ge_gerichte · ATAS/121/2004 · 2004-03-09 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1415/2001-2-AVS ATAS/121/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du mardi 9 mars 2004

2ème Chambre

En la cause

Monsieur B

recourant

Contre

CAISSE DE COMPENSATION AVS-AI-APG DE LA
FEDERATION DES ARTISANTS ET COMMERCANTS
(FACO), chemin Rieu 18 à Genève

Intimée

Siégeant : Mme Isabelle DUBOIS, Présidente, Mmes Juliana BALDE et Maya
CRAMER, Juges.

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EN FAIT

Monsieur B (ci-après le recourant) a exploité une fiduciaire du 1er
octobre 1997 au 30 juin 2001 sous les raisons sociales suivantes : en raison
individuelle B du ler octobre 1997 au 31 décembre 1997, sous la
forme d'une Société en Nom Collectif X & B

"Y " du ler janvier 1998 au 31 décembre 2000, puis en raison
individuelle B Gérard "Y " du ler janvier 2001 au 30
juin 2001.

En parallèle, le recourant a créé et exploité une société en Raison Individuelle
sous la raison sociale "B —Z ", depuis le ler janvier 1999
jusqu'à ce jour.

Par décision du 28 juin 2001, la Caisse de compensation FACO (ci-après la
caisse) a notifié au recourant une décision de cotisations personnelles provisoire
pour l'année 2000, sur la base du revenu annuel estimé pour 2000.

Par décision du 28 septembre 2001 la caisse a notifié une nouvelle décision de
cotisations personnelles provisoire pour l'année 2000, indiquant avoir ajouté le
revenu correspondant à l'activité de "Z "à celui de "Y ".

Dans son recours du 19 octobre 2001, le recourant conteste qu'il ne soit pas tenu
compte de l'année 1997, alors que son activité en tant qu'indépendant pour sa
fiduciaire a débuté au ler octobre 1997, les changements de raisons sociales
n'ayant pas affecté ni le but ni le siège de la société. Il demande que la taxation
2000 soit calculée sur la base des années 1997 et 1998, et produit les comptes
pertinents en annexe.

Dans son préavis du 19 novembre 2001, la caisse explique avoir fait application
de l'art. 25 al. 1 RAVS (en vigueur en 2000).

Par écritures du 27 novembre 2001, le recourant explique que la société
"B -— Z "n'a pas son siège à la même adresse que sa

fiduciaire ni le même but. Il est impératif en conséquence de distinguer les deux
entités et de taxer séparément leurs activités. S'agissant de l'application de l'art.
25 RAVS, le recourant relève qu'en l'occurrence l'entreprise n'a pas changé de
forme juridique mais uniquement de raison sociale, qu'elle a été exploitée par
lui-même et est restée une société de personnes de sorte qu'il n'y a pas lieu

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10.

d'appliquer cet article. Il demande que son activité du ler octobre 1997 au 30
juin 2001 pour sa fiduciaire soit considérée comme une activité continue.

Au ler août 2003, en raison de la modification de la loi genevoise sur
l'organisation judiciaire, la cause a été transférée au nouveau Tribunal cantonal
des assurances sociales.

Par courrier du 3 septembre 2003, le Tribunal de céans s'est adressé à la caisse
afin de savoir si les allégations du recourant avaient été retenues.

Par écritures du 17 décembre 2003 la caisse répond qu'il est exact que selon la
procédure ordinaire de taxation les années 1997 et 1998 devraient être prises en
considération, mais qu'il s'agit en l'occurrence d'une procédure extraordinaire en
raison de la source de revenu supplémentaire tirée de l'activité de
"Z ". Elle reprend son argumentation relative à l'art. 25 RAVS et
conclut au rejet du recours. Elle indique avoir notifié deux taxations définitives
en juin 2003 auxquelles le recourant n'a pas fait opposition.

Par courrier du 7 janvier 2004, le recourant conteste avoir reçu les décisions
définitives datées des 3 juin et 18 juin 2003 annexées à la correspondance de la
caisse et relève une erreur d'adressage. Il reprend son argumentation.

Après avoir adressé copie de cette correspondance à la caisse le 9 janvier 2004,
le Tribunal a indiqué aux parties avoir gardé la cause à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ ; E 2 05) a été modifiée et a
institué dès le ler août 2003 un Tribunal cantonal des assurances sociales.
Conformément à l'article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes
introduites avant l'entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission
cantonale de recours en matière d'AVS et d'AI ont été transmises d'office au
Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en instance unique (cf. article
56V LOJ). La compétence du Tribunal de céans est ainsi établie pour juger du cas
d'espèce.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA : RS 830.1) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant de

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nombreuses modifications dans le domaine des assurances sociales. Le cas
d'espèce demeure toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31
décembre 2002, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales
n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état postérieur
à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467, consid. 1, 121 V
836, consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires, art. 82 al. 1 de la LPGA.
Le présent litige sera par conséquent examiné à la lumière des dispositions légales
et du règlement sur l'assurance vieillesse et survivants en vigueur jusqu'au 31
décembre 2002.

Interjeté dans les délais et forme légaux, le recours est recevable (art. 84 de la loi
fédérale sur l'assurance vieillesse et survivants (ci-après aLAVS; RS 831.10) en
vigueur au 31.12.02.

Au vu de la jurisprudence fédérale il convient d'appliquer les dispositions légales
en vigueur au moment des faits pertinents (ATF 127 V 467 & 121 V 386). II
convient en l'occurrence d'appliquer les règles de la loi et du règlement sur
l'assurance vieillesse et survivants (ci-après aLAÏT et aRAVS) telles qu'en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2000, puisque les cotisations en cause sont celles de l'année
2000. A relever que contrairement à ce qu'indique le recourant dans ses dernières
écritures, les cotisations 1999 ne sont pas en cause ici puisque que son recours du
19 octobre 2001 porte sur la décision de cotisations 2000, du 28 septembre 2001
et qu'aucun autre recours n'est pendant devant la juridiction de céans.

Au moment des faits la RAVS prévoyait à son article 25 une procédure
extraordinaire de taxation "pour cause de prise d'une activité lucrative
indépendante ou de modification des bases du revenu", ainsi rédigé :

"Si l'assuré commence une activité indépendante ou si les bases des revenus ont
subi, depuis la période de calcul retenu par l'autorité fiscale cantonale, une
modification durable due à un changement de profession ou d'établissement,
commerciale ou autre, à la disparition ou à la naissance d'une source de revenus,
à la répartition nouvelle du revenu de l'exploitation ou encore à l'invalidité de
l'assuré, qui entraîne une variation sensible du gain, la caisse estimera elle-même
le revenu net et fixera sur cette base les cotisations pour une durée allant du
commencement de l'activité ou du moment du changement jusqu'au début de la
prochaine période ordinaire de cotisations".

Ainsi faut-il soit que l'assuré ait commencé une activité indépendante, soit que ces
bases de revenus aient subi une modification durable en raison d'un changement
de profession ou d'établissement, par exemple. Il en découle qu'un changement
d'établissement ne suffit pas à justifier la procédure extraordinaire s'il n'implique

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pas de modification durable des revenus. La jurisprudence a confirmé que les
bases mêmes du revenu doivent avoir subi une modification durable pour que cet
article trouve application. L'art. 25 aRAVS est une disposition d'exception que ne
doit pas être interprétée de manière extensive. Elle suppose des changements
importants (ATFA J.H. du 05.04.1982, ATFA du 16.02.1989). Pour les
entreprises à caractère commercial, cela signifie que la structure économique de
l'activité de l'entreprise doit avoir été fondamentalement modifiée. Aïnsi deux
associés qui décident de liquider leur société mais qui poursuivent des mandats
au-delà de la liquidation ne se voient pas appliquer l'art. 25 aRAVS (ATFA AD.
du 02.08.1978 in RCC 1979 p. 51). De même une société anonyme qui existe
depuis de nombreuses années en parallèle avec une raison individuelle n'est pas
considérée comme en liaison directe avec celle-ci de sorte que l'art. 25 aRAVS
n'est pas applicable (ATFA du 16.02.1989). De même le transfert du siège d'une
petite entreprise ou du lieu de l'activité d'une personne indépendante n'est pas un
changement propre à entraîner une modification des bases de revenus, même s'il
en résulte en l'occurrence une perte de clientèle, de sorte que l'art. 25 ne s'applique
pas non plus (Cf. RCC 1981 p. 330).

Il ressort de la jurisprudence susmentionnée que les circonstances du cas d'espèce
ne justifiaient pas l'application de la méthode extraordinaire. D'une part, les
changements de raison sociale n'ont pas eu pour conséquence de modifications
notables des bases de revenus, et d'autre part, comme le relève le recourant, le
passage d'une raison individuelle exploitée seul en société en non collectif
exploitée à deux puis en raison individuelle sous la même enseigne exploitée à
nouveau en personne ne constitue aucunement un changement d'établissement
commercial, mais uniquement un changement des raisons sociales. En outre ni le
but, ni le siège de l'entreprise n'a changé.

C'est donc à tort que la caisse a appliqué la méthode extraordinaire pour la
fiduciaire du recourant.

C'est également à tort que la caisse a inclus, dans le calcul des revenus

"

déterminant les revenus perçus de l'entreprise "Z
par le recourant en parallèle à sa fiduciaire et qui n'a ni le même siège, ni le même

, entreprise créée

but que celle-ci. C'est à juste titre que le recourant souhaite que les deux
entreprises soient taxées de façon séparée.

Certes les données des autorités fiscales cantonales lient les caisses de
compensation. Ce lien est absolu pour les caisses et relatif pour le juge des
assurances sociales. D'autre part, il se limite au calcul du revenu déterminant et du
calcul et du capital propre engagé dans l'entreprise (ATFA J.L.M. du 17.08.1987;
ATFA du 27.02.1985; ATFA du 10.09.1982 in RCC 1983.21). Si donc la caisse

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est limitée par ces communications fiscales dans l'appréciation des revenus entrant
en considération, cela n'implique nullement qu'elle applique la méthode
extraordinaire d'une part, et qu'elle associe les revenus des deux activités
distinctes du recourant d'autre part.

En conclusion, le recours sera admis, et la décision dont est recours annulée. A
noter que la preuve de la réception, par le recourant, des décisions définitives,
incombe à la caisse, et qu'à défaut de preuve elle devra notifier les décisions
définitives sur la base du présent arrêt.

RARE

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet.

3. En conséquence annule la décision du 28 septembre 2001 ou toute décision l'ayant
remplacée pour les cotisations 2000.

4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer
exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la

décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier : La Présidente :

Pierre RIES Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral

des assurances sociales par le greffe