ge_gerichte · ATA/87/2013 · 2013-02-18 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2176/2012-PE 
ATA/87/2013 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 18 février 2013 
sur effet suspensif 
et mesures provisionnelles 
 
dans la cause 
 
Monsieur O______ 
représenté par Me Jacques Emery, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
18 décembre 2012 (JTAPI/1543/2012) 


- 2/7 - 
A/2176/2012 
 
 
Attendu, en fait, que : 
1. 
 
En date du 18 décembre 2012, le Tribunal administratif de première instance 
(ci-après : TAPI) a rejeté le recours interjeté le 13 juillet 2012 par Monsieur 
O______, ressortissant algérien, contre la décision du 15 juin 2012 de l’office 
cantonal de la population (ci-après : OCP) refusant de délivrer à l’intéressé une 
autorisation de séjour, prononçant son renvoi de Suisse et lui impartissant un délai au 
14 juillet 2012 pour quitter le territoire. Cette décision était exécutoire, nonobstant 
recours. 
 
 
Depuis 2001, M. O______ avait fait l’objet de nombreuses condamnations 
pénales, pour une durée totale supérieure à trois ans de privation de liberté, en raison 
de crimes. Son parcours, émaillé de récidives, ne laissait apparaître aucune réelle 
perspective d’amélioration. Son intégration socioprofessionnelle était inexistante. Il 
avait un fils, né à Genève en 2005, mais les liens l’unissant à ce dernier n’étaient pas 
suffisants pour contrebalancer les éléments précités. Son projet de remariage, avec la 
mère de ce fils, n’emportait pas la conviction du TAPI, leur divorce ayant été 
prononcé le 16 mai 2011 et la demande en vue du nouveau mariage ayant été 
déposée par M. O______ le 20 janvier 2012. Par ailleurs, l’intéressé faisait l’objet 
d’une décision de refus de renouvellement de son autorisation de séjour antérieure, 
prononcée par l’OCP le 18 novembre 2009, confirmé en dernière instance cantonale 
par arrêt du 3 mai 2011 de la chambre administrative de la Cour de justice (ci- après : 
la chambre administrative) (ATA/209/2011). 
2. 
 
Par acte du 21 janvier 2013, M. O______ a recouru auprès de la chambre 
administrative contre le jugement susmentionné du 18 décembre 2012, concluant 
principalement à son annulation et au renvoi de la cause à l’OCP pour que ce dernier 
délivre l’autorisation de séjour sollicitée. M. O______ a conclu, préalablement, à la 
restitution de l’effet suspensif. 
 
 
Son droit d’être entendu avait été violé, car le TAPI avait refusé d’ordonner 
une audience de comparution personnelle des parties au sujet des preuves déjà 
administrées. La législation suisse en matière de mariage, en particulier l’art. 98 al. 4 
du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CCS - RS 210), violait le droit au 
mariage. La décision de refus d’octroi d’autorisation de séjour ne respectait pas le 
principe de la proportionnalité en constituant un obstacle prohibitif au mariage, au 
sujet duquel, s’agissant de ce dernier, on ne pouvait trouver d’indice qu’il tendrait à 
éluder les dispositions sur l’admission des étrangers en Suisse. Sa volonté de se 
réinsérer était certaine. Il avait le projet d’enseigner la boxe à des jeunes et avait 
entrepris une formation de soudeur. 
3. 
 
Le 4 février 2013, l’OCP s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif, 
laquelle équivaudrait, si elle était accordée, à des mesures provisionnelles prohibées, 


- 3/7 - 
A/2176/2012 
car se confondant avec les conclusions au fond. Au vu de l’ensemble des 
circonstances, l’intérêt de M. O______ à demeurer en Suisse n’était pas suffisant 
pour prévaloir sur l’intérêt public à l’établissement d’une situation conforme au droit. 
 
Attendu, en droit, que : 
1. 
 
Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est, 
prima facie, recevable sous ces angles (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire 
du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
a. 
Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une 
décision qui porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de 
maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le 
régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du 
contentieux judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela 
reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont 
il n’a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; ATA/84/2009 du 
9 avril 
2009 ; 
U. HÄFELIN/G. 
MÜLLER/F. 
UHLMANN, 
Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 6ème éd., Zurich - St-Gall 2010, n° 1800 ; P. MOOR/E. 
POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., Berne 2010, n° 5. 8. 3. 3 p. 814). 
 
b. 
Lorsqu’une décision à contenu négatif est portée devant la chambre 
administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet 
suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision 
intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré, de celle de celui qui ne 
disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer 
en matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions de l’art. 
66 al. 2 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé, le maintien des 
conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu 
le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette 
dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, aux conditions 
cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (ATA/603/2011 du 23 
septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 
juin 2009). 
3. 
 
A teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’office ou 
sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler 
provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale. 
 
 
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles 
mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état 
de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis et elles ne peuvent anticiper le 
jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 


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A/2176/2012 
consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 
consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Elles ne sauraient, en principe 
tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation 
provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la 
portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures 
provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive 
que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle 
demandée 
au 
fond 
(I. HAENER, 
Vorsorgliche 
Massnahmen 
in 
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265). 
 4. 
 
En l’espèce, la décision de l’OCP du 15 juin 2012 a un contenu négatif, 
puisqu’elle refuse l’octroi d’une autorisation de séjour à une personne qui n’était 
alors au bénéfice d’aucun statut légal en Suisse. La restitution de l’effet suspensif 
n’est pas possible, de sorte que la demande s’y rapportant ne peut qu’être rejetée, 
dans la mesure de sa recevabilité, dès lors qu’elle ne comporte aucune motivation et 
ne pouvait plus être complétée en temps utile (art. 65 al. 2 LPA). 
5. 
 
En tant que demande de mesures provisionnelles, elle ne peut qu’être refusée 
en tant qu’elle serait recevable, souffrant du même défaut de motivation que celui 
sus-évoqué. Le recourant n’a aucun statut légal en Suisse et lui permettre d’y 
séjourner pendant la durée de la présente procédure équivaudrait à lui accorder une 
autorisation de séjour, anticipant ce qu’il demande au fond. 
6. 
 
La restitution de l'effet suspensif au recours et l'octroi de mesures 
provisionnelles seront ainsi refusés, le sort des frais de la procédure étant réservé 
jusqu'à droit jugé au fond. 
 
 
Vu l’art. 7 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ; 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
refuse, dans la mesure de la recevabilité, la requête du 21 janvier 2013 tendant à la 
restitution de l’effet suspensif au recours ou à l’octroi de mesures provisionnelles ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que les éventuelles voies de recours contre la présente décision, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de 
recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par 
voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à 
l'envoi ; 


- 5/7 - 
A/2176/2012 
communique la présente décision, en copie, à Me Jacques Emery, avocat du recourant, à 
l'office cantonal de la population, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance. 
 
 
 
 
 
 
 
La présidente : 
 
 
 
E. Hurni 
 
 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 


- 6/7 - 
A/2176/2012 
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné. 


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A/2176/2012 
• Décisions préjudicielles et incidentes (art. 92 et 93 LTF) 
Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les 
demandes de récusation 
1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la 
compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours. 
2 Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. 
Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes 
1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent 
faire l’objet d’un recours : 
a. si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou 
b. si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui 
permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. 
… 
Art. 98 Motifs de recours limités 
Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures 
provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels.