ge_gerichte · ATA/566/2012 · 2012-08-21 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4399/2011-PE 
ATA/566/2012 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 21 août 2012 
1ère section 
 dans la cause 
 
Monsieur X______ 
représenté par Me Magali Buser, avocate 
contre 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 
_________ 
Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 
12 janvier 2012 (DITAI/6/2012) 


- 2/9 - 
A/4399/2011 
EN FAIT 
1. 
 
Monsieur X______, né le 9 septembre 1983, est ressortissant du Kosovo. 
2. 
 
Il est arrivé en Suisse avec sa mère, à Y______ (SO), le 4 août 1992. Il a été 
mis au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année (permis B) dans le cadre du 
regroupement familial. 
3. 
 
Le 15 août 1997, il a été mis au bénéfice d'une autorisation d'établissement 
(permis C). 
4. 
 
Le 26 novembre 2010, la Cour correctionnelle sans jury du canton de 
Genève a condamné M. X______ à une peine privative de liberté de trois ans, à 
raison de douze mois ferme et de vingt-quatre mois assortis du sursis pendant 
quatre ans, pour infraction grave à la législation fédérale sur les stupéfiants. 
5. 
 
Le 28 mars 2011, les autorités argoviennes ont fait part à M. X______ de 
leur intention de révoquer son permis d'établissement. 
6. 
 
Le 28 avril 2011, M. X______ a déposé auprès de l'office cantonal genevois 
de la population (ci-après : OCP) une demande de changement de canton, avec 
activité lucrative. 
7. 
 
Le 30 avril 2011, il a annoncé aux autorités argoviennes son départ de la 
commune de Z______ (AG) pour Genève. 
8. 
 
Le 9 mai 2011, M. X______ a épousé à A______ (AG) Madame C______, 
née le ______ 1986, ressortissante kosovare au bénéfice d'une autorisation 
d'établissement délivrée par les autorités argoviennes. 
9. 
 
Le 18 septembre 2011, le couple a donné naissance à D______ (AG) à une 
petite fille prénommée H______. 
10. 
 
Le 14 novembre 2011, l'OCP a émis une attestation selon laquelle la 
demande de changement de canton présentée par M. X______ était à l'examen. 
11. 
 
Par décision du 22 novembre 2011, l'OCP a rejeté la demande de 
changement de canton et a imparti à M. X______ un délai au 4 janvier 2012 pour 
regagner le canton d'Argovie et s'annoncer auprès de l'autorité compétente de ce 
canton. 
 
 
La décision était exécutoire nonobstant recours. 


- 3/9 - 
A/4399/2011 
 
 
Elle mentionnait, outre la condamnation genevoise du 26 novembre 2010, 
ainsi que 8 autres condamnations pénales de moindre importance prononcées en 
Suisse alémanique entre le 1er novembre 2000 et le 9 octobre 2007. 
 
 
M. X______ réalisait les motifs de révocation de son titre de séjour prévus 
par les art. 63 al. 1 let. b et 62 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 
16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). Le total des peines [privatives de liberté] 
prononcées à son encontre s'élevait en effet à trois ans et quarante-deux jours. 
12. 
 
Le 20 décembre 2011, M. X______ a interjeté recours auprès du Tribunal 
administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, 
concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours et 
principalement à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il soit autorisé à 
s'établir à Genève. 
 
 
Il ne comprenait pas pourquoi l'OCP avait retiré l'effet suspensif, ce choix 
n'étant pas motivé et l’obligeant à retourner vivre en Argovie avec son épouse et 
leur fille de trois mois. 
 
 
Etaient joints au recours différents certificats de travail, émanant notamment 
des maisons F______, à D______ (AG), pour les mois de juillet et août 2011, et 
G______ S.A., à E______ (SO), pour la période postérieure à septembre 2011, le 
contrat de travail étant de durée indéterminée. 
13. 
 
Par décision du 12 janvier 2012, le TAPI a rejeté la demande de restitution 
de l'effet suspensif, traitée comme demande de mesures provisionnelles. 
 
 
L'effet suspensif ne pouvait être restitué à l'encontre d'une décision à 
contenu négatif. Des mesures provisionnelles ne pouvaient être accordées car elles 
équivalaient en l'espèce à accorder au recourant le plein de ses conclusions au 
fond, ce qui n'était pas admis. 
14. 
 
Par acte posté le 26 janvier 2012, M. X______ a interjeté recours auprès de 
la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation et à la 
restitution de l'effet suspensif au recours. 
 
 
Il demandait bien la restitution de l'effet suspensif et non l'octroi de mesures 
provisionnelles. En effet, il cherchait à maintenir le régime juridique prévalant 
avant la décision contestée, soit de pouvoir garder ses papiers à Genève 
« à l'examen », comme cela était le cas depuis le 30 avril 2011. Par ailleurs, le fait 
de pouvoir se domicilier à Genève définitivement, qui correspondait au plein de 
ses conclusions sur le fond, ne correspondait pas à la possibilité d'être domicilié à 
Genève provisoirement et pendant la durée de la procédure, soit à ses conclusions 
sur effet suspensif. 


- 4/9 - 
A/4399/2011 
 
 
Refuser la restitution de ce dernier revenait en outre à le débouter sur le 
fond, car cela l'obligeait à déménager de nouveau et à retourner en Argovie alors 
qu'il avait déjà quitté ce canton. Enfin, il vivait depuis plus de dix-neuf ans en 
Suisse, où il était parfaitement intégré, travaillait depuis la fin de sa formation et 
subvenait aux besoins de sa famille, son épouse étant également au bénéfice d'un 
permis C et vivant en Suisse depuis plus de quatorze ans. Son employeur depuis 
plus de huit ans, I______ S.A., avait été au courant de son arrestation et l'avait 
réengagé à sa sortie de prison. Il n’existait donc aucun intérêt public ou privé 
prépondérant s’opposant à la restitution de l'effet suspensif. 
15. 
 
Le 22 février 2012, l'OCP a conclu au rejet du recours. 
 
 
La décision qu'il avait rendue était une décision négative, non susceptible de 
restitution de l'effet suspensif. Les mesures provisionnelles n'étaient légitimes que 
si elles s'avéraient nécessaires au maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde 
d'intérêts compromis ; elles ne pouvaient en revanche anticiper le jugement 
définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond. 
 
 
Le titulaire d'une autorisation d'établissement avait le droit de changer de 
canton s'il n'existait aucun motif de révocation de son titre de séjour. M. X______ 
ne pouvait donc invoquer un régime juridique prévalant avant la décision 
contestée, puisqu'il existait déjà un motif de révocation au moment de la demande 
de changement de canton. Il était patent que M. X______, qui avait mis l'OCP 
devant le fait accompli en venant s'installer à Genève, n'avait pas un droit 
inconditionnel à se constituer une nouvelle résidence dans le canton de Genève. 
 
 
Par son comportement, M. X______ avait démontré un mépris total pour 
l'ordre juridique suisse. L'intérêt à son renvoi du territoire genevois devait primer 
son intérêt à rester à Genève durant la procédure, ce d'autant plus qu'il n'était 
nullement mis en danger de ce fait et restait au bénéfice de son permis 
d'établissement délivré par les autorités argoviennes. Admettre le contraire 
reviendrait à consacrer la politique du fait accompli et à récompenser celui qui 
contrevenait à la loi. 
16. 
 
Le 29 février 2012, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 13 mars 
2012 pour formuler toute requête complémentaire. 
17. 
 
Les parties ne s'étant pas manifestées, la cause a été gardée à juger. 
 
 


- 5/9 - 
A/4399/2011 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Le litige porte sur le refus du TAPI de restituer l'effet suspensif au recours et 
d'accorder au recourant le droit de résider dans le canton de Genève jusqu'à droit 
jugé dans la présente cause. 
3. 
a. 
Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision négative, soit contre une décision 
qui porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir 
un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime 
antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux 
judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à 
accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont il n’a 
jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; ATA/84/2009 du 
9 avril 
2009 ; 
U. HÄFELIN/G. 
MÜLLER/F. 
UHLMANN, 
Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 
6ème éd., 
2010, 
n. 
1800 ; 
P. MOOR/E. 
POLTIER, 
Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2010, n. 5. 8. 3. 3 p. 814). 
 
b. 
La jurisprudence a encore précisé que, lorsqu’une une décision négative est 
portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision 
sollicite la restitution de l’effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation 
de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était 
retiré, de celle de celui qui ne disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la 
chambre administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de 
l’effet suspensif, aux conditions de l’art. 66 al. 2 LPA, l’acceptation de celle-ci 
induisant, jusqu’à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. Il ne pourra 
pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère purement négatif de la 
décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de 
mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, 
est envisageable (ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; 
ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009). 
4. 
 
A teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’office 
ou sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler 
provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale. 
 
 
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles 
mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un 
état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis, et elles ne peuvent anticiper 
le jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/408/2012 du 2 juillet 2012 


- 6/9 - 
A/4399/2011 
consid. 4 ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 
2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 
consid. 2). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement 
définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus 
qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond 
(arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles 
consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle 
demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée 
au fond (I. HAENER, Vorsogliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und 
Verwaltungsprozess, RDS 1997 II pp. 253-420, not. 265). 
5. 
 
