ge_gerichte · C/6258/2009 · 2010-08-26 · fr

; CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL ; HÔTELLERIE ET RESTAURATION ; CESSION D'UN PATRIMOINE OU D'UNE ENTREPRISE ; RESPONSABILITÉ SOLIDAIRE ; DÉLAI DE RÉSILIATION ; SALAIRE MINIMUM | Confirmant le jugement de première instance, la Cour reconnaît qu'en reprenant le fonds de commerce d'un café-restaurant, E avait également repris les rapports de service de T, qui n'avait pas été licencié par l'ancien exploitant. Le nouvel exploitant répond dès lors solidairement des salaires impayés et devait respecter le délai de congé s'il n'entendait pas employer T. | CO.319; CO.356; CO.333; CO.335c

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 26.08.2010 C/6258/2009

C/6258/2009
CAPH/147/2010
(2)
du 26.08.2010
sur TRPH/113/2010 ( CA
)
, CONFIRME
Descripteurs
:
; CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL ; HÔTELLERIE ET RESTAURATION ; CESSION D'UN PATRIMOINE OU D'UNE ENTREPRISE ; RESPONSABILITÉ SOLIDAIRE ; DÉLAI DE RÉSILIATION ; SALAIRE MINIMUM
Normes
:
CO.319; CO.356; CO.333; CO.335c
Résumé
:
Confirmant le jugement de première instance, la Cour reconnaît qu'en reprenant le fonds de commerce d'un café-restaurant, E avait également repris les rapports de service de T, qui n'avait pas été licencié par l'ancien exploitant. Le nouvel exploitant répond dès lors solidairement des salaires impayés et devait respecter le délai de congé s'il n'entendait pas employer T.
En droit
Par ces motifs
Monsieur E1_____
1219 Le Lignon
Partie appelante
D’une part
Monsieur T_____
Dom. élu
: Syndicat SIT
Rue des Chaudronniers 16
Case postale 3287
1211 Genève 3
et
E2_____
74100 Annemasse
France
Parties intimées
D’autre part
ARRET
du 26 août 2010
M. Daniel DEVAUD, président
Messieurs Daniel CHAPELON et Jean-Paul METRAL, juges employeurs
Messieurs Giampaolo BARONCINI et Juan RIVAS VICENTE, juges salariées
Monsieur Michael LAVERGNAT, greffier d’audience
EN FAIT
A.
Par acte du 29 mars 2010, E1_____ appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du 19 février 2010 par le Tribunal des Prud’hommes et expédié le jour même, dont le dispositif est le suivant :
Préalablement
:
1. déclare recevable la demande formée le 2 avril 2009 par T_____ contre E1_____ ;
Cela fait
:
2. condamne E1_____ à payer, conjointement et solidairement avec E2_____, à T_____ la somme brute de fr. 14'850.- (quatorze mille huit cent cinquante francs), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1
er
novembre 2008 ;
3. condamne E1_____ à payer à T_____ la somme brute de fr. 3'300.- (trois mille trois cent francs), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1
er
novembre 2008 ;
4. invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles ;
5. déboute les parties de toute autre conclusion.
Statuant par défaut à l’encontre de E2_____
:
Préalablement
:
6. déclare recevable la demande formée le 2 avril 2009 par T_____ contre E2_____ ;
Cela fait
:
7. prononce défaut contre E2_____ ;
8. condamne E2_____ à payer, conjointement et solidairement avec E1_____, à T_____ la somme brute de fr. 14'850.- (quatorze mille huit cent cinquante francs), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1
er
novembre 2008 ;
9. invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles ;
10. invite la partie défaillante à verser aux services financiers du Pouvoir judiciaire, en cas d’opposition de sa part au présent jugement, la somme de fr. 1’000.- (mille francs) destinée à couvrir partiellement les frais d’audience causés par son défaut.
L’appelant conclut à l’annulation du jugement et au déboutement de T_____ de toutes ses conclusions.
B.
Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour d’appel retient les faits pertinents suivants :
a) E2_____ a exploité en raison individuelle le café-restaurant à l’enseigne « A_____ » sis au 62 route de X_____ à Genève. L’entreprise individuelle a été inscrite au Registre du commerce de Genève en date du 13 mars 2007 (cf. extrait du Registre du commerce).
T_____ a été engagé par E2_____ le 15 janvier 2008 en qualité d’aide-cuisinier/plongeur à temps complet afin de travailler dans l’établissement « A_____ ». Aucun contrat de travail écrit n’a été signé.
Les parties avaient convenu oralement d’un salaire mensuel de fr. 2'400.-.
b) E1_____ a exploité en raison individuelle le café-restaurant à l’enseigne « B_____ » sis au 62 route de X_____ à Genève. L’inscription au Registre du commerce est intervenue le 6 août 2008 et a été radiée en date du 4 mai 2009 par suite de cessation de l’exploitation.
c) Par courrier du 14 août 2008 adressé au restaurant « A_____ », le SIT, mandaté par T_____, a sollicité une prise de contact afin de faire le point sur la situation du restaurant, le travailleur n’ayant pas reçu son salaire du mois de juillet 2008 et ne parvenant plus à joindre son employeur, qui lui aurait indiqué une fermeture prochaine de l’établissement.
Par courrier recommandé du 24 octobre 2008 adressé au restaurant « B_____ », le SIT a explique que suite à la reprise du restaurant et à sa réouverture le 8 septembre 2008, l’exploitant se devait de réintégrer T_____ dans ses fonctions, lequel s’était présenté à son poste le jour de la réouverture.
Par procuration signée le 4 novembre 2008, E1_____ a mandaté C_____ afin de régler toutes les affaires en relation avec l’établissement « B_____ », anciennement « A_____ ».
Par courrier du 13 novembre 2008 adressé à C_____, le SIT a rappelé l’état de fait litigieux. Il a indiqué que le travailleur et E2_____ étaient convenus d’un salaire mensuel net de fr. 2'400.-, étant précisé que ledit montant était remis de main à main et qu’aucune fiche de salaire n’avait été établie. T_____ avait été régulièrement payé jusqu’à fin juin 2008, mais il n’avait pas reçu son salaire pour le mois de juillet, alors même qu’il avait travaillé. Le restaurant avait été fermé en date du 31 juillet 2008, E2_____ ayant pour sa part disparu. E1_____ avait rouvert le restaurant le 8 septembre 2008 mais n’avait pas souhaité reprendre T_____ à son service, bien que celui-ci se soit présenté à son poste le jour de la réouverture. Il fallait considérer ce refus comme une résiliation du contrat avec libération de l’obligation de travailler, si bien que les rapports de travail prenaient fin en date du 31 octobre 2008. T_____ et E1_____, par le biais de leurs représentants respectifs, seraient parvenus à un accord pour solde de tout compte, mais le montant convenu n’a pas été versé.
. d) Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 2 avril 2009, T_____ a assigné E1_____ et E2_____ en paiement de fr. 32'300.- brut, plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1
er
novembre 2008. Ladite somme se décompose comme suit :
fr. 13'600.- brut à titre de salaire des mois de juillet à novembre (
sic
) 2008 ;
fr. 18'700.- brut à titre de différence de salaire du 15 janvier au 30 juin 2008.
Selon la demande, il y avait toutefois lieu de déduire de la somme brute de fr. 18'700.- le montant net de fr. 13'200.- d’ores et déjà perçu par le travailleur à titre de salaire pour la période du 15 janvier 2008 au 30 juin 2008.
A l’appui de ses prétentions, T_____ a expliqué qu’il avait été engagé par E2_____ en date du 15 janvier 2008 pour un salaire mensuel net de fr. 2'400.-. Le 31 juillet 2008, E2_____ avait toutefois fermé l’établissement et disparu sans régler à T_____ son salaire pour le mois de juillet 2008.
Le 8 septembre 2008, l’établissement avait rouvert sous l’enseigne « B_____ » exploitée par E1_____. T_____ s’était présenté à son poste mais le nouvel exploitant avait refusé de l’employer. Ce refus avait été considéré comme un licenciement avec libération de l’obligation de travailler. Par conséquent, T_____ a conclu à ce que les deux exploitants successifs de l’établissement soient condamnés conjointement et solidairement à lui verser son salaire du 1
er
juillet au 30 novembre (
sic
) 2008, date à laquelle les rapports de travail avaient pris fin. Par ailleurs, le montant du salaire mensuel devait s’élever à fr. 3'400.- en lieu et place du montant de fr. 2'400.- afin de respecter le salaire minimum prévu par le Convention collective de travail. Pour cette même raison, une différence de salaire était due pour la période du 15 janvier au 30 juin 2008 entre le salaire effectivement perçu et le salaire minimum.
e) Une première audience de conciliation a eu lieu le 12 mai 2009. Seul T_____ et E1_____ étaient présents.
Une seconde audience de conciliation a eu lieu le 24 juin 2009. Aussi bien E1_____ que E2_____ étaient absents, sans être excusés.
. f) A l’audience du 30 septembre 2009 de comparution personnelle devant le Tribunal des prud'hommes, E1_____ et E2_____ ne se sont à nouveau pas présentés. Ce dernier avait été convoqué par pli LSI du 28 août 2009 adressé à son adresse privée connue en France. La convocation n’a pas été réclamée et a été reçue en retour par le greffe le 6 octobre 2009.
Quant à E1_____, il avait été convoqué par courrier LSI du 28 août 2009 envoyé à l’adresse de l’établissement qu’il exploitait, le pli étant revenu en arrière avec la mention « le destinataire est introuvable à l’adresse indiquée ».
g) Une nouvelle audience a été fixée en date du 25 novembre 2009 pour corriger un erreur de convocation à E1_____
Lors de cette audience, E2_____, une nouvelle fois convoqué par pli LSI du 27 octobre 2009, ne s’est pas présenté. Le pli en question a été retourné au greffe de la juridiction de céans avec la mention "non réclamé".
E1_____ a pour sa part contesté la demande, indiquant qu’il n’avait pas acheté le restaurant. Il a toutefois admis avoir exploité le restaurant durant une période de six mois, soit, selon ses dires, de novembre 2008 à fin mars 2009. Selon ses dires toujours, il a cessé l’exploitation car le restaurant ne marchait pas bien et qu’il était endetté.
L’appelant conteste avoir repris l'exploitation du "A_____" de E2_____ qu'il dit n'avoir jamais rencontré. Il explique être entré en négociation avec D_____ qui était titulaire du bail, de la patente et de l'autorisation d'exploiter ce restaurant en vue de la reprise de ce fonds de commerce. A l'issue des négociations, un projet de contrat a été rédigé mais, aux dires de l'appelant, n'a jamais été "ratifié". Dès après le départ de E2_____, il est entré en possession des locaux du "A_____" en vue de préparer la réouverture du "B_____", restaurant de gastronomie iranienne.
Dès l'ouverture du "B_____", des dissensions sont apparues avec D_____ qui a revendiqué en justice la restitution dudit fonds de commerce et des mesures provisionnelles. Selon l'appelant, il a exploité le "B_____" de novembre 2008 à fin avril 2009.
L'appelant reconnaît que T_____ s'est présenté à lui en qualité d'employé de E2_____, lequel exploitait le "A_____" en association avec D_____, jusqu'au transfert du fonds de commerce. Il admet aussi avoir éconduit T_____ ayant déjà engagé son propre personnel, de cuisine notamment, formé à la gastronomie iranienne.
Il reproche aux premiers juges de ne pas avoir d'office recherché si E2_____ était en droit de lui transférer le fonds de commerce du "A_____" le cas échéant en se rendant pas sur place où, selon lui, l'identité du propriétaire ou du gérant doit être indiqué clairement à l'entrée de l'établissement. Toujours, selon l'appelant "
nul ne devrait pouvoir prétendre et en l'espèce surtout pas un 'employé méconnaître précisément l'identité précise et le rôle respectifs de ceux-là même qui sont responsables des destinées de l'entreprise notamment du/des propriétaire(s) de ses actifs ainsi qu'à qui incombe la responsabilité du/des passifs et autres obligations courantes
"
Selon l'appelant, il était de notoriété publique que le "A_____", devenu le "B_____", était à tout le moins depuis 2002 la légitime propriété de D_____ qui en était aussi titulaire de la patente et de l'autorisation d'exploitation.. Toujours aux dires de l'appelant, E2_____, en se retirant du "A_____", n'a fait que restituer ou retransférer l'établissement à D_____.
En conclusion, l'appelant soutient qu'il était dépourvu de la légitimité passive ce qui aurait dû conduire les premiers juges à le mettre hors de cause.
A l'appui de son appel, l'appelant a produit les pièces suivantes :
la photocopie du permis d'établissement de D_____;
une copie du contrat de bail à loyer du 4 septembre 2001 liant le propriétaire des locaux commerciaux sis au 62-62bis, rte de X_____ à D_____;
une copie d'une demande de garantie de loyer à SWISSCAUTION du 28 juillet 2008; ce contrat mentionne comme locataire D_____. Seule la signature de ce dernier figure sur la photocopie versée à la procédure. Ce document comprend une annotation dactylographiée à droit de la signature de D_____ indiquant ce qui suit "
N.B. Nous vous prions de bien vouloir annuler celui signé par E1_____ puisque n'à pas lieu d'etre
".
une copie d'un contrat de livraison de boissons des 9 et 12 février 2007 liant, D_____, en sa qualité de locataire et E2_____, agissant conjointement et solidairement, d'une part, et F_____ Boissons SA, d'autre part (les annexes citées dans le contrat n'ont pas été jointes);
un exemplaire du contrat non signé de remise de commerce entre D_____ et E1_____ portant sur le café-restaurant "A_____" du 3 juillet 2008, contrat fait en cinq exemplaires;
la copie d'une action en évacuation et une requête en mesures provisionnelles déposée par D_____ contre E1_____ le 21 novembre 2008; selon la partie en droit de cette action, dont la copie est versée à la procédure par E1_____,
celui-ci prétend être devenu le propriétaire du fonds de commerce et d'être en conséquence le légitime possesseur des locaux
;
la copie d'un courrier du Service du commerce du 25 février 2009 à E1_____, faisant suite à la requête de ce dernier du 10 novembre 2008 en vue d'obtenir l'autorisation d'exploiter le "B_____", lui accordant un ultime délai au 6 mars 2009 pour déposer un nouveau contrat de bail à loyer ainsi que différents documents; ce courrier fait référence à une requête d'E1_____ en vue de l'obtention de l'autorisation d'exploiter le café-restaurant à l'enseigne " B_____" du 10 novembre 2009 expliquant qu'un contentieux avec l'ancien propriétaire retardait la signature d'un nouveau bail;
un courrier de Me G_____ du 30 avril 2009 au service du commerce qui se présente comme le conseil d'E1_____ et qui demande un délai à fin mai pour compléter le dossier relatif à l'autorisation d'exploiter; dans ce courrier Me G_____ explique que son mandant exploite le "B_____" et que des négociations sont en cours entre D_____ et H_____ pour la reprise du fonds de commerce qu'il exploite.
D.
T_____ conclut au déboutement de l'appelant de toutes ses conclusions et à la confirmation du jugement.
E2_____ n'a produit aucune réponse à l'appel.
E.
La Cour a convoqué une audience de comparution personnelle des parties le 3 août 2010. Seul T_____ était présent, ni l'appelant, E1_____, ni E2__________ n'étaient présents ni excusés
T_____ a précisé que le courrier que le SIT avait adressé au "A_____" le 14 août 2008 n'avait pas été envoyé par pli recommandé. Il a aussi indiqué que jusqu'au mois d'août 2008 il n'avait été en relation qu'avec E2__________ comme exploitant du "A_____". E2__________ lui a expliqué qu''il avait remis l'exploitation du restaurant à une autre personne, sans lui en indiqué l'identité. Il lui a alors laissé ses coordonnées pour que E2__________ les communique à ce nouvel exploitant. Celui-ci ne l'a pas appelé. Il ignorait que le restaurant resterait fermé au mois d'août 2008. Il ignorait aussi qu'il rouvrirait au mois de septembre. Dans ce contexte il a vu une annonce dans GHI qui recherchait du personnel pour la réouverture du restaurant. Il s'est alors présenté à celui-ci le 8 septembre.
T_____ a également indiqué que le courrier recommandé que le SIT a envoyé au "B_____" le 24 octobre 2008 ne lui a pas été retourné. C'est à la suite de courrier qu'C_____ a contacté le SIT en se faisant connaître comme le représentant d'E1_____.et qu'une réunion avec celui-là a été organisée.
T_____ ignorait l'existence de D_____. Il ignorait également la teneur des liens contractuels entre E1_____ et D_____.
F.
Le 6 avril 2010, l'action en évacuation et mesures provisionnelles du 21 novembre 2009 introduite par D_____ à l'encontre d'E1_____ a été retirée par D_____ avec désistement.
G.
Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
.
L’appel a été interjeté dans le délai utile et suivant la forme prescrite. Il est dès lors recevable.
Les parties ne remettent à bon droit pas en cause la compétence des juridictions des prud'hommes ni le droit appliqués par les premiers juges.
La cognition de la Cour d’appel est complète.
2.
L’appelant conteste avoir la légitimation passive en ce sens qu'il n'aurait pas repris l'exploitation du restaurant sis au 62 route de X_____ à Genève à E2__________ et qu'ainsi il n'y aurait pas eu de transfert d'entreprise au sens de l'art. 333 CO.
2.1
La légitimation active ou passive est l’aspect subjectif du rapport juridique invoqué en justice. Elle ne constitue pas une condition d’ordre procédural dont dépend la recevabilité de l’action. Elle concerne le fondement matériel de la demande et se détermine selon le droit au fond; son défaut conduit au rejet de l'action qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse. Le juge doit examiner d’office si le demandeur possède la légitimation active. Il lui appartient aussi de déterminer d’office si le défendeur possède la légitimation passive (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op.cit., n. 4 ad art. 1 LPC; ATF
97 II 97
= JdT 1972 I 242 consid. 2; ATF
114 II 345
= SJ 1989 p. 97; ATF
107 II 85
consid. 2;
100 II 169
consid. 3;
108 II 217
consid. 1;
126 III 59
consid. 1a;
125 III 82
consid. 1a; SJ 1995 p. 212).
La qualité pour agir (légitimation active) et la qualité pour défendre (légitimation passive) sont des questions de droit matériel, de sorte qu'elles ressortissent au droit privé fédéral s'agissant des actions soumises à ce droit (ATF
130 III 417
consid. 3.1;
126 III 59
consid. 1a).
3 3.1
Selon l’art. 333 al. 1 CO, si l’employeur transfère l’entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s’y oppose. La loi ne définit pas la notion de transfert d’entreprise et la jurisprudence a précisé cette notion en retenant que, pour qu’il y ait transfert au sens de l’art. 333 CO, il suffit que l’exploitation soit effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d’entreprise, avec les mêmes activités économiques ou des activités analogues, que celles-ci soient essentielles ou accessoires (ATF
123 III 466
;
Wyler
, loc. cit. p. 305 ; arrêt du Tribunal fédéral du 25 avril 2002 dans la cause
4c.50/2002
; RJN 2000 p. 106). L’exploitation est considérée comme poursuivie en tout ou en partie par l’acquéreur lorsqu’elle conserve son identité quant à son but, son organisation et ses caractéristiques essentielles ; l’identité est conservée lorsqu’il y a transfert de l’infrastructure, des moyens de production et de la clientèle en vue de poursuivre une activité économique analogue (arrêt du Tribunal fédéral du 25 avril 2002 dans la cause
4c.50/2002
; JAR 2000, p. 179).
Le transfert d’entreprise suppose ainsi que l’unité économique et fonctionnelle indépendante à l’intérieur de laquelle le travailleur est employé soit aliénée, en tout ou en partie, à tiers. Ainsi, une reprise d’actifs constitue un cas de transfert d’entreprise au sens de l’art. 333 al. 1 CO (JAR 2000 p. 179).
3.2
Le transfert d’entreprise s’entend donc au sens large, mais doit revêtir une forme juridique. Il peut s’agir d’une vente, d’un échange, d’une donation, d’un legs, d’un apport à une société. Le transfert peut aussi s’opérer par le biais d’un acte de nature purement obligationnelle, ne conférant au tiers que l’usage de l’entreprise, tel le bail à ferme ou le contrat de gérance (
Karagjozi
, Les transferts d’entreprise en droit du travail, Zurich, 2003, p. 24 s.)
3.3
En cas de transfert d’entreprise au sens de l’article 333 CO, les rapports de travail existant au moment du transfert passent automatiquement à l’acquéreur, même contre le gré de ce dernier, à moins que le travailleur ne s’y oppose (
Wyler
, op. cit., p. 306). Le maintien des rapports de travail implique toutefois que les conditions de travail demeurent inchangées. Cela n’empêche toutefois pas un accord concernant la modification du contrat de travail, ni le nouvel employeur de licencier les employés dont les rapports de travail ont été transférés, mais en respectant les délais de congé (
Wyler
, op. cit. p. 315). Néanmoins, ni l’employeur ni l’acquéreur ne peuvent faire table rase des contrats de travail en vue du transfert, à la seule fin d’éluder la protection des salariés et de se soustraire au transfert automatique des contrats voulu par l’article 333 CO (
Aubert
, in « Commentaire romand du Code des obligations, Genève, ad art. 333 p. 1756 n. 5).
Selon une partie de la doctrine, lorsque l’employeur licencie pour empêcher le transfert des rapports de travail, il commet une résiliation abusive selon l’article 336 alinéa 1 litera c CO (
Rehbinder
/
Portmann
, Commentaire bâlois, Bâle, 3
ème
éd., 2003, ad art. 333 p. 1786 n. 4 ;
Wyler
, Droit du travail, Berne, 2002, p. 300 et 319 ;
Karagjozi
, op. cit., p. 106). D’autres estiment que la résiliation prononcée pour faire échec à l’article 333 CO ne déploie aucun effet et est donc nul (
Aubert
, op. cit., ad art. 333 p. 1756 n. 6 ; JAR 2001 p. 261 cons. 3). A cet égard, la jurisprudence recourt à deux critères de proximité dans le temps pour apprécier le caractère irrégulier du licenciement : la conclusion du contrat de transfert de l’entreprise et la date du licenciement des employés ; la date du transfert de l’entreprise et la date de réengagement de ce même personnel ou de salariés nouveaux (JAR 2001 p. 261 cons. II.A. ch. 24). Ainsi, l’article 333 CO prohibe implicitement des licenciements prononcés par le cédant pour l’échéance de la veille du transfert de l’entreprise (JAR 2001 p. 261 cons. II.B.2.).
4.
Les premiers juges ont fait application de l'art. 333 CO et retenu un transfert du café-restaurant sis au 62 route de X_____ à l'appelant, et par-là un transfert du contrat de travail liant l'intimé et E2_____ à l'appelant
Selon eux, il ressort des déclarations de l'intimé qu'il avait été engagé comme aide-cuisinier par E2_____ en date du 15 janvier 2008 pour un salaire mensuel de fr. 2'400.-. et que, par la suite, ce dernier aurait procédé à la fermeture de son établissement, le « A_____ » sis au 62 route de X_____, au 31 juillet 2008, en restant introuvable depuis cette date.
Sur la base de l'inscription au Registre du commerce de la raison individuelle "B_____" au nom de l'appelant, café-restaurant sis 62 route de X_____, le 6 août 2008, ils ont aussi retenu que ce dernier avait repris l’établissement de E2_____ dans le courant du mois d’août 2008. Ils ont aussi pris en compte la procuration signée le 4 novembre 2008 par l'appelant en faveur d’C_____ et le fait que l'appelant avait confirmé avoir effectivement exploité ledit restaurant.
Selon les premiers juges:
le but de l’entreprise est resté identique : l’exploitation d’un café-restaurant;
l’organisation de l’entreprise peut être considérée comme ayant été maintenue, dans la mesure où l’exploitation a eu lieu successivement dans les mêmes locaux;
le jour de la réouverture du restaurant, le 8 septembre 2008, l'intimé s’est présenté à son poste de travail pour reprendre son service. De l'appelant lui a alors indiqué qu’il ne souhaitant pas avoir recours à ses services, ce que l'intimé a considéré comme une résiliation de son contrat de travail avec libération de l’obligation de travail
Pour le Tribunal des prud'hommes, le fait que le restaurant ait changé de nom et peut-être de cuisine, que des travaux aient éventuellement eu lieu ou que l’établissement soit resté fermé durant un certain laps de temps ne change rien au fait qu’il y a eu un transfert d’entreprise. au jour de l’inscription de ce dernier au Registre du commerce, soit le 6 août 2008.
Les éléments retenus par les premiers juges ne sont pas contredits par les allégations et les documents versés en appel par l'appelant. Bien qu'il se défende d'avoir repris l'exploitation du café-restaurant exploité par E2__________ au 62 route de X_____, tous les éléments versés à la procédure concourent à montrer que l'appelant a bien repris l'exploitation de ce restaurant dès le 6 août 2008 dont il a changé l'enseigne et qu'il n'a pas voulu conserver à son service l'intimé.
Ainsi, en plus des éléments retenus par le Tribunal des prud'hommes, dont notamment l'inscription au Registre du commerce du changement de but de la raison individuelle de l'appelant le 6 août 2008 en exploitation du café-restaurant "B_____" à la route de X_____, il ressort notamment des documents que l'appelant à lui-même produit en appel :
l'existence d'un contrat écrit détaillé de transfert du fonds de commerce a été rédigé entre D_____ et l'appelant le 3 juillet 2008; certes les parties à ce contrat ont divergé par la suite sur la réalité de sa conclusion,
que l'appelant considérait lui-même, dans ses relations avec D_____, être devenu le propriétaire du fonds de commerce et d'être en conséquence le légitime possesseur des locaux selon la demande en justice du 21 novembre 2008 de D_____ que l'appelant a joint à son appel;
que l'appelant a requis l'autorisation d'exploiter le café-restaurant "SOFRE-SARAY" en expliquant qu'un contentieux avec l'ancien propriétaire retardait la signature du nouveau bail.
Pour la Cour, l'ensemble de ces éléments supplémentaires versés à la procédure par l'appelant - qui par ailleurs n'a pas jugé utile d'être présent ou excusé à l'audience de comparution personnelle ordonnée par celle-ci - corroborent l'appréciation des premiers juges selon laquelle il y a bien eu un transfert du café-restaurant sis 62 route de X_____ à l'appelant début août 2008 au sens de l'art. 333 al. 1 CO.
Il en découle que l'appelant a bien la légitimation passive. Il en découle aussi que les rapports de travail existant au moment du transfert avec l'intimé ont passé automatiquement à l'appelant.
Le jugement sera dès lors confirmé sur ce premier point.
Pour le surplus, l'appelant ne remet pas en cause le calcul des premiers juges du salaire dû de sorte que le jugement sera également confirmé sur second point.
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 2,
A la forme
Reçoit l'appel déposé par E1_____ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu suite la délibération du 19 février 2010 et notifié aux parties le même jour en la cause n° C/6258/2009-2
Au fond
Le rejette.
Déboute les parties de toute autre conclusion.
Le greffier de juridiction Le président