ge_gerichte · C/18663/2007 · 2010-04-12 · fr

CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; AGENT DE SECURITE; RÉSILIATION ABUSIVE; RÉSILIATION EN TEMPS INOPPORTUN; CONTESTATION DU CONGÉ; OBSERVATION DU DÉLAI; TERME DE CONGÉ; HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES; COMPARUTION PERSONNELLE | La Cour considère, contrairement aux premiers juges, que T. a contesté en temps utiles le congé donné par E., qu'il considérait comme abusif. T., agent de sécurité, avait reçu une première lettre de résiliation alors qu'il était en arrêt maladie. Il a saisi le Tribunal pour en faire constater la nullité. Immédiatement après l'întroduction de la demande et admettant la nullité du premier congé, E. a une nouvelle fois voulu résilier les rapports de travail étant précisé que la période de protection était terminée. La Cour considère que la confirmation de la demande initiale au cours de l'audience de comparution personnelle, valait contestation du second congé au sens de l'article 336b al. 1 CO, nonobstant le fait que la demande initiale portait sur un précédent congé que E. avait admis comme étant nul. Cela étant, la Cour a retenu que la résiliation n'était pas abusive. | CO.336b; CO.336; CO.49

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 12.04.2010 C/18663/2007

C/18663/2007
CAPH/56/2010
(2)
du 12.04.2010
sur TRPH/126/2009 ( CA
)
, CONFIRME
Descripteurs
:
CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; AGENT DE SECURITE; RÉSILIATION ABUSIVE; RÉSILIATION EN TEMPS INOPPORTUN; CONTESTATION DU CONGÉ; OBSERVATION DU DÉLAI; TERME DE CONGÉ; HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES; COMPARUTION PERSONNELLE
Normes
:
CO.336b; CO.336; CO.49
Résumé
:
La Cour considère, contrairement aux premiers juges, que T. a contesté en temps utiles le congé donné par E., qu'il considérait comme abusif. T., agent de sécurité, avait reçu une première lettre de résiliation alors qu'il était en arrêt maladie. Il a saisi le Tribunal pour en faire constater la nullité. Immédiatement après l'întroduction de la demande et admettant la nullité du premier congé, E. a une nouvelle fois voulu résilier les rapports de travail étant précisé que la période de protection était terminée. La Cour considère que la confirmation de la demande initiale au cours de l'audience de comparution personnelle, valait contestation du second congé au sens de l'article 336b al. 1 CO, nonobstant le fait que la demande initiale portait sur un précédent congé que E. avait admis comme étant nul. Cela étant, la Cour a retenu que la résiliation n'était pas abusive.
En droit
Par ces motifs
E___
Dom. élu
: Me Mike HORNUNG
Place du Bourg-de-Four 9
1204 Genève
et
A___
Dom. élu
: Me Mike HORNUNG
Place du Bourg-de-Four 9
1204 Genève
Parties appelantes
D'une part
Monsieur T___
Dom. élu
: Me Pierre-Bernard PETITAT
Rue Patru 2
1205 Genève
Partie
intimée
D'autre part
ARRET
du 12 avril 2010
M. Daniel DEVAUD, président
MM. Jean-Yves GLAUSE et Jean-Paul METRAL, juges employeurs
MM. Stéphane JAN et Marc LABHART, juges salariés
Mme Marianne BELOTTE, greffière d'audience
EN FAIT
A. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des Prud'hommes le 9 avril 2009, E___ et A___ appellent d'un jugement rendu suite à la délibération du 25 février 2009 par le Tribunal des Prud'hommes (
TRPH/126/2009
) et expédié le 6 mars 2009, dont le dispositif est le suivant :
3. condamne E___ à verser à T___ la somme brute de fr. 19'182.70 (dix-neuf mille cent quatre-vingt-deux francs et septante centimes), avec intérêts à 5 % l'an dès le 24 août 2007 ;
4. condamne E___ à verser à T___ la somme nette de fr. 900.-(neuf cents francs), avec intérêts à 5 % l'an à compter du 24 août 2007 ;
5. invite la partie qui en a la charge d'opérer les déductions sociales et légales usuelles ;
6. déboute les parties de toute autre conclusion.
Les appelants concluent à l'annulation du jugement et au déboutement de T___ de ses conclusions en paiement de fr. 12'410.20 à titre d'heures supplémentaires.
En réponse, T___ a conclu au déboutement de E___ et A___. Il a formé appel incident et a conclu au paiement de fr. 20'000.- plus intérêts de 6% l'an dès le 20 août 2007 à titre d'indemnité pour licenciement abusif
Sur appel incident de T___, E___ et A___ ont conclu à son rejet.
B. Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour d'appel retient les faits pertinents suivants :
a) E___ est une société sise à Genève, dont le but est la création et l'exploitation de tous établissements publics et organisation de concerts. A___ en est l'associé gérant, avec signature individuelle.
b) T___ a été engagé par E___ le 8 février 2006, en qualité de portier à plein temps, pour la discothèque « Z___ », sise _______ à Genève.
Le contrat de travail prévoyait une rémunération mensuelle brute de fr. 4'300.-, un horaire de travail de 24 heures à 7 heures du matin, une occupation moyenne de 5 jours de travail par semaine et une compensation du temps de travail supplémentaire en temps libre de la même durée dans les douze mois, et non par le supplément salarial de 25%.
Le contrat de travail reproduisait en outre plusieurs dispositions de la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après CCNT).
Un règlement interne joint au contrat de travail susmentionné a été contresigné aussi bien par B___ et A___ que par T___ en date du 20 avril 2006. Selon ce règlement interne, les horaires d'ouverture au public étaient de 23 h. à 5 h. Il y était également prévu que les employés devaient être présents à leur poste, changés, une heure avant l'ouverture. Les employés masculins devaient se vêtir d'un pantalon noir du dimanche au jeudi inclus et d'un jeans avec le sigle de la discothèque les vendredis et samedis. Un pull était en outre fourni aux collaborateurs. Le règlement précisait également que les jours de congé étaient prévus par le planning affiché au vestiaire du personnel et à l'entrée de l'office.
c) Dans le courant du mois de mai 2006, C___, frère du directeur de l'établissement B___, a été engagé en qualité d'agent de sécurité.
Il a assumé la charge de responsable de la sécurité au sein de l'établissement.
d) Par lettre du 10 mai 2007 adressée à la direction, T___ a expliqué que les relations de C___ avec le personnel n'étaient pas bonnes.
En réponse, dans son courrier du 23 mai 2007, E___, sous la signature d'A___, a répondu en substance n'avoir remarqué aucun problème avec ses employés. Dans ce même courrier, E___ expliquait que le versement d'une gratification n'était pas dans la pratique la société. Elle précisait aussi que les salaires ont été réajustés en janvier 2007 et qu'aucune autre augmentation ne sera accordée.
Sur un autre plan, un nouveau règlement a été contresigné par T___, le 20 juillet 2007, dans lequel l'heure de présence sur le lieu de travail a été modifiée et inscrite à la main par l'employé à 22 heures 45.
e) T___ a été considéré en incapacité totale de travail à partir du 25 juillet 2007.
f) Par pli du 27 juillet 2007, E___ a licencié T___ pour le
31 août 2007. Le courrier faisait également état du solde de vacances s'élevant à 15.19 jours.
g) Dans un courrier adressé au Tribunal de Prud'hommes le 29 juillet 2007 ayant pour objet "
Plainte contre E___
", T___ expliquait d'abord que son physique généreux et ses références ont été largement prises en compte lors de son engagement comme portier au « Z___ ».
T___ indiquait ensuite vouloir déposer plainte contre cette société en raison du changement de comportement de C___, frère de B___, engagé d'abord comme agent de sécurité avant d'avoir un permis de travail valable, puis, depuis lors, comme responsable de la sécurité.
Selon T___, dès ce moment, l'attitude de C___ a radicalement changé montrant "
une volonté d'exercer une main de fer sur des employés, ne leur laissant pas le choix, soit d'accepter sans restriction les volontés de la direction, soit de s'en aller
".
Toujours selon ce courrier, la situation s'est encore dégradée à la suite d'un échange de courriers des 10 et 23 mai 2007.
Puis, le 26 juillet 2007, T___ a appris qu'il devait remplacer C___ les 28 et 29 juillet, soit pendant ses jours de congés. Il a fait part de son mécontentement et a refusé ce changement. S'en est suivi un échange de téléphones houleux au cours duquel des menaces auraient été proférées par A___. Pour sa part, il l'aurait menacé de le claquer. Aux dires de T___, il aurait ensuite reçu un SMS d'A___ dont la teneur était la suivante :"
Cyril, malgré toute la sympathie que j'avais pour toi, notre relation professionnelle prend fin dès ce jour, suite aux différents téléphones et menaces que tu viens de faire. Il ne sert à rien de te présenter à l'établissement pour travailler ce soir, car tu recevras ton solde de tout compte ainsi que ton décompte de vacances par courrier. Ton préavis sera effectué conformément à la loi. La violence ne résoudra rien, bien au contraire, Salutations. Antoine
".
h) Par demande déposée à l'office postal le 24 août 2007, T___ a assigné E___ et A___ en paiement de fr. 90'394.50, plus intérêts moratoires à 5 % l'an dès le 24 août 2007. La somme se décompose comme suit :
§  fr. 12'494.50 à titre d'heures supplémentaires 2006-2007;
§  fr. 900.- à titre de frais de pressing;
§  fr. 33'000.- à titre de préjudice moral;
§  fr. 33'000.- à titre de licenciement abusif;
§  fr. 5'500.- à titre de congés non payés;
§  fr. 5'500.- à titre de préavis de congé non respecté.
Un chargé de pièces non numérotées accompagnait la demande qui comprenait, notamment, les décomptes de salaires de T___ pour les mois allant de février 2006 à juillet 2007, ainsi qu'un décompte précis des heures de présence effectuées pendant cette même période.
T___ a également déposé une copie de sa carte d'indemnités journalières établie le 31 juillet 2007 par SWICA Assurances Maladie, sur laquelle il était indiqué qu'il était en incapacité de travail à partir du 25 juillet 2007 jusqu'au 7 septembre 2007.
i) Par courrier du 8 octobre 2007, E___, par le truchement de son conseil, a relevé que le licenciement de T___ était frappé de nullité, car ce dernier était malade au moment des faits.
j) Par lettre du 26 octobre 2007, E___ a signifié, à nouveau, son licenciement à T___ pour le 30 novembre 2007. En effet, le délai de protection de 90 jours, au sens de l'article 336c al. 2 CO avait, selon elle, pris fin.
k) T___ a expliqué au Tribunal des prud'hommes que pour la période 2006, il avait pris une semaine de vacances, soit du 25 au 31 juillet 2006. En ce qui concernait la période 2007, il avait pris ses vacances du 13 au 24 février, puis du 3 au 9 juillet et enfin du 12 au 14 juillet 2007.
Il a aussi précisé que, d'entente avec C___, il avait organisé ses jours de repos de telle sorte que la première semaine, c'était le dimanche et le lundi, et la semaine suivante, le mardi et le mercredi et ainsi de suite.
Concernant les heures de travail, il a indiqué qu'il devait être présent et prêt à travailler à 22 heures, soit une heure avant l'ouverture de l'établissement. Il finissait entre 5 heures 45 et 6 heures 30, l'heure de fermeture officielle étant 5 heures. Toutefois, les vendredis, samedis et jours fériés, ainsi que lors de manifestations spéciales, il finissait plus tard. Les heures qui dépassaient les sept heures réglementaires de temps de travail étaient considérées comme des heures supplémentaires. Selon lui, il effectuait en moyenne 30 heures de travail supplémentaire par mois.
En outre, il a ajouté que les heures de travail effectuées comme heures de remplacement pendant ces jours de congé étaient payées de la main à la main, avec un reçu.
Enfin, il a déclaré qu'il était interdit à tout le personnel de E___ de prendre une pause ou de manger sur son lieu de travail.
l) En réponse, A___ a, quant à lui, déclaré que l'établissement était ouvert de 23 heures à 5 heures et que le personnel de sécurité arrivait environ un quart d'heure avant l'ouverture et finissait en général à 5 heures.
Concernant les pauses, il a expliqué qu'il n'y avait pas de pauses fixes et que le personnel de sécurité pouvait se faire remplacer par un collègue, lorsqu'il voulait se restaurer. La pause durait environ un quart d'heure. T___ a toutefois précisé qu'il lui était difficile de se faire remplacer par un collègue, car il travaillait seul à l'accueil des clients.
A___ a ajouté que les plannings de travail étaient affichés dès le 25 du mois en cours pour le mois suivant. Il n'avait jamais entendu que son personnel faisait des heures supplémentaires. Le personnel signait chaque mois une feuille de présence et de repos.
Enfin, il a expliqué que le règlement du 20 juillet 2007 ne s'appliquait qu'au personnel de service et pas à la sécurité. Néanmoins, T___ l'avait signé car certains points le concernaient également.
De son côté, B___, directeur au sein de E___ a déclaré avoir engagé T___ comme portier.
Il a expliqué que C___ était responsable des portiers et que ce dernier faisait les plannings. Les jours de congé étaient fixes mais les collaborateurs pouvaient s'arranger entre eux.
Selon lui, le contrat de travail mentionnait un horaire de 24 heures à 7 heures, soit 41 heures de travail par semaine. En réalité, le portier commençait à 22 heures 45 et finissait à 5 heures 30. L'établissement ouvrait ses portes de 23 heures à 5 heures.
Concernant les heures supplémentaires, il a indiqué que lors des jours d'autorisation de fermeture à 6 heures, les portiers faisaient des heures supplémentaires qui n'étaient pas rémunérées car elles étaient compensées. En effet, leurs plannings prévoyaient huit heures de travail, mais les collaborateurs n'en faisaient en réalité que sept.
Il a ajouté que T___ s'était proposé de rester le temps de terminer les caisses par sécurité, lorsque C___ était en congé. Il n'avait toutefois aucun devoir de rester.
Il a indiqué que les jours de remplacement, C___ les payait de sa poche.
Enfin, il a déclaré que la direction exigeait que les portiers portent un costume de couleur foncée et une cravate de bon goût.
m) Le Tribunal des prud'hommes a entendu six témoins :
·         D___, ancienne employée de E___ chargée de la caisse et du vestiaire du "Z___ ", a déclaré que son contrat indiquait un horaire de travail de 24 heures à 7 heures. Toutefois, son horaire était dans un premier temps de 22 heures à 5 heures, puis de 21 heures 50 à 5 heures. Cependant, en pratique, elle travaillait de 21 heures 50 à 5 heures 30, voire 6 heures, en moyenne. Elle avait les mêmes horaires que T___ : elle arrivait en même temps que lui et partait au même moment, car celui-ci devait attendre que le personnel d'entrée et de vestiaire rendent les caisses.
Elle a ajouté que les vendredis et samedis, elle partait plus tard, soit en moyenne entre 5 heures 30 et 6 heures.
Elle a précisé qu'elle n'avait pas de pause et qu'il lui était interdit de boire ou manger pendant ses heures de travail. Elle n'avait jamais vu T___ prendre de pauses. Elle a aussi précisé qu'elle ne pouvait pas parler avec ses collègues et que la direction s'entretenait de manière brutale avec le personnel.
Enfin, elle a expliqué avoir eu une altercation avec C___ et B___, à la suite de laquelle elle avait été en arrêt maladie pendant une semaine.
·         F___, comptable et employée de E___, a déclaré que le directeur ou le chef de la sécurité établissait, quinze jours à l'avance, le planning affiché à l'office dans les vestiaires et une copie dans le bureau du directeur. A la fin du mois, le planning lui était retourné par le directeur pour établir le décompte. Les collaborateurs ne signaient aucune feuille de présence journalière ni hebdomadaire. Elle a ajouté que, tous les trimestres, un décompte, affiché en interne, de jours de vacances pris ou à prendre était établi et que chaque 10 du mois, était affiché un décompte du solde de vacances pour chaque collaborateur.
Elle a encore ajouté que les collaborateurs faisaient 35 heures de travail effectives par semaine, mais étaient payés pour 41 heures, ceci pour compenser les horaires de nuit.
Elle a précisé avoir posté la première lettre de licenciement du 26 octobre 2007, le même jour à la poste d'Hermance.
Concernant le règlement interne du 20 juillet 2007, elle a affirmé qu'il s'appliquait pour le personnel de service, mais concernait également la sécurité sur les points 2 à 4, 6 et 8 à 10. Elle a indiqué que T___ avait ratifié ce règlement, à condition de modifier les heures de présence de 21 heures 50 à 22 heures 45.
Enfin, elle a déclaré n'avoir jamais été au courant que le personnel de sécurité effectuait des heures supplémentaires. En effet, les demandes d'heures supplémentaires auraient, selon elle, dû passer par le bureau. Elle ignorait également que les jours de remplacement étaient réglés en espèces avec un reçu.
·         C___, employé de E___, a déclaré être le chef de la sécurité depuis le 15 févier 2006. Il était chargé uniquement de rédiger les plannings et d'organiser la sécurité dans l'établissement, conformément aux directives qui avaient été données par A___.
Il a ajouté qu'au cours du mois de septembre 2006, T___ n'avait eu que six jours de congé à la place de huit et que ces deux jours avaient été rémunérés de la main à la main.
Il a précisé remplir tous les jours une feuille de présence qu'il transmettait à la comptabilité. Cette fiche de présence n'était pas connue des employés.
Il a affirmé que les horaires-cadres étaient de 22 heures 45 à 5 heures 30. Durant les fêtes de Genève et deux week-ends pendant les fêtes de Noël, les employés finissaient à 6 heures. Il n'avait pas connaissance que T___ faisait des heures supplémentaires en sus des horaires indiqués.
Il a aussi indiqué qu'il n'y avait aucune raison professionnelle pour que T___ vienne avant ses horaires contractuels. S'il arrivait plus tôt, c'était pour aller se restaurer avec lui et s'il quittait le travail plus tard, c'était parce qu'il prenait une collation avec les collaborateurs.
Il a précisé que comme E___ payait plus que les heures effectuées, cette dernière considérait que les éventuelles heures supplémentaires étaient compensées.
Selon ses dires, lorsqu'il y avait des réunions de tout le personnel avec la direction, les collaborateurs commençaient leur travail entre 21 heures 30 et 22 heures.
Toujours selon lui, il s'était bien entendu, dans un premier temps, avec T___, mais que par la suite, les relations s'étaient dégradées, notamment parce que des consignes de la direction ne convenaient pas à T___.
Il a expliqué que la sécurité privée était payée pour rester jusqu'à 6 heures et pour sécuriser les employés qui faisaient les caisses. Il restait également jusqu'à cette heure, car le directeur était son frère.
Il a également précisé que les heures de remplacement étaient payées par ses fonds propres de la main à la main et que la direction n'était pas au courant.
Il a finalement indiqué que T___ lui avait téléphoné le 26 juillet 2007 au sujet des heures supplémentaires du matin, afin de savoir si elles étaient rémunérées et que dans le cas contraire, il quitterait à l'avenir l'établissement à 5 heures. T___ l'aurait rappelé par la suite pour lui dire qu'il viendrait ce jour pour travailler et l'aurait menacé de le frapper.
·         G___, plombier, ancien employé de la société Y___, assermenté, a déclaré avoir été en mission de mars à août 2007 en qualité d'agent de sécurité auprès de E___. Son contrat prévoyait des horaires de 23 heures à 5 heures. Toutefois, en réalité, il finissait, selon ses déclarations, entre 5 heures et 5 heures 30. Il n'était pas payé pour ses heures supplémentaires.
