ge_gerichte · A/1495/2010 · 2010-09-09 · fr

Poursuite abusive. | Plainte admise. Poursuite nulle. Cas d'un juge d'instruction s'étant vue notifier un commandement de payer sur réquisition d'une personne ayant été inculpée par cette dernière.Recours au TF interjeté le 29 juillet 2010 par M. YOUNES, déclaré irrecevable par arrêt du 9 septembre 2010 ( | LP.38; CC.2.2

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 08.07.2010 A/1495/2010

A/1495/2010
DCSO/319/2010
du 08.07.2010
( PLAINT
)
, ADMIS
Recours TF
déposé le 08.07.2010, rendu le 09.09.2010, DROIT PUBLIC
Descripteurs
:
Poursuite abusive.
Normes
:
LP.38; CC.2.2
Résumé
:
Plainte admise. Poursuite nulle. Cas d'un juge d'instruction s'étant vue notifier un commandement de payer sur réquisition d'une personne ayant été inculpée par cette dernière.
Recours au TF interjeté le 29 juillet 2010 par M. YOUNES, déclaré irrecevable par arrêt du 9 septembre 2010 (
5A_543/2010
).
En fait
En droit
DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 8 JUILLET 2010
Cause A/1495/2010, plainte 17 LP formée le 23 avril 2010 par Mme Z______, à Genève.
Décision communiquée à :
- Mme Z______
- M. Y______
- Office des poursuites
EN FAIT
A.            Sur réquisition de M. Y______, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a notifié le 14 avril 2010 à Mme Z______, en son domicile privé, un commandement de payer pour une créance de 9'900 fr. plus intérêts dans le cadre de la poursuite n° 10 xxxx59 U, avec comme titre de créance "
1 vol des meubles et des diamants dans mon domicile au x, rue W______ à Genève, plainte pénale du xx.09
". Mme Z______ a formé immédiatement opposition totale à ce commandement de payer.![endif]>![if>
B.            Par acte du 23 avril 2010, Mme Z______ a porté plainte contre cette poursuite qu'elle estime abusive, concluant à la nullité de cette poursuite et à ce qu'il soit fait interdiction à l'Office de communiquer à quiconque l'existence de la poursuite n° 10 xxxx59 U.![endif]>![if>
A l'appui de sa plainte, Mme Z______ explique occuper le poste de ______ auprès des tribunaux et qu'à ce titre, elle a procédé à l'inculpation de M. Y______ en date des xx et xx 2009 dans le cadre d'une procédure pénale. Elle indique avoir été informée par le Procureur général le xx 2009 que M. Y______ avait déposé plainte pénale à son encontre le xx 2009 ainsi que contre deux officiers de police pour vol et violation de domicile, lorsque cette plainte a été classée. Elle n'est par contre pas au courant d'une plainte déposée contre elle le yy 2009, étant précisé qu'elle fait l'objet d'une nouvelle plainte de M. Y______ du xx 2010 pour abus de pouvoir et acharnement raciste qui a également été classée.
Elle estime ainsi que la poursuite requise par M. Y______ est abusive, considérant qu'il ne dispose d'aucune action directe contre un magistrat du pouvoir judiciaire, mais contre l'Etat, dans l'hypothèse contestée où elle aurait commis des manquements dans l'exercice de sa charge.
C.            L'Office a fait parvenir son rapport daté du 21 mai 2010, s'en rapportant à l'appréciation de la Commission de céans quant à savoir si cette poursuite est abusive. Il note néanmoins qu'il paraît vraisemblable que le créancier a agi suite à des décisions prises par la plaignante dans le cadre de ses fonctions de ______ et qu'il n'ait ainsi aucun motif valable à l'ouverture d'une procédure de poursuite.![endif]>![if>
D.            M. Y______ a fait parvenir ses observations le 24 mai 2010, expliquant que la poursuite en question "
est d'ordre privé, et elle n'a pas de relation avec ses fonctions au Palais de Justice. En effet, c'est dans le cadre privé d'une plainte pénale pour Viol et Vol commis par Mme Z______ que cette poursuite est fondée
".![endif]>![if>
E.             Par courrier du 18 juin 2010, Mme Z______ a informé la Commission de céans que M. Y______ avait recouru contre le classement de sa plainte pénale en demandant à la Chambre d'accusation "
d'expulser Mme Z______ de son poste de ______ car elle a commis des délits et crimes très graves
". Ce recours a été déclaré irrecevable. Elle conteste par la même occasion entretenir la moindre relation d'ordre privé avec M. Y______.![endif]>![if>
F.             Une audience de comparution personnelle des parties a été convoquée pour le 23 juin 2010 à 9h.15, la Commission de céans ayant au préalable dispensé tant la plaignante que l'Office d'y participer. M. Y______ a téléphoné au Greffe de la Commission aux environs de 9h. le jour même pour indiquer se trouver chez le médecin et afin que la Commission veuille bien déplacer l'audience à l'après-midi du 23 juin 2010. Avec bienveillance et à titre exceptionnel, la Commission de céans a accepté de reporter l'audience à 14h30. M. Y______ ne s'est à nouveau pas présenté et la cause a été gardée à juger. M. Y______ a déposé le 24 juin 2010 au greffe de la Commission de céans un certificat médical attestant d'une incapacité totale de travail à partir des (sic) 23, 24 et 25 juin 2010. ![endif]>![if>
EN DROIT
1. La présente plainte a été formée en temps utile auprès de l’autorité compétente contre une mesure sujette à plainte par une personne ayant qualité pour agir par cette voie (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ).
Elle est donc recevable.
2.a. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment ATF
7B.36/2006
du 16 mai 2006 consid. 2.1 ;
7B.45/2006
du 28 juillet 2006 consid. 3.1 ;
7B.219/2006
et
7B.220/2006
du 16 avril 2007 consid. 4.2 et les arrêts cités), la procédure de plainte de l’art. 17 LP ne permet pas d’obtenir, en invoquant l’art. 2 CC, l’annulation de la procédure de poursuite dans la mesure où le grief d’abus de droit est invoqué à l’encontre de la prétention litigieuse ; la décision sur ce point est réservée au juge ordinaire (ATF
113 III 2
, JdT 1989 II 120). Le grief qu'une poursuite représenterait un abus manifeste de droit, principe exprimé à l'art. 2 al. 2 CC valable dans l'ensemble de l'ordre juridique, est néanmoins recevable devant l'autorité de surveillance en tant qu'il est dirigé contre l'utilisation même des moyens qu'offre le droit de l'exécution forcée, et non contre la prétention litigieuse elle-même (Flavio
Cometta
, in SchKG I, ad art. 17 n° 27 ; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 17 n° 88 ; Franco
Lorandi
, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13 - 30 SchKG, 2000, ad art. 17 n° 274).
2.b. En l'espèce, la plaignante invoque une violation du principe de la bonne foi (art. 2 CC) et conclut à la nullité de la poursuite considérée au motif que celle-ci procède d'un abus de droit.
Ce grief doit en conséquence être examiné. S'il est fondé, la plainte, formée dans le délai de dix jours à compter de la notification du commandement de payer (art. 17 al. 2 LP) sera déclarée recevable et la Commission de céans constatera la nullité de la poursuite considérée.
3.a. La finalité du droit des poursuites est essentiellement de permettre le recouvrement de sommes d’argent ou la fourniture de sûretés (art. 38 al. 1 LP). Le droit de l’exécution forcée permet ainsi à un soi-disant créancier de poursuivre un prétendu débiteur en recouvrement d’une prétention sans devoir prouver l’existence de cette dernière et il n'appartient ni à l'office des poursuites ni aux autorités de surveillance de décider si une prétention litigieuse est exigée à bon droit ou non. Toutefois, si l’intervention d’un organe de l’exécution forcée est requise à des fins complètement étrangères à celles pour lesquelles elle a été prévue, elle représente un abus manifeste de droit, qui n’est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC). Ce refus de protection légale doit se traduire par un refus de l’organe requis de prêter la main à ce qui est alors une manœuvre illicite. Ainsi, il n’est pas exclu qu’en vertu du principe de l’interdiction de l’abus de droit, les organes de l’exécution forcée doivent s’opposer à des requêtes, telles que des réquisitions de poursuite ou de continuer des poursuites, autrement dit les rejeter, refuser respectivement d’établir et notifier un commandement de payer ou de continuer une poursuite par une saisie ou la notification d’une commination de faillite ( ATF 115 III 18 consid. 3b, SJ 1989 p. 400, JdT 1991 II 76 ; ATF
113 III 2
, JdT 1989 II 121 ATF 112 III 47 consid. 1, JdT 1988 II 145 ; SJ 1987 p. 156).
3.b. Commet ainsi un abus de droit le requérant qui, de toute évidence, entend poursuivre une personne pour des prétentions inexistantes et profère des allégations injurieuses sur les réquisitions de poursuite et dans les lettres d’envoi de ces réquisitions (BlSchK 1991 p. 111 ss, cité par Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 40
in fine
;
DCSO/39/2010
du 21 janvier 2010). Constitue également un abus manifeste de droit, à sanctionner par la nullité de la poursuite, le fait d’intenter une poursuite dans le seul but de porter atteinte à la réputation et au crédit de la personne poursuivie (SJ 1987 p. 156 ; RFJ 2001 p. 331 ; Henri
Deschenaux
/ Paul-Henri
Steinauer
, Personnes physiques et tutelle, Berne 2001, n° 558b), soit dans un but n’ayant pas le moindre rapport avec la procédure elle-même, en particulier pour tourmenter délibérément le poursuivi. La notification de commandements de payer successifs non pour encaisser des créances mais pour irriter le poursuivi et porter atteinte à la disponibilité de ses biens en essayant de recouvrer des montants importants, sans demander la mainlevée de l'opposition ou saisir le juge ordinaire, est aussi susceptible de constituer un abus de droit (ATF 115 III 18, traduit
in
SJ 1989 p. 400 et
in
JdT 1991 II 76 ;
DCSO/321/07
du 28 juin 2007 consid. 4.b. ; cf. Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 8a n° 36, ad art. 17 n° 23, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 35 ss ; Karl
Wüthrich
/ Peter
Schoch
, in SchKG I, ad art. 69 n° 15 ss).
De telles hypothèses ne peuvent être admises qu’exceptionnellement, l'Office des poursuites et les autorités de surveillance ne devant se substituer en aucune façon au juge ordinaire, et c’est au regard de l’ensemble des circonstances de la cause qu’il faut examiner si le recours à l’institution du droit de l’exécution forcée est constitutive, dans un cas particulier, d’abus manifeste de droit. Ce faisant, ni l’Office ni la Commission de céans n’ont cependant à procéder à une analyse approfondie des dites circonstances. Ils doivent et ne peuvent admettre l’existence d’un abus manifeste de droit que sur la base d’éléments ou d’un ensemble d’indices convergents démontrant de façon patente que ladite institution est détournée de sa finalité.
4.a. En l'occurrence, il ressort de l'instruction de la cause et des pièces produites que Mme Z______ a, en tant que ______, instruit plusieurs plaintes dirigées contre M. Y______, notamment pour infraction contre le patrimoine. Mme Z______ a fait l'objet de plusieurs plaintes pénales de M. Y______, notamment l'une du yy 2009 dirigée contre celle-ci conjointement avec deux officiers de police, pour vol et violation de domicile.
Pour toute motivation à sa poursuite, M. Y______ note qu'il s'agit d'une affaire d'ordre privé et que "
c'est dans le cadre privé d'une plainte pénale pour Viol et Vol commis par Mme Z______ que cette poursuite est fondée
".
Certes, il n'appartient pas à la Commission de céans de se substituer au juge civil pour apprécier si les prétentions de M. Y______ sont fondées ou pas. Cela étant, la Commission de céans est convaincue que le commandement de payer notifié à Mme Z______ est en lien avec des faits relevant de son activité de ______, et non pas pour des faits d'ordre privé.
En effet, bien que M. Y______ indique que l'objet de la créance découle d'une plainte pénale du xx 2009 dont on ne retrouve pas trace, il n'empêche que cette plainte a été déposée deux jours après l'inculpation de M. Y______ par Mme Z______, et apparaît porter sur les mêmes faits que celle du yy 2009 dirigée conjointement contre Mme Z______ et deux officiers de police. De plus, dans l'hypothèse où Mme Z______ aurait eu des liens d'ordre privé avec M. Y______, elle n'aurait pas manqué de se récuser dans le cadre d'une procédure dirigée contre ce dernier.
Il apparaît ainsi aux yeux de la Commission que la poursuite en cause a pour fondement l'activité de ______ de Mme Z______.
4.b. En vertu de l'art. 1 al. 1 de la Loi genevoise sur la responsabilité de l'Etat et des communes (LREC - A.2.40), "
L'Etat de Genève et les communes du canton sont tenus de réparer le dommage résultant pour des tiers d'actes illicites commis, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence dans l'exercice de leurs fonctions par des magistrats qui les représentent.
" A l'al. 2 du même article, il est précisé que "
les lésés n'ont aucune action directe envers les magistrats
".
Ainsi, M. Y______ ne disposant d'aucune action directe contre Mme Z______ prise en tant que ______ du pouvoir judiciaire, la poursuite n° 10 xxxx59 U sera déclarée nulle.
5. A toutes fins utiles, la Commission de céans rappellera qu'à part les art. 149a al. 3 et 265 al. 2 LP qui prévoient une véritable radiation, limitée toutefois au registre des actes de défaut de biens que les cantons peuvent tenir (Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 149a n° 29 ss ; cf. art. 8 Oform), le droit fédéral ne ménage aucune possibilité de radier l'inscription d'une poursuite dans les livres avant l'échéance prévue à l'art. 2 al. 2 OCdoc. Il existe cependant un équivalent à la radiation (cf. Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, p.39 ss), à savoir l'exclusion, prévue par l'art. 8a al. 3 LP, de la consultation des poursuites nulles ou annulées (let. a), des poursuites pour lesquelles le débiteur a obtenu gain de cause dans l'action en répétition de l'indu (let. b) et des poursuites retirées par le créancier (let. c). A cet effet, l'office des poursuites ou des faillites peut, même d'office, munir une inscription d'une apostille pour en prohiber la communication lors de la consultation ou la délivrance d'extraits, mentionnant qu'elle a perdu toute valeur (arrêt du Tribunal fédéral du 19 septembre 2006
7B.88/2006
; ATF
115 III 24
consid. 2b).
L'Office devra donc prendre toute mesure utile afin que la poursuite considérée ne soit pas portée à la connaissance de tiers.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE
SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme
:
Déclare recevable la plainte formée le 23 avril 2010 par Mme Z______ contre le commandement de payer qui lui a été notifié le 14 avril 2010 dans le cadre de la poursuite n° 10 xxxx59 U.
Au fond
:
1. L'admet.
2. Constate la nullité de la poursuite n° 10 xxxx59 U.
Siégeant
: M. Philippe GUNTZ, président ;  Mme Florence CASTELLA et M. Olivier WEHRLI, juges assesseur(e)s.
Au nom de la Commission de surveillance :
Paulette DORMAN Philippe GUNTZ
Greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le