ge_gerichte · ATA/70/1996 · 1996-02-06 · fr

Résumé:
 Opération insolite ayant entraîné pour la recourante une perte sur cession de Frs 1'715'528.-. Le TA a retenu que cette perte devait être considérée comme une allocation volontaire à un tiers au sens de l'article 66 lettre d LCP et qu'elle devait par conséquent être imposée comme bénéfice net.

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A/1025/1995 FIN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 6 février 1996 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Société A.S.A. 
représentée par Me Dominique Gay, avocate 
 
 
 
contre 
 
 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS 
 
et 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 


 
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A/1025/1995 FIN 
EN FAIT 
 
 
1. 
La société A. S.A. (ci-après: A.), anciennement 
Ae. S.A., a son siège dans le canton de Genève et a pour 
but la location et l'affrètement d'avions et d'appareils 
de 
transport 
aérien, 
l'entretien 
et 
la 
réparation 
d'avions, ainsi que le commerce de matériel technique 
aéro-dynamique de haute technologie. Depuis 1974, son 
capital-actions est de 2'500'000.- Frs et se compose de 
2'500 actions d'une valeur nominale de 1'000.- Frs 
chacune. 
 
2. 
En 1984, Monsieur E. B. est devenu le président du 
conseil 
d'administration 
d'A., 
avec 
signature 
individuelle. 
 
3. 
Au 1er janvier 1986 et au 1er janvier 1987, M. B. 
détenait 550 actions de la société, ainsi que 1'500 et 
3'750 bons de jouissance. 
 
4. 
Agissant en son nom personnel, M. B. a conclu le 
1er avril 1986 une promesse d'achat-vente de la société 
E. S.A. (ci-après: E.) avec le représentant de cette 
dernière, M. C. R., lequel agissait également en son nom 
personnel. 
 
 
 
Aux termes de cette convention, la totalité du 
capital-actions d'E., soit 2'000 actions d'un montant 
nominal de 225.- Frs chacune, devait être reprise par M. 
B. ou par un tiers qu'il pourrait librement désigner, 
pour le prix de 2'000'000.- Frs. 
 
 
 
De plus, l'acheteur s'engageait à désintéresser un 
créancier d'E. à hauteur de 1'145'893,80.- Frs. Il 
s'astreignait en outre à verser une avance de 1'000'000.- 
Frs représentant la marge commerciale normale sur les 
travaux de maintenance d'aéronefs à venir, qu'il devait 
lui-même 
commander 
auprès 
de 
la 
société 
T. 
S.A. 
L'acheteur devait encore se substituer aux banques dans 
leurs engagements de caution en garantie de certains 
avions. 
 
 
 
Enfin, M. R. prenait l'engagement que la société 
T. S.A., qu'il dominait, ne créerait aucune société de 
transports 
aériens 
commerciaux 
de 
personnes 
sur 
le 
territoire suisse pendant une durée de dix ans à compter 
du jour de la vente d'E.. 


 
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5. 
Dans le courant de l'année 1986, A. s'est portée 
acquéreur d'E. pour le prix de 2'000'000.- Frs en se 
substituant à M. B., et en honorant les diverses 
obligations susmentionnées. 
 
6. 
La même année, A. a constitué une provision sur 
titres de 134'472.- Frs, relative aux actions d'E.. 
Parallèlement, A. a vendu à O., dans l'idée d'un 
partenariat, 25% des actions d'E. pour le prix de 
625'000.- Frs. Cette collaboration ayant avorté, la même 
transaction a eu lieu en sens inverse en 1987. 
 
7. 
Dans le courant de l'année 1987, A. a vendu à M. 
B. la totalité des actions d'E. pour le prix de 150'000.- 
Frs. 
 
8. 
Le 7 novembre 1987 a été fondée la société Ae. 
Holding S.A. (ci-après: la Holding), dont le but est la 
participation à toutes sociétés d'exploitation, de vente, 
d'achat, de location, d'affrètement, d'entretien, de 
réparation d'avions et autres appareils de transport 
aérien et de matériel aéronautique. Son capital social au 
moment de sa fondation était de 10'000'000.- Frs, divisé 
en 100'000 actions de 100.- Frs chacune. 
 
 
 
Selon convention du 3 novembre 1987, M. B. a 
apporté pour la constitution de la Holding les 2000 
actions d'E., acceptées pour 150'000.- Frs. Il a en outre 
apporté 500 actions d'A. (valeur nominale de 1'000.- Frs) 
acceptées pour 500'000.- Frs et 2'621 bons de jouissance 
émis par A., acceptés pour 2'549'500.- Frs. L'ensemble de 
ces apports en nature s'élevait donc à 3'199'500.- Frs, 
contre lesquels M. B. a reçu 31'995 actions de la 
Holding. 
 
 
 
De son côté, la société Tr. S.A., propriétaire de 
2'000 actions d'A. (valeur nominale de 1'000.- Frs), a 
contribué à la constitution de la Holding en apportant 
ces 
actions, 
lesquelles 
ont 
été 
acceptées 
pour 
2'000'000.- Frs, en contrepartie desquels Tr. S.A. a reçu 
20'000 actions de la Holding. 
 
 
 
Divers autres investisseurs ont fourni les fonds 
relatifs au reste du capital social de la Holding. 
 
9. 
Le 13 décembre 1988, la Holding a procédé à une 
augmentation de son capital social de 527'000.- Frs par 
l'émission de 5'270 actions de 100.- Frs chacune avec un 


 
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agio de 175.- Frs par action. 
 
10. 
Dans ses comptes au 31 décembre 1987, A. a 
comptabilisé 
une 
perte 
sur 
cession 
de 
titres 
de 
1'715'528.- Frs. Ce montant résultait de la vente à M. 
B., la même année, des titres d'E. pour une valeur de 
150'000.- Frs, entraînant par rapport à leur prix 
d'acquisition (2'000'000.- Frs) une perte de 1'850'000.- 
Frs, 
somme 
dont 
il 
fallait 
toutefois 
retrancher 
l'amortissement de 134'000.- Frs comptabilisé au 31 
décembre 1986. 
 
11. 
L'administration 
fiscale 
cantonale 
(ci-après: 
l'AFC) a notifié à A., le 29 novembre 1988, un bordereau 
de taxation provisoire. Calculé sur la base des éléments 
imposables déclarés par la société, l'impôt s'élevait 
alors à 55'385,15.- Frs. 
 
12. 
Suite à une demande de renseignement de l'AFC, un 
échange de correspondance a eu lieu avec la société D., 
alors mandataire d'A.. Il en est ressorti d'une part que 
la valeur de 150'000.- Frs pour le capital social d'E. 
avait été fixée sur la base d'un bilan au 30 juin 1987 de 
cette société, et en tenant compte au surplus des 
résultats d'E. durant les trois exercices précédents. 
D'autre part, dans la perspective de l'ouverture du 
groupe A. à des tiers, il n'était plus possible non plus 
de déterminer valablement ni d'attribuer un quelconque 
goodwill au fait de contrôler E.. 
 
13. 
Revenant sur le bordereau de taxation provisoire, 
l'AFC a remis à A., le 13 avril 1989, un bordereau 
rectificatif pour l'exercice fiscal 1988. Le nouvel impôt 
ascendait à 753'954,25.- Frs, soit un supplément de 
698'569,10.- Frs par rapport au bordereau provisoire. 
 
 
 
L'AFC a considéré à cet égard comme une prestation 
fournie 
à 
un 
actionnaire 
le 
montant 
de 
1'850'000 
correspondant à la différence entre le prix d'acquisition 
des actions d'E. (soit 2'000'000.- Frs) et le prix de 
leur revente à M. B. (soit 150'000.- Frs). Ce montant 
était ainsi réintégré dans le bénéfice imposable et dans 
le bénéfice déterminant le taux d'imposition. 
 
14. 
Par l'entremise de sa mandataire, A. a élevé 
réclamation le 12 mai contre le bordereau rectificatif du 
13 
avril 
1989, 
en 
contestant 
que 
le 
montant 
de 
1'850'000.- Frs susindiqué puisse être considéré comme 
prestation fournie à un actionnaire. 


 
 - 5 - 
 
 
 
 
 
 
Elle avait déterminé à 150'000.- Frs le prix de 
cession du capital social d'E. d'après la méthode dite de 
Schmalenbach, 
soit 
la 
formule 
utilisée 
par 
l'administration 
fiscale 
fédérale 
pour 
évaluer 
une 
entreprise dont les titres non cotés donnent lieu à une 
transaction avec l'actionnaire. Cette méthode de calcul 
faisait ressortir à la fois l'absence de goodwill ainsi 
que la quasi-absence d'amortissement sur les avions d'E., 
lesquels avaient ainsi une valeur réelle bien inférieure 
à celle pour laquelle ils figuraient à l'actif du bilan. 
Sans le secours d'A., E. n'était pas à même de faire 
voler 
suffisamment 
ses 
avions 
pour 
atteindre 
une 
rentabilité acceptable. 
 
 
 
Si la participation au capital d'E. n'avait pas 
été cédée, A. aurait dû, pour se conformer à une règle 
impérative du droit commercial (art. 665 al. 1 CO), 
procéder à un amortissement dans ses livres comptables à 
la clôture de son exercice 1987 à hauteur de la perte 
enregistrée au moment de la cession, soit 1'715'528.- Frs 
(1'850'000.- Frs dont à soustraire l'amortissement de 
134'472.- Frs effectué en 1986). 
 
 
 
Si E. avait dégagé en 1987 un bénéfice de 31'876.- 
Frs, c'était grâce au volume d'affaires apporté par A. et 
aux économies d'échelle qui avaient pu être réalisées par 
une intégration de cette société dans le groupe. 
 
 
 
Quant au prix d'acquisition d'E. de 2'000'000.- 
Frs, il ne reflétait pas la valeur intrinsèque de cette 
société, 
mais 
représentait 
pour 
l'essentiel 
la 
valorisation de la clause de non-concurrence acceptée par 
T. S.A. envers A.. Par cette clause, A. avait pu 
s'assurer le contrôle d'un marché bien déterminé, et le 
prix susmentionné ne pouvait être repris lors d'une 
cession ultérieure d'E.. 
 
 
 
L'apport des actions d'E. par M. B. à la Holding 
n'avait été acceptée par les nouveaux actionnaires qu'à 
concurrence 
de 
la 
valeur 
de 
150'000.- 
Frs. 
Cela 
signifiait bien que ce chiffre correspondait à la valeur 
réelle de la société cédée sur le marché et qu'A. n'avait 
pas concédé à son actionnaire le moindre avantage. 
 
15. 
Par décision du 28 août 1990, l'AFC a rejeté la 
réclamation d'A. en persistant dans son point de vue. 
 
 
 
En 
particulier, 
il 
n'était 
pas 
possible 
de 


 
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prétendre que le prix de 2'000'000.- Frs payé pour 
l'acquisition 
d'E. 
représentait 
pour 
l'essentiel 
la 
valorisation d'une clause de non-concurrence passée avec 
une société tierce. Il s'agissait plutôt du prix à payer 
pour éliminer la concurrence constituée par E. elle-même. 
Dès lors que celle-ci repassait sous le contrôle d'une 
autre société, et risquait à nouveau de concurrencer A., 
le prix de 2'000'000.- n'était pas susceptible de chuter 
brusquement. 
 
16. 
A. a recouru le 17 septembre 1990 contre cette 
décision auprès de la commission cantonale de recours en 
matière d'impôts (ci-après : la commission). 
 
 
 
Elle a repris ses arguments développés au stade de 
la réclamation, en ajoutant pour le surplus qu'il n'était 
pas possible, comme l'avait fait l'AFC, de comparer la 
situation qui prévalait à Genève avant l'achat d'E., 
alors que trois groupes se partageaient le marché sur 
lequel travaillait A., et la situation existant au moment 
de la cession d'E. à M. B., alors qu'A. était sur le 
point de reprendre son plus important concurrent, la 
société T. S.A. 
 
17. 
L'AFC a répondu en développant divers arguments 
qui ont été repris par la commission. 
 
18. 
Par décision du 13 juillet 1995, celle-ci a 
partiellement admis le recours. 
 
 
 
Les conditions de l'article 66 lettre d de la loi 
sur les contributions publiques du 9 novembre 1887 (D/3/1 
- LCP) étaient réalisées: il fallait donc considérer 
comme bénéfice net imposable la "perte sur cession" qui 
n'était autre en réalité qu'une allocation volontaire à 
un tiers, M. B. en l'occurrence. 
 
 
 
Il fallait notamment admettre que l'opération en 
cause 
était 
insolite, 
c'est-à-dire 
anormale 
et 
non 
conforme aux règles usuelles en matière commerciale. 
 
 
 
En 1986, A. avait revendu à O. le quart du 
capital-actions d'E. pour le prix de 625'000.- Frs, en 
réalisant au passage, compte tenu de la précédente 
transaction sur E., un bénéfice de 125'000.- Frs. Il 
paraissait 
dès 
lors 
incompréhensible 
que 
l'année 
suivante, 
la 
vente 
à 
M. 
B. 
de 
la 
totalité 
du 
capital-actions d'E. soit conclue par A. pour un montant 
proportionnellement 16 fois inférieur à celui fixé pour 


 
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la transaction avec O.. 
 
 
 
Ces 
variations 
ne 
pouvaient 
trouver 
leur 
explication 
dans 
la 
valorisation 
de 
la 
clause 
de 
non-concurrence concédée par T. S.A. A cet égard, il 
fallait se rappeler d'une part que selon les termes mêmes 
de la promesse d'achat-vente signée en 1986 entre MM. B. 
et R., le paiement de 2'000'000.- Frs représentait 
exclusivement le capital-actions d'E., et d'autre part 
qu'A. 
avait 
pris 
d'autres 
engagements 
envers 
son 
cocontractant, 
soit 
payer 
une 
dette 
d'E. 
de 
1'145'893,80.- Frs et verser une avance de 1'000'000.- 
Frs 
comme 
marge 
commerciale 
sur 
des 
travaux 
de 
maintenance d'aéronefs. C'était à la rigueur ces autres 
prestations qu'il était possible d'admettre comme des 
contreprestations à la clause de non-concurrence. 
 
 
 
Il 
fallait 
également 
relever 
que, 
comme 
l'indiquait l'AFC, la perte sur cession intervenait 
précisément l'année lors de laquelle A. avait réalisé son 
plus important bénéfice depuis longtemps. Ainsi, le 
bénéfice avait été de 84'135.- Frs en 1981, il y avait eu 
une perte de 526'789.- Frs en 1982, puis les bénéfices 
avaient été de 164'811.- Frs en 1983, de 129'795.- Frs en 
1984, de 310'578.- Frs en 1985 et de 484'330.- Frs en 
1986. En 1987, le bénéfice aurait été de 1'851'512.- Frs 
si A. ne l'avait pas diminué d'une perte sur cession de 
1'715'528.- Frs. 
 
 
 
Il n'était par ailleurs pas possible de suivre A. 
lorsqu'elle prétendait qu'elle aurait pu, si elle n'avait 
pas cédé le capital-actions d'E., procéder conformément 
au droit fiscal à un amortissement équivalent à la perte 
enregistrée. Un amortissement ne se justifiait en droit 
fiscal que pour autant que l'actif concerné - en 
l'occurrence les titres de participation - ait subi une 
moins-value durable pendant l'exercice déterminant. Or, 
A. n'avait pas réussi à établir que la société E. avait 
perdu de sa substance entre le moment de son acquisition 
en 1986 et celui de sa vente à M. B.. C'était même le 
contraire qui avait eu lieu, si l'on se référait aux 
transactions menées tant en 1986 qu'en 1987 avec O.. 
 
 
 
Il fallait conclure de tous ces éléments que la 
cession à M. B. du capital-actions d'E. pour 150'000.- 
était une opération insolite. Par ailleurs, M. B., 
bénéficiaire de cette opération, était alors actionnaire 
d'A.. Les deux conditions de l'ancien article 66 lettre d 
LCP étaient remplies et l'AFC avait donc à juste titre 


 
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pris en compte l'allocation volontaire dans le calcul du 
bénéfice imposable d'A. et du bénéfice déterminant le 
taux d'imposition. 
 
 
 
En revanche, l'AFC ayant admis durant l'exercie 
fiscal précédent un amortissement sur titres (d'E.) à 
hauteur de 134'472.- Frs, cette somme ne pouvait être 
reprise en compte dans la "perte" subie par A. en 1987. 
L'allocation volontaire considérée était par conséquent 
de 2'000'000.- Frs diminués de 134'472.- Frs et de 
150'000.- Frs, soit de 1'715'528.- Frs au lieu de 
1'850'000.- Frs. 
 
19. 
Le 14 août 1995, A. a interjeté recours contre 
cette décision auprès du Tribunal administratif, en 
concluant à son annulation et à ce que le bordereau de 
taxation provisoire du 29 novembre 1988 vaille bordereau 
définitif. 
 
 
 
L'allocation volontaire au sens de l'art. 66 
lettre d LCP impliquait une disproportion manifeste entre 
les prestations qu'échangeaient la personne morale et sa 
contre-partie. 
 
 
 
A 
cet 
égard, 
la 
commission 
n'avait 
pas 
suffisamment examiné les raisons pour lesquelles la 
valeur des actions d'E. était passée de 1986 à 1987 de 
2'000'000.- Frs à 150'000.- Frs. 
 
 
 
En premier lieu, la situation sur le marché des 
avions-taxis à Genève s'était sensiblement modifiée en 
très peu de temps. A. devait faire face en 1986 à la 
concurrence du groupe F.-T. (propriétaire d'E.), alors 
qu'en 1987, cette concurrence avait été éliminée, T. 
ayant notamment été rachetée par A.. 
 
 
 
C'était du reste ce qui permettait d'expliquer la 
différence des transactions qui avaient eu lieu entre A. 
et O. dans un premier temps, puis entre A. et M. B.. 
 
 
 
En second lieu, l'évaluation des actions d'E. 
effectuée en 1987 par D., avait mis en oeuvre une méthode 
que n'avait pas pu désavouer la division du droit de 
timbre de l'administration fédérale des contributions, 
soit la prise en compte de la valeur de rendement d'E. 
durant les trois années précédentes d'une part, et la 
valeur intrinsèque déterminée en fonction de la valeur 
nette des actifs au 30 juin 1987, d'autre part. Le 
résultat obtenu était issu de la moyenne simple de la 


 
 - 9 - 
 
 
 
valeur de rendement et de la valeur intrinsèque, balancée 
par un certain nombre de paramètres. Il ne fallait pas 
oublier en particulier que les avions figurant à l'actif 
du bilan étaient surévalués, n'ayant pas fait l'objet des 
amortissements nécessaires. 
 
 
 
Rien ne permettait par ailleurs de soutenir, comme 
l'avait 
fait 
la 
commission, 
que 
la 
clause 
de 
non-concurrence contenue par la promesse de vente d'E. 
trouvait sa contrepartie dans les prestations que devait 
fournir l'acheteur en plus du prix de 2'000'000.- Frs. 
 
 
 
Il fallait au demeurant souligner que M. B. 
n'avait tiré aucun avantage de l'opération incriminée, 
puisqu'il avait cédé lui-même les actions d'E. à la 
Holding pour le prix auquel il les avait payées. 
 
 
 
Enfin, c'était à tort que la commission n'avait 
pas admis la possibilité, au cas où la cession des titre 
d'E. 
n'avait 
pas 
eu 
lieu, 
qu'A. 
procède 
à 
un 
amortissement sur participation équivalent à la perte sur 
cession litigieuse. En effet, pour apprécier la perte de 
substance des actions d'E., susceptible de justifier un 
tel amortissement, 
on 
ne 
pouvait 
faire 
abstraction 
d'éléments subjectifs. C'était en l'espèce l'élimination 
de la concurrence qui avait entraîné une moins-value des 
actions d'E.. 
 
20. 
Dans sa réponse au recours, l'AFC a dénoncé le 
raisonnement d'A. consistant à vouloir faire admettre 
qu'elle avait acheté les actions d'E. au prix du marché 
et qu'elle les avait revendues à M. B. à leur valeur 
intrinsèque. La transaction qui avait eu lieu entre temps 
avec O., avait été réalisée au prix du marché parce que, 
selon les explications fournie par A. elle-même dans sa 
lettre de réclamation du 12 mai 1989, la société Es. 
n'était pas "une personne que l'on peut qualifier de 
proche, mais une simple relation d'affaires". 
 
 
 
Lors de sa transaction avec la société Es., A. 
avait démontré qu'en situation de marché "ouvert", elle 
était à même de réaliser un bénéfice avec la vente des 
titres d'E.. La perte qu'elle avait enregistrée peu après 
en cédant ces titres à l'un de ses actionnaires ne 
pouvait qu'amener à considérer qu'il s'agissait d'une 
opération commercialement insolite. 
 
 
 
Si tant est qu'il faille examiner si les organes 
d'A. 
avaient 
connaissance 
de 
la 
disproportion 
des 


 
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prestations, la réponse était à l'évidence positive car 
M. B. était à la fois le principal protagoniste de toutes 
les opérations qui avaient eu lieu et membre du conseil 
d'administration d'A.. 
 
 
 
Par ailleurs, il était faux d'affirmer que M. B. 
n'avait retiré aucun avantage de la cession litigieuse. 
En effet, lors de la première augmentation du capital de 
la Holding, l'agio sur les nouvelles actions d'une valeur 
nominale de 100.- Frs s'était élevé à 175.- Frs. Compte 
tenu du fait que l'agio constituait le prix à payer par 
les nouveaux actionnaires pour être placés sur pied 
d'égalité par rapport aux anciens actionnaires quant à 
leur participation aux réserves constituées dans la 
société, on pouvait mieux apprécier la neutralité très 
relative de l'opération qui consistait pour M. B. à 
fournir en 1987 un apport évalué à 3'199'700 (dont les 
titres d'E.) pour l'obtention d'actions qui, une année 
plus tard, valaient déjà 5'599'475.- Frs. La plus-value 
était de 2'399'775.- Frs. 
 
