ge_gerichte · A/3995/2006 · 2007-06-14 · fr

; AI(ASSURANCE) ; SURVENANCE DU CAS D'ASSURANCE ; ACTIVITÉ LUCRATIVE ; PRISE D'UNE ACTIVITÉ LUCRATIVE ; TRAVAIL AU NOIR ; TRAVAIL ; ACTIVITÉ SOUMISE À COTISATION ; ANNÉE DE COTISATION ; PÉRIODE DE COTISATION(AC) ; COTISATION AVS/AI/APG ; PAIEMENT DE L'ARRIÉRÉ; PERCEPTION DES PRIMES ; PRIME IRRÉCOUVRABLE ; COTISATION PERSONNELLE ; PRESCRIPTION ; DÉLAI ABSOLU; PRESCRIPTION ; CONVENTION EN MATIÈRE D'ASSURANCES SOCIALES ; ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ; RESSORTISSANT ÉTRANGER ; PORTUGAIS | La recourante a travaillé "au noir" à Genève, sans payer de cotisation AVS, pendant plusieurs années avant la survenance de l'invalidité. Lors du dépôt du recours, les cotisations étaient prescrites, cependant pas à la date de la survenance de l'invalidité ni à celle où l'Office AI a statué pour la première fois, raisons pour lesquelles on doit considérer que la recourante remplit la condition minimale d'une année de cotisation lors de la survenance de l'invalidité, conformément à la jurisprudence du TFA. | LAI36; LAVS16

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 14.06.2007 A/3995/2006

A/3995/2006
ATAS/692/2007
(2)
du 14.06.2007
( AI
)
, ADMIS
Descripteurs
:
; AI(ASSURANCE) ; SURVENANCE DU CAS D'ASSURANCE ; ACTIVITÉ LUCRATIVE ; PRISE D'UNE ACTIVITÉ LUCRATIVE ; TRAVAIL AU NOIR ; TRAVAIL ; ACTIVITÉ SOUMISE À COTISATION ; ANNÉE DE COTISATION ; PÉRIODE DE COTISATION(AC) ; COTISATION AVS/AI/APG ; PAIEMENT DE L'ARRIÉRÉ; PERCEPTION DES PRIMES ; PRIME IRRÉCOUVRABLE ; COTISATION PERSONNELLE ; PRESCRIPTION ; DÉLAI ABSOLU; PRESCRIPTION ; CONVENTION EN MATIÈRE D'ASSURANCES SOCIALES ; ÉGALITÉ DE TRAITEMENT ; RESSORTISSANT ÉTRANGER ; PORTUGAIS
Normes
:
LAI36; LAVS16
Résumé
:
La recourante a travaillé "au noir" à Genève, sans payer de cotisation AVS, pendant plusieurs années avant la survenance de l'invalidité. Lors du dépôt du recours, les cotisations étaient prescrites, cependant pas à la date de la survenance de l'invalidité ni à celle où l'Office AI a statué pour la première fois, raisons pour lesquelles on doit considérer que la recourante remplit la condition minimale d'une année de cotisation lors de la survenance de l'invalidité, conformément à la jurisprudence du TFA.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3995/2006
ATAS/692/2007
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 3
du 14 juin 2007
En la cause
Madame M__________, domiciliée c/o Tribunal tutélaire, rue des Chaudronniers 5, GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Philippe JUVET
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Madame M__________ (ci-après l'assurée), née le 1972, d’origine portugaise, est venue en Suisse en novembre 1997 chez sa sœur, s’occuper du ménage et des trois enfants de cette dernière. Sans permis de travail ni permis de séjour, elle recevait un salaire mensuel de 500 fr., logement et nourriture en sus (pièce 47 chargé intimé).
L'assurée n'a versé ainsi aucune cotisation sociale (pièce 11 chargé intimé).
Le 31 mars 2000, elle a été hospitalisée, en entrée non volontaire, à la Clinique psychiatrique de Belle-Idée. L’assurée est restée hospitalisée en milieu psychiatrique pendant trois ans et demi.
Le 16 juin 2000, le Tribunal tutélaire a désigné Maître Philippe JUVET aux fonctions de curateur de l'assurée et, par ordonnance du 16 juillet 2000, a prononcé la privation de liberté de l'intéressée à des fins d'assistance.
Depuis le 28 février 2002, l'assurée est au bénéfice d'un permis L.
Le 15 octobre 2002, le curateur de l'assurée a déposé une demande de prestations auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après l'OCAI), visant à une orientation professionnelle (pièce 1 chargé intimé).
Par décision du 8 juillet 2003, l’OCAI a reconnu l'assurée invalide à 100 % dès sa 18
ème
année, soit dès le 1
er
août 1990. Cependant, constatant que l'intéressée ne pouvait se prévaloir, au moment de la survenance de l’invalidité, d'une année de cotisations, l'OCAI lui refusé l'octroi d'une rente ordinaire. Le droit à une rente extraordinaire d’invalidité pour invalides de naissance ou précoces lui a également été refusé, au motif que lors de la survenance de l’invalidité, elle était domiciliée au Portugal (pièce 38 chargé intimé).
Par courrier du 10 juillet 2003, le curateur de l'assurée a formé opposition, expliquant notamment que sa pupille avait tenu le ménage de sa sœur depuis son entrée en Suisse, qu'elle n'avait pas versé de cotisations et que l'autorité compétente devrait engager une procédure de recouvrement des cotisations envers son employeur (pièce 40 chargé intimé).
L'OCAI a rejeté l'opposition par décision du 26 janvier 2004 (pièce 44 chargé intimé).
Suite au recours interjeté le 28 janvier 2004 par le curateur de l'assurée, le Tribunal de céans a, par arrêt du 31 mai 2006 - entré en force -, annulé les décisions des 8 juillet 2003 et 26 janvier 2004, fixé la date de la survenance de l'invalidité au mois de mars 2001 et renvoyé la cause à l'OCAI pour instruction complémentaire sur la question de savoir si l'assurée remplissait dès lors les conditions d'assurance ouvrant droit à la rente.
Le 14 septembre 2006, l'OCAI a fait parvenir à Me JUVET un projet de décision aux termes duquel il rejetait la demande de prestations. L'OCAI a expliqué que, dans la mesure où l'assurée avait séjourné en Suisse depuis 1997 au moins, elle était tenue de cotiser dès cette période, ce qu'elle n'avait pas fait. Selon lui, pour pouvoir bénéficier des prestations, elle aurait dû cotiser une année avant le mois de mars 2001, date à laquelle l'invalidité est survenue. Compte tenu du délai de prescription de cinq ans, il n'était plus possible d'exiger le remboursement des cotisations dues pour cette période et partant, les conditions d'assurance n'étaient pas réunies (pièce 84 chargé intimé).
Par courrier du 18 septembre 2006, Me JUVET a contesté ce projet de décision en faisant remarquer que l'assurée avait versé des cotisations au Portugal, qu'elle avait tenu pendant plusieurs années le ménage de sa sœur, notamment depuis les années 1996 et 1997, qu'en date du 10 juillet 2003, il en avait d'ailleurs avisé l'OCAI en faisant remarquer que l'autorité compétente devait engager une procédure de recouvrement de cotisations envers l'employeur de sa pupille qui semblait n'avoir pas déclaré une rémunération due pour le travail effectué et que l'OCAI aurait dès lors dû intervenir auprès de la caisse de compensation pour réclamer les cotisations dues par l'employeur de sa pupille pour la période travaillée.
Me JUVET estime qu'il est constitutif d'un abus de droit de la part de l'OCAI de prétendre qu'aucune cotisation n'a été versée alors qu'il savait depuis le 10 juillet 2003 au moins, mais depuis le 28 janvier 2004 au plus tard, que des cotisations étaient dues, réclamables et recouvrables et qu'à ces deux dates, le délai de prescription de cinq ans prévu par la loi n'était pas écoulé, de sorte qu'il suffisait à l'OCAI de s'adresser à la caisse pour faire le nécessaire. Il estime qu'il n'appartient pas à sa pupille de supporter le défaut d'action de l'OCAI ou de la caisse de compensation (pièce 83).
Par décision du 19 octobre 2006, l'OCAI a refusé l'octroi de prestations.
Au reproche qui lui a été fait de ne pas être intervenu auprès de la caisse de compensation pour que cette dernière procède au recouvrement des cotisations dues, l'OCAI a répondu qu'à l'époque, il avait jugé cette démarche inutile puisqu'il considérait que la survenance de l'invalidité remontait à 1990. Ce n'est que lorsque le Tribunal cantonal des assurances sociales a finalement fixé la survenance de l'invalidité à mars 2001 qu'il s'est agi d'examiner si l'assurée avait payé pendant une année entière des cotisations aux assurances sociales suisses.
L'OCAI a ajouté que les cotisations versées au Portugal ne pouvaient être prises en compte lors de l'examen des conditions d'assurance.
Enfin, il a fait remarquer qu'en sa qualité de tuteur de l'assurée, il appartenait à Me JUVET de s'assurer qu'elle était assujettie à l'assurance-vieillesse, invalidité et survivants.
Par courrier du 31 octobre 2006, Me JUVET a interjeté recours contre cette décision. Il conclut à son annulation et au renvoi du dossier à l'OCAI afin que ce dernier calcule la rente due à sa pupille.
Me JUVET soutient que le droit de sa pupille à une rente doit être examiné au regard de la convention portugo-helvétique, laquelle prévoit que les périodes de cotisation et périodes assimilées accomplies selon les dispositions légales portugaises sont prises en compte comme des périodes de cotisations suisses en tant qu'elles ne s'opposent pas à ces dernières. Il fait valoir que sa pupille a été inscrite à la sécurité sociale portugaise en mai 1994, qu'elle a quitté le Portugal en novembre 1997 et qu'elle bénéficie donc d'une période de cotisations de mai 1994 à novembre 1997. Me JUVET en tire la conclusion que la décision de l'OCAI doit être annulée dans la mesure où il y a présomption du suivi d'une période de cotisations suffisante ou d'une période assimilée selon le droit portugais.
Quant à la période postérieure au mois de novembre 1997, Me JUVET allègue que sa pupille a vécu complètement et pleinement de son activité de tenue de ménage de novembre 1997 à février 2001. Selon lui, il entre dans les compétences de l'OCAI, par délégation de la caisse de compensation, d'exiger les cotisations dues lorsqu'un cas de travail au noir lui est signalé. Or, l'OCAI a été avisé du fait que l'assurée a travaillé pour sa sœur les 10 juillet 2003 et 28 janvier 2004, dates auxquelles la prescription n'était pas atteinte. Qui plus est, le 1
er
juin 2005, il est ressorti de la comparution personnelle de la recourante qu'elle avait travaillé dans la restauration au Portugal pendant une année et s'était occupée durant plusieurs années du ménage de sa sœur à Genève. Enfin, le 21 décembre 2005, entendue par le Tribunal de céans, la Dresse RAGETH a rappelé les emplois au Portugal et à Genève de sa patiente et souligné sa capacité de travail avant 2000.
Selon Me JUVET, l'OCAI et la caisse de compensation, informés de ces faits, avaient le devoir de réclamer par décision les cotisations dues et ce quelles que soient les conclusions de l'OCAI : soit il considérait que l'assurée disposait d'une capacité de travail et entreprenait les démarches afin de réclamer les cotisations dues, soit il considérait qu'en 2003 et 2004, la recourante n'avait pas d'activité lucrative mais était domiciliée à Genève et l'OCAI aurait dû faire le nécessaire pour que la cotisation minimale pour personne sans activité lucrative soit récupérée.
Invité à se déterminer, l'OCAI, dans sa réponse du 8 novembre 2006, a conclu au rejet du recours.
L'intimé explique que les comptes individuels de la recourante ne mentionnent aucun versement avant la date de la survenance de l'invalidité et que les cotisations relatives à ladite période sont prescrites.
Par ailleurs, l'intimé allègue que l'on ne peut tenir compte des périodes de cotisations portugaises car, si celles-ci peuvent entrer en ligne de compte pour calculer le montant de la rente, elles ne sauraient en revanche avoir de portée sur les conditions d'octroi de cette rente.
Quant au devoir de réclamer les cotisations, l'OCAI rappelle qu'à teneur des dispositions légales, la compétence pour fixer, réclamer et encaisser les cotisations appartient aux caisses de compensation et non aux offices AI. Il fait remarquer que la législation en vigueur ne mentionne nulle part que ces derniers seraient tenus de dénoncer aux caisses de compensation les assurés ou employeurs de ces derniers qui ne verseraient pas contrairement à leurs obligations des cotisations AVS-AI. Il estime dès lors qu'il ne peut être tenu pour responsable du défaut de décision relative aux cotisations AVS-AI. Il fait cependant remarquer que le curateur de la recourante en revanche, aurait dû, dès lors qu'il estimait que sa pupille était employée, dénoncer l'employeur de cette dernière à la caisse de compensation ou au moins requérir de cette dernière qu'elle se prononce sur les cotisations à verser par sa pupille en qualité de personne sans activité lucrative. Quoi qu'il en soit, si Me JUVET estimait que ce devoir incombait à l'OCAI et à la caisse de compensation, voyant que ces derniers n'agissaient pas, il aurait dû introduire un recours pour déni de justice.
Dans sa réplique du 28 novembre 2006, Me JUVET a persisté dans ses conclusions.
Il rappelle que l'OCAI et la caisse de compensation font partie intégrante de l'office cantonal des assurances sociales et en tire la conclusion qu'ils devraient travailler ensemble et que l'OCAI devait informer la caisse de compensation afin que des cotisations soient réclamées aux employeurs. Il s'étonne de ce que l'OCAI n'ait pas transmis à la caisse de compensation une copie de son courrier du 10 juillet 2003. Il indique que selon la jurisprudence, tant qu'elles n'ont pas été déclarées irrécouvrables et prescrites au moment de la survenance de l'invalidité, de telles cotisations doivent être prises en compte lorsqu'il s'agit de déterminer si un assuré compte une année entière de cotisations au moment de la survenance du cas d'assurance. Il fait remarquer qu'au moment de celle-ci, soit au mois de mars 2001, les cotisations dues par sa pupille n'étaient pas prescrites. Enfin, il indique que les rentes dues à compter du mois de mars 2001 peuvent servir de moyen de compensation pour les cotisations qui n'ont pas encore été versées mais qui étaient encore exigibles et non prescrites, soit qu'elle aient été dues par l'employeur, soit que sa pupille ait dû les régler comme personne sans activité lucrative.
Le 6 décembre 2006, l'OCAI a maintenu sa position.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
L'Accord sur la libre circulation des personnes (ci-après: ALCP) est entré en vigueur le 1
er
juin 2002, soit après la date de la survenance de l'invalidité, fixée en mars 2001, mais avant que la décision litigieuse n'ait été rendue (le 19 octobre 2006). Les dispositions de l'ALCP et des règlements communautaires ne régissent cependant pas le droit éventuel de la recourante, ressortissante de l'Union européenne, a une rente d'invalidité dès mars 2001, soit avant le 1
er
juin 2002, et ce en vertu du principe selon lequel lesdites dispositions s'appliquent pour la période postérieure à leur entrée en vigueur (ATF
130 V 335
).
La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 230
consid. 1.1; 335 consid. 1.2;
129 V 4
consid. 1.2;
127 V 467
consid. 1). En l'occurrence, le cas d'assurance étant survenu en mars 2001, soit avant le 1
er
janvier 2003, les dispositions de la LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 restent par conséquent applicables. Pour les mêmes motifs, les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4
ème
révision), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2004 ne sont pas non plus applicables.
En revanche, en ce qui concerne la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b,
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
Le 1
er
juillet 2006, est entrée en vigueur la novelle relative aux mesures de simplification de la procédure dans l'assurance-invalidité, adoptée le 16 décembre 2005. Celle-ci a eu, notamment, pour effet de remplacer la procédure de l'opposition par la procédure de préavis (art. 57a alinéa 1 LAI), en rétablissant ainsi la situation antérieure à l'introduction de la LPGA (cf. message du Conseil fédéral du 4 mai 2005, FF 2005, p. 2899 et ss). L'art. 69 al. 1 LAI, dans sa nouvelle teneur, prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent faire directement l'objet d'un recours devant le tribunal des assurances du canton de l'office qui a rendu la décision.
En l'espèce, l'OCAI a communiqué à l'assurée un projet de décision en date du 14 septembre 2006, confirmé par décision du 19 octobre 2006, contre laquelle cette dernière a interjeté recours devant le Tribunal de céans.
Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 et ss LPGA).
Le litige porte sur le droit de la recourante, ressortissante portugaise et invalide à 100% depuis le 31 mars 2001, aux prestations de l'assurance-invalidité suisse. Selon l'intimé, elle ne saurait y prétendre, au motif qu'elle ne présentait pas, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière de cotisations, lesquelles seraient par ailleurs prescrites.
Selon l'art. 6 al. 2 LAI, les étrangers ont droit aux prestations aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse, mais seulement s'ils comptent, lors de la survenance de l'invalidité, au moins une année entière de cotisations ou dix années de résidence ininterrompue en Suisse. Les dispositions dérogatoires des conventions bilatérales de sécurité sociale conclues par la Suisse demeurent toutefois réservées.
Or, selon l'art. 2 al. 1 de la Convention de sécurité sociale du 11 septembre 1975 entre la Suisse et le Portugal (ci-après : la convention), les ressortissants de l'une des Parties contractantes sont soumis aux obligations et admis au bénéfice de la législation de l'autre Partie aux mêmes conditions que les ressortissants de cette Partie. Il en résulte qu'un ressortissant portugais doit satisfaire aux mêmes conditions qu'un citoyen suisse pour avoir droit aux prestations de l'assurance-invalidité suisse.
Il convient dès lors d'appliquer l'art. 36 al. 1 LAI, lequel prévoit qu'ont droit aux rentes ordinaires les assurés qui, lors de la survenance de l'invalidité, comptent une année entière au moins de cotisation.
Aux termes de l'art. 50 RAVS - applicable à la fixation de la durée minimale de cotisation selon les art. 36 al. 2 LAI et 32 al. 1 RAI (ATF
125 V 255
) - une année de cotisation est entière lorsqu'une personne a été assurée au sens des art. 1
er
ou 2 LAVS pendant plus de onze mois au total et que, pendant ce temps-là, soit elle a versé la cotisation minimale (variante I), soit son conjoint a versé au moins le double de la cotisation minimale (variante II; cf. art. 29ter al. 2 let. b et c LAVS) soit elle peut se prévaloir de bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance (variante III).
La condition de la durée minimale de cotisations d'une année doit être remplie au moment de la survenance de l'invalidité. Les périodes accomplies après ce terme n'entrent pas en ligne de compte (RCC 1959, p. 449). Lors de la naissance du droit à la rente, les cotisations dues par la personne assurée doivent être payées; à tout le moins l'assuré doit pouvoir encore s'en acquitter (OFAS, Directives dans le domaine des rentes,
état au 1
er
janvier 2007, n° 5009).
Sont obligatoirement assurées à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité notamment les personnes physiques domiciliées en Suisse (art. 1 al. 1 let. a LAVS dans sa teneur en vigueur au 31 décembre 2002) et celles qui y exercent une activité lucrative (art. 1er al. 1 let. b LAVS, en corrélation avec l'art. 1er LAI, selon leur teneur en vigueur au 31 décembre 2002). Selon l'art. 3 al. 1 première phrase LAVS, les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative. Quant à ceux qui sont sans activité lucrative, ils sont tenus de payer des cotisations à compter du 1
er
janvier de l'année suivant la date à laquelle ils ont eu 20 ans.
La nature de l'activité exercée par l'intéressé importe peu : le gain soumis à cotisation peut provenir d'une activité aussi bien licite qu'illicite, en particulier d'un « travail au noir ». Ainsi, le ressortissant étranger qui travaille illégalement en Suisse est également soumis à l'assurance obligatoire (ATF
118 V 79
et les références citées). Il n'est ainsi pas contraire à l'ordre public suisse d'allouer des prestations d'assurances sociales, et plus particulièrement de l'assurance-invalidité, à un ressortissant étranger entré illégalement en Suisse et néanmoins obligatoirement assuré en raison de l'exercice d'une activité lucrative (ATFA non publié du 20 décembre 2005, cause I.628/2004, consid. 3.5; ATF
118 V 79
).
Il y a lieu d'ajouter que les ressortissants portugais contraints d'abandonner leur activité lucrative en Suisse à la suite d'une maladie ou d'un accident, mais dont l'état d'invalidité est constaté dans ce pays, sont considérés comme étant assurés au sens de la législation suisse pour une durée d'une année à compter de la date de l'interruption de travail suivie d'invalidité et doivent acquitter les cotisations à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse comme s'ils avaient leur domicile en Suisse (art 13 al. 1 de la convention).
Selon l'art. 4 al. 2 LAI, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Ce moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits n'ont pas d'importance. Il ne dépend en particulier ni de la date à laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation a été requise, et ne coïncide pas non plus nécessairement avec le moment où l'assuré apprend, pour la première fois, que l'atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des prestations d'assurance (ATF
126 V 9
consid. 2b; 160 consid. 3a;
118 V 82
consid. 3a et les références).
S’agissant du droit à une rente, la survenance de l’invalidité se situe au moment où celui-ci prend naissance, conformément à l’art. 29 al. 1 LAI, soit dès que l’assuré présente une incapacité de gain durable de 40 pour cent au moins ou dès qu’il a présente, en moyenne, une incapacité de travail de 40 pour cent au moins pendant une année sans interruption notable, mais au plus tôt le 1
er
jour du mois qui suit le dix-huitième anniversaire de l’assuré (art. 29 al 2 LAI ; ATF
126 V 9
consid. 2b et les références; ATFA du 1
er
mai
2003 I 780
//02 consid. 4.3.1).
En l'espèce, la date de la survenance de l'invalidité a été fixée au 31 mars 2001 par arrêt du Tribunal de céans du 31 mai 2006. Il convient par conséquent d'examiner si, à cette date-là, la recourante avait été assurée pendant plus de onze mois au total et si pendant ce temps-là, elle a versé les cotisations dues (les variantes II et III évoquées au considérant 7 n'entrant pas en ligne de compte dans le cas d'espèce).
Il ressort des pièces du dossier que depuis le mois de novembre 1997 à tout le moins, jusqu'au 30 mars 2000 - date à partir de laquelle elle a été dans l'incapacité totale de travailler -, la recourante a exercé illégalement une activité lucrative en Suisse. Ce fait n'est pas contesté par l'intimé.
Il s'ensuit que, de novembre 1997 au 30 mars 2000, la recourante était assurée à titre obligatoire et tenue, en qualité de personne exerçant une activité lucrative, de s'acquitter des cotisations de l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (art. 1 al. 1 let. b et 3 al. 1, 1
ère
phrase LAVS, en corrélation avec les art. 1er et 2 LAI).
Dès le 31 mars 2000, conformément à l'art. 13 de la convention, la recourante est demeurée assurée pendant une année encore, soit jusqu'au 31 mars 2001, et tenue également de s'acquitter des cotisations.
Partant, lors de la survenance de l'invalidité, la recourante avait été assurée, à titre obligatoire, pendant plus de onze mois. Par contre, elle n'avait, à cette date-là, versé aucune cotisation à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité.
Reste par conséquent à déterminer si c'est à juste titre que l'OCAI a considéré que le droit de l'assurée devait être nié au motif que les cotisations dues n'ont pas été versées et qu'elles étaient prescrites.
Aux termes de l'art. 16 al. 1 LAVS, applicable par analogie en matière de cotisations d'assurance-invalidité (art. 3 al. 2 LAI), les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par décision notifiée dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues, ne peuvent plus être ni exigées ni payées.
Cependant, il ressort de la jurisprudence que si les cotisations n'étaient pas irrécouvrables ou prescrites
au moment de la survenance de l'invalidité
, elles doivent être prises en compte lorsqu'il s'agit de déterminer si un assuré compte une année entière de cotisations au moment de la survenance du cas d'assurance
(ATFA non publié du 31 août 2004, cause I.591/2003, consid. 3.2; ATFA du 28 mars 2002, cause I.487/2001, publié in SVR 2002 IV n° 38 p. 122 consid. 3b), à condition toutefois qu'au moment où l'administration statue, les cotisations puissent encore être exigées ou payées (ATFA du 6 avril 2006, cause I 56/05; ATFA du 2 juin 2005, cause I 423/04 confirmant l'
ATAS/438/2004
du 1
er
juin 2004).
En l'espèce, au 31 mars 2001, soit à la date de la survenance de l'invalidité, les cotisations que la recourante était tenue d'acquitter pour la période de novembre 1997 à mars 2001, n'étaient pas prescrites.
En outre, le 8 janvier 2003 - date à laquelle l'intimé a statué pour la première fois sur le droit de la recourante à une rente -, les cotisations relatives à la période de janvier 1998 à mars 2001 n'étaient pas non plus prescrites.
Compte tenu de ce qui précède, la condition de la durée minimale des cotisations était réalisée au moment de la survenance du cas d'assurance.
C'est par conséquent à tort que l'intimé a nié le droit de la recourante à une rente.
Le recours se révèle bien fondé. La cause sera renvoyée à l'intimé afin qu'il rende une nouvelle décision sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité.
La recourante étant représentée par son curateur qui est avocat, elle a droit à une indemnité à titre de dépens, fixée en l'occurrence à 1000 fr.
Un émolument de 200 fr. est mis à la charge de l'intimé, le présent recours ayant été interjeté après l'entrée en vigueur, le 1
er
juillet 2006, de l'art. 69 al. 1 bis LAI (cf. chiffre II des dispositions transitoires de la modification du 16 décembre 2005).
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet et annule la décision de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du 19 octobre 2006.
Renvoie la cause à l'intimé pour nouvelle décision au sens des considérants.
Condamne l'intimé à verser à la recourante une indemnité de 1000 fr. à titre de dépens.
L'émolument, fixé à 200 fr., est à mis à la charge de l'intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Janine BOFFI
La Présidente :
Karine STECK
La secrétaire-juriste :
Amélia PASTOR
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le