ge_gerichte · ATA/362/2019 · 2019-04-02 · fr

Résumé:
 Refus de l'OCIRT de délivrer à la recourante un permis B avec activité lucrative en faveur de son employé, diplômé d'une haute école suisse. Le contrat de stagiaire facturiste à durée déterminée, conclu durant le délai de six mois après l'obtention de son diplôme par l'employé, ne saurait être considéré comme une activité lucrative présentant un « intérêt scientifique ou économique prépondérant ». Un avenant audit contrat, signé au terme de la durée de celui-ci, constitue un contrat à part entière, conclu en dehors du délai de six mois. Les éléments du dossier démontrant que ces deux postes n'étaient pas adaptés aux compétences et qualifications de l'employé concerné, l'ordre de priorité prévu à l'art. 21 al. 1 et 2 LEI devait être respecté. Faute d'avoir élargi ses recherches, la recourante n'a pas établi qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant de l'UE/AELE ne pouvait être recruté, en lieu et place de l'intéressé. De plus, le salaire versé à l'employé apparaît difficilement approprié à son profil dit exceptionnel. Recours rejeté.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3589/2017-PE 
ATA/362/2019 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 2 avril 2019 
2ème section 
 dans la cause 
 
A______ SA 
représentée par Me Mattia Deberti, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
20 mars 2018 (JTAPI/246/2018) 


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A/3589/2017 
EN FAIT 
1. 
 
Monsieur B______, né le ______ 1984, est de nationalité bolivienne. 
 
 
Il est marié à une ressortissante bolivienne, avec laquelle il a eu deux 
enfants nés à Genève en 2011, respectivement 2017. 
2. 
 
Lors de son séjour en Suisse du 11 juillet 2002 au 28 juillet 2008, au 
bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, M. B______ a obtenu un 
baccalauréat et un master universitaires en mathématiques auprès de l'université 
de Genève (ci-après : l'université). 
3. 
 
Il est ensuite retourné en Bolivie. 
4. 
a. 
Le 7 octobre 2010, M. B______ est revenu en Suisse, au bénéfice d'une 
autorisation de séjour, avec son épouse, afin de poursuivre sa formation en 
doctorat. 
 
b. 
 
De 2010 à 2015, en tant qu'employeur, l'université a régulièrement 
demandé le renouvellement du permis B – étudiant/assistant doctorat en 
mathématiques de M. B______, ainsi que celui en regroupement familial de 
l'épouse et de l'enfant aînée. 
5. 
 
Le 19 mai 2015, M. B______ a obtenu sa thèse de doctorat, mention très 
bien, en mathématiques, dont le sujet était « Méthodes de décomposition de 
domaines pour des problèmes de propagation d'ondes hétérogènes ». 
6. 
 
Par courrier daté du 4 août 2015, M. B______ a sollicité personnellement de 
l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une 
« autorisation de séjour pour recherche d'emploi ». 
 
 
Ayant achevé ses études, il souhaitait trouver un poste de mathématicien 
appliqué à Genève, dans l'enseignement secondaire ou dans le domaine bancaire 
et des finances. Ses « domaines d'expertise [étaient] la simulation numérique et la 
modélisation mathématique ». Son expérience professionnelle lui permettait 
d'enseigner à plusieurs niveaux. Sa famille et lui étaient intégrés et heureux de 
vivre en Suisse, où ils espéraient pouvoir s'établir durablement. Il avait joint une 
copie de son curriculum vitae, indiquant qu'il avait travaillé en Bolivie comme 
chargé de systèmes informatiques auprès d'une entreprise (d'octobre à 
décembre 2008), professeur de mathématiques à l'Université C______ et directeur 
du département de mathématiques de l'Université D______ (de février 2009 à 
juillet 2010) ; ainsi qu'un formulaire individuel de demande pour ressortissant 
hors UE/AELE (ci-après : formulaire M), ne comportant aucun timbre ni signature 
d'un employeur. 


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A/3589/2017 
7. 
 
En parallèle, le même jour, le couple a adressé à l'OCPM un courrier de 
demande de renouvellement de leur titre de séjour. 
 
