ge_gerichte · ATAS/1407/2012 · 2012-11-22 · fr

Résumé:
 La demande concluant à la condamnation principalement de l'employeur et subsidiairement de la caisse de pension de prestations de la prévoyance professionnelle plus importantes que celles reçues par le demandeur et qui n'est pas fondée sur la LPP ou les règlements de la fondation de prévoyance, mais sur un mémorandum de l'employeur concernant les modalités de son transfert de Belgique en Suisse, repose sur des dispositions relevant du contrat de travail. Par conséquent, la créance relève du contrat de travail, soit du droit civil et non pas du droit de la prévoyance professionnelle. Peu importe que le dommage qui découlerait du non respect par l'employeur de la clause contractuelle implique un calcul de prestations manquantes selon les règles de la prévoyance professionnelle et que la Chambre d'appel des Prud'hommes se soit déclarée incompétente. En effet, selon la jurisprudence, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance.

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Valérie MONTANI, Doris GALEAZZI, Karine 
STECK et Sabina MASCOTTO, Juges, Christine LUZZATTO et Jean-Pierre 
WAVRE, Juges assesseurs 
 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1067/2012 
ATAS/1407/2012 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 22 novembre 2012 
 
En la cause 
Monsieur B__________, domicilié à Confignon, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître KEDZIA RENQUIN 
Katarzyna 
demandeur 
contre 
X__________ SARL, à Genève, comparant avec élection de 
domicile en l'étude de Maître TUNIK Daniel 
Y__________, PREVOYANCE X__________, sis c/o 
X__________ SARL, à Genève, comparant avec élection de 
domicile en l'étude de Maître TUNIK Daniel 
défenderesses 


 
 
 
 
A/1067/2012 
- 2/25 - 
EN FAIT 
1. Monsieur B__________ (ci-après : le demandeur), né en 1950, a été employé par le 
groupe X__________ dès le 1er novembre 1973 en Belgique (Grimberg). 
2. Le 1er mai 1990, le demandeur a été transféré auprès de X__________ SARL sise à 
Genève et inscrite au Registre du commerce le 14 juillet 1997 (l’employeur), 
anciennement X__________ OVERSEAS SA, ci-après : X__________. 
3. Le 15 janvier 1990, X__________ a rédigé en anglais un document intitulé 
« interoffice memorandum » (ci-après : le memorandum de 1990) à l’attention du 
demandeur, concernant les modalités de son transfert, que celui-ci a signé le 
23 janvier 1990. Ce document est signé par M. C__________ et transmis en copie à 
"D__________ - Finance/Admin. 2FI, E__________ - Grimbergen, Employee 
Relations, F__________ - Peoria, Compensation AB4105, G__________ - Payroll 
2FI64 Employee Relations routing". 
Sous le chapitre « plan de pension », il est spécifié ce qui suit (traduction libre du 
demandeur) : 
« A la date effective du transfert, vous serez éligible au plan de pension 
X__________. Notre plan de pension est un plan ultime de paiement qui est intégré 
à la sécurité sociale suisse. Pour chaque année de service, la pension de retraite 
s’élève à 1,2/3% calculé sur la moyenne des trois salaires les plus élevés des dix 
dernières années avant la retraite. Notre plan comprend des prestations spécifiques 
pour « veufs » et « orphelins » ainsi que des possibilités de retraite anticipée. Un 
des objectifs de ce plan est d’inclure tout le service auprès de X__________ dans le 
décompte final de la pension de retraite, ou plus tôt si une demande est émise 
indépendamment de la filiale impliquée, avec une clause de contrepartie pour toute 
prestation payable sous vos plans précédents. En annexe vous trouverez les grandes 
lignes des avantages de notre plan et une copie de la garantie des revenus de retraite 
pour les employés qui sont transférés entre pays. » 
Sous « conditions d’emploi », il est mentionné : « veuillez confirmer votre accord 
au sujet de cette offre en signant la copie de cette lettre et en la retournant au 
soussigné ». 
En annexe figure un document intitulé « garantie des revenus de retraite pour les 
employés qui sont transférés entre pays » selon lequel : 
« De temps en temps, la société demande à certains employés d’être transférés pour 
des missions indéterminées dans une ou plusieurs filiales implantées dans d’autres 
pays. En conséquence de tels transferts, ces employés peuvent être désavantagés 
dans leur pension de retraite à cause d’un ou plusieurs facteurs suivants : 


 
 
 
 
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- 3/25 - 
1. La pension de retraite accumulée peut être non acquise, partiellement acquise 
ou acquise à des niveaux moindres de rémunération relative à des mission dans 
un ou plusieurs endroits. 
2. Le droit à certaines prestations peut être négativement impacté si le service 
accumulé dans le pays d’origine ne peut pas être reconnu dans un endroit où 
une mission ultérieure a lieu. 
3. Des prestations de retraite pourraient ne pas être disponibles dans un pays où 
une mission a lieu. 
4. Le droit et l’accumulation des prestations de la sécurité sociale des plans 
gouvernementaux peuvent être négativement impactés dans certains ou dans 
tous les pays où un employé travaille à cause des périodes courtes de service. 
En prenant en compte les points ci-dessus, la politique de la société est de garantir 
que, si un employé remplit les conditions requises, il ou elle recevra les prestations 
totales de retraite (comprenant les prestations des plans de la société et, le cas 
échéant, des plans gouvernementaux) au moins égales à ce qui aurait pu être reçu si 
toutes les années ininterrompues de service avec la société avaient eu lieu dans le 
pays d’origine de l’engagement. Si le total des prestations découlant du service 
dans tous les pays excède le « minimum » décrit ci-dessus, l’employé aura 
évidemment droit à recevoir ces prestations supplémentaires. 
Les employés sont censés participer, à concurrence du maximum admissible, à tout 
plan de la société ou plan gouvernemental du pays où la mission a lieu excepté si 
des accords équitables peuvent être faits pour continuer la participation aux plans 
dans le pays d’origine de l’engagement. Des compensations seront faites lorsque les 
cotisations de l’employé ont été retirées de tout plan de la société. La compensation 
sera aussi appliquée pour s’assurer que des prestations ne se cumulent pas pour des 
périodes identiques de service ininterrompu. 
Toute prestation complémentaire de retraite payable par la société sous cette 
garantie sera généralement payée dans le devise du pays où la dernière mission a 
lieu excepté si l’employé et la société sont d’accord de procéder au paiement dans 
une autre devise. 
Bien que ce document reflète l’intention générale de la société quant au respect des 
prestations de retraite, des constantes modifications de lois et règlements, des 
problèmes de devises, etc… dans un environnement international peuvent résulter à 
changer la façon d’appliquer cette garantie au cas où des circonstances 
exceptionnelles surviennent ». 
Selon la traduction libre de X__________, le premier paragraphe du memorandum 
de 1990 a la teneur suivante : "A partir de la date de transfert, vous participerez au 


 
 
 
 
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- 4/25 - 
plan de prévoyance X__________. L'un des objectifs de ce plan est celui de 
prendre en considération toutes les années de service dans le calcul final pour 
prestations de retraite - ou avant si un autre cas de prévoyance devait exister - 
indépendamment de la filiale impliquée, avec une clause de compensation pour 
toutes les prestations qui sont dues en application de tout plan de prévoyance 
précédent. Ci-joint vous trouverez un résumé des points principaux de notre plan de 
prévoyance, ainsi qu'une copie de la garantie de prestation de retraite pour les 
employés transférés entre deux pays." 
4. Dès le 1er mai 1990, le demandeur a été affilié à la FONDATION DE 
PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL DE X__________ OVERSEAS 
SA (devenue Y__________ le 20 septembre 1999 - (ci-après : Y__________), 
caisse de pension de X__________. 
5. Le demandeur a effectué un retrait anticipé le 24 mai 1995 de 55'296 fr. auprès de 
Y__________, qu’il a remboursé le 19 décembre 2003, remboursement qui a 
permis selon un courrier de Y__________ au demandeur de racheter un an et dix 
mois de cotisations de sorte que la date effective technique a été fixée au 1er octobre 
1992. 
6. Le demandeur a été membre et président (2006-2009) du conseil de fondation de 
Y__________, puis manager de celle-ci ainsi que président de la fondation de 
prévoyance Z__________, prévoyance X__________ de 2006 à 2010. 
7. Le 21 décembre 2009, X__________ a écrit au demandeur qu’en raison de la 
réorganisation de l’entreprise et des contraintes budgétaires, il lui était demandé de 
prendre une préretraite à la date du 31 mars 2010. 
8. Par courrier du 31 décembre 2009, X__________ Belgique a répondu aux questions 
du demandeur concernant son droit à la retraite s’il était resté en Belgique. 
9. La fiche de prévoyance de Y__________ du 11 février 2010 atteste d’une date 
d’affiliation au plan du 1er mai 1990, d’une date technique effective au 1er octobre 
1992, d’une retraite légale au 1er mars 2015 et d’une retraite effective au 1er avril 
2010. 
10. Une estimation de la pension future du demandeur au 1er mars 2015 établie par le 
Service estimations de l'Office national des pensions de Bruxelles mentionne des 
droits de pension actuels de 626, 60 euros par mois. 
11. Un calcul du plan de prévoyance du 1er avril 2010 conclut à un versement unique de 
35'178,89 euros, compte tenu de la prise en compte de 6,83 années de service dans 
le management en Belgique. 


 
 
 
 
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- 5/25 - 
12. Le 18 février 2010, X__________ a écrit au demandeur que selon les conditions de 
sa préretraite, il aurait droit au paiement de 50% en versement unique de 653'484 fr. 
et de 50% en rente annuelle de 41'136 fr. ainsi qu’une rente annuelle de 
W__________ PENSION PLUS de 9'172 fr. correspondant au capital de 159'500 
fr. 
Était versé également un pont AVS de 134'520 fr. en un versement unique. 
Les fonds de W__________ PENSION PLUS payés en versement unique au 1er 
avril 2010 s’élevaient à 230'535 fr. 40. 
Il était enfin spécifié que « Suivant les règles de transfert stipulées dans le mémo 
des C__________ daté du 15 janvier 1990 et la « garantie des revenus de retraite 
pour les employés qui sont transférés entre pays », vous seriez en droit de recevoir 
des prestations complémentaires de retraite au cas où votre retraite découlant de 
vos salaires CHF ne serait pas « au moins égale à ce qui aurait pu être reçu si toutes 
les années ininterrompues de service avec la société avaient eu lieu dans le pays 
d’origine de l’engagement. Veuillez vous assurer que votre demande, si émise, soit 
complètement documentée ». 
13. Le 19 février 2010, le demandeur a écrit à X__________ qu’il ne pouvait accepter 
les conditions de sa préretraite, assimilée à un licenciement, qu’il n’était pas tenu 
compte des avantages sociaux spécialement émis pour son transfert comme stipulé 
le 15 janvier 1990, que le document « garantie des revenus de retraite pour les 
employés qui sont transférés entre pays » ne s’appliquait pas à son cas dès lors qu’il 
n’avait jamais travaillé comme ISE (International Service Employee), qu’il avait 
été spécifié que l’objectif du plan était d’inclure tout le service auprès de 
X__________ dans le décompte final de la pension de retraite, qu’il convenait de 
prendre en compte ses années de service du 1er janvier 1975 au 1er mai 1990 et que 
sans cela les conditions de retraite mettaient sa famille dans une situation financière 
précaire. 
14. Le 16 mars 2010, X__________ a écrit au demandeur que son seul engagement 
était de garantir, au moment du départ à la retraite, que le total des pensions suisse 
et belge et/ou des capitaux correspondait au moins à la pension et/ou au capital 
qu’il aurait reçu s’il avait continué à travailler pour X__________ BELGIUM. 
15. Le 31 mars 2010, le demandeur, représenté par un avocat, a écrit à X__________ 
que l’engagement de celui-ci selon le mémorandum de 1990 était clair en ce sens 
que chaque année passée au sein du groupe X__________ serait prise en compte et 
que la clause minimum ne pouvait être objectivement comprise comme une 
limitation de cet engagement. 
16. Le 19 mai 2010, X__________ a écrit au demandeur qu’il contestait son 
interprétation du mémorandum de 1990, que celui-ci avait d’ailleurs régulièrement 


 
 
 
 
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reçu les descriptifs chiffrés de ses droits et qu’il avait pu requérir des informations 
complémentaires sur ses droits à la retraite. 
17. Par courriel du 13 avril 2010, Monsieur H__________, ancien employé de 
X__________ Sàrl a informé le demandeur, à la demande de celui-ci, qu’au 
moment de son transfert de Grimberg à Genève en 1973, X__________ GENEVE 
avait racheté ses années (3 années et 5 mois), lesquelles avaient été intégrées dans 
sa pension. 
18. Le 23 juillet 2010, le demandeur a déposé une demande en paiement à l’encontre de 
X__________ par-devant le Tribunal des Prud’hommes concluant à la 
condamnation de l’employeur au versement de 1'145'140 fr. 88 avec intérêts à 5% 
dès le 1er avril 2010. 
19. Le 6 décembre 2010, X__________ a conclu au rejet de la demande en relevant 
qu'en tant que cadre de X__________ en Belgique, le demandeur avait pu participer 
au plan de prévoyance de la société entièrement financé par l’employeur. 
Jusqu’en 1988, existait une pratique de rachat par la société des années de 
cotisation au plan de prévoyance des employés transférés depuis l’étranger ; ces 
rachats étaient toutefois clairement prévus et indiqués aux employés ; dès 1988 un 
fonds de prévoyance complémentaires W__________ PENSION PLUS PLAN 
avait été créé pour permettre aux employés d’effectuer des rachats volontaires des 
années de prévoyance et plus aucun rachat de la part de la société n’avait été fait 
pour les employés transférés depuis l’étranger en Suisse, avec la garantie que la 
situation de l’employé serait au moins égale à celle qui aurait été la sienne s’il 
n’avait pas rejoint la Suisse. Le demandeur connaissait ces règles. 
Le 24 septembre 1995, le demandeur avait procédé à un retrait anticipé de sorte que 
la date technique effective du 1er août 1994 avait été mentionnée sur ses certificats, 
puis celle du 1er octobre 1992 suite au remboursement en 2003 de son retrait ; dès 
2001, les employés avaient un accès élargi aux données de prévoyance (accès 
informatique), avec possibilité d’effectuer des simulations de calcul de rente. Le 
demandeur avait aussi cotisé au fond W__________ PENSION PLUS PLAN et 
disposait au 31 mars 2010 d’un avoir de 390'032 fr. 45. 
Ce n’était que le 18 février 2010 que le demandeur avait contesté ses conditions de 
retraites. Il n’avait jamais été annoncé au demandeur au moment de son transfert 
que des rachats de cotisations seraient effectuées par l’employeur et compte tenu 
des compétences du demandeur en matière de prévoyance professionnelle, il avait 
toutes les informations en main pour apprécier le traitement de prévoyance des 
années de service belges. 
La rente hypothétique belge qui lui aurait été due étant inférieure à la rente suisse, 
aucun ajustement n’était possible. 


 
 
 
 
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La prétention du demandeur était prescrite dès lors que le dépôt du délai de 
prescription de 10 ans était le 1er mai 1990. 
Le memorandum de 1990 était un contrat définissant les modalités du transfert du 
demandeur. L’interprétation qu’en faisait le demandeur n’était pas compatible avec 
le rôle qu’il avait assuré au sein de Y__________ ; en particulier il savait que 
l’employeur n’effectuait pas systématiquement des rachats d’années de cotisations 
en cas de transfert ; il s’était d’ailleurs renseigné en Belgique pour connaître le 
montant des prestations belges s’il était resté travailler en Belgique ; la clause 
contractuelle avait donc été comprise de la même façon par les parties, soit qu’elle 
garantissait uniquement que les prestations de retraite suisse étaient au moins 
équivalentes à celles qui auraient été les siennes s’il était resté en Belgique. 
Enfin, le demandeur n’avait bénéficié du système de prévoyance belge qu’à partir 
du 1er juillet 1983 date à laquelle il était devenu cadre et non pas dès le 1er janvier 
1975. Si l’employeur avait dû racheter les années de prévoyance belge, il aurait dû 
verser un montant de 56'194 fr. de sorte que le calcul du demandeur était erroné. 
X__________ a versé au dossier notamment les document suivants : 
- 
Un interoffice memorandum de l’employeur du 24 juin 1975, concernant 
Monsieur H__________ relevant qu’il a désormais été décidé de racheter les 
années de cotisations pour les employés transférés à X__________ depuis 
d’autres entités et pour les employés de X__________ qui avaient été 
transférés vers une autre société du groupe X__________ avant d’être 
retransférés de retour à X__________. Il est précisé : « Partant, vos 
prestations de pension seront calculées en tenant compte de vos derniers 
salaires et de la totalité des années de cotisation auprès des fonds de pension 
X__________, avec des compensations dans le cas où des prestations 
seraient payables selon le plan d’une autre société . » 
- 
Un interoffice memorandum du 19 décembre 1979 concernant M. 
I__________ et un autre du 7 août 1986 concernant M. J__________ 
relevant qu’à partir de la date de leur transfert, ils participeront au plan de 
prévoyance COSA. Précisant : « Notre fond de pension est un plan qui est 
partie intégrante du système de sécurité sociale suisse. Les prestations de 
vieillesse se déterminent en calculant 1, 2/3% par année de service en 
prenant la moyenne du salaire assuré des trois dernières années. Notre plan 
contient des dispositions spécifiques sur les prestations pour veuves et 
orphelins, ainsi que sur les possibilités de retraite anticipée. L’un des 
objectifs de ce plan est d’inclure tout le service auprès de X__________ dans 
le calcul des prestations de retraite, sans égard à l’entité impliquée. Nous 
prévoyons de racheter les cotisations afférentes à la totalité des années de 
service acquises auprès de V__________ Grenoble (entité du groupe 


 
 
 
 
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X__________ à Grenoble, France) avec une clause de compensation pour 
toutes prestations qui seraient payables selon vos anciens plans de 
prévoyance. Votre capital de pension acquis auprès de V__________ 
Grenoble sera bloqué jusqu’à ce que le rachat de vos anciennes années de 
service soit intégralement réalisé. Vous trouverez en annexe les grandes 
lignes de notre plan de retraite, ainsi qu’une copie de la garantie faite pour 
les employés qui sont transférés d’un pays à un autre . » 
- 
Un interoffice memorandum du 27 septembre 1996 adressé à tous les 
participants du plan W__________ PENSION PLUS rappelant que le plan 
avait été créé en 1988 et était géré par SWISS LIFE. 
20. Le 15 décembre 2010, le Tribunal des Prud’hommes a entendu les parties ainsi que 
les témoins H__________ et K__________, retraité, ancien cadre financier de 
X__________ et président Y__________. 
Le témoin H__________ a déclaré qu’il avait débuté son activité pour l’employeur 
en Belgique le 1er juillet 1970 et qu’il avait été transféré à Genève le 1er septembre 
1973, que ses années belges avaient été intégrées dans le plan de retraite suisse, 
qu’il avait pris sa retraite en 2002, qu’il percevait des prestations suisses et une 
retraite de l’office national des pensions en Belgique. 
Le témoin K__________ a déclaré qu’il avait travaillé pour l’employeur de 1975 à 
2006, qu’il avait passé 1 an aux Etats-Unis, 11 ans en Italie et 3 ans en France, que 
dans les années 1990 l’employeur versait en capital sur le compte personnel LPP de 
la personne transférée depuis l’étranger le montant des années passées à l’étranger, 
qu’il était surpris de constater que dans le cas du demandeur le rachat d’années 
n’avait pas eu lieu, que selon la pratique si les années à l’étranger n’étaient pas 
rachetées, il en était tenu compte dans le calcul au moment de la retraite quelle que 
fût l’entité nationale, qu’il interprétait le « pension plan » comme signifiant que 
toutes les années passées au sein de X__________ comprenaient toutes les années 
passées au service des différentes entités X__________ à l’étranger, que le 
document « revenu de retraite garanti par les employés transférés entre les pays » 
n’était pas contradictoire avec son interprétation du « pension plan », que le 
X__________ PENSION PLUS avait été créé au début des années 2000, qu’il 
n’expliquait pas comment la date d’affiliation technique du demandeur était 
postérieure à la date du plan d’affiliation. 
21. Le 18 mars 2011, le demandeur a conclu à la compétence du Tribunal des 
Prud’hommes au motif que le fondement juridique en cause était le memorandum 
de transfert, soit un engagement contractuel de l’employeur. 
22. Le 18 mars 2011, X__________ a conclu à l’incompétence du Tribunal des 
Prud’hommes au motif que la question litigieuse relevait de la prévoyance 
professionnelle. 


 
 
 
 
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23. Par jugement du 18 juillet 2011 (C/1677/2010-3), le Tribunal des Prud’hommes a 
déclaré la demande irrecevable vu son incompétence ratione materiae. 
Il a considéré que le litige portait principalement sur le paiement de prestations de 
prévoyance professionnelle suivant l'interprétation d'une clause contractuelle du 
memorandum de 1990 concernant le plan de pension du demandeur; il s'agissait 
donc de déterminer les éventuelles prestations de prévoyance professionnelle 
supplémentaires auxquelles pouvait prétendre le demandeur selon le contrat établi 
pour l'activité déployée de 1975 à 1990 de sorte que la prétention du demandeur 
trouvait manifestement son fondement dans la prévoyance professionnelle au sens 
large. 
24. La Chambre des Prud’hommes de la Cour de justice a rejeté le 9 janvier 2012 
l’appel interjeté par le demandeur à l’encontre du jugement précité (C/1677/2010-
3). Elle relève ce qui suit : "En l'espèce, il est constant que l'appelant fonde ses 
prétentions sur une clause contenue dans son contrat de travail, tel que modifié suite 
à son affectation en Suisse, mais consacrée uniquement à des questions de plan de 
pension. Ces prétentions ont trait à l'étendue des prestations de prévoyance 
professionnelle, lors de la retraite de l'appelant. Les parties se divisent sur la 
question de l'origine des droits de celui-ci qui, selon lui, doit remonter à ses années 
de service en Belgique, et qui, selon l'intimée, date de l'affiliation à l'institution de 
prévoyance suisse. A supposer qu'elles soient fondées dans leur principe, les 
prétentions de l'appelant entraîneraient, pour en déterminer la quotité, des calculs 
d'ordre actuariel. Ceux-ci ne dérivent pas directement du contrat de travail. 
L'appelant n'en disconvient pas puisqu'il se réfère lui-même au certificat de 
prévoyance émanant de la caisse de pension pour procéder à la détermination de la 
créance qu'il allègue. Or ces calculs ne peuvent qu'être fonction de règles relevant 
du droit de la prévoyance professionnelle. Il s'agit-là d'un critère décisif de 
distinction. Il s'ensuit que les prétentions de l'appelant sont exorbitantes du contrat 
de travail. C'est ainsi à raison que le Tribunal des prud'hommes s'est déclaré 
incompétent à raison de la matière pour connaître de la demande formée par 
l'appelant. Le jugement attaqué sera dès lors confirmé". 
25. Le 5 avril 2012, le demandeur a déposé auprès de la Chambre des assurances 
sociales de la Cour de justice une demande en paiement à l’encontre de 
X__________ et de Y__________, concluant principalement à la condamnation de 
X__________ au paiement de 1'145'140 fr. 88 avec intérêts à 5% dès le 1er avril 
2010, sous déduction de 50'383 fr. 31 et, subsidiairement, à la condamnation de 
Y__________ au paiement de la même somme à raison de 50% sous forme de 
capital et 50% sous forme de rente. 
Il fait valoir qu’au moment de son transfert en Suisse, il lui avait été clairement 
annoncé que les années de travail effectuées en Belgique seraient prises en compte 
pour le calcul de sa retraite, ce qui n’avait toutefois pas été le cas au moment de sa 


 
 
 
 
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retraite. Les relevés de prévoyance régulièrement reçus de Y__________ ne 
mentionnaient pas les années de service belges, soit la période depuis le 1er janvier 
1975 jusqu’au 30 avril 1990, mais il ne s’en était pas inquiété vu que celles-ci 
devaient être prises en compte seulement au moment de sa retraite. Il convenait 
donc de prendre en compte 15 ans et 4 mois d’années d’activité de sorte que la 
rente annuelle de vieillesse était de 72'084 fr. 91 et le capital de 1'145'140 fr. 88. La 
garantie de retraite permettait aux employés d’élever des prétentions contre 
l’employeur, lequel avait notamment racheté des années de cotisations pour M. 
H__________ ; le témoin K__________ avait d’ailleurs confirmé que l’employeur 
à l’arrivée des collaborateurs à Genève rachetait les années de cotisation de 
l’étranger ou que celles-ci étaient prises en compte au moment du passage à la 
retraite, ce qui n’avait dans son cas pas été fait. Il avait cotisé depuis 2002 à 
X__________ PENSION PLUS qui était une prévoyance complémentaire 
facultative indépendante de la prévoyance de base. Le fait de ne pas avoir indiqué 
dans le memorandum de 1990 la possibilité de racheter des années de service par 
l’employé et de transférer les cotisations belges de la part de l’employeur dénotait 
l’intention de celui-ci de prendre en compte les années de service belges dans le 
décompte final de la retraite. 
La Chambre des assurances sociales de la Cour de justice était compétente pour 
trancher le litige dès lors que le Tribunal des Prud’hommes, suivi par la Cour de 
justice, avait décliné sa compétence. 
Le memorandum de 1990 devait être interprété en ce sens que l’employeur voulait 
lui garantir une retraite équivalant à 1, 2/3% (puis 1,75%) par année de service, ce 
qu’il avait également compris comme tel. 
Enfin, ses prétentions n’étaient pas prescrites dès lors qu’il avait été informé du fait 
que ses années belges n’étaient pas prises en compte seulement le 1er avril 2010. 
26. Le 8 mai 2012, l’employeur et Y__________, représentés par un même avocat, ont 
conclu au rejet de la demande et, subsidiairement, à l’audition de Madame 
L__________, Monsieur M__________ et Monsieur N__________ en reprenant 
les arguments développés devant la juridiction des Prud’hommes. 
L’employeur n’était pas habilité au moment du transfert du demandeur en Suisse à 
prendre en compte des cotisations belges au regard du règlement de la prévoyance 
professionnelle de X__________ OVERSEAS SA, en vigueur depuis le 1er mars 
1990 (ci-après : le règlement de 1990), celui-ci ne prévoyant pas non plus le rachat 
de cotisations dans le plan de base pour le demandeur ; seul le versement de 
contributions personnelles dans le cadre du W__________ PENSION PLUS PLAN 
était possible. Si en 2008, les employés qui s’affiliaient à la prévoyance de base de 
X__________ avaient la possibilité d’effectuer des rachats dans un délai de six 
mois dès leur affiliation, tel n’était pas le cas en 1990. 


 
 
 
 
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Les prétentions du demandeur étaient en toute hypothèse prescrites, le moment de 
la connaissance du dommage n’étant pas déterminant. 
Contrairement à ce qui avait été prévu pour certaines personnes transférées en 
Suisse avant 1988, aucun engagement n’avait été pris par l’employeur pour racheter 
les années de cotisation effectuées par le demandeur en Belgique. 
Enfin, le calcul du demandeur était erroné et ne pouvait aboutir, au mieux, qu’à une 
créance de 56'194 fr. 
27. Le 14 juin 2012, le demandeur a répliqué. Il ne prétendait pas que l’employeur 
aurait dû racheter les années de service belges au moment de son transfert mais que 
celles-ci devaient être prises en compte dans le décompte final de sa pension de 
retraite ; contrairement aux memorandum de Messieurs I__________ et 
J__________, le sien faisait référence à la prise en compte des années de service 
dans le décompte final de la pension de retraite et cela justement parce qu’aucun 
rachat d’années de service n’était prévu au moment du transfert ; le « retirement 
income guarantee for employees » était remis à tous les employés, sans pertinence, 
même à ceux pour lesquels des années de cotisation avaient été rachetées; ce 
document prévoyait aussi que si le plan de retraite suisse était supérieur au plan 
belge, l'employé aurait droit à recevoir les prestations supplémentaires. La 
W__________ PENSION PLUS n’avait rien à voir avec un éventuel rachat 
d’années passées à l’étranger et ne pouvait se substituer au plan de prévoyance de 
base. Le règlement de prévoyance de 2008 ne lui était pas applicable vu la date de 
son transfert. Il avait rencontré Madame L__________ en 2008 pour s’assurer que 
tous les documents relatifs à sa future retraite se trouvaient dans son dossier et 
avait, sur conseil de Madame L__________, contacté Madame O__________ pour 
lui demander le montant de sa pension s’il était resté en Belgique. Il souhaitait de 
cette façon s’assurer que c’était bien le système de prévoyance suisse, plus 
favorable, qui lui serait appliqué. Le calcul de l’employeur était erroné car même si 
l’on ne prenait en compte que 6,83 années de rente belge, le capital de vieillesse dû 
était de 510'086 fr. 69 et la rente annuelle de 32'109 fr. 20. 
28. Le 13 juillet 2012, X__________ et Y__________ ont dupliqué en relevant que 
l’unique moyen de prendre en compte les années de service belges était le rachat, 
que le témoin K__________ n’avait aucune expérience des ressources humaines de 
l’employeur, que la politique en matière de prévoyance professionnelle avait été 
modifiée à la fin des années 1980 de sorte que le rachat systématique des années de 
cotisation liées aux années à l’étranger n’était plus pratiqué, que le memorandum de 
1990 ne contenait d’ailleurs plus la mention du rachat, que le règlement de 1990 
prévoyait la possibilité de racheter des années de cotisation par des versements 
auprès de W__________ PENSION PLUS dont le but était précisément de combler 
les lacunes éventuelles dans le plan de prévoyance de base, que si le règlement de 
1990 ne prévoyait pas expressément que les années passées à l’étranger ne 


 
 
 
 
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- 12/25 - 
comptaient pas pour calculer le nombre des années de service, comme le faisait le 
règlement de 2008, il ne prévoyait pas non plus la possibilité de faire des rachats. 
29. A la demande la Cour de céans, X__________ a indiqué, le 24 août 2012, que le 
document intitulé "les grandes lignes de nos prestations sociales" mentionné 
comme étant remis en annexe dans le memorandum du 15 janvier 1990 était un 
classeur A5 regroupant la documentation relative aux différentes prestations et 
assurances sociales, y compris en lien avec la prévoyance professionnelle, classeur 
qu'il n'était plus en mesure de produire. Le chapitre concernant le plan de retraite 
était une copie du règlement de prévoyance alors en vigueur. Par ailleurs, 
Y__________ a transmis une copie du règlement de prévoyance professionnelle des 
salariés de X__________ OVERSEAS SA, en vigueur depuis le 1er novembre 1988 
(le règlement de 1988), soit celui en vigueur antérieurement au 1er mars 1990 et 
indiqué que le règlement de prévoyance de base, Y__________ prévoyance 
X__________ à Genève (le règlement de 2008) en vigueur dès le 1er janvier 2008 
était toujours en vigueur le 1er avril 2010. 
30. Le 10 septembre 2012, la Cour de céans a entendu les parties en audience de 
comparution personnelle à laquelle étaient présents le demandeur et le chef du 
département juridique de l'employeur. 
Le demandeur a déclaré : 
"J'ai rencontré M. C__________ en tant que personne responsable des ressources 
humaines à Genève et c'est avec lui que j'ai discuté des modalités de mon transfert. 
S'agissant des personnes mentionnées en copie sur le mémorandum je connais 
M. D__________ qui était chef du département trésorerie de X__________ à 
Genève et M. E__________ qui était chef du département trésorerie et finances à 
Grimbergen. Je suppose que M. F__________ travaillait à la maison mère à Peoria 
et que M. G__________ travaillait pour le service payroll à Genève. Je précise que 
lors de mon transfert les négociations ont été menées uniquement avec les 
responsables de X__________. Je n'ai eu aucun contact avec les responsables de la 
fondation de prévoyance en faveur du personnel de X__________ OVERSEAS SA 
(la fondation). Je précise que M. P__________ qui a signé le mémorandum de 1996 
était le chef du département des ressources humaines et également le chef de M. 
C__________. A l'époque j'ai négocié uniquement avec l'employeur mon transfert. 
La fondation n'a été d'aucune manière associée aux négociations de celui-ci. En 
particulier je n'ai reçu aucun engagement direct de la part de la fondation. J'ai 
discuté avec M. C__________ de l'aspect de la prévoyance professionnelle et il a 
été dit que toutes mes années de cotisations auprès de X__________ seraient prises 
en compte lors du calcul de mes prestations de retraite. Je ne pense pas que le 
mémorandum me concernant ait été transmis à l'époque à la fondation de 
prévoyance. 


 
 
 
 
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- 13/25 - 
En pratique lorsque j'étais membre du conseil de fondation Mme L__________ 
expliquait aux membres de ce conseil les décisions prises par l'employeur 
concernant l'aspect de prévoyance professionnelle. Je ne me rappelle pas que 
Y__________ ait refusé de suivre une proposition de X__________ lorsque celle-ci 
touchait la prévoyance professionnelle. 
Il existe deux types de transferts d'employés chez X__________. Un transfert 
définitif d'une filiale à une autre comme ça a été le cas pour moi et un transfert ISE 
soit International Service Employee. Dans ce dernier cas l'employé reste salarié de 
la filiale qu'il quitte laquelle refacture le coût de ce salaire à la société qui l'emploie 
effectivement. La majorité des transferts d'employés se fait d'après le système ISE. 
Je ne peux pas vous dire si d'autres personnes ont été transférées comme moi de 
manière définitive d'une filiale à une autre après 1990. J'ai été affilié dès le 
1er juillet 1983 au plan de prévoyance professionnelle pour les cadres en Belgique 
lequel était entièrement financé par l'employeur. Avant 1983, j'ai uniquement cotisé 
auprès de la sécurité sociale belge. Je ne peux pas dire si d'autres employés, tel que 
M. H__________ pour lequel un rachat d'années de cotisations a été effectué, ont 
bénéficié de ce rachat également pour des années durant lesquelles ils n'auraient pas 
cotisé au plan de prévoyance de X__________. 
J'ai toujours pensé que X__________ allait, au moment de ma retraite, effectuer 
(…) à Y__________ afin de racheter mes années de services belges. Je note que 
X__________ a procédé à des rachats après 1990 dès lors qu'un procès-verbal du 
conseil de fondation du 8 novembre 2007 relate un rachat de deux années de 
cotisations pour un employé transféré d'Angleterre en Suisse. Je verserai au dossier 
une copie de ce procès-verbal. Au début X__________ était lié à la fondation de 
collective Swisslife jusqu'en 1989-1990. Dès cette date une fondation autonome a 
été créée. Le transfert des fonds de Swisslife à la fondation a permis de créer une 
fortune libre laquelle a été utilisée pour compenser des années de services 
d'employés effectuées à l'étranger. Cette fortune libre était mentionnée comme 
cotisation de la fondation dans le règlement de mars 1990 (art. 6.3). Dans mon cas, 
il n'avait pas été prévu de rachat car mes années de services belges devaient être 
financées par cette fortune libre. Ceci est une hypothèse de ma part et n'a pas été 
clairement discuté entre M. C__________ et moi-même. Je précise que la fortune 
libre de la fondation était de 54 millions fin 1999. Je précise que pour moi le 
transfert de Belgique en Suisse était une continuité de mon contrat avec 
X__________". 
Le chef du département juridique de X__________ a déclaré : 
"Actuellement il existe toujours une pratique de mémorandum dans certains cas de 
transfert. La caisse de pension Y__________ n'est pas impliquée dans la rédaction 
de ces mémorandums. S'agissant des questions liées à la prévoyance 
professionnelle une personne des ressources humaines de X__________ se charge 


 
 
 
 
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- 14/25 - 
ensuite de discuter avec Y__________ de la mise en œuvre des points ressortant 
des mémorandums. A ma connaissance, je confirme également qu'aucune des 
personnes mentionnées dans le mémorandum ne travaillait à l'époque pour la 
fondation. Selon ma compréhension, la pratique des rachats d'années de cotisations 
a cessé dès 1988. Dès 1988, le plan de prévoyance W__________ PENSIONS+ a 
été mis en place dans le cadre de la fondation puis repris par Y__________ de la 
même manière. Il s'agit d'une possibilité pour l'employé uniquement de cotiser dans 
le cadre d'une prévoyance professionnelle complémentaire. M. M__________ est le 
chef du département trésorerie, il est également membre de Y__________ il connaît 
bien le fonctionnement de celle-ci. M. N__________ est employé par la société 
U__________, elle-même engagée par Y__________, pour la gestion des données. 
Le mémorandum lorsqu'il traite du plan de pension en indiquant qu'un des objectifs 
de ce plan est d'inclure tout le service auprès de X__________ dans le décompte 
final de la pension de retraite doit être interprété au regard du document garantie 
des revenus de retraite des employés qui sont transférés entre pays. Il n'y a pas eu 
en particulier d'engagement de l'employeur pour racheter des années d'assurance de 
M. B__________". 
31. Le 11 septembre 2012, le demandeur a transmis les procès-verbaux des réunions du 
Conseil de la fondation de Y__________ des 8 et 23 novembre 2007 et un courrier 
de U__________ CONSEILS SA à X__________ Sàrl du 7 mai 2001. Selon les 
procès-verbaux des 8 novembre 2007 et 23 novembre 2007, l'employeur avait 
accepté de racheter totalement deux ans de cotisations pour un employé transféré en 
1988 pendant six ans et huit mois en Angleterre au motif que le contrat de transfert 
prévoyait le rachat des années manquantes dans le plan de pension Suisse et que 
l'employé n'avait pas pu transférer son libre passage du plan de pension anglais. Le 
Conseil de fondation a également autorisé l'employé à racheter deux années 
supplémentaires dans le plan de base par le biais du compte W__________ 
PENSION PLUS. Selon U__________ CONSEILS SA, la fondation disposait au 
31 décembre 1999 d'une fortune libre de l'ordre de 54 millions, non attribuée et 
faisant partie du bilan technique de la fondation, qui pouvait être utilisée dans une 
certaine mesure pour l'amélioration générale des prestations, par exemple pour la 
suppression à moyen terme de la déduction de coordination, ce qui avait été fait à 
hauteur de 50 % avec une amputation de la fortune libre de 8 millions. La 
suppression totale de la coordination coûterait 8 millions supplémentaires, ce qui 
était supportable, de sorte que la fortune libre serait de 38 millions 
indépendamment de l'éventuelle diminution due aux cas de retraite anticipée. 
32. A la demande de la Cour de céans, les parties se sont déterminées sur la 
compétence de la Chambre des assurances sociales pour traiter du présent litige. 
Le 29 octobre 2012, les défenderesses ont observé que la Cour de céans était 
compétente pour vérifier la bonne application des dispositions du plan de 
prévoyance professionnelle au cas du demandeur et s'assurer eu égard à l'ancienneté 


 
 
 
 
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et aux montants cotisés que le calcul était correct. La question de savoir si la Cour 
de céans était également compétente pour interpréter et appliquer le memerandum 
interoffice de 1990 pouvait demeurer indécise dès lors que toute prétention liée à 
une éventuelle obligation de procéder au rachat d'années de service était prescrite. 
Le 29 octobre 2012, le demandeur a observé que la Cour de céans était compétente 
vu l'arrêt de la Chambre des Prud'hommes de la Cour de justice du 9 janvier 2012 et 
que, dans le cas contraire, il y aurait un conflit de compétence négatif parfaitement 
inacceptable. 
33. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. a) En vertu de l’art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle 
vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40), chaque 
canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des 
contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (al. 
1). 
b) A Genève, conformément à l’art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation 
judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 
2011, la juridiction compétente est la Chambre des assurances sociales de la Cour 
de justice. 
2. a) Dans le cadre de contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs 
et ayants droit, la compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est doublement 
définie. Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige: il faut que la contestation 
entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance 
professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des 
litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage 
(actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les 
voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un 
fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si 
elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance. Cette compétence 
est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les 
parties pouvant être liées à une contestation, savoir les institutions de prévoyance, 
les employeurs et les ayants droit. 
Il n'est pas toujours aisé de délimiter les compétences ratione materiae entre les 
juridictions civiles et les tribunaux désignés par l'art. 73 LPP. Lorsque cette 
compétence prête à discussion, il faut se fonder sur les conclusions de la demande 
et sur les faits invoqués à l'appui de ces conclusions; le fondement de la demande 
est alors un critère décisif de distinction (FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. 
I: Introduction et théorie générale, Berne 2001, p. 20, ch. 43; cf. aussi ATF 122 III 


 
 
 
 
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252 consid. 3b/bb, ATF 119 II 67 sv. consid. 2a; arrêt G. du 30 octobre 2001 [B 
24/00]). 
b) En application de ces principes, la jurisprudence a considéré que la clause d'un 
contrat de travail prévoyant l'indemnisation du travailleur pour la clientèle apportée 
à son employeur et l'affectation de l'indemnité au rachat d'années d'assurance dans 
la caisse de pensions de l'employeur n'avait, dans le cas particulier, pas sa source 
dans le droit de la prévoyance professionnelle; partant, le litige survenu entre 
l'employeur et le travailleur au sujet de l'application et l'interprétation de cette 
clause ne relevait pas des autorités visées par l'art. 73 LPP (ATF 122 III 57). De 
même, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les voies de droit de l'art. 73 
LPP n'étaient pas ouvertes dans un litige se fondant sur un règlement communal 
visant à assurer pour les fonctionnaires concernés la transition entre le moment où 
ces derniers cesseraient leur activité professionnelle et celui où s'ouvrirait leur droit 
à la rente de vieillesse (calculée au taux maximum selon les dispositions statutaires 
de la caisse de pensions); ce règlement ne se fondait pas sur le droit de la 
prévoyance professionnelle mais sur le statut du personnel visé (ATF 127 V 29). 
La compétence ratione materiae des autorités visées par l'art. 73 al. 1 LPP a 
également été niée dans le cas du non-respect par l'employeur d'une disposition 
d'une convention collective de travail prescrivant à ce dernier d'assurer ses 
employés dans le cadre de la prévoyance professionnelle pour une certaine 
prestation minimale en cas d'invalidité: l'action du salarié, devenu invalide, visant à 
obtenir de son ex-employeur le paiement de la différence entre les prestations 
servies par sa caisse de pensions et le montant minimum prévu par la convention 
collective ne relève pas d'un litige spécifique à la prévoyance professionnelle entre 
un employeur et un ayant droit (ATF 120 V 26). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral 
des assurances a relevé qu’en matière de prévoyance professionnelle, le non-respect 
par l'employeur de ses obligations peut fonder une action en dommages-intérêts au 
sens de 97 CO. Sous l'angle de la réparation, le travailleur doit être placé dans la 
même situation que celle dans laquelle il serait si l'employeur avait correctement 
exécuté ses obligations. Dès lors, si l’employeur omet de conclure une assurance 
plus étendue que le minimum légal, en violation de ses devoirs découlant de la 
convention collective de travail, le travailleur peut exiger, lors de la réalisation du 
risque et aux conditions de 97 CO, le paiement de dommages-intérêts 
correspondant au montant des prestations manquantes. En pareil cas, la prétention 
du travailleur est, sans conteste, de nature civile. Il s'agit d'une créance en 
réparation du dommage à raison de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite d'une 
obligation issue du contrat de travail ou de la convention collective; cette 
prétention, comme telle, ne découle donc pas de la prévoyance professionnelle au 
sens étroit ou au sens large (ATF 120 V 26 consid. 3b). Ainsi, la réparation due de 
ce chef couvre l'intérêt que le salarié avait à l'existence d'une assurance conforme 
aux termes du contrat de travail ou de la CCT et correspond aux prestations qu'il 
aurait perçues au bénéfice de l'assurance promise pour la réalisation du risque 


 
 
 
 
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considéré, sous déduction de ce qui est versé par l'institution supplétive, ainsi que 
par les autres assureurs sociaux ou privés (ATF 120 V 26; Rémy WYLER - LPP et 
LFLP 2010, p. 267). 
Dans ce cas, le Tribunal fédéral a finalement annulé l'arrêt du Tribunal cantonal des 
assurances sociales qui était entré en matière sur la demande du travailleur et 
renvoyé la cause à la Chambre des affaires arbitrales cantonale afin qu'elle annule 
elle-même la sentence par laquelle elle avait à tort décliné sa compétence et statue à 
nouveau sur le litige en relevant que cette sentence ne pouvait pas être revêtue de 
l'autorité de la chose jugée aussi longtemps que la question des voies de droit à 
suivre par les parties n'avait pas été définitivement élucidée, car admettre le 
contraire priverait le recourant de toute possibilité d'obtenir un jugement sur le fond 
et constituerait de ce fait un déni de justice particulièrement grave. Toujours dans 
cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a encore rappelé qu’il s'était naguère 
déclaré incompétent pour connaître, dans le cadre de l'art. 73 al. 4 LPP, d'une action 
en responsabilité d'un affilié à l'encontre de l'institution de prévoyance (ATF 117 V 
42 consid. 3d). et qu'il avait eu l'occasion de juger, dans un litige qui portait 
principalement sur le montant d'une prestation de libre passage, que les voies de 
droit prévues par l'art. 73 LPP n'étaient pas ouvertes pour l'exercice de prétentions 
en dommages-intérêts ou pour tort moral d'un ayant droit contre son ancien 
employeur (arrêt du 24 juin 1992 en la cause M., publié dans la SZS 1993 p. 157, 
plus spécialement consid. 6). 
Dans le même sens, le litige concernant un assuré qui invoque uniquement la 
responsabilité de l'institution de prévoyance dans le défaut d'assurance lors de la 
survenance du risque, afin d'obtenir la réparation du préjudice causé, correspondant 
selon lui aux rentes qu'il ne pouvait pas percevoir, est un litige qui ne relève pas 
spécifiquement de la prévoyance professionnelle, au sens de l'art. 73 al. 1 LPP. En 
effet, il s'agit-là manifestement d'une action en responsabilité civile du fait d'un 
dommage, intentée contre l'institution de prévoyance, de sorte que le Tribunal 
cantonal des assurances n'est pas compétent pour en connaître (ATF du 27 avril 
2004 B 93/2003). 
La question de savoir si une commission due par l’employeur doit s’entendre 
comme un salaire net de charges sociales ou non relève de la convention conclue 
entre l'employeur et le salarié dans le cadre du contrat de travail qui les lie et du 
moment que cette convention ne tire pas sa source du droit de la prévoyance 
professionnelle et n’a pour objet ni une obligation du demandeur ni une obligation 
de l’employeur envers l’institution de prévoyance, elle ne ressortit pas aux 
tribunaux des assurances sociales (Arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 1er 
mars 2006 B 101/04). 
Enfin, les juridictions cantonales du travail peuvent être amenées à statuer sur un 
certain nombre de litiges présentant un lien avec les assurances sociales, par 


 
 
 
 
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exemple le litige portant sur l'interprétation d'un accord passé entre l'employeur et 
le travailleur, prévoyant le versement, par l'employeur, lors du départ à la retraite 
anticipée du travailleur, des primes de rattrapage LPP utiles dès lors que l'accord 
querellé réglant la fin des rapports de travail, est régi par le titre X CO et relève de 
la juridiction du travail (CAPH du 17 octobre 1995 - 1071/1993) (Les juridictions 
du Travail en Suisse M.-J. Alex GALLEY - 2003 p. 191-192). 
c) En revanche, les voies de droit prévues par l'art. 73 LPP sont ouvertes pour 
décider si la résiliation des rapports de service n'est pas imputable à faute et si, par 
conséquent, le fonctionnaire a droit aux prestations prévues dans ce cas par les 
statuts: les prestations du règlement de prévoyance destinées à couvrir le risque 
d'un licenciement ou d'une non-réélection relèvent, également, des prestations de la 
prévoyance professionnelle (ATF 118 V 248). Tel n'est pas le cas, cependant, d'une 
prestation en capital due en plus de la prestation de libre passage et dont le 
financement incombe à l'employeur par un remboursement (intégral) à la caisse. 
Dans une telle éventualité, la prestation n'est pas destinée à couvrir un risque de 
prévoyance; elle a le caractère d'une indemnité à la charge de l'employeur (RSAS 
1998 p. 140). 
Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que le litige concernant un employé qui réclame le 
versement des cotisations par l'employeur à l'institution de prévoyance, est fondé 
directement sur la LPP et fait partie des questions spécifiques relevant de la 
prévoyance professionnelle au sens large (SZS 1990 157 consid. 1, 203 consid. 2; 
arrêts non publiés P. du 6 décembre 1999, B 4/99 et B. du 18 juin 1999, B 5/99) et 
que c'était à tort que les premiers juges s'étaient référés à l'ATF 120 V 26 ss à 
l'appui de leur décision de ne pas entrer en matière sur le fond, cet arrêt ne 
concernant pas le versement de cotisations de la prévoyance professionnelle 
obligatoire, mais bien l'omission, par l'employeur, de conclure une assurance plus 
étendue que le minimum légal découlant d'une convention collective de travail 
(RSAS 2002 p. 503-504). 
De même, le litige qui oppose un travailleur à son ancien employeur, sans mise en 
cause d'une institution de prévoyance faute d'affiliation, porte sur une question 
spécifique à la prévoyance professionnelle au sens large, dès lors qu'il a finalement 
pour objet l'obligation - contestée - de l'employeur envers une institution de 
prévoyance. Peu importe à cet égard que la solution du litige dépende d'une 
question préjudicielle de droit civil, en l'occurrence l'interprétation du contrat de 
travail conclu par les parties aux fins d'en déterminer le contenu, la nature et la 
portée de leurs engagements (RSAS 2000 p. 145). 
Le Tribunal fédéral a aussi jugé qu'une demande visant à ce que le montant des 
contributions correspondantes pour la prévoyance professionnelle fût versé par 
l'employeur à l'institution de prévoyance à la suite de la condamnation par la 
Chambre des Prud'hommes de l'employeur à une indemnité de vacances de 5'000 fr. 


 
 
 
 
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relève spécifiquement de la prévoyance professionnelle et ressortit donc à la 
juridiction désignée à l'art. 73 LPP alors que les conclusions prises par le 
demandeur en procédure cantonale et portant sur le paiement de dommages et 
intérêts par l'employeur, sont irrecevables devant le juge de l'art. 73 LPP (ATF du 
26 août 2004 B 50/2004). 
En présence d'un litige qui a trait principalement à l'interdiction de la 
surindemnisation, respectivement au remboursement de prestations qu'une 
assurance (privée) a effectuées comme avances au profit du lésé et dont elle exige 
la restitution à une caisse de prévoyance au sens de la LPP, le choix de la voie de 
droit doit dépendre du titre juridique sur lequel reposent les prétentions déduites en 
justice, plus exactement du domaine auquel appartiennent les normes sur lesquelles 
sont fondées les créances réclamées, soit en l'occurrence la LPGA dans laquelle se 
trouvent les règles de coordination qui ont été instituées en droit des assurances 
sociales pour éviter la surindemnisation, c'est-à-dire le domaine du droit public de 
sorte que la Cour civile n'est pas compétente (ATF du 20 décembre 2010 4A 
503/2010). 
Le Tribunal cantonal des assurances sociales est également compétent dans le cas 
d’une demande d’un salarié déposée à l’encontre de son employeur et de 
l’institution de prévoyance visant à l’octroi d’une rente, même si la question se 
posait de savoir si le salarié avait bénéficié de prestations selon les dispositions 
d’un plan social négocié entre l’employeur affilié et les associations du personnel et 
s’il était dans l’erreur au moment où il avait souscrit au plan social proposé dès lors 
que cette question devait être traitée au titre de question préjudicielle de fond qui 
devait être tranchée par le juge saisi du principal, en l’occurrence la juridiction 
désignée par l’art. 73 LPP (ATF 128 V 254). 
Le Tribunal fédéral a aussi exclu la compétence matérielle du Personalrekursgericht 
("Tribunal de recours du personnel cantonal") du canton d'Argovie saisi, au motif 
qu'un litige entre d'anciens employés et leur employeuse portait sur une question 
typique de droit de la prévoyance professionnelle, entrant dans le champ de 
compétence du Tribunal des assurances du canton d'Argovie, et non pas sur un droit 
découlant du rapport de travail. La question litigeuse résidait dans le montant des 
bonifications supplémentaires devant être versées par l'employeur, auquel les 
anciens employés avaient droit en raison du passage d'un système de primauté des 
prestations à celui de primauté des cotisations, survenu lors du changement 
d'institution de prévoyance et assuré dans ce cadre sur la base de la garantie 
partielle des droits acquis (arrêt du Tribunal fédéral du 22 février 2012 9C 
815/2011; SZS 2012 p. 299). 
d) Enfin, selon la doctrine, il est fréquent que les ayants droit, se fondant sur un 
contrat de travail individuel ou une convention collective de travail, réclament des 
prestations aux institutions de prévoyance. Par le biais d'un contrat de travail, 


 
 
 
 
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aucune réglementation contraignante ne peut cependant en principe être établie à la 
charge d'une institution de prévoyance, puisqu'elle n'est pas partie au contrat. Afin 
que, dans le rapport entre ayant droit et institution de prévoyance, un droit aux 
prestations naisse, les dispositions déterminantes du contrat de travail doivent être 
transposées dans les statuts et dans le règlement de l'institution de prévoyance. Le 
droit aux prestations peut également naître par le fait que, d'après les statuts et le 
règlement, les droits et obligations de l'employeur et du travailleur dans le rapport 
de prévoyance sont régis par la convention collective de travail actuellement en 
vigueur. De même, l'approbation écrite du contrat de travail par l'institution de 
prévoyance est également suffisante. Si l'on est en présence d'aucune des trois 
situations précitées, le travailleur doit intenter une action contre l'employeur. 
(MEYER - UTTINGER - LPP - LFLP - 2010 p. 1191-1192). 
3. a) En l’espèce, le demandeur conclut principalement à la condamnation de 
X__________ au paiement d'un capital de vieillesse et, subsidiairement, de 
Y__________ au paiement d’une rente de vieillesse et d’un capital de vieillesse. Au 
vu de la jurisprudence précitée, la compétence de la Cour de céans mérite d'être 
examinée. 
b) Il est à constater que le fondement de la demande est le memorandum de 1990 
soit une disposition contractuelle prévoyant qu'un des objectifs du plan de 
prévoyance est d'inclure toutes les années de service de l'employé dans le décompte 
final de la pension de retraite et par laquelle, selon le demandeur, X__________ se 
serait engagé à procéder au moment de son départ à la retraite à un rachat de ses 
années de service effectuées en Belgique de 1975 à 1990 ou encore à requérir de la 
part de Y__________ le financement de ces mêmes années de service par le biais 
de la fortune libre de cette dernière. 
Il apparaît d'emblée que le memorandum de 1990 n'a pas été approuvé par 
Y__________ et qu'aucune des personnes ayant participé d'une manière ou d'une 
autre à l'élaboration de ce document ou l'ayant même uniquement reçu en copie 
n'était ou n'est employé de Y__________ (cf. procès-verbal de comparution 
personnelle du 10 septembre 2012). En particulier, Y__________ a précisé le 24 
août 2012 que les "grandes lignes des prestations sociales" remises au demandeur 
en annexe du memorandum de 1990 ne comprenaient, s'agissant du plan de retraite, 
qu'une copie du règlement de prévoyance en vigueur, de sorte que ce plan de 
prévoyance ne reprenait pas l'objectif cité dans le memorandum de 1990, soit celui 
d'inclure toutes les années de service de l'employé auprès de X__________ dans le 
décompte final des prestations de retraite. Ainsi, le memorandum de 1990 émane-t-
il exclusivement de X__________, soit de la relation contractuelle entre le 
demandeur et l'employeur, Y__________ n'ayant en aucune manière promis au 
demandeur ou à l'employeur de prendre en compte, selon les termes du 
memorandum de 1990, les années de service belges du demandeur au moment du 
calcul des prestations de retraite de celui-ci. 


 
 
 
 
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- 21/25 - 
En particulier, le fondement de la demande ne repose pas sur les dispositions en 
matière de prévoyance professionnelle, singulièrement celles relatives au rachat 
d'années d'assurance. 
A cet égard, le rachat d’années d’assurance vise à combler des lacunes de 
couverture et à parer à une réduction des prestations auxquelles l’affilié pourra 
prétendre au jour de la survenance de l’événement assuré (ATF 124 V 327). 
Lors du transfert du demandeur de Belgique en Suisse le 1er mai 1990 était en 
vigueur le règlement de 1990 selon lequel l'assuré, moyennant le versement de 
contributions personnelles supplémentaires aux cotisations réglementaires pouvait 
racheter des années de service conformément au droit fiscal en vigueur, pour 
financer une assurance mixte (art. 4.5.1 du règlement de 1990), les années de 
service correspondant à celles accomplies depuis le début des rapports de travail et 
des cotisations au plan de prévoyance de l'entreprise (art. 1.13 du règlement de 
1990). Le règlement de 1988 en vigueur au moment de la signature du 
memorandum de 1990, soit le 23 janvier 1990 a la même teneur. 
Par la suite, le règlement entré en vigueur le 1er janvier 1998 (le règlement de 1998) 
prévoyait également la possibilité pour l'assuré de racheter des années de service 
manquantes (art. 8.4 et 8.6). 
Enfin, au jour du départ à la retraite anticipée du demandeur, le 1er avril 2010 
étaient applicables (ATF 138 V 176) les articles 79b LPP en vigueur depuis le 
1er janvier 2006, 60b OPP2, en vigueur depuis le 1er janvier 2006 jusqu'au 
31 décembre 2010, ainsi que le règlement de 2008, lesquels autorisent le rachat 
d’années d’assurance à certaines conditions, notamment la possibilité de racheter 
les prestations réglementaires pour une personne arrivant de l'étranger et qui n'a 
jamais été affiliée à une institution de prévoyance en Suisse. En particulier, l'art. 4.3 
du règlement de 2008 prévoit que le membre peut effectuer jusqu’à la survenance 
d’un cas de prévoyance des rachats (contributions volontaires), à certaines 
conditions et selon l’annexe technique 1 du règlement de 2008 (Financement - 
rachats - contribution volontaire - art. 4.3 RPB) ces rachats sont autorisés dans le 
cadre du W__________ PENSION PLUS PLAN et par année de service 
considérée, on entend les années dès l'admission à la fondation ou achetées à cette 
date, sans reconnaissance des années de service effectuées auprès d'autres entités 
X__________ (annexe technique 1 retraite - années de service). 
En l'espèce, il est admis par les parties qu'aucun rachat n’a été effectué en faveur du 
demandeur avant le 1er avril 2010, date de la retraite anticipée de celui-ci, pour 
combler les années de service effectuées par le demandeur en Belgique et que les 
prestations de retraite ont ainsi été calculées sur la base des cotisations créditées en 
faveur du demandeur depuis son affiliation auprès de Y__________ en 1990, ainsi 
que celles effectuées individuellement par le demandeur dans le cadre du 


 
 
 
 
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W__________ PENSION PLUS PLAN. Le calcul de ces prestations, compte tenu 
d'une affiliation depuis 1990 n’est d'ailleurs pas contesté par le demandeur. En 
particulier, celui-ci ne prétend pas que Y__________ aurait effectué une 
application erronée des dispositions en matière de LPP, que ce soit la LPP elle-
même ou les différents règlements de prévoyance de Y__________. 
S'agissant d'un éventuel rachat, le demandeur ne prétend pas non plus avoir requis 
le rachat de ses années de service en Belgique au sens des règlements de 
prévoyance en vigueur au cours de son affiliation à Y__________. 
Au demeurant, il est à constater qu'aucune disposition légale ou règlementaire ne 
reprend les termes du memorandum de 1990, dans le sens d'une possibilité de faire 
inclure par un financement de l'employeur dans le décompte final de la pension de 
retraite toutes les années de service effectuées par un employé auprès d'autres 
entités X__________, en particulier à l'étranger. 
Le demandeur invoque encore le fait que ses années de service en Belgique auraient 
pu être financées par la fortune libre de Y__________. 
A cet égard, le demandeur n'invoque pas un droit direct à obtenir une décision du 
conseil de fondation sur la base des règlements de prévoyance de Y__________ 
mais une obligation de l'employeur de financer ses années de service belges, en 
sollicitant éventuellement la fortune libre de Y__________. 
En l'espèce, le règlement de prévoyance en vigueur au moment de la signature du 
transfert du demandeur, soit le règlement de 1988 ou encore celui en vigueur au 
cours des années d'affiliation du demandeur soit les règlements de 1990 et de 1998 
ou encore celui en vigueur au jour de la retraite anticipée du demandeur, soit le 
règlement de 2008 ne donnent aucun droit à un assuré d'obtenir de la part de 
Y__________ un financement par le biais de la fortune libre de celle-ci des années 
de service qu'il aurait effectuées à l'étranger. 
A cet égard, le règlement de 1988 prévoit à son art. 6.3 dernier paragraphe que le 
conseil de fondation décide de l'utilisation des subsides versés par le fonds de 
garantie en cas de structure d'âges défavorable. 
Le règlement de 1990 prévoit à son art. 6.3 paragraphe 2 que les cotisations de la 
fondation, qui sont prélevées le cas échéant sur sa fortune libre, équivalent aux 
charges éventuellement non couvertes par les cotisations de l'entreprise et des 
assurés. Le conseil de fondation décide de l'utilisation des subsides versés par le 
fonds de garantie en cas de structure d'âges défavorable. 
Le règlement de 1998 prévoit à son art. 8.5.2 que les coûts supportés par la 
fondation, qui sont prélevés le cas échéant sur la fortune libre, équivalent aux 
charges éventuelles non couvertes par les cotisations de l'employeur et des assurés. 


 
 
 
 
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Enfin, le règlement de 2008 prévoit à son art. 4.5 que lorsque la Fondation présente 
une fortune libre le conseil de fondation peut décider d'en répartir tout ou partie, 
conformément aux buts statutaires et sur la base de critères objectifs et conformes à 
l'usage en prévoyance professionnelle. 
Ainsi, l'utilisation de la fortune libre est soumise à une décision du conseil de 
fondation, notamment en cas de structure d'âges défavorable comme le prévoyaient 
les règlements de 1988 et 1990 ou encore doit être conforme aux buts statutaires et 
effectuée sur la base de critères objectifs et conformes à l'usage en prévoyance 
professionnelle selon le règlement de 2008. U__________ CONSEILS SA a ainsi 
attesté en 2001 que la fortune libre avait été sollicitée pour diminuer la déduction de 
coordination (courrier de U__________ CONSEILS SA du 7 mai 2001). En 
particulier, l'art. 4.5 du règlement de 2008 ne prévoit pas une obligation de 
Y__________ de financer les années de service effectuées par un employé à 
l'étranger. Le demandeur ne prétend d'ailleurs pas que Y__________ serait obligée 
de prester sur la base des dispositions des différents règlements de prévoyance 
concernant sa fortune libre. 
Ainsi, la requête du demandeur visant au rachat de ses années d'assurance n'est-elle 
pas fondée sur la LPP ou les règlements de prévoyance de Y__________ mais bien 
exclusivement sur le memorandum de 1990 soit des dispositions relevant du contrat 
de travail. Le demandeur a d'ailleurs déposé une première demande le 23 juillet 
2010 uniquement à l'encontre de l'employeur par devant la juridiction des 
Prud'hommes et conclut, dans le cadre de la présente demande, à la condamnation 
principalement de X__________ au paiement d'un capital et subsidiairement 
seulement à la condamnation de Y__________. 
c) Au vu de ce qui précède, la Cour de céans constate qu'en l'espèce la demande 
repose sur des dispositions spécifiques du droit du travail; en d'autres termes, le 
domaine auquel appartiennent les normes sur lesquelles sont fondées la créance 
réclamée relève du contrat de travail, soit le domaine du droit civil et non pas celui 
de la prévoyance professionnelle. Peu importe à cet égard que le dommage qui 
découlerait par hypothèse du non-respect par l'employeur de la clause contractuelle 
corresponde au montant équivalant aux prestations de retraite dues si les années de 
service du demandeur de 1975 à 1990 avaient été rachetées par l'employeur, 
impliquant par là-même un calcul de prestations selon les règles de la prévoyance 
professionnelle. 
Ainsi, force est d'admettre que le cas d'espèce se rapproche de celui jugé par le 
Tribunal fédéral (ATF 120 V 26), soit le cas du salarié qui actionne son employeur 
afin d'obtenir le paiement de la différence entre les prestations servies par la caisse 
de pension et celles prévues par le contrat de travail, dans lequel le Tribunal fédéral 
a estimé que le non-respect par l'employeur de ses obligations fonde une action en 
dommages-intérêts au sens de l'art. 97 CO, le dommage correspondant au montant 


 
 
 
 
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des prestations manquantes, à l'exclusion d'une demande selon l'art. 73 LPP et cela 
nonobstant le fait que la Chambre des affaires arbitrales s'était préalablement 
déclarée incompétente. 
Partant, en l'espèce, le jugement d'incompétence de la Chambre d'appel des 
Prud'hommes de la Cour de justice du 9 janvier 2012 ne saurait, à lui seul, 
impliquer la reconnaissance de la compétence de la Cour de céans. 
A cet égard, la Cour de céans, lorsqu'elle décline sa compétence, n'a l'obligation de 
transmettre un recours ou une demande qu'à une autre juridiction administrative 
compétente (art. 64 al. 2 loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - 
LPA-GE ; RS E 5 10), notamment un autre Tribunal cantonal des assurances 
sociales (art. 58 al. 3 LPGA), ce qui n'est pas pertinent dans le cas d'espèce. Enfin, 
le Tribunal des conflits qui était chargé de trancher les questions de compétence 
entre une juridiction administrative d'une part et une juridiction civile d'autre part 
(art. 56 J al. 1 et 56 L LOJ dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010) a 
été aboli, de sorte que le présent jugement peut faire l'objet d'un recours 
directement auprès du Tribunal fédéral. 
4. Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des 
preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont 
convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante 
et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il 
est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; cf. 
ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157; 125 I 127 consid. 6c/cc p. 135). Une telle manière 
de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 
IV n° 10 p. 28 consid. 4b; cf. ATF 124 V 90 consid. 4b p. 94; 122 V 157 consid. 1d 
p. 162 et l'arrêt cité) (ATF du 21 novembre 2011 9C 208/2011). En l'espèce, vu 
l'audience de comparution personnelle des parties du 10 septembre 2012, les pièces 
au dossier et l'issue de la demande, il sera renoncé à l'audition de Mme 
L__________ et de MM. M__________ et N__________ requise par les 
défenderesse, la Cour de céans estimant que ces témoignages ne sont pas 
déterminants. 
5. Partant, la demande ne peut qu'être déclarée irrecevable en raison de l'incompétence 
de la Cour de céans. 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ 
A la forme : 
1. Déclare la demande irrecevable. 
2. Dit que la procédure est gratuite. 
3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Nancy BISIN 
 
La présidente 
 
 
 
 
Juliana BALDE 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le