ge_gerichte · A/2925/2009 · 2010-03-17 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 17.03.2010 A/2925/2009

A/2925/2009
ATAS/279/2010
du 17.03.2010
( AVS
)
, ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2925/2009
ATAS/279/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 5
du 17 mars 2010
En la cause
Monsieur B__________, domicilié à ONEX, représenté par la SOCIETE FIDUCIAIRE X_________
recourant
contre
FER CIAM 106.1, sise rue de St-Jean 98, GENEVE
Monsieur C_________, domicilié à MEYRIN, comparant avec élection de domicile en l'étude de Me DROZ Alain
intimée
appelé en cause
EN FAIT
Le 19 janvier 2000, B__________ & D_________ Sàrl (ci-après: la société) est inscrite au registre du commerce. Son but était l'exploitation d'une démolition, récupération de fer et métaux, commerce, échange et récupération de véhicules neufs et d'occasion, ainsi que de toutes pièces détachées et accessoires. Les administrateurs de cette société étaient M. B__________, associé gérant pour une part de 50'000 fr., avec signature individuelle, et M. D_________ C_________, associé gérant pour une part de 50'000 fr., avec signature individuelle, depuis le 19 janvier 2000. Pendant la période du 7 mai 2003 au 11 mars 2004, ils étaient inscrits en tant qu'associés sans signature. M. B__________ était en outre inscrit comme associé et liquidateur, avec signature individuelle, du 19 juillet 2004 au 26 avril 2005, puis comme associé sans signature. Quant à M. C_________, il figurait au registre du commerce comme associé liquidateur, avec signature individuelle, depuis le 19 juillet 2004.
Par courrier du 10 juillet 2000 à M. B__________, la Caisse cantonale genevoise de compensation prend note qu'il a cessé son activité indépendante le 31 décembre 1999 pour devenir salarié de la société.
Par courrier du 28 novembre 2000, M. C_________ fait part à la Caisse inter-professionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER-CIAM (ci-après : la caisse) qu'il rencontre un certain nombre de problèmes avec son associé concernant les décomptes pour le personnel salarié afférents à l'année 2000. Il constate avec étonnement que M. B__________ et lui y figurent comme salariés. Il conteste ce statut, faisant valoir qu'ils perçoivent leurs rémunérations sous forme d'avances en compte courant d'associés et non pas des rémunérations salariées. Il conteste également le montant des avances prises par son associé.
Par courrier du 17 janvier 2001, M. C_________ fait savoir à la caisse, par l'intermédiaire de son conseil, qu'il est dans l'impossibilité de lui fournir l'annonce des salaires pour 2001, en raison d'un différend entre les membres fondateurs de la société.
Le 15 février 2001, M. C_________ adresse à la caisse le décompte pour la période de décembre 2000 au 8 février 2001, tout en précisant qu'il ne connaît pas le salaire payé au fils de son associé.
Le 14 mars 2001, M. C_________ remet à la caisse la liste des salaires payés durant l'année 2000, ainsi que les prévisions salariales pour l'année en cours, en relevant que les montants prélevés par son associé et le salaire payé au fils de celui-ci ne lui sont pas connus.
Par courrier du 23 mars 2001, contresigné par M. B__________, M. E_________ informe la caisse qu'il a été mandaté par les deux associés de la société pour la tenue des comptes. Il a établi la comptabilité au 30 septembre 2000 et est encore en attente des pièces comptables du 4
ème
trimestre 2000 Il fait également savoir à la caisse que la société, mis à part les deux gérants, n'occupe pas de personnel administratif salarié. Les livres comptables sont tenus par une secrétaire indépendante, laquelle travaille sur mandat pour le compte de la société. Elle a été engagée par M. C_________. Ce dernier et la secrétaire se sont octroyé la gestion de la société, de sorte que M. B__________ n'a pas accès aux documents administratifs et comptables et n'a aucun moyen de contrôle. Un rapport de constat de cette situation a été établi le 12 janvier 2001 par M. F_________, détective privé. Par ailleurs, M. C_________ a décidé de stopper le paiement du salaire de son associé dès le 1
er
novembre 2000 et a licencié le fils de ce dernier. M. B__________ souhaite que la caisse adresse à M. E_________ l'attestation des salaires pour l'année 2000 établie par la secrétaire de la société, le décompte des versements des cotisations pour la prévoyance professionnelle concernant 2000 et la déclaration mensuelle des salaires à la caisse de janvier à février 2001. Enfin, l'expert-comptable relève qu'aucun décompte ni certificat de salaire n'ont été établis en 2000 pour M. B__________ et son fils, la secrétaire de la société le refusant.
Par courrier du 20 avril 2001, M. B__________ communique à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après: l'OCE) des informations concernant l'engagement de son fils par la société. Il explique notamment que la tenue des livres comptables de la société, y compris le paiement des salaires, est effectuée par la secrétaire de la société qui travaille sur mandat indépendant et qui a été engagée par son associé. M. B__________ n'a pas accès aux livres de la caisse et de la banque, comme en témoigne le rapport de constat effectué le 12 janvier 2001 par le détective privé. Ni lui ni son fils n'ont jamais reçu des décomptes mensuels de salaire ni des certificats annuels, indispensables pour leur déclaration fiscale. De ce fait, il est incapable de remplir l'attestation d'employeur pour son fils. Il connaît seulement le salaire net de celui-ci. Il informe enfin l'OCE que les deux associés ont mandaté le bureau de M. E_________.
Par courrier du 27 avril 2001, la caisse adresse à M. B__________ l'attestation annuelle des salaires payés durant l'année 2000, signée par l'associé de celui-ci, afin qu'il la complète par son salaire, ainsi que celui son fils.
Le 30 avril 2001, M. B__________ fait savoir à la caisse que l'attestation des salaires versés durant l'année 2000, signée par son associé, ne correspond pas à la réalité. Il a demandé à M. E_________ de lui transmettre les détails des salaires enregistrés dans les comptes intermédiaires, ainsi qu'un extrait des comptes-salaires, et annexe ces documents à sa missive. Il répète que son associé et la secrétaire de la société se sont octroyé la gestion de la société et qu'il n'a aucun accès aux livres comptables, de sorte qu'il est dans l'impossibilité de donner les chiffres des salaires payés durant le 4
ème
trimestre 2000.
Par courrier du 7 mai 2001, la caisse somme les associés, par courriers séparés, de lui retourner l'attestation des salaires pour 2000 signée conjointement par eux.
Le 22 mai 2001, M. B__________ informe la caisse notamment que M. E_________ n'a reçu aucune pièce comptable de la société depuis le 1
er
octobre 2000, de sorte qu'il n'a pas pu enregistrer les opérations du 4
ème
trimestre 2000.
Par courrier du 19 juin 2001, M. B__________, représenté par son conseil, indique à la caisse qu'il n'a pas l'intention de se soustraire à ses obligations, mais que son associé lui a bloqué l'accès aux comptes de la société et aux autres documents. Il se trouve ainsi dans l'impossibilité matérielle de lui fournir les éléments demandés.
Le 29 juin 2001, l'OCE demande un complément d'informations à la caisse, concernant le fils de M. B__________. Il relève que, selon l'attestation établie à l'intention de la caisse, aucun salaire n'a été versé par la société au fils de celui-ci durant 2000. Ce dernier a en outre constaté avec surprise qu'un salaire mensuel de 1'191 fr. 60 ressortait du livre des salaires de l'entreprise, alors qu'il percevait un salaire mensuel de 2'400 fr., comme cela résulte de la quittance relative au salaire de janvier 2001 établie par la comptable de l'entreprise désignée par l'associé de son père. Cette quittance fait également état d'un prélèvement de cotisations sur un salaire de 2'400 fr.
Le 17 juillet 2001, la caisse dénonce les associés au Procureur général pour avoir omis de lui retourner l'attestation des salaires versés durant l'année 2000.
Par courrier du 17 décembre 2001, M. B__________ informe la caisse que son associé refuse toujours de signer l'attestation des salaires versés conjointement avec lui, de sorte qu'il est dans l'impossibilité de lui retourner ce document.
Par courrier du 16 avril 2002, M. B__________ prie la caisse, par l'intermédiaire de son conseil, d'adresser tout courrier concernant la société directement à son adresse privée.
Par courrier du 11 juin 2002, M. B__________ demande à la caisse, par l'intermédiaire de son conseil, si la société a payé les cotisations AVS durant l'année 2001.
Par courrier du 4 juillet 2002, M. C_________, au nom de la société, transmet à la caisse copie d'une correspondance échangée entre son associé, l'épouse de celui-ci et lui-même au sujet de l'engagement de cette dernière. Il informe la caisse qu'il a refusé l'engagement de cette personne et qu'aucune cotisation ne sera versée pour un "soi-disant salaire, totalement imaginatif".
Par courrier du 2 juillet 2002, M. C_________, au nom de la société, confirme à l'épouse de son associé son licenciement avec effet immédiat, pour autant qu'elle ait été engagée. Il précise également que tout nouvel engagement par son associé sera considéré sans aucun effet et ne liera pas la société qu'il représente.
Par courrier du 31 janvier 2003, M. B__________, par l'intermédiaire de son conseil, demande à la caisse de lui transmettre les déclarations de salaires pour l'année 2001.
Par décision de l'assemblée générale du 5 mai 2003, la société est dissoute. Après révocation de cette décision par décision de l'assemblée des associés du 9 mars 2004, elle est de nouveau dissoute par décision de l'assemblée générale du 15 juillet 2004.
Par courrier du 15 février 2005, la Société Fiduciaire X_________ informe la caisse qu'elle a été mandatée par M. B__________ pour établir les comptes de sa société à partir du 29 mai 2004. Elle prie aussi la caisse de noter que la société n'a eu en janvier 2005 qu'un seul salarié, à savoir M. B__________, qui a réalisé un salaire mensuel brut de 5'686 fr. 30, et de lui envoyer une facture pour les cotisations dues pour janvier 2005.
Le 31 octobre 2005, le Tribunal de première instance prononce la faillite de la société. La faillite est suspendue pour défaut d'actifs en mai 2006, publiée dans la Feuille d'avis officielle (FAO) le 7 juin 2006, et clôturée par jugement du 13 juillet 2006.
Le 30 janvier 2006, la caisse procède à un contrôle de la période de 2001 au 31 janvier 2005 auprès de l'Office des faillites. Il résulte de ce contrôle une reprise de salaires et une facturation supplémentaire de cotisations AVS/AI/APG/AC, ainsi que de contributions au régime des allocations familiales et à l'assurance-maternité d'un total de 15'940 fr. 35. Il s'agit notamment des salaires payés à M. B__________, soit 19'179 fr. en 2001, 20'339 fr. en 2002 et 5'686 fr. en janvier 2005 (compensé par un montant déclaré de trop pour décembre 2004 du même montant). A cela s'ajoute un salaire intérimaire du fils de celui-ci en 2001 de 2'400 fr. et un salaire de son associé de 50'000 fr. en 2001.
Par décisions du 30 octobre 2007, la caisse réclame aux associés de la société, à titre de débiteurs conjoints et solidaires, des dommages-intérêts d'un montant de 15'990 fr. 35, correspondant au non paiement des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC, ainsi que des contributions au régime des allocations familiales et à l'assurance-maternité dues pendant la périodes contrôlée précitée.
Par courrier du 7 novembre 2007, M. B__________ forme opposition à la décision le concernant, par l'intermédiaire de sa fiduciaire. Il fait valoir qu'il ressort du dossier qu'il n'a commis aucune faute. Par ailleurs, suite à sa malheureuse association avec M. C_________, il s'est retrouvé ruiné. Il relève en outre que c'était toujours ce dernier, ou les personnes mandatées par lui, qui s'étaient chargées d'établir les décomptes pour la caisse.
Le 27 novembre 2007, M. C_________ s'oppose également à la décision le concernant. Il s'étonne devoir payer encore des cotisations sociales, dans la mesure où il croyait que tout avait été payé. Il expose en outre qu'il était en conflit avec son associé et qu'il n'était pas en mesure de dire ce qui s'était réellement passé. En outre, il a été nommé liquidateur de l'entreprise fin 2004 seulement et n'avait plus eu accès aux locaux depuis le 24 mai 2004. Au moment de la liquidation, M. B__________ avait déjà tout liquidé. M. C_________ n'a pu reprendre les comptes que lorsque le juge l'a nommé liquidateur. Peu de temps après, la faillite de la société a été prononcée.
Par décision du 10 juillet 2009, la caisse rejette l'opposition de M. B__________. Elle relève que, pour la période de décembre 2000, elle n'a pas reçu la déclaration de salaires complète en raison du litige entre l'intéressé et son associé au sujet du salaire du premier et celui de son fils. La caisse a dès lors procédé à une taxation d'office et dénoncé les associés au Procureur général le 17 juillet 2001, pour ne pas avoir fourni l'attestation complète des salaires payés durant l'année 2000. En juin 2004, elle a extourné les salaires de M. B__________ de l'année 2000, ainsi que ceux de son associé pour que la liste annuelle initialement remise soit en concordance avec les salaires ayant servi au calcul des cotisations. De l'avis de la caisse, l'intéressé est responsable du dommage survenu en raison de sa qualité d'associé gérant de la société.
Par décision du 10 juillet 2009, la caisse rejette également l'opposition de M. C_________ pour des motifs identiques.
Par acte du 13 août 2009, M. B__________ recourt contre la décision sur opposition le concernant, par l'intermédiaire de son conseil, en concluant à son annulation. Il fait valoir qu'il a été écarté de la conduite des affaires de la société depuis sa constitution. La situation était devenue tellement grave, qu'il a dû recourir au service d'un avocat, auquel il a versé la somme de 200'000 fr. à titre d'honoraires. Son dossier démontre qu'il a été victime des agissements de son associé. Il n'a eu aucune commande en main durant toute la durée d'existence de la société jusqu'à ce que le tribunal ordonne l'annulation des actes, aux termes desquels lui et M. C_________ se sont associés. Le recourant relève par ailleurs que son état de santé (soins palliatifs) ne lui permet pas de réunir les pièces à l'appui de ses dires, raison pour laquelle il requiert l'audition de son avocat.
Par écritures du 23 septembre 2009, l'intimée conclut au rejet du recours, en se référant à sa décision sur opposition, en ce qui concerne la motivation.
Par ordonnance du 19 octobre 2009, le Tribunal de céans appelle en cause M. C_________.
L'appelé en cause se détermine sur le recours le 1
er
décembre 2009, par l'intermédiaire de son conseil. Il conteste qu'il était chargé, ou d'autres personnes mandatées par lui, d'établir les décomptes pour la caisse. A cet égard, il fait valoir qu'il est un excellent professionnel dans le domaine de la réparation de véhicules, mais que ses connaissances en matière administrative et comptable sont plus que rudimentaires, au contraire de son ex-associé qui a toujours assumé le versant administratif de la société. Lorsqu'ils ont été désignés en qualité de liquidateurs, c'est également le recourant qui a assumé seul, ou par la désignation d'un mandataire, toutes les tâches inhérentes à la liquidation. L'appelé en cause estime par ailleurs qu'il est indispensable d'avoir accès à la comptabilité et demande, à titre préparatoire, que l'apport de la comptabilité de la société soit ordonné pour les années 2001 à 2005, ainsi que les pièces comptables afférentes à la liquidation de la société.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10). Il est également compétent pour les contestations prévues à l’art. 38A de la loi cantonale sur les allocations familiales du 1
er
mars 1996 (LAF; RS J 5 10), en vertu de l’art. 56V al. 2 let. e LOJ, et des contestations prévues à l'art. 20 de la loi cantonale sur l'assurance-maternité du 14 décembre 2000 (LAMat; RS J 5 07), selon l'art. 56V al. 2 let. f LOJ.
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art 56 ss LPGA).
L'objet du litige est la question de savoir si le recourant est responsable du non-paiement des cotisations AVS/AI/APG/AC, ainsi que des contributions au régime des allocations familiales et à l'assurance-maternité par la société.
Selon l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à réparation. Si l'organe est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF
123 V 15
consid. 5b,
122 V 66
consid. 4a,
119 V 405
consid. 2 et les références). Cette disposition s'applique également à la responsabilité de l'employeur pour les cotisations de l'assurance-maternité régie par la LAMat, en vigueur jusqu'au 30 juin 2005, en vertu de l'art. 18 de cette loi, et pour celles afférentes au régime des allocations familiales, aux termes de l'art. 30 al. 3 LAF.
a) Aux termes de l'art. 52 al. 3 LAVS, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2003, le droit de demander la réparation d'un dommage se prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l’employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (ATF du 23 novembre 2006, cause H 1 36/05, consid. 4.1 et références citées). Antérieurement, l'art. 82 RAVS prévoyait un délai de peremption d'une année.
Par "moment de la connaissance du dommage", il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances ne lui permettaient plus de recouvrer les cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (VSI 2001 consid. 3a p. 195; VSI 2001 consid. 2a p. 98; VSI 1996 consid. 3b p. 172; VSI 1995 consid. 2 p. 169s; ATF
119 V 92
consid. 3 = VSI 1993 p. 110; ATF
118 V 195
consid. 3a et réf. cit. = VSI 1993 p. 83; VSI 1993 consid 3a p. 84; RCC 1992 consid. 5b p. 265; ATF
116 V 75
consid. 3b = RCC 1990 p. 415; ATF
113 V 181
consid. 2 = RCC 1987 p. 607; ATF
112 V 8
consid. 4d = RCC 1986 p. 493; ATF
112 V 158
= RCC 1987 p. 217). En cas de faillite, ce moment correspond en principe à celui du dépôt de l'état de collocation (ATF
129 V 193
consid. 2.3 p. 195 sv.). Si la faillite n’est liquidée ni selon la procédure ordinaire ni selon la procédure sommaire, il faut alors admettre que la connaissance et la survenance du dommage interviennent en règle générale au moment de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC étant déterminante (ATF
123 V 16
consid. 5c = VSI 1997 p. 219). Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer " (cf. FRITSCHE, "Schuldbetreibung und Konkurs" II , 2ème éd., p. 112), d'où la perte de la caisse.
b) En l'espèce, le droit de réclamer des dommages-intérêts n'était pas encore prescrit au moment de la décision du 30 octobre 2007, la suspension de la faillite de la société pour défaut d'actifs ayant été publiée en juin 2006, soit moins de deux ans avant la décision de réparation.
Le dommage consiste en l'occurrence en la perte des cotisations d'un montant de 15'940 fr. 35 subie par l'intimée en raison de la faillite de la société. Il n'est à cet égard pas contesté que celle-ci n'a pas payé les cotisations AVS/AI/APG/AC, ainsi que les contributions au régime des allocations familiales et à l'assurance-maternité sur les salaires qui ont été repris par l'intimée après le contrôle des comptes de la société.
a) Il ressort de l'art. 14 al. 1 LAVS, en relation avec les art. 34 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 31 octobre 1947 (RAVS ; RS 831.10), que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation; il doit également remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables nécessaires au calcul des cotisations. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi (cf. ATF
108 V 189
consid. 2a p. 193). L'employeur qui néglige de l'accomplir peut en conséquence être tenu de réparer le dommage ainsi occasionné sur la base de l'art. 52 aLAVS (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 195/95 du 5 mars 1996, in SVR 1996 AHV no 98 p. 299, consid. 2b; ATF
118 V 193
consid. 2a).
b) Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci. En cas d'insolvabilité de l'employeur, ils peuvent donc être directement poursuivis (ch. 7004 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales [OFAS] sur la perception des cotisations [DP]; ATF
114 V 79
consid. 3; ATF
113 V 256
consid. 3c; RCC 1988 p. 136 consid. 3c).
c) Celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (cf. arrêt du TFA H 96/03 du 30 novembre 2004, in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 LAVS est admise très largement par la jurisprudence. Selon la pratique, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Par exemple, les administrateurs d'une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse, qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l'exception des dettes de cotisations sociales, dont l'existence et l'importance leur sont connues, sans qu'ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s'acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable (cf. ATF
108 V 183
consid. 2 p. 188 s.), commettent une négligence grave au sens de l'art. 52 aLAVS (arrêt du 5 mars 1996 in SVR 1996 AHV no 98 p. 299, consid. 3; cf. ATF
108 V 189
consid. 4). Un administrateur ne peut se libérer de sa responsabilité en se bornant à soutenir qu'il n'a jamais participé à la gestion de l'entreprise, qu'il n'a participé à la fondation de cette dernière qu'à titre fiduciaire et qu'il n'a jamais perçu de rémunération, prétendant ainsi n'avoir joué qu'un rôle subalterne, car cela constitue déjà en soi un cas de négligence grave(cf. notamment RCC 1992 p. 268-269 consid. 7b, 1989 p. 115-116 consid. 4; ATFA du 21 mai 2003, H 13/03).
d) Enfin, la jurisprudence estime qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF
119 V 401
consid. 4c p. 407 s.), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt du 30 novembre 2004, in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1; ATF
132 III 523
).
En l'espèce, il n'est guère contesté que le recourant est un organe de la société, dès lors qu'il était inscrit au registre du commerce en tant qu'associé-gérant.
Reste à examiner s'il a commis une négligence grave dans l'exercice de ses tâches d'associé-gérant.
A cet égard, il fait valoir que c'est l'appelé en cause qui s'était chargé de la gestion de la société et qu'il n'a jamais pu accéder aux comptes de celle-ci.
De la correspondance de l'intimée et de l'OCE avec les associés, il résulte que c'est effectivement l'associé du recourant qui s'est occupé de la gestion administrative de la société, contrairement à ce qu'il fait valoir dans ses écritures du 1
er
décembre 2009 dans le cadre de la présente procédure. En effet, comme il ressort notamment du courrier du 15 février 2001 du conseil de l'appelé en cause à la caisse, celui-ci a transmis à cette dernière les décomptes des salaires pour la période de décembre au 8 février 2001. Le 14 mars 2001, l'appelé en cause lui a transmis une liste "exhaustive" des salaires perçus durant 2000 et les prévisions salariales pour l'année en cours. Il a également fait état d'une facture d'acompte reçue le 8 mars 2001. M. E_________ a attesté, par son courrier du 23 mars 2001 à la caisse que les livres comptables étaient tenus par une secrétaire indépendante qui avait été engagée par l'appelé en cause pour le compte de la société. Ces derniers s'étaient octroyés la gestion de celle-ci et le recourant n'avait pas accès aux documents administratifs et comptables. Ainsi, il n'avait aucun moyen de contrôle. Dans ce courrier, M. E_________ a fait par ailleurs référence à un constat de cette situation par un rapport du 12 janvier 2001 d'un détective privé. Il ressort en outre de ce courrier que M. E_________ était toujours dans l'attente des pièces comptables du 4
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semestre 2000, lesquelles devaient lui être transmises par l'appelé en cause, respectivement la secrétaire de la société. Il a par ailleurs demandé à la caisse, pour le recourant, l'attestation des salaires pour l'année 2000 établie par la secrétaire de la société, les versements à l'institution de prévoyance professionnelle pour l'année 2000 et la déclaration mensuelle des salaires à la caisse pour janvier et février 2001, ce qui montre également que le recourant n'avait pas accès aux pièces comptables de la société. Dans ce courrier, il est en outre relevé qu'aucun décompte et certificat de salaire n'a été établi en 2000 pour le recourant et son fils. La secrétaire de la société a aussi refusé de remplir l'attestation de l'employeur relative aux salaires versés à ce dernier, l'empêchant ainsi de toucher les indemnités de chômage. Le 30 avril 2001, le recourant a fait savoir à la caisse que l'attestation des salaires payés durant l'année 2000, établie par l'appelé en cause, ne correspondait pas à la réalité. Dans ce courrier, il a répété qu'il n'avait pas accès aux livres comptables et que son associé et sa secrétaire s'étaient octroyé la gestion de la société. Il se voyait ainsi dans l'impossibilité de renseigner la caisse sur le 4
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trimestre 2000. Par courrier du 22 mai 2001, le recourant a confirmé que l'attestation des salaires payés pour l'année 2000 n'était pas conforme à la réalité pour lui-même et son fils, ainsi que son associé. Il a également informé la caisse qu'une réunion avec ce dernier avait été fixée, en présence de leurs avocats respectifs, pour tenter une conciliation et une redéfinition de leur relation à l'intérieur de la société. Le recourant a répété, dans son courrier du 19 juin 2001 à la caisse, que l'appelé en cause lui bloquait l'accès aux comptes et qu'il n'était pas en mesure de fournir les éléments requis. Des négociations étaient en cours afin de lui permettre d'accéder à l'intégralité des comptes. Il laissait le soin à l'appelé en cause de fournir les informations requises, tout en dégageant d'ores et déjà sa responsabilité quant à l'exactitude de celles-ci. Le 2 octobre 2001, le recourant a de nouveau demandé à la caisse de lui transmettre les attestations de salaires qui lui ont été envoyées par l'appelé en cause ou la société. Le 17 décembre 2001, il a fait part à la caisse que l'appelé en cause refusait toujours de signer, conjointement avec lui, l'attestation des salaires versés, notamment pour l'année 2000, de sorte qu'il lui était impossible de produire le certificat de salaire y afférent. Dans son courrier du 4 juillet 2002, l'appelé en cause a fait savoir à la caisse qu'il ne paiera aucune cotisation sur le salaire versé à l'épouse du recourant. Enfin, ce dernier a encore demandé le 31 janvier 2003 à la caisse de lui transmettre les déclarations de salaire de l'année 2001.
Il résulte de ce qui précède que l'appelé en cause s'est chargé effectivement de la gestion de la société et qu'il a manifestement empêché le recourant d'accéder aux comptes de celle-ci. Il a par ailleurs fait obstruction à ce qu'une attestation des salaires réellement versés puisse être signée par les deux associés. Quant au recourant, il est régulièrement intervenu auprès de la caisse pour obtenir par l'intermédiaire de celle-ci des informations sur les attestations établies par l'appelé en cause et les cotisations versées, ainsi que pour rectifier le montant des salaires déclarés. Il s'est en outre adressé à un avocat pour défendre ses droits vis-à-vis de l'appelé en cause, ainsi qu'au bureau fiduciaire de M. E_________, afin que les comptes de la société, conformes à la réalité, puissent être réalisés par celui-ci. Cependant, l'appelé en cause n'a pas transmis à ce dernier les pièces comptables relatives au 4
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semestre 2000. Enfin, il semble qu'un constat de cette situation ait été établi également par un détective privé.
Suite au contrôle de la caisse, il s'est avéré que les déclarations de salaire n'avaient effectivement pas été correctement déclarées par l'appelé en cause. Il résulte de ce qui précède qu'au degré de la vraisemblance prépondérante, aucune négligence ne peut être reprochée en l'occurrence au recourant, dès lors que l'appelé en cause l'a empêché de procéder aux contrôles nécessaires et d'accéder aux comptes de la société. Par ailleurs, il convient d'admettre que le recourant a entrepris ce qui était en son pouvoir pour accomplir néanmoins son devoir d'associé-gérant, sans succès, du moins en ce qui concerne les salaires repris jusqu'en 2002. Il ne peut pas non plus lui être reproché de ne pas s'être retiré de la société, dès lors qu'il avait apporté à celle-ci son commerce qu'il exploitait précédemment sous une raison sociale individuelle.
S'agissant des cotisations afférentes au salaire versé au recourant en janvier 2005, il est vrai que le recourant était à cette époque liquidateur de la société et semble avoir pu exercer un certain contrôle sur celle-ci, comme il ressort du courrier adressé le 15 février 2005 par la Société Fiduciaire X_________ à l'intimée, par lequel celle-ci a réclamé à la caisse une facture de cotisation pour janvier 2005. Toutefois, il apparaît qu'une telle facture n'a jamais été envoyée à la société. A partir du 27 avril 2005, le recourant n'était en outre plus liquidateur de la société. Dans ces conditions, il ne saurait non plus être retenu que le non paiement des cotisations relatives au salaire de janvier 2005 lui soit imputable.
Cela étant, il sied d'admettre que le recourant n'est pas responsable du dommage subi par l'intimée.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis.
Dans la mesure où l'intimée succombe, elle sera condamnée à verser au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet.
Annule la décision du 10 juillet 2009.
Condamne l'intimée à verser au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Claire CHAVANNES
La présidente
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties, à l'appelé en cause, ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le