En l'espèce, la décision de l'OCP du 22 novembre 2011 constitue bien une 
décision négative, puisqu'elle rejette une demande de changement de canton au 
sens de l'art. 37 al. 1 LEtr. 
 
 
Le recourant ne peut être suivi lorsqu'il allègue vouloir continuer à 
bénéficier d'un statut juridique antérieur, qui serait celui d'un « changement de 
canton à l'étude ». La situation juridique en question ne constitue en effet à 
l'évidence pas un statut au sens de la LEtr ; tant que le changement de canton n'est 
pas avalisé par les autorités du nouveau canton de résidence, c'est le statu quo 
ante qui s'applique, à savoir, pour le recourant, son statut de résident argovien au 
bénéfice d'un permis d'établissement. 
 
 
M. X______ n'ayant jamais été au bénéfice d'un statut de résident genevois, 
c'est donc à juste titre que le TAPI a examiné la demande de restitution de l'effet 
suspensif au recours en tant que demande de mesures provisionnelles. 
6. 
 
Quant à cette dernière, c'est également à bon droit qu'elle a été refusée. 
 
 
En effet, l'admission du recourant sur territoire genevois jusqu'à droit jugé 
équivaudrait à un octroi provisoire de l’autorisation que le recourant sollicite au 
fond, ce qui n'est en principe pas admis. 
 
 
De plus, le maintien de l'état de fait actuel, à savoir la résidence sur territoire 
genevois de M. X______, n’est pas indispensable, mais s'avérerait contraire à 
l'adage nemo auditur suam (propriam) turpitudinem allegans (nul ne peut se 
prévaloir de sa propre faute), qui concrétise le principe constitutionnel de la bonne 
foi et vaut également en matière de droit public (Arrêt du Tribunal fédéral 
2C_17/2008 du 16 mai 2008 consid. 6.2 ; ATA/26/2012 du 17 janvier 2012 
consid. 10), dès lors que le recourant se prévaut du fait accompli. 
 
 
Au surplus, une pesée des intérêts en présence ne permet pas d'aboutir à un 
autre résultat, étant précisé que les considérations sur l'intégration du recourant en 
Suisse sont sans pertinence pour l'issue du présent litige, dès lors qu'il demeure en 
l'état au bénéfice d'une autorisation d'établissement. 


- 7/9 - 
A/4399/2011 
 
 
Son intégration à Genève, de même que la nécessité de prendre domicile 
dans ce dernier canton ne sont en revanche, à première vue, pas étayées. Il résulte 
certes du dossier que le recourant a conclu avec son épouse - et un tiers dont on ne 
sait s'il est censé être un colocataire - un contrat de bail relatif à un appartement à 
J______ dès le mois de juin 2011. Il a cependant vécu d'août 1992 à avril 2011 en 
Suisse alémanique, où il a terminé sa scolarité et effectué son apprentissage, et où 
il s'est marié. Sa fille est du reste née à D______ le 18 septembre 2011, alors 
même que les époux X______ - qui ne prétendent par ailleurs pas parler français, 
tout en indiquant de manière très générale avoir des oncles et tantes et des cousins 
et cousines à Genève - étaient censés résider dans ce dernier canton depuis la fin 
avril 2011. Le recourant a en outre produit des certificats de travail démontrant 
qu'entre juillet et août 2011, et depuis le mois de septembre 2011, il a travaillé 
pour des entreprises sises respectivement à D______ (AG) et E______ (SO). Dans 
le cadre de l'examen prima facie qui prévaut dans le cadre de l'examen d'une 
demande de mesures provisionnelles, n’a pas d’intérêt à résider à Genève dans ces 
conditions, si bien que cet intérêt n’est pas, en l'état, prépondérant par rapport à 
ceux dont se prévaut l'OCP, en particulier celui tendant à ce que les autorités 
argoviennes puissent continuer à instruire le dossier de police des étrangers de 
l'intéressé. 
7. 
 
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté. 
 
 
Un émolument de CHF 800.- sera mis à la charge du recourant, qui 
succombe (art. 87 al. 1 LPA). Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure 
ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 26 janvier 2012 par Monsieur X______ contre 
la décision du Tribunal administratif de première instance du 12 janvier 2012 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met à la charge de Monsieur X______ un émolument de CHF 800.- ; 
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 


- 8/9 - 
A/4399/2011 
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Magali Buser, avocate du recourant, à l'office 
cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’à 
l’office fédéral des migrations. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
J. Dentella Giauque 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
 


- 9/9 - 
A/4399/2011 
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.