ge_gerichte · DCSO/647/2006 · 2006-11-09 · de


NU)
& É
se, ee

REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE
DCSO/647/06
DÉCISION

DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES

SIÉGEANT EN SECTION

DU JEUDI 9 NOVEMBRE 2006

Cause A/3562/2006, plainte 17 LP formée le 2 octobre 2006 par M. J-M. P ,
Cause A/3564/2006, plainte 17 LP formée le 2 octobre 2006 par M. D. R ,
Cause A/3565/2006, plainte 17 LP formée le 2 octobre 2006 par M. A. B ,
Cause A/3567/2006, plainte 17 LP formée le 2 octobre 2006 par Mme C. H ,
Cause A/3571/2006, plainte 17 LP formée le 2 octobre 2006 par M. A. B ,
Cause A/3573/2006, plainte 17 LP formée le 2 octobre 2006 par M. A. A ,
Cause A/3576/2006, plainte 17 LP formée le 2 octobre 2006 par Mme M. B ,
Cause A/3575/2006, plainte 17 LP formée le 2 octobre 2006 par Mme C. L ,

A/3635/2006, plainte 17 LP formée le 29 septembre 2006 par S Sàrl,
toutes dirigées contre la vente d’urgence à O SA d’actifs de la faillite de
N SA du 6 septembre 2006 (n° 2006 xxx H - OFA 7).

Décision communiquée à :

- M.J-M.P
, X
1260 Nyon

- M.D.R
, Route X
1131 Tolochenaz

- M. A.B
, Avenue X
1804 Corsier-sur-Vevey

Tout recours à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral doit être formé par
écrit, déposé en trois exemplaires à la Commission de surveillance des offices des poursuites et
des faillites (Rue Ami-Lullin 4, case postale 3840, 1211 Genève 3), accompagné d'une
expédition de la décision attaquée, dans les dix jours dès la notification de la présente décision
(art. 19 al. 1 LP) ou cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 20 LP). Le
recours doit indiquer les points sur lesquels une modification de la décision attaquée est
demandée et mentionner brièvement les règles de droit fédéral qui sont violées par la décision et
en quoi consiste la violation.

Mme C. H
, Chemin X
1270 Trélex

M. A.B
, Route X
F-74200 Lyaud (Haute-Savoie)

M. A. À

5 X

F-74930 Reignier (Haute-Savoie)
Mme M. B

, Route X
1091 Grandvaux

Mme C. L
R__
1180 Tartegnin

S Sàrl

, Chemin X
Z.I Rio Gredon
1806 Saint-Légier

O SA
2 X
2000 Neuchâtel

Q Sàrl
, Place
1227 Carouge

Office des faillites

Faillite de N SA (n° 2006 xxx H - OFA 7)
Chemin de la Marbrerie 13

Case postale 1856

1227 Carouge

A.a.

A.b.

EN FAIT

N SA a été créée le 7 janvier 2003, avec siège à Genève, pour le
financement de sociétés suisses et étrangères, la gestion de patrimoine et
l’investissement mobilier et immobilier en Suisse et à l’étranger (CH-xxx-
xxxxxxx-x). Elle avait repris certains actifs et passifs et des activités de
l’entreprise publications S peu avant que cette entreprise individuelle,
ayant encore pris la raison individuelle P , ne soit mise en faillite, le 31
août 2004 (CH-xxx-xxxxxxx-x).

Depuis le 16 août 2005, N SA avait pour administrateur unique M. J-M.
l’entreprise planification L , qui avait été antérieurement consultant puis
employé de N SA et qui a ensuite conservé cette qualité-ci. Elle exerçait,

depuis des locaux situés à Gland (VD), une activité consistant notamment en
l’envoi à ses abonnés d’informations routières (telles que ralentissements ou
bouchons dus à des travaux ou à des accidents, contrôles radar, contrôles de
police) via la téléphonie mobile, par SMS.

A la fin août 2005, N SA a demandé à son principal prestataire de services
informatiques (pour le support, le développement de fonctionnalités et la mise à
disposition de produits sous licence), Q Sàrl (CH-xxx-xxxxxxx-x), du
groupe À Holding Sàrl (CH-xxx-xxxxxxx-x), d'adapter à ses besoins des
applications qu’elle avait développées pour elle-même, soit une application de
base dénommée QFCMobile - écrite en langage Java et permettant l’affichage sur
des téléphones portables de résultats en mode graphique - et une application
QFCLocalizer - utilisable seulement pour des téléphones portables haut de
gamme, dont le système d’exploitation appelé Symbian est écrit en langage C++,
et servant à localiser les utilisateurs de ces téléphones par rapport aux antennes
des opérateurs servant à la transmission des messages.

Les besoins de N SA consistaient à passer à un autre mode de transmission
de ses messages, soit du mode SMS (impliquant une facturation à l’expéditeur des
messages de nature textuelle) au mode GPRS (reportant sur les abonnés le coût
des messages, susceptibles d’être de nature textuelle, graphique, musicale,
phonique), à transmettre des informations routières s’affichant sous forme
graphique et à limiter ces transmissions en fonction de la localisation des abonnés.
Q Sàrl a effectué des développements dans ce sens, jusqu’à la phase des
tests pour certains d’entre eux, développements se trouvant d’une part sur un
serveur localisé à Plan-les-Ouates (GE) chez l’entreprise publications S

SA, hébergeant les infrastructures de communication de N SA et assurant
leur bon fonctionnement, et d’autre part sur un serveur de développement et de
tests situé dans les locaux mêmes d’exploitation de N SA à Gland (VD).

A.C.

A.d.

En automne 2005, N SA est entrée en contact avec une autre société
informatique, L Sàrl (CH-xxx-xxxxxxx-x), qui avait développé une
application grand public en langage Java mobile, dénommée GO SMS. Sans
attendre d’être mandatée par N SA, L Sàrl, gérée par M. R.
M , a développé un prototype d’application écrite en langage Java mobile
lui paraissant répondre aux besoins de N SA d’envoyer en mode GPRS des
messages s’affichant sur les téléphones portables sous forme graphique, avec la
carte routière de la Suisse et des icones.

En novembre 2005, N SA a accepté la proposition de L Sàrl de
développer cette application « Mobile et proxy », supportée par au moins cent
modèles de téléphones portables, comportant la fonctionnalité de communiquer
avec le serveur QFCMobile Server, offre comportant d’une part la mention d’une
étroite collaboration nécessaire avec Q Sàrl et d’autre part une clause de
propriété intellectuelle aux termes de laquelle L Sàrl conserverait «tous
les droits sur le code source du logiciel vendu, en particulier ceux liés à la
propriété et au droit d’auteur ».

N SA a alors résilié le mandat qu’elle avait donné à Q Sàrl en tant
qu’il portait sur le développement de QFCMobile pour l’affichage des données en
mode graphique, afin - lui a-t-elle dit - de ne pas dépendre d’un seul et même
fournisseur. Elle a demandé à L Sàrl d’affecter toutes ses ressources à la
réalisation de l’application précitée, qui lui a été livrée au cours du premier
trimestre 2006 et qu’elle a appelée « Freeway ». N SA a aussitôt
commencé à démarcher ses clients en vue de leur faire souscrire des abonnements
à cette nouvelle prestation, démarches apparemment mal préparées qui n’ont
guère été couronnées de succès.

L Sàrl développera par ailleurs, en interne pour elle-même, une série de
prototypes d’applications visant à permettre la localisation précise de téléphones
mobiles en service, par leur longitude et latitude exactes données par satellite
grâce au système GPS, développements ayant abouti à l’application dénommée
Mobiroad et devant être utilisée par M Sàrl, une société créée le 26 avril
2006 notamment par M. R. M (cf. let. C).

Déjà précaire, la situation financière de N SA s’est détériorée durant le
premier trimestre 2006. N SA n’a pas honoré diverses factures que
Q Sàrl, notamment, lui a adressées pour de multiples prestations, telles que
du support, des redevances d’utilisation d’applications, la livraison d’un serveur,
des développements, en particulier des applications QFCMobile et QFCLocator
(autre nom de QFCLocalizer).

La faillite de N SA a été prononcée le 4 avril 2006 par le Tribunal de
première instance.

B.b.

L'Office des faillites de Genève a aussitôt fait dresser l’inventaire des actifs de
N SA, avec l’entraide de l’Office des poursuites et des faillites de la Côte
s’agissant des biens se trouvant dans les locaux de Gland (VD), dont les serrures
ont été changées, sauf, dans un premier temps, pour des locaux attenant dont il ne
s’est révélé qu’ultérieurement qu’ils faisaient aussi partie de l’entreprise.

Lors de son interrogatoire, le 11 avril 2006, M. J-M. P a cité, au nombre
des actifs mobiliers de N SA, du matériel informatique, du mobilier de
bureau et quelques téléphones portables dans les locaux de l’entreprise à Gland
(VD), le nom de domaine du site Internet de la faillie «ayant peut-être de la
valeur env. quelques milliers de francs » et un fichier clients, en plus d’un petit
solde en caisse de 181,85 fr. Il a signé l’inventaire des actifs de N SA
dressé avec l’entraide de l’office des poursuites et des faillites de la Côte, qui
comporte trois cents neuf objets d’une valeur totale estimée à 5'535 fr., étant
précisé que quelques actifs y ont été mentionnés pour mémoire, dont un fichier
clients d’environ 30'000 abonnés estimé à 200'000 fr. par M. J-M. P .

L'Office a fait publier un avis préalable d’ouverture de la faillite de N SA
dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d’avis officielle du 28
avril 2006.

A la suite d’un contact pris avec l’Office des faillites de Genève par A
Holding Sàrl en vue de récupérer des programmes Framework servant de base aux
développements de produits notamment de Q Sàrl, un rendez-vous a réuni
sur place, à Gland (VD) le 3 mai 2006, des représentants de l’Office des faillites
de Genève et de l’office des poursuites et des faillites de la Côte, Marc
LECOULTRE de Q Sàrl et un Monsieur BOURBAN de la société Note
Base, convié à cette rencontre comme expert chargé de garantir que Q Sàrl
ne prenne que les programmes Framework en question.

Il s’est avéré à cette occasion que le serveur de développement et de tests de
Q Sàrl avait disparu, comportant notamment l’application MMM customer
pour N SA avec les derniers développements en cours de tests, le fichier
clients complet avec les historiques, la facturation et les services datant de janvier
2006, les interfaces vers les services GPRS et des morceaux de son Framework

commun à nombre de ses applications, alors qu’une équipe de Q Sàrl avait
travaillé sur ce serveur encore la veille du prononcé de la faillite de N SA.
Il a également été constaté que d’autres actifs de N SA avaient disparu

desdits locaux de Gland (VD), en particulier un beamer, des téléphones portables
haute définition, une imprimante couleur. Aussitôt contacté par téléphone, M. J-
M. P a indiqué que le disque dur de ce serveur s’était abîmé au point que
toutes les données s’y trouvant étaient illisibles et inutilisables, mais qu’il en
existait une sauvegarde faite le 20 mars 2006.

B.d.

C.b.

A nouveau convoqué pour interrogatoire, M. J-M. P a déclaré à l’Office
des faillites de Genève, le 11 mai 2006, qu’une semaine avant le prononcé de la
faillite, il avait fait changer les serrures des locaux de Gland (VD) pour sécuriser
ces derniers durant les nuits, mais que lesdits locaux étaient ouverts le matin et
fermés le soir par plusieurs personnes sans qu’il n’y ait, la journée, de contrôles
des entrées et des sorties.

M. J-M. P exploitait déjà et exploite toujours deux entreprises sous les
raisons individuelles J Consulting M. J-M. P et J

Engineering M. J-M. P .

Le 19 avril 2006, il a revendiqué pour J Consulting M. J-M. P une
dizaine d’objets inventoriés dans la faillite de N SA, répertoriés sous les
n° 43, 44, 45, 46, 47, 48, 107, 125 et 250.

Par un écrit du 19 avril 2006 enregistré le 25 avril 2006 par l’Office des faillites
de Genève (ci-après: l'Office), Q Sàrl a produit une créance
de 236'975,60 fr. dans la faillite de N SA, pour «développement
informatique, helpdesk, licences de logiciel entre septembre 2005 et mars 2006 »,
avec différents relevés de comptes et factures.

Le 26 avril 2006, une société M Sàrl s’est inscrite au registre du commerce
(CH-xxx-xxxxxxx-x). Il s’agit d’une société ayant son siège à Ecublens (VD) et
ayant pour but la réalisation d’études de marché liées au domaine de la
télécommunication, la création et la gérance d’applications, notamment
informatiques y relatives au moyen de téléphonie mobile, et la diffusion
d’informations à travers ces moyens (CH-xxx-xxxxxxx-x). M. R. M (par
ailleurs associé gérant de L Sàrl) en est l’associé gérant (unique depuis le 7
juin 2006, après l’avoir été durant quelques semaines avec M. D. R , un
ancien employé de N SA).

Auparavant déjà, soit le 19 avril 2006, M Sàrl avait informé l’Office de sa
création par une partie des ex-employés de N SA, en lui précisant que les
investissements nécessaires à la reprise de services équivalents à ceux que cette
dernière fournissait avaient été consentis à cette fin, que le début de ses activités
aurait lieu le 1° mai 2006, que les anciens clients de N SA bénéficieraient
d’une offre spéciale prenant en compte le nombre de trimestres restant à courir sur
leur abonnement s’ils s’inscriraient jusqu’au 30 juin 2006, et, tout en indiquant
qu’elle bénéficiait, par l’intermédiaire des anciens vendeurs de N SA
qu’elle avait repris, d’une grande partie des adresses et des numéros de téléphone
mobile des anciens clients de cette société faillie, elle a demandé à l’Office, au
besoin contre participation financière, de lui communiquer des fichiers
informatiques de N SA facilement exploitables comportant les dates
d’échéance et de paiement de ses abonnés, pour lui permettre de vérifier si de tels

D.b.

clients remplissent bien les conditions de cette offre spéciale mais aussi de les
contacter tous.

Dès mai 2006, M Sàrl a offert un service d’informations routières dont
Q Sàrl affirmera, le 17 mai 2006, qu’il était très semblable à celui qu’elle
avait développé pour N SA, en précisant que le serveur de développement
et de tests ayant disparu des locaux de N SA à Gland (VD) contenait toutes
les informations nécessaires au lancement d’un tel service, à savoir tant les
programmes que les données clients, et que les protections entourant ses
programmes pouvaient être cassées en quelques jours par un expert en
informatique, étant encore précisé que L Sàrl disposait en son sein de
telles compétences techniques et qu’un travail avait dû être entrepris bien avant la
faillite de N SA pour réaliser le programme et le site Web de M

Sàrl. Nombre d’anciens clients de N SA sont devenus clients de M

Sàrl.

Par un fax du 1° mai 2006 faisant suite à un entretien téléphonique du 28 avril
2006, A Holding Sàrl (dont Q Sàrl fait partie) a confirmé à l’Office
qu’elle s’engageait à retirer sa production et à transférer toutes les informations
clients de l’application Natel Futé vers sa solution MMM en faveur de toute
société qui, souhaitant continuer les activités de N SA, fournirait un
service équivalent à ses anciens clients ayant payé leur abonnement, proposerait la
reprise d’une partie de son personnel, signerait l’achat de sa solution MMM,
QFCMobile et QFCLocator et verserait la provision correspondante, et elle lui a
signalé qu’elle avait eu un contact dans ce sens avec une société O SA.

L'Office avait alors déjà été approché par des entreprises intéressées à la reprise
d’actifs de N SA en faillite, en particulier de son fichier clients.

Déjà le 4 avril 2006, O SA - créée le 20 août 1998, avec siège à Neuchâtel,
pour la mise en œuvre de toute application du marketing, l’étude, la réalisation et
la vente de concepts promotionnels et publicitaires et tous développements et
activités liés à Internet (CH-xxx-xxxxxxx-x) - avait indiqué à l’Office qu’elle
avait pris contact, le 31 mars 2006, avec M. J-M. P en vue d’une
éventuelle reprise de N SA, et elle lui a fait l’offre de reprendre les actifs
matériels (applications informatiques, serveurs, centraux, etc) et les actifs
immatériels (base de données, base abonnés, etc) de N SA en contrepartie
de l’engagement de reprendre le plus grand nombre possible de collaborateurs sur
un site qui serait ouvert à Yverdon-les-Bains (VD) et de tout mettre en œuvre pour
fournir aux abonnés encore actifs un service similaire et d’égale valeur à celui
auquel ils s’étaient abonnés, en soulignant la nécessité de prévenir ou limiter une
nouvelle interruption des prestations dues auxdits clients et en relevant que M. J-
M.P l’avait assurée de sa pleine collaboration.

D.d.

O SA a complété son offre le 12 mai 2006, en proposant d’acheter le
fichier clients de N SA à un prix de 20'000 à 40'000 fr., de reprendre
l’exploitation du service en faveur des abonnés ayant déjà payé leur abonnement,
de reprendre progressivement le personnel de N SA en faillite et de retirer
la production dans la faillite de N SA de la créance précitée de 236'976 fr.
que Q Sàrl lui cédait (apparemment pour environ 120'000 fr.) avec les
applications QFCMobile et QFCLocator. O SA limitera son prix à
20'000 fr. après avoir appris que M Sàrl paraissait disposer des données
tant commerciales que techniques de N SA et pouvait dès lors fournir un
service d’informations routières très semblable.

. Le 24 avril 2006, après avoir pris quelques contacts avec l’Office, une société

Q AG (CH-xxx-xxxxxxx-x) avait offert 17'000 fr. en échange des droits
sur le fichier clients complet de N SA, d’une déclaration d’agrément que le
numéro 0800 et le numéro court SMS 910 de N SA lui soient transférés
ainsi que d’une liste complète des anciens fournisseurs de données et d’une copie
des principales coopérations publicitaires.

Après avoir été relancé par Q AG, l’Office avait indiqué à cette dernière,
le 4 mai 2006, qu’elle examinait les offres enregistrées et qu’une expertise des
actifs interviendrait prochainement.

Le 23 mai 2006, aussitôt qu’elle sera informée des points principaux de l’offre
précitée d’O SA, Q AG indiquera à l'Office n’être pas en mesure

de formuler une offre concurrentielle.

Le 11 mai 2006, l’entreprise publications S (CH-xxx-xxxxxxx-x), qui
hébergeait le site Internet de N SA dont elle détenait quatre serveurs
d’application, a fait part à l’Office de son intérêt à reprendre partiellement les
activités de N SA, en s’engageant à remettre en service la plateforme afin
d’honorer tous les contrats en cours dans le mode GPRS et à reprendre au moins
une partie du personnel de N SA, contre le rachat du fichier d’adresses
pour 30'000 fr., la signature d’un accord avec A Holding Sàrl portant sur le
logiciel permettant l’exploitation de l’installation au prix de 230'000 fr., le retrait
de la production de Q Sàrl et l’abandon de sa propre créance de
4'992,60 fr.

L'entreprise publications S SA retirera cependant sa proposition en date du
19 mai 2006, pour le motif qu’elle n’avait pu conclure d’accord avec A

Holding Sàrl, motif complété par l’indication que M Sàrl était sur le
marché avec un produit constituant « en fait la copie conforme de Natel Futé, ce
qui signifie - a-t-elle précisé - que les sources du programme ainsi que les adresses
sont dans la nature, (...) que dans les Ex de Natel Futé, il (y avait) eu une réelle
volonté et l’action de sortir le cœur du business et de le remettre en route

D.f.

ailleurs » et que même si elle était devenue l’ayant droit exclusif de tels actifs, elle
aurait « dû commencer par une action civile pour faire valoir (ses) droits ».

L'Office a fait évaluer la valeur du fichier clients de N SA par la fiduciaire
Michel de Preux & Associés SA, membre de la Chambre fiduciaire. Cette
fiduciaire a établi, en date du 15 mai 2006, une attestation aux termes de laquelle
une vente aux enchères publiques serait très aléatoire, d’une part parce que la
valeur du fichier clients considéré est étroitement liée à la capacité de la société
reprenante d’assurer un service comparable dans un marché très resserré, et
d’autre part parce que le temps que nécessiterait l’organisation d’une vente aux
enchères publiques risquerait d’anéantir tout espoir de récupérer une quelconque
valeur. Elle a estimé qu’un meilleur produit serait dégagé d’une vente de gré à gré
comportant le fichier clientèle sur la base d’un minimum de 20'000fr., la
diminution de la masse en faillite par reprise des engagements à l’égard du plus
gros créancier connu, la reprise du service auprès de la clientèle réglant ainsi le
problème des forfaits payés en avance sans que le service y relatif n’ait pu être
fourni, et la diminution éventuelle de créances privilégiées en cas de reprise de
certains contrats de travail.

Le 29 mai 2006, M Sàrl a rappelé à l’Office sa demande précitée du 19
avril 2006 (cf. let. C.b), en précisant que ses employés repris de N SA en
faillite disposaient, comme outil de travail, des listes justificatives annexées à
leurs anciennes fiches de salaire comportant des indications lacunaires sur les
clients, et qu’il lui fallait pouvoir vérifier les données sous l’angle des conditions
posées pour bénéficier de l’offre spéciale qu’elle faisait à ces derniers. Elle lui a
par ailleurs indiqué avoir appris qu’une autre société au moins était également
intéressée à la reprise du fichier clients dans sa globalité et elle l’a prié de la tenir
informée de l’avancement de ce dossier.

Le 31 mai 2006, l'Office, pour le compte de la masse en faillite de N SA,
et O SA ont passé une convention prévoyant la cession à cette dernière,
moyennant le paiement de 20'000 fr. plus l’éventuelle taxe sur la valeur ajoutée et
les 2'152 fr. de frais d’expertise facturés par la fiduciaire Michel de Preux &
Associés SA, d’une part du fichier inventorié, comportant environ 30'000 abonnés
actifs et 100'000 abonnés passifs, et d’autre part de tous les droits de propriété
intellectuelle tels que, notamment, les droits d’utilisation du nom de domaine
Internet www.natel-fute.ch, les marques, les services et les concepts
commerciaux, tous les droits résultant de contrats signés avec les clients, les
débiteurs de N SA en faillite pour les dettes devenant exigibles et dues
après la date du «closing » de la convention, les quatre serveurs contenant les
bases de données du fichier clients, le serveur de développement et de tests non
localisé, ainsi que les applications nécessaires pour délivrer le service aux
abonnés, soit NFPortal (StarFrameWork), SMSEditor (StarFrameWork, MMM),
FreeSMS (StarFrameWork, MMM), QFCLocalizer (BI++, QFYMobile), Freeway

-9-

E.b.

(GPRS Link-U) et Oracle Database standard Edition - Processeur, licence
perpétuelle.

Ladite convention prévoyait par ailleurs une exclusion de toute garantie relative
aux actifs cédés, l’extinction de la créance de Q Sàrl à l’encontre de
N SA en faillite (créance que Q Sàrl représentée par À
Holding Sàrl avait cédée avec d’autres actifs à O SA par un contrat de
cession du 19 mai 2006), et l'engagement d’O SA de tout mettre en œuvre
pour fournir aux abonnés encore actifs un service similaire et d’égale valeur à
celui qu’ils avaient contracté avec N SA. Son préambule précise
qu’'O SA a pour objectif de relancer l’activité exercée préalablement par
N SA et envisage d’engager à cet effet et graduellement une trentaine
d'employés.

L’exécution de la convention était différée jusqu’au moment où les parties
auraient constaté, en principe le 3 juillet 2006 au plus tard, que les conditions
mentionnées ci-après seraient satisfaites. Ce constat (appelé «closing »)
interviendrait - précise encore la convention - aux quatre conditions cumulatives,
premièrement qu'aucune plainte ne soit formée contre la conclusion de cette vente
d’urgence ou alors qu’un jugement définitif déboute le plaignant de toutes ses
conclusions, en second lieu qu'aucune offre supérieure d’au moins 5'000 fr. à
20'000 fr. ne soit formulée dans un délai échéant le 27 juin 2006 à la suite d’une
publication parue dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d’avis
officielle, troisièmement que le préposé de l’Office donne son accord à cette vente
de gré à gré et en informe la Commission de céans, et quatrièmement qu’aucune
revendication dûment établie par preuve ou par jugement, y compris droit de
rétention, sur les éléments essentiels des actifs cédés ne soit émise qui
empêcherait l’exploitation de l’entreprise remise. En cas de plainte d’un créancier
contre la conclusion de cette convention, O SA aurait l’option de renoncer
à faire valoir la condition résolutoire précitée et « tenir le closing » ou de résoudre
le contrat, dans un délai de trente jours à compter de la communication de
l’existence d’une plainte, tandis qu’en cas de formulation d’une offre supérieure et
de l’apport par l’enchérisseur d’une garantie bancaire en couverture du montant de
l’offre, l’Office mettrait en œuvre des enchères privées entre O SA et le(s)
enchérisseur(s), O SA ayant de son côté le choix, dans un délai de dix
jours, de surenchérir ou de résoudre le contrat.

L'Office a fait publier dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille
d’avis officielle du 7 juin 2006 un avis, intitulé « Vente d’urgence », avisant les
créanciers de N SA en faillite de la conclusion de la convention de cession
précitée en date du 31 mai 2006, leur disant de s’annoncer jusqu’au 27 juin 2006
s’ils voulaient faire valoir un droit de propriété sur des biens faisant partie de la
convention, et les informant de leur possibilité de formuler une offre supérieure,
dans le même délai, en exposant par courrier recommandé le montant proposé tant
pour la reprise de l’activité et des actifs énumérés dans la convention que pour le

-10-

retrait de la créance d’un fournisseur de N SA en faillite, en
communiquant à l’Office un document attestant de l’existence d’un accord avec le
fournisseur relativement au retrait de sa créance, ainsi qu’un document attestant
de la reprise d’une partie du personnel de N SA avec le détail du nombre
des salariés repris, et en déposant à l’Office, jusqu’au 29 juin 2006, le montant de
l’offre supérieure ou une garantie bancaire équivalente.

Cet avis précisait encore que des enchères privées seraient organisées en cas
d'offre supérieure, que par ailleurs la décision de l’Office de réaliser d’urgence les
actifs considérés était sujette à plainte dans les dix jours « dès sa réception », et
qu’enfin tout renseignement pouvait être obtenu auprès des chargés de faillites
compétents (dont le numéro de téléphone était indiqué).

Le 8 juin 2006, le préposé de l’Office a informé la Commission de céans, en
application de l’art. 7 in fine LaLP, qu’il avait donné son accord à la vente de gré

à gré urgente d’actifs immatériels, dont un fichier de clients, de N SA en
faillite à O SA.
Le 12 juin 2006, O SA a saisi l’office d’instruction pénale de

l’arrondissement de la Côte, à Morges (VD), d’une plainte pénale contre inconnu
pour abus de confiance (art. 138 ch. 1 CPS), subsidiairement appropriation
illégitime (art. 137 ch. 1 CPS), inobservation par le débiteur des règles de la
procédure de poursuite pour dettes ou de faillite (art. 323 ch. 4 CPS), vol (art. 139
ch. 1 CPS) ou recel (art. 160 ch. 1 CPS), soustraction de données (art. 143 CPS),
détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice (art. 169 CPS),
subsidiairement soustraction d’objets mis sous main de l’autorité (art. 289 CPS),
violation de secrets de fabrication ou d’affaires (art. 23 et 6 LCD), exploitation
d’une prestation d’autrui (art. 23 et 5 let. a et b LCD), violation des droits d’auteur
(art. 67 LDA), gestion déloyale (art. 158 CPS), banqueroute frauduleuse (art. 163
ch. 1 CPS) ou diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers (art. 164
ch. 1 CPS), subsidiairement gestion fautive (art. 165 CPS). Elle a indiqué que des
personnes ayant participé directement ou indirectement aux activités de N

SA avaient mis en place une société concurrente en utilisant des outils

informatiques et des bases de données appartenant à N SA et rachetés par
O SA, des dispositions ayant été prises dans cette perspective dès
décembre 2005, y compris la non-facturation des services de N SA dès
janvier 2006.
Six plaintes ont été formées contre la vente d’urgence à O SA des actifs
précités de la faillite de N SA, à savoir :

la plainte n° A/2222/2006 de M SA, se déclarant créancière de N

SA en faillite, faisant valoir d’une part que le fichier clients, le matériel
informatique et les licences valaient beaucoup plus que les 20'000 fr. proposés
par O SA et d’autre part qu’une vente d’urgence ne se justifiait pas pour

-11-

G.b.

permettre de relancer rapidement des services dont le public aurait besoin dès
lors que d’autres services analogues existaient déjà, mais au contraire fausserait
la concurrence pour les nouveaux fournisseurs de ce type de services ;

la plainte n° A/2223/2006 de Mme M. B , ancienne employée de
N SA et à ce titre créancière privilégiée, contestant les raisons invoquées
pour justifier la vente, estimant le prix de vente trop bas, indiquant que le
fournisseur A Holding Sàrl (pour Q Sàrl) avait fait valoir une
créance nettement exagérée, et faisant valoir que la vente d’urgence litigieuse
permettait à un créancier de troisième classe de récupérer indirectement de
l’argent alors que les créanciers de première classe (soit les travailleurs) ne
toucheraient rien ;

la plainte n° A/2226/2006 de L Sàrl, faisant grief à l’Office de réaliser le
logiciel Freeway GPRS Link-U, selon elle sa propriété exclusive ;

la plainte n° A/2232/2006 de J Engineering M. J-M. P , Sous la
signature de M. J-M. P , contestant que la vente comporte les droits et la
propriété de QFCLocator, dont il serait - prétendait-il - le concepteur et dont il
revendiquait la propriété ;

la plainte n° A/2233/2006 de J Consulting M. J-M. P , Sous la
signature de M. J-M. P , Critiquant la vente en tant que les actifs cédés
comportaient un fichier d’adresses d’environ 30'000 clients actifs et 100000
clients inactifs, qui - prétendait-il - lui appartenait en grande partie, ayant été
mandaté pendant l’année 2000 par l’entreprise publications S pour
collecter les numéros de téléphone et/ou adresses de clients potentiels
exclusivement à l’intention de cette dernière ;

la plainte n° A/2234/2006 de G SA, se déclarant créancière et faisant
valoir que les raisons invoquées à l’appui de la vente d’urgence litigieuse «ne
sont pas corrects compte tenu de la demande sur le marché pour ce genre de
produits » et que le montant proposé était dérisoire et ne correspondait pas à la
réalité économique.

Le 22 juin 2006, la Commission de céans a invité l’Office et O SA à se
déterminer sur ces six plaintes, pièces justificatives à l’appui, en précisant
qu’'O SA devait considérer que cette communication valait communication
par l’Office de l’existence de plaintes contre la vente d’urgence en question au
sens de l’art. 10 al. 3 de la convention de cession du 31 mai 2006.

Le 23 juin 2006, sous la signature de M. J-M. P ,J Consulting M. J-
M. P a attesté avoir cédé les droits d’utilisation du fichier clients dont il est
propriétaire à M Sàrl et a déclaré libérer l’Office de l’obligation « de trier
et de retirer du fichier clients Natel Futé les quelques 80'000 adresses qui sont sa

-12-

Hb.

propriété et qui se trouvent actuellement illégalement dans le fichier de la société
faillie ».

M Sàrl en a informé l’Office par une lettre recommandée du 26 juin 2006,
comportant l’offre d’acheter le fichier clients de N SA pour 1'000 fr., en
précisant qu’à défaut d’acceptation J Consulting M. J-M. P
exigerait le tri des adresses se trouvant respectivement à bon et mauvais droit dans
ledit fichier et la restitution de ses adresses. Elle lui a précisé avoir déjà compensé
la perte d’environ 2'000 anciens clients de N SA en leur offrant des mois
gratuits et avoir déjà repris des membres du personnel de cette société faillie. Elle
a demandé à l’Office d’inviter O SA à ne pas se présenter comme le
repreneur de N SA sur un site Internet qu’elle exploitait.

Par une lettre recommandée du 27 juin 2006 répondant aux courriers précités de
M Sàrl des 19 avril et 29 mai 2006, l’Office a indiqué à cette dernière que
le fichier clients d’une société de services déclarée en faillite constitue un actif
devant être réalisé au profit des créanciers, si bien que le fait de démarcher
systématiquement les clients liés contractuellement à la société venant d’être mise
en faillite portait préjudice aux créanciers de cette dernière. Par ailleurs, il a fait le
double constat d’une part qu’à peine un mois après sa création, M Sàrl,
dont le capital social du minimum légal de 20'000 fr. avait été libéré par un
versement en espèces, offrait une plateforme Internet sophistiquée et identique à
peu de choses près à celle de N SA, qui, quant à elle, avait mis des mois à
la mettre au point, et d’autre part qu’un serveur de développement et de tests
(contenant l’application MMM customer pour N SA, les interfaces vers les
services GPRS et le fichier clients complet avec les historiques et la facturation)
avait disparu des locaux de N SA peu après sa faillite, ajoutant qu’il ne
pouvait s’empêcher « de faire le lien entre cette disparition inexpliquée et le
développement instantané et sans efforts de M Sàrl ». Relevant que le
transfert de l’entier des actifs de N SA en faillite s’en était trouvé
fortement compromis sinon rendu illusoire et qu’O SA avait en
conséquence abaissé son offre de reprise de 40'000 fr. à 20'000 fr. eu égard au
caractère partiel des actifs remis, il a fait savoir à M Sàrl qu’il inscrivait à
l’inventaire une prétention à son encontre à concurrence de cette diminution de
valeur de 20'000 fr., montant dont il l’invitait à s’acquitter jusqu’au 30 juin 2006.

Le 28 juin 2006, l’Office a indiqué à M Sàrl que son offre de rachat
précitée du fichier clients de N SA ne remplissait pas les conditions
énumérées dans l’avis aux créanciers du 7 juin 2006, si bien qu’il ne pouvait
entrer en matière sur son offre, et que la Commission de céans déterminerait en
statuant sur les plaintes dont elle avait été saisie s’il y avait un fichier de
80'000 clients qui serait la propriété de J Consulting M. J-M. P .

H.d. Répondant le 4 juillet 2006 au courrier susmentionné de l’Office du 27 juin 2006,

M Sàrl a fait part à l’Office de son étonnement que le fichier clients et

-13-

l’ensemble des actifs de N SA en faillite aient été vendus à une société ne
connaissant pas le domaine et offrant un produit très différent des SMS dus par la
société faillie à ses clients, de plus au moyen d’un produit inexistant à l’époque de
la transaction. Elle lui a répété que la liste des clients cédée à O SA
n’appartenait dans sa grande majorité pas à N SA, qu’elle en avait acquis
les droits et était de ce fait seule habilitée à utiliser cette partie de fichier. Elle a
précisé que les données conservées par d’anciens employés de N SA
résultaient d’annexes à leurs fiches de salaire, qui leur appartenaient, et qu’elle
n’avait pas concentré ses efforts sur d’anciens clients de N SA en faillite,
plusieurs d’entre eux ayant été intéressés à son nouveau produit à la suite
d’articles de presse et d’annonces à la radio, celui-ci ne s’apparentant d’ailleurs
pas à des SMS et touchant dès lors une clientèle différente. Elle s’est insurgée
contre l’insinuation qu’elle aurait volé un serveur appartenant à N SA en
faillite. En conclusion, elle a rejeté la prétention que l’Office faisait valoir à son
encontre et lui a reproché de prendre unilatéralement le parti d’O SA, alors
qu’elle-même avait contribué à sauvegarder les intérêts de certains ex-employés
de N SA et entendait participer à la vente aux enchères de façon équitable.

En date du 4 juillet 2006, l’Office pour la masse en faillite de N SA et
O SA ont procédé au « closing » de la convention de cession du 31 mai
2006, en signant un procès-verbal constatant que «toutes les conditions stipulées
dans la Convention (étaient) satisfaites » et attestant «la remise effective des
actifs dès ce jour ».

O SA s’est déterminée sur les six plaintes précitées par une seule écriture,
datée du 11 juillet 2006. De son côté, l’Office a présenté des rapports séparés pour
chacune des six plaintes, en date du 12 juillet 2006.

La Commission de céans a convoqué les plaignants, O SA et l’Office à
une audience de comparution personnelle fixée au 28 juillet 2006, à laquelle elle a
aussi convoqué Q Sàrl, l’entreprise publications S ,M Sàrl
et M. D.R pour audition à titre de témoins.

Lors de cette audience, M. J-M. P a alors déclaré retirer sa plainte
A/2232/2006 formée pour J Engineering M. J-M. P , après que
l'Office eut précisé que la vente d’urgence contestée portait notamment sur
l’application QFCLocalizer développée par Q Sàrl, mais aucunement sur
un accord avec un opérateur (comme Sunrise) donnant accès aux données de
décodage des informations relatives aux antennes de transmission des messages.

L'Office a par ailleurs indiqué que suite à une intervention que L Sàrl
avait faite auprès de lui, parallèlement au dépôt de sa plainte A/2226/2006, pour
revendiquer l’application Freeway, il avait pris contact avec O SA, dont un
interlocuteur lui avait alors dit que l’application Freeway pouvait être exclue de la
vente par le biais d’un avenant, mais que lors de la signature du « closing » de la

.14-

K.b.

convention en date du 4 juillet 2006, O SA avait déclaré que l’application

Freeway faisait partie des actifs de N SA en faillite et qu’il lui importait
d’en faire l’acquisition, et que l’Office avait alors admis que l’application
Freeway était bien la propriété de N SA en faillite et pouvait de ce fait être
cédée.

. Par une décision du 4 août 2006 (DCSO/487/06), la Commission de céans a joint

les six plaintes en une même procédure, déclaré irrecevable la plainte
n° A/2234/2006 de G SA, pris acte du retrait de la plainte n° A/2232/2006
de M. J-M. P (J Engineering M. J-M. P ), rejeté la plainte
n° A/2233/2006 de M. J-M. P (J Consulting M. J-M. P ),
admis la plainte n° A/2226/2006 de L Sàrl, admis les plaintes
n° A/2222/2006 de M SA et A/2223/2006 de Mme M. B au sens
des considérants, annulé la vente d’urgence à O SA d’actifs de la faillite de
N SA du 31 mai 2006, et renvoyé la cause à l’Office des faillites.

Sur les questions de fond, la Commission de céans a considéré en premier lieu
qu’il devait être admis que les actifs cédés étaient et restaient sujets à dépréciation
rapide au sens de l’art. 243 al. 2 LP, nonobstant d’ailleurs l’absence de
continuation d’un bail ou de sauvetage d’emplois, et que la contre-valeur globale
des actifs cédés fournie par O SA n’était pas insuffisante, étant précisé
qu’elle comprenait, outre un montant de 20'000 fr., la diminution de la masse
passive due au rachat et à l’abandon de la plus importante des créances connues et
à l’abandon escompté des prétentions des abonnés aux prestations reprises par
O SA.

Abordant ensuite un grief soulevé notamment par Mme M. B , la
Commission de céans a toutefois jugé que l’obligation incombant à l’Office (puis
à l’administration de la faillite) de veiller aux intérêts de la masse implique la
prise en compte, dans l’analyse des effets et, en conséquence, de l’admissibilité
d’une vente d’urgence, des intérêts de chacun des créanciers, et pas seulement des
intérêts globaux de la masse, et qu’en l’espèce, si elle supposait certes pour le
repreneur le rachat (à un prix renchérissant indirectement mais de façon sensible
le prix global de la cession, soit de l’ordre de 120'000 fr.) puis l’abandon de la
créance de troisième classe de Q Sàrl (qui est de l’ordre de 236'000 fr.), la
cession contestée n’en revenait pas moins à privilégier - aussi de façon indirecte
mais sensible - un créancier chirographaire (Q Sàrl), qui cesserait de l’être
contre le rachat de sa créance à un montant substantiel que, très probablement, il
n’obtiendrait de loin pas sous la forme d’un dividende si la liquidation de la
faillite suivait son cours normal, de plus au probable détriment des créanciers
privilégiés, que ne permettraient de désintéresser que faiblement, dans des
proportions respectives toutefois indéfinies en l’état, les maigres deniers
constitués essentiellement des 20'000 fr. versés à la masse par le repreneur.

-15-

Elle a précisé que s’il était conclu hors faillite, le rachat de la créance ensuite
abandonnée par le repreneur intervenait manifestement dans le contexte et en
prévision de la réalisation contestée, non seulement de facto mais aussi de jure
dans la mesure où l’abandon de la créance considérée, inimaginable sans son
rachat, était érigée en condition de la vente. Compte tenu de la taille modeste de la
faillie, il ne devrait pas être trop difficile - a-t-elle ajouté - de mieux cerner
l’ampleur des créances privilégiées, notamment par l’analyse des pièces
comptables qu’a dû produire l’administrateur de la faillie et au besoin un nouvel
interrogatoire de ce dernier, voire une interpellation des anciens employés de la
faillie, afin de mieux pouvoir évaluer l’impact de la réalisation litigieuse sur un
probable quoique approximatif dividende qui pourrait être attribué aux créanciers
privilégiés et le comparer, dans la mesure du possible, avec celui qui serait
probablement susceptible de revenir aux créanciers privilégiés en l’absence de la
réalisation d’urgence contestée. Elle a conclu sur ce point que le grief soulevé par
Mme M. B n’était pas dénué de pertinence, au point même qu’il justifiait
l’annulation de la vente considérée, sans préjudice d’une nouvelle conclusion à
des conditions éventuellement similaires - en tout état sous réserve du point
évoqué ci-après (consid. K.c) - ou plus probablement à des conditions modifiées
dans la mesure utile à supprimer ou atténuer la distorsion existante, après le
complément d’instruction évoqué ci-dessus.

Enfin, après avoir constaté que la vente d’urgence considérée n’était pas contestée
sous l’angle de la formulation d’offres supérieures, mais qu’elle l’était au regard
de revendications émises par des plaignants, la Commission de céans a relevé
qu’une revendication portant sur des actifs à réaliser d’urgence risque fort de
bloquer le processus, à moins qu’elle ne procède d’un exercice manifestement
abusif du droit de faire valoir que des actifs inventoriés ne sont pas la propriété du
failli ou que, suivant les cas, le produit de la réalisation puisse être substitué à
l’actif revendiqué sans réelle lésion des intérêts du revendiquant (cf. p. ex. le cas
de marchandises périssables devant de toute façon être vendues à bref délai). En
l’espèce, elle a jugé que la revendication de M. J-M. P sur le fichier clients
cédé représentait l’exercice manifestement abusif d’un droit procédural, ne
méritant pas protection, mais qu’en revanche la revendication de L Sàrl sur
l’application « Freeway » faisait obstacle à sa cession et, partant, impliquait
l’annulation de la vente litigieuse elle-même, eu égard à la clause de propriété
intellectuelle relative au code source de ce logiciel figurant dans le contrat conclu
en novembre 2005 entre L Sàrl et N SA, dont les organes de
l'exécution forcée devait inférer, sous réserve d’un débat devant avoir lieu devant
les tribunaux ordinaires, que la possibilité que ladite application n’appartienne pas
à la faillie devait être envisagée sérieusement sinon apparaissait vraisemblable.

Le 15 août 2006, O SA a fait parvenir à l’Office une nouvelle offre d’achat
d’actifs de N SA en faillite, ne comprenant plus ni l’application
«Freeway » revendiqué par L Sàrl ni les débiteurs de N SA en

faillite, et augmentant de 50% le prix de la cession qu’elle verserait à la masse,

-16-

L.b.

étant précisé que la contre-valeur de la cession serait de 232152 fr., c’est-à-dire
de 200'000 fr. sous forme de non-production de la créance reprise de Q

Sàrl et de 30'000 fr. d’argent liquide versé à la masse, plus les 2'152 fr. de frais
d'expertise de la fiduciaire Michel de Preux & Associés, mais comportant
l’engagement d’O SA de ne produire la créance reprise de Q Sàrl
qu’à concurrence de 36'976 fr. au maximum dans la faillite de N SA.

Sur cette base a alors été élaborée une convention de cession, qui a été signée le 6
septembre 2006 entre l’Office pour le compte de la masse en faillite de N

SA et O SA, portant pour l’essentiel d’une part sur le fichier clients
comprenant environ 30'000 abonnés actifs et 60'000 abonnés inactifs, et d’autre
part sur tous les droits de propriété intellectuelle tels que, notamment, les droits
d'utilisation du nom de domaine Internet www.natel-fute.ch, les marques, les
services et les concepts commerciaux, tous les droits résultant de contrats signés
avec les clients, les quatre serveurs contenant les bases de données du fichier
clients, le serveur de développement et de tests (dont la masse n’avait toutefois
jamais eu la possession suite à une disparition), ainsi que les applications
nécessaires pour délivrer le service aux abonnés, soit NFPortal (StarFrameWork),
SMSEditor (StarFrameWork, MMM), FreeSMS (StarFrameWork, MMM),
QFCLocalizer, QFC Mobile et Oracle Database standard Edition - Processeur,
licence perpétuelle.

Ladite convention fixe le prix de la transaction à 30'000 fr., montant auquel
s’ajoutent l’éventuelle taxe sur la valeur ajoutée, les 2'152 fr. de frais d’expertise
de la fiduciaire Michel de Preux & Associés, et l’engagement d’O SA de
ne produire dans la faillite qu’à concurrence de 36976 fr. au maximum sa créance
de 236976 fr. reprise de Q Sàrl. Elle prévoit que les actifs cédés seraient
transférés à O SA le jour même de la signature de la convention
(uniquement les droits de propriété s’agissant du serveur de développement non
localisé), et qu’O SA s’engageait à assurer en faveur des abonnés encore
actifs une exploitation provisoire d’égale valeur au service fourni par N

SA, sans contrepartie financière de la part de la masse, et en se déclarant
consciente que certains des actifs vendus pourraient être revendiqués par des tiers.

Cette convention deviendrait définitive aux conditions résolutoires qu’il n’y ait
pas de recours au Tribunal fédéral contre la décision précitée de la Commission de
céans, qu’il n’y ait pas de plainte contre la décision de l’Office de conclure cette
nouvelle convention ou que des plaignants soient déboutés de leurs conclusions
par un jugement définitif, qu’il n’y ait pas d’offre supérieure d’au moins 5'000 fr.
au prix de la transaction de 30'000 fr. qui soit formulée dans les dix jours à
compter de la publication d’un avis relatif à cette vente dans la Feuille officielle
suisse du commerce et la Feuille d’avis officielle, que l’accord du préposé quant à
cette vente de gré à gré soit communiqué à la Commission de céans et qu’il n’y ait
pas de revendication dûment établie par preuve ou par jugement sur des actifs
cédés en constituant des éléments essentiels au point que l’exploitation de

-17-

l’entreprise remise serait empêchée. En cas de plainte contre la décision de
l’Office de conclure cette convention, O SA aurait la faculté de résoudre le
contrat dans un délai de vingt jours, et en cas de formulation d’une offre
supérieure, l'Office mettrait en œuvre des enchères privées entre O SA et
le(s) enchérisseur(s), qui aurait l’option de surenchérir ou de résoudre le contrat,
et fixerait un délai de cinq jours ouvrables pour la signature d’une convention de
cession d’actifs avec l’enchérisseur. Pour le cas où la convention serait résolue ou
il n’y aurait pas de « closing », O SA s’engageait à restituer à la masse les
actifs cédés avec les bénéfices générés par l’exploitation provisoire, et à présenter
à cette fin des comptes d’exploitation et un rapport d’activité pour cette activité
exercée sous sa seule responsabilité, à ses risques et périls et sans aucune garantie.

L'Office a fait publier dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille
d’avis officielle du 20 septembre 2006 un avis, intitulé « Vente d’urgence »,
avisant les créanciers de N SA en faillite de la conclusion de la convention
précitée du 6 septembre 2006, leur disant de s’annoncer jusqu’au 30 septembre
2006 s’ils voulaient faire valoir un droit de propriété sur des biens cédés faisant
partie de la convention, les informant de leur possibilité, dans le même délai, de
formuler une offre supérieure par un courrier exposant le montant de leur offre
supérieure d’au moins 5'000 fr. à l’offre initiale pour la reprise de l’activité et des
actifs énumérés dans la convention, et de déposer le montant correspondant au
montant de l’offre supérieure formulée plus le montant du rapport d’expertise
diligenté en vue de la vente d’urgence des actifs de N SA en faillite. Cet
avis précisait encore que des enchères privées seraient organisées en cas d’offre
supérieure et de dépôt des garanties financières exigées, que par ailleurs la
décision de l’Office de réaliser d’urgence les actifs considérés était sujette à
plainte dans les dix jours « dès sa réception », et qu’enfin tout renseignement
pouvait être obtenu auprès des chargés de faillites compétents (dont le numéro de
téléphone était indiqué).

M.a. Neuf plaintes ont été formées contre la conclusion de cette vente d’urgence, à

savoir :

la plainte n° A/3562/2006, le 2 octobre 2006 par M. J-M. P___ ;

la plainte n° A/3564/2006, le 2 octobre 2006 par M. D.R___ ;

la plainte n° A/3565/2006, le 2 octobre 2006 par M. A. B___ ;

la plainte n° A/3567/2006, le 2 octobre 2006 par Mme C. H__ ;

la plainte n° A/3571/2006, le 2 octobre 2006 par M. A. B___ ;

la plainte n° A/3573/2006, le 2 octobre 2006 par M. À. A ;

la plainte n° A/3576/2006, le 2 octobre 2006 par Mme M. B___ ;

la plainte n° A/3575/2006, formée le 2 octobre 2006 par Mme C. L__ ;

-18-

e et la plainte n° A/3635/2006, formée le 29 septembre 2006 par S Sàrl,
adressée d’abord à l’Office.

M.b. Huit des neuf plaignants font valoir, par le biais d’une plainte commune émanant
des «Ex-employés de la société faillie N SA », qu’il n’y aurait plus
d’urgence à conclure la vente litigieuse, notamment parce que le fichier clients
serait dévalorisé du fait qu’il avait déjà été largement utilisé (motif pour lequel
O SA avait abaissé son offre initiale à 20'000 fr.), en plus qu’il serait
injustifié de vendre de gré à gré le matériel ayant encore une valeur réelle et aux
enchères publiques le solde du matériel inventorié. Les prestations fournies par
O SA - poursuivent-ils - ne compenseraient par ailleurs pas les prestations
dues aux ex-clients de N SA, dans la mesure où le service proposé est un
service GPRS en tous points similaire à celui qui avait été mis en place par
N SA mais refusé catégoriquement par une très grande majorité de clients
et ne permettrait pas d’escompter une réduction des créances des anciens abonnés.

Ils prétendent qu’A Holding Sàrl fait valoir une créance de 236'000 fr.
nettement exagérée, décomptée dans la convention de cession à concurrence de
200'000 fr. par O SA, qu’A Holding Sàrl a cédé ses droits à
O SA en ayant vendu pour plus de 100'000 fr. une copie améliorée d’un
produit développé et payé dans sa totalité déjà une fois par l’entreprise
publications S et N SA, et que les 200'000 fr. qu’O SA ne
produirait pas dans la faillite «sont constitués de créances effectivement dues

pour un montant de quelques milliers de Frs au maximum, alors que le solde de la
créance est représenté par des montants qui n’étaient dus que pour des contrats
d’une certaine durée mais pour lesquels aucune prestation n’avait été fournie » ;
ils invoquent dans ce contexte une atteinte à leurs intérêts de créanciers
privilégiés, dans la mesure où cette vente « permettrait à un créancier de 3°"° rang
de récupérer indirectement de l’argent alors que les créanciers de 1"° classe
(qu’ils sont) ne vont rien toucher ».

Ils critiquent le prix de vente, qui est à leur avis nettement inférieur à la valeur des
actifs cédés, surtout si ceux-ci étaient vendus séparément lors d’une vente
publique, le fichier clients comprenant 90'000 clients ou clients potentiels valant à
lui seul 20'000 fr. selon l’expertise effectuée, alors que l’ensemble des droits
intellectuels a une valeur non négligeable et qu’un concurrent est prêt à racheter le
nom de domaine inforadar.ch qu’il utilise déjà actuellement au pluriel, soit
inforadars.ch, que les droits résultant de contrats signés avec les clients
représentent très certainement plusieurs milliers de francs à eux seuls, que sur les
cinq serveurs vendus un est pratiquement neuf et doit avoisiner les 20'000 fr., et
que la licence Oracle data base Edition-Processeur perpétuelle pourrait être
revendue pour 10'000 fr. (représentant le tiers de sa valeur marchande). Ils font
encore valoir que l’emplacement géographique prévu par O SA pour
implanter son centre ne tient pas compte de la reprise du personnel de N

SA, et que l’offre de reprise d’anciens employés de cette dernière n’apparaît pas

-19-

Mc.

M.d.

réelle vu l’absence de réponse ou les réponses peu satisfaisantes reçues par les
quelques-uns d’entre eux ayant manifesté un intérêt à être repris par O SA.

Les plaignants ont demandé l’octroi de l’effet suspensif à leur plainte.

Quelques-uns des plaignants ont fait valoir des arguments complémentaires aux
griefs précités contenus dans cette plainte commune.

M. J-M. P a fait valoir une revendication concernant le fichier des cellules
LBS propriété de la société S .

Disant avoir travaillé déjà pour l’entreprise publications S ,M. A.B

a indiqué que plusieurs sociétés ont manifesté de l’intérêt pour une reprise des
actifs de N SA en faillite depuis l’annulation de la première vente
d'urgence, mais que l’Office les avait empêchées de faire des offres et avait fait
échouer les tentatives de négociation. Il a prétendu qu’alors qu’elle aurait dû les
rendre après l’annulation de la vente, O SA utilisait impunément les actifs
cédés, notamment le dernier serveur acheté par N SA pour faire tourner
son application GPRS, que les noms de domaine www.natel.fute.ch et
inforadar.ch pointent encore sur le site d’O SA pour son produit
mobileone, et qu’O SA se comportait toujours comme si elle était le
repreneur officiel de N SA, allant jusqu’à annoncer que la vente n’avait été
que différée, si bien qu’il était impossible de trouver une société disposée à
s’engager à payer une somme correspondant à la valeur effective des actifs faisant
l’objet de la convention de cession litigieuse. M. A. B a demandé à titre
provisionnel la restitution à la masse du matériel et des droits cédés en possession
d'O SA, une mention explicite sur le site Mobileone qu’O SA n’est
pas le repreneur officiel de N SA et la mise hors service des noms de
domaine propriété de N SA en faillite.

Mme M. B a reproché à l’Office de n’avoir pas tenu compte de la décision
de la Commission de céans du 4 août 2006, ajoutant invoquer à nouveau les
motifs invoqués à l’appui de sa précédente plainte, admis par la Commission de
céans. Elle prétend en outre que l’Office lui-même ne ferait plus valoir que la
vente contestée aurait un caractère d’urgence.

Par un courrier recommandé du 29 septembre 2006, S Sàrl avait
communiqué à la Commission de céans une copie d’une lettre qu’elle adressait le
même jour à l’Office pour faire valoir qu’O SA utilisait le nom de
domaine inforadar.ch en dépit de sa demande de cesser de l’utiliser, et invoquait
avoir un droit antérieur à son utilisation pour un service similaire, sous le nom de
inforadars.ch au pluriel. Elle s’est plainte que la nouvelle convention de cession
passée entre l’Office et O SA porte à nouveau sur ce nom de domaine,
qu’elle a demandé à l’Office de retirer de la vente considérée, à défaut de quoi il
lui fallait considérer sa demande comme une plainte assortie d’une demande
d’effet suspensif.

-20 -

Ayant été consultée par l’Office, O SA a adressé, le 5 octobre 2006, un
courrier conjoint à l’Office et à la Commission de céans, abordant les plaintes de
M. J-M. P et de S Sàrl. Elle a produit un accord de confidentialité
signé les 20 septembre et 2 octobre 2006 entre T SA («sunrise ») et
O SA, confirmant un accord antérieur, portant sur le fichier des cellules
LBS nécessaire au décodage des données relatives aux antennes de transmission
des messages, accord démontrant la mal-fondé de la revendication émise par M. J-
M. P . Elle a par ailleurs indiqué, pièces à l’appui, que N SA avait
enregistré le nom de domaine www.inforadar.ch le 2 décembre 2004 auprès de
l’organisme compétent Switch, site redirigeant automatiquement l’internaute sur
l’adresse www.natelfute.ch, alors que S Sàrl avait enregistré le nom de
domaine www.inforadars.ch (au pluriel) le 18 avril 2006, sans pouvoir ignorer
l’enregistrement antérieur de ce nom de domaine dans sa forme singulière pour
une activité identique à celle qu’elle prévoyait de déployer. Elle relève que
S Sàrl ne conteste pas que ce nom de domaine (au singulier) fait partie des
actifs de N SA en faillite, mais seulement qu’O SA l’utilise comme
tiers possesseur.

Par un courrier du 9 octobre 2006, l’Office a indiqué à S Sàrl qu’il ne
retirerait pas le nom de domaine www.inforadars.ch des actifs cédés par la
convention du 6 septembre 2006 et qu’en conséquence son courrier précité serait
traité comme une plainte, déjà communiquée en copie par elle-même à la
Commission de céans.

Par une ordonnance du 10 octobre 2006, la Commission de céans a accordé l’effet
suspensif aux neuf plaintes formées contre la convention de vente d’actifs de
N SA en faillite à O SA du 6 septembre 2006. Indiquant verser au
dossier des ces neuf causes les dossiers des causes tranchées par sa décision du 4
août 2006, elle a communiqué les écritures de l’Office du 9 octobre 2006 et celle

d'O SA du 5 octobre 2006 aux plaignants et a imparti à l’Office et à
O SA un délai au 16 octobre 2006 pour se déterminer sur les neuf plaintes
(en complément, s’agissant d’O SA, à sa détermination précitée du 5

octobre 2006), en précisant que l’Office devait indiquer, pièces à l’appui, les faits
survenus et les actes d’instruction accomplis postérieurement à la décision de la
Commission de céans du 4 août 2006.

Dans son rapport du 16 octobre 2006 sur ces neuf plaintes, l’Office a indiqué qu’à
la suite de l’annulation de la première vente, O SA lui avait fait une offre,
sur la base de laquelle la convention de cession du 6 septembre 2006 avait été
élaborée et conclue et à la suite de laquelle un avis relatif à cette vente avait été
publié dans la Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d’avis officielle.
Admettant la recevabilité des plaintes, l'Office a considéré que la revendication de
M. J-M. P concernant le fichier des cellules LBS est mal fondée et même
téméraire, et que les conditions d’une vente de gré à gré d’urgence sont réalisées

-21-

(ainsi que la Commission de céans l’avait admis par une décision maintenant
définitive et exécutoire sur ce point).

A propos du soi-disant avantage accordé à Q Sàrl, l'Office a insisté sur le
fait qu’A Holding Sàrl avait une créance à l’encontre de N SA en
faillite, créance qu’O SA avait acquise hors faillite avec des droits de
préférence et autres droits accessoires dans le but de pouvoir formuler une offre
attractive, choisissant d’agir à cet égard par anticipation dès lors que l’Office ne
pourrait imposer au donneur de licence une cession du contrat de licence au
repreneur des actifs de N SA en faillite. Il a indiqué que ce changement de
preneur de licence est donc une res inter alios acta qui échappe à la maîtrise et
dont la validité n’était pas soumise à l’avènement du «closing » en faveur
d'O SA, dont le choix n’avait pas été dicté par le fait que celle-ci était le
seul repreneur autorisé à exploiter le logiciel concerné. Il a souligné que si un
autre acquéreur s’était présenté ou que si les biens étaient vendus aux enchères
publiques, l’état de collocation comporterait une créance supplémentaire en
troisième classe de 200'000 fr.

L'Office a encore indiqué qu’il n’y avait pas de motifs avérés que le prix de vente
convenu serait insuffisant et qu’une reprise d’une partie des anciens employés de
Natel Futé en faillite ne constitue pas une condition de validité absolue de la vente
d'urgence. Il a fait valoir que le droit de N SA sur le nom de domaine
www.inforadar.ch est antérieur à celui de S Sàrl sur celui de
www.inforadars.ch.

L'Office a conclu au rejet des neuf plaintes et à la condamnation des plaignants
aux frais et dépens.

Par une écriture du 16 octobre 2006, O SA a complété sa détermination
précitée du 5 octobre 2006, en indiquant qu’il n’y a pas lieu de remettre en
question l’admission du caractère d’urgence de la vente de gré à gré considérée, et
que si les actifs cédés avaient réellement une valeur supérieure à celle qu’elle
avait proposée, d’autres sociétés auraient fait des offres concrètes pour les
racheter, ce qui n’avait pas été le cas. Elle a affirmé que son application est
compatible avec la quasi-totalité des mobiles disposant du GPRS, si bien qu’une
large majorité des abonnés de N SA contactés accueillent favorablement la
réactivation de leur service sous sa nouvelle forme, d’une part, et que les données
actuelles de son service Mobileone proviennent pour partie des informations
communiquées par les clients du service, mais également de collaborations avec
des radios privées et de sources publiques, d’autre part.

O SA a indiqué que la créance produite dans la masse par Q Sàrl
est en adéquation avec les tâches accomplies et l’importance des mandats confiés
et que sa cession n’est pas contraire à l’esprit du droit de la faillite. Elle a fait
valoir, à ce dernier sujet, que la cession de cette créance n’intervenait pas à titre

-22-

onéreux, expliquant que les sommes qu’O SA verse à À Holding
Sàrl concernent pour partie le complément de valeur que représente la cession
exclusive des droits sur les logiciels dont N SA n’avait que la licence et
pour une autre partie la maintenance et la personnalisation des logiciels pour les
rendre compatibles avec les solutions informatiques existantes chez O SA ;
la cession de créance avait ainsi pour but principal de donner le statut de créancier
à O SA et de permettre une substantielle diminution de la masse passive.
L'absence du logiciel « Freeway » des actifs cédés - poursuit O SA -
enlève une grande partie de sa valeur à la solution informatique utilisée par
N SA, qui se limite sans elle à la solution SMS, à l’exclusion d’un service
d’information GPRS ; A Holding Sàrl n’aurait pas autorisé la cession de
ses licences à un repreneur sans un accord englobant une collaboration future avec
A Sàrl portant sur les solutions développées par ce dernier pour N

SA mais dont seule l’utilisation avait été cédée à cette dernière par le biais de
contrats de licence. O SA estime que la disproportion dans la réduction des
différentes masses n’est plus, aujourd’hui, un élément susceptible de remettre en
question la convention conclue.

O SA a relevé que le prix de vente est approprié, en tenant compte,
notamment, qu’un des cinq serveurs vendus n’avait pas été retrouvé, que le
marché de l’occasion pour des serveurs est très restreint, et qu’il n’y a pas de
marché de l’occasion pour un produit du genre de la licence Oracle, valant à neuf
18'288 fr. Elle conteste qu’une vente aux enchères publiques des actifs cédés
rapporterait davantage que le prix convenu dans la convention attaquée.

S'agissant de la reprise du personnel, elle a indiqué n’avoir reçu que quatre
demandes d’emploi de la part d’anciens employés de N SA et qu’un
rendez-vous a été fixé pour trois d’entre eux.

O SA a encore indiqué, pièce à l’appui, que la personne qui, selon le
plaignant M. A. B , aurait été dissuadée par l’Office de faire une offre de
reprise a expliqué et confirmé par écrit qu’elle était intéressée uniquement par les
débiteurs de N SA, explicitement exclus des actifs cédés, et que l’Office
lui avait indiqué qu’une cession des créances de la faillie interviendrait dans un
deuxième temps.

O SA a conclu au rejet des plaintes et à la condamnation des plaignants à
une amende pour témérité, après avoir relevé que les plaignants manoeuvraient
non pour défendre les créanciers de premier rang, mais pour entraver un
concurrent, alors que son offre reste la plus favorable même en faisant abstraction
de l’abandon de la créance chirographaire d’A Holding Sàrl et qu'aucune
offre supérieure n’a été formulée.

Le 3 novembre 2006, la Commission de céans a renouvelé à l’Office sa demande
de savoir quelles investigations complémentaires il avait menées pour mieux

-23 -

La.

1.b.

cerner l’ampleur des créances privilégiées, afin de mieux pouvoir évaluer l’impact
de la réalisation litigieuse sur un probable quoique approximatif dividende qui
pourrait être attribué aux créanciers privilégiés et le comparer, dans la mesure du
possible, avec celui qui serait probablement susceptible de revenir aux créanciers
privilégiés en l’absence de la réalisation d’urgence contestée.

L'Office a répondu, le 7 novembre 2006, qu’il avait reçu à ce jour trente-trois
productions salariales totalisant un montant de 596"253,75 fr. et pouvant prima
facie bénéficier de la première classe, et que le dividende probable en première
classe serait inférieur à 5% si la vente litigieuse pouvait se faire, à défaut de quoi
il y aurait très probablement suspension de la liquidation faute d’actif, avec l’effet
sans doute recherché par les plaignants de faire échouer toute vente des actifs de
N SA en faillite, d'empêcher la reprise d’activités liée à la reprise des
actifs cédés et ainsi de rendre les anciens clients de N SA disponibles pour
le concurrent d’O SA se cachant derrière les plaignants, en plus de
prévenir les démarches pénales et civiles que la masse en faillite sera amenée à
entreprendre contre les administrateurs de N SA en faillite eu égard à des
irrégularités découvertes par l’Office susceptibles de leur être reprochés. L'Office
a relevé que les conditions de la seconde vente étaient différentes de celles de la
première, que la Commission de céans avait annulée, en particulier que le rachat
de la créance de Q Sàrl n’était plus érigé en condition de principe de la
vente.

EN DROIT

La Commission de céans est compétente pour connaître des plaintes dirigées
contre des mesures prises par des organes de l’exécution forcée qui ne sont pas
attaquables par la voie judiciaire ou des plaintes fondées sur un prétendu déni de
justice ou retard injustifié (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLP ; art. 56R
al. 3 LOT).

La conclusion d’une vente d’urgence d’actifs d’une faillie représente une mesure
sujette à plainte (art. 17 al. 1 LP). Les neuf plaintes considérées en l’espèce sont
dirigées contre la vente d’urgence signée le 6 septembre 2006 entre l’Office pour
le compte de la masse en faillite de N SA et O SA, vente à propos
de laquelle un avis a été publié dans la Feuille officielle suisse du commerce et la
Feuille d’avis officielle du 20 septembre 2006.

Les neuf plaintes s’inscrivent dans un même complexe de faits et soulèvent dans
l’ensemble les mêmes problèmes juridiques, et elles sont toutes en état d’être
jugées. Aussi la Commission de céans les joindra-t-elle en une même procédure
(art. 70 LPA et art. 13 al. 5 LaLP), des considérations de protection de la sphère
privée ne faisant pas en l’occurrence obstacle à cette mesure (DCSO/250/04
consid. 1.b du 19 mai 2004 ; DCSO/311/04 consid. 1.b du 28 mai 2004), d’autant
moins dans le mode d’exécution générale qu’est la faillite.

_ 24 -

1.c.

1.d.

2.b.

En tant qu’ils se prétendent créanciers de la faillie, les neuf plaignants peuvent se
prévaloir d’un intérêt digne de protection suffisant à l’appui de leur plainte, et ont
donc qualité pour former plainte.

Les neuf plaintes satisfont aux exigences de forme et de contenu prescrites par la
loi (art. 13 al. 1 et 2 LaLP).

L’avis relatif à la vente contestée ayant été publié le 20 septembre 2006, le délai
de plainte, qui est de dix jours (art. 17 al. 2 LP), arrivait à échéance le lundi 2
octobre 2006, compte tenu du report dudit délai au premier jour utile suivant le
dixième jour tombant sur un samedi, un dimanche ou un jour légalement férié
(art. 31 al. 3 LP).

La Commission de céans déclarera donc les neuf plaintes recevables.

En cas de liquidation ordinaire, la réalisation intervient après le dépôt de l’état de
collocation et la deuxième assemblée des créanciers, par les soins de
l’administration (art. 256 LP); en procédure sommaire, l’Office y procède à
l’expiration du délai de production, au mieux des intérêts des créanciers et en
observant les art. 256 al. 2 à 4 LP (art. 231 al. 3 LP). D’après l’art. 243 al. 2 LP,
l’administration de la faillite réalise cependant sans retard les biens sujets à
dépréciation rapide, dispendieux à conserver ou dont le dépôt occasionne des frais
disproportionnés ; elle peut en outre ordonner la réalisation immédiate des valeurs
et objets cotés en bourse ou sur le marché (243 al. 2 LP ; Pierre-Robert Gilliéron,
Commentaire, ad art. 221 n° 42, ad art. 223 n° 6 et 9ss, ad art. 243 n° 215ss).
L'Office a aussi la compétence de procéder à une réalisation d’urgence dans
l’exercice de sa mission légale antérieure à l’existence d’une masse en faillite à
proprement parler.

La vente à bref délai d’actifs d’une société en faillite peut permettre une reprise ou
le développement d’activités par l’acquéreur et représenter dès lors pour la masse
une occasion de réalisation plus favorable qu’une vente qui interviendrait au stade
ultérieur normal auquel la réalisation d’actifs peut avoir lieu. Il est admis que des
considérations d’ordre économique, tenant notamment à la reprise d’un bail et la
sauvegarde d'emplois, contribuent à faire admettre qu’une telle vente d’urgence
puisse intervenir (ATF 131 III280 consid. 2.1 ; DCSO/487/06 consid. 2.c du 4
août 2006 ; DCSO/92/06 consid. 2.c du 21 février 2006 ; DCSO/314/05 consid.
2.b du 26 mai 2005; DCSO/600/04 consid. 2.c du 16 décembre 2004 ;
DAS/08/2002 du 9 janvier 2002; Marc Russenberger, in SchKG III, ad
art. 243 n° 10 ; Georges Vonder Mühll, Der wirtschaftlich begründet
Dringlichkeitsverkauf von Mobilien im Konkurs, in BlSchK 1995 p.l1ss;
contra : Nicolas Jeandin / Philipp Fischer, in CR-LP, ad art. 243 n° 15).

Comme la Commission de céans l’a exposé dans sa décision annulant la première
vente d’actifs de N SA à O SA (DCSO/487/06 consid. 2.d du 4
août 2006), en cas de vente d’urgence, il y a lieu de respecter autant que possible

-25-

les dispositions de l’art. 256 LP, s’agissant en particulier de recueillir
l’assentiment des créanciers gagistes pour des biens constitués en gage (art. 256
al. 2 LP) et d’offrir aux créanciers l’occasion de formuler des offres supérieures
(art. 256 al. 3 LP). Quant à une revendication portant sur des actifs à réaliser
d'urgence, elle implique un blocage du processus, à moins qu’elle ne procède
d’un exercice manifestement abusif du droit de faire valoir que des actifs
inventoriés ne sont pas la propriété du failli ou que, suivant les cas, le produit de
la réalisation puisse être substitué à l’actif revendiqué sans réelle lésion des
intérêts du revendiquant (DCSO/487/06 consid. 7.a du 4 août 2006).

En l’espèce, la Commission de céans a déjà jugé que les actifs cédés étaient et
restaient sujets à dépréciation rapide au sens de l’art. 243 al. 2 LP, même
interprété strictement (DCSO/487/06 consid. 3.a du 4 août 2006). Cette
appréciation conserve sa validité à l’égard de la nouvelle vente conclue après
annulation de la première, pour les mêmes motifs que ceux que la Commission de
céans a retenus dans sa décision, à savoir, en résumé, qu’ils forment un tout dont
seul un rapide transfert à un acquéreur est propre à favoriser la reprise ou le
développement d’activités et, partant, à permettre d’attribuer une valeur auxdits
actifs. Tant le fichier clients que les applications et serveurs de la faillie, de même
que ses droits de propriété intellectuelle et ses droits résultant de contrats signés
avec les clients perdraient de leur valeur avec l’écoulement du temps dès lors que
les activités de la faillie étaient et resteraient interrompues. L’affirmation des
plaignants qu’une vente ultérieure aux enchères publiques desdits actifs
rapporterait davantage repose sur de simples conjectures, dont l’expérience ne
démontre pas le réalisme s’agissant particulièrement d’un fichier clients sur un
marché sur lequel des concurrents commencent à se bousculer ainsi que de
produits informatiques. Il est en revanche plausible que des concurrents du
repreneur, avec lesquels des plaignants pourraient avoir partie liée (par exemple
comme employés), tireraient avantage à entraver la reprise et le développement
des activités que le repreneur des actifs cédés déploie en faisant obstacle à la vente
litigieuse ; cela affaiblit cette argumentation.

Sans doute trois mois se sont-ils écoulés depuis lors ; l'Office a toutefois pris soin
de prévenir l’effet de diminution rapide de la valeur des actifs cédés en prévoyant
une exploitation provisoire des activités que favoriserait la cession des actifs en
question, exploitation qu’il a certes confiée au repreneur, mais sans contrepartie
financière de la part de la masse et sans préjudice d’une restitution des actifs cédés
avec les bénéfices d’exploitation pour le cas où la vente n’aboutirait pas.

De plus, ladite vente offre encore l’avantage, considéré d’un point de vue global,
de diminuer la masse passive d’un montant d’en tout cas 200'000 fr., par le retrait
à due concurrence d’une des plus importantes créances connues à ce jour, certes
chirographaire, ce qui, il est vrai, ne modifie en réalité guère les données de cette
affaire eu égard au montant des créances privilégiées et aux faibles perspectives
de désintéressement des créanciers privilégiés (consid. 5.d). Un effet similaire

-26 -

3.b.

mais d’une ampleur difficilement mesurable résulterait aussi d’une diminution des
productions émanant d’anciens abonnés de la faillie qui bénéficieraient des
prestations offertes par le repreneur en lieu et place de celles dont la faillie leur
était débitrice.

Les critiques que les plaignants émettent à propos du prix de la vente litigieuse
n’ont guère plus de poids à l’encontre de la seconde vente attaquée ici qu’elles
n'étaient fondées contre la première, que la Commission de céans a annulée pour
d’autres motifs.

Les plaignants ont beau jeu de prétendre que les actifs cédés vaudraient bien
davantage que le prix arrêté par la convention. Non seulement une telle
affirmation ne se trouve pas corroborée par l’expérience, surtout s’agissant d’un
fichier clients et de produits informatiques, comme déjà dit (consid. 3.a), mais
encore elle paraît démentie par l’absence d’offres supérieures formulées tant lors
de la première vente, qui a été annulée, que lors de la seconde, attaquée ici. Si
véritablement lesdits actifs avaient la valeur qu’indiquent les plaignants, qui font
par ailleurs mention de l’existence d’intéressés, il est des plus probable qu’au
moins quelques-uns de ces derniers se seraient manifestés et auraient formulé une
offre supérieure, ce qui n’a pas été le cas.

L’un des plaignants prétend que l’Office aurait dissuadé des intéressés à formuler
une offre supérieure. Il fait référence à une personne ayant approché l’Office,
apparemment sans être satisfait des informations fournies par ce dernier sur les
actifs susceptibles d’être cédés. Le repreneur a toutefois produit un écrit de cette
personne, daté du 10 octobre 2006, dont il résulte qu’elle était intéressée
essentiellement à reprendre les débiteurs de la faillie ; or, les créances de la faillie
contre des tiers (autrement dit les débiteurs de la faillie) sont explicitement
exclues des actifs cédés. On ne saurait donc accorder du crédit à cette allégation.
Au demeurant, tout intéressé avait tout loisir de se renseigner auprès de l’Office
sur les actifs cédés et sur tous autres points susceptibles d’influer sur sa décision
de formuler une offre supérieure ; l’avis paru dans la Feuille officielle suisse du
commerce et la Feuille d’avis officielle à propos de la vente en question le

précisait, en mentionnant les coordonnées des chargés de faillites à contacter à cet
effet.

Il faut aussi rappeler qu’un des serveurs cédés n’a pas été retrouvé.

La revendication que M. J-M. P émet sur le fichier des cellules LBS
propriété de la société S ne saurait faire obstacle à la vente litigieuse.

Par le biais de cette revendication, il cherche à faire obstacle à la cession de
l’application QFCLocator. Ce faisant, il reprend un grief qu’il avait déjà fait valoir
à l’encontre de la première vente, mais qu’il avait ensuite retiré. Lors de son
audition par la Commission de céans en date du 28 juillet 2006, il avait indiqué
que pour pouvoir localiser des téléphones portables grâce aux antennes de

-27-

4.b.

transmission des messages, il fallait pouvoir décoder les informations permettant
de situer les antennes, et qu’à cette fin il avait obtenu un accord exclusif avec
Sunrise, dont il n’entendait pas que les droits soient cédés à un tiers. Il avait
cependant dû admettre qu’il n’était pas exclu que des tiers, par exemple le
repreneur, obtienne un même accord et qu’il pourrait alors utiliser le système de
localisation des téléphones portables, sur lequel il n’émettait pas de revendication.
Il avait même retiré sa plainte à ce sujet.

Ledit plaignant profite de la conclusion d’une nouvelle vente, ne présentant pas de
différence sur ce point par rapport à la précédente, pour émettre la même
revendication et soulever le même grief. Or, le repreneur a produit une copie de
l’accord de confidentialité qu’il a signé avec T SA («sunrise »), les 20
septembre et 2 octobre 2006, confirmant un accord antérieur, portant sur le fichier
des cellules LBS nécessaire au décodage des données relatives aux antennes de
transmission des messages.

Il faut par ailleurs rappeler que lors de son interrogatoire comme administrateur de
la faillie, M. J-M. P a mentionné le fichier clients au titre des biens de la
faillie, et il a signé l’inventaire le comportant, sans faire de réserve, et que les
revendications qu’il a émises peu après (le 19 avril 2006) n’ont porté que sur une
dizaine d’objets inventoriés, dûment identifiés, ne comportant ni ledit fichier, ni le
fichier des cellules LBS qu’il revendique maintenant.

Le revendication qu’émet M. J-M. P sur ledit fichier représente un
exercice manifestement abusif du droit procédural de former une revendication,
exercice qui ne saurait être protégé et qui confine même en l’espèce à la témérité.

La contestation que S Sàrl émet à l’encontre de la vente litigieuse n’est pas
non plus fondée. Elle se limite à la revendication d’un droit prétendument
préférable d’utiliser le nom de domaine www.inforadar.ch compris dans les actifs
cédés, en vertu de l’enregistrement en sa faveur du même nom de domaine, sous
sa forme plurielle (www.inforadars.ch).

Le repreneur a cependant démontré, pièces à l’appui, que la faillie avait enregistré
ledit nom de domaine, sous sa forme singulière, le 2 décembre 2004, tandis que
ladite plaignante avait enregistré le sien, très similaire et de plus pour une activité
identique, le 18 avril 2006 seulement, soit dans la période suivant immédiatement
la faillite de N SA. Quand bien même la faillie ou l’Office n’ont, dans ces
conditions, pas entamé de procédure pour contester cet enregistrement
éminemment discutable sous l’angle du droit de la concurrence, il n’est pas
douteux que la faillie bénéficiait d’une antériorité sur ledit nom, que ce dernier
représente un droit patrimonial de la faillie, et donc qu’en sa forme singulière il
peut faire l’objet de la vente litigieuse.

La contestation de S Sàrl est elle aussi abusive. Il s’impose d’autant plus
de l’écarter que la convention de cession litigieuse réserve les revendications que

-28-

5.b.

des tiers émettraient à bon droit, en ce sens que le repreneur se déclare conscient
que la titularité du droit de propriété de certains des actifs vendus pourra être
revendiquée par des tiers et qu’il s’engage à respecter tout droit de propriété
annoncé à l’Office qui serait dûment établi par preuve ou par jugement. Ladite
convention prévoit aussi que le repreneur déclare expressément faire son affaire
de toute démarche nécessaire à la cession effective des droits cédés ou à
l’écartement d’obstacles de nature légale ou contractuelle susceptibles d’entraver
la titularité ou l’exercice desdits droits.

Il n’est pas contestable que le prestataire de services informatiques de la faillie a
produit une créance de 236'975,60 fr. Comme la Commission de céans l’a déjà
admis dans sa précédente décision (DCSO/487/06 consid. 3.c du 4 août 2006),
rien n’autorise à considérer que cette créance, étayée par des décomptes et des
factures et d’ailleurs non contestée par la faillie avant sa faillite, serait fictive ou
exagérée et donc qu’elle ne serait pas admise à l’état de collocation.

La convention litigieuse comporte le retrait de cette production à concurrence
d’un montant d’au moins 200'000 fr.

Les plaignants reprennent le grief que Mme M. B avait soulevé avec
succès dans la procédure précédente, à savoir que le rachat en vue d’abandon de
cette créance qu’impliquait la convention contestée revenait à privilégier, de façon
indirecte mais sensible, un créancier chirographaire (Q Sàrl) au détriment
des créanciers privilégiés, dans une mesure propre à trahir grossièrement l’esprit
du droit de la faillite.

La seconde vente, contestée ici, n’a certes pas été conclue aux mêmes conditions
que la première, annulée par la Commission de céans.

Pour celle-ci, le rachat de la créance ensuite abandonnée par le repreneur
intervenait certes hors faillite, mais manifestement dans le contexte et en prévision
de la réalisation contestée, non seulement de facto mais aussi de jure dans la
mesure où l’abandon de la créance contestée, inimaginable sans son rachat, était
érigée en condition de la vente. Non seulement l’extinction de ladite créance
constituait un engagement du repreneur (que celui-ci ne pouvait honorer qu’à la
condition d’avoir obtenu sa cession de la part du créancier considéré), mais aussi
les créanciers qui souhaitaient formuler une offre supérieure devaient pouvoir
attester de l’existence d’un accord les plaçant dans la situation d’assumer le même
engagement de retirer la production de cette créance.

Tel n’est pas formellement le cas pour la seconde vente. L’avis publié dans la
Feuille officielle suisse du commerce et la Feuille d’avis officielle ne
subordonnait pas la formulation et la prise en compte d’offres supérieures à la
nécessité de racheter la créance considérée en vue de pouvoir en retirer la
production. L’Office en déduit que le rachat qu’O SA a fait de cette
créance est une res inter alios acta échappant à sa maîtrise, que le choix de cette

-29 -

société comme repreneur des actifs de la faillie n’a pas été dicté par le fait qu’elle
était le seul repreneur autorisé à exploiter le logiciel dont le droit d’utilisation lui
avait été cédé en même temps que cette créance, et que si un autre acquéreur
s’était présenté l’état de collocation comporterait une créance supplémentaire de
troisième classe de 200'000 fr.

Il paraît difficile de faire abstraction de la réalité que la seconde vente a été
conclue avec le même repreneur que la première et à peine un mois après
l’annulation de celle-ci, au point qu’il paraît douteux que les bases mêmes de la
nouvelle convention ont été effectivement modifiées sur ce point. S’il est vrai
qu’il n’était pas exigé formellement des créanciers invités à formuler une offre
supérieure qu’ils aient racheté la créance considérée et s’engagent à en retirer la
production dans la faillite, force est de relever qu’à teneur de la convention
litigieuse, le repreneur s’engageait à ne produire sa créance de 236'975 fr. reprise
de Q Sàrl qu’à concurrence de 36'975 fr. au maximum (autrement dit à
retirer la production à hauteur de 200'000 fr. au minimum), ce qui supposait qu’il
soit devenu le titulaire de la créance déjà produite. Au surplus, cet engagement
était présenté et compris comme une partie intégrante du prix de la cession. Si cet
abandon de créance était considéré comme important (ainsi que l’Office l’a
soutenu, du moins dans la précédente procédure, quand il s’est agi de dire que le
prix de la cession n’était pas trop faible), on voit mal que l’Office - à défaut de
surenchère de la part du repreneur - se serait contenté d’une offre d’un tiers de
35'000 fr. pour conclure avec ce dernier sans plus attribuer d’importance au fait
que la créance considérée de 236975 fr. resterait colloquée. La Commission de
céans maintient qu’il y a ambiguïté sur la notion de prix convenu avec le
repreneur et, partant, avec celle d’offre supérieure que les créanciers étaient
invités à formuler (DCSO/487/06 consid. 6.b du 4 août 2006).

Toutefois, la vente litigieuse n’est pas contestée par un créancier (ou même un
tiers) qui prétendrait qu’il aurait été empêché de formuler une offre supérieure,
pas plus que dans la précédente affaire.

Selon O SA, la cession de la créance considérée ne serait même pas
intervenue à titre onéreux. O SA n’a certes pas produit l’accord préalable
qu’elle a conclu avec A Holding Sàrl le 19 mai 2006, auquel le contrat de

cession de créance de ce même 19 mai 2006 fait référence. Il n’en faut pas moins
retenir, au vu des explications fournies, que la cession convenue entre Q

Sàrl et O SA a porté aussi sur d’autres droits que la créance produite par
celle-là, en particulier sur le droit d’utilisation de logiciels nécessaire à une mise
en valeur d’actifs cédés par la convention litigieuse, et qu’elle s’accompagnait
même d’un accord relatif à la fourniture de prestations, comme la maintenance des
applications considérées voire leur adaptation aux besoins évolutifs du repreneur.
Aussi le prix de quelque 120'000 fr. que cette transaction a coûté au repreneur ne
saurait-il être considéré intégralement - loin s’en faut - comme la contre-valeur de
la créance produite dans la faillite, ni, partant, être pris comme tel en vue de

- 30 -

5.d.

comparaison avec le probable dividende qu’obtiendrait ledit créancier (ou le
repreneur) dans l’hypothèse où la production en question serait maintenue.

Les plaignants eux-mêmes font mention d’une vente pour plus de 100'000 fr. de
ce qu'ils qualifient de copie améliorée d’un produit déjà développé et payé
antérieurement. Même s’ils dénigrent la valeur de ce qui a été vendu, ils admettent
ainsi le principe d’une transaction ayant eu un objet plus large que la cession de la
créance produite.

A cela s’ajoute que les actifs cédés ne comprennent plus l’application
«Freeway », avec l’effet que la solution informatique ainsi livrée au repreneur est
moins performante, ce qui donne du crédit à la thèse que l’accord considéré
comporte un volet relatif à une collaboration du prestataire de services
informatiques en question.

De plus, le montant dont la convention de cession litigieuse prévoit le versement à
la masse a été augmenté de 10'000 fr., soit du 50% du prix initialement convenu,
porté ainsi de 20'000 fr. à 30'000 fr.

Des quelques investigations que l’Office a effectuées, il résulte que trente-trois
productions salariales ont été faites pour un montant total de près de 600'000 fr. et
qu’un dividende de l’ordre de 5% pourra être distribué pour ces créances
privilégiées, ce qui signifie qu’il n’y aura pas de dividende pour les créances
chirographaires.

On ne saurait cependant en déduire que la convention litigieuse lèse les intérêts
des créanciers privilégiés dans une mesure grossièrement contraire à l’esprit du
droit de la faillite. Non seulement il n’est pas correct de considérer, pour les
motifs évoqués ci-dessus (consid. 5.c), que le montant payé par O SA à
Q Sàrl représente intégralement - loin s’en faut - un dividende indirect
obtenu au détriment des créanciers privilégiés, mais encore il n’apparaît nullement
exclu qu’à défaut de la réalisation litigieuse, les créanciers privilégiés
n’obtiendraient pas même un dividende de 5%, eu égard à la perte de valeur des
actifs considérés à défaut de vente d’urgence, voire pas de dividende du tout en
cas de suspension puis de clôture de la faillite pour défaut d’actif.

Les données de la présente affaire se présentent sous un jour différent de celui
ayant amené la Commission de céans à admettre en l’état le grief soulevé à ce
propos par l’une des plaignantes, au demeurant sans exclure qu’un complément
d'instruction puisse faire apparaître ladite vente d’urgence comme admissible,
sous réserve de la question de la revendication de l’application « Freeway »
(DCSO/487/06 consid. 5.d du 4 août 2006).

Les neuf plaintes seront rejetées comme étant mal fondées.

-31-

Sous réserve d’exceptions non réalisées en l’espèce (quand bien même les plaintes
de M. J-M. P et de S Sàrl frisent la témérité), la procédure de
plainte est gratuite (art. 20a al. 1 LP). Il n’est pas mis de frais à la charge des
parties (art. 61 al. 2 let. a OELP), et il ne peut être alloué aucun dépens (art. 62
al. 2 OELP).

KO % * % *

-32-

PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION

A la forme :

1.

Joint en une même procédure les plaintes A/3562/2006 de M. J-M. P ,
A/3564/2006 de M. D. R , A/3565/2006 d’M. A. B , A/3567/2006
de Mme C. H , A/3571/2006 d’M. A. B ,; A/3573/2006 d’M. A.
A , A/3576/2006 de Mme M. B , A/3575/2006 de Mme C.
L et A/3635/2006 de S Sàrl, toutes dirigées contre la vente
d’urgence à O SA d’actifs de la faillite de N SA du 6 septembre
2006 (n° 2006 xxx H - OFA 7).

2. Les déclare recevables.

Au fond :

3 Les rejette.

4 Déboute les parties de toute autre conclusion.

Siégeant : M. Raphaël MARTIN, président ; M. Didier BROSSET et Mme Florence

CASTELLA, juges assesseur-e-s.

Au nom de la Commission de surveillance :

Cendy RENAUD Raphaël MARTIN
Commise-greffière : Le président :

La présente décision est communiquée par courrier À à l’Office concerné et par
recommandé aux autres parties par la greffière le

-33-