ge_gerichte · ATA/1563/2017 · 2017-12-05 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4528/2017-FPUBL 
ATA/1563/2017 
 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 5 décembre 2017 
sur effet suspensif et mesures provisionnelles 
 
dans la cause 
 
Monsieur A______ 
représenté par Me Robert Assael, avocat 
contre 
COMMUNE DE CHÊNE-BOUGERIES 
représentée par Me Thomas Barth, avocat 
 


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A/4528/2017 
 
Attendu, en fait, que : 
1) 
 
Monsieur A______, né le ______ 1974, a été engagé par la commune de 
Chêne-Bougeries (ci-après : la commune) le 29 novembre 2010 en tant que chef de 
poste des agents de police municipale (ci-après : APM) de la commune, avec effet au 
1er mars 2011. 
2) 
 
Le vendredi 22 septembre 2017, M. A______ a été convoqué à un entretien 
avec une délégation du conseil administratif (ci-après : CA) de la commune 
(composée de deux des trois conseillers administratifs), qui aurait lieu le lundi 
25 septembre 2017 à 10h00, au sujet de « la gravité et de la teneur éminemment 
désagréable de certains écrits que vous avez récemment échangés par courriels avec 
divers membres du personnel de l'administration municipale, en particulier avec 
Madame B______ ». 
3) 
 
Le 25 septembre 2017, un avocat s'est constitué pour M. A______, demandant 
le report de la séance afin qu'il puisse y assister son client et consulter au préalable le 
dossier de celui-ci. 
4) 
 
Le 28 septembre 2017, un avocat s'est constitué pour la commune. Il a indiqué 
au conseil de M. A______ que le CA souhaitait auditionner ce dernier à la suite d'un 
« vif différend né au sein du personnel communal à l'occasion de l'organisation du 
festival Vibes & Juices ». 
 
 
M. A______ était dès lors convoqué à la mairie le 4 octobre 2017 à 09h30. 
5) 
 
Le procès-verbal d'entretien a été communiqué à M. A______ le 
18 octobre 2017, par l'intermédiaire de l'avocat de la commune. 
 
 
Le principal point traité était la gestion de la sécurité du festival Vibes & Juices 
du 2 septembre 2017. L'existence de difficultés interpersonnelles récurrentes entre 
M. A______ et Mme B______, chef du service prévention et sécurité, a été 
brièvement évoquée. 
6) 
 
M. A______ a formulé des propositions de corrections dudit procès-verbal le 
31 octobre 2017, tout en constatant que la situation s'était « globalement apaisée » et 
en sollicitant la clôture du dossier. 
7) 
 
Le 2 novembre 2017, l'avocat de la commune s'est adressé par courrier – à 
l'en-tête de l'Étude – à celui de M. A______. Le CA avait décidé d'ouvrir une 
enquête à l'encontre de M. A______ sur la base d'une plainte, jointe en annexe, 
formulée par Mme B______ le 30 octobre 2017 et accusant M. A______ de 
harcèlement psychologique. L'enquête avait été confiée à Madame C______, 
ancienne juge à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : 


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la chambre administrative), et débuterait le 6 novembre 2017. Cette décision était 
exécutoire immédiatement. 
8) 
 
Le 7 novembre 2017, la commune a communiqué à M. A______ le 
procès-verbal définitif de l'entretien du 4 octobre 2017. 
9) 
 
Le 9 novembre 2017, M. A______ a répondu à l'avocat de la commune. C'était 
le CA qui était compétent pour ouvrir une enquête, et devait le faire par le biais d'une 
décision formelle avec indication de la voie et du délai de recours. Le courrier du 
2 novembre 2017 ne valait dès lors pas ouverture d'une enquête. 
 
 
Au surplus, il contestait catégoriquement les accusations proférées par 
Mme B______ dans son courrier du 30 octobre 2017. 
10) 
Par acte posté le 13 novembre 2017, M. A______ a formé par-devant la 
chambre administrative une demande en constatation de nullité, concluant 
principalement à la constatation de la nullité de la « décision » d'ouverture d'enquête, 
et préalablement à l'octroi de l'effet suspensif à la demande. 
 
 
Si l'effet suspensif n'était pas accordé, l'enquête se déroulerait et la demande en 
constatation de nullité deviendrait sans objet, sauf à prendre le risque que le travail 
que pourrait faire l'enquêtrice soit inutile. 
11) 
Le 23 novembre 2017, la commune a conclu au refus de l'octroi de l'effet 
suspensif à la demande, tout en estimant que la demande elle-même était irrecevable 
en tant qu'elle contestait l'ouverture d'une enquête administrative, qui était une 
décision incidente pour laquelle le recours n'était pas ouvert. 
 
 
L'effet suspensif avait été valablement retiré. Il n'y avait pas lieu de le restituer, 
dans la mesure où la teneur de la plainte de Mme B______ justifiait que l'enquêtrice 
puisse procéder dans les meilleurs délais à l'éclaircissement de la situation, les 
relations professionnelles des intéressés souffrant inéluctablement de cette situation 
de blocage. 
 
 
Était jointe une « attestation » signée le 13 novembre 2017 par un conseiller 
administratif de la commune « au nom du CA », et selon laquelle « lors de sa séance 
du 18 octobre 2017, le CA de la Ville de Chêne-Bougeries a pris la décision d'ouvrir 
une enquête administrative (…) à l'encontre de Monsieur A______ ». Cette 
attestation avait été envoyée le 14 novembre 2017 à l'intéressé. 
12) 
Sur ce, la cause a été gardée à juger sur effet suspensif. 
 
Considérant, en droit, que : 
1) 
 
La recevabilité comme le bien-fondé éventuel de la demande en constatation de 
nullité ne pouvant être examiné par un juge unique, ces questions seront examinées 


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le cas échéant dans l'arrêt au fond. Il sied à ce stade seulement de préciser que la 
procédure ne concerne pas un recours contre l'ouverture d'une enquête 
administrative, mais une demande de constat de nullité concernant la décision 
d'ouverture d'enquête, qui serait selon le demandeur affecté de vices formels 
particulièrement graves. 
2) 
 
Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que 
l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours 
(art. 66 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - 
LPA - E 5 10). 
 
 
Lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction 
de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement 
menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 3 LPA). 
3) 
 
L’autorité peut d’office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en 
exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA). 
4) 
 
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, des mesures 
provisionnelles – au nombre desquelles compte la restitution de l'effet suspensif 
(Philippe WEISSENBERGER/Astrid HIRZEL, Der Suspensiveffekt und andere 
vorsorgliche Massnahmen, in Isabelle HAENER/Bernhard WALDMANN [éd.], 
Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, 61-85, p. 63) – ne sont légitimes que si 
elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde 
d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/955/2016 du 
9 novembre 2016 consid. 4 ; ATA/1244/2015 du 17 novembre 2015 consid. 2 ; 
ATA/1110/2015 du 16 octobre 2015 consid. 3). 
5) 
 
L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus 
de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer 
(ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405). 
 
 
Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni 
équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir 
abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). 
Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, 
soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un 
aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, 
Vorsogliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 
RDS 1997 II 253-420, p. 265). 
6) 
a. 
Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de 
recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision 
entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle 
dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La 
restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui 


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résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution 
immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 
27 février 2014 consid. 5.5.1). 
 
b. 
Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas 
tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base 
des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 
1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). 
7) 
a. 
Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une 
décision qui porte refus d’une prestation ou d'une autorisation. La fonction de l’effet 
suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. 
Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du 
contentieux judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela 
reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont 
il n’a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; ATA/354/2014 du 
14 mai 2014 consid. 4 ; ATA/87/2013 du 18 février 2013 ; Ulrich HÄFELIN/ 
Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., 2010, 
n. 1800 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2010, 
n. 5. 8. 3. 3 p. 814). 
 
b. 
Lorsqu’une décision à contenu négatif est portée devant la chambre 
administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet 
suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision 
intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait 
d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en 
matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions de 
l’art. 66 al. 3 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé, le maintien 
des conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le deuxième 
cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans 
cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, aux conditions 
cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (ATA/70/2014 du 
5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; 
ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009). 
8) 
 
En l'espèce, la procédure vise à faire constater que l'ouverture d'enquête 
administrative n'a pas été valablement prononcée et que la décision qui a été notifiée 
à M. A______, par le biais de l'avocat de la commune, n'en est pas une. Il ne s'agit du 
reste pas d'un recours proprement dit, si bien que l'on ne peut guère envisager une 
restitution de l'effet suspensif. 
 
 
La demande de restitution de l'effet suspensif au recours doit ainsi s'examiner 
comme une demande de mesures provisionnelles au sens de l'art. 21 LPA. 


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9) 
 
À cet égard, il convient de constater qu'en l'absence de telles mesures, l'objet 
du litige serait largement vidé de sa substance, ou du moins mènerait le cas échéant à 
la répétition de l'ensemble du travail fourni par l'enquêtrice. Par ailleurs, il apparaît à 
première vue, dans le cadre d'un examen prima facie qui prévaut à ce stade, que la 
délégation à un avocat – hors de toute procédure judiciaire – d'une prérogative de 
puissance publique telle qu'une mesure de gestion du personnel communal, ou du 
moins de l'exécution de celle-ci, constitue un mode de faire des plus douteux, et que 
l'attestation signée par un conseiller administratif ne saurait a priori valoir décision 
du CA, si bien que la demande n'apparaît pas dénuée de chances de succès. Enfin, s'il 
est certes expédient que la situation de conflit interpersonnel entre M. A______ et 
Mme B______ puisse faire l'objet d'un traitement rapide, il semble durer depuis 
plusieurs années, si bien qu'un gel de l'enquête durant quelques semaines ne saurait 
aggraver notablement la situation. 
10) 
Les mesures provisionnelles sollicitées seront dès lors accordées. Il sera ainsi 
fait interdiction à la commune, et en tant que de besoin à l'enquêtrice, de faire 
procéder ou de procéder à des actes d'enquête administrative à l'encontre de 
M. A______ jusqu'à droit jugé sur sa demande en constatation de nullité. 
11) 
Le sort des frais sera réservé jusqu'à droit jugé au fond. 
 
Vu la demande formée le 13 novembre 2017 par Monsieur A______ contre la « 
décision » de la commune de Chêne-Bougeries du 2 novembre 2017 ; 
 
vu l’art. 66 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ; 
 
vu l’art. 9 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 26 septembre 2017 ; 
 
 


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A/4528/2017 
 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
admet la demande de restitution de l'effet suspensif au recours, traitée comme demande de 
mesures provisionnelles ; 
fait interdiction à la commune de Chêne-Bougeries, et en tant que de besoin à l'enquêtrice, 
de faire procéder ou de procéder à des actes d'enquête administrative à l'encontre de 
Monsieur A______ jusqu'à droit jugé sur sa demande en constatation de nullité ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de 
droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de 
preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique la présente décision, en copie, à Me Robert Assael, avocat du recourant, ainsi 
qu’à Me Thomas Barth, avocat de la commune de Chêne-Bougeries ; 
communique le dispositif de la présente décision, en copie, à l’enquêtrice désignée, pour 
information. 
 
 
La vice-présidente : 
 
 
 
Ch. Junod 
 
 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :