ge_gerichte · ATAS/482/2007 · 2007-05-09 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2452/2006 ATAS/482/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 9 mai 2007
En la cause
Monsieur O , domicilié , GENEVE, comparant avec demandeur

élection de domicile en l'étude de Maître Mauro POGGIA

contre

ALLIANZ SUISSE, SOCIETE D'ASSURANCES SA, Hohistrasse défenderesse
552, ZURICH, comparant avec élection de domicile en l'étude de
Me Serge ROUVINET

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente ; Monique STOLLER FÜLLEMANN et
Dominique JECKELMANN , Juges assesseurs

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EN FAIT

Monsieur O , né le 1951, a été engagé par l'agence générale
d'ALLIANZ SUISSE SOCIETE D'ASSURANCES, précédemment agence
générale de l'ELVIA ASSURANCES, dès le 1° avril 1989. Il était chargé de la
conclusion et du maintien de contrats d'assurances. Il était assuré à ce titre contre
les accidents auprès de la société ALLIANZ SUISSE SOCIETE D'ASSURANCES
(ci-après ALLIANZ). Il était également assuré auprès de la même assurance pour la
perte de gain maladie par un contrat d'assurance collective (police n° U46
2.538.766), qui prévoyait une indemnité journalière en cas de maladie couvrant le
100% du gain journalier après un délai d'attente de 30 jours. Des conditions
générales (CGA, édition 1996) et des conditions complémentaires pour l'indemnité
journalière de maladie (CCA, édition 2000) complétaient le contrat.

Le 22 novembre 2002, l’assuré a été victime d’un accident de la circulation routière
à la suite duquel il a été en incapacité totale de travail. Une reprise de travail à
100% était prévue dès le 17 mars 2003, mais le 8 mars 2003, l’assuré a fait une
chute dans les escaliers occasionnant une entorse de la cheville gauche. Il a été en
incapacité de travail pour raison de maladie depuis le 6 mai 2003.

L'assuré a été licencié pour le 31 août 2003.

Par décision sur opposition du 29 juillet 2004, l'ALLIANZ a, en sa qualité
d'assureur accidents, mis fin à ses prestations avec effet au 21 mai 2003,
considérant qu'après cette date l'incapacité de travail de l'assuré n'était plus en
relation avec l'accident. Cette décision a été confirmée par arrêt du Tribunal de
céans du 28 septembre 2005. Le recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité a
été rejeté en date du 20 février 2007.

Par courrier du 17 septembre 2004, l'ALLIANZ informait l'assuré que, suite à la
maladie ayant débuté le 6 mai 2003, elle verserait, dans le cadre de l'assurance
collective maladie, les indemnités journalières pour la période du 6 mai 2003 au 31
août 2004. Selon le décompte final, elle devait à l'assuré 423 indemnités au taux de
100% de 116 fr. 64 et 31 indemnités au taux de 50%, soit 58 fr. 32, à savoir au total
51'146 fr. 65, sous déduction de l'indemnité journalière déjà versée de 29472 fr. 20.

Dans le cadre de la procédure que l'assuré a engagée contre son ancien employeur,
la Cour d'appel des prud'hommes a, dans son arrêt du 21 mars 2006, arrêté
l'indemnité journalière salariale pour la période du 23 novembre 2002 au 6 avril
2003 à 216 fr. 90 et à 237 fr. 55 pour la période du 7 avril 2003 au 31 août 2003.

Par courrier du 7 avril 2006, l'ALLIANZ a indiqué à l'assuré qu'elle réclamait à la
caisse de compensation AVS un montant de 18'041 fr. au titre de surindemnisation
en compensation avec les paiements rétroactifs de l'assurance-invalidité.

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10.

11.

En date du 11 avril 2006, l'ALLIANZ a confirmé à l'assuré qu'il n'avait plus droit
aux prestations de l'assurance collective maladie depuis le 1° septembre 2004,
prestations qu'elle considérait par ailleurs comme prescrites.

Par décision de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après l'OCAT) du 27
avril 2006, l'assuré a été mis au bénéfice d'une rente d'invalidité entière à partir du
1® novembre 2003 jusqu'au 31 décembre 2004. Nonobstant l'avis de la Dresse
A qu'il avait lui-même mise en œuvre et qui posait, dans son rapport du
25 mai 2005, le diagnostic d'épisode dépressif sévère sans symptômes psychotiques
avec une incapacité de travail de 80%, l'OCAI a considéré que l'assuré avait
recouvré une capacité de travail entière dans toute activité à compter du mois
d'octobre 2004. Cette décision a fait l'objet d'une opposition.

Par demande formée le 3 juillet 2006, l'assuré saisit le Tribunal de céans contre
l'ALLIANZ en paiement d'une somme de 92'962 fr. 15 avec intérêts à 5% dès la
date moyenne du 30 avril 2004, correspondant aux prétentions dues par la
défenderesse du 1°” septembre 2003 - date à partir de laquelle le contrat de travail a
été résilié - au 31 décembre 2004, ses prétentions étant réservées dès le 1° janvier
2005. Il conclut également à la condamnation de la défenderesse aux dépens. Il
considère en substance que l'indemnité journalière due était de 237 fr. 55 et non
comme calculée par la défenderesse de 116 fr. 64 et lui réclame le paiement de la
différence ainsi que le remboursement de la surindemnisation de 18'041 fr. qui a été
compensée avec les arriérés de l'assurance-invalidité. Il reproche à la défenderesse
de s'être écartée de la décision de l'OCAI lui octroyant une rente jusqu'au 31
décembre 2004 et de l'arrêt de la Cour d'appel des Prud'hommes laquelle a fixé le
montant de l'indemnité journalière à 237 fr. 55.

Dans sa réponse du 29 août 2006, la défenderesse invoque la prescription de deux
ans dès la naissance de la créance du demandeur le 6 mai 2003, date depuis laquelle
il se trouve en arrêt maladie. Elle relève ensuite que le fait que le demandeur ait
bénéficié d'une rente entière d'invalidité jusqu'au 31 décembre 2004 ne signifie pas
qu'il se soit trouvé en incapacité totale de travail jusqu'à cette date. A cet égard, elle
se réfère au rapport d'expertise psychiatrique du Dr B qui a estimé la
capacité de travail du demandeur à 50% dès le 1” août 2004 et à 100% depuis le 1*
septembre 2004. La défenderesse considère en outre que l'indemnité journalière
devait être calculée sur le dernier salaire AVS touché avant le début de la maladie
et correspond donc bien à une indemnité de 116 fr. 64. Les considérations de la
Cour d'appel des prud'hommes n'entrent, selon elle, pas en ligne de compte puisque
celle-ci s'est basée sur le contrat de travail et non sur le contrat d'assurance
collective perte de gain. Enfin, elle relève que les prestations versées au demandeur
par les différentes assurances sociales entraînent une surindemnisation qui devait
faire l'objet d'un remboursement.

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12.

13.

14.

Dans sa réplique du 29 septembre 2006, le demandeur relève au sujet de la
prescription que la défenderesse a versé des prestations jusqu'au 31 août 2004 et
que ce n'est que le 17 septembre 2004 qu'elle y a mis fin. C'est donc bien dès cette
dernière date que le délai de prescription a commencé à courir. Il rappelle que,
selon les conditions générales d'assurance et ses annexes, l'indemnité journalière se
calcule sur la base du revenu fixe, de l'indemnité pour frais, de l'indemnité pour
perte de commissions ainsi que sur les commissions annuelles et les commissions
de l'année courante et qu'en conséquence les indemnités pour frais étaient
maintenues durant l'incapacité de travail. Il considère que l'incapacité de travail doit
être admise jusqu'au 31 décembre 2004 comme l'a fait l'OCAI et que la
défenderesse doit rembourser le montant de 18'041 fr. déduit des arriérés versés par
l'OCAL. Il persiste pour le surplus dans ses conclusions.

Dans sa duplique du 3 novembre 2006, la défenderesse relève que le règlement sur
l'assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAÏ), en particulier l'art. 88a al. 1, n'est
pas applicable aux cas d'assurance-maladie complémentaire et qu'il convient de
considérer que la capacité de travail du demandeur était de 50% dès le 1” août 2004
et de 100% dès le 1° septembre 2004. Par ailleurs, elle persiste à considérer qu'elle
n'est pas liée par les constatations de la Cour d'appel des prud'hommes relatives au
montant des indemnités journalières. Elle accepte toutefois de tenir compte du solde
de salaire que l'ex-employeur a été condamné à verser au demandeur pour la
période courant du 23 novembre 2002 au 30 avril 2003. Le salaire AVS ainsi
corrigé s'élève à 58'984 fr. 20 (75% de 78'645 fr. 60), soit une indemnité journalière
de 161 fr. 60. En conséquence, le droit du demandeur qui s'étend du 1° septembre
2003 au 31 août 2004 (dont un droit à 50% durant le mois d'août 2004), s'élève à
56'479 fr. 20 (soit 349,5 jours à 161 fr. 60). Ayant déjà versé la somme de 40'765
fr. 70, c'est un montant de 15'713 fr. 50 qu'elle s'engage à verser au demandeur. Elle
relève que le recourant a acquiescé par écrit au versement en main d'ALLIANZ de
la somme de 18'041 fr. de la part de la Caisse de compensation. Pour le surplus, elle
persiste dans les conclusions de sa réponse.

Il résulte du dossier de l'OCAL, dont l'apport a été requis par le Tribunal de céans,
qu'une expertise psychiatrique a été confiée au Dr C , Spécialiste FMH
en psychiatrie, dans le cadre de la procédure d'opposition, lequel a rendu son
rapport le 7 novembre 2006. Ce médecin a repris et résumé les différents rapports
rendus dans le cadre de ce dossier, notamment les expertises du Dr B

des 26 février et 23 juin 2004 et celle de la Dresse A du 25 mai 2005.
A l'issue d'un examen fouillé et d'observations cliniques complètes, le Dr

C a posé le diagnostic de dysthymie et a conclu qu'il ne voyait aucune
raison qui aurait empêché la récupération sur le plan psychique déterminée par le
Dr B , à savoir une capacité de 100% depuis septembre 2004.

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15.

16.

Sur la base de cette expertise, l'OCAI a rejeté l'opposition formée par l'assuré en
date du 26 février 2007.

Un délai au 16 avril 2007 a été imparti aux parties pour consulter le dossier de
l'OCAÏT et faire part de leurs éventuelles observations à l'échéance duquel la cause a
été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. c LOI, le Tribunal cantonal des assurances
sociales connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances
complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la loi fédérale sur
l’assurance-maladie du 18 mars 1994, et à l’assurance-accidents obligatoire prévue
par la loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981.

Le Tribunal cantonal des assurances sociales est ainsi saisi de l'ensemble du
contentieux en matière d'assurances complémentaires privées, tant dans le domaine
de l'assurance-maladie que dans celui de l'assurance-accidents. Le Tribunal des
conflits a au demeurant expressément constaté la compétence du Tribunal de céans
en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise à la loi fédérale sur le
contrat d'assurance du 2 avril 1908 (LCA; ACOM/42/2006 du 13 juin 2006;
ACOM/55/2005 du 26 août 2005). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est
ainsi établie.

La LCA a subi des modifications, en vigueur depuis le 1° janvier 2006. Cependant,
du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur
au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits. Dès lors les
dispositions de la LCA seront citées dans leur teneur en vigueur au moment des
faits déterminants.

Le présent litige porte principalement d'une part, sur le droit du demandeur à des
indemnités journalières de la part de la défenderesse jusqu'au 31 décembre 2004,
droit que la défenderesse considère comme prescrit et, d'autre part, sur le montant
des indemnités journalières.

Au préalable, il convient d'examiner la question de la prescription.
P q P P

a) En application de l'art. 87 LCA, l'assuré doit saisir directement l'autorité
judiciaire, par la voie d'une action judiciaire, dans les deux ans à dater du fait d'où
naît l'obligation qui dérive du contrat d'assurance (art. 46, al. 1, 17 phrase LCA), ce
délai pouvant être interrompu selon les règles générales du droit privé. A teneur de
l'art. 135 ch. 1 du code des obligations du 30 mars 1911 (CO), applicable en vertu
de l'art. 100 al. 1 LCA, la prescription est interrompue lorsque le débiteur reconnaît
la dette. Cette reconnaissance est la manifestation par laquelle le débiteur exprime
au créancier qu'il a conscience d'être tenu envers lui par une obligation juridique

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déterminée. Si le débiteur n'articule pas de chiffre, la reconnaissance s'étend au
montant qui s'avère dû au regard de l'obligation reconnue, mais s'il indique en
revanche un montant déterminé, celui-ci constitue la limite supérieure de sa volonté
de reconnaissance (ATFA non publié du 17 juin 2002 dans la cause 5C.41/2002
consid. 2.1).

b) Notre haute Cour, dans un arrêt du 23 janvier 2001 (ATF 127 II 268), a
considéré qu'en matière d'indemnités journalières en cas de maladie, l'obligation
d'indemniser de l'assureur était en principe déclenchée par l'existence d'une
incapacité de travail due à la maladie attestée médicalement et l'écoulement du
délai d'attente convenu. Partant, il a estimé que la prescription commençait à courir
à partir de la réalisation de ces deux éléments et ce pour toutes les indemnités
journalières échues pendant la durée de l'incapacité de travail.

c) Dans un arrêt du 26 avril 2005, ATAS/344/2005, le Tribunal de céans s'est écarté
de la jurisprudence précitée en s'appuyant notamment sur un article de Jean-Benoît
MEUVWLY, paru in PJA 3/2003 p. 303 ss, et a jugé qu'il y avait lieu de fixer le dies
a quo pour chaque jour de l'incapacité de travail attestée médicalement, mais au
plus tôt après l'écoulement du délai d'attente contractuel. Chaque jour
supplémentaire d'incapacité de travail fixe le dies a quo de la prescription de
l'indemnité journalière subséquente et ainsi de suite jusqu'à la fin de la période
d'incapacité, voire l'épuisement des indemnités journalières.

Cette jurisprudence doit être maintenue. Il y a en effet lieu de considérer que
chaque jour d'incapacité de travail dû à la maladie constitue un fait autonome qui
donne lieu au versement de la somme d'argent convenue par l'assureur si les
conditions contractuelles sont remplies. Dans la mesure où les conditions doivent
être réalisées pour chacune des indemnités journalières afin de déclencher la
prestation correspondante, elles connaissent toutes une prescription singulière, la
réalisation de leurs conditions d'existence fixant de jour en jour leur dies a quo (op.
cit. p. 312).

a) En l'espèce, selon le contrat d'assurance indemnité journalière conclu par l'ex-
employeur du recourant, le personnel du service externe bénéficiait d'une
couverture complète et percevait des indemnités journalières en cas de maladie
couvrant le 100% du gain journalier après un délai d'attente de 30 jours et durant
700 jours.

Le recourant étant en incapacité de travail pour raison de maladie depuis le 6 mai
2003, le dies a quo de la prescription de la première indemnité journalière doit être
fixé, compte tenu du délai d'attente de 30 jours, au 6 juin 2003. Chaque jour
supplémentaire d'incapacité de travail constatée médicalement fixe le dies a quo de
la prescription de l'indemnité journalière subséquente et ainsi de suite jusqu'à la fin
de la période d'incapacité ou jusqu'à l'épuisement des indemnités journalières.

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Partant, à défaut d'un acte interruptif de prescription, les indemnités journalières
dues avant le 3 juillet 2004 étaient prescrites au moment de l'introduction de la
demande en paiement devant le Tribunal de céans le 3 juillet 2006. Il convient donc
d'examiner s'il y a eu un tel acte.

b) Le demandeur n'ayant introduit ni poursuite, ni action en justice relativement aux
indemnités journalières maladie avant la présente procédure, il s'ensuit que seule
une reconnaissance de dette par le débiteur peut avoir interrompu la prescription
desdites indemnités. Il convient dès lors d'examiner si le décompte final du 17
septembre 2004 adressé par la défenderesse au demandeur constitue une
reconnaissance de dette interruptive de la prescription au sens de l'art. 135 al. 1 CO.

En établissant le décompte final, la défenderesse a, à l'évidence, manifesté qu'elle
reconnaissait devoir les montants y figurant au recourant. Le montant des
indemnités journalières dues étant déterminé, il y a lieu de constater que celui-ci
constitue la limite supérieure de sa volonté de reconnaissance conformément à la
jurisprudence précitée (ATFA non publié du 17 juin 2002 dans la cause 5C.41/2002
consid. 2.1) et que l'interruption de la prescription ne vaut en principe que pour le
montant indiqué dans le décompte du 17 septembre 2004. Or, la défenderesse a,
dans ses écritures du 3 novembre 2006, accepté de tenir compte du solde de salaire
que l'employeur a été condamné à verser par la Cour d'appel des prud'hommes et de
corriger le salaire AVS et par voie de conséquence l'indemnité journalière.
L'indemnité journalière ainsi corrigée s'élève à 161 fr. 60 et conduit à un solde de
15'713 fr. 50 en faveur du demandeur, montant que la défenderesse s'est engagée à
lui verser. Cet engagement doit être considéré comme une renonciation de la
défenderesse à se prévaloir de la prescription jusqu'à concurrence du montant de
l'indemnité journalière reconnu. Il conviendra donc de prendre en considération cet
élément dans le calcul du montant des indemnités journalières.

c) En revanche, les indemnités journalières dues à partir du 3 juillet 2004 n'étant
pas prescrites au moment de l'introduction de la présente procédure, tant le principe
de leur versement que leur montant pourront être revus par le Tribunal de céans.

Il convient maintenant de déterminer d'une part, la capacité de travail du demandeur
à partir du 1” août 2004 et par voie de conséquence son droit à des indemnités
journalières dès cette date et jusqu'au 31 décembre 2004 et, d'autre part, le montant
de l'indemnité journalière. Il conviendra ensuite d'examiner la problématique de la
surindemnisation.

Le présent litige est régi par le contrat d'assurance indemnité journalière pour
entreprises qui prévoit pour le personnel du service externe le versement d'une
indemnité journalière en cas de maladie couvrant le 100% du gain journalier après
un délai d'attente de 30 jours et pendant 700 jours. Font partie intégrante du contrat,
les conditions générales de l'assurance indemnité journalière pour entreprises

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(CGA), édition 1996, ainsi que par les conditions complémentaires pour l'indemnité
journalière de maladie (CCA), édition 2000. Aux termes des CGA ainsi que des
CCA, l’assuré a droit à des indemnités journalières en cas d'incapacité de travail par
suite d’une maladie ou d’une infirmité ayant pour conséquence une perte de gain
(art. 1 CGA et 1 CCA).

Selon l’art. 2 CGA, est réputée maladie toute atteinte involontaire à la santé qui
requiert un traitement médical et qui n’est pas la conséquence d’un accident ou des
suites d’un accident. L’indemnité journalière se calcule en fonction du degré de
l’incapacité de travail attesté médicalement. En cas d'incapacité de travail complète
de l'assuré attestée médicalement, l'indemnité journalière convenue dans la police
est versée. En cas d'incapacité partielle de travail d'au moins 25%, l'indemnité
journalière est versée proportionnellement au degré de l'incapacité de travail (art.
11 et 12 CGA et 4 CCA).

a) La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l'accident,
l'incapacité de travail, l'invalidité, l'atteinte à l'intégrité physique ou mentale)
supposent l'instruction de faits d'ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de
l'assuré à des prestations, l'administration ou le juge ont besoin de documents que le
médecin doit leur fournir. L'appréciation des données médicales revêt ainsi une
importance d'autant plus grande dans ce contexte. La tâche du médecin, précisée
par la jurisprudence, consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer
dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En
outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels
travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261
consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).

b) En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est
déterminant, c’est que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude
fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également
en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance
du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical soit claire et, enfin,
que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 122 V 160 consid. 1c et
les références). L’élément déterminant pour la valeur probante n’est en principe ni
l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation, sous la forme d’un rapport ou
d’une expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 122 V 160 consid. 1c ; OMLIN,
die Invaliditätsbemessung in der obligatorischen Unfallversicherung p. 297 et ss.;
MORGER, Unfallmedizinische Begutachtung in der SUVA, in RSAS 32/1988
p.332 etss.).

c) S'agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le
juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est
généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de
la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus

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de poids aux constatations faites par un spécialiste qu'à l'appréciation de l'incapacité
de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références,
RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2)

d) Dans un arrêt du 14 juin 1999 (ATF 125 V 351), le Tribunal fédéral des
assurances (ci-après TFA) a précisé sa jurisprudence relative à l’appréciation des
preuves notamment dans le domaine médical.

Ainsi, le juge ne s’écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions
d’une expertise médicale, la tâche de l’expert étant précisément de mettre ses
connaissances spéciales à disposition pour clarifier les aspects médicaux d’un état
de fait donné. Peut constituer une raison de s’écarter de l’expertise judiciaire le fait
que celle-ci contient des contradictions, ou qu’une sur-expertise ordonnée par le
tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque
d’autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en
doute la pertinence des déductions de l’expert, on ne peut exclure, selon les cas, une
interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin,
une instruction complémentaire sous la forme d’une nouvelle expertise médicale.

a) En l'espèce, le demandeur soutient qu'il a droit à des indemnités journalières
jusqu'au 31 décembre 2004 et se fonde pour cela sur la décision de l'OCAI du 27
avril 2006 qui a constaté que sa capacité de travail était nulle jusqu'au 30 septembre
2004 et lui a octroyé une rente jusqu'au 31 décembre 2004 en application de l'art.
88a al. 1 RAT. La défenderesse se fonde elle sur le rapport d'expertise psychiatrique
du Dr B du 26 février 2004 ainsi que sur son rapport d'expertise
psychiatrique intermédiaire du 23 juin 2004.

b) A teneur des CGA et des CCA régissant le cas d'espèce, c'est bien l'incapacité de
travail due à la maladie qui fonde le droit à l'indemnité journalière laquelle prend
fin lorsque cesse l'incapacité de travail ou à l'échéance de la durée fixée dans la
police d'assurance. Rien ne justifie une application analogique de l'art. 88a al. 1
RAI aux indemnités journalières régies par la LCA, comme le soutient Île
demandeur.

c) A titre préalable, il y a lieu de relever que le Tribunal fédéral a, dans l'arrêt rendu
le 20 février 2007 dans le cadre de la procédure concernant le recours en matière
d'assurance-accidents, considéré que le rapport du Dr B du 26 février
2004 remplissait toutes les conditions auxquelles la jurisprudence soumet la valeur
probante d'un tel document.

d) Le diagnostic posé par le Dr B est celui de trouble anxieux et
dépressif mixte, de syndrome douloureux persistant et exagérations
symptomatiques pour des motifs non médicaux. La reprise du travail prévue
initialement le 1* avril 2004 à 20% avec augmentation progressive du taux
d'activité a finalement été fixée, d'entente avec le médecin psychiatre traitant de

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l'assuré, le Dr D , à 50% dès le 1” août 2004 et à 100% dès le 1°
septembre 2004. Le certificat médical établi par le psychiatre traitant en date du 20
septembre 2004 qui prévoit la reprise à 50% dès le 4 octobre 2004 et à 100% dès le
1* novembre 2004 n'est pas motivé et ne contient aucun élément médical pertinent
justifiant que l'on s'écarte des conclusions de l'expert mis en œuvre par l'assurance.
En outre, les conclusions du Dr B sont corroborées par celles de
l'expert mis en œuvre par l'OCAI dans le cadre de la procédure d'opposition, le Dr
C . Celui-ci a posé le diagnostic de dysthymie et considéré que la
capacité de travail sur le plan psychique avait pu être recouvrée totalement en
septembre 2004 conformément à l'avis de son confrère. Le Dr C a fait
un historique médical complet du dossier, duquel il résulte que les constatations de
la Dresse A se basent principalement sur les évocations de l'assuré pour
retenir un diagnostic d'épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique. Les
conclusions de celle-ci ne sont pas motivées et ne peuvent par conséquent pas avoir
force probante. En revanche, le rapport du Dr C se fonde sur une
anamnèse complète et est très fouillé. Ses considérations sont motivées et
convaincantes de sorte que l'on peut accorder une pleine valeur probante à son
expertise comme à celle du Dr B . Il convient dès lors de s'en tenir à
l'expertise de ceux-ci et de considérer que le demandeur avait droit aux indemnités
journalières entières jusqu'au 31 juillet 2004, puis à une demi-indemnité journalière
au mois d'août 2004 et qu'il a retrouvé une pleine capacité de travail dès le 1*
septembre 2004.

Il y a lieu maintenant de déterminer le montant de l'indemnité journalière.

a) En vertu de l'art. 32 CGA, les indemnités journalières sont calculées sur la base
du dernier salaire AVS perçu avant l'incapacité de travail due à la maladie. Ce
salaire est converti en gain annuel et divisé par 365. Si le gain est soumis à de fortes
fluctuations, l'indemnité journalière est déterminée en divisant par 365 le salaire
perçu pendant les 12 mois précédant la maladie (art. 33 CGA). Les CCA ont une
teneur identique.

b) Aux termes de l'art. 5 al. 2 de la loi sur l'assurance-vieillesse est survivants du 20
décembre 1946 (LAVS), le salaire déterminant comprend toute rémunération pour
un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les
allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions,
les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours
fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un
élément important de la rémunération du travail.

c) Selon l'art. 9 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre
1947 (RAVS), les frais généraux sont les dépenses résultant pour le salarié de
l'exécution de ses travaux (al. 1). Ils peuvent être déduits du salaire déterminant s'il

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10.

est prouvé qu'ils s'élèvent à 10 % au moins du salaire versé; les frais décomptés
séparément du salaire peuvent dans tous les cas être déduits (al. 3).

d) Les directives de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) sur le salaire
déterminant dans l'AVS, AI et APG (DSD) prévoient que, même en cas de
remboursement forfaitaire, l'employeur et le salarié sont tenus d'établir l'existence
et le montant des frais généraux remboursés forfaitairement (N° 3011.2 DSD).

S'agissant des frais généraux des voyageurs ayant qualité de travailleurs dépendants
auxquels sont assimilés les conseillers en assurance, s'ils ne sont ni prouvés, ni
rendus vraisemblables, on pourra alors généralement déduire un forfait se montant à
25% du salaire brut (N° 4034 DSD) (cf. également ATF non publié du 2 février
2006, U 437/2004 consid. 2.2).

In casu, selon le contrat de travail entré en vigueur le 1” janvier 1996, la
rémunération du collaborateur comprenait : un salaire fixe de 1'100 fr., une
indemnité pour frais de 1'200 fr., des commissions pour les acquisitions et les
renouvellements d'affaire ainsi qu'une super commission. Il était par ailleurs prévu
que le collaborateur reçoive une indemnité pour perte de commissions fixée par
l'annexe 10 du contrat en cas d'incapacité de travail temporaire pour cause de
maladie ou d'accident. Selon cette annexe, l'indemnité pour perte de commissions
était basée sur la moyenne des commissions d'acquisition et de renouvellement, qui
ont été versées au collaborateur pendant l'année civile complète précédente et est
égale au 1/360°"%° du total des commissions perçues. Selon l'annexe 11 du contrat, le
collaborateur recevait en cas d'empêchement non fautif de travailler le revenu fixe,
l'indemnité pour frais, l'indemnité pour perte de commissions, les commissions
annuelles et les commissions de l'année courante. En cas de maladie, ces prestations
étaient garanties, dès le 31°" jour, par l'assurance indemnité journalière selon
l'annexe 12. En date du 13 décembre 2002, le recourant et son ex-employeur ont
conclu un nouveau contrat de travail prenant effet le 1° janvier 2003 qui prévoyait

un salaire fixe de 1'400 fr. par mois et une participation forfaitaire aux frais de
1"100 fr.

Il n'est toutefois ni établi, ni rendu vraisemblable que l'indemnité pour frais prévue
par le contrat correspondait aux frais effectivement encourus. Au contraire, il
ressort des pièces versées à la procédure que le salaire déterminant pour le paiement
de la cotisation AVS a été fixé après déduction d'un montant correspondant à 25%
du total des versements effectués par l'employeur. Il convient dès lors de déduire un
montant de 25% du salaire brut - qui comprend l'indemnité pour frais -
conformément à ce qui est prévu par les directives susmentionnées (N° 4034 DSD).

a) Le revenu du demandeur étant soumis à de fortes fluctuations, l'indemnité
journalière doit être déterminée en divisant par 365 le salaire perçu - ou les

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indemnités qui l'ont remplacé - pendant les 12 mois précédant la maladie (art. 33
CGA), soit en l'espèce du 1° mai 2002 au 30 avril 2003.

b) Pour déterminer les gains à retenir, le Tribunal de céans s'appuiera sur les faits
qui ont été établis dans le cadre de la procédure prud'hommale à l'issue d'une
instruction complète, comportant la production de nombreuses pièces et l'audition
de plusieurs témoins. Il fera siennes les constations de ladite Cour d'appel vu le
caractère définitif et exécutoire de son arrêt.

c) Ainsi, il y a lieu de retenir que le recourant a reçu du 1° mai 2002 au 31 octobre
2002 un salaire fixe mensuel de 1'100 fr. et une indemnité pour frais mensuelle de
1'200 fr. auxquels il faut ajouter des commissions de 4935 fr. 25 pour mai, 4'423 fr.
55 pour juin, l'815 fr. 55 pour juillet, 1'552 fr. 65 pour août, 2'151 fr. 45 pour
septembre et 8322 fr. 65 pour octobre. Pour le mois de novembre, il sied de tenir
compte que les indemnités journalières se sont substituées au salaire dès le 23. Le
salaire de novembre, indemnité et commission incluses, s'est dès lors élevé à 6899
fr. 35 (22/30 de 7'108 fr. 20 + 2'300 fr.). Le salaire perçu pour la période du 1° mai
au 22 novembre 2002 s'est ainsi élevé au total à 43'900 fr. 45. En 2002, le
demandeur avait droit à une commission "véhicule à moteur" annuelle de 9429 fr.
25, soit un montant de 5288 fr. 25 pour la période en cause (6,73 mois) qui, ajouté
aux 43'900 fr. 45, nous donne un montant total de 49'188 fr. 70.

Pour la période allant du 23 novembre 2002 au 30 avril 2003 - pendant laquelle le
demandeur présentait une incapacité totale pour accident - il sied de se fonder sur
les montants retenus par la Cour d'appel des prud'hommes. Ainsi, il convient de
retenir pour la période du 23 novembre 2002 au 6 avril 2003, un montant de 29'281
fr. 50 (135 x 216 fr. 90), et 5'701 fr. 20 (24 x 237 fr. 55) pour la période du 7 au 30
avril 2003, soit au total un revenu de 34'982 fr. 70.

Le salaire AVS de la période à prendre en considération pour le calcul de
l'indemnité journalière s'élève donc à 63'128 fr. 55 (75% de 84'171 fr. 40, soit
49'188 fr. 70 + 34'982 fr. 70). Divisé par 365, on arrive à une indemnité journalière
de 172 fr. 95.

Il sied de rappeler que le demandeur a droit à des indemnités journalières entières
du 1°” septembre 2003 au 31 juillet 2004 et à une demi-indemnité au mois d'août
2004, soit au total à 349,5 indemnités journalières.

Les indemnités dues jusqu'au 2 juillet 2004 sont - rappelons-le - limitées au
montant reconnu de 161 fr. 60 conformément aux considérants ci-dessus, soit au
total de 49'288 fr. (305 x 161 fr. 60), auquel il faut ajouter 7'696 fr. 30 (44,5 x 172
fr. 95). De la somme totale de 56'984 fr. 30, il convient de déduire le montant de
40'769 fr. 20 (349 x 116 fr. 64) versé pour la période en cause. C'est donc un
montant de 16215 fr.10 que la défenderesse doit encore au demandeur. Il convient

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de relever à cet égard que la défenderesse a reconnu, dans le cadre de la présente
procédure, devoir encore au demandeur un montant de 15713 fr. 50.

Enfin, il sied d'examiner si la compensation d'un montant de 18'041 fr. sur les
paiements rétroactifs dus par l'OCAI était justifiée, soit en d'autres termes s'il
existait une surindemnisation.

Le TFA a jugé que selon la jurisprudence constante, il n’existe pas, dans le domaine
des assurances sociales régi par le droit fédéral, de principe général interdisant la
surindemnisation. Autrement dit, en l’absence de règle spéciale de coordination, les
prestations de plusieurs assurances sociales peuvent être cumulées (ATF 126 V 68
consid. 4c, 123 V 95 consid. 4b, 113 V 148 consid. 7c ; SZS 1998 p. 67 consid.
IL2/c et les références; ATF 128 V 243). Une telle règle fait l’objet depuis le 1°
janvier 2003 de l’art. 69 LPGA. S’agissant d’une assurance privée, les dispositions
contractuelles, dont les CGA, sont applicables (ATF 122 III 118) pour pouvoir
prendre en compte une éventuelle surindemnisation ; une disposition spéciale de
coordination est donc nécessaire (ATAS/1049/2004 du 13 décembre 2004).

En l’espèce, les CGA prévoient des règles de coordination aux art. 24, 25 et 26
selon lesquels "si l’assuré perçoit pour la maladie une prestation des assurances
étatiques, celle-ci est complétée à la fin du délai d'attente, jusqu'à concurrence de
l'indemnité journalière assurée". Si l'indemnité journalière est versée avant que le
droit à la rente ne soit établi, l'assurance peut, au moment de la naissance du droit à
la rente, exiger le remboursement de l'excédent de prestation alloué. L'art. 6 CCA
règle également les cas de surindemnisation et prévoit notamment que "les
prestations déjà versées par la Compagnie constituent une avance dans la mesure
où, ajoutées à celles d'assurances sociales (...) elles dépassent la perte de gain
assurée. Jusqu'à concurrence de cette avance sur les prestations, la Compagnie peut
exiger que les prestations allouées rétroactivement par les autres assurances lui
soient directement versées.

En l'occurrence, la compensation opérée, à laquelle le demandeur a d'ailleurs
souscrit, était justifiée. Le montant, au demeurant non contesté, sera donc confirmé.

S'agissant des intérêts moratoires, les CGA ne prévoient rien. Toutefois, selon l’art.
41 al. 1 LCA, la créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le
moment où l’assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se
convaincre du bien-fondé de la prétention. A teneur de l'art. 104 CO, applicable par
renvoi de l’art. 100 LCA, le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une
somme d'argent doit l'intérêt moratoire à 5 pour cent l'an.

Le débiteur d'une obligation est en demeure par l'interpellation du créancier (art.
102 al. 1 CO); lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord,
ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un
avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce

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jour (art. 102 al. 2 CO). L'intérêt moratoire - de 5 % l'an (art. 104 al. 1 CO) - est dû
à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation (ATF 103 II 102
consid. la) ou, en cas d'ouverture d'une action en justice, dès le lendemain du jour
où la demande en justice a été notifiée au débiteur (ATF 98 II 23 consid. 7 p. 33;
THEVENOZ, in Commentaire romand du Code des obligations I, n° 9 ad art. 104
CO).

En l’espèce, ce n'est pas l'indemnité journalière en tant que telle qui était litigieuse
mais le montant de celle-ci. Le demandeur a, par l'intermédiaire de son avocat, mis
en demeure la défenderesse de verser des indemnités journalières d'un montant de
161 fr. 60 par courrier du 4 octobre 2004. La défenderesse sera par conséquent
condamnée à verser le montant de 16'215 fr.10 avec 5% d'intérêts dès le 6 octobre
2004.

Au vu de ce qui précède, il convient de constater que la demande doit être
partiellement admise.

Le demandeur obtenant partiellement gain de cause aura droit à des dépens, fixés à
1'000 fr.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1. Déclare la demande recevable.

Au fond :
2. L'admet partiellement.

3. Condamne la défenderesse à verser au demandeur la somme de 16'215 fr.10 avec
5% d'intérêts dès le 6 octobre 2004.

4, Condamne la défenderesse à verser au demandeur une indemnité de 1'000 fr. à titre
de dépens.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral, 1000
LAUSANNE 14, conformément aux articles 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal
fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions,
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son
mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie
électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en

possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à

l'envoi.
La greffière La Présidente :
Sylvie CHAMOUX Juliana BALDE

La greffière-juriste : Catherine VERNIER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
de la santé publique par le greffe le

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