ge_gerichte · A/2516/2018 · 2018-10-15 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 15.10.2018 A/2516/2018

A/2516/2018
ATA/1083/2018
du 15.10.2018
( MARPU
)
, ACCORDE
Parties
:
SRET SA / CONSORTIUM CSC, TRANSPORTS PUBLICS GENEVOIS
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2516/2018
-
MARPU
"
ATA/1083/2018
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COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 15 octobre 2018
sur effet suspensif
dans la cause
SRET SA
contre
TRANSPORTS PUBLICS GENEVOIS
représentés par Me Bertrand Reich, avocat
et
CONSORTIUM CSC
représenté par Me Andrea Rusca, avocat
_________
Vu l’art. 9 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 26 septembre 2017 ;
Attendu, en fait, que :
1. a. Le 9 mai 2018, les Transports publics genevois (ci-après : TPG) ont publié sur le site internet « www.simap.ch » un appel d’offres, en procédure ouverte mais non soumis à l’accord GATT/OMC, pour un marché de services, nommé « Calibrage et tirage des câbles d’alimentation souterrains des TPG ». Des questions écrites pouvaient être posées jusqu’au 22 mai 2018 et les offres devaient être déposées jusqu’au 4 juin 2018 à 16h00.![endif]>![if>
b. À teneur de cette publication et du chapitre 1 (aptitudes/compétences requises – type de soumissionnaire) du dossier d’appel d’offres K2 (ci-après : dossier K2 ; ch. 1), les tâches à exécuter, dans lesquelles le soumissionnaire devait posséder les compétences, voire la ou les formations, étaient les suivantes :
« Le prestataire doit calibrer et tirer les câbles d’alimentation souterrains des TPG comme ci-dessous :
-     Calibrage et curage des tubes PE posés par un tiers![endif]>![if>
-     Tirage des câbles électriques basse tension diamètre 400 mm
2
, 240 mm
2
et 120 mm
2
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-     Transport des bobines poids pouvant aller jusqu’à 5 tonnes ».![endif]>![if>
Le soumissionnaire n’avait pas la possibilité de proposer plusieurs entreprises (consortium) pour remplir les compétences requises. Le soumissionnaire vérifierait au chapitre 3.11 les conditions liées à la sous-traitance. Il ne pouvait pas y avoir d’entreprises ou bureaux associés.
Toutefois, le ch. 3.10 du dossier K2, intitulé « association de bureaux ou consortium d’entreprises », précisait la situation des « associés », commençant par énoncer : « Si une association de bureaux ou d’entreprises est admise, cela ne doit pas nuire à la saine et efficace concurrence et ne doit pas créer une position cartellaire. Chaque membre devra répondre aux mêmes exigences et conditions de participation à la procédure », les rapports des associés entre eux étant régis par les règles de la société simple, au sens des art. 530 ss de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220).
c. En vertu du ch. 4.6 du dossier K2, le marché serait adjugé au fournisseur qui présenterait l’offre économiquement la plus avantageuse, à savoir celle répondant au mieux au cahier des charges et évaluées selon les critères d’adjudication suivants :
- qualité économique globale de l’offre, pondéré à 40 % ;
- organisation du candidat pour l’exécution du marché et références (projet décrit dans le cahier des charges techniques, annexe 20 point 2.9), pondéré à 35 % ;
- qualité technique de l’offre, pondérée à 15 % ;
- prescriptions/exigences et critères d’aptitude relatifs au développement durable, pondéré à 10 %.
d. Selon le ch. 4.8, inspiré des recommandations de la Conférence romande sur les marchés publics (CROMP), les critères étaient notés de 0 à 5 : 0 absence de l’information ou du document demandé par rapport à un critère fixé ; 1 insuffisant ; 2 partiellement suffisant ; 3 suffisant ; 4 bon et avantageux ; 5 très intéressant.
2. Le 22 mai 2018, les TPG ont répondu par écrit à huit questions, notamment en indiquant que les consortiums étaient acceptés.![endif]>![if>
3. Le 4 juin 2018, le consortium CSC, composé de CRM (Constructions-Réseaux-Maintenance) Sàrl (ci-après : CRM) et de Sogeca SA (ci-après : Sogeca), a déposé une offre pour la somme totale de CHF 414’368.- HT.![endif]>![if>
Il est précisé que CRM, sise à Meyrin (GE), avait pour but, selon le registre du commerce avant le 13 juillet 2018, des « études techniques et réalisation de constructions, d’ouvrages de bâtiment, de génie-civil et de travaux publics ; travaux de conception, de recherche et d’études, organisation et coordination ; réalisation d’opérations financières, commerciales, techniques et immobilières, à l’exclusion de toutes opérations soumises à la LFAIE » et, depuis cette date, est active dans « toutes prestations de services dans le domaine du bâtiment, en particulier ceux propres à une entreprise générale notamment étude de projets, planification, coordination et suivi de travaux, calibrage et tirage de câbles (y compris câbles fibre optique et cuivre) ainsi que tous travaux liés à l’électricité, aux télécommunications et plus généralement tous travaux de constructions-réseaux-maintenance et rénovations dans ces domaines d’activités ainsi que toutes opérations financières, commerciales, techniques et immobilières ayant une affectation exclusivement commerciale ». Sogeca, sise à Vernier (GE), est quant à elle active dans le domaine des « études techniques, direction et réalisation de constructions de toute nature, notamment d’ouvrages de bâtiments, travaux de maçonnerie, béton et pavage, de génie-civil et de travaux publics, routiers et de terrassement ; entretien de parcs et jardins ; travaux de conception, recherche et études, organisation et coordination ; opérations financières, commerciales, techniques et immobilières, dans le respect de la LFAIE »
Le 4 juin 2018 également, Sret SA (ci-après : Sret), sise à Satigny (GE) et active dans « toutes activités et travaux d’électricité, de réseau, de télécommunications, de génie civil et de rénovation, à l’exception des opérations prohibées par la LFAIE », a déposé une offre d’un montant total de CHF 705’310.- HT.
4. Par plis du 19 juin 2018, les TPG ont procédé à une correction des prix du Consortium CSC, porté à CHF 439’603.- HT, et de Sret, porté à CHF 647’432.10 HT, en application de l’art. 39 al. 2 du règlement sur la passation des marchés publics du
17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).![endif]>![if>
Dans ces deux lettres, il était écrit : « (…), après vérification de votre soumission, nous constatons que le montant pour lequel vous avez soumissionné ne correspond pas au périmètre de l’offre de base tel que demandé dans notre cahier des charges. En effet, le montant total concernant la plus-value des horaires de mise à disposition de personnes à la palette ne correspond pas à ce que vous mentionnez comme tarif horaire. Afin de rendre votre soumission comparable à l’offre de base telle que spécifiée au cahier des charges, nous avons [ajouté, respectivement déduit] la différence et modifié le montant déposé ».
5. Par décision du 11 juillet 2018, les TPG ont adjugé le marché en cause au Consortium CSC sur la base du montant de CHF 439’603.- HT, l’offre de Sret étant classée au 2
ème
rang sur deux offres évaluées.![endif]>![if>
En annexe figurait la grille d’évaluation des deux offres, avec les notations pour chaque critère. Le Consortium CSC et Sret avaient obtenu respectivement 36,40 et 19,18 sur 40 points pour le critère « offre commerciale » (qualité économique globale de l’offre), 26,40 et 21 sur 35 points pour le critère « organisation du candidat pour l’exécution du marché et références », 9 et 10,6 sur 15 points pour le critère « qualité technique de l’offre » ainsi que 6 et 6 sur 10 points pour le critère « prescriptions/exigences et critères d’aptitude relatifs au développement durable ».
6. Par acte expédié le 19 juillet 2018 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), Sret a formé recours contre la décision d’adjudication précitée, concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif et notamment à l’ordre donné aux TPG de fournir le prix estimatif du coût des travaux devisés préalablement à l’appel d’offres, au fond, à l’annulation de ladite décision et, cela fait, à l’adjudication du marché en cause à elle-même, le Consortium CSC ne remplissant pas les conditions de l’offre du marché en cause, « en particulier la condition de l’autorisation générale d’installer et de contrôler (AIKB délivrée par l’ESTI) et la condition des compétences et références » – de sorte que son offre avait été sous-évaluée de manière disproportionnée, voire arbitraire –, enfin à l’octroi d’une « indemnité de CHF 1’000.- à la recourante à titre de participation aux frais de conseil juridique ».![endif]>![if>
7. Par lettres du 23 juillet 2018, le juge délégué de la chambre administrative a fait interdiction aux TPG et Consortium CSC de conclure le contrat d’exécution de l’offre jusqu’à droit jugé sur le requête en restitution de l’effet suspensif.![endif]>![if>
8. Dans leurs observations sur effet suspensif du 12 juillet 2018, les TPG ont conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif.![endif]>![if>
9. Par écriture du 2 août 2018, le Consortium CSC en a fait de même, « avec suite de frais et dépens ».![endif]>![if>
10. Le 14 août 2018, Sret a brièvement répliqué, se déclarant interpelée par le fait que la modification des buts statutaires de CRM avait été publiée le 13 juillet 2018, soit après l’adjudication contestée.![endif]>![if>
11. Les TPG s’opposant à l’accès des offres respectives à l’autre soumissionnaire, un accord a, à l’initiative de la chambre administrative, été trouvé avec Sret et le Consortium CSC quant à l’accès des dossiers d’appel d’offres de chacun des deux à l’autre soumissionnaire, formalisé par courrier de ladite chambre du 23 août 2018.![endif]>![if>
12. Le 5 septembre 2018, Sret s’est exprimée sur la question des prix et a estimé que ceux de l’offre du Consortium CSC étaient invraisemblables et anormalement bas.![endif]>![if>
13. Sur ce, la cause a été gardée à juger sur effet suspensif, étant précisé que, dans leurs demandes de prolongation de délai pour observations au fond du 21 septembre 2018, le Consortium CSC et les TPG ont estimé que les derniers griefs de la recourante relatifs aux prix se rapportaient au fond de l’affaire, non à la question de l’effet suspensif.![endif]>![if>
Considérant, en droit, que :
1. Le recours, interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, est recevable de ces points de vue, en application des art. 15 al. 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP -
L 6 05.0) et 56 al. 1 RMP.![endif]>![if>
2. Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose.![endif]>![if>
L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (
ATA/1581/2017
du 7 décembre 2017 consid. 2, et les arrêts cités ; Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, p. 317 n. 15).
La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics, et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (
ATA/1581/2017
précité consid. 2, et les arrêts cités).
3. a. L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés et à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP).![endif]>![if>
b. Aux termes de l’art. 24 RMP, l’autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres.
En vertu de l’art. 43 RMP, l’évaluation des offres dans les procédures visées aux
art. 12 à 14 RMP est faite selon les critères prédéfinis conformément à l’art. 24 RMP et énumérés dans l’avis d’appel d’offres et/ou les documents d’appel d’offres (al. 1) ; le résultat de l’évaluation des offres fait l’objet d’un tableau comparatif (al. 2) ; le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix ; outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l’adéquation aux besoins, le service après-vente, l’esthétique, l’organisation, le respect de l’environnement (al. 3) ; l’adjudication de biens largement standardisés peut intervenir selon le critère du prix le plus bas (al. 4).
c. La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF
125 II 86
consid. 6), l’appréciation de la chambre administrative ne pouvant donc se substituer à celle de ce dernier, seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation devant être sanctionné (ATF
130 I 241
consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral
2P.111/2003
du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ;
2P.172/2002
du 10 mars 2003
consid. 3.2). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 29 juin 1998, publiée in JAAC 1999 p. 136 consid. 3a).
4. En l’espèce, concernant le premier grief de la recourante, selon cette dernière, CRM et Sogeca composant le Consortium CSC ne disposeraient d’aucune autorisation générale d’installer et de contrôler et ne répondraient ainsi pas aux exigences des art. 7 à 10 de l’ordonnance sur les installations électriques à basse tension du 7 novembre 2001 (OIBT - RS 734.27) pour pratiquer, via une personne du métier, des travaux de câblages électriques souterrains tels que ceux requis dans l’appel d’offres.![endif]>![if>
Cela étant, conformément à la législation fédérale (art. 52 et 61 de la loi sur le transport de voyageurs du 20 mars 2009 - LTV - RS 745.1 ; art. 81 de l’ordonnance sur le transport de voyageurs du 4 novembre 2009 - OTV - RS 745.11) invoquée par les TPG, ces derniers, en tant qu’entreprise de transports publics, soumis à la surveillance de l’Office fédéral des transports (ci-après : OFT). Or l’Inspection fédérale des installations à courant fort (ci-après : ESTI) est l’autorité de surveillance et de contrôle des installations électriques qui ne relèvent pas de l’OFT (https://www.esti.admin.ch/fr/esti-page-daccueil/). En outre, l’autorité adjudicatrice indique que « toutes les prestations relevant effectivement d’un branchement ou d’une connexion électrique seront réalisées par [ses] collaborateurs spécialisés ».
Sur la base d’un examen sommaire, le premier grief de la recourante ne paraît en l’état pas être démontré.
5. a. Dans le second grief contenu dans son acte de recours, la recourante soutient que ni CRM ni Sogeca ne seraient spécialisées, de par leurs buts inscrits au registre du commerce, dans des activités de travaux d’électricité, de réseau ou de télécommunications, au contraire d’elle-même.![endif]>![if>
Les TPG et le Consortium CSC rétorquent que, comme indiqué dans les annexes R6 (planification des moyens) et Q8 (références) du dossier d’appel d’offres de celui-ci, ce dernier dispose, de par les expériences de plusieurs de ses employés à tout le moins ainsi que de par les références de CRM et Sogeca, des compétences nécessaires en matière de calibrage et tirage de câbles électriques.
b. Au regard des organigramme et curriculum vitae des employés de l’adjudicataire ainsi que des sept références présentées (trois concernant Sogeca et quatre concernant CRM) – contre deux références pour Sret –, il semble prima facie que tel soit effectivement le cas. Il est au surplus relevé que, même avant le 5 juillet 2018, CRM et Sogeca énonçaient, dans leurs buts au registre du commerce, être actives entre autres dans les travaux publics et de génie-civil.
Pour le critère « organisation du candidat pour l’exécution du marché et références », dans la grille d’évaluation établie par les TPG, le Consortium CSC et Sret ont obtenu la note 3 (suffisant) pour tous les sous-critères sauf la note 4 (bon et avantageux) dudit consortium sous « description du projet proposé par les TPG » et « références et projets similaires du candidat », la différence de note concernant ce dernier ne paraissant prima facie pas choquante vu le nombre de références supérieur présenté par l’adjudicataire. Concernant le critère « qualité technique de l’offre », les deux soumissionnaires ont reçu la note 3 pour les trois sous-critères à l’exception d’un 4 pour la recourante sous « degré de compréhension du cahier des charges ». Sur la base d’un examen sommaire, on ne voit prima facie pas en quoi l’offre de Sret aurait été sous-évaluée de manière disproportionnée, voire arbitraire, par rapport à celle du Consortium CSC.
c. Ce second grief ne paraît en définitive, prima facie, pas suffisamment fondé pour justifier la restitution de l’effet suspensif au recours.
6. a. Pour ce qui est des nouveaux griefs afférents aux prix du Consortium CSC et émis dans son écriture du 5 septembre 2018, la recourante critique le coût total de l’installation de chantier de l’adjudicataire, de CHF 40’000.- dans la « série de prix pour le calibrage des tubes TPG » et CHF 100’000.- dans la « série de prix pour le tirage des câbles », alors que le sien propre s’élève à CHF 2’900.- pour les deux séries. On ne voit toutefois prima facie pas en quoi cela pourrait contribuer à rendre l’offre dudit consortium anormalement basse au sens de l’art. 41 RMP.![endif]>![if>
b. Concernant la « série de prix pour le calibrage des tubes TPG », respectivement la « série de prix pour le tirage des câbles », Sret a indiqué les prix horaires de CHF 20.- pour la palette 1 (pour 200 et 400 heures) et de CHF 66.- pour la palette 2 (pour 100 et
200 heures) ; la plus-value horaire de nuit en semaine se montait à CHF 34.- pour la
palette 1 (pour 150 et 300 heures) et à CHF 112.20 pour la palette 2 (pour 100 et
200 heures), la plus-value horaire de jour les samedi et dimanche à CHF 80.50 pour la palette 1 (pour 80 et 150 heures) et à CHF 161.- pour la palette 2 (pour 40 et 80 heures), la plus-value horaire de nuit les samedi et dimanche à CHF 92.- pour la palette 1 (pour 80 et 150 heures) et à CHF 184.- pour la palette 2 (pour 40 et 80 heures).
De son côté, le Consortium CSC a énoncé, pour la « série de prix pour le calibrage des tubes TPG », respectivement la « série de prix pour le tirage des câbles », les prix horaires de CHF 35.- pour la palette 1 (pour 200 et 400 heures) et de CHF 70.- pour la palette 2 (pour 100 et 200 heures) ; la plus-value horaire de nuit en semaine se montait à CHF 1.30 pour la palette 1 (pour 150 et 300 heures) et à CHF 1.60 pour la palette 2 (pour 100 et 200 heures), la plus-value horaire de jour les samedi et dimanche à CHF 1.30 pour la palette 1 (pour 80 et 150 heures) et à CHF 1.60 pour la palette 2 (pour 40 et 80 heures), la plus-value horaire de nuit les samedi et dimanche à CHF 1.30 pour la palette 1 (pour 80 et 150 heures) et à CHF 1.60 pour la palette 2 (pour 40 et 80 heures).
Comme le relève la recourante, les différences de plus-values entre son offre et celle du Consortium CSC sont très élevées. Comme elle l’invoque, il est exact qu’à teneur des « Usages métallurgie du bâtiment » 2016 (ci-après : UMB ; téléchargeables depuis www.ge.ch/document/usages-professionnels-metallurgie-du-batiment), dans la branche de l’installation électrique, sont prévus des suppléments de 25 % de 6h00 à 7h00 et de 18h00 à 20h00, de 50 % de 20h00 à minuit ainsi que le samedi, et de 100 % de minuit à 6h00, les jours fériés chômés, indemnisés ou non, de même que le dimanche (annexe III, D).
Selon les UMB, dans la branche de l’installation électrique, le salaire horaire de base des employés est compris entre CHF 26.92 et CHF 29.25 (annexe II, D), soit inférieurs aux prix horaires de base énoncés par le Consortium CSC.
c. Dans la « série de prix pour le calibrage des tubes TPG », la recourante émet des reproches à l’encontre de l’offre du Consortium CSC sur les points suivants : le fait que son prix à l’unité pour le « curage des tubes TPG » (ch. 2.10 ; pour 10’000 unités) se chiffre à CHF 0.20, contre CHF 4.40 dans l’offre de Sret ; le fait que l’offre du Consortium CSC prévoit CHF 0.10 et celle de Sret CHF 3.- pour le « passage d’une caméra dans les tubes TPG avec rapport vidéo » (ch. 3.1 ; pour 10’000 unités) ; le fait que, concernant la « pose de la ficelle par tringlage dans somo jusqu’à 120/132 » (ch. 4.1.1), respectivement la « pose de la ficelle par soufflage dans somo jusqu’à 120/132 » (ch. 4.1.2), les prix soient de CHF 0.60 et CHF 0.15 dans l’offre du Consortium CSC, de CHF 1.20 et CHF 1.- dans celle de la recourante.
d. Dans la « série de prix pour le tirage des câbles », Sret reproche à l’offre du Consortium CSC le fait que son prix à la pièce pour les « bobines de 1 kg à 2’000 kg », les « bobines de 2’001 kg à 4’000 kg » et les « bobines de 4’001 kg à 5’000 kg » (ch. 1.6.1, 1.6.2 et 1.6.3 pour 40, 40 et 120 pièces) se monte toujours à CHF 5.-, contre CHF 490.-, CHF 535.- et CHF 615.- dans l’offre de la recourante, ainsi que le fait que le Consortium CSC propose le même prix de CHF 1.- pour le « tirage des câbles à la main diamètre du câble 120 mm
2
et 240 mm
2
» (ch. 2.2) et le « tirage des câbles mécanique diamètre du câble 240 mm
2
» (ch. 2.3), enfin, concernant la « fourniture et pose d’échelles à câbles inox Hilti ou similaire pour câbles 400 mm
2
, y compris supports et fixation chimique largeur
40 cm », un prix de CHF 5.- l’unité de ml dans l’offre du Consortium CSC contre
CHF 97.- dans celle de Sret (ch. 3.5 ; pour 500 unités).
e. Il sied de relever que pour la plupart des points jugés problématiques par la recourante, les évaluateurs des TPG ont formulé des annotations, voire des corrections dans l’offre du Consortium CSC, ce qu’ils ont du reste également fait dans l’offre de Sret souvent sur les mêmes points.
De surcroît, Sret et le Consortium CSC ont obtenu la note 3 pour tous les
sous-critères du critère de la qualité économique globale de l’offre, sauf un 2 (partiellement suffisant) pour la « cohérence de la série de prix » en raison d’une « incompatibilité des tarifs en calcul des plus-values ».
f. En vertu de l’art. 39 RMP, l’autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (al. 1) ; les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d’écriture, sont corrigées ; lorsqu’un soumissionnaire omet un poste, c’est le plus haut prix fixé par les concurrents qui est appliqué (al. 2). La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des offres contraire au principe de l’intangibilité peut se révéler délicate (ATF
141 II 353
consid. 8.2.2). Il est néanmoins généralement admis qu’une erreur de calcul (Rechnungsfehler, par opposition notamment aux Kalkulationsfehler) évidente ne doit être retenue que de manière restrictive, se limitant notamment aux erreurs de résultat opératoire (
ATA/914/2018
du 11 septembre 2018 consid. 6b et les références citées).
Alors que dans le cas tranché par l’
ATA/914/2018
précité, la correction problématique concernait une baisse du prix total par l’adjudicataire, dans le présent cas, les corrections effectuées par les TPG ont conduit à une hausse du prix total offert par l’adjudicataire et à une baisse de celui de la recourante. La réglementation applicable ne paraît prima facie pas réglementer de manière expresse les conséquences de corrections dans ces sens.
Néanmoins, un tel procédé paraît en l’état problématique. En effet, si, afin de garantir l’interdiction du formalisme excessif, des erreurs de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP), le principe d’intangibilité des offres remises – qui interdit la modification de celles-ci après l’échéance du délai de dépôt et découle de l’art. 11 let. c AIMP qui proscrit les négociations entre l’entité adjudicatrice et les soumissionnaires (
ATA/616/2018
du 18 juin 2018 consid. 3d) – et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (
ATA/150/2018
du 20 février 2018 consid. 4 ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, in Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, in Droit des marchés publics 2008, p. 186 n. 63). En outre,
l’art. 41 RMP prescrit qu’en présence d’une offre paraissant anormalement basse, l’autorité adjudicatrice doit demander au soumissionnaire de justifier ses prix, selon la forme prévue à l’art. 40 al. 2 RMP.
g. En l’espèce, les TPG ont d’office corrigé vers le haut le prix total de l’offre du Consortium CSC de CHF 414’368.- HT, le faisant passer à CHF 439’603.- HT, au motif d’une absence de correspondance entre les prix horaires de mise à disposition de personnes à la palette et les plus-values, mais sans explications précises sur ce point. Il ne semble toutefois en l’état pas établi que cette modification, comme celle du prix de l’offre de Sret, corrigeait une erreur évidente telle qu’une erreur de calcul au sens de l’art. 39 al. 2 RMP. Il ne paraît de surcroît, en l’état, pas exclu que la procédure en cas d’offre anormalement basse (art. 41 RMP) n’ait pas été suivie.
En outre, les griefs de la recourante afférents aux autres prix de l’offre du Consortium CSC ne peuvent, sans déterminations des autres parties, pas faire l’objet d’un examen, le bien-fondé de ces griefs ne pouvant à ce stade pas être exclu.
h. En définitive, les questions des prix et d’un éventuel caractère anormalement bas de l’offre du Consortium CSC ainsi que du respect par les TPG des règles de procédure essentielles du droit des marchés publics nécessiteront un examen approfondi après la réception des observations au fond des parties.
7. Les chances de succès du recours ne pouvant à ce stade pas être appréciées concernant les prix des offres et l’éventuel bien-fondé de celui-ci ne pouvant pas être exclu, en l’absence d’une urgence particulière à l’exécution de l’adjudication qui aurait été invoquée par les TPG et compte tenu du fait que la cause pourra vraisemblablement être rapidement tranchée au fond après la réception des dernières observations des parties, il convient de restituer l’effet suspensif au recours.![endif]>![if>
Le sort des frais de la procédure sera réservé jusqu’à droit jugé au fond.
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
restitue l’effet suspensif au recours ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF-RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public :
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
si elle soulève une question juridique de principe ;
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de
l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ;
communique la présente décision à Sret SA, à Me Andrea Rusca, avocat du Consortium CSC, ainsi qu’à Me Bertrand Reich, avocat des Transports publics genevois.
La présidente :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :