ge_gerichte · A/3490/2010 · 2011-03-17 · fr

Vente de gré à gré d'un immeuble; cession de créance. | Vente de gré à gré - information aux créanciers. Autorisation du créancier gagiste. Effet du passage de la liquidation sommaire à la liquidation ordinaire. Recours au Tribunal fédéral rejeté par arrêt | LP.256

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 17.03.2011 A/3490/2010

A/3490/2010
DCSO/102/2011
du 17.03.2011
( PLAINT
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 31.03.2011, rendu le 30.05.2011, DROIT PUBLIC
Descripteurs
:
Vente de gré à gré d'un immeuble; cession de créance.
Normes
:
LP.256
Résumé
:
Vente de gré à gré - information aux créanciers. Autorisation du créancier gagiste. Effet du passage de la liquidation sommaire à la liquidation ordinaire. Recours au Tribunal fédéral rejeté par arrêt
5A_247/2011
du 30 mai 2011.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3490/2010-AS
DCSO/102/11
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Autorité de surveillance
des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 17 MARS 2011
Cause A/3490/2010, plainte 17 LP formée le 14 octobre 2010 par
I______ SA
, élisant domicile en l'étude de Me Emmanuel HOFFMANN, avocat, à Genève.
* * * * *
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
- I______ SA
domicile élu
: Me Emmanuel HOFFMANN, avocat
Etude de Me Albert GRAF
Quai des Bergues 25
1201 Genève
- Masse en faillite de A______ SA en liquidation
(faillite n° 2004 000xxx J/OFA1)
* * * * *
EN FAIT
A.
a)
Par jugement du 22 mars 2004, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de la Société A______ en liquidation (ci-après : A______ SA), liquidée en la forme sommaire.
Le 9 mars 2005, l'Office des faillites (ci-après : l'Office) a déposé une première fois l'état de collocation.
Outre l'Etat de Genève, au titre d'une hypothèque légale pour des impôts immobiliers, la FONDATION DE VALORISATION DES ACTIFS DE LA BCGe (ci-après : la Fondation, remplacée par la suite par l'Etat de Genève, soit pour lui le Département des Finances) a été admise à cet état de collocation comme créancière au bénéfice d'un droit de gage immobilier, soit une cédule hypothécaire en 1
er
rang grevant collectivement les immeubles de la faillie, soit la PPE XXX, et garantissant une créance de l'ordre de 24 millions avec intérêts encore à courir jusqu'à la date de la réalisation de l'immeuble, découlant d'un prêt consenti à M. B______.
La BANCA DEL GOTTARDO a également été admise à cet état de collocation à titre de créancière gagiste mobilière en application de l'art. 126 ORFI, pour une créance en capital de 2'500'000 fr., garantie par une cédule hypothécaire en second rang grevant cette PPE XXX, les intérêts courus étant arrêtés à 806'944 fr. depuis la date de la faillite, soit un montant colloqué totalisant 3'306'944 fr., les intérêts à courir étant, pour le surplus réservés jusqu'à la date de la réalisation de l'immeuble.
La BANCA DEL GOTTARDO (devenue avant le dépôt du second état de collocation, BSI SA) était en effet, selon sa déclaration de production du 16 septembre 2004, au bénéfice de cette créance contre M. B_______ découlant d'un contrat de ligne de crédit conclu le 28 septembre 1989 avec ce dernier par cette banque (à l'époque la BANQUE PARIENTE).
Cette créance était garantie, selon ce contrat de crédit, par
"la remise en nantissement
[à la banque]
par la Société A______ SA d'une cédule hypothécaire au porteur à créer de 2'500'000 fr. grevant en deuxième rang et sans concours les droits de copropriété pour XXX/1000èmes de l'immeuble sis X rue L______ à Genève, implanté sur la parcelle XXX…"
, cette convention précisant encore que "
…la signature de la Société A______ SA est également nécessaire
[en guise d'accord avec ledit contrat]
, cette dernière intervenant comme tiers constituante de gage".
Ce contrat avait ainsi été signé conjointement, le 28 septembre 1989, par M. B______ et, au nom de la Société A______ SA, par un tiers dont la signature est illisible.
b)
M.
B______, ancien administrateur de la faillie a, le 24 mars 2005, contesté cet état de collocation du 9 mars 2005, action qui a abouti au dépôt par l'Office d'un second état de collocation, le 11 janvier 2006, admettant une créance chirographaire du précité en 3
ème
classe, à hauteur de 1'223'444 fr. 85, les intérêts étant arrêtés à 122'619 fr. 70 depuis la date de la faillite, sous la rubrique
"Productions tardives 3
ème
classe"
et avec la mention
"Créance due selon bilan au 31.12.02 et intérêts".
B. a)
Depuis lors, l'Office a entrepris, parallèlement à d'importants travaux de rénovation en vue de le valoriser, de liquider l'actif immobilier de A______ SA, soit l'immeuble précité sis en centre ville au X rue L______ et qui a un caractère bien particulier car construit par l'architecte C______, de renommée mondiale.
b)
Ainsi, sur proposition de la Fondation, créancière gagiste immobilière, acceptée et contresignée par la BANCA DEL GOTTADO, créancière gagiste mobilière, ainsi que par l'Office, il a été convenu, le 5 mars 2008, que les lots de la PPE XXX appartenant à la faillie seraient commercialisés par l'administration de la faillite (l'Office) dans le cadre de ventes de gré à gré au sens de l'art. 256 al. 1 in fine LP, après consultation des créanciers au sens de l'art. 256 al. 3 LP, les prix de vente proposés devant être fixés par la Fondation et avalisés par l'autre créancière gagiste, soit la BANCA DEL GOTTARDO, conformément à l'art. 265 al. 2 LP.
Était joint à cette convention, un premier tableau des lots de la PPE à mettre en vente dès le 1
er
avril 2009 mentionnant les prix de vente proposés à la date du 5 mars 2008, établi par la Fondation et signé pour accord tant par la BANCA DEL GOTTARDO que par l'Office.
En outre, par courrier adressé à l'Office le 25 juin 2008 par la BANCA DEL GOTTARDO, accompagné d'un nouveau tableau mentionnant les prix de vente des lots encore à réaliser, hormis les lots PPE XXX n
os
XX, XX et XX, la banque précitée a confirmé son accord avec cette réalisation de gré à gré aux prix de vente proposés pour ces lots.
c)
L'Office a par la suite adressé une circulaire aux créanciers de la faillie, le 30 juin 2009 relative à des offres de vente de gré à gré, notamment des lots PPE XXX n
os
X, XX et XX.
Cette circulaire invitait tous les créanciers à faire connaître leur avis avant le 10 juillet 2009 et la possibilité leur était offerte de formuler dans ce délai une offre supérieure moyennant versement de la somme proposée à l'Office dans ce même délai (art. 256 al. 2 et 3 LP).
Le 10 juillet 2009, M. B______ a déposé une plainte contre cette procédure de consultation, en faisant valoir la violation par l'Office de l' art. 256 LP et précisant qu'il s'opposait à ce que les lots de PPE concernés soient "bradés" par rapport à leur valeur réelle, au bénéfice des tiers offrants, ces biens devant être expertisés pour fixer cette valeur.
Cette plainte a été enregistrée sous n° A/2450/2009 et a été rejetée par l'ancienne Commission de surveillance des Offices des poursuites et des faillites (ci-après : la Commission), dans le cadre d'une décision
DCSO/141/10
du 4 mars 2010 constatant que les conditions posées par l'art. 256 LP avaient été respectées par l'Office.
Cette décision a été confirmée par arrêt
5A_190/2010
prononcé le 17 juin 2010 par le Tribunal fédéral, qui a notamment relevé que les griefs relatifs à l'estimation par l'Office de la valeur de ces lots étaient tardifs, pour ne pas voir été formulés dans le délai fixé par l'art. 17 LP dès la date du dépôt de l'inventaire des actifs de la faillie.
Le Tribunal fédéral a également souligné que seule la question d'une violation de l'art. 256 LP par l'Office pouvait encore, en l'état, être tranchée.
Il a en particulier retenu, sur ce point, avec la Commission, que les deux créancières gagistes avaient valablement donné leur accord à la vente des lots considérés, notamment par l'accord du 5 mars 2008, conformément aux réquisits de l'art. 256 al. 2 LP et que M. B______ n'étant pas créancier gagiste de la faillie, il n'avait pas été partie à cet accord, de sorte qu'il ne pouvait en tirer argument.
Enfin, le Tribunal fédéral a retenu que le délai fixé par l'Office dans la circulaire qu'il adressait aux créanciers, en les invitant à formuler une offre supérieure (art. 256 al. 3LP) n'était pas un délai strict. Il a en outre confirmé l'appréciation de la Commission, ayant retenu sans arbitraire que le délai de 8 jours laissés par l'Office aux créanciers de la faillie pour formuler des offres supérieures à celles des tiers acheteurs intéressés par les lots en question était raisonnable et permettait largement auxdits créanciers d'évaluer leurs propres liquidités, d'obtenir un accord bancaire éventuel, de formuler une offre et de verser les fonds nécessaires.
d)
L'Office a adressé une nouvelle circulaire aux créanciers de la faillie, notamment à M. B______, le 4 février 2010, leur soumettant d'autres offres de gré à gré pour les lots PPE XXX n° XX et XX, un délai au 15 février 2010 étant imparti aux créanciers intéressés pour formuler une offre supérieure et déposer le 25% de la somme proposée à l'Office dans ce même délai, en application de l'art. 256 al. 2 et 3 LP.
Le 15 février 2010, M. B______ a déposé une plainte contre cette nouvelle procédure de consultation, en faisant derechef valoir la violation par l'Office de la disposition légale précitée, s'opposant à ce que les lots de PPE concernés soient "bradés" par rapport à leur valeur réelle, au bénéfice de tiers offrants, et demandant à nouveau une expertise de leur valeur.
Cette plainte a été enregistrée sous n° A/556/2010 et a été rejetée par la Commission, dans sa décision
DCSO/250/10
du 22 mai 2010 constatant à nouveau que les conditions posées par l'art. 256 LP, applicable également à la liquidation par voie sommaire, avait été respectées par l'Office.
Cette décision a été confirmée par l'arrêt
5A_427/2010
prononcé le 9 août 2010 par le Tribunal fédéral, qui a notamment relevé que les griefs soulevés par M. B______ étaient les mêmes que ceux ayant prévalu dans le cadre de son précédent recours, qui avait donné lieu à la décision du 17 juin 2010 sus-évoquée sous litt.
c)
. Ces griefs devaient être à nouveau rejetés sous l'angle de l'art. 256 LP, dont l'Office avait à nouveau respecté les conditions s'agissant des nouveaux lots de PPE en cause.
C. a)
M. B______ avait, dans l'intervalle, obtenu de l'Office que la faillite soit liquidée par la voie ordinaire, avec effet au 21 juin 2010.
Une assemblée des créanciers de la faillie s'est ainsi tenue le 26 août 2010 ; elle a maintenu l'Office dans sa mission de liquidateur, a approuvé une nouvelle vente de gré à gré portant sur le lot PPE XXX n° XX et a renoncé à nommer une commission de surveillance des créanciers ainsi qu'à une distribution provisoire de dividendes.
b)
M. B______ a déposé une nouvelle plainte le 3 septembre 2010 faisant grief à l'Office de mener une
"…procédure nulle, subsidiairement annulable, non communiquée au plaignant fixant des enchères entre amateurs et prévues les 13 et 16 septembre 2010 pour les lots
nos
X, XX, XX, XX, XX de l'immeuble A______, PPE Rue L______ X".
Il se plaignait de n'avoir pu pouvoir se déterminer, en sa qualité de créancier, tant sur les conditions de vente que sur les offres reçues pour les lots précités, ce dont il découlait que la procédure de liquidation par voie ordinaire n'avait pas été respectée par l'Office.
Cette plainte a été enregistrée sous n° A/2986/2010.
Il est apparu à la Commission, dans le cadre de son instruction, que les ventes aux enchères privées effectivement agendées par l'Office aux 13 et 16 septembre 2010 concernaient exclusivement les lots susmentionnés, au sujet desquels les offres reçues de tiers acheteurs avaient fait l'objet des informations nécessaires aux créanciers, par le biais des circulaires des 30 juin 2009 et 4 février 2010.
Cette plainte du 3 septembre 2010 a en conséquence été rejetée par la Commission, dans sa décision
DCSO/540/10
du 9 décembre 2010, au motif qu'elle avait déjà eu l'occasion d'admettre la validité desdites circulaires adressées aux créanciers, dans ses décisions
DCSO/141/10
du 4 mars 2010, confirmée par arrêt du Tribunal fédéral
5A_190/2010
du 17 juin 2010 ainsi que
DCSO/250/10
du 22 mai 2010, confirmée par arrêt du Tribunal fédéral
5A_427/2010
du 9 août 2010.
Ainsi, faisant application du principe
ne bis in idem
, la Commission a refusé de revoir à nouveau la validité de ces circulaires. Elle a souligné en outre que les ventes aux enchères privées querellées organisées par l'Office n'étaient que la concrétisation de ces circulaires. En effet, elles avaient pour but d'appliquer les conditions fixées par lesdites circulaires et de départager les acheteurs intéressés ayant formulé des offres d'achat des lots en PPE considérés.
En outre, la Commission a relevé que tant M. B______ que son conseil, Me Albert J. GRAF, d'une part, ne tenaient aucun compte de ses précédentes décisions confirmées par le Tribunal fédéral, et d'autre part, que cette attitude impliquait clairement que leur seul objectif était de bloquer le processus de réalisation des actifs de la faillie.
En conséquence, ont-ils été tous deux condamnés solidairement à une amende de 1'200 fr. en application de l'art. 20a al. 5 LP.
Cette décision de la Commission du 9 décembre 2010 n'a pas fait l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
D. a)
Dans l'intervalle, par courrier adressé le 27 septembre 2010, BSI SA a informé l'Office de la cession à la société I______ SA, domiciliée à Nyon, de sa créance en 3'306'944 fr. plus intérêts et frais à l'encontre de M. B______, "
avec tous les droits de préférence et autres droits accessoires, valeur 7 septembre 2010, et en particulier la cédule hypothécaire de 2'500'000 fr. remise en nantissement"
par A______ SA.
Il ressort de l'acte constitutif d'I______ SA ainsi que de l'extrait du Registre du commerce
du Canton de Vaud que son actionnaire majoritaire à 98% est Me Albert J. GRAF, qui en est aussi l'administrateur unique avec signature individuelle.
b)
Par plusieurs courriers et télécopies adressés à l'Office entre les 30 septembre et 11 octobre 2010, Me Albert J. GRAF, actionnaire majoritaire, administrateur unique et conseil d'I______ SA - ainsi que de longue date, le conseil de M. B______ - a exigé du notaire en mains duquel se trouvait la cédule hypothécaire précitée pour le compte de l'Office, au nom d'I______ SA, la remise de l'original de cette cédule.
Dans cette correspondance, I______ SA a également exigé de l'Office, au motif qu'elle n'avait pas été informée de leurs conditions ni n'y avait donné son accord, celui donné par la BSI ayant été révoqué, la suspension des ventes aux enchères privées des lots de PPE XXX n
os
X, XX, XX, XX et XX
reportée des XX et XX septembre 2010 aux 17 et 18 octobre 2010. Figure à cet égard au dossier un courrier adressé à BSI SA, le 28 septembre 2010, par le notaire chargé d'instrumenter ces ventes et qui semblait ne pas encore être informé de la récente cession de créance précitée. Ce courrier informait la banque des conditions de vente des lots n
os
XX et XX.
Par télécopie du 8 octobre 2010, l'Office a refusé la remise de la cédule en question par ledit notaire au conseil d'I______ SA, ce qui impliquait également le refus de suspendre les ventes prévues.
c)
Le 14 octobre 2010, I______ SA
a déposé contre cette décision, la présente plainte par laquelle elle a conclu préalablement à la restitution de l'effet suspensif, qui a été refusée par ordonnance de la Commission du 15 octobre 2010.
Le Tribunal fédéral a confirmé ce refus de l'effet suspensif par deux décisions successives des 3 novembre 2010 et 14 janvier 2011.
Il a en effet constaté que la présente plainte du 14 octobre 2010 avait à nouveau pour objet les circulaires de l'Office des 30 juin 2009 et 4 février 2010.
Or, l'ancien administrateur de la faillie, M. B______, avait déjà déposé des plaintes contre ces circulaires, puis recouru sans succès contre les décisions de la Commission devant le Tribunal fédéral (arrêts des 17 juin et 8 août 2010).
Ainsi, "…
la validité
[de ces circulaires]
était acquise, notamment quant à l'assentiment donné en son temps par BSI SA, le fait que cette dernière ait cédé sa créance à I______ SA ne pouvant en principe annuler cet assentiment"
selon les termes mêmes du Tribunal fédéral
.
Ce dernier a aussi relevé que le passage du mode de liquidation sommaire à celui de liquidation ordinaire de la faillite n'avait pas eu d'effet rétroactif et il a rappelé que le risque de bradage des lots considérés, dont se plaignait I______ SA, était dénué de pertinence, à ce stade de la procédure de faillite, comme déjà retenu dans ses précédentes décisions.
d)
Sur le fond, I______ SA conclut, en substance, à ce que la Commission constate la violation des règles de la liquidation ordinaire et l'absence d'une décision de l'assemblée générale des créanciers au sujet des ventes de gré à gré des lots n
os
X, XX, XX, XX ainsi que XX, et ordonne la convocation d'une telle assemblée générale.
Elle conclut également à ce qu'il soit ordonné à l'Office de lui demander son accord écrit de créancière gagiste en 2
ème
rang au sujet de ces ventes, ainsi que de lui donner l'occasion de formuler des offres supérieures à celles des acheteurs intéressés, enfin, de lui indiquer un mois à l'avance le lieu, le jour et l'heure des enchères, avec communication des conditions d'enchères et fixation du prix d'adjudication minimum.
I______ SA fait valoir à l'appui de sa plainte que les règles de la liquidation ordinaire applicables à ces ventes privées n'ont pas été respectées par l'Office.
Elle conclut par ailleurs à ce qu'il soit ordonné au notaire détenant la cédule hypothécaire grevant l'immeuble de la faillie et garantissant sa créance contre M. B______, de la lui remettre, en tant que le refus de l'Office à cet égard empêche I______ SA de faire enregistrer cette cédule à son nom par le Registre foncier, en violation des articles 965 CC et 66 ORF.
e)
Dans ses observations déposées le 25 octobre 2010, l'Office conclu à son rejet en se référant aux précédentes décisions de la Commission relative aux circulaires aux créanciers des 30 juin 2009 et 4 février 2010, dont la validité a été confirmée par le Tribunal fédéral.
L'Office a également relevé que l'ancienne créancière gagiste, BSI SA, remplacée par I______ SA à la suite de la cession à cette dernière de sa créance à l'encontre de M. B______, non seulement, avait donné son accord préalable aux ventes de gré à gré des lots considérés mais également, avait reçu les circulaires précitées dans le cadre de la liquidation de la faillite par la voie sommaire, puis avait participé à la première assemblée des créanciers tenue dans le cadre de la procédure liquidation ayant prévalu à compter du 21 juin 2010.
Enfin, l'Office a rappelé qu'I______ SA, en reprenant la créance de BSI SA, en avait aussi repris les mêmes avantages et les conditions. Or, la banque n'avait pas été le porteur de la cédule hypothécaire en 2
ème
rang, seulement nantie à titre de garantie de cette créance, ce qui ne donnait aucun droit à I______ SA, cessionnaire des droits de BSI SA sur cette cédule, à en réclamer la remise au notaire qui la conservait pour le compte de la faillie.
f)
I______ SA a été admise, à sa demande, à répliquer aux observations de l'Office, par écritures reçues le 29 décembre 2010.
Elle a persisté dans ses premières conclusions et a allégué que l'Office avait voulu l'écarter des ventes considérées dans le but de privilégier des tiers acheteurs.
g)
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
h)
L'Office avait adressé, dans l'intervalle, à la Commission, le 2 décembre 2010, copie de l'ordonnance sur mesures provisionnelles prononcée par le Tribunal de première instance le 29 novembre 2010.
Cette décision a rejeté
,
notamment pour défaut de compétence
ratione materiae,
la requête d'I______ SA de faire interdire à l'Office ainsi qu'au notaire chargé d'instrumenter les actes de vente, d'aliéner les lots de PPE, soit des conclusions identiques à celles formuées dans la présente plainte, étant encore relevé que le Tribunal fédéral avait déjà eu l'occasion de traiter et d'écarter l'ensemble des griefs invoqués par I______ SA pour s'opposer à l'aliénation de ces lots.
EN DROIT
1.
La présente plainte a été formée auprès de l’Autorité de céans, compétente pour statuer sur une mesure de l'Office sujette à plainte (art. 17 LP; art. 125 al. 2 et 126 al. 2 litt. c) LOJ ; art. 6 al. 3, 7 al. 1 et 9 LaLP), par une créancière dans la faillite ayant qualité pour agir par cette voie dans les dix jours après celui où elle a eu connaissance de la mesure attaquée (art. 17 al. 2 LP).
Cette plainte sera donc déclarée recevable.
2.
La plaignante fait valoir qu'elle n'a pas donné son accord aux ventes de gré à gré des lots de la PPE XXX n
os
XX, XX, et XX
reportées par l'Office des 13 et 16 septembre 2010 aux 17 et 18 octobre 2010, ni qu'elle a été informée de leurs conditions, alors qu'elle est devenue le 27 septembre 2010, la créancière gagiste de la faillie, pour avoir repris la créance de BSI SA contre M. B______ qui est garantie par la remise en nantissement par la faillie - dont ce débiteur était alors l'administrateur - d'une cédule hypothécaire grevant l'actif immobilier de ladite faillie.
2.1.
Lorsque la liquidation sommaire de la faillite a été ordonnée (art. 231 al. 1 LP), l’Office procède, à l’expiration du délai de production, à la réalisation de ses actifs au mieux des intérêts des créanciers et en observant les art. 256 al. 2 à 4 LP, les immeubles ne pouvant être réalisés qu’une fois l’état des charges dressé (art. 231 al. 3 ch. 2 LP ; art. 128 ORFI).
Les biens appartenant à la masse sont réalisés par les soins de l’administration, aux enchères publiques ou de gré à gré si les créanciers le jugent préférable (art. 256 al. 1 LP).
S'ils choisissent la vente de gré à gré d'un bien grevé de gage, tel un immeuble, cette vente est soumise à l'approbation de chacun des créanciers gagistes (art. 256 al. 2 LP), accord qui peut être express ou tacite (CR-LP ad art. 256 n° 12).
Enfin, les biens de valeur élevée et les immeubles ne sont réalisés de gré à gré que si l’occasion a été donnée aux créanciers, par circulaire de l'Office, de formuler des offres supérieures (art. 256 al. 3 LP), cette disposition étant également applicable en procédure de liquidation sommaire (art. 231 al. 3 ch. 2 LP).
Les créanciers doivent aussi bénéficier d'un délai raisonnable pour se déterminer (CR-LP ad art. 256 n° 13) mais la loi ne prévoit pas qu'un dossier détaillé soit joint à la circulaire, le créancier intéressé ayant toujours la possibilité de le consulter auprès de l'Office.
Au demeurant, le passage du mode de la liquidation sommaire à celui de la liquidation ordinaire de la faillite ne déploie pas d'effet rétroactif (ATF
30 I 215
; ATF
113 III 135
).
2.2.
En l'espèce, les circulaires adressées aux créanciers de la faillie, y compris à BSI SA, respectivement les 30 juin 2009 et 4 février 2010, remontent à une époque à laquelle la présente faillite était encore liquidée selon la procédure sommaire, de sorte que les règles de ce mode de liquidation leur étaient applicables.
Le Tribunal fédéral, comme l'ancienne Commission ont eu, à plusieurs reprises - sur recours de M. B______ - l'occasion de rappeler ce qui précède, dans le cadre de leurs précédentes décisions relatives à ces circulaires, de même qu'ils ont définitivement confirmé leur validité et le fait qu'elles avaient été diffusées dans les formes et avec les délais requis aux créanciers de la faillie (
DCSO/141/10
du 4 mars 2010 et arrêt du Tribunal fédéral
5A_190/2010
du 17 juin 2010 ;
DCSO/250/10
du 22 mai 2010 et arrêt du Tribunal fédéral
5A_427/2010
du 9 août 2010).
Ces décisions, qui s'appliquaient alors à M. B______, agissant alors comme créancier chirographaire de la faillie admis à l'état de collocation en 3
ème
classe, étaient également applicables
mutatis mutandis
à BSI SA, autre créancière à l'époque de la faillie.
Il est aussi rappelé, comme l'a déjà fait l'ancienne Commission, que la vente aux enchères privée des lots de PPE litigieux, faisant l'objet de la présente plainte, qui avait été appointée par l'Office en septembre 2010, puis reportée en octobre 2010, n'était que la concrétisation de ces circulaires, dont elles devaient appliquer les conditions annoncées aux céranciers.
De même, les instances cantonale et fédérale précitées ont-elles clairement retenu que BSI SA avait valablement donné son accord de créancière gagiste, spécifiquement prévu par l'art. 256 al. 2 LP, d'abord le 5 mars 2008, puis l'avait confirmé le 25 juin 2008, au mode de réalisation, soit de gré à gré par l'Office, des lots en PPE formant les actifs de la masse.
La présente Autorité n'a dès lors pas à entrer à nouveau en matière sur ces divers points, définitivement réglés en ce qui concerne BSI SA également.
En revanche, elle doit souligner que le passage du mode de liquidation sommaire à celui de liquidation ordinaire de la présente faillite, le 21 juin 2010 n'ayant pas eu d'effet rétroactif, toutes ces décisions prises et tous ces accords donnés à l'Office par BSI SA sous l'empire du mode de liquidation sommaire, sans qu'une assemblée générale des créanciers ait été convoquée à ces fins, restent valables au-delà du 21 juin 2010 et jusqu'à la fin de la liquidation par voie ordinaire actuellement en cours depuis cette date.
2.3.1.
Ce qui précède est confirmé sous l'angle des règles sur la cession de créance.
La cession d'une créance garantie par un gage ("Pfandforderung") provoque le transfert,
ex lege
, du gage, en tant que droit accessoire (art. 170 al. 1 CO; ATF
105 II 186
;
80 II 109
).
Plus précisément, l'art. 170 al. 1 CO prévoit que la cession de créance comprend les droits de préférence et autres droits accessoires, sauf ceux qui sont inséparables de la personne du cédant. Selon la jurisprudence, ce n'est que dans des circonstances particulières qu'on peut céder tout un rapport de droit, c'est-à-dire l'ensemble des droits et obligations d'une des personnes qui y sont intéressées; les droits formateurs, notamment le droit d'invalider un contrat pour vice du consentement ou de le ratifier (art. 31 CO), liés comme tels au rapport de droit restent en effet, en principe, au cédant (ATF
84 II 355
consid. 3, JdT 1959 I 198, not. 203/204;
Engel
, Traité des obligations en droit suisse, Berne 1997, p. 879;
Schmidlin
, Berner Kommentar, 1995, n. 76 ss ad art. 31 CO).
2.3.2.
Ainsi, en l'espèce, seule BSI SA pourrait, cas échéant, invalider pour vices du consentement - qui resteraient encore à démontrer - les différents accords de principe et particuliers qu'elle a donnés à l'Office au sujet des ventes de gré à gré litigieuses avant le 27 septembre 2010, date de la cession de sa créance à la plaignante.
2.4.
Il découle de l'ensemble ce qui précède que les conclusions de la plaignante exigeant la convocation d'une assemblée générale des créanciers pour décider, selon les règles de la liquidation ordinaire, des vente de gré à gré des lots n
os
X, XX, XX et XX, doivent être rejetées.
Il en va de même pour ses conclusions visant à obliger l'Office de lui demander son accord écrit à ces ventes, en qualité de nouvelle créancière gagiste en 2
ème
rang, et de lui donner l'occasion de formuler des offres supérieures à celles formulées par les acheteurs intéressés, dont il y a d'ailleurs tout lieu de penser qu'ils sont susceptibles d'y avoir renoncé, probablement au préjudice de la masse, vu le temps écoulé depuis la formulation de ces offres du fait des procédures judiciaires en série intentées contre ces ventes de gré à gré.
3. 3.1.
Le droit de gage mobilier permet au créancier gagiste de faire réaliser une chose mobilière ou un droit afin d'être désintéressé ; le nantissement implique que le constituant se dessaisisse de la chose grevée ; que le créancier n'ait pas la maîtrise effective de la chose est sans importance ; elle peut être remise par le constituant à un tiers détenteur (ATF
123 III 367
; ATF
102 Ia 229
- JT
1978 II 49
).
3.2.
En l'espèce, la plaignante est uniquement bénéficiaire d'un droit de gage mobilier, ce qui ne lui permet, en premier lieu, pas de requérir l'inscription prévue par l'article 66 al. 2 ORF, visant un droit de gage immobilier.
En outre, la cédule hypothécaire en second rang en question, grevant l'actif immobilier de la faillie, avait été remise en nantissement par cette dernière à BSI SA, la précédente créancière de M. B______ et dont la plaignante a repris la créance, exclusivement à titre de garantie du remboursement du prêt concédé par la première au second.
Si cette garantie a bien été cédée avec ladite créance par BSI SA à la plaignante (art. 170 CO), il n'en découle toutefois pas que cette dernière a acquis un quelconque droit de propriété sur la cédule en question, lui permettant d'en exiger la remise par le tiers notaire qui la détient pour le compte de l'administration de la faillite de A______ SA.
Il en découle que c'est à bon droit que l'Office a refusé d'autoriser ce tiers notaire à remettre à la plaignante la cédule hypothécaire visée.
La plainte sera également rejetée sur ce point.
4.
La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP ; art. 61 al. 2 litt. a et 62 al. 2 OELP).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
L'Autorité de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 14 octobre 2010 par I______ SA dans le cadre de la faillite n° 2004 000xxx/OFA1.
Au fond :
Rejette cette plainte.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente ; Madame Valérie CARERA et Monsieur Christian CHAVAZ, juges assesseur(e)s ; Madame Paulette DORMAN, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Paulette DORMAN
Voie de recours
:
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF).
L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.