ge_gerichte · ATA/871/2016 · 2016-10-14 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/729/2016-PE 
 ATA/871/2016 
 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 14 octobre 2016 
sur effet suspensif 
 
dans la cause 
 
Madame A______ 
représentés par Me Antoine Boesch, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
et 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 
 


 
 
 
 
A/729/2016 
 
 
- 2 -
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
14 juillet 2016 (JTAPI/743/2016) 


- 3/9 - 
A/729/2016 
Attendu, en fait, que : 
1. 
 
Le 27 novembre 2015, Monsieur B______, exploitant à titre individuel la 
C______, aux Eaux-Vives, a déposé une demande d’autorisation de séjour avec 
activité lucrative en faveur de Madame A______, pharmacienne, née ______, 
formation avec activité, valable au 31 décembre 2015. 
2. 
 
Le 23 décembre 2015, l’office cantonal de l’inspection et des relations du 
travail (ci-après : OCIRT) a rejeté la demande. 
3. 
 
M. B______ a déposé une demande de réexamen le 12 janvier 2016, proposant 
notamment d’employer l’intéressée à 100 % et non à temps partiel. L’OCIRT a rejeté 
cette demande le 4 février 2016. 
4. 
 
Au vu de la position de l’OCIRT, l’office cantonal de la population et des 
migrations (ci-après : OCPM) a, en parallèle, rejeté la demande d’autorisation de 
séjour. Un délai au 31 mars 2016 était imparti à l’intéressée pour quitter la Suisse. 
5. 
 
Le 3 mars 2016, Mme A______ et M. B______ ont, conjointement, interjeté 
recours contre les décisions de l’OCIRT et de l’OCPM. 
6. 
 
Deux procédures ont été ouvertes devant le Tribunal administratif de première 
instance (ci-après : TAPI), respectivement sous les références A/769/2016 contre la 
décision du 28 janvier 2016 de l’OCPM et A/729/2016 contre celle prononcée par 
l’OCIRT. 
7. 
 
Par jugement du 14 juillet 2016, le TAPI a ordonné la jonction, sous le numéro 
A/729/2016, des deux procédures susmentionnées et rejeté le recours. 
8. 
 
Le 14 septembre 2016, les intéressés ont saisi la chambre administrative de la 
Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d’un recours contre le 
jugement précité concluant à l’annulation du jugement querellé et des décisions y 
relatives, à leur audition ainsi qu’à l’audition de témoins. Il devait être dit que 
l’autorisation de séjour sollicitée pouvait être délivrée. Les conclusions étaient prises 
sous « suite de frais et dépens ». Une conclusion en octroi d’effet suspensif était 
préalablement formulée. 
9. 
 
Interpellés sur cette dernière question, l’OCPM a proposé, le 27 septembre 
2016, de constater que le recours du 14 septembre 2016 avait effet suspensif ex lege 
s’agissant de la décision de renvoi, alors que l’OCIRT a conclu, le 3 octobre 2016, à 
ce que la chambre administrative constate que le recours n’avait pas effet suspensif. 
10. 
 
La cause a été gardée à juger sur effet suspensif par courrier du 5 octobre 2016. 
 
Considérant, en droit, que : 


- 4/9 - 
A/729/2016 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est, 
prima facie, recevable dans son principe (art. 132 de la loi sur l’organisation 
judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
La compétence pour ordonner la restitution de l’effet suspensif au recours 
appartient au président de la chambre administrative (art. 7 du règlement interne de 
la chambre administrative du 21 décembre 2010, entré en vigueur le 
1er janvier 2011). 
3. 
 
Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que 
l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours 
(art. 66 al. 1 LPA). 
 
 
Lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction 
de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement 
menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 3 LPA). 
4. 
 
L’autorité peut d’office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en 
exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA). 
5. 
 
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, des mesures 
provisionnelles - au nombre desquelles compte la restitution de l'effet suspensif 
(Philippe WEISSENBERGER/Astrid HIRZEL, Der Suspensiveffekt und andere 
vorsorgliche Massnahmen, in Isabelle HÄNER/Bernhard WALDMANN [éd.], 
Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, 61-85, p. 63) - ne sont légitimes que si 
elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde 
d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/566/2012 du 21 août 2012 
consid. 4 ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 
2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 
consid. 2). 
6. 
 
L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus 
de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer 
(ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405). 
 
 
Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni 
équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir 
abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). 
Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, 
soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un 
aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, 
Vorsogliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 
RDS 1997 II 253-420, p. 265). 


- 5/9 - 
A/729/2016 
7. 
a. 
Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de 
recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision 
entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle 
dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La 
restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui 
résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution 
immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 
27 février 2014 consid. 5.5.1). 
 
b. 
Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas 
tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base 
des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 
1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). 
8. 
a. 
Selon la jurisprudence et la doctrine, l'effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une 
décision qui porte refus d’une prestation ou d'une autorisation. La fonction de l’effet 
suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. 
Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du 
contentieux judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela 
reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont 
il n’a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; ATA/354/2014 du 
14 mai 2014 consid. 4 ; ATA/87/2013 du 18 février 2013 ; Ulrich HÄFELIN/ 
Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., 2010, 
n. 1800 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2010, 
n. 5. 8. 3. 3 p. 814). 
 
b. 
Lorsqu’une décision à contenu négatif est portée devant la chambre 
administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet 
suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision 
intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait 
d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en 
matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions de l’art. 66 
al. 3 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé, le maintien des 
conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu 
le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette 
dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, aux conditions 
cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (ATA/70/2014 du 5 février 
2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 
du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009). 
9. 
 
Dans sa pratique liée à la restitution de l'effet suspensif, le Tribunal fédéral 
considère que l'intérêt de l'étranger à ne pas quitter la Suisse avant l'issue de la 
procédure pendante devant lui est, par nature, importante et l'emporte, sous réserve 
de circonstances exceptionnelles, sur l'intérêt public à son éloignement immédiat 


- 6/9 - 
A/729/2016 
(ordonnance du 15 juillet 2015 dans la cause 2C_607/2015 ; Claude-Emmanuel 
DUBEY, La procédure de recours devant le Tribunal fédéral, in François 
BELLANGER/Thierry TANQUEREL [éd.], Le contentieux administratif, 2013, 
137-178, p. 166). 
10. 
 
En l'espèce, la décision de l'OCPM du 28 janvier 2016 a une double nature : 
négative en ce qui concerne l'autorisation de séjour avec activité lucrative et positive 
- quand bien même elle lui est défavorable - pour la décision de renvoi de Suisse. La 
décision de l’OCIRT du 4 février 2016 a un contenu négatif. 
 
 
La conclusion du recours consiste en « accorder l’effet suspensif et dire que 
Mme A______ a le droit de demeurer en Suisse jusqu’à droit jugé dans la présente 
procédure ». Le corps de l’acte de recours n’est pas plus explicite. 
 
 
À juste titre, la recourante n’a pas sollicité de mesures provisionnelles, à savoir 
le droit de séjourner pour travailler pendant la procédure, dès lors que de telles 
conclusions en mesures provisionnelles n’auraient pas pu se voir satisfaites, 
s’agissant de décisions négatives. 
 
 
La conclusion ne portant que la question de l’effet suspensif, la correspondance 
de l’OCPM répond à l’unique conclusion de l’intéressée, à savoir que son renvoi ne 
soit pas exécuté avant l’issue de la procédure judiciaire. Au vu de la réponse de 
l’OCPM, il pourra être constaté que le recours a effet suspensif ex lege s’agissant du 
renvoi, la décision querellée de l’OCPM n’ayant pas été prononcée comme étant 
exécutoire nonobstant recours. 
11. 
 
Le sort des frais sera réservé jusqu'à droit jugé au fond. 
 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
constate que le recours a effet suspensif s’agissant de la décision de renvoi prononcée par 
l’office cantonal de la population et des migrations le 28 janvier 2016 ; 
constate, en tant que de besoin, que le recours n’a pas d’effet suspensif s’agissant de la 
décision de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail rejetant la demande 
d’autorisation de travailler ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que les éventuelles voies de recours contre la présente décision, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de 
recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par 
voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en 


- 7/9 - 
A/729/2016 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à 
l'envoi ; 
communique la présente décision, en copie, à Me Antoine Boesch, avocat des recourants, à 
l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, à l’office cantonal de la 
population et des migrations ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance. 
 
 
 
Le vice-président : 
 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
. 
 
 


- 8/9 - 
A/729/2016 
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné. 


- 9/9 - 
A/729/2016 
• Décisions préjudicielles et incidentes (art. 92 et 93 LTF) 
Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et 
les demandes de récusation 
1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la 
compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours. 
2 Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. 
Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes 
1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément 
peuvent faire l’objet d’un recours : 
a. si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou 
b. si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision 
finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. 
… 
Art. 98 Motifs de recours limités 
Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des 
mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits 
constitutionnels.