décision de
classement du 3 février 2006 du Procureur général concernant sa plainte pénale
contre les administrateurs de la XX pour avoir détourné les cotisations
sociales. Dans cette décision, le Ministère public considère que les motifs qui
l'avaient amené à classer la plainte de l'administration fiscale cantonale pour le
détournement de l'impôt à la source doivent être appliqués par analogie à la plainte
de l'intimée, dès lors qu'il n'a pas pu être démontré que les administrateurs de la
XX ont détourné les sommes retenues à leur profit ou à celui d'un tiers.

A la même date, l'intimée fait également parvenir au Tribunal de céans copie de son
recours contre cette décision de classement. Dans celui-ci, elle fait valoir que
l'infraction pénale du détournement des cotisations sociales du salaire d'un employé
ne soumet pas la réalisation de cette infraction à la condition que les montants ont
été détournés au profit des administrateurs ou à celui d'un tiers.

Par ordonnance du 27 mars 2006, la Chambre d'accusation déclare irrecevable le
recours de l'intimée contre la décision de classement de sa plainte.

A l'audience de comparution personnelle des parties du 14 juin 2006, l'intimée
déclare que la liquidation de la faillite n'est toujours pas terminée et qu'elle n'a
enregistré aucune nouvelle rentrée. Des procédures judiciaires sont encore en cours
et une somme d'environ 1,6 million est litigieuse. Elle précise par ailleurs ses
conclusions dans le sens que la somme de 67456 fr. 40 est réclamée aux recourants
1 à 3 à titre de débiteurs solidaires. Les recourants 4 à 7 sont solidairement avec les
recourant | et 2 responsables du dommage à concurrence de 489'288 fr. 65.
L'intimée n'a pas réclamé de dommages intérêts aux commissaires, dès lors que
l'Office des faillites lui avait indiqué dans un premier temps que les dettes de la
masse seraient couvertes par les actifs de la faillite. Par ailleurs, elle considère qu'ils
ne sont pas responsables du non paiement des charges sociales, en vertu de la
jurisprudence.

Le recourant 1 déclare à cette audience que la rentrée de 590'000 fr. dont il a fait
état à la séance du conseil d'administration du 10 mai 2001 a été versée à la société
bien plus tard que prévu, soit pendant le sursis concordataire. Or, à ce moment-là, il
n'était plus responsable de l'affectation de cette somme aux charges sociales, cette
compétence appartenant aux commissaires. Le recourant 2 fait une déclaration
similaire concernant une rentrée attendue de 390'000 fr. dont il a fait état le 28
février 2002 devant le Tribunal de première instance. Il explique qu'il soumettait les
différentes factures à payer aux commissaires et c'étaient ceux-ci qui décidaient
quelles dettes ils allaient payer. Son père et lui avaient attiré leur attention sur le
non paiement des charges sociales. La preuve de ce qu'ils n'avait pas le pouvoir
d'influencer l'affectation des rentrées d'argent constituait le fait que les
commissaires s'étaient fait payer prioritairement leurs notes de frais et honoraires.
Son père et lui ne devaient par ailleurs pas contresigner les ordres de paiement ou

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les instructions que les commissaires donnaient. Leur rôle se limitait à des
suggestions qui étaient suivies ou pas. Les commissaires ont par ailleurs refusé la
prise de commande d'une machine.

Le recourant 2 admet à l'audience qu'il a assumé la gestion administrative de la
société en tant que directeur général. Cependant, il n'était pas personnellement
chargé des paiements et de la comptabilité et ses pouvoirs étaient limités à 50'000
fr.

Le recourant 6 explique que le conseil d'administration a nommé le recourant 2
directeur général, car il avait la conviction que celui-ci était la personne la plus
compétente et la mieux apte à prendre la tête de l'entreprise. Il est cependant exact
que le recourant 2 a conservé une fonction de marketing pour rechercher des
clients, même après avoir été nommé directeur général. Sa nomination avait
également pour but de renforcer sa crédibilité lors de ses contacts à l'étranger. Il
avait par ailleurs tout à fait la compétence d'influencer la gestion des affaires,
notamment pour des instructions quant au paiement des dettes de la société. Des
divergences entre le management de l'entreprise et le conseil d'administration ont
surgi lorsque les recourants 4 à 7 ont réalisé que le chiffre d'affaires mentionné dans
le budget prévisionnel, qui leur avait été soumis à leur entrée en fonction,
s'éloignait considérablement du chiffre d'affaires réel. Ils n'étaient alors plus
satisfaits de la direction de l'entreprise par le recourant 2 en tant que directeur
général et s'étaient mis à la recherche d'un autre directeur qu'ils avaient par ailleurs
trouvé.

Concernant l'absence du recourant 4 à quelques séances du conseil d'administration,
le recourant 6 indique que cela tenait au fait qu'il était domicilié au Tessin. Le
conseil d'administration avait néanmoins avec lui des contacts par téléphone durant
les séances et se concertait avec lui. Le recourant 6 rappelle en outre que les
administrateurs se réunissaient une fois par mois et que les séances duraient une
demie journée en moyenne, ce qui était tout à fait exceptionnel pour un conseil
d'administration. Il explique que les recourants 4 à 7 étaient entrés dans le conseil
d'administration juste après l'augmentation du capital (en juin 2000). Les recourants
1 et 2 leur avaient préparé un budget prévisionnel prévoyant, entre autres, le
paiement des charges sociales courantes, ainsi que de l'arriéré des cotisations par
des paiements périodiques mensuels, conformément à l'accord passé avec l'intimée.
Dans l'optique de l'assainissement de l'entreprise et du redémarrage industriel, il
aurait été impossible, au moment de leur entrée dans la société, de payer la totalité
de l'arriéré des charges sociales.

Les déclarations du recourant 6 sont confirmées par le recourant 5.

Le recourant 1 déclare qu'il livrait, avec le recourant 2, le 5 de chaque mois le
"reporting" à l'attention du conseil d'administration. Ce fait est confirmé par le

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recourant 6. Il s'agissait de la comparaison entre le budget prévisionnel et les
chiffres réels.

Le recourant 3 déclare que, lorsqu'il était administrateur, le recourant 2 était
directeur général et souvent absent à l'étranger. Ce dernier n'était présent qu'à 20 à
30 % des conseils d'administration en tant que secrétaire. Il n'avait pas la
compétence d'influencer la gestion des affaires.

Quant aux causes de la faillite et de l'insuffisance des biens de celle-ci, le recourant
1 explique que, peu après la dernière augmentation du capital, la XX a
été enjointe par le Conseil d'Etat de rembourser en une seule fois la somme de 9
millions de francs que la caisse de pensions avait prêté à la XX . Ce prêt
était garanti par une hypothèque, de sorte que son remboursement à court terme
n'était pas prévu. Il s'agissait dès lors d'une dépense qui a considérablement changé
les prévisions. Le recourant 6 déclare à cet égard qu'il est entré avec les recourants
4, 5 et 7 dans le conseil d'administration après le remboursement du prêt de 9
millions et que cette question ne les avait pas particulièrement inquiétés.

Le recourant 1 indique en outre qu'un des plus grands clients de la XX ,
un fabriquant d'hélicoptères américain, a suspendu la commande de trois machines
pour fabriquer des pièces d'hélicoptères, à la suite de trois accidents survenus avec
ses hélicoptères. Le gouvernement américain avait en effet demandé au fabricant la
suspension des livraisons de ses engins. La valeur de cette commande était de 6
millions de francs et cette perte était imprévisible, ce qui a considérablement
changé la donne. Le recourant 2 précise à ce sujet que la commande était en fait de
8 machines dont 3 étaient déjà fabriquées, de sorte que la valeur totale de la
commande était de 17 millions de francs. Les trois machines auraient dû être
initialement livrées au 3°" trimestre 2000, et ne l'ont été finalement qu'avec du
retard. Le prix de vente a été encaissé pendant le sursis concordataire. Le recourant
6 ajoute que la suspension de la livraison de 5 machines ressortait du procès-verbal
du conseil d'administration de décembre 2000.

Selon ce dernier recourant, le budget prévisionnel ne s'était pas réalisé tel que prévu
notamment du fait que les machines se vendaient moins bien que les
administrateurs l'espéraient. Cependant, selon son appréciation, la société était
repartie sur des bases saines après la dernière augmentation de capital et les
administrateurs ont cru à une renaissance de la XX à ce moment. Le
recourant 5 le confirme, en relevant en particulier que la société n'avait aucune
dette bancaire et qu'elle n'avait jamais été, sur le plan bilanciel, en situation de
surendettement.

L'intimée conteste que les bases de la société étaient saines en 2000. Un spécialiste
qui a analysé le bilan de la XX de juillet 2000 a en effet estimé que tel
n'était pas le cas. Tous les administrateurs expriment à l'audience leur désaccord

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- 16/32 -

25.

avec cette analyse et le recourant 6 fait observer que la diminution spectaculaire de
l'arriéré de cotisations, pendant la durée du mandat des recourants 4 à 7, démontre
qu'il était tout à fait possible de faire coïncider l'assainissement de la société avec le
remboursement de la dette de cotisation.

En ce qui concerne le déficit de la faillite, le recourant 6 expose que le maigre
produit de la réalisation des actifs de la société était notamment dû au fait qu'un
immeuble, qui avait été acquis par la XX à 50 millions de francs en
1990 et qui était évalué à 28 millions de francs fin 2001, n'a pu trouver d'acheteur et
a ainsi dû être cédé au créancier hypothécaire par compensation de créances. Le
recourant 2 ajoute que la vente de cet immeuble à un autre acheteur au prix du
marché a été empêché par le Conseil d'Etat qui a tardé à donner à la
XX l'autorisation pour la vente de celui-ci. Cette autorisation était
nécessaire du fait que la XX n'avait qu'un droit de superficie sur ce
bien immobilier. Déjà avant le sursis concordataire, la XX avait
l'intention de vendre cet immeuble, pour avoir quelques liquidités.

Le recourant 3 précise en outre à cette audience que, lorsqu'il était devenu vice-
président le 24 août 1999, la XX n'avait plus que deux administrateurs,
à savoir le recourant 1 qui détenait 42 % du capital social et lui-même avec le
même pourcentage du capital.

Le 6 septembre 2006, le Tribunal de céans procède à l'audience de Mme
G , commissaire lors du sursis concordataire de la XX

Celle-ci ne se rappelle plus si un compte spécial distinct des comptes à l'époque de
la XX a créé pour le versement des liquidités et le paiement de
l'ensemble des charges de la société pendant la durée du sursis concordataire. Le
recourant 2 indique à ce sujet que les commissaires y avaient finalement renoncé,
d'entente avec les administrateurs, pour des raisons pratiques. Le témoin explique
par ailleurs que les commissaires avaient obtenu les signatures sur les comptes de la
XX . Elle déclare en outre ce qui suit :

"En principe, les administrateurs de la XX ne pouvaient plus
procéder à aucun paiement, sauf pour la somme "tampon" de 20'000 fr.
par semaine. Nous donnions notre aval pour les paiements effectués dans
ce cadre rétroactivement.

(...)

Nous émettions des recommandations pour les paiements auxquels il
fallait donner la priorité. Les paiements prioritaires devaient notamment
permettre d'assurer la survie de l'entreprise, ainsi que de payer les salaires
et charges sociales. Lorsque nous signions les ordres de paiement pour
les salaires courants, nous signions parallèlement l'ordre de paiement
pour les charges sociales. Il nous arrivait de bloquer le paiement de
certaines factures qui ne nous paraissaient pas prioritaires, comme par
exemple une facture d'honoraire d'un conseil de la XX

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- 17/32 -

Lorsque les charges sociales courantes ne pouvaient être payées avec les
salaires, 1l m'est arrivé de fractionner le paiement des salaires, afin de
pouvoir payer les charges sociales y afférentes. J'ai ainsi signé, sur
demande de la direction de la XX , en février 2002 deux fois
le suivi des paiements et des charges sociales.

Selon mes souvenirs, j'ai reçu pour l'intégralité de mon activité de
commissaire la somme de 50'000 fr. Je n'ai pas produit dans la faillite de
la XX une note de frais honoraires.

Sur question de Me C , je précise que rien que les salaires et
les charges sociales courantes représentaient en date du 11 février 77%
des ordres de paiement contresignés par les commissaires (71% au 28
février). Nous nous sommes concentrés essentiellement sur le paiement
des charges courantes, ainsi que les paiements permettant de faire entrer
de l'argent dans la société, pendant la période du sursis concordataire dès
le 17 décembre 2001. S'agissant de l'arriéré de cotisations, nous avions
demandé les documents, mais n'avons reçu les informations nécessaires
que très tard. En raison du manque de visibilité de l'entreprise, nous ne
pouvions pas faire un plan de paiement pour l'arriéré de cotisations. Je ne
me souviens pas avoir reçu un état comptable exact concernant cet
arriéré.

Les liquidités de la XX étaient si étroites que seuls les
paiements urgents pouvaient être effectués. Je ne me souviens pas d'avoir
signé un ordre de paiement pour l'arriéré des charges sociales antérieur au
17 décembre 2001.

Me C me soumet sa pièce 7, à savoir l'inventaire des actifs
selon LP 299 au 31 décembre 2001, lequel fait ressortir des liquidités et
titres de 1'908'000 fr. Je n'ai pas eu connaissance ni de ces liquidités, ni
de cette pièce. Toutefois, la XX a dépensé entre le 8 janvier
et le 7 février 2002 (situation établie au 11 février) 1'630'000 fr. environ
pour les charges courantes. Outre les salaires et charges sociales, 10%
des paiements concernaient les fournisseurs et 8% les clients. Je ne peux
pas préciser comment les liquidités qui ressortent de l'inventaire précité
ont été utilisées, mais il est vraisemblable qu'elles ont servi au paiement
des charges courantes qui étaient très élevées.

A la demande de Me C , je verse à la procédure le suivi des
documents signés par les commissaires pour les paiements de la
XX au 11 et 28 février 2002.

Les commissaires ont été relevés de leur fonction le 4 mars 2002.

(...)

Il est normal que le commissaire laisse à la direction le temps de
redresser la situation. Sinon, les buts du sursis concordataire ne peuvent
pas être atteints. Je précise en outre que notre mandat avait été très court
et que nous n'avons pas eu, pendant la durée de celui-ci, un projet de
refinancement permettant d'envisager le paiement d'autres dettes,
notamment de l'arriéré de cotisations".

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26.

27.

28.

Quant au recourant 2, il affirme que les commissaires ont dû avoir connaissance du
montant de l'arriéré des cotisations sociales, celui-ci étant connu.

Le 6 septembre 2006, le second commissaire au sursis, M. H , est
auditionné en tant que témoin. Il déclare qu'aucun compte spécial n'a été ouvert
pendant la durée du sursis concordataire pour le versement de l'ensemble des
liquidités de la XX et le paiement de ses charges. Dans l'organisation
interne des commissaires, Mme G était chargée de signer les ordres de
paiement de la XX et de discuter régulièrement avec les
administrateurs des paiements à effectuer. M. H n'a signé qu'une seule
fois un ordre de paiement, lequel concernait les salaires de la XX avant
les fêtes de Noël. La fonction de M. H consistait à gérer les 600
créanciers de la XX . Il s'occupait de l'appel aux créanciers et de
l'inventaire des créances. Il ne donnait dès lors pas d'instructions sur les priorités à
donner au paiement de certaines créances. Il croit cependant se souvenir avoir
cosigné avec Mme G des courriers rappelant à la XX la
priorité à donner au paiement des charges sociales courantes. Il se souvient en outre
de discussions avec cette dernière, où elle faisait état de ce que la direction attendait
des rentrées importantes qui permettraient en particulier le paiement des charges
sociales.

Le 5 octobre 2006, l'intimée persiste dans ses conclusions.

Les recourants 4 à 7 maintiennent également leurs conclusions dans leurs écritures
du 13 octobre 2006. En plus de leurs précédents arguments, ils font valoir que
personne n'a jugé utile, après leur départ, de poursuivre leurs efforts pour diminuer
le découvert lié à l'arriéré de cotisations sociales non payées, même pas les
commissaires au sursis, alors même qu'ils en avaient la possibilité. En effet,
l'inventaire des actifs établi au 31 décembre 2001 démontre que la XX

bénéficiait de liquidités d'environ 1,9 million de francs. De surcroît, un montant
important de l'ordre de 600'000 fr. semble être rentré dans la caisse de la société au
moment du sursis concordataire, selon les déclarations du recourant 1 lors de
l'audience de comparution personnelle. Par ailleurs, les commissaires disposaient
tout à fait des informations nécessaires, comme cela a été confirmé par le recourant
2 à cette même audience. Ils avaient en particulier connaissance, ou auraient dû en
avoir, fin 2001 déjà du montant de l'arriéré des cotisations sociales, ainsi que du fait
que la XX disposait d'importants actifs. Les faits de la cause
démontrent ainsi parfaitement que les recourants ont tout fait pour sortir la
XX de sa situation difficile et d'assurer, au moins temporairement, sa
survie, tout en surveillant le paiement régulier des charges sociales courantes et le
remboursement de l'arriéré de cotisations. Ces recourants relèvent en outre qu'ils
n'étaient en fonction que pendant une année et qu'ils ont réussi à réduire de façon
spectaculaire l'arriéré des cotisations accumulées avant leur entrée en fonction,
alors même qu'ils n'étaient nullement responsables de celles-ci. Enfin, ils arguent

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- 19/32 -

29.

que l'art. 34b al. 1 RAVS n'instaure aucune exception à la disposition légale du
code des obligations, selon laquelle l'imputation d'un paiement se fait sur la dette
échue la première, dès lors qu'il n'était nulle part prescrit que la caisse est obligée
d'imputer les paiements du débiteur aux charges sociales courantes, en l'absence
d'une déclaration du débiteur dans ce sens. Cette solution lèserait par ailleurs de
façon injustifiée les intérêts du débiteur, du moment où ce dernier verrait sa dette
augmentée exponentiellement par les intérêts courants sur les dettes les plus
anciennes. Les recourants répètent à cet égard que la société n'a jamais déclaré à
l'intimée vouloir imputer ses paiements sur des dettes déterminées depuis novembre
2000. L'intimée n'a pas non plus mentionné, dans un extrait du compte de la
XX , pour l'extinction de quelle dette les versements avaient été utilisés.
Dans la mesure où la XX avait versé à l'intimée 390'000 fr. après le
départ des recourants 4 à 7, une grande partie des cotisations sociales qui leur sont
réclamées (489'288 fr. 65) est éteinte par ce versement.

Sur ce, la cause est gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances
sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi
fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000
(LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du
20 décembre 1946 /LAVS).

Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.

La LPGA a entraîné de nombreuses modifications dans le domaine de l'assurance-
vieillesse, notamment en ce qui concerne l'ancien art. 52 de la loi fédérale sur
l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS). Désormais, la
responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à
l'art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 du règlement sur l'assurance-vieillesse et

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survivants du 31 octobre 1947 (RAVS) ont été abrogés. Le cas d'espèce demeure
toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard
au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1).
Les dispositions légales seront dès lors citées dans leur ancienne teneur.

Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de
l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a;
RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

Interjeté dans les forme et délais prescrits, les recours sont recevables (art. 56 et 60
LPGA).

a) Aux termes de l'art. 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation d'un
dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une
décision de réparation dans un délai d'une année à compter du moment où elle a eu
connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à
compter du fait dommageable. Contrairement à la teneur de cette disposition, il
s'agit en l'occurrence d'un délai de péremption à considérer d'office (ATF 112 V 8
consid. 4c; RCC 1986 p. 493). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis
par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est
applicable (art. 82 al. 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA) a posé le principe qu'une caisse
de compensation a «connaissance du dommage» au sens de la disposition précitée,
à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en
droit d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation
de réparer le dommage (ATF 116 V 72 consid. 3b ; 113 V 180 consid. 2; 112 V 6
consid. 4d; 108 V 50 consid. 5 ; RCC 1983 p. 108). Le fait déterminant est donc de
constater qu'il n'y a «rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer»
(FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II, 2°" éd., p. 112) d'où résulte la
perte de la créance de la caisse. Selon la jurisprudence, en cas de faillite, le
dommage est en règle général déjà suffisamment connu lorsque la collocation des
créances est publiée, respectivement lorsque l'état de collocation (et l'inventaire) est
déposé pour être consulté (ATF 126 V 443 consid. 3a; 121 V 234 consid. 4a; 119 V
89 consid. 3 et les références citées)

Le délai de péremption de cinq ans débute en revanche au moment où survient le
dommage. Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues
ne peuvent plus être recouvrées pour des motifs juridiques ou des motifs de fait
(ATF 126 V 443 consid. 3a; 121 III 382 consid. 3bb; 121 III 386 consid. 3a). Ainsi
en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les
cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la

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caisse est réputé être survenu le jour de la faillite; le jour de la survenance du
dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation (ATF 123 V 12
consid. Sc) et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans de l'art. 82 al. 1 in
fine RAVS (fait dommageable) (ATFA non publié du 4 avril 2003, H 266/02).

b) Dans le cas d'espèce, l'intimée a eu connaissance du dommage le 17 septembre
2003, date à laquelle l'Office des faillites l'a informée qu'aucun dividende n'était
prévisible pour les créanciers chirographaires.

L'intimée a notifié le 10 mars 2004 aux recourants les décisions en réparation du
dommage. Ces notifications sont donc intervenues dans le délai d'une année prescrit
par l'art. 82 al. 1 RAVS, ainsi que dans le délai de cinq ans de l'art. 82 al. 1 in fine
RAVS, la faillite de la société ayant été prononcée par jugement du Tribunal de
Première Instance du 4 juillet 2002.

Le litige porte sur la responsabilité des défendeurs dans le préjudice subi par
l'intimée, en application de l'art. 52 LAVS, lequel prévoit que l'employeur doit
couvrir le dommage qu'il a causé en violant les prescriptions intentionnellement ou
par négligence grave. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut
s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12
consid. 5b; 122 V 65 consid. 4a; 119 V 401 consid. 2 et les références).

a) Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52
LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO. La
responsabilité incombe aux membres du conseil d'administration, ainsi qu'à toutes
les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation, c'est-à-dire à celles
qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui
pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une
manière déterminante (ATF 128 IIT 29 consid. 3a; 117 II 432 consid. 2b et 570
consid. 3; 107 II 349 consid. Sa). Il faut cependant, dans cette dernière éventualité,
que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de
l'empêcher, c'est-à-dire d'exercer effectivement une influence sur la marche des
affaires de la société (ATF 128 III 29 consid. 3a; 117 II 432 consid. 2b; 111 II 480
consid. 2a).

Ainsi, la notion d'organe selon l'art. 754 CO doit être comprise dans un sens
large : sont également réputés chargés de l'administration et de la gestion les
organes dits "de fait", c'est-à-dire les personnes qui, sans êtres désignées
formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions réservées à ces
derniers ou se chargent de la gestion proprement dite (cf. notamment BÜRGI, note
119 ad. art. 753/54 CO; SCHUCANY, note 1 ad. art. 754 CO; FORSTMOSER, Die
aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2è ed. p. 209 ss; ATF 132 III 528 consid. 4.5).
Conformément à ces principes, le Tribunal fédéral a par exemple reconnu la qualité
d'organes dirigeants aux deux seuls actionnaires d'une société, qui dirigeaient eux-

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mêmes celle-ci en lieu et place d'un administrateur unique nommé à titre fiduciaire
(ATF 114 V 78 consid. 3; ATF 102 II 353).

Un directeur de société a généralement la qualité d'organe en raison de l'étendue des
compétences que cette fonction suppose (ATF 104 II 197 consid. 3b;
FORSTMOSER/MEIER-HAVOZ/NOBEL, Scheizerisches Aktienrecht, $ 37, p.
443 note 17; BÜCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2è éd., p. 1072, note 1969). Mais il
ne doit répondre que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine
d'activité, ce qui, en d'autres termes, dépend de l'étendue des droits et des
obligations qui découlent des rapports internes. Sinon, il serait amené à réparer un
dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, faute de disposer des
pouvoirs nécessaires (ATF 111 V 178 consid. 5a; FORSTMOSER/MEIER-
HAYOZ/NOBEL, op. cit, $ 37, p. 442 note 8; ATFA non publié du 8 octobre
2003, H 320/01 et H 333/01 consid. 6.2).

b) L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que
l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-
ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les
employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de
l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de
droit public prescrite par la loi. A cet égard, le TFA a déclaré, à réitérées reprises,
que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52
LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné
(ATF 118 V 193 consid. 2a et les références, ATFA non publié du 8 octobre 2003,
H 320/01 et H 333/01 consid. 4).

Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui
manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même
situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise
s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en
matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En
présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences
sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des
prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit
d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V
199 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b).

Il n'y a cependant obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il
n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou
excluant l'intention et la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un
employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant
intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour

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autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation
des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive
(ATF 108 V 183 consid. 1b et 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a).
Aüinsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement des cotisations, l'employeur
parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate
dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas
ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que
l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et
objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai
raisonnable (ATF 108 V 183; RCC 1992 p. 261 consid. 4b). Il appartient à
l'employeur de faire valoir des motifs justifiant ou excusant son comportement, à
charge pour lui d'en rapporter la preuve en vertu de son devoir de collaborer à
l'établissement des faits (art. 81 al. 2 LAVS).

c) La responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS suppose un rapport de
causalité adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des
prescriptions et la survenance du dommage (MAURER, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, vol. IL, p. 70 ad. let. f, KNUS, Die Schadenersatzpflicht
des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 58/59; FRESARD, La
responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances
sociales selon l'art. 52 LAVS, in Revue Suisse d'Assurances, 1987 p. 11).

Selon la jurisprudence, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des
choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du
genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon
générale favorisée par une telle circonstance (ATF 118 V 290 consid. Ice et les
références; ATF 119 V 401 consid. 4a).

a) Concernant le recourant 1, il n'est guère contesté que celui-ci était un organe de
la société pendant toute la période considérée, dès lors qu'il était inscrit en tant
qu'administrateur de la XX

b) Il ne peut non plus être nié qu'il a intentionnellement différé le paiement des
cotisations sociales, dans l'espoir que les rentrées subséquentes lui permettront de
les régler. Il convient dès lors d'examiner s'il peut se prévaloir de circonstances qui
font apparaître sa faute comme excusable. Il sied notamment de déterminer s'il
pouvait donner la priorité aux paiements d'autres créances, dans une optique de
survie de la société, en raison du fait que celle-ci n'était non seulement pas en état
de surendettement, mais n'avait pas non plus de dettes bancaires, de sorte que la
créance de l'intimée semblait à tout moment pouvoir être couverte par les actifs de
la société.

Dans l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances (TFA) publié dans ATF 108 V 183,
notre Haute Cour a admis, dans un cas similaire, que l'absence de surendettement

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pouvait constituer un motif justifiant ou excusant le comportement de l'organe de la
société. Elle a ainsi considéré que, lorsque la société n'était pas surendettée au
moment de l'ouverture de la faillite, sans qu'il apparaisse que les positions du bilan
eussent été manipulées ou manifestement mal évaluées, le report du paiement des
cotisations était excusable. Dans le cas soumis au TFA, la perte des créanciers était
en partie également due au fait qu'un bien immobilier, lequel constituait un actif
important, a été vendu à un prix largement en-dessous du prix du marché, dans le
cadre de la liquidation de la faillite. Le TFA a par ailleurs tenu compte du fait que,
selon l'expérience générale, même des évaluations réalistes de la valeur du marché
ne sont souvent pas atteintes dans les exécutions forcées, dès lors que les acheteurs
savent que la vente doit être exécutée dans un certain délai. Néanmoins, notre
Haute Cour a estimé que cela n'avait pas d'influence sur la qualification de la faute
de l'organe de la société (ATF 108 V p. 188 consid. 2).

Toutefois, la jurisprudence du TFA est devenue ces dernières années de plus en
plus sévère et ne permet de considérer comme excusable une faute d'un organe de
la société que dans des conditions exceptionnelles. Ainsi, 1l a été jugé dans un arrêt
récent qu'il ne suffisait pas que l'administrateur eût pris certaines mesures en vue
d'assainir la société, pour le disculper. Notamment le fait que l'organe de la société
a espéré pouvoir assurer la survie de la société grâce à un apport personnel d'une
importante somme ne permettait pas encore de considérer qu'il existait des raisons
sérieuses et objectives de croire au règlement des cotisations en souffrance (ATFA
non publié du 21 février 2006, cause H 244/04, consid. 4.2).

En l'occurrence, il appert que la XX a rencontré de sérieuses difficultés
de longue date, soit depuis 1998, selon les dires du recourant 1. Après un espoir
d'un redressement de la société sur des bases saines, suite à l'augmentation de
capital en juin 2000, et sa prise en main sérieuse par les nouveaux administrateurs,
en la personne des recourants 4 à 7, qui a permis une réduction considérable de
l'arriéré de cotisation, de grands problèmes de liquidités sont apparus de nouveau en
octobre 2000. Dans ces circonstances, ceux-ci ne pouvaient être considérés comme
étant passagers, compte tenu également de l'annulation d'une importante commande
de machines, comme l'ont expliqué les recourants 1 et 2 lors de l'audience de
comparution personnelle, et d'une diminution de la demande de machines de
manière générale (cf. procès-verbal d'audition du recourant 6). Par ailleurs, la
survie de la société ne dépendait pas d'un ajournement du paiement des cotisation,
mais d'une nouvelle augmentation de capital de la société, de l'avis unanime des
organes. Après que les efforts dans ce sens eurent échoué, soit en mai 2001, il
apparaissait alors clairement que les cotisations sociales ne pourraient pas être
payées dans un délai raisonnable, sauf éventuellement dans le cas de la liquidation
de la société. Certes, les actifs de la société semblaient à tout moment largement
couvrir l'arriéré de cotisation, les fonds propres de la société étant encore
comptabilisés à la valeur de liquidation à 11,8 million au 31 décembre 2001.
Toutefois, en l'occurrence, ce fait ne saurait disculper le recourant 1. En effet, les

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efforts du conseil d'administration pour augmenter le capital de la société se sont
soldés par un échec, la Banque Julius Baer ayant considéré que les bases de la
société n'étaient pas suffisamment solides, raison pour laquelle elle a soumis son
concours à la condition que la société parvienne à lever au minimum 10'000'000 fr.
frais sous forme de souscriptions, ce qui s'est avéré impossible. Il apparaissait dès
lors à ce moment que la situation financière était très préoccupante, en dépit des
fonds propres importants figurant au bilan. S'agissant du principal actif de la
société, le bâtiment d'exploitation, les organes devaient également tenir compte du
fait qu'il était en droit de superficie, ce qui rend la vente plus difficile. Aussi, le
Tribunal de céans est de l'avis qu'à partir du moment où l'augmentation de capital a
échoué, l'employeur n'était plus en droit de différer le paiement des cotisations
sociales courantes, ainsi que de l'arriéré de celles-ci, sans faire supporter à l'intimée
le risque d'un échec financier. Par conséquent, une faute grave du recourant 1 doit
être admise.

c) En ce qui concerne le montant du dommage, le recourant 1 ne le conteste pas. Il
résulte également des décomptes de cotisations de l'intimée que la somme totale des
cotisations non payées, y compris les intérêts moratoires, les frais de sommation et
de poursuite, s'élève à 1'674'926 fr. 80.

d) Reste à examiner la causalité adéquate entre le comportement du recourant 1 et
la survenance du dommage.

En premier lieu, il y a lieu d'examiner si l'éventuel comportement contraire à la loi
des commissaires permet de nier le lien de causalité. Cela ne saurait cependant être
admis, en application de la jurisprudence en la matière. En effet, la cause primaire
de la perte des cotisations constitue le comportement contraire à la loi des organes
de la société et le lien de causalité n'est pas rompu par une éventuelle faute
concomitante des commissaires. De surcroît, même pendant un sursis
concordataire, l'organe de la société reste responsable du paiement des cotisations,
sauf avis contraire du juge (ATFA non publié du 21 janvier 2004, cause H267/02
consid. 6.2). C'est ce que prévoit également le jugement du Tribunal de première
instance du 17 décembre 2001, aux termes duquel les décisions de la société
devaient être prises pendant le sursis concordataire de concert entre les
commissaires et les administrateurs de la société. Ceux-ci n'étaient par conséquent
pas totalement dépossédés de leur pouvoir de décision. Mme G ,
commissaire, a déclaré en outre devant le Tribunal de céans que lorsqu'elle signait
des ordres de paiement pour des salaires courants, elle signait en parallèle l'ordre de
paiement pour les charges sociales. Par ailleurs, dans l'optique de la survie de la
société pendant le sursis concordataire, il n'était pas concevable de payer l'arriéré de
cotisations avec les liquidités alors disponibles. Il est à relever également que si les
recourant 1 et 2 avaient eu l'intention de s'acquitter de l'arriéré de cotisation à bref
délai avec les liquidités alors encore disponibles, ils n'auraient certainement pas
demandé un sursis concordataire, mais au contraire ne se seraient pas opposés à

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l'ouverture de la faillite. Il était en effet impossible d'assurer la continuation de
l'exploitation de la société, tout en affectant l'intégralité des liquidités au paiement
des cotisations en souffrance. Les recourants 1 et 2 ne sauraient dès lors se cacher
derrière les commissaires, afin de se disculper du non paiement de l'arriéré pendant
le sursis, cette façon de faire correspondant à leur volonté.

Il convient également d'examiner si la causalité adéquate est rompue du fait que
l'immeuble de la XX , qui avait été évalué par l'Office des faillites à 28
millions (cf. teledata du 24.10.2003, pièce 16 intimée) a dû finalement être cédée au
créancier hypothécaire par compensation de créances au prix de 16'920'000 fr.
Toutefois, comme l'a relevé le TFA dans l'arrêt précité (ATF 108 V 188 consid. 2),
selon l'expérience générale, les valeurs du marché ne peuvent souvent pas être
atteintes dans les exécutions forcées. Ce fait doit dès lors encore être considéré
comme étant dans le cours normal des choses Par ailleurs, aucune faute d'une
gravité exceptionnelle n'est reprochée à l'Office des faillites, de sorte qu'il ne peut
être retenu que la faute de l'organe de la société devient secondaire par rapport à
celle de cet Office et ne la fait plus apparaître comme une cause adéquate du
dommage, selon l'expérience générale de la vie et le cours normal des choses. En
tout état de cause, le comportement du recourant 1 a clairement favorisé la
survenance du dommage.

Par conséquent, il sied d'admettre la responsabilité du recourant 1 pour le dommage
subi par l'intimée.

a) Concernant le recourant 2, il était directeur commercial de la société, avec
signature collective à deux, du 1° septembre 1996 au 1°” octobre 1999, selon les
inscriptions du registre du commerce. Dès le 27 janvier 2000, il y était inscrit
comme directeur général jusqu'à la faillite. Toutefois, selon l'intimée, il était déjà
directeur général dès octobre 1999. Le recourant 2 le conteste et fait de surcroît
valoir que, même après sa nomination en tant que directeur général, il avait
continué à exercer les fonctions de directeur commercial et la direction générale
était en fait assumée par un administrateur délégué. Il n'était par ailleurs pas
membre du conseil d'administration, n'avait pas non plus le clearing bancaire et ne
disposait que de la signature à deux.

Le recourant 2 avait déjà fait ces mêmes déclarations en date du 3 mai 2004 devant
le Tribunal de première instance. Il avait alors affirmé qu'il fonctionnait
essentiellement comme directeur commercial et que c'était l'administrateur délégué
qui s'occupait de la gestion. Fin 1999, lors d'une augmentation de capital, les
nouveaux investisseurs avaient exigé qu'il prenne le poste de directeur général qui
devait respecter les directives du conseil d'administration. Les statuts et le
règlement interne de la société avaient été modifiés afin de limiter les pouvoirs du
directeur général, puisque la gestion avait été confiée à l'administrateur délégué. Il

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n'avait aucune influence sur la stratégie et la destinée de l'entreprise et n'avait qu'un
travail d'exécution et non pas de stratégie ou d'orientation.

Le recourant 2 se prévaut également du règlement d'organisation du conseil
d'administration de la société du 16 août 2000 (pièce 13 recourant 2), selon lequel il
n'avait qu'un pouvoir de disposer limité de 50'000 fr. par transaction.

Selon ce règlement, la direction des affaires courantes est déléguée par le conseil
d'administration à l'organe exécutif qui est constitué sous forme d'un comité de
direction composé d'un directeur général et de directeurs de département (art. 1.13
et 2.1). Le directeur général a par ailleurs notamment la compétence de décider du
choix des stratégies produits/marchés, la mise en œuvre de la politique financière,
notamment le suivi de la trésorerie et de la gestion des risques et de l'engagement
de personnel hors budget (art. 2.9 let. i, ii, v et vii). Il devait également veiller à
l'exécution des décisions du conseil d'administration et l'informer sur la marche des
affaires (ch. 2.5 et 2.11 du règlement). Par ailleurs, il lui incombait de donner aux
directeurs de département les instructions nécessaires à la conduite des affaires de
la société lors des séances des comités de direction (ch. 2.10 du règlement).

Aux termes de ce règlement, le directeur général était l'organe exécutif le plus élevé
dans l'organisation de la société. Il en résulte également que le paiement des
salaires et des cotisations relevait de son domaine de compétence même s'il devait
exécuter essentiellement les décisions du conseil d'administration. Par conséquent,
il ne lui incombait pas seulement de préparer les décisions, mais il avait également
la faculté de participer à la création des bases de celles-ci et ainsi de prendre part à
la formation de la volonté de la société. Selon les déclarations des recourants 5 et 7,
il avait par ailleurs tout à fait la compétence d'influencer la gestion des affaires.

Le fait que sa capacité de disposer était limitée n'y change rien. En effet, celle-ci
l'était en fait, pour les actes de disposition prévus dans le budget, à 100'000 fr. et
non pas 50000 fr. De surcroît, il s'agissait d'une limitation par
opération/transaction.

Quant à la question de savoir quand le recourant 2 a commencé à exercer
effectivement la fonction de directeur général, elle peut rester ouverte. Il convient
en effet d'admettre que cela était au plus tard le cas lorsque M. Jean-Daniel ISOZ a
été nommé directeur commercial à sa place, en date du 1° avril 2000. Par ailleurs,
selon la jurisprudence, le devoir de l'organe est également de veiller à ce que soient
payées non seulement les cotisations en cours, mais également les cotisations
échues depuis des années (RCC 1992, p. 369). La seule exception est admise au cas
où la société, au moment de l'acceptation du mandat par l'administrateur, était
surendettée. Dans cette hypothèse, il est au plus responsable du dommage résultant
de l'augmentation de la dette des cotisations envers la caisse de compensation
jusqu'à la fin de son mandat (ATF 119 V 405 ss consid. 4). En l'espèce, la

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10.

11.

XX n'était de loin pas surendettée et le recourant 2 s'en prévaut au
contraire. Par conséquent, il doit être également tenu responsable de l'arriéré de
cotisation qui existait déjà au moment de l'acceptation de la fonction de directeur
général.

b) Concernant sa faute, il y a lieu de l'apprécier de la même manière que celle du
recourant 1. En application de la jurisprudence en la matière, une négligence grave
doit par conséquent être retenue.

Quant au recourant 3, il était administrateur jusqu'au 6 septembre 1999 et vice-
président de la société à partir du 11 novembre 1998. Il lui est réclamé le dommage
correspondant à la cotisation sociale non payée afférente au mois d'août 1999.

Aux termes de l'art. 34 al. 1 a du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants
du 31 octobre 1947 (RAVS), dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000,
les cotisations sont à payer par les employeurs chaque mois. L'al. 4 de cette
disposition prescrit que les cotisations sont exigibles à l'expiration de cette période
et doivent être payées dans les 10 jours suivants.

Il résulte de ce qui précède que, au moment où le recourant 3 a démissionné de la
société, le délai pour le paiement de la créance de cotisation afférente au mois
d'août n'avait pas encore expiré. Par ailleurs, dans la mesure où le recourant 3 n'était
pas personnellement chargé de la gestion administrative de la société, il convient
d'admettre qu'il ne lui incombait qu'un devoir de contrôle des personnes qui
pourvoyaient à la gestion, soit en l'occurrence le recourant 1 en tant que directeur
général à l'époque. Or, un tel contrôle s'exerce généralement dans les mois qui
suivent et certainement pas encore avant même que la créance soit échue.

Aussi, il n'y a pas lieu de tenir le recourant 3 responsable du non paiement de la
cotisation litigieuse.

a) Les recourants 4 à 7 sont devenus administrateurs de la société le 10 juillet 2000
et ont démissionné en bloc le 21 juin 2001. Leur qualité d'organe de la société ne
fait aucun doute.

b) S'agissant de l'appréciation de leur faute, il convient de relever qu'en cas de
délégation valable de la gestion à un ou plusieurs membres du conseil
d'administration ou à un tiers, en application de l'art. 716b CO, l'administrateur ne
répond pas personnellement des fautes commises par ses subordonnés, mais
uniquement, en principe, de la "cura in eligendo, instruendo et custodiendo" (ATF
122 TI 198 consid. 3a; RCC 1989 P. 116 consid. 4a).

En l'espèce, en application de l'art. 1.13 du règlement de l'organisation de la
XX , la direction des affaires courantes de la société était déléguée par
le conseil d'administration à l'organe exécutif composé d'un directeur général et de

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directeurs de départements. La gestion directe de la société n'incombait donc pas
aux recourants 4 à 7. Il y a dès lors lieu d'examiner s'ils ont manqué de diligence
dans le choix, l'instruction et la surveillance des délégués et directeurs chargés de la
gestion.

En premier lieu, il n'appert pas que les recourants 4 à 7 aient commis une erreur
manifeste en laissant la gestion directe de la société entre les mains du recourant 1
et 2, ainsi que les autres directeurs de la société. Concernant le recourant 2, qui a
été choisi comme directeur général en 2000, il sied de relever qu'il avait été déjà
directeur commercial de la XX depuis 1996 et qu'il est dès lors à
supposer qu'il la connaissait parfaitement et était à même de la gérer avec
compétence. Son choix ne saurait dès lors être considéré comme une faute du
conseil d'administration.

S'agissant du devoir d'instruction et de surveillance, il convient en premier lieu de
constater que, dès le début du mandat des administrateurs 4 à 7, la dette de
cotisation a continuellement diminué. Elle était fin juin de 799274 fr. 76. Le 30
mars 2001, elle ne s'élevait plus qu'à 247'327 fr. 81. A partir de ce mois, la situation
financière de la société s'est cependant sérieusement aggravée et elle n'a plus été en
mesure de payer les cotisations sociales courantes ni de respecter le plan de
paiement pour l'arriéré.

Toutefois, il résulte des procès-verbaux du conseil d'administration que celui-ci
s'est réuni au moins tous les mois et a examiné à ce moment-là attentivement
notamment si le résultat d'exploitation du budget prévisionnel correspondait au
résultat réalisé. Aïnsi, les administrateurs ont sollicité, lors du conseil
d'administration du 13 mars 2001, un budget prévisionnel réactualisé, lorsqu'ils ont
constaté que le budget prévisionnel n'avait pas été atteint. Un budget révisé a été
soumis aux recourants 4 à 7 lors de la séance du conseil d'administration du 5 avril
2001 et examiné à cette occasion. Par ailleurs, l'assemblée générale extraordinaire
du 7 mars 2001 avait voté une augmentation de capital et, dans un premier temps,
celle-ci semblait possible. Elle aurait permis à la société de palier au manque de
liquidités auquel elle était confrontée dès mars 2001. Ce n'est que le 24 ou 25 avril
2001 que le conseil d'administration a appris de la Banque Julius Baer que celle-ci
avait posé une condition supplémentaire pour financer l'augmentation de capital
projetée. Le conseil d'administration s'est immédiatement réuni en date du 26 avril
2001 pour constater l'échec dans l'exécution de l'augmentation de capital, dans la
mesure où il s'avérait impossible de remplir la condition de la banque, à savoir de
trouver un apport minimum en espèces de 10 millions sous forme d'engagements de
souscription fermes. Le conseil d'administration a en outre immédiatement
convoqué une assemblée générale ordinaire pour le 2 mai 2001.

Des procès-verbaux des séances du conseil d'administration, il résulte également
que les recourants 4 à 7 se sont préoccupés du paiement des charges sociales. Ainsi,

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le procès-verbal du conseil d'administration du 25 avril 2001 indique "Le Conseil
d'Administration rappelle sa décision précédente concernant la priorité de paiement
qui doit être donnée aux salaires et aux charges sociales ... " (p. 2). Lors du conseil
d'administration du 10 mai 2001, le recourant 1 leur avait expliqué qu'une entrée de
l'ordre de 590'000 fr. devait intervenir dans les 15 jours et qu'environ 400'000 fr. de
cette somme serait utilisé en priorité pour le paiement des charges sociales
courantes et, dans la mesure du possible, les montants dus au titre des plans de
paiement. Les administrateurs constatent ainsi "Sur la base de l'information
communiquée par M. F , il apparaît que les salaires ainsi que les
charges sociales courantes devraient pouvoir être réglés pour ce qui est des mois de
mai à juin." (p.v. du 10.05.2001, p. 2).

Enfin, après l'échec de l'augmentation de capital, les administrateurs 4 et 5 ne sont
de loin pas restés inactifs et ont continué à chercher des solutions. Ainsi, le
recourant 5 a essayé de relancer l'augmentation de capital à l'aide d'une structure
financière nouvelle (p.v. du 10.05.2001 p. 3 ch. 4). Par ailleurs, il n'est pas contesté
que les recourants 4 à 7 ont fait la proposition de nommer un nouveau directeur
général à la tête de la société, proposition qui s'est toutefois avérée irréalisable, dans
la mesure où elle aurait entraîné le départ de trois autres directeurs de la
XX

A cela s'ajoute que les instructions du conseil d'administration avaient été suivies
par le management de la société jusqu'en février 2001. Les recourants 4 à 7 ne
devaient dès lors pas se douter immédiatement en avril 2001 que cela ne serait plus
le cas par la suite. Sur la base des informations reçues, ils avaient également des
raisons sérieuses de penser que la situation financière de la société, au niveau des
liquidités, permettrait de payer les charges sociales dans un bref délai. Il ne
pouvaient en effet pas se rendre compte que les rentrées financières attendues et
annoncées par les recourants 1 et 2 prendraient tant de retard.

Peu de temps après avoir dû constater l'échec de l'augmentation de capital et
l'impossibilité de nommer un autre directeur général à la tête de la société, les
recourants 4 à 7 ont démissionné.

S'agissant plus précisément du recourant 5, l'intimée fait valoir que celui-ci était
absent des séances du conseil d'administration de février à avril 2001. Cependant, il
a participé très régulièrement à toutes les séances du conseil d'administration en l'an
2000 et encore à celle du 31 janvier 2001. Il est vrai qu'il était excusé pour les
quatre séances du conseil d'administration suivantes. Cependant, dans la phase
critique de la société, avant la démission en bloc des recourants 4 à 7, il était
présent téléphoniquement lors des séances et a participé en personne à la dernière
du 10 mai 2001. En tout état de cause, il n'est pas établi que le recourant 5 aurait pu
empêcher le non paiement des cotisations sociales dès mars 2001, en participant à
toutes les séances du conseil d'administration. En effet, il disposait des mêmes

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12.

13.

informations que les recourants 4, 6 et 7. Le lien de causalité entre ses absences et
le dommage fait ainsi défaut.

Sur la base de l'ensemble des éléments évoqués ci-dessus, le Tribunal de céans
considère que les recourants 4 à 7 ont entrepris tout ce qui était dans leur pouvoir
pour s'assurer que les charges sociales de la société puissent être payées. Pendant
toute la durée de leur mandat, ils ont en effet procédé aux contrôles qui leur
incombaient, notamment en comparant constamment leur budget prévisionnel avec
les résultats réels et en enjoignant les personnes responsables de donner la priorité
au paiement des charges sociales. Cela étant, aucune négligence grave ne saurait
leur être reprochée.

Partant, les recours des recourants 1 et 2 seront rejetés. Ceux des recourants 3 à 7
seront admis.

Ces derniers obtenant gain de cause, une indemnité de 1'500 fr. est accordée à
chacun d'eux à titre de dépens.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare les recours recevables.

Au fond :

2. Rejette les recours des MM. M. F et D.F

3. Admet les recours de MM. E , À , B ,
C et D

4. Annule les décisions du 8 juillet 2005 de l'intimée les concernant.

5. Condamne l'intimée à verser une indemnité de 1'500 fr. par personne à MM. M.

E , A , B , C et
D , à titre de dépens.

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6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17

juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La présidente

Claire CHAVANNES Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

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