ge_gerichte · A/783/2008 · 2009-01-29 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 30.01.2009 A/783/2008

A/783/2008
ATAS/93/2009
du 30.01.2009
( CHOMAG
)
, REJETE
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/783/2008
ATAS/93/2009
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 3
du 29 janvier 2009
En la cause
Monsieur G__________, domicilié à BERNEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de
Maître Manuel BOLIVAR
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise
rue de Montbrillant 40, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Concernant son activité dans le garage X__________ SARL, Monsieur G__________ (ci-après : l'assuré), né en 1982, a été inscrit au Registre du commerce :
- du 2 août 2005 au 5 mars 2007, en tant que gérant avec signature collective à deux,
- du 5 mars 2007 au 16 août 2007, comme associé gérant pour une part de 10’000 fr., avec signature collective à deux,
- à compter du 16 août 2007, en tant qu'associé pour une part de 10’000 fr., sans signature.
Son père, Monsieur G__________, a été inscrit au Registre du commerce :
- du 2 août 2005 au 5 mars 2007, comme associé gérant avec signature collective pour une part de 7'000 fr.,
- du 5 mars 2007 au 16 août 2007, comme associé gérant avec signature collective pour une part de 10'000 fr.,
- à compter du 16 août 2007, comme associé gérant avec signature individuelle.
Le 30 mai 2007, X__________ SARL a résilié le contrat de travail de l’assuré avec effet au 31 juillet 2007 en raison d'une restructuration de l'entreprise.
Le 6 août 2007, l’assuré s’est annoncé auprès de l’Office cantonal de l’emploi (OCE).
Le 30 août 2007, il a demandé à la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : CCGC) à être mis au bénéfice de l’indemnité de chômage à partir du 6 août 2007. Dans le questionnaire qu’il lui a été demandé de remplir à cette occasion, l’assuré n’a pas complété la rubrique relative à l'existence d'une participation financière dans l'entreprise de son ancien employeur ou son appartenance à un organe supérieur de décision de l'entreprise.
Le 3 septembre 2007, la CCGC a requis de l’assuré la production d’un certain nombre de documents, au nombre desquels :
- une copie de l'extrait du rassemblement de ses comptes individuels AVS,
- une copie de son contrat de travail et des avenants,
- les taxations fiscales 2006 et 2007,
- les statuts actualisés de la société,
- les deux derniers procès-verbaux de l'assemblée générale ou des séances du comité de direction,
- la preuve du versement de son salaire sur son compte bancaire
- et un organigramme de X__________ SARL.
Le 23 octobre 2007, l’assuré a répondu qu'il ne pouvait fournir une copie de son contrat de travail dès lors que celui-ci avait été passé oralement. Il a ajouté que les taxations fiscales 2006 et 2007 n'étaient pas encore établies, que les salaires avaient servi en grande partie au remboursement des parts actions de la société et enfin, qu'en raison de la taille de la société, il n'existait ni procès-verbaux de l'assemblée générale ou des séances du comité de direction, ni organigramme. En revanche, il a joint un procès-verbal de l'Assemblée générale extraordinaire des associés de la société du 31 juillet 2007 prenant acte de sa décision de démissionner de ses fonctions de gérant.
Par décision du 1
er
novembre 2007, la CCGC a nié à l’assuré le droit à l'indemnité de chômage au motif qu’il réunissait en sa personne la double qualité d'employeur et d'employé, qu'il était peu vraisemblable qu'il ne consacrât pas une partie de son temps à l'entreprise afin de la sauvegarder de sorte que sa perte de travail était incontrôlable et ne pouvait pas être déterminée, qu'en tant que responsable la société il ne pouvait bénéficier d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et que son auto-licenciement avait pour but de lui permettre de percevoir des indemnités de chômage tout en évitant le refus d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail. La caisse a considéré que seule une cessation définitive des activités de l'entreprise X__________ SARL, une rupture totale des liens de l'assuré avec l’entreprise et la preuve du versements de ses salaires ainsi que la présentation de l'extrait de compte des cotisations AVS/AC pourraient le faire bénéficier d'une indemnité de chômage.
Le 30 novembre 2007, par l'entremise de X__________ SARL, l'assuré a formé opposition à ladite décision. Il a expliqué que, dès le 1
er
août 2007, il avait été libéré totalement de ses fonctions de gérant ainsi que d'employé de la société et qu'il ne s'était pas auto-licencié mais que la décision de résilier son contrat avait été prise par Monsieur G__________, directeur général de la société, en raison d'une restructuration ayant pour objectif de préserver l'activité des trois employés actuels de la société. Il a allégué que ce n’était que pour répondre à l’exigence posée par la loi que deux personnes physiques ou morales au moins soient inscrites au RC en tant qu‘associées pour que la société à responsabilité limitée puisse maintenir son activité qu’il n’avait pas demandé sa radiation. En outre, il a produit, notamment, les décomptes de cotisations pour les mois de mai à juillet 2007, les fiches de salaire des mois de janvier à juillet 2007 ainsi que les preuves du versement des salaires.
Par attestation du 15 janvier 2008, le père de l'assuré a certifié que la part du capital social détenue par son fils dans la société X__________ SARL avait été entièrement financée par ses propres économies personnelles de sorte qu’elle devait être considérée comme un prêt de sa part à son fils. Il a ajouté que cette part sociale ne valait rien car le capital social dans son ensemble avait été entièrement absorbé par les pertes commerciales des années 2005 et 2006.
Par décision sur opposition du 6 février 2008, la CCGC a confirmé sa position. Elle a considéré qu’au regard de la jurisprudence assimilant les associés-gérants d’une Sàrl à ceux du conseil d'administration d'une société anonyme (SA), le droit aux prestations de l’assuré pouvait être exclu sans déterminer plus concrètement ses responsabilités au sein de la société. Dans la mesure où, il était toujours inscrit au RC, il ne pouvait prétendre à des indemnités de chômage.
Le 4 mars 2008, l'OCE a informé la CCGC que l'assuré avait trouvé un emploi par lui-même et qu'il avait annulé son inscription en date du 29 février 2008.
Par acte du 10 mars 2008, l'assuré a recouru contre la décision de la CCGC auprès du Tribunal de céans en concluant à l’octroi d’indemnités de chômage.
Le recourant allègue avoir rompu toute relation avec la société depuis le 1
er
août 2007, n’y avoir plus travaillé et n’avoir pas non plus participé, à quelque titre que ce soit, à la vie sociale de l'entreprise. Il reproche à l'intimée d'avoir étendu de façon inadmissible les cas dans lesquels les indemnités de l'assurance-chômage ne sont pas dues en retenant que les associés d'une Sàrl sont tous présumés exercer une fonction dirigeante de la société. Le recourant soutient que seul l'associé gérant ou celui qui dispose d'une signature est censé occuper la fonction d'employeur au sein d'une Sàrl.
Il fait valoir que dans la mesure où il a été licencié avec effet au 31 juillet 2007, où ses pouvoirs de gestion ont été radiés et où il ne dispose plus de la signature, on ne peut conclure à un licenciement simulé.
Il fait grief à l'intimée de l’avoir considéré comme associé gérant de X__________ SARL alors qu'il n’en a plus été gérant depuis le 16 août 2007.
Dans sa réponse du 22 avril 2008, l'intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de sa décision.
Elle soutient que l’assuré n'a pas droit aux indemnités de chômage car, vis-à-vis des tiers et de l'assurance-chômage, il occupe ex lege une fonction dirigeante dans la mesure où, au moment de sa demande à l'assurance-chômage, il était inscrit en tant qu'associé de X__________ SARL, ce qui est toujours le cas actuellement. Dès lors, il n’y a selon elle pas lieu de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise contrairement à ce qu'invoque le recourant.
De plus, de par son statut d'associé, il dispose toujours du pouvoir de fixer les décisions de la société ou, à tout le moins, de les influencer considérablement dans la mesure où aucune pièce n'établit le transfert de ses parts sociales à un tiers.
L’intimée relève que la jurisprudence n’a pas pour but de sanctionner l'abus de droit avéré, mais le simple risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur de sorte qu'aucun acte instruction complémentaire ne se justifie à son avis.
Elle émet des doutes quant au versement effectif d’un salaire dans la mesure où le dossier ne contient pas de justificatifs bancaires et où le montant du salaire n'a pas été établi (il est passé de 4’600 fr. en mai 2007 à 7000 fr. en juin 2007, alors que la société connaissait de graves difficultés économiques).
Enfin, l’intimée observe que le recourant n'a fourni le formulaire « indication sur la personne assurée » (IPA) que pour le mois d'août 2007, de sorte que s’il devait avoir gain de cause, elle ne serait en mesure de l’indemniser que pour les indemnités correspondant à ce mois.
Le 2 mai 2008, l’intimée a transmis au Tribunal un avis de distribution de la Poste daté du 29 avril 2008 confirmant que la décision sur opposition a été remise au recourant le 7 février 2008 et s'en est remise à justice concernant la recevabilité du recours.
Le 19 juin 2008, le Tribunal de céans a procédé à une comparution personnelle des parties.
Lors de cette audience, le recourant a proposé de produire les formulaires IPA ainsi qu’un listing de l'UBS montrant les versements effectués sur son compte et leur origine.
Il a expliqué qu’il n’avait pas jugé utile de transmettre les formulaires IPA à la caisse chaque mois puisqu’on lui avait refusé les prestations; il avait en revanche régulièrement communiqué ses recherches à sa conseillère d'emploi.
L’intimée a fait remarquer que, dans ses décisions, elle attirait systématiquement l'attention des assurés sur le fait qu'ils devaient malgré tout remplir le formulaire IPA et le lui transmettre chaque mois.
Le recourant a affirmé n’avoir pas compris cette phrase et a relevé par ailleurs, que lors de ses diverses visites aux conseillers, ces derniers ne lui avaient jamais réclamé ces documents. Selon lui, le fait qu’il n’ait pas remis ces fiches ne fait pas obstacle au versement des prestations.
L’intimée a relevé que chaque formulaire IPA mentionne que s’il n’est pas rendu à la caisse, le droit s’éteint dans un délai de trois mois.
Par ailleurs, le recourant a affirmé avoir rompu tous liens avec la société. Il a souligné que ses pouvoirs de gestion avaient été radiés.
Il a enfin expliqué que si son salaire a augmenté les mois précédents son licenciement, c’est parce qu'informé du fait que l'entreprise ne pourrait pas le garder, il a demandé que les commissions auxquelles il avait droit en tant que vendeur et qu’il avait accepté de différer jusque-là lui soient versées.
Sur quoi, le Tribunal a imparti un délai à l'assuré pour produire le listing de l'UBS et toutes autres pièces permettant d'établir le versement de ses salaires.
Le 28 juillet 2008, le recourant a produit les formulaires IPA pour les mois d'octobre 2007 à février 2008, son contrat d'engagement auprès de Y__________ débutant le 9 février 2008 ainsi que les mouvements de son compte UBS du 1
er
août 2005 au 31 décembre 2007.
Dans son écriture du 28 août 2008, l'intimée a relevé que le recourant avait été informé de son obligation de lui transmettre le formulaire IPA dans le délai de trois mois et s’est référée à un précédent dans lequel le Tribunal de céans avait rejeté le recours au motif que les renseignements relatifs au délai de trois mois figuraient explicitement sur les IPA.
Par ailleurs, l’intimée a admis que les extraits de compte bancaire du 30 août 2005 au 4 juillet 2007 apportaient la preuve du versement d'un salaire, tout en relevant que le montant du gain assuré n'était pas déterminable dans la mesure où les pièces au dossier divergeaient. Elle a observé que le montant de 7000 fr. versé en juin et juillet 2007 apparaissait comme salaire et non comme commission et en a tiré la conclusion qu’il n’y avait pas d'explication plausible à l'augmentation du salaire du recourant durant ces deux mois.
L’intimée a donc persisté dans ses conclusions.
Dans son écriture du 26 septembre 2008, le recourant a persisté dans ses conclusions précédentes. Admettant que seul le formulaire IPA du mois d'août 2007 avait été transmis à la caisse, il a cependant réduit ses prétentions aux indemnités de chômage de ce mois-là.
Le recourant a produit le récapitulatif des salaires perçus en 2006 et 2007 ainsi que diverses quittances attestant du versement de son salaire de février à avril 2007. Il a défendu l’opinion que ces pièces permettent de calculer le gain assuré et qu’il avait par ailleurs démontré qu'il avait quitté définitivement la société et qu'il ne conservait aucune position au sein de celle-ci lui permettant de participer à sa volonté sociale. Il soutient que l'analogie faite par l'intimée avec les membres du conseil d'administration d’une SA n’est pas pertinente puisque, selon la jurisprudence, seul l’associé gérant d’une Sàrl dispose d'une position comparable à celle d'un employeur.
Par écriture du 14 octobre 2008, l'intimée a répété ses arguments et a confirmé ses conclusions précédentes.
Le 15 octobre 2008, le Tribunal a communiqué cette écriture au recourant et gardé la cause à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, de même que les modifications de la LACI du 22 mars 2002 (3
ème
révision) et de l'OACI du 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1
er
juillet 2003, sont applicables en l'espèce dès lors que les faits litigieux sont postérieurs au 1
er
janvier 2003, respectivement au 1
er
juillet 2003 (cf. ATF
130 V 446
consid. 1,
129 V 4
consid. 1.2).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). La décision sur opposition date du 6 février 2008 et a été reçue le lendemain de sorte que le délai de recours a débuté le 8 février 2008 (art. 38 al. 1 et 60 al. 2 LPGA) et a pris fin le samedi 8 mars 2008, partant a été reporté au lundi 10 mars (art. 38 al. 3 LPGA). Par conséquent, le recours a été formé en temps utile, le dernier jour du délai (art. 39 al. 1 et 60 al. 2 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable.
Le recourant ayant limité ses prétentions, le litige ne porte plus désormais que sur son droit à l'octroi d'indemnités de l'assurance-chômage du 1
er
au 31 août 2007.
En vertu de l’art 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage pour autant, notamment, qu’il remplisse les conditions relatives à la période de cotisation ou qu’il en soit libéré.
D'après la jurisprudence (ATF
123 V 234
), un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage.
L'arrêt précité réserve en principe le droit à l'indemnité d'un assuré qui, s'étant trouvé dans une position assimilable à celle d'un employeur, a quitté définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, ou a rompu définitivement tout lien, à la suite de la résiliation du contrat de travail, avec une entreprise qui continue d'exister (cf. consid. 7b/bb; voir aussi DTA 2003 n° 22 p. 241 consid. 2 et les références [C 92/02]). Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration ou d'un associé d'une Sàrl, l'inscription au Registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF
122 V 273
consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2 [C 113/03]; DTA 2005 n° 23 p. 270 consid. 3 [C 102/04]). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (ATFA non publié C 175/04 du 29 novembre 2005). Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse réengager. Si, malgré le maintien de l'inscription au Registre du commerce, l'assuré prouve que concrètement il ne possédait plus de pouvoir de décision, le Tribunal fédéral des assurances (ci-après : TFA) a déjà jugé qu'il n'y avait pas détournement de la loi (par exemple ATFA non publié C 194/03 du 14 avril 2005).
Le but de l'art. 31 al. 3 LACI est de prévenir les abus tels qu'auto-délivrance des attestations nécessaires à l'indemnisation de la réduction de l'horaire de travail, certificats de complaisance, caractère incontrôlable de la perte de travail réelle, notamment co-décision ou co-responsabilité dans la marche des affaires en particulier chez les travailleurs ayant une participation dans la société ou toute autre participation financière dans une fonction dirigeante (cf. ATF
123 V 234
consid. 7b/bb, ATF
120 V 521
; bulletin MT/AC 2003/4 fiche 4/1). Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (ATFA non publié du 14 avril 2003, C 92/02, consid. 4).
Il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au Registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 ss consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le TFA concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. ATF
122 V 273
consid. 3; DTA 2004 n° 21 p. 198 consid. 3.2). Il doit en aller de même avec les associés d'une Sàrl. En effet, conformément à l'art. 811 al. 1 CO, s'il n'en est pas disposé autrement, les associés dans la Sàrl ont non seulement le droit mais également l'obligation de participer à la gestion de la société. En édictant cette disposition, le législateur est parti du principe que les personnes qui détiennent la société doivent également en assumer la direction. A ce titre, les associés, respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une SA (ATFA non publié C 37/02 du 22 novembre 2002 et les références).
Au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus, l’assuré qui se trouve dans une situation comparable à celle d’un employeur et qui est licencié alors que l’entreprise continue à exister n’a droit à une indemnité de l’assurance-chômage que dans la mesure où il rompt définitivement tout lien avec l’entreprise. S’il est associé d’une Sàrl, l'inscription au Registre du commerce constitue en règle générale le critère décisif permettant d’admettre qu’il ne possède plus de pouvoir de décision. En effet, contrairement à ce que soutient le recourant, il ressort également de la jurisprudence susmentionnée que, dans le cadre d’une Sàrl, non seulement l’associé-gérant mais également l’associé sont considérés comme ayant une situation comparable à celle du conseil d’administration d’une SA.
En l’espèce, il n’est pas contesté que le recourant est encore inscrit au Registre du commerce en tant qu’associé de X__________ SARL pour une part de 10'000 fr. Il justifie le maintien de cette inscription par l’exigence légale que deux associés au moins d’une Sàrl soient inscrits au Registre du commerce et explique que ses pouvoirs de gestion ont pris fin suite à l’assemblée générale extraordinaire des associés du 31 juillet 2007 lors de laquelle il a démissionné de ses fonctions de gérant.
Dans un cas comparable - où l’assurée était associée gérante d’une Sàrl avec son mari pour une part sociale de 10'000 fr. chacun, puis est devenue simple associée après son inscription à l’assurance-chômage -, le Tribunal fédéral des assurances a cependant jugé que le fait que l’intéressée soit devenue simple associée n’établissait pas que ses pouvoirs de représentation ou de gestion avaient été modifiés à cette occasion (ATFA non publié C 37/02 du 22 novembre 2002 consid. 4).
Le Tribunal fédéral des assurances a jugé de même le cas d’un assuré associé gérant pour une part sociale de 19'000 fr. avec signature individuelle d’une Sàrl qui avait démissionné comme gérant avec signature individuelle et cédé gratuitement sa part sociale à la Sàrl. Le TFA a considéré que, privé de ses pouvoirs de représentation de la Sàrl, l’intéressé avait néanmoins conservé de plein droit ses pouvoirs de gestion liés à sa qualité d'associé (ATFA non publié C 205/04 du 29 décembre 2005).
Il n’y a pas de raisons de juger différemment dans le cas présent. En effet, ainsi que le TFA l’a rappelé dans le dernier cas mentionné (consid. 2), même si l’assuré est devenu simple associé sans signature après avoir démissionné de sa fonction de gérant avec signature collective, il dispose toujours ex lege, en tant que simple associé, du pouvoir de fixer les décisions que la Sàrl est amenée à prendre comme employeur ou, à tout le moins, de les influencer considérablement au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, car il n'est pas établi que ses pouvoirs de gestion ont été modifiés à cette occasion (cf. art. 811 al. 1 et 2 CO). Vis-à-vis des tiers et de l'assurance-chômage, le recourant apparaît ainsi toujours comme un dirigeant de la Sàrl, habilité à la gérer d'autant plus qu'il en est membre fondateur (art. 811 al. 3 CO).
Au demeurant, c'est la notion matérielle d'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 ss consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c).
En l’occurrence, le procès-verbal de l’assemblée générale du 31 juillet 2007 a modifié les pouvoirs de représentation de l’assuré en tant qu’il a pris acte de sa démission de sa fonction de gérant à compter du 1
er
août 2007. Toutefois, malgré cette modification formelle, le recourant est encore matériellement en mesure d’influencer le processus de décision au sein de la Sàrl car il dispose toujours ex lege du pouvoir de fixer les décisions qu’elle est amenée à prendre comme employeur ou, à tout le moins, de les influencer considérablement. Par ailleurs, les rapports internes sont manifestement étroits puisque la société n’est composée que deux associés (cf. ATFA non publié C 267/05 du 19 décembre 2006 consid. 4.2), et l’explication donnée par le recourant pour justifier le maintien de son inscription au Registre du commerce ne lui est d’aucun secours. En effet, s’il est exact que lors de sa fondation, une Sàrl doit posséder deux associés, rien n’empêche par la suite la société de continuer à exister quand le nombre de ses associés tombe à un et donc lorsqu’elle se transforme en société unipersonnelle (cf. art. 775 al. 2 CO; RUEDIN, Droit des sociétés, 2007, p. 74).
Enfin, le pouvoir de décision du recourant ressort également de son intéressement à l’entreprise puisqu’il détient une part sociale de 10'000 fr. dans la Sàrl. Même si son père a financé ladite part par ses économies personnelles, il n’en reste pas moins que, juridiquement, le recourant possède financièrement la moitié de l’entreprise. Il est d’ailleurs étonnant qu’il ait souscrit, en mars 2007, une part sociale de 10'000 fr. alors que l’entreprise avait subi des pertes commerciales en 2005 et 2006. Cet investissement, peu avant son licenciement, ne peut s’expliquer que par la volonté de garder un pouvoir de décision de fait sur la marche de l’entreprise dès lors qu’il détient dorénavant 50 % des parts sociales. Or, si l’étendue de la participation financière confère au salarié des pouvoirs de décision déterminants, sa position est assimilable à celle d’un employeur et il n’a dès lors pas droit à l’indemnité de chômage (directives du Secrétariat d’Etat à l’économie de janvier 2007, B 20).
Au demeurant, peu importe que le recourant influence concrètement ou non le processus de décision, car ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le simple risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (DTA 2003, p. 242 consid. 4). Il est vrai que le TFA a exceptionnellement admis le droit à l’indemnité d’un associé de Sàrl lorsqu’il n’existait pas ou plus de risque d’abus. Il s’agissait cependant essentiellement de cas dans lesquels la société avait été radiée d’office du Registre du commerce suite à la suspension de la procédure de faillite faute d'actifs (ATFA non publiés C 267/04 du 3 avril 2006 et C 267/05 du 19 décembre 2006), cas dans lesquels il apparaît en effet très peu vraisemblable que l'assuré puisse à nouveau réintégrer la société et y réaliser un gain. Le TFA a également admis une telle exception dans le cas d’un assuré membre du conseil d’administration d’une SA dont le contrat de location des locaux avait été résilié et dont les décisions déterminantes étaient prises par la société mère en Allemagne (ATFA non publié C 194/03 du 14 avril 2005). Ces cas ne sont nullement comparables à la situation du recourant qui, par le maintien de son inscription au Registre du commerce en tant qu’associé d’une Sàrl dont l’activité continue, peut en tout temps participer aux décisions que cette société est amenée à prendre comme employeur ou les influencer considérablement. Il faut en conclure que, durant la période où il s’est retrouvé sans emploi, il était en mesure d’abuser de sa situation en décidant de la durée de son droit aux indemnités de l’assurance-chômage.
Dès lors, c’est à bon droit que l’intimée lui a nié le droit aux indemnités.
Compte tenu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Yaël BENZ
La présidente
Karine STECK
Le secrétaire-juriste :
Philippe LE GRAND ROY
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le