ge_gerichte · ATAS/712/2015 · 2015-09-23 · fr


Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente; Christine LUZZATTO et Dana DORDEA, 
Juges assesseurs 
 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/3837/2014 
ATAS/712/2015 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 23 septembre 2015 
4ème Chambre 
 
En la cause 
Monsieur A______, domicilié à GENEVE, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître FEDELE Claudio 
Monsieur B______ A______, domicilié à GENEVE, comparant 
avec élection de domicile en l'étude de Maître FEDELE Claudio 
 
 
recourants 
 
contre 
GASTROSOCIAL, Caisse de compensation, sise Heinerich Wirri-
Strasse 3, AARAU 
 
intimée 


 
 
 
 
A/3837/2014 
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EN FAIT 
1. La société C______ SA (ci-après la société) a été inscrite le 23 juin 2009 au 
Registre du commerce de la République et canton de Genève. Elle avait notamment 
pour but la création, l’achat, la vente, l’exploitation et la gestion de dancings et 
restaurants. 
2. Selon l’extrait du registre du commerce, Monsieur B______ A______ était inscrit 
en qualité d’administrateur président, au bénéfice d’une signature individuelle, 
Monsieur D______ A______, administrateur secrétaire, au bénéfice d’une signature 
individuelle, dès le 23 juin 2009, Monsieur E______, administrateur, au bénéfice 
d’une signature individuelle, du 23 juin 2009 au 6 septembre 2010. 
3. La société était affiliée dès sa création auprès de la caisse de compensation 
Gastrocial (ci-après la caisse) pour son personnel salarié. 
4. Le 25 juin 2009, la société a informé la caisse qu’elle avait repris l’exploitation du 
cabaret-dancing « F______ » à compter du 16 juin 2009. 
5. Dès 2013, la société ne s’est plus acquittée de l’intégralité des cotisations sociales 
relatives à l’exploitation du F______. Les acomptes mensuels, calculés sur une 
masse salariale de CHF 1'422'929.-, s’élevaient à CHF 18'350.- et à CHF 16'600.- 
dès le mois de mars 2013. 
6. Les poursuites intentées par la caisse se sont révélées infructueuses. Entre le 20 
mars 2014 et le 15 septembre 2014, l’Office des poursuites a délivré à la caisse dix 
procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens. 
7. Par deux décisions séparées du 22 juillet 2014, la caisse a réclamé à Messieurs 
B______ et D______ A______ (ci-après les administrateurs ou les recourants), pris 
conjointement et solidairement, la réparation d’un dommage de CHF 154'498.75 
représentant le solde des cotisations sociales encore dû au 31 décembre 2013. 
8. Par actes datés du 22 août 2014, les administrateurs précités ont formé opposition. 
Ils exposaient que suite à une fausse dénonciation ayant entraîné la fermeture du 
club « ______ » durant 3 jours en 2010, ils avaient subi un gros préjudice en 
perdant 40% de leur chiffre d’affaire du jour au lendemain. Depuis lors, ils s’étaient 
battus pour remonter le chiffre d’affaires, avaient injecté CHF 900'000.- dans la 
société et étaient de nouveau bénéficiaires depuis l’année dernière. Le 7 avril 2014, 
ils avaient écrit à la caisse pour un plan d’apurement en quinze mensualités pour le 
retard de CHF 227'450.40 pour lequel ils avaient obtenu un accord écrit de leur part 
le 24 avril 2014. Leur but était de rembourser le montant dû en totalité. 
9. Le jugement du Tribunal de première instance du 4 septembre 2014 prononçant la 
faillite de la société a été annulé par décision de la Cour de justice civile du 12 
décembre 2014. 
10. Statuant séparément par décisions du 14 novembre 2014, la caisse a rejeté les 
oppositions des administrateurs, considérant qu’ils n’avaient pas observé les 


 
 
 
 
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prescriptions de surveillance, du moins par négligence grave, de sorte que leur 
responsabilité était engagée. 
11. Par actes séparés datés du 10 décembre 2014, postés le 11 décembre 2014, les 
administrateurs ont interjeté recours (causes A/3837/2014 et A/3839/2014). Ils 
expliquaient que la caisse les avait mis en faillite pour non-respect de paiement, 
qu’ils n’étaient pas présents à l’audience faute d’avoir reçu de convocation et que 
leur avocat avait formé opposition en amenant la preuve qu’ils avaient bien 
respectés le plan de paiement. Ils avaient par ailleurs et en parallèle fait une 
proposition de paiement à la caisse. 
12. Par courrier du 10 décembre 2014, l’administrateur D______ A______ a proposé à 
la caisse une transaction portant sur un montant de CHF 46'846.47, représentant 
15% du montant total dû. 
13. Par jugement du 17 décembre 2014, le Tribunal de première instance a prononcé la 
faillite de la société. Par décision du 7 janvier 2015, la Cour de justice civile a 
accordé la suspension de l’effet exécutoire attaché au jugement de faillite du 17 
décembre 2014. 
14. La caisse, par courrier du 15 janvier 2015, a rejeté la demande de transaction. 
15. Par réponses des 5 et 6 février 2015, l’intimée a conclu au rejet des recours. Elle 
relève que la société était confrontée depuis des années à des difficultés financières, 
que des poursuites avaient dû être intentées dès 2011, que la situation s’est 
aggravée dès mars 2014 avec la réception d’actes de défaut de biens, le solde ayant 
passé de CHF 169'815.65 au 1er janvier à 251'268.86 à la date de la réparation du 
dommage. Le montant du dommage comprend CHF 36'757.75 de part salariale 
2013, cotisations déduites des salaires des employés et non versés. Selon l’intimée, 
les recourants de démontrent pas que des motifs extraordinaires ou des 
circonstances spéciales auraient justifié leur comportement fautif en retardant le 
paiement des cotisations sociales. Par conséquence, ayant commis une négligence 
grave, leur responsabilité est engagée. 
16. Le 6 février 2015, la caisse a adressé à la société un extrait de compte laissant 
apparaître un solde de cotisations impayées de CHF 189'045.17 et par courrier du 
14 janvier 2015, elle a rejeté la demande de transaction. 
17. La chambre de céans a imparti aux recourants un délai au 2 mars 2015 pour déposer 
leurs observations. 
18. Par ordonnance du 9 mars 2015, la chambre de céans a joint les procédures sous le 
numéro de cause A/3837/2014 et fixé la comparution personnelle des parties à la 
date du 22 avril 2015. 
19. Les parties, dûment convoquées, ne se sont pas présentées à l’audience. 
20. Le 23 avril 2015, la chambre de céans a imparti un délai au 8 mai 2015 à l’intimée 
pour produire des pièces complémentaires. 


 
 
 
 
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21. Le 13 mai 2015, les écritures et les pièces de l’intimée ont été communiquées aux 
recourants et un délai leur a été imparti au 3 juin 2015 pour faire part de leurs 
observations. 
22. Les recourants n’ayant pas déposé d’écriture dans le délai imparti, les parties ont 
été informées le 5 juin 2015 que la cause était gardée à juger. 
23. Le 10 juin 2015, le mandataire des recourants s’est constitué et a sollicité de ne pas 
être convoqué ni de se voir notifier de décision jusqu’au 17 juillet inclus. 
 
 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des 
contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale 
sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. Sur le plan matériel, le cas d'espèce est régi par le nouveau droit en vigueur dès le 
1er janvier 2003, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles 
en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits 
(ATF 132 III 523 consid. 4.3 p. 527 et les références). Quant à la procédure, le 
nouveau droit est applicable (ATF 130 V 1). 
3. Interjetés dans la forme et le délai légal, les recours sont recevable (art. 56 et 60 
LPGA). 
4. Le litige porte sur le bien-fondé de la demande en réparation du dommage intentée 
par l’intimée à l’encontre des recourants, pris conjointement et solidairement, à 
hauteur de CHF 154'498.75, représentant le solde des cotisations sociales impayées 
pour l’année 2013. 
5. En vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par 
négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à 
l’assurance est tenu à réparation. 
L’art. 52 al. 3 LAVS prévoit que le droit à réparation est prescrit deux ans après que 
la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous 
les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être 
interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de 
prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux 
préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF 1994 V 
964 sv., 1999 p. 4422). Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour 


 
 
 
 
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toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts; le droit à la réparation du 
dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la 
procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 
consid. 4.2 p. 77 et sv.). 
Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou 
une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 
al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement 
(ATF 106 II 35 consid. 4; Stephen V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 
138 CO; Robert K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3e édition, n. 2 ad art. 138 CO; 
Pascal PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO), tout en ayant 
égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du 
créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de 
procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser 
l'instance (cf. ATF 130 III 207 consid. 3.2; arrêt H 136/05 du 23 novembre 2006 
consid. 5.1). 
6. Il convient d’examiner en premier lieu si l’intimée a rendu sa décision en réparation 
du dommage en temps utile. 
a) Par moment de la « connaissance du dommage » au sens de l'art. 52 al. 3 LAVS, 
il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait 
dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que 
les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des 
cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 129 
V 195 consid. 2.1, 128 V 17 consid. 2a et les références). 
En ce qui concerne le moment de la connaissance du dommage en cas de faillite, la 
jurisprudence retient généralement celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui 
de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 
129 V 195 s. consid. 2.3 et les références). 
En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de 
l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance 
du dommage et, partant, le point de départ du délai d'une année coïncident avec le 
moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de 
saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en 
corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que 
les biens saisissables font entièrement défaut (cf. ATF 113 V 256 consid. 3c). C'est 
à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au 
plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (arrêt A. du 
19 février 2003, H 284/02, consid. 7.2; cf. aussi Thomas NUSSBAUMER, Les 
caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un 
dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 s.). 
b) En l’espèce, l’intimée a eu connaissance du dommage au plus tôt le 20 mars 
2014, date de réception des premiers procès-verbaux de saisie valant actes de défaut 


 
 
 
 
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de biens au sens des articles 115 al. 1 et 149 LP. En notifiant ses demandes en 
réparation du dommage le 22 juillet 2014, portant sur des cotisations impayées pour 
l’année 2013, l’intimée a respecté les délais deux et cinq ans de l’art. 52 al. 3 
LAVS. 
7. a) L’art. 52 al. 2 LAVS précise que si l'employeur est une personne morale, les 
membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou 
de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs 
personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement 
de la totalité du dommage. 
Selon la jurisprudence, les personnes qui sont formellement ou légalement organes 
d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que 
responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a 
ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil 
d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société 
anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature 
individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, 
du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (arrêt H 34/04 du 15 
septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23). 
b) Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention 
qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes 
circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de 
diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un 
employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société 
anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne 
l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation 
semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité 
subsidiaire des organes de l'employeur. Les faits reprochés à une entreprise ne sont 
pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien 
plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un 
organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au 
sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des 
responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 
108 V 199 consid. 3a p. 202). 
c) L'art. 716a al. 1 CO énumère les attributions intransmissibles et inaliénables des 
membres d'un conseil d'administration. En font partie l'exercice de la haute 
surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment 
qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 
5). Dans le cadre de l'exercice de cette haute surveillance, l'administrateur répond 
de la cura in custodiendo. C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir d'assister aux 
séances du conseil d'administration, mais également l'obligation de se faire 
renseigner périodiquement sur la marche des affaires. Il est tenu de prendre les 
mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance 


 
 
 
 
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d'irrégularités commises dans la gestion de la société. Ce devoir de surveillance 
incombe à tous les membres du conseil d'administration, nonobstant le mode de 
répartition interne des tâches au sein du conseil d'administration (ATF 114 V 219 
consid. 4a p. 223 et les références; voir également arrêts 9C_152/2009 du 18 
novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11; 4C_358/2005 du 12 
février 2007 consid. 5.2.1; Mélanie FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: 
une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 2009 p.242). 
d) L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS), prescrit que 
l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-
ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les 
employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables 
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations 
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de 
l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de 
droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint les 
prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du 
dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193 consid. 2a p. 195 et les références). 
8. En l’espèce, les recourants sont inscrits au registre du commerce en qualité 
d’administrateur-président, respectivement administrateur-secrétaire de la société, 
chacun au bénéfice d’une signature individuelle. Ils ont ainsi indiscutablement la 
qualité d’organe de la société, ce qu’ils ne contestent au demeurant pas. 
Il convient de rappeler qu’en leur qualité d’administrateurs de la société, les 
recourants devaient déployer toute la diligence nécessaire au versement des 
cotisations courantes et à l’acquittement des cotisations arriérées. Tel n’a toutefois 
pas été le cas. Depuis plusieurs années, l’intimée a dû engager des poursuites à 
l’encontre de la société pour le non-paiement des cotisations et les cotisations 2013 
non payées ont fait l’objet d’actes de défaut de biens. La situation s’est de surcroît 
encore aggravée depuis le 1er janvier 2014, ainsi qu’en témoigne le relevé de 
compte. 
A l’appui de leur opposition, les recourants faisaient valoir qu’en juin 2010, à la 
suite d’une fausse dénonciation, le Club « F______ » avait été fermé durant trois 
jours et que le battage médiatique de cette affaire avait entraîné une perte de 40% 
durant l’année 2013 du chiffre d’affaires, du jour au lendemain. Ils n’expliquent 
toutefois pas quelles mesures ont été prises concrètement en vue d’assurer le 
paiement des cotisations. Dans leur acte de recours, ils font grief à l’intimée d’avoir 
mis la société en faillite, alors même qu’ils avaient respecté le plan de paiement 
que l’intimée leur aurait accordé. Ces griefs ne sont toutefois pas pertinents dans le 
cadre du présent litige, mais concernent la procédure de faillite, étant relevé que si 
la Cour de justice avait annulé la faillite dans un premier temps, celle-ci a 
finalement été prononcée le 20 mars 2015 (cf. extrait du registre du commerce). 


 
 
 
 
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Les recourants ont certes fait une offre de règlement, à hauteur de CHF 46'846.47, 
que l’intimée a toutefois rejetée. Pour le surplus, force est de constater que les 
recourants ne font valoir aucun argument permettant d’admettre qu’ils avaient des 
raisons sérieuses et objectives de penser qu’en retardant le paiement des cotisations, 
ils pourraient s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 132 
III 523 p. 530). 
Dans ces conditions, il convient d’admettre que les recourants ont commis, à toute 
le moins, une négligence grave, de sorte que leur responsabilité est engagée au sens 
de l’art. 52 LAVS et qu’ils répondent – conjointement et solidairement - du 
dommage subi par l’intimée. 
9. Au vu de ce qui précède, mal fondés, les recours sont rejetés. 
10. La procédure est gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA ; art. 89H de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10) 
 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare les recours recevables. 
Au fond : 
2. Les rejette. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations 
pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 
francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant 
déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question 
juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son 
mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
 
La greffière 
 
 
 
 
Isabelle CASTILLO 
 
La présidente 
 
 
 
 
Juliana BALDÉ 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le