Il a ajouté que d'entente entre les sociétés, il avait travaillé de 24 heures à 6 heures. Il devait venir un quart d'heure à l'avance pour le
briefing
. Ce changement était dû au fait que le chef de la sécurité laissait servir des boissons aux clients après 5 heures, raison pour laquelle G___ finissait son travail vers 6 heures.
Enfin, il a précisé qu'il ne connaissait pas les horaires de T___, mais qu'il devait commencer à 23 heures et finir à 5 heures. Il ne savait pas si ce dernier avait des pauses.
·         H___, auxiliaire de vie, a déclaré avoir été présente chez T___ lorsque ce dernier avait reçu un sms de son employeur pour lui annoncer qu'il le licenciait.
Elle a ajouté que T___ avait eu une conversation houleuse avec son patron, lors de laquelle il lui avait expliqué qu'il était en arrêt maladie et qu'il apporterait un certificat.
·         I___, épouse de T___, entendue à titre de renseignement, a déclaré que depuis son licenciement, son mari n'était pas bien physiquement et moralement.
Elle a ajouté que son mari avait reçu un premier appel téléphonique de C___ qui lui demandait de le remplacer pour un week-end. Puis, il avait reçu un second appel de cette personne, qui lui aurait indiqué que les heures supplémentaires n'étaient pas payées.
Elle a précisé que lors de cet appel, T___ aurait répondu qu'il ne pouvait pas le remplacer le week-end en question, car il était en arrêt maladie.
Elle a déclaré que peu de temps après la seconde conversation avec C___, A___ aurait appelé son mari, serait "monté sur ces grands chevaux" et l'aurait finalement licencié.
Enfin, elle a relaté être allée avec T___ au domicile privé d'A___ afin de lui remettre le certificat médical, que ce dernier aurait refusé.
n) Le Tribunal des prud'hommes a, notamment, ordonné à E___ de lui fournir toutes les feuilles de présence signées, les plannings qui sont affichés pour le personnel, ainsi que ceux qui sont modifiés chaque mois, le décompte annuel d'AVS et le décompte final des vacances et des jours fériés pour la durée contractuelle.
En réponse E___ a déposé un chargé de pièces, comprenant notamment diverses feuilles de présence journalière pour la période du 19 décembre 2006 au 13 avril 2007, ainsi que les plannings pour les mois de janvier à avril 2007.
o) A la demande du Tribunal des prud'hommes, T___ a déposé des conclusions motivées concluant au paiement de fr. 84'894.50, plus intérêts moratoires à 5 % l'an dès le 27 juillet 2007. La somme se décompose comme suit :
§  fr. 12'494.50 à titre d'heures supplémentaires 2006-2007;
§  fr. 900.- à titre de frais de pressing;
§  fr. 33'000.- à titre de préjudice moral;
§  fr. 33'000.- à titre de licenciement abusif;
§ fr. 5'500.- à titre de prétentions complémentaires (préavis de congé, jours fériés et solde de vacances), sans intérêts moratoires.
Concernant le solde des vacances, pour lequel il avait conclu dans sa demande du 24 août 2007, au versement de fr. 5'500.-, à titre de congés non payés, il a précisé qu'il laissait le Tribunal se prononcer sur d'éventuels montants encore dus par l'employeur.
En substance, il a indiqué qu'il travaillait de 22 heures à 5 heures 45, voire 6 heures 30. Cela faisait 30 heures supplémentaires par mois, soit plus de 500 heures pour la période de février 2006 à juillet 2007. Le décompte établi par T___ et figurant dans ses écritures se décompose comme suit : 15h35 (février 2006) ; 37h20 (mars 2006) ; 33h25 (avril 2006) ; 34h55 (mai 2006) ; 35h05 (juin 2006) ; 25h (juillet 2006) ; 36h (août 2006) ; 36h25 (septembre 2006) ; 33h15 (octobre 2006) ; 34h50 (novembre 2006) ; 49h05 (décembre 2006) ; 24h50 (janvier 2007) ; 12h35 (février 2007) ; 29h50 (mars 2007) ; 28h50 (avril 2007) ; 24h30 (mai 2007) ; 28h (juin 2007) et 10h25 (juillet 2007).
Concernant l'épisode du 26 juillet 2007, il a précisé que C___ l'avait contacté par téléphone pour lui demander de le remplacer les 28 et 29 juillet 2007, soit durant ses jours de congé. Il avait refusé parce qu'il était en arrêt maladie et que de trop nombreuses heures supplémentaires ne lui avaient pas été payées jusque là. A___ l'avait appelé immédiatement après sa conversation avec C___ et avait proféré des menaces s'il refusait d'effectuer ce remplacement. T___ en avait profité pour réaffirmer que son médecin l'avait placé en arrêt maladie et pour lui rappeler que ses heures supplémentaires n'étaient toujours pas payées. A___ lui avait déclaré qu'il ne lui paierait jamais ses heures supplémentaires. Le ton était monté. Sous l'emprise de la colère, T___ l'aurait menacé de lui donner une claque. Il avait reçu un sms par la suite lui signifiant son licenciement, avec libération de l'obligation de travailler.
T___ avait repris sa voiture pour se rendre avec son épouse chez A___, afin de lui remettre le certificat médical, que ce dernier refusa.
p) Pour leur part, E___ et A___ s'en sont rapportés à la justice quant à la recevabilité de la demande de T___, concluant pour le surplus à son déboutement.
En substance, ils ont indiqué que T___ n'effectuait pas d'heures supplémentaires en sus des 41 heures par semaine prévues par l'article 15 de la CCNT. Ils ont indiqué qu'en pratique l'horaire usuel de T___ était de 22h45 à 5h30. Ils ont, en outre, nié le droit à une indemnité pour frais de costume. Concernant le grief de licenciement abusif, ils ont indiqué qu'au moment où l'employé avait saisi la justice, il n'était pas licencié, vu la nullité du congé. Comme il n'avait pas contesté le second congé du 26 octobre 2007, sa demande devait être rejetée. Enfin, ils estimaient que l'indemnité pour tort moral n'était pas due, car T___ n'avait pas prouvé avoir été victime de harcèlement.
C.
Les appelants concluent à l'annulation du jugement en tant qu'ils les condamnent à payer à T___ fr. 12'410.- à titre d'heures supplémentaires. Ils concluent à la confirmation du chiffre 3 pour le surplus.
Les appelants font grief aux premiers juges d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves s'agissant des prétentions de l'intimé au paiement d'heures supplémentaires. Selon eux, quatre des témoins entendus - C___, B___, F___ et G___ - remettaient en cause l'accomplissement d'heures supplémentaires par l'intimé et ses décomptes personnels.
D.
Sur appel principal, T___ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement en tant qu'il condamne E___ et A___ à lui payer fr. 12'410.20 à titre d'heures supplémentaires.
Sur appel incident, T___ conclut à la condamnation de E___ et A___ au paiement de fr. 20'000.- à titre d'indemnité pour licenciement abusif et, subsidiairement, pour tort moral.
Préalablement, T___ demande la réouverture des enquêtes et l'audition de cinq nouveaux témoins.
A l'appui de ses conclusions sur l'appel principal, T___ fait sienne l'argumentation juridique et l'appréciation des faits des premiers juges concernant le paiement des heures supplémentaires.
Sur appel incident, T___ reproche aux premiers juges d'avoir retenu qu'il était forclos à réclamer une indemnité pour licenciement abusif. Selon lui, il "
a été licencié parce qu'il se plaignait de ses conditions de travail et faisait valoir des prétentions, parfois par écrit
".
E.
E___ et A___ concluent au rejet de l'appel incident. Selon eux, T___ ne s'est jamais opposé au second congé du 27 octobre 2007. Sur le fond, E___ et A___ soutiennent qu'ils ont licencié T___ en raison des relations conflictuelles qui s'étaient installées du fait du comportement de ce dernier et non en raison de prétentions liées au contrat de travail
E___ et A___ ont également demandé la ré-ouverture des enquêtes, soit la ré-audition de F___ et de B___ et l'audition de J___.
E___ et A___ ont produit trois nouvelles pièces dont:
·         une plainte pénale de E___ contre T___ pour harcèlement téléphonique datée du 3 juillet 2008;
·         une plainte pénale de B___ auprès des Autorités françaises du 7 mars 2008 contre T___ pour injures et menaces.
F.
La Cour a procédé à l'audition des parties qui ont persisté dans leurs conclusions respectives.
T___ a expliqué qu'il avait corrigé l'heure de début de son travail dans le nouveau règlement lorsqu'il avait appris que l'entreprise ne payait pas les heures supplémentaires. Il a aussi expliqué que la plainte de B___ était consécutive à sa propre dénonciation. Le lendemain il a formellement dénoncé les faits pour injure antisémite.
La Cour a également entendu quatre témoins :
·         F___ , déjà entendue par les premiers juges, a confirmé son témoignage après relecture. Elle a indiqué être la seule à s'occuper de toutes les questions relatives au personnel du "Z___ ". Elle a aussi expliqué que la mission du portier était d'ouvrir la porte de l'établissement à l'heure d'ouverture, de filtrer les clients et d'assurer la sécurité. Selon elle, il n'y a pas de raison qu'un portier arrive avant l'heure d'ouverture, hormis pour s'assurer que tout est en ordre. Tous les portiers des établissements dont elle s'occupe du personnel ont le même horaire. Un portier fait des heures supplémentaires sur demande du directeur d'établissement concerné. Il n'y a pas de formule écrite à remplir. Selon ses dires, B___ ne lui a jamais demandé de rembourser des heures supplémentaires pour T___. Toujours selon ses dires, l'horaire de l'actuel portier du Z___ est de 23 h. à 5 h. - 5 h. 15. Ce nouveau portier - qui a été engagé comme portier - travaille depuis le mois de juillet 2007. Il a travaillé durant un mois avec T___ en été 2007 car la sécurité était renforcée durant les fêtes de Genève. Selon F___ , le contrat de ce nouveau portier ne précisait pas qu'il était serveur.
F___ a aussi précisé qu'il n'était pas possible d'employer comme membre de la sécurité des personnes ayant un passé criminel. Toutefois, son entreprise ne demande pas de casier judiciaire lors de l'engagement. Elle-même n'a pas l'habitude de demander des indications sur le passé judicaire des personnes qu'elle envisageait d'engager. Cette dernière décision revenait de toute façon à A___. Si une telle décision était entrée dans sa compétence, elle n'engagerait pas des personnes avec un passé judiciaire notoire.
F___ a expliqué qu'elle avait rempli les documents que T___ lui avait demandés sur la base des informations en sa possession.
·         K___, qui habite la même commune en France que T___ et qui était un client épisodique du "Z___ " , a expliqué avoir accompagné ce dernier régulièrement, deux ou trois fois par semaine, à son travail où celui-ci devait être à 22 h. Il le raccompagnait à la sortie de son travail entre 5 h. 30 et 6 h.
·         L___, ami de T___ et client du "Z___ ", a expliqué qu'il avait souvent accompagné T___ a son travail qui commençait à 22 h. Il lui est parfois arrivé d'attendre son ami jusqu'à la fin de son travail aux environs de 6 h. du matin.
·         M___, ami de T___, a parfois accompagné celui à son travail sans qu'il puisse en indiquer l'heure. Selon lui, T___ lui a indiqué terminer son travail entre 5 h. 30 et 6 h. du matin.
La Cour a aussi ré-entendu B___ qui a confirmé son témoignage après relecture. Il a expliqué que les portiers ne faisaient pas d'heures supplémentaires parce que l'établissement fermait à cinq heures et que les portiers pouvaient partir dès ce moment. Il n'y avait pas non plus de motif que les portiers arrivent avant l'heure d'ouverture à la différence des serveurs qui arrivaient plus tôt pour la mise en place. Selon lui, c'est T___ qui a corrigé le nouveau règlement pour y faire figurer l'heure à laquelle il voulait arriver à son travail. B___ a confirmé que le contrat qui a été soumis à T___ était un contrat de serveur.
B___ a indiqué que la sécurité était désormais sous-traitée à une société de sécurité qui travaille de 24 à 5h. Il a confirmé qu'il connaissait le passé judiciaire de son précédent chargé de sécurité. A son engagement toutefois, il ignorait qu'il avait encore de la prison à effectuer. Il a travaillé pour le Z___ de juillet à décembre 2007 puis a été incarcéré en France. Cet agent de sécurité travaillait de 22 h. 45 à 5 h. 10. L'entreprise a demandé un permis de frontalier pour ce collaborateur.
Selon B___, il n'a pas demandé à T___ de faire des heures supplémentaires Il admet qu'il venait à son travail avant 22 h. 45 et qu'il restait après la fermeture, selon lui pour boire un verre avec ses collègues et parfois lui-même.
F.
Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
1.
L'appel et l'appel incident ont été interjetés dans le délai utile et suivant la forme prescrite. Ils sont dès lors recevables.
La cognition de la Cour d'appel est complète.
2.
A juste titre, les parties ne contestent pas qu'en application de l'art. 356 CO, leurs rapports sont soumis à la Convention collective de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 1
er
octobre 1998 (ci-après CCNT 98), dont le champ d'application a été étendu par arrêtés d'extension du Conseil fédéral des 19 novembre 1998, 9 décembre 1999, 17 décembre 2001, 12 décembre 2002, 30 janvier 2003, 8 décembre 2003, 24 décembre 2004, 22 septembre 2005 sur la base de la loi fédérale permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail du 28 septembre 1956 (LECCT, RS 221.215.311).
3.
Les appelants font grief au Tribunal des prud'hommes de les avoir condamnés au paiement de fr. 12'410.20 à titre d'heures supplémentaires. Ne sont plus contestés en appel le salaire pour le mois de décembre 2007 et l'indemnité pour vacances non-prises qui ont été fixées à fr. 6'722.50 par le Tribunal des prud'hommes.
3.1
A teneur de l'art. 321
c
CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire, dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1
er
). L'employeur peut, avec l'accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale (al. 2). L'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant un salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective (al. 3).
Selon l'article 15 CCNT 98, les heures supplémentaires sont des heures de travail faites en plus de la durée moyenne de la semaine de travail convenue. Ces dernières doivent être compensées, dans un délai convenable, par du temps libre de même durée. Si la compensation n'est pas possible, les heures supplémentaires doivent être payées au plus tard à la fin des rapports de travail. Pour les composantes fixes du salaire, les heures supplémentaires doivent être payées à 125 % du salaire brut et pour les composantes variables selon le chiffre d'affaires, avec une majoration de 25 % du salaire brut (al. 5).
3.2
Il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué les heures de travail supplémentaires dont il réclame le paiement. Toutefois, s'il est constant que le travailleur a régulièrement dépassé l'horaire de travail normal, sans qu'il soit possible d'établir le nombre exact d'heures supplémentaires qu'il a effectuées, le juge peut alors appliquer par analogie l'article 42 al. 2 CO pour évaluer l'ampleur du travail supplémentaire (ATF
126 III 337
= SJ 2000 I, p. 629 ; cf. AUBERT,
in
Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, § 16
ad
art. 321
c
CO, p. 1689).
La CCNT institue un régime particulier quant au fardeau de la preuve de l'exécution d'heures supplémentaires. A teneur de l'article 21 al. 2 CCNT, l'employeur doit tenir un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs. Si cette obligation n'est pas respectée, le contrôle de la durée du temps de travail tenu par le collaborateur sera admis comme moyen de preuve en cas de litige (cf. art. 21 al. 3 CCNT).
3.3
Selon l'article 10 al. 1 de la loi sur le travail (ci-après LT), il y a travail de jour entre 6 heures et 20 heures, et travail du soir, entre 20 heures et 23 heures. Le travail de jour et le travail du soir ne sont pas soumis à autorisation. Le travail du soir peut être introduit par l'employeur après audition de la représentation des travailleurs dans l'entreprise ou, à défaut, des travailleurs concernés.
Le travail de nuit est, quant à lui, soumis à autorisation et ne peut excéder neuf heures, ou dix heures, pauses incluses (art. 17 et 17a al.1 LT).
Le travailleur qui effectue un travail de nuit régulièrement ou périodiquement a droit à une compensation en temps équivalant à 10% de la durée de ce travail. Ce temps de repos compensatoire doit être accordé dans le délai d'une année. La compensation peut cependant être accordée sous forme de supplément salarial au travailleur dont le travail régulièrement fourni au début ou à la fin du travail de nuit n'excède pas une heure (art. 17b al. 2 LT).
4. 4.1
Les premiers juges ont d'abord considéré, sans que leur calcul ne soit remis en cause sur ce point, que l'horaire 22 h. à 5 h. - correspondant à un horaire hebdomadaire de 41 heures en tenant compte des pauses obligatoire et du supplément pour travail de nuit découlant du contrat - respectait les dispositions impératives de la loi sur le travail.
S'agissant des heures supplémentaires, les premiers juges ont expliqué que les appelants avaient rempli les feuilles de présence du personnel, sans indiquer les horaires de travail effectivement réalisés par ses collaborateurs. Selon eux, ses collaborateurs, notamment l'intimé, n'effectuaient pas d'heures supplémentaires.
De son côté l'intimé a produit un décompte précis des horaires effectués tout au long de son engagement auprès de l'intimée. Ce décompte fait état d'un début de travail à 22 heures qui correspond à l'horaire fixé par le règlement interne. L'intimé a précisément indiqué dans ce décompte les heures supplémentaires qu'il effectuait.
Pour les premiers juges, les enquêtes n'ont pas permis de déterminer avec certitude si l'intimé commençait son travail à 22 heures, soit une heure avant le début de l'ouverture des portes. Elles n'ont pas permis non plus d'apporter la preuve que l'intimé commençait son travail à 22 heures 45, plutôt que 22 heures comme l'allèguent les appelants.
Au vu de cette situation, les premiers juges se sont fondés - conformément au régime particulier de la CCNT en matière de preuve des heures supplémentaires qui prévoit qu'il appartient à l'employeur de tenir un décompte précis des horaires effectués par ses collaborateurs - sur les décomptes établis par l'intimé.
Sur la base des pièces, le Tribunal des prud'hommes arrive au décompte suivant :
·         Pour le mois de février 2006 : 10 heures et 35 minutes pour un salaire mensuel brut de fr. 4'300.- (fr. 24.22/h)
·         Pour les mois de mars à juin 2006 : 98 heures et 25 minutes pour un salaire mensuel brut de fr. 4'500.- (fr. 25.34/h)
·         Pour les mois de juillet à août 2006 : 43 heures et 10 minutes pour un salaire mensuel brut de fr. 4'700.- (fr. 26.47/h)
·         Pour les mois de septembre à décembre 2006 : 110 heures et 45 minutes pour un salaire mensuel brut de fr. 4'887.50 (fr. 27.53/h)
·         janvier et février 2007 : 21 heures et 50 minutes pour un salaire mensuel brut de fr. 5'400.- (fr. 30.41/h)
·         de mars 2007 à juin 2007 : 68 heures et 45 minutes pour un salaire mensuel brut de fr. 5'500.- (fr. 30.98/h)
·         juillet 2007 : 6 heures 35 pour un salaire mensuel brut de fr. 5'365.85
(fr. 30.22/h)
Les montants dus, compte tenu de la majoration de 25 % du salaire, sont ainsi les suivants :
·         Pour le mois de février 2006 : fr. 320.18 (10 heures et 35 minutes x fr. 30.25)
·         Pour les mois de mars à juin 2006 : fr. 3'115.91 (98 heures et 25 minutes x
fr. 31.66)
·         Pour les mois de juillet à août 2006 : fr. 1'427.41 (43 heures et 10 minutes x fr. 33.07)
·         Pour les mois de septembre à décembre 2006 : fr. 3'808.32 (110 heures et 45 minutes x fr. 34.38)
·         janvier et février 2007 : fr. 829.50 (21 heures et 50 minutes x fr. 37.99)
·         de mars 2007 à juin 2007 : fr. 2'660.35 (68 heures et 45 minutes x fr. 38.69)
·         juillet 2007 : fr. 248.53 (6 heures 35 x fr. 37.75).
soit un montant total de fr. 12'410.20.
4.2
Réentendu par la Cour à la demande des appelants, F___ et B___ ont pour l'essentiel confirmé leur témoignage devant les premiers juges. A la demande de l'intimé, la Cour a également entendu trois nouveaux témoins de ses connaissances et clients du "Z___ ". Deux sur trois sont venus confirmer que l'intimé devait être à son travail à 22 h. et le quittait entre 5 h. 30 et 6 heures du matin, le troisième indiquant que l'intimé lui avait indiqué que son travail se terminait entre 5 h. 30 et 6 h.
En définitive, au vu de l'ensemble du dossier - notamment le règlement interne pré-rédigé par E___ et signé par les deux parties le 20 avril 2006, qui prévoyait un horaire de travail de 22 h. à 5 h. (dont il découle que l'intimé devait bien commencer son travail à 22 h. et non 22 h. 45 comme le soutiennent les appelants) ainsi que des différents témoignages - la Cour retiendra que les allégations de l'intimé relative à son horaire de travail et les heures supplémentaires effectuées sont sensiblement plus crédibles que celles des appelants sur ce même objet.
Avec les premiers juges, et en raison du régime particulier en matière d'heures supplémentaires instauré par CCNT, la Cour se fondera donc également sur les décomptes établis par l'intimé.
Le décompte établi par les premiers juges ainsi que leurs calculs, rappelé ci-dessus, n'étant pas contestés en tant que tel, le jugement sera donc confirmé sur ce premier point.
5.
L'appelant incident fait pour sa part grief aux premiers juges d'avoir considéré que sa demande d'indemnité pour licenciement abusif était tardive.
5.1 A teneur de l'article 336 b CO, la partie qui entend demander l'indemnité pour résiliation abusive, doit faire opposition au congé par écrit auprès de l'autre partie au plus tard jusqu'à de la fin du délai de congé. L'action en justice doit être introduite dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption.
La contestation du congé est donc soumise à deux conditions : elle doit être faite en la forme écrite et doit intervenir avant le jour où le congé prend fin. Le non respect de la forme prescrite ou l'écoulement du délai prévu entraîne la péremption du droit de contester le congé (Duc/Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, ad. art. 336 b, chiffre 4). Le travailleur ne pourra faire valoir ses droits devant les Tribunaux que s'il a strictement observé les règles de procédures relatives à la forme et au délai de l'opposition au congé. Une fois l'opposition formée, si les parties n'arrivent pas à une entente, celui qui a reçu le congé doit faire valoir ses droits devant la juridiction compétente dans le délai de 180 jours dès la fin des rapports de travail.
Si le travailleur n'agit pas en justice dans ce délai et se contente par exemple d'une demande auprès de l'employeur, il perd irrévocablement la possibilité de faire valoir ses droits (Brunner /Bühler/ Bruchez/Weaber, Commentaire du contrat de travail, ad. art. 336 b; Wyler, Droit du travail, p. 411 à 413). L'opposition au congé est une manifestation de volonté soumise à réception. Dans une précédente décision, la Cour d'appel des prud'hommes de Genève avait jugé que la seule demande de motivation était insuffisante. Pour valoir opposition, il faut à tout le moins que le courrier contienne une remarque, même incidente, susceptible de faire comprendre le désaccord avec la résiliation du contrat (CAPH du 14/06/2000 en la cause C/17734/1999-3).
5.2
En l'espèce les premiers juges ont considéré que la demande de l'appelant incident était tardive. Selon leur appréciation, l'appelant incident aurait ainsi dû manifester à nouveau son opposition à la nouvelle lettre de congé du 26 octobre 2007, de manière formelle, comme le prescrit l'article 336b al. 1 CO et non se contenter d'indiquer lors de la comparution personnelle du 13 novembre 2007 qu'il confirmait sa demande du 24 août 2007 qui portait sur un congé nulle. Selon eux, la protection accrue dont jouit le travailleur lorsqu'il reçoit un licenciement en temps inopportun, implique en contrepartie le respect strict des dispositions prévues par le droit des obligations. Toujours selon eux, la confirmation de la demande du 24 août 2007 ne saurait en aucun cas remplir l'exigence de la disposition précitée, ce d'autant plus qu'elle porte sur une résiliation nulle. Ainsi, aux dires des premiers juges, l'appelant incident aurait dû manifester à nouveau son opposition à la nouvelle lettre de congé du 26 octobre 2007, de manière formelle, comme le prescrit l'article 336b al. 1 CO.
5.3
L'approche très formaliste des premiers juges ne saurait être suivie dès lors que l'audience du 13 novembre 2007 est consécutive à une audience de conciliation du 17 septembre 2007 convoquée à la suite de la demande de l'appelant incident du 24 août 2007 relative à son licenciement du 27 juillet 2007.
Ce n'est que postérieurement à la convocation du 8 octobre 2007 à l'audience de comparution personnelle des parties par le Tribunal des prud'hommes, et par courrier du 26 octobre 2007, que les intimés incidents ont fixé un nouveau terme au contrat de travail, soit au 30 novembre 2007.
En indiquant lors de l'audience du 13 novembre 2007 qu'il confirmait sa demande du 24 août 2007, tout précisant qu'il n'avait reçu le courrier des appelants du 27 octobre 2007 que le 2 novembre 2007, l'appelant incident ne pouvait être compris autrement par les premiers juges que comme confirmant sa demande en relation avec le nouveau congé qu'il venait de recevoir.
Compte tenu des circonstances particulières de ce cas, si un doute subsistait néanmoins dans l'esprit de premiers juges quant à la portée des déclarations de l'appelant incident lors de la comparution personnelle sur ses conclusions, il leur appartenait de clarifier, dès cette première audience, l'incidence sur lesdites conclusions des modifications du congé, intervenues à l'initiative des intimés incidents entre la date de la convocation à l'audience de comparution personnelle et la tenue de celle-ci.
C'est donc logiquement que, dans ses conclusions après enquête du 25 janvier 2008, soit après la fin des rapports de service, l'intimé n'a fait que reprendre ses conclusions initiales du 24 août 2007 mais pour le nouveau congé du 26 octobre 2007.
Il découle de ce qui précède que la demande de l'appelant incident au sens de l'art. 336 n'était pas tardive.
6.
Reste à examiner si le licenciement de l'intimé est abusif.
6.1
En matière de contrat de travail, la loi en vigueur repose sur le principe de la liberté du congé. Chaque partie a le droit de résilier sans indication de motif un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée. Elle doit respecter cependant les termes et délais, ainsi que les autres règles énoncées aux articles 336 et suivants CO.
La jurisprudence constante considère qu'est abusif le congé donné par une partie pour un des motifs énumérés à l'article 336 alinéa 1 ou 2 CO. Selon la doctrine majoritaire, cette liste d'éventualités n'est pas exhaustive; le recours à l'abus de droit (article 2 alinéa 2 CC) étant toujours possible. Néanmoins, l'application de cette norme présuppose l'abus manifeste d'un droit, ce qui n'est pas requis dans le cadre de l'article 336 CO (ATF
111 II 242
= JdT 1986 I 79; CAPH du 21 décembre 1993, cause n°
III/177/93
; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, ad art. 336 n° 2 et n° 3 p. 337; REHBINDER, Berner Kommentar, ad art. 336 n° 10 p. 91).
6.2
Plus spécifiquement, est abusif le congé donné parce que l'autre partie formule de bonne foi une prétention découlant du contrat de travail, d'une convention collective ou de la loi (congé-représailles - art. 336 al. 1
er
lit. d CO). La réclamation ne doit être ni chicanière ni téméraire, car la protection ne doit pas s'étendre au travailleur qui cherche à bloquer un congé en soi admissible ou qui fait valoir des prétentions totalement injustifiées ; d'autre part, la prétention exercée ne doit pas nécessairement être fondée en droit, mais il suffit que le travailleur soit légitimé, de bonne foi, à penser qu'elle l'est (Arrêts du Tribunal fédéral
4C.247/1993
et réf. citées et TF in SJ 1995, p. 797 et réf. citées).
Les seuls éléments déterminants pour qu'un congé soit abusif, sont le motif du congé et la causalité entre ce motif et le congé lui-même : le congé ne peut et ne doit être considéré comme abusif que parce qu'il a été prononcé pour un motif qui n'est pas digne de protection (FF
1984 II 622
; ATF du 11 novembre 1993 W. S.A. c/ M. p. 6 et 7).
Lorsque plusieurs motifs entrent en jeu, et que l'un d'entre eux n'est pas digne de protection, il convient de déterminer, si, sans le motif illicite, le contrat de travail aurait tout de même été résilié; si tel est le cas, le congé n'est pas abusif (Arrêt du Tribunal fédéral n.p. du 11.11.93, W. S.A. c/ L.M. et réf.). Il y a lieu de rechercher ainsi lequel des deux motifs ayant causé le licenciement est prépondérant (Arrêt du Tribunal fédéral n.p. du 8.2.94. U.S.A. c/ M. et Caisse de chômage; CAPH du 26.4.94 cause II/888/92).
Le travailleur supporte le fardeau de la preuve du caractère abusif du motif de congé. Le juge peut toutefois, puisqu'il apprécie librement les preuves, admettre que la résiliation est abusive lorsque ce caractère abusif résulte avec une haute vraisemblance d'un faisceau d'indices (Vischer, Traité de droit privé VII/1,III, Der Arbeitsvertrag, p. 171 et réf. citées).
6.3
S'agissant du motif de licenciement, le Tribunal fédéral a rappelé dans un arrêt récent, que s'il admettait que le juge pouvait présumer l'existence d'un congé abusif lorsque le travailleur apporte des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif de résiliation invoqué par l'employeur, il ne fallait pas perdre de vue que la motivation inexacte du congé ne constitue pas en soi un motif de licenciement abusif. Le congé signifié à l'employée ne peut donc être considéré comme abusif sur la seule base du caractère non avéré des griefs invoqués à l'appui de la résiliation (arrêt du Tribunal fédéral du 20 octobre 2009 -
4A_346/2009
).
7.
En l'occurrence, l'appelant incident soutient qu'il "
a été licencié parce qu'il se plaignait de ses conditions de travail et faisait valoir des prétentions, parfois par écrit
". Pour leur part, les intimés incidents soutiennent avoir été contraints de licencier l'appelant incident en raison des relations conflictuelles qui s'étaient instaurées de son fait et qui allaient crescendo.
Si la procédure laisse effectivement apparaître une dégradation des rapports de travail dès la deuxième moitié du printemps 2007 - dont témoignent notamment le courrier de E___ du 23 mai 2007 et la plainte au Tribunal des prud'hommes de l'appelant incident du 29 juillet 2007 - le dossier ne permet pas de retenir que le licenciement de l'appelant incident trouverait son origine dans des prétentions de ce dernier découlant du contrat de travail.
La dégradation progressive des rapports de travail trouve son origine dans une incompatibilité d'humeur entre l'appelant incident et C___, nouveau responsable de la sécurité. Il n'est cependant pas possible - au vu notamment des déclarations contradictoires à ce sujet - d'imputer à l'un ou l'autre des protagonistes la responsabilité de cette dégradation.
Le seul fait que l'appelant incident ait réclamé en mai 2007, sans succès, une gratification, qui n'était pas prévue par le contrat de travail, et une augmentation de salaire, comme cela ressort du courrier du 23 mai 2007 de E___, n'est en soit pas suffisant pour établir que l'appelant incident a été licencié en raison des prétentions découlant du contrat de travail qu'il a formulées.
Partant, faute d'avoir démontré que son licenciement trouvait son origine dans des prétentions découlant du contrat de travail, l'appelant incident sera débouté de sa demande d'indemnité pour licenciement abusif.
L'octroi d'une indemnité sur la base de l'article 49 CO comme le réclame à titre subsidiaire l'appelant incident n'est pas davantage justifié dès lors que celui-ci n'a pas davantage démontré avoir subi un tort considérable se caractérisant par des souffrances qui dépassent par leur intensité celles qu'une personne doit être en mesure de supporter seule, sans recourir au juge, selon les conceptions actuelles en vigueur
PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 2,
A la forme
Reçoit l'appel déposé par E___ et A___ et l'appel incident déposé par T___ tous deux contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu suite à la délibération du 25 février 2009 et notifié aux parties le 5 mars 2009.
Au fond
Confirme le jugement.
Déboute les parties de toute autre conclusion.
Le greffier de juridiction Le président