ge_gerichte · A/4115/2010 · 2012-08-21 · fr

; FONCTIONNAIRE ; RÉSILIATION ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL) | Violation du droit d'être entendu lors de la résiliation des rapports de service, la fonctionnaire n'ayant pas pu s'exprimer avant que soit prise la décision de la licencier. Le licenciement étant contraire au droit, il est annulé. Toutefois, l'intéressée ayant été mise à la retraite anticipée suite à son licenciement, elle n'est plus réintégrable. Indemnité fixée à vingt-quatre mois de traitement, sous déduction des rentes déjà versées pendant la même période, afin de tenir compte de la mise à la retraite forcée de la recourante, et du préjudice financier qu'elle a subi de ce fait. | Cst.29; LPAC.31.al.2; LPAC.31.al3

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 21.08.2012 A/4115/2010

A/4115/2010
ATA/530/2012
du 21.08.2012
( FPUBL
)
, PARTIELMNT ADMIS
Recours TF
déposé le 01.10.2012, rendu le 05.03.2013, ADMIS,
8C_785/12
,
8C_421/2014
Descripteurs
:
; FONCTIONNAIRE ; RÉSILIATION ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL)
Normes
:
Cst.29; LPAC.31.al.2; LPAC.31.al3
Résumé
:
Violation du droit d'être entendu lors de la résiliation des rapports de service, la fonctionnaire n'ayant pas pu s'exprimer avant que soit prise la décision de la licencier. Le licenciement étant contraire au droit, il est annulé. Toutefois, l'intéressée ayant été mise à la retraite anticipée suite à son licenciement, elle n'est plus réintégrable. Indemnité fixée à vingt-quatre mois de traitement, sous déduction des rentes déjà versées pendant la même période, afin de tenir compte de la mise à la retraite forcée de la recourante, et du préjudice financier qu'elle a subi de ce fait.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4115/2010-FPUBL
ATA/530/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 21 août 2012
dans la cause
Madame
X______
représentée par Me Christian Dandrès, avocat
contre
HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE
représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat
EN FAIT
1. Madame X______, née le ______ 1948, a été engagée par les institutions universitaires de gériatrie (ci-après : IUG), qui ont par la suite été intégrées aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), en qualité de psychologue à 50 % en classe 16-18 (16/3) à partir du 1
er
mars 1990.
2. Dès le 1
er
octobre 1992, Mme X______ a augmenté son taux d’activité à 75 %.
3. Le 1
er
mars 1993, Mme X______ a été nommée fonctionnaire. Son poste a été colloqué en classe 18 avec 4 annuités ; son salaire mensuel s’élevait à CHF 5’429,80.
4. L’évaluation du 25 octobre 2001 n’a révélé aucun point à améliorer. Elle a souligné les points forts, tels les connaissances professionnelles, la qualité et le volume des prestations, l’autonomie et la flexibilité. Ces critères positifs ont été mis en perspective par l’évaluateur avec le rôle essentiel joué par l’intéressée dans le bon fonctionnement de la polygériatrie.
5. A la suite d’un changement de fonction, effectif au 1
er
décembre 2002, Mme X______ est devenue psychologue 2. Son salaire mensuel brut correspondant à la classe 20, annuité 11 s’élevait à CHF 7’351,70.
6. L’unité de gériatrie communautaire (ci-après : UGC) dans laquelle était employée l’intéressée, a été dirigée
ad interim
par la Doctoresse Laura Di Pollina depuis l’année 2004, soit depuis le départ du professeur Charles-Henri Rapin. Madame M______ était responsable des ressources humaines de ladite unité.
7. Un certificat de travail intermédiaire du 29 janvier 2007 délivré par les HUG a fait état des compétences et de l’expérience professionnelle de l’intéressée. De nature indépendante, elle savait travailler de manière autonome et entretenait de très bons rapports avec les patients et usagers de l’unité. Elle collaborait quotidiennement et efficacement avec ses collègues au sein d’une équipe multidisciplinaire, à l’entière satisfaction de son employeur.
8. A partir du 18 juin 2007, l’intéressée a été affectée au site « campagne » de l’UGC, comprenant les établissements de Loëx et Belle-Idée, le site des Pâquis étant fermé. Les conditions d’emploi demeuraient inchangées.
9. Progressivement, les conditions de travail de Mme X______ ont évolué, son rattachement au site « campagne » l’éloignant de la plupart de ses patients résidant en ville et rendant sa mission plus difficile. A son avis, les relations avec sa hiérarchie étaient devenues plus tendues ce qui l’avait incitée à interpeller l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) à propos du respect des conditions de travail.
10. Dès le 26 octobre 2009, Mme X______ s'est trouvée en incapacité totale de travailler pour cause de maladie. Son médecin-traitant, le Docteur Philippe Mouron, a diagnostiqué un épuisement physique et psychique.
Le Dr Mouron a effectué des investigations plus complètes, et notamment un bilan sanguin, qui a révélé des anomalies inexplicables. Ce praticien a alors adressé l’intéressée à la Doctoresse France Laurencet, hématologue et oncologue, qui a poursuivi les investigations.
11. Madame Elisabeth Conne Perréard et M. Mauro Geretto, respectivement médecin inspecteur du travail et inspecteur du travail pour le compte de l'OCIRT, ont eu un entretien avec Mmes P_____ et M______ à Belle-Idée. Ils ont également procédé à une inspection du site de Loëx.
Selon leur rapport du 23 novembre 2009, le service de gériatrie communautaire avait connu des changements conséquents les dernières années avec une importante réduction du personnel, son redéploiement sur les sites de Loëx et de Belle-Idée, ainsi que la fermeture du site des Pâquis. Cette transition avait été vécue douloureusement par le personnel et avait coïncidé avec la mise en place d’outils de gestion administrative plus contraignants. L’activité des psychologues, qui se déroulait également au domicile des patients lorsque ces derniers n'étaient pas hospitalisés, engendrait des heures supplémentaires du fait des déplacements entre la ville et la campagne, avec les problèmes liés à leur décompte et leur rémunération. Cependant, l’égalité de traitement paraissait respectée pour la gestion des horaires, heures supplémentaires et récupérations. Le rapport aboutissait à des constats d’ordre général sur l’organisation du service, auxquels les HUG ont répondu par courrier du 15 janvier 2010.
12. Par lettre du 10 décembre 2009, les HUG ont invité Mme X______ à se présenter le 18 décembre 2009 à la consultation de la Doctoresse Chantal Bonfillon, médecin d’entreprise des HUG.
13. La Dresse Bonfillon a indiqué aux HUG par courriel du 18 janvier 2010 qu’elle avait reçu l’intéressée en consultation le 11 janvier 2010. Mme X______ lui était apparue assez fragile sur le plan psychologique, disant se sentir de plus en plus dévalorisée dans son activité, mal intégrée et vivant très mal la nouvelle manière de travailler imposée par la hiérarchie. Elle lui avait fait part de son désir de changer de service. En conséquence, la doctoresse avait proposé aux HUG d’examiner les modalités de reprise de travail de cette collaboratrice.
14. En janvier 2010, le Dr Mouron a eu un contact avec la Dresse Bonfillon pour faire le point de la situation et lui a expliqué les investigations en cours.
15. Entre les 8 mars et 5 avril 2010, Mme X______ a repris partiellement ses activités au sein des HUG. En effet, le Dr Mouron a attesté d'une capacité de travail de 50 % au début du mois de mars 2010. Dans le courant de ce même mois, la Dresse Laurencet a considéré que l’évolution nécessitait un arrêt de travail complet. Ce dernier médecin a délivré en avril 2010 un certificat d’incapacité de travail à 100 %, que le Dr Mouron a prolongé par la suite jusqu’à la fin de l’année 2010.
16. A l’occasion de la reprise partielle de travail, soit en mars 2010, les HUG ont souhaité, en accord avec la Dresse Bonfillon, que Mme X______ soit soumise à une évaluation professionnelle.
17. Par courriel du 23 mars 2010, Mme X______ a indiqué à Mme P_____ qu’elle n’était pas en état de se soumettre à un tel entretien. Elle ne manquerait pas de faire savoir aux HUG quand une évaluation serait envisageable.
18. Par pli du 4 mai 2010, les HUG ont soumis la situation de Mme X______ à leur médecin conseil, le Docteur Christophe Andrey, médecin généraliste. Ils ont invité l’intéressée à se présenter au cabinet de ce praticien le 17 mai 2010. Celle-ci ne s’est pas rendue à ce rendez-vous.
19. Le 25 mai 2010, le Dr Andrey a informé les HUG qu’il avait reçu en consultation Mme X______. Pour l’instant, son incapacité de travail était justifiée mais il souhaitait avoir rapidement l’avis de la Doctoresse Véronique Bähler, psychiatre, concernant l’évaluation de la reprise de l'activité professionnelle de l'intéressée. Cette dernière avait émis le souhait de changer de poste de travail.
20. Par pli du 7 juin 2010, les HUG ont convoqué l’intéressée à un entretien fixé au 15 juin 2010. Mme X______ a pris contact avec Mme M______ pour lui expliquer qu’elle souhaitait être accompagnée lors de cette entrevue.
21. Après un échange de correspondance entre les parties, un nouvel entretien a été finalement fixé le 22 juillet 2010.
22. Suite à la demande de Mme X______, les HUG l’ont informée par courriel du 13 juillet 2010 que la réunion prévue porterait sur son absence de longue durée et sur la visite de l’OCIRT, ainsi que sur un éventuel changement d’affectation.
23. Le 22 juillet 2010, l’entretien prévu a eu lieu, en présence de Mme X______, assistée de Monsieur A______, représentant syndical, de Monsieur H______, directeur des ressources humaines, et de Mme  M______. Aucun procès-verbal n’a été tenu.
24. Par courriel du 23 juillet 2010, l’intéressée a indiqué aux HUG que, suivant l’avis du psychiatre qui la suivait depuis juillet 2010, le Docteur Daniel Smaga, elle renonçait à la consultation avec un expert psychiatre préconisée par son employeur.
25. Par courrier du 28 juillet 2010, les HUG ont confirmé à Mme X______ les éléments évoqués lors de la réunion du 22 juillet 2010.
Ils avaient pris connaissance de la prolongation de son incapacité de travail pour une durée indéterminée, sans retour envisageable à court terme, contrairement à l’avis du Dr Andrey, préconisant un retour progressif sur le lieu de travail.
Il était ressorti des visites chez le médecin d’entreprise et chez le médecin-conseil que l’absence de l’intéressée était liée à ses conditions de travail et à un conflit avec sa hiérarchie. Mme X______ n’ayant pas souhaité s’exprimer sur ce sujet, ils lui demandaient de se déterminer à ce propos, oralement ou par écrit, et lui impartissaient à cet effet un délai au 1
er
septembre 2010.
Compte tenu de son absence de longue durée, des démarches pour une annonce de son cas à l’assurance-invalidité (AI) allaient être entreprises par la responsable des ressources humaines, en collaboration avec l’infirmière de santé publique. Conformément à la demande du Dr Andrey, elle devrait se soumettre à l’expertise d’un autre médecin-conseil, la Dresse Bähler, afin d’évaluer les possibilités de reprise de son activité professionnelle. Selon les dispositions statutaires de l’établissement, elle avait l’obligation de se soumettre à une telle expertise.
26. Le 4 août 2010, les HUG ont invité l’intéressée à se présenter à la consultation de la Dresse Bähler le 3 septembre 2010.
27. Dans un courriel du 1
er
septembre 2010, Mme X______ a informé les HUG que la Dresse Bähler avait annulé le rendez-vous lorsqu’elle avait appris qu’elle-même souhaitait se faire accompagner par M. A______. N’ayant plus confiance dans la hiérarchie des HUG, l’intéressée n’accepterait plus aucun entretien de quelque nature qu’il soit sans être accompagnée de son avocat ou de M. A______. Pour le surplus, elle autorisait son psychothérapeute, le Dr Smaga, à transmettre aux HUG toutes les informations souhaitées.
28. Dans un courrier du 10 septembre 2010, adressé à Mme X______, les HUG ont constaté qu'elle entravait fortement les démarches visant son retour en emploi, notamment en exigeant de se rendre chez la Dresse Bähler avec un représentant syndical alors que ces entretiens étaient strictement confidentiels et que la présence d’un tiers n’était pas acceptée.
Le manque de confiance évoqué suite à des expériences passées n’était pas admissible. Les HUG ont joint à leur courrier une convocation à une consultation fixée le 23 septembre 2010 auprès de la Dresse Bähler, à laquelle ils l’enjoignaient de se rendre seule.
Par ailleurs, Mme X______ ne s’était pas déterminée dans le délai imparti au 1
er
septembre 2010, s’agissant de ses conditions de travail. Elle était dès lors convoquée à un entretien le 5 octobre 2010. En cas de non-respect de ces dispositions, les HUG se verraient dans l’obligation de prendre des mesures plus drastiques à son égard.
29. Par lettre du 24 septembre 2010, les HUG ont relevé que l’intéressée ne s’était pas rendue à la consultation de la Dresse Bähler le 23 septembre 2010, et ce sans avertissement préalable.
30. Par courriel du 29 septembre 2010, Mme X______ a rappelé que son absence de son lieu de travail était justifiée par un certificat médical.
En outre, le 25 mai 2010, le Dr Andrey avait délivré un document certifiant que l’arrêt maladie dont elle bénéficiait était justifié.
Elle ne s’opposait pas à ce que son dossier médical soit ouvert à un tiers.
Mme X______ connaissait professionnellement la Dresse Bähler pour avoir fréquenté des séminaires au sein du service d’alcoologie, dont cette dernière était médecin-chef. Elle ne souhaitait pas qu’elle l’examine.
Pour le surplus, le courrier des HUG du 10 septembre 2010 ne contenait pas de convocation pour un rendez-vous fixé le 23 septembre 2010. Cela s’était déjà produit précédemment, lors du premier rendez-vous avec le Dr Andrey. N’ayant pas reçu de convocation, Mme X______ n’avait pas pu se rendre au rendez-vous.
Ainsi qu’elle l’avait déjà demandé, elle souhaitait obtenir une copie du rapport de la Dresse Bonfillon affirmant que son retour au travail était fortement préconisé. A son souvenir, ce médecin lui avait affirmé le contraire. Par ailleurs, un retour partiel avait été décidé par le Dr Mouron et avait été tenté en avril 2010, suivi d’un arrêt rapide dû aux mauvais résultats de ses analyses médicales.
Suite à l’entrevue du 22 juillet 2010, acceptée sans obligation de sa part du moment qu’elle était en arrêt maladie, elle avait commencé la rédaction d’un document relatant les conditions de travail au sein de l'UGC. Elle avait d’ailleurs envoyé un courriel à M. H______ pour obtenir une prolongation du délai imparti.
Les HUG lui reprochaient de n’avoir effectué aucune démarche, ce qu’elle contestait. Ce parti pris négatif la gênait et accentuait l’état de vulnérabilité dans lequel elle se trouvait. Aussi, suivant le conseil du Dr Smaga, elle renonçait à la convocation du 5 octobre 2010.
31. Par décision du 22 octobre 2010, envoyée par plis simple et recommandé, les HUG ont licencié Mme X______ pour motifs fondés avec effet au 31 janvier 2011, conformément à l’art. 22 let. c de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05).
Lors de l’entretien du 22 juillet 2010, l’intéressée avait eu le loisir de s’exprimer, de sorte que son droit d’être entendu avait été respecté. Malgré un avis de retour en emploi de la Dresse Bonfillon depuis le mois de janvier 2010, Mme X______ n’avait pas réintégré son poste de travail et elle avait entravé les démarches liées à la gestion de son absence en omettant de se présenter chez le médecin-conseil spécialisé, et ce malgré deux convocations. Le lien de confiance les liant à cette collaboratrice était définitivement rompu. Ils ont invoqué la disparition durable d’un motif d’engagement. Ladite décision a été déclarée exécutoire nonobstant recours.
32. Par acte du 1
er
décembre 2010, Mme X______ a formé recours auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1
er
janvier 2011 la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision des HUG du 22 octobre 2010. Elle a conclu principalement à la constatation de la nullité de celle-ci et, à titre subsidiaire, à la constatation que ladite décision était contraire au droit. Partant, elle a sollicité sa réintégration au sein des HUG. Si celle-ci était refusée, ces derniers devraient être condamnés au versement de la somme correspondant à vingt-quatre mois de salaire brut.
La décision de licenciement était nulle parce que son droit d’être entendu avait été violé. En effet, elle n’avait jamais été en mesure de s’exprimer sur une telle éventualité. La possibilité d’un licenciement n’avait pas été abordée lors de l’entretien du 22 juillet 2010, les discussions ayant porté sur son éventuel transfert dans une autre unité. Aucun grief n’avait été formulé à son encontre. M. H______ s’était enquis des conditions de travail au sein de l’unité et du conflit entre elle-même et ses supérieurs hiérarchiques.
Le congé était également contraire au droit puisqu’il n’existait pas de motif fondé. Les HUG lui reprochaient de ne pas avoir offert sa prestation de travail à l’issue de l’entretien avec la Dresse Bonfillon et lui faisaient également grief de ne s’être pas présentée à deux reprises aux rendez-vous fixés avec la Dresse Bähler. Or, la Dresse Bonfillon n’avait pas indiqué que son incapacité de travail n’était pas réelle. Elle s’était contentée de préciser que les modalités d’un retour au travail devaient être discutées, relevant par ailleurs qu'elle lui était apparue fragile. Le Dr Andrey, médecin-conseil des HUG, avait confirmé que son incapacité de travail n’était pas feinte. Le premier rendez-vous avec la Dresse Bähler avait été annulé par la doctoresse elle-même. Quant au second, elle n’en avait pas eu connaissance.
33. Le 21 janvier 2011, les HUG ont conclu au rejet du recours.
La recourante avait violé ses devoirs de service en refusant de se soumettre à une évaluation professionnelle au printemps 2010, alors qu’elle avait repris le travail, ainsi que de se rendre aux différents rendez-vous fixés par les HUG avec leur médecin-conseil. Elle avait en outre refusé de se déterminer, tant oralement que par écrit, sur les conditions de travail qui auraient été en lien avec son absence. Elle ne s’était pas rendue à l’entretien fixé par sa hiérarchie le 5 octobre 2010. Un tel comportement, qui entravait fortement les démarches liées à la gestion de son absence, voire à son retour en emploi, avait rompu le lien de confiance liant la recourante aux intimés. Aucune mesure moins incisive n’était envisageable, la recourante refusant tant de se soumettre à une expertise médicale que de revenir travailler, ou même d’entamer une discussion avec la hiérarchie sur la problématique liée à son poste de travail.
En adoptant d’entrée de cause une attitude dilatoire, voire de refus systématique vis-à-vis des HUG et des possibilités que lui offraient ceux-ci pour faire valoir son point de vue, la recourante avait renoncé par actes concluants à son droit d’être entendu. Ainsi, alors même qu’elle était assistée par un représentant syndical, elle n’avait pas donné suite en toute connaissance de cause à la proposition des HUG de s’exprimer oralement ou par écrit sur ses conditions de travail, qui étaient en lien avec son absence. Elle avait par ailleurs expressément renoncé à l’entretien que lui avait fixé sa hiérarchie le 5 octobre 2010. Au vu de ce qui précédait, la décision querellée respectait les dispositions légales et réglementaires pertinentes, ainsi que les principes généraux du droit administratif. Si par impossible la chambre de céans devait prononcer l’annulation de la décision querellée, les HUG considéreraient que le versement d’une indemnité supérieure à un mois de traitement n’était pas justifié.
34. Le juge délégué a entendu les parties le 14 février 2011.
a. La recourante avait été en incapacité totale de travailler du 26 octobre 2009 jusqu’au 7 mars 2010. Elle avait repris le travail à 50 % le 8 mars 2010 jusqu’au 5 avril 2010. Depuis le 6 avril 2010, elle était à nouveau en arrêt complet de travail. Le premier arrêt de travail avait été ordonné par son médecin-traitant, le Dr Mouron, le deuxième avait été ordonné par la Dresse Laurencet, puis il avait été prolongé par le Dr Mouron jusqu’à la fin de l’année 2010. La Dresse Laurencet avait poursuivi ses investigations et prescrit un traitement médicamenteux. Parallèlement, elle avait adressé la recourante au Dr Smaga pour un soutien psychologique.
Dans le courant de l’année 2010, avant qu’elle ne reçoive la lettre de licenciement, les médecins avaient diagnostiqué une tumeur à l’estomac, dont ils ignoraient si elle était de nature cancéreuse. La recourante attendait d’être opérée. Ce n’était pas la seule affection qui avait été détectée.
Ses problèmes de travail avaient surgi lorsque Mme P_____ avait repris la responsabilité de l’unité. Les critiques que cette dernière lui adressait l’avaient beaucoup affectée. Elles étaient très explicites. Elle s’était sentie discriminée et dénigrée. C’était la raison pour laquelle elle s’était adressée à l’OCIRT.
Elle contestait avoir refusé d’être évaluée. Un entretien avait été initialement prévu en septembre 2009, mais avait été repoussé par Mme P_____. Peu de temps après la reprise du travail à temps partiel en mars 2010, elle avait été convoquée pour une nouvelle séance, qu’elle avait déclinée en raison de ses problèmes de santé et parce qu’elle avait rendez-vous avec la Dresse Laurencet.
Lors de l’entretien du 22 juillet 2010, Mme M______ lui avait demandé d’entrée de cause pourquoi elle ne travaillait pas alors qu'elle avait produit des certificats médicaux. Au cours de cet entretien, il n’avait jamais été question d’un licenciement. A ce moment-là, elle ne se sentait pas assez en forme pour parler de ses problèmes de travail, qui l’avaient profondément affectée. C’était pour cette raison qu’elle avait accepté, à la demande de ses interlocuteurs, de s'exprimer par écrit. Par courriel du 2 septembre 2010, elle avait demandé à M. H______ de prolonger le délai qui lui avait été imparti. Au cours de l’entretien du 22 juillet 2010, M. H______ lui avait indiqué qu’une demande d’AI allait être formulée par les HUG. Ces derniers n'entendaient pas la transférer dans un autre service. M. H______ était également surpris qu’elle n’ait pas fait l’objet d’évaluations depuis 2001.
Elle avait refusé de se rendre seule au rendez-vous chez la Dresse Bähler parce qu’elle la connaissait à l’époque où elle travaillait en alcoologie. Elle était dans un état d’extrême faiblesse et rien que le fait de se déplacer était un problème. Pour le surplus, elle avait délié son psychothérapeute de son secret médical pour répondre aux questions des HUG. Le 5 octobre 2010, elle était toujours en arrêt maladie et le Dr Smaga, lui avait fortement déconseillé de se rendre à l’entretien en raison de son état de santé. Ce dernier praticien lui avait délivré un certificat médical daté du 4 octobre 2010, attestant qu’elle était dans l’incapacité de participer à un entretien professionnel pour des raisons médicales. Elle avait omis de transmettre ce document aux HUG. Elle l’a produit en audience.
b. Mme M______, représentante des HUG, a déclaré que ceux-ci ne connaissaient pas la situation médicale de la recourante dans le détail. Jusqu’à la lettre de licenciement, toute la période d’incapacité de travail avait été couverte par des certificats médicaux d’arrêt de travail émanant de son médecin-traitant. La Dresse Bonfillon était intervenue en janvier 2010 et, par la suite, la recourante avait été examinée par le Dr Andrey, qui était le référent médical des HUG. Ce dernier avait admis son incapacité de travail mais souhaitait l’avis d’un spécialiste pour confirmer son opinion. Comme la rencontre avec la Dresse Bähler n’avait pas pu avoir lieu en raison de l’opposition de la recourante, les HUG avaient considéré qu’elle était apte au travail.
Le but de l’entretien du 22 juillet 2010 était d’examiner les modalités de reprise de travail de la recourante. Il s’agissait de déterminer si un autre poste pouvait lui convenir. Le 13 juillet 2010, Mme  M______ avait confirmé à Mme X______ les sujets qui seraient abordés le 22 juillet 2010. Elle avait précisé que les HUG voulaient déterminer dans quelle mesure il serait possible de proposer un changement d’affectation mais également aborder la question des conditions de travail dont se plaignait la recourante. L’OCIRT avait effectué une enquête et dressé un rapport qui n’avait révélé aucun mobbing ni traitement différencié des collaborateurs. Selon les HUG, la plainte de la recourante n’était pas fondée.
Au cours de l’entrevue du 22 juillet 2010, M. A______ avait évoqué les conflits de Mme X______ avec sa hiérarchie. La responsable des ressources humaines en ignorait l’existence. Elle savait seulement que Mme  P_____ avait souhaité procéder à une évaluation de la recourante, qui n'avait jamais pu avoir lieu. Interpellée sur cette question, Mme X______ avait refusé de s’exprimer. Les HUG lui avaient alors demandé de formuler ses griefs par écrit et un délai au 1
er
septembre 2010 lui avait été accordé à cet effet. A cette occasion, les HUG lui avaient également indiqué qu’elle serait examinée par la Dresse Bähler, qui était le seul spécialiste psychiatre médecin-conseil des HUG dans ce domaine. Ces derniers étaient obligés de s’adresser aux médecins-conseil désignés avec lesquels ils avaient des conventions. La Dresse Bähler n’avait aucun problème d’ordre déontologique à recevoir la recourante. La décision de licenciement avait été prise suite à l’annulation de l’entretien du 5 octobre 2010. Les HUG n’avaient pas reçu le certificat médical du 4 octobre 2010.
35. En date du 19 septembre 2011, le juge délégué a procédé à l’audition de témoins, à savoir M. H______, M. A______, le Dr Mouron et le Dr Smaga.
a. M. H______ avait participé au rendez-vous du 22 juillet 2010, à la demande de Mme de M______ qui avait des difficultés à entrer en contact avec Mme X______. Selon la Dresse Bonfillon, la recourante était susceptible de reprendre le travail en janvier 2010. Le Dr Andrey avait confirmé le fait qu’elle était incapable de travailler en mai 2010. Cependant, il souhaitait obtenir l’avis d’un médecin psychiatre. Les docteurs Bonfillon et Andrey savaient qu’elle désirait changer de service et en avaient informé le service des ressources humaines. Il voulait comprendre les raisons de ce désir. L’entretien du 22 juillet 2010 avait trois objectifs. Tout d’abord, entendre la recourante sur sa situation et ses intentions de retour au travail, ainsi que sur les raisons pour lesquelles elle souhaitait changer de service. Ensuite, l’informer de ce que la responsabilité de l’employeur était d’entreprendre des démarches pour annoncer son cas à l’AI. Enfin, lui rappeler ses obligations, notamment celle de consulter un médecin-conseil spécialisé, sur proposition du Dr Andrey. Mme X______ n’avait pas voulu s’exprimer sur les raisons pour lesquelles elle voulait changer de service. Il lui avait imparti un délai pour le faire par écrit. Il n’avait pas le souvenir d’avoir reçu un courriel lui demandant de prolonger ce délai. Elle n’avait fait aucun commentaire sur la question de la rente AI. Sur le moment, elle ne s’était pas opposée à la rencontre avec un médecin-conseil spécialisé, mais l'avait fait par courrier dès le lendemain. A son souvenir, le risque d’un licenciement n’avait pas été évoqué lors de l’entrevue du 22 juillet 2010. Il avait cependant mentionné le risque que les HUG prennent des mesures plus drastiques si elle ne suivait pas leurs injonctions.
Le 10 septembre 2010, M. H______ avait signé un courrier à l’attention de Mme X______ pour lui fixer un nouvel entretien pour le 5 octobre 2010. Ce courrier n’était parti que le 13 septembre 2010, accompagné d'une convocation invitant la recourante à se présenter le 23 septembre 2010 chez la Dresse Bähler. La décision de la licencier avait été prise par le bureau du conseil d’administration des HUG, suite à son refus de se laisser examiner par la Dresse Bähler et de se rendre à la convocation du 5 octobre 2010. Il n’avait pas eu de contact avec la Dresse Bonfillon. Il n’avait pas le souvenir que celle-ci ait fourni d’autres certificats ou avis médicaux concernant la recourante après celui du 18 janvier 2010.
b. Selon M. A______, à aucun moment il n’avait été question de licenciement au cours de l’entretien du 22 juillet 2010. La recourante avait demandé s’il était possible de changer de poste mais M. H______ lui avait répondu que cela n’était pas envisageable à ce stade. A la fin de l’entretien, M. H______ avait remercié la recourante de s’être déplacée car elle n’y était pas obligée, en raison de sa maladie.
c. Le Dr Mouron avait été consulté pour la première fois par Mme X______ en janvier 2009, dans le cadre d’un bilan général de santé. Le problème des conflits sur le lieu de travail avait surgi à l’automne 2009, lorsqu’il lui avait prescrit un arrêt de travail. Elle avait fait l’objet d’évaluations négatives, dont elle ne comprenait pas le sens ni la justification. De ce fait elle n’arrivait plus à travailler de manière satisfaisante. Il avait effectué des investigations plus complètes et le bilan sanguin avait révélé des anomalies inexplicables. Au début de l’année 2010, la recourante souffrait de problèmes de sommeil, d’appétit et elle perdait du poids. Il l’avait envoyée chez la Dresse Laurencet, qui avait poursuivi des investigations. En avril 2010, cette dernière avait considéré que l’évolution nécessitait un arrêt de travail complet. Selon le dossier du Dr Mouron, la recourante avait été adressée à un gastro-entérologue, pour effectuer une gastroscopie en octobre 2010. Cet examen avait révélé une tumeur neuroendocrine de l’estomac. Mme X______ avait été envoyée au service de gastroentérologie des HUG, qui avait poursuivi les investigations car la thérapeutique de ce genre d’affection n’était pas évidente. En juin 2011, elle avait subi l’ablation de la moitié des lésions constatées. Elle devait faire l’objet d’une nouvelle opération. Ainsi, depuis le certificat d’incapacité de travail de la Dresse Laurencet, Mme X______ avait toujours été en incapacité de travail complète. Sa patiente l’avait délié du secret médical vis-à-vis des HUG.
En janvier 2010, il avait fait le point de la situation avec la Dresse Bonfillon, en lui expliquant les investigations en cours. Il avait été contacté à une reprise en mai 2010 par le Dr Andrey. Ce dernier était d’avis, qu’à cette date, Mme X______ n’était pas capable de travailler. Il voulait qu’elle consulte un spécialiste pour évaluer son état psychologique.
Depuis l’été 2010, la recourante était également suivie par un médecin psychiatre, le Dr Smaga. Le Dr Mouron l’avait revue le 9 août 2010. A cette occasion, elle ne lui avait pas indiqué que le service des ressources humaines des HUG voulait qu’elle consulte un médecin-conseil psychiatre. Ce n’était qu’en septembre 2010 qu’elle lui avait fait part de son obligation de se rendre chez la Dresse Bähler. Comme elle connaissait professionnellement ce dernier médecin, elle ne voulait pas se rendre seule à ce rendez-vous. Il ne s’était jamais opposé à ce que Mme X______ rencontre ce médecin-conseil. Il l’avait toujours encouragée à se rendre à ces rendez-vous, de préférence accompagnée, puisqu’elle avait tendance à ne pas avoir confiance en l’institution qui l’employait.
d. Le Dr Smaga suivait Mme X______ depuis juillet 2010. Elle l’avait sollicité car il était spécialiste du stress et du stress traumatique. Lorsqu’elle l'avait consulté, elle présentait un état de stress très important et de vives tensions. Elle avait tendance à se culpabiliser et à se blâmer des difficultés qu’elle rencontrait dans sa profession. Sur le plan psychiatrique, sa capacité de travail était nulle car elle souffrait de perte de concentration et d’attention, ce qui la rendait incapable de travailler. Elle avait extrêmement peur de se rendre sur son lieu de travail. Cela engendrait quasiment une peur panique. Elle avait été suivie à la même époque par le Dr Mouron et par d’autres médecins au sujet de ses problèmes physiques. Des investigations étaient en cours, avec des craintes qu’elle souffre d’une tumeur cancéreuse. Toutefois, ce qui l’affectait le plus était sa situation professionnelle. La confrontation avec sa hiérarchie et le service des ressources humaines des HUG avait constitué le sujet de la majeure partie des entretiens qu’ils avaient eus en été 2010, car elle éprouvait des difficultés à affronter ces épisodes. Il avait dressé une anamnèse de sa patiente et, en fonction de ce qu’il avait pu reconstituer, il avait constaté qu’elle avait toujours eu une grande capacité à s’adapter de manière adéquate aux situations difficiles, sans avoir besoin de soutien psychiatrique. En revanche, il avait l’impression qu’en 2010, la pression extérieure et le sentiment de rejet et d’exclusion avaient pris le dessus. Elle souffrait d’un manque de considération extrême, et c’était ce qui la touchait le plus. Elle était très méfiante par rapport à l’institution. De ce fait, tout entretien avec ses employeurs était susceptible de générer une incompréhension. En septembre 2010, sa patiente était très déprimée. Il ne pouvait pas exclure le risque de suicide. Il lui avait déconseillé de se rendre chez la Dresse Bähler. Il était préférable qu’elle puisse se rendre à ces rendez-vous accompagnée. Cela l’aurait aidée à apaiser la situation. Il avait bien établi le certificat médical du 4 octobre 2010. Il avait tout de même proposé à Mme X______ d’aller à l’entretien. Si elle n’y arrivait pas, elle pourrait produire ce certificat médical. Il ne se rappelait pas si sa patiente l’avait délié du secret médical pour permettre aux HUG d’obtenir des informations. En été et automne 2010, il avait vu la recourante une fois par semaine. Actuellement, il la voyait beaucoup moins. Il ne lui avait jamais prescrit de traitement médicamenteux, même s’ils en avaient discuté.
36. Par pli du 18 octobre 2011, les HUG ont indiqué au juge délégué que la recourante était au bénéfice d’une pension de retraite mensuelle de la caisse de prévoyance du personnel des établissements publics médicaux du canton de Genève (ci-après : CEH) depuis le 1
er
février 2011. Il n’était donc pas exclu qu’elle soit également au bénéfice de prestations de l’AI.
37. Dans un courrier remis le 7 novembre 2011 au greffe de la chambre administrative, Mme X______ a confirmé qu’elle était au bénéfice d’une pension mensuelle s’élevant à CHF 5’018,35, à titre de retraite anticipée dès le 1
er
février 2011.
La proposition de prendre une retraite anticipée avait été formulée par le service des ressources humaines des HUG. Sans ressources à partir du 1
er
février 2011, et après avoir examiné les inconvénients respectifs du chômage et de la retraite anticipée, elle avait opté pour cette deuxième solution. Cependant, ce choix lui faisait perdre environ CHF 300.- par mois sur le montant de sa pension jusqu’à la fin de ses jours. Elle n’aurait jamais choisi de prendre une retraite anticipée si elle n’y avait pas été contrainte par son employeur. Pour le surplus, elle maintenait toutes ses conclusions.
38. Le même jour, Madame V______, médecin, a été entendue comme témoin lors d'une nouvelle audience de comparution personnelle et d'enquêtes.
a. Elle avait été employée comme médecin interne aux HUG d’octobre 2006 à septembre 2007. Elle avait travaillé pendant six mois à l’Hôpital des Trois-Chênes, puis durant six mois à Loëx. Dans ce dernier hôpital, elle avait collaboré avec la recourante dans le cadre d’une équipe pluridisciplinaire. Celle-ci était composée de trois à quatre médecins, d’un à deux psychologues, d’une assistante sociale, sans compter les ergothérapeutes et infirmières. L’ambiance était tendue en raison d’un processus de restructuration au sein des HUG, qui touchait essentiellement la gériatrie et la psychiatrie. Il lui était arrivé plusieurs fois de se rendre au domicile de certains patients en compagnie de Mme X______ pour effectuer des évaluations.
A diverses reprises, Mme P_____ lui avait téléphoné pendant ces visites pour s’assurer que la recourante l’accompagnait. Elle n’avait jamais reçu de tels appels téléphoniques lorsqu’elle était accompagnée d’autres personnes. Mme  P_____ ne lui avait jamais fourni d’explications sur les raisons de ces appels. Elle n’avait que peu de contacts avec elle. Selon toute vraisemblance, le seul objet de ces appels était de s’assurer que Mme X______ se trouvait bien avec elle. A la place de la recourante, elle ne les aurait pas appréciés. Cette dernière avait eu connaissance de ces appels puisqu’elle se trouvait à ses côtés lorsqu’elle les recevait.
D’une manière générale, elle avait constaté, notamment au cours de colloques, que des personnes qui n’avaient pas la qualification professionnelle requise se permettaient de faire des remarques critiques sur le travail de la recourante en réunion de service. Celui-ci était composé essentiellement de personnel féminin et certains membres avaient une personnalité un peu « hypertrophiée ». Certaines personnes espéraient prendre la place d’autres dans le service. Mme X______ n’était pas la seule à « être en souffrance » dans cette unité. Elle-même avait reçu les confidences d’une infirmière qui se plaignait des pressions qu’elle subissait de la part d’autres collaborateurs. Selon elle, Mme  P_____ n’exerçait pas ses fonctions d’organisatrice de manière adéquate.
La Dresse V______ avait toujours été satisfaite des évaluations de patients que Mme X______ avait effectuées à sa demande. Elle connaissait bien leurs dossiers lorsqu’elle se rendait à leur domicile et elle était compétente dans leur prise en charge.
b. Mme X______ avait appris sa mise à la retraite anticipée par courrier de la CEH du 27 janvier 2011. N’ayant pas fait de demande en ce sens, elle avait réclamé des explications à la CEH. Elle avait été reçue par Madame T_____, qui lui avait indiqué que c’était une décision des HUG. Elle avait été étonnée que la recourante n’ait pas sollicité le PLEND. Mme T_____ avait téléphoné à Mme  M______, qui lui avait confirmé qu’il s’agissait d’une mise à la retraite sans PLEND.
c. Mme M______ n’avait aucun souvenir de ce téléphone. La mise à la retraite anticipée de la recourante n’était pas intervenue à l’initiative des HUG. Quant au PLEND, il devait être sollicité par le bénéficiaire. Tout départ d’un collaborateur était signalé à la CEH. Les HUG ne demandaient pas de mise à la retraite.
d. Lors de cette audience, la recourante a produit une copie écran du mail du 2 septembre 2010 demandant à M. H______ le report du délai du 1
er
septembre 2010. Les HUG se sont opposés à la production de ce document, le considérant tardif. Le juge délégué a imparti un délai au 17 novembre 2011 aux HUG pour se prononcer sur la validité de cette pièce, la suite de la procédure devant être fixée ultérieurement.
39. Après avoir sollicité une prolongation du délai imparti, les HUG se sont déterminés le 28 novembre 2011.
Selon leur service informatique, le contenu d’un message n’était récupérable que dans le délai de trente jours. Ce message datant de septembre 2010, il était impossible de déterminer si ce courriel avait été reçu par les HUG, voire même réellement envoyé par la recourante. S’il avait été reçu, il aurait été classé dans le dossier de la recourante, ce qui n’était pas le cas. Envoyé le 2 septembre 2010, le courriel était tardif puisque le délai imparti expirait le 1
er
septembre 2010.
40. Par courrier du 1
er
décembre 2011, le juge délégué a accordé aux parties un délai au 5 janvier 2012 pour formuler des observations finales, la cause étant ensuite gardée à juger. A la demande des parties, ce délai a été prolongé au 16 janvier 2012.
41. Dans leurs écritures du 16 janvier 2012, les parties ont développé en substance l’argumentation déjà exposée précédemment et ont persisté dans leurs conclusions respectives.
Pour le surplus, Mme X______ a fait valoir que la décision de licenciement était également nulle pour le motif qu’elle lui avait été notifiée en octobre 2010 alors qu’elle venait de découvrir qu’elle souffrait d’une tumeur neuroendocrine de l’estomac. En conséquence, ladite résiliation était intervenue en temps inopportun, pendant la période de protection de cent quatre-vingts jours.
42. Le 19 janvier 2012, les HUG ont répliqué au dernier argument soulevé par la recourante. Les symptômes de cette tumeur gastrique existaient déjà lors du premier arrêt de travail en automne 2009 ; par conséquent, la période de protection était terminée lorsque la décision de licenciement lui avait été notifiée.
43. Le 24 janvier 2012, le juge délégué a retourné aux HUG leur écriture spontanée du 19 janvier 2012, puisqu’ils n’étaient pas autorisés à répondre à l’argumentation développée par la recourante dans ses observations finales.
44. Par courrier du 26 janvier 2012, les HUG ont renvoyé à la chambre administrative leur réplique du 19 janvier 2012, en invoquant des jurisprudences qui, à leur sens, les autorisaient à déposer une telle écriture.
45. Le 23 avril 2012, le juge délégué a informé les parties que la recevabilité des écritures du 19 janvier 2012 serait traitée en même temps que le fond du litige.
46. Selon le bulletin de salaire de janvier 2011, le traitement mensuel brut de la recourante s’élevait à CHF 8’080,50.
47. Le juge délégué a informé les parties par pli du 3 juillet 2012 que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1. Depuis le 1
er
janvier 2011, suite à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l’ensemble des compétences jusqu’alors dévolues au Tribunal administratif a échu à la chambre administrative, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 132 LOJ).
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1
er
janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
2. Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -aLOJ ; 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 dans sa teneur au 31 décembre 2010).
3. Les HUG ont dupliqué le 19 janvier 2012, suite à l’échange d’écritures après enquêtes du 16 janvier 2012. La question de la recevabilité d’une telle détermination se pose.
Selon l’art. 74 LPA, la juridiction peut autoriser une réplique et une duplique si ces écritures sont estimées nécessaires.
De plus, l’exercice du droit de se déterminer sur les écritures de la partie adverse est garanti par l’art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; ATF
133 I 98
; ATF
132 I 42
; SJ 2007 I 487), étant précisé que cette notion s’applique uniquement aux personnes protégées par la convention précitée, ce qui n’est pas le cas des autorités dans une procédure administrative (
ATA/51/2011
du 1
er
février 2011).
Peu importe à cet égard qu’en matière de contentieux de la fonction publique le Tribunal fédéral ait reconnu aux établissements publics médicaux, au nombre desquels figurent les HUG, la qualité pour recourir parce qu’en tant qu’employeurs de droit public, ils sont touchés par les arrêts constatant la nullité du licenciement d’un de leurs employés d’une manière analogue à un employeur privé (Arrêt du Tribunal fédéral
1C_450/2007
du 26 mars 2008). Ils n’en demeurent pas moins des établissements de droit public cantonal.
Au vu des principes rappelés ci-dessus, il y a lieu d’écarter la duplique du 19 janvier 2012.
4. La recourante se plaint de la violation de son droit d’être entendue, faute d’avoir pu s’exprimer avant que ne soit prise la décision de la licencier.
La résiliation des rapports de service est une décision (art. 1 et 4 LPA), prise par une autorité administrative (art. 5 let. f LPA). Les règles de cette loi sont ainsi applicables à la procédure de recours (art. 32 al. 6 et 7 LPA) et doivent être respectées par l’autorité intimée. Tel est le cas de l’art. 41 LPA notamment, selon lequel « les parties ont le droit d’être entendues par l’autorité compétente avant que ne soit prise une décision. Elles ne peuvent prétendre à une audition verbale sauf dispositions légales contraires », sous réserve des exceptions énumérées exhaustivement à l’art. 43 LPA, dont aucune n’est réalisée en l’espèce.
a. Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l’autorité de recours n’est pas possible, l’annulation de la décision attaquée, sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF
133 III 235
consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal fédéral
5A.12/2006
du 23 août 2006 consid. 3.1 ;
1P.179/2002
du 2 septembre 2002 consid. 2.2, et les arrêts cités ;
ATA/172/2004
du 2 mars 2004). Sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41 ss LPA) et le droit administratif spécial (ATF
124 I 49
consid. 3a p. 51, et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral
2P.39/2006
du 3 juillet 2006 consid. 3.2). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) qui s’appliquent (art. 29 al. 2 Cst. ; Arrêt du Tribunal fédéral
2P.39/2006
du 3 juillet 2006 consid. 3.2, et les arrêts cités ; A. AUER/G. MALINVERNI/ M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. 2, 2
ème
éd., p. 603, n. 1315 ss ; B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 198). Quant à l’art. 6 § 1 CEDH, il n’accorde pas au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. (Arrêt du Tribunal fédéral
4P.206/2005
du 11 novembre 2005 consid. 2.1, et les arrêts cités).
Le droit d’être entendu sert non seulement à établir correctement les faits, mais constitue également un droit indissociable de la personnalité, garantissant à un particulier de participer à la prise d’une décision qui touche sa position juridique. Il comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En tant que droit de participation, le droit d’être entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu’elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (ATF
132 II 485
consid. 3.2 p. 494 ;
129 II 497
consid. 2.2 p. 504 ss, et les références). L’étendue du droit de s’exprimer ne peut pas être déterminée de manière générale, mais doit être définie au regard des intérêts concrètement en jeu. L’idée maîtresse est qu’il faut permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (ATF
111 Ia 273
consid. 2b p. 274 ;
105 Ia 193
consid. 2b/cc p. 197). En matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s’exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d’être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu’une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre (Arrêts du Tribunal fédéral
1C_560/2008
du 6 avril 2009 et
1C_103/2007
du 7 décembre 2007 consid. 5.3). La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais doit également savoir qu’une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard (consid. 5.2 non publié aux ATF
136 I 39
de l’Arrêt du Tribunal fédéral
8C_158/2009
du 2 septembre 2009 ; Arrêt du Tribunal fédéral
8C_643/2011
du 21 juin 2011 consid. 4.3, et les arrêts cités).
b. La réparation d’un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d’être entendu, n’est possible que lorsque l’autorité dispose du même pouvoir d’examen que l’autorité inférieure (
ATA/452/2008
du 2 septembre 2008 consid. 2b ;
ATA/430/2008
du 27 août 2008 consid. 2 ; P. MOOR, Droit administratif, Les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 2
ème
éd., Berne 2002, ch. 2.2.7.4 p. 283). Tel n’est pas le cas en l’espèce, la chambre de céans ne pouvant revoir l’opportunité d’une décision de licenciement et substituer, dans ce cadre, sa propre appréciation à celle de l’autorité intimée (
ATA/525/2011
du 30 août 2011).
En l’espèce, les enquêtes ont démontré que l’entretien du 22 juillet 2010 avait porté sur la gestion de l’absence de longue durée de la recourante, les modalités de sa reprise de travail ainsi que les problèmes qu’elle avait rencontrés avec sa hiérarchie. A aucun moment au cours de cette réunion n’avait été évoquée l’hypothèse d’un licenciement. De même, dans l’échange de correspondance qui a suivi entre les parties, l’éventualité d’un licenciement n’a pas été mentionnée, les HUG se bornant à évoquer « des mesures plus drastiques à son égard » dans leur courrier du 10 septembre 2010. Il n’a pas été indiqué à la recourante qu’en omettant de se rendre à l’entretien du 5 octobre 2010 elle s’exposait à un licenciement. Aucune procédure de licenciement n’a été ouverte à son encontre. L’existence d’un motif fondé n’a jamais été instruite. La recourante n’a été ni entendue à ce sujet, ni invitée à participer à l’administration des preuves.
Partant, la résiliation des rapports de service, viole le droit d’être entendue de la recourante.
L’argumentation des intimés selon laquelle la recourante aurait renoncé à exercer son droit d’être entendue ne résiste pas à l’examen. En effet, cette dernière ne pouvait pas renoncer à ce droit dès lors que l’éventualité d’un licenciement n’avait même pas été évoquée.
5. Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est en principe pas nulle, mais annulable (Arrêt du Tribunal fédéral
2P.207/2001
du 12 novembre 2001 consid. 5a, et les arrêts cités ;
ATA/32/2010
du 11 mai 2010, et les références citées ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève 2011, ch. 916, p. 312). D’après la jurisprudence, la nullité n’est reconnue que si le vice dont la décision est entachée est particulièrement grave, s’il est manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit (
ATA/386/2011
du 21 juin 2011, et les références citées ; T. TANQUEREL,
op.cit
., ch. 910, p. 310).
La violation du droit d’être entendu est manifeste puisque la recourante n’a jamais eu l’occasion de se prononcer sur un éventuel licenciement. Il résulte de la procédure que les intimés ont totalement méconnu sa situation personnelle. Ils ont persisté à étudier les modalités d’une reprise du travail en se fondant sur un avis médical de janvier 2010, alors même qu’un retour en emploi avait été tenté au printemps 2010 et qu’il avait échoué, les docteurs Mouron et Laurencet ayant renouvelé puis prolongé son arrêt maladie. Les HUG n’ont pas tenu compte de l’avis de leur propre médecin-conseil, le Dr Andrey, qui avait examiné la recourante en mai 2010 et avait considéré que son incapacité de travail était justifiée, faisant toujours référence à la visite médicale de janvier 2010. L’audition de la Dresse Lambatten a encore démontré que le contexte professionnel dans lequel évoluait la recourante était de nature à provoquer une perte de confiance en elle et un épuisement physique et psychologique, sans doute aggravé par la maladie qui a été découverte plus tard, alors que l’attitude des intimés a consisté à nier la gravité du cas de la recourante. Toutefois, la recourante n'a pas collaboré activement avec les HUG. Si sa réticence à être examinée par la Dresse Bähler peut être compréhensible, il est à tout le moins curieux qu'elle n'ait pas été en mesure d'exposer par écrit ses difficultés avec sa hiérarchie alors qu'elle avait été expressément invitée à le faire, disposant d'un délai supérieur à un mois à cet effet. Les HUG ont aussi rencontré de réelles difficultés à entrer en contact avec la recourante et la prise de « mesures plus drastiques » à son encontre avait été évoquée.
6. Au vu de ce qui précède, la violation du droit d'être entendue de la recourante n'est pas si grave que la nullité de la résiliation des rapports de service doive être constatée mais le licenciement est contraire au droit et sera annulé.
7. Selon l’art. 31 al. 1 LPAC, tout membre du personnel dont les rapports de service ont été résiliés peut recourir à la chambre administrative pour violation de la loi. Si cette dernière retient que le licenciement est contraire au droit, elle peut proposer à l’employeur la réintégration (art. 31 al. 2 LPAC). En cas de décision négative de celui-ci, elle fixe une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à un mois du dernier traitement brut, ni supérieur à six mois pour les employés, respectivement 24 mois pour les fonctionnaires (art. 31 al. 3 LPAC).
En l’espèce, la recourante est à la retraite anticipée depuis le 1
er
février 2011, année de ses soixante-trois ans. Elle ne peut donc plus être réintégrée au sein du personnel des HUG.
8. Les conclusions en paiement d’une indemnité sont prises en considération uniquement si la réintégration peut encore intervenir (
ATA/335/2012
du 5 juin 2012 ;
ATA/525/2011
du 30 août 2011 ;
ATA/413/2011
du 28 juin 2011 et les références citées). La LPAC prévoit le versement d’une telle indemnité, non pas dans le but de réparer un éventuel tort moral ou de sanctionner un licenciement abusif, mais dans celui de pallier le refus de l’employeur de réintégrer la personne qui aurait été licenciée à tort. En l'occurrence, la recourante s'est vu pratiquement obligée d'accepter une mise à la retraite anticipée. Il en est résulté pour elle un important préjudice financier (CHF 8'080,50 à titre de salaire mensuel brut contre CHF 5'018,35 à titre de rente). Son cas diffère ainsi de celui du fonctionnaire licencié contrairement au droit et qui peut encore retrouver un emploi équivalent, l'indemnité de l'art. 31 al. 3 LPAC étant destinée à assurer son traitement pendant les mois au cours desquels il se trouve sans emploi.
In casu
, il serait choquant que la situation de la recourante se trouve péjorée alors que le licenciement dont elle a été victime après vingt ans passés en gériatrie auprès des HUG est contraire au droit.
En conséquence, l'indemnité due à Mme X______ sera arrêtée à vingt-quatre mois de son dernier traitement mensuel brut, sous déduction des montants qu'elle a perçus et percevra à titre de rente à partir du 1
er
février 2011 jusqu'au 31 janvier 2013.
Le présent arrêt sera également notifié à la CEH, pour information.
9. Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. Malgré l’issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge des HUG (art. 87 al. 1, 2
e
phr. LPA). Une indemnité de procédure de CHF 2’000.- sera allouée à la recourante, à charge des HUG (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
préalablement :
déclare irrecevable l’écriture des Hôpitaux universitaires de Genève du 19 janvier 2012 ;
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 1
er
décembre 2010 par Madame X______ contre la décision des Hôpitaux universitaires de Genève du 22 octobre 2010 ;
au fond :
l'admet partiellement;
constate que la décision des Hôpitaux Universitaires de Genève du 22 octobre 2010 prononçant le licenciement de Madame X______ est contraire au droit ;
dit que les Hôpitaux Universitaires de Genève doivent verser à Madame X______ le montant correspondant à vingt-quatre mois de son dernier traitement brut, sous déduction des montants qu'elle a perçus et percevra à titre de rente à partir du 1
er
février 2011 jusqu'au 31 janvier 2013 ;
les y condamne en tant que de besoin ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à Madame X______ une indemnité de procédure de CHF 2’000.- à la charge des Hôpitaux Universitaires de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15’000.- ;
- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15’000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15’000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian Dandrès, avocat de la recourante, à Me Pierre Martin-Achard, avocat des Hôpitaux Universitaires de Genève, ainsi qu’à la Caisse de prévoyance du personnel des établissements publics médicaux du canton de Genève, pour information.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière juriste :
J. Dentella Giauque
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :