ge_gerichte · ATAS/304/2005 · 2005-04-12 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/91/2005 ATAS/304/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

1°*° chambre

du 12 avril 2005

En la cause

Madame F ; recourante
contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, intimée

sise rue de Montbrillant 40 à Genève

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Karine STECK et Juliana BALDE, Juges

-2/1-

EN FAIT

Madame F , à travaillé de juillet 2003 à janvier 2004 en qualité de
serveuse au snack bar Tropical Brazil. La faillite de son employeur, Monsieur
M , a été prononcée le 30 août 2004. L’intéressée a produit le 3
novembre 2004 dans cette faillite une créance de 25'738 fr. 90, représentant la
totalité des salaires non versés de juillet 2003 à janvier 2004.

Elle a déposé le 4 novembre 2004 une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité
auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la Caisse). Elle a
produit copie d’une lettre adressée par le Syndicat interprofessionnel de travailleuses
et travailleurs (SIT) à son employeur sommant celui-ci de lui payer la totalité de
son salaire, copie de la demande en justice déposée auprès de la juridiction des
Prud'hommes le 24 mai 2004, et copie du jugement par défaut rendu par ce
Tribunal le 25 août 2004 condamnant son ancien employeur à lui verser la somme
de 25'738 fr. 90.

Par décision du 8 novembre 2004, la Caisse a rejeté sa demande au motif qu’elle
n’avait entrepris aucune démarche particulière, hormis la lettre du SIT du 26 mars
2004 et la demande en justice, afin d’obtenir le règlement des salaires échus.

L’intéressée, représentée par le SIT, a formé opposition le 18 novembre 2004.
Elle allègue n’être pas restée inactive, puisqu’elle a réclamé le versement de son
salaire à chaque fin de mois, que le 6 décembre 2003, elle a menacé son
employeur de ne pas reprendre son travail s’il ne s’acquittait pas immédiatement
des salaires dus et l’a informé que, quoi qu’il en soit, elle lui donnait son congé
avec effet au 31 janvier 2004. Elle produit pour preuve une lettre rédigée par son
employeur à l’attention du Service social de Genève, et attestant de ce qu’elle
avait travaillé pour lui du 20 septembre au 5 décembre, qu’il n’avait pas pu en
l’état lui payer son salaire et qu’il promettait de le faire aussitôt que possible. Il y
précisait également que l’intéressée vivait dans un appartement loué à son nom et
que son ami était associé pour moitié dans l’affaire. L’intéressée souligne que
durant tout le mois de février et jusqu’au 15 mars 2004, elle s’est présentée tous
les jours, tant au snack bar qu’à l’adresse privée de son employeur, pour réclamer
son salaire, à telle enseigne que ce dernier lui a écrit, sous pli recommandé, le 16
mars 2004, la priant de cesser de le menacer, de l’insulter et de créer scandale
dans son commerce de même qu’à son domicile. Dès réception de ce courrier,
l’intéressée a mandaté le SIT en vu d’obtenir le paiement de ses créances. Elle a
encore ajouté qu’elle avait pu subvenir à son entretien ainsi qu’à celui de son
enfant du fait qu’elle mangeait sur place et vivait dans un appartement mis à
disposition par son ancien employeur et grâce aux pourboires et à des emprunts
effectués auprès d’amis.

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Par décision sur opposition du 21 décembre 2004, la Caisse a confirmé sa décision
du 8 novembre 2004.

L’intéressée a interjeté recours le 13 janvier 2005 contre ladite décision. Elle
persiste à dire qu’elle a tout entrepris afin d’obtenir le versement des salaires qui
lui étaient dus, et qu’elle n’avait pas attendu l’ouverture de la faillite pour
sauvegarder ses droits.

Dans son préavis du 14 février 2005, la Caisse a persisté dans ses conclusions,
considérant que vu l’importance de l’arriéré de salaires, l’assurée ne pouvait se
contenter de réclamations orales à la fin de chaque mois, ni d’une menace de
démission vers la fin du mois de décembre 2003, soit près de six mois après la
relation de travail sans versement du moindre salaire.

Ce préavis a été communiqué à l’assurée pour information et la cause a été gardée
à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur
le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la
lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467
consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références).

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire

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et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982. Sa compétence pour juger le
cas d’espèce est ainsi établie.

Le recours, interjeté en temps utile, est recevable (articles 56 et 60 LPGA).

Aux termes de l’art. 51 de la loi fédérale sur l’assurance-chômage (ci-après
LACD :
«Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au
service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution

forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une
indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:

a. une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont,
à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que

b. la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun
créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à
faire l’avance des frais ou

c. ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur
employeur ».

L'art. 55 LACI précise que :

«Dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de
prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers
l’employeur, jusqu’à ce que la caisse l’informe de la subrogation dans
ladite procédure. Une fois que la caisse est devenue partie à la procédure,
le travailleur est tenu de l’assister utilement dans la défense de ses
droits ».

Lorsque la faillite est prononcée postérieurement à la dissolution des rapports de
travail, le travailleur qui n’a pas reçu son salaire, en raison de difficultés
économiques rencontrées par l’employeur, a l'obligation d’entreprendre à
l’encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa créance, sous
peine de perdre son droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité. Cette condition à
laquelle est subordonnée le droit à l’indemnité ressort de la jurisprudence du TFA
(ATFA 114 V 56) laquelle demeure applicable (ATFA du 25 juin 1998 cause
C 183/97 H). Cela ne veut cependant pas dire qu’il faille exiger du salarié qu’il
introduise sans délai une poursuite contre son ancien employeur impliquant la
notification d’un commandement de payer aux frais de l’assuré. L’assurance
d’une indemnité en cas d’insolvabilité a précisément pour but d’épargner aux
assurés l’obligation de recourir aux procédures parfois longues et coûteuses de
l’exécution forcée régie par la LP (GERHARDS, Grundriss des neuen
arbeitslosenvorsicherungsrechts — 1996 p. 149). Il s’agit seulement d’éviter que
l’assuré reste inactif et n’entreprenne rien pour récupérer son salaire impayé en
attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur.

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L’insolvabilité de l’employeur au moment de la résiliation du rapport de travail
n’est plus une condition du droit pour l’indemnité en cas d’insolvabilité. Mais le
TFA a renoncé à fixer une limite quant à savoir à combien de temps peuvent
remonter la résiliation du rapport de travail et les créances de salaires envers
l’employeur insolvable pour ouvrir un droit à une telle indemnité lorsqu'une
procédure d’exécution forcée est engagée. Une limitation dans le temps du droit à
l’indemnité pourrait se révéler inéquitable si l’ouverture de la faillite ou la
réquisition de saisie devait être retardée longuement pour des raisons
indépendantes de la volonté de l’assuré.

Remplir son obligation de diminuer le dommage signifie pour l’assuré qu’il doit
donner en temps utile des signes clairs qui permettront à la Caisse de reconnaître
objectivement sa ferme intention de réclamer les salaires impayés (rappel écrit,
commandement de payer, etc.). Le droit à l’indemnité tombe lorsque le travailleur
n’exerce pas son droit à l’indemnité à temps, que ce soit avant ou après la
résiliation du rapport de travail, ou renonce à entreprendre toute démarche en vue
de réaliser les créances de salaires dont l’encaissement est devenu incertain.
L’assuré a en principe l’obligation de diminuer le dommage avant la résiliation de
son rapport de travail déjà si l’employeur ne lui verse plus ou plus entièrement son
salaire et qu’il doit par conséquent s’attendre à subir une perte de salaire. Les
exigences auxquelles doit répondre l’obligation de diminuer le dommage sont
cependant moins élevées avant la résiliation du rapport de travail qu’après
l’avènement de celle-ci. La caisse appréciera au cas par cas, à la lumière de
l’ensemble des circonstances, dans quelle mesure on peut attendre de l’assuré
qu’il entame les démarches pour réaliser son salaire dès avant la résiliation de son
rapport de travail et en particulier dans quel délai il doit produire ses créances de
salaire pour remplir son obligation de diminuer le dommage. Après la résiliation
du rapport de travail, la caisse jugera plus sévèrement si l’assuré remplit son
obligation de diminuer le dommage — surtout quant à la rapidité d’action. Un
jugement plus sévère se justifie d’autant plus que, n’étant plus sous contrat de
travail, l’assuré n’a plus aucune raison de ne pas réclamer le salaire impayé et
qu’à ce stade, il est sans aucun doute incertain que les créances de salaire soient
payées (bulletin MT/AC 2004/1 — fiche 17/1 à 17/3).

En l’espèce, la résiliation du rapport de travail est intervenue le 31 janvier 2004.

Il résulte de la partie en fait qui précède que de juillet à début décembre 2003,
l’assurée n’a effectué aucune démarche écrite ni juridique en vue d’obtenir le
paiement de son salaire. Elle allègue l’avoir réclamé oralement à la fin de chaque
mois. La lettre non datée écrite par son ex-employeur se réfère aux salaires dus
jusqu’au 5 décembre, on peut en déduire qu’elle a été établie le 6 décembre 2003.
Il n’en ressort cependant pas que l’assurée lui ait réclamé le paiement de son
salaire préalablement.

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Selon la jurisprudence du TFA, toutes les possibilités qui permettent à l’assuré de
sauvegarder son droit doivent être prises en considération au vu des circonstances.
On ne saurait à cet égard exclure d’emblée les solutions de compromis entre
l’employeur et les travailleurs (ATFA du 25 juin 1998, cause C 183/97 H). En
l’espèce, cependant, il n’était pas question de négociation. L’employeur a
expressément reconnu lui devoir de l’argent, sans pour autant proposer un
quelconque versement.

Le Tribunal de céans considère dès lors que l’assurée est restée inactive durant
cinq mois en tout cas, que les démarches entreprises consistant à harceler son
ancien employeur au snack et à son domicile n’étaient à l’évidence pas
appropriées, qu’enfin, et alors qu’à ce moment son comportement doit être jugé
plus sévèrement, elle a encore attendu deux mois après la résiliation du contrat de
travail avant de mandater le SIT. Elle à ainsi failli à son obligation de diminuer le
dommage. Aussi le recours, mal fondé, doit-il être rejeté.

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-7/1-

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1.

Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.

Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à

l’économie par le greffe le

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