ge_gerichte · A/1047/2010 · 2011-05-03 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 03.05.2011 A/1047/2010

A/1047/2010
ATAS/426/2011
du 03.05.2011
( AI
)
, ADMIS
Recours TF
déposé le 07.06.2011, rendu le 15.11.2011, ADMIS,
9C_432/2011
,
9C_466/2011
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1047/2010
ATAS/426/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 3 mai 2011
2ème Chambre
En la cause
Monsieur M__________, domicilié c/o Me FISCHELE Christian, Route des Jeunes 4, 1227 Les Acacias, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître FISCHELE Christian
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, Genève
intimé
EN FAIT
Monsieur M__________ (ci après l'assuré) né en 1950, de nationalité turque, a travaillé en qualité d'ouvrier agricole en Turquie de 1960 à 1980. Arrivé en Suisse, il a travaillé comme couvreur-étancheur auprès de X__________ de 1980 à 1991, chez Y__________ de 1991 à 1994 puis chez Z__________ de 1999 à 2001. L'assuré a trois enfants, nés en 1976, 1977 et 1993.
L'assuré a été victime d'un accident de travail le 3 août 1992, tombant d'une hauteur d'environ 3 mètres sur la jambe et le dos, ayant entrainé des douleurs lombaires. Il a été à l'arrêt de travail du 6 au 9 août 1992 et du 21 septembre 1992 au 1
er
août 1993, au bénéfice d'indemnités journalières de la SUVA, puis il a repris le travail fin août 1993. Suite à une rechute dès le 11 janvier 1994, il a été à nouveau mis à l'arrêt de travail total dès le 2 février 1994, pour des douleurs au genou gauche, suivie d' une arthroscopie et il a à nouveau perçu des indemnités journalières de la Suva.
L'assuré a déposé une demande de prestations d'invalidité le 29 juillet 1994, qui a été rejetée le 1
er
novembre 1994, l'assuré n'ayant pas subi d'interruption de travail depuis un an et étant apte au travail depuis le 4 juillet 1994 selon la Suva.
Suite à l'avis du Dr A__________, médecin d'arrondissement de la Suva du 2 septembre 1994, selon lequel l'assuré est apte à travailler à 100% depuis le 4 juillet 1994, le dossier a été clos par la SUVA, qui a mis fin au versement d'indemnités journalières le 18 septembre 1994, par décision du 15 septembre 1994.
L'assuré a déposé une nouvelle demande de prestations d'invalidité le 14 juin 1995. Il précise qu'il est en arrêt de travail depuis le 2 février 1994 sans interruption et sollicite une orientation professionnelle et un reclassement dans une nouvelle profession.
Dans le cadre de cette demande, l'OAI a procédé à une instruction, comme suit:
a) Selon le rapport médical du 16 août 1995 du Dr B__________, spécialiste en orthopédie, le syndrome radiculo-lombaire que présente ce patient a tout d'abord été considéré comme un accident, puis une maladie, l'assuré s'est inscrit au chômage alors qu'il aurait dû bénéficier d'un reclassement, le métier de couvreur n'étant plus possible.
b) Selon le rapport du 18 août 1995 du Dr C__________, spécialiste en médecine physique et de rééducation, l’atteinte à la santé date d’août 1992, le médecin a suivi le patient jusqu’en octobre 1994. L’incapacité de travail a été de 100 % du 1
er
novembre 1992 au 29 août 1993, puis dès le 2 février 1994. Les diagnostics sont des lombalgies chroniques post-traumatiques avec sciatalgie gauche, une protrusion discale L4-L4 et L5-S1, gonalgie gauche de type syndrome rotulien, status après arthroscopie pour déchirure du ménisque. Le médecin précise que "malgré une très nette surcharge, évoquant une sinistrose post-traumatique", la profession de couvreur représente, au vu des diagnostics, une charge trop importante justifiant un reclassement professionnel dans une activité légère, variée, dans laquelle la capacité de travail pourrait être totale.
c) Selon le rapport du 23 août 1995, de l’entreprise Y__________, employeur, l’assuré a été employé du 21 janvier 1992 au 30 novembre 1994. L’employeur joint au questionnaire un courrier de l’assuré à l’entreprise Y__________ du 28 novembre 1994, par lequel il résilie son contrat de travail pour le 30 novembre 1994, ainsi qu’un courrier de Y__________ à la Suva, non daté, par lequel l’employeur avise l’assurance d’une « tentative d’escroquerie à l’assurance en préparation », estimant inadmissible que l’assuré, après un mois de vacances dans son pays d’origine, présente un arrêt maladie à 100 % pour des problèmes de dos.
d) Selon le courrier du 11 juin 1996 de la Caisse de chômage du SIT, l’assuré a été indemnisé du 1
er
décembre 1994 au 14 juin 1996 sans interruption.
e) Selon l’attestation de l’employeur, le salaire de l’assuré serait, en 1996, de 24 fr. 70 de l’heure, pour 41 heures de travail, ainsi qu’une gratification de 8 %.
f) Selon une attestation du 20 juin 1996 de la SUVA, l’assuré a bénéficié d’indemnités journalières pour incapacité de travail à 100 % trois jours en août 1992, du 21 septembre au 31 décembre 1992, du 1
er
janvier au 1
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août 1993, du 2 février au 3 juillet 1994, puis du 5 juillet au 18 septembre 1994. Le dossier de l’Office AI contient également le courrier de la SUVA à l’Office AI du 19 septembre 1994, les pièces du dossier de la SUVA, en particulier le rapport du Dr A__________ du 2 septembre 1994 déjà cité, la première décision de la SUVA du 27 juillet 1993 mettant un terme aux prestations au 1
er
août 1993, le rapport de sortie de la clinique de réhabilitation du 8 février 1993, retenant une capacité de travail de 50 % dans des travaux légers.
g) Selon le rapport intermédiaire du Dr B__________ du 28 octobre 1996, le rapport du 16 août 1997 est confirmé et le médecin précise avoir traité le patient du 30 mai au 14 novembre 1995 pour les suites d’une déchirure du ménisque interne du genou gauche, traitement refusé par la SUVA, ne considérant pas qu’il s’agissait des suites de l’accident du 3 août 1992. Le médecin n’a plus revu le patient au-delà du 14 novembre 1995.
h) Selon un courrier du 28 novembre 1996 de l’Office cantonal de l'emploi, le gain assuré s’élève à 4'663 fr., l’assuré souffre de problèmes de dos et du genou gauche, raison pour laquelle il a quitté son emploi de couvreur-étancheur chez Y__________ au 30 novembre 1994.
i) Selon une liasse de pièces, l'assuré a formé opposition contre la décision de la CNA du 10 octobre 1995, refusant la prise en charge des troubles du genou gauche, estimant qu’il ne s’agit pas de suites de l’accident du 3 août 1992, et ce malgré l’avis du Dr B__________, les médecins de la SUVA estimant que la rechute annoncée n’est en relation ni certaine, ni probable avec l’accident du 3 août 1992.
Aucun acte d'instruction n'est entrepris entre 1996 et 2002.
En 2002, l'instruction reprend, comme suit :
a) Selon une demande d’indemnité de chômage déposée par l’assuré le 14 mars 2002 et transmise à l'OAI, ainsi que l’ensemble des pièces jointes (une quarantaine de pages), l’assuré a travaillé pour l’entreprise Z__________ d’avril 1999 à mai 2001 et pour l’entreprise XA__________ SA de janvier 2001 à fin janvier 2002. Il sollicite des indemnités de chômage dès le 1
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février 2002 et cherche du travail à 100 % en qualité d’étancheur. L’assuré a résilié son contrat de travail auprès de XA__________ pour le 31 janvier 2002 et il a précisé avoir donné son congé car il ne s’entendait pas avec ses collègues de travail et n’avait pas le moral. Il avait un contact avec une entreprise prête à l’engager, mais cela n’avait pas « joué ».
b) Selon le contrat de travail conclu avec XA__________ SA, le salaire est fixé à 27 fr. de l’heure x 13 mois + 10 fr. par jour de panier-repas.
c) Par courrier du 21 mai 2002, l’OAI sollicite de l'assuré des précisions sur sa situation familiale, professionnelle et médicale actuelle, se référant à la demande de prestations de l'assuré du 7 juillet 1995.
d) Selon un courrier de l’Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura du 19 août 2002 à l’assuré, l’Office AI de Genève étant surchargé, il l’a mandaté pour examiner sa demande afin qu’il soit répondu le plus rapidement possible.
e) Selon le rapport médical du Dr C__________ du 30 septembre 2002, l’assuré est incapable de travailler totalement depuis le 2 septembre 2001, en raison d’une suspicion de périarthrite de l’épaule gauche et de lombosciatalgie gauche sans signe radiculaire. Le médecin fait état d’une péjoration de l’état de santé qui rend difficile la reprise d’un travail de couvreur. Il évalue la capacité de travail résiduelle à 50% dans une activité adaptée, comme vendeur, réceptionniste, le port de poids lourds étant à éviter.
f) Selon le questionnaire pour employeur rempli par Z__________, l’assuré a été employé du 1
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avril 1999 au 31 mai 2001, le contrat de travail a été résilié par l’assuré. L’horaire habituel de l’entreprise est de 40 heures par semaine. Sans atteinte à la santé, l’assuré gagnerait, en 2002, 30 fr. de l’heure. Son salaire en 2001, pour les cinq premiers mois de l’année, a été de 18'883 fr., pour 583 heures de travail. Il a eu plusieurs périodes d'incapacité de travail.
g) Selon le rapport médical du Dr D__________, spécialiste en rhumatologie, du 15 décembre 2002, il n’y a pas de diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail, les diagnostics sans répercussion sont une tendinite du sus-épineux épaule gauche et des lombalgies mécaniques. Le médecin indique que l’activité exercée est toujours exigible, qu’il y a pour l’instant une diminution de rendement de 25%, mais qu’en l’absence de lésion, les choses devraient s’arranger. Une activité ne sollicitant pas trop le membre supérieur gauche est exigible à 100%. Il joint le rapport de l’échographie de l’épaule droite (recte : gauche) du 7 octobre 2002, qui conclut à un conflit antéro-supérieur avec tendinopathie sans signe de fissuration au niveau du sus-épineux, ni évidence d’une rupture de la coiffe. Il joint également un rapport de la division de rhumatologie des HUG du 14 novembre 1994, qui retient une lombo-radiculalgie gauche L5 chronique discrètement irritative sans déficit sensitif ou moteur.
L'OAI du canton du Jura a ordonné une expertise et mandaté le Dr E__________, spécialiste en maladies rhumatismales, qui a remis son rapport le 2 juin 2003. Les plaintes subjectives actuelles sont assez imprécises : douleurs lombaires à gauche irradiant vers la crête iliaque gauche, dans la fesse et dans la cuisse gauche, qui persistent dans toutes les positions, sont aggravées par les efforts de lourdes charges ou les marches prolongées. Des gonalgies gauches qui, à ses yeux, avaient disparu après l’arthroscopie mais qui sont réapparues il y a deux ou trois mois et sont exacerbées par la montée ou la descente d’escaliers ou la marche prolongée. Les douleurs principales, les plus gênantes, sont localisées au-dessus de l’épaule gauche, irradiant vers l’omoplate et vers la jonction cervico-dorsale. L’assuré signale aussi des douleurs cervicales postérieures, ou antérieures, dont une douleur angoissante à la gorge.
A l’examen clinique, l’assuré se déplace et bouge normalement, sans présenter de signe de douleur spontanée. Le rachis dorso-lombaire a une mobilité très limitée dans tous les axes. La palpation ne retrouve pas de contracture musculaire. La pression est douloureuse partout de manière homogène et nettement plus douloureuse au niveau des vertèbres D3 à D5 des deux côtés. La palpation du rachis cervical déclenche des plaintes douloureuses sur toute la longueur, sans contracture musculaire. La mobilité active de l’épaule gauche est un peu réduite et douloureuse dans tous les axes, mais la mobilité passive est comparable à l’épaule droite. La palpation de l’épaule gauche est diffusément douloureuse, sans que l’on retrouve de point électivement douloureux. Les deux genoux sont secs, stables, bien mobiles et indolores.
L’examen des nombreux clichés du rachis lombaire de face et de profil faits entre 1991 et 2001 montre l’apparition progressive d’une spondylose modérée sous forme de réaction ostéophytaire antérieure des plateaux de L5-L4 et L2. Les espaces intervertébraux sont conservés, la structure osseuse est normale, il n’y a pas de trouble statique notable. Un CT scan d’avril 2000 montre une petite sclérose linéaire des versants iliaques externes sans érosion, il n’y a pas d’argument pour une sacro-iliite inflammatoire. On trouve une ébauche d’hernie discale L4-L5, absence d’arguments pour un canal lombaire étroit, sclérose de surcharge des articulations sacro-iliaques, conflit antéro-supérieur avec tendinopathie sans signe de fissuration au niveau du sus-épineux de l’épaule droite (recte : gauche), sans évidence de rupture de coiffe. Les diagnostics sont : lombalgies chroniques depuis 2001, conflit douloureux de la coiffe des rotateurs de l’épaule gauche, gonalgie gauche sans lésion. S’agissant de l’appréciation du cas, le médecin dit que le syndrome douloureux est assez modéré, correspond à peu de signes pathologiques objectifs et a des lésions d’imagerie relativement discrètes. Le médecin est frappé par le caractère vague et flou des descriptions douloureuses. Sur le plan physique, l’assuré a certainement de réelles difficultés à assumer certains efforts qu’exige une profession de couvreur : les douleurs du dos, du genou gauche et de l’épaule gauche le rendent incapable de porter de lourdes charges, de transporter des charges sur une échelle, de faire de gros travaux prolongés en position accroupie ou à genoux.
Ainsi, l’assuré n’est certainement plus capable de poursuivre le travail de couvreur ; même à temps partiel, le rendement serait très nettement diminué et les interruptions trop fréquentes, mais il peut marcher, porter des poids de trois à quatre kilos, conserver une activité où il n’est pas obligé de pencher le buste en avant trop régulièrement. L’incapacité de travail a commencé en janvier 2002, lors de l’apparition de la douleur brutale à l’épaule gauche, ces douleurs ont diminué depuis lors. Des mesures de réadaptation professionnelle doivent être envisagées immédiatement, car l’assuré est certainement capable de travaux légers, une activité adaptée peut être assumée à 100% avec un rendement normal.
L'expertise a été soumise aux médecins traitants de l'assuré. Par pli du 20 juin 2003, le Dr C__________ indique qu’il est du même avis que l’expert, s’agissant de la capacité de travail de son patient, qui exclut les travaux lourds, comme la construction, les routes, en raison d’impotence fonctionnelle au niveau de son épaule. Son patient est d’ailleurs désireux d’effectuer un travail qui lui conviendrait, mais vu ses incapacités de formation dans d’autres métiers, il ne sait pas exactement quoi faire, de sorte qu’une réorientation serait bénéfique. Par courrier du 23 juin 2003, le Dr D__________ indique que le diagnostic retenu est conforme au sien. Il pense également que le patient n’est plus capable de travailler en tant que couvreur, mais que dans une profession plus légère, il peut reprendre à 100%.
Selon le rapport de la division de réadaptation professionnelle du 12 décembre 2003, le dernier salaire de l’assuré chez Z__________ était de 67'579 fr. Après un entretien avec l’assuré, ce dernier estime que son état de santé ne lui permet pas d’occuper un poste de travail adapté à ses limitations. Il considère que les médecins se trompent lorsqu’ils estiment qu’une activité légère est envisageable, le médecin du chômage estimant sa capacité de travail au maximum à 50%. Sur cette base, une observation professionnelle est ordonnée par l’OAI et confiée au Centre d’intégration professionnelle du 26 janvier 2004 au 22 février 2004.
Selon la synthèse du rapport COPAI du 16 mars 2004, l’assuré a une capacité résiduelle de travail de 60% dans une activité adaptée. Les capacités physiques de l’assuré sont compatibles avec une activité simple et pratique. La position assise doit être privilégiée, mais avec possibilité d’en changer. Le rendement exigible dans une circuit économique normal, après une période de réentraînement, est de 60% sur un plein temps. L’assuré pourrait suivre une mise en route très simple et pratique en entreprise. Les capacités d’intégration sociale sont limitées pour envisager une réinsertion dans le circuit économique et l’engagement moyen durant la mesure correspond à ses possibilités. Si l’assuré désire reprendre une activité professionnelle, une mesure de type APAIL, suivie d’une aide au placement serait indispensable. Le rapport joint du Dr F__________ estime que la capacité de travail de l’assuré devrait attendre 100%, dans un travail simple, après entraînement, et avec le port de lunettes efficaces.
L’assuré a été mis au bénéfice d’une observation professionnelle dans l’atelier APAIL du CIP du 5 avril au 4 juillet 2004. L’assuré a intégré l’atelier pour huit semaines, puis a effectué un stage en entreprise. Durant l’atelier, il a été relevé une bonne habileté manuelle, ainsi qu’une attention particulière apportée à la finition, au détriment de la productivité. Les rendements sont de l’ordre de 60 à 70% sur un plein temps. Dès le 1
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juin 2004, l’assuré a fait un stage chez XB__________ en tant qu’ouvrier, mais il a été mis au bénéfice, dès le 14 juin, d’un certificat médical de réduction à 50% durant quatre semaines. Au terme de la mesure, la capacité résiduelle de travail est attestée à 60%, améliorable.
L'assuré est au bénéfice de l'assistance de l'Hospice général depuis le 1
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avril 2004.
Selon le rapport de la division de réadaptation professionnelle du 25 octobre 2004, compte tenu de la discordance manifeste entre les conclusions médicales et les conclusions professionnelles, le dossier a été soumis au SMR, qui s’est prononcé comme suit : « Lors du stage, les activités proposées nécessitaient certainement l’usage continu des deux épaules, dès lors il n’est pas étonnant que le rendement soit limité à 60%, mais si l’on trouve un travail mieux adapté, alors le taux serait supérieur, jusqu’à 100% ». Le rapport contient un grand point d’exclamation sous le chapitre « propositions ».
Le 21 juin 2006  l’assuré conclut avec l’Hospice général un contrat d’action sociale individuel, le projet à réaliser étant de contacter l’Office AI pour savoir où en est l’étude de son dossier et apporter les résultats de cette demande à son assistante sociale, avec un délai à fin 2006. Sur ce, l’assuré se rend le 2 décembre 2006 (ou 2008) à l’Office AI pour solliciter copie de son dossier. Aucun acte d'instruction ou décision de l'OAI n'intervient entre le 25 octobre 2004 et le 19 février 2008.
L’Office AI interroge à nouveau le Dr G__________ le 19 février 2008. Après trois courriers de rappel de l’OAI, ce dernier atteste, le 27 mars 2008, qu’il suit l’assuré depuis le 19 janvier 2004, les restrictions étant des douleurs à la nuque et à l’épaule gauche, des difficultés pour soulever des poids et une impossibilité d’accomplir ses tâches professionnelles, le rendement dans l’activité exercée jusqu’alors étant diminué de 80%. L’assuré pourrait faire un petit travail de magasinier.
Un résumé du service de réadaptation du 7 mai 2008 constate que suite au rapport du stage APAIL, aucun suivi n’a été fait, courant 2004.
Selon l’avis médical du SMR, de la Dresse H__________, du 14 mai 2008, depuis janvier 2004 et le rapport du COPAI, quatre ans se sont écoulés et l’assuré a eu amplement le temps de se déconditionner. Il convient donc de le soumettre à un stage de réentraînement, sur la base d’une capacité de travail exigible de 60%, améliorable par la suite. Toutefois, une expertise effectuée par le Dr E__________, antérieurement, conclut à une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. Le réentraînement pourrait uniquement dire si une capacité de travail est encore exigible chez cet assuré dont le dossier a été égaré et dont la durée de traitement est proche de treize ans.
Le rapport de la division de réadaptation professionnelle du 28 juillet 2008 reprend ses deux précédents rapports et ajoute que lors de l’entretien avec l’assuré le 20 juin 2008, ce dernier a exprimé une bonne volonté à participer à la mesure de réentraînement à l’effort, qui est prévue du 11 août au 9 novembre 2008, auprès de la Fondation PRO.
A la demande de l’OAI, la SUVA lui transmet, le 12 août 2008, son dossier, depuis l’accident du 3 août 1992, jusqu’à l’évaluation par le médecin d’arrondissement du 25 juin 1993.
Dans le cadre du suivi du stage auprès de l’entreprise Pro, l’assuré a été mis au bénéfice d’un arrêt de travail à 100%, du 15 août 2008 au 22 août 2008, par le Dr I__________, de la Clinique de Carouge. Le Dr G__________, quant à lui, a attesté que l’assuré était incapable de suivre le travail continu durant quatre heures par jour et qu’il recommandait de baisser l’horaire de travail à trois heures. Interpellé par l’Office AI sur les conséquences de cet arrêt de travail, dès lors que le réentraînement au travail avait été mis en place à 50% seulement, le Dr G__________ a répondu, le 1
er
octobre 2008, qu’il n’avait pas proposé d’arrêt de travail, mais une réduction de la durée de travail d'une heure. Il espérait qu’après la consultation du 6 octobre 2008, l’assuré puisse, à nouveau, suivre le stage à 50%. Selon un certificat médical du Dr J__________, médecin de premier recours des HUG, l’assuré est totalement incapable de travailler du 26 octobre au 29 octobre 2008. Le Dr G__________ prolonge cette incapacité jusqu’au 2 novembre 2008, par certificat du 28 octobre 2008.
Selon le rapport d’évaluation de l’entreprise PRO du 8 décembre 2008, l’assuré est doté de bonnes capacité manuelles, s'il n’a pas à utiliser de façon trop intense sa main gauche. Son rythme de travail est très moyen et n’est pas en mesure de lui assurer un poste de travail dans le marché économique traditionnel. Il n’a pas été possible de mettre en application le projet de l’OAI, à savoir une augmentation progressive du taux d’activité de l’assuré, compte tenu des certificats médicaux présentés par celui-ci, qui explique seulement « qu’il ne peut pas plus », en raison des douleurs qu’il éprouve. Sur les soixante-trois jours de stage prévus, l’assuré a été présent cinquante-et-un jours. Son rendement est passé de 50% à 60%, en qualité, il est passé de 80% à 100%.
Selon le rapport médical du 21 janvier 2009 du Dr G__________, l’état est stationnaire, la capacité de travail est de 25% dans un petit travail de magasinier. Sur ce, l’OAI a mandaté le Dr K__________, spécialiste en rhumatologie, pour procéder à une expertise.
Le rapport d'expertise du 25 juin 2009 du Dr K__________ contient une anamnèse socioprofessionnelle précise, une anamnèse actuelle, concernant l’évolution de la maladie et le résultat des thérapies très complètes, qui reprend tous les rapports médicaux déjà cités ci-dessus. S’agissant des médicaments, le patient a deux antidouleurs en réserve et prend du Grefen à raison de 600 mgr. une fois par jour. Il ne fait plus de physiothérapie depuis plus de six mois, n’a aucun moyen auxiliaire, ni autre traitement.
S’agissant des plaintes et des données subjectives de l’assuré, celui-ci fait état de la persistance de douleurs lombaires chroniques qui, selon lui, évoluent depuis dix-sept ans et qui auraient été clairement déclenchées par la chute dont il a été la victime en août 1992. Il relate des omalgies gauches, apparues sans facteur déclenchant traumatique en 2002, majorées lors de certains mouvements. Il déclare aussi une douleur de la région de l’hémicorps gauche, mal systématisée. L’assuré souhaiterait pouvoir réaliser une activité professionnelle, mais il est gêné par ses douleurs dans toute activité et souhaiterait être guéri avant de travailler. Durant l’entretien et l’examen, l’assuré se lève sans difficulté, il se déshabille et se rhabille sans peine. L’examen clinique du rachis lombaire, dorsal, cervical, des sacro-iliaques, des épaules, coudes, poignets et mains, hanches, genoux, chevilles et pieds, ainsi que du status neurologique, est détaillé. Le rapport analyse le dossier radiologique de l’assuré, soit les clichés et scanners du 10 octobre 1994, 2 novembre 2001, 2 décembre 2002, 23 juin 2009.
Le médecin pose comme diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail des omalgies gauches chroniques dans le cadre d’un conflit antéro-supérieur avec tendinopathie du sus-épineux et sclérose du trochiter, hémi-thoracalgies gauches, d’origine indéterminée, lombalgies chroniques aspécifiques sur discopathie L5-S1, spondylose modérée au niveau de L4 et syndrome d’amplification des symptômes.
S’agissant de l’appréciation du cas, le médecin reprend le parcours médical de l’assuré depuis son accident de 1992, puis les plaintes de l’assuré, et revient sur les constatations objectives. L’expert relève une certaine discordance entre les constatations pathologiques modestes de l’examen clinique et du bilan radiologique et des plaintes alléguées par l’assuré, ainsi que le retentissement fonctionnel qui est rapporté par ce dernier. Ces discordances sont évocatrices d’un syndrome d’amplification des symptômes, comme par ailleurs l’absence de réponse à tous les traitements, la tendance à l’extension des douleurs qui actuellement ne concernent plus uniquement l’épaule gauche, mais tous l’hémithorax gauche, parallèlement à l’absence de modulation de la douleur. Les éventuels troubles psychiatriques mériteraient un complément d’expertise psychiatrique. La discordance entre les constatations objectives et les éléments subjectifs avait déjà été évoquée par l’expertise du Dr E__________ en 2003. En tenant compte uniquement des éléments objectives pathologiques mis en évidence, l’expert estime que l’assuré a une capacité de travail de 50% dans une activité de couvreur-étancheur, en raison des limitations fonctionnelles au niveau de l’épaule gauche, du port de charges de plus de dix kilos, des mouvements d’adduction et de rotation externe et des activités au-dessus de l’horizontale avec le membre supérieur gauche. Dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites, l’assuré aurait une capacité de travail exigible de 100%, comme par exemple dans une activité de télésurveillance. L’appréciation ne tient pas compte d’une éventuelle comorbidité psychiatrique. La baisse de rendement est intégrée dans l’estimation de la capacité de travail de 50% comme étancheur. L’incapacité de travail de plus de 20% date de septembre 2001. S’agissant de réadaptation professionnelle, il faut tenir compte du fait que l’assuré maîtrise mal la langue française et n’a aucune formation professionnelle certifiée. Par ailleurs, les stages au COPAI ont été peu concluants. Dans une activité adaptée, du point de vue rhumatologique et somatique, il n’y a pas de baisse de rendement à escompter.
Par avis du 14 août 2009, la Dresse H__________ auprès du SMR résume le dossier de l'assuré et rappelle qu’il a déposé une demande de mesures professionnelles le 5 juillet 1995 et qu’aucune décision n’a été prise à ce jour, une expertise rhumatologique ayant été réalisée. Les diagnostics de l’expert n’ont pas d’incident sur la capacité de travail. L’assuré est déconditionné physiquement, avec un syndrome lombo-vertébral. Elle estime qu'un examen clinique psychiatrique est nécessaire.
Selon l’examen clinique psychiatrique effectué le 9 septembre 2009 par le Dr  L_________, psychiatre, il n’y a aucun diagnostic psychiatrique avec répercussion sur la capacité de travail. L’assuré souffre de dysthymie, sans répercussion sur la capacité de travail. L’examen clinique met en évidence une thymie bonne, sans irritabilité, ni tristesse, avec ruminations existentielles, sans idées noires, sans anhédonie, avec fatigabilité anamnestique, sans trouble de la concentration ni de la mémoire, sans repli sur soi, sans perte d’estime, le sommeil serait perturbé par un retard d’endormissement, l’appétit fluctuant, la libido satisfaisante. L’examen psychiatrique met en évidence des éléments d’une dépression chronique de l’humeur, dont la sévérité est insuffisante pour justifier un diagnostic de trouble dépressif récurrent même léger. L’assuré lui-même n’envisage aucun trouble psychiatrique, l’assuré se plaignant d’un tableau algique, l’expert envisage et exclut les critères de sévérité de la jurisprudence. Il n’y a donc aucune limitation sur le plan psychiatrique et la capacité de travail exigible est de 100% dans l’activité habituelle et adaptée.
Selon l'avis du SMR du 27 octobre 2009, l'assuré a une capacité de travail nulle depuis le 2 septembre 2001 dans son activité habituelle et une capacité de travail totale depuis toujours dans une activité adaptée.
Il ressort de l'extrait du compte individuel AVS de l'assuré qu'il a travaillé en tant que couvreur-étancheur pour XC_________ de 1981 à 1992, puis pour Y__________ de 1992 à décembre 1994. Il a perçu des indemnités de chômage de décembre 1994 à juin 1996, suivi d'un placement auprès de l'Etat de Genève, dans le cadre des mesures cantonales, jusqu'en décembre 1996. L'assuré a ensuite à nouveau perçu des indemnités de chômage de janvier à septembre 1997 puis a travaillé pour Z__________ d'octobre à décembre 1997 et pour un employeur non précisé de janvier à décembre 1998, période entrecoupée de périodes d'indemnités de chômage entre février et mai 1998. Il a à nouveau travaillé pour Z__________ de février à décembre 1999 puis pour un ou plusieurs employeurs non précisés de janvier 2000 à janvier 2002. Il a perçu des indemnités de chômage d'avril à octobre 2002 puis quelques mois en 2003.
Selon les calculs du taux d'invalidité du 30 octobre 2009 de l'OAI, fondés sur ESS 2002, TA1, homme, niveau 4, 41,7 heures de travail, réévalué à 2002, le revenu avec invalidité s’élève à 57'008 fr. Compte tenu d’une réduction de 10% pour tenir compte de ses limitations fonctionnelles et de son âge, le salaire retenu est de 51'307 fr. Le revenu brut sans invalidité, en tant qu’étancheur sur toitures à 100% auprès de l’entreprise Z__________ est de 60'090 fr. en 2002. Le salaire de base est celui réalisé en 2000. L’assuré a eu un arrêt de travail de trois mois. Sur les neuf mois de travail effectif, le salaire moyen était de 4'558 fr. x 12 + 3'000 fr. de prime, soit 57'679 fr. Avec la réactualisation pour 2002, il s’élève à 60'090 fr. Le taux d’invalidité est donc de 14,6%.
Par projet de décision du 4 novembre 2009, l'OAI envisage de refuser toute rente d'invalidité et mesure professionnelle, compte tenu du taux d'invalidité de 15%, sur la base des divers rapports médicaux et rapports de stage, qui concluent à une capacité de travail totale dans une activité adaptée.
Par pli du 7 décembre 2009, le conseil de l’assuré a déposé des observations. En premier lieu, l’OAI a violé le principe de la célérité, l’instruction de la demande ayant été entrecoupée de plusieurs phases d’inaction totale, alors que l’assuré s’est montré très coopératif et désireux de reprendre le dessus face à ses problèmes de santé, participant à tous les stages d’évaluation et se soumettant à tous les examens et expertises médicaux mis en place. Le dossier a par ailleurs été perdu entre août 2003 et mai 2008, les divers manquements de l’Office AI engageant la responsabilité de l’Etat. L’OAI a également violé le principe de la motivation, le projet de décision ne motivant pas l’autre activité exigible, la mention « sans avoir besoin d’une nouvelle formation » n’étant pas explicite non plus. L’évaluation théorique du taux d’invalidité sur la base des salaires statistiques est également imprécise. La motivation est insuffisante car le projet de décision ne tient pas compte de tous les éléments pertinents et ne propose aucune alternative concrète à l’emploi que l’assuré pourrait exercer. Le projet de décision consacre un abus de pouvoir d’appréciation et une constatation inexacte et incomplète des faits. L’expertise du Dr O_________ diagnostique les mêmes troubles que celle du Dr G__________, mais le premier arrive à la conclusion que l’assuré peut travailler à 100%, alors que le second estime qu’il peut travailler à 50% seulement. L’avis du Dr G__________ est corroboré par les stages mis en place par l’OAI. Le revenu sans invalidité de l’assuré était de 67'579 fr. et non pas 60'090 fr., de sorte que le taux d’invalidité de plus de 20% ouvre le droit à des mesures de reclassement professionnel. De même, le projet de décision ne tient pas compte de tous les stages effectués entre 2003 et 2008, durant lesquels l’assuré éprouvait des douleurs invalidantes, ce qui l’empêchait de travailler durant le stage. Les estimations de l’OAI sont hypothétiques, n’expliquant pas comment un homme de 60 ans, ayant travaillé durant dix-sept ans sur des chantiers en Suisse, souffrant depuis de nombreuses années de diverses pathologies, sans formation certifiée et ne parlant pas le français, pourrait trouver un emploi sans l’aide de l’Office cantonal des assurances sociales.
Par décision du 18 février 2010, l'OAI refuse l'octroi d'une rente et de mesures professionnelles, le degré d'invalidité étant de 19%. La capacité de travail dans l'activité de couvreur est diminuée de moitié, mais la capacité est entière dans une activité légère, sans qu'une formation soit nécessaire et cela depuis toujours. Le degré d'invalidité est fondé sur la comparaison du salaire de couvreur (60'090 fr) avec celui ressortant des ESS avec un abattement de 15% tenant compte de l'âge et des limitations fonctionnelles (48'457 fr.).
Par acte du 24 mars 2010, l'assuré forme recours contre la décision et conclut à diverses mesures d'instruction (comparution personnelle, enquêtes et expertise), à l'octroi d'une rente, ou subsidiairement au renvoi de la cause à l'OAI pour l'octroi de mesures professionnelles. Il fait valoir, en substance, que l'OAI a violé le principe de la célérité, l'examen de la situation de l'assuré ayant été morcelé de 1995 à 2010, avec des phases d'inaction totale de la part de l'OAI durant plusieurs années. Le dossier a semble-t-il été perdu, l'OAI engageant la responsabilité de l'Etat en commettant une telle négligence. L'OAI a également effectué une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents, le revenu que le recourant aurait pu obtenir étant de 67'000 fr. et non pas de 60'090 fr. Le taux d'invalidité de plus de 27% permet donc un reclassement. L'Office AI s'est fondé sur une expertise incomplète et contradictoire, sans tenir compte du rapport du stage COPAI, qui démontre que l'assuré dispose d'une capacité de travail limitée à 60% pour des travaux adaptés. Le médecin traitant de l'assuré confirme que la capacité de travail est réduite à 25% dans une activité adaptée, contredisant ainsi l'expertise du Dr K__________. Il convient donc d'entendre les deux médecins et ordonner une expertise judiciaire neutre, l'assuré ayant le droit de prétendre à une rente entière d'invalidité. Les troubles physiques de l'assuré, son âge (60 ans), la durée de travail sur des chantiers (17 ans) et l'inactivité depuis 16 ans rendent illusoires la reprise du travail.
Par pli du 23 avril 2010, l'OAI conclut au rejet du recours. S'agissant de l'appréciation médicale, l'expertise du Dr K__________ a pleine valeur probante et retient une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. L'expertise ne contient pas de contradiction intrinsèque et le fait que ses conclusions soient différentes de celles du médecin traitant, le Dr G__________ s'agissant du taux de capacité de travail résiduel, n'enlève pas la valeur probante de l'expertise. S'agissant des stages d'observation, ils ont pour but de compléter les renseignements médicaux, en vue d'établir concrètement dans quelle mesure l'assuré est à même de mettre en valeur une capacité de travail et de gain sur le marché du travail, sans que l'on puisse accorder une importance décisive au rendement observé au cours d'un stage, qui dépend également des efforts de volonté de l'intéressé. Le stage COPAI a établi une capacité résiduelle de travail de 60%, améliorable, mais les activités proposées lors du stage n'étaient pas compatibles avec les limitations fonctionnelles du recourant, de sorte que l'on ne peut pas retenir cette capacité de travail de 60%. Lors du stage à la Fondation PRO, initié à 50% avec une augmentation du temps de travail prévu, l'assuré a rapidement présenté un certificat d'arrêt de travail, de sorte que le stage n'a pas pu être continué. S'agissant du degré d'invalidité, le salaire sans invalidité est bien de 60'090 fr., pour l'année 2002, calculé sur les 9 mois de travail effectués auprès de la dernière entreprise. L'abattement de 15% tient compte des limitations fonctionnelles et de l'âge, les autres critères d'abattement n'étant pas réalisés, le recourant résidant en Suisse depuis de nombreuses années au bénéfice d'un permis C. S'agissant du droit au reclassement, il n'est pas ouvert au recourant, qui peut parfaitement exercer des activités dans divers secteurs économiques sans besoin de procéder à des mesures d'orientation professionnelle, les limitations fonctionnelles étant essentiellement d'éviter le port de charges lourdes, étant rappelé qu'une aide au placement a été octroyée au recourant à la condition qu'il présente une requête motivée à l'administration.
Par pli du 30 avril 2010, la détermination de l'OAI a été transmise à l'assuré, qui disposait de la possibilité de consulter les pièces.
Par pli du 12 mai 2010, le Tribunal cantonal des assurances a informé les parties que le dossier était confié à un juge suppléant.
Début novembre 2010, le dossier a été réattribué à un juge titulaire et une audience de comparution personnelle des parties a été fixée au 30 novembre 2010.
Lors de l'audience du 30 novembre 2010, l'assuré, assisté d'un interprète, a confirmé que son dernier emploi était celui auprès de l'entreprise XD_________ SA de janvier 2001 à fin janvier 2002 et qu'il a démissionné car il ne s'entendait pas bien avec ses collègues et avait des problèmes de santé. Il n'a plus cherché du travail depuis lors, son médecin le lui ayant interdit. L'assuré a indiqué qu'il ne peut plus travailler du tout, ni à temps partiel et dans aucune activité, en raison des douleurs à l'épaule gauche, aux doigts, au cou et aux veines. Son état de santé s'est aggravé et il a eu une crise cardiaque le 2 juin 2010. L'assuré et son conseil ont affirmé que l'expertise du Dr K__________ était contestée, l'expert n'ayant vu le patient que durant 30 minutes, sans parler de son état de santé, sans véritable auscultation. La représentante de l'OAI a confirmé que le Service de réadaptation avait estimé, au vu des rapports médicaux, que l'assuré pouvait trouver un emploi dans un domaine respectant ses limitations fonctionnelles, la question de son âge avait été prise en compte dans l'abattement, sans qu'il soit estimé que cet âge rendait illusoire toute reprise du travail.
Par pli du 1
er
décembre 2010, le Tribunal a interrogé l'expert, le Dr K__________, ainsi que les Drs P________, cardiologue, et G__________, médecin traitant.
Par pli du 3 décembre 2010, le Dr P________, cardiologue, indique qu'actuellement, il n'existe pas d'incapacité de travail d'un point de vue cardiologique.
Par pli du 6 décembre 2010, le Dr K__________, rhumatologue, répond ainsi aux diverses questions posées. L'assuré a été examiné à son cabinet le 23 juin 2009 durant l'après-midi, soit environ durant 120 minutes. L'examen a consisté en une anamnèse puis un examen clinique de l'assuré. L'examen clinique a duré environ 45 minutes, ce qui ressort du rapport d'expertise où sont répertoriées en détail les constatations cliniques objectives. En présence de l'assuré, l'expert a examiné le dossier radiologique et les clichés qui lui ont été remis à la fin de l'expertise. Avant l'examen au cabinet, l'expert a examiné le dossier d'instruction, comportant plus de 600 pages et dont la lecture a représenté 4 heures de travail. Après l'examen médical, la rédaction du rapport a pris deux heures, puis les corrections finales plus de trois heures.
Les diagnostics retenus lors de l'expertise rhumatologique du 23 juin 2009 conduisent à une diminution partielle de la capacité de travail (50%) en tant que couvreur-étancheur, compte tenu des limitations fonctionnelles qui en résultent. Dans un travail adapté à ses limitations, il n'y a pas de baisse de rendement. Selon l'expert, l'inactivité depuis 9 ans et l'âge du patient (60 ans) n'impliquent pas de baisse de rendement dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, chez un assuré qui ne manifeste pas de ralentissement moteur ou psychique et dont l'état général est bon, et tout à fait comparable à celui d'un sujet du même âge sans plainte ostéo-articulaire. Le fait qu'il n'ait plus travaillé depuis 9 ans et le possible déconditionnement qui en résulterait n'ont pas de caractère incapacitant, qui plus est dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles.
Par pli du 21 décembre 2010, le Dr G__________, médecin traitant de l'assuré, conteste partiellement l'avis du Dr K__________. Il estime que les diagnostics posés sont incomplets, l'assuré souffre de cervicalgies objectivées par la radiographie de la colonne cervicale du 23 juin 2004, de dorsalgie objectivée par la radiographie de la colonne dorsale du 23 janvier 2004, de lombalgies chroniques, objectivées par la radiographie de la colonne lombaire du 18 octobre 2005, d'hémi-thoracalgies gauches, jugées d'origine indéterminée par l'expert, qui trouve une explication par une maladie coronarienne, objectivée par la coronographie du 2 juin 2010, ainsi que l'état dépressif de l'assuré, constaté par l'expert qui est un facteur défavorable pour une activité professionnelle à 100%. Selon le médecin traitant, les limitations liées aux éléments objectifs ostéo-articulaires, cardiologiques et dépressifs sont des éléments qui parlent en faveur d'une capacité résiduelle de travail de l'ordre de 30% à 40%. Une expertise psychiatrique est nécessaire pour définir le rôle de l'état dépressif sur la capacité résiduelle de travail.
Par mémoire du 25 février 2011, l'assuré conteste encore une fois les conclusions du Dr K__________, qui ne tiennent pas compte des constatations faites lors des stages et sont contredites par l'avis du Dr G__________. Il critique l'avis du Dr K__________, qui confirme les résultats de son expertise du 25 juin 2009, sans tenir compte du temps qui s'est écoulé depuis lors, la prétendue capacité de travail à 100% dans une activité adaptée ne correspond pas à la réalité. L'avis du Dr P________ ne tient compte que du point de vue cardiologique et ignore que l'assuré, âgé de 61 ans, avec une dépression sévère et après un infarctus grave, ne peut pas avoir une capacité de travail totale. D'ailleurs, l'assuré doit prendre une aspirine-cardio à vie. Seul le rapport médical du Dr G__________ a cherché à traiter le cas de l'assuré dans sa globalité. Ce rapport démontre que les diagnostics posés par le Dr K__________ sont incomplets. Le médecin traitant conteste également valablement l'avis du Dr P________, spécialisé en cardiologie, et met en évidence un test d'effort qui permet de suspecter une ischémie. Compte tenu du rapport du Dr G__________, le Tribunal ne saurait conclure à une capacité de travail de 100% de l'assuré dans une activité adaptée. Les rapports médicaux étant contradictoires, il convient d'auditionner les Drs G__________ et K__________ ensemble pour confronter leurs avis. L'assuré confirme qu'il réalisait un revenu de 67'579 fr. sans invalidité. Compte tenu d'une capacité résiduelle de travail de 45%, le revenu avec invalidité retenu par l'OAI doit être réduit à 21'805 fr., y compris la réduction de 15%, de sorte que le taux d'invalidité est de 67,73%, ce qui justifie un ¾ de rente. Toutefois, l'assuré estime que l'abattement doit être de 25%, compte tenu de son âge. Cela mène à un degré d'invalidité de 72%, ce qui donne droit à une rente entière. Rien ne justifie que l'assuré paye les conséquences des graves manquements de l'administration, qui a mené une instruction pendant près de 15 ans, de sorte que c'est bien l'âge de 61 ans qui doit être retenu. Pour terminer, et malgré l'invitation du Tribunal faite à l'Office AI pour examiner la possibilité de proposer une solution à l'assuré, compte tenu de la durée de l'instruction, cet office n'a entrepris aucune action dans ce sens.
Par pli du 11 février 2011, l'OAI transmet l'avis du SMR du 17 janvier 2011 du Dr Q________. En tant que médecin du travail, le médecin statue de la manière suivante. L'incapacité de travail durable date de 1995, elle est de 50% de 1995 à 2002, les nombreux arrêts de travail sont justifiés parce que l'assuré travaillait au-dessus de ses forces. L'incapacité de travail est de 100% depuis janvier 2002. Ainsi, la capacité de travail dans l'activité habituelle est de 0% depuis cette date. Dans une activité adaptée, la capacité est de 100% depuis le début. En raison de l'atteinte cardiaque et osthéo-articulaire, il estime une perte de rendement de 20% depuis le 2 juin 2010. Les limitations fonctionnelles sont les suivantes : activité physique intense, travail au chaud ou au froid, en hauteur, monter/descendre les escaliers, couvreur, travail à genoux ou accroupi, port de charges, travail en se penchant, mouvements répétitifs du bras gauche, travail des bras au-dessus de la tête. Nécessité d'une alternance des positions debout/assis, et de pauses (baisse de rendement de 20%). Sur la base de ce rapport, l'OAI précise que la baisse de rendement est liée à l'atteinte cardiaque et articulaire depuis le 2 juin 2010, cette aggravation étant postérieure à la décision du 18 février 2010, l'évaluation des répercussions sur la capacité de travail ne concernent pas la présente procédure et devra donc être réalisée dans le cadre d'une procédure de révision qui aboutira à la notification d'une nouvelle décision administrative.
Bien que la cause ait été gardée à juger, l'assuré a déposé le 5 avril 2011 des conclusions complémentaires. La baisse de rendement retenue est limitée à un pourcentage qui permet de refuser à l'assuré toute couverture AI et ne correspond pas à la longue liste des incapacités retenues par le SMR. En rapport avec l'âge, la formation et la situation du marché de l'emploi, ces multiples limitations aboutissent à une capacité de travail nulle ou en tout cas largement inférieure à 80%.
La cause a ensuite été gardée à juger.
EN DROIT
a) Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).
Dès le 1
er
janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b) La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 230
consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF
129 V 4
consid. 1.2; ATF
127 V 467
consid. 1,
126 V 136
consid. 4b et les références).
En revanche, en ce qui concerne la procédure et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b;
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). tel est donc le cas des règles de procédure de la LPGA et de la LAI en vigueur depuis le 1
er
janvier 2009.
Quant au fond, les faits déterminants s’étant produits entre 1995 et 2010, les dispositions de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 et de ses ordonnances d’application seront citées dans leur teneur en vigueur à cette date pour la période allant jusqu'au 31 décembre 2002. S'agissant des modifications de l'état de fait, cas échéant de l'aggravation de l'état de santé de l'assuré, la LPGA et les modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4
ème
révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) et celles du 6 octobre 2006 (5
ème
révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008, seront appliquées le cas échéant.
a) L'art. 69 al. 1 LAI prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent faire directement l'objet d'un recours devant le tribunal des assurances du canton de l'office qui a rendu la décision.
b) En l'espèce, l'OAI a communiqué à l'assuré un projet de décision en date du 4 novembre 2009 qui a été confirmé par la décision du 18 février 2010 contre laquelle l'assuré a interjeté directement recours devant le Tribunal cantonal des assurances sociales le 24 mars 2010.
c) Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).
Le litige porte sur le droit de l'assuré à une rente d'invalidité, subsidiairement à des mesures d'ordre professionnel.
a) Aux termes de l'art. 4 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale, provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF
110 V 275
consid. 4a ;
105 V 207
consid. 2).
Aux termes de l’art. 4 LAI, l’invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (al. 1
er
). L’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (al. 2).
b). Selon l'art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins. L'entrée en vigueur de la 4ème révision de la LAI a modifié la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI relatif à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité. Selon l’art. 28 al. 1
er
LAI dans sa teneur en vigueur du 1
er
janvier 2004 au 31 décembre 2007 (al. 2 dès le 1
er
janvier 2008), l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à trois quarts de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
En revanche, les principes développés jusqu'alors par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité conservent leur validité, que ce soit sous l'empire de la LPGA ou de la 4ème révision de la LAI (ATF
130 V 348
consid. 3.4; ATFA non publiés du 17 mai 2005, I 7/05, consid. 2, du 6 septembre 2004, I 249/04, consid. 4).
c) Selon l’art. 29 al. 1
er
LAI dans sa teneur en vigueur du 1
er
janvier 1988 au 31 décembre 2007, le droit à la rente au sens de l’art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l’assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au moins (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (let. b).
Conformément à l’art. 29 al. 2 LAI, la rente est allouée dès le début du mois au cours duquel le droit à la rente a pris naissance, mais au plus tôt dès le mois qui suit le dix-huitième anniversaire de l’assuré. Le droit ne prend pas naissance tant que l’assuré peut prétendre une indemnité journalière au sens de l’art. 22 LAI.
d) La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l’accident, l’incapacité de travail, l’invalidité, l’atteinte à l’intégrité physique ou mentale) supposent l’instruction de faits d’ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de l’assuré à des prestations, l’administration ou le juge a besoin de documents que le médecin doit lui fournir. L’appréciation des données médicales revêt ainsi une importance d’autant plus grande dans ce contexte. La jurisprudence a donc précisé les tâches du médecin, par exemple lors de l’évaluation de l’invalidité ou de l’atteinte à l’intégrité, ou lors de l’examen du lien de causalité naturelle entre l’événement accidentel et la survenance du dommage (ATF
122 V 158
consid. 1b et les références ; SPIRA, La preuve en droit des assurances sociales,
in
: Mélanges en l’honneur de Henri-Robert SCHÜPBACH, Bâle 2000, p. 268).
Dans l’assurance-invalidité, l’instruction des faits d’ordre médical se fonde sur le rapport du médecin traitant destiné à l’Office de l’assurance-invalidité, les expertises de médecins indépendants de l’institution d’assurance, les examens pratiqués par les Centres d’observation médicale de l’assurance-invalidité (ATF
123 V 175
), les expertises produites par une partie ainsi que les expertises médicales ordonnées par le juge (VSI 1997, p. 318, consid. 3b ; BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 142).
Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents qu’un médecin, éventuellement d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF
125 V 261
consid. 4,
115 V 134
consid. 2). Ces données médicales permettent généralement une appréciation objective du cas. Elles l’emportent sur les constatations qui peuvent être faites à l’occasion d’un stage d’observation professionnelle, lesquelles sont susceptibles d’être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l’assuré pendant le stage (ATFA non publié du 6 mai 2003, I 762/02).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n’est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il convient que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux (ATF
125 V 351
consid. 3).
S’agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin de famille (ATF
125 V 351
consid. 3b/cc et les références ; RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2).
5. a) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF
130 V 348
consid. 3.4,
128 V 30
consid. 1,
104 V 136
consid. 2a et 2b; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF
129 V 223
consid. 4.1, 128 V 174).
b) Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires (ESS) de l'Office fédéral de la statistique (ATF
126 V 76
consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF
126 V 78
consid. 5).
c) La jurisprudence considère à cet égard que sous l’angle de l’obligation de diminuer le dommage, s'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (VSI 1999 p. 247 consid. 1 et les références). Toutefois, lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, il faut procéder à une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réaliste, cet assuré est (ou était) en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail. Indépendamment de l'examen de la condition de l'obligation de réduire le dommage (cf. ATF
123 V 233
consid. 3c et les références), cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait objectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des contributions patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail (arrêts F. du 27 mai 2005, I 819/04, consid. 2.2, N. du 26 mai 2003, I 462/02, consid. 2.3; W. du 4 avril 2002, I 401/01, consid. 4c). Ainsi, il a été jugé qu’un assuré âgé de 57 ans au moment de la décision litigieuse n’avait pas encore atteint la limite d’âge critique à partir de laquelle il n’y avait plus de mise en valeur possible de la capacité de travail résiduelle sur le plan économique. Partant, il pouvait être exigé de lui qu’il abandonne l’activité indépendante pour exercer une activité salariée simple et répétitive (ATF du 9 octobre 2007, I 881/06, consid. 4.4). En revanche, le Tribunal fédéral a jugé que l’exercice d’une activité adaptée n’était pas exigible d’un assuré âgé de 64 ans (ATF non publié du 4 avril 2002, I 401/01, consid. 4d) ni d’un assuré âgé de 61 ½ ans, compte tenu des circonstances concrètes du cas d’espèce (ATF non publié du 10 mars 2003, I 617/2002, consid. 3.3). Dans ces deux cas, la capacité résiduelle de travail ne pouvait plus être exploitée économiquement.
Le Tribunal fédéral admet dans un arrêt
9C_612/2007
du 14 juillet 2008, qu'au moment de la naissance du droit à la rente - auquel il y a lieu de se placer pour déterminer l'exigibilité d'un changement d'activité (cf. arrêts S. du 14 juin 2005 consid. 2.3, I 761/04 et K. du 17 août 2004 consid. 3.3.1, I 643/03) - l'intimé est âgé de près de 60 ans, soit un seuil à partir duquel on peut parler d'âge avancé (cf. l'arrêt D. du 12 juin 1997, U 218/96). L'assuré n'a aucune expérience professionnelle dans un autre domaine économique que ceux dans lesquels il a travaillé pendant plus de quarante ans, à savoir en tant que menuisier puis agriculteur. En particulier, il a toujours travaillé en qualité d'indépendant, de sorte que la reprise d'une activité salariée nécessiterait un important effort d'adaptation de sa part. Compte tenu du contexte personnel et professionnel, il paraît difficile d'exiger que l'intimé abandonne son activité indépendante pour se lancer dans une recherche hasardeuse d'un emploi adapté à ses limitations fonctionnelles, d'autant plus que de tels postes sont très prisés par de plus jeunes assurés ayant également des limitations fonctionnelles. Dans un arrêt I 1034/06, du 6 décembre 2007, le Tribunal fédéral retient que, compte tenu du contexte personnel et professionnel, on ne pouvait exiger que le recourant, âgé de 63 ans lors de la décision, abandonne l'emploi qu'il exerçait à 50 % pour se lancer dans une recherche - hasardeuse - d'un emploi correspondant à sa capacité résiduelle de travail. Dans ces deux arrêts, le Tribunal fédéral relève que l'on peine en effet à imaginer qu'un employeur consente à engager l'assuré, eu égard à l'âge de celui-ci et au temps nécessaire qu'il lui aurait fallu pour s'adapter à un emploi d'emblée limité dans le temps. Il n'est donc pas exigible, dans le premier cas, que l'assuré abandonne son activité indépendante avec tout ce que cela eût impliqué pour reprendre une activité salariée et il est admis, dans le second, qu'en ayant repris une activité auprès de son employeur, le recourant a en réalité pleinement satisfait à l'obligation qui lui incombait de réduire son dommage.
Dans un arrêt
9C_104/2008
du 15 octobre 2008, le Tribunal fédéral estime que l'abattement de 20%, sur un maximum de 25, fixé par l'office AI, tient suffisamment compte des limitations fonctionnelles, nombreuses mais laissant subsister une capacité résiduelle de 50% dans un grand nombre d'activités, et de l'âge de l'intéressé, 59 ans au moment de la décision litigieuse, ce qui est encore éloigné de l'âge à partir duquel le Tribunal fédéral reconnaît généralement que ce facteur devient déterminant et nécessite une approche particulière (cf. notamment SVR 2003 IV n° 35 p. 107 [I 462/02]; arrêts
9C_849/2007
du 22 juillet 2008,
9C_612/2007
du 14 juillet 2008, I 1034/06 du 6 décembre 2007, I 61/05 du 27 juillet 2005, I 819/04 du 27 mai 2005, I 462/02 du 26 mai
2003 I 617
/02 du mars 2003, I 461/01 du 4 avril 2002).
La question de savoir quel est le moment déterminant pour procéder à l'évaluation de l'invalidité d'un assuré proche de l'âge de la retraite a été laissée ouverte par le Tribunal fédéral dans un arrêt
9C_949/2008
du 2 juin 2009. Dans un autre cas, le Tribunal fédéral n'a pas non plus tranché la question car peu importe que l'on retienne le moment de la naissance éventuelle du droit à la rente, auquel il y a lieu de se placer pour procéder à la comparaison des revenus (ATF
129 V 222
consid. 4.1 et 4.2 p. 223 s.) ou le moment de la décision litigieuse, car le recourant, alors âgé de 56 ans, respectivement 60 ans, n'a pas atteint le seuil à partir duquel la jurisprudence considère généralement qu'il n'existe plus de possibilité réaliste de mise en valeur de la capacité résiduelle de travail sur un marché du travail supposé équilibré (cf. arrêt
9C_1043/2008
du 2 juillet 2009;
9C_651/2008
du 9 octobre 2009).
d) Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF
129 V 224
consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires intervenue jusqu'au moment du prononcé de la décision. On ne saurait s'écarter d'un tel revenu pour le seul motif que l'assuré disposait, avant la survenance de son invalidité, de meilleures possibilités de gain que celles qu'il mettait en valeur et qui lui permettaient d'obtenir un revenu modeste (ATF
125 V 157
consid. 5c/bb et les arrêts cités); il convient toutefois de renoncer à s'y référer lorsqu'il ressort de l'ensemble des circonstances du cas que l'assuré, sans invalidité, ne se serait pas contenté d'une telle rémunération de manière durable (cf. AJP 2002 1487; RCC 1992 p. 96 consid. 4a).
6. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5b,
125 V 195
consid. 2 et les références; cf. ATF
130 III 324
consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF
126 V 322
consid. 5a).
En l'espèce, l'assuré a déposé une demande de prestations d'invalidité le 14 juin 1995, alors que sa première demande avait été rejetée le 1
er
novembre 1994 pour deux motifs: selon le dossier médical de la SUVA, l'assuré disposait d'une pleine capacité depuis juillet 1994 et l'incapacité de travail n'avait dès lors duré que de février à juillet 1994, soit moins d'un an. Cette deuxième demande aurait dû soit être rejetée sans délai si la capacité de travail était entière, à défaut d'aggravation de l'état de santé entre novembre 1994 et juin 1995, soit donner lieu à un stage d'orientation puis à une reprise rapide du travail dans une activité adaptée, conformément d'ailleurs à la demande de l'assuré qui sollicitait une réorientation, voire un reclassement. En tout les cas si l'état de santé était incompatible avec l'activité de couvreur-étancheur à plein-temps, il n'empêchait pas alors, une activité adaptée à 100%.
L'assuré a ensuite repris le travail, avec de nombreuses interruptions et un nombre d'heures limité, en qualité d'étancheur pour deux entreprises successives d'avril 1999 à fin janvier 2002, puis s'est inscrit au chômage. Cette reprise du travail a aggravé son état de santé, impliquant une atteinte supplémentaire à l'épaule et le SMR admet aujourd'hui que le début de l'incapacité de travail durable remonte à 1995, à raison de 50% jusqu'en janvier 2002, puis de 100% dans l'activité habituelle, de sorte qu'il faut considérer que la question de l'octroi d'une rente d'invalidité se pose donc théoriquement dès 1995, le début de l'incapacité de travail remontant à 1994, selon les certificats médicaux produits. Toutefois, aucun document médical n'atteste que la capacité de travail de l'assuré serait inférieure à 50% dans son activité et inférieure à 100% dans une activité adaptée entre 1995 et 2002.
S'agissant de la capacité de travail de l'assuré suite à l'aggravation de début 2002, il faut retenir que les avis convergents des Drs E__________ (expert en 2003), C__________ et C__________ (médecins traitants entre 1992 et 2004) et D__________ (spécialiste en rhumatologie consulté en 2002), sont convaincants. Ils retiennent tous que l'assuré est totalement incapable de travailler en tant qu'étancheur-couvreur, mais dispose d'une pleine capacité de travail à 100% dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles retenues alors (port de charges, position accroupie ou à genoux, limitations fonctionnelles de l'épaule gauche, montée d'échelle en portant des poids). Ces conclusions sont partagées par l'avis du SMR du 17 janvier 2011. L'assuré souffre alors, en résumé et selon les radios et les examens cliniques, d'atteintes modérées au niveau des lombaires (L4-L5 et L2), de l'épaule gauche (tendinopathie sans signe de rupture de la coiffe, ni fissuration du sus épineux) et du genou gauche (status après arthroscopie du genou gauche).
Les conclusions des deux stages effectués entre mars et juillet 2004, retenant une capacité limitée à 60% ne permettent pas de remettre en cause ces conclusions médicales concordantes, l'assuré ayant d'emblée décidé que les médecins avaient tort et qu'il ne pouvait pas travailler à plus de 50% et le médecin conseil du COPAI admettant lui aussi, sur la base de l'observation en atelier, que la capacité de travail de l'assuré devait pouvoir atteindre 100% s'il portait des lunettes correctives. Telles sont d'ailleurs les conclusions de la division de réadaptation de l'OAI, qui aurait alors dû procéder à la comparaison des revenus pour déterminer le taux d'invalidité. Un examen superficiel des salaires à comparer, compte tenu des conclusions médicales à cette date, indique que le taux d'invalidité ne dépasse pas 30%. Cela n'ouvre pas de droit à une rente et l'autolimitation de l'assuré lors du stage rend illusoire le succès d'un reclassement.
Au lieu de statuer en novembre ou décembre 2004, l'OAI égare le dossier ou omet de le traiter, l'assuré ne relance pas cet office pour obtenir une décision et l'instruction n'est reprise qu'en février 2008.
L'expertise du Dr K__________ a été effectuée selon les règles de l'art, et, contrairement aux allégations de l'assuré, elle est fondée sur un examen détaillé qui a duré 120 minutes pour l'anamnèse et l'examen clinique. Le détail des constatations objectives dans l'expertise exclut d'ailleurs que l'expert se soit contenté de poser durant 30 minutes quelques questions sans rapport avec l'état de santé du patient. Outre les constations objectives, l'expertise se fonde sur le dossier médical, les plaintes du patient et les radiographies. L'expert a procédé à de nouveaux clichés, qui confirment l'existence de certaines atteintes ostéoarticulaires, déjà constatées en 1994, et confirmées en 2002 et 2004. En substance, l'expert retient de façon bien motivée que, malgré l'amplification des symptômes, l'assuré présente les atteintes suivantes objectivement confirmées par l'examen clinique et les clichés: douleurs chroniques de l'épaule gauche dans le cadre d'un conflit antéro supérieur gauche avec tendinopathie du sus épineux et sclérose du Trochiter; douleurs lombaires dues à une discopathie L5-S1 et spondylose modérée au niveau L4. Il retient aussi que le patient est déconditionné physiquement. L'avis du Dr G__________ ne remet pas vraiment en cause les diagnostics posés, mais estime que l'importance des douleurs sont objectivées par les clichés. Or, les images sur lesquelles il se fonde mentionnent toutes des atteintes "modérées", "discrète", tels que de "discrets troubles statiques sous forme d'un minime glissement (C3 à C6)", une "discrète attitude scoliotique". Il faut donc admettre que les atteintes lombaires et à l'épaule gauche sont assez modérées, de sorte que si les douleurs sont incontestables, elles ne présentent pas l'intensité décrite par l'assuré, au vu des constatations de l'expert quant à la présence des signes de Wadell et les mouvements lors du déshabillage effectués sans difficulté par l'assuré lors de l'examen.
Par contre, les conclusions de l'expert quant à la capacité de travail de l'assuré ne sont pas convaincantes. Il faut retenir, sur la base de cette expertise, mais aussi de l'avis des autres médecins consultés, du Dr E__________ (expert en 2003) et du SMR, que les limitations fonctionnelles ostéoarticulaires de l'assuré sont les suivantes: port de charge de plus de 10 kg (3-4 kg selon le Dr E__________); activités au-dessus de l'horizontale avec le membre supérieur gauche, mouvement d'abduction et de rotation externe répétitif, pencher le buste en avant, porter des charges en montant des échelles, travailler accroupi ou à genou. Ces limitations excluent l'activité de couvreur, même à 50%, car l'activité implique de porter des charges pour les amener sur des toits et de travailler penché ou accroupi pour procéder à la couverture ou refaire l'étanchéité du toit. Ainsi que le retiennent à juste titre tous les autres médecins, l'assuré est totalement incapable de travailler dans son activité habituelle depuis début 2002 en tout cas.
S'agissant de la capacité de travail de l'assuré dans une activité légère, adaptée à ses limitations, tous les médecins admettent qu'elle est entière, que ce soit entre 1994 et 1996, en 2003 (expertise du Dr E__________ et médecins traitants) ou en 2009 (expertise du Dr K__________). Toutefois, le SMR relève que les atteintes ostéoarticulaires et le trouble cardiaque intervenu en juin 2010 impliquent, ensemble, une diminution de rendement de 20%. L'avis du Dr G__________, qui estime que l'ensemble des pathologies implique une capacité de travail de 30% à 40% ne peut pas être suivi. Outre le fait que l'empathie du médecin traitant, qui n'est pas un spécialiste, ne permet pas de se fonder sur son seul avis, il s'avère que ce dernier ne contredit pas les autres avis de façon suffisamment pertinente pour que la Cour ordonne une expertise judiciaire. D'une part, la dépression mentionnée n'est ni suivie ni traitée et a été exclue par l'examen du Dr L_________, psychiatre. D'autre part, l'importance des limitations ostéoarticulaires est contradictoire avec l'avis de tous les spécialistes qui se sont prononcés, et non pas seulement le Dr K__________. Finalement, le trouble cardiaque n'implique pas d'incapacité de travail selon le Dr P________, cardiologue, le fait d'être traité par aspirine cardio étant commun dans ce genre de cas. Les conclusions du stage effectué en 2008 ne sont pas de nature à remettre en cause l'avis des médecins pour les mêmes motifs qu'en 2004, l'assuré amplifiant ses douleurs et s'autolimitant dans sa capacité à effectuer un stage de réentrainement à l'effort, adapté à ses limitations, commencé à raison de 50% pour aller en augmentant, sans que son médecin traitant ne justifie de façon convaincante que l'état de santé de son patient limite à 3 heures par jour (au lieu de 4 heures) sa capacité à suivre le stage. Il faut donc retenir que l'assuré est pleinement capable de travailler dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, avec une diminution de rendement de 20%. Le SMR indiquant que celle-ci est due aux deux pathologies, on retiendra au degré de la vraisemblance prépondérante que le rendement était réduit de 10% depuis janvier 2002 s'agissant du trouble ostéoarticulaire et de 10% supplémentaires depuis juin 2010 pour l'affection cardiaque.
L'OAI ne peut pas, eu égard aux particularités du cas, raisonnablement prétendre que les conséquences du trouble cardiaque ne doivent pas être prises en considération car elles sont postérieures de quatre mois à la décision de février 2010. D'une part, le trouble est très certainement antérieur à juin 2010, certaines douleurs anciennes, mais inexpliquées jusque là étant liées à cette affection. Le diagnostic est documenté et ses conséquences (diminution de rendement) sont admises par le SMR. D'autre part, il faut rappeler à l'OAI que l'instruction médicale a duré, avec deux interruption de 4 ans il est vrai, de 1995 à 2010, de sorte qu'il serait pour le moins choquant en l'espèce, de ne pas tenir compte de l'état de santé du recourant quelques mois après la décision dans le cadre de la présente cause et ce afin d'éviter de procéder à une nouvelle instruction qui risque de mener l'assuré à la retraite.
Il est établi que la capacité de travail entière, sans diminution de rendement de l'assuré de 1995 à 2002 exclut tout droit à une rente, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une comparaison des revenus pour cette période. Au demeurant, l'assuré a perçu des indemnités de chômage ou du salaire de décembre 1994 à avril 2003. Au-delà, s'agissant des dates déterminantes et des salaires à comparer pour déterminer le taux d'invalidité, il convient de retenir une première aggravation de l'état de santé de l'assuré en janvier 2002. Depuis lors, il est totalement incapable de travailler dans son métier et subit une diminution de rendement de 10% dans une activité légère et adaptée. En juin 2010, une nouvelle aggravation implique une diminution supplémentaire de rendement de 10%. Rien n'indique toutefois que l'activité légère dans laquelle l'assuré aurait pu travailler dès 2002 ne serait pas également demeurée adaptée à la pathologie cardiaque apparue en 2010.
En 2004, la division de la réadaptation de l'OAI a déterminé que le salaire sans invalidité de l'assuré aurait été de 67'579 fr. lors de son emploi auprès de Z__________ en 2002, sans que le calcul effectué soit détaillé. L'OAI affirme en 2010 que la moyenne des salaires réalisés durant 9 mois en 2000 auprès de Z__________ (4'558 fr.) additionné à la prime reçue (3'000 fr.) justifie un salaire de 60'090 fr. après réactualisation en 2002. Ce montant n'est pas déterminant selon la jurisprudence, dès lors que l'assuré a connu plusieurs périodes d'incapacité de travail pour cause de maladie en raison des limitations liées aux troubles ostéoarticulaires. Le nombre d'heures de travail a été réduit et, par conséquent, le 13
ème
salaire aussi. Il faut prendre en compte le salaire que l'assuré aurait pu réaliser sans atteinte à la santé, soit à plein rendement et sans arrêts pour cause de maladie. Il suffit de se référer au questionnaire de l'employeur du 27 septembre 2002 qui établi que l'assuré aurait réalisé en 2002 un salaire de 30 fr./heure, pour un horaire habituel de 40 heures dans l'entreprise, avec une prime équivalent à un 13
ème
salaire, comme suit: 30 fr. x 40 heures x 52 semaines ./. 12 mois x 13 = 67'600 fr. en 2002, ce qui correspond au revenu retenu par l'OAI à l'époque.
S'agissant du revenu avec invalidité, le salaire ressortant de ESS 2002, TA1, niveau 4, hommes, reporté à 41,7 heures de travail est de 52'259 fr., soit de 47'033 fr., avec une diminution de rendement de 10%. Les limitations fonctionnelles peu marquées ne justifient pas d'abattement supplémentaire. Par contre, le nombre d'année de travail dans le même métier (22 ans) et l'âge de l'assuré (52 ans) justifient un abattement de 10%. Le revenu d'invalide était alors de 42'330 fr. et le taux d'invalidité est de 37%, ce qui n'ouvre pas de droit à la rente.
En 2010, le salaire sans invalidité de 67'600 fr. en 2002, réévalué à 2010 est de 75'919 fr. Le salaire ressortant de ESS 2008, TA1, niveau 4, hommes, reporté à 41,6 heures de travail est de 59'979 fr., soit de 62'585 fr. en 2010. Avec une diminution de rendement de 20%, le salaire est de 50'068 fr. En juin 2010, l'assuré est âgé de 60 ans, il a travaillé durant 20 ans dans la profession de couvreur étancheur, qu'il ne peut plus exercer, il est totalement inactif depuis 9 ans, de sorte que l'abattement maximum de 25% se justifie. Le revenu d'invalide est ainsi de 37'551 fr. et le taux d'invalidité de 50,53% ouvrant le droit à une demi-rente dès le 1
er
septembre 2010, soit trois mois après l'aggravation de l'état de santé (art. 88 a al. 2 RAI).
Reste à déterminer si, lors de la décision de 2010, année qui correspond à l'ouverture du droit à la rente, l'assuré avait atteint l'âge auquel l’exercice d’une activité adaptée n'est pas exigible selon la jurisprudence. Le Tribunal fédéral retient que 60 ans est le seuil à partir duquel on peut parler d'âge avancé, mais que l'ensemble des circonstances doivent être prises en considération. En l'espèce, l'assuré a certes toujours travaillé dans le même domaine de couvreur-étancheur, n'a aucune formation professionnelle, maîtrise mal le français et il est resté sans activité depuis près de 10 ans. Toutefois, s'il est probable que l'assuré aura des difficultés à trouver un employeur susceptible de l'engager, c'est moins en raison des difficultés à se réadapter à un nouveau métier, simple et répétitif, qui n'exige pas de formation particulière, ni maîtrise de la langue, que de son âge, qui n'est pas assez proche de la retraite pour être seul déterminant selon le Tribunal Fédéral. Les autres circonstances qui rendent difficile, voire illusoire, de trouver un employeur ne sont toutefois pas à mettre sur le compte de l'invalidité, s'agissant de la longue période d'inactivité totale qui se justifie cependant pas pour des raisons médicales, l'assuré, n'ayant rien entrepris pour diminuer le dommage, et de la conviction subjective de l'assuré qui reste persuadé qu'il ne dispose d'aucune capacité de travail. Ainsi, et bien que l'exploitabilité économique de la capacité résiduelle soit examinée indépendamment de l'obligation de diminuer le dommage, il s'avère que l'assuré dispose encore d'une capacité de travail exploitable en septembre 2010, de sorte qu'il ne se justifie pas de lui allouer une rente entière dès cette date.
Pour finir, le recourant se plaint avec raison du retard inadmissible de l'OAI pour statuer, soit 15 ans entre le dépôt de la demande en 1995 et la décision de 2010, avec deux périodes de quatre ans d'inaction totale. Cela étant, et sans que cela n'exempte l'OAI, on constate que ni l'assuré, ni l'Hospice général d'ailleurs n'ont relancé l'OAI entre la fin de l'instruction de 2004 et sa reprise en 2008. Il est certain qu'une décision rapide de refus fin 2004 aurait permis à l'assuré d'être clairement fixé sur sa situation, soit une capacité de travail de 90% dans une activité adaptée, sans qu'il puisse être établi a posteriori que l'assuré aurait alors repris le travail. Au demeurant, la question de la responsabilité de l'Etat évoquée par le conseil de l'assuré n'est pas de la compétence de la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice.
Le recours est donc partiellement admis, la décision du 18 février 2010 est annulée, en ce sens que l'assuré a droit à une demi-rente d'invalidité dès le 1
er
septembre 2010.
Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la Cour limite en l'espèce à 2’000 fr. (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 LPA). L'intimé sera par ailleurs condamné à un émolument de 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement, annule la décision du 18 février 2010 et dit que l'assuré a droit à une demi rente d'invalidité dès le 1
er
septembre 2010.
Renvoie la cause à l'intimé pour le calcul du montant de la rente.
Met un émolument de 1'000 fr. à la charge de l'intimé.
Condamne l'intimé à une indemnité de procédure de 2'000 fr. en faveur de l'assuré.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le