ge_gerichte · ATAS/1503/2008 · 2008-12-18 · fr

Résumé:
 Selon le Tribunal cantonal des assurances sociales :

La condition d'âge maximum fixée par le chiffre 1 point 1.1. let. b de l'annexe 1 de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (ci-après OPAS - ne pas avoir plus de 60 ans) pour le remboursement du traitement chirurgical de l'adiposité crée une nouvelle obligation, non prévue par la loi, qui s'ajoute à celle du caractère efficace, approprié et économique du traitement voulue par le législateur. Elle crée par ailleurs une inégalité de traitement entre assurés. Il convient donc de s'écarter de la limite d'âge prévue de sorte que les frais de la chirurgie bariatrique du recourant, né en 1940, sont à la charge de l'assurance-maladie

Selon le TF :

Contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, la limite de l'âge maximal de 60 ans prévue en relation avec le traitement chirurgical de l'adiposité est fondée sur un motif justificatif d'ordre médical et ne porte pas atteinte au principe de l'égalité, respectivement à l'interdiction de toute discrimination fondée sur l'âge.Il convient dès lors de nier la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins de l'intervention chirurgicale bariatrique subie en septembre 2007.

Siégeant : Isabelle DUBOIS, Présidente; Karine STECK, Maya CRAMER, Valérie 
MONTANI, Doris WANGELER, juges, M. Olivier LEVY et Mme Teresa 
SOARES, Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/2254/2008 
ATAS/1503/2008 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 2 
du 18 décembre 2008 
 
En la cause 
Monsieur Yves BERCHTEN, domicilié Chemin du Vieux-Vésenaz 
41, VESENAZ, comparant avec élection de domicile en l'étude de 
Maître Jean-Marie FAIVRE 
 
recourant et 
demandeur 
 
contre 
UNIVERSA CAISSE MALADIE, domiciliée Rue du Nord 5, 
MARTIGNY 
 
intimée 
et 
défenderesse


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Monsieur Yves BERCHTEN (ci-après le recourant), né le 14 décembre 1940, est 
assuré auprès de UNIVERSA CAISSE-MALADIE (ci-après l'intimée), membre du 
GOUPE MUTUEL, pour l'assurance de base obligatoire des soins selon la loi 
fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal) ainsi que pour deux 
assurances complémentaires (assurance combinée hospitalisation et soins 
complémentaires). 
2. Par courrier du 2 juillet 2007, le Dr Yves RACLOZ, spécialiste FMH en chirurgie, 
a informé le médecin-conseil de l'intimée qu'il suivait le recourant depuis plusieurs 
mois pour un état d'obésité morbide, avec un poids de 130 kilogrammes pour 177 
centimètres, soit un indice de masse corporelle (ci-après BMI) de 41,5 kilogrammes 
par m2. Depuis quinze ans, cette obésité s'était compliquée d'un diabète de type II, 
qui était traité, ainsi que d'une hypertension artérielle associée à des lombalgies, des 
gonalgies et une dyspnée d'effort marquée. Le recourant a tenté de nombreux 
régimes avec suivi par des diététiciennes, qui se sont successivement soldés par des 
échecs. Le médecin a ainsi suggéré une chirurgie bariatrique et prévoyait qu'elle 
allait vraisemblablement permettre une correction de son diabète, une diminution 
de son hypertension, une amélioration respiratoire ainsi qu'un soulagement pour ses 
articulations. Il a finalement indiqué que le Dr Gilles CHASSOT, spécialiste en 
chirurgie générale et viscérale ainsi qu'en chirurgie de l'obésité et lui-même 
concluaient que la pose d'un anneau serait, dans le cas du recourant, le meilleur 
geste thérapeutique et que le risque de complications était limité. 
3. Par avis du 12 juillet 2007, le médecin-conseil de l'intimée a constaté que le 
recourant ne remplissait pas la condition de l'âge contenue à l'Annexe 1 ch. 1 de 
l'Ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance 
obligatoire des soins en cas de maladie (ci-après OPAS) pour effectuer l'opération 
souhaitée, de sorte que l'intimée a informé le médecin du recourant qu'elle ne 
prendrait pas en charge les frais relatifs à l'intervention chirurgicale envisagée. 
4. Sur demande du recourant, l'intimée lui a, par courrier du 31 août 2007, indiqué que 
l'Annexe 1 ch. 1.1 let. b OPAS prévoyait que tout patient voulant subir une 
opération du même type que celle prévue ne devait pas avoir plus de 60 ans, de 
sorte qu'il était trop âgé pour bénéficier d'une prise en charge par l'assurance-
maladie obligatoire. Quant à l'assurance complémentaire combinée d'hospitalisation 
en division privée d'un établissement hospitaliser suisse (HC3), elle ne prenait en 
charge que les frais de traitement en complément de ceux servis par l'assurance 
obligatoire des soins pour autant qu'ils soient reconnus par la LAMal, ce qui 
découlait, selon elle, de l'article 8 let. a des conditions particulières de l'assurance 
combinée d'hospitalisation. Elle maintenait ainsi sa décision de refus de prise en 
charge de l'intervention prévue par le recourant. 


 
 
 
 
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5. Le recourant a subi l'opération envisagée en date du 20 septembre 2007. Ses coûts 
se sont élevés à: 
-5'000 fr. pour les honoraires du Dr Yves RACLOZ, 
-2'120 fr. pour les honoraires du Dr Jean-Philippe DUFOUR, spécialiste FMH en 
anesthésiologie, et 
-17'835 fr. pour les frais de la Clinique Générale Beaulieu. 
6. Par courrier du 29 février 2008, le recourant a par le biais de son mandataire, 
demandé à l'intimé le paiement des frais susmentionnés au titre de l'assurance 
complémentaire. Il expose se trouver uniquement en possession d'un document 
intitulé "règlement sur l'assurance combinée d'hospitalisation" dont il résultait que 
l'assurance combinée, groupe 3, assurait la couverture intégrale des frais 
d'hospitalisation en division privée d'un établissement public ou privé en soins 
généraux ou psychiatriques, pour les malades de type aigu. Selon ce document, la 
seule référence à l'assurance de base ne concernait que les conditions d'admission, 
dans la mesure où l'assurance combinée ne pouvait être conclue que 
complémentairement à celle de base des frais médicaux et pharmaceutiques ou 
d'une indemnité journalière de perte de gain. Il a précisé qu'il n'avait jamais eu 
connaissance des conditions particulières de l'assurance combinée d'hospitalisation 
sur lesquelles l'intimée se fondait pour lui refuser le paiement des soins, de sorte 
que ces conditions ne lui seraient pas opposables. 
7. Par décision du 12 mars 2008, l'intimée a refusé la prise en charge des frais liés à 
l'opération chirurgicale subie par le recourant au motif qu'il ne remplissait pas la 
condition d'âge prévue par le chiffre 1, point 1.1 de l'Annexe 1 de l'OPAS, soit l'une 
des sept conditions prévues par cette annexe. 
8. Par courrier séparé du même jour, l'intimée a également informé le recourant que 
les prestations octroyées par l'assurance combinée d'hospitalisation en division 
privée (HC classe 3) étaient servies en complément à l'assurance obligatoire des 
soins et que seuls les frais de traitement reconnus par la LAMal étaient pris en 
charge, de sorte qu'elle maintenait son refus de remboursement des frais par le biais 
de cette assurance complémentaire. 
9. Par courrier du 14 avril 2008, le recourant a fait opposition à la décision du 12 mars 
2008, considérant principalement que l'OPAS consacrait une inégalité de traitement 
et une interprétation arbitraire de la loi en ce sens qu'elle prévoyait un âge limite 
après lequel les assurés n'auraient plus d'accès aux soins jugés indispensables par 
leurs médecins. Il a ainsi sollicité de l'intimée la prise en charge de son traitement 
chirurgical de l'obésité, soit le coût de l'opération qu'il a subie à la Clinique 
Générale Beaulieu au mois de septembre 2007. 


 
 
 
 
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Sur la question de l'assurance complémentaire, le recourant a soutenu que le 
règlement sur l'assurance combinée d'hospitalisation daté de juillet 1992 était celui 
qui prévalait pour déterminer son droit à la prise en charge des soins qui lui ont été 
prodigués et a dénié que les conditions particulières combinées d'hospitalisation 
datées de janvier 1997 puissent lui être opposées, attendu qu'elles ne lui avaient 
jamais été notifiées. Il a remarqué que selon les articles 3 et 5 du règlement, les 
frais d'hospitalisation en division privée devaient être pris en charge de manière 
intégrale par l'assureur, et ce de manière illimitée tant quant à leur étendue que 
quant à leur durée. Il maintenait ainsi ses prétentions tendant à la prise en charge de 
son traitement par le biais de son assurance complémentaire. 
10. Par avis du 4 mai 2008, le médecin-conseil a confirmé à l'intimée que le recourant 
ne remplissait pas "toutes les conditions cumulatives prévues par l'Annexe 1 de 
l'OPAS" et que le traitement qui a été préconisé n'était pas efficace, approprié et 
économique. 
11. Par courrier du 5 mai 2008, l'intimée a maintenu son refus de prise en charge de son 
traitement par le biais de l'assurance complémentaire. 
12. Par décision sur opposition du 21 mai 2008, l'intimée a confirmé sa décision du 12 
mars 2008. Elle a allégué que la liste exhaustive des prestations prévues à l'Annexe 
1 de l'OPAS ne consacrait pas de violation au principe de l'égalité de traitement et 
remarqué que les conditions de la prise en charge du traitement par l'assurance 
obligatoire des soins ne violaient pas l'article 9 de la constitution (ci-après Cst), 
sans autre développement. 
13. Par acte du 23 juin 2008, le recourant a simultanément formé recours par devant le 
Tribunal de céans à l'encontre de la décision susmentionnée et déposé une demande 
en paiement. Il conclut au remboursement par l'assurance obligatoire du traitement 
chirurgical prodigué à la Clinique Générale Beaulieu du 19 au 23 septembre 2007 
ainsi qu'à la prise en charge par l'assurance privée d'hospitalisation de ce même 
traitement et au paiement des sommes de 5'000 fr., 2'120 fr. et 17'835 fr.. Le 
recourant soutient que l'OPAS ne serait pas conforme à l'esprit de la loi et qu'elle 
contreviendrait aux principes d'égalité de traitement (art. 8 Cst) et d'interdiction de 
l'arbitraire (art. 9 Cst). De plus, le recourant retient que c'est le règlement sur 
l'assurance combinée d'hospitalisation de 1992 qui est applicable et non les 
conditions particulières de l'assurance combinée de 1997, qui ne lui ont jamais été 
notifiées. Enfin, attendu que son assurance complémentaire (conditions 1992) prend 
en charge la couverture intégrale des frais d'hospitalisation privée d'un 
établissement public ou privé, il ne serait, selon lui, pas possible de limiter ce 
principe par un renvoi aux seuls traitements reconnus par la LAMal, de sorte que ce 
serait à tort que l'intimée n'aurait pas pris en charge ses prétentions par le biais de 
l'assurance complémentaire. 


 
 
 
 
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14. Dans sa réponse du 13 août 2008, l'intimée conclut au rejet du recours, au motif que 
selon l'OPAS, l'âge limite pour bénéficier de la prise en charge d'un traitement 
chirurgical de l'adiposité par l'assurance obligatoire des soins est de 60 ans. 
L'OPAS a, en effet, été rédigée en se basant sur des études médicales précises, de 
sorte que la limite d'âge ne serait pas arbitraire. Quant au principe de l'égalité de 
traitement, il n'a pas été violé, attendu que la décision serait la même pour toute 
personne âgée de plus de 60 ans. Du point de vue de l'assurance complémentaire, 
l'intimée sollicite d'abord une disjonction des causes. Par ailleurs, l'intimée fait 
valoir que le recourant avait, au moment de la reprise de l'assurance Universa, reçu 
les conditions particulières de l'assurance combinée d'hospitalisation et que chaque 
année, un certificat d'assurance l'informant des conditions générales applicables à la 
couverture d'assurance lui était envoyé, de sorte qu'il connaissait les conditions 
particulières de son assurance complémentaire. Par ailleurs, le règlement sur 
l'assurance combinée d'hospitalisation prévoit également que l'assureur ne prend en 
charge que des prestations complémentaires à l'assurance obligatoire des soins, de 
sorte que l'opération effectuée par le recourant ne serait pas prise en charge, ni par 
l'assurance obligatoire des soins, ni par l'assurance complémentaire. 
15. Par courrier du 8 octobre 2008, le Tribunal de céans a sollicité de l'intimée qu'elle 
interpelle le médecin-conseil sur la question de savoir si les autres conditions 
prévues par l'annexe 1 de l'OPAS, chiffre 1 aux lettres c à g sont remplis. 
16. Par avis du 3 décembre 2008, le médecin-conseil a confirmé que tel était bien le 
cas, seule la condition de l'âge n'étant pas remplie en l'espèce. 
17. Après communication de ce document aux parties, par courrier du 10 décembre 
2008, la cause a été gardée à juger. 
 
EN DROIT 
1. Le recourant a déposé simultanément un recours à l'encontre d'une décision prise 
sur la base de la Loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (ci-après 
LAMal) et une demande en paiement fondée sur un contrat d'assurance auquel 
s'applique la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA). 
En matière de LAMal, le tribunal des assurances compétent ratione loci est celui du 
canton de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours 
(art. 58 alinéa 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances 
sociales du 6 octobre 2000 - ci-après LPGA). Le recourant étant domicilié dans le 
canton de Genève, le Tribunal de céans est compétent pour connaître du recours. 
 
En matière de LCA, le for est en principe celui du siège d'une personne morale, si 
l'action est intentée à son encontre (art. 3 de la loi fédérale sur les fors en matière 


 
 
 
 
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civile - ci-après LFors). Cependant, les parties peuvent convenir d'un tribunal 
appelé à trancher un différent présent ou à venir résultant d'un rapport de droit 
déterminé (art. 9 al. 1 LFors). L'art. 38 ch. 2 des Conditions générales pour les 
assurances maladie et accidents complémentaires du Groupe Mutuel Assurances 
GMA SA (CGC) prévoit qu'en cas de contestation, le preneur d'assurance ou l'ayant 
droit peut choisir soit les tribunaux de son domicile suisse soit ceux du siège de 
l'assureur. En déposant sa demande en paiement par devant le Tribunal de céans, le 
recourant a ainsi fait usage de la possibilité qui lui a été offerte dans le cadre des 
conditions générales d'assurance, de sorte que le Tribunal de céans est compétent 
ratione loci pour connaître de cette demande. 
2. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 4 et let. c de la loi genevoise sur 
l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît 
en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la 
partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont 
relatives à la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (ci-après LAMal) 
et des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie 
sociale prévue par la LAMal. 
Sa compétence ratione materiae pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
3. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de 
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le 
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière 
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où 
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 
335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans 
réserve dès le jour de leur entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au 
cas d’espèce. 
4. Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours contre la décision du 
21 mai 2008 est recevable (art. 56, 59 et 60 LPGA). 
5. Le litige porte sur le droit du recourant au remboursement des frais liés à 
l'intervention chirurgicale bariatrique subie en date du 20 septembre 2007, 
principalement par l'assurance obligatoire des soins, subsidiairement par l'assurance 
maladie complémentaire. 
 
Il y aura lieu de se déterminer en premier lieu sur les conclusions prises dans le 
cadre du recours, puis, sur celles liées à la demande en paiement. 


 
 
 
 
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6. Selon l'art. 25 LAMal, l’assurance obligatoire des soins assume le coût des 
prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles. Ces 
prestations comprennent notamment les analyses, médicaments, moyens et appareils 
diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées 
par le Conseil fédéral, par un chiropraticien. Les prestations mentionnées à l'art. 25 
LAMal doivent être efficaces, appropriées et économiques. L'efficacité doit être 
démontrée selon des méthodes scientifiques (art. 32 al. 1 LAMal). L'efficacité, 
l'adéquation et le caractère économique des prestations sont réexaminés 
périodiquement (art. 32 al. 2 LAMal). 
 
Le caractère efficace de la prestation signifie qu'elle doit avoir un effet sur le plan 
général, le caractère approprié qu'elle doit avoir l'effet recherché dans le cas précis 
et le caractère économique qu'il soit possible d'établir une juste relation entre le but 
visé et les frais mis en œuvre, ce qui ne signifie toutefois pas que des mesures 
coûteuses ne seront pas prises en charge (Message concernant la révision de 
l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 77ss, p. 140ss). 
 
Aux termes de l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations 
fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en 
charge par l’assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. Cette 
disposition se fonde sur la présomption que les médecins et chiropraticiens 
appliquent des traitements et mesures qui répondent aux conditions posées par 
l'art. 32 al. 1 LAMal (ATF 125 V 28, consid. 5b). Il incombe ainsi au Conseil 
fédéral de dresser une liste (négative) des prestations qui ne répondraient pas à ces 
critères ou qui n'y répondraient que partiellement ou sous conditions. 
 
A l'art. 33 de l'Ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAmal) et 
comme l'y autorise l'art. 33 al. 5 LAMal, le Conseil fédéral a délégué à son tour cette 
compétence au Département fédéral de l'intérieur qui en a fait usage en promulguant 
le 29 septembre 1995 l'Ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire 
des soins en cas de maladie (OPAS). Cette ordonnance détermine notamment les 
prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal, disposition qui reprend 
textuellement les règles posées aux alinéas 1 et 3 de l'art. 33 LAMal, dont 
l'assurance-maladie obligatoire des soins prend en charge les coûts avec ou sans 
conditions ou ne les prend pas en charge. La liste (négative) des prestations, soit de 
celles qui ne sont pas prises en charge par l'assurance-maladie ou ne le sont que sous 
conditions, figure ainsi à l'annexe 1 OPAS (art. 1 OPAS; ATF 125 V 21, consid. 
5b). 
 
Comme l'a jugé le TFA, la réglementation nouvelle de la LAMal repose donc sur le 
principe de la liste. Ayant pour but de fixer précisément le catalogue légal des 
prestations, ce principe de la liste découle d'un système voulu par le législateur selon 
l'art. 34 LAMal comme complet et contraignant dès lors qu'il s'est agi d'une 
assurance obligatoire financée en principe par des primes égales (art. 76 LAMal). En 


 
 
 
 
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dehors de ces listes, il n'y a pas d'obligation de prise en charge par la caisse-maladie, 
à tout le moins en ce qui concerne les prestations énumérées conformément à l'art. 
33 al. 1 LAMal (ATF 130 V 532; 129 V 167, consid. 5b). 
Selon le ch. 1.1 de l'annexe 1 OPAS, le traitement chirurgical de l'adiposité (pontage 
gastrique 
par 
Roux en Y, 
anneau 
gastrique, 
gastroplastie 
verticale) 
est 
obligatoirement remboursé si les conditions suivantes sont réalisées: 
a. après en avoir référé au médecin-conseil; 
b. le patient ne doit pas avoir plus de 60 ans; 
c. le patient présente un indice de masse corporelle (IMC) supérieur à 40; 
d. un traitement amaigrissant approprié de deux ans est resté sans effet; 
e. le patient souffre en outre d'une des maladies suivantes : hypertension artérielle 
mesurée à l'aide d'un brassard large; diabète sucré; syndrome d'apnées du 
sommeil; 
dyslipémie; 
affection 
dégénérative 
invalidante 
de 
l'appareil 
locomoteur; coronaropathie; stérilité avec hyper-androgénisme; ovaires 
polykystiques chez une patiente en âge de procréer; 
f. l'opération doit être exécutée dans un centre hospitalier disposant d'une équipe 
interdisciplinaire et expérimentée en chirurgie, psychothérapie, conseils 
nutritionnels et médecine interne; 
g. l'hôpital doit tenir un système d'évaluation uniforme fondé sur des données 
quantitatives et une statistique des coûts. 
7. En l'espèce, force est de constater que l'opération subie par le recourant est prise en 
charge par l'assurance obligatoire des soins, mais aux conditions énumérées ci-
dessus. 
 
Il n'est pas contesté que les conditions décrites aux lettres a, c, d, e, f, et g 
susmentionnées sont remplies. Le médecin conseil de l’intimée, interpellé, l’a 
dûment confirmé. 
 
Il ne l'est pas non plus que le recourant ne remplissait pas la condition de l'âge 
prévue à la lettre b (60 ans) pour que le traitement chirurgical soit obligatoirement à 
la charge de l'assurance obligatoire selon l'Annexe 1 de l'OPAS. 
 
Dès lors, la question litigieuse est de savoir si l'intervention bariatrique peut 
néanmoins être mise à la charge de l'intimée au titre de l'assurance-maladie 
obligatoire des soins. 


 
 
 
 
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8. Il y a ainsi lieu d'examiner, comme le sollicite le recourant, la légalité du ch. 1.1 de 
l'Annexe 1 de l'OPAS, en se demandant notamment sur quelles bases doivent 
reposer les conditions prévues par l'OPAS et quelle est l'étendue de la délégation de 
compétence au DFI par le Conseil fédéral et donc par le législateur. Ensuite, il 
s'agira de se questionner sur la conformité de cette limitation à la constitution, 
notamment au regard de la discrimination en fonction de l'âge (art. 8 al. 2 Cst), cas 
échéant du droit à la vie (art. 10 Cst), du principe de l'interdiction de l'arbitraire (9 
Cst) ainsi qu'à la Convention européenne des droits de l'homme (ci-après CEDH), 
soit notamment en son article 2. 
 
Le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'une disposition d'une ordonnance du Conseil 
fédéral ne pouvait pas créer des obligations nouvelles non prévues par la loi (ATF 
126 III 36) et que le principe de la légalité était violé si la loi n'est pas assez précise 
pour que certaines obligations puissent être prévues dans les ordonnances (ATF 131 
II 13, 121 II 465). 
 
Dans un arrêt publié aux ATF 131 V 338, le TF a relevé que dans le cadre du 
contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral 
ou du DFI, il est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à 
prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande 
retenue dans cet examen. D'une part, il ne dispose pas des connaissances nécessaires 
pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. D'autre part, 
l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI (ATF 129 V 
173 consid. 3.4 in fine, 124 V 195 consid. 6). En revanche, le Tribunal revoit 
librement une disposition de l'ordonnance lorsqu'il apparaît que les commissions des 
spécialistes - dont les avis sont à la base d'une décision du DFI - se fondent non sur 
des considérations d'ordre médical, mais sur des appréciations générales ou de 
nature juridique (ATF 114 V 263 consid. 4a, 160 consid. 4b in fine). Enfin, un 
complément reste possible lorsque l'énumération donnée par la liste n'est pas 
exhaustive (ATFA du 5 décembre 2005, K 61/05). 
 
Vérification faite, ni le TF ni le Tribunal de céans n'ont eu l'occasion de s'interroger 
sur la validité de la condition de l'âge prévue à la lettre b du ch. 1.1 de l'Annexe 1 de 
l'OPAS, seule l'exigence de la lettre d, soit la question de savoir si le patient a suivi 
un régime amaigrissant approprié mais resté sans effet pendant une durée de deux 
ans, ayant été examinée (cf. ATF du 7 mars 2006, K 181/05 et ATAS/1076/2006). 
9. L'annexe 1 de l'OPAS énumère les prestations dont l'efficacité, l'adéquation ou le 
caractère économique ont été examinés par la Commission des prestations (art. 37d 
al. 1 OAMal - ci-après la Commission) et dont les coûts sont pris en charge, le cas 
échéant à certaines conditions, ou ne sont pas pris en charge par l'assurance 
obligatoire des soins. 


 
 
 
 
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Cette Commission d'experts, composée notamment de médecins et de représentants 
des assurés et des assureurs (art. 37d al. 2 OAMal) examine les demandes de prises 
en charge des coûts d'une nouvelle prestation déposées en principe par un offreur 
(fabriquant, hôpital ou groupe hospitalier, société médicale) et vérifie que ces 
prestations soient efficaces, appropriées et économiques, et que leur efficacité soit 
démontrée selon des méthodes scientifiques. Le dispositif d'évaluation s'inscrit dans 
un processus décisionnel clairement défini, qui aboutit régulièrement à des 
modifications de l'OPAS et de ses annexes. Il est fondé sur la preuve scientifique de 
l'efficacité et sur l'exposé transparent des risques et des effets secondaires de la 
nouvelle prestation, ainsi que sur l'impact financier de sa prise en charge éventuelle 
(OFSP, Manuel pour la présentation de demandes de prise en charge par l'assurance 
de prestations nouvelles ou controversées, mai 2008). 
 
Les conditions initiales de remboursement du traitement chirurgical de l'obésité 
fixées par la Commission comprenaient notamment une limite d'âge. Pour être 
remboursés par l'assurance obligatoire des soins, les patients devaient en principe 
avoir plus de 18 ans et moins de 50 ans. Cependant, il était prévu dans l'Annexe 1 de 
l'OPAS que la limite d'âge de 50 ans pouvait exceptionnellement être dépassée avec 
l'accord du médecin-conseil (RO 1995 4964, p. 4985ss). Par la suite, la Commission 
a élevé la limite d'âge à 60 ans, n'a plus prévu d'exceptions à cette limite et a 
supprimé l'âge minimal. L'OPAS et ses annexes ont régulièrement fait l'objet de 
modifications par le DFI. Dans la modification apportée à l'OPAS et à son Annexe 1 
le 9 décembre 2002, la mention "en évaluation" a été apportée sous la rubrique des 
conditions au remboursement du traitement par l'assurance obligatoire. Ces 
conditions sont toujours inscrites comme étant "en cours d'évaluation". (RO 2002 
4253, p. 4258ss) 
 
A l'annexe 1 de l'OPAS, un âge limite avait également été fixé à 70 ans pour la prise 
en charge d'un procédé d'imagerie dans le but de diagnostiquer une démence. 
Cependant, cet âge a été élevé à 80 ans, puis supprimé par modification de l'OPAS 
et de son annexe par le DFI en date du 20 décembre 2006 (art. 9.2, cf. RO 2003 
5283 (5314), RO 2004 5401 (5435) et RO 2006 5769 (5779)). Outre le traitement 
chirurgical de l'adiposité, il s'agit du seul cas, où une limite d'âge maximale avait été 
fixée comme condition à la prise en charge d'une prestation. 
 
L'élévation de l'espérance de vie n'est sûrement pas étrangère à celle de cette limite 
d'âge et à la limite prévue pour la prise en charge de l'opération bariatrique. En effet, 
dans le cadre de ses publications électroniques sur le site de la Confédération, 
l'Office fédéral de la statistique indique que l'espérance de vie après 65 ans est un 
indicateur approximatif de la durée de la période de retraite. Il est utile pour 
comprendre l'extension de cette période et ses conséquences pour les assurances 
sociales. En 2007, un homme de 67 ans peut escompter vivre près de 17 ans et une 
femme plus de 20 ans. 


 
 
 
 
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Par ailleurs, la doctrine indique que l'introduction de la limite d'âge en relation avec 
le traitement chirurgical de l'adiposité est un fait surprenant. Cette limite ne serait 
pas explicable par de seules raisons médicales, en tout cas pas en comparaison avec 
tous les autres traitements pris en charge pour des personnes de plus de 60 ans. Elle 
émet, en outre, l'hypothèse que le choix des limites d'âge dans le cadre de l'OPAS ne 
soient pas compatibles avec la LAMal et l'article 8 Cst. (Gabrielle STEFFEN, Droit 
aux soins et rationnement, Berne, 2002, p. 167) 
 
Selon les résultats de l'étude SOS (Swedish Obesity Study), le traitement chirurgical 
de l'obésité morbide est considéré en 2005 comme la thérapie la plus efficace en 
termes de perte de poids, d'amélioration des pathologies associées et de la qualité de 
vie. A long terme, la mortalité des patients opérés, toutes causes confondues, 
pourrait être inférieure. Selon les recommandations de l'Organisation Mondiale de la 
Santé (OMS), le traitement chirurgical concerne les patients dont l'indice de masse 
corporelle est supérieur à 40 kg/m2 ou supérieur à 35 kg/m2 lorsqu'il existe au 
moins une maladie associée et que les mesures habituelles reposant sur un 
traitement médicamenteux, des mesures diététiques et des changements de 
comportement n'ont pas conduit au succès escompté. Les directives en Suisse sont 
nettement plus restrictives: l'IMC doit être supérieur à 40 kg/m2 et il doit exister au 
moins une comorbidité. Les techniques purement restrictives, soit l'anneau gastrique 
et la gastroplastie verticale, ont été classées parmi les interventions chirurgicales qui 
sont reconnues. La chirurgie de l'obésité est réservée aux adultes. En ce qui 
concerne le risque opératoire, il est nettement augmenté à partir de 60 ans et la 
surmortalité induite par l'obésité a tendance à diminuer à partir de 60 ans et à 
disparaître après 70 ans. En conséquence, l'âge recommandé est de 18 à 60 ans. 
Chez les patients de plus de 60 ans, une intervention chirurgicale bariatrique peut 
aussi être réalisée lorsqu'il existe un bénéfice pour la santé en termes d'intégrité 
physique et de réduction de risques cardiovasculaires, chez un patient bien motivé 
(Consensus sur le traitement de l'obésité en Suisse II, version courte (sans 
références), novembre 2006, p. 29ss). 
10. En l'occurrence, la chirurgie bariatrique subie par le recourant et prévue dans cette 
liste de l'Annexe 1 de l'OPAS apparaît comme une mesure efficace, appropriée et 
économique (art. 32 LAMal), ce qui n'est d'ailleurs pas contesté. 
 
La non prise en charge de cette opération après l'âge de 60 ans semble d'abord être 
motivée par un risque opératoire plus important à partir de cet âge et par le fait que 
la surmortalité induite par l'obésité baisse considérablement à partir de 60 ans. 
Cependant, le consensus sur le traitement de l'obésité prévoit que cette intervention 
peut être réalisée chez les patients de plus de 60 ans s'il existe un avantage pour leur 
santé physique. En outre, il peut être relevé que lors de l'entrée en vigueur de 
l'OPAS, des exceptions pouvaient exister quant à la prise en charge de cette 
opération après l'âge de 50 ans. Toutefois, la Commission a décidé de fixer un âge 


 
 
 
 
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limite de 60 ans pour bénéficier du remboursement de cette prestation, sans prévoir 
d'exception possible eu égard à l'état de santé du patient. 
 
La limite stricte à 60 ans ne s'explique ainsi vraisemblablement pas uniquement par 
des motifs médicaux mais également par des motifs économiques qui ont guidé les 
membres de la Commission. En effet, les frais liés à cette opération sont 
conséquents et ne seraient ainsi pas, après l'âge de 60 ans, en juste relation avec le 
but visé par l'opération, soit de diminuer la mortalité des patients due à l'obésité 
morbide. 
 
Or, en l'espèce, le médecin traitant du recourant a indiqué au médecin-conseil que 
l'opération bariatrique serait le meilleur geste thérapeutique, permettrait une 
amélioration des maladies associées à l'obésité morbide de son patient et que les 
risques de complications seraient limités. 
 
La condition de l'âge maximum pose en l'occurrence une condition supplémentaire à 
celles du caractère efficace, approprié et économique. Si ces trois conditions sont 
remplies (les conditions prévues aux lettres a et c à g vont dans ce sens), l'âge ne 
saurait être une condition de refus. Cette condition peut et doit être prise en compte 
dans l'examen global du cas par le médecin traitant d'abord, puis par le médecin-
conseil. 
11. S'agissant de la question de la constitutionnalité de la disposition de l'OPAS et 
notamment au regard de l'égalité de traitement, la jurisprudence précise qu'une 
norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs 
sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des 
distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen 
auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre 
appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au 
contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser 
objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle 
constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (ATF 128 V 102 et les 
références). 
12. En l'espèce, il ressort du dossier que l'opération bariatrique était la seule opération 
qui entrait en ligne de compte dans le cas du recourant, à être efficace, appropriée et 
économique au sens de l'art. 32 LAMal. On rappellera que le recourant souffrait 
d'obésité morbide avec un BMI de 41, 5 kg/m2 qui s'était compliquée depuis 15 ans 
d'un diabète de type II, d'une hypertension artérielle associée à des lombalgies, des 
gonalgies et une dyspnée d'effort marquée. Avant d'envisager cette opération, le 
recourant a entrepris de nombreux régimes amaigrissant qui se sont tous soldés par 
des échecs. Ses médecins ont ainsi considéré que cette opération permettrait une 
correction de son diabète, une diminution de son hypertension ainsi qu'une 
amélioration respiratoire et un soulagement pour ses articulations. 


 
 
 
 
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Le recourant remplissait ainsi toutes les conditions de l'art. 1.1 de l'Annexe 1 de 
l'OPAS - déjà nettement plus restrictives que celles prévues par l'OMS - hormis 
celle liée à l'âge. 
 
Or, les conditions du ch. 1.1 de l'Annexe 1 de l'OPAS étant cumulatives, la fixation 
d'un âge de 60 ans pour avoir droit au remboursement de l'opération bariatrique ne 
permet pas de prendre en considération l'état physique des personnes présentant un 
BMI de plus de 40 ainsi que les conséquences des affections physiques importantes 
qui découlent de cette obésité morbide. Il sera notamment rappelé que tant les 
conséquences du diabète (cécité, neuropathie, insuffisance rénales) que celles de 
l'hypertension artérielle (rénales, neurologiques, cardiaques) sont multiples. En 
substance, cela signifie qu'une personne de 60 ans se trouvant dans un meilleur état 
de santé qu'une personne de 61 ans pourrait être soignée aux frais de l'assurance 
obligatoire des soins alors que cette dernière se verrait refuser le remboursement de 
son traitement chirurgical bariatrique, de nature à lui permettre de diminuer 
sensiblement tous les risques liés aux maladies conséquences de son obésité 
morbide. 
13. En conclusion, le Tribunal constate que la condition de l'âge maximum correspond, 
d'une part, à une condition qui crée une nouvelle obligation, non prévue par la loi, 
qui découle d’une interprétation trop restrictive du caractère efficace, approprié et 
économique voulu par le législateur; d'autre part, qu’elle est de nature à créer une 
inégalité de traitement entre assurés. Illégale, cette condition ne peut être exigée des 
assurés. 
 
Au vu de ce qui précède, il se justifie de s'écarter de la limite d'âge prévue à l'art. 1.1 
de l'Annexe 1 de l'OPAS, de sorte que le recours se révèle bien fondé et qu'il y a lieu 
d'annuler la décision sur opposition du 21 mai 2008 de l'intimée. Celle-ci sera ainsi 
tenue de rembourser les frais liés à l'opération bariatrique du recourant s'étant 
déroulée le 20 septembre 2007 sur la base de l'assurance obligatoire des soins. Par 
conséquent, également sur la base de l’assurance complémentaire, de sorte que la 
demande sera admise également . 
14. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens fixés en l'espèce à 
3'000 fr. 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
Conformément à l’art. 56 U al. 2 LOJ 
A la forme : 
1. Déclare le recours et la demande recevables. 
Au fond : 
2. Les admet, et annule la décision sur opposition du 21 mai 2008. 
3. Dit que le recourant a droit au remboursement des frais litigieux, sur la base de 
l'assurance obligatoire des soins comme sur celle de l’assurance complémentaire. 
4. Condamne l'intimée au versement d'une indemnité de procédure en faveur du 
recourant de 3'000 fr. 
5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Brigitte BABEL 
 
La présidente 
 
 
 
 
Isabelle DUBOIS 
 
La secrétaire-juriste : 
 
Diane E. KAISER 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
de la santé publique par le greffe le