ge_gerichte · CAPH/162/2004 · 2004-11-05 · de

Résumé:
 T est employée de maison chez E, fonctionnaire international. La Cour commence par rappeler que les directives du Département fédéral des affaires étrangères concernant l'engagement d'un domestique privé n'ont pas pour but de fixer le salaire d'un employé de maison et ne constituent pas des normes juridiques liant le juge, mais ont un simple caractère informatif. Dès lors que l'authenticité de la signature figurant au bas du contrat de travail mentionnant un salaire inférieur à celui prévu par le CTT est douteuse et qu'un accord dérogatoire n'est pas avéré, il y a lieu de se baser sur les salaires prévus par le CTT. La pratique consistant à retrancher un tiers du salaire minimum prévu par le CTT, pour tenir compte des autres avantages procurés à l'employé de diplomate, ne peut être basé sur les directives du DFAE, celles-ci ne permettant pas de s'écarter des salaires minimaux prévus par le CTT. La Cour calcule concrètement quel est le privilège fiscal dont a bénéficié l'employée, au vu du salaire minimum CTT, et quelle est la valeur des autres avantages dont elle a bénéficié, soit la prise en charge des frais d'habillement et d'entretien courant, des frais médicaux et du billet d'avion permettant à T de visiter sa famille à l'étranger. Au vu des contradictions dans les allégués de la demanderesse et du résultat des enquêtes, la Cour retient qu'un salaire a déjà été payé; seule la différence avec le calcul du salaire opéré par la Cour demeure ainsi due. La résiliation a finalement eu lieu d'un commun accord, au moment où la demanderesse a trouvé un autre emploi. La prétention en paiement d'heures supplémentaires de T, qui allègue avoir travaillé 15 heures par jour 7 jour sur 7, est fortement sujette à caution, la demanderesse ayant comptabilisé des périodes où elle n'était pas encore au service de E ou était malade; T avait même postulé pour une activité auxiliaire en plus de son emploi chez E. La Cour arrête donc en équité le nombre d'heures supplémentaires effectuées, ainsi que le solde de vacances restant. Elle accueille la demande reconventionnelle de E en remboursement de frais de téléphone, T ne l'ayant pas contestée ni prouvé avoir effectué le remboursement allégué.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud'hommes
Cause n° C/25754/1999 - 5

FE
\È

x. POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL*

Madame T Madame E
Dom. Elu : Me BENOIT Gérald Dom. Elu : Me SAYEGH Christine
Rue des Eaux-Vives 49 Avenue de Champel 24
Case postale 6213 Case postale 123
1211 GENEVE 6 1211 GENEVE 12
Partie appelante Partie intimée
D'une part D'autre part
ARRET

du vendredi 5 novembre 2004

M. Guy STANISLAS, président

MM. Pierre KLEMM et Thierry ULMANN, juges employeurs

Mme Astrid JACQUOT et M. Jean-David URFER, juges salariés

M. Pierre BUNGENER, greffier d’audience

2
* COUR D'APPEL *
EN FAIT
Par demande en paiement du 20 octobre 1999, T a assigné
E devant la Juridiction des prud'hommes en paiement des

montants de 236'320 fr. au titre de salaire, 73'242 fr. au titre
d’heures supplémentaires et 25'260 fr. au titre de vacances, le tout
avec intérêts à 5 % dès le 1” janvier 1994. A l’appui de sa

réclamation, T a indiqué avoir travaillé en qualité
d’employée de maison pour E de août 1989 jusqu’à la fin de
l’année 1999. Invoquant un esclavage moderne, T indiquait

devoir accomplir un horaire de travail journalier de 15 à 14 heures
et ne bénéficier que d’une demi-heure de pause par jour ; elle
indiquait n’avoir perçu qu’un salaire mensuel de 180 fr. pour la
période de 1989 à 1991, augmenté à 400 fr. en 1991 et 750 fr. en
1994, tous les montants étant versés sans justificatif et sans fiche de
salaire ; elle précisait enfin n’avoir pu bénéficier que de douze

jours de vacances pendant toute la durée de son emploi.

Par mémoire du 25 septembre 2000, E a contesté les
réclamations de T_____. L’employeur a indiqué avoir rémunéré
son employée à hauteur de 1'200 fr. par mois, la rémunération lui
étant versée de la main à la main, sans justificatif ; l'employeur a
précisé que son employée était nourrie et logée et bénéficiait d’un
appartement indépendant dans le logement de l’employeur ; elle
contestait les horaires de travail indiqués dans la demande et

soutenait que son employée avait pu bénéficier de vacances et

repos.
E a invoqué la conclusion d’un contrat de travail avec
T les 21 avril 1989 à Genève et 29 avril 1989 à Casablanca

concernant un engagement en qualité d’employée de maison au
service de l’employeur, à l’époque fonctionnaire internationale
auprès de l'ONU. Le document, signé par le travailleur, était
destiné à obtenir en faveur de ce dernier une carte de légitimation.

Le contrat prévoyait un horaire de travail hebdomadaire de 50

* COUR D’APPEL *

heures et une rémunération mensuelle brute de 1'200 fr.

l’employée étant nourrie et logée.

Ta contesté être le signataire de ce document et a indiqué ne
pas connaître à l’époque les salaires usuels en Suisse. Elle a produit
au Tribunal des documents rédigés en langue française portant sa
signature en toutes lettres et a déposé des spécimens de sa

signature en langue arabe.

En dépit de cette divergence, les parties se sont accordées à
reconnaître que l’activité de T auprès de E avait
commencé le 5 août 1989.

T devait s’occuper des tâches ménagères, soit procéder à
l’entretien de la maison, la lessive, préparer les repas et s’occuper
des deux fillettes de l’employeur, nées en 1988 et 1990.

L’appartement hébergeant la famille disposait de 6 ou 7 pièces.

Devant les propos contradictoires des parties et en l’absence de tout
justificatif concernant leurs allégations, le Tribunal des
prud’hommes a procédé à d’importantes mesures probatoires afin
de définir les conditions de travail de l’employée. Il a tenu
plusieurs audiences de comparution personnelle et d'enquêtes qui

peuvent être résumées comme suit :

Aux yeux du voisinage et des personnes fréquentant le domicile de
l’employeur, T__ paraissait heureuse et bien intégrée dans la
famille qui l’employait. Elle ne s’est jamais particulièrement
plainte de ses conditions de travail (témoins A___, PV du 18
octobre 2000, p. 4; B , PV du 18 octobre 2000, p. 5;
C_,PV du 18 octobre 2000, p. 5 ; D__, PV du 14 février
2001,p.4:F , PV du 14 février 2001, p. 4). Les concierges
de l’immeuble ont indiqué qu’elle bénéficiait d’une chambre

indépendante avec salle de bains et se montrait contente de ses

4
* COUR D'APPEL *
conditions de travail (témoins G et H , PV du 14 février
2001, p. Set 6).
T a allégué n’avoir perçu, pour les années 1989 à 1991,

qu’un salaire mensuel de 180 fr, dont 160 fr. ont été, selon ses
dires, directement versés au Maroc par son employeur à l’attention
de sa famille, le solde lui étant dévolu au titre d’argent de poche.
Ta ultérieurement indiqué avoir reçu une somme de 180 fr.
par mois à titre d’argent de poche (PV du 18 octobre 2000, p. 3).
L’employée a également précisé que, dans le courant de l’année
1991 et jusqu’en 1994, son salaire mensuel avait été augmenté à
400 fr. dont la moitié était directement versée au Maroc auprès de
sa famille et l’autre moitié conservée par devers elle au titre
d’argent de poche. Elle a précisé que, de 1994 jusqu’à 1998, son
salaire avait été augmenté à 750 fr. mensuels, dont 700 fr. étaient
directement prélevés par l’employeur et 50 fr. remis à l’employée
au titre d’argent de poche. T____ a indiqué que les versements
avaient été effectués tous les deux ou trois mois au Maroc pour des
montants inférieurs à 500 fr. sans détenir les récépissés d’envoi de
ces versements. Elle a admis avoir reçu, à titre de versement
exceptionnel, un montant de 3000 fr. en 1991, 4'000 fr. en 1996 et
1'000 fr. en 1999.

L’employée a admis que son employeur subvenait à son entretien

courant et couvrait ses dépenses médicales.

L'employeur a allégué avoir régulièrement versé un salaire
mensuel net de 1'200 fr. à TT, directement de la main à la
main, sans l’établissement de quittances, compte tenu des rapports
de confiance qui existaient alors entre les parties. E a
expliqué que son employée avait pu s’acheter divers objets et
effectuait régulièrement des versements de l’ordre de 700 fr. à
1'000 fr. pour sa famille au Maroc. L’employeur a, en outre,

indiqué que le salaire avait été régulièrement réévalué pour

* COUR D’APPEL *

atteindre le montant mensuel de 1'550 fr. en avril 1999, prestations

en nature non comprises.

Dans le courant 1998, l’employeur a indiqué à une amie qu’elle
versait à son employée une rémunération mensuelle de l’ordre de
1'400 fr. à 1'500 fr. (témoin L_, PV du 28 mars 2001, p. 2). En
outre, en avril 1999, alors que l’employeur ne bénéficiait plus d’un
statut diplomatique, elle a déposé une demande de permis de
travail pour T indiquant un salaire mensuel brut de 1'550 fr.
et des prestations en nature de l’ordre de 810 fr. pour un travail
hebdomadaire de 48 heures.

A la fin 1995, T a indiqué à une amie qu’elle percevait une
rémunération de 700 fr. par mois dont elle ne conservait que 50 fr.,
le solde étant placé sur un compte bancaire ouvert par son
employeur. Ultérieurement, elle a indiqué à une autre amie, puis à
une connaissance, qu’elle ne réalisait comme salaire qu’une
somme totale de 50 fr. par mois. À une autre amie, elle a déclaré
recevoir un salaire de 700 fr. par mois plus 50 fr. au titre d’argent
de poche (PV du 6 décembre 2000, témoins J ,p2; K ,
p.4;L ,p.5; M , p. 6). T a également indiqué à

des proches avoir besoin d’argent pour assurer ses dépenses
personnelles précisant qu’elle ne disposait pas d’un compte en
banque du fait que son employeur conservait sa rémunération (PV
du 6 décembre 2000, témoins L , p.5,M , P. 7). À une

autre occasion, en 1995, T a indiqué à une amie que son

employeur lui remettait 700 fr. par mois mais conservait un solde
de salaire sans préciser à quel titre (PV du 18 octobre 2000, témoin
N___,p.6).

Auprès de plusieurs personnes, l’employée a indiqué aider
financièrement sa famille au Maroc, notamment en lui envoyant de
l’argent (PV du 18 octobre 2000, témoins A ,p4;N ,

p. 6). Avec les personnes avec lesquelles elle était en contact,

T ne s’est jamais plainte de ne pas recevoir son salaire ou de

* COUR D’APPEL *

ne le percevoir que très partiellement (PV du 10 octobre 2000,
témoins C , p. 5; O , p. 6; PV du 14 février 2001,

témoin G , p. 3). En octobre 1997, T a confié à une
voisine qu’elle percevait un salaire de 1'200 fr. net par mois et a
indiqué, en 1998, à une personne qui cherchait à l’aider à trouver
un autre emploi qu’elle réalisait un revenu mensuel de 1'400 fr.
(PV du 18 octobre 2000, témoins A ,p.3; C , P.5;

pièce n° 5 défenderesse).

En 1994, T a acquis un terrain au Maroc pour le prix de
83'330 dirhams, soit environ 12'750 fr. (pièce n° 9 défenderesse).

Ultérieurement, elle a emprunté une somme de 3'000 fr. à une amie

pour payer le solde du terrain précité (PV du 6 décembre 2000 p.
7; témoin L

, p. 5). En 1998, l’employée a cherché à
effectuer un travail supplémentaire car elle avait besoin d’argent en
rapport avec la construction d’une maison au Maroc (PV du 18
octobre 2000, témoin C , P. 5).

Ta indiqué n’avoir bénéficié d’aucun congé et vacances et
avoir travaillé tous les jours de la semaine pour son employeur. En
1993 et début 1999, T s’est ainsi confiée auprès de plusieurs
connaissances pour leur indiquer qu’elle ne disposait pas de temps
libre et était constamment occupée, du lundi au dimanche, aux
tâches ménagères ou à la garde des enfants (PV du 18 octobre
2000, témoin N , p. 6; PV du 6 décembre 2000, témoins
K ,p.4;, M , p. 6). Elle a indiqué que sa journée de

travail commençait vers 7 heures le matin, parfois même plus tôt
pour ne s’achever qu’après le repas des enfants ou quelques fois
même jusqu’à minuit, ne pouvant disposer que d’une demi-heure
de pause journalière (PV du 18 octobre 2000, témoin N___ ,p.
6). Elle a précisé ne pas pouvoir déférer à des invitations qui lui
étaient faites le samedi ou le dimanche car elle devait assurer la
garde des enfants le week-end, ou à défaut, devoir s’être rendue à

ces invitations en compagnie des enfants de son employeur (PV du

7
* COUR D'APPEL *
6 décembre 2000 ; témoins J p.3;L ,p.5M , P.
6).
E a indiqué être souvent en voyage et ne rejoindre que

rarement son domicile pour le repas de midi. Elle a précisé que,
depuis l’année 1991, ses deux filles étaient prises en charge par une
crèche, puis à l’école. De plus, entre avril 1993 et juin 1997, la fille
aînée de la famille prenait ses repas de midi dans son collège,

situation identique pour la cadette à partir de septembre 1995.

En 1995 ou 1996, T___ a informé une voisine qu’elle cherchait
un travail complémentaire afin d'augmenter sa rémunération. Elle
a également indiqué, dans le courant 1998, avoir besoin d’argent
pour la construction d’une maison au Maroc (PV du 18 octobre
2000, témoins A , p. 4, € , p. 5). Au cours de l’année
1994, une amie coiffeuse lui a proposé de l’aider à faire du ménage
dans son commerce et T a exercé cette activité accessoire
(PV du 18 octobre 2000, témoin A_____,p. 4; PV du 6 décembre
2000, témoin L , p. 4 ; pièce n° 5 défenderesse).

En semaine, T recevait des amis au domicile de son
employeur lorsque cette dernière n’était pas là. Elle recevait
également des connaissances le week-end (PV du 6 décembre
2000, témoins J ,p.2;M , p.6 ; PV du 14 février 2001,
témoin F , P- 4).

T est retournée chaque année dans sa famille au Maroc (PV
du 18 octobre 2000, témoins, C , PS; N ,p.6; PV du
14 février 2001, témoin H , p. 3). En été, l’employée prenait

trois semaines, voire un mois de vacances et partait généralement
dans sa famille (PV du 18 octobre 2000, témoins A et
B__,p.4et 5; PV du 14 février 2001, témoin G___, p. 3).
L’employée partait au Maroc avec les enfants de son employeur,
dans la famille de cette dernière, et effectuait également des séjours
dans sa propre famille au Maroc (PV du 18 octobre 2001, témoin

8
* COUR D'APPEL *
N , p. 6; PV du 6 décembre 2000, témoin J ,p.2; PV
du 14 février 2001, témoins G ,F , p. 4). Au printemps

1998, l’employée était seule au Maroc pendant une quinzaine de
jours alors que son employeur était à New York avec ses enfants ;
au moins à une autre reprise, l’employée était également au Maroc
pendant une quinzaine de jours pendant que les enfants de son

employeur étaient à Genève (PV du 14 février 2001, témoin
E__,p.4).

En automne 1997, E a déposé une demande de naturalisation
suisse. Elle en a informé son employée en indiquant qu’une
décision positive des autorités suisses sur cette requête signifierait
que l’employé ne pourrait plus bénéficier de sa carte de
légitimation compte tenu que l’employeur ne pourrait alors plus
prétendre aux avantages attachés à son statut de fonctionnaire
internationale non suisse (PV du 10 octobre 2000, témoin A,
p. 4 et 5). En 1998,E a cherché à trouver une place de travail
pour T__ auprès de diverses familles, ce qui n’a pu se
concrétiser compte tenu de l’absence d’autorisation de séjour
valable (permis B) en faveur de T (pièces n° 3 et 13
défenderesse, chargé du 25 septembre 2000 ; PV du 10 octobre
2000, témoin C , p. 5; PV du 14 février 2001, témoin
P , p. 5). Le 25 avril 1999, E a déposé auprès de

l'Office Cantonal de la Population une demande d’autorisation de

séjour avec activité lucrative en faveur de T (pièce n° 2

défenderesse). A l’appui de sa requête, E_ indiquait que
T était son employée de maison sous couvert d’une carte de
légitimation qui ne pouvait pas être renouvelée compte tenu de la
procédure de naturalisation suisse sollicitée par son employeur ;
elle invoquait une activité régulière de T____ depuis une dizaine
d’années à son service pour justifier l’octroi d’un permis B. Cette

requête n’a pas abouti.

* COUR D’APPEL *

Le 5 janvier 1999, T a été accidentée sur son lieu de travail et
s’est trouvée en incapacité de travail due à une fracture du coude.
Ta été hospitalisée du 5 au 20 janvier, date à laquelle elle a
réintégré le domicile de son employeur à la demande de ce dernier
(PV du 6 décembre 2000, témoin K , p. 4). L’employée a été
en incapacité de travailler pendant une période d’environ 5 à 6
mois et a retrouvé une capacité restreinte à compter du 26 mai
1999. Durant cette période, elle a été remplacée par une aide à
domicile à raison de trois fois par semaine pour un total de 7
heures hebdomadaires de travail de la mi-janvier à fin juin 1999.
Cette personne s’occupait du ménage, de la lessive et du repassage.
Aucun membre de la famille ne rentrait à midi au domicile de
l’employeur pendant cette période. Durant son incapacité, T__
est rentrée à deux reprises seule au Maroc dans sa famille (PV du
14 février 2001, témoin D , p.3 et 4).

Une institution d’assurances accident a versé à l’employeur une
somme totale de 11'454.50 fr. à titre d’indemnités journalières pour
la période du 8 janvier au 31 août 1999, somme qui a été conservée

par l’employeur.

Durant les mois de juillet et août 1999, sur l’intervention d’une
relation commune des deux parties, T____ a pu effectuer un essai
chez un nouvel employeur. Elle s’est alors plainte de ses nouvelles
conditions de travail, estimant que son activité était trop
importante. Durant cette période, l’employée avait conservé les
clés de l’appartement de E et effectuait d’éparses visites au
domicile de cette dernière. A la suite de nouvelles recherches,
Ta retrouvé, dès le 2 septembre 1999, un nouvel emploi
chez son employeur actuel, diplomate en poste à la Mission
Q____. Elle a retrouvé sa pleine capacité de travail en date du 20
septembre 1999.

10
* COUR D’APPEL *

Avant son départ, E a souhaité réclamer à son employée le
remboursement d’appels téléphoniques à concurrence de 3'000 fr.
liés à des appels téléphoniques au Maroc.

En cours de procédure, T____ a augmenté sa réclamation et
demandé, à titre d’heures supplémentaires, un montant de 366'210
fr., avec intérêts à 5 % dès le 1” janvier 1994, en lieu et place de
73'242 fr. réclamés dans la demande du 20 octobre 1999.

De son côté, E fit valoir une demande reconventionnelle en
paiement de 3'000 fr. avec intérêts à 5 % dès le 6 septembre 1999
et 297 fr., avec intérêts à 5 % dès le 1°” septembre 1999, au titre de

remboursement de frais.

Par jugement du 18 septembre 2001, la Juridiction des
prud’hommes décida d’allouer à T___ la somme brute de
19'916.35 fr., avec intérêts à 5 % dès le 1” janvier 1994, sous
déduction de la somme nette de 3'000 fr. avec intérêts dès le 6
septembre 1999.

En substance, le Tribunal a retenu que le litige devait être tranché à
la lumière des dispositions du contrat-type de travail genevois pour
les travailleurs de l’économie domestique (CTT) qui, pour les
différentes périodes d’activité de T__, prévoyait des salaires
minima. En application de la jurisprudence de la Cour d’appel des
prud’hommes, le Tribunal a ensuite réduit d’un tiers la
rémunération découlant du CTT, appliquant la pratique des
tribunaux genevois selon laquelle le salaire d’un domestique privé
d’un membre d’une mission à Genève est équivalent aux deux tiers
du salaire prévu par le CTT. Le Tribunal a ensuite retenu que le
salaire versé à T_ était conforme à la règle des deux tiers
précitée compte tenu du fait que l’employeur prenait à sa charge
les frais courants d’entretien. Puis, procédant à une appréciation
des preuves, le Tribunal a jugé que ce salaire avait bien été versé à

l’employé dont les dénégations ne trouvaient pas une assise dans le

11
* COUR D’APPEL *

dossier. T a ainsi été déboutée de ses prétentions en salaire

pour les années 1989 à 1999. Le Tribunal a admis à hauteur de
10'128.20 fr. la compensation des heures supplémentaires
effectuées par l’employée considérant que cette dernière, par son
activité le dimanche, avait travaillé 1068 heures supplémentaires
(178 dimanches) depuis son engagement jusqu’au 31 décembre
1997 et 144 heures supplémentaires (24 dimanches) pour la
période du 1° janvier 1998 jusqu’à la fin des rapports de service.
Le Tribunal a en outre alloué à l’employée une somme de 9'808.15
fr. à titre de solde du droit aux vacances considérant que
l’employée avait droit à la moitié de son droit aux vacances
pendant toute la durée des rapports de travail. Le Tribunal a enfin
admis la demande reconventionnelle de l’employeur dirigée contre

son employée à concurrence de 3'000 fr.

A l’encontre de ce jugement, notifié aux parties le 18 février 2002,

T a interjeté appel par acte déposé le 21 mars 2002. Dans
son appel, T a conclu à la réformation du jugement du
Tribunal des prud'hommes et la condamnation de E aux

sommes de 244786 fr. à titre de salaire, 366210 fr. à titre d’heures
supplémentaires et 25'200.60 fr. à titre de vacances. L’appelante
fait notamment grief au Tribunal d’avoir réduit d’un tiers le salaire
minimum prévu par le CTT concernant le personnel privé des
diplomates et fonctionnaires internationaux alors que cette
réduction ne trouve aucune assise dans la loi et que les directives
du Département fédéral des affaires étrangères n’ont aucune force
normative. L’appelante fait également grief au Tribunal d’avoir
violé les dispositions légales sur la preuve en retenant que
l’employée avait perçu le salaire indiqué par son employeur.

S'agissant de la réclamation liée aux heures supplémentaires et au
paiement des vacances, l’appelante reproche au Tribunal d’avoir

arbitrairement apprécié les preuves recueillies dans la procédure.

12
* COUR D'APPEL *
Par mémoire du 30 mai 2002, E a conclu à la confirmation
du jugement entrepris.
A l’audience de la Cour d’appel, T a précisé avoir travaillé

chez l’intimée jusqu’au mois de juillet 1999, date à laquelle elle a
été engagée par un nouvel employeur chez qui elle est restée deux
mois avant de commencer, au début septembre 1999, chez son
employeur actuel. Elle a précisé que, pendant l’été 1999, elle a
continué parallèlement à s’occuper de la maison de E dans
laquelle elle a effectué des travaux ménagers, essentiellement le
week-end. EE a indiqué que la visite de son ancienne
employée pendant l’été 1999 répondait à des convenances
personnelles. S’agissant de l’activité de l’employée, E a
indiqué avoir toujours veillé à ce que son employée bénéficie de
repos et vacances, T restant souvent à la maison pendant ses

périodes de repos.

La cause a été remise en délibération.

EN DROIT

Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi, l’appel de
T est recevable .

A Genève, les relations contractuelles nées de l’activité domestique
sont régies par le contrat-type de travail genevois pour les
travailleurs de l’économie domestique (CTT) qui prévoit des
salaires minima en fonction de l’âge, de la fonction et de la
formation de l’employé. Ces relations contractuelles sont
aujourd’hui régies par le contrat-type de travail genevois pour les
travailleurs de l’économie domestique du 18 janvier 2000, entré en
vigueur le 1° février 2000. A l’époque des faits litigieux, ces
relations étaient régies par le CTT (contrat-type de travail pour les

13
* COUR D’APPEL *

travailleurs de l’économie domestique) du 20 avril 1989, entrée en
vigueur le 1” mai 1989, et abrogé par le CTT du 17 novembre
1997, entré en vigueur le 1° janvier 1998.

Le CTT en vigueur à Genève a été élaboré en application de l’art.
359 al. 2 CO, selon lequel les cantons sont tenus d’édicter des
contrats-types pour le service de maison notamment (arrêt du
Tribunal fédéral non publié 4c.261/1999 du 28 janvier 2000
consid. 2a). Sauf accord contraire, le contrat-type de travail
s’applique directement au rapport de travail qu’il régit (art. 360 al.
1 CO), peu importe que les parties en aient ou non eu connaissance
(arrêt du Tribunal fédéral du 30 novembre 1998 in SJ 1999 I p.
161, consid. 1b). Les contrats-types édictés par les cantons dans le
cadre de l’art. 359 al. 2 CO constituent du droit privé cantonal
(arrêt du 28 janvier 2000 précité consid. 2b).

L’art. 16 CTT (teneur du 20 avril 1989) et l’art. 17 CTT (teneur du
17 novembre 1997) prévoient une rémunération minimale pour les
employés de maison majeurs n’étant pas au bénéfice d’un certificat
fédéral de capacité, à raison d’une partie versée en espèces et d’une
partie en nature pour le logement et la nature. La partie en espèces,
vu les adaptations successives du CTT genevois pour les périodes
considérées, se montait à 1'860 fr. pour l’année 1989, 1935 fr. pour
l’année 1990, 2'040 fr. pour l’année 1991, 2'160 fr. pour l’année
1992, 2230 fr. pour l’année 1993, 2'250 fr. pour l’année 1994 et
2'290 fr. pour les années 1995 à 1990.

L’art. 15 CTT (teneur du 20 avril 1989) et l’art. 16 CTT (teneur du
17 novembre 1997) réglementent la prestation de l’employeur liée
à la nourriture et au logement fournis à l’employé. Ces dispositions
prévoient que ces prestations sont chiffrées selon les normes AVS
édictées en la matière. Ces normes ont ainsi été fixées à 660 fr. la
partie en nature pour la période du 1” mai 1989 au 31 décembre
1992 et à 810 fr. pour la période postérieure au 1° janvier 1993.

14
* COUR D’APPEL *

Les art. 5 CCT (teneur du 20 avril 1989) et 4 CTT (teneur du 17
novembre 1997) prévoient que les accords en défaveur du
travailleur dérogeant au salaire minimum doivent donc être conclus
par écrit. Aïnsi, sous réserve du montant à verser en espèces au
travailleur non logé ou nourri par l’employeur, qui a un caractère
relativement impératif, le salaire minimal indiqué dans le CTT fait
partie des dispositions auxquelles il peut être dérogé, même en

faveur du salarié.

Dans diverses décisions, la Cour d’appel des prud'hommes a
appliqué la règle dite «des deux tiers» pour apprécier la
rémunération du personnel domestique des diplomates en poste à
Genève. La juridiction prud’homale se fondait sur une Directive du
Département fédéral des Affaires Etrangères (DFAE) du 1° avril
1987 concernant le recrutement et l’emploi du personnel
domestique des chefs de mission et des autres diplomates. La
Directive du 1” avril 1987 prescrivait un salaire minimum de
1200 fr. pour les employés domestiques de diplomates qui
correspondait, à l’époque, aux deux-tiers du salaire minimum
prescrit par le CTT genevois qui était alors de 1'800 fr. A plusieurs
reprises, la Cour d’appel a considéré qu’il convenait de préserver
cette proportion en adaptant, rétroactivement et
proportionnellement, le salaire prévu dans la Directive à
l’évolution du salaire CTT. Il était précisé que les employés des
diplomates bénéficiaient, à la différence de leurs collègues au
service d’employeurs suisses ou titulaires d’un permis, d’un certain
nombre de privilèges, étant, par exemple, exempts d’impôts ou
voyant leur prime d’assurances maladie prises en charge par leur
employeur (CAPH du 3 mai 1995 ; JAR 1996 p. 133 ; CAPH du 17
mai 1999, cause n° C/2962/98-12 ; CAPH du 21 juin 1999 dans la
cause n° C/13075/1998-12).

La Directive du DFAE du 1° avril 1987 a été remplacée par une
nouvelle Directive du DFAE du 1° mai 1998. L’art. 6.61 de cette

Directive rappelle en substance que, si la rémunération du

15
* COUR D’APPEL *

travailleur est soumise en droit suisse à la liberté contractuelle, il
ne doit pas y avoir de disproportion évidente entre le travail
envisagé et sa rémunération, sous peine de lésion, ce qui risque de
rendre inapplicable la clause salariale prévue. L’art. 6.62 de la
Directive envisage l’hypothèse dans laquelle la clause salariale
conclue entre les parties n’est pas valable et précise que
l’employeur s’expose à être contraint par un Tribunal à verser un
autre salaire que celui qu’il envisageait de payer ou qu’il a payé et
qui peut varier selon le canton de domicile. Prenant l’exemple de
Genève, la Directive du DFAE rappelle la pratique de la Juridiction
des prud’hommes selon laquelle, dans ce canton, le salaire en
espèces d’un employé domestique privé d’un fonctionnaire
international devrait être équivalant aux deux tiers du salaire prévu
dans le CTT.

Dans une décision récente, le Tribunal fédéral a retenu qu’il
découlait de ces dispositions que la Directive du DFAE n’a
manifestement pas pour but de réglementer elle-même le salaire du
personnel de maison des fonctionnaires internationaux, comme
semblait le faire les anciennes directives du 1” mai 1987. Selon le
Tribunal fédéral, la Directive du DFAE a uniquement un caractère
informatif et se contente de décrire les principes du droit suisse en
matière de fixation de salaire en expliquant la situation prévalant
notamment à Genève. On ne saurait y voir une norme juridique qui
lierait le juge et lui permettrait de s’écarter des salaires de base
expressément prévus par le droit cantonal. Selon le Tribunal
fédéral, il n’y a d’ailleurs pas lieu de s’interroger sur la question de
la portée juridique de la Directive du DFAE par rapport au CTT,
celle-ci ne contenant de toute manière pas de prescriptions
spéciales établissant le salaire minima des employés domestiques
des fonctionnaires internationaux (arrêt du Tribunal fédéral du 2
avril 2004 dans la cause 4P.277/2003).

Le Tribunal fédéral relève également que le privilège fiscal dont

bénéficient les employés de fonctionnaires internationaux ne

16
* COUR D’APPEL *

saurait être seul suffisant pour justifier une réduction du salaire
minimum prévu par le CTT. Encore faudrait-il que ce privilège
joue concrètement à un rôle et que l’exemption fiscale ne constitue
pas un privilège purement fictif. Le Tribunal fédéral rappelle enfin
qu’il n’est pas exclu que, selon les circonstances, les employés de
maison des fonctionnaires internationaux bénéficient d’autres
avantages, par exemple, la prise en charge des frais de retour au
pays par leur employeur ou le paiement par celui-ci de primes
d’assurance maladie ou de divers frais, de nature à entrer dans le
calcul de leur rémunération. Il convient toutefois que ces avantages
soient mis en évidence afin que la diminution de salaire en espèces
prononcée soit proportionnée à l’avantage concerné (arrêt du 2
avril 2004 dans la cause 4P. 277/2002).

Se basant sur la règle des deux tiers applicable au personnel
domestique de diplomates, le Tribunal a retenu que le salaire
minimum de l’appelante se montait à 1'240 fr. pour l’année 1989,
1'290 fr. pour l’année 1990, 1'360 fr. pour l’année 1991, 1'440 fr.
pour l’année 1992, 1'486.65 fr. pour l’année 1993, 1'500 fr. pour
l’année 1994 et 1'526.65 fr. pour les années 1995 à 1999. Le
Tribunal a en outre retenu que, par le paiement d’un salaire
mensuel de 1'200 fr. régulièrement réévalué jusqu’à 1'500 fr. en
1999, l’employeur avait satisfait à l’exigence de la règle des deux
tiers, ce d’autant plus qu’il prenait à sa charge tous les frais
courants d’entretien tels qu’habillement, dépenses de toilette,
primes d’assurances, frais médicaux et frais pharmaceutiques,

etc... en sus du logement et de la nourriture.

L’appelante conteste l’argumentation du Tribunal qui a retenu que
la question de la dérogation écrite au CTT n’était pas pertinente
pour l’issue du litige puisque l’employeur s’était acquitté d’un
salaire correspondant aux deux tiers des salaires minima prévus par
le CTT.

17
* COUR D’APPEL *

Sous réserve du montant à verser en espèces au travailleur non logé
ou nourri par l’employeur, qui est aujourd’hui de caractère
relativement impératif (cf. art. 17 al. 2 CTT), le salaire minimal
indiqué dans le CTT fait partie des dispositions auxquelles il peut
être dérogé, même en défaveur du salarié. Selon les art. Sa CTT
(teneur du 20 avril 1989) et 4a CTT (teneur du 17 novembre 1997),
la dérogation en défaveur du travailleur doit avoir lieu par écrit.
Cette règle a été reprise dans l’actuel CTT (art. 4 CTT, teneur du
18 janvier 2000). A l’appui de cette dérogation, l’intimée invoque
la conclusion d’un contrat de travail par le recours à un formulaire-
type établi à Genève le 21 avril 1989 et à Casablanca le 29 avril

1989 que l’appelante a contesté avoir signé.

Une comparaison de la signature arabe figurant sur le document
des 21 / 29 avril 1989 et celle apposée sur le passeport de T__
ne permet pas, au premier coup d’œil, de relever une similitude de
signatures. La même divergence d’écriture apparaît entre la
signature litigieuse et celle apposée par l’appelante sur la demande
judiciaire, de telle sorte que c’est à juste titre que le Tribunal a pu
relever la divergence de signatures. Il convient en outre de relever
que les documents officiels liés au statut en Suisse de T___
portait sa signature en français et non sa signature arabe. La Cour
d’appel relève également que le document du 21 / 29 avril 1989 est
un document pré-imprimé destiné aux autorités consulaires en vue
de l’obtention de la carte de légitimation de l’employée. Enfin,
l’employeur a indiqué ne pas avoir été présente lors de la signature
de ce document au Maroc en précisant que ce document était

nécessaire pour obtenir une carte de légitimation.

Sur la base de ce document à la signature contestée et divergente,
la Cour d’appel ne peut retenir un accord écrit dérogeant au CTT
en ce qui concerne le salaire versé à l’employée. C’est ainsi à bon
droit que le Tribunal a retenu que ce document n’était pas
opposable à l’employée et ne pouvait fonder une dérogation
suffisante au régime du CTT. D'ailleurs, voudrait-on retenir le

18
* COUR D’APPEL *

principe de cet accord écrit que sa validité serait contestable au
regard de l’art. 21 CO compte tenu notamment de l’inexpérience
de T___ qui a affirmé ne pas connaître les salaires en vigueur en
Suisse. La Cour d’appel ne retiendra donc pas une dérogation
écrite valable de sorte que la rémunération prévue par le CTT doit

s’appliquer.

Pour s’écarter du salaire minimal prévu par le CTT, le Tribunal
s’est fondé sur la Directive du Département fédéral des Affaires
Etrangères sur l’engagement des domestiques privés par les
fonctionnaires internationaux du 1” avril 1987 ainsi que sur la
jurisprudence de la Cour d’appel des prud’hommes, fondée sur les
directives précitées, selon laquelle le salaire d’un domestique privé
d’un membre d’une mission à Genève est équivalent aux deux tiers

du salaire prévu par le CTT.

Dans un arrêt récent (arrêt du 2 avril 2004, cause 4P.227/2003), le
Tribunal fédéral a pu rappeler que la Directive du DFAE n'avait
manifestement pas pour but de réglementer le salaire du personnel
de maison des fonctionnaires internationaux, même si la question
paraît plus controversée pour les anciennes Directives du 1° avril
1987. Les Directives du DFAËE ont uniquement un caractère
informatif et se contentent de décrire les principes du droit suisse
en matière de fixation de salaire et expliquent la situation prévalant
à Genève ainsi que dans le canton de Vaud. Les directives ne
constituent ainsi pas une norme juridique qui lierait le juge et lui
permettrait de s’écarter des salaires de base expressément prévus
par le droit cantonal. La situation ne parait pas différente en ce qui
concerne l’application des anciennes Directives du DFAE du 1°
avril 1987 qui prescrivaient un salaire minimum de 1'200 fr. par
mois pour les employés de maison nourris et logés de 20 ans et
plus (cf. arrêt de la Chambre d’appel des prud’hommes du 3 mai
1995 in JAR 1996, p. 133 n° 18). S’agissant de la portée juridique
de telles Directives, on ne peut difficilement y voir une quelconque
norme juridique. Le caractère indicatif des Directives du DFAE du

19
* COUR D’APPEL *

1* avril 1987 résulte clairement de leur libellé même puisque la
Directive définit elle-même les suggestions de normes minimales
qu’elle émettait alors comme valant «à titre indicatif» (cf.
directives OI 6 du 1° avril 1987 p. 2 ch. 3) ; concernant le salaire,
la directive en question renvoie également, « à titre indicatif », au
CTT genevois en la matière sur la base de la récente jurisprudence
du Tribunal Fédéral, la Cour d’appel conclura que le Tribunal ne
pouvait valablement invoquer l’application de la Directive du
DFAE pour réduire d’un tiers la rémunération due à l’employée par

rapport aux normes cantonales.

Afin de justifier une diminution de salaire en espèces par rapport
aux avantages dont bénéficiait l’employée, il convient d’apprécier
concrètement ces avantages, qu’il s’agisse d’un privilège fiscal ou
d’autres avantages étant de nature à entrer dans le calcul de la
rémunération de l’employée. Le privilège fiscal dont peut
bénéficier l’employée au bénéfice d’une exemption fiscale compte
tenu de son activité pour un fonctionnaire international ne doit pas
être purement factice et doit concrètement justifier le versement
d’un salaire réduit par rapport à la rémunération de base fixée par
le CTT. De même, les avantages particuliers dont peut bénéficier
l’employé (prise en charge des frais de retour au pays par
l’employeur, paiement par l’employeur de primes d’assurances et
de frais divers) doivent être concrètement individualisés et être de

nature à entrer dans le calcul de la rémunération due à l’employée.

Les employés de fonctionnaires internationaux ne sont pas soumis
à l’imposition et ce privilège fiscal découle de l’art. 37 ch. 4 de la
Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations
diplomatiques prévoyant que les domestiques privés des membres
de la mission qui ne sont pas ressortissants de l’Etat accréditaire ou
n’y ont pas leur résidence permanente sont exemptés des impôts et
taxes sur les salaires qu’ils reçoivent du fait de leur service. En tant
que travailleuse étrangère séjournant dans le canton sans être au

bénéfice d’un permis d’établissement, T aurait été assujettie

20
* COUR D’APPEL *

à une imposition à la source, si son employeur n’avait pas été
fonctionnaire international (cf. art. 1 de la loi genevoise du 23
septembre 1994 sur l’imposition à la source des personnes
physiques et morales). L’appelante étant célibataire et sans enfant,
elle est considérée, selon les barèmes relatifs à l’imposition à la
source, comme personne seule sans charge de famille; ces
personnes sont soumises à taxation lorsque leur salaire, prestations
en nature comprises, atteignait au moins 12601 fr. par an en 1989,
13"201 fr. par an en 1990, 13”201 fr. par an en 1991, 13’801 fr. par
an en 1992, 13801 fr. par an en 1993, 14401 fr. par an en 1994,
15001 fr. par an en 1995, 15001 fr. par an en 1996, 15'601 fr. par
an en 1997, 15’601 fr. par an en 1998, 15'601 fr. par an en 1990.

En vertu du CTT, le salaire minimal pour les employés de maison
dès 18 ans s’élevait en 1989 à 1'860 fr. par mois en espèces, plus
une partie en nature évaluée à 660 fr., soit au total 2°520 fr., pour
1990 à 1'935 fr. par mois en espèces, plus une partie en nature
évaluée à 660 fr., soit au total à 2°595 fr., pour 1991 à 2°040 fr. par
mois en espèces, plus une partie en nature évaluée à 660 fr., soit au
total à 2°700 fr., pour 1992 à 2'160 fr. par mois en espèces, plus
une partie en nature évaluée à 660 fr., soit au total à 2'820 fr., pour
1993 à 2230 fr. par mois en espèces, plus une partie en nature
évaluée à 810 fr., soit au total à 3°040 fr., pour 1994 à 2250 fr. par
mois en espèces, plus une partie en nature évaluée à 810 fr., soit au
total à 3060 fr., pour les années 1995 à 1999 à 2290 fr. par mois
en espèces, plus une partie en nature évaluée à 810 fr., soit au total
à 3°100 fr. Si l’on compare les salaires prévus par le CTT avec les
revenus soumis à l’imposition à la source, il apparaît que
l’appelante, compte tenu de son statut de célibataire sans enfant,
n'aurait pas échappé à l’impôt si elle avait touché le salaire

minimal établi par le CTT entre 1989 et 1999. T aurait ainsi

connu une imposition à la source liée à sa rémunération totale
(partie en espèces et partie en nature) d’un montant annuel de
2797.20 fr.(9.25 % x 30'240 fr.) pour l’année 1989, de 2'896 fr.
(9.30 % x 31'140 fr.) pour l’année 1990, de 3'045. 60 fr. (9.40 % x

21
* COUR D’APPEL *

32'400 fr.) pour l’année 1991, de 3'248.60 fr. (9.60 % x 33'840 fr.)
pour l’année 1992, de 3'869 fr. (10, 60 % x 36'480 fr.) pour l’année
1993, de 3'708.70 fr. (10.10 % x 36'720 fr.) pour l’année 1994, de
3'682.60 fr. (9.50 % x 37'200 fr.) pour les années 1995 et 1996,
3515.40 fr. (9.45 % x 37'200 fr.) pour l’année 1997, 3'385.20 fr
(9.10 % x 37200 fr.) pour l’année 1998 et 3'236.40 fr. (8.70 % x
37200 fr.) pour l’année 1999. Cette imposition est basée sur les
barèmes d’impôt à la source applicables dans le canton de Genève
au 1” janvier de chaque année respective. Ainsi, l’exemption
fiscale dont bénéficie l’employée en travaillant pour une
fonctionnaire internationale, n’apparaît pas comme un privilège
purement factice et peut justifier, à due concurrence, le versement
d’un salaire réduit par rapport à la rémunération de base fixée par
le CTT. Certes, la charge fiscale apparaît légère et ne peut justifier,
du moins à elle seule, la réduction du salaire d’un tiers.
Néanmoins, elle permet de justifier, à due concurrence de la charge
fiscale ainsi épargnée, une réduction du salaire par rapport au

salaire minimal prévu dans le CTT.

La procédure a également démontré que T_ bénéficiait
d’avantages concrets qui étaient de nature à entrer dans le calcul de
sa rémunération. Ces avantages concrets résidaient dans la prise en
charge de frais divers par l’employeur au niveau de l’habillement
de l’employée, de son entretien courant, de la prise en charge de
ses frais médicaux et des frais de retour dans son pays d’origine.
S'agissant de l’habillement, la procédure a démontré que tous les
frais d’habillement de T étaient pris en charge par son
employeur ; de même, les frais d’entretien courant (cosmétiques,
petits achats, électroménager) étaient également pris en charge par
l’employeur ainsi que l’a reconnu T _____. Les frais médicaux de
TT (consultations, analyses, opticien) étaient également
assumés par E ; cette dernière prenait également à sa charge,
en tout cas, une fois par an, les frais liés au billet d’avion de

T pour son voyage au Maroc.

22
* COUR D’APPEL *

La prise en charge de tous ces frais divers présente un caractère
concret qui pèse nécessairement dans la rémunération de

l’employée.

.4. La Cour d’appel retient ainsi qu’il découle de la procédure que le

privilège fiscal concret dont bénéficiait T____ ainsi que la prise
en charge de divers frais par son employeur justifiaient une
diminution de salaire dans une mesure proportionnelle à ses
privilèges et avantages. La prise en charge de frais divers peut être
estimée mensuellement à 400 fr. à raison de 200 fr. pour
l’habillement et l’entretien courant, 100 fr. pour les divers frais
médicaux et pharmaceutiques et une moyenne de 100 fr. pour les
frais de voyage. Compte tenu du privilège fiscal précité et des
avantages ainsi calculés, la Cour d’appel retient qu’une réduction

mensuelle liée à ces deux éléments doit être prise en considération.

La rémunération de T s’établit ainsi comme suit :
e 1989 : minima en espèces : 1860.00 fr.
% part mensuelle d'imposition : 233.25 fr.
% avantages divers : 400.00 fr.
1226°75 fr.
e 1990 : minima en espèces : 1935.00 fr.
% part mensuelle d'imposition : 241.35 fr.
% avantages divers : 400.00 fr.
1293.65 fr.
e 1991: minima en espèces : 2040.00 fr.
% part mensuelle d'imposition : 253.80 fr.
% avantages divers : 400.00 fr.

1'386.20 fr.

1992 :

1993 :

1994 :

1995 :

1996 :

1997 :

1998 :

23

minima en espèces :

% part mensuelle d'imposition :

% avantages divers :

minima en espèces :

% part mensuelle d'imposition :

% avantages divers :

minima en espèces :

% part mensuelle d'imposition :

% avantages divers :

minima en espèces :

% part mensuelle d'imposition :

% avantages divers :

minima en espèces :

% part mensuelle d'imposition :

% avantages divers :

minima en espèces :

% part mensuelle d'imposition :

% en avantages divers :

minima en espèces :

% part mensuelle d'imposition :

% en avantages divers :

* COUR D’APPEL *

2160.00 fr.
270.70 fr.
400.00 fr.

1'489.30 fr.

2230.00 fr.
322.40 fr.
400.00 fr.

1507.60 fr.

2250.00 fr.
309.00 fr.
400.00 fr.

1'541.00 fr.

2290.00 fr.
306.90 fr.
400.00 fr.

1'583.10 fr.

2290.00 fr.
306.90 fr.
400.00 fr.

1'583.10 fr.

2290.00 fr.
292.95 fr.
400.00 fr.

1597.05 fr.

2290.00 fr.
282.10 fr.
400.00 fr.

1'607.90 fr.

24
* COUR D'APPEL *
e 1999 : minima en espèces : 2290.00 fr.
% part mensuelle d'imposition : 269.70 fr.
% en avantages divers : 400.00 fr.

1'620.30 fr.

L’appelante reproche au Tribunal d’avoir violé les dispositions
régissant le droit à la preuve en ayant retenu que le salaire avait été

versé à l’employée en dépit de l’absence de tout justificatif.

Selon l’art. 323 b al. 1 CO in fine, en cas de paiement du salaire au
travailleur, un décompte lui est remis. Cette exigence est réitérée à
l’art. 17 al. 5 CTT (art. 16 al. 6a CTT) précisant qu’un décompte
détaillé doit être remis chaque fois au travailleur. Une partie de la
doctrine retient que le décompte peut ne pas être nécessairement
remis chaque mois à l’employé mais doit en tout cas l’être lors de
chaque modification de salaire. Si le salaire reste inchangé durant
l’année, l’employeur peut remettre un décompte à la fin du premier
mois et se dispenser d’en adresser d’autres, aussi longtemps qu’il
reste inchangé (Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 138). Il est
ainsi permis que le décompte ne soit établi qu’en cas de variation
du montant de la paie (Engel, Contrats de droit suisse, 2°"°
p.319).

édition,

Dans le cas d’espèce, aucun décompte de salaire au sens des art.
323 b CO et 17 al. 5 CTT (respectivement 16 al. 6 a CTT) n’a été
établi par l’employeur, que ce soit au début de la relation de travail
ou tout au long de la période d’activité de l’employée.
L'employeur invoque l’étroitesse des relations qui la liait à
T____, l’intégration complète de cette dernière dans la famille de
l’employeur, ainsi que les usages sociaux dans leur pays d’origine,
marqués dès l’origine par le sceau de la confiance et du respect de
la parole donnée, pour expliquer l’absence de décomptes de salaire.
Il appartient ainsi à la juridiction saisie de déterminer, sur la base

du résultat des mesures probatoires et en application du principe de

25
* COUR D’APPEL *

la libre appréciation des preuves, si le salaire en faveur de
l’employée a été régulièrement acquitté, étant précisé que dans les
cas où une preuve directe ne peut pas être rapportée, le juge ne
viole pas l’art. 8 CCS en fondant sa conviction sur des indices ou
sur un haut degré de vraisemblance. La libre appréciation des
preuves permet également au juge de tenir compte non seulement
des preuves matérielles proprement dites mais également de celles
plus suggestives ou psychologiques telles que l’attitude des parties
et des témoins, le degré de crédibilité de leurs déclarations, les
difficultés rencontrées par les parties dans l’administration des
preuves, etc. (SJ 1984 p. 29). La libre appréciation des preuves
n’est cependant pas la porte ouverte à l’arbitraire : bien que le juge
puisse fonder sa décision sur sa libre conviction, il devra toujours

la motiver.

Appréciant librement le résultat des mesures probatoires, le
Tribunal a retenu que le salaire avait été régulièrement payé à
T___ dont les dénégations ne pouvaient être retenues. Cette
appréciation sera confirmée par la Cour d’appel. Tout d’abord, les
déclarations contradictoires effectuées par l’appelante auprès des
différents témoins entendus à la procédure concernant le paiement
de son salaire ne permettent pas de retenir la thèse soutenue par
l’appelante. T___ a ainsi prétendu n’avoir reçu dès 1994, au titre
de salaire, qu’une somme de 50 fr. par mois, à l’exception de deux
versements uniques de 4'000 fr. en 1996 et 1'000 fr. en 1999. Les
témoins, dont l’appelante a requis l’audition et auprès de qui elle
s’était ouverte de ses conditions salariales, ont établi à ce sujet des
déclarations marquées de divergences notables. Aïnsi, pour un
témoin, l’employée aurait perçu un salaire de 700 fr. par mois dont
elle n’aurait effectivement perçu que 50 fr. ; pour d’autres témoins,
elle n’aurait reçu en tout et pour tout que 50 fr. par mois ; pour un
autre témoin, elle aurait effectivement perçu un salaire de 700 fr.
par mois auquel s’ajoutait une somme de 50 fr. au titre d’argent de
poche; pour un autre témoin, l’employée aurait perçu
effectivement une somme de 700 fr. par mois, le solde de son

26
* COUR D’APPEL *

salaire étant conservé par son employeur (PV du 6 décembre 2000,
témoins J p.2,K p. 4, L p.5,M p. 6-7;
PV du 18 octobre 2000, témoin N p. 6). Il semble ainsi bien

difficile d’accorder foi aux allégations de l’appelante et les propos

qu’elle a rapportés aux différents témoins entendus dans la
procédure sont empreints de contradictions. De plus, les
déclarations, au demeurant divergentes, faites par T___ auprès
de son entourage et rapportées ci-dessus sont en totale
contradiction avec les déclarations faites par l’appelante auprès de
personnes de l’entourage de son employeur. Aïnsi, en 1997,
TT a-t-elle indiqué à A , voisine de palier de l’intimée,
qu’elle percevait un salaire mensuel net de l’ordre de 1'200 fr.
(pièce n° 5, chargé intimée du 25 septembre 2000). De même, en
1999, alors qu’elle était à la recherche d’un nouvel emploi compte
tenu de la naturalisation prochaine de son employeur, l’appelante a
indiqué à C qu’elle percevait un salaire mensuel de 1'400 fr.
(PV du 18 octobre 2000, témoin C , p. 5). La crédibilité des

allégations de l’appelante est ainsi fortement sujette à caution.

Les mesures probatoires ont également permis d’établir que
T avait déclaré à plusieurs personnes qu’elle contribuait
personnellement à l’entretien de sa famille domiciliée au Maroc et
avait pu procéder à l’achat d’un terrain pour la contre-valeur
d’environ 12'750 fr. pour lequel elle a bénéficié d’un prêt de
3'000 fr. (pièce n° 9 intimée, chargé du 25 septembre 2000 ; PV du

6 décembre 2000, témoin L , p. 5). Comme l’a relevé le

Tribunal, T____ n’a jamais fait état, auprès du voisinage ou de
l’entourage de son employeur avec lesquels elle entretenait des
relations régulières, de conditions de travail aussi déplorables liées
à un salaire mensuel de 50 fr. Il est également curieux que
l’employée, qui a travaillé une dizaine d’année au service de son
employeur en ayant pu développer un nombre important de
relations et d’amitiés, ait attendu la fin des rapports de travail pour
se plaindre de ses conditions salariales et alléguer qu’elle ne
percevait qu’un salaire de 50 fr. par mois depuis 1994. Enfin,

27
* COUR D’APPEL *

T a reconnu avoir pris à sa charge ses propres frais de
téléphone, au montant relativement important, ce qui aurait été
impossible si l’employée n’avait perçu qu’un salaire de 50 fr. par

mois.

Sur la base des témoignages recueillis en procédure, c’est à bon
droit que le Tribunal a considéré que le salaire avait été versé à
l’employée. Au vu des déclarations recueillies dans la procédure, la
Cour d’appel retiendra le versement d’un salaire mensuel net de
1200 fr. effectué à l’employée pour la période de 1989 à 1997,
porté à 1'400 fr. en 1998, tel que cela ressort des déclarations

effectuées par l’employée aux témoins A et C , pour

atteindre 1'550 fr. en 1999 comme admis par l’intimée en

procédure.

Le Tribunal a retenu que la fin des rapports de travail était
intervenue à la fin juin 1999. Il ressort des débats que l’employée a
été informée en 1998 du fait qu’il serait prochainement mis fin à la
relation de travail dans la mesure où son employeur allait obtenir la
nationalité suisse, ne lui permettant plus de faire bénéficier son
employée d’une carte de légitimation. Il ressort également de la
procédure que l’intimée a cherché une nouvelle place pour T___,
que ce soit par le biais de l’obtention d’un permis B ou par la mise
d’annonces auprès des organismes internationaux. Il découle enfin
de la procédure que, à la suite de ces annonces, Ta pu
retrouver un emploi, dès juillet 1999, auprès d’une famille de
fonctionnaires internationaux résidant à Coppet où elle est restée
pendant les mois de juillet et d’août. N’étant pas contente des
conditions de travail dans cette famille, elle a retrouvé, dès le mois
de septembre 1999, avec l’aide de l’intimée, une place de travail
chez son employeur actuel, représentant de la Mission Q__ .

C’est ainsi à juste titre que le Tribunal a retenu que les parties
avaient convenu d’une résiliation conventionnelle intervenue à la

fin juin 1999, soit au moment où T a occupé un emploi

28
* COUR D’APPEL *

auprès d’un nouvel employeur. Il est en effet permis aux parties de
s’entendre en tout temps pour mettre un terme au contrat de travail
sans respecter aucun délai pour autant qu’elles ne cherchent pas,
par ce biais, à détourner une disposition impérative de la loi
(Wyler, loc. cit. p. 338 ; JAR 2001, p. 327 ; ATF 118 I 58 ; ATF
115 V 437; JAR 1999, p, 217). En cas de résiliation
conventionnelle des rapports de travail, le travailleur perd sa
protection contre les licenciements abusifs ou inopportuns (ATF
118 II 58). Pour être valable, l’accord de résiliation doit être
librement consenti. Il peut intervenir par actes concluants ;
toutefois, l’acceptation d’un accord par actes concluants devra être
appréciée avec retenue puisqu'il fait perdre les droits du travailleur

en matière de protection contre les licenciements.

En l'espèce, le Tribunal pouvait manifestement déduire de
l’attitude des parties un accord de résiliation compte tenu
notamment des informations reçues par T__ sur la proche
cessation des rapports de travail et de sa nouvelle activité auprès
d’un nouvel employeur à compter du 1° juillet 1999.

Compte tenu des éléments rappelés ci-dessus, les prétentions
salariales de T , liées à la différence de salaire, s’articulent

comme suit :

e 1989: 1226.75—-1200= 26.75x5 mois= 133.75

e 1990 : 1293.65-1200=— 93.65 x 12 = 1123.80
e 1991: 1386.20-1200— 186.20 x 12 = 2234.40
e 1992: 1489.30-1200— 289.30 x 12 = 3471.60
e 1993: 1507.60—-1200— 307.60 x 12 = 3691.20
e 1994: 1541.00—-1200=— 341.00 x 12 = 4092.00
e 1995: 1583.10—-1200— 383.10 x 12 = 4597.20
e 1996: 1583.10—-1200— 383.10 x 12 = 4597.20
e 1997: 1597.05—-1200=— 397.05 x 12 = 4764.60

e 1998: 1607.90—-1400=— 207.90 x 12 — 2494.80

29
* COUR D’APPEL *

e 1999 : 1620.30 — 1550 = 70.30 x 6 mois — 421.80
Total de la différence : 31622.35

Cette somme sera allouée à l’appelante au titre de salaire.

T réclame une somme de 366'210 fr. à titre de compensation
pour des heures supplémentaires effectuées d’août 1989 à juin
1999. L’appelante reproche au Tribunal, qui ne lui a alloué qu’une
partie de l’indemnité ainsi réclamée, d’avoir mal apprécié les faits
du litige et d’avoir violé l’art. 8 CC en retenant que l’employée
n’avait pas prouvé à satisfaction l’accomplissement d’heures

supplémentaires.

L’art. 8 CC exige une preuve et non une simple vraisemblance.
Aussi, le juge viole-t-il cette disposition lorsqu’il considère comme
établi un fait qui, au vu des preuves administrées, n’apparaît que
possible ou même probable et au sujet duquel subsiste des doutes
(ATF 104 II consid. 2c p. 220 ; Kummer, Commentaire bernois, n°
84 ad. art. 8 CC; Poudret, COJ, n° 4.6 ad. art. 43 p. 173).
Cependant, le droit fédéral, à qui il appartient de fixer un degré de
certitude minimum pour qu’une preuve soit rapportée, peut
exceptionnellement élever ce degré de certitude en exigeant une
certitude absolue, ou, au contraire, l’abaisser en se contentant
d’une vraisemblance (Poudret, loc. cit. COJ n° 4.6, ad. art. 43).

Il incombe au travailleur de prouver qu’il a effectué les heures de
travail supplémentaires dont il réclame le paiement (Staehelin,
Commentaire zurichois, n° 16, ad. art. 321 c CO; Streiff / von
Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5°" édition, n° 10 ad.
art. 321 c CCO). Toutefois, s’il est constant que le travailleur a
régulièrement dépassé l’horaire de travail normal, sans qu’il soit
possible d’établir le nombre exact d’heures supplémentaires qu’il a
effectué, le juge peut alors appliquer par analogie l’art. 42 al. 2 CO

pour évaluer l’ampleur du travail supplémentaire.

30
* COUR D’APPEL *

b) Le CCT en vigueur lors du commencement de la relation de
service prévoyait une durée hebdomadaire de 50 heures de travail,
ramenée à 49 heures dès le 1°” janvier 1994 et à 48 heures dès le 1*
janvier 1998 (art. 11a CTT ; art. 12 CTT). L’appelante invoque une
durée moyenne de travail de 110 heures par semaine, soit plus de
15.5 heures journalières de travail, 7 jours sur 7, pendant la période
du 5 août 1989 à fin juin 1999. Le Tribunal a retenu à bon droit que
la preuve de ces heures supplémentaires n’avait pas été rapportée
par l’employée.

Tout d’abord, Ta réclamé la rétribution d’heures
supplémentaires pendant une période où elle n’était pas encore
employée de l’intimée (du 1° janvier au 5 août 1989) ainsi que
pendant une période où elle a été en incapacité de travail (du 5
janvier à fin juin 1989). D’emblée, son décompte d’heures
supplémentaires était déjà fortement sujet à caution. De plus, les
enquêtes recueillies dans la procédure ne permettent pas de retenir
les allégations de l’appelante concernant l’accomplissement
d’heures supplémentaires. Les enquêtes ont permis d’établir que
l’employée bénéficiait suffisamment de temps libre pour recevoir
les amis et connaissances au domicile de l’intimée, tant la semaine
que le week-end. L’employée n’était d’ailleurs pas présente tous
les week-ends dans la famille de son employeur et il lui arrivait
parfois de passer ses week-ends en dehors de la famille E
De plus, T était souvent seule à la maison en raison de
l’absence de ses employeurs pour raisons professionnelles et des
enfants en âge de scolarité qui, au demeurant, mangeaient à la
cantine scolaire. Enfin, l’employée, dans le courant de l’année
1998, a demandé à pouvoir exercer une activité auxiliaire afin
d’améliorer ses revenus, ce qui est totalement incompatible avec
les horaires de travail qu’elle soutient avoir dû assumer au service
de son employeur. Enfin, durant sa période d’incapacité, pendant
laquelle T_____ indique avoir effectué des heures supplémentaires,
l’aide à domicile de remplacement a indiqué que l’appelante «se

levait à 10 heures, buvait tranquillement son café, parlait

31
* COUR D’APPEL *

longtemps au téléphone, regardait la télévision dans sa chambre et
lisait le journal » (PV du 14 février 2001, témoin D p. 5).

Sur la base de ces témoignages, le Tribunal a justement retenu que
la situation de T ne s’apparentait pas à un esclavage moderne
et que l’employée n’avait pas accompli le rythme de travail indiqué
à l’appui de sa réclamation. Le Tribunal a toutefois retenu que
T____,en fonction de la surveillance des enfants du couple, avait
une marge de manœuvre limitée dans l’organisation de ses loisirs
et qui lui était arrivé de refuser des invitations, notamment le week-
end, compte tenu de son occupation à la surveillance des enfants.
Le Tribunal a retenu que l’employée avait ainsi effectué des heures
supplémentaires le dimanche à raison de 6 heures par dimanche sur
une base moyenne de deux dimanches par mois. Cette constatation
du Tribunal est conforme au résultat des mesures probatoires
puisqu'il est apparu que l’employée devait, certains dimanches ou
soirs, s’occuper de la garde des enfants de son employeur, ce qui
l’incitait à refuser des invitations. Statuant en application de l’art.
42 al. 2 CO, le Tribunal a ainsi retenu que l’employée avait
effectué des heures supplémentaires à raison de deux dimanches
par mois sur une base de 6 heures pour la période du 5 août 1989
au 31 décembre 1998, admettant ainsi l’accomplissement de 1068
heures supplémentaires pour la période du 30 août 1989 au 31
décembre 1997 et 144 heures supplémentaires pour l’année 1998.
Le Tribunal a retenu, compte tenu du salaire moyen perçu par
l’employée, un salaire majoré de 25 % arrêté à 8.15 fr. pour la
période échéant au 30 décembre 1997 et un salaire majoré de 50 %
arrêté à 9.75 fr. pour l’année 1998, le CTT à cette date compensant
à raison d’une majoration de 50 % les heures supplémentaires
effectuées le dimanche et les jours fériés à compter du 1° janvier
1998 (art. 13 CCT). Le Tribunal a ainsi arrêté à 10'108.20 fr. la

compensation due à l’employée au titre d’heures supplémentaires.

Compte tenu des critères de salaire adoptés dans le présent arrêt, il

s’agit d’adapter le salaire horaire moyen aux constatations de la

32
* COUR D’APPEL *

Cour d’appel, sur la base d’un salaire mensuel moyen de 1°494 fr.
(moyenne entre le salaire mensuel de 1'226.75 fr. au début des
rapports de travail et celui de 1'620.30 fr. à la fin des rapports de
travail, soit 345.05 fr. par semaine) (1’494 fr. : 4.33 semaines).
Pour un horaire de travail moyen de 49 heures hebdomadaires, le
salaire horaire moyen de l’employée s’élevait à 7.05 fr. en lieu et
place de 6.50 fr. retenus par le Tribunal. Augmenté du supplément
de 25 % pour les heures supplémentaires, respectivement de 50 %
pour les heures supplémentaires effectuées à compter du 1° janvier
1998, le salaire horaire majoré de l’employée s’établissait à
8.80 fr., respectivement à 10.60 fr.

La compensation pour les heures supplémentaires s’élève ainsi à
9'398.40 fr. + 1'526.40 fr. (soit 8.80 fr. x 1068 + 10.60 fr. x 144),
soit au total 10'924.80 fr.

T réclame enfin une somme de 25'260 fr. à titre de vacances
non prises pour la période du 5 août 1989 au 30 juin 1999. Dans
son acte d’appel, l’appelante reproche sommairement au Tribunal
d’avoir arbitrairement apprécié les faits du litige pour retenir que

l’employée avait pu en grande partie bénéficier de ses vacances.

L'art. 22 CTT (teneur au 20 avril 1989) et l’art. 23 CTT (teneur au
17 novembre 1997) disposent que la durée annuelle des vacances
payées obligatoires est de 4 semaines pour les employés âgés entre
20 et 50 ans.

L’appelante a indiqué n’avoir pu prendre que 12 jours de vacances
pour la période du 5 août 1989 à la fin juin 1999 à raison de 6 jours
en 1995 et 6 jours en 1996. Ces allégations ne peuvent être
retenues et les enquêtes recueillies dans la procédure ont permis de
démontrer que l’employée était partie en vacances au Maroc dans
sa famille dans le courant de l’année 1994 (PV du 6 décembre
2000, témoin J_}), puis en 1997 et 1998 (PV du 14 février
2001, témoin F ), l’employée ayant également indiqué à deux

33
* COUR D’APPEL *

témoins qu’elle allait chaque année dans sa famille au Maroc (PV
du 14 avril 2001, témoins G ; PV du 18 octobre 2000, témoin
À).

La procédure a également permis d’établir que l’employée
voyageait également au Maroc en été avec les enfants de son
employeur dont elle devait s’occuper, du moins pendant une partie

de son séjour, l’autre partie étant consacrée à la visite de sa famille

(PV du 18 octobre 2000, témoin N ; PV du 14 février 2001,
témoin G , témoin F ). A côté de ces voyages familiaux,
T se rendait parfois seule au Maroc.

Le Tribunal a toutefois retenu que les séjours effectués par T__
ne pouvaient exclusivement être considérés comme des vacances
dès lors qu’elle devait s’occuper, du moins pendant une période
limitée, des enfants du couple FE. Le Tribunal a ainsi
considéré que T___ avait droit à la moitié des vacances pour la
durée des rapports de travail, soit du 5 août 1989 au 30 juin 1999.
Egalement sur la base d’un salaire mensuel de 1'383 fr. admis pour
la période précitée, auquel il convient d’ajouter l’indemnité
équitable en nature, le Tribunal a arrêté le salaire annuel de
vacances à 1'887.30 fr. pour la période d’août 1989 à décembre
1992 et 2025.85 fr. pour la période du 1” janvier 1993 au
31 décembre 1998. Là également, la Cour adaptera ces salaires
compte tenu des constatations retenues pour la rémunération de

l’employée.

Le salaire vacances de T s’établi ainsi comme suit :

Sur la base d’un salaire mensuel moyen brut de 1'494 fr. admis par
la Cour d’appel pour la période de 1989 à 1999, auquel il convient
d’ajouter l’indemnité pour salaire en nature, soit 660 fr. jusqu’au
31 décembre 1992 et 810 fr. à partir du 1°” janvier 1993, le salaire
annuel de vacances de T___ s’établit à 1'989.85 brut pour la
période d’août 1989 à décembre 1992 (1'494 fr. + 660 fr. = 2'154

34
* COUR D’APPEL *

fr. : 4,33 x 4 semaines). Pour la période postérieure au 1° janvier
1993, le salaire annuel de vacances s’établit à 2'128.40 fr. (1'494 fr.
+ 810 fr. = 2'304 fr. : 4.33 x 4 semaines).

En raison de la moitié du droit aux vacances, retenu par le
Tribunal, le salaire vacances dû pour la période du 5 août 1989 au
31 décembre 1992 s’établit à 3399.32 fr. (1'989.85 fr. x 3 ans et 5
mois, soit 6'798.65 fr. divisé par 2). Pour la période du 1° janvier
1993 au 30 juin 1999, le solde du salaire vacances se monte à
6917.30 fr. (2'128.40 fr. x 6 ans et 6 mois, soit 13'834.60 fr. divisé
par 2). C’est donc au total une somme de 10'316.60 fr. avec intérêts

moyens à 5 % dès le 1° janvier 1994.

Le Tribunal a également retenu la prétention reconventionnelle de

E à concurrence de 3'000 fr. au titre de remboursement de
frais de téléphone effectués par T . Le Tribunal a constaté que
T n’avait contesté ni le principe ni la quotité des frais de

téléphone assumée par son employeur à la suite d’appels privés
effectués durant le premier semestre 1999 mais avait refusé de
signer une reconnaissance de dette compte tenu des rapports de
confiance qui présidaient entre les parties. Dans son écriture après
enquêtes produite en première instance, Ta indiqué avoir
remboursé cette dette avec le gain de sa nouvelle activité. Le
Tribunal n’a pas retenu un remboursement, ne fut-ce que partiel, de
cette dette qui n’était justifié par aucun écrit alors même que les
rapports entre les parties s’étaient largement détériorés à compter
de l’été 1999,

C’est à juste titre que le Tribunal a considéré que la créance en
remboursement devait être admise à concurrence de 3'000 fr. et le

jugement sera confirmé sur ce point.

En conclusion, la Cour d’appel allouera à T

35
* COUR D’APPEL *

" une somme brute de 31'622.35 fr. avec intérêts à 5 % dès le

1% janvier 1994 à titre de salaire,

" une somme brute de 10'924.80 fr. avec intérêts à 5 % dès le

1° janvier 1994 à titre d’heures supplémentaires,

" une somme brute de 10'316.60 fr. avec intérêts à 5 % dès le

1% janvier 1994 à titre de vacances,

soit un total de 52'863.75 fr. sous déduction d’une somme nette de
3'000 fr. avec intérêts à 5 % dès le 6 septembre 1999.

Le jugement du Tribunal des prud’hommes sera réformé dans ce

sens.

L’émolument d’appel, réduit à 800 fr., restera à la charge de
l’appelante qui n’obtient qu’une partie de ses conclusions.

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 5

A la forme :

- déclare recevable l’appel interjeté par T à l’encontre du
jugement du Tribunal des Prud’hommes du 12 septembre 2001
dans la cause C/25754/1999-S.

Au fond :

- annule ce jugement.

36
* COUR D’APPEL *

Statuant à nouveau :

- condamne E à payer à T la somme brute de
52'863.75 fr. avec intérêts à 5 % dès le 1° janvier 1994, sous
déduction de la somme nette de 3°000 fr. avec intérêts à 5 %
dès le 6 septembre 1999,

-_ déboute les parties de toutes autres conclusions.

- invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions

sociales et légales usuelles.

-_ laisse l’émolument d’appel à la charge de l’appelante.

La greffière de juridiction Le président