ge_gerichte · P/17139/2020 · 2021-08-09 · fr

PORNOGRAPHIE;FIXATION DE LA PEINE;EXPULSION OBLIGATOIRE | CP.197.al4; CP.47; CP.49; CP.66a

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 09.08.2021 P/17139/2020

P/17139/2020
AARP/240/2021
du 09.08.2021
sur JTDP/321/2021 ( PENAL
)
, REJETE
Descripteurs
:
PORNOGRAPHIE;FIXATION DE LA PEINE;EXPULSION OBLIGATOIRE
Normes
:
CP.197.al4; CP.47; CP.49; CP.66a
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
P/17139/2020
AARP/
240/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 9 août 2021
Entre
A
______
, sans domicile connu, comparant par M
e
B______, avocate,
appelant,
contre le jugement
JTDP/321/2021
rendu le 12 mars 2021 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC
de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT
:
A.
a.
En temps utile, A______ appelle du jugement du 12 mars 2021, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable d'entrée illégale et de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI]) pour la période pénale allant du 1
er
janvier 2018 au 19 janvier 2021, tout en l'acquittant de ces chefs pour la période allant du 12 mars 2014 au 31 décembre 2017 et en classant la procédure pour la période allant du 20 janvier au 11 mars 2014. Le TP a encore reconnu A______ coupable d'exercice d'une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI), de faux dans les titres (art. 251 du code pénal suisse [CP]), de faux dans les certificats (art. 252 CP), de tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités (art. 22 al. 1 CP
cum
art. 118 al. 1 LEI), de pornographie (art. 197 al. 4 2
ème
phrase CP), de représentation de la violence (art. 135 al. 1
bis
CP) et de violation de l'art. 92 al. 1 let. a de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LAMal). Le TP a condamné A______ à une peine privative de liberté de huit mois ainsi qu'à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 30.- l'unité, l'a mis au bénéfice du sursis avec délai d'épreuve de trois ans et a ordonné son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans, frais de procédure à sa charge.
A______ entreprend partiellement ce jugement, concluant à son acquittement du chef de pornographie, au prononcé d'une peine plus clémente sous la forme d'une peine pécuniaire d'au maximum 180 jours-amende à CHF 10.- l'unité, à l'octroi du sursis total avec délai d'épreuve de trois ans et à ce qu'il soit renoncé à son expulsion, frais à la charge de l'Etat.
b.
Selon l'acte d'accusation du 3 février 2021,
il est
reproché ce qui suit à A______ :
-
entre le 20 janvier 2014 et le 19 février 2021, il a pénétré à plusieurs reprises sur le territoire suisse, en particulier à Genève, et y a séjourné alors qu'il ne bénéficiait pas des autorisations nécessaires ;
-
entre une date indéterminée au début de l'année 2019 et le 19 janvier 2021, il a exercé une activité lucrative sur le territoire suisse, notamment à Genève, alors qu'il ne disposait pas des autorisations nécessaires ;
-
le 26 juin 2019, il a déposé auprès de l'Office cantonal de la population et des migrations (OCPM) une demande d'autorisation de séjour dans le cadre de l'opération PAPYRUS en produisant divers documents falsifiés et en fournissant des informations erronées dans le but d'induire l'Office en erreur et d'obtenir frauduleusement une autorisation de séjour, étant précisé qu'aucune autorisation ne lui a finalement été délivrée ;
-
il a effectué une capture d'écran d'une image provenant d'une vidéo ayant comme contenu un acte d'ordre sexuel effectif avec un mineur, soit un homme qui met le pénis d'un enfant mineur dans sa bouche, puis l'a envoyée par message à son cousin le 12 février 2020 ;
-
à une date indéterminée mais à tout le moins le 31 janvier 2019, il a obtenu par voie électronique et conservé dans son téléphone portable des représentations qui illustrent avec insistance des actes de cruauté envers des êtres humains, soit en l'occurrence une vidéo montrant un homme suspendu par ses testicules ;
-
entre une date indéterminée en 2018 et le 19 janvier 2021, il a contrevenu à son obligation de s'assurer pour le risque maladie conformément à l'art. 3 de la LAMal.
B.
a.
Les faits pertinents suivants ressortent du jugement entrepris, sans être contestés par les parties (cf. art. 82 al. 4 du code de procédure pénale [CPP]) :
a.a.
Après avoir effectué plusieurs séjours d'au maximum trois mois en Suisse,A______ y a vécu en continu à compter du début de l'année 2018 et jusqu'au 19 janvier 2021, jour de son interpellation.
Devant la police, A______ a déclaré avoir pénétré pour la première fois en Suisse en 2008, au bénéfice d'un visa Schengen, puis avoir fait des aller-retours entre le Kosovo et la Suisse, n'y restant que trois à quatre mois par année. Ce n'était qu'à compter de 2018 qu'il s'y était définitivement établi, ne retournant au Kosovo que pour les fêtes de fin d'année. A______ a confirmé ces déclarations devant le Ministère public (MP), puis devant le TP, tout en affirmant qu'il ne pensait pas avoir commis d'infraction dès lors qu'il était entré en Suisse avec des passeports kosovar et macédonien ainsi qu'avec un visa. Devant le premier juge, il a encore déclaré qu'il était au bénéfice d'une attestation lui permettant de séjourner en Suisse, sans pouvoir en préciser la nature.
a.b.
A______ a travaillé en Suisse entre le début de l'année 2019 et le 19 janvier 2021 sans disposer des autorisations nécessaires, ce qu'il a dans un premier temps totalement admis, puis contesté en audience de première instance, dans la mesure où il avait pensé que le dépôt de son dossier PAPYRUS lui permettait de travailler en Suisse. Il ne l'avait pas dit à la police et au MP n'étant pas habitué à ce genre de procédure.
a.c.
A______ a également contrevenu à l'obligation de souscrire une assurance-maladie alors qu'il avait conscience de cette exigence mais n'en avait, selon ses déclarations, pas les moyens. Il a admis les faits à tous les stades de la procédure.
a.d.
A______ a obtenu auprès d'un ou plusieurs tiers des faux contrats de travail, fiches de salaire, certificats de salaire et autres attestations et les a transmis, le 26 juin 2019, à l'OCPM en vue d'obtenir un permis de séjour dans le cadre de l'opération PAPYRUS. Ayant nourri des soupçons quant à la validité desdits documents, l'OCPM n'a pas délivré le titre de séjour à A______ et l'a dénoncé au MP.
A______ a d'emblée, puis de manière constante, reconnu que les documents adressés à l'OCPM étaient des faux, indiquant qu'ils lui avaient été fournis par un homme inconnu rencontré dans le tram. Ce dernier lui avait proposé de lui obtenir un permis de séjour contre la somme de CHF 3'000.-, ce que A______ avait dans un premier temps refusé. L'inconnu lui avait indiqué qu'il se trouverait à l'arrêt du tram de C______ le lendemain et le surlendemain à 17h00 s'il changeait d'avis. Il s'était finalement déplacé au point de rendez-vous le lendemain et avait fourni une copie de son passeport ainsi que son adresse à l'intéressé. Quatre jours plus tard, ce dernier lui avait remis un sac en papier contenant les faux documents qu'il avait adressés à l'OCPM. Devant le MP, A______ a présenté ses excuses et affirmé avoir, huit ou neuf mois plus tôt, réalisé qu'il avait fait une erreur, ce qui l'avait poussé à consulter un avocat pour retirer sa demande PAPYRUS. Il lui avait été conseillé de se dénoncer à la police mais il n'avait rien fait, justifiant son inaction par la peur devant le MP et par une surcharge de travail devant le TP.
a.e.
A______ a encore obtenu et conservé dans son téléphone portable une vidéo datée du 31 janvier 2019 montrant un homme suspendu par ses testicules la tête en bas, ce qu'il a admis lors de toutes ses auditions.
b.
Vu les arguments développés en appel, il convient de mentionner encore les éléments suivants, résultant également du dossier :
b.a.
Lors de la fouille du téléphone portable de A______, la police a découvert une conversation E______ [réseau de communication] datée du 12 février 2020, dans le cadre de laquelle il avait envoyé la capture d'écran d'une image publiée sur F______ [réseau social] à D______, son cousin.
b.b.
L'image en question montre un jeune enfant nu, assis sur l'épaule d'un homme qui le soutient avec sa main gauche. Ce qui ressemble à un lien de type corde, ficelle ou ceinture apparaît sous le ventre de l'enfant et son pénis, qui se trouve à la hauteur du visage de l'homme, est en partie pincé entre les lèvres de ce dernier.
b.c.
Confronté par la police à cette image, A______ a déclaré qu'il s'agissait d'une vidéo qui se trouvait sur F______, dont il avait fait une capture d'écran qu'il avait envoyée à son cousin. Il ne savait pas pourquoi il avait agi de la sorte. Il n'avait pas d'autre image à caractère pédopornographique sur son téléphone et n'avait aucune attirance pour les enfants. Il n'était pas conscient que la possession et la diffusion de ce type d'image étaient pénalement répréhensibles.
Entendu par le MP,A______ n'a pas contesté les faits reprochés, pourtant qualifiés de pornographie dure par le procureur. Il ne se souvenait plus s'il s'agissait d'une photographie ou d'une vidéo. Il était néanmoins exact qu'il avait intentionnellement fait la capture d'écran de l'image et qu'il l'avait envoyée à son cousin, ignorant pourquoi il avait fait cela. Il avait oublié qu'il avait conservé cette image et ne l'avait pas fait exprès.
Devant le TP, A______ a contesté les faits dans la mesure où, pour lui, il s'agissait d'un photomontage. Il ne l'avait pas dit auparavant car il n'avait pas d'expérience avec la police et la justice. Ce n'était qu'en prison, après que l'image lui eût été présentée par son avocate, qu'il avait compris comment elle était faite. En réalité, ce n'était pas le pénis d'un enfant mais une cigarette que l'homme fumait et l'enfant portait une culotte. Avant cela, il n'y avait pas prêté beaucoup d'attention. Il n'avait jamais pensé qu'il s'agissait d'un photomontage mais l'avait quand même envoyée à son cousin pour qu'il lise les commentaires publiés sous la photographie.
C. a.
La juridiction d'appel a ordonné l'instruction de la cause par la voie écrite avec l'accord des parties (art. 406 al. 2 CPP).
b.
Selon son mémoire d'appel, puis sa réplique, A______ persiste dans ses conclusions. L'image litigieuse était un photomontage et ne représentait pas un acte d'ordre sexuel effectif avec un mineur. Après un examen attentif de celle-ci, il apparaissait en effet que l'enfant portait un "
pampers
" dont on pouvait voir l'attache autour de sa taille. Le prétendu pénis n'était pas correctement situé et il n'affabulait pas lorsqu'il affirmait qu'il s'agissait d'une cigarette. Objectivement, cette image contenait un acte d'ordre sexuel non effectif avec un mineur, réalisant ainsi les conditions de l'art. 197 al. 4 1
ère
phrase CP. Cette disposition ne pouvait toutefois être retenue à son encontre dans la mesure où elle n'était pas décrite dans l'acte d'accusation et il ne pouvait être reconnu coupable de délit impossible à l'art. 197 al. 4 2
ème
phrase CP. Quoi qu'il en était, il n'avait pas agi avec conscience et volonté, étant relevé que cette image était la seule de ce type à se trouver sur son téléphone portable, ce qui tendait à corroborer ses dires selon lesquels son attention avait surtout porté sur les commentaires figurant sous cette image et non sur celle-ci en tant que telle.
Une peine pécuniaire, suffisamment dissuasive, devait être prononcée. Sa quotité devait être de 180 jours au maximum compte tenu du fait qu'il avait activement collaboré en se présentant de lui-même à la police, qu'il n'avait pas d'antécédents, qu'il avait pris conscience de ses actes et formulé des excuses et qu'il avait d'ores et déjà quitté la Suisse. Son quantum devait être réduit à CHF 10.- pour se conformer à la détérioration de sa situation financière induite par son retour au Kosovo.
Une expulsion obligatoire ne pouvait plus être prononcée compte tenu de son acquittement du chef de pornographie. Aucun élément ne justifierait par ailleurs le prononcé d'une expulsion facultative, qui serait disproportionnée par rapport aux conséquences qu'une telle mesure pourrait avoir sur sa vie, soit notamment de ne pas pouvoir rendre visite à sa famille restée en Suisse, et injustifiée compte tenu de l'absence d'antécédents à son casier judiciaire.
c.
Le MP conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris. A______ avait transmis une image pédopornographique à un tiers avec conscience et volonté, son revirement à cet égard, non crédible, visant manifestement à échapper à l'expulsion obligatoire. Celle-ci devait être confirmée dans la mesure où il n'avait pas d'attache avec la Suisse.
D. a.
A______, né le ______ 1987 au Kosovo, pays dont il est originaire, est divorcé et père de deux enfants qui vivent avec leur mère. Son père est décédé et la majeure partie de sa famille vit au Kosovo, à l'exception d'un oncle et de cousins établis à Genève. Dans son pays d'origine, il possède une maison et une entreprise active dans la fabrication de cadres de fenêtres gérée par son frère. Avant son interpellation il travaillait depuis mai ou juin 2020 en tant que ferblantier pour un salaire d'environ CHF 3'600.- net par mois et son loyer était de CHF 1'100.-. Il n'avait ni dettes, ni fortune.
Par la voix de son conseil, A______ affirme être retourné vivre au Kosovo, sans le démontrer ni fournir d'indication précise quant à sa situation personnelle et financière.
b.
Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, A______ n'a pas d'antécédent.
E.
M
e
B______, défenseure d'office de A______, dépose un état de frais et un état de frais complémentaire pour la procédure d'appel, facturant 5 heures et 30 minutes d'activité de cheffe d'étude pour la rédaction du mémoire d'appel et 1 heure et 30 minutes pour la rédaction de la réplique.
EN DROIT
:
1.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 CPP).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.
Le principe
in dubio pro reo
, qui découle de la présomption d'innocence, garantie par l'art. 6 ch. 2 de la Convention européenne des droits de l'Homme (CEDH) et, sur le plan interne, par les art. 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst.) et 10 al. 3 CPP, concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large (ATF
127 I 28
consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_804/2017
du 23 mai 2018 consid. 2.2.3.1).
Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF
138 V 74
consid. 7 ;
127 I 38
consid. 2a ;
124 IV 86
consid. 2a p. 87 s.).
2.2.1.
L'art. 9 CPP consacre la maxime d'accusation, laquelle découle également des art. 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu), 32 al. 2 Cst. (droit d'être informé, dans les plus brefs délais et de manière détaillée, des accusations portées contre soi) et 6 par. 3 let. a CEDH (droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation).
2.2.2.
Selon ce principe, l'acte d'accusation définit l'objet du procès (fonction de délimitation). Une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d'accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits. Il doit décrire les infractions qui sont imputées au prévenu de façon suffisamment précise pour lui permettre d'apprécier, sur les plans subjectif et objectif, les reproches qui lui sont faits (cf. art. 325 CPP). En effet, le prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont imputés et quelles sont les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (fonction de délimitation et d'information ; ATF
143 IV 63
consid. 2.2 p. 65 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_834/2018
du 5 février 2019 consid. 1.1).
2.3.1.
Aux termes de l'art. 197 al. 4 CP, est punissable quiconque fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d'une autre manière ou possède des écrits, des enregistrements sonores ou visuels, des images, d'autres objets ou des représentations pornographiques ayant notamment comme contenu des actes d'ordre sexuel non effectifs (1
ère
phrase) ou effectifs (2
ème
phrase) avec des mineurs.
2.3.2.
L'art. 197 CP ne fait pas de différence entre pornographie réelle et virtuelle. Peuvent donc être pornographiques aussi bien des films, photos ou live shows que des montages, trucages, animations, tableaux, bandes dessinées, écrits, etc. (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds),
Commentaire romand, Code pénal II, vol. II, Partie spéciale : art. 111-392 CP
, Bâle 2017,
ad
art. 197 n. 11).
2.3.3.
L'infraction est intentionnelle, le dol éventuel étant suffisant.
2.4.1.
La photographie figurant sur la capture d'écran adressée par l'appelant à un tiers (cf.
supra
b.b.) et retrouvée dans son téléphone portable est sans conteste de nature pédopornographique, ce que l'appelant ne conteste d'ailleurs pas, puisque l'on peut y voir un jeune enfant dont ce qui semble être son pénis est en partie dans la bouche d'un homme adulte.
2.4.2.
La question se pose néanmoins de savoir si cette image représente un acte effectif ou non effectif avec un mineur, étant relevé que si cette dernière hypothèse venait à être retenue, le principe d'accusation ne serait pas violé compte tenu du fait que l'acte d'accusation permettait aisément à l'appelant d'identifier le comportement qui lui était reproché et de préparer sa défense en conséquence, preuve en étant qu'il a su distinguer les deux cas de figure prévus par la disposition légale et s'en prévaloir, ainsi que du fait qu'il bénéficierait alors d'une déqualification juridique favorable.
Cela étant, contrairement à ce qu'affirme l'appelant, rien ne permet de retenir que la photographie serait en réalité un photomontage d'un homme en train de fumer une cigarette à côté d'un enfant en couche-culotte. Ce dernier est manifestement nu et le lien visible autour de sa taille ne ressemble en rien aux élastiques d'un "
pampers
". Au même titre, il ne fait aucun doute que l'homme pince entre ses lèvres une partie du pénis de l'enfant, dont l'emplacement n'apparaît pas anormal contrairement aux allégations de l'appelant. Il sera ainsi considéré comme établi que l'image en question représente un acte d'ordre sexuel effectif avec un mineur.
2.4.3.
Sur le plan subjectif, l'appelant a admis avoir pris la capture d'écran de l'image litigieuse et l'avoir envoyée à un tiers en ayant conscience de son caractère pédopornographique. Selon ses déclarations constantes, il n'avait alors pas envisagé qu'il pouvait s'agir d'un photomontage. Même lorsqu'il a évoqué la thèse d'une photographie retouchée, il a persisté à reconnaître n'avoir pensé à cette possibilité que lorsque son avocate la lui avait présentée, soit en cours de procédure. Il sera partant considéré comme établi qu'il a intentionnellement adressé cette image pédopornographique d'un acte d'ordre sexuel effectif avec un mineur à un tiers.
L'infraction est déjà réalisée sans qu'il ne soit nécessaire d'établir pour quelle raison l'appelant a agi de la sorte, étant relevé à cet égard qu'il a répété devant la police et le MP ne pas être en mesure d'expliquer son acte, puis qu'il voulait montrer à son destinataire les commentaires figurant sous l'image au stade des débats de première instance, la crédibilité de cette dernière version des faits étant ébranlée compte tenu de sa tardiveté.
2.4.4.
En définitive, l'appelant sera, au regard de ce qui précède, reconnu coupable de pornographie au sens de l'art. 197 al. 4 2
ème
phrase CP et l'appel rejeté sur ce point.
3.
3.1.
Les infractions de faux dans les titres (art. 251 al. 1 CP) et de pornographie (art. 197 al. 4 2
ème
phrase CP) sont punies d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire, tandis que celles de faux dans les certificats (art. 252 CP) et de comportement frauduleux à l'égard des autorités (art. 118 al. 1 LEI) le sont d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'entrée illégale, le séjour illégal et le travail sans autorisation (art. 115 al. 1 let. a à c LEI) sont réprimés par une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. La représentation de la violence (art. 135 al. 1
bis
CP) est sanctionnée d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une amende. Finalement, l'art. 92 al. 1 let. a LAMal prévoit une peine pécuniaire de 180 jours-amende au maximum.
3.2.1.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (
objektive Tatkomponente
). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (
subjektive Tatkomponente
). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (
Täterkomponente
), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
142 IV 137
consid. 9.1 ;
141 IV 61
consid. 6.1.1). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF
144 IV 313
consid. 1.2).
3.2.2.
Selon l'art. 22 CP, le juge peut atténuer la peine si l'exécution d'un crime ou d'un délit n'est pas poursuivie jusqu'à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l'infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire. Dans ce cas, ce sont des circonstances extérieures qui viennent faire échec à la consommation de l'infraction, de sorte que l'atténuation de la peine n'est que facultative. Toutefois, selon la jurisprudence, si le juge n'a pas l'obligation de sortir du cadre légal, il devrait tenir compte de cette circonstance atténuante en application de l'art. 47 CP, la mesure de l'atténuation dépendant de la proximité du résultat et des conséquences effectives des actes commis (ATF
121 IV 49
consid. 1b ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_553/2014
du 24 avril 2015 consid. 3.5.1). En d'autres termes, la réduction devra être d'autant plus faible que le résultat était proche et ses conséquences graves.
3.2.3.
Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si (a) une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou (b) s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (art. 41 al. 1 CP).
3.2.4.
Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
3.2.5.
Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP).
Le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit prononcer le sursis. Celui-ci est la règle dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF
135 IV 180
consid. 2.1 ;
134 IV 1
consid. 4.2.2).
La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner le prévenu de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère du prévenu et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF
135 IV 180
consid. 2.1 ;
134 IV 140
consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1457/2020
du 15 avril 2021 consid. 2.1).
3.3.
En l'espèce, la faute de l'appelant est d'une certaine gravité. En se procurant des faux documents et en les adressant aux autorités compétentes dans le but d'obtenir un titre de séjour, il a porté atteinte à la confiance placée dans un titre ou un certificat dans le cadre des rapports juridiques et trompé la confiance de l'OCPM. Il a persisté à pénétrer sur le territoire suisse, à y demeurer et à y travailler sans bénéficier des autorisations nécessaires, ce dont il avait parfaitement conscience, et n'a pas souscrit l'assurance-maladie obligatoire. Il a encore possédé et/ou contribué à propager des images violentes et à caractère pédopornographique. S'agissant de ces dernières, il sera tenu compte à décharge de l'appelant du fait que seuls deux clichés de ce type ont été retrouvés dans son téléphone portable.
La période pénale est longue, s'étant en particulier étendue sur trois ans pour les infractions à la LEI.
L'interruption de l'infraction de comportement frauduleux à l'égard des autorités au stade de la tentative n'est par ailleurs due qu'à des circonstances indépendantes de la volonté de l'appelant, si bien qu'il n'en sera tenu compte que dans une faible mesure dans la fixation de la peine.
Les mobiles de l'appelant résident de manière générale dans son intérêt égoïste à demeurer en Suisse par convenance personnelle ainsi qu'en un mépris des autorités et des lois en vigueur.
Sa situation personnelle n'explique ni n'excuse ses actes, ce d'autant qu'il ne possède aucun lien en Suisse et qu'il avait la possibilité de subvenir à ses besoins légalement au Kosovo, pays où il possède, selon ses propres déclarations, sa propre entreprise et peut travailler au bénéfice des autorisations nécessaires.
L'absence d'antécédent a un effet neutre sur la fixation de la peine.
Sa collaboration doit être qualifiée de moyenne. L'appelant a globalement reconnu les faits de manière constante. Il est en revanche revenu sur certaines de ses déclarations lors des débats de première instance, le revirement le plus radical ayant trait à l'infraction de pornographie pour laquelle il a soudainement contesté sa culpabilité.
Sa prise de conscience est ébauchée pour l'infraction commise au préjudice de l'OCPM, qu'il a totalement admise bien qu'en livrant un récit fantaisiste visant manifestement à couvrir le(s) individu(s) lui ayant fourni les faux documents. Il a fait montre d'un semblant de remords en s'excusant à une reprise pour ces faits lors de son audition au MP, puis en reconnaissant mériter une sanction devant le TP. Pour le reste, la prise de conscience de l'appelant est inexistante. Il a persisté à contester avoir eu conscience de l'illicéité de son entrée, de son séjour et de son activité rémunérée en Suisse, malgré l'absence d'éléments au dossier permettant de retenir une telle erreur. Le retour au Kosovo allégué par l'appelant, au demeurant non étayé, ne permet à lui seul pas de retenir une prise de conscience de sa part, ce d'autant qu'il ne se prévaut d'aucun projet de vie concret dans ce pays qui pourrait laisser penser qu'il ne reviendra pas en Suisse après son précédent long séjour. Il a également nié sa culpabilité s'agissant de l'infraction de pornographie en appel sans jamais reconnaître la gravité de ses actes, ce qu'il n'a pas non plus fait, malgré qu'il ait reconnu les faits, s'agissant de l'infraction de représentation de la violence et de la violation de la LAMal.
Il y a concours d'infractions, facteur aggravant de la peine.
Compte tenu de ce qui précède et dans la mesure où la situation financière de l'appelant, sans statut légal en Suisse, laisse présager qu'il ne s'acquittera pas d'une peine pécuniaire, seule une peine privative de liberté apparaît en l'espèce apte à remplir la fonction de prévention spéciale.
L'infraction de faux dans les titres, objectivement la plus grave, commande à elle seule une peine privative de liberté de 60 jours. Cette peine doit être étendue de 15 jours pour l'infraction de faux dans les certificat (peine hypothétique de 30 jours), de 45 jours pour la tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités (peine hypothétique de 60 jours), de 45 jours pour l'infraction de pornographie (peine hypothétique de 60 jours), de 15 jours pour l'infraction de représentation de la violence (peine hypothétique de 30 jours), de 15 jours pour l'entrée illégale (peine hypothétique de 30 jours), de 30 jours pour le séjour illégal (peine hypothétique de 45 jours) et de 15 jours pour le travail sans autorisation (peine hypothétique de 30 jours). La peine privative de liberté de huit mois prononcée par le premier juge, adéquate et proportionnée, sera dès lors confirmée.
La peine pécuniaire de 30 jours-amende prononcée par le premier juge pour sanctionner l'infraction à l'art. 92 al. 1 let. a LAMal tient adéquatement compte de la faute de l'appelant et consacre une application correcte de la loi, si bien qu'elle sera confirmée. L'appelant, qui allègue que sa situation financière se serait péjorée en raison de son retour au Kosovo sans étayer ses propos par des pièces, ne démontre pas que celle-ci serait à tel point précaire qu'elle justifierait une diminution du quantum du jour-amende à CHF 10.-, étant observé à cet égard qu'il a déclaré être propriétaire d'une entreprise dans son pays d'origine et qu'il dispose en tout état des autorisations nécessaires pour y travailler en toute légalité. Le quantum de CHF 30.- par unité sera, partant, également confirmé.
La question de l'octroi du sursis ne se pose pas, celui-ci étant acquis à l'appelant en vertu du principe de la
reformatio in pejus
.
Au regard de ce qui précède, l'appel sera rejeté et le jugement entrepris confirmé s'agissant de la peine.
4. 4.1.1.
En application de l'art. 66a al. 1 let. d CP, le juge expulse obligatoirement de Suisse l'étranger qui est condamné pour pornographie (art. 197 al. 4 2
ème
phrase CP), quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre ; la mesure a une durée de cinq à quinze ans.
4.1.2.
Le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que l'intérêt public à l'expulsion ne l'emporte pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse (art. 66a al. 2 CP).
Les conditions énoncées à l'art. 66a al. 2 CP sont cumulatives. Afin de pouvoir renoncer à une expulsion prévue par l'art. 66a al. 1 CP, il faut, d'une part, que cette mesure mette l'étranger dans une situation personnelle grave et, d'autre part, que l'intérêt public à l'expulsion ne l'emporte pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral
6B_1329/2018
du 14 février 2019 consid. 2.2).
La loi ne définit pas ce qu'il faut entendre par une "
situation personnelle grave
" (première condition) ni n'indique les critères à prendre en compte dans la pesée des intérêts (seconde condition).
En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (arrêt du Tribunal fédéral
6B_255/2020
du 6 mai 2020 consid. 1.2.1 et références citées). Pour se prévaloir d'un droit au respect de sa vie privée, l'étranger doit établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (ATF
134 II 10
consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_153/2020
du 28 avril 2020 consid. 1.3.2).
4.2.1.
En l'espèce, l'infraction de pornographie pour laquelle l'appelant est condamné fonde une expulsion obligatoire. Il ne plaide à juste titre pas l'existence d'un cas de rigueur le concernant, puisqu'il ne peut se prévaloir d'aucun intérêt privé prépondérant justifiant une renonciation exceptionnelle selon l'al. 2 de cette disposition, la présence de quelques cousins et oncles en Suisse n'étant pas suffisante pour retenir l'existence d'attaches étroites avec ce pays. La durée de la mesure de cinq ans fixée par le TP, qui correspond au minimum légal, est proportionnée au regard de l'ensemble des circonstances, tout particulièrement de la gravité de la faute et de l'absence de prise de conscience.
L'expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans prononcée à l'encontre de l'appelant sera donc confirmée et l'appel rejeté sur ce point également.
4.2.2.
Il n'y a pas lieu d'étendre la mesure d'expulsion prononcée à l'ensemble de l'espace Schengen, l'expulsion du territoire suisse suffisant à atteindre le but recherché.
5.
L'appelant, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'Etat, y compris l'émolument de jugement complémentaire de CHF 600.- prononcé par le TP (art. 428 CPP). Les frais de la procédure préliminaire et de première instance demeureront à sa charge (art. 426 CPP).
6.
6.1.1.
Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès. S'agissant d'une affaire soumise à la juridiction cantonale genevoise, l'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique (RAJ) s'applique.
Cette dernière disposition prescrit que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon un tarif horaire de CHF 200.-, débours de l'étude inclus, pour le chef d'étude (let. c). En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus.
Conformément à l'art. 16 al. 2 RAJ, seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu. On exige de l'avocat qu'il soit expéditif et efficace dans son travail et qu'il concentre son attention sur les points essentiels. Des démarches superflues ou excessives n'ont pas à être indemnisées (M. VALTICOS / C. REISER / B. CHAPPUIS (éds),
Commentaire romand, Loi fédérale sur la libre circulation des avocats
, Bâle 2010, n. 257
ad
art. 12). Le mandataire d'office doit en effet gérer son mandat conformément au principe d'économie de procédure (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.22 du 31 octobre 2013 consid. 5.2.3). Par voie de conséquence, le temps consacré à la rédaction d'écritures inutiles ou reprenant une argumentation déjà développée, fût-ce devant une autorité précédente, ne saurait donner lieu à indemnisation ou à indemnisation supplémentaire (
AARP/295/2015
du 12 juillet 2015 consid. 8.2.2.3, 8.2.2.6, 8.3.1.1 et 8.3.2.1).
6.1.2.
L'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure est majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail, décomptées depuis l'ouverture de la procédure, et de 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions (arrêt du Tribunal fédéral
6B_838/2015
du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3). Des exceptions demeurent possibles, charge à l'avocat de justifier l'ampleur d'opérations dont la couverture ne serait pas assurée par le forfait.
6.2.
L'activité déployée par M
e
B______ au titre de la rédaction du mémoire d'appel est excessive compte tenu de la nature et de la complexité de la cause, qui n'appellent pas de recherches juridiques poussées, dans un dossier censé par ailleurs maîtrisé pour avoir été plaidé en première instance trois mois plus tôt. Trois heures seront indemnisées pour ce poste, tandis que l'activité consacrée à la rédaction de la réplique, écriture qui se borne en majeure partie à reprendre une argumentation déjà développée au préalable, le sera à hauteur de 30 minutes.
La rémunération sera ainsi arrêtée à CHF 904.70 correspondant à trois heures et 30 minutes d'activité au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 700.-) plus la majoration forfaitaire de 20% (CHF 140.-) et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 64.70.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement rendu le 12 mars 2021 par le Tribunal de police dans la procédure P/17139/2020.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, en CHF 1'915.-, qui comprennent un émolument de CHF 1'800.-.
Arrête à CHF 904.70, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de M
e
B______, défenseure d'office de A______.
Confirme le jugement entrepris, dont le dispositif est le suivant
:
"
Déclare A______ coupable d'entrée illégale et de séjour illégal pour la période du 1er janvier 2018 au 19 janvier 2021 (art. 115 al. 1 let. a et b LEI), d'exercice d'une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI), de faux dans les titres (art. 251 CP), de faux dans les certificats (art. 252 CP), de tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités (art. 22 al. 1 CP cum 118 al. 1 LEI), de pornographie (art. 197 al. 4, 2ème phrase), de représentation de la violence (art. 135 al. 1bis CP) et de violation de l'art. 92 al. 1 let. a LAMal.
Classe la procédure s'agissant des entrées illégales et du séjour illégal pour la période du 20 janvier 2014 au 11 mars 2014 (art. 329 al. 5 CPP).
Acquitte A______ d'entrées illégales et de séjour illégal pour la période du 12 mars 2014 au 31 décembre 2017 (art. 115 al. 1 let. a et b LEI).
Condamne A______ à une peine privative de liberté de 8 mois, sous déduction de 53 jours de détention avant jugement (art. 40 CP).
Condamne A______ à une peine pécuniaire de 30 jours-amende (art. 34 CP).
Fixe le montant du jour-amende à CHF 30.-.
Met A______ au bénéfice du sursis et fixe la durée du délai d'épreuve à 3 ans (art. 42 et 44 CP).
Avertit A______ que s'il devait commettre de nouvelles infractions durant le délai d'épreuve, le sursis pourrait être révoqué et les peines suspendues exécutées, cela sans préjudice d'une nouvelle peine (art. 44 al. 3 CP).
Ordonne l'expulsion de Suisse de A______ pour une durée de 5 ans (art. 66a al. 1 let. h CP).
Dit que les peines prononcées avec sursis n'empêchent pas l'exécution de l'expulsion durant le délai d'épreuve.
Ordonne, par prononcé séparé, le maintien en détention pour des motifs de sûreté de A______ (art. 231 al. 1 CPP).
Ordonne la confiscation et la destruction du téléphone figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 1______ du 19 janvier 2021 (art. 69 CP).
Ordonne le séquestre des valeurs patrimoniales figurant sous chiffre 2 de l'inventaire n° 1______du 19 janvier 2021 (art. 268 al. 1 CPP).
Condamne A______ aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 1'184.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.- (art. 426 al. 1 CPP).
Compense à due concurrence la créance de l'Etat portant sur les frais de la procédure avec les valeurs patrimoniales séquestrées figurant sous chiffre 2 de l'inventaire n° 1______ du 19 janvier 2021 (art. 442 al. 4 CPP).
Fixe à CHF 3'496.20 l'indemnité de procédure due à M
e
B______, défenseur d'office de A______ (art. 135 CPP).
[ ]
Fixe l'émolument complémentaire de jugement à CHF 600.-.
Condamne A______ à payer à l'Etat de Genève l'émolument complémentaire fixé à CHF 600.-.
"
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information,
au Tribunal de police, à l'Office cantonal de la population et des migrations (OCPM), au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) et à l'Office fédéral de la police (FEDPOL).
Le greffier :
Oscar LÜSCHER
La présidente :
Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal
de police :
CHF
1'784.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
40.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'800.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'915.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
3'699.00