ge_gerichte · CAPH/68/2007 · 2007-04-20 · fr

Résumé:
 Sur appel de E, la Cour annule le jugement de première instance qui avait admis l'existence d'un contrat de travail entre T et E. Procédant au réexamen des témoignages receuillis au cours de l'instruction et des décomptes horaires produits par T, la Cour retient que si celui-ci a occasionnellement et par périodes fourni une prestation de travail, il a agi à titre gratuit, dans le cadre de l'entreprise familiale dirigée par son cousin et l'épouse de celui-ci, et en remerciement de l'aide financière qui lui était apportée par les membres de sa famille depuis son arrivée à Genève.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/26850/2005 - 2 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
CAPH/68/2007 
 
 
 
E______ SA 
Dom. élu : Me Jean-Marie FAIVRE 
Rue de la Rôtisserie 2 
Case postale 3809 
1211 Genève 3 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
T______ 
c/o A______ 
Rue B______ 
1227 Carouge 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du vendredi 20 avril 2007 
 
 
 Mme Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente 
 
 
 MM. Daniel CHAPELON et Jean-Yves GLAUSER, juges employeurs 
 
 MM. Max DETURCHE et Marc LABHART, juges salariés 
 
 
 Mme Keren Marie MAYER, greffière d’audience 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/26850/2005- 2 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
EN FAIT 
 
 
 
Par acte du 11 septembre 2006, E______ SA appelle d'un jugement 
TRPH/588/2006, rendu le 7 août 2006 et notifié par plis du 9 du même mois, aux 
termes duquel le Tribunal des prud'hommes l'a condamnée à verser à 
T______ fr. 20'445.75 brut avec intérêts à 5% l'an dès le 31 août 2004 et à lui 
remettre des fiches de salaire pour la période du 1er janvier au 10 septembre 2001 
et du 15 mars 2002 au 31 août 2004. 
 
 
La procédure, introduite par T______ le 23 novembre 2005, tendait à la 
condamnation de E______ SA à lui verser fr. 85'255.50 avec intérêts moratoires à 
5% l’an dès le 31 août 2004 et à la remise des fiches de salaire pour la période 
concernée. 
 
 
La somme réclamée se décomposait comme suit : 
 
- 
fr. 10'234.65 
brut à titre de treizième salaire ; 
- 
fr. 63'986.40 
brut à titre de rémunération des heures supplémentaires ; 
- 
fr. 8'267.20 
brut à titre d’indemnité pour vacances non prises; 
- 
fr. 2'767.25 
brut à titre d’indemnité pour les jours fériés travaillés. 
 
 
Devant la Cour, l'appelante conclut à l'annulation du jugement attaqué et au rejet 
de toutes les prétentions de T______. L'intimé n'a pas répondu à l'appel. A 
l'audience du 5 mars 2007, il a confirmé conclure à la confirmation de la décision 
attaquée. 
 
Les éléments suivants résultent du dossier: 
 
 
A. 
E______ SA, société inscrite au Registre du Commerce de Genève (et dont la 
raison sociale était précédemment C______ SA, puis D______SA, exploite depuis 
1998 le restaurant à l'enseigne "F______ ", sis au Boulevard G______ à Genève. 
 
 
La société a également exploité le café-restaurant "H______", sis à l'avenue 
I______ à Genève, établissement vendu en 2001 et, de janvier à mai 2002, le 
restaurant "J______", sis à la rue K______ à Genève. 
 


 
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La société est depuis 2003 administrée par SL______ , actionnaire unique; son 
directeur a été, jusqu'en février 1998, le mari de SL______ , soit ML______ . La 
comptabilité est tenue par M______ . 
 
 
Selon les explications non contestées de SL______ , le restaurant 
"F______ " disposait entre 2001 et 2004 d'environ 150 places. Il proposait une 
cuisine marocaine et employait 6 ou 7 personnes en cuisine, soit des femmes qui 
préparaient les plats le matin, un cuisinier qui réchauffait ensuite lesdits plats 
(fonction assumée par N______ , puis, jusqu'en 2002 par ML______ , époux de 
SL______ ) et des plongeurs/commis de cuisine. A cela s'ajoutaient 3 ou 4 
personnes en salle. 
 
 
B. 
T______ est un cousin de la famille L______ . De nationalité marocaine, il réside 
en Suisse depuis 1999 en tous cas, sans être au bénéfice d'aucun titre de séjour. 
Après avoir séjourné un certain temps à Zurich (où il a ensuite subi une période 
d'incarcération de mi-septembre 2001 à mi-mars 2002), il est venu s'installer à 
Genève, à une date qui n'a pas été précisée. 
 
 
Dans la présente procédure, T______ soutient avoir travaillé au restaurant 
"F______ " du 15 janvier 1999 au 31 août 2004, avec une interruption, due à son 
incarcération, allant du 11 septembre 2001 au 13 mars 2002. Selon son dire, il 
travaillait régulièrement en cuisine, selon des horaires dépassant l'horaire 
conventionnel et sans bénéficier de toutes les vacances auxquelles il pouvait pré-
tendre; le salaire convenu représentait fr. 2'500.- mensuellement, montant qui lui 
était versé par SL______ ou la comptable M______ , de la main à la main, après 
déduction d'un loyer de fr. 650.- en relation avec un appartement mis à sa disposi-
tion à la rue O______; au reçu de ce salaire, il signait un carnet de quittance. 
Aucune fiche de salaire ne lui était remise et les charges sociales n'étaient pas 
acquittées. 
 
 
T______ fonde ses prétentions sur des agendas de travail mis à disposition du SIT 
pour les années 2001, 2002, 2003 et 2004. A teneur de ces documents, il aurait 
travaillé de 16h environ (respectivement 10h30 suivant les périodes) à 1h30 
environ, 6 jours par semaine, effectuant ainsi du 1er janvier au 10 septembre 2001, 
compte tenu de vacances prises du 9 au 15 août, 1'755.5 heures de travail ou 
environ 220 heures par mois. Ses heures de travail auraient ensuite représenté 
2'561 heures ou 256 par mois, du 15 mars au 31 décembre 2002, compte tenu de 
vacances prises du 11 au 20 septembre et, en 2003, 3'206 heures ou 267 heures 
par mois, compte tenu de vacances prises du 10 au 19 septembre; enfin, en 2004, 


 
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il aurait travaillé 2'122 heures, soit 264 heures par mois, compte tenu de vacances 
prises du 8 au 15 août. 
 
T______ a expliqué ne s'être inscrit au SIT qu'en 2005, mais avoir rempli les 
agendas de travail susmentionnés au fur et à mesure. Il résulte de l'examen de 
l'original de ces documents que la mention des heures travaillées a dans 
l'ensemble été apportée d'une même main, d'un même stylo et vraisemblablement 
d'un même jet. Il admet n'avoir jamais soumis ces documents à l'appelante. 
 
 
C. 
E______ SA s'est opposée à ces prétentions. Contestant l'existence de tout contrat 
de travail, elle a fait valoir qu'il arrivait certes à T______ d'aider 
occasionnellement à "F______ " en soirée, mais c'était en remerciement de l'aide 
que ML______ lui apportait par esprit de famille; ce dernier aidait en effet 
matériellement son cousin, dépourvu de moyens d'existence. Ainsi, T______ était 
été logé par ML______ dès son arrivée à Genève, en particulier dans un 
appartement sis rue O______, dont il acquittait le loyer. Il était en outre nourri et 
blanchi et recevait de l'argent de poche. 
 
 
SL______ a précisé que T______ "suivait son mari partout"; il lui donnait ainsi 
de temps à autre un coup de main, en général en soirée et pour des périodes 
n'excédant pas 4 heures. Il en avait été de même lorsque N______ était cuisinier à 
"F______ ". En définitive, en mai 2004, elle avait prié T______ de ne plus 
revenir, et ne l'avait plus revu. En aucun cas, il n'avait été salarié de E______ SA 
et elle ne lui avait jamais donné d'argent. 
 
 
D. 
La comptable M______ a déclaré n'avoir jamais remis d’argent à T______ et ne 
lui avoir jamais fait signer de quittance. Son nom ne figurait ni dans la 
comptabilité de la société, ni dans la liste du personnel. Elle n'avait jamais vu 
T______ travailler à "F______ ", où elle se rendait en 2004 de 11h00 à 14h00 ou 
14h30 du lundi au vendredi. L'intimé a alors, pour la première fois en appel, 
soutenu que son salaire lui était versé par un dénommé P______; l'audition de ce 
dernier n'a toutefois pas été requise. 
 
 
ML______ a expliqué avoir matériellement aidé T______ dès son arrivée à 
Genève, en lui donnant quelque argent et en le logeant dans un appartement à la 
rue O______, mais a nié lui avoir donné du travail: il avait sans succès essayé de 
faire travailler, mais "c'était impossible" car T______ n'arrivait pas à se lever le 


 
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matin; de plus, présenté à plusieurs employeurs, il avait été incapable de garder 
une place de travail. 
 
 
N______ , cuisinier à "F______ " durant un an à un an et demi, a expliqué que 
T______ avait "participé à l'activité familiale" en donnant "de temps en temps un 
coup de main en cuisine". 
 
 
Q______ , aide-cuisinier à "F______ " de mai 2000 à juillet 2001, avec un horaire 
de 8h à 17h durant 4 ou 5 mois, puis de 17h - 2h, a déclaré que, durant cette 
dernière période, il avait travaillé avec T______, que celui-ci était cuisinier, qu'il 
faisait "8 heures par jour au moins" et qu'il avait un ou deux jours de congé par 
semaine. Aucun autre employé n'a été entendu. 
 
 
Plusieurs personnes apparentées tant aux époux L______ qu'à T______ ont 
confirmé que ML______ aidait matériellement T______, et ont affirmé ne jamais 
l'avoir vu travailler à "F______ ", où il lui arrivait de prendre des repas (tém. 
R______; S______; U______; V______). Plus spécifiquement, le témoin R_____ 
a déclaré que lorsqu’il rencontrait T______, celui-ci était sans travail, que 
ML______ lui donnait de l’argent pour vivre, comme lui-même également 
quelquefois. Le témoin S______ a affirmé qu'il avait partagé avec T______ 
l'appartement de la rue O_____ en 2003/2004: T______ ne lui avait jamais dit 
qu'il travaillait à "F______ " et il ne l'avait jamais vu partir ou revenir du travail. 
Les témoins U______ et N______ ont affirmé lui donner de temps en temps de 
l'argent pour vivre. Enfin, le témoin W______ a affirmé que depuis qu'il 
connaissait l'intimé, celui-ci était sans travail et qu'il lui donnait quelquefois de 
l'argent pour le dépanner. 
 
 
Ces divers témoins ont enfin affirmé que T______ avait de manière sporadique 
travaillé dans plusieurs établissements publics, en particulier "X______", le café 
"Y______", au "Z______" et, plus spécifiquement, au Restaurant "AA______" en 
2001 (sur ce dernier point, cf. tém. N______ ); il n'était toutefois pas possible de 
lui proposer du travail, car "il n'était pas à la hauteur des exigences liées à la 
profession" (tém. U______, restaurateur). 
 
 
E. 
En substance, le jugement attaqué a tenu pour établi que T______ avait eu une 
activité d'aide de cuisine au restaurant "F______ ", de manière certes irrégulière, 
mais à raison d’environ quatre heures par soirée. Jusqu’en 2002, il avait exercé 
son activité sous les ordres de ML______ , qui le logeait, le blanchissait et lui 
remettait de « l’argent de poche ». Le seul témoin non membre de la famille avait 


 
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d'ailleurs confirmé que T______ effectuait au moins huit heures de travail par 
jour. A cela s'ajoutait qu'en 1999, ML______ avait la faculté d’engager T______, 
puisqu'il disposait alors de la signature individuelle. S’agissant d’une activité qui 
n’est ordinairement fournie que contre rémunération, les « coups de main » de 
plus de quatre heures devaient être rémunérés, de sorte que les parties étaient liées 
par un contrat de travail au sens des articles 319 ss. CO. 
 
T______ pouvait dès lors prétendre au versement d'un treizième salaire en 
application de l'art. 12 al. 1 et 2 CCNT, sur la base du salaire minimum prévu à 
l'art. 10 CCNT 98 et de ses Avenants genevois. E______ SA n'ayant pas tenu de 
registre des heures effectuées, il devait être fait référence aux relevés tenus par 
T______. Le treizième salaire auquel il pouvait prétendre représentait ainsi fr. 
2'155.45 
en 
2001, 
fr. 2'533.35 
en 
2003 
et 
fr. 
2'200.- 
en 
2004. 
T______ pouvait en outre prétendre à une indemnité pour vacances non prises en 
nature, en application de l'art. 17 CCNT; celle-ci représentait fr. 1'905.20 pour 
2001, fr. 1'892.25 pour 2002, fr. 3'280.- pour 2003 et fr. 1'689.60 pour 2004. Il 
pouvait enfin prétendre, en application de l'art. 18 al. 1er CCNT, à une 
rémunération pour les jours fériés travaillés; le montant dû à ce titre représentait 
fr. 170.20 pour 2001, fr. 690.90 pour 2002, fr. 745.45 pour 2003 et fr. 450.- pour 
2004. L'existence d'heures supplémentaires n'était en revanche pas avérée, ce qui 
conduisait au rejet des prétentions de T______ sur ce point. En application de 
l'art. 14 CCNT 98, T______ avait enfin droit à recevoir des fiches de salaire et ses 
conclusions sur ce point étaient également fondées. 
 
Les arguments des parties en appel seront repris ci-après dans la mesure utile. 
 
 
EN DROIT 
 
1. 
L'appel a été formé dans le délai et suivant la forme prévue par la loi. Il est dès 
lors recevable. 
 
 
La cognition de la Cour est complète. 
 
 
2. 
Ainsi que l’ont retenu les premiers juges, l’art. 1 al. 1 LJP soumet à la juridiction 
des prud’hommes les litiges entre employeurs salariés, pour tout ce qui a trait à 
leurs rapports découlant d’un contrat de travail au sens du titre dixième du Code 


 
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des Obligations. 
 
 
Dans la mesure où l'intimé a conclu à la constatation que ses rapports avec 
l'appelante étaient constitutifs d'un contrat de travail, les premiers juges ont à juste 
titre admis leur compétence ratione materiae. 
 
 
3. 
3.1 Pour déterminer si les rapports entre les parties présentent ou non les 
caractéristiques d'un contrat de travail, le juge doit prendre en considération en 
premier lieu le contenu du contrat (ATF 99 II 313). L’existence d’un contrat de 
travail présuppose que le travailleur s'engage à mettre tout ou partie de sa force de 
travail au service de l'employeur, moyennant paiement d’un salaire et ce dans un 
rapport de subordination. Les parties conviennent ainsi d'un rapport durable, d’une 
durée indéterminée ou déterminée, qui ne s'éteint pas par l’échange unique d'une 
prestation et d'une contre-prestation et qui prévoit en principe quel temps 
hebdomadaire ou mensuel le travailleur doit mettre à disposition de son 
employeur (ATF 112 II 41; SJ 1990 p. 185 ; 1982 p. 202). Lorsque les parties 
n'ont conclu ni expressément ni tacitement de contrat de travail, la cause doit 
encore être examinée la lumière de l'article 320 al. 2 CO, à teneur duquel le 
contrat est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné 
l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre 
un salaire. L'acceptation d'un travail aux conditions posées ci-dessus entraîne la 
présomption irréfragable de l'existence d'un contrat de travail (ATF 95 I 131; 90 II 
443). 
 
Enfin, le contrat de travail, outre l'obligation de fournir un travail et le paiement 
d'un salaire, suppose un rapport de subordination de l'employé à l'égard de son 
employeur. La liberté d'organiser son travail et corrélativement, de disposer de 
son temps à sa guise, est un élément qui permet d'exclure une relation basée sur un 
contrat de travail, alors que l'absence de cette liberté implique une subordination 
qui permet de conclure à l'existence d'un contrat de travail. Ce lien de 
subordination se manifeste également dans l'existence de directives et 
d'instructions données par l'employeur, ou par l''obligation d'adresser des rapports 
périodiques (ATF 99 II 313). Le mode de rémunération n'est en revanche à lui 
seul pas déterminant, pas plus que le mode de paiement des charges sociales (SJ 
1960 p. 157). 
 
 
3.2 En l’espèce, aucun contrat de travail n'a été signé et l'existence de déclarations 
de volonté concordantes portant sur les conditions d'un engagement n'a été ni 
alléguée, ni démontrée. 
 


 
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L'appelante admet que l'intimé a irrégulièrement donné des "coups de main" à 
Mimoun L______ et à N______ en cuisine, en soirée et pour quatre heures au 
plus. 
Ces 
derniers, 
qui 
se 
sont 
succédés 
comme 
cuisinier 
à 
"F______ ", ont affirmé que l'aide de l'intimé était irrégulière, alors que le témoin 
Q______ a affirmé que, de septembre ou octobre 2000 à "environ" juillet 2001, 
l'intimé avait régulièrement travaillé au moins 8 heures par jour, au moins 5 fois 
par semaine. Ce dernier témoignage est dépourvu de force probante, s'agissant des 
périodes antérieures ou postérieures; en effet, ce témoin n'a travaillé dans 
l'établissement que de mai 2000 à "environ " juillet 2001 et les "4 ou 5" premiers 
mois de son engagement, il faisait l'horaire du matin, et alors que l'intimé soutient 
avoir toujours travaillé le soir. Le témoin ne peut ainsi avoir fait de constatations 
valables au sujet du travail alors effectué par l'intimé. 
 
 
Tous les autres témoins entendus, et qui sont parents non seulement des époux 
L______ , mais également de l'intimé, ont quant à eux affirmé que l'intimé n'avait 
jamais été l'employé de l'appelante, mais qu'il se contentait d'aider 
occasionnellement à "F______ " en remerciement de l'aide que ML______ lui 
fournissait depuis son arrivée à Genève. 
 
 
Les agendas de travail déposés par l'intimé n'apportent aucune preuve de l'activité 
que celui-ci soutient avoir fournie. L'intimé n'est en effet pas crédible lorsqu'il 
affirme que, ne s'étant inscrit au syndicat SIT qu'en 2004 ou 2005, il aurait utilisé 
dès 2000 les agendas de travail fournis par ledit syndicat pour y noter ses horaires 
de travail. L'examen de ces documents révèle au contraire que ceux-ci ont de 
manière très hautement vraisemblable été remplis a posteriori et pour les seuls 
besoins de la présente cause. Pour ces motifs, ces documents sont dépourvus 
d'une valeur probante suffisante. A cela s'ajoute enfin qu'il résulte des probatoires 
qu'en 2001 et/ou 2002, l'intimé a travaillé à "AA______", à une période où il 
affirme avoir été l'employé de l'appelante. 
 
 
L'appelant échoue ainsi à rapporter la preuve du travail qu'il dit avoir fourni à 
"F______ ". Tout au plus peut-il être tenu pour acquis - comme l'admet d'ailleurs 
l'appelante - qu'il a occasionnellement aidé en cuisine, de manière irrégulière, et 
pour des périodes n'excédant par 4 heures; ceci sous réserve de la période de fin 
septembre 2000 à juillet 2002 où, à teneur du témoignage Q______, il a 
régulièrement effectué en cuisine 8 heures par soir, 5 jours par semaine. 
 
 
L'appelant a également échoué à rapporter la preuve du paiement du salaire 
allégué, qui aurait représenté fr. 2'500.- mensuellement, sous déduction d'un loyer. 
La comptable de l'appelante a en effet nié lui avoir versé quelque montant que ce 


 
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soit à titre de salaire, et a affirmé que l'intimé n'apparaissait ni dans les listes du 
personnel, ni dans la comptabilité de l'entreprise. Au contraire, l'ensemble des 
témoins entendus a indiqué que l'intimé, dépourvu de moyens d'existence, 
bénéficiait tant de la générosité de ML______ , qui lui remettait quelque argent, 
lui fournissait un logement à la Rue O______, que de l'aide occasionnelle d'autres 
membres de la famille. 
 
 
Enfin et surtout, l'intimé échoue à démontrer qu'il se trouvait dans un rapport de 
subordination envers l'appelante. Aucun élément du dossier ne démontre en effet 
que des jours ou des horaires de travail lui auraient été imposés, ou qu'il aurait 
reçu des directives à cet égard. 
 
 
L'existence d'un contrat de travail conclu tacitement ne peut ainsi pas davantage 
être retenue. 
 
 
La Cour retient dès lors que si l'intimé a occasionnellement et par périodes fourni 
une prestation de travail, il a agi à titre gratuit, dans le cadre de l'entreprise 
familiale, et en remerciement de l'aide qui lui était apportée par ML______ 
depuis son arrivée à Genève. 
 
 
Il résulte de ce qui précède qu'en l'absence d'un contrat de travail, l'intimé ne peut 
se prévaloir de la CCNT 98 appliquée par les premiers juges et que ses 
prétentions, fondées sur les dispositions de ladite CCNT, auraient dû être rejetées 
dans leur totalité, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juge. 
 
 
4. 
A titre superfétatoire, la Cour relève que, si l'existence d'un contrat de travail 
devait être admise en application de l'art. 320 al. 2 CO, elle ne saurait l'être que 
pour la période courant de septembre 2000 à "environ" juillet 2001, visée par le 
témoignage Q______. Or, cette période est insuffisante pour donner droit au 
paiement d'un treizième salaire au sens de l'art. 12 al. 1 et 2 CCNT 98, qui ne 
prévoit le versement d'un treizième salaire qu'après une année pleine 
d'engagement (soit 50% dès la deuxième année et 100% dès la troisième année 
d'engagement). L'existence d'éventuelles heures supplémentaires n'étant pas 
établies, les prétentions de l'intimé de ce chef ont été rejetées à juste titre. L'intimé 
admet avoir bénéficié de 9 jours de vacances en août 2001 et soutient avoir 
régulièrement reçu 2'500 fr. par mois postérieurement à cette date. Il ne peut, 
partant, pas prétendre recevoir en sus une indemnité-vacances au sens de l'art. 17 
CCNT. Enfin, l'intimé ne prouve pas avoir, durant cette période, travaillé des jours 
fériés, ce qui conduit également au rejet des conclusions fondées sur l'art. 18 al. 1 
CCNT. 


 
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5. 
Les considérants qui précèdent conduisent à l'annulation du jugement attaqué et 
au rejet de toutes les conclusions de l'intimé. 
 
 
Compte tenu de la valeur litigieuse, la procédure reste gratuite. 
 
 
Il ne sera alloué aucun dépens, aucune des parties n'ayant pas plaidé de manière 
téméraire. 
 
PAR CES MOTIFS 
 
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 2, 
 
 
A la forme : 
Déclare recevable l'appel interjeté par E______ SA contre le jugement TRPH/588/2006 
rendu le 7 août 2006 par le Tribunal des prud'hommes, groupe 2, dans la cause 
C/26850/2005-2. 
 
Au fond : 
Annule ce jugement et, statuant à nouveau: 
Déboute T______ de toutes ses conclusions. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
 
 
 
La greffière de juridiction 
La présidente