ge_gerichte · ATAS/744/2013 · 2013-07-22 · fr


Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Présidente; Christine TARRIT-
DESHUSSES et Dana DORDEA, Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1494/2013 
ATAS/744/2013 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 22 juillet 2013 
9ème Chambre 
 
En la cause 
Monsieur S__________, domicilié à GENEVE 
recourant 
 
contre 
 
CAISSE DE CHOMAGE UNIA, Office de paiement Genève, sise 
rue Necker 17, GENEVE 
intimé 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Monsieur S__________ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1984, de 
nationalité portugaise, a effectué un apprentissage de "gestionnaire du commerce de 
détail / conseil" du 1er août 2009 au 31 juillet 2012 auprès de X__________ à 
Chavannes-de-Bogis. Son dernier salaire mensuel se montait à 1'300 fr. brut. 
2. Cette formation a été prise en charge par l'Office cantonal de l'assurance-invalidité 
(ci-après l'OAI). L'assuré était mis au bénéfice de "petites indemnités journalières 
selon l'art. 22 LAI pour la durée de la formation, sous déduction du salaire versé par 
l'employeur, CHF 900 du 1er août 2009 au 31 juillet 2010 (ce montant sera réévalué 
dès le 1er août 2010)" selon la décision du 14 août 2009. 
3. L'assuré a obtenu son certificat fédéral de capacité en gestion du commerce de 
détail (ci-après CFC) le 31 juillet 2012. 
4. Le 22 août 2012, l'assuré a déposé une demande d'indemnités de chômage. Son 
délai-cadre d'indemnisation a été fixé à la période du 3 août 2012 au 2 août 2014, 
son gain assuré à 2'756 fr., et son aptitude au placement a été retenue à 100%. 
5. Par projet de décision adressé le 23 novembre 2012 à l'assuré par l'OAI, celui-ci l'a 
félicité de la réussite de son CFC et a relevé sa capacité de travail médico-théorique 
raisonnablement exigible de 100% sans baisse de rendement dans une activité 
adaptée respectant strictement ses limitations fonctionnelles. 
L'OAI a déterminé le préjudice financier subi par l'assuré après l'obtention de son 
CFC en se fondant sur l'Enquête Suisse sur la structure des Salaires (ci-après ESS) 
publiée par l'Office fédéral de la statistique. Pour fixer le revenu réalisable par 
l'assuré sans invalidité l'OAI a fait application de l'article 26 du règlement du 17 
janvier 1961 sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI ; RS 831.201), 
selon lequel lorsque la personne assurée n’a pu acquérir de connaissance 
professionnelles suffisantes à cause de son invalidité, le revenu qu’elle pourrait 
obtenir si elle n’était pas invalide correspond en pour-cent, selon son âge, à des 
fractions de la médiane, actualisée chaque année, telle qu’elle ressort de l’ESS et a 
fixé ce revenu à 69'300 fr. 
Le revenu avec invalidité a été retenu à 65'991 fr. au vu de l'obtention du CFC. Ce 
chiffre est basé sur l'ESS 2010, indexé à 2012, pour une activité à 100%, tableau 
TA7, pour un homme, dans le domaine de la vente de biens de consommation et 
vente au détail, pour les connaissances spécialisées (niveau 3). 
La comparaison du revenu annuel actualisé sans invalidité et du revenu déterminant 
annuel d'invalide donnait un taux d'invalidité de 5%. 


 
 
 
 
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6. Sur le décompte des indemnités journalières du mois de décembre 2012 de l'assuré, 
la CAISSE DE CHOMAGE UNIA a diminué le gain assuré de 5%, le portant à 
2'618 fr. 
7. Le 16 janvier 2013, l'OAI a rendu une décision conforme au projet du 23 novembre 
2012. 
8. Par courrier du 22 janvier 2013, l'assuré a contesté la diminution de son gain assuré 
auprès de la CAISSE DE CHOMAGE UNIA et sollicité une décision. N'ayant pas 
reçu de réponse, il leur a récrit le 25 février 2013. 
9. Par décision du 28 février 2013, la CAISSE DE CHOMAGE UNIA a confirmé 
l'aptitude au placement de l'assuré de 95% dès décembre 2012 et, de ce fait, la 
diminution du gain assuré à 2'618 fr. dès décembre 2012. 
10. Par pli recommandé du 11 février 2013, reçu le 12 mars 2013, l'assuré a fait 
opposition à la décision de la CAISSE DE CHOMAGE UNIA du 28 février 2013. 
L'assuré a rappelé avoir fait un apprentissage durant trois ans en étant à 100% 
valide, et s'être inscrit au chômage avec une aptitude au placement de 100%. 
11. Le 18 mars 2013, la CAISSE DE CHOMAGE UNIA a rejeté l'opposition de 
l'assuré du 12 mars 2013. Elle a confirmé la décision du 28 février 2013 concernant 
la rectification du taux d'aptitude de l'assuré (95%), mais a repoussé la date à partir 
de laquelle le taux de 95% était retenu, au 1er février 2013, au lieu du 1er décembre 
2012. La détermination du gain assuré sur la base du montant forfaitaire était par 
ailleurs erronée, puisqu'il convenait de calculer le gain assuré sur le salaire et les 
indemnités de l'AI effectivement perçus par l'assuré. Une nouvelle décision de 
calcul du gain assuré était annoncée à l'assuré. 
La CAISSE DE CHOMAGE UNIA a justifié la diminution des indemnités 
chômage par la rectification du taux d'aptitude au placement, afin de tenir compte 
de l'invalidité de 5% retenue par l'OAI. 
12. Par décision du 20 mars 2013, la CAISSE DE CHOMAGE UNIA a modifié le 
montant du gain assuré à 3'254 fr. dès le 3 août 2012, et 3'019 fr. dès le 1er février 
2013. Le nouveau calcul se fonde sur le salaire perçu par l'assuré auprès de 
X__________ à Chavannes-de-Bogis lors de son apprentissage et les indemnités 
journalières de l'assurance invalidité reçues jusqu'au 31 juillet 2012. 
13. Par courrier du 16 avril 2013, l'assuré a recouru auprès de la CAISSE DE 
CHOMAGE UNIA suite au rejet de son opposition. 
14. Le 17 avril 2013, la CAISSE DE CHOMAGE UNIA a invité l'assuré à s'adresser au 
Tribunal cantonal des assurances sociales, s'il souhaitait maintenir son recours. 


 
 
 
 
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15. Par courrier du 18 avril 2013, l'assuré a fait opposition à la décision de la CAISSE 
DE CHOMAGE UNIA du 20 mars 2013, en ce qu'elle diminuait de 5% son gain 
assuré dès le 1er février 2013. 
16. Par courrier du 15 mai 2013, la CAISSE DE CHOMAGE UNIA a transmis à la 
Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, le courrier du 16 avril 2013 
de l'assuré. 
17. Par décision sur opposition du 16 mai 2013, la CAISSE DE CHOMAGE UNIA a 
suspendu la procédure d'opposition de Monsieur S__________ contre sa décision 
du 20 mars 2013, dans l'attente de l'issue de la présente procédure. 
18. Invitée à répondre d'ici au 24 juin 2013 au recours de Monsieur S__________, la 
CAISSE DE CHOMAGE UNIA a confirmé sa position, concluant au rejet du 
recours, à la confirmation de sa décision sur opposition de la CAISSE DE 
CHOMAGE UNIA du 18 mars 2013, et à ce qu'aucune indemnité de procédure ou 
dépens ne soit allouée au recourant. 
19. Le recourant ayant renoncé à répliquer, les parties ont été informées par courrier du 
24 juin 2013 que la cause était gardée à juger. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des 
contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale 
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 
1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. L’obligation, pour une autorité qui s’estime incompétente de transmettre l’affaire à 
l’autorité compétente découle d’un principe général du droit administratif (qui 
trouve notamment son expression à l’art. 8 al. 1er de la loi fédérale du 20 décembre 
1968 sur la procédure administrative) et donc aussi du droit des assurances sociales. 
Unanimement reconnu comme tel par la doctrine et la jurisprudence, il s’impose 
également dans les relations entre les autorités judiciaires cantonales, même en 
l’absence de règle idoine de droit fédéral ou de droit cantonal (VSI 1995 p. 199 
consid. 3b et les arrêts cités). Peu importe en outre qu’il s’agisse d’une procédure 
de recours ou d’une procédure d’action (ATFA non publié du 25 janvier 2000, H 
363/99 consid. 3b et les références). 


 
 
 
 
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C'est à juste titre que la CAISSE DE CHOMAGE UNIA a transmis le recours de 
l'assuré du 16 avril 2013 à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice. 
3. Interjeté dans les délais, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA). 
4. L'objet du litige porte sur la diminution de 5% de l'aptitude au placement, 
respectivement du gain assuré du recourant dès le 1er février 2013. 
5. En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est 
sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à 
prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa 
scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente 
AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les 
conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au 
placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). 
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). 
6. L’art. 15 LACI dispose qu’est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à 
accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est 
en mesure et en droit de le faire (al. 1er). Le handicapé physique ou mental est 
réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l’hypothèse 
d’une situation équilibrée sur le marché de l’emploi, un travail convenable pourrait 
lui être procuré sur ce marché (al. 2). S’il existe des doutes sérieux quant à la 
capacité de travail d’un chômeur, l’autorité cantonale peut ordonner qu’il soit 
examiné par un médecin-conseil, aux frais de l’assurance (al. 3). Les assurés qui, 
avec l’autorisation de l’autorité cantonale, exercent une activité bénévole dans le 
cadre d’un projet pour chômeurs sont considérés comme aptes au placement (al. 4). 
7. Selon la jurisprudence, l'aptitude au placement n'est pas sujette à fractionnement. Il 
convient en effet de distinguer entre aptitude au placement et perte de travail à 
prendre en considération. La seconde est déterminée, en principe, en relation avec 
le dernier rapport de travail (ATF 126 V 126 consid. 2, 125 V 58 consid. 6); mais 
si, par la suite, la disponibilité de l'assuré est réduite, en ce sens, par exemple, qu'il 
n'est plus en mesure d'accepter qu'un emploi à mi-temps, il subit une perte de 
travail partielle, ce qui entraîne une réduction proportionnelle de l'indemnité 
journalière (voir l'exemple chiffré in ATF 125 V 59 consid. 6c/aa). 
La personne qui a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité et 
qui est entièrement sans emploi, mais qui n'est capable de travailler qu'à temps 
partiel en raison d'atteintes à sa santé, a droit à une pleine indemnité journalière de 
l'assurance-chômage, fondée sur l'obligation de l'assurance-chômage d'avancer les 
prestations, si elle est prête à accepter un emploi dans la mesure de sa capacité de 
travail attestée médicalement (ATF 136 V 95 consid. 5-7). 


 
 
 
 
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8. À teneur de l’art. 23 al. 1er LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au 
sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de 
plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les 
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure 
où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. 
Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de 
l’assurance-accidents obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il n’atteint 
pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et 
fixe le montant minimum. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen 
des six derniers mois de cotisations qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation 
(art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze 
derniers mois de cotisations précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire 
est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1er (art. 37 al. 2 OACI). 
9. Par salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al. 1er LACI, il faut entendre la 
rémunération touchée effectivement par l’assuré. Le salaire contractuel n’est 
déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il 
s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient 
d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire 
contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il a réellement 
été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans faire l’objet de 
contestations (ATF 131 V 444 consid. 3.2 ; ATF non publié C 155/06 du 3 août 
2007, consid. 3.2). 
10. En vertu de l'art. 23 al. 2 LACI, pour les assurés qui, au terme d’un apprentissage, 
touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées 
des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des 
montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l’âge, du 
niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des 
conditions relatives à la période de cotisation (art. 14). 
11. L'art. 40b OACI précise qu'est déterminant pour le calcul du gain assuré des 
personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de 
travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu’elles pourraient 
obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie. Selon la 
jurisprudence, l'art. 40b OACI prescrit la correction du gain assuré lorsque celui-ci 
est fondé sur un salaire que l'assuré n'est plus en mesure de réaliser au moment de 
la survenance du chômage, en raison d'une invalidité survenue entre-temps (ATF 
133 V 530 consid. 4.1.2). Cette correction se justifie également lorsque le taux 
d'invalidité constaté n'ouvre pas droit à une rente (ATF 133 V 524 consid. 5.2). En 
revanche, la situation est différente lorsque l'assuré est déjà atteint dans sa capacité 
de gain bien avant le début du chômage. Dans ce cas, l'art. 40b OACI ne s'applique 
pas et le gain assuré est calculé sur la base du dernier salaire, lequel correspond à la 


 
 
 
 
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capacité de gain résiduelle inchangée (ATF non publié 8C_104/2011 du 2 
décembre 2011, consid. 3.3.1). 
12. Le Bulletin LACI IC du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après SECO) de janvier 
2013 relatif à l’indemnité de chômage ([ci-après : IC 2013], § B256a ss) à propos 
de l'art. 40b OACI précise que par « capacité de travail réduite » on entend 
l’invalidité constatée par l’office AI. 
Toute baisse de performance liée à des raisons de santé ne peut naturellement se 
refléter dans le salaire que si elle ne survient pas directement avant ou même 
pendant le chômage. En d’autres termes, si la capacité de travail est réduite pour 
des raisons de santé immédiatement avant ou pendant le chômage, la capacité de 
performance réelle ne correspondra plus à celle prise en compte pour le calcul du 
gain assuré fondé sur la situation de l’assuré avant le chômage. Dans ce type de cas, 
les organes de l’assurance chômage doivent procéder à une adaptation répondant à 
la teneur de l’art. 40b OACI. 
Ainsi, lorsque le gain assuré est calculé sur la base d’un salaire auquel l’assuré ne 
peut plus prétendre lorsqu’il est au chômage en raison d’une invalidité survenue 
entre-temps, le gain assuré doit être recalculé conformément à l’art. 40b OACI. On 
considère que la réduction de la capacité de travail pour des raisons de santé a lieu 
immédiatement avant ou pendant le chômage comme l’entend l‘art. 40b OACI à 
partir du moment où elle ne se reflète pas (encore) dans le salaire qui sert de base 
pour le calcul du gain assuré comme le prévoit l’art. 23, al. 1, LACI en liaison avec 
l’art. 37 OACI (ATF 133 V 530). Cette correction sur le gain assuré doit intervenir 
au moment où tombe la décision de l’assurance invalidité, indépendamment du fait 
que l’invalidité constatée donne lieu ou non au versement d’une rente (ATF 133 V 
524). 
Le gain assuré des personnes dont la capacité de travail est durablement réduite 
pour raison de santé est fixé en fonction du salaire qu'elles pourraient obtenir, 
compte tenu de leur capacité de gain résiduelle. Sont visées ici les personnes 
reconnues invalides par une autre institution d'assurance sociale. La protection 
d'assurance de l'assurance-chômage porte uniquement sur la capacité de travail 
résiduelle. La caisse se fondera donc sur le salaire que touchait l'assuré avant de 
voir sa capacité de travail réduite (salaire avant l'invalidité) et non sur le revenu 
hypothétique, établi par l'AI, que l'assuré pourrait encore réaliser compte tenu de 
son invalidité (IC 2013 § C26 ss). 
13. Le salaire que l’assuré a effectivement touché avant que sa capacité de travail ne 
soit restreinte pour des raisons de santé est déterminant pour calculer le gain assuré. 
Ce revenu doit être multiplié par le facteur résultant de la différence entre 100 % et 
son degré d’invalidité. Le revenu hypothétique établi par l'AI ne fait pas foi. (ATF 
132 V 357) 


 
 
 
 
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14. En l'espèce, l'intimée applique l'art. 40b OACI. 
Elle en tire des conclusions sur l'aptitude au placement de l'assuré et la réduit à 
95%, compte tenu de la décision de l'OAI retenant une invalidité de 5%. 
La jurisprudence a eu l'occasion de préciser que l'aptitude au placement ne pouvait 
pas être fractionnée. L'influence d'une éventuelle invalidité s'exerce non pas sur 
l'aptitude au placement mais sur le calcul du gain assuré conformément aux articles 
23 LACI et 40b OACI. 
Selon l'OAI, le recourant présente une capacité de travail médico-théorique 
raisonnablement exigible de 100% sans baisse de rendement dans une activité 
adaptée respectant strictement ses limitations fonctionnelles. Il a par ailleurs 
toujours manifesté une volonté claire de reprendre une activité professionnelle à 
plein temps et s'estime apte à le faire. 
La Cour considère donc qu'il est apte au placement malgré l'invalidité de 5% 
reconnue par la décision de l'OAI. 
15. L'application de l'art. 40b OACI peut avoir des conséquences sur le gain assuré, 
celui-ci pouvant être diminué en cas d'invalidité de l'assuré. 
Le gain assuré du recourant a été initialement fixé de façon forfaitaire au sens de 
l'art. 23 al. 2 LACI. 
L'intimée a toutefois décidé de modifier le mode de calcul du gain assuré dans la 
décision dont est recours afin de tenir compte des gains effectivement perçus par 
l'assuré au sens de l'art. 23 al. 1 LACI. 
Les parties ne contestent ni le nouveau mode de calcul, ni le montant du gain assuré 
à 100% auquel l'intimée parvient, soit 3'254 fr. en lieu et place de 2'756 fr. 
Pour fixer le nouveau gain assuré, l'intimée s'est fondée sur les gains perçus par le 
recourant pendant la période qui a précédé le chômage, soit pendant sa formation 
auprès de X__________ à Chavannes-de-Bogis. 
Ces gains sont le salaire d'apprenti du recourant ainsi que les indemnités 
journalières de l'assurance invalidité au sens de l'art. 22 de la loi fédérale sur 
l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI ; 831.20) allouées pendant sa formation 
jusqu'au 31 juillet 2012. 
Ces indemnités sont expressément prévues pour les assurés qui suivent une 
formation professionnelle initiale et qui n'ont pas encore exercé d’activité lucrative. 
La perte, entière ou partielle, de la capacité de gain de l'assuré est une condition 
nécessaire à l'octroi de ces indemnités journalières (art. 22 al. 1bis LAI). 


 
 
 
 
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Le recourant avait donc déjà perdu partiellement sa capacité de gain avant le début 
de sa formation. Il a pu entreprendre sa formation initiale grâce aux prestations de 
l'assurance invalidité qui lui a servi des indemnités journalières pendant son 
apprentissage. 
Le recourant n'a pas perçu de gain ou de salaire avant l'atteinte à sa santé sur 
lesquels se serait fondée l'intimée pour fixer le gain assuré. Celui-ci se fonde donc 
non pas sur un salaire que le recourant ne pourrait plus percevoir ou auquel il ne 
pourrait plus prétendre suite à une invalidité survenue entretemps, mais sur des 
revenus qui sont déjà fonction de l'atteinte à la santé du recourant. 
Le recourant n'a ainsi pas subi une atteinte dans sa capacité de travail durant le 
chômage ou immédiatement avant au sens de l'art. 40b OACI. 
La diminution de 5% du gain assuré du recourant effectuée par l'intimée s'avérant 
infondée, le recours sera admis. 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L'admet, annule la décision sur opposition du 18 mars 2013. 
3. Fixe le gain assuré à 3'254 fr. 
4. Dit que la procédure est gratuite. 
5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
Brigitte BABEL 
 
La présidente 
 
 
 
Francine PAYOT ZEN-
RUFFINEN 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le