ge_gerichte · CAPH/180/2003 · 2003-09-04 · de


dE RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes
fe

L Cause n° C/16299/2000-4
ae POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL*
Hans IVANOVITCH BT LIMITED
Dom. élu : Me Patrick SCHELLENBERG Dom. élu : Me Patrice LE HOUELLEUR
Rue Sénebier 20 Rue de l’Athénée 6
Case postale 166 Case postale 393
1211 GENEVE 12 1211 GENEVE 12
Partie appelante Partie intimée
D'une part D'autre part
ARRET

Rendu suite à l’audience du 4 septembre 2003

M. Louis PEILA, président

MM. Charles PAGE et Jean-François HUGUET, juges employeurs

Mme Corinne SULLIGER et M. Richard JEANMONOD, juges salariés

Mme Marina DE SAUSSURE-VONECHE greffière d’audience

Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/16299/2000-4

* COUR D’APPEL *

EN FAIT

A. Par jugement faisant suite à la délibération du 12 avril 2002, notifié par plis
recommandés du 5 février 2003, le Tribunal des prud'hommes a condamné BT
LIMITED à transférer à Hans IVANOVITCH les actions résultant des certificats
d’option No 3999 et No 4975 aux conditions financières prévues par ces
certificats et a débouté les parties de toute autre conclusion.

En substance, le Tribunal a considéré que Hans IVANOVITCH avait le droit de
saisir la juridiction des prud’hommes genevoise pour solliciter la délivrance des
actions résultant des options que son employeur lui avait attribuées, et que le droit
suisse était applicable à cette solution. Toutefois, seules les options résultant du
premier plan d’intéressement pouvaient effectivement lui être remises, la preuve
nécessaire à la délivrance des autres options lui incombant n’ayant pas été
rapportée. Hans IVANOVITCH n’avait par ailleurs pas droit à un versement en
espèces, s’agissant d’une perte de chance, en raison du caractère aléatoire des
opérations boursières et de l’absence de démonstration de sa volonté de vendre ou
de garder lesdites actions.

B. Hans IVANOVITCH interjette appel contre cette décision par acte reçu le
10 mars 2003 au greffe de la juridiction des prud'hommes. Il demande le transfert
de toutes les actions qui lui furent octroyées durant les années 1993 à 1996 et
conclut principalement au paiement de la différence entre 1'058'292 £ et le produit
de la vente des actions au cours de la date de la décision à rendre, subsidiairement
au paiement de 679'341 fr. 55 et plus subsidiairement à la confirmation de la
décision entreprise et au transfert des actions dues pour les années 1995 et 1996
ainsi qu’au paiement de 250'475 fr. 25 sous réserve d’une modification du cours
de l’action au jour du jugement.

BT a formé un appel incident, en concluant principalement à l’incompétence
ratione loci de la juridiction saisie. Dans le cas contraire, elle sollicite
l’application du droit anglais au cas d’espèce et le déboutement de toutes les

conclusions du demandeur.

* COUR D’APPEL *

Devant la Cour, les parties ont confirmé les arguments développés à l’occasion de
leurs diverses écritures en première instance et en appel. Leur argumentation sera

reprise ci-après dans la mesure utile.

C. Il résulte ce qui suit de la procédure :

a. BT LIMITED (ci-après BT) est une société de droit britannique qui a pour
but le commerce et les activités dans le domaine des télécommunications et dont
le siège est à Londres. Présente dans de nombreux pays, elle exploite une

succursale à Meyrin, dans le canton de Genève, depuis le 13 février 1990.

b. Hans IVANOVITCH a été engagé par BT France, le 15 septembre 1992,
en qualité de directeur de BT pour la Suisse, avec prise d’effet dans la fonction au
plus tard le 1” octobre 1992.

Il était basé à Meyrin et son contrat de travail était intégralement soumis au droit
suisse. Une possibilité d’extension du plan de participation des employés de BT à
la Suisse était mentionnée dans ce contrat, auquel cas Hans IVANOVITCH serait
en droit de se voir attribuer une option sur actions selon les règles de ce plan.

c. En mars 1993, la direction londonienne de BT a informé Hans
IVANOVITCH qu’il bénéficiait d’une option sur les actions ordinaires de BT, en
application d’un plan intitulé «BT WORLDWIDE SHARE OPTION SCHÈEME »
(ci-après plan WSOS). Cette option consistait en un certificat d’option (certificat
N° 3999), pouvant être exercé en plein ou partiellement et lui permettant
d’acquérir 24'880 actions ordinaires de 25 pence au prix de 430 pence l’unité.
L'option ne pouvait toutefois être exercée que par avis écrit à la société, dans la
forme prescrite et selon les conditions du plan, et le versement dû par le
bénéficiaire devait être joint à cet avis, même en cas d’exercice partiel. Dans ce
dernier cas, le certificat serait retourné à son possesseur avec mention du solde
d’actions encore disponibles. Selon mention figurant sous chiffre 5 de l’option,

son exercice était soumis au droit anglais.

* COUR D’APPEL *

Hans IVANOVITCH obtenait le droit d’acheter le nombre spécifié d’actions de
BT à tout moment entre le troisième et le dixième anniversaire de la date d’octroi
de l’option. Des compléments d’information concernant la procédure d’exercice
de l’option lui seraient transmis lorsque l’option pourrait être exercée. Il recevrait

également des précisions concernant leur acquisition et leur vente.

d. Le 8 décembre 1994, Hans IVANOVITCH s’est vu accorder un certificat
d’option n° 4975 lui permettant d’acquérir 21'740 actions ordinaires de 25 pence
au prix de 375 pence l’unité.

e. En janvier 1995, Hans IVANOVITCH a été désigné en tant que directeur
de BT TELECOM pour l’Allemagne, tout en conservant ses fonctions pour la
succursale suisse de BT.

f. Par courrier du 22 décembre 1995, Hans IVANOVITCH fut informé qu’il
avait été recommandé pour participer au BT Performance Share Plan (ci-après
PSP), soit un nouveau plan d’intéressement des employés de BT qui succédait au
plan WSOS.

Le règlement du PSP ainsi qu’une notice explicative étaient joints à ce courrier.
8

Le PSP garantissait aux employés les droits acquis jusqu’à décembre 1995. Selon
la notice explicative, le nouveau plan avait pour objectifs d'encourager une
communauté d’intérêts avec les actionnaires de BT et un engagement dans le
succès de la société, d’établir un lien net entre la rémunération et la performance
de l’entreprise et d’assurer que le contrat global de rémunération des dirigeants

seniors reste compétitif et attrayant.

Selon l’art. 2 de la notice explicative du PSP, à l’inverse du schéma d’option du
plan WSOS, les participants au PSP ne devaient pas payer d’actions mais
recevaient une attribution contingente d’actions. Les actions étaient détenues en
fidéicommis, selon les règles du PSP, pour une période de 5 ans au plus depuis le
début du cycle de performance. Le transfert d’actions était toutefois soumis aux

conditions suivantes :

* COUR D’APPEL *

- un niveau prédéterminé de performance d’entreprise devait être atteint
sur une certaine période ;

- les participants devaient rester en emploi continu dans le groupe BT.

Le premier cycle de performance selon le PSP devait être calculé entre le 1° août
1995 et le 31 juillet 1998. Selon le chiffre 4 de la notice explicative du PSP, le
fidéicommissaire devait décider de la date du transfert des actions aux
attributaires. Il ne pourrait le faire que si l’indice de performance de l’entreprise
avait été atteint et si le participant était resté en emploi continu dans le groupe BT

jusqu’au moment de cette décision.

Selon l’appendice à la notice explicative, la performance nécessaire en vue de
l’application du PSP était définie comme l’augmentation du prix de l’action accru
du réinvestissement des dividendes (Total Shareholder Return - TSR). Un prix
moyen initial de l’action de chacune des compagnies devant être comparées était
ainsi calculé en fonction du prix moyen des actions sur la période de 6 mois
précédent le 31 juillet 1995. A la fin de la période de trois ans, le nombre
d’actions de la compagnie concernée serait multiplié par le prix moyen de l’action
pour chaque compagnie sur la période de six mois se terminant le 31 juillet 1998.
La différence entre la valeur vénale des actions entre 1995 et 1998 représenterait
le TSR et le pourcentage d’augmentation serait compté pour le transfert des

actions si le TSR de BT se situait dans la zone d’objectifs définie.
La notice explicative 1996 du PSP précisait que le prix de base pour les actions

BT était de 393.11 pence. Le TSR était calculé selon la formule suivante :

TSR = (prix final — 1) X 100
(prix de base ajusté)

A la fin de la période de trois ans, le TSR de toutes les sociétés prises en
considération ferait l’objet d’un classement. L’objectif pour le premier cycle de
performance du PSP devait se situer entre la 70° et la 30°" position dans le
classement des 100 sociétés formant le groupe de référence. Si BT était située à la

70°" place de ce classement, aucune action ne serait transmise aux participants; si

* COUR D’APPEL *

le TSR de BT la situait en trentième position, toutes les actions sujettes à
attribution seraient transférées aux bénéficiaires. Entre ces deux points,
l’attribution devait se faire selon un calcul effectué au prorata de la position

occupée.

Le PSP prévoyait également que les participants n’avaient aucun droit aux actions
avant que le fidéicommissaire n’ait décidé de leur en attribuer. Toutefois, en cas
de départ du participant pour des raisons de maladie, de licenciement, de retraite
ou de décès, le fidéicommissaire avait le pouvoir discrétionnaire de lui transférer
tout ou partie des actions ou de préserver tout ou partie des options à attribuer, en

tenant compte des recommandations du conseil d’administration.

Enfin, selon l’art. 7 du règlement du PSP, le droit aux actions était en principe

perdu au moment où le participant quittait BT.

£. Le 2 janvier 1996, Ilford Trustees (Jersey) Limited, société indépendante
gérant les options, informa Hans IV ANOVITCH que le fidéicommissaire lui avait
accordé en date du 18 décembre 1995 11'612 actions soumises au plan PSP. Le

cycle de performances de référence s’étendait du 1” août 1995 au 31 juillet 1998.

Si la performance définie était réalisée à cette dernière date, le fidéicommissaire
pourrait décider de transférer 50% des actions aux alentours du 31 juillet 1999 et
le solde une année plus tard, pour autant que le participant fût encore employé par
le groupe BT au moment de la décision du fidéicommissaire.

Le fidéicommissaire avait la liberté de prolonger le cycle de performance
jusqu’au 31 juillet 1999 et la période d’attribution de l’option courrait alors
jusqu’au 31 juillet 2000. Il pouvait également prolonger le cycle nécessaire à
l’avènement de la performance stipulée au 31 juillet 2000, étant observé que

l'attribution serait périmée en cas d’échec à cette date.

h. Le 19 décembre 1996, BT Limited, succursale de Mevrin, et Hans
IVANOVITCH ont signé un contrat de travail prévoyant que ce dernier était

* COUR D’APPEL *

nommé directeur général pour l’Europe centrale et directeur national pour BT
Suisse avec effet rétroactif au 1” janvier 1996. L’art. 5 du contrat prévoyait la
participation de Hans IVANOVITCH au plan PSP.

Ce contrat était soumis au droit suisse, avec for à Genève.

1. Par courrier du 10 janvier 1997, Ilford Trustees (Jersey) Limited annonçait
à Hans IVANOVITCH l'attribution de 6"959 actions BT soumises aux conditions
du plan PSP. Le cycle de performances devant être pris en considération
s’étendait du 1° août 1995 au 31 juillet 1998.

Les conditions d’attribution des actions étaient en tous points similaires à celles

qui avaient été énoncées pour l’exercice précédent (cf. ad g. supra).

j. Le 31 janvier 1997, BT a fait parvenir à Hans IVANOVITCH un état du
nombre total d’options qui lui avaient été accordées dans le cadre du plan
d’intéressement WSOS (24'880 actions au prix de 430 pence et 21'740 actions au
prix de 375 pence). Les dates d’échéance des options s’inscrivaient au 3 mars

2003 pour la première tranche et au 7 décembre 2004 pour la seconde.

Une notice explicative détaillant les démarches nécessaires à l’acquisition des

actions résultant des options était jointe à ce courrier.

k. BT a créé avec d’autres sociétés importantes (TeleDanmark, UBS, CFF et
Migros), en mars 1997, une joint-venture, NEWTELCO AG. La filiale suisse de
BT a transféré la plupart de ses actifs, activités et employés, dans cette société et
BT a proposé à Hans IVANOVITCH un poste de directeur général au sein de
cette nouvelle entité.

Le 26 septembre 1997, NEWTELCO AG et Hans IVANOVITCH ont signé un
contrat de travail d’une durée déterminée de deux ans, avec effet rétroactif au 1*
avril 1997 et terme au 31 mars 1999, pour un salaire annuel de 340'000 fr. ainsi

que divers avantages.

* COUR D’APPEL *

En cas de non renouvellement du contrat, une indemnité équivalente à douze mois
de salaire était due à Hans IVANOVITCH.

Il était encore précisé que NEWTELCO AG reprenait les termes et conditions du
contrat de travail précédent de Hans IVANOVITCH, y compris les aspects liés à

la sécurité sociale « et autres avantages » .

I. NEWTELCO AG est devenue par la suite SUNRISE Communications AG
(ci-après SUNRISE).

m. Par courrier du 6 juin 1997, le directeur de BT Europe a informé Hans
IVANOVITCH qu’en tant qu’employé d’une compagnie associée de BT, il ne lui
était plus possible de détenir les options sur actions qui lui avaient été accordées

auparavant en application des plans WSOS et PSP.

Toutefois, en reconnaissance du travail effectué pour BT Suisse, Hans
IVANOVITCH pouvait garder le droit d’exercer ses options sur 24'880 actions à
430 pence et sur 21'740 actions à 375 pence durant une année après sa nomination
de directeur général selon la date de signature de son nouveau contrat. Les
documents nécessaires à cet effet lui seraient adressés après la signature de son
contrat. Au cours de la procédure, Hans IVANOVITCH a affirmé que ces
documents ne lui étaient jamais parvenus. BT a répliqué que cela aurait dû être

fait, en reconnaissant son incapacité à le démontrer.

n. Même après sa nomination en tant que directeur général de SUNRISE,
Hans IVANOVITCH a continué d’exercer certaines activités pour BT Suisse. Il a
supervisé le suivi, les contrats et les clients dépendant de BT Suisse. Il s’est rendu
chaque semaine à Genève pour apporter son soutien au traitement des dossiers de
clients importants de l’entreprise, et il recevait tous les relevés hebdomadaires et
mensuels de cette dernière, discutant des budgets et des formations appropriées.
Hans IVANOVITCH a assumé ses fonctions de directeur de BT Suisse jusqu’à
son départ ultérieur de SUNRISE. Ce n’est que le 29 novembre 1999 que Hans

* COUR D’APPEL *

IVANOVITCH a été radié, auprès du registre du commerce de Genève, de sa
fonction de directeur général de BT Ltd, succursale de Meyrin (p.-v. du 13.3.02,
témoins GRAPIN, p. 5, LOEBEKKEN, p. 5 et 6 ; pièces 12 et 14 dem.).

0. En avril 1998, SUNRISE n’a pas obtenu en Suisse la licence qu’elle
recherchait pour le réseau de téléphonie mobile.

P- En juin 1998, des discussions intervinrent entre des membres du conseil
d'administration de SUNRISE et Hans IVANOVITCH, visant à mettre un terme
au contrat de travail les unissant. Les circonstances ayant présidé à cette

séparation, sans pertinence en l’espèce, ne sont pas clairement établies.

Le 24 juin 1998, dans les locaux zurichois de SUNRISE, Hans IVANOVITCH
s’est entretenu avec Jane HOBBS, responsable du personnel de BT pour l’Europe
afin de lui remettre son bureau. A cette occasion, Hans IVANOVITCH a dit
vouloir exercer immédiatement toutes les options qui lui avaient été accordées par
BT selon le courrier du 31 janvier 1997, dont il a remis copie à Jane HOBBS,

ainsi que toutes les autres auxquelles il avait droit.

Jane HOBBS a répondu qu’elle allait s’en occuper en adressant à Hans
IVANOVITCH des instructions précises sur les modalités de la réalisation des
options (p.-v. du 13.3.02, p. 3 ; témoin DEVAUD), p. 6).

q. Le 28 juin 1998, SUNRISE et Hans IVANOVITCH ont signé une
convention datée du lendemain, par laquelle les parties décidaient d’un commun

accord de mettre un terme à leur relation de travail.

Il était stipulé que Hans IVANOVITCH devait recevoir de SUNRISE une somme
de 510'000 fr. correspondant à 18 mois de salaire payable en trois versements
égaux aux 30 juin 1998, 31 décembre 1998 et 30 juin 1999, sous déduction des
charges sociales et d’une avance consentie à l’employé. Hans IVANOVITCH
devait également recevoir un bonus d’un montant de 42'500 fr. brut à payer dans

10
* COUR D’APPEL *

les cinq jours suivant la signature de la convention, plus un montant de 6035 fr.
brut relatif à des jours de congé. L’employé conservait également, jusqu’au 31
décembre 1999, divers avantages relatifs au plan de pension de SUNRISE, à la
prise en charge de l’assurance maladie et au véhicule mis à disposition par la

société.

L’article 9 de la convention prévoyait que toutes les options sur des actions dont
disposait Hans IVANOVITCH selon les plans BT seraient traitées selon les

termes et conditions de ces plans.

Hans IVANOVITCH s’engageait à ne pas accepter de position dans une
entreprise concurrente de SUNRISE en Suisse dans aucun des domaines d’affaires
de la compagnie au jour de conclusion de la convention et cela jusqu’au 23 juin
1999.

Moyennant bonne et fidèle exécution de l’accord, Hans IVANOVITCH renonçait

à toute revendication contre SUNRISE ou ses actionnaires, et inversement.

Outre l’employé, l’accord était signé par Joseph EGGERS, président de
SUNRISE et Steve ANDREWS, membre du conseil d’administration de
SUNRISE en sa qualité de directeur général de BT à Londres représentant BT
auprès de SUNRISE.

Hans IVANOVITCH a aussitôt cessé toute activité pour SUNRISE et BT Suisse.

r. Par courrier du 6 juillet 1998, Jackie CURTIS, responsable des ressources
humaines de SUNRISE et rapportant hiérarchiquement à Jane HOBBS, a informé
Hans IVANOVITCH de ce que cette dernière s’occuperait directement de lui
transmettre les informations relatives à l’exercice des options qui lui avaient été
accordées par BT (témoin DEVAUD), p.-v. du 13.3.02, p. 6 ; courrier du 6.7.1998,
pièce déposée par Hans IVANOVITCH à l’audience du 13.3.02).

11
* COUR D’APPEL *

S. Entre juillet et novembre 1998, Hans IVANOVITCH a affirmé sans être
contredit avoir régulièrement interpellé oralement Jane HOBBS pour recevoir les
informations nécessaires à l’exercice des options que BT lui avait attribuées (p.-v.
du 13.3.02).

t. Par courrier du 8 décembre 1998, Jane HOBBS a informé Hans
IVANOVITCH de la caducité de son droit à exercer ses options WSOS dès le 1*
avril 1998. Aucune prorogation de ce délai n’était envisageable.

u. Par envoi recommandé du 13 janvier 1999, Hans IVANOVITCH a
sollicité le directeur de BT Europe d’intercéder en sa faveur afin de permettre
l’exercice de ses options en rapport avec les conditions négociées lors de son
départ de SUNRISE. Il rappelait également avoir toujours été employé de BT
Suisse jusqu’au 28 juin 1998, date de son départ de SUNRISE. A l’occasion de ce
courrier, Hans IVANOVITCH a rappelé qu’il avait téléphoné chaque mois à Jane
HOBBS afin de savoir ce qu’il convenait de faire pour encaisser les options («in
order to cash in the options » — pce 26 dem.).

Le 5 février 1999, il lui fut répondu que BT ne lui avait fait aucune promesse
selon laquelle les actions résultant de l’exercice de ses droits d’option lui seraient
accordées alors qu’aucun document relatif à l’application des plans
d’intéressement n’avait été reçu de sa part, contrairement à ce que soutenait Hans
IVANOVITCH. D'autre part, selon les conditions de participation, le plan PSP
était devenu caduc dès que Hans IVANOVITCH avait cessé d’être employé par
BT. S'agissant des options WSOS, Hans IVANOVITCH n’avait pas exercé les
droits qui lui avaient été exceptionnellement accordés, soit dans l’année suivant la

date de sa nouvelle affectation; il en était donc déchu.

V. En février 1999, le conseil de Hans IVANOVITCH s’est adressé en vain à
SUNRISE pour réclamer la valeur de ses options BT.

Il s’en est suivi une longue et improductive correspondance entre les conseils des

12
* COUR D’APPEL *

parties, chacun campant sur ses positions, Hans IVANOVITCH affirmant avoir
conservé le droit d’exercer toutes ses options et BT invoquant la déchéance dudit
droit.

W. Par courrier recommandé du 29 novembre 1999, Hans IVANOVITCH
s’est adressé à SUNRISE pour invalider la convention du 1998, au motif que les
représentants de SUNRISE l’avaient induit en erreur quant au sens de l’art. 9 qui,
de son point de vue, prévoyait le libre exercice des options acquises alors que tel

n’était plus le cas dès le 1° avril 1998.

En date du 19 janvier 2000, SUNRISE a contesté le bien fondé de cette

invalidation.

X. Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 6
juillet 2000, Hans IVANOVITCH a sollicité la condamnation de BT à lui
transférer les actions auxquelles il avait droit pour les années 1993 à 1998, soit en
tout 88'191 actions, sous réserve d'amplification.

La conciliation obligatoire du 11 septembre 2000 n’a pas permis de trouver un

arrangement.

y. Dans ses écritures initiales du 20 octobre 2000, BT a conclu
principalement à l’incompétence ratione loci du tribunal. Sur le fond, BT a invité
le tribunal à accorder un délai, aux parties pour qu’elles collaborent à
l’établissement du contenu du droit anglais, applicable selon elle, et qu’il déboute
Hans IVANOVITCH de toutes ses conclusions.

Hans IVANOVITCH a contesté l’exception soulevée et a conclu à l’application

du droit suisse.

Par jugement du 1” décembre 2000, le tribunal a rejeté l’exception

d’incompétence ratione loci.

13
* COUR D’APPEL *

Z. A l’audience du 27 juin 2001, le témoin WHEATLEY, responsable du
service chargé de la gestion des options sur actions pour BT depuis une année, a
indiqué que les options pouvaient être réalisées entre trois et sept ans après leur
attribution pour autant que la personne concernée reste dans la société. En cas de
départ de la société, le cadre désirant réaliser ses options s’adressait au service
compétent qui se chargeait des formalités et, cas échéant, accordait un prêt à
l’employé qui devait alors remplir un formulaire mis à sa disposition. Deux
formulaires différents étaient nécessaires pour exercer une option, selon que le
requérant avance les fonds nécessaires ou souhaite bénéficier d’un prêt. Une
demande orale n’était pas suffisante pour exercer les options mais les formulaires
nécessaires pouvaient être réclamés oralement. Le plan d’intéressement se référait
au droit anglais et était prévu pour s’appliquer au monde entier compte tenu des

incidences fiscales.

aa. En date du 13 mars 2002, Hans IVANOVITCH a amplifié ses conclusions
en demandant la condamnation de BT, outre ses premières conclusions, au
paiement de la différence entre 1'058'292 £ et le montant qu’il pourrait obtenir en
vendant les actions qui lui seraient transférées par BT LIMITED au cours de la
date du jugement à rendre, se prévalant essentiellement des variations du cours de
l’action BT, qui avait chuté entre juillet 1998 et mars 2002 après avoir connu un

pic en décembre 1999.

bb. Au 24 juin 1998, le cours de l’action BT s’affichait à 671 pence; il

s’inscrivait à 723 pence au 28 août 1998, dernière cotation du mois.

14
* COUR D’APPEL *
EN DROIT
1. Interjetés dans la forme et les délais prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la

juridiction des prud'hommes, ci-après: LJP), les appels principal et incident sont

recevables.

2. Statuant sur sa compétence le 1” décembre 2000, le Tribunal a considéré
que la prétention soulevée par l’appelant principal faisait partie intégrante du
contrat de travail liant les parties, lequel contenait une clause attributive de
compétence en faveur des tribunaux genevois, parfaitement valable au regard des
traités internationaux. L’appelante incidente critique cette solution de sorte qu’il
convient de réexaminer préalablement la compétence ratione loci de l’autorité

saisie.

A juste titre, les parties ne contestent pas que ce problème doit être examiné à la
lumière de la CL, qui est entrée en vigueur en 1992 pour la Suisse et le Royaume-
Uni (RS 0.275.11 p. 39).

En matière de contrat individuel de travail, le for se situe au lieu où le travailleur
accomplit habituellement son travail ; s’il n’œuvre pas systématiquement dans le
même pays, ce lieu est celui où se trouve l’établissement qui a embauché le
travailleur (art. 5 ch. 1 CL). Ces règles conduisent in casu, a priori, à la
compétence de la juridiction genevoise. Celle-ci est d’ailleurs formellement
mentionnée dans les contrats individuels de travail passés successivement entre

les parties, notamment celui de 1996.

La prorogation de for stipulée par BT dans les annexes aux plans d’intéressement
change-t-elle cette conclusion ?

La partie sociologiquement faible doit être protégée des clauses de juridiction
défavorables qui lui seraient imposées lors de la conclusion du contrat. Par
ailleurs, selon l’art. 17 ch. 5 CL, en matière de contrat individuel de travail, une

15
* COUR D’APPEL *

prorogation de for ne peut être valablement conclue qu’après la survenance d’un
litige entre les parties (DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. IL & 6613
ss.). Cette convention spécifique doit être conclue par écrit et l’accord doit être

manifesté d’une manière claire et précise.

S'agissant par ailleurs des plans d’intéressement, les règles de protection du
travailleur doivent a priori s’appliquer lorsque les actions sont acquises par le
collaborateur à un prix inférieur à leur valeur vénale en contrepartie des services
qu’il rend à l’employeur. Dans ce cas de figure, le droit concédé représente un
salaire mixte avec une composante en nature et le travailleur a droit aux
protections liées à sa condition de partie faible (JAR 2001 p. 400 ss). Certes, cette
protection n’est pas admise lorsque le travailleur adopte un comportement
d’investisseur, indépendamment des rapports de travail (cf. Wyler, Droit du
travail, Staempfli 2002, p. 115 et 116 ). Tel n’est toutefois pas le cas en l’espèce.
En effet, d’une part, l’employeur a clairement affirmé qu’il souhaitait par
l’adoption des plans d’intéressement établir un lien net entre la rémunération et la
performance de l’entreprise et assurer l’aspect compétitif du salaire des dirigeants
seniors (cf. let. f. supra) et, d’autre part, l’absence de risque de pertes empêche
d’assimiler les bénéficiaires du plan d’intéressement à des spéculateurs. En
conséquence, s’agissant d’un salaire complémentaire, son sort suit celui du contrat
individuel de travail et la compétence pour en juger revient donc aux juridictions

genevoises.

Il sera encore observé que le texte des «Rules» joints aux plans
d’investissements, qui fait état d’une compétence exclusive des tribunaux anglais
et prévoit l’application du droit anglais, ne saurait constituer une prorogation de
for valable en matière de droit du travail, à défaut d’avoir été admise de manière
claire et précise par le travailleur après la naissance du litige, toutes conditions

nécessaires selon l’art. 17 CL qui ne sont pas réalisées en l’espèce.

3. Les parties s’étant également opposées sur la question du droit applicable
au litige, il convient également d’aborder cette question avant de trancher le fond.

Selon l’art. 121 LDIP, le contrat de travail est régi par le droit de l’Etat dans

16
* COUR D’APPEL *

lequel le travailleur accomplit habituellement son travail (al. 1”). Les parties
peuvent convenir de soumettre le contrat de travail au droit de l’Etat dans lequel le
travailleur a sa résidence habituelle ou dans lequel l’employeur a son

établissement, son domicile ou sa résidence habituelle (al. 3).

La loi applicable au contrat de travail régit l’ensemble des questions liées à
l’accord des parties, notamment la conclusion du contrat, ses effets et son contenu
(Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3°" édition, n° 6
ad art. 121 LDIP, p. 379). L’art. 121 LDIP fait donc expressément référence à
l’application d’un seul droit pour régler l’ensemble des questions liées au contrat

de travail.

Ainsi que cela a été relevé au sujet de la compétence à raison du lieu, les plans
d’intéressement constituent une partie intégrante du contrat de travail ; ils étaient
destinés à la rémunération complémentaire des dirigeants de l’appelante incidente.
Partant, les prestations accessoires doivent suivre le même sort, indépendamment
du fait que les plans d’intéressement de BT stipulent l’application du droit anglais.
Dès lors que les parties ont spécifiquement désigné le droit suisse comme
régissant la relation de travail, celui-ci s’appliquera donc à l’ensemble de la
relation contractuelle, y compris la rémunération du travailleur, dont comme déjà

vu, font partie les options sur actions.

4. L’appelant principal réclame la délivrance des actions et la compensation du
gain manqué résultant de la chute des cours, laquelle ne l’aurait pas affecté s’il

avait pu disposer des titres en juin 1998.

4.1. Avant de statuer sur ces prétentions, les premiers juges ont tenté de définir
la nature de la prestation sollicitée.

Toutefois, la doctrine étant divisée à ce sujet, il ne paraît pas nécessaire de
trancher cette question pour résoudre le cas d’espèce. En effet, que l’on se trouve
en présence d’une gratification, d’une figure juridique autonome ou d’une
participation au salaire sous forme de bonus ne change rien à la solution dans la

mesure où la question pertinente est uniquement de savoir si l’appelant principal a

17
* COUR D’APPEL *

fait valoir correctement son droit à la délivrance des actions, et, dans l’affirmative,

à quel prix celles-ci doivent lui revenir.

En l’espèce, les circonstances et les faits de la cause permettent de distinguer deux
situations selon les deux plans d’intéressement successifs qui ont lié les parties.

4.2. Le plan WSOP

4.2.1.Confronté à une procédure qui s’articulait autour d’une double
documentation, selon que l’appelant principal souhaitait payer intégralement les
actions qui lui revenaient ou obtenir un prêt visant à les libérer, ce dernier a fait
savoir oralement, dès juin 1998, qu’il voulait réaliser ses options. Cette
manifestation de volonté a été reçue par l’appelante incidente dont le représentant
lui a indiqué que les documents nécessaires à cet effet lui seraient communiqués.
Face au silence qui lui était opposé, l’appelant principal a ensuite réitéré sa
requête et s’est heurté d’abord aux atermoiements de Janine HOBBS puis à un
refus total exprimé en décembre 1998.

Agissant ainsi, l’appelante incidente a fait preuve de duplicité. Elle a adopté une
attitude consistant à reconnaître l’exercice du droit invoqué, sans lui opposer un
quelconque vice formel, puis a laissé croire à son interlocuteur qu’elle allait
s’exécuter, avant de l’éconduire au motif qu’il serait déchu de tout droit du fait du
temps écoulé. Une telle attitude est insoutenable. Elle constitue un abus manifeste
assimilable à un venire contra factum proprium. L’appelante incidente ne peut de
ce fait se prévaloir d’une quelconque informalité commise par l’appelant

principal.

A ce sujet, même si la volonté de l’attributaire n’a été exprimée qu’oralement, en
contravention avec les règles topiques, elle fut parfaitement comprise et admise
par l’appelante incidente, sans réticence, de sorte que l’appelant principal pouvait
légitimement considérer qu’il avait rempli ses obligations. Il était donc en droit
d’attendre de son adverse partie soit qu’elle lui délivre les titres, soit qu’elle le
dirige dans les démarches nécessaires à l’obtention de son droit. Exprimé
différemment, l’appelante incidente s’étant engagée à transmettre les informations

nécessaires à l’exercice des options en raison de l’interpellation de l’appelant

18
* COUR D’APPEL *

rincipal, elle s’est mise en demeure de le faire et ne saurait tirer argument de son
,

inaction.

En conséquence, l’inaction fautive de l’appelante incidente est à l’origine de
l’échec de la procédure d’exercice des options et du transfert des actions ;
l’appelant principal, qui a valablement exercé ses droits, doit se voir remettre les

options qui lui avaient été attribuées selon le plan WSOP en 1993 et en 1994.

4.2.2. S'agissant des autres conditions d’exercice liées au plan WSOS, celles-ci
sont réunies En effet, ce plan, qui est resté vigueur jusqu’en décembre 1995, a
permis l’attribution à l’appelant principal de deux certificats d’options en 1993 et
1994. II était autorisé à exercer les droits qui leur étaient attachés entre trois ans et
dix ans après leur octroi. Lorsqu'il a manifesté son intention de les réaliser, il se
trouvait indiscutablement dans ce délai. Par ailleurs, l’appelant principal fut
informé par son courrier du 6 juin 1997 qu’il pouvait exercer les options en
question durant une année après la date de signature de son contrat avec
NEWTELCO AG. Ce délai a été respecté.

Pour ces différents motifs, le transfert des actions résultant des certificats d’option

n° 3999 et n° 4975 sera confirmé, sous réserve des considérations subséquentes.

Ceci n’épuise toutefois pas toutes les questions liées au plan WSOS.

En effet, l’appelant principal réclame le paiement de la différence entre le prix
proposé pour l’achat des actions en cause et leur valeur maximale atteinte en
bourse, alors que les premiers juges ne lui ont alloués aucune compensation
financière. D’emblée, il y a lieu de considérer la décision entreprise comme
inacceptable. Elle reviendrait en effet à occasionner une perte à l’appelant
principal qui devrait s’acquitter d’un montant supérieur à la valeur actuelle des

actions pour les recevoir.

Peu importe une fois encore en l’espèce les notions juridiques liées aux risques
encourus par les collaborateurs bénéficiaires d’options tels que les premiers juges
les ont analysés, dans la mesure où l’appelant principal, ainsi que cela a été admis

supra, a clairement fait savoir qu’il voulait obtenir les titres afin de les réaliser.

19
* COUR D’APPEL *

Cette manifestation de volonté, qui est donc admise, ne saurait par ailleurs lui
permettre de réaliser ses titres à sa convenance et de solliciter maintenant leur
paiement au plus fort de leur cote. Etant admis qu’il voulait les réaliser, il doit se

voir opposer le cours effectif au moment où 1l aurait dû les recevoir.

On rappellera à ce sujet que l’appelante incidente était en demeure de livrer les
titres du fait des interpellations de l’appelant principal dès fin juin 1998.
L’admission de la demeure de l’appelante incidente a pour conséquence qu’elle
doit des dommages et intérêts pour cause d’exécution tardive. Cette demeure vise
un cas d’exécution défectueuse du contrat en fonction du temps écoulé. Si la
prestation due est exécutée ultérieurement, le débiteur n’en sera pas moins tenu de

payer les intérêts moratoires et de réparer le dommage découlant du retard.

Les quatre conditions entraînant la responsabilité de l’appelante incidente sont
manifestement réalisées. Fautivement, elle n’a pas livré les titres et cette
inexécution a entraîné un dommage pour l’appelant principal qui n’a pas pu les

réaliser à un moment où les cours étaient favorables.

Le dommage subi correspond à un gain manqué, soit à une non-augmentation de
l’actif du créancier en raison d’une inexécution contractuelle. Le dommage en
l’occurrence revêt un caractère de certitude raisonnable et, selon le cours ordinaire
des choses et l’expérience de la vie, il y a lieu de considérer qu’une personne
raisonnable aurait cherché réaliser les titres dès leur réception. Le gain manqué
correspond dès lors à la différence entre le coût d’acquisition des titres et leur
valeur de réalisation, étant encore observé par surabondance moyens que
l’appelant principal, notamment au travers des termes clairs de son courrier de
janvier 1999, à une période où le cours de l’action BT était à la hausse, a

démontré qu’il n’entendait pas se livrer à une spéculation boursière.

Partant, compte tenu du temps nécessaire pour compléter les documents qui
auraient dû lui parvenir, du temps nécessaire à la remise des actions et à leur
réalisation, que l’on peut raisonnablement évaluer à deux mois, un taux moyen
entre le dernier cours de juin 1998 et le dernier cours d’août 1998 sera retenu ex
æquo et bono pour fixer la valeur à laquelle les actions auraient pu être réalisées et

le dommage encouru résultera de la différence entre cette valeur et le coût

20
* COUR D’APPEL *

d’acquisition dont l’appelant principal aurait dû s’acquitter.

Les valeurs retenues supra (let. bb.) conduisent à une valeur moyenne de 697
pence l’action en été 1998. L’appelant principal voit donc son dommage s’élever
à 267 pence par action du premier certificat et 322 pence pour les actions du
second, soit un total de 13'643'240 pence (24’880x267 + 21°740x322), soit
136'432,4 £. L’appelante incidente sera donc condamnée à lui payer cette somme
à titre de réparation de son dommage, ceci impliquant que les titres n’auront pas à

être délivrés.

4.3. Le plan PSP

La motivation développée au sujet du plan WSOS n’est pas applicable aux

problèmes soulevés par l’examen des conditions du plan PSP.

Le plan PSP précisait aux art. 2 et 4 de sa notice explicative que le droit aux
actions dépendait du fait que le bénéficiaire soit toujours en emploi continu pour
BT à la date à laquelle le fidéicommissaire pouvait décider de transférer les
actions, soit au plus tôt en juillet 1998. Or, à cette date, l’appelant principal avait
déjà quitté BT depuis plus d’une année. Ainsi une des conditions du plan semble
faire défaut.

A cet égard, on relèvera avec les premiers juges que le contrat signé le 26
septembre 1997 avec Newtelco AG et les courriers des 14 mars et 6 juin 1997, qui
n’ont pas été contestés, démontrent que l’appelant principal n’était plus employé
de BT. Certes, il a encore mené diverses activités pour la filiale de BT en Suisse,
mais il n’a pas démontré qu’elles étaient en rapport avec l’existence réelle d’un
contrat de travail. La persistance de son inscription au Registre du commerce n’est
pas à elle seule suffisante pour admettre la continuation des rapports de travail. Il
est en effet fréquent que de telles mentions ne soient pas corrigées avec toute la

promptitude nécessaire.

Cette question peut cependant rester ouverte.

En effet, le transfert d’actions prévu par le PSP était soumis à une condition, soit

21
* COUR D’APPEL *

l’avènement d’une performance d’entreprise, qui définissait la quotité des actions
qui pouvaient éventuellement être transférées. Or, l’appelant principal, demandeur
en première instance, avait la charge de cette preuve et il n’a rien entrepris qui
puisse permettre d’évaluer la performance de son employeur eu égard aux autres
entreprises avec lesquelles comparaison devait être faite. Il en résulte que la
procédure ne recèle aucun élément ou indice permettant de trancher la question
soulevée. Il y a lieu d’observer à ce propos que les entreprises concernées pour la
comparaison nécessaire étaient connues de l’appelant principal au même titre que
la manière de calculer la performance de BT eu égard auxdites sociétés. La preuve
à rapporter restait donc du domaine du possible, au même titre que l’appelant
principal a pu produire devant la Cour d’appel la cotation des actions BT.

Il sera ainsi débouté de sa demande visant eu transfert d’actions de BT selon le
plan PSP.

5. Les circonstances du cas d’espèce justifient de mettre l’émolument d’appel
de fr. 8°000.-- à la charge de l’appelant principal, qui succombe partiellement,
ainsi qu’un émolument de 8’000 fr. à la charge de l’appelante incidente, qui
succombe pour l’essentiel.

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 4

A la forme :

e déclare recevable l'appel principal et l’appel incident interjetés par Hans
IVANOVITCH et BT Limited contre le jugement du Tribunal des
prud'hommes du 12 avril 2002 dans la cause C/16299/2000 — 4 ;

Au fond :

e annule ledit jugement;

22
* COUR D’APPEL *

e condamne BT Limited à payer à Hans IVANOVITCH le montant de
136'432,4 £ (cent-trente-six-mille-quatre-cent-trente-deux Livres sterlings
et 40 pence).

e condamne Hans IVANOVITCH et BT Limited à payer chacun un

émolument de fr. 8 000.-- (francs huit mille).

e déboute les parties de toutes autres conclusions.

Le greffier de juridiction Le président