ge_gerichte · A/3632/2007 · 2008-04-30 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 30.04.2008 A/3632/2007

A/3632/2007
ATAS/509/2008
du 30.04.2008
( AI
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3632/2007
ATAS/509/2008
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 4
du 30 avril 2008
En la cause
Monsieur S__________, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Karin BAERTSCHI
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur S__________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1952 et de nationalité portugaise, a travaillé de 1985 à 1997, puis dès le 1
er
mars 2002 auprès de l'entreprise X__________ SA en tant que plâtrier.
Dans un rapport du 22 février 2005, le Dr A__________, médecin répondant de la Permanence médico-chirurgicale de Chantepoulet, a indiqué qu’aux alentours du 10 janvier 2005 l'assuré avait ressenti des douleurs lombaires qui s'étaient aggravées progressivement et avaient entraîné un blocage lombosciatique gauche. Lors de sa consultation du 17 janvier 2005, il a diagnostiqué une lombosciatique gauche sur hernie discale droite avec canal lombaire relativement étroit et discopathie protrusive sévère L3-L4, L4-L5 et L5-L6 (recte : L5-S1). Il a attesté une incapacité de travail de 100 % depuis le 17 janvier 2005.
Dans un rapport d'expertise du 11 mars 2005 demandé par l'assurance perte de gain, le Dr B__________, rhumatologue, a exposé que l'assuré souffrait de façon intermittente de douleurs modérées de la fesse et de la face postéro-externe du membre inférieur gauche irradiant jusqu'au creux poplité. Il a expliqué que ces douleurs, apparues il y a plusieurs mois, étaient survenues d'abord occasionnellement à l'effort, puis qu'à partir du 10 janvier 2005, sans facteur déclenchant en dehors de l’activité professionnelle, elles s'étaient progressivement développées sous forme de lombalgies prédominant dans la région para-lombaire gauche. Il a diagnostiqué une lombosciatalgie gauche sans élément pour un syndrome radiculaire en précisant que les douleurs de la cuisse gauche étaient en partie dues à une tendinomyopathie des muscles de la péri-hanche. Il a considéré que l'incapacité de travail était justifiée dans la mesure où l'assuré devait irrégulièrement porter des charges de plus de 30 kilos ce qui ne lui paraissait pas possible actuellement mais que, dans un emploi physiquement léger, une reprise de travail pourrait être envisagée. Il s'est déclaré très pessimiste quant à une telle reprise dans la mesure où le patient avait des signes comportementaux de la douleur et que l'examen montrait très clairement une surcharge fonctionnelle. Il a proposé d'effectuer une infiltration des muscles de la péri-hanche gauche, puis un essai de reprise de travail à 50 % dans un délai d'un mois, bien qu'il était presque sûr que cela se solderait par un échec après quelques jours de travail.
Le 19 mai 2005, l'assuré a présenté une demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'un reclassement dans une nouvelle profession et d'une rente.
Dans un rapport du 9 juin 2005, le Dr A__________ a diagnostiqué, d'une part avec répercussion sur la capacité de travail, une lombosciatique gauche avec tendinomyopathie des muscles de la péri-hanche, des lombalgies chroniques sur discopathie protrusion sévère L3-L4, L4-L5 et L5-S1 (herniation droite) et canal lombaire relativement étroit, d'autre part sans répercussion sur la capacité de travail, un BMI à 30,5. Il a fait état d'une incapacité de travail entière depuis le 17 janvier 2005. Dans l'annexe concernant la réinsertion professionnelle, il a indiqué que l'activité exercée jusqu'ici n'était plus exigible et qu’on ne pouvait pas exiger de l'assuré qu’il exerçât une autre activité au motif qu’il était invalide et n'avait fait toute sa vie que plâtrier dans le bâtiment. Dans le rapport médical concernant les capacités professionnelles, il a estimé que l'assuré pouvait uniquement fonctionner normalement sur le plan intellectuel, effectuer des parcours à pied ainsi qu’utiliser les bras et mains.
Dans un rapport du 20 juin 2005 le Dr C__________, neurochirurgien, a indiqué que l’étiologie des troubles n'était pas très claire et qu’ils n'étaient ni tout à fait typiques pour un canal lombaire étroit, ni pour une hernie. Il a précisé que, radiologiquement, le premier diagnostic semblait plus approprié même si la sténose était extrêmement discrète. Il a proposé une infiltration foraminale L4-L5 et L5-S1.
Le 10 août 2005, l'employeur a mentionné un salaire horaire de l'assuré de 28 fr. 95 depuis le 1
er
janvier 2005 et un horaire de travail de 8 h 30 par jour à raison de cinq jours par semaine.
Dans un deuxième rapport d'expertise du 4 octobre 2005, le Dr B__________ a indiqué que, le 21 juin 2005, le patient avait subi une infiltration avec corticostéroïdes des articulations interapophysaires postérieures L4-L5 et L5-S1 gauches qui avaient eu un effet bénéfique pendant quelques jours avec ensuite récidive des mêmes symptômes. Lors de son examen clinique, il a constaté la présence de six points de fibromyalgie douloureux sur 18, la présence de quatre signes de Waddell sur cinq, de deux signes de Kummel sur deux et d'une boiterie antalgique très démonstrative du membre inférieur gauche. Il a diagnostiqué des lombosciatalgies gauches chroniques et cervicalgies chroniques sans signe de syndrome radiculaire, des signes comportementaux de la douleur ainsi qu’une forte suspicion de participation psychogène aux douleurs devant faire envisager une évaluation psychiatrique dans l'optique d'un trouble somatoforme douloureux. Il a estimé que la capacité de travail était complète avec une diminution de rendement d'environ 20 %, dans une activité qui ne nécessitait pas le port de charges de plus de cinq à 10 kilos, de mouvements répétitifs importants du rachis, le maintien de position en porte-à-faux ou en extension de la colonne cervicale.
Dans un rapport d'expertise du 24 janvier 2006 demandée par l'assurance perte de gain, le Dr D__________, psychiatre et psychothérapeute, a diagnostiqué des troubles de l'adaptation avec réaction dépressive prolongée (F 43.21) et un syndrome douloureux somatoforme persistant (F 45.4). Il a indiqué n’avoir trouvé aucun des symptômes majeurs de la dépression, mais uniquement un symptôme mineur en tant que l'expertisé était très inquiet de ses perspectives professionnelles et des relations avec sa famille. Il a exposé que tous les symptômes diagnostics de la somatisation n'étaient pas présents raison pour laquelle il posait le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant. Il a précisé que l'assuré n'avait pas de perte d'intégration et avait gardé un niveau relationnel identique à ce qu'il connaissait auparavant, que l'état psychique ne paraissait pas cristallisé et qu’il n'y avait pas vraiment d'échec des traitements prescrits. Sur la base de l'échelle de Hamilton, il a constaté l'absence de dépression et la présence d'une anxiété mineure. Il a expliqué qu'il n'y avait pas de diagnostic psychiatrique principal motivant une incapacité de travail, qu'il existait une comorbidité à savoir un épisode dépressif de degré léger tout au plus et, comme diagnostic différentiel, un trouble de l'adaptation. Il a estimé que ce dernier diagnostic traduisait le mieux les symptômes présentés puisque l'assuré avait des symptômes dépressifs lorsqu'il était seul et qu'il se sentait subitement mieux dès qu'il était en bonne compagnie. Il a conclu à l'absence d'incapacité de travail sur le plan psychiatrique au motif que les douleurs étaient tout à fait dépassables et présentées avec beaucoup de surcharge ainsi que d'incohérence, mais qu'en raison de la symptomatologie dépressive, on pourrait toutefois prévoir une diminution de rendement de l'ordre de 20 %.
L'assuré a séjourné au service de rhumatologie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), du 24 avril au 16 mai 2006, dans le but de maximaliser la mobilisation et le renforcement musculaire.
Dans un rapport du 29 septembre 2006, le Dr A__________ a indiqué que l'état de santé était resté stationnaire avec parfois des poussées hyperalgiques et que les infiltrations L4-L5 et L5-S1 sous guidage scanographique s'étaient soldées par un échec. Il a relevé une limitation fonctionnelle du membre inférieur gauche et un état dépressif réactionnel.
Dans un rapport du 15 décembre 2006, le Dr E__________, spécialiste en médecine interne et médecin au service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR), a admis une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée avec baisse de rendement de 20 % jusqu’à fin août 2006. Quant aux limitations fonctionnelles, il a admis une impossibilité à porter des charges de plus de 15 kg et à bout de bras de plus de 5 kg ainsi que la nécessité de changer de position assis-debout une fois par heure, si possible à son gré.
Le 19 juillet 2007, l'assuré a été reçu par une technicienne en réadaptation de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : OCAI) à laquelle il a déclaré qu'il n'avait pas d'idée quant à une activité qu'il pourrait exercer mais qu'il pouvait tout au plus travailler à 50 % dans une activité où il ne fallait pas parler le français. Il a précisé qu'il ne possédait pas de capacité en dehors de sa profession de plâtrier et n'avait aucune dextérité manuelle. Au vu de cette attitude, la réadaptatrice a estimé que la mise en place de mesures d'observation professionnelle n'était pas envisageable car vouée d'avance à l'échec et a proposé de clôturer le mandat de réadaptation.
Dans un projet de décision du 26 juillet 2007, l'OCAI a refusé l'octroi d'une rente d'invalidité. Il a considéré que, selon le SMR, la capacité de travail de l'assuré était totale dans une activité adaptée dès janvier 2006 avec une baisse de rendement de 20 % jusqu'à fin août 2006 et, après avoir procédé à une comparaison des revenus, il a retenu un degré d'invalidité de 35 % de janvier à août 2006 et de 19 % dès août 2006 (recte : septembre 2006).
Le 7 août 2007, Me BAERTSCHI a informé l'OCAI de sa constitution pour la défense des intérêts de l'assuré et a joint une procuration datée du 6 août 2007.
Le 21 août 2007, l'assuré a contesté le projet de décision et a conclu à la mise en oeuvre de mesures d’ordre professionnel aux fins d'évaluer concrètement son aptitude à exercer une activité légère à temps partiel.
Dans sa décision du 30 août 2007, communiquée directement à l'assuré, l'OCAI a maintenu sa position.
Par acte du 26 septembre 2007, l'assuré a recouru contre ladite décision auprès du Tribunal de céans. Il a conclu, sous suite de dépens, à l'octroi de mesures de reclassement professionnel dans une autre profession que celle de plâtrier et au renvoi de la cause à l'intimé pour ordonner de telles mesures. Il a allégué que, dans sa demande de prestations, il avait expressément demandé la mise en oeuvre de mesures de reclassement professionnel et subsidiairement l'octroi d'une rente d'invalidité. Il a contesté avoir démontré une attitude d'échec auprès de la réadaptatrice et a précisé qu'il avait seulement souligné n'avoir pas d'autre aptitude que celle relative à son métier et que ses connaissances linguistiques étaient limitées. Il a considéré que la décision de l'intimé était doublement infondée puisqu'elle lui refusait une rente d'invalidité sans se prononcer sur les mesures de reclassement professionnel et qu’implicitement, elle refusait également des mesures de reclassement professionnel. Il a précisé qu'il avait toujours admis un reclassement professionnel dans une activité légère à 50 % et que le rapport médical du Dr A__________ du 14 août 2007 concluait expressément à une telle réorientation professionnelle. Il a également reproché à l'intimé de lui avoir directement adressé sa décision de refus de rente alors que son mandataire s'était constitué avec élection de domicile.
Dans sa réponse du 22 octobre 2007, l'intimé a conclu au rejet du recours. Il a précisé qu'il limitait ses écritures à la question du reclassement professionnel dès lors que le recours visait exclusivement cette question. Il a relevé que le recourant n'était pas prêt à faire des efforts pour exercer une activité à plein temps alors que tous les experts parlaient d'une capacité de travail entière dans une activité adaptée et qu'en demandant à exercer une activité où il ne fallait pas parler le français alors qu'il vivait à Genève, il ne faisait pas preuve d'une grande motivation. Il a ajouté qu'au vu du parcours professionnel scolaire de l'assuré, de son âge et de la durée limitée pendant laquelle il avait droit au reclassement, il n'existait aucune formation pouvant être objectivement et subjectivement suivie avec succès. Il a souligné que même si une telle formation devait exister, au vu de l'âge de l'assuré, elle n'offrirait aucune perspective d'une future mise en valeur économique du travail.
Dans sa réplique du 14 novembre 2007, le recourant a contesté avoir requis, à titre principal, une rente et, à titre, subsidiaire des mesures de reclassement professionnel. À ce sujet, il s'est référé à sa demande du 19 mai 2005 démontrant qu'il avait clairement conclu à un reclassement professionnel. Il a considéré que l'intimé ne pouvait pas conclure à l'absence de formation pouvant être objectivement et subjectivement suivie avec succès dès lors qu'il n'avait pas mis en place concrètement de mesures de reclassement professionnel. Il a persisté dans ses conclusions précédentes.
Dans sa duplique du 6 décembre 2007, l'intimé a relevé qu'il ressortait clairement du rapport de la réadaptatrice du 19 juillet 2007 que le recourant n'était pas motivé pour une reprise de travail à 100 % qui était pourtant exigible médicalement. Il a persisté dans ses précédentes conclusions.
Le 7 décembre 2007, le Tribunal a communiqué ses écritures aux parties et les a informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Tant la LPGA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 et ayant entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité, que les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4
ème
révision), entrées en vigueur le 1
er
janvier 2004 (RO 2003 3852), sont applicables en l'espèce dès lors que les faits juridiquement déterminants sont postérieurs à leur entrée en vigueur (cf. ATF
130 V 446
ss consid. 1,
129 V 4
consid. 1.2).
La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances et l'introduction de frais de justice lors de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI, lesquels doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA et art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit puisque le recours a été formé après le 1
er
juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Envoyée en courrier non prioritaire, la décision a été reçue par le recourant au plus tôt le 3 septembre 2007 et le délai a commencé à courir le lendemain (art. 38 al. 1 LPGA) de sorte que le recours du 26 septembre 2007 a été formé en temps utile. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56 ss LPGA.
Le litige porte sur l'évaluation de l'invalidité du recourant et sur son droit à des mesures de reclassement. Même si le recourant se plaint d’une notification irrégulière de la décision litigieuse en tant qu’elle lui a été transmise directement au lieu d’être notifiée à son mandataire, cette question n’est pas à proprement parler litigieuse puisque l’irrégularité de la notification n’a pas eu d’incidence sur la sauvegarde du délai de recours.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007).
En vertu de l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins.
L'obligation pour l'assuré de diminuer le dommage est un principe général du droit des assurances sociales (ATF
129 V 463
consid. 4.2,
123 V 233
consid. 3c,
117 V 278
consid. 2b, 400 et les références citées). Le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir depuis le début de son incapacité de travail, ceci pour éviter que le recourant soit tenté d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF
106 V 86
consid. 2 p. 87).
Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF
125 V 261
consid. 4,
115 V 134
consid. 2,
114 V 314
consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).
Selon le principe de la libre appréciation des preuves, qui s’applique aussi bien en procédure administrative qu’en procédure de recours de droit administratif (art. 40 PCF en corrélation avec l’art. 19 PA ; art. 95 al. 2 OJ en liason avec les art. 113 et 132 OJ), l’administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Lorsque les rapports médicaux sont contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. A cet égard, l'élément déterminant n'est ni l'origine, ni la désignation du moyen de preuve comme rapport ou expertise, mais son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF
125 V 351
consid. 3a).
Ainsi, lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF
125 V 353
consid. 3b/bb).
Le recourant allègue que sa capacité résiduelle de travail est de 50 % dans une activité adaptée et que l'intimé a omis, à tort, de mettre en oeuvre des mesures de réadaptation professionnelle aux fins d'évaluer concrètement son aptitude à exercer une activité légère à temps partiel.
Pour sa part, l'intimé considère que, selon les divers rapports médicaux, l’assuré a une capacité résiduelle de travail entière dans une activité adaptée, toutefois avec un rendement limité de 20 % jusqu’à la fin août 2006. Il soutient qu’en estimant ne pouvoir travailler qu’à 50 % dans une activité légère, le recourant ne fait pas preuve de la motivation nécessaire pour admettre la réalisation des conditions d’une mesure de réadaptation professionnelle.
Le recourant ne conteste pas formellement la valeur probante des divers rapports d’expertise des Drs B__________ et D__________ admettant une capacité résiduelle entière dans une activité adaptée. Toutefois, étant donné qu’il allègue présenter une capacité résiduelle de travail limitée à 50 %, il y a lieu de vérifier si l’intimé a retenu, à juste titre, une capacité de travail résiduelle entière sans diminution de rendement depuis septembre 2006. Etant donné que le recourant ne prétend pas souffrir de troubles psychiques ayant une incidence sur sa capacité de travail, il n’est pas nécessaire d’examiner si le rapport d’expertise du Dr D__________ a une pleine valeur probante.
Dans son deuxième rapport d'expertise du 4 octobre 2005, après avoir procédé à une anamnèse actuelle renseignant sur l’effet bénéfique limité à quelques jours de l’infiltration pratiquée le 21 juin 2005, le Dr B__________ a rapporté les plaintes de l'assuré, à savoir une augmentation de ses lombosciatalgies gauches avec une prédominance des lombalgies sur la sciatalgie et avec parfois des sensations de fourmillements dans les trois premiers orteils du membre inférieur gauche. Lors de son examen clinique, il a contesté la présence de nombreux signes de non-organicité de la douleur (six points de fibromyalgie douloureux sur 18, quatre signes de Waddell sur cinq, deux signes de Kummel sur deux et une boiterie antalgique très démonstrative du membre inférieur gauche). Il a diagnostiqué des lombosciatalgies gauches chroniques et des cervicalgies chroniques sans signe de syndrome radiculaire, des signes comportementaux de la douleur et une forte suspicion de participation psychogène aux douleurs. Il a estimé que, dans une activité qui ne nécessitait pas le port de charges de plus de cinq à 10 kilos, de mouvements répétitifs importants du rachis, le maintien de position en porte-à-faux ou en extension de la colonne cervicale, la capacité de travail était complète avec une diminution de rendement d'environ 20 %.
Le Dr B__________ a établi son rapport au terme d'une analyse exhaustive du dossier, en se basant sur les radiographies et les appréciations médicales y figurant. De plus, les explications qu’il a données sur la description et l'appréciation des interférences médicales sont suffisamment claires pour évaluer la situation du recourant. L’expert s’est exprimé sur l'évolution de l'état de santé et sur la capacité de travail. Ses conclusions sont cohérentes et convaincantes, en tant que, notamment, il indique que, dans une activité adaptée tenant compte des limitations fonctionnelles, la capacité de travail du recourant est entière avec une diminution de rendement de 20 %. Par conséquent, son rapport remplit toutes les conditions jurisprudentielles permettant de lui reconnaître une pleine valeur probante (cf. ATF
125 V 352
consid. 3a).
En revanche, les conclusions divergentes du Dr A__________ relatives à la capacité résiduelle de travail du recourant ne sont absolument pas convaincantes. En effet, dans un rapport du 9 juin 2005, il indique que le recourant ne dispose plus d’aucune capacité fonctionnelle à l’exception de l’intellect, de la marche ainsi que de l’utilisation des bras et des mains, ce qui ne correspond manifestement pas aux limitations objectives du recourant qui ne souffre pas d’un grave handicap, mais de troubles dégénératifs de la colonne vertébrale très courants. De plus, il ne retient aucune capacité de travail dans une activité adaptée au motif que le recourant est invalide et qu’il a travaillé toute sa vie comme plâtrier dans le bâtiment. Puis, dans son rapport du 29 septembre 2006, il ne mentionne qu’une limitation fonctionnelle du membre inférieur gauche et ne répond pas aux questions relatives à la capacité de travail dans une activité adaptée.
En motivant sa justification d’une incapacité de travail entière dans toute activité par l’existence d’une invalidité et par l’absence de connaissance d’une autre profession que plâtrier, le médecin traitant relate surtout la manière dont le patient assume et ressent lui-même ses facultés de travail, sans y porter un regard critique (ATFA non publiés du 12 juillet 2005, I 366/05 et du 14 septembre 2005, I 808/04, consid. 4.2). Or, il y a lieu d'établir la mesure de ce qui est raisonnablement exigible d'un assuré le plus objectivement possible. En effet, compte tenu des difficultés, en matière de preuve, à établir l'existence de douleurs, les simples plaintes subjectives de l'assuré ne suffisent pas pour justifier une invalidité (entière ou partielle; ATFA non publié du 30 novembre 2004, I 600/03, consid. 3.2) et on ne saurait remettre en cause les conclusions d'une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contraire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expertise (ATFA non publié du 7 mars 2007, I 113/06, consid. 4.4). Par conséquent, faute de motivation suffisante, les rapports du Dr A__________ ne sont pas susceptibles de faire douter du bien-fondé des conclusions du Dr GUTTMANN.
Enfin, dans son rapport du 15 décembre 2006, le Dr E__________ a admis une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée avec baisse de rendement de 20 % jusqu’à fin août 2006. S’agissant des limitations fonctionnelles, il a admis une impossibilité à porter des charges de plus de 15 kg, à porter des charges à bout de bras de plus de 5 kg, la nécessité de changer de position assis-debout une fois par heure, si possible à son gré. Ce rapport ne contient aucune motivation limitant à fin août 2006 la baisse de rendement de 20 % admise par le Dr B__________ de façon durable. Par conséquent, il n’a aucune valeur probante et ne permet pas à l’intimé de limiter la durée de la diminution de rendement.
Contrairement à ce que prétend le recourant, des mesures de réadaptation professionnelles n’ont aucune incidence sur l’évaluation de la capacité résiduelle de travail. En effet, si les constatations médicales peuvent être complétées par des renseignements d'ordre professionnel, par exemple par un stage dans un centre d'observation professionnel de l'assurance-invalidité, toutefois, ce dernier ne permet pas d’évaluer concrètement dans quelle mesure l’assuré est apte à exercer une activité légère, mais bien d’établir quelles activités entrent concrètement en considération sur la base des renseignements médicaux et compte tenu des aptitudes résiduelles de l'assuré (ATFA non publié du 11 janvier 2007, I 778/05, consid. 6.1).
En définitive, le Tribunal retient que le recourant présente une capacité résiduelle de travail de 100 % dans une activité adaptée avec une diminution de rendement de 20 %.
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF
128 V 30
consid. 1,
104 V 136
consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et
128 V 174
).
En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment du prononcé de la décision (ATF
129 V 224
consid. 4.3.1). Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l'enquête sur la structure des salaires (ci-après : ESS) publiée par l'Office fédéral de la statistique (ci-après : OFS) sur la base de statistiques salariales (ATF
126 V 75
consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF
124 V 323
consid. 3b/bb).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF
126 V 75
consid. 5b/aa-cc).
En l’espèce, en application de l'art. 29 al. 1 let. b LAI (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007), pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer en 2006 puisque l'incapacité de travail est attestée depuis le 17 janvier 2005 et que la demande de prestations date du 19 mai 2005.
Selon le questionnaire pour l'employeur du 10 août 2005, le salaire du recourant était de 28 fr. 95 par heure sans atteinte à la santé. A raison de 42 heures et demi par semaines et 46 semaines par année (1955 heures par année), ce salaire s'élève à 56'597 fr. 25 plus un treizième salaire de 4'716 fr. 45 (56’597.25 : 12), soit un revenu sans invalidité de 61'313 fr. 70. Pour 2006, il convient d’adapter ce revenu à l’évolution des salaires nominaux de 1.1 % (OFS, évolution des salaires nominaux et réels, 2005-2006 ; tableau T1.05, branche de la construction) de sorte que le revenu sans invalidité est de 61'988 fr. 15 (61'313.70 + 1.1 %). En effet, contrairement à ce que soutient la réadaptatrice, la convention collective de travail (CCT) genevoise du second œuvre 2004-2006 (art. 16), prévoyait une augmentation du salaire horaire des plâtriers au 1
er
janvier 2006. Toutefois, étant donné que le salaire du recourant était supérieur à celui de la CCT, il n’y a pas lieu de tenir compte du salaire fixé par cette dernière pour calculer le revenu sans invalidité en 2006.
Pour ce qui est du revenu d'invalide, le recourant n'ayant repris aucune activité lucrative, il y a lieu de se référer aux données de l'ESS. Compte tenu de l'activité de substitution dans un emploi adapté, à savoir un travail léger, sans port de charges de plus de cinq à 10 kilos, ni mouvements répétitifs importants du rachis, ni maintien de position en porte-à-faux ou en extension de la colonne cervicale, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (ESS 2006, TA1, niveau de qualification 4). Il s'élève, en 2006, à 56'784 fr. (4'732 x 12) part au 13
ème
salaire comprise. Ce secteur offre un large éventail d'activités ainsi qu'un nombre significatif d'activités légères ne requérant pas de qualifications professionnelles particulières et donc adaptées au handicap du recourant (cf. Plädoyer, 2002/6 p. 64, consid. 4b; SVR 2002 IV no 24 p. 76 consid. 3; ATFA non publiés du 16 juillet 2004, I 719/03, consid. 4.2 et du 10 avril 2006, U 12/05, consid. 5). Par ailleurs, ces activités ne nécessitent aucune formation particulière autre qu'une mise au courant initiale (cf. ATFA non publié du 27 décembre 2005, I 727/05, consid. 3.2). De plus, puisque les salaires bruts standardisés sont fondés sur un horaire de travail de quarante heures (ATF
129 V 410
consid. 3.1.2), le revenu statistique doit être adapté à l'horaire de travail en 2006 qui est de 41.7 heures par semaine (OFS, durée normale de travail dans les entreprises) soit à 59’197 fr. 30 (56'784 x 41.7 : 40) et à la diminution de rendement de 20 % ce qui le porte à 47'357 fr. 85 (59'197.30 x 80 %).
Etant donné que le recourant ne peut exercer qu'une activité légère qui est moins bien rémunérée qu'un travail avec port de charges, que sa scolarité a été limitée à l'école primaire, qu’à la date de la décision il travaillait depuis 17 ans chez le même employeur et était âgé de 55 ans, il ne pourrait obtenir qu'un salaire moins élevé que le salaire statistique (ATFA non publiés du 10 mai 2002, I 481/01, consid. 4c et du 2 décembre 2002, I 500/02, consid. 1.4.1.). En revanche, la mauvaise maîtrise du français ainsi qu’un manque de formation ne font pas partie des circonstances à prendre en considération pour apprécier le taux de l’abattement et ne constituent pas des circonstances supplémentaires susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité (ATF
107 V 17
consid. 2c p. 21, ATFA non publiés I 377/98 du 28 juillet 1999, consid. 1 et les références, publié in VSI 1999 p. 246 et I 1082/06 du 24 septembre 2007 consid. 2.2). Au demeurant, dans des circonstances personnelles et professionnelles similaires, la jurisprudence retient un abattement de 20 % (ATFA non publié du 14 juin 2006, I 138/05, consid. 5).
Par conséquent, il y a lieu de procéder à un abattement de 20 % en raison de l’exercice d’une activité légère, de son âge, de l'ancienneté de service et de sa faible scolarisation de sorte que le revenu d'invalide doit être arrêté à 37’886 fr. 30 (47'357.85 - 20 % de 47'357.85) et le taux d'invalidité à 38.9 % (61’988.15 - 37'886.30 : 61'988.15), taux qui est insuffisant pour donner droit à une rente d'invalidité.
Il reste à examiner la question des mesures d'ordre professionnel.
Selon l'art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec les art. 7 et 16 LPGA, la réadaptation a la priorité sur la rente dont l'octroi n'entre en ligne de compte que si une réadaptation suffisante est impossible (ATFA du 13 juin 2007, I 552/06, consid. 3.1). Saisie d'une demande de rente ou appelée à se prononcer à l'occasion d'une révision de celle-ci, l'administration doit donc élucider d'office, avant toute chose, la question de la réintégration de l'assuré dans le circuit économique (ATF
108 V 212
,
99 V 48
).
Les assurés invalides ou menacés d'une invalidité (art. 8 LPGA) imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l'usage (art. 8 al. 1 LAI). Celles-ci comprennent en particulier des mesures d'ordre professionnel (orientation professionnelle, formation professionnelle initiale, reclassement professionnel, service de placement; art. 8 al. 3 let. b, 15 à 18 LAI).
Le fait que l'assuré ne peut plus exercer sa profession antérieure ne suffit pas, à lui seul, pour fonder un droit à un reclassement. L'assuré n'a pas droit à des mesures de réadaptation s'il ne subit pas une perte de gain permanente ou de longue durée (20 % au moins) dans une activité raX__________nnablement exigible et pouvant être exercée sans autres mesures de réadaptation (ATF
124 V 110
consid. 2b et les références).
Pour déterminer si une mesure est de nature à rétablir, améliorer, sauvegarder ou à favoriser l'usage de la capacité de gain d'un assuré, il convient d'effectuer un pronostic sur les chances de succès des mesures demandées (cf. ATF
132 V 221
consid. 3.2.2, ATF
110 V 101
consid. 2), qui ne seront pas allouées si elles sont vouées à l'échec, selon toute vraisemblance. L'assurance-invalidité n'est tenue d'accorder ces mesures que s'il existe en outre une proportion raisonnable entre les frais de ces mesures et le résultat économique qu'on peut en attendre. Le droit aux mesures de réadaptation est ainsi déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable (art. 8 al. 1 LAI ; RCC 1970 p. 23, ATFA non publié du 2 février 2006, I 512/04, consid. 2.2.).
Le droit à une mesure de réadaptation déterminée de l'assurance-invalidité présuppose qu'elle soit appropriée au but de réadaptation poursuivi par l'assurance-invalidité, et cela tant objectivement en ce qui concerne la mesure que subjectivement en rapport avec la personne de l'assuré. En effet une mesure de réadaptation ne peut être efficace que si la personne à laquelle elle est destinée est susceptible, partiellement au moins, d'être réadaptée. Partant, si l'aptitude subjective de réadaptation de l'assuré fait défaut, l'administration peut refuser de mettre en oeuvre une mesure ou y mettre fin (arrêt I 370/98 du 26 août 1999, publié in VSI 2002 p. 111). En règle générale, l'assuré n'a droit qu'aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas (ATF
124 V 110
consid. 2a et les références). En particulier, l'assuré ne peut prétendre une formation d'un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l'invalidité sont telles que seule une formation d'un niveau supérieur permet de mettre à profit d'une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. Si les préférences de l'intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sauraient jouer un rôle déterminant (arrêt I 397/87 du 15 janvier 1988, consid. 1 et la référence, publié in RCC 1988 p. 265).
En l'espèce, de la comparaison des revenus il résulte un taux d'invalidité de 38.9 % qui est largement supérieur au seuil minimum d’environ 20 % prévu par la jurisprudence pour ouvrir le droit à une mesure de réadaptation professionnelle.
Dans le présent cas, faute de mise en œuvre d’un stage d’observation professionnelle, il n’est pas possible d’évaluer si le recourant a des capacités d'adaptation, d'apprentissage et d'intégration sociale. Toutefois, dans la mesure où il n'envisage pas la reprise d'une activité professionnelle à plus de 50 % alors que le Dr B__________ admet une capacité de travail entière dans une activité adaptée, le recourant atteste d’un faible degré de motivation pour reprendre une activité lucrative ce qui permet d’établir un pronostic négatif quant aux chances de succès d’une mesure de reclassement. Ce pronostic est confirmé par les conclusions du Dr B__________, qui dans son rapport d’expertise du 4 octobre 2005, précise que la reprise d’une activité adaptée est théoriquement possible dès maintenant mais qu’en pratique il est probable que le patient se plaindra de douleurs intenses qui le feront rapidement mettre en arrêt de travail, quel que soit l’emploi envisagé. Dans ces conditions, étant donné qu'on peut raisonnablement exiger du recourant qu'il exerce à 100 % une activité adaptée à son handicap même sans mesures de réadaptation, et vu le faible degré de motivation de l'assuré, force est de constater que le coût d'une mesure de reclassement professionnel serait disproportionné par rapport aux chances limitées de succès d'une telle mesure dans le cas d'espèce (cf. ATFA du 16 septembre 2003, I 657/02, consid. 6.2 et du 22 août 2002, I 440/01, consid. 3e). En conséquence, c'est à raison que l'intimé a rejeté la demande du recourant tendant à l'octroi d'un reclassement dans une nouvelle profession adaptée à son état de santé.
Toutefois, puisque le recourant n’a acquis une formation professionnelle qu’en exerçant la même activité chez son employeur pendant 17 ans, qu’il subit plusieurs limitations fonctionnelles rendant difficile le choix d’une nouvelle profession et que, dans son rapport du 14 août 2007, le Dr A__________ recommande une réorientation professionnelle, une mesure d’orientation professionnelle au sens de l'art. 15 LAI apparaît suffisante, au regard du principe de proportionnalité (art. 8 al. 1 LAI), pour permettre au recourant de trouver un emploi adapté. Il incombera donc à l'intimé, à qui la cause doit être renvoyée, d'en déterminer les modalités. Enfin, au cas où les mesures d'orientation professionnelle déboucheraient sur la nécessité d'un changement d'activité, il appartiendra à l'OCAI de mettre en œuvre une aide au placement au sens de l'art. 18 al. 1 LAI.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 1'000 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). Au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l’intimé au paiement d'un émolument de 200 fr.
***
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet partiellement.
Invite l'OCAI à mettre le recourant au bénéfice de mesures d'orientation professionnelle et d'aide au placement, au sens des considérants, dans les meilleurs délais.
L'y condamne en tant que de besoin.
Rejette le recours pour le surplus.
Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Le secrétaire-juriste :
Philippe LE GRAND ROY
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le