ge_gerichte · DCSO/525/2004 · 2004-11-11 · de


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REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE
DCSO/525/04
DÉCISION

DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES

SIÉGEANT EN SECTION

DU JEUDI 11 NOVEMBRE 2004

Cause A/990/2004, plainte 17 LP formée le 11 mai 2004 par M. L , élisant
domicile en l'étude de Me Soli PARDO), avocat, à Genève.

Décision communiquée à :

- ML

domicile élu : Etude de Me Soli PARDO), avocat
Route de Florissant 47ter

Case postale 147
1211 Genève 12

- MM

domicile élu : Etude de Me Karin BAERTSCHI
Rue du XXXI-Décembre 41
1207 Genève

- lPOffice des poursuites

Tout recours à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral doit être formé par
écrit, déposé en trois exemplaires à la Commission de surveillance des offices des poursuites et
des faillites (Rue Ami-Lullin 4, case postale 3840, 1211 Genève 3), accompagné d'une
expédition de la décision attaquée, dans les dix jours dès la notification de la présente décision
(art. 19 al. 1 LP). Le recours doit indiquer les points sur lesquels une modification de la décision
attaquée est demandée et mentionner brièvement les règles de droit fédéral qui sont violées par
la décision et en quoi consiste la violation.

EN FAIT

Dans le cadre de la poursuite ordinaire n° xxxxxx diligentée par M. M

contre M. L , domicilié dans le canton de Zoug, l’Office des poursuites de
Zoug a notifié un commandement de payer au débiteur en date du 14 novembre
2003, lequel a aussitôt formé opposition.

Le titre de la créance en poursuite est le « Solde achat immeuble __, chemin
1292 Chambésy-GE selon acte notarié et hypothèque légale, passé par
Me Valérie MARTI notaire 12 rte de Florissant 1206 Genève en date du 23.5.02

Fr. 2'000'000.-- acompte du 23.5.02 Fr. 1'750'000.-- ».

En date du 4 février 2004, M. M a requis une poursuite en réalisation de
gage à l’encontre de M. L auprès de l’Office des poursuites de Genève (ci-
après : l’Office), lequel a délégué l’Office des poursuites de Zoug pour notifier le
commandement de payer, poursuite n° 04 xxxx83.P au débiteur.

Le titre de la créance en poursuite est le « Solde prix de vente de l'immeuble sis
___, chemin , 1292 Chambésy, Hypothèque légale de vendeur à hauteur de
CHF 250'000.—selon acte notarié du 23 mai 2002. Poursuite en réalisation de
gage sur l’immeuble sis à Chambésy qui n'est pas le logement de la famille du
débiteur. ».

Le commandement de payer, poursuite n° 04 xxxx83.P, a été notifié le 4 mai 2004
à M. L , et aussitôt frappé d’opposition.

Par acte du 11 mai 2004, M. L a formé plainte assortie d’une demande
d’effet suspensif contre le commandement de payer précité.

Le plaignant a indiqué que M. M avait fait le choix de le poursuivre
d’abord par la voie d’une poursuite ordinaire à son domicile à Zoug, et qu’il avait
ainsi clairement démontré son intention de renoncer à son hypothèque légale.

M. L a allégué que cette renonciation ressortait implicitement de l’art. 41
LP. Il a précisé ne pas avoir excipé du beneficium excussionis realis suite à la
notification du commandement de payer, poursuite n° 17960, de sorte que M.
M n’avait plus la possibilité de changer de mode de poursuite.

Par ailleurs, M. L a indiqué qu’à défaut d’admettre une renonciation, la
poursuite litigieuse devait être annulée, car le cumul d’une poursuite ordinaire et
d’une poursuite en réalisation de gage n’était pas possible dans le cas d’espèce.

Se basant sur un arrêt du Tribunal fédéral, il a indiqué que dans les cas visés par
l’art. 41 al. 2 LP, le cumul d’une poursuite ordinaire et d’une poursuite en
réalisation de gage était admis. Mais «A contrario, les autres alinéas de cet

-2-

article ne le permettent pas ». Par ailleurs, il ressort dudit arrêt qu’en cas de
dualité juridique de deux créances, le créancier pouvait faire notifier une nouvelle
poursuite. Partant, «en l'absence de toute dualité juridique des créances, le

créancier n'est pas en droit de faire notifier une nouvelle poursuite ».

M. L a soutenu qu’en application de ces principes, dans l’hypothèse de
l’existence de la créance à son encontre, il était inadmissible de le poursuivre par
la voie d’une poursuite ordinaire et la voie d’une poursuite en réalisation de gage,
s’agissant d’une seule et même créance.

Le plaignant a conclu à l’annulation du commandement de payer, poursuite n° 04
xxxx83.P.

Par ordonnance du 14 mai 2004, la Commission de céans a refusé l’effet suspensif
à la plainte précitée.

Interpellé par la Commission de céans, M. M a présenté ses observations
sur la plainte par courrier reçu le 8 juin 2004.

M. M a expliqué avoir requis une poursuite ordinaire à l’encontre de M.
L car il ignorait par quelle voie le poursuivre. Ce n’est qu’après avoir
mandaté son conseil qu’il avait requis une poursuite en réalisation de gage. Il a
précisé que son « choix » d’intenter une poursuite ordinaire avant une poursuite
en réalisation de gage n’équivalait nullement à une renonciation à faire valoir son
gage sur l’immeuble considéré.

Il a également contesté la violation de l’art. 41 LP. Il a cité à cet égard la doctrine
selon laquelle le poursuivant peut introduire une poursuite ordinaire en renonçant
à son droit de gage dans les formes prévues par la loi, soit en matière de gage
immobilier, par la radiation du droit de gage au registre foncier.

Par ailleurs, M. M a indiqué que la discussion au sujet du cumul des deux
poursuites était devenue sans objet, dès lors qu’il avait retiré la poursuite ordinaire
entamée à Zoug.

Il a enfin considéré que le commandement de payer, poursuite n° 04 xxxx83.P
devait être pleinement maintenu, et a conclu au rejet de la plainte.

M.M a produit copie du contrordre à la poursuite n° xxxxxx.

Dans son rapport du 4 juin 2004, reçu le 7 juin 2004, l’Office a indiqué avoir
enregistré une réquisition de poursuite en réalisation de gage le 4 février 2004.
L'Office a considéré qu’on ne pouvait lui reprocher d’avoir donné suite à ladite
réquisition, dès lors qu’il ignorait qu’une poursuite ordinaire avait déjà été
introduite par M. M contre M. L , dans le canton de Zoug, pour le
même montant et basée sur la même créance.

-3-

L'Office a précisé que même s’il avait été informé de la poursuite intentée dans le
canton de Zoug, il n’aurait pas été en mesure de rejeter la réquisition de poursuite
en réalisation de gage, car l’introduction d’une poursuite ordinaire par le créancier
gagiste ne permet pas de conclure à la renonciation à son gage. Il a rappelé la
doctrine citée par le créancier dans ses observations et souligné que le gage
considéré n’avait pas été radié.

EN DROIT

La Commission de céans est compétente pour connaître de la présente plainte en
sa qualité d’autorité cantonale de surveillance des Offices des poursuites et des
faillites (art. 10 al. 1 LaLP ; art. 56R al. 2 LOJ).

Le commandement de payer représente une mesure sujette à plainte (art. 17 al. 1
LP).

En tant que débiteur de la créance en poursuite, le plaignant a qualité pour former
plainte.

Il a agi dans les dix jours à compter de la notification du commandement de payer,
soit en temps utile (art. 17 al. 2 LP).

La présente plainte sera donc déclarée recevable.

A titre liminaire, la Commission de céans relève qu’elle n’entrera pas en matière
sur la question du cumul de la poursuite ordinaire n° 17960 et de la poursuite en
réalisation de gage n° 04 xxxx83.P, cette question étant devenue sans objet suite
au contrordre donné par le créancier en date du 3 juin 2004 à la poursuite
n° XXXXX.

La Commission de céans se bornera à examiner la question d’un éventuel
renoncement par le créancier à son droit de gage.

A teneur de l’art. 41 LP, lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par
gage, elle se continue par la réalisation du gage, même contre les débiteurs sujets
à la poursuite par voie de faillite (al. 1). Lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou
de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut
demander, par le biais d'une plainte, que le créancier exerce d'abord son droit sur
l'objet du gage (al. 1bis). La poursuite qui a pour objet des intérêts ou des annuités
garantis par gage immobilier s’opère, au choix du créancier, soit par la réalisation
du gage, soit par voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du débiteur. Sont
réservées les dispositions concernant la poursuite pour effets de change.

Le mode de poursuite par réalisation de gage s’applique d’office sitôt que le
proposé est informé de l’existence d’un droit de gage. Le poursuivant est tenu de
fournir les informations correspondantes dans la réquisition de poursuite ;

-4-

l’omission de le faire peut valoir renonciation au droit de gage. Les parties,
notamment le créancier peut renoncer unilatéralement à la voie de poursuite en
réalisation de gage pendant le déroulement de la procédure. Il peut requérir une
poursuite ordinaire, qui n’est valable que s’il renonce expressément à son droit de
gage, ce qui doit être communiqué au débiteur au plus tard dans le
commandement de payer (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution $ 6 n° 14, 18 et
19).

En matière de gage immobilier, la renonciation au droit de gage implique, sauf
destruction de l’immeuble, la radiation du droit de gage au registre foncier (Pierre-
Robert Gilliéron, Commentaire ad art. 41 n° 40).

En l’espèce, il ressort de l’instruction du dossier que le créancier n’a pas radié son
droit de gage immobilier du registre foncier. Partant, même dans l’hypothèse où
le créancier n’aurait pas retiré la poursuite ordinaire n° xxxxx intentée dans le
canton de Zoug, ladite poursuite n’aurait pas été valable, en application des
principes qui précèdent, faute de renoncement exprès à son droit de gage.

Au vu de ce qui précède, force est d’admettre que l’introduction de la poursuite
ordinaire par le créancier dans le canton de Zoug, laquelle a au demeurant été
retirée en cours de procédure, ne vaut pas renonciation à son droit de gage
immobilier.

Partant, c’est à bon droit que l’Office a donné suite à la réquisition de poursuite en
réalisation de gage déposée par le créancier, et qu’il a notifié le commandement
de payer, poursuite n° 04 xxxx83.P, au débiteur.

La plainte est par conséquent infondée.

K OX OX OX %

PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION

A la forme :

Déclare recevable la plainte formée le 11 mai 2004 par M. L contre le
commandement de payer poursuite en réalisation de gage n° 04.120.183.P.

Au fond :

La rejette.

Siégeant : M. Raphaël MARTIN, président, MM. Denis MATHEY et Philipp
GANZONI, juges assesseurs.

Au nom de la Commission de surveillance :

Cendy RENAUD Raphaël MARTIN

Commise-greffière : Président :

La présente décision est communiquée par courrier À à l’Office concerné et par lettre
signature aux autres parties par la greffière le