ge_gerichte · CAPH/39/2003 · 2003-05-22 · de

Résumé:
 La partie défenderesse étant un État étranger, la Cour examine avec soin la compétence matérielle et locale de la Juridiction des prud'hommes, ainsi que la question du droit applicable.
Sur le fond, elle rappelle que, sauf circonstances particulières, le délai de réflexion de l'employeur est de deux ou trois jours ouvrables à compter de la date à laquelle il a la preuve du man-quement invoqué pour justifier la résiliation immédiate. Dans le cas d'espèce, l'État avait connaissance des faits reprochés à T plus de deux mois avant que son licenciement immédiat ne lui soit signifié. Tardif, le licenciement doit être qualifié d'injustifié, et T a droit à ce qu'il aurait gagné si E avait résilié le contrat de manière ordinaire.
À cet égard, la Cour relève qu'un travailleur malade pendant le délai de congé ne peut prétendre qu'au paiement de son salaire selon l'échelle de Berne quand il ne bénéficie pas d'une assurance perte de gain maladie. Dès lors que T n'est pas parvenu à démontrer que le harcèlement psychologique allégué avait entraîné son incapacité de travail, il n'a droit, dans le cas d'espèce, qu'au paiement de son salaire pour un temps limité, conformément à l'article 324a al. 1 et 2 CO.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

Monsieur T

Dom. élu: Me Jean-Bernard WAEBER
Rue d'Aoste 1

Case postale 3647

1211 — Genève 3

Intimé, demandeur au fond

D'une part

Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/29527/2001 - 5

* COUR D’APPEL*

État E

Ministère des Affaires étrangères
Dom. élu: Me Serge GANICHOT
Rue Céard 8

1204 - Genève

Appelante, défenderesse au fond

D’autre part

du 22 mai 2003

M. Werner GLOOR, président

M. Pierre IUNKCKER et M. Daniel FORT, juges employeurs

M. Jean-Pierre GFELLER et Mme Claire DE BATTISTA TRELLES, juges salariés

Mme Philippe GORLA, greffier d'audience

* COUR D'APPEL *

EN FAIT

Au vu du dossier, la Cour retient comme établis les faits pertinents suivants:

1.

a)

T , ressortissant suisse depuis 1974, d'origine e ,néenE en
1942, a été engagé, à Genève, le 17 mars 2000, en qualité d'huissier et de
chauffeur par le Consulat Général de Genève de la E . (PV, 22. 5. 2003,
p. 2).

T est domicilié à Genève depuis son arrivée en Suisse, en 1961. Il s'y est
marié et a eu des enfants. Il possède tant le e que le français. (PV, 22.5.
2003, p. 2). Depuis 1974, il n'a plus la nationalité e .

T a été recruté par À , Consul Général de l'époque. (PV, 22. 5.
2003, p. 3). Les rapports de travail ont commencé le 20 mars 2000 (ibid).

Lors de l'engagement, les parties ont signé un contrat rédigé en e ,
intitulé: " ", c'est-à-dire "contrat de travail
de durée déterminée" (pièce 1 déf). Ce contrat devait échoir le 19 mars 2002
(ibid, art. 3).

Selon l'art. 5 de ce contrat, "(...) l'employé n'est pas fondé de prétendre au droit à
la retraite (pension) de la part de l'Administration publique e et en aucun
cas la présente convention ne peut être transformée en un contrat de durée
indéterminée" (pièce 1 déf).

A teneur de l'art. 6 "le traitement (salaire) s'élève à US $ 4'200.— ! par mois
(....)" (pièce 1 déf).

A teneur de l'art. 7, "la présente convention peut être dénoncée en tout temps par
le chef de service de l'autorité employeur pour raison importante, à savoir: dans
le cas où l'employé négligerait absolument (ou de quelque façon que ce soit)
l'accomplissement des devoirs qui lui ont été assignés ou lorsqu'il a fait preuve
d'insuffisance ou qu’il ne s'est pas comporté convenablement dans l'exercice de
ses fonctions. Dans ces cas, l'employé n'a pas droit à un dédommagement. Dans
les cas où il n'est pas justifié de dénoncer la convention pour raison grave, l'on
applique une peine disciplinaire conformément aux dispositions de la loi
2594/98 et aux autres règles relatives aux questions disciplinaires. De plus, le
chef de service de l'autorité employeur est en droit de dénoncer en tout temps la
présente convention en versant à l'employé le dédommagement légal
conformément à la législation suisse ?" (pièce 1 déf).

!) Au taux de change $/CHF de l'époque (2000), US $ 4'200.—correspondaient à fr. 6900.—(déclaration
concordante des parties à l'audience de la Cour du 22.5.2002, PV, p. 3).

2,"

10.

11.

12.

15.

14.

15.

16.

* COUR D'APPEL *

A teneur de l'art. 9, "l'employé est obligatoirement soumis à la législation suisse
sur la sécurité sociale. Les primes et cotisations incombent dans leur totalité à
l'employé" (pièce 1 déf).

Ce contrat contient, outres des références à la législation suisse, des références à
des lois administratives e habilitant le Consul Général à procéder à
l'engagement de l'employé local. Il ne contient pas de clause d'élection de droit
(pièce 1 déf).

Le Consulat Général n'a pas conclu d'assurance perte de gain en faveur de
T — il n'y était pas tenu, à teneur du contrat de travail (pièce 1; PV, 22.5.
2003, p. 4).

b)

A , Consul Général, a cessé ses fonctions fin décembre 2000. II a été
remplacé, à compter du 31 janvier 2001, par B , nouvelle Consule
Générale (PV; 22. 5. 2003, p. 3).

Un mois après l'arrivée de B , les rapports de travail entre les parties se
sont détériorés (PV, 22. 5. 2003, p. 3). T a dû, à différentes reprises, le
soir, conduire la Consule Générale à des dîners et réceptions, qu'il croyait privés
— alors, qu'en réalité, ces vacations, la Consule Générale fraîchement arrivée à
Genève, les entreprit dans un but de Représentation de son pays et pour se faire
connaître auprès de ses homologues résidants à Genève (PV, 22. 5. 2003, p. 3 et
5).

T s'est mis à commenter les déplacements du soir de B ; en effet,
le prédécesseur de cette dernière, A n’effectuait pas autant de
déplacements les soirs, libérant généralement le chauffeur avant 18h00 déjà.

Le 28 mars 2001, B a adressé à T un avertissement écrit pour
prestations de qualité insuffisante (lacunes en géographie locale, absences
injustifiées, penchants à discuter les ordres reçus, zèle manquant) (pièce 4 déf).
L'intéressé s'est vu invité à se déterminer par rapport aux griefs formulés. Elle en
a adressé copie au Ministère des affaires étrangères e (ci-après: MAE)

T est tombé malade le 2 avril 2001. Cette incapacité de travail a duré
jusqu'au 30 avril 2001 (certificats médicaux, pièce 9 déf). Il a repris le travail
début mai 2001 (ibid).

Par pli du 28 mai 2001, B a adressé à T un second avertissement,
le sommant de s'expliquer, par écrit et dans les cinq jours, au sujet de son arrivée

* COUR D'APPEL *

au Consulat avec un retard de 20 minutes (pièce 6 déf). Elle en a adressé copie
au MAE e .

17. Par pli du 29 mai 2001, B a adressé à T un troisième
avertissement, le sommant de s'expliquer, par écrit et dans les cinq jours, au
sujet de son refus de servir "ce matin à 7H15" (pièce 8 déf). Elle en a adressé
copie au MAE e .

18. Par pli daté du 6 juin 2001, mais remis à l'intéressé en date du 8 juin 2001,
B , se référant à la loi / sur l'Organisation du MAE * e , à
infligé à T une "réprimande écrite", au motif de son comportement et des
propos, jugés inadmissibles du 6 juin 2001. Elle en a adressé copie au MAE de
son pays.

19.T en a accusé réception en date du 8 juin 2001, sur les lieux de travail. Il
s'est vu reprocher, entre autres, d'avoir, le matin du 6 juin 2001, claqué la porte
du véhicule de service en signe de protestation contre une instruction donnée, de
s'être absenté, pour une visite chez le dentiste, l'après-midi du même jour, contre
la volonté de B , de lui avoir lancé des mots tels que "vous n'êtes pas
Consul Madame", "ma santé ne vous intéresse pas", "par votre faute, mes dents
tombent", ‘vous ne savez pas vous comporter", ‘vous êtes une femme
méchante" et d'avoir formulé des menaces du genre "si vous me chassez, je vous
dénoncerai, vous verrez ce qui vous arrivera puisque vous voulez me licencier"

(pièce 11).

20. Le 8 juin 2001, T est retombé malade. Cette incapacité se révélera
durable pour la suite. A ce jour, il n'a pas recouvert sa santé (PV, 22.5. 2003, p.
3, déclaration de l'intimé). Jusqu'en octobre 2001, il a régulièrement envoyé des
certificats médicaux au Consulat Général (cf. pièce 9 déf).

c)

21. Courant juin 2001, B a décidé de licencier T avec effet immédiat
(PV, 22. 5. 2003, p. 4).

22. Pour ce faire, elle a préalablement sollicité l'autorisation auprès du MAE
e , en lui présentant un rapport (PV, 22. 5. 2003, p. 4).

23. Par courrier du 6 juillet 2001, adressé au Consulat Général à Genève, le MAE
e , par la plume de son Secrétaire Général, C , a autorisé B
à procéder au licenciement immédiat proposé (pièce 13 déf).

? ) Cette loi régit, entre autres, les pouvoirs conférés aux représentants diplomatiques et consulaires
e à l'étranger (cf. pièce 1 déf, cf. en outre pièce 13 déf).

* COUR D'APPEL *

24. Cette autorisation de licencier avec effet immédiat T n'est parvenue au
Consulat Généra, par voie diplomatique, qu'en date du 10 août 2001 (pièce 13
déf, PV, 22. 5. 2003, p. 4, déclaration D ).

25. Le 10 août 2001, B a notifié, par courrier recommandé + AR, à T
son licenciement immédiat (pièces 14, 15 déf). Le pli contenait copie de la
décision du MAE e du 6 juillet 2001 ainsi qu'une lettre
d'accompagnement émanant de la plume de la Consule Générale (pièces 13, 14
déf, PV, 22. 5. 2001, p. 4, déclaration D ).

26. Ce pli est parvenu dans la sphère de puissance de T en date du 13 août
2001 (récépissé postal = pièce 16 déf, PV, 22. 5. 2001, p. 4, déclaration
T ).

27. La décision du MAE e de licencier T est motivée comme suit

(pièce 13 déf):

"Le Secrétaire Général (...), vu

(...)

4. L'avis justifié et conforme du Conseil de service en date du 2.7.2001 sur la
dénonciation du contrat de droit privé * de durée déterminée de deux ans de
T , gardien-concierge et chauffeur au Consulat Général à Genève pour
motif grave, à savoir pour comportement inconvenant à l'égard de son supérieur
et négligence en ce qui concerne l'exécution de ses devoirs conventionnels et
découlant des articles 1 et 4 de son contrat,

DENONCE

le contrat de travail de droit privé à durée déterminée de T , gardien-
concierge et chauffeur auprès du Consulat de Genève en date du 17.3. 2000".

28.La lettre d'accompagnement de B du 10 août 2000, rubrifiée
" "(dénonciation du contrat), précise ce qui suit (pièce
15 déf):
"Ci-joint je vous remets copie du document No. - /

/06.07.2001 émanant du Secrétaire Général d'Administration et
d'Organisation (du MAE), en vertu duquel est dénoncé le contrat de travail de
droit privé à durée déterminée, qui nous est parvenue par courrier diplomatique
et vous a été envoyée par la poste sous pli recommandé (numéro du pli
recommandé 98.00.120017.00029873)".

*)Ene dans le texte: " "= contrat de droit privé.

29.

30.

31.

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33.

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35.

36.

37.

38.

* COUR D'APPEL *

T a touché son salaire jusqu'au 10 août 2001 (PV, 22.5. 2001, p. 5; liasse
V, pièce 15 et annexes).

d)

Par acte déposé au Greffe de la Juridiction des Prud'hommes en date du
11 décembre 2001, T a assigné E en paiement de fr. 35'700.--,
soit de fr. 7'140.— (= US $ 4'200.--) X 5, équivalant au salaire afférent du mois
d'août 2001 au mois de décembre 2001. Cet acte n'était pas accompagné de
pièces ou d'une écriture explicative.

La demande a été notifiée à E par la voie diplomatique (dossier
judiciaire).

A l'audience d'introduction du Tribunal du 28 mai 2002, l'Etat défendeur s'est
fait représenter par les soins de Me Serge GANICHOT, avocat à Genève.

Dans son écriture-réponse à la demande, déposée la veille, l'Etat défendeur a
renoncé à exciper de son (éventuelle) immunité de juridiction et a accepté de se
défendre au fond (PV, 29. 5. 2002). Il a déposé, en outre, un ensemble de pièces.

L'Etat défendeur s'est opposé à la demande, considérant avoir procédé à un
licenciement immédiat de l'intéressé pour "faute grave" au sens de l'art. 7 du
contrat. Il a enfin relevé qu'en tout état de cause, ce dernier avait épuisé l'échelle
bernoise, en rappelant qu'en 2°" année de service le droit au salaire en cas de
maladie était limité à 1 mois ("Observations", p. 4 — 5, liasse 4).

Sur ce, T a déclaré vouloir amplifier sa demande. Il a derechef réclamé
paiement de son salaire jusqu'à l'échéance de son contrat de travail de durée
déterminée, soit jusqu'au 19 mars 2002, ajoutant qu'il laissait au Tribunal le soin
de chiffrer cette demande (PV, 28. 5. 2002, p. 1).

A l'issue de l'audience, le Tribunal a autorisé T à produire à son tour,
jusqu'au 30 juin 2002, des "observations écrites", et annoncé qu'il ne tiendra plus
de nouvelle audience, mais gardera ensuite la cause à juger (PV, 28. 5. 2002, p.
2).

Dans ses "Observations" du 22 mars 2003, T a chiffré des prétentions
définitives à US $ 33'600.--, montant correspondant à huit salaires mensuels
(août 2001 à mars 2002) à US $ 4'200.-- (liasse VI, pièce 2 dem).

Par jugement du 17 septembre 2002, le Tribunal des Prud'hommes a alloué au
demandeur le plein de ses conclusions, et condamné, par conséquent, l'Etat
défendeur à payer au demandeur le montant de fr. 52'897,10 brut plus intérêts
5% dès le 13 août 2001 (liasse 6).

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40.

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46.

47.

* COUR D'APPEL *

Le Tribunal, après une longue digression sur l'immunité de juridiction, a
considéré, en substance, que l'Etat défendeur avait licencié sans justes motifs, et,
les eût-il eus, il aurait exercé tardivement le droit de résilier le contrat de travail
avec effet immédiat. Le Tribunal a, par conséquent, alloué au demandeur le
salaire d'août 2001 à mars 2002, soit pour le solde de la période du contrat de
durée déterminée. Il n'a pas examiné l'état de santé de l'intéressé durant cette
période, ni l'éventuelle incidence en découlant sur ses prétentions au salaire
(liasse 6).

Ce jugement a été notifié aux parties par lettre signature datée du 18 novembre
2002 (liasse 6).

Par acte déposé au Greffe de la Juridiction des Prud'hommes en date du
16 décembre 2002, l'Etat défendeur, par la plume de son avocat, a formé appel
contre ledit jugement (liasse I). Il y conclut au déboutement intégral de l'intimé.

L'Etat appelant prône l'application du droit e . Il considère ensuite que
l'attitude de l'intimé justifiait largement son licenciement immédiat. Enfin, il
relève les fréquentes périodes de maladie de l'intéressé, prises en charge au-delà
des exigences dites de l'échelle bernoise (liasse T).

Dans son mémoire-réponse à l'appel du 3 mars 2003, l'intimé, ayant entre-temps
pris avocat, conclut à la confirmation du jugement entrepris (lasse Il).

L'intimé s'oppose, préliminairement, à l'application du droit e , en
rappelant que les parties n'ont, à aucun moment, inséré, dans leur contrat, une
clause d'élection de droit. Ensuite, il expose qu'il appartient à l'employeur
d'apporter la preuve de l'existence de justes motifs, preuves non apportées en
l'espèce. Enfin, il relève, à toutes fins utiles, la tardiveté de la réaction patronale
(liasse IT).

Le 15 mai 2003, la Cour a rendu une Ordonnance préparatoire, invitant en
particulier l'Etat appelant, à toutes fins utiles, à produire copie des dispositions
du Code civil e relatif au contrat de travail (liasse IIT).

Sur ce, l'Etat appelant a fait parvenir à la Cour copie et la traduction française de
l'art. 53 de "la loi e sur le contrat de travail" relatif à la "dénonciation du
contrat de travail par l'employeur" (liasse IV)’.

A l'audience de ce jour, les parties ont comparu en personne. L'Etat appelant a

comparu par le soin de D , employée consulaire du Consulat général de
E à Genève (la "No. 2 du consulat"), titulaire de la carte de légitimation
DFAE , munie de tout pouvoirs. D était assistée de Me Serge

$ ) Dans un autre document, déposé ce jour au dossier, l'Etat appelant se réfère à l'art. 53 du décret
présidentiel de (Code du personnel avec contrat de travail de droit privé du secteur public, des
collectivités locales et autres personnes de droit public" (liasse VIT).

48.

49.

50.

* COUR D'APPEL *

GANICHOT. L'intimé était accompagné de Me Alexia GABIOUD, avocate en
l'Etude de Me Jean-Bernard WAEBER (PV, 22.5. 2003, p. 1).

Les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. Elles n'ont pas fait
citer de témoins ni requis de mesures d'instructions.

Lors de l'audience, l'intimé a affirmé qu'il était tombé malade "à cause de
Madame le Consul, parce qu'elle faisait du mobbing" (PV, 22. 5. 2003, p.3). Ia
formulé cet allégué pour la première fois au cours de la présente procédure
(écrits, oraux)

A l'issue de l'audience, la cause a été retenue en délibérée.

EN DROIT

I. RECEVABILITE
a.

L'appel ayant été interjeté selon le délai et la forme prescrit par la loi, il est
recevable (arts. 24 al. 3, 59 LJP).

b.

Le Tribunal a longuement examiné l'immunité de juridiction éventuelle de l'Etat
défendeur. A tort.

En effet, dès lors que l'Etat défendeur a participé d'emblée à la procédure et n'a
pas fait défaut, le Tribunal n'avait pas à examiner d'office son pouvoir
juridictionnel ("Gerichtsbarkeit"). S'agissant dans ce cas d'un déclinatoire sur
requête, il appartenait à l'Etat défendeur de s’en prévaloir in limine litis. Ne
l'ayant pas fait, il est censé avoir renoncé, par comportement concluant, à son
immunité de juridiction.

C.

En revanche, c'est d'office que le juge doit examiner sa compétence matérielle,
que le défendeur fasse défaut ou non (cf. art. 50 al. 2 LJP, art. 98 LPC;
Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurich, 1979, p. 80; Vogel/
Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, Berne, 2001, No. 103 p 130).

* COUR D'APPEL *

5. Aux termes de l'art 1 LJP, les tribunaux des prud'hommes connaissent des
contestations entre employeurs et travailleurs découlant d'un contrat de travail au
sens de l'art. 319 CO).

6. Ne sont pas du ressort de la Juridiction des Prud'hommes de Genève les litiges
découlant d'un rapport de service en vertu du droit administratif de la
Confédération, du canton, d'un Etat étranger, ou d'une Organisation
internationale (art. 1 al. 2 let. c LJP).

7. S'agissant de rapports de service noués avec un ressortissant étranger, la
qualification de la nature du contrat intervient /ege fori (cf. ATF 119 II 66 = JdT
1994 I 112).

8. En l'espèce, le demandeur réside depuis 1961 en Suisse; il est ressortissant suisse
depuis 1974 et n'est plus, depuis cette date, ressortissant e . I ne pouvait
dès lors faire l'objet, sur territoire suisse, d'un acte de nomination selon le droit
administratif e . Il paraît, en effet, difficilement concevable qu'un Etat
étranger puisse, en dehors de son territoire, entrer en relation avec un tiers non-
ressoritssant, autrement que d'égal à égal (ATF 113 Ia 372 c. 2; 120 II 408,
Razid c/ Irak; The Hague Sub-District Court, 1. 8. 1985, M. K. v. Turkey, in:
NYBIL, 1988, p. 435; Embassy Interpreter Dismissal Case, Austria, Adminis-
trative Court, 19. 4. 1985, in: International Legal Reports, [ILR] 485).

9. L'Etat peut parfaitement se servir, dans l'accomplissement de sa mission, de
techniques de droit privé et confier à des particuliers nationaux ou étrangers, par
un contrat de travail au sens de l'art. 319 CO, des tâches les plus diverses (ATF
118 II 213: Rhinow, "Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse in der ôffentlichen
Verwaltung", FS Vischer, Zurich, 1983, p. 429: Grisel, Traité de droit admi-
nistratif, Neuchâtel, 1984, vol. I, p. 477: Vischer, Privatrechtliche
ArbeitsveRhältnisse bei staatlichen Organisationen, Thèse, Bâle, 1990, p. 142,
cf. art. 6 al. 5 loi fédérale sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000
[LPers, RS 172. 220.] °, art. 7 Règlement du service diplomatique et consulaire
suisse, RS 191.1).

10. Nombreux sont les Etats qui pour des raisons de souplesse dans la gestion du
personnel pratiquent le recrutement d'agents contractuels, en particulier dans les
structures de la santé publique, de la coopération technique et du service
diplomatique ou consulaire ("contractuels des ambassades / consulats", Cabanel/
Gourdon, Fonction publique, Les contractuels, paris, 1991, p. 24; Salmon,
Manuel de droit diplomatique, Bruxelles, 1994, p. 73- 74).

11. Tel est le cas, semble-t-il, de l'Etat défendeur. Le droit e de la fonction
publique distingue les fonctionnaires au sens étroit (personnes titularisées, de

$) Art. 6 al. 5 LPers: "Le Conseil fédéral peut soumettre au CO certaines catégories de personnel lorsque
cette mesure se justifie, notamment le personnel auxiliaire et les stagiaires, ainsi que le personnel recruté
et engagé à l'étranger. I peut édicter des prescriptions minimales pour ces rapports de travail".

12.

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17.

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10
* COUR D'APPEL *

carrière), et les fonctionnaires au sens large (engagés par contrat de droit privé)

(cf. P , Les garanties du fonctionnaire dans la constitution e , Paris,
LGDJ, 1992 p.2-3;S , "La politique de choix des fonctionnaires en
E , Annuaire d'Administration Publique, 1979, p. 179).

Dans le cas d'espèce, l'Etat défendeur plaide, par ailleurs, explicitement
l'existence d'un contrat de droit privé.

Dès lors, la juridiction des Prud'hommes est matériellement compétente pour
connaître des prétentions découlant du contrat de travail.

d.

En matière de contrat de travail, l'examen de la compétence territoriale se fait
d'office (art. 34 al. 1 de la loi fédérale sur les fors en matière civile, LFors, RS
272). Cet examen suppose, en l'espèce, que le juge détermine la présence ou
l'absence d'un élément d'extranéité pertinent.

L'internationalité d'un contrat de travail ne procède pas tant de la domiciliation à
l'étranger de l'une des parties, mais du flux transfrontière soit de la force de
travail, soit des ordres patronaux (Gloor, "Contrat de travail international,
Juridictions compétentes", AJP/PJA, 1996, p. 1508 — 1509; Birk, "Die
internationale Zuständigkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten nach dem
Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen", Recht der
Arbeit [RdA], 1983, p. 145).

. Ainsi, un employé subalterne, recruté sur place, d'une succursale d'une banque

étrangère et travaillant dans cette succursale, n'est probablement pas partie à un
contrat de travail international — mais partie à un contrat de travail interne à la
Suisse ("Binnenarbeitsverhältnis"). Par conséquent, l'on ne saurait le priver, par
des clauses d'élection de for ou d'élection de droit (art. 13 LDIP), des normes de
protection impératives prévues par le droit du travail suisse.

Il en va de même du membre du personnel de service, recruté sur place, d'une
Mission diplomatique ou permanente, ou d'un Poste consulaire: ce salarié reçoit
ses instructions du chef de poste, et non pas de l'étranger. Il est partie à un
contrat de travail interne (cf. CAPH GE Gr. 5, CAPH 5. 12. 2002, M. c/ Koweït).

A teneur de l'art. 24 LFors, le travailleur peut agir au for du domicile ou du siège
du défendeur, ou au for où il accomplit (ou a accompli) habituellement son
travail. Il ne peut renoncer à l'avance à ce choix (art. 21 al. 2 let. d LFors).

Le travailleur peut en outre agir au for de l'établissement ou de la succursale
pour lequel/ laquelle il a déployé son activité (ATF 128 III 31 ad arts. 5 et 24 al.
1 LFors).

20.

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23.

24.

25.

26.

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* COUR D'APPEL *

Par conséquent, la Juridiction des Prud'hommes de Genève est territorialement
compétente pour connaître du présent litige.

A supposer que l'on retienne néanmoins un contrat de travail international, la
compétence internationale et locale de la Cour découlerait de l'art. 5 al. 1 de la
Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en
matière civile et commerciale conclue à Lugano le 16 septembre 1988 (RS
0.275. 11).

En effet, tout porte à penser qu'en matière civile et commerciale la Convention
de Lugano s'applique également lorsqu'une partie au litige se trouve être un Etat
signataire lui-même, à tous le moins lorsqu'il a agi iure gestionis (cf. ATF 124
III 382, 397; Donzallaz, La Convention de Lugano, vol. L. Berne, 1996, N. 832
p. 338; Arrêt CJCE 172/91 du 21. 4. 1993 Volker Sonntag c/ Hans Waidmann,
consid.. 18, p. 1996).

A titre plus éventuel encore, la compétence territoriale découlerait de l'art. 115
al. 1 LDIP.

IL FOND

A. Droit applicable

L'Etat appelant plaide l'application du droit e , au vu, notamment, des
références contenues dans le contrat de travail de l'intimé, au droit e . I
en déduit une élection consensuelle du droit e . L'intimé conteste cette

façon de voir et prône l'application du droit suisse.

Pour les motifs exposés précédemment, la Cour considère que l'on n'est pas en
présence, en l'espèce, d'un contrat de travail international. La discussion relative
au droit applicable s'avère dès lors oiseuse: le contrat interne à la Suisse est
d'office soumis au droit suisse — il n'est pas susceptible d'une soumission à un
droit étranger.

A supposer néanmoins, arguendo, que l'on soit en présence d'un contrat de tra-
vail international, et partant susceptible d'une élection de droit, force serait de
reconnaître que les quelques références au droit e contenues dans le
contrat de travail de l'intimé ne suffisent pas à construire une élection de droit
tacite, mais certaine, du droit e ('Eindeutigkeitserfordernis", cf. art. 116
al. 2 LDIP; Honsell/Vogt/Schnyder, Internationales Privatrecht, Bâle, 1996, N.
39 ad art. 116 LDIP; Siehr, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, Zurich,
2002, p. 237).

7) Traité entré en vigueur pour la Suisse le 1° janvier 1992, et pour E le

27.

28.

29.

30.

31.

32.

12
* COUR D'APPEL *

En effet, ces références au droit e contenues dans le contrat de travail de
l'intimé sont contrebalance par des références au droit suisses, contenues dans ce
même contrat de travail.

Par ailleurs, l'attitude des parties en cours de procès sert également d'indice
révélateur (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3° éd.
2001, N. 3 ad art. 116 LDIP). Ainsi, l'Etat appelant se prévaut dans ses écritures
responsives de "l'échelle bernoise", soit donc, en clair, de l'art. 324a CO,
disposition topique du droit du travail suisse.

A défaut d'élection de droit valable, les rapports de travail sont soumis au droit
de l'Etat dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail ("lex loci
laboris”, rattachement objectif, art. 121 al. 1 LDIP; ArG ZH, 3.3.1992 in: ZR
1994 No. 63 p. 176, X. [salarié domicilié et travaillant à Zurich] c/ Y.
SA,/employeur à A j, ATF 4C.121/2001 du 16. 10 2001, X. [employée
auprès de la succursale de Genève ]c/ Olympic Airways SA, À ).

S'agissant d'employés recrutés sur place de postes diplomatiques ou consulaires,
les Etats accréditants ont tendance à vouloir leur appliquer leur propre droit du
travail — clause d'élection de droit ou pas. La pratique montre cependant que les
tribunaux des Etats accréditaires, au contraire, clause d'élection de droit ou pas,
appliquent généralement le droit local, compte tenu notamment des règles
protectrices impératives du droit du travail (Gamillscheg, "Rules of Public Order
in Private International Labour Law", RCADI, 1983,, vol. IIL, p. 288, p. 323-
324; Gloor, Employer States and Sovereign Immunity, Geneva, Jurilivres, 1999,

p. 18).

B) Licenciement immédiat, art. 337 CO
a. Principes matériels et formels

Selon l'art. 337 al. 1 1°° phrase CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier
immédiatement le contrat - qu'il soit de durée déterminée ou indéterminée - en
tout temps pour de justes motifs. Doivent être notamment considérées comme
tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent
pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail
(cf. art. 337 al. 2 CO).

La jurisprudence, se fondant sur la doctrine, a plusieurs fois souligné que la
résiliation immédiate revêtait un caractère exceptionnel et qu'elle devait être
admise de manière restrictive (ATF 127 III 153 cons. la; 127 III 310 cons. 3;
127 II 351 cons. 4a). Aïnsi, seul un manquement particulièrement grave du
travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins
grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré

13
* COUR D'APPEL *

un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend la violation d'une
obligation de fidélité (ATF 127 III 351 4a: 121 II 467 cons. 4d p. 472).

33. Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 1 al. 3 CO ab
initio). Il n'est pas lié par un éventuel catalogue de cas de figures dressé par les
parties. Il applique les règles du droit et de l'équité (art 4 CC). A cet effet, il
prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la
position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports
contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements.

34. Le droit e connaît, à ce propos, exactement les mêmes principes (cf. Prof.
Théodore B. K $ Labour Law in E , The Hague, Kluwer, 2002,
p.157) °.

b.

35. Enfin, c'est à l'employeur qui entend se prévaloir de justes motifs de
licenciement immédiat de démontrer leurs existences (art. 8 CC; Rehbinder,
Berner Kommentar, 1992, N. 2 ad art. 337 CO; Brunner/Bühler/Waeber,
Commentaire du contrat de travail, 2° éd., Lausanne, 1996, N. 13 ad art. 337
CO).

36. En l'espèce, le Tribunal a considéré que les manquements imputés à l'intimée ne
justifiaient pas son licenciement immédiat. Par ailleurs, à son avis, l'Etat
défendeur n'a pas apporté la preuve de la réalité desdits manquements.

37. La question, sur ces deux points, peut rester ouverte, et ce pour les motifs qui
suivent.

38. En effet, selon la jurisprudence, l'employeur doit notifier le licenciement
immédiat dès qu'il a connu les justes motifs dont il entend se prévaloir ou, au
plus tard, après un bref délai de réflexion; s'il tarde à réagir, il est présumé avoir
renoncé au licenciement immédiat; à tous le moins, il donne à penser que la
continuation des rapports de travail est possible jusqu'à la fin du délai de congé
(ou du contrat de durée déterminée) (ATF 99 II 308 cons. Sa; 97 II 142 cons.
2a).

39. Sauf circonstances particulières, le délai de réflexion de l'employeur est de deux
ou trois jours ouvrables à compter de la date à laquelle il a la preuve du
manquement invoqué pour justifier la résiliation immédiate (ATF 4C.288/1992
cons. 2a du 18. 12. 1992 n: JAR 1994, p. 223; ATF 4C.382/1998 du 2. 3. 1999;
ATF 4C.133/1999 du 23. 8. 1999 B. [huissier, chauffeur] c/ République

$ ) Université de .

? ) Commentant l'art 672 CC e , l'auteur écrit: "Each party to a fixed-term labour contract has the
right to an extraordinary termination when an important reason exists, even suspending the term of notice.
The court is to decide in cases of disagreement what constitutes an "important" reason".

14
* COUR D'APPEL *

française [Consulat général de Genève] in: JAR 2000 p. 231; ATF 123 II 86
cons. 2a; 127 II 310 cons. 4b;TC TI JAR 2002 p. 277; Staehelin, Zürcher
Kommentar, 1996, N. 35 ad art. 337 CO; Brühwiler, Kommentar zum Einzelar-
beitsvertrag, Berne, 1996, N. 10 ad art. 337 CO; Streiff” Von Kaenel, Arbeits-
vertrag, Zurich, 1992, N. 17 ad art. 337 CO).

40. Selon le Tribunal fédéral, l'employeur dispose de deux à trois jours de réflexion
avant de signifier la résiliation immédiate du contrat; les week-ends et les jours
fériés ne sont pas compris (ATF 93 II 18; ATF 4C.364/2001 du 19. 7. 2002
cons.l. 2. 2.). Un tel laps de temps suffit en général à l'intéressé pour mürir sa
décision et réunir les renseignements juridiques utiles.

4

LE

. Une prolongation de quelques jours ne se justifie qu'à titre exceptionnel, en
particulier si elle est imposée par les exigences de la vie économique ordinaire
(ATF 69 II 311; ATF 4C. 282/1994 du 21. 6. 1995 cons. 3a in: JAR 1997
p. 208). Il en va ainsi, par exemple, lorsque, au sein d'une personne morale, la
décision de licenciement relève de la compétence d'un organe de plusieurs
membres (ATF 4C.364/2001 du 19. 7. 2002 cons. 1. 2. 2).

42. L'on relèvera, à ce propos, que la solution en droit e est identique !!.

43. Statuant dans un cas opposant un huissier/chauffeur à un Consulat général de
Genève, licencié avec effet immédiat par l'Etat employeur, par suite, entre
autres, de refus d'obéissance, de manque de politesse et déférence à l'encontre de
la Consule Générale, le Tribunal fédéral a considéré qu'en ayant mis quatorze
jours entre la date de la connaissance, par ladite Consule Générale, de la dernière
incartade de l'employé, et son licenciement immédiat, il avait largement dépassé
le délai de réflexion admis par la doctrine et la jurisprudence. Et que, partant de
là, l'Etat défendeur était forclos à se prévaloir de l'art. 337 CO (ATF
4C.133/1999 du 23. 8. 1999 B. c/ République française = JAR 2000 p. 231).

44. L'argument invoqué par l'Etat défendeur, à savoir la nécessité pour le Consulat
général d'obtenir, au préalable, le feu vert du Quai d'Orsay, avant de passer à
l'action, le Tribunal fédéral l'a rejeté d'un revers de main: un employeur, fût-il
personne morale, voire un Etat, doit s'organiser de la sorte que ses organes et
services soient à même de prendre sans tarder les décisions qui s'imposent.

45. En l'occurrence, l'Etat appelant n'avait qu'à conférer à son chef du poste
consulaire les pouvoirs requis pour faire face immédiatement et sans délai à une
situation extraordinaire.

DK , Op. cit., relève, en commentant l'art. 6 al. 1 de la loi / ceci: "The termination of the
fixed-term contract (for important reason) must be done on time, in writing and regardless of the reason
included. If the reason is not considered important ant the employee continues to supply his or her work,
the employer has to pay the remuneration".

15
* COUR D'APPEL *

46. L'Etat défendeur doit se laisser imputer les connaissances de sa Consule
Générale, son organe administratif (art. 55 CC).

47. La Consule générale avait connaissance des faits invoqués en juin 2001, au
moment de son rapport au MAE à Athènes. Ce dernier à mis deux semaines au
moins avant de rédiger sa décision du 6 juillet 2001 de licencier l'intimé avec
effet immédiat. Il a ensuite mis un mois supplémentaire avant que cette décision
ne parvienne — par courrier diplomatique — au Consulat général. Ce dernier n'a
ainsi expédié la lettre de licenciement immédiat à l'intimé qu'en date du 10 août
2001, et ce dernier ne l'a reçue qu'en date du 13 août 2003.

48. Le licenciement immédiat s'avère ainsi manifestement tardif. Il est, pourtant,
réputé avoir été intervenu sans justes motifs au sens de l'art. 337c CO.

C. Effets du licenciement immédiat, art. 337c CO
a. Principe

49. Le licenciement immédiat, qu'il repose sur de justes motifs ou non, intervenu à
temps ou intervenu tardivement, met un terme immédiat, de facto et de iure, au
contrat de travail (ATF 117 II 270 c. 3b; ATF 21. 10. 1996 in: SJ 1997 p. 149;
Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, Lausanne, 2001, N. 1.
1. ad art. 337 c CO).

50. A teneur de l'art. 337c al. 1 CO, "lorsque l'employeur résilie immédiatement le
contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné, si les
rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la
cessation du contrat conclu pour une durée déterminée".

51. Ceci signifie qu'en principe l'employeur est tenu de continuer à verser au
travailleur licencié le salaire jusqu'à l'échéance du contrat de durée déterminée
ou du préavis non respecté, sans que ce dernier soit encore tenu de lui offrir ses
services.

b. Exception

52. Cette règle souffre d'une exception dans le cas où le travailleur, licencié avec
effet immédiat, se trouve, au moment du licenciement immédiat, en arrêt-
maladie, qu'il ne bénéficie pas d'une assurance perte de gain et que son crédit
annuel, en matière de droit au salaire en cas de maladie (art. 324 a CO, "échelle
bernoise") est épuisé !!.

11) A noter que le droit e connaît une réglementation similaire à l'art. 324a CO. Cf. K. , OP.
cit. p. 148: "Absence of Employee because of an Important Reason.--. Par. 1 of Art. 657 of the Civil Code
stipulates that the right to remuneration continues to exist if the employee is no longer working,, after
having worked for at least 10 days, because of an important reason, but not because of his or her own

16
* COUR D’APPEL *

53. En effet, à teneur de la jurisprudence du Tribunal fédéral, le travailleur dont le
contrat a été résilié de manière immédiate et injustifiée, ne peut réclamer un
salaire pour la période correspondant au délai de congé que pour autant qu'il ait
aussi pu le faire en l'absence de résiliation (ATF 111 II 356).

54. Cette jurisprudence paraît choquante, mais elle est néanmoins approuvée par la
doctrine majoritaire (Staehelin, Zürcher Kommentar, 1996, N. 8 ad art. 337 c
CO; Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, N. 3 ad art. 337c CO; Streiff/ Von
Kaenel, op. cit., N. 3 ad art. 337c CO; Wyler, Droit du travail, Berne, 2002,
p. 383; Favre/Munoz/Tobler, op. cit, N. 1.3 ad art. 337 c CO) ?.

55. L'art. 337c al. 1 CO n'a pas une fonction de pénalité”, mais une fonction
d'assurer des dommages et intérêts à caractère salariaux ("lohnähnlicher
Schadenersatz").

56. L'idée étant que le travailleur résilié avec effet immédiat ne doit pas toucher
davantage, au titre de l'art. 337c al. 1 CO, que ce qu'aurait touché, au titre de
l'art. 324 CO, son collègue libéré avec effet immédiat de sa place de travail
durant le préavis, respectivement durant le solde de la durée déterminée de son
contrat. La demeure d'acceptation de l'employeur, au sens de l'art. 324 CO
suppose, en effet, la capacité de l'employé d'offrir ses services; si, par suite de
maladie, le travailleur n'est pas à même d'offrir ses services, son droit au salaire
se règle en fonction de l'art. 324a al. 1 à 4 CO).

57. Cette jurisprudence ne mérite cependant pas d'être suivie dans les cas où l'arrêt-
maladie a été causé par l'employeur lui-même " (cf. Duc/Subilia, Commentaire
du contrat individuel de travail, Lausanne, 1998, p. 489).

fraud or negligence. The courts have decided as important reasons: the sickness of the employee or of one
of his or her close relatives, leave for testifying in a court, confinement or unexpected happenings. An
employee having been employed by an employer for at least one year has the right to remuneration for
one month of absence for an important reason, or half-month payment if he or she has been employed for
a period of less than a year”.

1) Brunner/Bühler/Waeber (op. cit, N. 3 ad art. 337c al. 2 p. 237) semblent implicitement mettre en doute
la pertinence de l'arrêt ATF 111 II 356, en se référant à l'ATF (postérieur) du 22. 2. 1994 in: JAR 1995 p.
198. Or, ledit arrêt traite d'un cas où le travailleur licencié avec effet immédiat (est tombé malade durant
le préavis non respecté) bénéficiait — aurait dû bénéficier à teneur des engagements pris - d'une
assurance perte de gain collective. À teneur de l'art. 337c al. 1 CO, il était dès lors normal que
l'employeur fût condamné à lui payer l'indemnité hypothétique à laquelle il aurait pu prétendre de droit.
13) Cette fonction de pénalité est assumée par l'art. 337c al. 3 CO.

#) Nemo turpitudinem suam allegans audiatur.

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67.

17
* COUR D'APPEL *

Dans le cas d'espèce, en cas de maladie, le droit au salaire de l'intimé, qui n'a pas
convenu avec l'employeur d'une assurance perte de gains, est déterminé par le
régime ordinaire, prévu à l'art. 324a CO.

A teneur de l'art. 324a al. 1 CO, "si le travailleur est empêché de travailler sans
faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie,
accident (...), l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité (...), dans la
mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus
pour plus de trois mois".

L'art. 324a al. 2 CO ajoute que "sous réserve de délai plus longs fixés par accord
(..), l'employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois
semaines et, ensuite le salaire pour une période plus longue fixé équitablement,
compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances
particulières".

A propos de ces "durées fixées équitablement", les tribunaux ont développé une
échelle, dite échelle bernoise (Rehbinder, Berner Kommentar, 1983, N. 28 ad
art. 324a CO).

L'échelle bernoise prévoit ainsi, à partir de la 1° année de service révolue et
jusqu'à la fin de la 2° année de service, un droit au salaire-maladie pendant 1
mois (Rehbinder, N. 28 ad art. 324a CO).

L'échelle bernoise instaure un crédit annuel, cadrant avec l'année de service.
Tous les empêchements survenus et "payé" par l'employeur sont additionnés
(Rehbinder, N. 27 ad art. 324a CO).

d.

L'intimé a allégué, à l'audience d'appel, être tombé malade "à cause" du
"mobbing" de la Consule Générale.

Il n'apporte cependant aucune preuve, ni offre de preuve, à l'appui de ces dires
(art. 8 CC).

Le simple fait qu'un travailleur de sexe masculin se fasse reprendre, de temps à
autres, par sa supérieure, de sexe féminin, ne permet pas de présumer l'existence
d'un mobbing de la part de la seconde au détriment du premier.

En matière de mobbing, le juge ne saurait vouloir se contenter de simples
allégués et pallier à la carence de preuves, par une présomption de fait fondée
sur l'expérience générale de la vie ("allgemeine Lebenserfahrung" (sur la
présomption de fait et l'office du juge: ATF 4C.121/2001 du 16. 10. 2001,
Olympic Airways, cons. 3c).

18
* COUR D'APPEL *

68. En l'occurrence, l'intimé est entré dans sa deuxième année de service le 20 mars
2001. Il a été malade durant le mois d'avril 2001 — et l'Etat appelant a continué à
lui payer le salaire, conformément à l'art. 324 a al. 1 et 2 CO.

69. Au moment de la survenance de sa 2°” incapacité de travail, le 8 juin 2001,

l'intimé avait déjà épuisé son droit au salaire, à teneur de l'échelle bernoise",

pour l'année de service en cours.

70. Ce nonobstant, l'Etat employeur a continué à lui verser le salaire, et ce jusqu'au
10 août 2001, date de son licenciement immédiat.

71. En clair: l'intimé a bénéficié d'environ de deux salaires mensuels (8. 6 — 10. 8)
en sus de ce que l'Etat employeur était tenu de lui verser, à teneur de la loi.

72. Selon ses propres déclarations, l'intimé est trouvé en incapacité de travail
jusqu'au 20 mars 2002, date de l'échéance du contrat de durée déterminée, voir
au-delà. Or, son droit au salaire selon l'échelle bernoise était épuisé depuis le
1° mai 2001.

73. Par conséquent, la prétention de l'intimé en paiement du salaire afférent au solde
de la durée contractuelle (10. 8. 2001 — 20. 3. 2002) n'est pas fondée.

74. Conformément à l’art. 78 al. 1 LJP, la partie qui succombe assume l’émolument
d’appel prévu à l’art. 60 LIP.

PAR CES MOTIFS,

La Cour d'appel des Prud'hommes, groupe 5
A la forme:

Reçoit l'appel formé par E à l'encontre du jugement rendu le 17 septembre 2002
dans la présente cause;

Au fond:
Annule le jugement et, statuant à nouveau:
Déboute T de toutes ses conclusions;

Libère E des fins de la demande;

19
* COUR D’APPEL *

Condamne T à rembourser à E l'émolument d'appel de fr. 800.--.
Charge le Greffe de communiquer copie de la présente
eaux domiciles élus respectifs des parties par plis recommandés;

e au Service du Protocole, c/o Département des Affaires étrangères, Palais fédéral,
3003 — BERNE, pour information.

Le Greffier de juridiction Le Président