 
Tant les parents que leur fille s'étaient bien intégrés en Suisse. Cette 
dernière, scolarisée, s'exprimait couramment en français. L'épouse travaillait 
auprès de A______ SA (ci-après : la clinique). Ayant pu obtenir l'équivalence d'un 
certificat fédéral de capacité (ci-après : CFC) d'employée de commerce, elle 
envisageait de suivre une formation dans la perspective de travailler dans le 
domaine de la comptabilité, puis d'obtenir le brevet fédéral d'expert-comptable. 
Elle avait suivi des cours de français. M. B______ s'exprimait très bien en 
français. Le couple n'avait aucune dette ni ne percevait aucune aide de l'État de 
Genève. Il était important que leur enfant puisse « continuer à grandir dans cette 
ambiance de sûreté et de stabilité […] et partager l'éducation et les valeurs 
suisses ». Des membres de leur entourage en Suisse étaient disposés à servir de 
référents au sujet de leur intégration et de leurs motivations. 
8. 
 
Le 5 octobre 2015, l'OCPM a mis M. B______ au bénéfice d'une 
autorisation de séjour de courte durée (ci-après : permis L), valable six mois à 
partir du 19 mai 2015, dans le but de trouver un emploi en Suisse à la suite de 
l'obtention de son doctorat. 
9. 
 
Le 13 octobre 2015, M. B______ et son épouse ont adressé à l'OCPM une 
demande d'autorisation de séjour. 
10. 
 
Par contrat du 5 novembre 2015, la clinique a engagé M. B______ en 
qualité de stagiaire facturiste pour la période du 9 novembre 2015 au 30 mai 2016 
avec un salaire mensuel brut de CHF 4'000.-. 
11. 
 
Le lendemain, M. B______ a déposé un courrier auprès de l'OCPM 
concernant des « documents additionnels pour demande de renouvellement du 
titre de séjour », l'informant de son engament précité. 
 
 
Ce poste lui permettrait de se former en comptabilité d'entreprise afin 
d'effectuer par la suite des analyses de données et faire proposer des solutions 
d'optimisation des coûts. Ses compétences étaient utiles à cette tâche. En parallèle, 
il poursuivrait ses recherches d'emploi dans le domaine bancaire ou 
l'enseignement supérieur. Un formulaire M portant le timbre et la signature de la 
clinique était annexé. 
12. 
 
Selon un avenant au contrat du 5 novembre 2015, signé le 20 juin 2016, 
M. B______ a travaillé pour la clinique en qualité d'analyste de données 
facturation – informatique, à partir du 1er juin 2016 pour une durée indéterminée 
et un salaire mensuel brut de CHF 5'104.-. 
13. 
 
Le 8 février 2017, M. B______ a adressé personnellement une nouvelle 
demande de titre de séjour à l'OCPM. 


- 4/16 - 
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14. 
 
Par courrier du 10 avril 2017, l'OCPM a informé la clinique que 
M. B______ avait déposé une demande d'autorisation de séjour au titre d'un cas de 
rigueur, en lui indiquant travailler pour le compte de celle-ci depuis le mois de 
novembre 2015. Ayant l'intention de refuser cette demande, il demandait à la 
clinique de lui confirmer qu'elle souhaitait toujours employer M. B______. Dans 
l'affirmative, il transmettrait le dossier de celui-ci à l’office cantonal de 
l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) pour raison de 
compétence, dès l'entrée en force de cette décision. 
15. 
 
Dans sa réponse du 15 mai 2017, la clinique a confirmé à l'OCPM qu'elle 
employait encore M. B______ et souhaitait continuer à le faire. 
 
 
M. B______ lui avait indiqué avoir effectué les démarches nécessaires, en 
temps utile, auprès de l'OCIRT en vue d'obtenir une prolongation du permis B 
avec activité lucrative qui lui avait été octroyé. À la suite du stage et de la 
formation intensive effectués du 9 novembre 2015 au 30 mai 2016, 
M. B______ avait acquis les informations nécessaires afin d'assurer un poste 
d'analyste de données facturation, fort de ses compétences dans les mathématiques 
prédictives. 
16. 
 
Par décision du 1er juin 2017, l'OCPM a refusé d'accorder à M. B______ 
une autorisation de séjour pour cas de rigueur et de soumettre son dossier et celui 
de sa famille avec un préavis positif au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : 
SEM). 
 
 
Par jugement du 20 mars 2018, le Tribunal administratif de première 
instance (ci-après : TAPI) a rejeté le recours interjeté le 3 juillet 2017 par 
M. B______ et son épouse, en leurs noms et ceux de leurs enfants mineures, 
contre cette décision. 
 
 
Ces derniers ont recouru auprès à la chambre administrative de la Cour de 
justice (ci-après : la chambre administrative) le 7 mai 2018. Cette procédure a été 
enregistrée sous le numéro A/2910/2017. 
17. 
 
Par décision du 28 juin 2017, l'OCIRT a refusé la demande de permis B 
avec activité lucrative en faveur de M. B______. 
 
 
L'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative ne servait pas les 
intérêts économiques de la Suisse selon l'art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers 
du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), devenue depuis le 1er janvier 2019 la loi 
sur les étrangers et l’intégration (ci-après : LEI). L'ordre de priorité de l'art. 21 
LEI n'avait pas non plus été respecté. La clinique n'avait pas démontré qu'aucun 
travailleur en Suisse ou ressortissant de l'Union européenne (ci-après : UE) ou de 
l'Association européenne de libre-échange (ci-après : AELE) n'avait pu être 


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A/3589/2017 
trouvé. Enfin, la vacance du poste à pourvoir n'avait pas été annoncée à l'office 
cantonal de l'emploi (ci-après : OCE). 
18. 
 
Par acte du 31 août 2017, la clinique a recouru auprès du TAPI contre cette 
décision, en concluant à son annulation et à ce que l'OCIRT soit invité à délivrer 
un permis B avec activité lucrative en faveur de M. B______. 
 
 
Le changement du système de facturation, non plus à l'acte mais désormais 
au forfait, impliquait un besoin de compétences pointues dans les mathématiques 
et le système de santé suisse. Elle devait ainsi recourir à un mathématicien dans le 
domaine des modèles mathématiques prédictifs et ayant des compétences en 
facturation hospitalière, qualités que possédait M. B______. Ce dernier avait un 
profil rare. Il jouait un rôle essentiel au sein de la clinique, laquelle jouait aussi un 
rôle primordial au sein du système de santé du bassin lémanique. Nombre de 
patients y étaient pris en charge soit ambulatoirement, soit de manière 
hospitalière. Son affaiblissement pourrait entraîner une péjoration de la prise en 
charge de patients au sein de l'arc lémanique. Il existait donc un intérêt majeur 
manifeste à ce que l'autorisation sollicitée soit octroyée. 
19. 
 
Le 8 novembre 2017, l'OCIRT a transmis son dossier en concluant au rejet 
du recours. 
 
 
Le fait que l'intéressé résidât sur le territoire suisse depuis le 7 octobre 2010 
au bénéfice d'une autorisation temporaire pour études, puis d'un permis L à des 
fins de recherche d'emploi, ne lui conférait aucun droit quant à une prise d'activité. 
Il devait ainsi être considéré comme un nouveau demandeur d'emploi. Les 
conditions d'application de l'art. 21 al. 3 LEI avaient été examinées par la 
commission tripartite pour l'économie qui avait constaté notamment que la 
demande était tardive puisqu'elle avait été déposée plus de six mois après 
l'obtention du diplôme d'études en mai 2015. Le régime favorable de l'art. 21 
al. 3 LEI qui permettait de déroger à l'ordre de priorité n'étant pas rempli, la 
demande était soumise au respect du principe de l'art. 21 al. 1 LEI. Malgré le 
profil particulier de l'intéressé, aucune des qualifications avancées n'était à ce 
point spécifique qu'il fût impossible à l'employeur de recruter un travailleur 
titulaire d'un passeport européen et doté des compétences requises au sein de 
l'UE/AELE. La clinique n'avait pas non plus annoncé la vacance du poste à l'OCE 
et n'avait fait aucune recherche sur le marché suisse ou européen. Elle n'avait fait 
aucun effort pour trouver un travailleur correspondant au profil requis en Suisse 
ou au sein de l'UE/AELE et n'avait ainsi pas respecté le principe de la priorité 
dans le recrutement. Les conditions requises à la délivrance d'une autorisation en 
vue d'exercer une activité lucrative n'étaient donc pas réunies en l'espèce. 
20. 
 
Le 4 décembre 2017, la clinique a répliqué. 


- 6/16 - 
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La condition de la nécessité de disposer d'un diplôme d'une haute école 
suisse était remplie. Il existait un besoin de main-d'œuvre dans le domaine de 
l'analyse de données de facturation. Le 5 octobre 2015, l'OCPM avait accordé à 
M. B______ une autorisation de courte durée valable pour six mois à compter de 
l'obtention de son diplôme, soit jusqu'au 19 novembre 2015, dans le but de trouver 
un emploi en Suisse. M. B______ ayant trouvé une activité lucrative dans son 
domaine d'activité dans le délai de six mois imparti, soit à partir du 5 novembre 
2015, les conditions de l'art. 21 al. 3 LEI étaient remplies. La clinique s'était de 
bonne foi fiée aux indications de M. B______, selon lesquelles il avait procédé à 
toutes les démarches nécessaires pour obtenir une autorisation de séjour. L'OCIRT 
faisait preuve d'une mauvaise foi manifeste en prétendant désormais que la 
demande déposée par M. B______ et la clinique l'avait été plus de six mois après 
l'obtention du diplôme d'études. 
21. 
 
Dans sa duplique du 21 décembre 2017, l'OCIRT a maintenu sa position. 
 
 
Contrairement aux allégations de la clinique, ce n'était pas elle qui avait 
déposé la demande auprès de l'OCPM mais M. B______ lui-même le 4 août 2015. 
Cette demande ne contenait aucune information quant à un contrat de travail avec 
la clinique ni les pièces nécessaires à l'octroi d'un permis avec activité lucrative. 
Cela avait permis à M. B______ de continuer à travailler durant la procédure 
d'examen de sa demande. Étant donné que le poste initialement trouvé était un 
stage et que le contrat de durée indéterminée n'avait été conclu que le 24 juin 
2016, il n'était pas exact d'affirmer que l'intéressé avait trouvé son poste dans le 
délai de six mois prévu par l'art. 21 al. 3 LEI. Indépendamment des 
problématiques d'ordre chronologique, l'art. 21 al. 3 LEI ne s'appliquait pas in 
casu car l'activité de l'intéressé ne représentait pas un intérêt économique 
prépondérant. Il n'existait pas de pénurie de mathématiciens en Suisse et les 
intérêts économiques de la clinique ne devaient pas être confondus avec les 
intérêts économiques de la Suisse. Le salaire proposé à M. B______ était bien en 
dessous de ses hautes qualifications, ce qui pouvait s'apparenter à du « dumping 
salarial ». 
22. 
 
Par jugement du 20 mars 2018, le TAPI a rejeté le recours de la clinique. 
 
 
Disposant d'un délai au 19 novembre 2015 pour trouver un emploi revêtant 
un caractère scientifique ou économique prépondérant, l'employé n'avait conclu 
que le 5 novembre 2015 un contrat de travail à durée déterminée jusqu'au 
30 mai 2016, portant sur un poste de stagiaire facturiste. Il n'avait occupé le poste 
d'analyste de données facturation-informatique qu'à partir du 1er juin 2016, soit 
bien après l'échéance du délai de six mois, étant précisé que l'avenant au contrat 
du 5 novembre 2015 n'avait été signé qu'en date du 24 juin 2016. 
 
 
La clinique n'avait pas démontré que l'engagement de l'intéressé aurait 
engendré la création immédiate de nouveaux emplois, et il n'apparaissait pas non 


- 7/16 - 
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plus qu'il y eut une véritable pénurie de main-d'œuvre durable, dans son domaine 
d'activité. Il ne ressortait pas du dossier que le recrutement d'un spécialiste en la 
matière ou d'un autre candidat diplômé disposant des compétences requises pour 
le poste s'avérait pratiquement impossible parmi les travailleurs résidant en Suisse 
ou les ressortissants UE/AELE. Il était douteux qu'un doctorat en mathématiques 
sur le thème des « Méthodes de décomposition de domaines pour des problèmes 
de propagation d'ondes hétérogènes » fût indispensable pour occuper le poste 
considéré. En outre, entre 2015 et 2017, sept à huit personnes avaient obtenu 
chaque année ce diplôme auprès de l'université, dont très probablement des 
ressortissants suisses ou de l'UE/AELE et ce, sans compter les diplômés des 
hautes écoles des autres cantons. Les candidats potentiels auraient également pu, à 
l'instar de l'intéressé, compléter leur formation en effectuant un stage auprès de la 
clinique. En ces circonstances, la condition de l'art. 21 al. 3 LEI n'était pas 
remplie. Faute pour la clinique de s'être acquittée de son obligation selon l'art. 21 
al. 1 LEI, il avait refusé à bon droit de donner une suite favorable à sa demande. 
23. 
 
Par acte du 7 mai 2018, la clinique a recouru auprès de la chambre 
administrative contre le jugement précité, en concluant principalement à son 
annulation et à celle de la décision du 28 juin 2017 de l'OCIRT, à ce qu'il soit dit 
que M. B______ devait obtenir un permis B avec activité lucrative et à ce que 
l'OCIRT soit invité à rendre une décision ou du moins un préavis favorable en vue 
de la délivrance de ladite autorisation. Subsidiairement, elle demandait le renvoi 
de la cause à l'OCIRT ou au TAPI pour nouvelle décision au sens des 
considérants. 
 
 
L'art. 21 al. 3 LEI avait pour objectif d'accorder la possibilité aux étrangers 
qui avaient fait leurs études en Suisse d'y rester pour travailler. Il ne résultait pas 
de cette disposition qu'elle avait vocation à fixer à l'étranger un délai péremptoire 
de six mois au-delà duquel il ne lui était plus possible de trouver un emploi lui 
permettant de bénéficier de ce régime d'exception. Une telle interprétation 
conduirait à chasser de précieux cerveaux formés en Suisse alors même que 
l'étranger en question aurait trouvé un emploi dans un secteur économique 
souffrant d'une pénurie avérée de main-d'œuvre, contrairement aux buts de 
l'art. 21 al. 3 LEI. Il fallait retenir que la durée de six mois posée par l'art. 21 
al. 3 LEI était relative à la durée du droit d'admission provisoire et ne constituait 
pas un délai imposé à l'étranger pour trouver un emploi d'intérêt économique ou 
scientifique. 
 
 
Cela étant, le délai de six mois échéant le 15 novembre 2015 pour trouver 
une activité lucrative revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant 
au sens de l'art. 21 al. 3 LEI avait été respecté. Le stage effectué par M. B______ 
entre le 9 novembre 2015 et le 30 mai 2016 avait en réalité servi à lui dispenser 
« une formation intensive ». Aucune formation spécifique n'était dispensée par les 
universités et les hautes écoles suisses pour le poste actuellement occupé par 


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M. B______, tant les compétences requises étaient variées et extrêmement 
pointues. Ce poste formation et le poste actuel formaient un tout indissociable. Il 
avait d'ailleurs été engagé par un simple « avenant » au contrat de travail du 
5 novembre 2015, et non pas par un contrat de travail distinct. Le raisonnement 
tendant à s'arrêter à la dénomination de stage pour la fonction exercée du 
9 novembre 2015 au 30 mai 2016 confinait au formalisme excessif. 
 
 
Le marché du travail suisse souffrait notoirement et durablement d'une 
pénurie de main-d'œuvre dans les domaines des MINT (mathématiques, 
informatique, sciences naturelles et techniques), ce qui était particulièrement vrai 
concernant la profession d'analyste de données, actuellement exercée par 
M. B______ au sein de la clinique. Il ressortait des nombreux articles de presse et 
autres rapports produits à l'appui de son recours, dont un extrait du rapport du 
secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) intitulé « Pénurie de main 
d'œuvre qualifiée en Suisse » du 19 septembre 2016, ainsi que de divers articles 
concernant le marché de l'emploi, que cette carence s'expliquait, d'une part, par le 
besoin croissant de l'économie de disposer de personnes capables d'analyser puis 
d'exploiter la gigantesque masse de données générée et récoltée quotidiennement 
dans tous les secteurs d'activité et, d'autre part, par le manque de filières de 
formation spécifiques et, plus globalement, par la quantité et la diversité des 
compétences requises pour exercer ce métier. Sur les vingt-quatre doctorants en 
mathématiques évoqués par le TAPI pour les années 2015 à 2017, seuls six, dont 
M. B______, avaient acquis un profil de mathématicien appliqué par opposition 
aux mathématiciens purs. 
 
 
Était jointe une copie du certificat de travail intermédiaire établi le 
26 avril 2018 en faveur de M. B______ faisant état de la qualité de son travail. 
24. 
 
Le 11 mai 2018, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler 
d'observation. 
25. 
 
Dans ses écritures responsives du 22 juin 2018, l'OCIRT a conclu au rejet 
du recours, en maintenant sa position. 
 
 
Il ne suffisait pas qu'il y ait une pénurie de main-d'œuvre dans le secteur 
d'activité correspondant à la formation pour reconnaître l'existence d'un intérêt 
économique prépondérant. La prétendue pénurie concernait avant tout les 
ingénieurs, informaticiens et professionnels de la santé. L'intéressé ne pouvant pas 
se prévaloir de la dérogation à l'ordre de priorité de l'art. 21 al. 3 LEI, il fallait 
s'interroger sur l'intérêt économique réel de la demande et sur le respect de l'ordre 
de priorité. Si la clinique avait tenté de trouver un candidat inscrit au chômage, 
elle aurait appris qu'il existait quatre-vingt mathématiciens qualifiés qui 
cherchaient actuellement un emploi en Suisse. L'ordre de priorité de l'art. 21 LEI 
impliquait également que l'employeur tente de former ou faire former un candidat 
disponible sur le marché suisse et européen. La clinique n'avait pas non plus 


- 9/16 - 
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clairement défini l'intérêt économique que représentait l'engagement de 
M. B______ dans le contexte du changement de facturation qu'elle comptait 
effectuer. Elle apportait peu d'informations complémentaires sur la nature de cette 
transition tarifaire, du contexte dans lequel elle intervenait, et de l'impact 
économique qu'elle représentait. 
26. 
 
Le 5 octobre 2018, la clinique a répliqué en persistant dans ses conclusions 
et précédents développements. 
 
 
L'affirmation de l'OCIRT selon laquelle la pénurie concernerait avant tout 
les ingénieurs, informaticiens et professionnels de la santé, contredisait le rapport 
du SECO du 19 septembre 2015. L'interprétation de l'art. 21 al. 3 LEI faite par 
l'OCIRT, consistant à exiger que deux conditions soit remplies, soit la pénurie de 
main d'œuvre qualifiée dans le secteur d'activité correspondant et que l'occupation 
du poste envisagée permette de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de 
générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse, ne trouvait aucun appui 
dans la doctrine, ni dans la jurisprudence. Elle précisait le contenu de l'activité de 
M. B______ et joignait un des rapports rédigés par celui-ci dans le cadre de ses 
fonctions. Les travaux qu'il avait effectués, attestaient de l'extrême complexité de 
sa profession et des compétences exceptionnelles requises pour l'exercer, ainsi que 
de l'impact de ceux-ci sur des décisions très importantes prises récemment par la 
clinique. 
27. 
 
Sur quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
L'objet du litige porte sur le refus de l'OCIRT, confirmé par le TAPI, de 
délivrer à la recourante un permis B avec activité lucrative en faveur de son 
employé, M. B______. 
3. 
 
Il convient d’examiner si le refus de délivrer l’autorisation requise viole le 
droit ou procède d’un abus ou d’un excès du pouvoir d’appréciation de l’autorité 
intimée. 
4. 
 
La chambre administrative ne peut pas revoir l’opportunité de la décision 
attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y 
compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA). 


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5. 
a. 
Le 1er janvier 2019, est entrée en vigueur une modification de la LEtr, 
devenue la LEI. 
 
 
 En l’absence de dispositions transitoires, la règle générale selon laquelle 
s’appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause, les normes 
en vigueur au moment où lesdits faits se sont produits (ATA/847/2018 du 21 août 
2018 et les références citées ; ATA/1052/2017 du 4 juillet 2017 consid. 4), 
prévaut. 
 
b. 
Les faits de la présente cause s’étant intégralement déroulés avant le 
1er janvier 2019, ils sont soumis aux dispositions de la LEI, dans sa teneur en 
vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions 
de celle-ci sont demeurées identiques. 
6. 
a. 
Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une 
activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de 
son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail 
envisagé. 
 
b. 
L’art. 18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice 
d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les 
intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande 
(let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c). Lesdites 
conditions sont cumulatives (ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 : 
ATA/401/2016 du 10 mai 2016). 
 
 
Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation 
(ATA/494/2017 précité). En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne 
confère aucun droit à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, 
un employeur ne dispose d’aucun droit à engager un étranger en vue de l’exercice 
d’une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 
21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du 
Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3). 
 
c. 
En vertu de l’art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de 
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en 
Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la 
libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. 
 
 
Il ressort de cet alinéa que l'admission de ressortissants d'États tiers n'est 
possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant 
d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral 
du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. 
p. 3537 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2907/2010 du 18 janvier 2011 
consid. 7.1 et la jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des 


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A/3589/2017 
travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation 
de l'économie et du marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2012 du 
1er avril 2013 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 du 
13 mars 2014 consid. 6.4 ; ATA/401/2016 précité). 
 
 
Selon les Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 
25 octobre 2013, état au 1er juillet 2018 (ci-après : Directives LEI) – qui ne lient 
pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application 
uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu’elles respectent le sens et 
le but de la norme applicable –, les employeurs sont tenus d’annoncer le plus 
rapidement possible aux ORP les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir 
repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de 
placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes 
par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de 
son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les 
quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux 
agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend 
des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue 
spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (Directives 
LEI, ch. 4.3.2.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 précité 
consid. 6.4 ; ATAF 2011/1 consid. 6.3 ; ATA/494/2017 précité ; ATA/24/2015 du 
6 janvier 2015). 
 
 
Il revient à l'employeur de démontrer avoir entrepris des recherches sur une 
grande échelle afin de repourvoir le poste en question par un travailleur indigène 
ou ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE conformément à 
l'art. 21 al. 1 LEI et qu'il s'est trouvé dans une impossibilité absolue de trouver une 
personne capable d'exercer cette activité (arrêt du Tribunal administratif fédéral 
C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3 ; ATA/1368/2018 du 18 décembre 2018 
et les références citées). 
 
 
L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a 
déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste 
en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de 
l’UE/AELE. Des ressortissants d’États tiers ne seront contactés que dans le cas où 
les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces 
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. 
Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant 
l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter 
que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères 
professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes 
linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité 
en question, etc. (directives LEI, ch. 4.3.2.2 ; arrêt du Tribunal administratif 
fédéral C-1123/2013 précité consid. 6.4 ; ATAF 2011/1 consid. 6.3). 


- 12/16 - 
A/3589/2017 
 
 
Même si la recherche d'un employé possédant les aptitudes attendues de la 
part de l’employeur peut s'avérer ardue et nécessiter de nombreuses démarches 
auprès des candidats potentiels, de telles difficultés ne sauraient à elles seules, 
conformément à une pratique constante des autorités en ce domaine, justifier une 
exception au principe de la priorité de recrutement énoncée à l'art. 21 LEI (arrêt 
du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; 
ATA/1368/2018 précité). 
 
d. 
En dérogation à l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger titulaire d'un diplôme d'une 
haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt 
scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six 
mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse 
pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). 
 
 
La notion d’« intérêt économique » du pays est formulée de façon ouverte. 
Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail (Message du 
Conseil fédéral concernant la LEtr du 8 mars 2002, in FF 2002 p. 3485s. et 
p. 3536). Il s’agit des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. En outre, 
la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de 
problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et 
qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier. En particulier, les intérêts 
économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine 
d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d’œuvre étrangère en 
cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêts du Tribunal 
administratif fédéral C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 7.1 et les références 
citées ; ATA/320/2015 du 31 mars 2015 consid. 7b). 
 
 
Selon le ch. 4.4.6 des directives LEI, une activité lucrative revêt un intérêt 
économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré 
de main d'oeuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation et que 
l’orientation suivie est hautement spécialisée et en adéquation avec le poste à 
pourvoir. De même, l’occupation du poste permet de créer immédiatement de 
nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l’économie suisse 
(ATAF du 2 mai 2012 / C-674/2011). L'admission de cette catégorie de personnes 
a lieu sans examen de règle sur l'ordre de priorité des travailleurs. Dans l’esprit du 
législateur, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant 
lorsqu’il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main-d’œuvre dans le 
secteur d’activité correspondant à la formation. Cette précision garantit que ce 
régime particulier ne s’applique que lorsqu’il y a effectivement pénurie de 
travailleurs dans un certain domaine de spécialité et que des personnes au 
chômage établies en Suisse ou provenant des pays de l’UE ou de l’AELE ne 
peuvent accomplir cette activité (arrêt du Tribunal administratif fédéral 
C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.2). 


- 13/16 - 
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7. 
 
En l'espèce, l'employé de la recourante, diplômé d'une haute école suisse, 
soit de l’université, a bénéficié d’une autorisation de séjour d’une durée de six 
mois, en application de l’art. 21 al. 3 LEI, du 19 mai au 19 novembre 2015, afin 
de chercher un emploi qualifié. Par contrat du 5 novembre 2015, la recourante a 
engagé M. B______ en qualité de stagiaire facturiste pour un salaire mensuel brut 
de CHF 4'000.- jusqu'au 30 mai 2016. Cependant, l'art. 21 al. 3 LEI dispose 
expressément que le délai de six mois imparti à l'étranger titulaire d’un diplôme 
d’une haute école suisse doit lui permettre de trouver une activité lucrative 
revêtant un « intérêt scientifique ou économique prépondérant ». Force est 
d'admettre en l'occurrence qu'un poste de stagiaire facturiste ne saurait être 
considéré comme tel. Quant à l'avenant du 20 juin 2016, celui-ci constitue 
davantage un contrat à part entière. Il a d'ailleurs été signé bien après le terme 
prévu du contrat du 5 novembre 2015. En outre, alors que, dès le lendemain de la 
conclusion du contrat du 5 novembre 2015, l'employé concerné en informait 
l'OCPM, il indiquait lui-même qu'il poursuivrait en parallèle ses recherches 
d'emploi dans le domaine bancaire ou l'enseignement supérieur. En effet, dans sa 
demande d'autorisation de séjour pour recherche d'emploi qu'il avait sollicité 
personnellement le 4 août 2015, il mentionnait déjà son souhait de trouver un 
poste de mathématicien appliqué dans ces secteurs. Ces éléments corroborent le 
fait que le poste de stagiaire facturiste auprès de la recourante n'était a priori pas 
adapté à ses compétences et qualifications professionnelles. 
 
 
Il en résulte que la dérogation de l'art. 21 al. 3 LEI n'est plus applicable à 
M. B______. Ainsi, l'ordre de priorité prévu à l'art. 21 al. 1 et 2 LEI doit être 
respecté. 
 
 
Aucun élément du dossier n'indique que la recourante aurait informé l'OCE 
d'un poste vacant d'analyste de données facturation – informatique à partir du 
1er juin 2016, ce qu'elle ne conteste d'ailleurs pas. Quand bien même certains 
articles de presse ou un rapport du SECO relèveraient une relative difficulté à 
trouver de la main-d'œuvre qualifiée chez les mathématiciens, il n'en demeure pas 
moins que la recourante n'a effectué aucune recherche ni publication afin de 
trouver un ressortissant suisse ou de l'UE/AELE, apte à remplir cette fonction. 
Compte tenu des compétences, élevées et spécifiques, exigées pour l'emploi en 
question, selon la recourante, cette dernière aurait dû effectuer des recherches, 
dussent-elles être poussées et sérieuses, avant de conclure que celles-ci ne 
pouvaient aboutir. La recourante, qui connaissait déjà M. B______ et ses qualités 
professionnelles à l'issue de son stage en tant que facturiste, n’a pas déployé 
suffisamment d’efforts pour engager une personne sur le marché local ou sur celui 
de l’UE/AELE, son choix s’étant déjà porté sur l'intéressé. Les éventuels 
exigences et critères posés par le poste visé ne sauraient toutefois en aucun cas 
fonder une dérogation à l’ordre de priorité (arrêts du Tribunal administratif fédéral 
C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 8.1 ; C-6074/2010 précité consid. 5.3). 


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Dès lors, faute de ne pas avoir élargi ses recherches, la recourante n’est pas 
parvenue à démontrer qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État de 
l’UE/AELE ne pouvait être recruté, en lieu et place de l'intéressé. 
 
 
L’ordre de priorité n’a donc pas été respecté. 
 
 
Par ailleurs, force est de constater que le salaire versé à l'employé concerné 
ne paraît pas refléter la rareté de ses compétences dont se prévaut la recourante. 
Un revenu mensuel brut de CHF 5'104.- paraît difficilement approprié au profil dit 
exceptionnel d'un mathématicien appliqué, au bénéfice d'un doctorat et d'une 
certaine expérience professionnelle. 
 
 
Par conséquent, les conditions relatives à l'admission d'un étranger en vue 
de l'exercice d'une activité lucrative salariée étant cumulatives et le défaut de l'une 
d'entre elles dans le cas d'espèce étant avéré, tant l'OCIRT que le TAPI ont 
correctement appliqué la loi et n'ont pas abusé de leur pouvoir d'appréciation en 
refusant de donner suite à la demande de la recourante tendant à la délivrance 
d'une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. B______. 
8. 
 
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la 
recourante (art. 87 al.1 LPA) et celle-ci ne peut se voir allouer une indemnité de 
procédure (art 87 al. 2 LPA). 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 7 mai 2018 par A______ SA contre le jugement 
du Tribunal administratif de première instance du 20 mars 2018 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ SA ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 


- 15/16 - 
A/3589/2017 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Mattia Deberti, avocat de la recourante, à l’office 
cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première 
instance, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations. 
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, Mme Junod, M. Verniory, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Krauskopf 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
 
 
 


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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.