ge_gerichte · ATAS/923/2004 · 2004-11-15 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/296/2004
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
6°"° Chambre
du 15 novembre 2004

En la cause

Monsieur M , représenté par DAS Protection Juridique, Me

Serge TODESCHINI, route des Acacias 48, case postale 224, 1211
Genève 24

contre

SUVA, CAISSE NATIONALE SUISSE D’ASSURANCE EN CAS
D’ACCIDENTS, Fluhmattstrasse 1, 6002 Lucerne

CANTON DE GENÈVE

ATAS/923/2004

recourant

intimée

Siégeant : Madame Valérie MONTANL, Présidente, Mesdames Karine STECK et Isabelle

DUBOIS, Juges.

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10.

11.

EN FAIT
M. M , né le 11 mai 1944 a été engagé dès le 2 avril 1979 comme
représentant auprès de l’entreprise Y (l'employeur) et assuré contre le

risque accidents auprès de la Caisse Nationale Suisse d’Assurance en cas
d’accidents (ci-après : CNA).

Le 30 décembre 1998, M. M s’est cassé le tibia gauche à la suite d’une
chute à ski de fond. Il a subi une intervention chirurgicale (ostéosynthèse par plaque
et vis) le 31 décembre 1998 à l’Hôpital cantonal de Genève.

Il a repris le travail à 50 % le 15 mars 1999 et à 100 % dès le 18 mai 1999. La CNA
a pris en charge cet accident non professionnel.

La déclaration d’accidents remplie par l’employeur le 4 janvier 1999 mentionne un
salaire mensuel de l’assuré de fr. 5'200.- ainsi que fr. 1'928.- de commissions et
fr. 166.- de gratification, soit un total de fr. 7294...

En 2001, l’assuré était employé de la société X à Nyon et non plus de
Y
Le 30 octobre 2001, X a résilié le contrat de travail de l’assuré pour le

31 janvier 2002. Celui-ci était libéré avec effet immédiat.

Le 1°” février 2002, l’assuré a été victime d’une rechute (apparition d’intenses
douleurs) entraînant une incapacité de travail totale depuis le 22 février 2002. Le
licenciement de l’assuré a été en conséquence suspendu jusqu’au 30 septembre
2002.

Le 19 février 2002, l’employeur a rempli une déclaration d’accidents et mentionné
un salaire mensuel de fr. 5'800.- + fr. 1'360.- de commissions.

Le 18 mars 2002, l’assuré a subi une nouvelle intervention chirurgicale (ablation du
matériel d’ostéosynthèse et arthroscopie au genou gauche).

Le 29 mai 2002, l’assuré a requis une augmentation du montant de ses indemnités
journalières.

Le 12 juin 2002, la CNA a accordé à l’assuré une indemnité journalière fondée sur
un salaire annuel de 99'029 fr. 15, selon les attestations établies par X
pour la période de mars 2001 à février 2002.

Lesdites attestations de l’employeur soumettent à cotisation AVS, outre le salaire
de base, les commissions, la gratification et une participation de 40.- mensuelle à la
prime de l’assurance-maladie.

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12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

Du 1° septembre au 1°” octobre 2002, l’assuré a séjourné à la clinique romande de
réadaptation à Sion. Le rapport de sortie indique une incapacité de travail de 100 %,
la situation médicale n’étant pas stabilisée.

Le Dr. A , médecin d’arrondissement de la CNA, a attesté le 6 mai 2003
qu’une capacité de travail serait possible à plein temps et à plein rendement dans
une activité adaptée, essentiellement assise, ou alternée en position assise et debout
avec déplacements sur de courtes distances et terrains plats.

Le 19 mai 2003 «Y » a communiqué à la CNA le gain de l’assuré
«s’il n’avait pas été victime de l’accident », soit :

2000 fr. 5'300.- (salaire) + fr. 1l'885.-
(commissions) + fr. 373.- (gratification)

Total : fr. 7'558.-/mois ou fr. 90°696/an

2001 fr. 5'800.- (salaire) + fr. 1'360.-
(commissions) + fr. 373.- (gratification)

Total : Fr. 7°533/mois ou fr. 90°396/an

Le 7 juillet 2003, la CNA a établi le gain annuel assuré à fr. 87'540.- pour la
période de janvier à décembre 1998, sur la base des décomptes de Y
établissant le salaire soumis à l’ AVS. La participation mensuelle de l’employeur de

fr. 40.- à l’assurance-maladie était expressément exclue du salaire 1998 soumis à
l'AVS.

Le 21 juillet 2003, l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (OCADT), saisi d’une
demande de prestations AI, a décidé de mettre l’assuré au bénéfice d’une
orientation professionnelle pour déterminer ses possibilités de réinsertion
professionnelle.

Le 22 juillet 2003, X a rempli le questionnaire pour l’employeur de
l’AI, en attestant d’un salaire annuel de l’assuré en 2000 de fr. 90"700.-, et en 2001
de fr. 100'312.-.

