ge_gerichte · ATAS/1013/2008 · 2008-09-10 · fr


Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Christine KOEPPEL et Dana DORDEA, Juges 
assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/2152/2007 
ATAS/1013/2008 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 4 
du 10 septembre 2008 
 
En la cause 
X__________ SA, domicilié c/o Fiduciaire Y__________ , à 
CAROUGE 
 
 
recourante 
contre 
FONDATION DE PREVOYANCE DE LA METALLURGIE ET 
DU BATIMENT, représentée par la Caisse de compensation 
MEROBA, sise avenue Eugène-Pittard 24, GENEVE 
 
intimée 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Monsieur X__________ exploitait une entreprise en raison individuelle à l'enseigne 
Entreprise M. X__________ (anciennement XX__________, X__________) sise à 
Genève. 
2. Le 6 octobre 2004, l'entreprise XX__________, X__________ SA a été inscrite au 
registre du commerce. Selon contrat du 27 septembre 2004, la société a repris 
certains actifs de l'entreprise exploitée sous la raison individuelle Entreprise 
X__________. 
3. Selon l'extrait du Registre du commerce, l'entreprise individuelle a été radiée le 24 
novembre 2006, par suite de cessation d'exploitation. Quant à la société anonyme, 
elle a été dissoute par décision de l'assemblée générale du 1er décembre 2006 et la 
Fiduciaire Y__________ SA nommée liquidatrice. 
4. Par décision no. 244504 du 7 mai 2007, la Caisse de compensation de la fédération 
romande des métiers du bâtiment MEROBA (ci-après la caisse) a réclamé à 
XX__________, à Genève, le paiement de 18'251 fr. 45, au titre de cotisations 
paritaires AVS/AI/APG/AC, LPP, AF, Amat et CPS, calculées sur des 
rémunérations versées par l'entreprise à M A__________, pour la période du 1er 
janvier 2004 au 31 mai 2004. 
5. Par acte du 4 juin 2007, la Fiduciaire Y__________ SA de Genève, liquidatrice de 
la société XX__________ SA, a interjeté recours auprès du Tribunal de céans 
contre la reprise de cotisations dues au titre de la prévoyance professionnelle, soit 
6'499 fr. 10. Le recours est motivé par le fait que M. X__________, animateur de la 
société XX__________, avait fait appel aux services de MM. A__________ et 
B__________, qui étaient employés par une société française " Z__________". Il 
conclut dès lors à l'annulation de la décision n° 244 504, les personnes en cause 
n’étant pas salariées de la société. 
6. Le même jour, la fiduciaire a déposé un recours contre la décision de reprise 
concernant les contributions aux allocations familiales, soit 1'004 fr. 40. 
7. Dans sa réponse du 10 août 2007, la caisse expose préalablement qu'elle représente 
la FONDATION DE PREVOYANCE DE LA METALLURGIE DU BATIMENT 
(ci-après la fondation) dans l'exercice de ses tâches. Dans ce cadre, elle a fait 
procéder à un contrôle au sein de l'entreprise XX__________ MARIO 
X__________ SA en date du 21 mars 2007. La fiduciaire a repris avec effet 
rétroactif la comptabilité de XX__________ X__________ et a constaté qu'un 
travailleur de l'entreprise XX__________, M. A__________, n'a pas été déclaré 


 
 
 
 
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comme employé de celle-ci, mais en tant qu'indépendant. Cette personne aurait 
également fourni un employé non autorisé, M. B__________, mais le paiement a 
été effectué à M. A__________. Le patron de l'entreprise, M. X__________, a 
expliqué que M. A__________ exerçait son activité dans l'entreprise en tant 
qu'indépendant, effectuant des travaux de soudure. Il était payé à l'heure. Il en va de 
même pour M. B__________ qui lui a été présenté par l'intermédiaire de M. 
A__________. Par la suite, dès le mois de juin 2004, M. A__________ a été 
effectivement engagé comme employé au sein de l'entreprise. M. A__________ a 
déclaré que M. X__________ a toujours repoussé l'échéance de son engagement, 
lui demandant de faire des factures en attentant de régulariser sa situation. Par la 
suite, l'employeur a tenté d'expliquer que M. A__________ était en fait un employé 
de l'entreprise Z__________ et que M. B__________ était un employé de 
l'entreprise YY_________ CO. Après avoir vérifié les justificatifs fournis par M. 
X__________, à savoir des factures émanant de ces deux entreprises, la caisse a 
constaté que ces deux entreprises n'étaient inscrites ni au Registre du commerce 
français, ni au Registre du commerce suisse. En outre, le laconisme des factures 
produites ne permettait pas de lever les doutes quant au statut de MM. 
A__________ et B__________. Au vu de tous ces éléments et des explications 
confuses de XX__________ X__________ SA, la caisse a rendu une décision de 
rectification de salaire en date du 7 mai 2007. La caisse considère que Messieurs 
A__________ et B__________ ne peuvent être considérés comme travailleurs 
indépendants, ni comme travailleurs détachés. Après avoir requis préalablement la 
jonction des causes, la caisse a conclu au rejet des recours. 
8. Le Tribunal a convoqué les parties en audience de comparution personnelle qui 
s'est tenue en date du 26 septembre 2007. La Fiduciaire Y__________ a déclaré 
représenter la société XX__________ X__________ SA, en tant que liquidatrice. 
Le représentant de la caisse a déclaré que les cotisations AVS, CPS, AC et AMAT 
ont été contestées et que la procédure est suspendue chez eux. Selon la liquidatrice, 
la caisse a notifié une décision de cotisations paritaires à la société anonyme alors 
qu'elle concerne la raison individuelle, ce qui constitue une première anomalie. Elle 
allègue d'autre part, s'agissant de M. A__________, qu'il avait un statut 
d'indépendant dans le canton de Vaud lorsqu'il travaillait pour une société qui a fait 
faillite. La caisse a déclaré que les décisions n'ont pas été notifiées à la société 
anonyme, mais à la raison individuelle XX__________, à Genève. Elle relève que 
les oppositions et recours ont été formés au nom de la société anonyme qui n'est pas 
concernée par cette reprise de cotisations. Le représentant de la caisse a déposé à la 
procédure une pièce datée du 7 mai 2007 confirmant que la caisse MEROBA a 
notifié un courrier à l'attention de la SA. Sur quoi, le Tribunal a suspendu la 
procédure, d'accord entre les parties, jusqu'à droit jugé en matière d'AVS. 
9. Le 14 novembre 2007, la fiduciaire a informé le Tribunal de céans que dans le 
cadre de l'instruction de son opposition en matière d'AVS, elle avait obtenu un délai 
afin de réunir des preuves. M. X__________ s'est adressé au Service de la 


 
 
 
 
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population du canton de Vaud, afin d'obtenir des informations concernant M. 
A__________. Or, l'administration vaudoise lui a répondu qu'en vertu du secret de 
fonction, elle ne pouvait lui communiquer les renseignements. Le mandataire a 
sollicité du Tribunal la possibilité de formuler la requête directement au service 
concerné afin de permettre à M. X__________ de réunir les éléments suffisants 
pour conforter son argumentation. 
10. Par ordonnance du 16 novembre 2007, le Tribunal de céans a repris l'instruction de 
la procédure et convoqué les parties à une nouvelle audience de comparution 
personnelle, fixée au 16 janvier 2008. Lors de l'audience, la caisse a confirmé que 
dans le cadre de l'instruction de l'opposition formée par le recourant en matière 
d'AVS, elle avait accordé un délai à la société XX__________ afin de produire des 
pièces, délai qui a été prolongé à la demande de l'assuré. La société n'a pas fourni 
les pièces requises, de sorte qu'une décision sur opposition a été rendue en date du 
14 janvier 2008. M. X__________ s'est présenté seul à l'audience, expliquant que 
M. Y__________ n'a pas pu se présenter, car il avait dû subir une intervention en 
urgence. Sur quoi, le Tribunal a suspendu la cause d'accord entre les parties, jusqu'à 
l'issue de la procédure en matière AVS. 
11. Le 17 juin 2008, la caisse a informé le Tribunal de céans que sa décision sur 
opposition du 14 janvier 2008 en matière d'AVS était entrée en force, faute de 
recours. Au vu de ces éléments, la caisse a conclu au rejet des recours formés par 
Mario X__________ dans les causes pendantes devant le Tribunal de céans. 
12. Le Tribunal de céans a repris l'instruction de la cause le 18 juin 2008 et imparti un 
délai au recourant pour se déterminer. 
13. Par courrier du 9 juillet 2008, le mandataire du recourant a informé le Tribunal qu'il 
avait déposé une plainte auprès du Procureur de la République française à 
l'encontre de MM. A__________ et B__________ pour abus de confiance, dès lors 
qu'il a été démontré que le dénommé A__________ percevait le chômage auprès de 
l'ANPE, ce qui était déjà le cas lors de l'activité de ce dernier auprès d'une autre 
société. Selon l'enquête menée par M. X__________ auprès de la Chambre des 
métiers et de l'artisanat, il apparaît que des factures ont été émises par MM. 
B__________ et A__________ au nom de sociétés qui se sont avérées fictives. 
L'enquête est actuellement menée par le Tribunal de Digne-les-Bains, les deux 
compères s'étant réfugiés à Marseille. Le recourant a sollicité un report d'audience 
pour permettre au Tribunal français de terminer son enquête. Pour le surplus, le 
recourant relève que la décision sur opposition du 14 janvier n'a pas pu être traitée 
en temps voulu par M. Y__________, ce dernier ayant été absent du bureau 
jusqu'en juin dernier pour suivre un lourd traitement médical. 
14. Le Tribunal a fixé une nouvelle audience de comparution personnelle qui s'est 
tenue en date du 27 août 2008. Le mandataire du recourant a confirmé qu'il n'avait 


 
 
 
 
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pas pu recourir contre la décision AVS rendue par la caisse, car il avait un gros 
problème de santé. M. X__________ a exposé qu'il avait déposé plainte auprès du 
Procureur contre MM. A__________ et B__________ pour faux et falsification de 
certificats. Il a confirmé avoir payé ces personnes sur la base des factures qu'elles 
avaient établies. Il a déclaré qu'il n'entendait pas payer les cotisations, d'une part, 
parce que la société n'avait pas les moyens et, d'autre part, parce qu'il avait déjà 
payé. La caisse a rappelé que les décisions litigieuses se rapportent à la période où 
M. X__________ était encore inscrit en raison individuelle et concernent des 
reprises versées sur les salaires de MM. A__________ et B__________. M. 
Y__________ a déclaré que le statut de dépendant de MM. A__________ et 
B__________ n'était pas contesté, mais bien le fait qu'une société ait facturé leurs 
prestations. Le recourant a persisté dans ses conclusions. 
15. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. b de la loi genevoise sur l'organisation 
judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance 
unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant 
institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, 
ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (article 331 à 331e du code des 
obligations ; articles 52, 56a, alinéa 1, et article 73 de la loi fédérale sur la 
prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; 
article 142 code civil). 
2. La compétence des autorités visées par l’art. 73 LPP est doublement définie. Elle 
l’est, tout d’abord, quant à la nature du litige : il faut que la contestation entre les 
parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens 
étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des 
prestations d’assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations 
d’entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l’art. 73 
LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que 
le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets 
relevant du droit de ladite prévoyance (ATF 125 V 168 consid. 2, 122 V 323 
consid. 2b et les références). 
La compétence des juridictions désignées à l’art. 73 LPP est ainsi donnée lorsque le 
litige oppose employeur et employé et soulève une question spécifique, au sens 
étroit ou au sens large, du droit de la prévoyance professionnelle. Une contestation 
entre un employeur et un ayant droit peut porter, en particulier, sur le versement des 
cotisations par l’employeur à l’institution de prévoyance (art. 66 al. 2 et 3 LPP). 
Dans un tel cas, ce ne sont pas les juridictions des prud’hommes qui sont 
compétentes, mais le juge désigné en vertu de l’art. 73 LPP, même si la question de 


 
 
 
 
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l’existence d’un contrat de travail entre les parties doit être tranchée à titre 
préjudiciel (ATF 120 V 29 consid 2 et les références). Cela ne concerne pas 
seulement le montant des cotisations mais aussi le principe de l’obligation de 
cotiser, que celle-ci découle du contrat de travail ou du droit public (RIEMER, Das 
Recht der berufliche Vorsorge in der Schweiz, p. 127). 
En l'occurrence, le litige porte sur l'obligation de l'employeur de payer les 
cotisations LPP sur les rémunérations versées à un employé, suite à la décision de 
cotisations arriérées rendues par la caisse. 
La compétence du Tribunal de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
3. Les actions prévues à l’art. 73 LPP ne sont soumises à aucun délai ; elles se 
prescrivent cependant par cinq ans lorsqu’elles portent sur des cotisations ou des 
prestations périodiques et par dix ans dans les autres cas. Les articles 129 à 142 du 
Code des obligations – CO sont applicables (art. 41 al. 1 LPP). 
En conséquence, la présente est recevable. 
4. L'employeur conteste devoir payer des cotisations sur les rémunérations versées à 
un employé du 1er janvier au 31 mai 2004. 
5. A teneur de l'art. 2 al. 1 LPP, sont soumis à l'assurances obligatoire les salariés qui 
ont plus de 17 ans et reçoivent d'une même employeur un salaire annuel supérieur à 
14'880 fr. (25'320 fr. selon l'art. 5 de l'O du 18 avril 1984, en sa teneur du 30 
octobre 2002). Le Conseil fédéral définit les catégories de salariés qui, pour des 
motifs particuliers, ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire. L'art. 1 al. 1 de 
l'Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 
du 18 avril 1984 (OPP 2) précise les catégories de salariés non soumises à 
l'assurance obligatoire, à savoir notamment les salariés dont l'employeur n'est pas 
soumis à l'obligation de payer des cotisations à l'AVS, ainsi que les salariés engagés 
pour une durée limités ne dépassant pas trois mois. Toutefois, en cas de 
prolongation des rapports de travail au-delà de trois mois, le salarié est assujetti à 
l'assurance obligatoire dès le moment où la prolongation a été convenue. 
Selon l'art. 7 al. 1 LPP, les salariés sont soumis à l'assurance obligatoire pour les 
risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 
17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 
ans. Le salaire déterminant au sens de la LAVS est pris en compte. Le Conseil 
fédéral peut admettre des dérogations (art. 7 al. 2 LPP). 
6. En l'espèce, le recourant ne conteste pas le montant des cotisations LPP, mais le fait 
que la caisse ait considéré M. A__________ comme un salarié de son entreprise. 
Or, le Tribunal de céans constate que la décision sur opposition de la caisse en 
matière AVS est entrée en force, faute de recours. En conséquence, la question du 


 
 
 
 
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statut de salarié ainsi que celle de l'obligation de cotiser de l'employeur a été 
définitivement tranchée. Le Tribunal de céans ne saurait y revenir. 
Pour le surplus, les explications du mandataire quant au fait de n'avoir pas recouru 
sont irrelevantes; en effet, d'une part, le recourant a eu connaissance, lors de 
l'audience du 14 janvier 2008, qu'une décision en matière AVS avait été notifiée et, 
d'autre part, il appartenait au mandataire de prendre toute les mesures utiles en 
interne pour assurer le suivi et la gestion de ses dossiers. 
Le recours, manifestement infondé, doit être rejeté. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. Le rejette. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Isabelle CASTILLO 
 
La présidente 
 
 
 
 
Juliana BALDE 
 
 
 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le