ge_gerichte · ATA/647/2014 · 2014-08-19 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/707/2012-ICCIFD 
ATA/647/2014 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 19 août 2014 
1ère section 
 dans la cause 
 
A______ SA 
représentée par Trittenfid SA, soit pour elle Monsieur Patrick Tritten, mandataire 
 
contre 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
et 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
18 mars 2013 (JTAPI/334/2013) 


- 2/7 - 
A/707/2012 
EN FAIT 
1) 
 
A______ SA (ci-après : la société) est une société anonyme sise à B______, 
et inscrite au registre du commerce de Genève depuis le 17 janvier 1958. Son but 
statutaire est : achat, vente, construction, location et exploitation de tous 
immeubles et ce tant en Suisse qu'à l'étranger. 
2) 
 
Le 3 novembre 2011, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) 
a notifié à la société ses bordereaux de taxation concernant tant l'impôt fédéral 
direct (ci-après : IFD) que l'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) pour les 
années 2008, 2009 et 2010. 
 
 
Les différentes décisions de taxation contenaient toutes le passage suivant à 
titre d'observations : 
 
 
« En application de la jurisprudence du Tribunal fédéral (notamment 
l'ATF 2C_461/2008 du 23.12.2008), le prêt de CHF 6'762'432.- consenti par la 
société à son actionnaire doit être considéré comme un prêt simulé constituant une 
prestation appréciable en argent dans la mesure où il n'aurait manifestement pas 
été octroyé à des tiers absolus dans des circonstances identiques. 
 
 
Les principaux critères ou indices sur lesquels notre administration s'est 
fondée pour arriver à cette conclusion sont les suivants : 
‒ les garanties existantes sur prêt qui sont insuffisantes ; 
‒ le plan de remboursement prévu est insuffisant ; 
‒ la solvabilité ainsi que la capacité de remboursement de l'emprunteur ne 
sont pas démontrées ». 
 
 
Cela étant, les chiffres retenus par l'AFC-GE pour le bénéfice net imposable 
dans le canton et le capital propre imposable dans le canton étaient, pour les trois 
exercices, inférieurs ou égaux à ceux contenus dans les déclarations fiscales 
remises par la société. 
3) 
 
Le 11 novembre 2011, par l'intermédiaire de son mandataire, la société a 
élevé réclamation contre les décisions de taxation précitées, sans prendre de 
conclusions formelles mais en critiquant la qualification faite par l'AFC-GE de 
l'avance à l'actionnaire. 
4) 
 
Par six décisions sur réclamation du 31 janvier 2012, l'AFC-GE a rejeté la 
réclamation. Au terme d'explications développées sur quatre pages, elle concluait 


- 3/7 - 
A/707/2012 
que le prêt en cause devait être considéré comme simulé et donc constitutif d'une 
distribution dissimulée de bénéfices. 
5) 
 
Le 27 février 2012, la société a interjeté recours auprès du Tribunal 
administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre les décisions sur 
réclamation précitées, concluant que « cette avance à l'actionnaire n'[était] pas 
simulée ». 
6) 
 
Le 10 août 2012, l'AFC-GE a conclu au rejet (recte : à l'irrecevabilité) du 
recours. La rectification de la taxation dans le sens demandé n'impliquerait aucune 
diminution d'impôt, si bien que la société n'avait pas d'intérêt actuel au recours. 
7) 
 
Par jugement du 18 mars 2013, le TAPI a rejeté le recours. 
 
 
La qualité pour recourir supposait l'existence d'un intérêt actuel, concret et 
pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée. Le TAPI déclarait 
irrecevables les recours en matière fiscale lorsque les conclusions, bien que 
tendant à l'annulation d'une taxation, n'impliquaient pas une diminution de l'impôt. 
 
 
La société n'avait pas conclu à l'annulation de ses bordereaux de taxation, 
mais maintenait ses recours pour ne pas faciliter des « rétorsions ultérieures » de 
l'AFC-GE, alors qu'elle pourrait le cas échéant faire valoir ses droits dans ce 
cadre. 
8) 
 
Par acte déposé le 22 avril 2013, la société a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre le jugement précité, sans prendre de conclusions formelles 
au fond. 
 
 
Le jugement du TAPI était « anticonstitutionnel ». Tout le contentieux 
préalable à la réponse de l'AFC-GE devant le TAPI portait sur le fond du litige, et 
non sur une question de forme. Il était évident que l'AFC-GE ouvrirait une 
procédure en rappel d'impôts. Si l'on suivait le jugement attaqué, cela 
déboucherait sur une entrée en force des taxations litigieuses, alors que le fond du 
problème n'aurait pas pu être abordé, ce qui privait la société de son droit d'accès à 
la justice. 
9) 
 
Le 24 mai 2013, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours. 
 
 
Une juridiction ne pouvait aborder le fond d'un recours que si celui-ci était 
recevable. Le raisonnement du TAPI sur l'intérêt à recourir ne prêtait pas le flanc 
à la critique. 
10) 
Le 17 septembre 2013, le juge délégué, sur demande du même jour de la 
recourante et alors que la cause était déjà gardée à juger, lui a fixé un délai au 
4 octobre 2013 pour répliquer. 


- 4/7 - 
A/707/2012 
11) 
Le 7 octobre 2013, la recourante a persisté dans ses conclusions. 
12) 
Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées le 
10 octobre 2013. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
La recourante n'a pas respecté le délai qui lui avait été imparti pour produire 
son écriture de réplique, qu'elle avait pourtant déjà sollicité après que la cause fut 
gardée à juger. 
 
 
Dans la mesure où ladite écriture ne contient aucune nouveauté par rapport à 
l'acte de recours, et au vu de ce qui suit, il n'y a aucun intérêt pratique à la déclarer 
irrecevable, si bien que la chambre de céans renoncera à l'écarter du dossier. 
3) 
 
L'objet du litige porte sur la recevabilité du recours de la société au TAPI 
concernant ses taxations IFD et ICC 2008, 2009 et 2010. 
4) 
 
La loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 
(LIFD - RS 642.11) ne contient pas de règle procédurale particulière concernant la 
qualité pour recourir, à plus forte raison sur la question spécifique de l'intérêt 
actuel et pratique à recourir. La solution du litige est donc la même en droit 
fédéral et en droit cantonal, si bien qu'il sera statué par le biais d'une décision 
unique (ATF 135 II 260). 
5) 
a. 
À teneur de l’art. 60 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à 
la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision 
et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, 
sont titulaires de la qualité pour recourir (ATA/544/2014 du 17 juillet 2014 
consid. 3a ; ATA/343/2012 du 5 juin 2012 consid. 2 et les références citées). La 
chambre administrative a déjà jugé que les lettres a et b de la disposition précitée 
doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt 
digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était 
partie à la procédure de première instance (ATA/281/2012 du 8 mai 2012 ; 
ATA/5/2009 du 13 janvier 2009 et les références citées). 
 
 
Cette notion de l’intérêt digne de protection correspond aux critères exposés 
à l’art. 89 al. 1 let. c de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 
(LTF - RS 173.110) que les cantons sont tenus de respecter, en application de la 


- 5/7 - 
A/707/2012 
règle d’unité de la procédure qui figure à l’art. 111 al. 1 LTF (Arrêt du Tribunal 
fédéral 1C_152/2012 du 21 mai 2012 consid. 2.1 ; Message du Conseil fédéral 
concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale du 28 février 
2001, FF 2001 pp. 4126 ss et 4146 ss). 
 
b. 
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un intérêt digne de protection 
suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée 
(ATF 138 II 42 consid. 1 ; 137 I 23 consid. 1.3 ; arrêts du Tribunal 
fédéral 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 1.2 ; 2C_811/2011 du 5 janvier 
2012 
consid. 
1 
; ATA/245/2012 du 
24 
avril 
2012 ; 
Pierre MOOR/ 
Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 748 n. 5.7.2.3 ; 
Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 449 n. 1367). 
L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du 
recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 
consid. 4.2 ; 136 II 101 consid. 1.1). 
6) 
 
Dans le domaine fiscal, le Tribunal fédéral a jugé à propos de la question 
des reports de pertes que lorsqu'un contribuable reçoit une taxation sur un 
bénéfice nul et qu'il n'a en conséquence pas d'impôt à payer, le montant des pertes 
qui ont conduit à la taxation sur un bénéfice nul constitue uniquement un motif de 
la décision de taxation, de sorte que ce montant ne bénéficie pas de la force de 
chose jugée matérielle ; dans la mesure par conséquent où un contribuable 
souhaite que le montant de la perte à reporter sur la période fiscale suivante soit 
arrêté conformément à l'art. 67 LIFD, un intérêt actuel digne de protection lui fait 
défaut, si bien que le report de pertes doit être examiné au moment où il est 
demandé, en particulier pour les périodes fiscales ultérieures (arrêts du Tribunal 
fédéral 2C_696/2013 du 29 avril 2014 consid. 3.2 et les arrêts cités ; 2C_973/2012 
du 4 octobre 2013 consid. 4.2 = RF 2014 65 ; arrêt du Tribunal fédéral in RDAF 
2001 II 261). 
7) 
 
La chambre de céans, se référant à un arrêt vaudois (arrêt du Tribunal 
cantonal vaudois in RDAF 2003 II 47), a par ailleurs confirmé récemment qu'était 
sans intérêt actuel le recours du contribuable dont les conclusions, bien que 
tendant à l'annulation d'une décision de taxation, n'impliquaient pas une 
diminution de l'impôt dû (ATA/101/2014 du 18 février 2014 consid. 3b). 
8) 
 
En l'espèce, tout comme devant l'instance précédente, la société recourante 
ne conteste pas que l'annulation des décisions de taxation n'impliquerait vu les 
circonstances aucune diminution de l'impôt dû, mais invoque en substance une 
violation du droit à l'accès au juge, car les décisions de taxation entreraient selon 
elle en force et ne lui ménageraient aucune occasion de contester le point de vue 
de l'AFC-GE à propos de la nature du prêt qu'elle a consenti à l'un de ses 
actionnaires. 


- 6/7 - 
A/707/2012 
9) 
 
Il n'en est rien. S'il résulte en effet des principes précités que c'est à juste 
titre que le TAPI a déclaré son recours irrecevable faute d'intérêt actuel et concret 
à l'annulation des décisions attaquées, la jurisprudence fédérale précitée doit 
également être appliquée mutatis mutandis, et il y a ainsi lieu de considérer que la 
qualification du prêt à l'actionnaire ne ressortit qu'aux motifs des décisions de 
taxation litigieuses et non à leur dispositif, si bien que la recourante pourra le cas 
échéant faire porter le contentieux relatif à d'éventuelles décisions ultérieures 
aussi sur cette question. 
 
 
À cet égard, quel que soit le degré de probabilité de l'ouverture par 
l'AFC-GE d'une procédure ultérieure, cette dernière n'a pas encore été engagée, et 
le TAPI, tout comme la chambre de céans, ne pouvait en l'état que la décrire de 
manière hypothétique. 
 
 
Il résulte de ce qui précède que la présente procédure ne révèle aucune 
violation du droit à l'accès au juge, tel que prévu par les art. 29a de la Constitution 
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 § 1 de la 
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 
4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). 
10) 
Mal fondé, le recours sera rejeté. 
11) 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la 
recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne 
lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 22 avril 2013 par A______ SA contre le 
jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 mars 2013 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1'500.- ; 
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 


- 7/7 - 
A/707/2012 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à A______ SA, représentée par Trittenfid SA, soit pour 
elle Monsieur Patrick Tritten, mandataire, à l'administration fiscale cantonale, au 
Tribunal administratif de première instance ainsi qu'à l'administration fédérale des 
contributions. 
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Verniory et Pagan, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :