ge_gerichte · C/9078/2002 · 2004-03-10 · fr

CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; CONVENTION COLLECTIVE DE TRAVAIL; HÔTELLERIE ET RESTAURATION; TRAVAIL SUR APPEL; HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES; INDEMNITÉ DE VACANCES ; RÉDUCTION(EN GÉNÉRAL); SALAIRE ; CONGÉ(TEMPS LIBRE); JOUR FÉRIÉ ; ÉMOLUMENT DE JUSTICE | T, extra, travaille sur appel à l'hôtel E. Selon la demande d'autorisation de séjour, ce travail sur appel ne devrait pas dépasser 20 heures par semaine. Le fait qu'un employé travaille sur appel ne l'exclut pas de la réglementation de la CCT relative aux heures supplémentaires. Si tel était le cas, cela reviendrait à créer deux catégories de travailleur artificiellement, à les traiter de manière différente et à vider la CCT de sa substance, car il serait plus avantageux pour les employeurs de recourir exclusivement à du travail sur appel. T a droit au paiement de ses heures supplémentaires. E prétend que le droit aux vacances était inclu dans le salaire horaire payé à T. Cependant, aucun décompte de salaire de 1998 à 1999 n'en fait état. T a droit au paiement d'une indemnité pour vacances non prises en nature durant cette période. Dès 2000, le salaire horaire de T est resté identique, mais les décomptes de salaire précisent qu'il inclut les 10,65 % d'indemnité de vacances. T a donc subi une diminution unilatérale de salaire. Toutefois, faute pour lui d'avoir protesté auprès de son employeur, la Cour retient qu'il y a tacitement consenti. La Cour corrige néanmoins les erreurs de calcul de E. T a droit au paiement des jours fériés, le nombre d'heures supplémentaire qu'il a effectuées, supérieures à celles d'un employé à plein temps, indiquant qu'il n'a pu bénéficier des six jours fériés accordés par la CCT. | CO.319.al2; CO.321c.al3; CO.329d; CCCT.62; CCNT.15; CCCT.64; CCCT.66; CCNT.16; CCCT.72; CCNT.17; CCCT.79; CCNT.18

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 10.03.2004 C/9078/2002

C/9078/2002
CAPH/26/2004
(2)
du 10.03.2004
sur TRPH/61/2003 ( CA
)
, REFORME
Descripteurs
:
CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; CONVENTION COLLECTIVE DE TRAVAIL; HÔTELLERIE ET RESTAURATION; TRAVAIL SUR APPEL; HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES; INDEMNITÉ DE VACANCES ; RÉDUCTION(EN GÉNÉRAL); SALAIRE ; CONGÉ(TEMPS LIBRE); JOUR FÉRIÉ ; ÉMOLUMENT DE JUSTICE
Normes
:
CO.319.al2; CO.321c.al3; CO.329d; CCCT.62; CCNT.15; CCCT.64; CCCT.66; CCNT.16; CCCT.72; CCNT.17; CCCT.79; CCNT.18
Résumé
:
T, extra, travaille sur appel à l'hôtel E. Selon la demande d'autorisation de séjour, ce travail sur appel ne devrait pas dépasser 20 heures par semaine. Le fait qu'un employé travaille sur appel ne l'exclut pas de la réglementation de la CCT relative aux heures supplémentaires. Si tel était le cas, cela reviendrait à créer deux catégories de travailleur artificiellement, à les traiter de manière différente et à vider la CCT de sa substance, car il serait plus avantageux pour les employeurs de recourir exclusivement à du travail sur appel. T a droit au paiement de ses heures supplémentaires. E prétend que le droit aux vacances était inclu dans le salaire horaire payé à T. Cependant, aucun décompte de salaire de 1998 à 1999 n'en fait état. T a droit au paiement d'une indemnité pour vacances non prises en nature durant cette période. Dès 2000, le salaire horaire de T est resté identique, mais les décomptes de salaire précisent qu'il inclut les 10,65 % d'indemnité de vacances. T a donc subi une diminution unilatérale de salaire. Toutefois, faute pour lui d'avoir protesté auprès de son employeur, la Cour retient qu'il y a tacitement consenti. La Cour corrige néanmoins les erreurs de calcul de E. T a droit au paiement des jours fériés, le nombre d'heures supplémentaire qu'il a effectuées, supérieures à celles d'un employé à plein temps, indiquant qu'il n'a pu bénéficier des six jours fériés accordés par la CCT.
En fait
En droit
Par ces motifs
T_______
Dom. élu
: Me Maurizio LOCCIOLA
27, blv. Helvétique
1207 Genève
Partie appelante sur appel principal
et
Partie intimée sur appel incident
D’une part
E_______
Dom. élu
: Me Henri CORBOZ
14, cours des Bastions
Case postale 18
1211 Genève 12
Partie intimée sur appel principal
et
Partie appelante sur appel incident
D’autre part
ARRET
Du 10 mars 2004
M. Pierre-Yves DEMEULE, président
MM. Daniel CHAPELON et René LAMBERCY, juges employeurs
MM. Max DETURCHE et M. Marc LABHART, juges salariés
M. Boris PERROD, greffier d’audience
EN FAIT
A. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des Prud’hommes le 14 juillet 2003, T_______ appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du lundi 3 février 2003 par le Tribunal des Prud’hommes et notifié aux parties le 12 juin 2003, jugement par lequel le Tribunal condamne la E_______ à payer à T_______ la somme brute de fr. 12'095,05 avec intérêts à 5% l’an dès le 1
er
janvier 2000 et déboute au surplus les parties de toutes autres conclusions.
B. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
T_______ a été engagé par la E_______ dans le courant du mois de mars 1998, en qualité d’extra. Son lieu de travail était l’hôtel W_______. Il travaillait sur appel.
Son dernier salaire s’est élevé à fr. 26.- de l’heure.
C. Une demande d’autorisation de séjour a été adressée par la E_______ (ci-après, la défenderesse ou l’intimée) à l’Office cantonal de la population (ci-après, l’OCP) en date du 3 mars 1998. Sur ce document est indiqué que T_______ (ci-après, le demandeur ou l’appelant) travaillera en qualité d’extra à raison de vingt heures par semaine maximum (pièce 1, chargé dem.)
D. Parallèlement, le demandeur a également conclu, avec le même employeur, trois contrats de durée déterminée portant sur les périodes respectives suivantes : juillet 1999, juillet et août 2000, et finalement juillet 2001. Dans le cadre de ces contrats, il a été rémunéré mensuellement, à savoir respectivement fr. 3'300.-, fr. 3'340.- et fr. 3'600.-. T_______ était engagé pour travailler au room-service. (pièces 48-50, chargé dem.).
E. Dans le cadre de son activité d’extra, le demandeur a travaillé essentiellement au service des banquets. Il a également travaillé dans de nombreux autres services de l’hôtel W_______, notamment à la piscine, au service technique et en cuisine.
F. Rapidement après sa prise d’emploi, le demandeur a effectué beaucoup plus d’heures que le maximum mentionné dans la demande de permis adressé à l’OCP, soit vingt heures.
G. Par courrier du 10 septembre 2001, le SYNDICAT X_______ (ci-après, X______) a relevé, à l’attention de la défenderesse, que celle-ci, depuis septembre 2001, fournissait moins de travail à l’appelant qu’auparavant, mentionnant, en outre, que l’employé travaillait pour l’établissement depuis 1998 avec un poste à 100%. X_______ attirait l’attention de la défenderesse qu’elle n’en devait pas moins son salaire à l’appelant. Pour le surplus, il était relevé que les jours de congé, jours fériés, vacances et 13
ème
salaire n’avaient pas été versés à ce dernier (pièce 51, chargé dem.).
H. Par courriers des 19 et 21 septembre 2001, dont la teneur est similaire mais dont les signataires sont différents, la défenderesse a résilié le contrat de travail la liant à son employé avec effet au 30 novembre 2001 (pièce 4, liste Cour).
Ces courriers indiquaient à l’appelant que, pour des raisons budgétaires, la nouvelle politique de son employeur consistait à réduire son nombre d’extras, en employant davantage de personnel fixe. La défenderesse relevait également qu’elle ne pourrait, à l’avenir, plus lui garantir, ni lui fournir autant de travail que jusqu’alors, à savoir en moyenne cent-quarante heures par mois. Dans ce même courrier, il était proposé au demandeur la conclusion d’un nouveau contrat de travail, prévoyant un horaire minimum de quarante heures par mois (pièce 4, chargé Cour).
I. Dès novembre 2001, T_______ n’a plus travaillé au service des banquets. Il a revanche été occupé à l’installation des décorations de Noël, tâches qui faisaient l’objet d’un contrat de travail de durée déterminée et pour lequel le demandeur n’a pas émis de prétentions contre son ancien employeur. Il n’a, par la suite, plus travaillé au service de la défenderesse.
J. Par demande déposée au greffe de la juridiction des Prud’hommes le 3 mai 2002, T_______ a assigné son ancien employeur en paiement de la somme de fr. 79'300,70 plus intérêts moratoires à 5% dès le 1
er
janvier 2000 aux titres d’indemnité pour vacances non prises durant les années 1998 à 2001, d’heures supplémentaires, de pauses non prises et d’heures travaillées de nuit mais rémunérées à raison de 100% du salaire convenu.
A l’appui de ses conclusions, le demandeur a notamment allégué avoir été engagé à raison de vingt heures par semaine et avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires. Pour le surplus, il a précisé n’avoir jamais reçu le 8,33% afférant aux vacances. A cet égard, il a indiqué que la défenderesse avait, dès le 1
er
janvier 2000, subitement et unilatéralement, réduit son salaire horaire à fr. 23,50, au lieu de fr. 26.- cela afin de faire apparaître le 8,33% afférant à ses vacances.
Le demandeur a également conclu à la condamnation de sa partie adverse aux dépens.
K. L’audience de conciliation a eu lieu le 4 juin 2002.
L. Par mémoire réponse déposé au greffe de la juridiction des Prud’hommes le 3 juillet 2002, la défenderesse a conclu au déboutement de son ancien employé. A l’appui de ses conclusions, elle a prétendu que le document destiné à l’OCP n’avait rien de contraignant pour les parties qui avaient, entre-elles, convenu que le nombre d’heures qu’effectuerait le demandeur serait bien plus élevé. Elle a donc exposé n’être pas d’accord avec la qualification « d’heures supplémentaires » des heures effectuées par son ancien employé au-delà des vingt heures hebdomadaires. La défenderesse a exposé que son ancien employé était demandeur d’un grand nombre d’heures de travail.
M. A l’audience du 6 septembre 2002, le demandeur a amplifié sa demande et réclamé, en sus de la somme de fr. 79’300,70, le paiement de fr. 21'600.- à titre de paiement de trente-deux jours fériés travaillés et de paiement de jours de congés non pris
A l’appui de ses conclusions, le demandeur a exposé être fondé à réclamer le paiement de trente-deux jours fériés, à raison de fr. 270.- par jour (soit l’équivalent de neuf heures de travail quotidien), et de quarante-huit jours de congé non pris, à raison de fr. 270.- par jour (soit l’équivalent de neuf heures de travail journalier).
Pour le surplus, le demandeur a confirmé considérer que la teneur de son contrat de travail résidait dans le formulaire adressé à l’OCP, à savoir qu’il avait été engagé le 3 mars 1998 pour une durée de douze mois, à raison de vingt heures par semaine pour un salaire horaire de fr. 26.-. Il a ajouté que, au terme de la première année de service, son contrat de travail avait été reconduit tacitement. Le demandeur a néanmoins précisé que ce « contrat n’était qu’une formalité pour (lui) permettre de commencer à travailler » et a ajouté qu’il n’avait pas été convenu qu’il travaillerait à raison de vingt heures par semaine.
Le demandeur a relevé que, dès le mois de mais 1998, il avait quasiment travaillé à plein temps, ses horaires lui étant communiqués le jeudi pour la semaine suivante et qu’il lui arrivait parfois, sur demande de son employeur, de faire des remplacements les jours où il ne travaillait pas.
S’agissant de ses heures travaillées, le demandeur a indiqué qu’il tenait des fiches de présence, dont la défenderesse aurait, selon lui, les originaux, et que ces documents lui permettaient, à réception de sa fiche de salaire, de vérifier si toutes ses heures avaient été comptabilisées. Il a ajouté que, lorsque ces documents ne coïncidaient pas, il allait trouver son employeur pour tirer les choses au clair. Il a indiqué s’être basé sur ces fiches pour formuler sa demande en paiement.
Il a par ailleurs ajouté n’avoir pas pris de vacances en 1998 et réclamer la rémunération y relative.
T_______ a indiqué que, durant la période estivale pendant laquelle il avait bénéficié, en sus de son emploi d’extra, d’un contrat de durée déterminée au room-service, il lui était arrivé de travailler vingt ou vingt et une heures par jour et de dormir dans le couloir entre ses deux prises de service.
Il a, pour le surplus, confirmé n’avoir jamais pris de pause lorsqu’il se trouvait au service des banquets, tous les employés se trouvant dans la même situation, sans toutefois oser se plaindre, de peur d’être licenciés. Il a ajouté que certains collègues l’avaient été pour cette raison.
Le demandeur a ajouté qu’on l’appelait parfois, en raison de la surcharge de travail, la veille pour le lendemain, et qu’il acceptait les missions confiées. Il a ajouté que, dans ces cas non plus, il n’avait jamais pris de pause, car ses responsables le lui interdisaient et que les extras avaient l’interdiction de manger au restaurant du personnel.
Enfin, le demandeur a précisé avoir eu un délai de congé d’un mois durant lequel il avait été rémunéré.
La défenderesse a contesté les prétentions du demandeur, de même que ses conclusions additionnelles. Elle a également ajouté que les extras pouvaient manger durant les banquets, ou après, suivant les cas, que cela était prévu ainsi et que la durée des repas n’était pas déduite du salaire. S’agissant des heures de travail effectuées par le demandeur, elle a précisé que les extras contresignaient le planning afin de confirmer les heures effectuées. Elle a ajouté que les plannings étaient, de jeudi en jeudi, affichés dans le bureau du maître d’hôtel.
A l’issue de l’audience, le Tribunal a rendu une Ordonnance préparatoire par laquelle il ordonnait à la partie défenderesse de déposer au greffe de la juridiction les fiches de présence du demandeur concernant les divers services dans lesquels il avait travaillé, les plannings relatifs à la période durant laquelle le demandeur avait travaillé à son service et qui avaient été affichés à l’époque ainsi que les fiches de présence du demandeur relatives aux mois de juillet 1999, juillet et août 2000 et juillet 2001. Un délai de deux mois lui a été imparti pour s’exécuter. Un délai similaire a en outre été imparti aux parties pour déposer au greffe de la juridiction la liste de toutes les personnes qui ont occupé le poste de maître d’hôtel et de chef du personnel durant la période à laquelle le demandeur travaillait au service de la défenderesse.
N. A l’audience du 19 décembre 2002, le demandeur a relevé que, certaines pièces manquaient concernant les fiches de présence. Il a précisé que les heures qu’il prétendait réellement avoir effectuées étaient celles qui figuraient sur les pièces transmises au Tribunal lors de l’audience du 6 septembre 2002 (pièce 4, liste Cour).
La défenderesse a indiqué que deux tarifs horaires existaient pour les extras à savoir fr. 30.- pour le service traiteur (tarif plus élevé afin de tenir compte du déplacement) et fr. 26.- pour le service des banquets.
P. Le Tribunal a procédé à l’audition de cinq témoins et a recueilli les propos suivants :
A_______, ancienne directrice des ressources humaines auprès de la défenderesse, a exposé y avoir travaillé de février 1999 au 15 avril 2002. Elle a indiqué au Tribunal que les demandes remplies à l’attention de l’OCP en vue de l’obtention d’un permis de séjour pour les employés qui en avaient besoin n’étaient pas pour les parties au contrat de travail. En effet, elle a précisé que ces documents « ne correspondaient pas à un accord établi avec l’employé » et que « les horaires de l’extra ne tenaient pas compte de ce qui était mentionné dans ces documents ». Elle a ajouté que la plupart des extras étaient engagés au service des banquets et, que, s’ils devaient travailler dans un autre service, un contrat écrit de durée déterminée était alors établi. Elle a précisé que les services banquets et traiteur faisaient partie du même département de sorte que l’extra pouvait sans autre passer de l’un à l’autre de ces services sans qu’un contrat écrit doive être conclu. Elle a en revanche indiqué que si l’extra souhaitait par exemple travailler au room service, un contrat de durée déterminée était alors établi.
S’agissant des paiements des salaires, A_______ a déclaré que le document qui était transmis à la directrice financière était préalablement signé par le chef de secteur. A________ a affirmé que le demandeur ne s’était jamais adressé à elle pour une réclamation s’agissant de ses fiches de salaire et des salaires perçus. S’agissant des horaires des extras, A_______ a déclaré que le chef de secteur faisait signer une feuille de travail journalier à l’extra, feuille qui était par la suite transmise à la responsable du salaire laquelle établissait un document mensuel puis annuel avec les présences de l’extra. En d’autres termes, le témoin a exposé au Tribunal que la fiche de salaire était établie sur le base des fiches journalières signées par l’employé.
Pour cette raison, une trace écrite devait se trouver dans le dossier du demandeur lorsqu’il avait travaillé pour le service technique. Elle a expliqué qu’il s’agissait d’un document contresigné par l’employé lui-même et sur lequel figuraient les horaires de travail ainsi que la durée de l’engagement et le salaire horaire. Le témoin a également précisé que lorsque la défenderesse employait des extras, ceux-ci disposaient d’un contrat à l’heure pour le service auquel ils étaient rattachés et qu’en cas de travail au sein du room-service durant un ou deux mois par exemple, ils étaient rémunérés au mois.
Le témoin a également déclaré qu’il n’était nullement dans la politique de la défenderesse d’interdire aux extras de prendre des pauses. Elle ajouté avoir, de temps à autre, croisé le demandeur dans les couloirs et notamment discuté avec lui durant les pauses respectives. Tous les extras, dans le cadre d’une journée de travail de huit heures, avaient droit à une pause de trente minutes pour manger ainsi qu’à des pauses usuelles « cigarettes » et « toilettes ».
S’agissant du paiement des vacances, A_______ a indiqué que celui-ci était inclus dans le salaire horaire, bien que le montant afférant n’ait pas été scrupuleusement indiqué sur les fiches de salaire. Elle a ainsi affirmé que les vacances avaient bel et bien été payées au demandeur. S’agissant des pièces 2, 27 30 et 35 dem., le témoin a expliqué que le salaire horaire de fr. 23.50 correspondait à un taux horaire de fr. 26.-, après déduction des vacances. Elle a exposé que le taux de fr. 27.69 correspondait à un taux horaire de fr. 30.- après déduction des vacances. Enfin, le témoin a déclaré avoir entendu dire, par les responsables de service, que le demandeur appelait de temps à autre son employeur pour se voir confier du travail.
A_______ a précisé que le demandeur lui avait réclamé un poste en fin d’année 2001, mais que l’hôtel ne pouvait satisfaire à sa demande et qu’il avait été mis un terme à leurs rapports de travail.
B_______, maître d’hôtel auprès de la défenderesse de mars 1995 à août 2001, a également été entendu par le Tribunal. Il a précisé avoir été maître d’hôtel au service des banquets dès 1997 et avoir, à ce titre, distribué ses horaires au demandeur. S’agissant des pauses des extras, il a indiqué que ceux-ci pouvaient parfois manger et parfois ne le pouvaient pas, cela dépendait du travail durant les banquets. Il a ajouté que dans l’hypothèse où sur ordre de la Direction, l’extra avait le temps de prendre son repas assis, ce temps de pause était déduit de son horaire. S’agissant des heures des extras, et notamment celles effectuées par le demandeur, B_______ a indiqué que les heures d’arrivée et de départ de l’extra étaient notées. Le témoin a ajouté qu’en conséquence, les heures figurant sur les fiches de présence correspondaient aux heures effectivement travaillées. Il a précisé que chaque extra signait tous les soirs la feuille de présence journalière et que lui-même, en sa qualité de maître d’hôtel, avait pour charge d’établir, sur la base de ces documents, une feuille récapitulative qu’il remettait au service du personnel chaque mois. Il a précisé, qu’en cas de contestations des heures indiquées sur les fiches de salaire, l’employé concerné venait le voir afin de vérifier jour après jour si les heures avaient été correctement retranscrites sur les décomptes mensuels.
S’agissant des plannings, le témoin a indiqué qu’ils étaient établis le vendredi, voire parfois le samedi, pour la semaine suivante. Il a également indiqué que ceux-ci étaient établis parfois de jour en jour en cas d’imprévu.
C_______ a travaillé au service des banquets en qualité de maître d’hôtel de juin 1995 à juin 2000. Il a précisé qu’il lui était arrivé d’établir les plannings des extras, document qui était, en fonction des manifestations, établi parfois un ou deux mois à l’avance et, cas échéant, la veille de la manifestation. S’agissant des feuilles journalières de travail des extras, le témoin a déclaré que celles-ci mentionnaient les heures effectivement travaillées. Il a ajouté qu’il était très rare que les extras puissent prendre des pauses pour prendre leur repas et que si ceux-ci pouvaient manger assis durant trente minutes, les pauses étaient déduites de leurs heures de travail. Le témoin a affirmé qu’il était arrivé que le demandeur finisse son travail à cinq heures du matin et reprenne le service deux heures plus tard. Il a ajouté que, en sa qualité de maître d’hôtel, c’était toujours lui qui avait appelé le demandeur. S’agissant du travail de le demandeur, C_______ a déclaré que celui-ci avait travaillé quasiment dans tous les services de la restauration et de la technique. Il a ajouté, notamment, que lorsque le travail n’était pas abondant aux banquets, le demandeur allait travailler au service technique. C________ a précisé que puisque le demandeur était rattaché au service des banquets les autres services le contactaient afin de savoir si, pour une période déterminée, le demandeur était libre ou pas.
D_______, actuel directeur adjoint de la restauration auprès de la défenderesse, au service de laquelle il travaille depuis le 15 janvier 1999, a déclaré que le demandeur avait travaillé essentiellement au service des banquets, mais également au room-service et au service technique, Il a indiqué que si le demandeur n’avait jamais été engagé en qualité d’employé fixe, c’était en raison du fait que l’activité dans le secteur des banquets n’était pas régulière. S’agissant des pauses des extras, le témoin a déclaré qu’au service des banquets, les extras pouvaient manger, bien qu’il soit difficile de connaître à l’avance à quelle heure ils allaient pouvoir prendre leur pause. D_______ a déclaré que les pauses avaient généralement lieu en fin de service lorsque tout le monde se retrouvait pour se reposer et manger. Il a ajouté que, à sa connaissance, T_______ était demandeur d’un très grand nombre d’heures de travail. D_______ a déclaré que, lorsque le demandeur souhaitait travailler dans le cadre d’un autre service, il lui demandait son autorisation, consentement qu’il lui avait été toujours donné. Le témoin a relevé avoir lui-même contacté le demandeur pour lui proposer du travail, dès lors qu’il savait que celui-ci était disponible.
F_______, employé chez la défenderesse depuis le 10 décembre 1999, directeur des banquets, a déclaré que le demandeur avait travaillé sous ses ordres. Il a ajouté qu’il ne s’occupait pas directement de l’établissement des plannings des extras, lesquels étaient établis le jeudi pour le lundi suivant. Il a indiqué que c’étaient les maîtres d’hôtel qui géraient les horaires des extras. Il a exposé que, depuis juin 2000 jusqu’à ce jour, les feuilles de présence mentionnaient les heures de présence des extras et comprenaient donc les heures de repas et de pause, incluses dans ces horaires. Il a ajouté que les extras pouvaient toujours prendre leur pause d’une demi-heure pour manger. Il a précisé que si un extra ne pouvait pas disposer de sa pause de trente minutes, celle-ci ne lui était pas ajoutée à son horaire journalier. Il a indiqué que les extras s’arrangeaient pour manger après le service en ce sens que le maître d’hôtel s’arrangeait toujours pour que chacun des extras puisse manger.
Q. Par jugement faisant suite à la délibération du 3 février 2003, Le Tribunal des Prud’hommes a condamné la défenderesse au paiement de la somme brute de fr. 8'581,05 à titre de d’indemnité pour vacances non prises en nature pour les années 1998 et 1999 ainsi qu’au montant brut de fr. 3'514.- à titre d’indemnité pour les jours fériés travaillés pour les années 1998 à 2001. Pour le surplus, le demandeur a été débouté de ses autres conclusions.
Préalablement, le Tribunal a débouté T_______ de sa demande de mesures probatoires complémentaires en estimant disposer des éléments nécessaires et suffisants pour prendre une décision en connaissance de cause.
Sur la base des éléments figurant à la procédure, le Tribunal a retenu que les parties ont conclu un contrat de travail sur appel pour une rémunération de fr. 26.- de l’heure.
Dans la mesure où les parties n’ont prévu ni minimum ni maximum quant à l’horaire de travail du demandeur, le Tribunal a estimé, de ce fait, que les heures effectuées en dessus de vingt heures par semaine ne pouvaient être considérées comme heures supplémentaires. Le Tribunal a donc débouté le demandeur des fins de sa demande en paiement d’heures supplémentaires.
Constatant que les fiches de salaire du demandeur pour les années 1998 et 1999 ne mentionnaient pas de taux afférant à la rémunération des vacances, le Tribunal a conclu que ces dernières n’avaient pas été payées et a fixé l’indemnité correspondante à fr. 8'581,05. Pour l’année 2000, le Tribunal a relevé que les fiches de salaire portaient, à titre de vacances, le taux de 10,65% et que le demandeur, n’ayant point contesté cette manière de faire, avait acquiescé à la diminution de salaire qui en résultait. Partant, le Tribunal a considéré que les vacances des années 2000 et 2001 avaient bien été payées et a débouté le demandeur sur ce point.
Considérant que le salaire convenu entre les parties tenait déjà compte des inconvénients liés au travail de nuit dans le cadre de l’activité de room-service, le Tribunal a jugé que le demandeur ne pouvait faire valoir aucune prétention à cet égard et l’a donc débouté de ses conclusions sur ce chef de sa demande.
S’agissant des pauses, le Tribunal a estimé que le demandeur en bénéficiait à chaque fois que le service relatif au banquet était interrompu. De plus, il a constaté que les extras et autres serveurs pouvaient se restaurer à la fin des banquets. En conséquence, la demande d’indemnité du demandeur pour les pauses non prises a été rejetée.
Constatant que le demandeur n’a bénéficié d’aucune indemnité pour les jours fériés travaillés durant les années 1998 à 2001, le Tribunal a condamné à ce titre son ancien employeur à lui verser la somme brute de 3'514.-.
Finalement, le Tribunal a rejeté l’indemnité demandée à titre de paiement de quarante-huit jours de congés non pris estimant que T__________ ne pouvait y prétendre en raison de son statut de travailleur sur appel.
R. Dans son mémoire d’appel déposé au greffe le 14 juillet 2003, T_______ reproche au Tribunal de lui avoir refusé le paiement des heures supplémentaires effectuées pour les années 1998 à 2001, l’indemnité relative aux jours de congé non pris durant la période précitée ainsi que celle due pour les vacances afférentes aux années 2000 et 2001.
S. Dans sa réponse déposée au greffe le 3 septembre 2003, la défenderesse conteste les allégués de l’appelant et conclut au rejet de l’appel. Au surplus, elle forme appel incident. A ce titre, elle reproche au Tribunal d’avoir alloué à T_______ un montant brut de fr. 8'581,05 à titre d’indemnités de vacances pour les années 1998 et 1999 ainsi qu’une somme de fr. 3'514.- à titre d’indemnité pour jours fériés travaillés durant les années 1998 à 2001.
T. Dans sa réponse à l’appel incident déposée au greffe le 3 octobre 2003, T_______ conteste les allégués de son ancien employeur et conclut au rejet de l’appel incident.
U. A l’audience du 24 novembre 2003, l’intimée a déclaré que la pièce 5 (chargé app.) annulait et remplaçait la pièce 4 (chargé app.). Au surplus, elle s’est engagée à faire parvenir au greffe le décompte des attestations de salaire pour l’année 1998.
En relation avec les deux pièces susmentionnées, l’appelant a, quant à lui, expliqué avoir bien travaillé 82,5 heures. Il a déclaré que l’intimée avait oublié de lui payer 70 heures, ce qui explique l’existence du deuxième décompte (pièce 5, chargé app.).
Au terme de l’audience, la Cour de céans a gardé la cause à juger
V. Par courrier du 24 novembre 2003, la défenderesse a adressé au greffe de la juridiction une copie du certificat de salaire de T________ pour l’année 1998.
EN DROIT
1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la juridiction des prud'hommes, ci-après LJP), l'appel principal et l’appel incident sont recevables.
2. L’appelant reproche au Tribunal de lui avoir refusé le paiement des heures supplémentaires effectuées pour les années 1998 à 2001. Il estime que les dispositions de la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après, CCNT 98) concernant la rémunération des heures supplémentaires lui seraient aussi applicables. En effet, même si les parties ont conclu un contrat de travail sur appel, l’appelant relève qu’il a travaillé à plein temps et a même effectué de nombreuses heures supplémentaires. Dès lors, il devrait bénéficier, comme les travailleurs à plein temps, de la réglementation de la CCNT 98 concernant la rémunération des heures supplémentaires. Le contraire reviendrait à vider la convention collective précitée de sa substance et permettrait à l’employeur de s’y dérober en concluant des contrats de travail sur appel.
Il n’est pas contesté par les parties que l’appelant est au bénéfice d’un contrat de travail sur appel. Le travailleur sur appel est tenu d’exercer l’activité convenue chaque fois que l’employeur fait appel à lui. Il s’agit d’un contrat de travail de durée indéterminée, pour lequel les délais de résiliation doivent être respectés, chaque engagement n’étant que la suite du précédent. Cette forme d’engagement doit néanmoins respecter les règles impératives du droit du travail (
Favre
/
Munoz
/
Tobler
, Le Contrat de travail Code annoté, Lausanne, 2001, ad. art. 319 n. 2.4).
Selon l’article 321c alinéa 3 CO, l’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective. Bien que ne figurant pas dans l’énumération de l’article 361 CO, l’article 321c alinéa 3 CO doit être considéré comme de droit impératif (ATF
124 III 469
, JdT 1999 I 354;
Tercier
, les Contrats Spéciaux, Genève, 2003, p. 423 n. 2941).
La CCNT 98 est entrée en vigueur au 1
er
octobre 1998. Les contrats de travail en vigueur avant le 1
er
octobre 1998 sont soumis à la CCNT 98 dès le 1
er
janvier 1999 (art. 3 al. 2 CCNT 98). Avant le 1
er
janvier 1999, la Convention collective cantonale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après, CCCT) entrée en vigueur au 1
er
octobre 1996, trouve application.
En conséquence, les rapports de travail de l’appelant sont soumis à la CCCT jusqu’au 31 décembre 1998 et à la CCNT 98 dès le 1
er
janvier 1999. Il reste à déterminer si la réglementation de ces deux conventions relative aux heures supplémentaires s’applique à un travailleur sur appel.
En vertu des articles 62 CCCT et 15 alinéa 1 CCNT 98, la durée moyenne de la semaine de travail, y compris le temps de présence, est pour tous les collaborateurs au maximum de 42 heures. Au sens de l’article 64 CCCT, les heures supplémentaires dépassant la limite de 220 heures mensuelles doivent être payées à 125%. Au regard de l’article 15 alinéa 5 CCNT, les heures supplémentaire sont des heures de travail faites en plus de la durée moyenne de la semaine de travail convenue. Si elles ne sont pas compensées dans un délai convenable par du temps libre de même durée, elle doivent être payées à 125% du salaire brut pour les composantes fixes du salaire et ce, au plus tard à la fin des rapports de travail (art. 15 alinéa 5 CCNT 98).
En l’espèce, il n’apparaît pas que les travailleurs sur appel soient exclus de la réglementation relative aux heures supplémentaires de la CCCT et de la CCNT 98. En effet, celles-ci sont applicables à « tous les collaborateurs » (art. 62 al. 1 CCCT et 15 al. 1 CCNT). Au surplus, admettre le contraire reviendrait à créer artificiellement, à heures égales travaillées, une inégalité de traitement entre travailleurs à plein temps et travailleurs sur appel et ainsi, à vider les conventions collectives en cause de leur fonction unificatrice et protectrice.
De plus, comme relevé ci-dessus, le statut de travailleur sur appel ne saurait valoir dérogation à des dispositions impératives dont notamment les articles 64 CCCT et 15 alinéa 5 paragraphe 3 CCNT, ceux-ci ne faisant que reprendre le contenu de nature impérative de l’article 321c alinéa 3 CO.
S’agissant de la détermination des heures supplémentaires effectuées par l’appelant, la Cour se référera aux décomptes produits par les parties à l’exception des mois de mai 1998, juillet 1999, juillet et août 2000, et juillet 2001 sur lesquels ces dernières divergent.
Pour le mois de mai 1998, la Cour de céans constate que les décomptes fournis par les parties prouvent que l’appelant a travaillé 82,5 heures. Les explications divergentes et non convaincantes de l’intimée formulées à cet égard lors l’audience du 24 novembre 2003 (pièce IV, liste Cour) ne sauraient être suivies par la Cour de céans.
Pour le mois de juillet 1999, étant au bénéfice d’un contrat de travail de durée déterminée de 30 jours, l’appelant a travaillé à plein temps, soit 182 heures (4,33 x 42h.; cf. pièce 18, chargé app.). L’appelant a effectué parallèlement 65,5 heures à fr. 26.- de l’heure et 21 heures à fr. 30.- de l’heure (cf. pièce 19, chargé app.). Au total, cela représente donc 268,5 heures (cf. annexe).
Pour le mois de juillet 2000, étant au bénéfice d’un contrat de travail de durée déterminée de 30 jours, l’appelant a travaillé à plein temps, soit 182 heures (4,33 x 42h.; cf pièce 18, chargé app.). Parallèlement, il a effectué 21,5 heures à fr. 30.- de l’heure et 83 heures à fr. 26.- de l’heure. Au total, cela représente donc 286,5 heures (cf. annexe).
Pour le mois d’août 2000, étant au bénéfice d’un contrat de travail de durée déterminée de 30 jours, l’appelant a travaillé à plein temps soit 182 heures (4,33 x 42h.; cf. pièce 32, chargé app.). Parallèlement, il a effectué 21,5 heures à fr. 30.- de l’heure et 22 heures à fr. 26.- de l’heure. Au surplus, il a travaillé 5,2 jours durant ses jours de congé, soit 43,68 heures. Au total, cela représente 269,18 heures (cf. annexe).
Pour le mois de juillet 2001, étant au bénéfice d’un contrat de travail de durée déterminée de 30 jours, l’appelant a travaillé à plein temps soit 182 heures (4,33 x 42h.; cf. pièce 33). Parallèlement, il a effectué 96,5 heures à fr. 23,50 de l’heure et 10,5 heures à fr. 27,12 de l’heure (cf. pièce 44, chargé app.). Cela représente au total 289 heures.
En conséquence, l’appelant a effectué le nombre d’heures suivant, en précisant que le nombre d’heures figurant entre parenthèse correspond au maximum de 42 heures hebdomadaires prévu par la CCCT et la CCCNT 98 (cf. annexe):
a) 1998 : 1'564,5 heures (1820 heures)
b) 1999 : 2'213,6 heures (2184 heures)
c) 2000 : 2'866,2 heures (2184 heures)
d) 2001 : 1999,5 heures (1638 heures)
Au total, l’appelant a travaillé 8'640,7 heures auxquelles il faut soustraire 126 heures payées à titre de maladie pour les mois de juin et juillet 2001. L’appelant a donc effectué 8'514,7 heures au total dont 688,7 heures supplémentaires (8’514,7 – 7'826) qui n’ont été rémunérées qu’à 100% au lieu de 125% comme le prévoit l’article 15 alinéa 5 CCNT 98 (cf. annexe).
Ainsi, l’intimée sera donc condamnée à verser à l’appelant la somme brute de
fr. 4'205,62
(688,7 x 24,43 x 25/100) à titre d’indemnité (cf. annexe).
Le jugement querellé sera annulé sur ce point.
3. L’appelant estime avoir droit à une indemnité de fr. 12'960.- pour quarante-huit jours de congé non pris.
Le collaborateur a droit à deux jours de repos hebdomadaires (art. 66 CCCT et art. 16 al. 1 CCNT 98). Les jours de repos non pris sont à compenser dans un délai convenable. Si la compensation n’est pas possible, les jours de repos non pris doivent être payés à raison de 1/30 du salaire brut mensuel à la fin des rapports de travail (art. 16 al. 5 CCNT 98, 68 et 75 CCCT).
La nature même du travail sur appel implique que l’employé soit disposé à travailler n’importe quel jour de la semaine, soit par exemple un dimanche et/ou un samedi. De telle sorte, il apparaît que la réglementation de la CCCT et de la CCNT 98 relative aux jours de repos n’est pas applicable aux travailleurs sur appel.
L’appelant sera donc débouté des ses conclusions sur ce chef de son appel.
Le jugement attaqué sera ainsi confirmé sur ce point.
4. Tant l’appelant que l’intimé contestent la décision du Tribunal relative aux indemnités dues à titre de vacances non prises.
L’appelant reproche au Tribunal de ne pas lui avoir reconnu une indemnité à titre de vacances non prises durant les années 2000 et 20001. En effet, l’intimée aurait diminué unilatéralement le salaire de l’appelant en faisant figurer, dès janvier 2000, le taux de 10,65% correspondant aux vacances et en n’augmentant pas de manière correspondante son salaire horaire. Ce procédé constituerait une modification du contrat de travail nécessitant l’accord expresse de l’employé. L’appelant n’ayant jamais accepté cette modification, les vacances ne sauraient être considérées comme payées et l’appelant aurait droit à ce titre à une indemnité.
L’intimée fait grief au Tribunal d’avoir alloué à l’appelant des indemnités à titre de vacances non prises pour les années 1998 et 1999. Elle affirme avoir rendu l’appelant attentif, dès le début de son activité, au fait que le 8,33% du salaire convenu correspondait au paiement des vacances. Elle estime donc que l’appelant était parfaitement au courant du mode de rémunération des vacances. Ce dernier n’aurait d’ailleurs jamais émis de protestation à cet égard. Les vacances 1998 et 1999 auraient donc été correctement payées et à cet égard, l’appelant ne saurait à prétendre à une quelconque indemnité.
L’inclusion du salaire des vacances dans le salaire horaire est admis lorsqu’il s’agit d’un poste à temps partiel très irrégulier, voire un emploi intérimaire et si le contrat de travail ainsi que les décomptes de salaire mentionnent clairement la part du salaire globale destinée à l’indemnisation des vacances (SJ 1993 355 cons. 2a; ATF
116 II 515
cons. 4b). Cependant, le Tribunal fédéral a renoncé à l’application de ces conditions lorsque l’employeur parvient à démontrer que l’employé, en faisant preuve de l’attention que l’on est en droit d’attendre de lui tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la réception de chaque décompte de salaire, connaissait ou devait connaître le supplément, en chiffres ou en pour-cent, servant à la rémunération des vacances (ATF
116 II 515
cons. 4b). Cette exception doit être admise très restrictivement, le doute devant profiter au travailleur compte tenu du caractère impératif de l’article 329d alinéa 1 et 2 CO (
Wyler
, Droit du travail, Berne, 2002, p. 263).
Une modification du salaire est impossible unilatéralement, mais il en va autrement si les deux parties y consentent. Un accord tacite est ainsi concevable. Ainsi, le silence du travailleur peut valoir acceptation dans les situations où, selon les règles de la bonne foi, on devrait s’attendre à une réaction de sa part en cas de désaccord (ATF
109 II 327
;
Favre
/
Munoz
/
Tobler
, op. cit., ad art. 322 n. 1.11).
S’agissant du paiement des vacances pour les années 1998 et 1999, il ressort de la procédure que les décomptes salaires afférents à cette période n’ont jamais mentionné de taux correspondant aux vacances. Au surplus, l’intimée ne démontre nullement que l’employé connaissait ou devait connaître le supplément servant à la rémunération des vacances en question. Dès lors, conformément à la doctrine et la jurisprudence précitées, le demandeur a droit au paiement d’indemnités de vacances pour les années 1998 et 1999.
L’appelant ayant réalisé durant l’année 1998 des revenus s’élevant à un montant de fr. 40'677.-, le 8,33% (cf. art. 72a CCCT) de ce montant soit fr. 3'388,40 lui est ainsi dû (cf. annexe).
Pour l’année 1999, la CCNT 98 prévoit que l’indemnité de vacances s’élève à 10,65% du salaire brut pour trente-cinq jours de vacances (art. 17 al. 6. CCNT 98). L’appelant ayant réalisé durant l’année 1999 des revenus d’un total de fr. 56’517.-, le 10,65% de ce montant, soit fr. 6'019,05, lui est ainsi dû. Il faut soustraire de ce montant la somme de fr. 331,20 déjà payée par l’intimée pour le mois de juillet 1999 à titre de 2,92 jours de vacances. L’appelant a donc droit à la somme brute de fr. 5'697,85 (cf. annexe).
S’agissant du paiement des vacances pour les années 2000 et 2001, les fiches de salaire correspondantes indiquent expressément, dès le 1
er
janvier 2000, que le 10,65% (cf. art. 17 alinéa 6 CCNT 98) est alloué à titre de salaire pour les vacances. L’appelant ne saurait donc prétendre que ses vacances n’ont pas été payées en 2000 et 2001.
Il n’en demeure pas moins que la mention du pourcentage de 10,65 correspondant aux vacances sans en augmenter proportionnellement le salaire constitue une diminution de ce dernier. Cependant, conformément à la jurisprudence susmentionnée, force est de constater que l’appelant a tacitement acquiescé à cette diminution de salaire faute pour lui d’avoir manifesté son désaccord auprès de son employeur.
Il reste à déterminer si l’intimée a bel et bien versé à l’appelant les montants correspondants au 10,65% de son salaire.
L’appelant ayant réalisé durant l’année 2000 des revenus d’un total de fr. 67’243,65.-, le 10,65% de ce montant, soit fr. 7'161,45, lui est ainsi dû. L’intimée lui ayant déjà versé la somme de fr. 5'829.-, cette dernière sera condamnée à lui verser le montant brut de fr. 1'332,15 (cf. annexe).
L’appelant ayant réalisé durant l’année 2001 des revenus d’un total de fr. 46’629,40.-, le 10,65% de ce montant, soit fr. 4'966,05 lui est ainsi dû. L’intimée lui ayant déjà versé la somme de fr. 4'899,75, cette dernière sera condamnée à lui verser la somme brute de fr. 66,30 (cf. annexe).
Ainsi, pour les années 1998 à 2001, l’intimée sera condamnée à verser à l’appelant la somme brute de
fr. 10'484,70
à titre d’indemnité pour vacances non prises (cf. annexe).
Le jugement querellé sera annulé sur ce point.
5. L’intimée reproche au Tribunal d’avoir alloué à l’appelant un montant de fr. 3'514.- à titre d’indemnité pour les jours fériés non pris de 1998 à 2001. Elle estime que la CCNT 98 ne s’applique qu’aux travailleurs payés au mois et non aux travailleurs sur appel. De plus, constatant que les feuilles de présence de l’appelant comportaient des « trous », l’intimée est d’avis que ce dernier aurait pu ainsi compenser les jours fériés non accordés.
Selon l’article 79 CCCT et l’article 18 CCNT 98, le collaborateur a droit à six jours fériés par an, soit un demi-jour par mois. En cas d’année de travail incomplète, le nombre des jours fériés à accorder est déterminé par la durée des rapports de travail. Si les jours fériés ne sont ni accordés, ni compensés par un jour de repos supplémentaire, ils doivent être indemnisés.
En l’espèce, force est de constater que l’appelant a travaillé un nombre d’heures équivalent voire supérieur à un employé engagé à plein temps et payé au mois, de sorte qu’à travail égal, il ne se justifie pas en l’espèce de priver le travailleur sur appel du régime institué par les conventions collectives précitées et relatif aux jours fériés. De plus, au vu des nombreuses heures supplémentaires effectuées par l’appelant, il convient de constater que ce dernier n’a pu compenser les jours fériés non pris par des jours de repos.
Ainsi, les indemnités pour les jours fériés auxquelles a droit l’appelant sont les suivantes (cf. annexe) :
a) année 1998 : fr. 734,40 (44'065,40 x 1,67%)
b) année 1999 : fr. 1'042,25 (62'536,05 x 1,67%)
c) année 2000 : fr. 1'240,10 (74'405,10 x 1,67%)
d) année 2001 : fr. 779.90 [(51'595,45 x 1,67%) – 80
(somme payée au mois de septembre 2001)].
L’intimée sera donc condamnée à verser à l’appelant la somme brute de
fr. 3'796,65
à titre d’indemnité pour jours fériés non pris pour les années 1998 à 2001.
Le jugement attaqué sera également annulé sur ce point. Pour plus de clarté, le jugement sera annulé dans son entier.
6. Les frais d’appel sont mis à la charge de E_______ qui succombe pour l’essentiel.
PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des Prud'hommes, groupe 2,
A la forme :
- Reçoit l'appel interjeté par T_______ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu suite la délibération du 3 février 2003 en la cause n°C/9078/2002 ainsi que l’appel incident de E________________  contre ledit jugement;
Au fond :
- Annule ledit jugement;
Puis statuant à nouveau :
- Condamne la E_____________  à payer à T_______ la somme brute de fr. 18'486,95 (dix-huit mille quatre cent quatre-vingt six et nonante cinq centimes), avec intérêts à 5% dès le 1
er
janvier 2000;
- Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles;
- Condamne la E________ au paiement de l’émolument de justice, soit fr. 400.-;
- Dit que l'émolument versé par T_______, soit fr. 400.-, lui sera restitué;
- Déboute les parties de toutes autres conclusions;
La greffière de juridiction Le président