ge_gerichte · ATAS/1268/2009 · 2009-10-14 · fr


Siégeant : Maya CRAMER, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Monique 
STOLLER FÜLLEMANN, Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1209/2009 
ATAS/1268/2009 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 5 
du 14 octobre 2009 
 
En la cause 
Monsieur M__________, domicilié Restaurant X__________ à 
GENEVE 
 
 
recourant 
 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, service juridique, sis rue 
des Glacis-de-Rive 6, GENEVE 
intimé 
 


 
 
 
 
A/1209/2009 
- 2/7 -
EN FAIT 
1. Monsieur M__________ (ci-après l'employeur, puis le recourant) exploite le 
restaurant X__________. 
2. Par lettre du 26 août 2008, il a licencié Mme M__________, son épouse, pour le 30 
septembre 2008 au motif qu'il n'avait pas assez de clients pour faire tourner le 
restaurant et qu'il lui était dès lors difficile de garantir le paiement de son salaire. 
3. Dès le 1er septembre 2008, l'employeur a engagé Mme N__________ en tant que 
serveuse pour une durée indéterminée. 
4. Le 3 octobre 2008, cette dernière a requis une allocation de retour en emploi (ci-
après: ARE) pour une durée de douze mois du 1er septembre 2008 au 31 août 2009 
dans le restaurant de l'employeur. 
5. A la même date, l'employeur a rempli et signé le formulaire "Proposition de 
l'employeur relative à l'allocation de retour en emploi" pour Mme N__________, en 
précisant qu'il sollicitait une ARE de douze mois du 1er septembre 2008 au 31 août 
2009 pour l'engagement de cette dernière en tant que serveuse dans son restaurant. 
Sur ce formulaire, il est relevé que l'entrée en fonction est subordonnée à la 
réception de la décision d'octroi de l'ARE. Par ailleurs, l'employeur déclare avoir 
reçu la "documentation des conditions générales" y relatives. 
6. Le 7 octobre 2008, l'épouse de l'employeur a informé le Service des mesures 
cantonales (ci-après: SMC) qu'elle avait été licenciée pour des raisons économiques 
et a demandé à ce qu'on lui explique les démarches à suivre pour pouvoir à nouveau 
bénéficier des mesures cantonales. 
7. Par lettre du 31 octobre 2008, l'employeur a résilié le contrat de travail de Mme 
N__________ avec effet au 30 novembre 2008, au motif que le restaurant ne 
fonctionnait pas et qu'il était dans l'obligation de le fermer définitivement à fin 
novembre 2008. 
8. Par décision du 10 novembre 2008, le SMC a informé l'employeur qu'il ne pouvait 
pas entrer en matière sur la demande d'ARE de Mme N__________ dès lors qu'il 
avait licencié Mme M__________ pour des raisons économiques, pour pouvoir 
engager la première. 
9. Par courrier du 17 novembre 2008, l'employeur s'est opposé à cette décision. Il a 
expliqué que le dossier n'avait pas été très clair dès le départ. M. O__________ du 
SMC lui avait présenté le dossier de Mme N__________ à la fin du mois d'août 
2008 et l'employeur avait alors accepté d'engager cette dernière dès le 1er 
septembre, après que M. O__________ lui ait fait la promesse que le SMC l'aiderait 
à hauteur de 50% du salaire pendant une année. Par la suite, l'employeur avait fait 


 
 
 
 
A/1209/2009 
- 3/7 -
signer à sa serveuse un contrat de durée indéterminée que celle-ci avait envoyé à M. 
O__________. Le 14 octobre 2008, celui-ci s'était présenté dans son établissement 
pour signer avec lui "le contrat qui donne le droit à l'aide des mesures cantonales". 
L'employeur a par ailleurs exposé que, déjà pendant le premier mois de 
l'engagement, il avait eu beaucoup de peine à payer le salaire dû, son restaurant ne 
fonctionnant pas. Il s'est étonné à cet égard n'avoir reçu une réponse de la part du 
SMC qu'après avoir envoyé une lettre de licenciement à son employée. Il a en outre 
relevé qu'il avait également licencié son cuisinier pour fin novembre 2008. Ces 
deux employés l'avaient quitté le 31 octobre à 10h00 du matin, en plein service, en 
lui indiquant par téléphone qu'ils étaient partis parce que M. O__________ leur 
avait dit de le faire. Concernant le licenciement de son épouse, l'employeur a 
expliqué avoir résilié le contrat de travail en raison du fait qu'il ne pouvait lui 
garantir son salaire et qu'il n'y avait pas de place pour trois employés dans son 
établissement. Enfin, il a affirmé qu'il n'aurait jamais engagé du personnel, sans la 
promesse du SMC de l'aider à hauteur de 50% des salaires pendant une année, mais 
aurait travaillé seul avec son épouse, comme il le faisait maintenant. 
10. Par décision sur opposition du 3 mars 2009, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : 
OCE) a rejeté l'opposition, en précisant que si l'employeur mettait un terme au 
contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure, il était tenu de restituer 
à l'Etat la participation au salaire reçue. Les directives du SMC précisaient par 
ailleurs que lorsqu'une entreprise avait licencié une personne dans le but d'en 
engager une autre par le biais de l'ARE, elle ne pouvait pas bénéficier de cette 
prestation. Or, l'employeur avait licencié Mme M__________ pour pouvoir engager 
Mme N__________. De surcroît, il avait mis fin au contrat de travail de cette 
dernière prématurément. 
11. Par lettre du 2 avril 2009, l'employeur recourt contre cette décision, en concluant 
implicitement à son annulation et à l'octroi de l'ARE. Il explique qu'il n'avait pas 
besoin d'une serveuse à 100% en septembre 2008, dès lors que son établissement ne 
fonctionnait pas. Cependant, lorsque M. O__________ lui a proposé Mme 
N__________ et lui a promis une aide de 50% du salaire pendant une année, il a 
accepté de l'engager. Plus d'un mois s'était passé entre le début du contrat de travail 
et la signature du contrat pour cette allocation. Le recourant estime que ce n'est pas 
normal et que le retard pour lui faire signer la demande d'ARE était prémédité. Il 
allègue en outre que l'octroi de l'ARE avait été accepté et que le SMC avait donné 
un avis favorable le 14 octobre 2008. Toutefois, M. O__________ s'était opposé à 
cet avis favorable lorsqu'il a appris le licenciement de sa serveuse. Le recourant 
explique ensuite qu'il a donné le congé à cette dernière pour des raisons 
économiques, mais que celle-ci n'était de plus ni rentable, ni aimable avec la 
clientèle. De surcroît, elle était encore en période d'essai. Maintenant, il est tenu de 
payer deux mois de salaire, voire trois, puisque l'employée lui réclame également 
un mois de salaire pendant la période de résiliation. Enfin, le licenciement de son 
épouse n'avait rien à voir avec l'engagement de l'employée en cause. 


 
 
 
 
A/1209/2009 
- 4/7 -
12. Dans son préavis du 12 mai 2009, l'intimé conclut au rejet du recours, en se référant 
à sa décision sur opposition, en ce qui concerne la motivation. 
13. Entendu le 26 août 2009 en audience de comparution personnelle des parties, le 
recourant déclare ce qui suit : 
"J'ai ouvert mon restaurant le 1er juillet 2008. J'ai dû me séparer de 
Mme M__________, car mon restaurant marche mal et elle avait un 
salaire élevé (5'000 fr. par mois). Néanmoins, j'ai engagé pour le 1er 
septembre Mme P__________. C'est M. O__________ qui me l'avait 
présentée autour du 27/28 août. Il m'a dit que je pourrais bénéficier 
d'une ARE pour cette employée à raison de 50% de son salaire. Je n'ai 
pas dit à M. O__________ que je venais de licencier Mme 
M__________. 
Plus d'un mois après, j'ai seulement signé le formulaire pour 
l'obtention de l'ARE, probablement le 3 octobre, date qui figure sur ce 
formulaire. 
Comme M. O__________ m'avait assuré que je pourrais bénéficier de 
l'ARE pour Mme P__________, j'ai accepté de l'engager avant même 
de recevoir la décision formelle y relative. Je précise à cet égard que je 
connaissais déjà M. O__________ et que j'avais bénéficié 
précédemment de l'ARE pour deux cuisiniers (l'un a remplacé l'autre). 
Le premier cuisinier avait été engagé le 2 juillet et j'ai signé le 
formulaire pour l'obtention de l'ARE une semaine après, soit le 10 
juillet 2008. j'étais donc en confiance. 
J'ai reçu les conditions, auxquelles on peut bénéficier de l'ARE, lors 
de l'engagement du premier cuisinier. A l'époque c'était Mme 
Q__________ qui m'avait présenté cet employé." 
 
L'intimé fait les déclarations suivantes à cette audience : 
"Normalement, il convient effectivement d’attendre la décision 
formelle d’octroi de l’ARE. Cependant, dans la réalité, ça n’arrange 
souvent pas la personne au chômage qui est en fin de droits ou 
l’employeur qui a besoin de quelqu’un immédiatement. Cela explique 
pourquoi les personnes sont parfois engagées avant même cette 
décision formelle. Je précise par ailleurs que les dossiers pour les ARE 
doivent être soumis à une commission tripartite. 
J’ignore si M. O__________ a attiré l’attention du recourant sur le fait 
qu’il engageait en l’occurrence Mme P__________ à ses risques et 


 
 
 
 
A/1209/2009 
- 5/7 -
périls, tant qu’il n’avait pas reçu la décision d’octroi formelle de 
l’ARE. 
J’ignore pourquoi Mme M__________ a informé le SMC qu’elle a été 
licenciée." 
14. Par courrier du 1er septembre 2009, l'intimé transmet au Tribunal de céans les 
conditions générales de l'ARE remises à l'employeur lors de l'engagement de Mme 
N__________ . Ces conditions reprennent les art. 30 à 41 de la loi cantonale en 
matière de chômage. 
15. Sur ce, la cause a été gardée à juger. 
 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales 
connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur 
la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 
(LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage 
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (Loi sur 
l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 
ss LPGA). 
3. Est litigieuse en l'espèce la question de savoir si le recourant peut bénéficier de 
l'ARE pour l'employée qu'il a engagée à compter du 1er septembre 2008. 
4. Aux termes de l'art. 30 de la loi cantonale en matière de chômage du 11 novembre 
1983 (LMC; RS J 2 20), les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités 
fédérales et les personnes à la recherche d'un emploi après avoir exercé une activité 
indépendante peuvent bénéficier d'une ARE s'ils retrouvent un travail salarié auprès 
d'une entreprise active dans le canton de Genève. L'autorité compétente intervient 
par des actions et promotions auprès des entreprises, afin de mettre des places de 
travail à disposition des chômeurs (al. 3). 
Selon l'art. 32 al. 1 et 2 LMC: 
"1 L’octroi de la mesure est subordonné à la production, avant la prise 
d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée. 


 
 
 
 
A/1209/2009 
- 6/7 -
2 Si l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la 
durée totale de la mesure au sens de l'article 35, il est tenu de restituer à 
l'Etat la participation au salaire reçue. Sont réservés les cas de résiliation 
immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'article 337 
du code des obligations." 
 
Par ailleurs, l'art. 34 al. 2 let. b LMC, sous le titre "Choix de l'entreprise" prévoit ce 
qui suit: 
"2 Pour être agréée, l'entreprise ne doit pas : 
(…) 
b) avoir licencié sans motif un travailleur, dans le but d'engager un 
chômeur pouvant prétendre à l'allocation de retour en emploi". 
5. En l'espèce, le recourant a certes licencié Mme M__________, avant d'engager 
Mme N__________. Toutefois, s'agissant de son épouse, ce licenciement n'est 
éventuellement pas suffisant pour lui faire perdre de ce fait le droit à l'ARE. En tout 
état de cause, cette question peut rester ouverte au vu de ce qui suit. 
Il appert en effet qu'aux termes de l'art. 32 al. 2 LMC, l'employeur est tenu de 
restituer à l'Etat la participation aux salaires reçue, s'il résilie le contrat de travail 
avant la fin de la mesure, laquelle est de douze mois consécutifs pour les chômeurs 
de moins de 55 ans au moment du dépôt de la demande, selon l'art. 35 al. 1 let. a 
LMC. Or, en l'espèce, le recourant a précisément résilié le contrat de travail de 
Mme N__________ deux mois après son engagement pour la fin du mois suivant. 
Il ne remplit dès lors plus les conditions légales pour bénéficier de l'ARE. 
6. Le recourant ne saurait non plus se prévaloir d'une violation du principe de la bonne 
foi. En effet, il a été dûment informé des conditions auxquelles l'octroi de l'ARE est 
subordonné, par la communication des dispositions légales applicables. Par ailleurs, 
il ne le conteste pas. Ainsi, il devait savoir que s'il ne pouvait garder son employée, 
il perdait le droit à l'ARE. La loi ne prévoit par ailleurs aucune exception à ce 
principe, même lorsque l'employeur doit renoncer au service d'un employé pour des 
raisons économiques. 
7. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. 


 
 
 
 
A/1209/2009 
- 7/7 -
PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. Le rejette. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Claire CHAVANNES 
 
La présidente 
 
 
 
 
Maya CRAMER 
 
 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le