ge_gerichte · ATA/467/2004 · 2004-05-25 · fr

Résumé:
 Si lors de la fusion d'une société mère avec sa filiale la valeur comptable des actifs et passifs repris est inférieure à celle des droits de participation de la société absorbée détenus jusqu'alors par la société absorbante, la perte de fusion qui en résulte est présumée correspondre aux réserves latentes de la société absorbée. Présomption non renversée en l'espèce. Le montant figurant sous le poste "goodwil" dans les comptes de la recourante paraît insolite et disproportionné et doit être considéré comme une partie de fusion improprement dite, non déductible fiscalement.

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/561/2003-FIN 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 25 mai 2004 
 
 
 
dans la cause 
 
 
D.________ S.A. 
représentée par Me Antoine Kohler, avocat 
 
 
 
 
contre 
 
 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS 
 
et 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/561/2003-FIN 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
La société D.________ (Suisse) S.A., devenue dès 
le 
1er 
janvier 
2004 
D.________ 
S.A. 
(ci-après 
: 
D.________ S.A. ou la contribuable), dont les buts 
sociaux sont notamment le nettoyage, le blanchissage et 
le traitement des sols a son siège social à Genève et des 
succursales à Berne, Zurich, Birsfelden et Lausanne. 
 
2. 
Le 30 juin 1991, D.________ S.A. a acquis la 
société P.________ Services S.A. (ci-après : P.________ 
S.A.) pour un prix de CHF 6'200'000.- y compris un 
goodwill (ci-après : survaleur) PN de CHF 5'400'000.- . 
Le contrat de vente d'actions stipulait que la valeur 
substantielle nette de la société au 31 décembre 1990 
était de CHF 800'000.-. L'établissement des comptes au 31 
décembre 1991 selon le rapport de l'organe de contrôle à 
l'assemblée 
générale 
ordinaire 
des 
actionnaires 
de 
P.________ S.A. faisait état d'un actif circulant de CHF 
1'244'398.- et de CHF 1'351'375.-. 
 
3. 
Il ressort de la comptabilité 1991 de D.________ 
S.A. qu'elle a procédé à un amortissement de cette 
survaleur pour six mois, au taux annuel de 20 %, soit 
pour un montant de CHF 540'000.-. 
 
 
 
Cet amortissement a été accepté, dans le cadre 
d'une procédure de réclamation, par l'administration 
fiscale cantonale (ci-après : AFC). 
 
4. 
D.________ S.A. et P.________ S.A. ont fusionné le 
1er janvier 1992. 
 
5. 
Pour la période fiscale 1993 (période de calcul 
1992) et suite à cette fusion, l'AFC n'a pas admis 
l'amortissement de la survaleur PN, à hauteur de CHF 
1'080'000.-, auquel D.________ S.A. avait procédé, en 
1992. 
 
 
 
Le Tribunal administratif, par jugement du 5 
février 1999, puis le Tribunal fédéral, par arrêt du 3 
septembre 
1999, 
ont 
confirmé 
la 
taxation 
telle 
qu'effectuée 
par 
l'AFC. 
Pour 
la 
Haute 
cour, 
la 
contribuable n'avait nullement établi l'existence d'une 
survaleur. Le montant invoqué par l'intéressée (CHF 
5'400'000.-) - qui correspondait à la différence entre la 
valeur substantielle (CHF 800'000.-) et le prix de vente 


 
 - 3 - 
 
 
 
de l'ensemble du capital-actions de P.________ S.A. (CHF 
6'200'000.-) 
paraissait 
ainsi 
insolite 
et 
disproportionné. Si, lors de la fusion d'une société mère 
avec sa filiale, la valeur comptable des actifs et des 
passifs repris était inférieure à celle des droits de 
participation de la société absorbée détenus jusqu'alors 
par la société absorbante, la perte de fusion qui en 
résultait 
était 
présumée 
correspondre 
aux 
réserves 
latentes de la société absorbée. Une telle perte de 
fusion (improprement dite) ne pouvait être portée en 
déduction du bénéfice imposable de la société absorbante. 
Dans son arrêt, le Tribunal fédéral précisait encore que 
sa décision n'avait autorité que pour la taxation 1993. 
 
6. a. 
Dans ses comptes pour les exercices 1994 à 1996, 
D.________ S.A. a, à nouveau, procédé à un amortissement 
de la survaleur, à hauteur de CHF 1'080'000.-, puis de 
CHF 540'000.-. 
 
 
b. 
Le 15 décembre 1995, un bordereau ICC rectificatif 
1994 a été adressé à D.________ S.A., ramenant l'impôt 
total dû à CHF 129'798.30. Dans le procès-verbal joint au 
bordereau rectificatif, l'AFC indiquait la reprise de 
l'amortissement de la survaleur pour CHF 1'080'000.-. 
 
 
c. 
L'AFC a adopté la même position concernant la 
période fiscale 1995, selon l'ancien droit et la période 
fiscale 1996, selon le nouveau droit. 
 
 
d. 
D.________ S.A. a contesté, entre autres, la 
reprise de cet amortissement par réclamation du 10 
janvier 
1996 
élevée 
à 
l'encontre 
du 
bordereau 
rectificatif 1994 et du bordereau 1995 ancien droit. 
 
 
e. 
Le 27 janvier 1998, l'AFC a remis à D.________ 
S.A. un bordereau ICC provisoire 1996 basé sur les 
éléments de la déclaration remise le 5 novembre 1997. Il 
ressortait du procès-verbal de taxation annexé, une 
reprise 
de 
l'amortissement 
sur 
survaleur 
de 
CHF 
540'000.-. Ce bordereau est devenu définitif le 28 
décembre 1998, selon information de l'AFC. 
 
 
f. 
D.________ S.A. a élevé réclamation contre ladite 
reprise, le 20 janvier 1999. 
 
7. 
Par 
trois 
courriers 
du 
10 
décembre 
1999, 
concernant les périodes fiscales 1994 à 1996, l'AFC a 
décidé de maintenir les taxations telles qu'elles avaient 
été établies. A l'appui de sa décision, elle exposait que 


 
 - 4 - 
 
 
 
les 
actifs 
"survaleur 
UN" 
et 
"survaleur 
PN" 
correspondaient, en réalité, à des pertes de fusion qui, 
de ce fait, constituaient des actifs non reconnus 
fiscalement. 
En 
conséquence, 
les 
amortissements 
comptables opérés sur les actifs en question ne sauraient 
être admis comme charge dans la détermination du bénéfice 
imposable. 
Pour 
le 
surplus, 
l'AFC 
renvoyait 
la 
contribuable aux arrêts des 5 janvier et 3 septembre 1999 
du Tribunal administratif, respectivement du Tribunal 
fédéral, la concernant. 
 
8. 
D.________ S.A. a recouru le 14 janvier 2000, 
auprès de la commission cantonale de recours en matière 
d'impôts (ci-après : la commission) contre les trois 
décisions de l'AFC du 10 décembre 1999. 
 
 
 
En l'espèce, seule était litigieuse la question de 
savoir 
si 
la 
perte 
de 
fusion 
correspondant 
à 
la 
différence entre le prix d'acquisition de P.________ S.A. 
(sous déduction de l'amortissement de CHF 540'000.- admis 
pour l'exercice fiscal 1992) et la valeur nette des 
actifs de cette acquisition, différence comptabilisée 
sous le poste survaleur PN, avait constitué ou non une 
perte de fusion proprement dite; ou si, au contraire, 
cette 
différence 
était 
compensée 
par 
des 
réserves 
latentes, auquel cas il s'agirait d'une perte de fusion 
improprement dite, ne pouvant être portée en déduction du 
bénéfice imposable de la société absorbante. 
 
 
 
Pour D.________ S.A., la différence entre la 
valeur substantielle et le prix d'acquisition, à savoir 
CHF 5'400'000.-, représentait bien une survaleur, ni 
insolite, 
ni 
disproportionné. 
L'évaluation 
de 
l'entreprise selon la méthode du "Discounted cash flow" 
conduisait à une valeur de la succursale de Genève de 
D.________ S.A., sur la base des résultats de 1992 à 1996 
et années suivantes, de l'ordre de CHF 7'500'000.-. 
C'était d'ailleurs grâce à l'acquisition de P.________ 
S.A. qu'elle avait bien pu s'implanter sur le marché 
genevois. La survaleur PN ne saurait par ailleurs être 
considéré comme une réserve latente, car la contrepartie 
du montant en cause ne se trouvait pas incluse dans les 
postes 
du 
bilan 
de 
P.________ 
S.A. 
lors 
de 
son 
acquisition. 
 
 
 
Pour le surplus, la répartition intercantonale des 
pertes antérieures à la fusion était erronée. Partant, 
elle 
demandait 
l'imputation 
des 
pertes 
pré-fusion 
réalisées par ses filiales genevoises. 
 


 
 - 5 - 
 
 
 
 
 
 
Enfin, elle rappelait que l'arrêt du Tribunal 
fédéral n'avait autorité de chose jugée que pour la 
période fiscale 1993. 
 
9. 
Dans sa réponse du 30 mars 2000, l'AFC a conclu au 
rejet du recours. 
 
 
 
Reprenant 
pour 
l'essentiel 
les 
arguments 
du 
Tribunal fédéral dans son arrêt du 3 septembre 1999, elle 
a considéré que l'amortissement de la survaleur PN ne 
devait pas être admis. Pour le surplus, elle exposait que 
les pertes pré-fusion avaient été prises en compte et que 
la répartition intercantonale était correcte. 
 
10. 
Par décision du 27 février 2003, la commission a 
très partiellement admis le recours de D.________ S.A.. 
 
 
 
Sur 
la 
question 
de 
la 
déductibilité 
de 
l'amortissement de la survaleur PN, elle relevait que la 
contribuable n'avait pas prouvé, à satisfaction de droit, 
que l'acquisition de la survaleur avait substantiellement 
modifié les résultats de l'entreprise et que celui-ci ne 
saurait dès lors être considéré comme un actif propre à 
cette dernière, susceptible d'amortissement. De même, la 
contribuable n'indiquant pas que P.________ S.A. aurait 
perdu de sa valeur par rapport à son prix d'achat entre 
le moment de l'acquisition et celui de la fusion, il 
convenait d'écarter la thèse de la vraie perte de fusion 
dont l'amortissement était fiscalement admis. Partant, la 
survaleur PN devait être considéré comme une perte de 
fusion improprement dite, non déductible fiscalement. Le 
recours était rejeté sur ce point. 
 
 
 
C'était par contre à tort que l'AFC avait refusé 
la prise en compte, dans la taxation de D.________ S.A., 
des pertes réalisées en 1991 par ses filiales absorbées 
depuis lors. Le dossier était renvoyé à l'administration 
pour nouvelle décision sur ce point. Enfin, le grief lié 
à la mauvaise répartition intercantonale des pertes était 
rejeté. 
 
 11. 
Le 7 avril 2003, D.________ S.A. a déposé un 
recours auprès du Tribunal administratif à l'encontre de 
la décision de la commission. Elle conclut à son 
annulation 
ainsi 
qu'au 
versement 
d'une 
équitable 
indemnité de procédure. 
 
 
 
 
 
Contrairement à ce que soutenait la commission, 


 
 - 6 - 
 
 
 
l'acquisition de P.________ S.A. avait substantiellement 
modifié les résultats de l'entreprise qui avait ainsi 
fortement augmenté tant le chiffre d'affaires genevois de 
sa 
filiale 
que 
le 
bénéfice 
interne 
de 
l'activité 
genevoise. De même, la survaleur ne saurait, au regard de 
la doctrine, être considéré comme une réserve latente et 
son amortissement se justifiait en outre au regard du 
principe de l'imposition selon la capacité contributive. 
Enfin, s'agissant de la répartition intercantonale, la 
solution retenue par la commission consacrait une double 
imposition partielle prohibée par le droit fédéral. 
 
12. 
L'AFC a fait parvenir ses observations le 12 juin 
2003. 
 
 
 
 
Elle a admis son erreur quant à la répartition 
intercantonale 
relative 
aux 
pertes 
des 
filiales 
antérieures à la fusion, et se déclarait prête à notifier 
une nouvelle taxation sur la base des indications 
fournies par la contribuable. Le recours devenait dès 
lors sans objet sur ce point. 
 
 
 
S'agissant de la déductibilité de l'amortissement 
de la survaleur, cette question avait déjà fait l'objet 
de l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 septembre 2003 qui, 
quand bien même il n'avait force de chose jugée que pour 
la période fiscale 2003, devait à tout le moins servir de 
guide pour la résolution du présent litige. Or, en 
l'espèce, 
la 
contribuable 
n'ayant 
pas 
renversé 
les 
présomptions posées par le Tribunal fédéral, il n'y avait 
pas lieu de s'écarter de la solution retenue par ce 
dernier. 
 
13. 
Un deuxième échange d'écritures a eu lieu entre 
les parties. 
 
 
a. 
D.________ S.A. a répliqué le 7 août 2003. 
Contrairement à ce que soutenait l'AFC, elle avait 
renversé la présomption posée par le Tribunal fédéral 
comme cela ressortait des pièces qu'elle versait à la 
procédure. Ainsi, selon la doctrine, une réserve latente 
devait toujours se rapporter à un actif déterminé. Or, si 
le rapport à un tel actif ne pouvait être démontré, on 
devait considérer qu'il ne s'agissait pas d'une réserve 
latente, mais d'une survaleur. En l'occurrence, les CHF 
5'400'000.- ne pouvant être rattachés à un ou plusieurs 
actifs déterminés, il s'agissait bien d'une survaleur. La 
déductibilité de l'amortissement de la survaleur avait 
d'ailleurs été admise dans d'autres cantons. 


 
 - 7 - 
 
 
 
 
 
b. 
Dans sa duplique du 28 août 2003, l'AFC a 
entièrement persisté dans ses conclusions du 12 juin 
2003, considérant pour le surplus que les nouvelles 
pièces versées par la recourante n'avaient aucune valeur 
probante déterminante pour la solution du litige. 
 
 
 
Au sens de la jurisprudence et de la pratique 
actuelle, 
peu 
importait 
que 
la 
perte 
de 
fusion 
corresponde à une survaleur et non à une réserve latente. 
Même si l'on admettait l'existence d'une survaleur en 
l'espèce, celui-ci ne représenterait pas une perte de 
fusion proprement dite, dès lors qu'elle ne provenait pas 
d'une diminution de la valeur de la participation dans 
les six mois qui s'étaient écoulés entre l'acquisition de 
P.________ S.A. par la recourante et sa disparition dans 
le cadre de la fusion. Il ne s'agissait donc pas de 
l'amortissement d'une participation surévaluée, la valeur 
vénale de la participation lors de la fusion étant égale 
à la valeur comptable de la participation. A cet égard, 
il ne se justifiait pas de déroger à la jurisprudence du 
Tribunal fédéral et à la pratique constante en la matière 
pour appliquer la thèse de Monsieur Michael Leysinger. 
Enfin, le refus de la déductibilité de l'amortissement de 
la survaleur ne portait pas atteinte au principe de la 
capacité contributive mais était, au contraire, le seul 
moyen d'éviter que la fusion de la recourante avec 
P.________ S.A. ait pour résultat une économie d'impôts. 
 
14. 
Le 13 octobre 2003, D.________ S.A. a encore 
adressé 
une 
écriture 
complémentaire 
au 
Tribunal 
administratif. Sur quoi la cause a été gardée à juger. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi 
sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 
E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
 
2. 
Avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, de 
la loi genevoise sur l'imposition des personnes morales 
du 23 septembre 1994 (LIPM - D 3 15), le canton de Genève 
est passé d'un système d'imposition du bénéfice des 
personnes morales praenumerando annuel à un système 
postnumerando annuel (art. 37 LIPM), se conformant ainsi 


 
 - 8 - 
 
 
 
à l'article 31 de la loi fédérale sur l'harmonisation des 
impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 
1990 (LHID - RS 642.14) entrée en vigueur le 1er janvier 
1993). 
 
 
 
Du fait de ce changement de système d'imposition, 
le bénéfice réalisé en 1994 n'est pas frappé d'impôt. 
C'est pourquoi la nouvelle législation a prévu un système 
permettant de prendre en compte le résultat réalisé par 
une personne morale en 1994. Ainsi, pour la première 
période fiscale suivant l'entrée en vigueur de la LIMP, 
l'impôt sur le bénéfice net des personnes morales fait 
l'objet de deux taxations provisoires conformes, l'une 
aux 
anciennes 
dispositions, 
l'autre 
aux 
nouvelles. 
L'impôt calculé selon le nouveau droit est dû s'il est 
plus élevé que celui calculé selon l'ancien droit; si tel 
n'est pas le cas, c'est l'impôt calculé selon l'ancien 
droit qui doit être acquitté (art. 41 al. 1 LIPM). 
 
 
 
Cette manière de procéder n'étant pas remise en 
question par la contribuable, il n'en sera pas discuté 
plus avant. Les articles 60 à 75 de la loi générale sur 
les contributions publiques, du 9 novembre l887 (aLCP - D 
3 05), abrogés suite à l'entrée en vigueur de la LIPM et 
qui ont trait à l'imposition des personnes morales, ont 
d'ailleurs, pour l'essentiel, la même teneur que les 
dispositions de la LIPM pertinentes pour la résolution du 
présent litige. 
 
3. 
Tel qu'il est garanti par l'article 29 alinéa 2 
Cst, le droit d'être entendu comprend en particulier le 
droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, 
de participer à l'administration des preuves essentielles 
ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, 
lorsque cela est de nature à influer sur la décision à 
rendre (ATF 122 I 53 consid. 4a p.55; 119 Ia 136 consid. 
2d p. 139; 118 Ia 17 consid. 1c p. 19; 116 Ia 94 consid. 
3b p.99; ATA F. du 5 janvier 1999; H. du 2 décembre 
1997). 
Le 
droit 
de 
faire 
administrer 
des 
preuves 
n'empêche pas cependant le juge de procéder à une 
appréciation anticipée des preuves qui lui sont offertes, 
s'il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à 
modifier son opinion (ATF 120 Ib 224 consid. 2b p. 229 et 
les arrêts cités; ATA B. et consorts du 5 novembre 2002). 
 
 
 
En l'espèce, l'instruction écrite ainsi que les 
nombreuses pièces déjà versées à la procédure permettent 
d'appréhender de manière complète le litige soumis au 
Tribunal administratif lequel dispose en effet d'éléments 


 
 - 9 - 
 
 
 
suffisants pour rendre sa décision. Il ne sera par 
conséquent pas fait suite à l'offre de la recourante de 
fournir 
l'ensemble 
des 
documents 
justificatifs 
des 
bénéfices internes de son activité genevoise. 
 
4. 
Dans la présente cause, seule est litigieuse la 
question de savoir si la perte de fusion, correspondant à 
la différence entre le prix d'achat de P.________ S.A. 
(CHF 6'200'000.-) et la valeur nette des actifs de cette 
acquisition (CHF 800'000.-) lors de la fusion, différence 
comptabilisée sous le poste survaleur PN, doit être 
considérée comme une perte de fusion proprement dite 
pouvant être portée en déduction du bénéfice imposable de 
la société absorbante. 
 
 
 
Dès lors que l'AFC a admis son erreur quant à la 
répartition 
intercantonale 
relative 
aux 
pertes 
des 
filiales antérieures à la fusion et s'est déclarée prête 
à notifier une nouvelle taxation sur la base des 
indications fournies par la contribuable, le recours 
devient en effet sans objet sur ce point. 
 
5. a. 
A teneur de l'article 1 alinéa 1 LIPM, le canton 
perçoit un impôt sur le bénéfice et un impôt sur le 
capital des personnes morales. Les sociétés anonymes sont 
soumises à l'impôt (art. 1 al. 2 let. a LIPM, art. 1 let. 
b LCP). 
 
 
b. 
L'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice 
net (art. 12 LIPM, art. 66 let. a et e aLCP). Pour le 
calcul du rendement net imposable d'une société anonyme, 
on prend en considération le compte de profits et pertes, 
soit le résultat du décompte final obtenu selon le 
système de la comptabilité double tel que prescrit par le 
droit des obligations pour les sociétés anonymes (art. 
958 ss du Code des obligations du 30 mars 1911; CO - RS 
220). 
 
 
c. 
Il faut ajouter au solde du compte de pertes et 
profits tous les prélèvements faits préalablement et qui 
ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par 
l'usage 
commercial. 
Sont 
considérés 
comme 
charges 
déductibles 
notamment 
les 
amortissements 
et 
les 
provisions (art 13 let. e LIPM). 
 
 
 
 
6. 
La question de la déductibilité de l'amortissement 
de la survaleur a déjà fait l'objet de l'arrêt du 
Tribunal fédéral du 3 septembre 1999, relatif à la 
période fiscale 1993, lequel avait considéré que le 


 
 - 10 - 
 
 
 
montant de CHF 5'400'000.- dont l'amortissement était 
demandé 
ne 
pouvait 
pas 
être 
considéré 
comme 
une 
survaleur. 
 
 
 
Le Tribunal fédéral avait ainsi retenu que : "si 
lors de la fusion d'une société mère avec sa filiale, la 
valeur comptable des actifs et passifs repris est 
inférieure à celle des droits de participation de la 
société absorbée détenus jusqu'alors par la société 
absorbante, la perte de fusion qui en résulte est 
présumée correspondre aux réserves latentes de la société 
absorbée; cette présomption est toutefois réfragable. Une 
telle perte de fusion (improprement dite) ne peut être 
portée en déduction du bénéfice imposable de la société 
absorbante (M. LEYSINGER, Ueberlegung zur steuerlichen 
Abziehlbarkeit des Fusionsverlustes, in Revue de droit 
fiscale 1999, p. 130). 
 
 
 
Il concluait dans le cas d'espèce, que le montant 
invoqué par l'intéressée (5'400'000) qui correspondait à 
la différence entre la valeur substantielle (800'000) et 
le prix de vente de l'ensemble du capital-actions de 
P.________ 
S.A. 
(6'200'000) 
paraissait 
insolite 
et 
disproportionné. Le fait que la société acquise détienne 
une part importante du marché genevois (12%), que 
l'organisation de son travail et sa réputation soient 
bonnes 
et 
que 
des 
"économies 
d'échelles" 
après 
rationalisation 
et 
restructuration 
puissent 
être 
espérées, ne suffisait pas à rendre crédible l'existence 
de la survaleur invoqué. La contribuable n'avait dès lors 
pas renversé la présomption selon laquelle la différence 
entre la valeur comptable de la participation et la 
valeur 
comptable 
des 
actifs 
et 
passifs 
repris 
représentait une perte de fusion improprement dite, non 
déductible. 
 
7. 
Depuis lors, de nouvelles pièces ayant été versées 
à 
la 
procédure 
par 
la 
recourante, 
il 
s'agira 
de 
déterminer 
si, 
pour 
les 
taxations 
1994-1996, 
la 
présomption posée ci-dessus, a été renversée. 
 
 
 
Quand bien même l'arrêt précité n'a autorité de 
chose jugée que pour la période fiscale 1993, en présence 
d'un contexte de faits et d'une problématique identiques, 
les principes dégagés par le Tribunal fédéral serviront 
de guide pour la résolution du présent litige. 
 
 
 
Le Tribunal administratif examinera donc si, comme 
le soutient la contribuable dans ses écritures, la 


 
 - 11 - 
 
 
 
survaleur n'est ni insolite, ni disproportionné, s'il 
s'agit 
d'une 
réserve 
latente 
et 
enfin, 
si 
son 
amortissement se justifie au regard du principe de 
l'imposition selon la capacité contributive. 
 
 
 
8. a. 
La survaleur est la valeur immatérielle d'un 
commerce. Il comprend notamment la clientèle acquise, les 
relations et la renommée du commerce, sa position sur le 
marché (RDAF 1996 p.396). Il correspond aux possibilités 
de bénéfices futurs et n'a donc pas de contrepartie 
mesurable (J.-M. RIVIER, La fiscalité de l'entreprise 
(société anonyme), Lausanne 1994, p. 219). 
 
 
b. 
Selon un principe généralement acquis en matière 
fiscale, il incombe à celui qui prétend à l'existence 
d'un fait de nature à éteindre ou diminuer sa dette 
fiscale d'en apporter la preuve et de supporter les 
conséquences de l'échec de cette preuve (DCCR 102/2001; 
RDAF 1989 p. 25 et références citées). 
 
 
 
En l'espèce, il ressort de deux tableaux versés à 
la 
procédure 
par 
D.________ 
S.A. 
que, 
suite 
à 
l'acquisition 
de 
P.________ 
en 
1991, 
le 
chiffre 
d'affaires genevois de la filiale de D.________ S.A. 
ainsi que le bénéfice interne de l'activité genevoise ont 
augmenté. Cela étant, on ne saurait considérer que cette 
acquisition 
a 
modifié 
de 
façon 
substantielle 
les 
résultats 
de 
l'entreprise. 
En 
effet, 
le 
chiffre 
d'affaires de la succursale de Genève lors des années 
1992 à 1997 (entre CHF 9'157'240.- et CHF 9'832'819.-) 
dépasse, en moyenne, de CHF 650'728.- seulement, le 
chiffre d'affaires réalisé en 1991. Ces nouvelles pièces 
n'apportent ainsi pas la preuve que le montant de CHF 
5'400'000.- dont l'amortissement est demandé, était un 
investissement permettant à la recourante de réaliser, à 
l'avenir, un bénéfice largement supérieur. L'éventualité 
d'un 
bénéfice 
futur, 
la 
bonne 
réputation 
et 
l'organisation de P.________ avaient d'ailleurs été pris 
en compte par le Tribunal fédéral qui avait estimé que 
ces éléments ne suffisaient pas à rendre crédible 
l'existence de la survaleur invoqué. De même, les données 
mises en avant par la recourante, soit notamment la 
diminution du chiffre d'affaires des autres succursales 
et la crise économique sont par trop générales pour 
permettre de revenir sur cette position. Le montant du 
poste "survaleur PN" figurant dans les comptes de 
l'intéressée parait ainsi insolite et disproportionné. 
 
 
 
 
9. 
La recourante prétend dans un deuxième temps que 


 
 - 12 - 
 
 
 
la survaleur de CHF 5'400'000.- ne saurait être considéré 
comme une réserve latente, car il ne se rattacherait à 
aucun poste de l'actif. 
 
 
 
Elle se fonde sur la thèse de M. Leysinger lequel 
considère que l'on ne peut conclure à une perte de fusion 
improprement dite que lorsque des réserves latentes sont 
constatables ("festelltbar"). A partir du moment où on ne 
peut constater la présence de réserves latentes, il 
faudrait ainsi toujours conclure à l'existence d'une 
perte de fusion proprement dite, déductible. La survaleur 
serait ainsi toujours déductible fiscalement dans la 
mesure où, selon M. Leysinger, il ne pourrait jamais 
constituer une perte de fusion improprement dite (M. 
LEYSINGER, Ueberlegungen zum steuerlichen Abziehlbarkeit 
des Fusionsverlust, in Revue fiscale 1999, p. 133). 
 
10. 
Le Tribunal fédéral, bien qu'il cite cet auteur 
dans son arrêt du 3 septembre 1999, ne s'est pas prononcé 
sur la théorie de ce dernier, soit en particulier sur sa 
définition des réserves latentes et sur la question de 
savoir si la "survaleur" devait toujours correspondre à 
une perte de fusion proprement dite du fait qu'on ne 
pouvait le rattacher à aucun poste de l'actif. 
 
 
 
Il a cependant expressément relevé qu'il n'était 
pas arbitraire de considérer que le montant du poste 
"survaleur PN" figurant au bilan de la recourante ne 
constituait pas une perte de fusion proprement dite 
déductible de son bénéfice imposable, écartant de ce fait 
implicitement la thèse sus-décrite (p. 10). Peu importe 
en réalité, au sens de la jurisprudence actuelle, que la 
perte de fusion corresponde à une survaleur et non à une 
réserve latente, dès lors que dans les deux cas, il 
s'agirait ici, d'une perte de fusion improprement dite. 
 
 
 
 
 
Comme pour la taxation 1993, la recourante ne fait 
d'ailleurs aucunement valoir que P.________ S.A. aurait 
perdu de sa valeur par rapport à son prix d'achat entre 
le moment de l'acquisition et celui de la fusion. Il 
convient dès lors d'écarter la thèse de la vraie perte de 
fusion dont l'amortissement est fiscalement admis. 
 
11. 
Enfin, pour la recourante, l'amortissement de la 
survaleur se justifierait au regard du principe de 
l'imposition selon la capacité contributive, alors que 
pour 
l'AFC, 
la 
non-admission 
de 
cet 
amortissement 
permettrait d'éviter qu'une économie d'impôt inadmissible 
soit réalisée dans le cadre de la fusion. 


 
 - 13 - 
 
 
 
 
 
 
Pour l'autorité fiscale en effet : 
 
 
 
- Si P.________ S.A. avait fait l'objet d'une 
liquidation au 30 juin 1991, au lieu de céder son 
capital-actions à la recourante, elle aurait réalisé ses 
actifs nets et une survaleur pour CHF 6'200'000.-. Cette 
survaleur aurait alors fait l'objet d'une imposition en 
tant 
que, 
d'une 
part, 
bénéfice 
de 
liquidation 
de 
5'400'000.- et, d'autre part, dividende de liquidation 
chez les actionnaires de P.________ S.A.. Dans un tel 
cas, l'amortissement de la survaleur - acquis ensuite à 
titre onéreux par la société reprenante - aurait été 
fiscalement admis; 
 
 
 
- En considérant l'acquisition de la survaleur 
comme une perte de fusion proprement dite et en admettant 
les amortissements y relatifs, l'imposition du bénéfice 
de cette survaleur serait évitée. En raison de la fusion 
effectuée (continuité économique) et du transfert des 
actifs à la valeur comptable chez la recourante, il n'y 
aurait aucune imposition de la réserve latente sur la 
survaleur de CHF 5'400'000.-. L'opération échapperait 
ainsi à toute imposition (économie d'impôts); 
 
 
 
- En revanche, en n'admettant pas l'amortissement 
de la survaleur (perte improprement dite de fusion), les 
droits de l'autorité fiscale étaient préservés car la 
survaleur pourrait être imposé en bénéfice dans la 
société reprenante, lors de la cession ultérieure dudit 
survaleur à son prix d'acquisition (CHF 5'400'000.-). La 
non-admission 
de 
l'amortissement 
de 
la 
survaleur 
permettait ainsi d'éviter qu'une économie d'impôt soit 
réalisée dans le cadre de la fusion. 
 
12. a. 
En matière fiscale, le principe de l'égalité de 
traitement est concrétisé par les principes de la 
généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par 
le principe de la proportionnalité de la charge fiscale 
fondée sur la capacité économique (cf. art. 4 aCst. et 
127 al. 2 Cst.). Le principe de la généralité de 
l'imposition interdit que certaines personnes ou groupes 
de personnes soient exonérés sans motif objectif, les 
charges financières de la collectivité qui résultent de 
ses tâches publiques générales devant en principe être 
supportées par l'ensemble des citoyens. En vertu des 
principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition 
selon la capacité contributive, les contribuables qui 
sont dans la même situation économique doivent supporter 


 
 - 14 - 
 
 
 
une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des 
situations de fait différentes qui ont des effets sur 
leur capacité économique, leur charge fiscale doit en 
tenir compte et y être adaptée (ATF 122 I 305 consid. 6a 
p. 313-314 = RDAF 1997 186 et la jurisprudence citée). 
 
 
 
b. 
Sont en particulier, concernés par ces principes, 
les impôts sur le revenu et la fortune ainsi que sur le 
bénéfices et le capital des personnes morales (X. 
OBERSON, Droit fiscal suisse, 2ème éd., Bâle 2002, p. 29 
ss). 
 
 
c. 
Enfin, selon la jurisprudence, la forme juridique 
des relations d'où provient la matière imposable n'est 
pas nécessairement décisive du point de vue fiscal; 
l'autorité fiscale peut, au contraire, sous certaines 
conditions, se fonder sur la seule réalité économique. II 
y a évasion fiscale lorsque la forme dont le contribuable 
a revêtu une opération est insolite, inadéquate ou 
anormale, en tout cas inadaptée aux données économiques, 
que le choix de cette forme est abusif et n'a pour but 
que de faire l'économie des impôts qui auraient été 
perçus si l'on avait normalement réglé l'affaire, et que 
la voie 
choisie 
entraîne 
effectivement 
une 
notable 
économie d'impôts pour le cas où le fisc l'admettrait 
(ATF 2A.4/2002 du 28 juin 2002; 102 Ib 151 consid. 3b p. 
155 et la jurisprudence citée; J.-M. Rivier, Droit fiscal 
suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 1998, p. 
105 ss). Si l'économie d'impôt est effectivement admise 
par la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le 
contribuable ne saurait toutefois franchir la limite de 
l'interdiction de l'abus de droit (X. OBERSON, op. cité, 
p. 50 et les références citées). 
 
 
 
En l'espèce, la comparaison opérée par l'AFC des 
résultats 
de 
l'imposition 
selon 
que 
le 
montant 
comptabilisé sous le poste survaleur PN est considéré 
comme une perte de fusion proprement dite ou, au 
contraire, improprement dite, montre que, si elle était 
admise par le fisc, la construction choisie par la 
recourante lui permettrait effectivement de réaliser une 
substantielle économie d'impôts. 
 
 
 
C'est dès lors à juste titre que l'autorité 
fiscale, se fondant sur la réalité économique, a retenu 
que la survaleur litigieux était une perte de fusion 
improprement dite non déductible fiscalement. 
 
 
 
Enfin, à titre subsidiaire, les courriers des 


 
 - 15 - 
 
 
 
administrations cantonales de Bâle-Ville, Vaud et Zurich, 
si tant est qu'ils puissent servir d'indices et/ou d'aide 
à la décision, n'ont aucune force contraignante vis-à-vis 
de l'administration fiscale genevoise. Ils n'apportent en 
l'espèce 
aucun 
élément 
nouveau 
qui 
permettrait 
de 
s'écarter, s'agissant des taxation 1994 à 1996, de la 
solution retenue par le Tribunal fédéral pour la taxation 
1993. Bien au contraire, renseignements pris auprès de 
ces administrations, il appert que leur position, en 
matière 
de 
déductibilité 
de 
l'amortissement 
de 
la 
survaleur suite à une fusion, est identique à celle du 
Tribunal fédéral. La déductibilité n'est par conséquent 
admise qu'à titre exceptionnel et après examen complet de 
chaque dossier. 
 
13. 
Le recours sera ainsi rejeté. Un émolument de CHF 
3'000.- sera mis à la charge de la recourante qui 
succombe. 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 7 avril 2003 par D.________ S.A. contre la 
décision de la commission cantonale de recours en matière 
d'impôts du 27 février 2003; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
le rejette; 
 
 
 
 
met à la charge de la recourante 
un émolument de CHF 3'000.-; 
 
 
 
 
 
 
 
communique le présent arrêt à Me 
Antoine Kohler, avocat de la recourante, ainsi qu'à la 
commission cantonale de recours en matière d'impôts et à 
l'administration fiscale cantonale. 
 
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, 
Mmes Bovy et Hurni, juges. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste adj.: le vice-président : 
 
 
 M. Tonossi 
 F. Paychère 


 
 - 16 - 
 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme N. Mega