ge_gerichte · ATA/289/2018 · 2018-03-27 · fr

Résumé:
 Révocation d'une adjudication en cours d'exécution du contrat, en violation du principe de proportionnalité. Admission du recours.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4076/2017-MARPU 
ATA/289/2018 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 27 mars 2018 
 
dans la cause 
 
A______ SA 
représentée par Me Yves Magnin, avocat 
contre 
FONDATION B______ 
représentée par Me Bertrand Reich, avocat 
 


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A/4076/2017 
EN FAIT 
1) 
 
La Fondation B______ (ci-après : la fondation) est une fondation de droit 
public sise à Genève dont le but est la construction, l’acquisition et l’exploitation 
d’immeubles et de logements destinés aux personnes à revenus modestes. 
2) 
 
Le 23 mai 2011, la fondation a fait paraître dans la Feuille d’avis officielle 
de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) un appel d’offres pour un 
marché public de travaux de construction en procédure ouverte, divisé en 
plusieurs lots, portant sur la construction de sept immeubles, soit les bâtiments A, 
B, C, D, E, F et G, regroupant trois cents logements à C______ (ci-après : 
le chantier). Le lot n° 4 intitulé CFC 281.0 (ci-après : le lot) concernait la pose de 
chapes. L’appel d’offres indiquait que la sous-traitance était admise, les 
sous-traitants devant « respecter les conditions ». 
3) 
 
Le 4 juillet 2011, A______ SA (ci-après : A______), une société anonyme 
sise à D______ et inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) depuis le 
17 juin 2008, qui a pour but statutaire l’exploitation d’une entreprise de 
confection, pose, entretien et réparation de chapes en tous genres, a soumis son 
offre à la fondation pour le lot, pour un montant de CHF 1'014'803.95, toutes 
taxes comprises. 
4) 
 
Par décision du 3 avril 2012, la fondation a adjugé le lot à A______. 
5) 
 
Le 23 avril 2013, la fondation et A______ ont conclu le contrat d’entreprise 
correspondant. Selon la clause n° 3 de ce contrat, les sous-traitants et autres 
intervenants devaient être préalablement annoncés et remettre au maître d’ouvrage 
les mêmes attestations que l’entreprise principale ainsi qu’une copie du contrat de 
sous-traitance. 
6) 
 
Le 3 juillet 2017, A______ a conclu avec l’entreprise E______ Sàrl (ci-
après : E______) un contrat de sous-traitance portant sur la fourniture et la pose 
d’une chape en ciment et d’une isolation sur les immeubles B, C et D du chantier 
pour un prix de CHF 379'000.-, toutes taxes incluses. Aucune clause ne concernait 
une éventuelle annonce de la sous-traitance. 
7) 
a. 
Par décision du 18 juillet 2017, l’office cantonal de l’inspection et des 
relations du travail (ci-après : OCIRT) a prononcé à l’encontre de A______ une 
exclusion des marchés publics jusqu’au 18 juillet 2019, en application de 
l’art. 45 al. 1 let. c de la loi sur l’inspection et les relations du travail du 
12 mars 2004 (LIRT - J 1 05). 
 
 
Suite à un contrôle, il était apparu qu’elle n’avait pas fourni les 
renseignements et/ou documents requis, malgré quatre demandes entre décembre 


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2016 et juin 2017, ainsi qu’un avertissement prononcé à son encontre le 
28 juin 2017. Il se justifiait ainsi de prononcer son exclusion des marchés publics, 
qui ne visait toutefois que les marchés publics futurs et non ceux actuellement en 
cours, pour lesquels la compétence de prononcer une sanction administrative était 
dévolue à l’autorité adjudicatrice. 
 
b. 
Cette décision a été intégrée à la liste publiée sur le site internet de 
l’OCIRT. 
8) 
 
En septembre 2017, les travaux de chape devaient encore être effectués sur 
un immeuble et demi du chantier, lequel avançait selon les prévisions. 
9) 
 
Par courriel du 15 septembre 2017, le bureau de contrôle des chantiers a 
prévenu l’OCIRT que E______, un sous-traitant de A______, « non signataire » 
et employant quatre travailleurs sur le chantier, n’était apparemment pas annoncée 
au maître d’ouvrage. 
10) 
Le même jour, l’OCIRT a transmis cette information à la fondation. 
11) 
Par courriel du 18 septembre 2017, l’OCIRT a confirmé à la fondation que 
E______ n’était pas signataire des usages et n’avait pas été annoncée, lui 
enjoignant d’ordonner la suspension des travaux la concernant. Tant que cette 
entreprise n’avait pas régularisé sa situation et établi le respect des prestations 
sociales et des conditions de travail locales, elle ne pouvait être autorisée à 
poursuivre l’exécution de son mandat. 
12) 
Le même jour, la fondation a informé l’OCIRT qu’E______ n’avait pas été 
annoncée comme sous-traitant, qu’elle n’avait pas de légitimité sur le chantier et 
qu’elle avait été sommée de le quitter. 
13) 
Le 22 septembre 2017, l’OCIRT a demandé à la fondation quelle suite elle 
entendait donner à sa relation contractuelle avec A______, dans la mesure où elle 
faisait l’objet d’une inscription sur la liste des entreprises en infraction aux usages 
depuis le 17 juillet 2017. 
14) 
Le même jour, la fondation a confirmé à l’OCIRT que la sous-traitance, non 
annoncée au maître d’ouvrage, n’avait pas été autorisée. La question des suites à 
donner à sa relation contractuelle avec A______ était en cours d’examen, 
notamment sous l’angle d’un possible terme, et devait être finalisée ces prochains 
jours, ce dont elle le tiendrait informé. 
15) 
Par décision du 26 septembre 2017, la fondation a révoqué sa décision 
d’adjudication du 3 avril 2012 et informé A______ qu’elle résiliait le contrat 
d’entreprise conclu le 23 avril 2013 avec effet immédiat pour justes motifs. 


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La sous-traitance n’avait pas été annoncée, E______ n’étant pas signataire 
d’un engagement à respecter les usages de sa profession ou d’une convention 
collective de travail (ci-après : CCT) applicable à Genève. A______ était en outre 
sous le coup d’une décision d’interdiction de marchés publics en application de 
l’art. 45 LIRT depuis le mois de juillet 2017. Elle ne satisfaisait ainsi plus aux 
obligations de respect des usages des conditions minimales de travail et de 
prestations sociales ayant prévalu au moment de l’appel d’offres. 
16) a. 
Par acte expédié le 9 octobre 2017, A______ a recouru auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre 
cette décision, concluant préalablement à la « restitution » de l’effet suspensif au 
recours et principalement à son annulation et à l’octroi d’une indemnité de 
procédure. 
 
 
La décision attaquée avait été rendue sans qu’elle puisse exercer son droit 
d’être entendue et sans aucun avertissement préalable, ni respect de la procédure 
prévue à l’art. 35 du règlement sur la passation des marchés publics du 
17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). La décision d’exclusion des marchés 
publics, si elle était publiée sur la liste de l’OCIRT, ne lui avait jamais été 
notifiée. De plus, E______ était signataire de la CCT du secteur principal de la 
construction et respectait les conditions minimales de travail et les salaires en 
usage. Le seul manquement qui pouvait lui être reproché était de ne pas avoir 
annoncé la sous-traitance, qui ne pouvait toutefois justifier la révocation de la 
décision d’adjudication et ne méritait que le prononcé d’un avertissement. 
 
b. 
Elle a notamment annexé à son recours : 
 
- 
un courrier de la Fondation institution supplétive LPP adressé le 
1er octobre 2017 à E______, selon lequel le compte des contributions 
pour son affiliation présentait, au 30 septembre 2017, un solde de 
CHF 1'824.05 en sa faveur, qu’elle était priée de régler d’ici au 
31 octobre 2017 ; 
 
- 
un courrier de l’office cantonal des assurances sociales du 
20 septembre 2017 attestant de l’affiliation d’E______ depuis le 
1er septembre 2016 ; 
 
- 
un courrier de F______ du 29 juin 2017 selon lequel le personnel 
d’E______ était assuré et que les factures des primes échues au 
30 juin 2017 avaient été réglées ; 
 
- 
une attestation de G______ du 21 septembre 2017 selon laquelle 
E______ avait réglé ses primes jusqu’au 31 décembre 2017 : 
 
- 
un courrier de la fondation retraite anticipée du 27 septembre 2017 
attestant de l’assujettissement de E______ à la CCT pour la retraite 


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anticipée dans le secteur principal de la construction et du versement 
par celle-ci des cotisations de ses collaborateurs ; 
 
- 
un courrier de A______ adressé à l’OCIRT le 9 octobre 2017, selon 
lequel elle avait appris l’existence d’une décision d’interdiction de 
marchés publics dans le cadre de la décision de la fondation du 
26 septembre 2016, la priant de la lui notifier avec indication des voies 
de recours. 
17) 
Le 18 octobre 2017, la fondation a conclu au rejet de la demande de 
restitution de l’effet suspensif au recours. 
18) 
Le 24 octobre 2017, A______ a persisté dans les conclusions et termes de 
son recours, précisant que la décision de l’OCIRT du 18 juillet 2017 ne lui avait 
été notifiée que le 11 octobre 2017 et prévoyait expressément qu’elle ne 
concernait que les marchés publics futurs. 
19) 
Par décision du 26 octobre 2017, la présidence de la chambre administrative 
a octroyé l’effet suspensif au recours, réservant le sort des frais de la procédure 
jusqu’à droit jugé au fond. 
20) 
Le 17 novembre 2017, la fondation a répondu sur le fond du recours, 
concluant à son rejet et à l’octroi d’une indemnité de procédure. 
 
 
La première phase du chantier s’était déroulée sans difficultés majeures, 
A______ ayant exécuté elle-même la prestation. Toutefois, au cours de l’été 2017, 
dans l’incapacité de fournir les prestations requises, elle avait sous-traité 
l’exécution du reste du lot, sans l'en informer. A______ ne lui avait pas non plus 
communiqué la décision de l’OCIRT du 18 juillet 2017 prononçant son 
interdiction de marchés publics pour une durée de deux ans. Dans ces 
circonstances, elle n’avait eu d’autre choix que de révoquer l’adjudication du 
marché en sa faveur, étant précisé que, parallèlement, le contrôle des prestations 
de E______ avait mis en évidence une série de défauts, dont certains étaient 
généralisés. L’enchaînement des événements et les exigences de célérité et 
d’efficience ne lui avaient en outre pas permis d’interpeller A______ avant le 
prononcé de la décision litigieuse, ce que le droit des marchés publics ne 
prévoyait du reste pas, l’intéressée ayant pu s’exprimer dans le cadre de son 
recours. 
 
 
Les faits ayant conduit à la décision de l’OCIRT du 18 juillet 2017, d’une 
nature et d’une gravité avérées, mettaient en évidence que A______ ne répondait 
plus aux conditions pour être admise à soumissionner, ce qui justifiait la 
révocation de l’adjudication. Par ailleurs, bien que tenue de lui annoncer tout 
sous-traitant participant à l’exécution de la prestation durant toute la durée 
d’exécution du contrat, A______ ne lui avait jamais fait une telle annonce et avait 


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délibérément violé un devoir d’information constituant le socle de leurs relations 
contractuelles. 
21) 
Le 21 novembre 2017, la fondation a adressé à la chambre administrative 
une demande de mesures provisionnelles, concluant à pouvoir adjuger librement 
des travaux de réparation des défauts sur les bâtiments B, C et D, pour un montant 
de l’ordre de CHF 51'000.-, hors taxes. 
22) 
Le 23 novembre 2017, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 
12 janvier 2018 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, 
après quoi la cause serait gardée à juger. 
23) a. 
Le 1er décembre 2017, A______ a conclu au rejet de la demande de mesures 
provisionnelles. 
 
b. 
Elle a produit un courrier d’E______ à l’OCIRT du 9 octobre 2017 selon 
lequel, nouvellement installée à Genève, elle avait omis par inadvertance de 
remplir le formulaire d’attestation pour les entreprises actives sur des marchés 
publics genevois, ce dont elle s’excusait. S’agissant des ouvriers attribués au 
chantier, toutes les démarches avaient été effectuées auprès des institutions 
sociales afin qu’ils puissent exercer leur activité. Les charges sociales et 
administratives étaient en outre payées à temps, dès réception des décomptes y 
relatifs. 
24) 
Par décision du 22 décembre 2017, la présidence de la chambre 
administrative a rejeté la demande de mesures provisionnelles de la fondation, 
réservant le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond. 
25) 
Dans ses observations du 12 janvier 2018, A______ a persisté dans les 
conclusions et termes de son recours, précisant qu’au vu de l’atteinte crasse à son 
droit d’être entendue, sa violation ne pouvait être réparée devant la chambre 
administrative. Sur le fond, en se basant sur la décision de l’OCIRT, la fondation 
avait révoqué l’adjudication de manière abusive. En outre, en matière de 
sous-traitance non-annoncée, la procédure prévue à l’art. 35 RMP permettait de 
légaliser la situation, qui ne pouvait ainsi conduire à la révocation d’une décision 
d’adjudication. 
26) 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
 
 


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EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 15 al. 1, 1bis let. e et 2 de l’accord intercantonal sur les marchés 
publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le 
Conseil d’État à adhérer à l’AIMP du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; 
art. 55 let. f et 56 al. 1 RMP ; art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). 
2) 
a. 
La recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue, n’ayant 
pas été interpellée avant le prononcé de la décision litigieuse. 
 
b. 
La jurisprudence a déduit du droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de 
la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 
(Cst. - RS 101) en particulier le droit, pour le justiciable, de s’expliquer avant 
qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant 
aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au 
dossier, celui de participer à l’administration des preuves, d’en prendre 
connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 
141 V 557 consid. 3.1 ; 139 II 489 consid. 3.3). 
 
 
Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère 
formel, dont la violation doit entraîner l’annulation de la décision attaquée, 
indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 135 I 279 
consid. 2.6.1 ; 132 V 387 consid. 5.1). Le contenu du droit d'être entendu et les 
modalités de sa mise en œuvre sont déterminés en premier lieu par les dispositions 
de droit cantonal de procédure (arrêt du Tribunal fédéral 8C_615/2016 du 
15 juillet 2017 consid. 3.2.1 et les référence citées). 
 
 
Par exception au principe de la nature formelle du droit d’être entendu, une 
violation de ce dernier est considérée comme réparée lorsque l’intéressé jouit de la 
possibilité de s’exprimer librement devant une autorité de recours disposant du 
même pouvoir d’examen que l’autorité inférieure, et qui peut ainsi contrôler 
librement l’état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée, à 
condition toutefois que l'atteinte aux droits procéduraux de la partie lésée ne soit 
pas particulièrement grave (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195 
consid. 2.3.2). Étant donné l’effet dévolutif complet du recours à la chambre 
administrative, celle-ci dispose d’un libre pouvoir d’examen en fait et en droit 
(arrêt du Tribunal fédéral 8C_615/2016 précité consid. 4.2 et les références 
citées). 
 
c. 
En l’espèce, il ressort du dossier que la recourante n’a été ni interpellée ni 
entendue avant le prononcé de la décision litigieuse, ce qui n’est au demeurant pas 
contesté. Le fait qu’une telle interpellation ne soit pas prévue par le RMP ne 
dispensait en particulier pas l’intimée d’offrir à la recourante la possibilité de 


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s’exprimer avant de l’exclure du marché, dès lors qu’un tel droit découle 
directement de l’art. 29 al. 2 Cst., ce qu’elle ne pouvait ignorer. En procédant de 
la sorte, l’intimée a ainsi violé de manière évidente le droit d’être entendue de la 
recourante, la question de sa réparation pouvant pour le surplus souffrir de rester 
indécise au regard de ce qui suit. 
3) 
a. 
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou 
l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou 
incomplète des faits pertinents, à l’exception du grief d’inopportunité (art. 16 al. 1 
et 2 AIMP ; art. 57 al. 1 et 2 RMP). 
 
b. 
Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans 
les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur des 
considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les 
dispositions légales applicables ou viole des principes généraux du droit tels que 
l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne 
foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; ATA/56/2018 
du 23 janvier 2018). 
4) 
a. 
Selon l’art. 11 let. e AIMP, lors de la passation de marchés, doit notamment 
être respecté le principe du respect des dispositions relatives à la protection des 
travailleurs et aux conditions de travail. Chaque canton vérifie le respect, par les 
soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs, des dispositions en matière de 
marchés publics, tant durant la procédure de passation qu’après l’adjudication, et 
détermine les sanctions encourues en cas de violation des dispositions en matière 
de marchés publics (art. 19 al. 1 et 2 AIMP). 
 
 
Les directives d’exécution de l’AIMP (ci-après : DEMP) de l’autorité 
intercantonale pour les marchés publics qui, même si elles n’ont pas de force 
contraignante, constituent un texte important pour comprendre les principes 
auxquels les cantons se sont astreints et en définir la portée (ATF 129 I 313 
consid. 8.2), prévoient que l’adjudication peut être révoquée aux conditions de 
l’art. 27 DEMP (art. 35 DEMP), soit en particulier lorsque le soumissionnaire ne 
répond pas aux dispositions de l’art. 11 let. e AIMP (art. 27 let. d DEMP). Par 
ailleurs, les violations graves des règles régissant les marchés publics sont 
sanctionnées par l’avertissement, la révocation de l’adjudication, une amende 
allant jusqu’à 10 % du prix final de l’offre ou l’exclusion de tout nouveau marché 
durant cinq ans, ces sanctions constituant une matière appelée à être réglée au 
niveau de la loi formelle (art. 38 al. 1 DEMP). 
 
b. 
L’art. 2 al. 1 L-AIMP, dans sa teneur au moment des faits, prévoit qu’en cas 
de violation des dispositions en matière de marchés publics, l’adjudicateur peut 
notamment infliger les sanctions suivantes : l’exclusion de la procédure (let. a), la 
révocation de l’adjudication (let. b), le prononcé d’une amende administrative 
jusqu’à CHF 60'000.- (let. c), et l’exclusion pendant une période n’excédant pas 


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cinq ans de la participation à tous ses marchés (let. d). L’art. 2 al. 2 L-AIMP 
précise que les sanctions sont infligées en tenant compte de la gravité de 
l’infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise. Ces 
dispositions ont été introduite dans la L-AIMP par la loi 8'679, entrée en vigueur 
le 1er janvier 2008, dont l’exposé des motifs indique qu’elles sont inspirées par le 
catalogue des sanctions de la future législation fédérale sur les travailleurs 
détachés (MGC 2001-2002/VI A 2119). 
 
 
Depuis le 20 décembre 2017, l’art. 2 al. 2 L-AIMP prévoit en outre qu’en 
cas de violation des dispositions relatives à la protection des travailleurs, aux 
conditions de travail et à l’égalité de traitement entre femmes et hommes, 
l’OCIRT peut prononcer à l’encontre des entreprises en infraction les sanctions 
prévues par la LIRT. Cette disposition vise à créer un lien avec la LIRT et les 
sanctions infligées par l’OCIRT, qui peuvent se cumuler avec celles prononcées 
notamment par l’autorité adjudicatrice (exposé des motifs relatif au PL 12'070, 
p. 6), le même état de fait pouvant conduire au prononcé de deux sanctions 
différentes (rapport de la commission des affaires communales, régionales et 
internationales chargée d’étudier le PL 12'070, p. 10). Par ailleurs, la sanction 
fondée sur l’art. 45 LIRT, prononcée par l’OCIRT, a un effet direct sur tout futur 
marché public, l’entreprise en cause ne pouvant plus soumissionner dès le 
prononcé de la sanction. S’agissant des marchés en cours, il incombe à l’autorité 
adjudicatrice d’examiner si elle a des raisons suffisantes de rompre le marché et si 
une telle mesure est conforme au principe de proportionnalité, en fonction de la 
situation et des impératifs du chantier. L’autorité adjudicatrice qui veut 
sanctionner une entreprise qui n’est pas en règle peut dès lors choisir entre 
prononcer une amende, résilier le contrat et exclure l’entreprise du chantier, en 
fonction de la situation (rapport, op. cit., p. 12 s.). 
 
c. 
Selon l’art. 45 al. 1 let. c LIRT, lorsqu’une entreprise ne respecte pas les 
conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage, l’OCIRT peut 
notamment prononcer l’exclusion de tous les marchés publics pour une période de 
cinq ans au plus. Cette disposition a été introduite par la loi 11'172, entrée en 
vigueur le 16 novembre 2013, dont l’exposé des motifs indique que le dispositif 
de base en matière de sanctions a été complété notamment par la possibilité de 
prononcer une exclusion des marchés publics futurs pour une durée maximale de 
cinq ans, cette dernière clause reprenant la sanction prévue à l’art. 2 al. 1 
let. d L AIMP (MGC 2012-2013 / IX A 9781). 
 
d. 
Au plan fédéral, la loi fédérale sur les conditions minimales de travail et de 
salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures 
d’accompagnement du 8 octobre 1999 (LDét - RS 823.20) ne s’applique qu’aux 
employeurs ayant leur domicile ou leur siège à l’étranger (art. 1 al. 1 LDét ; arrêt 
du Tribunal fédéral 2C_150/2016 du 22 mai 2017 consid. 3). Les entreprises ayant 
manqué à leur devoir d’information en matière de sous-traitance sont passibles de 


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deux sanctions administratives, à savoir une amende de CHF 5'000.- au plus ou 
l’interdiction d’offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans 
(art. 9 al. 1 let. d LDét). Aucune sanction ne concerne directement l’accès aux 
marchés publics. 
 
 
En revanche, la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte 
contre le travail au noir (LTN - RS 822.41) prévoit qu’en cas de condamnation 
entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des 
obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur 
les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut 
l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et 
fédéral pour cinq ans au plus (art. 13 al. 1 LTN). Le Conseil fédéral avait du reste 
précisé dans le message que « la sanction porte exclusivement sur des 
adjudications à venir. Il n’est pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de 
conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué 
reste acquis à son adjudicataire » (Message concernant la loi fédérale contre le 
travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371, p. 3420). Par ailleurs, 
l’exclusion intervient sans préjudice d’autres sanctions qui pourraient être 
prononcées par une autre autorité pour les mêmes faits et demeure réservée la 
compétence de l’autorité fédérale adjudicatrice d’exclure, pour le marché en cours 
d’exécution, une entreprise qui se serait rendue coupable d’infractions (Message, 
op. cit., p. 3420). 
5) 
a. 
Selon l’art. 48 RMP, l’adjudication peut être révoquée, sans indemnisation, 
pour l’un des motifs énoncés à l’art. 42 RMP. L’autorité adjudicatrice rend une 
décision de révocation motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention 
des voies de recours. 
 
 
L’art. 42 RMP énumère tous les motifs d’exclusion d’une offre dans le 
cadre de la procédure d’adjudication. Il prévoit que l’offre est écartée d’office 
notamment lorsque le soumissionnaire ne répond pas ou plus aux conditions pour 
être admis à soumissionner (al. 1 let. b) ou qu’il fait l’objet, à la date du dépôt de 
l’offre ou en cours de procédure (al. 1 let. f) : d’une sanction entrée en force 
prononcée en application de l’art. 13 LTN (ch. 1) ou de l’art. 9 al. 2 let. b LDét 
(ch. 2) ou d’une mesure exécutoire prononcée en application de l’art. 45 al. 1 let. a 
ou c LIRT (ch. 3). 
 
b. 
La sous-traitance fait l’objet de l’art. 35 RMP. Dans sa version antérieure au 
20 décembre 2017, il prévoit que pour les marchés de construction, l’entreprise 
contractante doit annoncer à l’autorité adjudicatrice tout sous-traitant participant à 
l’exécution de la prestation, durant toute la durée d’exécution du contrat. 
L’annonce doit être faite avant le début prévu des travaux sous-traités et doit 
notamment indiquer le lieu de la prestation et le début prévu des travaux sous-
traités (art. 35 al. 2 RMP). En cas de violation de cette obligation d’annonce, 
l’autorité adjudicatrice ordonne au sous-traitant de suspendre immédiatement ses 


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travaux et le contraint à quitter le lieu de la prestation. À titre exceptionnel, sur 
requête de l’autorité adjudicatrice, le Conseil d’État peut renoncer à la mesure, 
notamment lorsque l’arrêt des travaux est de nature à compromettre un intérêt 
public prépondérant (art. 35 al. 3 RMP). La suspension des travaux dure jusqu’à 
ce que l’entreprise contractante ait effectué l’annonce et que l’office cantonal, ou 
la commission paritaire concernée chargée du contrôle par délégation, ait pu 
établir que le sous-traitant respecte les conditions de travail locales (art. 35 al. 4 
RMP). Un soumissionnaire peut être exclu s’il subsiste à l’encontre de l’un de ses 
sous-traitants un motif d’exclusion au sens de l’art. 42 RMP. Il en va de même de 
la révocation de l’adjudication au sens de l’art. 48 RMP (art. 35 al. 7 RMP). 
6) 
a. 
En l’espèce, l’intimée a révoqué l’adjudication en raison, d’une part, de la 
décision de l’OCIRT du 18 juillet 2017 et, d’autre part, de la sous-traitance non 
annoncée confiée par la recourante à E______ le 3 juillet 2017. 
 
b. 
La recourante allègue ne pas s’être vu notifier la décision de l’OCIRT du 
18 juillet 2017. Elle perd toutefois de vue qu’une liste des entreprises faisant 
l’objet d’une décision prise en application de l’art. 45 LIRT est publiée selon 
l’art. 45 al. 3 LIRT, ce qu’il appartenait au demeurant également à l’autorité 
adjudicatrice de vérifier, selon l’art. 19 AIMP. 
 
 
Indépendamment de ce grief, il ressort du dossier que l’intimée a donné à 
cette décision une portée qu’elle n’a pas, puisqu’elle ne concerne que les marchés 
publics futurs, non encore attribués, et n’a pas pour effet d’exclure de facto les 
adjudicataires des chantiers en cours basés sur des décisions d’adjudication 
préexistantes. De plus, si l’art. 42 RMP, applicable par le renvoi de l’art. 48 RMP, 
permet certes à l’autorité adjudicatrice de prononcer la révocation de 
l’adjudication dans le cas d’une décision prise par l’OCIRT sur la base de 
l’art. 45 LIRT, il ne saurait pour autant la dispenser de respecter le principe de 
proportionnalité, rappelé dans la loi, à l’art. 2 al. 2 L-AIMP, étant précisé que la 
révocation de l’adjudication constitue l’une des sanctions les plus sévères parmi 
celles énumérées à l’art. 2 al. 1 L-AIMP. En particulier à ce stade du chantier, il 
ne se justifiait plus de prononcer une telle mesure, puisqu’au moment du prononcé 
de la décision, le lot avait presque été exécuté dans sa totalité, que ce soit par la 
recourante ou sa sous-traitante. 
 
c. 
S’agissant de ce dernier point, l’intimée ne pouvait pas non plus révoquer 
l’adjudication pour ce motif. Outre le fait que l’appel d’offres prévoyait la 
possibilité d’une telle sous-traitance, l’art. 35 al. 4 RMP institue une procédure 
spécifique en vue de régulariser l’absence d’annonce d’un sous-traitant, à laquelle 
l’intimée devait se conformer. Même si elle a ordonné l’arrêt des travaux, 
l’intimée n’apparaît pas avoir utilisé cette procédure, rien n’indiquant que 
l’entreprise sous-traitante ne respectait pas les conditions de travail locales, au vu 
des pièces versées au dossier. 


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7) 
 
Il s’ensuit que le recours sera admis et la décision litigieuse annulée. 
8) 
 
Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge de l’intimée, 
qui en est dispensée de par la loi (art. 87 al. 1 2ème phr. LPA). Une indemnité de 
procédure de CHF 1'000.- sera allouée à la recourante, qui y a conclu, à la charge 
de l’intimée (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 9 octobre 2017 par A______ SA contre la 
décision de la Fondation B______ du 26 septembre 2017 ; 
au fond : 
l’admet ; 
annule la décision de la Fondation B______ du 26 septembre 2017 ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; 
alloue à A______ SA une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de la 
Fondation B______ ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects 
relatifs aux marchés publics ; 
s’il soulève une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 


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le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Yves Magnin, avocat de la recourante, à Me Bertrand 
Reich, avocat de la Fondation B______, ainsi qu’à la commission de la concurrence 
(COMCO). 
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Krauskopf et Junod, 
MM. Verniory et Torello, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
J. Balzli 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :