ge_gerichte · ATA/543/2012 · 2012-08-21 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4527/2010-ICCIFD 
ATA/543/2012 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 21 août 2012 
 
 dans la cause 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
 
contre 
Madame et Monsieur X______ 
représentés par Michel de Preux & Associés S.A., Société Fiduciaire, mandataire 
et 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
5 décembre 2011 (JTAPI/1426/2011) 


- 2/10 - 
A/4527/2010 
EN FAIT 
1. 
 
Madame X______, née le ______ 1920, est domiciliée à Y______. En 1956, 
elle a hérité, en copropriété pour moitié et en indivision avec son frère, Monsieur 
Z______, des deux tiers de la parcelle n° A______ de la commune de B______, 
sise ______, rue D______. Le tiers restant a été acquis par les consorts Z______ 
en 1989, aussi par succession. 
2. 
 
Le 26 avril 2004, cette parcelle a été divisée, et la parcelle n° C______ qui 
en est issue a été soumise au régime de la propriété par étages (ci-après : PPE). La 
parcelle a été mise en valeur avant construction d'un immeuble de 
15 appartements en PPE mis en vente par la suite (Promotion « E______ »). 
3. 
 
Le 29 septembre 2006, l'administration fiscale cantonale (ci-après : 
AFC-GE) a fait parvenir à la contribuable et à son mari, Monsieur X______, né le 
______ 1915 (ci-après : les contribuables), un bordereau d'impôt sur les gains 
immobiliers (ci-après : IBGI) d'un montant de CHF 23'289.- (soit un montant 
imposable de CHF 232'890.- taxé à un taux de 10 %). 
4. 
 
Le 13 décembre 2006, les contribuables ont fait parvenir à l'AFC-GE leur 
déclaration fiscale 2005. 
5. 
 
Le 8 juin 2007, le service des indépendants de l'AFC-GE a demandé aux 
contribuables de lui remettre le bilan et le compte de pertes et profits concernant 
l'activité indépendante de M. X______ pour l'exercice 2005. 
 
 
S'en est ensuivi un échange de courriers et de pièces entre l'AFC-GE et le 
mandataire des contribuables. 
6. 
 
Le 1er octobre 2007, l'AFC-GE a fait parvenir aux contribuables leur 
bordereau 2005 concernant les impôts cantonaux et communaux (ci-après : ICC), 
pour un montant de CHF 24'185,55 (sur la base d'un revenu imposable de 
CHF 27'609.- au taux de CHF 28'424.- et d'une fortune imposable de 
CHF 3'049'609 au taux de CHF 3'108'102.-), et l'impôt fédéral direct 
(ci-après : IFD), pour un montant de CHF 381.- (sur la base d'un revenu 
imposable de CHF 53'000.- au taux de CHF 53'000.-). 
7. 
 
Le 15 octobre 2007, les contribuables ont élevé réclamation auprès de 
l'AFC-GE contre la taxation précitée. 
 
 
L'AFC-GE avait modifié l'état des titres concernant les actions des sociétés 
immobilières (ci-après : SI) F______ A et B, et avait tenu compte de 50 actions 
pour chaque société. Selon un tableau établi par la régie Simonin, M. X______ 
possédait 7'307,88 / 200èmes des SI F______ A, B et D. 


- 3/10 - 
A/4527/2010 
8. 
 
Le 30 juillet 2010, la commission cantonale de recours en matière 
administrative (ci-après : CCRA), à laquelle a succédé dès le 1er janvier 2011 le 
Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), a statué sur un litige 
opposant, à propos des ventes intervenues en 2005 sur la parcelle n° C______ de 
B______, l'AFC-GE à M. Z______. 
 
 
La CCRA a admis le caractère professionnel de l'opération, les parties 
s'étant accordées sur ce point, et a retenu que la promotion avait débouché sur un 
prix de vente total de CHF 9'253'064.-, permettant ainsi de dégager un bénéfice 
total de CHF 1'326'056.-, soit CHF 663'028.- pour chaque copropriétaire. 
9. 
 
Le 15 septembre 2010, l'AFC-GE a fait savoir aux contribuables qu’elle 
entendait, sur réclamation, rectifier leur taxation 2005 en leur défaveur, et leur a 
donné un délai pour se prononcer à ce sujet. 
 
 
Les ventes immobilières survenues en 2005 relatives à la parcelle 
n° C______ de la commune de B______ devaient être prises en compte 
fiscalement, sur la base d'un bénéfice de la promotion de CHF 1'326'056.-, soit 
CHF 663'028.- pour chaque promoteur. Le montant de CHF 23'829.- déjà payé au 
titre de l'IGBI serait déduit. 
10. 
 
Le 6 octobre 2010, les contribuables ont pris position. L'AFC-GE avait 
considéré qu'ils avaient agi dans le cadre des ventes immobilières intervenues en 
2005 sur la parcelle n° C______ de la commune de B______ en tant que 
promoteurs immobiliers, ce qui était contesté. 
 
 
La parcelle en cause avait appartenu depuis des générations à la famille 
Z______. Eux-mêmes n'avaient jamais participé auparavant à une opération 
immobilière. Ils n'avaient pas eu une part active à l'opération de promotion en 
question, vu notamment leur grand âge. Le pilotage de l'opération avait été 
intégralement assuré par la régie F______, et la partie technique et architecturale 
par le cabinet M______ à B______, en lien avec la régie précitée. Ces 
professionnels de l'immobilier avaient également mené toutes les discussions avec 
le département compétent. En conséquence, l'impôt payé au titre des bénéfices sur 
les gains immobiliers devait être libératoire. 
11. 
 
Ayant obtenu un délai pour se prononcer de manière définitive, les 
contribuables ont confirmé et précisé le 2 novembre 2010 la prise de position 
précitée. 
12. 
 
Par deux décisions sur réclamation du 18 novembre 2010, l'AFC-GE a 
rectifié la taxation 2005 pour partie en faveur des recourants, en ce sens que la 
valeur des actions des SI F______ était réévaluée à CHF 135'080.- ; et pour partie 
en leur défaveur, en ce sens que le montant de CHF 663'028.- perçu à titre de 


- 4/10 - 
A/4527/2010 
bénéfice de la promotion immobilière relative à la parcelle n° C______ de 
B______ devait être pris en compte comme revenu imposable. 
 
 
Le bordereau était donc ramené, concernant l'ICC, à un montant de 
CHF 180'250,65 (sur la base d'un revenu imposable de CHF 627'544.- au taux de 
CHF 629'101.- et d'une fortune imposable de CHF 1'270'758.- au taux de 
CHF 1'320'782.-), et, concernant l'IFD, à un montant de CHF 72'854,20 (sur la 
base d'un revenu imposable de CHF 651'400.- au taux de CHF 651'300.-). 
13. 
 
Par acte du 17 décembre 2010, les époux X______ ont interjeté recours 
auprès de la CCRA contre les décisions sur réclamation précitées, concluant à leur 
annulation et à la rectification de leur taxation 2005, pour les motifs déjà indiqués 
dans leur réclamation. 
14. 
 
Par jugement du 5 décembre 2011, le TAPI a admis le recours et renvoyé le 
dossier à l'AFC-GE pour nouvelle taxation conforme aux considérants. 
 
 
Mme X______ avait acquis la parcelle en cause par succession, prétendant 
sans être contredite que celle-ci appartenait à sa famille depuis des générations, et 
qu'elle-même n'avait jamais pris part à une opération immobilière. Elle n'avait en 
outre pas participé activement à l'opération litigieuse, mais avait chargé des 
professionnels de cette tâche au vu de son grand âge et de son manque 
d'expérience. Elle n'avait jamais procédé de manière systématique ou planifiée à 
l'achat et à la vente de biens immobiliers, ni n'avait de connaissances 
professionnelles en la matière. 
 
 
Il ressortait ainsi de l'analyse de l'ensemble des circonstances que 
Mme X______ avait seulement exploité l'occasion qui s'était présentée à elle en 
raison d'une circonstance fortuite, à savoir l'acquisition de la parcelle par voie 
successorale. Il s'agissait d'une opération isolée. Celle-ci relevait donc de la 
gestion de la fortune privée des époux X______. L'élément avancé par l'AFC-GE, 
selon lequel le frère de Mme X______, M. Z______, n'avait pas contesté la 
qualification d'opération commerciale, n'était pas décisif, Mme X______ n’ayant 
pas été partie à la procédure qui avait conduit la commission à statuer dans ce sens 
le 30 juillet 2010, et cette dernière n'ayant pas analysé la question vu l'accord des 
parties ; il n'était quoi qu'il en soit pas exclu de retenir, en fonction des 
circonstances et en particulier des caractéristiques propres au contribuable 
lui-même, une qualification différente pour deux contribuables ayant participé à la 
même opération. 
15. 
 
Par acte déposé le 13 janvier 2012, l'AFC-GE a interjeté recours auprès de 
la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative), concluant à son annulation et au rétablissement de la décision de 
taxation 2005 des contribuables. 


- 5/10 - 
A/4527/2010 
 
 
Une opération unique pouvait parfaitement revêtir un caractère commercial, 
lorsque par son ampleur, sa complexité ou les moyens mis en œuvre, elle excédait 
largement les capacités d'un simple particulier en matière de gestion de fortune. Si 
le fait d'avoir hérité antérieurement de la parcelle pouvait éventuellement être 
qualifié d'événement fortuit, il n'en allait pas de même de la décision des frère et 
sœur de participer à la promotion immobilière. L'opération, même si elle était 
unique, dépassait les limites de la simple administration de fortune privée, raison 
du reste pour laquelle les contribuables avaient dû faire appel à des professionnels 
pour la mener à bien. 
 
 
Par ailleurs, le TAPI aurait dû, dans la mesure où il s'agissait de la même 
opération immobilière, développer son analyse et préciser en quoi la situation 
concrète de Mme X______ différait de celle de son frère, telle que déjà jugée par 
la CCRA. 
 
 
Enfin, deux arrêts récents, l'un du Tribunal fédéral et l'autre de la 
Cour fiscale fribourgeoise, concernaient des faits très similaires, et les deux 
instances judiciaires précitées avaient dans les deux cas tranché dans le sens d'un 
rattachement à la fortune commerciale. 
16. 
 
Le 1er mars 2012, les contribuables ont conclu à la confirmation du 
jugement attaqué et à une participation aux honoraires de leur mandataire. 
 
 
Plusieurs lots de PPE de l'immeuble objet de la promotion en cause avaient 
été conservés ou repris par des membres des familles X______ et Z______, ce qui 
démontrait que l'un des buts de l'opération était de permettre à plusieurs membres 
de la famille de disposer d'un logement. 
 
 
L'AFC-GE ne pouvait se prévaloir de la décision de la CCRA du 
30 juillet 2010, qui concernait M. Z______ et non les contribuables, et n'était dès 
lors pas opposable à ces derniers, qui ne pouvaient pas subir de préjudice du fait 
d'une position adoptée par des contribuables tiers. 
 
 
Les deux arrêts cités par l'AFC-GE ne pouvaient être transposés à la 
présente cause, dans la mesure notamment où les époux X______ n'avaient 
aucunement constitué pour l'opération immobilière de société de personnes, et 
qu'au surplus ils n'avaient pas eu de part active dans ladite opération. Par rapport 
aux critères posés par la jurisprudence, on devait souligner notamment la très 
longue durée de la possession ; l'absence d'activité personnelle en raison de leur 
manque d'expérience et de leur grand âge ; l'absence d'opération systématique ou 
planifiée ; l'absence, en ce qui les concernait, de connaissances professionnelles 
en matière immobilière ; et enfin l'absence de réinvestissement du bénéfice dans 
d'autres opérations immobilières. 
17. 
 
Sur ce, la cause a été gardée à juger. 


- 6/10 - 
A/4527/2010 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 7 al. 2 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - 
D 3 17 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Une nouvelle loi sur l’imposition des personnes physiques a été adoptée le 
12 juin 2009 par le Grand Conseil et acceptée en votation populaire le 
27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08). Entrée en vigueur le 1er janvier 2010, elle ne 
s'applique toutefois qu'aux impôts dus à partir de la période fiscale 2010 (art. 71 et 
72 al. 1 LIPP) et n'est pas pertinente en l'espèce. 
 
 
Les dispositions applicables pour l'ICC 2004 prévoient les mêmes principes 
que la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 
(LIFD - RS 642.11). L'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus, 
prestations et avantages du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques, en 
espèces ou en nature et quelle qu'en soit l'origine, avant déductions (art. 1 de la loi 
sur l’imposition des personnes physiques - Impôt sur le revenu - revenu 
imposable - du 22 septembre 2000 - aLIPP-IV - D 3 14). Sont imposables tous les 
revenus provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale industrielle, 
artisanale, agricole ou sylvicole, et de l'exercice d'une profession libérale ou de 
toute autre activité lucrative indépendante. Sont également considérées comme 
activités lucratives indépendantes, les opérations portant sur des éléments de la 
fortune, notamment sur des titres et des immeubles, dans la mesure où elles 
dépassent la simple administration de la fortune (art. 9 al. 1 aLIPP-IV). 
 
 
La jurisprudence développée par le Tribunal fédéral sur la question 
litigieuse s'applique donc également pour l'ICC. En outre, le Tribunal fédéral a 
jugé que la pratique développée sous l'empire de l'arrêté sur l'impôt fédéral direct 
du 9 décembre 1940 (AIFD) garde sa validité pour la LIFD (Archives 67, 644). 
3. 
 
La seule question litigieuse est celle de la qualification, en ce qui concerne 
les contribuables, des ventes immobilières intervenues en 2005 sur la parcelle de 
B______ dont ils étaient copropriétaires. 
4. 
 
La délimitation entre gestion de la fortune privée et transaction 
professionnelle a fait l'objet d'une abondante jurisprudence du Tribunal fédéral 
(voir notamment les Arrêts du Tribunal fédéral 2C_819/2011 du 20 avril 2012 
consid. 3.2 ; 2C_455/2011 du 5 avril 2012 consid. 5.1 et les nombreux arrêts 
cités). Celle-ci retient que la notion d'activité lucrative indépendante s'interprète 
largement. En matière de transactions immobilières, il est admis qu'il peut y avoir 
activité lucrative indépendante même si le contribuable n'a pas de lien initial avec 
le secteur de l'immobilier. Pour déterminer la frontière entre activité lucrative 


- 7/10 - 
A/4527/2010 
indépendante et gestion de patrimoine privé, la pratique a posé une série 
d'indices : le caractère systématique et/ou planifié des opérations, la fréquence 
élevée des transactions, la courte durée de possession des biens avant leur 
(re)vente, la relation étroite entre l'activité indépendante (accessoire) supposée et 
la formation et/ou la profession (principale) du contribuable, l'utilisation de 
connaissances spécialisées, l'engagement de fonds étrangers d'une certaine 
importance pour financer les opérations, le réinvestissement du bénéfice réalisé ou 
encore la constitution d'une société de personnes. On peut aussi mentionner 
l'utilisation effective du bien et le motif de son aliénation. Chacun de ces indices 
peut conduire, en concours avec les autres voire - exceptionnellement - isolément 
s'il revêt une intensité particulière, à la reconnaissance d'une activité lucrative 
indépendante. En tout état, les circonstances concrètes du cas sont déterminantes, 
telles qu'elles se présentent au moment de l'aliénation (ibid. ; ATA/422/2012 du 
3 juillet 2012 consid. 5 ; ATA/541/2011 du 30 août 2011 consid. 3), étant précisé 
que les actifs de la fortune commerciale du commerçant d'immeubles ou de titres 
demeurent commerciaux malgré l'écoulement du temps (Arrêt du Tribunal fédéral 
2C_164/2009 du 13 août 2009 consid. 5.4). 
5. 
a. 
En l'espèce, l'opération litigieuse a été unique ; elle a porté sur un immeuble 
dont la recourante a été propriétaire pendant pas moins de quarante-neuf ans. 
Mme X______ ne disposait pas d'une formation technique ou professionnelle la 
prédestinant à une activité indépendante de professionnelle de l'immobilier, et en 
tout état, elle a atteint en 1982 déjà - soit vingt-trois ans avant l'année 2005 - l'âge 
légal de la retraite. L'immeuble en cause lui a été remis à titre successoral et elle 
n'a pas engagé personnellement de fonds étrangers en vue de la valorisation du 
terrain reçu à titre gratuit. En outre, les contribuables n'ont pas réinvesti le 
bénéfice réalisé au travers de la vente des parcelles litigieuses. Enfin, aucune 
société de personnes n'a été constituée par les contribuables dans le cadre de 
l'opération immobilière en cause. Seule la vente assez rapprochée des différents 
appartements constitue un indice allant dans le sens d'une activité commerciale, et 
encore ce dernier est-il tempéré par le fait que plusieurs membres de la famille 
Z______ ont acquis des appartements lors de cette opération. Dans leur ensemble, 
les circonstances d'espèce telles qu'elles se présentaient en 2005 accréditent donc 
la thèse des contribuables, reprise par le TAPI, selon laquelle on ne se trouve pas 
en présence d'un commerce professionnel d'immeubles relevant d'une activité 
lucrative indépendante. 
 
b. 
La jurisprudence citée par l'administration recourante ne permet pas 
d'inverser ce constat. En effet, dans les deux arrêts qu'elle cite (Arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_907/2010 du 16 mai 2011 ; Arrêt de la Cour fiscale fribourgeoise 607 
2008-45 du 19 juillet 2010), une société de personnes avait été constituée. Dans 
l'arrêt fédéral en outre, le recourant n'avait acquis la parcelle que pour moitié par 
succession, et avait acheté l'autre moitié. 


- 8/10 - 
A/4527/2010 
 
 
Un parallèle peut en revanche être tracé entre les circonstances d'espèce et 
celles de l'Arrêt du Tribunal fédéral 2C_819/2011 du 20 avril 2012 précité, étant 
précisé toutefois que même dans ce dernier cas, le caractère de gestion du 
patrimoine privé avait été reconnu par le Tribunal fédéral alors qu'une société de 
personnes avait été constituée, tandis que cet élément fait défaut dans la présente 
espèce. 
 
c. 
Quant au jugement de la CCRA du 30 juillet 2010 concernant le frère de la 
contribuable, le raisonnement du TAPI à cet égard ne prête nullement le flanc à la 
critique. 
 
 
Une décision de justice ne lie en effet que les parties qu'elle concerne 
(autorité ou force matérielle de chose jugée ; T. TANQUEREL, Manuel de droit 
administratif, 2011, n. 869 ; R. RHINOW et al., Öffentliches Prozessrecht - 
Grundlagen und Bundesrechtspflege, 2e éd., 2010, n. 955), ce qui est du reste le 
fondement de l'institution de l'appel en cause, qui permet justement de rendre 
opposable à un tiers ledit jugement (art. 71 al. 1 2ème phr. LPA). En l'occurrence, 
le seul fait que la CCRA se soit contentée de considérer le point comme acquis sur 
la base de l'accord des parties permettait au TAPI, qui a quant à lui examiné la 
question sur le fond, d'adopter une solution différente ; qui plus est, l'analyse de la 
chambre de céans, en tant qu'autorité de deuxième instance, prévaut sur celle à 
laquelle procède la CCRA ou le TAPI, quelle qu'elle soit. 
6. 
 
En tous points mal fondé, le recours sera rejeté. 
 
 
Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 2ème phr. 
LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera en revanche allouée aux 
contribuables, qui y ont conclu et se sont fait assister d'un mandataire (art. 87 al. 2 
LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 13 janvier 2012 par l'administration fiscale 
cantonale contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
5 décembre 2011 ; 
 


- 9/10 - 
A/4527/2010 
au fond : 
le rejette ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; 
alloue à Madame et Monsieur X______ une indemnité de procédure de CHF 1'500.-, à 
la charge de l'Etat de Genève ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à l'administration fiscale cantonale, à Madame et Monsieur 
X______, représentés par Michel de Preux & Associés S.A., Société Fiduciaire, 
mandataire, 
à 
l’administration 
fédérale 
des 
contributions 
ainsi 
qu’au 
Tribunal administratif de première instance. 
Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et 
Verniory, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
J. Dentella Giauque 
 
la présidente siégeant : 
 
 
E. Hurni 
 
 
 
 
 
 


- 10/10 - 
A/4527/2010 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
la greffière :