ge_gerichte · ATA/111/2004 · 2004-02-03 · fr

Résumé:
 Interprétation de la notion de "frais de financement y relatif" de l'art. 70 al.1 LIFD. Interprétation de la circulaire No 9 du 8 juillet 1998, relative à l'art. 70 LIFD et à teneur de laquelle lorsque tous les frais de financement sont établis, leur répartition est en principe effectuée en fonction du rapport entre les valeurs déterminantes pour l'impôt sur le bénéfice (valeur comptable fiscalement déterminante) des participations générant un rendement et l'ensemble des actifs.

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/87/2003-FIN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 3 février 2004 
 
 
 
dans la cause 
 
 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
 
 
 
contre 
 
 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS 
 
et 
 
BANK E. 
représentée par Me Xavier Oberson, avocat 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/87/2003-FIN 
EN FAIT 
 
 
1. 
La société E. (ci-après : la banque), autrefois 
B…, 
exerce 
une 
activité 
de 
banque 
à 
Genève. 
Son 
capital-actions s'élève à CHF 250 millions. 
 
2. 
Au 
31 
décembre 
1995, 
elle 
détenait 
une 
participation évaluée à CHF 15'093'000.- dans une société 
de siège au Luxembourg. Le dividende brut échu en 1995 
provenant de cette société s'est élevé à CHF 187'200.-. 
 
 
 
Quant au bénéfice net réalisé par la banque pour 
l'exercice commercial 1995, il a été de CHF 14'039'756.-. 
 
3. 
En raison de sa participation dans la société 
luxembourgeoise, 
la 
banque 
a 
chiffré 
son 
taux 
de 
réduction de participation à 1,267 % calculé de la 
manière suivante : le rendement a été diminué de CHF 
9'360.- correspondant aux frais d'administration. Par 
rapport au bénéfice net total, le montant correspondait à 
1,267 % (187'200 - 9'360 x 100 : 14'039'756). 
 
 
 
Ce faisant, la banque n'a pas déduit du dividende 
brut les frais de financement au motif que cette 
participation n'était financée que par des fonds propres. 
 
4. 
L'administration fiscale cantonale (ci-après : 
l'AFC) n'a pas adhéré à ce mode de calcul. Elle a estimé 
qu'il 
fallait 
déduire 
des 
frais 
de 
financement 
correspondant aux intérêts débiteurs. Ceux-ci s'étaient 
élevés en 1985 à CHF 36'892'311.-. Comme la participation 
se montait à CHF 15'093'000.-, elle représentait 1,94 % 
du total des actifs. Les frais financiers devant être 
imputés sur le dividende devaient donc correspondre à 
CHF 715'711.- (36'892'311 x 1,94 : 100). 
 
 
 
L'AFC a donc fixé à 0 le taux de réduction 
holding. Elle a confirmé sa position sur ce point dans sa 
décision sur réclamation du 27 octobre 2000. 
 
5. 
La banque a recouru auprès de la commission 
cantonale de recours en matière d'impôts (ci-après : la 
commission de recours) par acte du 23 novembre 2000. Elle 
a expliqué que l'ordonnance sur les banques faisait 
obligation aux banques de financer à 100 % par des fonds 
propres 
leurs 
participations 
permanentes 
consolidées 
supérieures à 20 %. C'est ainsi que la participation 


 
 - 3 - 
 
 
 
qu'elle détenait dans la fondation luxembourgeoise avait 
été financée sans le recours à des fonds étrangers. Le 
taux de réduction holding devait donc être calculé sans 
déduction 
des 
frais 
de 
financement, 
méthode 
qui 
correspondait à la réalité économique. L'AFC s'était 
inspirée d'un arrêt du Tribunal fédéral publié à la RDAF 
1990 pages 278 ss qui n'était plus actuel. Depuis lors, 
suite à l'introduction de la loi fédérale sur l'impôt 
fédéral 
direct, 
l'administration 
fédérale 
des 
contributions avait émis deux circulaires, l'une en 1995, 
l'autre en 1998, qui allaient dans le même sens que 
l'interprétation qu'elle faisait du calcul du taux de 
réduction holding. Ces circulaires laissaient en effet 
sous-entendre des exceptions au principe de la méthode de 
répartition proportionnelle. 
 
6. 
Par décision du 12 décembre 2002, la commission de 
recours 
a 
admis 
le 
recours. 
Elle 
s'est 
fondée 
essentiellement sur l'interprétation qu'il fallait donner 
à l'article 21 alinéa 2 de la loi sur l'imposition des 
personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM - D 15), 
entrée en vigueur le 1er janvier 1995. Selon cette 
disposition, 
le 
rendement 
net 
des 
participations 
correspondait au revenu de ces participations, diminué 
des frais de financement et d'administration y relatifs. 
C'était donc à juste titre que la banque avait contesté 
la 
répartition 
proportionnelle 
des 
intérêts 
passifs 
qu'avait retenu l'AFC. 
 
 
 
Quant à la manière dont devaient être calculés les 
frais de financement relatifs à la participation de la 
banque dans sa société luxembourgeoise, rien dans le 
dossier fiscal de l'intéressée ne laissait supposer que 
la couverture de cette participation n'aie pas été 
effectuée en totalité par les fonds propres de la banque. 
Aussi la commission de recours a estimé que le produit 
net de la participation ne devait être amputé d'aucun 
frais 
de 
financement 
pour 
la 
détermination 
de 
la 
réduction holding. Le taux de réduction de 1,267 % 
correspondait donc à sa situation. 
 
7. 
L'AFC a recouru auprès du Tribunal administratif 
par acte du 17 janvier 2003. Le but de l'article 21 LPIM, 
d'ailleurs identique aux articles 69 et 70 LIFD, était 
d'atténuer, 
sinon 
d'éviter 
la 
triple 
imposition 
économique à laquelle étaient soumis les dividendes 
provenant d'une participation. Par rapport à l'ancienne 
disposition, l'impôt sur le bénéfice était réduit en 
application du rapport entre le rendement net des 


 
 - 4 - 
 
 
 
participations et le bénéfice net total, et non plus, 
comme 
autrefois, 
en 
fonction 
du 
rapport 
entre 
le 
rendement des participations et le rendement brut total. 
D'ailleurs, le principe de la répartition proportionnelle 
des intérêts passifs était depuis plusieurs décennies 
profondément 
ancré 
dans 
la 
pratique 
des 
autorités 
fiscales suisses. 
 
 
 
L'AFC a relevé que les banques avaient obtenu un 
avantage par rapport aux autres sociétés commerciales, 
leur 
situation 
étant 
particulière. 
L'administration 
fédérale des contributions avait en effet signé en mars 
1995 un protocole avec l'association suisse des banquiers 
(ASB), dont il résultait qu'un tiers des intérêts passifs 
pouvait être compensé avec les intérêts actifs, ce qui 
représentait une exception au principe de base. 
 
 
 
L'AFC a encore précisé que la méthode qu'elle 
avait 
suivie 
correspondait 
à 
celle 
appliquée 
par 
l'administration fiscale cantonale zurichoise, laquelle 
administration 
ne 
rencontrait 
aucune 
contestation, 
émanant notamment des établissements bancaires concernés 
par la réduction, ceci au niveau tant de l'impôt cantonal 
que de l'impôt fédéral. Dans le cas d'espèce, si l'on 
compensait le tiers des intérêts débiteurs avec les 
intérêts créanciers, le rendement net des participations 
demeurait négatif. 
 
8. 
L'intimée 
s'est 
opposée 
au 
recours. 
Elle 
a 
expliqué que le but du traitement fiscal des holding 
était d'éviter une triple, voire une quadruple imposition 
du revenu. Ceux-ci n'étaient pas simplement exonérés du 
bénéfice net imposable, mais c'était l'impôt lui-même qui 
était réduit proportionnellement au rapport existant 
entre le rendement net des participations et le bénéfice 
net total. A vrai dire, le but fixé par le législateur 
était parfaitement atteint dans la majorité des cas, 
notamment pour les sociétés holding pures ou les sociétés 
holding mixtes financées intégralement par des fonds 
propres. En revanche, en particulier pour les banques, ce 
but n'était pas atteint si l'on tenait compte, comme 
l'avait fait l'AFC, des frais de financement, à savoir 
les intérêts débiteurs. En effet, les fonds qu'empruntait 
la banque ne servaient en réalité qu'à consentir des 
prêts à des clients. En conséquence, l'opération devait 
être totalement neutre sur le taux de la réduction 
holding. Dans son cas, la participation qu'elle avait 
dans la société luxembourgeoise avait été entièrement 
financée par des fonds propres. Il était donc incorrect 


 
 - 5 - 
 
 
 
de déduire des revenus de telles participations une 
proportion des frais financiers, puisque ceux-ci étaient 
inexistants. Il en résultait que le privilège fiscal 
était nul, ce que le législateur n'avait pas voulu. Or, 
la 
circulaire 
de 
l'administration 
fédérale 
des 
contributions 
du 
9 
juillet 
1998 
autorisait 
une 
répartition des frais financiers en fonction du lien 
direct qui pouvait exister entre les différents actifs 
financiers. Le contribuable devait avoir la possibilité 
de compenser intégralement les intérêts débiteurs avec 
les intérêts créanciers découlant des prêts, en raison du 
lien économique évident existant entre les prêts à la 
société et les prêts de la société aux tiers d'un montant 
au moins identique. 
 
 
 
L'AFC 
s'était 
fondée 
sur 
une 
jurisprudence 
désuète. 
 
 
 
Quant 
à 
l'accord 
conclu 
entre 
l'ASB 
et 
l'administration fédérale des contributions, elle ne 
constituait pas un obstacle à la non-déductibilité des 
intérêts pour le calcul de la réduction holding. Dans un 
courrier du 29 juillet 1998, l'ASB avait écrit à 
l'administration 
fiscale 
genevoise 
que 
la 
solution 
négociée constituait une approche pragmatique et que, 
dans certains cas, cette pratique pouvait conduire à des 
résultats manifestement trop élevés, de sorte qu'une 
réduction supérieure à un tiers se justifiait. 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 59A de la loi 
sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 
E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
 
2. a. 
De nouvelles dispositions fiscales sont entrées en 
vigueur le 1er janvier 2001 (loi sur l'imposition des 
personnes physiques - détermination du revenu net - 
calcul de l'impôt et du rabais d'impôt - compensation des 
effets de la progression à froid du 22 septembre 2000 - 
LIPP - V D 3 16). Toutefois, dans la présente espèce, 
l'ensemble des faits pertinents, antérieurs à l'entrée en 
vigueur du nouveau droit, doivent être examinés sous 
l'angle des dispositions légales applicables au moment 
des faits (ATA AFC c/G. du 18 mars 2003, cause No 


 
 - 6 - 
 
 
 
A/720/2002). La LCP est donc applicable au présent 
litige. 
 
 
b. 
Le 1er janvier 2002 est également entrée en 
vigueur la loi de procédure fiscale (LPFisc du 4 octobre 
2001 D 3 17). La LPFisc prévoit expressément en son 
article 86 que les règles de procédure s'appliquent dès 
l'entrée en vigueur de cette loi aux causes encore 
pendantes. Il s'ensuit qu'en matière de procédure, c'est 
la LPFisc qui est applicable à la présente cause. 
Cependant 
cette 
modification 
législative 
n'influe 
nullement sur la solution du litige. 
 
3. a. 
Selon l'article 70 alinéa 1 de la loi fédérale sur 
l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 
642.11) entrée en vigueur le 1er janvier 1995, le 
rendement net des participations correspond au revenu de 
ces participations "diminué des frais de financement y 
relatifs et d'une contribution de 5 % destinée à la 
couverture des frais d'administration. Sont réputés frais 
de financement les intérêts passifs ainsi que les autres 
frais qui sont économiquement assimilables à des intérêts 
passifs". 
 
 
b. 
L'article 21 alinéa 2 de la loi sur l'imposition 
des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM - D 15) 
a une teneur semblable. 
 
4. 
L'intimée souhaiterait que dans le calcul de la 
réduction holding, l'on ne tienne pas compte des intérêts 
débiteurs à sa charge, car ils sont intégralement 
compensés par les intérêts créanciers. Une compensation 
intégrale devrait être opérée. 
 
5. 
Sous l'empire de l'ancien droit, la question d'une 
compensation 
entre 
intérêts 
créanciers 
et 
intérêts 
débiteurs, s'agissant des banques, s'était déjà posée. Le 
Tribunal fédéral avait estimé qu'une telle compensation 
se 
heurtait 
à 
des 
difficultés 
d'application, 
car 
l'autorité fiscale devait distinguer dans les intérêts 
passifs 
de 
la 
banque, 
ceux 
qu'elle 
attribuait 
objectivement à certaines recettes. Si les intérêts 
créanciers 
et 
débiteurs 
d'un 
établissement 
bancaire 
étaient, les uns par rapport aux autres, dans une étroite 
interdépendance économique, les intérêts débiteurs ne 
pouvaient 
être 
assimilés 
à 
un 
coût 
commercial 
ou 
comptable des intérêts créanciers, car ils pouvaient 
dépendre dans leur volume d'abord du financement de 
l'établissement 
bancaire 
dans 
son 
ensemble, 
de 


 
 - 7 - 
 
 
 
l'importance de ses fonds étrangers et des taux du 
marché, et ils pouvaient être supérieurs ou inférieurs 
aux intérêts 
créanciers, 
selon 
que 
d'autres 
actifs 
étaient 
également 
financés 
par 
l'emprunt 
ou, 
au 
contraire, que l'établissement disposait de fonds propres 
plus importants (RDAF 1990, pages 278 ss). 
 
6. 
 Le cas de l'intimée est relativement limpide, 
puisque sa participation dans la société luxembourgeoise 
représente une infime partie du total de ses actifs, de 
sorte qu'elle a été financée entièrement pas ses fonds 
propres. Il n'empêche que la situation pourrait être 
singulièrement différente pour d'autres établissements 
bancaires, de sorte que le principe de la compensation 
que voudrait l'intimée se heurterait à de grandes 
difficultés d'appréciation. Pour ce motif déjà, une 
compensation intégrale n'est pas possible. 
 
7. 
S'agissant de ce qu'il faut entendre par frais de 
financement "y relatifs", la doctrine a reconnu que la 
loi restait incertaine. Elle ne devait tracer qu'un cadre 
dans lequel les législations cantonales devaient rester. 
Il 
était 
probable 
qu'un 
grand 
nombre 
de 
cantons 
recourraient au procédé d'une imputation des intérêts 
passifs en proportion de la valeur des participations par 
rapport aux actifs totaux (W. RYSER, La réduction pour 
participations, les société holding et de "domicile", 
Archives de droit fiscal, 1992/1993 page 389). 
 
8. 
Suite à une modification entrée en vigueur le 
1er janvier 1998 d'une partie de l'article 70 LIFD - il 
s'agissait 
principalement 
d'ajouter 
aux 
avantages 
existants 
la 
réduction 
pour 
participations 
sur 
les 
bénéfices 
en 
capital 
réalisés 
par 
la 
vente 
de 
participations et de droits de souscription y relatifs -, 
l'administration fédérale des contributions a établi une 
circulaire No 9 du 9 juillet 1998. Au chapitre portant 
sur les frais de financement, il est prévu que lorsque 
tous 
les 
frais 
de 
financement 
sont 
établis, 
leur 
répartition est en principe effectuée en fonction du 
rapport entre les valeurs déterminantes pour l'impôt sur 
le bénéfice (valeur comptable fiscalement déterminante) 
des participations générant un rendement et l'ensemble 
des actifs. Les valeurs déterminantes pour l'impôts sur 
le bénéfice sont généralement calculées selon l'état à la 
fin de la période fiscale. 
 
 
 
Tandis que l'intimée voit dans l'expression "en 
principe" 
la 
possibilité 
d'ouvrir 
la 
porte 
à 
des 


 
 - 8 - 
 
 
 
exceptions, dont celle visant le cas des participations 
entièrement couvertes par des fonds propres, l'AFC, elle, 
estime que le terme "en principe", tout comme d'ailleurs 
celui de "généralement" signifie qu'il peut y avoir des 
exceptions, mais non pas sur la méthode de financement 
des frais de financement, mais sur les valeurs à prendre 
en considération. 
 
9. 
La répartition des intérêts passifs présentée dans 
la circulaire précitée, ce que dénonce la doctrine, a été 
parfois critiquée, car cette méthode exige une exactitude 
à laquelle le législateur a délibérément renoncé (P. 
AGNER, A. DIGERONIMO, H.-J. NEUHAUS et G. STEINMANN, 
Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 
Complément, 2001 page 249; A. WIDMER, La réduction pour 
participations ("privilège holding"), 2002 page 60). Ce 
système est qualifié de rigide. La solution appropriée 
semblerait 
être 
celle 
qui 
consiste 
pour 
chaque 
participation à prendre à sa charge la part de frais 
qu'elle a réellement engendrée. Selon la doctrine, les 
termes de la loi n'excluent d'ailleurs pas une telle 
interprétation ("frais de financement y relatifs"), mais 
cette méthode, pour séduisante qu'elle soit, engendre des 
complications, voire des impossibilités qui la rendent 
irréaliste (A. WIDMER, eodem loco, page 66). 
 
10. 
Plusieurs auteurs ont estimé que dans certains 
secteurs d'activité, une application stricte de la clé de 
répartition résultant de la circulaire No 9 conduit à des 
résultats qui ne sont pas en rapport avec la réalité 
(A. WIDMER op. cit. page 60, P. AGNER, B. JUNG et 
G. STEINMANN, Commentaire de la loi sur l'impôts fédéral 
direct 2001 page 308). D'autres auteurs concluent que 
l'imputation 
d'une 
quote-part 
annuelle 
de 
frais 
de 
financement est donc toujours nécessaire tant qu'une 
participation produit un rendement brut suffisant; cette 
conclusion se justifie à la lumière de l'ensemble des 
règles 
régissant 
la 
réduction 
pour 
participations 
(A. DIGERONIMO, Le traitement fiscal des participations 
selon la réforme 1997 de l'imposition des sociétés in : 
Archives de droit fiscal 1997/1998 page 705). 
 
11. 
Le Tribunal constate que l'administration fédérale 
des contributions 
a 
tenu 
compte 
des 
particularités 
qu'offrent les banques, puisque leurs charges - les 
intérêts débiteurs le plus souvent - n'ont parfois aucune 
relation avec la détention d'éventuelles participations. 
Aussi 
a-t-elle 
admis 
des 
règles 
différentes 
de 
répartition pour les banques, en ce sens que celles-ci 


 
 - 9 - 
 
 
 
peuvent forfaitairement compenser le tiers de leurs 
intérêts débiteurs avec leurs intérêts créanciers. Cette 
exception 
au 
principe 
général 
de 
la 
répartition 
correspond 
à 
celle 
appliquée 
par 
l'administration 
fédérale des contributions, par l'administration fiscale 
cantonale 
zurichoise, 
méthode 
qui 
est 
régulièrement 
appliquée aux établissements bancaires concernés par la 
réduction, ceci au niveau tant de l'impôt cantonal que de 
l'impôt fédéral. 
 
 
 
C'est aussi la méthode de calcul qu'applique 
l'AFC. Dans le cas de l'intimée cependant, si l'on 
compense le tiers des intérêts débiteurs, le rendement 
net des participations demeure négatif. 
 
12. 
Le Tribunal estime ainsi qu'en ayant interprété la 
circulaire No 9 comme elle l'a fait, l'AFC a fait une 
application correcte de celle-ci et de l'ensemble des 
règles qui régissent la réduction pour participations. 
 
 
 
Le recours sera ainsi admis. Vu l'issue du litige, 
un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de 
l'intimée, qui succombe. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 17 janvier 2003 par l'administration fiscale 
cantonale contre la décision de la commission cantonale 
de recours en matière d'impôts du 12 décembre 2003; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
l'admet; 
 
 
 
 
 
 
annule 
la 
décision 
de 
la 
commission cantonale de recous en matière d'impôts du 12 
décembre 2003; 
 
 
 
 
met à la charge de l'intimée un 
émolument de CHF 2'000.-; 
 
 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
l'administration 
fiscale 
cantonale, 
à 
la 
commission 
cantonale de recours en matière d'impôts, à E. et à 
l'administration fiscale cantonale. 


 
 - 10 - 
 
 
 
 
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, 
Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste adj. : le vice-président : 
 
 
M. Tonossi 
F. Paychère 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
N. Mega