ge_gerichte · ATAS/1155/2009 · 2006-03-09 · fr

Résumé:
 Un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité chômage, lorsqu'il continue - en tant qu'organe de la société inscrit au Registre du commerce - de fixer les décisions de l'employeur ou influence celles-ci de manière déterminante. Tel n'est pas le cas du salarié qui rompt, suite à son licenciement, définitivement tout lien avec la société qui l'employait et qui ne disposait dans le faits, comme en l'espèce, d'aucun pouvoir de décision. Disposant d'un savoir-faire, sa mission dans la société relevait de l'opérationnel.

Siégeant : Isabelle DUBOIS, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Evelyne 
BOUCHAARA, Juges assesseurs 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/4482/2008 
ATAS/1155/2009 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 2 
du 22 septembre 2009 
 
En la cause 
Monsieur H__________, domicilié à GENEVE 
 
recourant 
contre 
CAISSE DE CHOMAGE UNIA, p.a Office de paiement 60121, 
sise rue Necker 17, GENEVE 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue 
de Montbrillant 40, GENEVE 
 
intimée 
appelée 
en 
cause 


 
 
 
A/4482/2008 
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EN FAIT 
1. Monsieur H__________ (ci-après le recourant) s'est inscrit une première fois 
auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après 
l'appelée en cause), et un délai cadre a été ouvert en sa faveur du 15 juillet 2005 au 
14 juillet 2007. 
2. Depuis le 15 octobre 2005, le recourant a été inscrit auprès du Registre du 
commerce (ci-après RC) en qualité d'associé de la société X__________ Sàrl (ci-
après la société), sans signature, pour une part de 4'000 fr. M. I__________ en était 
l'associé gérant avec signature individuelle, pour une part de 15'000 fr. M. 
J__________ était inscrit en qualité d'associé, sans signature, pour une part de 
1'000 fr. 
3. Par décision du 9 mars 2006, l'appelée en cause a nié le droit aux indemnités de 
chômage du recourant, à partir du 14 octobre 2005, pour inaptitude au placement. 
4. Le recourant a travaillé pour la société jusqu'au 30 juin 2007, date pour laquelle il a 
été licencié. Après une activité salariée de trois mois chez ADECCO, puis une 
activité salariée de 2,5 mois pour la société X__________ AG, le recourant s'est 
inscrit à nouveau, en date du 15 janvier 2008, auprès de la CAISSE DE 
CHOMAGE UNIA (ci-après l'intimée). 
5. Considérant que le recourant a conservé une position analogue à celle d'un 
employeur, auprès de la société, entrée en liquidation le 27 février 2008, l'intimée a 
nié le droit aux indemnités de chômage du recourant par décision du 30 avril 2008. 
6. Dans son opposition, le recourant fait valoir d'une part qu'il n'a plus aucune 
influence sur la marche de la société et d'autre part qu'il justifie de 12 mois de 
cotisation dans le délai cadre de cotisation du 1er février 2006 au 31 janvier 2008, 
précisant qu'il sollicite l'indemnisation depuis le 1er février 2008. 
7. Dans l'examen de cette opposition, l'intimé a constaté que son délai cadre précédent 
avait été interrompu par la prise d'une activité d'indépendant, de sorte que le délai 
cadre d'indemnisation devait être prolongé, ce qui est de la compétence de la 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, auquel le dossier a été 
renvoyé. 
8. Le 18 juin 2008, le recourant s'est inscrit à nouveau auprès de cette dernière et a 
sollicité la prolongation de son délai cadre d'indemnisation. L'appelée en cause a 
refusé cette prolongation, indiquant qu'une personne occupant une position 
assimilable à celle d'un employeur qui travaille dans sa propre société n'est pas 
considérée comme une personne indépendante et ne bénéficie pas dès lors de cette 
prolongation. Cela étant, le traitement de l'opposition était du ressort de l'intimée, 
auquel le dossier était renvoyé. 


 
 
 
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9. Par décision sur opposition du 10 novembre 2008, la caisse intimée a rejeté 
l'opposition, au vu de la position assimilable à celle d'un employeur du recourant, 
toujours inscrit au RC. 
10. Dans son recours du 8 décembre 2008, le recourant rappelle que la société est en 
liquidation depuis le 27 février 2008, et qu'il n'en est pas le liquidateur ; durant cette 
procédure, les associés ne sont pas autorisés à obtenir leur radiation du RC ; il a 
retrouvé un travail depuis le 1er décembre 2008. Il conclut d'une part à la 
prolongation de son délai cadre d'indemnisation, invoquant une jurisprudence du 
Tribunal fédéral, d'autre part à ce que le droit à l'indemnité lui soit reconnu dans la 
mesure où il ne dispose plus d'aucun pouvoir au sein de la société, ni d'aucune 
influence ; il sollicite le versement des indemnités journalières rétroactivement au 
27 février 2008, date de la mise en liquidation de la société. 
11. Dans sa réponse du 13 janvier 2009, l'intimée conclut au rejet du recours. 
12. Par ordonnance du 15 janvier 2008, le Tribunal a ordonné l'appel en cause de la 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, et lui a fixé un délai pour 
se déterminer. 
13. Par écriture du 13 mars 2009, cette dernière explique qu'une prolongation du délai 
cadre ne se justifie en l'espèce pas, car le recourant a cotisé en qualité de salarié 
pour la société qui l'employait, pendant plus d'une année, de sorte qu'il remplit la 
condition relative à la période de cotisation. La prolongation du délai cadre vise les 
situations où une personne a pris une activité d'indépendant, non soumise à 
cotisation, puis met fin à cette activité d'indépendant, sans pouvoir bénéficier des 
prestations de l'assurance-chômage pour défaut de paiement de cotisations durant 
cette période d'activité indépendante. Par ailleurs, si le recourant devait être 
considéré comme ayant eu une position assimilable à celle d'un employeur, ce fait 
l'empêcherait également de bénéficier d'une prolongation du délai cadre car il est 
réputé avoir toujours une activité tant que la société est inscrite au RC ; s'il 
démontre ne plus avoir aucun pouvoir décisionnel, cette circonstance permettrait 
alors d'ouvrir un nouveau délai cadre d'indemnisation, ce qui exclut par conséquent 
la prolongation du précédent délai cadre. 
14. Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s'est 
tenue le 21 avril 2009. À cette occasion, le recourant a confirmé que la question 
litigieuse était circonscrite à la période du 27 février 2008 au 1er décembre 2008. 
L'associé gérant est devenu le liquidateur de la société et vit actuellement à Bali. 
C'est lui qui a décidé de mettre fin à toutes les activités de la société, en particulier 
à la sienne, en raison des mauvais résultats financiers, avec l'avis du troisième 
associé, qui s'occupait de la comptabilité de la société. Son propre avis lui a été 
demandé uniquement pour la forme. Sur quoi, le Tribunal a ordonné l'ouverture des 
enquêtes. Dans l'intervalle, le recourant a produit les statuts de la société ainsi que 
le contrat de bail des anciens locaux. 


 
 
 
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15. En date du 8 septembre 2009, le Tribunal a procédé à l'audition de Monsieur 
J__________ en qualité de témoin. Celui-ci a déclaré ce qui suit : 
« J'ai été l'associé de la société X__________ Sàrl, depuis sa création en janvier 
2005. J'étais à l'époque salarié dans une entreprise, je m'occupais de la comptabilité 
de la Sàrl, ce qui m'occupait environ une heure par semaine dans les locaux et deux 
heures par semaine chez moi. 
S'agissant du rôle du recourant dans la société, j'explique que c'est lui qui organisait 
concrètement les événements, conformément au but de la Sàrl, seul, avec parfois 
l'appui de Monsieur I__________. C'est donc lui qui recherchait la clientèle, qui 
concluait les contrats et qui finalement organisait les événements. 
Sur question j'indique que Monsieur I__________ pour sa part donnait son appui 
tant à Monsieur H__________ qu'à moi-même, par exemple par le biais de ses 
relations, il mettait concrètement la main à la pâte. Je ne saurais dire combien de 
temps il consacrait à la société, au début il n'avait pas d'autre activité, ensuite il 
avait une activité en parallèle. Je dirais que le recourant était autonome dans son 
activité au quotidien, par exemple il n'avait pas à soumettre pour approbation les 
contrats qu'il concluait. En théorie Monsieur I__________ aurait eu un droit de 
veto, en qualité de seul associé avec signature et de principal associé, mais 
concrètement il ne l'exerçait pas, nous étions dans un rapport de confiance. Dans ce 
métier, la décision de mettre en route un nouvel événement dépend immédiatement 
des résultats financiers obtenus lors du précédent. La plupart de nos événements se 
tenaient de façon régulière, pouvait s'ajouter de cas en cas un événement particulier. 
Vous m'interrogez sur le motif qui a conduit à la dissolution de la société lors de 
l'assemblée générale extraordinaire du 25 février 2008. J'explique que le motif en 
était le manque de résultat et de liquidités, au vu de mes constatations comptables 
une tendance négative se confirmait, qui commandait que l'on prenne les décisions 
adéquates. Déjà en juillet 2007 nous avions dû renoncer à nos locaux et nous 
n'avons pas pu honorer le salaire de Monsieur H__________ depuis lors, qui était 
de 3'000 fr. brut par mois environ. Il est resté concrètement au service de la société 
sans salaire jusqu'en février 2008. En fait, les activités se sont essoufflées petit à 
petit, les événements ont rapporté de moins en moins, malgré tous les efforts de 
Monsieur H__________ qui n'a pas ménagé sa peine. La société a d'ailleurs 
toujours eu des pertes, croissantes. En juillet 2007 nous avons fait le choix de ne 
plus verser le salaire du recourant de façon à pouvoir honorer nos créances. C'était 
une décision pour le bien de la société que Monsieur I__________ et moi-même 
avons prise. La décision de dissolution a été prise sur ma suggestion, Monsieur 
H__________ ne s'y est pas opposé mais la signature des trois était requise. J'ai 
toujours eu un œil extérieur, lié purement aux chiffres. J'étais opposé à ce que l'un 
de nous trois se désolidarise. Je précise que Monsieur I__________ avait déjà dû 
mettre de l'argent de sa poche, une fois le capital de base utilisé, et que je dois 
actuellement faire de même. Si la liquidation, toujours en cours, a pris du retard 


 
 
 
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c'est parce que j'avais cru comprendre qu'il fallait attendre un an depuis la décision 
de dissolution, ce qui n'était apparemment pas nécessaire. 
Sur question j'indique qu'au moment de l'assemblée générale susmentionnée, la 
situation comptable était telle qu'une relance de la société aurait été très difficile, 
cela aurait par exemple supposé que deux personnes bénévoles y travaillent jusqu'à 
décrocher suffisamment de contrats, ou alors que l'un d'entre nous ou un tiers 
investisse de l'argent. Notre volonté n'était pas de maintenir cette société active. 
Aux mauvais résultats, indiscutables, s'ajoutent que, pour ma part je n'avais plus le 
temps ni l'envie d'avoir des soucis, je venais d'être papa et que, d'autre part 
Monsieur I__________ n'avait plus envie non plus de s'investir dans ces conditions. 
Je maintiens que la décision prise était la seule raisonnable. Vous me demandez si 
Monsieur H__________ pesait peu dans la balance, il pesait 33% comme chacun 
d'entre nous. 
Il est juste de dire que Monsieur H__________ détenait un savoir-faire, Monsieur 
I__________ également, mais c'est Monsieur H__________ qui avait la motivation 
de s'y consacrer. Monsieur I__________ a quitté la Suisse en mars 2009, il est de 
retour depuis peu. Il vit à Genève. 
A la question de savoir si postérieurement à la décision de dissolution il eut été 
possible, de quelque manière que ce soit, à Monsieur H__________ de redémarrer 
l'activité, je réponds clairement par la négative. Cela n'a rien à voir avec ses 
compétences. Monsieur I__________ et moi-même avions décidé de tourner la 
page. La société avait d'ailleurs déposé une marque, Z__________, au nom de 
laquelle la majorité de nos événements étaient effectués, et que la société a vendue 
peu après la dissolution ». 
16. À l'issue des enquêtes, les parties ont expressément renoncé à s'exprimer par écrit, 
de sorte que la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 
22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales 
connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la Loi fédérale 
sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 
(LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la Loi fédérale sur l'assurance-chômage 
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (Loi sur 
l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce. 


 
 
 
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3. Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 à 
60 LPGA). 
4. La question litigieuse principale est de savoir si le recourant a droit ou non à 
l'indemnité journalière pour la période postérieure à son inscription, le 15 janvier 
2008 - respectivement dès le 27 février 2008, date indiquée par le recourant -, ce 
que l'intimée conteste considérant qu'il a conservé une position assimilable à celle 
d'un employeur. 
5. À ce sujet on rappellera préalablement qu'en vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a 
droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi 
(let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est 
domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas 
encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de 
vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de 
cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait 
aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 
218 consid. 2). 
S'agissant des conditions relatives à la période de cotisation, l’art. 13 al. 1er LACI 
dispose que celui qui, dans les limites du délai cadre prévu à cet effet, a exercé 
durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions 
relatives à la période de cotisation. Des délais cadres de deux ans s'appliquent aux 
périodes d'indemnisation et de cotisation. Le délai cadre d'indemnisation commence 
à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité 
sont réunies; le délai cadre de cotisation commence à courir deux ans plus tôt. 
Lorsque le délai cadre d'indemnisation est écoulé et que l'assuré demande à 
nouveau l'indemnité de chômage, de nouveaux délais cadres de 2 ans sont ouverts 
pour les périodes d'indemnisation et de cotisation (cf. at. 9 LACI). 
D’après la jurisprudence, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle 
comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, 
bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions 
de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas 
contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de 
chômage la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire 
de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas 
droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui 
fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer 
considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de 
l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière de l’entreprise ; il 
en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l’entreprise. 
Dans ce sens, il existe donc un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas 
de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage. 


 
 
 
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La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une 
position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en 
raison de la fermeture de celle-ci ; en pareil cas, on ne saurait parler d’un 
comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l’entreprise continue 
d’exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt 
définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé 
peut en principe prétendre des indemnités de chômage. 
Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d’une position analogue à celle 
d’un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien 
avec la société qui l’employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances 
du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à 
cette exigence. Il s’est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail 
du demandeur d’emploi, qui est une des conditions mises au droit à l’indemnité de 
chômage. Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s’agissant d’un employé 
qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n’en va pas de même des 
personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, 
poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles 
travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet 
exercer une influence sur la perte de travail qu’elles subissent, ce qui rend 
justement leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V 234, consid. 7b/bb ; 
ATFA non publié du 29 juin 2004, C 65/04, consid. 2). De jurisprudence constante, 
l’inscription de l’assuré au Registre du commerce comme organe de la société est 
décisive pour déterminer s’il occupe une position assimilable à celle d’un 
employeur ; la radiation de l’inscription permet évidemment d’admettre sans 
équivoque que l’assuré a quitté la société (ATFA non publié du 29 novembre 2005, 
C 175/04, consid. 3.2). 
Le TFA a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté 
relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la 
situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur. Il a ainsi nié le 
droit aux indemnités à un employé également administrateur unique et actionnaire 
unique, licencié pour raisons économiques et qui avait repris une activité salariée 
restreinte au sein de la société (cf. ATFA du 6 mars 2002 cause C/92/02). 
S’agissant par ailleurs du droit de sous-directeurs d'une grande entreprise à 
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, le TFA a précisé que le point 
de savoir si un employé est membre d'un organe dirigeant de l'entreprise et, par 
conséquent, exclu du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, 
doit être tranché compte tenu du pouvoir de décision dont il jouit effectivement, en 
fonction de la structure interne de l'entreprise. Il n'est pas admissible de refuser en 
règle générale le droit à l'indemnité à des employés exerçant des fonctions 
dirigeantes, pour l'unique motif qu'ils sont autorisés à représenter l'entreprise par 
leur signature et inscrits au registre du commerce (ATF 120 V 521 et ss). Pour les 
administrateurs, le principe est d’exclure le droit aux indemnités car ils disposent ex 


 
 
 
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lege d’un pouvoir déterminant (ATF 122 V 273 ; ATFA du 24.03.04 cause C 
113/01). 
6. En l'espèce, au vu des règles rappelées ci-dessus le Tribunal de céans constate que 
le recourant ne saurait être assimilé à un employeur. Les éléments ressortant du RC 
en donnent déjà l'indice, puisque le recourant n'était pas associé gérant, n'est pas le 
liquidateur de la société, et n'a jamais eu de signature. L'instruction de la cause a, 
par ailleurs, permis de confirmer les allégations du recourant, selon lesquelles il 
n'avait plus d'influence sur les décisions prises par la société, et ce dès son 
licenciement, et non pas seulement dès l'entrée en liquidation de la société. En effet, 
le recourant détenait le savoir-faire nécessaire à la mise en œuvre du but de la 
société. Salarié à plein temps de celle-ci, il était responsable de l'opérationnel. Pour 
les décisions prises en commun, il détenait un tiers du pouvoir de décision. 
S'agissant de l'entrée en liquidation de la société, il n'a pu que se plier à la décision 
des deux autres associés, prise sur la base des chiffres comptables qui ne 
permettaient pas raisonnablement la poursuite de l'activité. Le témoin a confirmé 
que, postérieurement à la décision de dissolution, il n'eut pas été possible au 
recourant de redémarrer l'activité. Les deux autres associés avaient décidé de 
tourner la page. La société ne disposait d'ailleurs plus de la marque, Z__________, 
au nom de laquelle la majorité des événements étaient effectués. De même a-t-il 
confirmé que la situation comptable était telle qu'une relance de la société aurait été 
très difficile et aurait nécessité, par exemple, que deux personnes bénévoles y 
travaillent jusqu'à décrocher suffisamment de contrats, ou alors que l'un des deux 
autres associés ou un tiers investisse de l'argent. 
Ainsi, l'octroi du droit à l'indemnité journalière au recourant ne crée aucun risque 
d'abus, au sens de la jurisprudence susmentionnée, la perte de travail ayant suivi 
son licenciement étant tout à fait contrôlable. Il s'ensuit que le recourant a droit au 
versement de l'indemnité journalière à partir de son inscription, le 15 janvier 2008. 
C'est à partir de cette date, en effet, que les conditions d'ouverture du droit sont 
remplies, en particulier la condition des 12 mois de cotisation dans le délai cadre de 
cotisation qui s'étend du 15 janvier 2006 au 14 janvier 2008 (14 mois de cotisation 
salariée pour la société, trois mois pour ADECCO et 2,5 mois pour X__________ 
AG). C'est le lieu de rappeler que le Tribunal établit d'office les faits déterminants 
pour la solution du litige, et peut accorder plus qu'il n'est demandé (cf. art. 61 
LPGA). Vu ce qui précède, il est inutile d'examiner la question relative à la 
prolongation du délai cadre. 
7. Les décisions litigieuses seront par conséquent annulées, et le dossier renvoyé à 
l'intimé pour calcul et versement des indemnités journalières dues au recourant. 
 
 
 


 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L'admet et annule les décisions des 30 avril et 10 novembre 2008. 
3. Renvoie le dossier à la CAISSE DE CHOMAGE UNIA pour nouvelle décision, au 
sens des considérants. 
4. Dit que la procédure est gratuite. 
5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 
juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son 
mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Irène PONCET 
 
La présidente 
 
 
 
 
Isabelle DUBOIS 
 
 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le