ge_gerichte · A/1614/2009 · 2010-04-28 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 28.04.2010 A/1614/2009

A/1614/2009
ATAS/440/2010
du 28.04.2010
( AVS
)
, REJETE
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1614/2009
ATAS/440/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 4
du 28 avril 2010
En la cause
Monsieur D___________, domicilié à GENEVE et Madame à D___________, domiciliée au PETIT-LANCY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre VUILLE
recourants
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise route de Chêne 54, GENEVE
intimée
EN FAIT
La société X___________ SA (ci-après la société) a été créée à Genève le 23 février 1978. Elle avait pour but social l’achat et la vente d’appareils de radio, de télévision, et tout ce qui concerne la haute fidélité. La société était affiliée auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la caisse, l’intimée) pour son personnel salarié.
Selon l’extrait du Registre du commerce, Monsieur D___________ a été inscrit en tant que directeur, au bénéfice d’une signature individuelle, du 28 mars 1995 au 11 juin 1998, puis comme administrateur président du 11 juin 1998 au 8 décembre 2004 et enfin, à compter de cette date, comme administrateur, au bénéfice d’une signature individuelle. Madame D___________ a été administratrice de la société du 28 mars 1995 au 8 décembre 2004, au bénéfice d’une signature individuelle. Madame D___________ a été administratrice de la société du 11 juin 1998 au 8 décembre 2004, au bénéfice d’une signature individuelle.
Depuis les années 1990, la caisse a rencontré des difficultés dans le recouvrement des cotisations sociales, la contraignant à notifier à la société des rappels, sommations, ainsi qu’à entamer des poursuites. Des menaces de dénonciation pénale ont été notifiées à plusieurs reprises, notamment pour les parts pénales des cotisations paritaires des années 2004 et 2005.
Dans le cadre de la procédure de poursuites, l’Office des poursuites (ci-après OP) a procédé à la saisie des biens dans les trois magasins exploités par la société à Genève, puis à leur vente, du 29 mai 2006 au 3 juin 2006, pour un total de 396'769 fr. 50, dont 98'040 fr. et 43'517 fr. 50 ont été versés à la caisse. Celle-ci a réparti les montants reçus de l’OP sur les arriérés de cotisations dus par la société.
Pour le solde de sa créance, la caisse a reçu, en date du 28 juillet 2006, plusieurs actes de défaut de biens après saisie, à hauteur de 182'102 fr. 05.
Par jugement du 17 août 2006, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé la faillite de la société X___________ SA.
Le 23 mai 2007, la caisse a produit dans la faillite une créance provisoire de 225'890 fr. 95. Par courrier du 4 juillet 2007, l’Office des faillites (OF) a informé la caisse que l’état de collocation était déposé, que sa créance de 2
ème
classe était admise pour le montant de 192'351 fr. 80, celle de 3
ème
classe pour 33'539 fr. 15 et qu’aucune dividende n’était prévisible pour les créanciers chirographaires. Le 8 novembre 2007, l’OP lui a délivré des actes de défaut de biens pour les montants précités. La faillite a été clôturée le 4 décembre 2007 et la société radiée d’office.
Par décision du 25 juin 2008, la caisse a notifié à Monsieur D___________ (ci-après l’intéressé, le recourant), en sa qualité d’ancien administrateur de la société faillie, une demande en réparation du dommage pour le montant de 220'955 fr., représentant les cotisations sociales demeurées impayées pour les années 2001 à 2006, frais de sommation, poursuites et intérêts moratoires inclus. Ce montant se compose comme suit :
2001 : 20'459 fr. 85
2002 : 54'595 fr. 20
2003 : 59'264 fr. 65
2004 : 41'254 fr. 90
2005 : 41'268 fr. 55
2006 : 4'111 fr. 85
Selon la caisse, la responsabilité de Monsieur D___________ en tant qu’organe de la société était engagée, solidairement avec Madame D___________, cette dernière répondant à hauteur du montant de 175'574 fr. 60.
Par décision séparée notifiée le même jour, la caisse a réclamé à Madame D___________ (ci-après l’intéressée, la recourante), pour les même motifs, le paiement de la somme de 175'574 fr. 60 (20'459 fr. 85 pour 2001, 54'595 fr. 20 pour 2002, 59'264 fr. 65 pour 2003 et 41'254 fr. 90 pour 2004), solidairement avec Monsieur D___________, correspondant au dommage subi en raison du non-paiement des cotisations sociales durant la période où elle a été administratrice, jusqu’à sa sortie du conseil d’administration en décembre 2004.
Par l’intermédiaire de son mandataire, l’intéressé a formé opposition en date du 25 juillet 2008, contestant avoir agi intentionnellement ou par négligence grave. Il faisait valoir qu’il avait pris touts les mesures adéquates pour s’assurer du paiement des cotisations sociales et que la caisse avait refusé une offre de règlement avec un versement de 100'000 francs. Le même jour, l’intéressée, représentée par son mandataire, a également formé opposition, invoquant en substance les mêmes motifs.
Par deux décisions séparées du 23 mars 2009, la caisse a rejeté les oppositions, au motif que même si les intéressés avaient diminué la masse salariale afin de pallier aux difficultés financières de la société et tenté de récupérer un maximum d’argent en vendant les biens de la société, ils n’avaient en aucune manière envisagé des mesures concrètes pour diminuer sa dette, payer régulièrement les cotisations ou tenter de trouver une solution pour solder ses arriérés. Les dettes de cotisations n’ont fait que s’accumuler et les intéressés n’avaient pris des dispositions effectives qu’à un stade avancé de la procédure de poursuite, avec le succès mitigé qui a entraîné la mise en faillite de la société. S’agissant de la proposition de règlement, la caisse relève qu’elle n’a pas refusé un paiement, mais plutôt de donner suite à une demande de sursis au paiement durant l’année 2006, les conditions n’étant manifestement pas remplies à ce moment.
Par actes séparés, les intéressés, représentés par leur mandataire, interjettent recours en date du 7 mai 2009 (causes nos A/1614/2009 et A/1626/2009). Ils contestent leur responsabilité, alléguant avoir pris les mesures propres à diminuer les charges de l’entreprise, notamment par la fermeture de trois de ses succursales (Vaud, Neuchâtel et Valais), au 31 décembre 2004. Entre les années 2001 et 2006, ils se sont séparés d’un grand nombre de collaborateurs, passant de 56 à 10, entraînant une baisse de la masse salariale de 1'556'623 fr. 25 à 220'193 fr. 85. Les recourants soutiennent encore que peu avant la faillite, ils ont soumis à la caisse une proposition de règlement des cotisations afin de solder les poursuites avec un paiement immédiat de 100'000 fr, soit environ un tiers de la somme due, puis des paiements échelonnés, qui a été refusée. Enfin, ils ont proposé à l’OP, avant la faillite, une vente « à prix cassés » afin de solder les poursuites engagées par les créanciers de la société. Le produit de la vente s’est cependant avéré bien inférieur à celui escompté, soit une recette de 354'460 fr. 40, pour un inventaire des biens estimé à 1'201'000 fr. Les recourants soutiennent qu’ils avaient des raisons sérieuses de penser que le produit de la vente permettrait à la société de s’acquitter des cotisations sociales. Partant, leur responsabilité ne saurait être engagée et la décision de la caisse doit être annulée. Subsidiairement, ils invoquent une faute concomitante de la caisse, dès lors qu’elle a refusé leur proposition de paiement de 100'000 fr., contribuant ainsi à l’augmentation du dommage et des intérêts moratoires. Pour les recourants, la caisse aurait dû accepter leur offre et accorder un sursis au paiement.
Dans sa réponse du 25 mai 2009, la caisse a conclu au rejet des recours, motif pris que la responsabilité des recourants est engagée. Elle ajoute au surplus que les conditions d’un sursis au paiement en 2006 n’étaient pas remplies, étant donné qu’elle avait reçu dès septembre 2002 des procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens provisoires.
Le 23 septembre 2009, le Tribunal de céans a entendu le recourant et l’intimée en audience de comparution personnelle, après avoir joint les procédures sous le numéro de cause A/1624/2009. Le recourant a déclaré que si la société accusait du retard dans le paiement des charges sociales, la dette de cotisations était cependant chaque année diminuée. Ceci a toujours été accepté par la caisse. Il ne comprenait pas pourquoi il y avait un solde de cotisations alors que les paiements étaient effectués l’année suivante. Il a contesté le montant du dommage, relevant qu’en avril 2006, la dette s’élevait à 313'942 fr. 05, de sorte qu’après paiement de l’OP, le montant dù serait inférieur à celui réclamé par la caisse. Il a expliqué que la société comptait treize magasins en Suisse romande, dont huit à Genève et qu’en 2003, une restructuration avait été entamée au cours de laquelle des magasins ont été fermés pour n’en garder plus que trois à Genève. La crise était déjà là dans l’électronique, les prix ont baissé et par conséquent le chiffre d’affaires aussi. Le personnel a été licencié, sauf à Genève où le personnel n’a pas varié depuis 2004. En 2004-2005, la société était bien repartie, car elle s’était reconvertie dans l’électroménager. Le recourant a déclaré que s’il s’acquittait des cotisations avec retard, c’est parce qu’il devait payer les fournisseurs en priorité, à défaut de quoi la société était bloquée. En 2006, il a sollicité un rendez-vous de la caisse, au cours duquel il avait proposé un paiement immédiat de 100'000 fr. et le solde dans les douze mois, ce qui permettait de solder la dette de quelque 300'000 fr. Il a expliqué à la collaboratrice de la caisse qu’il avait en stock des marchandises pour environ un million et demi de francs et que si l’on procédait à une vente par le biais de l’OF, il n’y aurait pas d’autre choix que la faillite. La collaboratrice de la caisse a refusé l’offre, au motif qu’elle préférait obtenir des actes de défaut de biens. Le recourant a précisé que la vente aux enchères avait été organisée, avec l’accord de l’OF, dans les locaux du magasin, afin d’éviter des frais importants. Tout le personnel a travaillé à cette occasion, ce qui a permis à l’OF de récupérer des montants bien plus importants.
La caisse a exposé que les paiements reçus de l’OP ont été affectés en priorité à la part pénale et que le montant réclamé ressort de l’extrait de compte de la société, qu’elle s’engageait à produire, étant précisé que le montant du dommage comprend en outre les intérêts moratoires jusqu’à la date de la faillite. Concernant l’offre de paiement, elle a indiqué qu’en 2006 la caisse n’avait plus la possibilité d’accorder un sursis à la société, les conditions légales n’étant pas remplies. Pour le surplus, la société avait obtenu des arrangements à l’OP pour payer les anciennes dettes.
Dans le délai imparti par le Tribunal, la caisse a produit l’intégralité du dossier de poursuites des années 2001 à 2006 ainsi que les extraits de compte de cotisations de la société. Elle a par ailleurs listé les procès-verbaux de saisie et souligné que le montant de la dette de cotisations n’a cessé de croître depuis 2004. D’autre part, l’OP avait constaté que la société avait vendu une partie des biens saisis, ce qui est passible de sanctions pénales, et il s’apprêtait à en saisir d’autres dans les locaux de la société en vue de la vente. Les intérêts moratoires s’élèvent quant à eux à 67'136 fr. 50 selon le décompte annexé à la décision en réparation du dommage.
Invités à se déterminer, les recourants, dans leurs écritures du 18 décembre 2009, ont persisté à contester leur responsabilité, considérant avoir pris des mesures afin de pouvoir s’acquitter du plus grand pourcentage de dettes possible et même participé à la vente des marchandises afin d’obtenir un plus grand bénéfice que si une vente aux enchères avait eu lieu. Pour le surplus, ils maintiennent que la caisse, de par son inactivité durant de nombreuses années jusqu’à la délivrance d’un acte de défaut de biens le 29 juillet 2006, a contribué à l’augmentation du dommage, notamment des intérêts moratoires. Elle n’a en particulier jamais mis ses menaces de plainte pénale à exécution et a même accordé des ajournements de paiement en 2005.
Ces écritures ont été communiquées à la caisse en date du 21 décembre 2009.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. Pour le surplus, les divers allégués des parties seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'art. 52 LAVS. Ses dispositions générales de procédure sont applicables au cas d’espèce (cf. ATF
130 V 1
). Sur le plan matériel, les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
129 V 4
consid. 1.2 et les références).
Le litige porte sur la responsabilité des recourants quant au dommage subi par l’intimée en raison du non-paiement des cotisations sociales par la société faillie, durant les années 2001 à 2006.
Selon l’art. 52 LAVS, en sa teneur en vigueur dès le 1
er
janvier 2003, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF
123 V 15
consid. 5b,
122 V 66
consid. 4a,
119 V 405
consid. 2 et les références). La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision (art. 52 al. 2 LAVS).
Le nouvel art. 52 LAVS (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA) prévoit à son al. 3 que le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF
1994 V 964
sv., 1999 p. 4422). Il convient de préciser que la LPGA ne contient pas de disposition transitoire relative aux délais de péremption et de prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et l'art. 52 al. 3 LAVS. Ce point a toutefois été réglé dans un arrêt du 27 septembre 2005 (ATF
131 V 425
). A cette occasion, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les prétentions en dommages-intérêts qui n'étaient pas encore périmées au 1er janvier 2003 sont assujetties aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS qui sont entrées en vigueur à ce moment-là (consid. 5.1 et 5.2), confirmant ainsi le bien-fondé de la pratique administrative (ch. 7057.1 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations).
Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF
129 V 195
consid. 2.2,
126 V 444
consid. 3a,
121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement.
Par moment de la « connaissance du dommage », il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF
128 V 17
consid. 2a,
126 V 444
consid. 3a, 452 consid. 2a,
121 III 388
consid. 3b et les références). En ce qui concerne le moment de la connaissance du dommage en cas de faillite, la jurisprudence retient généralement celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF
129 V 195
sv. consid. 2.3).
Lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (cf. ATF
113 V 256
consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci (arrêt A. du 19 février 2003, H 284/02, consid. 7.2; cf. aussi Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 ss).
En l’espèce, la caisse a eu connaissance du dommage au plus tôt dès la réception, le 28 juillet 2006, de plusieurs actes de défaut de biens. Force est de constater qu’en notifiant ses actions en réparation du dommage le 25 juin 2008, l’intimée a agi dans le délai de prescription de deux ans de l’art. 52 al. 3 LPGA. Quant au délai de cinq ans dès la survenance du dommage, il est respecté également (cf. ATF
123 V 16
).
L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF
118 V 193
consid. 2a p. 195 et les références).
En ce qui concerne la notion d'organe selon l'art. 52 LAVS, on précisera qu'elle est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise aussi, en première ligne, les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs, c'est-à-dire les personnes qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF
128 III 30
consid. 3a,
117 V 441
consid. 2b, 571 consid. 3,
107 II 353
consid. 5a; NUSSBAUMER, op. cit. p. 403 sv.; KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 14 ss). Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend aux personnes qui ont pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la formation de la volonté de la société (ATF
119 II 255
,
117 II 571
consid. 3, 441 consid. 2b,
114 V 214
ss consid. 4, 79 sv.; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 209 ss; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., p. 1072, note 1969; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, § 37, note 4; Peter Viktor KUNZ, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage, thèse Berne 1993, p. 182 ss). La qualité d'organe est donc réservée aux personnes exécutant leurs obligations au sein de la société ou à l'égard des tiers en vertu de leur propre pouvoir de décision. Le fait qu'une personne est inscrite au registre du commerce avec droit de signature n'est, à lui seul, pas déterminant (FORSTMOSER, op. cit., p. 209, note 656). La préparation de décisions par une collaboration technique, commerciale ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (sur ces divers points, voir ATF
117 II 572
sv).
En l’occurrence, il résulte de l’extrait du Registre du commerce, que les recourants étaient tous deux administrateurs de la société faillie, au bénéfice d’une signature individuelle. Ils étaient ainsi indiscutablement des organes de la société, ce qu’ils ne contestent au demeurant pas. Ils nient en revanche toute responsabilité sous l’angle de l’art. 52 LAVS, alléguant avoir pris toutes les mesures pour diminuer les charges de l’entreprises, en fermant notamment plusieurs magasins et en se séparant d’une partie du personnel, d’avoir agi au mieux s’agissant du paiement des cotisations sociales et d’avoir proposé une offre de règlement refusée par l’intimée.
Il convient de rappeler que la condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même de l'art. 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'art. 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF
108 V 186
consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF
108 V 188
; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).
Dans le cas d’espèce, le Tribunal de céans relève que la société faillie connaissait des difficultés financières depuis le début des années 1990 déjà et que le retard dans le paiement des cotisations était récurrent, contraignant l’intimée à notifier de nombreux commandements de payer, ainsi que des menaces de poursuites pénales pour les cotisations des années 2004 et 2005. Peu avant la faillite, l’intimée s’est vu délivrer pas moins de quinze procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens.
Les recourants allèguent avoir procédé, dès le début des années 2000, au licenciement d’une partie du personnel ainsi qu’à la fermeture de plusieurs magasins. En outre, ils rappellent avoir collaboré avec l’Office des poursuites pour procéder à la vente des biens saisis, permettant ainsi d’obtenir un prix supérieur à ce qu’aurait rapporté une vente aux enchères.
Force est cependant de constater que les mesures entreprises par les recourants en matière de restructuration se sont avérées tardives, qu’elles n’ont pas permis d’éviter la délivrance d’actes de défaut de biens, ni la faillite et, surtout, qu’elles n’ont pas eu d’impact quant au paiement des charges sociales. Le recourant a d’ailleurs reconnu qu’il payait en priorité les fournisseurs, au détriment de l’AVS. Durant des années, les recourants n’ont pris aucune mesure concrète afin de s’acquitter des cotisations arriérées. En effet, la vente des biens à laquelle ils ont activement participé portait sur des biens saisis par l’Office des poursuites pour plus de 390'000 francs, et ce peu avant la faillite. Quant à l’offre de paiement partiel, elle a été formulée également très tardivement, en 2006 seulement et après saisie, alors que la situation financière de la société était obérée. Partant, les recourants ne sauraient valablement soutenir qu’en retardant le paiement des cotisations sociales, ils espéraient pouvoir s’acquitter des arriérés de cotisations dans un délai raisonnable.
Au vu de ce qui précède, il convient d’admettre que les recourants ont commis, à tout le moins, une négligence grave de sorte que leur responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS est engagée.
Les recourants invoquent ensuite une faute concomitante de la caisse, à qui ils font grief d'avoir contribué à augmenter le dommage, en refusant la proposition de paiement d’un montant de 100'000 francs et d’accorder des délais de paiement pour le solde de la créance.
La jurisprudence admet l'application par analogie des art. 4 LRCF et 44 al. 1 CO, et la réduction de l'obligation de réparer le dommage au sens de l'ancien art. 52 LAVS en raison d'une faute propre de la caisse de compensation intéressée (ATF
122 V 185
). Il faut cependant que l'administration ait gravement violé ses devoirs, ce qui sera le cas lorsque la caisse a violé des prescriptions élémentaires en matière de fixation et de perceptions des cotisations. La violation de ces obligations doit être constitutive de négligence grave et être en relation de causalité avec le dommage subi (ATF
122 V 185
consid. 3c; Thomas NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, § 9 pp. 1081-1982).
En l’occurrence, l’argument des recourants tombe à faux. D’une part, si tant est qu’une proposition ait été réellement émise, elle l’a été quoi qu’il en soit après le mois d’avril 2006, donc très tardivement ; la caisse n’était alors pas en mesure d’accorder un quelconque sursis au paiement, car les conditions légales n’étaient pas remplies (nombreuses poursuites en cours, dette de plus de 300'000 francs, biens saisis et ventes, etc.). D’autre part, on ne voit pas en quoi l’intimée aurait violé ses obligations en refusant l’offre des recourants. En effet, les biens de la société avaient déjà été saisis, le montant des cotisations arriérées étaient bien supérieur au montant offert et l’hypothèse du recouvrement total des cotisations sociales très aléatoire. Enfin, les recourants ne sauraient tirer un quelconque avantage du fait que l’intimée ne les aurait finalement pas dénoncés au Procureur général.
Le Tribunal de céans considère que le comportement de l’intimée ne saurait être qualifié d’illicite ou constitutif d’une négligence grave et qu’il n’y a pas lieu de retenir une faute concomitante.
Le montant du dommage, frais et intérêts moratoires inclus, s’élève au total à 220'955 fr., respectivement à 175'574 fr. 60 pour la recourante (cf. relevé de compte détaillé, pièces complémentaires intimée). Les recourants n’apportent à cet égard aucun élément concret permettant de remettre sérieusement en cause le montant du dommage tel que calculé par l’intimée.
Au vu de ce qui précède, les recours, mal fondés, doivent être rejetés.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare les recours recevables.
Au fond :
Les rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le