ge_gerichte · A/1394/2001 · 2004-07-06 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 07.07.2004 A/1394/2001

A/1394/2001
ATAS/531/2004
du 07.07.2004
( AVS
)
, ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1394/2001-2-AVS
ATAS/531/2004
ARRÊT
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Du mardi 6 juillet 2004
2
ème
Chambre
FER–CIAM Caisse interprofessionnelle AVS demanderesse en mainlevée
de la Fédération des Entreprises Romandes, d’opposition
rue de Saint-Jean 98 à Genève
Contre
Monsieur M__________,
défendeur
(administrateur de la
société X__________SA en liquidation)
Siégeant :
Mme Isabelle DUBOIS, Présidente, Mmes Doris WANGELER et Juliana BALDE, juges.
EN FAIT
1. La société X__________SA est inscrite au registre du commerce de Genève, depuis le novembre 1996. Elle a pour but toutes activités fiduciaires, notamment révision externe et interne. Monsieur M__________ (ci-après le recourant) en est l’administrateur depuis le 24 février 2000. Précédemment il en était le directeur et gérant.
2. La société est affiliée auprès de la FER-CIAM (ci-après le caisse), pour son personnel salarié.
3. La société a eu du retard dans le paiement des cotisations dès 1997. Elle a tardivement déclaré les salaires, et la caisse a dû procéder à des taxations d’office pour le dernier trimestre 1997 et le premier trimestre 1998, dûment rectifiées après communication des éléments de salaire. Plusieurs plans de paiement ont été accordés puis annulés, soit en septembre 1998, en mars et septembre 1999.
4. Suite aux poursuites engagées pour les cotisations AVS-AI-APG-AC d’octobre à décembre 1997, janvier à juin 1998 et janvier à décembre 2000, la caisse a reçu le 9 mars 2001 plusieurs procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens établis le 15 février 2000.
5. Le 16 août 2001, la Caisse a notifié au défendeur, en sa qualité d’administrateur de la société, la réparation du dommage se montant à 11'938 fr. 45 dû à titre de cotisations AVS-AI-APG-AC-AF non payées pour la période susmentionnée.
6. Le recourant a formé opposition en date du 18 septembre 2001. Il indique que seul un effort surhumain lui permet de garder la société en vie, et propose 2'000 fr. à titre de solde de tout compte, car il se trouve dans une situation financière très difficile.
7. Par acte du 11 septembre 2001, la Caisse a ouvert action auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants alors compétente, et sollicité la mainlevée de l'opposition.
Elle considère que le défendeur, en sa qualité d’organe de la société, est responsable du non-paiement des cotisations. Il s’agit en l’occurrence d’une négligence grave au sens de la jurisprudence, car la société semble gravement endettée, et rien n’indique que le retard dans le paiement des cotisations ait été justifié par des raisons sensées et objectives.
8. Le défendeur ne s’est pas déterminé sur cette demande, malgré le délai qui lui a été accordé pour ce faire au 23 novembre 2001, prolongé au 25 février 2002.
9. Par courrier du 11 décembre 2002 la caisse a informé l’autorité de recours de ce que la dette d’allocations familiales de 207 fr. était réglée, et que le dommage se montait alors à 10'102 fr. 65, vu la rectification des frais de poursuites et intérêts moratoires.
10. La cause a été transmise au Tribunal de céans au 1
er
août 2003, vu la modification de la loi genevoise sur l’organisation judiciaire.
11. Le Tribunal a convoqué l’affaire au 28 octobre 2003, puis, vu l’absence du défendeur, au 2 décembre 2003. A cette occasion, le défendeur a indiqué qu’il pensait pouvoir s’acquitter des cotisations d’ici le printemps, ou que la société tomberait alors en faillite. Il a été décidé de convoquer l’affaire une nouvelle fois en avril 2004.
12. Lors de l’audience du 4 mai 2004, le défendeur a indiqué que la société était en liquidation. Un délai lui a été accordé au 10 juin 2004 pour sa détermination.
13. Par pli du 21 juin 2004, il rappelle les difficultés de la société ainsi que les efforts qu’il a fournis, et qui lui ont permis de payer les salaires ainsi que la part pénale des cotisations dues. Les raisons des difficultés sont la mauvaise conjoncture économique et le manque de chance. Il demande que l’action de la caisse soit déclarée infondée.
14. Après communication de cette écriture à la caisse par pli du 22 juin 2004, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1
.
a)La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r LOJ).
Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.
b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, aux motifs suivants :
- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF
96 I 295
; Knapp, Précis de droit administratif, 4
ème
édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheid, droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.).
- l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction.
- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime juridique (ATF
112 Ia 313
). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1
er
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants, ont été régulièrement élus.
c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004 niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst GE de la loi l’instituant.
Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art. 57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois a créé le TCAS.
Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit ».
La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique, téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété « un tribunal » comme signifiant « un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme « un » doit être qualifié,
grammaticalement, d’article indéterminé.
Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil – MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à remplacer les autres autorités – Conseil d’Etat, commissions de recours, etc… qui avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition particulière (composition paritaire, experts…). Selon le Mémorial du Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se répartiront les compétences ».
Dès le 1
er
janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit commun (art. 56 A LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA. On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale, le TCAS en l’occurrence.
Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels. Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.
Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est conforme à la Constitution genevoise.
L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux assesseurs.
2. Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en instance unique notamment sur les contestations en matière d’assurance vieillesse et survivants (AVS) (cf. article 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
3. Il sied de relever préalablement que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) est entrée vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'article 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS – RS 831.10). Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l'article 52 LAVS et les articles 81 et 82 du Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS – RS 831.101) ont été abrogés. Le cas d'espèce reste néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de faits postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF
127 V 467
consid. 1,
121 V 366
consid. 1b; cf. également dispositions transitoires, article 82, alinéa 1 LPGA).
4. Aux termes de l’article 82, alinéa 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage. Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF
113 V 181
= RCC 1987, p. 607, ATF
112 V 8
, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (cf. article 82, alinéa 2 RAVS).
Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (ATF
116 V 75
, consid. 3b;
113 V 181
, consid. 2;
112 V 8
, consid. 4d, 158;
108 V 52
, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (cf.
Fritsche
: "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte de la créance de la Caisse.
En l'espèce, après plusieurs sommations, la demanderesse s'est vu contrainte de notifier plusieurs commandements de payer à la société, puis de requérir la mainlevée des oppositions auprès du Tribunal de Première Instance de la République et canton de Genève. Lors de poursuites par voie de saisie, le créancier qui n'a pas été payé intégralement sur le produit de la réalisation reçoit un acte de défaut de biens définitif après saisie - lequel est fondé sur le résultat de la réalisation - à la différence de l'acte de défaut de biens provisoire après saisie - qui est fondé sur l'estimation de l'Office - pour le montant impayé, c'est-à-dire pour le montant de son découvert (cf. art. 149 al. 1 LP;
Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, in Collection juridique romande, Lausanne 1985, p. 224). Il peut arriver qu'un acte de défaut de biens définitif après saisie soit délivré sans réalisation préalable. Ainsi, le procès-verbal de saisie vaut acte de défaut de biens définitif lorsqu'il indique que les biens saisissables font entièrement défaut (art. 115 al. 1 en relation avec l'art. 149 LP; ATF.
113 V 258
consid. 3c; RCC 1988 p. 137 ;
Gilliéron
, op.cit. p. 179, 224). Dans ce dernier cas, la réception du procès-verbal de saisie valant acte de défaut de bien définitif fait courir le délai de péremption d'une année de l'article 82 al. 1 RAVS.
En l'occurrence, les procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens ont été reçus par la caisse le 9 mars 2001.
Dès lors, en notifiant sa demande en réparation du dommage en date du 16 août 2001, la Caisse a agi dans le délai d'une année imparti à l'article 82 al. 1 RAVS. Elle a également respecté le délai de cinq ans à compter du fait dommageable (cf. RCC 1991 p. 136 consid. 2c ;
Nussbaumer
, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’article 52 LAVS, in RCC 1991 p. 405).
Le défendeur a formé opposition dans les 30 jours, conformément à l'article 81 alinéa 2 RAVS, et la Caisse a saisi la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-vieillesse et survivants dans le délai légal de 30 jours à compter de cette opposition, conformément à l'article 81 al. 3 RAVS.
5. Aux termes de l'article 52 de la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS - RS 831.10), l'employeur doit couvrir le dommage qu'il a causé en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de rappeler que l'article 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989 p. 117).
En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par la Caisse pour un montant de 10'102 fr. 65, au titre de cotisations paritaires AVS-AI-APG-AC non payées, pour la période d’octobre à décembre 1997, janvier à juin 1998 et janvier à décembre 2000.
L'article 14, alinéa 1 LAVS en corrélation avec les articles 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'article 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF
112 V 155
, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF
111 V 173
, consid. 2;
180 V 186
, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, page 646, consid. 3a).
Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, page 101).
Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. Nos 7004 ss des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF
114 V 79
, consid. 3;
113 V 256
, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF
111 V 173
, RCC 1985, page 649, consid. 2.).
Dans le cas d'espèce, il résulte de l’extrait du Registre du commerce que le défendeur est inscrit en qualité d'administrateur de la société avec signature individuelle depuis février 2000, et il en était le directeur et gérant précédemment. Le défendeur est ainsi indiscutablement un organe de la société, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas (art. 754 al. 1 CO).
6. De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972 p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. ATF
108 V 202
consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b). Lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972 p. 690; RCC 1978 p. 261).
Un employeur peut ne pas répondre du dommage lorsqu'il avait des raisons sérieuses de penser qu'il parviendrait à sauver son entreprise (cf. VSI 1996 p. 228). Il doit cependant s'agir de motifs objectifs et réalistes. Il faut également que la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance soit relativement courte pour exculper le défendeur et, partant, nier son obligation de réparer le dommage (cf. ATF
108 V 186
ss, RCC 1983 p. 100 consid. 1b; ATF
108 V 200
ss, RCC 1983 p. 106 consid. 1; VSI 1996 p. 228 et suivantes).
Par ailleurs, les difficultés de trésorerie dues à la crise économique par exemple ne suffisent pas à exculper les organes (RCC 1992 page 21). Enfin, l’administrateur est responsable également des cotisations déjà échues lorsqu’il prend son mandat (cf. idem).
7. Vu ce qui précède, il faut retenir que le défendeur est responsable du dommage au sens de l’art. 52 LAVS, les difficultés économiques et le manque de chance ne permettant pas de l’exculper, et les difficultés de trésorerie de la société n’ayant pas été passagères mais régulières, celle-là étant maintenant en liquidation malgré les efforts du défendeur. A noter que la gestion administrative laissait manifestement à désirer. C’est, par exemple, en août 1998  que le défendeur a informé la caisse des salaires versés entre 1997 et août 1998 ; or à cette période il a sensiblement réduit l’activité de la société vu ses difficultés, et dès lors, n’était plus en mesure de payer les cotisations dues. Eût-il pris des mesures comme la jurisprudence l’exige qu’il serait quand même responsable vu la longue période durant laquelle les cotisations sont restées impayées. La mainlevée d’opposition sera admise à concurrence de 10'102 fr. 65.
* * *
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)
A la forme :
Déclare la requête en mainlevée recevable.
Au fond :
Lève l’opposition formée par le défendeur à concurrence du montant de 10'102 fr. 65.
Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé.
Le mémoire doit : a) indiquer exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il devra déclarer irrecevable
. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
Le greffier:
Pierre RIES
La présidente :
Isabelle DUBOIS
Copie conforme du présent arrêt a été notifiée aux parties, ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales