ge_gerichte · A/3394/2015 · 2016-04-05 · fr

INSCRIPTION ; RECONNAISSANCE DE LA DÉCISION ; FOR DE NÉCESSITÉ ; DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ ; CHANGEMENT DE SEXE ; AMBASSADE(LÉGATION) | Le département ne pouvait inscrire dans les registres de l'état civil suisse le changement de sexe de la personne concernée sur la base d'une décision du consulat général d'Espagne à Genève, dans la mesure où une décision devant émaner en Suisse d'un tribunal civil ordinaire ne pouvait être valablement reconnue lorsqu'elle avait été rendue par une ambassade étrangère. La personne concernée étant de nationalité suisse, résidant et travaillant à Genève, seul le droit suisse était applicable, à l'exclusion du droit espagnol. | LDIP.3 ; LDIP.26 ; LDIP.32 ; LDIP.33 ; OEC.7.al2.leto ; OEC.40.al1.letj ; OEC.98.al1.leth ; Convention de Vienne.5

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 05.04.2016 A/3394/2015

A/3394/2015
ATA/289/2016
du 05.04.2016
( CPOPUL
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 24.05.2016, rendu le 17.05.2017, REJETE,
5A_390/2016
Descripteurs
:
INSCRIPTION ; RECONNAISSANCE DE LA DÉCISION ; FOR DE NÉCESSITÉ ; DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ ; CHANGEMENT DE SEXE ; AMBASSADE(LÉGATION)
Normes
:
LDIP.3 ; LDIP.26 ; LDIP.32 ; LDIP.33 ; OEC.7.al2.leto ; OEC.40.al1.letj ; OEC.98.al1.leth ; Convention de Vienne.5
Résumé
:
Le département ne pouvait inscrire dans les registres de l'état civil suisse le changement de sexe de la personne concernée sur la base d'une décision du consulat général d'Espagne à Genève, dans la mesure où une décision devant émaner en Suisse d'un tribunal civil ordinaire ne pouvait être valablement reconnue lorsqu'elle avait été rendue par une ambassade étrangère.
La personne concernée étant de nationalité suisse, résidant et travaillant à Genève, seul le droit suisse était applicable, à l'exclusion du droit espagnol.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3394/2015
-
CPOPUL
ATA/289/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 5 avril 2016
2
ème
section
dans la cause
A______ B______
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITE ET DE L'ÉCONOMIE
EN FAIT
1. A______ B______ (ci-après: la personne intéressée) est née C______B______ le ______1967 à Genève. Elle possède les nationalités suisse et espagnole et est domiciliée à Genève. ![endif]>![if>
Par arrêté de la direction cantonale de l'état civil, remplacée depuis lors par le service état civil et légalisation (ci-après : SECL) du 17 avril 2009, la personne intéressée a été autorisée à changer de prénom et à porter ceux de A______.
2. Le 23 décembre 2009, la personne intéressée a sollicité auprès du Consulat général d'Espagne à Genève l'inscription de son changement de prénoms, ainsi que la modification de l'indication relative à son sexe sur les registres de l'état civil espagnol. ![endif]>![if>
Elle a exposé notamment à l'appui de sa demande que l'état civil suisse avait prononcé son changement de prénom et que sa nouvelle identité officielle reconnue en Suisse était dorénavant celle de Madame A______ B______.
Elle a notamment joint à sa demande sa carte d'identité espagnole, établie au nom de C______B______, de sexe masculin, et sa carte d'identité suisse n
o
1______, délivrée le 8 mai 2009, établie sous le nom de A______ B______, ces documents accompagnant un certificat médical de son médecin, attestant de l’existence d’une dysphorie de genre stable et persistante.
3. Par décret du 6 avril 2010, le Consul général d'Espagne à Genève a autorisé la rectification de la mention relative au sexe de la personne intéressée dans les registres de l'état civil espagnol et la modification de son acte de naissance, afin qu'elle y figure comme étant A______ B______, de sexe féminin. ![endif]>![if>
4. Le 8 avril 2015, la personne intéressée s'est rendue dans les locaux du secteur des passeports de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), afin de solliciter l'établissement d'une nouvelle carte d'identité, suite au vol de la sienne. ![endif]>![if>
À cette occasion, elle s'est vu refuser la délivrance d'une carte d'identité avec la mention du sexe féminin, dans la mesure où les registres de l'état civil indiquaient qu'elle était de sexe masculin.
5. Le même jour, la personne intéressée a été reçue par la directrice du SECL, laquelle lui a indiqué qu'un changement de sexe ne pouvait être inscrit dans le registre de l'état civil que sur la base d'une décision d'une autorité judiciaire suisse ou d'une autorité étrangère. ![endif]>![if>
6. Par courrier du 18 mai 2015 adressé au SECL, la personne intéressée a sollicité la transcription, dans les registres de l'état civil, tant au niveau cantonal que fédéral, de la décision de changement de sexe prononcée par le Consul général d'Espagne à Genève le 6 avril 2010.![endif]>![if>
Elle a joint plusieurs documents, en espagnol et en français, attestant des démarches effectuées auprès du Consulat général espagnol à Genève, des extraits de lois espagnoles, ainsi que son extrait de naissance et sa carte d'identité espagnole mentionnant tous deux qu'elle était de sexe féminin.
7. Le 8 juillet 2015, le SECL a informé la personne intéressée que la décision de rectification de son statut personnel prononcée par le Consulat général d'Espagne à Genève ne pouvait être reconnue en Suisse. ![endif]>![if>
Les dispositions légales suisses ne réglaient pas la question du changement de sexe. L'action en constatation du changement de sexe était toutefois considérée comme une cause relevant du droit civil. Or, lorsqu'un acte juridictionnel était réservé aux tribunaux civils ordinaires et qu'il avait été prononcé en Suisse par une ambassade étrangère, le Tribunal fédéral considérait qu'il ne pouvait être invoqué devant les autorités suisses.
La personne intéressée était dès lors invitée à faire prononcer son changement de sexe en Suisse dans le cadre d'une procédure judiciaire auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après : TPI).
Elle était encore informée de la possibilité de solliciter une décision formelle ouvrant les voies légales du recours.
8. Par courrier du 15 juillet 2015, la personne intéressée a contesté le contenu du courrier du SECL du 8 juillet 2015 et sollicité qu'une décision formelle soit rendue afin de pouvoir recourir. ![endif]>![if>
9. Par décision du 24 août 2015, le département de la sécurité et de l'économie (ci-après : le département), en sa qualité d'autorité de surveillance de l'état civil, a rejeté la requête de la personne intéressée visant à faire reconnaître en Suisse le changement de sexe prononcé par le Consul général d'Espagne à Genève. ![endif]>![if>
La motivation et les conclusions de la décision étaient les mêmes que celles développées par le SECL dans son courrier du 8 juillet 2015.
10. Par acte déposé le 28 septembre 2015 auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après: la chambre administrative), la personne intéressée a recouru contre la décision du département précitée, concluant en substance à son annulation et à ce qu'il soit ordonné au SECL de faire procéder à l'inscription dans les registres d'état civil de la modification de la mention liée au sexe. ![endif]>![if>
Après avoir obtenu l'autorisation de changer de prénom en 2009, elle avait dû procéder à la modification de ses papiers d'identité. À cette occasion, un employé du service des passeports de la Ville de Genève l'avait averti qu'en l'absence d'une opération, elle risquait un refus de la modification de la mention du sexe. L'employé avait toutefois eu une attitude bienveillante (un geste à la « Paul Grüninger ») et avait accepté de remplir la demande pour ses papiers d'identité sans autre précision. Quelques temps plus tard, elle avait reçu sa nouvelle carte d'identité mentionnant qu'elle était de sexe féminin. Elle avait ainsi pu procéder à la modification de la mention du sexe auprès de différentes administrations. Lorsqu'elle s'était fait voler ses papiers d'identité en juin 2014, elle avait dû procéder à leur remplacement auprès des autorités suisses et espagnoles. Si cela n'avait rencontré aucun problème du côté des autorités espagnoles, les autorités suisses avaient refusé de lui délivrer une carte d'identité indiquant qu'elle était de sexe féminin.
Il n'existait aucune législation en Suisse sur les personnes « transgenres » et encore moins sur les personnes transgenres et possédant une double nationalité. Il existait en Suisse et au sein des pays du Conseil de l'Europe une discrimination liée à l'identité des sexes.
Les autorités refusaient de lui appliquer les dispositions relatives à la reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères, sans que cela soit motivé par une obligation formelle. Cette manière de faire était discriminatoire. Elle violait notamment son droit à un procès équitable et son droit au respect de la vie privée.
Elle ne pouvait faire valoir une décision d'état civil car elle émanait d'un consulat, malgré le fait qu'elle remplissait toutes les conditions pour procéder au changement de la mention du sexe en Suisse.
Le fait qu'elle soit considérée comme de sexe féminin dans son pays d'origine et de sexe masculin dans son pays de résidence violait également les principes d'égalité de traitement et d'interdiction de discrimination.
Enfin, si la seule décision du Consulat général d'Espagne à Genève n'était pas suffisante, les autorités suisses devaient admettre que les documents espagnols produits avaient tous une force probante suffisante pour démontrer le bien-fondé de sa demande.
Elle a joint à son recours de nombreuses pièces, soit notamment des copies de documents officiels délivrés au nom de Madame A______ B______ (carte d'identité suisse délivrée le 8 mai 2009, attestations de domicile de l'OCPM des 5 février 2010 et 29 mars 2012, cartes de vote pour différentes élections et votations en avril 2014 et en avril et mai 2015, déclaration fiscale 2014).
11. Dans sa réponse du 28 octobre 2015, le département a conclu au rejet du recours, en reprenant la motivation déjà exposée dans sa décision du 24 août 2015.![endif]>![if>
12. Dans sa réplique du 20 novembre 2015, la personne intéressée a persisté dans ses conclusions. ![endif]>![if>
Le refus de donner droit à sa demande violait de nombreux principes constitutionnels tels que la dignité, l'égalité, l'interdiction de l'arbitraire, le droit à la vie et l'intégrité, la liberté personnelle et la protection de la sphère privée.
De plus, les actes de naissance produits avaient force probante et auraient dû être retranscrits dans les registres d'état civil suisses.
13. Lors de l'audience de comparution personnelle du 7 mars 2016, les représentants du SECL et du département ont notamment indiqué que la mention du sexe féminin sur les papiers d'identité délivrés à la personne intéressée en 2009 résultait probablement d'une erreur du service de l'état civil de la Ville de Genève. Cette erreur commise par un fonctionnaire municipal ne liait toutefois pas le département. La décision du Consul n'était pas suffisante pour enregistrer le changement de sexe. Une décision prononcée par une autorité compétente était nécessaire. La compétence du Consulat d'Espagne ne pouvait être admise.![endif]>![if>
La personne intéressée a quant à elle réitéré ses explications relatives à l'obtention en 2009 de sa nouvelle carte d'identité indiquant qu'elle était de sexe féminin. Elle n'avait pas dû remplir une demande formelle pour ce faire, mais remettre son ancienne carte d'identité accompagnée de l'arrêté du département l'autorisant à changer de prénom. Pour obtenir la décision l'autorisant à changer de sexe selon le droit espagnol, elle avait dû produire sa carte d'identité suisse. Toutefois, ce document n'était pas déterminant pour l'Espagne. Elle avait obtenu un changement de genre, car elle remplissait toutes les conditions selon le droit espagnol. Selon la procédure espagnole, c'était un officier d'état civil et non un juge qui statuait sur ce type de demande. Elle se retrouvait à présent dans une situation de déni de droit. Elle était par ailleurs toujours sous traitement hormonal et remplissait les conditions pour effectuer l'opération de changement de sexe. Elle s'engageait à transmettre un certificat médical établissant ces traitements et sa stérilité.
14. Le 16 mars 2016, la personne intéressée a déposé une attestation médicale de la Doctoresse D______, laquelle la suivait depuis avril 2007. Elle attestait qu'un diagnostic de dysphorie de genre avait été posé s'agissant de la personne intéressée, qu'elle était suivie par une équipe pluridisciplinaire depuis lors et qu'elle était sous traitement hormonal de substitution depuis février 2008, lequel comprenait des inhibiteurs de testostérone et des hormones féminines. Ce traitement avait été momentanément interrompu pour cause d'embolie pulmonaire, mais avait été repris depuis lors. Le traitement hormonal entraînait actuellement une stérilité.![endif]>![if>
15. La cause a été gardée à juger le 16 mars 2016. ![endif]>![if>
EN DROIT
1. Selon l’art. 90 al. 2 de l'ordonnance fédérale sur l'état civil du 28 avril 2004 (OEC - RS 211.112.2), les décisions de l’autorité de surveillance peuvent être attaquées devant les autorités cantonales compétentes. Le département est l'autorité de surveillance de l'état civil (art. 5 de la loi sur l'état civil du 19 décembre 1953 - LEC - E 1 13). En application de l’art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), il appartient à la chambre administrative de statuer, aucune autre loi cantonale n’accordant cette compétence à une autre autorité (
ATA/171/2010
du 16 mars 2010). ![endif]>![if>
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 LOJ ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. L’objet du litige porte sur le refus par l'autorité intimée d'inscrire dans le registre de l'état civil suisse le changement de sexe de la personne intéressée sur la base d'une décision prononcée par le Consul général d'Espagne à Genève. ![endif]>![if>
3. Il n'existe aucune convention bilatérale entre la Suisse et l'Espagne portant sur la reconnaissance de décisions extrajudiciaires ou actes étrangers concernant l'état civil, et plus particulièrement l'inscription du changement de sexe d'une personne.![endif]>![if>
4. La Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) ne consacre pas le droit au changement du sexe, ni à la modification des actes de l’état civil. Si différents arrêts ont été rendus par la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : CourEDH) sur l'admissibilité d'un changement de sexe, au regard principalement du droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH, et des conséquences sur l'état civil de l'intéressé (ACEDH Hämäläinen c. Finlande [Grande Chambre] du 16 juillet 2014, req.  37359/09 ; Goodwin c. Royaume-Uni du 11 juillet 2002, req. 28957/95) aucun ne traite spécifiquement de la problématique de la reconnaissance d'une décision extrajudiciaire étrangère liée à l'inscription d'un changement de sexe. ![endif]>![if>
5. Une décision ou un acte étranger concernant l'état civil est transcrit dans les registres de l'état civil en vertu d'une décision de l'autorité cantonale de surveillance en matière d'état civil (art. 32 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 - LDIP - RS 291 ; art. 23 al. OEC). Il s'agit là d'une compétence considérée comme exclusive, qui ne laisse pas place à une procédure cantonale d'exequatur (ATF
117 II 11
consid. 4), dans l'exercice de laquelle l'autorité concernée dispose d'un plein pouvoir d'examen qui peut même porter sur de délicates questions de droit international privé (ATF
110 II 5
consid. 1 et les références citées ;
ATA/203/2009
du 28 avril 2009 consid.3a).![endif]>![if>
La transcription est autorisée lorsque les conditions fixées aux art. 25 à 27 LDIP sont remplies (art. 32 al. 2 LDIP). La décision étrangère doit avoir été rendue par une autorité compétente et n’être plus susceptible de recours (art. 25 let. a et b LDIP). En outre, elle ne doit pas être manifestement incompatible avec l’ordre public suisse, notamment l’ordre public matériel (art. 25 let. c et 27 al. 1 LDIP). La décision de l’autorité étrangère ne doit pas aboutir à un résultat fondamentalement opposé à la conception suisse du droit (ATF
131 III 182
consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
5A_604/2009
du 9 novembre 2009 consid. 4.2.2.1;
ATA/264/2014
du 15 avril 2014 consid.3).
En vertu de l'art. 26 LDIP, la compétence des autorités étrangères est donnée si elle résulte d’une disposition de la présente loi ou, à défaut d’une telle disposition, si le défendeur était domicilié dans l’État dans lequel la décision a été rendue (let. a) ; si, en matière patrimoniale, les parties se sont soumises par une convention valable selon la présente loi à la compétence de l’autorité qui a rendu la décision (let. b) ; si, en matière patrimoniale, le défendeur a procédé au fond sans faire de réserve (let. c), ou si, en cas de demande reconventionnelle, l’autorité qui a rendu la décision était compétente pour connaître de la demande principale et s’il y a connexité entre les deux demandes (let. d).
6. En l'espèce, la personne intéressée sollicite la transcription dans le registre de l'état civil suisse du décret du Consulat général d'Espagne à Genève du 6 avril 2010, lequel autorise la rectification des prénoms et de la mention du sexe dans les registres d’état civil espagnols, faisant dorénavant figurer la personne intéressée comme étant A______, de sexe féminin. L'objet de cet acte n'est pas de nature patrimoniale et ne découle pas d'une demande reconventionnelle. Par ailleurs, la personne intéressée étant domiciliée à Genève, la 2
ème
phrase de l'art. 26 let. a LDIP ne lui est pas applicable. Il s'agit dès lors d'examiner si la compétence du Consul général d'Espagne pour rendre une décision relative au changement de sexe de la personne intéressée résulte d'une disposition de la LDIP. ![endif]>![if>
7. Par principe, une action judiciaire est nécessaire pour modifier une inscription dans les registres de l'état civil, à moins que l'inexactitude ne résulte d'une inadvertance ou d'une erreur manifeste, auquel cas une rectification administrative est admise (Michel MONTINI in Pascal PICHONNAZ/Bénédict FOËX [éd.] Commentaire Romand, Code civil I, 2010 ad art. 42 CC, n. 5).![endif]>![if>
Aucune disposition du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), ni même de la LDIP, ne règle la question du changement de sexe. De jurisprudence constante, l’inscription du changement de sexe au registre de l’état civil suppose que la personne concernée ait fait constater le nouveau sexe par la voie d’une action judiciaire civile. Il s’agit d’une action d’état civil sui generis créée par voie prétorienne, qui se distingue d’un point de vue dogmatique de la rectification des registres fondée sur une constatation initiale erronée du sexe (ATF
119 II 264
; JdT 1996 I 336 ; JdT 2015 III p. 237, 239 ; Michel MONTINI, op. cit., ad art. 42 CC, n. 5). Le changement de sexe d'une personne pose un problème particulier, dans la mesure où la rectification ne vise pas à constater que l'état d'une personne s'est modifié en droit, mais que l'inscription ne correspond pas ou plus à une situation de fait réelle (Paul-Henri STEINAUER/Christiana FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, p. 358-359 n. 815a).
Un changement de sexe doit être enregistré à l'état civil (art. 7 al. 2 let. o OEC). L'autorité judiciaire communique le changement de sexe et la modification du prénom rendue nécessaire (art. 40 al. 1 let. j OEC). Un changement de sexe est inscrit en marge du registre des naissances (art. 98 al. 1 let. h OEC).
Le sexe d'une personne est, comme le nom, un élément de la personnalité. Au cas où les droits de plusieurs pays pourraient entrer en considération – sous réserve d'une réglementation légale divergente – en matière de droit des personnes, les autorités judiciaires du domicile sont compétentes ; elles appliquent le droit du domicile (art. 33 al. 1 LDIP ; ATF
119 II 264
; JdT 1996 I p. 336, 343).
8. À teneur de l'art. 33 LDIP, lorsque la présente loi ne contient pas de dispositions spéciales, les autorités judiciaires ou administratives suisses du domicile sont compétentes en matière de droit des personnes ; elles appliquent le droit du domicile.![endif]>![if>
9. L'art. 5 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 1963 (ci-après : Convention de Vienne ; RS 0.191.02) énumère les fonctions consulaires (let. a à let. l). L'activité juridictionnelle n'y est pas mentionnée. La lettre m de cette disposition précise que peuvent également être exercées toutes autres fonctions confiées à un poste consulaire par l'État d'envoi que n'interdisent pas les lois et règlements de l'État de résidence ou auxquelles l'État de résidence ne s'oppose pas, ou qui sont mentionnées dans les accords internationaux en vigueur entre l'État d'envoi et l'État de résidence.![endif]>![if>
10. Le Tribunal fédéral a relevé, dans une problématique liée à la reconnaissance d'un divorce prononcé par une ambassade étrangère en Suisse, qu'une telle décision ne pouvait être invoquée devant les autorités suisses, dans la mesure où un tel acte juridictionnel était réservé, sur le territoire suisse, aux tribunaux civils ordinaires (ATF
110 II 5
).![endif]>![if>
11. En l'occurrence, la compétence d'une autorité étrangère, et plus précisément en l'espèce d'un consulat étranger, d'autoriser la modification de la mention relative au sexe de la personne intéressée, ne résulte d’aucune disposition de la LDIP et n'est ainsi pas donnée.![endif]>![if>
Il ressort au contraire des considérants qui précèdent que le changement de sexe doit avoir été autorisé par une autorité judiciaire civile. Or, l'activité juridictionnelle ne fait pas partie des attributions consulaires. Le Tribunal fédéral l'avait déjà confirmé dans l'arrêt précité lorsqu'il avait rappelé qu'une décision devant émaner, en Suisse, d'un tribunal civil ordinaire ne pouvait être valablement reconnue lorsqu'elle avait été rendue par une ambassade étrangère (ATF
110 II 5
consid. 2a).
Dès lors, force est de constater sous cet angle que le département ne pouvait inscrire dans les registres suisses le changement de sexe de la personne intéressée sur la base du décret du Consulat général d'Espagne à Genève du 6 avril 2010.
12. a. La personne intéressée indique qu'elle satisfait à toutes les exigences légales relatives à la reconnaissance d'un changement de sexe selon le droit espagnol, pays duquel elle est également ressortissante, de sorte que la décision du Consulat d'Espagne à Genève est valable et doit être reconnue à Genève. Ce faisant, elle invoque indirectement l'application du droit espagnol. ![endif]>![if>
b. Lorsqu'une personne a une ou plusieurs nationalités étrangères en sus de la nationalité suisse, seule la nationalité suisse est retenue pour déterminer la compétence du for d'origine (art. 23 al. 1 LDIP). Lorsqu'une personne a plusieurs nationalités, celle de l'État avec lequel elle a les relations les plus étroites est seule retenue pour déterminer le droit applicable, à moins que la présente loi n'en dispose autrement (23 al. 2 LDIP). En revanche, si la reconnaissance d'une décision étrangère en Suisse dépend de la nationalité d'une personne, la prise en considération d'une de ses nationalités suffit (art. 23 al. 3 LDIP).
c. En matière de reconnaissance de jugements rendus à l'étranger, le droit international privé suisse est moins exigeant qu'en matière de for ou de droit applicable. Dans ce cas, la loi renonce à exiger une relation effective entre le justiciable et l'État dont la nationalité est prise en compte ; elle opte ainsi pour le principe du favor recognitionis, la non-reconnaissance d'une décision étrangère pouvant conduire à augmenter le nombre de rapports juridiques boiteux (ATF 130 III 723 ; Bernard DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2001, ad. art. 23 LDIP n. 4). La doctrine cite, à titre d'exemple d'application de l'art. 23 al. 3 LDIP, les art. 39, 42, 65 al. 1, 70, 73 al. 1, 74 et 78 LDIP (Bernard DUTOIT, op. cit., ad. art. 23 LDIP n. 4).
d. Le présent litige concerne effectivement la reconnaissance d'une décision étrangère en Suisse, soit celle du Consulat d'Espagne du 6 avril 2010. Toutefois, dans le cas d'espèce, la reconnaissance de cette décision ne dépend pas de la nationalité de la personne intéressée. En effet, à teneur de l'art. 33 al.1 LDIP, applicable au cas d'espèce, la nationalité de l'intéressé ne joue aucun rôle, seul le lieu du domicile étant déterminant. Force est de constater que l'art. 23 al. 3 LDIP ne s'applique pas dans le cas d'espèce.
Dans la mesure où la personne intéressée, de nationalité suisse, réside et travaille à Genève, il apparaît que c'est bien avec la Suisse qu'elle
a les relations les plus étroites. Le droit suisse est seul applicable au présent litige (art. 23 al. 3 LDIP), de sorte qu'elle
ne saurait se prévaloir de l'application du droit espagnol.
13. a. La personne intéressée se prévaut de la reconnaissance d'un for de nécessité, exposant que le refus de reconnaître la décision consulaire la plongerait dans une situation de déni de droit.![endif]>![if>
b. À teneur de l'art. 3 LDIP, lorsque la présente loi ne prévoit aucun for en Suisse et qu'une procédure à l'étranger se révèle impossible, ou qu'on ne peut raisonnablement exiger qu'elle y soit introduite, les autorités judiciaires ou administratives suisses du lieu avec lequel la cause présente un lien suffisant sont compétentes.
c. Le for de nécessité est accessible à titre subsidiaire, notamment pour les Suisses à l'étranger (Andreas BUCHER in Andreas BUCHER [éd.] Commentaire Romand, Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) / Convention de Lugano (CL), 2011 ad art. 32 LDIP, n. 4).
d. En l'espèce, il existe bel et bien un for en Suisse, permettant à la personne intéressée de faire modifier la mention relative à son sexe dans les registres civils. Comme déjà exposé, une telle action doit être entreprise devant les juridictions civiles genevoises. La personne intéressée ne peut dès lors se prévaloir de l'art. 3 LDIP pour tenter de faire reconnaître le décret du Consulat général d'Espagne à Genève du 6 avril 2010.
14. a. Même si la personne intéressée ne le formule pas clairement, elle se prévaut également de la bonne foi, dans la mesure où la qualité de personne de sexe féminin lui a été reconnue pendant plusieurs années.![endif]>![if>
b. Le principe de la bonne foi entre administration et administré prévaut d’une manière générale dans les rapports entre ceux-ci. Exprimé aujourd’hui aux art. 9 et 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), celui-ci exige que l’une et l’autre se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF
129 I 161
consid. 4 p. 170 ;
129 II 361
consid. 7.1 p. 381 ; arrêts du Tribunal fédéral
1C_534/2009
du 2 juin 2010 ;
9C_115/2007
du 22 janvier 2008 consid. 4.2 ;
ATA/141/2012
du 13 mars 2012 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 193 n. 568). L’interdiction des comportements contradictoires ne concerne que la même autorité, agissant à l’égard des mêmes justiciables, dans la même affaire ou à l’occasion de faits identiques (ATF 111 V 81). Ainsi, les décisions contradictoires de deux autorités différentes ne violent pas le principe de la bonne foi (ATF
111 V 81
).
c. Selon la jurisprudence, les assurances ou les renseignements erronés donnés par les autorités confèrent des droits aux justiciables, fondés sur le principe de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst., lorsque les cinq conditions cumulatives suivantes sont remplies. Tout d’abord, on doit être en présence d’une promesse concrète effectuée à l’égard d’une personne déterminée. Il faut également que l’autorité ait agi dans le cadre et dans les limites de sa compétence, que la personne concernée n’ait pas été en mesure de se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement fourni, qu’elle se soit fondée sur ce renseignement pour prendre des dispositions qu’elle ne peut ensuite modifier sans subir de préjudice et, enfin, que la loi n’ait pas subi de changement depuis le moment où la promesse a été faite (ATF
131 II 627
consid. 6.1 ;
129 I 161
consid. 4.1 ;
122 II 113
consid. 3b/cc ; arrêt du Tribunal fédéral
1P.373/2006
du 18 octobre 2006 consid. 2 ;
ATA/34/2014
du 21 janvier 2014 consid. 7).
d. La protection de la bonne foi ne s'applique pas si l'intéressé connaissait l'inexactitude de l'indication ou aurait pu la connaître en consultant simplement les dispositions légales pertinentes (ATF
135 III 489
; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 194 n. 571).
e. En l'espèce, la personne intéressée a expliqué, tant à la faveur de son recours que lors de son audition, qu'elle avait accompli des démarches en 2009 auprès de l'office de l'état civil de la Ville de Genève en vue d'obtenir des papiers d'identité conformes à sa nouvelle identité. À cette occasion, un employé de l'état civil lui avait indiqué qu'en l'absence d'opération, elle risquait de se voir refuser toute modification de la mention du sexe sur ses papiers d'identité. L'employé avait alors préparé la demande de nouvelle carte d'identité, sans plus de précision. La personne intéressée avait par la suite reçu une carte d'identité avec mention du sexe féminin, ce qu'elle admet avoir perçu comme constitutif d'un geste généreux. Cette explication signifie qu'elle était consciente que cela la faisait bénéficier d'un traitement exceptionnel, en dehors du cadre légal. Ainsi, même si son attitude peut être comprise d'un point de vue humain, elle ne lui permet pas de se prévaloir à présent du principe de la bonne foi pour faire perdurer une situation non conforme au droit.
Au demeurant, quelles que soient les circonstances qui ont pu amener l'état civil de la Ville de Genève à délivrer à la personne intéressée une carte d'identité portant la mention "F" s'agissant de l'indication relative au sexe, puis par la suite, d'autres autorités, à reproduire cette erreur dans la délivrance de certains documents, il ne peut ainsi être reproché au département d'avoir violé le principe de la bonne foi en rendant la décision attaquée. Ceci est d'autant plus vrai que la décision qui a créé la confusion émane d'un service de l’administration qui faisait partie d'une autre collectivité publique.
15. a. La personne intéressée se prévaut encore de différents principes constitutionnels tels que la dignité, l'égalité, l'interdiction de l'arbitraire, le droit à la vie et l'intégrité, la liberté personnelle et la protection de la sphère privée, ainsi que différentes normes de rang international. Le refus de donner droit à sa demande violerait ces différents principes.![endif]>![if>
b. Il semble exister à ce propos une certaine confusion dans le recours quant à la portée de la décision du département, qu'il convient dès lors de clarifier.
En refusant de retranscrire dans les registres d'état civil suisses le changement de sexe découlant du décret du Consulat général d'Espagne à Genève, le département ne s'est pas prononcé sur la question de fond du droit de la personne intéressée d'obtenir une modification de son identité sexuelle, mais sur la validité du document étranger produit à cet effet.
Or, en considérant que le changement de sexe ne pouvait être reconnu en Suisse sur la base de la seule décision du Consul général d'Espagne du 6 avril 2010, le département n'a commis aucune violation du droit national ou international.
Comme déjà exposé, si la personne intéressée souhaite obtenir une décision constatant son changement d'identité sexuelle, il lui appartiendra de former une requête en constatation de changement de sexe auprès des juridictions civiles.
16. Au vu de ce qui précède, la décision du département sera confirmée et le recours rejeté.![endif]>![if>
17. Vu l’issue du recours, un émolument de procédure de CHF 500.- sera mis à la charge de la personne intéressée (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).![endif]>![if>
18. Conformément à l’art. 90 al. 5 OEC, le présent arrêt sera communiqué à l’office fédéral de l’état civil et à l’attention de l’office fédéral de la justice.![endif]>![if>
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 28 septembre 2015 par A______ B______ contre la décision du département de la sécurité et de l'économie du 24 août 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 500.- à la charge de A______ B______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière civile ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à A______ B______, au département de la sécurité et de l'économie, à l'office fédéral de l’état civil, ainsi qu'à l’office fédéral de la justice.
Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :