ge_gerichte · ATA/1048/2019 · 2019-06-18 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1020/2019-FORMA 
ATA/1048/2019 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 18 juin 2019 
1ère section 
 dans la cause 
 
A______ et B______, enfants mineurs, agissant par leurs parents Madame C______ et 
Monsieur D______ 
 
contre 
DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA FORMATION ET 
DE LA JEUNESSE 
 


- 2/25 - 
A/1020/2019 
EN FAIT 
1) 
 
Madame C______, ressortissante suisse née en 1978 et son époux, Monsieur 
D______, ressortissant espagnol né en 1972 (ci-après : le couple ou les parents), 
sont domiciliés à E______, en France. 
 
 
À teneur des pièces figurant au dossier, tous deux travaillent à Genève, 
respectivement en qualité d'assistante de direction et de gestionnaire administratif, 
M. D______ étant au bénéfice d'un autorisation frontalière « G ». 
 
 
Ils sont les parents de B______, né le ______2008 et de A______, née le 
______2013, tous deux de nationalité suisse. 
2) 
 
Le 14 janvier 2019, le couple a déposé, pour B______ et A______, deux 
demandes d’admission dans l’enseignement primaire public genevois d’élèves 
domiciliés en France voisine, rentrée 2019, auprès de la direction générale de 
l’enseignement obligatoire (ci-après : DGEO) du département de l’instruction 
publique, de la formation et de la jeunesse (ci-après : DIP ou département). 
 
 
Il ressort de ces demandes que les deux enfants sont scolarisés à l'école de 
F______ à E______. 
3) 
 
Le 13 février 2019, par deux décisions séparées, le département, soit pour 
lui la DGEO, a rejeté les demandes d’admission dans l’enseignement primaire 
public genevois des enfants du couple. 
 
 
Ils ne remplissaient pas les conditions d’admission de l’art. 23 al. 1 let. b du 
règlement de l’enseignement primaire du 7 juillet 1993 (REP - 1 10.21), à savoir 
qu’ils n’avaient pas de fratrie déjà scolarisée au sein de l’enseignement obligatoire 
public genevois, condition nécessaire pour pouvoir les admettre à Genève. 
4) 
 
Par acte posté le 13 mars 2019, les époux ont recouru contre cette décision 
auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative). Ils ont conclu à l’admission de B______ et de A______ dans 
l’enseignement primaire public genevois. 
 
 
Comme le détaillait de manière circonstanciée l’avis de droit traitant du 
« refus de scolariser les enfants domiciliés sur territoire français », établi le 
18 avril 2018 et rédigé par un avocat genevois à l’attention de Monsieur le Maire 
de Saint-Julien-en-Genevois (ci-après : l’avis de droit), la disposition 
réglementaire sur laquelle se fondait le DIP ne reposait pas sur une base légale 
suffisante. En outre, le couple et leurs enfants étaient victimes d’une 
discrimination proscrite par l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération 


- 3/25 - 
A/1020/2019 
suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre 
part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). 
5) 
 
Le 29 mars 2019, le département a conclu, principalement, au rejet du 
recours et, subsidiairement, à l’audition du directeur du service organisation et 
planification auprès de la DGEO (ci-après : le service), cela fait au rejet du 
recours. 
 
 
Le canton de Genève était légitimé juridiquement à limiter l’accès à l’école 
obligatoire aux seuls résidents de son territoire. Le Conseil d’État avait choisi de 
prévoir une exception à ce principe, s’agissant des enfants dont le membre d’une 
fratrie serait d’ores et déjà scolarisé au sein d’un établissement scolaire public 
obligatoire, ce qui n’était pas le cas des enfants du couple. Le règlement 
applicable ne prévoyait aucune dérogation, s’agissant de la procédure 
d’admission, pour des situations particulières d’élèves domiciliés hors canton. 
 
 
La scolarité des deux enfants n’était pas péjorée dans leur pays de domicile, 
la France disposant d’infrastructures et d’un système scolaire de qualité à même 
de leur garantir un parcours scolaire conforme à leurs intérêts. Le souhait des 
parents de les scolariser en Suisse devait céder le pas devant l’intérêt public du 
canton de Genève à assurer et maintenir un enseignement de qualité pour les 
élèves résidant sur sol genevois. Le paiement des impôts à Genève ne constituait 
pas « un critère de rattachement au droit » à l’enseignement de base. 
6) 
 
Les parents ne s'étant pas manifestés dans le délai qui leur avait été accordé 
pour exercer leur droit la réplique, la cause a été gardée à juger. 
7) 
 
Le 16 mai 2019, le juge délégué a informé les parents que le DIP venait de 
verser à la procédure trois avis de droit concernant la légalité de la nouvelle 
réglementation relative à la scolarisation d’élèves frontaliers. 
 
 
Il s’agissait de l’avis de droit de Madame Christine KADDOUS, professeure 
ordinaire à l’Université de Genève et directrice du Centre d’études juridiques 
européennes, du 13 octobre 2018, de celui de Mesdames Astrid EPINEY, 
professeure ordinaire et rectrice de l’Université de Fribourg, directrice de l’Institut 
de droit européen, et Déborah SANGSUE, assistante diplômée à l’Institut de droit 
européen, d’avril 2019, et enfin de celui de Monsieur Vincent MARTENET, 
professeur ordinaire à l’Université de Lausanne et vice-directeur de l’École de 
droit, du 6 mai 2019. 
 
 
Ces avis de droit pouvaient être consultés au greffe de la chambre 
administrative. Un délai au 3 juin 2019 était fixé aux parents pour faire valoir 
leurs éventuelles observations à ce sujet. Ils n’ont pas fait usage de cette 
possibilité. 


- 4/25 - 
A/1020/2019 
8) 
 
Les trois avis de droit versés à la procédure par le DIP peuvent être 
consultés à l’adresse : https://www.ge.ch/document/point-presse-du-conseil-etat-
du-15-mai-2019 . 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
Saisie d’un recours, la chambre administrative applique le droit d’office. 
Elle est liée par les conclusions des parties, mais non par les motifs que les parties 
invoquent (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (ATA/114/2019 
du 5 février 2019 consid. 1 et les références citées). 
3) 
 
Le département sollicite l’audition du directeur du service. Selon le DIP, 
cette audition doit permettre de démontrer qu’en raison de l’exiguïté du territoire 
cantonal et du manque de terrains à bâtir, il était très long et compliqué de 
construire ou agrandir des établissements scolaires. Une importante augmentation 
du nombre d’élèves dans l’enseignement obligatoire était à prévoir dans les 
prochaines années. 
 
a. 
Le droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale 
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) comprend, 
notamment, le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents 
avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (ATF 135 I 279 
consid. 2.3). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le 
juge d’y renoncer et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en 
particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son 
opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier 
(ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 136 I 229 consid. 5.2). En outre, le droit d’être 
entendu ne comprend pas le droit d’être entendu oralement (ATF 140 I 285 
consid. 6.3.1 ; 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 134 I 140 consid. 5.3). 
 
b. 
Les obstacles rencontrés par les autorités cantonales et communales pour 
mener à bien des projets de construction de logements, de bâtiments administratifs 
voire d’écoles sont des faits connus qui n’ont pas échappé à la chambre de céans. 
S’agissant de l’augmentation des élèves qui fréquenteront l’enseignement 
obligatoire dans les prochaines années, le DIP a versé à la procédure un rapport 
pertinent établi pas le service de recherche en éducation en septembre 2018. 
 
 
L’audition sollicitée n’est ainsi pas nécessaire. 


- 5/25 - 
A/1020/2019 
4) 
 
Les recourants se réfèrent et renvoient à l’avis de droit, ce qui n’est pas 
critiquable, d'autant qu'ils ne sont pas des professionnels du droit. Ce document de 
portée générale n'a toutefois pas été rédigé à leur attention et il ne tient dès lors 
pas compte des spécificités de leur situation. Dans ce contexte plus général, 
l'auteur de l'avis de droit souligne que le droit d’être entendu des parents a été 
violé, en ce sens que les dispositions réglementaires relatives à l’admission des 
élèves domiciliés hors canton ont été modifiées en février 2018, avec effet au 
14 février 2018, alors que le délai imparti aux parents des élèves pour déposer leur 
demande d’admission arrivait à échéance au 31 janvier 2018, soit antérieurement 
à ce changement. Ce grief n’est toutefois pas relevant dans le cas d’espèce, le 
couple ayant déposé les demandes d’admission auprès de l’intimé en janvier 2019. 
 
 
Il en va de même du grief relatif à la violation du principe de 
non-rétroactivité des lois, la décision litigieuse ayant été rendue en février 2019, 
soit après l’adoption de l’art. 23 REP en 2018. 
5) 
 
Le litige porte sur le refus du DIP de scolariser les enfants du couple dans 
l’enseignement primaire public genevois. 
6) 
a. 
À teneur de l’art. 19 Cst., le droit à un enseignement de base suffisant et 
gratuit est garanti. Au niveau cantonal, l’art. 24 de la Constitution de la 
République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (A 2 00 - Cst-GE) dispose 
que le droit à l’éducation, à la formation et à la formation continue est garanti 
(al. 1). Toute personne a droit à une formation initiale publique gratuite (al. 2). 
 
 
L’art 62 Cst. prévoit pour sa part que l’instruction publique est du ressort 
des cantons (al. 1). Les cantons pourvoient à un enseignement de base suffisant 
ouvert à tous les enfants. Cet enseignement est obligatoire et placé sous la 
direction ou la surveillance des autorités publiques. Il est gratuit dans les écoles 
publiques (al. 2). Les cantons pourvoient à une formation spéciale suffisante pour 
les enfants et adolescents handicapés, au plus tard jusqu'à leur 20ème anniversaire 
(al. 3). Si les efforts de coordination n'aboutissent pas à une harmonisation de 
l'instruction publique concernant la scolarité obligatoire, l'âge de l'entrée à l'école, 
la durée et les objectifs des niveaux d'enseignement et le passage de l'un à l'autre, 
ainsi que la reconnaissance des diplômes, la Confédération légifère dans la mesure 
nécessaire (al. 4). La Confédération règle le début de l'année scolaire (al. 5). Les 
cantons sont associés à la préparation des actes de la Confédération qui affectent 
leurs compétences ; leur avis revêt un poids particulier (al. 6). 
 
b. 
Selon son art. 1, la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 
(LIP – C 1 10) régit l’instruction obligatoire, soit la scolarité et la formation 
obligatoires jusqu’à l’âge de la majorité pour l’enseignement public et privé 
(al. 1). Elle régit également l’intégration et l’instruction des enfants et des jeunes à 
besoins éducatifs particuliers ou handicapés de la naissance à l’âge de 20 ans 
révolus (al. 2). Elle s’applique aux degrés primaire et secondaire I (scolarité 


- 6/25 - 
A/1020/2019 
obligatoire) et aux degrés secondaire II et tertiaire ne relevant pas des hautes 
écoles (ci-après : degré tertiaire B) dans les établissements de l’instruction 
publique (al. 3). 
 
 
L’instruction publique comprend le degré primaire, composé du cycle 
élémentaire et du cycle moyen (art. 4 al. 1 let. a LIP). Selon l’art. 60 LIP, le degré 
primaire dure huit ans et comprend deux cycles d’une durée de quatre ans chacun, 
à savoir le cycle élémentaire (années 1 à 4) et le cycle moyen (années 5 à 8). 
 
c. 
L’art. 37 al. 1 LIP prévoit que tous les enfants et jeunes en âge de scolarité 
obligatoire et habitant le canton de Genève doivent recevoir, dans les écoles 
publiques ou privées, ou à domicile, une instruction conforme aux prescriptions 
de ladite loi, au programme général établi par le département conformément à 
l’accord intercantonal sur l'harmonisation de la scolarité obligatoire du 14 juin 
2007 (HarmoS - C 1 06) et à la convention scolaire romande du 21 juin 2007 
(CSR - C 1 07). 
 
 
Le département, avec le concours des services concernés, veille à 
l’observation de l’obligation d’instruction, telle que définie à l’art. 1 LIP (art. 38 
al. 1 LIP). Les parents sont tenus, sur demande du département, de justifier que 
leurs enfants, jusqu’à l’âge de la majorité, reçoivent l’instruction obligatoire fixée 
par la loi (art. 38 al. 2 LIP). 
 
 
La scolarité est obligatoire pour les enfants dès l’âge de 4 ans révolus au 
31 juillet (art. 55 al. 1 LIP). Tout enfant, dès l’âge de 4 ans révolus au 31 juillet, 
doit être inscrit à l’école dans les trois jours qui suivent son arrivée à Genève 
(art. 57 al 1 LIP). 
 
 
L’art. 58 LIP prévoit que, sous réserve des alinéas 2 à 5, les élèves sont 
scolarisés dans l’établissement correspondant au secteur de recrutement du lieu de 
domicile ou à défaut du lieu de résidence des parents (al. 1). Si les élèves de ce 
secteur de recrutement sont en nombre insuffisant ou sont trop nombreux pour 
l’organisation rationnelle de l’enseignement, le département peut les affecter à une 
autre école. Cette affectation n’est pas sujette à recours (al. 2). Après avoir 
entendu les parents concernés, la ou les directions des établissements concernés 
peuvent transférer un élève dans une autre classe ou un autre établissement, en 
cours d’année ou pour l’année scolaire suivante, lorsque le bon déroulement de la 
scolarité de l’élève et/ou le bon fonctionnement de la classe ou de l’établissement 
le commande (al. 3). Pour les élèves qui sont inscrits dans un dispositif spécifique, 
tel que les classes et institutions de l’enseignement spécialisé ou les classes Sport-
Art-Études, notamment, des exceptions au lieu de scolarisation peuvent être 
prévues par voie réglementaire. Cette affectation n’est pas sujette à recours (al. 4). 
Enfin, le département peut, à titre exceptionnel, accorder des dérogations, 
notamment en cas de changement de domicile, de manière à permettre à l’élève de 
terminer l’année scolaire dans la classe où il l’a commencée (al. 5). 


- 7/25 - 
A/1020/2019 
 
d. 
Au niveau réglementaire, l'art. 3 al. 1 REP prévoit que l’enseignement 
primaire comprend huit années de scolarité réparties de la manière suivante : le 
cycle élémentaire qui comprend la 1ère année (4 à 5 ans), la 2ème année primaire 
(5 à 6 ans), la 3ème année primaire (6 à 7 ans), la 4ème année primaire (7 à 8 ans) et 
le cycle moyen qui comprend la 5ème année primaire (8 à 9 ans), la 6ème année 
primaire (9 à 10 ans), la 7ème année primaire (10 à 11 ans) et enfin la 8ème année 
primaire (11 à 12 ans). 
 
 
Tous les enfants en âge de scolarité obligatoire et habitant le canton de 
Genève doivent recevoir, dans les écoles publiques ou privées, ou à domicile, une 
instruction conforme aux prescriptions de la loi et au programme général établi 
par le département (art. 19 al. 1 REP). 
 
 
L’art. 23 REP est applicable aux enfants domiciliés hors canton. Il prévoit 
que sont admis dans l'enseignement primaire public genevois : 
- 
les élèves domiciliés en France voisine et déjà scolarisés dans l’enseignement 
public genevois, pour autant que l'un de leurs parents au moins soit assujetti à 
Genève à l'impôt sur le revenu de l'activité rémunérée qu'il exerce de manière 
permanente dans le canton (al. 1 let. a) ; 
- 
les frères et sœurs ainsi que les demi-frères et les demi-sœurs des enfants 
scolarisés au sein d'établissements scolaires publics genevois (al. 1 let. b). 
 
 
Les enfants domiciliés hors canton peuvent être scolarisés très 
exceptionnellement à Genève, selon les termes fixés par la convention 
intercantonale du 20 mai 2005 réglant la fréquentation d'une école située dans un 
canton 
autre 
que 
celui 
de 
domicile 
(ROF 
2005_097 ; 
https://www.ge.ch/legislation/accords/doc/0087.pdf ; ci-après : la convention 
intercantonale réglant la fréquentation) (al. 2). 
 
 
La demande d’admission au sens de l’al. 1 doit être déposée auprès de la 
direction générale de l’enseignement obligatoire dans le délai fixé chaque année 
par le département et publié sur le site Internet de ce dernier (al. 3). 
7) 
a. 
En l’espèce, il n’est pas contesté que les enfants du couple ont atteint des 
âges qui, s'ils remplissaient toutes les conditions leur permettant d'y prétendre, les 
destineraient à être scolarisés dans l’enseignement primaire public genevois. 
 
b. 
Alors que l’art. 19 Cst. garantit le droit à un enseignement de base suffisant 
et gratuit, consacrant ainsi un droit social, justiciable, qui oblige la collectivité à 
fournir 
une 
prestation 
(Andreas 
AUER/Giorgio 
MALINVERNI/Michel 
HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2013, n. 1563 et la référence 
citée), l’art. 62 Cst. fonde quant à lui, outre la compétence cantonale en matière 
d’instruction publique, le caractère obligatoire de l’enseignement de base. Il en 
découle que l’un des corollaires du caractère obligatoire de l’enseignement 


- 8/25 - 
A/1020/2019 
primaire est que les enfants doivent fréquenter l’école du lieu où ils résident 
(Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, op. cit.). Ainsi, 
sont titulaires du droit à un enseignement de base suffisant et gratuit tous les 
enfants domiciliés en Suisse, indépendamment de leur nationalité et du statut de 
résidence de leurs parents (Pascal MAHON, Droit constitutionnel, vol. II, 2015, 
p. 334 n. 200). 
 
c. 
Dans son avis de droit (p. 5 et 6), le prof. MARTENET souligne qu’il est 
préférable de parler de lieu de vie en Suisse. Si ce critère correspond au domicile 
dans la plupart des cas, il convient en effet de réserver les situations particulières 
se rapportant, par exemple, aux enfants séjournant illégalement en Suisse ou sans 
domicile fixe. Selon le prof. MARTENET, le lieu de vie de l’enfant constitue, à 
juste titre, le critère décisif selon la doctrine. Il précise n’avoir trouvé aucun auteur 
soutenant qu’un enfant dont le lieu de vie se trouverait à l’étranger pourrait se 
fonder sur l’art. 19 Cst. pour exiger de recevoir un enseignement de base en 
Suisse. Il ajoute que si le Tribunal fédéral n’a jamais tranché expressément la 
question de savoir si l’art. 19 Cst. bénéficie également à des enfants dont le lieu de 
vie se trouve à l’étranger, sa jurisprudence exige que l’enseignement de base soit 
en principe offert au lieu où vit l’enfant : « L’enseignement doit en principe être 
prodigué au lieu de domicile des élèves ; la distance géographique entre le lieu de 
domicile et le lieu d’enseignement ne doit pas compromettre le but poursuivi par 
la formation scolaire de base » (traduction libre de l’ATF 129 I 12 consid. 4.2 ; 
arrêt du Tribunal fédéral 2C_433/2011 du 1er juin 2012 consid. 3.2). 
 
d. 
Quant à l’art. 24 Cst-GE, rien n’indique que sa portée, s’agissant du droit à 
un enseignement de base suffisant et gratuit, serait plus large que celle de l’art. 
19 Cst. Le prof. MARTENET relève d’ailleurs que, concernant l’enseignement de 
base, rien ne permet de conclure que la disposition constitutionnelle genevoise 
garantirait un droit fondamental à des enfants séjournant à l’étranger, notamment 
en France voisine. Il souligne que ce point n’a jamais été abordé lors des 
délibérations de l’Assemblée constituante genevoise (avis de droit p. 6 et 7 et les 
références). 
 
e. 
En l'espèce, les enfants ne sont pas domiciliés en Suisse. Ils ne peuvent en 
conséquence pas se prévaloir du droit à y recevoir un enseignement de base 
suffisant et gratuit. Leur nationalité n'est ici pas en cause, seul le fait qu'ils ne 
soient pas domiciliés à Genève étant pertinent pour leur dénier ce droit. 
 
 
Cette conclusion ne contrevient d’ailleurs pas à l’art. 13 par. 2 let. a du 
Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels entré en 
vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (RS 0.103.1), lequel prévoit que 
l’enseignement primaire doit être obligatoire et accessible à tous. Cette 
disposition, qui selon le Tribunal fédéral n’est pas directement justiciable, ne 
confère en effet aucun droit supplémentaire par rapport à l’art. 19 Cst. (ATF 144 I 
1 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_433/2011 précité). Pour le même 


- 9/25 - 
A/1020/2019 
motif, elle n’est pas non plus contraire à l’art. 28 par.1 let. a de la Convention 
relative aux droits de l’enfant entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 
(RS 0.107), disposition qui prévoit que les États parties rendent l’enseignement 
obligatoire et gratuit pour tous. 
8) 
 
Cela étant, les recourants font grief à l’art. 23 REP, en particulier à son al. 1 
let. b, de ne pas reposer sur une base légale suffisante. Ils ne prétendent par contre 
à juste titre pas que les enfants en rempliraient les conditions. 
 
 
Ce grief est également soulevé par l’auteur de l’avis de droit, pour qui la 
réglementation souffrirait d’un défaut de densité normative. Selon lui, la notion de 
« habitant le canton de Genève » figurant à l’art. 37 al. 1 LIP aurait, en se référant 
au rapport relatif au projet de loi 11'470 (ci-après : PL 11'470 ; accessible à 
l’adresse http://ge.ch/grandconseil/search?search=pl+11470), projet qui a abouti à 
l’adoption de la LIP entrée en vigueur le 1er janvier 2016, été ajoutée à la suite 
d’un amendement du département, dans le but de préciser que les autorités 
genevoises ne pouvaient pas forcer un enfant n’habitant pas le canton de Genève à 
se former (PL 11'470, p. 114). L’art. 37 al. 1 LIP ne définirait, selon l’auteur de 
l’avis de droit, pas la portée du droit à l’enseignement public et gratuit, mais au 
contraire celle de l’obligation de suivre cet enseignement. Il souligne, que dans le 
cadre des travaux préparatoires ayant conduit à l’adoption de la LIP, la question 
du risque d’une inégalité de traitement vis-à-vis des familles suisses résidant en 
France voisine avait en outre été posée, cette question étant d’importance pour le 
législateur (PL 11’470, p. 99-100). Le Conseil d’État ayant introduit à 
l’art. 23 REP une modification substantielle d’ordre matériel, cela suffirait à faire 
échec à l’application de cette disposition. 
9) 
 
À teneur de l’art. 5 al. 1 Cst., le droit est la base et la limite de l’activité de 
l’État. Le principe de la légalité se compose de deux éléments : le principe de la 
suprématie de la loi et le principe de l’exigence de la base légale. Le premier 
signifie que l'autorité doit respecter l’ensemble des normes juridiques ainsi que la 
hiérarchie des normes. Le second implique que l’autorité ne peut agir que si la loi 
le lui permet ; son action doit avoir un fondement dans une loi (ATA/383/2017 du 
4 avril 2017 consid. 5a et les références citées). 
 
 
Le principe de la légalité exige donc que les autorités n'agissent que dans le 
cadre fixé par la loi. Il implique qu’un acte étatique se fonde sur une base légale 
matérielle qui est suffisamment précise et qui a été adoptée par l’organe 
compétent (ATF 141 II 169 consid. 3.1 p. 171). L'exigence de la densité 
normative n'est pas absolue, car on ne saurait ordonner au législateur de renoncer 
totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire 
d'interprétation. Cela tient à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle 
de droit et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une 
certaine marge de manœuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour 
déterminer quel degré de précision on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir 


- 10/25 - 
A/1020/2019 
compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise 
aux droits fondamentaux (ATF 140 I 381 consid. 4.4 p. 386 et les références 
citées ; ATA/383/2017 précité). 
10) a. 
Au niveau fédéral, le principe de la séparation des pouvoirs, implicitement 
contenu dans la Cst., est un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen 
(ATF 130 I 1 consid. 3.1). Le principe de la séparation des pouvoirs interdit à un 
organe de l’État d’empiéter sur les compétences d’un autre organe ; en particulier, 
il interdit au pouvoir exécutif d’édicter des règles de droit, si ce n’est dans le cadre 
d’une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 134 I 322 
consid. 2.2 ; 119 Ia 28 consid. 3 ; 118 Ia 305 consid. 1a). 
 
b. 
Dans le canton de Genève, l’art. 2 Cst-GE consacre expressément le 
principe de la séparation des pouvoirs. Le pouvoir législatif incombe au Grand 
Conseil (art. 80 Cst-GE). Le Conseil d’État est chargé de l’exécution des lois et 
adopte à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires (art. 109 al. 4 Cst-GE). Il 
est habilité, en vertu de l’art. 109 al. 3 Cst-GE, à adopter des règles d’exécution. À 
moins d’une délégation expresse, le Conseil d’État ne peut pas poser de nouvelles 
règles qui restreindraient les droits des administrés ou leur imposeraient des 
obligations, même si ces règles étaient conformes au but de la loi (ATF 133 II 331 
consid. 7.2.2 ; 130 I 140 consid. 5.1 ; 114 Ia 286 consid. 5a ; ACST/19/2018 du 
15 août 2018 consid. 7b ; ATA/168/2008 du 8 avril 2008 consid. 3a ; Andreas 
AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, op. cit., n. 323). 
 
c. 
Le gouvernement peut édicter des règles de droit soit dans des ordonnances 
législatives d’exécution, soit dans des ordonnances législatives de substitution 
fondées sur une délégation législative (ATA/426/2017 du 11 avril 2017 
consid. 2c ; ATA/52/2015 du 13 janvier 2015). 
 
d. 
Un acte législatif qui ne respecte pas l’une ou l’autre de ces conditions, ainsi 
qu’une décision qui se fonde sur une telle ordonnance, manque de base légale et 
viole le principe de la séparation des pouvoirs (ATA/1587/2017 du 12 décembre 
2017 consid. 14 et les références citées). De jurisprudence constante, la légalité 
d’un règlement peut être remise en cause devant la chambre de céans à l’occasion 
d’un cas d’application (ATA/1587/2017 précité). 
 
e. 
Le Conseil d’État est chargé d’édicter tous les règlements d’application de 
la LIP (art. 6 al. 1 LIP). 
11) a. 
En l’espèce, il apparaît que dans la loi sur l’instruction publique adoptée par 
le Grand Conseil le 6 novembre 1940 (ci-après : aLIP), les termes de « habitant le 
canton de Genève » étaient déjà employés. Son art. 9 était en effet libellé ainsi : 
« Tous les enfants habitant le canton de Genève doivent recevoir, dans les écoles 
publiques ou privées, ou à domicile, une instruction conforme aux prescriptions 


- 11/25 - 
A/1020/2019 
de la présente loi et au programme général établi par le département » 
(MGC 1940 19/II 1392). 
 
 
Malgré le texte clair de cet art. 9 aLIP, le législateur de 1940 admettait 
l’hypothèse que des enfants non domiciliés dans le canton puissent y être 
scolarisés dans l’enseignement primaire. En effet, alors que dans son projet de loi, 
le Conseil d’État proposait à l’art. 19 que « L’instruction et la fourniture du 
matériel scolaire sont gratuites dans les écoles enfantines et primaires », le Grand 
Conseil a tenu à ajouter que tel ne devait être le cas que « pour les enfants 
domiciliés dans le canton » (MGC 1940 19/II 1380). Cette référence au domicile a 
été supprimée lors d’une modification de la aLIP en 1973 (MGC 1973 27/4 3678). 
 
 
La aLIP a par la suite subi plusieurs modifications. À la suite de celles 
entrées en vigueur le 29 août 2011 et rendues nécessaire en raison de l’adhésion 
par le canton de Genève à HarmoS et à la CSR, l’art. 9 aLIP a été modifié en ce 
sens que les références à ces deux textes y ont été introduites. Les termes « tous 
les enfants habitant le canton de Genève » sont eux demeurés inchangés. 
 
b. 
Dans le PL 11'470, le Conseil d’État a fait figurer la disposition qui 
deviendra l’actuel art. 37 LIP (il s’agissait dans le PL 11'470 de l’art. 34 dont le 
contenu est le même que celui de l’art. 9 aLIP dans sa version entrée en vigueur le 
29 août 2011), sans que celui-ci soit modifié par les députés. La notion de 
« habitant le canton de Genève » y figurant n’est donc pas le résultat du dépôt 
d’un amendement. A par contre fait l’objet d’un amendement du département, 
l’ajout de ces mêmes termes « habitant le canton de Genève », mais à l’al. 3 de ce 
qui deviendra l’art. 37 LIP (PL 11'470 p. 113). Cette disposition prévoit que les 
jeunes habitant le canton de Genève ont l’obligation jusqu’à l’âge de la majorité 
au moins d’être inscrits à une formation. 
 
 
La question de la gratuité s'est à nouveau posée dans le cadre du PL 11'470, 
le Conseil d'État ayant en effet choisi de traiter cette question à l’occasion d’un 
art. 47, lequel deviendra, lors de l'adoption de la loi, l'art. 51 LIP. Il sera question 
de cette disposition plus bas (voir infra consid. 11d). 
 
c. 
Au niveau réglementaire, est entré en vigueur le 15 juillet 1993, sous 
l’empire de l’art. 9 aLIP, un aREP qui autorisait déjà, sous certaines conditions, 
l’accès à l’enseignement public genevois à des élèves domiciliés hors du canton. 
L’art. 23 aREP était alors rédigé comme suit : « Les enfants dont le répondant 
jouit du statut de frontalier, assujetti à Genève sur le revenu de l'activité 
rémunérée qu'il exerce de manière permanente dans le canton, ainsi que les 
enfants genevois et confédérés peuvent être admis dans l'enseignement public 
genevois dans la limite des places disponibles (al. 1). Une convention signée entre 
les cantons de Vaud et de Genève dite “ Convention Vaud-Genève ” précise les 
conditions à remplir pour être admis dans l'enseignement public genevois (al. 2). 
Par analogie, lorsque les parents n'habitent pas Genève et ne paient pas d'impôts 


- 12/25 - 
A/1020/2019 
dans ce canton, ils sont astreints à payer une taxe scolaire annuelle dont le 
montant est celui imposé aux parents d'élèves par la convention Vaud-Genève 
(al.3) ». 
 
 
À la suite des modifications entrées en vigueur le 29 août 2011, 
l’art. 23 aREP destiné aux élèves domiciliés hors du canton prévoyait alors que 
« les enfants dont le répondant jouit du statut de frontalier, assujetti à Genève sur 
le revenu de l’activité rémunérée qu’il exerce de manière permanente dans le 
canton, ainsi que les enfants genevois domiciliés hors canton peuvent être admis 
dans l’enseignement public genevois dans la limite des places disponibles (al. 1). 
Les enfants non genevois domiciliés hors canton peuvent être scolarisés très 
exceptionnellement à Genève, selon les termes fixés par la convention 
intercantonale réglant la fréquentation (al. 2) ». 
 
 
Après une nouvelle modification le 6 juin 2012, l’art. 23 disposait que 
« peuvent être admis dans l'enseignement primaire public genevois dans la limite 
des places disponibles : les élèves genevois, quel que soit leur domicile (al. 1 
let. a) ; les élèves habitant en France voisine dont l'un des parents au moins est 
assujetti à Genève à l'impôt sur le revenu de l'activité rémunérée qu'il exerce de 
manière permanente dans le canton (al. 1 let. b). Les enfants non genevois 
domiciliés hors canton peuvent être scolarisés très exceptionnellement à Genève, 
selon les termes fixés par la convention intercantonale réglant la fréquentation (al. 
2) ». 
 
 
L’art. 23 aREP a encore subi des modifications entrées en vigueur 29 août 
2016, cette fois sous l’empire de la LIP actuelle. Il disposait alors que « peuvent 
être admis dans l’enseignement primaire public genevois dans la limite des places 
disponibles et pour autant qu'ils aient déposé leur demande d'admission dans le 
délai fixé par le département : les élèves genevois domiciliés hors canton (al. 1 
let. a) ; les élèves habitant en France voisine dont l'un des parents au moins est 
assujetti à Genève à l'impôt sur le revenu de l'activité rémunérée qu'il exerce de 
manière permanente dans le canton (al. 1 let.b). Les enfants non genevois 
domiciliés hors canton peuvent être scolarisés très exceptionnellement à Genève, 
selon les termes fixés par la convention intercantonale réglant la fréquentation 
(al. 2). La demande d’admission au sens de l’al. 1 doit être déposée auprès de la 
direction générale de l’enseignement obligatoire dans le délai fixé chaque année 
par le département et publié sur le site Internet de ce dernier (al. 3) ». 
 
 
Le 14 février 2018, est entré en vigueur l’art. 23 REP dans sa version en 
vigueur aujourd’hui et applicable au cas d’espèce. 
12) a. 
Il découle de ce qui précède que déjà sous l’empire de la aLIP, le Conseil 
d’État a, de longue date, ouvert les portes de l’enseignement primaire public 
genevois à des enfants n’habitant pas le canton. Dans sa réponse au recours, le 
département justifie cette pratique en expliquant que le Conseil d'État a choisi 


- 13/25 - 
A/1020/2019 
d’agir ainsi, à titre exceptionnel, et hors de ses obligations découlant de la Cst. Cet 
argument est recevable, dès lors que s'il découle des art. 19 et 62 Cst, comme de 
l'art. 24 Cst-GE ou encore de l'art. 37 al. 1 LIP, que le canton doit scolariser les 
enfants qui y sont domiciliés et veiller à ce qu’ils le soient, aucune disposition 
constitutionnelle ou légale ne fassent obstacle à ce que le canton scolarise ceux 
qui n'y habitent pas. 
 
b. 
Il en va de même sur le plan intercantonal. 
 
 
En vue de régler notamment la fréquentation d'établissements situés hors de 
leur canton de domicile par des élèves des établissements de scolarité obligatoire, 
le canton de Genève est partie prenante à la convention intercantonale réglant la 
fréquentation. Après avoir rappelé, entre autres, que les élèves des établissements 
de la scolarité obligatoire fréquentent en principe les écoles ou établissements de 
leur canton de domicile (art. 1 al. 1), la convention intercantonale réglant la 
fréquentation précise que cet accord définit des exceptions (cas particuliers ou 
individuels) de portée générale que les cantons de Suisse romande ont décidé 
d'admettre, sous réserve des législations cantonales, du nombre de places 
disponibles et d'effectifs qui deviendraient insuffisants dans le canton de domicile 
(al. 2). La convention intercantonale réglant la fréquentation ne fait en 
conséquence pas obstacle à des solutions spécifiques adoptées par les cantons 
signataires, les législations cantonales étant expressément réservées. 
 
c. 
Dès lors que les principes qui prévalent en matière de droit et d’obligation 
d’être scolarisé de même que ceux qui obligent le canton à permettre et à veiller à 
la scolarisation des enfants reposent sur le principe du domicile, le Conseil d’État 
ne pourrait pas étendre le champ des élèves admis dans le canton sans que le 
législateur y consente en toute connaissance de cause. Cet élargissement a en effet 
une influence sur la mise en œuvre de la LIP elle-même, ne serait-ce qu’au regard 
de l’impact que l’accueil d’enfants n’habitant pas le canton peut avoir sur 
l’organisation des écoles et des classes. Cet élargissement a en outre des 
conséquences sur la mise en œuvre d’autres lois dès lors que, comme le 
département l’explique dans sa réponse au recours et comme cela ressort des 
pièces qu’il a versées à la procédure, il est susceptible d’impliquer la construction 
ou l’agrandissement d’écoles, une augmentation des effectifs d’élèves dans les 
classes, l’engagement d’enseignants supplémentaires et, plus largement, des coûts 
pour le canton de Genève. Le principe de cet élargissement doit ainsi figurer dans 
une loi formelle et le Conseil d’État être autorisé à en traiter par voie 
réglementaire. Tel est bien le cas en l’espèce. 
 
d. 
En effet, outre la délégation générale figurant à l’art. 6 LIP, l’art. 51 LIP 
prévoit que : 
- 
dans les établissements des degrés primaire et secondaire I, il n’y a pas 
d’écolage, sauf exceptions prévues dans une convention intercantonale (al. 1) ; 


- 14/25 - 
A/1020/2019 
- 
dans les établissements des degrés secondaire II et tertiaire B, il n’y a pas 
d’écolage, sous réserve de l’alinéa 3 (al. 2). 
 
 
Des frais de scolarité correspondant au montant maximum prévu à titre de 
participation financière des cantons signataires d’une convention intercantonale 
pour la filière considérée, ou, à défaut, d’un montant ne dépassant pas le 80 % du 
coût moyen annuel de la formation, peuvent être perçus auprès de l’élève majeur 
ou des parents de l’élève mineur par le département pour admettre, dans les 
limites des places disponibles, des élèves auxquels ni une loi cantonale ou 
fédérale, ni une convention intercantonale, voire internationale, ne reconnaît un 
droit à être admis. Les montants de l’écolage, ainsi que l’instance seule habilitée à 
autoriser ces admissions, sont définis par voie réglementaire (al. 3). 
 
 
Il ressort ainsi du texte de l’art. 51 al. 3 LIP que le législateur a bien 
envisagé les cas particuliers des élèves ne pouvant se prévaloir du droit d’être 
scolarisés à Genève. Il ressort au surplus des travaux préparatoires (PL 11'470A, 
p. 139), que dans le cadre des discussions relatives à cet art. 51 LIP, un député 
s’est interrogé sur le point de savoir si un élève dont les parents étaient frontaliers 
avait droit d’office à la scolarité au même titre qu’un enfant genevois. Le 
représentant du département lui a répondu que oui, "si un de ses parents paie ses 
impôts à Genève". 
 
 
L’art. 51 al. 3 LIP contient en outre une délégation explicite à agir par la 
voie réglementaire. Si dans le REP, le Conseil d’État a choisi de maintenir le 
principe selon lequel le matériel scolaire et les moyens d’enseignement sont remis 
gratuitement dans les classes primaires (art. 35 al. 1 REP), il a instauré la DGEO 
comme instance décisionnelle (art. 23 al. 3 REP). C’est d’ailleurs bien la DGEO 
qui a rendu la décision litigieuse. 
 
 
En autorisant par voie réglementaire l'accès à l'enseignement primaire public 
genevois à certains enfants n'habitant pas le canton de Genève, le département a 
donc agi dans le cadre fixé par la loi et dans celui de la délégation de compétence 
que lui a confié le Grand Conseil. 
 
 
Ce grief sera en conséquence écarté. 
13) 
Les parents soutiennent ensuite qu'ils sont, avec leurs enfants, victimes 
d'une discrimination proscrite par l'ALCP. 
14) 
À teneur de l’art. 1 ALCP, l’objectif de cet accord, en faveur des 
ressortissants des États membres de la Communauté européenne et de la Suisse, 
est : d'accorder un droit d'entrée, de séjour, d'accès à une activité économique 
salariée, d'établissement en tant qu'indépendant et le droit de demeurer sur le 
territoire des parties contractantes (let. a) ; de faciliter la prestation de services sur 
le territoire des parties contractantes, en particulier de libéraliser la prestation de 


- 15/25 - 
A/1020/2019 
services de courte durée (let. b) ; d'accorder un droit d'entrée et de séjour, sur le 
territoire des parties contractantes, aux personnes sans activité économique dans le 
pays d'accueil (let. c) ; d'accorder les mêmes conditions de vie, d'emploi et de 
travail que celles accordées aux nationaux (let. d). 
15) 
L’art. 2 ALCP ne trouvant en principe qu’une application à titre subsidiaire, 
il sera examiné plus loin (infra consid. 20). 
16) 
L’art. 3 al. 6 de l’annexe I ALCP prévoit que les enfants d’un ressortissant 
d’une partie contractante qui exerce ou non, ou qui a exercé une activité 
économique sur le territoire de l’autre partie contractante sont admis aux cours 
d’enseignement général, d’apprentissage et de formation professionnelle dans les 
mêmes conditions que les ressortissants de l’État d’accueil, si ces enfants résident 
sur son territoire. 
 
 
Cette dernière condition n’étant en l’espèce pas remplie, les recourants ne 
peuvent se prévaloir de cette disposition, ce qu’ils ne font du reste pas. Certes, 
dans leur avis de droit (p. 10/11), la prof. EPINEY et Mme SANGSUE relèvent 
qu’il serait éventuellement défendable d’appliquer l’art. 3 al. 6 de l’annexe I 
ALCP aussi aux enfants de travailleurs frontaliers. Elles précisent toutefois à juste 
titre qu’une telle approche serait en contradiction avec le libellé clair de la 
disposition, libellé par ailleurs tout aussi clair en allemand (« sofern sie in dessen 
Hoheitsgebiet wohnen ») qu’en italien (« se i figli stessi vi risiedono »), et 
qu’aucun argument systématique ni téléologique prépondérant ne plaide en faveur 
de cette approche. 
 
 
À défaut de résider en Suisse, les enfants ne peuvent ainsi pas déduire de 
l’art. 3 al. 6 de l’annexe I ALCP un droit à être admis dans l’enseignement 
primaire public genevois. 
17) 
Selon l’art. 7 ALCP, les parties contractantes règlent, conformément à 
l'annexe I, notamment les droits mentionnés ci-dessous liés à la libre circulation 
des personnes : le droit à l'égalité de traitement avec les nationaux en ce qui 
concerne l'accès à une activité économique et son exercice ainsi que les conditions 
de vie, d'emploi et de travail (let. a) ; le droit à une mobilité professionnelle et 
géographique, qui permet aux ressortissants des parties contractantes de se 
déplacer librement sur le territoire de l'Etat d'accueil et d'exercer la profession de 
leur choix (let. b) ; le droit au séjour des membres de la famille, quelle que soit 
leur nationalité (let. d). 
 
 
Il ressort de la systématique de l’art. 7 ALCP et du renvoi à l’annexe I 
ALCP que les droits proprement dits ne découlent pas de cet article mais plutôt 
des dispositions de l’annexe I ALCP, en particulier des art. 9 et 15, qui reprennent 
le principe d’égalité de traitement pour les travailleurs (art. 9) et les indépendants 
(art. 15) (Astrid EPINEY/Gaëtan BLASER in Cesla AMARELLE/Minh SON 


- 16/25 - 
A/1020/2019 
NGUYEN [éd.], Code annoté de droit des migrations, vol. III, Accord sur la libre 
circulation des personnes [ALCP], 2014, ad art. 7 ALCP, p. 89 n. 3). 
18) 
L’art. 9 par. 2 de l’annexe I ALCP, prévoit que le travailleur salarié et les 
membres de sa famille visés à l'art. 3 de cette annexe y bénéficient des mêmes 
avantages fiscaux et sociaux que les travailleurs salariés nationaux et les membres 
de leur famille. 
 
a. 
La notion d’avantage social ne saurait être interprétée limitativement 
(Alvaro BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l’UE, 
Commentaire article par article de l’accord du 21 juin 1999, 2010, p.183 n. 380 et 
l’arrêt cité). Selon la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après : CJUE), 
cette notion d’avantage social « couvre tous les avantages qui, liés ou non à un 
contrat d’emploi, sont généralement reconnus aux travailleurs ou du simple fait de 
leur résidence sur le territoire national et dont l’extension aux travailleurs 
ressortissants d’autres États membres apparaît, dès lors, comme apte à faciliter 
leur mobilité à l’intérieur de la Communauté » (CJUE, arrêt Hendrix, C-287/05 du 
11 septembre 2007, point 48). 
 
 
Dans sa jurisprudence, la CJUE a reconnu de nombreuses prestations 
comme relevant de la notion d’avantage social : il s’agit, entre autres, d’une 
prestation sociale garantissant un minimum de moyens d’existence, d’une 
allocation d’éducation destinées à compenser les charges de famille du 
bénéficiaire, d’allocations de naissance et de maternité, d’allocations pour famille 
nombreuse ou de bourses et prêts d’étude (voir la liste plus complète et les 
références jurisprudentielles y relatives in Alvaro BORGHI, op. cit. , p. 184 
n. 381). 
 
b. 
Dans leur avis de droit (p. 15), la prof. EPINEY et Mme SANGSUE 
estiment que l’admission dans l’enseignement obligatoire public constitue sans 
doute un avantage social au sens de l’art. 9 al. 2 de l’annexe I ALCP, vu 
l’interprétation large de cette notion donnée par la jurisprudence de la CJUE. Pour 
sa part, dans son avis de droit (p. 14), la prof. KADDOUS estime que l’admission 
dans l’enseignement primaire public genevois pourrait parfaitement être 
considérée comme un avantage social au sens de la jurisprudence. 
 
 
On ne voit toutefois pas en quoi cet accès à l’enseignement obligatoire 
public serait comparable aux prestations sociales mentionnées plus haut, ces 
prestations ayant pour but d’améliorer la situation financière des bénéficiaires. La 
question de l’accès à l’enseignement général est par ailleurs déjà traitée 
exhaustivement à l’art. 3 al. 6 de l’annexe I ALCP (voir supra consid. 16), rien 
dans le texte de cette disposition, ni dans celui de l’art. 9 al. 2 de l’annexe I 
ALCP, ne permettant de conclure que des cas particuliers ou des exceptions 
seraient réservés. 


- 17/25 - 
A/1020/2019 
 
c. 
Même à considérer que l’accès à l’enseignement public obligatoire 
constituerait un avantage social, l’art. 9 al. 2 de l’annexe I ALCP ne prévoit 
logiquement pas de déroger à la condition explicite de la résidence figurant à l’art. 
3 al. 6 de l’annexe I ALCP. En effet, dès lors qu’il s’agit de l’enseignement public 
obligatoire, il a déjà été exposé que ce caractère obligatoire avait pour corollaire 
que les enfants devaient fréquenter l’école du lieu où ils résident (supra consid. 7). 
Les autorités genevoises seraient dans l’impossibilité de mettre en œuvre cet 
avantage social, puis d’en vérifier l’effectivité, s’agissant d’enfants qui ne sont pas 
domiciliés sur le territoire cantonal. Cet avantage social étant intrinsèquement lié 
à la résidence et non au statut de travailleur du frontalier, cela implique enfin que 
ce dernier ne puisse pas en bénéficier. 
 
d. 
S’il fallait, malgré ce qui précède, admettre que l’accès à l’enseignement 
obligatoire constitue un avantage social au sens de l’art. 9 al. 2 de l’annexe I 
ALCP et que les frontaliers peuvent en bénéficier, une éventuelle discrimination 
fondée sur la nationalité serait quoi qu’il en soit justifiée comme cela sera 
examiné au considérant suivant. 
19) 
L’art. 2 ALCP prévoit que les ressortissants d’une partie contractante qui 
séjournent légalement sur le territoire d’une autre partie contractante ne sont pas, 
dans l’application et conformément aux dispositions des annexes I, II et III de cet 
accord, discriminés en raison de leur nationalité. 
 
a. 
L’art. 2 ALCP érige l’interdiction de toute discrimination fondée sur la 
nationalité en tant que fondement de l’accord (Astrid EPINEY/Gaëtan BLASER, 
op. cit., ad art. 2 ALCP, p. 13 et l’arrêt cité). 
 
b. 
Pour déterminer si l’art. 2 ALCP est applicable à un cas concret et, le cas 
échéant, s’il est ou non respecté, quatre points doivent être examinés. On établira 
ensuite si l’on est en présence d’une discrimination fondée sur la nationalité, puis 
si cette dernière peut être justifiée ou non (Astrid EPINEY/Gaëtan BLASER, 
op. cit., ad art 2 ALCP, p. 17 à 27). 
 
 
Il faut tout d’abord examiner le lien d’extranéité, lequel exige que le champ 
d’application du principe de non-discrimination ne soit ouvert que dans les 
situations présentant un aspect transfrontalier. Cette exigence exclut l’application 
de l’ALCP aux situations purement internes qui sont à juger selon le droit interne 
de l’État concerné (arrêt du Tribunal fédéral 2A.768/2006 du 23 avril 2007 
consid. 3.3). 
 
 
Il faut ensuite examiner la relation avec les dispositions spécifiques de 
l’ALCP. Ce dernier contient en effet différents articles qui concrétisent le principe 
de non-discrimination pour certaines catégories de personnes. Il convient de voir 
ceux-ci comme instituant des interdictions spécifiques de discrimination en raison 
de la nationalité. Par rapport à ces dernières, l’interdiction de discrimination de 


- 18/25 - 
A/1020/2019 
l’art. 2 ALCP a une portée plus générale et il convient donc de l’appliquer 
subsidiairement dans les cas où les interdictions spécifiques de l’annexe I ne sont 
pas pertinentes. 
 
 
L’examen 
du 
champ 
d’application 
matériel 
du 
principe 
de 
non-discrimination est ensuite nécessaire. Cela concerne toutes les discriminations 
qui entravent la réalisation des droits contenus dans l’ALCP ou en lien avec celui-
ci. 
 
 
Enfin, doit être examiné le champ d’application personnel de l’art. 2 ALCP 
qui englobe, à tout le moins, les ressortissants des parties contractantes. 
 
c. 
Dans le cas d’espèce, l’art. 2 ALCP est applicable sous les angles du lien 
d’extranéité et des champs d’application matériel et personnel. Il n'est en effet pas 
contesté que tant la Suisse, pays dans lequel les enfants souhaitent s’inscrire dans 
l'enseignement primaire public, dont ils ont – avec leur mère – la nationalité et 
dans lequel leurs parents travaillent, l'Espagne, dont le père est ressortissant, ou 
encore la France, pays dans lequel ils résident, sont parties à l'ALCP. Par contre, 
dès lors que l’art. 9 al. 2 de l’annexe I interdit de discriminer selon la nationalité 
l’accès des travailleurs frontaliers à un avantage social, cette dernière disposition, 
examinée ci-dessus au consid. 18, constitue une disposition spécifique qui prime 
l’art. 2 ALCP. En raison de son caractère subsidiaire, l’art. 2 ALCP n’est donc pas 
applicable dans le présent litige. 
20) 
Dans l’hypothèse où il faudrait néanmoins considérer que l’art. 2 ALCP 
s’applique, il s’impose de vérifier si l’on est en présence d’une discrimination 
fondée sur la nationalité, puis, si tel est le cas, si cette discrimination peut ou non 
être justifiée. 
 
a. 
Dans un arrêt A/3924/2016 du 3 août 2017, la chambre constitutionnelle de 
la Cour de justice (ci-après : CJCST) a rappelé que selon la jurisprudence 
européenne, les règles d’égalité de traitement qui découlent de la libre circulation 
des personnes prohibent non seulement les discriminations ostensibles fondées sur 
la nationalité (discrimination directe ; pour un exemple : CJUE, arrêt Commission 
c. Italie, C-283/99 du 31 mai 2001), mais encore toutes formes dissimulées de 
discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en 
fait au même résultat (discrimination indirecte ; CJUE, arrêts Hirvonen, C-632/13 
du 19 novembre 2015, point 29, et Gielen, C-440/08 du 18 mars 2010, point 37 et 
les arrêts cités). Il en va ainsi lorsque l'application d'autres critères que la 
nationalité, par exemple le lieu d'origine ou de naissance, le lieu de résidence ou 
encore l'accomplissement d'études au sein du pays, mène dans les faits au même 
résultat, car ce critère est en général rempli par les nationaux et non par les 
étrangers (Rudolf GEIGER/ Daniel-Erasmus KHAN/Markus KOTZUR [éd.], 
EUV/AEUV - Kommentar, 6ème éd., 2017, n. 31 ad art. 45 du Traité sur le 
fonctionnement de l'Union européenne, du 13 décembre 2007 (ci-après : TFUE) ; 


- 19/25 - 
A/1020/2019 
d'autres auteurs citent comme critères suspects, en sus du domicile ou de la 
résidence habituelle, l'origine géographique ou ethnique ainsi que la langue 
(Harald SCHAUMBURG/Joachim ENGLISCH [éd.], Europäisches Steuerrecht, 
2015, n. 7.154), ou encore la possession d'un diplôme ou d'un permis de conduire 
national (Véronique BOILLET, L'interdiction de discrimination en raison de la 
nationalité au sens de l'Accord sur la libre circulation des personnes, 2010, p. 87). 
 
 
La CJCST a encore précisé que la jurisprudence européenne emploie parfois 
d'autres formules pour décrire la discrimination indirecte : par exemple que 
l'art. 45 TFUE) s’oppose, notamment, aux mesures qui, tout en étant 
indistinctement applicables selon la nationalité, sont susceptibles, par leur nature 
même, d’affecter davantage les travailleurs migrants que les travailleurs nationaux 
et risquent, par conséquent, de défavoriser plus particulièrement les premiers 
(CJUE, arrêt Bechtel, C-20/16 du 22 juin 2017, point 39 et les arrêts cités) ; ou 
encore que doivent être regardées comme indirectement discriminatoires les 
conditions du droit national qui, bien qu’indistinctement applicables selon la 
nationalité, affectent essentiellement ou dans leur grande majorité les travailleurs 
migrants, ainsi que les conditions indistinctement applicables qui peuvent être 
plus facilement remplies par les travailleurs nationaux que par les travailleurs 
migrants ou encore qui risquent de jouer, en particulier, au détriment de ces 
derniers (CJUE, arrêt Landtova, C-399/09 du 21 juin 2011, point 45). 
 
 
Le Tribunal fédéral a quant à lui jugé qu'une discrimination indirecte existe 
lorsqu'une réglementation, qui ne désavantage pas directement un groupe 
déterminé, défavorise tout particulièrement, par ses effets et sans justification 
objective, les personnes appartenant à ce groupe ; eu égard à la difficulté de poser 
des règles générales et abstraites permettant de définir pour tous les cas l'ampleur 
que doit revêtir l'atteinte subie par un groupe protégé par l'art. 8 al. 2 Cst. par 
rapport à la majorité de la population, la reconnaissance d'une situation de 
discrimination ne peut résulter que d'une appréciation de l'ensemble des 
circonstances du cas particulier ; en tout état de cause, l'atteinte doit revêtir une 
importance significative, le principe de l'interdiction de la discrimination indirecte 
ne pouvant servir qu'à corriger les effets négatifs les plus flagrants d'une 
réglementation étatique (ATF 138 I 205 consid. 5.5). Dans un cas de figure plus 
récent, le Tribunal fédéral a repris la jurisprudence européenne précitée en 
rappelant que les règles générales d'égalité de traitement prohibent non seulement 
les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations 
directes), mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par 
application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat 
(discriminations indirectes ; ATF 140 II 141 consid. 7.1.1). 
 
 
Constitue ainsi une discrimination indirecte toute mesure qui prévoit une 
distinction fondée sur le critère du domicile ou de la résidence, en ce que celui-ci 
risque de jouer principalement au détriment des ressortissants d’autres 


- 20/25 - 
A/1020/2019 
États membres, dans la mesure où les personnes non domiciliées sur le territoire 
national, de même que les non-résidents, sont le plus souvent des non-nationaux 
(CJUE, Commission c. Grèce, C-155/09 du 20 janvier 2011, point 55 et les 
arrêts cités). 
 
b. 
Dans le cas d’espèce, comme cela a été posé précédemment, sont titulaires 
du droit à un enseignement de base suffisant et gratuit en Suisse tous les enfants 
domiciliés dans ce pays, indépendamment de leur nationalité et du statut de 
résidence de leurs parents. Le droit des enfants à être scolarisés à Genève leur est 
dénié non pas en raison de leur nationalité, mais en raison du fait qu’ils n’y sont 
pas domiciliés. Ils ne sont en conséquence pas victimes d’une discrimination 
directe. 
 
c. 
Il en va par contre autrement de la discrimination indirecte. La restriction à 
l’accès à l’enseignement primaire public genevois fondée sur la résidence, 
corollaire du caractère obligatoire de l’enseignement de base, touche les enfants 
domiciliés hors du canton. Cette restriction, par sa nature même, est donc 
susceptible d’atteindre prioritairement les ressortissants des États membres de 
l’UE. Certes, le DIP relève dans sa réponse que sur 1'793 élèves non domiciliés à 
Genève actuellement scolarisés dans les écoles du canton, 1'467, soit 81 % d’entre 
eux, sont de nationalité suisse. Le département ajoute que sur les demandes 
déposées pour l’année 2019, 2/3 d’entre elles concernent des personnes de 
nationalité suisse. Au vu des principes posés ci-dessus, ces arguments doivent être 
rejetés, d’autant qu’aucune référence statistique ou de preuves attestant du 
traitement moins favorable d’un ressortissant d’un autre État membre n’est 
nécessaire ; il suffit au contraire que la réglementation en question implique le 
risque d’un traitement moins favorable des ressortissants d’autres États ; le fait 
que certains nationaux soient aussi traités moins favorablement ne joue aucun rôle 
à ce sujet (Astrid EPINEY/Gaëtan BLASER, op. cit., ad art. 2 ALCP, p. 25 et les 
arrêts cités). 
21) 
Il faut à ce stade se demander si cette discrimination indirecte est justifiée. 
 
a. 
L’art. 5 de l’annexe I ALCP, qui prévoit que les droits octroyés par les 
dispositions du présent accord ne peuvent être limités que par des mesures 
justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique 
et qui renvoie à des directives du conseil de la communauté économique 
européenne, ne s’applique pas dans le cas d’espèce. Peu importe puisque peuvent 
entrer en considération les raisons impérieuses d’intérêt général développées par 
la CJUE dans sa jurisprudence. 
 
b. 
Outre des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique, 
la CJUE admet des raisons impérieuses d’intérêt général comme pouvant justifier 
des discriminations indirectes (CJUE, arrêt Politanò, C-225/15 du 8 septembre 
2016, point 40 ; CJUE, arrêt Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin 


- 21/25 - 
A/1020/2019 
International, C-42/07 du 8 septembre 2009, point 56). Comme le prévoit l’art. 16 
par. 2 ALCP, le Tribunal fédéral a repris la jurisprudence de la CJUE dans ce 
domaine et retenu que le principe d'égalité de traitement prohibe toutes les 
discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes) et 
toutes formes dissimulées de discrimination qui, par l'application d'autres critères 
de distinction, aboutissent en fait au même résultat sans être justifiées par des 
raisons objectives ni proportionnées au but à atteindre (discriminations indirectes) 
(ATF 133 V 265 consid. 5.2). Dans l’ATF 130 I 26 consid. 3.2.3, rédigé en 
allemand, le Tribunal fédéral se réfère à des conditions objectives (« objektive 
Umstände »). 
 
c. 
Il apparaît d’emblée que des motifs économiques ou budgétaires ne 
permettent pas de justifier cette discrimination indirecte puisque « admettre que 
des considérations d’ordre budgétaire puissent justifier une différence de 
traitement entre travailleurs migrants et travailleurs nationaux impliquerait que 
l’application et la portée d’une règle aussi fondamentale du droit de l’Union que le 
principe de non-discrimination en raison de la nationalité puissent varier, dans le 
temps et l’espace, selon l’état des finances des États membres » (CJUE, arrêt 
Giersch, C-20/12 du 20 juin 2013, point 52 et l’arrêt cité). 
 
d. 
En revanche, le respect et la mise en œuvre effective par l’État de Genève 
du droit à un enseignement de base suffisant et gratuit justifient la discrimination 
indirecte en cause. En effet, comme cela a déjà été examiné dans le présent arrêt, 
le droit à un enseignement de base suffisant et gratuit oblige la collectivité à, 
d’une part, fournir une prestation et, d’autre part, cet enseignement étant 
obligatoire, à s’assurer que les élèves qui doivent être scolarisés le sont 
effectivement. Or, reconnaître à des élèves qui ne résident pas sur le territoire du 
canton le droit d’y être scolarisés viderait de sa substance le caractère obligatoire 
de l’enseignement primaire public, le canton de Genève n’étant en mesure de 
garantir l’effectivité de la présence des élèves à l’école jusqu’à l’âge de dix-huit 
ans que de ceux qui habitent le canton. 
 
e. 
Dès lors que l’État de Genève ne peut obliger à se rendre à l’école que les 
enfants domiciliés sur son territoire, la reconnaissance du droit à être scolarisé 
dans l’enseignement primaire public genevois à des enfants non domiciliés sur le 
territoire du canton introduirait une discrimination entre ceux qui doivent aller à 
l’école parce qu’ils habitent le canton et ceux qui pourraient, y compris pour de 
purs motifs de convenance personnelle dont ne peuvent se prévaloir les enfants 
vivant à Genève, faire valoir ce droit au gré des circonstances. 
 
f. 
Par ailleurs, la reconnaissance du droit à être scolarisés dans l’enseignement 
primaire public genevois à des enfants non domiciliés sur le territoire du canton 
empêcherait toute planification scolaire, élément pourtant indispensable à 
l’organisation et donc au bon fonctionnement des écoles primaires. L’État de 
Genève n’étant en mesure de connaître ni le nombre de travailleurs ressortissants 


- 22/25 - 
A/1020/2019 
de l’Union européenne susceptibles, dans les mois et années à venir, de devenir 
des frontaliers, ni le nombre de leurs enfants, aucune prévision sérieuse de 
l’augmentation des effectifs dans l’enseignement primaire ne serait possible. 
Partant, l’engagement de nouveaux enseignants ou la construction de nouvelles 
écoles ne pourraient être anticipés à temps, mettant à mal la qualité de 
l’enseignement public. 
 
g. 
La restriction imposée aux enfants n’habitant pas le canton respecte le 
principe de la proportionnalité. Cette restriction est en effet seule à même de 
permettre la mise en œuvre effective, par les autorités cantonales, du droit à un 
enseignement de base suffisant et gratuit. Cette restriction est en outre adéquate 
dès lors qu’elle permet une saine planification de l’enseignement primaire public 
et évite à ces autorités de perdre toute visibilité sur les effectifs des classes dans 
les années à venir. Enfin, cette restriction ne porte pas atteinte au droit des enfants 
d’être scolarisés au lieu de leur domicile. 
 
 
Le grief d’une discrimination proscrite par l’ALCP sera donc écarté. 
22) 
À teneur de l’art. 13 ALCP, dont l’intitulé est « stand still », les parties 
contractantes s’engagent à ne pas adopter de nouvelles mesures restrictives à 
l’égard des ressortissants de l’autre partie dans les domaines d’application du 
présent accord. 
 
a. 
Dans son avis de droit, la prof. KADDOUS compare l’art. 23 REP dans sa 
formulation à la date de l’entrée en vigueur de l’ALCP, soit le 1er juin 2002, avec 
sa formulation actuelle applicable depuis le 14 février 2018. Elle relève que cette 
dernière version introduirait une nouvelle condition qui ne figurait pas dans la 
version en vigueur le 1er juin 2002. 
 
b. 
Il convient toutefois de se souvenir que l’art. 23 REP ne limite en aucune 
manière le droit d’accès à l’enseignement primaire public genevois. Au contraire, 
comme cela a été décrit au consid. 12c ci-dessus, il élargit le champ des élèves 
pouvant intégrer cet enseignement. La limitation du droit d’accès à 
l’enseignement obligatoire à Genève découle, comme cela a été mis en évidence à 
plusieurs reprises dans le présent arrêt, du caractère obligatoire de l’enseignement 
de base et gratuit garanti par les art. 19 et 62 Cst. Or, l’art. 19 Cst. n’a subi aucune 
modification depuis son adoption en 1999. Quant à l’art. 62 Cst., il a fait l’objet 
de plusieurs ajouts depuis 2002. Dans sa version avant cette date, il prévoyait en 
effet que l’instruction publique est du ressort des cantons (al. 1) ; les cantons 
pourvoient à un enseignement de base suffisant ouvert à tous les enfants. Cet 
enseignement est obligatoire et placé sous la direction ou la surveillance des 
autorités publiques. Il est gratuit dans les écoles publiques. L’année scolaire 
débute entre la mi-août et la mi-septembre (al. 2). Les nouveautés introduites 
depuis (voir la version actuelle au consid. 6a ci-dessus), qui concernent la 
formation pour les personnes handicapées et la coordination scolaire, ne 


- 23/25 - 
A/1020/2019 
constituent toutefois pas des mesures restrictives à l’égard des bénéficiaires de 
l’ALCP. 
23) a. 
À l'appui de leur dernière écriture, les recourants ont contesté le fait que le 
paiement de l'impôt à la source n'ouvrait aucun droit aux prestations publiques. Ils 
n'indiquent toutefois pas quelles éventuelles dispositions conventionnelles, légales 
ou réglementaires, mis à part l’art. 23 al. 1 let. a REP dont elles ne remplissent pas 
les conditions, imposeraient aux autorités genevoises d'admettre les enfants dans 
l'enseignement primaire public genevois du seul fait que leurs parents y payent 
des impôts. 
 
b. 
L'art. 21 al. 2 ALCP prévoit qu'aucune disposition de cet accord ne peut être 
interprétée de manière à empêcher les parties contractantes d'établir une 
distinction, dans l'application des dispositions pertinentes de leur législation 
fiscale, entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans des situations 
comparables, en particulier en ce qui concerne leur lieu de résidence. On ne voit 
toutefois pas en quoi cette disposition, laquelle consacre l'égalité de traitement en 
matière fiscale, ouvrirait un droit d’accès à l’enseignement primaire public 
genevois aux enfants. 
 
 
S'agissant de l'avis de droit, son auteur insiste sur l'interdiction de 
discriminer des résidents et des non-résidents notamment lorsque le non-résident 
tire l'essentiel de ses ressources imposables d'une activité exercée dans l'État 
d'emploi. Il se réfère notamment à l'arrêt Schumacker rendu par la Cour de justice 
des Communautés européennes le 14 février 1995 (aff. C-279/93, Rec. 1995, 
p. I-225 lequel est explicité in Christine KADDOUS/Diane GRISEL, Libre 
circulation des personnes et des services, 2012, p. 297 ss). Cet arrêt examine 
toutefois les conditions de l’interdiction de restrictions fiscales à l’égard des 
personnes non-résidentes, et non, comme en l’espèce, les conditions d’accès à 
l’enseignement primaire public et gratuit. 
 
 
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. 
24) 
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge des 
parents, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne 
sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
 


- 24/25 - 
A/1020/2019 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 13 mars 2019 par A______ et B______, enfants 
mineurs, agissant par leurs parents Madame C______ et Monsieur D______ contre la 
décision du département de l’instruction publique, de la formation et de la jeunesse du 
13 février 2019 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Madame C______ et de Monsieur 
D______ ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Madame C______ et Monsieur D______, ainsi qu’au 
département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse. 
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 


- 25/25 - 
A/1020/2019 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :