ge_gerichte · ATA/371/2019 · 2019-04-03 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1006/2019-MARPU 
 ATA/371/2019 
 
 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 3 avril 2019 
sur mesures provisionnelles 
dans la cause 
 
GOURMANDISES SICILIENNES DRS Sàrl 
et 
Monsieur Dario FANTAUZZO 
représentés par Me Romain Jordan, avocat 
contre 
CHEMINS DE FER FÉDÉRAUX SA 
représentée par Me Delphine Zarb, avocat 
 


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A/1006/2019 
Vu le recours interjeté le 13 mars 2019 par Gourmandises siciliennes DRS Sàrl 
(ci-après : Gourmandises Sàrl) et Monsieur Dario FANTAUZZO contre « l’absence de 
décision, voire la décision contenue dans le courrier du 7 mars 2019 » des Chemins de fers 
fédéraux SA (ci-après : les CFF) ; 
que les CFF sont une société anonyme de droit public ; 
que Gourmandises Sàrl et M. FANTUAUZZO concluent, principalement, au 
constat d’un déni de justice commis par les CFF et au renvoi du dossier à ceux-ci « pour 
qu’[ils] ouvre[nt] une procédure administrative, produisent l’intégralité du dossier et 
rendent une décision au sens de l’art. 4 de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) quant à la révocation de l’adjudication en faveur de 
Gourmandises Sàrl, représentée par M. FANTAUZZO » ; subsidiairement, ils concluent à 
l’annulation de la décision du 7 mars 2019, au constat que la révocation des adjudications 
en leur faveur est intervenue en violation de leurs droits et au renvoi de la cause aux CFF 
afin qu’ils leur « octoie[nt] lesdites adjudications » ; 
que les recourants ont requis, à titre provisionnel et superprovisionnel, qu’il soit fait 
interdiction aux CFF de conclure tout contrat portant sur les locaux commerciaux du projet 
O’Vives, respectivement qu’il soit constaté que le recours avait effet suspensif ; 
attendu qu’ils ont exposé qu’ils avaient répondu à l’appel d’offres des CFF du mois 
de mai 2017 concernant la mise en location de locaux commerciaux dans la future gare des 
Eaux-Vives à Genève ; que Madame Véronique BERCLAZ, employée des CFF, leur avait 
confirmé oralement qu’ils avaient « emporté » l’appel d’offres ; que le 30 mai 2018, une 
visite des locaux de la gare avait été organisée par les CFF, lors de laquelle 
Mme BERCLAZ leur avait remis un projet de bail relatif à la surface commerciale en 
cause ; qu’un loyer correspondant à 8% du chiffre d’affaires avait été convenu ; que les 
parties devaient se revoir le 23 août 2018 pour finaliser le contrat ; que de « brèves 
discussions » avaient eu lieu quant à l’arcade qui serait attribuée à la recourante ; que les 
arcades dont l’exploitation était initialement prévue étaient les arcades n° 4 et 5, alors que 
finalement les CFF avaient décidé de leur attribuer l’arcade n° 1 ; que le 23 novembre 
2018, Mme BERCLAZ avait indiqué par téléphone au recourant qu’elle avait reçu 
confirmation de la direction des CFF que le contrat de bail serait signé « dans les prochains 
jours » ; qu’un rendez-vous avait été fixé par les CFF au 28 novembre 2018 pour présenter 
le contrat de bail modifié et visiter les locaux ; que ce rendez-vous avait toutefois été 
annulé et le contrat de bail remis au recourant par Mme BERCLAZ ; que ce contrat 
comportait des erreurs que le recourant avait signalées par téléphone à cette dernière ; que 
le nouveau rendez-vous fixé le 5 décembre, puis déplacé au 10 décembre 2018 avait 
finalement été annulé ; que le 18 décembre 2018, après leur avoir demandé de renvoyer 
tout le dossier d’offre, Madame Giliane GEISSMANN, responsable « retail & food service 
region Ouest CFF immobilier », leur avait indiqué que l’adjudication leur était retirée et 
attribuée à Monsieur Yves GRANGE ; que Monsieur Philip SCHERBLE, responsable 
« développement objets de placement Suisse romande » des CFF, avait confirmé cette 


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A/1006/2019 
information lors d’un entretien téléphonique le lendemain ; que les recourants s’étaient 
immédiatement offusqués de ce revirement des CFF ; qu’ils avaient ensuite appris que 
M. GRANGE s’était vu attribuer les arcades n° 1, 4 et 5 et que le contrat de bail allait être 
signé à la mi-mars 2019 ; 
que, par courrier du 7 mars 2019, les CFF ont refusé de faire droit à la demande des 
recourants d’avoir accès au dossier, le litige ne relevant pas d’une contestation de droit 
public ; 
que, sommés par les recourants de produire les documents sollicités, de confirmer 
qu’il ne serait pas procédé à la conclusion d’un contrat jusqu’à droit jugé, voire de 
confirmer que le courrier du 7 mars 2019 valait décision, les CFF ont maintenu leur 
position par courrier du 13 mars 2019 ; 
que, par décision du 13 mars 2019, la chambre de céans a rejeté la requête de 
mesures superprovisionnelles, le bienfondé des conclusions principales tendant au constat 
d’un déni de justice ne paraissant à première vue pas vraisemblable, dès lors que les CFF 
s’étaient déterminés les 7 et 13 mars 2019 sur les courriers des requérants ; que 
l’application de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02) 
de même que la compétence de la chambre de céans n’étaient pas manifestes et qu’en 
l’absence de décision, l’effet suspensif ne pouvait être octroyé ; 
que les CFF ont conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles ; la 
commercialisation d’un immeuble de rendement détenu par leurs soins n’était pas soumise 
à la LMI ; selon le plan localisé de quartier applicable à leur propriété, les autorisations de 
construire avaient été obtenues par les CFF pour la construction de commerces, de bureaux 
et de logements ; le processus d’appel d’offres lancé relevait exclusivement d’une 
démarche soumise au droit privé, ce que l’appel d’offres explicitait en tant qu’il précisait 
que le bailleur n’était pas tenu d’accepter une offre et pouvait la modifier, la compléter et 
la clôturer à tout moment sans avoir à motiver sa décision ; que l’offre de la recourante 
n’avait finalement pas été retenue ; le litige ne ressortait ainsi pas du droit public, ni la LMI 
ni la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP - RS 172.056.1) 
n’étaient de surcroît applicables ; 
que, dans leur réplique sur mesures provisionnelles, les recourants ont contesté que 
la procédure relevait d’un appel d’offres privé ; ils avaient emporté l’appel d’offres et le 
contrat de bail était sur le point d’être signé ; compte tenu du fait que les CFF bénéficiaient 
d’un monopole de fait sur l’exploitation des commerces intégrés aux gares, la LMI était 
applicable ; à leur connaissance, le contrat avec M. GRANGE n’avait pas encore été 
signé ; en outre, ils laissaient indécise la question de la compétence de la chambre de céans 
de se prononcer sous l’angle de la LMP, mais exposaient, pour répondre sur ce point aux 
intimés, que les CFF, en administrant les biens publics que constituaient les gares, 
exerçaient une tâche étatique, de sorte qu’ils devaient se conformer aux exigences de la 
LMP ; 


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A/1006/2019 
que, par ordonnance du 18 février 2019, le Tribunal des baux et loyers a rejeté la 
requête 
de 
mesures 
superprovisionnelles 
formée 
par 
Gourmandises 
Sàrl 
et 
M. FANTAUZZO, retenant que l’urgence requise au prononcé de celles-ci n’avait pas été 
rendue vraisemblable et que, à teneur du dossier, le contrat de bail avait déjà été signé avec 
le tiers ; 
que, par ailleurs, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF), également saisi 
par les recourants, a, dans son ordonnance du 18 mars 2019, retenu qu’il n’apparaissait pas 
que la LMP soit applicable ; les CFF pouvaient installer des entreprises accessoires à but 
commercial dans le périmètre des gares ; les litiges opposant les locataires de surfaces 
affectées à des entreprises accessoires aux CFF relevaient, conformément à l’art. 39 al. 4 
de la loi fédérale sur les chemins de fer du 20 décembre 1957 (LCdF -RS 742.101), de la 
juridiction civile ; 
que, par courrier du 29 mars 2019, la chambre de céans a informé les parties que la 
cause était gardée à juger sur effet suspensif ; 
Considérant, en droit, l’art. 9 al. 1 du règlement interne de la chambre 
administrative de la Cour de justice du 26 septembre 2017, à teneur duquel les décisions 
sur effet suspensif sont prises par la présidente de ladite chambre, respectivement par la 
vice-présidente, ou en cas d’empêchement de celles-ci, par un juge ; 
qu’aux termes de l’art. 66 LPA, sauf disposition légale contraire, le recours a effet 
suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution 
nonobstant recours (al. 1) ; que toutefois, lorsque aucun intérêt public ou privé 
prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont 
les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (al. 3) ; 
que, par ailleurs, l’art. 21 al 1 LPA permet le prononcé de mesures provisionnelles ; 
que selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, des mesures 
provisionnelles ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état 
de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; 
ATA/503/2018 du 23 mai 2018 ; ATA/955/2016 du 9 novembre 2016 consid. 4) ; 
qu’elles ne sauraient, en principe, anticiper le jugement définitif (Isabelle HÄNER, 
Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess in RDS 1997 
II 253-420, 265) ; 
que, par ailleurs, l'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir 
que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à 
réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405) ; 
qu’un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une 
décision à contenu négatif ; la fonction de l’effet suspensif est de maintenir un régime 
juridique prévalant avant la décision contestée (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344) ; 


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qu’en l’espèce, il convient, en premier lieu, de relever qu’en tant que les recourants 
sollicitent l’octroi de l’effet suspensif, alors qu’ils se plaignent de l’absence de décision, 
leur requête ne peut qu’être rejetée ; en effet, l’octroi de l’effet suspensif à un recours 
dirigé contre une décision dont l’absence est critiquée n’est pas susceptible de déployer 
une quelconque portée ; 
que, par ailleurs, la reconnaissance d’un refus de statuer ne pouvant être admise que 
si l’autorité mise en demeure avait le devoir de rendre une décision (ATF 135 II 60 
consid. 3.1.2), la chambre de céans doit examiner si la décision dont l’absence est déplorée 
pourrait faire l’objet d’un recours devant elle si ladite décision était prise (ATA/115/2019 
du 5 février 2019 consid. 2 et les références citées) ; 
qu’aux termes de l’art. 132 al. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), le recours à la chambre administrative est ouvert contre 
les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des art. 4, 4A, 5, 6, al. 1, 
let. a et e, et 57 LPA, les exceptions prévues par la loi étant réservées ; 
que la LPA contient les règles générales de procédure s’appliquant à la prise de 
décision par les autorités (art. 1 al. 1 LPA) ; sont réputées autorités au sens de la LPA les 
autorités administratives ainsi que les juridictions administratives (art. 1 al. 2 LPA) ; les 
dispositions de procédure du droit fédéral sont réservées (art. 3 LPA) ; 
que, selon l’art. 5 LPA, sont réputées autorités administratives au sens de 
l’art. 1 LPA le Conseil d’État, la chancellerie d’État, les départements, les services de 
l’administration cantonale, les institutions, corporations et établissements de droit public, 
les autorités communales, les services et les institutions qui en dépendent ainsi que les 
personnes, institutions et organismes investis du pouvoir de décision par le droit fédéral ou 
cantonal ; 
qu’ainsi, prima facie et sans préjudice de l’examen au fond, seules les décisions 
rendues par les autorités administratives genevoises sont susceptibles d’un recours devant 
la chambre de céans ; 
que, les intimés n’étant pas une autorité genevoise, il apparaît douteux que la 
chambre de céans puisse connaître du recours dont elle est saisie ; 
que, par ailleurs, si l’on devait retenir que les intimés auraient, dans la présente 
espèce, dû agir selon les règles applicables aux marchés publics, soit selon les règles de la 
LMP, il apparaît, de prime abord, que la contestation y relative ressortirait de la 
compétence du Tribunal administratif fédéral (arrêt du TAF B-7337/2010 du 15 avril 2011 
et les références citées) ; 
qu’en outre, un marché public se définit comme l'ensemble des contrats (de droit 
privé) passés par les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur 
l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services ; il y a donc en principe marché 
public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que 


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« demandeur », acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, 
les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques 
(ATF 141 II 113 consid. 1.2.1) ; 
qu’en l’occurrence, les intimés se proposent de remettre à bail leurs surfaces 
commerciales, en vue d’en optimiser leur rendement et non de confier l’exécution d’une 
tâche publique leur incombant à un soumissionnaire ; qu’il n’apparaît ainsi pas, prima facie 
et sans préjudice de l’examen au fond, que la présente contestation porte sur un marché 
public ; 
que les intimés ne disposent pas d’un monopole sur l’activité économique qui 
consiste en l’exploitation d’un restaurant ; que, partant, l’art. 2 al. 7 LMI – qui prescrit que 
la transmission de l’exploitation d’un monopole cantonal ou communal à des entreprises 
privées doit faire l’objet d’un appel d’offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur 
établissement ou leur siège en Suisse – ne semble, à première vue, pas trouver application ; 
que la question de savoir s’il y a lieu de retenir que les intimés exercent, dans les 
locaux entourant immédiatement la gare de Eaux-Vives, un monopole de fait s’agissant de 
l’exploitation desdits locaux est plus délicate à trancher ; 
qu’il convient cependant de relever, comme l’a retenu le TAF, que les litiges 
opposant les locataires de surfaces affectées à des entreprises accessoires aux CFF relèvent 
de la compétence des juridictions civiles (art. 39 al. 4 LCdF) ; 
qu’au vu de ce qui précède, soit en particulier du fait que tant la compétence 
matérielle que fonctionnelle de la chambre de céans ne peuvent d’emblée être retenues, la 
requête de mesures superprovisionnelles doit être rejetée ; 
qu’en effet, la chambre de céans ne saurait ordonner des mesures provisionnelles, 
alors que sa compétence pour ce faire paraît, prima facie et sans préjudice de l’examen au 
fond, douteuse et nécessite un examen plus approfondi ; 
qu’il sera statué sur les frais de la présente décision avec l’arrêt au fond. 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
rejette la requête de mesures provisionnelles ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que les éventuelles voies de recours contre la présente décision, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de 
recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par 


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voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; 
communique la présente décision à Me Romain Jordan, avocat des recourants, à 
Me Delphine Zarb, avocate de Chemins de fer fédéraux SA, ainsi qu’à la Commission de 
la concurrence (COMCO). 
 
 
La présidente : 
 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 


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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
f. les décisions en matière de marchés publics: 
1. si la valeur estimée du mandat à attribuer est 
inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale 
du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de 
l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération 
suisse et la Communauté européenne sur certains 
aspects relatifs aux marchés publics, 
2. si elles ne soulèvent pas une question juridique de 
principe; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.