ge_gerichte · ATAS/393/2018 · 2018-05-08 · fr


Siégeant : Raphaël MARTIN, Président; Anny SANDMEIER et Maria Esther 
SPEDALIERO, Juges assesseurs 
 
 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GEN ÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/4014/2017 
ATAS/393/2018 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 8 mai 2018 
2ème Chambre 
 
En la cause 
A______ SA, sise à GENÈVE 
 
 
recourante 
 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, 
GENÈVE 
 
 
intimé 
 


 
 
 
 
A/4014/2017 
- 2/12 - 
EN FAIT 
1. Le 2 novembre 2015, Monsieur B______ pour la société A______ SA (ci-après : 
l’employeur ou la société recourante) – ayant pour but social notamment 
l’exploitation de restaurants, et exploitant le restaurant C______ à Genève – et 
Monsieur D______ (ci-après : l’employé), né le _____1955, ont signé et déposé 
auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) une demande d’allocation 
de retour en emploi (ci-après : ARE) pour une durée souhaitée de 24 mois en faveur 
de l’employé précité, engagé comme cuisinier à plein temps au C______ en vertu 
d’un contrat de travail du même jour, prévoyant un salaire mensuel brut de 
CHF 6'000.- plus le 13ème salaire versé mensuellement. 
Selon le formulaire pré-imprimé de demande d’ARE, l’employeur s’engageait 
notamment à : 
- conclure avec l’employé un contrat de travail de durée indéterminée prévoyant le 
cas échéant une période d’essai limitée si possible à un mois, et, à l’issue de 
cette dernière, l’obligation de rembourser les ARE sur décision de l’autorité 
compétente en cas de résiliation du contrat de travail avant la fin de la mesure ou 
dans les trois mois suivants, pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un licenciement 
pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO (soit de la loi fédérale du 30 mars 
1911 complétant le Code civil suisse - RS 220) ; 
- informer l’autorité compétente de toute modification du contrat ARE et de 
l’échec de l’ARE avant un éventuel licenciement. 
Les signataires dudit formulaire acceptaient les conditions figurant sur ce dernier et 
les validaient par leurs signatures. 
2. Par décision du 11 décembre 2015, le service des emplois de solidarité de l’OCE a 
accepté ladite demande d’ARE, sur la base du préavis favorable de la commission 
tripartite du marché de l’emploi du 8 décembre 2015. Les allocations seraient 
versées pour une durée allant du 8 décembre 2015 au 7 décembre 2017, et 
s’élèveraient à un pourcentage du salaire de base moyen mensuel brut (y compris 
13ème salaire et autres) de CHF 6'500.- pour la durée de l’ARE, pourcentage de 
80 % au départ de la mesure courant décembre 2015, puis dégressif par trimestre 
pour finir à un taux de 20 % de juillet à novembre 2017 et 24 % en décembre 2017. 
Elles totaliseraient ainsi CHF 78'000.-. 
3. L’employeur a fait à réitérées reprises des remarques à l’employé quant à la tenue 
de la cuisine, l’enjoignant de la nettoyer tous les jours, et quant à son hygiène 
corporelle. 
Ainsi en est-il allé dans un premier temps à la suite d’une inspection du service de 
la consommation et des affaires vétérinaires (ci-après : SCAV) du 27 avril 2016 
(lors de laquelle des remarques avaient été faites par l’inspecteur quant à la propreté 
générale de la cuisine, notamment des sols et des appareils de cuissons), dès 
juin 2016 de plaintes de plusieurs clients à propos d’odeurs de transpiration se 
dégageant de l’employé, en octobre 2016 de la plainte d’un client ayant vu 


 
 
 
 
A/4014/2017 
- 3/12 - 
l’employé faire tomber une entrecôte par terre, la ramasser, la rincer à l’eau et la 
remettre en poêle avant de la lui servir. L’employeur a alors renoncé à licencier 
l’employé à la demande instante de ce dernier, indiquant qu’il ne retrouverait plus 
d’emploi. 
Après une amélioration de quelques mois, consécutivement à une mauvaise tenue 
de la cuisine et au fait que des clients lui avaient dit ne plus vouloir revenir au 
C______ tant que l’employé officierait à la cuisine, l’employeur a enjoint ce 
dernier de nettoyer à fond la cuisine et de débarrasser les aliments impropres à la 
consommation, en lui impartissant un délai de dix jours à cette fin, sous peine de 
licenciement immédiat. 
Le 25 avril 2017, ayant constaté que l’employé n’avait pas fait le nécessaire, 
l’employeur l’a convoqué pour lui signifier son licenciement avec effet immédiat, 
mais – cédant à la demande instante de l’employé de lui permettre de prendre son 
solde de vacances et de jours fériés afin, financièrement, de pouvoir aller voir son 
père en fin de vie en Calabre – il y a renoncé, au profit d’un licenciement pour le 
30 mai 2017 signifié le 28 avril 2017 par un courrier remis en main propre libellé 
comme suit : « Suite à une réorganisation du restaurant C______, nous sommes au 
regret de vous informer que nous ne pouvons pas donner suite à votre contrat de 
travail et devons le résilier avec effet au 30 mai 2017. » Dans les faits, l’employeur 
a dispensé immédiatement l’employé de son obligation de travailler. 
4. Ayant appris ce licenciement, l’OCE a cessé de verser l’ARE à l’employeur dès la 
fin avril 2017, après lui avoir versé un total d’ARE de CHF 66'937.40. 
5. Par décision du 3 juillet 2017, l’OCE a révoqué sa décision d’octroi de l’ARE du 
11 décembre 2015 et a demandé à l’employeur de lui rembourser CHF 66'937.40. 
6. Par recommandé du 13 juillet 2017, l’employeur, représenté par un avocat, a formé 
opposition à cette décision. Celle-ci n’était pas accompagnée de son annexe censée 
comporter les voies de droit et il n’avait pas été invité à s’exprimer sur les faits lui 
étant reprochés, si bien que la décision attaquée était nulle. Le licenciement de 
l’employé avait pour motif principal un manque total d’hygiène dans la cuisine, 
pour lequel l’employé avait reçu de nombreux avertissements et en considération 
duquel l’employeur avait perdu une partie de sa clientèle ; la continuation des 
rapports de service était devenue impossible. C’était par magnanimité que 
l’employeur avait licencié l’employé pour le plus prochain terme du délai de congé 
ordinaire. Il sollicitait un délai pour produire des pièces. 
7. Le 25 juillet 2017, l’employeur a transmis à l’OCE copie d’un rapport d’inspection 
du SCAV du 29 mai 2017 relatif à une visite de contrôle faite consécutivement à 
des analyses microbiologiques non conformes faites au C______. 
8. Le 15 août 2017, l’employeur a fait parvenir à l’OCE trois témoignages écrits, 
respectivement de : 
- 
Monsieur E______, employé du C______ de décembre 2015 à février 2017, 
attestant, le 10 août 2017, que l’employé ne prenait pas soin de la cuisine et que 


 
 
 
 
A/4014/2017 
- 4/12 - 
M. B______ l’avait averti à plusieurs reprises que s’il ne la nettoyait pas 
régulièrement il devrait le licencier avec effet immédiat ; 
- 
Monsieur F______, client régulier du C______, attestant, le 9 août 2017, avoir 
été témoin des reproches faits par M. B______ à l’employé notamment au sujet 
de la propreté de la cuisine et de son hygiène corporelle, ainsi que, à plusieurs 
reprises, des menaces de le licencier avec effet immédiat ; 
- 
Monsieur G______, client régulier du C______, attestant, le 9 août 2017, avoir 
été témoin plusieurs fois des avertissements faits par M. B______ à l’employé 
concernant la propreté de la cuisine et des menaces de se séparer de lui. 
9. Par décision sur opposition du 24 août 2017, l’OCE a retenu que l’employeur avait 
mis fin aux rapports de travail de l’employé le 28 avril 2017 pour le 30 mai 2017, 
pendant la durée de l’ARE, donc moyennant un délai de congé et sans invoquer de 
motifs particuliers, et qu’il ne pouvait soutenir après coup que le licenciement était 
motivé par de justes motifs au sens de l’art. 337 CO. L’opposition était rejetée et la 
décision initiale confirmée. 
10. Le pli recommandé contenant cette décision sur opposition lui étant revenu après 
l’échéance du délai de garde de sept jours avec la mention « Non réclamé », l’OCE 
a réexpédié ladite décision à l’employé (soit à son conseil), en précisant que le délai 
de recours avait commencé à courir à l’échéance du délai de garde dudit pli 
recommandé. 
11. Par acte du 2 octobre 2017, M. B______, agissant pour le compte de l’employeur, a 
recouru contre cette décision sur opposition par-devant la chambre des assurances 
sociales de la Cour de justice (ci-après : CJCAS), en concluant à l’ouverture 
d’enquêtes (notamment l’audition de témoins) et, au fond, à son annulation et à 
l’octroi d’une indemnité de procédure de CHF 1'500.-. La décision initiale n’avait 
pas comporté l’indication des voies de droit et avait été rendue sans qu’il ne soit 
préalablement entendu. L’employé avait été licencié matériellement pour de justes 
motifs au sens de l’art. 337 CO, après avoir reçu plusieurs avertissements. La lettre 
de congé n’avait pas à être motivée, en l’absence d’une demande de l’employé. 
L’octroi d’un délai de congé n’ôtait pas audit licenciement son caractère de 
licenciement pour de justes motifs. L’employé n’avait pas travaillé dans le 
restaurant au-delà du 28 avril 2017 et l’OCE n’avait pas versé l’ARE pour le mois 
de mai 2017. 
12. Par écriture du 30 octobre 2017, l’OCE a conclu au rejet du recours. L’employeur 
était au courant qu’il devrait rembourser les ARE perçues s’il résiliait le contrat de 
travail avant la fin de la mesure, sauf résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO. 
L’ARE ayant été accordée en 2015, c’était l’ancien droit qui s’appliquait, ainsi que 
le précisait la disposition transitoire de la modification de la loi considérée entrée 
en vigueur le 1er octobre 2017. 
13. Dans des observations du 24 novembre 2017, l’employeur, admettant l’application 
de l’ancien droit, a relevé que la nouvelle mouture de la disposition pertinente 


 
 
 
 
A/4014/2017 
- 5/12 - 
démontrait l’esprit aussi de l’ancien droit. Les décisions rendues étaient viciées 
également parce qu’elles étaient dirigées contre « La société C______, Monsieur 
B______ », alors que cette entité n’existait pas et que l’employeur signataire de la 
demande d’ARE était A______ SA. 
14. L’OCE a relevé, le 11 décembre 2017, qu’il n’y avait aucun doute quant à l’identité 
du destinataire de la décision de révocation de l’ARE et de la décision sur 
opposition, qui étaient bien parvenues à M. B______. L’OCE persistait dans les 
termes de la décision attaquée. 
15. L’employeur n’a pas présenté d’observations ni produit d’autres pièces dans le 
délai dans lequel la CJCAS lui a indiqué, le 14 décembre 2017, qu’il lui était 
loisible de le faire. 
EN DROIT 
1. a. La CJCAS est compétente pour connaître des contestations prévues à l’art. 49 
al. 3 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) en 
matière de prestations cantonales complémentaires (art. 134 al. 3 let. b de la loi sur 
l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05), donc pour statuer 
sur le recours, dès lors que celui-ci est dirigé contre une décision sur opposition 
révoquant une ARE – soit une prestation complémentaire cantonale de chômage – 
et faisant obligation de rembourser les allocations versées (soit CHF 66'937.40). 
b. La LMC ne comporte aucun renvoi à la loi fédérale sur la partie générale du 
droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1). Aussi la 
procédure est-elle régie, dans la mesure où la LMC n’y déroge pas, par la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 
Le recours a été interjeté en temps utile (art. 49 al. 3 LMC ; art. 62 al. 1 let. a LPA), 
dans le respect des exigences légales de forme et de contenu (art. 64 s. LPA), par 
une personne ayant qualité pour recourir, étant touchée par la décision attaquée et 
ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (art. 60 
al. 1 let. a et b LPA). 
Il sied de préciser que c’est bien la société A______ SA qui était en réalité 
destinataire tant de la décision initiale du 3 juillet 2017 et de la décision sur 
opposition du 24 août 2017 (s’étant substituée à elle [ATF 131 V 407 
consid. 2.1.2.1]) que du recours, même si ces écrits et plus généralement plusieurs 
pièces du dossier ont été libellés à l’adresse ou par M. B______ ou l’entreprise 
C______ (à l’exception, notamment, de la décision d’octroi de l’ARE du 
2 novembre 2015, désignant explicitement A______ SA comme l’employeur). Tout 
risque de confusion étant exclu, il se justifie, préalablement, de rectifier l’identité 
du recourant (ATF 131 I 57 consid. 2.2 p. 63 ; 120 III 11 consid. 1b p. 13 s. ; 
114 II 335 consid. 3a p. 337 ; ATAS/1029/2016 du 13 décembre 2016 consid. 1c ; 
ATAS/254/2016 du 24 mars 2016 consid. 5), en substituant A______ SA à 
« C______ / Monsieur B______ » (utilisé au cours de la procédure). 
c. Cela étant fait, le recours doit être déclaré recevable. 


 
 
 
 
A/4014/2017 
- 6/12 - 
2. a. La société recourante fait valoir premièrement deux griefs de nature formelle, à 
savoir le fait que la décision initiale n’avait pas comporté l’indication des voies de 
droit et avait été rendue sans qu’elle ne soit préalablement entendue. 
b. Selon l’art. 46 al. 1 phr. 1 in fine LPA, les décisions doivent indiquer les voies et 
délais de recours. Selon la jurisprudence, l’inobservation de cette obligation ne 
justifie pas l’annulation de la décision attaquée si ce vice peut être réparé, par le 
biais du contrôle qu’exerce la juridiction administrative, sans qu’il n’en résulte de 
préjudice pour les parties (ATA/235/2016 du 15 mars 2016 consid. 3 ; 
Stéphane GRODECKI / 
Romain 
JORDAN, 
Code 
annoté 
de 
procédure 
administrative genevoise, 2017, n. 573 et jurisprudence citée). 
En l’espèce, l’annexe comportant l’indication des voies de contestation, 
explicitement mentionnée au bas de ladite décision, paraît avoir été omise lors de 
l’envoi de cette dernière. Il n’en est résulté aucun préjudice, puisque la société 
recourante, représentée alors par un avocat, a formé opposition en temps utile 
contre cette décision initiale. L’omission considérée ne saurait impliquer 
l’annulation de la décision attaquée, à savoir la décision sur opposition rendue à la 
suite de cette opposition. 
c/aa. Selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 
18 avril 1999 (Cst. - RS 101), les parties ont le droit d’être entendues. La 
jurisprudence déduit de cette disposition constitutionnelle – comme d’ailleurs 
précédemment de l’art. 4 aCst. (ATF 127 I 56 consid. 2b ; 12 III 578 consid. 2c ; 
126 V 130 consid. 2a) – le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une 
décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits 
de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de 
participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se 
déterminer à leur propos, ainsi que le droit à obtenir une décision motivée 
(ATF 126 I 16 consid. 2a/aa ; 124 V 181 consid. 1a ; 375 consid. 3b et les 
références ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1042/2013 du 11 juin 2014 consid. 2.2 ; 
arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 604/01 du 13 août 2002 consid. 2a/aa ; 
ATAS/257/2017 du 30 mars 2017 consid. 6b). L’art. 41 phr. 1 LPA consacre le 
droit d’être entendu en procédure administrative, sans offrir de garantie allant plus 
loin 
que 
celle 
qui 
découle 
de 
la 
norme 
constitutionnelle 
précitée 
(Stéphane GRODECKI / Romain JORDAN, op. cit., n. 478 ss, 489). 
Dans les matières régies par la LPGA, dans lesquelles une procédure d’opposition 
est la règle (art. 52 LPGA), l’art. 42 phr. 2 LPGA prévoit qu’il n’est pas nécessaire 
d’entendre les parties avant une décision sujette à opposition. Cette disposition 
déroge au principe précité d’une audition préalable (pas nécessairement orale), en 
faisant peu cas – doit-on relever – de l’importance du droit d’être entendu, dans des 
domaines dans lesquels ne se prennent pourtant pas des décisions de masse 
(Ueli KIESER, ATSG Kommentar, 2015, n. 34 ss ad art. 42). Comme cela a déjà 
été dit, la LPGA ne s’applique toutefois pas aux prestations cantonales prévues par 
la LMC, si bien que cette dérogation ne trouve pas application dans cette matière 
spécifique des assurances sociales. 


 
 
 
 
A/4014/2017 
- 7/12 - 
c/bb. Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, 
dont la violation doit entraîner l’annulation de la décision attaquée, 
indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond. Toutefois, la 
violation du droit d’être entendu – pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité 
particulière – est réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant 
une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen (ATF 127 V 437 
consid. 3d/aa ; 126 V 132 consid. 2b et les références ; Stéphane GRODECKI / 
Romain JORDAN, op. cit., n. 524 ss.). 
En l’espèce, la violation considérée n’est pas d’une gravité particulière, et la société 
recourante n’a, dans les faits, pas été privée de la possibilité de faire valoir son 
point de vue par le biais d’une opposition, devant être et ayant été traitée par 
l’intimé disposant à ce stade d’un plein pouvoir d’examen, à l’instar au demeurant 
de la chambre de céans dans la présente cause (art. 61 al. 1 et 2 LPA ; art. 110 de la 
loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF - RS 173.110 ; 
Stéphane GRODECKI / Romain JORDAN, op. cit., n. 761 ss). Aussi y a-t-il lieu de 
rejeter aussi ce second grief de nature formelle soulevé par la société recourante. 
3. Sur le fond, le recours porte sur le droit de l’intimé de révoquer la décision d’octroi 
de l’ARE considérée pour le motif que l’employé a été licencié après la période 
d’essai mais avant la fin de la mesure pour le plus prochain terme de congé, et non 
avec effet immédiat. 
4. a. Les ARE sont des prestations cantonales complémentaires à celles qu’institue la 
loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité 
du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0). Elles sont régies par la LMC. Avec d’autres 
prestations cantonales complémentaires de chômage, les ARE ont été introduites 
dans la LMC par la loi 9922 du 28 juin 2007, entrée en vigueur le 1er février 2008, 
pour remplacer un système d'emplois temporaires cantonaux permettant alors la 
reconstitution de droits aux indemnités de chômage, critiqué par la Confédération, 
par un dispositif cantonal répondant aux exigences fédérales, et visant par ailleurs 
prioritairement le retour à l'emploi ainsi que l'élévation du niveau de compétence 
professionnelle 
des 
chômeurs 
(MGC 
2005-2006/XII 
A 
– 
11429 
; 
MGC 2006-2007/X A - 7884 s.). 
La LMC a fait l’objet depuis lors de plusieurs modifications, dont celles résultant 
d’une loi 11804 du 1er juin 2017, entrée en vigueur le 1er octobre 2017, et traitant 
notamment de la question de la révocation de décisions d’octroi d’ARE et de 
l’obligation de rembourser des ARE perçues dans de tels cas. 
b. Ainsi, à teneur de l’art. 36B LMC, intitulé « Révocation et restitution », et en 
particulier de l’al. 2 de cette disposition, la décision relative à l’allocation de retour 
en emploi est révoquée si, après la période d’essai, l’employeur notifie la résiliation 
du contrat de travail avant la fin de la mesure ou dans les trois mois qui suivent, 
étant précisé que l’employeur est tenu de restituer à l’État la participation au salaire 
reçue, sous réserve des cas de résiliation pour des motifs sérieux et justifiés. 


 
 
 
 
A/4014/2017 
- 8/12 - 
Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 septembre 2017, la disposition 
correspondante de la LMC – à savoir l’art. 32 al. 2 aLMC – prévoyait que si 
l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la 
mesure au sens de l'article 35, il est tenu de restituer à l'État la participation au 
salaire reçue, sous réserve des cas de résiliation immédiate du contrat de travail 
pour justes motifs au sens de l'article 337 du Code des obligations. 
Selon les dispositions transitoires accompagnant lesdites modifications du 
1er juin 2017 de la LMC, les mesures cantonales octroyées avant l’entrée en vigueur 
de la loi 11804 continuent à être régies, jusqu’à leur échéance, par les dispositions 
du droit en vigueur au moment de leur attribution (art. 55A al. 7 et 8 LMC). 
En l’espèce, les ARE ont été accordées par décision du 11 décembre 2015, si bien 
qu’elles restent soumises au droit en vigueur avant le 1er octobre 2017. Il sied de 
noter que la résiliation du contrat de travail ici considérée, de même d’ailleurs que 
la décision initiale de révocation et la décision sur opposition sont toutes antérieures 
à l’entrée en vigueur du nouveau droit. L’application de l’ancien droit est donc 
conforme au principe selon lequel, sur le plan matériel, le droit applicable est celui 
qui était en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont 
produits (ATF 130 V 229 consid. 1.1 et références citées). 
c. Il n’y a donc pas lieu de s’étendre ici sur le fait que, saisi d’un projet de loi 
reprenant les termes de l’art. 32 al. 2 aLMC (PL 11804, exposé des motifs, p. 4 et 
13 s.), le législateur a préféré – sur la proposition du Conseil d’État – réserver les 
cas de licenciement pour des motifs sérieux et justifiés, plutôt que les cas de 
résiliation immédiate pour de justes motifs au sens de l’art. 337 CO, parce 
qu’exiger la preuve d’un juste motif pour justifier la résiliation est souvent 
compliqué, formulation permettant d’apprécier la situation et d’éviter de demander 
la restitution à des employeurs qui avaient de bons motifs, de manière plus large 
(PL 11804-A, p. 38 s., 75 s.). Le but était d’être plus souple que ce qui prévaut en 
matière de licenciement immédiat ; le cas de la personne qui ne donne pas 
satisfaction pourrait être un motif sérieux et justifié ; ce serait également le cas de 
l’employeur qui n’aurait plus les moyens financiers de poursuivre son activité ; les 
employeurs ne sont pas tous de mauvaise foi ; l’administration souhaitait pouvoir 
apprécier la situation (PL 11804-A, p. 77) ; l’exigence de justes motifs au sens de 
l’art. 337 CO était de nature à décourager certains employeurs à entrer dans le 
processus car, si on se rend compte après la période d’essai que la personne fait 
preuve de mauvaise volonté, il n’est plus possible de résilier le contrat sans 
rembourser les ARE ; être trop strict entraînait l’effet contraire de celui désiré 
(PL 11804-A, p. 82). Appliquer les justes motifs au sens du droit du travail créait 
une situation inéquitable pour l’employeur qui avait tout de même de bons motifs 
de ne pas garder quelqu’un qui ne fait pas l’effort nécessaire (PL 11804-A, p. 83). 
L’amendement d’une minorité de la commission parlementaire – voulant conserver 
l’exigence de justes motifs de licenciement au sens de l’art. 337 CO (PL 11804-A, 
p. 110 et 112), et refusant la « notion aussi vague et sans portée juridique que celle 
de motifs sérieux et justifiés – a été rejeté par le Grand Conseil par 70 non contre 


 
 
 
 
A/4014/2017 
- 9/12 - 
18 oui et 2 abstentions (MGC, accessible sur internet ad PL 11804-A, 
http://ge.ch/grandconseil/memorial/seances/010404/17/10/). 
5. a. Il n’est pas contesté ni contestable, en l’occurrence, que la société recourante a 
licencié l’employé avant la fin de la mesure, non avec effet immédiat mais pour le 
plus prochain terme, à savoir le 28 avril 2017 pour le 30 mai 2017, sans faire 
mention, dans la lettre de licenciement, d’un motif de licenciement immédiat au 
sens de l’art. 337 CO. 
b. Au regard de l’art. 32 al. 2 aLMC, il y a violation de la LMC, fondant la 
révocation d’une ARE et la demande de restitution des allocations versées, lorsque 
l’employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la 
mesure, sauf lorsque la résiliation du contrat de travail intervient avec effet 
immédiat pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO (art. 32 al. 2 LMC). 
c. Selon la jurisprudence relative à cette disposition (ATAS/109/2018 du 
8 février 2018 consid. 6 et 7 ; ATAS/874/2017 du 10 octobre 2017 consid. 4 et 5), 
cette dernière s’inscrit parfaitement dans les prévisions visées par les ARE. 
c/aa. En effet, de tels emplois doivent favoriser le retour à l’emploi ; ils n’ont pas 
pour but d'être des emplois temporaires déguisés, permettant de reconstituer un 
droit de retourner au chômage dès l'année suivante (MGC 2006-2007/X A - 7912). 
Tant les chômeurs que les employeurs en bénéficiant doivent s’engager dans une 
relation de travail durable, sans terme prédéfini mais avec l’objectif affirmé et 
authentiquement recherché de permettre aux premiers de quitter le chômage et aux 
seconds, en contrepartie d’un soutien financier substantiel de l’État, de bénéficier 
des prestations versées en leur faveur mais aussi de les accompagner dans un 
processus de retour à l’emploi, pouvant comporter l’apprentissage ou le 
réapprentissage des contraintes et compétences liées à l’exercice d’un emploi. Non 
seulement il importe que le chômeur engagé à la faveur d’une ARE dispose à cette 
fin d’un temps suffisant lui ouvrant même la perspective de conserver son emploi 
au-delà de la durée de l’ARE prolongée du délai ordinaire de résiliation de son 
contrat, mais encore cela suppose que l’employeur ne bénéficie pas simplement 
d’une main-d’œuvre à bon compte mais aussi accepte les servitudes dudit 
accompagnement. 
On ne saurait en revanche attendre d’un employeur s’engageant dans le processus 
considéré qu’il s’expose à devoir rembourser les ARE qu’il aura perçues lorsqu’il 
aurait de justes motifs de résilier le contrat de travail avec effet immédiat et le ferait 
effectivement (MGC 2006-2007/X A - 7930). Mais seuls des motifs – généralement 
des manquements – d’une gravité particulière justifient un licenciement avec effet 
immédiat, ou alors des manquements répétés malgré un ou plusieurs 
avertissements ; contrairement à une violation de l’obligation de fidélité ou de 
loyauté, une exécution négligente ou insatisfaisante du travail ne justifie en général 
pas une résiliation avec effet immédiat, sauf avertissements préalables ; il ne suffit 
pas que les rapports de confiance entre les parties soient subjectivement détruits, 
mais il faut encore que, objectivement, selon les règles de la bonne foi, on ne puisse 


 
 
 
 
A/4014/2017 
- 10/12 - 
plus attendre de la partie qui donne le congé la continuation des rapports de travail 
jusqu’à l’échéance du contrat (ATF 127 III 310 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 
4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1 ; Gabriel AUBERT, Commentaire 
romand du CO, vol. I, 2ème éd., 2012, n. 1 à 7 ad art. 337). 
c/bb. Comme la chambre de céans l’a déjà jugé (ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 
consid. 5b), les art. 32 al. 2 et 48B al. 1 LMC sont de rang légal, poursuivent un 
intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Les restrictions qu’ils 
apportent à des droits fondamentaux, comme la liberté économique, satisfont aux 
conditions de validité de telles restrictions (art. 36 Cst.). Il s’impose d’autant plus 
de l’admettre qu’il faut en outre réserver d’une part le cas d’une résiliation du 
contrat de travail pendant le temps d’essai (à tout le moins durant le premier mois 
du contrat de travail, durée de temps d’essai que préconise l’OCE), et d’autre part 
l’hypothèse dans laquelle l’employeur était de bonne foi et se trouverait exposé à 
une situation financière difficile du fait de l’obligation de rembourser les ARE 
perçues. 
c/cc. La chambre de céans a jugé à plusieurs reprises que lorsque l’employeur ne 
licencie pas son employé concrètement sur la base de l’art. 337 CO, il renonce à se 
prévaloir d’un licenciement pour justes motifs, de sorte que des justes motifs au 
sens de l’art. 337 ne peuvent pas être retenus (ATAS/505/2016 du 28 juin 2016 
consid. 6c ; ATAS/376/2016 du 17 mai 2016 consid. 6a ; ATAS/61/2016 du 
26 janvier 2016 consid. 11 ; ATAS/102/2016 du 4 février 2016 consid. 7 ; 
ATAS/158/2016 du 1er mars 2016 consid. 13). 
Par un arrêt du 30 mars 2017 (ATAS/255/2017), rendu en plénum, elle a maintenu 
cette jurisprudence sur le plan du principe, parce que la révocation ex tunc d’une 
ARE et, partant, l’obligation de restituer les montants reçus, en cas de résiliation 
sans justes motifs, résulte de la loi elle-même (art. 32 al. 2 aLMC), en plus de 
figurer dans le formulaire de demande d’une ARE et, depuis quelques temps, dans 
les décisions d’octroi de l’ARE. De plus, les justes motifs de licenciement devant 
être invoqués sans délai, on ne voit pas pourquoi, de façon générale, l’employeur 
pourrait le faire ultérieurement pour contester la révocation des ARE octroyées et la 
demande de restitution des ARE versées ; le risque d’invocation abusive ou 
opportuniste de tels motifs ne serait pas négligeable. En outre, l’employeur 
requérant des ARE s’engage à contacter l’OCE avant tout licenciement d’un salarié 
pour lequel des ARE sont versées, ce qui doit lui permettre d’obtenir de l'OCE 
l’accord de licencier le salarié et, en conséquence, l’assurance de n’avoir pas à 
restituer les ARE perçues, dans des cas limites et compte tenu des circonstances 
concrètes. 
La chambre de céans a cependant réservé les cas, a priori rares, dans lesquels il est 
manifeste que l'employé a été licencié matériellement en raison d'un juste motif, 
immédiatement après le manquement reproché, quoiqu’à terme mais en étant libéré 
de l'obligation de travailler pendant le délai de congé. Dans une telle hypothèse 
(comme au demeurant dans celle, inverse, dans laquelle un licenciement immédiat 
formellement présenté comme tel apparaîtrait manifestement abusif), il pourrait se 


 
 
 
 
A/4014/2017 
- 11/12 - 
justifier que la chambre de céans vérifie, à titre préjudiciel, l’existence de justes 
motifs de licenciement pour juger de la validité d’une révocation ex tunc de l’ARE 
et de l’obligation de principe faite à l’employeur de restituer les ARE perçues. 
6. En l’espèce, il n’est pas contesté par l’intimé et il ressort du dossier que la société 
recourante a fait de réitérées remarques à l’employé quant à la mauvaise tenue de la 
cuisine et à son hygiène corporelle, soit à propos de manquements répétés d’une 
gravité certaine, attestée par le fait que des clients cessaient, pour ces motifs, de 
venir dans le restaurant considéré, au point qu’une poursuite des rapports de travail 
ne pouvait plus être exigée de la part de la société recourante. 
Cela doit être admis au vu des pièces produites, sans qu’il soit nécessaire – par 
appréciation anticipée de telles preuves (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 122 II 469 
consid. 4a ; 122 III 223 consid. 3c) – de procéder aux auditions requises par la 
société recourante. 
Sans doute la société recourante a-t-elle fait l’erreur de ne pas contacter l’intimé 
avant de licencier l’employé, ainsi qu’elle s’était engagée à le faire lors de la 
demande d’ARE. Mais cela ne doit pas, dans ce cas exceptionnel s’inscrivant dans 
les perspectives de l’arrêt de principe précité qu’a rendu la chambre de céans, de 
retenir que, matériellement, la société recourante avait de justes motifs de résilier le 
contrat de travail de l’employé et qu’elle l’a fait effectivement pour de tels motifs, 
en libérant ce dernier de son obligation de travailler durant le mois de congé qu’elle 
lui a accordé à tort, mais sans que l’ARE correspondant à ce mois ne soit versée, en 
considération des jours de vacances et de compensation de jours fériés dus audit 
employé et mue par une mansuétude en réalité de mauvais aloi. 
7. a. Aussi le recours sera-t-il admis et la décision attaquée annulée. 
b. La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA). 
Nonobstant l’issue donnée au recours, il n’y a pas lieu à l'allocation d’une 
indemnité de procédure, la société recourante n’ayant pas été représentée dans la 
procédure contentieuse par un avocat ou un mandataire professionnellement 
qualifié (art. 89H al. 3 LPA). 
* * * * * * 


 
 
 
 
A/4014/2017 
- 12/12 - 
PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
À la forme : 
1. Préalablement, rectifie la qualité de la partie recourante dans le sens que A______ 
SA est substituée à «C______ / Monsieur B______ ». 
2. Cela étant fait, déclare le recours recevable. 
Au fond : 
3. L’admet. 
4. Annule la décision sur opposition du 24 août 2017 de l’office cantonal de l’emploi. 
5. Dit que la procédure est gratuite. 
6. Dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure. 
7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Marie NIERMARÉCHAL 
 
Le président 
 
 
 
 
Raphaël MARTIN 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le