ge_gerichte · CAPH/9/2008 · 2008-01-24 · fr

Résumé:
 Par contrat de gérance, E a confié à F, qui n'était pas au bénéfice d'une patente, l'exploitation d'un restaurant. F a engagé T en tant que cuisinière. T a ouvert action solidairement contre E et F en paiement de salaire et d'indemnités. 
La Cour, contrairement à ce qu'avaient estimé les premiers juges, a nié l'existence d'une société simple entre E et F pour défaut d'animus societatis. Ainsi, T ne pouvait agir que contre son employeur, c'est-à-dire le gérant F, à l'exclusion du propriétaire, E.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/3128/2007 - 2 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
(CAPH/9/2008) 
 
 
 
E_____ 
Dom. élu : Me Mike HORNUNG 
Place du Bourg-de-Four 9 
1204 Genève 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
T_____ 
 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du 24 janvier 2008 
 
 
 M. 
Guy STANISLAS, président 
 
 
 MM. Daniel CHAPELON et Jean-Paul METRAL, juges employeurs 
 
 MM. Stéphane JAN et Marc LABHART, juges salariés 
 
 
 M. 
Olivier SIGG, greffier d’audience 
 
 
 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. 
E_____ était propriétaire, depuis le 26 janvier 1996, d’une entreprise 
individuelle, sous la raison de commerce « A_____ », ayant pour objet 
l’exploitation d’un café-restaurant à l’enseigne « B_____ » sis _____ dans le 
canton de Genève. L’établissement a été confié en gérance à C_____ de 1996 à 
2000 puis exploité personnellement par E_____ jusqu’à la fin de l’année 2000. 
 
Depuis le 4 avril 2000, E_____ possède également une entreprise individuelle 
sous la raison de commerce « E_____ » destinée à l’exploitation d’une salle de 
billard à l’enseigne « D_____ ». 
 
 
B. 
Par contrat de gérance libre conclu le 21 décembre 2001, E_____ a confié à 
F_____ l’exploitation de l’établissement à l’enseigne « B_____ » pour une 
durée de 3 années commençant le 1er janvier 2002 et échéant le 31 décembre 
2004. Le contrat prévoit notamment qu’en sa qualité de gérant libre, F_____ 
assure l’exploitation du commerce à son nom et à ses profits et risques. Dans le 
cadre de cette exploitation, le gérant devait s’inscrire auprès du Registre de 
commerce et assumer toutes les charges d’exploitation de l’établissement. Le 
contrat prévoit également que le gérant engage le personnel pour lequel il est 
responsable devant les autorités administratives compétentes et doit s’affilier à 
une caisse de compensation AVS. A teneur du contrat, le gérant doit en outre 
contracter en son nom les polices d’assurances couvrant les risques d’incendie, 
vol avec effraction et dégâts d’eau. Enfin, la gérance était communiquée aux 
tiers par une publication dans la Feuille d’Avis Officielle du canton de Genève. 
 
 
C. 
F_____ ne disposant pas du certificat de capacité lui permettant d’exploiter 
l’établissement en son nom auprès des autorités administratives, le contrat de 


 
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gérance libre prévoyait que C_____, titulaire d’une patente, mettrait son 
certificat de capacité à disposition de F_____ contre une rétribution. 
 
A la suite de divergences, qui ont opposé C_____ et F_____, E_____ a accepté, 
à compter d’avril 2002, de mettre à disposition du gérant son certificat de 
capacité. 
 
 
D. 
Le 1er avril 2002, T_____ a été engagée par F_____ en qualité de cuisinière au 
restaurant « B_____ ». Son salaire mensuel brut s’est élevé tout d’abord à Fr. 
3'800.- puis à 3'920.- dès 2004. 
 
Le 18 août 2004, T_____ a été victime d’un grave accident et s’est trouvée 
depuis lors en incapacité totale de travail. 
 
 
E. 
Le contrat de gérance libre prévoyait que la comptabilité de l’établissement 
serait tenue par une fiduciaire, E_____ disposant d’un droit de regard sur les 
comptes. La comptabilité de l’établissement « B_____ » fut alors assurée par la 
fiduciaire G_____ qui se chargeait également de la comptabilité de 
l’établissement « D_____ » exploité par E_____. Invoquant le fait que F_____ 
ne disposait pas d’un certificat de capacité, la fiduciaire G_____ avait alors 
suggéré que E_____ s’affilie auprès des caisses sociales, non seulement pour 
les cotisations sociales liées à l’établissement « D_____ », mais également pour 
celles relatives à l’établissement « B_____ ». Un décompte interne était par la 
suite établi par la fiduciaire pour l’exploitation distincte de ces deux 
établissements et F_____ remboursait alors à E_____ la part des cotisations 
sociales afférentes à l’exploitation de l’établissement « B_____ ». 
 
La fiduciaire G_____ établissait ainsi des décomptes réguliers liés notamment à 
la perception de la TVA et aux cotisations AVS sur la base desquels F_____ 


 
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devait rembourser à E_____ la part acquittée par ce dernier liée à l’exploitation 
de « B_____ ». 
 
 
F. 
Dans le courant de l’année 2007, à l’initiative de la nouvelle fiduciaire de 
E_____, la situation fiscale de ce dernier a fait l’objet d’un rectificatif pour les 
années 2001 à 2004. L’administration fiscale a considéré que le bénéfice 
provenant de l’exploitation « B_____ » ne devait être imputé à E_____ qui 
n’avait pas réalisé ce bénéfice, compte tenu de la mise en gérance de 
l’établissement. 
 
 
G. 
Par demande déposée au Greffe de la Juridiction des Prud’hommes le 15 février 
2007, T_____ a assigné conjointement et solidairement E_____ et F_____ en 
paiement de la somme de fr. 14'885.--, avec intérêts, se décomposant de i) fr. 
2'280.- à titre de salaire pour le mois d’août 2004 ii) fr. 3'087.50 à titre de 13ème 
salaire pour les années 2002 et 2003 iii) fr. 7'728.50 à titre d’indemnité de 
vacances pour les années 2002, 2003 et 2004 iv) fr. 1'789.- à titre d’indemnité 
pour les jours fériés travaillés. 
 
 
H. 
E_____ s’est opposé à la demande et a contesté la qualité d’employeur de 
T_____. Il a précisé, à teneur de contrat de gérance libre, que F_____ avait seul 
la responsabilité du personnel qu’il engageait et que le propriétaire du fonds de 
commerce ne pouvait être tenu pour responsable du paiement des salaires 
même si, de façon exceptionnelle, il avait accepté de mettre son certificat de 
capacité à disposition du gérant libre. 
 
F_____ n’a pas comparu. Préalablement à l’audience de conciliation, il a fait 
parvenir à la Greffe de Juridiction des Prud’hommes une lettre annonçant son 
départ pour le Portugal. Il précisait que l’établissement « B_____ » avait été 
vendu par E_____ à la société « H_____ Sarl » et que, estimant recevoir une 


 
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partie du montant de cette transaction, il était en litige avec l’ancien propriétaire 
du fonds de commerce. Il indiquait que toutes les cotisations sociales pour le 
personnel étaient effectuées au nom de E_____ qui était ainsi légalement 
responsable du personnel. 
 
A l’audience de comparution des parties du 3 mai 2007, T_____ a indiqué avoir 
été engagée par F_____ qui lui versait son salaire. Elle a également précisé que 
E_____ fréquentait l’établissement en qualité de client. 
 
 
I. 
Par jugement du 2 août 2007, le Tribunal des Prud’hommes a condamné 
conjointement et solidairement E_____ et F_____ à payer à T_____ la somme 
brute de fr. 14'885.- avec intérêts de 5% dès le 8 août 2004. En substance, le 
Tribunal a considéré que E_____ et F_____ étaient liés par un rapport de 
société simple dans la mesure où ils partageaient la gestion effective du 
restaurant, le premier engageant le personnel en lui donnant des directives et le 
second s’occupant de leurs salaires et charges sociales. Le Tribunal a ainsi 
considéré que E_____ et F_____ étaient tous deux employeurs de T_____ et 
étaient donc tous deux responsables des obligations d’employeur envers cette 
dernière. 
 
Appliquant au litige la Convention collective nationale de travail pour les 
hôtels, restaurants et cafés du 6 juillet 1998 (CCNT 98), le Tribunal des 
Prud’hommes a considéré que T_____ avait droit aux sommes de fr. 2'352.- à 
titre de salaire pour la période du 1er au 18 août 2004, fr. 2'850.- à titre de 13ème 
salaire pour les années 2002 et 2003, fr. 7'728.50 à titre d’indemnité de 
vacances non prises pour les années 2002 et 2004 et fr. 1'970.76 à titre 
d’indemnité pour les jours fériés travaillés des années 2002 et 2004. 
 
 
J. 
A l’encontre de ce jugement notifié aux parties le 2 août 2007, E_____ 
interjette appel par acte déposé au Greffe le 5 septembre 2007. 


 
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A l’appui de son appel, E_____ fait grief au Tribunal des Prud’hommes de lui 
avoir conféré un statut d’employeur de T_____ en retenant un rapport de 
société simple pour l’exploitation de l’établissement « B_____ ». L’appelant 
considère que les premiers juges ont violé les règles relatives au fardeau de la 
preuve en retenant derechef une qualité d’employeur de E_____ alors qu’il 
ressort des débats que ce dernier a confié en gérance l’exploitation de 
l’établissement « B_____ » à F_____ sous la seule responsabilité et aux seuls 
profits et risques de ce dernier, E_____ n’intervenant pas dans la gestion de 
l’établissement. L’appelant indique que l’assujettissement aux cotisations 
sociales était exclusivement dû aux conseils erronés de la fiduciaire de l’époque 
qui considérait que F_____ ne pouvait procéder à une affiliation auprès des 
caisses compétentes dès lors qu’il ne bénéficiait pas du certificat de capacité. 
E_____ avait ainsi accepté de mettre son certificat de capacité à disposition du 
gérant libre et d’effectuer en son nom les démarches auprès des autorités 
administratives et sociales sans que cette situation ne puisse lui conférer une 
qualité d’employeur du personnel du gérant libre. 
 
Par déclaration du syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs 
du 12 septembre 2007, T_____ a sollicité la confirmation du jugement entrepris 
et le rejet de l’appel. 
 
 
K. 
A l’audience devant la Cour d’appel des Prud’hommes, E_____ a indiqué 
d’avoir cessé toute activité dans l’exploitation de l’établissement « B_____ » 
dès la conclusion du contrat de gérance et la remise de l’établissement à 
F_____ à compter du 1er janvier 2002. Il a précisé n’avoir été aucunement 
intéressé au bénéfice de cette exploitation et avoir fait l’objet d’une procédure 
de rectification de la part de l’administration fiscale qui a considéré que le 
bénéfice de l’exploitation de l’établissement « B_____ » ne pouvait lui être 
imputé. 
 


 
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Entendu en qualité de témoin, I_____ a indiqué s’occuper de la comptabilité de 
E_____ et avoir repris le mandat de la fiduciaire G_____. Le témoin a indiqué 
que la précédente fiduciaire avait fait un amalgame entre les établissements 
« D_____ » et « B_____ » sous couvert de deux comptabilités séparées mais 
tenues au nom de E_____ uniquement. Le témoin a précisé qu’il n’y avait 
aucune justification pour ne pas effectuer une séparation des deux activités, ce 
d’autant plus que F_____ était un gérant réel et qu’aucun élément ne permettait 
de retenir que E_____ et F_____ géraient conjointement l’établissement 
« B_____ ». 
 
 
EN DROIT 
 
1. 
Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi, l’appel de E_____ est 
recevable (art. 59 LJP). 
 
 
2. 
Il convient d’examiner si une qualité d’employeur de T_____ peut être retenue 
à l’encontre de E_____., soit si ce dernier possède la légitimation passive pour 
connaître de la réclamation formulée par l’employée. 
 
Les quatre éléments constitutifs d’un contrat de travail, selon l’art. 319 al. 1 
CO, sont i) une prestation personnelle du travailleur, ii) la mise à disposition 
par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, iii) 
un rapport de subordination et iv) un salaire (Rehbinder, Berner Kommentar p. 
46 ; Aubert, Commentaire romand, n° 1 ad. art. 319 CO). Le rapport de 
subordination revêt une importance primordiale dans la qualification du contrat 
de travail. Il suppose que le travailleur est soumis à l’autorité de l’employeur 
pour l’exécution du contrat, d’un point de vue temporel, spatial et hiérarchique 
(Aubert, loc. cit. N° ad. art. 319 CO). Le droit de l’employeur de donner des 


 
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directives et des instructions constitue un élément caractéristique du contrat de 
travail (SJ 1990 p. 145, 149. 
 
La jurisprudence a déjà eu l’occasion de trancher la question de la légitimation 
passive du propriétaire d’un fonds de commerce remis en gérance libre pour 
connaître des réclamations d’un employé du gérant libre. Dans un arrêt du 
décembre 1999, confirmé par le Tribunal fédéral par décision du 15 novembre 
2000 (4C.234.2000), la Cour d’appel des Prud’hommes a considéré que 
l’engagement d’un employé par un gérant libre en exécution du contrat de 
gérance libre créé une relation de travail entre le gérant libre et l’employé ainsi 
engagé, le propriétaire du fonds de commerce étant étranger à toute relation de 
travail en l’absence notamment d’un rapport de subordination pouvant le lier à 
l’employé. La Cour cantonale a également considéré que le fait que le 
propriétaire du fonds de commerce soit en possession de la patente 
d’exploitation d’un établissement qu’il ne gère pas lui-même ne lui confère 
automatiquement le statut d’employé. Ce n’est que dans l’hypothèse où le 
contrat de gérance libre ne reflèterait pas la réalité des rapports juridiques entre 
le gérant et le propriétaire du fonds de commerce de la question d’une 
éventuelle légitimation passive de ce dernier pourrait être prise en 
considération. 
 
 
3. 
A l’aune des principes qui viennent d’être rappelés, la Cour d’appel ne peut 
retenir une qualité d’employeur de E_____ pour l’activité effectuée par T_____ 
auprès de l’établissement « B_____ ». 
 
Tout d’abord, E_____ n’a pas procédé à l’engagement de T_____ comme 
employée de l’établissement, ne lui a donné aucune instruction ou directive 
dans le cadre de son activité et ne lui a pas versé son salaire, ces prérogatives 
incombant exclusivement à F_____, exploitant de l’établissement au bénéfice 
d’un contrat de gérance libre. Aucun rapport de subordination n’existait ainsi 
entre E_____ et T_____, ce qui n’est pas contesté par l’intimée, qui n’a pas non 


 
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plus allégué que le contrat de gérance libre ne reflèterait pas la réalité des 
rapports juridiques conclus entre le gérant et le propriétaire du fonds de 
commerce. 
 
En outre, à teneur du contrat de gérance libre conclu entre le 21 décembre 
2001, F_____ assumait seul l’exploitation de l’établissement « B_____ » sous 
sa responsabilité et ses risques et profits. En qualité de gérant libre, il était ainsi 
responsable envers son personnel, situation qui était réglementée par l’art. 18 
du contrat précité. Selon la jurisprudence précitée, le fait que le propriétaire du 
fonds de commerce accepte de mettre à disposition du gérant libre sa patente ne 
saurait, sauf autre circonstance, impliquer l’existence d’un rapport contractuel 
de travail entre le propriétaire du fonds de commerce et les employés du gérant 
libre. 
 
De plus, il ressort des débats que toutes les factures liées à l’exploitation de 
l’établissement « B_____ » ont été libellées exclusivement à l’attention de 
F_____ en sa qualité de gérant de cette établissement, E_____ n’ayant exercé 
aucune activité dans le cadre de cette gestion et n’ayant souscrit envers les tiers 
aucun engagement lié à cette gestion. 
 
Enfin, la Cour d’appel cherche en vain dans le dossier les éléments d’un contrat 
de société simple au sens de l’art. 530 ss. CO qui nécessite notamment un 
animus societatis par lequel les parties au contrat de société simple mettent des 
ressources ou efforts en commun en vue de réaliser un but commun. En 
l’espèce, on ne voit pas le but commun qui aurait présidé aux rapports entre 
E_____ et F_____ dans la mesure où l’exploitation de l’établissement était 
assurée exclusivement par le gérant, à son seul profit et à ses seuls risques, 
situation qui est incompatible avec le contrat de société simple qui présuppose 
un partage des risques et des profits. Enfin, le contrat de société simple est 
subsidiaire aux autres constructions juridiques (art. 530 al. 2 CO) et, en 
l’espèce, les parties ont souhaité que leurs relations juridiques soient régies par 


 
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un contrat de gérance libre, soit un contrat de bail à ferme au sens des art 275 et 
ss CO. Une relation de société simple ne peut donc en l’état être retenue. 
 
 
4. 
Le jugement du Tribunal de Prud’hommes sera ainsi réformé en ce qu’il 
condamne E_____ à verser à T_____ la somme brute de fr. 14'885.- avec 
intérêts. 
 
PAR CES MOTIFS 
 
La Cour d’appel des Prud’hommes, groupe 2 
 
 
A la forme : 
 
Déclare recevable l’appel interjeté par E_____ à l’encontre du jugement du 
Tribunal des Prud’hommes du 2 août 2007 rendu dans la cause C/3128/2007-2. 
 
Au fond : 
 
Annule ce jugement en tant qu’il condamne E_____ à verser à T_____ la somme 
brute de fr. 14'885.- avec intérêts dès le 8 août 2004. 
 
Déboute T_____ de sa réclamation envers E_____. 
 
Confirme ledit jugement pour le surplus. 
 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
 
La greffière de Juridiction 
Le président