ge_gerichte · ATAS/126/2011 · 2006-06-28 · fr


Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/57/2011 
ATAS/126/2011 
ARRET INCIDENT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
 
Chambre des assurances sociales 
du 10 février 2011 
2ème Chambre 
 
En la cause 
Monsieur S___________, domicilié à Dardagny, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître Romain JORDAN 
 
 
recourant 
 
contre 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, 
sise, route de Chêne 54, 1208 Genève 
 
intimée 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. La CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après la 
caisse ou l’intimée) a procédé à un contrôle auprès de la Société suisse des 
employés de commerces (SSEC) le 19 juin 2006. 
2. Par décision du 28 juin 2006, la caisse a informé Monsieur S___________ (ci-après 
l’assuré ou le recourant) qu’elle avait exigé de la SSEC le paiement de cotisations 
paritaires sur la somme de 37'646 fr. 55 brut à titre de rémunération pour un travail 
qualifié de salarié et effectué de février à décembre 2005. Sur cette somme, un 
montant de 2'326 fr. 55 correspond à la part des cotisations à la charge du salarié. 
La décision mentionne les voies de droit. 
3. Par pli du 4 juillet 2006, l’assuré a formé opposition à la décision, contestant 
uniquement la somme prise en considération ainsi que la période considérée, sans 
remettre en cause le bien-fondé de la décision. 
4. Par pli du 15 novembre 2006, la caisse a informé l’avocat de l’assuré d’une 
possible reformatio in pejus. La caisse avait constaté que le contrôleur avait omis 
de prendre en compte un certain revenu, soit les salaires perçus par l’assuré sur 
l’année 2004, pour un montant de 12'534 fr. 60 brut, ce qui augmentait la part des 
charges sociales qui pouvaient être réclamées à l’assuré. La caisse sollicitait donc 
du conseil de l’assuré qu’il retire son opposition et précisait que la période de 
janvier à mars 2006 ne faisait pas partie de la période de contrôle qui portait sur les 
années 2001 à 2005. 
5. Par pli du 24 novembre 2006, le conseil de l’assuré a maintenu l’opposition formée, 
concernant le calcul des cotisations et la période considérée. Il a fait valoir que les 
revenus réalisés en tant que gain intermédiaire durant l’année 2004 proviennent 
d’une activité indépendante. Par contre, l’assuré a travaillé du 3 mars 2005 au 
31 mars 2006 en tant que salarié. L’assuré sollicitait donc une décision également 
pour la période de janvier à mars 2006. 
6. Par décision sur opposition du 22 janvier 2007, la caisse a rejeté l’opposition et 
rendu une nouvelle décision tenant compte des salaires versés en 2004, la reprise de 
salaire exigée de la SSEC étant fixée sur une somme de 50'181 fr. 15 brut soit les 
salaires versés à l’assuré de janvier 2004 à décembre 2005. La décision sur 
opposition indique que le service des cotisations vérifiera, le moment venu, que les 
salaires versés de janvier à mars 2006 à l’assuré soient soumis à cotisations 
paritaires, mais que ces montants ne font pas l’objet du contrôle et de la reprise de 
cotisations effectuée en 2006. S’agissant de la période de 2004, la caisse considère 
qu’il s’agit de salaires, malgré la détermination de la caisse de chômage UNIA, le 
faible nombre d’heures effectuées n’étant pas pris en compte pour qualifier 
l’activité. D’ailleurs, l’avocat de l’assuré n’explique pas ce qui distingue l’activité 


 
 
 
 
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exercée par l’assuré avant et après mars 2005, alors qu’il admet que son activité est 
salariée depuis mars 2005 et souhaiterait même que la période considérée soit 
étendue jusqu’au 31 mars 2006. 
7. Par jugement du 8 avril 2008, le Tribunal des Prud’hommes a déclaré irrecevable la 
demande en paiement de l’assuré, s’estimant incompétent en raison de la matière, 
les indices recueillis lors de l’instruction de la cause permettant d’établir que 
l’assuré était lié par un contrat de mandat avec la SSEC. 
8. Par arrêt du 3 octobre 2008, la Cour d’appel de la juridiction des Prud’hommes a 
rejeté l’appel déposé par l’assuré contre ce jugement. 
La Cour d’appel a examiné dans le détail les conditions de réalisation du contrat de 
travail, soit une prestation personnelle de travail, la mise à disposition par le 
travailleur de son temps, le rapport de subordination et le paiement d’un salaire. La 
Cour a relevé que l’assuré avait une grande liberté quant au contenu de ses cours et 
à leur organisation ; que la rémunération nette comprise entre 60 et 80 fr. de 
l’heure, sans déduction de charges sociales, alors qu’il ne touchait que 26 fr. brut de 
l’heure dans le cadre des mesures cantonales ne pouvait se justifier à moins d’être 
compris comme le versement d’honoraires sur lesquels l’assuré devait encore 
assumer le paiement de ses charges sociales ; que les versements se faisaient 
chaque mois sur la base de factures émanant de l’assuré et portant la mention 
« revenu d’une activité indépendante » ; que les cours annulés n’étaient pas 
facturés ; que l’assuré n’avait pas de garantie quant au nombre d’heures de cours 
mensuelles et qu’il supportait, dès lors, le risque lié à l’entreprise ; qu’il avait 
conclu une assurance perte de gain pour petite entreprise et une assurance-accidents 
pour une activité de conseil en entreprises ; que c’est plus de deux ans après le 
début de son activité d’animateur en méthodologie de recherche d’emplois, et 
uniquement à la suite d’un courrier de la Caisse cantonale genevoise de 
compensation, que l’assuré a réclamé le paiement des charges sociales et que la 
qualification de la caisse de compensation ne liait pas les juridictions civiles. 
La Cour conclut que l’ensemble des indices matériels confirme le bien-fondé de 
l’analyse faite par le Tribunal des Prud’hommes, les parties n’étant pas liées par un 
contrat de travail, mais par un contrat de mandat. 
9. Par décision du 17 juin 2009, annulant et remplaçant celle du 27 janvier 2007, la 
caisse a procédé à une révision de la décision antérieure et a informé l’assuré que 
les reprises de salaire pour un montant de 50'181 fr. 15 avaient été annulées, le 
travail effectué de janvier 2004 à décembre 2005 étant qualifié d’indépendant, sur 
la base de l’arrêt de la Cour d’appel que la SSEC lui avait transmis. La décision est 
fondée sur l’art. 53 al. 1 LPGA. Une décision similaire a été notifiée à la SSEC le 
10 juin 2009. La caisse a remboursé à la SSEC les cotisations versées à hauteur de 
plus de 8'000 fr., suite à la reprise de salaire effectuée. 


 
 
 
 
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10. Par opposition du 16 juillet 2009, l’assuré conteste le droit de la caisse de procéder 
à une révision au sens de l’art. 53 al. 1 LPGA, l’appréciation juridique du juge 
prud’homal de constituant pas un fait, qui est au demeurant postérieur à la clôture 
de la première procédure d’opposition en janvier 2007, étant rappelé que la caisse 
avait elle-même indiqué que les rapports de droit civil ne sont pas déterminants 
pour qualifier l’activité de l’assuré, de sorte qu’elle ne pouvait pas, de bonne foi, 
prétendre le contraire lors de la révision de sa décision. 
11. Par décision sur opposition du 25 novembre 2010, la caisse rejette l’opposition, 
maintient sa décision du 17 juin 2009 et retire l’effet suspensif d’un éventuel 
recours contre la décision sur opposition. Après un rappel des faits, la caisse cite la 
jurisprudence à l’appui de la reconsidération et de la révision. La caisse indique que 
suite au contrôle effectué auprès de la SSEC, la caisse a repris des montants au titre 
de salaire, sans vérifier si l’assuré était effectivement salarié de la SSEC, ce dernier 
n’ayant pas contesté le bien-fondé de la décision. Or, la décision prud’homale 
n’était pas rendue à cette époque. Il est ainsi évident que si la caisse avait été en 
possession de ce moyen de preuve avant de rendre sa décision sur opposition du 
22 janvier 2007, elle aurait été amenée à statuer autrement. Les critères retenus par 
la Cour pour qualifier d’indépendante l’activité de l’assuré étaient déterminants 
dans le droit de l’AVS. De plus, la décision du 22 janvier 2007 n’avait pas fait 
l’objet d’un recours devant le Tribunal cantonal des assurances sociales, dès lors, la 
caisse était en droit de reconsidérer sa décision, la justification de la reprise résidant 
dans l’existence d’un rapport de travail. Au demeurant, la rectification de la 
décision revêt une importance notable, dès lors qu’il n’appartient pas à la SSEC de 
payer des cotisations sur une rémunération qui ne peut pas être considérée comme 
du salaire déterminant. La caisse explique que, pour des raisons de prescription, elle 
retire l’effet suspensif d’un éventuel recours contre la décision sur opposition. 
12. Par acte de recours du 10 janvier 2011 formé devant la Chambre des assurances 
sociales de la Cour de justice, l’assuré conclut à la restitution de l’effet suspensif, 
l’annulation de la décision sur opposition, avec suite de dépens. 
S’agissant du retrait de l’effet suspensif, il n'est pas justifié, eu égard à l’art. 55 al. 2 
PA et doit donc être restitué. Sur le fond, l’assuré conteste le droit de la caisse de 
procéder à une révision de la décision, les jugements rendus par la juridiction des 
Prud’hommes ne constituant pas des moyens de preuves suffisants au sens de l’art. 
53 al. 1 LPGA. D’ailleurs, la caisse le reconnaissait implicitement, dès lors qu’elle 
avait basé sa décision sur opposition sur l’art. 53 al. 2 LPGA, en violant le droit 
d’être entendu du recourant, ne lui offrant pas la possibilité de s’exprimer à propos 
d'une reconsidération. En tous les cas, l’art. 53 al. 2 ne permettait pas une 
reconsidération, à défaut d’inexactitude manifeste, dès lors que le fait de savoir si 
l’activité est indépendante ou salariée au regard de l’AVS ne doit pas être tranchée 
d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les parties partenaires, mais 
selon les circonstances économiques. 


 
 
 
 
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13. Par pli du 27 janvier 2011, la caisse a conclu au rejet du recours, elle s’en est 
remise à l’appréciation du Tribunal, soit la Chambre d'appel de la Cour de justice 
depuis le 1er janvier 2011, s’agissant du retrait de l’effet suspensif et a précisé que 
la décision sur opposition du 25 novembre 2010 indique que la caisse peut revenir 
sur une décision par la voie de la reconsidération ou de la révision. La caisse 
rappelle qu’elle a considéré les jugements de la juridiction des Prud’hommes 
comme des nouveaux moyens de preuve conduisant à une révision au sens de 
l’art. 53 al. 1 LPGA. La décision relève par ailleurs qu’une reconsidération est 
également envisageable. 
14. Par pli du 28 janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice 
a informé les parties que la cause était gardée à juger sur effet suspensif. Elle a 
accordé un délai au 11 février 2011 à l’assuré pour consulter les pièces et se 
déterminer, suite à quoi la cause serait gardée à juger au fond. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le 
Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des 
contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale 
sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS; RS 831.10). 
Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances 
sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le 
Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 
2009). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA). 
3. Le recourant requiert la restitution de l'effet suspensif à son recours. 
4. a) Selon l'art. 54 al. 1 let. c LPGA, les décisions et les décisions sur opposition sont 
exécutoires lorsque l'effet suspensif attribué à une opposition ou à un recours a été 
retiré. 
La LPGA ne contient pas de dispositions propres sur l'effet suspensif. Selon l'art. 55 
al. 1 LPGA, les points de procédure qui ne sont pas réglés de manière exhaustive 
aux art. 27 à 54 LPGA ou par les dispositions des lois spéciales sont régis par la loi 
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (RS 172.021). Selon 
l'art. 1 al. 3 PA, l'art. 55 al. 2 et 4 PA, concernant le retrait de l'effet suspensif, 
s'applique à la procédure devant les autorités cantonales de dernière instance qui ne 


 
 
 
 
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statuent pas définitivement en vertu du droit public fédéral. Est réservé l'art. 97 
LAVS relatif au retrait de l'effet suspensif pour les recours formés contre les 
décisions des caisses de compensation. Aux termes de l'art. 97 LAVS, applicable 
par analogie à l'assurance-invalidité en vertu de l'art. 66 LAI (dispositions 
applicables en l'espèce, dans leur nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 
2003), la caisse de compensation peut, dans sa décision, prévoir qu'un recours 
éventuel n'aura pas d'effet suspensif, même si la décision porte sur une prestation 
pécuniaire; au surplus, l'art. 55 al. 2 à 4 PA est applicable. 
D'après la jurisprudence relative à l'art. 55 al. 1 PA, à laquelle l'entrée en vigueur de 
la LPGA et de l'OPGA n'a rien changé (arrêt P. du 24 février 2004, I 46/04), la 
possibilité de retirer l'effet suspensif au recours n'est pas subordonnée à la condition 
qu'il existe, dans le cas particulier, des circonstances tout à fait exceptionnelles qui 
justifient cette mesure. Il incombe bien plutôt à l'autorité appelée à statuer, en 
application de l'art. 55 PA, d'examiner si les motifs qui parlent en faveur de 
l'exécution immédiate de la décision l'emportent sur ceux qui peuvent être invoqués 
à l'appui de la solution contraire. L'autorité dispose sur ce point d'une certaine 
liberté d'appréciation. En général, elle se fondera sur l'état de fait tel qu'il résulte du 
dossier, sans effectuer de longues investigations supplémentaires. En procédant à la 
pesée des intérêts en présence, les prévisions sur l'issue du litige au fond peuvent 
également être prises en considération; il faut cependant qu'elles ne fassent aucun 
doute. Par ailleurs, l'autorité ne saurait retirer l'effet suspensif au recours lorsqu'elle 
n'a pas de raisons convaincantes pour le faire (ATF 124 V 88 consid. 6a, 117 V 191 
consid. 2b et les références; ATFA du 19 septembre 2006, I 439/06). 
Le sort de la requête relative à l’effet suspensif du recours dépend, après un examen 
sommaire du dossier, de l’évaluation de chance de succès du recours (ATF 98 V 22 
consid. 4) et de la pesée des intérêts en présence (ATF 119 V 506 consid. 3). Le 
juge examine si les motifs en faveur d’une exécution immédiate de la décision ont 
plus de poids que ceux qui peuvent être invoqués pour soutenir une solution 
contraire (RCC 1991 p. 524 consid. 2b). Lorsqu’il est difficile de se faire une 
opinion précise sur les ressources du recourant, l’intérêt de l’administration apparaît 
généralement prépondérant (ATFA non publié du 23 février 2005, I 436/04, 
consid. 5.3). Dans l’hypothèse où le recourant n’obtiendrait pas gain de cause sur le 
fond de la contestation, il est en effet à craindre que la procédure en restitution des 
prestations versées à tort ne se révèle infructueuse (ATF 105 V 269 consid. 3 ; 
VSI 2000 p. 187 consid. 5). 
S'agissant de la prescription, aux termes de l'art. 16 al. 1 LAVS, les cotisations dont 
le montant n’a pas été fixé par décision notifiée dans un délai de cinq ans à compter 
de la fin de l’année civile pour laquelle elles sont dues, ne peuvent plus être exigées 
ni payées. L'alinéa 2 de la disposition prévoit que la créance de cotisations, fixée 
par une décision notifiée conformément à l'al. 1 s'éteint 5 ans après la fin de l'année 
civile au cours de laquelle la décision est entrée en force. 


 
 
 
 
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5. Dans le cas d'espèce, il faut rappeler que c'est l'effet suspensif de la décision de 
révision (ou de reconsidération) du 17 juin 2009, confirmée par décision sur 
opposition du 25 novembre 2010 qui est en cause. La décision qui fait l'objet d'une 
révision (ou d'une reconsidération) est celle du 22 janvier 2007, définitive et 
exécutoire. 
La caisse a retiré l'effet suspensif au recours dans la décision sur opposition 
querellée "pour des raisons de prescription". Invitée à se déterminer sur la requête 
de restitution d'effet suspensif de l'assuré, la caisse s'en rapporte à l'appréciation de 
la Cour et ne motive donc pas sa décision sur ce point. 
En premier lieu, le retrait de l'effet suspensif n'est pas interdit par l'art. 55 PA, car 
même en admettant que la décision du 17 juin 2009 porte, comme le prétend le 
recourant, sur une prestation pécuniaire, l'art 97 LAVS prévoit une exception à l'art. 
55 PA, s'agissant des décisions des caisses de compensation portant sur des 
prestations pécuniaires. 
En second lieu, à défaut de motivation, on ne sait pas avec certitude quelle créance 
risque d'être atteinte par la prescription et, surtout, en quoi l'effet suspensif du 
recours aurait un effet juridique sur la prescription, laquelle est valablement 
interrompue par une décision de la caisse. 
Cela étant, dans cette affaire, la seule créance de la caisse est celle qu'elle a, le cas 
échéant, contre la SSEC en paiement des cotisations dues sur le revenu de salarié de 
l'assuré de janvier 2004 à décembre 2005. En ce sens, il se justifierait plutôt que le 
recours contre la décision de révision (ou de reconsidération) ait un effet suspensif, 
afin que la décision du 22 janvier 2007 réclamant le paiement des cotisations dues 
demeure exécutoire. 
On peut le cas échéant comprendre que la caisse regrette d'avoir déjà remboursé à 
la SSEC les cotisations réclamées et payées suite à la décision du 22 janvier 2007 et 
portant sur les années 2001 à 2005, eu égard aux délais de prescription de l'art. 16 
al 2 LAVS, et ce avant de s'assurer que la révision (la reconsidération) de cette 
décision soit définitive. 
6. Partant, le retrait de l'effet suspensif au recours ne repose sur aucun motif qui 
justifie l'exécution immédiate de la décision dont est recours. A noter que les 
conclusions du recourant tendant à la restitution de l'effet suspensif sont tout aussi 
dénuées de sens en ce qui le concerne, car il ne peut en tirer aucun droit immédiat, 
la décision initiale qui continue en l'état à déployer ses effets ne lui allouant pas de 
prestations pécuniaires. 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant sur incident 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Préalablement : 
2. Restitue l'effet suspensif au recours. 
Au fond : 
3. Réserve la suite de la procédure. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Florence SCHMUTZ 
 
La présidente 
 
 
 
 
Sabina MASCOTTO 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le