ge_gerichte · ATA/150/2018 · 2018-02-20 · fr

Résumé:
 Compte tenu du formalisme s'imposant en matière de marché public, l'offre soumise, ne prévoyant pas le nombre de personnes nécessaire à l'exercice de la tâche en question conformément aux termes du cahier des charges, ne peut être retenue. La recourante disposait cependant d'un délai pour demander tout renseignement par rapport au dossier en question. Les documents produits ne permettent pas non plus d'exclure une sous-traitance alors que celle-ci est prohibée in casu. Ainsi, faute de remplir les exigences posées, l'offre concernée soulevait effectivement des motifs d'exclusion. Rejet du recours.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4205/2017-MARPU 
ATA/150/2018 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 20 février 2018 
 
 dans la cause 
 
 ESSENS SÀRL 
 
contre 
 SERVICES INDUSTRIELS DE GENÈVE 
 


- 2/10 - 
A/4205/2017 
EN FAIT 
1) 
 
Essens 
Sàrl 
est 
une 
entreprise 
de 
droit 
suisse, 
située 
à 
Chêne-Bougeries, ayant pour but social les « conseils et services en 
accompagnement et gestion des ressources humaines ». Madame Sophie 
SCHINDLER, gérante, en est l'unique associée. 
2) 
 
Le 9 juin 2017, les Services industriels de Genève (ci-après : SIG) ont 
publié sur la plateforme électronique conjointe de la Confédération, des cantons et 
des communes dans le domaine des marchés publiques, www.simap.ch (ci-après : 
SIMAP) et dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève 
(ci-après : FAO), un appel d’offres soumis aux accords internationaux, en 
procédure ouverte, pour un mandat de personne de confiance externe 
(ombudsman) de 2017 à 2021. 
 
 
Selon le dossier d’appel d’offres, la sous-traitance n’était pas admise 
(point 3.8) et les candidats disposaient d'un délai au 26 juin 2017 pour poser des 
questions (point 4.3). Le cahier des charges précisait en outre en son point 2.2.3 
que « dès la prise en charge de l'alerte par le soumissionnaire, la mission [était] 
traitée 
intégralement 
par 
l'ombudsman 
" collaborateur-trice 
dédié-e " 
préalablement choisi-e par le-la lanceur d'alerte et ne pourra ensuite être déléguée 
à un tiers ». À cet égard, « le soumissionnaire [devait] en tout temps disposer d’un 
binôme homme-femme dédié à ce mandat » (Nota bene, point 2.2.3). La 
présentation du soumissionnaire devait également contenir « les qualifications des 
intervenants (ombudsmans dédiés au mandat SIG) » (point 3.1.1). 
3) 
 
Le 21 juin 2017, une rencontre a eu lieu entre Monsieur Robert MONNIN, 
directeur 
des 
ressources 
humaines 
(ci-après : 
DRH) 
des 
SIG, 
et 
Mme SCHINDLER, à l'initiative de cette dernière pour une présentation des 
activités d'Essens Sàrl. Le DRH l'a alors informée de la publication SIMAP 
précitée, en lui recommandant de soumissionner à cette procédure si elle estimait 
en remplir les conditions. 
4) 
 
Dans le délai imparti au 10 juillet 2017, deux offres ont été déposées, dont 
l’une émanant d'Essens Sàrl. 
 
 
Au nom de cette dernière, Mme SCHINDLER mentionnait être en mesure 
d’assumer le cahier des charges de la mission et l’objet du mandat. 
 
 
S’agissant de l’obligation de disposer d’un binôme homme-femme, elle 
indiquait : 
 
 
« L'ombudsman met à disposition des collaborateurs, un spécialiste de sexe 
opposé au sien, en cas de besoin, afin de répondre à l’obligation de constituer un 


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binôme exigé par SIG. L’intervention de ce dernier fera l’objet d’un contrat sur 
appel ou à la tâche, pour répondre aux exigences du présent cahier des charges. La 
personne experte désignée par l’ombudsman (voir le curriculum vitae annexé de 
Monsieur Beat STEINMANN) signera un engagement de confidentialité et de 
respect des consignes dispensées par ce dernier. Tous les contacts avec la 
direction des SIG se feront toutefois uniquement par le biais de l’ombudsman qui 
assurera également le suivi administratif des dossiers en coordination avec le 
spécialiste désigné ». 
5) 
 
Par courrier recommandé daté du 11 octobre 2017, selon le timbre postal, 
les SIG ont exclu Essens Sàrl de la procédure de marché public. Il en a été de 
même du second soumissionnaire. 
 
 
L'offre de celle-là avait été écartée au motif qu'elle était incomplète et non 
conforme au cahier des charges et aux conditions de l'appel d'offres. Plus 
précisément, elle ne mentionnait aucun remplaçant (homme et femme) permettant 
d'assurer la prestation en tout temps, en cas d'absence prévue ou non de l'une 
desdites personnes. En outre, la mention selon laquelle la sollicitation de 
M. STEINMANN ferait l'objet d'un contrat sur appel ou à la tâche était 
constitutive d'une sous-traitance, laquelle était inadmissible. 
6) 
 
Par acte déposé le 20 octobre 2017, Essens Sàrl, comparaissant en personne, 
a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative) contre la décision précitée, concluant principalement à 
son annulation et à ce que son offre soit déclarée recevable et évaluée. 
Préalablement, elle sollicitait la restitution de l'effet suspensif à son recours. 
 
 
L’intervention de M. STEINMANN par le biais d’un contrat de travail sur 
appel ou à la tâche en faisait un employé et non un sous-traitant. Cette approche 
était la mieux adaptée aux besoins ponctuels de l'activité concernée, laquelle ne 
permettait pas d'occuper des collaborateurs d'une entreprise externe à plein temps. 
Ainsi, M. STEINMANN opérerait dans le cadre fixé avec elle et sur ses 
instructions. La mention d' « ombudsman » était utilisée au singulier dans 
l’ensemble du dossier d'appel d'offres. La notion de binôme n’apparaissait que 
dans le nota bene du point 2.2.3 du cahier des charges et l’offre ne mentionnait 
aucunement la nécessité de mettre en place des remplaçants au binôme 
homme-femme. Cet élément contredisait le fait que la mission ne pouvait être 
déléguée à un tiers après que le-la lanceur d'alerte eut choisi un/une ombudsman. 
Compte tenu des particularités du rôle de l'ombudsman, il était difficilement 
concevable que celui-ci soit, dans son entier, occupé concurremment et 
ponctuellement ou à tour de rôle par quatre personnes différentes. Un tel dispositif 
revenait à mobiliser quatre personnes ou plus en permanence avec les coûts 
correspondants, sans réelle connaissance des besoins intrinsèques au bon 
fonctionnement de ce rôle. 


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A/4205/2017 
7) 
 
Le 17 novembre 2017, les SIG ont conclu au rejet du recours, tant sur la 
question de la restitution de l'effet suspensif que sur le fond, ainsi qu'à la 
condamnation d'Essens Sàrl aux frais de la procédure. 
 
 
Les éléments du dossier ne confirmaient pas que M. STEINMANN était au 
bénéfice d'un contrat sur appel et considéré comme un employé d'Essens Sàrl. Au 
contraire, le curriculum vitae de celui-ci indiquait qu'il agissait depuis 2007 sous 
le nom d'une société dont il était le fondateur. Essens Sàrl ne disposait donc pas 
des ressources internes nécessaires à la réalisation du mandat d'ombudsman. Elle 
indiquait elle-même dans ses écritures que le contrat sur appel ou à la tâche était 
« l'approche retenue qui parai[ssait] la mieux adaptée aux besoins ponctuels de 
cette activité ne permettant pas d'occuper des collaborateurs d'une entreprise 
externe à plein temps ». Le cahier des charges expliquait clairement qu’un binôme 
homme-femme dédié devait être disponible en tout temps. Le soumissionnaire 
devait ainsi disposer d'un personnel d'au moins quatre personnes dédiées à 
l'accomplissement dudit mandat. L’offre d'Essens Sàrl n’indiquait pas les moyens 
mis en place pour assurer la présence requise dans l’hypothèse où 
Mme SCHINDLER ou M. STEINMANN étaient absents. En cas de doute, 
Essens Sàrl aurait dû poser la question sur le forum SIMAP dans le délai prévu à 
cet effet. Les arguments invoqués étant manifestement infondés, il ne se justifiait 
pas de restituer l'effet suspensif au recours, lequel devait être rejeté. 
8) 
 
Le 27 novembre 2017, Essens Sàrl a répliqué, en persistant dans ses 
conclusions. 
 
 
Dans le cadre des divers échanges qu'elle avait eus avec M. MONNIN à la 
suite de l'entretien du 21 juin 2017, l'exigence d'une structure d'au minimum 
quatre personnes pour remplir les conditions de l'appel d'offres n'avait 
aucunement été évoquée. M. STEINMANN collaborait sur la base de contrats de 
mandat, notamment avec Essens Sàrl depuis plus d’un an. Dans le cadre du 
contrat avec les SIG, un lien contractuel, soit un contrat d’appel ou à la tâche, 
serait conclu et l’intéressé deviendrait employé d’Essens Sàrl. Quant à la question 
du binôme homme-femme, nécessitant des remplaçants, elle s'étonnait que les 
deux sociétés soumissionnaires aient été écartées pour avoir mal compris ce point 
de l’appel d’offres. Dès lors que le contrat signé serait un mandat, il appartenait à 
Essens Sàrl de s’organiser afin de fournir les prestations dues, les moyens 
technologiques actuels permettant de répondre aux exigences des SIG. 
9) 
 
Le 29 novembre 2017, les parties ont été informées que la cause était gardée 
à juger. 
10) 
Par décision du 30 novembre 2017, la présidence de la chambre 
administrative a rejeté la demande d'effet suspensif. 


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Le terme « ombudsman » faisant le plus souvent référence à une personne 
responsable d'un service ou travaillant en équipe, la mention de celui-ci dans 
l'appel d'offres ne permettait pas aux candidats d'en déduire qu'une seule personne 
pouvait offrir ce service. Prima facie, l'offre déposée ne proposait pas un service 
correspondant à celui attendu et décrit par les SIG, ce qui, à ce stade, suffisait à 
rejeter la demande de restitution de l'effet suspensif sans examiner si l'offre en 
question impliquait ou non une sous-traitance. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 15 al. 1bis let. d et al. 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés 
publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le 
Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 
12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des 
marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur 
l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). 
2) 
 
L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des 
communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des 
marchés ainsi qu’à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC 
ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse 
(art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence 
efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de 
traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 
let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés 
(art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des deniers 
publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, 
notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment 
let. a et b). 
3) 
a. 
Selon les art. 25 ss RMP, l’appel d’offres, publié dans la FAO contient les 
indications pertinentes relatives au type de marché, à l’autorité adjudicatrice, aux 
conditions de participation, aux critères d’adjudication et aux documents mis à 
disposition des candidats donnant les renseignements nécessaires à l’établissement 
de l’offre, dont la liste des pièces et documents à joindre (art. 27 let. e RMP). 
 
b. 
À teneur de l’art. 38 RMP, seules les offres parvenues dans les délais fixés 
dans les documents d’appel d’offres sont ouvertes (al. 1). Dans le cadre d’une 
procédure ouverte ou sélective, un procès-verbal est établi à l’ouverture des offres. 
Il contient notamment le nom des personnes présente, le nom des 
soumissionnaires, les dates de réception et les prix des offres (al. 2). Les 
soumissionnaires ont le droit, sur demande, de consulter ce procès-verbal (al. 3). 


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Lors de l’examen des offres, l’autorité adjudicatrice examine la conformité 
des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (art. 39 al. 1 RMP) ; les 
erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d’écriture, sont corrigées 
(art. 39 al. 2 1ère phr. RMP). Le principe d’intangibilité des offres impose 
d’apprécier celles-ci sur la seule base du dossier remis, un soumissionnaire n’étant 
pas habilité à modifier la présentation de son offre, d’y apporter des compléments 
ou de transmettre de nouveaux documents après l’échéance du délai (arrêts du 
Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.3 ; 
ATA/55/2015 du 13 janvier 2015 ; ATA/102/2010 du 16 février 2010). 
 
 
En vertu de l'art. 42 RMP, l'offre est écartée d'office lorsque le 
soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non-conforme aux 
exigences ou au cahier des charges (al. 1 let. a) ; les offres écartées ne sont pas 
évaluées ; l'autorité adjudicatrice rend une décision d'exclusion motivée, notifiée 
par courrier à l'intéressé, avec mention des voies de recours (al. 3). 
4) 
 
Le droit des marchés publics est formaliste, comme la chambre de céans l’a 
déjà rappelé à plusieurs reprises et c’est dans le respect de ce formalisme que 
l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à 
leur évaluation (ATA/420/2016 du 24 mai 2016 consid. 5c ; ATA/1216/2015 du 
10 novembre 2015 consid. 5b ; ATA/129/2014 du 4 mars 2014 consid. 3 ; 
ATA/535/2011 du 30 août 2011 consid. 5). 
 
 
L’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement 
équitable des administrés énoncée à l’art. 29 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), interdit d’exclure une offre 
présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs de 
calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que des 
explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs 
aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le principe d’intangibilité des 
offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre 
soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de 
manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux 
conditions de l’appel d’offres (Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/ 
Nicolas MICHEL, in Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; Olivier 
RODONDI, La gestion de la procédure de soumission [ci-après : La gestion de la 
procédure de soumission], in Droit des marchés publics 2008, p. 186 n. 63). 
 
 
Les principes précités valent également pour la phase d’examen de la 
recevabilité des soumissions (Olivier RODONDI, op. cit., p. 186 n. 65). Lors de 
celle-ci, l’autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent 
les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation proprement 
dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son 
offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En 
outre, en matière d’attestation, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un 


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soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui 
permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou 
extrapolation, si celui-ci remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes à 
ce qui est exigé dans le cahier des charges (ATA/1216/2015 précité consid. 5c ; 
ATA/291/2014 du 29 avril 2014 consid. 5, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 
2C_418/2014 du 20 août 2014 ; ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par 
arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010). Dans 
l’hypothèse où des documents sont manquants à réception de l’offre, il convient 
d’en considérer l’importance eu égard au dossier dans son ensemble 
(ATA/1216/2015 précité consid. 5c ; ATA/79/2008 du 19 février 2008 consid. 4 ; 
ATA/250/2006 du 9 mai 2006 consid. 4 ; Denis ESSEIVA, DC 2/2002 p. 77-78). 
 
 
 La chambre de céans s'est toujours montrée stricte dans ce domaine 
(ATA/420/2016 précité consid. 5c ; ATA/291/2014 précité consid. 5 ; 
ATA/535/2011 précité consid. 6 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006, notamment), 
ce que le Tribunal fédéral a constaté mais confirmé (arrêts du Tribunal fédéral 
2C_418/2014, 2C_197/2010 et 2C_198/2010 précités), la doctrine étant plus 
critique à cet égard (Olivier RODONDI, op. cit., p. 186 n. 64, et p. 187 n. 66). 
5) 
 
D'origine 
scandinave, 
le 
terme 
« ombudsman », 
au 
pluriel 
des 
« ombudsmans » ou des « ombudsmen », visait initialement une personnalité 
indépendante chargée d’examiner les plaintes des citoyens contre les pouvoirs 
publics. De nos jours, il renvoie généralement à une instance neutre chargée des 
plaintes envers un organisme. Ainsi, l'ombudsman fait le plus souvent référence à 
un service ou une personne, responsable d'un service travaillant en équipe. À titre 
d'exemple, il existe l'ombudsman des banques suisses (une personne portant le 
titre d'ombudsman, secondé par des avocats, économistes et spécialistes du secteur 
bancaire), celui de la branche suisse du voyage (composé de trois personnes, soit 
l'ombudsman proprement dit et deux conseillers), celui de l'assurance-maladie 
sociale (une médiatrice et sept collaborateurs) ou de l'assurance privée et de la 
Suva (fondation dirigeant une personne portant le titre d'ombudsman, ayant 
plusieurs représentants), lesquels constituent des offices indépendants. 
6) 
 
En l'espèce, le cahier des charges de l'appel d'offres mentionne certes dans 
un nota bene, mais néanmoins expressément que « le soumissionnaire doit en tout 
temps disposer d'un binôme homme-femme dédié au mandat d'ombudsman ». 
D'une part, cela indique clairement que, dans le contexte de l'appel d'offres en 
question, le terme « ombudsman » ne vise pas qu'une seule personne, mais au 
minimum deux, soit un homme et une femme. D'autre part, la disponibilité 
permanente requise nécessite d'envisager une solution de remplacement. À cet 
égard, on voit mal comment la recourante escomptait être présente en 
permanence. Par ailleurs, le fait que la mission ne puisse être déléguée 
ultérieurement à un tiers n'exclut pas de prévoir des remplaçants en cas d'absence. 
En revanche, cela implique que ledit remplaçant devra continuer à assumer la 


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mission confiée, ce qui confirme encore qu'au moins quatre personnes doivent 
pouvoir être à disposition. Enfin, il sied de relever que les candidats avaient la 
possibilité de demander des renseignements dans un délai fixé au 26 juin 2017 
selon une procédure précisément détaillée dans le dossier d'appel d'offres. La 
recourante n'a toutefois pas saisi cette opportunité afin de clarifier cet aspect de 
son dossier, alors que selon les bases légales et principes susrappelés, un certain 
formalisme s'impose en matière de marché public. 
 
 
Ainsi, pour ce seul motif, l'intimé devait déjà écarter le dossier de la 
recourante. 
 
 
Cela étant dit, quant à la nature des rapports juridiques entre 
M. STEINMANN et la recourante, force est de constater que le dossier ne contient 
aucun élément venant étayer ses allégations d'un prétendu contrat sur appel ou à la 
tâche prévu entre ces deux parties. Bien qu'il y soit fait référence dans l'offre 
soumise, il n'est produit aucun document le confirmant. Au contraire, le 
curriculum vitae de M. STEINMANN indique que celui-ci agit en qualité de 
mandataire par l'intermédiaire de sa propre entreprise. À cela s'ajoutent les écrits 
relativement 
contradictoires 
de 
la 
recourante 
indiquant 
tantôt 
que 
M. STEINMANN interviendrait en qualité d'employé et non de sous-traitant, puis 
préconisant une « approche mieux adaptée aux besoins ponctuels » de l'activité 
concernée, laissant transparaître un mode contractuel se rapprochant davantage de 
celui de la sous-traitance. En toute hypothèse, l'absence de personnel dont dispose 
réellement la recourante, hormis sa gérante, ne lui permet à l'évidence pas de 
répondre aux exigences posées. 
 
 
En ces circonstances, il existait effectivement des motifs d'exclusion de son 
offre au sens de l'art. 42 al. 1 let. a RMP. 
7) 
 
La décision d'exclusion attaquée est dès lors conforme au droit, et le recours 
sera rejeté. 
8) 
 
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’300.-, comprenant les frais liés 
à la procédure de restitution de l'effet suspensif, sera mis à la charge de la 
recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d’indemnité de 
procédure (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
 


- 9/10 - 
A/4205/2017 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 20 octobre 2017 par Essens Sàrl contre la 
décision des Services industriels de Genève du 11 octobre 2017 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met à la charge d'Essens Sàrl un émolument de CHF 1'300.- ; 
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects 
relatifs aux marchés publics ; 
s’il soulève une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Essens Sàrl, aux Services industriels de Genève, ainsi 
qu’à la commission de la concurrence (COMCO). 
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mmes Krauskopf et 
Junod, M. Verniory, juges. 


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A/4205/2017 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :