ge_gerichte · A/2527/2008 · 2009-03-19 · fr

; AI(ASSURANCE) ; CONDITION D'ASSURANCE ; CONDITION DU DROIT À LA PRESTATION D'ASSURANCE ; ANNÉE DE COTISATION ; DURÉE DE COTISATION ; MARIAGE ; CONJOINT | LAI36

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 19.03.2009 A/2527/2008

A/2527/2008
ATAS/376/2009
(2)
du 19.03.2009
( AI
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 25.05.2009, rendu le 12.11.2009, ADMIS,
9C_422/2009
Descripteurs
:
; AI(ASSURANCE) ; CONDITION D'ASSURANCE ; CONDITION DU DROIT À LA PRESTATION D'ASSURANCE ; ANNÉE DE COTISATION ; DURÉE DE COTISATION ; MARIAGE ; CONJOINT
Normes
:
LAI36
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2527/2008
ATAS/376/2009
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 8
du 19 mars 2009
En la cause
Madame C__________, domiciliée c/o M. C__________, à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître CARRARD Olivier
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève
intimé
EN FAIT
Madame C__________ (ci-après : la recourante) est née en 1957 en Tunisie et originaire de ce pays. Elle y a suivi sa scolarité. Depuis son plus jeune âge, elle souffre de poliomyélite.
Elle est arrivée en Suisse en août 2003, à l’occasion de son mariage qui a eu lieu le 18 août 2003.
La recourante déposa auprès de l’Office Cantonal Genevois de l’Assurance-Invalidité (ci-après : OCAI) une demande de prestations AI pour adultes le 6 août 2004. Dans sa demande, elle ne mentionnait pas avoir exercé d’activité lucrative et n’indiquait que la poliomyélite pour justifier de sa demande.
Ladite demande fut par la suite complétée et déposée à nouveau à l’OCAI le 7 septembre 2004. La recourante précisait que sa profession était responsable de boutique. Elle indiquait avoir eu un accident le 4 novembre 2003 ayant provoqué un arrêt de travail. Elle indiquait être très gênée suite à cet accident, en raison de la déchirure de la coiffe des rotateurs à l’épaule droite que cela avait entraîné. Elle expliquait qu’en raison de sa poliomyélite, elle sollicitait énormément ses membres supérieurs. Elle motivait par ailleurs sa demande par une héméralopie congénitale par rétinopathie pigmentaire, en plus de la poliomyélite.
Dans un rapport médical du 10 novembre 2004, son médecin traitant, le Dr L__________ posa les diagnostics suivants liés à l’accident du 4 novembre 2003 : déchirure du tendon sus-épineux (épaule) droit ; liaison grade I coiffe des rotateurs gauches ; contusions lombaires ; tendinite post-traumatique des abducteurs droits. La recourante souffrait par ailleurs depuis 1958 de séquelles de poliomyélite, surtout du membre inférieur gauche, ainsi que d’un syndrome post-poliomyélite. Selon lui, seuls les trois premiers diagnostics avaient une répercussion sur la capacité de travail, laquelle était qualifiée de nulle dans une activité de vendeuse dès le 4 novembre 2004.
L’état de santé de sa patiente s’aggravait, la capacité de travail ne pouvant toutefois pas être améliorée par des mesures médicales. En revanche, des mesures professionnelles étaient indiquées. Une intervention chirurgicale était programmée, intervention dont le taux de réussite restait incertain.
Selon le Dr L__________, la recourante pouvait maintenir une position assise une heure par jour, une position debout une demi heure par jour et la même position du corps pendant une heure par jour. Les positions à genoux, en inclinaison du buste, ou accroupies n’étaient pas possibles. L’utilisation des deux bras, le port de charge, se baisser, des mouvements des membres ou du dos, un horaire de travail irrégulier, le travail en hauteur ou des déplacements sur sol irrégulier ou en pente étaient proscrits, de même qu’un environnement au froid.
Un dossier radiologique était annexé à ce rapport.
Selon les résultats radiologiques, en particulier l’arthro-IRM de l’épaule droite du 22 mars 2004, la recourante présentait une déchirure quasi complète proximale de la coiffe des rotateurs, sans rétraction musculaire. Au niveau de la colonne lombaire et de la hanche droite, les radiographies montraient un status après une ancienne poliomyélite gauche avec hypogénésie de l’hémibassin gauche et du membre inférieur gauche entraînant un trouble statique sur bascule gauche du bassin et attitude scoliotique sinistro-convex et des troubles dégénératifs sous forme d’une discarthrose débutante étagée de L1 à S1.
Selon un avis du Dr M__________, chirurgien orthopédique FMH, du 23 avril 2004, la recourante présentait une déchirure du tendon susépineux documenté par arthro-IRM. Le retentissement symptomatique et fonctionnel indiquait à ses yeux un traitement chirurgical.
Selon un courrier du Prof. N__________, Médecin chef du service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil moteur des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : HUG) du 9 novembre 2004, la recourante était extrêmement gênée dans ses gestes de la vie quotidienne. Les imageries médicales mettaient en évidence une rupture de la coiffe des rotateurs. S’agissant des douleurs signalées par la recourante à la hanche droite, il pouvait s’agir d’une liaison du bourrelet, des investigations devant peut-être s’avérer nécessaires ultérieurement.
Selon des imageries médicales de la colonne lombaire du 4 avril 2005, la recourante présentait une discarthrose et discopathie dégénérative étagée avec au niveau de L3-L4 une hernie discale foramino-postéro-latérale droite à large base, entraînant une nette diminution du calibre du trou de conjugaison droit, expliquant la cruralgie droite de la patiente. Cela s’ajoutait à un débord discal circulaire et une hypertrophie ligamentaire jaune entraînant également une sténose relative du fourreau durale. Une sacro-iléite bilatérale était envisagée.
Selon les résultats de l’examen ENMG pratiqué par le Dr O__________, spécialiste FMH en neurologie du 8 avril 2005, les diagnostics étaient les suivants : atteinte séquellaire du membre inférieur droit et état séquellaire post-polio du membre inférieur gauche.
L’examen n’avait pas montré de signe clair pour une atteinte lésionnelle radiculaire examinée dans les myotomes L3-L4 à droite. Selon l’appréciation du Dr O__________, la faiblesse du membre inférieur s’était aggravée trois ou quatre ans auparavant. Son origine pouvait être radiculaire ou en relation avec un syndrome post-polio. Le Dr O__________ avait demandé à la recourante de retrouver des documents médicaux permettant de savoir de manière plus précise à quand remonte la faiblesse proximale du membre inférieur droit.
Il ressort des extraits de compte individuel de l’époux de la recourante datés du 24 juin 2005 que ce dernier a cotisé à l’AVS et à l’AI différentes périodes, notamment du mois d’août 2002 au mois de décembre 2004, pour un revenu moyen annuel durant cette période de Fr. 103'701.-, soit des cotisations correspondants à plus du double de la cotisation minimale.
Par questionnaire servant à déterminer le statut de l’assurée, rempli le 27 août 2005, la recourante indiqua que sans l’atteinte à la santé, elle exercerait une activité lucrative à plein temps dans une activité commerciale. Jusqu’en 2001, elle avait toujours travaillé à plein temps.
Par rapport médical intermédiaire du 31 août 2005, le Dr L__________ indiqua que l’état de sa patiente s’était aggravé depuis le mois de juin 2004 par des lombalgies avec une exacerbation des douleurs, dès le mois de décembre 2004. L’opération orthopédique prévue à l’épaule droite aux HUG pour le 9 mai 2005 n’avait pas eu lieu, en raison des fortes lombalgies ayant nécessité une hospitalisation à la Clinique de Beau-Séjour du 18 mai 2005 au 3 juin 2006 [recte : 2005]. Le traitement prodigué consistait dans de la physiothérapie, ainsi que la prescription d’antalgiques et de « Dafalgan », en réserve. Une reprise du travail serait éventuellement possible après l’intervention chirurgicale de l’épaule droite.
Le Dr L__________ précisait n’avoir pas revu sa patiente du 18 avril 2005 au 31 août 2005.
Selon un rapport médical du Dr P__________ du 31 août 2005, le bilan effectué lors de l’hospitalisation au mois de mai et juin 2005 avait révélé la présence d’une hernie discale foraminale droite en L3-L4, occasionnant un syndrome radiculaire L3 du côté droit. La recourante présentait parallèlement des douleurs scapulaires droites pour lesquelles une intervention chirurgicale était programmée mais avait été repoussée en raison de la décompensation lombaire. Une rééducation en piscine avait profité aux douleurs lombo-crurales mais avait exacerbé les plaintes scapulaires droites, de sorte que le traitement était poursuivi à sec. Les plaintes au niveau de la hanche droite pourraient avoir pour origine une irradiation au niveau lombaire, ainsi qu’une surcharge liée à la faiblesse du membre inférieure gauche et la sollicitation augmentée au niveau de la jambe droite.
Selon le résultat d’un examen neurologique du Dr Q_________, spécialiste FMH en Neurologie, du 2 février 2006, la recourante souffrait vraisemblablement de plusieurs problèmes. Au niveau des membres supérieurs, il s’agissant d’un syndrome du tunnel carpien bilatéral ainsi que d’une séquelle de rupture de la coiffe des rotateurs à droite. Au niveau des membres inférieurs la situation semblait plus complexe avec une amyotrophie et une faiblesse non seulement du membre inférieur gauche connue et due à la polio, mais également au niveau du membre inférieur droit au niveau de l’ilio-psoas et du quadriceps, possiblement en rapport avec un syndrome post-polio, une composante radiculaire L3 ou L4 ne pouvant être formellement exclue mais restant peu probable compte tenu de l’absence de signe d’irritation radiculaire et de déficit sensitif. L’examen ENMG n’avait pu être effectué, le recourante ne supportant pas les stimulations électriques, de sorte que le diagnostic ne pouvait être précisé. Le Dr Q_________ proposait en cas de doute de compléter le bilan par une IRM lombaire afin de s’assurer de l’absence d’aggravation de l’hernie discale L3-L4 à droite.
Selon un IRM dorso-lombaire du 4 avril 2006, le canal rachidien rétréci était légèrement aggravé par un antélisthésis de grade I de la troisième vertèbre lombaire sur la 4
ème
vertèbre lombaire. L’antélisthésis s’accompagnait d’un protrusion discale latéralisée du côté droit pouvant expliquer un conflit disco-radiculaire L3-L4 droit.
Selon un rapport médical de la Dresse R_________, rhumatologue FMH, du 18 mai 2006, les diagnostics étaient les suivants : lombo-cruralgie droite dans le cadre d’une hernie discale L3-L4 droite ; tunnel carpien bilatéral probable prédominant à droite ; suspicion d’une neuropathie au niveau du nerf tibial postérieur droit ; et cervicalgie chronique.
Dans un rapport médical du 11 janvier 2007, la Dr S_________, nouveau médecin traitant de la recourante, attesta des diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail suivants : déchirure du tendon sus-épineux de l’épaule droite sur chute depuis le 4 novembre 2003 ; séquelles d’une poliomyélite survenue à l’âge d’un an et demi avec troubles de la statique rachidienne et troubles de la marche depuis 1958 ; troubles dysthymiques depuis 2004 ; périarthrite de la hanche gauche depuis 2004 ; syndrome radiculaire L3-L4 D sur discopathie depuis 2004. Elle mentionnait par ailleurs une notion de rétinite pigmentaire. Ces diagnostics justifiaient une incapacité de travail complète. L’état de santé de la recourante était stationnaire.
L’incapacité de travail dans l’activité habituelle était complète et une activité telle que réceptionniste, téléphoniste ou vendeuse dans le domaine vestimentaire était exigible à raison de quatre heures par jour. S’agissant des limitations fonctionnelles, la recourante devait alterner ses positions, ne pas porter de charges ni faire de mouvements répétitifs. Les positions assises et debout n’étaient exigibles que deux heures par jour.
Les positions à genoux, en inclinaison du buste, ou accroupies étaient prohibées, de même que le parcours à pied sur une distance non précisée, l’utilisation des deux bras, et le port de charges à un poids maximum non précisé. Se baisser, les mouvements répétitifs des membres et du dos ainsi que les horaires de travail irréguliers, le travail en hauteur ou sur une échelle et le déplacement sur sol irrégulier ou en pente n’étaient pas exigibles.
Dans un avis du 1
er
février 2007, le Dr T_________, médecin du Service médical régional AI pour la Suisse Romande (ci-après : SMR), médecin généraliste FMH, considéra que « au vu des CGA » seules pouvaient être considérées les suites potentiellement invalidantes liées à la rupture de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite.
Il suggéra de demander des explications complémentaires aux Drs R_________, U_________ et au Prof. N__________.
Par courrier du 13 février 2007, le Prof. N__________ indiqua à l’OCAI que l’intervention prévue pour le 11 janvier 2005 n’avait pas pu être réalisée et que les symptômes de la recourante continuaient. Il s’agissait d’une épaule douloureuse en relation avec une rupture du sus-épineux. Une intervention consistant en une acromioplastie antérieure, avec une éventuelle réparation du sus-épineux, était à envisager.
Le 28 février 2007, la Dresse R_________ répondit brièvement à l’OCAI que la mobilité des épaules de la recourante était complète. Elle transmettait également différentes mesures demandées par l’OCAI et précisait ne pas comprendre au sujet de quel accident elle était interrogée. S’il s’agissait de l’accident de novembre 2003, elle ne ZEMP disposait d’aucun détail, la recourante ne l’ayant pas consultée à l’époque.
Elle précisait en outre que sa dernière consultation datait du 4 mai 2006.
Quant au Dr U_________, il fit brièvement savoir à l’OCAI le 31 mai 2007 n’avoir pas de renseignement précis au sujet de la recourante et se référait à un courrier de sa part au Dr R_________ du 22 décembre 2005, lequel précisait qu’il avait vu la recourante pour un problème de cruralgie droite sur une hernie extra-foraminale L3-L4 ne nécessitant à son avis pas d’intervention chirurgicale, les symptômes semblant diminuer. Il précisait que la recourante présentait également une rupture de la coiffe des rotateurs suite à une chute en novembre 2003, pour laquelle une indication opératoire avait été posée par le Dr N__________, intervention ayant dû être repoussée à plusieurs reprises en raison de problèmes de santé intercurrents. Il précisait que les antécédents de la patiente faisaient état d’une polio à l’âge de un an, laquelle avait affecté le membre inférieur gauche et qu’elle se plaignait de douleurs articulaires multiples, d’une douleur au niveau du mollet et de la plante du pied droit, l’ensemble de ces éléments interagissant.
Dans un avis du 19 juillet 2007, le Dr V_________, médecin généraliste FMH au SMR, indiqua que pour des raisons assécurologiques, il était nécessaire de faire la part du handicap dû aux séquelles de la polio précédent la venue en Suisse de la recourante et n’étant pas à la charge de l’AI d’une incapacité de travail qui serait séquellaire à la rupture de la coiffe des rotateurs et aux lombosciatalgies sur trouble dégénératif. Il était nécessaire que la recourante soit examinée au SMR, afin d’estimer précisément l’importance des différentes pathologies et leur répercussion sur la capacité de travail.
Selon le rapport d’examen clinique orthopédique du SMR du 10 décembre 2007, les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail étaient les suivants : séquelles de poliomyélite prédominante aux membres inférieurs gauche (B 91) ; parésie proximale du membre inférieur gauche, probable syndrome post-poliomyélite ; lombalgies chroniques avec discopathie L2-L3, L3-L4 et L4-L5 et protrusions discales L3-L4 et L4-L5 ; probable canal lombaire étroit congénital ; dysplasie cotyloïdienne des deux hanches ; déchirure de la coiffe des rotateurs de l’épaule droite (sus-épineux) et tendinopathie de la coiffe des rotateurs à gauche. S’y ajoutait un diagnostic sans répercussion sur la capacité de travail : syndrome du tunnel carpien peu symptomatique prédominant à gauche.
La recourante pouvait effectuer un travail sédentaire, dans lequel elle puisse alterner à sa guise la position assise et la position debout. Elle devait éviter les ports de charge supérieure à deux kilos et tous les métiers entraînant une mobilité de ses épaules au-delà de l’horizontale. Elle devait également éviter de travailler penchée en avant ou en porte-à-faux et de monter et descendre les escaliers. Avant son arrivée en Suisse, la recourante avait une capacité de travail complète dans un travail adapté et avait ainsi pu travailler en France à plein temps jusqu’à son licenciement économique durant l’année 2001. Les douleurs de l’épaule droite sur une pression de la coiffe des rotateurs intervenue deux mois après son arrivée en Suisse n’avaient pas modifié les limitations fonctionnelles ni sa capacité de travail dans un travail adapté. Deux autres symptômes, à savoir une parésie à droite apparue avant l’arrivée de la recourante en Suisse et des lombalgies aggravées depuis l’année 2005 n’avait pas modifié sa capacité de travail dans un travail adapté aux limitations fonctionnelles. En conséquence, selon le Dr W_________, chirurgien orthopédique et traumatologique FMH, ayant signé le rapport du SMR, la capacité de travail exigible était complète tant dans l’activité habituelle que dans une activité adaptée.
Par projet de décision du 6 mars 2008, l’OCAI projetait de rejeter la demande de la recourante, les conditions d’assurance n’étant pas remplies, l’invalidité étant antérieur à l’entrée en Suisse.
La recourante s’opposa à ce projet de décision le 21 avril 2008 précisant que le handicap résultant de la poliomyélite qu’elle avait subie dans son enfance ne l’avait pas empêchée de travailler pendant plusieurs années dans le commerce du textile en qualité de vendeuse et qu’elle n’avait pas déposé sa demande AI pour ce motif, mais en lien avec les suites de l’accident subi le 4 novembre 2003. Elle indiquait également avoir par la suite développé d’autres affections. S’agissant de la condition d’assurance, elle précisait que par le biais des cotisations de son conjoint – correspondants à plus du double de la cotisation minimale – la durée de cotisation prévue par l’article 6 alinéa 2 LAI était réalisée. S’agissant du moment de survenance de l’invalidité, il était reproché au SMR de n’avoir pas examiné ce qu’il en était. Ce point devait faire l’objet d’une analyse médicale détaillée, étant précisé qu’il était déjà tenu pour indéniable que la majorité des pathologies présentées par la recourante étaient apparues postérieurement à son arrivée en Suisse. La recourante produisait à l’appui de son opposition différents documents médicaux.
Selon un courrier du Prof. N__________ du 30 janvier 2007, les symptômes de la recourante continuaient, une intervention étant à envisager. Un IRM avait montré une rupture du tendon du sus-épineux et une cicatrice importante à cet endroit. S’agissant des douleurs au niveau du dos, il était tenu pour possible qu’un handicap sévère au niveau de l’épaule ait des répercussions sur le rachis, notamment lors de tout mouvement ou le rachis est particulièrement sollicité, vu les douleurs causées par la rupture de la coiffe des rotateurs au niveau de son épaule droite.
Dans un avis médical sur opposition du SMR du 5 mai 2008, le Dr V_________ relevait que la pathologie de l’épaule droite avait été prise en compte dans l’examen clinique orthopédique du SMR, mais qu’elle ne modifiait pas les limitations fonctionnelles de la recourante ni ses capacités de travail dans un travail adapté. La parésie droite était apparue avant l’arrivée de la recourante en Suisse et les lombalgies devenues plus importantes depuis 2005 ne modifiaient pas la capacité de travail dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles. Il a été relevé que l’examen unique orthopédique avait été fait dans les règles de l’art, que la recourante avait été écoutée et avait pu exprimer ses plaintes et que son dossier radiologique et médical avait été examiné. Il n’y avait donc pas de raison de mettre en doute les conclusions de cet examen.
Par décision du 4 juin 2008, l’OCAI rejeta la demande de la recourante.
Ce rejet était motivé par le fait que la survenance de l’invalidité était antérieure à l’arrivée en Suisse, de sorte que la condition d’assurance n’était pas réalisée.
Par acte du 9 juillet 2008, la recourante contesta cette décision concluant préalablement à son annulation et à la mise sur pied d’une expertise médicale pluridisciplinaire. Sur le fond, elle concluait à la constatation de ce qu’elle présentait un taux d’invalidité de 100% et qu’elle avait droit à une rente entière d’invalidité avec effet au 6 février 2005.
La recourante précisait avoir sollicité des prestations de l’assurance-invalidité en raison de l’incapacité de gain totale, de longue durée, si ce n’est permanente, qu’elle subie depuis le 4 novembre 2003. La condition d’assurance serait réalisée. S’agissant de la durée de cotisation, la condition était réalisée dès lors que son époux avait cotisé plus du double du minimum légal. S’agissant du moment de la survenance de l’invalidité, il était relevé que ni l’OCAI ni le SMR n’avaient examiné cette question. L’accident qui avait entraîné l’invalidité de la recourante était survenu le 4 novembre 2003 soit trois mois après l’arrivée de la recourante en Suisse, et les conséquences de cet accident sur sa capacité de travail n’avaient été connue qu’au printemps 2004, raison pour laquelle la demande de prestations AI n’avait été formulée qu’au mois d’août 2004. Des atteintes supplémentaires étaient apparues en 2005. Une opération de l’épaule droite suite à laquelle les médecins avaient du constater qu’aucune amélioration ne s’est produite avait eu lieu en octobre 2007. Ainsi, la recourante considérait que son invalidité était survenue après son arrivée en Suisse.
La recourante considérait que le seul fait qu’elle présentait avant son arrivée des séquelles de poliomyélite ne devait pas dispenser l’OCAI d’examiner sa situation médicale, la présence d’un état antérieur n’empêchant pas une invalidité de survenir une fois que la personne se trouve en Suisse. Elle argumentait que pour effectuer le travail adapté qu’elle parvenait à fournir précédemment, elle aurait besoin d’utiliser ses bras d’avantage que la moyenne, ce que le SMR avait ignoré, de sorte qu’elle présentait à ce jour une invalidité qui n’était pas présente avant son accident du 4 novembre 2003. Avant cette date, elle était apte à travailler dans un poste adapté.
Pour le surplus, le rapport du SMR, tenu pour incomplet, serait contradictoire avec les conclusions des autres médecins l’ayant examinée.
Par courrier du 14 juillet 2008, l’OCAI fit savoir au Tribunal que sa décision du 4 juin 2008 n’avait pas été adressée par pli recommandé, mais par pli simple, de sorte qu’elle ne disposait pas d’une preuve de sa réception.
Sur le fond, l’OCAI répondit par acte du 3 septembre 2008, concluant au rejet du recours.
L’OCAI se fondait sur l’avis du SMR du 10 décembre 2007 relevant que selon ce dernier, la capacité de travail résiduelle de l’assurée était restée inchangée depuis son arrivée en Suisse.
L’OCAI constatait ainsi que depuis lors la recourante n’avait pas présenté de pathologies nouvelles influencent sa capacité de travail résiduelle. Il se référait par ailleurs à sa décision du 4 juin 2008, avant de relever la pleine valeur probante de l’expertise du SMR.
La recourante répliqua par acte du 7 novembre 2008, maintenant l’intégralité de ses conclusions. Elle produisait à cette occasion une expertise médicale privée effectuée par le Dr A_________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, le 14 octobre 2008. Selon cette expertise, les diagnostics étaient les suivants : status après arthrosuture de coiffe des rotateurs droits en octobre 2007 ; status après poliomyélite touchant essentiellement le membre inférieur gauche depuis l’âge de treize mois ; lombosciatalgies droites avec atteinte discrètement parétiques au niveau de la cuisse droite ; canal lombaire étroit probable ; rétinite pigmentaire depuis l’enfance ; dysplasie cotyloïdienne des deux hanches, probable état dépressif réactionnel. Selon le Dr A_________, l’affection consécutive à l’accident du 4 novembre 2003 présentait une évolution marquée par des progrès. La recourante suit un traitement anti-inflammatoire et antalgique non seulement en raison de douleurs résiduelles d’épaule mais également de lombalgies chroniques survenues depuis plusieurs années. Depuis le traumatisme du 4 novembre 2003, elle se plaint de l’exacerbation de douleurs cervicales et lombaires qui étaient déjà gênantes avant l’accident et ce depuis de nombreuses années. Elle était également suivie pour un syndrome du canal carpien bilatéral depuis plus de deux ans.
La lésion ayant justifié l’opération du 12 octobre 2007 était tenue pour être la conséquence de l’accident subi le 4 novembre 2003 et n’avoir aucun lien avec la poliomyélite. L’opération du 12 octobre 2003 avait permis de traiter en partie les affections de la recourante qui manquait toutefois encore d’endurance et présentait une fatigabilité importante. Un traitement anti-inflammatoire et antalgique était toujours indispensable et un traitement de physiothérapie était encore régulièrement prescrit. S’agissant des limitations, les travaux répétitifs étaient encore impossible, de même que la manipulation d’objets lourds ou des mouvements effectués avec les bras au-dessus de l’horizontale. Le Dr A_________ précisait que des limitations de la force et des douleurs lors d’usages répétés de l’épaule allaient probablement perdurer. Il précisait en réponse à une question relative à l’influence des suites de l’accident du 4 novembre 2003 sur l’état préexistant de la recourante constitué par les séquelles de la poliomyélite :
« Il n’y a pas de séquelles directes sur l’évolution de la poliomyélite, par contre le handicap actuel de l’épaule s’ajoute au handicap antérieur, à savoir que cette patiente a beaucoup de peine à se déplacer, que l’usage de la canne est rendu difficile en raison des douleurs de l’épaule et que psychologiquement la somme des problèmes accumulés sont générateur d’un état dépressif réactionnel, ce qui n’a en rien été amélioré par les événements de ces quatre dernières années. »
.
A côté des suites de l’accident du 4 novembre 2003, elle présentait essentiellement des séquelles de poliomyélite, maladie qui avait tendance à s’aggraver avec l’âge, ainsi que des problèmes de lombalgies jouant un rôle dans sa capacité de déplacement et un problème ophtalmologique lui interdisant de conduire un véhicule.
Le Dr A_________ considérait qu’au plan orthopédique, le taux de travail exigible dans une activité adaptée devait être ramené à 50%. Il relevait que le SMR n’avait jamais fait état du problème visuel pour lequel l’avis d’un ophtalmologue méritait d’être sollicité ni même de l’état dépressif sous-jacent qui pourrait être documenté par un psychiatre compétent.
L’OCAI dupliqua par acte du 16 décembre 2008, maintenant la position exprimée dans son préavis du 3 septembre 2008. Pour lui, l’expertise du Dr A_________ ne contenait aucun fait médical nouveau susceptible de remettre en cause la décision attaquée et le diagnostic posé par ce médecin ne s’écartait pas, sur le plan orthopédique, des conclusions du SMR du 10 décembre 2007. Le Dr A_________ ne pouvait valablement attester d’un probable état dépressif réactionnel compte tenu de sa spécialisation. Il en allait de même s’agissant du trouble visuel, dont la recourante ne s’était jamais plainte auparavant et au sujet duquel aucune constatation objective n’avait été faite lors des divers examens. Le rapport d’examen du SMR avait tenu compte dans l’anamnèse d’un problème visuel sans gravité telle qu’un examen complémentaire s’imposerait.
Sur quoi la cause fut gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable en l’espèce.
Quant à l’accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681), conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1
er
juin 2002, il a été conclu en faveur des ressortissants des Etat membres de la Communauté européenne et de la Suisse. Or, bien que provenant de France, la recourante n’est pas ressortissante de cet Etat, ni d’aucun autre de la Communauté européenne. Ainsi, l’ALCP ne s’applique pas en l’espèce.
Il n’existe par ailleurs aucune convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République tunisienne.
Le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de sa date incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF
124 V 402
consid. 2a,
122 I 100
consid. 3b,
114 III 53
consid. 3c et 4,
103 V 65
consid. 2a). En ce qui concerne plus particulièrement la notification d'une décision ou d'une communication de l'administration adressée par courrier ordinaire, elle doit au moins être établie au degré de la vraisemblance prépondérante requis en matière d'assurance sociale (ATF
124 V 402
consid. 2b,
121 V 6
consid. 3b). L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve (ou de vraisemblance prépondérante) en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (ATF non publié du 5 mai 2008,
8C_621/2007
; consid. 4.2).
En l’espèce, la recourante allègue, sans être contredite, avoir reçu la décision du mercredi 4 juin 2008, le lundi 9 juin 2008. Ainsi, le recours déposé au greffe du Tribunal cantonal des assurances sociales le mercredi 9 juillet 2008 intervient en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA).
Les autres conditions prévues par les art. 56 et ss LPGA étant réalisées, le recours est recevable.
Il convient d’examiner en premier lieu si la condition d’assurance est réalisée, puisqu’en cas de réponse négative, le litige s’en trouverait résolu.
Selon l'art. 6 al. 2 LAI, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, les étrangers et les apatrides n'avaient droit aux prestations (sous réserve de l'art. 9 al. 3 LAI) qu'aussi longtemps qu'ils conservaient leur domicile civil en Suisse et que si, lors de la survenance de l'invalidité, ils comptaient au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse. Cette disposition - qui apparaissait contestable sous l'angle du droit à l'égalité de traitement (ATF
121 V 247
consid. 1b) - a été modifiée avec l'entrée en vigueur de la dixième révision de l'AVS, le 1er janvier 1997. En effet, aux termes du nouvel art. 6 al. 2 LAI, les étrangers ont droit aux prestations, sous réserve de l'art. 9 al. 3 LAI, aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse, mais seulement s'ils comptent, lors de la survenance de l'invalidité, au moins une année entière de cotisation (cf. art. 36 al. 1 LAI) ou dix années de résidence ininterrompue en Suisse. (ATF
126 V 5
consid. 1a)
Demeurent toutefois réservées les dispositions dérogatoires des conventions bilatérales de sécurité sociale conclues par la Suisse avec un certain nombre d'Etats pour leurs ressortissants respectifs. En l'occurrence, la Suisse n'a toutefois pas conclu de convention de sécurité sociale avec le pays d'origine de la recourante.
Selon l'art. 36 al. 2 LAI, les dispositions de la LAVS sont (sous réserve de l'art. 36 al. 3 LAI) applicables par analogie au calcul des rentes ordinaires (voir à ce propos ATF
124 V 159
); le Conseil fédéral peut édicter des prescriptions complémentaires. Selon l'art. 32 al. 1 RAI en corrélation avec les art. 50 RAVS et 29ter al. 2 LAVS, une année de cotisations est entière lorsqu'une personne a été assurée au sens des art. 1er ou 2 LAVS pendant plus de onze mois au total et que, pendant ce temps-là, soit elle a versé la cotisation minimale (variante I), soit son conjoint au sens de l'art. 3 al. 3 LAVS a versé au moins le double de la cotisation minimale (variante II) ou, enfin, elle peut se prévaloir de bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance (variante III). A la différence de la situation qui existait avant l'entrée en vigueur de la dixième révision de l'AVS (cf. ATF
111 V 106
consid. 1b, ATF
110 V 280
consid. 1a), un assuré peut donc, selon le nouveau droit, satisfaire à l'exigence de la période minimale de cotisations d'une année ouvrant droit à une rente ordinaire de l'AVS/AI, sans avoir payé personnellement des cotisations (ATF
125 V 253
,
126 V 5
consid. 1b).
Selon l'art. 4 al. 2 LAI, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Ce moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits n'ont pas d'importance. Il ne dépend en particulier ni de la date à laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation a été requise, et ne coïncide pas non plus nécessairement avec le moment où l'assuré apprend, pour la première fois, que l'atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des prestations d'assurance (ATF
118 V 82
consid. 3a et les références,
126 V 5
consid 2b).
S'agissant du droit à une rente, la survenance de l'invalidité se situe au moment où celui-ci prend naissance, conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, soit dès que l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 pour cent au moins (variante I) ou dès qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 pour cent au moins pendant une année sans interruption notable (variante II), mais au plus tôt le 1er jour du mois qui suit le dix-huitième anniversaire de l'assuré (art. 29 al. 2 LAI; RCC 1984 p. 464 sv. et ATF
126 V 5
, consid 2b).
Pour admettre la survenance d’un nouveau cas d’assurance, il est nécessaire de pouvoir observer une interruption notable de l’incapacité de gain (ATF
126 V 5
, consid. 2c)
En l’espèce, il est établi que la poliomyélite de la recourante et ses séquelles remontent à une période située bien avant son arrivée en Suisse.
Elle plaide toutefois qu’il y aurait lieu de prendre en compte les suites de l’accident survenu le 4 novembre 2003, dont elle prétend que les conséquences précises n’ont été connues que durant le printemps 2004 et ont motivé la demande de prestations du 6 août 2004. Elle ne conteste pas résider en Suisse depuis moins de dix ans, mais considère que la condition d’assurance prévue par l’article 6 al. 2 LAI est réalisée dès lors que son époux a cotisé plus du double de la cotisation minimale.
Ce faisant, elle perd toutefois de vue que son époux ne peut avoir cotisé en sa faveur avant même le mariage, soit avant le 18 août 2003. Or, les suites de l’accident du 4 novembre 2003, si tant est qu’elles justifient une invalidité d’au moins 40 pour cent, sont survenues en tout cas avant le 17 août 2004, selon la propre argumentation de la recourante. Ainsi ne peuvent-elles pas entrer en ligne de compte, puisque lors de la survenance du cas d’assurance, l’époux de la recourante ne pouvait pas avoir cotisé une année depuis la date du mariage.
La recourante fait également valoir dans son recours d’autres syndromes apparus en 2005, soit des douleurs lombaires et au membre inférieur droit, de même que de fréquents maux de tête.
A teneur de la jurisprudence susrappelée, pour que ces syndromes soient pertinents à l’issue du litige, il convient alternativement que l’invalidité présentée par la recourante jusqu’à leur apparition soit inférieure à 40 % et que lesdits syndromes permettent d’atteindre ce pourcentage, ou que l’incapacité de gain ait subi une interruption notable avant leur apparition.
Ces hypothèses ne sont pas réalisées en l’espèce.
Selon la recourante et plusieurs des avis médicaux sur lesquels elle se fonde, son invalidité est complète suite à l’accident du 4 novembre 2003. L’avis du Dr A_________, qui considère que la recourante conserve une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée ne permet pas non plus de conclure à une interruption notable de l’incapacité de gain.
Quant aux médecins du SMR, ils sont d’avis que les limitations fonctionnelles de la recourante n’ont pas varié.
Les différents avis médicaux figurant au dossier sont par ailleurs suffisamment probants quant à l’absence d’interruption notable de l’incapacité de gain pour dispenser le Tribunal d’ordonner une expertise judiciaire.
Enfin, s’agissant de l’état dépressif attesté par le Dr A_________, lequel n’est pas psychiatre, il ne saurait en être tenu compte, puisque cet élément intervient pour la première fois postérieurement à la décision litigieuse. En effet, dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF
131 V 164
consid. 2.1;125 V 414 consid. 1a,
119 Ib 36
consid. 1b et les références citées).
Il s’en suit que c’est à bon droit que l’OCAI a refusé ses prestations au motif que la condition d’assurance prévue par l’article 6 al. 2 LAI n’était pas réalisée. La recourante pourra toutefois, si les conditions applicables sont réalisées, demander à être admise au bénéfice de prestations complémentaires.
Ainsi, le recours, mal fondé, sera rejeté.
Un émolument de 200 fr. sera mis à la charge de la recourante qui succombe.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de la recourante.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le Président suppléant
Thierry STICHER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le