ge_gerichte · ATAS/35/2004 · 2004-01-27 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1632/2002 ATAS/35/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 27 janvier 2004

1°° Chambre

En la cause

Monsieur C recourant
représenté par WINTERTHUR ARAG
Rue Beau-Séjour 15, 1002 Lausanne

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE intimée
DE COMPENSATION
Route du Chêne 54, 1211 Genève 29

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente
Mme Nicole BASSAN BOURQUIN et Mr Bertrand REICH,
Juges assesseurs

A/1632/2002

- 2/8-

EN FAIT

Monsieur C exploite une entreprise dans les domaines de la
peinture, des papiers-peints, de la décoration et de la moquette.

Lors d’un contrôle d’employeur, des reprises sur les rémunérations versées par
Monsieur C à Messieurs E et F en
1999 et 2000 ont été effectuées.

Par décision du 22 août 2002, la Caisse cantonale genevoise de compensations
(ci-après CCGC) a fixé à Fr. 5'821,55, le décompte complémentaire de
cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC dues pour les années 1999 et 2000.

Le 9 septembre 2002, Monsieur C a interjeté recours contre
ladite décision, considérant que Monsieur E et Monsieur
F étaient des sous-traitants et non des employés. Il précisait qu’à

l’époque, il s’était informé, auprès de la CCGC, de la possibilité d’engager ces
deux personnes en tant qu’indépendante, ce qu’elle avait confirmé. Enfin, il
relevait que lesdites personnes avaient elles-mêmes déclaré les montants versés
et taxés par l’AVS, étant affiliées comme indépendante auprès de la CCGC.

Dans son préavis du 31 octobre 2002, la CCGC conclut au rejet du recours,
relevant que Messieurs E et F étaient certes

affiliés comme indépendants, mais respectivement en tant que professeur de
guitare et placeur d’artistes. La CCGC estime ainsi que l’activité exercée auprès
du recourant devait être qualifiée, non pas d’activité indépendante, mais
d’activité accessoire dépendante.

Invité à se déterminer, le recourant conclut, principalement, à ce qu’il soit
renoncé à la perception des cotisations paritaires arriérées en application du
principe de la bonne foi. Subsidiairement, il retient que les montants versés par
Messieurs E et F en leur qualité d’indépendants

sur les revenus acquis en 1999 et 2000, doivent être imputés des cotisations
paritaires qui lui sont réclamées, pour ces mêmes années.

Dans son courrier du 5 décembre 2002, la CCGC a considéré que la protection
de la bonne foi ne pouvait être invoquée, les circonstances dans lesquelles les
renseignements ont été fournis, par téléphone, ne pouvant être établies. Elle
ajoute que les seules dispositions prises par le recourant sur la base de ces
renseignements sont d’ordre pécuniaire, ce qui ne saurait être de nature
irréversible.

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- 3/8-

Invité à se déterminer, Monsieur F a déclaré, dans un courrier du
13 novembre 2003, qu'il avait travaillé pour le compte de Monsieur
C en qualité d’indépendant.

Monsieur E a, quant à lui, précisé dans son courrier du 14
novembre 2003 qu’il avait été salarié de Monsieur C à partir de
1997 mais que ce dernier n’avait accepté d’établir des certificats de salaire
qu’ultérieurement.

EN DROIT

A la forme :

Le recours interjeté en temps utile auprès de la Commission cantonale de recours
AVS-AT est recevable (articles 84 LAVS et 69 LAÏT).

La cause a été transmise d’office au présent Tribunal conformément à l’article 3,

al. 3 de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la loi sur l’organisation judiciaire
(LOJ).

Au fond :

1.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6
octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1” janvier 2003 entraînant la
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS-AT.
Le cas d’espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31
décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont
celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (ATF 127 V 467, consid. 1 ; 121 V 366).

Selon l’art. 12 al. 1 LAVS, quiconque verse à des personnes obligatoirement
assurées une rémunération au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS est considéré comme
employeur.

L'obligation pour une personne exerçant une activité lucrative de payer des
cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un
certain laps de temps ; il faut se demander si cette rétribution est due pour une
activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6 et ss
RAVS). Selon l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute
rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou
indéterminé ; quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il
comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail
accompli dans une situation dépendante » (art. 9 al. 1 LAVS).

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Exerce une activité indépendante celui qui supporte le risque économique et a le
droit de prendre des dispositions touchant la marche de l’entreprise (cf.
Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans
activité lucrative dans l’ AVS, AI et APG, n°1058). En effet, quiconque fournit
un travail dans une situation indépendante et supporte le risque spécifique
d’entrepreneur est réputé exercer une activité lucrative indépendante au sens du
droit des assurances sociales. Les rapports de droit civil ne sont pas
déterminants ; il y a lieu de se fonder sur la réalité économique (cf. Annexes des
Directives sur le salaire déterminant dans l’AVS, AT et APG, p. 114 85).

Les manifestations de la vie économique revêtent des formes si diverses qu’il
faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité
dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les
circonstances de ce cas; pour trancher la question, on se demandera quels
éléments sont prédominants dans le cas considéré (cf. RCC 1979, p. 483)

On peut donner la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à
celui du rapport de dépendance ou à leurs manifestations respectives, suivant les
circonstances particulières de chaque cas. On ne connaît pas de présomption
juridique en faveur de l’activité salariée ou indépendante (cf. Directives de
l'OFAS sur le salaire déterminant n°1016 et Ss).

Peu importe que l’intéressé exerce son activité à titre de profession principale ou
accessoire et quelle est sa profession principale. La rétribution qu’il s’agit de
qualifier doit au contraire être considérée pour elle-même, c’est-à-dire être
qualifiée d’après la situation dans laquelle l’assuré se trouve au moment même
où il acquiert cette rétribution. Certaines rétributions peuvent ainsi faire partie du
salaire déterminant même si elles sont attribuées à une personne dont la
profession principale consiste en l’exercice d’une activité indépendante (cf.
Directives précitées n°1025 ; VSI 1995, p. 144).

Dans le cas présent, le recourant n’a pas payé de cotisations paritaires,
considérant que Messieurs E etF étaient des sous-
traitants et non des employés.

Il convient de relever que le recourant admet les faits exposés par la CCGC,
notamment en ce qui concerne le champ d’application de l’affiliation de
Monsieur E et de Monsieur F à l’AVS en tant
qu’indépendants. En effet, il ressort clairement des attestations d’affiliation que
ces derniers sont affiliés en tant qu’indépendants, respectivement pour des
activités de professeur de guitare et de placement d’artistes, domaines
diamétralement opposés à une quelconque activité dans le champ d’occupation
du recourant. Par conséquent, les activités exercées au service de Monsieur
C ne sont pas couvertes par leur affiliation respective.

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- 5/8-

Ce dernier avait à diverses reprises recouru aux services de ces deux personnes,
en plus de ses employés habituels.

Certes, Monsieur F a indiqué, dans son courrier du 13 novembre
2003, avoir travaillé pour le compte de Monsieur C en tant
qu’indépendant. Monsieur E a toutefois déclaré qu’il avait été

engagé en tant que salarié et non d’indépendant par le recourant et ce, dès 1997.
Il précise également que Monsieur C n’a accepté
qu’ultérieurement de lui établir des certificats de salaire.

Toutefois, ces déclarations divergentes ne changent rien à l’appréciation du cas
par le Tribunal de céans.

En effet, selon une jurisprudence constante, les tâcherons ou sous-traitants
doivent en règle générale être considérés comme des personnes qui exercent une
activité salariée. Ils ne peuvent, en principe, être regardés comme indépendants
que s'ils exploitent leur propre affaire et traitent sur un pied d'égalité, à leurs
propres risques, avec l'entreprise qui leur a confié le travail. Il y a lieu d'admettre
la présence d'un revenu de l'activité indépendante que si le travailleur à la tâche
dispose d'une organisation d'entreprise ou prend régulièrement en charge des
travaux adjugés directement par des tiers (ATFA D. F du 26 juin 1986).

Dans le cas présent, rien n’indique que Messieurs E et
F prenaient régulièrement en charge des travaux de peinture et de
décoration adjugés directement par des tiers.

Dès lors, force est de constater que l’activité exercée par les deux personnes
susnommées est salariée. Le recourant devait donc s’acquitter des cotisations
paritaires, calculées sur la base des salaires à elles versés.

. Monsieur C souligne le fait qu’il a pris soin de s’informer auprès
de la CCGC de la possibilité d’engager Monsieur E et Monsieur
F en qualité d’indépendants. Selon ses dires, la Caisse lui aurait

confirmé, oralement, qu’il lui était possible de procéder de la sorte.

Le principe de la bonne foi qui doit imprégner les relations entre l’Etat et les
citoyens (art. 5 al. 3 Cst. ; ATF 126 II 97 consid. 4b, p. 104/107) leur impose de
se comporter l’un vis-à-vis de l’autre de manière loyale.

Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité
étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime
qu'il met dans les assurances reçues des autorités (ATF 128 II 112 consid. 10b/aa
p. 125; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités).

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Selon la jurisprudence établie sur la base de l'art. 4 aCst., applicable au regard de
l'art. 9 Cst, un renseignement ou une décision erronés de l'administration
peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la
réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une
situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit
censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas
pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu
(cf. ATF du 16 mai 2003 en la cause 1A.250/2002). Il faut encore qu'il se soit
fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des
dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et que la
réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée
(ATF 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123 et les références citées).

Certes le recourant s’est-il adressé à la CCGC, autorité administrative
compétente en la matière. Toutefois, les circonstances dans lesquelles les
renseignements ont été fournis ne peuvent être déterminées. En effet, les
renseignements ont été transmis oralement. Il ne peut donc être établi si tous les
éléments nécessaires à une bonne détermination dans le cas concret ont été
donnés, ni quels ont été exactement ces renseignements.

Dans le domaine des assurances sociales, quand bien même la procédure est
régie par le principe inquisitoire, ce principe est limité par le devoir de
collaborer des parties, lequel comprend l'obligation de ces dernières d'apporter,
dans la mesure où cela est raisonnablement exigible d'elles, les preuves
commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles
risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125
V 195 consid. 2 et les références). En effet, si le principe inquisitoire dispense
les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas pour autant du fardeau
de la preuve, en ce sens qu'en cas d'absence de preuve, la décision sera
défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l'état de fait non prouvé
(cf. ATF du 20 novembre 2002 en la cause I 294/02).

En l'espèce, aucun élément concret ne vient étayer les affirmations de Monsieur
C , même si la CCGC ne remet pas en doute ces dires.

Il sied de relever que même si le recourant a vérifié que Messieurs
E et F étaient bien affiliés à l’AVS en tant
qu’indépendant, il aurait dû, au surplus, vérifier que l’activité qu’il voulait leur
confier soit bien couverte par leur affiliation. Il lui suffisait d’examiner les
documents qu’il avait en sa possession.

Enfin, la condition relative à la prise de dispositions de la part de l’administré
qu’il ne peut annuler sans subir de dommage fait également défaut. En effet,

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dans le cas concret, les seules conséquences des dispositions prises par le
recourant sont d’ordre pécuniaire, soit le règlement de cotisations arriérées.

Les conditions cumulatives permettant d’invoquer le principe de la bonne foi
n'étant pas remplies, le recourant ne peut être mis au bénéfice dudit principe. Il
ne sera donc pas renoncé à la perception des cotisations arriérées.

Les cotisations payées en trop sur le gain de l’activité indépendante pour l’année
faisant l’objet d’une réclamation de cotisations paritaires arriérées doivent être
imputées sur la part du salarié des cotisations paritaires réclamées à l’employeur
(cf. Directives sur la perception des cotisations n°3035).

En d’autres termes, lors de la réclamation à un employeur des cotisations
paritaires pour un salarié considéré jusqu’alors comme indépendant, il faut
imputer les cotisations personnelles déjà payées sur les cotisations de salarié qui
sont encore dues (cf. RCC 1959 296).

Là où les cotisations paritaires ont été acquittées entièrement par l’employeur ou
là où les cotisations personnelles versées excèdent le montant des cotisations du
salarié, la caisse de compensation doit restituer à l’assuré les cotisations
personnelles qui furent payées en trop (cf. Directives sur la perception des
cotisations n°3037).

L’imputation des cotisations et la restitution de celles qui ont été versées en trop
sont effectuées d’office (cf. Directives sur la perception des cotisations n°3038).

Messieurs E et F ayant déclaré les montants versés
par Monsieur C et ces derniers ayant été taxé par l’AVS en tant

que revenu de l’activité indépendante, les cotisations payées en trop sur cette
activité pour les années 1999-2000 devront être imputées sur la part salariale des
cotisations paritaires réclamées. Le cas échéant, ils seront remboursés si la part
salariale est dépassée.

Dès lors, le Tribunal de céans admet partiellement le recours et annule la
décision de la CCGC du 22 août 2002. Le dossier est renvoyé à cette dernière
pour nouvelle décision.

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- 8/8-

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1.

Reçoit le recours.

Au fond :

Admet partiellement le recours et annule les décisions de la Caisse cantonale
genevoise de compensation du 22 août 2002 ;

Renvoie le dossier à la Caisse cantonale genevoise de compensation au sens des
considérants ;

Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 Of).

La greffière : La présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

La Secrétaire-juriste : Laura DI DIO

Le présent arrêt est communiqué pour notification aux parties, à Messieurs

E

et F ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales

par le greffe

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