ge_gerichte · ATA/818/2021 · 2021-08-10 · fr

Résumé:
 Amende de CHF 7'020.- infligée au recourant en raison de l'ouverture de son magasin un dimanche confirmée.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1340/2021-EXPLOI 
ATA/818/2021 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 10 août 2021 
1ère section 
 dans la cause 
 
Monsieur A______ 
représenté par Me Kaveh Mirfakhraei, avocat 
contre 
SERVICE DE POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE 
TRAVAIL AU NOIR 
 


- 2/9 - 
A/1340/2021 
EN FAIT 
1) 
 
Monsieur A______ exploite, sous la forme d'une entreprise individuelle, un 
magasin d'alimentation, de tabacs et journaux à l'enseigne, B______ au boulevard 
C______, à Genève (ci-après : le magasin). 
2) 
 
Selon un rapport et deux questionnaires de l'inspection paritaire des 
entreprises (ci-après : IPE), transmis comme dénonciation au service de police du 
commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN), le dimanche 
26 janvier 2020 à 11h, le magasin était ouvert lors du passage des deux membres 
de l'IPE. Monsieur D______ était derrière le comptoir assis, en train d'encaisser 
les achats d'une cliente. Il avait indiqué être salarié de l'établissement à 20 % 
depuis le 5 janvier 2020 pour un salaire mensuel de CHF 780.-, avoir comme 
horaire de travail de 9h15 à 11h et travailler en alternance avec son patron, M. 
A______, et une autre personne. Deux autres clients, ayant terminé leurs courses, 
s'étaient présentés au comptoir pour payer. M. D______ avait encaissé leurs 
courses et les clients avaient quitté le magasin. Il n'y avait pas d'autres travailleurs 
dans l'établissement. Pendant le contrôle, M. D______ avait téléphoné à son 
patron, qui était arrivé après quelques minutes. 
3) 
 
Le 7 janvier 2021, le PCTN a transmis une copie de la dénonciation de l'IPE 
à M. A______, lui a indiqué envisager de prononcer à son encontre une sanction 
et/ou une mesure administrative et lui a imparti un délai au 18 janvier 2021 pour 
lui adresser ses éventuelles observations par écrit, lui retourner le formulaire de 
situation personnelle et financière annexé et produire une copie de son dernier 
avis de taxation fiscale, faute de quoi sa situation financière ne serait pas prise en 
compte dans la fixation de l'amende. 
 
 
Dans la mesure où aucune disposition contraire à l'obligation de fermer le 
dimanche n'était applicable à son commerce pour le 26 janvier 2020 et que ce 
dernier n'était pas au bénéfice d'une disposition dérogatoire de la réglementation 
fédérale sur le travail, il lui était reproché une violation de l'obligation de 
fermeture prévue par la législation sur les heures d'ouverture des magasins. Le 
montant de l'amende pouvait s'élever de CHF 300.- à CHF 60'000.-. 
4) 
 
Le 1er mars 2021, M. A______ a rempli le formulaire de situation 
personnelle et financière, qu'il a communiqué au PCTN avec le bilan et les 
comptes d'exploitation du magasin au 31 décembre 2019 ainsi que ses avis de 
taxation pour ses activités indépendantes pour l'impôt cantonal et communal 
(ci-après : ICC) et l'impôt fédéral direct (ci-après : IFD) 2018. L'autorité a reçu 
l'ensemble de ces documents le 4 mars 2021. 


- 3/9 - 
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5) 
 
Par décision du 22 mars 2021, le PCTN a infligé une amende de 
CHF 7'020.- à M. A______ en raison des faits constatés le 26 janvier précédent, 
tenant compte de sa situation financière. 
6) 
 
Par acte du 19 avril 2021, accompagné d'une liste de témoins comportant 
uniquement M. D______, le « commerce B______, représenté par M. A______ » 
a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation et à 
l'octroi d'une indemnité équitable à titre de dépens. 
 
 
M. A______ disposait d'une signature individuelle et avait une fonction 
dirigeante dans le magasin. Le 26 janvier 2020, il y travaillait et M. D______, qui 
était de passage, l'avait à sa demande remplacé pendant trente minutes pour qu'il 
puisse prendre une douche, sans recevoir aucun salaire ou compensation. 
M. D______ ne pouvait être considéré comme du personnel du dimanche. 
7) 
 
Par réponse du 19 mai 2021, le PCTN s'en est rapporté à justice sur la 
recevabilité du recours et a conclu à son rejet. 
 
 
Le magasin était une entreprise individuelle, qui n'avait pas la personnalité 
juridique, et le destinataire de la décision était M. A______ et non cette dernière. 
 
 
La version des faits présentée dans le recours n'était pas crédible et était 
contestée. M. A______ n'avait pas indiqué cela lorsqu'il avait été invité à exercer 
son droit d'être entendu. La nouvelle version était par ailleurs en contradiction 
avec les déclarations de M. D______ lors du contrôle, lesquelles étaient détaillées 
et emportaient conviction. Ce dernier était en tout état un employé du commerce, 
de sorte qu'il s'agissait de personnel occupé le dimanche, même à supposer qu'il 
n'ait travaillé que pour trente minutes sans compensation supplémentaire. Le fait 
de vouloir prétendument prendre une douche ne justifiait pas l'infraction. Le 
montant de l'amende correspondait à la culpabilité et à la situation personnelle et 
financière de M. A______. 
8) 
 
Sur ce, en l'absence de réplique dans le délai imparti à cet effet, la cause a 
été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées. 
EN DROIT 
 
 
Le recours a été interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente 
(art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ – 
E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative 
du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 


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2) 
a. 
Aux termes de l’art. 8 LPA, toute partie qui, à teneur du droit public ou du 
droit privé, peut agir personnellement ou par un mandataire de son choix a 
capacité d’ester. La capacité d'ester en justice (« Prozessfähigkeit ») est la faculté 
de mener soi-même le procès ou de désigner soi-même un mandataire qualifié 
pour le faire. Elle appartient à toute personne qui a la capacité d'être partie 
(« Parteifähigkeit »), c'est-à-dire à toute personne qui a la faculté de figurer 
comme partie dans un procès. Aussi bien la capacité d'être partie que la capacité 
d'ester en justice sont des notions de procédure et relèvent donc, théoriquement, 
du droit cantonal. Elles découlent néanmoins du droit matériel puisque la capacité 
d'être partie appartient à quiconque a la jouissance des droits civils, de même que 
la capacité d'ester en justice est le corollaire de l'exercice des droits civils. Tant la 
capacité d’être partie que celle d’ester en justice sont des conditions sine qua non 
de l’exercice des droits de partie devant les autorités et juridictions 
administratives. En conséquence, vu leur caractère impératif, ces conditions ne 
peuvent faire défaut et il est naturellement exclu de pallier un éventuel défaut par 
un accord des parties (ATA/1300/2015 du 8 décembre 2015 consid. 4a et les 
références citées). 
 
b. 
En l'espèce, le recours a été formé au nom du magasin, entreprise 
individuelle dépourvue de la personnalité juridique et qui n'a donc pas la capacité 
d'être partie au présent litige. Toutefois, le recours indique également que 
l'entreprise individuelle est représentée par M. A______. Ce dernier, destinataire 
de la décision attaquée, a signé la procuration annexée au recours, dont il ressort 
clairement que c'est en réalité lui qui conteste l'amende infligée. Le recours ne 
peut dans ce contexte être déclaré irrecevable, sauf à faire preuve de formalisme 
excessif. 
 
 
Par conséquent, le recours doit être considéré comme ayant été interjeté par 
M. A______ et sera déclaré recevable. 
3) 
 
Le litige porte sur la conformité au droit de l'amende de CHF 7'020.- 
infligée au recourant. 
4) 
 
Sans y conclure formellement, le recourant a versé à la procédure une liste 
de témoins sur laquelle seul figure le nom de M. D______. 
 
a. 
Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 
18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit 
pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite 
(ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux 
éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à 
l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée 
de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à 
modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant 
du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il 


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n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de 
témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1). 
 
b. 
En l'espèce, le dossier en mains de la chambre administrative comprend la 
dénonciation de l'IPE, laquelle inclut le questionnaire de cette dernière à 
M. D______ et le questionnaire au recourant, ainsi que les éléments transmis par 
ce dernier à l'autorité intimée après avoir été informé du fait que le prononcé d'une 
amende administrative était envisagé. Ces éléments suffisent à permettre à la 
chambre administrative de trancher le litige en toute connaissance de cause. 
 
 
Il ne sera par conséquent pas donné suite à la requête du recourant. 
5) 
 
Le recourant conteste qu'une amende puisse lui être infligée. 
 
a. 
La loi sur les heures d'ouverture des magasins du 15 novembre 1968 
(LHOM - I 1 05) s'applique à tous les magasins sis sur le territoire du canton de 
Genève (art. 1 LHOM). 
 
 
Les magasins ne sont pas soumis à la LHOM, à condition qu'ils n'occupent 
pas de personnel les dimanches et jours fériés légaux, ainsi qu'au-delà des heures 
de fermeture normales de magasins, étant précisé que ne sont pas considérés 
comme du personnel les travailleurs exerçant une fonction dirigeante élevée au 
sens de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 
13 mars 1964 (LTr - RS 822.11) et qui sont tenus de s'annoncer au PCTN (art. 4 
let. b LHOM). 
 
b. 
Sous réserve de l’art. 18 et à moins que LHOM n’en dispose autrement, tous 
les magasins qui ne sont pas au bénéfice d’une disposition dérogatoire de 
l’ordonnance 2 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT 2 - 
RS 822.112) doivent être fermés le dimanche et les jours fériés légaux 
(art. 16 LHOM). 
 
 
Le 31 décembre, les commerces sont autorisés à ouvrir au public jusqu’à 
17h et à employer du personnel sans autorisation en lui accordant les 
compensations prévues par les usages de leur secteur d’activité en application de 
l’art. 19 al. 6 LTr (art. 18 LHOM). 
 
 
En application de l’art. 19 al. 6 LTr, le personnel peut être employé sans 
autorisation et les commerces peuvent ouvrir au public trois dimanches par an 
jusqu’à 17h lorsqu’il existe une convention collective de travail étendue au sens 
des art. 1, 1a et 2 de la loi fédérale permettant d’étendre le champ d’application de 
la convention collective de travail du 28 septembre 1956 (RS 221.215.311), dans 
la branche du commerce de détail du canton de Genève (art. 18A al. 1 LHOM). 
Après consultation des partenaires sociaux, le PCTN fixe les dimanches concernés 
de l’année. Ceux-ci sont annoncés dans les meilleurs délais (art. 18A 
al. 2 LHOM). 


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c. 
En cas d'infraction à la LHOM ou à ses dispositions d'exécution, le PCTN 
peut infliger une amende administrative de CHF 300.- à CHF 60'000.- en sus du 
prononcé des mesures prévues à l'art. 32, respectivement à la place de celles-ci 
(art. 33 LHOM). 
6) 
a. 
La constatation des faits, en procédure administrative, est gouvernée par le 
principe de la libre appréciation des preuves, qui signifie que le juge forme 
librement sa conviction, en analysant la force probante des preuves administrées, 
dont ni le genre, ni le nombre n’est déterminant, mais uniquement la force de 
persuasion (art. 20 al. 1 LPA ; ATA/600/2021 du 8 juin 2021 consid. 7b). 
 
b. 
Conformément à la jurisprudence constante de la chambre administrative, en 
présence de déclarations contradictoires, la préférence doit en principe être 
accordée à celles que l’intéressé a données en premier lieu, alors qu’il en ignorait 
les 
conséquences 
juridiques, 
les 
explications 
nouvelles 
pouvant 
être, 
consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (ATA/601/2021 du 
8 juin 2021 consid. 7a et les références citées). 
7) 
 
En l'espèce, le recourant conteste la décision litigieuse en affirmant que 
c'était lui, dirigeant, qui travaillait dans le magasin le 26 janvier 2020 et que 
M. D______ n'était que de passage et l'avait uniquement remplacé pendant trente 
minutes pour lui permettre de prendre une douche, sans être rémunéré, de sorte 
que l'art. 4 let. b LHOM serait applicable. 
 
 
Or, non seulement cette version des faits n'a jamais été mentionnée avant le 
recours devant la chambre administrative, que cela soit le jour-même lors du 
contrôle de l'IPE ou même ultérieurement lorsque la dénonciation a été 
communiquée au recourant et que l'occasion lui a été donnée de faire valoir son 
droit d'être entendu, mais elle est en outre contredite par les éléments au dossier. 
 
 
En effet, M. D______ a expliqué à l'IPE travailler au magasin en alternance 
avec son patron et un autre employé, son taux de travail étant de 20 % pour un 
salaire mensuel de CHF 780.-. Il a par ailleurs spécifié ses horaires, de 9h15 à 
11h, étant rappelé que le contrôle litigieux a eu lieu le dimanche 26 janvier 2020 à 
11h, alors qu'il officiait à la caisse. 
 
 
Par ailleurs, le questionnaire de l'IPE au recourant comporte simplement 
deux noms, soit celui de M. D______ et d'un tiers, vraisemblablement le 
deuxième employé, mais ne fait aucune mention de la version du recourant devant 
la chambre administrative. 
 
 
De surcroît, le recourant ne s'est pas annoncé au PCTN au sens de 
l'art. 46 LHOM. 
 
 
Finalement, lorsque l'opportunité lui a été donnée de faire valoir sa version 
des faits, le recourant a simplement transmis ses informations financières. À cette 


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occasion encore il n'a nullement fait mention de la version des faits avancée 
devant la chambre administrative. 
 
 
Au vu de ces éléments, les allégations du recourant avancées sur le tard, en 
contradiction avec les observations des deux personnes ayant procédé au contrôle 
et les explications de son employé, sont dénuées de toute crédibilité. La chambre 
administrative retiendra que M. D______ travaillait au magasin le dimanche 
26 janvier 2020. Le grief sera donc écarté. 
 
 
Le recourant ne se prévaut pas, et il ne ressort pas du dossier, qu'une autre 
dérogation ou exception à l'art. 16 LHOM serait applicable dans le cas d'espèce, 
de sorte que l'infraction à cette disposition est réalisée et le principe de l'amende 
fondé. 
8) 
a. 
Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de 
nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des 
contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance 
peut au demeurant aussi exister. C’est dire que la quotité de la sanction 
administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le 
droit pénal (ATA/508/2020 du 26 mai 2020 consid. 4b ; Pierre MOOR/Étienne 
POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 160 n. 1.4.5.5 ; plus 
nuancé : Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, 
p. 413 n. 1211). 
 
b. 
En vertu de l'art. 1 al. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 
2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 
21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. 
On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement les juridictions 
pénales (notamment les art. 34 ss, 42 ss, 56 ss, 74 ss et 106 al. 1 et 2 CP ; 
ATA/422/2020 du 30 avril 2020 consid. 18c). 
 
 
Il est ainsi nécessaire que la personne contrevenante ait commis une faute, 
fût-ce sous la forme d’une simple négligence (ATA/407/2020 du 30 avril 2020 
consid. 7c ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 8ème éd., 2020, p. 343 n. 1493). 
 
c. 
Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de 
sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir 
d’appréciation pour infliger une amende. La chambre administrative ne la censure 
qu’en cas d’excès ou d'abus (ATA/526/2020 du 26 mai 2020 consid. 10b). 
 
d. 
L'autorité prend en considération la nature, la gravité et la fréquence des 
infractions commises, dans le respect du principe de proportionnalité (art. 36 
al. 3 Cst. ; ATA/326/2020 du 7 avril 2020 consid. 8b ; ATA/1365/2017 du 
9 octobre 2017 consid. 9e). 


- 8/9 - 
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9) 
 
En l'espèce, le recourant ne conteste pas la quotité de l'amende. 
 
 
Il ressort du dossier que l'autorité intimée a tenu compte de la culpabilité et 
de la situation personnelle et financière de ce dernier pour fixer l'amende à 
CHF 7'020.-, montant qui se situe dans la fourchette inférieure de l'art. 33 LHOM. 
Au surplus, il sera relevé que le recourant n'a nullement pris conscience de sa 
culpabilité puisqu'il persiste à contester l'amende litigieuse en soutenant une 
version des faits allant à l'encontre des éléments au dossier, ce qui démontre son 
absence de toute prise de conscience. 
 
 
Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas que l'autorité intimée ait abusé de 
son pouvoir d'appréciation en fixant l'amende à CHF 7'020.-, de sorte que sa 
quotité est fondée et doit être confirmée. 
 
 
Dans ces circonstances, le recours, entièrement mal fondé, sera rejeté. 
10) 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 800.- sera mis à la charge du 
recourant (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure 
(art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 19 avril 2021 par Monsieur A______ contre la 
décision du service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 22 
mars 2021 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met un émolument de CHF 800.- à la charge de Monsieur A______ ; 
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 


- 9/9 - 
A/1340/2021 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Kaveh Mirfakhraei, avocat du recourant, ainsi qu'au 
service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir. 
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Tombesi, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :