ge_gerichte · A/3797/2007 · 2008-05-29 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 29.05.2008 A/3797/2007

A/3797/2007
ATAS/657/2008
du 29.05.2008
( AI
)
, ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3797/2007
ATAS/657/2008
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 3
du 29 mai 2008
En la cause
Monsieur C________, domicilié à Genève, CH, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MOURO Manuel
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur C________ (ci-après : l'assuré), de nationalité espagnole, plâtrier-peintre de formation, a déposé en date du 21 janvier 2004 une demande de prestations auprès de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : OCAI) en invoquant une arthrose, des douleurs dorsales et des douleurs à la jambe droite, apparues le 29 janvier 2003, suite à un accident. Ce jour-là, l'assuré a glissé dans un escalier, sur un chantier, ce qui a aggravé une arthrose préexistante. Jusqu'alors, l'assuré avait travaillé comme plâtrier-peintre à raison de 41 heures par semaine, pour un salaire de 5'415 fr. par mois.
Les médecins de l'assuré ont retenu les diagnostics de lombosciatalgie droite chronique, lombalgies et état dépressif. Ils ont estimé que leur patient ne pouvait plus exercer sa profession de plâtrier-peintre. Son médecin traitant, le Dr L________, spécialiste FMH en médecine générale, a cependant précisé qu'il pourrait exercer une activité adaptée à 50%, mais éviter de porter de lourdes charges. Le Dr  M________, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, a quant à lui émis l'avis que son patient pourrait travailler à 100% dans un poste adapté n'impliquant ni le port de lourdes charges, ni de position statique prolongée. Ce médecin a suggéré des activités de surveillance ou un travail d'huissier.
Le Service médical régional AI (ci-après : SMR) s'est également prononcé dans le sens du Dr M________, à savoir que l'assuré pourrait tout à fait exercer une activité adaptée à 100%, à condition d'éviter le port de lourdes charges, les positions en porte-à-faux et les mouvements répétitifs du tronc.
Par décision du 27 mai 2004, l'OCAI a accordé à l'assuré une orientation professionnelle pour déterminer ses possibilités de réinsertion, définir précisément la capacité de travail de l'assuré et le type d'activité adaptée à son état de santé.
Le Centre d'intégration professionnelle (CIP) a rendu un rapport intermédiaire en date du 3 décembre 2004, complété le 9 décembre 2004 (pièces 40 et 42 OCAI).
Une bonne mobilité des membres supérieurs dans les travaux manuels légers, une attention continue dans les travaux ainsi qu'une attitude calme et posée face aux diverses tâches proposées ont été observées. Les quatre semaines à l'atelier ont mis en évidence des aptitudes manuelles dans les tâches proposées, une bonne coordination gestuelle, une attention continue dans les divers travaux ainsi qu'une certaine facilité d'adaptation. Par contre, le niveau de compétence théorique a été décrit comme plutôt faible et ne permettant pas d'envisager une orientation professionnelle autre que manuelle.
Dans le cadre de la mesure d'observation, le Dr N________, spécialiste FMH en médecine interne, a indiqué que les travaux lourds étaient dorénavant impossibles mais qu'il n'y avait pas de contre-indication médicale à l'exercice d'une activité légère et adaptée. Le stage avait confirmé que l'assuré pouvait parfaitement travailler à plein temps avec un rendement un peu diminué en raison des difficultés à maintenir des positions trop statiques et ce qui nécessitait quelques pauses supplémentaires en cours de journée.
Compte tenu de leurs observations et de l'avis du Dr N________, les maîtres de stage ont estimé que l'assuré pourrait travailler dans le secteur industriel léger. Ils ont préconisé d'éviter le port de lourdes charges, les positions statiques prolongées, les mouvements répétitifs du tronc ou les positions en porte-à-faux. Selon eux, dans ces conditions, l'assuré devrait être capable de produire un rendement diminué sur un plein temps après une période d'adaptation dans un emploi du circuit économique normal.
En définitive, le CIP a conclu à une capacité résiduelle de travail de 70 % (70 % de rendement sur un plein temps) après une période d'adaptation dans un emploi pratique simple et léger s'effectuant en position assise ou debout mais permettant d'alterner les positions. Les métiers retenus ont été les suivants : ouvrier à l'établi, employé dans le conditionnement léger ou encore gardien de musée. Il a été précisé que toute reprise professionnelle nécessiterait une période d'adaptation sous forme d'une mise au courant en entreprise ainsi qu'une aide au placement.
Sur ce, une nouvelle mesure d'orientation a été proposée, d'une durée de 3 mois, du 6 décembre 2004 au 13 mars 2005, ayant pour objectif de permettre à l'assuré d'effectuer un grand nombre de stages en entreprise afin de trouver un employeur prêt à le former dans une activité adaptée à son état de santé.
A l'issue de cette période, un nouveau rapport a été établi par le CIP en date du 30 mars 2005 (pièce 51 OCAI). Les stages réalisés ont tenu compte des compétences manuelles de l'assuré et ont suivi les orientations professionnelles proposées à savoir ouvrier à l'établi et employé dans le conditionnement léger. Ces diverses expériences professionnelles ont démontré que malgré un bon engagement et un travail de qualité, l'assuré n'avait pu augmenter ses rendements qui étaient restés de l'ordre de 70 % car les signes de douleur la nécessité de changer régulièrement de position et la fatigue étaient bien présents et observés tout au long des stages. Dans ce contexte, une progression des rendements est apparue difficilement envisageable et n'a en tout cas pas été constatée durant les stages. Cette période d'orientation a donc permis de confirmer que la capacité de travail exigible était plutôt de l'ordre de 70 % et que les orientations professionnelles proposées étaient adaptées au profil de l'assuré.
Le 6 novembre 2006, l'OCAI a communiqué à l'assuré un projet de décision aux termes duquel il l'informait qu'il avait l'intention de le mettre au bénéfice d'un quart de rente à compter du 1
er
janvier 2004.
L'OCAI s'est basé sur les conclusions du CIP pour retenir à titre de professions envisageables, celles d'ouvrier à l'établi, d'employé dans le conditionnement léger ou de gardien de musée. Il a ensuite procédé à une évaluation théorique du degré d'invalidité. Il a pour ce faire comparé le salaire que l'assuré aurait réalisé en 2004 sans atteinte à la santé, soit 70'395 fr. (5'415 fr. par mois selon le questionnaire de son dernier employeur), à celui qu'il aurait pu réaliser théoriquement la même année en exerçant une profession d'ouvrier non qualifié dans l'industrie légère soit 38'350 fr. (ESS 2002, TA1, niveau 4, industries légères : 10-45 : 4'798.- par mois pour un horaire de 40 h./sem. = 5'002.- par mois pour un horaire de 41,7 h./sem. = 60'023.- en 2002 = 60'873.- en 2004 = 42'611.- à 70% = 38'350 fr. après réduction de 10%). L'OCAI a appliqué une réduction de 10% pour tenir compte de l'âge de l'assuré. La perte de gain ainsi calculée a été fixée à 46%. L'incapacité de travail dans l'activité salariée habituelle remontant au mois de janvier 2003, le droit a été ouvert à l'échéance du délai de carence d'une année, soit à compter du 1er janvier 2004 (pièce 75 OCAI).
Par courrier du 8 décembre 2006, l'assuré s'est opposé à ce projet. Il a fait valoir en premier lieu que la question de son gain sans invalidité avait été insuffisamment instruite, alléguant que le revenu annuel brut de 70'395 fr. indiqué par son employeur correspondait certes à son salaire de base mais qu'il fallait y ajouter différentes indemnités auxquelles ont droit les employés travaillant en qualité de maçon dans le secteur du gros œuvre, à savoir les indemnités d'intempéries et les frais de paniers. Quant au revenu après invalidité, l'assuré a contesté qu'une activité dans le secteur de l'industrie légère signifie nécessairement qu'il sera dispensé de soulever des poids. Il en tire la conclusion qu'il sera discriminé sur le marché du travail en raison de sa limitation physique et de son incapacité à porter des charges et a dès lors sollicité une réduction supérieure aux 10% retenus par l'OCAI. Il a conclu à une réduction de 20%. En définitive, il a conclu à l'octroi d'une demi-rente.
L'opposition de l'assuré a été soumise à la division de réadaptation professionnelle de l'OCAI qui a relevé que l'assuré n'avait pas travaillé en qualité de maçon, mais de plâtrier-peintre, donc dans le second œuvre, et non dans le gros-œuvre.
Quant aux indemnités pour intempéries, renseignements pris auprès de l'entreprise, il s'est avéré que l'employé était, en cas d'intempérie, indemnisé à 80% de son salaire. La division de réadaptation de l'OCAI a relevé que si elle avait tenu compte de ces indemnités pour intempéries, le salaire sans invalidité de l'assuré s'en serait donc vu diminué et en aucun cas augmenté.
Quant aux frais de panier mentionnés par l'assuré, la division de réadaptation a fait remarquer qu'ils sont considérés comme un dédommagement pour frais encourus de déplacement et de repas et qu'ils ne peuvent donc être pris en compte dans le salaire de base, d'autant qu'aucune cotisation n'était perçue sur ces montants.
S'agissant du calcul du revenu après invalidité, la division de réadaptation a souligné s'être basée sur les conclusion du CIP pour retenir comme exigible une activité industrielle légère. Elle a estimé que l'on peut trouver dans l'industrie des postes n'impliquant pas le port de charges, par exemple ceux d'ouvrier à l'établi pour des petites pièces ou d'employé dans le conditionnement léger ou l'étiquetage (pharmacie, horlogerie). La division de réadaptation a ajouté avoir tenu compte, dans son évaluation, des limitations physiques de l'assuré et de leur implication sur sa capacité de travail en appliquant une diminution de rendement de 30%. Quant au fait que l'assuré ait, toute sa vie, exercé des activités de force et que sa capacité d'adaptation soit réduite en raison de sa maîtrise précaire du français, il a été relevé qu'il ne s'agissait pas là d'éléments pouvant entrer en considération pour augmenter la réduction supplémentaire accordée (pièce 84 OCAI).
Par décision du 5 septembre 2007, l'OCAI a confirmé son projet et mis l'assuré au bénéfice d'un quart de rente à compter du 1er janvier 2004 basé sur un degré d'invalidité de 46 %.
Par courrier du 10 octobre 2007, l'assuré a interjeté recours contre cette décision en concluant à l'octroi d'une demi-rente.
Il conteste la réduction de 10 % appliquée pour calculer son revenu d'invalide. Il fait remarquer qu'il est âgé de près de 59 ans et se trouve donc proche de l'âge de la retraite et qu'en conséquence, une réduction d'au moins 15 %, serait justifiée, d'autant qu'il a travaillé durant plus de 30 ans en qualité de plâtrier, qu'il est sans formation et qu'une adaptation à un nouvel emploi sera nécessairement difficile en raison d'une capacité d'adaptation amoindrie par l'âge et le handicap. Il fait par ailleurs valoir que la diminution de rendement dont il a été tenu compte par l'OCAI a trait à la quantité de travail fournie et non aux difficultés accrues auxquelles il sera confronté pour trouver un emploi. Il fait remarquer qu'il suffirait de lui accorder une réduction de 15 % en lieu et place de 10 % pour qu'il se voie ouvrir le droit à une demi-rente.
Par écriture du 29 novembre 2007, le recourant a également contesté la détermination de son revenu sans invalidité. Produisant ses fiches de salaire des années 2002, 2003 et 2004, il allègue que si son salaire mensuel de base était bien de 5'415 fr., il bénéficiait en sus de ce salaire d'une indemnité de 242 fr. 25 par jour férié. Relevant qu'à Genève les jours officiels sont au nombre de 9, il en tire la conclusion que son salaire devrait être augmenté de 2'180 fr. 25.
Il ajoute que son employeur lui versait au surplus régulièrement des montants conséquents pour des heures variables effectuées par ses soins et figurant sur ses fiches de salaire sous la rubrique "heures variables payées". Il relève que du 1er février 2002 au 31 janvier 2003 il a ainsi perçu un montant supplémentaire de 2'730 fr. Il estime que l'on peut raisonnablement penser qu'un revenu similaire aurait été réalisé en 2004 s'il n'avait pas été frappé par le handicap qui a réduit sa capacité de gain et en tire la conclusion que son revenu sans invalidité doit donc être fixé à 75'305 fr. 25 (soit 70'395 fr. + 2'180 fr. 25 + 2'730 fr.).
Quant au revenu d'invalide, le recourant a maintenu l'argumentation précédemment développée et invoqué à l'appui la jurisprudence du Tribunal de céans.
Invité à se déterminer, l'OCAI, dans sa réponse du 10 janvier 2008, a conclu au rejet du recours. L'OCAI relève d'abord que c'est par décision du 12 juillet 2007 qu'il a accordé à l'assuré un quart de rente. Cette décision n'a pas fait l'objet d'une contestation. Elle a été notifiée une nouvelle fois le 5 septembre 2007 au représentant de l'assuré. S'agissant du revenu sans invalidité, l'OCAI se réfère au rapport de la division de réadaptation professionnelle. Il fait remarquer que les jours fériés ne sont pas payés en sus du salaire mensuel et que s'ils figurent sur les fiches de paie il s'agit simplement d'une inscription comptable de l'entreprise le paiement des jours fériés découlant d'un fond différent de celui des heures de travail. Quant aux heures variables, il apparaît qu'en 2002, l'assuré les a régulièrement compensées par des jours de congé si bien qu'il n'a reçu finalement qu'un solde en janvier 2003 qui compensait d'ailleurs ses absences ce mois-là de sorte qu'il n'équivaut pas à une somme d'argent supplémentaire qui lui aurait été versée. L'employeur a d'ailleurs confirmé qu'il était exact de considérer que l'assuré étant mensualisé ni les jours fériés ni les heures variables compensées par des congés ne venaient s'ajouter au salaire de 5'415 fr. par mois. Quant au revenu avec invalidité, l'OCAI a maintenu qu'une réduction de 10 % est suffisante. Compte tenu du fait que les limitations fonctionnelles de l'assuré ont été prises en compte dans la baisse de rendement de 30 % qui lui a été reconnue. Il a été relevé que le SMR a conclu en décembre 2004 à l'issue du stage CIP que l'assuré pourrait avoir quelques difficultés d'adaptation et donc légèrement baissé son rendement mais que son taux devrait ensuite augmenter pour atteindre au moins 90 %. De sorte que la diminution de rendement de 30 % accordée était généreuse au vu des limitations effectives de l'assuré.
Dans un rapport supplémentaire daté du 17 décembre 2007, la division de réadaptation professionnelle a précisé, s'agissant du revenu sans invalidité, que renseignements pris auprès de l'entreprise, les jours fériés n'étaient pas payés en sus du salaire mensuel. Ainsi, les "jours fériés payés" apparaissant sur les fiches de salaire étaient en fait décomptés dans la rubrique "réduction de salaire pour absence". Il s'agissait d'une inscription comptable de l'entreprise, le paiement des jours fériés découlant d'un fonds différent de celui des heures de travail.
Quant aux heures variables, il était apparu qu'en 2002, l'employé les avait régulièrement compensées par des jours de congé et n'avait reçu finalement qu'un solde de 1'350 fr. en janvier 2003 qui compensait ses absences du même mois. Les heures variables n'équivalaient donc pas à une somme d'argent supplémentaire versée au salarié. Cela se traduisait d'ailleurs, dans le rapport de l'employeur du 5 février 2004, par le fait que le salaire annuel de l'assuré en 2002 s'élevait à 62'016 fr. pour 1'695 heures de travail, alors qu'en annualisant le salaire sur la base mensuel (13 x 5'330 fr), la division avait pris en compte un salaire de 69'290 fr. plus élevé, équivalant à 41 heures de travail hebdomadaires effectives, et non compensées par des congés. La division en a tiré la conclusion qu'il n'y donc pas lieu de modifier le salaire sans invalidité car si l'assuré avait effectué des heures supplémentaires en 2004, il y avait lieu de penser qu'il ne les aurait pas reçues en espèces mais compensées à son habitude avec des jours de congé (dernière pièce produite à l'OCAI).
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
a) La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF
129 V 1
consid. 1,
127 V 467
consid. 1 et les références).
En l'espèce, la décision litigieuse est postérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA ainsi qu'à l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2004, des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4
ème
révision). Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à une rente d'invalidité doit être examiné au regard des nouvelles normes de la LPGA et des modifications de la LAI consécutives à la 4
ème
révision de cette loi (ATF
130 V 445
et les références; voir également ATF
130 V 329
).
b) Enfin, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). Le présent cas est soumis au nouveau droit, dès lors que le recours de droit administratif a été formé après le 1
er
juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
Interjeté dans les forme et délai légaux (art. 56 à 60 LPGA), le recours est recevable.
En l'espèce, la capacité de travail du recourant n'est pas contestée. Il a été établi qu'il pourrait exercer une activité adaptée, telle que décrite dans le rapport du CIP, à plein temps avec une diminution de rendement de 30%. Seule reste litigieuse la question du calcul du degré d'invalidité, en particulier le montant retenu à titre de revenu avant invalidité et celui retenu à titre de revenu d'invalide.
a) L'entrée en vigueur de la 4ème révision de la LAI a modifié la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI relatif à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité. Alors qu'une rente entière était accordée auparavant à un assuré dès que le degré d'invalidité atteignait 66 2/3 %, cette disposition prévoit désormais d'octroyer un trois-quarts de rente à un assuré présentant un degré d'invalidité d'au moins 60 % et une rente entière à celui dont le taux est égal ou supérieur à 70 %, les conditions relatives à l'octroi d'un quart ou d'une demi-rente demeurant inchangées. En revanche, les principes développés jusqu'alors par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité conservent leur validité, que ce soit sous l'empire de la LPGA ou de la 4ème révision de la LAI (ATF
130 V 348
consid. 3.4; ATFA non publiés du 17 mai 2005, I 7/05, consid. 2, du 6 septembre 2004, I 249/04, consid. 4).
b) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF
130 V 348
consid. 3.4,
128 V 30
consid. 1,
104 V 136
consid. 2a et 2b; jusqu'au 31 décembre 2002: art. 28 al. 2 LAI; du 1er janvier au 31 décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF
129 V 223
consid. 4.1,
128 V 174
).
c) Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ATF
126 V 76
consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Le juge des assurances sociales ne peut, sans motifs pertinents, substituer son appréciation à celle de l'administration sans raisons valables ; il doit donc pouvoir se fonder sur des éléments qui font apparaître que son appréciation différente est mieux appropriée à la situation (VSI 2000 consid. 6 p. 322; ATF
126 V 81
consid. 6).
Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF
126 V 78
consid. 5), étant précisé que l’évaluation de la capacité de travail tient déjà compte du handicap et du fait que le rendement pourrait être diminué et qu'invoquer dès lors le handicap comme motif de déduction reviendrait à tenir compte pour la seconde fois de l’atteinte à la santé (ATFA I 412/03 du 10 octobre 2003 consid. 6.2)
d) Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF
129 V 224
consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé.
a) En l’espèce, le recourant a travaillé de nombreuses années en tant que plâtrier. Dans le but de déterminer sa rémunération au moment de l’ouverture éventuelle du droit aux prestations, soit en 2004, l’intimé a requis des informations de l’ancien employeur. Cette façon de faire est correcte et les renseignements obtenus pertinents, dans la mesure où rien de permet de penser que sans l’atteinte à la santé, le recourant aurait changé d’emploi.
Il ressort de l’instruction menée par l’administration que le revenu annuel qu’aurait perçu l’intéressé en 2004 se monte à 70'395 fr.
Le recourant ne demande plus, à ce stade de la procédure, que soient prises en compte les indemnités d'intempéries et de paniers, à juste titre vu les explications fournies par la division de réadaptation de l'OCAI à cet égard. Il n'y a donc pas lieu d'y revenir ici.
Le recourant prétend cependant que le montant de son revenu avant invalidité devrait être augmenté des indemnités pour jours fériés d'une part, des heures supplémentaires qu'il avait l'habitude de fournir, d'autre part.
Le recourant ne saurait être suivi sur ces points. En effet, il ressort du dossier que, renseignements pris auprès de l'entreprise, les jours fériés n'étaient pas payés en sus du salaire mensuel mais en réalité décomptés dans la rubrique "réduction de salaire pour absence". La mention "jours fériés" apparaissant sur les fiches de salaire ne correspond en réalité qu'à une inscription comptable de l'entreprise, le paiement des jours fériés découlant d'un fonds différent de celui des heures de travail. Quant aux heures variables, il est apparu qu'en 2002, l'employé les a régulièrement compensées par des jours de congé et n'a reçu finalement qu'un solde de 1'350 fr. en janvier 2003 qui compensait ses absences du même mois. Les heures variables n'équivalent donc pas à une somme d'argent supplémentaire versée au salarié. Cela est d'ailleurs démontré, ainsi que l'a relevé l'intimé, par le fait que le salaire annuel de l'assuré en 2002 s'est élevé à 62'016 fr. pour 1'695 heures de travail, alors qu'en annualisant le salaire sur la base mensuelle (13 x 5'330 fr), on obtient un salaire plus élevé (69'290 fr.), qu'a d'ailleurs retenu l'intimé.
Il ressort des considération qui précèdent que c'et à juste titre que l'intimé a retenu un revenu avant invalidité de 70'395 fr. (5'415 fr. par mois selon le questionnaire de son dernier employeur).
b) Quant au revenu avec invalidité, en l’absence de reprise d’activité du recourant, il convient de se référer aux salaires statistiques tels qu’ils découlent de l’enquête suisse sur la structure des salaires éditée par l’Office fédéral de la statistique (ESS).
L'intimé s'est référé aux conclusions du CIP pour retenir à titre de professions envisageables celles d'ouvrier à l'établi, d'employé dans le conditionnement léger ou de gardien de musée. L'OCAI a ainsi retenu à titre de salaire d'invalide celui que le recourant aurait pu réaliser théoriquement en 2004 en exerçant à 70% une profession d'ouvrier non qualifié dans l'industrie légère soit 38'350 fr. (ESS 2002, TA1, niveau 4, industries légères : 10-45 : 4'798.- par mois pour un horaire de 40 h./sem. = 5'002.- par mois pour un horaire de 41,7 h./sem. = 60'023.- en 2002 = 60'873.- en 2004 = 42'611.- à 70% = 38'350 fr. après réduction de 10%). L'OCAI a appliqué une réduction de 10% pour tenir compte de l'âge de l'assuré.
Reste à examiner s'il se justifie d'appliquer, comme le demande le recourant, une réduction plus élevée. Ainsi que l'a relevé l'intimé, il a déjà été tenu compte des limitations fonctionnelles du recourant dans la fixation de sa capacité de travail (à 70%). Il n'en demeure pas moins que le recourant accumule plusieurs des autres critères retenus par le Tribunal fédéral pour admettre une réduction, à savoir l'âge, le nombre d'années de service, la nationalité étrangère et le fait de devoir travailler à temps partiel.
S'il est vrai que le juge des assurances sociales ne peut, sans motifs pertinents, substituer son appréciation à celle de l'administration sans raisons valables, il apparaît en l'occurrence que de telles raisons existent. Une réduction de 10% apparaît en effet insuffisante pour tenir compte de l'ensemble de ces facteurs. Compte tenu du fait que l'assuré n'a jamais travaillé dans un autre domaine que le sien, qu'il n'est plus qu'à quelques années de la retraite, qu'il rencontrera des difficultés certaines à être payé comme un employé en possession de tous ses moyens compte tenu de sa diminution de rendement, il convient bien plutôt, compte tenu de la jurisprudence du Tribunal de céans à laquelle le recourant se réfère (ATAS 428/2004 du 2 juin 2004; ATAS 406/2007 du 17 avril 2007; ATAS 711/06 du 22 août 2006) de porter la réduction à 20%.
Comparé au revenu avant invalidité, de 70'395 fr., le gain avec invalidité, de 34'088 fr. fait apparaître un taux d'incapacité de gain de 51.57 % suffisant pour ouvrir le droit à une demi-rente.
Eu égard aux considérations qui précèdent, le recours est admis en ce sens que le droit à un quart de rente de l'assuré est porté à une demi-rente.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet au sens des considérants.
renvoie la cause à l'intimé pour calcul des prestations dues.
Condamne l’intimé à verser au recourant la somme de 1'000 fr. à titre de dépens.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte LUSCHER
La présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le