ge_gerichte · ATAS/190/2005 · 2005-03-15 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2021/2004 ATAS/190/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

2°" chambre

du 15 mars 2005

En la cause

Monsieur M , M recourant

contre

CAISSE DE CHÔMAGE DU SIT, 16 rue des Chaudronniers à Genève intimée

Siégeant : Mme Isabelle DUBOIS, Présidente, Mmes Doris WANGELER et Karine
STECK, Juges

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EN FAIT
Monsieur M (ci-après le recourant) a travaillé comme responsable
technique (poste de « facility manager ») dans l’entreprise X AG basée

à GUMLINGEN (BE) (ci-après l’employeur), du 1” juillet 2001 au 31 mai 2004.

Selon le contrat de travail et les «règles régissant les rapports de travail », son
salaire mensuel brut était de 6'500 fr. plus 150 fr. de frais de repas (appelés aussi
« frais de séjour fixe »). Un 13°" salaire était payable au mois de novembre. A cela
s’ajoutaient, suivant les mois, le versement d’heures supplémentaires, et une
indemnité pour service de « piquet ». Les frais supplémentaires tels que frais de
déplacement ou de voyage étaient remboursés sur présentation d’un décompte. Le
contrat prévoyait que les heures supplémentaires correspondaient au dépassement
du travail hebdomadaire de 42 heures et qu’elles n’étaient payées que si elles ne
pouvaient pas être récupérées dans les 90 jours (chiffres 5.2 et ss des «règles
régissant les rapports de travail » ; ci-après les règles).

Le recourant s’est inscrit à la CAISSE DE CHÔMAGE SIT (ci-après la Caisse) le
ler juin 2004 et un droit aux indemnités lui a été reconnu dès cette date.

Un décompte d’indemnités daté du 14 juillet 2004 concernant le mois de juin 2004
fixait son gain assuré à 7'042 fr.

Le recourant a formé opposition le 27 juillet 2004 contestant le montant du gain
assuré. À l’appui de son opposition, le recourant a annexé ses fiches de salaire à
partir du mois de juin 2003. Il en ressort qu’il a perçu chaque mois des frais de
séjour fixes de 150 fr. (soit des frais de repas). En août 2003, il a perçu le paiement
d’heures supplémentaires d’un montant de 312 fr. 25, de piquet pour 370 fr.
d’indemnités piquet y compris téléphone pour 789 fr., et de frais de déplacement et
repas piquet pour 26 fr. En octobre 2003, il a perçu 2'722 fr. 85 au titre du
versement d’heures supplémentaires, 2'835 fr. pour «piquet », l'130 fr. pour
«indemnité piquet y compris téléphone », 325 fr. pour « frais de déplacement et
repas piquet ». Au mois de novembre 2003, il a perçu 107 fr. 15 au titre du
versement d’heures supplémentaires, 400 fr. au titre de « piquet », 250 fr. au titre
«d’indemnité piquet y compris téléphone », et 13 fr. pour les «frais de
déplacement et repas piquet ». En décembre 2003, le recourant a perçu 340 fr. au
titre de « piquet », et 50 fr. au titre « d’indemnité piquet y compris téléphone ».
Enfin, en mai 2004, il a perçu 2'900 fr. au titre de « piquet ».

Par décision du 24 août 2004, la Caisse a déterminé le montant du gain assuré du
recourant à 7'117 fr. par mois, correspondant au revenu qu’il tirait de son activité
professionnelle antérieure.

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La Caisse a expliqué qu’elle n’avait pas pu prendre en compte tous les versements
de l’employeur, mais seulement le salaire brut nominal pour un plein temps, soit
6'500 fr., plus le 13% salaire (soit 6*500/12 = 541 fr. 65 par mois) et une prime de
150 fr. pour les frais de repas, laquelle a été prise en compte parce qu’elle figurait
sur le contrat et avait été payée jusqu’en novembre 2003, indépendamment de son
activité. La Caisse a exposé avoir procédé à une moyenne sur douze mois, soit 6
mois à 6"500 fr. + 561 fr. 65 + 150 fr. = 43149 fr. 90 (7'191 fr. 65 x 6) et six mois à
6'500 fr. + 561 fr. 65 = 42'249 fr. 90 (7'041 fr. 65 x 6), soit un revenu annuel de
85'399 fr. 80, ce qui représente un gain assuré de 7'117 fr. par mois.

Par ailleurs, la Caisse recommandait au recourant de s’adresser à son ancien
employeur pour recouvrer le paiement de la prime pour frais de repas des six
derniers mois, cette prime faisant partie intégrante du contrat de travail. Selon la
Caisse, ces 900 fr. complémentaires pourraient être pris en compte dans le calcul du
gain assuré une fois perçus par le recourant.

Le recourant a formé opposition le 24 août 2004. Il a fait valoir que son revenu
mensuel se composait invariablement de son salaire de 6'500 fr. et de 150 fr. de
frais de repas prévus par son contrat de travail, et qu’il fallait y ajouter un montant
variable découlant d’un service de permanence dit de « piquet », indépendant des
primes et remboursement de frais, soumis à cotisations AVS et imposable.
L’ensemble de ces revenus constituait son gain assuré.

Par décision sur opposition du 13 septembre 2004, la Caisse a confirmé sa décision
du 24 août 2004 et maintenu le gain assuré à 7'117 fr. par mois dès le 1° juin 2004.

Dans son recours du 22 septembre 2004, le recourant a contesté le montant de son
gain assuré et expliqué qu’il percevait 520 fr. supplémentaires par semaine de
permanence, 35 fr. 71 par heure d’intervention, 60 centimes par kilomètre effectués
et le remboursement d’autres frais sur quittance. Sa feuille de paie se composait
d’un salaire mensuel de 6'500 fr., de frais de séjour fixe de 150 fr., du versement
d’une indemnité pour heures supplémentaires, d’indemnités pour piquet et de frais
de déplacement. Il a notamment fait remarquer que la totalité de ses gains était
soumise à cotisation AVS et composait son revenu imposable.

Dans sa réponse du 9 novembre 2004, la Caisse a maintenu sa décision et repris ses
explications du 24 août 2004.

Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s’est
tenue le 30 novembre 2004. Le recourant a déclaré que son travail de responsable
technique consistait à veiller à la sécurité des bâtiments, gérer les travaux de
rénovation et à s’occuper de la maintenance des appareils de climatisation. Sur sa
fiche de salaire, apparaissait la rubrique « versement d’heures supplémentaires ». Il
a expliqué qu’il s’agissait d’heures consacrées à des travaux supplémentaires pour
des locataires du bâtiment, non payées, mais restituées «en nature », et qu’il ne

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s’agissait donc pas à proprement parler d’heures supplémentaires. Pour ce qui
concernait les frais de piquet, il s’agissait d’un montant versé à titre d’indemnité qui
compensait l’obligation de rester en permanence à disposition de l’entreprise, en
dehors des périodes de vacances.

La Caisse a exposé que la prise en compte du poste « frais de séjour fixe » de 150
fr. par mois n’était pas contestée, mais qu’il n’avait été comptabilisé pour le calcul
du gain assuré que dans la mesure où il avait été versé. S’agissant des frais de
piquet, la Caisse a expliqué qu’il y avait de nouvelles directives et qu’ils pourraient
être pris en compte s’ils étaient liés au poste de travail. Elle se référait à ce sujet au
bulletin SECO MT/AC 2004/3 fiche 12.

Le recourant a confirmé que son poste impliquait qu’il reste à disposition de
l’employeur, se référant à la description du poste établie par Mme M
de l’agence de Genève, figurant au dossier.

Par pli du 2 décembre 2004, le recourant a produit un planning indiquant qu’il était
de «piquet X AG ANNEE 2003 », et de «piquet X AG
CENTER de janvier 2001 à décembre 2002 », ainsi qu’une « description du poste »
de «facility manager » daté du 26 juillet 2001, indiquant notamment que le
recourant devait participer à un service de piquet. Le recourant avait ajouté à la
main qu’il était responsable de la permanence 24 heures sur 24, de la planification
et de la gestion. A ce propos, le recourant a expliqué que le document devait être
modifié au moment de sa signature, mais ne l’avait pas été par la suite.

Suite à une demande de renseignement du Tribunal de céans, l’employeur a
expliqué par pli du 15 décembre 2004 que «le poste de piquet était une activité
inhérente au poste de « facility manager » et était de ce fait obligatoire, régulière et
rémunérée ».

Après transmission de ce document aux parties le 20 décembre 2004, la cause a été
gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances

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sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982. Sa compétence pour juger du cas
d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans les délai et forme légaux, le recours est recevable (art. 56 et 60 de la
loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000
(LPGA — RS 830.1) et 49 al. 2 de la loi genevoise en matière de chômage (RSG J 2
20).

La question à trancher en l’espèce est de savoir comment calculer le gain assuré
compte tenu des indemnités perçues par le recourant.

Aux termes de la loi est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la
législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs
rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne
sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Le montant
maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-
accidents obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu'il n’atteint pas un
montant minimum (art. 23 LACT). Par ailleurs, l’ordonnance prévoit que le gain
assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation
qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACT). Il est déterminé
sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le
délai-cadre d’indemnisation, si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à
l’al. 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début
de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription
au chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le
délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3).

Le salaire déterminant au sens de l’AVS comprend notamment le salaire
proprement dit, les allocations de renchérissement et de résidence, les gratifications,
les primes de fidélité et au rendement, les provisions et le commissions, les
tantièmes (cf. art. 7 du règlement de l’assurance vieillesse et survivants - RAVS).

Suivant le Secrétariat d’Etat à l’économie (cf. Bulletin MT/AC 2004/3 fiche 12), est
déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement pour autant
que l’assuré l’ait effectivement touché.

Entrent notamment dans le gain déterminant : Le salaire de base (au mois, à l’heure
ou à la tâche) ; les prestations en nature, au maximum jusqu'aux montants plafonds

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fixés dans l’AVS ; le 13°" mois de salaire et la gratification si l’assuré les a
effectivement touchés ou s’il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître
des prétentions qu’il a rendues plausibles ; les commissions ; les allocations
convenues contractuellement comme, par exemple, les allocations de résidence et
de renchérissement ; les suppléments pour travail de nuit, travail posté, travail du
dimanche et service de piquet si ces allocations sont normalement versées à l’assuré
en raison de la nature de son poste de travail.

N’entrent pas dans le gain déterminant : les heures supplémentaires dépassant le
temps de travail normal dans l’entreprise; les suppléments pour autres
inconvénients liés au travail, par ex. primes de chantier ou de travail salissant
convenues contractuellement ; les primes de fidélité ; les indemnités de frais ; les
allocations familiales et de ménage ; si l’assuré est payé à l’heure, les allocations de
vacances et pour jours fériés incluses dans le salaire horaire ne sont pas prises en
compte. En revanche, si ce même travailleur a pris des vacances dans la période de
référence, l’indemnité de vacances peut être prise en compte dans les limites du
droit aux vacances acquis ou légal. Il en va de même pour les jours fériés tombant
dans la période de référence.

En l’espèce, la Caisse a pris en compte dans le calcul du gain assuré du recourant
son salaire brut nominal, le 13°°°
de repas durant six mois, représentant 7'117 fr. par mois.

salaire, ainsi qu’une prime de 150 fr. pour les frais

Le recourant a demandé à ce qu’il soit tenu compte également du versement d’une
indemnité pour heures supplémentaires, pour piquet et frais de déplacement.

S'agissant des frais de repas, la Caisse en a tenu compte dans le calcul du gain
assuré et ce point n’est pas litigieux, sauf pour ce qui concerne les frais afférents
aux mois de décembre 2003 à mai 2004. Pour ces mois, les frais de repas doivent
également être intégrés au gain assuré, car d’une part il s’agit de frais fixes dus
chaque mois, d’autre part ils font l’objet d’une procédure pendante au Tribunal des
Prud'hommes.

Concernant les heures supplémentaires, bien que prévues contractuellement (chiffre
5.2 et ss. des règles), elles ne font pas partie du gain déterminant en application des
directives du SECO précitées (cf. Bulletin MT/AC 2004/3 fiche 12) et doivent être
considérées comme une simple indemnité pour inconvénient de travail. Il faut
d’ailleurs relever que ces mêmes règles prévoyaient leur remboursement que si
elles ne pouvaient être récupérées en nature.

Pour ce qui est des frais de piquet, leur remboursement est prévu contractuellement
(cf. chiffres 17 à 20 des règles prévoyant une indemnisation des collaborateurs de
garde et d’intervention dans le cadre d’un mandat CREDIT SUISSE, mandats
WINTERTHUR et ABB). L'employeur a également précisé le 15 décembre 2004
qu’il s’agissait d’une activité inhérente au poste de « facility manager » et était de

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ce fait obligatoire, régulière et rémunérée. Le SECO (cf. Bulletin MT/AC 2004/3
fiche 12) prévoit que, dans ces conditions, ces frais font partie du gain déterminant.
Ils font donc partie du salaire déterminant au sens de l’art. 7 RAVS.

Concernant les frais de déplacement, il s’agit « d’indemnité de frais » comme
susmentionné (cf. Bulletin SECO MT/AC 2004/3 fiche 12) qui n’entrent pas dans
le gain déterminant.

En résumé, font partie du salaire déterminant et doivent être pris en compte pour le
calcul du gain assuré, les frais de séjour fixe et les frais de piquet.

Au vu de ce qui précède, le recours est admis et la cause est renvoyée à la Caisse
pour nouveau calcul du gain assuré.

FPT

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES
Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable .

Au fond :

2. L’admet partiellement.

3. Annule la décision dont est recours et renvoie la cause à la Caisse de chômage du
SIT pour nouveau calcul du gain assuré dans le sens des considérants.

4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La Présidente :

Pierre Ries Isabelle DUBOIS

Le secrétaire-juriste :
Alain ACHER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe le

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