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RÉCUSATION;DÉFENSE DE CHOIX;DROIT À UNE AUTORITÉ INDÉPENDANTE ET IMPARTIALE;PLAIGNANT | CPP.56

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale de recours 20.12.2021 PS/52/2021

PS/52/2021
ACPR/904/2021
du 20.12.2021
( PSPECI
)
, ADMIS
Descripteurs
:
RÉCUSATION;DÉFENSE DE CHOIX;DROIT À UNE AUTORITÉ INDÉPENDANTE ET IMPARTIALE;PLAIGNANT
Normes
:
CPP.56
république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
PS/51 + 52/2021
ACPR/904/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du lundi 20 décembre 2021
A
______
et B
______
, comparant respectivement par Me C______, avocat, ______, et
Me D______, avocat,
requérants
et
E
______
, Procureure, p. a. MINISTÈRE PUBLIC
de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy, case postale 3565, 1211 Genève 3,
citée
EN FAIT
:
A.
Le 22 octobre 2021, le Ministère public a transmis à la Chambre de céans des lettres par lesquelles A______ et B______ demandent la récusation de la Procureure E______, qui instruisait, sous la référence P/1______/2020, une procédure pénale dirigée contre eux.
B.
Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a.
Le Ministère public a été saisi de plaintes ou dénonciations contre A______ et B______, dans le cadre de leur activité professionnelle accomplie directement ou indirectement au service de F______, défendue par l'avocat G______.
La procédure a été confiée à la Procureure E______, à qui l'avocat précité s'est nommément adressé à plusieurs reprises par courrier, dès le mois d'avril 2021, au motif qu'il lui avait été "
rapporté
" qu'elle était déjà chargée d'instruire une dénonciation dans ce contexte.
b.
Le 19 juillet 2021, l'avocat de A______ a demandé à E______ si G______, avec qui il avait correspondu pour le compte de son client dans le cadre d'un litige opposant ce dernier à F______, était l'avocat constitué dans la procédure pénale. Dans l'affirmative, il serait contraint de requérir la récusation de la Procureure, au motif qu'elle avait été cliente de M
e
G______ "
dans une affaire récente
". Il n'a pas obtenu de réponse.
c.
Le même jour, l'avocat de B______ a également écrit à E______, lui demandant l'identité des parties et celles de leurs conseils juridiques, ainsi que l'accès au dossier. Le Ministère public (par un autre procureur) lui a uniquement répondu que la consultation de la procédure était refusée. Une deuxième demande du même avocat à la même Procureure, du 14 septembre 2021, n'a pas reçu de réponse.
d.
Par annotation manuscrite datée du 20 septembre 2021 sur une troisième demande de l'avocat de B______, du même jour, E______ lui a répondu que la Procureure H______ était chargée du dossier. H______ avisera formellement "
les parties
" par pli du 29 septembre 2021 qu'elle en était "
désormais
" chargée.
e.
Le 18 octobre 2021, l'avocat de B______ a écrit à H______ qu'il avait appris les noms des parties et de leurs avocats par la notification d'ordonnances qu'elle avait rendues le 12 précédent et qui lui avaient été notifiées. Il lui a demandé de "
constater
" l'existence d'un motif de récusation de E______, au motif que cette dernière avait ou avait eu M
e
G______ pour avocat, et d'annuler les actes de procédure auxquels celle-ci avait participé. Il supputait de l'annonce de la substitution de Procureure, le 29 septembre 2021, qu'une cause de récusation avait existé.
L'avocat de A______ a écrit à H______ le même jour, dans le même sens.
f.
Le 22 octobre 2021, H______ a transmis à la Chambre de céans ces lettres, ainsi que celle du défenseur de A______ du 19 juillet 2021. Ce pli-là n'était pas une requête formelle, et comme la procédure lui avait été "
réattribuée en interne
" dans l'intervalle, elle avait considéré que la demande de récusation n'avait plus d'objet.
C. a.
Dans ses observations, E______ expose avoir "
transmis
" le dossier à sa collègue le 31 août 2021. Elle avait mandaté M
e
G______ dans une procédure pénale achevée en novembre 2019, sans avoir jamais entretenu avec lui de lien d'amitié ou d'inimitié, au sens de l'art. 56 let. f CPP, ni n'entretenir depuis lors de contact avec lui. Ce mandat ne fondait pas non plus son éventuel intérêt personnel, au sens de l'art. 56 let. a CPP. La réattribution de cause à H______ voulait éviter tout retard.
b.
Relevant n'être pas visée par la requête, H______ soutient que la demande de A______ est tardive, puisque l'intéressé avait versé au dossier en avril 2021 des échanges de correspondance entre son avocat et celui de F______. Les actes accomplis par E______ ne devraient, de toute manière, pas être annulés, car "
ceux qui n'ont pas été exécutés par la police sans la participation du Ministère public n'ont pas encore été exécutés, respectivement ont été répétés
" par la nouvelle Procureure. La requête de B______ était, elle aussi, tardive, car celui-ci, à suivre son argumentation, savait "
depuis le 1
er
octobre 2021
" qu'un motif de récusation aurait été admis par le Ministère public.
c.
B______ estime que la seule existence passée de liens contractuels, et non personnels, entre la citée et l'avocat G______ créait l'apparence de prévention. La réattribution de la procédure trahissait l'existence d'une cause de récusation. Comme il n'avait découvert la constitution de M
e
G______ qu'avec la notification à la mi-octobre 2021 d'ordonnances où le nom de cet avocat apparaissait, sa requête d'annulation d'actes n'était pas tardive, d'autant que la réattribution s'était faite avant qu'il n'eût été informé de ladite constitution.
d.
A______ estime que les prises de position des magistrates montraient implicitement qu'un motif de récusation avait été admis. Comme il n'avait découvert la constitution de M
e
G______ qu'avec la notification à la mi-octobre 2021 d'ordonnances où le nom de cet avocat était mentionné, sa requête d'annulation d'actes n'était pas tardive.
EN DROIT
:
1.
Parties à la procédure en qualité de prévenus (art. 104 al. 1 let. a CPP), les requérants ont qualité pour agir (art. 58 al. 1 CPP) par-devant la Chambre de céans, qui est compétente pour en connaître (art. 59 al. 1 let. b CPP), en tant qu'est visé un membre du ministère public (art. 59 al. 1 let. b CPP et 128 al. 2 let. a LOJ).
2.
Leur évidente connexité et l'identité de leurs griefs commandent la jonction des requêtes.
3.
En transmettant les requêtes, la Procureure chargée du dossier a fait valoir que la lettre de l'avocat de A______ du 19 juillet 2021 exprimait une intention, encore à concrétiser, mais non une demande formelle, de récuser la citée, et que, fût-ce le cas, pareille demande – à l'instar de celle formée ultérieurement par B______ – serait devenue sans objet par suite d'une réattribution "
en interne
".
La question ne se pose toutefois pas en ces termes, sauf à inférer, comme le soutiennent les requérants, que la citée aurait acquiescé aux requêtes en les devançant, suscitant par-là son dessaisissement.
Dès lors que les motifs de récusation prévus aux let. a et f de l'art. 56 CPP entraient en considération, la cause devait être transmise pour décision à la Chambre de céans (Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds),
Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse,
2
e
éd., Bâle 2019, n. 6 ad art. 57).
Admettrait-on, ce nonobstant, que la citée se soit valablement déportée, la question de l'annulation des actes de procédure auxquels elle a participé resterait posée.
Sous leurs deux aspects, la substitution de magistrate n'a pas donc rendu les requêtes sans objet.
4.
C'est peut-être pourquoi, dans sa prise de position, la Procureure chargée de la procédure ne fait plus valoir que la tardiveté des requêtes (la citée ne s'étant pas prononcée).
4.1.
Lorsqu'une partie entend demander la récusation d'une personne qui exerce une fonction au sein d'une autorité pénale, elle doit présenter sans délai à la direction de la procédure une demande en ce sens, dès qu'elle a connaissance du motif de récusation (art. 58 al. 1 CPP). La loi ne prévoit qu'un délai indéterminé, mais la jurisprudence considère que la récusation doit être formée dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (arrêt du Tribunal fédéral
1B_335/2019
du 16 janvier 2020), sous peine de déchéance (ATF
140 IV 271
consid. 8.4.3 p. 275). Une requête formée après une période de six ou sept jours n'est pas tardive (arrêt du Tribunal fédéral
1B_367/2021
du 29 novembre 2021 consid. 2.1.).
4.2.
En l'espèce, il est vrai que les termes de la missive du 19 juillet 2021 montraient que le prévenu considéré requerrait le cas échéant – et non requérait formellement – la récusation de la citée, pour autant qu'il lui fût répondu que l'avocat G______ représentait bien une partie adverse dans la procédure.
Toutefois, il est établi qu'aucun des deux requérants n'a jamais reçu de réponse et que la procédure a été "
réattribuée en interne
" –
i.e.
confiée à une autre Procureure – dans le courant de l'été 2021. Par ailleurs, les requérants allèguent n'avoir eu confirmation de la constitution de l'avocat susmentionné qu'avec la notification d'ordonnances rendues par le Ministère public le 12 octobre 2021.
Il s'ensuit que, en présentant chacun une demande formelle le 18 suivant, les requérants n'ont pas agi tardivement.
On ne voit pas en quoi le fait que l'avocat de l'un ou de l'autre d'entre eux a échangé de la correspondance avec l'avocat visé, alors que la procédure pénale était déjà pendante, lui aurait nécessairement appris que la citée était alors chargée d'instruire la cause. Aucune des deux Procureures n'a cité de pièce du dossier qui appuyerait une connaissance indiscutable, par les requérants, de l'éventuelle cause de récusation avant la date précitée. Les deux lettres de M
e
G______ datées du mois d'avril 2021, telles qu'elles sont au dossier, ne comportent aucune mention d'une procédure pénale ou du nom de la citée. Par ailleurs, on ne voit pas d'où la Procureure nouvellement chargée du dossier fixe au 1
er
octobre 2021 la date à laquelle les requérants auraient su que la citée avait précédemment instruit la cause; sa lettre du 29 septembre 2021 "
aux parties
" informe tout au plus celles-ci qu'elle était "
désormais
" chargée de la procédure, sans mentionner le nom de sa prédécesseure, et la réponse de celle-ci du 20 précédent ne comporte précisément pas la nuance qu'elle-même n'en était "désormais"
plus
chargée.
Au demeurant, sous l'angle du délai pour présenter une demande de récusation, comme aussi du souci, louable, "
d'éviter tout retard
",
une réponse en bonne et due forme de la citée aux interrogations des requérants eût suffi à dissiper toute équivoque et à éviter tout atermoiement.
5.
Les requérants invoquent l'art. 56 let. f CPP, et la citée se réfère aussi à l'art. 56 let. a CPP.
5.1.
Selon l'art. 56 let. a CPP, toute personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale est tenue de se récuser lorsqu'elle a un intérêt personnel dans l'affaire. Pour être à même de trancher un différend avec impartialité, un juge ne doit pas se trouver dans la sphère d'influence des parties. Un rapport de dépendance, voire des liens particuliers entre le juge et une personne intéressée à l'issue de la procédure, telle qu'une partie ou son mandataire, peuvent, selon leur nature et leur intensité, fonder un soupçon de partialité, sans qu'il soit nécessaire de montrer que le juge est effectivement prévenu. Pour entraîner la récusation, le rapport d'obligation ou de dépendance que le juge entretient avec l'une des parties ou toute personne intéressée à la procédure doit être étroit et de nature à compromettre sa liberté de jugement (arrêt du Tribunal fédéral
1P.267/2006
du 17 juillet 2006 consid. 2.1.2.). Ce rapport de dépendance ou des liens particuliers entre un juge et une partie au procès, au sens de l'art. 56 let. f CPP, ne sauraient entraîner une récusation que s'il est objectivement à craindre que le magistrat ne perde ainsi sa liberté de jugement; de simples rapports professionnels ou collégiaux sont insuffisants, en l'absence d'autres indices de partialité (ATF
133 I 1
consid. 6.4 p. 7). Lorsqu'un juge et un avocat se connaissent, ce qui arrive fréquemment, parce qu'ils peuvent avoir fait leurs études ensemble, être membre d'un même parti politique, avoir été collègues à un certain stade de leur carrière ou encore pratiquer les mêmes loisirs, aucune de ces situations, banales, n'est suffisante pour constituer un motif de récusation. Une relation d'amitié ou d'inimitié entre un juge et un avocat ne pourrait constituer un motif de récusation que dans des circonstances spéciales, qui ne peuvent être admises qu'avec retenue, en particulier s'il existe un lien qui, par son intensité et sa qualité, soit de nature à faire craindre objectivement qu'il n'influence le juge dans la conduite de la procédure et dans sa décision (ATF
138 I 3
consid. 2.3 p. 4;
ACPR/342/2012
du 23 août 2012).
La disposition légale précitée constitue une clause générale, résiduelle, qui recouvre tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes de l'art. 56 CPP. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF
144 I 159
consid. 4.3).
Concrètement, pareille cause d’empêchement sera examinée de cas en cas (L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND,
Petit commentaire CPP
, Bâle 2016, n. 5 ad art. 56 CPP).
5.2.
En l'occurrence, les requérants n'établissent ni même ne rendent vraisemblable de lien d'amitié ou d'inimitié entre la citée et l'avocat qu'elle avait constitué pour sa défense, fructueuse, dans une cause relevant de son activité de magistrate qui est en tout état terminée et qui n'a jamais présenté le moindre lien avec la présente procédure (cf.
ACPR/921/2019
du 22 novembre 2019).
La particularité de l'espèce tient, toutefois, à ceci que la citée a été chargée d'instruire, moins de deux ans plus tard, une procédure dans laquelle celui qui fut son défenseur dans la cause susmentionnée apparaît constitué pour la partie plaignante. Or, pareil statut procédural implique généralement une intervention active aux côtés du Ministère public pour appuyer l'accusation, obtenir un verdict de culpabilité et, cas échéant, se faire allouer des conclusions civiles (art. 119 CPP; cf. Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE,
op. cit.
, n. 1a ad art. 118). On a pu qualifier la partie plaignante d'auxiliaire du Ministère public (Y. JEANNERET,
La partie plaignante et l'action civile
, RPS 128/2010 304). Dans ce sens, un prévenu peut être fondé à redouter qu'un procureur ne soit plus enclin, fût-ce inconsciemment, à donner suite aux actes de procédure sollicités au nom de la partie plaignante par celui qui fut son défenseur privé dans une autre procédure pénale, même achevée. Le caractère
intuitu personae
du mandat d'avocat, qui implique un rapport de confiance privilégié (CR-CO I WERRO, 3
e
éd. 2021, n. 12
a
ad art. 394), ne peut que renforcer pareille crainte.
C'est d'autant plus sensible en l'espèce que la citée a donné toutes les apparences d'esquiver la question de savoir si celui qui fut son avocat était constitué pour la partie plaignante. Qui pis est, à une première interrogation d'un prévenu auprès d'elle, la citée a fait répondre par un autre Procureur qu'elle n'autorisait pas la consultation du dossier (
sic
), attisant, par-là, le soupçon d'une volonté de dissimuler l'intervention de cet avocat, d'autant plus qu'aucun démenti n'était simultanément apporté à cette éventualité.
Dans ces circonstances, les requérants peuvent légitimement soutenir qu'en ayant ordonné des mesures dans la procédure ouverte contre eux, puis en ayant passé la main à une homologue après que l'un d'eux eut clairement laissé planer la menace d'une demande de récusation, la citée reconnaissait, au moins tacitement, avoir pu créer l'apparence d'être – ou d'avoir été – moins impartiale envers eux et dans la dépendance du conseil de la partie plaignante. Ce point est déterminant à lui seul, sans qu'il ne soit besoin de rechercher, ce qui ne serait guère prouvable, si la citée serait – ou avait été – réellement plus encline à suivre les vues de la partie plaignante dans la présente procédure parce que l'avocat de cette partie avait été le sien dans un passé récent.
Au demeurant, le fait que la procédure a été rapidement réattribuée après la menace de récusation corrobore que la citée avait discerné la suspicion qu'elle suscitait.
6.
La requête s'avère fondée et doit être admise. La récusation de la citée sera prononcée.
7.
Les requérants ont demandé, simultanément à leur requête, que les actes de procédure accomplis par la citée soient annulés.
7.1.
Les actes de procédure auxquels une personne tenue de se récuser sont annulés et répétés si une partie le demande au plus tard cinq jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation (art. 60 al. 1 CPP). Ce délai doit être compris comme courant dès la décision de récusation (ATF
144 IV 90
consid. 1.1.2 p. 94 s.), soit dès sa notification (Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE, n. 2 ad art. 60, note de bas de page 1). Il est cependant admis que la demande d'annulation d'actes puisse être présentée conjointement avec la requête en récusation (ATF 144 IV consid. 1.1.2. p. 95;
DPCR/90/2011
du 3 mai 2011 consid. 2.1.; Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds),
op. cit.
, n. 4 ad art. 58 et n. 2 ad art. 60). Lorsque l'affaire en est encore au stade de l'instruction, la décision à ce propos devrait en principe être prise par le nouveau procureur chargé du dossier, en tant que direction de la procédure (art. 61 let. a et 62 al. 1 CPP), avec recours éventuel au sens de l'art. 393 CPP (arrêt du Tribunal fédéral
1B_246/2017
du 6 octobre 2017 consid. 2).
7.2.
Dès lors, il reviendra à la Procureure nouvellement chargée de la cause de se prononcer en premier ressort sur l'annulation d'actes accomplis par la citée. En effet, on ne peut pas considérer qu'avec les motifs pour lesquels elle a transmis la cause à la Chambre de céans, la Procureure dirigeant actuellement la procédure aurait d'ores et déjà signifié un refus d'annuler les décisions prises par sa prédécesseure. Tout au contraire, sa formule sibylline, selon laquelle les actes "
qui n'ont pas été exécutés par la police sans la participation du Ministère public n'ont pas encore été exécutés, respectivement ont été répétés
" [par elle-même], appelle une décision sur ces actes-là, qu'elle n'a pas individualisés et que la Chambre de céans n'a pas à rechercher en ses lieu et place.
8.
Vu l'issue de la cause, les frais de la procédure seront laissés à la charge de l’État (art. 13 al. 1 let. b
a contrario
RTFMP; E 4 10.03.
9.
Les requérants, qui ont gain de cause, n'ont pas demandé de dépens.Ils peuvent cependant prétendre à une indemnité pour leurs frais d'avocat, en application analogique des art. 429 ss CPP (arrêt du Tribunal fédéral
1B_370/2018
du 10 décembre 2018 consid. 3.1). Dès lors, il y a lieu d'allouer d'office à chacun d'eux,
ex aequo et bono
, CHF 450.- TTC pour leur requête, qui revêt une brève forme épistolaire.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
Joint les requêtes.
Cela fait, les admet et prononce la récusation de la Procureure E______ dans la procédure P/1______/2020.
Laisse les frais à la charge de l'État.
Alloue à chacun des requérants, à la charge de l'État, une indemnité de CHF 450.- TTC pour leurs frais de défense.
Notifie la présente décision, en copie, à A______ et à B______ (soit, pour eux, leurs défenseurs respectifs) et aux Procureures E______ et H______.
Siégeant :
Monsieur Christian COQUOZ, président; Mesdames Alix FRANCOTTE CONUS et Daniela CHIABUDINI, juges; Monsieur Julien CASEYS, greffier.
Le greffier :
Julien CASEYS
Le président :
Christian COQUOZ
Voie de recours
:
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).