ge_gerichte · ACJP/268/2008 · 2008-03-13 · fr


P/18703/2005
ACJP/268/2008
(3)
 du 24.11.2008
 sur JTP/595/2008 ( CHOIX
)
Descripteurs
:
 ; ACCÈS INDU À UN SYSTÈME INFORMATIQUE ; PROVOCATION PUBLIQUE AU CRIME ; DISCRIMINATION RACIALE
Normes
:
 CP.143bis; CP.259; CP.261bis
En fait
En droit
Par ces motifs
république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/18703/2005
ACJP/268/2008
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre pénale
Audience du lundi 24 novembre 2008
Entre
Monsieur X______
, comparant par Me Jean-Charles SOMMER,
partie appelante
d'un jugement rendu par le Tribunal de police le 13 mars 2008,
et
Y______
,
partie civile
,
LE PROCUREUR GéNéRAL
de la République et canton de Genève, en son Parquet, Palais de justice, place du Bourg-de-Four à Genève,
partie intimée
.
EN FAIT
A.
Par jugement du 13 mars 2008, notifié le 2 mai 2008, le Tribunal de police a reconnu X______ coupable d'accès indu à un système informatique (art. 143bis CP), de provocation publique au crime ou à la violence (art. 259 CP), de discrimination raciale (art. 261bis CP) et l'a condamné à une peine pécuniaire de 150 jours-amende à 30 fr., sous déduction de 53 jours-amende correspondant à 53 jours de détention avant jugement, peine assortie du sursis, délai d'épreuve de 4 ans. Il a ordonné la confiscation et la dévolution à l'Etat des objets sous inventaire du 28 octobre 2005. Les frais de la procédure de 8'298 fr. 85, comprenant un émolument de jugement de 200 fr., ont été mis à la charge du condamné.
Il était reproché à X______ d’avoir, à Genève, en 2004 et 2005, utilisé sans droit plusieurs ordinateurs et le réseau informatique de Y______ par l'intermédiaire du compte d'une étudiante exmatriculée, dont il avait obtenu fortuitement et sans droit le nom d’utilisatrice et le mot de passe, ainsi que d'avoir, durant la même période, téléchargé (
download
) des sites de propagande guerrière, soit en tout cas un document contenant des appels à la violence envers tous les américains et les juifs, au titre de la vengeance des martyrs, puis l’avoir largement diffusé en le chargeant (
upload
) notamment sur le site japonais de mise en ligne publique de documents électroniques www.a______.com.
B.
a.
Par courrier du 15 mai 2008 X______ a appelé de ce jugement.
Lors de l'audience de la Chambre pénale du 25 août 2008, il a conclu à son acquittement s'agissant de la provocation publique au crime ou à la violence (art. 259 CP) et de la discrimination raciale (art. 261bis CP), ainsi qu'à une réduction de sa peine. Il reconnaissait en revanche s'être rendu coupable d'accès indu à un système informatique (art. 143bis CP). Souhaitant obtenir différentes sources d'informations sur les troubles politiques en Irak et en Afghanistan, il avait consulté plusieurs sites internet. Le seul document qu'il avait téléchargé était celui retrouvé chez lui. Il ne l'avait pas diffusé, l'incitation à la haine raciale étant contraire à ses principes. Il était disposé à effectuer un travail d'intérêt général.
b.
Y______ a conclu à la confirmation du jugement querellé s'agissant de l'accès indu à un système informatique (art. 143bis CP) et s'en est rapportée à justice s'agissant des autres infractions reprochées à X______.
c.
Le Ministère public a conclu à la confirmation du jugement entrepris, avec suite de frais. La culpabilité de X______ ressortait de plusieurs pièces du dossier. Ce dernier avait sciemment téléchargé un message incitant à la guerre et à la haine raciale, qu'il avait par la suite diffusé, ce qu'il avait du reste avoué en cours de procédure. Ce message constituait un appel à la haine raciale, visant les personnes de confession juive, de même que les ressortissants américains, et incitait à leur décapitation.
C.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
Y______ a déposé plainte pénale contre inconnu en date du 25 octobre 2005. Alertée par un journaliste de
Weltwoche
qui enquêtait sur la propagande terroriste sur internet, elle avait constaté que des tiers, par la suite identifiés comme étant X______ et Z______, utilisaient de manière indue son système informatique à cet effet, au moyen du code d'accès anciennement attribué à une étudiante.
b.a.
Interpellé le 27 octobre 2007, X______ était en possession d'un ordinateur portable et de deux disques durs amovibles. A son domicile, la police a saisi trois ordinateurs supplémentaires, ainsi qu'une carte d'identité italienne et un permis de séjour falsifiés, tous deux établis à son nom.
b.b.
La Brigade de criminalité informatique a analysé le matériel informatique saisi au domicile de X______. Il en ressort notamment les éléments suivants :
- des connexions ont été réalisées le 17 octobre 2005 sur le site www.b______.com, répertoire "osama", pour y rechercher des fichiers vidéo reproduisant des attentats ou comportant des messages de propagande islamiste.
- les fichiers multimédias stockés sur les ordinateurs contenaient une quantité importante de films et de photographies montrant des personnes ensanglantées, vivantes ou mortes, voire décapitées, de même que des attentats commis contre des immeubles ou des véhicules militaires (pièce 400201).
- des fichiers contenant des documents en langue arabe expliquaient de quelle manière se connecter et transférer ("uploader") des données sur un site japonais, mentionnaient des comptes et des mots de passe permettant d'accéder au site www.c______.org et donnaient des instructions destinées à accéder, copier et détruire les données informatiques d'entreprises juives et chrétiennes.
- au moins trois fichiers, contenant des images de violence et prônant la propagande islamiste ont été "uploadés" depuis le site www.c______.org, puis redirigés sur des sites japonais, à l'instar du fichier up______.zip, chargé sur le site www.a______.com depuis Y______ le 22 septembre 2005, consistant en un film représentant un combattant armé cagoulé affirmant ce qui suit (pièce 400615) :
" Nous les Moudjahidines, nous jurons aux Musulmans oppressés, victimes de barbarismes sans fin, sans limites, que nous vengerons leurs martyrs et que nous égorgerons les Américains et les Juifs les ayant égorgés comme des moutons ainsi que leurs alliés, à la grâce d'Allah,
Et nous appellerons les victimes des régimes despotes, tyranniques, manipulés par leurs dirigeants, aux Etats-Unis, en Europe, en Israël et dans tous les pays alliés, nous appelons à témoigner qu'ils seront ceux qui paieront la dette de sang versé par ceux des gouvernants, que leur innocence aura mené à l'abattoir, que la vengeance sera guillotinée, que leurs femmes deviendront veuves et leurs enfants orphelins comme c'est arrivé à notre propre nation et nous jurons que les Américains et les Juifs ne seront jamais en sécurité […] ce sera œil pour œil vie pour vie" (pièce 400620).
c.a.
A la police et à l'instruction, X______ a reconnu que, depuis deux ans, il utilisait régulièrement les ordinateurs de la salle informatique du YA______ exclusivement, pour consulter des sites internet, grâce à un code d'accès et à un mot de passe qu'il avait trouvé par hasard. Il avait communiqué ceux-ci à Z______, afin que ce dernier puisse également utiliser librement les ordinateurs de Y______. Il consultait principalement des sites musulmans, dont certains contenaient des images très violentes, montrant parfois des corps décapités. Par curiosité, il avait consulté des sites comportant des appels à la haine raciale et à la violence, dont il a déclaré ne pas partager les convictions. Il avait souvent téléchargé ("download") des données provenant de ces sites, qu'il conservait à titre informatif, mais ne les avait jamais diffusées ("upload"). Il ignorait tout du site www.c______.org et refusait de donner des indications sur la provenance du matériel informatique saisi.
c.b.
Confronté aux éléments du dossier, il a par la suite admis avoir consulté le site www.c______.org et effectué des transferts de documents ("uploads") sur des sites internet japonais, tel que www.d______.com, à raison de quatre à cinq fichiers sur une période de deux mois. Au nombre de ceux-ci figurait le film de propagande "Vaincre la Croix", dirigé contre les Américains en Irak, ainsi que diverses photographies du conflit. Ces transferts étaient destinés à lui permettre de bénéficier d'espace de stockage gratuit, afin qu'il puisse consulter ces documents ultérieurement. Il a admis s'être servi indûment du code d'accès de trois autres étudiants de Y______ pour télécharger des documents et avoir utilisé tant les ordinateurs du YA______ que ceux de YB______.
c.c.
Il a persisté dans ses explications devant le Tribunal de police, affirmant qu'il consultait des sites musulmans car il souhaitait obtenir des informations sur les conflits en Irak et en Afghanistan, autres que celles diffusées par les médias. Il avait téléchargé ("download") et stocké des documents, puis les avait transférés ("upload") sur des sites japonais pour "partager ces opinions". Il reconnaissait avoir chargé le fichier up______.zip, comportant l'appel aux moudjahidines, mais ne se souvenait pas l'avoir transféré. Le contenu de ce fichier pouvait apparaître choquant. Il n'était toutefois pas possible d'affirmer qu'il contenait un appel au meurtre.
d.a.
C______, responsable de la sécurité informatique de Y______, a confirmé que X______ avait indûment utilisé le système informatique de Y______ en usurpant le code 123______, mot de passe ABC______, attribué à une étudiante, depuis lors exmatriculée. X______ avait redémarré son ordinateur peu avant son interpellation, si bien qu'il n'avait pas été possible de créer une image du disque dur de celui-ci. Suite à des vérifications complémentaires, il était apparu que X______ avait accédé au site www.c______.org qui était utilisé comme intermédiaire pour le téléchargement ("upload") de fichiers sur des serveurs japonais destinés à la diffusion de la propagande islamiste radicale.
d.b.
Le responsable de la sécurité informatique de Y______ a par la suite précisé que les codes d'accès de trois autres étudiants avaient été usurpés au cours de la même période. Y______ conservait un relevé des trente trafics de données les plus volumineux entre le réseau de Y______ et l'extérieur. Parmi les données conservées, figurait la trace d'un transfert ("upload") intervenu le 13 octobre 2005, d'une très importante quantité de données vers le site japonais www.d______.com, par ailleurs corroboré par le résultat des recherches de traces de trafic internet effectuées auprès de SWITCH, fournisseur d'accès de Y______. Il avait également été constaté la disparition des unités 129.194.70.196 et 129.194.70.197 se trouvant dans la salle informatique du sous-sol de YB______, stations de travail utilisées lors des transferts ("uploads") de données vers les sites japonais. C______ a persisté dans ses explications devant le Tribunal de police.
e.
Interrogé par la police, D______, analyste et expert international dans le domaine du terrorisme, a indiqué qu'il surveillait régulièrement certains sites internet islamistes importants, dont www.c______.org, site dont l'accès est protégé par un mot de passe. Ce site était utilisé comme plateforme de communication et de diffusion par plusieurs leaders islamistes radicaux. De nombreux messages prônant le djihad étaient accessibles depuis ce portail et étaient physiquement stockés sur des sites japonais tels que www.d______.com
et www.a______.com. Au mois d'octobre 2005, un message figurant sur le forum du site www.c______.org comportait des données informatiques ("source-log") permettant d'accéder librement à des fichiers stockés sur des sites japonais. Après recherches, il s'était avéré qu'un utilisateur opérant depuis Y______ procédait régulièrement au stockage de fichiers volumineux à contenu extrémiste et les mettait à disposition des autres utilisateurs d'internet. Il avait décidé de transmettre cette information à un journaliste de
Weltwoche
avec lequel il était en contact depuis quelques mois.
f.a.
Entendu par voie de commission rogatoire, E______, gestionnaire du site www.d______.com, avait constaté que, depuis le début de l'année 2005, ce site était utilisé indûment par des islamistes pour le stockage de données, manifestement en raison de la rapidité du réseau informatique. N'ayant aucun lien avec les personnes à l'origine du stockage de ces données, il avait régulièrement procédé à leur suppression. Les fichiers concernés contenaient notamment des images et des films montrant des scènes de décapitation et d'exécution.
f.b.
Les enquêteurs japonais ont analysé le matériel saisi. En fonction des données obtenues et de l'adresse IP 000.000.00.01, correspondant à Y______, ils ont constaté qu'il y avait eu 430 accès au site www.d______.com depuis celle-ci, sans toutefois pouvoir identifier les personnes physiques correspondantes.
D.
X______, ressortissant marocain, est né le ______1978. Arrivé en Suisse en 1999, il a poursuivi des études en commerce et gestion et a échoué aux examens finaux. Sans autorisation de séjour, il fait l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse du ______ 2005, qui lui a été notifiée le ______ 2006. Il travaille ponctuellement, notamment dans la restauration. Il vit chez sa tante qui assume l'ensemble des charges relatives au logement et l'aide à subvenir à ses besoins à raison de 600 fr. par mois. Il n'a pas d'antécédent judiciaire.
EN DROIT
1.
L'appel est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 241 et 242 CPP).
2.
Les premiers juges ont reconnu l'appelant coupable d'accès indu à un système informatique (art. 143bis CP). Le jugement du Tribunal de police, qui n'est au demeurant pas querellé sur ce point, sera confirmé, en tant qu'il est conforme aux éléments du dossier.
L'appelant conteste en revanche s'être rendu coupable de provocation publique au crime ou à la violence (art. 259 CP), de même que de discrimination raciale (art. 261bis CP).
3. 3.1
Selon l'art. 259 CP, se rend coupable de provocation publique à la haine ou à la violence, celui qui aura provoqué publiquement à un crime ou à un délit impliquant la violence contre autrui ou contre des biens.
Pour qu'il y ait provocation, il faut que les propos, d'après leur forme et leur contenu, soient propres à influencer la volonté de leurs destinataires et à les engager à accomplir des actes déterminés (ATF
111 IV 151
consid. 1a p. 152; ATF
99 IV 92
consid. 1b p. 95). Celle-ci peut intervenir par les écrits, les paroles, les images ou les gestes (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, n. 1 ad art. 259 CP).
La provocation doit en outre être publique. Selon la conception générale, est considéré comme public ce qui est adressé à un nombre indéterminé de personnes ou ce qui s'adresse à un grand cercle de destinataires (ATF
126 IV 176
consid. 2b p. 177, 178; ATF
123 IV 202
consid. 3d p. 208; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art 259 no 3a; STRATENWERTH, BT II, 4ème éd., Berne 1995, § 38 no 15; MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Discrimination raciale, Un commentaire au sujet de l'art. 261bis CP et de l'art. 171c du code pénal militaire du 13 juin 1927 [CPM; RS 321.0], Zurich 2000, no 696 et 704). Le caractère public dépend des circonstances globales et doit être apprécié en fonction du sens et du but de la norme pénale en cause. Parmi les circonstances pertinentes figurent d'une part l'endroit où les propos incriminés sont tenus et, d'autre part, le nombre de destinataires ainsi que les liens que l'auteur entretient avec eux. Ainsi, les propos tenus dans un lieu où ils peuvent être perçus par un nombre indéterminé de personnes peuvent aussi être publics, même si concrètement ils ne sont portés qu'à la connaissance de deux personnes. Par contre, cela ne saurait être le cas si les propos sont émis dans un cercle fermé, même s'il comprend vingt personnes par exemple (ATF
126 IV 176
consid. 2c p. 178).
L'auteur doit en outre provoquer à la commission d'un crime ou d'un délit violent, qui suppose une intervention physique agressive contre des personnes ou des choses (CORBOZ, op. cit., n. 3 ad art. 259 CP). Il n'est pas nécessaire que l'auteur explicite l'infraction à commettre et indique le nom des victimes (ATF
111 IV 151
consid. 1a p. 152). Il suffit qu'un destinataire non prévenu puisse comprendre quelle infraction l'auteur a en vue, en tenant compte de toutes les circonstances (ATF
111 IV 151
consid. 1a p. 152).
La provocation suffit à consommer le délit, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de prouver qu'une personne déterminée a pris connaissance du message (ATF
111 IV 151
consid. 3 p. 154). Pour que l'infraction soit réalisée, il faut toutefois qu'il ait été possible de prendre connaissance de celui-ci (CORBOZ, op. cit, n. 3 ad art. 259 CP; TRECHSEL, op. cit., art. 259 no 4).
L'infraction étant intentionnelle, l'auteur doit vouloir ou accepter que le public prenne connaissance de son message et avoir conscience que celui-ci pousse à la commission d'un crime ou d'un délit, sans qu'il soit nécessaire qu'il en souhaite la commission (CORBOZ, op. cit., n. 7 ad art. 259 CP; STRATENWERTH, BT II, Berne 2000, § 38 no 16).
3.2
En l'espèce, il est établi que l'appelant a téléchargé, par l'intermédiaire des ordinateurs de la partie civile, de nombreux documents à teneur extrémiste. Une partie de ceux-ci, soit en particulier des images montrant des corps décapités, de même qu'un film incorporant un appel aux moudjahidines, ont été transférés et stockés sur des sites japonais, par l'intermédiaire du site www.c______.ch communément utilisé par les islamistes radicaux comme plateforme de communication et de diffusion de leurs idées.
Les documents transférés par l'appelant véhiculent tous des idées liées à la "guerre sainte" prônée par certains milieux extrémistes. Les images en cause, en tant qu'elles montrent des corps humains décapités et des scènes d'exécution ayant cours en Irak, sont de nature à inciter à la commission de crimes équivalents à l'encontre des Occidentaux et, en particulier, des Américains. Il en va de même du fichier up______.zip contenant un film dans lequel un combattant appelle les musulmans à décapiter les juifs et les américains.
La qualité des personnes auxquelles étaient accessibles ces données, à savoir prioritairement les islamistes radicaux utilisant le site www.c______.ch pour la propagande de leurs idées, atteste également de ce que l'appelant agissait dans un but de provocation à la haine et à la violence et que ces données étaient destinées à toucher un très large public.
L'appelant ne pouvait de surcroît ignorer qu'en stockant de telles données sur des sites japonais connus des milieux concernés et ce, par l'intermédiaire d'un site leur servant de plateforme de communication, il contribuait à attiser la haine des extrémistes à l'égard des Occidentaux.
Au vu de ces éléments, c'est à bon droit que les premiers juges l'ont reconnu coupable de provocation publique au crime ou à la violence au sens de l'art. 259 CP.
Dans la mesure où il est mal fondé, l'appel sera rejeté sur ce point.
4. 4.1
Selon l'art. 261bis al. 1 à 3 CP, se rend coupable de discrimination raciale, celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique et religieuse, de même que celui qui, publiquement, aura propagé une idéologie visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique les membres d'une race ou d'une ethnie ou d'une religion, ainsi que celui qui, dans le même dessein, aura organisé ou encouragé ou y aura pris part.
Cette disposition a pour fonction de protéger la dignité de l'homme en tant que membre d'une race, d'une ethnie ou d'une religion (ATF
126 IV 20
consid. 1c p. 24; ATF
124 IV 121
consid. 2c p. 125, 126; ATF
123 IV 202
consid. 3a p. 206), étant précisé que le judaïsme constitue une religion au sens de celle-ci (ATF
124 IV 121
consid. 2b p. 124; ATF
123 IV 2020
consid. 4c. p. 209).
Ainsi, conformément à la volonté du législateur, les trois premiers alinéas de l'art. 261bis CP sont destinés à combattre la haine raciale (ATF
126 IV 20
consid. 1c
p. 24). Ils visent en effet l'agitation raciale, soit des appels qui s'adressent à un nombre indéterminé de personnes, mais peuvent avoir pour but l'excitation publique envers une ou plusieurs personnes (ATF
126 IV 20
consid. 1c p. 25).
L'art. 261bis al. 3 CP vise en particulier la propagande, à savoir un comportement qui consiste objectivement dans une forme de communication. Il peut s'agir de la tenue de propos, de la distribution d'écrits, de l'exposition d'images, du port d'insignes, d'annonces dans les journaux, de l'organisation de manifestations ou de la diffusion de tracts, entre autres (FAVRE / PELLET / POUDRET, Code pénal annoté, Lausanne 2007, no 3.1. ad art. 261bis CP p. 639).
Le contenu du message n'est pas précisé par la loi. Selon la jurisprudence, il convient que le message, quels qu'en soient la forme ou le support, s'en prenne, en s'adressant à un tiers, à une ou plusieurs personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse, le contenu du message devant être tel qu'il incite à la haine ou à la discrimination, celle-ci consistant à traiter injustement de façon moins favorable (ATF
124 IV 121
consid. 2b p. 124; ATF
123 IV 202
consid. 3b p. 207).
Pour qu'il y ait incitation à la haine raciale, il faut en outre que l'auteur agisse publiquement. Cette condition est identique à celle de l'art. 259 CP, selon laquelle est considéré comme public ce qui est adressé à un nombre indéterminé de personnes ou ce qui s'adresse à un grand cercle de destinataires (ATF
126 IV 176
consid. 2b p. 177, 178; ATF
123 IV 202
consid. 3d p. 208; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art 259 no 3a; STRATENWERTH, BT II, 4ème éd., Berne 1995, § 38 no 15; MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Discrimination raciale, Un commentaire au sujet de l'art. 261bis CP et de l'art. 171c du code pénal militaire du 13 juin 1927 [CPM; RS 321.0], Zurich 2000, no 696 et 704). Il n'est pas nécessaire que l'auteur s'adresse directement à la personne attaquée; son attaque peut être communiquée à un tiers (ATF
126 IV 20
consid. 1f p. 24).
L'infraction étant intentionnelle, il faut que le comportement de l'auteur soit dicté par des mobiles de haine ou de discrimination raciale (ATF
126 IV 20
consid. 1d p. 26), le dol éventuel étant suffisant (ATF
124 IV 121
consid. 2b p. 125; ATF
123 IV 202
consid. 4c p. 210).
4.2
Les faits reprochés à l'appelant constituent également une infraction à
l'art. 261bis al. 1 à 3 CP.
En particulier, il ressort du dossier que l'appelant a contribué à la diffusion d'idées islamistes radicales destinées à discriminer les Américains et les juifs, respectivement en raison de leur nationalité et de leur religion.
L'appelant a tout d'abord recherché et téléchargé un nombre substantiel de données relatives aux idées défendues par les mouvances islamiques radicales.
Il a par la suite transféré une partie de celles-ci, en l'occurrence celles contenant les images et les messages les plus violents, vers un site japonais connu des milieux concernés et fréquemment utilisé par ceux-ci, à l'insu du gestionnaire du site, pour le stockage et le partage de données servant à la propagande de leurs idéaux.
Pour ce faire, l'appelant a eu recours au site www.c______.org également connu des extrémistes musulmans et utilisé comme plateforme de communication.
La nature des données transmises, soit notamment l'appel à la décapitation des américains et des personnes de religion juive au nom de la "guerre sainte", de même que la manière de procéder de l'appelant, relèvent à l'évidence de la discrimination raciale au sens de l'art. 261bis CP.
Ses explications initiales, selon lesquelles il souhaitait obtenir des sources d'informations variées sur le déroulement de la guerre en Irak ne sont guère convaincantes. Elles sont de surcroît incompatibles avec le fait que les données téléchargées par l'appelant, à l'instar de celles qui ont été diffusées et stockées, relevaient toutes de la propagande islamique. L'appelant a du reste admis en cours de procédure qu'il avait agi de la sorte pour "partager ces opinions", avant de se rétracter une nouvelle fois devant la Chambre de céans.
C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont reconnu l'appelant coupable de discrimination raciale au sens de l'art. 261bis CP, si bien que le jugement du Tribunal de police sera confirmé sur ce point.
5.
L'appelant conclut à être condamné à un travail d'intérêt général en lieu et place d'une peine pécuniaire.
Les faits qui lui sont reprochés s'étant déroulés en 2004 et 2005, soit avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, il y a lieu de déterminer quel est le droit le plus favorable.
5.1
Pour ce faire, il y a lieu d'examiner l'ancien et le nouveau droit dans leur ensemble et de comparer les résultats auxquels ils conduisent dans le cas concret (ATF
114 IV 81
consid. 3b p. 82). Le nouveau droit ne doit être appliqué que s'il conduit effectivement à un résultat plus favorable au condamné. Par ailleurs, l'ancien et le nouveau droit ne peuvent être combinés. Ainsi, on ne saurait, à raison d'un seul et même état de fait, appliquer l'ancien droit pour déterminer quelle infraction a été commise et le nouveau droit pour décider si et comment l'auteur doit être puni. Si l'un et l'autre conduisent au même résultat, c'est l'ancien droit qui est applicable (arrêt du Tribunal fédéral
6B_14/2007
du 17 avril 2007 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral
6B_291/2008
du 7 août 2008, consid. 3.2).
5.2
En l'espèce, l'appelant a commis plusieurs infractions, qui entrent en concours (art. 49 CP et art. 68 aCP). Sous l'empire de l'ancien droit, les art. 143bis, 259 et 261bis CP étaient réprimés par l'emprisonnement ou l'amende. Le nouveau droit prévoit quant à lui une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.
Compte tenu de la gravité des faits reprochés à l'appelant, de même que de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, le prononcé d'une peine pécuniaire, voire d'un travail d'intérêt général, apparaît justifié, si bien que c'est à juste titre que les premiers juges ont fait application du nouveau droit au titre de la
lex
mitior
.
6.
6.1.1
Conformément à l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération ses antécédents et sa situation personnelle ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Le facteur essentiel est celui de la gravité de la faute.
L'art. 49 al. 1 CP prévoit que si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois pas excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
6.1.2
Aux termes de l'art. 34 al. 1 CP, sauf disposition contraire de la loi, la peine pécuniaire ne peut excéder 360 jours-amende. Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur. Le jour-amende est de 3'000 francs au plus. Son montant est fixé en fonction de la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (art. 34 al. 2 CP).
Pour déterminer le revenu, le tribunal prendra en considération l'ensemble des revenus de tout genre (revenus provenant de l'activité lucrative, de rentes ou de pensions, de la fortune immobilière, de titres et d'autres placements en capitaux), ainsi que des prestations en nature (FF 1999 1824).
Du revenu ainsi calculé, le tribunal déduira les contributions sociales (AVS, AI, chômage), les impôts, les primes d'assurance-maladie et accidents, les frais professionnels et les frais indispensables à l'exercice de la profession (FF 1999 1824). Il tiendra également compte des obligations d'assistance - en particulier familiales - du condamné (MAIRE, in: La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, p. 165, Stämpfli 2006).
Le prononcé d'une peine pécuniaire modique est ainsi possible à l'encontre des personnes ne réalisant qu'un faible revenu ou qui sont démunies, tels les bénéficiaires de l'aide sociale, les personnes sans activité professionnelle, celles qui s'occupent du ménage ou encore les étudiants, par exemple (ATF
134 IV 97
consid. 5.2.3 p. 104 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_541/2007
du 13.5.2008 consid. 5.1).
6.1.3
L'art. 37 CP dispose qu'à la place d'une peine privative de liberté de moins de six mois ou d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, le juge peut
ordonner, avec l'accord de l'auteur, un travail d'intérêt général de 720 heures au plus. Quatre heures de travail d'intérêt général correspondent à un jour-amende (art. 39 al. 2 CP).
Le travail d'intérêt général n'est pas un droit que le condamné peut faire valoir à l'encontre du juge. L'initiative de prononcer un travail d'intérêt général reste donc entre les mains du tribunal seul (PALAYATHAN in : La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Berne 2006, p. 192).
En effet, si le travail d'intérêt général ne peut être ordonné qu'avec l'accord de l'auteur, cette exigence ne confère pas à l'intéressé un droit d'option en faveur de l'une ou l'autre sanction pénale. Le critère pertinent réside dans l'adéquation d'une sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et l'environnement social de ce dernier ainsi que son efficacité préventive. Le tribunal doit donc non seulement juger si l'intéressé est disposé à effectuer un travail d'intérêt général, mais s'il y est apte et en est capable (arrêt du Tribunal fédéral
6B_541/2007
du 13.5.2008 consid. 4.2.3).
La sanction comporte ainsi des limites assez importantes en lien avec la situation personnelle de l'auteur de l'infraction (JEANNERET, in : Partie générale du code pénal, Berne 2007, p. 54).
6.2.1
La faute de l'appelant est grave. Il a utilisé le système informatique de la partie civile en usurpant le code d'accès et le mot de passe de quatre étudiants, par un procédé qui demeure inconnu à ce jour, ses explications n'étant pas convaincantes sur ce point. Il a en outre profité de ces codes d'accès pour télécharger, puis diffuser des fichiers contenant des idées islamistes radicales et incitant directement au meurtre des ressortissants américains, ainsi que des personnes de religion juive.
Les mobiles de l'appelant sont peu clairs. Il apparaît toutefois qu'il a agi de la sorte à des fins de propagande, semblant avoir, au moins partiellement, adhéré aux idées contenues dans les fichiers qu'il a téléchargés, puis diffusés.
Les faits reprochés à l'appelant se sont déroulés sur une période relativement longue, de plus d'une année et demie, à tout le moins s'agissant de l'accès indu au système informatique de la partie civile.
Il y a concours d'infractions (art. 49 CP).
L'appelant n'a pas collaboré à l'instruction et ne peut se prévaloir d'aucune circonstance atténuante (art. 48 CP).
A sa décharge, il sera tenu compte du fait qu'il n'a pas d'antécédent judiciaire.
6.2.2
Le prononcé d'un travail d'intérêt général n'apparaît pas adéquat dans le cas d'espèce, compte tenu notamment de la situation administrative irrégulière de l'appelant.
C'est dès lors à juste titre que les premiers juges l'ont condamné à une peine pécuniaire.
La peine pécuniaire de 150 jours-amende, sous déduction de 53 jours-amende correspondant à 53 jours de détention avant jugement, prononcée à l'encontre de l'appelant apparaît justifiée et conforme aux critères prévus par l'art. 47 CP, notamment en fonction de la gravité de la faute et de la situation personnelle de ce dernier.
Il en va de même du montant de 30 fr. auquel a été fixé le jour-amende, dont la quotité apparaît conforme aux principes jurisprudentiels dégagés de l'art. 34 CP, à la lumière de la situation financière, certes modeste, de l'appelant, qui travaille ponctuellement dans la restauration et dont les charges sont intégralement assumées par sa tante qui l'aide de surcroît financièrement à hauteur de 600 fr. par mois.
Le jugement du Tribunal de police sera dès lors confirmé sur ces points également.
7.
L'appelant, qui succombe, sera condamné aux frais de la procédure d'appel, qui comprendront un émolument de 1'000 fr. (art. 97 al. 1 CPP).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
A la forme :
Reçoit l'appel interjeté par X______ contre le jugement
JTP/595/2008
(Chambre 5) rendu le 13 mars 2008 par le Tribunal de police dans la cause P/18703/2005.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Condamne X______ aux frais de la procédure d'appel, qui comprennent un émolument de 1000 fr.
Siégeant :
Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, président; Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE et Monsieur François PAYCHÈRE, juges; Madame Joëlle BOTTALLO, greffière.
Le président :
Jacques DELIEUTRAZ
La greffière :
Joëlle BOTTALLO
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.