ge_gerichte · ATAS/520/2006 · 2006-05-29 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1080/2006 ATAS/520/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 6
du 29 mai 2006
En la cause
Monsieur P , domicilié CAROUGE recourant
contre
CAISSE DE CHOMAGE DU SIT, sise rue des Chaudronniers 16, intimée

case postale 3287, 1211 GENEVE 3

Siégeant : Madame Valérie MONTANL, Présidente, Mesdames Juliana BALDE et Maya
CRAMER , Juges

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10.

11.

EN FAIT
M. P , né le 1974, travaillait comme plongeur au restaurant le
X (l'employeur), sis à Carouge, depuis le 1° juin 2004.

Suite au changement de statut de l'employeur (création d'une société anonyme) au
1* juillet 2005, soit le X SA, un nouveau contrat de travail a été
proposé à l'assuré dont l'art. 1 prévoyait qu'il était engagé en qualité de plongeur "et
tous autres travaux éventuels imposés par les circonstances (urgences, maladie,
vacances, etc)".

Par courrier du 29 septembre 2005, l'assuré a refusé de signer le contrat précité au
motif qu'il imposait une modification de sa fonction et requis une réponse de la part
de son employeur.

Le 30 septembre 2005, l'employeur a résilié le contrat de travail de l'assuré avec
effet au 31 octobre 2005.

Par courrier du 12 octobre 2005, l'assuré a requis que lui soient communiqués les
motifs de son congé et relevé que le licenciement intervenait directement suite à sa
protestation concernant sa nouvelle fonction et sa demande de revoir son salaire, vu
l'augmentation des responsabilités et des fonctions que le nouveau contrat
prévoyait. Il estimait que le congé était abusif.

Le 19 octobre 2005, l'employeur a répondu qu'aucune clause du contrat de travail
n'avait été modifiée. Il était erroné de prétendre que le nouveau contrat prévoyait
une augmentation des responsabilités et des fonctions. Dans ces conditions, il était
préférable de mettre un terme à la collaboration.

Le 31 octobre 2005, l'assuré a derechef demandé les motifs écrits de son congé.
Le 8 novembre 2005, l'employeur s'est référé à son précédent courrier.

Le 23 novembre 2005, l'assuré s'est inscrit à l'Office cantonal de l'emploi (OCE), et
a sollicité l'indemnité de chômage dès le 1° novembre 2005. Il a indiqué qu'il avait
refusé un nouveau contrat de travail car celui-ci augmentait son travail pour le
même salaire que précédemment.

L'attestation de l'employeur pour l'assurance-chômage mentionne sous "motif de la
résiliation" que l'assuré a refusé de signer son contrat de travail suite au changement
de statut du restaurant.

Par décision du 10 janvier 2006, la caisse de chômage du SIT (ci-après : la caisse) a
reconnu le droit à l'indemnité de l'assuré et a prononcé une suspension de ce droit
de 31 jours. Elle a relevé que les modifications apportées par le nouveau contrat

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étaient minimes (avant tout un changement de raison sociale) et ne modifiaient en
rien l'aspect convenable du poste. L'assuré était donc bien responsable de son
chômage.

Par décision sur opposition du 27 février 2006, suite à l'opposition de l'assuré du
20 janvier 2006, la caisse a confirmé la décision de suspendre l'indemnité de
chômage pendant 31 jours dès le 1” novembre 2005. Le contrat proposé
correspondait en tout point à un emploi convenable et la fonction initiale de
plongeur n'avait pas été remplacée par une autre fonction qu'il n'aurait pas été en
mesure d'exercer.

Le 20 mars 2006, l'assuré a recouru contre cette dernière décision auprès du
Tribunal cantonal des assurances sociales en relevant que le restaurant le
X , Spécialisé dans la charbonade, disposait, en plus, d'un bar-dancing
ouvert tous les week-ends et recevait trois cents à quatre cents clients. Il avait été
engagé pour compléter une équipe de trois plongeurs à la fin de 2004. Toutefois,
depuis 2005, il s'était retrouvé seul plongeur après le licenciement de ses collègues.
Il lui arrivait plusieurs fois d'être interrompu subitement dans son travail de
plongeur selon les besoins (ramasser un verre cassé, nettoyer la terrasse, les
vestiaires, les toilettes), alors que le travail s'accumulait à la plonge. Ses
nombreuses plaintes au sujet de ces conditions de travail avaient conduit son
patron, à l'occasion de l'établissement des nouveaux contrats de travail, à ajouter à
l'art. 1 des travaux supplémentaires à faire. Il avait manifesté son désaccord avec
ces nouvelles conditions tant que le contrat ne serait pas accompagné d'une
augmentation de salaire ainsi que sa volonté de continuer à travailler aux mêmes
conditions que l'ancien contrat de travail. Son employeur l'avait alors licencié. Il
n'était pas responsable de son licenciement car il avait uniquement refusé "quelque
chose qui ne lui plaisait pas". Il avait fait de nombreuses démarches auprès de son
patron dans le but de garder son poste, dans de bonnes conditions de travail.

Le 15 mai 2006, le Tribunal de céans a entendu les parties en audience de
comparution personnelle. Le recourant a déclaré :

"Le patron du X nous à dit qu'en raison du changement de raison
sociale le contrat devait être refait. Les deux contrats étaient de durée indéterminée.
J'ai refusé de signer ce nouveau contrat car ma fonction en était affectée. Je devais
en effet occuper d'autres tâches mentionnées à l'article 1 sous tous autres travaux
éventuels imposés par les circonstances. Déjà sous le premier contrat alors même
que ces tâches n'étaient pas mentionnées je devais faire des remplacements. Il est
arrivé une fois que je doive aller travailler le mercredi qui était le seul jour plein de
congé (car j'avais sinon le lundi soir et vendredi matin). La seconde fois où mon
chef me l'a demandé j'ai refusé. Je n'ai pas été pénalisé de ce refus. Pour moi, signer
ce nouveau contrat voulait dire que j'étais d'accord avec la pratique des
remplacements, c'est-à-dire que je doive au dernier moment aller travailler mon

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jour de congé le mercredi. Le patron garde ses employés si ceux-ci ne s'opposent
pas à lui. Cela était le cas avec deux de mes collègues qui se sont opposés et qui ont
été licenciés. Je pense qu'il avait exprès ajouté dans mon nouveau contrat des tâches
supplémentaires afin que je ne puisse plus m'y opposer. Je voulais négocier avec
mon employeur, notamment une augmentation de salaire si le contrat était maintenu
tel quel, ce qu'il a refusé. Je précise que si je n'avais pas dû signer un nouveau
contrat j'aurais continué à travailler pour le X dans les mêmes
conditions. En particulier et à mon avis j'aurais pu continuer à m'opposer à des
demandes de remplacement lors de mon unique jour de congé, ce qui n'aurait pas
été le cas si j'avais signé le nouveau contrat. De la même manière j'aurais pu
m'opposer à la demande de travaux supplémentaires de la part de mon chef ou des
serveurs, lesquels interrompaient mon travail de plongeur. Je devais absolument
terminer mon travail de plongeur même si j'avais dû aider les serveurs en salle.
S'agissant des heures supplémentaires j'ai dû réclamer à une reprise car il y avait eu
une erreur de comptabilité. Je n'avais pas les moyens de contrôler leurs décomptes.
J'ai des doutes sur le fait que ceux-ci étaient toujours exacts. Actuellement, je
travaille à l'hôtel du Rhône depuis quatre mois. Les conditions sont différentes, je
bénéficie de deux jours pleins de congé et nous sommes 7 à 8 plongeurs. Je n'ai
jamais dû effectuer un remplacement durant mes jours de congé".

La caisse a déclaré :

"Ce nouveau contrat correspond aux conditions de travail de l'hôtellerie
restauration, en particulier à la convention collective prévue dans ce domaine.
L'article 1 ne correspond pas à un article type. La convention a été examinée par le
SIT - secteur de l'hôtellerie restauration et elle a été jugée conforme".

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article

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56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACD.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales (LPGA) est entrée en vigueur le 1” janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Elle
est applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont
déroulés postérieurement à son entrée en vigueur (cf. ATF 130 V 446 sv. consid. 1,
129 V 4 consid. 1.2).

Pour les mêmes motifs les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la
LACL, ainsi que les modification de l'OACI du 28 mai 2003, entrées en vigueur le
1° juillet 2003 (RO 2003 1753 et 1851) sont applicables au cas d'espèce.

Interjeté en temps utile le recours est recevable (art. 60 LPGA).

Le litige porte sur la suspension du droit à l'indemnité de 31 jours prononcé par la
caisse intimée.

a. Selon l'art. 30 al. 1 let. a, al. 3 et 3bis LAC, le droit de l'assuré à l'indemnité est
suspendu lorsqu'il est notamment établi que celui-ci : est sans travail par sa propre
faute (al. 1 let. a). La suspension ne vaut que pour les jours pour lesquels le
chômeur remplit les conditions dont dépend le droit à l'indemnité. Le nombre
d'indemnités journalières frappées de la suspension est déduit du nombre maximum
d'indemnités journalières au sens de l'art. 27. La durée de la suspension est
proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder, par motif de suspension,
60 jours, et dans le cas de l'al. 1, let. g, 25 jours. L'exécution de la suspension est
caduque six mois après le début du délai de suspension (al. 3). Le Conseil fédéral
peut prescrire une durée minimale pour la suspension (al. 3bis).

L'art. 44 al. 1 let. a et b OACI prévoit qu'est notamment réputé sans travail par sa
propre faute l'assuré qui : par son comportement, en particulier par la violation de
ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de
résiliation du contrat de travail (let. a); a résilié lui-même le contrat de travail, sans
avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être
exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi (let. b).

L'art. 45 al. 2 et 3 OACI a la teneur suivante :
La durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est de :

a. 1 à 15 jours en cas de faute légère;
b. 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne;
c. 31 à 60 jours en cas de faute grave (al. 2).

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Il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans
s'être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé
convenable sans motif valable (al. 3).

b. La suspension du droit à l'indemnité prononcée en raison du chômage dû à une
faute de l'assuré, en application de l'art. 44 al. 1 let. a OACI, ne suppose pas une
résiliation des rapports de travail pour de justes motifs au sens des art. 337 et 346
al. 2 CO. Il suffit que le comportement général de l'assuré ait donné lieu au
congédiement de celui-ci, même sans qu'il y ait des reproches d'ordre professionnel
à lui faire. Tel peut être le cas aussi lorsque l'employé présente un caractère, dans
un sens large, qui rend les rapports de travail intenables (ATF 112 V 244 consid. 1
et les arrêts cités). Une suspension du droit à l'indemnité ne peut cependant être
infligée à l'assuré que si le comportement reproché à celui-ci est clairement établi.
Lorsqu'un différend oppose l'assuré à son employeur, les seules affirmations de ce
dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l'assuré et non confirmée
par d'autres preuves ou indices aptes à convaincre l'administration ou le juge (ATF
112 V 245 consid. 1, 1993/1994 n° 26 p. 183 sv. consid. 2a; SJ 1992 p. 551
consid. 1).

a. En l'espèce, il est établi que l'employeur a résilié le contrat de travail du recourant
le 30 septembre 2005, soit immédiatement après avoir eu connaissance du courrier
de l'assuré du 29 septembre 2005 dans lequel celui-ci conteste les termes du
nouveau contrat de travail qui lui a été proposé.

Les revendications du recourant au moment de la présentation du nouveau contrat
de travail sont ainsi en rapport de causalité avec la résiliation litigieuse. Reste à
déterminer si elles sont constitutives d'une faute au sens de la LACI.

b. Il apparaît tout d'abord que le recourant entendait continuer à travailler pour son
employeur, aux mêmes conditions que celles prévues dans son contrat de travail
initial, ce qui n'est pas contesté par l'intimée. C'est au moment de la présentation du
nouveau contrat de travail que le recourant - qui a compris celui-ci comme
contenant, à la lecture de l'art. 1°”, de nouvelles tâches - a entamé une négociation
avec son employeur visant à obtenir, soit la suppression de ce qu'il comprenait
comme valant augmentation de ses tâches actuelles, soit une augmentation de son
salaire.

Or, l'employeur lui a répondu par une lettre de licenciement. Certes, comme l'a
relevé l'intimée, le nouveau contrat de travail n'est pas en soi critiquable et ne
contrevient pas, en particulier, à la convention collective nationale de travail pour
les hôtels, restaurants et cafés (état au 1” juillet 2005). Il n'en demeure pas moins
que le recourant pouvait légitimement s'inquiéter des termes du nouveau contrat
prévoyant l'obligation d'effectuer "tous autres travaux éventuels imposés par les
circonstances" dès lors qu'il avait déjà vécu des différends avec son employeur à ce

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sujet (travail supplémentaire, remplacement à faire durant son unique jour de congé
plein).

Il n'apparaît ainsi pas critiquable que le recourant ait souhaité clarifier les termes de
son nouveau contrat et revendiquer un salaire supérieur en cas d'augmentation des
tâches rattachées à sa fonction de plongeur. Ses demandes entrent dans le cadre de
la liberté contractuelle, laquelle permet d'ailleurs à l'employeur de stipuler des
dérogations à une convention collective de travail relative au salaire, en faveur du
travailleur (cf. ATFA du 31 mars 2000, cause 4C 465/99) et notamment à la requête
de celui-ci.

En revanche, la manière dont le recourant a négocié, notamment les termes de son
courrier du 29 septembre 2005, ne permettait pas à l'employeur de penser qu'il
entendait continuer à travailler dans les mêmes conditions, mais laissait plutôt
entendre qu'il refuserait, en toute hypothèse, le nouveau contrat proposé, ce qui a
vraisemblablement motivé l'employeur à résilier purement et simplement le contrat
de travail du recourant.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que le recourant a, par son
comportement, donné un motif de résiliation du contrat de travail à son employeur.
Cependant, contrairement à l'avis de l'intimée, la faute commise, au vu du contexte
précité, doit être qualifiée de légère.

En conséquence, une suspension de 6 jours sera prononcée en lieu et place de celle
de 31 jours.

Partant, le recours sera partiellement admis et la décision litigieuse réformée, dans
le sens précité.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet partiellement.

3. Annule la décision sur opposition du 10 janvier 2006 en tant qu'elle prononce une
suspension du droit à l'indemnité de 31 jours.

4. Prononce une suspension du droit à l'indemnité du recourant de 6 jours.

5. Dit que la procédure est gratuite.

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière La Présidente

Nancy BISIN Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à

l’économie par le greffe le

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