ge_gerichte · A/4333/2017 · 2018-03-15 · fr

Prise en compte, lors de la réalisation forcée d'un immeuble, d'une cédule hypothécaire dont le porteur est inconnu. Si aucun ayant droit ne s'est manifesté dans les 10 ans de la publication prévue par l'art. 69 al. 3 ORFI, le produite de réalisation peut être remis au débiteur ou à l'ancien propriétaire du gage. | ORFI.69

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 15.03.2018 A/4333/2017

A/4333/2017
DCSO/185/2018
du 15.03.2018
( PLAINT
)
, ADMIS
Normes
:
ORFI.69
Résumé
:
Prise en compte, lors de la réalisation forcée d'un immeuble, d'une cédule hypothécaire dont le porteur est inconnu. Si aucun ayant droit ne s'est manifesté dans les 10 ans de la publication prévue par l'art. 69 al. 3 ORFI, le produite de réalisation peut être remis au débiteur ou à l'ancien propriétaire du gage.
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4333/2017-CS
DCSO/185/18
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance
des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 15 MARS 2018
Plainte 17 LP (A/4333/2017-CS) formée en date du 4 octobre 2017 par la
MASSE EN FAILLITE DE A______ SA
, représentée par l'Office des faillites.
* * * * *
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par pli recommandé du greffier du
16 mars 2018
à :
-
MASSE EN FAILLITE DE A______ SA
c/o Office des faillites
Route de Chêne 54
Case postale
1211 Genève 6.
-
Office des poursuites
.
EN FAIT
A.
a.
Au terme de la poursuite en réalisation de gage immobilier n° 05 xxxx95 S, engagée par B______ SA à l'encontre de la société C______ SA, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a procédé le 5 juin 2007 à la vente aux enchères forcées de l'immeuble faisant l'objet du gage, soit une part de copropriété par étages (feuillet 1______ de la commune de D______, section E______) appartenant à C______ SA.![endif]>![if>
b.
Les créanciers titulaires de droits de gage immobilier admis à l'état des charges étaient les suivants :
·         L'Etat de Genève, à hauteur de 1'700 fr., en raison d'une hypothèque légale privilégiée résultant de l'art. 80 let. a LACC;![endif]>![if>
·         B______ SA, à hauteur d'un montant de 501'761 fr. 10 correspondant au capital et intérêts dus selon une cédule hypothécaire au porteur en premier rang d'un montant nominal de 370'000 fr., détenue par elle;![endif]>![if>
·         B______ SA, à hauteur d'un montant de 25'430 fr. 75 correspondant au capital et intérêts dus selon une cédule hypothécaire au porteur en deuxième rang d'un montant nominal de 180'000 fr.;![endif]>![if>
·         A hauteur de 100'000 fr., le détenteur inconnu d'une cédule hypothécaire au porteur en troisième rang d'un montant nominal de 100'000 fr.;![endif]>![if>
·         La Communauté des copropriétaires de l'immeuble PPE F______, pour un montant de 45'395 fr. 65 correspondant à celui d'une hypothèque légale provisoire inscrite le 9 février 2007 au Registre foncier.![endif]>![if>
c.
Le produit de la vente s'est élevé à 850'000 fr.
Selon le tableau de distribution établi le 25 octobre 2007 par l'Office, il a permis de désintéresser complètement les créanciers gagistes immobiliers et de verser à C______ SA un solde de 91'338 fr. 45.
Le montant revenant au détenteur inconnu de la cédule hypothécaire au porteur en troisième rang s'est élevé à 100'132 fr. 10 en capital et intérêts. Il a été consigné par l'Office conformément aux art. 69 al. 1 ORFI et 9 LP.
d.
Conformément à l'art. 69 al. 1 ORFI, l'Office a fait procéder par le Registre foncier à la radiation de la cédule hypothécaire au porteur en troisième rang.
En application de l'art. 69 al. 2 et 3 ORFI, L'Office a par ailleurs inséré dans les éditions du 3 octobre 2007 de la FEUILLE OFFICIELLE SUISSE DU COMMERCE (FOSC) et de la FEUILLE D'AVIS OFFICIELLE (FAO) un avis au détenteur inconnu de ladite cédule l'informant que le produit de la vente avait permis de couvrir la créance cédulaire, que la cédule avait en conséquence été radiée et que le montant lui revenant avait été consigné. Sommation lui était faite de remettre la cédule en mains de l'Office afin qu'elle soit cancellée, cette remise lui permettant par ailleurs de faire valoir ses droits sur le montant consigné. Enfin, il lui était rappelé que toute aliénation ou mise en gage du titre était susceptible d'être punie comme escroquerie.
A ce jour, aucun prétendu créancier ou détenteur de la cédule hypothécaire au porteur en troisième rang ne s'est manifesté auprès de l'Office.
e.
Dès le mois de janvier 2011, la raison sociale de C______ SA est devenue A______ SA.
f.
Par jugement du 3 juillet 2014, le Tribunal de première instance a prononcé la dissolution de A______ SA et a ordonné sa liquidation selon les règles de la faillite. Sa raison sociale est devenue A______ SA EN LIQUIDATION.
g.
Par courriel du 15 janvier 2015, l'Office des faillites, agissant en qualité d'administrateur de la faillite, a demandé à l'Office si un montant devait encore revenir à la masse suite à la vente immobilière intervenue le 5 juin 2007. Le même jour, l'Office lui a répondu en lui transmettant copie des avis publiés dans la FOSC et la FAO le 3 octobre 2007 et a confirmé que le montant consigné s'élevait à 100'132 fr. 10. Toujours en date du 15 janvier 2015, l'Office des faillites a alors informé l'Office qu'il conserverait le dossier ouvert jusqu'au
3 octobre 2017, date à laquelle, pour autant que le détenteur inconnu de la cédule ne se soit pas manifesté, l'Office était invité à lui verser le montant consigné.
Par courriel du 9 février 2015, l'Office a toutefois indiqué à l'Office des faillites, en sa qualité d'administrateur de la masse en faillite de A______ SA EN LIQUIDATION, que le montant consigné ne pouvait être remis
"sans autres"
au propriétaire inscrit au Registre foncier avant l'adjudication, même après un délai de consignation de dix ans. Ce n'est que sur présentation d'une décision judiciaire prononçant, en application de l'art. 856 CC, l'annulation de la cédule que l'Office, après avoir établi si nécessaire à un nouvel état de collocation, déconsignerait les fonds en faveur de cet ancien propriétaire. Dans le cas de A______ SA EN LIQUIDATION, l'établissement d'un nouvel état de collocation ne serait le cas échéant pas nécessaire, dès lors que tous les créanciers portés à l'état des charges avaient été désintéressés (sous réserve du détenteur inconnu de la cédule hypothécaire au porteur en troisième rang).
Il ne résulte pas du dossier que l'Office des faillites ait répondu à ce courriel à l'époque.
h.
Par lettre datée du 13 septembre 2017, l'Office des faillites a invité l'Office, dans l'éventualité où aucun créancier éventuel ne se serait fait connaître d'ici au
3 octobre 2017 (soit dix ans après la publication dans la FOSC et la FAO des avis destinés au détenteur inconnu de la cédule hypothécaire au porteur en troisième rang), à lui verser le montant en l'état consigné.
i.
Par courrier daté du 28 septembre 2017, l'Office a opposé une fin de non-recevoir à cette demande. Selon lui, un versement à la masse en faillite, en sa qualité d'ancienne propriétaire de l'immeuble réalisé, du montant consigné en faveur du détenteur inconnu de la cédule hypothécaire au porteur en troisième rang, supposait l'annulation judiciaire préalable de cette cédule, qui pouvait être obtenue en application de l'art. 856 CC, ainsi que l'établissement d'un nouvel état de collocation. Ainsi, faute pour l'Office des faillites d'avoir produit une décision judiciaire prononçant l'annulation de la cédule, les fonds ne pouvaient être versés en ses mains.
B.
a.
Par lettre adressée le 4 octobre 2017 à l'Office, l'Office des faillites a contesté cette position. Selon lui, l'exigence d'une décision judiciaire prononçant l'annulation de la cédule n'avait pas lieu d'être dès lors que la radiation du titre était déjà intervenue dix ans auparavant.
L'Office des faillites précisait dans ce courrier que, dans l'hypothèse où l'Office entendrait maintenir sa décision de refus, il devrait être considéré comme une plainte au sens de l'art. 17 LP et transmis à la Chambre de céans.
Bien qu'ayant décidé de maintenir sa position, l'Office a omis de transmettre à la Chambre de surveillance le courrier de l'Office des faillites daté du 4 octobre 2017. Par pli du 26 octobre 2017, ce dernier l'a alors directement adressé à la Chambre de céans.
b.
Dans ses observations datées du 13 novembre 2017, l'Office a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet de la plainte. Selon lui, la lettre de l'Office datée du 28 septembre 2017 ne faisait que reprendre le contenu du courriel daté du 9 février 2015, contre lequel plainte aurait dû être déposée en cas de contestation. Sur le fond, il fallait considérer que la procédure d'avis aux détenteurs de titres de gage prévue par l'art. 69 ORFI ne remplaçait pas la cancellation par une instance judiciaire. La radiation, au contraire d'une décision judiciaire d'annulation, n'entraînait pour sa part l'extinction que du droit de gage et non de la créance cédulaire. La remise à l'ancien propriétaire de l'immeuble des fonds consignés supposait ainsi la présentation d'une telle décision judiciaire d'annulation.
c.
La cause a été gardée à juger le 15 novembre 2017, ce dont les parties ont été informées par avis du même jour.
EN DROIT
1.
1.1
La voie de la plainte au sens de l'art. 17 LP est ouverte contre les mesures de l'Office ne pouvant être contestées par la voie judiciaire (al.1), ainsi qu'en cas de déni de justice ou de retard à statuer (al. 3). L'autorité de surveillance doit par ailleurs constater, indépendamment de toute plainte et en tout temps (ATF
136 III 572
consid. 4), la nullité des mesures de l'Office contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes qui ne sont pas parties à la procédure (art. 22 al. 1 LP).
Par mesure de l'Office, il faut entendre tout acte matériel d'autorité accompli par l'Office en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète, ayant pour objet la continuation ou l'achèvement de la procédure d'exécution forcée et produisant des effets externes (ATF
116 III 91
consid. 1). Ne constituent en conséquence pas des mesures sujettes à plainte la simple confirmation d'une décision déjà prise, une communication de l'Office sur ses intentions ou un avis (Erard, in CR LP, 2005, n° 10 ad art. 17 LP).
1.2
La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).
A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'office (ATF
138 III 628
consid. 4;
138 III 219
consid. 2.3;
129 III 595
consid. 3;
120 III 42
consid. 3).
1.3
En l'occurrence, la masse en faillite de l'ancienne propriétaire de l'immeuble réalisé dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, et débitrice cédulaire, est touchée dans ses intérêts juridiques et de fait par le refus de l'Office de lui remettre, après un délai de dix ans, le montant consigné en faveur du détenteur inconnu d'une cédule hypothécaire grevant cet immeuble. Elle a donc qualité pour porter plainte et est valablement représentée par l'Office des faillites, en sa qualité d'administration de la faillite.
La plainte satisfait par ailleurs aux conditions de forme prévues par la loi et a été adressée dans les dix jours suivant la réception de la lettre de l'Office datée du
28 septembre 2017 à une autorité de poursuite certes incompétente pour la traiter mais tenue de la transmettre à la Chambre de céans (art. 32 al. 2 LP).
L'opinion de l'Office selon laquelle le courrier daté du 28 septembre 2017 ne serait qu'un rappel d'une précédente décision, communiquée par courriel du
9 février 2015, ne peut être suivie. L'unique paragraphe de ce courriel consacré à la situation concrète – soit la demande de l'Office des faillites que les fonds consignés lui soient remis dans l'éventualité, à l'époque incertaine, où le détenteur inconnu ne se serait pas fait connaître dans les deux ans et demi suivants – ne comporte en effet pas de décision de refus puisque l'Office y indique être disposé à verser à l'Office des faillites les fonds consignés, apparemment sans attendre l'expiration d'un délai de dix ans à compter des publications prévues par l'art. 69 al. 2 et 3 ORFI, à la condition qu'une décision judiciaire annulant la cédule lui soit présentée. Les deux autres paragraphes du courriel daté du 9 février 2017 sont pour leur part rédigés en termes abstraits et ne comportent pas d'acte d'autorité déployant des effets externes, de telle sorte qu'ils ne peuvent être compris que comme une information de l'Office sur la manière dont, le moment venu, il se déterminera sur la déconsignation des fonds.
Ce n'est que par sa lettre datée du 28 septembre 2017 que l'Office, pour la première fois, a manifesté son refus de déconsigner les fonds en faveur de la masse en faillite en l'absence d'une décision judiciaire prononçant l'annulation de la cédule, nonobstant l'expiration d'un délai de dix ans à compter des publications prévues par l'art. 69 al. 2 et 3 LP. C'est donc ce courrier, et non le courriel daté du 9 février 2015, qui comporte la décision négative contestée par la plaignante.
La plainte est ainsi recevable.
2. 2.1
La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 al. 1 CC). Cette créance abstraite, qui prend naissance avec la constitution de la cédule hypothécaire, ne peut être soumise à condition ou dépendre d'une contre-prestation (art. 842 al. 1 et 846 al. 1 CC; Steinauer, Les droits réels, 4
ème
édition, 2012, § 2927 et 2929). La créance cédulaire est indissolublement liée à un droit de gage immobilier, en ce sens que les deux droits – personnel et réel – naissent et s'éteignent ensemble et connaissent un sort juridique commun (Steinauer, op. cit., § 2938). L'inscription au Registre foncier du droit de gage rend la créance cédulaire imprescriptible (art. 807 CC; Marchand, in CR CC II, 2016, n° 1 ad art. 807 ss.).
En principe, l'extinction de la cédule hypothécaire – soit du droit de gage et de la créance qu'il garantit – s'effectue, comme pour les autres droits de gage immobiliers, par sa radiation au Registre foncier (Steinauer, op. cit., §§ 2791, 3058 et 3065 ss.). Une telle radiation – extinctive – doit être requise par le créancier et implique le consentement de tous les tiers qui ont des droits sur la cédule. Il suppose selon l'art. 855 CC que celle-ci soit cancellée (cf. art. 152 al. 1 ORF) ou ait été annulée par décision judiciaire (art. 865 al. 1 CC, qui vise l'annulation du titre lorsque celui-ci est perdu ou a été détruit sans intention d'éteindre la dette).
La radiation de la cédule au Registre foncier n'est toutefois que déclarative lorsque le droit de gage a été pris en compte dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée portant sur l'immeuble objet du gage ainsi qu'en cas d'annulation judiciaire en application de l'art. 856 al. 2 ch. 2 CC (soit lorsque le créancier est resté inconnu pendant dix ans et qu'il est rendu vraisemblable que la dette n'existe plus) (Steinauer, op. cit., § 3068). Dans ces hypothèses, l'extinction de la cédule (et avec elle du droit de gage et de la créance cédulaire en tant que telle) intervient avec la réalisation forcée de l'immeuble objet du gage ou la décision judiciaire prononçant l'annulation en application de l'art. 856 al. 2 CC mais, si la créance cédulaire n'a pas été acquittée au terme de la procédure de réalisation forcée ou, contrairement à ce que le juge a retenu en vraisemblance, existe toujours, la laisse subsister en tout ou en partie comme créance personnelle du créancier à l'encontre du débiteur cédulaire (Steinauer, op. cit., §§ 3068, 3068a, 3069 et 3069a; Staehelin, in BAK ZGB II, 2015, n° 10 ad art. 854 CC et n° 8 ad art. 856 CC; Steinauer/Fornage, in CR CC II, n° 4 ad art. 856 CC). Comme elle n'est plus garantie par un gage immobilier inscrit au Registre foncier (art. 807 CC), cette créance personnelle se prescrit par dix ans conformément à l'art. 127 CO (Steinauer, op. cit., § 3069a; Staehelin, op. cit., n° 8 ad art. 856 CC).
Lorsque le créancier fait valoir son droit de gage immobilier dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée et que celui-ci n'est pas délégué à l'adjudicataire en application de l'art. 135 al. 1 LP, ce droit s'épuise avec la réalisation de l'immeuble faisant l'objet du gage, et ce que le créancier soit ou non désintéressé, totalement ou partiellement : il s'éteint ainsi et le créancier ne peut plus en disposer (ATF
125 III 252
consid. 2a et références citées;
121 III 432
consid. 2a; Steinauer, op. cit., § 3068 et 3068a). Conformément aux art. 68 al. 1 let. b et 110 al. 2 ORFI, l'Office devra donc solliciter du Registre foncier la radiation des cédules hypothécaires dans la mesure où les créances cédulaires n'ont pas été couvertes par le produit de la réalisation, faute de quoi l'extinction du droit de gage ne serait pas reconnaissable par des tiers (ATF
125 III 252
consid. 2a). Pour la partie de sa créance garantie par gage immobilier non couverte par le produit de la réalisation de l'immeuble faisant l'objet du gage, le créancier gagiste se verra délivrer, selon qu'il avait ou non la qualité de poursuivant, un certificat d'insuffisance de gage (art. 158 al. 1 LP) ou une attestation constatant que sa créance n'a pas été couverte (art. 120 ORFI).
Avant de procéder à la distribution des deniers aux créanciers titulaires d'un droit de gage immobilier incorporé dans une cédule hypothécaire papier et non transféré à l'acquéreur, l'Office devra exiger la remise du titre aux fins de sa cancellation (art. 69 al. 1 première phrase ORFI). Si le créancier, qu'il soit connu ou inconnu, n'est pas en mesure de produire le titre, les fonds afférents à la créance cédulaire seront consignés (art. 69 al. 1 seconde phrase ORFI); le créancier sera par ailleurs informé par voie de publication de la radiation de la cédule au Registre foncier et de ce qu'il ne peut plus aliéner ou mettre en gage cette dernière (art. 69 al. 2 et 3 ORFI). Du fait de la radiation de la cédule du Registre foncier, son acquisition par un tiers de bonne foi n'est plus possible (Staehelin, op. cit., n° 9 ad art. 854 CC et n° 7 ad art. 862 CC).
La consignation doit être maintenue pendant le délai de prescription de dix ans déclenché par la radiation de la cédule. Pendant cette période, le créancier connu et admis comme tel à l'état des charges peut se faire délivrer les fonds consignés afférents à la créance cédulaire sur présentation (et remise aux fins de cancellation) du titre, ou en produisant une décision judiciaire annulant la cédule et le reconnaissant comme créancier en application de l'art. 865 al. 1 CC. Le créancier figurant comme inconnu à l'état des charges pourra lui aussi se faire directement délivrer les fonds dans cette seconde hypothèse alors que, s'il ne produit que la cédule, un délai devra préalablement être imparti au débiteur et aux tiers pour contester son droit (Häberlin, in Commentaire ORFI, 2012, Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse [éd.], n° 5 ad art. 69 ORFI).
A l'expiration du délai de prescription de dix ans, les fonds consignés seront remis au créancier connu et admis comme tel à l'état des charges ou, s'il n'y a pas de créancier connu et que les créanciers gagistes postérieurs n'agissent pas, délivrés au débiteur ou au propriétaire du gage (ATF
62 III 122
, 124; Häberlin, op. cit., n° 6 ad art. 69 ORFI; Kuhn, in Commentaire ORFI, n° 18 ad art. 34 ORFI). Pour le premier auteur cité, exiger du débiteur ou du propriétaire du gage qu'il produise une décision judiciaire annulant formellement la cédule pour se faire verser les fonds consignés après l'expiration du délai de prescription n'aurait guère de sens : une telle décision en effet, qu'elle soit rendue en application de l'art. 856 al. 2 ou de l'art. 865 al. 3 CC, n'a pour effet, comme la réalisation forcée de l'immeuble faisant l'objet du gage, que d'éteindre le droit de gage et donc de transformer en créance chirographaire, prescriptible, l'éventuel solde dû de la créance cédulaire (Häberlin, op. cit., n° 7 ad art. 69 ORFI).
2.2
Dans le cas d'espèce, la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire au porteur ayant grevé en troisième rang l'immeuble réalisé en 2007 a été portée à l'état des charges comme créance exigible. La réalisation forcée de l'immeuble a donc entraîné l'extinction du droit de gage (ATF
125 III 252
consid. 2a) et, conformément aux art. 68 al. 1 let. b et 110 al. 2 ORFI, l'Office a veillé à ce que la cédule soit radiée (avec effet déclaratif) du Registre foncier.
Le titre lui-même n'ayant pas été produit, et son détenteur étant inconnu, l'Office, appliquant à juste titre l'art. 69 al. 1 et 3 ORFI, a consigné les fonds afférents à la créance cédulaire admise à l'état des charges et, par publication, a informé le détenteur inconnu de la cédule que celle-ci avait été radiée et ne pouvait donc plus être aliénée ou mise en gage.
La radiation de la cédule, intervenue de plein droit avec la réalisation aux enchères forcées de l'immeuble, a laissé subsister sous forme de créance chirographaire la créance garantie par gage dont était – en principe – titulaire le créancier cédulaire. Le délai de prescription de cette créance chirographaire a commencé à courir au plus tard le 3 octobre 2007, avec la publication dans la FOSC et la FAO de l'avis prévu par l'art. 69 al. 3 ORFI, et a donc expiré au plus tard le 3 octobre 2017. Avant cette date, le détenteur inconnu de la cédule hypothécaire au porteur en troisième rang, présumé créancier de la dette cédulaire devenue chirographaire, aurait pu se faire connaître de l'Office et demander à ce que les fonds consignés lui soient remis. Il aurait alors dû se légitimer soit par la présentation de la cédule – auquel cas l'Office aurait dû octroyer à la plaignante, en sa qualité de débitrice, et aux tiers intéressés un délai pour contester son droit – soit par la production d'un jugement rendu en application de l'art. 865 al. 1 CC, prononçant l'annulation de la cédule et reconnaissant sa qualité de créancier.
La situation est toutefois différente à compter du 4 octobre 2017, dès lors que la créance chirographaire ayant succédé à la créance garantie par gage immobilier est atteinte de prescription, avec pour conséquence que la débitrice (soit la plaignante) est en droit d'invoquer ce moyen pour faire obstacle à toute demande en paiement de la créance chirographaire émanant du créancier. En l'absence de toute démarche de la part des créanciers gagistes postérieurs, lesquels ont au demeurant d'ores et déjà été pleinement désintéressés, les fonds consignés, afférents à l'ancienne créance cédulaire aujourd'hui prescrite, doivent par conséquent être remis à la débitrice, ancienne propriétaire de l'immeuble faisant l'objet du gage.
Se fondant sur l'avis de l'un des commentateurs de l'ORFI, selon lequel
"l'appel aux détenteurs de titres de l'art. 69 ORFI ne saurait remplacer une cancellation par un tribunal"
(Häberlin, op. cit., n° 3 ad art. 69 ORFI), l'Office considère que le débiteur devrait, avant que les fonds consignés ne puissent lui être remis, produire une décision judiciaire prononçant l'annulation. Cette opinion est toutefois erronée.
La citation à laquelle se réfère l'Office se borne à souligner à juste titre que la radiation intervenue suite à la réalisation forcée de l'immeuble faisant l'objet du gage ne rend pas superflue, dans certains cas, l'obtention par l'ayant droit d'une décision judiciaire d'annulation (et non de cancellation, cette opération supposant la maîtrise physique sur le titre) de la cédule. Lorsque la cédule ne peut être retrouvée, en effet, un jugement d'annulation rendu en application de l'art. 865
al. 1 CC permettra au créancier, connu ou inconnu, de se légitimer comme tel (Häberlin, op. cit., n° 5.3 ad art. 69 ORFI).
Comme le relève à juste titre l'auteur cité par l'Office (Häberlin, op. cit.,
n° 7 ad art. 69 ORFI), on ne voit pas en revanche quelle raison pourrait justifier d'exiger de la débitrice qu'elle produise une telle décision judiciaire prononçant l'annulation de la cédule. L'extinction par son usage du droit de gage est déjà intervenue au moment de la réalisation forcée de l'immeuble, et la cédule a d'ores et déjà été radiée – avec effet déclaratif – du Registre foncier. Comme la radiation de la cédule à la suite d'une procédure d'exécution forcée, l'annulation prononcée par un tribunal n'entraîne pas la perte de tous les droits du créancier, qui, s'il n'a pas été complètement désintéressé, reste titulaire à l'encontre du débiteur d'une créance chirographaire. En l'absence du titre, une cancellation n'est pas possible. Enfin, contrairement à celle du créancier ne disposant pas du titre pour l'avoir égaré ou détruit par erreur, la légitimation de la débitrice à se faire remettre les fonds consignés à l'expiration du délai de prescription n'a pas à être établie.
Il s'ensuit que l'Office ne pouvait subordonner à la production d'une décision judiciaire annulant la cédule hypothécaire au porteur en troisième rang la remise des fonds consignés à la plaignante. La plainte doit donc être admise et l'Office invité à donner suite à la demande de cette dernière.
3.
La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 4 octobre 2017 par la masse en faillite de A______ SA contre la décision rendue le 28 septembre 2017 par l'Office des poursuites.
Au fond :
L'admet.
Invite en conséquence l'Office des poursuites à verser à la masse en faillite de A______ SA les fonds consignés en faveur du détenteur inconnu de la cédule hypothécaire au porteur (2______) ayant grevé en troisième rang l'immeuble inscrit sous feuillet 1______ de la commune de D______, section E______, vendu le 5 juin 2007 aux enchères forcées.
Siégeant :
Monsieur Patrick CHENAUX, président; Madame Marilyn NAHMANI et Monsieur Christian CHAVAZ, juges assesseur(e)s; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
Le président :
Patrick CHENAUX
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours
:
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF).
L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.