 
 
Enfin, les décisions de la division principale du 
droit de timbre - qui au demeurant avait considéré que la 
valeur des titres d'E. apportés à la Holding était de 
450'000.- Frs et non de 150'000.- Frs -, ainsi que les 
décisions en matière d'impôt fédéral direct ne liaient 
pas les autorités pour le calcul de l'impôt cantonal. Le 
fait que l'administration cantonale procède à la taxation 
en matière d'impôt fédéral direct était irrelevant dans 
la mesure où dans ce cas, il fallait se soumettre aux 
directives de l'autorité fédérale. 
 
 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 8 al. 1 ch. 18 
de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal 
des conflits du 29 mai 1970 - LTA - E/3,5/1; art. 63 al. 
1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 - LPA - E/3,5/3). 
 
 
 
 
2. a. 
L'article 66 LCP en vigueur lors de la décision de 
taxation définitive du 13 avril 1989, abrogé le 23 
septembre 1994, prescrivait à sa lettre d) qu'étaient 


 
 - 11 - 
 
 
 
considérées comme bénéfice net imposable les sommes qui 
étaient prélevées, avant le calcul du solde actif, sur 
les résultats de l'exercice, pour couvrir les dépenses 
qui ne pouvaient pas être considérées comme des frais 
d'exploitation, 
telles 
que 
(...) 
les 
allocations 
volontaires à des tiers. 
 
 
 
Bien que le Tribunal de céans soit amené à statuer 
en l'espèce en appliquant le droit en vigueur à l'époque 
où l'autorité administrative a pris sa décision (Blaise 
KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991, 4ème 
édition, paragr. 586), il faut noter que la loi sur 
l'imposition des personnes morales du 23 septembre 1994, 
entrée en vigueur le 1er janvier 1995 (D/3/1,3), consacre 
la même solution concernant les allocations volontaires à 
des tiers (art. 12 let. h). 
 
 
b. 
La 
jurisprudence 
développée 
par 
le 
Tribunal 
administratif pour l'application de l'ancien article 66 
lettre d LCP a entraîné l'examen de deux conditions 
cumulatives: 
 
 
- la prestation devait être faite sans contre-prestation 
équivalente; 
 
 
- l'avantage devait être concédé à un actionnaire ou à 
l'un de ses proches. 
 
 
 
Une 
troisième 
condition, 
posée 
par 
une 
jurisprudence antérieure et exigeant que la disproportion 
des prestations soit reconnaissable pour les organes de 
la société, a été abandonnée (ATA du 8 septembre 1992 en 
la cause A. SA et références citées; du 24 avril 1991 en 
la cause M. SA; RDAF 1992 p. 465). 
 
3. a. 
La première condition revient à constater que 
l'opération 
considérée 
est 
insolite, 
c'est-à-dire 
anormale et non conforme aux règles usuelles en matière 
commerciale. 
 
 
 
En l'espèce, cela revient à examiner si la cession 
à M. B. de la totalité du capital-actions d'E. pour un 
prix de 150'000.- Frs peut être considérée comme normale 
d'un point de vue commercial, eu égard au prix de 
2'000'000.- 
Frs 
payé 
une 
année 
auparavant 
par 
la 
recourante pour acquérir ces mêmes actions. 
 
 
b. 
Dans leurs écritures devant le Tribunal de céans, 
les parties se sont attachées à la question de savoir si 


 
 - 12 - 
 
 
 
la 
clause 
de 
non-concurrence 
dont 
bénéficiait 
la 
recourante envers T. S.A. dès l'achat d'E. avait ou non 
une valeur de près de 2'000'000.- de Frs, ce qui dans 
l'affirmative permettait selon la recourante d'expliquer 
pourquoi, cette concurrence ayant été éliminée, les 
actions d'E. avaient en 1987 une valeur de 150'000.- Frs 
seulement. 
 
 
 
Il convient à cet égard de relever, comme l'a fait 
l'intimée dans ses écritures par-devant la commission, 
que même s'il faut admettre que le prix payé par la 
recourante représentait la valorisation de cette clause 
de non-concurrence, cette dernière consistait dès lors en 
un actif immatériel dont bénéficiait A. pendant toute la 
durée de cette non-concurrence, soit pendant dix ans. 
 
 
 
Les transactions qui ont eu lieu en 1986, puis 
quelques mois plus tard en 1987, entre la recourante et 
la société O. S.A. sont révélatrices du fait que même 
s'il 
était 
ultérieurement 
possible 
de 
chiffrer 
à 
150'000.- la valeur réelle du capital d'E., sa valeur 
commerciale demeurait la même que lors de l'achat d'E. 
par A. et était même susceptible d'augmenter. Une telle 
augmentation se chiffre du reste à 25% si l'on considère 
que la vente du quart du capital d'E. à Es. s'est montée 
à 625'000.- Frs. 
 
 
 
 
L'explication que tente de donner la recourante à 
ce sujet est que le prix du marché pour une société comme 
E. s'était écroulé vers la fin de l'année 1987, le reste 
de la concurrence ayant été pour ainsi dire éliminé. Un 
tel argument se heurte au bon sens et à la logique 
commerciale. 
 
 
 
La recourante pourrait soutenir qu'en 1987, ayant 
virtuellement éliminé sa concurrence sur l'aéroport de 
Genève, elle aurait difficilement pu trouver dans le 
canton un investisseur suffisamment impliqué dans la 
branche pour s'intéresser à la reprise d'E.. Il est en 
revanche beaucoup plus délicat de prétendre, comme le 
fait 
la 
recourante, 
qu'aucun 
investisseur 
potentiel 
n'aurait été disposé à acheter E. plus de 150'000.- Frs, 
dans 
une 
situation 
de 
marché 
"clarifiée" 
par 
la 
disparition de la plupart des sociétés qui constituaient 
la concurrence jusque-là. 
 
 
 
Il est en particulier absurde de laisser entendre 
que si un groupe extérieur s'était présenté pour racheter 
E. en 1987, A. n'aurait pas pu exiger un prix supérieur à 


 
 - 13 - 
 
 
 
sa prétendue valeur réelle de 150'000.- Frs. Cela 
reviendrait à dire que, prête à payer près de 2'000'000.- 
Frs en 1986 pour limiter sa concurrence, la recourante 
aurait l'année suivante, par le biais d'une transaction 
lourdement déficitaire et sans y être contrainte, admis 
l'émergence d'une nouvelle concurrence... 
 
 
 
Il résulte des considérations qui précèdent que si 
le capital d'E. a été cédé à M. B. pour 150'000.- Frs, 
c'est 
parce 
qu'il 
était 
absolument 
certain 
que 
l'intention de ce dernier n'était pas de créer une 
concurrence à A., comme la suite l'a du reste montré. 
 
 
c. 
En plus des transactions passées avec O., d'autres 
faits permettent de se convaincre du caractère insolite 
de l'opération concernée. 
 
 
 
Comme l'ont relevé l'intimée et la commission, il 
est frappant que cette opération, entraînant pour la 
recourante une perte sur cession de 1'715'528.- Frs, ait 
eu lieu précisément l'année où A. aurait réalisé, sans 
cela, un bénéfice quatre à vingt fois supérieur à celui 
des années précédentes. 
 
 
 
Il 
faut 
encore 
souligner 
que, 
lors 
de 
la 
constitution de la Holding en décembre 1987, la majorité 
du capital de cette société a été apportée par les deux 
actionnaires d'A., soit par M. B. à raison de 3'199'500.- 
Frs et par Tr. S.A. à raison de 2'000'000.- Frs, sur un 
total de 10'000'000.- Frs. Sans l'apport en nature de 
150'000.- Frs constitué par les actions d'E., les deux 
actionnaires d'A. auraient conservé la majorité dans la 
Holding. Cet apport était donc, sous cet angle, inutile. 
Mais il devient encore plus difficile à comprendre 
lorsque l'on note que M. B. et T. S.A. ont apporté à la 
Holding, lors de sa constitution, les 2'500 actions d'A.. 
Celle-ci devenait par conséquent partie intégrante du 
capital social de la Holding, tout comme E.. Il apparaît 
dès lors insolite, surtout pour une modeste différence de 
150'000.- Frs, que les deux actionnaire d'A. aient voulu 
extraire de leur société le capital d'E., pour intégrer 
ensuite ces deux sociétés côte à côte dans la Holding, et 
alors même que sous l'angle participatif du but de la 
Holding, 
une 
participation 
par 
cascade 
convenait 
parfaitement. Là encore, la seule explication raisonnable 
est à chercher du côté de la perte sur cession que les 
actionnaires d'A. voulaient faire enregistrer à cette 
dernière. 
 


 
 - 14 - 
 
 
 
 
 
Enfin, bien qu'il ne soit pas nécessaire de 
démontrer que M. B. a retiré un bénéfice de cette 
cession, l'intimée a relevé à juste titre que s'il était 
vrai que M. B. avait apporté à la Holding les actions 
d'E. pour la valeur à laquelle il les avait lui-même 
payées, l'augmentation du capital social de la Holding 
une année après était assortie d'un agio de 75% sur les 
nouvelles actions. Cela signifie que le paquet d'actions 
dont était propriétaire M. B. à la constitution de la 
Holding était passé d'une valeur nominale de 3'199'700.- 
Frs en 1987 à une valeur réelle de 5'599'475.- Frs en 
1988. 
 
4. 
Les considérations développées plus haut à propos 
de 
la 
valeur 
réelle 
d'E. 
permettent 
d'écarter 
l'argumentation 
de 
la 
recourante 
concernant 
les 
amortissements 
sur 
participation 
qu'elle 
aurait 
pu 
effectuer si elle n'avait pas cédé cette société. 
 
 
 
Les amortissements ne sont en effet admissibles 
que sur les biens subissant une moins-value (RDAF 1979, 
p. 326 ss.). Or, loin de se dévaluer au fil du temps, la 
société E., bénéficiant dès son achat par A. des 
structures et de la part de marché de cette dernière, 
devait 
en 
cas 
de 
revente, 
dans 
une 
situation 
de 
quasi-absence de concurrence, atteindre une valeur au 
moins égale au prix payé en 1986 par la recourante, si ce 
n'est bien supérieure. 
 
5. 
Il 
convient 
encore 
d'examiner 
la 
deuxième 
condition, à savoir si l'avantage a été consenti à un 
actionnaire, à un administrateur, ou à un tiers touchant 
la S.A. de près. 
 
 
 
M. B. était, à l'époque des faits, actionnaire 
d'A. et président de son conseil d'administration. La 
deuxième condition est ainsi remplie. 
 
6. 
Reste 
encore 
à 
déterminer 
si 
l'opération 
litigieuse 
a 
été 
volontaire, 
soit 
si 
l'octroi 
de 
l'avantage a été intentionnel (ATA du 8 septembre 1992 en 
la cause A. SA et références citées). 
 
 
 
Le Tribunal admettra que la recourante a agi 
volontairement, 
c'est-à-dire 
en 
toute 
conscience, 
puisqu'après avoir elle-même fait estimer le capital d'E. 
et 
avoir 
pleinement 
admis 
le 
résultat 
de 
cette 
estimation, résultat qu'elle n'a pas cessé de défendre 
durant la procédure, son conseil d'administration a 


 
 - 15 - 
 
 
 
décidé de céder ce capital à son président. Dans ces 
conditions, la liberté d'action de la recourante était 
comparable à celle que l'on a de se serrer la main à 
soi-même. 
 
7. 
Le Tribunal retiendra donc que la perte sur 
cession de 1'715'528.- Frs doit être considérée comme une 
allocation volontaire à un tiers au sens de l'ancien 
article 66 lettre d LCP, et qu'elle doit par conséquent 
être imposée comme bénéfice net. 
 
 
 
En 
particulier, il 
convient 
de 
confirmer 
la 
décision de la commission quant au montant qui doit être 
pris en compte, et admettre que l'intimée ne pouvait 
reprendre dans cette perte sur cession le montant de 
134'472.- Frs admis dans l'exercice fiscal 1986 au titre 
de d'amortissement sur participation, et ce en vertu du 
principe de l'étanchéité des exercices fiscaux (ATA du 20 
janvier 1988 en la cause SI 75 rue de C.; du 24 juin 1987 
en la cause B.). L'intimée n'a du reste pas contesté 
cette solution. 
 
8. 
Le recours sera donc rejeté. 
 
 
 
Vu l'issue du litige, un émolument de 3'000.- Frs 
sera mis à la charge de la recourante. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 14 août 1995 par A. S.A. contre la décision 
de la commission cantonale de recours en matière d'impôts 
du 13 juillet 1995; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
le rejette ; 
 
 
 
 
met à la charge de la recourante 
un émolument de 3'000.- Frs; 
 
 
 
 
communique le présent arrêt à Me 
Dominique Gay, avocate de la recourante, ainsi qu'à la 
commission cantonale de recours en matière d'impôts et à 
l'administration fiscale cantonale. 
 


 
 - 16 - 
 
 
 
Siégeants : Mme Bonnefemme-Hurni, présidente, 
 
MM. Tanquerel, Schucani, Grandjean, Mme Bovy, 
juges. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
 la greffière-juriste : la présidente : 
 
 
 
 V. Montani 
 E. Bonnefemme-Hurni 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
p.o. la greffière : 
 
 
 
 
Mme J. Rossier-Ischi