ge_gerichte · ATAS/861/2004 · 2004-10-28 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

CANTON DE GENÈVE

A/134/2004 ATAS/861/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 28 octobre 2004

3°" chambre

En la cause

Monsieur S

contre

OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI, Groupe réclamation, case
postale 3507, 1211 Genève 3

Siégeant : Madame Karine STECK, Présidente,
Mesdames Valérie MONTANT et Isabelle DUBOIS, juges

recourant

intimé

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10.

EN FAIT

Monsieur S a bénéficié d’un délai cadre d’indemnisation de
l’assurance-chômage du 26 septembre 1996 au 25 septembre 1998.

Du 2 novembre 1998 au 31 mai 2000, il a travaillé comme mécanicien-régleur à
plein temps auprès de la société X

Le 15 décembre 2000, il s’est inscrit à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après OCE)
et a demandé à bénéficier des indemnités de chômage. Un délai-cadre
d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 15 décembre 2000 au
14 décembre 2002.

Sur sa demande d’indemnités, l’assuré s’est déclaré disposé et capable de travailler
à 100% en qualité de mécanicien et mécanicien régleur. Il a confirmé avoir résilié
son contrat de travail pour le 31 mai 2000 et a mentionné comme motif de sa
démission : «intermittent du spectacle (auteur compositeur interprète). Réalisation
d’un support sonore (CD). Promotion à l’étranger ».

Aux termes d’un entretien de conseil qui s’est tenu le 16 février 2001, le conseiller
en personnel de l’assuré a rédigé le compte-rendu suivant: «jeune candidat
dynamique qui souhaiterait réussir dans son domaine artistique (chansons) mais
doit rechercher un emploi dans sa formation pour gagner sa vie ».

Le même jour, l’assuré a été assigné à un emploi de mécanicien régleur à pourvoir
auprès de la société Y SA.

Par décision du 3 mai 2001, l’Office régional de placement (ORP) a prononcé une
suspension de 31 jours du droit à l’indemnité de l’assuré au motif que ce dernier
avait fait échouer, sans motif valable, une possibilité d’emploi auprès de la société
précitée. Cette décision est entrée en force et, le 1° juin 2001, l’assuré a diminué
son taux de disponibilité à l’emploi de 50%.

Le 16 novembre 2001, le conseiller en personnel de l’assuré a rédigé le compte-
rendu suivant : «il confirme être apte au placement le matin, l’après-midi lui étant
nécessaire pour son activité musicale (notamment en raison de répétitions).
Conclusion, la difficulté d’un placement à 50% demeure et ceci vu l’inexistence de
postes en partiel ».

Le 17 mai 2002, l’assuré a demandé à son conseil en personnel de le réinscrire à
100%. Le même jour, son conseiller en personnel lui a remis six assignations pour
des postes de mécanicien de machines et mécanicien régleur.

Par courriers des 28, 30 et 31 mai 2002, trois entreprises ont informé l’OCE que
l’assuré n’avait pas fait acte de candidature auprès d’elles.

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Le 6 juin 2002, la Caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse) a soumis le
dossier de l’assuré à la section assurance-chômage de l’OCE (ci-après la SACH),
afin que celle-ci se détermine sur son aptitude au placement.

Par décision du 1°” novembre 2002, la SACH a déclaré l’assuré inapte au placement
dès le 1°” septembre 2001.

Sur réclamation de l’assuré, l'OCE, en date du 9 janvier 2003, est partiellement
revenu sur cette décision et ne l’a déclaré inapte qu’à partir du 1° mai 2002
seulement. Il a été relevé que l’assuré avait prévu de quitter la Suisse à la fin de
l’année 2002 pour une tournée aux Etats-Unis avec son groupe. À compter du 1”
mai 2002, il n’était donc en réalité plus disposé à accepter un emploi salarié qui
l’aurait conduit à renoncer à sa tournée, laquelle - selon ses propres déclarations -
pouvait être un tremplin vers une activité principale. L’absence de disposition à
accepter un emploi salarié a été confirmée par le fait que l’assuré n’avait pas donné
suite aux assignations d’emploi du 17 mai 2002, au motif précisément qu’il venait
de recevoir la confirmation des dates de sa tournée. Cette décision n’ayant fait
l’objet d’aucun recours, elle est entrée en force.

Par décision du 20 février 2003, la caisse a demandé à l’intéressé le remboursement
de Fr. 10'621.60 net, représentant 109 jours d’indemnités touchés indûment du
1° mai au 30 septembre 2002.

Par courrier du 7 mars 2003, l’assuré a demandé la remise de l’obligation de
restituer cette somme en invoquant sa bonne foi ainsi qu’une situation financière
difficile tout en précisant qu’il avait été disposé à travailler avant son départ pour
l’étranger. Le cas a été soumis à la SACH pour raison de compétence.

Par décision du 19 août 2003, la SACH a refusé d’accorder la remise demandée.
Elle a considéré que l’assuré avait agi intentionnellement, de manière à percevoir
des indemnités pleines de l’assurance-chômage durant la période considérée et que
la condition de la bonne foi n’était par conséquent pas réalisée.

Le 17 septembre 2003, l’assuré a formé réclamation contre la décision
susmentionnée. Il a allégué avoir toujours été apte au placement et affirmé qu’un
malentendu serait intervenu entre son conseiller en personnel et lui-même
s’agissant des assignations qu’il n’avait pas honorées. Il a protesté de sa bonne foi
et précisé que, son activité de musicien n’étant pas rémunérée, il rencontrait
d’importantes difficultés financières.

Le 18 décembre 2003, le groupe réclamations a rendu une décision sur opposition
confirmant la décision litigieuse. Il a été relevé que la décision par laquelle l’assuré
avait été reconnu inapte au placement du 1° mai 2002 au 30 septembre 2002 était
entrée en force. S’agissant de la bonne foi de l’assuré, il a été constaté que ce
dernier avait expressément demandé à être indemnisé à 100% alors qu’il avait déjà

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mis sur pied une tournée musicale aux Etats-Unis pour la fin de l’année 2002 et
qu’il n’était donc en réalité plus disposé à accepter un emploi salarié qui l’obligerait
à y renoncer. Il avait d’ailleurs fait échouer toutes les possibilités d’emploi qui lui
avaient été offertes en ne donnant pas suite aux assignations de l’office régional de
placement.

Par courrier du 22 janvier 2003, l’assuré a interjeté recours contre cette décision. Il
allègue qu’à la réception des six assignations d’emploi qui lui ont été remises, il a
immédiatement téléphoné à son conseiller pour lui indiquer qu’il partirait en
tournée le 27 septembre 2002 et lui demander s’il devait malgré tout se présenter
aux employeurs potentiels, étant précisé qu’il ne voyait pas d’inconvénient à
exercer une activité temporaire avant son départ. Son conseiller lui aurait alors
répondu de « laisser tomber les assignations ». L’assuré souligne qu’il a toujours
tenu son conseiller informé de sa situation et de ses intention. Il explique qu’il a
désormais terminé ses tournées à l’étranger et qu’il travaille en tant qu’opérateur
chez X SA.

Invité à se prononcer, le groupe réclamations a conclu au rejet du recours en faisant
remarquer que l’entretien qui s’était tenu entre l’assuré et son conseiller le jour en
question avait précisément pour objectif de déterminer s’il était véritablement apte
à 100%, ce qui faisait apparaître comme peu vraisemblable l’affirmation selon
laquelle il lui aurait conseillé de «laisser tomber les assignations ». L’autorité
intimée a émis le souhait d’entendre le conseiller en question.

Entendu en comparution personnelle le 24 juin 2004, le recourant a réitéré ses
explications et affirmé qu’il aurait été prêt à prendre un emploi pour une durée
limitée de trois mois.

Le 14 juillet 2004, Monsieur A , conseiller en personnel du recourant, a
déclaré au Tribunal qu’il ne se souvenait pas des propos qui avaient été tenus par
téléphone mais qu’il ne pouvait certainement pas avoir tenu les propos qu’on lui
prêtait.

La cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le ler août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1
let. r et 56 T LOJ).

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- 5/7 -

Suite à l’annulation de l’élection des juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs (art. 162 LOJ).

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du
ler juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus
rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (ATF 130 I 226).

Le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît, en instance unique, des
contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 notamment (LACI; cf.
art. S6V al. 1 let. b LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi
établie.

Interjeté dans le délai légal de trente jours dès la notification de la décision sur
opposition, le recours est recevable (art. 56 et 60 de la loi fédérale sur la partie
générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le
ler janvier 2003 [LPGA]).

En l’espèce, la question de l’aptitude au placement du recourant a fait l’objet d’une
décision entrée en force. Il n’y a dès lors pas lieu d’y revenir. Seule demeure
litigieuse la question de l’éventuelle remise de son obligation de restituer les
prestations qui lui ont été versées indûment.

Aux termes des art. 95 al. 1 et 2 LACI, la caisse est tenue d’exiger de l’assuré la
restitution des indemnités auxquelles il n’avait pas droit à moins qu’il n’ait été de
bonne foi et que la restitution n’entraîne des rigueurs financières particulières. Il
s’agit là d’une obligation légale à laquelle il est impossible de déroger sauf cas
expressément prévu par la loi (art. 95 al. 2 LACT ; art. 25 al. 1 LPGA).

La bonne foi doit faire l’objet d’un examen minutieux dans chaque cas particulier.
Elle doit notamment être niée lorsque le versement indu de la prestation a pour
origine le comportement intentionnel ou la négligence grave de la personne tenue à
restitution. Tel est le cas lorsque des faits ont été tus ou des indications inexactes
données intentionnellement ou à la suite d’une négligence grave. Il en va de même
lorsqu'une obligation d’aviser n’a pas été remplie en temps utile,
intentionnellement ou à la suite d’une négligence grave. Il y a ainsi faute grave
chaque fois que la nécessité d’annoncer un changement survenu est évidente
(RCC 1986 p. 668). Il y a négligence grave lorsque l’intéressé ne se conforme pas à
ce qui peut être raisonnablement exigé de personne capable de discernement, se
trouvant dans une situation identique et dans les mêmes circonstances.

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- 6/7 -

A cet égard, la jurisprudence développée à propos de l’art. 47 al. 1 LAVS vaut par
analogie en matière d’assurance chômage (ATF 126 V 50). C’est ainsi que
l’ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations
versées ne suffit pas pour admettre qu’il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il
ne se soit rendu coupable non seulement d’aucune intention malicieuse mais encore
d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi en tant que condition de la
remise est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de
restituer (violation du devoir d’annoncer ou de renseigner) sont imputables à un
comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l’intéressé peut
invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une
violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (DTA 2001 p. 160 ;
DTA 1998 p. 70 ; ATF du 23 janvier 2002 en la cause C. 110/01).

En l’espèce, le recourant a appris, le jour même de son entretien avec son
conseiller, qu’il partirait en tournée au mois de septembre 2002 et l’en a avisé
immédiatement. Ce fait n’est pas contesté et c’est d’ailleurs la raison pour laquelle
ledit conseiller a transmis son dossier à qui de droit pour examiner son aptitude au
placement. Dès lors, on ne saurait reprocher au recourant d’avoir dissimulé des
informations à l’autorité. Il a au contraire toujours clairement manifesté ses
intentions. Même si on parvient à la conclusion qu’il n’avait en réalité pas
l’intention de travailler à plein temps durant les trois mois précédant son départ, ce
point relève de la question de l’aptitude au placement et non de la bonne foi de
l’assuré. Dès le moment où il a annoncé ses intentions aux organes de l’assurance,
on ne peut lui reprocher d’avoir été de mauvaise foi. Un terme aurait —
théoriquement — pu être mis immédiatement au versement des prestations.

Eu égard aux considérations qui précèdent, le Tribunal admet la réalisation de la
première condition permettant l’octroi d’une remise. Reste à examiner la seconde
condition, cumulative, à savoir la situation financière du recourant. Le dossier est
renvoyé à l’autorité intimée pour examen de cette question et nouvelle décision.

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-7/1-

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant,

conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare le recours recevable ;

Au fond :

2. L’admet partiellement ;

3. Annule la décision du 18 décembre 2003 ;

4. Renvoie la cause à l’autorité intimée pour examen de la situation financière du
recourant et nouvelle décision ;

5. Dit que la procédure est gratuite ;

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Janine BOFFI Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au secrétariat

d’Etat à l’économie par le greffe

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