ge_gerichte · CAPH/245/2006 · 2006-12-20 · de

Résumé:
 T. a travaillé en qualité d'homme de piste au bénéfice d'autorisations de séjour avec activité lucrative successives délivrées par l'Office cantonal de la population, limitées à 15 heures par semaine. Le salaire horaire brut indiqué sur les formulaires de demande, et versé à l'employé, en fr. 19.-, comprenait fr. 1.83 au titre des vacances. Par lettre de son syndicat, T. a réclamé un complément de salaire au motif que le tarif mentionné sur les autorisations de travail s'entendait sans le supplément afférent aux vacances. Par lettre du 17 juillet 2003, E. a déclaré refuser cette requête. Par lettre du 22 octobre suivant, T. a déclaré résilier le contrat de travail avec effet immédiat, au motif que E. ne lui fournissait pas toujours 15 heures de travail par semaine, et réclamer fr. 6'850.- à titre de manque à gagner pour quatre cents heures non fournies depuis le début des rapports de travail. Par lettre du 28 octobre 2003, E. a déclaré accepter la démission et fixer la date de fin des rapports de travail au 20 septembre précédent. T. a saisi la Juridiction des prud'hommes d'une demande en paiement de fr. 10'600.- à titre de solde du salaire dû jusqu'au 22 octobre 2003.
La Cour examine d'abord la question de savoir si le contrat de travail doit être qualifié de contrat occasionnel ou de contrat sur appel. Elle retient cette dernière qualification, dans la mesure où T. ne pouvait, durant les périodes convenues, refuser une mission qui lui était offerte. La mise à disposition de son temps par le travailleur doit être indemnisée convenablement, et elle ne peut être incluse dans le salaire convenu que si l'employeur fournit du travail en suffisance. Lorsque tel n'est pas le cas, le juge fixe l'indemnité en équité. Cette indemnité équivaut à un quart du salaire horaire convenu par heure d'attente.
S'agissant du salaire afférent aux vacances, la Cour considère que, les conditions jurisprudentielles en la matière étant réalisées dans le cas d'espèce, son inclusion dans le salaire horaire brut était admissible.
D'autre part, la Cour considère que le taux d'activité autorisé par l'Office cantonal de la population constituait une limite, et que T. ne pouvait dès lors en déduire le droit d'être occupé 15 heures chaque semaine.
Enfin, la Cour considère que lorsque, pour des motifs économiques, l'employeur refuse la prestation de travail dûment offerte, il tombe en demeure et reste devoir le salaire, de sorte que T. avait droit au versement d'une rémunération, calculée sur la moyenne des douze derniers mois, jusqu'au 22 octobre 2003.

g: RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

[
AE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

Monsieur T

Partie appelante sur appel principal
et partie intimée sur appel incident

D'une part

Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/6812/2005 - 3

* COUR D’APPEL*
(CAPH/245/2006)
E SA
Dom. élu : Me Serge FASEL

Rue du XXXI Décembre 47
1207 Genève

Partie intimée sur appel principal et
partie appelante sur appel incident

D'autre part

M. Daniel DEVAUD), président

ARRÊT

du 20 décembre 2006

Mme Suzanne BORGSTEDT-VOGT et M. Pierre-Jean BOSSON, juges employeurs

Mme Vasmine MENETREY et M. Mohammad-Ali DAFTARY, juges salariés

M. Samuel BRÜCKNER, greffier d’audience

* COUR D’APPEL *

EN FAIT

Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 27 mars 2006,
T appelle d’un jugement rendu par le Tribunal des prud’hommes le
21 février 2006 et expédié pour notification par pli LSI du 27 février 2006,
lequel jugement condamne E SA à lui payer la somme brute de
fr. 2'723.80, avec intérêt moratoires de 5% l’an dès le 22 octobre 2003, et à
établir et lui délivrer un certificat de travail indiquant que les rapports de travail
ont pris fin le 22 octobre 2003.

L’appelant conclut à l’annulation du jugement entrepris et à la condamnation de
E SA à lui payer la somme de fr. 10'638.10.

E SA a, par acte déposé au greffe de la Juridiction le 3 mai 2006,
répondu et formé appel incident. E SA conclut à l’annulation du
jugement en tant qu’il la condamne à payer à T fr. 2723.80, avec
intérêts moratoires de 5% l’an dès le 22 octobre 2003, et à établir et délivrer un

certificat de travail.

Les faits suivants résultent de la procédure.

a) E SA (ci-après E ) est une entreprise dont le but est

l’exercice de toutes activités en rapport avec le départ du trafic aérien et des

passagers ainsi que l’expédition des bagages, du courrier et du fret.

Son siège principal est à X et sa succursale genevoise enregistrée à
Y2
b) En date du 15 novembre 2001, E a déposé auprès de l’Office

cantonal de la population (ci-après OCP) une demande d’autorisation de séjour

* COUR D’APPEL *

avec activité lucrative pour T , ressortissant burundais. Le formulaire

précise les éléments suivants :

«- Activité exercée : Homme de Piste
- Horaire de travail : 15 hrs / sem.
- Salaire brut AVS : 19.-- / heure »

L'autorisation, validant la demande, porte la mention (tampon complété à la
main) «Autorisation limitée à 15 h. / semaine» et « Autorisation délivrée
jusqu’à droit connu sur la demande d’autorisation de séjour » et a été délivrée

pour la période du 1°” décembre 2001 au 30 novembre 2002.

c)T a signé, avec E , en date du 21 novembre 2001, les
"Condition d’emploi concernant les employées temporaires
occasionnelles/employés temporaires occasionnels" (ci-après "Condition
d’emploi"). Il ressort de ce document qu’il déploie ses effets entre les parties du
1° décembre 2001 au 30 avril 2002 et que toute prolongation ou résiliation doit
se faire sous forme écrite (art. 4). Le salaire horaire s’élève à fr. 17.17 auxquels
s’ajoutent fr. 1.83 afférent aux vacances, soit un salaire horaire brut de fr. 19.-
(art. 6). L’article 6.1 précise que l’indemnité pour la disponibilité sur appel est
incluse dans le salaire prévu pour l’activité principale selon l’article 6. De plus,
l’article 13, dernier de la convention, précise «[qu’June fois encore et très
consciemment, l’employée/employé prend connaissance du fait que ni
l’employeur n’est tenu de lui assigner un travail, ni l’employée/l’employé n’est

tenu/tenue d’accepter un travail qui lui est proposé ».

d) Le 21 juin 2002, les parties ont signé un nouveau document "Condition
d’emploi" valable du 1” juillet 2002 au 31 août 2002, par ailleurs en tout point
identique à celui du 21 novembre 2001.

e) En date du 16 août 2002, E a requis de l’OCP un renouvellement
de l’autorisation de séjour pour une durée de douze mois. Cette demande

contient les mêmes éléments que celle du 15 novembre 2001.

* COUR D’APPEL *

L'autorisation a été délivrée pour la période du 1” septembre 2002 au
30 novembre 2002 et porte également la mention (tampon complété à la main)

« Autorisation limitée à 15 h. / semaine ».

Le 16 août 2002 également, les parties ont signé un nouveau document
"Condition d’emploi". Il n’est pas fait mention de la durée de validité. Les
articles 5 et 5.1 reprennent les termes de l’article 6 respectivement 6.1 des
précédentes "Condition d'emploi" de même que l’article 11 reprend ceux de
l’article 13. L’article 8, concernant le maintien du paiement du salaire en cas

d’absences n’est pas repris. Selon le courrier adressé le 20 août 2002 par

E àaT , ce nouvel accord prend effet le 1° septembre 2002.
f) Le 30 octobre 2002, E a demandé à l’OCP le renouvellement de
l’autorisation de séjour de T . Le formulaire contient les mêmes

éléments que les deux précédentes demandes.

L’autorisation a été renouvelée le 13 novembre 2002, pour la période du
1* décembre 2002 au 30 novembre 2003 «sous réserve du renouvellement du

permis B » et porte l’indication manuscrite « 15 h. / semaine ».

g) Par courrier du Syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs (ci-
après SIT), T a demandé le paiement de différences de salaires,
expliquant que le tarif mentionné sur les autorisations de l’'OCP s’entendait sans

le supplément afférent aux vacances.

Par lettre du 17 juillet 2003, E a rejeté la demande de T
arguant du fait que les contrats soumis à l’OCP avec la demande prévoyaient
clairement un salaire horaire de fr. 17.17 plus un supplément afférent aux

vacances de fr. 1.83.

h)E a transmis le 13 octobre 2003 à T , pour vérification et
soumission à l’OCP, la demande de renouvellement de l’autorisation pour une

durée de douze mois.

-5-

* COUR D’APPEL *
1) Par courrier du 22 octobre 2003, T a démissionné avec effet
immédiat au motif que E ne lui assurait pas toujours les quinze heures

de travail hebdomadaires prévues par les autorisations de séjours successives. De
plus, il réclamait fr. 6"850.- représentant 398 heures de travail que son employeur
ne lui avait pas fournies, de son engagement le 1” décembre 2001 à sa

démission.

Le 28 octobre 2003, E a accepté, par courrier, la démission et fixé la
date de la fin des rapports de travail au 20 septembre 2003, dernier jour de travail
effectif.

j) Le SIT a adressé ce même 28 octobre une lettre à l’OCP afin de savoir si
l’office avait eu connaissance du contenu relatif au salaire des "Conditions

d’emploi" au moment de délivrer les différentes autorisations de séjour.

L’'OCP a répondu, le 7 novembre 2003, qu’il n’avait « jamais été en possession

du contrat de travail établi par E SA ».

Par courrier du 29 octobre 2003, T a indiqué à E qu’il
avait démissionné le 22 octobre 2003, et non le 20 septembre 2003, et que

partant son salaire lui était du jusqu’à cette date.

E a rejeté ces prétentions le 7 novembre suivant.

Les parties ont maintenu leurs positions dans leurs courriers ultérieurs.

k) Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 29 mars
2005, T a assigné E SA en paiement de fr. 10'638.10, plus
intérêts moratoires de 5% l’an au 22 octobre 2003, somme se décomposant

comme suit :

- fr. 2907.80 à titre de solde de salaire de décembre 2001 à avril 2002 ;
- fr. 7730.30 à titre de solde de salaire de juillet 2002 au 22 octobre 2003.

* COUR D’APPEL *

Par ailleurs, il demande un certificat de travail mentionnant que la date de fin des
rapports de travail est le 22 octobre 2003.

1) En réponse, E a conclu, au déboutement de T . Selon
elle, les contrats de travail auxiliaire ou occasionnel, qui avaient été soumis à
l'OCP, détaillaient de manière précise la rémunération horaire, fr. 17.17 plus
fr. 1.83 afférent aux vacances. Par ailleurs, en application de ces contrats, elle
n’était pas tenue d’offrir du travail, a fortiori quinze heures par semaine, à
T ni ce dernier tenu d’accepter les plannings proposés, la durée

mentionnée dans les autorisations étant un maximum.

m) À l’audience du 7 novembre 2005, les parties ont persisté dans leurs
conclusions. E a précisé que T avait travaillé sous deux
types de contrats différents, à savoir d’abord un contrat d’auxiliaire saisonnier et
un contrat d’auxiliaire à l’année. Le taux d’activité dépend des besoins de
l’entreprise et de la disponibilité de l’employé. Un planning horaire est établi et

distribué aux employés le 15 du mois pour le mois suivant.

T reproche au Tribunal d’avoir retenu que la durée figurant sur les
autorisations de travail était un maximum. Selon lui, dans la mesure où comme
l’a retenu le Tribunal, l’OCP n’a pas eu connaissance des "Conditions d’emploi",
cette durée doit être considérée comme contractuelle. T relève que
l’autorisation de travail pour une durée de quinze heures hebdomadaires et
limitée à E l’empêchait de demander l’autorisation de travailler pour
une autre entreprise son statut d’étudiant lui interdisant de travailler plus de vingt
heures par semaine. Il conclut à l’annulation du jugement entrepris et reprend ses

conclusions de première instance.

E a répondu et formé appel incident. Tout en contestant la position de
T , elle reproche au Tribunal d’avoir retenu que l’OCP n’avait jamais
pris connaissance des "Condition d’emploi" dans la mesure où le contrat de
travail est une annexe nécessaire à la demande. En conséquence, la part relative

aux vacances était bel et bien comprise dans le montant de fr. 19.- indiqué sur les

* COUR D’APPEL *

autorisations et sa condamnation à payer à T une somme à titre de

salaire afférent aux vacances ne se justifie pas.

Par ailleurs, le Tribunal a, à tort, fixé la date de fin des rapports de travail au
22 octobre 2003 sans pour autant avoir qualifié le contrat de travail. Selon
E ,T était au bénéfice d’un contrat d’auxiliaire et dès lors,

le rapport de travail à pris fin au terme de la dernière mission qui lui avait été
confiée, soit le 20 septembre 2003. Partant, le Tribunal n’était pas en droit de la
condamner à payer un salaire à T pour la période du 20 septembre au
22 octobre 2003.

E conclut au rejet de l’appel principal, et à l’annulation du jugement

entrepris.

T n’a pas répondu à l’appel incident.

A l’audience du 15 août 2006, les parties ont persisté dans leurs conclusions.

a)T a indiqué avoir contrôlé la concordance entre les fiches de
salaires et les soldes horaires. Il a également dit ignorer pourquoi la période
mentionnée en tête du document couvre uniquement le mois de décembre 2001
alors que les données concernent les mois de décembre 2001 à avril 2002 et la
période du 1° juillet 2002 au 8 juillet 2003.

T a produit et remis à la Cour les fiches de salaires pour les mois de
juillet, août et septembre 2003.

Il a expliqué à la Cour qu’il recevait un mois à l’avance le planning indiquant les
horaires où il devait venir travailler et a remis à la Cour le planning du mois de
juillet 2003. A l’inverse de celui du mois de septembre 2003, il comporte des
indications dactylographiées concernant le temps où il devait travailler pour un
total de 81 heures et 45 minutes. T a indiqué qu'avant le mois de

septembre 2003, de telles indications figuraient sur les plannings. Il arrivait

* COUR D’APPEL *

cependant que l’horaire inscrit ne soit pas totalement effectué ou qu’il soit appelé

au dernier moment pour résoudre un problème ponctuel.

De décembre 2001 à avril 2002, il était prévu qu’il travaille le week-end. Il se
présentait chaque samedi à 7 heures et quittait son poste lorsqu’on le lui disait.
On lui indiquait également s’il devait venir travailler le dimanche. En juillet et
août 2002, il se présentait tous les jours sauf lorsqu'il lui avait été dit la veille

qu’il n’y aurait pas de travail. Il n’a pas reçu de planning pendant cette période.

T a également indiqué qu’il n’a appris qu’après septembre 2002, sans
toutefois se souvenir du moment exact, l’existence des plannings. Il arrivait
également qu’il n’y ait pas suffisamment d’exemplaires du planning à
disposition, en particulier s’il ne travaillait pas le jour où ils étaient mis en
circulation. Selon lui, les zones grisées sur les plannings concernent non pas les
périodes où les collaborateurs sont indisponibles mais celles où l’entreprise
n’envisage pas de les employer.

b)E a précisé que les plannings étaient établis pour une période de
quinze jours et affichés sur un tableau destiné aux collaborateurs dix jours avant
la période concernée et que les pièces versées à la procédure, à titre d’exemple,
concernent les mois de septembre et d’octobre 2003 pour les employés
auxiliaires. Ces documents indiquent dans leurs zones blanches les périodes où

les collaborateurs peuvent être amenés à travailler.

Les annotations manuscrites sur les documents indiquent l’heure à laquelle le
travailleur a commencé son travail. S’il n’y a pas d’annotation, le travailleur n’a
pas travaillé. La durée de travail prévue ne ressort pas des annotations
manuscrites mais était indiquée au collaborateur par téléphone dans les jours qui
suivaient l’affichage du planning. Les employés auxiliaires pouvaient également

être appelés pour un remplacement de dernière minute.

E a également indiqué ne pas savoir si T avait demandé à
ne pas travailler ou travailler de manière réduite aux mois de novembre 2002 et

mai 2003. Elle pensait qu’il avait travaillé un nombre d’heures supérieures à

* COUR D’APPEL *

l’autorisation en juillet, août 2002, janvier et mars 2003 en raison de la surcharge

de travail saisonnière rencontrée par l’entreprise.

Suite à cette audience, la Cour, par ordonnance du 16 août 2006, a

préparatoirement:

1. «invité E à produire au greffe de la Juridiction des
prud’hommes, d’ici au 5 septembre 2006, pour les mois de décembre
2001 à avril 2002 et de juillet 2002 à octobre 2003, les documents

suivants en tant qu’ils concernent T

- tout document relatif à la planification des horaires (documents à
l’attention des collaborateurs les informant de leurs horaires à venir) ainsi
que toute explication nécessaire à leur compréhension (p. ex. légende,
définitions des abréviations);

- tout document relatif au travail réellement effectué, notamment les
relevés de pointage ainsi que toute explication nécessaire à leur
compréhension (p. ex. légende, définitions des abréviations);

- les fiches de salaire ;

2. invité E à déposer au greffe de la Juridiction des
prud’hommes dans le même délai tout commentaire ou information

qu’elle jugera utile au sujet desdits documents ;

3. invité T , dès réception des documents produits par
E mais d’ici au 20 septembre 2006 à déposer au greffe de la
Juridiction des prud’hommes tout commentaire ou information qu’il

4. ordonné la comparution personnelle des parties pour le mardi 26
septembre 2006 à 18h30 en salle G2. »

Seuls les plannings de juillet 2002 à octobre 2003 ont été produits, l’entreprise
invoquant un manque de temps pour retrouver ces documents. E a par

ailleurs fourni les relevés de pointage et les fiches de salaire pour l’ensemble de

-10-
* COUR D'APPEL *

la période demandée. En accompagnement de ses pièces, E a indiqué

que les annotations manuscrites devaient être comprises comme suit :

- «OFF » signifie que le travailleur devait se présenter mais a demandé
à ne pas travailler ;
- les horaires ajoutés signifient que le travailleur, bien que non planifié,

a demandé à travailler et a été employé.

T a contesté l’interprétation faite par E des indications
figurant sur les plannings. Selon lui, l’aspect des cases des plannings — blanc
pour disponible, gris pour non disponible — indique uniquement le choix opéré
par l’entreprise d’appeler, potentiellement, un travailleur ou non et pas des
disponibilités communiquées par le travailleur. La mention « AV » indique,

selon lui, que le collaborateur est disponible et peut-être appelé à travailler.

À l'audience du 26 septembre 2006, les parties ont persisté dans leurs

conclusions.

a) E a indiqué que l’abréviation « AV », signifiant « available » et
figurant sur les plannings indique que la collaborateur est considéré comme
disponible, en fonction de jours de travail convenus et d’ententes préalables.

T a contesté qu’il y ait jamais eu entente préalable avec E

quant aux jours de travail.

b)E a également précisé que la pratique de l’entreprise consiste à
accorder une pause de trente minutes, lorsque le travail dure moins de cinq

heures, d’une heure au-delà. Les pauses ne sont pas payées.

T a également contesté cette affirmation et expliqué que les pauses
étaient prises sur ordre, entre deux vols et que soixante minutes étaient
automatiquement déduites du temps de travail lorsque celui-ci durait plus de sept
heures.

L.

-11-
* COUR D'APPEL *

c) Finalement, E a expliqué que l’heure d’arrivée est manuscrite
lorsque le collaborateur n’était pas prévu, lors de l’élaboration du planning, mais

qu’il a été sollicité par la suite.

A la suite de quoi la cause a été gardée à juger.

Les éléments suivants ressortent des informations reçues en appel :

- T a travaillé 130 jours pour E ;

- la durée d’occupation journalière moyenne est de sept heures et vingt-
neuf minutes ;

- T a été planifié 74 fois avec la mention « AV » (available)
mais sans horaire déterminé ;

- la durée d’occupation moyenne des jours marqués « AV » est de huit
heures et douze minutes ;

- à l’exception des mois de juillet 2002, août 2002 et juillet 2003,
T a presque exclusivement travaillé pour E le
week-end.

-12-
* COUR D’APPEL *
Par ailleurs, les jours où T n’a pas travaillé l’entier du temps planifié
sont les suivants : !

Temps de travail planifié effectif dif. Temps de travail planifié effectif dif.
(heures) (heures)
dim 9 décembre 01 8,6 ” 0 8,6 sam 28 septembre 02 9,25 6,75 1,5
sam 15 décembre 01 8,6 * 0 8,6 dim 29 septembre 02 7 6,85 0,15
dim 16 décembre 01 8,6 * 0 8,6 dim 8 décembre 02 7 6,83 0,17
dim 30 décembre 01 8,6 * 5,5 3,1 a } 5 décembre o a si v D
dim 6 janvier 02 8,6 * 0 8,6 Im ££ cecemore ’ :
dim 13 janvier 02 86 * s 36 dim 5 janvier 03 8,2 *** 6,07 2,13

1m 2 Janvier 0. ? dim 12 janvier 03 8,2 *##% 6,22 1,98
dim 20 janvier 02 8,6 0 86 | diml9janvier03 82** 65 0,7
dim 3 février 02 8,6 ’ 4,17 4,43 dim 26 janvier 03 8,2 *** 5 3,2
dim 10 février 02 8,6 5 3,6 dim 2 février 03 8,2 *** 6,5 1,7
dim 17 février 02 8,6 * 0 8,6 dim 9 février 03 8,2 *** 6,07 2,13
dim 24 février 02 8,6 * 0 8,6 dim 16 février 03 8,2*%* 6,5 1,7
dim 3 mars 02 8,6 * 0 8,6 dim 23 février 03 8,2 **/ #4 0) 8,2
dim 17 mars 02 86 * 0 8,6 dim 2 mars 03 820% 65 17
dim 24 mars 02 86 * 55 3,1 dim 9 mars 03 8,2 6,5 1,7

. * dim 16 mars 03 8,2 *** 6,25 1,95
dim 31 mars 02 8,6 5,5 3,1 .
dim 7 avril 02 86 * 55 31 dim 23 mars 03 8,2 **%* 6 2,22
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dim 7 juillet 02 7 5 2 dim 13 avril 03 82*%#* 7 12
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ven 9 août 02 525 0 5,25 | sam7 juin 03 8,2 **/ ***0 8,2
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mar 27 août 02 5,25 0 5,25 dim 17 août 03 8,2 *#** 6,25 0,95
mer 28 août 02 525" 0 5,25 dim 24 août 03 8,2*** 5,9 2,3
jeu 29 août 02 525 O0 5,25 dim 31 août 03 8,2 6,5 0,7
ven 30 août 02 525 ** 0 5,25 dim 7 septembre 03 8,2 mr 4 42
sam 7 septembre 02 9,25 7 2,25 sam 13 septembre 03 8,2 Lux 6,5 0,7
dim 8 septembre 02 7” 0 7 dim 14 septembre 03 8,2 0 8,2

sam 20 septembre 03 8,2 *** 6,5 0,7

sam 14 septembre 02 9,25 6,5 1,75 Total 416.05
sam 21 septembre 02 9,25 7 2,25 ota »

! Les durées ont été retenues selon la méthode exposée au point 3.4 EN DROIT.
“pas de planning disponible pour ce jour - ” jours marqués « OFF » de manière manuscrite - “” jours marqués « AV ».

-13-
* COUR D'APPEL *

M. Les arguments des parties sont repris ci-dessous en tant que besoin.

EN DROIT

1. Interjetés dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59, 61 et 62 de la Loi sur
la juridiction des prud’hommes ; ci-après LJP), l’appel et l’appel incident sont

recevables.

2. Il n’est pas contesté que les parties ont été liées par un contrat de travail au sens
des articles 319ss. du Code des obligations (ci-après CO). La qualification exacte
de ce contrat fait en revanche l’objet de divergences. L’appelant invoque que le
contrat conclu est de durée déterminée prévoyant une durée de travail
hebdomadaire de quinze heures. L’intimée prétend qu’il s’agit d’un contrat de

travail occasionnel ou auxiliaire.

2.1. Pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, le juge doit rechercher,
dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1°
CO), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices ; cette recherche
débouchera sur une constatation de fait. S’il ne parvient pas à établir avec sûreté
cette volonté effective, ou s’il constate que l’un des contractants n’a pas compris
la volonté réelle exprimée par l’autre, il recherchera le sens que les parties
pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs
manifestations de volonté réciproques ; il résoudra ainsi une question de droit
(application du principe de la confiance ; ATF 125 III 435, consid. 2a ; ATF 122
IT 118, consid. 2a ; ATF 118 II 342, consid. la ; ATF 112 II 245, consid. I/1c).

Le juge doit partir de la lettre du contrat et tenir compte des circonstances qui ont
entouré sa conclusion (ATF 127 II 444, consid. 1b ; ATF 125 III 305, consid.
2b ; ATF 115 II 264, consid. Sa). Selon la jurisprudence, il convient de ne pas

attacher une importance décisive au sens des mots, même clairs, utilisés par les

-14-
* COUR D'APPEL *

parties (abandon de la « Eindeutigkeitsregel ») ; même si la teneur d’une clause
contractuelle paraît claire et indiscutable à première vue, il peut résulter du but
poursuivi par les parties ou d’autres circonstances que la lettre ne restitue pas
exactement le sens de l’accord conclu (ATF 128 II 212, consid. 2b/bb et 3c, p.
221 ; ATF du 28 février 2002 en la cause 5C.305/2001, consid. 4b ; ATF 127 II
444, consid. 1b ; ATF 125 III 305, consid. 2b ; ATF du 9 juillet 1998 en la cause
4C.436/1997, consid. 2 ; ATF du 2 mars 1998 en la cause 4C.24/1997, consid.
1c ; Chappuis, Le texte clair du contrat, in Pour un droit pluriel, 2002, pp. 3 ss).
Finalement, et à titre subsidiaire, lorsqu'il subsiste un doute sur leur sens, les
dispositions exclusivement rédigées par l’un des cocontractants, ainsi les
conditions générales pré formulées, sont à interpréter en défaveur de leur auteur,
conformément à la règle des clauses ambiguës («in dubio contra
stipulatorem » ; « Unklarheitsregel ») (ATF du 17 septembre 2002 en la cause
5C.134/2002 ; ATF 122 II 118, consid. 2a ; ATF 119 II 368, consid. 4b ; ATF
118 II 342, consid. la).

2.2. Tant la jurisprudence que la doctrine différencient le contrat de travail
occasionnel du contrat de travail sur appel. Le premier se caractérise par le fait
que l’employeur n’a pas d’obligation de faire appel au travailleur et que ce
dernier n’est pas tenu d’accepter un travail qui lui est proposé. Chaque fois que
la personne sollicitée offre sa prestation de travail, il y a conclusion d’un contrat
de travail à durée déterminée qui prend fin par la simple expiration de
l’engagement prévu (JAR 1986/7; Wyler, Droit du travail et jurisprudence
récente : aperçu de quelques arrêts fédéraux et cantonaux, in JdT 1998 I, pp. 98-
101 et réf. citées ; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de
travail, 3° éd., p. 408 n. 4).

Le travail sur appel implique que le travailleur met à disposition tout ou partie de
son temps, l’employeur faisant appel ou non à lui. Durant les périodes
convenues, le travailleur ne peut refuser une mission qui lui est proposée. En
contrepartie, la rémunération porte non seulement sur le travail fourni, mais
également sur l’indemnité due au titre de la disponibilité offerte par le travailleur
(ATF 124 III 249 = JT 1999 I, p. 275 = JAR 1999/99 ; Brunner/Bühler/Waeber/
Bruchez, op. cit., pp. 409-410, n. 6 et réf. citées).

-15-
* COUR D'APPEL *

2.3. Il apparaît que l’intimée, une fois le planning transmis à l’appelant n’a pas
systématiquement employé ce dernier. Par ailleurs, d’une part les conditions
d’emploi prévoient expressément une «rémunération pour la disponibilité sur
appel » comprise dans le salaire, d’autre part l’intimée dédommage les employés
convoqués et présents, mais pour lesquels elle n’a pas de travail. Cet élément de
rémunération du temps mis à disposition est une des caractéristiques
différenciant le travail occasionnel du travail sur appel. Finalement, la seule
mention de l’absence d’obligation, tant de l’employeur de fournir du travail que
de l’employé d’accepter les missions proposée, figure comme ultime disposition
des "Condition d’emploi", après les règles régissant leur modification. En
conséquence, la Cour retiendra la qualification de contrat de travail sur appel
pour l’accord liant les parties.

La qualification de contrat sur appel implique de déterminer si une indemnisation
est due pour le temps mis à disposition mais où aucune prestation n’a été

demandée et le cas échéant dans quelle mesure elle a été accordée.

3.1. L’article 186 alinéa 2 LPC, applicable par renvoi de l’article 11 LJP, permet
au juge d’ordonner à une partie la production d’une pièce utile à la solution du
litige et de considérer un fait comme non avéré si la partie ne produit pas, sans

motif légitime, cette pièce.

3.2. Le Tribunal fédéral a jugé que la disponibilité du travailleur, dans l’attente
d’un appel, profite à la satisfaction des besoins de l’employeur et implique donc
une rémunération, le travailleur mettant son temps à disposition en vue de la
prestation principale. Cependant cette rémunération n’a pas à être égale à celle
pour la prestation principale. Si le montant de l’indemnité n’est pas déterminé
par le contrat de travail ou une convention collective de travail, l’indemnité
usuelle sera due (art. 322 al. 1 CO). En l’absence d’une telle indemnité, le juge la
fixera en équité (ATF 124 III 249, consid. 3 = JT 1999 I, p. 275 = JAR 1999/99).
Le contrat de travail peut prévoir que l’indemnité est incluse dans le salaire
afférent à la prestation principale sous réserve que l’employeur fournisse
suffisamment de travail au travailleur, pour qu’il puisse réaliser des gains

convenables et qui ne fasse pas supporter le risque économique de l’entreprise au

-16-
* COUR D'APPEL *

travailleur, par exemple en permettant à l’employeur de faire varier
unilatéralement le temps de travail et donc la rémunération (ATF 125 III 65 ;
Brunner/Bühler/Waeber/ Bruchez, op. cit., pp. 409-410, n. 6).

3.3. Compte tenu de jurisprudences d’autres cantons (Byrne-Sutton, Le contrat
de travail à temps partiel, p. 97s) et des circonstances du cas d’espèce, la Cour
estime que l’indemnité équitable équivaut au quart du salaire horaire par heure
d’attente. La seule mention, dans les conditions d’emploi, que cette indemnité est
comprise dans le salaire ne saurait la rendre déterminable. En particulier, la part
du salaire brut n’est pas définie, ni dans le contrat ni dans les fiches de salaire.
Finalement, l’intimée a indiqué en comparution qu’elle payait deux heures aux
employés prévus au planning mais renvoyés faute de travail, durée équivalente

au quart de la moyenne journalière travaillée par l’appelant.

3.4. L’intimée n’a pas produit de planning pour la période de décembre 2001 à
avril 2002, en invoquant un manque de temps pour retrouver ces documents mais
sans fournir d’autres explications. La Cour a donc extrapolé les horaires selon la

méthode suivante :

- pour la période de décembre 2001 à avril 2002, les plannings n’ayant
pas été versés au dossier, une planification de huit heures et trente-six
minutes, correspondant à la moyenne journalière travaillée pendant
cette période, a été appliquée à chaque samedi et dimanche de la
période en question ;

- pour les jours marqués « AV », une durée de huit heures et douze
minutes, soit la moyenne des heures effectivement travaillées les
Jours ainsi planifiés, a été appliquée ;

- pour les jours où la mention «OFF » a été rajoutée de manière
manuscrite, la durée dactylographiée a été appliquée ;

- pour déterminer le temps d’attente, les périodes pendant lesquelles
l’appelant était planifié et n’a pas travaillé ont été retenues ; par
ailleurs, la pause d’une heure a été déduite selon les indications

contenues dans les documents.

-17-
* COUR D'APPEL *

Compte tenu de ces éléments, le temps d’attente, pour l’entier de la période de
travail, s’élève à 416.05 heures. En conséquence, l'appelant a droit au paiement
de fr. 1'976.25 [416.05 x (19 + 4)] au titre d’indemnité d’attente.

L’intimée conteste la décision du Tribunal quant à l’indemnité pour vacances.
Selon elle, les conditions posées par la jurisprudence permettant d’inclure les
vacances dans le salaire versé sont remplies et le montant indiqué sur les

demandes d’autorisation est clair.

4.1. L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins
quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1* CO), pendant lesquelles il doit lui
verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1* CO).

A teneur de l’article 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les
vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou

d’autres avantages.

Selon la jurisprudence, cette disposition prohibe en particulier les clauses
stipulant que le salaire relatif aux vacances n’est pas versé au moment où celles-
ci sont prises mais qu’il est compris dans le salaire global. Un tel accord est nul
et, partant, le travailleur conserve le droit de faire valoir une prétention en
paiement de ses vacances (ATF 118 II 136, consid. 3b ; ATF 116 II 515, consid.
4a ; ATF 107 II 430, consid. 3a). Le paiement d’une indemnité de vacances avec
le salaire global présente en effet le risque qu’un employé rencontrant des
difficultés financières dépense l’indemnité immédiatement et renonce par
conséquent à prendre des vacances en nature. Le but de l’article 329a al. 1* CO,
soit le repos du travailleur, est alors compromis (ATF du 7 juillet 2003 en la
cause 4C.90/2003).

4.2. L’inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire global est
toutefois admissible dans des situations très particulières ; tel sera par exemple le
cas d’un travailleur à temps partiel dont le taux d’activité varie fortement, d’un
travailleur intérimaire (ATF 118 II 136, consid. 3b ; ATF 116 II 515, consid. 4a ;
ATF du 6 août 1992 en la cause 4C.18/1992, publié in SJ 1993 355, consid. 2a ;

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* COUR D'APPEL *

ATF 107 II 430, consid. 3a ; Message du Conseil fédéral, FF 1982 III, p. 210 ;
Staehelin, Zürcher Kommentar, n.15 ad art. 3294 CO; Rehbinder, Berner
Kommentar, n. 15 ad art. 329d CO et Basler Kommentar, n. 2 ad art. 329d CO ;
Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n.9 ad

art. 3294 CO), ou encore d’un travailleur au service de différents employeurs
simultanément (Rehbinder, Berner Kommentar, n. 15 ad art. 3294 CO). Dans de
tels cas en effet, il peut être très difficile pour l’employeur de calculer en cours
d’année le montant du salaire afférent aux vacances, afin de le verser au moment
où elles sont prises (ATF du 7 juillet 2003 en la cause 4C.90/2003, consid. 2.3).

Encore faut-il cependant que le contrat de travail et les décomptes de salaire
mentionnent clairement la part du salaire global destinée à l’indemnisation des
vacances. Le juge doit en effet être en mesure de contrôler si la part convenue du
salaire afférent aux vacances garantit l’entier du salaire dû pour cette période
(ATF 118 II 136, consid. 3b ; ATF 116 II 515, consid. 4a ; SJ 1993, p. 355;
Cerottini, Le droit aux vacances, étude des articles 329a à d CO, pp. 202-204).

4.3. En l’espèce, le temps de travail mensuel de l’appelant variait fortement,
oscillant entre 2 et 118 heures. Par ailleurs, les "Condition d’emploi"
successives, de même que les fiches de salaires mentionnent clairement la part
afférente aux vacances, soit fr. 1.83 (10.64 %) s’ajoutant au fr. 17.17 de salaire
horaire. Les conditions jurisprudentielles sont donc remplies pour que la part du

salaire afférente aux vacances soit comprise dans celui-ci.

Il convient ensuite d’examiner l’argumentation de l’appelant quant au respect des
conditions contenues dans l’autorisation de travail et quelle est leur portée.
L’appelant estime d’une part que la durée mentionnée est fixe d’autre part que le

salaire s’entend sans le supplément afférent aux vacances.

5.1. L’article 9 al. 1 de |’ Ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE —
RS 823.21) prévoit que «les autorisations ne peuvent être accordées que si
l’employeur accorde à l’étranger les mêmes conditions de rémunération et de
travail en usage dans la localité et la profession qu’il accorde aux Suisses ».

L’alinéa 3 prévoit, depuis le 1° juin 2002, qu’un contrat de travail écrit doit être
P P ] q

-19-
* COUR D'APPEL *

soumis à l’autorité. Avant cette date, il s’agissait déjà d’une pratique de

l’administration.

La jurisprudence reconnaît au travailleur étranger la possibilité, en application de
l’article 342 al. 2 CO), le droit de se prévaloir devant le juge civil des conditions
de travail et de rémunération fixées dans son autorisation de travail (ATF 122 III
110 consid. d).

L’article 7 lett. o du Règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance vieillesse et
survivants (RAVS — RS 831.101) spécifie que « le salaire déterminant le calcul
des cotisation comprend notamment [...] les indemnités de vacances ou pour

jours fériés ».

5.2. Les enquêtes n’ont pas permis de déterminer de manière certaine si l’OCP a
eu connaissance des "Condition d’emploi" au moment de la première
autorisation. Cependant, la loi imposait à l’intimée d’en fournir copie dès la
deuxième demande, datée du 16 août 2002. Cette demande, en tout point
identique à la première, a été acceptée aux mêmes conditions. Dès lors, la Cour
retiendra que ces autorisations ont été accordées en connaissance des tous les
éléments liant les parties, en particulier qu'aucune durée minimale de travail

n’était prévue et que la part afférente aux vacances était incluse dans le salaire.

En tout état, si les demandes sont uniquement libellées «15 hrs / sem. », la
mention, apposée par l’autorité, indique clairement « Autorisation limitée à 15h.
/ sem. ». L’autorisation ne saurait donc constituer une base à une obligation de
fournir du travail à raison de quinze heures hebdomadaires. Comme l’a retenu le
Tribunal, il s’agit d’une durée maximum hebdomadaire. Par ailleurs, le RAVS
prévoit spécifiquement que les indemnités de vacances sont incluses dans Île
salaire AVS. Il en découle que l’inscription sur les demandes « Salaire brut
AVS : 19.-- / heure » inclut l’indemnité vacances.

Pour ces raisons, les autorisations de travail ne sauraient constituer une base aux

prétentions de l’appelant.

-20 -
* COUR D'APPEL *

L’intimée conteste finalement la date de fin des rapports de travail retenue par le
Tribunal.

6.1. Le Tribunal fédéral a jugé qu’il reviendrait à vider de sa substance la
protection impérative liée au délai de congé de l’article 335c CO de permettre à
l’employeur de réduire brusquement le volume de travail mensuel du travailleur
sur appel. Dans un tel cas, le travailleur a droit à un salaire pendant le délai de
congé. Ce salaire est à déterminer sur la base d’une moyenne des revenus perçus
pendant une durée à déterminer équitablement en appliquant par analogie
l’article 37 de l’Ordonnance sur l’assurance-chômage (OACI - RS 837.02). Cette
disposition prévoit, à l’al. 3bis, que le salaire moyen doit se calculer sur les
douze derniers mois, lorsque le salaire varie en raison de l’horaire de travail
usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail (ATF 125 III 65, consid.
4 et 5 et réf. citées ; Byrne-Sutton, op. cit., p. 99s.).

Il ressort également de la jurisprudence que dans le cadre du contrat de travail
sur appel, la possibilité de faire varier les horaires, et donc les gains, d’un
travailleur sur appel contrevient à l’article 324 al. 1 CO en application duquel le
risque économique de l’entreprise incombe à l’employeur et pas au travailleur.
En conséquence, lorsque, pour des motifs économiques, il refuse la prestation de
travail dûment offerte, l’employeur tombe en demeure et reste devoir le salaire
(ATF 124 III 346 consid. 2a). Cette règle est impérative (art. 362 CO), de sorte
que le travailleur ne peut pas, conformément à l’article 341 al. 1* CO,
valablement renoncer à en bénéficier pendant la durée du contrat et durant le
mois qui suit la fin de celui-ci (ATF 125 III 65, consid. 5).

6.2. La Cour constate, au vu de la procédure, qu’au moment de la démission de
l’appelant et de son acceptation par l’intimée, soit le 22 octobre 2003, l’intimée
ne lui avait plus fourni de travail depuis le 20 septembre 2003 alors que
l’appelant avait jusque là toujours été appelé à travailler sur une telle période. Par
ailleurs, l’appelant ne pouvait déployer d’activité dans une autre entreprise, son

autorisation de travail n’étant valable que pour l’intimée.

En application des principes énoncés ci-dessus, le contrat a pris fin le 22 octobre

2003 et l’appelant a droit au paiement du salaire qu’il aurait touché si l’intimée

-21-
* COUR D'APPEL *

lui avait fourni du travail jusqu’à sa démission, le salaire, compte tenu de la
fluctuation du temps de travail étant calculé sur les douze mois précédents. Il
ressort des calculs effectués par la Cour (cf. 3.4) que l’appelant a travaillé, de
septembre 2002 à août 2003 562.95 heures soit en moyenne 46.9 heures par mois
et 10.83 heures par semaine (562.95 + 12 + 4.33). Sur cette même période le
temps d’attente s’est élevé à 205.6 heures soit en moyenne 17.1 heures par mois
et 4 heures par semaines (205.6 + 12 + 4.33). Ces heures d’attente doivent être
prises en compte de la manière évoquée ci-dessus (cf. 3.4). Du 20 septembre au
22 octobre 2003 se sont écoulés 33 jours soit 4.7 semaines. En conséquence,
l’appelant a droit au paiement de fr. 1'056.40 [(4.7 x 10.83 x fr. 19] + [4.7 x 4 x

{19 + 4})] au titre de salaire pendant la période de congé.

Par ailleurs, l’intimée sera condamnée à fournir à l’appelant un certificat de

travail mentionnant que les rapports de travail ont pris fin le 22 octobre 2003.

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 3,
A la forme :
- reçoit l’appel interjeté par T et l’appel incident interjeté pat E
SA contre le jugement du Tribunal des prud’hommes du 21 février 2006 rendu en la
cause n° C/6812/2005 -3 ;

Au fond :

- annule ledit jugement.

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* COUR D'APPEL *

Cela fait, statuant à nouveau :

- condamne E SA à payer à T fr. 3'032.65 (trois mile trente-
deux francs et soixante-cinq centimes) portant intérêts à 5% l’an dès le 22 octobre
2003;

- condamne E SA à établir et remettre à T un certificat de travail

mentionnant le 22 octobre 2003 comme date de fin des rapports de travail ;

- invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles ;

-_ déboute les parties de toute autre conclusion.

La greffière de juridiction Le Président