ge_gerichte · A/3563/2020 · 2021-09-21 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 21.09.2021 A/3563/2020

A/3563/2020
ATAS/961/2021
du 21.09.2021
( CHOMAG
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3563/2020
ATAS/961/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 21 septembre 2021
9
ème
Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée ______, à GENÈVE, représentée par CAP Compagnie d'assurance de protection juridique SA
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Service juridique, rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A.      L’entreprise individuelle Institut B______, A______, avec siège à Genève, exploite un institut de beauté. Madame A______ (ci-après : l’assurée) en est titulaire avec signature individuelle.
L’entreprise compte deux employées : Mesdames C______ et D______.
B.       a. Par courriel du 4 août 2020, l’assurée a fait parvenir à l’office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) un formulaire de préavis de réduction de l'horaire de travail (ci-après : RHT), signé le 31 juillet 2020, annonçant une perte de travail de 100 % pour toute l’entreprise, soit deux employés, du 16 mars au 5 mai 2020.
b. Par décision du 7 août 2020, l’OCE a fait opposition au paiement de l’indemnité en cas de RHT. La demande avait été adressée le 4 août 2020, soit après la période requise dans le formulaire de préavis (du 16 mars au 5 mai 2020).
c. Le 7 septembre 2020, l’assurée a fait opposition à la décision précitée, en faisant valoir que les formulaires avaient été remplis et envoyés par internet le 20 mars 2020. Le dossier de l'assurée avait été traité et elle avait reçu ses indemnités. Les dossiers de ses deux employées avaient en revanche été à nouveau envoyés le 12 mai 2020 et étaient restés sans suite. Il avait fallu envoyer un courrier recommandé avec accusé de réception pour obtenir une réponse le 7 août 2020. Le salaire de Mme C______ était de CHF 500.- par mois, alors que celui de Mme D______ était de CHF 3'500.- par mois. L’assurée concluait ainsi à l’octroi d’indemnités en cas de RHT pour ses deux employées à compter du 16 mars 2020.
À l’appui de son opposition, elle a produit les documents suivants :
-          une « demande d'allocation pour perte de gain en cas de coronavirus », non signée et non datée, en faveur de Mme C______, précisant qu'elle travaillait pour le compte de l'assurée pour un salaire mensuel brut de CHF 500.- ;
-          une « demande d'allocation pour perte de gain en cas de coronavirus », non signée et non datée, remplie à la main, en faveur de Mmes C______ et D______ ;
-          l'entête d'un courriel adressé le 6 avril 2020 par Mme C______ à « AK19 » ;
-          un courrier adressé à l'assurée le 18 avril 2020 par la caisse de compensation du canton d’Argovie (SVA Aargau, Ausgleichskasse Erwerbsersatzordnung) indiquant avoir transmis sa demande à la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse de compensation) ;
-          un courrier daté du 27 avril 2020, par lequel l'assurée a informé la caisse de compensation du transfert depuis l'Argovie de son dossier et de celui de son employée, Mme C______ ;
-          un formulaire de préavis de RHT, daté du 12 mai 2020 et rempli par l'assurée, annonçant une perte de travail de 100 % pour toute l’entreprise, soit deux employées.
d. Par décision sur opposition du 7 octobre 2020, l’OCE a confirmé sa décision. Les demandes d’APG en cas de coronavirus, transmises à l’appui de l’opposition, ne pouvaient pas être prises en compte puisqu’elles ne concernaient pas l’indemnité en cas de RHT. L’assurée n’avait apporté aucun élément permettant de revoir la décision litigieuse puisqu’elle n’avait transmis aucune preuve de l’envoi d’un préavis RHT avant ou pendant la période pour laquelle elle avait requis l’indemnité en cas de RHT.
C.       a. Par acte du 9 novembre 2020, l’assurée a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : CJCAS) d’un recours à l’encontre de la décision précitée, concluant à l’octroi d’indemnités en cas de RHT du 16 mars au 5 mai 2020 pour ses deux employées. En date du 20 mars 2020, l’assurée s’était adressée via internet à la caisse de pension du canton de Genève en vue de solliciter des APG. Elle cherchait en réalité à obtenir des APG pour elle-même et des indemnités en cas de RHT pour ses employées. L’OCE avait fait preuve de formalisme excessif en retenant que la demande avait été formée après la période requise pour les indemnités. La caisse de compensation aurait dû transmettre la demande de l’assurée à l’autorité compétente. Au demeurant, la nouvelle demande d’indemnités en cas de RHT du 12 mai 2020 devait être considérée comme une demande de restitution de délai conformément à l’art. 16 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
À l'appui de son recours, l'assurée a notamment produit, en plus des pièces déjà transmises à l'OCE dans le cadre de l'opposition :
-          un courrier du 18 avril 2020, par lequel la caisse de compensation du canton d’Argovie a transmis la demande d'APG en cas de coronavirus à la caisse de compensation ;
-          un courrier daté du 27 avril 2020 et adressé à la caisse de compensation, dans lequel l'assurée a indiqué ce qui suit : « [p]ar la présente, je vous fais parvenir la déclaration suivante : Mon employée, Madame D______, née le ______ 1955 à Genève, AVS n° 1______est au chômage partiel depuis le 17 mars 2020. Je vous remercie par avance d'en prendre bonne note » (pièce 6 recourante) ;
-          un courriel du 5 mai 2020, par lequel la caisse de compensation a informé Mme C______ qu'elle ne pouvait accéder à sa demande puisqu'elle ne disposait pas du statut d'indépendante et que les indemnités alors versées aux salariés étaient celles liées aux quarantaines et aux gardes d'enfants. Mme C______ était invitée à solliciter des indemnités de l'assurance-chômage en cas de RHT ;
-          un courriel du 6 mai 2020 adressé par Mme C______ à la caisse de compensation, indiquant que l'assurée, âgée de 80 ans, ne comprenait pas quelles démarches elle devait effectuer pour demander des prestations et précisant que l’entreprise comprenait deux salariées qui n’avaient pas touché de revenus depuis le mois de mars 2020 ;
-          un courriel du 7 mai 2020 par lequel la caisse de compensation a répondu que, selon leur décompte du 23 avril 2020, l'assurée avait été indemnisée ; s’agissant des deux employées de l’entreprise, soit Mmes C______ et D______, il convenait d’adresser une demande à l’OCE afin d’obtenir des indemnités en cas de RHT.
b. Le 7 décembre 2020, l’OCE a conclu au rejet du recours. Contrairement à ce que soutenait l’assurée, le délai de préavis en cas de RHT n’était pas un délai imparti par l’autorité mais un délai prévu par la loi de sorte que seul l’art. 16 al. 1 LPA entrait en ligne de compte. Or, il n’était pas avéré qu’il s’agissait d’un cas de force majeure. Aucune restitution de délai ne pouvait dès lors lui être reconnue.
c. Le 7 janvier 2021, l’assurée a maintenu ses conclusions. De bonne foi, elle pensait que les formulaires envoyés le 20 mars 2020 étaient corrects. Elle s’en remettait à l’appréciation de la chambre de céans s’agissant du grief de la restitution de délai.
d. Le 13 août 2021, répondant aux questions de la chambre de céans, la caisse de compensation a indiqué avoir reçu uniquement la demande d'APG en cas de coronavirus en faveur de Mme C______, transmise par la caisse argovienne par courrier daté du 18 avril 2020. Elle n'avait connaissance d'aucune autre demande pour l'année 2020. Figuraient également au dossier de la caisse de compensation le courriel de la caisse du 5 mai 2020 et les courriers de l'assurée du 27 avril 2020, reçus par la caisse les 5 et 6 mai 2020.
La chambre de céans a transmis cette écriture aux parties.
EN DROIT
1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.        Interjeté en temps utile et dans la forme prévue par la loi, le recours est recevable (art. 56ss et 60 LPGA).
3.        Le litige porte sur le droit de la recourante à l’octroi d’indemnités en cas de RHT à compter du 16 mars au 5 mai 2020 pour ses deux employées.
4.        a. Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l’accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss). L’indemnité s’élève à 80 % de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). L’indemnité en cas de RHT doit être avancée par l’employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l’issue d’une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), étant précisé qu’un délai d’attente de deux à trois jours doit être supporté par l’employeur (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 [ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI - RS 837.02], étant précisé que l’art. 50 al. 2 OACI a été modifié temporairement en raison de la pandémie de coronavirus). Enfin, le conjoint de l’employeur, employé dans l’entreprise de celui-ci, ainsi que les personnes occupant une position assimilable à celle d’un employeur ne peuvent pas prétendre à une indemnité en cas de RHT (art. 31 al. 3 let. b et c LACI).
b. S’agissant plus particulièrement de la procédure, l’art. 36 al. 1 LACI prévoit que lorsqu’un employeur a l’intention de requérir une indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d’en aviser l’autorité cantonale par écrit dix jours au moins avant le début de la RHT. Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le préavis est renouvelé lorsque la RHT dure plus de trois mois.
L’art. 58 al. 4 OACI précise que lorsque l’employeur n’a pas remis le préavis de réduction de son horaire de travail dans le délai imparti sans excuse valable, la perte de travail n’est prise en considération qu’à partir du moment où le délai imparti pour le préavis s’est écoulé.
5.        En raison de la propagation de la COVID-19, le Conseil fédéral a, le 28 février 2020, qualifié la situation prévalant en Suisse de « situation particulière » au sens de l’art. 6 al. 2 let. b de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (loi sur les épidémies ; LEP - RS 818.101). Sur cette base, le Conseil fédéral a arrêté l’ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 28 février 2020 (RO 2020 573) puis l’ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 13 mars 2020 (ordonnance 2 COVID-19 ; RO 2020 773) qui interdisait les manifestations publiques ou privées accueillant simultanément cent personnes (art. 6 al. 1) et qui limitait l’accueil dans les restaurants, les bars, les discothèques et les boîtes de nuit à cinquante personnes (art. 6 al. 2). Après avoir qualifié la situation en Suisse de « situation extraordinaire » au sens de l’art. 7 LEP, le Conseil fédéral a procédé à des modifications de cette ordonnance, notamment en interdisant toutes les manifestations publiques ou privées et en ordonnant la fermeture des magasins, des marchés, des restaurants, des bars, des discothèques, des boîtes de nuit et des salons érotiques (art. 6 al. 1 et 2), ainsi que notamment des fitness, piscines et centres de bien-être (art. 6 al. 2 let. d). Par ailleurs étaient également fermés les prestataires offrant des services impliquant un contact physique tels que les salons de coiffure, de massage, de tatouage ou de beauté (art. 6 al. 2 let. e). Les cabinets médicaux et ceux gérés par des professionnels de la santé ont pu rester ouverts moyennant la mise en place d’un plan de protection, mais ils ont dû renoncer à tous les traitements et interventions médicaux non urgents jusqu’au 27 avril 2020 (art. 10). Cette modification est entrée en vigueur le 17 mars 2020 (RO 2020 783).
Dès le 27 avril 2020, les prestataires proposant des services impliquant un contact physique comme les salons de coiffure, de massage, de tatouage et de beauté ont pu rouvrir moyennant la mise en place d’un plan de protection (art. 6 al. 3 let. p selon la modification du 27 avril 2020 ; modification du 16 avril 2020, entrée en vigueur le 27 avril 2020 ; RO 2020 1249).
6.        a. S’agissant du domaine particulier de l’indemnité en cas de RHT, le Conseil fédéral a adopté, le 20 mars 2020, l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (ordonnance COVID-19 assurance-chômage ; RS 837.033), avec une entrée en vigueur rétroactive au 1
er
mars 2020 (art. 9 al. 1), qui prévoyait, à son art. 8
b
al. 1 que l’employeur n’était pas tenu de respecter un délai de préavis, lorsqu’il avait l’intention de requérir l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail en faveur de ses travailleurs (RO 2020 1075). Cette disposition a été abrogée avec effet au 1
er
juin 2020 (RO 2020 1777). Quant à l’art. 8
c
de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage, il prévoyait qu’en dérogation à l’art. 36 al. 1 LACI, le préavis devait être renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail durait plus de six mois. Cette disposition a été abrogée par modification du 12 août 2020, avec effet au 1
er
septembre 2020 (RO 3569).
b. Pour préciser les ordonnances du Conseil fédéral, le Secrétariat d'État à l'économie (ci-après : SECO) a établi diverses directives. Dans la directive n. 6 (2020/06), le SECO a précisé que pour les demandes déposées en retard, le 17 mars 2020 était considéré comme la date de réception, si l’entreprise avait dû fermer en raison des mesures prises par les autorités et qu’elle avait déposé sa demande avant le 31 mars 2020 (date de réception / cachet de la Poste).
La chambre de céans a jugé dans un arrêt de principe du 25 juin 2020 (
ATAS/510/2020
) qu’en admettant la rétroactivité des demandes déposées avant le 31 mars 2020, le SECO avait adopté une pratique contraire à l’art. 8b de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage et à la non-rétroactivité des indemnités en cas de RHT au sens des art. 36 LACI et 58 OACI. Il ressortait de l’interprétation de l’art. 8
b
précité que le Conseil fédéral avait supprimé le délai de préavis, mais pas le préavis lui-même. En d’autres termes, une indemnisation pour RHT devait toujours être annoncée à l’avance, même en application de l’art. 8b. Ainsi, entre le 17 mars et le 31 mai 2020, lorsqu’il avait l’intention de requérir une indemnité en faveur de ses travailleurs, l’employeur ne devait plus respecter un délai de préavis de dix jours avant d’introduire la RHT. Cela étant, il restait tenu d’aviser l’autorité cantonale, par écrit, avant le début de la RHT en question, le droit aux indemnités ne pouvant naître rétroactivement à l’avis. Pendant cette période particulière, la date de préavis de RHT correspondait ainsi au début de la RHT et au début de l’indemnisation.
7.        Selon l’art. 29 al. 3 LPGA, si une demande ne respecte pas les exigences de forme ou si elle est remise à un organe incompétent, la date à laquelle elle a été remise à la Poste ou déposée auprès de cet organe est déterminante quant à l’observation des délais et aux effets juridiques de la demande (cf. également l'art. 17 al. 3 LPA). L’art. 30 LPGA précise que tous les organes de mise en œuvre des assurances sociales ont l’obligation d’accepter les demandes, requêtes ou autres documents qui leur parviennent par erreur. Ils en enregistrent la date de réception et les transmettent à l’organe compétent. Par ailleurs, en vertu de l’art. 39 al. 2 LPGA, lorsqu’une partie s’adresse en temps utile à un assureur incompétent, le délai est réputé observé. Cette disposition rappelle une règle générale en matière de procédure administrative, voulant que le délai soit également considéré comme respecté lorsque l’assuré s’adresse à temps à une autorité incompétente. Il la limite toutefois, dans ce sens que seul le fait de s’adresser à un assureur social incompétent permet de considérer le délai comme respecté, et non pas le fait de s’adresser à n’importe quelle autorité. Il faut cependant interpréter la notion d’« assureur social » dans un sens large et entendre par ces termes toutes les entités organisationnelles qui participent à l’administration d’une ou de plusieurs branches d’assurances sociales. Il peut ainsi s’agir, par exemple, d’une caisse de compensation, d’un office d’assurance-invalidité, d’une caisse de chômage ou d’un assureur-maladie (DUPONT / MOSER-SZELESS, Commentaire romand de la Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, p. 511, n° 12).
La date de réception de l’annonce joue un rôle en relation avec le respect de l’observation du délai. C’est pourquoi l’assureur et tout autre organe de mise en œuvre de l’assurance sociale - même si l’assuré s’est adressé à lui par erreur - doit enregistrer la date de réception de la demande de prestations et, cas échéant, transmettre celle-ci à l’assureur compétent (art. 29 al. 3 LPGA ; art. 30 LPGA). De manière générale, selon la jurisprudence relative à l’art. 29 al. 3 LPGA, la date déterminante quant à l’observation des délais et aux effets juridiques d’une demande est celle à laquelle la requête a été remise à la Poste ou déposée auprès de l’organe (compétent ou incompétent). Si une demande ne respecte pas les exigences de forme, l’assureur compétent pourra demander, dans un certain délai, de compléter l’annonce (
ATAS/346/2021
du 20 avril 2021 consid. 7b ; Guy LONGCHAMP, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n. 40 ad art. 29 LPGA).
8.        Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité (art. 43 LPGA). Cette règle n'est toutefois pas absolue. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Cela comporte en partie l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi la partie concernée s'expose à devoir supporter les conséquences de l'absence de preuve (ATF
145 V 90
consid. 3.2 p. 92). En droit de l'assurance-chômage et à titre d'exemple, en matière de remise de la liste des recherches d'emploi, le Tribunal fédéral a presque toujours retenu que malgré les pertes de documents pouvant se produire dans toute administration, les assurés supportaient les conséquences de l'absence de preuve en ce qui concerne la remise de ladite liste (cf. ATF
145 V 90
consid. 3.2 précité).
9.        Dans la décision entreprise, l’intimé a confirmé son refus de prestations, au motif que l’indemnité en cas de RHT avait été sollicitée le 4 août 2020, soit après la fin de la période pour laquelle elle était demandée (du 16 mars 2020 au 5 mai 2020). La recourante soutient pour sa part que sa demande d'APG du 20 mars 2020 doit être assimilée à une demande d'indemnités en cas de RHT en faveur de ses employées. Elle pensait en effet de bonne foi que ce formulaire était valable tant pour les indépendants que pour les employés.
a. En l'occurrence, contrairement à ce que soutient la recourante, aucune pièce au dossier ne permet de retenir qu'une demande d'APG a été adressée à une autorité le 20 mars 2020. Le document sur lequel se fonde l'intéressée, soit la « demande d'allocation pour perte de gain en cas de coronavirus » (pièce 4 recourante) n'est pas daté et ne comporte aucun tampon attestant de sa réception par l'autorité. À lui seul, ce document ne suffit pas à prouver, au degré de la vraisemblance prépondérante, son envoi à une autorité en date du 20 mars 2020, étant précisé que la caisse de compensation a indiqué n'avoir pas trouvé trace au dossier d'une telle demande avant le courrier du 18 avril 2020 de la caisse argovienne.
D'après les pièces et renseignements fournis par la caisse, Mme C______ a adressé un courriel à « AK19 » en date du 6 avril 2020 (cf. pièce 1
in fine
, produite par la caisse à l'appui de ses observations du 13 août 2021, également produite dans le cadre de l'opposition). Par ce courriel, intitulé « demande d'allocation pour perte de gain en cas de covid-19 », la recourante a transmis une demande d'APG en faveur de l'employeuse et de Mme C______. Cette demande a été transmise, le 18 avril 2020, par la caisse de compensation du canton d'Argovie à la caisse genevoise de compensation. Le même jour, la caisse de compensation du canton d'Argovie a informé la recourante de la transmission de son dossier pour raison de compétence. C'est vraisemblablement sur la base de la demande d'APG de la recourante, transmise à la caisse de compensation, que celle-ci a été indemnisée (cf. courriel de la caisse du 7 mai 2020 faisant référence à un décompte en faveur de Mme A______ du 23 avril 2020 ; pièce 8 recourante).
Ainsi que le soutient la recourante dans le cadre du présent recours, la caisse de compensation argovienne constitue bien un autre assureur au sens de l’art. 39 al. 2 LPGA et un organe au sens des art. 29 al. 3 et 30 LPGA. Ainsi, conformément à ces dispositions, la date à laquelle la demande d'APG a été remise auprès de cet organe, soit le 6 avril 2020, est déterminante quant aux effets juridiques de la demande. On peut certes reprocher à la recourante d’avoir déposé une demande d’APG en lieu et place d’une demande d’indemnités en cas de RHT. Selon la jurisprudence de la chambre de céans, il convient toutefois d’assimiler la demande d’indemnités APG à une demande d’indemnités en cas de RHT (
ATAS/612/2021
du 15 juin 2021 ;
ATAS/346/2021
du 20 avril 2021 consid. 7 ;
ATAS/127/2021
du 16 février 2021 consid. 7c ;
ATAS/87/2021
du 9 février 2021 consid. 18 ;
ATAS/1216/2020
du 15 décembre 2020 consid. 6 ;
ATAS/1050/2020
du 29 octobre 2020, consid. 9). On peut en effet admettre que la recourante entendait obtenir toute indemnité prévue selon les ordonnances COVID que ce soit une indemnité APG ou une indemnité en cas de RHT, dès lors que toute l'entreprise a été fermée suite aux mesures prises par le Conseil fédéral le 17 mars 2020. Aussi convient-il d’assimiler la demande d’APG du 6 avril 2020 à une demande d’indemnités en cas de RHT formée pour une employée, Mme C______, auprès d’un autre assureur.
b. En revanche, force est de constater qu'avant la demande de préavis du 4 août 2020 (voire du 12 mai 2020), aucune demande d'indemnités n'avait été formée par la recourante en faveur de Mme D______. Contrairement à ce que laisse entendre la recourante, le courrier du 27 avril 2020, par lequel l'intéressée a prié la caisse de compensation de prendre note du fait que Mme D______ était au chômage partiel depuis le 17 mars 2020 (cf. pièce 6 recourante), ne saurait être assimilé à une demande d'indemnités en cas de RHT. Ce courrier ne contient aucune demande, requête ou information qui auraient pu amener la caisse de compensation à penser que la recourante sollicitait des prestations de l'assurance-chômage. Dans la mesure où l'assurée s'est contentée d'informer l'autorité de ce que son employée avait été mise au chômage partiel, la caisse de compensation ne pouvait pas non plus comprendre que le courrier lui avait été transmis par erreur (cf. art. 29 al. 3 LPGA). L'absence de réponse de la part de la caisse ne saurait non plus être considérée comme une violation de l'obligation de conseiller (cf. art. 27 al. 1 LPGA) puisque, même en prêtant l'attention usuelle, la caisse de compensation ne pouvait pas reconnaître que l'assurée se trouvait dans une situation dans laquelle elle risquait de perdre son droit aux prestations. Quant à la « demande d'allocation pour perte de gain en cas de coronavirus » formée en faveur de Mmes C______ et D______ et produite par la recourante dans le cadre de l'opposition, aucune pièce ne permet d'en prouver la réception par un organe de mise en œuvre des assurances sociales. Ce formulaire, rempli à la main et ne contenant ni date, ni signature, ne figure ni dans le dossier de l'intimé, ni dans celui de la caisse de compensation. La recourante n'a pour sa part pas été en mesure de prouver qu'elle avait bien déposé ce formulaire auprès d'un organe de mise en œuvre des assurances sociales, étant précisé que la caisse de compensation a indiqué à la chambre de céans n'avoir reçu aucune demande d'APG en cas de Coronavirus de la part de la recourante, hormis celle adressée par Mme C______, transmise par la caisse de compensation du canton d'Argovie le 18 avril 2020. Il suit de là que le droit à l'indemnité en cas de RHT ne peut être reconnu à la recourante que pour une employée dès le 6 avril 2020.
c. La recourante reproche enfin à l'intimé de n'avoir pas statué sur sa demande de restitution du délai. D'après l'intéressée, une demande en ce sens avait été formée dans le cadre de sa demande de préavis du 12 mai 2020.
À teneur de l'art. 41 LPGA, si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les trente jours à compter de celui où l'empêchement a cessé, le requérant ou son mandataire ait déposé une demande motivée de restitution et ait accompli l'acte omis. D'après la jurisprudence, une restitution de délai ne peut être accordée qu'en l'absence claire de faute du requérant ou de son mandataire, ce qui n'est pas le cas même d'une légère négligence ou d'une erreur en raison d'une inattention (arrêt du Tribunal fédéral
9C_821/2016
du 2 février 2017 consid. 2.2).
En l'occurrence, même à considérer que la demande de préavis du 12 mai 2020 – dont la preuve d'envoi à l'autorité compétente n'a nullement été apportée – puisse être considérée comme une demande motivée de restitution de délai, la recourante n'explique pas en quoi elle aurait été empêchée sans sa faute d'agir dans le délai fixé. Le seul argument développé par l'intéressée, consistant à dire qu'elle n'était pas en mesure de comprendre pourquoi les indemnités en cas de RHT n'avaient pas été accordées à ses employées alors qu'elle avait reçu des indemnités APG pour elle-même, est dénué de pertinence. En effet, la loi, que nul n’est censé ignorer (ATF
124 V 215
consid. 2b/aa), précise bien que l'employeur est tenu d'aviser l'autorité cantonale par écrit dix jours au moins avant le début de la RHT de son intention de requérir l'indemnité, en précisant le nombre de travailleurs touchés par la RHT (art. 36 al. 1 et 2 LACI). Hormis la suppression du délai de préavis de dix jours, cette règlementation n'a pas été modifiée durant la pandémie. La demande de restitution de délai doit partant être rejetée.
10.    Reste à déterminer si la recourante peut se prévaloir, en application du principe d’égalité de traitement, de la directive 2020/06, bien que déclarée illégale (
ATAS/510/2020
précité), afin d’obtenir le versement rétroactif des indemnités en cas de RHT dès le 17 mars 2020.
a. Le principe de l’égalité de traitement, consacré à l’art. 8 al. 1 Cst., commande que le juge traite de la même manière des situations semblables et de manière différente des situations dissemblables (ATF
131 V 107
consid. 3.4.2 p. 114 et les arrêts cités). Toutefois selon la jurisprudence, le principe de la légalité de l’activité administrative prévaut sur celui de l’égalité de traitement. Par conséquent, le justiciable ne peut généralement pas invoquer une inégalité devant la loi, lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu’elle l’aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans d’autres cas (ATF
134 V 34
consid. 9 p. 44 et les références).
Une exception à cette règle doit néanmoins intervenir si l’autorité s’écarte de la loi par une pratique établie et n’entend pas revenir à une pratique légale : l’administré qui se trouve dans une situation identique à celle de ceux qui ont bénéficié du traitement illégal a alors le droit au même traitement, sauf si les intérêts publics ou privés prépondérants exigent que la loi soit appliquée strictement en l’espèce.
b. En l’occurrence, la recourante exploite un institut de beauté, soit une entreprise ayant dû fermer ses portes le 17 mars 2020 en application de l’art. 6 al. 2 let. e de l’ordonnance COVID-19 du 17 mars 2020 (RO 2020 783). Elle se trouve dès lors dans la situation dans laquelle la pratique illégale fondée sur la directive du SECO a été appliquée par l’OCE. Cependant, contrairement aux situations prévues par la pratique du SECO, elle a attendu le 6 avril 2020 pour déposer sa demande, sortant par-là du champ d'application de la pratique du SECO. La recourante ne peut dès lors prétendre au versement rétroactif des indemnités en cas de RHT dès le 17 mars 2020.
Il suit des considérations qui précèdent que la recourante a droit à l'indemnité en cas de RHT du 6 avril 2020 au 5 mai 2020, pour une employée, sous réserve de l'examen par la caisse de chômage des conditions conformément à l'art. 39 LACI.
11.    Le recours sera donc partiellement admis et la décision litigieuse annulée. Il sera dit que la recourante a droit à l’indemnité en cas de RHT, à partir du 6 avril 2020 et jusqu’au 5 mai 2020, pour une employée, sous réserve de l’examen par la caisse de chômage des conditions conformément à l’art. 39 LACI.
La recourante, représentée par un conseil, obtient ainsi gain de cause, de sorte qu’elle a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la chambre de céans fixera à CHF 1'500.- (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 LPA ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 ; RFPA - E 5 10.03).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA, dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020 en lien avec l’art. 1 al. 1 LACI).
* * * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1.        Déclare le recours recevable.
Au fond :
2.        L’admet partiellement.
3.        Annule la décision sur opposition du 7 octobre 2020.
4.        Dit que la recourante a droit à une indemnité en cas de RHT du 6 avril 2020 au 5 mai 2020 pour une personne, sous réserve de l'examen par la caisse de chômage des conditions conformément à l’art. 39 LACI.
5.        Alloue à la recourante, à charge de l’intimé, une indemnité de CHF 1'500.- à titre de participation à ses frais et dépens.
6.        Dit que la procédure est gratuite.
7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie NIERMARÉCHAL
La présidente
Eleanor McGREGOR
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le