ge_gerichte · ATA/1252/2020 · 2020-12-08 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3730/2020-MC 
ATA/1252/2020 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 8 décembre 2020 
1ère section 
 dans la cause 
 
Monsieur A______ 
représenté par Me Dominique Bavarel, avocat 
contre 
COMMISSAIRE DE POLICE 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
19 novembre 2020 (JTAPI/1004/2020) 


- 2/10 - 
A/3730/2020 
EN FAIT 
1) 
 
Monsieur A______ (connu aussi sous d’autres identités), né le ______ 
1986, est originaire d’Irak, mais démuni de tout document d’identité. 
2) 
 
M. A______ a été condamné à plusieurs reprises par le Ministère public 
genevois, soit : 
 
- 
le 18 mai 2010, à une peine privative de liberté de quatre mois pour séjour, 
vol et entrée illégale ; 
 
- 
le 13 juillet 2020, à une peine privative de liberté de septante jours sous 
déduction de deux jours de détention avant jugement avec sursis pour une durée 
de trois ans pour vol, infraction à l’art. 115 de la loi fédérale sur les étrangers et 
l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), infraction à l’art. 19 a de la 
loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 
(LStup - RS 812.121) ; 
 
- 
le 28 septembre 2020, une peine privative de liberté de cent-vingt jours pour 
infraction à l’art. 19 al. 1 let. c et d LStup, à l’art. 115 al. 1 let. b LEI, 
empêchement d’accomplir un acte officiel et infraction à l’art. 19a LStup. 
 
 
M. A______ a été reconnu coupable notamment d’une vente d’héroïne et de 
possession d’un poids total brut de 10 grammes d’héroïne le 27 septembre 2020, 
ainsi que de consommation quotidienne d’héroïne, de haschich, ainsi que de 
cocaïne. 
3) 
 
Une interdiction d’entrée en Suisse prononcée à son encontre le 25 août 
2020, valable jusqu’au 24 août 2023, lui a été notifiée lors de sa dernière 
arrestation. 
4) 
 
Lors de son audition par la police au moment de l’arrestation, le 
27 septembre 2020, M. A______ a admis être polytoxicomane, soit consommer de 
l’héroïne, de la cocaïne et du haschich tous les jours, dépensant environ 600 euros 
par semaine, à l’acquisition de ses stupéfiants. Il a allégué être revenu en Suisse 
au mois de mai 2020, vivre dans la rue ou dans des squats ou à l’Armée du salut, 
n’avoir aucune attache en Suisse et vivre grâce à de l’argent que ses frères lui 
envoient. 
5) 
 
Le 28 septembre 2020, M. A______ a été placé en détention administrative 
sur ordre du commissaire de police pour une durée de sept semaines. En même 
temps, les démarches en vue de la reprise en charge par le pays Dublin 
responsable de la demande d’asile de l’intéressé, soit l’Autriche, ont été entamées. 


- 3/10 - 
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6) 
 
Le 29 octobre 2020, le « Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl » 
autrichien a donné son accord afin que M. A______ soit transféré en Autriche. 
Cette décision demandait que l’intéressé soit remis à l’aéroport de Vienne et 
sollicitait des informations sur l’état psychique et physique de l’intéressé. 
7) 
 
Par décision du 2 novembre 2020, le secrétariat d'État aux migrations (ci-
après : SEM) a rendu la décision du renvoi de M. A______ en Autriche. La 
décision précisait qu’un éventuel recours ne déployait pas d’effet suspensif. 
 
 
Cette décision a été notifiée le 13 novembre 2020 à M. A______ par le SEM 
et n’a pas été contestée dans le délai de cinq jours ouvrables dès sa notification. 
8) 
 
Le 13 novembre 2020, le commissaire de police a prononcé une mise en 
détention administrative d’une durée de six semaines afin de permettre l’exécution 
du renvoi de M. A______ en Autriche. Entendu à la même date, M. A______ a 
déclaré être d’accord de retourner en Autriche. 
9) 
 
Par courrier du 19 novembre 2020 adressé au Tribunal administratif de 
première instance (ci-après : TAPI), le conseil de M. A______ s’en est rapporté à 
justice quant à la légalité de l’ordre de mise en détention administrative prononcé 
le 13 novembre 2020. Toutefois, aucun obstacle à un transfert par voie terrestre 
n’étant allégué, il a demandé un transfert rapide de son client et une durée de la 
détention de deux semaines au maximum. 
10) 
Par jugement du 19 novembre 2020, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en 
détention administrative du 13 novembre 2020 et réduit sa durée à quatre 
semaines, soit au 11 décembre 2020. 
 
 
Ce jugement précise que conformément au texte clair de l’art. 28 du 
règlement du Parlement européen et du Conseil européen no 604-2013 du 26 juin 
2013 dit « Règlement Dublin III » et contrairement au texte de la LEI, le délai de 
six semaines pour exécuter le renvoi courait à compter de l’acceptation implicite 
ou explicite de l’État responsable et non à partir de sa notification ultérieure. 
11) 
Par acte déposé à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : 
la chambre administrative) le 30 novembre 2020, M. A______ a fait recours 
contre le jugement du TAPI du 19 novembre 2020. Il a demandé son annulation 
ainsi que l’annulation de l’ordre de mise en détention administrative du 13 
novembre 2020 et à ce qu’il soit remis immédiatement en liberté. 
 
 
La décision de l’État autrichien datant du 29 octobre 2020, l’autorité intimée 
avait attendu jusqu’au 13 novembre 2020 pour la notifier au recourant, de sorte 
que le principe de la légalité avait été violé. Un lieu de résidence fixe aurait dû 
être mis à sa disposition et sa subsistance devait être assurée jusqu’à son renvoi. 
Le risque qu’il ne soit pas à disposition de l’autorité le jour de son départ était très 
faible, de sorte que la proportionnalité de la mesure était violée. 


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12) 
Par courrier du 3 décembre 2020, M. A______ a exposé avoir été mis en 
quarantaine comme tous les détenus de l’établissement de Frambois. L’office 
cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) avait par ailleurs 
déjà saisi le TAPI pour demander une prolongation de la détention administrative 
au 25 décembre 2020 à laquelle il s’opposait, proposant à sa place une assignation 
à résidence. 
13) 
Par une écriture du 4 décembre 2020, le commissaire de police a exposé 
avoir réservé le 3 décembre 2020 une place dans un vol pour l’Autriche en faveur 
du recourant pour une date entre le 16 et le 18 décembre 2020. Par ailleurs, la 
médecin cantonale avait ordonné le placement en quarantaine de M. A______ 
jusqu’au 10 décembre 2020 inclus. 
 
 
L’autorité avait attendu de savoir si M. A______ faisait recours contre la 
décision du SEM du 2 novembre 2020 avant d’organiser son renvoi. Dès la 
confirmation de l’entrée en force de cette décision, à savoir le 30 novembre 2020, 
l’autorité avait entamé les démarches en vue de réserver un vol en faveur de 
M. A______. Par ailleurs, M. A______ avait fait opposition à ce que son dossier 
médical soit transféré aux autorités autrichiennes, de sorte qu’il avait manqué de 
collaboration pour accélérer son renvoi. Les mesures prises par l’établissement de 
Frambois étaient nécessaires pour éviter la propagation de la Covid-19. Le 
commissaire de police concluait au rejet du recours. 
14) 
Par courriel du 4 décembre 2020, le service protection asile et retour a 
informé la chambre de céans qu’un vol avait été réservé pour le 17 décembre 2020 
au nom de M. A______. 
15) 
Par courrier du 6 décembre 2020, le recourant a demandé sa mise en liberté 
immédiate à l’échéance des six semaines dès la décision des autorités 
autrichiennes, soit à partir du 10 décembre 2020. 
 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
Selon l’art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers 
du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), la chambre administrative doit statuer dans les 
dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 30 novembre 2020 et 
statuant ce jour, elle respecte ce délai. 


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En outre, à teneur dudit art. 10 LaLEtr, elle est compétente pour apprécier 
l’opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (al. 2 2ème phr.) ; 
elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; le cas échéant, elle 
ordonne la mise en liberté de l’étranger (al. 3 1ère phr.). 
3) 
a. 
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle 
et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de 
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 
1950 (CEDH - RS 0.101 ; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; arrêts du Tribunal 
fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.1 ; 2C_1017/2012 du 30 octobre 
2012 consid. 3 et les jurisprudences citées) et de l'art. 31 de la Constitution 
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui 
suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la 
légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée 
que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêts du Tribunal 
fédéral 2C_256/2013 précité consid. 4.1 ; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 
consid. 2.1). 
 
b. 
En vertu de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI en lien avec l’art. 75 al. 1 LEI, 
après notification d’une décision de première instance de renvoi ou d’expulsion au 
sens de la LEI ou une décision de première instance d’expulsion au sens 
notamment des art. 66a ou 66a bis CP, l’autorité compétente peut, afin d’en 
assurer l’exécution, mettre en détention la personne concernée notamment si elle 
menace sérieusement d’autres personnes ou met gravement en danger leur vie ou 
leur intégrité corporelle et fait l’objet d’une poursuite pénale ou a été condamnée 
pour ce motif (art. 75 al. 1 let. g LEI) ou a été condamnée pour crime (art. 75 al. 1 
let. h LEI). 
 
 
Par crime au sens de l’art. 75 al. 1 let. h LEI, il faut entendre une infraction 
passible d’une peine privative de liberté de plus de trois ans (art. 10 al. 2 CP ; 
ATA/220/2018 du 8 mars 2018 consid. 4a ; ATA/997/2016 du 23 novembre 2016 
consid. 4a), ce qui est notamment le cas de l’art. 19 al. 1 LStup et du vol (art. 139 
CP). 
 
c. 
La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, 
garanti par l’art. 36 Cst., qui se compose des règles d’aptitude – exigeant que le 
moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose 
qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la 
moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en 
balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat 
escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts 
cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; 
ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a). 


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4) 
 
La détention dans le cadre de la procédure Dublin est réglée de 
façon exhaustive à l’art. 76a LEI. 
 
 
Selon cet article, afin d’assurer son renvoi dans l’État Dublin responsable, 
l’autorité compétente peut mettre l’étranger en détention sur la base d’une 
évaluation individuelle lorsque les conditions suivantes sont remplies : 
 
a. 
des éléments concrets font craindre que l’étranger concerné n’entende se 
soustraire au renvoi ; 
 
b. 
la détention est proportionnée; 
 
c. 
d’autres mesures moins coercitives ne peuvent être appliquées de manière 
efficace. 
 
 
Parmi les éléments faisant craindre que l’étranger entende se soustraire à 
l’exécution du renvoi, figure la condamnation pour crime (art. 76a ch. 2 let. h 
LEI). 
 
 
Selon le chiffre 3 du même article, l’étranger est placé ou maintenu en 
détention pour une durée maximale de six semaines pour assurer l’exécution du 
renvoi entre la notification de la décision de renvoi ou d’expulsion ou après 
l’expiration de l’effet suspensif d’une éventuelle voie de droit saisie contre une 
décision de renvoi ou d’expulsion rendue en première instance et le transfert de 
l’étranger dans l’État Dublin responsable. 
 
 
En l’espèce l’Autriche a accepté que le recourant lui soit renvoyé par 
décision du 29 octobre 2020. Les six semaines viennent donc à échéance le 
11 décembre 2020. 
5) 
 
Le texte de l’art. 28 du règlement Dublin III utilise le terme de « placement 
en rétention ». 
 
 
La rétention au sens de l’art. 28 de ce règlement correspond à la détention 
au sens de la LEI (Commentaire Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code 
annoté de droit des migrations, LEtr, vol. II, 2017, p. 804). 
 
 
Le recourant ne semble pas remettre en question la légalité de la mesure 
dans ses dernières écritures. Ayant été condamné pour des infractions graves à la 
LStup, l’art. 76a ch. 2 let h LEI s’applique. En effet, l’art. 19 ch. 1 LStup est une 
infraction passible d’une peine privative de liberté de trois ans et est, donc, un 
crime. C’est ainsi à juste titre que la détention administrative a été prononcée. 
6) 
 
Il reste à examiner si le délai de six semaines de l’art. 76a ch. 3 let. c LEI est 
contraignant pour l’autorité de renvoi. 


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Cette durée de six semaines est calquée sur l’art. 28 ch. 3 3e par. du 
Règlement Dublin III qui stipule : 
 
 
« Lorsqu’une personne est placée en rétention en vertu du présent article, 
son transfert de l’État membre requérant vers l’État membre responsable est 
effectué dès qu’il est matériellement possible, mais au plus tard dans un délai de 
six semaines à compter de l’acceptation implicite ou explicite par un autre État 
membre de la requête aux fins de la prise en charge ou de reprise en charge de la 
personne concernée ou à compter du moment où le recours ou la révision n’a plus 
d’effet suspensif conformément à l’art. 27 par. 3 ». 
 
 
La Suisse devra rédiger et notifier pendant ce délai sa décision de renvoi si 
l’étranger est déjà en détention et que la Suisse entend le maintenir en détention 
jusqu’à son transfert. Ainsi, conformément au texte clair de ce Règlement et 
contrairement au texte de la LEI, le délai de six semaines doit courir à compter de 
l’acceptation implicite ou explicite de l’autre État et non pas à partir d’une 
ultérieure notification à l’étranger concerné de la décision de renvoi ou 
d’expulsion. Dans ce délai et malgré l’art. 76a al. 4 LEI, les autorités devront ainsi 
mettre en œuvre les mesures de contrainte nécessaires pour exécuter le renvoi. Ce 
délai de six semaines recommencera à courir si l’intéressé a déposé un recours 
contre la décision de renvoi, respectivement de transfert, en demandant l’effet 
suspensif. Aussitôt que l’étranger ne pourra plus invoquer un éventuel effet 
suspensif il restera six semaines pour exécuter le renvoi en gardant l’étranger en 
détention (Commentaire Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, précité, 
p. 813) 
 
 
Si l’étranger a recouru contre une décision au sens de l’art. 107a de la loi sur 
l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31) sans demander le rétablissement de 
l’effet suspensif, le délai de six semaines continue en principe à courir dès 
l’acceptation de la prise en charge par l’autre État dès lors que le recours n’a pas 
d’effet suspensif automatique. 
 
 
Sont litigieuses les questions de savoir d’une part, si après l’acceptation par 
l’autre État, les autorités suisses peuvent attendre une certaine période avant 
d’ordonner la détention de six semaines et, d’autre part, si elles peuvent 
interrompre la détention et l’ordonner à nouveau, ultérieurement pendant le délai 
de transfert (qui est de six mois selon l’art. 29 par. 2 du Règlement Dublin III). 
 
 
Le Conseil fédéral admet ces possibilités, tandis qu’une partie de la doctrine 
admet une détention de six semaines au maximum pendant la période qui suit 
immédiatement l’acceptation par l’autre État de prendre en charge l’étranger. Le 
texte de l’art. 28 par. 3 al. 3 et 4 du règlement Dublin III semble aller dans ce 
dernier sens (Commentaire Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, précité, 
p. 810 ss). 


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7) 
 
En l’espèce, le recourant n’est pas demandeur d’asile, de sorte qu’il n’y a 
pas lieu d’attendre un recours au sens de la LAsi. La décision de l’État autrichien 
a été prononcée le 29 octobre 2020. L’autorité intimée avait tout le loisir de 
réserver un vol pour l’échéance, soit le 10 décembre 2020, et cela 
indépendamment du dossier médical du recourant, d’autant plus que ce dernier 
s’était déclaré d’accord lors de son audition du 13 novembre 2020 de partir en 
Autriche, accord réitéré par courrier de son conseil le 19 novembre 2020. 
 
 
Le commissaire de police paraît invoquer le fait qu’il lui était loisible 
d’attendre le moment où un éventuel recours ou révision n’aurait plus d’effet 
suspensif, soit la deuxième option de l’art. 28 ch. 3, 3e par. qui renvoie à l’art. 27 
3e par. du Règlement Dublin III. 
 
 
L’art. 27 ch. 3 du même règlement indique uniquement que l’État membre 
doit prévoir dans son droit national un recours ou une révision permettant à la 
personne concernée de rester dans l’État membre en attendant l’issue de son 
recours ou de sa demande de révision, de sorte que le transfert est 
automatiquement suspendu dans un tel cas. 
 
 
En l’espèce, la décision du SEM du 2 novembre 2020 prévoit une voie de 
recours au Tribunal administratif fédéral, un délai de cinq jours ouvrables pour ce 
recours et exclut d’entrée l’effet suspensif. En outre, le recourant n’as pas interjeté 
de recours contre cette décision. 
 
 
Pour ces raisons, il y a lieu de retenir que le délai de six semaines a 
commencé à courir le 29 octobre 2020. 
 
 
Au vu de ce qui précède, la détention administrative du recourant ne peut se 
poursuivre au-delà du 10 décembre 2020. 
8) 
 
La quarantaine imposée par la maison de détention de Frambois n’a pas eu 
pour effet de prolonger cette détention administrative qui vient à échéance le 
même jour, soit le 10 décembre 2020. Au vu de ce qui précède, le recourant doit 
être mis en liberté dès la fin de sa quarantaine, soit le 11 décembre 2020. 
9) 
 
Le recours sera par conséquent rejeté, la détention administrative du 
recourant ayant été ordonnée par le TAPI jusqu’au 11 décembre 2020. 
10) 
La procédure étant gratuite (art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et 
indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA- E 5 10.03), 
aucun émolument de procédure ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA). Aucune 
indemnité de procédure ne sera allouée. 
 
* * * * * 


- 9/10 - 
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PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 30 novembre 2020 par Monsieur A______ 
contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 novembre 
2020 ; 
au fond : 
le rejette ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Dominique Bavarel, avocat du recourant, au 
commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au 
Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi 
qu'au centre Frambois LMC, pour information. 
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Krauskopf et Tombesi, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière : 
 
 
C. Marinheiro 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
 
 


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Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :