ge_gerichte · ATA/414/2023 · 2023-04-20 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4031/2022-PE 
ATA/414/2023 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 20 avril 2023 
sur mesures provisionnelles 
 
dans la cause 
 
Monsieur A______ 
représenté par Me Luisa Bottarelli, avocate 
contre 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
16 février 2023 (JTAPI/187/2023) 


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A/4031/2022 
 
Attendu, en fait, que : 
1) 
 
Par jugement du 16 février 2023, le Tribunal administratif de première instance 
(ci-après : TAPI) a rejeté le recours formé par Monsieur A______ contre la décision 
du 24 octobre 2022, déclarée exécutoire nonobstant recours, par laquelle l’office 
cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé d’entrer en 
matière sur sa requête du 4 octobre 2022, traitée comme une demande de 
reconsidération. 
 
 
L’intéressé avait formulé une demande invoquant un changement de 
circonstances. À l'appui de sa décision de non-entrée en matière, l'OCPM avait 
retenu que le seul élément nouveau que faisait valoir M. A______ était l'arrivée sur 
le territoire suisse de sa compagne et de ses enfants, en août 2021. Leur entrée en 
Suisse s'était faite de manière illégale, soit sans autorisation et malgré la décision de 
renvoi de Suisse concernant M. A______. 
 
 
C'était à juste titre que l'OCPM avait retenu que l'intéressé se prévalait 
principalement de l'établissement de sa compagne et de ses enfants en Suisse. Ses 
arguments se limitaient à expliquer qu'il vivait en Suisse depuis plusieurs années, que 
ses enfants étaient tous trois scolarisés et que sa situation financière et celle de sa 
compagne étaient confortables. Or, l'écoulement du temps depuis la dernière 
demande de reconsidération, qui provenait uniquement du fait que l'intéressé ne 
s'était pas conformé aux décisions de renvoi, ne saurait constituer un critère d'entrée 
en matière sur une demande de reconsidération. De surcroît, bien qu'il s'agissait d'un 
fait nouveau, l'établissement de sa famille en Suisse ne pouvait être pris en 
considération en tant qu'élément ouvrant la voie à une reconsidération. En effet, leur 
installation en Suisse était intervenue sans autorisation et ce malgré les décisions de 
renvoi rendues par les autorités administratives. Ce comportement, consistant à 
mettre les autorités compétentes devant le fait accompli, ne saurait lui permettre de 
prétendre tirer un droit d'une situation qu'il avait créée illégalement (ATF 129 II 249 
consid. 2.3). 
2) 
 
Par acte du 22 mars 2023, M. A______ a recouru devant la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce 
jugement, concluant à son annulation et à ce qu’il soit mis au bénéfice d’une 
autorisation de séjour. 
 
 
L’effet suspensif devait être octroyé au recours et la cause jointe à celle de sa 
femme et de ses enfants. 
 
 
Il a repris les arguments précédemment développés. L’OCPM avait refusé 
d’entrer en matière pour ce qui le concernait et avait traité la situation de sa femme et 
ses enfants séparément, rendant une décision qui leur était défavorable le 23 janvier 
2023. Le refus d’examiner la situation familiale dans son ensemble constituait une 
violation de l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 


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avril 1999 (Cst. - RS 101). Cette façon de faire prétéritait sa famille, qui ne pourrait 
pas bénéficier de la longue durée de son séjour dans le cadre de l’analyse du cas de 
rigueur. Les deux causes devaient être jointes. 
3) 
 
L’OCPM s’est fermement opposé à l’octroi de mesures provisionnelles. La 
décision initiale datait du 13 août 2018 et l’intéressé persistait à ne pas se conformer 
aux décisions. Sa situation actuelle était uniquement due à son refus d’obtempérer à 
son renvoi définitif et exécutoire du territoire. Il avait déjà déposé une première 
demande de reconsidération en 2020. Il ne pouvait pas se prévaloir de l’art. 8 de la 
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 
4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), aucun membre de sa famille n’étant autorisé à 
résider en Suisse. Il était loisible à l’épouse et aux enfants de suivre leur père au 
Kosovo pour y attendre l’issue de la présente procédure. Le recourant les avait faits 
venir alors qu’il savait qu’il était renvoyé. 
4) 
 
Le 12 avril 2023, M. A______ a persisté dans ses conclusions sur mesures 
provisionnelles. 
 
 
Son intérêt privé à pouvoir rester devait primer l’intérêt public à son départ. Il 
était en Suisse depuis plus de quinze ans. Son épouse et ses enfants, âgés de 17, 15 et 
11 ans, avaient été autorisés à rester en Suisse le temps de la procédure de recours. 
5) 
 
Le 24 mai 2022, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger 
sur mesures provisionnelles. 
 
 
Considérant, en droit, que : 
1) 
 
Les décisions sur mesures provisionnelles sont prises par la présidente ou le 
vice-président de la chambre administrative ou, en cas d’empêchement de ceux-ci, 
par un autre juge (art. 21 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 et art. 9 al. 1 du règlement interne de la chambre 
administrative du 26 mai 2020). 
2) 
 
Aux termes de l’art. 66 LPA, sauf disposition légale contraire, le recours a effet 
suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné 
l’exécution nonobstant recours (al. 1) ; toutefois, lorsque aucun intérêt public ou 
privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la 
partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif 
(al. 3). 
3) 
 
L’autorité peut d’office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en 
exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA). 


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4) 
 
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, des mesures 
provisionnelles – au nombre desquelles compte la restitution de l'effet suspensif 
(Philippe WEISSENBERGER/Astrid HIRZEL, Der Suspensiveffekt und andere 
vorsorgliche Massnahmen, in Isabelle HÄNER/Bernhard WALDMANN [éd.], 
Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, 61-85, p. 63) – ne sont légitimes que si 
elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde 
d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/1112/2020 du 
10 novembre 2020 consid. 5 ; ATA/1107/2020 du 3 novembre 2020 consid. 5). 
 
 
Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni 
équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir 
abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). 
Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, 
soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un 
aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HÄNER, 
Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess in 
RDS 
1997 
II 
53-420, 265). 
5) 
 
L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus 
de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer 
(ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405). 
6) 
 
L'effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une 
décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d’une prestation 
ou d'une autorisation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir un régime 
juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit 
ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux judiciaire n’existait pas, 
l’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant un 
régime juridique dont il n’a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 
116 Ib 344). Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles 
est envisageable (ATA/1369/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3a ; ATA/70/2014 
du 5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2). 
7) 
 
En l’espèce, le recourant n’est au bénéfice d’aucune autorisation de séjour en 
Suisse. Dans ces conditions et au vu de la jurisprudence précitée, seule la question 
des mesures provisionnelles peut se poser. 
 
 
Or, donner suite à la requête en mesures provisionnelles revient à accorder, 
même temporairement, au recourant ce à quoi il conclut, à savoir être autorisé à 
résider en Suisse. Dans ces conditions, lesdites mesures ne peuvent qu’être rejetées. 
 
 
De surcroît, les chances de succès du recours apparaissent prima facie quasi 
inexistantes au vu des circonstances, le recourant ayant fait venir sa famille alors que 
son renvoi de Suisse était définitif et exécutoire. Le fait que ses enfants aient été 


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provisoirement autorisés à rester dans l’attente de l’issue du recours est sans 
pertinence sur la situation du recourant, qui pourra ainsi décider, avec son épouse, de 
savoir s’il quitte seul la Suisse dans l’attente du jugement, conformément à la 
situation juridique qui est la sienne et aux jugements définitifs et exécutoires le 
concernant, ce qui permettrait à leurs enfants de poursuivre leur année scolaire, ou si 
la famille l’accompagne au Kosovo, étant précisé que, à première vue, le couple avait 
choisi de vivre dans deux pays différents jusqu’au 26 août 2021. 
 
 
À juste titre, l’OCPM a relevé que l’art. 8 CEDH n’était pas pertinent. En effet, 
un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle 
séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale 
découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et 
effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en 
Suisse 
(ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3). Tel n’est le cas d’aucun des 
membres de la famille. 
8) 
 
Le sort des frais sera réservé jusqu'à droit jugé au fond. 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
rejette la demande de mesures provisionnelles ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
Dit que les éventuelles voies de recours contre la présente décision, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de 
recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par 
voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à 
l'envoi ; 
communique la présente décision à Me Luisa Bottarelli, avocate du recourant, à l'office 
cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance 
et au secrétariat d'État aux migrations. 
 
Le vice-président : 
 
 
 
C. Mascotto 
 


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Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
la greffière :