ge_gerichte · DCSO/531/2008 · 2008-12-11 · fr

Résumé:
 La plaignante, qui est (était) une SNC, a été radiée du Registre du commerce, suite à sa dissolution, sa liquidation étant terminée. La commination de faillite qui lui a été notifiée postérieurement est nulle. 
Recours interjeté par la créancière au TF le 22 décembre 2008 admis par arrêt du 23 avril 2009,5A_852/2008. Décision de la CSO annulée en ce sens que la commination de faillite est valable. Le TF a considéré que, contrairement à la liquidation opérée dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée, les créanciers n'ont aucune garantie que la liquidation et par suite la radiation correspondent bien à la réalité. Si des tiers ont encore des prétentions contre la société radiée, celle-ci doit pouvoir être poursuivie pendant 6 mois encore (40 LP).

REPUBLIQUE ET 
CANTON DE GENEVE
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
 
DCSO/531/08 
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Commission de 
surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance 
en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition 
complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière 
de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans 
une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens 
de preuve, et être signé (art. 42 LTF). 
 
DÉCISION 
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE 
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES 
SIÉGEANT EN SECTION 
DU JEUDI 11 DECEMBRE 2008 
Cause A/3959/2008, plainte 17 LP formée le 5 novembre 2008 par C______ SA. 
 
Décision communiquée à : 
- C______ SA 
 
 
- B______ SA 
 
 
- Office des poursuites 


 
 
- 2 - 
 
E N F A I T 
A. 
Le 10 décembre 2007, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une 
réquisition de poursuite dirigée par la B______ SA contre la société en nom 
collectif "A______ SA". 
 
Un commandement de payer, poursuite n° 07 xxxx13 F, a été notifié le 31 janvier 
2008 en mains de M. S______, employé de la société, lequel a formé opposition. 
 
Par jugement du 11 juin 2008, le Tribunal de première instance a prononcé la 
mainlevée provisoire de cette opposition. 
 
Requis de continuer la poursuite le 27 octobre 2008, l'Office a fait notifier à la 
poursuivie, en mains de Mme R______, employée, une commination de faillite le 
3 novembre 2008 
B. 
Par acte posté le 5 novembre 2008, "C______ SA", par l'entremise de ses associés 
M. C______ et M. D______, a porté plainte contre cet acte. Elle expose qu'elle 
n'exploite plus l'établissement "A______" depuis le 1er avril 2002, qu'elle est 
restée propriétaire du fonds de commerce jusqu'au 15 novembre 2006 et que 
depuis lors F______ SA en est propriétaire et exploitante. "C______ SA" produit 
deux courriers, datés des 29 septembre et 14 octobre 2008 et adressés à la 
B______ SA, à teneur desquels F______ SA, représentée par M. S______, 
informe cette société que sa poursuite est dirigée contre "la mauvaise entité", 
déclare vouloir régler son dû et fait des propositions de paiements par 
mensualités. 
 
Dans son rapport du 26 novembre 2008, l'Office cite la jurisprudence à teneur de 
laquelle, malgré la perte de la personnalité et/ou de la capacité d'être sujet d'une 
poursuite constatée officiellement par la radiation au registre du commerce, une 
personne morale ou une entité juridique peut recouvrer sa personnalité juridique 
et/ou sa capacité d'être sujet d'une poursuite par sa réinscription audit registre, 
notamment lorsqu'un créancier, un associé, un administrateur ou un liquidateur 
découvre, après la radiation, des actifs qui n'avaient pas été liquidés. Il conclut en 
conséquence au rejet de la plainte. 
 
Invitée à se déterminer, la B______ SA conclut également au rejet de la plainte. 
En substance, elle expose que le montant qu'elle réclame représente le prix de la 
marchandise qu'elle a livrée à la société en nom collectif C______ SA du 30 mai 
au 26 octobre 2007 et qu'elle n'a jamais été informée du fait que le commerce 
exploité par celle-ci, soit "A______", aurait été remis à une société anonyme ou à 
une entreprise individuelle. 
C. 
Il ressort des donnée du Registre du Commerce que le ______ 2008, date de la 
publication dans la FOSC, la société en nom collectif "A______", suite à sa 


 
 
- 3 - 
dissolution et sa liquidation étant terminée, est radiée. Ses deux associés étaient 
M. C______ et M. D______. 
 
La société F______ SA est inscrite au Registre du commerce depuis le 23 juin 
2006. Son administrateur unique avec signature individuelle est M. S______ 
(publication dans la FOSC du ______ 2008). 
 
 
E N D R O I T 
1. 
La Commission de céans est saisie d'une plainte formée le 5 novembre 2008 par 
une société en nom collectif, qui a été radiée du Registre du commerce le ______ 
2008 - selon publication dans la FOSC -, contre une commination de faillite 
notifiée le 3 novembre 2008 par l'Office requis de continuer la poursuite le 27 
octobre 2008. 
2. 
La société en nom collectif ne jouit pas de la personnalité morale. Elle constitue 
sur le plan interne une communauté en main commune (cf. ATF 116 II 651 
consid. 2d ; JdT 1991 II 381). 
 
Néanmoins, selon l'art. 562 CO, elle peut sous sa raison sociale acquérir des droits 
et s'obliger, actionner ou être actionnée en justice. Elle peut ainsi être partie en 
personne à des actes juridiques. Dans cette mesure, elle a la jouissance des droits 
civils et la capacité d'être partie, de même qu'une personne morale. En particulier, 
elle peut être partie à une poursuite en qualité de créancière ou de débitrice (ATF 
99 III 1 ; JdT 1974 II 42) ; elle peut alors faire valoir ses droits elle-même dans 
une telle procédure. 
3.a. A teneur de l'art. 40 LP, les personnes qui étaient inscrites au registre du 
commerce et qui en ont été rayées demeurent sujettes à la poursuite par voie de 
faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la 
FOSC (al. 1) ; la poursuite se continue par voie de faillite lorsque, avant 
l'expiration de ce délai, le créancier a requis la continuation de la poursuite ou 
l'établissement du commandement de payer dans le cas d'une poursuite pour effets 
de change (al. 2). 
 
Les personnes au sens de cette disposition sont celles désignées à l'art. 39 LP. Il 
s'ensuit que l'art. 40 LP s'appliquent aux personnes physiques et aux personnes 
morales ou quasi-morales à la condition qu'elles aient été inscrites au registre du 
commerce en l'une des qualités exhaustivement énumérées à l'art. 39 et qu'elles en 
aient été radiées ( ATF 81 II 358, JdT 1965 I 114 ; BlSchK 1995 63 ; BlSchK 
1982 11). 
3.b. S'agissant en particulier des personnes morales ou quasi-morales, l'art. 40 LP ne 
trouve application que si la radiation n'a pas entraîné la perte de la personnalité 


 
 
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juridique et/ou la capacité d'être sujet d'une poursuite. L'art. 40 LP n'est dès lors 
pas applicable à la société anonyme, à la société à responsabilité limitée, à la 
société coopérative et à la société en commandite par actions ayant perdu la 
personnalité ensuite de leur radiation du registre du commerce (Dominique Rigot, 
CR-LP, ad art. 40 n° 3 et les réf. citées). 
 
En ce qui concerne la société en nom collectif, il est généralement admis qu'elle 
ne peut plus faire l'objet de poursuite à l'issue de sa liquidation et de sa radiation, 
celle-ci supposant que celle-là soit terminée (art. 589 CO). La radiation de la 
raison sociale de la société en nom collectif n'ayant pas pour effet de mettre fin à 
son existence, elle ne cesse d'exister que lorsque sa liquidation est terminée et il 
n'en est pas ainsi tant que celle-ci possède des actifs encore non partagés. Si les 
personnes ayant qualité pour faire radier la société ont déclaré au préposé que la 
liquidation était terminée (cf. art. 589 CO), qu'en vertu de cette déclaration la 
société a été radiée (cf. art. 42 al. 4 et 5 ORC) et qu'il se révèle plus tard qu'en 
réalité tel n'est pas le cas, la radiation a été opérée à tort. Tout intéressé peut alors 
demander la réinscription de la société (cf. art. 164 al. 2 ORC) (Robert Patry, 
Précis de Droit suisse des sociétés, vol. I 327 ; Jean-Paul Vulliéty, CR-CO, ad art. 
590 n° 6 et 7 ; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, ad art. 40 n° 3 ; contra : Domenico 
Acocella, SchKG I, ad art. 40 n° 7 ; cf. également Guillaume Vianin, L'inscription 
au registre du commerce et ses effets, Ed. Universitaires Fribourg 2000, p. 238 ss ; 
SJ 1980 375 consid. 3 et les réf. citées ; BlSchK 2000 175). 
4. 
En l'espèce, il ressort des inscriptions figurant au Registre du commerce, étant 
rappelé que les autorités de poursuites n’ont pas à contrôler si les inscriptions ou 
radiations opérées au Registre du commerce sont justifiées ou non (Pierre-Robert 
Gilliéron, Commentaire, ad art. 40 n° 41 et les arrêts cités), que la plaignante a été 
radiée du Registre du commerce le ______ 2008, suite à sa dissolution et sa 
liquidation étant terminée. 
 
Au vu des considérants qui précèdent, la Commission de céans retiendra en 
conséquence que la société en nom collectif "A______ SA" n'est plus sujette à la 
poursuite par voie de faillite et constatera, en application de l'art. 22 LP, la nullité 
de la commination de faillite qui lui a été notifiée le 3 novembre 2008. 
 
 
 
* * * * * 


 
 
- 5 - 
 
P A R C E S M O T I F S , 
L A C O M M I S S I O N D E S U R V E I L L A N C E 
S I É G E A N T E N S E C T I O N : 
 
1. Dit que la société en nom collectif "A______ SA", radiée du Registre du commerce 
le ______ 2008, n'est plus sujette à la poursuite par voie de faillite. 
2. Constate la nullité de la commination de faillite, poursuite n° 07 xxxx13 F. 
3. Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
 
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Philipp GANZONI et 
Philippe VEILLARD, juges assesseurs. 
 
 
Au nom de la Commission de surveillance : 
 
Véronique PISCETTA 
 
 
 
 
 
Ariane WEYENETH 
 Greffière : 
 
 
 
 
 
 
 Présidente : 
 
 
 
 
 
 
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier 
recommandé aux autres parties par la greffière le