ge_gerichte · DCSO/243/2004 · 2004-05-06 · de


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REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE
DCSO/243/04
DÉCISION

DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES

SIÉGEANT EN SECTION

DU JEUDI 6 MAI 2004
Cause A/2473/2003, plainte 17 LP formée le 22 décembre 2003 par B SA,
Copropriété R et SI C élisant domicile en l'étude de Me Olivier

WEHRLI, avocat, à Genève.

Décision communiquée à :

- B SA et SI C

domicile élu : Etude de Me Olivier WEHRLI, avocat
Rue de Hesse 8-10

Case postale 5715
1211 Genève 11

- J SA en faillite
domicile élu : MM. G. A et X.M , liquidateurs
, Rue X

1211 Genève 11

Tout recours à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral doit être formé par
écrit, déposé en trois exemplaires à la Commission de surveillance des offices des poursuites et
des faillites (Rue Ami-Lullin 4, case postale 3840, 1211 Genève 3), accompagné d'une
expédition de la décision attaquée, dans les dix jours dès la notification de la présente décision
(art. 19 al. 1 LP).

EN FAIT

Le 16 juin 2001 B SA (ci-après : B SA) a signé avec J SA
une convention intitulée « Protocole de reprise » aux termes de laquelle elle
s’engageait notamment à reprendre les locaux et le personnel de J SA et à
proposer aux clients de J SA un transfert des mandats.

J SA a été déclarée en faillite le 3 octobre 2001.

La première assemblée des créanciers ayant été annulée par décision de l’Autorité
de surveillance (DAS/364/02 du 24 juillet 2002 dans la cause C/10980/2002),
confirmée par le Tribunal fédéral, les créanciers ont été convoqués à une
deuxième première assemblée des créanciers le 23 décembre 2002. Lors de cette
deuxième première assemblée des créanciers, une administration spéciale,

composée de MM. X. M et G. A , ainsi qu’une commission de
surveillance composée de MM. D. M , JR et M. B , ont été
nommées.

Le 1° octobre 2003, l’administration spéciale de J SA en faillite (ci-après :

l’administration spéciale) a déposé auprès du Tribunal de première instance de
Genève une action révocatoire contre B SA et conclu au paiement par cette
dernière de la somme de 3'207'500 fr.

L'état de collocation a été déposé le 22 octobre 2003. Il fait l’objet de diverses
plaintes et actions en contestation de l’état de collocation.

L’administration spéciale a convoqué les créanciers à une deuxième assemblée
des créanciers le 19 décembre 2003.

Me Olivier WEHRLI s’est présenté à la deuxième assemblée des créanciers et a
remis à l’administration spéciale la copie d’une procuration l’autorisant à
représenter B SA et la copie d’une procuration l’autorisant à représenter
l'intégralité des clients de B SA ayant confié à cette dernière la défense de
leurs intérêts à l’égard de J SA en liquidation. Il a également remis une
série de procurations signées par des créanciers de J SA en faillite en
faveur de B SA.

Le bureau de la deuxième assemblée des créanciers a alors notifié à Me Olivier
WEHRLI une décision constatant que B SA n’était pas fondée à
représenter des créanciers lors de cette assemblée, mais quelle était fondée,
représentée par Me Olivier WEHRLI, à prendre part aux délibérations pour ses
propres créances uniquement.

Le bureau a retenu que, selon le protocole de reprise du 16 juin 2001, B
SA s'était engagée à garantir aux propriétaires d’immeubles, anciennement gérés

-2-

par J SA et dont il avait repris la gérance, un dividende de 35% et à
financer des actions judiciaires contre les débiteurs de J SA pour récupérer
les actifs et à faire profiter les clients-propriétaires d’un montant supplémentaire
de 20% de leur créance originaire si ces actions permettaient de distribuer un
dividende supérieur à 35%. Le bureau a ainsi considéré que « la représentation de
créanciers par B SA dans le cadre de l’accord sus-décrit constituait un
achat de voix et qu’en conséquence, les procurations dont elle se prévalait
n'étaient pas valables pour ce motif ».

Le bureau a également déclaré que les intérêts poursuivis par B SA et ceux
des créanciers étaient gravement opposés dans la mesure où l’administration
spéciale avait déposé une action en revendication à l’encontre de B SA et
qu’un litige portant sur l’immeuble ___, avenue X les opposait également.
Compte tenu de ce grave conflit d’intérêts, l’administration spéciale a considéré
qu’elle ne pouvait accepter que B SA représente les créanciers à la
deuxième assemblée et vote sur des questions telles que la continuation ou non
des actions judiciaires entreprises pour la sauvegarde des intérêts des créanciers.

Enfin, le bureau a relevé que les procurations produites étaient des procurations
générales qui ne conféraient pas expressément à B SA le pouvoir de
représenter les créanciers lors de la deuxième assemblée.

Par acte du 22 décembre 2003, B SA, et SI C ont porté plainte à la
Commission de surveillance contre la décision précitée. Leur plainte a été
enregistrée sous le numéro A/2473/2003.

Elles demandent à la Commission de céans d’accorder l’effet suspensif à leurs
plaintes, d’ordonner la production de la liste des présences, du procès-verbal et
des procurations relatives à la deuxième assemblée des créanciers ainsi que de
toute la correspondance et d’ordonner à l’administration spéciale d’indiquer la
date et l’heure de rédaction ainsi que le nom du ou des auteurs de la décision du
19 décembre 2003. Cela fait, elles demandent à la Commission de céans de
constater la nullité de la décision prise par le bureau, subsidiairement, d’annuler
cette décision, de constater que la deuxième assemblée ne s’est pas tenue
valablement, d’annuler l’ensemble des décisions qui y ont été prises et d’ordonner
la convocation d’une nouvelle deuxième assemblée des créanciers.

Les plaignantes relèvent que pour des raisons inexplicables, Me Olivier WEHRLI
a néanmoins été autorisé à représenter deux clientes, soit Mme R.S et
I SA.

Les plaignantes déclarent que le bureau a été constitué avant l’ouverture de
l’assemblée des créanciers, que la décision attaquée émane en réalité de
l’administration spéciale et non du bureau et qu’elle est donc nulle à la forme.

Elles ajoutent que les procurations signées en faveur de B SA sont des
procurations générales qui ne contiennent aucune limite et qu’il n’y a pas lieu de
présenter une procuration spéciale pour représenter des créanciers aux assemblées
des créanciers, un mandataire ayant le pouvoir de faire tous les actes nécessaires à
l’exécution de son mandat.

B SA déclare qu’elle a acquis un certain nombre de créances à l’encontre
de J SA en faillite, mais que cela n’a aucune incidence sur son droit de
vote à l’assemblée des créanciers, le vote se comptant par tête. Elle conteste avoir
promis ou versé un quelconque avantage à ses clients et allègue que le reproche
d’achat de voix est infondé. Elle déclare qu’elle a produit dans la faillite de
J SA au nom et pour le compte des propriétaires qui lui ont confié la
gérance de leur immeuble et, qu’à ce titre, elle suit et gère les dossiers qui lui ont
été confiés.

B SA relève que dans une circulaire du 27 novembre 2003, SI H et
SI P , Créancières de J SA en faillite, ont invité les créanciers qui
n'auraient pas la possibilité de participer personnellement à la deuxième
assemblée à donner procuration à Sylvie MATHYS, avocate, afin qu’elle les
représente, tout en précisant que les frais de son intervention seraient pris en
charge par les signataires de la présente circulaire. B SA constate que la
promesse de ne pas avoir à payer d’honoraires constitue précisément un cas
d’achat de voix. Elle relève qu’une circulaire similaire, concernant la première
assemblée, avait déjà été adressée aux créanciers le 10 décembre 2002.

Les plaignantes réfutent également l’argument tiré du conflit d’intérêts. Elles
admettent qu’il existe un litige entre B SA et la masse en faillite, mais
déclarent que l’administration spéciale n’entendait pas soumettre la question de la
continuation des procédures à l’encontre de B SA à la deuxième
assemblée, que c’est sur l’insistance d’un créancier que cette question a
finalement été soumise au vote des créanciers et que Me Olivier WEHRLI s’est
abstenu de voter sur cette question.

Les plaignantes relèvent qu’il ressort de l’état de collocation que SI P

aurait perçu de J SA en liquidation trois montants de 150'000 fr., 70'000 fr.
et 280'000 fr. les 11 et 14 juin 2001, qu’à cette époque SI P connaissait les
difficultés financières de J SA en faillite et que ni l’administration spéciale
ni la commission des créanciers ne se sont posés la question de savoir s’il
convenait de déposer une action révocatoire à l’encontre de la SI.

De même, les plaignantes indiquent que SI H a produit dans la faillite de
J SA une créance de 1'355'436 fr. 61, qu’une partie de ce montant
correspond à des intérêts d’intérêts mais que tant l’administration spéciale que la
commission de surveillance ont accepté cette production.

Invitée à se déterminer sur la plainte et plus particulièrement sur la question de
l’effet suspensif, l’administration spéciale a conclu au rejet de toutes les
conclusions des plaignantes à supposer que leurs plaintes soient recevables.

L'administration spéciale relève que la conclusion du protocole de reprise du
16 juin 2001 a permis à B SA d'élargir sa clientèle et de mettre la main sur
les derniers actifs de J SA, sans contre-prestations. Elle relève que
l’enquête menée dans le cadre de la procédure pénale à l’encontre de J SA
portera également sur la convention conclue entre B SA et] SA.

L'administration spéciale expose que le bureau a été constitué avant l’ouverture
de l’assemblée, ce qui est la seule manière d’associer les membres du bureau au
contrôle des personnes admises à l’assemblée. Elle indique que le bureau était
présidé par M. X. M , assisté de MM. Reynald BRUTTIN et Zoltan
SZALAI, avocats, contactés la veille pour vérifier s’ils seraient présents à
l’assemblée et disposés à accepter cette fonction. L’administration spéciale ajoute
que ces deux personnes représentent des créanciers de J SA en faillite,
sans lien entre eux.

L’administration spéciale indique que le bureau a effectué un contrôle minutieux
des présences et des procurations. Elle précise que Me Olivier WEHRLI a
présenté 84 procurations conférées par 79 créanciers, qu’après un examen attentif,
le bureau est arrivé à la conclusion que Me Olivier WEHRLI pouvait valablement
représenter B SA, I SA et Mme RS , en vertu de
procurations émises en sa faveur, les autres documents présentés ne
comportaient, en raison de leur libellé, aucun pouvoir de représentation de
créanciers à la deuxième assemblée. Le bureau a considéré que la procuration
conférée par B SA à Me Olivier WEHRLI de représenter l’intégralité de
ses clients lui ayant confié la défense de leurs intérêts à l’égard de J SA en
faillite, tentait de suppléer à cette absence de pouvoir, mais que ce procédé n’était
pas admissible, B SA n’ayant pas la faculté de déléguer les pouvoirs qui
lui avaient été confiés.

L'administration spéciale relève que le bureau a considéré que, selon toute
vraisemblance, B SA n'avait pas renseigné ses clients sur le conflit
d'intérêts existant et qu’en l’absence d’une procuration explicite il ne pouvait
présumer qu’un créancier avait conféré à B SA le pouvoir de le représenter
lors de la deuxième assemblée. Le bureau a également considéré que les moyens
utilisés par B SA pour fidéliser la clientèle pouvaient être assimilés à des
achats de voix dans la mesure où cela lui permettait de contrôler un grand nombre
de créanciers et ainsi d’influer sur les décisions à prendre dans la procédure de
liquidation.

L'administration spéciale relève que B SA a racheté un grand nombre de
créances de J SA, après le prononcé de la faillite et non dans le but de
favoriser la conclusion d’un concordat.

L'administration spéciale déclare que le projet de la décision attaquée a été
préparé par MM. X. M et J.R . Toutefois, elle indique que ce n’est
qu'après avoir examiné attentivement chaque procuration que le bureau a décidé à
l’unanimité d’adopter cette décision, qui a ensuite été notifiée à Me Olivier
WEHRLI.

L'administration spéciale indique que c’est à la demande du mandataire d’un
créancier que la question de la continuation des procédures introduites au nom de
la faillie a été soumise au vote. L’assemblée a voté la continuation des procédures
introduites par 62 voix sur 65, les trois abstentions correspondant aux voix des
créanciers représentés par Me Olivier WEHRLI.

Sur le fond, l’administration spéciale relève que B SA, en sa qualité de
créancière colloquée dans la faillite, a pu participer à l’assemblée des créanciers
lors de laquelle elle a été représentée par son mandataire. Elle déclare que la
décision du bureau de ne pas autoriser B SA à représenter d’autres
créanciers lors de cette assemblée ne l’affecte dans aucun intérêt digne de
protection et qu’en conséquence elle n’a pas la légitimation pour porter plainte.

L'administration spéciale déclare que SI C a cédé sa créance à l’encontre
de J SA en faillite à B SA, qu’elle n’est plus créancière de la faillie
et qu’elle n’est pas habilitée à participer à l’assemblée des créanciers ni à porter
plainte contre la décision du bureau du 19 décembre 2003.

S'agissant enfin de la Copropriété R , l’administration spéciale déclare
qu’elle ne rend vraisemblable aucun intérêt digne de protection à porter plainte,
qu’elle n’indique pas en quoi l’annulation de la deuxième assemblée permettrait
d’améliorer sa situation.

L’administration spéciale relève que la procuration par laquelle la Copropriété
R donne tous pouvoirs à B SA de la représenter est signée par un
certain J-P M , avec la mention administrateur. L’administration spéciale
indique que J-P M est directeur de B SA, qu’il a signé un certain
nombre de productions au nom de créanciers de J SA en faillite, que ces
productions ont été écartées par l’administration spéciale. L’administration
spéciale ajoute que, selon son libellé, la procuration n’autorisait pas expressément
B SA à représenter la Copropriété R à l’assemblée des créanciers.

L’administration spéciale conclut qu’en l’absence d’intérêt digne de protection les
plaintes doivent être déclarées irrecevables.

L’administration spéciale produit le procès-verbal de la deuxième assemblée ainsi
que ses annexes, la liste des présences comportant la signature des créanciers ou
des mandataires admis à participer à l’assemblée, les documents présentés par
Me Olivier WEHRLI et les procurations émises par 33 créanciers en faveur de
Sylvie MATHYS. L’administration spéciale ajoute qu’elle ne dispose pas de
copies des procurations présentées par les autres mandataires, parce qu’aucune
copie n’en avait été conservée vu que ces procurations étaient conformes aux
exigences. Pour le surplus, l’administration spéciale relève que la documentation
requise par les plaignantes en des termes génériques s’apparente à une recherche
de preuve, que les plaignantes ne sauraient consulter des pièces qui n’ont pas
vocation à être versées au dossier de la faillite. Elle ajoute toutefois qu’elle tient
ses dossiers à la disposition de la Commission de surveillance.

Par ordonnance du 16 janvier 2004, la Commission de surveillance a refusé
d’accorder l’effet suspensif à la plainte.

Le 28 janvier 2004, les plaignantes ont présenté leurs observations sur la
détermination de l’administration spéciale.

S'agissant du Protocole de reprise du 16 juin 2001, les plaignantes déclarent qu’il
a permis d’éviter une bonne partie des créances de première classe, ces dernières
ayant payé les salaires des anciens employés de J SA en faillite pour un
montant d’environ 500'000 fr.

Les plaignantes constatent ensuite que l’administration spéciale admet que la
décision attaquée a été rédigée par l’un de ses membres et par un membre de la
commission des créanciers, avant l’assemblée. Elles relèvent qu’il est certain que
l’administration spéciale a contacté deux représentants des créanciers avant
l’assemblée afin de s’assurer qu’ils signeraient la décision pré-rédigée sans faire
de difficultés. Les plaignantes demandent la production de la correspondance
échangée entre les membres de l’administration spéciale et la commission des
créanciers afin de faire la lumière sur ce point.

Les plaignantes affirment que l’examen des procurations par le bureau a duré cinq
à dix minutes et n’a pas été attentif. A titre d’exemple, les plaignantes relèvent
que Me Olivier WEHRLI n’a pas été autorisé à représenter SI B alors que
cette société avait émis une procuration en sa faveur. Elles relèvent également que
parmi les procurations produites lors de la deuxième assemblée, l’on trouve les
procurations émises par les créanciers à l’origine de la plainte n° A/2108/2003,
créanciers qui ont dans le cadre de cette plainte, dûment mandaté Me Olivier
WEHRLI afin de les représenter ; il en est de même des créanciers qui ont
mandaté le conseil précité pour les représenter dans le cadre des actions en
contestation de l’état de collocation. Les plaignantes soulignent qu’un grand
nombre des procurations émises en faveur de B SA autorisent la

substitution de parties et que, sur cette base, B SA pouvait valablement
décider de se substituer Me Olivier WEHRLI pour représenter ses clients.

Les plaignantes déclarent que la LP prévoit que le bureau doit être constitué après
l’ouverture de l’assemblée, ces membres ne sauraient donc être choisis 24 heures
avant et leur choix caché à l’assemblée. Elles concluent que le bureau n’a pas été
valablement constitué et que sa décision est nulle de plein droit et infondée.

La Copropriété R , qui n’a pas pu participer au vote lors de la deuxième
assemblée des créanciers, déclare qu’elle a un intérêt de fait et de droit à pouvoir
attaquer ladite décision. De même, B SA dont les pouvoirs de
représentation n’ont pas été reconnus, déclare qu’elle est légitimée à porter
plainte.

Les plaignantes déclarent que la circulaire n° 1 adressée aux créanciers fait état de
l’existence d’un litige entre la masse en faillite et B SA, que les créanciers
avaient donc connaissance de ce litige et que la plupart des procurations en faveur
de B SA ont été signées après l’envoi de cette circulaire. Elles contestent
l’existence d’un conflit d’intérêts entre B SA et la masse en faillite mais
soulignent le conflit d’intérêts existant entre la masse et SI H et SI
P . Les plaignantes déclarent que plusieurs créanciers n’ont pas signé
personnellement la procuration donnant à Sylvie MATHYS les pouvoirs de les
représenter mais que ces procurations ont été signées par des avocats dont les
pouvoirs ne sont pas établis. A titre d’exemple, elles citent les noms de Mme F.
E , de l’hoirie W ,d M JS , de Mme D. S et de
Mme M. D.S . Elles déclarent que certaines de ces procurations ne
contiennent pas le nom du mandant et que d’autres ne permettent pas de savoir
qui, de la personne physique ou de la société immobilière, a conféré les pouvoirs
de représentation.

Les plaignantes persistent dans leurs conclusions et se demandent si la
Commission de céans ne devrait pas déléguer un représentant de l’office des
faillites ou un mandataire qualifié, avec voix consultative, aux séances des
administrations spéciales, au sens de l’art. 9 al. 2 LaLP.

Le 29 avril 2004, l’administration spéciale a présenté spontanément des
observations. Elle relève que la plainte du 22 décembre 2003 a été formée par
Me Olivier WEHRLI pour le compte de B SA, de SI C et de la
Copropriété R . Elle déclare que Me Olivier WEHRLI ainsi que les trois
plaignants ne sont pas fondés à se plaindre pour les autres créanciers que B

SA n’a pas été admis à représenter à la deuxième assemblée. Elle relève que les
documents présentés par Me Olivier WEHRLI lors de la deuxième assemblée ne
comportaient pas le pouvoir de représenter lesdits créanciers à l’exception de SI
B , qui n’a au demeurant pas formé plainte.

L'administration spéciale indique que le travail effectué a permis d’encaisser
divers produit compensant ses coûts de fonctionnement. Elle déclare que, depuis
le 29 mars 2004, J SA en faillite est à nouveau inscrite en qualité de
propriétaire de l’immeuble , rue X à Genève, qui est occupé par
B SA depuis le 1° juillet 2001, sans contre-prestation. L'administration
déclare qu’elle n’aura vraisemblablement pas d’autre choix que d’intenter de

nouvelles actions judiciaires à l’encontre de B SA.

Pour le surplus, elle déclare persister dans ses conclusions.

EN DROIT

La décision du bureau concernant l’admission ou la non-admission d’un créancier
ou de son représentant à l’assemblée peut être attaquée par la voie de la plainte à
l’autorité de surveillance dans un délai de 10 jours, lorsque cette décision a eu une
influence sur la question de savoir si l’assemblée était capable de prendre une
décision valable ou sur le résultat d’un vote ; cependant, le plaignant doit avoir
tenté de s’opposer à la décision à lui préjudiciable.

Le Tribunal fédéral considère que tout créancier présent ou représenté à la
première assemblée a droit à ce que l’assemblée soit tenue régulièrement et qu’il
a, par conséquent, la qualité pour se plaindre qu’elle ne l’a pas été. Aucun
créancier n’est tenu de tolérer que le nombre des créanciers présents ou
représentés soit mal calculé et que l’assemblée non régulièrement constituée soit
déclarée capable de prendre des décisions. (ATF 86 III 97-98 ; JdT 1961 II 37-38
consid. 3 et les références). Cette jurisprudence doit s’appliquer par analogie pour
la deuxième assemblée des créanciers.

Le Tribunal fédéral considère également que les décisions du bureau, par
lesquelles le pouvoir donné à un créancier d’en représenter d’autres est déclaré
non valable, peuvent faire l’objet d’une plainte tant de la part de ceux qui ont
donné ce pouvoir que de la part des fondés de procuration lorsqu’elles influent sur
la capacité de l’assemblée de prendre des décisions ou sur les résultats de la
votation. Le Tribunal relève que, si les procurations sont valables, le créancier à
qui elles ont été données a le droit d’exercer une influence sur la procédure de
faillite, que cet intérêt est digne de protection et que la voie de la plainte doit lui
être ouverte.

Le Tribunal fédéral a également reconnu à un créancier présent à l’assemblée la
faculté de porter plainte contre un refus injustifié d’admettre les procurations
données par d’autres créanciers lorsque ce refus a eu une influence sur la
procédure. Même si les créanciers dont les procurations ont été refusées n’ont pas
eux-mêmes porté plainte (ATF 86 III 98-99 ; JdT 1961 II 38-39 consid.4).

2.a.

2.b.

3.b.

En l’espèce, en tant qu’elle a cédé sa créance à B SA et n’est plus
créancière de la faillie, SI C n’a pas la qualité pour porter plainte. La
plainte sera donc déclarée irrecevable en qui la concerne.

En sa qualité de créancière de la faillie et de représentante dont les pouvoirs ont
été contestés, B SA a, prima facie, qualité pour porter plainte contre la
décision du bureau de la deuxième assemblée. Il en va de même pour la C ,
créancière de la faillie.

Leur plainte a été formée dans le délai de dix jours suivant la notification de la
décision attaquée, auprès de l’autorité compétente pour en connaître et dans les
formes prescrites par la loi (art. 17 al. 2 LP, art. 10 al. 1 et 13 LaLP).

Reste encore à examiner si la décision du bureau de la deuxième assemblée des
créanciers a eu une influence sur le résultat de la votation ou la capacité de
l’assemblée de prendre valablement des décisions et si les plaignantes ont, par
conséquent, un intérêt digne de protection à agir par la voie de la plainte.

La loi autorise la représentation des créanciers aux assemblées (art. 235 al. 3 LP
applicable à la deuxième assemblée par le renvoi de l’art. 252 al. 3 LP). La
procuration donnée par un créancier est valable à la condition qu’il n’y ait pas eu
achat de voix et que les intérêts des créanciers ne se confondent pas avec l’intérêt
du failli (ATF 97 II 121 ; JdT 1972 II 41).

Le Tribunal fédéral affirme qu’il y a achat de voix lorsqu’un créancier obtient
d’un autre le pouvoir de le représenter dans la procédure de faillite en lui
garantissant des avantages particuliers ; l’achat de voix entraîne la nullité de la
représentation (ATF 86 III 94 ; JdT 1961 II 34 ; ATF 97 II 121 ; JdT 1972 II 43).

Le Tribunal fédéral a considéré que l’engagement du représentant de ne réclamer
des honoraires et le remboursement des dépenses, pour une représentation
complète, dans une ou plusieurs procédures, que si le dividende de liquidation est
au minimum de 10%, constitue une promesse d’un avantage spécial constitutif
d’un achat de voix. Cela est corroboré par le fait que la personne ayant promis un
tel avantage est un homme de métier qui fournit gratuitement un travail important
(ATF 86 III 101 ; JdT 1961 II 40).

Dans un arrêt postérieur (ATF 96 III 100, JdT 1971 II 41), le Tribunal fédéral a
considéré, sans toutefois trancher cette question de façon définitive, qu’il est
douteux qu’un représentant, qui propose de représenter gratuitement les créanciers
à la première assemblée seulement, et non pas dans toute la procédure de faillite,
leur épargnant ainsi une perte de temps et les dépenses qu’auraient occasionné
leur présence à l’assemblée, leur procure ainsi un avantage spécial et se rende
coupable d’un achat de voix.

-10-

3.d.

En l’espèce, l’administration spéciale a retenu que B SA se prévaut de
procurations qui lui ont été conférées par des propriétaires d’immeubles
anciennement gérés par J SA en faillite, à la suite de la signature du
protocole d’accord du 16 juin 2001 par lequel B SA s’est engagé,
notamment, à garantir à ces propriétaires un dividende moyen de 35% et de
financer des actions judiciaires contre les débiteurs de J SA en faillite pour
récupérer les actifs et en faire profiter les clients-propriétaires d’un montant
supplémentaire de 20% de leur créance originaire si ces actions permettent de
distribuer un dividende supérieur à 35%. Le bureau a donc considéré, compte tenu
de l’existence de ce protocole d’accord, que la représentation par B SA de
créanciers constitue un achat de voix et que les procurations données ne sont pas
valables.

A la lecture du protocole d’accord précité (p. 2, ch. 2), il apparaît que la
proposition faite par B SA de verser aux clients-propriétaires un montant
de l’ordre de 35% en moyenne de leurs créances ne vise que les créanciers qui ont
transféré le mandat de gérer leur immeuble à B SA et qui ont accepté de
lui céder leur créance à l’encontre de J SA. Les « privilèges » promis aux
clients-propriétaires concernent uniquement la cession de créance et non le simple
transfert de mandat. L’administration spéciale semble avoir interprété ledit
protocole de façon extensive en considérant que le montant promis visait tous les
propriétaires ayant confié la gestion de leur immeuble à B SA et en
assimilant cette promesse à un achat de voix. La Commission de céans relève que
si B SA a, comme l’affirme le bureau de l’assemblée, promis un avantage
à ses clients en contrepartie du pouvoir de les représenter, cela ne ressort pas des
documents produits à la présente procédure.

Le grief de l’achat de voix apparaît donc dénué de fondement.

Par ailleurs, les plaignantes relèvent que les procurations conférées à Me Sylvie
MATHYS ont été obtenues en échange de la promesse de ne pas avoir à payer
d’honoraires, ce qui constitue selon elles un achat de voix.

La Commission de céans, se fondant sur la jurisprudence susmentionnée, relève
que les procurations émises en faveur de Sylvie MATHYS confèrent à cette
dernière un pouvoir de représentation du créancier limité à la deuxième assemblée
et non un pouvoir de représentation complète, dans toute la procédure de faillite.
L'avantage procuré ainsi au créancier, qui s’épargne une perte de temps et
certaines dépenses, ne saurait être considéré comme un avantage spécial, au sens
de la jurisprudence, assimilable à un achat de voix.

La procuration donnée par un créancier est valable à condition qu’il n’y ait pas de
conflit entre les intérêts des créanciers du failli et les intérêts du représentant.

-11-

4.b.

Le droit qui régit la faillite tend à distinguer clairement les intérêts des créanciers
des intérêts du failli et à permettre aux divers intéressés de sauvegarder leurs
intérêts, souvent contradictoires (ATF 96 III 100, JdT 1971 II 41).

Le Tribunal fédéral a considéré qu’il y avait conflit d’intérêts lorsque
l’administrateur et principal actionnaire de la société en faillite représentait des
créanciers dans la faillite, au motif que la double fonction exercée par le
représentant des créanciers risquait d’influencer unilatéralement la procédure de
faillite (ATF 96 III 100 ; JdT 1971 IT 41).

La deuxième assemblée des créanciers prend souverainement toutes les décisions
qu’elle juge nécessaires dans l’intérêt de la masse (art. 253 al. 2 LP). Elle décide
si elle confirme dans leurs fonctions l’administration spéciale et les membres de la
commission de surveillance et se prononce également sur la continuation des
procès pendants intentés par ou contre le failli (art. 207 LP) et sur les procès à
ouvrir au nom de la masse.

En l’espèce, la représentation d’un grand nombre de créanciers (79) par B

SA, lui conférait sans conteste un rôle prépondérant lors de la deuxième
assemblée et la possibilité d’influer sur les décisions qui y seraient prises. Or,
dans la mesure où l’administration spéciale a inventorié des prétentions contre
B SA et dirigé une action révocatoire à son encontre, il existait un risque
important qu’il influe sur les décisions à prendre lors de la deuxième assemblée
notamment en ce qui concerne la poursuite des procédures en cours. Il y avait
donc un important conflit d’intérêts.

Compte tenu du conflit d’intérêts existant entre B SA et les créanciers
qu’il est chargé de représenter, les procurations données par les plaignants, en
faveur de B SA, ne sont pas valables et la décision de l’administration
spéciale constatant que B SA n’est pas fondé à représenter des créanciers à
la deuxième assemblée est fondée.

Les plaignantes déclarent que le bureau n’a pas été constitué valablement et que sa
décision est nulle de plein droit.

La deuxième assemblée est présidée par un membre de l’administration spéciale
(art. 252 al. 3 LP), assisté de deux créanciers ou représentants des créanciers dont
l’admissibilité aux délibérations n’est pas contestable et qui forment avec lui le
bureau de l’assemblée (art. 252 al. 3 LP qui renvoie à l’art. 235 al. 3 et 4 LP). Le
bureau a le pouvoir de décider si une personne qui se présente en qualité de
créancier ou de représentant d’un créancier peut participer à l’assemblée et
exercer son droit de vote. Il est compétent pour examiner les procurations des
personnes qui se présentent en qualité de représentants de créanciers. Ce pouvoir
découle de la faculté conférée au bureau de trancher les contestations relatives au
compte des voix (art. 235 al. 4 LP ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art.
235 n° 12).

-12-

5.b.

5.d.

En l’espèce, Reynald BRUTTIN, avocat, a été admis en qualité de représentant de
M. R. G et de Mmes C. et J. R et Zoltan SZALAI, avocat, en
qualité de représentant de M. Z. M dans le cadre de la failite de J

SA. En leur qualité de représentant de créanciers de la faillie admis à participer
aux délibérations, Reynald BRUTTIN et Zoltan SZALAI pouvaient valablement
constituer le bureau de l’assemblée.

Le fait que les membres du bureau aient été contactés la veille de l’assemblée par
un membre de l’administration spéciale afin de s’assurer de leur présence et de
leur disponibilité à accepter cette fonction, ne saurait constituer un vice affectant
la validité de la constitution du bureau.

Comme le relève à juste titre l’administration spéciale le bureau, dont la mission
,

principale est de se prononcer sur l’admission aux délibérations des créanciers et

de leurs représentants, afin de s’assurer que le quorum est atteint et que

l’assemblée est valablement constituée, doit être constitué avant l’ouverture de

l’assemblée.

Les plaignants reproche au bureau de ne pas avoir examiné les procurations
produites de façon attentive. Il ressort de la procuration produite par SI B

que les administrateurs de cette société donnent tous pouvoirs à Me Olivier
WEHRLI. Toutefois, cette procuration ne contient que la signature de M. F.
D , administrateur qui n’est habilité à représenter ladite société que
collectivement. Cette procuration n’était donc pas valablement signée.

S’agissant des procurations signées par des créanciers ayant mandaté Me Olivier
WEHRLI pour qu’il les représente dans la procédure de plainte A/2473/2003 ou
dans le cadre d’actions en contestation de l’état de collocation, elles sont émises
en faveur de B SA. Il ne ressort pas des procurations produites que ces
créanciers aient entendu conférer le pouvoir à Me Olivier WEHRLI de les
représenter également lors de la deuxième assemblée.

Enfin, s’il est exact qu’une partie des procurations produites autorise la
substitution de mandataire, il n’en demeure pas moins que, compte tenu du conflit
d'intérêts existant, B SA n’était pas fondé à représenter les créanciers à le
deuxième assemblée ni à se substituer un mandataire à cette fin.

Par ailleurs, la Commission de céans relève que le projet de la décision notifiée à
B SA a été préparé par un membre de l’administration spéciale et un
membre de la commission de surveillance, mais qu’il a été adopté par le bureau de
l’assemblée, après vérification des procurations produites, et que la décision est
signée par chaque membre de ce bureau. Cette décision émane donc du bureau de
l’assemblée.

Il faut donc admettre que le bureau a été valablement constitué et qu’il était
habilité à prendre la décision attaquée. La plainte sera donc rejetée.

-13-

6.b.

En matière d'exécution forcée, le droit à l’information et à la consultation des
dossiers résulte de l’art. 8a LP. Le droit de consulter le dossier appartient à toute
personne pouvant justifier d’un intérêt particulier (personnel), actuel et digne de
protection (ATF 115 III 81, JdT 1992 II 9), cette question devant être tranchée de
cas en cas, en tenant compte des circonstances particulières de l’espèce (ATF 93
IT 4, JdT 1967 II 40; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 8a n° 23).

Selon cette disposition, le droit de consulter ne se limite pas aux procès-verbaux
des opérations dont les offices des poursuites et les offices des faillites tiennent
procès-verbal, aux procès-verbaux des réquisitions et déclarations qu’ils
reçoivent, ainsi qu’aux registres qu’ils tiennent. Il s’étend à d’autres pièces,
comme les états de collocation, états des charges, tableaux de distribution, procès-
verbaux des assemblées des créanciers, procès-verbaux des commissions de
surveillance, livres comptables et pièces justificatives notamment. Ce droit de
consulter appartient aussi bien aux personnes formellement parties à une
procédure d’exécution forcée et à celles concernées par une telle procédure qu’à
toute personne ayant un intérêt digne de protection, même en dehors d’une
procédure pendante (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 8a n° 6 et 7).

Le Tribunal fédéral a jugé que l’on peut refuser au requérant le droit de prendre
connaissance de certaines pièces déterminées si exceptionnellement il n’a aucun
intérêt à les consulter et qu’il entend abuser de son droit (SJ 2001 I 374, ATF 93
IT 4, JdT 1967 II 40-41), si la demande est tracassière ou si elle se heurte à un
impérieux devoir de discrétion, à savoir la préservation d’un secret d’affaires
d’une partie ou d’un tiers (ATF 91 III 94, JdT 1966 II 9 c. 1).

En l’espèce, les plaignants en leur qualité de créanciers de la faillie ont un intérêt
à pouvoir consulter le dossier de la faillite. L'administration spéciale a produit en
annexe à ses observations la plupart des documents requis par les plaignants. La
Commission de céans considère pour le surplus que c’est à juste titre que
l’administration spéciale a refusé de produire la copie des correspondances qu’elle
a échangées avec la Commission des créanciers. Les plaignants ne disposent pas
d’un doit illimité à la consultation du dossier de la faillite ; aussi ne sauraient-ils
obtenir la copie de pièces qui n’ont pas à être versées au dossier.

Enfin, à teneur de l’art. 9 al. 2 LaLP, l’autorité de surveillance est en droit de
déléguer un représentant de l’Office des faillites ou un mandataire qualifié, avec
voix consultative, aux séances des administrations spéciales. Ce n’est toutefois
pas dans le cadre d’une décision rendue sur plainte que cette question doit le cas
échéant être traitée, d’autant plus que la Commission de céans prendrait une
décision fondée sur l’art. 9 al. 2 LaLP précité en séance plénière, et non dans la
composition en section dans laquelle elle statue sur les plaintes (art. 11 al. 2
LaLP).

KO % * % *

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PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION

A la forme :

Déclare irrecevable la plainte A/2473/2003 du 22 décembre 2003 en tant qu’elle est
formée par SI C , contre la décision prise par la deuxième assemblée des
créanciers le 19 décembre 2003.

Déclare cette plainte recevable en tant qu’elle est formée par B SA et la
Copropriété R .

Au fond :
La rejette dans la mesure où elle est recevable.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Siégeant : M. Raphaël MARTIN, président ; MM. Didier BROSSET et Bernard DE
RIEDMATTEN, juges assesseurs.

Au nom de la Commission de surveillance :

Cendy RENAUD Raphaël MARTIN

Commise-greffière : Le président :

La présente décision est communiquée par lettre signature aux parties par la greffière le

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