Le 13 août 2003, « Y » a transmis à la CNA, à la demande de celle-ci,
le salaire suivant de l’assuré :

2000 5'300.- + 1'885.- (commissions) + 373.-
(gratification). Total : 90'696.-/an

2001 5'800.- + 1'360.- (commissions) + 373.-
(gratification) + 9'912.- («annuel

primes »). Total : 100'308.-/an

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19.

20.

21.

22.

Cette société indique qu’« à partir de 2002 nous avions garanti un salaire annuel
minimum de fr. 85'920.- suite à la vente et à la cessation définitive de notre société,
soit fr. 5'800.- + fr. 1'360.- (commissions) », soit fr. 7'160.-/mois.

Les certificats de salaire pour la déclaration d’impôt signés par X les 9
février 2000 et 26 janvier 2001 attestent d’un salaire brut total de l’assuré suivant :
2000 fr. 90'700.-
2001 fr. 100'312.-

Par décision du 25 août 2003, la CNA a alloué à l’assuré une rente d’invalidité
transitoire de fr. 2'426.- dès le 1° juillet 2003 fondée sur une incapacité de gain de
40 % ainsi qu’une indemnité pour atteinte à l’intégrité de fr. 19'440.- fondée sur un
taux de 20 %. Le gain annuel assuré retenu était de fr. 87'540.-. Sur la base des
constatations médicales, l’assuré était à même d’exercer, dans différents secteurs de
l’industrie ou du commerce, une activité légère autorisant l’alternance des
positions, permettant de réaliser un salaire mensuel de fr. 4'350.-. Comparé au gain
mensuel que l’assuré pourrait obtenir sans l’accident de fr. 7'200.- (soit annuel de
fr. 86'400.-) il en résultait une perte de 39,6 %.

Etaient joints des descriptifs de postes de travail (DPT) suivants pour 2003 :

- Employé d’exploitation dans l’industrie pour un salaire mensuel de fr.
3'900.- à fr. 4'500.- (+ 13° salaire).

- Employé postal pour un salaire de fr. 4'000.- à 4'445.-.

- Employé en assemblage électrique dans l’industrie pour un salaire de
fr. 3'750.- à 4'200.- (+ gratification de fr. 4'650.- à 6'930.-).

- Sertisseur pour un salaire de fr. 3'500.- à 4'500.-. |

- Portier pour un salaire de fr. 3'440.- à fr. 3'840.- (+ 13° salaire).

- Caissier pour un salaire de fr. 4427 à fr. 5'033.- (+ indemnité de fr. 2'400.-).

Le 22 septembre 2003, l’assuré, représenté par la DAS Protection Juridique, s’est
opposé à cette décision.

Le gain annuel assuré était de fr. 88'020.- et non pas de fr. 87'540.- car il
comprenait fr. 480.- de participation de l’employeur à l’assurance maladie. Il était
au bénéfice de deux CFC, soit installateur en sanitaire et chauffagiste. On ne
pouvait raisonnablement lui imposer un travail impliquant un déclassement social,
de surcroît vu son âge (60 ans). Sans mesures de réadaptation, sa capacité de travail
était nulle.

Par ailleurs, en 2001 il avait réalisé un revenu de fr. 100'312.-. Il était donc
arbitraire de retenir un salaire annuel sans l’accident de fr. 86'400.-.

Par décision du 18 novembre 2003, la CNA a rejeté l’opposition de l’assuré.

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23.

24.

Selon le Dr. A , l’assuré pouvait exercer une activité adaptée à plein
temps. Aucun élément médical ne permettait de douter de ces conclusions.

Les DPT démontraient que l’assuré pouvait réaliser un salaire mensuel de fr.
4'350.-. Par ailleurs, selon le salaire statistique de l’enquête suisse sur la structure
des salaires 2000 (ESS 2000), la valeur moyenne de la rémunération pour des
tâches simples dans le secteur privé était de fr. 4637.- (Table 1 niveau de
qualification 4) - avant prise en compte de l’augmentation nominale des salaires
depuis 2000 - soit un salaire encore supérieur.

L’employeur avait clairement expliqué le salaire 2003. Il n’était pas possible de
tenir compte d’un salaire antérieur. Pour la fixation du gain assuré, la période
déterminante était celle entre le 30 décembre 1997 et le 29 décembre 1998, sans
prise en compte de la part de l’employeur à l’assurance-maladie dès lors que cette
part n’était pas soumise à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du
20 décembre 1946 (LAVS).

Le 21 février 2004, l’assuré a recouru contre cette décision auprès du Tribunal
cantonal des assurances sociales en concluant à l’octroi d’une rente d’invalidité
transitoire fondée sur un taux d’incapacité de gain de 100 % et un gain assuré de
fr. 88 020...

Il a repris les arguments soulevés dans son opposition. Sa capacité de travail ne
pouvait être mise en valeur qu’après une réadaptation de l’AI. S’agissant du salaire
qu’il aurait réalisé sans l’accident, son employeur avait précisé qu’il lui garantissait
en 2003 un salaire minimum de fr. 85'926.-. Son salaire avait toujours varié en
fonction des commissions calculées sur le chiffre d’affaires de l’entreprise. Il était
erroné de retenir le salaire minimum. S’il n’avait pas été licencié en 2001, il
n'aurait jamais accepté un autre mode de rémunération. Il fallait donc retenir au
minimum un gain annuel de fr. 100'000.-.

Enfin, il n’était pas pertinent que l’employeur n’ait pas soumis à cotisations la part
mensuelle à l’assurance-maladie. Celle-ci faisait partie du salaire à prendre en
compte.

Le 17 mars 2004, la CNA a conclu au rejet du recours et, subsidiairement, à une
reformatio in pejus.

L’argument du déclassement social n’était pas pertinent au regard de l’obligation de
l’assuré de réduire son dommage (ATF du 20 novembre 2001 en la cause H.). Par
ailleurs, il impliquait une prise en compte d’un revenu d’invalidité supérieure, soit
en fonction d’un degré de qualification 3 de la table ESS 2000 - et non 4 comme
retenu dans la décision litigieuse - aboutissant à un revenu mensuel de fr. 5'815.- et
donc à un degré d’invalidité de 19,24 % seulement.

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25.

26.

27.

Par ailleurs, le revenu mensuel sans invalidité de fr. 7'200.- avait été confirmé par
l’employeur, lequel avait cessé ses activités en 2002. L’assuré n’avait pas établi
qu’il aurait effectivement réalisé des commissions plus importantes en 2003.

Même si l’on retenait le revenu annuel de valide de fr. 100'000.-, il en ressortirait
une perte de gain de 30,22 %, donnant droit à une rente d’invalidité de 30 %.

Enfin, seul le salaire déterminant au sens de la LAVS entrait en compte dans le
calcul du gain, ce qui n’était pas le cas de la participation de l’employeur à
l’assurance-maladie. Compte tenu de l’incertitude liée aux commissions que
l’assuré aurait encore pu obtenir en 2003, un taux de rente de 30 % pouvait encore
se justifier. Le taux de la rente d’invalidité devait ainsi être revu à la baisse.

Le 16 avril 2004, l’assuré a répliqué en relevant que c’était à tort que la CNA citait
un arrêt du Tribunal fédéral des assurances qui se rapportait à un calcul de rente
d’invalidité dès lors qu’en l’espèce il s’agissait d’une rente d’invalidité transitoire,
limitée dans le temps. Les efforts qu’on pouvait attendre de lui devaient être d’une
intensité moindre.

L’employeur avait déjà donné des indications erronées sur ses revenus le 19 février
2002. Cette erreur avait pu être rectifiée mais il fallait prendre avec circonspection
ses déclarations. Il n’avait jamais été informé que son salaire minimum aurait été de
fr. 85'920.- dès 2002. D'ailleurs cette déclaration avait été remplie par
Y alors que son dernier employeur était X

Le 6 mai 2004, la CNA a dupliqué en relevant que le calcul d’une rente transitoire
ne différait pas de celui d’une rente normale. Selon la Table ESS 2002, récemment
établie, le salaire 2002 pour un niveau de qualification 3 et de 41,8 heures par
semaine, était de fr. 5'740.-. Il en ressortait une perte de 20 %, ce qui justifiait une
rente d’un même taux. La comparaison avec un salaire annuel de fr. 100'000.-
donnait un taux de rente de 31 %. L’assuré n’établissait toujours pas qu’il aurait
réalisé des commissions plus importantes en 2003.

Le 22 juin 2004, le Tribunal cantonal des assurances sociales a entendu les parties
en audience de comparution personnelle.

M. M a déclaré qu’il était encore dans l’attente d’une décision Al. Il
avait exercé la profession d’installateur en sanitaire durant 15 ans. En revanche, il
n’avait pas exercé la profession de chauffagiste. Il prétendait à un salaire annuel de
valide de fr. 100'000.-. Il avait été licencié le 30 octobre 2001 pour le 31 janvier
2002. On ne lui avait jamais signifié une modification de ses conditions salariales
pour 2002 ou 2003. Dans son ancienne activité, il travaillait sur le terrain. Il ne
connaissait pas l’informatique et ne savait pas taper à la machine. Deux secrétaires
étaient à l’époque en charge de toute l’administration.

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28.

29.

30.

31.

Le CNA a relevé qu’elle ne reconnaissait pas le salaire de fr. 100'000.- mais celui
de fr. 85'920.- en 2003. Elle n’avait pas examiné la question d’un abattement sur le
salaire statistique. Le niveau 3 de l’ESS était appliqué dès lors que l’assuré
possédait deux CFC et une grande expérience professionnelle.

Le 5 juillet 2004, la CNA a versé au dossier huit enquêtes économiques
complémentaires faisant apparaître un salaire moyen de fr. 5'800.- mensuel. Elle
relevait que selon le Tribunal fédéral des assurances des déductions ne se
justifiaient pas sur des salaires ressortant des enquêtes économiques. Comme le
salaire moyen de 5'800 fr. était plus élevé que celui résultant de L’ESS, il n’y avait
pas lieu non plus d’opérer une déduction sur le salaire ESS. Les DPT se
rapportaient aux emplois suivants :

- Employé programmeur (exigence d’un CFC d’électricien).

- Electricien (exigence d’un CFC d’électricien avec une base informatique).

- Responsable dans un atelier de décoration (formation élémentaire).

- Employé d’atelier, contrôleur (formation de radio-électricien ou monteur
électricien).

- Assistant de département (exigence d’un apprentissage/école
professionnelle).

- Chauffeur de bus (formation de chauffeur poids lourds et car).

- Gardien de loge (exigence d’un apprentissage/école professionnelle).

- Employé de bureau.

Sur demande du Tribunal de céans, le recourant a précisé qu’il avait à l’époque son
bureau route des Jeunes 63-65 à Genève, soit à l’adresse de la succursale
X à Genève, mais les responsables étaient situés à Nyon, endroit où il
se rendait pour effectuer des rapports de direction.

L'entreprise « TAVELLI 50B, route de Divonne », a répondu à un courrier du
Tribunal de céans du 30 septembre 2004 envoyé à Y en précisant qu’en
janvier 2002 le recourant, qui travaillait pour X avait été transféré chez
Y du fait de la vente de la première société. Il y avait eu cessation
d’activité d’exploitation mais Y était toujours inscrite au Registre du
commerce. Il n’y avait plus de personnel employé dans l’entreprise.

Selon les extraits du Registre du commerce genevois du 16 septembre 2004,
X route des Jeunes 63-65 a été radiée le 1° février 2002. Le siège
principal était situé à Nyon.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,

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dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1°
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus
rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (ATF 130 I 106).

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable
(art. 56 V al. 1 let. a ch. 5 et 60 LPGA).

S’agissant de l’application des dispositions matérielles de la loi fédérale sur la
partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée
en vigueur le 1° janvier 2003, il convient de se référer aux principes généraux selon
lesquels on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en
vigueur lors de la réalisation de l’état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou
qui a des conséquences juridiques (ATFA du 21 septembre 2004 en la cause
K 158/03).

En l’espèce, cet état de fait correspond à une période antérieure au 1° janvier 2003
ce qui a pour conséquence l’inapplicabilité des dispositions matérielles de la LPGA.

L’art. 19 al. 3 LAA prévoit que le Conseil fédéral édicte des prescriptions détaillées
sur la naissance du droit aux rentes lorsque l’on ne peut plus attendre de la
continuation du traitement médical une sensible amélioration de l’état de l’assuré,
mais que la décision de l’assurance-invalidité quant à la réadaptation
professionnelle intervient plus tard.

L'art. 30 de l’ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 (OLAA)
précise ainsi que lorsqu'on ne peut plus attendre de la continuation du traitement
médical une sensible amélioration de l’état de santé de l’assuré, mais que la
décision de l’AI concernant la réadaptation professionnelle n’interviendra que plus
tard, une rente sera provisoirement allouée dès la fin du traitement médical ; cette
rente est calculée sur la base de l’incapacité de gain existant à ce moment-là. Le
droit s’éteint :

a. Dès la naissance du droit à une indemnité journalière de l’AI ;
b. Avec la décision négative de l’ AT concernant la réadaptation professionnelle ;
c. Avec la fixation de la rente définitive.

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En édictant l’art. 19 al. 3 LAA, le législateur — les travaux préparatoires le
confirment — n’a pas voulu créer un nouveau mode d’évaluation de l’invalidité. Une
rente fondée sur l’art. 30 OLAA doit donc aussi être fixée d’après la méthode de
comparaison des revenus. Toutefois, l’évaluation intervient dans ce cas avant
l’exécution éventuelle de mesures de réadaptation. Par conséquent, seule entre en
considération, à cette date, l’activité qui peut raisonnablement être exigée de la part
d’un assuré non encore réadapté, compte tenu d’une situation équilibrée du marché
du travail (ATF 116 V p. 246).

a. Selon l’art. 18 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981
(LAA), si l’assuré est invalide à 10 % au moins par suite d’un accident, il a droit à
une rente d’invalidité. Est réputé invalide celui dont la capacité de gain subit
vraisemblablement une atteinte permanente ou de longue durée. Pour l’évaluation
de l’invalidité, le revenu du travail que l’assuré devenu invalide par la suite d’un
accident pourrait obtenir en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre
de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d’une
situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu
obtenir s’il n’était pas invalide.

b. La notion de situation équilibrée du marché du travail est une notion théorique et
abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de
l’assurance-accidents et ceux qui relèvent de l’assurance-chômage. Elle implique,
d’une part, un certain équilibre entre l’offre et la demande de main d’œuvre et,
d’autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu’il offre un éventail
d’emplois diversifiés (ATF 110 V 276 consid. 4b).

c. Il faut tenir compte, dans l’estimation du revenu d’invalide, des difficultés
objectives que présente la réadaptation professionnelle de l’assuré, selon les
circonstances. En particulier, on ne saurait déterminer le revenu raisonnablement
exigible de l’assuré en se fondant sur des possibilités d’emploi irréalistes ou en se
bornant à prendre en considération un genre d’activité quasiment inconnue du
marché du travail. On rappellera notamment que le marché du travail accessible aux
travailleurs non qualifiés est en règle générale limité à des emplois de manœuvre ou
à d’autres activités physiques (RCC 1989 p. 331 consid. 4a). Par ailleurs, dans
l’industrie et l’artisanat, des travaux pénibles physiquement sont de plus en plus
souvent exécutés par des machines, alors que la part des travaux de surveillance
s’accroît (RCC 1991 p. 332 consid. 3b ; MONNARD, La notion de marché du
travail équilibré de l’art. 28 al. 2 LAIT, thèse Lausanne 1990, p. 59-62). En revanche,
l’absence d’une occupation lucrative pour des raisons étrangères à l’invalidité ne
peut donner droit à une rente. Si un assuré ne trouve pas un travail approprié en
raison de son âge, d’une formation insuffisante ou de difficultés linguistiques à se
faire comprendre (ou à comprendre les autres), l’assurance-invalidité n’a pas à
répondre ; « l’incapacité de travail » qui en résulte n’est pas due à l’invalidité (ATF

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107 V 21 consid. 2c ; RCC 1991 p. 333 consid. 3c ; 1989 p. 325 consid. 2b ; ATA
S. du 1° septembre 1998).

d. Le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l’assuré fourni ou
s’estime lui-même capable de fournir après l’accident, ceci pour éviter que la
victime soit tentée d’influencer, à son profit, le degré de son invalidité (ATF 106 V
86 consid. 2 p. 87). De plus, en la matière, il est utile de rappeler ici que selon un
principe fondamental en assurances sociales, l’assuré a l’obligation de tout mettre
en œuvre pour limiter au maximum le préjudice subi, soit même au prix d’efforts
importants (ATF 107 V 17). Si un assuré n'utilise pas sa capacité résiduelle de
travail, le taux d’invalidité est déterminé en procédant à la comparaison des revenus
prévue à l’art. 28 al. 4 de l’ordonnance sur l’assurance-accidents du 20 décembre
1982 (OLAA — RS 832.202 ; ATFA M. du 9 avril 1991, U 27/90 ; ATA D. du 21
novembre 2000 ; R. du 21 septembre 1999).

Savoir si on peut exiger raisonnablement d’un assuré qu’il exerce une activité
lucrative et si ou laquelle, dépend de l’ensemble des circonstances concrètes, en
particulier de ses capacités physiques et psychiques, ainsi que de sa situation
professionnelle et sociale, considérées de manière objective (ATF 109 V 28;
Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung (MVG) vom
19. Juni 1992, n° 38 ss p. 320). Dès lors que, de manière générale en droit des
assurances sociales, l’assuré a l’obligation de réduire le dommage résultant de son
invalidité (ATF 117 V 400), il peut être tenu de consentir d’importants efforts en
vue de maintenir sa capacité de gain, dan les limites imposées par le principe de
proportionnalité (cf. ATF 122 V 380 consid. 2b/cc, 119 V 254 consid. 3a et les
arrêts cités ; Thomas Locher, Die Schadenminderungspflicht im IVG in : Mélanges
pour le 75°*% anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, p. 425 ss; voir
également ATF 113 V 28, 32 sv. ; SVR 1995 UV n° 35 p. 106 consid. 5). Dans ce
contexte, un assuré peut être tenu d’accepter une fonction moins élevée
hiérarchiquement que celle qu’il occupait auparavant, ou d’exercer une activité lui
conférant moins d’autonomie que celle dont il disposait, l’effort à consentir étant
d’autant plus important que la diminution du dommage escomptée est substantielle
(ATF du 20 novembre 2001 en la cause U 133/01).

e. Lorsque l’assuré n’a pas repris d’activité, ou aucune activité adaptée lui
permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle,
contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu
d’invalide peut être évalué sur la base, notamment, des données salariales publiées
par l’Office fédéral de la statistique (ci-après : l’OFS). Dans ce cas, on réduira le
montant des salaires ressortant de ces données en fonction des empêchements
propres à la personne de l’invalide, tels que le handicap, l’âge, les années de
service, la nationalité, la catégorie d’autorisation de séjour ou le taux d’occupation.
On procédera alors à une évaluation globale des effets de ces empêchements sur le
revenu d’invalide, compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret,

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étant précisé que la jurisprudence n’admet pas de déduction globale supérieure à 25
% (ATF 126 V 76 sv. consid. 3b/bb, 78 ss consid. 5).

Quant à la détermination du revenu d’invalide sur la base des DPT il suppose, en
sus de la production d’au moins cinq DPT, la communication du nombre total des
postes de travail pouvant entrer en considération d’après le type de handicap, ainsi
que du salaire le plus haut, du salaire le plus bas, et du salaire moyen du groupe
auquel il est fait référence. Les éventuelles objections de l’assuré sur le choix et sur
la représentativité des DPT dans le cas concret doivent être soulevés, en principe,
durant la procédure d’opposition. Si la CNA n’est pas en mesure de satisfaire à ces
exigences de procédure, on ne peut pas se référer aux DPT. Lorsque le revenu
d’invalide est déterminé sur la base des DPT, une réduction du salaire, eu égard au
système même des DPT, n’est ni justifié ni admissible (ATF 129 V 472).

a. Selon l’art. 15 al. 1 et 2 LAA, les indemnités journalières et les rentes sont
calculées d’après le gain assuré. Est réputé gain assuré pour le calcul des
indemnités journalières le dernier salaire que l’assuré a reçu avant l’accident ; est
déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année
qui a précédé l’accident.

Le montant maximum du gain assuré s’élève à 106'800 francs par an et 293.- francs
par jour. Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur
l’AVS, compte tenu de certaines dérogations (art. 22 al. 1 et 2 OLAA).

Au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS, le salaire déterminant comprend toute rémunération
pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il
englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les
commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de
vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les
pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail.

Ne sont pas compris dans le salaire déterminant les cotisations de l’employeur aux
assureurs maladie et accidents de leurs salariés et aux caisses de compensation pour
allocations familiales, si tous les salariés sont traités de la même manière (art. 8 let.
b RAVS).

Lorsque le droit à la rente naît plus de cinq ans après l’accident ou l’apparition de la
maladie professionnelle, le salaire déterminant est celui que l’assuré aurait reçu,
pendant l’année qui précède l’ouverture du droit à la rente, s’il n’avait pas été
victime de l’accident ou de la maladie professionnelle, à condition toutefois que ce
salaire soit plus élevé que celui qu’il touchait juste avant la survenance de
l’accident ou l’apparition de la maladie professionnelle (art. 24 al. 2 OLAA).

Il appartient au médecin et éventuellement au psychiatre d'apprécier de manière
globale les conséquences d'un accident sur l'état de santé de la victime - en

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10.

11.

particulier les séquelles psychiques ainsi que d'éventuelles interférences des
affections physiques et mentales - et d'indiquer par rapport à quelles activités et
dans quelle mesure l'assuré est inapte au travail. Les renseignements médicaux
constituent un élément important pour trancher le point de savoir quel effort on peut
encore exiger d'un assuré, compte tenu de sa situation personnelle (ATF 115 V 403
et les références).

En l’espèce, le recourant ne conteste pas sa capacité de travail après l’accident telle
que décrite par le Dr. A , Soit une activité essentiellement assise ou
alternée en position assise et debout avec déplacements sur de courtes distances et
terrains plats. Il critique en revanche les postes de travail que l’intimée considère
comme adaptés à son handicap soit par là-même le gain avec invalidité, ainsi que le
gain sans invalidité et le gain annuel assuré retenus par l’intimée.

Préalablement, il convient de constater que le droit à la rente débutant en 2003,
c’est cette année qui doit être prise comme référence pour effectuer la comparaison
des revenus (art. 16 LPGA). Reste à déterminer le revenu sans invalidité, le revenu
avec invalidité ainsi que le gain assuré.

Au vu de la jurisprudence précitée, le recourant ne saurait invoquer un
déclassement social pour refuser de mettre à profit sa capacité de travail. Cet
argument doit ainsi être écarté (ATF du 20 novembre 2001 précité).

a. S’agissant du revenu avec invalidité, l’intimée produit huit DPT selon lesquels
l’assuré serait en mesure de réaliser un salaire mensuel de fr. 5'800.-.

Elle propose également l’application d’un salaire statistique basé sur la table ESS
2002 en retenant un niveau de qualification 3, correspondant à des connaissances
professionnelles spécialisées.

Le Tribunal de céans constate que la majorité des DPT avec exigence de formation
professionnelle communiqués par l’intimée le 5 juillet 2004 ne sont pas adaptés au
cas du recourant dès lors que ces postes exigent une formation spécialisée que
l’assuré ne possède pas (CFC d’électricien, avec base informatique, formation de
radio-électricien ou monteur-électricien, secrétariat) ou des aptitudes dont il n’est
pas médicalement attesté — compte tenu des limitations dont souffre le recourant —
que celui-ci les possède (travail de précision nécessitant de bons yeux ou capacité à
conduire des poids lourds).

S'agissant des DPT dont la moyenne des salaires retenus par l’intimée est de
fr. 4'350.-, ils sont adaptés au cas du recourant. Toutefois, en l’absence de la
communication du nombre total des postes de travail pouvant entrer en
considération en l’espèce (ATF 129 V 472), il y a lieu de s’en tenir aux statistiques
salariales telles qu’elles apparaissent dans l’ESS 2002 publiées par l’Office fédéral
de la statistique.

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12.

b. A cet égard, le niveau de qualification retenu par l’intimée, soit le niveau 3,
apparaît trop élevé dès lors qu’il est motivé par le fait que le recourant possède
deux CFC, un d’installateur en sanitaire et l’autre de chauffagiste. Or, d’une part
selon les déclarations du recourant devant le Tribunal de céans d’ailleurs non
contestées par l’intimée, celui-ci n’a jamais exercé la profession de chauffagiste.
D'autre part, le recourant n’est manifestement plus à même de mettre à profit sa
formation d’installateur en sanitaire, au vu de son handicap. En outre, il ne possède
aucune formation de bureau et ne maîtrise absolument pas l’informatique.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’appliquer le niveau de qualification 4. Aïnsi,
d’après l’ESS 2002, le salaire mensuel brut des hommes exerçant une activité
simple et répétitive dans le secteur privé était de fr. 4'557.- en 2002. Comme les
salaires bruts standardisés tiennent compte d’un horaire de travail de 40 heures par
semaine, 1l convient d’adapter ledit revenu en le fondant sur un horaire moyen usuel
de 41,7 heures en 2002 (La Vie économique 8-2004 p. 94, tabelle B 9.2), ce qui
augmente le revenu mensuel avec invalidité à fr. 4'751.-. Ce dernier doit encore être
majoré de 1,4 %, pour tenir compte de l’évolution des salaires de l’année 2003 soit
un montant avec invalidité de fr. 4'817.-.

c. La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être
réduits, dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du
cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service,
nationalité/catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation) et résulte d’une
évaluation dans les limites du pouvoir d’appréciation. Une déduction globale
maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents
éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (ATF 126 V 79
ss, consid. 5b/aa-cc).

En l’espèce, compte tenu de l’âge (60 ans) et du handicap du recourant, un
abattement de 15 % est justifié (ATF du 22 mars 2002 en la cause U 130/01 et du 5
juin 2002 en la cause U 254/01), soit un revenu d’invalide mensuel de fr. 4'094..

Il convient encore de déterminer le gain sans invalidité, ainsi que le gain assuré.

Le gain que l’assuré aurait pu réaliser sans l’accident en 2003 soit le gain sans
invalidité a été arrêté par l’intimée à fr. 85'920.-. Le recourant invoque un gain d’au
moins fr. 100'000.- fondé sur le salaire réalisé auprès de X en 2001.

Pour arrêter le gain sans invalidité l’intimée s’est fondée sur les déclarations de
Y du 13 août 2003 selon lesquelles à partir de 2002 un salaire
minimum de fr. 85'920.- aurait été garanti aux employés suite à la vente et la
cessation définitive de la société.

Le Tribunal de céans constate que X qui était l’employeur de l’assuré
en 2001 a cessé ses activités le 1° février 2002.

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13.

14.

Le recourant aurait été à nouveau engagé par Ÿ en janvier 2002,
entreprise qui, selon les informations de TAVELLI, société qui répond actuellement
au courrier adressé à Y , à également cessé ses activités courant 2002.
En conséquence, le salaire estimé à fr. 85'920.- par Y le 13 août 2003
correspond à une évaluation théorique du revenu minimum auquel le recourant
aurait pu prétendre en 2002, compte tenu de la situation particulière de l’entreprise
ayant abouti, au cours de la même année, à la cessation complète de ses activités.

Selon le TFA, s’agissant du gain assuré, lorsqu’un assuré perçoit des indemnités de
chômage au moment déterminant pour le calcul du gain assuré, il est tenu compte
du salaire qu’il aurait obtenu auprès de son dernier employeur avant de tomber au
chômage (ATF du 19 avril 2004 en la cause U 212/02). Par ailleurs, l’art. 24 al. 1
OLAA prévoit aussi que si le salaire de l’assuré est réduit au cours de l’année qui
précède l’accident en raison notamment d’une réduction de l’horaire de travail, il
est tenu compte du gain que l’assuré aurait réalisé sans cette réduction.

S'agissant du gain sans invalidité, il y a lieu d’appliquer les mêmes principes, en
présence d’un employeur qui atteste de salaires nettement diminués en raison de
difficultés financières conduisant à la cessation de toutes ses activités. Aussi, doit-
on considérer que le salaire réduit proposé par Y peu avant la cessation
de ses activités correspond à une situation similaire à la réduction de l’horaire de
travail qui doit être traitée de la même façon et conduire à la prise en compte du
salaire effectivement réalisé par le recourant avant 2002, soit son salaire 2001.

Ainsi, c’est à juste titre que le recourant invoque une salaire sans invalidité de
fr. 100'312.- par an, lequel est prouvé par la déclaration de salaire de X

soit le réel employeur de l’assuré en 2001, à l’intention des autorités fiscales pour
l’année 2001, soit fr. 8'359.- par mois. Le salaire correspond ainsi à celui déclaré
par cette même société à l’assurance-invalidité le 22 juillet 2003. Ce revenu réalisé
en 2001 doit encore être majoré de 1,8 % en 2002 et 1,4 % en 2003 pour tenir
compte de l’évolution des salaires, soit en 2003 fr. 8 628.-.

Pour calculer le taux d’invalidité, le revenu sans invalidité de fr. 8'628.- par mois
doit être comparé avec le revenu d’invalide de 4094 fr. par mois soit :

8'628 x 100 = 52,55 %
8628

Le taux d’invalidité est ainsi de 52,55 %.
Reste à déterminer le gain assuré.

a. En l’espèce, le gain assuré se rapporte au salaire réalisé par l’assuré durant
l’année précédant l’accident du 30 décembre 1998, soit durant l’année 1998. En
effet, le droit à la rente est né le 1” juillet 2003, soit avant l’échéance du délai de 5

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ans dès l’accident de l’art. 24 al. 2 OLAA, lequel, s’il est dépassé, permet de
prendre en compte le salaire réalisé pendant l’année qui précède le droit à la rente.

b. Selon les décomptes de Y , le salaire soumis à cotisation AVS pour
l’année 1998, s’élève à fr. 87'540.-. A été exclu de ce montant la participation
annuelle de fr. 480.- à l’assurance-maladie du recourant.

A cet égard, le TFA a considéré que l’art. 8 let. b RAVS, dans sa teneur en vigueur
depuis le 1” janvier 1997, doit être interprété en ce sens que l’exclusion des
prestations sociales du salaire déterminant suppose (outre l’égalité de traitement
entre les salariés) que les cotisations de l’employeur soient versées directement aux
assureurs-maladie ou aux assureurs-accidents des salariés (ATF 126 V 221).

En l’espèce, dès lors que la participation de l’employeur n’a pas été versée
directement à l’assureur-maladie du recourant, elle fait partie du salaire
déterminant. Le Tribunal de céans relève que par la suite, soit en 2001 et 2002,
X a effectivement soumis à cotisations la participation de fr. 40.- à
l’assurance-maladie.

Les directives concernant les rentes de l’AVS/AT (DR) précisent que les revenus
sur lesquels des cotisations étaient dues mais n’ont pas été payées (peu importe
qu’il s’agisse de cotisations de l’année en cours ou de cotisations arriérées selon
l’art. 39 RAVS) font également partie de la somme des revenus provenant d’une
activité lucrative. Sont dues toutes les cotisations non encore acquittées, qui ne sont
pas encore prescrites selon l’art. 16 al. 1 et 2 LAVS. De telles cotisations seront, au
besoin, compensées avec la rente (DR n° 5220).

Toutefois, dans la mesure où des cotisations dont l’assuré est débiteur ne peuvent
faire l’objet d’aucune compensation, les revenus correspondants ne sont pas
comptés dans la somme des revenus. Si des cotisations arriérées sont acquittées ou
peuvent être compensées ultérieurement, la prise en compte des revenus

correspondants doit avoir lieu. Il convient ensuite de fixer à nouveau la rente (DR
n° 5221).

L'art. 16 al. 1 1° phrase LAVS prévoit que les cotisations dont le montant n’a pas
été fixé par décision notifiée dans un délai de cinq ans à compter de la fin de
l’année civile pour laquelle elles sont dues, ne peuvent plus être exigées ni payées.

En l’espèce, la cotisation due sur la participation de l’employeur à l’assurance-
maladie au montant de fr. 480.- est prescrite dès lors qu’elle n’a pas été fixée par
une décision intervenant dans le délai de cinq ans précité depuis le 31 décembre
1998, soit avant le 31 décembre 2003.

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15.

Partant, c’est à juste titre que le gain assuré a été fixé à fr. 87'540.- par l’intimée,
sans prise en compte de la participation annuelle de l’employeur à l’assurance-
maladie de fr. 480...

Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis et la décision
litigieuse annulée, la cause étant renvoyée à l’intimée pour nouvelle décision au
sens des considérants, soit un calcul de la rente transitoire d’invalidité du recourant
basée sur un taux d’invalidité de 52,55 %.

Une indemnité de fr. 1'500.- sera allouée au recourant.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable ;

Au fond :

2. L’admet partiellement ;

3. Annule la décision sur opposition de la SUVA du 18 novembre 2003.

4. Renvoie la cause à la SUVA pour nouvelle décision au sens des considérants ;

5. Condamne la SUVA à verser à M. M une indemnité de fr. 1'500.- ;

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :

Nancy BISIN Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

de la santé publique par le greffe le

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