ge_gerichte · A/4386/2015 · 2016-09-29 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 29.09.2016 A/4386/2015

A/4386/2015
ATAS/802/2016
du 29.09.2016
( LCA
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 16.11.2016,
4A_643/2016
En fait
En droit
rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4386/2015
ATAS/802/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 29 septembre 2016
3
ème
Chambre
En la cause
GENERALI ASSURANCES GÉNÉRALES SA, sise service juridique, avenue Perdtemps 23, NYON, comparant avec élection de domicile en l’étude de Maître Philippe EIGENHEER
demanderesse principale et défenderesse reconventionnelle
contre
Madame A______, domiciliée à CAROUGE, comparant avec élection de domicile en l’étude de Maître Pierre-Bernard PETITAT
défenderesse principale et demanderesse reconventionnelle
EN FAIT
1.        Madame A______, née B______ (ci-après : l’assurée), travaille en qualité de coiffeuse indépendante. ![endif]>![if>
2.        Elle a conclu avec GENERALI assurances générales SA (ci-après : l’assurance) une assurance perte de gain en cas de maladie comportant une réserve en lien avec toute incapacité de travail causée par des affections du genou gauche. En effet, en décembre 2010, l’assurée a été victime d’un accident ayant notamment engendré et révélé des atteintes au niveau de cette articulation. ![endif]>![if>
Selon la police n°1______, le début de l’assurance était fixé au 29 mai 2012, le salaire annuel de l’assurée s’élevait à CHF 60’000.- et la prime annuelle à
CHF 3’510.-. L’assurance prenait en charge les prestations durant 730 jours par cas, sans déduction du délai d’attente de 14 jours.
3.        Le 6 novembre 2012, l’assurée a subi une arthroscopie, une bursectomie sous-acromiale, une acromioplastie et une résection acromio claviculaire en raison d’un conflit sous-acromial et d’une arthrose acromio-claviculaire de l’épaule gauche. Le docteur C______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a attesté d’une totale incapacité de travail à compter de l’intervention. ![endif]>![if>
4.        L’assurance a mandaté PRO’FIL, agence de détectives privés, afin de vérifier si l’assurée travaillait et montrait les signes d’une atteinte physique quelconque. ![endif]>![if>
5.        Selon le rapport d’observation établi le 27 mars 2013 par Messieurs D______ et E______, détectives privés, des surveillances ont été effectuées du 21 au 23 mars 2013 :![endif]>![if>
-          le jeudi 21 mars 2013, entre 18h45 et 20h30 : l’assurée était présente au salon de coiffure et avait discuté avec différentes personnes puis rangé des articles ; elle avait fermé le salon à 20h06 et en était sortie avec une jeune fille ; elles avaient pris le tram et marché jusqu’au domicile de l’assurée ; cette dernière ne montrait pas de limitation dans ses mouvements ;![endif]>![if>
-          le vendredi 22 mars 2013, entre 7h et 19h30 : l’assurée était sortie à 9h35, avait pris le tram pour aller dans un magasin, d’où elle était ressortie avec deux sacs qu’elle portait de la main gauche ; elle avait pris le tram et s’était rendue dans son salon, déjà ouvert, dont elle avait poussé la porte de la main gauche ; elle s’y était assise et avait discuté, sans travailler, avec une coiffeuse, du côté de la vitrine, étant précisé qu’« il est difficile de voir à l’intérieur pendant la journée » ; elle en était ressortie à 13h30 et y était revenue à 15h14, s’était assise à côté d’une cliente et de la coiffeuse, avec lesquelles elle avait parlé ; elle conversait en manipulant son téléphone pendant que l’employée s’occupait de deux clientes ; l’assurée était sortie à deux reprises pour se rendre dans différents commerces et avait notamment acheté un sac de litière pour chat, qu’elle avait porté alternativement de la main gauche et droite ; elle avait ensuite acheté une valise ; la surveillance avait pris fin à 17h30, mais les détectives ont encore effectué un passage au salon à 19h20 et l’assurée était occupée avec un ordinateur portable ; les détectives ont noté dans leurs « observations du jour » que l’assurée passait sa journée au salon, surveillait et donnait des indications sur la manière de travailler à la collaboratrice, encaissait les clients et s’occupait des rangements, portait sans gêne des objets de n’importe quelle main ; dans leurs conclusions, ils ont notamment mentionné que l’assurée gérait et contrôlait le fonctionnement de son salon, s’occupait des encaissements, répondait au téléphone, rangeait les produits et fermait son négoce en fin de journée, alors que son aide coiffait les clientes, sous le contrôle de l’assurée ; elle pouvait porter sans gêne des objets de n’importe quelle main, levait et baissait les bras, marchait, montait et descendait du tram sans montrer de gêne physique ; sur les quelques photos annexées au rapport, on voit l’assurée portant des sacs, tantôt de la main gauche, tantôt de la main droite ; ![endif]>![if>
-          le samedi 23 mars 2013 : aucune indication.![endif]>![if>
6.        L’assurée a été conviée à un entretien dans les locaux de l’assurance le
15 avril 2013. ![endif]>![if>
Elle a notamment expliqué que ses douleurs au niveau de l’épaule gauche s’étaient aggravées en octobre 2012 : l’articulation avait été complètement bloquée. Elle pensait que c’était dû à la fatigue et au travail. Elle était droitière. Le matin, elle souffrait, mais cela dépendait des positions. C’était léger, mais il lui arrivait de faire des faux mouvements ou des mouvements brusques, auxquels cas elle ressentait de fortes douleurs.
Depuis son accident de 2010, elle souffrait en outre de son genou gauche. Elle consultait son généraliste deux ou trois fois par mois, son orthopédiste une fois par mois et suivait trois séances de physiothérapie par semaine, deux pour son épaule, une pour son genou. Grâce à ces séances, elle avait retrouvé un peu d’amplitude, jusqu’à 45° avec l’épaule gauche. En outre, elle marchait beaucoup, conformément aux recommandations de son orthopédiste, mais son genou était bloqué tous les matins. Les douleurs du genou étaient beaucoup plus gênantes que celles de l’épaule car ces dernières, au moins, diminuaient sous anti-inflammatoires.
Sa plus grande limitation au niveau de l’épaule gauche intervenait lors de mouvements externes et internes à plus de 90°. Elle pouvait porter des poids sans problème du côté droit, mais était limitée à 1-2 kg du côté gauche. Si les commissions étaient trop lourdes, elle les faisait en deux fois ou se faisait aider de sa fille. Elle avait essayé de travailler car elle en avait envie, mais n’avait pas réussi en raison des douleurs. Elle ne pouvait faire ni brushings, ni tresses, et devait manier le sèche-cheveux de la main gauche.
À la question de savoir ce qu’elle faisait de ses journées, l’assurée a répondu qu’elle se levait vers 7h, préparait sa fille puis allait au salon, vers 10h-11h car, ayant toujours travaillé, elle ne supportait pas de rester enfermée. Il lui arrivait cependant parfois de rester couchée à la maison.
Au salon, elle consultait l’ordinateur, renseignait sa collaboratrice, restait avec les clients. Elle en profitait pour aller faire des courses. Elle avait engagé une collaboratrice suite à l’incapacité de travail occasionnée par son épaule, pour quatre mois, jusqu’au 24 mars 2013, date à compter de laquelle elle avait engagé une nouvelle employée qu’elle n’avait pas déclarée car elle ne pensait pas pouvoir la garder par la suite.
L’assurée a allégué qu’il était très rare qu’elle aille au salon le matin. Sa collaboratrice partait vers 18h ; elle-même restait parfois après elle et fermait le salon.
Avant son incapacité de travail, elle arrivait entre 9h et 9h30 et finissait sa journée entre 18h30 et 20h. Depuis son problème à l’épaule, les gens venaient moins. Certains jours, elle n’avait pas de clients, d’autres deux, voire quatre. Sa fiduciaire s’occupait de toutes les démarches administratives et elle ne savait pas quel était son gain annuel, mais elle payait CHF 936.- tous les deux mois pour l’AVS.
L’assurée a affirmé n’avoir pas exercé d’activité durant son arrêt de travail, débuté le 6 novembre 2012. Elle a fait un essai un jour, mais n’a pas pu faire un brushing. Le téléphone de son salon est dévié sur son natel. Lorsqu’elle est au salon, elle prend les rendez-vous car son employée parle mal le français. Elle s’occupe de l’agenda, mais ne se charge pas des tâches administratives, lesquelles incombent à sa fiduciaire. Une dame vient faire les nettoyages une fois par semaine.
7.        Par courrier du 17 avril 2013, l’assurance a informé son assurée qu’après contrôle de son revenu réel, il était apparu que le salaire annuel fixe déclaré (CHF 60’000.-) à la signature du contrat ne correspondait pas à sa situation effective : en effet, le revenu moyen déterminant calculé sur les cinq dernières années de cotisations s’élevait à CHF 35’366.-. Partant, comme convenu lors de l’entretien du 15 avril 2013, le salaire déclaré était ramené à CHF 40’000.-. ![endif]>![if>
8.        Le lendemain, l’assurance a adressé à son assurée une nouvelle police n°1______-remplaçant la précédente avec effet au 1
er
avril 2013 : le salaire annuel retenu s’élevait à CHF 40’000.- et la prime annuelle à CHF 2’340.-. Ce document mentionnait que si la teneur de la police ou des avenants ne concordait pas avec les conventions intervenues, le preneur d’assurance devait en demander la rectification dans les quatre semaines à partir de la réception de l’acte, faute de quoi la teneur en était considérée comme acceptée. ![endif]>![if>
9.        À partir du 18 avril 2013, l’assurée a été en incapacité de travail à 90%.![endif]>![if>
10.    Le 21 mai 2013, l’assurance a mandaté une seconde entreprise de surveillance,
J&J Black Security LTD.![endif]>![if>
11.    Selon le rapport d’enquête du 27 mai 2014 de Monsieur F______, l’assurée a été observée les jours suivants :![endif]>![if>
-          le vendredi 24 mai 2013 : elle était sortie de chez elle à 9h58 et s’était rendue à pied à son salon de coiffure, portant deux sacs de la main gauche ; elle s’était arrêtée pour parler au téléphone, avait coincé cet objet entre son épaule et son oreille gauches et cherché en même temps quelque chose dans son sac, sans montrer de limitation dans ses mouvements ou de douleurs à l’effort ; elle était ressortie à 10h37 et était revenue à 12h30, portant son sac de la main gauche ; arrivée au salon, elle avait changé de veste, de façon fluide, sans limitation dans ses mouvements ; elle s’était notamment penchée, bras pliés à moitié du corps pour enlacer une cliente, et s’était montrée souriante, sans limitation ou gêne dans ses mouvements ; elle était partie à 17h04 pour un centre commercial ; en ressortant, elle portait dans la main gauche son sac à main et un sac de commission, lequel contenait entre autres une bouteille d’eau d’un litre ; elle ne s’était pas arrêtée durant le trajet et n’avait manifesté aucun signe d’effort ; l’assurée était retournée au salon à 17h38 et l’avait quitté à 19h42 ; ![endif]>![if>
-          le samedi 25 mai 2013 : l’assurée avait ouvert son salon à 9h20, son employée n’étant pas présente ; elle l’avait quitté à 13h33, s’était rendue à la Poste et était revenue à 13h51 ; son employée avait passé le balai alors que l’assurée frottait une chaise avec un produit inflammable, le corps penché en avant, sans signe d’effort ou de crispation ; à 14h32, elle était en train de peindre une chaise orange près de la fenêtre, portait des gants en plastique transparents, tenait le pinceau de sa main droite et le pot de peinture d’un demi kilo de la main gauche ; elle avait effectué des mouvements latéraux, bras à l’équerre pour peindre les poignées, puis de haut en bas pour le dossier ; elle avait peint toute la chaise, sans aucune limitation ; l’assurée était restée tout l’après-midi au salon, ses deux employées étaient parties à 19h04, la dernière cliente à 19h59 ; à 20h14, l’assurée était sortie pour enlever le panneau publicitaire indiquant les prix, panneau qu’elle avait soulevé et porté des deux mains, sans gêne ni restriction ; à 20h18, elle avait commencé à peindre une armoire à l’aide d’un pinceau et d’un rouleau dans la main droite, le pot de peinture dans la main gauche ; elle avait ensuite déplacé une armoire volumineuse d’environ un mètre, mis une bâche de protection sur le sol et peint l’armoire ; elle fléchissait les jambes et se penchait en avant sans limitation de mouvement ; elle avait terminé de peindre à 21h13, avait ensuite déplacé à nouveau l’armoire afin de la remettre à sa place initiale et était partie à 23h00.![endif]>![if>
Des photos jointes au rapport montraient l’assurée en train de porter plusieurs sacs des deux mains, d’enfiler une veste avec les deux bras à l’horizontale, coudes repliés à la verticale, de rentrer le panneau publicitaire à l’intérieur de son salon, ou encore les chaises et l’armoire repeintes.
12.    L’assurance a interrompu le versement de ses prestations à compter du
1
er
mai 2013.![endif]>![if>
Par pli recommandé du 10 juin 2013, l’assurance a informé l’assurée qu’elle avait fait l’objet d’une surveillance qui avait révélé qu’elle avait œuvré dans son entreprise bien au-delà de la prescription médicale attestée ; les gestes observés durant la surveillance ne montraient aucune gêne fonctionnelle et étaient en contradiction avec les limitations dont l’assurée avait fait état.
Considérant que l’assurée - alors qu’elle n’était supposée disposer que d’une capacité de travail de 10% correspondant à 4h30 de travail sur une semaine de 43h - avait procédé au réaménagement intégral de son salon afin de le rendre plus moderne et attrayant et exercé une activité professionnelle au-delà de la prescription médicale, l’assurance a annulé la police perte de gain maladie n°1______ à la date du sinistre, soit le 6 novembre 2012, et indiqué qu’aucune prestation en lien avec cet événement ne serait plus versée.
Au surplus, elle a réclamé à l’assurée le remboursement intégral des indemnités journalières déjà versées, soit CHF 28’510.15, en précisant qu’un décompte concernant les frais extraordinaires serait établi ultérieurement.
Enfin, compte tenu de la perte de confiance, l’assurance désirait résilier la police n°2______ concernant l’assurance de l’entreprise. Une convention d’annulation d’un commun accord de ladite police était annexée pour signature.
13.    À partir du 20 juin 2013, la capacité de travail de l’assurée a été augmentée à 50%. ![endif]>![if>
14.    Mandaté par l’assurance, le docteur G______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, a rendu un rapport d’expertise le 5 juillet 2013, après avoir examiné l’assurée à sa consultation le
16 mai 2013. ![endif]>![if>
Au niveau de l’épaule gauche, l’assurée se plaignait de douleurs associées à une raideur importante ; elle disait avoir mal partout, en particulier au niveau de la ceinture scapulaire.
À l’examen clinique, l’élévation de l’épaule gauche était de 90°, la rotation externe de 20° en actif et 30° en passif, la rotation interne à L1, contre une élévation de 180° à droite, une rotation externe de 70° et une rotation interne à D4. L’épaule gauche était enraidie et le membre supérieur gauche était au maximum à l’horizontale. En décubitus dorsal, la rotation interne externe était de 50°-0-20° à gauche et de 90°-0-70° à droite. La distance pouce C7 par le haut et par le bas n’était pas réalisée en raison de la raideur importante au niveau de l’épaule gauche. Le testing de la coiffe des rotateurs montrait une coiffe compétente mais douloureuse.
Les diagnostics retenus étaient ceux de status post arthroscopie de l’épaule gauche et de capsulite rétractile avec une mobilité de l’épaule réduite de manière marquée dans tous les plans avec persistance d’une symptomatologie douloureuse. Le traitement administré était tout à fait adapté et devait être poursuivi jusqu’à la disparition des douleurs et la récupération de la mobilité. L’expert précisait que les conséquences et la stabilisation d’une capsulite rétractile pouvait prendre entre six et dix-huit mois. Une fois l’état stabilisé, en général après six mois au minimum, une raideur fixe pouvait persister. La stabilisation était objectivée si deux contrôles cliniques à six semaines d’intervalle ne montraient aucune progression subjective et objective.
Pour l’heure, l’incapacité de travail était justifiée dans la mesure où l’assurée ne pouvait passer le membre supérieur gauche au-dessus de l’horizon ; or, son travail se faisait debout, membre supérieur en abduction la plupart du temps.
Les douleurs restaient au premier plan, ce que le dynamomètre de Jamar avait objectivé.
L’expert a préconisé une nouvelle expertise six mois plus tard, au plus tard une année après l’intervention.
Selon lui, une activité strictement sédentaire ou coude au corps pourrait être exigée au courant de l’été 2013, avec une diminution de rendement de 20% pour tenir compte de la douleur.
15.    Par courrier recommandé du 22 juillet 2013, l’assurance a réclamé à l’assurée le remboursement de CHF 37’029.35 (CHF 24’843.15 [indemnités journalières versées à tort] + CHF 6’235.- [frais de surveillance] + CHF 8’000.- [frais extraordinaires liés aux recherches] - CHF 2’048.80 [part de prime non-absorbée]). ![endif]>![if>
16.    En date du 2 septembre 2013, l’assurée a contesté devoir ce montant. Elle a en particulier relevé que le fait de se rendre à son salon de coiffure ne signifiait pas qu’elle soit complètement remise et plus limitée dans les mouvements de son bras et de son épaule « droite » (sic). Sa présence au salon, à raison d’environ une heure le matin ou le soir, était justifiée par son souci d’être au courant de la gérance. Elle contestait avoir exercé son activité de coiffeuse.![endif]>![if>
17.    Le 24 septembre 2013, l’assurance a maintenu sa position. Elle a indiqué que l’attention de l’assurée avait été attirée, lors de l’entretien du 15 avril 2013, sur le fait qu’une incapacité totale de travail ne devrait pas lui permettre de se rendre sur son lieu de travail. Les rapports d’observation ne lui seraient remis qu’aux termes d’explications explicites et dûment protocolées. ![endif]>![if>
18.    Entendue le 24 octobre 2013, l’assurée, accompagnée d’une collaboratrice d’ASSUAS, a nié avoir travaillé au-delà de la prescription médicale attestée et refusé de rembourser les montants réclamés. Elle a en particulier nié avoir passé dix heures au salon durant son incapacité de travail. Elle a affirmé n’avoir pas travaillé lorsqu’elle était en arrêt à 100% et avoir peut-être « touché la tête de quelqu’un, mais c’est tout » durant son arrêt à 90%. Elle ne pouvait d’ailleurs toujours pas faire deux brushings de suite. Elle n’avait jamais caché se rendre au salon. Elle n’avait jamais fait de peinture. ![endif]>![if>
Invitée à prendre position sur les photos de surveillance, l’assurée a relevé qu’il n’y avait pas de client lorsqu’elle donnait des directives à son employée ou rangeait le salon, que l’armoire qu’elle avait déplacée était sur roulettes et pouvait être poussée d’une seule main, et qu’elle n’avait pas travaillé lorsqu’elle était au salon.
L’assurée a allégué que les signatures apposées sur la proposition d’assurance et sur le questionnaire de santé n’étaient pas les siennes, seul le document de la réserve médicale étant signé de sa main. Sa mandataire avait reçu une copie de la missive du 17 avril 2013 modifiant le salaire assuré.
L’assurée a ajouté qu’elle n’avait pas les moyens de rembourser les sommes réclamées ; cela l’acculerait à la faillite, car son salon ne tournait pas bien.
19.    Par courrier du 4 novembre 2013, l’assurée, par l’intermédiaire d’un avocat, a contesté les prétentions de l’assurance et maintenu qu’il était vital pour un chef d’entreprise de tenter de garder contact avec sa clientèle. Elle a rappelé que l’assurance lui avait adressé une nouvelle police le 18 avril 2013 et que les signatures apposées sur la proposition d’assurance et le questionnaire médical n’étaient pas les siennes ; selon elle, il s’agissait d’un probable faux dans les titres. Elle avait demandé à son médecin de réduire son incapacité de travail de 100% à 90% de manière à pouvoir effectuer une petite part de travail dans le salon, compatible avec ses limitations, sans que cela ne cause problème. ![endif]>![if>
20.    L’assurance lui a répondu le 12 novembre 2013, en relevant notamment que l’assurée avait signé la réserve et que la police d’assurance n°1______ lui avait été remise.![endif]>![if>
21.    A compter du 2 décembre 2013, l’assurée a recouvré une capacité de travail de 80%. ![endif]>![if>
22.    Le 12 décembre 2013, elle a formé opposition au commandement de payer qui lui avait été notifié suite à l’introduction d’une poursuite par l’assurance (poursuite
n°3______ ), pour un montant de CHF 37’029.35 avec intérêts à 5% dès le
10 juin 2013.![endif]>![if>
23.    Par courrier du 7 janvier 2014, l’assurée a réclamé à l’assurance le paiement d’indemnités journalières (CHF 164.38) correspondant à une incapacité de travail de 90% du 1
er
mai au 19 juin 2013, de 50% du 20 juin au 1
er
décembre 2013 et de 20% du 2 au 31 décembre 2013 (CHF 23’424.20) et le remboursement d’un trajet en taxi (CHF 160.- pour une course le 16 mai 2013 entre les Acacias et Bellevue). L’assurance était mise en demeure de s’acquitter de ces montants dans les cinq jours. ![endif]>![if>
24.    Le jour même, l’assurée a requis la poursuite (poursuite n°4______) de l’assurance auprès de l’Office des poursuites du district de Nyon.![endif]>![if>
25.    Le 8 janvier 2015, l’assurance a formé opposition au commandement de payer un montant de CHF 24’424.20, plus intérêt à 5% dès le 30 septembre 2013, et CHF 160.- plus intérêt à 5% dès le 16 mai 2013. ![endif]>![if>
26.    Par courrier du 9 janvier 2014, l’assurance a souligné que la surveillance avait démontré que les limitations physiques dont se plaignait l’assurée et qui l’empêchaient d’exercer son métier de coiffeuse même à temps partiel ne l’avaient pas gênée pour déplacer des meubles ou repeindre son échoppe. Elle était donc apte à effectuer des travaux bien plus pénibles que l’activité de coiffeuse et s’était rendue coupable d’une prétention frauduleuse.![endif]>![if>
27.    Le 21 octobre 2014, l’assurance a déposé une requête de conciliation puis a introduit une demande en paiement le 31 mars 2015 par-devant le Tribunal de première instance (TPI), lequel a déclaré la demande irrecevable, vu son incompétence ratione materiae (
JTPI/14750/15
du 3 décembre 2015).![endif]>![if>
28.    En date du 14 décembre 2015, l’assurance a déposé une demande en paiement devant la Cour de céans en concluant, sous suite de dépens, à ce que l’assurée soit condamnée à lui payer la somme de CHF 37’029.35 avec intérêts à 5% dès le 10 juin 2013, au prononcé de la mainlevée définitive de l’opposition faite le 15 mai 2013 au commandement de payer (poursuite n° 3______ ) et à ce que ladite poursuite aille sa voie. ![endif]>![if>
En substance, la demanderesse reproche à l’assurée d’avoir dissimulé et déclaré inexactement des faits qui auraient été propres à influencer l’étendue des prestations versées. En effet, la défenderesse a exercé ses fonctions bien au-delà de sa capacité de travail médicalement attestée, alors qu’elle déclarait souffrir de douleurs invalidantes l’empêchant d’exercer sa profession. La demanderesse était ainsi fondée à refuser de couvrir le sinistre, à résilier la police d’assurance au jour du sinistre et à réclamer le remboursement des prestations versées entre le
6 novembre 2012 et le 30 avril 2013 (CHF 24’843.15), ainsi que les frais extraordinaires engagés dans le cadre de l’instruction du dossier (CHF 14’235.-), sous déduction de la part de prime revenant à l’assurée suite à la résiliation anticipée de la police d’assurance au 6 novembre 2012 (CHF 2’048.80).
29.    Par écriture du 11 janvier 2016, la défenderesse a conclu à ce que la demanderesse soit déboutée de toutes ses conclusions. ![endif]>![if>
Sur demande reconventionnelle, elle conclut, sous suite de frais, à la condamnation de la demanderesse au paiement de CHF 24’424.20 avec intérêt à 5% dès le 30 septembre 2013 et CHF 160.- avec intérêt à 5% dès le 16 mai 2013, au prononcé de la mainlevée définitive de l’opposition faite le 8 janvier 2015 au commandement de payer, poursuite n°4______, et à ce que ladite poursuite aille sa voie, ainsi qu’à la condamnation de la demanderesse au paiement de la somme de CHF 12’200.- avec intérêts à 5% dès le 8 janvier 2016, à titre de réparation du dommage lié aux frais d’intervention d’avocat avant la présente procédure.
La défenderesse allègue avoir informé la demanderesse qu’elle continuait à se rendre dans son salon de coiffure, sis à proximité de son domicile, pour occuper ses journées, rester active, discuter et garder le contact avec la clientèle dans un marché très concurrentiel. Elle admet s’être régulièrement rendue dans son salon, mais nie y avoir travaillé. Elle affirme n’avoir jamais eu d’intention frauduleuse et n’avoir jamais caché la vérité à la demanderesse. Elle conteste avoir procédé elle-même au réaménagement intégral de son salon de coiffure, peint et déplacé les meubles. En revanche, elle admet y être restée longtemps les 24 et 25 mai 2013, sans y travailler. Il a pu lui arriver de porter des achats de la main gauche, sans qu’il y ait lieu d’en faire grand cas, selon elle.
Au surplus, elle soutient que les signatures figurant sur la proposition d’assurance et le questionnaire de santé médical ne sont pas les siennes, mais des imitations.
S’agissant de sa demande reconventionnelle, elle fait en particulier valoir que les indemnités journalières arriérées sont contractuellement dues, que tous les certificats médicaux ont été communiqués à la demanderesse et que l’expert médical a confirmé que son incapacité de travail était justifiée.
La défenderesse produit notamment la note d’honoraires de son avocat, s’élevant à CHF 12’200.- pour ses interventions entre le 29 octobre 2013 et le
8 décembre 2015.
30.    Dans sa détermination du 15 février 2016, la demanderesse a persisté et conclu reconventionnellement, sous suite de dépens, au déboutement de la défenderesse. ![endif]>![if>
La demanderesse argue notamment que l’assurée n’a jamais remis en question la conclusion de l’assurance perte de gain ni contesté être liée par un tel contrat, et qu’il ressort des pièces qu’elle a contrevenu aux prescriptions médicales. Compte tenu du fait que le contrat d’assurance perte de gain a été annulé au 6 novembre 2012, la défenderesse n’est pas fondée à réclamer des prétentions à ce titre.
Cela étant, la demanderesse considère qu’elle a agi conformément à ses conditions générales en établissant une nouvelle police d’assurance et la défenderesse n’a jamais contesté l’ajustement de sa police quant au montant du revenu annuel effectif, entré en vigueur le 1
er
avril 2013, de sorte que le montant de l’indemnité journalière s’élève à CHF 109.58.
Enfin, faire droit à la conclusion de la défenderesse demandant le remboursement de ses honoraires d’avocat reviendrait à lui accorder une indemnité de procédure supplémentaire par un biais détourné, ce qui ne serait pas admissible.
A l’appui de sa position, l’assurance produit notamment les décomptes des indemnités journalières versées, soit CHF 164.38 par jour du 20 novembre 2012 au 31 mars 2013, puis CHF 109.58 dès le 1
er
avril 2013.
31.    Copie de cette écriture a été communiquée à la défenderesse le 27 février 2016. ![endif]>![if>
32.    Par pli du 30 août 2016, la Cour de céans a informé les parties que, sauf indication contraire de leur part, elle considérerait qu’elles renonçaient à demander une audience de débats. ![endif]>![if>
EN DROIT
1.        Conformément à l’art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272) et à l’art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l’organisation judiciaire, du
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d’assurance, du 2 avril 1908 (LCA - RS 221.229.1).![endif]>![if>
Selon la police d’assurance n°1______, le contrat est régi par les conditions générales d’assurance (ci-après : CGA), édition 2010, lesquelles mentionnent à
l’art. 25.2 que pour tous les états de faits qui ne sont pas réglés par les CGA, la LCA fait foi.
La compétence de la chambre de céans à raison de la matière pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.        L’art. 46a LCA prescrit que le for se définit selon la loi du 24 mars 2000 sur les fors (LFors) qui a été abrogée au 1
er
janvier 2011 par l’entrée en vigueur du CPC, auquel il convient désormais de se référer. Sauf disposition contraire de la loi, pour les actions dirigées contre une personne physique, le for est celui de son domicile (art. 10 al. 1 let. a CPC), étant précisé que l’art. 17 al. 1 CPC consacre la possibilité d’une élection de for écrite.![endif]>![if>
En l’espèce, l’art. 26 CGA prévoit que, pour toute prétention découlant du contrat d’assurance, la Compagnie peut être actionnée au domicile suisse du preneur d’assurance, à celui de la personne assurée ou de l’ayant droit ainsi qu’au siège de la Compagnie.
La défenderesse ayant son domicile à Genève, la Cour de céans est compétente à raison du lieu pour connaître de la demande.
3.        La loi fédérale sur la surveillance des entreprises d’assurance du 17 décembre 2004, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006 (LSA - RS 961.01) ne contient pas de règles spécifiques concernant les délais relatifs aux contestations de droit privé qui s’élèvent entre les entreprises d’assurance et les assurés. ![endif]>![if>
Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie ne sont pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l’art. 197 CPC lorsque les cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l’art. 7 CPC
(ATF
138 III 558
consid. 4.5 et 4.6 ;
ATAS/577/2011
du 31 mai 2011), étant rappelé que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité.
Par conséquent, déposée dans les formes prévues à l’art. 244 CPC, la demande principale est recevable.
4.        Selon l’art. 14 al. 1 CPC, une demande reconventionnelle peut être formée au for de l’action principale lorsqu’elle est dans une relation de connexité avec la demande principale.![endif]>![if>
En l’occurrence, cela doit être admis en ce qui concerne la demande tendant au paiement de la somme de CHF 24’424.20, puisque les demandes principale et reconventionnelle concernent toutes deux la validité de la résiliation du contrat d’assurance pour cause de prétention frauduleuse, singulièrement le droit de la défenderesse aux indemnités journalières. Il n’en va pas de même, en revanche, de la demande de remboursement de CHF 160.- (soit le prix d’une course en taxi effectuée le 16 mai 2013, vraisemblablement pour se rendre à l’examen d’expertise du Dr G______ dont le cabinet se situe à Bellevue), celle-ci n’étant pas en relation de connexité avec la demande principale. Partant, la demande reconventionnelle n’est recevable qu’en ce qui concerne le paiement de CHF 24’424.20.
5.        Le litige porte sur le droit de la demanderesse de résilier le contrat pour cause de prétention frauduleuse et, par conséquent, de réclamer à la défenderesse le remboursement des indemnités journalières versées, respectivement sur le droit de la défenderesse à percevoir de telles indemnités suite à l’incapacité de travail qui a débuté le 6 novembre 2012 et s’est poursuivie jusqu’au 31 décembre 2013, selon les pièce produites.![endif]>![if>
6.        La procédure simplifiée s’applique aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la chambre de céans établit les faits d’office (art. 247 al. 2 let. a CPC). ![endif]>![if>
La jurisprudence applicable avant l’introduction du CPC, prévoyant l’application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l’assurance-maladie complémentaire, reste pleinement valable (ATF
127 III 421
consid. 2). Selon cette maxime, le juge doit établir d’office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l’appréciation du litige. Ce principe n’est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d’office le litige lorsqu’une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s’assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu’il a des motifs objectifs d’éprouver des doutes sur ce point. L’initiative du juge ne va pas au-delà de l’invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d’étendre à bien plaire l’administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles
(ATF
125 III 231
consid. 4a).
La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (arrêt du Tribunal fédéral
4C.185/2003
du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l’art. 8 du Code civil suisse, du
10 décembre 1907 (CC; RS 210), en l’absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l’échec de la preuve (ATF
133 III 323
consid. 4.1 non publié ; ATF
130 III 321
consid. 3.1 ; ATF
129 III 18
consid. 2.6 ; ATF
127 III 519
consid. 2a). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (cf. ATF
122 III 219
consid. 3c ;
ATF
119 III 60
consid. 2c). Elle n’empêche pas le juge de refuser une mesure probatoire par une appréciation anticipée des preuves (ATF
121 V 150
consid. 5a). L’art. 8 CC ne dicte pas comment le juge peut forger sa conviction
(ATF
122 III 219
consid. 3c ; ATF
119 III 60
consid. 2c ; ATF
118 II 142
consid. 3a). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, il ne s’applique que si le juge, à l’issue de l’appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une conviction dans un sens positif ou négatif (ATF
132 III 626
consid. 3.4 et
ATF
128 III 271
consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l’appréciation des preuves le convainc de la réalité ou de l’inexistence d’un fait, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF
128 III 271
consid. 2b/aa).
7.        En vertu de l’art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit. En conséquence, la partie qui fait valoir un droit doit prouver les faits fondant ce dernier, tandis que le fardeau de la preuve relatif aux faits supprimant le droit, respectivement l’empêchant, incombe à la partie, qui affirme la perte du droit ou qui conteste son existence ou son étendue. Cette règle de base peut être remplacée par des dispositions légales de fardeau de la preuve divergentes et doit être concrétisée dans des cas particuliers
(ATF
128 III 271
consid. 2a/aa avec références). Ces principes sont également applicables dans le domaine du contrat d’assurance (ATF
130 III 321
consid. 3.1). ![endif]>![if>
En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d’une allégation. La loi, la doctrine et la jurisprudence ont apporté des exceptions à cette règle d’appréciation des preuves. L’allégement de la preuve est alors justifié par un « état de nécessité en matière de preuve » (Beweisnot), qui se rencontre lorsque, par la nature même de l’affaire, une preuve stricte n’est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis qu’indirectement et par des indices (ATF
132 III 715
consid. 3.1 ; ATF
130 III 321
consid. 3.2). Tel peut être le cas de la survenance d’un sinistre en matière d’assurance-vol (ATF
130 III 321
consid. 3.2) ou de l’existence d’un lien de causalité naturelle, respectivement hypothétique (ATF
132 III 715
consid. 3.2). Le degré de preuve requis se limite alors à la vraisemblance prépondérante (die überwiegende Wahrscheinlichkeit), qui est soumise à des exigences plus élevées que la simple vraisemblance (die Glaubhaftmachung). La vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ou hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF
133 III 81
consid. 4.2.2 ; ATF
132 III 715
consid. 3.1 ; ATF
130 III 321
consid. 3.3).
D’après l’art. 8 CC, la partie qui n’a pas la charge de la preuve a le droit d’apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l’exactitude des allégations formant l’objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales n’apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF
130 III 321
consid. 3.4). Le juge doit procéder à une appréciation d’ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s’il retient qu’une vraisemblance prépondérante a été établie
(ATF
130 III 321
consid. 3.4 ; arrêt du Tribunal fédéral
4A_61/2011
du
26 avril 2011 consid. 2.1.1).
8.        Le principe de la libre appréciation des preuves s’applique lorsqu’il s’agit de se prononcer sur des prestations en matière d’assurance sociale. Rien ne justifie de ne pas s’y référer également lorsque, comme en l’espèce, une prétention découlant d’une assurance complémentaire à l’assurance sociale est en jeu (arrêt du Tribunal fédéral
4A_5/2011
du 24 mars 2011 consid. 4.2). Selon ce principe, le juge apprécie librement les preuves médicales qu’il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S’il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt que sur une autre. En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant, c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n’est ni l’origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu
(ATF
125 V 351
consid. 3a ; ATF
122 V 157
consid. 1c et les références ;
cf. également ATF
134 V 231
consid 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
4A_412/2010
du 27 septembre 2010 consid. 3.1).![endif]>![if>
9.        a. Sous le titre marginal « prétention frauduleuse », l’art. 40 LCA prévoit que si l’ayant droit ou son représentant, dans le but d’induire en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l’obligation de l’assureur, ou si, dans le but d’induire l’assureur en erreur, il ne fait pas ou tardivement les communications que lui impose l’art. 39 LCA, l’assureur n’est pas lié par le contrat envers l’ayant droit. L’art. 39 LCA précise que, sur demande de l’assureur, l’ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s’est produit ou à fixer les conséquences du sinistre.![endif]>![if>
b. D’un point de vue objectif, la dissimulation ou la déclaration inexacte doit ainsi porter sur des faits propres à influencer l’existence ou l’étendue de l’obligation de l’assureur; en d’autres termes, il faut que, sur la base d’une déclaration correcte des faits en question, l’assureur n’ait à verser qu’une prestation moindre ou même aucune prestation. En outre, d’un point de vue subjectif, l’ayant droit doit avoir agi avec la conscience et la volonté d’induire l’assureur en erreur, sans qu’il importe qu’il soit parvenu ou non à ses fins. L’assureur peut alors refuser toute prestation, même si la fraude ne se rapporte qu’à une partie du dommage (arrêt du Tribunal fédéral
4A_17/2011
du 14 mars 2011 consid. 2 et les références).
L’art. 40 LCA formule un moyen libératoire pour l’assureur, de sorte qu’il incombe à ce dernier de prouver les faits permettant l’application de cette disposition, laquelle est conçue pour l’hypothèse où l’ayant droit fait des déclarations mensongères relevant de l’escroquerie à l’assurance, en particulier pour le cas où il déclare un dommage plus étendu que celui qui est survenu en réalité. Lorsque les conditions de l’art. 40 LCA sont réunies, l’assureur peut non seulement refuser ses prestations, mais il peut aussi se départir du contrat et répéter en principe celles qu’il a déjà versées, cette faculté n’existant cependant qu’à l’égard de l’auteur de la tromperie (arrêt du Tribunal fédéral
4A_671/2010
consid. 2.6 et les références) et pour le contrat affecté par elle (ATF
131 III 314
consid. 2.3).
10.    En l’occurrence, la demanderesse reproche à la défenderesse d’avoir exercé une activité professionnelle en la dissimulant dans un premier temps, puis au-delà des prescriptions médicales, alors qu’elle déclarait souffrir de douleurs invalidantes l’empêchant de travailler.![endif]>![if>
11.    a. Il convient en premier lieu d’examiner si la défenderesse a fait des déclarations mensongères concernant son état de santé et sa capacité de travail.![endif]>![if>
b. La chambre de céans rappellera en premier lieu que le Dr G______, expert mandaté par la demanderesse, a conclu dans son rapport du 5 juillet 2013 que l’incapacité de travail était justifiée. Il a notamment retenu que la défenderesse ne pouvait lever le membre supérieur gauche au-dessus de l’horizontale et précisé que les conséquences d’une capsulite rétractile pouvait persister entre six à dix-huit mois.
c. Lors de la première surveillance (du 21 au 23 mars 2013), la défenderesse a été observée alors qu’elle portait un sac de la main gauche, qu’elle poussait de cette même main la porte d’entrée de son salon, qu’elle rangeait des articles (sans précision sur la main utilisée et les gestes réalisés), qu’elle tenait un sac de litière pour chat alternativement des mains gauche et droite ou encore alors qu’elle était occupée avec un ordinateur portable.
Le rapport relatif à la seconde surveillance (du 24 au 25 mai 2013) indique que la défenderesse ne montrait aucune limitation dans ses mouvements ou douleurs à l’effort, qu’elle avait porté de la main gauche jusqu’à deux sacs en même temps, dont l’un contenait notamment une bouteille d’un litre, avait changé de veste de façon fluide, s’était penchée pour enlacer une cliente, avait frotté une chaise avec un produit, peint des chaises et une armoire en tenant le pinceau ou le rouleau dans sa main droite et le pot de peinture d’un demi kilo de la main gauche, avait porté des deux mains le panneau publicitaire sans gêne ni restriction, déplacé une armoire volumineuse d’environ un mètre et mis une bâche de protection sur le sol.
Aucune des actions décrites ci-dessus ne concerne le port de charges plus lourdes que celles que la défenderesse a indiqué pouvoir porter avec sa main gauche sans douleur (jusqu’à 2 kg) ni l’élévation du membre supérieur gauche au-dessus de l’horizontale. En particulier, s’agissant des photos annexées aux rapports, on aperçoit la défenderesse avec les deux bras à l’horizontale et les coudes repliés à la verticale alors qu’elle est en train d’enfiler une veste, ce qui s’inscrit dans la limite décrite par le Dr G______. Sur les images la montrant en train de rentrer le panneau publicitaire, elle a les coudes au corps. Enfin, l’activité de peinture n’apparaît pas contraire aux limitations fonctionnelles décrites puisque l’assurée a peint de la main droite et que le pot de peinture qu’elle tenait de la main gauche avait une contenance d’un demi-litre.
Ainsi, les gestes observés ne sont pas susceptibles de remettre en cause l’incapacité de travail dont s’est prévalue la défenderesse pour obtenir des prestations de la part de la demanderesse. Rien ne permet donc de considérer que la défenderesse aurait fait des déclarations mensongères.
12.    a. En ce qui concerne l’exercice d’une activité professionnelle, il est rappelé que la défenderesse a été en totale incapacité de travail du 6 novembre 2012 au
17 avril 2013. Durant cette période, elle a fait l’objet d’une surveillance par PRO’FIL, dont les détectives ont indiqué qu’elle passait sa journée au salon, surveillait et donnait des indications sur la manière de travailler à sa collaboratrice, encaissait les clients, rangeait des produits, répondait au téléphone, contrôlait son aide qui coiffait les clientes et avait fermé le salon. ![endif]>![if>
La chambre de céans observera tout d’abord que la défenderesse n’a pas été aperçue en train de coiffer des clients et que les détectives ont d’ailleurs noté qu’elle discutait dans le salon, « sans travailler ». C’est le lieu de relever que les CGA ne stipulent aucune interdiction faite aux assurés en incapacité de travail de se rendre sur leur lieu de travail. Seule est prévue l’interdiction de se rendre à l’étranger sans l’autorisation expresse de la demanderesse (art. 5.4 let. c).
S’agissant de la synthèse des détectives, elle comporte la description de plusieurs actes qui n’ont pas été mentionnés dans leurs observations détaillées et minutées, à l’instar de l’encaissement de clients, de la réponse au téléphone ou encore de la surveillance et de la supervision de la coiffeuse. Ce paradoxe permet d’être dubitatif sur la fiabilité des indications contenues dans leur rapport, ce d’autant plus qu’ils ont relevé qu’il était « difficile de voir à l’intérieur pendant la journée ».
Cela étant, la défenderesse a admis qu’elle prenait les rendez-vous, répondait au téléphone et s’occupait de l’agenda. Ces activités constituent certes des tâches nécessaires à la bonne marche du commerce, mais apparaissent très auxiliaires au métier de coiffeuse indépendante. De plus, elles n’ont été assumées par la défenderesse qu’occasionnellement, sans respecter d’horaire particulier. Il est rappelé à cet égard que la défenderesse a indiqué se rendre au salon vers 10h ou 11h - à moins de douleurs trop importantes ou d’une séance de physiothérapie (trois fois par semaine) - et en ressortir fréquemment pour faire des courses. Ces déclarations sont d’ailleurs corroborées par la surveillance, puisque les détectives ont observé que la défenderesse était arrivée après 10h le 22 mars 2013 et qu’elle était ressortie à de nombreuses reprises pour se rendre dans des commerces. En outre, le rapport fait état d’une surveillance du « jeudi 21 au samedi 23 mars 2013 » et la facture produite mentionne l’activité d’un détective de 7h30 à 12h le 23 mars 2013. Or, la journée du 23 mars 2013 n’est pas du tout décrite dans le rapport, ce qui permet de penser que la défenderesse n’est pas sortie de chez elle cette matinée-là.
Il apparaît ainsi que la défenderesse n’a pas exercé son métier de coiffeuse alors qu’elle était en arrêt de travail ; elle a uniquement réalisé quelques tâches accessoires dans son salon de coiffure, afin de s’occuper et non pas dans un but lucratif puisque lesdites tâches incombaient en principe à son employée qui, seule, coiffait les clients. Ces faits n’étant pas susceptibles d’exclure ou de restreindre l’obligation de la demanderesse, ils sont sans pertinence sous l’angle de l’art. 40 LCA.
b. Durant la période d’incapacité de travail à 90%, soit entre le 18 avril et le
19 juin 2013, la défenderesse a fait l’objet d’une seconde surveillance.
Il a alors notamment été observé qu’elle téléphonait, se rendait dans son salon de coiffure (24 mai 2013 de 8h à 19h42), qu’elle avait ouvert ledit salon, frotté une chaise et peint plusieurs meubles jusqu’à 23h (25 mai 2013 de 8h30 à 23h).
À nouveau, il sied de relever que la défenderesse n’a pas été aperçue en train de coiffer des clients et que les quelques tâches accessoires accomplies n’influent pas sur l’existence ou l’étendue de son droit aux indemnités journalières. Quant au fait d’avoir effectué des « travaux de peinture », même s’il a été caché, il n’est pas causal dès lors que cette activité ne fait pas partie des tâches d’une coiffeuse. La demanderesse n’était donc pas fondée, sur cette base, à réduire ou supprimer ses prestations.
13.    Force est donc de conclure que la condition objective d’une prétention frauduleuse n’est pas réalisée. ![endif]>![if>
Par surabondance, la chambre de céans relèvera encore que, même si la condition objective de l’art. 40 LCA avait été réalisée, ce qui n’est pas le cas, la condition subjective ne le serait de toute façon pas. En effet, la défenderesse a spontanément déclaré à la demanderesse, alors qu’elle ignorait faire l’objet d’une surveillance, qu’elle se rendait fréquemment dans son salon de coiffure, sans y exercer son métier de coiffeuse, et qu’elle y passait du temps devant l’ordinateur, répondait au téléphone, prenait des rendez-vous et discutait avec sa clientèle, de peur de la perdre. Il ne fait aucun doute qu’elle aurait tu cet emploi du temps si elle avait voulu tromper la demanderesse et obtenir ainsi des prestations indues.
Les conditions de l’art. 40 LCA n’étant pas réalisées, la demande principale doit être rejetée.
14.    La défenderesse requiert, en tant que demanderesse reconventionnelle, le paiement de CHF 24’424.20 avec intérêt à 5% dès le 30 septembre 2013 et de CHF 160.- avec intérêt à 5% dès le 16 mai 2013, le prononcé de la mainlevée définitive de l’opposition faite le 8 janvier 2015 au commandement de payer, poursuite n°4______ et la condamnation de la défenderesse reconventionnelle au paiement de la somme de CHF 12’200.- avec intérêts à 5% dès le 8 janvier 2016, à titre de réparation du dommage lié aux frais d’avocat avant la présente procédure.![endif]>![if>
15.    La chambre de céans relèvera en préambule que les allégations de la demanderesse reconventionnelle concernant les signatures apposées sur la proposition d’assurance et sur le questionnaire de santé médical ne sont pas compréhensibles, dès lors que ses prétentions se fondent sur ces documents et qu’elle admet ainsi la validité de la police d’assurance entrée en vigueur le 29 mai 2012. Pour le surplus, il n’appartient pas à la chambre de céans d’examiner si les conditions d’une infraction pénale sont réunies. ![endif]>![if>
16.    Il est rappelé que la demande reconventionnelle est irrecevable en tant qu’elle porte sur le remboursement d’une facture de taxi (CHF 160.-).![endif]>![if>
17.    S’agissant de la demande en paiement d’indemnités journalières, il y a lieu de constater, au vu du sort de la demande principale, que le contrat d’assurance-maladie complémentaire conclu entre les parties n’a pas été valablement résilié par la défenderesse reconventionnelle et que ce contrat est maintenu. Par conséquent, la demanderesse reconventionnelle a droit au versement des indemnités journalières conformément à sa police d’assurance. ![endif]>![if>
En vertu de l’art. 8.3 CGA, l’indemnité journalière est calculée sur la base du salaire annuel fixe convenu, en divisant par 365 le montant annuel indiqué dans la police. L’art. 5.2 let. b CGA prévoit que l’indemnité est payée au maximum pendant 730 jours pour l’ensemble des cas d’assurance, dans une période de
900 jours calendaires consécutifs.
La nouvelle police d’assurance, établie en application de l’art. 8.3 CGA afin de tenir compte du salaire annuel corrigé, a été communiquée à la demanderesse reconventionnelle, comme cela ressort du procès-verbal de l’entretien du
24 octobre 2013 et du courrier du 4 novembre 2013. Faute de toute demande de rectification dans le délai prévu à cet effet, ladite police est entrée en vigueur au
1
er
avril 2013. Depuis cette date, le salaire annuel assuré s’élève à CHF 40’000.-, de sorte que le montant de l’indemnité journalières complète est de CHF 109.58.
La demanderesse reconventionnelle a donc droit aux indemnités journalières pour la période postérieure au 30 avril 2013, c'est-à-dire aux montants suivants, compte tenu des périodes d’incapacité de travail médicalement attestées :
- du 1
er
mai au 19 juin 2013 : 50 jours, incapacité de travail à 90%, indemnité journalière à CHF 98.62 (CHF 109.58 x 90%), soit CHF 4'931.- ;
- du 20 juin au 1
er
décembre 2013 : 165 jours, incapacité de travail à 50%, indemnité journalière à CHF 54.79 (CHF 109.58 x 50%), soit CHF 9’040.35 ;
- du 2 au 31 décembre 2013 : 30 jours, incapacité de travail à 20%, indemnité journalière à CHF 21.92 (CHF 109.58 x 20%), soit CHF 657.60.
Additionné aux indemnités déjà versées du 20 novembre 2012 au 30 avril 2013, ce solde de 245 jours respecte la limite de 730 jours prévue dans le contrat d’assurance.
Partant, la défenderesse reconventionnelle sera condamnée à verser à la demanderesse reconventionnelle la somme de CHF 14'628.95.-.
18.    La demanderesse reconventionnelle conclut également au versement d’intérêts sur les indemnités journalières.![endif]>![if>
L’art. 41 al. 1 LCA dispose que la créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l’assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention.
Étant donné que les CGA applicables ne stipulent aucun terme de paiement pour les indemnités journalières, il convient d’admettre que la créance est exigible quatre semaines après réception des renseignements nécessaires conformément à
l'art. 41 LCA (cf. dans un cas similaire arrêt du Tribunal fédéral
5C.177/2005
du
25 février 2006 consid. 6.2).
Les conséquences de l'exigibilité des prestations se déterminent d'après le droit des obligations, par renvoi de l'art. 100 LCA (Olivier CARRE, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Lausanne 2000, p. 301). Selon l'art. 102 du code des obligations (CO - RS 220), le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par l’interpellation du créancier (al. 1). Lorsque le jour de l’exécution a été déterminé d’un commun accord, ou fixé par l’une des parties en vertu d’un droit à elle réservé et au moyen d’un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (al. 2). L'écoulement du délai de quatre semaines prévu à l'art. 41 LCA ne suffit pas à considérer que le jour d'exécution est expiré. En effet, l'art. 102 al. 2 CO exige une convention entre les parties afin de fixer le jour de l'exécution, alors que le délai de quatre semaines repose sur la loi. De plus, le terme de l'obligation ne peut être déterminé avec précision puisqu'on ne peut savoir à l'avance quand ce délai de quatre semaines commence à courir, le point de savoir si l'assureur dispose de tous les documents étant sujet à interprétation. Ainsi, la doctrine majoritaire considère qu'une interpellation est nécessaire pour que l'assureur soit en demeure (Jürg NEF, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, n. 20 ad art. 41). Une interpellation est une déclaration, expresse ou par acte concluant, adressée par le créancier au débiteur par laquelle le premier fait comprendre au second qu'il réclame l'exécution de la prestation due (Luc THÉVENOZ, Commentaire romand, Code des obligations I, 2
ème
éd. 2012, n. 17 ad art. 102). Le taux de l’intérêt moratoire s’élève à 5%, conformément à l’art. 104 al. 1 CO.
En l’espèce, la demanderesse reconventionnelle a formellement interpellé la défenderesse reconventionnelle afin d’obtenir le versement des indemnités journalières, par courrier du 7 janvier 2014. Ce n’est donc que dès le lendemain que sa créance correspondant aux indemnités journalières portera intérêt.
Ainsi, les indemnités journalières pour la période du 1
er
mai au 31 décembre 2013, représentant la somme de CHF 14'628.95.-, portent intérêt à 5% dès le
8 janvier 2014.
19.    Il convient encore de se prononcer sur la demande de mainlevée définitive.![endif]>![if>
En vertu de l’art. 80 de la loi sur la fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du 11 avril 1889 (LP - RS 281.1), le créancier qui est au bénéfice d’un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l’opposition (al. 1). Les transactions ou reconnaissances passées en justice sont assimilées à des jugements (al. 2 ch. 1). L’art. 81 al. 1 LP prévoit que lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un tribunal ou une autorité administrative suisse, le juge ordonne la mainlevée définitive de l’opposition, à moins que l’opposant ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu’il a obtenu un sursis, postérieurement au jugement, ou qu’il ne se prévale de la prescription.
La décision de mainlevée n’a d’effet que sur la poursuite en cours
(André SCHMIDT, Commentaire romand de la Poursuite et faillite, Bâle 2005,
ad art. 80, no 17, p. 331).
La chambre des assurances sociales de la Cour de justice statuant en dernière instance cantonale et dans l’accomplissement de tâches de droit public peut, selon ce qui précède, prononcer la mainlevée définitive d’une opposition à un commandement de payer puisque, statuant au fond, la condamnation au paiement est assimilée à un jugement exécutoire (ATF
109 V 46
consid. 4).
Partant, il y a lieu de prononcer la mainlevée définitive de l’opposition au commandement de payer, poursuite n° 4______, à due concurrence des montants dont il a été reconnu qu’ils étaient dus à la demanderesse reconventionnelle
(CHF 14'628.95 avec intérêts à 5 % dès le 8 janvier 2014).
20.    La demanderesse reconventionnelle réclame en outre des dommages et intérêts correspondant aux honoraires d’avocat avant l’introduction de sa demande, soit CHF 12'200.-.![endif]>![if>
Lorsque le dommage éprouvé par le créancier est supérieur à l’intérêt moratoire, le débiteur doit également réparer ce dommage, s’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable (art. 106 al. 1 CO).
Selon la jurisprudence en la matière, font partie du dommage, dont il est possible de demander la réparation, les frais d’avocat avant procès, pour autant qu’ils ne soient pas couverts par les dépens alloués en vertu du droit de procédure et que l’intervention de l’avocat était justifiée (ATF
126 III 388
consid. 10b et références citées).
En l’espèce, en dépit des certificats médicaux produits, la défenderesse reconventionnelle a mis un terme à ses prestations et déclaré se départir du contrat, invoquant une prétention frauduleuse. Elle n’est pas revenue sur sa position, malgré les conclusions du rapport d’expertise qu’elle avait elle-même sollicité. L’intervention d’un mandataire qualifié était nécessaire et la demanderesse reconventionnelle pouvait encore espérer, à ce stade, que la défenderesse reconventionnelle se rangerait à ses arguments de sorte qu’un procès aurait pu être évité.
Par ailleurs, les dépens alloués judiciairement ne concernent que le défraiement d’un représentant professionnel en justice et non pas l’activité extrajudiciaire de celui-ci. Cela résulte du texte italien de l’art. 95 al. 3 let. b CPC, selon lequel les dépens comprennent « le spese per la rappresentanza professionale in giudizio ».
Partant, la demanderesse reconventionnelle a droit au paiement des frais et honoraires extrajudiciaires de son avocat.
Celui-ci les a établi à CHF 12'200.-, lesquels comprennent CHF 800.- de frais (pour la poursuite, des copies et envois postaux) et CHF 11'400.- d’honoraires
(CHF 300.- x 38 heures pour l’étude du dossier, des entretiens, correspondances et téléphones, l’envoi d’une réquisition de poursuite, l’établissement d’un chargé de pièces et la rédaction d’un mémoire réponse au Tribunal de première instance, l’audience de conciliation et de comparution des mandataires devant ledit Tribunal).
Cette facture comporte ainsi de nombreuses interventions en lien avec la procédure introduite par la défenderesse reconventionnelle devant le Tribunal de première instance. Or, il ressort également de la note d’honoraire que le Tribunal de première instance a déjà condamné la défenderesse reconventionnelle à des dépens de
CHF 1'200.-. En outre, il y a lieu de relever qu’une partie des entretiens et l'intégralité des recherches juridiques étaient également nécessaires pour la rédaction de la réponse et demande reconventionnelle, de sorte qu'il y a lieu de considérer qu'ils sont déjà compris dans les dépens.
En l’absence de détails concernant le nombre d’heures déployées pour chaque activité, la chambre de céans arrêtera à dix heures les honoraires extrajudiciaires, soit CHF 3'000.-.
21.    L’art. 95 al. 3 let. b CPC prévoit que les dépens comprennent le défraiement d’un représentant professionnel. Le droit à une indemnité pour frais d’avocat découle ainsi aujourd’hui du droit fédéral (arrêt du Tribunal fédéral
4C_1/2011
du 3 mai 2011 consid. 6.2). Les cantons sont compétents pour fixer le tarif des frais comprenant les dépens (cf. art. 96 CPC). À Genève, le règlement fixant le tarif des frais en matière civile du 22 décembre 2010 (RTFMC - E 1 05.10) détermine notamment le tarif des dépens, applicable aux affaires civiles contentieuses (art. 1 RTFMC).![endif]>![if>
La demanderesse principale n’a pas droit à des dépens dès lors qu’elle succombe (cf. art. 106 al. 1 CPC).
La demanderesse reconventionnelle, représentée par un conseil, obtenant partiellement gain de cause, la défenderesse reconventionnelle est condamnée à lui verser une indemnité de CHF 3'600.- à titre de dépens, TVA et débours inclus
(art. 106 al. 1 CPC; art. 20 à 26 de la loi d’application du code civil suisse et d’autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 [LaCC - E 1 05] ;
art. 84 et 85 du RTFMC).
22.    Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC et 89H al. 1 LPA).![endif]>![if>
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1.      Déclare recevables la demande principale déposée par GENERALI assurances générales SA et la demande reconventionnelle de Madame A______ dans le sens des considérants.![endif]>![if>
Au fond :
2.      Rejette la demande principale et refuse la mainlevée de l’opposition à la poursuite n° 3______ .![endif]>![if>
3.      Dit que le contrat d’assurance perte de gain maladie conclu entre les parties,
police n°1______, n’a pas été valablement résilié par GENERALI assurances générales SA et que ce contrat est maintenu. ![endif]>![if>
4.      Admet partiellement la demande reconventionnelle, en ce sens que GENERALI assurances générales SA est condamnée à verser à Madame A______ les indemnités journalières auxquelles cette dernière a droit pour la période du 1er mai au 31 décembre 2013, soit CHF 14'628.95. ![endif]>![if>
5.      Prononce la mainlevée définitive de l’opposition au commandement de payer poursuite n°4______ à due concurrence des montants dont il a été reconnu qu’ils étaient dus à Madame A______ (CHF 14'628.95 avec intérêts à 5 % dès le 8 janvier 2014). ![endif]>![if>
6.      Condamne GENERALI assurances générales SA à verser à Madame A______ la somme de CHF 3'000.- au titre de dommages et intérêts.![endif]>![if>
7.      Condamne GENERALI assurances générales SA à verser à Madame  A______ la somme de CHF 3'600.- à titre de dépens.![endif]>![if>
8.      Dit que les procédures sont gratuites.![endif]>![if>
9.      Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans
les trente jours
qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.![endif]>![if>
La greffière
Marie-Catherine SÉCHAUD
La présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le