ge_gerichte · A/4237/2008 · 2012-07-31 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 31.07.2012 A/4237/2008

A/4237/2008
ATA/473/2012
du 31.07.2012
sur DCCR/1467/2010 ( ICC
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 20.09.2012, rendu le 11.02.2013, REJETE,
2C_918/2012
,
2C_919/2012
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4237/2008-ICC
ATA/473/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 31 juillet 2012
2
ème
section
dans la cause
Madame
W______
représentée par Me Thierry Ulmann, avocat
contre
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE
et
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS
_________
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 11 octobre 2010 (
DCCR/1467/2010
)
EN FAIT
1. Pendant les périodes fiscales 2001 à 2006, concernées par la présente cause, Madame W______ était contribuable et domiciliée à Genève.
2. Veuve, elle avait une enfant à charge, née le ______ 1989.
3. Elle a été administratrice de I______ S.A. (ci-après : I______), société anonyme, du 26 mars 2001 au 6 octobre 2003, société ayant pour but l’import, l’export de marchandises, en particulier dans le domaine de l’électronique, la vente et l’installation de matériels électroniques et toutes opérations en relation avec ce but.
4. Elle a géré une station service à la rue P______ de 2003 à 2005, propriété de D______ S.A., société anonyme.
5. Dans sa déclaration fiscale 2001-B du 20 mai 2002, elle a déclaré un revenu brut de CHF 45’336.-. Elle n’était pas titulaire de comptes bancaires et n’avait aucune fortune.
Le 6 décembre 2002, elle a reçu un bordereau définitif pour l'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) 2001-B d’un montant de CHF 35.-, fondé sur un revenu imposable de CHF 31’821.- au taux de CHF 31’821.- et sur une fortune égale à CHF 0. Le même jour, elle a reçu un bordereau pour l’impôt fédéral direct (ci-après : IFD) 2001 d’un montant de CHF 96.-, fondé sur un revenu de CHF 34’500.- au taux de CHF 34’500.-.
6. Dans sa déclaration fiscale 2002 du 1
er
mars 2003, elle a déclaré un revenu brut imposable de CHF 45’336.-. Elle n’était pas titulaire de comptes bancaires et n’avait aucune fortune.
Le 11 novembre 2003, elle a reçu un bordereau de taxation pour l’ICC 2002 d’un montant de CHF 35,75, fondé sur un revenu de CHF 33’199.- au taux de CHF 33’199.- et sur une fortune égale à CHF 0. Le même jour, elle a reçu un avis de taxation pour l’IFD 2002, selon lequel elle n'était pas imposable, sous réserve d’un rappel d’impôt.
7. Dans sa déclaration fiscale 2003 du 11 novembre 2004, Mme W______ a déclaré un revenu brut imposable de CHF 182’208.-. Elle n’était pas titulaire de comptes bancaires et n’avait aucune fortune.
Le 20 décembre 2004, elle a reçu un bordereau définitif pour l’ICC 2003 d’un montant de CHF 32’354,90, fondé sur un revenu imposable de CHF 159’520.- à un taux de CHF 159’520.-. Le même jour, elle a reçu un bordereau pour l’IFD 2003 d’un montant de CHF 7’921.-, fondé sur un revenu de CHF 151’900.- à un taux de CHF 151’900.-.
Mme W______ a formé une réclamation contre ces bordereaux.
8. Dans sa déclaration fiscale 2004, la contribuable a déclaré, le 31 juillet 2005, un revenu de CHF 187’185.-. Elle n’était pas titulaire de comptes bancaires et n’avait aucune fortune.
Elle a fait l’objet, le 9 octobre 2006, d’un bordereau de taxation ICC 2004 d’un montant de CHF 27’511,70, fondé sur un revenu imposable de CHF 142’593.- au taux de CHF 142’593.- et sur une fortune égale à CHF 0. Le même jour, elle a fait l’objet d’un bordereau IFD 2004 d’un montant de CHF 6’036.-, fondé sur un revenu imposable de CHF 137’400.- à un taux de CHF 137’400.-.
9. Dans sa déclaration fiscale 2005, la contribuable a déclaré, le 10 juin 2006, un revenu brut de CHF 94’827.-. Elle n’était pas titulaire de comptes bancaires et n’avait aucune fortune.
Le 22 novembre 2006, elle a fait l’objet d’un bordereau de taxation ICC 2005 d’un montant de CHF 6’016,50, fondé sur un revenu imposable de CHF 70’806.- et sur une fortune égale à CHF 0.
10. Dans sa déclaration fiscale 2006, la contribuable a déclaré, le 14 juin 2007, un revenu brut imposable de CHF 46’020.-. Elle n’était pas titulaire de comptes bancaires et n’avait aucune fortune.
Elle a fait l’objet, le 12 décembre 2007, d’un bordereau de taxation ICC 2006 d’un montant de CHF 57,60, fondé sur un revenu de CHF 37’511.- et une fortune de CHF 558.-, à un taux de CHF 37’511.- pour le revenu et de CHF 9’621.- pour la fortune.
11. Le 10 janvier 2008, l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a informé la contribuable de l’ouverture d’une procédure en rappel d’impôt et d’une procédure pour soustraction d’impôt pour l’ICC et l’IFD, portant sur les exercices fiscaux 2002 à 2006 inclus. La réclamation que celle-ci avait formulée contre les bordereaux de taxation de l’exercice 2003 serait également traitée.
La contribuable semblait ne pas avoir déclaré des éléments de revenus et de fortune. Elle était priée de se présenter au service du contrôle de l’AFC-GE le 25 janvier 2008. Elle devait y apporter les relevés de tous ses comptes bancaires au 31 décembre de chacun des exercices fiscaux précités.
12. L’entretien en question s’est tenu le 4 février 2008. Aucun procès-verbal de celui-ci n’a été produit.
13. Le 6 juin 2008, l’AFC-GE a informé la contribuable qu’elle étendait le contrôle à l’exercice 2001.
Un délai lui avait été fixé à fin mars 2008 lors de l’entretien du 4 février 2008 pour transmettre les relevés de ses comptes bancaires à la Banque Migros et à la Banque Cantonale de Genève (ci-après : BCGe), ceci pour la période sur laquelle portait le contrôle. Elle ne s’était pas exécutée et elle était sommée de le faire.
L’AFC-GE avait appris qu’elle avait perçu des montants de I______, dont elle était l’administratrice de 2001 à 2003. Elle avait ainsi effectué plusieurs retraits d’un compte de cette société ouvert à la BCGe, dont l’AFC-GE donnait la liste. Le total des retraits s’était élevé à CHF 110’500.- en 2001, CHF 119’500.- en 2002 et CHF 188’142.- en 2003. Ceux-ci pouvaient être considérés comme des revenus imposables.
Sans nouvelles de la contribuable dans les dix jours suivant l’envoi de ce courrier, des reprises seraient effectuées en conséquence.
14. Le 10 juin 2008, Monsieur B______, le compagnon de Mme W______ entre 2001 et 2004, indiquant résider à Vésenaz, sans plus de précisions, a écrit à l’AFC-GE, à l’attention de la direction du contrôle. Mme W______ n’avait jamais perçu la moindre rémunération de la part de I______ pour avoir « mis son nom comme administratrice ». Les retraits effectués sur le compte ouvert à la BCGe l’avaient été à sa propre demande et elle lui avait remis ces sommes. Elle n’avait fait que lui rendre des services.
15. Le 17 juin 2008, l’AFC-GE a écrit par courrier recommandé à Mme W______. Elle n’avait toujours pas répondu de manière satisfaisante à son courrier du 6 juin 2008. Par conséquent, un ultime délai de dix jours lui était accordé pour répondre. Si elle ne s’exécutait pas, elle serait taxée d’office en application des art. 130 al. 2 et 153 al. 3 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11), ainsi que 37 et 60 al. 3 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc D 3 17), sans préjudice d'une amende pour violation de ses obligations de procédure au sens des art. 174 ss de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) et 68 LPFisc, et pour soustraction d’impôt au sens des art. 175 ss LIFD et 69 ss LPFisc.
L'AFC-GE envisageait d’ajouter chaque année à sa fortune un montant correspondant en francs suisses à € 20’393.- par année, ces montants s’ajoutant les uns aux autres. En outre, elle envisageait d’effectuer une reprise de CHF 111’081.- sur ses revenus 2001, CHF 119’500.- sur ses revenus 2002 et CHF 188’142.- sur ses revenus 2003.
16. Par pli recommandé du 24 juin 2008, Mme W______ a répondu à l’AFC-GE. Elle transmettait ses « attestations » des comptes bancaires ouverts à la BCGe, ainsi qu’une attestation de la Banque Migros certifiant qu’elle n’avait pas eu de compte en euros de 2001 à 2004. Concernant I______, elle n’avait jamais encaissé le moindre revenu de cette dernière et n’avait fait que rendre service à M. B______, son administrateur, en prélevant de l'argent du compte de la société pour le lui remettre.
17. Le 14 juillet 2008, l’AFC-GE a partiellement admis la réclamation et adressé à la contribuable un bordereau rectificatif ICC 2003 ramenant le montant de l’impôt à CHF 29’375,20, fondé sur un revenu imposable de CHF 149’223.- à un taux de CHF 149’223.- et sur une fortune de CHF 0.
18. Le 22 août 2008, l’AFC-GE a écrit un courrier recommandé à Mme W______. Les procédures en rappel d’impôt et en soustraction d’impôt engagées selon ses courriers des 21 novembre 2003, 10 janvier et 6 juin 2008 étaient terminées. Elle lui notifiait une série de bordereaux de supplément d’impôt pour des montants que le tableau suivant synthétise :
IFD
Reprise sur le revenu
Reprise sur la fortune après déduction sociale
Supplément d’impôt
intérêts
2001
110’550.-
-
6’551.-
1’342,25
2002
119’500.-
-
7’726.-
1’279,95
2003
188’142.-
-
24’479.-
3’148,60
2004
440.-
-
65.-
6,20
total
38’821.-
ICC
2001
110’550.-
0
27’811,80
4’679,50
2002
119’550.-
0
30’851,45
3’980,85
2003
188’142.-
10’023.-
58’539,35
6’280,30
2004
440.-
0
126,65
6,85
2005
339.-
145’019.-
413,80
20,70
2006
506.-
87’290.-
131,40
2,70
total
117’874,45
Pour les années 2001 à 2003, les reprises sur le revenu correspondaient à des revenus non déclarés sous forme de retraits du compte bancaire de I______, ainsi qu’aux intérêts de comptes bancaires non déclarés. Les reprises sur la fortune correspondaient au solde des comptes bancaires non déclarés.
Pour les années 2004 à 2006, les reprises sur le revenu correspondaient aux intérêts de comptes bancaires non déclarés. Les reprises sur la fortune correspondaient au solde des comptes bancaires non déclarés.
19. Le même jour, l’AFC-GE a notifié à Mme W______ deux bordereaux d’amende d’un montant correspondant à une fois le montant soustrait, soit CHF 117’874.- pour l’ICC 2001 à 2006 et CHF 38’821.- pour l’IFD 2001 à 2004.
La contribuable n’avait pas déclaré des comptes bancaires dont elle était titulaire, de même que des revenus qui provenaient de I______.
20. Le 16 septembre 2008, Mme W______ a formé une réclamation contre l’ensemble des bordereaux de rappel d’impôt et d'amende précités dont elle contestait le bien-fondé. Elle avait remis toutes les pièces demandées et M. B______, le 10 juin 2008, avait confirmé avoir bénéficié de tous les prélèvements effectués par Mme W______ sur le compte de I______ à sa demande.
21. Le 19 septembre 2008, par deux décisions distinctes, l’une concernant l’ICC 2001 à 2006 et l’autre concernant l’IFD 2001 à 2004, l’AFC-GE a maintenu les reprises et les amendes notifiées à la contribuable le 22 août 2008.
La réclamation n’apportait aucun fait nouveau susceptible de modifier la décision. Il incombait à celui ou à celle qui prétendait à l’existence d’un fait de nature à éteindre ou à diminuer sa dette fiscale d’en apporter la preuve. En l’espèce, Mme W______ n’avait pas établi que les prélèvements qu’elle avait effectués sur les comptes bancaires de I______ ne lui étaient pas destinés. Le courrier de M. B______ ne constituait en aucun cas une preuve.
22. Le 14 octobre 2008, Mme W______ a interjeté recours contre les deux décisions sur réclamation précitées auprès la commission cantonale de recours en matière d’impôt cantonaux et communaux (cause A/4237/2008) et auprès de la commission cantonale de recours en matière d’impôt fédéral direct (cause A/4238/2008), devenues le 1
er
janvier 2009 la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la CCRA), laquelle a été remplacée, le 1
er
janvier 2011, par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
Elle concluait à leur annulation et maintenait son argumentation antérieure. Elle avait établi que les montants qu’elle avait prélevés ne lui étaient pas destinés. M. B______ l’avait confirmé dans son courrier du 10 juin 2008. Il avait également confirmé qu’elle n’avait reçu aucun revenu à titre d’administratrice de la société. Une perquisition avait été effectuée à son domicile dans le cadre d’une procédure pénale ouverte à l’encontre de M. B______. Cette perquisition n’avait donné aucun élément établissant son enrichissement. Dans le dossier de l’AFC-GE se trouvait l’intégralité des relevés bancaires que celle-ci réclamait. Sur aucun de ces relevés ne figuraient les montants que l’AFC-GE prétendait avoir prélevés. Si elle n’avait pas déclaré certains comptes bancaires, ce n’était pas dans le but de se soustraire à l’impôt mais parce qu’elle ignorait la nécessité de les déclarer.
23. Le 27 mai 2009, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours. La contribuable avait été poursuivie pénalement, vraisemblablement pour gestion déloyale, ayant effectué des prélèvements illicites sur le compte de I______ (P/19756/2004). Elle avait été entendue le 25 août 2005 par la police judiciaire. Elle avait reconnu avoir apporté CHF 100’000.- de fonds dans la société I______, qu’elle avait ensuite récupérés par différents prélèvements. Elle avait affirmé avoir remis postérieurement à cela la société à M. B______, en précisant qu’ils s’échangeaient de temps à autre de l’argent et qu’il lui arrivait de récupérer des fonds qu’elle avait avancés en procédant à des retraits du compte de la société. Elle avait reconnu avoir effectué des prélèvements pour un montant d’environ CHF 180’000.-. Il était établi par la procédure pénale qu’elle avait prélevé du compte de cette société les montants suivants :
- CHF 110’550.- en 2001 ;
- CHF 119’500.- en 2002 ;
- CHF 188’142.- en 2003.
La contribuable n’avait pas mentionné dans ses déclarations fiscales de 2001 à 2006 l’existence de plusieurs comptes bancaires, dont elle était titulaire, soit :
- un compte courant ______ à la BCGe ;
- un compte courant ______ CHF à la Banque Migros ;
- un compte courant ______ à la Banque Migros ;
- un compte courant ______ouvert auprès de la BCGe.
L’AFC-GE lui avait demandé de fournir toute explication au sujet des montants précités prélevés entre 2001 et 2003, mais la contribuable n’avait pas donné suite au courrier dans le délai imparti, si ce n’était par l’intermédiaire de M. B______, qui n’avait rien établi de probant.
L’AFC-GE avait alors procédé à des reprises, calculées en fonction des prélèvements précités. Une amende fixée au montant de l’impôt soustrait correspondait à une faute liée à la commission d’une infraction intentionnelle et respectait le principe de la proportionnalité.
24. Le 11 octobre 2010, la CCRA, après avoir joint les causes A/4237/2008 et A/4238/2008, a rejeté le recours de Mme W______. En fonction des règles générales relatives au fardeau de la preuve, l’AFC-GE avait établi les faits justifiant l’assujettissement et qui augmentaient la taxation. La contribuable avait échoué à prouver que les prélèvements qu’elle avait effectués elle-même ne lui revenaient pas.
Elle n’avait pas déclaré certains comptes bancaires ni les revenus liés à ces prélèvements. Dès lors, les conditions d’une soustraction d’impôt intentionnelle étaient réalisées. La fixation du montant de l’amende, pour l’ICC et pour l’IFD, à une fois le montant soustrait respectait le principe de la proportionnalité, compte tenu de la gravité de la faute.
25. Par acte posté le 22 novembre 2010, Mme W______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1
er
janvier 2011 la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à l’annulation de la décision de la CCRA du 11 octobre 2010 et à la confirmation des taxations initiales ICC 2001 à 2006 et IFD 2001 à 2004. Durant ces années, elle n’avait pas perçu d’autres revenus qu’une rente de veuve équivalant à CHF 45’000.- entre 2001 et 2003. A partir de 2003, elle avait tiré des revenus comme salariée gérante de la station H______ de la rue P______. Elle avait été la compagne, entre 1996 et 2004, de M. B______. Elle avait exercé la fonction d’administratrice de I______, de mars 2001 à octobre 2003, pour rendre service à ce dernier. Elle ne contestait pas avoir retiré les montants faisant l’objet du redressement fiscal mais contestait que ces sommes aient constitué, tant pour elle que pour la société, un revenu. La raison de ces prélèvements était la suivante : Monsieur V______ exploitait une fiduciaire à la rue de A______. Il avait demandé à M. B______ de lui rendre le service suivant : M. B______ utilisait une carte American Express de M. V______ au profit de I______. Cette société recevait le paiement d’American Express. M. B______ retirait la somme reçue, moins la commission due à la société, et la remettait à M. V______. De fait, les sommes reçues par I______ dans le cadre de l’affaire American Express ne l’avaient été qu’à titre fiduciaire en faveur de M. V______, sous réserve de la commission précitée.
La recourante produisait à l’appui de son recours la deuxième page d’un jugement de seize pages du Tribunal de police, dont la date n’était pas mentionnée, qui confirmait l’existence du mécanisme de prêt précité et la perception de la commission de l’ordre de 8 %.
26. Le 21 décembre 2010, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours. Il était établi que la contribuable avait, d'une part, prélevé à de nombreuses reprises des sommes d’argent sur le compte de I______ entre 2001 et 2003 alors qu’elle en était l’administratrice et qu'elle n’avait, d’autre part, pas déclaré plusieurs de ses comptes bancaires dans ses déclarations fiscales de la même période, et ceci jusqu’en 2006. Elle n’établissait pas par pièce qu’elle n’avait pas été la bénéficiaire de ces montants. Elle avait admis, dans le cadre de la procédure pénale P/19’758/2004, avoir prélevé ces montants pour son propre compte. Dans ces circonstances, elle avait échoué à rapporter la preuve que les montants précités avaient été prélevés à titre fiduciaire ; c'était à juste titre qu’ils pouvaient lui être imputés à titre de revenu.
27. Le 9 décembre 2010, la CCRA a transmis son dossier, sans formuler d’observations.
28. Le 11 janvier 2011, la recourante a sollicité l’audition de MM. B______ et V______.
29. Le 13 janvier 2011, le juge délégué a ordonné l'apport de la procédure P/19’758/2004, dans laquelle avait été rendu le jugement du Tribunal de police dont seule la deuxième page lui avait été transmise par la recourante.
Il ressortait de cette procédure les éléments suivants :
- A l’issue de l’instruction, M. B______ a été condamné le 2 février 2009 à une peine privative de liberté pour abus de confiance (art. 138 al. 2 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0), faux dans les titres (art. 251 ch. 1 CP) et inobservation des prescriptions légales en matière de comptabilité (art. 352 CP). Mme W______ n’a été ni inculpée ni condamnée, de même que M. V______.
- A l’origine de l’ouverture de l’information pénale se trouvait une dénonciation de l’office fédéral de la police pour des soupçons d’activité de blanchiment d’argent via les comptes bancaires de I______ au sens de l’art. 305bis CP. Ces faits n’ont pas fait l’objet d’un acte d’accusation.
30. Entendu par la police le 25 août 2005, M. B______ a indiqué être le propriétaire de I______. Les retraits d’argent liquide effectués par Mme W______ avaient pour but le paiement de fournisseurs ou avaient pu être liés à des prêts accordés à M. V______.
De son côté, Mme W______ a indiqué être l’amie de M. B______ et ne pas connaître M. V______. Elle avait été administratrice de I______. Elle avait apporté CHF 100’000.- à la société, qu’elle avait récupérés par la suite. Les sommes qu’elle avait prélevées en argent liquide sur les comptes de I______ étaient liées au remboursement du capital précité et à des prêts qu'elle avait consentis à M. B______.
M. V______, entendu également, a confirmé les mécanismes des prêts.
Selon le rapport de police du 1
er
mars 2006, M. B______ avait déclaré au fisc que I______ n’avait eu ni activité ni revenu pendant les exercices 2001 à 2003.
Le montant des reprises effectuées sur les revenus de Mme W______ pour les exercices fiscaux 2001 à 2003 correspondait à la somme des montants prélevés par celle-ci sur le compte ouvert au nom de I______ auprès de la BCGe, soit CHF 110’550.- en 2001, CHF 119’500.- en 2002 et CHF 188’142.- en 2003.
31. Le 31 mai 2011, le juge délégué a informé les parties que cette procédure pénale, dont les éléments utiles seront repris dans la partie en droit du présent arrêt, était à leur disposition pour consultation, un délai au 30 juin 2011 leur étant accordé pour formuler des observations finales. La cause serait alors gardée à juger. Aucune des parties n’a déféré à cette invitation.
EN DROIT
1. Depuis le 1
er
janvier 2011, suite à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l’ensemble des compétences jusqu’alors dévolues au Tribunal administratif a échu à la chambre administrative, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 132 LOJ).
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1
er
janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
2. Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -aLOJ ; 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 dans sa teneur au 31 décembre 2010).
3. La recourante sollicite l’audition de deux témoins, soit celle de son compagnon à l’époque des faits et celle du bénéficiaire des fonds prélevés.
4. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (Arrêt du Tribunal fédéral
1C_383/2010
du 11 avril 2011 consid. 2.1, et les références citées). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (Arrêt du Tribunal fédéral
1C_428/2010
du 14 avril 2011 consid. 3.1 ;
ATA/104/2011
du 15 février 2011 consid. 3 ;
ATA/859/2010
du 7 décembre 2010 consid. 4, et les autres références citées). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les faits, griefs et moyens de preuve invoqués par les parties. Il suffit que le juge discute ceux qui lui paraissent pertinents pour l’issue du litige (ATF
133 II 235
consid 5.2 p. 248 ; Arrêt du Tribunal fédéral
8C_666/2010
du 5 avril 2011 consid. 4.2 ;
ATA/203/2011
du 29 mars 2011 consid. 3).
En l’occurrence, il s’agit pour la recourante d’établir qu'elle n'avait pas été la bénéficiaire des montants prélevés sur le compte de la société. Les deux témoins sont certes liés à l’utilisation dudit compte. Ils ont tous deux étés entendus par la police et par le juge d’instruction dans le cadre de la procédure P/19758/2004, dont l’apport a été ordonné à la présente cause. S’ils ont confirmé d’une manière générale que l’un a prêté à l’autre différents montants moyennant commission, la chronologie de ces prêts n’a pu être établie précisément, ni le lien existant entre ceux-ci et les montants prélevés par la recourante, qui ont transité par le compte en question. Aucune pièce n’a été retrouvée et la recourante, à ce stade de la procédure, n’en a pas produit qui nécessiterait une instruction complémentaire. Dès lors, l’audition de ces deux témoins ne permettrait pas à la recourante, près de dix ans après les faits, d’apporter une preuve que ces prélèvements ne lui ont pas bénéficié. Il sera donc renoncé à cette mesure d’instruction.
5. a. La recourante allègue que les fonds taxés par l’AFC-GE, au titre des rappels d’impôt qui lui ont été notifiés, ne constituent pas des revenus imposables.
b. Selon l’art. 16 LIFD, l’impôt sur le revenu a pour objet l’ensemble des revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques, en espèces ou en nature. Sont imposables tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail (art. 17 al. LIFD). Sont également imposables tous les revenus provenant de l’exploitation d’une entreprise commerciale, de l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante (art. 18 al. 1 LIFD).
Conformément à l’art. 123 al. 1 LIFD, les autorités de taxation établissent les éléments de fait et de droit permettant une taxation complète et exacte, en collaboration avec le contribuable. La procédure de taxation est ainsi caractérisée par la collaboration de l’autorité fiscale et du contribuable (procédure de taxation mixte ; P. AGNER / B. JUNG / G. STEINMANN, Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, Zurich 2001, n. 1 ad art. 123, p. 411). Le contribuable est tenu de faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte (art. 126 al. 1 LIFD). Il doit remplir la formule de déclaration d’impôt de manière conforme à la vérité et complète, en indiquant notamment l’ensemble des éléments du revenu et du bénéfice (art. 124 al. 2 LIFD). Les personnes physiques doivent joindre à leur déclaration, notamment, l’état complet des titres et des créances, ainsi que celui des dettes (art. 125 al. 1 LIFD). Celles dont le revenu provient d’une activité lucrative indépendante doivent joindre à leur déclaration les extraits de comptes signés (bilan, compte de résultats) de la période fiscale ou, à défaut une comptabilité tenue conformément à l’usage commercial, un état des actifs et des passifs, un relevé des recettes, des dépenses, ainsi que des prélèvements et apports privés (art. 125 al. 2 LIFD). Le contribuable porte ainsi la responsabilité de l’exactitude de sa déclaration.
c. Entre 2001 et 2006, la taxation sur le revenu des personnes salariées et des indépendants au titre de l’ICC était régie par les art. 1 à 3 de la loi sur l’imposition des personnes physiques - Impôt sur le revenu (revenu imposable) du 22 septembre 2000 (aLIPP-IV - D 3 14). De nouvelles normes fiscales sont entrées en vigueur ultérieurement. En vertu du principe de la non rétroactivité, le nouveau droit ne s’applique pas aux faits antérieurs à sa mise en vigueur, de sorte que la LIPP-IV demeure applicable au cas d’espèce (
ATA/445/2010
du 29 juin 2010 consid. 2, et les références citées).
Comme l’a relevé la CCRA, la teneur des dispositions topiques de droit cantonal, soit les art. 1, 2 et 3 al. 1 LIPP-IV, est identique aux articles précités de la LIFD. Les principes jurisprudentiels applicables au cas d’espèce sont en outre identiques pour l’ICC et l’IFD. Les griefs que forme la recourante au sujet des rappels d’impôts ICC et IFD seront par conséquent examinés selon les mêmes principes.
d. En matière fiscale, les règles générales relatives au fardeau de la preuve impliquent que l’autorité établisse les faits qui justifient l’assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment (ATF
92 I 253
consid. 2 p. 256/257 ; ATA 167/2012 du 27 mars 2012 ; E. BLUMENSTEIN / P. LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6
ème
éd., Zurich 2002, p. 41, et les références citées). Par ailleurs, le contribuable doit prouver l’exactitude de sa déclaration d’impôt et de ses explications ultérieures ; on ne peut pas demander au contribuable de prouver un fait négatif, par exemple qu’il ne dispose pas d’autres revenus que ceux annoncés (M. RIVIER, Droit fiscal suisse, Lausanne 1998, 2
ème
éd., p. 138). Si les preuves recueillies par l’autorité fiscale apportent suffisamment d’indices révélant l’existence d’éléments imposables, il appartient à nouveau au contribuable d’établir l’exactitude de ses propres allégations et de supporter le fardeau de la preuve du fait qui justifie son exonération (Arrêts du Tribunal fédéral
2C_514/2009
du 25 mars 2010 consid. 5.2 ;
2C_47/2009
du 26 mai 2009 consid. 5.4, publié in RDAF 2009 II p. 489).
Le principe de la libre appréciation de la preuve s’applique. L’autorité de taxation doit apprécier les preuves avec soin et conscience. Sous cette réserve, elle forme librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées, en choisissant entre les preuves contradictoires ou les indices contraires qu’elle a recueillis. Cette liberté d’appréciation, qui doit s’exercer dans le cadre de la loi, n’est limitée que par l’interdiction de l’arbitraire (M. RIVIER,
op. cit.
, p. 139 ; E. BLUMENSTEIN / P. LOCHER,
op. cit.
, p. 403 ss). Il n’est pas indispensable que la conviction de l’autorité de taxation confine à une certitude absolue qui exclurait toute autre possibilité. Il suffit qu’elle découle de l’expérience de la vie et du bon sens, et qu’elle soit basée sur des motifs objectifs (Arrêt du Tribunal fédéral
2A.374/2006
du 30 octobre 2006 consid. 4.2).
6. En l’occurrence, la recourante n’a mentionné dans ses déclarations fiscales aucun des quatre comptes bancaires dont elle était titulaire auprès de la BCGe et de la Banque Migros alors que ces comptes étaient régulièrement utilisés, pour des montants parfois importants. En outre, elle n’a fourni aucune explication probante au sujet des différents prélèvements qu’elle a effectués, principalement en argent liquide, sur le compte de la société ouvert à la BCGe alors même qu’elle était l’administratrice de celle-là et qu’à ce titre, elle en avait la maîtrise et notamment la charge de faire en sorte qu’une comptabilité commerciale soit tenue, conformément aux principes définis à l’art. 957 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220), qui inclut la nécessité de conserver des pièces comptables en rapport avec les mouvements de fonds affectant la trésorerie de la société.
Dans ces circonstances, l’AFC-GE, qui avait transmis la liste des mouvements dont elle considérait qu'ils concernaient la contribuable, était en droit, en l’absence de justifications précises de ces mouvements, de retenir, au vu de leurs montants et de leurs rythmes, qu’il s’agissait de revenus occultes qu’il y avait lieu de reprendre au titre de la taxation sur le revenu.
7. Les principes précités s’appliquent également l’imposition sur la fortune. La recourante n’a pas déclaré les quatre comptes bancaires précités. Dès lors, l’AFC-GE était en droit de reprendre, au titre de la fortune mobilière, le solde de ceux-ci au 31 décembre de chaque exercice fiscal.
8. Dans la mesure où la recourante conclut à l’annulation de la décision de la CCRA du 11 octobre 2010, il faut en inférer qu’elle sollicite l’annulation des amendes prononcées.
Le contribuable qui, intentionnellement ou par négligence, fait en sorte qu'une taxation ne soit pas effectuée alors qu'elle devait l'être, est puni d'une amende (art. 175 al. 1 LIFD ou 69 al. 1 LPFisc). Tant pour l'ICC que pour l'IFD, l'amende est fixée à la hauteur du montant soustrait, pouvant être réduite jusqu'à un tiers si la faute est légère et triplée si elle est grave.
En l'espèce, la recourante n'a pas déclaré divers comptes bancaires. Elle a échoué dans la preuve que les sommes qu'elle a prélevées sur ceux-ci ne constituaient pas des revenus ou sa fortune. Les conditions d'une soustraction fiscale au sens de l'art. 175 al. 1 LIFD et 69 al. 1 LPFisc sont réalisées. En fixant le montant de l'amende à une fois la somme soustraite, et en l'absence de circonstance particulière à prendre en considération, cette amende doit être confirmée tant dans son principe que dans sa quotité.
9. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
10. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 2’000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe. Aucune indemnité ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 22 novembre 2010 par Madame W______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 11 octobre 2010 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 2’000.- à la charge de Madame W______ ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Thierry Ulmann, avocat de la recourante, à l’administration fiscale cantonale, à l’administration fédérale des contributions, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, MM. Thélin et Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction a.i. :
C. Sudre
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :