ge_gerichte · ATAS/535/2008 · 2008-05-06 · fr


Siégeant : Isabelle DUBOIS , Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Bertrand 
REICH, Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1121/2007 
ATAS/535/2008 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 2 
du 6 mai 2008 
 
En la cause 
Monsieur E_________, domicilié à ANNEMASSE, France 
Monsieur F_________, domicilié p.a. F_________, MADRID, 
Espagne 
recourants 
 
contre 
FER CIAM 106.1, sise rue de St-Jean 98, GENEVE 
 
 
intimée 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. La société X_________ SERVICES SA (ci-après : la société) a été inscrite au 
Registre du commerce (ci-après : RC) du canton de Genève en automne 1997. Elle 
a pour but l'exploitation de garages et l'activité commerciale liée à l'exploitation 
d'un garage, la prise de participation et des opérations financières. Monsieur 
E_________ (ci-après le directeur ou le recourant) a été inscrit en tant que directeur 
avec signature collective à deux dès l'origine; Monsieur Antonio F_________ (ci-
après l'administrateur ou le recourant) en a été administrateur avec signature 
individuelle dès le mois d'août 1999. La société a été affiliée à la FER CIAM 
106.1 (ci-après : la caisse ou l'intimée) pour son personnel salarié. 
2. La société s'est acquittée très régulièrement des factures mensuelles de cotisations 
jusqu'au mois de juillet 2001 ; les factures d'août et de septembre 2001 ont été 
payées au mois de décembre de la même année ; les factures mensuelles ont ensuite 
été payées dans un délai de trois mois, jusqu'au mois de décembre 2001, dont la 
facture n'a été payée qu'à 50 % au mois de juillet 2002. Les factures mensuelles des 
mois de janvier, février, mars et avril 2002 ont été réglées à hauteur de 50 % au 
mois de novembre 2002. 
3. Les attestations de salaires annuelles déclarent, pour l'année 2000, quatre personnes 
salariées au mois de janvier ; trois personnes ont été engagées au printemps, deux 
personnes supplémentaires au mois d'octobre et trois personnes supplémentaire au 
mois de décembre 2000. La masse salariale s'est montée à quelque 340'000 fr. pour 
l'an 2000. Pour l'année 2001, 11 salariés sont annoncés au mois de janvier ; deux 
démissions et deux licenciements auront lieu au cours d'année, un engagement au 
mois de mai, un engagement au mois d'août, un engagement au mois d'octobre, un 
au mois de novembre, deux au mois de décembre, de sorte que la société a employé 
13 personnes salariées en tout dans l'année. La masse salariale s'est montée à 
quelque 572'000 fr. pour l'an 2001. Pour l'année 2002, 10 salariés sont annoncés en 
janvier, quatre à la fin du mois de juin, les autres ayant été licenciés pour la fin 
janvier, fin février et fin mai 2002. La masse salariale s'est montée à quelque 
160'000 fr. pour cette dernière année. Les recourants ne figurent pas comme 
salariés sur les attestations de salaires annuelles. 
4. La société a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de première instance 
du 10 juin 2002. L'état de collocation, comprenant une créance de la caisse en 
deuxième classe de 40'200 fr., a été publié dans la feuille d'avis officielle le 
13 octobre 2004. 
5. En date du 29 novembre 2005, la Caisse a notifié une décision en réparation du 
dommage aux deux recourants, pour la somme de 4'192 fr. 30 et 29'403 fr. 75 
correspondant aux cotisations dues par le siège et la succursale pour la période de 


 
 
 
 
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décembre 2001, janvier à mai 2002, ainsi qu'un complément 2001 et un solde de 
frais pour la période d'août et septembre 2001. Les intéressés ont fait opposition à 
cette décision, dans les délais légaux. 
6. Par décision sur opposition du 26 février 2007, la caisse a rejeté les oppositions des 
recourants, considérant, en substance, qu'ils n'ont pas pris les mesures nécessaires 
pour que les cotisations soient payées en même temps que les salaires. En 
particulier, la masse salariale a beaucoup évolué entre l'an 2000 et 2001, de sorte 
que les factures mensuelles pour cette deuxième année n'étaient pas 
proportionnelles à la masse salariale et que lorsque le complément de cotisations a 
été réclamé à la société, en mars 2002, celle-ci n'était plus en mesure de régler la 
facture. Les organes se devaient, pour l'un d'informer la caisse de l'augmentation de 
la masse salariale à temps pour éviter le dommage qui précisément a été causé à la 
faillite de la société, pour l'autre de surveiller que l'information y relative soit 
donnée à la caisse. 
7. Par acte du 16 mars 2007, le directeur a interjeté recours contre cette décision par-
devant le Tribunal de céans, concluant implicitement à ce qu’elle soit annulée et 
qu’il soit dit qu’il n’est pas débiteur des montants réclamés. Il explique que la 
société était au bénéfice d'une franchise de Y_________ en France depuis 1988 et 
devait développer cette franchise en Suisse pour le compte d'un investisseur, 
M. G________. Or, ce dernier s'est soudain désintéressé de la société dans le 
courant de l'année 2001. De graves difficultés s'en sont suivies, et il a lui-même été 
obligé de démissionner, ce qu'il a fait au mois de mars 2002 pour la fin du mois de 
mai 2002. Il a toujours tenu la comptabilité avec exactitude et de façon scrupuleuse. 
Les pièces comptables sont en main de l'administrateur. 
8. Par acte daté du 26 mars 2007 mais reçu le 11 avril 2007, adressé à l'ancienne 
commission cantonale de recours, l'administrateur a interjeté recours contre cette 
décision, concluant au rejet de la demande de mainlevée. Il conteste avoir commis 
une négligence grave. Il explique qu'un procès était en cours avec la société 
Z________ SA, dont les créanciers ont attaqué la société et l'ont ainsi mise en péril 
à la fin de l'année 2001. À la fin du premier trimestre 2002, les partenaires ont 
décidé de renoncer aux nombreuses démarches d'assainissement mises en place, tels 
que diminution du personnel, et recherche de nouveaux investisseurs. Il n'est pas 
exigible d'un conseil d'administration qu'il licencie massivement le personnel dès 
l'apparition des premières difficultés, en l'espèce à la fin 2001, ou qu'il renonce à 
vendre les centres en exploitation ; une analyse a posteriori est aisée. 
9. Par ordonnance du 30 avril 2007, les deux recours ont été joints sous la même 
cause. 
10. Dans sa réponse du 8 mai 2007, la caisse indique maintenir ses décisions, et conclut 
au rejet des recours, préalablement à l'irrecevabilité du recours de l'administrateur 


 
 
 
 
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pour cause de tardiveté, la décision litigieuse ayant été retirée, selon un avis postal 
que produit la caisse, le 28 février 2007. S'agissant du directeur, elle maintient que 
le sauvetage de la société aurait dû être mis en place plutôt. Elle relève que la 
société versait une redevance à une autre société (XX________ SARL) également 
gérée par le directeur, selon contrats de gestion du 22 juillet 1998, et du 1er octobre 
2000, pour les sommes respectives de 6'000 fr. et 12'000 fr. par mois. Elle 
s'interroge sur la question de savoir si cette redevance a été payée et jusqu'à quand. 
11. Une première audience de comparution personnelle des parties s'est tenue le 
3 juillet 2007, à laquelle l'administrateur était absent mais excusé. À cette occasion, 
les parties ont déclaré ce qui suit : 
"Monsieur E_________: Je signale une erreur qui a eu lieu selon moi dès l'origine, 
c'est que des cotisations sociales ont été réclamées pour le siège où il n'y avait 
aucun salarié. Elles ont été réclamées pour Monsieur H________, qui est un 
mécanicien qui était actif dans une des succursales. De mon point de vue, les 4'192 
fr. 30 réclamés pour le siège ne sont donc pas dus. 
Madame SASSÒLI: Nous avons réclamé des cotisations pour le siège sur la base de 
déclarations de Monsieur F_________, en tout cas Monsieur H________ n'a pas été 
déclaré deux fois, mais je vérifierai ce qu'il en est pour la prochaine audience. 
Monsieur E_________: J'explique que j'étais franchisé pour Y_________ en 
France, je gérais plusieurs centres. Un investisseur s'est montré intéressé à 
développer cette activité en Suisse, Monsieur G________; nous nous sommes mis 
d'accord et c'est là que nous avons constitué la société X_________SERVICES SA. 
J'en suis devenu le directeur. Monsieur F_________, expert comptable de 
formation, travaillait dans la fiduciaire qui s'occupait de notre société et c'est lui qui 
gérait nos dossiers. Il a ensuite quitté la société pour ouvrir son propre cabinet; il est 
resté notre expert comptable et en 1999, est devenu administrateur de la société. 
C'est moi-même qui m'occupais de la comptabilité de la société et des rapports avec 
la caisse. La société a ouvert d'abord un centre à Crissier, puis un deuxième centre 
dans la ville Lausanne, puis un troisième centre à Conthey, ceci dans les deux ans 
de sa création. 
En résumé, j'explique que monsieur G________ était un homme extrêmement 
fortuné et que nous avions convenu ensemble d'un projet ambitieux contenant une 
dizaine de projets, tous avalisés par Monsieur G________. Au début, il a bien sûr 
mis beaucoup de capitaux, mais ensuite, lorsque je concrétisais nos projets par la 
location de baux par exemple, ça ne suivait pas. Chacun desdits projets réclamait 
entre 500'000 fr. et 1'000'000 fr. d'investissement. Nous avons par exemple obtenu 
un accord avec la YY________, en particulier son centre de BALEXERT et 
lorsqu'il s'est agit de payer les 500'000 fr. prévus, je n'ai reçu de la part de Monsieur 
G________ que 300'000 fr. et plus tard que prévu, de sorte que le projet m'est passé 


 
 
 
 
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sous le nez. Je devais sans cesse tenter de le joindre et le relancer. A un certain 
moment, il s'est désintéressé du projet, rendant les choses très difficiles. Lorsque je 
me suis rendu compte de ce désintérêt, j'ai eu l'idée de faire reprendre la société par 
Y_________ France. Un déjeuner de travail a eu lieu mi 2001 et un accord était 
pressenti. Toutefois, en raison d'une mésentente entre Monsieur G________ et 
l'avocat de Y_________, l'affaire ne s'est pas conclue comme cela était prévu lors 
d'une convention au Maroc deux-trois mois plus tard. 
A mon avis, en sa qualité d'expert comptable, inscrit au registre du commerce 
comme administrateur, Monsieur F_________ a dû se couvrir auprès de Monsieur 
G________, je ne vois pas qu'il ait accepté de se mettre personnellement en péril. 
J'ai essayé de joindre Monsieur F_______ à Anières où il a son cabinet et où il avait 
son domicile, je suis tombé sur une collaboratrice, mais je n'ai pas pu joindre 
Monsieur F________ et j'ignorais qu'il habitait maintenant en Espagne. 
Je n'ai jamais été salarié de la société, c'est ma société de gestion XX_________ 
Sàrl qui percevait les honoraires relatifs à mon activité à X_________SERVICES 
SA. 
A part les trois centres susmentionnés, nous avions encore des engagements pour 
l'ouverture de trois centres en tout cas, l'un à Morges, l'un également au centre de 
Lausanne. Ni l'un ni l'autre n'a pu être réalisé. Cela a engendré des frais 
administratifs, de notaires, de loyers payés à vide. 
Vous me parlez d'un procès d'une société Z________ SA. J'explique que nous 
avions eu un projet d'acquisition immobilière à Yverdon ou Payernes, il s'agissait 
de racheter un garage et une partie d'immeuble. La société Z________ SA était une 
structure juridique qui devait se porter acquéreur de cet immeuble pour le compte 
de Monsieur G________. Un compromis de vente avait été signé par devant 
notaire. Monsieur G________ n'ayant pas rempli ses engagements, la vente n'a pas 
eu lieu. Il est dès lors possible qu'un procès s'en soit suivi, mais j'en ignore les 
tenants et aboutissants. 
Madame SASSÒLI: Je n'ai pas de nouvelles de l'Office des faillites. 
Monsieur E_________: A mon souvenir, la société devait des royalties aux 
franchiseurs, Y_________ Europe, il s'agissait du 5% du chiffre d'affaire. La 
société XXX_________ SA est le cabinet de Monsieur F__________. 
Je ne suis pas en mesure de vous dire si j'ai touché mes honoraires jusqu'à la fin. Je 
vérifierai ce point et vous tiendrai au courant. 
Madame SASSÒLI: J'explique que vérification faite, Monsieur H________ 
Raphaël a été annoncé en juin 2002 par Monsieur F__________sur le numéro 


 
 
 
 
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d'affilié du siège. Par conséquent, nous avons extourné celui-ci de la succursale le 2 
juillet 2002 (annexe pièce 13 bis). 
Monsieur E_________: Il serait utile de voir où en était la faillite; il y avait des 
actifs, en particulier l'outillage des différents centres ». 
Sur quoi, il a été convenu d'accorder un délai au 28 août 2007 à Monsieur 
F_________ pour se déterminer sur le procès-verbal d'audience et produire toutes 
pièces utiles, et un délai au 28 août 2007 à Monsieur E_________ pour 
communiquer la date du dernier versement des honoraires versés par 
X_________SERVICES SA et s'il couvrait la totalité des honoraires dus. 
Le 
Tribunal devait en outre s'enquérir de l'état de la faillite auprès de l'OPF, la suite de 
la procédure étant réservée. 
12. Par courrier du 4 juillet 2007, le directeur a informé le Tribunal que les derniers 
honoraires qui ont été versés, à hauteur de 4'000 fr., l'ont été le 8 mars 2002. Le 
solde dû à cette date était de 12'715 fr. 90. 
13. Par courrier du 10 juillet 2007, LA POSTE, a répondu, sur question du Tribunal, 
qu'un envoi recommandé daté du 4 avril 2007, adressé à la caisse cantonale 
genevoise de compensation, comprenait un autre pli recommandé, dont il est 
vraisemblable qu'il ait transité par deux offices postaux entre le 29 mars et le 3 avril 
2007. 
14. Par courrier du 13 août 2007, l'office des faillites a répondu que la faillite de la 
société était en cours de liquidation, de même que l'établissement du tableau de 
distribution, aucun dividende n'étant prévu pour les créanciers. 
15. Par écriture du 14 août 2007, l'administrateur a fait valoir que la comptabilité et la 
gestion des salaires a été confiée dès l'origine et jusqu'à l'entrée en liquidation de la 
société au directeur et/ou à sa société de services, par le biais de laquelle il a été 
régulièrement rémunéré par la société, à hauteur d'environ 100'000 fr. suisses par 
an. La comptabilité des exercices 1997 à 2001 est en possession de l'Office des 
faillites. Le directeur a également assuré la gestion du personnel, la direction des 
centres d'exploitation et les participations détenues par le groupe. Il a pour sa part 
réglé la part pénale. 
16. Une deuxième audience de comparution personnelle des parties s'est tenue le 
23 octobre 2007, en présence de l'administrateur, le directeur étant excusé. Les 
parties ont déclaré que ce qui suit: 
 «Monsieur F_________ : La société X_________ tire son nom de MM G________ 
et E_________. Je suis entré en contact avec M. G________ par l'entremise de la 
fiduciaire dans laquelle je travaillais et qui était organe de contrôle de la société, la 
fiduciaire G________ était effectivement très aisé et il a libéré le capital de départ 
avec facilité. Pour moi, la principale difficulté est survenue lorsque la société 


 
 
 
 
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Z________, juridiquement indépendante de X_________ et qui s'était engagé à se 
porter acquéreur d'un immeuble pour le compte de M. G________, a décliné son 
engagement. Le vendeur a essayé de se faire régler par Z________ qui a refusé, et 
s'en est pris alors à X_________ qui n'était pas redevable de cet argent, n'ayant rien 
à voir dans cette transaction. Or, le vendeur a fait notifier un commandement de 
payer à X_________, qui était alors domiciliée auprès de la fiduciaire. Cependant, 
j'avais moi-même quitté la fiduciaire en août 2001. Normalement, Monsieur Bruno 
E_________ passait une fois par semaine chercher le courrier, il n'y avait donc pas 
de problèmes. Ce qui s'est produit c'est que la fiduciaire a reçu et accepté le 
commandement de payer sans y faire opposition et sans nous le transmettre. Notre 
opposition tardive a été rejetée en mars 2002. J'ignore si c'est ce vendeur qui est à 
l'origine de notre faillite. 
 
Jusqu'alors, M. G________ assumait son engagement même s'il avait parfois un 
peu de retard dans les paiements vu ses très nombreux déplacements à l'étranger. 
Dès le mois de mars-avril 2002, Monsieur Bruno E_________ a été aux abonnés 
absents, c'est vrai qu'il avait démissionné mais pour la fin du mois de mai, il devait 
donc continuer de s'occuper du personnel, des salaires et de la comptabilité, ce qu'il 
n'a pas fait. Dès le mois de mars 2002, nous avons cherché un repreneur, tous y 
avaient intérêt, notamment Y_________ France et M. G________. Nous avons 
rencontré successivement plusieurs repreneurs potentiels, en particulier le 25 mars 
2002, au NOVOTEL, le 8 avril 2002 nous avons rencontré la société 
ZZZ_________ implantée en Allemagne, le 5 mai 2002 nous avons rencontré un 
nouvel intéressé qui s'est finalement porté acquéreur des centres Y_________ 
auprès de l'office des faillites pour une bouchée de pain. Le 15 mai 2002 nous 
avons encore eu un éventuel repreneur proposé par Y_________ France. A partir de 
là, je n'ai plu jamais pu contacter M. G________. Encore en avril 2002, il nous 
avait indiqué qu'il souhaitait terminer proprement cette affaire et régler toutes les 
dettes de la société. Le 9 avril, je lui adressais la liste des paiements urgents. Je 
produis l'ensemble des documents en ma possession établissant ces faits. 
 
Pour ma part, j'ai fais en sorte de régler les salaires impayés. Je n'ai pas été payé par 
X_________ pour ma fonction d'administrateur depuis août 1999, je mettais mes 
honoraires en compte, les premières années il s'agissait des honoraires annuels de 
5'000 fr.- mais les derniers mois, j'ai travaillé à plein temps car j'ai dû remplacer 
Monsieur E_________. 
 
Il est vrai que nous n'avons pas annoncé les modifications de personnel 
immédiatement à la caisse comme cela ressort du dossier mais les derniers mois, 
nous étions essentiellement occupés à la recherche d'un repreneur. 
 
Je rappelle que le projet était d'envergure puisqu'il prévoyait la création d'une 
vingtaine de centres Y_________ en Suisse et qu'il s'agissait d'une licence 


 
 
 
 
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exclusive pour la Suisse, les investisseurs savaient qu'une durée de 3 à 5 ans était 
nécessaire avant tout retour sur investissement. Vous reprenez l'évolution de 
l'engagement des salariés selon nos déclarations, on voit bien qu'il s'agit d'une 
évolution progressive. S'agissant de l'année 2002, les premiers contrats qui se sont 
achevés en janvier-février et mars 2002 n'étaient pas liés aux difficultés de la 
société mais à des départs naturels. Ce n'est qu'au printemps 2002, en l'absence de 
tout repreneur, qu'il a été décidé de licencier le personnel. Sur question je confirme 
que jusqu'alors, les centres existants fonctionnaient normalement et ne justifiaient 
pas de licenciements. 
 
Mme Beatrix SASSÒLI : Je rappelle que l'impayé comportait notamment un 
complément de cotisations pour 2001 qui était de l'ordre de 40'000 fr. et qui se 
monte aujourd'hui à 15'000 fr. compte tenu du paiement de la part pénale par 
Monsieur F_________. J'observe en outre que les cotisations des mois de janvier à 
mai n'ont pas été payées à l'exception des parts pénales qui ont été réglées en 
novembre 2002. Pour janvier à mai, la société n'a donc pas fait de versements alors 
qu'elle réglait mensuellement ses cotisations et de façon régulière jusqu'au mois de 
novembre 2001 compris. 
 
Monsieur F_________ : J'ignore la raison précise de ce non-paiement, à l'époque 
Monsieur E_________ était encore à la direction, il faudrait lui poser la question, 
mais c'est vraisemblablement dû à l'attente d'un apport de fonds des investisseurs. 
C'est cette raison également qui avait causé un retard dans le versement des 
cotisations 2001. Je rappelle toutefois qu'en 2001 il y avait 6 centres en projet pour 
110'000 fr. de frais encourus pour la mise en place des projets, la société suivait 
donc le droit fil du développement envisagé à l'origine. Sur question j'indique 
ignorer aujourd'hui à quand remonte le dernier versement de M. G________, je 
vérifierai auprès de l'Office des faillites. 
 
Vu l'attitude générale de M. G________, je n'avais aucune raison de m'inquiéter, je 
n'ai donc pas demandé de garanties. Des documents que j'ai produis il ressort que la 
commination de faillite date du 6 décembre 2001 et ne nous a pas été transmise non 
plus; elle émane bien du vendeur en tractation avec Z________. La publication de 
l'inscription du changement d'adresse date elle du 20 décembre 2001. Sur question, 
j'explique ne pas me souvenir d'avoir eu une conversation avec Monsieur Bruno 
E_________ concernant sa démission. 
 
Mme Beatrix SASSÒLI : L'Office des faillites vient de nous confirmer que nous 
n'aurons pas de dividende. 
 
Sur quoi, de nouveaux délais ont été accordés aux parties pour produire toutes 
pièces utiles. 


 
 
 
 
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17. Par fax du 5 novembre 2007, l'administrateur a indiqué que M. G________ avait 
versé la somme de 450'000 fr. pendant l'exercice 2001. 
18. Par courrier du 27 décembre 2007, le directeur a confirmé ce chiffre en 
mentionnant des versements du 7 mars, 6 avril, 27 juillet et 12 septembre 2001. Il 
réitère avoir lui-même beaucoup peiné pour contacter l'investisseur et n'avoir 
démissionné qu'en désespoir de cause, constatant que ses démarches étaient vaines. 
19. Par courrier du 14 janvier 2008, le Tribunal a informé les parties que l'instruction 
du dossier était terminée. Un délai au 10 février 2008 a été accordé à la caisse pour 
ses écritures. 
20. En date du 5 février 2008, la caisse a indiqué avoir réexaminé ce dossier, à la 
lumière des nouvelles pièces produites. Les raisons de l'arrêt brusque des paiements 
à la caisse ne sont pas claires. De plus la société a peut-être été poursuivie à tort par 
la société Z________, mais elle devait bien des dommages et intérêts puisqu'elle n'a 
pas formé opposition dans les délais. Par ailleurs, le directeur a reçu un dernier 
paiement en mars 2002, ce qui signifie que des salaires et d'autres services ont 
encore été payés alors que les cotisations sociales ne l'étaient plus depuis le mois de 
décembre 2001. Les difficultés de la société ne sont d'ailleurs pas nouvelles puisque 
les administrateurs ont démissionné les uns après les autres, au dire même du 
directeur, courant 1999. La caisse persiste donc dans sa décision, considérant que 
les deux recourants ont commis une négligence grave en ne donnant pas la priorité 
au paiement des cotisations sociales et en n'ayant pas informé la caisse de 
l'augmentation importante de la masse salariale durant l'année 2001. 
21. Un délai a été fixé aux recourants au 17 mars 2008 pour d'éventuelles écritures. Le 
directeur s'est déterminé par courrier du 21 février 2008. Il relève que sa société a 
cessé de facturer ses honoraires à la fin du mois de janvier 2002, d'où un manque à 
gagner de 24'000 fr. jusqu'au mois de mars 2002, ou de 48'000 fr. si l'on retient 
comme date butoir celle du mois de mai 2002. Il ne pouvait, pour sa part, pas 
prendre la décision de déposer le bilan, n'étant pas actionnaire de la société et ne 
pouvant plus communiquer avec lui. Il a dès lors démissionné, puisqu'il était dans 
l'impossibilité de remplir sa mission. L'absence des pièces comptables l'empêche, 
cela étant, de défendre certains points de façon plus précise. Par ailleurs la caisse 
n'a jamais rectifié l'erreur consistant à retenir un salaire de mécanicien pour le siège 
social. Des solutions ont été recherchées, à temps, ce que la correspondance 
produite atteste. 
22. L'administrateur, pour sa part, n'a pas déposé d'écriture. Sur quoi, la cause a été 
gardée à juger le 27 mars 2008. 
 
 


 
 
 
 
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EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l'organisation 
judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance 
unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie 
générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la 
loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de 
nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce qui 
concerne l’article 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur y est 
réglée de manière plus détaillée qu’auparavant et les articles 81 et 82 du règlement 
sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (ci-après : RAVS) ont 
été abrogés. La LPGA s’appliquera au cas d’espèce, de même que les nouvelles 
dispositions en vigueur, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont 
celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminant se sont produits 
(ATF 127 V 467 consid. 1). In casu, la connaissance du dommage et toute la 
procédure qui a suivi sont postérieures au 1er janvier 2003, la décision à l’origine du 
litige datant du 29 novembre 2005, de sorte que les dispositions légales seront 
citées dans leur nouvelle teneur. 
3. a) L’ancien art. 82 al. 1 RAVS, qui régissait les effets du temps sur une créance en 
réparation du dommage, a été abrogé à la suite de l’entrée en vigueur de la LPGA. 
La question est désormais réglée par l’art. 52 al. 3 LAVS. Selon cette disposition, le 
droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation 
compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la 
survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut 
renoncer à invoquer la prescription. Il s’agit de délais de prescription, non de 
péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la 
LPGA (FF 1994 V p. 964 sv., 1999 p. 4422, cité in ATFA du 30 novembre 2004 en 
la cause H 96/03). 
Le TFA a posé le principe qu’une caisse de compensation a « connaissance du 
dommage » au sens de la disposition précitée, à partir du moment où elle doit 
reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on est en droit d’attendre d’elle et en tenant 
compte de la pratique, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les 
cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage 
(cf. ATF 116 V 75, consid. 3b ; 113 V 181, consid. 2 ; 112 V 8, consid. 4d ; 
RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est donc de constater qu’il n’y a « rien dont 
on puisse tirer profit, rien à distribuer » (cf. FRITSCHE : Schuldbetreibung und 
Konkurs II, deuxième édition page 112), d’où résulte la perte de la créance de la 
Caisse. 


 
 
 
 
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Selon la jurisprudence, le dommage est réputé survenu lorsque les cotisations dues 
ne peuvent plus être perçues, pour des motifs juridiques ou de fait (cf. RCC 1983, 
p. 477 ; RCC 1988, p. 137). Lorsque les cotisations demeurent impayées en raison 
de l’insolvabilité de l’employeur (personne morale), le dommage est réputé survenu 
au moment où les créances de cotisations sont irrécouvrables, c’est-à-dire au 
moment où, eu égard à l’insolvabilité de l’employeur, les cotisations ne peuvent 
plus être perçues selon la procédure ordinaire. (cf. MAURER : Schweizeriches 
Sozialversicherungschreit, volume II, p. 69). 
Ainsi, eu égard au principe de la subsidiarité de la responsabilité des organes de la 
personne morale, une caisse de compensation ne peut invoquer la réparation d'un 
dommage à l'encontre de ceux-ci que lorsque le débiteur des cotisations arriérées se 
trouve dans l'impossibilité, en raison de son insolvabilité, de verser les cotisations à 
sa charge. Dans le cas d'une faillite, le dommage est réputé suffisamment connu 
lors du dépôt de l'état de collocation (cf. VSI 1993 p. 110 ; ATF 119 V 92). 
b) En l’espèce, l'état de collocation a été publié le 13 octobre 2004. C’est donc à ce 
moment que la caisse a eu connaissance du fait qu’elle allait subir un dommage, fait 
confirmé depuis puisque l'Office des faillites a indiqué qu'aucun dividende ne serait 
versé aux créanciers. La décision en réparation du dommage, notifiée le 
29 novembre 2005, est par conséquent intervenue dans le délai péremptoire de deux 
ans prescrit par l’art. 52 al. 3 LAVS. 
Par ailleurs, les oppositions comme les recours ont été déposés dans les délais 
légaux. Les recours sont dès lors recevables par la forme (art. 52 LAVS et 60 al. 1 
LPGA). On relèvera à propos du recours de l'administrateur qu'il a été envoyé 
certes à une mauvaise adresse mais dans les délais légaux puisqu'il l'a été à la fin du 
mois de mars 2007 (la décision sur opposition a été reçue le 28 février), et a transité 
jusqu'au 3 avril 2007 entre deux offices postaux puis a été envoyé par recommandé 
le 4 avril 2007 à la caisse cantonale genevoise de compensation qui la elle-même 
acheminée au Tribunal de céans. 
4. a) Aux termes de l’art. 52 al. 1er LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par 
négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à 
l’assurance, est tenu à réparation. Il sied de rappeler que cet article est une 
disposition spéciale (RCC 1989, p. 117). 
La nouvelle teneur de l’art. 52 al. 1er LAVS en vigueur depuis le 1er janvier 2003 
reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes « caisse de 
compensation » sont remplacés par « assurances », sans que cela n’entraîne un 
changement quand aux conditions de la responsabilité de l’employeur 
(ATF 129 13 sv. consid. 3.5). Le TF a ainsi déjà affirmé que l’on ne pouvait inférer 
ni du message du Conseil fédéral concernant la 11ème révision de l’AVS ni des 


 
 
 
 
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travaux préparatoires de la LPGA des raisons de s’écarter de la jurisprudence 
constante relative à l’art. 52 LAVS. 
b) En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie 
par la caisse, pour la somme de 4'192 fr. 30 et 29'403 fr. 75 correspondant aux 
cotisations dues par la société pour la période de décembre 2001, janvier à mai 
2002, ainsi qu'un complément 2001 et un solde de frais pour la période d'août et 
septembre 2001. Le dommage total est donc de 33'596 fr. 05 (4'192 fr. 30 + 
29'403 fr. 75). L'instruction a permis d'établir que le siège n'avait pas de salariés et 
que le salaire annoncé à tort pour le siège n'a pas été compté deux fois par la caisse. 
5. a) L'art. 14 al. 1er LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit 
l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et 
de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les 
employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables 
concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations 
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. 
L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour 
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le TFA a 
déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 
LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, 
p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des 
prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de 
réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 
108 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid. 3a). 
b) Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent 
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand 
la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée 
(No 6003 des directives de l’Office fédéral des assurances sociales sur la perception 
des cotisations, ci-après : DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; 
RCC 1988, p. 136, consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, p. 649, consid. 2.). 
Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne 
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement 
de celle-ci (no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA 
s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1er CO, en corrélation avec l'art. 759 al 1er CO. 
Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de 
la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers 
chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant 
intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent 
d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de 
l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les 


 
 
 
 
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organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les 
personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui 
assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la 
formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. 5a; 
ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A; FORSTMOSER, 
Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss). 
c) Dans le cas d'espèce, M. F_________, ancien administrateur inscrit au RC, est à 
l'évidence un organe au sens des règles susmentionnées. Tel est également le cas de 
M. E_________, inscrit en qualité de directeur, qui était organe de fait de la société. 
L'instruction a en effet permis d'établir qu'il dirigeait celle-ci comme la sienne 
propre et était à même de prendre toutes les décisions relatives à sa gestion. Il ne 
conteste d'ailleurs pas sa qualité d'organe. 
6. a) Reste à examiner si ces deux organes doivent être tenus pour responsable du 
dommage subi par la caisse. 
b) Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne 
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation 
intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant 
l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La 
caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-
observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci 
intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe 
pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une 
faute (ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101). De jurisprudence constante, le 
TFA a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à 
ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, 
dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, 
p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être 
évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité 
et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé-e. Lorsqu’il 
s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en 
ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions 
(cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable 
s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des 
organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et 
p. 648, consid. 3b). 
On rappellera que celui qui entre dans le conseil d’administration d’une société a le 
devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes qu’à l’acquittement 
des cotisations arriérées, pour une période pendant laquelle il n’était pas encore 
administrateur. En règle générale, un administrateur répond solidairement de tout le 
dommage subi par la caisse de compensation en cas de faillite de la société 


 
 
 
 
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(RCC 1992 p. 262, 268 sv. consid. 7b), à l’exception du cas dans lequel la société 
était déjà surendettée au moment où l’administrateur est entré en fonction. Par 
ailleurs, si les membres du conseil d’administration qui ne sont pas chargés de la 
gestion ne sont certes pas tenus de surveiller chaque affaire des personnes chargées 
de la gestion et de la représentation mais peuvent se limiter au contrôle de la 
direction et de la marche des affaires, ils doivent cependant, entre autres 
obligations, se mettre régulièrement au courant de la marche des affaires, exiger des 
rapports et les étudier minutieusement et, au besoin, demander des renseignements 
complémentaires et essayer de tirer au clair d’éventuelles erreurs (ATF 114 V 223 
consid. 4a ; ATF non publié H 265/02 du 3 juillet 2003). Constitue une faute grave 
le fait d'accepter et de conserver un mandat d'administrateur sans exercer les 
pouvoirs et les devoirs qui sont attachés à cette charge, ou sans pouvoir la remplir 
consciencieusement, car dans un tel cas il doit démissionner (cf. ATF 122 III 200). 
S'accommoder, par passivité, du non-paiement des cotisations est constitutif d'une 
négligence grave (RCC 1989 p. 114). Enfin, lorsque les administrateurs 
sauvegardent leurs intérêts alors qu'aucune perspective d'assainissement n'est 
envisageable ni envisagée, leur responsabilité doit s'apprécier avec une extrême 
rigueur (cf. ATF 113 II 57). On peut, en effet, attendre des administrateurs 
propriétaires de l'entreprise qu'ils revoient à tout le moins la baisse leur 
rémunération à partir du moment où la mise en liquidation de la société est 
envisagée et que des dettes importantes de cotisation existent (cf. ATF non publié 
du 6 février 2006, cause H 174/05). 
Dans certaines circonstances, un employeur peut causer intentionnellement un 
préjudice sans être dans l'obligation de le réparer, lorsqu'il retarde le paiement des 
cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d'une passe de trésorerie 
difficile. Mais il faut alors qu'il ait eu des raisons sérieuses et objectives de penser 
qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (cf. RCC p. 261 et 
jurisprudences citées; ATFA 277/01 du 29 août 2002 consid. 2 ; ATF 108 V 188). 
7. c) En l'espèce, les cotisations sociales ont été très régulièrement versées jusqu'au 
mois de novembre 2001 compris, les derniers mois avec un délai de trois mois. Les 
cotisations sont restées impayées depuis le mois de décembre 2001 jusqu'au mois 
de mai 2002, derniers mois d'activité de la société avant sa faillite le 10 juin. La 
période du non-paiement des cotisations est par conséquent relativement courte. 
 La caisse reproche essentiellement aux recourants de ne pas l'avoir immédiatement 
informée de l'augmentation de la masse salariale, ce qui a selon elle causé le 
dommage, puisque lorsque la caisse a eu connaissance des salaires versés en 2001 
et qu'elle a notifié à un complément de cotisation, la société n'était plus en mesure 
de s'en acquitter. Il est exact qu'une importante augmentation de la masse salariale 
aurait dû être communiquée à la caisse en cours d'année. Toutefois, si l'on se réfère 
aux faits tels que décrits sous chiffre 3), on peut constater que l'augmentation de la 
masse salariale n'a pas été soudaine, que des changements dans le personnel, en 


 
 
 
 
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hausse et en baisse, sont survenus à intervalles plus ou moins réguliers, en tous les 
cas plusieurs fois par année, et qu'en nombre de salariés la société a passé de quatre 
personnes en janvier 2000, à 12 personnes au mois de décembre 2000, quatre 
salariés ayant été engagés au mois de décembre de l'année 2000. En l'an 2001 la 
société a eu jusqu'à 17 personnes salariées dont deux sont parties en cours d'année. 
Il en résulte qu'à la production de l'attestation de salaire annuelle 2000, faite au 
début du mois de février 2001, la caisse aurait pu réajuster le montant des factures 
de cotisation mensuelle. Par ailleurs, vu les mouvements réguliers de personnel il 
ne peut être reproché aux recourants de ne pas en avoir informé systématiquement 
la caisse. 
Les difficultés de la société ont commencé avec le désintéressement soudain de 
l'actionnaire principal, vers le printemps 2001, mais à ce moment-là les cotisations 
pouvaient encore être payées puisqu'elles l'ont été jusqu'à la fin de l'année. À cela 
s'est ajouté les poursuites introduites par la société qui sera, finalement, responsable 
de sa faillite. Un concours de circonstances a fait que la société n'a pas été en 
mesure de faire opposition à ce commandement de payer. Dès la mi-2001, les 
recourants ont entrepris de trouver de nouveaux investisseurs. Plusieurs contacts, 
porteurs d'espoir, ont été concrétisé mais n'ont finalement pas abouti. Il a été 
envisagé de vendre les centres d'exploitation, démarche rendue difficile puisque la 
société était franchisée de Y_________ et devait donc obtenir son accord pour la 
vente. Au moment où ces mesures sont prises, elles apparaissent comme les seules 
adaptées, et rien ne permet de penser qu’elles seront vaines. Dès que les dernières 
démarches auprès d'investisseurs ont échoué, en mars 2002, la société a entrepris de 
licencier le personnel. En raison des délais de congé cela a prolongé l'activité de la 
société jusqu'à la fin du mois de mai 2002. On peine à voir comment la société 
aurait pu accélérer ses démarches, et la caisse, qui se contente de l'alléguer, ne 
donne pas d'indications concrètes à ce sujet. 
La caisse allègue également que le fait que le directeur ait touché des honoraires 
encore au mois de mars 2002 serait de nature à démontrer que la société a privilégié 
d'autres paiements que celui des cotisations. Cet argument tombe à faux. D'une part 
l'instruction a permis d'établir que le montant versé au directeur en mars 2002 a été 
le dernier, d'un montant de 4000 fr., alors que le solde qui lui était dû à cette date 
était encore de 12'715 fr. Par ailleurs, il ne s'agit pas d'un versement fait à un 
fournisseur, mais d'un montant d'honoraire correspondant à une partie du salaire du 
directeur de la société. Lui-même est resté débiteur de celle-ci puisqu'il a cessé de 
facturer ses honoraires à la fin du mois de janvier 2002. Quant à l'administrateur, il 
n'a jamais été rémunéré. Les recourants n'ont par conséquent jamais privilégié leurs 
intérêts, au contraire. 
d) Au vu de l'ensemble de ces éléments, le Tribunal considère qu'aucune négligence 
grave ne peut être reprochée, ni à l'administrateur, ni au directeur. Par conséquent, 
les recours seront admis, et les décisions en réparation du dommage annulées. 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare les recours recevables. 
Au fond : 
2. Les admet, et annule les décisions du 29 novembre 2005 et décisions sur opposition 
du 26 février 2007. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 
 
 
 
La greffière 
 
 
 
 
Yaël BENZ 
 
La Présidente 
 
 
 
 
Isabelle DUBOIS 
 
 
 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le