ge_gerichte · A/1779/2005 · 2003-02-20 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 24.05.2006 A/1779/2005

A/1779/2005
ATAS/510/2006
du 24.05.2006
( CHOMAG
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1779/2005
ATAS/510/2006
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 4
du 24 mai 2006
En la cause
Monsieur K__________, domicilié GENEVE
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Groupe réclamations, route de Meyrin 49, case postale 288, 1211 Genève 28
intimé
EN FAIT
Après avoir travaillé auprès de la société X__________ SA du 9 janvier 2001 au 18 décembre 2001, Monsieur K__________ s’est réinscrit auprès de l’Office cantonal de l’emploi (ci-après OCE). Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 19 décembre 2001 au 18 décembre 2003.
Lors d’un entretien du 18 janvier 2002, l’assuré a informé son conseiller en personnel de son intention de se mettre à son compte.
Le 21 novembre 2002, l’assuré a déclaré à X__________ SA qu’il ne désirait pas travailler pour l’instant. Le 20 janvier 2003, il a réitéré à son conseiller son intention de se mettre à son compte.
Par décision du 20 février 2003, l’Office régional de placement (ORP) a prononcé à l’encontre de l’assuré une suspension de 35 jours de son droit à l’indemnité pour avoir fait échouer l’emploi assigné auprès de X__________ SA. Cette décision n’a pas été contestée.
Le 28 février 2003, l’assuré a participé à une séance d’information concernant les mesures relatives à l’encouragement d’une activité indépendante (ci-après les mesures EAI). Sa demande de mesures a été reçue par le conseiller en personnel de l’ORP le 25 mars 2003 ; il s’agissait d’un projet professionnel « Y__________, à Genève – alimentation, boucherie/charcuterie orientale, associé M E__________. La surface était de 750 m2 et consistait dans la reprise d’un bail de l’ancien locataire.
En avril 2003, l’ORP a notifié à l’assuré une suspension de son droit à l’indemnité de cinq jours pour recherches personnelles insuffisantes au mois de février 2003. Le 20 juin 2003, une nouvelle suspension de dix jours de son droit à l’indemnité a été prononcée, pour recherches insuffisantes en qualité au mois de mai 2003.
Le 19 décembre 2003, l’assuré a déposé une nouvelle demande d’indemnité auprès de l’OCE.
Par décision du 19 février 2004, la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse) a informé l’assuré qu’elle ne pouvait donner suite à sa demande d’indemnité du 19 décembre 2003, au motif qu’il ne justifiait pas de douze mois de cotisation selon l’art 13 LACI et qu’aucun motif délibération ne pouvait lui être appliqué.
L’assuré a été entendu le 2 mars 2004 par le service des enquêtes de l’OCE au sujet de son activité indépendante pour Y__________.
Le 6 avril 2004, la caisse a soumis le dossier de Monsieur K__________ pour examen à la section assurance-chômage (ci-après la SACH) afin que cette dernière examine son aptitude au placement, compte tenu de ses fonctions inscrites au Registre du commerce et de ses activités exercées parallèlement à son indemnisation par l’assurance-chômage.
Par décision du 30 juillet 204, la SACH a déclaré l’intéressé inapte au placement du 21 novembre 2002, date de l’assignation échouée, au 20 août 2003, date de la radiation de ses fonctions au RC pour son activité en tant qu’associé de la société Y__________.
L’intéressé a formé opposition le 31 août 2004, contestant n’avoir pas informé formellement les autorités de chômage de son activité indépendante. Il a fait valoir qu’il avait annoncé à son conseiller en personnel la constitution de la société et lui avait demandé un appui financier. Il était par ailleurs disponible pour un éventuel placement, car il avait travaillé à plusieurs reprises et avait déclaré ses gains intermédiaires. Il n’avait réalisé aucun revenu dans son activité indépendante et son seul objectif, en se lançant dans cette activité, était de sortir du chômage.
Entendu par le Groupe réclamations de l’OCE, Monsieur E__________ a confirmé que l’intéressé avait été son associé dès décembre 2002 jusqu’à juin 2003. L’entreprise avait pris les locaux en février 2003 et de nombreux travaux avaient été effectués jusqu’en mai 2003, date à laquelle l’activité de la société a débuté. Parallèlement aux travaux entrepris, son associé était chargé d’établir des contacts avec les différents fournisseurs. Vers le 15 juin 2003, Monsieur K__________ avait quitté la société de son plein gré et comme il n’était pas parvenu à retrouver un autre associé tout de suite, la modification au registre du commerce n’était intervenue que le 20 août 2003.
Par décision du 20 avril 2005, l’OCE a partiellement admis l’opposition de l’intéressé, considérant qu’il devait être déclaré inapte au placement du 21 novembre 2002 au 15 juin 2003, date à laquelle il avait quitté la société.
L’intéressé a interjeté recours le 18 mai 2005. Il explique, s’agissant du reproche selon lequel il n’était pas disponible pour X__________ SA qu’il avait simplement dit qu’il avait une promesse d'engagement d'une autre société la semaine suivante et que malheureusement, le travail avait été donné à un autre. Il allègue aussi qu’il avait informé son conseiller en placement sur ses projets d’indépendant et que cela devrait avoir une importance considérable sur l’examen de son aptitude au placement. Il invoque un dysfonctionnement grave des services du chômage, lorsque le conseiller ne connaît pas l’incidence de telles activités sur le droit au chômage ou s’il n’avertit pas les personnes assurées qu’il est supposé conseiller. Il considère que l’on pouvait raisonnablement exiger de l’autorité de l’avertir sur les conséquences de toute démarche de participation dans une société. Il allègue que la date du 21 novembre 2002 retenue par l’OCE est arbitraire, lorsque l’on sait que l’activité de la société n’a commencé que le 1er mai 2003. De surcroît, son activité était limitée et il était disponible pour tout emploi que l’on pouvait lui proposer. Il conclut à l’annulation de la décision et à la confirmation de son droit aux indemnités du 21 novembre 2002 au 15 juin 2003.
Dans sa réponse du 28 juin 2005, l’OCE relève, s'agissant des arguments de l'intéressé quant à son refus d'accepter un emploi auprès de X__________ SA, qu'il n'avait pas contesté la décision de suspension de 35 jours, de sorte qu'il y a lieu d'admettre les faits qui ont été retenus. L'OCE admet que l'intéressé avait évoqué son souhait de devenir indépendant le 18 janvier 2002 et qu'il a participé à une séance d'information le 28 février 2003; toutefois, il avait déjà fait toutes les démarches auprès du registre du commerce le 11 décembre 2002, sans avoir mentionné à son conseiller que la société était déjà constituée. La date du 21 novembre 2002 prise en compte pour le début de l'inaptitude au placement de l'intéressé correspond à la date de l'assignation auprès de X__________ SA, refusée par le recourant. Enfin, jusqu'à la date d'ouverture du magasin le 1
er
mai 2003, l'intéressé a effectué bon nombre de démarches. L'OCE conclut au rejet du recours.
Par courrier du 27 juillet 2005, le recourant a maintenu ses explications et confirme qu'à aucun moment, son conseiller ne l'a averti des incidences sur son droit aux indemnités de chômage.
Le Tribunal de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 9 novembre 2005. Le recourant a expliqué que lors de l'assignation du 21 novembre 2002 auprès de X__________ SA, agence intérimaire pour laquelle il travaillait depuis cinq ans déjà, il avait indiqué au collaborateur de cette société qu'il attendait l'accord du patron d'une autre entreprise pour commencer immédiatement le travail. L'emploi ne lui ayant été finalement pas donné, il avait rappelé X__________ SA pour dire qu'il était disponible. Il a exposé qu'il avait informé Monsieur B__________, son conseiller en placement, depuis 2001 déjà de son projet et que ce dernier était parfaitement au courant que la société avait été créée en novembre 2002. Il avait d'ailleurs demandé de l'aide afin de bénéficier des mesures prévues pour les personnes souhaitant devenir indépendantes. Il n'a tiré aucun revenu de la SNC, qu'il a quittée.
L'OCE a déclaré qu'en mars 2004, des enquêtes avaient été ouvertes, car il était apparu que l'intéressé était inscrit au Registre du commerce comme associé chez Y__________ SNC dès le 11 décembre 2002. D'autre part, il n’était pas certain que le conseiller en personnel était au courant du fait que la société était déjà créée.
Entendu par le Tribunal en qualité de témoin le 12 avril 2006, Monsieur CHEIKH E__________ a confirmé qu'il s'était associé avec le recourant fin 2002 pour créer la société Z__________SA. Chacun d'entre eux possédait la moitié du capital de la société et disposait des mêmes pouvoirs. Ils avaient pris les locaux en janvier 2003; il y avait cependant de nombreux travaux d'aménagement intérieur à faire et l'assuré y travaillait pratiquement tous les jours, notamment pour débarrasser le matériel d'installation du précédent locataire. L'ouverture du magasin a eu lieu le 1
er
mai 2003 et son associé a quitté définitivement l'entreprise le 15 juin 2003.
Lors de cette même audience, l'OCE a confirmé que le recourant avait parlé du projet de la société lors d'un entretien de conseil le 25 mars 2003. Il avait suivi deux séances d'information, l'une en février 2002 déjà et l'autre en février 2003. L'OCE a informé le Tribunal que Monsieur B__________ était en incapacité de travail actuellement. Quant au recourant, il a persisté à dire qu'il n'avait rien caché et qu'il avait même demandé une aide financière au chômage.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant des modifications législatives notamment dans le droit de l'assurance-chômage. Du point de vue temporel, sont applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF
129 V 4
consid. 1.2 ; 169 consid. 1 ; 356 consid. 1 et les arrêts cités). Ces principes de droit intertemporel commandent ainsi l'examen du bien-fondé de la
décision sur opposition du 20 avril 2005
à la lumière des anciennes dispositions de la LACI pour la période s'étendant jusqu'au 31 décembre 2002 et, le cas échéant, au regard des nouvelles dispositions de la LPGA pour la période postérieure (voir ATF
130 V 332
consid. 2.2 et 2.3). En ce qui concerne la procédure et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b;
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
Interjeté en temps utile et dans les formes requises, le recours est recevable (art. 60 al. 1 LPGA).
La question à résoudre en l’espèce est celle de savoir si c'est à juste titre que l'autorité intimée a déclaré le recourant inapte au placement pendant son délai-cadre, rétroactivement, pour la période du 21 novembre 2002 au 15 juin 2003.
Selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de constatation que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (ATF
129 V 290
consid. 2.1;
126 II 303
consid. 2c et les références). L'exigence d'un intérêt digne de protection vaut également lorsque l'autorité rend une décision de constatation non pas sur requête d'un administré mais d'office (art. 25 al. 1 PA; ATF
130 V 391
ss. consid. 2.4; RAMA 1990 n° 106 p. 275). Pour savoir si on a affaire, dans un cas particulier, à une décision attaquable au sens juridique - c'est-à-dire si elle satisfait notamment aux exigences ci-dessus exposées -, il ne faut pas l'interpréter de manière littérale mais, sous réserve de la protection de la bonne foi éventuelle, il convient de se fonder sur sa signification juridique concrète (ATF
120 V 497
ss. consid. 1; DTA 2000 n° 40 p. 210 consid. 1a; 1998 n° 33 p. 181 consid. 1). En particulier, le TFA a jugé qu'une « décision » qui ne modifiait pas avec un effet obligatoire et directement contraignant une prétention servie à l'intéressé (par exemple une indemnité de chômage) était typiquement de nature constatatoire. Du moment qu'en l'occurrence, elle ne satisfaisait pas à l'exigence de l'intérêt digne de protection, cette « décision » n'était pas attaquable devant une autorité judiciaire cantonale (consid. 3.2 et 3.3 non publiés de l'arrêt ATF
130 V 388
).
Dans le domaine de l'assurance-chômage, il convient toutefois de faire une réserve en ce qui concerne les décisions de constatation rendues par les autorités cantonales de chômage, dès lors que les compétences pour statuer sur le droit aux prestations sont réparties entre plusieurs autorités (cf. art. 81 et 85 LACI; MEYER-BLASER, Der Streitgegenstand im Streit - Erläuterungen zu BGE
125 V 413
, p. 30, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI, Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St-Gall 2001). En effet, aux termes de l'art. 85 al. 1 let. e LACI, en sa teneur en vigueur dès le 1
er
janvier 2003, les autorités cantonales statuent sur les cas qui leur sont soumis par les caisses de chômage, au sujet notamment du droit de l'assuré à l'indemnité (art. 81 al. 2 let. a LACI). A cet effet, elles statuent sous la forme d'une décision de constatation (art. 49 al. 2 LPGA). Lorsqu'une telle décision est en force, la caisse de chômage est liée par les constatations de l'autorité cantonale (ou du juge en cas de recours) au sujet de la réalisation ou de l'absence des conditions du droit à l'indemnité de chômage. Mais cette règle n'est valable que dans la mesure où la caisse doit examiner si et, le cas échéant, pour quelle période l'une des conditions matérielles du droit à prestation est réalisée dans un cas concret. Trois situations peuvent dès lors se présenter. Premièrement, si les conditions du droit sont réalisées, la caisse doit allouer ses prestations, le cas échéant rétroactivement, et elle ne peut pas réclamer des prestations déjà allouées. Dans l'éventualité, deuxièmement, où la réalisation de l'une des conditions du droit est niée, la caisse, qui n'a pas encore alloué de prestations, ne peut en octroyer pour la période en cause. Troisièmement, il se peut que l'autorité cantonale, appelée à statuer sur un cas soumis à examen par la caisse, constate que les conditions du droit à des indemnités de chômage - déjà allouées par la caisse dans un cas concret - n'étaient pas réalisées. Dans ce cas, les prestations en cause apparaissent comme indûment perçues et la caisse est tenue, en vertu de l'art. 95 al. 1 LACI (en liaison avec l'art. 25 LPGA), d'en exiger la restitution, pour autant que les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale soient réalisées (ATF
129 V 110
consid. 1.1,
126 V 23
consid. 4b, 46 consid. 2b, 400 consid. 2b/aa,
122 V 368
consid. 3 et les arrêts cités). Or, ce dernier point n'a pas à être examiné ni tranché par l'autorité cantonale appelée à se prononcer sur un cas soumis à examen, puisque sa tâche consiste exclusivement à trancher le point de savoir - le cas échéant rétroactivement - si les conditions du droit à prestation sont réalisées. Si l'autorité cantonale constate que tel n'est pas le cas, il appartient encore à la caisse d'examiner la question de la restitution sous l'angle de la reconsidération ou de la révision procédurale (ATF
126 V 401
s. consid. 2b/cc; voir aussi ATFA du 12 octobre 2005 C 183/04).
En l'espèce, en présence d'un doute sur le droit du recourant à l'indemnité, la caisse a soumis le cas à l'autorité cantonale pour décision, conformément à l'art. 81 al. 2 let. a LACI. Cette procédure doit être admise aussi bien lorsque l'assuré n'a pas encore touché de prestations que lorsqu'il les perçoit encore, voire a fini de les percevoir (cf. ATFA du 29 juin 2005 C 20/05). Il s'ensuit que l'office intimé (section assurance-chômage) était compétent pour rendre une décision de constatation sur la période d'indemnisation écoulée (ATF
124 V 387
consid. 4d; consid. 1.3 de l'ATFA du 11 octobre 2002 C 81/01).
Conformément à l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit plusieurs conditions, notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10), s’il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 11) et s’il est apte au placement (art. 15).
Selon la jurisprudence du TFA, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage; en effet, la perte de travail doit être contrôlable, dans les deux cas (arrêts du TFA non publiés en la cause C 355/00 du 28 mars 2001; en la cause C 318/99 du 21 mai 2001; en la cause 92/02 du 14 avril 2003; en la cause C 141/03 du 9 décembre 2003).
Les travailleurs dont la durée normale de travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l'art. 31 al. 1 LACI. Une réduction de l'horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle de travail, mais aussi en une cessation d'activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF
123 V 238
consid. 7b/bb). N'ont toutefois pas droit à l'indemnité prévue dans la disposition citée les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire n'est pas suffisamment contrôlable (art. 31 al. 3 let. a LACI), de même que les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (art. 31 al. 3 let. c LACI). Ainsi, d'après cette jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans ces cas en effet, le chômage s'avère pratiquement incontrôlable dès lors que la perte de travail est aussi déterminée par l'assuré qui a conservé une position analogue à celle d'un employeur et peut ainsi influencer les décisions de la société (sur ces questions, voir également DTA 1998 n° 3 p. 8; DTA 1996/1997 n° 31 p. 170). Une telle situation est assimilée à une tentative abusive, partant non autorisée, de contourner la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même quand l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF
123 V 238
consid. 7b/bb; SVR 2001 ALV n° 14 p. 41-42 consid. 2a; DTA 2003 n° 22 p. 241 consid. 2). Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait, peut certes paraître rigoureux, mais il ne faut pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le TFA a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur.
En l’occurrence, il résulte des pièces du dossier que le recourant était inscrit au registre du commerce dès le 11 décembre 2002 en qualité d’associé de la société Y__________ SNC, avec droit de signature collective à deux, jusqu'au 20 août 2003, date de sa radiation. Cette société avait pour but l'exploitation d'un supermarché, le commerce, l'importation, représentation, diffusion de produits et marchandises, y compris boulangerie, tea room et fast-food.
Lors de son audition par le Tribunal de céans, le recourant a expliqué que le magasin avait ouvert le 1
er
mai 2003 seulement et qu'il a quitté la société le 15 juin 2003, sans avoir rien gagné. De novembre 2002 à fin avril 2003, il était disponible et cherchait du travail. Il conteste d'autre part avoir refusé du travail en 2002 chez X__________; il avait seulement indiqué qu'il attendait une réponse d'un autre employeur qui devait l'engager immédiatement, ce qui ne s'était malheureusement pas fait.
Force est de constater que dès son inscription au registre du commerce le 11 décembre 2002, le recourant se trouvait dans une position assimilable à celle d'un employeur. Le fait que le magasin n'a ouvert que le 1
er
mai 2003 n'est pas relevant, dans la mesure où il a été établi que le recourant a travaillé dans les locaux du magasin dès le début de l'année 2003, s'occupant notamment de travaux d'aménagements d'intérieur. Le témoin M. E__________ a d'ailleurs affirmé que le recourant avait beaucoup travaillé. Le Tribunal relève aussi que le recourant a été sanctionné pour recherches insuffisantes en février et mai 2003. Dès lors qu'il occupait une situation comparable à celle d'un employeur et qu'il pouvait influencer les décisions de la société, il devait être considéré comme inapte au placement.
L'intimé a fixé le début de l'inaptitude au placement le 21 novembre 2002, date à laquelle le recourant avait refusé un emploi assigné auprès de X__________ SA. Tel n'est pas l'avis du Tribunal de céans. En effet, avant son inscription au registre du commerce, l'on ne saurait nier l'aptitude au placement du recourant, dès lors que la société n'était pas encore créée et que rien ne permet d'affirmer qu'il se trouvait déjà dans une position assimilable à celle d'un employeur. S'agissant de l'échec de l'assignation auprès de X__________ SA, elle a fait l'objet d'une sanction sous forme d'une décision de suspension de 35 jours du droit à l'indemnité de chômage, entrée en force. Ce fait ne suffit pas cependant pour nier l'aptitude au placement du recourant avant le 11 décembre 2002.
En conséquence, il y a lieu de confirmer l'inaptitude du recourant pour la période du 11 décembre 2002 au 15 juin 2003, date à laquelle il a définitivement quitté la société.
Le recourant invoque sa bonne foi, au motif que son conseiller en placement était parfaitement au courant de la création de la société et qu'il ne l'a pas informé des conséquences quant à son droit à l'indemnité de chômage, alors même qu'il avait demandé une aide financière au chômage.
Selon l'art. 27 al. 1 LPGA, dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. La violation de cette obligation peut entraîner la responsabilité des assureur pour les dommages causés illicitement à un assuré par leurs organes d'exécution ou par leur personnel (cf. art. 78 al. 1 LPGA). L'autorité compétence rend une décision sur les demandes en réparation (art. 78 al. 2 LPGA).
Il appartiendra ainsi au recourant, pour le cas où la caisse de chômage lui réclame la restitution des prestations, d'agir à l'encontre de l'assureur, étant rappelé que l'examen de sa bonne foi pourra quoi qu'il en soit être examinée dans le cadre d'une demande de remise de l'obligation de restituer.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES
Statuant
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement, en ce sens que l'inaptitude au placement de Monsieur K__________ s'étend du 11 décembre 2002 au 15 juin 2003.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification par plis recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé.
Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable
. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
Le greffier
Walid BEN AMER
La Présidente :
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d’Etat à l’économie par le greffe le