ge_gerichte · ATAS/1168/2007 · 2007-10-25 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3363/2005 ATAS/1168/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3
du 25 octobre 2007
En la cause
Monsieur S , domicilié , GAILLARD (F), comparant recourant

avec élection de domicile en l'étude de Maître Eric MAUGUE

contre

CSS ASSURANCE, sise rue Haldimand 17, LAUSANNE intimée

Siégeant : Karine STECK, Présidente, Christine KOEPPEL et Olivier LEVY,
Juges assesseurs

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EN FAIT
Monsieur S (ci-après: l'assuré), né le 1971, a été engagé en qualité de
maçon par l'entreprise X SA, en date du 24 janvier 2000. A ce titre, il

était affilié à l'assurance collective d'indemnités journalières pour maladie
contractée par son employeur auprès de CSS ASSURANCE (ci-après: CSS ou l'as-

sureur).
Souffrant de lombalgies, l'assuré a été mis en arrêt de travail à 100% dès le

18 mars 2004. Des indemnités journalières lui ont été servies dès cette date et ce,
jusqu’au 27 mars 2004.

Après une tentative de reprise de travail, l’assuré a présenté une incapacité de
travail entière à partir du 12 mai 2004.

Interpellé par l'assureur, le Dr A , médecin généraliste traitant à
Annemasse (F), a attesté, en date du 2 août 2004, que son patient était dans
l'incapacité totale de travailler pour une durée indéterminée et ce, à compter du
28 mai 2004, en raison d'une discopathie L4 - LS et d'une hernie discale LS - S1. A
la question de savoir quelles investigations ou/et thérapies étaient nécessaires pour
réduire aussi rapidement que possible l’incapacité de travail, le médecin traitant a
suggéré que son patient change d'activité, la sienne n'étant pas adaptée à son état de
santé ; il a également préconisé la mise sur pied d’une expertise.

Par courrier du 3 août 2004, la CSS a fait savoir à l’assuré que selon les
investigations effectuées par son médecin-conseil, 1l n’était pas censé recouvrer, à
long terme, une capacité de travail de 100%. En mettant à profit sa capacité de
travail résiduelle pour effectuer des tâches adaptées, plus faciles, au besoin dans
une branche professionnelle différente, sa capacité de travail pouvait en revanche
atteindre plus de 50%. L'indemnité journalière à 100% lui serait par conséquent
versée jusqu'au 31 octobre 2004 au plus tard, l'assuré devant dans ce laps de temps
rechercher un poste de travail adapté, voire s’adresser à l’assurance-chômage ou à
l’assurance-invalidité.

Le 12 septembre 2004, l'assuré a déposé une demande de mesures professionnelles
et de rente auprès de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OCAÏT).

Suite à l’intervention du Syndicat interprofessionnel de travailleuses et de
travailleurs (SIT), l'assureur a accepté, en date du 15 septembre 2004, de prolonger
le versement des indemnités journalières à l'assuré jusqu'au 30 novembre 2004.

Représenté par le SIT, l’assuré a exposé à la CSS, en date du 11 octobre 2004, que
selon une évaluation effectuée par le Dr B , neurochirurgien, il
pourrait reprendre une activité normale dans un délai d’environ trois mois. Cette
appréciation contredisait les investigations médicales effectuées par l’assureur.

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Partant, la décision de cesser le versement de prestations devenait caduque. Le
certificat médical du 21 septembre 2004, établi par le Dr B ,
neurochirurgien à Argonay (F), joint à cette correspondance, précisait que l'état de
santé de l’assuré était à l’heure actuelle incompatible avec la reprise de ses activités
professionnelles. Le traitement médical dispensé était jugé satisfaisant mais
incomplet. Selon le médecin, on pouvait prévoir, qu’à priori, l’incapacité de travail
se poursuivrait encore durant trois mois mais que l’assuré pourrait reprendre ses
activités normalement en cas de guérison.

Le 15 octobre 2004, la CSS a répondu qu’elle maintenait en l’état sa décision du
3 août 2004 ainsi que celle du 15 septembre 2004, étant donné que selon son
médecin-conseil, le métier exercé par l’assuré n’était plus compatible avec sa
maladie. Si toutefois l’assuré reprenait son activité le 1” janvier 2005, comme
préconisé par le Dr B , l'indemnité journalière pourrait encore être
versée en décembre 2004. En revanche, s’il n’y avait pas de reprise, cela prouverait
l'incapacité de l’assuré à reprendre son ancienne profession et, partant, son
obligation de chercher un autre emploi plus adapté à son état de santé.

En date du 3 décembre 2004, l’assuré a marqué son opposition quant à la décision
de l’assureur de mettre un terme au versement de l’indemnité journalière au
30 novembre 2004. A cette occasion, il a sollicité le passage à l’assurance
individuelle, dans l’hypothèse où les prestations en cours devraient cesser avec la
fin des rapports de travail et a demandé un exemplaire des conditions générales
d’assurance (CGA).

En date du 18 janvier 2005, l’employeur a résilié les rapports de travail avec effet
au 31 mars 2005, alléguant qu’il n’était pas en mesure d’offrir à l’assuré une
activité adaptée à son état de santé.

Représenté par Me MAUGUE, avocat, l’assuré a invité la CSS, en date du
19 janvier 2005, à reprendre le versement de l’indemnité journalière, dès lors que
son état de santé n’était pas stabilisé, comme le confirmait le Dr. C ,
spécialiste FMH en médecine interne et maladies rhumatismales, dans un rapport
daté du 7 décembre 2007.

Selon le Dr C , l'assuré souffrait de douleurs lombaires basses à droite,
de type mécanique, survenues le 17 mars 2004, après avoir soulevé, avec un
collègue, une porte de coffrage de 30 à 40 kg. Les douleurs étaient apparues le
lendemain, alors que l’assuré ne souffrait pas de lombalgies auparavant. Au titre de
diagnostics, le médecin a retenu des troubles statiques et dégénératifs du rachis
avec séquelles de maladie de Scheuermann, des discopathies étagées de L3 à SI,
une arthrose postérieure LS-S1, angulation LS-S1, un canal lombaire étroit
congénital, une hernie discale LS-S1 à droite, ainsi que des séquelles de syndrome
radiculaire S1 droit avec abolition du réflexe achilléen droit, et dysfonction

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D12 droit, LS-S1, sacro-iliaque des deux côtés et une tendinopathie du muscle
pyramidal droit. En l’état, il a jugé que l’assuré était dans l'incapacité totale
d'exercer son activité de maçon mais qu'il était difficile de retenir une incapacité
définitive, son état n’étant pas encore stabilisé. Toutefois, l’allure des disques et des
plateaux vertébraux et les douleurs lombaires faisaient planer un doute certain.
Dans l’hypothèse où le travail de maçon ne serait plus envisageable, le médecin a
suggéré que l’assuré devrait pouvoir bénéficier d’une reconversion professionnelle,
rien ne laissant penser qu’à long terme, il serait incapable d’avoir une capacité
normale dans une activité permettant des changements de position et le port de
charges modérées. La mise en place d’une expertise lui paraissait nécessaire.

Le 4 février 2005, la CSS a fait savoir qu’elle avait soumis le rapport du

Dr C à son service médical. Ce dernier avait estimé qu’il n’y avait pas
d’éléments nouveaux permettant de revenir sur la décision du 15 octobre 2004
puisque le Dr C avait également émis l'opinion qu’il « serait judicieux

que l’assuré trouve une activité adaptée à son état de santé ». Dans ces conditions,
la CSS a invité l’assuré à lui faire savoir s’il avait repris son travail de maçon le
1% janvier 2005, étant précisé que, dans l'affirmative, l'indemnité journalière lui
serait versée pour la période de décembre 2004.

Par courrier du 10 février 2005, le conseil de l’assuré a contesté l’appréciation de
l’assureur. Il a contesté l'affirmation selon laquelle le Dr C aurait
indiqué « qu’il serait judicieux que l’assuré trouve une activité adaptée à son état de
santé ». L'assuré a fait remarquer que, bien au contraire, le médecin avait fait état
d’une incapacité de travail à 100% et avait affirmé qu’il était prématuré de décider
si l’assuré pourrait poursuivre son activité de maçon ou pas, son état ne pouvant pas
être considéré comme stabilisé. L’assuré étant toujours en arrêt de travail,
l’assureur était invité à revenir sur sa position.

Le 24 février 2005, l’assureur a fait savoir qu’une expertise allait être mise en
place, un examen par le Prof. D de la Permanence d’Onex étant
agendé au 1° mars 2005.

Le Prof. D , Spécialiste FMH en médecine physique, rééducation et
maladies rhumatismales, a examiné l’assuré en date des ler et 8 mars 2007 et il a
rendu son rapport le 9 mars 2007.

L’expert a diagnostiqué des lombalgies sur troubles dégénératifs du rachis, avec
une hernie discale L5-S1 médiane minime et un canal lombaire étroit congénital.
En l’état, il a jugé que l'assuré était dans l’impossibilité d'accomplir son métier de
maçon. Compte tenu des antécédents rachidiens du patient, il a suggéré qu'il serait
peut-être utile que l’assuré consente à un reclassement professionnel lui évitant un
travail aussi dur que celui se pratiquant sur les chantiers. Il a rapporté que l’assuré
avait exprimé le souhait d’être grutier mais que la position assise pendant de

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longues heures lui paraissait difficile à tenir dans les conditions actuelles. Selon
l'expert, à plus long terme, il était possible que l’assuré puisse avoir une activité
normale dans une activité permettant des changements de position et le port de
charges modérées. Selon le Prof. D , l’assuré «serait cependant
capable d’avoir une activité légère sans port de charges tel que celui d’un
surveillant sur un chantier, à temps partiel par exemple ». Un reclassement
professionnel devait lui permettre probablement de reprendre un travail dans de
meilleurs conditions avec une capacité normale. Il était par ailleurs utile que
l'assuré puisse revoir régulièrement le Dr E , neurochirurgien, pour
évaluer l'évolution du canal étroit, qui pouvait être à l’origine des plaintes.

Par courrier du 10 juin 2005, l'assureur a communiqué à l’assuré l’expertise du
Prof. D et en a tiré la conclusion qu'elle confirmait que la reprise de
l’ancienne activité n’était pas possible, alors que l’assuré présentait une capacité de
travail de 50%, voire même de 75% dans une activité adaptée. L'assureur a retenu
que si un reclassement avait été mis sur pied comme elle l'avait préconisé, l’assuré
aurait déjà retrouvé une pleine et totale capacité de travail. La CSS a considéré que
l’expertise confirmait sa décision du 15 septembre 2004, laquelle laissait à l’assuré
un délai au 30 novembre 2004 pour se trouver une activité adaptée; partant, dès le
1° décembre 2004, l’assuré était totalement apte au travail.

Le conseil de l’assuré a répondu à la CSS, en date du 21 juin 2005, que compte tenu
des conclusions de l’expertise du Prof. D , un délai de cinq mois à
compter de la fin des rapports de travail aurait dû lui être accordé pour lui permettre
de s’orienter vers une activité adaptée. Il en a tiré la conclusion que l’assureur était
à tout le moins tenu de verser les indemnités journalières pour une incapacité
complète de travail jusqu’au mois d’août 2005.

L’assureur ayant maintenu sa position, l'assuré a saisi, en date du 26 septembre
2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales d'une demande en paiement
tendant à faire condamner l’assureur au paiement d’une somme de 43'596 fr. avec
intérêts à 5% à compter de la date moyenne du 29 avril 2005, avec suite de frais et
dépens.

L'assuré soutient qu'avant l’expertise du Prof. D , la CSS ne disposait
d’aucun élément lui permettant de conclure à une capacité de travail entière de sa
part. L’expert a en effet retenu une incapacité de travail complète dans l’activité de
maçon. Quant à l’activité de surveillant de chantier évoquée, elle ne répond pas,
selon l'assuré, à la définition d’activité lucrative acceptable selon les conditions
générales d’assurance (CGA). Celles-ci stipulent en effet qu’il y a incapacité de
travail « quand l'assuré est provisoirement ou durablement incapable d'exercer son
métier ou une activité lucrative acceptable et que cette incapacité est médicalement
attestée. Une autre activité est considérée comme acceptable si elle est adaptée aux
connaissances, aux Capacités, à la situation antérieure et à l'état de santé de

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l'assuré ». Subsidiairement, l'assuré a demandé que soit pris en compte le fait qu'il a
été employé jusqu'au 31 mars 2005, l’employeur n'ayant pas été en mesure de lui
proposer une activité adaptée. Enfin, il soutient que le délai de trois à cinq mois fixé
par la jurisprudence relative à l’obligation de diminuer le dommage n'a pu
commencer à courir qu'à compter de la date à laquelle le rapport du Prof.
D a été émis.

La défenderesse a répondu en date du 20 décembre 2005.

Elle rappelle en premier lieu que son médecin-conseil a constaté en août 2004 déjà,
qu'à long terme, le demandeur ne recouvrerait pas une pleine capacité de travail
dans l’activité de maçon, une activité moins pénible étant en revanche possible.
Selon la défenderesse, l’expertise du Prof. D n’a fait que confirmer
l’avis de son médecin-conseil. Elle soutient que, conformément à l’obligation de
diminuer le dommage, il appartenait au demandeur de s’orienter vers une activité
plus légère. Quant à l’argument de l'assuré selon lequel le délai de trois à cinq mois
nécessaire pour une reconversion professionnelle ne pouvait débuter qu’à partir du
moment où son employeur a eu connaissance des résultats de l’expertise du Prof.
D , la défenderesse fait valoir qu'il doit être écarté dans la mesure où
les conclusions de l’expert n’ont fait que confirmer l’avis de son médecin-conseil.
La défenderesse a néanmoins accepté d’octroyer des indemnités journalières
jusqu’au 31 janvier 2005, ce qui représente au total plus de cinq mois d’indemnités
dès la décision de reclassement, soit deux mois supplémentaires. L’indemnité
journalière se montant à 181 fr. 65, la défenderesse a proposé de verser à l'assuré un
montant total de 11'262 fr. 30 (62 jours x 181 fr. 65).

Le demandeur a répliqué qu’en aucun cas le médecin-conseil de la défenderesse
n'était fondé à soutenir, au mois d’août 2004, que l’assuré serait en mesure de
reprendre une activité à compter du 31 octobre, respectivement du 30 novembre
2004, sur la base du rapport du Dr A . Il a rappelé que le Prof.
D a estimé en mars 2005 qu’une activité légère serait possible, à
temps partiel. Il en tire la conclusion que l’incapacité de travail dans une activité
acceptable au sens des CGA perdurait encore et ne pouvait prendre fin qu’à l’issue
des mesures de réadaptation. Quant aux métiers de grutier ou conducteur d’engin de
chantier, il a fait valoir qu'ils ne sont pas adaptés à son état de santé qui nécessite
l’alternance des positions et l'absence de port de charges. Dès lors, le demandeur a
amplifié ses conclusions et réclamé le paiement de la somme de 18'891 fr. 60 avec
intérêts à 5% à compter de la date moyenne du 30 novembre 2005, l’indemnité
journalière s’élevant à 145 fr. 32.

Dans sa duplique du 30 mars 2006, la défenderesse a maintenu que le demandeur
n'a pas tout mis en œuvre pour initier rapidement un reclassement professionnel
adapté à ses problèmes de dos alors que ceux-ci étaient connus depuis le mois de
mars 2004.

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Quant aux métiers de grutier ou de conducteur d’engin, la défenderesse soutient
qu'ils ont été évoqués par le demandeur lors de l’examen par le Prof.
D . Elle souligne que c'est le 19 décembre 2005, soit 21 mois après
l’accident, que le demandeur a effectué son premier stage de réadaptation
professionnelle au centre d'intégration professionnelle. Quant au stage en horlogerie
auprès de l'entreprise X à Plan-les-Ouates, la défenderesse a indiqué
qu'elle ne possédait aucun renseignement supplémentaire et qu'elle ignorait
également la date à laquelle le demandeur avait déposé sa demande de reclassement
auprès de l'assurance-invalidité.

En tout état de cause, la défenderesse allègue que le contrat d'indemnités
journalières collectif conclu par X SA a cessé de couvrir le
demandeur le 31 mars 2005, date à laquelle les rapports de travail ont pris fin.
L'assuré n’ayant pas conclu un libre passage dans l’assurance d’indemnités
journalières individuelle dans les trente jours dès la fin des rapports de travail, la
défenderesse estime qu'elle n'est pas tenue de lui verser des prestations au-delà du
31 mars 2005 puisque l’intéressé est sorti du cercle des assurés à cette date, en
application de l’art. 3.5 CGA. La défenderesse a ajouté que l'assuré, en tant que
frontalier domicilié en France, n'y avait pas droit.

Enfin, la défenderesse a fait valoir qu'il y avait lieu de corriger le calcul du montant
des prestations dues pour la période de décembre 2004 et janvier 2005, compte tenu
d’une indemnité journalière de 145 fr. 31. Elle a accepté de verser un montant de
9'009 fr. 20 (62 jours x 145 fr. 31).

En date du 31 mars 2006, le Tribunal de céans a sollicité de l’OCAI la production
du dossier de l'assuré. Il a également invité le demandeur à produire les pièces
relatives à son reclassement.

Par courrier du 5 mai 2006, le demandeur a allégué avoir déposé sans délai une
demande de prestations auprès de l'OCAI, soit le 14 septembre 2004, tendant
prioritairement à l’octroi de mesures d'orientation professionnelle et de
reclassement. Il a ajouté que le retard pris dans le traitement de son dossier par
l'assurance-invalidité ne lui est en aucun cas imputable, l’OCAÏI ayant estimé
nécessaire d’ordonner des mesures de réadaptation, partageant ainsi l’opinion du

Prof. D .
Quant au passage dans l'assurance individuelle, le demandeur a indiqué en avoir fait

expressément la demande, par courrier recommandé du 3 décembre 2004. Selon lui,
la clause des CGA réservant ce passage aux assurés domiciliés en Suisse est
clairement contraire au droit de l'Union européenne et à l'Accord sur la libre
circulation des personnes (ALCP).

S'agissant des activités de grutier ou de conducteur d'engins de chantier, il soutient
qu'elles nécessitent une formation préalable.

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Encore une fois, il a amplifié ses conclusions en demandant que la défenderesse soit
condamnée à lui verser, en sus, un montant de 13'369 fr. 45 avec intérêts à 5% à
compter de la date moyenne du 20 mars 2006.

Par écriture datée du 6 juin 2006, la défenderesse a fait savoir qu’elle avait pris
connaissance du dossier AI de l’assuré. Il en ressortait que le demandeur,
nonobstant sa discopathie et une hernie discale, disposait d'une capacité physique et
d'une motricité suffisamment exploitables dans le cadre d'un reclassement
professionnel. Le demandeur souffrait aussi, suite à un accident de circulation en
1994, de troubles de nature psychique, notamment de mémoire. Par ailleurs, le
reclassement professionnel auprès de l'entreprise X à Genève avait
débuté le 6 février 2006 et il avait été précédé d’un pré-stage ayant lui-même
commencé au mois de décembre 2005 déjà. Confortée par ces éléments, la
défenderesse a persisté dans ses précédentes conclusions.

Le demandeur a rétorqué, par courrier du 23 juin 2006, que selon les CGA, la
défenderesse n’assure pas une incapacité de gain mais une incapacité de travail
dans le métier exercé ou dans une autre activité acceptable. Il allègue avoir fait le
nécessaire pour diminuer son dommage en déposant dans les meilleurs délais une
demande de prestations AI; selon lui, aucun manque de collaboration ne peut lui
être reproché. Le fait que l'AI ait estimé que des mesures de réadaptation
s'imposaient, est la démonstration qu’il n’était jusqu’alors pas en mesure de
reprendre un travail acceptable au sens des CGA.

Une audience de comparution personnelle s'est tenue le 30 novembre 2006. A cette
occasion, le demandeur a expliqué que le stage débuté en février auprès de la
maison X , toujours en cours, devait se terminer au mois d'avril 2007.
Si tout allait bien, un poste lui serait proposé à son issue. S'agissant des activités de
grutier et de conducteur de machines de chantier précédemment évoquées, il a
expliqué qu'elles avaient été jugées inadaptées à son état de santé par son médecin,
dans la mesure où elles impliquaient de conserver la position assise 8 heures durant,
alors même qu'il lui fallait alterner les positions.

Le représentant de la défenderesse a pour sa part maintenu que l'assuré a tardé à
mettre sur pied sa reconversion professionnelle puisque dès le mois d'août 2004, le
médecin-conseil, spécialiste en la matière, était arrivé à la conclusion que le
demandeur ne pourrait reprendre son activité initiale et que ce n'est qu'en février
2006 que le stage a débuté. La défenderesse a persisté dans ses conclusions.

Par courrier du 12 avril 2007, la défenderesse a communiqué au Tribunal de céans,
à sa demande, une copie de la police d’assurance relative au personnel administratif
de X SA, une copie de celle afférente au personnel d'exploitation de
cette société, ainsi que la réponse à la demande d'offre de X SA du 15

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novembre 2002 relative à ces assurances et les annexes y relatives, soit les
conditions particulières et la proposition de l'assurance.

Le Tribunal de céans a communiqué un tirage de ces documents au demandeur et la
cause a été gardée à juger.

EN DROIT

A teneur de l'art. 56 V al. 1 let. c LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales
connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances
complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la loi fédérale sur
l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal), et à l’assurance-accident

obligatoire prévue par la loi fédérale sur l’assurance-accident du 20 mars 1981
(LAA).
Le tribunal cantonal des assurances sociales est ainsi saisi de l'ensemble du

contentieux en matière d'assurances complémentaires privées, tant dans le domaine
de l'assurance-maladie que dans celui de l'assurance-accidents, ainsi que l'a reconnu
le Tribunal des conflits (arrêt du Tribunal des conflits du 26 août 2005, n° 55/2005,
consid. 2c).

La compétence à raison de la matière du Tribunal de céans est ainsi établie.

L’assurance complémentaire contre la perte de gain en cas de maladie, objet de la
procédure, est soumise à la loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908
(LCA), dont l’art. 46a renvoie, en ce qui concerne le for, à la loi du 24 mars 2000
sur les fors (LFors).

L’art. 9 al. 1LFors dispose que «sauf disposition légale contraire, les parties
peuvent convenir d’un tribunal appelé à trancher un différend présent ou à venir
résultant d’un rapport de droit déterminé. ».

Le chiffre 14.4 des CGA dispose qu'en cas de contestation, le preneur d'assurance
ou l'assuré peut ouvrir action au lieu de son domicile en Suisse, à celui du siège de
l'entreprise ou encore à Lucerne.

En l’espèce, l'entreprise X SA ayant son siège à Genève, le Tribunal
de céans est compétent ratione loci.

Dans le cadre d'un litige fondé sur la LCA, comme en l'espèce, l'assuré doit saisir
directement l'autorité judiciaire, par voie d'une action qui doit être intentée dans les
deux ans à compter du fait d'où naît l'obligation (art. 46 al. 1 LCA), ce délai
pouvant être interrompu selon les règles générales du droit privé. Le juge établit
d'office les faits et apprécie librement les preuves. La procédure est gratuite et le
juge peut mettre à la charge de la partie téméraire tout ou partie des frais (art. 85 al.

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2 et 3 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises
d'assurance, LSA, entrée en vigueur le 1° janvier 2006, anciennement art. 47 al. 2).

En matière d'assurance collective contre les accidents ou la maladie, l'art. 87 LCA
confère un droit propre au bénéficiaire contre l'assureur. Cette disposition institue
une créance indépendante au profit de l'ayant-droit, créance qui naît au moment de
la survenance du cas d'assurance. Partant, en tant que bénéficiaire de la couverture
d’assurance souscrite par son employeur, le demandeur est fondé à agir à l’encontre
de la défenderesse.

Déposée par l’assuré devant la juridiction compétente le 26 septembre 2005, pour
des prestations d’assurance dès le 1° décembre 2004, la demande est recevable.

La LCA a subi des modifications. La novelle du 17 décembre 2004 (FF 2003 3353),
est entrée en vigueur le 1” janvier 2006, respectivement le 1°” janvier 2007.
Cependant, du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de
droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits. Dès lors les dispositions de la LCA seront citées dans leur teneur en
vigueur au moment des faits déterminants, antérieurs au 1°” janvier 2006.

A titre liminaire, il convient de constater que la défenderesse a accepté, en cours de
procédure, d’octroyer des indemnités journalières jusqu’au 31 janvier 2005, les
prétentions du demandeur pour les mois de décembre 2004 et janvier 2005 ayant
ainsi été satisfaites. Demeure litigieuse la question de savoir si le demandeur a droit
à l’indemnité journalière en cas de maladie pour la période postérieure au 31
janvier 2005.

Dans un premier moyen, la défenderesse soutient qu’en tout état de cause,
indépendamment des considérations de nature médicale, le demandeur n’a plus
droit à aucune prestation à partir du 31 mars 2005, date à laquelle les rapports de
travail ont pris fin. Selon elle, à cette date, la couverture de l’assurance collective a
cessé, y compris l’obligation pour elle de verser des prestations (art. 3.5 CGA). La
défenderesse ajoute qu'en sa qualité de frontalier domicilié en France, le demandeur
ne pouvait pas bénéficier d’un libre passage à l’assurance-individuelle,
conformément à l’art. 13.1 CGA.

Le demandeur soutient en revanche que le refus de la défenderesse de l’assurer à
titre individuel en raison de son domicile en France est contraire au droit européen
et à l'ALCP. Selon lui, dans la mesure où il a demandé à pouvoir bénéficier du libre
passage, la couverture d’assurance a continué à déployer ses effets après la
cessation des rapports de travail.

a) Avant d’aborder la question du libre passage à l’assurance individuelle, il
convient d’examiner si des prestations d’assurance peuvent être servies après la

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cessation des rapports de travail, en vertu de l’assurance collective contractée par
l'employeur.

b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, dans une assurance collective
d'indemnités journalières selon la LCA, le droit aux prestations ne dépend pas d'une
affiliation, contrairement à ce qui est le cas en matière d'assurance collective
d'indemnités journalières selon les art. 67 ss LAMal. Dès lors, si le sinistre survient
pendant la période de couverture, l'assureur doit verser les prestations convenues
jusqu'à épuisement, aussi longtemps qu'elles sont justifiées selon les clauses
conventionnelles; la seule limite que connaisse la couverture réside non dans la fin
des relations contractuelles, mais dans la durée des prestations convenues
(MEUWLY, La durée de la couverture d'assurance privée, thèse Fribourg 1994,

p. 185).
Partant, en l'absence de clause conventionnelle limitant ou supprimant le droit aux

prestations au-delà de la période de couverture, l'assuré qui, après un événement
ouvrant le droit aux prestations, sort d'une assurance collective parce qu'il cesse
d'appartenir au cercle des assurés défini par le contrat, peut faire valoir son droit
aux prestations également pour les suites de l'événement qui se produisent après
l'extinction du rapport d'assurance (ATF 127 III 106 consid. 3, approuvé par
KIESER, PJA 2001 p. 707-710, ATF non publié du 7 mai 2002, cause 5C.74/2002 ;
MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 240).

c) La LCA ne contient pas de règle d'interprétation des polices d’assurance mais
elle renvoie au droit des obligations pour tout ce qu'elle ne règle pas elle-même
(art. 100 LCA).

Selon la jurisprudence, les conditions générales font partie intégrante du contrat et
celui qui signe un texte comportant une référence expresse à des conditions
générales est lié au même titre que celui qui appose sa signature sur le texte même
des conditions générales, sans qu'il importe qu'il ait réellement lu les conditions
générales en question (ATF 119 II 443 consid. 1a; 109 II 452 consid. 4; 108 II 416
consid. 1b). Les dispositions contractuelles préformulées sont en principe
interprétées selon les mêmes règles que les clauses contractuelles rédigées
individuellement (ATF 122 III 118 consid. 2a; 117 II 609 consid. 6c p. 621).

Le juge s'efforcera, en premier lieu, de déterminer la commune et réelle intention
des parties, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont
pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de leur convention
(art. 18 al. 1 CO; ATF 127 II 444 consid. 1 b).

S'il ne parvient pas à établir avec sûreté cette volonté effective, ou s'il constate que
l'un des contractants n'a pas compris la volonté réelle exprimée par l'autre, il
recherchera le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de
la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe
de la confiance; ATF 122 II 118 consid. 2a; 118 II 342 consid. la p. 344-345;

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112 II 245 consid. I/1c p. 253-254). Le principe de la confiance permet d'imputer à
une partie le sens objectif de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas
à sa volonté intime (ATF 127 III 279 consid. 2c/ee p. 287 et les références
doctrinales).

Finalement, et de façon subsidiaire, lorsqu'il subsiste un doute sur leur sens, les
dispositions exclusivement rédigées par l'assureur, ainsi les conditions générales
pré-formulées, sont à interpréter en défaveur de leur auteur, conformément à la
règle des clauses ambiguës ("in dubio contra stipulatorem"; "Unklarheitsregel") ce
qui présuppose pour le moins que les clauses litigieuses ne soient pas claires
(ATF 122 II 118 consid. 2a et arrêts cités), l'art. 33 in fine LCA, qui prévoit que
les clauses d'exclusion ne sont opposables à l'assuré que si elles sont rédigées de
façon précise et non équivoque, en est une concrétisation (ATF 115 II 264 consid.
Sa p. 269). Savoir si une telle condition est remplie dans le cas concret se détermine
d'après le sens généralement donné dans le langage courant aux termes utilisés. Il
ne s'agit pas de s'en tenir d'emblée à la solution la plus favorable à l'assuré. Selon la
jurisprudence et la doctrine, pour que cette règle trouve à s'appliquer, il ne suffit pas
que les parties soient en litige sur la signification à donner à une déclaration; encore
faut-il que celle-ci puisse être comprise de différentes façons ("zweideutig") et qu'il
soit impossible de lever autrement le doute créé, faute d'autres moyens
d'interprétation (ATF 122 II 118 consid. 2d; 118 II 342 consid. La p. 344; 100 II
144 consid. 4c p. 153; 99 II 290 consid. 5 p. 292). La règle "in dubio contra
assicuratorem" n'a pas pour effet de rendre inapplicable la clause litigieuse, ce qui
est le cas de la clause qualifiée d'insolite, mais elle exige d'interpréter la disposition
en défaveur de l'assureur (ATF 116 II 345 consid. 2b p. 347; 115 II 264 consid. Sa

p. 268).
La validité des conditions générales d'affaires préformées doit être limitée par la

règle dite de l'inhabituel, ou de l'insolite (Ungewühnlichkeitsregel), en vertu de
laquelle sont soustraites de l'adhésion censée donnée globalement à des conditions
générales toutes les clauses inhabituelles, sur l'existence desquelles l'attention de la
partie la plus faible ou la moins expérimentée en affaires n'a pas été spécialement
attirée (ATF 119 II 443 consid. la et les références citées). Pour qu'une clause soit
considérée comme insolite, il ne suffit pas que le contractant soit inexpérimenté
dans la branche économique en question, il faut en plus de ce critère subjectif que,
par son objet, la clause considérée soit étrangère à l'affaire, c'est-à-dire qu'elle en
modifie de manière essentielle la nature ou sorte notablement du cadre légal d'un
type de contrat (ATF 119 II 443 consid. 1a; 109 II 452 consid. Sb et les réf. citées;
5C.74/2002).

a) Pour savoir si les parties contractantes ont en l’espèce limité
conventionnellement le droit aux prestations au-delà de la période de couverture du
contrat d’assurance collective, il convient, en application des principes rappelés
supra, de se référer aux CGA, au contrat signé et à d’éventuelles conventions
particulières stipulées séparément.

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- 13/21 -

b) Les dispositions des CGA litigieuses, dans ce qu'elles ont d'utile à retenir pour la
présente espèce, ont la teneur suivante:

« Art. 3 Durée du contrat, début et fin de la couverture d'assurance
3.3. Pour l'assuré individuel, la couverture d'assurance débute
le jour où il commence son travail dans l’entreprise assurée ou
aurait dû le commencer, mais au plus tôt à la date fixée dans le
contrat.

3.5 Pour l'assuré individuel, l'assurance cesse quand

- il sort du cercle des assurés. L'obligation de verser des prestations
cesse alors complètement. (...) »

« Art. 15. Étendue des prestations de l'assurance d'indemnités
journalières
15.1 La variante assurée ainsi que le montant, la durée et le
délai d'attente sont indiqués dans le contrat. Est également indiqué
dans le contrat le début des prestations de la prévoyance
professionnelle (2°" pilier), en cas d'assurance de la couverture de
coordination LPP.

(.….) »

c) S'agissant de la durée des prestations, le contrat d’assurance (police assurance
collective d’indemnités journalières selon la LCA) conclu entre la défenderesse et
X Construction SA, afférent au personnel d’exploitation, prévoit une
couverture pour maladie d’une durée de 730 jours dans une période de 900 jours
avec imputation d’un délai d’attente de 30 jours.

De plus, la police dispose qu'en dérogation à l'art. 15 des CGA, rubrique "durée du
droit" en cas d'incapacité de travail partielle/et ou de diminution du fait de la
coordination avec d'autres assureurs, l'assuré a droit à l'équivalent de 730
indemnités journalières complètes, sous déduction du délai d'attente convenu. Les
délais relatifs à l’octroi des indemnités journalières sont prolongés en fonction de la
réduction.

9. a) En l'espèce, le Tribunal de céans constate que, du point de vue systématique, les
CGA distinguent la couverture d'assurance (art. 3 CGA : durée du contrat, début et
fin de la couverture d’assurance) de l’étendue des prestations (art. 15 CGA).

b) En tant qu’elle dispose que l’obligation de verser des prestations cesse
complètement lorsque l’assuré sort du cercle des assurés, la clause de l'art. 3.5,
inscrite dans l’article relatif à la durée du contrat d’assurance, ne permet pas de
comprendre, sans ambiguïté aucune, qu’elle s’applique aussi aux événements ayant
déjà donné lieu au versement de prestations avant la fin de la couverture

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- 14/21 -

d’assurance. L’art. 3.5 CGA pourrait en effet de bonne foi être compris comme
voulant rappeler que, pour les sinistres qui surviennent lorsque l’assuré ne fait plus
partie du cercle des assurés, l’assureur n’est plus tenu à aucune prestation.

c) Compte tenu de l’emplacement de cette clause limitative, contenue dans la
disposition relative à la durée de la couverture d’assurance, et non dans celle
relative au versement des prestations, une interprétation objective, selon les règles
de la bonne foi, ne permet pas de comprendre de manière non équivoque que
l’assureur a voulu, s’agissant des sinistres en cours d’indemnisation, supprimer le
droit aux prestations au-delà de la période de couverture.

d) Il importe de considérer en effet qu’en définissant précisément la durée
maximale des prestations (730 jours en l’espèce), la défenderesse a limité son
obligation d’intervenir, d’une manière tout à fait générale, sans faire référence au
problème spécifique de la fin du contrat. Si elle avait voulu déroger au régime
général de l’assurance d’indemnités journalières selon la LCA, selon lequel la fin
de la couverture d’assurance n’entraîne pas automatiquement la cessation des
prestations en cours, la défenderesse aurait dû l'indiquer de manière plus claire, en
faisant expressément référence aux événements en cours d’indemnisation, et faire
figurer cette limitation dans le cadre de l'art. 15 CGA, qui concerne la durée des
prestations. En tout état de cause, en présence de deux interprétations possibles de
la limitation prévue à l’art. 3.5 CGA, il convient de choisir la plus défavorable à
l’assureur, auteur des CGA, en application du principe «in dubio contra
stipulatorem ». Dans ces conditions, la question de savoir si la limitation voulue par
la défenderesse est une clause insolite, en tant qu’elle déroge, au détriment de
l’assuré, au régime général qui veut que la fin de la couverture d’assurance ne met
pas fin aux prestations en cours, peut rester ouverte.

e) L'argument selon lequel l'assuré qui quitte le cercle des personnes assurées par
l'assurance collective a le droit, en vertu des conditions générales de l'assurance
collective, de demander son transfert dans l'assurance individuelle (art. 13. 1 des
CGA) - dans laquelle, en cas d'incapacité de travail au moment du transfert ou de
rechute après le transfert, les jours pour lesquels des prestations ont été versées sous
l'assurance collective sont déduits de la durée des prestations de l'assurance
individuelle (art. 13.4 CGA) - n’est pas pertinent s’agissant de la prise en charge
d’un événement survenu pendant la période de couverture de l’assurance collective
(ATF 127 I 106).

f) En conclusion, le Tribunal de céans constate que le contrat d'assurance collective
en cause ne contient pas de clause limitative claire, supprimant le droit aux
prestations pour les sinistres survenus durant la période de couverture, dès que
l’assuré individuel sort du cercle des assurés. La fin des rapports de travail
n’entraîne donc pas, automatiquement, la suppression du versement des prestations.

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- 15/21 -

10. a) L'indemnité journalière est octroyée en cas d'incapacité de travail médicalement

11.

attestée de 50% au moins, d'une façon proportionnelle au degré d'incapacité de
travail (art. 15 CGA). Selon les CGA, « il y a incapacité de travail quand l'assuré
est provisoirement ou durablement incapable d'exercer son métier ou une autre
activité lucrative acceptable et que cette incapacité est médicalement attestée. Une
autre activité est considérée comme acceptable si elle est adaptée aux
connaissances, aux capacités, à la situation antérieure et à l'état de santé de

l'assuré. »
b) A cet égard, la défenderesse soulève qu’au mois d’août 2004 déjà, son médecin

conseil avait préconisé une reconversion professionnelle du demandeur, celui-ci
n'étant plus en mesure d’exercer son ancienne activité. Dans ces conditions, elle
estime qu'elle était en droit de cesser le versement de ses prestations fin janvier
2005 au plus tard, conformément à la jurisprudence fédérale en matière d’obligation
de l’assuré de réduire le dommage.

a) L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant droit est obligé de faire tout
ce qui est possible pour restreindre le dommage; s'il n'y a pas péril en la demeure, il
doit requérir les instructions de l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer
(al. 1); si l'ayant droit contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable,
l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si
l'obligation avait été remplie (al. 2).

b) Dans des arrêts qui concernaient comme ici une assurance collective
d'indemnités journalières selon la LCA (ATF 127 III 106, consid. 4c non publié;
arrêt non publié 5C.176/1998 du 23 octobre 1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a
considéré que l'art. 61 LCA était l'expression du même principe général dont le
Tribunal fédéral des assurances déduisait, en matière d'assurance d'indemnités
journalières soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de
diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu'un tel changement
peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce
propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281
consid. 3a; voir aussi BRULHART, L'assurance collective contre la perte de gain
en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise - questions
choisies, 2006, p. 95 ss, 107).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré doit
envisager un changement de profession en regard de l'obligation de diminuer le
dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat -
pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter
aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un
délai de trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse doit en règle
générale être considéré comme adéquat (arrêt non publié K 14/99 du 7 février 2000,
reproduit in RKUV 2000 KV 112 122, consid. 3a; voir aussi DUC, Assurance
sociale et assurance privée, 2003, p. 109-111).

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- 16/21 -

12.

c) Il sied d’ajouter que l'art. 61 LCA n'est pas de droit impératif (cf. art. 97 et 98
LCA), les parties pouvant définir un régime différent. Il leur est par exemple
loisible de prévoir que l'assuré peut être appelé à se soumettre à une reconversion
professionnelle dans une activité correspondant à sa position sociale, à ses
connaissances et à ses aptitudes (cf. RBA XVIII N° 48; RBA XVII n° 36 =
PLÂDOYER 2/1993 p.65). À cet égard, les CGA disposent en l’espèce que
l’assuré a entre autres obligations, notamment celle de déposer sans délai une
demande de prestation à l’AT, de donner suite immédiatement aux propositions de
réadaptation professionnelle offertes par l’AI et de mettre à profit sa capacité de
travail ou sa capacité de travail résiduelle pour effectuer des tâches adaptées, plus
faciles, au besoin dans une branche professionnelle différente.

d) Le Tribunal fédéral a encore précisé qu’à la différence d’un changement de
profession, qui permet à l’assuré de diminuer son dommage - car c’est bien le
dommage subi par l’ayant droit qui est déterminant - en mettant à profit une
capacité de travail qui n’existe plus dans sa profession actuelle, le fait de percevoir
des prestations d’un tiers, telles qu’une rente d’invalidité, n’a pas pour effet de
diminuer le dommage. Celui qui, bénéficiant d'une assurance d'indemnités
journalières en cas de maladie ou d'accident selon la LCA, perçoit, en raison du
même événement dommageable, des prestations d'un autre assureur, privé ou
social, voire d'un tiers responsable, ne diminue pas son dommage. L'assureur ne
saurait par conséquent invoquer l'obligation de diminuer le dommage selon l'art. 61
al. 1 LCA pour imposer à l'assuré de faire valoir les prétentions que celui-ci
pourrait avoir contre un autre assureur, ou contre un tiers responsable, et pour
réduire le cas échéant ses prestations en application de l'art. 61 al. 2 LCA (ATF non
publié du 16 juillet 2007, 4A 168/2007, consid. 3.2.2). Le fait que l'assuré dispose,
à côté du droit à des indemnités journalières et en raison du même événement
dommageable, de prétentions contre un autre assureur, privé ou social, ou contre un
tiers responsable, soulève plutôt la question du cumul de prétentions, pouvant
conduire à une surindemnisation (ATF non publié du 16 juillet 2007, 4A 168/2007,

consid. 3.2.3).
a) En l’espèce, avant d’examiner si l’assuré s’est conformé à l’obligation de réduire

le dommage, prévue par l’art. 61 LCA, il convient de déterminer s’il y a eu et
jusqu’à quelle date, une incapacité de travail selon les conditions d’assurance
convenues.

b) L’existence d’une incapacité de travail suppose d’abord l'instruction de faits
d'ordre médical. La tâche du médecin, précisée par la jurisprudence, consiste à
porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour
quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales
constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore,
raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4; 115 V 134 consid.
2; 114 V 314 consid. 3c; 105 V 158 consid. 1). Ces données médicales permettent
généralement une appréciation objective du cas (ATFA non publié du 6 mai 2003, I
762/02).

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- 17/21 -

13.

c) En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est
déterminant, c'est que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude
fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également
en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance
du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical soit claire et enfin
que les conclusion de l'expert soient bien motivées (ATF 122 V 160 consid. Ie et
les références). L'élément déterminant pour la valeur probante n'est en principe ni
l'origine du moyen de preuve, ni sa désignation, sous la forme d'un rapport ou d'une
expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 122 V 160 consid. 1c; OMLIN, Die
Invaliditätsbemessung in der obligatorischen Unfallversicherung p. 297ss;
MORGER, Unfallmedizinische Begutachtung in der SUVA, in RSAS 32/1988, p.
322 etss.). En ce qui concerne les rapports établis par le médecin traitant l'assuré, le
juge prendra en considération le fait que celui-ci peut être enclin, en cas de doute, à
prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qu'ils ont nouée
(ATF 125 V 351 ss consid. 3).

d) L'autorité administrative ou le juge ne doit considérer un fait comme prouvé que
lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (KUMMER, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 4°" édition Berne 1984, p. 136; GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2°" édition, p. 278 ch. 5).

a) En l’espèce, le Dr A , médecin traitant, a précisé en date du
2 août 2004, en réponse à un questionnaire que la défenderesse lui a soumis, que le
demandeur souffrait d’une discopathie et d’une hernie discale, à l’origine d’une
incapacité de travail entière d’une durée indéterminée. A la question de savoir
quelles investigations/thérapies étaient nécessaires afin de réduire aussi rapidement
que possible l’incapacité de travail, il a suggéré une modification de l’emploi qui
n’était pas adapté à la santé et la mise en place d’une expertise.

b) Dans un rapport du 21 septembre 2004, le Dr B , neurochirurgien, a
exposé, très succinctement, que l’état de santé de l’assuré était incompatible avec la
reprise de ses activités professionnelles. Le traitement médical était encore en
cours, avec un résultat jugé satisfaisant mais incomplet. L’incapacité de travail
entière était censée se poursuivre pendant trois mois.

c) Le Dr C , Spécialiste FMH en médecine interne et en maladies
rhumatismales, a confirmé, en date du 7 décembre 2004, la présence de nombreux
troubles statiques et dégénératifs du rachis (notamment discopathies étagées,
arthrose postérieure, canal lombaire étroit congénital et hernie discale). Le
traitement de physiothérapie et de rééducation, combiné à des anti-inflammatoires
et de relaxants musculaires devait être intensifié, le port d’un corset étant
envisageable. L’incapacité de travail était entière, mais il était selon le Dr
C prématuré de décider si l’assuré pouvait ou non poursuivre son
activité comme maçon, son état ne pouvant pas être considéré comme stabilisé. En

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14.

l’état du dossier, il n’était pas possible de se prononcer clairement en faveur d’une
incapacité définitive. La mise en place d’une expertise pour décider d’une
éventuelle reconversion professionnelle paraissait nécessaire.

d) À la demande de la défenderesse, l’assuré a été examiné par le Dr Alex
D , Spécialiste en médecine physique et rééducation et maladies
rhumatismales. Dans son rapport du 9 mars 2005, l’expert a posé les diagnostics de
lombalgies sur troubles dégénératifs du rachis, avec hernie discale minime L5-S1
médiane et de canal lombaire étroit congénital. Le Prof. D a confirmé
que l’assuré était « actuellement incapable d’accomplir son activité professionnelle
de maçon ». Il serait cependant capable d’avoir une activité légère sans port de
charge telle que celle d’un surveillant de chantier, à temps partiel par exemple.
Enfin, un reclassement professionnel lui permettrait probablement de reprendre un
travail dans de meilleures conditions avec une capacité normale.

a) Au vu de ces pièces médicales, force est de constater que selon l’ensemble des
médecins consultés, l’assuré présente une incapacité de travail entière dans la
profession de maçon. Selon le Dr C , en décembre 2004, la situation
n’était pas suffisamment stabilisée pour savoir avec certitude si cette incapacité
était définitive, même si le tableau général permettait de douter d’une reprise de
travail dans une activité aussi lourde. Le Prof. D a également précisé
qu'« actuellement » l’activité de maçon était impossible pour l’assuré, tout en
préconisant une reconversion professionnelle qui devait permettre à terme de
recouvrer une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Quant à une
éventuelle capacité de travail dans une activité légère, le Prof. D s’est
exprimé, en utilisant le conditionnel et avec des réserves (à temps partiel par

exemple).
b) Dans ces conditions, la défenderesse ne pouvait pas retenir, au mois d’août 2004,

que l’état de santé de l’assuré était suffisamment stabilisé pour qu’il s’oriente
immédiatement dans une autre profession. Cela est d’autant plus vrai que la
défenderesse se réfère, dans ses courriers des 3 août 2004, 15 octobre 2004, 4 et 24
février 2005, et 10 juin 2005, à des avis de son médecin-conseil, qui n’ont jamais
été produits, ni versées à la procédure.

c) On peut ainsi observer que, s’agissant de l’état de santé de l’assuré, il n’était ni
suffisamment stabilisé ni investigué jusqu’à l’expertise effectuée par le Prof.
D , en mars 2005. A partir de cette date, il était possible de retenir que,
compte tenu de l’état du rachis et du prolongement de l’incapacité de travail, une
reprise de l’activité de maçon n’était plus envisageable. C’est d’ailleurs l’avis
exprimé le 23 février 2005 par le Dr G , du Service médical de
l’assurance-invalidité, qui a considéré qu’une reprise du travail (de maçon) avait de
fortes chances de péjorer la situation et qu’il convenait donc d'envisager un travail
plus léger.

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15.

d) C’est donc au plut tôt à partir de l’expertise du Prof. D , que la
défenderesse pouvait inviter l’assuré à procéder à une reconversion professionnelle,
en vertu de son obligation de diminuer le dommage dans un délai convenable, les
indemnités journalières devant lui être servies pendant cette période.

Dans la mesure où la défenderesse a communiqué à l’assuré une copie des
conclusions du Prof. D en date du 10 juin 2005, le Tribunal de céans
considère qu’un délai de quatre mois à partir de cette correspondance, reçue le
15 juin 2005, répond aux exigences jurisprudentielles relatives à l’obligation de
réduire le dommage, en tenant compte du fait que le demandeur est jeune mais
présente une formation professionnelle dans un métier de force qui nécessite un
délai d’adaptation pour une reconversion dans une activité légère. La défenderesse
est donc tenue de lui servir l’indemnité journalière jusqu’au 15 octobre 2005.

e) Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que le demandeur a droit à des
indemnités journalières pour la période du 1” décembre 2004 au 15 octobre 2005,
sur la base d’une incapacité de travail entière selon les CGA, conformément à

l’appréciation médicale des Drs B , € , À et
D (incapacité totale dans le métier de maçon). À cet égard,
l’évocation, au conditionnel, par le Prof. D d’une capacité de travail

résiduelle dans une activité légère à temps partiel, sans précision du taux, n’est pas
suffisante pour aboutir à une autre appréciation avant l’expiration du délai de
reconversion. Quant au montant de l’indemnité journalière, correspondant à 80% du
salaire, il s’élève à 145 fr. 32 par jour, ce qui n’est pas litigieux.

Enfin, le demandeur sollicite le versement d'intérêts moratoires.

La LCA, qui régit le contrat en cause, et donc les relations entre le recourant et
l'intimée, règle le moment de l'échéance de la créance résultant du contrat
d'assurance : celle-ci est échue 4 semaines après le moment où l'assureur a reçu les
renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la
prétention (art. 41 al. 1 LCA). La LCA ne contient toutefois pas de dispositions sur
la demeure, laquelle est dès lors régie, en vertu de l'art. 100 al. 1 LCA, par les
art. 102 ss CO. Le débiteur d'une obligation est en demeure par l'interpellation du
créancier (art. 102 al. 1 CO); lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un
commun accord, ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au
moyen d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule
expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). L'intérêt moratoire - de 5 % l'an (art. 104
al. 1 CO) - est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation
(ATF 103 II 102 consid. la) ou, en cas d'ouverture d'une action en justice, dès le
lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (ATF 98 II 23
consid. 7 p. 33; Luc THEVENOZ, in Commentaire romand du Code des
obligations I, n. 9 ad art. 104 CO).

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- 20/21 -

16.

En l'espèce, le demandeur n'a cessé d'interpeller la défenderesse pour le versement
des prestations d'assurance. Il convient par ailleurs d’observer que, dès la reddition
du rapport du Prof. D à la mi-mars 2005, la défenderesse savait que
l’assuré n’était effectivement plus capable d’exercer son métier de maçon. On peut
ainsi partir de l’idée que c’est à cette date que l’assureur a disposé des
renseignements lui permettant de se convaincre du bien-fondé de la prétention.
S’agissant de la période du 1” décembre 2004 au 31 mars 2005, les intérêts
moratoires sur les indemnités journalières seront accordés dès le 1% mai 2005.
S’agissant des indemnités journalières du 1°” avril au 31 juillet 2005, les intérêts
moratoires seront dus dès le lendemain du dépôt de la demande en justice, le
26 septembre 2005, celle-ci valant interpellation. Quant à l’indemnité journalière du
ler août au 15 octobre 2005, elle n’était pas encore échue lors du dépôt de la
demande en justice le 26 septembre 2005. Le demandeur ayant amplifié ses
conclusions le 3 février 2006 s’agissant de la période postérieure au dépôt de la
demande le 26 septembre 2005, il convient de retenir, pour l’indemnité journalière
du 1° août au 15 octobre 2005, la date moyenne du 30 novembre 2005.

Au vu de ce qui précède la demande est partiellement admise, une indemnité de
1'500 fr. étant allouée au demandeur à titre de dépens.

A/3363/2005

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant

A la forme :

1. Déclare la demande recevable.

Au fond :

2. Prend acte de l'accord de la défenderesse de verser au demandeur des indemnités
journalières du 1” décembre 2004 au 31 janvier 2005.

3. Au surplus, admet partiellement la demande.

4. Condamne la défenderesse à verser au demandeur des indemnités journalières du
1° décembre 2004 au 15 octobre 2005 avec intérêts à 5% au sens des considérants.

5. Condamne la défenderesse à verser au demandeur une indemnité de 1'500 fr. à titre
de participation à ses dépens.

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre la présente
décision dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral,
1000 LAUSANNE 14, conformément aux articles 72 ss de la loi fédérale sur le
Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de
son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie
électronique aux conditions de l'article 42 LTF. La présente décision et les pièces
en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être
jointes à l'envoi.

La Présidente :
La greffière
Karine STECK
Janine BOFFI

La secrétaire-juriste: Verena PEDRAZZINI RIZZI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances privées par le greffe le

A/3363/2005