ge_gerichte · ATA/210/2009 · 2009-04-28 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2900/2007-DI 
ATA/210/2009 
DÉCISION 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 28 avril 2009 
décision incidente 
dans la cause 
 
 
 
Monsieur C______ 
représenté par Me Robert Assaël, avocat 
 
 
contre 
 
 
DÉPARTEMENT DES INSTITUTIONS 
 
 
et 
 
 
MADAME LA MÉDIATRICE EN MATIÈRE D’INFORMATION DU PUBLIC 
ET D’ACCÈS AUX DOCUMENTS 
 
 
et 
 
 
Monsieur Z______, appelé en cause


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A/2900/2007 
EN FAIT 
1. 
 
Le 25 août 2004, le Conseil d’Etat a nommé Monsieur C______ au poste de 
chef de la police judiciaire, avec effet au 1er septembre 2004. 
2. 
 
Cette nomination n'a pas fait l'objet d'un consensus ; elle a entraîné de 
graves dissensions au sein de la police, relatées dans la presse, qui ont perturbé 
notamment le fonctionnement de la police judiciaire (ci-après : PJ). 
3. 
 
Devant cette situation, le 30 octobre 2006, Monsieur M______, président du 
département des institutions, a proposé à l'Etat-major de la PJ de procéder à un 
audit de la direction de la PJ. Cette proposition a été reçue favorablement par les 
personnes concernées, dont M. C______. 
4. 
 
Cet audit a été confié le 30 octobre 2006 par M. M______ à Monsieur 
Z______, avocat et ancien président du Conseil d'Etat, qui a eu pour mandat 
"d'analyser le fonctionnement de la direction de la PJ". 
 
 
Après avoir pris connaissance du dossier que lui avait remis le département 
des institutions (ci-après : DI), M. Z______ a pris contact avec Madame B______ 
cheffe de la police, et son adjoint. Il a procédé à l'audition de M. C______ et d'une 
dizaine de gradés de la police. Il a déposé son rapport le 28 février 2007, 
concluant à plusieurs manquements de M. C______ dans l'exercice de sa fonction. 
5. 
 
Dans sa délibération du 7 mars 2007, le Conseil d'Etat, se fondant sur ce 
rapport, a décidé de ne pas confirmer dans sa fonction M. C______, qui était 
encore en période probatoire, et de l'affecter à des tâches déterminées par la cheffe 
de la police. 
6. 
 
Le 15 mars 2007, le journal "Le Matin", qui s'était procuré le rapport d'audit 
par des voies non élucidées, a publié en première page une photo de M. C______, 
en titrant : "Le mauvais chef, c'est lui" et accusé ce dernier d'avoir failli dans sa 
fonction. 
 
 
Le 15 mars 2007 également, la "Tribune de Genève" en a fait de même, sous 
le titre : "L'audit accable le chef de la Police judiciaire". 
7. 
 
Le même jour, à 08h00, M. C______ a pris connaissance de l'audit, par 
M. M______, qui lui en a remis copie lors d'un rendez-vous convenu le 12 mars 
2007. 
8. 
 
Le 15 mars 2007 toujours, mais en fin de matinée, MM. M______ et 
Z______, ainsi que Mme B______ ont tenu une conférence de presse et distribué 
l'audit, qui avait été transmis le matin même à la commission judiciaire et de 


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police et à la commission des visiteurs officiels du Grand Conseil, ainsi qu'au 
Procureur général. A l'issue de la conférence de presse, ce rapport a été publié sur 
le site internet de l'Etat de Genève et sur le site intranet de la police. 
9. 
 
Le 5 avril 2007, M. C______, par l'intermédiaire de son conseil, a prié le 
président du DI de lui transmettre la décision par laquelle le commandement de la 
police judiciaire lui avait été retiré, la copie de tout le dossier relatif à l'audit, 
notamment les procès-verbaux des auditions effectuées, les notes, les pièces et les 
documents. Enfin, il voulait savoir qui avait décidé de mettre cet audit en ligne, 
quand et pour quelle raison. 
10. 
 
Le 16 avril 2007, le président du DI a confirmé la volonté du Conseil d’Etat 
de ne pas maintenir M. C______ dans sa fonction. Un arrêté serait pris par cette 
autorité dès que la cheffe de la police se serait déterminée sur la nouvelle 
affectation de M. C______ au sein du corps de police. Une décision de non 
confirmation n'était pas sujette à recours, en application de l'art. 56B al. 4 de la loi 
sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ - E 2 05). 
 
 
Le Conseil d'Etat avait pris la décision de rendre public ce rapport en 
conformité des critères fixés par la loi sur l’information du public et l’accès aux 
documents du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08). 
 
 
Quant au dossier relatif à l'audit, détenu par M. Z______, il n'était pas 
accessible, conformément à l'art. 25 al. 4 de ladite loi. 
11. 
 
Par un courrier du 30 avril 2007, M. C______ s'est plaint auprès du 
président du DI de la révélation inadmissible de l'audit. "Le Matin", en tout cas, 
était entré en possession de l'audit avant que celui-ci ne soit distribué à la presse, 
en profitant d'une violation du secret de fonction. C'était par celle-ci qu'il avait 
appris - avant de se rendre au rendez-vous précité à 08h00 - la sanction 
disciplinaire déguisée dont il avait fait l'objet le 7 mars 2007 déjà, au mépris de 
son droit d'être entendu. Aucune décision écrite en ce sens ne lui avait été remise. 
 
 
Enfin, la publication de l'audit sur le site internet de l'Etat de Genève portait 
atteinte à sa sphère privée et ce rapport aurait dû être soustrait au droit d'accès du 
public à certains documents, en application de l'art. 26 al. 1 LIPAD. 
 
 
Il concluait en sollicitant le retrait immédiat de ce rapport du site internet de 
l'Etat de Genève et la copie de tout le dossier de l'audit afin de faire valoir ses 
droits, l'art. 25 al. 4 LIPAD n'y faisant pas obstacle, puisqu'il était partie à la 
procédure. 
12. 
 
Par courrier du même jour, M. C______ a saisi la médiatrice LIPAD en la 
priant d'intervenir sur toutes ses demandes entrant dans les compétences de celle-
ci. 


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13. 
 
Le 7 mai 2007, le président du DI a informé M. C______ que, par gain de 
paix, et en considération du fait que l'information du public ne nécessitait pas qu'il 
soit accessible en ligne plus longtemps, l'audit avait été retiré du site internet de 
l'Etat de Genève le 4 mai 2007. Par ailleurs, les termes du courrier du 16 avril 
étaient confirmés. 
14. 
 
Le 13 juin 2007, la médiatrice a informé le président du DI de l'échec de la 
médiation et prié le DI de prendre une décision formelle de refus avec indication 
de la voie de recours au Tribunal administratif. 
15. 
 
Le 22 juin 2007, le président du DI a rejeté la demande d'accès de 
M. C______ au dossier relatif au rapport du 28 février 2007 de M. Z______. Il 
était relevé de surcroît que M. C______, qui n'avait pas été confirmé dans ses 
fonctions de chef de la PJ, n'était pas davantage légitimé à avoir accès à ce dossier 
sur la base des art. 7 et 41 ss LPA, ledit rapport n'ayant pas été rendu dans le cadre 
d'une procédure administrative d'une part, et la décision de non confirmation 
n'étant pas sujette à recours, d'autre part. 
16. 
 
Par acte posté le 25 juillet 2007, M. C______ a recouru contre cette décision 
auprès du Tribunal administratif en concluant préalablement à ce qu’il soit 
ordonné aux autorités intimées, soit le DI et le Conseil d’Etat, cas échéant, à M. 
Z______, de remettre au tribunal l’intégralité du dossier relatif à l’établissement 
du rapport sur le fonctionnement de la direction de la PJ du 28 février 2007 
(conclusion n° 2), de communiquer l’heure exacte à laquelle ce rapport avait été 
publié sur les sites, de même que la personne ou l’autorité ayant décidé de le 
publier sur le site intranet de la police (conclusion n° 3). Un délai devait lui être 
accordé pour compléter son recours. Sur le fond, il concluait à l'annulation de la 
décision attaquée (conclusion n° 4), à ce que le tribunal constate que la diffusion 
de l’audit sur les deux sites internet précités avait été faite en violation de la 
LIPAD (conclusion n° 6). Les autorités intimées devaient être condamnées à faire 
publier le dispositif de l’arrêt dans "la Tribune de Genève", "24 Heures", "Le 
Matin", "GHI", "Le Courrier", "le Temps", "le Nouvelliste", "l’Illustré", 
"l’Hebdo" et à faire diffuser cette information par l’ATS, la TSR, Léman bleu, la 
Radio suisse romande, Radio-Lac et One FM (conclusion n° 7). 
 
 
Le tribunal devait enfin transmettre, cas échéant, ordonner au DI, au Conseil 
d’Etat et à M. Z______, sous la menace des peines prévues par l’art. 292 du Code 
pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), de transmettre au recourant 
l’intégralité du dossier relatif à l’établissement de ce rapport (conclusion n° 8). 
 
 
Si par impossible le tribunal devait considérer que les procès-verbaux 
n’étaient pas encore approuvés au sens de l’art. 25 al. 4 LIPAD, le tribunal devait 
soumettre, cas échéant, ordonner au DI, au Conseil d’Etat et à M. Z______, de 
soumettre aux personnes interrogées le procès-verbal les concernant pour 


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approbation, le tout sous menace des peines prévues à l’art. 292 CP (conclusion 
n° 9). Enfin, une indemnité de procédure devait être allouée à M. C______. 
17. 
 
Dans un courrier adressé au Procureur général le 25 juillet 2007 suite à une 
plainte pénale déposée le 15 juin 2007 par M. C______ contre M. Z______ et le 
Conseil d'Etat, cette autorité s'est opposée, dans la procédure pénale, à la levée du 
secret de fonction de M. Z______, précisant que ce dernier avait agi comme agent 
de l'Etat. 
18. 
 
Le 14 août 2007, le secrétariat de la médiatrice en matière de LIPAD a 
confirmé au tribunal l’échec de la médiation et transmis son dossier, l’intervention 
de la médiatrice étant terminée. 
19. 
 
Le 17 août 2007, le DI a sollicité une prolongation du délai qui lui avait été 
fixé pour répondre, compte tenu de la décision qui devait être prise concernant la 
nouvelle affectation de M. C______ et des conséquences que cette décision 
pourrait avoir sur le recours. 
20. 
 
Par arrêté du 21 août 2007, le Conseil d’Etat a nommé M. C______ officier 
de police dès le 1er septembre 2007 vu la volonté du Conseiller d’Etat en charge 
du DI et de la cheffe de la police "de confier à l’intéressé des missions 
stratégiques au sein de l’état-major de police". 
21. 
 
Le 5 septembre 2007, mais avec effet au 1er novembre 2007, le Conseil 
d’Etat a nommé un nouveau chef de la PJ. 
22. 
 
Le 28 septembre 2007, le DI a répondu en concluant au rejet du recours 
dans la mesure où celui-ci était recevable. 
 
 
Selon l’art. 26 al. 1 LIPAD, les notes à usage personnel, les brouillons et 
autres textes inachevés ainsi que les procès-verbaux non encore approuvés ne 
constituaient pas des documents, au sens de l’art. 25 al. 4 LIPAD. C’était dans 
cette catégorie qu’il fallait classer les éléments du dossier tenu par M. Z______ 
auquel M. C______ voulait avoir accès. Le redressement de la PJ présentait un 
intérêt supérieur par rapport à l’intérêt privé du recourant, qui cherchait par ce 
biais à régler des comptes avec certains collègues, ce qui ne pouvait que nuire au 
bon fonctionnement de ce service. 
23. 
 
Le 2 octobre 2007, le juge délégué a écrit à M. Z______ en sa qualité de 
tiers concerné contacté par la médiatrice. Il était invité à lui faire part de ses 
observations quant à la demande d'accès déposée devant le tribunal et à lui 
indiquer s’il avait tenu des procès-verbaux des auditions des personnes entendues, 
si celles-ci avaient signé leurs déclarations et enfin si son dossier comportait des 
notes personnelles. Il était prié d’indiquer si le dossier qui lui avait été remis par le 
DI, qu’il mentionnait lui-même au début de son rapport, pouvait constituer un 
document au sens de la LIPAD. 


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24. 
 
Le 30 novembre 2007, M. Z______ a répondu à la demande du tribunal de 
céans. 
 
 
Il avait informé toutes les personnes auditionnées du fait qu’elles n’étaient 
pas entendues dans le cadre d’une enquête administrative mais d’une analyse 
objective du fonctionnement de la direction de la PJ, enquête n’ayant pas le 
caractère d’une procédure disciplinaire. Ces personnes avaient été avisées 
également que toutes les notes qui seraient prises au cours de leurs auditions ne 
donneraient pas lieu à des procès-verbaux et constituaient de simples notes à 
usage personnel. Aucune d'entre elles n'avait en conséquence signé de déposition. 
Ses notes personnelles, de même que celles de la collaboratrice qui l'avait assisté, 
ne constituaient pas des documents au sens de l’art. 25 al. 4 LIPAD. S’agissant 
des autres documents qui avaient été portés à sa connaissance au cours de 
l’exécution de sa mission, la plupart par le truchement du DI, elles concernaient 
pour beaucoup des procédures disciplinaires dont certaines étaient encore en cours 
et leur communication heurterait clairement la protection de la sphère privée, au 
sens de l’art. 26 al. 2 let. g LIPAD. 
25. 
 
Invité à se déterminer sur cette écriture, le DI a répondu le 5 décembre 2007 
qu’il n’avait aucun commentaire à formuler. 
26. 
 
La médiatrice en a fait de même le 17 décembre 2007. 
27. 
 
Quant à M. C______, il a répondu le 21 décembre 2007. 
 
 
Le Tribunal administratif ne saurait se contenter des assertions de 
M. Z______, sauf à violer le droit d’être entendu du recourant et à commettre un 
déni de justice formel. Il persistait donc dans ses conclusions préalables et la 
juridiction compétente devrait avoir accès aux documents dont la confidentialité 
était alléguée pour s’assurer que les clauses d’exclusion de la LIPAD étaient 
remplies. Il contestait que tel fût le cas. Enfin, la protection de la sphère privée des 
autres personnes interrogées ou ayant fait l’objet d'une enquête disciplinaire ne 
saurait lui être opposée sauf violation de ladite loi puisqu’il avait déjà été amené à 
connaître, dans le cadre de ses fonctions de chef de la PJ, de chacune des 
procédures évoquées. De plus, le rapport d’audit contenait lui-même de 
nombreuses références et citait la quasi-totalité des personnes étant intervenues 
dans lesdites procédures. Enfin, le rapport d'audit avait été publié sur internet sans 
que le recourant, qui y était nommément visé, n’ait été invité à se prononcer sur 
son contenu. Il n’était donc pas admissible qu’on lui oppose la sphère privée 
d’autres personnes, sauf à permettre à l’autorité intimée de se comporter 
contrairement aux règles de la bonne foi. 
28. 
 
Le 4 mars 2008, le tribunal de céans a rendu un arrêt sur partie. Il a déclaré 
irrecevables les conclusions 3, 6 et 7 du recours précité, et mis hors de cause le 
Conseil d'Etat. Il a également appelé en cause M. Z______ et imparti à ce dernier, 


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un délai au 15 avril 2008 pour produire l'intégralité de son dossier auquel les 
parties n'auraient pas accès tant qu'un jugement définitif et exécutoire ne leur 
aurait pas accordé un tel droit (ATA/102/2008). 
29. 
 
Cet arrêt a été déféré par devant le Tribunal fédéral par M. C______, le 25 
mars 2008. 
 
 
Il contestait l'irrecevabilité des conclusions précitées et la mise hors de 
cause du Conseil d'Etat. 
30. 
 
Le 4 avril 2008, M. Z______ a également recouru contre cet arrêt. 
 
 
Il estimait ne pouvoir être appelé en cause et considérait ne pas devoir 
transmettre son dossier au tribunal. 
31. 
 
Par deux arrêts séparés datés du 12 août 2008, le Tribunal fédéral a rejeté le 
recours de M. C______ et déclaré irrecevable celui de M. Z______, impartissant à 
ce dernier un délai au 15 septembre 2008 pour produire son dossier au Tribunal 
administratif. 
32. 
 
Le 15 septembre 2008, M. Z______, refusant d'obtempérer à l'arrêt du 
Tribunal fédéral, a sollicité du tribunal de céans un délai pour exposer les raisons 
pour lesquelles il s'opposait à la production de son dossier devant lui. 
33. 
 
Cette demande a été refusée par le tribunal, qui a enjoint une nouvelle fois 
M. Z______ d'exécuter l'arrêt du Tribunal fédéral en produisant l'intégralité de 
son dossier, y compris ses notes personnelles. 
34. 
 
Le 22 septembre 2008, M. Z______ s'est opposé à cette production, 
alléguant qu'il était intervenu comme avocat dans l'établissement du rapport 
d'audit, soit sur la base d'un mandat de droit privé, et que les règles sur le secret 
professionnel l'empêchaient de s'exécuter. 
35. 
 
Le 8 octobre 2008, M. C______ a demandé l'exécution de l'arrêt du Tribunal 
fédéral. 
36. 
 
Le 15 octobre 2008, le DI a transmis au tribunal le dossier qu'il avait donné 
à M. Z______ pour l'exécution de son mandat, ainsi que douze fourres jaunes que 
ce mandataire lui avait remises au terme de celui-là, contenant les documents qu'il 
avait reçus de la part des personnes auditionnées. Aucune note personnelle ni 
procès-verbaux des auditions effectuées, même non signés, n'étaient joints. 
37. 
 
Interpellé sur le refus de M. Z______ de s'exécuter, le département a déclaré 
adhérer à la position de son mandataire. 
 
 
Il avait en effet engagé ce dernier sur la base d'un mandat de droit privé et 
non comme agent de l'Etat. Les règles sur le secret professionnel étaient donc 


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pleinement applicables. Il n'existait aucun devoir pour M. Z______, qui n'avait 
pas agi dans le cadre d'une enquête administrative, de rendre ses notes 
personnelles au département et, encore moins, de les transmettre au tribunal de 
céans. 
38. 
 
Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
La recevabilité du recours a déjà été admise. 
2. 
 
Dans son recours au tribunal de céans du 25 juillet 2007, M. C______ 
conteste le refus du département de lui donner accès aux documents sur lesquels 
M. Z______ s'est fondé pour rédiger son rapport d'audit, y compris les notes 
personnelles prises par ce dernier lors des auditions qu'il a effectuées. 
3. 
 
Considérant qu'il lui fallait, pour statuer en connaissance de cause sur cette 
demande, être en possession de l'intégralité des documents dont la transmission 
était demandée, le Tribunal administratif a appelé en cause M. Z______ et l'a 
enjoint de lui communiquer ces pièces, dans un arrêt sur partie du 4 mars 2008, en 
précisant que les parties n'auraient pas accès à celles-là tant qu'un jugement 
définitif et exécutoire n'aurait pas accordé un tel droit (ATA/102/2008). Cette 
injonction a été confirmée par le Tribunal fédéral dans un arrêt du 12 août 2008 
impartissant à M. Z______ un délai au 15 septembre 2008 pour produire son 
dossier (Arrêt du Tribunal fédéral 1C.149/2008 du 12 août 2008). 
 
 
Suite à cet arrêt, le département a versé à la procédure les pièces qu'il avait 
reçues de M. Z______ à la fin de son mandat, comportant les documents qu'il lui 
avait lui-même donnés pour remplir sa mission, ainsi que de divers papiers reçus 
par ce mandataire des mains des personnes auditionnées. La question de l'accès à 
ces pièces fait l'objet d'un arrêt sur partie de ce jour. Les autres pièces du dossier 
n'ont pas été communiquées au tribunal de céans. 
 
 
Prié par le juge-délégué d'exécuter l'arrêt du Tribunal fédéral dans son 
intégralité, M. Z______, soutenu par le département, a invoqué le secret 
professionnel auquel il serait tenu en tant qu'avocat pour justifier son refus 
d’obtempérer. Pour justifier son refus d'obtempérer, il allègue être intervenu, dans 
l'enquête en question, comme avocat et mandataire privé, et non comme agent de 
l'Etat. 
4. 
 
Cet argument doit être écarté. En effet, dans un courrier adressé au 
Procureur général le 25 juillet 2007, soit avant l'arrêt précité du Tribunal fédéral 
du 12 août 2008, le Conseil d'Etat a indiqué expressément que M. Z______ avait 
agi, dans le cadre de cette mission, en qualité d'agent de l'Etat. Cet allégué est en 


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outre tardif ; invoqué par M. Z______ après l'arrêt du Tribunal fédéral l'enjoignant 
de produire l'intégralité de son dossier, il constitue un moyen nouveau qui aurait 
dû être soulevé dans le recours en matière de droit public dirigé contre l'arrêt du 
Tribunal administratif du 4 mars 2008 . 
 
 
La qualification de ce rapport de droit, comme le dispositif de l’arrêt du 
Tribunal fédéral, ne peuvent ainsi plus, aujourd'hui, être remis en cause. 
5. 
 
Le Tribunal administratif ne peut statuer sur une demande fondée sur la 
LIPAD et exposer les raisons pour lesquelles des documents dont la consultation 
est demandée peuvent ou non être transmis en vertu de cette loi, sans prendre 
connaissance de ceux-ci. Sauf à vider de sa substance la LIPAD, il incombe à la 
juridiction saisie d'opérer ce tri après examen de toutes les pièces. 
6. 
 
L'arrêt du Tribunal fédéral doit donc être exécuté par M. Z______, qui a agi 
comme agent de l'Etat. Cette injonction sera assortie de la menace des peines 
prévues par l'art. 292 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0). 
 
* * * * * 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
statuant préalablement : 
impartit à Monsieur Z______ un délai au 29 mai 2009 pour exécuter l'arrêt du Tribunal 
fédéral du 12 août 2008 ; 
l'y condamne, sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP dont la teneur est la 
suivante : "celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la 
menace de la peine prévue au présent art., par une autorité ou un fonctionnaire 
compétents" sera puni d’une amende ; 
réserve le sort des frais jusqu'à droit jugé au fond ; 
dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à 
l’envoi ; 


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communique la présente décision présent arrêt à Me Robert Assaël, avocat du recourant, 
au département des institutions, à Monsieur Z______, appelé en cause, ainsi qu’à la 
médiatrice en matière d'information du public et d'accès aux documents. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Dumartheray, juges et 
M. Hottelier, juge suppléant. 
Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Del Gaudio-Siegrist 
 
le vice-président : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :