ge_gerichte · ATA/353/2012 · 2012-06-05 · fr

Résumé:
 L' établissement des intimés, proposant des cours de cuisine et permettant aux participants de manger sur place ce qu'ils ont appris à cuisiner, n'a pas un intérêt économique suffisant au sens de la législation applicable pour justifier l'octroi d'un permis B à l'intimée.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3151/2010-PE 
ATA/353/2012 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 5 juin 2012 
1ère section 
dans la cause 
 
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
 
contre 
C______ - B______ & H______, soit pour elle 
Mme B______ et M. H______ 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
23 novembre 2011 (JTAPI/1371/2011) 


- 2/9 - 
A/3151/2010 
EN FAIT 
1. 
 
C______ - B______ & H______ (ci-après : C______) est une société en 
nom collectif inscrite depuis le 16 mars 2010 au registre du commerce. Elle a son 
siège rue N______ à Genève. 
 
 
Son but social est l’exploitation d’un restaurant contemporain. Elle offre les 
services d’un traiteur et dispense des cours de cuisine. Elle organise des « services 
événementiels ». 
 
 
Ses associés sont Monsieur H______, ressortissant suisse, domicilié à 
Vernier, et Madame B______, née le _____ en 1973, de nationalité algérienne et 
domiciliée à Annemasse (France). 
2. 
 
Le 27 juillet 2010, C______ a déposé auprès de l’office cantonal de la 
population (ci-après : OCP), qui l’a transmis pour raison de compétence à l’office 
cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), une 
demande d’autorisation de séjour d’une durée indéterminée avec prise d’activité 
lucrative (permis B) en faveur de Mme B______ en qualité d’associée 
indépendante, réalisant un salaire assurance-vieillesse et survivants (ci-après : 
AVS) brut de CHF 100'000.-. A l’appui de sa demande, elle a produit divers 
documents, dont un bail à loyer portant sur la location du café-restaurant à 
l’enseigne « Café U______ » rue N______, valable cinq ans, le curriculum vitae 
de Mme B______, la copie de son titre de séjour français et celle de son passeport 
algérien, de même qu’un document intitulé projet : « U______-B______ G______ 
N______ C______ (Restaurant, Cours de cuisine, Traiteur) », avec un budget 
prévisionnel et un plan des investissements et des charges. 
3. 
 
Après examen du dossier par la commission tripartite, l’OCIRT a refusé le 
19 août 2010 d’accorder l’autorisation sollicitée au motif que les conditions 
posées par l’art. 19 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 
(LEtr - RS 142.20) n’étaient pas remplies. La demande en vue de l’exercice d’une 
activité lucrative indépendante ne présentait pas un intérêt économique suffisant. 
4. 
 
Par acte posté le 19 septembre 2010, C______ a recouru contre cette 
décision auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative 
(ci-après : CCRA), devenue le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de 
première instance (ci-après : TAPI). Elle contestait les deux points invoqués par 
l’OCIRT à l’appui du refus de celui-ci et considérait au contraire que le 
développement du concept de C______ que Mme B______ avait mis sur pied 
permettrait de créer des emplois et de participer à la vie locale. Ce concept était 
unique en Europe. Mme B______ disposait des qualifications personnelles et 
professionnelles nécessaires, parlant cinq langues, dont l’arabe. Elle avait de 


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A/3151/2010 
nombreuses connaissances à Genève. Le restaurant U______, situé dans un 
immeuble classé, serait rénové, en partie grâce à l’investissement de la société, et 
celle-ci s’engageait à créer entre 10 et 20 nouveaux emplois à Genève. Enfin, les 
conditions de rémunération étaient respectées, de même que celles relatives à 
l’application de la convention collective de travail dans l’hôtellerie et les 
cafés-restaurants. En conséquence, la décision attaquée devait être annulée et 
l’autorisation sollicitée délivrée. 
5. 
 
Le 16 novembre 2010, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. 
6. 
a. 
Entendu lors d’une audience de comparution personnelle des parties le 
23 novembre 2011, M. H______ a déclaré qu’en raison du retard apporté aux 
travaux, le restaurant n’avait pu ouvrir qu’en septembre 2011. 60 % de l’activité 
de la société étaient représentés par le restaurant, le solde par les soirées 
organisées par C______, qu’il s’agisse de cours, de dégustations ou de diverses 
festivités. Néanmoins, cette part d’activité était « bloquée » en raison de l’absence 
de Mme B______. 
 
b. 
Celle-ci a exposé que, n’étant pas autorisée à exercer une activité lucrative 
en Suisse, elle restait à son domicile à Annemasse. C______ avait, en particulier, 
dû se séparer de trois collaborateurs qui n’avaient pas bien compris le concept, 
qu’elle n’avait pu leur expliquer en personne. 
 
 
Selon Mme B______, le concept C______ était différent de ceux existants 
déjà à Genève. Il s’agissait de cours de cuisine festifs, comportant un aspect social 
prépondérant. Les gens cuisinaient, puis mangeaient ensemble ce qu’ils avaient 
préparé. 
 
 
M. H______ a ajouté que l’apport de Mme B______ dans la société se 
composait de la moitié des parts de C______ et du concept. Au jour de l’audience, 
elle n’avait perçu aucun salaire. 
 
c. 
L’OCIRT a persisté dans son refus. 
7. 
 
Après avoir rappelé les conditions posées, en particulier par les art. 19 LEtr 
et 20 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité 
lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), le TAPI a jugé le 
23 novembre 2011 que le concept C______ pouvait être considéré comme 
novateur à Genève. Il apparaissait intimement lié à la personnalité de Mme 
B______, dont l’expérience, les connaissances linguistiques et le réseau 
constituaient des atouts nécessaires. De plus, celle-ci avait collaboré avec l’office 
cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) pour engager de la main-d’œuvre locale. En 
conséquence, le recours était admis, la décision prise par l’OCIRT annulée et le 
dossier retourné à celui-ci pour qu’il délivre l’autorisation sollicitée. 
 
 
Ce jugement a été expédié aux parties le 12 décembre 2011. 


- 4/9 - 
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8. 
 
Par acte posté le 4 janvier 2012, l’OCIRT a recouru auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre 
ce jugement, en concluant à l’admission de son recours et à la confirmation de sa 
propre décision du 19 août 2010. 
 
 
A Genève, la restauration était un secteur économique très encombré et très 
concurrentiel. Il ne paraissait pas nécessaire de prélever une unité sur un 
contingent restreint pour assurer la direction d’un nouvel établissement. De plus, 
le concept décrit n’était pas révolutionnaire. D’autres établissements exerçaient la 
même activité, tel par exemple G______. De plus, malgré l’absence de Mme 
B______, destinée à animer surtout la partie minoritaire de l’entreprise, soit 
l’organisation de soirées, le restaurant avait pris son envol. Sur les dix employés 
engagés, quatre vivaient à Genève et six en France voisine. Trois d’entres eux 
avaient été engagés puis remerciés. Ces créations d’emplois n’avaient pas 
largement favorisé le marché du travail local. Il s’agissait d’emplois peu qualifiés. 
Quant aux investissements consentis, c’était principalement M. H______ qui avait 
apporté quelque CHF 360'000.-, Mme B______ amenant son savoir-faire et ayant 
contracté un prêt. Ces éléments ressortaient de l’audience de comparution 
personnelle devant le TAPI mais n’avaient pas été repris dans le jugement de 
celui-ci. Enfin, compte tenu du pouvoir d’appréciation de l’OCIRT et de 
l’impossibilité pour les juridictions de recours de revoir l’opportunité d’une 
décision, il considérait que le TAPI s’était substitué à la commission tripartite, 
sans respecter les directives de l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM). 
En l’espèce, il ne se justifiait pas d’accorder un permis B, à prélever sur un 
contingent très limité, à une personne ressortissante d’un Etat tiers, pour diriger un 
établissement dont l’existence n’était pas menacée par ce refus. 
9. 
 
Le TAPI a produit son dossier le 9 janvier 2012. 
10. 
 
Invités à se déterminer à propos du recours d’ici le 15 février 2012, ni 
C______, ni Mme B______ ou M. H______, n’ont réagi. Ils ne l’ont pas fait 
davantage dans le délai au 29 février 2012 qui leur avait été accordé par pli 
recommandé du 20 février 2012. 
11. 
 
Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 
2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 


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2. 
 
A teneur de l’art. 19 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l’exercice 
d’une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes : a. son admission 
sert les intérêts économiques du pays ; b. les conditions financières et les 
exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies ; c. les conditions 
fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEtr sont remplies. 
 
 
Selon l’art. 83 al. 1 let. a OASA, l’autorité cantonale compétente doit 
décider, avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée 
en vue de l’exercice d’une activité lucrative, si les conditions sont remplies pour 
exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 
25 LEtr ; 
 
 
L'ODM a édicté des directives d'application de ces dispositions, 
conformément à l'art. 89 OASA. 
 
 
L'autorisation d'exercer une activité lucrative indépendante ne peut être 
délivrée que s'il est prouvé qu'il en résultera des retombées durables positives pour 
le marché suisse du travail. Il est admis que le marché suisse du travail tirera 
durablement profit de l’implantation d’une nouvelle entreprise lorsque celle-ci 
aura contribué à la diversification de l’économie régionale dans la branche 
concernée, créé des places de travail pour la main-d’œuvre locale, procédé à des 
investissements substantiels et généré de nouveaux mandats pour l’économie 
helvétique (directives de l'ODM ad no 4.7.2.1 consultées sur le site internet 
http://www.ejpd.admin.ch/content/bfm/fr/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/
weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich.html le 4 juin 2012). 
 
 
S'agissant des qualifications professionnelles, les directives de l'ODM sont 
très détaillées. Le ch. 4.7.9 concerne spécifiquement les établissements et les 
cuisiniers de spécialités exotiques, applicables par analogie en l’espèce. 
 
 
S'agissant du cuisinier lui-même, une formation complète (diplôme) de 
plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et une expérience 
professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité (au moins sept 
années, formation incluse) doivent être prouvées. Faute de diplôme, une 
attestation du ministère du travail de l'Etat étranger concerné indiquant que les 
qualifications professionnelles sont suffisantes doit être transmise (ch. I.4.7.9.1.2). 
3. 
 
En règle générale, les instructions, les circulaires et les directives 
administratives - ou, en d'autres termes, les ordonnances administratives - n'ont, 
selon la jurisprudence et la doctrine, pas force de loi et ne constituent pas du droit 
fédéral au sens de l'art. 49 let. a de la loi fédérale sur la procédure administrative 
du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021 - ATF 121 II 478 consid. 2b, 
ATA/439/2009 du 8 septembre 2009 et les références citées). 


- 6/9 - 
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Si les directives, circulaires ou instructions émises par l'administration ne 
peuvent contenir de règles de droit, elles peuvent cependant apporter des 
précisions quant à certaines notions contenues dans la loi ou quant à la mise en 
pratique de celle-ci. Sans être lié par elles, le juge peut néanmoins les prendre en 
considération en vue d'assurer une application uniforme de la loi envers chaque 
administré. Il ne doit cependant en tenir compte que si elles respectent le sens et le 
but de la norme applicable (ATF 121 II 478 consid. 2b ; ATA/12/2012 du 
10 janvier 2012 consid. 3 ; ATA/839/2003 du 18 novembre 2003 consid. 3c). En 
d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui 
découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1 ; 
ATF 121 II 473 consid. 2b ; ATF 117 Ib 226 consid. 4b ; ATF 104 Ib 49). C'est 
donc à la lumière de ces principes que doivent être appréciées les règles contenues 
dans les directives précitées (ATA/69/2012 du 31 janvier 2012). 
4. 
 
En l’espèce, le recourant fait valoir que l’activité décrite par C______ n’est 
pas révolutionnaire. En effet, l’exploitation d’un restaurant ne l’est certainement 
pas. Le fait de donner des cours de cuisine et de permettre aux participants de 
manger sur place ce qu’ils ont appris à confectionner n’a rien d’original non plus, 
puisque quatre établissements, en tout cas exerçant une activité similaire, existent 
à Genève, tels G______, K______, P______ et Z______. Quant aux organismes 
ou sociétés organisant des événements ou des rencontres, ils ne manquent pas non 
plus en Suisse romande. De plus, conformément aux directives rappelées ci-
dessus, cette activité-ci supposerait que Mme B______ ait des connaissances 
approfondies en cuisine, ce qui ne résulte nullement de son curriculum vitae. 
S’agissant de l’organisation d’événements ou d’animations, Mme B______ 
allègue avoir travaillé essentiellement dans le domaine de la mode ou la création 
de bijoux, ce qui, a priori, ne la prédestine pas non plus à l’événementiel. Selon 
les déclarations des intéressés, le restaurant n’a pu ouvrir qu’en septembre 2011. 
Ce dernier semble bien fonctionner, sous la responsabilité de M. H______, et le 
reste de l’activité, y compris les cours de cuisine, n’aurait pas pu se développer ni 
démarrer compte tenu de l’absence de Mme B______, ce qui n’est nullement 
démontré. Enfin, sur les dix personnes engagées, quatre seulement vivent à 
Genève, les six autres étant domiciliées en France voisine. Dans ces conditions, 
C______ n’a pas établi que l’activité déployée servirait les intérêts économiques 
de la Suisse, ni que les salaires qu’elle verse et l’intérêt économique de l’activité 
en question justifient d’entamer le maigre quota de permis B à disposition du 
canton de Genève. 
5. 
 
Le TAPI n’a pas enquêté pour déterminer si les autres établissements cités 
par l’OCIRT n’exerçaient pas une activité similaire à celle de C______, mais la 
consultation des sites Internet des quatre enseignes précitées démontre que le 
concept de C______ n’est nullement original. 


- 7/9 - 
A/3151/2010 
 
 
En conséquence, il apparaît que le TAPI a statué en opportunité, ce que 
l’art. 61 al. 2 LPA interdit. 
6. 
 
Le recours sera donc admis et le jugement attaqué annulé. Un émolument de 
CHF 1'000.- sera mis à la charge de l’intimée, soit pour elle Mme B______ et 
M. H______, pris conjointement et solidairement (art. 87 LPA). 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 4 janvier 2012 par l’office cantonal de 
l'inspection et des relations du travail contre le jugement du Tribunal administratif de 
première instance du 23 novembre 2011 ; 
au fond : 
l’admet ; 
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 novembre 
2011 ; 
met à la charge de C______ - B______ & H______, soit pour elle Madame B______ et 
Monsieur H______, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 1'000.-
 ; 
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le 
mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie 
postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les 
pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être 
joints à l'envoi ; 
communique le présent arrêt à l’office cantonal de l'inspection et des relations du 
travail, à C______ - B______ & H______, soit pour elle Madame B______ et 
Monsieur H______, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations et au Tribunal 
administratif de première instance. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges. 


- 8/9 - 
A/3151/2010 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Derpich 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 


- 9/9 - 
A/3151/2010 
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.