ge_gerichte · A/2181/2012 · 2012-08-30 · fr

Commination de faillite. Nullité. Mode de continuer la poursuite. | Les réquisitions de continuer la poursuite ont été déposées antérieurement à l'inscription du plaignant au Registre du commerce. Nullité des comminations de faillite. | LP.39.al.1.ch.1; LP.39.al.3

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 30.08.2012 A/2181/2012

A/2181/2012
DCSO/326/2012
du 30.08.2012
( PLAINT
)
, ADMIS
Descripteurs
:
Commination de faillite. Nullité. Mode de continuer la poursuite.
Normes
:
LP.39.al.1.ch.1; LP.39.al.3
Résumé
:
Les réquisitions de continuer la poursuite ont été déposées antérieurement à l'inscription du plaignant au Registre du commerce. Nullité des comminations de faillite.
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2181/2012-CS
DCSO/326/12
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance
des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 30 AOÛT 2012
Plainte 17 LP (A/2181/2012-CS) formée en date du 7 juillet 2012 par
M. D______
.
* * * * *
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
M. D______
.
-
GE MONEY BANK SA
Bandliweg 20
8048 Zürich.
-
Office des poursuites
.
EN FAIT
A. a.
Par courrier posté le 7 juillet 2012, M. D______ a saisi la Chambre de surveillance. Il demande l'annulation des comminations de faillite, poursuites
n° 12 xxxx94 S et n° 12 xxxx34 X, au motif qu'étant salarié, il n'est pas soumis à la poursuite par voie de la faillite, mais par voie de la saisie. Aucune pièce n'était jointe à ce courrier.
b.
Par lettre communiquée par pli recommandé du 17 juillet 2012, la Chambre de céans a imparti à M. D______ un délai au 2 août 2012 pour produire les comminations de faillite auxquelles il faisait référence, sous peine d'irrecevabilité de sa plainte.
c.
Par courrier du 31 juillet 2012, non signé, M. D______ a communiqué les bulletins de ses payes des mois de mars, avril et mai 2012 versées par X______.
d.
Selon les données du Registre du commerce, M. D______ est titulaire d'une entreprise individuelle dont la raison de commerce est "A______". Cette inscription a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce du xx juin 2012.
e.
Interpellé par la Chambre de céans, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a informé la Chambre de céans qu'il avait reçu les réquisitions de continuer les poursuites n° 12 xxxx94 S et n° 12 xxxx34 X, formées par GE Money Bank SA et datées du 16 juin 2012, le 19 suivant, précisant que ces actes ne lui avaient pas été adressés par pli recommandé.
f.
Il ressort des éditions des poursuites considérées que deux comminations de faillite ont été notifiées à M. D______ le 2 juillet 2012.
g.
Ni l'Office ni GE Money Bank SA n'ont été invités à se déterminer.
EN DROIT
1.
1.1
La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 125 et 126 LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire (art. 17
al. 1 LP).
2.
2.1
Les cantons sont compétents pour organiser la procédure de plainte. Les règles qu’ils édictent à cette fin ne doivent rien renfermer de contraire à la lettre et à l’esprit des assez nombreuses dispositions que comporte le droit fédéral en la matière (art. 20a al. 3 LP; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 20a n° 9 ss et 147 ss; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 20a n° 2 ss et 48; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit. Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, ad art. 20a n° 92 ss). Il revient aux cantons de déterminer notamment la forme et le contenu auxquels doivent satisfaire les plaintes, étant précisé que l’on doit considérer comme de droit fédéral l'exigence que la plainte doit contenir un exposé des motifs et des moyens invoqués, de même que des conclusions et la signature du plaignant (Antoine Favre, Droit des poursuites, 3
ème
éd., p. 70).
Selon l’art. 9 al. 1 et 2 LaLP, de droit cantonal, les plaintes à la Chambre de surveillance doivent, notamment, être formulées par écrit, être rédigées en français, être motivées et être accompagnées des pièces auxquelles elles renvoient. Il est conforme à l’esprit du renvoi que l’art. 9 al. 4 LaLP fait à la LPA d’exiger par ailleurs que les plaintes, ne serait-ce qu’implicitement, désignent la mesure attaquée et comportent les conclusions du plaignant (art. 65 al. 1 LPA).
A défaut, la Chambre de surveillance doit impartir au plaignant un bref délai pour satisfaire à tout ou partie de ces exigences, sous peine d’irrecevabilité (art. 9 al. 2 LaLP et art. 65 al. 2 LPA).
2.2
En l'espèce, le plaignant n'a pas produit, dans le délai qui lui avait été imparti, les comminations de faillite, poursuites n° 12 xxxx94 S et n° 12 xxxx34 X, se limitant à transmettre des bulletins de salaire.
Sa plainte devrait en conséquence être déclarée irrecevable.
2.3
Cela étant, dans la mesure où le plaignant allègue qu'il ne peut être poursuivi par la voie de la faillite, il invoque un motif de nullité, à savoir le choix erroné du mode de continuation de la poursuite ordinaire par l'office qui, le cas échéant, entraîne la nullité de l'acte de poursuite irrégulier, comme l'avis de saisie ou la commination de faillite (Gilliéron, Commentaire, ad art. 38 n° 59-61; Stoffel, Voies d'exécution § 9 n° 27; ATF
115 III 90
consid. 1, JdT 1992 II 16).
Une telle nullité devant être constatée d'office et tout temps (art. 22 al. 1 LP), alors même que les prescriptions de forme ou de contenu de la plainte ne sont pas remplies (ATF
119 III 4
, JdT 1995 II 98), la Chambre de céans examinera ci-après ce point.
3.
3.1
La poursuite se continue par voie de faillite, soit comme "poursuite ordinaire par voie de faillite", soit comme "poursuite pour effets de change" (art. 177 à 189 LP), lorsque le débiteur est inscrit au Registre du commerce en qualité de chef d'une raison individuelle (art. 39 al. 1 ch. 1 LP).
3.2
L'al. 3 de l'art. 39 LP détermine le moment où l'inscription, ou la radiation, au Registre du commerce du poursuivi prend date pour l'application du mode de poursuite ainsi que le
dies a quo
du délai de qualification (art. 40 LP), soit le lendemain de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce.
3.3
Le moment déterminant pour le choix du mode de continuer la poursuite est la date de la réquisition de continuer la poursuite. Ainsi celui qui, au moment où la continuation de la poursuite est requise, est inscrit au Registre du commerce en l'une des qualités prévues, de manière exhaustive, par l'art. 39 al. 1 LP, est soumis à la poursuite par voie de faillite (Gilliéron, op.cit., ad art. 39 n° 16 ss).
3.4
En l'espèce, l'Office a reçu les réquisitions de continuer les poursuites considérées le 19 juin 2012, soit à une date antérieure à l'inscription, le 20 juin 2012, du plaignant au Registre du commerce en qualité de chef d'une raison individuelle.
Il s'ensuit que ces poursuites ne pouvaient se continuer par la voie de la faillite mais par celle de la saisie.
Les comminations de faillite, poursuites n° 12 xxxx94 S et n° 12 xxxx34 X, notifiées au plaignant le 2 juillet 2012, sont dès lors nulles, ce que la Chambre de céans constatera.
4.
La présente décision est prise en application de l’art. 72 LPA, applicable vertu de l’art. 9 al. 4 LaLP, soit sans instruction préalable, compte tenu de l’issue manifeste qu’il faut donner à cette dernière.
Elle sera néanmoins communiquée à l’Office et à la poursuivante.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre de surveillance :
Constate la nullité des comminations de faillite, poursuites n° 12 xxxx94 S et
n° 12 xxxx34 X.
Siégeant :
Madame Ariane WEYENETH, présidente; Monsieur Philippe GANZONI et Monsieur Eric DE PREUX, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière.
La présidente :
Ariane WEYENETH
La greffière :
Véronique PISCETTA
Voie de recours
:
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF).
L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.