ge_gerichte · ATAS/216/2005 · 2005-03-22 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1275/1999 ATAS/216/2005
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

2°" chambre

du 22 mars 2005

En la cause

CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION demanderesse
DES ENTREPRISES ROMANDES, domiciliée 98, rue de Saint-Jean à
Genève

contre

Monsieur G ,
Monsieur Y ;
Monsieur M , Défendeurs

Siégeant : Mme Isabelle DUBOIS, Présidente, Mme Valérie MONTANI et Karine
STECK, juges.

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EN FAIT

La société À & S Décoration SA (ci-après la société) a été crée à Genève le 3 avril
1991, et inscrite au Registre du commerce. Elle avait comme but le commerce de
literie et de mobilier, la décoration d’intérieur. Monsieur M en a été
administrateur de mars 1992 au 12 octobre 1994, avec signature individuelle.
Monsieur Ÿ en a été directeur pour la même période, avec signature
individuelle. Le 12 octobre 1994 Monsieur G est devenu
administrateur avec signature individuelle, et Monsieur Y directeur,
également avec signature individuelle.

La société était affiliée auprès de la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE
D’ASSURANCE VIEILLESSE ET SURVIVANTS DE LA FEDERATION
ROMANDE DES SYNDICATS PATRONAUX, aujourd’hui FER-CIAM (ci-après
la caisse) pour son personnel salarié.

Il ressort du relevé de compte de la Caisse au 20 décembre 1994 que les cotisations
du trimestre mai à juin 1993 n’ont été payées qu’en février 1994, après taxe et
amende ; le trimestre juillet à septembre 1993 n’a été payé, dans les mêmes
circonstances, qu’en février 1994 ; le trimestre octobre à décembre 1993 a été payé
au mois de mai 1994 également après taxe de sommation et amende ; les trimestres
janvier à mars 1994 et avril à juin 1994 n’ont été payés que portérieurement à la
faillite. Les cotisations sont restées impayées depuis le mois de juillet 1994. Par
ailleurs, la société a été régulièrement taxée d’office pour ne pas avoir remis les
documents nécessaires à la fixation des cotisations. C’est ainsi que les attestations
de salaires 1994 et 1995 ont été remplies en date du 6 février 1995 , par Monsieur
Y . En date du 7 février 1995 Monsieur M a versé à la
Caisse un montant de Fr. 9'621,35, qui a été imputé sur les périodes encore dues
pendant son mandat d’administrateur. Par courrier du 16 février 1995 la Caisse a
informé Monsieur G de la situation, à savoir que le solde de cotisations
impayées se montait Fr. 13'227,10.

Par jugement du Tribunal de première instance du 27 mars 1995, la faillite de la
société a été prononcée. L'ouverture de la faillite a été publiée le 2 juin 1995.

En date du 30 mai 1995 la Caisse a déposé plainte pénale auprès du Procureur
général contre Messieurs Y et G pour non-paiement de la

part pénale.

L’état de collocation a été déposé et publié en date du 25 mars 1998. Par courrier
du même jour, l’Office des poursuites et faillites a indiqué aux créanciers que, sur
la base de l’estimation des actifs, le dividende maximum prévisible pour les
créanciers chirographaires pouvait être évalué à 1%.

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10.

Par décisions du 24 mars 1999, la Caisse a réclamé la réparation de son dommage à
Messieurs M et Y , pour un montant de Fr. 9'040,90
(complément de cotisations avril à juin 1994, cotisations juillet à septembre 1994,
solde d’intérêts moratoires, frais de poursuites et taxes de sommation), Messieurs

G et Y , pour un montant de Fr. 11'433,30 (même période

plus cotisations d’octobre à décembre 1994).

Monsieur Y n’a pas fait opposition. Monsieur M a fait
opposition par fax et courrier du 22 avril 1999. Monsieur G a fait
opposition par courrier du 25 avril 1999, complété par un courrier du 3 mai 1999,
tant pour lui-même que pour le compte de Monsieur Y . Il indique que
lorsqu'il a été nommé administrateur en octobre 1994, aux fins d’assainir la société,
on l’avait assuré que toutes les cotisations sociales étaient réglées. Il n’a pu lui-
même consulter la comptabilité, transmise à l’Office des poursuites et s’étonne que
le stock n’ait pas suffi à désintéresser la Caisse.

Par acte du 12 mai 1999, la Caisse a demandé la mainlevée des oppositions. En tant
qu’organe, les défendeurs avaient l’obligation de veiller à ce que la société
remplisse ses obligations envers l’assurance vieillesse et survivants. Messieurs

M et G n’ont pris aucune mesure pour remédier à la
situation ; au contraire ils ont abandonné la gestion de la société à Messieurs Joël et
dé , Sans remplir leur devoir de surveillance. Quand à Messieurs Joël et
Y qui géraient la société et agissaient en son nom, ils n’ont pas cherché

à régler les dettes de la société à l’égard de la Caisse.

Par fax du 31 mai 1999 Monsieur M a maintenu son opposition sans
autre précision. Il a communiqué un courrier de Monsieur Y , indiquant
que Monsieur Y est domicilié à l’étranger. Ce dernier proposait de
régler ce litige par le versement d’un montant de Fr. 6'000.- pour solde de tout
compte.

Monsieur G a répondu par acte du 30 mai 1999, confirmant sa totale
opposition. Invalide, sans fortune et sans ressource, il considère qu’on l’accuse
faussement. Il conteste qu’on puisse poursuivre un organe alors que l’employeur est
insolvable. À sa nomination en octobre 1994, on l’a assuré que les cotisations AVS
étaient réglées. Comment aurait-il pu les régler avant d’avoir connaissance de
l’arriéré, d’autre part il n’y avait plus de salaires versés à cette époque. Le bilan de
la Société a été déposé en janvier 1995, de sorte que matériellement il n’aurait pu
satisfaire aux règlements des cotisations arriérées, vu sa nomination en octobre
1994.

Les autres défendeurs n’ont pas fait de commentaires.

La cause a été transmise au Tribunal de céans au 1° août 2003, vu la modification
de la loi sur l’organisation judiciaire.

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11.

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13.

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Priée par le Tribunal d’actualiser cas échéant son dommage, la caisse a répondu le 5
juillet 2004. La proposition de règlement de Monsieur Y avait été
refusée, par pli du 6 août 1999. Vérification faite auprès du Parquet du Procureur
général, les procédures pénales avaient été classées en octobre 1999. Son dommage
restait inchangé. La Caisse proposait d’obtenir le bilan 1993 afin de déterminer si
Monsieur G répondait du dommage causé avant son entrée au conseil
d’administration en octobre 1994, en application de la jurisprudence en la matière.

Par ordonnance du 7 juillet 2004 le Tribunal a invité les défendeurs à produire les
bilans et comptes de pertes et profits de 1993, et 1994 si existants, ainsi que les
procès-verbaux des assemblées générales tenues dès 1993. Un délai pour ce faire
leur a été fixé au 20 août 2004.

Le Tribunal a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s’est tenue en
date du 31 août 2004. Monsieur G a rappelé que lorsqu'il est devenu
administrateur à la fin 1994 il n’y avait plus personne dans la société, seul
Monsieur Y était encore dans l’entreprise. Il a produit un état
provisoire de 1994, selon lequel seul Fr. 14'319.- de salaires avaient été versés en
1994, de sorte qu’il contestait le montant des cotisations réclamées. La caisse a
cependant précisé que sur la base de l’attestation de salaire annuelle (ci-après ASA)
1994 le montant des salaires ascendait à Fr. 137'440.-. Les défendeurs ont contesté
la signature figurant sur cette attestation. S’agissant de Monsieur A

dont le salaire figure sur l’ASA 1994, les défendeurs ont indiqué qu’il devait s’agir
d’un peintre. Il a été décidé de vérifier si Monsieur A travaillait comme
peintre indépendant ou salarié, et Monsieur Y devait contacter son
frère Y en Israël au sujet des ASA 1994 et 1995. La Caisse a encore
précisé que c’est Monsieur Y qui était en contact avec elle, encore en
mars 1995. S’agissant des documents comptables Monsieur G a
indiqué qu’ils étaient tous en main de l’Office des faillites, et qu’il ne lui restait que
quelques procès-verbaux du Conseil d’administration.

A l’issue de l’audience, une instruction écrite auprès de l’Office des faillites a été
ordonnée et une nouvelle comparution personnelle des parties prévue.

Par pli du 8 septembre 2004, la caisse a communiqué des informations au Tribunal
concernant Monsieur A , manifestement salarié jusqu’au mois de
septembre 1999 où il a été affilié en qualité d’indépendant. La caisse produisait
également des commandements de payer, dont deux notifiées en novembre et
décembre 1994, soit après la radiation au Registre du commerce de Monsieur
Y , toutefois reçus par lui. Un autre commandement de payer avait été
reçu par Monsieur P dont il appert qu’il a été salarié de l’entreprise
jusqu’au 30 novembre 1994 seulement, alors que le commandement de payer lui a
été notifié le 17 janvier 1995. Un autre commandement de payer a été notifié à
Monsieur Y le 23 février 1995.

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17.

18.

Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 26 octobre 2004,
Monsieur Y a indiqué avoir interrogé son frère, qui était bien l’auteur
et le signataire des ASA 1994 et 1995. Selon lui cependant les salaires n’avaient
jamais été payés, les comptes bancaires étaient déjà bouclés et les locaux rendus.

Monsieur G a indiqué qu’il était possible qu’un ou deux chantiers de
décoration aient été encore en cours malgré la fermeture des locaux. Monsieur
A a par ailleurs produit dans la faillite des salaires pour 1995.

Le Tribunal s’est adressé à cinq reprises à l’Office des faillites pour obtenir les
documents comptables pertinents, obtenant pour toute réponse en date du 8
décembre 2004 que l’Office recherchait «l’emplacement physique des archives
comptables ».

Une nouvelle audience de comparution des parties s’est tenue le 21 décembre 2004.
Monsieur Y a confirmé ne pas pouvoir donner de motif d’exculpation
pour le non-paiement des cotisations. Il a ouvert cette affaire pour son frère, et ne
s’en est jamais occupé personnellement, il n’a jamais vu les comptes. S’agissant des
locaux il a résilié le bail à l’automne 1994, et a réglé à titre personnel les loyers

jusqu’à la fin du bail, à fin avril 1995. S’agissant de Monsieur M il
n’est devenu administrateur qu’à la demande de Monsieur Y , la société
ayant besoin d’un administrateur de nationalité suisse. Monsieur G a

rappelé être entré au conseil d’administration pour essayer d’assainir la société. Il
s’est notamment adressé aux différents créanciers. A cette époque Monsieur
Y lui avait indiqué qu’il n’y avait plus de salariés. Lorsqu'il a vu
Monsieur À dans les locaux il en a reparlé à Monsieur Y

qui lui a indiqué qu’il terminerait à la fin du mois, lui remettant copie de sa lettre de
congé. Monsieur Y ne travaillait plus dans les locaux mais lui avait
promis de lui donner les comptes, ce qu’il n’a pas fait. Au vu de ces allégations la
Caisse a accepté de corriger le montant de son dommage en excluant le mois de
janvier 1995.

Par pli du 5 janvier 2005 Monsieur G a produit des comminations de
faillite du 29 mars 1995 relatives à des poursuites notifiées en mars 1994, juillet
1994 et octobre 1994, ce qui établissait selon lui que la société était déjà
surendettée avant octobre 1994. Cette vision des choses a été contestée par la
caisse, par pli du 26 janvier 2005, qui rappelle que la commination de faillite
prouve uniquement que des créanciers ont procédé au recouvrement de leur créance
par la voie de la poursuite. Monsieur G s’est, selon elle, contenté
d’attendre les comptes qu’il avait demandé à Messieurs Y , alors que
s’il avait consulté la comptabilité avant d’accepter son mandat, il se serait rendu
compte de la situation, notamment vis à vis de l’AVS. Monsieur G n’a
réagi qu’en février 1995 après la menace de plainte pénale.

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20.

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Par pli du 28 février 2005 la caisse s’est déterminée une dernière fois sur cette
affaire, en transmettant un certain nombre de documents. En particulier y figure,
transmise par l’Office des faillites, une lettre de licenciement signée par Monsieur
Y , le 31 mars 1995, concernant Monsieur A , lettre tout à
fait contraire à celle transmise par Monsieur G au Tribunal, également
signée par Monsieur Y . La caisse en déduit que Monsieur
A a encore travaillé quelques mois pour la société, malgré sa première
lettre de licenciement. En outre, deux chèques de salaire sans provision ont été
rédigés à l’attention de Monsieur A au mois de février 1995, pour les
mois de janvier et février. La caisse en déduit que les ASA 1994 et 1995 sont donc
exacts. En conséquence la caisse n’entend pas déduire du dommage la période de

janvier 1995, et maintient son dommage à Fr. 11'433,30 concernant Messieurs
G et Y

Par pli du même jour Monsieur G indique s’être rendu à diverses
reprises au domicile de Monsieur Y pour obtenir la comptabilité de la
société, qu’il traitait sur son ordinateur. Ces comptes lui ont été promis plusieurs
fois. Il considère avoir assumé tout les devoirs liés à sa fonction. S’agissant de
Monsieur À il se base sur la lettre de licenciement qu’il a remise au
Tribunal, et rappelle l’absence de fond dans la société pour lui payer des salaires à
partir d’octobre 2004, de sorte qu’il n’y a pas de dette de cotisations pour ce
montant. Si d'ailleurs un salaire avait été versé à Monsieur A au-delà
de cette date, c'est sur des fonds privés, puisque la société n'avait plus de compte
bancaire ni de liquidités.

Après transmission de ses écritures aux parties, par pli du 11 mars 2005, la cause a
été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Par ailleurs, la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 a été
modifiée et un Tribunal cantonal des assurances sociales a été institué dès le 1”
août 2003, statuant en instance unique, notamment sur les contestations relatives à

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la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (cf.
articles 1, lettre r) et 56V LOJ —- E 2 05). Conformément à l'article 3 al. 3 des
dispositions transitoires de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la LOJ, les causes
introduites avant l'entrée en vigueur de la présente loi et pendantes devant la
Commission cantonale de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants
sont transmises d'office au Tribunal cantonal des assurances sociales.

Le Tribunal de céans est dès lors compétent pour juger du cas d'espèce.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA - RS 830.1) est entrée vigueur le 1” janvier 2003, entraînant la
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS,
notamment en ce qui concerne l'article 52 de la loi fédérale sur l’assurance-
vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS — RS 831.10). Désormais, la
responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à
l'article 52 LAVS et les articles 81 et 82 du Règlement sur l’assurance-vieillesse et
survivants du 31 octobre 1947 (RAVS — RS 831.101) ont été abrogés. Le cas
d'espèce reste néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre
2002, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales n'a pas à
prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de faits postérieures
à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V
366 consid. 1b; cf. également dispositions transitoires, article 82, alinéa 1 LPGA).

Aux termes de l’article 82, alinéa 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par une
décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage.
Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de
péremption à considérer d’office (ATF 113 V 181 = RCC 1987, p. 607, ATF 112 V
8, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable
soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai
est applicable (cf. article 82, alinéa 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA) a posé le principe qu'une caisse
de compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit
d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation
de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b; 113 V 181, consid. 2; 112 V 8,
consid. 4d, 158; 108 V 52, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est
donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (cf.
Fritsche : "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte
de la créance de la Caisse.

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En cas de faillite ou de concordat par abandon d'actifs, la caisse n'a pas
nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut
consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l'Office des faillites
ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de biens. En
effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure concordataire
et veut intenter une action en dommages-intérêts a, en général, selon la pratique des
tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au moment où la
collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l'état de collocation et
l'inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. À ce moment-là, le créancier
est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l'état des actifs, la collocation
de sa créance et le dividende probable (cf. ATF 119 V 92 consid. 3; 118 V 196
consid. 3a; VSI 1995, p. 169-170, consid. 2; ATF 116 II 161, consid. 4a; 116 V 75,
consid 3b = RCC 1990, p. 415).

En l'espèce, l’état de collocation a été déposé et publié le 25 mars 1998, et ül
résultait que seul un dividende d’environ 1% était prévisible pour les créanciers
chirographaires. Dès lors, en notifiant ses demandes en réparation du dommage en
date du 24 mars 1999, la Caisse a agi dans le délai d'une année imparti à l'article 82
al. 1 RAVS. Elle a également respecté le délai de cinq ans à compter du fait
dommageable (cf. RCC 1991 p. 136 consid. 2c; Nussbaumer, Les caisses de
compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage
selon l’article 52 LAVS, in RCC 1991 p. 405).

Les défendeurs ont tous formé opposition dans les 30 jours dès la notification de la
décision, conformément à l'article 81 alinéa 2 RAVS, et la Caisse a saisi la
Commission cantonale de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants,
alors compétente, dans le délai légal de 30 jours à compter de cette opposition,
conformément à l'article 81 al. 3 RAVS. En conséquence les oppositions de même
que l’action de la caisse sont recevables.

Aux termes de l'article 52 de la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS -
RS 831.10), l'employeur doit couvrir le dommage qu'il a causé en violant les
prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de rappeler que
l'article 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989 p. 117).

a) En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie
par la Caisse en raison de la faillite de la société, pour un montant de Frs. 11'433
fr.30, au titre de cotisations paritaires AVS-AI-APG-AC non payées, correspondant
à un complément de cotisations avril à juin 1994, aux cotisations de juillet à
septembre, et octobre à décembre 1994, à un solde d’intérêts moratoires, ainsi
qu’aux frais de poursuites et taxes de sommation.

L'article 14, alinéa 1 LAVS en corrélation avec les articles 34 et suivants RAVS,
prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du

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salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation.
Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces
comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les
cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal
fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de
l'employeur au sens de l'article 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF 112
V 155, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette
tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS, ce qui
entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné
(ATF 111 V 173, consid. 2; 180 V 186, consid. la, 192 consid. 2a; RCC 1985, page
646, consid. 3a).

Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant
l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui
constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions
peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par
négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la
légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin
1982, RCC 1983, page 101).

b) Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand
la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf.
Nos 7004 ss des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF
114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF
111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement
de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le
TFA s'est toujours référé à l'article 754, ler alinéa, en corrélation avec l'article 759,
ler alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de
l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de
même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur
cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les
personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont
réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO "non
seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais
également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des

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organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part
prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353,
consid. 5a; ATF 112 IT 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A; Forstmoser,
Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages 209 et ss).

Dans le cas d'espèce, il résulte de l’extrait du Registre du commerce que les
défendeurs étaient inscrits en qualité d'administrateur (Messieurs M et
G ) ou de directeur (Messieurs et Y ), tous au bénéfice
d'une signature individuelle. Les défendeurs étaient ainsi indiscutablement des
organes de la société faillie (art. 754 al. 1 CO).

c) De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque
l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute
personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes
circonstances (cf. RCC 1972 p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger
à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre,
en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que
l'intéressé. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit
d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. ATF 108 V
202 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b).

Lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences
sévères en ce qui concerne l’attention qu'elle doit accorder au respect des
prescriptions (cf. RCC 1972 p. 690; RCC 1978 p. 261). Lors d’une passe de
trésorerie difficile, un employeur peut ne pas répondre du dommage lorsqu'il avait
des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il parviendrait à sauver son
entreprise en retardant le paiement des cotisations (cf. VSI 1996 p. 228). Par
ailleurs dans certaines circonstances et si la durée pendant laquelle les cotisations
sont restées en souffrance est particulièrement courte, il est possible d'exculper un
ancien organe (cf. ATF 108 V 186 ss, RCC 1983 p. 100 consid. 1b; ATF 108 V 200
ss, RCC 1983 p. 106 consid. 1; VSI 1996 p. 228 et suivantes). Le conseil
d’administration répond des cotisations même si elles étaient déjà échues à son
entrée en fonction, sauf si la société est en état de surendettement à ce moment,
mais il peut répondre alors de l’aggravation du dommage. Il y a, en effet,
négligence grave à accepter un poste sans possibilité d’action (cf par ex. VSI 1994
p. 212, et ATFA du 30.11.04 cause H. 96/03), et il y a un lien de causalité entre
l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations, condition sine qua non (cf.
RCC 1992, p. 262 et ss, not. 269). Celui qui entre au conseil d'administration
comme homme de paille, et ne fait pas usage des droits et obligations liés à sa
charge, est responsable du dommage (RCC 1986 p. 421 ; ATFA H 318/03). Enfin,
le juge n’est pas lié par un prononcé pénal, sauf s’agissant des faits et dans le cas
où celui-là retient l’intention (cf. ATF 111 V 177 ; ATFA susmentionné).

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- 11/12 -

Lorsqu'il y a plusieurs organes, il faut voir pour chacun d’eux s’il y a négligence
grave. Si l’un est responsable de la gestion, les autres ont une obligation de
surveillance (cf. art. 716 CO ; ATFA cause D.H.I. SA du 6.07.95).

Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’examiner la responsabilité de chacun des
défendeurs.

a) S’agissant de Monsieur G , il faut retenir qu’il est entré au conseil
d’administration à mi-octobre 1994. A ce moment-là, la plus grande partie du
dommage était créée. La société allait cesser d’exister sous peu, le bail avait été
résilié de même que la plupart des contrats de travail. Trois mois plus tard le bilan
était déposé, le défendeur n’ayant pu assainir la société malgré sa volonté.
Administrateur, il avait une obligation de surveillance, et non de gestion, celle-ci
étant confiée au directeur. Au mois de février 1l recevait le premier courrier de la
caisse à titre personnel, mais le bilan était déjà déposé. Il subsiste un doute sur le
surendettement de la société à cette période qui n’a pu être établi les pièces
comptables n’ayant pas été retrouvées. Le Tribunal retiendra cependant que tel était
le cas avec une grande vraisemblance, et que, quoi qu’il en soit, le lien de causalité
entre le dommage et l’action, ou l’inaction, du défendeur fait défaut.

Par conséquent, la mainlevée de l’opposition devra être rejetée le concernant.

b) Le cas de Monsieur Y est différent. De son aveu même, il ne s’est
pas préoccupé de la société, a fortiori pas des dettes sociales. Or, sa fonction de
directeur inscrit au Registre du commerce en faisait, aux yeux des tiers, un
dirigeant, muni par ailleurs de la signature individuelle. Il est en conséquence
responsable du dommage, pour avoir accepté cette fonction sans volonté d’en
assumer les responsabilités, s’être présenté officiellement aux tiers comme son
dirigeant, et avoir ainsi laissé le dommage se créer puis s’aggraver. Le lien de
causalité est ici évident. La mainlevée de son opposition sera par conséquent
admise.

c) Ainsi en est-il également de la mainlevée de l’opposition concernant Monsieur
M , homme de paille par excellence, sans motif aucun d’exculpation.

RARE

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- 12/12 -

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare l’action en responsabilité de la caisse, du 12 mai 1999, recevable.

Au fond :

2. Ordonne la mainlevée des oppositions faites par Messieurs M et
Y à la décision en réparation de dommage du 24 mars 1999.

3. Rejette la demande de mainlevée faite à l’encontre de Monsieur G

4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La Présidente :

Pierre Ries Isabelle Dubois

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

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