ge_gerichte · ATAS/550/2004 · 2004-07-08 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1374/2003
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
3°" chambre
du 8 juillet 2004

En la cause
Monsieur P , comparant par Me Pierre GABUS, en

l’Etude duquel il élit domicile

contre

OFFICE CANTONAL DE L’ASSURANCE-INVALIDITE, rue de
Lyon 97, 1211 Genève 13

Siégeant : Madame Karine STECK, Présidente,

Mesdames Juliana BALDE et Isabelle DUBOIS, juges

CANTON DE GENÈVE

ATAS/550/2004

recourant

intimé

-2/16-

EN FAIT

Monsieur P , né en 1954, ressortissant portugais, marié et père de trois
enfants aujourd’hui majeurs, est maçon de profession. Il a travaillé en Suisse depuis
1985 auprès des entreprises X SA et Y SA. En arrêt de
travail depuis le 11 septembre 1997 en raison de douleurs lombaires, il a été
licencié par Y SA avec effet au 31 janvier 1998.

Le Dr A , Spécialiste FMH en radiologie, a réalisé le 11 novembre 1997
une imagerie par résonance magnétique lombaire et diagnostiqué dégénérescence
discale étagée prédominant en L5-S1, une protusion discale en L3-L4 et L4-LS de
localisation médiane et paramédiane sans image d’hernie, une rétrolisthésis de LS
« grade I » avec protusion discale prononcée en L5-S1 de localisation médiane et
paramédiane en contact avec les racines S1 et sans tuméfaction de ces dernières,
ainsi que des lésions dégénératives précoces au niveau des articulations
interapophysaires postérieures.

Le Dr B , Spécialiste en chirurgie orthopédique et médecin traitant de
l’assuré, a diagnostiqué au surplus un syndrome cervical en présence de troubles
statiques et une discopathie C3-C4, ainsi qu’une périarthrite réactionnelle des
hanches.

L’assuré a déposé le 1° janvier 1998 une demande de prestations de l’assurance-
invalidité. Il a indiqué souffrir de la colonne vertébrale et de l’estomac. Sa demande
portait sur l’octroi d’une mesure d’orientation professionnelle, d’un reclassement
dans une nouvelle profession ou d’une rente.

Dans un rapport médical du 6 mars 1998, le Dr B a indiqué que
l’assuré présentait un spondylolisthésis auquel s’ajoutaient des phénomènes d’usure
très importants pour son âge. Son incapacité de travail était entière depuis le
11 septembre 1997 dans son activité de maçon.

La société Y SA BATIMENTS ET GENIE CIVIL a confirmé que
l’assuré avait travaillé pour elle depuis le 3 juillet 1995 et jusqu’au 31 janvier 1998.
Son salaire s’était élevé à fr. 4629.- au mois de janvier 1998. Son gain annuel avait
été de fr. 24'966,05 en 1995, de fr. 55'139,40 en 1996 et de fr. 39'911,75 en 1997. Il
avait été en incapacité totale de travail du 11 au 23 juin, du 8 au 23 juillet et du 15
au 31 décembre 1997, ainsi que durant tout le mois de janvier 1998.

Dans un rapport du 26 mai 1998, le Dr C a indiqué que l’assuré
présentait des lombalgies basses chroniques depuis environ une année, mais qu’il
ne pouvait fournir d’indications sûres quant à son incapacité de travail en tant que
maçon ni se prononcer sur la description d’une activité adaptée.

C/1374/2003

-3/16-

10.

11.

Le Dr D , médecin conseil de l’office cantonal de l’emploi (OCE), a
estimé dans un rapport du 4 février 2000 que l’incapacité de travail de l’assuré était
définitive depuis le 11 septembre 1997 et qu’il ne pouvait plus effectuer sa
profession de maçon. Les restrictions médicales aux possibilités de placement en
emploi touchaient toutes les professions nécessitant des efforts physiques.
L’intéressé était à considérer comme inapte au placement et une reconversion
professionnelle paraissait illusoire compte tenu de ses ressources et capacités
intellectuelles.

Le Dr B a indiqué dans un rapport du 17 mai 2000 que l’état de santé
de l’assuré n’avait pas évolué, malgré un traitement médicamenteux et une
physiothérapie (AINS etc.), et que son incapacité de travail était toujours totale
dans toute profession depuis le 11 septembre 1997.

Sur mandat de l’OCAI, le Dr E , Spécialiste en orthopédie et chirurgie, a
rendu un rapport d’expertise daté du 25 novembre 2000. Il a diagnostiqué de
discrets troubles statiques de la colonne dorso-lombaire, une ébauche de spondylose
lombaire, une discopathie avec protusion discale sans compression radiculaire et
une suspicion d’infection hépatique.

Selon le Dr E , les douleurs de l’assuré pouvaient s’expliquer par le
travail pénible occasionné par la profession de maçon. Il a relevé toutefois une
discordance entre les plaintes du patient, les constatations cliniques et les
constatations radiologiques. Il a ajouté qu’il était probable que l’assuré ait souffert
de lombalgies de manière intermittente et que celles-ci avaient entraîné des
interruptions de travail. Toutefois, ces constatations ne justifiaient pas un arrêt
définitif. Il a précisé que les troubles statiques et dégénératifs n’étaient pas
importants et qu’il n’y avait pas de début de coaxthrose bilatérale. En conséquence,
on pouvait selon lui raisonnablement exiger que l’assuré reprenne une activité
lucrative adaptée, au moins partielle. La profession de maçon n’était cependant plus
envisageable.

A son avis, dans une activité adaptée ne nécessitant pas de formation précise (telle
que surveillant de parking ou de grande surface ou magasinier pour de petites
pièces détachées légères, etc.) et permettant d’alterner les positions debout et
assises, l’assuré serait «certainement apte à travailler au moins à 50% ».Toute
forme de réadaptation professionnelle était vouée à l’échec au vu de la personnalité
frustre de l’assuré. Le Dr E a relevé que le pronostic était sombre car
l’assuré ne travaillait plus depuis trois ans et l’expérience montrait le travail n’était
en général pas repris après une année d’inactivité. Il recommandait finalement de
pousser les investigations sur le foie de l’assuré.

A la demande de l’'OCAI, le Dr E a encore précisé que la gravité des
lésions constatées chez l’assuré n’était pas inhabituelle pour un maçon âgé de 46

C/1374/2003

- 4/16 -

12.

13.

14.

ans, mais qu’il avait rarement vu des patients qui cessaient définitivement leur
travail après 26 ans d’activité professionnelle et présentant les mêmes lésions. A la
question : « En ne prenant en compte que les limitations physiques fonctionnelles
objectives, peut-on considérer que l’assuré est apte à travailler à 100% dans un
poste adapté, sinon pourquoi ?», le Dr E a répondu que l’assuré serait
apte à travailler à 100% dans un métier adapté à son état, mais que toute la question
était de savoir s’il le désirait.

La Dresse F , Spécialiste en médecine interne, allergologie et
immunologie, a rendu les 25 janvier 2001 et 30 avril 2002 deux rapports médicaux
indiquant que l’assuré souffrait chroniquement d’hypercholestérolémie, de stéatose
hépatique depuis le mois de septembre 2000 et de gastrite avec colonisation
d’helicobacter pylori. Ce diagnostic était toutefois sans répercussion sur sa capacité
de travail. Pour les problèmes ostéoarticulaires, la Dresse F a renvoyé à
lPavis du Dr G . Elle a relevé que l’assuré ne pouvait plus travailler en
tant que maçon car cette profession nécessitait des efforts physiques trop
importants. Il pourrait toutefois occuper un poste qui épargnerait sa colonne
vertébrale. Elle a précisé que l’assuré avait une bonne « compliance » médicale,
mais qu’elle ne pouvait pas se prononcer sur sa «compliance » quant à sa
réinsertion au travail. Selon elle, l’assuré serait apte à travailler.

Le 8 octobre 2002, la division de réadaptation de l’OCAI a rendu son rapport. Au
vu des avis contradictoires des médecins consultés quant à la capacité de l’assuré à
reprendre ou non une activité professionnelle, l'OCAI a préconisé qu’il soit placé
en stage d’observation professionnelle (ci-après COPAT).

L’assuré a suivi un stage COPAI au centre d’intégration professionnelle (ci-après
CIP) durant quatre semaines, du 21 octobre au 17 novembre 2002. Dans son rapport
du 21 novembre 2002, le COPAI a relevé que le taux de présence était complet
durant les vingt jours de stage. Il a été souligné que l’assuré parlait mal le français
et disait ne pas savoir lire ni écrire. Concernant les capacités physiques de l’assuré,
le CIP a considéré qu’elles étaient compatibles avec un emploi léger en position
assise ou debout (avec alternance) dans le circuit économique normal. Un
rendement proche de la normale sur un plein temps était envisageable. Ses points
forts étaient une bonne tenue des positions de travail sur la journée et une bonne
maîtrise, précision et coordination. Les travaux de force et le port de charges étaient
en revanche contre-indiqués. Ses capacités d’adaptation et d’apprentissage étaient
compatibles avec un emploi simple, pratique et répétitif dans le circuit économique
normal, ce qui lui permettait de suivre une mise au courant pratique en entreprise.
Ses capacités d’intégration sociale étaient aussi compatibles avec un emploi dans le
circuit économique normal. Toutefois, les chances de succès d’une réadaptation ont
été jugées très faibles en raison de son caractère démonstratif, de son absence de
vision d’avenir professionnel et de son souhait de rentrer au pays. En conclusion, le
CIP a estimé que l’assuré pouvait être réadapté dans une activité légère. Le

C/1374/2003

- 5/16 -

15.

16.

rendement exigible était de 80% sur une durée de travail de 8 heures par jour, après
une période d’entraînement à l’effort. Une réadaptation était possible dans les
métiers d’aide monteur dans le câblage de tableaux électriques, d’ouvrier à l’établi
et le conditionnement léger. En définitive, le CIP proposait une évaluation
théorique du fait que l’intéressé avait manifesté son intention de rentrer au pays.

Le Dr 'H a confirmé que l’assuré devrait pouvoir travailler à 100% avec
un rendement de 80% dans toute activité ne demandant pas de port de lourdes
charges ou le maintien de positions trop statiques, bien que l’intéressé soit persuadé
du contraire.

Dans une synthèse datée du 4 décembre 2002, le CIP a au surplus relevé que
l’assuré faisait souvent état de douleurs dorsales durant le stage rendant, selon lui,
tout travail difficile voire impossible. Les maîtres d’atelier avaient essayé de l’aider
à prendre conscience des différentes activités possibles en relevant ses compétences
observées à l’atelier, mais ses difficultés de compréhension et d’adaptation
contribuaient à la complexité de la situation. Lors de l’entretien final, l’assuré avait
notamment déclaré ne pas se sentir capable de travailler.

Le 10 décembre 2002, l’OCAI a rendu un projet de décision fixant le degré
d’invalidité à 31% et rejetant par conséquent la demande de prestation. L’'OCAI a
considéré retenu comme salaire de non invalide celui que l’assuré aurait obtenu en
travaillant à plein temps comme maçon «A» en 2002, soit fr. 64'547.—
(fr. 4969 x 13) et l’a comparé à celui qu’il pourrait réaliser en travaillant à 80%
dans un poste adapté selon l’enquête suisse sur la structure des salaires 2000 (ci-
après ESS), après indexation, soit fr. 44'557. Il en est résulté un manque à gagner de
fr. 20049. L’OCAI a estimé que les déclarations de l’assuré - qui prétendait ne rien
pouvoir faire - étaient exagérées. IL a relevé à cet égard qu’il y avait concordance
entre l’expertise médicale et l’expertise professionnelle concernant la capacité de
travail de l’intéressé. Par ailleurs, comme l’assuré se sentait incapable de travailler
et qu’il avait manifesté le souhait de «rentrer au pays », l’'OCAI a estimé
qu'aucune mesure de réadaptation n’était envisageable.

Par courrier du 4 mars 2003, l’assuré a contesté les conclusions de l’'OCAI. Selon
lui, il ressortait de l’expertise du Dr E qu’il était apte à travailler à 50%
dans une profession adaptée. Il a considéré comme inadmissible que ce médecin
soit revenu sur ses premières conclusions après avoir été à nouveau interrogé par
l'OCAI et qu’il ait retenu une pleine capacité de travail en deuxième analyse.
L’assuré a indiqué ne pas contester que le revenu provenant d’une activité lucrative
sans invalidité s’élevait à fr. 64597. Toutefois, en tenant compte d’un salaire
annuel avec invalidité de fr. 44'557 et d’une capacité résiduelle de travail de 50%,
son manque à gagner s’élevait à fr. 22'278 Il fallait encore procéder à une réduction
de 20% de ce montant pour tenir compte de ses handicaps. Son revenu d’invalide

C/1374/2003

- 6/16 -

17.

18.

19.

20.

21.

ne s'élevait plus qu’à fr. 17822 et le taux d’invalidité qui en découlait était de
71,67%, ce qui ouvrait le droit à une rente entière.

L’assuré a répondu par courrier du 4 mars 2003. Il a allégué qu’il contestait les
conclusions médicales de l’OCAÏT. Selon lui, il ressortait de l’expertise du
DrE qu’il était apte à travailler à 50% dans une profession adaptée. Il a
considéré comme inadmissible que ce médecin soit revenu sur ses premières
conclusions après avoir été à nouveau interrogé par l’OCAI et qu’il ait retenu une
pleine capacité de travail en deuxième analyse. L’assuré a indiqué ne pas contester
que le revenu provenant d’une activité lucrative sans invalidité s’élevait à
fr. 64597. Toutefois, en tenant compte d’un salaire annuel avec invalidité de
fr. 44'557 et d’une capacité résiduelle de travail de 50%, son manque à gagner
s’élevait à fr. 22'278 Il fallait encore procéder à une réduction de 20% de ce
montant pour tenir compte de ses handicaps. Son revenu d’invalide ne s’élevait plus
qu’à fr. 17822 et le taux d’invalidité qui en découlait était de 71,67%, ce qui
ouvrait le droit à une rente entière.

Dans une note interne à l’'OCAI du 10 mars 2003, l’OCAI a observé que le
DrE mentionnait dans son expertise du 25 novembre 2000 que l’assuré
présentait une capacité résiduelle de travail de 50% au moins. Les questions
complémentaires posées par le médecin conseil de l’OCAI avaient permis de fixer
le taux d’activité exigible à 100%. Il y avait lieu d’en conclure que l’expert n’était
pas revenu sur son appréciation initiale.

Le 13 mars 2003, l’OCAI a rendu une décision de refus de rente, reprenant les
termes du projet de décision du 10 décembre 2002. L’OCAI a précisé qu’il n’y
avait pas lieu de procéder à une réduction supplémentaire sur le revenu d’invalide,
lequel tenait déjà compte des handicaps de l’intéressé.

L’assuré, représenté par Me Pierre GABUS, a formé opposition par acte du
3 avril 2003. Il a maintenu son argumentation formulée dans son courrier du 4 mars
2003. Il a fait valoir au surplus que les avis médicaux devaient primer sur les
conclusions du stage COPAI concernant sa capacité résiduelle de travail et a ajouté
qu’il ne s’opposerait pas à ce qu’une expertise COMAI soit ordonnée.

L’OCAI a rendu le 11 juin 2003 une décision sur opposition. Il a estimé qu’il n’y
avait aucune raison de s’écarter du taux de capacité résiduelle de travail de 80%
retenu par le COPAI et relevé que ce taux était corroboré par l’avis médical du Dr
H . S'agissant de l’évaluation du degré d’invalidité de l’assuré, l'OCAI
a estimé que le calcul effectué ne prêtait pas le flanc à la critique : le salaire
d’invalide avait été fixé sur la base de l’ESS à fr. 44'557 (il avait été procédé à une
réduction de 5% pour tenir compte de la limitation aux seuls travaux légers) et le
salaire fixé à fr. 64597 d’après les renseignements obtenus auprès du SIB. La
comparaison des gains conduisait à un taux d’invalidité de 31% qui ne donnait pas

C/1374/2003

- 7/16 -

22.

23.

24.

25.

le droit à une rente. L’opposition a donc été rejetée et la décision du 13 mars 2003
confirmée.

L’assuré a formé recours par acte du 10 juillet 2003. Il a confirmé ne pas contester
le revenu de personne valide (fr. 64597), mais il a demandé qu’il soit adapté aux
normes 2003. Il a relevé que les avis médicaux étaient contradictoires au sujet de sa
capacité de travail et qu’une expertise médicale supplémentaire serait à même de
trancher la question. Au surplus, le recourant a repris les arguments exprimés dans
son opposition du 3 avril 2003 et conclu à ce que le degré d’invalidité soit fixé à
71,67% et à l’octroi d’une rente entière.

Dans son préavis du 3 septembre 2003, l'OCAI a conclu au rejet du recours. Il a au
surplus fait remarquer que le salaire sans invalidité ne devait pas être adapté à
l’année 2003, car seuls les rapports existant au moment de l’ouverture du droit à la
rente étaient déterminants pour la comparaison des revenus.

L’assuré a répliqué le 30 octobre 2003. Il a allégué que le salaire sans atteinte à la
santé devait être adapté au coût de la vie en 2003, même si le montant de référence
était le revenu réalisé au moment où il s’était retrouvé en incapacité de travail.

Les autres faits et allégués pertinents des parties seront repris en tant que de besoin
dans la partie en droit du présent jugement.

EN DROIT

a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le ler août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r
LOT).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a
constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été
créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans,
aux motifs suivants :

- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement
peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la
chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie
expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF 96 I 295 ;
Knapp, Précis de droit administratif, 4% édition, 1991, p. 248 ss : Habscheid,
droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.).

-_ l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le
tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce

C/1374/2003

- 8/16 -

douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté
pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la
date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité
de la loi instituant cette juridiction.

- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert,
Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au
surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue,
plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient
tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est manifestement le cas ici, dès
lors que le considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une
juridiction qui fonctionne depuis le 1°” août 2003 déjà, et dont les juges titulaires,
ainsi que les juges suppléants, ont été régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst
GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art.
57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-,
entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper
tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là
réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est
ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois
a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les
cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont
connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte
de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant
sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal » comme

C/1374/2003

- 9/16 -

signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal
administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit». C’est dire que
nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions.
Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme «un »
doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition
particulière (composition paritaire, experts...). Selon le Mémorial du Grand
Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

Dès le 1” janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOJ). À nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque
là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale,
le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels.
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans

C/1374/2003

- 10/16 -

assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

Conformément à l’art. 56 V al. 1 let. a LOJ, le TCAS connaît en instance unique
des contestations prévues à l’art. 56 LPGA relatives à la loi fédérale sur
l’assurance-invalidité du 19 juin 1959, dans sa nouvelle teneur selon le chiffre 8 de
l’annexe à la LF du 6 octobre 2000 (RS 830.1). Sa compétence pour juger du cas
d’espèce est ainsi établie.

En outre, interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable
conformément aux art. 56, 59 et 60 LPGA.

Le litige porte sur la détermination du degré d’invalidité du recourant et sur le droit
à la rente de l’assurance-invalidité qui en découle.

a. Aux termes de l’art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain
totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l’art. 4
LAIT, l’invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un
accident (art. 4 LAT).

Pour qu’une invalidité soit reconnue, il est nécessaire, dans chaque cas, qu’un
diagnostic médical pertinent soit posé par un spécialiste et que soit mise en
évidence une diminution importante de la capacité de travail (ATF 127 V 299). La
tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans
quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre,
les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux
on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115
V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1). En ce qui concerne la
valeur probante d’un rapport médical, est déterminant que les points litigieux
importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des
examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées,
qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description
du contexte médical soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien
motivées (ATF 122 V 160 ; VSI 2000, p.154).

Conformément au principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie
librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une
appréciation complète et rigoureuse des preuves. Il doit examiner de manière
objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider
si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit
litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l’affaire
sans apprécier l’ensemble des preuves et indiquer les raisons pour lesquelles il se
fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre (ATF non publié du 1”
juillet 2003 en la cause I 167/03). Il convient cependant de rappeler que les
constatations du médecin de famille quant à l’appréciation de l’incapacité de travail

C/1374/2003

- 11/16 -

de l’assuré ont une valeur probante inférieure à celles des spécialistes (RCC 1988,
page 504). Au surplus, lorsque l'administration confie des expertises à des
spécialistes externes reconnus, le juge peut, dans le cadre de l'appréciation des
preuves, leur reconnaître une pleine force probante dans la mesure où celles-ci se
fondent sur des examens complets ainsi qu'une étude fouillée du dossier et qu'il
n'existe pas non plus d'indices concrets qui permettraient de douter de leur bien-
fondé (ATF 125 V 353 consid. 3b/bb, 122 V 161 consid. 1c et les références).

Selon le chiffre 6007 de la Circulaire sur la procédure dans l’assurance-invalidité
(ci-après CPAI) éditée par l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après
l’'OFAS), appel est fait aux services du Centre d’observation professionnelle de
l’assurance-invalidité (ci-après COPAI) dans des cas particuliers, pour l’examen
pratique de la capacité de travail d’un assuré. L’examen effectué par le Centre
d’observation professionnelle de l’assurance-invalidité (ci après : COPAT) concerne
avant tout les catégories d’assurés suivantes : les assurés qui se déclarent incapables
de travailler et prétendent à une rente, mais pour lesquels une réadaptation dans
l’économie libre paraît exécutable, compte tenu d’une atteinte à la santé
relativement faible, et les assurés qui ont une capacité résiduelle de travail
(médicalement attestée), mais que l’office AI n’est pas en mesure d’objectiver pour
un domaine particulier (p.ex. un domaine voisin de l’activité précédemment
exercée).

b. En l’occurrence, plusieurs médecins se sont penchés sur le cas du recourant. Il
est incontestable que ce dernier souffre de troubles lombaires. Le Dr A

a diagnostiqué une dégénérescence discale étagée prédominant en LS-S1, une
protusion discale en L3-L4 et L4-LS de localisation médiane et paramédiane sans
image d’hernie, une rétrolisthésis de LS «grade I» avec protusion discale
prononcée en L5-S1 de localisation médiane et paramédiane en contact avec les
racines S1 et sans tuméfaction de ces dernières, des lésions dégénératives précoces
au niveau des articulations interapophysaires postérieures. Le Dr B ,
médecin traitant, a diagostiqué au surplus un syndrome cervical en présence de
troubles statiques et discopathie C3-C4 ainsi qu’une périarthrite réactionnelle des
hanches.

c. S'agissant des répercussions de ces troubles de la santé sur la capacité de travail
du recourant, les avis médicaux sont variés.

Ainsi, le Dr B a estimé que l’intéressé est totalement incapable de
travailler dans toute profession. La valeur probante de cette opinion, émanant d’un
médecin traitant, doit toutefois être appréciée avec retenue en vertu de la
jurisprudence précitée (RCC 1988, page 504).

Pour la Dresse F , le recourant est pleinement capable de travailler du
point de vue des affections abdominales dont il se plaint. Par contre, elle ne se

C/1374/2003

- 12/16 -

prononce pas sur ses problèmes ostéoarticulaires, renvoyant à ce propos aux
diagnostics du Dr B

Selon le Dr D , médecin conseil de l’OCE, l’intéressé ne peut plus
exercer sa profession de maçon ni une activité professionnelle impliquant des
efforts physiques et il faut le considérer comme inapte au placement du fait de sa
personnalité frustre.

Enfin, le Dr E , intervenant en qualité d’expert mandaté par l’OCAI,
estime que le recourant peut exercer une activité professionnelle adaptée à un taux
de 50%, voire à 100% si l’on considère uniquement ses limitations physiques
fonctionnelles objectives en laissant de côté ses réticences à reprendre un travail.

Il se dégage de ces différents avis médicaux, et plus précisément de l’expertise du
Dr E , l'opinion selon laquelle le recourant reste apte à travailler dans
une profession adaptée, du moins d’un point de vue théorique et en faisant
abstraction de ses réticences et doutes à cet égard. Il n’y a pas de raison de s’écarter
des conclusions des rapports du Dr E établis sur la base d’observations
approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du
dossier, et dont les résultats sont convaincants (cf. ATF 125 V 353 consid. 3b/bb).

Au surplus, ses conclusions sont confirmées par le COPAI qui démontre que Île
recourant peut travailler à plein temps (8 heures par jour) dans une activité adaptée
(emploi léger avec alternance en position assise et debout) avec un rendement de
80% et après une période d’entraînement à l’effort. À nouveau, en vertu de la
jurisprudence précitée (cf. ATF 125 V 353 consid. 3b/bb), il n’y a pas lieu de
s’écarter des conclusions de cette expertise sur les capacités professionnelles
résiduelles du recourant.

En conclusion, il convient de retenir que le recourant présente une capacité
résiduelle de travail de 80% dans une activité adaptée.

a. Pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'invalide pourrait
obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après
exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation
équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il
n'était pas invalide (art. 16 LPGA).

L'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40% au moins. En ce cas, il recevra un
quart de rente. S'il est invalide à 50%, il se verra octroyer une demi-rente et, si son
invalidité atteint 66 2/3 %, une rente entière (art. 28 al. 1 LAÏ). Dans les cas
pénibles, une invalidité de 40% au moins ouvre droit à une demi-rente (art. 28
al. 1° LAD).

C/1374/2003

- 13/16 -

Selon l’art. 29 alinéa 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date
dès laquelle : l’assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au moins
(let. a ; art. 7 LPGA), ou l’assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail
de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (art. 6 LPGA).

L’art. 6 LPGA prévoit qu’est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou
partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine
d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte
d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de
travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une
autre profession ou d’un autre domaine d’activité.

Aux termes de l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de
l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur le marché du
travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte
à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et
les mesures de réadaptation exigibles.

b. Le revenu sans invalidité se détermine en général d’après le dernier salaire que
l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des
salaires intervenue jusqu’au moment du prononcé de la décision (RCC 1991
p.332; ATFA du 28 juin 2000). L'incapacité de gain consiste en la diminution
moyenne prévisible des possibilités de gain de la personne concernée sur l'ensemble
du marché du travail équilibré pouvant entrer en considération pour elle (ch. 1017
de Circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'invalidité et
l'impotence de l'assurance-invalidité [CITAI]).

Conformément à la jurisprudence récente, ce sont les données existant au moment
de l’ouverture du droit à la rente, ainsi que les modifications significatives
éventuelles survenues jusqu’au moment de la décision qui ont des conséquences sur
le droit à cette prestation qui sont déterminantes pour opérer une comparaison des
revenus (ATF 128 V 174 consid. 4a). Ces principes, développés dans le domaine de
la LAA, sont applicables à la comparaison des revenus selon l’art. 28 al. 2 LAIT
également ; arrêts G. du 22 août 2002 [I 440/01] et L. du 18 octobre 2002
[1 761/01].

c. Pour chiffrer le revenu d’invalide, on peut se référer, selon la jurisprudence à ce
que l’on appelle des tableaux de salaire. Cette possibilité est retenue en particulier
lorsque l’assuré n’a repris aucune activité lucrative pouvant être raisonnablement
attendue de lui après la survenance de l’atteinte à la santé (ATF 124 V 322;
pratique VSI 2002 page 85 ).

Pour les barèmes, on tiendra néanmoins compte du fait que les personnes atteintes
dans leur santé et handicapées, même pour l’accomplissement de tâches auxiliaires
légères, sont désavantagées en ce qui concerne leur rémunération par rapport aux

C/1374/2003

- 14/16 -

salariés totalement productifs et pouvant être employés pour le même travail. Aussi,
le taux de salaire sera généralement inférieur à la moyenne. Selon l’expérience,
dans de tels cas, on peut réduire de 10 à 25 % le salaire indiqué dans le tableau
(pratique VSI 1998 page 179, page 296).

La déduction de 25% n'intervient cependant pas de manière générale et dans
chaque cas. Il faut au contraire examiner sur la base de l’ensemble des
circonstances du cas concret et particulier si, et dans quelles mesures, le revenu
hypothétique doit être réduit. Dans ce contexte, il s’agit aussi de prendre en
considération le fait que les étrangers ne gagnent pas toujours le même salaire que
la moyenne de tous les travailleurs étrangers et suisses (pratique VSI 2000 page
85).

d. Dans le cas particulier, le recourant est dans l’incapacité totale d’exercer son
ancienne profession depuis le 11 septembre 1997. En application de l’art. 29 alinéa
1 let. b, son droit à la rente a donc pris naissance au plus tôt le 11 septembre 1998.
Or, l’assuré a été licencié avec effet au 31 janvier 1998 et a touché son dernier
salaire de la société Y SA BATIMENTS ET GENIE CIVIL au mois de
janvier 1998. Pour déterminer quel serait son salaire sans invalidité en 1998,
l'OCAI a déterminé que l’intéressé aurait perçu chez son employeur un salaire
mensuel de fr. 4'629 multiplié par 13 dès le 1°” janvier 1998, soit fr. 60177 (cf.
rapport final de l’'OCAI du 6 décembre 2002). C’est ce montant qui doit donc être
retenu au titre de salaire sans invalidité.

e. Pour ce qui concerne le salaire avec invalidité, il faut se référer aux tableaux de
l'Enquête suisse sur la structure des salaires 1998 (ESS), dans l’industrie
manufacturière (15-37), dans une activité de niveau 4 (activités simples et
répétitives). Le salaire mensuel indiqué est de fr. 4462.-. Toutefois, comme les
salaires bruts standardisés tiennent compte d’un horaire de travail de 40 heures -
soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en
1998 (41,9 heures ; la Vie économique 1999/8 annexe p. 27, tableau B 9.2) - ce
montant doit être porté à fr. 4'673,95, soit fr. 56 087,35 par année.

Pour un taux d’activité de 80%, le salaire annuel s’élève à fr. 44'869,90. Compte
tenu d’une réduction de 10% admise par la jurisprudence, le revenu hypothétique
annuel d’invalide de l’assuré est ainsi de fr. 40'382,90. Il sied de remarquer qu’on
ne saurait retenir dans le cas d’espèce une réduction supérieure à 10%, du fait
notamment que le recourant n’était pas très âgé (49 ans) et que ce taux prend
raisonnablement en compte ses difficultés à s’exprimer en français.

Au vu de ce qui précède, il apparaît que le recourant a subi un manque à gagner de
fr. 19794, 10 du fait de son atteinte à la santé (fr. 60'177-— fr. 40'382,90).

Dans le cas particulier, le taux d’invalidité d’une personne est égal à 100% moins le
rapport en pour-cent entre le revenu de cette personne invalide (RI) et le revenu

C/1374/2003

- 15/16 -

sans invalidité (RS). Le taux d’invalidité se calcule à l’aide de la formule
suivante (CIAI 3083 et 3084) :

RS — RIx100
RS

= taux d'invalidité en %

En l'espèce, en considérant un revenu hypothétique annuel d’invalide de
fr. 40'382,90, le calcul est le suivant :

fr. 60'177 (RS) - fr. 40'382,90 (RL) x 100 / fr. 60'177 = 32,89%.

Le taux d’invalidité déterminé sur cette base s’élève donc à 32,89% et ne donne pas
droit à une rente d’invalidité.

Eu égard à ces considérations le recours doit être rejeté.

C/1374/2003

- 16/16 -

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant,

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Reçoit le recours ;

Au fond :

2. Le rejette ;

3. Dit que la procédure est gratuite ;

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La présidente :
Janine BOFFI Karine STECK
Le secrétaire-juriste : Alain ACHER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

C/1374/2003