ge_gerichte · ATAS/191/2006 · 2006-02-22 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3047/2005 ATAS/191/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 22 février 2005

En la cause

Monsieur V recourant
contre

LA CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, intimée

sise route de Chêne 54, case postale, 1211 GENEVE 6

Siégeant : Mme Juliana BALDE, Présidente
Mmes Isabelle DUBOIS et Doris WANGELER, Juges

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EN FAIT

La société X SA (ci-après la société) a été créée à Genève le 22
décembre 1984. Elle a pour but social la gestion de biens mobiliers et immobiliers.

La société a été affiliée pour son personnel salarié auprès de la Caisse
interprofessionnelle d'AVS de la fédération des entreprises romandes (FER-CIAM)
jusqu'au 31 décembre 1997. A partir du 1” janvier 1998, elle est affiliée auprès de
la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la caisse).

Monsieur V est inscrit au Registre du commerce en qualité de directeur
de la société, au bénéfice d’une signature individuelle, depuis 1988. Monsieur
A est administrateur, avec signature individuelle, depuis le 10
décembre 2001.

Depuis 1993, la société ne paye pas régulièrement, voire pas du tout, les cotisations
sociales. Dès son affiliation auprès de l’intimée à compter du ler janvier 1998, la
société ne s'est pas acquittée des cotisations paritaires, contraignant la caisse à agir
à son encontre par voie de poursuites. Les 27 octobre 2003 et 2 décembre 2003,
l’Office des poursuites a délivré à la caisse quatre procès-verbaux de saisie, valant
actes de défaut de biens, relatifs aux cotisations paritaires impayées pour l’année
2001. Le 23 avril 2004, la caisse a reçu de nouveaux procès-verbaux de saisie
valant acte de défaut de biens, pour des cotisations impayées durant les années 1998
et 2000.

Par décision du 18 février 2004, la caisse a réclamé à Messieurs V et
A , pris conjointement et solidairement, le paiement de la somme de
35'588 fr. 70 à titre de réparation du dommage subi, représentant un solde de
cotisations impayées pour les années 1998 à 2000, ainsi que les cotisations de
Janvier à décembre 2001.

Les prénommés ont interjeté recours auprès du Tribunal de céans (cause
A/1636/2004) contre la décision de la caisse rejetant leur opposition.

En date des 2 juillet 2003, 30 septembre 2003, 23 avril 2004, 22 décembre 2004 et
15 mars 2005, l’Office des poursuites a délivré à la caisse des procès-verbaux de
saisie valant actes de défaut de biens pour des cotisations impayées durant les
années 2002 à mars 2005, pour un total de 10'949 fr. 40.

Par décision du 1° mars 2005, la caisse a réclamé à Monsieur V , en Sa
qualité de directeur, le paiement de la somme de 10949 fr. 40, à titre de réparation
du dommage qu’elle a subi en raison de l’insolvabilité de la société. La caisse a
considéré qu’il était responsable du non-paiement des cotisations, solidairement
avec l'administrateur, Monsieur A

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L’intéressé, représenté par Me Michel BERGMANN, a formé opposition, pour les
mêmes motifs que ceux qu’il avait fait valoir dans la procédure A/1636/2004.

Par décision du 30 juin 2005, la caisse a rejeté l’opposition, considérant qu'aucun
élément nouveau ne permettait de dégager la responsabilité du directeur.

Par l’intermédiaire de son conseil, l’intéressé a interjeté recours en date du 1”
septembre 2005, exposant que la société rencontre des difficultés de trésorerie
depuis plusieurs années et que pour se maintenir à flot, elle a, d’une part, procédé à
son licenciement partiel et d'autre part, omis de payer les cotisations litigieuses. Ces
faits justificatifs excluent de lui réclamer le paiement des montants en cause.

Dans sa réponse du 23 septembre 2005, la caisse rappelle qu’une procédure est
actuellement en cours et que Monsieur A n’a pas réagi à la décision
qui lui a été notifiée. Elle conclut au rejet du recours, pour les mêmes motifs que
ceux exposés dans le cadre de la procédure A/1636/2004.

Cette écriture a été communiquée au recourant.

Après instruction et enquêtes dans le cadre de la procédure A/1636/2004, le
Tribunal de céans a, par arrêt du 15 février 2006, rejeté les recours interjetés par
Messieurs V et À

Sur quoi, la présente cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1
let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances
sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi

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fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000
(LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du
20 décembre 1946 (LAVS).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

En l’occurrence, la caisse a réclamé au recourant la réparation du dommage qu’elle
a subi en raison de l'insolvabilité de la société X SA par décision du
1°* mars 2005 (art. 52 al. 2 LPGA), de sorte que la LPGA est applicable.

Interjeté dans le délai de 30 jours dès la notification de la décision sur opposition et
dans la forme prescrite auprès du Tribunal de céans (art. 84 LAVS et 58 al. 1
LPGA), le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).

Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS, en sa teneur en vigueur dès le 1° janvier 2003,
l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des
prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. Cette
disposition reprend l’ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification : les termes
«caisses de compensation » sont remplacés par «assurance », sans que cela
entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l’employeur
(cf. ATF 129 V 13 ss consid. 3.5).

Selon l’art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la
caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous
les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Contrairement à l’ancien droit, il
s’agit de délais de prescription et non de péremption : ces délais peuvent être
interrompus et l’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (FF 1994 V
p. 964 ss, 1999 p. 4422).

L’art. 82 LPGA précise que les dispositions matérielles de la présente loi ne sont
pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en
vigueur. La LPGA ne contient cependant pas de disposition transitoire relative aux
délais de péremption et de prescription prévus par l’ancien art. 82 RAVS et l’art. 52
al. 3 LAVS. Dans un arrêt du 30 novembre 2004 (H 96/03), le Tribunal fédéral des
assurances (TFA) s’est penché sur cette question, sans toutefois la trancher dans le
cas d’espèce. IL a ainsi rappelé qu’en l’absence de disposition transitoire, on
pourrait considérer comme un état de fait durable la créance en réparation du
dommage soumise à prescription ou péremption, et lui appliquer la nouvelle
réglementation dès son entrée en vigueur (cf. ATF 107 Ib 203 ss consid. 7 b, 102 V
207 ss consid. 2 ; RDAF 1998 II p.189 ss consid. 7a ; RDAT 1995 I n. 46 p. 115 ss
consid 3). La péremption ou la prescription sont cependant des institutions de droit
matériel qui concernent directement l’existence de la créance en réparation du
dommage, à laquelle elles sont donc étroitement liées. Ce lien de connexité pourrait
justifier de soumettre la naissance de la créance en réparation du dommage et sa
péremption ou prescription à un seul et même régime de droit transitoire.

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En l’espèce, la caisse a reçu, dès le 2 juillet 2003, plusieurs actes de défaut de biens
relatifs à des cotisations impayées pour la période du 1° janvier 2002 à mars 2004
(cf. pièces nos 4, 9, 16, 23, 30, 47 caisse). De jurisprudence constante, en dehors de
la faillite, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de
l'employeur, la délivrance par l'Office des poursuites de procès-verbaux de saisie
valant actes de défaut de biens au sens des art. 115 al. 1 et 149 LP marque, outre le
moment de la survenance du dommage et de la naissance de la créance en
réparation du dommage, celui où la caisse a connaissance du dommage et, par
conséquent, fixe le point de départ du délai de prescription de deux ans de l'art. 52
al. 3 LAVS, applicable en l'espèce (cf. ATF 113 V 256 consid. 3c, 112 V 158
consid. 3; ATFA du 19 février 2003 H 184/02).

Force dès lors est de constater qu'en notifiant ses demandes en réparation du
dommage en date du 1° mars 2005, la caisse a respecté le délai de prescription.

L’art. 14 al. 1 LAVS en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que
l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-
ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les
employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est
une tâche de droit public prescrite par la loi. À cet égard, le Tribunal fédéral des
assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir
enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer
la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195 consid. 2a et les
références).

Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant
l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui
constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions
peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par
négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la
légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin
1982, RCC 1983, page 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement,
à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne
morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 6003 des
directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF 114 V 79, consid.

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3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC
1985, page 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement
de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le
TFA s'est toujours référé à l'article 754, 1° alinéa, en corrélation avec l'article 759,
ler alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de
l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de
même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur
cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les
personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont
réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO non
seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais
également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des
organes, ou qui assument la gestion proprement dite, concourant ainsi à la
formation de la volonté sociale de manière déterminante (ATF 128 III 30 consid.
3a, 117 IT 442 consid. 2b, 571 consid. 3, 107 II 353, consid. Sa; ATF 112 II 1985 et
l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A; Forstmoser, Die aktienrechtliche
Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages 209 et ss). Il faut cependant, dans cette
dernière éventualité, que la personne en question ait eu la possibilité de causer un
dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire d'exercer effectivement une influence sur la
marche des affaires de la société (cf. ég. ATF 111 II 84 consid. 2).

Un directeur de société a généralement la qualité d'organe en raison de l'étendue des
compétences que cette fonction suppose (ATF 104 II 197 consid. 3b;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, $ 37, p. 443 note 17;
Bôückli, Schweizer Aktienrecht, 2° éd., p. 1072 note 1969). Mais il ne doit répondre
que des actes ou des omissions qui relèvent de son domaine d'activité, ce qui, en
d'autres termes, dépend de l'étendue des droits et des obligations qui découlent des
rapports internes. Sinon, il serait amené à réparer un dommage dont il ne pouvait
empêcher la survenance, faute de disposer des pouvoirs nécessaires (ATF 111 V
178 consid. Sa, Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., $ 37, p. 442 note 8).

Le recourant est inscrit au Registre du commerce en qualité de directeur de la
société, au bénéfice d’une signature individuelle.

Il résulte des pièces du dossier ainsi que des enquêtes effectuées par le Tribunal de
céans dans le cadre de l’instruction de la cause A/1636/2004 que le recourant, seul
salarié de l’entreprise depuis plusieurs années, en est en réalité le principal
animateur. Il apparaît notamment qu’il participe à toutes les assemblées générales
des actionnaires, qu’il présidait d'ailleurs pendant plusieurs années. De surcroît, il
prend toutes les décisions relatives à la marche des affaires, l’actionnaire — qu’il
prétend ne pas connaître et qui serait un membre de sa famille - servant en réalité

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d’écran. Dans ces conditions, il ne saurait se prévaloir du fait que le paiement des
cotisations relève de la seule compétence de l’administrateur.

Quant au licenciement partiel dont le recourant fait état, les enquête ont révélé que
la lettre de licenciement lui a été adressée, à sa demande par l’ancien
administrateur, et qu'il s'agissait d'une "magouille" dans le but de percevoir des
prestations de chômage. Il sied de relever que la caisse de chômage lui a ensuite
réclamé la restitution des indemnités de chômage perçues à tort, au motif qu'il
assumait la double fonction d'employeur et de salarié, ce que le Tribunal de céans a
confirmé.

En conséquence, au vu des pièces du dossier et des enquêtes effectuées, le Tribunal
de céans constate que le recourant, en sa qualité d’organe de fait de la société,
persiste à ne pas s’acquitter des cotisations sociales depuis de nombreuses années,
accordant la priorité à son salaire et laissant la société en état de surendettement,
n’hésitant pas au demeurant à se faire accorder des prêts par la société.

Dans ces conditions, il répond entièrement du dommage subi par la caisse.

kit

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La Présidente

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

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