ge_gerichte · CAPH/96/2010 · 2010-06-01 · fr

Résumé:
 T. était employée par E. en qualité d'agent commercial dans le domaine pharmaceutique. Alors qu'elle était en arrêt de travail depuis plus d'un an, T. a accouché. Elle a annoncé à E. qu'au terme de son congé maternité, elle entendait allaiter son enfant et travailler de ce fait à domicile. Après la fin de la période de protection, E. a licencié T. La Cour a confirmé qu'un tel licenciement n'était pas abusif. En effet, la loi ne confère pas le droit de travailler à domicile pour allaiter mais uniquement celui de disposer d'un temps et d'un lieu adéquats pour allaiter son enfant, durant la première année de vie de celui-ci. On ne saurait dès lors admettre qu'une telle exigence constitue une prétention résultant du contrat de travail, au sens de l'art. 336 al. 1 lit. c ou d CO. Par identité de motif, et faute d'éléments qui feraient en outre apparaître la décision de l'appelante comme discriminatoire, le congé ne violait pas non plus la Loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
(CAPH/96/2010) 
 
 
E___ AG 
 
 
 
Dom. élu: 
 
Me Rayan HOUDROUGE 
Route de Chêne 30 
1211 GENEVE 17 
 
 
 
Partie appelante au fond 
et intimée incident 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
Madame T___ 
Dom. élu: 
Me Karin GROBET THORENS 
Rue Verdaine 6 
Case postale 3776 
1211 GENEVE 3 
 
 
Partie intimée au fond 
et appelante incident 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du 1er juin 2010 
 
 
 Mme Martine HEYER, présidente 
 
 
 MM. Michel FAVRE et Daniel FORT, juges employeurs 
 
 Mme Pierrette FISHER et M. Laurent NEPHTALI, juges salariés 
 
 
 M. Olivier SIGG, greffier d’audience 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 2 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
EN FAIT 
 
A. Par acte déposé au greffe le 17 avril 2009, la société E___ AG (ci-après l’appelante 
ou l’employeur) appelle d’un jugement rendu le 16 mars 2009 par le Tribunal des 
Prud’hommes, notifié aux parties le lendemain, dont le dispositif est le suivant : 
 
Préalablement : 
1. Déclare recevable la demande formée le 30 juillet 2008 par T___ contre E___ 
AG ; 
2. Déclare irrecevable l’écriture complémentaire de E___ AG du 14 novembre 
2008 et le chargé de pièces complémentaires de E___ AG du 20 novembre 
2998 ; 
Au fond : 
3. Condamne E___ AG à payer à T___ la somme brute de 4'833 fr. 85 (quatre 
mille huit cent trente-trois francs et quatre-vingt-cinq centimes) plus intérêts 
moratoires au taux de 5% l’an dès le 1er février 2008 : 
4. Condamne E___ AG à payer à T___ la somme brute de 898 fr. (huit cent no-
nante-huit francs) plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1er mars 
2007 ; 
5. Condamne E___ AG à payer à T___ la somme nette de 20'609 fr. 20 (vingt 
mille six cent neuf francs et vingt centimes) plus intérêts moratoires au taux de 
5% l’an dès le 1er février 2008 ; 
6. Condamne E___ AG à verser aux Services financiers du pouvoir judiciaire la 
somme de 351 fr. (trois cent cinquante et un francs) ; 
7. Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et 
usuelles ; 
8. Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
L’appelante conteste devoir quoi que ce soit à son ancienne employée T___ (ci-après 
l’intimée ou l’employée), à l’exception de la somme de 398 fr. 45 qu’elle admet devoir 
à titre d’indemnité pour les vacances non prises durant l’exercice 2006. L’intimée, que 
le jugement déféré déboute partiellement, a formé appel incident et persiste intégrale-
ment dans les conclusions qu’elle avait soumises aux premiers juges. Il sera revenu plus 
loin sur les allégués et sur l’argumentation des parties. 
 
B. Les faits suivants résultent de la procédure : 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 3 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
a. E___ AG est une société anonyme qui a son siège à Zurich et dont le but est no-
tamment la distribution et le commerce de produits pharmaceutiques et toutes sortes. 
 
b. Par contrat daté du 25 mars 2003 elle a engagé T___ à dater du 1er juin 2003 en qua-
lité de déléguée médicale, principalement pour la visite de médecins, dans les cabinets 
et les hôpitaux. L’employeur se réservait la possibilité de confier à l’employée d’autres 
tâches correspondant à sa formation professionnelle ou à son activité particulière, no-
tamment en cas de remplacement d’employés absents. 
 
Le taux d’activité n’était pas formellement quantifié par le contrat, qui indiquait toute-
fois que l’employée exercerait son activité itinérante conformément aux instructions de 
l’employeur; cela étant, il est admis que T___ a travaillé à temps complet. 
 
Le salaire mensuel brut était fixé à 8'400 fr. Un bonus calculé pro-rata temporis, équiva-
lent aux 15 % du salaire annuel brut de l’employée, était convenu pour la première an-
née de service. Pour les années suivantes, un bonus serait versé en fonction des résul-
tats. De fait, ce bonus a régulièrement été versé à l’employée pendant toute la durée des 
rapports de travail. T___ avait droit, en outre, au remboursement de ses frais profes-
sionnels, calculés selon un barème figurant dans un règlement interne à l’entreprise, 
frais qui ascendaient au total à 2'385 fr. par mois. 
 
Le contrat était régi par le Code des obligations, par la Convention collective de travail 
conclue par l’Association zurichoise des maisons de commerce, pour les employés de 
commerce, les employés technico-commerciaux et le personnel de vente dans le com-
merce de détail (Verband Zürcher Handelsfirmen VZH), ci-après la CCT, ainsi que par 
divers règlements internes de l’entreprise, concernant le temps de travail, les vacances et 
la prévoyance professionnelle. 
 
c. Dès le 13 janvier 2006, le salaire a été porté à 8'980 fr. brut par mois. En outre, 
jusqu’en juin 2006, l’employée a perçu une prime mensuelle (incentive) liée à la crois-
sance des ventes des médicaments dont elle assurait la promotion ; cette prestation as-


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 4 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
cendait à environ 5'000 fr. par an. T___ soutient que ces incentives font partie intégrante 
de son revenu ; l’employeur relève au contraire qu’elles ne sont pas prévues par le con-
trat et qu’elles conservent un caractère aléatoire. 
 
d. L’employeur assurait son personnel en cas de maladie selon une réglementation 
prévoyant le versement intégral du salaire durant les 60 premiers jours, puis le 90 % du 
salaire dès le 61ème jour et durant 670 jours. La question du paiement du salaire en cas 
d’incapacité de travail est également régie par l’art. 25 de la CCT. 
 
e. T___, née le 4 mars 1966, avait droit à 25 jours de vacances par an et à 28 jours dès 
l’âge de 40 ans, soit dès le 4 mars 2006, conformément à l’art. 18.1. de la CCT. 
 
f. Il ressort des pièces versées au dossier qu’à partir du mois de février 2006 et jusqu’à 
la fin des rapports de travail, en janvier 2008, T___ a été, de manière quasi constante, en 
incapacité de travailler, soit totalement soit partiellement. Ainsi : 
 
 
- 
Le docteur A___, gynécologue, a attesté d’une totale incapacité de travailler du 
10 au 20 février 2006 pour cause de maladie. 
- 
Le docteur B___, généraliste, a attesté d’une totale incapacité de travailler du 28 
avril au 18 juin 2006, pour cause de maladie, puis d’une capacité de travailler à 
50 % du 19 juin au 9 juillet 2006 et d’une possible capacité totale de travailler 
ultérieurement, selon évolution. 
 
Le 14 juillet 2006, T___ a annoncé à son employeur qu’elle était enceinte. 
 
- 
Le docteur C___a attesté d’une totale incapacité de travail du 18 juillet au 9 
août 2006. 
- 
Le docteur A___ a attesté d’une totale incapacité de travail du 9 août au 21 sep-
tembre 2006. 
- 
Le docteur D___, gynécologue, a attesté de manière presque ininterrompue 
d’une capacité de travail à 50 % du 21 octobre 2006 au 15 mars 2007, en indi-


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 5 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
quant toutefois à l’employeur que sa patiente ne pouvait pas conduire une voi-
ture plus de deux heures par jour. 
- 
Le docteur D___ a attesté d’une totale incapacité de travail dès le 14 mars 2007, 
pour une durée indéterminée. 
 
T___ a accouché le 6 avril 2007. Elle indique dans ses écritures avoir ensuite souffert 
d’une dépression. 
 
- 
Le docteur B___ a attesté d’une totale incapacité de travail du 17 juillet au 11 
janvier 2008. Ce médecin a indiqué à l’employeur qu’ensuite de 
l’accouchement, la patiente avait rapidement perdu 10 kg. et se trouvait dans un 
important état d’épuisement, qui avait justifié à trois reprises des séjours en 
France, chez ses parents, afin d’y trouver aide et soutien. 
- 
Le docteur F___, psychiatre, a attesté d’une totale incapacité de travail dès le 11 
janvier 2008, puis d’une capacité à 50 % dès le 1er mars 2008 au 15 avril 2008, 
et d’une reprise du travail à 100 % dès cette date. 
 
g. E___ AG a rédigé deux propositions alternatives, datées du 17 octobre 2006, à 
l’attention de T___. Selon la précitée, cela correspond à une pratique dans l’entreprise. 
L’employée y était invitée à choisir, d’ici fin mars/avril 2007 au plus tard, entre la re-
prise de ses activités professionnelles à plein temps (aucun emploi à temps partiel 
n’étant envisageable dans le service extérieur), à l’échéance du congé de maternité de 
16 semaines, soit le 17 juillet 2007, et la résiliation des rapports de travail à l’échéance 
du congé de maternité. 
 
T___ dit avoir reçu ces documents libellés en allemand, à mi-août 2006 et leur traduc-
tion française, à sa demande, en octobre 2006. Elle a estimé les propositions contenues 
dans ces documents comme prématurées et elle n’y a jamais donné suite, nonobstant les 
relances dont elle a fait l’objet. G___, responsable du département des ressources hu-
maines auprès de E___ AG, a en effet précisé lors de son audition sous la foi du serment 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 6 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
par les premiers juges que, selon la pratique de l’entreprise, elle avait relancé téléphoni-
quement l’employée, en juin 2007, afin de connaître sa détermination. 
 
h. E___ AG expose par ailleurs qu’à partir d’avril ou mai 2007 l’entreprise avait pro-
cédé à des opérations de restructuration, qui faisaient suite à l’étude préalable d’un nou-
veau programme, imposé par la maison-mère, et baptisé « go to market ». Il s’agissait 
notamment de rationaliser les activités et en particulier d’éviter que plusieurs délégués 
ne se rendent auprès des mêmes médecins pour présenter les mêmes produits. Ainsi le 
personnel de vente travaillant sur le terrain a été réduit de 20 %, soit par l’absence de 
remplacements, soit par des licenciements, étant précisé que l’entreprise avait choisi de 
conserver les employés les plus performants et qui avaient connaissance du nouveau 
programme et des nouveaux produits. G___ a précisé qu’après deux ou trois mois de 
discussions, la nouvelle organisation avait été mise en place à dater du 1er juin 2007. 
 
i. E___ AG a produit devant la Cour la copie d’un courriel émanant de G___, daté du 
18 mai 2007, adressé à divers collaborateurs et ayant pour objet une liste confidentielle 
à établir à dater du 1er juin 2007 ; elle y explique, entre autres, qu’elle va éclaircir la 
question de savoir si T___ va pouvoir être licenciée pour fin juillet 2007 déjà ou bien 
s’il faut encore attendre l’échéance du congé maternité. La force probante de ce docu-
ment, produit pour la première fois en appel et non confirmé sous la foi du serment, est 
contestée par T___. 
 
j. T___, qui , comme déjà indiqué plus haut, avait accouché le 5 avril 2007, a écrit à 
E___ AG en date du 6 juin 2007 pour l’informer qu’elle avait décidé de continuer à al-
laiter son enfant après la reprise de son travail et qu’elle entendait par conséquent tra-
vailler désormais depuis son domicile, jusqu’à la fin de l’allaitement. G___, à réception 
de ce courrier, en a référé à ses supérieurs ; elle a indiqué en audience que cette situation 
posait problème, car le travail de délégué médical ne pouvait pas s’effectuer depuis le 
domicile du délégué. Par ailleurs l’entreprise n’avait pas de travail à proposer à T___, 
qui puisse être effectué à domicile. 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 7 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
k. E___ AG a résilié le contrat de T___ par courrier du 2 août 2007 pour le 30 no-
vembre 2007, en précisant que dès la fin du congé de maternité, le 27 juillet 2007, et 
compte tenu du certificat médical attestant d’une totale incapacité, l’employée était libé-
rée immédiatement de ses tâches. E___ AG a par ailleurs demandé à l’employée de bien 
vouloir se rendre auprès d’un médecin exerçant à Zurich, choisi par la VZH. Le 13 août 
2007 E___ AG lui demanda de se rendre auprès de son médecin-conseil à Genève. Elle 
ne déféra pas à ces demandes. 
 
l. Au cours de l’année 2007 et 2008 l’employée se rendit par trois fois, respectivement 
du 2 au 24 août, puis du 7 au 22 novembre 2007, enfin du 20 décembre 2007 au 9 jan-
vier 2008, dans le Sud-Ouest de la France, auprès de ses parents, ce dont elle informa 
l’assurance de son employeur, indiquant qu’il s’agissait de séjours de convalescence. 
 
m. T___ contesta la validité du congé, notifié alors qu’elle se trouvait en incapacité de 
travail pour raison de maladie. E___ AG adressa à T___ une seconde lettre de résilia-
tion, datée du 27 octobre 2007, pour le 31 janvier 2008, afin de tenir compte du délai de 
trois mois courant à dater du début de la période d’incapacité, soit le 17 juillet 2007, 
attestée par certificat du docteur B___. De même que le précédent, ce congé libérait 
l’employée de ses obligations professionnelles et précisait que cette mise en disponibili-
té compensait le crédit vacances jusqu’au 31 janvier 2008, ainsi que d’éventuelles 
heures supplémentaires. 
 
T___ a formé opposition à ce second congé ; elle soutient qu’il s’agit de représailles 
faisant suite aux légitimes prétentions qu’elle avait élevées, tendant à pouvoir organiser 
son temps de travail afin d’allaiter son enfant ; ce congé était de surcroît discriminatoire, 
car l’employeur voulait ainsi éviter de subir les inconvénients inhérents à la maternité 
de son employée. 
 
n. Le 27 juillet 2008, elle a saisi la Juridiction des Prud’hommes d’une demande visant 
au paiement par E___ AG des sommes suivantes, avec intérêts de droit : 78'690 fr. à 
titre d’indemnité représentant six mois de salaire pour congé abusif et discriminatoire ; 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 8 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
3'050 fr. d’indemnité pour solde de vacances non prises pour l’année 2006, 15'540 fr. 
pour solde de vacances non prises pour l’année 2007, 1'294 fr, pour solde de vacances 
non prises pour l’année 2008 ; 898 fr. à titre de restitution de sommes retenues à tort sur 
son salaire 2007 et 2'694 fr. à titre de restitution de sommes retenues à tort sur son sa-
laire 2008. Elle expose en substance que son activité pour E___ AG s’est déroulée tout 
d’abord sur le canton de Genève, puis ensuite également sur Vaud, Neuchâtel et le Jura 
francophone. En 2006 elle a perçu un salaire mensuel brut légèrement supérieur à 
13'000 fr. toutes prestations confondues. Dès qu’elle eut annoncé sa grossesse à son 
employeur ce dernier avait exigé d’elle qu’elle opère un choix entre démissionner ou 
reprendre son activité à temps complet. Quelques temps après son accouchement elle 
avait été pressée de se prononcer quant à la solution choisie, mais elle avait refusé. Elle 
entendait reprendre son travail selon les mêmes modalités que précédemment, et cette 
prise de position avait engendré un licenciement violant à la fois les dispositions de la 
Loi fédérale sur le travail et de la Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes. 
T___ met en évidence le fait que son employeur n’a jamais critiqué la qualité de son 
travail ; partant, il est, selon elle, évident que le congé constitue à la fois une rétorsion et 
une discrimination. 
 
E___ AG s’est intégralement opposée à la demande. L’employeur souligne que depuis 
avril 2006 T___ n’a plus effectué de visites auprès des médecins et des hôpitaux, elle a 
travaillé depuis son domicile, comme secrétaire de terrain (field secretary), c’est-à-dire 
en organisant des rendez-vous. Or, dans le cadre du nouveau système appelé « go to 
market » ce type d’activité avait été supprimé, pour des motifs de rationalisation. En 
outre T___, en raison de ses longues absences, ne connaissait pas le nouveau système et 
n’était pas en mesure de s’y adapter. C’est pour ces motifs qu’elle avait dû être licen-
ciée, et non pas en raison de sa situation personnelle ou de sa volonté d’allaiter son en-
fant. La qualité de son travail n’est pas mise en cause, mais plutôt le fait qu’elle n’était 
plus en mesure d’exercer ce travail. La proximité chronologique entre la demande de 
T___ de pouvoir allaiter son enfant et la mise en place par E___ AG de son nouveau 
système s’explique par des motifs objectifs, indépendants les uns des autres, et ne suffit 
pas à faire admettre que le congé serait abusif ou discriminatoire. E___ AG conteste que 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 9 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
l’employée ait subi des pressions pour choisir entre un départ ou une poursuite de son 
activité à plein temps. Ainsi, selon la défenderesse, le congé est parfaitement valable et 
aucune indemnité n’est due, étant au demeurant précisé d’une part que le salaire men-
suel brut était de 10'310 fr., compte non tenu des incentives et d’autre part que la de-
manderesse a été intégralement payée jusqu’au terme du contrat au tarif des délégués 
médicaux alors qu’en réalité, depuis de longs mois elle n’a été que secrétaire de terrain, 
avec un taux d’activité moyen de 15 %. Les retenues sur salaire dont elle réclame la 
restitution étaient fondées sur les dispositions de la CCT ; quant aux vacances elle les 
avait intégralement prises, notamment en se rendant dans le Sud Ouest de la France, 
dans sa famille. 
 
o. Les premiers juges ont entendu les parties, la représentante du département des res-
sources humaines G___, ainsi que H___, qui a travaillé comme chef de vente chez E___ 
AG entre août 2002 et octobre 2007 et qui a perdu son emploi dans le cadre du nouveau 
système mis en place par l’entreprise. Ce dernier a décrit T___ comme une très bonne 
collaboratrice, à laquelle toutefois il avait été demandé d’augmenter le nombre de ses 
visites aux médecins et hôpitaux, de 3,5 à 5 par jour. Selon le témoin, elle aurait pu 
s’adapter au nouveau système dit « go to market ». Le témoin a encore exposé avoir lui-
même remis à T___ les deux projets de convention, libellés en allemand ; il avait éga-
lement dû prendre contact avec le docteur A___, à la demande de sa supérieure, afin 
qu’il établisse un certificat médical portant sur une période de six mois, ce que ce prati-
cien avait refusé de faire. H___ a dit ignorer pour quelles raisons la demanderesse avait 
été licenciée. Il ignorait aussi qu’elle souhaitait pouvoir continuer d’allaiter son enfant. 
 
p. Après avoir écarté comme tardifs une écriture et un chargé complémentaires de la 
défenderesse, les premiers juges ont partiellement admis ses prétentions. Ils ont, en 
substance, considéré que l’employeur avait licencié T___ parce qu’il ne voulait pas 
aménager ses conditions de travail à la nouvelle situation personnelle de son employée. 
Il s’agissait donc d’un congé représailles, qui toutefois ne contrevenait pas à la loi sur 
l’égalité. Une indemnité égale à deux mois de salaire devait être allouée à l’employée, 
étant précisé que celle-ci devait facilement pouvoir se réinsérer professionnellement. 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 10 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
Les premiers juges ont pris comme base de calcul de cette indemnité le salaire brut et le 
bonus variable, mais ni les incentives ni les indemnités pour les frais professionnels. Ils 
ont rejeté la demande d’indemnité pour les vacances non prises en janvier 2008. Ils ont 
aussi rejeté la demande de restitution des sommes retenues par l’employeur pour les 
exercices 2007 et 2008. 
 
q. E___ AG appelle de cette décision et reprend, à l’appui de ses écritures, ses allégués 
et son argumentation de première instance. L’employeur estime que les premiers juges 
ont violé l’art. 8 CC et que leur décision est incompréhensible. Hormis l’indemnité de 
398 fr. 45 pour les vacances non prises durant l’exercice 2006, l’appelante conteste de-
voir quoi que ce soit à son ancienne employée. 
 
r. T___ forme appel incident. Elle persiste également dans ses allégués et son argu-
mentation de première instance. Elle modifie toutefois son calcul de l’indemnité pour 
vacances non prises durant les exercices 2007 (13'296 fr. 70 et non plus 15'540 fr) et 
2008 (1'106 fr. 50 et non plus 1'294 fr). Elle conteste avoir eu de la facilité à retrouver 
du travail après son licenciement, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges. 
Elle avait alors 41 ans, ce qui rendait sa réinsertion difficile ; en outre les circonstances 
dans lesquelles elle avait été licenciée étaient particulièrement critiquables ; enfin, son 
ex-employeur donnait sur elle de mauvais renseignements, ce qui rendait encore plus 
aléatoires ses recherches d’emploi. 
 
s. La Cour a entendu les parties en comparution personnelle. Celles-ci ont persisté dans 
les termes de leurs écritures. T___ a précisé qu’elle avait initialement prévu d’allaiter 
son enfant durant deux à trois mois ; elle l’avait fait durant huit mois, puisqu’elle ne 
pouvait pas travailler, et elle avait cessé ensuite, parce qu’elle prenait des antidépres-
seurs. Le représentant de E___ AG, I___, a indiqué que la décision de licenciement 
avait été prise le 1er juin 2007, lorsque la direction avait décidé de réduire les effectifs 
du personnel dans le cadre du nouveau système « go to market ». Il a contesté que de 
mauvais renseignements aient été donnés concernant T___. En ce qui concerne le 
paiement de la retenue de 10 % opérée sur le salaire en 2007 et en 2008, I___ a indiqué 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 11 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
qu’en pointant les pièces du dossier dans le cadre de la présente procédure, il s’était 
aperçu qu’en 2006 E___ AG avait payé par erreur à T___ le 100% de son salaire, en 
omettant ainsi d’opérer la réduction de 10 % consécutive à l’incapacité de travail. Il 
convenait donc de compenser les prétentions de l’intimée concernant la restitution pour 
les exercices ultérieurs, avec les montants qui lui ont été payés par erreur en 2006. 
 
t. A l’issue de l’audience un délai a été imparti à l’intimée pour produire des pièces 
complémentaires et à l’appelante principale pour se prononcer, puis ensuite la cause a 
été retenue à juger. 
 
EN DROIT 
 
1. Déposé selon la forme et dans le délai prescrits par l’art. 59 LJP, l’appel est rece-
vable. L’appel incident l’est également (art. 62 al. 1 LJP). 
 
2. L’intimée soutient que le congé qui lui a été notifié par courrier du 2 août 2007, res-
pectivement du 27 octobre 2007, pour le 31 janvier 2008, est abusif au sens de l’art. 226 
al. 1 lit. d CO ; il intervient en effet quelques semaines après qu’elle ait écrit à 
l’employeur pour lui demander de pouvoir disposer d’aménagements temporaires dans 
l’organisation de ses activités, pour allaiter son enfant (mémoire introductif d’instance 
lit. B chiffre 1 de la partie en droit). 
 
Les premiers juges ont rappelé de manière appropriée les principes découlant de la ju-
risprudence et de la doctrine à propos du licenciement abusif, du droit des travailleuses 
de voir leurs conditions de travail aménagées pour pouvoir allaiter leur enfant, ainsi que 
les dispositions topiques de la loi fédérale sur l’égalité entre femme et hommes, de sorte 
que la Cour entend s’y référer, 
 
En l’espèce, l’intimée considère que la proximité chronologique entre son courrier du 6 
juin 2007 – par lequel elle informait l’employeur de sa décision de continuer à allaiter 
son enfant après la reprise du travail et par conséquent de sa décision de travailler de-


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 12 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
puis son domicile – et la première lettre de licenciement, du 2 août 2007 (que celle du 
27 octobre 2007 ne faisait que reprendre) constitue un indice déterminant de la volonté 
de l’employeur d’exercer des représailles, en réaction aux légitimes prétentions émises 
dans la lettre du 6 juin 2007. 
 
Il convient tout d’abord de relever que lors de l’envoi de ce courrier, l’intimée était res-
tée muette depuis près d’un an quant au choix que l’employeur lui demandait d’opérer 
entre une reprise de son activité à temps complet ou une résiliation des rapports de tra-
vail, ce qui n’a certainement pas favorisé une réflexion utile quant aux conditions de sa 
reprise d’activité. En outre, le courrier du 6 juin 2007 ne formule pas de prétentions, 
mais il annonce la décision prise unilatéralement par l’intimée de travailler depuis son 
domicile, une fois son congé de maternité terminé. 
 
Si l’on fait abstraction de ces circonstances et en particulier du caractère unilatéral de la 
démarche, pour admettre que l’intimée aurait bel et bien formulé la prétention – c’est-à-
dire la demande - de pouvoir travailler à domicile pour allaiter son enfant, il faut alors 
relever que les dispositions y relatives de la Loi fédérale sur le travail ne donnent pas à 
la travailleuse le droit d’exercer son activité à son domicile, mais uniquement celui de 
disposer d’un temps et d’un lieu adéquats pour allaiter son enfant, durant la première 
année de vie de celui-ci. On ne saurait dès lors admettre qu'une telle exigence constitue 
une prétention résultant du contrat de travail, au sens de l'art. 336 al. 1 lit. c ou d CO. 
 
Enfin, et surtout, l’intimée ne prend pas en considération le fait qu’au début de l’année 
2006, soit plusieurs mois avant juin 2006, l’appelante avait entamé le processus d’une 
importante réorganisation, qui allait aboutir, à partir du 1er juin 2007, à une notable ré-
duction du personnel de vente qui, à l’instar de l’intimée, travaillait sur le terrain (décla-
ration G___ le 13 novembre 2008 ; déclaration I___ le 9 décembre 2009). Dans ce con-
texte, il est tout à fait vraisemblable qu’à ce moment-là, des motifs objectifs - tels que la 
très longue période d’absence de l’intimée, pour raison de maladie puis de grossesse et, 
partant, son ignorance des nouvelles structures mises en place - ont conduit 
l’employeur à la licencier, quelles que soient par ailleurs les compétences qui étaient les 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 13 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
siennes lorsqu’elle était active, entre 2003 et 2005, et qui ne sont pas remises en discus-
sion. Il s’agissait en effet de privilégier les collaborateurs qui avaient pu participer à la 
mise en place de la nouvelle structure et qui par conséquent étaient mieux aptes à s’y 
insérer. Les éléments rappelés plus haut suffisent pour admettre que la décision de li-
cencier l’intimée était déjà prise lorsque cette dernière a envoyé son courrier du 6 juin 
2007. Il n’est au surplus pas nécessaire de procéder à une nouvelle audition de G___ 
destinée à lui permettre de confirmer, le cas échéant, l’envoi de son courriel du 18 mai 
2007, produit pour la première fois devant la Cour par l’appelante. 
 
En un tel contexte, la relative proximité chronologique entre le courrier de l’intimée du 
6 juin 2007 et la première lettre de licenciement du 2 août 2007 n’est pas déterminante 
et elle ne constitue pas un indice de la volonté de l’employeur d’exercer des représailles. 
Par identité de motif, et faute d’éléments qui feraient en outre apparaître la décision de 
l’appelante comme discriminatoire, le congé ne viole pas non plus la Loi fédérale sur 
l’égalité entre femmes et hommes. 
 
Le licenciement du 2 août 2007, intervenu en période d’empêchement de travailler, a 
par la suite été retiré, pour être notifié à nouveau ultérieurement, soit le 27 octobre 2007 
pour le 31 janvier 2008. Le licenciement du 27 octobre 2007 est valable et les préten-
tions de l’appelante en paiement d’indemnités (art. 336 a CO) doivent être rejetées. 
 
3. A teneur de l’art. 329b al. 1 CO l’employeur est autorisé à certaines conditions à 
réduire la durée des vacances de l’employé à raison d’un douzième de cette durée par 
mois complet d’absence. L’alinéa 2 de cette disposition prescrit que, lorsqu’au cours 
d’une année de service le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part, no-
tamment pour cause de maladie, durant moins d’un mois, l’employeur ne peut pas ré-
duire la durée des vacances selon le principe posé à l’alinéa précédent. Il ne peut pas 
non plus opérer cette réduction s’agissant d’une travailleuse empêchée de travailler du-
rant moins de deux mois en raison d’une grossesse. Il peut être dérogé à ces dispositions 
par convention collective de travail ou contrat-type, pour autant que des conditions 
équivalentes soient offertes au travailleur. 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 14 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
L’art. 18.7 de la CCT applicable au présent contrat de travail dispose que l’employeur 
peut réduire la durée des vacances en cas d’absence pour cause de maladie (à 
l’exception des maladies professionnelles), de grossesse, de couches ou d’accidents non 
professionnels, si les absences excèdent trois mois par année civile. Cette disposition ne 
traite pas du congé de maternité. 
 
En l’espèce, l’intimée avait droit, depuis mars 2006, à 28 jours de vacances par an. Pour 
l’année 2006 elle indique un solde de vacances non prises de 5,5 jours, pour 2007 la 
totalité des 28 jours et pour 2008 la totalité également, au pro-rata de la durée résiduelle 
du contrat, soit 2,33 jours. 
 
3.1. Pour l’exercice 2006, les premiers juges, après avoir opéré les réductions prévues 
par la CCT, ont considéré que l’intimée avait encore droit à 0,84 jour de vacance, ce qui 
représentait un montant de 398 fr. 45. Ce calcul est admis par les parties et partant, le 
jugement sera confirmé sur ce point, en ce sens qu’il sera donné acte à l’appelante de 
son engagement de payer ce montant. 
 
3.2. Pour 2007, les premiers juges ont relevé, sur la base des attestations médicales ver-
sées au dossier, que l’intimée avait été en incapacité de travail onze mois ; après déduc-
tion de la période de carence de trois mois prévue par la CCT, la réduction à opérer sur 
les 28 jours de vacances était de 8/12èmes, soit 18,66 jours, de sorte que l’indemnité 
pour vacances, sur les 9,34 jours restant, ascendait à 4'435 fr. 40. 
 
Au vu de l’attestation établie par le docteur B___ le 21 septembre 2007 qui décrit l’état 
d’épuisement de sa patiente à cette époque-là, et relève que ses séjours dans sa famille 
ont un but de convalescence, la Cour considère, à l’instar des premiers juges, que ces 
séjours dans le Sud-Ouest de la France ne peuvent pas être assimilés à des vacances. Le 
calcul des premiers juges sera toutefois modifié, dans la mesure où il inclut les seize 
semaines afférentes au congé de maternité dans la période d’incapacité pertinente pour 
le calcul de la réduction. En effet, l’art 18.7 CCT ne vise pas l’hypothèse du congé de 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 15 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
maternité. Ainsi, des onze mois d’incapacité en 2007 il faut non seulement déduire les 
trois mois de la période de carence, mais encore les quatre mois du congé de maternité. 
La réduction sur les 28 jours de vacances sera de 4/12èmes, soit 9,33 jours. Le salaire 
mensuel brut de l’intimée, augmenté d’un douzième du bonus versé s’est élevé en 2007 
à 10’304 fr. 60 et l’indemnité correspondant à 28 jours de vacances était de (10’304,60 
/ 21,75 x 28 =) 13'265 fr. 70. L’indemnité correspondant aux 18,67 jours restant sera de 
(13'265,70 / 28 x 18,67 =) 8'845 fr. 40. 
 
3.3. Pour l’année 2008, les relations de travail ont duré un mois, durant lequel l’intimée 
aurait au droit à 28 / 12 = 2,33 jours de vacances. Les premiers juges ont écarté à tort la 
prétention de l’intimée tendant au versement d’une indemnité pour cette période, au 
motif que la lettre de licenciement dispensait l’employée de travailler, de sorte qu’elle 
aurait pu prendre ses vacances. Il s’agit d’une simple hypothèse, qui soit être écartée. En 
réalité l’intimée était en incapacité totale de travailler, et c’est sous cet angle que doit 
être abordé le calcul de son droit au salaire. Ainsi, ces 2,33 jours de vacances conduisent 
au versement d’une indemnité de (13'265.70 / 28 x 2,33 =) 1'103 fr. 90. 
 
4. Selon les modalités de l’assurance conclue par l’appelante en faveur de son person-
nel prévoyant le versement d’indemnités journalières en cas de maladie, le 90% du sa-
laire est versé dès le 61ème jour d’incapacité et durant 670 jours. 
 
L’appelante entend compenser les prétentions élevées par l’intimée en restitution des 
retenues opérées sur son salaire pour les exercices 2007 et 2008 avec des paiements 
qu’elle estime avoir faits par erreur pour l’exercice 2006, où nonobstant les périodes 
d’incapacité, le salaire a été intégralement versé. La Cour est d’avis qu’il n’y a pas ma-
tière à compensation : la compensation suppose que les deux dettes concernées par 
l’opération sont exigibles. Aucun élément du dossier ne permet de retenir que 
l’appelante a versé par erreur l’entier de son salaire à l’intimée pour l’année 2006. Il 
n’est donc pas établi qu’elle possède envers l’intimée une créance exigible fondée sur 
l’art. 62 CO qui puisse être opposée en compensation. 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 16 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
4.1. Les premiers juges ont constaté, au vu des relevés de salaire versés au dossier, que 
pour les mois de février et mars 2007 l’employeur avait opéré une réduction de 10% du 
salaire, alors que l’employée n’était en incapacité de travail qu’à raison de 50 %, de 
sorte qu’il convenait de restituer 898 fr. à l’employée. 
 
La Cour observe, selon les certificats médicaux versés au dossier, que l’intimée a été en 
incapacité de travail à 50 % en février et jusqu’au 15 mars 2007, puis à 100 % ensuite. 
Pour les quinze derniers jours de mars, la déduction de 10 % était justifiée. L’appelante 
devra donc verser uniquement les trois quarts du montant retenu pour cette période, soit 
(898 / 4 x 3 =) 673 fr. 50. 
 
4.2. Pour la période allant de novembre 2007 à janvier 2008, les premiers juges ont 
avec raison statué que les retenues de 10% opérées par l’employeur étaient justifiées, 
puisque l’employée était alors en totale incapacité de travail. Il n’y a pas lieu de tenir 
compte du fait que la lettre de licenciement dispensait l’employée de venir travailler, 
puisqu’il ne s’agit d’une hypothèse qui ne s’est pas réalisée. 
 
Au vu de ce qui précède, les points 3 à 5 ainsi que 8 du jugement entrepris seront annu-
lés ; l’appelante devra verser à l’intimée les montants suivants, bruts, avec intérêts à 5 % 
l’an à la date moyenne du 1er janvier 2007 : 
- 
398 fr. 45 au titre d’indemnité pour vacances non prises en 2006 ; 
- 
8'866 fr. au titre d’indemnité pour vacances non prises en 2007 ; 
- 
1'106 fr. au titre d’indemnité pour vacances non prises en 2008 ; 
- 
663 fr. au titre de restitution de la retenue opérée sur le salaire de février et mars 
2007. 
 
Les autres points du dispositif du jugement seront confirmés. 
 
5. L'intimée a avancé en date du 8 juin 2009 un émolument de 880 fr. pour son appel 
incident. Compte tenu de la solution ci-dessus adoptée, qui lui donne partiellement gain 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 17 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
de cause, la moitié de cet émolument restera à sa charge, l'autre moitié devant être sup-
portée par l'appelante principale. 
 
PAR CES MOTIFS 
 
La Cour d'appel des prud'hommes, Groupe 5 
 
A la forme : 
Reçoit l’appel principal formé par E___ AG et l’appel incident formé par T___ contre le 
jugement rendu le 16 mars 2009 par la Tribunal des Prud’hommes dans la cause n° 
C/180652008 – 5. 
 
Au fond : 
Annule les points 3 à 5 ainsi que 8 de ce jugement et le confirme pour le surplus. 
 
Statuant à nouveau sur les points précités : 
Donne acte à E___ AG de son accord de verser à T___ la somme de 398 fr. 45, avec 
intérêts à 5% l'an à dater du 1er janvier 2007, date moyenne, au titre d'indemnité pour 
vacances non prises en 2006. 
 
L'y condamne en tant que de besoin. 
 
Condamne E___ AG à verser à T___ les montants suivants, bruts et avec intérêt au taux 
annuel de 5% dès le 1er janvier 2007, date moyenne : 
 
- 
8'845 fr. 40 au titre d’indemnité pour vacances non prises en 2007 ; 
- 
1'103 fr. 90 au titre d’indemnité pour vacances non prises en 2008 ; 
- 
673 fr. 50 au titre de restitution de la retenue opérée sur le salaire de février et 
mars 2007. 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/18065/2008 - 5 
- 18 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
Laisse à la charge de T___ la moitié de l'émolument d'appel de 880 fr. qu'elle a avancé 
le 8 juin 2009, soit 440 fr. 
 
Condamne E___ AG à payer le solde de cet émolument, soit 440 fr. 
 
 
 
 
La greffière de juridiction 
 
 
 
 
La présidente