ge_gerichte · P/3785/2009 · 2016-05-25 · fr

IN DUBIO PRO REO ; POUVOIR D'APPRÉCIATION ; INFRACTIONS CONTRE LA SÉCURITÉ DES RAPPORTS JURIDIQUES ; BLANC-SEING ; GESTION DÉLOYALE ; GÉRANT DE FORTUNE ; INVESTISSEMENT; RÉPARTITION DES RISQUES ; CONSENTEMENT DU LÉSÉ ; PROVISION(COMMISSION) ; DÉPENS | CP:251; CP.158; CPP.10; CPP.429; CPP.432

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 25.05.2016 P/3785/2009

P/3785/2009
AARP/210/2016
(3)
du 25.05.2016
sur JTCO/13/2015 ( PENAL
)
, REJETE
Descripteurs
:
IN DUBIO PRO REO ; POUVOIR D'APPRÉCIATION ; INFRACTIONS CONTRE LA SÉCURITÉ DES RAPPORTS JURIDIQUES ; BLANC-SEING ; GESTION DÉLOYALE ; GÉRANT DE FORTUNE ; INVESTISSEMENT; RÉPARTITION DES RISQUES ; CONSENTEMENT DU LÉSÉ ; PROVISION(COMMISSION) ; DÉPENS
Normes
:
CP:251; CP.158; CPP.10; CPP.429; CPP.432
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
P/3785/2009
AARP/
210/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du
25 mai 2016
Entre
A______
, domiciliée ______, comparant par M
e
Enrico SCHERRER et M
e
Laurent STRAWSON, avocats, rue De-Beaumont 3, 1206 Genève,
LE MINISTÈRE PUBLIC
de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
appelants,
contre le jugement
JTCO/13/2015
rendu le 23 janvier 2015 par le Tribunal correctionnel,
et
B______
, domicilié ______, comparant par M
e
Charles PONCET, avocat, rue Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11,
C______
, représentée par B______, comparant par M
e
Charles PONCET, avocat, rue Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11,
intimés.
EN FAIT
:
A.
a.
Par courriers des 28 et 29 janvier 2015, le Ministère public et A______ ont annoncé appeler du jugement rendu le 23 janvier 2015 par le Tribunal correctionnel, dont les motifs leur ont été notifiés le 10 mars 2015, par lequel B______ a été acquitté des chefs d'accusation de gestion déloyale (art. 158 al. 1 et 2 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP - RS 311.0]) et de faux dans les titres (art. 251 CP), indemnisé à hauteur de CHF 73'981.25 pour ses frais de défense et de CHF 884.25 pour ses frais de déplacement, le tribunal de première instance ayant levé le séquestre pénal de toutes les valeurs saisies dans la procédure.
b.a.
Par acte du 13 mars 2015, le Ministère public attaque le jugement dans son ensemble et conclut à ce que B______ soit reconnu coupable de faux dans les titres (art. 251 CP) et de gestion déloyale (art. 158 al. 1 CP) et condamné à une peine privative de liberté de trois ans, dont six mois fermes et le solde assorti du sursis durant cinq ans.
b.b.
Aux termes de sa déclaration d'appel déposée le 30 mars 2015, A______ conclut au prononcé d'un verdict de culpabilité à l'encontre de B______ des chefs de gestion déloyale (art. 158 al. 1 et 2 CP) et de faux dans les titres (art. 251 CP) et à l'allocation en sa faveur d'une indemnité pour ses frais d'avocat. Elle formule en sus un certain nombre de réquisitions de preuves.
c.
Par acte d'accusation du 26 septembre 2013, il est reproché à B______ d'avoir, dès décembre 2006, alors qu'il avait conclu, en utilisant sa société C______, Bahamas pour des raisons fiscales, avec A______, le 25 août 2001 à Genève, un contrat de gestion de fortune sur le compte n° 1______ "D______" de la précitée, ouvert auprès de E______ SA, prévoyant une gestion ordinaire, concentré la totalité (97%) des avoirs du portefeuille, estimés à EUR 5'596'339.- au 1
er
décembre 2008, dans le fonds d'investissement F______ International Fund, étant précisé que ce placement a perdu toute valeur le 11 décembre 2008, jour de l'arrestation de son gérant, Bernard MADOFF, causant ainsi un dommage d'EUR 5'596'339.- (différence entre l'estimation des avoirs de A______ placés dans le fonds F______ au 1
er
décembre 2008 et au 31 décembre 2008) ; B______ a perçu, en lien avec ce compte, des commissions annuelles de gestion et des rétrocessions de la part de F______ à hauteur d'EUR 443'172.-, nonobstant le fait qu'après l'achat de titres, entre 2006 et 2008, il n'avait effectué aucun acte de gestion, se contentant de maintenir la totalité du portefeuille sur une seule position.
Il lui est aussi reproché d'avoir, entre le 4 mars 2008 et le 12 janvier 2010, au lieu présumé de Genève, confectionné et utilisé, pour tenter de couvrir la gestion opérée sur le compte "D______", un "
bien-trouvé
", daté du 4 mars 2008, en complétant de son écriture manuscrite un blanc-seing portant la signature authentique de A______, que la précitée lui avait précédemment confié et qui avait été établi en vue d'effectuer des retraits d'argent.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
i. Le contexte de l'ouverture du compte "D______"
a.
G______ est un homme d'affaires italien qui a été actif dans le domaine de l'importation et de la vente de saumons depuis les pays H______.
En 1999, il a ouvert un compte auprès de la I______ à Genève et en a confié la gestion à B______, qu'il avait rencontré lors de vacances à J______. Ce dernier exerçait l'activité de gérant de fortune indépendant par le biais d'une société K______ SA. G______ a déposé sur ce compte des avoirs précédemment déposés auprès de L______ SA à M______ et d'autres issus de sa relation en compte-courant auprès de son fournisseur au N______.
b.
En novembre 2000, B______, qui avait quitté K______ SA, a constitué la société C______ Ltd (ci-après : C______), incorporée aux Bahamas et dont il était le seul ayant droit économique, afin de poursuivre son activité de gérant de fortune indépendant. La banque O______ SA, devenue ensuite P______ SA, puis E______ SA (ci-après : E______ SA), a été choisie en tant que dépositaire. Les rapports entre C______, respectivement B______, et la E______ SA, en particulier concernant les montants des rétrocessions, étaient formalisés par une convention de gérant de fortune indépendant conclue le 5 décembre 2000 et remplacée par un nouvel accord daté du 8 mars 2005.
c.
En 2001, G______, qui avait dans l'intervalle ouvert un compte auprès de la E______ SA ("Q______"), a décidé de rapatrier la moitié de sa fortune en Italie, dans le contexte de l'amnistie fiscale, et de remettre l'autre moitié à sa fille unique A______. Un nouveau compte, désigné "D______", a été ouvert au nom de cette dernière en août 2001 auprès de la E______ SA. La signature de A______ figure sur les formulaires d'ouverture de la relation bancaire, dont un mandat de tiers gérant sur papier à en-tête de la E______ SA daté du 28 août 2001, à teneur duquel la cliente conférait à C______ la faculté d'administrer les actifs déposés auprès de la banque, le gérant étant autorisé à donner les ordres à la banque ("
Facoltà d'amministrazione da parte di un gestore terzo
").
Le formulaire d'identification du titulaire et de l'ayant droit économique du compte "D______", signé par B______ le 23 août 2001, estime la fortune de la cliente à EUR 20'000'000.-, celle-ci étant liée à celle du père. Dans la rubrique "
objectif du compte
", il mentionne une gestion traditionnelle, en dépôts fiduciaires et obligations. Le même formulaire actualisé le 27 septembre 2004 indique comme objectif la "
croissance dans le temps
" et fait figurer dans la rubrique "
opérations prévues
", "
l'achat de fonds de placement
".
ii. De la gestion du compte "D______"
d.
Le compte "D______" a été alimenté et géré de la manière suivante :
d.a.
En date du 28 août 2001, EUR 185'264.26 et DKK 2'481'890.54 ont été transférés depuis la banque I______. DKK 38'460'000.- et DKK 1'291'000.- ont été crédités sur le compte "D______" les 23 et 24 octobre 2001, par le débit du compte "Q______". Un montant de EUR 185'641.89 a été transféré du compte "D______" au compte "Q______" le 24 octobre 2001.
Au 31 décembre 2001, le compte "D______" présentait un avoir de EUR 5'718'496.50. Cette fortune était placée à cette date presque intégralement dans des dépôts fiduciaires en Couronnes danoises, soit environ DKK 42 millions.
d.b.
En février 2002, un montant de EUR 1'400'000.- a été investi dans des Eurobond de R______ et une somme de EUR 2'600'000.- dans un fonds en actions S______ Regular Growth (achat de 109'151.973 parts). Ces dernières parts ont été vendues le 9 août 2002 pour EUR 2'708'316.81, puis EUR 2'800'000.- ont été placés dans des dépôts fiduciaires en EUR entre le 12 et le 27 août 2002, avant le rachat de 107'052.054 parts dans S______ Regular Growth le 28 août 2002 pour environ EUR 2'700'000.-. En décembre 2002, la position dans les Eurobond de R______ a été fermée, les valeurs ont été placées dans des dépôts fiduciaires à court terme puis, le 24 décembre 2002, la participation dans S______ Regular Growth a été augmentée d'EUR 1'300'000.-. Au 31 décembre 2002, le compte présentait des liquidités à hauteur de EUR 24'163.35, EUR 300'000.- placés dans un dépôt fiduciaire à court terme et EUR 4'028'756.90 dans S______ Regular Growth, cette position dans un fonds en actions représentant 92.6% du compte.
d.c.
En avril 2003, le compte "D______" a été débité de la contrevaleur d'USD 2'000.- en faveur du compte de A______ aux Etats-Unis, avec la mention "
regalo di compleanno TVB
" et les EUR 300'000.- placés dans un dépôt fiduciaire ont été remboursés. Entre mai et juin 2003, des parts de S______ Regular Growth ont été vendues puis rachetées. Un virement de USD 1'000.- a été effectué en faveur de A______ aux Etats-Unis, avec la mention "
regalo della nonna
". Au 31 décembre 2003, EUR 4'494'410.51 étaient placés dans le fonds S______ Regular Growth, cet investissement représentant 98.5% des avoirs sur le compte "D______".
d.d.
En février 2004, 1'755 parts dans S______ Regular Growth ont été vendues, dégageant des liquidités à hauteur d'environ EUR 50'000.-. Un montant de EUR 92'334.- a été transféré le même mois en faveur de T______ SA à M______ (date valeur 27 février 2004). A la fin du mois de mars, la position dans S______ Regular Growth a été vendue, pour EUR 4'632.123.47, et a été remplacée par des parts dans le fonds S______ Leveraged Fund Ltd Class B achetées au mois d'avril pour EUR 4'400'718.69. En octobre 2004, la position dans S______ Leveraged Fund Ltd Class B a été vendue et les fonds ont été placés dans des obligations U______ SPA et V______ SA, à hauteur d'environ EUR 2'000'000, l'autre moitié du compte étant investie dans un fonds W______. Au 31 décembre 2004, le compte avait une exposition en obligations de 48.7% et de 50% dans un fonds en actions, les liquidités représentant 1.3%.
d.e.
Durant le premier semestre 2005, les placements obligataires ont été vendus et remplacés par la souscription de parts dans S______ Regular Growth. Au mois d'octobre, ce sont les parts dans W______ qui ont été remplacées par celles dans S______ Regular Growth. Au 31 décembre 2005, le patrimoine total sur le compte "D______" se montait à EUR 4'629'752.-, dont 98.2% investis dans un fonds en actions (S______ Regular Growth). EUR 80'000.- étaient placés dans un dépôt fiduciaire à court terme.
d.f.
Entre janvier et mars 2006, le dépôt fiduciaire (EUR 80'000.-) a été remboursé, un paiement en faveur de T______ SA à M______ de EUR 13'150.- a été effectué (date valeur : 17 mars 2006) et quelque EUR 68'000.- ont été utilisés pour acheter 60 parts de W______, lesquelles ont été vendues en juillet. Au mois d'août, la position S______ Regular Growth a été entièrement vendue et remplacée par des actions de X______ Limited, vendues en décembre. A la fin du mois de décembre, EUR 5'300'000.- ont été investis dans F______ Hedged Equity Ptg Shs Class EUR (ci-après : fonds F______), cette position représentant au 31 décembre 2006, 96.7% du compte, les liquidités se montant à EUR 179'940.-.
d.g.
Le 19 février 2007, 450 parts (337+113) du fonds F______ ont été vendues pour quelque EUR 70'000.- et un versement de EUR 117'000.- a été effectué le 1
er
mars 2007 en faveur de T______ SA.
Dans le courant de l'année 2007 ainsi qu'en 2008, quelques parts de F______ Fund ont été vendues pour environ EUR 110'000.- et des frais de gestion de EUR 38'530.- et EUR 52'600.- ont été débités du compte "D______" en juillet 2007 et janvier 2008. Au 31 décembre 2007, le solde du compte était de EUR 5'260'345.-, dont EUR 5'217'176.- dans le fonds F______ (99.2%).
iii. Du fonds F______ et de Bernard MADOFF
e.
Le fonds F______ était un sous-fonds de F______ International Fund, une compagnie incorporée en 1996 en Irlande par les dirigeants de Y______ & Cie (ci-après : Y______), actifs dans la gestion de fortune à Genève. La banque dépositaire était Z______ Irlande, l'auditeur du fonds AA______ (ci-après : AA______) et la société chargée de la gestion une banque autrichienne AB______ AG. Autorisé à la distribution en Suisse par l'ancienne Commission fédérale des banques (CFB), le fonds F______ était soumis à la directive européenne UCITS III, censée protéger les investisseurs.
Selon la stratégie officielle, le fonds F______ investissait les avoirs des clients dans une cinquantaine de titres de sociétés cotées en bourse, faisant partie de l'indice américain S&P 100. Un système d'achat et de vente d'options
put
et
call
sur le même indice était utilisé en guise de protection contre les corrections de la bourse. Lorsque le marché n'était pas favorable, les avoirs pouvaient être placés dans des bons du trésor américain. A titre d'exemple, selon les états financiers au 31 décembre 2005, le fonds F______ aurait acheté et vendu en 2005 des positions dans CocaCola, Citigroup, Dell, McDonalds, Pfizer, Procter & Gamble, Intel, Microsoft, etc. L'objectif du fonds était d'obtenir une bonne performance avec une faible volatilité. Entre 2002 et 2008, le fonds F______ a affiché une performance annuelle oscillant entre 6.6% et 11.1%, surperformant de manière significative et régulière l'indice de référence.
Dans les faits, les avoirs des investisseurs étaient transférés à la société Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (ci-après : BLMIS), qui intervenait en tant que sous-dépositaire de la banque Z______, à l'insu des clients, le nom de Bernard MADOFF ou de sa société n'apparaissant pas dans la documentation du fonds. C'était BLMIS qui était censée appliquer la stratégie de gestion du fonds F______.
En décembre 2008, Bernard MADOFF a avoué exploiter depuis de nombreuses années un système pyramidal : lorsque des clients voulaient toucher les plus-values prétendument réalisées ou disposer des capitaux placés, le système consistait à leur verser en fait les fonds investis – les leurs ou ceux d’autres clients. Les performances de la stratégie de Bernard MADOFF étaient fabriquées de toutes pièces, grâce à l'aide de complices et de programmes informatiques capables de générer des faux documents, soit notamment des relevés de comptes, des confirmations de transactions, des registres des transactions et autres livres de comptes et archives en rapport avec les prétendues activités de BLMIS. Chaque mois, des milliers de pages de faux relevés de comptes destinés aux investisseurs, reflétant des transactions de titres inexistantes et des positions de compte fictives, étaient imprimées et envoyées.
Arrêté le 11 décembre 2008, Bernard MADOFF a été condamné le 29 juin 2009 à une peine de prison de 150 ans. Le préjudice issu de la fraude MADOFF a été estimé à plus de 60 milliards de dollars.
f.
Après l'arrestation de Bernard MADOFF, les parts du fonds F______ ont perdu toute leur valeur.
iv. Des plaintes de A______ et de leur instruction
g.a.
Le 4 mars 2009, A______ a déposé une plainte pénale pour abus de confiance, gestion déloyale et faux dans les titres à l'encontre de la E______ SA et de toute autre personne potentiellement impliquée dans la commission des actes qu’elle dénonçait. L'intégralité de ses avoirs déposés sur son compte "D______" avait été investie par B______ dans le fonds F______ et elle avait appris, le 28 janvier 2009, alors que ces titres étaient estimés à EUR 5'617'639.39 au 1
er
décembre 2008, que sa fortune avait "disparu".
En janvier 2010, A______ a déposé une seconde plainte pénale pour faux dans les titres à l'encontre de B______. Elle avait remis à son père, entre 2001 et 2005, quelques feuilles vierges portant sa signature, que B______ devait remplir selon ses instructions pour effectuer des débits sur le compte "D______". Le précité avait produit dans la procédure un document portant vraisemblablement sa signature, mais dont elle n'avait jamais eu connaissance, lequel attestait qu'elle approuvait l'investissement dans le fonds F______. Il avait ainsi abusé des blancs-seings qu'elle avait remis à son père pour tenter de se disculper des actes qui lui étaient reprochés.
g.b.
A______ a confirmé ses plaintes au cours de l'instruction. Elle savait que ses avoirs étaient gérés de manière un peu risquée mais ignorait, jusqu'en 2008, de quoi était composé son portefeuille et, jusqu'en janvier 2009, que son compte était concentré, depuis 2002, à plus de 90% dans un seul fonds de placement. Elle avait un accord de banque restante s'agissant de son compte "D______", de sorte que la correspondance de la banque n'était pas envoyée chez elle à Milan. Son père, qui avait toute sa confiance, s'occupait de suivre son compte. Elle n'avait jamais discuté avec B______ ou quelqu'un d'autre d'une "
politique de placements
". Elle n'avait rencontré le précité qu'à l'occasion de son mariage en mai 2005 puis en janvier 2009, lors d'un entretien dans les locaux de la E______ SA en présence de son père.
Elle a d'abord affirmé qu'elle n'avait pas le souvenir d'avoir signé le moindre document en relation avec l'ouverture de son compte, ajoutant qu'elle avait vécu au Canada et aux Etats-Unis entre 1997 et 2005 et qu'elle ne revenait en Italie que pour les vacances. Elle s'est ensuite souvenue avoir signé, à la demande de B______, des formulaires vierges portant l'en-tête de la E______ SA et avoir remis à son père trois ou quatre feuilles blanches vierges portant sa signature afin de lui permettre de prélever de l'argent sur son compte en cas de besoin.
h.
B______ a été entendu comme témoin le 29 mai 2009, a été inculpé le
11 septembre 2009 et entendu en cette qualité pour la première fois le 27 octobre 2009. Il a été confronté à A______ le 10 novembre 2009, à son père le
15 janvier 2010, puis réentendu à plusieurs reprises au cours de l'instruction.
Même si le compte "D______" avait été ouvert au nom de A______, que B______ avait rencontrée brièvement à quelques rares reprises, notamment à son mariage, c'était G______ qui s'en occupait. Ce dernier avait décidé de rapatrier la moitié de sa fortune placée en Suisse en Italie, dans le contexte de l'amnistie fiscale, et de remettre l'autre moitié à sa fille. B______ rencontrait ce client à Milan environ trois fois par an et discutait avec lui de la gestion du compte. A un moment donné, celui-ci avait exprimé le souhait d'augmenter les rendements de la fortune de sa fille et évoqué un fonds de placement dont la performance annuelle était de 12% à 13%, selon ce que lui avait indiqué un neveu habitant à Londres. B______ avait fait des recherches et trouvé le fonds F______, qui répondait à la demande du client. Il avait, entre autres, appris que le fonds existait depuis 1996, qu'il était autorisé à la vente en Suisse, avait un rendement régulier et une faible volatilité. En décembre 2006, il avait rencontré G______ à Milan et il était alors question de vendre les parts dans X______. B______ avait fourni à G______ les informations qu'il avait recueillies sur ce produit. B______ ignorait les liens entre le fonds F______ et Bernard MADOFF, dont il n'avait appris l'existence qu'après son arrestation.
G______ avait été tenu au courant de la gestion du compte "D______" tout au long de la relation. B______ lui remettait, lors de leurs rencontres, les documents relatifs aux placements effectués et les estimations du compte. G______ savait qu'il y avait eu des obligations puis des fonds de placements et lui avait même demandé s'il était possible de souscrire des parts du fonds F______ en Italie. Il n'y avait en revanche pas eu d'instructions écrites ni de mandat de gestion écrit accordé par A______ à lui-même ou à C______. Il en était de même pour les remises d'espèces à G______ à Milan, via la société T______ SA de M______, aucun accusé de réception n'étant signé à ces occasions.
Après le mariage de sa fille, dans le courant de l'année 2005, G______ avait souhaité disposer de la signature sur le compte "D______". En décembre 2005, ce dernier avait signé le formulaire
ad hoc
à Milan en présence de B______ et s'était ensuite chargé de le faire signer à sa fille. G______ n'avait pas voulu que cette procuration soit transmise à la E______ SA et B______, qui l'avait reçue bien après, l'avait conservée dans un coffre à Genève. Au printemps 2007, à l'occasion de l'une de ses visites à G______, B______ avait rencontré A______ et ressenti une certaine tension entre père et fille. Il avait ensuite appris que G______ n'aimait pas son gendre et qu'il avait même envisagé de mettre le compte "D______" à son nom. B______ s'était dit qu'il devait se montrer plus prudent et avait demandé, en mars 2008, à G______ d'obtenir la signature de sa fille sur une lettre manuscrite préparée par ses soins, laquelle mentionnait le fonds F______ et le solde du compte "D______". Il avait reçu ce document, qu'il considérait comme un "
bien-trouvé
", par courrier, avec la signature de A______. Il n'avait jamais été en possession de feuilles vierges portant la signature de cette dernière et il en ignorait l'existence.
Confronté au fait que, selon l'expertise graphologique, le "
bien-trouvé
", daté du 4 mars 2008, portait une trace de foulage de la procuration en faveur de G______ datée du 1
er
janvier 2006, B______ a indiqué qu'il était possible que les deux documents aient été signés par A______ en même temps, en 2008, dans la mesure où G______ lui avait rendu la procuration deux ans et demi plus tard. Il avait envoyé, aux alentours du 17 décembre 2008, un SMS contenant les mots "
F______ fund
" à G______. Ce SMS ne répondait toutefois pas à un message du précité lui demandant "
où diable as-tu mis cet argent
?".
Sa commission de gestion annuelle en lien avec le compte "D______" se montait à 1.5% et avait été communiquée à G______ lorsqu'il lui avait présenté un document explicatif. Il avait reçu, au titre d'honoraires de gestion, un montant total d'EUR 145'090.-. La moitié de la commission de bourse de 0.1% lui avait également été rétrocédée par la E______ SA et il avait reçu pour le surplus une rémunération directe de F______, à hauteur de 0.5% par année, soit EUR 45'723.-, plus EUR 252'359.- de frais de courtage indépendants de la gestion du compte, correspondant à la part des frais d'entrée dans F______ qui lui avait été rétrocédée, soit un montant total d'EUR 443'172.- en lien avec le compte "D______". Il a également indiqué, par courrier du 29 mars 2010, avoir perçu une rémunération totale d'EUR 190'813.-, montant auquel venait s'ajouter la commission reçue pour l'acquisition de parts (rétrocession partielle de "frais d'entrée") de F______ par A______, soit EUR 252'380.95, qui avaient été rétrocédés à C______ par la E______ SA.
B______ a produit la procuration en faveur de G______, signée par ce dernier et par sa fille et datée du 1
er
janvier 2006, à l'audience du 10 novembre 2009. C'est à cette audience qu'il a aussi évoqué l'existence du "
bien-trouvé
", qu'il a ensuite remis en original au Juge d'instruction à l'audience suivante, le 15 janvier 2010. B______ a communiqué au Juge d'instruction, par courrier du 12 janvier 2010, une photocopie de ses notes personnelles.
i.a.
Entendu à deux reprises comme témoin durant l'instruction, G______ a indiqué qu'il n'était venu à Genève qu'une fois, pour ouvrir le compte à la Banque I______ en présence de B______. Il y avait transféré environ EUR 10'000'000.- précédemment déposés auprès de L______ SA à M______.
Les documents d'ouverture du compte "D______", soit des formulaires à l'en-tête de la banque qui n'étaient pas remplis, avaient été signés à Milan par sa fille en présence de B______. G______, qui intervenait comme intermédiaire pour le compte de sa fille, était tenu informé des performances du compte. Entre 2001 et 2008, B______ lui avait rendu visite à Milan deux ou trois fois par année. Ces entretiens ne duraient pas plus de cinq minutes. G______ n'avait jamais demandé ni reçu de détails s'agissant des placements effectués et ignorait donc comment les avoirs de sa fille étaient investis. Cela ne l'intéressait d'ailleurs pas et les discussions avec B______ portaient sur la famille, les vacances ou la situation financière mondiale. Il avait ignoré que le portefeuille de sa fille était concentré sur une à trois positions et n'avait pas été informé de l'existence d'un fonds F______. Aux alentours du 17 décembre 2008, il avait appelé B______ pour savoir s'il était possible qu'il y ait un problème avec ses avoirs à Milan, en raison du risque de faillite de plusieurs banques italiennes. Il n'avait cependant pas le souvenir d'avoir alors interrogé le précité sur l'état du compte "D______". Après avoir demandé par SMS à B______ "
où diable as-tu mis cet argent
?", il avait reçu un SMS de sa part mentionnant "
F______ fund
", auquel il avait répondu en demandant ce que cela signifiait.
G______ a précisé que ses avoirs précédemment déposés auprès de L______ SA à M______, qui n'étaient pas fiscalisés, étaient placés dans des dépôts fiduciaires à court terme, appelés placements fiduciaires, très peu risqués, tandis que son patrimoine en Italie était investi dans des obligations en EUR assurant un rendement net de 4.25% par an. Il avait ainsi été satisfait de savoir que les performances annuelles du compte "D______" oscillaient entre 4% et 5%.
G______ avait effectivement reçu à quelques reprises, à Milan, des montants en espèces, apportés tant par B______ que par des intermédiaires, par le truchement d'une société T______ SA à M______. Il se souvenait en particulier d'avoir reçu EUR 92'000.- en février 2004, destinés à sa fille, qui était sur le point de se marier et avait besoin d'argent. Il contestait en revanche avoir reçu EUR 117'000.- en espèces en février ou mars 2007. Confronté à l'ordre de transfert en faveur de T______ SA daté du 26 février 2007 et aux explications de AC______ sur l'existence d'une feuille en blanc qu'elle avait reçue et remplie sur instruction de G______, ce dernier a affirmé qu'il n'avait jamais eu des contacts téléphoniques avec cette employée de la E______ SA et ne lui avait pas envoyé de feuille en blanc avec la signature de sa fille. Il était surpris que le témoin AC______ ne pût pas en dire davantage sur les circonstances dans lesquelles elle l’avait reçue.
i.b.
AD______, employé de Y______, a affirmé qu'un gestionnaire de fortune n'avait aucune raison de se méfier du fonds F______, qui semblait sain et transparent et dont les performances annuelles entre 1996 et 2008 avaient été très stables d'année en année, allant d'un peu plus de 10% à 8% environ. Le fonds F______ percevait une commission de distribution variant entre 0% et 5% ainsi que des frais de gestion de l'ordre de 2% par année sur la valeur nette d'inventaire. Ce fonds, qui n'utilisait pas le système de l'effet de levier, était autorisé à la distribution en Suisse, en Italie et en Allemagne et était audité par AA______. Il était par ailleurs enregistré à Dublin et sa comptabilité était gérée par la banque Z______.
i.c.
AE______, employé de la E______ SA au moment des faits, a indiqué avoir tenté, lors de la visite de A______ à la banque, en février 2009, de savoir si la précitée avait régulièrement pris connaissance de ses relevés de compte, s'il y avait eu des visites antérieures, d'éventuelles contestations s'agissant de la concentration de son dépôt sur deux titres et l'existence d'un ou plusieurs "
bien-trouvé
". Un tel "
bien-trouvé
" n'ayant pas été découvert, il en avait déduit qu'un tel document n'existait pas.
i.d.
AC______, employée de la E______ SA au moment des faits, s'occupait des gérants externes, dont B______. Elle se souvenait que G______, qui "
venait d'une autre banque
", était passé une fois à la E______ SA lors de l'ouverture de son propre compte. AC______ avait complété à la main, avec la mention de la date et du lieu, les documents d'ouverture du compte "D______". Pour la gestion de ce compte, elle n'avait pas eu de contacts avec A______, qu'elle avait vue pour la première fois en janvier 2009, après l'arrestation de Bernard MADOFF. C'était B______ qui lui donnait parfois les instructions de placement et qui passait à la banque pour chercher des relevés. AC______ avait aussi reçu des appels de G______, qui se renseignait sur l'état du compte de sa fille. Elle lui transmettait par télécopie des relevés et des estimations, sans nom et sans en-tête de la E______ SA, qui contenaient "
tout le portefeuille de titres
".
En 2007, AC______ avait reçu par la poste, dans des circonstances dont elle ne se souvenait pas exactement, une feuille blanche portant seulement la signature de A______. Elle l'avait complétée conformément aux instructions reçues par téléphone de G______. Il s'agissait de mettre une somme de EUR 117'000.- à disposition du client, via la société T______ SA. L'annotation manuscrite qu'elle avait ajoutée sur cet ordre de transfert pour justifier le virement ("
sostentamento annuale, spese personali
") reposait sur les indications de G______.
j.
Parmi les documents qui ont été versés à la procédure, figurent des ordres de transfert manuscrits datés des 1
er
mars 2004, 16 mars 2006 et 26 février 2007, portant la signature de A______ et adressés à la E______ SA, ainsi qu'un document portant l'en-tête de C______, daté du 17 janvier 2007 et adressé à la E______ SA, requérant de cette dernière le versement d'une commission de gestion pour l'année 2006 relative à divers comptes, d'un montant total d'EUR 240'962.-, dont EUR 109'600.- pour le compte "D______".
k.
Une expertise a été confiée à AF______, criminaliste, afin de déterminer si le "
bien-trouvé
" daté du 4 mars 2008 portait la signature originale de A______ et, dans la mesure du possible, d'indiquer la date à laquelle la signature et le texte manuscrit avaient été apposés.
Dans son rapport du 2 juillet 2010, l'expert a affirmé que le "
bien-trouvé
" portait la signature originale de A______. Il ne lui avait en revanche pas été possible de déterminer les dates auxquelles cette signature et le texte manuscrit avaient été apposés. Ce document contenait également une trace de foulage d'une autre signature datant de 2006, au même emplacement que la signature en cause, ce qui indiquait qu'un autre document avait été signé en même temps que le "
bien-trouvé
" et rendait vraisemblable l'hypothèse d'une signature en blanc. Au recto de l'ordre de transfert du 1
er
mars 2004, on trouvait le foulage de la signature du 16 mars 2006, ce qui laissait penser que les deux ordres avaient été signés en même temps.
A teneur du complément d'expertise du 21 décembre 2010, le "
bien-trouvé
" du 4 mars 2008 se trouvait en sous-main de la procuration datée du 1
er
janvier 2006, lorsque celle-ci avait été signée. Il n'était toutefois pas possible de dater la signature figurant sur le "
bien-trouvé
". Toutefois, dans la mesure où le "
bien-trouvé
" se trouvait en sous-main de la procuration du 1
er
janvier 2006, il apparaissait "
comme des plus vraisemblables que le
"
bien-trouvé
"
ait été signé le 1
er
janvier 2006 ou antérieurement
".
L'expert a confirmé l'ensemble de ses conclusions à l'instruction. Il était parti de l'hypothèse que la procuration du 1
er
janvier 2006 avait bien été signée ce jour-là et que le "
bien-trouvé
" l'avait été au plus tard ce jour-là. Il était très peu vraisemblable que la procuration du 1
er
janvier 2006 ait été établie deux ans plus tard, en mars 2008, en utilisant le "
bien-trouvé
" comme sous-main.
La plaignante et son père ayant soutenu que l'ordre de transfert du 26 février 2007 n'était pas un document original mais une simple photocopie, une nouvelle expertise a été confiée à AF______, qui a attesté du caractère original du document, qui avait été rempli au moyen d'un stylo à bille.
v. Des débats de première instance
l.
A______ a confirmé ses plaintes et ses déclarations à la procédure. Elle avait signé et remis à son père un nombre indéterminé de feuilles en blanc, chaque fois qu'elle rentrait des Etats-Unis, où elle avait résidé de 1997 à 2005, mais également après son retour en Italie. Ce dernier lui avait expliqué les remettre à B______ lorsqu'ils avaient besoin de liquidités, sans qu'elle ne sache toutefois comment elles lui étaient acheminées. Elle ignorait si elle avait signé des documents en mars 2008, période à laquelle elle était déjà revenue en Italie. Les ordres de transfert datés des 1
er
mars 2004 et 16 mars 2006 correspondaient au genre de feuilles signées en blanc laissées par ses soins à son père. Elle avait pris l'initiative, en accord avec son père, de signer une procuration sur le compte "D______" en faveur de ce dernier, pour le cas où il lui arriverait quelque chose. Elle avait signé ce document fin 2005, début 2006, et son père, qui ne voulait pas garder ce genre de document, lui avait indiqué l'avoir expédié par la poste à B______.
Elle avait demandé à son père de tenir le rôle d'intermédiaire vis-à-vis de B______ pendant son absence et il avait continué après son retour. L'un de ses cousins par alliance vivait à Londres fin 2006. Elle ignorait qui avait procédé à la transcription du SMS envoyé par B______ à son père en décembre 2008. Elle n'avait pas vu ce message lors de sa réception par son père et ignorait à quoi ce message répondait, dès lors que seuls les SMS entrants et non sortants avaient pu être extraits par le technicien sollicité par son père.
m.
B______ a confirmé ses déclarations à la procédure s'agissant de l'infraction de faux dans les titres. Aucun membre de la E______ SA ne lui avait posé de questions concernant un éventuel "
bien-trouvé
". Il avait parlé de ce document à l'instruction le 10 novembre 2009 et l'avait produit pour la première fois à l'appui de son recours du 24 décembre 2009 auprès de la Chambre d'accusation. Ni A______ ni G______ ne lui avaient remis de blanc-seing. Il avait rempli le "
bien-trouvé
" en mars 2008 dans le bureau de G______, sur une feuille vierge que lui avait remise ce dernier, avant de le lui laisser, pour signature. G______ le lui avait renvoyé fin mars, début avril 2008. Lorsque les ordres de transfert datés des 1
er
mars 2004 et 16 mars 2006 avaient été remplis de sa main, la signature de A______ n'y figurait pas. Lors d'une visite à G______ en décembre 2005, ce dernier lui avait parlé d'un transfert pour début 2006. Il y avait par ailleurs déjà eu un transfert en 2004. Il avait donc rempli les deux ordres de transfert précités, dans le bureau de G______, sur deux feuilles sorties d'un bloc de papier remises par celui-ci, et les lui avaient laissés pour que sa fille les signe. A cette même occasion, il avait remis à G______ la procuration qu'il avait remplie puis datée, sur demande du précité, du 1
er
janvier 2006. G______ l'avait signée et la lui avait rendue en main propre en juillet 2008. Il ignorait pourquoi ce dernier avait autant attendu avant de la lui remettre.
S'agissant de la gestion du compte "D______", B______ a expliqué qu'avant d'acquérir des parts dans le fonds F______, G______ avait manifesté son mécontentement quant aux performances du compte, suite à une discussion qu'il avait eue avec son neveu à Londres. B______ avait choisi le fonds F______ après des recherches, car il présentait peu de volatilité. G______ avait été très heureux du rendement de ce "fonds miraculeux", raison pour laquelle il n'y avait ensuite plus eu de mouvements sur le compte. La concentration était voulue et connue par G______, lequel s'était d'ailleurs toujours intéressé aux performances du compte, dont il prenait note lorsqu'il lui rendait visite. B______ lui montrait les relevés, que G______ ne souhaitait pas conserver, sur lesquels figuraient les détails, l'état des liquidités et la valeur globale du portefeuille, à la date de la visite. Le seul document écrit qu'il avait de A______ était le "
bien-trouvé
". Les informations présentes sur le profil client interne à la banque avaient été modifiées entre 2001 "
gestion traditionnelle, fiduciaire, obligations
" et le 27 septembre 2004 "
achat de fonds de placement
" pour les adapter aux souhaits du client.
Interrogé par le Tribunal sur le contenu des notes manuscrites qu'il avait produites à la procédure, B______ a expliqué qu'elles mentionnaient plusieurs retraits et versements à G______. "E.C." signifiait "
estratto conto
", soit "
relevé de compte
" en français. Le rapport de visite du 3 mars 2006 indiquait, traduit en français, "
visite avec relevé de compte, neveu à Londres + 12%, faire des autres investissements ! CFD (Contract for difference) ? No way ! améliorer la performance ?
". Le rapport de visite du 4 mars 2008 mentionnait une "
visite avec extrait de compte laissé, lettre, "bien-trouvé", à signer par A______ et à réexpédier, tout ok
". Il n'avait jamais indiqué durant la procédure que le "
bien-trouvé
" était mentionné dans ses notes personnelles car personne ne lui avait posé la question.
Il avait envoyé, en décembre 2008, un SMS à G______ portant la mention "
F______ fund
", nonobstant le fait que le nom de F______ avait déjà été évoqué dès le 18 décembre 2006 avec le précité, car G______ voulait connaître la désignation exacte du fonds.
Il a confirmé avoir pu établir, par le biais de recherches sur internet, que le fonds F______ était autorisé à la distribution en Suisse et qu'il offrait toutes les garanties, tant s'agissant de la qualité de la banque dépositaire que de l'organe de révision. Ce fonds existait depuis de nombreuses années, n'avait pas d'effet levier ni d'années négatives. Il avait acheté des parts F______ pour lui-même, au nom de C______, pour un montant d'EUR 180'000.-, sur des avoirs totaux de plus d'EUR 2'000'000.-, notamment car il avait procédé à d'autres opérations plus risquées. Sa rémunération en lien avec l'investissement des avoirs déposés sur le compte "D______" n'avait été prélevée qu'à compter du 12 juillet 2007, dès lors qu'à partir de 2006, G______ avait eu des attentes plus élevées en matière de rendement. Auparavant, il n'avait perçu qu'un montant de 0.5% de rétrocession du fonds. Les frais de courtage avaient été payés par le débit du compte "D______", encaissés par F______ et rétrocédés à la banque dépositaire (soit E______ SA), respectivement le tiers-gérant. Tous les fonds UCITS pratiquaient des frais d'entrée du même ordre pour un capital donné. Le fait d'avoir investi les avoirs de tous ses clients dans F______ n'avait pas augmenté le pourcentage de sa rétrocession d'acquisition, contrairement au fait d'acheter et vendre régulièrement. Aucun de ses autres clients pour le compte duquel il avait investi dans F______ n'avait introduit d'action en justice contre C______. Il avait assisté ceux-ci dans leurs démarches auprès du MADOFF VICTIM FUND. C______ n'avait désormais plus d'activité car la E______ SA n'avait plus souhaité poursuivre leur collaboration, notamment en raison de la présente procédure.
n.
AD______ a confirmé ses déclarations à l'instruction, ajoutant qu'un dépositaire et un réviseur attestaient trimestriellement de l'existence des titres du fonds F______.
C. a.
Par ordonnance
OARP/235/2015
du 23 juillet 2015, la direction de la procédure a admis l'incident soulevé par B______ au sujet du contenu de la déclaration d'appel de A______, versé à la procédure les pièces produites par cette dernière, rejeté les autres réquisitions de preuves de la partie plaignante, refusé de lever le séquestre pénal et convoqué les parties aux débats d'appel.
b.
Par courrier du 7 janvier 2016, A______ a chiffré ses conclusions en indemnisation en lien avec ses frais d'avocat.
c.a.
Devant la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR), B______ a confirmé qu'il n'avait pas rempli à la main des feuilles blanches précédemment signées par A______. Quant à ses notes personnelles, il avait d'abord remis à son conseil une copie scannée de celles-ci puis l'original. Il a chiffré ses conclusions en indemnisation pour les frais d'avocat consentis en appel à CHF 18'152.-, TVA comprise, et déposé un relevé de "time-sheet" de son conseil, qui fait état d'une activité pour la procédure d'appel d'un total de 37 heures 35 minutes. Le relevé n'indique pas quel est le statut de chaque avocat qui est intervenu dans le dossier mais au vu du tarif différencié appliqué, l'on comprend que 19 heures 25 minutes d'honoraires correspondent à l'activité d'un chef d'étude (CHF 500.-/l'heure), temps d'audience de 4 heures inclus, 15 heures 50 minutes à celle d'un collaborateur (CHF 400.-/l'heure) et 2 heures 20 minutes à celle d'un stagiaire (CHF 300.-/l'heure).
c.b.
A______ n'a pas réitéré, au titre de questions préjudicielles, les réquisitions de preuves présentées dans la déclaration d'appel. Elle a persisté pour le surplus dans ses conclusions.
d.
Les arguments développés par les parties lors des plaidoiries seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit.
e.
A l'issue des débats et avec l'accord des parties, la cause a été retenue à juger.
D.
B______, ressortissant ______, est né le ______ septembre 1960. Marié depuis 2011 et père d'un enfant né le ______ octobre 2014, il est père de deux autres enfants nés en 2001 et 2005 d'une précédente relation, pour lesquels il verse une pension alimentaire mensuelle d'environ CHF 3'580.-. Titulaire d'un baccalauréat, il a effectué deux années d'études universitaires juridiques en Italie avant de travailler dans le domaine de l'horlogerie. Il vit à AG______ depuis 2007 et y travaille comme courtier immobilier. Son épouse travaille dans le domaine de la cosmétique. En 2012, ses revenus se montaient à CHF 90'000.- nets. Sa fortune se compose d'environ EUR 2'500'000.- sur le compte de C______. Il a des dettes à hauteur d'environ USD 160'000.-. Il n'a pas d'autre fortune et ne possède aucun bien immobilier.
Il n'a pas d'antécédents judiciaires.
EN DROIT
:
1.
Les appels sont recevables pour avoir été interjetés et motivés selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 [CPP ; RS 312.0]).
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.1.
La présomption d'innocence, ainsi que son corollaire, le principe
in dubio pro reo
, sont garantis par les art. 14 § 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (Pacte II ; RS 0.103.2), 6 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH ; RS 0.101), 32 al. 1 de de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) et 10 CPP. Comme principe présidant à l'appréciation des preuves, la présomption d'innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes (ATF
138 V 74
consid. 7 p. 82 ;
127 I 38
consid. 2a p. 41).
Le juge du fait dispose d'un large pouvoir dans l'appréciation des preuves (ATF
120 Ia 31
consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l'état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (ATF
129 I 8
consid. 2.1 p. 9 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_109/2014
du 25 septembre 2014 consid. 2.1 ;
6B_398/2013
du 11 juillet 2013 consid. 2.1 et
6B_642/2012
du 22 janvier 2013 consid. 1.1).
2.1.2.1.
L'art. 251 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre.
2.1.2.2.
Il y a abus de blanc-seing lorsqu'une personne est en possession, de manière licite ou non, de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui. Par exemple, le client a remis un spécimen de sa signature à son banquier, le directeur a remis à sa secrétaire des lettres en blanc portant sa signature pour les remplir selon ses instructions ou encore une personne reçoit un message signé comportant un espace qui permet d'insérer une phrase.
L'acte délictueux consiste à remplir ou compléter le document d'une manière contraire à la volonté du signataire (B. CORBOZ,
Les infractions en droit suisse
, volume II, 3
e
éd., Berne 2010, n. 77 et ss ad art. 251). Par exemple, la feuille signée en blanc est remplie de manière à faire apparaître une reconnaissance de dette que l'auteur n'a nullement voulue. Il s'agit en réalité d'une forme citée spécialement par la loi de faux par usurpation d'identité : la déclaration n'émane en réalité pas de son auteur apparent, quand bien même la signature ou la marque est authentique.
L'infraction peut se présenter sous la forme de la création d'un titre faux si la personne remplit frauduleusement une feuille blanche munie d'une signature réelle, mais elle peut aussi se présenter sous la forme d'une falsification si une personne complète indûment un texte déjà signé par le signataire, par exemple en insérant une phrase dans un espace libre (B. CORBOZ,
op. cit.
, n. 80 ad art. 251).
Sur le plan subjectif, le faux dans les titres est une infraction intentionnelle. Le dol éventuel suffit. L'art. 251 CP exige de surcroît un dessein spécial, qui peut se présenter sous deux formes alternatives, soit le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite. L'avantage est une notion très large ; il suffit que l'auteur veuille améliorer sa situation. Son illicéité peut résulter de la loi, du but poursuivi ou du moyen utilisé ; elle peut donc être déduite du seul fait que l'auteur recourt à un faux (ATF
133 IV 303
consid. 4.4 non publié et les références citées).
2.1.3.
L'art. 158 CP punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3).
Sur le plan objectif, il faut donc que l'auteur ait un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu'il ait violé une obligation qui lui revient en cette qualité et qu'il en soit résulté un dommage. Sur le plan subjectif, il faut qu'il ait agi intentionnellement ; le dol éventuel suffit, mais il doit être caractérisé.
Le gérant de fortune constitue un exemple type de gérant au sens de l'art. 158 CP (ATF
120 IV 190
consid. 2b p. 193 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_967/2013
du 21 février 2014 consid. 3.1).
Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut que le gérant ait violé une obligation liée à la gestion confiée (ATF
123 IV 17
consid. 3c). Le comportement délictueux consiste à violer le devoir de gestion ou de sauvegarde. Savoir s'il y a violation de telles obligations implique de déterminer, au préalable et pour chaque situation particulière, le contenu spécifique des devoirs incombant au gérant. Cette question s'examine au regard des rapports juridiques qui lient le gérant aux titulaires des intérêts pécuniaires administrés compte tenu des dispositions légales ou contractuelles applicables, y compris les éventuels statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche (arrêts du Tribunal fédéral
6B_967/2013
du 21 février 2014 consid. 3.2.1 ;
6B_223/2010
du 13 janvier 2011 consid. 3.3.2 ;
6B_446/2010
du 14 janvier 20210 consid. 8.4.1).
Le devoir de fidélité oblige le mandataire à s'abstenir de toute démarche qui pourrait nuire aux intérêts de son mandant. Le gérant doit éviter tout agissement qui cause un préjudice au client. Ainsi, il ne peut pas entreprendre des placements inutiles dans le seul but de débiter à ce dernier des commissions pour les transactions effectuées. Il ne peut effectuer des mouvements dans le portefeuille du client qui ne se justifient nullement au vu des intérêts de celui-ci, mais qui ont pour unique but de fonder des commissions, ce que la pratique qualifie de " churning " ou barattage. Un tel procédé, qui porte gravement atteinte aux intérêts du client, a été considéré comme tombant sous le coup de l'art. 158 CP (arrêt du Tribunal fédéral
6B_967/2013
du 21 février 2014 consid. 3.2.1 et les références citées).
2.2.1.
Il est avéré que la signature qui figure sur le "
bien-trouvé
" est celle de A______, qui conteste avoir signé ce document.
Parmi les éléments à charge, qui vont dans le sens d'un abus de blanc-seing de la part de l'intimé, il y a l'expertise judiciaire, à teneur de laquelle l'hypothèse d'une signature en blanc est vraisemblable, compte tenu du fait que le "
bien-trouvé
" était en sous main de la procuration datée du 1
er
janvier 2006, les deux feuilles ayant dû être signées en même temps. L'expert est cependant parti de la prémisse, peut-être erronée, que la procuration avait été signée à cette date.
En outre, la plaignante a affirmé avoir signé des feuilles en blanc, dont l'existence est confirmée par le témoin AC______. Le contenu du "
bien-trouvé
" est favorable à l'intimé, qui aurait donc eu tout intérêt à confectionner un tel document.
A décharge, il y a le fait que la procédure n'a pas établi que l'intimé aurait été en possession de feuilles blanches, munies de la seule signature autographe de la plaignante. Celle-ci a affirmé qu'elle les avait remises à son père et ce dernier, entendu à deux reprises durant l'instruction, n'a pas soutenu les avoir à son tour remises à B______. Confronté d'ailleurs à l'employée de la banque en charge des gérants externes, le père de l'appelante a contesté la version de ce témoin selon laquelle elle avait reçu par la poste l'une de ces feuilles en blanc qu'elle avait ensuite remplie pour établir un ordre de paiement. Or, si le père de la plaignante avait remis à l'intimé des feuilles portant la signature en blanc de sa fille, il n'aurait pas été surpris que l'une d'elles ait pu parvenir à la banque. D'ailleurs, si le prévenu avait été en possession de blancs-seings à ce moment-là, il aurait pu compléter lui-même l'ordre de transfert. Le fait que ce soit le témoin AC______ qui l'ait fait, conformément aux instructions du père de la plaignante, corrobore la thèse de la défense selon laquelle le prévenu n'a jamais été en possession de blancs-seings.
D'ailleurs, en tant qu'homme d'affaires avisé et prudent – le père s'est fait remettre par sa fille une procuration sur le compte "D______" après le mariage de celle-ci – le témoin G______ avait tout intérêt à conserver le contrôle sur ces feuilles.
Il est possible, comme l'a envisagé l'intimé, que le témoin G______ ait pu faire signer à sa fille la procuration sur le bloc utilisé ensuite pour établir le "
bien-trouvé
", la feuille ayant pu être déjà foulée au moment de rédiger ce document.
En outre, on ne saurait retenir que l'intimé se serait prévalu de l'existence du "
bien-trouvé
" à un stade très avancé de la procédure. Il y a fait allusion lors de sa seconde audition après son inculpation et la première fois qu'il a été confronté à la plaignante, soit à la fin de l'année 2009.
Partant, avec les premiers juges, il convient de retenir que si les circonstances entourant l'établissement du "
bien-trouvé
" sont troublantes, il n'est pas possible d'affirmer qu'il s'agit d'un abus de blanc-seing commis par l'intimé.
2.2.2.
S'agissant de l'infraction de gestion déloyale, il sera constaté que les parties étaient liées par un contrat de tiers gérant, conférant à l'intimé, soit pour lui sa société, en tant que gestionnaire de fortune indépendant, le pouvoir d'administrer les fonds déposés sur le compte "D______" ouvert auprès de la E______ SA. Etabli sur papier à en-tête de la banque, ce formulaire conférait au prévenu une procuration limitée à la gestion des actifs en compte et lui permettait concrètement de donner l'ordre à la banque de passer des transactions.
Ce contrat ne définit en revanche pas les objectifs de gestion, ni le profil de risque du client et ne fait aucune mention d'une quelconque stratégie d'investissement. Il ne permet ainsi pas de déterminer l'étendue des obligations de l'intimé en relation avec les actifs sous gestion et ne constitue pas un contrat de gestion de fortune en bonne et due forme. Quelques indications à ce sujet figurent dans les formulaires d'identification de l'ayant droit économique, qui ne sont pas signés par les deux parties, lesquels autorisent, dès 2004, l'utilisation de fonds de placement.
Avec les premiers juges, il y a aussi lieu de constater que le choix d'investir les actifs de l'appelante dans des fonds en actions, plutôt que dans des dépôts fiduciaires ou des fonds obligataires, était voulu ou à tout le moins accepté par l'appelante, soit pour elle son père, qui était à l'origine de l'ouverture du compte, qui en assurait le suivi et qui disposait au demeurant d'une procuration.
Les explications de ce dernier selon lesquelles il ignorait tout de la composition du portefeuille de sa fille et n'était tenu informé que de la performance annuelle du compte ne sont pas crédibles.
D'une part, elles sont contredites par l'intimé, qui a certes intérêt à soutenir le contraire, mais surtout, par le témoin AC______ qui a clairement affirmé qu'elle avait communiqué à quelques reprises des relevés détaillés du compte "D______" au père de la plaignante, à sa demande. Rien ne permet d'infirmer ce témoignage émanant d'une employée de la banque dépositaire, qui n'avait pas de lien particulier avec l'intimé à teneur du dossier. De surcroît, ce témoignage est détaillé, l'intéressée ayant ajouté qu'elle faxait ces relevés en enlevant le nom du titulaire du compte et l'en-tête de la banque, conformément à un procédé qui révèle le souci de discrétion du client, compréhensible en l'espèce dès lors que les fonds sur le compte "D______" n'étaient pas déclarés fiscalement.
D'autre part, il n'est pas plausible que le père de la plaignante ne se soit pas assuré, durant les sept années d'existence du compte, de la manière dont les fonds étaient investis. Même sans être un spécialiste de la finance, le témoin G______ était un homme d'affaires avisé, qui possédait une fortune considérable et qui était suffisamment expérimenté pour s'intéresser à la manière dont ses actifs et ceux de sa fille étaient investis. Il en a d'ailleurs fait la démonstration dans la procédure, indiquant avec précision que ses avoirs précédemment déposés à L______ SA étaient placés dans des dépôts fiduciaires, tandis que les fonds rapatriés en Italie l'étaient dans des obligations en Euros.
Les éléments qui précèdent sont suffisants pour retenir que le père de la plaignante savait, dès les débuts de la relation, que les actifs sur le compte "D______" étaient concentrés sur un nombre très limité de positions, sans qu'il ne soit nécessaire de se fonder sur le "
bien-trouvé
" ou les notes personnelles de l'intimé, qui constituent des éléments corroboratifs dont la force probante est bien moindre, surtout pour les secondes qui ne sont que de simples photocopies.
Déjà la fin de l'année 2002, le portefeuille du compte "D______" était concentré sur une seule position, soit un fonds en actions qui représentait le 92.6% du portefeuille. Le même constat s'impose l'année suivante (98.5% du portefeuille sur un seul fonds en actions), ainsi qu'à fin 2005 (98.2%), soit avant que le fonds F______ ne soit acheté.
Le dossier n'établit pas que cette stratégie de placement, consistant à investir l'intégralité du compte dans un fonds en actions diversifié, le fonds F______ étant censé être composé d'une cinquantaine de titres, était contraire aux instructions du client. Peu importe ainsi que le compte "D______" représentait l'intégralité de la fortune de la plaignante, à supposer, un doute étant permis à cet égard, qu'il s'agissait véritablement de sa fortune et non pas de celle de son père. Quelques éléments laissent en effet penser que le témoin G______ était davantage qu'un intermédiaire, comme le fait que, dans le formulaire sur l'identification de l'ayant droit économique, la fortune globale est estimée à 20 millions d'Euros, que des cadeaux à l'intention de la plaignante ont été débités de son propre compte, qu'elle n'a joué aucun rôle dans la gestion de son compte après son retour en Italie en 2005, ni n'a opéré aucun prélèvement, alors que l'argent théoriquement lui appartenait. Les affirmations du témoin G______, selon lequel le prélèvement de quelque EUR 92'000.- en février 2004 était destiné au mariage imminent de sa fille, qui a eu lieu en mai 2005, laissent songeurs.
Même si la concentration en actions de l'intégralité d'un portefeuille révèle d'une stratégie de placement agressive, car elle expose l'investisseur aux risques inhérents aux corrections du marché, parfois importantes, le choix d'un fonds diversifié, plutôt qu'une sélection de quelques titres, limite les risques liés à une perte totale de valeur d'une action en cas de faillite d'une compagnie. Ainsi, la concentration d'un portefeuille sur un seul fonds de placement n'est pas assimilable à la concentration sur un seul titre.
Il n'y a d'ailleurs pas de raison de douter, sur ce point, des explications de l'intimé selon lesquelles le client souhaitait un rendement élevé, ce qui n'est pas inhabituel, l'existence d'un neveu vivant à Londres, qui aurait évoqué des placements très rentables à l'oncle vivant en Italie, étant confirmée par la plaignante. Le père de celle-ci s'était du reste parfaitement accommodé de la gestion du compte et, partant, de la concentration du portefeuille sur un seul fonds, pour autant que cette gestion aboutisse à un rendement considéré comme satisfaisant. C'est ce qu'il a concédé, lorsqu'il a affirmé qu'il était satisfait de la performance du compte jusqu'à la découverte de la fraude MADOFF. On doit ainsi considérer que le fait que les actifs aient été tous investis dans le fonds F______, plutôt que dans un autre fonds, lui était indifférent.
Les premiers juges ont retenu que de manière générale les usages en matière de diversification des placements sont davantage destinés à protéger l'investisseur contre les aléas de la bourse plutôt que le risque de fraude. Quoiqu'il en soit, contre ce dernier risque, la réputation de l'organe de révision et celle de la banque dépositaire, garante de la conservation des actifs du fonds F______, constituaient en l'espèce, pour un gérant de fortune, des gages suffisants, ce qu'a confirmé le témoin AD______.
En définitive, il convient de retenir que la partie plaignante était au courant et avait à tout le moins ratifié, par l'entremise de son père, que la totalité des actifs sur le compte "D______" fussent placés, pendant plusieurs années, dans un seul fonds d'investissement, en dernier lieu dans le fonds F______. Cette stratégie n'était pas en contradiction avec les termes du contrat de tiers gérant, ni avec l'objectif du compte, qui prévoyait depuis 2004 le recours à des fonds de placement. Quant au choix du fonds de placement, le fonds F______ fournissait des garanties suffisantes selon les connaissances de l'époque et rien ne permettait en tout cas de déceler la fraude. Enfin, il n'est pas établi que l'intimé a délibérément généré des commissions excessives, au détriment de la plaignante. Les commissions de gestion perçues pour le fonds F______ étaient de l'ordre de 2% à 3%, et n'étaient en tout cas pas supérieures à 5%, même en y ajoutant les rétrocessions sur les frais de courtage prélevés une seule fois au moment de l'achat des parts.
Au vu de ce qui précède, force est de constater que l'intimé, d'après les éléments du dossier, n'a pas violé ses devoirs de gestion à l'égard de l'appelante. En tout état de cause, la procédure n'a pas permis de déterminer qu'il aurait agi intentionnellement, conscient qu'en acquérant le fonds F______ pour l'entier du portefeuille, il exposait la cliente au dommage qui est en définitive survenu.
Partant, il convient de confirmer l'acquittement prononcé par les premiers juges.
3.
3.1.
La partie plaignante ayant succombé, elle n'a pas droit à une indemnité pour les frais d'avocat qu'elle a consentis (art. 433
cum
art. 436 CPP).
3.2.1.
Aux termes de l'art. 429 al. 1 let. a CPP, le prévenu acquitté totalement ou en partie ou au bénéfice d'un classement a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. L'indemnité concerne les dépenses du prévenu pour un avocat de choix (ATF
138 IV 205
consid. 1 p. 206). Elle couvre en particulier les honoraires d'avocat, à condition que le recours à celui-ci procède d'un exercice raisonnable des droits de procédure.
Lorsque le juge est amené à fixer l'indemnité pour les frais de défense selon l'art. 429 al. 1 let. a CPP, alors qu'une liste des opérations de l'avocat a été déposée, la garantie du droit d'être entendu implique qu'il doit, s'il entend s'en écarter, au moins brièvement indiquer les raisons pour lesquelles il tient certaines prétentions pour injustifiées, afin que son destinataire puisse attaquer la décision en connaissance de cause (arrêt du Tribunal fédéral
6B_875/2013
du 7 avril 2014 consid. 5).
L'autorité pénale compétente pour liquider l'indemnisation est celle qui a prononcé l'abandon de la poursuite pénale (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds),
Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse
, Bâle 2011, n. 51 ad art. 429 ; G. PIQUEREZ / A. MACALUSO,
Procédure pénale suisse
, Genève 2011, n. 2286 p. 729 ;
ACPR/362/2011
du 7 décembre 2011).
Les honoraires d'avocat se calculent selon le tarif usuel du barreau applicable dans le canton où la procédure se déroule (arrêt du Tribunal fédéral
6B_392/2013
du 4 novembre 2013 consid. 2.3). Bien que le canton de Genève ne connaisse pas de tarif officiel des avocats, il n’en a pas moins posé, à l’art. 34 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv ; RS E 6 10), les principes généraux devant présider à la fixation des honoraires, qui doivent en particulier être arrêtés compte tenu du travail effectué, de la complexité et de l’importance de l’affaire, de la responsabilité assumée, du résultat obtenu et de la situation du client. Sur cette base, la Cour de justice retient en principe un tarif horaire entre CHF 400.- et CHF 450.- pour un chef d’étude, de CHF 350.- pour l'activité des collaborateurs et de CHF 150.- pour les stagiaires (
AARP/286/2015
du 30 juin 2015 consid. 8.2 ;
AARP/125/2012
du 30 avril 2012 consid. 4.2 ;
ACPR/178/2015
du 23 mars 2015 consid. 2.1 ; cf. arrêts du Tribunal fédéral
2C_725/2010
du 31 octobre 2011 consid. 3 et
2C_25/2008
du 18 juin 2008 consid. 3, en matière d'assistance juridique, faisant référence aux tarifs usuels d'un conseil de choix à Genève).
3.2.2.
Lorsque l'appel a été formé par la seule partie plaignante, la situation est assimilable à celle prévue par l'art. 432 CPP, applicable à la procédure d'appel par le renvoi de l'art. 436 al. 1 CPP, dans la mesure où la poursuite de la procédure relève de la volonté exclusive de la partie plaignante. Il est donc conforme au système élaboré par le législateur que, dans un tel cas, ce soit cette dernière qui assume les frais de défense du prévenu devant l'instance d'appel. Dès lors, en cas de rejet de l'appel formé par la seule partie plaignante, les frais de défense du prévenu doivent être mis à la charge de celle-ci (ATF
139 IV 45
consid. 1.2 p. 47 ss). Cette solution rejoint l'approche prévue en matière de frais de recours, lesquels sont à la charge de la partie qui succombe (ATF
139 IV 45
consid. 1.2 p. 47 ;
ACPR/381/2013
du 15 août 2013).
3.3
.1.
Dans le cas d'espèce, la partie plaignante, qui n'a pas adopté un comportement abusif de ses droits de personne lésée, n'est pas seule à avoir appelé du jugement du Tribunal correctionnel. Il s'ensuit que l'art. 432 al. 2 CPP ne lui est pas opposable, les frais d'avocat supportés par le prévenu acquitté devant être mis à la charge de l'Etat.
Compte tenu de l'acquittement prononcé, l'intimé a droit à une indemnisation en application de l’art. 429 al. 1 let. a CPP. L'assistance d’un avocat était manifestement nécessaire, compte tenu de la complexité de la procédure, en fait et en droit, et du volume du dossier.
L'indemnité demandée par le prévenu, une fois ajustée aux considérations précédentes relatives au tarif horaire applicable aux chefs d'étude, aux collaborateurs et aux stagiaires, s'élève à CHF 14'425.- (CHF 8'737.50 + CHF 5'337.50 + CHF 350.-), sans la TVA, vu le domicile à l'étranger de l'intimé.
4.
Compte tenu de l'issue de la procédure, la moitié des frais de la procédure d'appel sera mise à la charge de la partie plaignante qui succombe, l'autre moitié à la charge de l'Etat (cf. art. 428 CPP).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
Reçoit les appels formés par A______ et le Ministère public contre le jugement
JTCO/13/2015
rendu le 23 janvier 2015 par le Tribunal correctionnel dans la procédure P/3785/2009.
Les rejette.
Condamne l'Etat de Genève à payer à B______ une somme de CHF 14'425.- à titre d'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure en appel.
Condamne A______ à la moitié des frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de CHF 4'000.-.
Laisse le solde de ces frais à la charge de l'Etat.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal correctionnel et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
Siégeant :
Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, présidente ; Monsieur Pierre MARQUIS et Madame Yvette NICOLET, juges ; Madame Eleonor KLEBER, greffière-juriste.
La greffière :
Christine BENDER
La présidente :
Verena PEDRAZZINI RIZZI
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.
P/3785/2009
éTAT DE FRAIS
AARP/210/2016
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière
pénale (E 4 10.03).
Bordereau de frais de la Chambre pénale
d'appel et de révision
Délivrance de copies (let. a, b et c)
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
540.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
50.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
4'000.00
Total des frais de la procédure d'appel
CHF
4'665.00
Appel
:
CHF 2’332.50 à la charge de A______
CHF 2'332.50 à la charge de l'Etat