ge_gerichte · ATAS/465/2010 · 2010-04-29 · fr

Résumé:
 Depuis le 1er janvier 2008, la formation scolaire spéciale des enfants et adolescents jusqu'à 20 ans relève de la compétence des cantons (cf. Arrêté fédéral du 3 octobre 2003 concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons et introduisant l'art. 62 al. 3 Cst). A Genève, l'art. 2 al. 2 RFSAI stipule que pour avoir droit à des mesures de formation scolaire spéciale, le mineur doit être domicilié dans le canton et son père ou sa mère assujetti à la LIPP. 

L'art. 197 ch. 2 Cst prévoit, à titre transitoire, que les cantons assument, au minimum pendant trois ans, des prestations en matière de formation scolaire spéciale identiques à celles qui découlaient du régime de l'AI et ce, jusqu'à ce qu'ils disposent de leur propre stratégie en faveur de la formation scolaire spéciale, laquelle devra être approuvée par la Confédération. Ainsi, les cantons sont tenus, à tous le moins jusqu'en 2011, de maintenir le niveau de prestations octroyées sous le régime AI et ne peuvent redéfinir le cercle des bénéficiaires. 

Or, sous le régime de l'AI, un enfant ressortissant de l'Union européenne et y résidant, mais dont les parents exerçaient une activité lucrative en Suisse, comme en l'espèce, pouvait prétendre la prise en charge d'une formation spéciale. La disposition règlementaire, en tant qu'elle soumet la prise en charge à la condition du domicile, n'est donc pas conforme au droit supérieur sur lequel elle repose.

Siégeant : Karine STECK, Présidente; Juliana BALDE, Maya CRAMER, Sabina 
MASCOTTO, Valérie MONTANI, Doris WANGELER, Juges, Evelyne 
BOUCHAARA et Teresa SOARES, Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/354/2009 
ATAS/465/2010 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 3 
du 29 avril 2010 
En la cause 
Enfant C__________, soit pour lui son père Monsieur 
C__________, domicilié à THOIRY, France, représenté par la 
Fédération Suisse pour l'Intégration des Handicapés (FSIH) 
 
recourant 
 
contre 
Département de l’instruction publique, Secrétariat à la formation 
scolaire spéciale, sis rue David Dufour 1, GENEVE 
 
intimé 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. L’enfant C__________, né en 1993, de nationalité française, fréquente depuis 
septembre 2000 l’Institut X__________ à Meyrin, où il suit un enseignement 
scolaire spécialisé. Il est domicilié à Thoiry (F) avec ses parents, C__________, 
lesquels travaillent à Genève. 
2. Le 2 juin 2008, le père de CA__________ a adressé au Secrétariat à la formation 
scolaire spéciale (ci-après : le SFSS), rattaché au Département de l’instruction 
publique (DIP), une demande de renouvellement de prestations visant la prise en 
charge de l’écolage de X_________ pour l’année en cours. 
3. Par courrier séparé du 6 juin 2008, le père de l’enfant a fourni au SFSS une 
attestation de l’administration fiscale cantonale genevoise confirmant son 
assujettissement à l’impôt cantonal communal et fédéral pendant l’année 2007. 
4. Le 9 septembre 2008, le SFSS a adressé aux parents un projet de décision dont il 
ressortait qu’il avait l’intention de rejeter la demande de prise en charge de mesures 
de formation scolaire spéciale au motif que l’enfant ne résidait pas dans le canton 
de Genève et ne remplissait ainsi pas les conditions posées par le règlement 
cantonal applicable. 
5. Par courriel du 26 septembre 2008, le père de l’enfant a communiqué à un 
collaborateur du DIP des références de jurisprudence en relation avec la prise en 
charge de prestations de formation scolaire spéciale pour enfants frontaliers. 
6. En date du 5 octobre 2008, les parents de l’enfant ont formulé leurs objections à 
l’encontre du projet de décision du SFSS. Ils rappelaient que l’Office de 
l’assurance-invalidité pour les assurés résidant à l’étranger (ci-après : l’OAIE) avait 
également refusé la prise en charge de l’écolage de leur fils à X______, au motif 
qu’il habitait en France voisine mais que le Tribunal administratif fédéral, dans un 
arrêt du 11 juin 2008 (C-4857/2007), leur avait finalement donné raison, 
reconnaissant que la disposition réglementaire sur laquelle s’était fondé l’OAIE 
pour refuser les prestations à leur fils violait le principe de l’égalité de traitement en 
tant qu’il faisait une distinction entre les enfants dont les parents étaient assurés 
facultativement et ceux dont les parents étaient assurés obligatoirement du fait de 
leur activité lucrative en Suisse, furent-ils suisses ou originaires d’un pays de 
l’Union européenne. Les parents en tiraient la conclusion que leur fils ne pouvait 
pas être exclu du cercle des ayants droit aux mesures de formation scolaire spéciale 
du seul fait qu’il était l’enfant de parents français, domiciliés en France, mais 
travaillant en Suisse. 


 
 
 
 
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7. Le 22 octobre 2008, les parents de CA__________ ont déposé une nouvelle 
demande de prestations visant la prise en charge, pour les années 2008 à 2010, des 
frais de scolarité spéciale de leur fils auprès de l’Institution SGIPA, sise à Conches. 
8. Par décision du 5 janvier 2009, le SFSS a nié le droit des parents de 
CA__________ à la prise en charge de la formation scolaire spéciale suivie par ce 
dernier auprès de X__________ du 1er janvier au 30 juin 2008, au motif que 
CA__________ n'était pas domicilié dans le canton de Genève. L'autorité cantonale 
s’est référée au règlement cantonal applicable. L'autorité a jugé que la 
jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (TAF) invoquée par les parents 
concernait une période antérieure à la « cantonalisation » des mesures de formation 
scolaires spéciales et était par conséquent inapplicable. 
9. Par écriture du 4 février 2009, l’enfant, représenté par son père, lui-même assisté 
par la Fédération suisse pour l’intégration des handicapés (FSIH), a interjeté 
recours contre cette décision auprès du Tribunal de céans. 
Le recourant allègue que lui-même et son épouse exercent une activité lucrative 
salariée en Suisse, cotisent à l'AVS et payent leurs impôts à la source à Genève, en 
tant que personnes physiques non domiciliés dans le canton mais y exerçant une 
activité lucrative. Il ajoute que son fils, né en 1993, de nationalité française, souffre 
d'un trouble envahissant du développement justifiant des mesures de formation 
scolaire spéciale, raison pour laquelle il a été scolarisé en septembre 2000 à l'école 
active spécialisée X______. Initialement prise en charge par la sécurité sociale 
française en vertu d’une affiliation exceptionnelle, la scolarité de l’enfant a ensuite 
été assumée par l’OAIE à compter de 2004 suite à l’arrêt du TAF. 
Depuis le 1er janvier 2008, ces mesures ont été mises à la charge des cantons. Le 
recourant s’étonne que le règlement adopté par Genève exige la domiciliation de 
l'enfant dans le canton, en sus de l’obligation des parents d’y payer les impôts, étant 
donné qu’en règle générale, le domicile d'un enfant coïncide avec celui de ses 
parents. Il fait remarquer que la condition de domicile contenue dans le règlement 
cantonal n'a pas été reprise par le concordat intercantonal sur la collaboration dans 
le domaine de la pédagogie spécialisée, lequel se réfère aux notions de séjour et de 
résidence. Or, il est plus aisé pour un suisse résidant à l'étranger de permettre à son 
enfant de séjourner chez des proches en Suisse qu’à un frontalier d’origine 
européenne, qui n’a le plus souvent pas d’attaches particulières en Suisse. 
Le recourant en tire la conclusion que cette réglementation aboutit de facto à une 
discrimination contraire au principe de l'égalité de traitement posé par les accords 
bilatéraux, applicables dans la mesure où la formation scolaire spéciale peut être 
qualifiée d'une part de prestation familiale, d'autre part, de prestation spéciale en 
espèce à caractère non contributif. Selon lui, la discrimination est dès lors fondée 
sur la nationalité, le fait d'être suisse conférant un avantage social excluant les 


 
 
 
 
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ressortissants européens. En effet, la possibilité offerte aux suisses d’envoyer leur 
enfant chez un proche ou une connaissance afin que l’enfant bénéficie de la 
formation scolaire spéciale est un avantage social favorisant la libre circulation. Or, 
il n’y a aucune raison de traiter différemment deux situations identiques : les 
parents sont dans les deux cas domiciliés à l’étranger, travaillent en Suisse et sont 
assujettis à l’impôt en Suisse. 
10. Invité à se déterminer, l'intimé, dans sa réponse du 3 mars 2009, a conclu au rejet 
du recours. 
Il fait valoir que conformément aux dispositions transitoires de la Constitution 
fédérale, le canton de Genève a repris les mêmes prestations en matière de 
formation scolaire spéciale que celles qui prévalaient auparavant sous le régime de 
l’assurance-invalidité fédérale. 
Il ajoute que la Constitution fédérale n’implique nullement que les cantons seraient 
tenus de reprendre les mêmes critères d'octroi ; seul le catalogue des prestations 
doit être repris par les cantons, qui sont donc libres de définir le cercle des ayants 
droits ou le champ d'application personnel, raison pour laquelle Genève a adopté 
une disposition réglementaire consacrant l’exigence de la domiciliation dans le 
canton du bénéficiaire des prestations. 
Quant au concordat intercantonal, dont l’intimé fait remarquer qu’il n’est pas 
encore en vigueur, il ne s'applique qu'aux jeunes habitant en Suisse. 
S'agissant enfin du droit européen, l'intimé fait valoir que le règlement européen ne 
trouve pas application en l’espèce, dés lors que la formation scolaire spéciale, 
auparavant rattachée au système de sécurité sociale de l'assurance-invalidité, 
constitue désormais une branche de l'école, ainsi que le démontre d'ailleurs le titre 
marginal sous lequel figure l’article constitutionnel y relatif ("Instruction 
publique"). L’intimé en tire la conclusion qu’il s’agit là d’un domaine qui sort du 
champ d’application de l'accord sur la libre circulation des personnes et que Genève 
était ainsi libre de circonscrire le cercle des ayants droits aux personnes domiciliées 
sur son territoire. Il ajoute que les autres cantons ont d'ailleurs tous légiféré dans le 
même sens. 
11. Dans sa réplique du 14 mai 2009, le recourant a persisté dans sa position. 
Il soutient que les cantons n’étaient pas libres de définir le cercle des ayants droits 
puisque la Constitution fédérale leur impose de pourvoir à un enseignement de base 
suffisant ouvert à tous les enfants et ce, sans ajouter de distinction de nationalité. 
Il ajoute que le fait qu'une prestation soit qualifiée par le droit interne de prestation 
de l'instruction publique ou de la sécurité sociale n'est pas déterminant au regard du 
droit communautaire. 


 
 
 
 
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A l’appui de son écriture, le recourant a notamment produit une décision de l’OAIE 
du 4 février 2009 confirmant la prise en charge par l’assurance-invalidité fédérale 
de l’écolage de X_________ jusqu’au 31 décembre 2007, ainsi qu’un courrier du 
SFSS confirmant, en réponse à ses questions, que le gouvernement genevois a 
décidé de continuer à prendre en charge les traitements de logopédie en cours au 31 
décembre 2007, pour 40 enfants de nationalité suisse domiciliés en France. 
12. Dans sa duplique du 22 juin 2009, l'intimé a également persisté dans ses 
conclusions. 
Il précise qu’en application du règlement cantonal adopté, un certain nombre 
d'enfants habitant en France voisine, qui jusqu'alors avaient été au bénéfice de 
mesures de réadaptation octroyées par l’OAIE, à charge de l’assurance-invalidité 
fédérale, se sont vu exclus à compter du 1er janvier 2008 du cercle des ayants droits. 
Le Conseil d'État a néanmoins souhaité que le canton continue à assumer les 
traitements en cours d’un certain nombre d'enfants scolarisés en institution ou au 
bénéfice de logopédie. En conséquence, en dérogation au règlement, le canton a 
décidé de 
« continuer à verser, d'une part, des prestations aux mineurs de 
nationalité suisse, domiciliés en France voisine, pris en charge en 
internat ou en externat dans des institutions genevoises dont l'activité 
principale est scolaire ou de type médico-thérapeutique pour des 
mineurs présentant un handicap physique ou mental et d'autre part, des 
prestations aux mineurs de nationalité suisse, domiciliés en France 
voisine, en cours de traitement logopédique et ce, pendant la période 
transitoire fixée par l'art. 197 chiffre 2 des dispositions transitoires de 
la Constitution fédérale au plus tard, ou lorsque la loi sur l'intégration 
des mineurs handicapés ou à besoins spéciaux entrera en vigueur ». 
Cette décision a permis de maintenir la prise en charge de quarante enfants 
scolarisés en institution et de trente-huit enfants en cours de traitement logopédique. 
L'intimé fait valoir qu'il ne s'agit-là que d'une simple dérogation exceptionnelle au 
règlement, qui n'ôte rien à la liberté du canton de définir le cercle des ayants droits 
et en particulier de le limiter aux personnes domiciliées sur son territoire. 
13. Le 17 décembre 2009, le Tribunal de céans a entendu les parties en comparution 
personnelle. 
Le père de CA__________ a précisé que l’écolage a été pris en charge par la 
France jusqu’au 31 décembre 2003, à titre exceptionnel. D’après les explications 
orales qui lui ont été données, les autorités françaises ont mis fin à leurs prestations 
en raison de la ratification des accords bilatéraux. Par la suite, jusqu’au 31 


 
 
 
 
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décembre 2007, l’écolage de son fils a été supporté par l’assurance-invalidité, 
conformément à la décision du TAF. 
Le représentant du SFSS a quant à lui signalé que le cas du recourant est unique, le 
service intimé ne connaissant aucune autre situation analogue (enfant français 
domicilié en France et ayant bénéficié auparavant de prestations de l’assurance-
invalidité). Selon l’intimé, l’OFAS ne s’est vraisemblablement pas rendu compte de 
la problématique, pas plus qu’il n’a envisagé celle posée par les enfants suisses 
domiciliés en France voisine. 
Le recourant a encore fait valoir qu’au vu des accords bilatéraux, il n’y a pas de 
raison d’opérer une distinction entre les enfants français domiciliés en France et les 
enfants suisses également domiciliés en France. Il a en revanche admis que la 
jurisprudence du TAF n’était plus d’actualité. 
14. Sur ce, la cause a été gardée à juger. 
 
EN DROIT 
1. Le 1er janvier 2009, est entré en vigueur l'art. 56V al. 2 let. g de la loi sur 
l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; E 2 05), qui dispose que le 
Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des 
contestations prévues à l’art. 20, al. 2, du règlement relatif à la reprise des mesures 
de formation scolaire spéciale de l’assurance-invalidité du 10 décembre 2007 
(RFSAI ; C 1 12.03). 
D'après la jurisprudence, en l'absence de dispositions transitoires contraires, les 
nouvelles règles de procédure doivent en principe être appliquées dès leur entrée en 
vigueur (ATF 129 V 113 consid. 2.2 p. 115). Conformément au principe de la 
perpetuatio fori, la compétence se détermine en fonction de la date d'ouverture de la 
procédure, sous réserve du cas où l'ancienne autorité n'existe plus (ATF 130 V 90 
consid. 3.2 p. 93; 129 III 404 consid. 4.3.1 p. 406; arrêt 9C_313/2008 du 6 mars 
2009 consid. 4.1, in SVR 2009 IV n° 44 p. 129). 
En l’espèce, le recours ayant été formé le 4 février 2009, soit après l’entrée en 
vigueur du nouvel art. 56V al. 2 let. g LOJ, le Tribunal de céans est compétent à 
raison de la matière (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 3 novembre 2009, 
2C_138/2009). 
Interjeté pour le surplus dans le délai légal et la forme prescrite, le recours est 
recevable. 


 
 
 
 
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2. Le litige porte sur la question de savoir si c’est à juste titre que l’intimé a refusé la 
prise en charge des mesures de formation scolaire spéciale en faveur du recourant 
pour la période du 1er janvier au 30 juin 2008 (soit les frais d’écolage de 
l’Institution X__________). 
3. Le recourant invoque principalement le principe de non-discrimination découlant 
de l’art. 3 règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à 
l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux 
travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à 
l’intérieur de la Communauté (ci-après : règlement n° 1408/71). En effet, s’il devait 
s’avérer qu’il y a effectivement discrimination, le recourant aurait droit à la 
prestation comme s’il remplissait les conditions d’octroi de celle-ci. 
Pour répondre à cette question, il faudrait d’abord déterminer si le recourant tombe 
dans le champ d’application matériel dudit règlement. En l’état, cette question peut 
toutefois demeurer ouverte. Il en va de même de la question de savoir si la prise en 
charge des mesures de formation scolaire spéciale pourrait être accordée en 
application de l’art. 9 al. 2 de l’Annexe I à l’Accord du 21 juin 1999 entre la 
Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses États 
membres d’autre part, sur la libre circulation des personnes (RS 0.142.112.681 – 
ALCP), relatif aux avantages sociaux. En effet, ainsi qu’il sera exposé ci-dessous, 
le recours doit être admis pour un autre motif. 
4. L’intimé invoque à l’appui de sa décision l’art. 2 al. 2 RFSAI, lequel énonce que 
« pour avoir droit à des mesures de formation scolaire, le mineur doit être domicilié 
dans le canton de Genève et le père ou la mère doit être assujetti à la loi cantonale 
sur l’imposition des personnes physiques, du 27 septembre 2009 » (LIPP ; D 3 08 
en vigueur depuis le 1er janvier 2010 ; jusqu’au 31 décembre 2009, le RFSAI 
mentionnait la référence à la LIPP du 22 septembre 2000). 
En l’espèce, il est établi que l’enfant n’a pas son domicile à Genève, bien que ses 
parents soient assujettis à la loi genevoise sur l’imposition des personnes physiques, 
en leur qualité de travailleurs frontaliers non domiciliés dans le canton mais y 
exerçant une activité lucrative. 
Il convient dès lors d’examiner si l’art. 2 al. 2 RFSAI, en tant qu’il pose la 
condition de la domiciliation du mineur concerné dans le canton, en sus de celle des 
parents d’être des sujets fiscaux dans le canton, est valable, au regard du droit 
supérieur notamment. 
5. a) Jusqu’au 31 décembre 2007, l’assurance-invalidité fédérale octroyait des 
prestations dans le domaine de la formation scolaire spéciale pour les enfants ne 
pouvant suivre l’école publique ou dont on ne pouvait attendre qu’ils la suivent. 
Cette formation spéciale comprenait aussi des prestations d’éducation précoce, des 
mesures de nature pédago-thérapeutique, dont la logopédie et la thérapie 


 
 
 
 
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psychomotrice (cf. Message sur la législation d’exécution concernant la réforme de 
la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les 
cantons du 7 septembre 2005, FF 2005, p. 5828) ainsi que les indemnités pour les 
transports ; les prestations individuelles étaient définies à l’art. 19 LAI et aux 
articles 8 et ss du règlement sur l’assurance-invalidité (RAI). 
Sous le régime de la LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, les 
mesures de formation scolaire spéciale faisaient partie des mesures de réadaptation 
(art. 8 al. 3 let. c LAI dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007) et 
comprenaient les subsides pour la formation scolaire spéciale des assurés éducables 
qui n’avaient pas atteint l’âge de 20 ans révolus mais qui, par suite d’invalidité, ne 
pouvaient suivre l’école publique ou dont on ne pouvait attendre qu’ils la suivent 
(art. 19 aLAI). Les assurés avaient droit aux mesures de réadaptation dès qu'elles 
étaient indiquées en raison de leur âge ou de leur état de santé (art. 10 al. 1 première 
phrase LAI). 
L'art. 22quater al. 1 RAI, en vigueur du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2007 (RO 
2001 89, 92), précisait à cet égard que le droit aux mesures de réadaptation naissait 
au plus tôt au moment de l'assujettissement à l'assurance obligatoire ou facultative 
et s’éteignait au plus tard à la fin de cet assujettissement. Etaient assurées 
conformément à la LAI, les personnes assurées à titre obligatoire ou à titre facultatif 
en vertu des art. 1a et 2 LAVS, en corrélation avec l'art. 1b LAI. Pour bénéficier de 
ces mesures, il était en d’autres termes nécessaire de remplir la condition 
d’assurance, soit notamment d’être domicilié en Suisse. 
Des exceptions étaient toutefois prévues à la condition d'assurance: l'art. 22quater 
al. 2 RAI, dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2007, 
prévoyait que les personnes qui n’étaient pas ou plus assujetties à l'assurance 
obligatoire ou facultative avaient droit aux mesures de réadaptation jusqu'à l'âge de 
20 ans au plus, pour autant que l'un de leurs parents fût assuré facultativement ou 
obligatoirement au sens de l'art. 1a al. 1 let. c ou al. 3 LAVS, ou qu'il fût assujetti à 
l'assurance obligatoire en vertu d'une convention internationale pour une activité 
professionnelle exercée à l'étranger. 
Estimant que l’art. 22quater al. 2 RAI était incompatible avec l'art. 8 al. 1 Cst., le 
Tribunal fédéral des assurances a ensuite étendu l’application de cette disposition 
dans le cas d’un enfant suisse non assuré - en raison de son domicile à l’étranger -, 
dont l’un des parents au moins travaillait en Suisse et était à ce titre assuré 
obligatoirement au sens de l’art. 1a al. 1 let. b LAVS - hypothèse non visée par 
cette disposition. Au regard de la garantie de l'égalité de traitement consacrée par la 
disposition constitutionnelle, il n'était en effet pas justifié de traiter les enfants non 
assurés dont l'un des parents était tenu de s'assujettir à l'assurance obligatoire en 
vertu de son activité professionnelle de manière moins favorable que ceux dont les 
parents s’étaient affiliés à titre facultatif (ATF non publié du 12 janvier 2005, I 


 
 
 
 
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169/03). La solution retenue par la disposition en cause avait pour effet d'ouvrir le 
droit aux mesures de réadaptation à l'enfant d'un ressortissant suisse qui se serait 
installé dans un Etat non membre de l'Union européenne après avoir travaillé en 
Suisse pendant au moins cinq ans et aurait adhéré à l'assurance facultative, tandis 
que l'enfant d'un ressortissant suisse travaillant en Suisse, mais domicilié dans un 
autre Etat n'avait pas accès à ces prestations. Or, selon le Tribunal fédéral des 
assurances, les liens avec la Suisse fondés sur l'exercice d'une activité lucrative 
dans ce pays justifiaient qu'une protection au moins identique fût accordée aux 
assurés suisses et à leurs enfants, sous l'angle de l'assurance-invalidité. L'art. 
22quater al. 2 RAI opérait ainsi des distinctions juridiques que les faits à 
réglementer ne justifiaient pas. Cette solution se justifiait d’autant plus que l’enfant 
suisse vivant à l’étranger et dont les parents travaillaient en Suisse était, la plupart 
du temps, dans l'impossibilité d'adhérer à une assurance sociale étrangère du fait de 
l'activité lucrative de ses parents dans un Etat autre que celui du domicile (ATF non 
publié du 12 janvier 2005, I 169/03). 
Se fondant sur cette jurisprudence, le TAF a ensuite franchi une étape 
supplémentaire et considéré, dans une affaire concernant précisément l’enfant dont 
il est question dans le présent litige, que l’exception de l’art. 22quater al. 2 RAI 
devait aussi être étendue aux enfants de ressortissants d’un pays de l’Union 
européenne y résidant mais exerçant une activité lucrative en Suisse (cf. arrêt du 11 
juin 2008, C-4857/2007). Selon le TAF, dans cette hypothèse également, les 
enfants pouvaient être exclus de l’assurance sociale de leur pays de résidence en 
raison de l’activité en Suisse de leurs parents. Par ailleurs, pour les mêmes raisons 
exposées à l’égard des enfants nés de parents suisses, les enfants de parents 
originaires de l’Union européenne n’avaient pas accès à l’assurance facultative s’ils 
ne remplissaient pas les conditions de l’art. 2 LAVS. Ils se trouvaient donc dans 
une situation moins favorable que les enfants dont les parents originaires d’un pays 
de l’Union européenne avaient pu adhérer à l’assurance facultative. 
6. Dans le cadre de la réforme de la péréquation financière et la répartition des tâches 
entre Confédération et cantons, il a été décidé que le domaine de la formation 
scolaire spéciale serait désormais du ressort des cantons (cf. Message concernant la 
réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la 
Confédération et les cantons du 14 novembre 2001 ; FF 2002 2155, p. 2277 ss). 
C’est ainsi que le 1er janvier 2008 est entré en vigueur l'Arrêté fédéral du 3 octobre 
2003 concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des 
tâches entre la Confédération et les cantons (RPT ; RO 2007 5765, 5771) qui 
introduit un nouvel alinéa 3 à l’article 62 Cst., aux termes duquel « les cantons 
pourvoient à une formation spéciale suffisante pour les enfants et les adolescents 
handicapés, au plus tard jusqu’à leur 20ème anniversaire. » Parallèlement, une loi 
fédérale concernant l’adoption et la modification d’actes dans le cadre de la RPT du 
6 octobre 2006 (RO 2007 5779) a abrogé, avec effet au 31 décembre 2007, l'art. 19 


 
 
 
 
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LAI, en supprimant toute participation de l'assurance-invalidité en matière de 
formation scolaire spéciale. 
7. Afin d’assurer la transition, l’art. 62 al. 3 Cst. est accompagné d’une disposition 
transitoire (art. 197 ch. 2 Cst.) qui prévoit que dès l’entrée en vigueur de l’arrêté 
fédéral sur la RPT, « les cantons assument les prestations actuelles de l’assurance-
invalidité en matière de formation scolaire spéciale (y compris l’éducation pédago-
thérapeutique précoce selon l’art. 19 LAI) jusqu’à ce qu’ils disposent de leur propre 
stratégie en faveur de la formation scolaire spéciale, qui doit être approuvée, mais 
au minimum pendant trois ans. » 
Dans le projet initial d’arrêté, élaboré par le Conseil fédéral, il n’était pas prévu que 
l’art. 62 al. 3 nouveau de la Cst. fût assorti d’une disposition transitoire (cf. projet 
d’arrêté fédéral concernant la RPT, FF 2002 2415). Cette nécessité se fit ressentir à 
l’occasion des débats aux chambres fédérales. Au sein du Conseil national tout 
particulièrement, la crainte qu’un désengagement de la Confédération dans le 
domaine de la formation en faveur des enfants handicapés puisse conduire à une 
baisse des prestations avait justifié le dépôt d’une proposition de minorité visant à 
maintenir une responsabilité de la Confédération aux cotés des cantons dans ce 
domaine (proposition SUTER, BO 2003 N 989 - 990). Cette proposition, qui 
concernait le texte du nouvel art. 62 al. 3 Cst., fut toutefois rejetée. Le Conseil 
national décida en revanche d’accompagner l’art. 62 al. 3 Cst. d’une disposition 
ayant pour but d’obliger les cantons, pendant trois ans, à accorder les mêmes 
prestations que par le passé (Intervention BÜHLMANN, BO 2003 N 1188 : « Nun 
schlage ich Ihnen vor (…), nach Inkrafttreten des NFA, die Kantone für drei Jahre 
zu verpflichten, die identischen Leistungen wie bisher zu erbringen. So haben sie 
genügend Zeit, eigene Konzepte zu erarbeiten. Ich lege Ihnen diese 
Ubergangsbestimmung sehr ans Herz, weil sie damit tatsächlich den Betroffenen 
Aengste wegnehmen können. »). Selon Stéphane ROSSINI (BO 2003 N 1188), cet 
élément était essentiel pour « éviter, effectivement, des risques de rupture, des 
risques de fin de prestations et, par voie de conséquence, pour garantir la continuité 
des prestations de manière cohérente ». La proposition de minorité répondait à la 
nécessité pour les cantons de pouvoir d’abord donner la garantie d’assurer les 
prestations actuelles, mais surtout d’élaborer une stratégie claire et cohérente et 
approuvée (Stéphane ROSSINI, BO 2003 N 1188). La minorité voulait ainsi éviter 
des vides, des situations de non-droit et rassurer ainsi les milieux de l’éducation 
spécialisée s’agissant du fait qu’ils n’avaient pas à faire les comptes avec un 
démantèlement des prestations (cf. Dorle VALLENDER, BO 2003 N 1188 - 1189). 
L’adoption de la disposition transitoire à l’art. 197 ch. 2 Cst., fut acceptée par le 
Conseil National le 19 juin 2003 (BO 2003 N 1189) et par le Conseil des Etats le 16 
septembre 2003 (BO 2003 E 765). 


 
 
 
 
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L’art. 197 ch. 2 Cst. oblige ainsi les cantons à maintenir, pendant au moins trois 
ans, les mêmes prestations que celles octroyées précédemment sous le régime de la 
LAI. 
8. Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par 
toutes les constitutions cantonales; il représente un droit constitutionnel dont peut 
se prévaloir le citoyen (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe 
assure le respect des compétences établies par la constitution cantonale. Il 
appartient donc en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences 
des autorités (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5, 128 I 113 consid. 2c p. 116 et les 
nombreuses références citées). Le principe de la séparation des pouvoirs interdit à 
un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe (ATF 119 Ia 
28 consid. 3 in fine p. 34; 106 Ia 389 consid. 3 p. 394); en particulier, il interdit au 
pouvoir exécutif d'édicter des règles de droit, si ce n'est dans le cadre d'une 
délégation valablement conférée par le législateur (ATF 118 Ia 305 consid. 1a 
p. 309). En droit fédéral, l'art. 164 al. 1 Cst. prévoit que doivent faire l'objet d'une 
législation formelle les règles de droit importantes, soit en particulier les 
dispositions fondamentales relatives à la restriction des droits constitutionnels 
(let. b) et aux droits et obligations des personnes (let. c). Une loi formelle peut 
prévoir une délégation législative, à moins que la Constitution ne l'exclue (al. 2). 
Sans être expressément consacré en droit genevois (sauf en ce qui concerne 
l'indépendance du pouvoir judiciaire, posée à l'art. 130 Cst./GE), le principe de la 
séparation des pouvoirs découle notamment de l'art. 116 Cst./GE, selon lequel le 
Conseil d'Etat promulgue les lois, est chargé de leur exécution et prend à cet effet 
les règlements et arrêtés nécessaires. Pour le surplus, c'est à la lumière des principes 
constitutionnels généraux qu'il y a lieu de définir les limites de l'activité 
réglementaire du Conseil d'Etat. 
Comme le prévoit l'art. 116 Cst./GE, ce dernier est chargé en premier lieu d'édicter 
les règlements d'exécution des lois adoptées par le Grand Conseil. Ceux-ci ne 
peuvent contenir que des règles secondaires, qui ne font que préciser ce qui se 
trouve déjà dans la loi (ATF 130 I 140 consid. 5.1 p. p. 149 et les références). Le 
Conseil d'Etat peut également, bien que cela ne soit pas expressément prévu par la 
constitution cantonale, adopter des ordonnances de substitution dépendantes, 
lorsque le législateur le met au bénéfice d'une délégation législative (cf., en droit 
fédéral, l'art. 164 al. 2 Cst.); celle-ci doit notamment figurer dans une loi au sens 
formel, et le cadre de la délégation, qui doit être clairement défini, ne doit pas être 
dépassé (ATF 132 I 7 consid. 2.2 p. 9). Les règles les plus importantes doivent en 
tout cas figurer dans la loi (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347; 130 I 1 consid. 
3.4.2 p. 7 et les arrêts cités). 
L'exécutif cantonal peut aussi, dans certains cas, adopter des ordonnances 
indépendantes, c'est-à-dire directement fondées sur la constitution. 


 
 
 
 
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Selon la jurisprudence relative à l'art. 164 al. 1 Cst., lorsqu'il s'agit de déterminer les 
dispositions qui, par leur importance, doivent figurer dans la législation formelle, il 
y a lieu de tenir compte non seulement de l'atteinte aux droits et libertés des 
particuliers, mais aussi du cercle des personnes concernées et de l'éventuelle 
résistance dont ces dernières pourraient faire preuve à l'égard de la réglementation 
(ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347). Ces principes, applicables à la délégation 
législative, valent également lorsqu'il s'agit d'interpréter la portée d'une norme 
constitutionnelle. 
9. A Genève, comme déjà exposé ci-dessus, l’obligation posée à l’art. 197 ch. 2 Cst. 
de maintenir, à tout le moins pendant trois ans dès l’entrée en vigueur du nouvel 
art. 62 al. 3 Cst., les prestations en matière de formation scolaire spéciale de 
l’assurance-invalidité, a été concrétisée par l’adoption du RFSAI, entré en vigueur 
le 1er janvier 2008. 
Ce règlement a reposé, jusqu’au 31 décembre 2009, directement sur la disposition 
transitoire de la Constitution fédérale, le législateur cantonal n’ayant adopté un 
texte de rang législatif qu’à compter du 1er janvier 2010 (cf. loi sur l’intégration des 
enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés [LIJBEP] du 14 
novembre 2008, C 1 12). La légitimité de ce procédé, soit la question de savoir si 
un règlement de rang infra-législatif constitue, sous l’angle de la séparation des 
pouvoirs, une base légale suffisante pour définir le cercle des ayants droit aux 
prestations de formation scolaire spéciale - y compris la question de savoir si la 
disposition transitoire à la Constitution était suffisamment précise pour pouvoir être 
mise en œuvre directement, sans passer par un texte législatif - peut en l’espèce 
demeurer ouverte, dès lors qu’en tout état de cause, la décision entreprise 
contrevient au but poursuivi par le législateur fédéral lors de l’adoption de l’art. 197 
ch. 2 Cst. et viole au surplus l’égalité de traitement. 
En effet, en limitant le cercle des ayants droit par rapport à la situation prévalant 
sous le régime de la LAI, l’art. 2 al. 2 RFSAI a supprimé de facto des prestations à 
l’égard d’un certain nombre d’enfants qui avaient été mis au bénéfice de mesures 
de formation scolaire de l’assurance-invalidité fédérale. Or, durant la phase 
transitoire régie par l’art. 197 ch. 2 Cst., soit à tout le moins jusqu’en 2011, les 
cantons avaient été enjoints de maintenir les prestations en vigueur, dans l’attente 
qu’ils adoptent une législation définitive en la matière, sujette à approbation par la 
Confédération. Ils n’étaient donc pas fondés à redéfinir le cercle des bénéficiaires 
des prestations. 
A cet égard, l’argument de l’intimé selon lequel l’art. 197 ch. 2 Cst. n’obligeait les 
cantons qu’à reprendre les mêmes prestations de l’assurance-invalidité mais non les 
critères d’octroi n’apparaît pas convaincant. En effet, comme évoqué plus haut, la 
disposition transitoire a été adoptée pour rassurer les milieux concernés sur le fait 
que la « cantonalisation » des mesures n’aurait, à tout le moins dans un premier 


 
 
 
 
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temps, pas d’incidence sur les bénéficiaires des prestations et n’entraînerait pas une 
suppression des prestations. Or, il va de soi que l’adoption de conditions d’octroi 
des prestations plus restrictives a pour conséquence une suppression des 
prestations. 
Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que c’est à tort que l’intimé a supprimé à 
compter du 1er janvier 2008, les prestations de formation scolaire spéciale 
auxquelles le recourant avait droit sous le régime de l’assurance-invalidité fédérale 
en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 conformément à une décision du TAF du 11 
juin 2008, entrée en force. 
10. Cette solution se justifie d’autant plus que l’intimé a précisé, dans sa détermination 
du 22 juin 2009, qu’afin de corriger cet effet non désiré de la nouvelle 
réglementation - à savoir l’exclusion des enfants de travailleurs frontaliers du cercle 
des ayants droit - le canton a décidé de continuer à allouer malgré tout ses 
prestations aux mineurs de nationalité suisse domiciliés en France voisine et ce, 
durant la période transitoire prévue par l’art. 197 ch. 2 Cst., voire jusqu’à l’entrée 
en vigueur de la loi sur l’intégration des mineurs handicapés ou à besoins spéciaux. 
Selon les explications fournies par l’intimé, environ 40 enfants pris en charge en 
institution et 38 enfants en cours de traitement logopédique ont bénéficié de la 
poursuite des prestations au-delà du 1er janvier 2008, nonobstant leur domicile en 
France voisine. Le canton de Genève a ainsi de facto adopté, de manière 
systématique et délibérée, un régime dérogatoire à la condition de domicile posée 
par le règlement qu’il venait d’adopter. On comprend mal, dans ces circonstances, 
les raisons qui justifieraient que le recourant soit traité différemment, du seul fait de 
sa nationalité, des 78 autres enfants domiciliés en France, alors même que le critère 
de la nationalité n’est pas déterminant, s’agissant du prélèvement des impôts - dont 
on rappellera qu’ils constituent, depuis le 1er janvier 2008, la nouvelle source de 
financement des mesures de formation scolaire spéciale. 
Il convient de relever que sur les 78 cas signalés par l’intimé, 40 concernent des 
prises en charge en institution, en internat ou en externat, dans des institutions 
genevoises dont l’activité principale est scolaire ou de type médico-thérapeutique 
pour des mineurs présentant un handicap physique ou mental. Il ne s’agit donc pas 
uniquement de traitements de logopédie, comme indiqué dans un premier temps par 
l’intimé. 
On rappellera qu’une différence de traitement en fonction de la nationalité n’était 
pas admissible sous le régime de la LAI, censé perdurer durant la période transitoire 
(cf. arrêt du TAF du 11 juin 2008, C-4857/2007). Il en résulte que l’intimé ne 
saurait appliquer de manière discriminatoire le régime transitoire de l’art. 197 ch. 2 
Cst. en fonction de la nationalité des mineurs bénéficiaires des mesures, dans la 
mesure où une telle pratique a été jugée inconstitutionnelle. 


 
 
 
 
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Enfin, dans la mesure où les parents de CA__________ paient leurs impôts à 
Genève au même titre que ceux des autres enfants concernés par le régime 
dérogatoire mis en place par le SFSS, un traitement différent fondé sur la 
nationalité n’apparaît pas justifié. Il convient à cet égard de relever, à toutes fins 
utiles, que les enfants des travailleurs frontaliers ont en principe accès à 
l’enseignement public genevois, dès le moment où leurs parents paient leurs impôts 
à Genève (cf. notamment art. 23 du règlement sur l’enseignement primaire [REP] 
du 7 juillet 1993, C 1 10.21 ; art. 15 al. 2 let. c du règlement de l’enseignement 
secondaire [RES] C 1 10.24) et ce, indépendamment de leur nationalité. 
11. Il ressort des considérations qui précèdent que la décision entreprise, contraire à 
l’art. 197 ch. 2 Cst. et au principe de l’égalité de traitement en tant qu’elle nie le 
droit du recourant à des mesures de formation scolaire spéciale pendant la période 
litigieuse doit être annulée. Le recours est donc admis. 
12. Ayant obtenu gain de cause, le recourant, dûment représenté par un mandataire, a 
droit à des dépens (art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative - LPA ; 
E 5 10). 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant en application de l'art. 56U al. 2 LOJ 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L’admet. 
3. Annule la décision du SFSS du 5 janvier 2009. 
4. Dit que l’enfant CA__________ a droit à la prise en charge des mesures de 
formation scolaire spéciale (soit les frais d’écolage de l’Institution X___________), 
pour la période du 1er janvier au 30 juin 2008. 
5. Renvoie la cause à l’autorité intimée pour calcul des prestations dues. 
6. Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 3'000 fr au titre de 
dépens. 
7. Dit que la procédure est gratuite. 
8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 
juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son 
mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
La greffière 
 
 
Yaël BENZ 
 
La présidente 
 
 
Karine STECK 
 
La secrétaire-juriste : Verena PEDRAZZINI-RIZZI 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le