ge_gerichte · ATAS/368/2007 · 2007-04-04 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3450/2006 ATAS/368/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 4 avril 2007

En la cause

Monsieur T , domicilié , GENEVE, comparant avec recourant
élection de domicile en l'étude de Maître Guy ZWAHLEN

contre

SOCIETE D'ASSURANCE LA MOBILIERE SUISSE intimée
ASSURANCES, sise Bundesgasse 35, BERNE, comparant avec
élection de domicile en l'étude de Maître Philippe GRUMBACH

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Nicole BOURQUIN et Bertrand REICH, Juges
assesseurs

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EN FAIT
Monsieur T (ci-après : l'assuré), né le 1958 et travaillant en Suisse
depuis 1977, était employé par la société X SA, selon un contrat de

travail de durée déterminée pour la période du 15 avril au 15 juin 2004.

A ce titre, il était assuré par son employeur auprès de la MOBILIÈERE, société
d'assurances et de prévoyance (ci-après : l'assureur-accidents), pour les suites
d'accidents professionnels et non professionnels.

En date du 4 mai 2004, l'assuré a été victime d'un accident sur la voie publique, qui
l'a laissé totalement incapable de travailler. Piéton, ce dernier a été heurté de plein
fouet par un automobiliste. Polytraumatisé, il a été, dans un premier temps,
hospitalisé aux (ci-après : "établissement hospitalier") jusqu'au 6 juillet 2004, puis a
été transféré pour poursuivre une rééducation au Centre thermal de SAILLON, d'où
il a pu regagner son domicile le 25 septembre 2004.

Par déclaration de sinistre du 3 juin 2004, l'employeur a informé l'assureur-
accidents de cet événement, mentionnant que son employé travaillait à plein temps
pour un salaire de 3'300 fr. brut, avec la précision qu'il s'agissait d'une "occupation
temporaire". Le contrat de travail signé le 15 avril 2004 confirme ce salaire "pour
une période à durée déterminée de deux mois pour un poste de remplacement en
tant que serveur dans une salle de billard".

Par courrier du 13 décembre 2004, l'assureur-accidents a demandé à l'assuré des
renseignements et documents détaillés utiles à l'appréciation du gain perdu, dans la
mesure où, lorsque les rapports de travail, de durée déterminée, sont inférieurs à un
an, la détermination du gain assuré s'opère selon la loi sur la base du salaire reçu au
cours de cette période et valant comme gain annuel.

Par réponse du 24 décembre 2004, le conseil de l'assuré a notamment informé
l'assureur-accidents qu'il transmettrait les documents demandés dans une prochaine
correspondance.

Les 9 février, 18 mars et 18 avril 2005, l'assureur-accidents a relancé l'assuré pour
l'obtention de ces documents.

En date du 30 juin 2005, l'assuré a obtenu une autorisation de séjour (permis B).

L'assureur-accidents a diligenté une expertise pluridisciplinaire. Celle-ci, datée du
22 juillet 2005, a été réalisée par les Drs A , psychiatre, B ,
neurologue, et C , chirurgien orthopédiste. Les experts ont posé les
diagnostics suivants :

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- a) sur le plan neurologique : neurotraumatisme, fracture frontale gauche et
fracture de la base occipitale gauche non déplacée, traumatisme du membre
inférieur gauche, traumatisme thoracique, traumatisme de l'épaule gauche,
fracture vertébrale C6 stable sans complication neurologique, contusion
hépatique biologique, contusion myocardique biologique minime, petite
rabdomyolyse, céphalées post-traumatiques et syndrome post-commotionnel,
atteinte post-traumatique de l'hémilangue gauche;

- b) sur le plan orthopédique : fracture de la cheville gauche, délabrements des
parties molles du mollet gauche, grande plaie délabrante du creux poplité du
genou gauche, fractures des côtes I et II à gauche avec contusion pulmonaire,
fractures de l'aile de l'omoplate gauche et de l'acromion, fractures du tiers distal

ème

de la clavicule gauche et fracture de la 6°” vertèbre cervicale stable;

- c) sur le plan psychiatrique: autres troubles de la personnalité et du
comportement dus à une maladie, une lésion ou un dysfonctionnement cérébral.

S'agissant de sa capacité de travail, les experts ont conclu à une incapacité totale de
travail chez l'assuré, en particulier sur le plan psychiatrique, en raison de la perte de
ses compétences relationnelles et sa concentration, sans possibilité de rééducation à
ce niveau. En ce qui concernait l'évaluation de l'atteinte à l'intégrité, les experts ont
estimé qu'il fallait attendre deux à trois ans après l'événement pour y procéder, une
évolution favorable ultérieure au point de vue neurologique n'étant pas impossible.

En ce qui concerne l'évaluation du gain déterminant, le conseil de l'assuré a précisé
à l'assureur-accidents, par courrier du 18 novembre 2005, qu'il était en train de
récolter les documents relatifs aux salaires versés par différents employeurs.

Par courrier du 21 octobre 2005, l'assureur-accidents a transmis à l'assuré le rapport
d'expertise et a estimé qu'il n'y avait plus lieu d'attendre une sensible amélioration
de l'état de santé, de sorte que le droit à la rente lui était reconnu avec un degré
d'invalidité de 100% dès le 1” novembre 2005. Le montant de la rente mensuelle
était fixé à 440 fr., sur la base du 80% du salaire déterminant de 6'600 fr.
correspondant aux revenus versés par X SA, seuls revenus réalisés
dans l'année précédent l'accident selon les informations à disposition de l'assureur-
accidents. S'agissant de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité, elle s'élevait à 64'080
fr., correspondant à un total de 60% du montant maximum du gain annuel assuré
(106'800 fr.). Par ailleurs, les traitements médicaux appropriés continuaient à être
pris en charge. Un délai a été fixé à l'assuré pour faire valoir ses objections.

Par courrier du 20 décembre 2005, l'assuré a indiqué souscrire tant au degré
d'invalidité de 100% qu'au degré de l'atteinte de 60% retenus par l'assureur-
accidents. Le seul point litigieux demeurait le salaire déterminant et donc le
montant de la rente, dans la mesure où il soutenait avoir exercé plusieurs emplois
durant l'année précédant l'accident. Devant la difficulté à obtenir les preuves

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nécessaires sur ce point, il a demandé à l'assureur-accidents de s'adresser à la caisse
de compensation, de poursuivre l'instruction sur ce point et de lui permettre de
fournir tous les renseignements nécessaires à cet effet.

Par lettre du 5 janvier 2006, l'assureur-accidents a répondu à l'assuré qu'il avait
requis la caisse de compensation du canton de Genève de lui fournir l'extrait de
compte individuel utile, tout en précisant que la preuve d'un emploi régulier
antérieur à l'autorisation de séjour du 30 juin 2005 semblait aléatoire, laissant
cependant le soin à l'assuré de lui fournir les preuves nécessaires. L'assureur-
accidents souhaitait en outre être informé des démarches entreprises auprès de
l'assurance-invalidité.

Le 20 janvier 2005, l'assuré a précisé qu'une demande de prestations auprès de
l'assurance-invalidité avait été initiée et était en cours d'examen. Il continuait au
surplus à récolter les renseignements nécessaires en lien avec ses emplois
précédents.

A été produit dans la procédure un contrat de travail entre l'assuré et la société
Y SA, prenant effet au 16 avril 2002, pour un salaire horaire de 26 fr.
50, ainsi qu'une fiche de salaire du mois de mai 2002 portant sur un montant total
de 2'623 fr. 50 brut;

Les extraits du compte individuel de l'assuré auprès des caisses de compensation
AVS d'Aarau et de Genève ont fait ressortir les salaires déclarés suivants : pour
1977 (5'560 fr.), 1978 (3'907 fr.), 1991 (7'950 fr.), 1992 (15'023 fr.), 1993 (8723
fr.), 1994 (12'571 fr. + 2'831 fr.), 1995 (17200 fr.), 1996 (1095 fr.), 1997 (950 fr.),
2002 (2'197 fr. + 5'513 fr. + 871 fr.) et 2004 (6'600 fr.).

L'assureur-accidents a fixé par décision du 15 mars 2006 la rente mensuelle à 440
fr., au vu d'un salaire déterminant de 6600 fr. brut, et l'indemnité pour atteinte à
l'intégrité à 64'080 fr. Il a indiqué par ailleurs continuer à prendre en charge le
traitement médical approprié.

En date du 12 avril 2006, l'assuré a fait opposition à cette décision quant au
montant de la rente, réservant pour le surplus ses droits pour l'indemnité pour
atteinte à l'intégrité en relation avec les atteintes neurologiques. Il a admis n'avoir
pas pu établir le salaire gagné avant l'accident . Il a sollicité, en cas d'impossibilité à
établir par "haute vraisemblance" ce salaire, un calcul fondé sur l'équité, lequel
prendrait en compte le salaire brut de 3'300 fr. par mois, plus un treizième salaire,
qu'il aurait touché si son dernier employeur l'avait annualisé, ce qui correspondrait à
un salaire annuel de 42'900 fr. La rente en découlant s'élèverait ainsi à 2'860 fr.,
objet de sa conclusion.

Par décision du 20 juin 2006, l'assureur-accidents a rejeté l'opposition et confirmé
sa décision. Il a estimé qu'il ne faisait aucun doute que le contrat de travail était de

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durée déterminée, sans volonté des cocontractants de le prolonger, de telle manière
que le revenu annuel déterminant était bien celui portant sur les deux mois de ce
contrat.

Dans une attestation du 26 avril 2006, dont la date de transmission reste
indéterminée, X SA a indiqué qu'elle avait eu la ferme intention de
proposer à l'assuré "un contrat de durée indéterminée si les besoins de notre société
le justifiaient” et avoir "pris contact avec l'intéressé en septembre 2005 pour lui
proposer un poste de serveur à plein temps pour une durée indéterminée".

Le 5 juillet 2006, à sa demande, l'assuré s'est entretenu, en présence de son conseil,
avec deux représentants de l'assureur-accidents. Il a déclaré à cette occasion que
c'était la première fois qu'il voyait l'attestation précitée et qu'il ne connaissait pas les
raisons de l'apparition de ce document. Il a précisé avoir travaillé durant de longues

périodes comme serveur à "Z ainsi qu'au "XI , Sis tous
deux à Genève, et avoir œuvré comme peintre en bâtiment durant une année et
demie.

Par acte adressé le 25 septembre 2006 au Tribunal cantonal des assurances sociales
(ci-après : le Tribunal), l'assuré a fait recours contre la décision sur opposition,
concluant à l'annulation de cette décision et à l'octroi d'une rente d'invalidité d'un
montant mensuel de 2'860 fr. dès le 1” novembre 2005. A l'appui de son recours, il
expose qu'il ne peut lui être reproché de n'avoir pas collaboré à l'établissement du
salaire déterminant, d'une part parce que son état de santé le laisse dans
l'impossibilité de gérer ses affaires et lui occasionne des troubles de mémoire et,
d'autre part, parce que ses anciens employeurs n'ont pas satisfait à leurs obligations
de cotisations en raison de son travail non déclaré, ce qui rend impossible toute
reconstitution de salaire par consultation des fichiers de la caisse de compensation
AVS. Dans cette mesure, le salaire déterminant doit être calculé par annualisation
du salaire réalisé au moment de l'accident. Enfin, sa situation à ce moment-là était
transitoire et ne peut en conséquence servir de référence au calcul de la rente par
l'intimé.

Par réponse du 23 octobre 2006, l'assureur-accidents a conclu au déboutement de
l'assuré et à la confirmation de sa décision sur opposition, reprenant pour l'essentiel
ses arguments développés dans ses écritures précédentes.

Par duplique du 20 novembre 2006, l'assuré a persisté dans ses conclusions, pour
les motifs qu'il a précédemment exposés.

Après transmission de la duplique à l'assureur-accidents, la cause a été gardée à
juger.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 5 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-accidents du
20 mars 1981 (LAA).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1°” janvier 2003 entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 130 consid. 1.1,
335 consid. 1.2, 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et
les références).

En l’espèce, le présent recours concerne le droit à une rente à dater de novembre
2005, de sorte que le présent cas est régi par la LPGA.

Selon l’art. 56 al. 1” LPGA, les décisions sur opposition sont sujettes à recours
dans un délai de 30 jours (art. 60 al. 1° LPGA) auprès du tribunal des assurances du
canton de domicile de l’assuré (art. 58 al. 1” LPGA). En matière d’assurance-
accidents toutefois, en dérogation à l’art. 60 LPGA, le délai de recours est de trois
mois pour les décisions sur opposition antérieures au 1°” janvier 2007, portant sur
les prestations d’assurance (art. 106 LAA).

En outre, l'art. 89C de la loi cantonale genevoise sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 (LPA), applicable sans réserve à la procédure de recours formé
devant le Tribunal de céans contre des décisions sur opposition portant sur des
prestations de l'assurance-accidents (ATF 130 V 320 consid. 2.1), prévoit la
suspension des délais fixés aussi bien en mois qu'en jours, notamment du 15 juillet
au 15 août inclusivement.

Interjeté dans la forme prescrite le 22 septembre 2006 contre la décision sur
opposition reçue le 22 juin 2006, soit dans le délai prescrit, le présent recours est
recevable.

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Le litige porte sur la question du calcul de la rente, et plus particulièrement sur le
salaire déterminant, à savoir s'il concerne un contrat de durée déterminée ou non.

A teneur de l'art. 20 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars
1981 (LAA), la rente d’invalidité s’élève à 80 % du gain assuré, en cas d’invalidité
totale.

Est en principe déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l'assuré a gagné
durant l'année qui a précédé l'accident (art. 15 al. 2 LAA, seconde phrase; message
du Conseil fédéral à l'appui du projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents du 18
août 1976, FF 1976 III 192). Les bases de calcul sont réglées à l'art. 22 al. 4 de
l'ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 (OLAA), lequel
prévoit que les rentes sont calculées sur la base du salaire que l'assuré a reçu d'un
ou plusieurs employeurs durant l'année qui a précédé l'accident, y compris les
éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit (1ère phrase). Si les
rapports de travail ont duré moins d’une année, le salaire reçu au cours de cette
période est converti en gain annuel. En cas d’activité de durée déterminée, la
conversion se limite à la durée prévue. Cette dernière règle s'applique aux assurés
qui exercent d'emblée une activité limitée dans le temps et inférieure à une année.
Pour ces assurés, il n'y a pas de conversion possible en gain annuel : le gain assuré
est celui correspondant à la durée convenue des rapports de travail, ce qui peut
conduire à des rentes minimes, même pour de grands invalides (FRESARD,
L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SBVR|, Soziale Sicherheit, no 52 p. 24). La jurisprudence a par ailleurs considéré
que l'ancien art. 22 al. 4 OLAA, qui visait spécifiquement l'activité saisonnière,
était conforme à la loi (ATF 112 V 313). Il n'y a par ailleurs pas de nouvelle
fixation du gain assuré lorsque le travailleur saisonnier devient après coup titulaire
d'une autorisation à l'année (RAMA 1992 no U 145, p. 85).

En application de la délégation contenue à l'art. 15 al. 3 LAA, le Conseil fédéral a
édicté des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas
spéciaux, exhaustivement déterminés à l'art. 24 OLAA (pour les rentes). Cette
disposition a pour but d'atténuer la rigueur de la règle du dernier salaire reçu avant
l'accident lorsque cette règle pourrait conduire à des résultats inéquitables ou
insatisfaisants, ainsi lorsque au cours de l’année qui précède l’accident, le salaire de
l’assuré a été réduit par suite de service militaire, de service civil, de service de
protection civile, ou par suite d’accident, de maladie, de maternité, de chômage ou
de réduction de l’horaire de travail (al. 1), lorsque le droit à la rente naît plus de
cinq ans après l’accident ou l’apparition de la maladie professionnelle (al. 2) - dont
le Tribunal fédéral a confirmé la conformité à la constitution et à la loi (consid. 3
non publié de l'arrêt ATF 127 V 456 -, si l’assuré suivait des cours de formation le
jour de l’accident et touchait de ce fait un salaire inférieur au plein salaire de la
même catégorie professionnelle (al. 3), ou encore lorsque le bénéficiaire d’une

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rente d’invalidité est victime d’un nouvel accident couvert par l’assurance qui
aggrave son invalidité (al. 4).

Dans la procédure en matière d'assurance sociale, régie par le principe inquisitoire,
les parties ne supportent pas le fardeau de la preuve au sens de l'art. 8 CC.
L'obligation des parties d'apporter la preuve des faits qu'elles allèguent signifie
seulement qu'à défaut, elles risquent de devoir supporter les conséquences de
l'absence de preuve. Cette règle de preuve ne s'applique toutefois que lorsqu'il est
impossible, en se fondant sur l'appréciation des preuves conformément au principe
inquisitoire, d'établir un état de fait qui apparaisse au moins vraisemblablement
correspondre à la réalité ( ATF du 13 juin 2006 no U 354/05 consid. 4.1; ATF 117
V 264 consid. 3b et la référence; SVZ/RSA 68/2000 p. 202).

Le recourant allègue qu'il aurait eu plusieurs employeurs autres que X

SA l'année précédent l'accident. Il admet cependant qu'il n'est pas en mesure de le
démontrer. Les extraits des caisses de compensation AVS ne comprennent aucune
déclaration de salaire émanant d'un autre employeur pour cette période. Les
dernières mentions correspondent à celles, en 2002, de Y1 SA pour un
montant de 2'197 fr. et de Y SA pour un montant de 5'513 fr. Quant
aux emplois pour "Z "et le "Moulin À Danses", mentionnés par le
recourant lors de son entrevue de juillet 2006, ils ont donné lieu à des versements
de cotisations auprès de la caisse de compensation respectivement en 1995 (salaire
de 17200 fr.) et en 1996-1997 (salaires de 1'095 fr. et 950 fr.). Compte tenu de la
situation irrégulière du recourant avant juin 2005, on ne peut exiger de la caisse de
compensation d'autres démarches que celles qu'elle a déjà entreprises. On ne voit
pas ailleurs pas quelles démarches complémentaires auraient pu être tentées. Le
recourant n'a en effet pas mentionné d'autres noms d'employeurs ou de témoins
particuliers qui auraient pu être entendus afin de démontrer une activité salariée
entre 2003 et 2004. Compte tenu de l'impossibilité d'établir l'existence de tels
emplois d'une manière qui corresponde au moins vraisemblablement à la réalité, le
recourant supporte la conséquence de cette absence de preuve, en ce sens que seule
l'activité exercée pour le compte de X SA sera retenue pour l'année
précédent l'accident.

S'agissant de cet emploi, il était limité à la période courant du 15 avril au 15 juin
2004. La mention "pour une période à durée déterminée de deux mois pour un poste
de remplacement en tant que serveur dans une salle de billard", figurant dans le
contrat de travail, indique clairement son caractère limité dans le temps. Cet
élément ressort également des termes "occupation temporaire" figurant dans la
déclaration de sinistre de l'employeur. Enfin, l'attestation du 26 avril 2006, par
laquelle X SA indique avoir eu la ferme intention de proposer à l'assuré
"un contrat de durée indéterminée si les besoins de notre société le justifiaient" et
avoir "pris contact avec l'intéressé en septembre 2005 pour lui proposer un poste
de serveur à plein temps pour une durée indéterminée", n'apporte aucun élément

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permettant de mettre en doute le fait qu'en 2004 le recourant a d'emblée été engagé
pour une activité limitée dans le temps et inférieure à une année. Dans ces
circonstances, c'est à juste titre que l'intimé a fait application de l'art. 22 al. 4
OLAA et a retenu comme salaire déterminant le montant de 6'600 fr. correspondant
aux deux mois de salaires versés par X SA.

Le recourant requiert une application par analogie de l'art. 78 al. 1 et 79 de
l'ancienne loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents du 13 juin
1911 (aLAMA), en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983, ainsi que la jurisprudence
y relative.

Le principe d'un correctif à la rigueur de la règle du dernier salaire reçu avant
l'accident, lorsque cette règle pourrait conduire à des résultats inéquitables ou
insatisfaisants, ressort exclusivement, dans le droit actuel, de l'art. 24 OLAA. Force
est toutefois de constater qu'aucune des situations prévues par cette disposition ne
concerne le cas du recourant. Le caractère exhaustif de cet article, selon la
jurisprudence constante (voir ATF du 16 janvier 2006 no U 308/04), ne laisse pas
place à une application par analogie au cas d'espèce.

Par conséquent, le recours est rejeté et la décision entreprise confirmée.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :
2. Le rejette.
3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et

moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La Présidente :
Sylvie CHAMOUX
Juliana BALDE
La secrétaire-juriste : Sandrine TORNARE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
de la santé publique par le greffe le

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