ge_gerichte · ATA/839/2003 · 2003-11-18 · fr

Résumé:
 Imposition du gain provenant de la vente d'actions parce que l'activité du contribuable était axée sur l'obtention d'un gain et dépassait la simple gestion du patrimoine privé.
Critères retenus : planification du groupe de sociétés, lien entre l'activité professionnelle du contribuable et l'utilisation de connaissances spéciales, participation financière de l'épouse du contribuable.

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/665/2003-FIN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 18 novembre 2003 
 
 
 
dans la cause 
 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE GENEVOISE 
 
 
 
 
 
 
contre 
 
 
Monsieur C. L. 
représenté par Me Antoine Berthoud, avocat 
 
Madame C. F. L. 
 
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS 
 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS DE L'IMPÔT FÉDÉRAL DIRECT 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/665/2003-FIN 
EN FAIT 
 
 
1. 
Monsieur C. L. (ci-après: M. L., le contribuable 
ou l'intimé) a été employé par la Banque Fa. à Genève 
comme membre de la direction de 1979 à 1987. 
 
2. 
Le 21 août 1987, Mme C. F. L. (ci-après: Mme L.), 
épouse du contribuable, a constitué la société G. S.A. 
(ci-après: G.) avec siège à Genève. Le capital- actions 
de CHF 60'000.- était divisé en 600 actions au porteur 
d'une valeur nominale de CHF 100.- chacune. Mme L. en 
avait souscrit 598, son mari une action et le directeur 
de la société, M. P. D., également une action. La société 
avait 
comme 
but 
statutaire 
: 
"constitution, 
administration, domiciliation, organisation et la gestion 
de sociétés, ainsi que la constitution et gestion de 
trusts 
participations". 
Le 
contribuable 
était 
administrateur avec signature individuelle. 
 
3. 
Le 29 septembre 1987, le contribuable a acheté la 
totalité du capital-actions de la société F. sise à 
Genève pour un montant de CHF 10'150.-. S'agissant d'une 
société dont le capital-actions s'élevait à CHF 580'000.- 
divisé en 5'800 actions de CHF 100.- chacune, M. L. a en 
fait versé CHF 1,75 par action. La majeure partie de ces 
actions, 5'675, ont été acquises de Jo., groupe auquel 
appartenait la Banque Fa, alors employeur de l'intimé. 
Les 125 actions restantes ont été acquises de M. J.-L. de 
G.. 
 
 
 
La société avait apparemment dû cesser toute 
activité en raison d'un procès civil l'opposant à un 
ancien client en faillite, raison pour laquelle le prix 
d'acquisition des actions était si peu élevé. 
 
 
 
Cette société, fondée en 1958, avait pour but 
statutaire la réalisation de toutes activités fiduciaires 
et de gestion de fortune. M. L. faisait partie du conseil 
d'administration de la société. 
 
4. 
A partir du 1er janvier 1988, le contribuable 
s'est mis à son compte en tant que conseiller indépendant 
en 
ingénierie 
financière 
(conseils 
en 
fusion 
et 
acquisition notamment). 
 
 
 
M. L. n'a jamais été inscrit au registre du 
commerce. N'étant pas astreint à tenir des livres, il 


 
 - 3 - 
 
 
 
établissait chaque année un compte de recettes et de 
dépenses. 
 
 
 
Il a ainsi déclaré les bénéfices suivants pour les 
années 1990 à 1993: CHF 124'000.- en 1990; CHF 225'235.- 
en 1991; CHF 398'630.- en 1992; CHF 414'853.- en 1993. 
 
 
5. 
Le 14 mars 1988, Mme L. a constitué à Zoug la 
société F. Holding S.A. (ci-après: F. Holding ou la 
holding) au capital-actions de CHF 60'000.- divisé en 60 
actions au porteur de CHF 1'000.- chacune. 
 
 
 
Mme L. a souscrit 58 actions, son mari et un 
avocat une action chacun. Le 2 novembre 1988, la société 
a transféré son siège à Genève. 
 
 
 
Le but de la société était "participations à 
d'autres 
sociétés 
commerciales, 
industrielles 
et 
financières, 
à 
l'exception 
de 
toute 
participation 
immobilière en Suisse". 
 
 
 
M. 
L. 
était 
administrateur 
avec 
signature 
individuelle. 
 
6. 
Le 31 décembre 1988, le contribuable a vendu 2'204 
actions de F. (soit 38% du capital-actions) à F. Holding 
pour le prix de CHF 154'300.-, soit environ CHF 70.- par 
action. 
 
 
 
Le même jour, son épouse a cédé la totalité du 
capital-actions de G., soit 600 actions, pour le prix de 
CHF 196'700.- à F. Holding, soit environ CHF 328.-par 
action. 
 
 
 
 
 
7. 
Le 10 octobre 1989, les 60 actions au porteur de 
F. 
Holding 
ont 
été 
transformées 
en 
600 
actions 
nominatives de CHF 100.- chacune, enregistrées au nom de 
Mme L.. Simultanément, le capital-actions de la holding a 
été augmenté de CHF 40'000.- par l'émission de 400 
nouvelles 
actions 
nominatives 
de 
CHF 
100.- 
chacune 
souscrites par Mme L., et de CHF 100'000.- par l'émission 
de 100 actions au porteur de CHF 1'000.- chacune 
souscrites par la société E. (ci-après: la société E.). 
 
 
 
Le 7 novembre 1989, le contribuable est entré au 
conseil d'administration de F., sans être rémunéré. 
 
8. 
Le 14 décembre 1989, Mme L. a souscrit 152'940 
actions de USD 1 chacune de la société E.. Cette société, 


 
 - 4 - 
 
 
 
ayant son siège à Grand Cayman, a été fondée en 1985. 
D'après le "Memorandum of Association", la société a un 
capital-actions 
de 
USD 
900'000.- 
divisé 
en 
900'000 
actions de USD 1 chacune. Elle a pour but statutaire de 
mener à bien des affaires "to carry on business" dans des 
domaines variés. 
 
 
 
Par la suite, Mme L. a vendu 15'000.- actions de 
cette société par l'intermédiaire d'un courtier étranger, 
le montant de la transaction n'étant pas connu. Elle 
détenait alors 137'940 actions soit environ 15% du 
capital-actions de la société E.. 
 
9. 
Le 14 décembre 1989 également, F. a acheté 1800 
actions de la société E. pour le prix de USD 180'OOO.-, 
soit USD 100.- par action. Le montant de CHF 286'831,25 a 
été débité du compte de F. auprès de la Banque Fa à 
Genève à cet effet. 
 
10. 
Il résulte du bilan de la société F. Holding 
arrêté au 31 décembre 1989 que la société E. lui a 
accordé un prêt sans intérêts. 
 
11. 
M. et Mme L. étaient mariés sous le régime de la 
séparation de biens. 
 
 
 
L'achat des titres susmentionnés avait été financé 
par leurs biens propres. Ils n'avaient eu recours à aucun 
emprunt. 
 
12. 
Le 23 octobre 1993, les époux L. (ci-après: les 
contribuables) 
ont 
rempli 
leur 
déclaration 
d'impôt 
cantonal 1993 et d'impôt fédéral direct 1993-1994. 
 
 
 
Dans l'état des titres au 1er janvier 1993, ils 
ont indiqué entre autres les actions suivantes: 
 
 
 
- 1'000 actions nominatives de CHF 100.- de F. 
Holding pour une valeur imposable de CHF 100'000.-; 
 
 
 
- 3'596 actions de F. pour une valeur imposable de 
CHF 
251'750.- 
(ramenée 
à 
CHF 
125'800.- 
par 
l'administration fiscale); 
 
 
 
- 137'940 actions de la société E., sans valeur 
imposable car non cotées, selon les contribuables. 
 
 
 
Selon 
cette 
déclaration, 
la 
valeur 
imposable 
totale 
de 
leur 
fortune 
mobilière 
s'élevait 
à 
CHF 


 
 - 5 - 
 
 
 
1'335'800.-. 
 
13. 
Par 
contrat 
conclu 
le 
18 
octobre 
1993 
au 
Luxembourg, les contribuables ont vendu pour le prix de 
CHF 4'290'000.- à la société K. SA (ci-après: la société 
K.), société 
de 
droit 
luxembourgeois, 
les 
susdites 
actions soit: 
 
 
 
- 1'000 actions nominatives de F. Holding (100% du 
capital-actions); 
 
 
 
- 3'596 actions de F. (62% du capital-actions); 
 
 
 
- 137'940 actions de la société E. (15% selon 
annexe A) 
 
 
 
La société K. faisait également l'acquisition des 
sociétés et prises de participation détenues par F. 
Holding soit: 
 
 
 
- 100% G., C. et Fi. 
 
 
 
- 38% F. 
 
 
 
- 14,28% C. 
 
 
 
- 5,37% R. Holding 
 
 
 
- 85% la société E. 
 
 
 
Cette vente constitue la cession de la totalité du 
groupe F. à la société K.. 
 
 
 
En annexe de ce contrat figurait l'organigramme du 
groupe F. (annexe A). Selon cet organigramme, M. et Mme 
L. détenaient la totalité du capital-actions de la 
société E. directement à raison de 15% et indirectement à 
raison de 85% par le biais de F.. 
 
 
 
L'annexe B au contrat, intitulée "répartition du 
prix", indiquait de quelle manière était réparti le prix 
de vente entre les différentes actions du groupe. Cette 
répartition 
correspondait 
à 
la 
réalité 
économique 
représentée par chacune des sociétés dans le groupe F.: 
 
 
 
- CHF 2'269'655.- pour les 1000 actions F. 
Holding; 
 
 
 
- CHF 1'397'017.- pour les 3596 actions de F.; 


 
 - 6 - 
 
 
 
 
 
 
- CHF 623'328.- pour les 137'940 actions de la 
société E.. 
 
 
 
Toujours le 18 octobre 1993, le contribuable, en 
qualité de garant, et la société K., en qualité de 
cessionnaire, ont conclu une convention de garantie. 
 
14. 
Le contribuable a mis un terme à son activité 
d'indépendant le 31 décembre 1993. A partir du 15 avril 
1994, M. L. a eu une activité dépendante auprès de la 
société anonyme F., (ci-après: F.) dont il sera question 
ci-dessous, et a réalisé la première année un salaire 
brut de CHF 148'500.-, selon certificat de salaire du 21 
mars 1995. 
 
15. 
Faisant suite à une demande de l'administration 
fiscale cantonale (ci-après: l'AFC) dans le cadre de 
l'impôt cantonal 1994, le contribuable a répondu le 9 
mars 1995 que l'augmentation de sa fortune et celle de 
son épouse au 1er janvier 1994 résultait de la vente des 
actions du groupe F. le 18 octobre 1993 pour le prix de 
CHF 4'290'000.-. 
 
16. 
Le 26 septembre 1997, l'AFC a notifié aux époux L. 
un bordereau d'impôt fédéral direct 1995-1996. 
 
 
 
Calculé sur la base d'un revenu imposable de 
CHF 2'218'800.-, l'impôt s'élevait à CHF 255'162.- par 
année. 
 
 
 
Selon l'avis de taxation annexé et en se fondant 
sur l'aliénation d'éléments du patrimoine commercial, 
l'administration 
a 
procédé 
à 
une 
reprise 
de 
CHF 4'269'909.- sur les revenus acquis en 1993 et 
correspondant au prix de la vente des actions du groupe 
F. (CHF 4'290'000.-) moins leur estimation selon l'état 
des titres au 1er janvier 1993 (CHF 225'860.-). 
 
17. 
Le 24 octobre 1997, les contribuables ont déposé 
réclamation à l'encontre de ce bordereau. 
 
 
 
Ils 
ont 
fait 
valoir 
en 
substance 
que 
leur 
participation dans le groupe F. faisait partie de leur 
patrimoine privé et non de leur fortune commerciale. Cela 
était 
attesté 
par 
le 
fait 
que 
la 
vente 
desdites 
participations était une opération ponctuelle qui ne 
s'inscrivait pas dans une planification systématique de 
réalisation 
de 
profits. 
Les 
contribuables 
avaient 


 
 - 7 - 
 
 
 
simplement saisi l'occasion de réaliser une plus-value 
sur un élément de leur fortune privée. La vente réalisée 
constituait ainsi un gain en capital réalisé sur un 
élément de la fortune privée des contribuables et à ce 
titre était exonéré d'impôts. 
 
 
 
Pour le surplus ils estimaient que, même si ces 
participations relevaient de leur fortune commerciale, le 
bénéfice résultant de leur vente n'était pas imposable 
aux termes de l'article 21 alinéa 1 lettre d de l'arrêté 
du Conseil fédéral sur la perception d'un impôt fédéral 
direct du 9 décembre 1940 (AIFD- RS 642.11), car ils 
n'exerçaient pas une activité astreinte à tenir des 
livres. L'AIFD était applicable parce que la vente était 
intervenue en 1993. Ils concluaient donc à ce que le 
bénéfice de la vente des actions du 18 octobre 1993 soit 
exempt d'impôt. 
 
 
 
Enfin, les contribuables demandaient à être mis au 
bénéfice d'une taxation intermédiaire au 1er janvier 1994 
en raison de la cessation de l'activité indépendante de 
M. L., devenu salarié dès le 1er avril 1994. 
 
18. 
Par décision du 22 août 2000, l'AFC a admis 
partiellement les conclusions des époux L.. 
 
 
 
Elle 
a 
admis 
le 
principe 
d'une 
taxation 
intermédiaire pour changement de profession et a notifié 
un bordereau rectificatif daté du 25 août 2000, fondé sur 
un revenu imposable de CHF 2'139'900.-. 
 
 
 
En revanche, l'AFC a confirmé l'imposition du 
bénéfice de CHF 4'269'909.-. A son avis, c'est la loi 
fédérale sur l'impôt fédéral direct (ci-après: LIFD) qui 
était applicable. En effet, celle-ci est entrée en 
vigueur le 1er janvier 1995, elle était donc applicable 
pour la période fiscale du 1er janvier 1995 au 31 
décembre 1996. Bien que le calcul du revenu imposable 
soit basé sur les revenus acquis pendant les années 1993 
et 1994, il a été déterminé selon les règles établies par 
la LIFD. A ce titre, l'AFC estimait que la vente 
d'actions intervenue en 1993 devait être considérée comme 
un revenu d'une "autre activité lucrative indépendante", 
imposable selon les dispositions de l'article 18 alinéa 1 
LIFD. Elle tenait compte pour cela de la profession 
exercée par l'intimé, de ses connaissances spécialisées 
dans le domaine, du nombre d'acquisitions, de créations 
et de ventes de titres effectués de 1987 à 1993 et du 
bénéfice réalisé lors de la vente des actions en 1993. 
 


 
 - 8 - 
 
 
 
 
19. 
Le 
21 
septembre 
2000, 
les 
contribuables 
ont 
interjeté recours contre cette décision. 
 
 
 
Ils ont repris leur argumentation pour contester 
l'imposition du bénéfice résultant de la vente des titres 
le 18 octobre 1993. Ils ont maintenu que le bénéfice 
réalisé à cette occasion constituait un gain en capital 
non imposable au vu des critères définis par le Tribunal 
fédéral et la doctrine afin de délimiter la gestion d'un 
patrimoine privé et d'un patrimoine commercial. 
 
 
 
Ils ont également mis l'accent sur le temps qui 
s'était 
écoulé 
entre 
la 
date 
d'acquisition 
des 
participations 
et 
leur 
vente 
à 
un 
tiers, 
ce 
qui 
démontrait leur intention d'effectuer un placement à long 
terme et non de réaliser un profit immédiat. 
 
 
 
Ils concluent à ce que le bénéfice réalisé sur la 
vente du 18 octobre 1993 soit exclu de l'assiette 
imposable de l'impôt fédéral direct 1995-1996. 
 
20. 
Invitée à se déterminer, l'administration fédérale 
des contributions (ci-après: l'administration fédérale), 
a écrit à la commission le 28 mars 2001. 
 
 
 
Estimant ne pas être en mesure de se prononcer en 
l'état, 
l'administration 
fédérale 
sollicitait 
la 
comparution personnelle de M. L. ainsi que la production 
des bilans et comptes de pertes et profits de la société 
E. pour les années 1991 et 1992. 
 
21. 
Par pli du 2 avril 2001, la commission a indiqué 
qu'elle ferait connaître sa décision quant à la nécessité 
de procéder à l'audition de M. L. après avoir reçu son 
dossier fiscal et les observations du fisc genevois. 
 
22. 
Dans sa réponse du 28 mai 2001, l'AFC a invoqué 
l'application de la loi fédérale sur l'impôt fédéral 
direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) et a estimé 
que le bénéfice réalisé lors de la vente du 18 octobre 
1993 
était 
imposable 
à 
la 
fois 
comme 
vente 
professionnelle de titres (article 18 alinéa 1 LIFD) et 
comme aliénation de la fortune commerciale (article 18 
alinéa 
2 
LIFD). 
En 
conséquence, 
elle 
concluait 
principalement au rejet du recours, et subsidiairement à 
ce 
que 
toutes 
les 
démarches 
nécessaires 
soient 
entreprises afin de compléter les faits. 
 


 
 - 9 - 
 
 
 
23. 
Par courrier du 6 novembre 2001 et rappel du 
18 janvier 2002, la commission a invité les contribuables 
à fournir les pièces suivantes: 
 
 
 
- le contrat de vente des 15'000 actions de la 
société E. par Mme L.; 
 
 
 
- 
les 
contrats 
d'acquisition 
et 
annexes 
des 
actions de la société E. par F.; 
 
 
 
- les bilans et comptes de profits et pertes de la 
société E. pour les années 1988 à 1992; 
 
 
 
- les bilans et comptes de profits et pertes des 
sociétés Cc., Fi., S. et R.Holding pour les années 1988 à 
1992; 
 
 
 
- le contrat de travail de M. L. auprès de F.. 
 
24. 
En réponse, les contribuables ont produit le 
18 février 2002 les états financiers de Cc., Fi. et R. 
Holding pour les années 1990 à 1992 ainsi que de S. pour 
les années 1989 à 1992. Ils ont indiqué que les pièces 
manquantes seraient produites ultérieurement. 
 
25. 
Sur la base des tableaux récapitulatifs de l'AFC, 
les sociétés précitées ont réalisé les bénéfices ou les 
pertes suivants: 
 
 
 
F. Holding: 
 
 
 
- Avant la vente des actions: 
 
 
En 1989, une perte de CHF 8'669.-; en 1990, un bénéfice 
de CHF 23'200.-; en 1991, un bénéfice de CHF 7'734.-; en 
1992, un bénéfice de CHF 5'200.-; en 1993, un bénéfice de 
CHF 10'040.-; 
 
 
 
- Après la vente des actions: 
 
 
En 1994, une perte de CHF 14'588.-; en 1995, une perte de 
CHF 1'405.-; en 1996, un bénéfice de CHF 34'276.-; en 
1997, une perte de CHF 3'642.-; 
 
 
Les dettes de F. Holding ascendaient à CHF 889'931.- en 
1989 pour un total de bilan de CHF 1'079'107.-. Les 
créanciers de la société se décomposaient comme suit: P. 
à raison de CHF 150'000.-; la société E. à raison de CHF 
446'831; F. à raison de CHF 38'000.- et G. à raison de 


 
 - 10 - 
 
 
 
CHF 255'000.-. Pour les années 1989 à 1993, on pouvait 
constater des chiffres similaires. 
 
 
 
G. S.A. 
 
 
 
- Avant la vente des actions : 
 
 
En 1989, un bénéfice de CHF 29'505.-; en 1990, un 
bénéfice de CHF 36'599.-; en 1991, un bénéfice de CHF 
42'666.-; en 1992, un bénéfice de CHF 21'958.-; en 1993, 
un bénéfice de CHF 24'270.-; 
 
 
 
- Après la vente des actions : 
 
 
En 1994, un bénéfice de CHF 25'539.-; en 1995, un 
bénéfice de CHF 29'340.-; en 1996, un bénéfice de CHF 
918'463.-; en 1997, un bénéfice de CHF 80'077.-. Le 
bénéfice 
exceptionnel 
de 
1996 
était 
dû, 
selon 
la 
comptabilité de la société, à des honoraires plus élevés 
que les autres années; 
 
 
 
F. 
 
 
 
- Avant la vente des actions : 
 
 
En 1989, un bénéfice de CHF 3'640.-; en 1990, un bénéfice 
de CHF 2'139.-; en 1991, une perte de CHF 34'049.-; en 
1992, un bénéfice de CHF 1'967.-; en 1993, une perte de 
CHF 22'555.-; 
 
 
 
- Après la vente des actions : 
 
 
En 1994, un bénéfice de CHF 17'877.-; en 1995, un 
bénéfice de CHF 23'194.-; en 1996, un bénéfice de CHF 
27'972.-, en 1997, un bénéfice de CHF 23'177.- 
 
26. 
Contrairement 
à 
leurs 
assertions, 
les 
contribuables n'ont fourni aucun autre document. Par 
courrier du 15 janvier 2003, la commission a informé les 
parties que la cause était gardée à juger. 
 
27. 
Dans sa décision du 5 mars 2003, la commission a 
considéré que l'AIFD était applicable. Elle a estimé que 
dans l'ensemble, les contribuables n'avaient pas dépassé 
la gestion de leur patrimoine. En conséquence, le 
bénéfice en capital n'était pas imposable. Le recours 
était donc admis et il appartenait à l'AFC de notifier un 
nouveau bordereau de taxation. 
 


 
 - 11 - 
 
 
 
28. 
L'AFC a interjeté un recours à l'encontre de cette 
décision par acte du 17 avril 2003. Elle a repris en 
substance les arguments qu'elle avait développés devant 
la commission et a conclu à l'annulation de la décision 
entreprise. 
 
 
 
Dans ses observations, l'administration fédérale 
des contributions s'est ralliée au recours de l'AFC. 
 
 
 
M. L. a maintenu sa position dans sa réponse, en 
concluant au rejet du recours et à la confirmation de la 
décision entreprise. Mme L., divorcée depuis le 22 
février 2001, ne s'est pas prononcée sur le recours 
interjeté. 
 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 53 alinéa 1 de 
la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 LPFisc - D 
3 17; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
 
2. 
 Le présent litige concerne l'impôt fédéral direct 
1995-1996. Pour le calcul des éléments imposables, il 
faut donc se référer à la période 1993-1994. La question 
litigieuse est de savoir si le produit de la vente 
d'actions réalisé par les époux L. le 18 octobre 1993 
doit être pris en compte pour le calcul de l'impôt 
1995-1996. 
 
3. 
Le 1er janvier 1995 est entrée en vigueur la LIFD 
qui a abrogé l'AIFD. Il convient dès lors de déterminer 
quel est le droit applicable à la prise en compte du 
produit de la vente d'actions précitée. 
 
 
a. 
En prévision de l'entrée en vigueur de la LIFD, 
l'administration fédérale des contributions a adressé aux 
administrations fiscales cantonales une circulaire n°2 du 
12 novembre 1992 relative à la période fiscale 1995-1996 
dans laquelle elle leur a demandé d'appliquer les 
directives contenues dans sa notice du 12 novembre 1992 
intitulée "Revenu provenant de l'activité lucrative 
indépendante 
selon 
l'article 
18 
LIFD". 
Selon 
cette 
notice, l'administration fédérale recommandait au point 1 
in fine ce qui suit: "Pour le calcul ordinaire du revenu 
provenant de l'activité lucrative indépendante, établi 


 
 - 12 - 
 
 
 
pour la première fois selon les dispositions de la LIFD, 
le revenu moyen des exercices clos en 1993 et 1994 est 
déterminant. Les bénéfices en capital sur la fortune 
commerciale réalisés durant ces années-là sont donc 
imposables. En revanche, lorsque, durant la période 
fiscale 1993/94, l'assujettissement à l'impôt cesse ou 
qu'il 
est 
procédé 
à 
une 
taxation 
intermédiaire 
conformément à l'article 96 AIFD, on appliquera encore 
les dispositions de l'AIFD (art. 43, 1er al., en relation 
avec l'art.21, 1er al.,let. d et f, AIFD)". 
 
 
 
L'AFC ayant procédé à une taxation intermédiaire 
pour changement de profession du contribuable dans le 
courant de l'année 1994, la commission a fait application 
de l'AIFD en se référant à la directive précitée. La 
recourante a objecté que si l'AIFD était bien applicable 
à la détermination du revenu du contribuable, c'est la 
LIFD qui devait régir le traitement du produit de la 
vente des actions réalisée le 18 octobre 1993 puisque ce 
dernier 
élément 
n'était 
pas 
visé 
par 
la 
taxation 
intermédiaire. 
 
 
b. 
Selon le principe de la non-rétroactivité des 
lois, le nouveau droit ne s'applique pas aux faits 
antérieurs à sa mise en vigueur (ATA V. du 25 juin 2002; 
ATA H. du 23 avril 2002; B. KNAPP, Précis de droit 
administratif, 4ème édition, Bâle, 1991, p. 116). 
 
 
 
Le calcul des éléments imposables doit ainsi être 
effectué conformément au droit en vigueur au moment où 
les faits générateurs de l'impôt se sont produits (ATF 
n.p. du 31 janvier 2000, 2P/411/1998 et 2A/568/1998, 
consid. 10a). 
 
 
c. 
En 
règle 
générale, 
les 
instructions, 
les 
circulaires et les directives administratives - ou, en 
d'autres termes, les ordonnances administratives - n'ont, 
selon la jurisprudence et la doctrine, pas force de loi 
et ne constituent pas du droit fédéral au sens de 
l'article 49 let. a de la loi fédérale sur la procédure 
administrative du 20 décembre 1968 (PA-RS 172.021) (ATF 
121 II 478 consid. 2b, ATA B. du 3 décembre 2002 consid. 
5 et les références citées) 
 
 
 
Si les directives, circulaires ou instructions 
émises par l'administration ne peuvent contenir de règles 
de droit, elles peuvent cependant apporter des précisions 
quant à certaines notions contenues dans la loi ou quant 
à la mise en pratique de celle-ci. Sans être lié par 


 
 - 13 - 
 
 
 
elles, 
le 
juge 
peut 
néanmoins 
les 
prendre 
en 
considération en vue d'assurer une application uniforme 
de la loi envers chaque administré. Il ne doit cependant 
en tenir compte que si elles respectent le sens et le but 
de la norme applicable (ATF 121 II 478 consid. 2b). 
 
 
 
 
d. 
En l'occurrence, la directive précitée a été 
critiquée par la doctrine qui estimait qu'en dehors du 
cas 
spécifique 
de 
la 
taxation 
intermédiaire, 
elle 
conférait à la loi un effet rétroactif inadmissible, 
contraire à la constitution (Walter Ryser, Bernard Rolli, 
Précis de droit fiscal suisse, 3e édition, Berne 1994, 
p.173). 
 
 
 
Il résulte des principes rappelés ci-dessus que la 
règle, en l'absence de dispositions transitoires ad hoc, 
est le principe de non-rétroactivité de la loi. 
 
 
 
 
Au vu de ces considérations, il convient de ne pas 
donner 
à 
la 
directive 
précitée 
une 
interprétation 
extensive 
allant 
à 
l'encontre 
du 
principe 
de 
non-rétroactivité de la loi. En conséquence, l'AIFD est 
applicable pour déterminer si le produit de la vente 
d'actions du 18 octobre 1993 est imposable. 
 
4. 
Aux termes de l'article 21 AIFD, l'impôt se 
calcule, sous réserve des articles 18bis, 19, 20, 21bis, 
22, 22bis et 25, sur le revenu total du contribuable 
provenant d'une activité à but lucratif, du rendement de 
la 
fortune 
ou 
d'autres 
sources 
de 
recettes, 
en 
particulier: 
 
 
 
let a) Sur tout revenu provenant d'une activité 
(p. ex. commerce, artisanat, industrie, agriculture ou 
sylviculture, profession libérale, fonction, emploi ou 
engagement, 
exécution 
d'un 
service 
obligatoire), 
y 
compris les revenus accessoires [...] et les revenus 
acquis en compensation [...]; 
 
 
 
let d) Sur les bénéfices en capital obtenus, dans 
l'exploitation d'une entreprise astreinte à tenir des 
livres, par l'aliénation ou la réalisation de biens, tels 
que les bénéfices sur immeubles, la plus-value provenant 
de l'aliénation de titres, les bénéfices de liquidation 
en cas de remise ou d'aliénation d'une entreprise, etc.; 
 
 
 
En 
l'espèce, 
le 
recourant 
travaillait 
comme 
indépendant, il n'était pas inscrit au registre du 
commerce et n'était pas astreint à tenir des livres. Ces 
éléments n'ayant fait l'objet d'aucune contestation en 


 
 - 14 - 
 
 
 
cours de procédure, le produit de la vente d'actions du 
18 octobre 1993 ne peut être imposé aux termes de 
l'article 21 alinéa 1er lettre d AIFD. Seule peut donc 
être envisagée l'imposition sous l'angle de l'article 21 
alinéa 1er lettre a AIFD. 
 
5. 
D'après l'article 21 alinéa 1er lit. a AIFD, est 
soumis à l'impôt fédéral direct tout revenu provenant 
d'une activité à but lucratif. Les gains en capital, 
c'est-à-dire le gain résultant de l'aliénation ou de la 
réalisation 
d'un 
élément 
de 
patrimoine 
(comme 
les 
bénéfices sur immeubles, les plus-values provenant de 
l'aliénation de titres, les bénéfices de liquidation en 
cas de remise ou d'aliénation d'une entreprise) ne sont 
imposables selon l'article 21 alinéa 1er lit. d AIFD que 
s'ils sont obtenus dans l'exploitation d'une entreprise 
astreinte à tenir des livres. Les gains en capital privés 
- c'est-à-dire les gains provenant de la réalisation d'un 
élément 
de 
patrimoine 
obtenus 
dans 
le 
cadre 
de 
l'administration privée de la fortune propre ou en 
profitant d'une occasion s'offrant par hasard - sont 
francs d'impôt. Si le gain provient au contraire d'une 
activité qui est entièrement consacrée à l'obtention d'un 
gain (revenu), il doit être imposé en vertu de l'article 
21 al. 1er lit. a AIFD en tant que revenu provenant d'une 
activité lucrative. Le revenu provenant d'une activité à 
but lucratif est soumis à l'impôt sur le revenu en vertu 
de l'article 21 alinéa 1er lit. a AIFD sans égard à ce 
que cette activité soit exercée à titre principal ou 
accessoire, 
régulièrement, 
de 
manière 
sporadique 
ou 
isolée (RDAF 1997 II 383, 385). 
 
 
 
En 
d'autres 
termes, 
les 
gains 
provenant 
de 
transactions sur papiers-valeurs, or et devises, ne sont 
pas uniquement soumis à l'impôt sur le revenu, lorsqu'ils 
sont 
obtenus 
dans 
l'exercice 
d'une 
activité 
professionnelle 
principale 
ou 
accessoire 
ou 
par 
un 
contribuable astreint à tenir des livres; de tels gains 
peuvent même être déjà frappés par l'impôt, lorsqu'ils 
proviennent d'une activité du contribuable qu'il y a 
lieu, dans son ensemble, de considérer comme axée sur 
l'obtention 
d'un 
gain. 
Seuls 
sont 
exceptés 
de 
l'imposition, selon l'article 21 1er alinéa lettre a 
AIFD, 
les 
bénéfices 
acquis 
dans 
le 
cadre 
de 
l'administration de la fortune privée ou obtenus lors 
d'une occasion fortuite saisie par le contribuable. 
L'exonération fiscale de tels gains est ainsi limitée à 
la stricte administration de la fortune privée. Tout ce 
qui excède cette gestion fonde l'assujettissement à 


 
 - 15 - 
 
 
 
l'impôt (RDAF 1993 1, 4). 
 
6. 
Selon la jurisprudence, il y a lieu d'examiner 
dans chaque cas selon l'ensemble des circonstances si les 
gains 
réalisés 
sont 
le 
résultat 
de 
la 
simple 
administration 
du 
patrimoine 
ou 
s'il 
s'agit 
d'une 
activité poursuivant un but lucratif. A cette fin, un 
certain nombre d'indices ont été dégagés permettant de 
qualifier de professionnelle l'activité exercée par un 
contribuable. Selon la jurisprudence la plus récente 
(RDAF 2001 II 233), il s'agit des indices suivants: 
 
 
 
- 
le 
caractère 
systématique 
ou 
planifié 
des 
activités; 
 
 
 
- la fréquence des opérations et la courte durée 
de possession; 
 
 
 
- le lien entre l'activité professionnelle du 
contribuable, l'utilisation de connaissances spéciales, 
l'activité dans le cadre de sociétés de personnes; 
 
 
 
- l'utilisation de fonds étrangers; 
 
 
 
- l'utilisation des recettes, respectivement le 
réinvestissement. 
 
 
 
 
Ces indices ne sont pas cumulatifs. Suivant son 
importance dans un cas concret, la présence d'un seul 
indice (notamment le recours à des fonds étrangers) peut 
emporter qualification d'activité professionnelle (Xavier 
OBERSON, Droit fiscal suisse, 2e édition, p. 91, n°48 et 
les références citées). 
 
7. 
Dans le cas d'espèce, il n'est pas contesté que la 
constitution du groupe F. a été financée par les époux L. 
sans qu'ils aient eu recours à des fonds étrangers. 
 
 
 
La chronologie des activités des époux L. dans la 
gestion du groupe F. peut se décomposer en trois phases: 
 
 
 
- D'août 1987 à mars 1988: création du groupe F. 
(août 1987 constitution de G. S.A.; septembre 1987 achat 
du capital-actions de F.; mars 1988 constitution de F. 
Holding). 
 
 
 
- De décembre 1988 à décembre 1989: réorganisation 
du groupe F. (décembre 1988 vente d'actions de F. à F. 
Holding; octobre 1989 transformation du capital-actions 


 
 - 16 - 
 
 
 
de F. Holding et entrée dans le groupe de la société E. 
par la souscription d'une partie de ces actions; décembre 
1989 souscription de 152'940 actions de la société E. par 
Mme L. et achat de 1'800 actions de la société E. par 
F.). 
 
 
 
- 18 octobre 1993 : cession du groupe F. à la 
société K.. 
 
 
 
L'absence 
de 
fonds 
étrangers 
ainsi 
que 
la 
fréquence des transactions effectuées sur une période de 
six ans paraît militer plutôt en faveur de la simple 
gestion de patrimoine privé. 
 
 
 
 
 
En revanche la chronologie reportée ci-dessus 
atteste du caractère planifié des activités des époux L.: 
chacune des phases décrites ci-dessus s'est déroulée dans 
un laps de temps bien déterminé. 
 
 
 
De même, la constitution et la vente du groupe F. 
coïncident exactement avec la période pendant laquelle M. 
L. a travaillé comme indépendant. Ainsi, la constitution 
du groupe F. a été orchestrée juste avant que le 
recourant ne quitte la Banque Fa, tandis que quelques 
mois après la cession du groupe F. à la société K., le 
recourant a mis un terme à son activité d'indépendant. 
Dans 
ce 
contexte, 
le 
lien 
entre 
l'activité 
professionnelle du contribuable et la création, puis la 
vente du groupe F., prend toute son importance. D'après 
ses dires, il était conseiller indépendant en ingénierie 
financière, conseils en fusion et acquisition notamment. 
Or, dans la constitution, la gestion et la vente du 
groupe F., il a précisément mis en oeuvre son expérience 
en matière de montages de sociétés et a utilisé les 
connaissances particulières dont il disposait à cet 
égard. La chronologie des opérations accomplies par les 
époux L. démontre que le recourant a cessé de travailler 
comme employé en partie en tout cas pour se consacrer à 
la création et à la vente du groupe F.. 
 
 
 
Enfin, les époux L. étaient mariés sous le régime 
de la séparation de biens, ce qui implique qu'en se 
mariant ils ont maintenu leurs patrimoines respectifs 
séparés. Dans ce contexte, la participation importante de 
Mme L. au capital-actions des sociétés qui faisaient 
partie 
du 
groupe 
F. 
dénote 
plus 
qu'une 
simple 
administration du patrimoine conjugal, mais bien la 
volonté de créer une société simple entre les époux en 
vue de l'obtention d'un revenu. 


 
 - 17 - 
 
 
 
 
 
 
La planification du groupe F., le lien entre 
l'activité 
professionnelle 
du 
contribuable 
et 
l'utilisation de connaissances spéciales ainsi que la 
participation 
financière 
de 
l'épouse 
du 
recourant 
démontrent que la vente du 18 octobre 1993 relève d'une 
activité commerciale et doit donc être imposée à ce titre 
conformément à l'article 21 alinéa 1er lettre a AIFD. 
 
8. 
Le recours sera donc admis. La décision de la 
commission est annulée. Un émolument de CHF 4'000.- sera 
mis à la charge de M. et Mme L.. Aucune indemnité ne sera 
allouée. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 24 avril 2003 par l'administration fiscale 
cantonale contre la décision du 5 mars 2003 de la 
Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct 
et Monsieur C. L.; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
l'admet; 
 
 
 
 
annule 
la 
décision 
de 
la 
commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct 
du 5 mars 2003; 
 
 
 
 
confirme 
la 
décision 
de 
l'administration fiscale cantonale du 22 août 2000; 
 
 
 
 
met à la charge de Monsieur C. L. 
et Madame C. F. L., pris conjointement et solidairement, 
un émolument de CHF 4'000.-; 
 
 
 
 
dit 
qu'il 
n'est 
pas 
alloué 
d'indemnité; 
 
 
 
 
dit que conformément aux articles 
97 
et 
suivants 
de 
la 
loi 
fédérale 
d'organisation 
judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de 
recours de droit administratif, dans les trente jours dès 
sa notification, par devant le Tribunal fédéral; le 
mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs 


 
 - 18 - 
 
 
 
et moyens de preuve et porter la signature du recourant 
ou de son mandataire; il est adressé en trois exemplaires 
au moins au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14; le 
présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
l'administration 
fiscale 
cantonale 
ainsi 
qu'à 
la 
commission 
cantonale 
de 
recours 
de 
l'impôt 
fédéral 
direct, à l'administration fédérale des contributions, à 
Madame C. F. L. et à Me Antoine Berthoud, mandataire de 
Monsieur C. L.. 
 
 
 
 
 
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Paychère, Schucani, 
Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste : 
le président : 
 
 
C. Del Gaudio-Siegrist 
 Ph. Thélin 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 Mme N. Mega