ge_gerichte · A/1269/2012 · 2013-04-09 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 09.04.2013 A/1269/2012

A/1269/2012
ATAS/334/2013
du 09.04.2013
( LPP
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1269/2012
ATAS/334/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 9 avril 2013
2
ème
Chambre
En la cause
Monsieur P__________, domicilié à Carouge, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MAUGUE Eric
demandeur
contre
CIEPP - CAISSE INTER-ENTREPRISES DE PREVOYANCE PROFESSIONNELLE, sise rue de Saint-Jean 67 , GENEVE
FONDATION SUISSE DES PARTENAIRES SOCIAUX POUR L'INSTITUTION SUPPLETIVE, Schweizerischer Gewerbeverband, sise Schwarztorstrasse 26, BERNE
défenderesses
EN FAIT
Monsieur P__________ (ci-après l'assuré ou le demandeur), né en 1957, originaire de Yougoslavie, est arrivé en France en 1970. Selon son curriculum vitae, il a effectué un apprentissage dans l'hôtellerie en France de 1972 à 1975, domaine dans lequel il a travaillé pour divers établissements français, notamment durant la saison d'hiver, de 1975 à 1985.
Installé en Suisse depuis 1985, il a été employé en qualité de sommelier auprès de l'établissement X__________ de 1985 à 1992. Selon son CV, il a ensuite été responsable d'une équipe commerciale "édition régionale" de 1992 à 1993, puis directeur commercial de "Y__________" jusqu'en 1999, et directeur commercial et gérant de "Z__________ Sàrl" depuis lors.
Selon son extrait de compte AVS et son dossier d'invalidité, l'assuré a réalisé des revenus de 22'000 fr. en moyenne de 1985 à 1989. Suite à un accident de 1987 ayant entrainé une incapacité de travail dès 1989, il a perçu une rente d'invalidité ou des indemnités journalières de réadaptation de juin 1990 à décembre 1992. Il a été jugé apte au travail dès février 1992. En 1993 et 1994, il a perçu des indemnités de chômage, puis il a exercé une activité à titre indépendant du 1
er
janvier 1995 au 31 décembre 1996, sans dégager de bénéfice. Inscrit au chômage dès septembre 1998, il n'a pas été indemnisé. Il a travaillé pour la société "Z__________ Sàrl" d'avril 1999 à décembre 2000 pour un salaire brut de 15'300 fr. en 1999 et de 55'200 fr. en 2000. Il a ensuite perçu des indemnités de chômage de janvier 2001 à novembre 2002, calculées sur la base d'un gain assuré de 4'600 fr./ mois (cf. décomptes de la Caisse de chômage). Il a été à nouveau salarié de "Z__________ Sàrl" de mars à septembre 2003.
Selon le Registre du commerce, la société "Z__________ Sàrl" a été créée le 9 février 1999. D'abord associé-gérant, l'assuré est devenu associé en février 2001. Pour sa part, Madame Q__________, associée à la création de la société, est devenue associée-gérante en février 2001. Suite à un changement de nom, cette dernière apparaît sous celui de R__________ dès octobre 2011, toujours en tant qu'associée-gérante, l'assuré demeurant associé.
La société "Z__________ Sàrl" a demandé son affiliation à la CAISSE INTER-ENTREPRISES DE PREVOYANCE PROFESSIONNELLE (ci-après la CIEPP ou la défenderesse I) le 20 janvier 2003.
Alors qu'il était au chômage, l'assuré a connu une période d'incapacité de travail totale du 23 octobre 2002 au 28 février 2003. Il était alors affilié auprès de la FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP (ci-après la FIS ou la défenderesse II) pour la prévoyance professionnelle.
Dès le 1
er
mars 2003, l'assuré a repris un emploi auprès de la société "Z__________ Sàrl" et il était, à ce titre, affilié auprès de la CIEPP pour la prévoyance professionnelle.
L'assuré a été totalement incapable de travailler dès le 26 août 2003. Le Dr A__________, psychiatre, a adressé plusieurs rapports à l'assurance perte de gain de l'employeur. Selon celui du 6 septembre 2003, l'assuré est suivi depuis le 27 septembre 2002. Les diagnostics sont : épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique (F32.2), trouble panique (F41.0). Les troubles se sont manifestés la première fois vers Noël 2001, sous forme d'une crise de panique suivie d'un état dépressif que le psychiatre a constaté lors de la première consultation du 27 septembre 2002. Les troubles sont traités par Cipralex®, Truxal® et Temesta®, et par une psychothérapie. Il est possible de rester optimiste pour une reprise de la capacité de travail dans un avenir à moyen terme, comme cela s'est passé au début 2003, suite à une bonne réponse au traitement. La rechute actuelle est à mettre sur le compte d'une diminution précoce de l'antidépresseur pendant les vacances d'été lorsque deux facteurs de stress inattendus ont perturbés le patient (crise d'épilepsie du fils et infarctus de la mère).
Le rapport du 28 novembre 2003 mentionne un changement de traitement, le Cipralex® étant remplacé par du Deroxat®, puis de l'Efexor® et du Xanax®. Le patient présente de la fatigabilité, de l'anhédonie, un vide intérieur, de l'aboulie, des ruminations nocturnes, de l'insomnie, de la tristesse, de la tension intérieure, des oppressions thoraciques; de plus, la peur d'attaques de panique est encore présente. Il est rassuré à domicile et évite les foules. Depuis la rechute d'août 2003, le patient ne répond pas bien aux antidépresseurs, d'où le changement de traitement.
Selon le rapport du 26 mars 2004, les diagnostics sont confirmés. En raison des effets indésirables du traitement, celui-ci est à nouveau modifié pour du Zoloft®. Les manifestations de la maladie restent les mêmes, auxquelles s'ajoutent une hyperémotivité et hypersensibilité à la moindre contrariété, ainsi que d'importants troubles cognitifs concernant la concentration. En raison de la réponse insuffisante aux antidépresseurs, une thérapie cognitivo-comportementale est envisagée auprès du Dr B__________.
Selon le rapport du 12 juin 2004 du Dr B__________, l'assuré souffre d'un trouble panique avec agoraphobie (F 40.01), traité par une thérapie cognitive et comportementale à raison d'une fois par mois. L'assuré connaît des angoisses de perte de contrôle de soi, des angoisses de mort, en raison de craintes de conséquences de l'hypertension.
Le 28 avril 2004, l'assuré a déposé une demande de prestations d'invalidité auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après l'OAI), en raison d'une hypertension et d'une dépression. Il est précisé que l'atteinte existe depuis le 23 octobre 2002 et que l'incapacité de travail a débuté le 26 août 2003. Le rapport de l'employeur mentionne un début d'activité fixé au 1
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février 2003 et une incapacité de travail dès le 26 août 2003.
Le dossier de l'OAI contient les rapports médicaux suivants :
a) Le rapport du 7 janvier 2005 du Dr A__________ qui confirme l'agoraphobie avec trouble panique depuis 2001 et l'épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique depuis 2003, outre les troubles liés à l'hypertension. L'anamnèse précise que l'assuré était en bonne santé habituelle, ancien sportif, très actif et dont les problèmes ont commencé à s'accumuler depuis le décès du père en 1999, l'apparition des crises d'épilepsie chez le fils en 2000, puis les difficultés professionnelles vers 2001, en raison de la faillite de sa société de marketing. Les problèmes de santé physique apparaissent soudainement vers Noël 2001 sous forme d'une crise d'hypertension, sur fond d'attaques de panique, qui nécessitent une hospitalisation en urgence aux HUG. Une nouvelle crise de panique et de HTA survient en juin 2002, puis en juillet 2002 avec une hospitalisation. Le patient tente de gérer ses crises d'angoisse avec du Temesta® et contacte le médecin en septembre 2002. Le déroulement des attaques de panique est décrit et celles-ci entravent la vie sociale de l'assuré, qui ne supporte plus la foule. Après une première période de discrète amélioration anxieuse
"reprise de travail entre mars et août 2003, plus théorique, car il était au chômage"
, l'aggravation dépressive se manifeste dès le retour des vacances de Serbie vers fin août 2003, suite à une nouvelle crise d'épilepsie du fils durant les vacances d'été et une petite attaque cardiaque de la mère, le 30 juillet, le patient présente alors une nouvelle crise de panique lors d'une cérémonie de mariage d'un ami en Serbie le 3 août 2003. La thérapie est très laborieuse et le traitement est plusieurs fois modifié. Lors de la séance du 28 août 2003, il présente un état dépressif évident, d'intensité sévère. L'état de santé est stationnaire et le pronostic est très réservé, compte tenu du faible impact thérapeutique sur la problématique anxio-dépressive.
b) Le rapport du 30 mai 2007 du Dr C__________, psychiatre, qui mentionne une agoraphobie avec trouble panique depuis 2002. Son suivi a débuté en décembre 2006. L'assuré a connu une première attaque de panique dans un supermarché fin 2002 et il a fait, depuis lors, environ deux cents attaques de panique ou crises d'angoisse, avec des conséquences catastrophiques. Il a dû mettre sa société en faillite, il ne parvient plus à assumer quoi qu'il en soit et les traitements du Dr A__________ n'ont pas été efficaces. L'angoisse est si forte et associée à des crises hypertensives inquiétantes qu'une thérapie comportementale trop "confrontante" ne semble pas possible actuellement. L'incapacité de travail est totale.
c) L'expertise du 8 septembre 2006 du Dr D__________, psychiatre, faite à la demande de l'OAI. L'anamnèse mentionne que l'assuré souffre, depuis deux ans, quatre à cinq fois par semaine, de crises de panique qui durent à peu près une à deux heures et pour lesquelles il prend du Xanax® ou du Risperdal®. L'anamnèse relève également que, de 1994 à 2003, l'assuré a monté une agence de publicité qu'il a dû abandonner pour des raisons de santé mentale, car en qualité de propriétaire de cette agence, il ne pouvait plus répondre à des engagements professionnels à cause des crises d'angoisse. L'assuré souffre d'agoraphobie avec trouble panique (F 40.01) depuis deux ans, ce qui réduit sa capacité de travail à 0% s'il doit travailler dans un environnement social. Par contre, à domicile, il est entièrement capable de travailler.
d) Le complément d'expertise du 19 août 2008 du Dr D__________, mandaté par l'OAI. L'assuré est confiné à son domicile sauf à quelques exceptions, où il peut prendre un café avec un collègue lorsqu'il est bien entouré. Il ne présente pas les symptômes typiques de la dépression, à savoir pas de diminution de la concentration, de l'attention, de l'estime de soi ou de la confiance en soi, ni culpabilité, diminution de l'intérêt ou du plaisir pour les activités habituelles. La perturbation du sommeil est due à l'anxiété. Ainsi, la capacité de travail de l'assuré doit être vue de manière différenciée. S'il reste à la maison, il peut travailler huit à neuf heures par jour, mais s'il doit se rendre dans des lieux publics, comme c'était le cas dans son ancien travail (hôtels, agences), l'incapacité est totale. Après quelques mois d'une thérapie cognitivo-comportementale, l'assuré devrait retrouver une capacité de travail de 100%.
e) Le rapport du 10 mars 2009 du Dr E__________, du Service Médical Régional AI (SMR) qui indique que l'assuré a bénéficié d'une rente AI entre 1990 et 1992, suite à un traumatisme de la cheville droite en 1987, et qu'il a cessé son activité le 26 août 2003 pour hypertension et dépression, au moment où son entreprise fait faillite. Selon les renseignements médicaux recueillis, l'incapacité de travail reste totale encore en 2009.
Après avoir accusé réception des certificats médicaux concernant l'assuré le 26 novembre 2003, la CIEPP a libéré l'employeur des contributions pour le compte de l'assuré dès le 1
er
décembre 2003, et régulièrement reçu des certificats médicaux jusqu'au 31 mars 2006. Elle a procédé à un rappel le 29 août 2006.
Par projet du 25 mars 2009, l'OAI a octroyé une rente d'invalidité à l'assuré dès le 1
er
août 2004, basée sur un taux d'invalidité à 100%, copie du projet étant adressée à la Caisse de compensation FER-CIAM.
Faisant suite au projet d'acceptation de rente du 25 mars 2009, la CIEPP a adressé à l'assuré, le 13 mai 2009, un formulaire de demande de prestations d'invalidité.
Le 15 juillet 2009, la CIEPP a demandé à l'OAI le dossier complet de l'assuré, qui lui a été adressé le 17 juillet 2009. Le 14 août 2009, l'OAI lui a adressé le projet de motivation de la décision.
Par décision du 20 octobre 2009, l'OAI a alloué à l'assuré une rente entière d'invalidité dès le 1
er
août 2004.
Suite à un entretien téléphonique le 11 novembre 2009 avec la CIEPP, l'OAI lui a adressé, le même jour, copie de la décision précitée.
Le 17 novembre 2009, la CIEPP a informé l'assuré qu'elle avait appris que l'OAI l'avait reconnu invalide dès le 1
er
août 2004, de sorte que sa sortie de l'institution était enregistrée au 31 juillet 2004.
Suite à un courrier du 3 mars 2010 de la FIS, l'OAI lui a adressé l'ensemble du dossier le 10 mars 2010.
Par pli du 17 novembre 2009, la CIEPP a fait savoir à l'assuré qu'elle considérait que l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de son invalidité était apparue avant son affiliation à la CIEPP, le 1
er
mars 2003.
L'assuré s'est alors adressé à la FIS le 26 février 2010 et cette dernière lui a répondu le 23 mars 2010, qu'elle ne pouvait pas le faire bénéficier de prestations d'invalidité, dès lors qu'il n'était plus assuré auprès d'elle le 26 août 2003.
Par pli du 23 septembre 2010, la CIEPP a persisté dans sa position et a informé l'assuré qu'elle entendait procéder au transfert de sa prestation de libre passage.
Par l'entremise du Centre social protestant, l'assuré a requis le versement des prestations LPP auxquelles il avait droit de la FIS, par pli du 8 décembre 2011, et cette dernière a confirmé, le 28 décembre 2011, sa position.
L'assuré a déposé une demande de paiement le 30 avril 2012 devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, dirigée contre la CIEPP (défenderesse I) et la FIS (défenderesse II), concluant principalement, à ce que la CIEPP soit condamnée à lui verser une rente d'invalidité complète, ainsi qu'une rente complémentaire pour chacun de ses enfants, avec suite d'intérêts et de dépens, et subsidiairement à ce que la FIS y soit condamnée, avec suite d'intérêts et de dépens.
En substance, il fait valoir que la décision de l'OAI a été notifiée à la CIEPP, qui n'a formulé ni observations, ni recours contre cette décision et que, ayant repris son activité auprès de "Z__________ Sàrl" pendant six mois après sa première incapacité de travail, il y a lieu de retenir que les troubles à l'origine de son invalidité à 100% ont entraîné une incapacité de travail totale à compter du 26 août 2003, date à laquelle il était assuré auprès de la CIEPP. Si par impossible, la Cour ne donnait pas suite à ses conclusions, la FIS devait être condamnée à lui verser la rente d'invalidité à laquelle il a droit.
Par mémoire réponse du 25 juin 2012, la défenderesse I conclut au déboutement du demandeur de toute conclusion à son encontre. Elle fait valoir que, quelques mois après la fin de son délai-cadre de chômage au 31 décembre 2002, l'assuré a été engagé par la société dont il est l'associé, dès le 1
er
mars 2003. Il ne disposait alors pas de sa pleine capacité de travail, selon le Dr A__________, l'amélioration n'étant que discrète et la tentative de reprise temporaire, de sorte que le demandeur s'est à nouveau trouvé en incapacité totale de travailler dès le mois d'août 2003. Si la condition de la connexité matérielle est indéniablement remplie, puisque la rente AI est octroyée pour une agoraphobie avec trouble panique, tel n'est pas le cas de la connexité temporelle, compte tenu du fait que la reprise du travail en mars 2003 n'a été que temporaire et n'a pas rompu le lien de connexité temporelle entre l'incapacité de travail qui a débuté en octobre 2002 et l'invalidité. Au surplus, le demandeur étant associé de l'entreprise qui l'emploie, la question se pose de savoir si ses horaires de travail ont été aménagés. Par ailleurs, le projet de décision et la décision de l'OAI n'ayant pas été directement notifiés à la défenderesse I par l'OAI, la décision, en tant qu'elle fixe le début de l'incapacité de travail en mars 2003, n'est pas contraignante pour la CIEPP. Si par impossible, il fallait considérer que la décision a été correctement notifiée, la question de la connexité temporelle demeure.
Par mémoire réponse du 25 juin 2012, la défenderesse II conclut au rejet des conclusions du demandeur prises à son encontre. En substance, il est établi que le demandeur n'a subi aucune incapacité de travail du 1
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février au 26 août 2003, soit durant près de sept mois, de sorte que le rapport de connexité temporelle entre l'incapacité de travail du 22 octobre 2002 au 28 février 2003 et l'invalidité reconnue plus tard par l'OAI a été interrompue. Au surplus, aucune rente d'invalidité n'est due avant le 30 avril 2007, le droit aux rentes antérieures étant prescrit.
L'apport du dossier de l'OAI a été ordonné par la Cour de céans et mis à disposition des parties.
Un délai pour répliquer a été accordé au demandeur, qui a été prié de préciser s'il avait effectivement travaillé au sein de son entreprise, "Z__________ Sàrl", entre le 1
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mars et le 26 août 2003 et, dans l'affirmative, quelles activités il avait déployées, à quel taux et avec quel rendement.
Par réplique du 17 août 2012, l'assuré indique que, du 1
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février au 26 août 2003, il a travaillé au sein de la société "Z__________ Sàrl" en qualité de directeur commercial à 100%. Ses activités étaient multiples : formation, gestion et supervision du personnel et recherche de nouveaux clients. Il produit sa fiche de salaire du mois de mars 2003, qui mentionne une activité à 100% et un salaire brut de 4'600 fr. Après une première période d'incapacité de travail dès le 23 octobre 2002, il a retrouvé une pleine et entière capacité de travail. A l'exception de deux hospitalisations, à Noël 2001 et juillet 2002, il était pleinement et entièrement apte au placement, et régulièrement indemnisé par le chômage jusqu'au 22 octobre 2002,
celle-ci
ayant pris fin le 28 février 2003. Dans son rapport du 7 janvier 2005, le Dr A__________ confond vraisemblablement la période entre mars et août 2003 avec celle qui va du 1
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janvier au 22 octobre 2002, puisqu'il mentionne une période de chômage, ce qui était le cas en 2002, et non pas entre mars et août 2003. Ni les rapports du Dr A__________, ni celui du Dr F__________, ne remettent en cause la période de capacité de travail de l'assuré du 1
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février au 26 août 2003. S'agissant de la notification de la décision de l'OAI, la CIEPP en a eu connaissance, mais n'a pas formulé d'observations contre le projet d'acceptation de rente, ni déposé de recours contre la décision d'octroi de la rente, de sorte qu'elle est liée par les constatations de l'OAI.
Par duplique du 13 septembre 2012, la défenderesse I a relevé que, s'il fallait considérer que le demandeur avait recouvré une capacité de travail du 1
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mars 2003 au 26 août 2003, cela n'avait été que temporaire. De plus, immédiatement avant son assujettissement à la CIEPP, il se trouvait en incapacité de travail totale depuis quatre mois et demi pour les mêmes troubles psychiques ; il a été engagé ensuite dans sa propre société, pour une activité qui n'a duré que six mois, dont une partie a eu lieu durant une période creuse, soit durant l'été. Il ne s'agit donc que d'une tentative de reprise, de sorte que le lien de connexité temporelle avec l'incapacité de travail débutée en octobre 2002 n'a pas été rompu. Finalement, elle invoque la prescription à l'égard des éventuelles rentes qui pourraient être dues avant le mois de mai 2007, si par impossible, elle était condamnée à verser une rente d'invalidité au demandeur. Elle précise que ce n'est pas le 31 août 2003, comme mentionné par erreur dans sa première écriture, que l'assujettissement du demandeur auprès de la CIEPP a pris fin, mais le 31 juillet 2004.
La défenderesse II a renoncé à dupliquer et persisté dans ses conclusions du 25 juin 2012.
Lors de l'audience du 30 octobre 2012, le demandeur a été entendu.
Avant la création de Z__________ en 1999, il travaillait comme salarié d'une entreprise de vente d'espaces publicitaires. Dans le cadre de sa société, il avait le même type d'activité. La seule autre salariée était Mme S__________.
Après la création d'un guide pour les missions étrangères, ils ont mis sur pied un site internet. A un moment donné, cela ne générait pas assez de revenus pour deux salariés et il s'est donc licencié, Mme S__________ restant en place. Au début de son chômage, il a été déclaré pleinement apte à travailler, il a régulièrement fait des offres d'emploi et assisté aux rendez-vous de conseil. Dès lors que sa société était en train de "couler", il a peu à peu craqué et il est allé voir le médecin. La première crise HTA a eu lieu durant le chômage et a donné lieu à une hospitalisation. Il a consulté son médecin traitant, le Dr G__________, qui lui a alors conseillé le Dr A__________, car lors des crises de panique, sa tension monte brutalement très haut. Il a subi ensuite plusieurs de ces crises HTA, entraînant deux hospitalisations supplémentaires. Il ne sait plus s'il a vu le Dr A__________ après la deuxième ou la troisième hospitalisation.
Grâce à la médication, il s'est senti mieux après un certain temps et à nouveau capable de travailler. Le Dr A__________ était d'accord et savait alors qu'il allait reprendre le travail. Il ne sait pas quand il était arrivé en fin de droit de chômage. S'agissant de la société, le site internet commençait à bien marcher et permettait qu'il se verse le même salaire qu'avant la période de chômage, soit 4'600 fr. brut. De plus, il était en mesure de développer la clientèle. La société a même réussi à engager deux personnes supplémentaires. De mars à juillet 2003, il a travaillé à plein temps à raison de huit à dix heures par jour, cinq jours par semaine. Il a travaillé à plein rendement, comme avant la première période d'incapacité de travail, et il a même réussi à former les deux commerciaux engagés et à développer le site. Il est parti en famille en vacances en Serbie vers mi-juillet 2003. Il a été confronté à une recrudescence des crises d'épilepsie de son fils et une attaque cardiaque de sa mère. Il a augmenté les doses de médicaments car il sentait les crises de panique arriver et lors d'un mariage, il a dû quitter la salle. C'est depuis lors qu'il n'est plus capable de fréquenter des lieux très peuplés. Il n'a plus repris le travail après le 26 août 2003, étant précisé que l'activité reprenait normalement début septembre. La société est gérée par Mme S__________, qui a un ou deux employés, mais il ne perçoit plus de revenus de celle-ci.
Le même jour, ont été entendus en qualité de témoins, le psychiatre de l'assuré, le Dr A__________, et l'associée de l'assuré, Madame S__________.
a) Le Dr A__________ indique être le psychiatre de l'assuré depuis le 27 septembre 2002. Il avait alors déjà connu des crises d'hypertension, suivies par son médecin traitant, mais il n'a pas le souvenir d'hospitalisations avant sa première consultation. Son patient souffre d'un trouble panique diagnostiqué en septembre 2002, d'un épisode dépressif majeur intervenu en août 2003 et d'attaques de panique qui se sont précisées, accompagnées d'agoraphobie, dès septembre 2003. La question de la capacité de travail ne s'est pas posée tout de suite lors des premières consultations, mais moins d'un mois après, soit le 23 octobre 2002, l'assuré était clairement incapable de travailler. A cette époque, l'assuré était incapable de travailler en raison de difficultés de concentration, de l'angoisse de l'imprévisibilité et de la répétition des attaques de panique, l'impression de mort imminente, l'ensemble rendant l'assuré totalement indisponible pour son travail. Ces attaques peuvent avoir lieu plusieurs fois par jour avec des pauses de quelques jours, mais elles sont totalement imprévisibles. Les consultations avaient lieu une à deux fois par mois. A son souvenir, l'assuré était au chômage lorsqu'il l'a consulté pour la première fois. Grâce au traitement médicamenteux et à la psychothérapie, la situation s'est progressivement améliorée. Fin février 2003, l'assuré lui a demandé de pouvoir reprendre le travail à 100 % et il était d'accord. Avec des doses maximales de Seropram®, les attaques de panique ont régressé, mais progressivement. Il faut environ compter quatre à cinq mois de thérapie pour une amélioration de sorte qu'une reprise du travail avant fin février 2003 aurait été prématurée. Courant mars, il a introduit le Cipralex®, qui était une nouvelle molécule améliorée du Seropram®, afin de consolider la situation compte tenu de la reprise du travail. Les consultations ont continué à raison d'une à deux fois par mois. Cliniquement, l'état de santé de l'assuré était stabilisé, il était apte au travail, il est parti plusieurs fois en vacances entre mars et l'été 2003, à Disneyland et à Cuba notamment. L'assuré disait être content d'avoir repris son activité et mis à part une certaine nervosité, il ne rencontrait pas de problème dans l'exécution de son travail. S'il a mentionné une discrète amélioration dans un rapport destiné à l'OAI, c'est en raison du fait que cette administration a une tendance à ne pas entrer en matière sur l'octroi d'une rente. En réalité, la reprise du travail souhaitée par l'assuré correspondait à son état clinique et il se devait de soutenir son optimisme. L'assuré a par ailleurs mentionné qu'il était arrivé en fin de droit de chômage. A propos de l'un de ses rapports qui mentionne que la capacité de travail était alors théorique car l'assuré était au chômage, il précise qu'il ne savait pas si son patient allait tout de suite reprendre le travail en mars ou s'il avait besoin d'un certificat de reprise pour se mettre à la recherche d'un travail. Il n'a jamais entendu dire qu'il aurait repris le travail avant le 1
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mars 2003. Le patient n'a pas connu de trouble d'agoraphobie avant l'été 2003 et il l'a initialement consulté pour des attaques de panique.
Après une période de rémission concernant la même maladie, de mars à juillet 2003, l'assuré a été atteint, en plus des troubles paniques, par un état dépressif sévère en août 2003 et il s'agit là d'un nouveau diagnostic. Il est plus compliqué de traiter en parallèle deux maladies psychiques et malgré un traitement maximal, tant le trouble panique que la dépression ont perduré. Malgré le fait qu'elles se soient amendées, ce qui rend la vie supportable, elles ne permettent pas la reprise du travail.
b) Madame S__________ indique qu'elle a travaillé pour "Z__________ Sàrl" de février 1999 à fin août 2012. Elle y était salariée et elle se chargeait non seulement de la gestion de la société, mais également de la création de pages Web. Elle y a toujours travaillé à plein temps. Elle a créé la société avec l'assuré. La société a eu des hauts et des bas et il n'était pas toujours possible de payer deux salaires. Elle a connu une période de chômage, sauf erreur avant celle de l'assuré. Elle s'est versé un salaire allant de 3'500 fr. à 4'500 fr. brut par mois, mais elle ne parvenait pas à le verser régulièrement chaque mois, tout en atteignant la cible annuelle en fin d'année. Si la société a décidé de licencier l'assuré fin 2000, plutôt qu'elle, c'est en raison du fait qu'il avait un salaire plus élevé, environ 5'000 fr. brut. Durant le chômage de son associé, elle a maintenu la société à flot, juste suffisamment pour qu'elle survive. Son activité a lieu au bureau et l'assuré s'occupait de la gestion des employés, des contacts avec l'extérieur et de la vente des imprimés publicitaires. Il a pleinement et entièrement assumé son travail avant sa période de chômage. En son absence d'ailleurs, la société ne vendait pas d'imprimés. L'assuré connaît des hauts et des bas s'agissant de son état de santé. Elle l'a côtoyé durant sa période de chômage et d'incapacité de travail, mais ne se souvient plus s'il était en fin de droit de chômage en mars 2003. Ils se croisaient tous les jours au bureau, dans lequel l'assuré travaille aussi lorsqu'il n'a pas de rendez-vous à l'extérieur. Il a repris son travail à plein temps dès le 1
er
mars 2003. Il a recontacté les clients, repris la question des imprimés et son retour lui a permis de souffler. Il a en tout cas suffisamment travaillé pour permettre de payer son salaire, qui était du même montant qu'auparavant. A son avis, il a travaillé à plein rendement, mais elle ne le materne pas car il sait ce qu'il doit faire. Il n'a pas été absent entre mars et juillet 2003. Après le retour de l'assuré, les rentrées ont augmenté grâce à la reprise des imprimés publicitaires, qui constituent environ 30% du chiffre d'affaires. Par des visites aux restaurateurs, il a également augmenté le nombre de clients du site restaurants-genève.ch. L'assuré n'a jamais été atteint dans sa santé ni empêché d'exercer l'une de ses activités de mars à juillet 2003. Lorsqu'ils ont des "commerciaux", ce ne sont pas des salariés, mais des indépendants. Elle avait dû s'en séparer lors de l'absence de l'assuré. Il ne lui semble pas qu'ils en avaient à nouveau engagés à son retour. Elle ne se souvient plus à quelle date l'assuré a repris le travail en 2003 après la période de chômage. C'est bien elle qui a rempli le questionnaire pour l'employeur destiné à l'OAI, daté du 7 juin 2004. Si elle a mentionné que l'assuré avait commencé à travailler le 1
er
février 2003, c'est que c'était bien le cas.
Après les déclarations de son associée, le demandeur a précisé ne pas se souvenir s'il avait repris le travail en février ou mars 2003. Jusqu'à la crise de juillet 2003, il n'avait jamais connu de crise de panique, ni d'agoraphobie et il pouvait sans difficulté se rendre dans des lieux publics fréquentés. Même s'il n'avait pas été au chômage, il aurait été totalement incapable de travailler durant la période d'octobre 2002 à février 2003.
Les pièces suivantes ont été produites:
a) copie des fiches de salaire de l'assuré de mars et septembre 2003 d'un montant de 4'600 fr. brut.
b) attestation de l'office cantonal de l'emploi du 14 juin 2004 qui indique que la fin du délai cadre d'indemnisation était fixée au 31 décembre 2002 suite à l'inscription de l'assuré le 1
er
janvier 2001, l'indemnisation ayant débuté le 13 janvier 2001.
c) le relevé des paiements des indemnités de chômage versées à l'assuré de janvier à novembre 2002, qui confirme le délai-cadre du 1
er
janvier 2001 au 31 décembre 2002.
d) la comptabilité de la société "Z__________ Sàrl" de 1999 à 2000, dont ressortent les chiffres suivants :
- en 2000 : le produit d'exploitation (chiffre d'affaires) a été de 260'786 fr., le bénéfice brut (après déduction de l'achat de marchandise) s'est élevé à 128'450 fr. Outre les autres charges courantes, les salaires (y compris les charges sociales) se sont élevés à 29'523 fr. et le bénéfice net à 26'255 fr.
- en 2001 : le produit d'exploitation (chiffre d'affaires) a été de 172'190 fr., le bénéfice brut (après déduction de l'achat de marchandise) s'est élevé à 139'249 fr. Outre les autres charges courantes, les salaires (y compris les charges sociales) se sont élevés à 69'405 fr. et la perte nette à 14'830 fr.
- en 2002 : le produit d'exploitation (chiffre d'affaires) a été de 111'243 fr., le bénéfice brut (après déduction de l'achat de marchandise) s'est élevé à 97'126 fr. Outre les autres charges courantes, les salaires (y compris les charges sociales) se sont élevés à 35'459 fr. et la perte nette à 443 fr.
- en 2003 : le produit d'exploitation (chiffre d'affaires) a été de 103'460 fr., le bénéfice brut (après déduction de l'achat de marchandise) s'est élevé à 92'220 fr. Outre les autres charges courantes, les salaires (y compris les charges sociales) se sont élevés à 79'403 fr. et la perte nette à 21'526 fr.
e) le compte 4000 "salaires" dont il ressort le versement des salaires suivants:
- en 2001 : complément salaire Monsieur P__________ pour 2000, 33'600 fr. ; salaire U__________ 1'500 fr. par mois ; salaire T__________ 736 fr. par mois.
- en 2002 : salaire U__________ 500 fr. par mois, réduit à 350 fr. par mois dès juillet 2002 ; V__________ 736 fr. par mois dès janvier, puis 941 fr. par mois en mai et juin, puis plus rien ; W__________ 646 fr. par mois, en octobre et novembre, puis 309 fr. en décembre.
- en 2003 : salaire Q__________ 2'350 fr. par mois de janvier à décembre; PP__________ entre 500 et 800 fr. par mois ; PQ__________ quelques mois entre 100 et 700 fr. ; PR__________ entre 100 et 500 fr. durant six mois ; P__________ 4'600 fr. de mars à septembre inclus.
Les parties ont été invitées à conclure.
Le demandeur a persisté dans ses conclusions le 4 février 2013, estimant, principalement, qu'il appartenait à la défenderesse I de prester en relation avec son invalidité et, subsidiairement seulement, à la défenderesse II. Il estime que le témoignage de son psychiatre démontre qu'il était médicalement capable de travailler de mars à juillet 2003. Les déclarations de son associée corroborent sa pleine capacité de travail, de février à août 2003, et, finalement, l'augmentation des rentrées d'argent et du chiffre d'affaires durant l'année 2003 est confirmée par la comptabilité, la société ayant versé des salaires pour plus de 70'000 fr. cette année-là, alors qu'en 2002, le montant des salaires s'élevait à environ 30'000 fr. Si le psychiatre avait mentionné une discrète amélioration dans ses rapports destinés à l'OAI, c'était en raison du fait que cette administration avait tendance à ne pas entrer en matière sur l'octroi d'une rente, selon le médecin traitant lui-même, alors que la reprise du travail souhaitée par l'assuré correspondait à son état clinique. Après la rémission des attaques de panique, de mars à juillet 2003, l'assuré avait ainsi été atteint en plus du trouble panique, par un état dépressif sévère dès le mois d'août 2003, relevant d'un nouveau diagnostic. Non seulement, la décision de l'OAI avait été dûment notifiée à la défenderesse I, mais de surcroit, le rapport de connexité temporelle entre l'incapacité de travail subie d'octobre 2002 à janvier 2003, et l'invalidité reconnue par l'OAI dès le 23 août 2003 avait été interrompue.
La défenderesse I a persisté dans ses conclusions le 4 février 2013. Elle relève que le psychiatre a accepté la reprise du travail sollicitée par l'assuré, pour soutenir son optimisme. L'assuré est toutefois parti plusieurs fois en vacances entre mars et l'été 2003, et n'a, de plus, plus repris le travail dès le 15 juillet, lors de son départ en vacances en Serbie. Il a donc travaillé moins de quatre mois et demi, du 1
er
mars au 15 juillet, si l'on tient compte des diverses périodes de vacances. Il ne disposait au demeurant pas de sa pleine capacité de travail, l'amélioration étant discrète selon le psychiatre. Il n'y a pas de rupture du lien de connexité temporelle entre l'incapacité de travail d'octobre 2002 et l'invalidité admise par l'OAI. Les enquêtes n'ont pas permis de confirmer que le rendement de l'assuré aurait été total durant sa courte période d'activité en 2003. Il ressort d'ailleurs des comptes de la société que deux personnes supplémentaires ont été engagées en même temps que le demandeur.
La Cour a informé les parties que la cause était gardée à juger le 5 février 2013, la défenderesse II ayant déjà indiqué en décembre 2012 qu'elle renonçait à se déterminer plus avant.
Le conseil supérieur de la magistrature a informé la Cour de céans le 18 février 2013 que Monsieur PS__________, juge assesseur auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice - qui a siégé lors de l'audience du 30 octobre 2012 -, s'avérait être domicilié dans le canton de Vaud depuis le 30 novembre 2010, de sorte que, depuis lors, il ne remplissait plus les conditions d'éligibilité.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
Lors de la délibération du 9 avril 2013, ont siégé Madame PT__________ et Monsieur PU__________, juges assesseurs, selon la composition mentionnée au pied du présent arrêt.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du code des obligations ; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; art. 142 code civil).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai (cf. SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19 ; Schwarzenbach-Hanhart, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983, p. 182). Depuis le 1er janvier 2005, l'art. 41 LPP règle la prescription du droit aux prestations de la manière suivante :1. Le droit aux prestations ne se prescrit pas pour autant que les assurés n'aient pas quitté l'institution de prévoyance lors de la survenance du cas d'assurance. 2. Les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 du code des obligations sont applicables.
La demande, introduite dans les formes prévues par l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative (LPA ; E 5 10), est donc recevable.
a) Conformément à l'art. 30 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce qu'elle soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Le droit des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences minimales en procédure cantonale ; il interdit les tribunaux d'exception et la mise en œuvre de juges
ad hoc
ou
ad personam
et exige dès lors, en vue d'empêcher toute manipulation et afin de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation judiciaire et une procédure déterminées par un texte légal (ATF
129 V 335
consid.1.3.1). Toute partie à une procédure a un droit à ce que l'autorité soit composée régulièrement et statue au complet, et que seules délibèrent les personnes habilitées (ATF
137 I 340
consid. 2.2.1 ;
127 I 128
consid. 4b ;
ATA/16/2007
du 16 janvier 2007 consid. 5).
b) C'est, en premier lieu, à la lumière des règles cantonales topiques d'organisation et de procédure qu'il convient d'examiner si une autorité judiciaire ou administrative a statué dans une composition conforme à la loi (ATF
131 I 31
consid. 2.1.2.1 ;
129 V 335
consid. 1.3.2 ;
127 I 128
consid. 3c ; Arrêt du Tribunal fédéral
2D_6/2012
du 31 juillet 2012 consid. 2.2). A Genève, les juges assesseurs sont des magistrats de l'ordre judiciaire au sens de l'art. 132 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst-GE - A 2 00) (ATF
130 I 106
consid. 2.1). Ils doivent remplir les conditions d'éligibilité prévues par l'art. 5 al. 1 LOJ, sauf celles de la titularité du brevet d'avocat et des 3 ans de pratique professionnelle utile au poste (art. 5 al. 2 LOJ). Tout juge assesseur doit donc, pour être éligible, avoir l'exercice des droits politiques dans le canton de Genève (art. 5 al. 1 let. b LOJ) et être domicilié dans le canton de Genève (art. 5 al. 1 let. c LOJ). Lors de l’adoption de la LOJ, le 26 septembre 2010, le législateur a prévu que les magistrats déjà en fonction au moment de l’entrée en vigueur de la loi et ne remplissant pas la condition exigée par l’art. 5 al. 1 let. c LOJ n’y étaient pas soumis (art. 144 al. 8 LOJ).
c) En l'espèce, Monsieur PS__________ ne remplissait plus la condition d’éligibilité prévue à l’art. 5 al. 1 let. b LOJ depuis le 30 novembre 2010. Domicilié dans le canton de Vaud, il n’avait en effet pas l’exercice des droits politiques à Genève (art. 39 al. 2 et 3 Cst. et art. 1 let a de la loi sur l’exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 - LEDP - A 5 05). L'exception à l'exigence du domicile à Genève prévue par l'art. 144 al. 8 LOJ est seulement applicable aux assesseurs déjà domiciliés en France au 31 décembre 2010, mais ayant l'exercice des droits politiques à Genève. Ainsi, Monsieur PS__________ a été remplacé par Monsieur PU__________, qui a participé à la délibération du 9 avril 2013. La chambre des assurances sociales de la Cour de justice a ainsi siégé dans une composition conforme à la loi et, partant, régulière.
Le litige porte sur le droit du demandeur à une rente d'invalidité, et en particulier sur la date du début de l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité.
a) L'art. 23 LPP, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, disposait qu'ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 % au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. L'art. 23 let. a LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, dispose qu'ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 40 % au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité.
b) Dans la prévoyance professionnelle obligatoire, la notion d'invalidité est la même que dans l'assurance-invalidité. Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la LAI (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. Si une institution de prévoyance reprend - explicitement ou par renvoi - la définition de l'invalidité dans l'assurance-invalidité, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité des organes de l'assurance-invalidité, sauf lorsque cette estimation apparaît d'emblée insoutenable (ATF
126 V 311
consid. 1 in fine; consid. 2 non publié de l'arrêt ATF
130 V 501
). Cette force contraignante vaut non seulement pour la fixation du degré d'invalidité (ATF
115 V 208
), mais également pour la détermination du moment à partir duquel la capacité de travail de l'assuré s'est détériorée de manière sensible et durable (ATF
123 V 271
consid. 2a et les références citées). Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que ces principes valent également sous l'empire de la LPGA entrée en vigueur le 1er janvier 2003. L'institution de prévoyance est touchée au sens de l'art. 49 al. 4 LPGA par l'évaluation de l'invalidité effectuée par l'assurance-invalidité (ATF
132 V 1
). Par conséquent, l'office AI est tenu de notifier d'office une décision de rente à toutes les institutions de prévoyance entrant en considération. Lorsqu'il n'est pas intégré à la procédure, l'assureur LPP - qui dispose d'un droit de recours propre dans les procédures régies par la LAI - n'est pas lié par l'évaluation de l'invalidité (principe, taux et début du droit) à laquelle ont procédé les organes de l'assurance-invalidité (ATF
129 V 73
). Pour qu'elle ait été valablement intégrée à la procédure, il faut que l'institution de prévoyance ait eu la possibilité de participer à celle-ci au plus tard au moment du prononcé de la décision sujette à opposition (ATF
130 V 273
s. consid. 3.1,
129 V 76
, arrêt non publié du 24 janvier 2011;
8C_556/2010
). Il a été confirmé que l'institution qui reçoit la décision après le délai de recours n'est pas liée par l'évaluation de l'invalidité de cet office (ATF non publié du 20 mai 2011;
9C_771/2010
). Ainsi, il faut que le préavis de l'OAI ait été dûment notifié à l'institution de prévoyance conformément à l'art 73 al. 2 let. f RAI pour que l'institution de prévoyance, qui a dès lors la possibilité de participer à la procédure, soit liée par la décision de l'OAI (MARC HÜRZELER, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, no 12 ad art. 23 LPP)
c) Concernant le début de l'incapacité de travail fixé par les organes de l'assurance-invalidité, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque l'annonce pour obtenir des prestations de l'assurance-invalidité a été faite tardivement, il n'y a aucune raison, du point de vue de l'assurance-invalidité, d'examiner l'évolution de la capacité de travail au-delà de la période précédant le dépôt de la demande prévue par l'art. 48 al. 2 LAI dans sa teneur en vigueur entre le 1er janvier 2003 et le 31 décembre 2007 (arrêts
9C_414/2007
du 25 juillet 2008 et I 204/04 du 16 septembre 2004; MARC HÜRZELER, op. cit., no 13 ad art. 23 LPP). Ainsi, pour ce qui est de la période antérieure, les constatations et autres appréciations des organes de l'assurance-invalidité n'ont a priori aucune force contraignante pour les organes de la prévoyance professionnelle et la juridiction cantonale ne peut se fonder sur celles-ci, sans avoir au préalable examiné si les incapacités de travail survenues auparavant ne sont pas constitutives d'une incapacité de travail déterminante au sens de la LPP et si l'assuré a récupéré une capacité de travail durant une période suffisamment longue pour interrompre le lien de connexité temporelle entre les incapacités de travail antérieures et celle ayant conduit à la reconnaissance de l'invalidité (ATF non publié du 18 février 2013;
9C_53/2012
et 9C_5972012).
d) En l'espèce, le demandeur a déposé une demande de prestations d'invalidité auprès de l'OAI le 28 avril 2004 et l'OAI a fixé le début de l'incapacité de travail au 26 août 2003, ce qui, à l'issue du délai de carence d'un an, a ouvert un droit à la rente d'invalidité dès le 1
er
août 2004. A la différence de ce que la jurisprudence susmentionnée relève, l'éventuelle incapacité de travail antérieure au 26 août 2003 relevait de l'examen de l'OAI, qui aurait pu, si le début de l'incapacité était fixé au 22 octobre 2002, allouer une rente dès le 1
er
octobre 2003. Il ressort toutefois du dossier de l'OAI qu'aucun examen précis n'a été effectué s'agissant du début de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Sur la base des indications de l'employeur et du psychiatre-traitant, l'OAI a vraisemblablement soit ignoré l'incapacité d'octobre 2002 à février 2003, soit retenu que la reprise de travail de plus de trois mois, de mars à août 2003, constituait une amélioration durable de l'état de santé, de sorte que le début de l'incapacité de travail a été fixé au 26 août 2003. Quoi qu'il en soit, il est établi que l'OAI n'a notifié le projet de décision (préavis au sens de la LAI) du 25 mars 2009 à aucune des deux défenderesses, mais seulement à la caisse AVS et que la CIEPP en a eu connaissance en mai 2009. Certes, la CIEPP détenait l'intégralité du dossier de l'assuré le 17 juillet 2009 et elle a reçu la décision du 20 octobre 2009 dans le délai de recours de 30 jours, soit le 11 novembre 2009. Toutefois, les exigences de l'art. 73 RAI ont pout but d'intégrer formellement à la procédure l'institution de prévoyance au stade du préavis, afin de lui conférer la qualité de partie, ce qui implique ensuite "automatiquement" selon l'art. 76 RAI que la décision lui soit notifiée. Il ne suffit donc pas que l'institution reçoive, au hasard d'une demande, une copie de la décision dans le délai de recours pour être intégrée à temps selon la jurisprudence. En conséquence, les deux défenderesses ne sont pas liées par la décision de l'OAI, en particulier s'agissant de la survenance de l'incapacité de travail.
a) Ont droit à des prestations d’invalidité les invalides qui étaient assurés lors de la survenance de l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité (art. 23 LPP). Par ailleurs, selon l’art. 25 LPP, les bénéficiaires d’une rente d’invalidité ont droit à une rente complémentaire pour chaque enfant qui, à leur décès, aurait droit à une rente d’orphelin (al. 1) ; la rente pour enfant est calculée selon les mêmes règles que la rente d’invalidité (al. 2).
b) Selon la jurisprudence, l’événement assuré au sens de l’art. 23 LPP est uniquement la survenance d’une incapacité de travail d’une certaine importance, indépendamment du point de savoir à partir de quel moment et dans quelle mesure un droit à une prestation d’invalidité est né. La qualité d’assuré doit exister au moment de la survenance de l’incapacité de travail, mais pas nécessairement lors de l’apparition ou de l’aggravation de l’invalidité. Ces principes sont aussi applicables en matière de prévoyance plus étendue, à tout le moins en l’absence de dispositions statuaires ou réglementaires contraires (ATF
123 V 262
consid. 1a et b et les références,
118 V 45
consid. 5). Cette interprétation littérale est conforme au sens et au but de la disposition légale en cause, laquelle vise à faire bénéficier de l’assurance le salarié qui, après une maladie d’une certaine durée, devient invalide alors qu’il n’est plus partie à un contrat de travail. Lorsqu’il existe un droit à une prestation d’invalidité fondée sur une incapacité de travail survenue durant la période d’assurance, l’institution de prévoyance concernée est tenue de prendre en charge le cas, même si le degré d’invalidité se modifie après la fin des rapports de prévoyance. Dans ce sens, la perte de la qualité d’assuré ne constitue pas un motif d’extinction du droit aux prestations au sens de l’art. 26 al. 3 LPP (ATF
123 V 262
consid. 1a,
118 V 35
consid. 5).
c) L’art. 23 LPP a aussi pour but de délimiter les responsabilités entre institutions de prévoyance, lorsque le travailleur, déjà atteint dans sa santé dans une mesure propre à influer sur sa capacité de travail, entre au service d’un nouvel employeur (en changeant en même temps d’institution de prévoyance) et est mis au bénéfice, ultérieurement, d’une rente de l’assurance-invalidité : le droit aux prestations ne découle pas du nouveau rapport de prévoyance ; les prestations d’invalidité sont dues par l’ancienne institution, auprès de laquelle l’intéressé était assuré lorsqu’est survenue l’incapacité de travail à l’origine de l’invalidité. Cependant, pour que l’ancienne institution de prévoyance reste tenue à prestations, il faut non seulement que l’incapacité de travail ait débuté à une époque où l’assuré lui était affilié, mais encore qu’il existe entre cette incapacité de travail et l’invalidité une relation d’étroite connexité ; dans ce cas seulement, la nouvelle institution est libérée de toute obligation de verser une rente. La connexité doit être à la fois matérielle et temporelle (ATF
130 V 270
consid. 4.1).
a) Par incapacité de travail, il faut entendre la perte ou la diminution de la capacité de rendement de l'assuré dans sa profession ou son champ d'activités habituels. Pour être prise en considération, la diminution de rendement professionnel doit être sensible et indiscutable. En outre, cet état de fait doit être durable. La jurisprudence qualifie de sensible une diminution de la capacité de travail lorsqu'elle atteint 20 % au moins (arrêt 9C_ 127/2008 du 11 août 2008 consid. 2.3 et les références,
in
SVR 2008 BVG n° 34 p. 143).
b) Il y a lieu d'office d'examiner avec le plus grand soin si, bien que touchant son salaire, une personne se trouve effectivement frappée dans une mesure importante dans sa capacité de travail, si donc dans le cadre des rapports de travail - compte tenu de son domaine normal d'activité - elle fournit sa prestation habituelle ou n'en fournit plus qu'une réduite du fait de l'atteinte à la santé (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, p. 289). Selon la jurisprudence, une baisse de rendement doit se manifester au regard du droit du travail et avoir été remarquée par l'employeur. Une incapacité de travail médico-théorique qui n'a été constatée que des années après ne suffit pas (ATFA non publié B 75/01, du 6 février 2003, consid. 2.2). Le début de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité au sens de l'art. 23 LPP est d'une importance capitale pour l'institution de prévoyance dès lors qu'une incapacité de travail survenue pendant les rapports de travail ou avant l'expiration du délai de couverture prolongée peut impliquer le versement de prestations de la prévoyance sur une très longue durée. Si en droit du travail, un certificat médical ou toute autre pièce suffit à attester une incapacité de travail (Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., 1996, n° 9 ad art. 324a CO ; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, 2001, n° 1.13 ad art. 324a CO ; Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14e éd., 1999, ch.m. 81), dans le domaine de la prévoyance professionnelle, on ne saurait renoncer à fixer de manière très précise le début de l'incapacité de travail déterminante pour ouvrir droit à des prestations. Le moment de la survenance de l'incapacité de travail ne saurait faire l'objet d'hypothèses ou de déductions purement spéculatives, mais doit être établi, selon le droit des assurances sociales, avec le degré de preuve habituel de vraisemblance prépondérante (ATF
126 V 353
consid. 5b et les références). Une incapacité de travail établie rétroactivement de manière médicale et théorique après de nombreuses années ne suffit pas à elle seule. Est plutôt déterminant le fait de savoir si, quand et comment l’atteinte à la santé s’est manifestée de façon durable, acquérant ainsi une pertinence du point de vue du droit du travail (ATF du 13 août 2007, B 88/06 ; du 23 octobre 2006, B 61/06 ; RSAS 2007, 480).
a) Il y a connexité matérielle si l’affection à l’origine de l’invalidité est la même que celle qui s’est déjà manifestée durant l’affiliation à la précédente institution de prévoyance (et qui a entraîné une incapacité de travail).
b) La connexité temporelle implique qu'il ne se soit pas écoulé une longue interruption de l'incapacité de travail ; elle est rompue si, pendant une certaine période qui peut varier en fonction des circonstances du cas, l'assuré est à nouveau apte à travailler. Cela suppose que la personne assurée ne retrouve pas de nouveau sa capacité de travail pour une longue période après la survenance de l’incapacité de travail. L'institution de prévoyance ne saurait, en effet, répondre de rechutes lointaines plusieurs années après que l'assuré a recouvré sa capacité de travail (ATF
123 V 264
consid. 1c,
120 V 117
consid. 2c/aa). D’un autre côté, une rupture de la connexité temporelle ne peut pas être admise lorsque la personne assurée ne retourne travailler que pour une courte période.
La relation de connexité temporelle doit être examinée au regard de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, tels la nature de l'atteinte à la santé, le pronostic médical, ainsi que les motifs qui ont conduit la personne assurée à reprendre ou ne pas reprendre une activité lucrative ainsi que les circonstances du monde du travail perceptibles depuis l’extérieur. En ce qui concerne la durée de la capacité de travail interrompant le rapport de connexité temporelle, on peut s'inspirer de la règle de l'art. 88a al. 1 RAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011) comme principe directeur, sans l'appliquer de façon schématique. Conformément à cette disposition, il y a lieu de prendre en compte une amélioration de la capacité de gain ayant une influence sur le droit à des prestations lorsqu'elle a duré trois mois, sans interruption notable, et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. Lorsque l'intéressé dispose à nouveau d'une pleine capacité de travail pendant au moins trois mois et qu'il apparaît ainsi probable que la capacité de gain s'est rétablie de manière durable, il existe un indice important en faveur de l'interruption du rapport de connexité temporelle. Il en va différemment lorsque l'activité en question, d'une durée éventuellement plus longue que trois mois, doit être considérée comme une tentative de réinsertion ou repose de manière déterminante sur des considérations sociales de l'employeur et qu'une réadaptation durable apparaissait peu probable (ATF
134 V 20
consid. 3.2.1 p. 22 et les références;
123 V 262
consid. 1c p. 264;
120 V 112
consid. 2c/aa p. 117; arrêt
9C_768/2008
du 15 mai 2009, consid. 3). Parmi les circonstances à prendre en compte pour apprécier la relation de connexité temporelle, il y a également les rapports perçus vers l'extérieur par les tiers dans le monde du travail, tel le fait qu'un assuré perçoit pendant une longue période des indemnités journalières de l'assurance-chômage en tant que personne à la recherche d'un emploi qui dispose d'une aptitude entière au placement (ATF non publié
9C_768/2008
du 15 mai 2009, ATFA non publié B 100/02 du 26 mai 2003, consid. 4.1, ATFA non publié B 18/06 du 18 octobre 2006 consid. 4.2.1 in fine et les références).
Par rapport au type d’atteinte à la santé, ce sont surtout les maladies évoluant par poussées - notamment la sclérose en plaques et la schizophrénie - qui occupent une place particulière, lorsqu’il s’agit d’apprécier la connexité temporelle. Les tableaux cliniques de ces maladies sont en particulier caractérisés pas des symptômes évoluant par vagues, avec des périodes alternantes d’exacerbation aiguë et de rémission. La jurisprudence essaie de tenir compte de ce fait en accordant une signification particulière aux circonstances de chaque cas d’espèce. La jurisprudence insiste sur le fait qu’une échelle stricte en matière d’appréciation de la connexité temporelle en cas de maladie évoluant par poussées aboutirait à ce que, régulièrement, l’institution de prévoyance, qui était tenue à des prestations lors du déclenchement de la maladie, aurait à payer des prestations sous forme de rente lors de crises ultérieures de nature invalidante, même dans les cas où, entretemps, il y a eu des périodes notables pendant lesquelles la capacité de travail était rétablie et exploitée par plusieurs rapports de travail, même de courte durée. Un tel résultat ne serait, du point de vue de la protection d’assurance dans la prévoyance professionnelle, pas souhaitable et même choquant pour les cas dans lesquels la maladie évoluant par poussées se déclare à un moment où la couverture d’assurance fait défaut (ATFA non publié du 12 novembre 2003, B 12/03).
Ainsi, la rupture du lien de connexité a été niée malgré une capacité de travail de 13 mois, respectivement 16 mois (une sclérose en plaques) qui a été considéré comme simple tentative de reprise de travail (ATFA du 29 novembre 2001, B 65/00), malgré une activité de 7 mois (schizophrénie paranoïde; ATFA du 6 août 2001; B 22/99). En revanche, la rupture du lien a été admise après une capacité de travail d’une année et demi (schizophrénie chronique; ATFA du 4 mai 2001;B 94/00) et deux ans entre des crises de sclérose en plaques, voire 14 mois (ATF du 31 janvier 2007, B 141/05).
Enfin, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5b,
125 V 195
consid. 2 et les références ; cf. ATF
130 III 324
consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 322
consid. 5a).
En l'espèce, le demandeur allègue que l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité a débuté le 26 août 2003, ce que la défenderesse II admet, alors que la défenderesse I soutient que l'incapacité déterminante remonte au 22 octobre 2002. Les défenderesses ne contestent pas le degré d'invalidité retenu par l'OAI, ni le lien de connexité matérielle entre l'incapacité de travail ayant débuté en octobre 2002 et l'invalidité, dès lors que les troubles psychiques sont les mêmes. Seul le lien de connexité temporelle est litigieux. Il convient donc d'examiner la question sous l'angle de la nature de l'atteinte à la santé sur la base des rapports médicaux, la durée de la reprise du travail, le rendement de l'assuré, les circonstances de la reprise, etc.
S'agissant de l'atteinte à la santé, il ressort des rapports du Dr A__________ que l'état de santé de l'assuré a commencé à se détériorer dès 1999, suite au décès de son père, puis à des problèmes de santé de son fils en 2000 et de la "faillite" de sa société en 2001. Il souffre de premières crises de panique à Noël 2001, suivies d'autres crises en juin et juillet 2002, le diagnostic de trouble panique étant posé pour la première fois en septembre 2002. Le psychiatre-traitant a précisé dans son rapport du 6 septembre 2003 qu'il avait déjà constaté un état dépressif en 2002, alors qu'il a affirmé ensuite en audience que c'était seulement en août 2003 que son patient avait présenté un trouble dépressif sévère. Il est toutefois possible que ce soit la sévérité de la dépression qui ait été nouvelle en été 2003. Le psychiatre relève des aspects d'agoraphobie lors de la première période d'incapacité de fin 2002 (le patient ne supporte plus la foule; rapport du 7 janvier 2005) et il les mentionne clairement dans son rapport du 30 janvier 2004. Le Dr B__________ confirme le diagnostic d'agoraphobie avec trouble panique à sa suite. L'expert mandaté par l'OAI indique que l'assuré connaît des crises de panique impliquant une totale incapacité de travail "depuis 2 ans" (rapport d'expertise du 8 septembre 2006), c'est à dire depuis l'été 2004 seulement, ce qui est suffisamment contradictoire avec l'anamnèse du Dr A__________ pour ne pas être retenu comme étant une date déterminante. L'expert réfute toutefois toute composante dépressive et ne retient que le diagnostic d'agoraphobie avec trouble panique. Le Dr F__________ affirme que l'assuré présente ces attaques de panique depuis 2002, sans précision et qu'il en a vécu environ deux cents "depuis lors" (rapport du 30 mai 2007), soit sur cinq ans, sans mentionner d'interruption notable courant 2003 et sans retenir de dépression.
L'évolution de l'état de santé entre l'automne 2002 et l'été 2003 n'a pas du tout été examinée par l'expert. Le psychiatre-traitant indique d'abord que son patient a connu une "discrète amélioration anxieuse" en précisant que la reprise du travail était théorique de mars à août 2003 car son patient était au chômage. Contrairement à ce que soutient l'assuré, son médecin n'a pas pu confondre les dates, puisqu'il s'agit de la seule et unique reprise depuis le début de l'arrêt de travail d'octobre 2002. Le psychiatre a d'ailleurs précisé en audience qu'il ne savait pas, fin février 2003, si le certificat de reprise était destiné à la recherche d'un emploi ou si son patient avait effectivement repris le travail, tout en confirmant que son patient avait alors recouvré sa capacité de travail. Il s'avère cependant que la mention du caractère théorique de la reprise a été faite dans le rapport du 7 janvier 2005, ce qui impliquerait que deux ans plus tard, ce médecin n'était pas en mesure de confirmer que, concrètement, son patient avait eu une pleine et réelle capacité de travail de mars à août 2003. Il n'est pas exclu, comme le soutient ce médecin, qu'il ait été prudent à propos de l'amélioration s'agissant d'un rapport destiné à l'OAI. Toutefois, interrogé par la Cour de céans, le psychiatre affirme que l'état de santé de son patient s'était clairement amélioré à fin février après plusieurs mois de traitement de sorte que le certificat de reprise demandé par l'assuré correspondait à sa réelle capacité de travail.
Sur la base de l'ensemble des rapports médicaux, on peut retenir au degré de la vraisemblance prépondérante que l'assuré souffre d'agoraphobie avec trouble panique depuis l'été 2002, voire depuis décembre 2001, alors qu'il était déjà au chômage, lesquels ont impliqué une totale incapacité de travail en tout cas dès le 22 octobre 2002. Ces attaques de panique étaient accompagnées d'un état dépressif de gravité indéterminée en automne 2002 et l'état de santé de l'assuré s'est amélioré fin février 2003, dans une mesure qu'il reste à examiner du point de vue concret de l'activité déployée et des autres circonstances. Par contre, on ne peut pas suivre le Dr A__________ s'agissant des conséquences "additionnelles" de la dépression sévère intervenue en août 2003. L'expert de l'OAI exclut toute dépression en 2006 et l'assuré ne présentait en tout cas pas les signes d'une dépression grave lors de l'audience. Pourtant, l'assuré est toujours totalement incapable de travailler en raison uniquement de l'agoraphobie avec trouble panique, ce que l'expert de l'OAI admet. Ainsi, si le traitement du trouble panique a été provisoirement compliqué par la dépression, tel n'est plus le cas depuis 2006 en tout cas, de sorte que si l'invalidité reste complète, c'est que l'agoraphobie avec trouble panique en est la seule cause. C'est donc bien le même trouble incapacitant qui a causé l'incapacité de travail d'octobre 2002 et qui est à l'origine de l'invalidité admise par l'OAI. Les rapports médicaux du Dr A__________ qui relèvent une discrète et théorique reprise dès mars 2003 - en situation de chômage - et ses déclarations ultérieures contradictoires ne permettent pas d'établir de façon suffisamment probante que l'assuré était pleinement capable de travailler de mars à août 2003.
S'agissant des circonstances de la reprise du travail, il faut d'abord relever que l'assuré a travaillé pour la société de sa création, en février 1999 à fin décembre 2000 et s'est inscrit au chômage en janvier 2001. Outre le fait qu'il est étonnant que l'assuré ait été indemnisé par le chômage en sa qualité d'associé de la Sàrl, son associée a confirmé que la société avait décidé, face à la mauvaise marche des affaires, de licencier celui des deux employés qui avait le plus haut salaire. La situation de la société devait être en effet critique puisqu'il ressort de l'anamnèse de tous les rapports médicaux que l'assuré disait être alors en faillite. Selon l'extrait de compte AVS de l'assuré, il a perçu un salaire de 55'200 fr. en 2000. Toutefois, c'est grâce au complément de salaire de 33'600 fr. (environ 30'000 fr./brut), opportunément versé le 1
er
janvier 2001, que le gain assuré pour le chômage de l'assuré a pu être fixé à 4'600 fr. (salaire AVS de 55'200 fr.). Ce n'est d'ailleurs qu'après ce versement en janvier 2001, que la société a affilié son personnel auprès de la défenderesse I, les salaires étant jusque-là en dessous des minima LPP. Il ressort ainsi des comptes de la société que celle-ci a versé 29'500 fr. de salaires au total courant 2000 (environ 26'550 fr./brut) dont environ 25'000 fr. à l'assuré, qui ne percevait donc qu'un salaire d'environ 2'000 fr./mois. Le délai-cadre de l'assuré était échu au 31 décembre 2002 et, indemnisé depuis le 13 janvier 2001, il était en fin de droit de chômage au plus tard après 520 jours, et avait donc épuisé son droit aux indemnités à fin décembre 2002. Cet élément n'est pas déterminant à lui seul mais oblige à faire preuve de circonspection quant aux motifs de la reprise. A cet égard, il n'est pas vraisemblable que l'assuré, qui a des charges de famille, ne se souvienne pas précisément qu'il n'était plus indemnisé par le chômage depuis 2 mois lorsqu'il a repris une activité. Il en va de même de son associée qui est suffisamment proche pour être au courant de cette circonstance financière difficile. Au demeurant, ce n'est pas en raison de son état de santé que l'assuré a interrompu son activité fin 2000, mais suite à la quasi-faillite de sa société, de sorte que la reprise en mars 2003 ne s'explique pas forcément par le recouvrement de son état de santé. Il est donc possible que l'assuré ait à nouveau été salarié de la société dès le mois de mars 2003 dans le but de pallier l'absence de tout revenu.
S'agissant de la durée de l'activité, du travail effectivement assumé par l'assuré et de son rendement, il ressort d'abord du certificat médical de reprise et du compte-salaire de la société que l'assuré pouvait médicalement reprendre son travail et a été à nouveau payé dès le 1
er
mars 2003. Il n'a plus travaillé au-delà du 15 juillet 2003, date de son départ en vacances et aurait selon son médecin-traitant pris plusieurs périodes de vacances entre deux. L'assuré a donc effectivement travaillé, au plus, durant quatre mois et demi. Cela étant, à la différence de la schizophrénie ou de la sclérose en plaque, l'agoraphobie avec trouble panique n'est pas une affection évoluant par poussée et qui exigerait donc une reprise de longue durée pour interrompre le lien de connexité temporelle. La jurisprudence retient en effet que l'on peut, sans schématisme toutefois, s'inspirer de la durée de reprise de trois mois de l'OAI à cet égard. Toutefois, l'assuré n'a pas de supérieur hiérarchique en mesure de renseigner utilement la Cour et sa seule collègue est son associée. Celle-ci affirme que l'assuré était pleinement capable de travailler, à plein temps et à plein rendement, tout en admettant qu'elle ne le surveillait pas et qu'une partie de l'activité n'avait pas lieu au bureau mais à l'extérieur. Il s'avère toutefois que l'essentiel des déclarations du témoin sont contredites par les pièces du dossier. Elle affirme avoir pu se verser un salaire de l'ordre de 3'500 fr. à 4'500 fr. par mois, tout en indiquant qu'elle a connu, avant l'assuré, une période de chômage. Il ressort toutefois de la comptabilité qu'elle n'a perçu qu'un faible salaire en 2000 (la différence entre le total des salaires versé en 2000, environ 26'500 brut et la part versée à l'assuré, soit 24'000 fr.), voire aucun salaire, un salaire de 1'500 fr. en 2001 et de 500 fr. puis de 350 fr. en 2002. Elle prétend que c'est le retour de l'assuré qui a permis une amélioration de la marche des affaires, alors qu'en janvier 2003 déjà, elle se versait un salaire de 2'350 fr. par mois. Elle affirme qu'au retour de l'assuré en 2003, la société n'a pas fait appel à du personnel supplémentaire, ni à des sous-traitants. Il ressort toutefois du compte-salaire 2003 que la société a employé à temps partiel chaque mois, entre 1 et 3 personnes en plus de l'assuré et de son associée et que, de plus, des sous-traitants ont été mandatés pour un peu plus de 6000 francs sur l'année. Outre le fait que ce témoignage n'est pas probant en raison de ses nombreuses contradictions, le témoin ne peut donc pas raisonnablement affirmer qu'elle était en mesure de constater, personnellement, que l'assuré était pleinement capable de travailler, présent à plein temps, efficace et rentable, si elle n'a même pas réalisé que d'autres personnes travaillent pour la société à la même période. Ainsi, il n'est pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante que l'assuré ait travaillé à plein temps et à plein rendement de mars à juillet 2003.
S'agissant de la marche des affaires de la société, les déclarations du témoin sont à nouveau contredites par les pièces. Le produit des ventes s'est élevé à 103'460 fr. en 2003, alors qu'il était de 111'243 fr. en 2002, de sorte qu'il n'y a manifestement pas eu une augmentation des rentrées. Certes, le montant des salaires a fortement augmenté, puisque celui de l'assuré a été versé de mars à septembre et que celui de son associé a été substantiellement augmenté. Cela ne renseigne pas sur la quantité de travail réalisée par l'assuré. Au demeurant, d'autres salariés ont participé à ce chiffre d'affaires, de sorte que l'on ne peut pas l'attribuer au seul travail de l'assuré. Si la perte en 2003 a été limitée à 21'500 fr., malgré une forte hausse des salaires et sans augmentation du chiffre d'affaires, c'est en raison du fait que les autres charges ont été réduites, notamment le loyer, les frais administratifs, de déplacement et de représentation- réduits à 0- ce qui est paradoxal si l'activité de l'assuré consistait notamment en du démarchage auprès de restaurateurs. Ce n'est donc pas non plus la marche des affaires qui permet de déterminer que l'assuré était pleinement capable de travailler.
Les autres circonstances du cas ne permettent pas d'éclairer la Cour de céans sur le rendement de l'assuré durant la reprise de mars à mi juillet 2003, en particulier par comparaison avec ses activités antérieures. Il ressort en effet des pièces qu'après son travail dans la restauration jusqu'en 1992, il n'a plus réalisé de revenu - outre des indemnités de chômage - jusqu'à celui perçu de la société Z__________ Sàrl dès sa création en février 1999. Il a perçu 15'300 fr. cette année-là, soit 1'400 fr./mois.
Ainsi, compte tenu de la discrète amélioration de l'état de santé en 2003, de l'invalidité exclusivement due à l'agoraphobie avec attaques de panique, des circonstances de la reprise, de l'absence de tout élément probant démontrant que l'assuré a été capable de travailler avec un rendement de 80% au moins durant plus de trois mois - le versement d'un salaire conséquent n'étant pas déterminant dans les circonstances du cas d'espèce - la Cour retient au degré de la vraisemblance prépondérante que la reprise de mars à mi-juillet 2003 n'a pas rompu le lien de connexité temporelle entre l'invalidité et l'incapacité de travail dès le 22 octobre 2002. L'assuré était donc affilié auprès de la défenderesse II lors du début de l'incapacité de travail dont la cause - l'agoraphobie avec trouble panique - est à l'origine de l'invalidité.
a) Le recourant qui obtient gain de cause a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens (art. 89H al. 3 LPA). La notion de « recourant » utilisée ne saurait être comprise dans son sens le plus strict mentionné ci-dessus ; la jurisprudence a en effet considéré que quelle que soit la qualité (en procédure cantonale) de l’assuré, il peut prétendre à des dépens s’il obtient gain de cause (ATF
108 V 111
). Saisi d’un litige concernant le domaine de la prévoyance professionnelle, dans lequel les procédures sont introduites non par la voie du recours, mais par celle de l’action de droit administratif, le Tribunal fédéral a également estimé que le demandeur avait droit à des dépens, et cela malgré le terme de « recourant » utilisé à l’art. 73 al. 2 LPP (ATF
126 V 143
). b) L’autorité cantonale chargée de fixer l’indemnité de dépens jouit d’un large pouvoir d’appréciation (ATF
111 V 49
consid. 4a). Les dépens sont fixés en fonction du nombre d’échanges d’écritures, de l’importance et de la pertinence des écritures, de la complexité de l’affaire et du nombre d’audiences et d’actes d’instruction (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 848).
b) Pour apprécier l’importance du travail et du temps consacré à la cause, il faut tenir compte du fait que le procès en matière d’assurance sociale est gouverné par la maxime inquisitoire, ce qui, dans de nombreux cas, est de nature à faciliter la tâche du mandataire, bien que cela soit moins le cas en matière LPP. Quant à l’activité de celui-ci, elle ne doit être prise en considération que dans la mesure où elle s’inscrit raisonnablement dans le cadre de l’accomplissement de sa tâche, à l’exclusion des démarches inutiles ou superflues. En outre, les démarches que le mandataire a entreprises avant l’ouverture de la procédure n’entrent pas en ligne de compte pour déterminer le montant des honoraires. On tiendra compte, dans ce contexte, des conséquences économiques qu’aura pour l’intéressé l’issue de la procédure (ATF
114 V 87
consid. 4 ; ATFA non publié du 23 janvier 2006, I 699/04, consid. 2).
c) Dans le cas d'espèce, le demandeur n'obtient que partiellement gain de cause, dès lors que sa demande était principalement dirigée contre la CIEPP et que l'ensemble de l'instruction a porté sur l'interruption du lien de connexité temporelle afin de déterminer, comme l'alléguait le demandeur, s'il avait pleinement été capable de travailler de mars à mi-juillet 2003. Toutefois, la FIS refusant également de prester sur la base de la décision de l'OAI, le demandeur a été contraint d'ouvrir action. Compte tenu du nombre d'audiences et d'écritures, mais du fait que le demandeur est débouté de ses conclusions principales, la Cour limite les dépens dus au montant de 2'000 fr.
a) Il est admis en matière de prévoyance professionnelle - à la différence de ce qui prévalait avant l’entrée en vigueur de la LPGA dans les autres domaines de l’assurance sociale (ATF
130 V 414
consid. 5.1) - que des intérêts moratoires sont dus par le débiteur en demeure ; le taux d’intérêt moratoire est de 5%, à défaut de disposition réglementaire topique (art. 104 al. 1 CO ; ATF
130 V 414
consid. 5.1 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, la défenderesse II est en demeure de payer les prestations dues dès le dépôt de la demande le 30 avril 2012.
La demande est donc partiellement admise et la défenderesse II est condamnée à payer au demandeur, avec intérêts à 5% dès le 30 avril 2012, une rente d'invalidité, le cas échéant les rentes pour enfants, fondées sur un taux d'invalidité de 100%, dont le montant et le début du droit seront fixés conformément aux dispositions réglementaires de la FIS ainsi que 2'000 fr. de dépens.
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare la demande recevable.
Au fond :
L'admet partiellement.
Condamne la FONDATION SUISSE DES PARTENAIRES SOCIAUX POUR L'INSTITUTION SUPPLETIVE à payer au demandeur, avec intérêts à 5% dès le 30 avril 2012, une rente d'invalidité, le cas échéant des rentes pour enfants, fondées sur un taux d'invalidité de 100%, dont le montant et le début du droit seront fixés conformément à ses dispositions réglementaires.
La rejette pour le surplus.
Condamne la FONDATION SUISSE DES PARTENAIRES SOCIAUX POUR L'INSTITUTION SUPPLETIVE à verser au demandeur une indemnité de 2'000 fr., à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le