ge_gerichte · A/4223/2005 · 2006-10-26 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 26.10.2006 A/4223/2005

A/4223/2005
ATAS/958/2006
du 26.10.2006
( AI
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4223/2005
ATAS/958/2006
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 3
du 26 octobre 2006
En la cause
Monsieur T_________, domicilié , CHATELAINE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Maurice HARARI
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, case postale 425, 1211 GENEVE 13
intimé
EN FAIT
Monsieur T_________, né en 1955, de nationalité italienne, travaille en tant que peintre indépendant dans l'entreprise de plâtrerie-peinture X_________& T_________, qu'il a créée en octobre 1983.
En 1985, l'assuré a été opéré d'une hernie inguinale gauche directe par voie antérieure avec pose de filet.
En décembre 1993, l'assuré a présenté une déchirure traumatique du ménisque interne droit qui a été réséquée par arthroscopie réalisée le 15 février 1994.
Le 6 décembre 1996, une radiographie du poignet droit a révélé un début d'arthrose radio-cubitale distale ainsi qu'une irrégularité corticale avec petite excroissance osseuse de la partie distale et externe du radius évoquant un ancien traumatisme.
En automne 1999, l'assuré a souffert d'une récidive d'hernie inguinale gauche directe qui a été opérée par voie antérieure, le 7 janvier 2000, avec mise en place d'un filet.
Dès cette intervention, il a ressenti des douleurs qui n'existaient pas auparavant, à prédominance nocturne, dépendantes de la position et exacerbées par le stress ainsi que par les états anxieux.
Le 24 novembre 2000, il a consulté pour nouvel avis le Dr A_________, chirurgien, qui l'a réopéré, le 14 décembre 2000, afin de reposer le filet. Ce spécialiste a attesté une incapacité de travail totale du 13 décembre 2000 au 11 janvier 2001.
Le 27 février 2001, en raison d'une persistance de douleurs au pli inguinal gauche, l'assuré a consulté la Dresse B_________, généraliste, qui a attesté une incapacité de travail de 50% dès le 27 février 2001.
En janvier 2002, l'assuré a subi une réintervention par voie antérieure qui n'a pas apporté d'amélioration.
Dans un rapport du 28 janvier 2002 requis par LA BALOISE ASSURANCES, assureur en perte de gain maladie, le Dr C_________, spécialiste en médecine interne, a indiqué que l'assuré se plaignait essentiellement de tiraillements douloureux au niveau de la cicatrice de la cure de hernie inguinale gauche et que la douleur irradiait vers le pli inguinal gauche. Il a expliqué que la douleur était provoquée par les mouvements de flexion de la cuisse, essentiellement lors de la montée et la descente d'escaliers, et que le patient n’osait plus gravir une échelle de peur qu'une douleur plus violente ne provoquât un lâchage du membre inférieur gauche. Le médecin a constaté une douleur vive à la palpation profonde de la région sise entre la cicatrice et le pli inguinal gauche ainsi qu'une pointe de hernie inguinale droite asymptomatique. Il a diagnostiqué un status après double opération de hernie inguinale gauche en 1985 et 2000 avec status adhérentiel profond probable et éventuel névrome para-cicatriciel. Il a confirmé la limitation du patient dans la réalisation de ses activités physiques, mais a précisé que les activités administratives pouvaient être réalisées sans restriction. Selon lui, l'incapacité de travail à 50% continuait à se justifier. Il a proposé diverses investigations afin d'affiner le diagnostic de manière à pouvoir entreprendre un traitement spécifique plus efficace.
Le 2 septembre 2002, l'assuré a déposé auprès de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (OCAI) une demande de prestations tendant au versement d'une rente.
Dans son rapport médical du 24 septembre 2002 concernant les capacités professionnelles de son patient, la Dresse B_________ a indiqué que ce dernier ne pouvait rester en position assise que de trois à cinq heures par jour, en position debout qu'une à cinq heures par jour, qu'il devait alterner les positions assis/debout/marche, qu'il fonctionnait intellectuellement normalement, qu'il pouvait utiliser les deux bras et mains, lever, porter ou déplacer des charges d'un à deux kilos. En outre, elle a mentionné qu'il devait éviter le froid, le bruit et les poussières, qu'un absentéisme important dû à l'état de santé était prévisible et que l'assuré avait une capacité de travail raisonnablement exigible dans une autre profession telle que postier. Dans l'annexe au rapport médical, elle a précisé que le patient présentait d'importantes douleurs au pli inguinal gauche lors de la montée d'échelles, que l'activité exercée jusqu'ici n'était plus exigible, qu'il y avait une diminution de rendement et qu'on ne pouvait pas exiger de l'assuré qu'il exerçât une autre activité.
Dans un rapport du 29 novembre 2002, la Dresse D_________, médecin adjointe du département anesthésiologie, pharmacologie et soins intensifs de chirurgie aux (ci-après : "établissement hospitalier"), a fait état d'une nette diminution des douleurs depuis l'introduction d'un traitement permettant une qualité de sommeil supérieure. En outre, elle a relevé un état anxieux important lié à une surcharge émotionnelle.
Sur demande de l'OCAI, la Dresse B_________ a précisé, dans un rapport du 21 septembre 2003, qu'elle avait prescrit des anti-dépresseurs depuis 1999 mais avec des interruptions et que, sous l'effet de ce traitement médicamenteux, l'évolution était favorable sur le plan psychique. Elle a fait état d'importantes douleurs au pli inguinal gauche lors des stations debout prolongées, d'un état anxio-dépressif et de douleurs au poignet droit. Elle a indiqué que l'état de santé n'était pas stabilisé et qu'il y avait une incapacité de travail de 100%.
Le 25 octobre 2004, l'assuré a été examiné par la Dresse E_________, spécialiste en médecine physique et rééducation, les Drs F_________, psychiatre, et G_________, chirurgien, médecins au service médical régional de l'assurance-invalidité (ci-après SMR). Il a indiqué que les douleurs inguinales étaient fluctuantes avec des exacerbations sur un fond constant, qu'elles perturbaient son sommeil et qu'elles augmentaient à l'effort et par le froid. En outre, il s'est plaint de douleurs au genou droit apparues progressivement depuis le mois de juin 2004 le gênant lors de marches prolongées et quand il devait s'accroupir, s'agenouiller et soulever des objets. Il a précisé que ces douleurs augmentaient lorsqu'il décroisait les jambes et quand il marchait plus de dix minutes, ce qui entraînait une boiterie et la nécessité de s'asseoir. Il a fait état d'une deuxième opération imminente à ce genou. Il a précisé qu'il pouvait rester debout de trois à quatre heures et assis durant deux heures.
Dans leur rapport du 30 novembre 2004, les médecins du SMR ont constaté que l'assuré se déplaçait avec une discrète boiterie de décharge droite, qu'il pouvait s'accroupir et s'agenouiller sans peine ainsi que sans gêne particulière et surtout sans douleur. Sur le plan psychiatrique, ils n'ont pas mis en évidence de thymie dépressive, ni aucun signe de la lignée psychotique. Ils ont relevé de l'anxiété, des troubles modérés de l'attention et de la concentration gênants lors de la rédaction des devis ou du relevé des métrés. Au titre de diagnostics ayant une répercussion sur la capacité de travail, ils ont retenu une ébauche d'arthrose du genou droit dans le cadre d'un status post-méniscectomie interne par arthroscopie en 1994 et une tendance au genua valga (recte : vara), un status après cure de hernie inguinale gauche en 1995 et reprises en 2000 ainsi qu'en 2002. Ont été mentionnés comme diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail : une suspicion d'hydrocèle gauche, de l'obésité, un tabagisme chronique, un léger trouble de la statique rachidienne avec dysbalance musculaire, un probable début de coxarthrose bilatérale avec dysbalance musculaire, une gastrite chronique, un status post-opération du tympan droit avec diminution de l'ouïe et enfin, un status post-fracture du nez opéré en 1992.
Les médecins ont fait état d'une tendance à l'amplification des symptômes avec quelques signes comportementaux positifs. Ils ont mis en évidence des limitations fonctionnelles empêchant le port de charges de plus de dix kilos, le travail en flexion prolongée du tronc et en position accroupie, les marches prolongées, la montée/descente répétitive d'escaliers, échelles et échafaudages. Ils ont ajouté que l'assuré devait éviter les déplacements sur de longues distances et sur terrain accidenté. Ils ont estimé que, dans une activité adaptée, une diminution de rendement de 20% pouvait être admise pour tenir compte des douleurs inguinales. De plus, ils ont souligné que la gonarthrose débutante et les douleurs inguinales allaient forcer l'assuré à déléguer les travaux lourds et à effectuer davantage de travaux administratifs. Sur le plan psychiatrique, ils ont estimé qu'il existait une réduction de la capacité de travail exigible de 20% en raison des troubles de l'attention et de la concentration dans l'activité habituelle, qu'ils ont considérée comme adaptée.
Le 14 janvier 2005, le Dr H_________, chirurgien orthopédique, a procédé à une arthroscopie du genou droit qui a révélé une lésion étendue de la corne postérieure et moyenne du ménisque ainsi qu'une arthrose avancée du compartiment fémoro tibial interne.
Dans son rapport du 17 janvier 2005, le Dr I_________, médecin au SMR, a indiqué qu'aucune pathologie psychiatrique atteignant le seuil diagnostic n'avait été mise en évidence et que les médecins n'avaient pas retrouvé de pathologie du poignet droit ni dans l'anamnèse, ni lors de l'examen clinique. Il a considéré que chez l'assuré dont l'activité professionnelle était répartie à parts égales entre les travaux de bureau et les travaux de peinture, la nouvelle organisation du travail à laquelle il devait procéder justifiait de retenir une diminution de rendement de 20%. De plus, il a admis que les douleurs inguinales expliquaient les troubles de l'attention ainsi que de la concentration et que la capacité de travail dans une activité adaptée était également diminuée de 20% en raison de ces douleurs.
En définitive, le Dr I_________ a retenu une diminution de la capacité de travail de l'ordre de 50% jusqu'en mai 2003 en raison des séquelles douloureuses post opération de hernie inguinale et de 20% dès la mi-mai 2003 eu égard à la diminution des séquelles constatées par le Dr J_________et ce, dans toute activité.
Le 15 février 2005, l'assuré a transmis à l'OCAI les comptes des exercices 2002 et 2003 révélant, en 2002, un bénéfice brut d'exploitation de 254'040 fr. 40 et un bénéfice net de 20'368 fr. 80 réparti à parts égales entre les deux associés, respectivement, en 2003, un bénéfice brut d'exploitation de 503'573 fr. 45 et un bénéfice net de 190'818 fr. 90 réparti à parts égales entre les deux associés.
Le 5 avril 2005, l'OCAI a procédé à une enquête pour activité professionnelle indépendante. Lors de cette enquête, l'assuré a indiqué qu'il allait vraisemblablement subir une nouvelle intervention à son genou droit en raison d'une dystrophie de la rotule qui allait entraîner une incapacité de travail pendant deux mois et demi environ. Il a précisé qu'il effectuait principalement les travaux de chantiers (80%) et qu'il secondait son associé dans la gestion de l'entreprise en effectuant les métrés et en assurant les contacts avec les clients (20%). Son associé, en raison de son plus grand âge, s'occupait quant à lui principalement de la gestion de l'entreprise, notamment des rendez-vous de chantier, du calcul des métrés, des contacts avec les fournisseurs et les clients (60%) ainsi que des travaux de décoration délicats et spécialisés (40%).
L'assuré a expliqué qu'avant son atteinte à la santé, il travaillait jusqu'à dix heures par jour et que, depuis lors, son temps de travail fluctuait en fonction de son état de santé ainsi que du type de travaux possibles et qu'il s'élevait en moyenne à 20-25 heures par semaine. Il a déclaré que, depuis son atteinte à la santé, il assumait davantage de tâches de bureau et que, dès septembre 2001, il avait dû engager un peintre. Dans son rapport, l'enquêtrice de l'OCAI a exposé que, depuis 2003, l'assuré avait augmenté de façon importante la part des travaux de direction en raison de l'augmentation du chiffre d'affaires, du personnel et des sous-traitants et qu'elle considérait qu'il pouvait organiser son travail afin d'effectuer à parts égales des travaux de direction et de peinture/papiers peints. Elle a estimé qu'en raison des troubles de l'attention et de la concentration, le taux d'incapacité était de 20% pour les tâches de direction, soit une incapacité de travail pondérée de 10%, de 50% pour les travaux de peinture/papiers peints dans la mesure où l'assuré était capable de travailler sur les chantiers quatre à cinq heures par jour environ en s'occupant des travaux de préparation (mélanges de couleur, pose de protection) et de petits travaux de ponçage/masticage ainsi que de petits travaux de peinture à sa hauteur, ce qui représentait une incapacité de travail pondérée de 25% et totale de 35%.
Par décision du 1
er
juin 2005, l'OCAI a fixé le degré d'invalidité de l'assuré à 50% du 27 janvier 2002 au 31 juillet 2003 et lui a alloué une demi-rente d'invalidité du 1
er
janvier 2002 au 31 juillet 2003, assortie d'une demi-rente complémentaire en faveur du conjoint et de deux demi-rentes pour enfant. Il a limité les prestations au 31 juillet 2003 pour le motif que l'état de santé de l'assuré s'était amélioré dès le 12 mai 2003 et que, dès cette date, l'empêchement d'exercer son activité lucrative n'était plus que de 20%.
Le 10 juin 2005, l'assuré a formé opposition contre ladite décision. Il a contesté que son état de santé se fût amélioré et a indiqué qu'au contraire, il souffrait de plus en plus et ne pourrait bientôt plus travailler.
Le 9 septembre 2005, l'assuré a transmis à l'OCAI les comptes de l'exercice 2004 montrant un bénéfice brut d'exploitation de 489'785 fr. 75 et une perte nette de 26'460 fr. 30 répartis à parts égales entre les deux associés.
Par décision sur opposition du 1
er
novembre 2005, l'OCAI a estimé qu'en raison de l'importante variation du revenu d'invalide depuis le début de l'incapacité de travail, l'évaluation de l'invalidité devait se faire selon la méthode extraordinaire, mieux adaptée à la situation. Il a conclu à un taux d'invalidité de 34% ressortant de la comparaison des revenus statistiques et a confirmé la suppression de la rente dès le 1
er
août 2003.
Le 11 novembre 2005, l'assuré a subi une ostéotomie de valgisation du tibia proximal droit avec une correction de 12.5°.
Par acte du 1
er
décembre 2005, l'assuré a interjeté recours devant le Tribunal cantonal des assurances. Il conclut, préalablement, à la mise en œuvre d'une expertise médicale, et, principalement, à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité dès le 1
er
août 2003, sous suite de dépens. Il soutient que la méniscectomie du genou droit qu'il a subie le 14 janvier 2005 n'a pas été prise en considération dans l'évaluation de sa capacité de travail, raison pour laquelle il sollicite la mise en œuvre d'une expertise médicale. En outre, s'agissant de la comparaison des gains à laquelle s'est livré l'OCAI, il conteste tant le niveau de qualification 2 retenu pour déterminer le salaire statistique de peintre que le niveau de qualification 3 appliqué pour évaluer le salaire statistique de gestionnaire et réclame la prise en compte d'un niveau de qualification 4 pour calculer le revenu d'invalide dans les deux activités. De plus, il expose qu'il ne peut exercer l'activité de peintre qu'à raison de 25% et l'activité de gestion qu'à 40% ce que l'intimé a omis de prendre en considération. Enfin, il prétend que c'est à tort que l'intimé n'a pas procédé à une réduction du salaire statistique dans la mesure où le principe de l'égalité de traitement entre salariés et indépendants doit être appliqué lors de l'évaluation selon le procédé extraordinaire ce qui, selon lui, permet de lui reconnaître un taux d'invalidité de 59.5%.
Dans sa réponse du 16 janvier 2006, l'intimé a conclu au rejet du recours et à l'annulation de sa décision sur opposition du 1
er
novembre 2005 en tant qu'elle fixait le taux d'invalidité de l'assuré à 50% du 27 janvier 2001 au 11 mai 2003 et à 34% dès le 12 mai 2003, ce qui lui donnait droit à une demi-rente du 1
er
janvier 2002 au 31 juillet 2003.
L'OCAI estime en effet que le recourant a présenté un taux d'invalidité de 49% du 27 février 2001 au 11 mai 2003, puis de 19% dès le 12 mai 2003, ce qui lui donne droit à un quart de rente du 1
er
février 2002 au 31 août 2003.
A l'appui de sa thèse, il relève que les conclusions de l'examen pluridisciplinaire du SMR prenaient très clairement en considération, dans l'appréciation de la capacité de travail, l'évolution médicale du genou droit du recourant ainsi que la méniscectomie projetée. Il estime qu'il n'avait pas à tenir compte de l'opération de valgisation du 11 novembre 2005, laquelle est postérieure à la décision sur opposition du 1
er
novembre 2005.
L'OCAI soutient que le recourant a recouvré une capacité de travail de 80% dans toute activité dès le 12 mai 2003 et que, dès cette date, il y a eu modification importante des circonstances par rapport à février 2001, propre à influencer le degré d'invalidité.
Pour la période du 1
er
février 2002 au 31 août 2003, l'intimé expose que l'application de la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité, après pondération des activités de direction à 60% et de peinture à 40%, en tenant compte d'une capacité de travail de 50%, permet de conclure à un taux d'invalidité de 49% ouvrant droit à un quart de rente d'invalidité.
Pour la période postérieure au 12 mai 2003, l'OCAI, après pondération des activités de direction à 60% et de peinture à 40% en prenant en compte une capacité de travail de 80% a conclu à un taux d'invalidité de 19%. En outre, il conteste que le niveau de qualification du recourant ait diminué en raison de son invalidité et a confirmé qu'il n'y avait pas lieu de prendre en compte un niveau de qualification différent pour établir les revenus statistiques sans et avec invalidité. Enfin, il soutient que le recourant n'avait droit à aucun abattement sur le salaire statistique avec invalidité dès lors qu'une telle déduction n'est possible et n'a de sens qu'en cas de changement d'activité ou de métier.
Dans son rapport médical du 13 mars 2006, le Dr H_________ a fait état d'une reprise de l'activité professionnelle à 50% dès le 21 juin 2005, puis d'une nouvelle incapacité totale de travail du 10 novembre 2005 au 19 janvier 2006, d'une incapacité de travail à 50% du 20 janvier au 12 février 2006, étant précisé que, dès le 13 février 2006, la capacité de travail de l'assuré a à nouveau atteint le niveau existant depuis 2001, à savoir à 50%. Le Dr H_________ a exposé que le patient avait une activité quasi normale en terrain non accidenté, mais qu'il était toujours incapable d'effectuer un travail sur des échafaudages ou sur des échelles. Il a contesté l'appréciation des médecins du SMR quant aux séquelles post méniscectomie interne pratiquée en 1994 et a expliqué que l'évolution à long terme, à savoir supérieure à dix ans, impliquait une arthrose qui pouvait devenir handicapante et que la gonarthrose n'était pas débutante, mais handicapante puisqu'il avait dû pratiquer une ostéotomie de valgisation. Il a douté que l'assuré soit en mesure d'avoir une capacité de travail de 80% en tenant compte de ses limitations fonctionnelles et a estimé, au regard du tableau clinique, que sa capacité de travail exigible semblait plutôt se situer à 50% tant dans l'activité habituelle que dans une activité adaptée.
Dans sa réplique du 20 mars 2006, le recourant a contesté le diagnostic d'arthrose débutante du genou droit posé par le SMR et a reproché à ce dernier de n'avoir procédé à aucune instruction relative à cette affection. En outre, il a nié que l'évolution qu'a connue sa société ait entraîné une augmentation de l'activité de gestion et a expliqué qu'il n'aurait pas été en mesure de prendre en charge une plus grande partie de l'activité de gestion qui requérait des connaissances qu'il n'avait pas. Il a précisé à ce sujet qu'il ne savait pas écrire le français. En outre, il a relevé que l'appréciation de sa capacité de travail à 50% effectuée en 2002 par le Dr C_________ devait être préférée à celle du SMR qui avait procédé de manière rétrospective, qui ne disposait d'aucun rapport médical, ni d'aucune radiographie concernant son genou droit et dont aucun médecin n'était spécialisé en orthopédie. Par ailleurs, il a contesté l'utilisation des salaires statistiques concernant les activités de construction, de la comptabilité et de la gestion du personnel pour déterminer la valeur économique de ses diverses activités ainsi que de son revenu avec invalidité et a requis la prise en compte des critères particuliers de la branche fournis par les associations patronales. Il a également nié le droit de l'intimé de pondérer ses champs d'activité autrement que par référence aux activités qu'il exerçait concrètement. Dans l'activité de direction, il a rappelé que ses compétences se limitaient à l'organisation du travail des employés et à l'établissement de brouillons de devis, ce qui représentait au maximum 20% d'une activité à plein temps. Il a précisé qu'en matière de peinture et de décoration, s'il avait les compétences pour effectuer un travail très indépendant et très qualifié, il n'était physiquement plus en mesure de le faire. Enfin, il a produit dans la procédure le rapport du Dr H_________ du 20 mars 2006.
L'intimé a soumis au SMR les griefs d'ordre médical formulés par le recourant. Dans leur avis médical du 11 avril 2006, les Drs I_________, CHEVAUX et E_________ ont indiqué que, lors de l'examen du 25 octobre 2004, les médecins du SMR avaient constaté une mobilité conservée, un accroupissement et un agenouillement complets sans douleur, une faculté à se relever en s'appuyant sur le membre inférieur droit, enfin, une articulation calme, soit des éléments qui parlaient pour une gonarthrose non décompensée, qualifiée à juste titre de débutante. Ils ont estimé que, sur la base de l'état de santé du recourant caractérisé par une évolution post-opératoire excellente ayant permis la reprise d'une activité quasi normale en terrain non accidenté, il y avait lieu de maintenir l'appréciation de l'exigibilité à 80% de la capacité de travail fixée le 17 janvier 2005 dès lors que l'aggravation temporaire n'engendrait pas de nouvelles limitations fonctionnelles par rapport à celles retenues en octobre 2004.
Dans sa duplique du 3 mai 2006, l'intimé a produit le rapport du SMR daté du 11 avril 2006. En outre, il a confirmé les conclusions contenues dans sa réponse du 16 janvier 2006.
Dans son écriture du 30 mai 2006, le recourant a relevé que le SMR avait admis qu'il subissait une incapacité de travail totale probablement depuis janvier 2005 et qu'il avait rendu sa décision le 1
er
juin 2005, alors qu'il présentait une aggravation de son état de santé avec une baisse de sa capacité de travail. Il a contesté que l'appréciation de la capacité résiduelle de travail d'un patient souffrant d'une gonarthrose débutante ou d'une gonarthrose avancée puisse être identique, dès lors que cette dernière donnait droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité selon la légis-lation en matière d'assurance-accidents. Enfin, sur la base de ses limitations fonctionnelles, il a contesté que l'intimé puisse retenir le même degré d'incapacité de travail dans l'activité de peintre sur les chantiers et dans celle de bureau.
Dans son écriture du 8 juin 2006, l'intimé a renoncé à émettre de nouveaux commentaires.
Le 13 juin 2006, le Tribunal a communiqué cette écriture au recourant et a gardé la cause à juger.
EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 230
consid. 1.1, 335 consid. 1.2,
129 V 4
consid. 1.2,
127 V 467
consid. 1,
126 V 136
consid. 4b et les références).
Le présent recours concerne le droit à des prestations dès le 1
er
janvier 2002. Étant donné que les faits déterminants se sont réalisés en partie avant et après l’entrée en vigueur de la LPGA, le droit à la rente doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et en fonction de la nouvelle réglementation légale après cette date (ATF
130 V 445
et les références; cf. aussi ATF
130 V 329
). Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF
130 V 345
consid. 3). Quant aux règles de procédure, elles s'appliquent, sauf dispositions transitoires contraires, à tous les cas en cours dès l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF
131 V 314
consid. 3.3,
117 V 93
consid. 6b,
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
Pour les mêmes raisons, les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2004 (RO 2003 3852), ne sont pas applicables (ATF
127 V 467
consid. 1). Dans la mesure où elles ont été modifiées par la novelle, les dispositions ci-après sont donc citées dans leur version antérieure au 1
er
janvier 2004.
Enfin, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). Toutefois, le présent cas n'est pas soumis au nouveau droit, du moment que le recours de droit administratif a été formé avant le 1
er
juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
Le recours a été formé en temps utile (art. 60 al. 1 LPGA). En effet, en agissant le 1
er
décembre 2005, le recourant a respecté le délai de recours courant du 3 novembre 2005 au 2 décembre 2005 (art. 38 al. 1 LPGA). Interjeté également dans la forme prévue par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56 et ss LPGA.
Le litige porte sur l'évaluation de l'invalidité du recourant et en particulier sur son droit à une demi-rente de l'assurance-invalidité.
a) Selon la jurisprudence, une décision par laquelle l'assurance-invalidité accorde une rente d'invalidité avec effet rétroactif et, en même temps, prévoit la réduction ou l'augmentation de cette rente, correspond à une décision de révision au sens de l'art. 41 LAI (ATF
125 V 417
s. consid. 2d et les références; VSI 2001 p. 157 consid. 2). Aux termes de cette disposition (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Tout changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver la révision de celle-ci (ATF
130 V 351
consid. 3.5.2,
125 V 369
consid. 2 et la référence; voir également ATF
112 V 372
consid. 2b et 390 consid. 1b).
b) En cas d'allocation d'une rente dégressive ou temporaire, la date de la modification du droit (diminution ou suppression de la rente) doit être fixée conformément à l'art. 88a al. 1 RAI (ATF
125 V 417
consid. 2d; RCC 1984 p. 137). Selon cette disposition, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 29 février 2004, si la capacité de gain d'un assuré s'améliore, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période; il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre.
a) Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI).
b) En vertu de l’art. 28 al. 1 LAI (dans sa version antérieure au 1
er
janvier 2004), l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins; dans les cas pénibles, l’assuré peut, d’après l’art. 28 al. 1bis LAI, prétendre à une demi-rente s’il est invalide à 40% au moins. Dès le 1
er
janvier 2004, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
c) L'obligation pour l'assuré de diminuer le dommage est un principe général du droit des assurances sociales (ATF
129 V 463
consid. 4.2,
123 V 233
consid. 3c,
117 V 278
consid. 2b, 400 et les références citées). Le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir depuis le début de son incapacité de travail, ceci pour éviter que le recourant soit tenté d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF
106 V 86
consid. 2 p. 87).
d) Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF
125 V 261
consid. 4,
115 V 134
consid. 2,
114 V 314
consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).
a) En vertu de la maxime d'office, l'administration et le juge doivent veiller d'office à l'établissement exact et complet des faits pertinents. Sont pertinents tous les faits dont l'existence peut influencer d'une manière ou d'une autre le jugement relatif à la prétention. Dans ce contexte, les autorités administratives et les juges des assurances sociales doivent procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raison pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Ils ne peuvent ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994, 220 consid. 4a).
b) Selon le principe de la libre appréciation des preuves, qui s’applique aussi bien en procédure administrative qu’en procédure de recours de droit administratif (art. 40 PCF en corrélation avec l’art. 19 PA ; art. 95 al. 2 OJ en liaison avec les art. 113 et 132 OJ), l’administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Lorsque les rapports médicaux sont contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. A cet égard, l'élément déterminant n'est ni l'origine, ni la désignation du moyen de preuve comme rapport ou expertise, mais son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF
125 V 351
consid. 3a).
c) Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF
125 V 353
ss consid. 3b/ee; ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee).
d) Le simple fait qu’un certificat médical est établi à la demande d’une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante. Une expertise présentée par une partie peut donc également valoir comme moyen de preuve. En vertu des principes énoncés par la jurisprudence concernant l’appréciation des preuves, le juge est toutefois tenu d’examiner si elle est propre à mettre en doute, sur les points litigieux importants, l’opinion et les conclusions de l’expert mandaté par le tribunal. Cette jurisprudence s’applique aussi bien lorsqu’un assuré entend remettre en cause, au moyen d’une expertise privée, les conclusions d’une expertise aménagée par l’assureur-accidents ou par un office AI (ATF
125 V 351
; ATFA du 29 octobre 2003, I 321/03, consid. 3.1).
Le recourant conteste la valeur probante du rapport des médecins du SMR du 30 novembre 2004 auxquels il reproche d'avoir posé un diagnostic orthopédique sans avoir eu à disposition de rapport médical et radiographique concernant les troubles de son genou droit. Il conteste également leur appréciation rétrospective de sa capacité de travail résiduelle dès le 13 mai 2003 et soutient que l'appréciation du Dr C_________ doit lui être préférée. Pour sa part, l'intimé expose que, dans leur appréciation de la capacité de travail résiduelle, les médecins du SMR ont pris en considération la méniscectomie projetée et que leur avis médical remplit toutes les exigences jurisprudentielles permettant de lui reconnaître une pleine valeur probante.
En conséquence, il y a lieu d'examiner si l'intimé était fondé, sur le vu des données médicales réunies au dossier, à admettre une capacité de travail résiduelle de 80% dès le 13 mai 2003 tant dans l'activité habituelle que dans une activité adaptée.
Dans leur avis médical du 30 novembre 2004, les médecins du SMR ont expliqué que l'hypoesthésie inguinale gauche constatée était due à une lésion de la branche cutanée du nerf ilio-inguinal, à savoir une complication connue et fréquente des cures de hernies inguinales par voie antérieure, mais que l'évolution spontanée de cette lésion allait habituellement vers une récupération de la sensibilité en l'espace de 12 à 24 mois et que ce type de lésion n'entraînait aucune limitation de l'aptitude au travail. Ils ont également émis l'hypothèse que les douleurs pourraient s'expliquer par une irritation d'une branche nerveuse profonde du filet, à savoir une complication connue, mais que cette hypothèse ne pouvait se vérifier qu'a posteriori, après le retrait du filet. Ils ont retenu des limitations fonctionnelles empêchant le port de charges de plus de dix kilos, le travail en flexion prolongée du tronc et en position accroupie, les marches prolongées, la montée/descente répétitive d'escaliers, échelles et échafaudages, enfin les déplacements sur de longues distances et sur du terrain accidenté. Quant au genou droit, ils n'ont constaté aucun signe d'amyotrophie ou d'irritation, ni problème ostéoarticulaire significatif limitant la capacité de travail et ont estimé que les limitations fonctionnelles étaient mineures. Enfin, sur le plan psychiatrique, ils n'ont pas mis en évidence de troubles dépressifs ou anxieux justifiant une incapacité de travail. En revanche, ils ont reconnu l'existence de limitations fonctionnelles sous forme de baisse modérée de l'attention et de la concentration qui gênaient quelque peu l'activité de bureau du recourant.
En définitive, ils ont diagnostiqué avec répercussion sur la capacité de travail, principalement, un status après cure de hernie inguinale gauche en 1995, avec reprise en 2000 et 2002, une gonarthrose débutante à droite ainsi qu'une tendance au genua vara. Ils ont exposé que, dans une activité adaptée, une diminution de rendement de 20% pouvait être acceptée en raison des douleurs inguinales et que la capacité de travail exigible sur le plan psychiatrique était réduite de 20% dans l'activité actuelle - qui était adaptée - en raison des troubles de l'attention et de la concentration. Ils ont conclu à une capacité de travail exigible de 80% dans l'activité habituelle et dans une activité adaptée. De plus, ils ont précisé que la gonarthrose débutante et les douleurs inguinales allaient forcer l'assuré à déléguer les travaux lourds et à effectuer davantage de travaux administratifs.
Le rapport du SMR du 30 novembre 2004, s'il se fonde sur un examen clinique complet et prend également en considération les plaintes exprimées par le recourant, n'a, toutefois, pas été établi en pleine connaissance du dossier médical et radiologique. En effet, dix semaines après la rédaction du rapport du SMR, soit le 14 janvier 2005, le recourant a subi une arthroscopie qui a précisé le diagnostic des lésions dégénératives du genou droit déjà présentes lors de l'examen de fin octobre 2004, à savoir une lésion étendue de la corne postérieure et moyenne du ménisque ainsi qu'une arthrose avancée du compartiment fémoro tibial interne. En définitive, cette intervention à titre diagnostic a mis en évidence des séquelles plus importantes que celles retenues par les médecins du SMR qui ne disposaient d'aucun document radiologique pour poser le diagnostic d'arthrose débutante du genou droit.
De plus, cette appréciation est contraire aux faits puisque le recourant a été en incapacité de travail en relation avec le genou droit à raison de 100% du 14 janvier au 20 juin 2005 et du 10 novembre 2005 au 19 janvier 2006, enfin, de 50% du 20 janvier au 12 février 2006. Tant l'évolution du tableau clinique que l'incapacité de travail démontrent que le recourant a subi une aggravation de son état de santé en raison de son genou droit, en tout cas de janvier 2005 jusqu'à fin octobre 2005, respectivement jusqu'en février 2006, et que cette aggravation n'a nullement été prise en considération par les médecins du SMR.
En outre, dans son rapport du 13 mars 2006, le Dr H_________ a émis des doutes quant à la possibilité pour le patient d'exécuter des travaux administratifs dans une proportion de 80% de son temps de travail et de mettre en pratique une capacité résiduelle de travail de 80% en raison de ses limitations fonctionnelles. Il a estimé qu'une capacité de travail exigible de 50% tant dans une activité habituelle que dans une activité adaptée lui semblait plus correspondre au tableau clinique. Ces considérations jettent également un doute sur le bien-fondé des conclusions du SMR.
En définitive, les conclusions des médecins du SMR sont contradictoires et il existe des indices permettant de douter fortement de la pertinence de l'appréciation. Elles ne sont pas convaincantes, de sorte que ces rapports médicaux ne sauraient revêtir une force probante suffisante (cf. ATF 125 V 352 consid. 3a et la référence).
Étant donné que le Dr H_________ retient pour l'essentiel les mêmes limitations fonctionnelles que les médecins du SMR, mais procède à une autre appréciation de la capacité de travail raisonnablement exigible du recourant, sans motiver suffisamment son appréciation divergente, il n'est pas possible de statuer sur la base de ses seules constatations et conclusions. De plus, contrairement à ce que soutient le recourant, il n'est pas envisageable de fixer la capacité résiduelle de travail sur la base de l'expertise du Dr C_________, étant donné que son appréciation date de janvier 2002 et ne concerne pas la période dès la mi-mai 2003 seule litigieuse.
Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF
121 V 366
consid. 1b et les arrêts cités). Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF
121 V 366
consid. 1b et la référence). Les faits survenus postérieurement doivent cependant être pris en considération dans la mesure où ils sont étroitement liés à l'objet du litige et de nature à influencer l'appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (ATF
99 V 102
et les arrêts cités; ATFA du 18 juillet 2005, I 321/04, consid. 5).
En l'espèce, la décision sur opposition litigieuse date du 1
er
novembre 2005, de sorte qu'elle devait tenir compte de l'état de santé du recourant en tout cas jusqu'à cette date, à savoir de la lésion étendue de la corne postérieure et moyenne du ménisque ainsi que de l'arthrose avancée du compartiment fémoro tibial interne. En outre, le 11 novembre 2005, le recourant a subi une ostéotomie de valgisation du tibia proximal avec une correction de 12.5% et la mise en place d'allogreffes. Étant donné que le recourant avait annoncé à l'intimé cette opération, qui est étroitement liée à l'objet du litige puisqu'elle de nature à avoir une incidence sur l'appréciation de sa capacité résiduelle de travail, le Tribunal ne peut que reprocher à l'OCAI d'avoir statué sans tenir compte de ce nouvel élément.
On rappellera qu'en vertu de la maxime d'office, l'administration et le juge doivent mettre en œuvre une expertise lorsqu'il paraît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF
117 V 283
consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4). Lorsque le juge considère que les faits ne sont pas suffisamment élucidés, il peut renvoyer la cause à l’administration pour complément d’instruction ou procéder lui-même à une telle instruction complémentaire (DTA 2001 p. 169). Un renvoi à l'administration, lorsqu'il a pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire judiciaire serait propre à établir l'état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (RAMA 1993 n° U 170 p. 136, 1989 n° K 809 p. 206). A l'inverse, le renvoi à l'administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (voir RAMA 1986 n° K 665 p. 87).
Étant donné que l'intimé n'a pas tenu compte de l'aggravation de l'affection du genou droit existant en tout cas de janvier 2005 jusqu'à fin octobre 2005, respectivement jusqu'en février 2006, il a non seulement constaté les faits de façon sommaire, mais, de plus, il a failli à son devoir d'instruction d'office ressortant de l’art. 43 al. 1 LPGA, en vertu duquel l’assureur prend d’office les mesures d’instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin (cf. supra consid. 8a).
a) Au sujet de l'évaluation de l'invalidité on rappellera que, chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF
128 V 30
consid. 1,
104 V 136
consid. 2a et 2b).
b) Lorsqu'il n'est pas possible d'établir ou d'évaluer de manière fiable les deux revenus provenant d'une activité lucrative, il faut appliquer la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité (ATF
128 V 30
consid. 1). Selon cette méthode, on commence par déterminer, sur la base d'une comparaison des activités, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (ATF
128 V 30
consid. 1,
104 V 136
consid. 2; VSI 1998 p. 122 consid. 1a et p. 257 consid. 2b).
c) Selon la jurisprudence, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés dans une entreprise artisanale avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où l'on peut exclure au degré de vraisemblance prépondérante que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, les résultats d'exploitation d'une entreprise artisanale dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle de membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs. Généralement, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs (étrangers à l'invalidité) et celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (VSI 1998 p. 124 consid. 2c et p. 259 consid. 4a).
En l'espèce, étant donné que la capacité résiduelle de travail fixée par l'intimé n'est pas contestée par le recourant pour la période du 27 janvier 2002 au 31 juillet 2003, il y a lieu de déterminer quel est le taux de son invalidité pour cette période.
Dans sa décision sur opposition du 1
er
septembre 2005, l'intimé a utilisé la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité en établissant les tâches que le recourant effectuait avant son invalidité (20% de tâches de gestion et 80% de travaux de peinture), puis en évaluant dans quelle mesure on pouvait exiger du recourant qu'il organisât son travail différemment (50% de tâches de gestion et 50% de travaux de peinture), enfin en pondérant ces résultats en tenant compte de son incapacité de travail par champ d'activité (20% dans les tâches de gestion et 80% dans les travaux de peinture).
Dans un deuxième temps, l'intimé a calculé tant le revenu sans invalidité que le revenu d'invalide sur la base des salaires statistiques en tenant compte d'un niveau 3 de qualification pour les tâches de direction et d'un niveau 2 pour les travaux de peinture.
Puis, dans son mémoire de réponse du 16 janvier 2006, il a estimé, d'une part, qu'on pouvait raisonnablement exiger du recourant qu'il prenne en charge 60% des tâches de direction et 40% des travaux de peinture, d'autre part, que la capacité de travail par champ d'activité était de 50% pour chacune des deux activités du 27 février 2001 au 11 mai 2003 et de 80% pour chacune des deux activités dès le 12 mai 2003. Il a conclu à la reconnaissance d'un taux d'invalidité de 49% du 27 février 2001 au 11 mai 2003, respectivement à l'octroi d'un quart de rente pour cette période, et d'un taux d'invalidité de 19% dès le 12 mai 2003. Dans ses nouvelles conclusions, l'intimé propose donc de modifier le taux d'invalidité reconnu, respectivement le type de rente allouée.
En l'espèce, les comptes de l'entreprise du recourant font état d'un bénéfice net d'exploitation réparti à parts égales entre les deux associés de 135'771 fr. 25 pour 1997, de 111'149 fr. 65 pour 1998, de 48'741 fr. 60 pour 1999, de 115'719 fr 95 pour 2000, de 142'019 fr. 65 pour 2001, de 20'368 fr. 80 pour 2002, avant l'invalidité, et d'un bénéfice de 190'818 fr. 90 pour 2003 ainsi que d'une perte nette de 26'460 fr. 30 en 2004 après le début de l'invalidité. En établissant une moyenne des bénéfices nets réalisés avant le début de l'invalidité, on obtient un montant de 47'814 fr. 25 (95'628.50 : 2) qui est à comparer à la moyenne des résultats nets obtenus après le début de l'invalidité, soit à 82'179 fr. 45 (164'358.90 : 2). Or, vu les baisses importantes de bénéfice en 1999, 2002 et 2004, alors que l'incapacité de travail a débuté à fin février 2001 et a nécessité l'engagement d'un ouvrier dès septembre 2001, on ne peut guère tirer d'enseignements des comptes d'exploitation qui varient très fortement d'une année à l'autre. Dans une conjoncture favorable, il est évident que l'impossibilité pour le recourant d'exécuter la plupart des travaux de peinture sur les chantiers (dix heures par jour selon le rapport d'enquête économique) a des répercussions économiques sur l'entreprise. En effet, ce travail doit être exécuté par un autre peintre spécialisé et, s'agissant d'une petite entreprise (avec un ou deux collaborateurs) un transfert des tâches du recourant vers une activité de direction ainsi que de bureau ne compense certainement pas ses répercussions économiques. En conséquence, il y a trop de facteurs étrangers à l'invalidité qui influencent le revenu de l'entreprise du recourant pour que l'on puisse appliquer la méthode ordinaire d'évaluation de l'invalidité. En conséquence, c'est à juste tire que l'intimé a utilisé la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité.
Toutefois, à cet égard, on ne peut pas suivre l'intimé lorsqu'il affirme - sans avoir vérifié cette hypothèse avec l'associé du recourant - qu'on est en mesure d'exiger de celui-ci qu'il se réoriente son activité vers la direction de l'entreprise, la surveillance et l'administration pour en conclure - de manière un peu hâtive - qu'il est mesure d'exercer des tâches de direction à raison de 60%. De plus, après avoir fixé le pourcentage raisonnablement exigible de travail dans les activités de peinture et de direction, il convient de déterminer les revenus horaires de chacune des activités, en se référant au besoin aux données fournies par une association professionnelle de la branche qui permettront vraisemblablement de disposer de chiffres plus précis que le salaire statistique (cf. ATFA non publié du 19 février 2003, I 468/02, consid. 3.3). Si tel ne devait pas être le cas, il convient de préciser que le salaire statistique du secteur de la comptabilité et de la gestion du personnel appliqué au recourant paraît par trop spécialisé alors que la rubrique "définition des buts et de la stratégie de l'entreprise " paraît mieux correspondre à un chef d'entreprise. Toujours au sujet des tâches de direction, il y a lieu de relever que le recourant n'a aucune formation de type commercial de sorte qu'il convient de retenir un niveau de qualification 4 correspondant à des activités simples et répétitive (5'005 fr. en 2002 pour le revenu sans invalidité et d'invalide) - et non pas 3 comme appliqué par l'intimé. Quant aux tâches de peinture, un niveau de qualification 3 correspondant à des connaissances professionnelles doit être appliqué au revenu sans invalidité (5'299 fr. en 2002), comme l'a retenu le Tribunal fédéral des assurances dans le cas d'un photographe indépendant (ATFA non publié du 10 juillet 2003, I 148/03, consid. 3.3). En revanche, ainsi que le relève avec à propos le recourant, dans la mesure où il n'est en mesure d'exécuter que des travaux légers de peinture, il y a lieu d'appliquer un niveau de qualification 4 pour fixer le revenu d'invalide (4'790 fr. en 2002). Enfin, un abattement de 15% doit être déduit du revenu d'invalide statistique dès lors que, notamment, la diminution de rendement du recourant, son impossibilité à se rendre sur des chantiers ainsi qu'à effectuer des travaux lourds et sur échelles impliquent un salaire moins élevé qu'un travailleur en bonne santé, même dans le cas d'un indépendant et même sans changement d'employeur. En effet, à partir du moment où le revenu sans invalidité d'un indépendant est évalué sur la base des salaires statistiques, rien ne justifie de ne pas tenir compte des divers facteurs entraînant la fixation d'un niveau de salaire plus bas chez un invalide que chez un travailleur en bonne santé. A ce sujet, le Tribunal fédéral des assurances a appliqué un tel abattement chez un assuré qui a exercé, à titre indépendant, les métiers d'appareilleur et de marchand ambulant (ATFA non publié du 30 décembre 2003, I 238/03, consid. 5.2).
En l'occurrence, les divers éléments permettant au Tribunal de statuer sur la capacité résiduelle raisonnablement exigible et sur les revenus horaires de chacune des activités du recourant font défaut. En conséquence, le dossier est renvoyé à l'intimé pour complément d'instruction et nouvelle décision afin, d'une part, qu'il mette en œuvre une expertise auprès d'un orthopédiste pour déterminer quelle est la capacité de travail résiduelle du recourant dans son activité actuelle dès la mi-mai 2003 et si cette dernière a augmenté depuis cette période, d'autre part, qu'il instruise si, en fonction de son âge et de ses aptitudes professionnelles, l'associé du recourant est en mesure de prendre en charge les travaux lourds de peinture que le recourant ne peut plus faire et si ce dernier a les aptitudes pour exécuter davantage de tâches de gestion, enfin, qu'il établisse les revenus du recourant dans les activités de peinture et de direction sur la base des données fournies par une association professionnelle de la branche.
Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis et le dossier renvoyé à l'intimé pour mise en œuvre d'une expertise externe auprès d'un orthopédiste au sens des considérants ainsi que pour complément d'instruction quant à l'exigibilité d'une augmentation des tâches administratives et quant à la détermination des salaires accordés en 2002 dans la branche. Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 1'500 fr. lui sera accordé à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet partiellement au sens des considérants.
Annule les décisions de l'OCAI des 1
er
juin 2005 et 1
er
novembre 2005 en tant qu'elles limitent le droit aux prestations au 31 juillet 2003.
Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
Condamne l’OCAI à verser au recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé.
Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable
. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
La greffière
Janine BOFFI
La présidente
Karine STECK
Le secrétaire-juriste :
Philippe Le Grand Roy
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le