ge_gerichte · ATAS/97/2007 · 2007-02-07 · de


REPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2578/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 6 février 2007

En la cause
Monsieur T , domicilié , 1203 Genève,
contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de
Montbrillant 40 à Genève

CANTON DE GENEVE

ATAS/97/2007

recourant

intimée

Siégeant : Isabelle DUBOIS , Présidente, Juliana BALDE et Maya CRAMER, juges.

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EN FAIT

. Monsieur T (ci-après le recourant) s’est inscrit à nouveau auprès de
l'Office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE) et a sollicité le versement
d’indemnités de chômage dès le 14 janvier 2004.

. Dans sa demande d’indemnités le recourant a indiqué avoir travaillé à la

X du 1° mars au 1° avril 2002, à la Y du 1°” octobre
2002 au 3 janvier 2003, auprès de la Société Z . S.A. du 26 mai au 4
juillet 2003 et auprès de la Société X1 S.A. du 7 juillet au 19

septembre 2003. Il a également mentionné avoir travaillé pour la Société
Y1 , Sans préciser quand.

S'agissant de cette dernière activité le recourant a produit une attestation
d’employeur qui indique un salaire mensuel net de 3100 fr. du 27 janvier au 31
mars 2003 et un salaire mensuel brut de 4'500 fr. du 1° octobre au 31 décembre
2003. L’affiliation auprès d’une caisse de compensation était en cours.

. Par décision du 21 juin 2004 La CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE
CHOMAGE (ci-après : la caisse) a refusé au recourant le droit à l’indemnité au
motif qu’il ne totalisait pas 12 mois minimum de cotisation durant les deux

années qui précédaient son inscription, soit du 14 janvier 2002 au 13 janvier
2004.

. Le recourant s’est opposé à cette décision par pli du 26 juillet 2004, alléguant
qu'il serait affilié pour son activité auprès de YI dès le 1*
septembre 2004.

. Par décision sur opposition du 11 novembre 2004 la caisse a rejeté l’opposition.
La caisse rappelle que, pour que les conditions relatives à la période de
cotisation soient remplies, il faut l’exercice effectif d’une activité salariée
suffisamment contrôlable et la production de pièces comme des extraits
bancaires, postaux ou des quittances de salaire justifiant le versement de celui-ci.
En l’occurrence, tel n’était pas le cas de l’activité déployée au service de
Y1

. Dans son recours du 7 décembre 2004, le recourant confirmait qu’en date du 2
décembre 2004 les cotisations relatives à son activité pour Y1

étaient en cours de versement selon un arrangement de paiement pris par
l’employeur auprès de la caisse de compensation. Il demandait que les
indemnités arriérées de chômage lui soient versées, le besoin en étant très
urgent.

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8.

10.

10.

Dans sa réponse du 31 janvier 2005, la caisse concluait au rejet du recours. Elle
reprenait sa motivation et rappelait que le paiement rétroactif des cotisations ne
prouve pas que le recourant a effectivement perçu un salaire. Elle relevait, en
outre que les déclarations de salaire de Y1 avaient varié et que les
montants de salaire net déclarés dans l’attestation de salaire ne correspondaient
pas au salaire brut déclaré auprès de la caisse de compensation.

Par pli du 3 février 2005 le Tribunal de céans s’est adressé à la responsable de
Y1 , Madame M lui demandant la preuve du versement

du salaire en mains du recourant. Une copie d’attestation a été remise au greffe
du Tribunal le 11 février 2005.

Le Tribunal a ordonné la comparution des parties ainsi que l’audition de
Madame M . L’audience s’est tenue en date du 8 mars 2005.
Madame M a confirmé avoir employé le recourant pendant les mois
indiqués, lui remettant son salaire de la main à la main. Un reçu était signé par
lui-même. Elle n’avait pas de fiduciaire et était très peu au courant de la
comptabilité. Il a été convenu qu’elle enverrait au Tribunal copie des quittances
de salaire. Madame M a expliqué que le salaire brut figurant sur
l’attestation de salaire remise à la caisse de compensation avait été calculé par la
Caisse elle-même et non par elle. Elle a expliqué que son domicile était
également l’adresse de sa société, de même qu’elle a été l’adresse postale du
recourant qui lui avait demandé ce service en raison d’une séparation. Le salaire
du recourant a d’abord été de 3'100 fr. net, lors de la mise en place de la société,
qui faisait commerce de vente de trottinettes. Madame M est tombée
malade, puis a réengagé le recourant, à 4'500 fr. net par mois au regard des
responsabilités qu’il assumait désormais. Entre ces deux périodes la société a
sommeillé en raison de son état de santé. De même a-t-elle sommeillé à nouveau
durant l’année 2004, puis Madame M y a mis complètement fin au
31 décembre 2004. Elle n’a jamais eu d’autre salarié que le recourant. Le salaire
était pris en partie sur les ventes des trottinettes en partie sur son argent
personnel.

La copie des quittances et des salaires perçus par le recourant pour les mois
concernés, déposée au Tribunal, a été transmise en copie aux parties.

La cause a été à nouveau convoquée en comparution personnelle des parties
pour le 5 avril 2005. A cette occasion, le recourant a précisé qu'il n’avait pas
rempli de déclaration fiscale pour 2003 car l’impôt était perçu à la source en
raison de son permis B. La représentante de la Caisse a confirmé que vérification
faite, si l’on tenait compte de l’activité déployée chez Y1 le
recourant totaliserait 13 mois et 3 jours de cotisation. Cependant, l’intimée

considérait que le recourant n’avait pas établi avoir perçu du salaire de Madame
M

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11.

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14.

15.

Sur quoi la cause a été gardée à juger.

Par arrêt du 19 avril 2005, le Tribunal a admis le recours, et reconnu un droit à
l'indemnité de chômage au recourant dès le 14 janvier 2004, la période de
cotisation requise par la loi étant remplie.

Le Tribunal a retenu que l’activité déployée par le recourant auprès de
Y1 avait été soumise à cotisation, et que le salaire annoncé lui avait
bien été versé selon les quittances manuscrites établies par la responsable de
Y1 et produites devant le Tribunal. Celle-ci avait par ailleurs été
entendue, après avoir été exhortée à dire la vérité, sur la question et avait
expliqué les circonstances de cette activité et les raisons de la modification du
salaire. La véracité de l’activité du recourant pour Y1 apparaissait
donc suffisamment établie, de sorte qu’il n’était pas nécessaire d’instruire plus
avant la question comme le proposait le recourant, suggérant qu’il pourrait
retrouver les personnes avec lesquelles il a eu des contacts pour la vente de
trottinettes. En effet, les éléments nécessaires, au vu de la jurisprudence
susmentionnée étaient remplis et l’instruction par le Tribunal avait confirmé le
versement d’un salaire en mains propres.

Certes, on pouvait constater l’incurie de la représentante de Y1 en
matière administrative et comptable. Elle n’avait pas annoncé le recourant à la
Caisse de compensation avant que la preuve des cotisations lui ait été demandée,
les dates figurant sur les quittances étaient, pour certaines d’entre elles,
fantaisistes, et il semblait bien qu’elle n’ait pas non plus déclaré le recourant à
l'impôt à la source. Mais le recourant n’avait pas à faire les frais de cette
incompétence.

Suite au recours de droit administratif interjeté par l'intimée, le TRIBUNAL
FÉDÉRAL DES ASSURANCES (ci-après TFA) a admis le recours et annulé
l'arrêt susmentionné, en date du 26 juillet 2006. Il a renvoyé la cause au Tribunal
de céans, au motif que l'exercice d'une activité salariée devait être prouvé en
application de sa jurisprudence (ATF 131 V 444), et qu'en l'espèce il paraissait
douteux qu'il y ait effectivement eu salaire versé. La force probante des
quittances produites était mise en doute. La juridiction cantonale devait mettre
en œuvre les moyens de preuve offerts par le recourant.

Par ordonnance du 29 août 2006, le Tribunal a ordonné l'ouverture des enquêtes,
et fixé au recourant un délai au 10 octobre pour déposer sa liste de témoins,
propre à établir son activité pour la société Y1 , notamment la vente
de trottinettes.

Par pli du 9 octobre 2006, le recourant a transmis la liste des magasins et
partenaires qui pouvaient être entendus en qualité de témoin ainsi qu'une série de

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16.

17.

bons de livraison. Cependant le Tribunal a convoqué préalablement les parties
pour clarifier les faits, à la lecture de ces pièces.

Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 21 novembre 2006,
le recourant a déclaré ce qui suit : "Je n'ai plus de contact avec Mme -
M , je n'ai pu obtenir d'elle par l'entremise de son frère que les pièces
que j'ai produites.

S'agissant de la Boutique à Vevey, j'ai eu plusieurs fois des contacts avec son
responsable, téléphonique et personnel, j'ai livré plusieurs fois des trottinettes, il
devrait pouvoir produire les bons de livraison. Idem pour une boutique à
Montreux dont je ne retrouve plus le nom. S'agissant du Métro shopping, j'ai
également eu des relations régulières avec Monsieur B

Je sollicite un délai pour pouvoir produire tous documents utiles de ces trois
clients.

J'ai également tenu un stand pour Y1 à Balexert la semaine avant
Noël 2003. C'est Monsieur B qui m'avait mis en relation avec la
Direction de Balexert.

Sur question, j'indique que les trente trottinettes que j'ai été cherché en Belgique
ont été pour partie livrées aux clients par moi-même et pour partie stockées dans
la cave de Mme -M . De ces dernières je ne me suis plus occupé. Je
n'ai pas été payé pour ce dernier travail".

La représentante de l'intimée a déclaré qu'au vu des pièces produites, elle
persistait dans ses conclusions. Elle avait le sentiment que le recourant travaillait
en tant qu'indépendant. En outre, seuls les mois de novembre et décembre 2003
étaient couverts par les pièces produites et permettraient de retenir, cas échéant,
une activité salariée, de sorte que les 12 mois de cotisation requis n'était de toute
façon pas remplie.

Sur quoi, le Tribunal a fixé un délai au recourant aux 22 décembre 2006 pour
produire des pièces complémentaires. Une instruction écrite serait faite par le
Tribunal auprès de la direction de Balexert. La production des pièces comptables
et administratives relatives à la société serait également ordonnée à Madame -
M

Par courrier du 7 décembre 2006, l'intimée a informé le Tribunal que le
recourant était actuellement domicilié à l'adresse de son épouse, dont il est
séparé officiellement, et sans que son nom n'apparaisse sur la boîte aux lettres de
celle-ci. Se posait dès lors la question du domicile en Suisse, cas échéant.

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18. Par courrier du 11 décembre 2006, le Tribunal a questionné le Centre
commercial de Balexert sur l'activité développée en son sein au mois de
décembre 2003 par le recourant.

19. En outre, par ordonnance du même jour, le Tribunal a ordonné la production par
Madame -M du dossier complet administratif et comptable de la
société Y1 , d'ici au 5 janvier 2007.

20. Le 14 décembre 2006, le centre commercial répondait qu'il avait effectivement
accueilli un marchand de trottinettes du 8 au 13 décembre 2003, et transmettait
en annexe la confirmation de location, la facture et la demande de location. Ces
pièces sont établies au nom de Madame B

21. Un rappel a été adressé à Madame -M en date du 8 janvier 2007,
sans Succès.

22. Par ordonnance du 16 janvier 2007, le Tribunal a transmis les derniers
documents aux parties et les a informés qu'au vu de leur contenu l'instruction du
dossier était close et la cause gardée à juger.

LEE

EN DROIT

La compétence du Tribunal, la recevabilité du recours et l'application de la loi
fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000
(LPGA) ont déjà été examinées et admis dans l'arrêt précédent.

La question litigieuse est restée la même, qui est de savoir si le recourant remplit ou
non la condition d’une activité soumise à cotisation durant douze mois au moins, ce
qui implique que son activité pour la société Y1 soit établie et puisse
être qualifiée d'activité salariée.

On rappellera en effet que selon l’art. 13 al. 1 LACI celui qui, dans les limites du
délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3) a exercé durant douze mois au moins une
activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de
cotisations.

Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l’assuré destinée à
l’obtention d’un revenu soumis à cotisation pendant la durée d’un rapport de travail
(cf. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, tome 1, note
8 ad. art. 13 LACT). L’exercice effectif d’une activité salariée suffisamment
contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre que les
conditions relatives à la période de cotisation sont remplies, implique également

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qu’un salaire ait réellement été versé au travailleur. En conséquence, il n’y a pas
d’activité soumise à cotisation en l’absence d’une rémunération versée à l’assuré.
La déclaration d’impôt et le formulaire de salaire signés par l’assuré et destiné à
PAVS ne constitue pas une preuve suffisante du versement du salaire. A défaut de
pièces justifiant le versement du salaire, tel des extraits bancaires ou postaux ou les
quittances de salaire, le versement du salaire n’est pas réputé prouvé au degré de
vraisemblance prépondérante (cf. ATF 113 partie 5 352 ; DTA 1999 n° 18 p. 101 ;
DTA 2001 n° 27 p. 225 ; DTA 2004 n° 10 p. 115). Le TFA a confirmé que
l’exigence d’un salaire effectif découle de l’interprétation de la loi et présente
également l’avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter d’un accord fictif
entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s’engage
contractuellement à verser au second. Un salaire contractuellement prévu ne sera
pris en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur. C’est ainsi
que le TFA a considéré comme fictif un contrat de travail dont se prévalait un
assuré sur la base uniquement de décomptes de salaire et du contrat de travail, une
enquête ayant par ailleurs établi que l’assuré n’avait en vérité pas travaillé pour la
société en question (cf. ATFA du 24 septembre 2004 dans la cause C/30/04).

En l’espèce, le Tribunal avait admis l'existence d'une telle activité salariée sur la
base d'un faisceau d'indices. Certaines inexactitudes et incohérences dans les
éléments fournis ont incité le TFA à considérer que, en l'état, l'existence d'une telle
activité salariée ne pouvait être retenue. L'instruction complémentaire effectuée par
le Tribunal conduit celui-ci à penser qu'une activité salariée du recourant dans cette
société est peu probable. Force est d'une part de constater que le recourant n'a pas
pu établir, ni par pièces ni par témoignage, avoir eu des relations commerciales en
tant que salarié de l'entreprise. Des documents produits on ne peut en effet déduire
qu'il n'était pas lui-même associé dans l'entreprise. De même la location d'un stand
dans le centre commercial n'a pas été effectuée par lui-même, ni même par la
société Y1 . On peut donc conclure que le recourant a certes établi avoir
été actif dans la vente de trottinettes par le biais de la société susmentionnée, mais
d'une part pas sur toute la période alléguée, d'autre part pas en qualité de salarié.

Au vu de ce qui précède, le recours du 7 décembre 2004 sera rejeté, et la décision
sur opposition du 11 novembre 2004 confirmée.

FPT

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES
Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

1. Rejette le recours du 7 décembre 2004.
2. Confirme la décision sur opposition du 11 novembre 2004.
3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :
Isabelle DUBOIS

Yaël BENZ

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe le

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