ge_gerichte · A/3656/2019 · 2021-11-16 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 16.11.2021 A/3656/2019

A/3656/2019
ATA/1218/2021
du 16.11.2021
( FPUBL
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 10.01.2022, rendu le 16.08.2022, REJETE,
8C_17/2022
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3656/2019
-
FPUBL
ATA/
1218/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 16 novembre 2021
dans la cause
Monsieur
A______
représenté par Me Robert Assael, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DE LA POPULATION ET DE LA SANTÉ
EN FAIT
1) Monsieur A______, né en 1978 en ______, s'est installé en Suisse en 2001. Il a obtenu la nationalité suisse en 2014.
L'intéressé a été engagé le 1
er
mai 2011 par l'État de Genève en qualité d'assistant de sécurité publique 3 (ci-après : ASP 3). Après avoir effectué son école d’ASP durant quatre mois auprès de l’école de Savatan, il a intégré, le
1
er
septembre 2011, l’unité de détachement de convoyage et de surveillance
(ci-après : DCS) de la gendarmerie.
2) À compter du 1
er
décembre 2012, il a été affecté, à sa demande, à la police internationale (ci-après : PI).
3) M. A______ a fait l’objet de félicitations en avril 2013 pour son excellent comportement face à un individu extrêmement violent. Il avait fait preuve de sang-froid et de maîtrise.
4) Il a été nommé fonctionnaire le 1
er
mai 2013.
5) M. A______ a fait l’objet de trois entretiens d’évaluation et de développement personnel (ci-après : EEDP) en date des 3 septembre 2012, 15 mai 2013 et 30 octobre 2015 tous globalement très positifs.
Lors des EEDP de 2013 et 2015, il a notamment été relevé que, n’étant pas de langue maternelle française, l’intéressé avait encore de petites difficultés de synthèse et de rédaction écrites.
6) En mai 2014, Messieurs B______, C______, D______ et E______ ont été affectés à la PI en tant qu’ASP 3.
7) Le 20 juin 2014, M. A______ a participé à une manifestation autorisée, en ayant le visage entièrement masqué (masque médical et lunettes de soleil), en portant son uniforme ainsi que son arme de service.
8) Par arrêté du 3 octobre 2014, le département de la sécurité, devenu depuis lors le département de la sécurité, de la population et de la santé (ci-après : le département) a sanctionné M. A______ en raison des faits précités par une réduction de traitement de 5 % sur une durée de douze mois.
9) Par voie de note de service du 9 mai 2016, M. A______ a dénoncé auprès du Major F______ le comportement de MM. B______, C______, D______ et E______, qu’il jugeait inadéquat et déplacé, exposant que ces derniers sortaient du cadre de leur mission, ne respectaient pas les consignes, les règlements et les ordres de service et étaient toxiques pour la majorité du groupe.
10) Le 3 juin 2016, M. E______ a adressé une note de service au
Premier Lieutenant G______ pour l’informer de problèmes relationnels rencontrés avec M. A______. Depuis son arrivée en mai 2014, le comportement du précité à son égard avait été irrespectueux et méprisant.
11) a. Le même jour, M. B______ a également fait parvenir une note de service au Premier Lieutenant G______ pour dénoncer le comportement de M. A______ à son égard. Il était l’objet « de la plus humiliante des méprises » de la part de l’intéressé. Ce dernier l’avait traité à une reprise de « Fekete », ce qui signifiait « noir » en ______. À la lecture des publications figurant sur le compte Facebook de M. A______, il avait alors compris que le comportement de ce dernier à son égard était dû à ses origines tunisiennes.
b. M. B______ a joint à sa note trente pages contenant des captures d’écrans, dont vingt-sept pages contenant des « posts » ou des commentaires provenant du compte Facebook au nom de « A______ », le plus ancien remontant au 26 janvier 2012, soit notamment :
-          « J'AI LA SOLUTION KALACHNIKOV TRES SIMPLE ET TRES EFFICACE !!! (GITANS DE MERDE) TRES BELLE JOURNéE », publié le 21 juin 2012 en référence à un article du 20 Minutes ayant pour titre « On fait perdre la face aux autorités » (p. 25) ;
-          « ALORS "PLAN GITAN" KALACHNIKOW ET APRES SI CA BOUGE CHAMP DE MINE!!!!!!!!!!VOILA TRES BELLE JOURNEE » publié le
14 novembre 2012 pour commenter un article intitulé « Les députés veulent un "plan gitan" » (p. 24) ;
-          « PEDE DE MERDE !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! VOILA », publié le 23 mai 2013 en réponse à un article du 20 Minutes intitulé « Les écoliers gay ne sont pas acceptés » (p. 22) ;
-          « Sok-sok boldogsàgot nektek », mis en ligne le 12 septembre 2013, propos en _____ qui peuvent être traduits de la manière suivante « beaucoup de bonheur à vous » (traduction libre ; p. 22) ;
-          « J'ai un problème qui sont les musulmans qui sont les terroristes ?!?!?!?!?!?!?!??????? » publié le 9 janvier 2015 (p. 20) ;
-          « J'AI UNE QUESTION APRÈS TOUT CA IL FAUT FAIRE QUOI ????J'AI AUCUN CONFIANCE AVEC LES MUSULMAN!!!!!! », publié le 9 janvier 2015 (p. 20) ;
-          « Putain en France à Paris tout le monde pleur les juifs et les arabes bla bla bla bla rentrée chez vous les arabes et juifs voilà quoi c'est nulle tellement nulle dégoutant [trois émoticônes crotte] faire la guerre chez VOUS EN ISRAËL OU DANS DES PAYS ARABES », mis en ligne le 11 janvier 2015 (p. 19) ;
-          « En plus on protège les écoles juif et les bâtiments arabe n'importe quoi!!!!!!!en France il y a beaucoup de mouton!!!!!!!vous êtes vraiment pffffffff nulle c'est triste pour la France!!!!!!!! », publié le 12 janvier 2015 pour commenter un article intitulé « Netanyahu se serait tapé l'incrust à la manifestation » (p. 18) ;
-          « Ils ne veulent pas d'eau alors 9mm bordel putain on va ou laaaarentré chez vous couscous de merde », publié le 4 septembre 2015 pour commenter l’article intitulé « Flüchlinge in ______ im Hungerstreik » pouvant être traduit de la manière suivante « Réfugié en ______ en grève de la faim» (traduction libre ;
p. 16) ;
-          « Putain rentrééééé chez VOUS VOILÀ RIEN COMPLIQUÉ !!!!!!!!!», publié le 10 septembre 2015 en lien avec une vidéo ayant pour titre « Des clandestins se mettent en colère car ils ne s’estiment pas assez bien traités » (p. 15) ;
-          « Ohhhhhh la la la vraiment triste » publié le 24 septembre 2015 pour commenter un article intitulé « Dramatique mouvement de foule en plein pèlerinage » (p. 14) ;
-          « 9mm Cordialement » publié le 1
er
décembre 2015 pour commenter l’article intitulé « Sicile : une jeune fille enlevée et violée pendant cinq jours par des migrants » (p. 12) ;
-          « Sérieusement ????!!!!ca va pas ?!?!?si en 2017 le FN PASSE PAS VRAIMENT LA FIN DE LA FRANCE!!!!!! [diverses émoticônes dont trois crottes et trois têtes de mort] » publié le 15 décembre 2015 pour commenter un article intitulé « France: bientôt des cours d'arabe à l'école afin de faciliter l'intégration des Français en France » (p. 9) ;
-          « Mort de rire la maffia musulman [émoticônes crottes et pleurant] » publié le
15 décembre 2015 pour commenter un article intitulé « Riyad forme une coalition islamique antiterroriste » (p. 8) ;
-          « La merde [plusieurs émoticônes crotte] » publié le 23 février 2016 pour commenter un article intitulé « En 2020, trois mosquées vont poindre à l'horizon de Genève » (p. 4) ;
-          « Voilà n'importe quoi il faut faire comme chez musulman !!!!tu ne veux pas saluer alors pas de problème ?!?! On va couper ta main ça fonction très bien chez eux!!!!! » publié le 4 avril 2016 pour commenter un vidéo intitulée « L'école de Therwil a autorisé deux musulmans à ne plus serrer la main de leur enseignantes » (p. 27).
Il apparaît qu’une ou plusieurs des publications précitées ont été « liké » par l’épouse de M. A______, Madame H______, ou des collègues ou anciens collègues de ce dernier, à savoir Messieurs I______, J______, K______, L______, M______, N______ et O______. Figurait également dans les pièces remises une photographie de M. A______ en tenue de sport, laquelle avait fait l’objet d’un commentaire sur Facebook en date du 26 janvier 2012 (p. 30).
12) Le même jour également, le Major F______ a adressé une note de service à la Commandante de la police (ci-après : la commandante) pour solliciter la possibilité de convoquer M. A______ à un entretien de service s’agissant de l’éventuelle propagation de propos, par le biais d’un réseau social, dénotant d’un appel à la haine envers plusieurs personnes, nationalités ou ethnies.
13) Le 18 août 2016, M. A______ a été auditionné par l’inspection générale des services (ci-après : IGS). Il a été informé qu’il lui était reproché d’avoir tenu sur Facebook des propos qui étaient de nature à représenter une infraction à
la disposition légale punissant la discrimination raciale.
L’intéressé a notamment indiqué avoir participé le 29 juin 2016 à une réunion syndicale en présence de la commandante, laquelle lui avait fait une remarque s’agissant de son compte Facebook. Il avait alors été consulter son compte et y avait remarqué des annonces publicitaires à connotation sexuelle qui n’étaient pas de son fait. Il avait alors décidé de fermer son compte. Suite à sa convocation, il avait tenté de réactiver son compte, sans succès. S’agissant du compte au nom de « A______ » comportant un drapeau ______, il a indiqué que cela pouvait correspondre à son compte. Il n’avait cependant pas mis d’image et il lui semblait avoir mis un accent sur son nom. Il n’avait pas souvenir d’avoir publié les propos qui avaient trait aux étrangers. Il ne tenait pas de propos racistes. Son compte Facebook était ouvert depuis plusieurs années ; il n’avait pas souvenir d’en avoir ouvert plusieurs. Dans le cadre de son travail, il ne rédigeait en principe pas de notes ou d’écrits. Lorsque cela lui arrivait, il demandait « un coup de main » à un de ses camarades. Après avoir raté une première fois le test de grammaire pour travailler en qualité d’ASP, il s’était préparé avec son épouse et l’avait réussi.
14) Le même jour, M. A______ a été entendu par le Major F______ et le Sergent Major P______ dans le cadre d’un entretien de « collaboration ». À teneur du procès-verbal d’entretien, il a été indiqué à l’intéressé que certains de ses collègues avaient formulé des doléances à son égard. Ils se plaignaient de son attitude cassante, hautaine, intransigeante et à la limite du racisme. Il lui a été précisé que ledit entretien n’était aucunement lié à l’affaire sur laquelle il avait été entendu par l’IGS. Il a été demandé à l’intéressé de parler de façon « moins brusque » à ces collègues, qu’il impressionnait de manière excessive. Il était prié de garder pour lui ses croyances et ses opinions politiques afin d’éviter de heurter la sensibilité des autres.
M. A______ a relevé que les rumeurs sur son compte avaient été déclenchées par jalousie en lien avec l’élection à la commission du personnel, dont il avait été évincé. Il n’était pas raciste et n’était pas porté sur la religion. Sa femme était « moitié juive, moitié gitane ». Il lui arrivait de corriger des collègues qui donnaient une mauvaise image de la profession.
15) Le 7 octobre 2016, M. A______ a à nouveau été auditionné par l’IGS. Il a notamment indiqué, qu’« à [sa] connaissance », le compte au nom de « A______ » n’était pas le sien. Il n’avait jamais publié de photographie de lui sur Facebook. Il ne se souvenait pas avoir publié les commentaires litigieux. Il n’avait pas traité M. B______ de « fekete ». Il n’avait aucun souci avec ce collègue. Ils avaient travaillé ensemble à plusieurs reprises, et ce dernier ne lui avait jamais fait aucune remarque, sauf à une reprise concernant la rédaction d’une main courante. Il avait écrit à Facebook à quatre reprises pour tenter de faire réactiver son compte, sans succès.
16) Sur demande de M. A______, un entretien de collaboration s’est tenu le
4 novembre 2016 en présence du Major F______.
Il ressort du procès-verbal y relatif que M. A______ a remis une liste signée par quinze collègues qui souhaitaient également obtenir un entretien de collaboration afin de s’exprimer sur le comportement d’autres collègues à son égard ainsi que sur les rumeurs et commentaires faits, lesquels étaient en lien avec la procédure pendante devant l’IGS. Il a également montré une capture d’écran, sur son téléphone portable, de la caricature qui avait été faite sur sa photographie dans l’organigramme. Le Major F______ a indiqué qu’il ne pouvait donner suite à ces demandes d’entretien ni interférer dans la procédure en cours, mais qu’il transmettrait la liste à l’IGS et l’invitait à remettre la photographie à l’IGS.
17) Le 24 novembre 2016, l’IGS a établi un rapport à l’intention du Ministère public suite au signalement selon lequel M. A______ publiait des éléments sur Facebook qui pouvaient constituer une infraction. Le précité avait été auditionné en qualité de prévenu et onze personnes exclusivement des personnes étant ou ayant été collaboratrices ou collaborateurs de la police genevoise avaient été entendues en qualité de personnes appelées à donner des renseignements
(ci-après : PADR).
Toutes les personnes entendues en qualité de PADR ont indiqué que le compte au nom de « A______ » appartenait selon eux à leur collègue du même nom. M. O______ a en particulier indiqué qu’il connaissait l’intéressé avant son entrée dans la police et qu’il était certain qu’il s’agissait de son compte dès lors qu’il avait rejoint celui-ci par l’intermédiaire d’un autre collègue, lequel vivait en concubinage avec la mère de l’épouse de M. A______. Il avait assisté à des conversations durant lesquelles l’intéressé tenait des propos tels que ceux figurant sur le compte litigieux. M. J______ a indiqué qu’il avait fait remarquer à
M. A______ que ce qu’il publiait sur Facebook était « osé » et qu’il devait « se calmer ». L’intéressé lui avait alors répondu qu’il n’en avait « rien à foutre » et qu’il disait ce qu’il pensait. Neuf personnes ont indiqué n’avoir jamais entendu personnellement l’intéressé prononcer des propos racistes ou avoir un comportement pouvant être qualifié comme tel. Une personne a indiqué avoir constaté que le compte litigieux était clos depuis le mois de mai ou juin et une autre a relevé que le compte n’était plus actif depuis quelques temps. Pour le surplus, les éléments figurant dans ledit rapport seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit du présent arrêt.
18) Par ordonnance pénale du 21 mai 2017, le Ministère public a condamné
M. A______ du chef de discrimination raciale, ayant considéré que l’ensemble des preuves instruites permettait d’affirmer avec une vraisemblance confinant à la certitude que le compte Facebook sur lequel avaient été publiés les propos visés par la procédure était bien le sien et qu'il était bien l’auteur de ces publications, les dénégations de ce dernier n’emportant dès lors pas la conviction.
L’intéressé a formé opposition contre ladite ordonnance.
19) Par arrêté du 21 juin 2017, le Conseil d’État a libéré M. A______ de son obligation de travailler à compter du 8 juin 2017, sans suppression des prestations à la charge de l’État, compte tenu des faits qui lui étaient reprochés en lien avec ses publications sur les réseaux sociaux entre le 3 juillet 2012 et le 23 février 2016.
20) Le 22 juin 2017 s’est tenu un entretien de service par écrit. Il a notamment été indiqué à M. A______ que la résiliation de ses rapports de service était envisagée en raison des propos tenus sur les réseaux sociaux. Si ces faits étaient avérés, ils constituaient un manquement aux devoirs du personnel et violaient les règles prévues par voie de directive sur le devoir de réserve dans l’usage des réseaux sociaux qui proscrivait notamment toute déclaration faite par un collaborateur ou une collaboratrice qui pourrait porter atteinte à la dignité de l’État, tels que des propos discriminatoires à l’égard des minorités.
21) Dans ses observations du 24 juillet 2017, M. A______ a indiqué qu’il contestait l’existence d’un motif fondé justifiant la résiliation de ses rapports de service. Il n’avait pas le niveau de français suffisant pour rédiger les commentaires reprochés. Il n’était pas raciste, comme le prouvaient notamment les attestations de ses collègues, le fait qu’il ait eu une amie noire comme témoin lors de son premier mariage, le fait qu’il entretenait des relations amicales avec des personnes de différentes confessions et le fait que son épouse était d’origine juive et gitane.
22) Par décision du 22 août 2017, le conseiller d’État en charge du département a ouvert une procédure de reclassement, avec la précision qu’un point de situation intermédiaire puis un bilan définitif seraient dressés d’ici au 24 octobre 2017.
23) Le 13 septembre 2017, la directrice des ressources humaines (ci-après : RH) du département a adressé un courriel à ses homologues des différents autres départements en leur demandant si un poste correspondant aux compétences de M. A______ devait se libérer prochainement dans leurs départements respectifs.
Une réponse négative a été apportée par tous les départements.
24) Le 22 septembre 2017, la directrice des RH du département a demandé au service RH du département présidentiel de quelle manière étaient recrutés les chauffeurs, notamment ceux des conseillères et conseillers d’État, avec la précision que M. A______ disposait d’expérience dans la conduite.
Le même jour, il lui a été répondu que les postes de chauffeurs dépendaient de la Chancellerie d’État, mais qu’il n’y avait pas de poste disponible.
25) Le 9 octobre 2017, une responsable RH du département a indiqué à la directrice RH du département de l’environnement, des transports et de l’agriculture, devenu depuis lors le département des infrastructures (ci-après : DI), qu’elle transmettait et soutenait le dossier de candidature de M. A______ au poste de garde port.
26) Le 20 octobre 2017, le DI a informé le service RH du département que la candidature de M. A______ au poste de garde port à la direction générale de l’eau, lequel avait été reçu en entretien, n’avait finalement pas été retenue.
27) Par courrier du 6 novembre 2017, M. A______ a sollicité auprès du conseiller d’État en charge du département de revenir sur l’arrêté du Conseil d’État du 21 juin 2017 le libérant de son obligation de travailler, qu’il soit renoncé à la procédure de reclassement et à ce qu’il puisse reprendre son travail sans délai.
Compte tenu de la procédure pénale en cours, les griefs à son encontre n’étaient pas établis.
28) Lors de l’entretien du 6 novembre 2017, M. A______ a été informé que la procédure de reclassement n’ayant pas abouti, le département envisageait de la clore et de résilier ses rapports de service.
29) Par courrier du 8 décembre 2017, le conseiller d’État en charge du département a relevé qu’il ne pouvait être renoncé à la procédure de reclassement dès lors que celle-ci était clôturée depuis le 6 novembre 2017. Un point de situation serait fait avec le Ministère public avant de statuer sur sa situation.
30) Par ordonnance sur opposition du 19 février 2019, le Ministère public a maintenu son ordonnance pénale du 21 mai 2017.
L’intéressé a recouru contre ladite ordonnance.
31) Par décision du 28 août 2019 déclarée exécutoire nonobstant recours, le conseiller d’État en charge du département a résilié les rapports de service de
M. A______ pour motif fondé, à savoir l’inaptitude à remplir les exigences du poste, avec effet au 30 novembre 2019.
Les motifs qui avaient incité sa hiérarchie à solliciter la résiliation de ses rapports de service lui avaient été communiqués notamment lors de l’entretien de service sous forme écrite du 22 juin 2017. Les démarches de reclassement n’avaient par ailleurs pas abouti. Compte tenu du maintien de l’ordonnance pénale, les griefs qui avaient conduit à initier la résiliation des rapports de service étaient confirmés.
32) Par jugement du 27 septembre 2019, le Tribunal de police a déclaré M. A______ coupable de discrimination raciale et l’a condamné à une peine pécuniaire de cent quatre-vingt jours amende à CHF 70.- avec sursis, et a fixé le délai d’épreuve à trois ans. Il a notamment été retenu que M. A______ était l’auteur des publications litigieuses, qu’il avait postées sur le compte Facebook litigieux, dont il était le seul et unique utilisateur, et il n’y avait pas eu de création d’un second compte Facebook à son nom par d’autres personnes.
M. A______ a formé un appel contre ledit jugement.
33) Par acte du 30 septembre 2019, M. A______ a interjeté recours par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision de licenciement du 28 août 2019 en concluant à son annulation, à ce qu’il soit réintégré dans ses dernières fonctions et à ce qu’une indemnité équitable pour les frais indispensables au recours lui soit allouée.
Il n’existait aucun motif fondé, dès lors qu’il n’avait jamais posté sur son compte les images et commentaires incriminés. Il n’était pas raciste ou discriminant, que cela soit par ses actes ou ses paroles.
De par son impossibilité d’écrire en français de manière compréhensible et adéquate, il aurait été incapable de rédiger les textes apparus sur Facebook, même avec les quelques fautes d’orthographe qu’ils contenaient. Ses difficultés ressortaient de ses EEDP, mais déjà également de son examen de français du
10 août 2010 et de la dictée du 17 janvier 2011, qui n’en était en réalité pas une, dans le cadre de sa formation à l’école de police, ainsi que d’une attestation du département du 27 septembre 2010, laquelle relevait qu’il devait améliorer la maîtrise du français écrit. Son impossibilité d’écrire en français de manière compréhensible et adéquate avait également été attestée par deux experts ______ en juin 2017.
Il n’était par ailleurs pas raciste, comme cela ressortait de l’attestation de bonne moralité, signée par vingt et un collègues. D’autres collègues avaient par la suite établi, en 2017 et 2019, des attestations relevant ne jamais l’avoir entendu tenir des propos déplacés, en particulier racistes, ses difficultés de français et les comportements inadéquats de MM. B______, E______, C______ et J______. Ses anciens clubs de basket avaient également établi des attestations soulignant notamment son respect, sa rigueur et n’avoir jamais rencontré de problème de racisme avec lui. Lors de ses deux mariages, certains témoins étaient noirs ou d’origine vietnamienne. Son épouse actuelle était d’origine juive et gitane.
Le 28 octobre 2018, la société Q______, spécialisée en cyber-sécurité, avait rendu une expertise relevant notamment que les captures d’écran fournies dans le dossier ne révélaient rien qui permettait de confirmer avec certitude que l’accusé en était l’auteur. Il n’existait pas de moyen fiable avec les données fournies de trouver l’auteur des messages. Il était simple d’usurper l’identité de quelqu’un en ligne, principalement sur les réseaux sociaux.
M. B______ avait été entendu lors de l’audience de jugement
par-devant le Tribunal de police du 15 septembre 2019. Il avait admis être l’auteur d’un bizutage commis en 2018, dont il avait été question dans les médias, et avoir déjà créé un faux compte sur un site de rencontres, alors qu’il travaillait pour une entreprise de sécurité, car un collègue l’avait mis à l’écart. Le recourant pensait que M. B______ avait voulu se venger de son attitude à son encontre en faisant ou en participant à l’élaboration d’un faux compte à son nom. Sur son vrai compte, il avait mis un accent sur son nom et n’avait pas mis de photographie de drapeau ni de lui-même. Il avait tout fait pour démontrer qu’il n’était pas l’auteur des messages. Il avait spontanément remis au Ministère public son matériel informatique pour examen. Il n’avait malheureusement pas été possible de rouvrir son compte qu’il avait fermé suite à une remarque de la commandante. Les autorités pénales avaient refusé les commissions rogatoires aux États-Unis, adressées à Facebook, qu’il avait sollicitées.
Si, par impossible, il devait être retenu qu’il était l’auteur des messages, force était de constater que sa hiérarchie en avait été informée le 3 juin 2016, mais n’avait réagi que le 22 mai 2017 en le libérant de son obligation de travailler. Le département ne pouvait dès lors pas soutenir qu’il n’était plus apte à remplir les exigences de son poste dans une décision rendue plus de trois ans après la découverte des captures d’écran.
34) Dans ses observations du 26 novembre 2019, le département a conclu au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité.
Les propos qu’il avait tenus sur Facebook, outre d’être punissables, contrevenaient à son devoir de réserve ainsi qu’au comportement irréprochable qui était attendu d’un fonctionnaire de police. De par ses agissements, il avait très sérieusement porté préjudice à l’image de l’État, étant relevé que son compte Facebook mentionnait qu’il travaillait à l’État de Genève. Les manquements reprochés constituaient des justes motifs justifiant la résiliation.
La fermeture du compte Facebook du recourant avait coïncidé avec le moment de la fermeture du soi-disant deuxième profil, selon les divers témoignages récoltés.
Plusieurs témoignages venaient par ailleurs corroborer le fait que le compte Facebook visé était bien le sien. L’enquête de l’IGS avait également établi que différents tiers avaient interagi avec ledit compte, de même que sa propre épouse sur un commentaire en ______. Il n’était pas non plus crédible que son épouse ait été à la fois suffisamment attentive pour lui signaler, selon ses propres déclarations à l’IGS, que son « vrai » compte Facebook ne contenait pas de drapeau, mais aurait été suffisamment dupe en faisant des commentaires sur un « faux » compte destiné à nuire à son époux et contenant des commentaires extrêmes. L’absence de réaction de son épouse face au commentaire « PEDE DE MERDE » qui précédait immédiatement le commentaire en ______ qu’elle avait « liké » ne pouvait s’expliquer que par le fait qu’elle connaissait ses propos. Il n’était pas non plus crédible que des « comploteurs » aient posté depuis un profil tiers un commentaire en ______ sur le « faux » profil du recourant afin de faire croire qu’il s’agissait de son compte réel. Les explications du recourant n’étaient ainsi nullement plausibles. La théorie de la vengeance ne tenait pas non plus, dès lors que plusieurs des commentaires litigieux étaient antérieurs à l’arrivée de MM. B______, E______, C______ et D______. Les bonnes relations du recourant avec des minorités n’étaient pas non plus de nature à prouver qu’il n’avait pas tenu les propos visés.
Enfin, le département n’avait pas tardé à réagir. Il n’était pas au courant de l’enquête et des éléments à charge accumulés contre lui entre le 3 juin 2016 et le
8 juin 2017. Une fois que le Ministère public avait communiqué son ordonnance pénale, la décision de libération de l’obligation de travailler avait pu être prise.
35) Dans sa réplique du 27 janvier 2020, le recourant a requis, à titre de mesures d’instruction, sa comparution personnelle, l’audition de sept témoins, une expertise judiciaire visant à examiner le dossier sous l’angle informatique ainsi qu’une commission rogatoire aux États-Unis auprès de Facebook afin d’obtenir le contenu du compte qu’il avait fermé. Les témoins dont l’audition était sollicitée pourraient attester des conflits et/ou du manque de crédibilité des témoignages de MM. B______, E______, C______, J______ et D______, de sa personnalité, de ses difficultés en français. Il souhaitait également que soit entendu l’expert qui avait rendu une expertise privée retenant qu’il existait trop peu d’éléments dans la procédure pénale pour attester qu’il était effectivement l’auteur des publications litigieuses.
Le département se bornait à se fonder sur la procédure pénale, alors même qu’il n’existait aucune décision définitive et exécutoire. Il n’avait pas changé de version. Il avait travaillé plus d’une année après la découverte des messages litigieux à la complète satisfaction de son employeur.
36) Le 17 mars 2020, le recourant a indiqué qu’il ne s’opposait pas à la suspension de la procédure jusqu’à l’arrêt de la chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice (ci-après : CPAR).
37) Le 17 mars 2020 également, le département a indiqué qu’il s’opposait à la suspension de la procédure. Le report de la procédure administrative jusqu’à ce que le recourant ait épuisé toutes les voies de recours au pénal n’était pas compatible avec le principe de célérité. Par ailleurs, dès lors que le recourant prétendait dans sa réplique qu’il avait pour habitude de faire appel à des tiers pour rédiger ses écrits et qu’il avait « anticipé » son examen d’aptitude d’admission à la formation d’ASP, il apparaissait qu’il existait des faits nouveaux valant motif supplémentaire de résiliation des rapports de service. Le recourant avouait ainsi ne jamais avoir eu les compétences nécessaires pour travailler à son poste de manière autonome conformément à son cahier des charges.
38) Les 24 et 31 mars 2020, le recourant a déposé deux bordereaux de pièces complémentaires, à savoir le procès-verbal du Tribunal de police du 20 septembre 2019 ainsi qu’une copie de la plainte qu’il avait formée le 20 décembre 2019, dénonçant la création d’un compte Facebook en utilisant son adresse email à son insu.
39) Le 1
er
mai 2020, le recourant a indiqué qu’il avait réussi ses examens pour devenir ASP sans aucune tricherie ni absence de transparence. La position du département était téméraire dès lors qu’elle connaissait ses difficultés en français, lesquelles ressortaient notamment de ses EEDP, et les avait acceptées. Ses grandes qualités avaient été louées dans différents certificats de travail intermédiaires, dont le dernier datait du 31 mars 2020.
Il a réitéré sa requête de mise en œuvre des mesures d’instruction sollicitées.
40) L’audience de la CPAR fixée le 7 mai 2020 a été reportée.
41) Le 5 mai 2020, M. A______ a produit une attestation de l’académie de police établie le 4 mai 2020, selon laquelle en parallèle de la formation d’ASP qu’il avait suivie et réussie, il avait suivi plusieurs cours d’appui en français afin d’améliorer ses lacunes rédactionnelles.
42) Le 15 mai 2020, le département a rappelé que les rapports de service avaient été résiliés non pas en rapport avec les prestations professionnelles du recourant, lesquelles avaient donné satisfaction à sa hiérarchie à l’exception de la rédaction des rapports, mais en raison de son comportement sur Facebook.
Si le recourant était incapable de rédiger des commentaires aussi simplistes que ceux incriminés, cette incapacité aurait dû se révéler lors de son examen ou durant son service lors de la rédaction de ses prestations écrites, qu’il n’aurait alors pas pu fournir. Le recourant apportait toutefois pour la première fois dans le cadre de sa réplique des éléments laissant à penser que son examen ne reflétait pas ses capacités car il avait pu l’anticiper. S’il avait dû recourir à l’aide d’un collègue pour rédiger des notes à sa place, il apparaissait alors évident qu’il n’était pas capable de remplir son cahier des charges.
43) Le 17 juillet 2020, le recourant a persisté dans ses précédentes écritures, relevant en particulier que ses difficultés en français n’étaient pas nouvelles, mais connues et acceptées depuis son engagement et qu’il n’avait pas triché à l’examen quand bien même il ne reflétait pas ses réelles capacités.
Son conseil avait reçu les 21 et 28 janvier 2020 de l’adresse « U______@protonmail.com » des extraits du compte Facebook qu’il avait effacés en juin 2016. Il en ressortait notamment qu’il n’y avait pas de photographie du drapeau ______ comme dans les publications faisant l’objet de la procédure, que son nom était écrit, comme il l’avait toujours dit, avec un accent, alors que le nom qui apparaissait sur les pièces de la procédure n’en avait pas. Les messages, sans drapeau ______ et avec l’accent sur le nom, dataient des années 2013 à 2016, alors que pendant la même période les prétendues captures d’écran présentaient un tel drapeau et un nom sans accent, ce qui démontrait que ces publications étaient contrefaites. Le 7 juin 2016, un lien pornographique apparaissait, ce qui était conforme à ses déclarations constantes selon lesquelles cela l’avait amené à fermer son compte. Sa fille, née le ______ 2012, était citée à chaque anniversaire. Son ancien entraîneur de basket ainsi que des camarades d’école étaient intervenus sur son compte.
Il a sollicité à nouveau les actes d’instruction déjà requis, en y ajoutant un témoin supplémentaire.
44) Le 21 juillet 2020, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger, y compris sur les actes d’instruction sollicités.
45) Le 25 août 2020, le recourant a sollicité l’audition de Monsieur R______, présenté comme étant l’auteur des courriels adressés à son conseil en date des 21 et 28 janvier 2020, afin qu’il donne les explications utiles sur les démarches qu’il avait entreprises pour identifier M. B______ comme étant l’auteur du faux compte. Son conseil avait récemment reçu une clé USB contenant notamment, outre les extraits de page Facebook déjà produits, la page de garde de son compte Facebook.
Figuraient notamment en annexe dans un chargé complémentaire de pièces des captures d’écran de plusieurs commentaires émanant de l’utilisateur du compte Facebook au nom « A______ » présenté par le recourant comme étant son « vrai » compte rédigés en ______, mais également deux commentaires en français « Je vous souhaite une bonne fête de l’escalade » et « un super festival » datés respectivement des 12 et 15 décembre 2015.
46) Le 25 septembre 2020, la CPAR a informé la chambre administrative que la cause concernant le recourant avait été gardée à juger après les débats d’appel qui s’étaient tenus le 31 août 2020.
47) Le 28 septembre 2020, le recourant a produit un nouveau bordereau de pièces et a indiqué que l’auteur des emails adressés à son conseil en date des 21 et 28 janvier 2020 avait continué ses recherches en vue de découvrir qui avait créé le faux compte à son nom. Il ressortait d’une des pièces remises par ce dernier que l’adresse email derrière ce faux compte était « S______@gmail.com ». Or, « S______ » était le pseudo de M. B______ selon ce que celui-ci avait indiqué lors de son audition en qualité de témoin par-devant le Tribunal de police.
Il sollicitait dès lors l’audition de l’auteur des mails précités afin qu’il puisse donner toutes les explications complémentaires sur les démarches qu’il avait entreprises pour identifier M. B______ comme était l’auteur du faux compte ainsi que l’expertise requise dans ses précédents courriers.
48) Le 2 octobre 2020, la CPAR a informé la chambre administrative qu’un complément de preuves allait être sollicité auprès de la police judicaire. Une fois ces investigations terminées, l’affaire serait remise à plaider pour être jugée.
49) Par décision du 1
er
décembre 2020, la chambre administrative a prononcé la suspension de la procédure jusqu'à droit jugé devant la CPAR.
50) Par arrêt du 16 août 2021, la CPAR a admis partiellement le recours et annulé le jugement querellé. Statuant à nouveau, elle a notamment reconnu le recourant coupable de discrimination raciale, a classé la procédure pour les faits antérieurs au 27 septembre 2012, l'a condamné à une peine pécuniaire de cent quatre-vingts jours-amende à CHF 35.- avec sursis, et a fixé le délai d’épreuve à trois ans.
51) Par décision du 21 septembre 2021, la chambre administrative a prononcé la reprise de la procédure.
52) Le 20 octobre 2021, le recourant a indiqué qu'il persistait intégralement dans les termes et conclusions de son recours. Il sollicitait à nouveau la mise en œuvre des actes d'instruction contenus dans ses précédentes écritures, ainsi que l'audition de Monsieur T______ et la requête d'un « ordre de dépôt » auprès des sociétés suisse et irlandaise du groupe Facebook.
Même s'il n'avait pu, pour des raisons financières, recourir au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la CPAR, il avait écrit à cette dernière pour clamer son innocence et lui dire à quel point il regrettait que la justice ne se soit pas donné les moyens de connaître la vérité.
53) Le même jour, le département a également persisté intégralement dans ses conclusions.
La CPAR avait confirmé le jugement du Tribunal de police, tout en relevant que la faute de l'intéressé était grave, s'étant produite sur plusieurs années, et que ce dernier n'avait fait preuve d'aucune prise de conscience, persistant à rejeter sa faute sur un tiers.
Au sujet des dernières pièces déposées par le recourant relatives à l'intervention de M. R______, il prenait acte du constat du Ministère public, selon lequel si la provenance de ces documents étaient douteuses, la véracité de leur contenu semblait également l'être. Il ressortait de l'arrêt de la CPAR que ce dernier avait fait observer que les deux pages de garde des comptes en cause nouvellement produites étaient des faux. Selon le Ministère public, l'intéressé avait fabriqué ou fait fabriquer des faux documents dans le but de tromper la CPAR, imaginant une adresse électronique « S______@gmail.com » destinée à faire porter les soupçons sur M. B______, sans imaginer, sans doute, qu'il existait une adresse Gmail comportant les mêmes caractères que le pseudo utilisé par le précité pour accéder à YouTube.
54) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
55) Les arguments des parties et le contenu des pièces produites seront développés pour le surplus, en tant que de besoin, dans la partie en droit du présent arrêt.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) Le litige porte sur la conformité au droit du licenciement du recourant prononcé par décision du département du 28 août 2019.
3) À teneur de l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l'espèce.
4) À titre préalable, le recourant sollicite plusieurs mesures d’instruction, à savoir son audition, celle de plusieurs témoins, une commission rogatoire visant Facebook aux États-Unis ainsi qu'une requête d'un ordre de dépôt auprès des sociétés suisse et irlandaise du groupe Facebook.
a. Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 41 LPA, comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF
142 II 218
consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_74/2019
du 13 mai 2019 consid. 3.1 et les références citées ;
ATA/358/2020
du 16 avril 2020 consid. 7 et les arrêts cités).
b. Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
145 I 167
consid. 4.1. ;
140 I 285
consid. 6.3.1).
c. Le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF
140 I 68
consid. 9.6 ;
134 I 140
consid. 5.3).
d. En l’espèce, le recourant souhaite l’audition de plusieurs personnes afin d’établir l’existence de conflits avec MM. B______, E______, C______, J______ et D______ et le manque de crédibilité de leurs témoignages ainsi que ses difficultés en français. Or, tant les difficultés en français du recourant que le conflit existant avec certains de ses collègues sont déjà attestés par les nombreuses pièces figurant au dossier. S’agissant de la crédibilité de
MM. B______, E______, C______, J______ et D______, celle-ci n’est pas déterminante sur l’issue du présent litige dès lors que les manquements reprochés ne reposent pas spécifiquement sur les témoignages de ces cinq personnes, mais principalement sur des captures d’écran produites certes par
M. B______, mais dont l’existence même n’est pas contestée. S’agissant de l’audition de M. R______ et de l’expertise judiciaire, leur mise en œuvre ne serait pas de nature à accréditer la thèse du recourant sur le véritable auteur du compte litigieux, pour les raisons qui seront développées ci-dessous. La commission rogatoire sollicitée, tout comme l'ordre de dépôt, dont les chances d’aboutir apparaissent au demeurant très minces, n’apparaissent pas non plus utile à la résolution du présent litige. Même si celle-ci devait aboutir et qu’il était possible de rouvrir le compte Facebook au nom de « A______ » que le recourant expose avoir fermé au mois de juin 2016, cela ne prouverait pas pour autant que les publications litigieuses ne seraient pas de son propre fait, via un second compte Facebook par hypothèse, comme il sera développé ci-après. Enfin, si le recourant n’a pas été entendu oralement, il a pu faire valoir sa position par-devant la chambre de céans au moyen de plusieurs écritures et de nombreux chargés de pièces. Son audition n’apparaît dès lors pas propre à apporter un éclairage différent ou complémentaire au présent litige.
La chambre administrative considère ainsi qu’elle dispose d’un dossier complet lui permettant de trancher les griefs soulevés en toute connaissance de cause. Il sera en conséquence renoncé à l’administration des preuves supplémentaires sollicitée.
5) a. En qualité d’ASP 3, le recourant fait partie du personnel de la police (art. 19 al. 1 let. b de la loi sur la police du 9 septembre 2014 - LPol - F 1 05). Selon
l'art. 19 al. 3 LPol, le statut des ASP fait l'objet d'un règlement du Conseil d'État, lequel n'existe toutefois pas à ce jour. En fonction des tâches qui leur sont dévolues, les ASP se répartissent en quatre catégories : assistants de sécurité publique (niveau 1) ; assistants de sécurité publique spécialisés (niveau 2) ; assistants de sécurité publique armés (niveau 3) ; assistants de sécurité publique armés spécialisés (niveau 4 - art. 31 du règlement général sur le personnel de la police du 16 mars 2016 - RGPPol - F 05.07). En outre, la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) et ses dispositions d'application s'appliquent au personnel de la police, sauf disposition contraire de la LPol (art. 18 al. 1 LPol ; art. 1 let. c LPAC).
Avant l'entrée en vigueur de la LPol, le 1
er
mai 2016, le recourant était soumis à l'ancienne LPol du 26 octobre 1957 (ci-après : aLPol), s'agissant de ses devoirs de fonction, des ordres de service applicables et des sanction disciplinaires (art. 6 al. 1 let. j et 36 al. 1 aLPol) et à la LPAC pour le surplus.
b. En cas de changement de règles de droit, la législation applicable reste en principe celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (arrêt du Tribunal fédéral
2C_195/2016
du 26 septembre 2016 consid. 2.2.2 ;
Thierry TANQUEREL, Précis de droit administratif, 2011, n. 403 ss). Toutefois, en matière de sanctions disciplinaires, le nouveau droit s'applique s'il est plus favorable à la personne incriminée, selon le principe de la lex mitior (
ATA/244/2020
du 3 mars 2020 consid. 6b ;
ATA/435/2018
du 8 mai 2018 consid. 4b ;
ATA/1052/2017
du 4 juillet 2017 consid. 4).
c. En l’occurrence, les faits reprochés ayant été commis entre juin 2012 et avril 2016, c’est l’aLPOL qui s’applique. Les dispositions de la LPAC et de ses dispositions d'application sont applicables s’agissant de la résiliation des rapports de service.
6) a. À teneur de l'art. 21 al. 3 LPAC, l'autorité peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnelle et de rechercher si un autre poste au sein de l'administration cantonale correspond aux capacités de l'intéressé.
Il y a motif fondé au sens de l'art. 22 LPAC, lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de : l'insuffisance des prestations
(let. a) ; l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) ; la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c). Le motif fondé, au sens de
l'art. 22 LPAC, n'implique pas l'obligation pour l'employeur de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu'elle n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration (
ATA/856/2020
du 8 septembre 2020 consid. 6b). L'intérêt public au bon fonctionnement de l'administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir, mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives à son bon fonctionnement (
ATA/493/2021
du 11 mai 2021 consid. 7a).
Des manquements dans le comportement de l'employé ne peuvent constituer un motif de licenciement que lorsqu'ils sont reconnaissables également pour des tiers. Il faut que le comportement de l'employé perturbe le bon fonctionnement de l'entreprise ou qu'il soit propre à ébranler le rapport de confiance avec le supérieur (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-897/2012 du 13 août 2012
consid. 6.3.2 ;
ATA/493/2021
du 11 mai 2021 consid. 7b et les références citées).
Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, l'égalité de traitement, la proportionnalité et l'interdiction de l'arbitraire (
ATA/993/2021
du 28 septembre 2021 consid. 4e ;
ATA/562/2020
du 9 juin 2020 consid. 6e et les références citées).
Le principe de la proportionnalité exige que les mesures mises en œuvre soient propres à atteindre le but visé (règle de l'aptitude) et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante (règle de la nécessité) ; il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ;
ATA/997/2021
du 28 septembre 2021 consid. 7g).
b. Les membres du personnel sont tenus au respect de l'intérêt de l'État et doivent s'abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 du règlement d'application de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 - RPAC - B 5 05.01). Les membres du personnel se doivent, par leur attitude, de justifier et de renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l'objet (art. 21 let. c RPAC).
c. Selon la jurisprudence, les motifs fondés de renvoi des fonctionnaires ou d'employés de l'État peuvent procéder de toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l'absence de faute. De toute nature, ils peuvent relever d'événements ou de circonstances que l'intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d'activités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables (arrêt du Tribunal fédéral
8C_585/2014
du 29 mai 2015 consid. 5.2).
Le Tribunal fédéral retient qu'un fonctionnaire, pendant et hors de son travail, a l'obligation d'adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance. Sa position exige qu'il s'abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l'État, en particulier à la confiance du public dans l'intégrité de l'administration et de ses employés, et qui pourrait provoquer une baisse de confiance envers l'employeur. Il est sans importance que le comportement répréhensible ait été connu ou non du public et ait attiré l'attention. Les exigences liées au comportement d'un policier excèdent celles imposées aux autres fonctionnaires. Sous peine de mettre en péril l'autorité de l'État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d'assurer le maintien de la sécurité et de l'ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables (arrêts du Tribunal fédéral
8C_252/2018
du 29 janvier 2019 consid. 5.2 ;
2P.273/2000
avril 2001, consid. 3 b. bb). Les policiers sont soumis à des exigences particulièrement élevées s'agissant de leur comportement en dehors du service, car ils incarnent encore plus que les autres fonctionnaires la puissance publique (arrêt du Tribunal fédéral
8C_146/2014
du 26 juin 2014 consid. 5.5).
d. Selon la jurisprudence et la doctrine, le devoir de réserve d’un fonctionnaire peut être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux au travail comme en dehors de celui-ci en raison de son statut ou de son activité au service de l’État (
ATA/1264/2017
du 12 septembre 2017 consid. 6 ;
ACST/11/2016
du
10 novembre 2016 consid. 7c ; Jean-Marc VERNIORY/Fabien WAELTI, Le devoir de réserve des fonctionnaires spécialement sous l’angle du droit genevois, PJA 2008 810-832, p.811). Il est évident que, pour défendre les intérêts de l’État, l’agent public doit acquiescer – au moins extérieurement – à l’existence de celui-ci et à ses valeurs fondamentales, c’est-à-dire la démocratie, la primauté du droit et le respect des droits fondamentaux (
ATA/1264/2017
précité consid. 6 ;
ACST/11/2016
précité consid. 7c ; Jean-Marc VERNIORY/Fabien WAELTI, op. cit., p. 813)
Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent (ATF
120 Ia 203
consid. 3a ;
ATA/1264/2017
précité consid. 6 ; Jean-Marc VERNIORY/ Fabien WAELTI, op. cit. p. 822)
e. S’agissant plus particulièrement du devoir de réserve des fonctionnaires dans l’usage des réseaux sociaux, le département s’est doté d’une directive départementale sur le devoir de réserve dans l’usage des réseaux sociaux (DSES-03-10 ; ci-après : la directive), entrée en vigueur le 12 octobre 2012, ayant pour objectif de poser des règles claires en matière d’utilisation de ceux-ci par les collaborateurs et de les rendre attentifs au caractère parfois problématique des réseaux sociaux en lien avec leur activité professionnelle.
Cette directive s’applique à tous les membres du personnel du département, quels que soient leur fonction ou leur titre.
Aux termes de son § 1, elle a pour objet d’une part de poser les règles d’usage des publications individuelles dans les médias électroniques, ceci au regard du statut de collaborateur et du devoir de réserve qui lui est attaché, d’autre part, d’attirer l’attention sur le fait que la publication de contenus inappropriés peut entraîner des conséquences en matière disciplinaire, voire pénale.
Selon le § 2 de la directive, toutes les informations et les documents publiés sur les médias sociaux sont publics. Les comptes utilisateurs à accès restreint sont également considérés comme publics puisque les informations qu’ils contiennent sont communiquées à grande échelle et rediffusables sans contrôle. Ainsi, toute publication peut être assimilée à une tribune libre rédigée, par exemple, dans un journal. La facilité d'accès et de piratage des informations et comptes personnels des réseaux sociaux virtuels doit être considérée comme susceptible de mettre en péril la sécurité du département lui-même, mais également, à titre individuel, celle de chacun des membres du personnel, toutes catégories confondues. S'agissant du devoir de réserve, il y a lieu de se référer aux règlements, aux ordres de service ou aux codes de déontologie des fonctions exercées.
Le § 3 de la directive rappelle que le devoir de réserve est une composante du devoir de fidélité du collaborateur et implique notamment que :
- le collaborateur doit s'abstenir, dans le cadre de sa fonction, mais également dans le cadre privé, de tout propos ou acte qui peut porter préjudice à l'État et doit prendre soin de s'exprimer avec le tact et la bienséance requis ;
- tout collaborateur doit, en tant que représentant de l'État, inspirer la confiance du citoyen envers l'État et ses institutions et s'efforcer de véhiculer fidèlement ses valeurs. Dans ce cadre, toute déclaration qui porte atteinte à la dignité de l'État ou qui peut entamer son crédit est proscrite ;
- le devoir de réserve impose au collaborateur de respecter sa hiérarchie et de lui obéir. De la même manière, le collaborateur s'abstiendra de critiquer, de quelque manière que ce soit, les décisions politiques, administratives ou judiciaires prises. Il doit, en particulier, s'abstenir de faire état de ses opinions personnelles sur des questions relatives à son activité ou d'avoir des comportements incompatibles avec la dignité, l'impartialité ou la probité ;
- le devoir de réserve est apprécié selon les responsabilités assumées par le collaborateur et sa place dans la hiérarchie. Plus celle-ci est élevée, plus l'obligation de réserve est stricte. Les fonctions de membre du corps de police et celle d'agent de détention, notamment, constituent une incarnation de la puissance publique. Les exigences relatives au comportement de celles et ceux qui les assument en sont accrues ;
- le devoir de réserve s'applique non seulement au personnel en service mais aussi hors service, dans la mesure où il a des effets négatifs sur la fonction exercée, en particulier sur la réputation et la crédibilité de l'administration.
Aux termes du § 5, l’attention du personnel est explicitement attirée sur le fait que toute inobservation des dispositions contenues dans la directive est susceptible d’entraîner des suites administratives, disciplinaires ou pénales.
7) Le Tribunal fédéral a confirmé la révocation d'un policier dont l'attitude au travail n'était pas mise en cause, seules ses prises de position émises à titre privé sur les réseaux sociaux en lien avec les milieux d'extrême droite et le nazisme l'étant (arrêt du Tribunal fédéral
8C_740/2017
du 25 juin 2018).
8) En présence de déclarations contradictoires, la préférence doit en principe être accordée à celles que l'intéressé a données en premier lieu, alors qu'il en ignorait les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (
ATA/1100/2020
du
3 novembre 2020 consid. 3c ;
ATA/1100/2020
du 03.11.2020
ATA/1064/2015
du
5 octobre 2015 consid. 3c ;
ATA/875/2015
du 25 août 2015 consid. 4b).
De jurisprudence constante, la chambre de céans accorde généralement une pleine valeur probante aux constatations figurant dans un rapport de police, établi par des agents assermentés (
ATA/1086/2021
du 19 octobre 2021 consid. 6 ;
ATA/1158/2020
du 17 novembre 2020 consid. 2d ;
ATA/502/2018
du 22 mai 2018 ;
ATA/295/2015
du 24 mars 2015), sauf si des éléments permettent de s'en écarter.
9) a. À titre préalable, il convient de relever que les rapports de service du recourant n’ont pas été résiliés en raison de la mauvaise entente qui pouvait exister entre lui et certains autres ASP 3 du service, ni en raison de manquements dans l’exécution ordinaire de ses tâches, mais uniquement en raison des propos qu’il aurait tenus, à titre privé, sur les réseaux sociaux. Il n’est pas contesté que les commentaires et publications litigieuses ressortant du compte Facebook ouvert au nom de « A______ », constituent des propos insultants et haineux envers différentes minorités, à savoir notamment à l’encontre des musulmans, des juifs, des gitans et des homosexuels. Outre qu’ils semblent être propres à remplir les éléments constitutifs de la discrimination raciale punie par le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), ces propos contreviennent aux dispositions règlementaires et à la directive précitée, lesquelles fondent le devoir de fidélité et de réserve du fonctionnaire. À cet égard, compte tenu notamment de la jurisprudence précitée, la chambre de céans ne peut que constater que les propos litigieux constituent des manquements graves, fondant une résiliation des rapports de service pour justes motifs, ce que ne conteste d’ailleurs pas en tant que tel le recourant.
Se pose toutefois la question de savoir si ces propos doivent être considérés comme relevant du fait du recourant, ce que ce dernier réfute.
Il convient de relever qu’il n’est pas question d’établir si le recourant devrait être qualifié de personne raciste, ce que ce dernier conteste vivement, pièces à l’appui, mais uniquement s’il est l’auteur des publications litigieuses. La question de savoir s’il existait un seul ou deux comptes Facebook au nom du recourant n’est pas non plus déterminante. Même à admettre l’existence de deux comptes Facebook, l’un au nom de « A______ », l’autre au nom de « A______ », cela n’apporterait aucunement la preuve que le premier, contenant les propos et commentaires incriminés, n’aurait pas été créé par le recourant également. Aucune fonctionnalité n’interdisant la multiplication des comptes sur Facebook, rien n’empêche un utilisateur de se créer, pour des raisons qui lui sont propres, plusieurs profils. Par ailleurs, le comportement et la personnalité de M. B______ sont sans pertinence avec le présent litige, ce dernier n’étant pas visé par la présente procédure.
Les onze personnes interrogées par l’IGS ont indiqué qu’elles estimaient que le compte au nom de « A______ » était celui du recourant.
M. O______ a notamment exposé qu’il en était certain dès lors qu’il avait rejoint celui-ci par l’intermédiaire d’un autre collègue, lequel vivait en concubinage avec la mère de l’épouse du recourant. Par ailleurs, sept collègues ou anciens collègues du recourant, en sus de son épouse, ont procédé à des « like » sur des publications faites sur le compte litigieux. Il est très improbable qu’un profil au nom du recourant, contenant des publications ayant été « aimées » à plusieurs reprises par ses collègues et son épouse, ait pu exister à tout le moins entre janvier 2012, date des premiers commentaires figurant au dossier, et 2016, date à laquelle les propos tenus ont été dénoncés, sans que l’intéressé en ait eu connaissance par qui que ce soit. Cela est d’autant plus invraisemblable que les propos tenus sur ce compte auraient certainement choqué son entourage dès lors que le recourant affirme lui-même ne pas être raciste et n’avoir jamais tenu de propos discriminatoires.
La thèse du recourant, selon laquelle M. B______ aurait créé ou participé à la création d’un faux profil Facebook pour lui nuire ne résiste pas à l’examen. À titre préalable, il sera relevé que les propos du recourant au sujet du précité ont été fluctuants. Si le recourant a établi une note de service le 9 mai 2016 pour dénoncer le comportement notamment de M. B______ qu’il jugeait inadéquat, déplacé et « toxique », il a indiqué lors de son audition par l’IGS le 7 octobre 2016 qu’il n’avait aucun souci avec ce collègue. Il a par la suite laissé entendre dans ses observations du 24 juillet 2017 que certains collègues dont M. B______ lui en voulaient, avant de soutenir très clairement dans son recours du
30 septembre 2019 que M. B______ était responsable de l’élaboration d’un faux compte Facebook à son nom. Force est toutefois de constater que le compte contenant les commentaires litigieux existait déjà à tout le moins en janvier 2012, date des premières captures d’écrans figurant au dossier relatives à ce profil. La capture d’écran figurant en page n° 30 jointe à la note de service de M. B______ représente une photographie, dont il n’est pas contesté qu’elle représente le recourant en tenue de sport, date du 26 janvier 2012. Les captures d’écrans figurant en pages 22 et 24 contenant les publications « J'AI LA SOLUTION KALACHNIKOV TRES SIMPLE ET TRES EFFICACE !!! (GITANS DE MERDE) TRES BELLE JOURNéE » et « ALORS "PLAN GITAN" KALACHNIKOW ET APRES SI CA BOUGE CHAMP DE MINE !!!!!!!!!!VOILA TRES BELLE JOURNEE » datent respectivement des 21 juin et 14 novembre 2012. La première des deux publications a par ailleurs été « aimée » par un collègue du recourant. Le commentaire « PEDE DE MERDE !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! VOILA » date quant à lui du 23 mai 2013 et à fait l’objet d’un « like » de la part de M. O______. Enfin, le commentaire « SOk-sok boldogsàgot nektek », qui peut être traduit par « beaucoup de bonheur à vous » a été mis en ligne le 12 septembre 2013 et « liké » par l’épouse du recourant. Outre qu’aucun élément au dossier ne permet de retenir que M. B______ aurait eu les connaissances linguistiques nécessaires pour publier un commentaire en ______ suffisamment bien rédigé et contextualisé pour que l’épouse du recourant y appose elle-même un commentaire, il apparaît que ces quatre publications sont antérieures à l’arrivée de MM. B______, C______, D______ et E______ dans le service du recourant. L’intéressé ne prouve ni ne prétend qu’il aurait entretenu des rapports d’animosité avec M. B______ en 2012 déjà.
Les lacunes en français du recourant, né en ______, sont effectivement étayées par plusieurs pièces au dossier, soit notamment par des attestations de logopédistes, ses EEDP, ou des attestations émises par le département lui-même. À teneur desdites pièces, ses déficiences sont toutefois moins importantes que celui-ci ne le laisse entendre dans ses écritures, dans lesquelles il invoque notamment une impossibilité d’écrire de manière compréhensible et adéquate. Les EEDP précités font effectivement état de « petites difficultés de synthèse et de rédaction écrites », tandis que l’attestation de l’État-major de la police du
27 septembre 2010 relève que l’intéressé « devait améliorer la maîtrise du français écrit ». Les deux attestations des 9 et 10 juin 2017 émanant respectivement d’un centre de dyslexie et d’un logopédiste, tous deux basés en ______, relèvent également que le recourant souffre de dyslexie et dysgraphie importantes qui le handicapent gravement dans les opérations linguistiques. Cela étant, à la lecture des publications litigieuses, il apparaît que ces dernières sont rédigées dans un français sommaire et approximatif, contenant de nombreuses fautes d’orthographe et de grammaire, ce qui semble compatible avec les lacunes constatées. Par ailleurs, le recourant ayant admis recourir à l’aide de tiers lors de la rédaction de notes de travail dans le cadre professionnel, il ne peut être exclu qu’il ait également eu recours à une telle aide pour la publication de commentaires sur son compte Facebook. Enfin, il sera relevé que les captures d’écran de commentaires provenant, selon le recourant, de son « vrai » compte Facebook, à savoir « Je vous souhaite une bonne fête de l’escalade » et « un super festival » ne comportent aucune faute d’orthographe ou de grammaire particulière.
Le fait que la clôture du compte comportant les commentaires litigieux ayant eu lieu, à teneur d’au moins deux témoignages recueillis par l’IGS, à la même période que la clôture du compte Facebook présenté par le recourant comme étant son « vrai » compte, à savoir aux alentours du mois de juin 2016, affaiblit encore la thèse du recourant quant à son absence de lien avec le compte litigieux.
Pour le surplus, il sera relevé que les différentes instances pénales ont reconnu le recourant coupable de discrimination raciale en lien avec les publications et commentaires figurant sur le compte Facebook au nom de
« A______ ».
Au vu des éléments qui précèdent, la chambre de céans considère que l’autorité intimée a, à juste titre, retenu que les commentaires litigieux publiés sur Facebook devaient être attribués au recourant.
b. Le recourant se plaint subsidiairement du fait que sa hiérarchie ait attendu plus d’une année pour le suspendre après la découverte des faits litigieux, de sorte qu’elle ne pouvait considérer, dans une décision rendue trois ans plus tard, qu’il n’était plus apte à remplir les exigences de son poste.
Il est vrai que la suspension du recourant, intervenue près d’un an après la découverte des publications litigieuses, et son licenciement, intervenu trois ans après ladite découverte, peuvent sembler avoir tardé à intervenir. Cela étant, le recourant ne saurait se plaindre de bonne foi de cette durée, alors même qu’il a toujours consenti à l’attente des décisions des autorités pénales. Il ressort par ailleurs des explications du département, lesquelles ne sont pas remises en cause par le recourant, qu’il n’a pas eu accès aux éléments ressortant du dossier pénal avant le mois de juin 2017. Il est dès lors compréhensible que le département ait voulu attendre d’avoir connaissance, notamment, des témoignages apportés par les différentes personnes entendues par l’IGS avant de suspendre le recourant de ses fonctions.
Pour le surplus, même s’il devait être considéré que le département a tardé à prononcer la décision litigieuse, cela ne conduirait pas à son annulation, mais au constat de violation du principe de célérité, qui constitue une forme de réparation pour celui qui en est la victime (ATF
130 I 312
consid. 5.3; arrêt du Tribunal fédéral
9C_426/2011
du 14 décembre 2011 consid. 3.3 ;
ATA/1576/2019
du
29 octobre 2019 consid. 15b et 15c).
Le grief du recourant tendant à l’annulation de la décision litigieuse pour ce motif sera dès lors écarté.
c. C'est dès lors de manière conforme au droit que le département a constaté l'existence d'un motif fondé de résiliation des rapports de service du recourant pour inaptitude à remplir les exigences du poste. Ce faisant, il n'a pas violé le principe de proportionnalité, déjà concrétisé par la procédure de reclassement (arrêt du Tribunal fédéral
8C_392/2019
précité consid. 4.3.3) laquelle ne souffre d’aucune critique de la part du recourant et apparaît avoir été effectuée de manière conforme au droit compte tenu des circonstances , l'intérêt public à la bonne marche du service, au vu des manquements qui lui sont reprochés, commandant de mettre un terme aux rapports de service.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
10) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera octroyée (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 septembre 2019 par Monsieur A______ contre la décision du département de la sécurité, de la population et de la santé du
28 août 2019 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Robert Assael, avocat du recourant, ainsi qu'au département de la sécurité, de la population et de la santé.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Krauskopf et Pedrazzini Rizzi, M. Verniory, Mme Tapponnier, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :