ge_gerichte · A/3928/2015 · 2016-06-08 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 08.06.2016 A/3928/2015

A/3928/2015
ATAS/453/2016
du 08.06.2016
( AVS
)
, ADMIS
En fait
En droit
rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3928/2015
ATAS/453/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 juin 2016
4
ème
Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre MARTIN-ACHARD
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Service juridique, sise rue des Gares 12, GENÈVE
CLINIQUE B______ SA, sise à CHENE-BOUGERIES
intimée
appelée en cause
EN FAIT
1.        Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante) a obtenu son diplôme de diététicienne HES auprès de la haute école spécialisée de Suisse occidentale le 20 octobre 2006. Par arrêté du 18 juin 2008, le département de l’économie et de la santé de la République et canton de Genève a autorisé l’assurée à exercer la profession de diététicienne dans le canton de Genève.![endif]>![if>
2.        L’assurée travaille en tant que diététicienne auprès de C_______ (ci-après : C______) depuis le 1
er
mars 2009. Après avoir exercé son activité à 70%, elle a augmenté le taux de celle-ci à 80% dès le 1
er
mai 2015.![endif]>![if>
3.        Par courrier du 5 mars 2015, C______ ont autorisé l’assurée à exercer une activité accessoire en qualité de diététicienne indépendante à un taux d’activité de 20%, autorisation limitée à une durée d’une année, mais prolongeable.![endif]>![if>
4.        Le 1
er
avril 2015, l’assurée a sollicité son affiliation auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse ou l’intimée) en tant que diététicienne indépendante à 20%. Elle a produit une convention signée le 17 mars 2015 entre elle-même et la clinique B______ (ci-après : la clinique ou l’appelée en cause), entrant en vigueur le 1
er
mars 2015. Selon les termes de cette convention, l’assurée exerce son activité de diététicienne indépendante sous sa propre responsabilité au sein de la clinique où elle développera une consultation de diététique. Elle supporte seule le risque commercial de sa pratique. Elle est propriétaire des dossiers concernant les patients qu’elle aura reçus dans le cadre de sa consultation. La clinique lui met à disposition la structure administrative pour la facturation et l’encaissement des honoraires et autres prestations ambulatoires, des locaux équipés, notamment en mobilier, connexions téléphoniques, matériel et connexions informatiques ainsi que logiciels de gestion de cabinet. Le nom de l’assurée figure sur la note d’honoraires et la clinique lui présente mensuellement un décompte faisant état de la facturation et du contentieux relatifs aux patients traités dans le cadre de sa consultation de diététique. La moitié des éventuels frais de contentieux et recouvrement pour les honoraires ambulatoires, engagés par la clinique sont à la charge de l’assurée. Pour couvrir les frais de la mise à disposition des services et de l’infrastructure, la clinique retient 20% des honoraires ambulatoires facturés dans le cadre de la consultation de l’assurée. Celle-ci ne peut prétendre au versement d’un quelconque montant par la clinique en cas de maladie, accident ou vacances. En cas d’absence prolongée de plus de deux mois d’affilée, elle doit prendre toute disposition pour que la bonne marche du cabinet soit garantie, notamment en se chargeant de trouver un remplaçant, si nécessaire. Elle conclut à ses frais une police d’assurance responsabilité civile professionnelle pour son activité au sein de la clinique.![endif]>![if>
5.        À la demande de la caisse, l’assurée a fourni des documents supplémentaires le 13 juillet 2015, notamment les factures émises pour ses clients sur papier à entête de la clinique avec la mention dans les références de facturation sous la rubrique « concordat fournisseur de prestations » du compte de la clinique et du nom de l’assurée.![endif]>![if>
6.        Par décision du 2 septembre 2015 avec copie à la clinique, la caisse a refusé d’affilier l’assurée comme indépendante, motif pris qu’il existait manifestement un rapport de dépendance économique entre celle-ci et la clinique. En effet, elle ne facturait pas pour son propre compte et en son propre nom, l’encaissement était effectué par la clinique, elle n’avait qu’un seul et unique client et n’encourait pas un réel risque économique en l’absence de locaux en nom propre. Il appartenait ainsi à la clinique de retenir les cotisations sociales et de les verser à la caisse de compensation à laquelle elle était affiliée. ![endif]>![if>
7.        Le 7 septembre 2015, l’assurée s’est présentée au guichet de la caisse et a déclaré former opposition à la décision. Elle a considéré qu’elle avait un statut d’indépendante dès lors que depuis l’obtention de son numéro de concordat dès le 1
er
août 2015, elle facturait à son propre nom, sa clientèle était multiple au vu du récapitulatif annexé des consultations ambulatoires d’avril à juillet 2015, elle supportait les risques économiques, notamment de formation, matériel de bureau et de contribution aux infrastructures de la clinique, enfin elle gérait son agenda de rendez-vous. Elle a joint une attestation du 2 juillet 2015 par laquelle la directrice administrative de la clinique certifiait qu’elle exerçait son activité de diététicienne à titre indépendant au centre de consultation pédiatrique de la clinique depuis le 1
er
mars 2015. Elle a également produit de nouvelles factures mentionnant le compte de l’assurée sous la rubrique « concordat fournisseur de prestations ».![endif]>![if>
8.        Par décision du 16 octobre 2015, la caisse a rejeté l’opposition, motif pris qu’à la lecture des documents produits par l’assurée, il ne faisait aucun doute que les prestations qu’elle délivrait au sein de la clinique devaient être qualifiées d’activité salariée. En particulier, elle n’avait pas de clientèle propre, cette dernière lui étant en fait fournie par la clinique. Malgré ses dires, elle ne semblait pas avoir de facturation propre, celle-ci étant prise en charge par la clinique, de même que l’encaissement des montants facturés aux patients par la clinique qui remettait un décompte mensuellement à l’assurée. Par ailleurs, celle-ci devait personnellement remplir sa tâche, avait un devoir de présence en fonction des horaires de travail du personnel de la clinique et n’avait pas la possibilité d’engager du personnel. La clinique mettant à disposition de l’assurée toute l’infrastructure nécessaire à son travail, elle pouvait difficilement prétendre avoir effectué des investissements importants et disposer de ses propres locaux.![endif]>![if>
9.        L’assurée a interjeté recours en date du 10 novembre 2015. Elle conclut, sous suite de dépens, à l’annulation de la décision et à son affiliation comme diététicienne indépendante par l’intimée comme demandé le 1
er
avril 2015. Elle conteste la position de l’intimée, exposant que dans le cas de sa pratique privée, elle organise tant ses horaires de consultation comme elle l’entend que son temps de travail sans recevoir des directives de la clinique, que les patients lui sont en principe adressés par les pédiatres installés en ville, lesquels établissent une prescription médicale pour une consultation diététique. Elle produit divers noms de médecins qui lui ont envoyé des patients. D’autres s’adressaient à elle spontanément. Elle était libre d’accepter ou de refuser les patients, cas échéant, leur fixait librement une heure de consultation le lundi. Elle prenait essentiellement en charge les enfants en insuffisance pondérale ou présentant une cassure de la courbe staturo-pondérale. À l’issue de la première consultation, elle décidait librement si elle entendait proposer d’autres consultations de suivi. De plus, elle établissait systématiquement un rapport destiné au médecin prescripteur ou au médecin traitant de l’enfant. Elle soutient que son activité doit être considérée comme indépendante au sens des assurances sociales en raison de son indépendance économique et organisationnelle ici déterminante, l’activité développée ne nécessitant pas d’investissements importants. En effet, elle organisait librement son temps de travail les lundis et la clinique n’émettait aucune directive sur la manière dont elle prenait en charge ses patients. Contrairement à ce que soutenait l’intimée, elle constituait sa propre clientèle en tissant des liens avec les divers pédiatres du canton et en figurant sur la liste des diététiciens indépendants remis aux patients par l’unité de nutrition de C______, la clinique ne lui ayant pas apporté sa clientèle. En outre, en cas d’absence ou d’incapacité de travail de plus de deux mois, elle devait trouver une remplaçante dont elle devrait assurer la rémunération. Par ailleurs, la facturation et l’encaissement des prestations étaient effectués en son nom et pour son compte contrairement à ce que soutenait l’intimée. En effet, l’entête de ses factures mentionnait expressément son nom en tant que fournisseur des prestations. La clinique était ainsi uniquement l’organe administratif auquel la recourante confiait la gestion de la facturation contre une rémunération consistant en une rétrocession de 20% des honoraires facturés. Dès le moment où elle avait obtenu son numéro RCC (code de créancier personnel) provisoire (n° 1______), elle l’avait dûment mentionné sur les factures. Elle supportait également seule le risque commercial lié à sa pratique puisqu’elle ne percevait aucune rémunération en cas d’absence, par exemple pour cause de maladie ou d’accident, supportait elle-même les frais généraux liés à son activité en payant à la clinique une redevance de 20% des honoraires facturés et assumait l’entière responsabilité de ses actes. Elle avait d’ailleurs contracté une assurance responsabilité civile à compter du 13 mai 2015 dont elle a produit la police.![endif]>![if>
10.    Dans sa réponse du 8 décembre 2015, l’intimée a persisté dans ses conclusions. Il n’existait aucun contrat de bail pour la location des locaux partagés entre la clinique et la recourante, de sorte que si la clinique décidait d’affecter les locaux utilisés par la recourante à un autre but, cette dernière n’aurait d’autre choix que de cesser son activité. Par ailleurs, étant donné que les locaux étaient partagés, aucune organisation personnelle des lieux n’était envisageable. Le fait d’être obligée de garantir la bonne marche de son cabinet en cas d’absence de plus de deux mois ne plaidait pas en faveur d’une activité indépendante dès lors que cette obligation pouvait être assimilée à un devoir de présence. Enfin, elle devait remplir personnellement sa tâche, avait un devoir de présence en fonction des horaires de travail du personnel de la clinique et n’avait pas la possibilité d’engager du personnel. ![endif]>![if>
11.    Le 3 février 2016 s’est tenue une audience de comparution personnelle. La recourante a déclaré que son intention était de s’établir à son compte et qu’elle avait été informée de la possibilité de développer son activité au sein de la clinique. Elle avait ainsi signé une convention, selon laquelle la clinique mettait à sa disposition un local de consultation qu’elle utilisait les lundis. Cette salle était utilisée par d’autres personnes les autres jours de la semaine, mais elle ne connaissait pas les horaires ni la fréquence de son utilisation. Cette salle était équipée de matériel, mais elle avait son propre matériel pour les patients. Sur place, elle utilisait l’ordinateur à disposition dans la salle de consultation. Elle effectuait des relevés, établissait elle-même ses factures selon la tarification Tarmed et le service de facturation de la clinique émettait la facture. Sur cette facture figurait son nom, son code créancier provisoire délivré par SASIS, organe attribuant les codes créanciers pour les fournisseurs de prestations. En contrepartie de l’utilisation de la salle et du service de facturation, la clinique conservait 20% de ses honoraires. Conformément à la convention, elle supportait effectivement le 50% des frais de contentieux. Au cas où le patient ne paierait pas, la clinique s’occuperait du recouvrement des honoraires. Elle n’avait toutefois pas encore eu de cas de contentieux. Elle n’avait pas encore eu comme client un patient hospitalisé à la clinique B______. Elle recherchait elle-même sa clientèle et récemment elle avait adressé un courriel au médecin responsable de tous les médecins de la ville pour lui parler de son activité indépendante. Cela lui avait permis d’avoir d’autres patients. Elle a précisé être spécialisée en diététique pédiatrique. À chaque consultation, elle envoyait des rapports de consultation diététique au pédiatre. Elle était totalement libre dans l’organisation de ses horaires le lundi. Elle pourrait très bien travailler dès 6h du matin jusque tard le soir, ce qu’elle faisait d’ailleurs souvent jusqu’à 20h. Elle répondait elle-même au téléphone. La clause prévoyant qu’en cas de maladie ou d’absence prolongée de plus de deux mois elle devait trouver une remplaçante était destinée avant tout à garantir le suivi des patients. Elle devrait payer elle-même ce remplaçant. Elle a précisé qu’elle n’avait pas besoin d’une secrétaire, ni d’une téléphoniste. Elle n’excluait pas d’augmenter le temps de son activité indépendante selon l’évolution des choses. Elle a versé à la procédure un chargé complémentaire comportant notamment un extrait de son agenda. ![endif]>![if>
Le représentant de la caisse a relevé que selon la convention, il y avait beaucoup de points qui plaidaient en faveur d’une personne de condition dépendante, notamment s’agissant des locaux et l’obligation de remplacer en cas d’absence. Le principe de la facturation était assez étonnant. Il a reconnu que la patientèle était recherchée par l’assurée. La caisse a persisté dans ses conclusions.
12.    Par ordonnance du 1
er
mars 2016, la chambre de céans a appelé en cause la clinique au motif que celle-ci était à l’évidence intéressée par l’issue de la procédure et pour remédier à l’omission de la notification à la clinique de la décision portant sur le statut de refus d’affiliation. En effet, en mettant seulement en copie la clinique dans sa décision du 2 septembre 2015, l’intimée n’avait pas satisfait à son obligation de notification et avait violé le droit d’être entendu de la clinique.![endif]>![if>
13.    Dans son écriture du 21 mars 2016, l’appelée en cause s’en est rapportée aux écritures de la recourante et a fait siennes les conclusions prises par cette dernière dans son recours du 10 novembre 2015.![endif]>![if>
14.    Le 22 mars 2016, la chambre de céans a transmis cette écriture aux parties et sur quoi, a gardé la cause à juger. ![endif]>![if>
EN DROIT
1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10).![endif]>![if>
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.        Le délai de recours est de trente jours (art. 56 al. 1 et 60 al. 1 LPGA; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA-GE - E 5 10]). Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA et 89B LPA.![endif]>![if>
3.        Le litige porte sur la qualification de l’activité accessoire de diététicienne à 20% déployée par la recourante dans le cadre de la clinique. ![endif]>![if>
4.        a) Sont assurées conformément à la présente loi, les personnes physiques domiciliées en Suisse (art. 1
a
al. 1 let. a LAVS). Les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu’ils exercent une activité lucrative (art. 3 al. 1 LAVS).![endif]>![if>
Les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l’exercice de l’activité dépendante et indépendante (art. 4 al. 1 LAVS).
Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6 ss du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 [RAVS - RS 831.101]).
Le salaire déterminant comprend toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé (art. 5 al. 2 LAVS). Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).
L'art. 17 RAVS précise qu'est réputé revenu provenant d’une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 9, al. 1, LAVS, tout revenu acquis dans une situation indépendante provenant de l’exploitation d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité, y compris les bénéfices en capital et les bénéfices réalisés lors du transfert d’éléments de fortune au sens de l’art. 18, al. 2, LIFD, et les bénéfices provenant de l’aliénation d’immeubles agricoles ou sylvicoles conformément à l’art. 18, al. 4, LIFD, à l’exception des revenus provenant de participations déclarées comme fortune commerciale selon l’art. 18, al. 2, LIFD.
b) Le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques (ATF
140 V 241
consid. 4.2 et les références). Les rapports de droit civil peuvent certes fournir, éventuellement, quelques indices, mais ils ne sont pas déterminants. D'une manière générale, est réputé salarié celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par l'entrepreneur (ATF
123 V 161
consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral
9C_460/2015
du 18 novembre 2015 consid. 3.2). Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF
140 V 108
consid. 6; ATF
123 V 161
consid. 1 et les références).
La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat de travail, mais elle les déborde largement. Ce n'est pas la nature juridique, en droit des obligations, du lien établi entre les parties, mais l'ensemble des circonstances économiques de chaque cas qui est décisif (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 6/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3). Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, ainsi que l'obligation de l'employé d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a; RCC 1986 p. 651 consid. 4c; RCC 1982 p. 178 consid. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF
110 V 72
consid. 4b). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATF
122 V 169
consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral
9C_460/2015
, op. cit., consid. 3.2 et les références).
Le risque économique d'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un tel risque le fait que la personne concernée opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, assume les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (arrêts du Tribunal fédéral
9C_624/2011
du 25 septembre 2012 consid. 2.2 et
9C_1062/2010
du 5 juillet 2011 consid. 7.3 et les références; voir aussi ATF
119 V 161
consid. 3b). Le risque économique de l'entrepreneur n'est cependant pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d'une activité. La nature et l'étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l'égard du mandant ou de l'employeur peuvent singulièrement parler en faveur d'une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l'activité en question n'exige pas, de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (arrêt du Tribunal fédéral
9C_460/2015
, op. cit., consid. 3.4 et les références).
5.        a) Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur, qui prend les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin (cf. art. 43 al. 1 LPGA). Le devoir d'instruction s'étend jusqu'à ce que les faits nécessaires à l'examen des prétentions en cause soient suffisamment élucidés (arrêt du Tribunal fédéral
8C_364/2007
du 19 novembre 2007 consid. 3.2). Sont pertinents tous les faits dont l'existence peut influencer d'une manière ou d'une autre le jugement relatif à la prétention litigieuse. (VSI 1994 p. 220 consid. 4a). Conformément au principe inquisitoire, il appartient en premier chef à l'administration de déterminer, en fonction de l'état de fait à élucider, quels sont les mesures d'instruction qu'il convient de mettre en œuvre dans un cas d'espèce donné. Elle dispose à cet égard d'une grande liberté d'appréciation. Si elle estime que l'état de fait déterminant n'est pas suffisamment établi, ou qu'il existe des doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments recueillis, l'administration doit mettre en œuvre les mesures nécessaires au complément de l'instruction (ATF
132 V 108
consid. 6.5). Elle est tenue d’éclaircir l’état de fait déterminant avant de rendre sa décision (ATF
132 V 368
consid. 4).![endif]>![if>
Mais le principe inquisitoire n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF
125 V 193
consid. 2 et les références).
b) Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1984, p. 136; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 353
consid. 5b; ATF
125 V 193
consid. 2 et les références; cf. ATF
130 III 321
ss consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF
126 V 319
consid. 5a).
6.        En l’espèce, il ressort de la convention du 17 mars 2015 que la recourante « développe » une consultation de diététique au sein de la clinique à titre indépendant et sous sa propre responsabilité, en supportant seule le risque commercial de sa pratique et en étant propriétaire des dossiers des patients reçus dans le cadre de sa consultation. Pour sa part, la clinique met à disposition une salle de consultation équipée avec mobilier, ordinateur avec réseau intranet et logiciels de gestion de cabinet, connexions informatiques et téléphoniques, service de ménage ainsi que la structure administrative pour la facturation et l’encaissement des honoraires. En contrepartie de la mise à disposition de ses services et infrastructure, la clinique retient 20% des honoraires facturés dans le cadre de la consultation de la recourante.![endif]>![if>
Les diverses rubriques de cette convention parlent en faveur d’une activité indépendante. En effet, comme l’intimée en a convenu lors de sa comparution devant la chambre de céans, la recourante possède une clientèle propre et par conséquent, se procure elle-même les mandats. Elle subit les pertes car, si ses patients ne sont pas satisfaits de son travail, ils vont en référer à leur médecin traitant qui ne lui adressera plus de patients. De plus, elle ne peut prétendre au versement d’un quelconque montant de la part de la clinique en cas d’absence. Elle supporte le risque d’encaissement en payant à l’appelée en cause le 50% des frais de contentieux. Elle assume également les frais généraux puisque le 20% des honoraires facturés sont acquis à l’appelée en cause en contrepartie de la mise à disposition de ses services et infrastructure. Elle agit en son propre nom et pour son propre compte dès lors que les rapports qu’elle adresse aux médecins traitants sont rédigés sur son papier à entête et non sur celui de la clinique, que les dossiers des patients de la consultation de diététique sont sa propriété et que ses factures, même si elles sont établies et encaissées par l’appelée en cause, comportent son nom et son numéro de concordat depuis le 1
er
août 2015. La chambre de céans relève que si les factures antérieures à août 2015 mentionnent le numéro de concordat de la clinique, c’est parce que la recourante n’avait pas encore obtenu de la part de l’organisme compétent son code-créancier provisoire en tant que fournisseur de prestations prescripteur et non parce que son statut aurait changé dans l’intervalle. En revanche, il est vrai qu’elle n’opère pas d’investissements, n’occupe pas du personnel et n’utilise pas ses propres locaux. Toutefois, son activité de diététicienne en pédiatrie n’exige pas de tels investissements, ni l’engagement de personnel puisqu’elle répond elle-même au téléphone et tient elle-même son agenda. L’absence de contrat de bail n’a pas l’importance que veut lui donner l’intimée. En effet, si l’appelée en cause ne pouvait plus mettre à disposition de la recourante une salle de consultation, rien n’empêcherait celle-ci de continuer son activité indépendante en recherchant de nouveaux locaux, soit dans une autre clinique, soit dans un autre cabinet. Par conséquent, il s’agit typiquement d’une situation où il convient d’accorder moins d’importance au critère du risque économique de l’entrepreneur et davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle.
S'agissant de la liberté organisationnelle, la recourante fixe elle-même les rendez-vous et agit en son propre nom auprès de la clientèle ainsi que pour son propre compte. Elle est libre de refuser une consultation ou un patient. Même si ses consultations ont obligatoirement lieu le lundi, jour où elle ne travaille pas aux C______, elle dispose d'une grande liberté quant à l'emploi de son temps ou l'organisation de son travail sans que l’appelée en cause ne lui impose un devoir de présence et un horaire minimal de travail. Notamment, elle jouit d'une liberté d'action totale lors de ses consultations en décidant elle-même du traitement préconisé ainsi que du suivi du patinent et ne reçoit donc pas d'instructions de la part de l’appelée en cause sur la manière dont elle doit exercer son activité ou organiser son travail. L’appelée en cause ne lui a d’ailleurs pas établi un cahier des charges pour exercer son activité. La recourante n’a aucune garantie du nombre de consultations qu’elle effectue chaque lundi, de sorte qu’elle ne peut pas compter sur des revenus déterminés comme ce serait le cas chez des salariés. Le fait qu’elle doive tenir compte des horaires de travail du personnel de l’appelée en cause n’a pas l’importance que veut lui donner l’intimée. En effet, cette exigence concerne la réception des patients qui est effectuée par le personnel de l’appelée en cause dans le cadre de la mise à disposition par celle-ci de son infrastructure et a trait à l’obligation de respect de l’organisation et des structures propres de la clinique (cf. ch. 10.1 de la convention).
S’agissant de l’indépendance économique, la recourante procède également elle-même au relevé de ses prestations et établit elle-même ses factures selon la tarification Tarmed, même si le service de facturation de l’appelée en cause émet et encaisse ses factures. Elle n’est pas rémunérée pour les empêchements non fautifs et dans le cadre de son activité engage sa propre responsabilité et non pas celle de la clinique à l’inverse de ce qui est usuel dans un contrat de travail (cf. arrêt du Tribunal fédéral
9C_364/2013
du 23 septembre 2013 consid. 4.1). La convention ne contient aucune clause relative à la concurrence. La recourante doit également pourvoir elle-même à son remplacement en cas d’absence de plus de deux mois d’affilée et le rémunérer, l’appelée en cause devant toutefois agréer le ou la remplaçante.
Les quelques conditions que l’appelée en cause impose à la recourante (prendre toute disposition pour que la bonne marche du cabinet soit garantie, dans le cadre de l’exercice de son activité de diététicienne, etc.) répondent à des préoccupations de marketing, notamment s’assurer du maintien de sa bonne renommée et ne sont pas des instructions données à la recourante dans le but d’intervenir dans l’organisation de son activité.
En définitive, les éléments en faveur d’une activité indépendante sont en l’occurrence prédominants de sorte qu’il y a lieu de reconnaître à la recourante un statut d’indépendante.
7.        Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision du 16 octobre 2015 sera annulée en tant qu’elle refuse l’affiliation de la recourante en qualité d’indépendante.![endif]>![if>
La recourant représentée par un avocat obtient gain de cause. Par conséquent, une indemnité de CHF 2’500.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1.        Déclare le recours recevable.![endif]>![if>
Au fond :
2.        L’admet et annule la décision en tant qu’elle refuse l’affiliation de la recourante en qualité d’indépendante.![endif]>![if>
3.        Condamne l’intimée à verser à la recourante une indemnité de CHF 2'500.- à titre de participation à ses frais et dépens.![endif]>![if>
4.        Dit que la procédure est gratuite.![endif]>![if>
5.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.![endif]>![if>
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDÉ
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le