ge_gerichte · DCSO/127/2010 · 2010-02-18 · fr

Résumé:
 Rejeté. L'art. 256 LP en tant qu'il impose, s'agissant d'un immeuble ou de biens de valeur élevée, d'offrir aux créanciers de surenchérir ne trouve pas application dans le cadre d'un concordat par abandon d'actifs.

REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
 
DCSO/127/10 
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Commission de 
surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance 
en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition 
complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière 
de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans 
une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens 
de preuve, et être signé (art. 42 LTF). 
 
DÉCISION 
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE 
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES 
SIÉGEANT EN SECTION 
DU JEUDI 18 FEVRIER 2010 
Cause A/2175/2009, plainte 17 LP formée le 21 juin 2009 par M. H______, élisant 
domicile en l'étude de M. Jean-Daniel NICATY, agent d'affaires , à Lausanne. 
 
Décision communiquée à : 
- M. H______ 
domicile élu : M. Jean-Daniel NICATY, agent d'affaires 
 
Avenue de Mon-Repos 14 
 
Case postale 59 
 
1000 Lausanne 5 
 
 
- Mme A______ en liquidation concordataire et A______ & Cie en liquidation 
concordataire 
domicile élu : Etude de Me Denis MATHEY, avocat 
Quai Gustave Ador 2 
 
1207 Genève 
 
 


 
 
- 2 - 
 
E N F A I T 
A.a. Par jugement JTPI/xxx/2007 du 11 décembre 2007, le Tribunal de première 
instance a homologué le concordat par abandon d'actif présenté par A______ & 
Cie SNC, nommé Me Denis MATHEY en tant que liquidateur et homologué le 
choix de l'assemblée des créanciers de nommer M. T______, représentant de la 
Fondation de valorisation des actifs de la BCGe en tant que membre de la 
commission des créanciers. 
 
Par la suite, le Tribunal de première instance a également homologué le concordat 
par abandon d'actif de Mme A______ par jugement n° JTPI/xxx/2008 du 3 juin 
2008 par lequel elle a nommé Denis MATHEY en qualité de liquidateur et 
M. X______, représentant d'UBS SA, ainsi que M. T______, en qualité de 
membre de la commission des créanciers. Le Tribunal a constaté que mis à part le 
créancier UBS SA, les créanciers qui ont produit dans ce concordat sont 
identiques à ceux ayant produit dans celui de A______ & Cie SNC, du fait de la 
responsabilité solidaire de Mme A______ et que ces deux concordats sont liés. 
Lors d'une séance de la commission de surveillance des créanciers du 27 août 
2008, il a été décidé d'adresser, avant le dépôt de l'état de collocation, une 
circulaire aux créanciers les informant du mode de liquidation choisi. La 
commission a invité Denis MATHEY à établir un projet de circulaire en ce sens. 
Le 8 décembre 2008, Denis MATHEY a adressé cette circulaire aux créanciers, 
qui comportait deux points, l'un relatif à la manière dont Denis MATHEY 
entendait mener à bien cette liquidation, l'autre point concernant son acceptation 
du payement de 50'000 fr. de la part de B______ SA à titre de contrevaleur de 
divers actifs inventoriés lors de l'octroi du sursis, lesquels faisaient l'objet d'une 
offre d'achat. Au bas de cette circulaire, Denis MATHEY informait les 
destinataires des voies de droit éventuelles. 
A.b. M. H______ a écrit le 9 décembre 2008 à Denis MATHEY pour contester le 
mode de procéder s'agissant de la vente de gré à gré à B______ SA, lui indiquant 
qu'il aurait dû offrir la possibilité aux créanciers de pouvoir surenchérir. Il 
s'interroge également sur le montant du dividende présumé. Il précise que son 
courrier vaut plainte au sens de l'art. 17 LP. 
 
Denis MATHEY a écrit à M. H______, l'informant que l'état de collocation est en 
cours d'établissement et que le dividende prévisible sera indiqué sur ce document. 
Il lui indique que les actifs faisant l'objet n° 2 de la circulaire avaient été 
inventoriés dans le cadre du sursis et ont été utilisés dans l'intervalle, précisant que 
la valeur de 50'000 fr. était celle lors de l'établissement de l'inventaire et qu'une 
vente aux enchères aurait généré un produit nettement inférieur, raison pour 
laquelle un délai n'a pas été fixé aux créanciers pour provoquer des surenchères. 


 
 
- 3 - 
Denis MATHEY terminait en demandant à M. H______ s'il entendait maintenir sa 
plainte ou si celle-ci devait être transmise immédiatement à la Commission de 
céans. 
 
M. H______ a répondu par l'affirmative par courrier du 19 décembre 2008, 
maintenant sa plainte et estimant qu'il aurait dû être offert la possibilité aux 
créanciers de provoquer des surenchères. 
 
M. H______ a écrit un courrier-fax à Denis MATHEY le 28 janvier 2009 pour 
s'enquérir du mode de liquidation des actifs, relevant que le concordat ne prévoit 
rien ; M. H______ indiquait qu'il pourrait être d'une certaine aide pour la 
liquidation des actifs, voire même, il pourrait envisager de formuler une offre. 
 
Denis MATHEY a répondu le 5 février 2009 à M. H______ de ce que la question 
du mode de liquidation des actifs était prématurée, prenant néanmoins bonne note 
de son offre d'assistance. 
 
Par courrier du 23 février 2009, après plusieurs relances du conseil de 
M. H______, Denis MATHEY lui a écrit pour lui indiquer que le montant accepté 
pour ces biens correspond à leur valeur, devant constater que ces objets avaient 
été utilisés depuis de longs mois et estimant qu'une surenchère n'avait pas lieu 
d'être. Il indiquait n'avoir pas d'objection à adresser une circulaire, "mais cette 
démarche me paraît inutile et susceptible de dépenser inutilement les liquidités à 
disposition du concordat, démarche préjudiciable aux intérêts des créanciers." 
Denis MATHEY invitait M. H______ à indiquer s'il maintenait sa demande 
d'envoi d'une nouvelle circulaire afin de surenchérir à un montant supérieur à 
50'000 fr. 
 
Après quelques brefs échanges de correspondances au sujet d'annexes 
manquantes, M. H______ a écrit à Denis MATHEY le 16 mars 2009 pour lui 
indiquer que "de toute manière, je n'ai plus à "prendre position"; cela fait depuis 
le 9 décembre 2008 que j'ai contesté votre décision et indiqué que dite 
contestation valait plainte au sens de l'art. 17 LP". 
 
Divers échanges de correspondances ont encore eu lieu entre Denis MATHEY et 
M. H______, ce dernier réclamant la transmission de sa plainte à la Commission 
de céans. 
Denis MATHEY a finalement transmis par courrier du 19 juin 2009 la plainte à la 
Commission de céans qui l'a enregistrée le 21 juin 2009. Il indiquait que "je me 
tiens bien sûr à disposition en cas de question, mais je fais déjà observer que, 
d'après les indications données le 11 juin 2009, le comptable de la société a 
indiqué que les actifs concernés avaient été réalisés avant l'entrée en liquidation 
concordataire (voir copie pv en annexe)". 


 
 
- 4 - 
B. 
La Commission de céans a invité par courrier du 23 juin 2009 M. H______ à 
compléter sa plainte. 
M. H______ a fait parvenir son écriture le 6 juillet 2009. Il relève que 
préalablement à cette proposition de réalisation, le plaignant avait fait part de son 
intérêt au liquidateur pour ce qui concerne les machines inventoriées, 
respectivement sa disponibilité à trouver des amateurs. Il note que la décision 
querellée du 8 décembre 2008 n'est qu'un préavis du liquidateur sur la réalisation 
de gré à gré d'actifs mobiliers pour 50'000 fr. Des correspondances échangées 
entre le plaignant et le liquidateur, il ressort que M. H______ estime que ces actifs 
ne devraient pas pouvoir être vendus de gré à gré sans que la possibilité ne soit 
offerte aux créanciers de surenchérir. 
Le plaignant s'étonne que dans la correspondance du 19 juin 2009 du liquidateur, 
il soit indiqué sans plus de précision que le comptable de la société prétende que 
les actifs auraient été réalisés avant l'entrée en liquidation concordataire. 
Il faut encore noter que la Banque Cantonale Vaudoise a également formé une 
plainte contre cette circulaire, contestant tant le mode de liquidation choisi que 
cette vente de gré à gré. Cette plainte est enregistrée sous procédure A/2578/2009. 
C. 
Denis MATHEY a fait parvenir sa détermination le 31 août 2009, concluant au 
rejet de la plainte, pour autant que celle-ci soit recevable, puisqu'elle aurait dû être 
adressée à la commission de surveillance des créanciers "comme l'admet lui-même 
le recourant (voir allégué 4)". Il explique que "l'encaissement de la somme de 
CHF 50'000 faisait suite à une décision prise dans le cadre du sursis 
concordataire, procédure à laquelle le créancier a participé notamment en ayant 
accès aux pièces du concordat dans les 20 jours ayant précédé l'assemblée des 
créanciers (article 301 LP). Le concordat a été homologué par décision du 
tribunal de 1ère instance rendue le 11 décembre 2007 (annexes 1 et 2), aujourd'hui 
entrée en force". Il poursuit en expliquant que la circulaire du 8 décembre 2008 
contenait une information quant à l'encaissement de cette somme de 50'000 fr. 
D. 
Invité à indiquer s'il maintenait sa plainte au vu des observations de Denis 
MATHEY, M. H______ a répondu par l'affirmative le 14 septembre 2009. Il note 
que "par courrier du 6 avril 2009, le liquidateur concordataire m'indiquait que si 
je persistais à demander l'envoi d'une circulaire afin de permettre aux créanciers 
de faire une meilleure offre, il "s'exécuterait naturellement"". Il qualifie la 
détermination du 31 août 2009 du liquidateur concordataire pour le moins 
"fantaisiste", considérant que l'encaissement de la somme de 50'000 fr. n'a pas eu 
lieu pendant la période de sursis concordataire mais bien postérieurement à 
l'homologation. Il se réservait, le cas échéant, le droit de déposer une nouvelle 
plainte pour retard injustifié de la part du liquidateur qui n'a, semble-t-il, même 
pas déposé l'état de collocation de cette liquidation. 


 
 
- 5 - 
E. 
Par courrier du 21 octobre 2009, la Commission de céans a invité Denis 
MATHEY à produire l'inventaire des actifs des concordats de Mme A______ et 
A______ & Cie SNC, l'offre de la SA B______, toute correspondance utile par 
rapport à la compréhension de cette transaction et l'autorisation ou ratification du 
juge du concordat d'aliéner ces biens durant le sursis. 
Denis MATHEY a remis l'inventaire de ces deux concordats, copie d'un courrier 
de M. F______ du 3 novembre 2009, mandataire des entités en liquidation 
concordataire, comprenant des annexes et des explications au sujet de la 
réalisation des actifs concernés par la plainte. 
Denis MATHEY explique qu'il a dressé un seul inventaire pour les deux masses 
concordataires, ce qui correspondait à la volonté des créanciers, validée par la 
décision d'homologation du Tribunal. S'agissant des actifs vendus, il indique les 
circonstances de la vente, soit en particulier l'offre qui a été formulée, et en avoir 
fait état dans divers rapports au juge, notamment celui du 28 septembre 2005. Il 
note que toute la documentation était à disposition des créanciers avant 
l'assemblée des créanciers et n'avoir eu aucune réclamation par rapport à ce mode 
de faire. 
Répondant à une interrogation de la Commission de céans, Denis MATHEY 
relève que "dans la mesure où la société sursitaire n'était plus en activité lors du 
transfert, il est douteux que l'on puisse qualifier d'actifs immobilisés (au sens de 
l'article 663a CO) les actifs visés". Même dans l'hypothèse où ces biens seraient 
qualifiés d'actifs immobilisés, Denis MATHEY relève que toute l'opération a été 
faite de manière transparente à l'égard du juge qui a ratifié le transfert lors des 
décisions rendues. 
F. 
Sur invitation de la Commission de céans, M. H______ a fait part de ses 
observations complémentaires le 15 décembre 2009. Il note que le versement de 
50'000 fr. est intervenu après l'homologation, soit le 18 septembre 2008, 
contrairement à ce que Denis MATHEY semble invoquer dans sa détermination 
du 31 août 2009 où il se réfère à une décision prise durant la période de sursis. Il 
relève en outre que "on ne voit pas comment des actifs inventoriés à fr. 86'000.-- 
sont finalement réalisés à fr. 50'000.-- sans autre formalité." 
G. 
En annexe de son courrier du 3 février 2010 et sur demande de la Commission de 
céans, Denis MATHEY a remis le justificatif de l'encaissement de la somme de 
50'000 fr., qui a été créditée le 18 septembre 2008 sur son compte auprès de la 
Banque M______ n° 16.xxx.xxx, d'ordre de Nouvelle Société A______, B______ 
SA avec comme communication du donneur d'ordre "Paiement du montant 
convenu pour la reprise des divers actifs mobiliers inventoriés selon courrier du 
16.9". 
 


 
 
- 6 - 
E N D R O I T 
1.a 
La présente plainte a été certes formée dans les 10 jours auprès de la Commission 
de céans, dans les formes prévues par la loi (art. 13 LaLP) et contre une décision 
rendue dans le cadre d'un concordat. 
1.b. Se pose néanmoins la problématique de la compétence de la Commission de 
céans. 
 
La commission des créanciers dispose d'un droit général de contrôle sur la 
conduite des affaires par les liquidateurs. Elle doit être tenue informée des progrès 
de la liquidation, peut examiner les livres et les comptes et peut exiger des 
rapports des liquidateurs, qui néanmoins, doivent bénéficier d'une certaine 
autonomie dans leur activité (CR-LP, ad art. 320 n° 5 et 6). 
 
Les liquidateurs sont assujettis à la surveillance et au contrôle de la commission 
des créanciers (art. 320 al. 1 LP). Les décisions des liquidateurs peuvent ainsi être 
attaquées devant la commission des créanciers et les prononcés de cette 
commission peuvent être déférés à la Commission de céans (al. 2). 
 
Par décision des liquidateurs, il faut entendre toute décision qui concerne la 
réalisation ou le transfert onéreux à un tiers des droits patrimoniaux abandonnés 
par le concordataire (ATF 76 I 290, JdT 1951 II 94, cons. 1 ; ATF 77 III 135, 
JdT 1952 II 87 cons. 1 et 2). Ainsi, cette voie de droit n'est par exemple pas 
ouverte s'agissant d'une contestation d'une décision de collocation d'une créance 
(ATF 105 III 28, JdT 1981 II 10). 
 
La procédure de recours devant la Commission des créanciers concerne seulement 
les décisions que les liquidateurs ont prises sans la collaboration de la commission 
des créanciers ou en violation de ses instructions. Le recours à la commission des 
créanciers n'est ainsi pas une voie de reconsidération mais une véritable voie de 
recours. Cela signifie que cette voie de recours est exclue si la commission des 
créanciers a pris d'une quelconque manière part à la décision attaquée. (CR-LP 
ad art 320 n° 15, SchKG III ad art. 320 n° 22). 
 
La voie de recours à l'autorité cantonale de surveillance n'est par voie de 
conséquence ouverte que dans les cas où la voie de recours interne est épuisée 
(CR-LP ad art. 320 n° 16, BlSchK 1997, p. 232). 
1.c. En l'espèce, le liquidateur émet des réserves quant à la recevabilité de la plainte 
alors que la voie de recours indiquée dans la circulaire querellée et établie par ses 
soins est celle de la plainte auprès de la Commission de céans, ce qui est 
paradoxal. Il reconnaît en sus lui-même dans sa détermination du 7 octobre 2009 
que la circulaire, objet de la plainte, a été dûment approuvée par la commission 


 
 
- 7 - 
des créanciers. La Commission de céans est ainsi compétente sur la base des 
art. 320 al. 2 LP et 17 LP. 
La plainte est donc recevable. 
2.a. Un concordat par abandon d'actif doit contenir des dispositions notamment sur le 
mode de réalisation des biens, en tant qu'il n'est pas réglé par la loi, les disposition 
sur le droit de la faillite pouvant s'appliquer par analogie (art. 318 al. 1 ch. 3, 
CR-LP ad art. 318 n° 14). 
Pour le cas où des biens seraient cédés à des tiers au sens de l'art. 306 al. 2 LP, le 
mode et les garanties de cette cession doivent figurer dans le concordat (art. 318 
al. 1 ch. 3 LP). Dans l'hypothèse où la réglementation du mode de réalisation 
serait insuffisant, celui-ci peut être complété, d'office ou sur demande d'un 
participant, par le juge du concordat (art.306 al. 3 LP). Il est à noter que 
l'art. 322 LP prévoit la possibilité de réaliser en bloc les actifs, les organes du 
concordat pouvant céder à un tiers en bloc les actifs même sans pouvoir explicite 
inscrit dans le concordat, ce mode de liquidation étant admis même si le mode et 
les garanties d'exécution de cette cession ne sont pas expressément indiqués dans 
l'acte de concordat (SchKG III ad art. 318 n° 26, CR-LP ad art 318 n° 15). 
2.b. Deux hypothèses peuvent se présenter en pratique, les négociations étant souvent 
entreprises pendant le sursis concordataire avec un ou plusieurs acquéreurs 
potentiels par le débiteur, sous la surveillance du commissaire. 
 
Pour le cas où les modalités de la cession seraient déjà connues au moment de 
l'acceptation et de l'homologation du concordat, les conditions essentielles de la 
cession, en particulier le prix convenu (chiffré ou déterminable), doivent être 
mentionnées dans l'acte de concordat (CR-LP, ad art. 306 n° 16). Le contrat 
devrait être soumis à la condition suspensive de l'homologation du concordat, 
étant précisé néanmoins que le transfert sans condition est admis déjà pendant le 
sursis concordataire afin de ne pas dévaloriser les secteurs sains de l'entreprise du 
débiteur (SchKG III ad art. 318 nos 30 et 31, CR-LP ad art. 318 n° 16). 
 
Par contre, si les négociations ne sont pas achevées et si les modalités de la 
cession ou la personne de l'acquéreur ne sont pas encore connues à l'échéance du 
sursis concordataire, l'acte de cession peut se limiter à donner pouvoir aux 
liquidateurs de vendre les actifs à un créancier ou à un tiers sans aucune précision 
sur le prix de la cession, ceci même sans une attribution spéciale de pouvoir, les 
liquidateurs sont autorisés. 
2.c. Les dispositions du droit de la faillite ne s'appliquent pas telles quelles au 
concordat par abandon d'actif, même si la loi ne prévoit rien de particulier en la 
matière. Il faut examiner point par point si et en quelle mesure il se justifie de les 
appliquer par analogie (RO 84 III 109, JdT 1959 II 21). 


 
 
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2.d. Dans le cas d'espèce, il faut noter que le mode de réalisation des biens mobiliers 
concernés et la date de leur réalisation n'est pas déterminée ni déterminable au vu 
des pièces produites, même s'il est vrai que les actifs en question sont mentionnés 
pour 62'710 fr. dans le jugement du 11 décembre 2007 homologuant le concordat 
de A______ & Cie SA. 
Faute d'éléments probants venant démontrer le contraire et quoiqu'en dise le 
liquidateur, la Commission de céans retiendra que cette vente de gré à gré s'est 
déroulée postérieurement au sursis concordataire, en tout cas, s'agissant du 
concordat de A______ & Cie SNC, cette thèse étant confortée par le fait que 
Denis MATHEY laisse ouverte la possibilité que soit offerte aux créanciers de 
surenchérir, si le plaignant le désirait. Il est à noter en sus que la somme de 
50'000 fr. a été payée le 30 septembre 2008 sur le compte de Denis MATHEY, 
soit postérieurement à l'homologation des deux concordats. 
Reste donc à déterminer si l'art. 256 al. 3 LP trouve application dans le cadre d'un 
concordat par abandon d'actif, par renvoi de l'art. 322 LP. 
2.e. Le liquidateur, d'entente avec la commission des créanciers, décide librement du 
mode et du moment de la réalisation. La souplesse de la procédure de réalisation 
est l'un des avantages déterminants du concordat par abandon d'actif par rapport à 
la faillite (CR-LP ad art. 322 ad 1). 
Une fois le concordat par abandon d'actif homologué, les liquidateurs 
accomplissent tous les actes nécessaires à la conservation et à la réalisation de la 
masse ou, s'il y a lieu, au transfert des biens (art. 319 al. 3 LP). 
 
Comme déjà dit, les biens composant l'actif sont réalisés en règle générale 
séparément ou en bloc, par voie de recouvrement ou de vente s'il s'agit de 
créances, et par voie de vente de gré à gré ou par enchères publiques s'il s'agit 
d'autres biens. Le mode et le moment de la réalisation sont fixés par les 
liquidateurs, d'entente avec la commission des créanciers (art. 322 al. 1 et 2 LP). 
Cet article contient les principes généraux, qui sont ensuite précisés ou qui font 
l'objet de dérogations aux art. 323 à 325 LP. 
Le liquidateur et la commission des créanciers ont ainsi un pouvoir d'appréciation 
qui dépasse ce que prévoit l'art. 256 LP. 
En l'espèce, la commission des créanciers, représentante élue de la plaignante 
(art. 302 LP), a donné son accord pour la réalisation des actifs patrimoniaux 
abandonnés par le concordataire, tant au niveau du prix de vente qu'au niveau du 
choix de l'acquéreur, considérant que les conditions de cette vente étaient des plus 
favorables. 
 
L'art. 256 LP, en tant qu'il impose à l'administration de la faillite, s'agissant 
d'immeubles ou de biens de valeur élevée, d'offrir aux créanciers de surenchérir 


 
 
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dans le cadre de ventes de gré à gré, ne trouve pas application dans le cadre d'un 
concordat par abandon d'actif, le principe de la liquidation des actifs par les 
liquidateurs faisant partie des éléments acceptés par les créanciers lorsqu'ils ont 
adhéré au concordat et qui a été accepté par le Tribunal lorsqu'il a homologué le 
concordat. De plus, tant la vente de gré à gré que le prix obtenus, ont recueilli 
l'assentiment de la commission de surveillance, représentante du plaignant. 
Ainsi, n'étant pas face à une violation de l'art. 256 al. 3 LP, comme le soutient le 
plaignant, la plainte sera rejetée. 
 
Cela étant, la Commission de céans ne manque pas de s'interroger sur les raisons 
pour lesquelles le plaignant ne s'est pas porté candidat pour faire partie de la 
commission des créanciers de ce concordat si, comme il l'affirme, sa présence 
aurait pu être utile pour la liquidation des actifs. 
 
* * * * * 


 
 
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P A R C E S M O T I F S , 
L A C O M M I S S I O N D E S U R V E I L L A N C E 
S I É G E A N T E N S E C T I O N : 
A la forme : 
Déclare recevable la plainte formée le 21 juin 2009 par M. H______ contre la circulaire 
aux créanciers du 8 décembre 2008 dans le cadre des concordats par abandon d'actif de 
Mme A______ et A______ & Cie SNC. 
Au fond : 
1. 
La rejette. 
2. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions.. 
 
 
 
 
 
Siégeant : M. 
Philippe 
GUNTZ, 
président 
; MM. 
Philipp 
GANZONI 
et 
Christian CHAVAZ, juges assesseurs. 
 
Au nom de la Commission de surveillance : 
 
Véronique PISCETTA 
 
 
 
 
 
Philippe GUNTZ 
 Greffière : 
 
 
 
 
 
 
 Président : 
 
 
 
 
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier 
recommandé aux autres parties par la greffière le