ge_gerichte · ATAS/532/2004 · 2004-07-07 · de

Résumé:
 Il apparaît, après enquêtes, que le recourant, inscrit en qualité d'administrateur vice-président de la société de son père, avant d'être licencié, ne jouissait pas dans cette société d'un pouvoir de décision, ni n'était organe dirigeant au sens de la jurisprudence du TFA. Il a donc droit à des indemnités de chômage.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2120/2003/2/AC ATAS/532/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

2°" chambre
du 6 juillet 2004
En la cause
Monsieur L , mais comparant par Me Michel recourant

D’ALESSANDRI, avocat, en l'Etude duquel il élit domicile

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de intimée
Montbrillant 40, case postale 2293, 1211 GENEVE 2

Siégeant : Mme Isabelle DUBOIS, Présidente, Mmes Doris WANGELER et Juliana
BALDE, juges.

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EN FAIT
Monsieur L (ci-après le recourant), né en 1950, a travaillé en qualité de
directeur de la société X SA de 1975 à décembre 2001. Selon l’extrait

du Registre du commerce (ci-après RC), il en a été vice-président avec signature
individuelle d’août 1993 à juin 2003, date à laquelle il a eu la signature collective à
deux.

Il a donné son congé au mois de juin 2000 pour fin décembre 2000. Au mois de
décembre 2001, soit un an plus tard, il a formé une demande d’indemnités de
chômage, qui lui ont été versées dès janvier 2002.

Par décision du 10 juillet 2003, la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE
CHOMAGE (ci-après la caisse) l’a informé de ce qu’il n’avait pas droit aux
indemnités de chômage dès le 1” janvier 2002 en raison de sa double qualité
d’employeur et d’employé, du fait que sa perte de travail était incontrôlable et son
auto-licenciement fictif. Le remboursement des indemnités versées à tort lui serait
demandé ultérieurement.

Suite à l’opposition formée le 5 août 2003, la caisse a rendu une décision sur
opposition en date du 26 septembre 2003, confirmant sa décision et les motifs
fondant celle-ci. C’est manifestement à tort que les indemnités lui avaient été
versées, vu ce que la caisse avait découvert. Elle rappelait la jurisprudence fédérale
et les directives du Secrétariat à l’économie (SECO) en la matière.

La demande de restitution, notifiée au recourant le 10 septembre 2003, est
actuellement suspendue sur opposition auprès de la caisse.

Dans son recours du 4 novembre 2003, le recourant conclut à l’annulation de la
décision et à ce qu’il soit dit qu'il a droit aux indemnités de chômage dès le 1*
janvier 2002, avec suite de dépens. Il explique que son congé était dû aux problèmes
de santé qu’il a eus, dès fin 1998, soit une tumeur au cerveau qui a nécessité deux
opérations, en décembre 1998 et avril 2000 ; en outre, il était en désaccord avec son
père quant au développement de la société. Il a retrouvé une capacité de travail en
automne 2001, d’où son inscription au chômage. Il est certes resté inscrit au RC
mais à tort, et sans avoir de pouvoir de décision dans la société. Celle-ci est dirigée
par son père, actionnaire majoritaire, lui-même ne possédant qu’une action. En
novembre 2002, il a été réengagé à titre accessoire par la société, soit à raison de
10h par semaine, gain intermédiaire annoncé au chômage. Il rappelle que selon la
jurisprudence fédérale il faut examiner dans quelle mesure l’employé inscrit au RC
jouit effectivement ou non d’un pouvoir de décision au sein de la société, en
fonction de la structure interne de la société et non seulement en fonction des
inscriptions au RC. Or, son inscription n’était qu’honorifique. Il conteste que l’on
applique les règles sur la réduction du temps de travail comme le fait la caisse.

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7.

10.

Dans sa réponse du 5 décembre 2003, la caisse conclut à la confirmation de sa
décision. Elle observe que le recourant a conservé une signature individuelle au RC
jusqu’en juin 2003, moment où il a dû produire un extrait du RC. Par ailleurs la
caisse ignorait les relations existant entre le recourant et la société, dont le siège est
à Bâle, jusqu’à ses vérifications suite à l’annonce du gain intermédiaire.

Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s’est
tenue en date du 24 février 2004. Les parties ont procédé à un échange de vue
concernant la recevabilité du recours, sur laquelle il sera revenu ultérieurement. Le
recourant a expliqué les circonstances de la résiliation de son contrat, et celles
relatives à une reprise d’activité partielle au sein de la société. Confirmant n’avoir
jamais eu de pouvoir de décision, et n’avoir pas démissionné de sa fonction
d’administrateur vice-président par ignorance des conséquences de son inscription,
il a sollicité l’audition de M. M , contremaître depuis longtemps et
devenu bras droit de son père à son départ. La caisse a confirmé ne pas contester le
fait que le congé ait été donné principalement pour des raisons médicales ni le fait
que le recourant ne détient qu’une action de la société.

Sur quoi un délai a été fixé aux parties pour production de pièces, et l’audition de
M.M ordonnée.

Le recourant a produit des écritures et un chargé complémentaires le 31 mars 2004,
soit les procès-verbaux des assemblées générales de la société pour les années 2001
à 2003, confirmant qu’il n’y avait plus exercé aucune activité jusqu’à son
réengagement partiel en novembre 2002.

Le Tribunal a ordonné l’audition de M. M en qualité de témoin,
audience qui s’est tenue en date du 20 avril 2004. Il a expliqué travailler pour la
société depuis 30 ans. Il a confirmé que c’est le père du recourant qui avait dirigé la
société et continuait de la diriger, seul et de façon unilatérale. Toutes les décisions
étaient prises par lui, qui est propriétaire de la société. Il a confirmé que jamais le
recourant n’avait dirigé la société, qu’il s’occupait à l’époque de l’étranger et se
trouvait les trois quarts de l’année en voyage pour de la prospection. Il a confirmé
encore que le recourant avait donné sa démission pour raison de santé, et n’était pas
revenu physiquement travailler à Bâle jusqu’en novembre 2002. Depuis lors, à la
demande de son père il effectue depuis son domicile de la correspondance pour la
société, notamment l’étranger, à raison de deux heures par jour. Dans l’intervalle la
succursale américaine avait été vendue car il n’y avait plus personne pour s’en
occuper.

Suite à cette audition, les parties ont indiqué que la question de la recevabilité du
recours était réglée car il était établi que la décision sur opposition, datée du 26
septembre 2003, avait été mal adressée et retournée à la caisse le 7 octobre 2003,

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qui l’avait réacheminée au recourant. Sur quoi un court délai a été accordé aux
parties pour écritures après enquêtes.

11. Par écritures du 14 mai 2004, le recourant a persisté dans ses conclusions. Son
argumentation sera reprise en tant que de besoin dans la partie en droit du présent
arrêt. Quant à la caisse, elle a renoncé à se déterminer.

12. Par courrier du 17 mai 2004, le Tribunal a transmis ces écritures à la caisse et
informé les parties que la cause était gardée à juger.

EN DROIT

1. a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a
institué, dès le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1
let. r LOT).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA)
a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait
été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans,
aux motifs suivants :

- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement
peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose
jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie
expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF 96 I 295;
Knapp, Précis de droit administratif, 4°" édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheid,
droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 etss.).

- l'autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le
tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce
douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté
pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la
date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de
la loi instituant cette juridiction.

- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht
der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever
qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement

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lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime
juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le
considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction
qui fonctionne depuis le 1” août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que
les juges suppléants, ont été régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst
GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art.
57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-,
entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à
regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit,
contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de
recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale
que le législateur genevois a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : (Un tribunal
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les
cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition
sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le
texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux
statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal »
comme signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce
tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire
que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres
juridictions. Aïnsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le
terme « un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —

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MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur
composition particulière (composition paritaire, experts.….). Selon le Mémorial du
Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

Dès le 1° janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales,
jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative
spéciale, le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels.
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

L'élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

2. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire a été modifiée et a institué dès le 1°
août 2003 un Tribunal cantonal des assurances sociales statuant, en instance unique,
notamment sur les contestations relatives à la loi fédérale sur le chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, ainsi qu’à la loi cantonale en

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matière de chômage (art. 56V LOJ). La compétence du Tribunal de céans est ainsi
établie pour juger du cas d’espèce.

3. La loi sur la partie générale du droit des assurances sociales, entrée en vigueur au
1° janvier 2003, est applicable au cas d’espèce. Ainsi, les conditions de forme et
délai à respecter pour la recevabilité du recours sont celles des art. 56 à 60 LPGA,
ainsi que l’art. 49 al. 2 de la loi genevoise en matière de chômage. Interjeté dans les
délai et forme légaux le recours est recevable.

4. La question à résoudre en l’espèce est de savoir si le recourant a droit aux
indemnités prévues aux art. 18 et ss de la loi fédérale sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après LACD, c’est-à-dire s’il
remplit les conditions d'indemnisation de l’art. 8 LACI.

S’agissant d’une personne employée en qualité de directeur, donc salariée, et inscrit
au RC comme administrateur vice-président, le recourant a la double qualité
d’employé et d’employeur.

La jurisprudence fédérale prévoit les principes suivants, s’agissant du droit aux
prestations d’un travailleur jouissant d’une situation professionnelle comparable à
celle d’un employeur. Un tel travailleur n’a pas droit à l’indemnité de chômage
lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les
décisions de l’employeur ou d’influencer celle-ci de manière déterminante, en qualité
d’associé, de membre d’un organe dirigeant ou encore de détenteur d’une
participation financière à l’entreprise. La situation est différente quand le salarié, se
trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement
l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car en pareil cas, on ne saurait
parler d’un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l’entreprise
continue d’exister, mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt
définitivement tout lien avec la société (cf. ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a rappelé les motifs qui président à ces
exigences. Il s'agit avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du
demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de
chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACT). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable
s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va
pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que
formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans
laquelle ils travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent, en
effet, exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend
justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le
TFA a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté
relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la
situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur. Il a ainsi nié le droit

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aux indemnités à un employé également administrateur unique et actionnaire unique,
licencié pour raisons économiques et qui avait repris une activité salariée restreinte
au sein de la société (cf. ATFA du 6 mars 2002 cause C/02/02).

S'agissant par ailleurs du droit de sous-directeurs d'une grande entreprise à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, le TFA a précisé que le point
de savoir si un employé est membre d'un organe dirigeant de l'entreprise et, par
conséquent, exclu du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail,
doit être tranché compte tenu du pouvoir de décision dont il jouit effectivement, en
fonction de la structure interne de l'entreprise. Il n'est pas admissible de refuser en
règle générale le droit à l'indemnité à des employés exerçant des fonctions
dirigeantes, pour l'unique motif qu'ils sont autorisés à représenter l'entreprise par leur
signature et inscrits au registre du commerce (ATF 120 V 521 et ss). Pour les
administrateurs, le principe est d’exclure le droit aux indemnités car ils disposent ex
lege d’un pouvoir déterminant (ATF 122 V 273; ATFA du 24.03.04 cause C
113/01).

5. En l’espèce, le recourant a été inscrit en qualité d’administrateur vice-président
sans toutefois exercer, ni pouvoir exercer, un quelconque pouvoir au sein de la
société. Il ne détient qu’une action. Il ne pouvait, même en sa qualité de directeur,
prendre aucune décision engageant la société, entièrement dirigée par son père. Son
départ, justifié par des raisons de santé, l’a été aussi par le fait que son père a refusé
de faire prendre à la société un tournant que lui-même considérait comme nécessaire,
comme il l’a expliqué en audience, ce qui prouve bien que ses suggestions n’étaient
pas suivies et qu’il ne pouvait aucunement influencer la direction des opérations.
L’audition du témoin a confirmé ces faits. Il apparaît donc clairement que le
recourant se trouvait dans une position apparente d’employé-employeur, mais que
concrètement , vu l’organisation interne et la personnalité de son père, il ne jouissait
pas d’un pouvoir de décision, ni n’était, en conséquence, organe dirigeant, au sens de
la jurisprudence susmentionnée. Son absence totale de pouvoir de décision est
prouvée, de sorte que le principe susmentionné ne trouve pas application ici.

En conclusion, c’est à juste titre qu’il a été mis au bénéfice d’indemnités dès janvier
2002, de sorte que la décision du 10 juillet 2003 et celle sur opposition du 26
septembre 2003 seront annulées.

6. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens qui seront fixés, vu
l’ensemble de la procédure, les écritures très compètes et les audiences à 2'500 fr.

CEE

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L’admet.

3. En conséquence, annule les décisions de la caisse cantonale genevoise de chômage
des 10 juillet et 26 septembre 2003.

4. Condamne la caisse cantonale genevoise de chômage à verser au recourant une
indemnité de 2'500 fr.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans

un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au Tribunal
fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires.
Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée: b)

exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter
sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois
éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des
assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer
irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui
seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été
expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La présidente :

Pierre RIES Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à

l’économie par le greffe

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