ge_gerichte · ATA/110/2003 · 2003-03-04 · fr

Résumé:
 Les propos tenus par un avocat dans le GHI, à propos des fonctionnaires des offices des poursuites et des faillites constituent une violation de l'art.12 LLCA. Cette nouvelle loi ne contient pas de référence à l'attitude et à la conduite que les avocats doivent adopter en dehors de l'exercice de leur profession. A Genève, les us et coutumes publiés par l'Ordre des avocats exigeaient - et continuent d'exiger s'agissant des membres de cette association - qu'ils ne s'écartent pas du respect dû aux tribunaux et aux autorités et qu'ils donnent l'exemple de l'honneur et la probité dans tous les actes de la vie professionnelle ou privée.

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/963/2002-BARR 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 4 mars 2003 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Monsieur X 
représenté par Me Vladimir Vesely, avocat 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
COMMISSION DU BARREAU 
 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/963/2002-BARR 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
Maître X, assermenté en 1981, exerce la profession 
d'avocat dans le canton de Genève. 
 
2. 
Me X s'est exprimé dans le n° ... daté du ... d'un 
journal gratuit diffusé dans le canton de Genève sous le 
titre "GHI - Genève Home Information" (ci-après : GHI) à 
propos de la situation des offices des poursuites et des 
faillites du canton de Genève. Il y expose notamment 
qu'on n'y trouve que des "ronds-de-cuir", à de trop rares 
exceptions. Il ajoute que les fonctionnaires de ces 
offices ne font rien et que "quand ils font quelque 
chose, c'est très souvent faux". Il y est présenté enfin 
comme un spécialiste de la matière. 
 
 
 
À la suite de cet article, Me X a été dénoncé à la 
commission du Barreau, qui l'a invité à se déterminer par 
une lettre datée du 27 mars 2002. 
 
3. 
Le 19 avril 2002, Me X s'est déterminé. Les propos 
qu'il avait tenus dans le GHI reflétaient parfaitement 
tant son avis que celui de tous ses clients sur la 
manière dont les dossiers étaient traités par les offices 
des poursuites et des faillites depuis vingt ans. Il 
avait certes demandé aux journalistes qui l'avaient 
interrogé de pouvoir contrôler l'article litigieux avant 
la publication mais il avait été dans l'incapacité de 
procéder à ce contrôle, malgré "une dizaine de téléphones 
de son étude". 
 
4. 
Le 5 juin 2002, la commission du Barreau a décidé 
l'ouverture formelle de l'instruction disciplinaire à 
l'encontre de Me X. Elle l'a invité à se déterminer par 
écrit dans un délai venant à échéance le 20 du même mois. 
 
5. 
Le 17 septembre 2002, la commission du Barreau a 
prononcé un avertissement à l'encontre de l'intéressé, 
assorti d'un délai de radiation d'une durée de deux ans, 
sans que l'intéressé n'ait mis à profit la faculté qui 
lui avait été offerte de s'exprimer à nouveau. 
 
6. 
Le 15 octobre 2002, Me X a recouru contre la 
décision 
précitée. 
Il 
reconnaissait 
les 
faits 
mais 
entendait contester la qualification qui leur avait été 
donnée. C'était à tort que la commission du Barreau avait 
considéré 
que 
les 
collaborateurs 
des 
offices 
des 


 
 - 3 - 
 
 
 
poursuites et des faillites étaient des autorités au sens 
de l'article 27 de la loi sur la profession d'avocat du 
26 avril 2002 (LPAv - E 6 10). On ne pouvait dès lors 
reprocher au recourant de s'être écarté du respect qu'il 
devait aux tribunaux et aux autorités. L'examen de la 
Constitution de la République et canton de Genève du 24 
mai 1847 (la Constitution - A 2 00) permettait de 
distinguer autorités et fonctionnaires, notamment sur la 
base du critère de l'élection qui concernait les seules 
autorités alors que les fonctionnaires étaient nommés. Le 
règlement concernant le protocole du 8 décembre 1970 (le 
règlement - B 1 25.04) contenait des règles ayant 
notamment trait aux obsèques de membres d'autorités 
fédérales ou genevoises, voire d'autres autorités mais ne 
comportait 
aucune 
règle 
similaire 
ayant 
trait 
aux 
fonctionnaires. Quant à la liste de préséance annexée au 
règlement, elle ne mentionnait les "secrétaires généraux 
et fonctionnaires de rang assimilés", qu'au 22e et 
dernier rang de cette liste. Le recourant en a tiré la 
conclusion 
que 
les 
collaborateurs 
des 
offices 
des 
poursuites et des faillites ne pouvaient se prévaloir du 
respect qui était dû aux tribunaux et aux autorités selon 
le serment que prononce tout avocat stagiaire. Il conclut 
à l'annulation de la décision attaquée avec suite de 
frais et dépens. 
 
7. 
Le 14 novembre 2002, la commission du Barreau a 
répondu 
au 
recours. 
Les 
critiques 
formulées 
par 
l'intéressé auraient pu l'être dans une forme respectant 
les engagements résultant du serment. La commission a 
déclaré pour le surplus persister dans les termes de sa 
propre décision. 
 
8. 
Interpellé 
par 
le 
greffe 
du 
Tribunal 
administratif, le recourant a fait savoir le 6 décembre 
2002 qu'il renonçait à être entendu oralement. 
 
 
 
Le 9 décembre 2002, les parties ont été informées 
que la cause était gardée à juger. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi 
sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 
E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 


 
 - 4 - 
 
 
 
 
2. a. 
La loi fédérale sur la libre circulation des avo-
cats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61) est entrée en 
vigueur le 1er juin 2002, soit le même jour que la 
nouvelle loi genevoise sur la profession d'avocat du 26 
avril 2002 (E 6 10 - LPAv), qui a remplacé l'ancienne loi 
sur la profession d'avocat du 14 mars 1985 (aLPAv - E 6 
10). 
 
 
b. 
Conformément au principe de la lex mitior, contenu 
dans l'article 2 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 
(CP - RS 311.O) et applicable en matière disciplinaire 
également, il est dès lors nécessaire d'appliquer au cas 
d'espèce la loi la plus favorable. 
 
 
ba. 
Selon l'article 17 LLCA, en cas de violation de 
ladite loi, l'autorité cantonale de surveillance peut 
prononcer un avertissement, un blâme, une amende de 
CHF 20'000.- au plus, une interdiction temporaire de 
pratiquer pour une durée maximale de deux ans, de même 
qu'une interdiction définitive de pratiquer. S'agissant 
des sanctions les plus légères, comme l'avertissement et 
le blâme, de même que l'amende, les articles 17 LLCA et 
49 aLPAv ont exactement le même contenu et répondent au 
critère nulla poena sine lege. La détermination de la lex 
mitior est dès lors un exercice vain en l'espèce de ce 
point de vue. S'agissant en revanche du catalogue des 
comportements 
prohibés, 
le 
droit 
nouveau 
est 
plus 
favorable au recourant. Il s'écarte de la conception 
traditionnelle du droit disciplinaire selon laquelle 
l'adage nullum crimen sine lege n'a pas cours et contient 
un catalogue d'agissements proscrits en son article 12. 
Cette méthode législative rend la situation des personnes 
concernées plus facile que sous le régime antérieur, qui 
voulait que tout manquement aux règles de la profession 
puisse faire l'objet d'une poursuite disciplinaire (ATA 
M. du 16 janvier 2001). La LLCA joue là le rôle de la lex 
mitior. 
 
 
bb. 
La commission du Barreau a développé une pratique 
selon laquelle les sanctions pouvaient être radiées après 
écoulement d'un certain délai (ATA B. du 16 janvier 
2001). La solution jurisprudentielle qu'elle avait ainsi 
élaborée est plus favorable au recourant que l'article 20 
LLCA, selon lequel la radiation de l'avertissement, du 
blâme ou de l'amende intervient à l'échéance d'un délai 
quinquennal. La pratique de la commission doit être 
qualifiée de lex mitior sur ce point. 
 


 
 - 5 - 
 
 
 
3. a. 
L'article 
12 
LLCA 
énumère 
les 
règles 
professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Ces 
derniers doivent : 
 
 
- exercer leur profession avec soin et diligence; 
 
 
- exercer 
leur 
activité 
professionnelle 
en 
toute 
indépendance, en leur nom personnel et sous leur propre 
responsabilité; 
 
 
- éviter tout conflit entre les intérêts de leurs clients 
et ceux de personnes avec lesquelles ils sont en relation 
sur le plan professionnel ou privé; 
 
 
- se limiter, lorsqu'ils font de la publicité, à des 
faits objectifs et satisfaisant à l'intérêt général; 
 
 
- refuser de passer une convention avec leurs clients 
selon laquelle la rémunération de l'avocat dépendrait du 
résultat de l'affaire; 
 
 
- agir au bénéfice d'une assurance responsabilité civile 
professionnelle; 
 
 
- accepter les défenses d'office et mandats d'assistance 
judiciaire; 
 
 
- conserver les avoirs qui leur sont confiés séparément 
de leur patrimoine; 
 
 
- informer leurs clients, lorsqu'ils acceptent un mandat, 
des 
modalités 
de 
facturation 
et 
les 
renseigner 
périodiquement sur le montant des honoraires dus; 
 
 
- communiquer 
à 
l'autorité 
de 
surveillance 
toute 
modification relative aux indications du registre les 
concernant. 
 
 
b. 
Il ressort des travaux du législateur fédéral que 
ce dernier, en édictant cette disposition, a désiré 
régler de manière exhaustive les règles professionnelles 
pour les avocats. Il a considéré que la coexistence en 
Suisse de vingt-six ensembles de règles professionnelles 
pour la profession d'avocat n'était plus justifiable 
aujourd'hui, dans la perspective de la libre circulation 
au niveau européen. Cette solution permettait également 
de limiter la portée des règles déontologiques édictées 
par les associations professionnelles qui serviraient, 
une fois la loi adoptée, avant tout à interpréter si 


 
 - 6 - 
 
 
 
nécessaire 
les 
règles 
professionnelles 
(cf. 
Message 
concernant la loi fédérale sur la libre circulation des 
avocats du 28 avril 1999 - FF 1999 pp. 5367 ss). 
 
 
 
L'obligation d'exercer leur profession avec soin 
et diligence, mentionnée à l'article 11 lettre a LLCA, 
permet 
"d'exiger 
de 
l'avocat 
qu'il 
se 
comporte 
correctement dans l'exercice de sa profession" (cf. FF 
précitée, p. 5368 in fine). Il s'agit selon le message 
d'une clause générale déjà connue dans de nombreux 
cantons avant l'entrée en vigueur de la LLCA. 
 
 
 
Ces nouvelles dispositions fédérales ne comportent 
pas de référence à l'attitude et à la conduite que les 
avocats doivent adopter en dehors de l'exercice de leur 
profession. 
 
4. 
Selon l'ancien droit, la conduite d'un avocat 
devait être appréciée en se référant aux devoirs de 
l'avocat tels qu'énoncés dans l'ancienne loi (aLPAv) ou 
contenus dans les us et coutumes du barreau genevois (SJ 
1994 p. 74, 1981 p. 329; ATA W. du 31 août 1999; B. du 
26 mai 1998). N'importe quel manquement, acte ou omission 
suffit, 
pourvu 
qu'il 
soit 
incompatible 
avec 
la 
considération dont l'avocat doit jouir comme auxiliaire 
de la justice et la confiance qu'il doit inspirer. 
 
 
 
Il ressortait de la jurisprudence du Tribunal 
fédéral que les Us et coutumes publiés par l'Ordre des 
avocats du canton en cause était l'expression de l'usage 
dans la profession d'avocat (ATF 108 Ia 316 consid. 2b 
p. 319) et pouvait dès lors être utilisés comme source de 
droit et appliqués également aux personnes pratiquant la 
profession mais ne faisant pas partie de l'Ordre des 
avocats (ATF 105 Ia 67 consid. 5 p. 74; SJ 1994 p. 74, 
1987 p. 533; ATA W. précité, B. précité). 
 
 
 
Les Us et coutumes publiés par l'Ordre des avocats 
du canton de Genève exigeaient - et continuent d'exiger 
s'agissant des membres de cette association - qu'ils ne 
s'écartent pas du respect dû aux tribunaux et aux 
autorités et qu'ils donnent l'exemple de l'honneur et de 
la probité dans tous les actes de la vie professionnelle 
ou privée. 
 
5. 
En l'espèce, la question litigieuse est de savoir 
si le recourant s'est écarté du respect dû aux tribunaux 
et aux autorités et a donné l'exemple de l'honneur et de 
la probité en tenant les déclarations qui lui sont 


 
 - 7 - 
 
 
 
reprochées dans un journal de la place. Une fois ce point 
résolu, il faudra encore déterminer si un comportement 
éventuellement fautif est encore susceptible de faire 
l'objet d'une mesure disciplinaire selon la nouvelle loi 
fédérale. 
 
6. 
Pour sa défense, le recourant se livre à une 
analyse spirituelle des règles concernant le protocole en 
vigueur dans le canton de Genève. Il en tire la 
conclusion que le personnel des offices des poursuites et 
des faillites ne sont pas des autorités au sens des 
usages protocolaires. Il voit également dans le mode de 
désignation, soit l'élection pour les autorités et la 
nomination 
pour 
les 
fonctionnaires 
un 
critère 
de 
distinction qui permettrait d'établir qu'il n'a pas 
manqué au respect qu'il doit aux autorités. Ce terme 
provient du latin "auctoritas" et désigne notamment la 
garantie ou l'autorité qui impose la confiance au sens où 
l'entend 
Cicéron 
dans 
l'expression 
"auctoritas 
judiciorum" (CICÉRON, contre Verrès, I 5). Pour les 
auteurs plus récents, il s'agit du pouvoir de commander 
appartenant aux gouvernants et à certains agents publics 
(Vocabulaire juridique, sous la dir. de Gérard CORNU, 
Paris 1996, 6e éd., p. 87). Il s'agit également du ou des 
organes investis de ce pouvoir : on parle ainsi de 
l'autorité administrative (eodem loco). L'administration 
dans son ensemble constitue une autorité qui a la 
compétence de prendre unilatéralement, des décisions par 
lesquelles 
elle 
définit 
la 
situation 
juridique 
des 
particuliers. Elle exerce ainsi des pouvoirs de puissance 
publique (cf. Pierre MOOR, Droit administratif : Les 
fondements généraux, Berne 1994, 2ème éd., pp. 13 ss). 
Ainsi, chacun des agents publics travaillant au sein des 
offices des poursuites et des faillites n'est pas une 
autorité. Il n'est pas non plus un magistrat. En 
revanche, il exerce une mission de service public, soit 
une activité assumée par une collectivité publique en vue 
de satisfaire un besoin d'intérêt général (cf. Georges 
VEDEL, Droit administratif, Paris 1980, 7ème éd., p. 130) 
qui ne s'apparente pas à n'importe quelle autre activité, 
par exemple, à caractère commercial. Cette acception du 
mot "autorités" correspond à celle de l'article 5 LPA. 
 
 
 
En ce sens, les agents publics, tant qu'ils 
exercent l'auctoritas, sont protégés comme des autorités, 
même s'ils ne sont pas des magistrats personnellement 
investis de l'auctoritas. 
 
7. 
S'agissant 
de 
savoir 
si 
le 
comportement 
du 


 
 - 8 - 
 
 
 
recourant est saisi par la LLCA, le tribunal de céans 
fait les observations suivantes : 
 
 
 
En qualifiant collectivement le personnel des 
offices 
des 
poursuites 
et 
des 
faillites 
de 
"ronds-de-cuir" 
et 
en 
considérant 
qu'il 
s'agissait 
d'agents publics, soit qui ne remplissaient par leurs 
fonctions, soit qui les remplissaient de manière erronée, 
le recourant s'est éloigné du respect qu'il doit aux 
autorités. Sa critique globale et imprécise ne répond pas 
à l'exigence de pertinence que l'on peut poser à l'égard 
d'une personne qui se considère comme spécialiste d'un 
domaine du droit, même si elle s'exprime dans une presse 
qui n'est pas spécialisée. Selon le Message publié par le 
Conseil fédéral à l'appui de la loi (FF précitée p. 5368 
notamment), l'article 12 LLCA en particulier (art. 11 du 
projet) permet d'exiger de l'avocat qu'il se comporte 
correctement dans l'exercice de sa profession. L'examen 
des travaux parlementaires ne permet pas de mieux cerner 
l'intention du législateur à propos de cette norme. 
 
 
 
En l'espèce, il faut donc retenir qu'en se 
présentant expressément comme un avocat spécialisé dans 
le domaine du droit des poursuites et des faillites et en 
se livrant à une critique indifférenciée et excessive, 
exprimée en des termes inadéquats, de l'activité des 
offices des poursuites et des faillites, le recourant a 
failli à l'obligation d'exercer sa profession avec soin 
et diligence. La solution n'aurait pas été la même s'il 
s'était agi de sieur Georges Moinaux, plus connu sous le 
pseudonyme de Georges Courteline. 
 
8. 
En limitant la mesure disciplinaire à la plus 
légère prévue par l'article 17 alinéa 1 LLCA, soit un 
avertissement (let. a) et en prévoyant la radiation de 
cette mesure dans un délai de deux ans, la commission 
intimée a fait un usage judicieux du principe de la 
proportionnalité, qui gouverne toute action étatique. Le 
recours doit dès lors être rejeté. 
 
9. 
Le recourant, qui succombe, sera condamné aux 
frais de la procédure arrêtés en l'espèce à CHF 500.-. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 


 
 - 9 - 
 
 
 
interjeté le 15 octobre 2002 par Monsieur X contre la 
décision de la commission du barreau du 17 septembre 
2002; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
le rejette; 
 
 
 
 
met à la charge du recourant un 
émolument de CHF 500.-; 
 
 
 
 
 
 
dit que conformément aux articles 
97 
et 
suivants 
de 
la 
loi 
fédérale 
d'organisation 
judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de 
recours de droit administratif, dans les trente jours dès 
sa notification, par devant le Tribunal fédéral; le 
mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs 
et moyens de preuve et porter la signature du recourant 
ou de son mandataire; il est adressé en trois exemplaires 
au moins au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; le 
présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
Me Vladimir Vesely, avocat du recourant, ainsi qu'à la 
commission du barreau. 
 
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin et Schucani, 
Mmes Bonnefemme-Hurni et Bovy, juges. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste adj. : le vice-président : 
 
 
 M. Tonossi 
 F. Paychère 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci