ge_gerichte · A/109/2006 · 2006-09-27 · fr

; AI(ASSURANCE) ; LOI FÉDÉRALE SUR L'ASSURANCE-INVALIDITÉ ; COMPARAISON DES REVENUS ; REVENU SANS INVALIDITÉ ; FORCE PROBANTE ; PREUVE ; EXPERTISE ; EXPERTISE MÉDICALE ; EXPERTISE PRÉSENTÉE PAR UNE PARTIE ; EXPERTISE MÉDICALE ; EXPERTISE PSYCHIATRIQUE ; APPRÉCIATION DES PREUVES ; LIBRE APPRÉCIATION DES PREUVES ; ADMINISTRATION DES PREUVES | LAI4; LAI28

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 27.09.2006 A/109/2006

A/109/2006
ATAS/829/2006
(2)
du 27.09.2006
( AI
)
, PARTIELMNT ADMIS
Descripteurs
:
; AI(ASSURANCE) ; LOI FÉDÉRALE SUR L'ASSURANCE-INVALIDITÉ ; COMPARAISON DES REVENUS ; REVENU SANS INVALIDITÉ ; FORCE PROBANTE ; PREUVE ; EXPERTISE ; EXPERTISE MÉDICALE ; EXPERTISE PRÉSENTÉE PAR UNE PARTIE ; EXPERTISE MÉDICALE ; EXPERTISE PSYCHIATRIQUE ; APPRÉCIATION DES PREUVES ; LIBRE APPRÉCIATION DES PREUVES ; ADMINISTRATION DES PREUVES
Normes
:
LAI4; LAI28
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/109/2006
ATAS/829/2006
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 26 septembre 2006
En la cause
Monsieur D__________, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Eric MAUGUE
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE INVALIDITE, rue de Lyon 97, case postale 425, 1211 GENEVE 13
intimé
EN FAIT
Monsieur D__________, né en novembre 1954 et ressortissant portugais au bénéfice d'un permis C, a travaillé dès le 25 février 1985 en tant que magasinier pour le compte d'X__________, succursale genevoise de Y__________ SA. Pour ce même employeur, en plus de cette activité, il a également collaboré au service d'entretien et de nettoyage.
Alors qu'il se trouvait dans une situation financière inextricable, l'assuré a volé de la nourriture à son employeur. Il a été dénoncé, licencié avec effet immédiat le 27 juin 1994, arrêté, puis emprisonné à titre préventif du 28 juin au 25 juillet 1994.
Le 8 août 1994, il a présenté une demande d'indemnité de l'assurance-chômage. Dans ce cadre, il a obtenu un travail temporaire de l'assurance-chômage en tant qu'employé de buanderie aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) du 3 juillet 1995 au 30 juin 1996.
Au printemps 1996, il a commencé à se plaindre de lombalgies basses, sans irradiation. En juin 1996, il a consulté le Dr A__________ qui a diagnostiqué un lumbago chronique récidivant bilatéral associé à une dysfonction sacro-iliaque droite et a attesté une incapacité de travail de 100% du 20 juin au 5 août 1996.
Le 23 juin 1997, l'assuré a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité sous forme de reclassement dans une nouvelle profession.
Dans leur rapport du 22 août 1997, les Drs B__________ et C__________, médecins de la Division de rééducation de l'Hôpital Beau-Séjour, ont indiqué que le patient se plaignait essentiellement de douleurs très importantes au niveau de l'articulation sacro-iliaque et à la partie médiane des crêtes iliaques l'obligeant très vite à s'asseoir. Ils ont constaté une bonne mobilité du rachis dans tous les plans. Ils ont diagnostiqué des lombalgies chroniques sur troubles dégénératifs, une obésité morbide (BMI d'environ 40) et un état anxio-dépressif. Ils ont instauré un traitement de physiothérapie active associé à de la mésothérapie qui a permis une nette amélioration des lombalgies. Ils ont attesté une incapacité de travail de 100% du 20 mai au 13 août 1997 et de 50% dès le 14 août 1997 pour une durée indéterminée en précisant que des mesures professionnelles étaient souhaitables et que le port de charges était contre-indiqué.
Toujours dans le cadre de l'assurance-chômage, l'assuré a été placé comme nettoyeur au Musée d'art moderne et contemporain (ci-après : MAMCO) du 22 août 1998 au 21 août 1999.
Lors de l'entretien du 19 novembre 1999 avec la Division de réadaptation professionnelle de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après : OCAI), l'assuré a indiqué qu'il était apte à exercer à plein-temps un travail léger sans port de charges, par exemple comme nettoyeur.
Un examen tomodensitométrique lombaire du 23 mars 2000 a révélé deux discopathies, l'une en L4-L5 nettement prononcée et s'accompagnant d'une protrusion discale au contour calcifié, l'autre en L5-S1.
L'assuré a suivi un stage d'observation professionnelle du 23 octobre 2000 au 22 janvier 2001 au Centre d'intégration professionnelle (ci-après : CIP). Dans leur rapport du 25 janvier 2001, les maîtres de réadaptation du CIP ont considéré que les capacités physiques de l'assuré étaient compatibles avec une activité sérielle simple et grossière, à plein temps, sans travaux lourds. Ils ont précisé que le meilleur rendement avait été obtenu en position assise avec un maximum de 65% après une période d'adaptation. Quant à ses capacités d'adaptation et d'apprentissage, ils ont estimé qu'elles étaient compatibles avec un placement direct dans une activité simple et répétitive, après une brève mise au courant. Au sujet des capacités d'intégration sociale de l'assuré, ils les ont jugées compatibles avec un emploi dans le circuit économique normal. Ils ont expliqué que l'assuré n'avait pas de vision de son futur professionnel en dehors d'un poste de surveillant au MAMCO. Ils ont conclu à une capacité résiduelle de travail de 100%, d'une part, dans une activité de surveillant de musée avec quelques heures de nettoyage par jour, d'autre part, dans des travaux sériels simples, après six mois de préparation à des activités industrielles légères.
Le 9 mars 2001, l'OCAI a accepté de prendre en charge un reclassement professionnel d'employé de musée au MAMCO qui a eu lieu du 5 février 2001 au 31 janvier 2002. Au terme de ce stage, le certificat de travail du MAMCO, daté du 13 février 2002, a fait état d'une santé physique de l'assuré ne lui permettant pas de travailler de manière assidue durant toute la journée et nécessitant un repos pendant la journée, surtout l'après-midi. De plus, il a mentionné des incapacités de travail à 100% ou à 50% après chaque période de travail plus intense.
Lors de l'entretien du 12 février 2002 avec la Division de réadaptation professionnelle de l'OCAI, l'assuré a expliqué que son état de santé s'était aggravé en raison de douleurs plus intenses l'après-midi et d'une fatigue plus importante. Il a estimé sa capacité de travail à 50% et a informé l'OCAI qu'il s'était inscrit à l'assurance-chômage à raison de 50%.
Par courrier du 15 février 2002, l'assuré a sollicité de l'OCAI l'octroi d'un complément d'indemnisation dès le 13 février 2002, sous forme de rente d'invalidité.
Dans son rapport du 29 avril 2002, le Dr E__________ a diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail, une lombalgie chronique récidivante depuis 1996, une pubalgie chronique récidivante depuis 1997, un diabète type II non insulino-dépendant depuis 1999, une hypothyroïdie post-thyroïdectomie depuis 1993. Il a précisé que l'état de santé était stationnaire. En outre, il a mentionné une incapacité pour toutes les fonctions, sauf pour la position assise deux heures par jour, la position debout deux heures par jour, l’alternance des positions, le fonctionnement intellectuel normal, l'utilisation complète des deux bras et mains, la marche jusqu'à 300 mètres et le comportement acceptable pour l’entourage. Il a conclu à la reconnaissance d'une invalidité de 100% estimant cette solution plus réaliste que celle d'un placement temporaire.
Dans son rapport du 5 juin 2002, le Dr F__________, médecin de l'OCAI, a considéré que l'assuré pouvait exercer au moins à 80-90% une activité sédentaire de type servant de machine qui paraissait plus légère que la plupart des travaux effectués au musée. Pour tenir compte des possibilités de repos, il a estimé qu'un rendement global de 75% était envisageable.
Le 7 juin 2002, l'OCAI a interpellé le MAMCO concernant la formation de l'assuré et son rendement pendant le reclassement. Dans sa réponse du 15 juillet 2002, le MAMCO a considéré que l'assuré avait reçu une formation suffisante pour travailler dans son service d'entretien ou dans celui d'un établissement du même type. Il a indiqué que l'assuré n'avait pas assumé complètement en parfaite autonomie son poste et sa charge de travail en raison de ses nombreuses pauses pour cause de fatigue et de ses nombreuses absences. Il a expliqué que l'assuré devait s'arrêter à de nombreuses reprises durant la journée pour se reposer, à chaque fois entre vingt minutes et une heure, et précisé que l'après-midi il ne travaillait pratiquement pas, mais somnolait ou restait assis pendant plusieurs heures.
Le 29 novembre 2002, l'OCAI a confié un mandat d'expertise au Prof. G__________, rhumatologue ainsi que spécialiste en médecine physique et rééducation, qui a examiné l'assuré le 14 janvier 2003. Le patient se plaignait de douleurs lombaires survenant en cours de journée à partir de 11h30 l'obligeant à se reposer et de difficultés à marcher dès le début de l'après-midi. Il faisait également état de la suspicion d'un lymphome en cours d'investigation. Lors de l'examen clinique ostéo-articulaire, l'expert a constaté uniquement une palpation douloureuse en L4-L5 et L5-S1, des deux côtés. Dans son rapport du 14 janvier 2003, il a confirmé les diagnostics posés par le Dr A__________ en retenant en plus une suspicion de lymphome depuis début 2003. Il a considéré que les lombalgies étaient la cause principale de l'arrêt de travail. Il a également précisé que les pubalgies étaient muettes, le diabète bien équilibré et l'hypothyroïdie bien substituée de sorte qu'elles n'avaient pas de répercussion sur la capacité de travail. En revanche, il a estimé que le lymphome en cours d'investigation pourrait expliquer les fatigues fréquentes présentées par le patient. Il a conclu que l'assuré pouvait travailler 3 heures et demi par jour dans une activité sédentaire le matin, telle celle de gardien de musée ou de vendeur de journaux dans un kiosque.
De sa propre initiative, l'assuré s'est également soumis à une expertise psychiatrique auprès du Dr H__________, psychiatre et psychothérapeute. Dans son rapport du 3 mars 2003, l'expert a observé l'absence de symptomatologie psychotique ou dépressive floride ainsi que la présence d'une dépressivité sous-jacente se manifestant indirectement par une irritabilité et par des tendances agressives, l'existence d'un trouble de l'identité, enfin, une position de revendication organisée principalement autour du registre corporel. Il a diagnostiqué un épisode dépressif avec somatisations multiples (F 32.8) survenant chez une personnalité borderline à traits paranoïaques (F 60.30). Il a considéré que la psychopathologie présentée par le patient était l'expression d'un conflit intra-psychique minant progressivement, de manière inconsciente, sa capacité à investir son activité professionnelle. Pour les seuls troubles psychiques, il a conclu à une incapacité de travail de 40% depuis le 13 août 1999 et de 100% depuis le 31 janvier 2002.
A la suite de questions complémentaires de l'OCAI, le Prof. G__________ a répondu, le 10 avril 2003, que si l'activité de gardien de musée consistait en observation avec possibilité de s'asseoir de temps en temps, l'assuré pouvait l'exercer à 75%, ce qui lui permettait un certain temps de récupération pour ses douleurs et sa fatigue. En revanche, s'il s'agissait de faire des rondes, monter et descendre des escaliers, se déplacer dans diverses salles, elle était à déconseiller.
Dans sa note du 24 juin 2003, le Dr I__________, spécialiste en médecine interne, oncologie et hématologie, a précisé que l'assuré souffrait d'un lymphome malin non hodgkinien de type leucémie lymphoïde chronique (LLC), actuellement asymptomatique et sans répercussion sur la capacité de travail.
Le 6 août 2003, le Dr J__________, médecin du service médical régional AI (ci-après : SMR), a rédigé un rapport contestant les conclusions du Dr H__________ et considérant que l'assuré présentait des difficultés socioprofessionnelles importantes, mais pas de réelle dépression invalidante.
Dans son rapport du 27 août 2003, le Dr I__________ a précisé que le lymphome de stade III A et le diabète II n'avaient pas d'incidence sur la capacité de travail et que seules les douleurs dorsales avaient une telle répercussion. Il a considéré que l'état de santé de l'assuré était stationnaire et a noté les mêmes incapacités fonctionnelles que le Dr A__________ en avril 2002, avec, en plus, une incapacité quant à l'alternance des positions et la marche.
Dans son rapport du 23 novembre 2003, le Dr K__________, généraliste et nouveau médecin-traitant, a fait état d'une aggravation de l'état de santé depuis avril 2002 due à l'apparition d'une leucémie lymphoïde chronique ayant une incidence sur la capacité de travail. En raison des fortes douleurs lombaires et de la fatigue persistante imputable au lymphome, il a estimé la capacité de travail dans l'activité de manutentionnaire à 50%. Il a mentionné les mêmes incapacités fonctionnelles que le Dr A__________ en avril 2002.
Le 22 décembre 2003, le Dr J__________ a rédigé un nouveau rapport après entretien avec le Dr L__________, psychiatre au SMR, dans lequel il a précisé que le trouble de la personnalité diagnostiqué par le Dr H__________ datait du début de l'âge adulte et ne saurait être invalidant. Quant au diagnostic de dépression, il a estimé qu'il s'agissait d'une supposition de l'expert qui ne reposait pas sur la clinique.
Dans son rapport du 5 février 2004, le Dr I__________ a expliqué que le lymphome malin type LLC était, chez ce patient, peu agressif et peu évolutif, ne nécessitait pas de traitement, mais une surveillance, était asymptomatique et ne justifiait pas un arrêt de travail. Il a précisé qu'il était impossible de prévoir son évolution.
Le 18 mars 2004, l'OCAI a confié un mandat d'expertise au Dr M__________, psychiatre et psychothérapeute. Lors des examens, l'assuré se plaignait de lombalgies et pubalgies, fatigabilité et fatigue, troubles du sommeil dus à ses préoccupations, tristesse, démoralisation, tendance à l'isolement, sentiment d'injustice dus à ses démêlés avec la justice en 1994, enfin, d'une profonde déception de n'avoir pas pu conserver sa place au MAMCO. Dans son rapport du 27 mai 2004, l'expert n'a constaté aucun trouble cognitif, aucun trouble mental dû à une affection médicale générale, aucun trouble anxieux, psychotique, dissociatif, sexuel, aucun trouble des conduites alimentaires, du sommeil ou du contrôle des impulsions. Il a mentionné une dégradation progressive et constante depuis 1994 de sa situation socio-professionnelle allant de paire avec la détérioration de son état de santé. Il a précisé que la tristesse, démoralisation, démotivation, tendance à l'isolement ainsi que les troubles du sommeil constatés chez ce patient ne répondaient de loin pas aux critères diagnostiques d'un épisode dépressif majeur et ne pouvaient pas représenter le substrat constitutif d'un trouble de l'adaptation avec humeur dépressive ou d'un trouble de l'humeur à polarité dépressive. Quant à l'anxiété, sa qualité et son intensité ne dépassaient pas ce qui était attendu en pareil cas. Il a également considéré comme difficile de retrouver les caractéristiques de la personnalité borderline dans le cas du patient. Il a expliqué que les traits paranoïaques de l'assuré s'exprimant sous forme de revendications, de sentiment d'injustice et d'une certaine psycho-rigidité, ne constituaient pas une personnalité paranoïaque.
Dans son rapport du 17 juin 2004, la Dresse N__________ du SMR a retenu une incapacité de travail totale depuis 1996, dans toute activité lourde, en raison des lombalgies qui empêchaient tout travail nécessitant le port de charges de plus de 10-15 kilos de façon régulière. Elle a estimé que toute activité légère et semi-sédentaire était exigible à plus de 75% de 1996 à 1999 et à 75% depuis 2000. Elle a précisé que le lymphome malin de type LLC était asymptomatique et que, par conséquent, il n'existait aucune incapacité de travail pour cette raison. Elle a ajouté que des facteurs extra-médicaux expliquaient la divergence entre, d'une part, les constations objectives somatique et psychiatrique, d'autre part, l'incapacité de travail invoquée par l'assuré.
Par décision du 3 décembre 2004, après avoir établi sur la base de cinq descriptions de postes de travail (ci-après : DPT) tant le revenu sans invalidité chiffré à 60'445 fr. que celui avec invalidité chiffré à 43'640 fr., l'OCAI a évalué le taux d'invalidité de l'assuré à 27.80%. En conséquence, il a refusé l'octroi d'une rente d'invalidité.
Le 20 décembre 2004, l'assuré a formé opposition contre ladite décision. Dans son complément d'opposition du 1
er
mars 2005, il a conclu principalement à l'octroi d'une rente entière d'invalidité dès le 20 juin 1997. A l'appui de ses conclusions, il a reproché à l'OCAI de ne pas avoir tenu compte de l'appréciation du Dr A__________ et de l'incidence de maladies non invalidantes sur l'invalidité totale, d'avoir pris en considération l'expertise inconsistante du Dr M__________ qui était prévenu, enfin de ne pas avoir motivé suffisamment sa décision.
Après que l'OCAI lui ait communiqué l'intégralité de son dossier, l'assuré a complété une ultime fois son opposition, le 23 novembre 2005. Il a contesté le revenu sans invalidité retenu par l'administration et a invoqué la prise en compte du revenu annuel réalisé aux HUG en 2004. Il a également contesté l'exactitude du calcul relatif tant au revenu d'invalide qu'à celui de valide effectué par l'assurance-invalidité sur la base de la moyenne des DPT. Par ailleurs, en raison de ses limitations fonctionnelles, il a considéré qu'une réduction de 20% devait être opérée sur le revenu d'invalide, de sorte que le taux d'invalidité était de 49.30%. Enfin, il a estimé que son rendement était de 40% selon le rapport du stage d'observation professionnelle et qu'en définitive son taux d'invalidité était de 65.12%.
Par décision sur opposition du 25 novembre 2005, l'OCAI a rejeté l'opposition. Il a contesté la prévention du Dr M__________ et a reconnu une force probante à son expertise en tant que, notamment, elle expliquait les raisons pour lesquelles il s'était écarté de l'appréciation du Dr H__________. En outre, il a considéré que le revenu aux HUG ne pouvait pas être retenu en tant que revenu sans invalidité dans la mesure où il s'agissait d'une activité d'une durée déterminée d'une année, mais qu'il devait être fixé sur la base des salaires statistiques tout comme le revenu d'invalide. En définitive, la comparaison des revenus démontrait un taux d'invalidité de 36%.
Par écriture du 11 janvier 2006, l'assuré a formé recours contre ladite décision sur opposition auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales. Il conclut, principalement, à l'octroi d'une rente d'invalidité entière dès le 20 juin 1997 avec intérêt moratoire de 5%, sous suite de dépens, subsidiairement, à la mise en œuvre d'une expertise pluridisciplinaire, à l'audition du Prof. G__________ ainsi que des responsables du MAMCO et d'autres musées. A l'appui de ses conclusions, il conteste l'appréciation des faits effectuée par l'intimé, notamment l'interprétation faite par les Drs N__________ et J__________ des conclusions du Prof. G__________ quant à l'activité et à la capacité de travail raisonnablement exigibles. De plus, il estime qu'aucun poste de gardien de musée ne se limite à une observation dans une salle d'exposition sans déplacement. Il considère également qu'aucun DPT ne tient compte des limitations fonctionnelles retenues par l'expert. Quant au revenu d'invalide, il soutient qu'il faut prendre en considération le salaire du MAMCO à 40% et opérer un abattement de 25% pour tenir compte de sa longue période d'activité, de son âge et de sa capacité de travail partielle. Enfin, à titre de revenu sans invalidité, il ne voit aucun motif de s'écarter du dernier revenu réalisé aux HUG, de sorte que le taux de son invalidité s'élève à 77%.
Dans sa réponse du 19 janvier 2006, l'intimé a renoncé à se prononcer sur les arguments du recourant et a renvoyé à la motivation de sa décision sur opposition. En outre, il a conclu au rejet du recours.
Le 7 avril 2006, le Tribunal de céans a demandé à Y__________ SA de lui communiquer le salaire annuel que le recourant aurait réalisé dans son activité de magasinier et de nettoyeur s'il était resté à son service.
Le 25 avril 2006, l'ancien employeur a répondu que son ancien collaborateur aurait obtenu de 1997 à 2005 un salaire de 57'600 fr. en qualité de magasinier et un salaire horaire approximatif de 22 fr. 45 en tant que nettoyeur.
Le Tribunal ayant demandé à Y__________ SA de lui communiquer les fiches de salaire relatives au recourant, l'ancien employeur a répondu, le 24 mai 2006, qu'il ne détenait plus aucune archive antérieure à 1997.
Par ordonnance du 31 mai 2006, le Tribunal a repris l'instruction de la cause et a requis le recourant de produire toute pièce utile établissant son revenu annuel en qualité de nettoyeur auprès de Y__________ SA.
Le 10 juillet 2006, le recourant a produit un certificat de salaire pour la déclaration d'impôt faisant état pour la période du 1
er
janvier au 30 juin 1994 d'un revenu au service de Y__________ SA de 8'840 fr. en tant que nettoyeur et de 28'900 fr. en qualité de magasinier.
Le 12 juillet 2006, le Tribunal a fixé un délai à l'intimé pour se déterminer sur le calcul de l'invalidité en tenant compte du salaire accessoire en qualité de nettoyeur.
Dans sa détermination du 23 août 2006, l'intimé a considéré que le recourant n'avait réalisé un gain accessoire que durant le premier semestre 1994, voire en 2003 (recte : 1993) et qu'il avait dès lors cessé son activité accessoire avant le début de son incapacité de travail en 1996. En l'absence de vraisemblance prépondérante de l'existence d'un revenu accessoire, il a estimé qu'il n'avait pas besoin de se déterminer à nouveau sur le calcul du taux d'invalidité.
Le 25 août 2006, le Tribunal de céans a communiqué cette écriture au recourant et a gardé la cause à juger.
EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 230
consid. 1.1, 335 consid. 1.2,
129 V 4
consid. 1.2,
127 V 467
consid. 1,
126 V 136
consid. 4b et les références).
En l’espèce, le présent recours concerne le droit à des prestations dès le 20 juin 1997. Etant donné que les faits déterminants se sont réalisés en partie avant et après l’entrée en vigueur de la LPGA, le droit à la rente doit-il être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et en fonction de la nouvelle réglementation légale après cette date (ATF
130 V 445
et les références; cf. aussi ATF
130 V 329
). Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF
130 V 345
consid. 3). Quant aux règles de procédure, elles s'appliquent, sauf dispositions transitoires contraires, à tous les cas en cours dès l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF
131 V 314
consid. 3.3,
117 V 93
consid. 6b,
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
Pour les mêmes raisons, les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2004 (RO 2003 3852), ne sont pas applicables (ATF
127 V 467
consid. 1). Dans la mesure où elles ont été modifiées par la novelle, les dispositions ci-après sont donc citées dans leur version antérieure au 1
er
janvier 2004.
Enfin, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). Toutefois, le présent cas n'est pas soumis au nouveau droit, du moment que le recours de droit administratif a été formé avant le 1
er
juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
Le recours a été formé en temps utile dans le délai de trente jours (art. 60 al. 1 LPGA). En effet, en agissant le 11 janvier 2006, le recourant a respecté le délai de recours courant du 29 novembre 2005 au 12 janvier 2006 (art. 38 al. 4 let. c LPGA). Interjeté également dans la forme prévue par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56 et ss LPGA.
Le litige porte sur l'évaluation de l'invalidité du recourant et en particulier sur son droit à une rente entière de l'assurance-invalidité.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI).
En vertu de l’art. 28 al. 1 LAI (dans sa version antérieure au 1
er
janvier 2004), l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins; dans les cas pénibles, l’assuré peut, d’après l’art. 28 al. 1bis LAI, prétendre à une demi-rente s’il est invalide à 40% au moins. Dès le 1
er
janvier 2004, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
L'obligation pour l'assuré de diminuer le dommage est un principe général du droit des assurances sociales (ATF
129 V 463
consid. 4.2,
123 V 233
consid. 3c,
117 V 278
consid. 2b, 400 et les références citées). Le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir depuis le début de son incapacité de travail, ceci pour éviter que le recourant soit tenté d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF
106 V 86
consid. 2 p. 87).
Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF
125 V 261
consid. 4,
115 V 134
consid. 2,
114 V 314
consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).
Selon le principe de la libre appréciation des preuves, qui s’applique aussi bien en procédure administrative qu’en procédure de recours de droit administratif (art. 40 PCF en corrélation avec l’art. 19 PA ; art. 95 al. 2 OJ en liaison avec les art. 113 et 132 OJ), l’administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Lorsque les rapports médicaux sont contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. A cet égard, l'élément déterminant n'est ni l'origine, ni la désignation du moyen de preuve comme rapport ou expertise, mais son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF
125 V 351
consid. 3a).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances (ci-après : TFA) a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, lorsqu'au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF
125 V 353
consid. 3b/bb).
De plus, le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF
125 V 353
ss consid. 3b/ee; ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee).
Le simple fait qu’un certificat médical est établi à la demande d’une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante. Une expertise présentée par une partie peut donc également valoir comme moyen de preuve. En vertu des principes énoncés par la jurisprudence concernant l’appréciation des preuves, le juge est toutefois tenu d’examiner si elle est propre à mettre en doute, sur les points litigieux importants, l’opinion et les conclusions de l’expert mandaté par le tribunal. Cette jurisprudence s’applique aussi bien lorsqu’un assuré entend remettre en cause, au moyen d’une expertise privée, les conclusions d’une expertise aménagée par l’assureur-accidents ou par un office AI (ATF
125 V 351
; ATFA du 29 octobre 2003, I 321/03, consid. 3.1).
Dans sa décision sur opposition litigieuse, l'intimé a considéré que seules les lombalgies chroniques entraînaient une incapacité de travail et que, dans une activité adaptée semi-sédentaire ne nécessitant pas le port de charges et permettant l'alternance des positions assis-debout, la capacité de travail raisonnablement exigible était de 75%. Il s'est fondé pour cela sur les conclusions de la Dresse N__________ du 17 juin 2004, laquelle se référait au rapport d'expertise du Dr M__________ du 27 mai 2004, au rapport du Dr I__________ du 5 février 2004 et aux divers rapports du SMR. Dans son écriture, le recourant conteste la position de l'intimé quant à l'interprétation faite par les Drs N__________ et J__________ des conclusions du Prof. G__________ et leur reproche de ne pas avoir tenu compte que son rendement dans une activité adaptée n'est pas entier, mais de 40%. De plus, il invoque des contradictions entre les deux expertises psychiatriques.
En conséquence, il y a lieu d'examiner si l'intimé était fondé, sur le vu des données médicales réunies au dossier, à admettre une capacité de travail de 75% dans une activité adaptée.
Sur le plan physique, dans son rapport d'expertise du 14 janvier 2003, le Prof. G__________ a admis que les lombalgies constituaient la cause principale de l'arrêt de travail, en précisant que le lymphome depuis début janvier 2003 pourrait expliquer les fatigues plus fréquentes que présentait le recourant. Il a retenu une incapacité de travail d'au moins 20% depuis le début 2002, puis une incapacité à 100% dès le 12 février 2002. Il a toutefois estimé que, puisque le recourant était en mesure de travailler 3 heures 30 chaque matin, il pourrait exercer, le matin, une activité sédentaire assise et sans effort particulier, comme par exemple celle de gardien de musée qui a été bien supportée par le patient ou de vendeur de journaux dans un kiosque. Puis, dans son complément d'expertise du 10 avril 2003, il a précisé que si l'activité de gardien de musée consistait en surveillance de salles avec possibilité de s'asseoir de temps en temps, le patient pouvait exercer ce travail à 75% ce qui lui laissait un temps de récupération pour ses douleurs et sa fatigue, mais que, s'il s'agissait de faire des rondes, monter et descendre des escaliers, se rendre dans diverses salles, cette activité n'était pas adaptée.
Ce rapport d'expertise se fonde sur un examen clinique et prend en considération les plaintes exprimées par le recourant. Il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse et du dossier médical y compris radiologique. La description de la situation médicale et son appréciation sont claires. L'expert s'est exprimé sur l'évolution de l'état de santé ainsi que sur la capacité de travail exigible et a dûment motivé son point de vue. A ce sujet, il convient toutefois de relever que ses conclusions quant à l'incapacité de travail de 100% dès le 12 février 2002 sont motivées par le fait que le recourant ne travaille plus depuis cette date. Elles ne concernent donc pas la capacité de travail raisonnablement exigible qui demeure à 75%. De plus, en tant que l'expert a admis, d'une part, une aptitude du recourant à travailler 3 heures 30 chaque matin sur un total journalier de 8 heures 30, soit une capacité résiduelle de travail de 41%, d'autre part, une capacité de travail raisonnablement exigible de 75%, son appréciation est contradictoire. Toutefois, les explications contenues dans son rapport complémentaire du 10 avril 2003 permettent de comprendre que, dans un premier temps, le Prof. G__________ a tenu compte de l'incapacité de travail dans l'activité effectivement réalisée par le recourant, à savoir gardien stagiaire au service d'entretien du MAMCO. Puis, il a précisé que, dans une activité de gardien de musée adaptée, à savoir un travail de surveillant avec possibilité de s'asseoir de temps en temps, l'assuré avait une capacité de travail raisonnablement exigible de 75%. ll s'ensuit que la contradiction relative à l'appréciation de la capacité résiduelle de travail n'est qu'apparente, raison pour laquelle le rapport d'expertise remplit toutes les conditions jurisprudentielles permettant de lui reconnaître une pleine valeur probante (cf. ATF 125 V 352 consid. 3a et la référence).
Le recourant soutient que ce rapport ne permettait pas à l'intimé de considérer qu'il était capable d'exercer à 75% une activité semi-sédentaire alternant les positions sans port de charges. Contrairement à que prétend le recourant, si l'activité de gardien de musée décrite par l'expert est considérée comme adaptée à son handicap, il n'y a aucune raison de ne pas admettre que toute autre activité identique, comportant les mêmes ménagements, est aussi raisonnablement exigible. Au demeurant, tant le Dr A__________ que le Dr K__________ ont retenu que le recourant était en mesure de tenir la position assise deux heures par jour, la position debout deux heures par jour, d’alterner les positions, d'utiliser complètement ses deux bras et mains, de marcher pendant 300 à 500 mètres. Quant au Dr I__________, il a également conclu à de telles capacités à l'exception de celles relative à la marche et à l'alternance des positions, sans toutefois expliquer la raison de cette divergence, ni motiver sa position. De plus, dans son rapport du 5 juin 2002, le Dr F__________ a estimé à 75% la capacité de travail raisonnablement exigible du recourant dans une activité sédentaire de type servant de machine. Il en va de même de la Dresse N__________ qui a retenu une capacité de travail raisonnablement exigible de 75% dans toute activité légère et semi-sédentaire. Contrairement à ce que prétend le recourant, le fait que les médecins de l'OCAI ne l'aient pas examiné personnellement ne permet pas d'écarter leurs conclusions dès lors que pour leur appréciation, ils se sont basés sur les divers rapports réalisés par des médecins qui, eux, l'ont examiné. En effet, une expertise médicale établie sur la base d'un dossier peut avoir valeur probante pour autant que celui-ci contienne suffisamment d'appréciations médicales qui, elles, se fondent sur un examen personnel de l'assuré (cf. RAMA 2001 n° U 438 p. 346 consid. 3d). En réalité, seul le Dr K__________, dans son rapport du 23 novembre 2003, a estimé l'incapacité de travail à 50% dans une activité de manutentionnaire. Toutefois, cette appréciation concerne la précédente activité du recourant et non pas une activité adaptée. De plus, elle a tenu compte d'une fatigue provoquée par le lymphome, alors que, selon l'oncologue, cette affection est asymptomatique et ne provoque aucune incapacité de travail. En conséquence, il n'y a pas de divergence d'appréciation entre les divers médecins.
En définitive les capacités fonctionnelles mentionnées par les divers médecins interrogés concordent toutes pour l'essentiel. Il en va de même de l'appréciation de la capacité de travail raisonnablement exigible dans une activité adaptée tenant compte desdites capacités fonctionnelles.
Il reste à examiner s'il existe des contradictions entre les deux expertises psychiatriques. Dans son rapport d'expertise du 3 mars 2003, le Dr H__________ a indiqué qu'à la suite de son arrestation consécutive à une plainte de son ancien employeur et à sa condamnation, le patient avait développé une culpabilité très importante face à son ancien directeur et un profond sentiment d'injustice qui s'était amplifié, avant d'adopter une position de revendication. Il a relevé que, depuis sa séparation, puis son divorce, le recourant avait développé une série de problèmes somatiques qu'on pouvait interpréter en partie comme une demande de réparation sous-jacente que l'expertisé avait déplacée sur le terrain médico-social. Il a constaté une dépressivité sous-jacente se manifestant indirectement par une irritabilité et par des tendances agressives. Il a considéré que le patient vivait un conflit s'exprimant cliniquement par un trouble de l'identité et par une position de revendication organisée principalement autour du registre corporel. Il a posé un diagnostic d'épisode dépressif avec somatisations multiples (F 32.8) survenant chez une personnalité borderline à traits paranoïaques (F 60.30) et a conclu à une incapacité de travail de 40% depuis le 13 août 1999, puis de 100% depuis le 31 janvier 2002.
Dans son rapport d'expertise du 27 mai 2004, le Dr M__________ a constaté chez le patient l'existence de tristesse, démoralisation, démotivation, tendance à l'isolement, sentiment d'injustice, profonde déception de n'avoir pas pu conserver sa place au MAMCO et troubles du sommeil dus à ses préoccupations. Il a estimé que les symptômes constatés chez le recourant n'étaient pas suffisants pour poser un diagnostic d'épisode dépressif majeur, ni d'anxiété, et ne pouvaient pas engendrer un trouble de l'adaptation avec humeur dépressive ou trouble de l'humeur à polarité dépressive. Il a relevé la présence de traits paranoïaques qui ne permettaient toutefois pas de retenir le diagnostic de personnalité paranoïaque. Il a conclu à l'absence de toute pathologie psychique et de toute diminution de la capacité de travail pour des raisons psychiatriques.
Il ressort de ces deux expertises que leurs conclusions sont fondamentalement différentes. Seul le Dr H__________ a diagnostiqué des troubles psychiques. De plus, il a constaté uniquement une irritabilité, des tendances agressives, un trouble de l'identité et une position de revendication, alors que le Dr M__________ a relevé l'existence de tristesse, démoralisation, démotivation, tendance à l'isolement, sentiment d'injustice, déception, troubles du sommeil et traits paranoïaques, soit des troubles complètement différents.
Selon la CIM-10 (Classification statistique internationale des maladies et des problèmes de santé connexes, dixième révision, de l'Organisation Mondiale de la Santé), le diagnostic de personnalité de type borderline ne correspond pas à la rubrique F 60.30, mais bien à la F 60.31. Il est posé lorsque le patient répond aux critères généraux d'un trouble de la personnalité (F 60) et en plus, notamment, à la présence d'au moins trois des caractéristiques du critère B de F 60.30, à savoir : 1) tendance marquée à agir de façon imprévisible et sans considération pour les conséquences, 2) tendance marquée au comportement querelleur, à entrer en conflit avec les autres, particulièrement lorsque les actes impulsifs sont contrariés ou critiqués, 3) tendance aux éclats de colère ou de violence avec incapacité à contrôler les comportements impulsifs qui en résultent, 4) difficultés à poursuivre une action qui ne conduit pas à une récompense immédiate, 5) humeur instable et capricieuse.
Ni les deux rapports d'expertise psychiatrique, ni le certificat de travail du MAMCO, ni enfin, le rapport du CIP daté du 25 janvier 2001 ne font référence à un comportement imprévisible, querelleur, colérique ou violent, à un manque de ténacité, à une humeur capricieuse correspondant aux caractéristiques requises pour poser le diagnostic de personnalité de type borderline. Au contraire, dans son certificat de travail du 13 février 2002, le MAMCO met en exergue la gentillesse et la serviabilité du recourant.
De plus, le Dr H__________ n'a pas expliqué quels étaient les critères qui lui avaient permis de retenir tant une telle affection que l'épisode dépressif avec somatisations multiples (F 32.8). En conséquence, le Tribunal de céans ne peut se fonder sur son opinion médicale.
En revanche, dans son rapport d'expertise, le Dr M__________ a clairement expliqué et de façon convaincante les motifs pour lesquels il ne pouvait pas diagnostiquer une maladie psychique. De plus, son rapport se base sur une anamnèse familiale, professionnelle, psychosociale, somatique et psychique, un examen du recourant et un entretien avec celui-ci, enfin sur les plaintes qu’il a exprimées de sorte qu'il remplit toutes les conditions jurisprudentielles pour qu'une entière force probante lui soit reconnue.
En conséquence, étant donné que le recourant ne souffre d'aucun trouble psychique, mais uniquement de troubles somatiques, sa capacité résiduelle de travail n'est pas de 60%, mais bien de 75% comme l'a retenu, à raison, l'intimé. En définitive, il n'existe aucun élément médical objectif justifiant d'admettre une capacité de travail raisonnablement exigible inférieure à 75% de sorte qu'en vertu de son obligation de diminuer le dommage, le recourant est tenu de mettre en pratique sa capacité de travail dans cette mesure dans une activité adaptée, à savoir dans toute activité légère, sans port de charge, semi-sédentaire et permettant d'alterner les positions.
Le recourant conteste que les cinq postes pris en considération par l'OCAI pour fixer le revenu d'invalide répondent aux limitations fonctionnelles retenues par le Prof. G__________. Contrairement à ce que soutient le recourant, dans sa décision sur opposition du 25 novembre 2005 faisant l'objet du présent recours, l'OCAI n'a pas déterminé le revenu d'invalide sur la base des DPT, mais sur celle des données statistiques, en retenant un revenu d'invalide de l'ordre de 33'972 fr. qu'il a comparé au revenu de valide de 52'292 fr. fixé également sur les bases statistiques.
La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF
128 V 30
consid. 1,
104 V 136
consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et
128 V 174
).
En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF
129 V 224
consid. 4.3.1 et la référence). Hypothétique, le revenu sans invalidité n'en doit pas moins être évalué de manière aussi concrète que possible. C'est pourquoi il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, qui équivaut normalement à une prestation de travail correspondante. Pour cette raison, la preuve de l'existence de circonstances justifiant de s'écarter du revenu effectivement réalisé est soumise à des exigences sévères, qu'il s'agisse de l'évaluation du revenu avec ou sans invalidité et de la preuve de circonstances justifiant de s'écarter du revenu effectif en faveur ou en défaveur de l'assuré (ATF
129 V 222
consid. 4; ATFA non publié du 10 décembre 2001, I 320/01, consid 2b).
Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base, notamment, des données salariales publiées par l'Office fédéral de la statistique (ATF
126 V 75
. consid. 3b/bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale. (ATF
124 V 321
).
En application de l'art. 29 al. 1 let. b LAI, pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer en 1997 puisque, dans son rapport du 17 juin 2004, la Dresse N__________ a admis une incapacité de travail totale depuis 1996 dans toute activité lourde et que l'annonce du recourant à l'OCAI date du 23 juin 1997.
Quant au revenu sans invalidité, l'intimé a pris en considération le revenu statistique de niveau 4 pour 1997 estimant que le revenu obtenu avant le début de l'atteinte à la santé, à savoir celui d'employé à la buanderie des HUG, ne pouvait pas servir de base de calcul en raison de la durée limitée à une année de cette activité. Pour sa part, le recourant considère que rien ne justifie de s'écarter de son dernier revenu obtenu aux HUG. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'est pas possible de retenir comme revenu sans invalidité le gain réalisé aux HUG puisqu'il s'agit d'une occupation temporaire dans le cadre de l'assurance-chômage et non pas de l'activité habituelle de l'assuré (ATFA non publié du 2 juin 2003, I 224/02, consid. 4.2.1).
Dans le cas d'une assurée qui était gérante de centre et qui s'est retrouvée au chômage, puis a exercé une activité de vendeuse dans le cadre d'un programme temporaire d'occupation, avant de devoir réduire son activité à 50% pour des raisons de santé, le TFA a admis qu'il n'existait aucune raison suffisante de ne pas retenir le revenu que l'assurée réalisait chez son ancien employeur comme revenu sans invalidité et qu'il convenait de se référer au salaire de gérante de centre (ATFA non publié du 10 décembre 2001, I 320/01, consid. 2b). Etant donné que le recourant a été licencié au 30 juin 1994 par Y__________ SA pour des raisons étrangères à son invalidité, puis qu'il a travaillé aux HUG dans le cadre d'un emploi temporaire d'occupation du 3 juillet 1995 au 30 juin 1996, pendant lequel l'incapacité de travail invalidante a commencé à se manifester, le cas d'espèce est largement superposable à la jurisprudence susmentionnée. En conséquence, il convient de retenir à titre de revenu sans invalidité, le revenu que l'assuré aurait obtenu en 1997 chez Y__________ SA.
Selon la jurisprudence, un revenu d'appoint doit être englobé dans le revenu sans invalidité en vue de sa comparaison avec le revenu d'invalide lorsqu'on peut admettre au degré de la vraisemblance prépondérante que l'assuré, s'il était demeuré en bonne santé, aurait continué à exercer l'activité en cause et à en percevoir la rémunération. Il en va ainsi quelle que soit l'importance de cette activité en termes de taux d'occupation et de prestations de travail exigées (RAMA 2003 n° U 476 p. 107, 2000 n° U 400 p. 381 ss, 1989 n° U 69 p. 181 consid. 2c; RCC 1980 p. 559 consid. 3a; ATFA non publié du 26 août 2005, I 511/04, consid. 1.2).
D'après les données transmises par Y__________ SA, le salaire du recourant aurait été, en 1997, de 57'600 fr. par année dans l'emploi de magasinier et de 22 fr. 45 par heure dans l'activité de nettoyeur, sans qu'il soit en mesure de préciser le nombre d'heures accomplies habituellement par le recourant, en raison de la destruction de ses archives antérieures à 1997. Pour sa part, le recourant a établi qu'il avait gagné 8'840 fr. dans son activité de nettoyeur pour la période courant du 1
er
janvier au 30 juin 1994. Etant donné que le certificat de travail établi par l'ancien employeur, le 11 avril 1995, fait état d'une activité de manutentionnaire dans les produits alimentaires du 25 février 1985 au 27 juin 1994 et, parallèlement à cette activité, d'une collaboration au service d'entretien et nettoyage, il est établi au degré de la vraisemblance prépondérante que l'activité de nettoyeur a été exercée régulièrement en plus de l'emploi de magasinier, après les heures de fermeture du magasin de sorte qu'il y a lieu d'en tenir compte dans le revenu sans invalidité. En effet, si cette activité n'avait été qu'occasionnelle ou limitée dans le temps, comme semble le soutenir l'intimé, l'employeur n'aurait pas utilisé la formulation "parallèlement à cette activité", mais aurait expressément indiqué que le recourant avait fait des remplacements ponctuels au service d'entretien et de nettoyage. En revanche, il n'y a pas lieu d'annualiser le revenu semestriel de 1994 étant donné que le revenu accessoire de 8'840 fr. correspond à environ 1h30 de travail effectué à raison de cinq jours par semaine et 48 semaines par année au tarif de 22 fr. 45 de l'heure [8840 : 22.45 = 393 : 240 (48 x 5)], soit la durée moyenne en cas d'activité accessoire effectuée en sus de l'activité principale à 100%. Au demeurant, le recourant ne prétend pas à une telle annualisation.
En définitive, il y a lieu d'adapter le revenu hypothétique de nettoyeur à l'évolution des salaires selon l'indice des salaires nominaux pour les hommes de l'année 1994 à 1997 (cf. ATFA non publié du 29 novembre 2005, I 665/04, consid. 7.2). Etant donné que l'indice des salaires nominaux pour les hommes a varié de 1.5% en 1995, de 1.1% en 1996 et de 0.4% en 1997, soit au total de 3% entre 1995 et 1997 (cf. Office fédéral de la statistique, indice des salaires nominaux, table T1P.39), le revenu accessoire annuel de nettoyeur se serait élevé à 9'105 fr. (8840 + 265) en 1999 si l'assuré n'avait pas été atteint dans sa santé. Au total le revenu sans invalidité du recourant se serait élevé en 1997 à 66'705 fr. (57'600 + 9'105).
Pour ce qui est du revenu d'invalide, il importe de préciser que le recourant n'a repris aucune activité professionnelle. Dès lors, il faut se référer aux données de l'Enquête suisse sur la structure des salaires. Compte tenu de l'activité légère de substitution qu'il pourrait exercer, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé, à savoir 4'294 fr. par mois en 1996, respectivement 51'528 fr. par année (Enquête suisse sur la structure des salaires 1996, tableau 1; niveau de qualification 4). De plus, le revenu statistique 1996 doit être adapté, d'une part, à l'horaire de travail de 1997 puisque les salaires bruts standardisés sont fondés sur un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 1997 et, d'autre part, à l'augmentation des salaires nominaux en 1997 en faisant une distinction entre les sexes et en appliquant l’indice relatif aux hommes ou aux femmes (ATF
129 V 410
consid. 3.1.2). L'indice des salaires nominaux pour un ouvrier adulte a progressé de 0.3% entre 1996 et 1997 (table T1P.39) et le temps de travail en 1997 était de 41.9 heures par semaine (table T2.5.2), ce qui donne un revenu annuel de 54'137 fr. 50 (51'528 + 0.3% = 51'682.60 x 41.9 : 40) qu'il convient de fixer à 75% à 40'603 fr. 10.
Si on admet un abattement de 15% afin de tenir compte du taux partiel d'occupation, de l'exercice d'activités légères et de l'ancienneté de service (cf. ATF
126 V 78
consid. 5; ATFA non publié du 30 avril 2002, I 340/01, consid. 4b), le revenu d'invalide s'élève à 34'512 fr. 65 (40'603.10 - 6'090.45). Comparé au revenu de valide de 66'705 fr., le taux d’invalidité est de 48% (66'705 – 34'512.65 : 66'705 x 100), soit supérieur au taux de 36% fixé par l'OCAI en établissant le revenu de valide sur la base des salaires statistiques. En conséquence, le recourant a droit à un quart de rente d'invalidité.
Il reste à déterminer à partir de quand le recourant a droit à une telle rente. Etant donné que la Dresse O__________ a admis une incapacité de travail entière dans toute activité lourde dès 1996 et que le Dr A__________ a attesté une incapacité de travail entière du 20 juin au 5 août 1996 alors que le recourant a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité en date du 23 juin 1997, il a droit à la rente dès le 1
er
juin 1997. En conséquence, en raison notamment du chevauchement des indemnités journalières avec le droit à la rente pour la période du 23 octobre 2000 au 31 janvier 2002 et des prétentions en compensation de l'assurance-chômage, le dossier est renvoyé à l'intimé pour qu'il calcule le droit effectif à la rente.
Enfin, le recourant estime que des mesures d'instruction supplémentaire doivent être menées, notamment, par la mise en œuvre d'une expertise pluridisciplinaire et l'audition du Prof. G__________ ainsi que des responsables du MAMCO et d'autres musées. Selon la jurisprudence, le juge peut renoncer à un complément d'instruction, sans violer le droit d'être entendu de l'assuré découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., s'il est convaincu, en se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies, par les investigations auxquelles il doit procéder d'office, que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (appréciation anticipée des preuves; ATF
122 II 469
consid. 4a,
122 III 223
consid. 3c,
120 Ib 229
consid. 2b,
119 V 344
consid. 3c; ATFA non publié du 17 mars 2003, U 154/02, consid. 6.1 et les références citées).
En l'espèce, les éléments au dossier sont suffisants pour permettre au Tribunal de statuer sur le droit de l'assuré à la rente d'invalidité, notamment sur la question de l'appréciation de la capacité de travail raisonnablement exigible dans une activité adaptée, sans devoir mettre en œuvre une expertise pluridisciplinaire, entendre le Prof. G__________ et les responsables de divers musées.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 1'000 fr. lui sera accordé à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet partiellement (au sens des considérants).
Annule les décisions de l'OCAI des 3 décembre 2004 et 25 novembre 2005.
Dit que le recourant a droit à un quart de rente d'invalidité à partir du 1
er
juin 1997.
Renvoie la cause à l’intimée pour calcul de la rente.
Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé.
Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable
. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
Le greffier
Pierre RIES
La présidente
Isabelle DUBOIS
Le secrétaire-juriste :
Philippe LE GRAND ROY
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe