ge_gerichte · CAPH/242/2006 · 2006-12-07 · fr

Résumé:
 E, état employeur, excipe de son immunité de juridiction et fait défaut à la première audience du Tribunal. Suite à son opposition, elle se présente à la seconde par son conseil uniquement, son représentant excipant de son immunité personnelle. Un appel contre le second défaut est possible si l'appelant remet en cause l'application de la notion de défaut ou ses conséquences. Afin d'examiner sa compétence, le Tribunal doit se baser sur le dossier, et notamment sur les allégations de la partie présente, présumées exactes. Il existe un lien avec la Suisse malgré le fait que T soit titulaire d'une autorisation de séjour spéciale, car T était déjà résident en Suisse. L'emploi de T, qui travaille au service des visas, a un caractère subalterne. E ayant agi de iure gestionis en l'engageant, elle ne peut se prévaloir de son immunité de juridiction. Une élection de for en faveur des tribunaux de E est abusive, car T était résident en Suisse avant et après ce contrat de travail; il était étudiant avant son engagement, sans formation, et ne bénéficiait pas de l'expérience nécessaire pour traiter d'égal à égal avec E; l'on ne peut exiger de lui qu'il intente une action contre son employeur chez E, étant donné les trajets nécessaires et sa faible rémunération.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/36891/1995 - 5 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
(CAPH/242/2006) 
 
 
 
E_______________________________
________________ 
Dom. élu : Me Alain MARTI 
Rue Michel Chauvet 3 
1208 Genève 
 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
Monsieur T____________ 
 
 
 
 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
 
ARRÊT PRÉSIDENTIEL 
 
du 7 décembre 2006 
 
 
 M. 
Christian MURBACH, président 
 
 
 Mme Catherine MOTTAZ, greffière 
 
 
 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/36891/1995 - 5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. 
T____________, ressortissant de E_______ né le 11 mars 1965, a été engagé, 
avec effet au 1er novembre 1992, au sein du Consulat général de 
E_______________________________________________ 
(ci-après 
E___________________) à Genève, en qualité "d'agent contractuel", pour 
exercer les fonctions de "conducteur (service)" (pièce 1 dem., art. 1; pièce 5 
dem.). Séjournant auparavant à Genève au bénéfice d'une autorisation pour 
étudiant, l'employé s'est rendu à la capitale de E____, pour y être formellement 
engagé et obtenir un visa d'entrée de l'Ambassade de Suisse (procès-verbal de 
l'audience du 25.06.1996, p. 2). 
 
Le Département fédéral des affaires étrangères (ci-après DFAE) a délivré à 
T____________ une carte de légitimation, mentionnant son titre d' "employé au 
service du Consulat général (…)" (pièce 2 dem.). 
 
 
B. 
Le contrat d'engagement avait été conclu pour une durée d'un an, renouvelable 
tacitement d'année en année (pièce 1 dem., art. 2) et pouvait être résilié par l'une 
ou l'autre des parties moyennant le respect d'un préavis d'un mois. Toutefois, une 
résiliation sans préavis ni indemnité pouvait intervenir pendant les six premiers 
mois suivant le recrutement ou, ultérieurement, en cas d'indiscipline, de faute 
lourde ou d'insuffisance professionnelle. En cas de résiliation par l'employeur 
après les six premiers mois, une indemnité "conforme à la réglementation en 
vigueur" était due à l'employé (art. 8). 
 
Le contrat prévoyait en outre un salaire mensuel de fr. 2'500.- brut (art. 3), un 
droit annuel de détente "conforme à la réglementation applicable en la matière" 
après une année (art. 4) et l'assujettissement de l'employé au régime général de 
sécurité sociale en vigueur dans le pays dans lequel l'activité était déployée 
(art. 5). 
 
Outre "les obligations professionnelles prévues par la Législation et la 
Réglementation en vigueur et s'appliquant au présent contrat", l'employé devait 
notamment s'abstenir de tout comportement incompatible avec la dignité 
attachée à sa fonction, observer une discrétion absolue à l'égard des faits portés à 
sa connaissance dans l'exercice de son activité et renoncer à toute activité 
lucrative (art. 6). La violation de ces obligations pouvait être sanctionnée d'un 
avertissement, d'un blâme, de la suspension du traitement pendant quinze jours 
ou de la résiliation des rapports contractuels (art. 7). 
 
Les juridictions de E______ devaient être seules compétentes pour connaître 
d'un litige né de l'exécution du contrat (Section VI). 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/36891/1995 - 5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
C. 
Sans abandonner complètement son activité de chauffeur, T____________ a été 
amené à accomplir d'autres tâches de septembre 1993 à septembre 1994. Affecté 
au Service des visas, il était notamment chargé de préparer les dossiers lors du 
dépôt des demandes, avant de soumettre celles-ci au Chef de poste. Il établissait 
ensuite les visas ou informait les intéressés du rejet de leur requête. Il tenait à 
jour le registre des visas et le fichier des interdits de séjour en E_____. Il gérait 
également les archives du service (procès-verbal du 25.06.1996, p. 3). 
 
 
D. 
T____________ s'est trouvé incapable de travailler pour raison de maladie du 9 
février au 2 mars 1995 (pièce 3 dem.). Par lettre du 15 février 1995, signée de 
l'Attaché 
de 
Chancellerie 
du 
Consulat 
général 
à 
Genève, 
E___________________ lui a annoncé la fin des rapports de travail avec effet au 
13 mars 1995, en raison d' "un comportement d'indiscipline vis-à-vis du Chef de 
poste". L'employé était invité à reprendre son activité au terme de son congé de 
maladie pour respecter le préavis de résiliation d'un mois (pièce 4 dem.). 
 
 
E. 
Par acte du 14 août 1995, T____________ a assigné "Monsieur A_________", 
Consul général de E___________________, en paiement des sommes de 
fr. 6'175.- à titre de différence entre le salaire dû au "chargé de visas" et le salaire 
perçu pour la période allant de septembre 1993 à septembre 1994, de fr. 3'905.50 
à titre d'indemnité pour des heures supplémentaires et de fr. 8'400.- à titre 
d'indemnité "pour congé nul". Il a déposé un nouveau formulaire de demande le 
19 octobre 1995, précisant vouloir assigner E___________________, et non son 
consul. 
 
Par lettre du 27 février 1996, l'Ambassade de E___________________ à Berne a 
transmis au DFAE la réponse du Consulat général, en précisant que celui-ci 
entendait faire valoir son immunité de juridiction. Dans sa réponse, le Consulat 
général a, pour sa part, soulevé une exception d'incompétence de la Juridiction 
des prud'hommes, tant à raison du lieu qu'au vu de la carte de légitimation de 
type E délivrée à son ancien employé. Elle s'est toutefois prononcée sur le fond 
du litige. Les heures supplémentaires annoncées avaient ainsi été payées. 
T____________ ne pouvait, par ailleurs, prétendre à un salaire supérieur au sien, 
dès lors qu'en sa qualité d' "Agent Administratif à titre occasionnel, [il] ne 
possédait ni qualification, ni expérience en la matière, sa tâche [étant] 
essentiellement limitée à aider le titulaire du poste de travail, qui [était] un 
diplomate de carrière (…)". L'indemnité de licenciement n'était pas due en raison 
de la faute professionnelle et des indisciplines répétées de l'intéressé. Le 
Consulat général relevait enfin que son ancien employé n'avait jamais émis 
aucune réclamation ou requête en rapport avec des heures supplémentaires ou la 
réévaluation de son salaire. 
 
 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
F. 
E___________________ n'a pas comparu à l'audience du Tribunal des 
prud'hommes du 25 juin 1996. 
 
Dans un jugement incident daté du jour de l'audience, le Tribunal a admis sa 
compétence matérielle, au motif que T____________ n'avait pas été nommé 
employé d'Etat ou fonctionnaire en application du droit administratif de E___, 
mais engagé par acte de droit privé. Il a également admis sa compétence à raison 
du lieu, écartant notamment la clause contractuelle de prorogation de for, au vu 
de l'intérêt évident de l'employé à porter le litige devant les juges du lieu où il 
avait accompli son travail. Retenant que l'activité déployée revêtait un caractère 
subalterne et ne relevait pas de la puissance publique de l'employeur, le Tribunal 
a, par ailleurs, écarté l'exception d'immunité de juridiction soulevée par 
E___________________. 
 
Ajournant les débats à une prochaine audience devant porter sur le fond du litige, 
le Tribunal a précisé que sa décision, réputée contradictoire, pouvait faire l'objet 
d'un appel à la Cour d'appel des prud'hommes. 
 
Après que le DFAE et l'Office fédéral de la justice avaient constaté les refus 
successifs de E___________________ d'accepter les actes qui lui étaient notifiés 
par voie diplomatique, le greffe de la Juridiction des prud'hommes a notifié le 
jugement précité à E___________________ par voie édictale, dans la Feuille 
d'Avis Officielle du canton de Genève du 26 novembre 2004. L'avis précisait 
qu'un appel pouvait être interjeté auprès de la Cour d'appel des prud'hommes 
dans un délai de soixante jours à compter de la publication. 
 
 
G. 
Par acte du 20 janvier 2005, E___________________ a constitué Me Alain 
MARTI, élu domicile en l'Etude de celui-ci et formé opposition contre le 
jugement du 25 juin 1996. Elle a conclu à l'admission de l'opposition, à la 
reconnaissance de son immunité de juridiction et au rejet de la demande. 
 
A l'appui de son opposition, E___________________ a rappelé qu'elle n'avait 
pas comparu à la première audience du Tribunal. Le défaut consistant 
précisément à constater l'absence d'une partie, le jugement entrepris n'avait pas 
été rendu contradictoirement, de sorte que la voie de l'opposition était ouverte. 
En qualité de "responsable du service des visas", T____________ avait déployé 
une activité ressortissant avec évidence de l'exercice de la puissance publique de 
E___________________. Il avait d'ailleurs notamment été engagé en raison de 
sa nationalité, le fait qu'il réside provisoirement en Suisse à cette époque n'étant 
pas pertinent. E___________________ disposait d'un intérêt manifeste à ce que 
le litige soit porté devant ses juridictions nationales et devait en conséquence être 
mise au bénéfice de son immunité de juridiction. La clause de prorogation de 
for, signée par l'employé, était par ailleurs valable et la compétence locale de la 
Juridiction des prud'hommes n'était pas donnée. 
 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
H. 
Le conseil de E___________________ s'est présenté à l'audience du 28 avril 
2005, en précisant que les personnes susceptibles de représenter sa mandante 
faisaient valoir "leurs immunités diplomatiques". T____________ ayant déclaré 
persister dans ses conclusions, le Tribunal a mis un terme à l'audience et gardé la 
cause à juger. 
 
 
I. 
Par jugement TRPH/700/2005 du 20 septembre 2005, expédié aux parties pour 
notification par pli recommandé du 21 septembre 2005, le Tribunal des 
prud'hommes 
a 
déclaré 
l'opposition 
recevable, 
considérant 
avec 
E___________________ que le jugement entrepris avait été rendu par défaut. Il 
a ensuite confirmé sa précédente décision d'admettre sa compétence, tant locale 
que matérielle, et de rejeter l'exception d'immunité de juridiction soulevée par 
E___________________. Sur ce dernier point, il a précisé qu'une fois 
l'exception d'immunité de juridiction rejetée, un Etat ne pouvait invoquer 
l'immunité de juridiction dont bénéficient ses représentants lorsqu'ils sont 
assignés à titre personnel. Enfin, il a octroyé le plein de ses conclusions à 
T____________. 
 
Le Tribunal a prononcé second défaut contre E___________________ en tant 
qu'il statuait sur sa compétence et l'exception d'immunité de juridiction. Il a en 
revanche prononcé premier défaut en tant qu'il faisait droit à la demande. 
 
 
J. 
E___________________ a interjeté appel contre ledit jugement par acte déposé 
au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 13 octobre 2005, concluant à ce 
que la Cour d'appel des prud'hommes reconnaisse son immunité de juridiction, 
ainsi que la validité de la clause de prorogation de for contenue dans le contrat 
de travail, et rejette la demande. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
L'appel a été interjeté dans la forme et le délai prescrits à l'art. 59 al. 1 de la loi 
sur la juridiction des prud'hommes (ci-après LJP), de sorte qu'il est recevable à 
ces égards. 
 
 
2. 
A teneur de l'art. 57 al. 1 LJP, le président de la Cour d'appel peut statuer seul et 
sans audience sur les appels portant sur une question de litispendance, de 
compétence, d'autorité de la chose jugée, de récusation ou toute autre question 
de nature procédurale. 
 


 
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Dans son appel, E___________________ reproche au Tribunal d'avoir refusé de 
la mettre au bénéfice de son immunité de juridiction et d'avoir admis sa 
compétence locale, malgré l'existence d'une clause contractuelle de prorogation 
de for. Il s'agit manifestement de questions de nature procédurale, que le 
président de la Cour de céans peut trancher seul. 
 
 
3. 
Les deux jugements rendus par le Tribunal pour statuer sur sa compétence et 
l'exception d'immunité de juridiction ont été prononcés par défaut, ce que 
l'appelante ne remet pas en cause. Il convient, dès lors, d'examiner la recevabilité 
de l'appel, en tant qu'il est dirigé contre une décision rendue sur second défaut 
d'une partie défenderesse. 
 
3.1. A teneur de l'art. 56 al. 4 LJP, la partie défaillante n'est pas recevable à 
appeler du jugement qui l'a condamnée par défaut. Identique à l'art. 294 de la loi 
de procédure civile (ci-après LPC), lequel est applicable en procédure civile 
ordinaire, cette disposition institue une exception au principe de l'indépendance 
des voies de recours. Elle refuse à une partie le droit de se plaindre d'une 
décision à l'instance supérieure, lorsque ladite partie a refusé de collaborer à 
l'instruction de la cause. Elle tend également à éviter qu'une partie ne puisse, par 
le biais d'un appel contre un jugement par défaut, soumettre directement sa cause 
à la seconde instance cantonale (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, 
Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 1 ad art. 294). La partie 
défaillante doit en principe agir par la voie de l'opposition, pour autant qu'il 
s'agisse d'un premier défaut. En cas d'opposition et de nouvelle absence, second 
défaut est prononcé, sans qu'une nouvelle opposition ne soit possible (art. 38 al. 
1 LJP). 
 
Selon la jurisprudence de la Cour d'appel, un plaideur doit toutefois être autorisé 
à remettre en cause, par la voie de l'appel, un jugement prétendument prononcé 
par défaut, par exemple en contestant avoir été valablement cité à comparaître ou 
en affirmant avoir valablement comparu (CAPH/42/2001 du 19.02.2001, rendu 
en la cause C/5075/2000 - 2, consid. 2a p. 5). En d'autres termes, la partie doit 
pouvoir faire vérifier que le défaut a été prononcé en conformité avec les 
dispositions légales applicables. 
 
Dans une récente décision, la Cour d'appel a jugé qu'il devait en aller de même 
lorsque le plaideur ne contestait pas le prononcé du défaut, mais l'application 
faite 
par 
le 
Tribunal 
des 
dispositions 
régissant 
ses 
conséquences 
(CAPH/237/2006, rendu en la cause C/29142/2001 - 4, consid. 4). A teneur de 
l'art. 35 al. 1 LJP, le Tribunal doit en effet accorder le plein de ses conclusions à 
la partie demanderesse lorsque la partie défenderesse fait défaut, sauf s'il est 
incompétent ou que les conclusions ne sont pas fondées sur les faits articulés ou 
les pièces produites (cf. également l'art. 80 LPC). Nonobstant l'absence d'une 
partie, il doit ainsi examiner la question de sa compétence, voire statuer sur une 
éventuelle exception d'immunité de juridiction. Il ne peut toutefois procéder à 


 
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l'instruction de la cause et ne dispose, pour trancher l'ensemble de ces questions, 
que du dossier, doit des écritures et des pièces produites par la partie présente. Il 
doit au surplus présumer que les allégations de la partie présente sont exactes, 
tant lors de l'examen du fond du litige que lors de celui des problèmes de 
compétence ou d'immunité. L'art. 56 al. 4 LJP interdit incontestablement à la 
partie défaillante d'appeler d'une décision sur compétence ou au fond, rendue par 
défaut, en alléguant des faits et en offrant des preuves qu'elle avait renoncé à 
présenter aux premiers juges. La voie de l'opposition est seule ouverte pour ce 
faire. La partie défaillante doit, en revanche, être recevable à appeler du 
jugement par défaut si elle estime qu'au vu des faits allégués et des pièces 
produites devant le Tribunal, celui-ci aurait dû, s'il avait fait une juste 
application de l'art. 35 al. 1 LJP ou d'autres dispositions légales, de procédure ou 
de droit matériel, parvenir à une décision différente, par exemple en se déclarant 
incompétent à raison du lieu ou de la matière, ou encore en rejetant certaines 
prétentions. 
 
3.2. Dans son appel, E___________________ soutient que les premiers juges 
auraient dû, sur la base des éléments en leur possession, admettre l'immunité de 
juridiction et nier leur compétence à raison du lieu. Ce faisant, elle critique 
l'application faite par les premiers juges de l'art. 35 al. 1 LJP et des principes 
jurisprudentiels établis par le Tribunal fédéral sur l'immunité de juridiction des 
Etats. Au vu de ce qui précède, son appel est manifestement recevable. 
 
 
4. 
L'appelante reproche au Tribunal de ne pas l'avoir mise au bénéfice de son 
immunité de juridiction. 
 
4.1. 4.1.1. Conformément aux principes rappelés ci-dessus (cf. supra consid. 3.1. 
p. 6 sv), le Tribunal ne peut, en cas de défaut, accorder des conclusions s'il n'est 
pas compétent pour en connaître ou si elles ne sont pas fondées sur les faits 
articulés ou les pièces produites. L'art. 35 al. 1 LJP, posent une présomption 
d'exactitude, les faits allégués par la partie présente étant réputés vrais dans la 
mesure où le contraire ne résulte pas du dossier (BERTOSSA/GAILLARD/ 
GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 4 ad art. 80). Le Tribunal n'applique pas seulement 
cette présomption pour trancher le bien-fondé des conclusions, mais aussi pour 
examiner la question de sa compétence ou de l'immunité de juridiction dont 
pourrait bénéficier une partie (CAPH/237/2006 précité, consid. 7.1.1.). 
 
4.1.2. Comme le Tribunal l'a rappelé dans ses considérants (TRPH/700/2005, 
consid. 6 p. 11 sv), la Suisse conçoit de manière restrictive l'immunité de 
juridiction des Etats. Ceux-ci ne peuvent l'invoquer que dans la mesure où ils ont 
agi en vertu de leur souveraineté, soit de iure imperii, et non s'ils ont agi comme 
titulaires d'un droit privé, soit de iure gestionis. Le juge appelé à qualifier l'acte 
accompli par l'Etat doit examiner sa nature et non son but. Il recourra si 
nécessaire à des critères extérieurs à cet acte et procèdera à une pondération 


 
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entre l'intérêt de l'Etat à bénéficier de l'immunité et celui du demandeur à obtenir 
une protection judiciaire de ses droits (ATF 120 II 408, consid. 5a p. 409). 
En matière de contrat de travail, l'intérêt de l'Etat à bénéficier de son immunité 
de juridiction est en principe important lorsqu'il est en litige avec un haut 
responsable de l'une de ses ambassades, exerçant des fonctions supérieures. Tel 
n'est pas le cas lorsqu'il est opposé à un employé subalterne. La désignation de la 
fonction n'est pas déterminante pour décider si l'activité exercée par l'employé 
ressortit ou non à la puissance publique. Il faut bien plutôt examiner les tâches 
concrètes ayant été confiées à l'intéressé. La nationalité de l'employé peut jouer 
un rôle (ATF 120 II 408, consid. 5b p. 409 sv). Le seul fait que le demandeur 
soit ressortissant de l'Etat assigné n'implique toutefois pas nécessairement que 
l'immunité de juridiction doive être admise. 
 
Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral avait considéré que la République de 
B___ ne pouvait exciper de son immunité de juridiction dans le litige l'opposant 
à l'un de ses ressortissants, recruté à Genève par voie de presse. Percevant un 
salaire modeste, l'intéressé avait assuré la traduction de l'ensemble des 
documents concernant la Mission de l'Etat à Genève, rédigé certaines lettres, 
participé comme interprète à des conférences et réceptions organisées au sein de 
la Mission et assisté les enfants de l'ambassadeur dans leurs tâches scolaires. Le 
Tribunal fédéral avait admis que l'activité de traducteur-interprète impliquait 
nécessairement que l'employé avait eu accès à des documents présentant un 
caractère confidentiel marqué. L'intéressé n'avait toutefois pas participé à la 
formation de la volonté de son employeur, mais s'était attaché à rendre le plus 
fidèlement possible les propos ou écrits portés à sa connaissance. Nonobstant sa 
nature intellectuelle, l'activité déployée par le traducteur-interprète ne présentait 
pas un caractère moins subalterne que les tâches accomplies par les secrétaires, 
chauffeurs, dactylos, archivistes ou membres du service de sécurité des missions 
et ambassades, lesquels avaient également accès à des informations 
confidentielles (ATF 120 II 408, consid. 5c p. 410 sv). Dans un arrêt récent, la 
Cour de céans a par ailleurs retenu qu'une standardiste occupait également une 
position subalterne (CAPH/237/2006 précité). 
 
Pour le reste, la compétence des juridictions suisses implique que le rapport de 
droit en cause soit en lien avec notre pays. Tel est le cas lorsque le rapport de 
droit est né en Suisse ou lorsqu'il devait y être exécuté ou, tout au moins, que le 
débiteur ait accompli certains actes de nature à y créer un lieu d'exécution (ATF 
120 II 408, consid. 5c p. 411). Dans le cas particulier du contrat de travail, un tel 
lien avec la Suisse ne doit pas être nié au seul motif que l'employé y réside au 
bénéfice d'une carte d'identité spéciale ou, autrement dit, d'une carte de 
légitimation délivrée par le DFAE. Certes, le titulaire d'une telle carte doit en 
principe quitter le pays à la fin de son emploi. Il n'est par ailleurs pas considéré 
comme un résident permanent de l'Etat accréditaire au regard du droit des 
assurances sociales (art. 37 ch. 3 de la Convention de Vienne sur les relations 
diplomatiques; art. 1a al. 2 lit. a de la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et 
survivants; art. 1b lit. a du Règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants) et 


 
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ne peut en conséquence être affilié au régime suisse de sécurité sociale (ATF 
120 V 405). La notion susmentionnée de résident permanent est toutefois propre 
à un domaine particulier du droit public et trouve sa justification dans le régime 
fiscal et de sécurité sociale dont bénéficient notamment les membres du 
personnel consulaire des Etats étrangers en Suisse. Le droit civil connaît ses 
propres concepts, tel le domicile qui, à teneur de l'art. 20 de la loi fédérale sur le 
droit international privé (ci-après LDIP) ou de l'art. 23 al. 1 du Code civil, 
coïncide avec le lieu où la personne réside avec l'intention de s'y établir. Le fait 
de séjourner en Suisse au bénéfice d'une carte de légitimation et non d'une 
autorisation de séjour ordinaire n'exclut donc pas, par principe, qu'il existe un 
lien suffisamment étroit avec la Suisse pour admettre la compétence d'une 
juridiction à connaître d'un litige de droit privé (CAPH du 05.12.2002, en la 
cause C/2737/2001 - 5, p. 26 et 27). 
 
4.2. Il ressort du dossier à disposition du Tribunal - qui ne saurait être complété 
en appel -, notamment du contrat de travail, que l'intimé a été engagé en qualité 
de chauffeur (cf. supra EN FAIT, lit. A). Il a ensuite été affecté, pour partie de 
son temps de travail, au Service des visas (cf. supra EN FAIT, lit. C). Chargé 
notamment de transmettre les demandes de visas au Chef de poste, d'informer les 
requérants de l'issue réservés à leur requête, de gérer les archives du service et de 
tenir un registre des interdits de séjour en Algérie, il avait incontestablement 
accès à certaines informations privilégiées. Celles-ci ne peuvent toutefois être 
considérées comme étant plus sensibles que celles pouvant être portées à la 
connaissance d'une secrétaire, d'un interprète-traducteur, d'une standardiste, 
voire même d'un employé de maison partageant la vie quotidienne de diplomates 
de haut rang. L'appelante elle-même a qualifié l'intimé d'agent administratif 
"occasionnel", sans formation ni expérience, chargé d'assister le Chef de poste, 
lui-même diplomate et seul autorisé à décider de l'octroi ou du refus d'un visa 
(cf. surpa EN FAIT, lit. E). L'activité de l'intimé ne ressortissait donc pas de 
l'exercice de la puissance publique. Sa nationalité ne saurait contrebalancer cet 
élément primordial, pas plus que l'octroi d'une carte de légitimation par le 
DFAE, si tant est que le genre de carte de légitimation établie puisse être 
considéré comme un indice en la matière. A cet égard, il y a lieu de préciser que 
la carte précise expressément que l'intimé appartient au personnel de service du 
consulat. 
 
Au vu de ce qui précède, les premiers juges ont admis à juste titre le caractère 
subalterne de l'activité déployée par l'intimé. 
 
Les liens avec la Suisse et, plus particulièrement avec notre canton, étaient par 
ailleurs effectivement suffisants pour admettre la compétence de la Juridiction 
des prud'hommes, dans la mesure où l'intimé séjournait déjà à Genève lorsqu'il a 
offert ses services au Consulat général de l'appelante, que le lieu d'exécution du 
contrat de travail était sis dans cette ville et que l'intimé y réside depuis plus de 
quatorze ans. 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/36891/1995 - 5 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
Le jugement entrepris doit ainsi être confirmé en tant qu'il refuse de mettre 
l'appelante au bénéfice de son immunité de juridiction. 
5. 
L'appelante excipe de l'incompétence ratione loci de la juridiction genevoise des 
prud'hommes. 
 
5.1. Vu la qualité de l'employeur, le contrat de travail conclu par les parties 
présente incontestablement un caractère international. Dans la mesure où la 
qualification du contrat faisant l'objet du litige est nécessaire à l'application des 
règles de conflit, le juge doit appliquer la lex fori (ATF 111 II 276, consid. 1c 
p. 278; KNOPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, Droit international privé 
suisse, 2005, n. 294 ss; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire 
de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2005, n. 2 ad art. 5). 
 
L'appelante considère en l'espèce, tout comme l'intimé et à juste titre, avoir été 
liée par un contrat de travail de droit privé (cf. appel n. 19 p. 6 et 7). Un Etat 
peut en effet parfaitement se servir, dans l'accomplissement de sa mission, 
d'institutions de droit privé et confier à des particuliers, nationaux ou étrangers, 
les tâches les plus diverses par un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO. 
Nombreux sont les Etats qui, pour des raisons de souplesse dans la gestion du 
personnel, optent pour le recrutement "d'agents contractuels", en particulier dans 
les services diplomatiques et consulaires (CAPH du 05.12.2002, en la cause 
C/2737/2001 - 5, p. 13; CAPH du 10.06.2004, en la cause C/6626/2001, p. 17 et 
18; et les références citées). Tel était manifestement le cas en l'espèce et le 
contrat liant les parties doit être qualifié de contrat de travail de droit privé en 
vue de l'application des règles de conflit, soit de la LDIP. 
 
5.2. 5.2.1. L'élection de for est régie par l'art. 5 LDIP. Cette disposition ne 
contient aucune précision sur les conditions nécessaires à la validité de l'accord 
des parties de proroger le for. Il a toutefois été jugé qu'il n'était pas arbitraire 
d'appliquer la lex fori pour trancher cette question (ATF 122 III 439, consid. 3 
p. 441 ss; SJ 1998 p. 325, consid. 2 p. 328; DUTOIT, op. cit., n. 2 ad art. 5). Le 
juge suisse est ainsi amené à faire application des dispositions générales du Code 
des obligations (ci-après CO) lorsqu'il doit vérifier la validité d'une convention 
de prorogation de for, en particulier lorsqu'une partie invoque un vice du 
consentement. 
 
5.2.2. A teneur de l'art. 5 al. 1 LDIP, les parties peuvent convenir du tribunal 
appelé à trancher un différend, né ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit 
déterminé, pour autant que le litige concerne une matière patrimoniale. Il est 
unanimement admis qu'une élection de for en matière de contrat de travail 
international est valable au regard de la LDIP. Contrairement à ce que prévoient 
l'art. 17 ch. 5 de la Convention concernant la compétence judiciaire et 
l'exécution des décisions en matière civile et commerciale ou l'art. 21 al. 1 lit. d 
de la loi fédérale sur les fors, l'élection est valable même si elle a été convenue 
avant la survenance du litige (BONOMI, Compétence internationale et droit 
applicable en matière de contrats de travail, in: Assujettissement, cotisations et 


 
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questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, 
2004, p. 84; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar zum IPRG, 
2004, n. 12 et 20 ad art. 115; DUTOIT, op. cit., n. 4 ad art. 5; 
KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, op. cit., n. 614 p. 347 sv; cf. 
également CAPH du 15.12.2004 en la cause C/17800/2000 - 4, n. 48 p. 14). Sauf 
stipulation contraire, l'élection de for est alors exclusive. 
 
L'élection de for est sans effet si elle conduit à priver d'une manière abusive une 
partie de la protection que lui assure un for prévu par le droit suisse (art. 5 al. 2 
LDIP). Cette disposition tend à offrir à une partie la même protection, dans les 
relations internationales, que celle que le Tribunal fédéral lui reconnaissait dans 
les rapports intercantonaux en application de l'art. 59 aCst (DUTOIT, op. cit., 
n. 11 ad art. 5; VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2004, n. 102 ad art. 5). 
L'existence de l'abus de droit doit être appréciée en fonction des circonstances du 
cas particulier. Elle peut notamment être retenue lorsque la clause d'élection de 
for est peu lisible, lorsque l'attention de la partie inexpérimentée n'a pas été 
spécialement attirée sur son existence ou sa portée, ou lorsqu'elle rend 
excessivement difficile l'accès du travailleur à la justice, par exemple en raison 
de l'absence de lien significatif de celui-ci avec l'Etat du tribunal élu (BONOMI, 
op. cit., p. 85). 
 
Appelée à connaître d'un litige opposant un Etat au réceptionniste de son 
consulat général à Genève, La Cour d'appel des prud'hommes avait notamment 
fait application de l'art. 5 al. 2 LDIP pour écarter une clause de prorogation de 
for exclusive en faveur d'une juridiction de l'Etat employeur, au motif que l'on ne 
pouvait imposer au demandeur, parlant la langue de cet Etat sans en être 
ressortissant, de plaider sa cause dans un pays aussi éloigné de son domicile et 
de son lieu de travail, qui plus est devant une juridiction dont les "contours 
juridiques" lui semblaient incertains" (CAPH du 15.12.2004, n. 54 p. 15). 
 
5.2.3. A défaut d'élection de for, c'est l'art. 115 LDIP qui détermine les tribunaux 
compétents pour connaître des actions relatives au contrat de travail. En 
principe, les tribunaux suisses du domicile du défendeur ou du lieu habituel de 
travail sont compétents dans ce domaine (al. 1). Le législateur a toutefois élargi 
la protection du travailleur, partie faible au contrat, en permettant également à 
celui-ci de saisir les tribunaux de son domicile ou de sa résidence habituelle 
(art. 115 al. 2 LDIP). 
 
A teneur de l'art. 20 al. 1 LDIP, l'Etat de domicile correspond à celui dans lequel 
une personne réside avec l'intention de s'y établir (lit. a). L'Etat de la résidence 
habituelle correspond à celui dans lequel une personne réside pendant une 
certaine durée, même si celle-ci est de prime abord limitée (lit. b). 
 
5.3. Dans la décision entreprise, les premiers juges ont considéré que l'intimé, 
partie faible au contrat, avait un intérêt évident à pouvoir porter son litige devant 
les juges du lieu où il avait accompli son travail, au vu de l'instabilité, même 


 
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momentanée ou partielle, de la situation prévalant à l'époque en Algérie. Ils ont 
ainsi fait application de l'art. 5 al. 2 LDIP et écarté la clause de prorogation de 
for. 
 
En l'espèce, l'intimé résidait déjà en Suisse au moment de son recrutement, 
comme employé subalterne du Consulat général. Il y est resté après la résiliation 
de son contrat, en 1995, et y est toujours domicilié. Nonobstant sa nationalité, il 
y a lieu de retenir que sa situation est semblable à celle d'un employé d'une autre 
nationalité, résidant en Suisse et y travaillant pour la mission permanente, 
l'ambassade ou le consulat d'un Etat. Encore étudiant au moment de son 
engagement, alors sans formation particulière et embauché à un poste subalterne 
de chauffeur, l'intimé n'était manifestement pas en position de négocier d'égal à 
égal les termes de son contrat avec son futur employeur. Il ne saurait être 
comparé à employé ou cadre dirigeant d'une entreprise, plus à même, en raison 
de son expérience, de ses compétences et de l'importance de son rôle futur chez 
son employeur, de comprendre la portée d'une telle clause et, partant, de 
défendre ses intérêts durant les contacts précontractuels. 
 
Le salaire de l'intimé était en outre en relation directe avec ses faibles 
responsabilités, de sorte que son employeur ne pouvait ignorer, lors de la 
conclusion du contrat, que le travailleur rencontrerait de grandes difficultés à 
financer les voyages et séjours que ne manquerait pas d'engendrer la conduite 
d'un procès en Algérie. Le temps nécessaire à la participation à une telle 
procédure devait par ailleurs nécessairement se révéler incompatible avec la 
poursuite d'une activité professionnelle en Suisse, tant il paraît difficile 
d'imaginer que les quatre à cinq semaines de vacances annuelles puissent être 
suffisantes ou que l'intimé puisse systématiquement convaincre son nouvel 
employeur de lui accorder des congés aux dates fixées. 
 
Les premiers juges ont ainsi écarté à juste titre la clause de prorogation de for, 
qui privait de manière abusive l'intimé, partie faible au contrat de travail, d'un for 
prévu par le droit suisse. Les raisons invoquées, soit la seule mention d'une 
instabilité de E___________________ au moment de la procédure de première 
instance, ne sont toutefois pas convaincantes. 
 
Le jugement sera ainsi confirmé sur ce point, mais avec substitution de motifs. 
 
 
6. 
Les parties ne remettent pas en cause la compétence matérielle de la Juridiction 
des prud'hommes. La Cour d'appel des prud'hommes doit toutefois examiner 
d'office cette question (art. 50 al. 2 et 66 LJP). 
 
La Juridiction des prud'hommes est compétente pour connaître des litiges 
découlant des rapports de travail de droit privé (art. 1 al. 1 lit. a LJP). Comme 
indiqué ci-dessus (cf. supra consid. 5.1.), les parties ont effectivement été liées 


 
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par un tel contrat, de sorte que les premiers juges ont admis à juste titre leur 
compétence matérielle. 
7. 
Vu la valeur litigieuse en seconde instance, inférieure à fr. 30'000.-, la procédure 
reste gratuite (art. 60 al. 1 et 76 al. 1 LJP). 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
Le président de la Cour d'appel des prud'hommes, 
 
 
Statuant seul et sans audience : 
 
 
1. 
Reçoit 
l'appel 
interjeté 
par 
la 
E_______________________________________________ contre le jugement 
TRPH/700/2005 dans la cause C/36891/1995 - 3 l'opposant à T____________. 
 
2. 
Le rejette. 
 
3. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
 
 
 
 
 
 
La greffière de juridiction 
Le président