ge_gerichte · ATA/157/1997 · 1997-03-04 · fr

Résumé:
 L'actionnaire majoritaire d'une société qui a obtenu un prêt pour l'achat d'un immeuble a la qualité pour recourir contre le non-assujettissement de la banque à la LFAIE.
Le TA a établi que la banque n'avait pas acquis une position analogue à celle d'un propriétaire. La transaction n'était donc pas soumise à la LFAIE.

- 1 - 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 4 mars 1997 
 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Monsieur E_____ 
représenté par Me Jean-Jacques Martin, avocat 
 
 
 
contre 
 
 
BANQUE X_____ S.A. 
représentée par Me Dominique Poncet, avocat 
 
et 
 
MINISTERE PUBLIC 
représenté par M. Bernard Bertossa, Procureur Général 
 
et 


 
 - 2 - 
 
 
 
C_____ S.A. 
représentée par Me Claude Brechbuhl, avocat 
 
et 
 
DEPARTEMENT DE L'ECONOMIE PUBLIQUE 
 
et 
 
OFFICE DES POURSUITES ET DES FAILLITES ARVE-LAC 
 
 
et 
 
OFFICE FEDERAL DE LA JUSTICE 
 
_____________ 
 
A/14/1996-EP 


 
 - 3 - 
 
 
 
EN FAIT 
 
1. a. 
Le 27 novembre 1985, la société C_____ S.A. et 
Monsieur E_____, architecte, ont signé une promesse 
d'achat et de vente portant sur la parcelle N° _____, 
index 2, feuille _____ du cadastre de la commune de 
Veyrier, d'une surface de 27'653 m2. 
 
 
b. 
 Cette parcelle abrite le siège européen et le 
centre de formation de la société C_____ S.A. En 1985, le 
complexe était évalué à 11'500'000.- Frs. 
 
 
c. 
 La Banque X_____ S.A.(ci-après : X_____ S.A.) a 
octroyé à M. E_____ un prêt de 9'000'000.- Frs pour 
l'achat du terrain. Afin de garantir cet engagement, un 
acte de nantissement et un contrat de cession de créances 
ont aussi été signés en faveur de X_____.S.A. 
 
2. a. 
Le 6 décembre 1985, X_____ S.A. à Zurich a 
contacté l'Office fédéral de la justice (ci-après : 
l'OFJ). Elle souhaitait savoir si, en tant que banque 
étrangère travaillant dans le domaine du financement 
immobilier, son activité était soumise à autorisation au 
sens de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par 
des personnes à l'étranger du 16 décembre 1983 (LFAIE - 
RS 211.412.41) et si un financement du bien, supérieur 
aux deux tiers de sa valeur vénale, était autorisé. Ce 
renseignement a été demandé sans qu'aucune référence ne 
soit faite au projet de financement par X_____ S.A. 
Genève du prêt à M. E_____. 
 
 
 
b. 
L'OFJ a répondu le 29 janvier 1985. 
 
 
 
Les 
banques 
étrangères 
admises 
sur 
la 
place 
financière suisse étaient assimilées en principe aux 
banques 
en 
mains 
suisses. 
Cela 
ressortait 
des 
procès-verbaux des Chambres fédérales et des commissions 
des Chambres portant sur l'article 8 alinéa 1 lettre d 
LFAIE. 
 
 
 
C'est ainsi que les banques étrangères pouvaient 
financer sans autorisation l'acquisition d'immeubles, 
pour autant que la banque agisse en son nom et pour son 
propre compte et à la condition qu'elle n'entende pas 
exploiter le fonds comme propriétaire économique. 
 
 
 
3. a. 
Le 15 juillet 1986, la société M_____ S.A. (ci-
après : la société M_____ S.A.), au capital-actions de 


 
 - 4 - 
 
 
 
100'000.- Frs, a été créée dans le but d'acquérir ledit 
terrain. L'administrateur de la société M_____ S.A. était 
M. S_____, expert-comptable, qui détenait les actions 
pour le compte de M. E_____. 
 
 
4. a. 
La vente définitive du terrain à la société M_____ 
S.A. a eu lieu le 15 juillet 1986 à la société pour un 
montant de 11'500'000.- Frs. Le paiement était échelonné 
à raison de 4'000'000.- Frs déjà versés à C_____ S.A. par 
M. E_____, 2'000'000.- Frs versés en mains du notaire à 
la signature de l'acte, et 300'000.- Frs versés par 
C_____ S.A. à la société M_____ S.A. au titre de paiement 
d'indemnités pour l'occupation des locaux; le solde en 
5'200'000.- Frs, payables au plus tard le 31 décembre 
1986, a été garanti par l'inscription d'une hypothèque 
légale de vendeur en premier rang au Registre foncier. 
 
 
 
b. 
La société M_____ S.A. a financé le terrain au 
moyen d'un crédit de 12'500'000.- Frs accordé par X_____ 
S.A. M. E_____ a fait un apport de fonds propres d'un 
montant de 2'700'000.- Frs, nantis en faveur de X_____ 
S.A. 
Une 
cédule 
hypothécaire 
de 
second 
rang 
de 
12'500'000.- Frs a été constituée sur le fonds. 
 
 
5. 
Afin de garantir ce crédit de 12'500'000.- Frs, 
X_____ S.A. a fait constituer en sa faveur les sûretés 
suivantes : 
 
 
 
- cession en pleine propriété de la cédule hypothécaire 
de deuxième rang au porteur de 12'500'000.- Frs, 
 
 
 - nantissement du capital-actions de la société M_____ 
S.A., 
 
 
 
- cautionnement solidaire de M. E_____ à hauteur de 
12'000'000.- Frs en faveur de X_____ S.A. pour garantir 
les dettes de la société M_____ S.A. 
 
 
 
La cédule hypothécaire de deuxième rang a été 
augmentée à 16'500'000.- Frs par acte des 9 et 13 janvier 
1989, avec limite de crédit correspondante. 
 
6. a. 
Sur ce terrain devait être réalisé un projet 
immobilier, dont la conception et la réalisation ont été 
confiées à M. E_____. Ultérieurement, le terrain acquis 
par 
la 
société 
M_____ 
S.A. 
a 
fait 
l'objet 
d'un 
déclassement en zone 4B (loi du 27 avril 1991) et d'un 
plan localisé de quartier (arrêté du Conseil d'Etat du 15 
mai 1991). Sur la base d'un plan financier prévoyant un 


 
 - 5 - 
 
 
 
coût total de 86'438'000.- Frs, le Conseil d'Etat a 
autorisé l'application des normes de la zone 4B aux 
bâtiments à construire sur l'ensemble de la parcelle 
N _____. 
L'autorisation 
de 
construire 
un 
centre 
administratif et artisanal, des dépôts, un parking et un 
garage souterrain de deux cent cinquante places a été 
accordée le 30 mars 1992, puis régulièrement prorogée. 
 
 
b. 
En 1988, une expertise de la parcelle N° _____ a 
été effectuée par M. E_____; le montant fut évalué à 
26'000'000.- Frs. A la fin 1991, le coût total de 
l'opération, 
acquisition 
du 
terrain 
comprise, 
était 
estimé à 88'450'000.- Frs, les surfaces à vendre à 
102'634'040.- Frs et les surfaces à louer à 8'846'510.- 
Frs. 
 
7. 
X_____ S.A. a été tenue au courant de l'évolution 
du projet par M. E_____. En 1993, compte tenu "du faible 
niveau de réservation" soit 23% du projet global, X_____ 
S.A. a annoncé à la société M_____ S.A. qu'elle renonçait 
à participer au financement de la construction et l'a 
mise en demeure de verser les intérêts et commissions 
impayés jusqu'au 31 décembre 1993. Par courrier du 31 
mars 1994, elle a réclamé à la société M_____ S.A. la 
présentation d'un plan de remboursement de la dette et 
des intérêts. 
 
8. 
Le 30 juin 1994, X_____ S.A. a dénoncé au 
remboursement tant le crédit en compte courant que la 
cédule hypothécaire. 
 
9. 
Le 24 novembre 1994, X_____ S.A. a requis du 
Tribunal de première instance la faillite sans poursuite 
préalable de la société M_____ S.A. 
 
 
 
Par jugement du 20 décembre 1994, le Tribunal de 
première instance a sursis à statuer sur cette requête 
jusqu'à droit jugé sur la demande d'ajournement déposée 
par la société M_____ S.A. 
 
 
 
 
Sur appel du 11 mai 1995 interjeté par X_____ 
S.A., la Cour de justice a prononcé la faillite de la 
société M_____ S.A. Le 6 septembre 1995, le Tribunal 
fédéral a rejeté le recours de droit public interjeté par 
la société M_____ S.A. 
 
10. 
Le 18 mai 1995, M. E_____ a déposé auprès du 
Procureur Général une dénonciation pénale à l'encontre de 
X_____ S.A. pour violation des dispositions fédérales en 


 
 - 6 - 
 
 
 
matière d'acquisition d'immeubles par des personnes à 
l'étranger. Une information a été requise et la procédure 
pénale est actuellement en mains d'un juge d'instruction. 
Le recourant a aussi sollicité l'ouverture d'une enquête 
administrative 
auprès 
du 
département 
de 
l'économie 
publique (ci-après : le département) pour les mêmes 
motifs. 
 
 
11. a. 
Au 
cours 
de 
l'instruction 
de 
l'enquête 
administrative, différentes expertises et avis ont été 
versés au dossier. 
 
 
 
b. 
Le 31 août 1995, à la demande du département, 
l'OFJ a communiqué sa position sur le statut des banques 
étrangères autorisées à pratiquer en Suisse dans le cadre 
de la LFAIE. 
 
 
 
 
 
En 
1985, 
les 
crédits 
accordés 
pour 
financer 
l'achat d'immeubles pouvaient largement dépasser les 100% 
de la valeur vénale de l'immeuble et par-là contrevenir à 
la règle des deux tiers qui voulait que la banque 
n'octroie pas de crédits immobiliers pour une valeur 
supérieure aux deux tiers de la valeur vénale résiduelle 
du bien immobilier. 
 
 
 
La pratique de l'époque permettait d'assimiler le 
comportement des banques étrangères à celui des banques 
suisses. Elles pouvaient donc accorder des crédits sans 
que l'on doive conclure de leur assujettissement à la 
LFAIE. 
 
 
c. 
Le 5 septembre 1995, X_____ S.A. a produit un avis 
de 
droit 
du 
Pr 
Xavier 
Oberson 
portant 
sur 
l'assujettissement à la LFAIE de X_____ S.A. en matière 
de financement immobilier. 
 
 
 
Le caractère traditionnel de l'activité bancaire 
de X_____ S.A. dans l'octroi de ce crédit était relevé. 
X_____ S.A. avait tenu compte de l'apport de fonds 
propres de M. E_____ à hauteur de 2'700'000.- Frs. A 
aucun moment, X_____ S.A. n'avait tiré avantage d'une 
situation économiquement faible dans laquelle se serait 
trouvé M. E_____. Cette opération de financement n'avait 
pas conféré à X_____ S.A. une position analogue à celle 
d'un propriétaire. 
 
 
d. 
Le 7 novembre 1995, M. Jean-Baptiste Zufferey, 
professeur à l'université de Fribourg, s'est prononcé sur 
la question de savoir si la prise de position de l'OFJ du 


 
 - 7 - 
 
 
 
29 janvier 1986 pouvait constituer une base suffisante 
pour protéger X_____ S.A. dans sa bonne foi. Cet avis 
faisait suite à une demande de M. E_____ du 25 octobre 
1995. 
 
 
 
 
 Il fallait en conclure que X_____ S.A. ne pouvait 
pas se prévaloir de la bonne foi, car le renseignement 
donné par l'OFJ le 29 janvier 1985 était d'ordre général 
et ne concernait pas concrètement le financement par 
X_____ S.A. du terrain à Veyrier. En outre, un problème 
de compétence se posait, dans la mesure où une éventuelle 
autorisation devait être délivrée par l'office cantonal 
compétent et non pas par l'office fédéral de la justice. 
 
 
12. 
Le 
7 
décembre 
1995, 
le 
département 
a 
clos 
l'enquête administrative sans suite. 
 
13. 
M. E_____ a saisi le Tribunal administratif par 
acte du 5 janvier 1996. 
 
 
 
X_____ S.A. détenait une position dominante dans 
son projet immobilier, avec un financement de plus de 
100% de la valeur du bien immobilier. Elle avait la 
maîtrise de la totalité des actifs de la société M_____ 
S.A. 
ainsi 
que 
de 
l'ensemble 
du 
patrimoine 
de 
l'intéressé. 
Le 
but 
économique 
recherché 
était 
la 
collaboration commune, en vue d'assurer la promotion de 
la parcelle et la vente des constructions par lots, les 
bénéfices des parties étant différés à cette échéance. 
 
 
 
X_____ 
S.A. 
devait 
être 
considérée 
comme 
le 
véritable propriétaire économique du projet et M. E_____ 
comme un débiteur accessoire solvable. 
 
 
 
Force était alors de constater que X_____ S.A. 
aurait dû demander une autorisation au sens de la LFAIE. 
 
14. 
Le 19 février 1996, X_____ S.A. a répondu qu'aucun 
accord de partenariat ou de partage des bénéfices n'avait 
été démontré par M. E_____. X_____ S.A. avait octroyé un 
prêt et, comme c'était l'usage en matière de financement 
immobilier, une garantie sous forme de cession en pleine 
propriété d'une cédule hypothécaire avait été constituée. 
X_____ S.A. n'était intervenu à aucun moment dans le 
développement du projet. 
 
 
 
 
Il se posait un problème de qualité pour agir. 
L'article 20 alinéa 2 lettre a LFAIE prévoyait que le 
recourant devait avoir un intérêt digne de protection à 


 
 - 8 - 
 
 
 
ce que la décision soit annulée ou modifiée. Or, 
M. E_____ n'avait aucun intérêt au recours, puisqu'il ne 
pouvait plus se prévaloir de la qualité d'administrateur 
de fait de la société M_____ S.A. En tant qu'actionnaire 
unique de la société M_____ S.A., il n'avait aucun 
intérêt digne de protection à faire constater une 
violation de la LFAIE. Quant à sa qualité de créancier et 
de caution solidaire de la société M_____ S.A., il 
n'avait aucun intérêt de fait au recours. 
 
15. 
Un abondant courrier a été échangé entre les 
intéressés sur la question de la qualité pour recourir : 
 
 
- 
Dans 
ses 
observations 
adressées 
au 
Tribunal 
administratif le 6 février 1996, le département s'en est 
remis à justice; 
 
 
- Dans sa lettre du 14 février 1996, l'OFJ a affirmé que 
les critères de l'article 20 alinéa 2 lettre a de la lex 
Furgler - devenue depuis lors la LFAIE - couplés avec 
ceux de l'article 103 lettre a OJF donnaient à M. E_____ 
la qualité pour recourir; 
 
 
- Le Ministère public a conclu à la qualité pour recourir 
de M. E_____; 
 
 
 
 
- Le 15 février 1996, l'Office des poursuites et des 
faillites Arve-Lac laissait au Tribunal de céans le soin 
d'apprécier la qualité pour recourir de M. E_____. Même 
si celui-ci avait occupé une position d'organe de fait 
dans la société M_____ S.A., la société M_____ S.A. en 
faillite ne lui avait jamais confié de mandat pour 
entamer la présente procédure; M. E_____ agissait en son 
nom propre. 
 
16. 
Le 13 septembre 1996, C_____ S.A., en tant 
qu'aliénatrice du terrain de Veyrier est intervenue dans 
la procédure, à la requête du Tribunal administratif. 
 
 
 
La motivation de M. E_____ était manifestement 
étrangère au but poursuivi par la LFAIE. La ratio legis 
de cette loi était d'assurer la protection du sol 
national contre une emprise étrangère. Alors que si la 
nullité des actes devait être constatée, le cautionnement 
qu'il avait signé avec X_____ S.A. serait nul. Il 
pourrait demander la répétition des montants versés au 
titre des intérêts hypothécaires versés sur un prêt alors 
nul. 
 


 
 - 9 - 
 
 
 
 
 
C_____ S.A. s'est posé la question de savoir si le 
détournement des procédures induites de la LFAIE n'était 
pas constitutif d'un abus de droit, dix ans après les 
faits. 
 
 
 
Quant aux conclusions prises par M. E_____, elles 
étaient 
irrecevables. 
Les 
prétentions 
qu'il 
faisait 
valoir ressortaient de la juridiction civile et non pas 
de la juridiction administrative. 
 
 
 
17. 
Appelés à faire part de leurs remarques sur le 
fond, l'OFJ, le 6 août 1996, le Ministère public, le 13 
septembre 1996, le département, le 4 septembre 1996 et 
l'office des poursuites et des faillites, le 12 juillet 
1996, s'en sont remis à justice. 
 
 
 
Le 16 septembre 1996, X_____ S.A. s'en est référé 
à l'expertise du Pr Xavier Oberson pour étayer son point 
de vue et a ajouté que s'agissant du montant du 
financement, M. E_____ avait produit une expertise du 11 
juillet 1988 estimant la valeur de la parcelle à 
25'667'900.- Frs avant déclassement. En tenant compte de 
l'apport de fonds en 2'700'000.- Frs de M. E_____, le 
montant 
du 
financement 
hypothécaire 
était 
largement 
inférieur à la valeur vénale du gage. 
 
 
18. a. 
Le 11 novembre 1996, M. E_____ s'est déterminé sur 
l'écriture de C_____ S.A du 13 septembre 1996, en prenant 
et complétant les arguments développés. Il demandait à 
pouvoir plaider la cause. 
 
 
b. 
Dans son courrier du 3 décembre 1996, C_____ S.A. 
a 
expliqué 
que 
pour 
être 
assujetti 
à 
la 
LFAIE, 
l'ordonnance d'application de la LFAIE prévoyait, à son 
article 
1 
alinéa 
2 
lettre 
b, 
que 
le 
critère 
d'assujettissement ne se référait pas au dépassement des 
normes 
usuelles, 
mais 
exigeait 
la 
réalisation 
d'un 
rapport de dépendance particulier à l'égard du créancier. 
Or, en l'espèce, X_____ S.A. n'avait d'autre intérêt à 
l'opération 
que 
celui 
découlant 
de 
son 
activité 
professionnelle de banque. 
 
 
 
19. 
Le 12 décembre 1996, X_____ S.A. a persisté dans 
les termes de ses conclusions. 
 
EN DROIT 
 
1. a. 
Le recours a été interjeté en temps utile devant 
la juridiction compétente, (art. 8 al. 1 ch. 24 de la loi 


 
 - 10 - 
 
 
 
sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits 
du 29 mai 1970 - LTA - E/3,5/1; art. 63 al. 1 let. a de 
la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 - LPA - E/3,5/3). 
 
 
b. 
L'article 20 alinéa 2 lettre a LFAIE donne la 
qualité pour recourir à toute personne ayant un intérêt 
digne de protection. Cette notion doit être comprise de 
la même manière que celle qui résulte de l'application 
des dispositions sur la qualité pour agir selon les 
articles 48 lettre a et 25 alinéa 2 de la loi sur la 
procédure administrative du 20 décembre 1968 (LPA - RS 
172.021) et l'article 103 lettre a de la loi fédérale 
d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (LOJ - RS 
173.110) (ATF 114 V 201). 
 
 
 
c. 
Selon 
la 
jurisprudence 
du 
Tribunal 
fédéral, 
l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un 
intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un 
intérêt de fait - doit se trouver dans un rapport avec 
l'objet de la contestation, spécial et digne d'être pris 
en considération. Il faut que l'admission du recours 
procure au recourant un avantage, de nature économique, 
matérielle ou idéale (ATF 121 II 39, 43). 
 
 
d. 
Un 
intérêt 
est 
digne 
de 
protection 
lorsque 
l'admission du recours permet à son auteur d'éviter un 
préjudice de nature économique (ATF 109 V 59 consid. 1). 
 
 
 
 
e. 
Le Tribunal fédéral a rappelé dans plusieurs 
arrêts que l'actionnaire minoritaire n'a pas un intérêt 
digne de protection à l'annulation ou à la modification 
de décisions, celles-ci ne le touchant qu'indirectement 
(ATF 
101 
Ib 
385, 
101 
Ib 
109). 
En 
revanche, 
si 
l'actionnaire est le seul actionnaire de la société 
M_____ S.A., il bénéficie de la qualité pour recourir 
(ATF 110 Ib 105). Dans l'ATF 112 Ib 241, où le Tribunal 
fédéral s'est prononcé sur la question de savoir si les 
fiduciants ont un droit juridiquement protégé à obtenir 
des autorisations de vendre à des personnes domiciliées à 
l'étranger, il a admis qu'aussi bien la fiduciaire que 
les fiduciants pouvaient se prévaloir d'un intérêt digne 
de protection au sens de 103 lettre a LOJ. 
 
 f. 
En l'espèce, M. E_____ a acquis la parcelle en 
1985. Une année plus tard, il a cédé le terrain à la 
société M_____ S.A., dont il détenait la majorité des 
actions 
par 
l'intermédiaire 
de 
M. 
S_____, 
expert-comptable de ladite société. En 1995, la faillite 


 
 - 11 - 
 
 
 
de la société M_____ S.A. a été prononcée. Par le biais 
de la présente procédure, M. E_____ vise, de fait, à se 
délier des engagements qu'il avait pris. Il est dès lors 
douteux que cet intérêt ait un rapport spécial et digne 
d'être pris en considération avec l'objet de la présente 
procédure (ATA du 14 décembre 1995 en la cause P. et C.; 
Sem. Jud. 1989, p. 419; RDAF 1981 p. 389). La question de 
la qualité pour recourir de M. E_____ peut toutefois 
rester ouverte, dans la mesure où le recours doit être 
rejeté au fond, pour les motifs qui suivent. 
 
2. 
Selon l'article 41 LPA, les parties ne peuvent 
prétendre à une "audition verbale". 
 
 
 
Dans la mesure où le litige porte sur une matière 
financière et technique, et qu'une instruction écrite 
très complète a eu lieu, le Tribunal administratif 
considère qu'il est suffisamment informé (ATF 121 Ia 30, 
consid. 5, p. 34; Sem. Jud. 1992 p. 529; Arrêt de la Cour 
Européenne 
des 
droits 
de 
l'Homme 
en 
la 
cause 
Schuler-Zgraggen c/ Suisse, du 24 juin 1993, ad. n° 58). 
 
 
 
Le Tribunal administratif ne donnera ainsi pas 
suite à la demande de plaidoirie formée par M. E_____. 
 
3. a. 
Selon l'article 2 LFAIE, l'acquisition d'immeubles 
en Suisse par des personnes qui ont leur domicile ou leur 
siège à l'étranger est soumise à autorisation. Les 
articles 
4 
et 
5 
LFAIE 
définissent 
les 
notions 
"d'acquisition" et de "personnes à l'étranger". Aux 
termes de l'article 5 alinéa 1 lettre b LFAIE, les 
personnes morales qui ont leur siège en Suisse, mais où 
des personnes domiciliées à l'étranger occupent une 
position dominante, sont considérées comme ayant leur 
siège à l'étranger. 
 
 
 
b. 
Pour 
juger 
si 
une 
opération 
est 
soumise 
à 
autorisation 
au 
sens 
de 
ces 
dispositions 
et 
si 
l'autorisation peut être accordée, il faut se fonder sur 
les circonstances existant au moment de l'acquisition de 
l'immeuble ou, cas échéant, au moment de l'acquisition 
des droits qui confèrent à l'acquéreur une position 
semblable à celle du propriétaire de l'immeuble (ATF 110 
Ib 111 consid. 2; 107 Ib 20; ATF 106 Ib 13 consid. 3a, 
101 Ib 386 consid. 2). 
 
4. a. 
En l'espèce, il n'est pas contesté que X_____ S.A. 
est une banque étrangère autorisée à pratiquer en Suisse 
au sens de l'article 5 LFAIE. 


 
 - 12 - 
 
 
 
 
b. 
 Le 27 novembre 1985, M. E_____ a conclu un 
contrat de promesse de vente avec C_____ S.A., société 
inscrite au Registre foncier le 11 décembre 1985. Le 
15 juillet 1986, la société M_____ S.A. a été constituée 
pour l'achat de la parcelle à Veyrier. Le même jour a eu 
lieu la vente définitive de la parcelle avec transfert de 
propriété. Le 23 juillet 1986, une cédule hypothécaire au 
porteur en deuxième rang de 12'500'000.- Frs a été 
inscrite au Registre foncier. Ce sont donc ces deux 
dates, du 15 juillet 1986 pour le transfert de la 
propriété, et du 23 juillet 1986 pour la constitution de 
la cédule 
hypothécaire 
qui 
sont 
déterminantes 
pour 
l'application de la LFAIE. 
 
5. a. 
L'acquisition de la propriété se définit au sens 
de l'article 4 alinéa 1 lettre g LFAIE non seulement 
comme l'acquisition de la propriété en soi, mais aussi 
comme 
l'acquisition 
d'autres 
droits 
procurant 
à 
l'acquéreur 
une 
position 
analogue 
à 
celle 
d'un 
propriétaire foncier. L'article 1 alinéa 2 lettre b de 
l'Ordonnance 
sur 
l'acquisition 
d'immeubles 
par 
des 
personnes à l'étranger du 1er octobre 1984 (ci-après : 
OFAIE - RS 211.412.411) cerne plus précisément la notion 
de position analogue. 
 
 
 
Se trouve dans une position analogue à celle d'un 
propriétaire le bailleur de fonds qui, en raison de 
l'importance des fonds qu'il a investis ou de la 
situation financière du propriétaire, place ce dernier 
dans un rapport de dépendance particulier à l'égard de 
son créancier. De ce point de vue le rôle économique des 
relations juridiques nouées joue un rôle prépondérant 
(ATF du 6 avril 1990 dans la cause G, consid. 3; 107 Ib 
18). 
 
 
b. 
L'acquisition de gages immobiliers ne procure pas 
en principe au créancier hypothécaire une situation 
analogue à celle d'un propriétaire sur l'immeuble grevé, 
puisqu'il ne peut s'approprier l'immeuble en cas de 
défaut de paiement (article 816 al. 2 CC) et qu'il ne 
jouit d'aucun droit de préférence en cas d'éventuelles 
ventes aux enchères. Mais, par l'acquisition de cédules 
hypothécaires ou d'hypothèques et de la créance abstraite 
qui y est incorporée, le créancier peut acquérir une 
influence décisive sur le sort du bien-fonds grevé, 
notamment lorsque la charge excède manifestement la 
mesure de ce qui est usuel en matière de commerce et que 
le propriétaire foncier n'aurait pas, dès lors, obtenu 
d'un tiers non intéressé des crédits correspondants (ATF 


 
 - 13 - 
 
 
 
107 II 440 consid. 1; 107 Ib 12 consid. 4). 
 
 
 
En matière de constitution de gages immobiliers, 
un placement de capitaux est prohibé si le montant du 
gage dépasse notablement les deux tiers de la valeur 
vénale résiduelle de l'immeuble et si les fonds propres 
du débiteur sont inférieurs à 10-20%. Autrement dit, 
lorsqu'un prêt hypothécaire excède significativement les 
deux tiers de la valeur vénale résiduelle de l'immeuble 
grevé, 
le 
créancier-gagiste 
pourrait 
acquérir 
une 
position dominante. Il convient alors d'examiner si le 
débiteur est financièrement ou économiquement solide (ATF 
106 Ib 208, consid. 4; 107 Ib 18 consid. 4; 107 II 446, 
consid. 1; MÜHLEBACH/ GEISSMANN, Lex Furgler, Kommentar 
zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch 
Personen im Ausland, 1986, p. 69 ss, spéc. nos 72, 77 et 
78). 
 
6. a. 
En l'espèce, X_____ S.A. a acquis une cédule 
hypothécaire 
au 
porteur 
d'une 
valeur 
nominale 
de 
12'500'000.- Frs en second rang. Cette parcelle était 
déjà grevée d'une hypothèque légale de vendeur d'un 
montant de 5'200'000.- Frs en faveur de C_____ S.A. Il en 
résulte une charge hypothécaire totale de la propriété de 
17'700'000.- Frs. Selon le rapport d'expertise établi en 
1985, la propriété était évaluée à 11'500'000.- Frs. 
Cependant, comme l'a relevé l'OFJ, il régnait à cette 
époque une sorte d'euphorie sur le marché de l'immobilier 
et il n'était pas rare de voir des banques prêter des 
montants qui dépassaient largement les 100% de la valeur 
vénale du terrain. C'est dans ce sens qu'il faut 
comprendre le prêt effectué par X_____ S.A. Le résultat 
aurait été le même si M. E_____ s'était adressé à 
d'autres instituts de crédits. 
 
 
b. 
A l'époque de l'opération, M. E_____ a fourni des 
fonds propres en 2'700'000.- Frs, ce qui représente plus 
de 20% de la valeur vénale du terrain, selon l'expertise 
à laquelle il a lui-même procédé. Cet élément permet 
d'exclure un rapport de dépendance entre M. E_____ et 
X_____ S.A., en ce sens que la banque aurait acquis une 
position analogue à celle d'un propriétaire d'immeuble. 
 
 
c. 
Il y a lieu de relever que l'immeuble n'a pas été 
acquis pour être exploité tel quel, mais pour être 
valorisé dans le cadre d'une promotion permettant de 
dégager des droits à bâtir supplémentaires. A aucun 
moment, X_____ S.A. n'a pris une part active dans le 
projet ou aurait voulu contrôler l'opération. Bien au 


 
 - 14 - 
 
 
 
contraire, M. E_____ dirigeait le projet et l'initiative 
lui revenait. Il ne manquait ni d'expérience ni de 
savoir-faire, comme en témoignent les succès obtenus dans 
d'autres affaires. Lui-même se présentait comme étant la 
personne la mieux placée pour réaliser une opération de 
l'envergure de celle qu'il avait projetée à Veyrier. 
 
 
 
 
d. 
Au vu de ce qui précède, le Tribunal administratif 
constatera que X_____ S.A. n'avait pas acquis une 
position 
analogue 
à 
celle 
d'un 
propriétaire. 
En 
conséquence, 
la 
transaction 
n'était 
pas 
soumise 
à 
autorisation au sens de la LFAIE. 
 
7. 
Le recours sera donc rejeté. 
 
 
 
Vu l'issue du litige, une indemnité de procédure 
en 1'500.- Frs sera allouée à X_____ S.A., à la charge du 
recourant. De même, une indemnité de procédure en 1'500.- 
Frs sera allouée à la société C_____ S.A., à la charge du 
recourant. 
 
 
 
Un émolument de 2'000.- Frs sera mis à la charge 
du recourant. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
 
 
 
 
rejette le recours dans la mesure 
où il est recevable; 
 
 
 
 
alloue à X_____ S.A. une indemnité 
en 1'500.- Frs à la charge du recourant; 
 
 
 
 
alloue à la société C_____ S.A. 
une indemnité en 1'500.- Frs à la charge du recourant; 
 
 
 
 
 
 
met à la charge du recourant un 
émolument de 2'000.- Frs; 
 
 
 
 
 
 
dit que conformément aux articles 
97 
et 
suivants 
de 
la 
loi 
fédérale 
d'organisation 
judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de 
recours de droit administratif, dans les trente jours dès 
sa notification, par devant le Tribunal fédéral; le 
mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs 
et moyens de preuve et porter la signature du recourant 
ou de son mandataire; il est adressé en trois exemplaires 
au moins au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; le 


 
 - 15 - 
 
 
 
présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
 
 
 
communique le présent arrêt à Me 
Jean-Jacques Martin, avocat du recourant, à Me Dominique 
Poncet, avocat de l'intimée, à Me Claude Brechbuhl, 
avocat de la société C_____ S.A., au département de 
l'économie publique, à l'Office des poursuites et des 
faillites Arve-Lac, à l'Office fédérale de la Justice et 
au Ministère Public. 
 
Siégeants : M. Schucani, président, Mme Bonnefemme-Hurni, MM. 
Thélin, Paychère, juges, M. de Boccard, juge 
suppléant. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
 la greffière-juriste : le vice-président : 
 
 
 V. Montani D. Schucani 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
p.o. la greffière : 
 
 
 
 
Mme J. Rossier-Ischi