ge_gerichte · ATA/354/2021 · 2021-03-23 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1850/2020-MARPU 
ATA/354/2021 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 23 mars 2021 
 
 dans la cause 
 
BUSINESS & DÉCISION (SUISSE) SA 
 
contre 
DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES DE L'ÉTAT 
 


- 2/8 - 
A/1850/2020 
EN FAIT 
1) 
 
Le 28 avril 2020, la centrale commune d'achats (ci-après : CCA), rattachée à 
la direction générale des finances de l'État (ci-après : DGE) du département des 
finances (ci-après : DF), a publié sur la plateforme Internet www.simap.ch un 
appel d'offres en procédure ouverte, soumis aux accords internationaux, portant 
sur un marché public de fournitures, à savoir un logiciel de base de données, 
intitulé « Appel d'offres public pour l'acquisition d'une solution de virtualisation 
des données ». 
 
 
Le marché n'était pas divisé en lots. Les critères d'adjudication étaient la 
qualité (notamment de la plateforme et des services liés, résultats des tests - 
pondérée à 70 %), le prix (24 %) ainsi que la qualité de l'entreprise (soit la 
contribution aux composantes sociale et environnementale du développement 
durable - 6 %). Le délai de clôture des offres était fixé au 15 juin 2020 à 12h00, 
aucun délai supplémentaire n'étant accordé. 
 
 
Le point 3.1 de l'appel d'offres, intitulé « Conditions générales de 
participation » recensait une liste des pièces devant se trouver dans l'offre au 
moment de son dépôt, sous peine d'élimination. Les premières mentionnées 
étaient les attestations justifiant que la couverture du personnel en matière 
d'assurances sociales était assurée conformément à la législation en vigueur au 
siège du soumissionnaire et que ce dernier était à jour avec le paiement de ses 
cotisations, à savoir l'attestation AVS (assurance vieillesse et survivants) / 
AI (assurance-invalidité) / AC (assurance-chômage) / APG (assurance perte de 
gain), l'attestation LAA (loi sur l'assurance-accidents) et l'attestation LPP (loi sur 
la prévoyance professionnelle). 
 
 
Le point 8 du dossier d'appel d'offres reprenait également ce point, 
soulignant en gras que « les pièces ci-dessous [dont l'attestation LPP] doivent se 
trouver dans l'offre au moment de son dépôt, sous peine d'élimination de l'offre ». 
2) 
 
Business & Décision (Suisse) SA (ci-après : B&D) est une société anonyme 
sise à Genève. Elle est inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) du canton 
de Genève depuis le 25 août 1999 et a pour but statutaire les activités de services, 
conseils, formation, développement, mise en place de solutions, commerce de 
matériel et systèmes ainsi que location de services dans le domaine des 
technologies de l'information, en Suisse et à l'étranger. 
3) 
 
B&D a soumis une offre dans le cadre du marché public précité. 
4) 
 
Par décision du 23 juin 2020, la DGE a exclu B&D de la procédure 
d'attribution du marché. 


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A/1850/2020 
 
 
Son offre avait dû être écartée car elle ne contenait pas l'attestation LPP au 
moment du dépôt. 
5) 
 
Par acte posté le 26 juin 2020, B&D a interjeté recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre 
la décision d'exclusion précitée, concluant à ce que la pièce manquante soit 
« réintégrée au dossier » et son offre évaluée. 
 
 
La pièce manquait effectivement au moment du dépôt de l'offre, et la 
procédure s'appliquait, ce qui n'était pas contesté. Néanmoins, le document de la 
LPP avait été interverti dans le dossier avec l'attestation de responsabilité civile 
provenant de la même compagnie d'assurance. Il y avait eu une confusion, mais le 
document manquant avait bel et bien été demandé à l'assureur, preuve de sa bonne 
foi. 
 
 
De plus, l'offre avait été réalisée durant la période de confinement partiel en 
lien avec la situation sanitaire, laquelle obligeait son personnel à travailler à 
distance. De ce fait, les contrôles habituels et les échanges n'avaient pu se faire 
comme à l'accoutumée. 
 
 
Enfin, l'art. 32 du règlement sur la passation des marchés publics du 
17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), intitulé « conditions de participation », ne 
prévoyait pas que les pièces dussent forcément être incluses dans l'offre au 
moment du dépôt. Il s'était déjà vu que l'autorité demande les pièces 
éventuellement manquantes avec un délai supplémentaire. 
 
 
B&D demandait dès lors une indulgence exceptionnelle liée au contexte et à 
la situation actuelle. 
6) 
 
Le 9 juillet 2020, la DGE a conclu au rejet du recours. 
 
 
Tant l'appel d'offres que le dossier y relatif énuméraient précisément les 
pièces qui devaient obligatoirement être produites avec les offres, de même que la 
sanction encourue en cas de non-production des documents, soit l'exclusion. 
 
 
Le droit des marchés publics était formaliste. La chambre administrative 
s'était toujours montrée stricte dans le domaine de la production d'attestations. 
 
 
Les problèmes d'organisation soulevés par le soumissionnaire n'étaient pas 
de nature à remettre en cause la décision d'exclusion. 
7) 
 
Le 31 juillet 2020, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 4 septembre 
2020 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi 
la cause serait gardée à juger. 


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8) 
 
Le 3 septembre 2020, la DGE a indiqué qu'elle n'avait pas de requête ni 
d'observations complémentaires à formuler. 
9) 
 
B&D ne s'est quant à elle pas manifestée. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté contre une décision d’exclusion, en temps utile et devant la 
juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur 
l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1 de 
l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 -
AIMP - L 6 05 ; 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord 
intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; 
art. 56 al. 1 RMP). 
2) 
 
Le droit des marchés publics a pour but d’assurer une concurrence efficace 
entre les soumissionnaires et de garantir l’égalité de traitement et l’impartialité de 
l’adjudication à l’ensemble de ceux-ci (art. 1 al. 3 let. a et b AIMP). En 
particulier, le principe d’égalité de traitement doit être garanti à tous les candidats 
et soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 1 et 2 RMP ; 
ATA/165/2011 du 15 mars 2011). 
3) 
a. 
L’art. 32 al. 1 RMP, intitulé « conditions de participation », prévoit que ne 
sont prises en considération que les offres accompagnées, pour le soumissionnaire 
et ses sous-traitants, des documents suivants : a) attestations justifiant que la 
couverture du personnel en matière d’assurances sociales est assurée 
conformément à la législation en vigueur au siège du soumissionnaire et que ce 
dernier est à jour avec le paiement de ses cotisations ; b) attestation certifiant pour 
le personnel appelé à travailler sur territoire genevois : 1° soit que le 
soumissionnaire est lié par la CCT de sa branche, applicable à Genève, 2° soit 
qu’il a signé, auprès de l’office cantonal, un engagement à respecter les usages de 
sa profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concerne la couverture 
du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, 
d’assurance-accident et d’allocations familiales ; c) attestation de l’autorité fiscale 
compétente justifiant que le soumissionnaire s’est acquitté de ses obligations en 
matière d’impôt à la source retenu sur les salaires de son personnel ou qu’il n’a 
pas de personnel soumis à cet impôt ; d) déclaration du soumissionnaire 
s’engageant à respecter le principe de l’égalité entre femmes et hommes. 
 
 
Il ressort du texte qui précède (« offres accompagnées (…) des documents 
suivants ») que, contrairement à ce que semble plaider la recourante, c'est bien au 
moment du dépôt des offres que les différentes attestations doivent être 
remises - en même temps que celle-ci – au pouvoir adjudicateur. 


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b. 
L’art. 32 al. 3 RMP précise que pour être valables, les attestations visées à 
l’al. 1 ne doivent pas être antérieures de plus de trois mois à la date fixée pour leur 
production, sauf dans les cas où elles ont, par leur contenu, une durée de validité 
supérieure. 
4) 
 
L’offre est écartée d’office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre 
tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges 
(art. 42 al. 1 let. a RMP). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité 
adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à 
l’intéressé, avec mention des voies de recours (art. 42 al. 3 RMP). 
5) 
 
Le droit des marchés publics est formaliste, ce que la chambre 
administrative a rappelé à plusieurs reprises (ATA/243/2020 du 3 mars 2020 
consid. 4d ; ATA/970/2019 du 4 juin 2019 et les références citées), notamment 
lorsqu’elle a confirmé des décisions d’exclusion d’offres fondées sur la 
non-production des attestations requises dans l’appel d’offres au titre de condition 
de participation à la procédure de soumission (ATA/188/2021 du 23 février 2021 
consid. 5 : ATA/1208/2020 du 1er décembre 2020 consid. 5). L’autorité 
adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur 
évaluation dans le respect de ce formalisme, qui permet de protéger notamment le 
principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de 
traitement entre soumissionnaires garanti par l’art. 16 al. 2 RMP (ATA/243/2020 
précité consid. 4d ; ATA/794/2018 du 7 août 2018 et les références citées ; 
ATA/1446/2017 du 31 octobre 2017). Le respect de ce formalisme est nécessaire 
pour 
concrétiser 
l’obligation 
d’assurer 
l’égalité 
de 
traitement 
entre 
soumissionnaires dans la phase d’examen de la recevabilité des offres et de leur 
évaluation. La conformité au droit de cette approche formaliste a été confirmée 
par le Tribunal fédéral (ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par l’arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.4). 
6) 
 
Toutefois, l’interdiction du formalisme excessif, tirée de l’art. 29 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), 
interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité ou 
affectée d’un vice qui ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la 
prescription formelle violée (arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité 
consid. 6.1 ; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4). Ainsi, des erreurs 
évidentes de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et des 
explications peuvent être demandées aux soumissionnaires (art. 40 et 41 RMP). 
Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de 
traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de 
questionnement que de manière restrictive. L’autorité adjudicatrice dispose d’un 
certain pouvoir d’appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire 
preuve dans le traitement des offres (ATA/384/2018 du 24 avril 2018 ; 
ATA/490/2017 du 2 mai 2017). L’interdiction du formalisme excessif ne l’oblige 


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cependant pas à interpeller un soumissionnaire en présence d’une offre défaillante 
(arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité consid. 6.5). 
 
 
Ces principes valent notamment pour la phase d’examen de la recevabilité 
des soumissions, lors de laquelle l’autorité adjudicatrice examine si les offres 
présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure 
d’évaluation et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la 
présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de 
nouveaux documents. En matière d’attestations à produire, l’autorité adjudicatrice 
peut attendre du soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés 
d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, si 
celui-ci remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes à ce qui est exigé 
dans le cahier des charges (ATA/1208/2020 précité consid. 6 ; ATA/588/2018 du 
12 juin 2018 consid. 3b). 
7) 
 
En l’espèce, l’autorité intimée, tant dans l'appel d'offres lui-même que dans 
le dossier d’appel d’offres, a expressément demandé à chaque soumissionnaire de 
produire une série d’attestations au moment du dépôt de l'offre, en précisant que la 
non-production des attestations requises entraînerait l’exclusion de l’offre de la 
procédure d’évaluation, conformément à l’art. 42 al. 1 let. a RMP. La recourante 
ne s’est pas conformée à ces exigences s'agissant de l'attestation LPP, ce qu'elle ne 
conteste au demeurant pas. 
 
 
Le pouvoir adjudicateur était donc, sur le principe, non seulement fondé à 
prendre une décision d’exclusion, mais il ne pouvait prendre une autre décision 
sous peine, vu le texte clair des art. 35 al. 2 et 42 al. 1 RMP, de contrevenir au 
principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires. La remise subséquente de 
l'attestation en cause n'y change rien. 
8) 
 
La recourante invoque enfin la situation sanitaire pour justifier la production 
d'une attestation obsolète. 
 
 
La législation sur les marchés publics ne contient toutefois aucune 
disposition permettant de restituer la possibilité de remettre de telles attestations à 
jour une fois le délai de production des offres échu. 
 
 
On relèvera par ailleurs que même si toutes les restrictions liées à la crise 
sanitaire n'ont été levées que très peu avant le moment du dépôt des offres (lequel 
avait lieu le 15 juin 2020), lors du semi-confinement des mois de mars et avril 
2020, le Conseil fédéral avait suspendu les délais judiciaires, tout en ménageant 
une exception pour ceux qui ne bénéficiaient pas de suspensions pascales selon les 
lois de procédure applicable (art. 1 al. 1 a contrario de l'ordonnance sur la 
suspension des délais dans les procédures civiles et administratives pour assurer le 
maintien de la justice en lien avec le coronavirus [COVID-19], du 20 mars 2020), 


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ce qui est précisément le cas des délais en matière de marchés publics selon 
l'art. 63 al. 2 let. b LPA. 
 
 
La situation sanitaire ne saurait dès lors justifier de consacrer une exception 
à la jurisprudence constante de la chambre de céans en matière de remise 
d'attestations (ATA/1208/2020 précité consid. 8), si bien que le recours, mal 
fondé, sera rejeté. 
9) 
 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la 
recourante (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée 
(art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 26 juin 2020 par Business & Décision 
(Suisse) SA contre la décision de la direction générale des finances de l'État du 
23 juin 2020 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met à la charge de Business & Décision (Suisse) SA un émolument de CHF 1'000.- ; 
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects 
relatifs aux marchés publics ; 
s’il soulève une question juridique de principe ; 


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- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Business & décision (Suisse) SA, à la direction générale 
des finances de l'État ainsi qu'à la Commission de la concurrence (COMCO). 
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mmes Lauber et 
Tombesi, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
 
le président siégeant : 
 
 
C. Mascotto 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :