ge_gerichte · CAPH/153/2004 · 2004-10-29 · de

Résumé:
 T est chauffeur à l'ambassade de E. Aucun horaire de travail n'est fixé, les parties prévoyant uniquement que T peut être amené à déployer son activité pendant 6 jours par semaine. La Cour se réfère à l'horaire cadre fixé par l'OTR2, de 48 heures hebdomadaires, les heures d'ouverture de la mission ne pouvant concerner un chauffeur, qui n'est pas employé de bureau. Dès lors que les parties ont exclu par contrat la rémunération d'heures supplémentaires, T n'y a pas droit. S'agissant du travail supplémentaire, la Cour relève que l'employeur n'a pas tenu de registre des heures de travail, alors qu'il en avait l'obligation; il ne peut dès lors se prévaloir de la tardiveté de la prétention de T. L'employé a ainsi droit à l'indemnisation des heures de travail supplémentaires ressortant des relevés qu'il a établis, ceux-ci étant crédibles et l'employeur ne prouvant pas que de telles heures auraient été compensées.
E ne peut opposer l'exception de la prescription quinquennale à la prétention de T en paiement des jours de vacances non prises en nature, le travailleur étant réputé épuiser en priorité les jours de vacances de l'exercice précédent, et la fixation des vacances étant de la responsabilité de l'employeur. T a droit à l'indemnisation de ces jours, car l'on ne peut exiger de lui qu'il prenne 47.5 jours de vacances sur une période d'environ 55 jours ouvrables. 
Etant prévu contractuellement que E prendra en charge, à ses frais, l'assurance maladie et accident de T, il doit payer l'intégralité des primes d'assurance et ne peut se contenter de verser une indemnité forfaitaire. L'octroi d'un intérêt moratoire suppose, également en matière prud'hommale, une mise en demeure, et non le simple écoulement du mois pour lequel le salaire est dû. La subrogation de la Caisse de chômage à l'encontre d'un état étranger est recevable, s'agissant d'une créance de droit privé.

É

AE

POST TENEBRAS LUX

NE RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

T

Chauffeur

Dom. élu :

Me Jean-Bernard WAËEBER, avocat
1, rue d'Aoste

Case postale 3647

1211 GENEVE 3

Partie demanderesse, appelant

D'une part

Juridiction des prud’hommes
Cause n° C/2737/2001 - 5

* COUR D’APPEL*

ETAT DE E
Dom. élu: Me Ulysse ROCHAT
Avocat

9, rue Massot
1206 GENEVE

Partie défenderesse, appelante

CAISSE DE CHOMAGE

Case postale
12

Partie intervenante

D'autre part

ARRÊT

du vendredi 29 octobre 2004

M. Werner GLOOR, président

Mmes Jacqueline ROBERT et Monique FORNI, juges employeurs

MM. Jean-David URFER et André MOLNAR, juges salariés

Mme Adélaïde BALP, greffière d'audience

2
* COUR D'APPEL *
FAITS:
a)
1 OT , ressortissant égyptien, né en 1950, a été engagé, le 24 janvier 1991, pour une
durée déterminée, en qualité de chauffeur d'ambassadeur, non porteur d'une arme de
service, par la Mission permanente de l'ETAT DE E auprès de l'Office

européen des Nations Unies à Genève (pièce 1 dem = pièce 1 déf).

2. Les parties ont donné à leur accord la forme écrite et ont choisi la langue arabe. Elles
sont convenues d'un salaire mensuel de Fr. 3'675.-, augmentable à raison de Fr. 75.—
par année selon une grille des salaires, d'un emploi à plein temps, réparti sur 6 jours par
semaine, de 30 jours de vacances par an, de la prise en charge, par la Mission, des frais
d'assurance-maladie et accident, et d'un préavis de deux mois (pièce 9 dem [original
arabe] = pièce 1 dem, trad. fr)).

3. A teneur de l'art. 3, "les horaires de travail ont été convenus comme suit: 6 jours
/semaine et étant entendu que le jour de congé hebdomadaire sera en accord avec M.
l'Ambassadeur et par conséquent le jour de congé ne sera pas nécessairement un
samedi ou un dimanche"

4. A teneur de l'art. 4, "la deuxième partie a droit à un congé annuel de 30 jours déterminé
par M. l'Ambassadeur; elle bénéficiera également d'une assurance-maladie et d'une
assurance-accident aux frais de la Mission".

5. Ce contrat ne précise pas l'horaire journalier ou hebdomadaire de T (pièce 1
dem).
6. Dans la foulée de cette prise d'emploi, le DFAE a fait remettre à T une carte de

légitimation "E" No 103443 destinée au personnel de service des Missions permanentes
(pièce 11 déf)

b)

7. Par décret No. 132/88 du 29 août 1988, le Ministère des Affaires étrangères de l'ETAT
DE E a édicté un "Statut pour les employés locaux" de ses Missions
diplomatiques à l'étranger. Il est entré en vigueur le 1° janvier 1989 (pièce 2 déf, trad.
angl. non contestée).

8. Ce statut du personnel 1988 instaure une grille de salaire (art. 2), détermine les
conditions requises pour l'engagement (art. 3), les allocations spéciales (art, 4), le
régime des heures supplémentaires (art. 5), la durée des vacances et du salaire en cas de

10.

11.

12.

13.

* COUR D’APPEL *

maladie (art. 6), l'indemnité d'ancienneté (art. 7), les conditions de fin de service et les
obligations de l'employé (arts. 8 — 10).

A teneur de l'art. 5, intitulé "Remuneration of overtime work and additional
allowances":

a) No remuneration for overtime work is granted except in urgent cases like in
the case when an employee goes on vacation and the other employee can take
up his duties in addition to his own, and on the condition that the duration of
the overtime work does not exceed 3 months, given that the evaluation of the
necessity for the overtime work is of the competence of the Head of Mission
and after approval by the Mission.

c) The employee or member of staff is granted an allowance for medical
treatment the value of which is to be calculated by each Mission on a decision
of the Ministerial Under-Secretary and after a recommendation of the Head of
Mission”.

Peu de temps après son engagement, T a reçu des mains d'un collègue de travail
une copie de ce Statut du personnel 1988. Sur ce, il s'est adressé à l'Ambassadeur (de
l'époque), inquiet de ce que son contrat de travail ne contenait pas de référence à ce
Statut. Il souhaitait en bénéficier. La Mission lui a alors remis et fait signer une nouvelle
expédition — toujours en arabe — de son contrat de travail, et celle-ci comportant, comme
souhaité - un art. 10 dont la teneur française est la suivante: "la 2° partie est soumise

au Règlement concernant les fonctionnaires et les employés locaux dont une copie est
ci-jointe".(PV, 7. 10. 2004, p. 2; pièce 1 déf).

T avait d'emblée pris connaissance de l'art. de ce Statut du personnel 1988, et il
était conscient du fait qu'en principe les heures supplémentaires ne lui seraient pas
indemnisées (PV, 7. 10. 2004).

c)

La Mission permanente de l'ETAT DE E est ouverte du lundi au vendredi (soit
y compris le jour saint de la semaine musulmane), et ce de 9h00 à 12h30, et de 14h00 à
17h00 — sauf durant les jours ouvrables du mois du Ramadan où elle n'est ouverte que
pendant 4 heures (PV, 7. 10. 2004, p. 4 - 5, non-contesté). Elle est fermée durant les
week-ends (samedis, dimanche) et durant les jours fériés suisses et musulmans (ibid).

Le personnel de bureau de la Mission effectue ainsi, en principe, un horaire de 32,5 H
par semaine (PV, 7. 10. 2004, p. 4) (non-contesté).

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

* COUR D’APPEL *

d)

En sa qualité de chauffeur de l'Ambassadeur, T avait pour première tâche
d'assurer les déplacements professionnels du Chef de la Mission, du lundi au vendredi.
Il lui incombait d'aller le chercher, le matin, avec la voiture de service, à sa résidence,
de le conduire à la Mission, d'assurer les déplacements de ce durant la journée, et le soir,
de le ramener à son domicile.(PV, 7. 10. 2004 p. 4).

Lorsque l'Ambassadeur participait à des réunions ou conférences diplomatiques se
prolongeant le soir, ou lorsque ce dernier était invité, le soir, à un cocktail ou dîner
organisés par une autre Mission permanente, T devait attendre la fin de ces
réunions, avant de pouvoir le ramener à sa résidence, et ce faisant, terminer sa propre
Journée de travail (pièce-liasse 26 dem).

Fréquemment, T devait également intervenir lorsqu'il s'agissait d'aller chercher
ou reconduire à l'aéroport des membres du Gouvernement de E , des diplomates,
des ressortissants ou invités de ce pays (pièce-liasse 26 dem).

Durant les heures d'ouverture de la Mission, T devait se tenir à disposition ou
conduire, excepté la pause déjeuner (PV, 7. 10. 2004, p. 5).

En règle générale, T n'a dû déployer son activité professionnelle que du lundi au
vendredi. Il a avait congé les week-ends (samedi, dimanche).(cf. liasse-pièce 26 dem).

Pendant les vacances de l'Ambassadeur, T fonctionnait comme chauffeur du
Chargé d'affaires (PV, 7. 10. 2004, p. 4).

Hormis les déplacements réguliers du matin et du soir, et ceux communiqués par
l'Ambassadeur lui-même, T effectuait son travail sur la base d'ordres de
mission que lui communiquait le secrétariat de la Mission de l'ETAT DE E
(pièce-liasse 26 dem).

A certaines occasions, T a dû déployer son activité de chauffeur un samedi, un
dimanche ou un jour férié (PV, 7. 10. 2004 p. 4).

Durant le mandat des Ambassadeurs A (départ le 4. 8 1992) et de B (départ
le 1.3. 1996), T pouvait parfois disposer de son temps après avoir effectué un
transport; il n'avait pas besoin d'attendre sur place et pouvait s'éloigner en ville — se
voyant communiquer l'heure où l'on avait besoin à nouveau de lui. Cette possibilité ne
lui était plus offerte par le dernier Ambassadeur, C (arrivée le 17. 4. 1996; cf.
Nations Unies, Missions permanentes auprès des Nations Unies à Genève, No. 82, avril
1998).(PV, 7. 10. 2004, p 5).

Durant toute la durée des rapports de travail, T
préparées à cet effet, jour par jour, semaine après semaine, ses heures de travail (=.5
colonne: temps de conduite + temps d'attente); dans la 6°” colonne de ces feuilles-

notait, sur des feuilles qu'il a
Êème

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

* COUR D’APPEL *

relevés, il a noté ses "heures supplémentaires", en partant de l'idée que seules les heures
fournies au-delà de la 8°" heure par jour constituait une heure supplémentaire (pièces-
liasse 26 dem).

Parallèlement, T conservait l'intégralité des ordres de mission, et les a agrafés
à la feuille-relevé du mois concerné (pièce-liasse 26 dem = classeur fédéral rouge).

A aucun moment, T n'a produit, durant les rapports de travail, ces relevés
d'heures à la Mission permanente de l'ETAT DE E (PV, 7. 10. 2004, non-
contesté).

Il est arrivé à T de faire état — oralement — à ses supérieurs, de ses heures
supplémentaires et d'en réclamer le paiement, mais sans se faire entendre à satisfaction.
L'Ambassadeur C a fini par instruire le comptable ("administrator") de la

Mission de lui créditer quelques jours de congé sur son compte-vacances (pièce 14 et 24
dem).

T n'a pu prendre les jours de congé crédités, en compensation de ses heures
supplémentaires, sur son compte vacances (appréciation des preuves).

d)

Le Tribunal a, dans son jugement, partie "En fait", dressé, avec minutie, un tableau
détaillé des heures — allegedly - effectuées par T , et ce sur la base des relevés
tenus par ce dernier (liasse-pièce 26 dem). L'exactitude du report des chiffres figurant
dans les relevés du demandeur sur le tableau dressé par le Tribunal n'est pas contestée
(déclaration concordante des parties, cf. PV, 7. 10. 2004, p. 5).

La Cour fait dès lors sienne ledit tableau (jugement, p. 4 — 7).

e)

Durant les rapports de travail, T a bénéficié des jours fériés suisses et genevois
(à l'exception du jour de la Fête nationale suisse, i. e. le 1” août), et des jours fériés de
E___ et islamiques suivants: D , Fête nationale de E , Fête de la Libération,
F__, Nouvel An de l'Hégire, Naissance du Prophète, G (pièce 25 dem; non
contesté).

31.

32.

33.

* COUR D’APPEL *

Du 24 janvier 1991 au 31 janvier 2001 (— date de la fin des rapports de travail),
T a pu prendre ses vacances aux dates suivantes (dates non-contestées, cf. PV,
7. 10. 2004, p 7; cf. pièces 22 dem; pièce; pièce déf. annexée à la lettre de l'Etat
défendeur au Tribunal du 10. 9. 2003, "Statement of vacations" = liasse 7; mémoire-
appel dem. p. 4) ! :

Année | Droit | Date des vacances Nombre de jours pris| Solde à reporter
1991 |28 Lundi 5.8. —23.8.1991 |15 13
1992 |30 Lundi 10.8-— 27.8.1992 |13 30
1993 ]|30 Lundi 2.8.-— 27.8.1993 |20 40
1994 |30 Lundi 25.7. —26.8.1994 |25 45
1995 130 Lundi 13.3.- 17. 8. 1995 |5+25 +3 42

Lundi 26.6 - 28. 7. 1995
Merc 4.10- 6.10. 1995
1996 130 Lundi 22. 7.- 23. 8. 1996 |24° 48

1997 |30 Lundi21.7.-—-22 8.1997 |24 54
1998 |30 Lundi 9.3.—13. 3.1998 |5+ 30° 49
Lundi 20.7.-—28. 8. 1998
1999 |30 Lundi 15.2.—19. 2.1999 |5 + 30° 44
Lundi 19.7.-—28. 8. 1999
2000 |30 Lundi 17.7.-—25. 8.2000 129 45
2001 12,5 2,5 47,5
T avait coutume de présenter ses demandes de vacances par écrit, à

l'Ambassadeur, respectivement au Chargé d'affaires (liasse-pièce 23 dem).

£)

De 1995 à 2001, le salaire mensuel de T a évolué comme suit (les
augmentations annuelles intervenant les 1° juillet) (cf. pièces 3 à 9 dem):

1.7. 1995 — 30. 6. 1996: Fr. 4'945.-
1.7. 1996 — 30. 6. 1997 Fr. 61009.
1.7. 1997 —30.6 1998 Fr. 6'084.-
1.7. 1998 — 30. 6. 1999 Fr. 6'159.-
1.7. 1999 — 30. 6. 2000 Fr. 6'234.-

L ) La Cour relève, vérification faite dans des calendriers de l'époque, que le décompte de jours de
vacances pris présenté par l'Etat défendeur englobe les samedis et dimanches.

2 ) Depuis le 1. 1. 1996, le 1°” août — jour de fête nationale suisse — est un jour férié légal; les jours

fériés légaux tombant dans les jours ouvrables des périodes de vacances ne sont pas comptés comme

’

urs de vacances.
En 1998, le 1° août est tombé sur un samedi.

#) En 1999, le 1° août est tombé sur un dimanche.

5 ) Augmentation importante — dépassant le saut contractuel de Fr. 75.--.

34.

35.

36.

37.

38.

39.

40.

41.

* COUR D’APPEL *

1.7.2000 - 31 11. 2001 Fr. 6234.

h)

Le 1° janvier 1996, T , Son épouse et ses enfants ont obtenu la nationalité suisse
(pièces 29, 30 dem).

Il a dû rendre sa carte de légitimation "E", et le DFAE lui a fait remettre une carte de
légitimation "S" (No. 121666) destinée aux membres de nationalité suisse, ou détenteurs
de permis "B" ou "C", des Missions permanentes auprès des Organisations
internationales établies en Suisse (pièce 2 dem; PV, 5. 12. 2002, p. 3).

Devenu suisse, T a perdu l'immunité fiscale, et il a dû s'affilier à l'AVS/AT en
tant qu'assuré dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations — au taux
identique à celui des assurés exerçant une activité indépendante (art. 6 LAVS; cf. pièces
31 — 34 dem: PV, 5. 12. 2002, p. 4).

La Mission permanente de l'ETAT DE E n'a pas participé, sur une base
volontaire, au financement de ces cotisations sociales (PV, 5. 12. 2002, p. 3).

En revanche, depuis l'engagement de T , l'Etat défendeur a toujours versé une
"somme forfaitaire", d'abord de Fr. 111.- par mois, puis, à partir du 1° avril 1995, de Fr.
250.- par mois, et ce à titre de participation à la prime de l'assurance-maladie (PV 5. 12.
2002, p. 3; PV, 7. 10. 2004, p. 9; non-contesté).

A compter du 1° février 1998, T a payé une prime mensuelle pour son assurance
maladie + accident personnelle de Fr. 280.-, à compter du 1° janvier 1999 une prime
mensuelle de Fr. 293, 10, et à compter du 1° janvier 2000, une prime mensuelle de Fr.
319,20.—(liasse-pièce 27 dem).

Par décret No. 45/99 du 11 octobre 1999, le Ministère des Affaires étrangères de
l'ETAT DE E a édicté un nouveau "Statut pour les employés locaux" des Missions
diplomatiques à l'étranger. Il est entré en vigueur le 1” janvier 2000 (cf. pièce 13 dem)

Le nouveau Statut des employés locaux évoque, à son art. 18, le traitement des heures
supplémentaires; il reconduit, à son art. 27, le principe du choix, par le Chef de la
Mission, de la prise en charge, par la Mission des primes d'assurance maladie
obligatoire ou du versement d'une participation forfaitaire, et, à son art. 37, le principe
d'une indemnité de fin de service (pièce 13 dem).

5 ) Selon contrat, le salaire aurait dû être augmenté de Fr. 75.—le 1° juillet 2000.

42.

43.

44,

* COUR D’APPEL *

L'art. 18 de ce Statut du personnel 1999 à la teneur suivante (pièce 13 dem; trad. fr. non-
contestée):

"al. 1. En cas de nécessité, le Chef de la Mission peut charger les employés locaux du
travail supplémentaire à effectuer après les horaires de travail en vigueur dans la
Mission, à concurrence de trois mois par année (financière) et après en avoir pris
l'accord du Ministère, à condition qu'au moment de confier le travail supplémentaire à

l'employé local les conditions suivantes soient remplies:

- le travail confié doit avoir un caractère officiel;
- le travail confié doit entrer dans le cadre des fonctions de l'employé;
- le travail confié doit être précisé en détail.

al. 2. Le travail supplémentaire dans les cas prévus par l'alinéa précédent sera
compensé par l'équivalent du salaire horaire dû à l'employé pour les heures
supplémentaires pendant les jours de la semaine et 25% pour les heures
supplémentaires pendant les jours de repos et les jours fériés officiels. Les dispositions
de l'alinéa précédent sont applicables au cas où les horaires en vigueur dans la Mission
dépassent les horaires de travail prescrits par la loi de travail du pays où se trouve le
siège de la Mission et cela, après en avoir pris l'accord du Ministère conformément au
formulaire préparé à cet effet".

L'art. 37 du Statut 1999 comporte, en outre, une disposition transitoire libellée comme
suit:

"Les personnes travaillant dans nos Missions et recrutées localement sont soumises aux
contrats passés avec elles. Lors du renouvellement annuel de leur contrats, le contrat-
ci-joint doit être signé avec elles, sans préjudice de toute disposition prévue par le
présent régime (.….).

j)

Par courrier à l'Ambassadeur du 18 septembre 2000, T a réclamé, une
"compensation", pour son "travail supplémentaire". Il a invoqué le nouveau Statut du
personnel local du 19 octobre 1999, dont il a demandé l'application "avec effet
rétroactif". Par la même occasion il a réclamé une augmentation du salaire (pièce 14
dem).

45.

46.

47.

48.

49.

50.

51.

52.

53.

* COUR D’APPEL *

Le 19 septembre 2000, T a été prié de rendre sa voiture de fonction, la carte
d'essence ainsi que la commande du portail de la résidence de l'Ambassadeur (pièce 16
dem).

Le 25 septembre 2000, T a eu un entretien avec l'Ambassadeur C . À
l'issue de cette réunion, l'Ambassadeur lui a signifié le congé moyennant préavis de
deux mois pour la fin d'un mois — soit pour fin novembre 2000, avec libération
immédiate de la place de travail (pièce 16 dem).

Par courrier recommandé du 26 septembre 2000, l'ETAT DE E , par la plume de
son Ambassadeur, a confirmé le congé donné pour l'échéance du 30 novembre 2000
(pièce 16 dem = pièce 4 déf).

Par courrier-réponse du 27 septembre 2000, T a offert ses servies pour la durée
du préavis (pièce 17 dem = pièce 5 déf).

Le 4 octobre 2000, l'Ambassadeur M. C a fait parvenir à T un certificat de
travail élogieux (pièce 6 déf).

En effet, T a toujours travaillé à la satisfaction pleine et entière des différents
ambassadeurs successifs de l'ETAT DE E à Genève (cf. attestations établies par
les ambassadeurs A , du 4. 8. 1992, et de B , du 1. 3. 1996; cf. pièces 10 — 11
dem).

T s'est trouvé en arrêt-maladie du 24 novembre 2002 jusqu'au 10 janvier 2001
(pièces 18 — 20 dem, non-contesté).

Il a touché son salaire jusqu'au 30 novembre 2000 (mémoire-demande, p. 22, non-
contesté).

Le 5 octobre 2000, la Mission permanente de l'ETAT DE E a remis à T le
formulaire de l'assurance-chômage, intitulé "Attestation de l'employeur", dûment
rempli. Elle a inséré les chiffres suivants dans la case-rubrique No. 4 "Horaire normal
de travail en vigueur dans l'entreprise" ? 32h30 heures par semaine, et la case-rubrique
No. 5 "Horaire normal de travail contractuel de l'assuré(e) ? 32h30 heures par semaine
(réponses en ifaliques; pièce 21 dem).

PROCEDURE

a.)

Par acte déposé au greffe de la juridiction des Prud'hommes en date du 12 février 2001,
T a assigné l'ÉTAT DE E en paiement de Fr. 297'060,15, soit de

10
* COUR D’APPEL *

Fr. 12'468.- pour salaire de décembre 2000 et janvier 2001 (° conclusion), de
Fr. 37'404.- à titre de pénalité pour licenciement abusif (2° conclusion), de
Fr. 29'923,20 à titre de "réparation pour dommage résultant du licenciement" (3°
conclusion), de Fr. 46'766.- à titre d'indemnité de sortie (indemnité d'ancienneté) (4°”°
conclusion), de Fr. 14'044,40 à titre d'indemnité vacances (5° conclusion) (ces cinq
premières conclusions avec intérêt moratoire 5% l'an dès le 1.2. 2001), de Fr. 22'156,70
"pour cotisation AVS, AI, APG et AC, plus intérêts 5% dès le 1. 8. 1998 "date
moyenne" (6 conclusion), de Fr. 128'330,45 pour heures supplémentaires plus
intérêts 5% dès le 1. 6. 1998 "date moyenne" (7° conclusion), et de Fr. 5'970,40 "pour
primes assurances maladie et accidents avec intérêts 5% dès le 1. 2. 1996» (8°
conclusion) (liasse 1).

Par déclaration du 19 février 2001 la Caisse cantonale genevoise de chômage est
intervenue dans la procédure. Puis, par acte du 20 février 2001, la Caisse s'est subrogée
dans les droits du demandeur à raison de Fr. 2'281,95, somme représentant les
indemnités AC de janvier 2001 plus intérêts 5% à partir du 20 février 2001, ainsi que de
Fr. 3'304,90 à titre d'indemnités AC versées pour décembre 2000, plus intérêts à partir
du 20 février 2000 (dossier judiciaire).

L'Etat défendeur a d'emblée, in limine litis, invoqué son immunité de juridiction (liasse
5 a).

Par jugement présidentiel du 29 juin 2001, le Tribunal a déclaré "l'exception d'immunité
de juridiction soulevée non fondée pour ce qui est des conclusions relevant du droit du
travail autres que le licenciement abusif", déclaré "la demande recevable dans ces
limites", et s'est dit "compétent tant à raison de la matière qu'à raison du lieu pour
connaître du litige qui oppose les parties" (liasse 6).

Le 5 décembre 2002, la Cour de céans, statuant sur appel de l'Etat défendeur, a annulé
ledit jugement et rendu l'arrêt suivant:

a. _ Sur compétence internationale et matérielle

Dit que la juridiction des Prud'hommes est territorialement et matériellement
compétente en tant qu'elle est saisie de conclusions relevant du droit du contrat de
travail;

Dit que la juridiction des Prud'hommes n'est pas compétente ratione materiae
pour connaître de la conclusion du demandeur en paiement de Fr. 22'156,70 à
titre de dommages-intérêts pour non-paiement de cotisations (part patronale)
AVS, AI, APG et AC ( = 6°" conclusion), dans la mesure où celle-ci se fonde sur
une prétendue obligation légale de l'Etat défendeur;

b._ Sur immunité de juridiction

10.

11.

11
* COUR D’APPEL *

Maintient l'immunité de juridiction de l'Etat défendeur en ce qui concerne la
conclusion du demandeur en paiement de Fr. 37'468.—pour "licenciement abusif (
= 2ème conclusion);

Rejette l'exception d'immunité de juridiction de l'Etat défendeur pour ce qui est des
autres conclusions (conclusions 1, 3, 4, 5, 7, 8) du demandeur fondées sur le droit
du contrat du travail);

Réserve l'examen de l'exception d'immunité de juridiction, respectivement de
l'exemption légale, s'agissant de la 6°" conclusion du demandeur, et dit qu'il
appartient à la juridiction matériellement compétente d'en décider”.

Cet arrêt est entré en force.
b)

Dans la procédure au fond, le demandeur a conclu à l'application du droit suisse, et
notamment, pour ce qui est de sa prétention en paiement de ses heures supplémentaires,
de l'Ordonnance sur les chauffeurs du 6 mai 1981 (OTR 2; RS 822.222), "dans la
mesure où il a "été engagé en qualité de chauffeur et que l'ordonnance régit une partie
essentielle de ses conditions de travail, notamment la durée du travail (art. 1 OTR 2)
(mémoire-demande, p.16 = liasse 1).

Lors de l'audience du Tribunal du 26 août 2003, demandeur, assisté de Me Jean-Bernard
WAEBER, a maintenu sa demande de Fr. 297'060,16 "sous déduction de la conclusion
No. 2 relative à l'indemnité pour licenciement abusif (Fr. 37'404.--) (PV, 26. 8. 2003, p.
2).

La Caisse cantonale genevoise de chômage a, pour sa part, confirmé sa déclaration de
subrogation du 20 février 2001 (PV, 26. 8. 2003, p. 2).

L'Etat défendeur, représenté par H , Vice-Consul du Consulat général de E à
Genève, assisté de Me Dominique HENCHOZ, s'est opposé à l'intégralité de la
demande (PV, 26. 8. 2003, p. 2). Par ailleurs, se référant à l'art. 128 ch. 3 CO, il a
soulevé l'objection de prescription pour toute créance antérieure au 1°” janvier 1996 (cf.
liasse 7).

Lors de cette audience, M. H , interrogé par rapport au poste heures
supplémentaires, a déclaré ceci:

"Un chauffeur travaille pour la Mission de 9h00 à 12h30 et de 14h00 à 17h00, samedi
et dimanche il a congé, ce qui fait 32h30 par semaine. Occasionnellement, on peut
demander aux chauffeurs de travailler en-dehors des heures susmentionnées. L'horaire
mentionné ci-dessus est l'horaire des heures d'ouverture de la Mission. Un chauffeur
peut être appelé à travailler 48 heures par semaine. Le contrat de travail ne mentionne
pas d'horaire de travail précis. Le chauffeur peut être appelé à travailler 6 jours par
semaine, sans mention d'heures contractuelles plafond (...)".

12.

13.

14.

15.

12
* COUR D’APPEL *

L'Etat défendeur a contesté la réalité du nombre des heures de travail indiquées par le
demandeur dans ses relevés, étant donné que celles-ci n'ont jamais été transmises à la
Mission, et que, de ce fait, il lui était impossible de vérifier leur exactitude. Il a concédé
que l'intéressé aurait, "peut-être", effectué 1 heure de travail en dehors des ouvertures de
bureau — notamment lors de réceptions, ajoutant que "l'on n'arrive jamais au total de 48
heures par semaine", et que "nous nous sommes basés, pour déclarer que les chauffeurs
peuvent travailler 48 heures par semaine, sur l'OTR 2" (PV, 26. 6. 8. 2003, p. 4).

S'agissant du poste "vacances", l'Etat défendeur a déclaré "reconnaître le solde indiqué
sur la pièce 24 dem", et ajouté, en se référant à la page 3 de la liasse-pièce 24 dem:
"nous reconnaissons devoir 39 jours [i. e. compte vacances au 31. 12. 1999] et non pas
41 jours de vacances à M. T " (PV. 26. 8. 2003, p. 6).

Enfin, l'Etat défendeur, ayant pris note de l'incapacité de travail survenue durant le

préavis, a reconnu devoir au demandeur le salaire jusqu'au 31 janvier 2001 — soit
Fr. 12'468.—(PV 26. 8. 2003 p. 8).

D

Par jugement du 17 décembre 2003, le Tribunal

1. s'est déclaré incompétent ratione materiae pour connaître de la
conclusion du demandeur en paiement de Fr. 22'156,70 à titre de
dommages et intérêts pour non paiement des cotisations (part
patronale) AVS, AI, APG et AC;

- 2. condamné l'Etat défendeur à payer au demandeur la somme brute
de Fr. 6'234.- avec intérêts 5% l'an dès le 31 décembre 2000, à titre de
salaire de décembre 2000, sous déduction de Fr. 3'304,90 indemnités
AC;

- 3. condamné l'Etat défendeur à payer au demandeur la somme brute
de Fr. 6'234.-, avec intérêts 5% l'an dès le 31 janvier 2001, à titre de
salaire de janvier 2001, sous déduction de Fr. 2'281,95 indemnités
AC;

- 4. condamné l'Etat défendeur à payer à la Caisse cantonale genevoise
de chômage, créancière subrogée AC, la somme nette de Fr. 5'586,85,
avec intérêts 5% l'an dès le 20 février 2001;

- 5. condamné l'Etat défendeur à payer au demandeur la somme brute
de Fr. 46'755.- à titre d'indemnité statutaire de fin de service;

- 6. condamné l'Etat défendeur à payer au demandeur la somme brute
de Fr. 52'858,70, avec intérêts 5% l'an dès le 1* juin 1998 ("date
moyenne"), à titre d'indemnité pour heures supplémentaires;

- 7. condamné l'Etat défendeur à payer au demandeur la somme de

Fr. 250.-, avec intérêts 5% l'an dès le 31 décembre 2000, à titre de

participation à la prime d'assurance-maladie pour décembre 2000;

16.

17.

18.

19.

20.

13
* COUR D’APPEL *

- 8. condamné l'Etat défendeur à payer au demandeur la somme de Fr.
250.-, avec intérêts 5% l'an dès le 31 janvier 2001, à titre de
participation à la prime d'assurance-maladie pour janvier 2001.

- 9. débouté les parties de toutes autres conclusion (1. e. le demandeur
de ses conclusions en paiement de Fr. 14'044,40 avec intérêts
moratoires 5% dès le 1” février 2001 à titre d'indemnité pour jours de
vacances non pris.

Le Tribunal a considéré, en substance, s'agissant du chapitre heures supplémentaires,
que les parties n'avaient pas fixé d'horaire hebdomadaire et que les heures d'ouverture
de la Mission (32h30/sem) ne pouvait donner ce cadre; il a estimé qu'il convenait de
partir d'un horaire contractuel du demandeur de 40 h/ sem, dès lors que le demandeur
lui-même, dans ses relevés, avait implicitement retenu ce cadre pour le décompte de ses
heures supplémentaires (avant qu'il ne se ravise et ne se réfère à un cadre horaire
journalier de 6h30 [32h30 : 5] sous l'impulsion de son conseil). Convaincu, pour le
surplus, de la réalité des heures de travail indiquée, dans ses relevés, par le demandeur,
le Tribunal a, par conséquent, établi ses calculs et majorations, semaine par semaine, à
partir du 1” janvier 1996 (début de la période non prescrite), en s'en tenant aux heures
hebdomadaires fournies au-delà de la 40°"° heure.

Pour ce qui est du chapitre vacances, le Tribunal a considéré — implicitement — qu'en
vertu des règles relatives à la prescription quinquennale (art. 128 ch. 3 CO) -— il
convenait de mettre les "compteurs à zéro" à la date du 1° janvier 1996. Partant de cette
prémisse, il a retenu que le demandeur avait bénéficié de 24 jours de congé en 1996, de
24 autres en 1997, de 34 en 1998 et de 34 autres en 1999, ainsi que de 29 jours en été
2000, de sorte, qu'au moment de son licenciement, soit le 26 septembre 2000, il lui
restait encore un solde de 5 jours, auquel s'ajoutaient les 2,5 jours pour janvier 2001. Vu
le faible crédit en jours de vacances non pris et la durée du délai de congé, le Tribunal a
conclu que l'intéressé était à même de les prendre en nature pendant le préavis.

Quant à la prise en charge mensuelle des primes assurance-maladie, le Tribunal a estimé
que l'Etat défendeur avait respecté ses engagements en versant, mois par mois, une
contribution forfaitaire (d'abord de Fr. 111.-, puis, à compter du 1” avril 1995 de
Fr. 250.-) au demandeur.

Les conclusions en paiement des mois de décembre 2000 et janvier 2001, ainsi que celle
afférente au paiement de l'indemnité statutaire de fin de rapports de service, n'étant plus

vraiment litigieuses, le Tribunal les a adjugées sans longs développements.

Ce jugement a été notifié aux domiciles élu des parties par plis recommandés du 10 mai
2004 (liasse 10).

m)

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

14
* COUR D'APPEL *

Par acte déposé au greffe de la juridiction des Prud'hommes en date du 8 juin 2004,
T a formé appel contre ce jugement (liasse T).

Dans son écriture-appel, le demandeur conclut à l'annulation du jugement en ce qu'il l'a
a) débouté de ses conclusions en paiement de la somme brute de Fr. 14'044,40
correspondant au solde de vacances non prises, avec intérêts à 5% dès le 1° février
2001, et b) condamné l'Etat défendeur à lui payer [seulement] les sommes de Fr. 250.-
avec intérêts 5% l'an dès le 31 décembre 2000 et Fr. 250.— avec intérêts 5% l'an dès le
31 janvier à titre de participation aux primes d'assurance-maladie.

Reprenant ces deux prétentions, le demandeur a conclu à la condamnation de l'Etat
défendeur à lui payer a) la somme brute de Fr. 14'044,40 à titre de paiement du solde de
vacances non prises, avec intérêts dès ler février 2001, b) la somme nette de Fr. 2'246,40
à titre de prise en charge des cotisations d'assurance maladie avec intérêts à 5% l'an dès
la date moyenne du 1° janvier 2000.

Pour le surplus, T a conclu à la confirmation du jugement entrepris, et au
déboutement de l'Etat défendeur de toute autre conclusion.

Par pli LSI expédié en date du 10 juin 2004, l'Etat défendeur a fait parvenir au greffe à
son tour un mémoire-appel (liasse IT).

Dans son écriture-appel, l'Etat défendeur conclut à l'annulation du jugement dans la
mesure ou celui-ci l'a condamné à verser au demandeur la somme brute de Fr. 52'858,70
avec intérêts 5% l'an dès ler juin 1998.

Reprenant sa position articulée en première instance, l'Etat défendeur a conclu au
déboutement intégral du demandeur de toute conclusion tendant au paiement d'une

indemnité pour heures supplémentaires.

Enfin, l'Etat défendeur a conclu à la confirmation, pour le surplus, du jugement et au
déboutement du demandeur de toutes autres ou contraires conclusions (liasse II, p. 19).

Chaque partie a pu se déterminer, dans une écriture complémentaire, par rapport à
l'écriture-appel de sa partie adverse (liasses III, IV).

Les parties n'ont pas sollicité l'audition de témoins.

31.

32.

33.

34.

35.

36.

37.

38.

15
* COUR D’APPEL *

A teneur du dossier judiciaire, seul l'Etat défendeur a été invité à verser un émolument
d'appel. Ce dernier a payé un émolument de Fr. 400.- en date du 21 juin 2004.

Informée des appels formés, la Caisse cantonale genevoise de chômage a, par courrier
du 21 juillet 2004, conclu à la confirmation du jugement entrepris en ce qui concerne
l'admission de sa subrogation et la condamnation de l'Etat défendeur à lui payer la
somme de Fr. 5'586,85 avec intérêts à 5% l'an dès le 20 février 2001 (dossier judiciaire).

0)

L'Etat défendeur critique le fait que le Tribunal n'ait pas pris en considération le décret
ministériel (1. e. Statut du personnel) de 1988. Rappelant que les parties n'ont pas fixé
d'horaire journalier ou hebdomadaire, il lui fait grief d'avoir retenu sans appui aucun
dans le dossier ou dans la loi un horaire contractuel de 40h/sem — alors qu'il convenait
d'appliquer l'OTR 2 qui, avec 48h/sem, reflétait, lui, l'horaire usuel. Il conteste le réel et
sérieux des heures de travail exposées dans les relevés du demandeur — relevés que ce
dernier n'a jamais produits à l'employeur. Il rappelle que les parties avaient convenu, par
écrit, de ne pas rémunérer le "overtime work". Si toutefois des heures supplémentaires
ont pu être fournies, celles-ci ont été compensées en jours de congé. Enfin, la démarche
du demandeur consistant à réclamer des années après une indemnité pour de prétendues
heures supplémentaires lui paraît abusive.

S'agissant des vacances, l'Etat défendeur objecte la prescription quinquennale pour les
jours non pris avant 1996. Partant de là, il n'y a lieu que de prendre en considération que
les relevés vacances ultérieures. Enfin, le demandeur pouvait prendre ses jours de
vacances non encore pris durant son délai de préavis libéré.

Quant au chapitre primes d'assurance maladie, l'Etat défendeur considère avoir déféré à
ses obligations contractuelles en versant un montant forfaire mensuel. Le Statut du
personnel de 1988 — le seul à prendre en considération — ne prévoit pas la prise en
charge des primes assurance maladie, mais seulement une participation forfaitaire.

Le demandeur pour sa part critique le jugement en tant qu'il a retenu un solde de jours
de vacances de 5 jours fin 2000 (respectivement de 7,5 jours à fin janvier 2001), en
faisant l'impasse sur la déclaration de l'Etat défendeur concédant qu'à fin 1999 le solde
s'élevait à 39 jours. Il lui fait grief d'avoir estimé qu'il pouvait prendre ses jours de
vacances durant le délai de congé pendant lequel il était libéré — délai trop court, estime-
t-il.

S'agissant des primes assurances-maladie, il expose qu'à teneur des textes l'Etat
défendeur était tenu de les prendre en charge dans leur intégralité — et de ne pas
simplement verser une contribution forfaitaire.

Répondant à l'appel de l'Etat défendeur sur le point des heures supplémentaires, le
demandeur, conclut à présent à l'inapplicabilité de l'OTR 2, motif pris à l'art. 3 al. 1 bis

39.

40.

41.

42.

16
* COUR D’APPEL *

OTR 2 qui semble limiter le champ d'application de l'Ordonnance aux chauffeurs
professionnels dans un but de réaliser un profit économique. Que, d'autre part, l'horaire
usuel dans !” "entreprise" était de 32h30 heures, et qu'enfin, en retenant un cadre horaire
hebdomadaire de 40h/sem, le Tribunal a procédé à une bonne appréciation. Il conteste
avoir pu compenser les heures supplémentaires réalisées par du temps équivalent, et
expose que, nonobstant la clause de non-rémunération figurant à l'art 5 let. a du Statut
du personnel de 1988, les Ambassadeurs lui auraient crédité des jours de congé sur son
compte vacances — jours qu'il répète n'avoir cependant pas pu prendre.

0)
A l'audience de ce jour, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.

L'Etat défendeur, représenté à nouveau par H , Vice-consul au Consulat général,
assisté de Me Dominique HENCHOZ, a, entre autres, confirmé la déclaration qu'il a
faite devant le Tribunal, à savoir qu'au 31 janvier 2001 (sic), il restait au demandeur un
solde de 39 jours de vacances à prendre. Cela étant, il a ajouté que le demandeur était à
même de prendre ce solde en nature durant son préavis libéré. Enfin, s'agissant des jours
figurant sous rubrique "Rajout" du tableau des vacances (pièce 24 dem), il a précisé
qu'il s'agissait de jour de congé crédités sur le compte vacances en compensation de
quelques heures supplémentaires (PV, 7. 10. 2004, p. 8).

Le demandeur, assisté de Me Jean-Bernard WAEBER, a estimé que la "différence entre
le décompte final du chapitre vacances (49,5 jours selon son propre décompte, et 39
jours selon décompte de la Mission) pourrait s'expliquer par le fait que la Mission, dans
son calcul des jours de vacances, tenait compte non seulement des jours ouvrables, mais
aussi des jours fériés (PV, 7. 10. 2004, p.9).

A l'issue des débats, la cause a été retenue en délibéré.

DROIT

A. RECEVABILITE

Les deux appels principaux ayant été interjetés selon les formes et délai prévus par la
loi, ils sont recevables (art. 59 LJP).

Vu les appels croisés et les conclusions y formulées, seules restent litigieux, en

dernière instance cantonale, les chapitres relatifs aux heures supplémentaires, aux
vacances et aux primes assurance-maladie

B) DROIT APPLICABLE

17
* COUR D’APPEL *

a) En général

A supposer que l'on ait affaire à un contrat de travail international, le droit du travail
applicable, à défaut d'une élection de droit valable, est celui du lieu du travail ("lex
loci laboris"; cf. art. 121 al. 1 LDIP).

Ce rattachement objectif s'applique également aux contrats de travail du personnel
subalterne, recruté sur place, des postes diplomatiques et consulaires, peu importe, au
demeurant, la nationalité de l'employé (JAR 1998 229, M. c/ Arabie Séoudite; cf.
Tascher, Arbeitsvertragsstatut und zwingende Bestimmungen nach dem Europäischen
Schuldvertragsübereinkommen, Frankfurt a. M., 2003, p. 165; Kren Kostkiewicz,
in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2° éd., 2004, N. 6 ad art. 121 LDIP).

Les parties eussent-elles choisi le droit de l'Etat employeur, les normes impératives du
droit du travail de l'Etat accréditaire se seraient imposées de toute façon (cf. CAPH,
Gr. 5, 22. 5. 2003, K c/ Grèce; CAPH, Gr. 4, 10. 6. 2004, S. c/Indonésie; Gamillscheg,
"Rules of Public Order in Private International Labour Law", RCADI, 1983, vol. III,
p. 288, p. 323-324).

b) Chauffeurs en particulier

En Suisse, les chauffeurs de véhicules automobiles légers et leurs employeurs (qu'ils
soient personnes physiques ou morales) sont assujettis, de manière impérative, à
l'Ordonnance sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de
véhicules légers affectés au transport de personnes du 6 mai 1981 (OTR 2; RS
822.222; Bussy /Rusconi, Commentaire LCR, Lausanne 1996, N. 4. 2. 1 ad art. 56
LCR]; cf. également art. 71 lit. a LT)

Prise en application de l'art. 56 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR, RS
741.0), l'OTR 2 — tout comme l'OTR 1 qui concerne les véhicule lourds — s'applique,
pour des raisons de sécurité routière, et partant, d'ordre public, à tout véhicule
automobile privé immatriculé en Suisse, quel que soit le type de plaques de contrôle
(Bussy/Rusconi, Code suisse de la circulation routière, Commentaire, Lausanne, 1996,
N. 1 ad art. 56 LCR; Bollag, Die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen
Motorfahrzeugführer, Zurich, 1994, p. 10).

Cette Ordonnance s'applique notamment aux chauffeurs des Missions diplomatiques et
des chauffeurs au service privé des diplomates, et à leurs employeurs respectifs
(CAPH, Gr. 5 14. 5. 2001, M. c/ République du Sénégal, CAPH Gr. 12, 17. 2. 1998,
M. c/ Arabie Séoudite; CAPH, Gr. 12, 27. 11. 1996 M. c/ Egypte; Gloor, Employer

10.

11.

12.

13.

14.

18
* COUR D’APPEL *

States and Sovereign Immunity. Cases and Materials, Geneva, Jurilivres, 1999, p. 19)
7

A teneur de l'art. 5 al. 1 OTR 2, la durée maximale de la semaine de travail du
chauffeur est de 48 heures.

La notion durée de travail englobe non seulement le temps de conduite ("Lenkzeit"),
mais également le temps d'attente ("Wartezeit") du chauffeur — c'est-à-dire du temps
où il ne peut s'éloigner de la voiture et disposer de son temps (Bussy/Rusconi, N. 6.1.
1. ad art. 56 LCR; Bollag, op. cit., p. 20; ATF 4C.407/1999 du 26. 1.2000).

L'art. 6 al. 3 OTR 2 précise que le travail supplémentaire peut être compensé, soit sous
la forme d'une rémunération additionnelle selon le code des obligations (1. e. art. 321 c
al. 3 CO; majoration au taux de 125%), soit par un congé de même durée au moins. Le
chauffeur a droit à 1 jour et demi de congé par semaine (art. 12 OTR 2).

L'Ordonnance impose, par ailleurs, au chauffeur et à son employeur une série
d'obligations. Le chauffeur doit tenir un livret de travail contenant des feuilles
hebdomadaires sur lesquelles le chauffeur inscrira à la main la durée du travail, de la
conduite et du repos — données qui sont nécessaires pour les contrôles de police (art.
17). Il incombe à l'employeur de lui remettre ce livret de travail au début des rapports
de service (art. 22 al. 3 OTR 2). Le chauffeur doit remettre à l'employeur, à intervalles
réguliers, les feuilles hebdomadaires et quotidiennes de son livret de travail, dûment
remplies (art. 18 al. 7 OTR 2). Le livret de travail (contenant le double des souches)

sera rendu à l'employeur lorsque les rapports de service auront pris fin (art. 18 al. 8
OTR 2).

L'employeur veillera à ce que le chauffeur lui remette régulièrement les feuilles
hebdomadaires du livret de travail. (Bollag, op. cit. p. 77). Il contrôlera à l'aide de ces
feuilles si les dispositions sur la durée du travail, de la conduite et du repos sont
respectés. À cet effet, il inscrira, pour chaque chauffeur, les indications suivantes dans
un registre: a) la durée quotidienne de conduite, b) la durée totale du travail par jour et
par semaine, c) le nombre des heures supplémentaires accomplies et compensées ou
rémunérées au cours d'une semaine ainsi que dans l'année civile (art. 21 al. 1 OTR 2)
(cf. ATF 4C.146/2003 du 28. 8. 2003 cons.5.2.1)..

c) Objections contre l'application de l'OTR 2

Après avoir plaidé l'application de l'OTR 2 en première instance, le demandeur
conteste son application en appel motif pris dans le libellé de l'art. 3bis (introduit le 1°

7 ) L'OTR 2 s'applique également — quoi qu'en dise le Contrat-type de l'économie domestique
genevois- d'une façon générale à tous les chauffeurs d'un ménage privé (cf. CAPH, Gr. 5, 9. 12. 2003,
Rodriguez).

15.

16.

17.

18.

19.

19
* COUR D’APPEL *

mail1998, RO 1998 1118) qui semble limiter le champ d'application de l'Ordonnance
aux courses professionnelles à but lucratif.

Le moyen est infondé. La ratio legis des réglementations successives OTR 1962, OTR
1966, OTR 1981 (scindé en 1995 en OTR 1 et OTR 2) est restée la même: assurer la
sécurité de la circulation routière en réglementant la durée de travail, de présence et de
repos des conducteurs professionnels, encore qu'elle ait simultanément pour objet de
protéger les employés (Bussy/Rusconi, N. 4.3 ad art. 56 LCR).

Ensuite, doctrine et jurisprudence reconnaissent un caractère professionnel non
seulement au transport régulier de personnes qui est payant, mais également au
transport régulier de personnes effectué pro domo de l'employeur ("Werktransporte",
"Eigentransporte"; cf. ATF 91 I 62 Bally; 104 IV 263;; Bussy/Rusconi, N. 5.2.1. in
fine ad art. 56 LCR; Bollag, op. cit., p. 14 considérant qu'un résultat économique
indirect suffit).

Enfin, si les chauffeurs des représentations diplomatiques n'étaient pas assujettis à
l'OTR 2, ils seraient corvéables à merci, au détriment de leur santé et de la sécurité
routière.

En effet, ces chauffeurs ne tomberaient déjà pas dans le champ d'application du
Contrat-type de l'économie domestique genevois (RS/GE/J/1.50.03) — car ce texte ne
s'applique qu'aux ménages privés (art. 1 al. 1 CTT. Or, une Mission diplomatique
n'est, à l'évidence, pas un "ménage privé". Et puis l'horaire hebdomadaire fixé par l'art.
12 CTT n'est pas — à la différence de l'horaire prévu par l'OTR 2 -— un horaire
impératif; les parties peuvent y déroger au détriment du salarié, à condition d'observer
la forme écrite (cf. art. 4 CTT) “.

C) HEURES SUPPLEMENTAIRES / TRAVAIL SUPPLEMENTAIRE
a) Heures supplémentaires. Principes
aa. Horaire

A teneur de la jurisprudence et de la doctrine, les heures ad art. 321 c CO, les heures
supplémentaires représentent les heures fournies au-delà de l'horaire [généralement
hebdomadaire] convenu par contrat, ou, à défaut, fixé dans une convention collective
de travail ou dans un contrat-type applicables, ou enfin, qui dépassent l'horaire usuel
dans l'entreprise respectivement dans la branche (ATF 129 V 105 cons. 3.1; ATF 123
III 469 cons. 2a [cons. 2a non publié], 116 II 70 cons. 4a; ATF JAR 1999 145;
Kneubühler-Dienst, "Ueberstundenarbeit", in: Arbeitsrecht in der Verbandspraxis,

8 )Dans la mesure où le Contrat-type de l'économie domestique genevois prétend également
réglementer les conditions de travail des chauffeurs, il se heurte manifestement au droit fédéral qui
prime.

20.

21.

22.

23.

24.

20
* COUR D’APPEL *

Berne, 1993, p.147; Staehelin, Zürcher Kommentar, 1983, N. 1 ad art. 321 c CO;
Müller, Die rechtliche Behandlung der Ueberstundenarbeit, Zurich, 1983, p. 40 - 41).

En l'espèce, les parties n'ont pas fixé d'horaire journalier ou hebdomadaire. Elles sont
simplement convenues que le demandeur peut être appelé à déployer son activité
durant dans un espace-temps de "6 jours" de la semaine. Les parties ne sont pas non
plus concernées par une convention collective de travail ou par un contrat-type de
travail.

Qu'en est-il de l'horaire "usuel" dans "l'entreprise" in casu ? Les 32h30 d'ouverture
hebdomadaire de la Mission permanente de l'Etat défendeur peuvent servir, cas
échéant, comme indice du temps de travail normal du personnel de bureau; en
revanche, ce temps "normal" ne saurait concerner un chauffeur de Mission affecté aux
déplacements professionnels de l'Ambassadeur. Le temps-cadre fixé par les parties (6
jours) permet d'ailleurs d'inférer une volonté hypothétique des parties consistant à se
référer à (ou faire intervenir) un autre horaire que celui de la Mission.

Cet autre horaire découle, à l'évidence, de ce qui se pratique, en général, dans la
"branche des chauffeurs des Représentations diplomatiques ou consulaires" à Genève.
Les jurisprudences d'appel susmentionnées ainsi que les jurisprudences de première
instance de la Juridiction des Prud'hommes de Genève rendues ces vingt dernières
années — montrent que cette "branche" a tendance de s'orienter à l'horaire
hebdomadaire fixé par l'OTR 2 (anciennement: OTR), c'est-à-dire d'observer, comme
temps contractuellement convenu un horaire hebdomadaire de 48 heures ?.

La Cour retiendra donc qu'en l'espèce l'horaire usuel (au sens de l'art. 321 c al. 1 CO)
du demandeur coïncide avec l'horaire maximum légal prévu par l'art. 5 al. 1 OTR 2,
soit 48 h/sem.

bb. HS: Non-indemnisation par suite d'accord écrit, art. 321 c al. 3 CO

Si toutefois l'on devait retenir, par impossible, un horaire de base hebdomadaire de
32h30 (cette thèse n'étant que mollement défendue par le demandeur), ou les 40 h.
manifestement trouvées "en équité" par le Tribunal, force serait de se rappeler que le
demandeur est concerné par un Statut du personnel 1988 dont l'art. 5 prévoit
explicitement que "no remuneration is granted for overtime work".

9 ) L'on notera que l'horaire de 48 h est également celui que fixe le Contrat-type de travail genevois
pour les chauffeurs au service de "ménages privés" (soit donc aussi pour les chauffeurs au service
privé de diplomates ou de Haut fonctionnaires internationaux). Par ailleurs, c'est également, à peu de
choses près, l'horaire pratiqué dans la branche des chauffeurs de taxis salariés à Genève ( 46 h, cf.
CCT chauffeurs de taxis du 20. 3. 2002) et dans d'autres cantons (cf. jugement Tribunal du district de
Locarno, 3. 9. 1996 in: "Employeur suisse", 1999, p. 1095: 48 heures), voire dans la branche des
chauffeurs de cars (cf. faits exposés dans ATF 4C.407/1999 du 25. 1. 2000).

25.

26.

27.

28.

29.

30.

31.

21
* COUR D’APPEL *

En effet, à teneur de l'art. 321 c al. 3 CO, "l'employeur est tenu de rétribuer les heures
supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal
majoré d'un quart au moins, sauf clause d'un accord écrit...(...i".

La dérogation écrite n'a pas besoin de figurer dans le contrat de travail signé des
parties; elle peut figurer dans un Règlement du personnel. Il suffit que — comme en
l'espèce - le contrat de travail signé se réfère explicitement au Règlement du personnel
et que l'employé en ait reçu copie (très explicite à ce sujet: dans un cas similaire: ATF
4C.196/1993 du 4. 1. 1994 Sfettler cons. 1 a mentionné in: SJZ/RSJ 1994, p. 311;
Senti "Ueberstunden", AJP/PJA 2003, p. 393; Schmidlin, Berner Kommentar, 1986,
Allgemeine Erläuterung zu Art. 12 — 18 OR N. 20; plus exigeant: Stockli, Allgemeine
Arbeitsbedingungen, Berne, p. 190).

cc. Conséquences

Vu ce qui précède, le demandeur n'est pas fondé à réclamer une indemnisation au titre
d' "heures supplémentaires" pour les heures fournies jusqu'à la 48° heure
hebdomadaire.

b) Travail supplémentaire

La rétribution des heures supplémentaires, soit celles dépassant l'horaire contractuel
(ou usuel), est réglée par l'art. 321 c CO; dès que les heures supplémentaires dépassent
le maximum légal — soit, dans le cas d'un chauffeur soumis à l'OTR 2, la limite des
48h. par semaine, elles constituent du fravail supplémentaire et doivent
impérativement, en vertu du droit public, faire l'objet d'une rétribution comprenant le
salaire horaire de base majoré de 25% (cf. arts 5 al. 1; 6 al. 3 OTR 2; cf. ATF 126 III
337; Bollag, op. cit., p. 25)

En clair, les parties ne peuvent valablement convenir de la non-indemnisation du
travail supplémentaire ("Ueberzeitarbeit") défini par le droit public (LT, OTR par
renvoi de l'art 71 let. a LT; ATF 126 II 337, cons 6 oc;
Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, Lausanne, 2004,
N. 11 ad art. 321 c CO; Müller, op. cit., p. 138; Wyler, Droit du travail, Berne, 2002,
p. 86).

c) Preuve, non-annonce, compensation, abus de droit

La preuve des heures supplémentaires, respectivement du fravail supplémentaire,
incombe au travailleur (art. 8 CC).

Si l'employeur ne tient pas une planification ou un registre des heures de travail
comme le lui impose — dans certaines branches — la loi (art. 21 OTR 2) ou une
convention collective de travail (hôtellerie, restauration), il lui appartient de prouver

32.

33.

34.

35.

36.

37.

38.

39.

22
* COUR D’APPEL *

que les heures supplémentaires ou le travail supplémentaire allégués n'ont pas été
effectués (TC TI JAR 1997 p. 123).

En principe, il incombe au travailleur d'annoncer les heures supplémentaires ou le
travail supplémentaire "sans tarder". Toutefois, la non-annonce "immédiate" des
heures supplémentaires ou du travail supplémentaire dont l'employeur n'ignoraient pas
— où ne pouvait raisonnablement ignorer — l'existence, ne porte pas préjudice au
travailleur; il peut les faire valoir encore à l'issue des rapports de travail (ATF 116 II
71; Senti, op. cit., p. 376).

Par ailleurs, un demandeur n'abuse nullement de son droit en invoquant l'art. 341 al. 1
CO, aux termes duquel le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat
et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions
impératives de la loi ou d'une convention collective. En effet, selon une jurisprudence
fermement établie, il serait contraire à l'esprit de la loi de priver le travailleur, par le
biais de l'art. 2 al. 2 CC, de la protection accordée par cette disposition, sauf
circonstances tout à fait particulières (ATF 126 II 337 cons. 7; Wyler, op. cit., .90).

Dans le cas d'espèce, il eût incombé à l'employeur, ex /ege, de faire tenir au
demandeur un livret de travail, de se faire remettre régulièrement les feuilles
hebdomadaires, de tenir un registre des heures de travail effectuées. Ce qu'il n'a pas
fait. Il est dès lors malvenu à soulever un grief tiré de la tardiveté respectivement de
l'abus de droit.

La Cour, après avoir examiné soigneusement les relevés horaires produits par le
demandeur, a acquis la conviction que leur contenu, soit le nombre d'heures
effectuées, est exact. Aïnsi, durant ses vacances, ces feuilles ne contiennent pas
d'inscription et un nombre d'heures réduit durant les mois du Ramadan. Par ailleurs,
elles sont étayées, de surcroît, par les ordres de mission attachés aux relevés.

Il incombe à l'employeur d'apporter la preuve que le travailleur a pu compenser en
temps les heures supplémentaires / travail supplémentaire allégués (cf. art. 8 CC; Prof.
Geiser, "Ueberstunden und Ueberstundenkompensation", in: WBS/HSG, Aktuelle
Probleme im Arbeitsrecht, Seminar vom 24.9. 1999, p. 10).

En l'espèce, l'Etat défendeur allègue que, si tant est que le demandeur ait effectué "des
heures supplémentaires", il s'est vu créditer des jours de vacances sur son compte
vacances, et, affirme-t-il, l'intéressé les a pu prendre.

L'Etat défendeur n'apporte pas la preuve que les "jours rajouts" aient pu être pris; le
demandeur le conteste formellement.

A ce propos, il eût été concevable, pour l'Etat défendeur de soutenir et de prouver que
le demandeur pouvait s'absenter et disposer de son temps, et partant compenser
d'éventuelles heures supplémentaires/ ou un éventuel travail supplémentaire, durant
ses temps d'attente (1. e. s'éloigner de la voiture, se rendre en ville). Le demandeur a

23
* COUR D’APPEL *

concédé avoir pu de temps à autre disposer de son temps, mais c'était rare — le dernier
Ambassadeur (M. C ) exigeant sa présence permanente.

40. L'on ajoutera, par ailleurs, que l'employeur ne saurait ordonner la compensation en
temps d'heures supplémentaires/ travail supplémentaires sans le consentement du
travailleur (Senti, op. cit. p 381 et p. 386; Wyler, op. cit. p. 93).

41. La Cour retiendra donc que le demandeur est fondé à réclamer l'indemnisation, au taux
de base majoré de 25% , des heures de travail effectuées au-delà de la limite
hebdomadaire de 48 h.

c) Calculs
42. Sur la base des relevés d'heures de travail, tels qu'ils ont été reproduit dans le

jugement, et de l'analyse juridique qui précède, la Cour procède aux calculs suivants:

Année semaine du heures horai heures salaire taux taux montant Totaux
re mens. horaire mai. dû
légal
effectu OTR supplé 4,33/48 125% semestr
ées 2 ment. iels
1.1- 15.4.-21.4. 55.5 48 7.5 4945 23.8 29.75 223.125
30.6.96
22-4.-28.4 50 48 2 4945 23.8 29.75 59.5
6 5.-12.5. 56.5 48 8.5 4945 23.8 29.75 252.875
20.5-26.5. 58.75 48 10.75 4945 23.8 29.75 319.8125
3. 6-9. 6 57 48 9 4945 23.8 29.75 267.75
10.6-16. 6 80 48 32 4945 23.8 29.75 952
24.6-30.6 51.25 48 8.25 4945 23.8 29.75 96.6875
73 29.75 2171.75 2171.75
1.7.- 14.10-19.10 61 48 13 6009 28.91 36.14 469.82
31.12.96
28.10-3. 11 56.25 48 8.25 6009 28.91 86.14 298.155
21.25 36.14 767.975 767.975
1.1.- 17.2.-23.2 57 48 9 6009 28.91 36.14 325.26
30.6.97

28.4- 4.5 56.25 48 8.25 6009 28.91 36.14 298.155

5. 5--11.5 53.25 48 5.25 6009 28.91 36.14 189.735

2.6-8.6 49.75 48 1.75 6009 28.91 36.14 63.245

9.6 - 15.5 59.5 48 11.5 6009 28.91 36.14 415.61
35.75 36.14 1292.005 1292.00

1.7- 1.9.-7.9 55.75 48 7.75 6084 29.27 36.59 283.5725
31.12.97
29.9.-5.10 79.5 48 31.5 6084 29.27 36.59 1152.585

24
* COUR D’APPEL *

20.10-26.10 51.5 48 3.5 6084 29.27 36.59 128.065
17.11-23.11 55.75 48 0.25 6084 29.27 36.59 9.1475

43 36.59 1573.37 1573.37
1.1.- 9.2-15.2 50.75 48 2.75 6048 29.27 36.59 100.6225
30.6.98
2.3.-8.3 54 48 6 6048 29.27 36.59 219.54
11.5-17.5 61.5 13.5 6048 29.27 36.59 493.965
8.6.-14.6 59.5 11.5 6048 29.27 36.59 420.785
33.75 36.59 1234912 1234.91

1.7.- 29.6.-5.7 53.75 48 5.75 6159 29.63 37.04 212.98
31.12.98
9.11-15.11 52.75 48 4.75 6159 29.63 37.04 175.94
23.11-29.11 60 48 22 6159 29.63 37.04 814.88
32.5 37.04 1203.8 1203.8

1.1.- 21.6-27.6 48.5 48 0.5 6159 29.63 37.04 18.52 18.52
30.6.99

1.7.- 12.7.-18.7 53.5 48 5.5 6234 29.99 37.49 206.195

31.12.99
25.10-31.10 60.25 48 12.25 6234 29.99 37.49 459.2525
15.11-21.11 58 48 10 6234 29.99 37.49 374.9
27.75 37.49 1040.347 1040.34
1.1.- 7.2-13.2 53 48 5 6234 29.99 37.49 187.45
30.6.00
20.3-36.3 49.25 48 1.25 6234 29.99 37.49 46.8625
8.5-14-5 56 48 8 6234 29.99 37.49 299.92
19.6.-25.6 50.75 48 2.75 6234 29.99 37.49 103.0975
17 37.49 637.33 637.33

1.7- 26.6-2.7. 53.75 48 5.75 6309 30.36 37.95 218.2125 218.21
31.12.02

TOTAL 10158.2

43. En conséquence, l'Etat défendeur sera condamné à verser au demandeur la somme
nette de Fr. 10'158,20 à titre d'indemnités pour "heures supplémentaires" (recte: travail
supplémentaire).

D) VACANCES

44,

45.

46.

47.

48.

49.

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51.

25
* COUR D’APPEL *

a) Principes

La preuve que le travailleur a pu prendre des vacances, et de combien de jours,
incombe à l'employeur (art. 8 CC (4C.371/2000 du 1. 4. 200 cons. 2 b; 128 III 271,
cons. 2 a/bb).

Lorsque le nombre exact des jours de vacances accordés et pris ne peut être établi, le
juge peut estimer le solde encore à prendre en application analogique de l'art. 42 al. 2
CO (cf. ATF 128 III 271, cons. 2 b).

b) En l'espèce

Les parties concordent sur la date des vacances prises de 1991 à fin septembre 2000.
Elles sont en désaccord quant au nombre de jours de vacances encore ouverts à fin
1999 d'une part, — et, du fait du préavis non presté, à la fin des rapports de travail, le
31 janvier 2001, d'autre part. Il n'est pas contesté, enfin, que le demandeur bénéficiait
d'un droit contractuel de 30 jours (ouvrables) de vacances par an.

Selon la présentation des faits par le demandeur, il bénéficiait, à fin 1999, d'un solde
vacances non encore pris de 47 jours. L'Etat défendeur pour sa part concède qu'à fin
1999, il restait au demandeur un solde de 39 jours à prendre.

La différence entre les deux chiffres des parties semble, en effet, être dû au fait que
l'Etat défendeur — ses relevés, vérification avec d'anciens calendriers faite — a
apparemment compté comme "jours de vacances" tous les jours d'une période de
vacances, soit donc non seulement les 5 jours ouvrables, mais également les jours des
week-ends.

En l'espèce, l'examen minutieux des relevés de vacances respectifs des parties (cf.
tableau sous No. 31, "En fait") a conduit la Cour à retenir, en fait, qu'à fin 1999, le
demandeur était encore créancier de 44 jours de vacances non pris (il a échappé au
demandeur que deux 1°” août sont tombés sur des week-ends).

A ce propos, la Cour ne saurait se rallier à l'avis implicite du Tribunal selon lequel les
reports annuels de jours de vacances non pris se heurteraient à l'objection de
prescription (art. 128 ch. 3 CO) soulevée par l'Etat défendeur. Il partage l'avis exprimé
par le /earned counsel du demandeur”, à savoir qu'en cas de jours de vacances à
reporter, le travailleur "consomme" en priorité les jours reportés, avant de consommer
les jours afférents à l'année en cours.

Par ailleurs, dans la mesure où la fixation de la date des vacances incombe à
l'employeur (cf. art. 329 c al. 3 CO; Cerottini, Le droit aux vacances, Lausanne, 2001,

10 : 14 ; : - .
) A ce jour, aucun auteur ne semble s'être penché sur la question. Le tout dernier commentaire sur le
droit du contrat de travail — le Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez (Lausanne, septembre 2004) ne la

traite pas non plus.

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* COUR D’APPEL *

p. 224), c'est à lui — et non pas au travailleur — d'éviter l'accumulation des jours à
reporter. Par conséquent, l'employeur ne saurait se prévaloir de l'art. 128 ch. 3 CO
(prescription quinquennale) pour s'opposer à un décompte-report tel que présenté dans
le cas d'espèce.

Le demandeur ayant pris, dans la période du 1°” janvier 2000 au 26 septembre 2000
(date de son licenciement avec dispense d'effectuer le préavis) 29 jours, il lui restait à
prendre, au début de la période de préavis, un solde de 45 jours.(40 + 1).

c)

A teneur de l'art. 329 d al. 2 CO, "Tant que durent les rapports de travail, les vacances
ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent”.

L'Etat défendeur, se prévalant de cette disposition, soutient que le demandeur eût été à
même de prendre ses jours de vacances encore ouverts (que leur nombre soit 39 ou
davantage) durant la période du préavis (soit du 26. 9. 2000 — 30. 11. 2000, prolongé
au 31. 1. 2001 du fait d'une incapacité de travail du 24. 11. 2000 — 10. 1 2001).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la règle posée à l'art. 329 d al. 2 CO n'est
pas absolue et connaît des exceptions lorsque le travailleur n'est plus à même de jouir
de ces vacances durant le préavis. En effet, une fois le contrat dénoncé, le travailleur
doit souvent chercher un autre emploi. Ces recherches, dans un marché de travail
difficile, sont incompatibles avec la prise effective de vacances et la récupération
qu'elles doivent permettre.

Selon le Tribunal fédéral, il faut examiner dans chaque cas, au vu de l'ensemble des
circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté de trouver un autre
travail et le solde des vacances à prendre, si l'employeur pouvait exiger que les
vacances fussent prisent pendant le délai de congé ou s'il devait les payer en espèces la
fin des rapports de travail (ATF SJ 1993 p. 354; 128 III 271, cons.4 a/aa).

La jurisprudence et la doctrine considèrent que la prise de vacances ne saurait être
imposée au travailleur lorsque le préavis est inférieur à 3 mois et que le nombre de
jours de vacances dépasse "quelques jours" (cf. Cerottini, op. cit., p. 226; Streiff” Von
Kaenel, Arbeitsvertrag, Zurich, 1992, N. 11 ad art. 329 c CO).

En l'occurrence, le total des jours (ouvrables) libérés durant la période du
26 septembre 2000 (compte non tenu de la période d'incapacité de travail) au
31 janvier 2001 s'élève, à environ 55 jours ouvrables. La créance totale en jours de
vacances à prendre, étant de 45 + 2,5 (2,5 jours afférents à la période du 1. 1. 2001 —
31. 1. 2001, non-contestés), soit donc de 47,5 jours, il paraît exclu, au vu des principes
sus-évoqués et de l'importance de ce crédit en jours de vacances par rapport à la durée
du préavis, que le demandeur ait été tenu de les prendre en nature durant son préavis.

c) Calculs

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* COUR D’APPEL *

Crédit en jours de vacances non pris: 47, 5 jours
Valeur jour ouvrable: Salaire mensuel (en 2000) : Fr. 6234 / 21,75 jours = Fr. 286,62.
Indemnité — vacances due: 47,5 X 285,62 = Fr. 13'614,50

E) PRIMES ASSURANCE-MALADIE/ACCIDENT

A teneur de l'art. 4 du contrat de travail du 24 janvier 1991, le demandeur a droit à la
prise en charge, par l'Etat défendeur, d'"'une assurance contre la maladie et d'une autre
contre les accidents aux frais de la Mission”.

Par ailleurs, à teneur de la Directive DFAE CD 3 relative au recrutement du personnel
administratif et technique ainsi que du personnel de service par les Missions
permanentes à Genève, du 1° avril 1987, les Etats accréditants sont tenus de prendre
en charge les frais médicaux et d'hospitalisation de leurs employés locaux. Pour
limiter les risques, de nombreux Etats accréditant assurent ce personnel collectivement
auprès d'une assurance-maladie, ou prennent en charge les primes d'assurance versées
par les intéressés.

Selon la jurisprudence, l'Etat accréditant doit, lorsque l'employé local s'est affilié lui-
même, à ses propres frais, auprès d'une assurance-maladie, rembourser à l'employé la
totalité des primes payées (cf. TPH, Gr. 12. 3. 1997, O. c/ Arabie Séoudite; TPH, Gr.
9, 15. 11. 1999, Y. c/ République du Yémen).

Le versement, par l'Etat défendeur, d'une simple participation mensuelle à ces frais de
primes mensuelles (cf. No. 38 — 39 "En fait", supra) n'est évidemment pas conforme
aux obligations contractuelles qu'il a assumées, ni à celles que lui a imposées l'Etat
hôte.

Le décompte différence présenté par le demandeur n'ayant pas été contesté dans son
exactitude factuelle et mathématique, il suffit de s'en référer:

Année |Montant versé |Prime payée Différence Solde dû
1998 |11XFr.250.-- |11XFr.280.- |11XFr.30.-- |Fr. 330.--
1999 112 X Fr. 250.-- |12 X Fr. 293,10 |12 X Fr. 43,10 |Fr. 517,20
2000 |11X Fr. 250.-- |11X Fr. 319,20 |11 X Fr. 69,20 |Fr. 761,20
12.2000| 0 Fr. 319.-- 319.-- Fr 319.
1. 2001,0 Fr. 319.-- 319.-- Fr. 319.--
Total Fr. 2'246,40

En conséquence, l'Etat défendeur sera condamné à verser au demander le montant de
Fr. 2'246.,40 à titre de prise en charge du différentiel primes assurance-maladie.

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71.

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* COUR D’APPEL *

F) INTERETS MORATOIRES

Le demandeur — dans les chapitres restés litigieux (heures supplémentaires, vacances,
primes assurance maladie — fait courir l'intérêt moratoire dès "la date moyenne" des
prétentions respectives.

La Cour ne partage pas ce point de vue. Le cours des intérêts moratoires suppose, à
teneur de la loi, l'exigibilité de la créance d'une part, et une mise en demeure, d'autre
part (cf. art. 102 al. 1 CO).

Le demandeur semble croire qu'en matière salariale, la fin d'un mois constituerait un
cas de dies interpellat pro homine au sens de l'art. 108 al. 1 CO, une mise en demeure
n'étant pas nécessaire.

Or, tel n'est pas le cas. Sauf clause contraire (art. 108 CO), ce n'est pas l'exigibilité de
la créance qui fait courir l'intérêt moratoire, mais la mise en demeure du débiteur d'une
créance exigible (art. 102 al. 1 CO cum art. 104 al. 1 CO; De Feo, Die Fälligkeit von
Vertragsforderungen, Zurich, 2001, p. 290, "Kein Verzug ohne Mahnung").

Cette règle trouve également application en matière de créances issues d'un contrat de
travail (cf. Streiff/ Von Kaenel, op. cit., N. 3 ad art. 323 CO; Rehbinder, Berner
Kommentar, 1985, N. 24 ad art. 323 CO; Von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. 2, Zurich, 1974, p. 139; Weber, Berner
Kommentar, 2000, N. 111 ad art. 102 CO; Wiegand, Basler Kommentar, 1996, N. 10
ad art. 10 CO; Ramoni Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, Zurich, 2002,
p. 191; TC GR JAR 1988 p. 204 cons. 3; VerwGer ZH, 5. 3. 2003 in:
Rechenschaftsbericht 2003 p. 244).

Le Tribunal fédéral, relevant que la question est controversée, a laissé la question
ouverte (ATF 123 III 666 cons. 7.4; ATF 4C.2/2003 du 25. 3. 2003).

En l'absence d'autres éléments valant interpellation, la Cour fera courir l'intérêt
moratoire à compter du jour du dépôt de la demande, soit à compter du 12 février
2001.

G) SUBROGATION DE LA CAISSE AC

73.

74.

75.

76.

77.

78.

79.

80.

29
* COUR D’APPEL *

La Caisse cantonale genevoise de chômage, partie intervenante, a fait valoir une
créance subrogatoire de Fr 5'585,85 avec intérêts moratoires 5% dès le 20 février
2001.

Selon le droit international public, en l'absence d'accords contraires, un Etat n'est pas
recevable à solliciter, sur le territoire de l'Etat du for, l'adjudication et l'exécution
forcée de créances de droit public.

En l'espèce, au travers de l'intervenante, organisme public, c'est en définitive l'Etat
suisse qui fait valoir une créance, a priori de droit public, à l'encontre de l'Etat
défendeur.

Ce n'est pas la subrogation — prévue par la loi (LACT) qui pose problème — mais le fait
qu'elle soit articulée à l'encontre d'un Etat étranger.

L'on pourra objecter qu'une créance issue d'un rapport de droit privé (contrat de
travail) ne mute pas, du simple fait que la subrogation soit articulée par un organisme
public, en créance de droit public (cf. Dormann Bessenich, Der ausländische Staat als
Kläger, Bâle, 1993, p. 143).

Le Tribunal fédéral semble avoir tranché — du moins pour la pratique suisse — la
question examinée. Ainsi, il a admis - toutefois sans examiner la question sous l'angle
du droit international public - que l'Etat de Bavière fasse valoir, en Suisse, à titre de
créancière patronale, à l'encontre d'un automobiliste suisse, respectivement de son
assureur RC, le salaire qu'il a dû verser à son fonctionnaire accidenté durant son
incapacité de travail (ATF 126 III 521).

Par conséquent, la Cour confirme donc la subrogation de l'intervenante (jugement,
dispositif, No. 4).

La Caisse de chômage est toutefois invitée à user de tact et de diplomatie lors de
l'encaissement du montant subrogé et de traiter ce dossier à l'étage de la direction.

H) RECAPITULATION

81.

Montant dû à titre d'indemnisation pour heures

supplémentaires (recte: travail supplémentaire) Fr. 10'158,20
Montant dû à titre d'indemnité-vacances Fr. 13'614,50
Montant dû à titre de différence primes assurance maladie Fr. 2'246,40

Total Fr. 26'019.10 net

82.

83.

84.

85.

30
* COUR D’APPEL *

Ce montant est un montant net, dès lors — comme il a été rappelé dans l'arrêt de la
Cour du 5 décembre 2002 — l'Etat défendeur est exempté de l'obligation de payer des
cotisations sociales.

Il y a lieu, en conséquence, de préciser dans ce sens, les points 5 et 6 du dispositif du
jugement.

H) EMOLUMENT D'APPEL

L'Etat défendeur a obtenu, du fait de son appel, une réduction substantielle du poste
réclamée au titre d'indemnité pour heures supplémentaires. Toutefois, il a succombé à
nouveau dans le chapitre des vacances. Enfin, l'examen du dossier heures
supplémentaires a nécessité un travail considérable — qu'une tenue d'un registre des
heures effectuées, et partant du travail supplémentaire, conformément à la loi, eût
probablement permis d'éviter.

Compte tenu des circonstances, la Cour dira que l'émolument d'appel versé par l'Etat
défendeur (Fr. 400.-) reste acquis à l'Etat de Genève.

PAR CES MOTIFS,

La Cour d'appel des Prud'hommes, Gr. 5

A la forme

Reçoit les appels interjetés par les parties à l'encontre du jugement du Tribunal des
Prud'hommes du 17 décembre 2003;

Au fond

Annule ledit jugement dans les points de son dispositif Nos 6,7, 8 et 9;

Cela fait et statuant à nouveau

Condamne l'ETAT DE E à payer à T la somme nette de Fr. 26'019,10 avec
intérêts moratoires 5% l'an dès le 12 février 2001;

Précise, à toutes fins utiles, que les montants adjugés sous No. 5 de son dispositif s'entendent

nets;

Confirme le jugement entrepris pour le surplus.

31
* COUR D’APPEL *

Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Dit que l'émolument d'appel versé par l'Etat défendeur reste acquis à l'Etat de Genève.
Charge le greffe de communiquer copie du présent arrêt

- aux parties, à leurs domiciles élus respectifs,

- à la Mission suisse, 9- 11, rue de Varembé, 1211 —- GENEVE 20, à
titre d'information.

La greffière de juridiction Le Président