ge_gerichte · CAPH/5/2018 · 2017-06-09 · fr


Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 17 janvier 2017. 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/22737/2015-5 
CAPH/5/2018 
ARRÊT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre des prud'hommes 
DU 17 JANVIER 2017 
 
Entre 
A______ SA, sise c/o ______, appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des 
prud'hommes le 9 juin 2017 (JTPH/240/2017), comparant par Me Pascal JUNOD, 
avocat, Rue de la Rôtisserie 6, Case postale 3763, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel elle 
fait élection de domicile, 
 
d'une part, 
et 
Monsieur B______, domicilié Rue Sismondi 16, 1201 Genève, intimé, comparant par 
Me Eric STAMPFLI, avocat, STAMPFLI Avocats, Route de Florissant 112, 1206 
Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile, 
 
d'autre part. 


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C/22737/2015-5 
EN FAIT 
A. 
Par jugement du 9 juin 2017, communiqué aux parties le jour même, le Tribunal 
des prud'hommes a condamné A______ SA à payer à B______ la somme de 
10'000 fr. net avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 octobre 2015 (ch. 3 du 
dispositif), condamné A______ SA à payer à B______ la somme de 24'365 fr. 25 
brut avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 avril 2015 (ch. 4), condamné 
A______ SA à payer à B______ la somme de 8'560 fr. 85 brut avec intérêts 
moratoires à 5% l'an dès le 31 octobre 2015 (ch. 5), invité la partie qui en avait la 
charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles (ch. 6), prononcé 
mainlevée définitive de l'opposition formée par A______ SA au commandement 
de payer notifié le 14 août 2015 dans la poursuite n° C______ de l'Office des 
poursuites de Genève à concurrence du montant de 24'365 fr. 25 avec intérêts 
moratoires à 5% l'an dès le 30 avril 2015 et dit que la poursuite ira sa voie à 
hauteur du montant précité (ch. 7 et 8) et débouté les parties de toute autre 
conclusion sous suite de frais (ch. 9 à 15). 
Sur le seul point contesté en appel, soit celui des indemnités pour vacances non 
prises en nature, le Tribunal a considéré que l'employeur n'avait pas démontré que 
l'employé avait pu prendre des vacances durant la durée du contrat de sorte qu'une 
indemnité pour vacances non prises pendant cinq ans et dix mois devait lui être 
allouée à hauteur de 24'365 fr. pour les cinq premières années et de 4'060 fr. 85 
pour les dix derniers mois. 
B. 
a. Par mémoire expédié le 12 juillet et reçu le 13 juillet 2017 par le greffe de la 
Cour de justice, A______ SA a formé appel contre le jugement en question. Il 
conclut à l'annulation "du point 5 du dispositif du jugement du 9 juin 2017 en ce 
qu'il condamne l'appelante à payer les sommes de 24'365 fr. avec intérêts 
moratoires à 5% dès le 30 avril 2015 ainsi que 4'060 fr. 85 avec intérêts 
moratoires à 5% dès le 31 octobre 2015 à titre d'indemnité pour vacances non 
prises", sous suite de frais et dépens, la partie adverse devant être déboutée de 
toutes ses conclusions. 
En substance, elle fait grief au Tribunal d'avoir constaté les faits de manière 
inexacte, voire arbitraire, en ayant estimé que l'intimé n'avait pris aucun jour de 
vacances durant les cinq ans et dix mois qu'avait duré le contrat, alors que celui-ci 
pouvait organiser son temps très librement. 
b. Par réponse expédiée le 15 et reçue le 18 septembre 2017 au greffe de la Cour, 
B______ a conclu au déboutement de l'appelante de ses conclusions et à la 
confirmation intégrale du jugement du Tribunal, sous suite de frais et dépens. Il 
considère que le Tribunal a fait une saine application des règles sur le fardeau de 
la preuve, l'appelante n'ayant en rien prouvé, alors qu'elle le devait, qu'elle avait 
mis à disposition à l'employé le temps légal prévu pour des vacances. 


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C/22737/2015-5 
Par réplique du 10 octobre et duplique du 2 novembre 2017 les parties ont persisté 
dans leurs conclusions. 
Il résulte pour le surplus du dossier, les faits pertinents suivants: 
a. A______ SA est une société anonyme de droit suisse dont le but est notamment 
la création, l’achat, la vente, l’exploitation de cafés, de restaurants, de débits de 
boissons, de dancings, de cantines, d’hôtels, de pensions et de salons de massage; 
son siège est à Genève. 
Au cours de l’année 2009, D______, un administrateur de A______ SA, a indiqué 
à B______, né en 1960, qu’il projetait de mettre en place des vitrines au centre de 
Genève dédiées à la prostitution. A la suite de discussions, ils sont convenus que, 
à partir du mois d’octobre 2009, B______ viendrait à Genève pour aider à 
concrétiser le projet de vitrines alors que D______ le financerait entièrement avec 
son associé E______. 
B______ a ainsi été engagé à plein temps par la société A______ SA dès le mois 
d’octobre 2009 afin de s’occuper de la gestion courante d’un salon de massage, le 
F______. 
Le salaire mensuel convenu était de CHF 4'500.- brut payable en treize 
mensualités. 
A la fin de l’année 2009, le F______ comprenait six chambres au rez-de-chaussée 
et dix chambres à l’étage, lesquelles étaient louées par A______ SA aux 
prostituées pour exercer leur métier. Le nombre de chambre a ensuite été porté à 
24 au début de l’année 2011 
Au cours de l’année 2010, A______ SA a commencé l’exploitation d’un bar dans 
l’arcade attenante au F______, dénommé le G______, lequel était ouvert 365 
jours par an, de 10 heures à 2 heures. 
B______ était en charge de la gestion courante dudit bar, lequel employait trois 
personnes. 
b. B______ a fait notifier en date du 5 août 2015 à A______ SA un 
commandement de payer, poursuite n° C______, pour les montants suivants: 
- 
24'365 fr. 25 
avec intérêts à 5% dès le 30 avril 2015, à titre d’indemnité 
pour les vacances non prises ces cinq dernières années ; 
- 
9'971 fr. 60 
avec intérêts à 5% dès le 30 avril 2015, à titre d’indemnité 
pour les jours fériés travaillés ces cinq dernières années ; 


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- 
10'555 fr. 
 
avec intérêts à 5% dès le 30 avril 2015, à titre d’indemnité 
pour les heures supplémentaires effectuées ces cinq dernières années ; 
- 
69'247 fr. 15 
avec intérêts à 5% dès le 30 avril 2015, à titre d’indemnité 
pour les dimanches travaillés ces cinq dernières années. 
A______ SA a fait opposition à ce commandement de payer le 14 août 2015. 
c. Par courrier du 28 août 2015, A______ SA a résilié le contrat de travail de 
B______ avec effet au 31 octobre 2015, ce dernier étant libéré de son obligation 
de travailler à partir du 31 août 2015. 
B______ a accusé réception de ce courrier, et a précisé que de nombreux arriérés 
pour les cinq années précédentes lui étaient encore dus. 
Par courrier du 26 octobre 2015, B______ a formé opposition à son congé 
conformément à l’article 336 let. b CO et a indiqué être disposé à continuer à 
travailler pour A______ SA. 
d. Par demande ordinaire déposée au greffe du Tribunal des prud’hommes le 11 
mai 2016, B______ a assigné A______ SA en paiement de la somme totale de 
CHF 287'666.45, avec suite de frais et dépens. Ladite somme se décompose 
comme suit : 
- 24'365 fr. 25 
à titre d’indemnité pour les vacances non prises, avec 
intérêts moratoires à 5% l’an dès le 30 avril 2015 ; 
- 10'555 fr. 
 
à titre d’indemnité pour les heures supplémentaires, avec 
intérêts moratoires à 5% l’an dès le 30 avril 2015 ; 
- 9'971 fr. 60 
à titre d’indemnité pour les jours fériés travaillés, avec 
intérêts moratoires à 5% l’an dès le 30 avril 2015 ; 
- 69'247 fr.15 
à titre d’indemnité pour les dimanches travaillés, avec 
intérêts moratoires à 5% l’an dès le 30 avril 2015 ; 
- 3'751 fr. 73 
à titre d’indemnité pour les vacances non prises, avec 
intérêts moratoires à 5% l’an dès le 31 octobre 2015 ; 
- 27'000 fr. 
 
à titre d’indemnité pour licenciement abusif, avec intérêts 
moratoires à 5% l’an dès le 31 octobre 2015 ; 
- 107'381 fr. 
 
à titre de rémunération pour les heures supplémentaires, 
avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 31 octobre 2015 ; 
- 5'892 fr. 20 
à titre d’indemnité pour les jours fériés travaillés, avec 
intérêts moratoires à 5% l’an dès le 31 octobre 2015 ; 


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- 25'002 fr. 52 
à titre d’indemnité pour les dimanches travaillés, avec 
intérêts moratoires à 5% l’an dès le 31 octobre 2015 ; 
- 4'500 fr. 
 
à titre d’arriéré de salaire non payé, avec intérêts 
moratoires à 5% l’an dès le 31 octobre 2015. 
L'intimé a encore conclu à ce que la mainlevée définitive de l’opposition formée 
par A______ SA au commandement de payer notifié le 14 août 2015 dans la 
poursuite n° C______ de l’Office des poursuites de Genève soit prononcée, et à ce 
qu’un certificat de travail lui soit délivré. 
A l’appui de ses conclusions, l'intimé a, en substance, allégué que pour le compte 
du salon de massage il revêtait le rôle de personne responsable au sens de la loi 
genevoise sur la prostitution, cette tâche demandant une présence quotidienne 
dans les locaux aux fins d’aviser les autorités des personnes pratiquant le métier 
de prostituée au sein du salon de massage et pour démontrer en cas de contrôle de 
police que les hôtesses sont en règle avec la législation. Son cahier des charges 
consistait à contrôler les arrivées et les départs des prostituées, à les annoncer 
auprès de la Brigade des mœurs et à l’Office cantonal de l’emploi, à fournir des 
explications aux prostituées quant à la location des chambres et au système de 
vitrines, à effectuer le décompte des heures de location, à tenir la comptabilité, et 
à gérer le personnel d’entretien et de nettoyage des chambres. La durée de travail 
convenue était de 40 heures par semaine sur cinq jours. Cependant, en raison des 
heures d’ouverture du salon de massage, soit 24h sur 24h et sept jours sur sept, et 
des tâches qui lui étaient confiées, il avait dû travailler tous les jours depuis le 
début des rapports de travail, de jour comme de nuit, sans prendre le moindre jour 
de congé ni le moindre jour de vacances. Il effectuait ainsi 12 heures 
supplémentaires par semaine, soit 624 heures supplémentaires par année de 
service. Son volume de travail avait encore augmenté à partir de 2011 suite à 
l’augmentation du nombre de chambre. En outre, suite à l’ouverture du bar 
G______ dont il était chargé de la gestion courante, sa présence était nécessaire de 
manière quotidienne dans les deux établissements de A______ SA, son activité 
correspondait ainsi bien plus qu’à un emploi à plein temps. S’agissant de son droit 
aux vacances, il a réclamé le paiement de l’équivalent de cinq ans et dix mois de 
service auprès de son employeur. 
L'appelante a conclu au déboutement du demandeur avec suite de frais et dépens, 
et a excipé de compensation à hauteur de 163'479 fr. 
A l’appui de ses conclusions, elle a notamment allégué qu’une présence 
permanente du demandeur dans les locaux n’était pas nécessaire, tout en précisant 
que l'intimé avait manqué à de nombreuses reprises à son obligation d’annonce 
des prostituées à la Brigade des mœurs, ce qui avait notamment donné lieu à des 
amendes. Dans le cadre de son activité, l'intimé était totalement libre d’organiser 


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ses horaires. Il passait de plus de nombreuses heures à boire et à offrir des verres 
avec des clients et amis dans l’établissement ou sur les terrasses aux alentours 
jusqu’à finir en état d’ébriété. Dans ce contexte, l'appelante a produit des photos 
du demandeur qui le montre, selon elle, dans des situations de détente et de 
vacances en compagnie d’amis. 
L'appelante a encore soutenu que la loi sur le travail n’était pas applicable à 
l'intimé, ce dernier ayant une fonction dirigeante élevée. 
e. Le H______, entendue par le Tribunal, a expliqué avoir travaillé pour 
l'appelante de décembre 2010 à octobre 2015. Elle travaillait dans le bar en qualité 
de serveuse de 17h30 à 2h00 du lundi au vendredi. Le demandeur était parfois 
présent à 17h30 à son arrivée, et parfois il passait durant la soirée, celui-ci n’ayant 
pas d’horaire fixe. Il n’était pas toujours là à la fermeture. Si le demandeur n’était 
pas présent lors d’un contrôle de la Brigade des mœurs, celle-ci partait et revenait 
une autre fois. Puisque le demandeur habitait à 50 mètres du bar, il faisait 
beaucoup d’aller et venue, et il s’absentait de temps en temps pour aller en 
Belgique. Il buvait dans le bar avec des clients et ceux-ci payaient, sous réserve de 
la "tournée du patron". Le soir, lorsqu’il était dans le bar, il était parfois derrière le 
bar à travailler avec elle, parfois il était sur la terrasse avec des clients en été. 
Le témoin I______, entendu par le Tribunal, a expliqué avoir travaillé pour la 
défenderesse jusqu’en octobre 2015 en tant qu’homme de ménage dans le 
F______ et le bar. Son horaire de travail était du lundi au vendredi de 10h à 10h30 
ou 11h, il revenait ensuite à 12h30 ou 13h, et faisait encore une heure et demie 
jusqu’à 14h ou 14h30. Le demandeur était présent et venait contrôler son travail à 
son arrivée le matin. Lorsqu’il revenait l’après-midi, le demandeur était parfois 
présent, parfois pas. 
Le témoin J______, a exposé avoir travaillé en qualité de femme de ménage pour 
A______ SA de mars 2014 à octobre 2016. Elle commençait son travail le matin à 
7h, elle faisait une heure de ménage au vidéoclub le K______ jusqu’à 8h. Ensuite 
de 8h ou 8h15 jusqu’à 16h – 16h30 elle faisait le ménage au F______ et au bar. 
Lorsqu’elle arrivait le matin, le demandeur était présent. Il était ou se rendait au 
bar, il allait chercher la liste des filles au F______ et ensuite vidait la caisse où les 
filles laissaient leur loyer ou les clés. Lorsqu’elle finissait de nettoyer le bar, il 
était encore occupé à faire les comptes. Il lui donnait les clés des chambres qui 
devaient être nettoyées. Il était presque toujours présent lorsqu’elle était sur place. 
Lorsqu’elle descendait, il était toujours là en compagnie d’amis et de clients. 
EN DROIT 
1. 
1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales et incidentes de première 
instance lorsque, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état 


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des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 CPC). Il peut être formé pour 
violation du droit et constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). 
Ecrit et motivé, l'appel doit être introduit auprès de l'instance d'appel dans les 
trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 
CPC). 
En matière de contrat de travail, la Chambre des prud'hommes de la Cour de 
justice est l'instance d'appel compétente à Genève pour connaître d'un appel dirigé 
contre un jugement du Tribunal des prud'hommes (art. 124 let. a LOJ). 
1.2 En l'espèce, la question de la recevabilité de l'appel se pose d'emblée. 
En effet, le mémoire d'appel déposé par A______ SA conclut principalement à 
l'annulation du point 5 du dispositif du jugement "en ce qu'il condamne 
l'appelante à payer les sommes de 24'365 fr. avec intérêts moratoires à 5% dès le 
30 avril 2015 ainsi que 4'060 fr. 85 avec intérêts moratoires 5% dès le 31 octobre 
2015 à titre d'indemnité pour vacances non prises". Or, le chiffre 5 du dispositif 
du jugement est libellé comme suit : "condamne A______ SA à payer à B______ 
la somme de CHF 8'560 .85 brut, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 
octobre 2015". Quant à la somme de 24'365 fr. elle ne ressort pas du dispositif du 
jugement. Le ch. 4 du dispositif du jugement en question condamne, lui, 
l'appelante à payer la somme 24'365 fr. 25 à l'intimé. 
La jurisprudence considère que les conclusions doivent être interprétées à la 
lumière de la motivation (cf. ATF 140 III 444). Or dans le cas d'espèce, aucun 
montant ne ressort de la motivation. 
Il ressort toutefois de la conclusion n° 2 prise par le recourant, ainsi que de sa 
motivation, que les sommes concernées sont celles arrêtées par le Tribunal à titre 
d'indemnité pour vacances non prises, ce qui ressort des considérants du jugement 
de première instance où l'on retrouve approximativement les montants mentionnés 
dans les conclusions de l'appelant (considérant 5 c). 
Dans cette mesure, et dans la mesure également où l'intimé ne soulève pas la 
question, l'appel, par ailleurs déposé dans le délai et par devant l'autorité 
compétente, sera déclaré recevable. 
2. 
L'appel ne concerne que l'indemnité pour vacances non prises au paiement de 
laquelle l'appelante a été condamnée en faveur de l'intimé. 
2.1 Aux termes de l'art. 329a al. 1 CO, l'employeur accorde au travailleur chaque 
année de service quatre semaines de vacances au moins (…). Cette disposition est 
de nature relativement impérative (art. 362 al. 1 CO). Les vacances sont fixées 
proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l'année de service 


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n'est pas complète (art. 329a al. 3 CO), et l'employeur verse au travailleur le 
salaire total afférent aux vacances (art. 329d al. 1 CO). Tant que durent les 
rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des 
prestations en argent et d'autres avantages (art. 329d al. 2 CO). L'employeur doit 
établir qu'il a accordé ou rémunéré le temps libre et les vacances auxquelles le 
travailleur a droit (ATF 128 III 271, JdT 2003 I 606). 
Dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral a confirmé que le fardeau de la preuve 
du fait que le travailleur avait pu prendre ses vacances incombait à l'employeur, 
ainsi que la preuve d'établir le nombre de ces jours (ATF cité, consid. 2 bb). 
Il a toutefois confirmé également que dans le domaine en question, une 
application de l'art. 42 al. 2 CO, par analogie, qui stipule que lorsque le montant 
exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement en 
considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie 
lésée, pouvait être faite lorsqu'il était impossible de prouver le nombre de jours de 
vacances pris par l'employé. Les exceptions aux exigences en matière de degré de 
la preuve, selon lesquelles la haute vraisemblance d'un fait, voire son seul 
caractère crédible sont considérés comme suffisants, découlent d'une part de la loi 
elle-même, d'autre part de la jurisprudence et de la doctrine. Le fondement de ces 
exceptions est que la mise en œuvre d'un droit ne doit pas se heurter à des 
difficultés de preuves qui surgissent typiquement dans certains états de faits. Une 
réduction des exigences en matière de degré de preuves suppose cependant qu'une 
preuve stricte ne soit pas possible ou ne puisse pas raisonnablement être exigée en 
fonction de la nature de l'affaire. La réduction des exigences en matière de 
preuves ne doit pas conduire en pratique un renversement du fardeau de la preuve. 
Dans la mesure où cette exigence relève du possible et du raisonnable, la partie 
sur laquelle repose le fardeau de la preuve doit alléguer et établir toutes les 
circonstances qui permettent de conclure à la réalisation de l'état de faits prétendu 
(ATF 128 cité, consid. 2b aa). 
2.2 Dans le cas d'espèce, le Tribunal a retenu que l'appelante n'avait pas démontré 
que l'employé avait pu prendre des vacances et les aurait prises durant la période 
contractuelle. Il a donc considéré que durant les cinq ans et dix mois qu'a duré le 
contrat, le travailleur n'avait pas pris de vacances de sorte qu'il avait droit au 
paiement de celles-ci. Or, si comme le jugement le retient sans être contesté sur ce 
point, l'employé n'avait pas une position de cadre dirigeant, il ressort du dossier 
que celui-ci disposait d'une faculté d'organisation de son temps importante. Cela 
étant, avec le Tribunal, la Cour doit constater que hormis diverses considérations 
toutes générales, l'appelante n'a pas apporté d'élément probant permettant de 
démontrer que l'employé aurait pu prendre, et aurait pris, les vacances auxquelles 
il avait droit. A cet égard, les photographies produites ne sont d'aucun secours à 
l'appelante et ne démontrent rien. En particulier, elle n'a pas produit des 
décomptes de jours de vacances, ou un planning annuel. Pas plus n'a-t-elle produit 


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un courrier d'autorisation de prendre des vacances ou un échange de mails à ce 
sujet duquel il ressortirait que l'employé était absent et qu'il s'agissait, par 
exemple, de le remplacer. 
Dès lors, il s'agit de retenir que les conditions à la mise en œuvre de l'art. 42 al. 2 
CO ne sont pas réalisées, l'application de celui-ci "dans le vide", aurait pour effet, 
si ce n'est d'aboutir à un renversement du fardeau de la preuve prohibé, à tout le 
moins d'aboutir à tenter de combler les manquements procéduraux de l'appelante, 
ce qui n'est pas admissible. Par conséquent, et en l'absence d'application des règles 
de l'art. 42 al. 2 CO, l'appel ne peut qu'être rejeté. 
3. 
Enfin, l'appelante reproche au Tribunal d'avoir commis un abus de droit en étant 
parvenu à un "résultat pour le moins incohérent". La Cour rappellera, à ce propos, 
à l'appelante que la disposition qu'elle vise de l'art. 2 al. 2 CC n'est applicable qu'à 
celui qui souhaite exercer un droit ce qui n'est manifestement pas le cas de 
l'autorité. Ce grief tombe dès lors à faux. 
4. 
L'appelante, qui succombe, supportera les frais de la procédure d'appel qui sont 
fixés à 2'200 fr., entièrement compensés par l'avance de frais versée du même 
montant (art. 106 CPC; 71 RTFMC). 
 
Il n'est pas alloué de dépens (art. 22 al. 1 LaCC). 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS, 
La Chambre des prud'hommes, groupe 5 : 
A la forme : 
Déclare recevable l'appel déposé le 12 juillet 2017 par A______ SA contre le jugement 
JTPH/240/2017 du 9 juin 2017 du Tribunal des prud'hommes dans la cause 
C/22737/2015. 
Au fond : 
Le rejette et confirme le jugement attaqué. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
Sur les frais : 
Arrête les frais d'appel à 2'200 fr., les met à la charge de A______ SA, et les compense 
avec l'avance de frais effectuée qui reste acquise à l'Etat de Genève. 
Il n'est pas alloué de dépens. 
Siégeant : 
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Madame Anne-Christine GERMANIER, 
juge employeur, Monsieur Willy KNOPFEL, juge salarié; Madame Véronique 
BULUNDWE-LEVY, greffière. 
 
 
 
 
 
 
 
 
Indication des voies de recours et valeur litigieuse : 
 
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 
173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec 
expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours 
en matière civile. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 
 
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.