ge_gerichte · ATA/379/2004 · 2004-05-11 · fr

Résumé:
 Retrait de l'autorisation d'exercer la profession d'agent en fonds de commerce en raison d'une insolvabilité générale et durable. L'insolvabilité n'est pas liée quant au fond à certains faits, comme la faillite ou la saisie ; elle est constituée par un état de fait réalisé lorsque le débiteur manque de moyens financiers nécessaires pour désintéresser ses créanciers. Il faut cependant que cet état de fait ne soit pas simplement passager. L'insolvabilité est présumée lors de l'ouverture d'une faillite et lors de la délivrance d'un acte de défaut de biens après saisie, mais non lors de la remise d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens provisoire.
Faits nouveaux survenus depuis la décision de première instance (echte nova).
Etant donné que le recourant a désintéressé tous ses créanciers, l'empêchement lié à l'insolvabilité n'existe plus. Recours admis.

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/525/2004-CE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 11 mai 2004 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Monsieur G. A. M. 
représenté par Me Eric Stampfli, avocat 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
CONSEIL D'ÉTAT 
 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/525/2004-CE 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
Par arrêté du 30 juillet 1975, le Conseil d'Etat a 
autorisé M. G. A. M. à exercer la profession d'agent en 
fonds de commerce, au sens de l'article 7 de la loi sur 
les agents intermédiaires du 20 mai 1950 (LAI - I 2 12). 
 
 
2. 
Selon un extrait des registres de l'office des 
poursuites de Genève du 23 avril 2003, il existait à 
cette date des poursuites diligentées par l'Etat de 
Genève à l'encontre de M. M. pour un montant de CHF 
18'017,45. 
 
3. 
Le 30 octobre 2003, l'office des poursuites de 
Genève a procédé à une saisie à hauteur de CHF 1'250.- 
par mois sur les revenus de M. M.. Le procès-verbal 
valait 
acte 
de 
défaut 
de 
biens 
provisoire, 
vu 
l'insuffisance de biens saisissables. 
 
 
4. 
Le 3 décembre 2003, le département de justice, 
police et sécurité (ci-après : le département) a informé 
M. M. par courrier qu'il envisageait de proposer au 
Conseil 
d'Etat 
le 
retrait 
de 
son 
autorisation 
de 
pratiquer, car il avait fait l'objet d'actes de défaut de 
biens pour un montant de CHF 18'017.- et qu'il ne 
remplissait 
donc 
plus 
les 
exigences 
légales 
de 
solvabilité. 
 
 
 
M. M. était invité à faire valoir son droit d'être 
entendu. 
 
5. 
Dans ses explications du 9 janvier 2004, M. M. a 
expliqué que ses finances avaient été perturbées, à la 
suite de malversations commises par une de ses anciennes 
collaboratrices. L'administration fiscale cantonale le 
poursuivait sur la base des actes de défaut de biens et 
avait fait procéder à une saisie mensuelle sur ses 
revenus à hauteur de CHF 1'250.-. M. M. a requis le 
département 
de 
différer 
son 
intervention 
auprès 
du 
Conseil d'Etat. 
 
6. 
Par arrêté du 11 février 2004, le Conseil d'Etat a 
retiré à M. M. l'autorisation d'exercer la profession 
d'agent en fonds de commerce et l'a radié du tableau de 
la profession. 
 
 
 
M. M. ayant été sous le coup d'actes de défaut de 


 
 - 3 - 
 
 
 
biens en 2000 et en 2003, l'exigence de solvabilité 
prévue par la LAI n'était plus remplie. 
 
7. 
Le 12 mars 2004, M. M. a sollicité de la part du 
Conseil d'Etat la reconsidération de sa décision, au 
motif qu'il avait payé toutes ses dettes. 
 
8. 
Par acte du même jour, M. M. a interjeté recours 
devant le Tribunal administratif contre l'arrêté du 
Conseil d'Etat. Il conclut à l'annulation de la décision 
entreprise et à ce qu'il soit constaté qu'il remplit les 
conditions légales pour exercer la profession d'agent en 
fonds de commerce. 
 
 
 
M. 
M. 
avait 
intégralement 
désintéressé 
ses 
créanciers; dès lors, il n'existait nul motif justifiant 
le retrait de son autorisation d'exercer sa profession. 
 
 
 
Seule une insolvabilité durable et générale était 
susceptible de motiver le refus de l'autorisation de 
pratiquer. 
M. 
M., 
en 
raison 
de 
circonstances 
exceptionnelles, avait fait l'objet d'actes de défaut de 
biens en 2000 et en 2003; toutefois, en 2004, il avait 
payé toutes ses dettes; l'autorisation de pratiquer ne 
saurait lui être retirée. 
 
9. 
Le 31 mars 2003, le Conseil d'Etat a refusé 
d'entrer en matière sur la demande de reconsidération, en 
raison du fait que l'insolvabilité de M. M. avait duré 
plus de trois ans. 
 
10. 
Dans ses observations du 20 avril 2004, le Conseil 
d'Etat, soit pour lui le département, conclut au rejet du 
recours. 
 
 
 
Le recourant avait fait l'objet en 2000 de deux 
actes de défaut de biens et d'un en 2003. Il avait certes 
payé ses dettes, mais sa situation financière, considérée 
sur les trois dernières années, correspondait à la 
définition jurisprudentielle de l'insolvabilité. 
 
 
 
L'arrêté entrepris constituait une restriction 
proportionnée à la liberté économique du recourant. 
 
11. 
Le 23 avril 2004, le Tribunal administratif a 
informé les parties que la cause était gardée à juger. 
 
 
 


 
 - 4 - 
 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi 
sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 
E 2 05; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
 
2. a. 
L'article 26 alinéa 1er 1ère phrase de la loi 
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 
11 avril 1889 (LP - RS 281.1) dispose qu'en tant que le 
droit fédéral n'est pas applicable, les cantons peuvent 
prescrire que la saisie infructueuse et l'ouverture de la 
faillite produisent des effets de droit public, comme 
l'incapacité 
de 
remplir 
des 
fonctions 
publiques, 
d'exercer une profession ou une activité soumise à 
autorisation. 
 
 
 
L'autorisation d'exercer la profession d'agent en 
fonds de commerce est refusée au failli non réhabilité, 
ainsi qu'à celui qui a suspendu ses paiements pour cause 
d'insolvabilité générale et durable (art. 3 let. b LAI). 
 
 
 
Les restrictions de police contenues dans les 
normes cantonales sur l'exercice du commerce et de 
l'industrie 
dérogent 
au 
principe 
de 
la 
liberté 
économique, garantie par l'article 27 alinéa premier de 
la Constitution fédérale du 29 mai 1999 (Cst. féd. - RS 
101), en retenant l'insolvabilité comme une condition 
négative d'accession à la profession (P.-R. GILLIERON, 
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour 
dettes et la faillite, Vol. I, Lausanne, 1999, p. 428 n. 
29). La bonne réputation, la moralité et la solvabilité 
constituent 
des 
conditions 
positives 
pouvant 
être 
exigées, pour autant que soient respectés le principe 
d'égalité au sein de la profession, tout comme le 
principe de la proportionnalité des mesures de police 
(ATF 95 I 330 consid. 4 p. 334). Le Tribunal fédéral a 
jugé admissible la condition positive de la solvabilité 
et de la fourniture de sûretés pour l'exercice de la 
profession d'agent en fonds de commerce (ATF 80 I 116 
consid. 2 p. 119). 
 
 
 
L'insolvabilité constatée peut constituer un motif 
de retrait définitif de l'autorisation de pratiquer ou 
justifier une sanction disciplinaire moins grave, telle 
la suspension pour une durée plus ou moins longue (P.-R. 


 
 - 5 - 
 
 
 
GILLIERON, op. cit., p. 429 n. 29). 
 
 
 
Selon la jurisprudence, la notion d'insolvabilité 
n'est pas liée quant au fond à certains faits ou 
manifestations 
extérieurs, 
comme 
la 
faillite 
ou 
la 
saisie, car de tels faits ne prouvent qu'indirectement 
l'incapacité 
de 
paiement 
du 
débiteur 
et 
n'excluent 
nullement la possibilité de prouver l'insolvabilité d'une 
autre façon. L'insolvabilité est constituée par un état 
de fait réalisé lorsque le débiteur manque de moyens 
financiers nécessaires pour désintéresser ses créanciers; 
il faut cependant que cet état de fait ne soit pas 
simplement passager, comme cela arrive p. ex. quand le 
débiteur se trouve dans l'impossibilité momentanée de 
réaliser ses actifs. Il est nécessaire que la créance 
soit irrécouvrable à un certain moment, c'est-à-dire 
qu'il soit établi que le créancier n'a pu obtenir que 
partiellement le paiement de sa créance, après avoir 
utilisé tous les moyens de droit dont il disposait (ATF 
68 II 177 = JdT 1942 I 565). 
 
 
 
L'insolvabilité est présumée lorsqu'une faillite 
est ouverte et lorsque le poursuivant s'est fait remettre 
un acte de défaut de biens définitif après saisie (P.-R. 
GILLIERON, op. cit., p. 429 n. 33). Par contre, la remise 
au poursuivant d'un procès-verbal de saisie valant acte 
de défaut de biens provisoire ne constate pas à titre 
définitif l'insolvabilité du poursuivi (ibid.). 
 
 
b. 
En vertu de l'article 26 alinéa 2 LP, il est mis 
fin aux effets de droit public de la saisie infructueuse 
et de l'ouverture de la faillite dès que la faillite est 
révoquée, que tous les créanciers titulaires d'un acte de 
défaut de biens sont désintéressés ou que toutes leurs 
créances sont prescrites. 
 
 
 
Dans un arrêt concernant la profession d'avocat, 
le Tribunal administratif a jugé que, lorsque un avocat - 
interdit de pratiquer en raison de la délivrance d'un 
acte de défaut de biens à son encontre - avait payé 
toutes ses dettes, l'empêchement lié à son insolvabilité 
n'existait plus. Il devait par conséquent être réinscrit 
au tableau (ATA R. du 14 décembre 1999). 
 
 
 
Dans 
la 
présente 
cause, 
le 
Conseil 
d'Etat, 
s'appuyant sur la jurisprudence du tribunal de céans, 
soutient que le recourant est insolvable, sur le vu de sa 
situation 
patrimoniale 
des 
trois 
dernières 
années, 
période durant laquelle il n'a pas été en mesure 


 
 - 6 - 
 
 
 
d'assainir ses finances. Le recourant fait valoir que 
l'empêchement lié à son insolvabilité a disparu. 
 
 
 
Le recourant a produit deux copies d'extrait des 
poursuites le concernant, pour un montant total de 
CHF 18'360,65 
(soit 
CHF 
10'222,30 
+ 
CHF 
8'138,35), 
attestant que ces poursuites avaient été soldées. Il a 
également versé à la procédure une confirmation de 
paiement "yellownet" de la Poste, faisant état d'un 
versement 
daté 
du 
3 
mars 
2004, 
d'un 
montant 
de 
CHF 18'360,65 en faveur de l'office des poursuites de 
Genève. Force est donc de constater que les dettes du 
recourant ont été éteintes. 
 
 
 
La jurisprudence citée par le Conseil d'Etat ne 
saurait être relevante in casu. En effet, les espèces en 
question concernent toutes des justiciables qui, au 
moment où l'arrêt du Tribunal administratif a été rendu, 
faisaient encore l'objet de poursuites. 
 
 
c. 
En l'occurrence, se pose la question de savoir 
s'il y a lieu de prendre en considération les faits 
nouveaux survenus depuis le prononcé de la décision du 
Conseil 
d'Etat 
("echte 
nova") 
- 
c'est-à-dire 
le 
désintéressement des créanciers. 
 
 
 
Il n'est tenu compte des faits nouveaux que si 
l'autorité de recours y est en général autorisée, si la 
décision ne sortit ses effets que dès la date de la 
décision sur recours et si l'économie de procédure 
l'impose (B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème 
édition, Bâle et Francfort sur le Main, 1991, p. 434 
n. 2105). Le rôle de l'autorité de recours consiste non 
seulement à contrôler la solution qui a été adoptée, mais 
aussi à imposer celle qui est propre à mettre fin à la 
contestation (ATF 98 Ib 178; ATF 92 I 327; ATF 89 I 337). 
Or, en faisant abstraction des faits survenus après la 
décision attaquée, l'autorité de recours ouvrirait la 
porte à de nouvelles procédures et risquerait donc de 
laisser subsister le litige, sans contribuer toujours 
utilement à le trancher (A. GRISEL, Traité de droit 
administratif, Neuchâtel, 1984, p. 932). Statuant sur 
recours de droit administratif, le Tribunal fédéral prend 
en compte les faits nouveaux, dans le domaine de la 
police des étrangers (ATF 105 Ib 165 consid. 6b p. 169; 
ATF 105 Ib 163) et en matière de circulation routière 
(ATF 105 Ib 385 consid. 2 p. 388). Tel n'est en revanche 
pas le cas en matière d'assurances sociales (ATF 116 V 
248; ATF 115 V 231; ATF 107 V 6). 


 
 - 7 - 
 
 
 
 
 
 
Dans un arrêt rendu sur recours contre une 
décision de la commission de libération conditionnelle, 
le tribunal de céans a tenu compte d'office de faits 
s'étant produits après que la décision de première 
instance eut été rendue (ATA S. du 19 janvier 1999). 
 
 
 
Selon l'article 68 LPA, le recourant peut, sauf 
exception prévue par la loi, invoquer des motifs, des 
faits et des moyens de preuves nouveaux qui ne l'ont pas 
été dans les précédentes procédures. Cette disposition 
autorise le recourant à se prévaloir du versement en 
faveur de l'office des poursuites effectué le 3 mars 
2004. 
3. 
Avec le paiement intégral des dettes disparaît 
simultanément 
l'empêchement 
d'exercer 
la 
profession 
d'agent en fonds de commerce. Le recourant ne se trouve 
pas en situation d'insolvabilité générale et durable, au 
sens 
de 
l'article 
3 
lettre 
b 
LAI. 
Par 
voie 
de 
conséquence, l'autorisation de pratiquer ne saurait lui 
être retirée. 
 
 
 
La décision du Conseil d'Etat du 11 février 2004 
doit donc être annulée et le recours admis. 
 
4. 
Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera 
allouée au recourant, qui obtient gain de cause (art. 87 
LPA). 
 
 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 12 mars 2004 par Monsieur G. A. M. contre la 
décision du Conseil d'Etat du 11 février 2004; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
l'admet; 
 
 
 
 
annule 
la 
décision 
du 
Conseil 
d'Etat du 11 février 2004; 
 
 
 
 
 
 
 
alloue au recourant, à charge de 
l'Etat 
de 
Genève, 
une 
indemnité 
de 
procédure 
de 
CHF 1'500.-; 
 
 
 
 
 


 
 - 8 - 
 
 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
Me Eric 
Stampfli, 
avocat 
du 
recourant, 
ainsi 
qu'au 
Conseil d'Etat. 
 
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, 
Mmes Hurni, Bovy, juges. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste adj. : le vice-président : 
 
 
 M. Tonossi 
 F. Paychère 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci