ge_gerichte · P/2970/2021 · 2024-11-27 · fr

INTERDICTION D'EXERCER UNE PROFESSION;PORNOGRAPHIE DURE;PRINCIPE DE L'ACCUSATION;OBJET DU LITIGE;TRANSMISSION D'UN ACTE PROCÉDURAL | CP.197.al5; CP.67; CPP.9; CPP.391.al1; CPP.404; CC.314d.al4bis

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 27.11.2024 P/2970/2021

P/2970/2021
AARP/427/2024
du 27.11.2024
sur JTDP/216/2024 ( PENAL
)
, PARTIELMNT ADMIS
Recours TF
déposé le 28.01.2025, rendu le 24.12.2025, REJETE,
6B_79/2025
Descripteurs
:
INTERDICTION D'EXERCER UNE PROFESSION;PORNOGRAPHIE DURE;PRINCIPE DE L'ACCUSATION;OBJET DU LITIGE;TRANSMISSION D'UN ACTE PROCÉDURAL
Normes
:
CP.197.al5; CP.67; CPP.9; CPP.391.al1; CPP.404; CC.314d.al4bis
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
P/2970/2021
AARP/
427/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 27 novembre 2024
Entre
LE MINISTÈRE PUBLIC
de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
A______
, domicilié ______ [VD], comparant par M
e
B______, avocat,
appelants,
contre le jugement
JTDP/216/2024
rendu le 19 février 2024 par le Tribunal de police.
EN FAIT
:
A.
a.
En temps utile, le Ministère public (MP) et A______ appellent du jugement
JTDP/216/2024
du 19 février 2024, par lequel le Tribunal de police (TP) a acquitté le second de pornographie dure (art. 197 al. 5 du Code pénal [CP]), a ordonné la destruction d'un ordinateur portable à ses frais, lui a alloué une indemnité de CHF 10'000.- et a laissé les frais à la charge de l'État, sous réserve d'un émolument de CHF 600.- engendré par la motivation du jugement de première instance auquel elle a condamné l'acquitté.
b.a.
Le MP entreprend partiellement ce jugement, concluant à la culpabilité du prévenu du chef de pornographie au sens de l'art. 197 al. 5 CP, à sa condamnation à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à CHF 80.-, sous déduction d'un jour de détention avant jugement, avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'à une amende de CHF 1'920.-, au prononcé d'une interdiction à vie de toute activité professionnelle ou non-professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs, tous frais de la procédure à sa charge.
b.b.
A______ conteste partiellement ce jugement, concluant à l'octroi en sa faveur d'une indemnité de CHF 26'107.15, avec intérêts à 5% l'an dès le 30 janvier 2024, pour ses honoraires d'avocat au cours de l'ensemble de la procédure, d'une indemnité de CHF 200.-, avec intérêts à 5% l'an dès le 15 mars 2021, pour son tort moral, et à ce que les frais de destruction des fichiers litigieux contenu dans son ordinateur portable soient laissés à l'État, comme l'ensemble des frais de la procédure.
c.
Selon l'acte d'accusation du 29 mars 2023, il est reproché ce qui suit à A______ :
Depuis son domicile alors sis rue 1______ no. ______ à C______, il a, à tout le moins le 26 novembre 2020, téléchargé pour sa propre consommation cinq fichiers pédopornographiques par le truchement d'un logiciel de partage de fichiers en pair-à-pair, incluant notamment des pénétrations d'enfants de moins de 12 ans.
En outre, il a, à tout le moins le 15 mars 2021, détenu sur son ordinateur portable quatre vidéos pédopornographiques destinées à sa consommation personnelle, incluant notamment des pénétrations d'enfants de moins de 10 ans.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.a.
En date des 11, 12 mars, 22 avril, 2, 3, 4 août et 23 septembre 2019, ainsi que des 7 mars, 3, 16, 25 et 26 novembre 2020, la connexion internet fournie par D______, au nom de E______, concubine de A______, et rattachée au no. ______, rue 1______, à C______, a été utilisée pour télécharger totalement ou partiellement 54 fichiers au contenu pédopornographique ("
Child Notable
") par le biais du réseau de partage de fichiers en pair-à-pair F______ et du logiciel G______ (cf. pièce C10). Leurs tailles oscillent pour l'essentiel entre plusieurs dizaines et plusieurs centaines de mégabytes.
Une nette majorité des noms de ces fichiers comportait un sigle ou une abréviation à connotation pédopornographique, tel que "pthc" (signifiant "pre-teen harcore"), "pedo", ou l'évocation d'enfants ("child", "kids" ou "little girl") ou d'âge ("yo" [signifiant "years old"]) associés à divers termes à connotation pornographique, de rares libellés ne comportant qu'une mention de ce type. Les fichiers suivants ont notamment été entièrement téléchargés :
-
"______ PTHC ______.wmv2"
(téléchargé le 22 avril 2019 à 22h59mn51s, heure normale d'Europe centrale [UTC+2]) ;
-
"Pthc ______ - ______-9Yo-______.mpg"
(téléchargé le 4 août 2019 à 01h28mn46s UTC+2) ;
-
"______ Pthc Little Girl (11Yr) ______.mpg"
(téléchargé le 23 septembre 2019 à 09h54mn05s UTC+2) ;
-
"(PTHC ______) ______ 12yo _______.wmv"
(téléchargé le 7 mars 2020 à 22h06mn09s UTC+1) ;
-        "
______.9Yo.______.avi"
(téléchargé le 16 novembre 2020 à 18h01mn15s UTC +1) ;
-
"Pthc - 15yo Preteen ______ - Full Hd ______ Pedo Children ______.avi"
(téléchargé le 25 novembre 2020 à 20h13mn36s UTC +1).
Trois vidéos de la liste, téléchargées à titre d'échantillon par les forces de l'ordre, représentent des actes sexuels incluant des pénétrations (anale et vaginale) et plusieurs fellations entre des hommes adultes et des petites filles âgées de 5/6 ans, 8/10 ans et 8/9 ans (cf. pièces B7s.), à savoir les fichiers : "
Pthc ______.mp4
", "
______ 9Yo ______.avi
" et "
______-9yo.avi
" (cf. pièce C10). Deux autres vidéos transmises par l'Office fédéral de la police (FEDPOL), mais dont les intitulés ne correspondent pas à ceux de la liste des téléchargements réalisés par le truchement du réseau F______, contiennent des actes sexuels réalisées par plusieurs fillettes d'environ 10 ans d'une part et de 3/4 ans et 5/6 ans d'autre part, à savoir le fichier : "
______ - video ______.mp4
" et un autre fichier sans nom.
a.b.
L'historique de recherche et de téléchargement du logiciel G______ s'étendant du 3 août 2019 au 11 mars 2021 se trouvant sur l'ordinateur H______ du prévenu contenait les mots-clés
"pthc"
,
"ptsc"
,
"yo"
,
"pedo"
et
"baby"
.
a.c.
Selon les explications de l'inspecteur I______ de la brigade de criminalité informatique au TP, on ne pouvait jamais dire qu'il était impossible que des fichiers illégaux fussent téléchargés involontairement. Il était en outre théoriquement possible, mais extrêmement rare, qu'un fichier avec un nom commun eût en réalité une teneur illégale. Il n'avait personnellement pas rencontré une telle situation. Il n'était pas possible de savoir si les mots clés retrouvés dans l'historique de recherche G______ avaient été suggérés par ce logiciel ou introduits par le prévenu. Ce programme n'était pas spécifiquement utilisé pour chercher des fichiers pédopornographiques, mais plutôt des films et de la musique.
b.a.
Lors de la perquisition du domicile de A______ le 15 mars 2021, les policiers ont ouvert un ordinateur H______ lui appartenant et ont immédiatement constaté la présence de deux fichiers apparemment pédopornographiques.
b.b.
Sur cette machine, saisie à cette occasion, trois vidéos classées dans le dossier "
\Users\A______\Downloads\G______\Incoming
", soit celui où parviennent initialement les fichiers téléchargés via le logiciel G______, avaient un contenu pédopornographique représentant des fillettes visiblement âgées de moins de 10 ans, à savoir les vidéos
"Pthc ______ 9Yo-______.jpg"
,
" _______video______.mp4"
et
"pthc ______ 9yo-______.avi"
(cf. pièces C29s.).
b.c.
L'inspecteur précité a déclaré qu'il était présent lors de la perquisition et qu'il avait immédiatement constaté qu'un dossier ouvert sur l'ordinateur H______ contenait des fichiers avec des noms typiques de documents pédopornographiques, notamment le terme "pthc". De mémoire, les trois vidéos mentionnées au point 1.1.2 de l'acte d'accusation et auxquelles son rapport d'analyse de l'ordinateur H______ faisait référence étaient les mêmes que celles objets du point 1.1.1 du même acte d'accusation, mais il ne pouvait en être certain à 100% sans les revoir. Il n'était pas possible de savoir si ces trois fichiers avaient été lus par la machine.
c.a.
Selon lui, A______ faisait un usage intensif du logiciel G______ afin de télécharger en parallèle une grande quantité de musiques et de films, soit environ 200 à 300 par semaine. Il ne l'utilisait pas pour visionner de la pornographie mais, dans le cadre de ses téléchargements, il lui arrivait de tomber involontairement sur de la pornographie et de la pédopornographie. En effet, il n'était pas possible de voir le contenu des fichiers appelés avant leur complétion sur son ordinateur. Lorsqu'il découvrait un fichier pédopornographique parmi ceux téléchargés, il le supprimait. Il n'agissait pas forcément immédiatement car il n'était pas très organisé. Par ailleurs, il ne visionnait pas tous les fichiers qu'il téléchargeait. Il recherchait directement dans G______ les fichiers désirés, mais n'avait pas utilisé de mots-clés liés à la pédopornographie, ni de mots-clés spécifiques tout court. Il n'avait jamais transféré de vidéos à des tiers. Il savait que le logiciel G______ disposait d'un dossier de partage commun sans connaître son fonctionnement. Il espérait que son dossier "incoming", où il recevait les fichiers téléchargés, n'était pas partagé avec d'autres utilisateurs et ne savait pas si c'était le cas des documents en cours de téléchargement.
Par curiosité, il lui était arrivé de regarder quelques minutes de fichiers pédopornographiques téléchargés avant de les supprimer, afin de voir à quel point l'homme était capable de violence et de bestialité. Cela s'était produit pour la première fois en 2015 ou 2016 et pour la dernière fois peut-être deux semaines ou un mois avant son interpellation. Dans ce dernier cas, il s'était agi d'un petit film qu'il avait jeté. Il était certain de ne pas avoir regardé les fichiers pédopornographiques retrouvés sur son ordinateur H______. Il n'était pas attiré sexuellement par les jeunes enfants, mais uniquement par les belles femmes. Par ailleurs, les pédophiles possédaient généralement une grande quantité de fichiers pédopornographiques et pas seulement trois ou quatre.
c.b.
Lors des audiences de première instance et d'appel, le prévenu est partiellement revenu sur ses déclarations antérieures. Il n'avait jamais visionné certaines des vidéos pédopornographiques pour voir jusqu'où pouvait aller l'être humain, mais uniquement un seul fichier pendant quelques secondes avant d'être horrifié et dégoûté et de le détruire. Il avait par la suite immédiatement supprimé les fichiers téléchargés se trouvant dans le dossier "incoming" qui lui semblaient anormaux au regard de leur libellé et de l'aperçu de leur icône. Il avait tenu des propos différents lors de l'instruction parce qu'il était stressé. Il avait effectué des recherches de fichiers dans G______ mais pas avec des mots-clés relatifs à la pédopornographie. Le fait que de nombreux fichiers aux libellés explicites effectués via sa connexion internet n'eussent pas été retrouvés sur son ordinateur démontrait qu'il les effaçait bien systématiquement, conformément à ses affirmations. Il était profondément touché par les accusations infâmantes le visant.
d.
A______ a été arrêté par la police entre 8h10 et 13h00 le 15 mars 2021.
C. a.
Lors de l'audience d'appel, A______ a persisté dans ses conclusions, précisant cependant qu'il s'en remettait à la Cour quant aux frais de destruction des fichiers pédopornographiques retrouvés sur son ordinateur, seul l'intéressant la conservation des souvenirs de son enfant décédée qui se trouvaient sur l'appareil.
b.a.
Selon le MP, le prévenu, utilisateur invétéré du logiciel de partage de pair-à-pair G______ depuis de nombreuses années, avait à tout le moins connaissance du risque de télécharger dans ce cadre des fichiers pédopornographiques. Il fallait partant retenir le dol éventuel. De surcroît, ses explications sur le caractère involontaire de ces téléchargements n'étaient pas crédibles au vu des contradictions dans ses déclarations et des mots-clés pédopornographiques retrouvés dans son historique de recherche. Enfin, sa faute ne pouvait être qualifiée de modeste vu notamment son absence de prise de conscience et sa mauvaise collaboration.
b.b.
Par la voix de son conseil, A______ défend que, contrairement à ce qui a été retenu par le TP, les vidéos objets du chiffre 1.1.1 de l'acte d'accusation ne correspondent pas à celles du chiffre 1.1.2. Le dossier ne contenait aucune preuve de l'existence des premiers. S'agissant des secondes, la réalisation des éléments constitutifs de l'infraction de pornographie dure au sens de l'art. 197 al. 5 CP n'était pas contestée. En revanche, dans la mesure où seuls trois fichiers étaient concernés, ce qui ne correspondait pas à l'attitude d'un pédophile, et à ses déclarations constantes et cohérentes, il convenait de retenir qu'il n'avait pas agi intentionnellement. Quant aux mots-clés pédopornographiques, ils n'étaient pas déterminants dans la mesure où rien ne permettait de retenir qu'il les avait utilisés pour faire des recherches.
D.
A______ est né le ______ 1968 en Italie, État dont il est ressortissant. Il est titulaire d'un permis C. Il est divorcé et père d'une fille de 22 ans, qu'il soutient à hauteur de EUR 250.- par mois, et d'un fils de six ans qui vit avec lui et sa concubine à Genève, outre sa cadette décédée d'un cancer à l'âge de sept ans.
Après avoir été électricien, il a perdu son emploi et perçoit actuellement une indemnité de chômage mensuelle d'environ CHF 4'000.-. Son loyer est assumé par sa concubine, qui perçoit une rente de l'assurance-invalidité sociale.
Son casier judiciaire italien au 10 mars 2023 est vierge, tout comme son casier judiciaire suisse au 1
er
novembre 2024.
EN DROIT
:
1.
Les appels sont recevables pour avoir été interjetés et motivés selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du Code de procédure pénale [CPP]).
La Chambre n'examine que les points attaqués du jugement de première instance (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par leurs conclusions, à moins qu'elle ne statue sur une action civile (art. 391 al. 1 CPP).
2.
2.1.1.
Selon l'art. 9 CPP, l'acte d'accusation définit l'objet du procès : une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d'accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits ; en outre, le prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont imputés et quelles sont les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (fonction de délimitation et d'information : ATF
149 IV 128
consid. 1.2 ;
144 I 234
consid. 5.6.1 ;
143 IV 63
consid. 2.2). La description des faits reprochés dans l'acte d'accusation doit être la plus brève possible (art. 325 al. 1 let. f CPP). Elle doit contenir les faits qui, de l'avis de l'accusation, correspondent à tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée au prévenu ; le ministère public doit ainsi décrire de manière précise les éléments nécessaires à la subsomption juridique, en y ajoutant éventuellement quelques éléments explicatifs nécessaires à la bonne compréhension de l'affaire (ATF
147 IV 439
consid. 7.2 ;
143 IV 63
consid. 2.2 ;
141 IV 132
consid. 3.4.1 ;
140 IV 188
consid. 1.3). D'éventuelles imprécisions n'ont pas d'importance à l'aune de la maxime d'accusation dans la mesure où le prévenu peut comprendre clairement quel état de faits lui est reproché (ATF
149 IV 128
consid. 1.2 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_978/2021
du 5 octobre 2022 consid. 2.2.1 ;
6B_979/2021
du 11 avril 2022 consid. 5.1).
2.1.2.
Selon l'art. 333 al. 1 CPP¸ le tribunal donne au ministère public la possibilité de modifier l'accusation lorsqu'il estime que les faits exposés dans l'acte d'accusation pourraient réunir les éléments constitutifs d'une autre infraction, mais qu'il ne répond à cet égard pas aux exigences légales. Cette norme trouve ainsi application lorsque le complexe de faits décrit dans un acte d'accusation pourrait conduire à retenir une autre infraction, ou une version aggravée, en comparaison avec celle(s) retenue(s) par l'accusation, mais que cet acte n'est pas assez précis sur certains éléments constitutifs de ces dernières infractions (ATF
149 IV 42
consid. 3.4.1 ;
147 IV 167
consid. 1.4). L'art. 333 al. 1 CPP ne permet en revanche pas au ministère public de compléter un acte d'accusation déficient eu égard aux infractions qu'il a invoquées dans son acte d'accusation (ATF
149 IV 42
consid. 3.5). Dans un tel cas, le juge peut renvoyer le dossier au parquet sur la base de l'art. 329 al. 2 CP. En seconde instance, cette possibilité est toutefois limitée par l'objet du litige d'appel (ATF
149 IV 42
consid. 1.3).
2.2.
En l'occurrence, le MP a laissé ouverte la possibilité d'occurrences temporelles supplémentaires au chiffre 1.1.1 de son acte d'accusation. En revanche, il a clairement limité ses reproches à cinq fichiers pédopornographiques déterminés, omettant les 51 autres fichiers listés sur le document Excel se trouvant sur le CD-ROM transmis par FEDPOL (cf. pièce C-10), liste à laquelle la dénonciation de cet office faisait explicitement référence :
"La surveillance par CPS de ces réseaux a permis de générer le fichier Excel que vous trouverez sur le support annexé à ce rapport. Cette liste indique quand l'adresse IP mentionnée ci-dessus a été vue en ligne et quels fichiers ont été détectés à ce moment précis."
(cf. pièce B2). De manière surprenante, ces manquements de l'accusation n'ont pas été relevés par le TP. Faute de conclusion en appel en ce sens, la Cour ne peut étendre de son propre chef l'objet de la procédure d'appel sur la base de l'art. 329 al. 2 CPP. En vertu de la jurisprudence, elle ne peut pas non plus corriger le caractère déficient du chiffre 1.1.1 de l'acte d'accusation dès lors que la qualification juridique du comportement reproché n'est pas remise en cause. La cognition de la juridiction d'appel se limite ainsi aux cinq vidéos téléchargées incriminées eu égard au comportement reproché au chiffre 1.1.1 de l'acte d'accusation.
En revanche, c'est manifestement à tort que le TP, se fondant sur les seules déclarations hésitantes de l'inspecteur I______ en audience, a considéré que les trois vidéos retrouvées sur l'ordinateur H______ du prévenu étaient identiques à celles objets de la dénonciation de FEDOL, alors qu'une simple lecture des titres des vidéos concernées lui aurait permis de voir qu'il n'en était rien, outre que le chiffre 1.1.1 porte sur cinq vidéos (cf. pièces B7s.) et le chiffre 1.1.2 sur trois (cf. pièces C29s.). Les deux comportements reprochés au prévenu par l'acte d'accusation sont partant bien distincts, ce que le prévenu n'a d'ailleurs pas contesté en appel.
3.
3.1.1.
Selon l'art. 197 al. 5 CP est punissable quiconque soit consomme des objets ou représentations d'actes d'ordre sexuel effectifs avec des mineurs, soit en obtient par voie électronique ou en possède pour sa propre consommation.
La possession d'un contenu pornographique incluant des actes d'ordre sexuel avec des mineurs est constituée par la libre disposition sur ce contenu, soit notamment la possibilité de l'effacer (ATF
137 IV 208
consid. 4.1 ;
131 IV 16
consid. 1.4) ; cela même si l'obtention de ce contenu n'a pas été réalisée coupablement (ATF
131 IV 64
consid. 11.4). S'agissant de la réalisation d'une copie d'un fichier sur un disque dur, elle doit être qualifiée de fabrication (ATF
131 IV 16
consid. 1.4 ; S. TRECHSEL/C. BERTOSSA, Praxiskommentar StGB, 4
ème
éd. 2021, n. 15 ad art. 197 CP ; B. ISENRING/M.A. KESSLER, Basler Kommentar StGB, 4
ème
éd. 2019, n. 51 ad art. 197 CP). Il en va de même des fichiers pédopornographiques se trouvant dans le cache d'un navigateur internet (ATF
137 IV 208
consid. 4.2.1).
Pour qu'un contenu doive être considéré comme pornographique, il faut qu'il soit objectivement de nature à conduire à l'excitation sexuelle et que les personnes représentées agissent comme des objets sexuels et non comme des personnes douées de sensibilité (ATF
144 II 233
consid. 8.2.3 ;
133 IV 31
consid. 6.1.1). La notion d'actes d'ordre sexuel effectifs avec des mineurs fait quant à elle référence à la représentation de mineurs réels dans un contenu pornographique (arrêts du Tribunal fédéral
6B_304/2021
du 2 juin 2022 consid. 1.3.1 ;
6B_997/2018
du 25 février 2019 consid. 2.1.1). Comme cela ressort du texte de l'art. 197 al. 5 CP, tout acte sexuel impliquant une personne âgée de moins de 18 ans est visé par cette norme (arrêts du Tribunal fédéral
7B_62/2022
du 2 février 2024 consid. 6.2.2 ;
6B_1260/2017
du 23 mai 2018 consid. 2.1).
Sur le plan subjectif, l'art. 197 al. 5 CP consacre une infraction de nature intentionnelle ; le dol éventuel suffit (arrêts du Tribunal fédéral
7B_62/2022
du 2 février 2024 consid. 6.2.3 ;
6B_249/2021
du 13 septembre 2021 consid. 4.1 ;
6B_1260/2017
du 23 mai 2018 consid. 2.1 ; A. CAMBI FAVRE-BULLE, Commentaire romand CP II, 2017, n. 22 ad art. 197). S'agissant de la consommation via internet, le nombre d'images et de pages consultées, ainsi que la provenance des fichiers sont des indices importants pour juger de l'existence d'un comportement volontaire (arrêts du Tribunal fédéral
7B_62/2022
du 2 février 2024 consid. 6.2.3 ;
6B_1260/2017
du 23 mai 2018 consid. 2.1). Celui qui effectue des téléchargements à grande échelle via un site de partage en pair-à-pair doit mettre en œuvre les contrôles raisonnables pour éviter de télécharger par ce biais des fichiers pédopornographiques, en particulier lorsqu'il a déjà pu constater que de tels fichiers pouvaient être importés de cette manière sur son ordinateur (arrêt du Tribunal fédéral
6B_557/2015
du 28 janvier 2016 consid. 3 [G______] ; KG Graubünden, SK1 22 65 du 7 novembre 2023 consid. 7.4.1 [J______]). Il en va de même de celui qui télécharge des "lots" de matériel pornographique (arrêt du Tribunal fédéral
6B_893/2015
du 14 juin 2016 consid. 2.4.5 ; voir également :
AARP/381/2024
du 30 octobre 2024 consid. 2.3.2).
3.1.2.
Le principe de la libre-appréciation des preuves implique qu'il revient au juge de fond de décider ce qui doit être retenu comme résultat de l'administration des preuves en se fondant sur l'aptitude de celles-ci à prouver un fait au vu de principes scientifiques, du rapprochement des divers éléments de preuve ou indices disponibles à la procédure, et sa propre expérience (ATF
144 IV 345
consid. 2.2.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1295/2021
du 16 juin 2022 consid. 1.2) ; lorsque les éléments de preuve sont contradictoires, le tribunal ne se fonde pas automatiquement sur celui qui est le plus favorable au prévenu (arrêts du Tribunal fédéral
6B_1295/2021
du 16 juin 2022 consid. 1.2 ;
6B_477/2021
du 14 février 2022 consid. 3.1). Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe de la présomption d'innocence interdit cependant au juge de se déclarer convaincu d'un fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence d'un tel fait ; des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent en revanche pas à exclure une condamnation (ATF
148 IV 409
consid. 2.2 ;
145 IV 154
consid. 1.1 ;
144 IV 345
consid. 2.2.3.2 et 2.2.3.3 ;
138 V 74
consid. 7). Lorsqu'un prévenu refuse sans raison plausible de fournir des explications rendues nécessaires par des preuves à charge, son silence peut conduire à conclure qu'il n'existe pas d'explication à décharge et que l'accusé est coupable (arrêts du Tribunal fédéral
6B_886/2023
du 18 mars 2024 consid. 2.1 ;
6B_1205/2022
,
6B_1207/2022
du 23 mars 2023 consid. 2.4.1 ;
6B_1018/2021
du 24 août 2022 consid. 1.3.1).
3.2.1.
En l'espèce, le prévenu a manifestement rempli les éléments constitutifs objectifs de l'infraction de pédopornographie à des fins de consommation, au sens de l'art. 197 al.  5 CP. Cela vaut tant pour le téléchargement via G______ de cinq vidéos représentants des actes d'ordre sexuels impliquant des fillettes âgées d'au minimum environ quatre et au maximum environ dix ans, que pour la possession sur son ordinateur portable de trois vidéos représentant des fillettes visiblement âgées de moins de 12 ans.
3.2.2.
Le prévenu a été constant dans ses déclarations devant les autorités de poursuite eu égard à l'obtention involontaire de pédopornographie dans le cadre des téléchargements de masse qu'il effectuait via G______, à l'absence de suppression immédiate systématique de ce type de contenu et au visionnage occasionnel de celui-ci à titre de curiosité. Ses démentis sur ces deux derniers points lors des audiences de jugement et d'appel n'emportent pas la conviction, étant entendu que les propos d'une personne lors de sa première audition sont en général plus crédibles que ceux faits ultérieurement en cours de procédure (cf. ATF
143 V 168
consid. 5.2.2 ;
142 V 590
consid. 5.2 ;
AARP/392/2023
du 20 octobre 2023 consid. 3.2), et qu'aucun motif compréhensible ne permet en l'espèce d'expliquer pourquoi il aurait initialement menti aux autorités de poursuite, attendant son dernier mot à l'audience de jugement pour évoquer une vérité factuelle qui lui est bien plus favorable.
Plusieurs éléments de preuve s'opposent en outre à l'hypothèse de téléchargements occasionnels involontaires de contenus pédopornographiques.
En premier lieu, les titres de la grande majorité des fichiers pédopornographiques téléchargés par la connexion internet du prévenu entre le 11 mars 2019 et le 26 novembre 2020 ne laissent aucun doute sur leur caractère pédophile. Quant à leur nombre, il exclut la possibilité de téléchargements dus à un clic imprécis ou à une confusion avec des titres de vidéos pour enfants. Sur ce point, l'argumentation en ce sens contraire du TP, qui s'appuie sur des doutes purement théoriques et sur une hypothèse dont la vraisemblance est au plus infime, est insoutenable. Dans l'hypothèse qui lui est la plus favorable, l'appelant a donc procédé à des téléchargements de masse sans la moindre vérification quant à la possibilité que figure parmi les fichiers concernés du matériel ostensiblement pédopornographique.
En second lieu, l'historique de recherche du logiciel du prévenu contenait notamment les termes
"pthc"
,
"ptsc"
et
"pedo"
. Or, comme l'a affirmé l'inspecteur I______, le réseau de partage de fichiers pair-à-pair F______, accessible via G______, est principalement utilisé sans lien avec la pédopornographie. Si de tels mots-clés ont été retrouvés dans son historique de recherche, c'est donc soit que l'appelant les y a lui-même introduits, soit que le programme les lui a proposés parce qu'il téléchargeait fréquemment ce type de contenu. L'appelant s'est d'ailleurs contredit sur ce point au cours de la procédure, affirmant initialement ne jamais avoir eu recours à des mots-clés spécifiques depuis qu'il sait utiliser un ordinateur (cf. pièce C43), avant d'admettre en appel qu'il avait bien eu recours au moteur de recherche interne de G______ (cf. procès-verbal d'appel du 10 octobre 2024, p. 4).
En troisième lieu, il est établi que le 15 mars 2021, trois vidéos se trouvant dans le dossier "
\Users\A______\Downloads\G______\Incoming
" avaient un contenu pédopornographique représentant des fillettes visiblement âgées de moins de 12 ans. Ces vidéos ne se retrouvent pas dans la liste de 54 téléchargements à caractère pédophile fournie par FEDPOL, selon toute vraisemblance parce qu'elles ont été téléchargées postérieurement. Or, à elle seule, la probabilité que le prévenu ait ce jour-là téléchargé par erreur trois vidéos pédopornographiques au regard de leur titre et ait, toujours par inadvertance, toutes omis de les effacer après leur réception, doit être qualifiée de purement théorique. L'apparence des fillettes abusées sur ces vidéos ne laisse en particulier pas le moindre doute sur leur caractère prépubère, de sorte qu'il est difficilement concevable qu'une personne qui les aurait téléchargées par erreur ne les aurait pas détruites sur-le-champ.
Ces éléments de preuve battent en brèche la théorie des téléchargements involontaires avancée par le prévenu, de sorte qu'il apparaît hautement vraisemblable qu'il ait agi par dol direct. Cela étant, cela importe peu car même si l'hypothèse, moins vraisemblable, de téléchargements de masse incluant de manière imprévoyante l'obtention puis la conservation de nombreux fichiers pédopornographiques était retenue, le prévenu aurait de toute façon agi par dol éventuel, soit intentionnellement. En effet, le fait de télécharger partiellement ou totalement plusieurs dizaines de fichiers au libellé au mieux suspect, au pire manifestement pédopornographique par indolence au vu de la grande quantité de matériel concerné doit être considéré comme une acceptation de la réalisation des éléments constitutifs de l'infraction de pédopornographie au cas où ceux-ci se produiraient.
Il s'ensuit que les agissements du prévenu remplissent les éléments constitutifs de l'infraction de pédopornographie, au sens de l'art. 197 al. 5 deuxième phrase CP, tant en ce qui concerne l'obtention par voie électronique de cinq vidéos, reprochée au chiffre 1.1.1 de l'acte d'accusation, que de la possession de trois vidéos, reprochée à son chiffre 1.1.2, et qu'il doit être condamné à ce titre. L'appel du MP est bien-fondé.
En revanche, le fait que le prévenu ait eu recours à un réseau de partage en pair-à-pair, prévoyant, comme le nom même l'indique, le partage de fichiers avec des tiers (le dossier "incoming" étant en principe automatiquement partagé avec les autres utilisateurs du réseau) ne peut être retenu en sa défaveur, le MP ayant omis de préciser suffisamment son acte d'accusation en ce sens et de conclure à une condamnation du chef de l'art. 197 al. 4 CP en appel.
4.
4.1.1.
L'infraction de pédopornographie à des fins de consommation ayant pour contenu des actes d'ordre sexuel effectifs avec des mineurs est réprimée d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.
4.1.2.
Selon l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée. Lorsque différents types de peines peuvent être prononcés par le juge pénal, le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de la culpabilité de l'auteur, de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention (ATF
147 IV 241
consid. 3.2 ;
144 IV 313
consid. 1.1.1 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_855/2023
du 15 juillet 2024 consid. 2.2.2 ;
6B_104/2023
du 12 avril 2024 consid. 3.3.2). Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première (ATF
144 IV 217
consid. 3.3.3 ;
135 IV 188
consid. 3.4.3).
4.1.3.
Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur (art. 47 CP). Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
149 IV 395
consid. 3.6.2 ;
149 IV 217
consid. 1.1 ;
141 IV 61
consid. 6.1.1 ;
136 IV 55
consid. 5.5, 5.6 et 5.7), ainsi que l'effet de la peine sur son avenir. L'absence d'antécédent a un effet neutre sur la fixation de la peine (ATF
141 IV 61
consid. 6.3.2 ;
136 IV 1
consid. 2.6.4).
4.1.4.
Lorsque l'auteur est condamné au titre de plusieurs chefs d'accusation (concours) et que les peines envisagées pour chaque infraction prise concrètement sont de même genre (ATF
147 IV 225
consid. 1.3 ;
144 IV 313
consid. 1.1.1), l'art. 49 al. 1 CP impose au juge, dans un premier temps, de fixer la peine pour l'infraction abstraitement – d'après le cadre légal fixé pour chaque infraction à sanctionner – la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents et, dans un second temps, d'augmenter cette peine pour sanctionner chacune des autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (ATF
144 IV 313
consid. 1.1.2 ;
144 IV 217
consid. 3.5.1). L'art. 49 al. 1 CP s'applique notamment en cas de concours réel (ATF
148 IV 96
consid. 4.3.4). Lorsque plusieurs comportements constituant le même type d'infraction sont étroitement liés sur les plans matériel et temporel mais qu'il n'existe pas d'unité juridique ou matérielle d'action, il est possible de fixer une peine d'ensemble, dans le respect du cadre de la peine posé par l'art. 49 al. 1 CP, sans devoir calculer une peine hypothétique séparée pour chacune des occurrences de l'infraction en cause (
AARP/223/2024
du 19 juin 2024 consid. 6.1.3 ;
AARP/99/2024
du 8 mars 2024 consid. 4.1.3 ;
AARP/392/2023
du 20 octobre 2023 consid. 5.1).
4.1.6.
Le montant du jour-amende doit être fixé sur la base du revenu net de l'auteur, lequel est calculé en additionnant l'ensemble de ses ressources assurant son train de vie et déduisant de ce total les montants que l'auteur doit indépendamment de sa volonté, comme ses cotisations et primes d'assurances sociales, ses impôts, ses contributions d'entretien du droit de la famille et ses dépenses usuelles liées à l'acquisition de ses revenus (ATF
142 IV 315
consid. 5.3.2 et 5.3.4 ;
134 IV 60
consid. 5.3 et 6.1), ainsi que d'éventuelles charges financières exceptionnelles (ATF
142 IV 315
consid. 5.3.4 ;
134 IV 60
consid. 6.4). La situation à prendre en compte est en principe celle existant au moment où le juge statue (ATF
142 IV 315
consid. 5.3.2 ;
134 IV 60
consid. 6.1).
4.1.7.
Selon l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Cette norme requiert uniquement une absence de pronostic défavorable, et pas un pronostic favorable (ATF
134 IV 97
consid. 6.3.4.2 ;
134 IV 1
consid. 4.2.2 et 4.2.3). Le pronostic de récidive se détermine sur la base d'une appréciation d'ensemble des circonstances pertinentes, y compris de la personnalité de l'auteur (ATF
144 IV 277
consid. 3.2 ;
134 IV 1
consid. 4.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_849/2022
du 21 juin 2023 consid. 4.1.3). Si le juge suspend totalement ou partiellement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans (art. 44 al. 1 CP). La durée du délai d'épreuve se détermine quant à elle sur la base de la probabilité de récidive, au vu notamment de la personnalité du condamné (arrêts du Tribunal fédéral
6B_1040/2022
du 23 août 2023 consid. 4.4.1 ;
6B_1227/2015
du 29 juillet 2016 consid. 1.2.1 ;
6B_187/2015
du 28 avril 2015 consid. 5.5).
4.1.8.
Selon l'art. 42 al. 4 CP, le juge peut prononcer, en plus du sursis, une amende selon l'art. 106 CP. Cette sanction ferme accompagnant celle avec sursis poursuit un but de prévention spéciale, ainsi que générale, en renforçant le potentiel coercitif de la peine avec sursis (ATF
149 IV 321
consid. 1.3.1 ;
146 IV 145
consid. 2.2. ;
134 IV 60
consid. 7.3.1). Il est possible de prononcer une amende comme peine accessoire à une peine pécuniaire avec sursis (ATF
134 IV 82
consid. 8.3). Une amende accessoire fondée sur l'art. 42 al. 4 CP doit être comprise dans le calcul de la peine totale infligée à l'auteur et ne saurait en principe pas dépasser 20% de celle-ci ; s'agissant des faibles peines, elle peut néanmoins représenter un pourcentage supérieur, afin de ne pas être réduite à un montant symbolique (ATF
149 IV 321
consid. 1.3.1 et 1.3.2 ;
146 IV 145
consid. 2.2 ;
135 IV 188
consid. 3.4.4).
4.2.
Selon l'art. 391 al. 1 let. b CPP, l'autorité d'appel n'est, comme déjà relevé, pas liée par les conclusions des parties, sauf lorsqu'elle statue sur une action civile. Selon le second alinéa du même article, elle ne peut toutefois modifier une décision au détriment du prévenu ou du condamné si l'appel a été interjeté uniquement en sa faveur, sous réserve de faits nouveaux ne pouvant être connus du tribunal de première instance.
Selon la lettre de cette norme, il suffit donc qu'un appel ou un appel joint ait été déposé à l'encontre d'un jugement de première instance pour que le ou les objet(s) qu'il vise puisse(nt) être librement examiné(s) par la juridiction d'appel, ce qui est cohérent avec le principe de détermination du cadre du litige d'appel à l'aune des conclusions des parties selon l'art. 404 al. 1 CPP (ATF
148 IV 89
consid. 4.3 ;
147 IV 167
consid. 1.2 ;
144 IV 383
consid. 1.1). Les différents objets possibles d'un tel litige sont listés à l'art. 399 al. 4 CPP (arrêts du Tribunal fédéral
6B_68/2022
, du 23 janvier 2023 consid. 5.1 ;
6B_1385/2019
du 27 février 2020 consid. 5.2.2 ;
6B_461/2018
du 24 janvier 2019 consid. 8.2). En présence d'un appel ou d'un appel joint d'une autre partie qu'un prévenu visant l'un de ses objets, l'interdiction de la reformatio in pejus ne trouve partant plus application à son égard, l'autorité d'appel n'étant pas liée pas les conclusions des parties stricto sensu (
AARP/56/2024
du 8 février 2024 consid. 5.2 ; dans le même sens : ATF
148 IV 89
consid. 4.3 [qui fait référence à l'art. 399 al. 4 CPP] ; S. KELLER, Basler Kommentar StPO, 3
ème
éd. 2023, n. 4 ad art. 391 CPP ; R. CALAME, Commentaire romand CPP, 2
ème
éd. 2019 n. 3 ad art. 391 CPP).
4.3.1.
La faute du prévenu est significative. En effet, les huit vidéos objets de la présente procédure concernent toutes des fillettes prépubères. Il a ainsi contribué à l'exploitation sexuelle et, par voie de conséquence, à la souffrance de nombreux enfants sans défense et parfois très jeunes, portant atteinte à l'un des biens les plus précieux protégés par le droit pénal, au point que le législateur constitutionnel fédéral a décidé que les infractions y relatives devaient être imprescriptibles (cf. art. 123b Cst. et 101 al. 1 let. e CP). Le fait qu'il ait fait usage d'un réseau de partage de pair-à-pair, prévoyant le partage de fichiers avec des inconnus ne peut certes être retenu en sa défaveur, néanmoins, leur reproduction sur le disque dur de son ordinateur constitue déjà une copie, laquelle est de nature à faire perdurer la souffrance des enfants abusés représentés dans les vidéos concernées. Son mobile était égoïste puisqu'il a agi pour assouvir ses pulsions sexuelles.
Sa situation personnelle n'explique en rien ses actes. Bien au contraire, son statut de père aurait dû encore plus le sensibiliser à la souffrance des jeunes enfants représentés sur les vidéos pédophiles qu'il a téléchargées et détenues. Sa collaboration a été modeste, dans la mesure où il a partiellement admis les faits sur le plan objectif, tout en niant, de manière parfois audacieuse, avoir eu conscience de ceux-ci. Sa résipiscence est nulle. Même à l'aune de son propre récit, selon lequel il aurait regardé quelques minutes de vidéos pédopornographiques pour voir à quel point l'homme était capable de bestialité, il n'a pas exprimé de remords. Son casier judiciaire est vierge. Enfin, il existe un concours réel qui appelle une aggravation de peine.
Au vu de ce qui précède, tant une peine privative de liberté qu'une peine pécuniaire peuvent entrer en considération à l'aune des objectifs de prévention spéciale et générale du droit pénal. Dans un tel cas, et vu que le condamné est un primodélinquant tant en Suisse qu'en Italie, il convient d'en rester à une peine pécuniaire. Celle-ci devrait être fixée à 270 jours, soit 170 jours pour les téléchargements de fichiers pédopornographiques et 100 jours pour leur détention (peine hypothétique de 150 jours), mais sera limitée au maximum légal de 180 jours (cf. art. 34 al. 1 CP).
4.3.2.
L'appelant dispose d'un revenu d'environ CHF 4'000.-, lequel est sensiblement inférieur à la médiane lémanique qui était de CHF 6'500.- bruts en 2022 (cf. le tableau de l'Office fédéral de la statistique "Salaire mensuel brut selon les branches économiques [NOGA08] et les grandes régions - Secteur privé [TA1_GR]"). Ses dépenses contraintes sont toutefois réduites dans la mesure où son loyer est assuré entièrement par sa concubine et qu'il n'a pas de frais d'acquisition du revenu. Il convient encore de prendre en compte ses charges liées à l'entretien de son enfant mineur avec lequel il vit, ainsi que la somme de EUR 250.- qu'il verse mensuellement à sa fille majeure mais encore en cours d'étude. Partant, le montant de son jour-amende doit être fixé à CHF 80.-.
4.3.3.
Au vu de l'absence totale de résipiscence de l'appelant, son pronostic de récidive ne peut être qualifié de favorable. À l'aune de ses casiers judiciaires vierges et en absence de facteurs concrets de risque, il ne peut pas non plus être qualifié de défavorable. Dans un tel cas, la loi prévoit que le sursis doit être octroyé. De surcroît, il convient de fixer à quatre ans le délai d'épreuve pour la peine principale.
Afin de tenir compte de l'absence de ce pronostic incertain, il convient toutefois de prononcer une amende ferme immédiate à hauteur de 20% de la peine totale de 180 jours. Cette amende sera fixée à CHF 2'880.- ([180 x 0.2] x 80). Une telle sanction est en effet de nature à améliorer l'effectivité de la peine principale, tant sur le plan de la prévention de la récidive que sur celui de la prévention générale, au vu de la gravité des actes commis par le condamné en comparaison avec ceux objets de contraventions, lesquelles engendrent obligatoirement une peine ferme. En conséquence, la peine pécuniaire sera ramenée à 144 jours-amende (180 x 0.8).
En conclusion, le prévenu sera condamné à une peine pécuniaire de 144 jours-amende, avec sursis pendant quatre ans, sous déduction d'un jour de détention avant jugement, ainsi qu'à une amende immédiate de CHF 2'880.-, assortie d'une peine privative de liberté de substitution de 36 jours (180 x 0.2).
5.
5.1.
Selon l'art. 67 al. 3 let. d ch. 2 CP, s'il a été prononcé contre un condamné une peine pour une infraction de pornographie "dure", au sens de l'art. 197 al. 5 CP, dont le contenu concernait un ou plusieurs mineur(s), l'exercice de toute activité professionnelle et non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs lui est interdit à vie.
L'art. 67 al. 4
bis
CP permet au juge de renoncer à une telle sanction s'il n'a pas commis l'une des infractions listées à l'art. 67 al. 4
bis
let. a CP (1) et qu'il ne souffre pas d'un trouble pédophile (2), pour autant qu'il s'agisse d'un cas de très peu de gravité (3) et qu'une telle mesure ne paraisse pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres infractions passibles de cette même mesure (4) (ATF
149 IV 161
consid. 2.5.1 et 2.5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_852/2022
du 26 avril 2023 consid. 2.2.4). Lorsque ces conditions sont remplies, le juge pénal doit renoncer à l'interdiction à vie (ATF
149 IV 161
consid. 2.5.7 ; arrêts du Tribunal fédéral
7B_143/2022
du 18 juillet 2023 consid. 2.5.3 ;
6B_852/2022
du 26 avril 2023 consid. 2.3). Déterminer si un cas est de très peu de gravité s'analyse, d'une part, au regard de l'éventuelle faiblesse de la peine-menace de l'infraction commise et, d'autre part, de la culpabilité de l'auteur lorsqu'elle apparaît particulièrement légère, ce qui se reflète en principe dans la peine concrètement infligée (ATF
149 IV 161
consid. 2.5.4 ; arrêts du Tribunal fédéral
7B_143/2022
du 18 juillet 2023 consid. 2.5.2 ;
6B_852/2022
du 26 avril 2023 consid. 2.2.1).
Ont été qualifiés de cas de très peu de gravité l'envoi à huit connaissances de l'auteur d'une vidéo où deux mineurs de moins de 16 ans ont des relations sexuelles par le biais de l'application Facebook Messenger à titre de plaisanterie de mauvais goût (cf.
AARP/402/2023
du 19 octobre 2023 consid. 3.3.1 et 5.2.1), l'envoi à deux amis, pour plaisanter, d'une vidéo mettant en scène un jeune garçon âgé de 12 à 14 ans qui se masturbe (cf.
AARP/124/2024
du 26 mars 2024 consid. 4.2 et 6.2) ou encore l'envoi d'une seule vidéo pédopornographique par un jeune homme de 19 ans au casier vierge, cas ayant toutefois été qualifié de "limite" (
AARP/381/2024
du 30 octobre 2024 consid. 4.2). En revanche, le téléchargement de 236 images et six films à caractère pédophile à des fins de consommation personnelle (cf. arrêt du Tribunal fédéral
7B_143/2022
du 18 juillet 2023 consid. 2.6), de 136 images du même type (cf. ATF
149 IV 161
consid. 2.6.1) et du téléchargement de quatre images et deux films incluant des mineures dans des poses plus que suggestives et une relation sexuelle entre un mineur et des animaux (cf. arrêt du Tribunal fédéral
7B_479/2023
du 21 novembre 2023 consid. 2.4.1) n'ont pas été qualifiés de cas d'importance mineure.
5.2.
En l'occurrence, l'appelant n'a pas été condamné au titre d'une infraction listée à l'art. 67 al. 4
bis
let. a CP, de sorte qu'une renonciation à une interdiction à vie d'exercer une activité impliquant des contacts réguliers avec des mineurs n'apparaît pas d'emblée exclue. Cependant, la gravité intrinsèque de l'infraction de pédopornographie au sens de l'art. 197 al. 5 2
ème
phrase CP ne peut être qualifiée de faible vu qu'elle est passible de trois ans de peine privative de liberté. Il en va de même de la culpabilité de l'appelant qui est importante (cf. consid. 4.3.1). Surtout, le cas d'espèce se distingue clairement de ceux qui ont été qualifiés "d'importance mineure" par la pratique. Partant, la condition d'un cas de très faible gravité de l'art. 67 al. 4
bis
CP n'est pas remplie.
En conclusion, il n'est pas possible de renoncer au prononcé de l'interdiction à vie de l'exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs. L'appel du MP est ainsi entièrement admis.
6.
Selon l'art. 197 al. 6 CP, en cas d'infraction au sens de l'art. 197 al. 5 CP, les objets concernés sont confisqués.
Seule est encore litigieuse en appel la question de la confiscation en vue d'une destruction de l'ordinateur portable H______ du condamné eu égard au sort des différents séquestres ordonnés au cours de la procédure.
Il ressort clairement de ses déclarations que seule importe à celui-ci la conservation des documents personnels se trouvant dans la mémoire de cet appareil, en particulier ceux ayant trait à sa fille décédée.
Dans ces circonstances, il convient d'ordonner la confiscation de l'ordinateur H______, sous réserve de la reddition préalable au condamné, à ses frais, d'une copie de l'intégralité de ses documents personnels y figurant, sauf les fichiers illicites. Un délai sera imparti à l'appelant pour prendre contact avec le MP en vue de l'identification et de la restitution desdits fichiers. Après quoi, l'ordinateur sera détruit. Son appel est sur ce point rejeté.
7. 7.1.1.
Selon l'art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure s'il est condamné. Selon l'art. 426 al. 3 let. a CPP, il ne supporte pas les frais que le canton a occasionnés par des actes de procédure inutiles ou erronés. Seuls les actes d'emblée objectivement inutiles sont visés par cette disposition (arrêts du Tribunal fédéral
6B_780/2022
du 1
er
mai 2023 consid. 5.4 ;
6B_1321/2022
du 14 mars 2023 consid. 2.1). Selon l'art. 428 al. 3 CPP, si l'autorité d'appel rend une nouvelle décision, elle se prononce également sur les frais fixés par l'autorité inférieure.
7.1.2.
Selon l'art. 428 al. 1 première phrase CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises en deuxième instance à l'aune du travail nécessaire à trancher chaque objet du litige (arrêts du Tribunal fédéral
6B_1160/2023
du 2 juillet 2024 consid. 7.1.1 ;
6B_591/2022
du 4 mai 2023 consid. 3.1.4). Seul le résultat de la procédure d'appel elle-même est ainsi déterminant (ATF
142 IV 163
consid. 3.2.1).
7.2.1.
Au vu de la condamnation du prévenu de tous les chefs qui lui sont reprochés et de l'absence d'acte d'instruction pouvant être qualifié d'emblée inutile, l'ensemble des frais de la procédure préliminaire et de première instance, s'élevant à CHF 6'488.-, y compris CHF 900.- relatifs à l'émolument de jugement de première instance, sera mis à sa charge. Son appel est sur ce point rejeté.
7.2.2.
En ce qui concerne la procédure d'appel, le condamné succombe sur l'ensemble des conclusions, le MP l'emportant à l'inverse entièrement. Dans ces circonstances, les frais de la procédure d'appel, lesquels s'élèvent à CHF 1'975.-, y compris un émolument d'arrêt de CHF 1'800.-, seront entièrement supportés par le premier.
8. 8.1.
Le MP n'a pas conclu expressément à l'annulation de l'indemnité de procédure octroyée au condamné en première instance. Cette question est toutefois étroitement liée à celle de la culpabilité, de sorte que lorsqu'un appel est admis sur ce point, il faut considérer qu'il s'étend impérativement à la question des indemnités octroyées en première instance en lien avec un acquittement, comme c'est le cas pour la peine (cf. ATF
147 IV 167
consid. 1.5.3 ;
144 IV 383
consid. 1.1 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_1081/2021
du 23 novembre 2022 consid. 3.3 ;
6B_1299/2018
du 28 janvier 2019 consid. 2.3).
Il s'ensuit que l'indemnité de CHF 10'000.- octroyée au condamné en première instance au motif de son acquittement sera entièrement annulée et ses conclusions d'appel visant à l'octroi d'un montant supérieur rejetées.
8.2.
Le condamné succombant entièrement en appel, une indemnité ne lui sera pas non plus accordée pour cette étape de la procédure.
9.
9.1.
Selon l'art. 314d al. 1 ch. 2 du Code civil (CC), entré en vigueur au 1
er
janvier 2019, les personnes exerçant une fonction officielle qui ne sont pas tenues par le secret professionnel, visé à l'art. 321 CP, en sus de leur secret de fonction (1), qui ont connaissance d'indices concrets de menace à l'encontre de l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'un enfant (2) et qui ne peuvent pas remédier à la situation dans le cadre de leur activité (3) sont tenues d'aviser l'autorité de protection de l'enfant.
Selon l'art. 75 al. 3 CPP, déjà en vigueur antérieurement et qui a une portée plus large, si les autorités pénales constatent que des mesures s'imposent lors de la poursuite d'infractions impliquant des mineurs, elles en avisent sans délai les autorités de protection de l'enfant.
En l'état des recherches scientifiques, il apparaît que le fait de consommer de la pédopornographie est un important indice d'existence d'un trouble pédophile (cf. M.C. SETO/J.M. CANTOR/R. BLANCHARD, Child Pornography Offenses Are a Valid Diagnostic Indicator of Pedophilia, in Journal of Abnormal Psychology Copyright 2006 by the American Psychological Association, 2006, vol. 115, n. 3, p. 613), lequel se définit comme une tendance à l'excitation sexuelle soutenue, ciblée et intense à l'égard d'enfants prépubères se manifestant par des pensées, des fantasmes, des pulsions ou des comportements sexuels persistants (cf. Classification internationale des maladies de l'Organisation mondiale de la santé, onzième révision, version en vigueur au 12 novembre 2024, Trouble pédophile [code 6D32]). Or, le fait d'être pédophile est l'un des deux facteurs majeurs de risques de commission d'infractions sexuelles à l'encontre d'enfants avec le fait d'avoir une personnalité antisociale (c. M.C. SETO, Pedophilia and Sexual Offending Against Children, 2
ème
éd. 2018, Chapitre 7 "Risk Assessment", pp. 171s.). C'est d'ailleurs dans la même optique que le législateur fédéral a adopté l'art. 67 al. 4
bis
CP let. b CP (en ce sens : FF 2016 5905, p. 5950).
En conséquence, il faut retenir que lorsqu'un condamné pour une infraction de pédopornographie au sens de l'art. 197 al. 4 et 5 CP portant sur des mineurs prépubères vit dans le même foyer qu'un mineur âgé de moins de 16 ans révolus, il existe en principe un risque pour l'intégrité de ce dernier au sens de l'art. 314d al. 1 CC. Les circonstances du cas d'espèce peuvent néanmoins mener le juge pénal à écarter un tel risque, notamment lorsqu'il apparaît hautement invraisemblable que le condamné souffre d'un trouble pédophile ou que des mesures civiles ou pénales en vigueur, ou prononcées à l'issue de la procédure, apparaissent suffisantes à prévenir la menace. Si l'absence de risque n'est pas suffisamment établie, l'art. 314d al. 1 ch. 2 CC impose en revanche au juge pénal de fond de communiquer son arrêt à l'autorité de protection de l'enfant, soit à Genève le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (TPAE), afin que cette autorité experte puisse, si nécessaire, prendre les mesures qui s'imposent pour protéger le ou les enfant(s) concerné(s).
9.2.
En l'espèce, les infractions auxquelles le prévenu a été condamné avaient pour objet des actes sexuels impliquant des mineurs de moins de 12 ans. En outre, son pronostic de récidive ne peut être qualifié de favorable et aucune mesure civile ou pénale visant à prévenir un risque d'atteinte n'a été prise. L'interdiction de travailler avec les enfants n'a pas d'effet sur le plan de la cellule familiale. La juridiction pénale d'appel se doit donc de communiquer le présent arrêt au TPAE en vertu de son obligation d'annonce. Dès lors que cette communication ne constitue pas une sanction, elle n'est pas soumise à l'interdiction de la reformatio in pejus (en ce sens pour l'inscription dans le SIS : ATF
146 IV 172
consid. 3.3.4 et 3.3.5). Quant à sa pertinence, elle s'examine au moment du prononcé de la condamnation pénale, soit en l'espèce à la date du présent jugement (en ce sens : ATF
149 IV 361
consid. 1.6).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
Reçoit les appels formés par le Ministère public et par A______ contre le jugement
JTDP/216/2024
rendu le 19 février 2024 par le Tribunal de police dans la procédure P/2970/2021.
Admet l'appel du Ministère public et rejette celui de A______.
Annule ce jugement.
Et statuant à nouveau
:
Déclare A______ coupable de pornographie (art. 197 al. 5 2
ème
phr. CP).
Condamne A______ à une peine pécuniaire de 144 jours-amende à CHF 80.-, sous déduction d'un jour au titre de sa détention avant jugement.
Met A______ au bénéfice du sursis et fixe la durée du délai d'épreuve à quatre ans.
Avertit A______ de ce que, s'il devait commettre de nouvelles infractions durant le délai d'épreuve, le sursis pourrait être révoqué et la peine suspendue exécutée, cela sans préjudice d'une nouvelle peine.
Condamne A______ à une amende de CHF 2'880.- (art. 42 al. 4 CP).
Prononce à cet égard une peine privative de liberté de substitution de 36 jours.
Dit que la peine privative de liberté de substitution sera mise à exécution si, de manière fautive, l'amende n'est pas payée.
Interdit à vie à A______ l'exercice de toute activité professionnelle et non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs.
Ordonne la confiscation du PC portable de marque H______ figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 2______ du 15 mars 2021, sous réserve de la reddition préalable à A______, à ses frais, d'une copie de l'intégralité de ses documents personnels y figurant, sauf les fichiers illicites.
Lui imparti un délai de 30 jours dès l'entrée en force du présent arrêt pour prendre contact avec le Ministère public en vue de la reddition des fichiers en cause.
Prend acte de ce que le TP a ordonné la restitution à A______ des objets figurant sous chiffres 2 à 14 de l'inventaire n° 2______ du 15 mars 2021.
Condamne A______ aux frais de la procédure préliminaire et de première instance, lesquels s'élèvent à CHF 6'488.-.
Arrête les frais de la procédure d'appel à CHF 1'975.-, y compris un émolument de jugement de CHF 1'800.-, et les met la charge de A______.
Déboute A______ de l'ensemble de ses conclusions en indemnisation.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information,
à l'Office fédéral de la police, au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant et au Tribunal de police.
La greffière :
Lylia BERTSCHY
La présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale. Le défenseur peut contester la décision fixant l'indemnité en usant des voies de droit autorisées pour attaquer la décision finale.
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal
de police :
CHF
6'488.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
40.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
60.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'800.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'975.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
8'463.00