ge_gerichte · JTAPI/997/2025 · 2025-09-22 · fr


REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1771/2024 ICC 
JTAPI/997/2025 
 
JUGEMENT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
DE PREMIÈRE INSTANCE 
du 22 septembre 2025 
 
dans la cause 
 
A______, représentée par ERNST & YOUNG SA, avec élection de domicile 
contre 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
 
 
 


- 2/14 - 
A/1771/2024 
EN FAIT 
1. 
A______ (ci-après : la contribuable ou la recourante), fondée en ______ et sise dans 
le canton de Soleure, est une fondation de placement. Elle a notamment pour but 
l'investissement et la gestion collective des fonds de prévoyance, ainsi que la 
participation à des sociétés actives dans la gestion des investissements immobiliers. 
2. 
Par demande du 16 juin 2022, la contribuable a sollicité de l’administration fiscale 
cantonale (ci-après : AFC-GE) un ruling portant sur un futur transfert, en sa faveur, 
du portefeuille immobilier appartenant à la fondation de prévoyance professionnelle 
B______ du groupe C______, soit 34 immeubles d’une valeur totale de CHF 
231'351'500.-, dont l’un est situé à Genève et estimé à CHF 9'155'750.-. En 
contrepartie de ce transfert, B______ recevrait des parts dans le groupe de 
placement D______. Il s’agissait d’une restructuration fiscalement neutre exempte 
notamment des droits d’enregistrement, ce à quoi l'AFC-GE était priée de donner 
son accord. 
3. 
Le 18 juillet 2022, l'AFC-GE a donné son accord au ruling précité, sous les réserves 
suivantes : 
- 
son accord se fondait sur l’état de fait exposé dans la demande de ruling et ne 
portait pas sur les droits d’enregistrement, mais uniquement sur l’impôt sur le 
bénéfice et sur le gain immobilier, étant donné que dite requête ne permettait 
pas de confirmer que les conditions d’une restructuration fiscale étaient 
remplies ; 
- 
son accord était conditionné par la reprise de l’immeuble genevois à son coût 
d’acquisition historique et par la déclaration du gain résultant de sa vente future 
éventuelle ; 
- 
son accord était valable pour la période fiscale 2022. 
4. 
Par contrat notarié du ______ 2022, la contribuable et B______ ont réalisé le 
transfert immobilier précité. Le ______ 2022, la contribuable a été inscrite au 
registre foncier comme propriétaire de l’immeuble genevois. 
5. 
Le 19 août 2022, la contribuable a déposé auprès de l'AFC-GE une nouvelle 
demande de ruling portant sur la même opération. Selon elle, le transfert d’un 
portefeuille immobilier d’une fondation de prévoyance professionnelle (B______) 
à une fondation de placement (elle-même), en échange des droits de participation, 
échappait aux droits d’enregistrement, puisqu’il s’agissait d’une restructuration. 
6. 
Le 25 novembre 2022, l'AFC-GE a refusé de donner son accord à cette seconde 
demande de ruling. 
Les informations dont elle disposait ne lui permettaient pas de confirmer que les 
conditions d’un démembrement en neutralité fiscale étaient remplies. En particulier, 
elle n’était pas en mesure de déterminer si B______ détiendrait effectivement au 
moins 20 % des parts dans la fondation de placement, après le transfert des 


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immeubles, et la demande de la contribuable ne précisait pas si le délai légal de 5 
ans serait respecté. 
7. 
La contribuable n’a pas réagi à ce refus. 
8. 
Par bordereau des droits d’enregistrement du 5 décembre 2022, l'AFC-GE a taxé 
l’opération 
« transfert 
de 
patrimoine ». 
Calculés 
sur 
une 
valeur 
de 
CHF 13'889'899.-, les droits dus s’élevaient à CHF 416'697.-. 
9. 
Le 20 décembre 2022, la contribuable a formé réclamation contre ce bordereau, 
concluant à son annulation. 
Le transfert de patrimoine taxé constituait une restructuration au sens de la loi. En 
effet, la fondation de prévoyance transférante avait conservé son « engagement » 
immobilier, ce qui ne constituait pas une aliénation. En outre, dite fondation avait 
poursuivi une exploitation. Ainsi, il n’y avait pas eu de liquidation, ni d’aliénation. 
Le délai de blocage de 5 ans ne s’appliquait pas en l’espèce. 
Par ailleurs, la perception des droits d’enregistrement en cas d’asset swap 
d’institutions de prévoyance n’était pas conforme à l’avantage fiscal voulu par 
législateur fédéral pour la prévoyance professionnelle. Le Tribunal fédéral avait 
également jugé qu’un asset swap constituait une restructuration. 
Lors du transfert litigieux, les parties avaient fixé la valeur de l’immeuble genevois 
à CHF 9'155'750.-. Or, l'AFC-GE avait taxé, à tort, une valeur « officielle » de 
CHF 13'889'899.-. 
10. 
Le 28 mars 2024, l'AFC-GE a requis de la contribuable la production de tout 
document justifiant la valeur vénale de l’immeuble, au jour de son transfert. 
11. 
Le 10 avril 2024, la contribuable a remis à l'AFC-GE une expertise privée du 14 
juillet 2022, selon laquelle l’immeuble était estimé à CHF 9'155'750.-. 
12. 
Par décision du 25 avril 2024, l'AFC-GE a admis partiellement la réclamation, en 
ce sens les droits dus étaient calculés sur une valeur de CHF 9'155'750.-, la rejetant 
pour le surplus. 
Le transfert immobilier en cause ne pouvait pas bénéficier de l’exonération des 
droits d’enregistrement, la contribuable n’ayant pas démontré qu’il s’était effectué 
dans le cadre d’une restructuration au sens des art. 60 [recte : 61] de la loi fédérale 
sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) et 20 al. 1 de la 
loi sur l’imposition des personnes physiques du 27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08). 
13. 
Par acte du 24 mai 2024, la contribuable, sous la plume de son mandataire, a recouru 
contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-
après : le tribunal), concluant à son annulation et à celle du bordereau y relatif, sous 
suite des frais et dépens. 
La décision contestée violait son droit d’être entendu dans la mesure où elle ne 
répondait pas à l’argumentation de sa réclamation. 
Pour le surplus, elle a repris, en la développant, son argumentation précédente. 


- 4/14 - 
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14. 
Dans sa réponse du 9 décembre 2024, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours. 
Le droit d’être entendu de la recourante n’avait pas été violé, le bordereau de droits 
d'enregistrement et la décision sur réclamation ne venant que confirmer la position 
qu’elle avait explicitée dans ses réponses aux demandes de ruling. 
Les droits d'enregistrement et de mutation relevaient exclusivement du droit 
cantonal, de sorte qu’il n’y avait pas lieu de se conformer à des exigences légales 
spécifiques de rang fédéral et à des règles jurisprudentielles d'harmonisation fiscale. 
Dès lors, elle n’était pas liée par la pratique des autres cantons en la matière. Du 
reste, les cantons de Zürich, Uri, Glaris, Zoug, Schwyz et Schaffhouse ne 
connaissaient pas les droits de mutation. Ainsi, c’était de manière inexacte et 
contrairement au principe de la bonne foi que la contribuable prétendait que les 
cantons de Zürich et Zoug l’avait exonérée de ces droits. 
Un asset swap immobilier, tel que celui réalisé dans le cas d'espèce, ne pouvait 
bénéficier de l'exonération des droits d'enregistrement que dans la mesure où les 
conditions d'un démembrement neutre fiscalement étaient remplies. Selon la 
jurisprudence, s'agissant d'un simple instrument de transfert des droits utilisé pour 
atteindre différents objectifs économiques, le transfert de patrimoine ne pouvait être 
assimilé d'une manière générale à une fusion, une scission ou encore une 
transformation. Les restructurations qui s'appuyaient sur un transfert de patrimoine 
pouvaient cependant être effectuées sans conséquences fiscales, pour autant que le 
procédé soit analogue, au plan économique, à une fusion, une scission ou une 
transformation. L'utilisation du transfert de patrimoine n'était ainsi pas nécessaire 
pour opérer une restructuration en neutralité fiscale et, inversement, n'entraînait pas 
ipso facto la neutralité fiscale. Lorsqu'une restructuration s'effectuait par le biais 
d'un transfert de patrimoine et qu'elle n'était pas analogue à une fusion, une scission 
ou une transformation, l'art. 24 al. 3 de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts 
directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - RS 642.14) 
n'était pas applicable et il était donc nécessaire d'examiner si on était en présence 
d'un groupe au sens de l'art. 24 al. 3quater LHID. Elle estimait qu'un transfert de 
patrimoine, tel que réalisé en l'espèce (asset swap), devait être appréhendé comme 
un démembrement dans la mesure où pareille opération n'était pas analogue à une 
fusion, une scission ou une transformation. Or, en l'occurrence, les conditions d'un 
démembrement neutre fiscalement n’étaient pas remplies, la recourante n'ayant pas 
démontré qu'après le transfert immobilier, B______ détiendrait au moins 20 % des 
parts dans la fondation de placement. L'échec de cette démonstration conduisait au 
refus de l'exonération des droits d'enregistrement. 
15. 
Par réplique du 5 février 2025, la recourante a maintenu ses conclusions. 
Son droit d’être entendu avait été violé dans la mesure où elle avait dû recourir au 
tribunal afin d’obtenir plus d’explications de l'AFC-GE sur les raisons de sa 
décision. Si, par économie de procédure, le tribunal réparait son droit d'être entendu, 
elle sollicitait alors qu’il en soit tenu compte dans la répartition des frais de la 
procédure. 


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L'opération en cause ne représentait pas une aliénation au sens strict du portefeuille 
immobilier de B______, mais bien plus une mutation de ses actifs. En effet, cette 
dernière conservait l'équivalent des fruits issus de son portefeuille immobilier. Du 
point de vue de la recourante, cela correspondait à une absorption du portefeuille 
immobilier de B______ en échange de droits représentant des créances à l'encontre 
du groupe de placement de la fondation. Même si cette opération représentait un 
transfert de patrimoine en droit civil, cela n'excluait toutefois pas que l'on fût en 
présence d'une restructuration au sens de l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID. En effet, la 
loi n'énumérait pas de façon exhaustive les différentes formes de restructurations 
fiscalement neutres. De plus, les conditions pour une restructuration (liens subjectif, 
objectif et fiscal) étaient réalisées en l'espèce. Sur cette base déjà, il fallait admettre 
l'existence d'un cas de restructuration fiscalement neutre. 
Concernant les conditions d’un démembrement, en particulier celle de la détention 
d'au moins 20 % du capital social de la société fille, ladite limite n'avait aucun sens 
s'agissant d'une fondation de prévoyance exonérée d'impôt. Celle-ci ne pouvait en 
effet pas abuser de l’exonération fiscale dans le cadre de restructurations et ne 
correspondait pas à une société de capitaux ou une société coopérative, si bien que 
dite limite de 20 % ne s’appliquait pas en l’espèce. En tout état, pour des fondations 
de prévoyance, il était concevable d'admettre des restructurations même si les 
conditions de l’art. 24 LHID n’était pas remplies. 
En conclusion, les conditions d'une restructuration au sens de l'art. 24 al. 3 et 3quater 
LHID étaient réunies en l’espèce. Même si l’opération en cause devait être qualifiée 
de démembrement, toutes les conditions pour la neutralité fiscale étaient remplies, 
sous réserve de la condition de la détention minimale de 20 %, inapplicable en 
l’espèce. A son avis, cette opération s'apparentait bien plus à une fusion qu'à un 
démembrement. Dans tous les cas, il fallait admettre une restructuration au sens de 
l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID, respectivement de l'art. 103 de la loi fédérale sur la 
fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine du 3 octobre 2003 
(LFus - RS 221.301), et l’exonérer des droits de mutations. 
16. 
Par duplique du 14 mars 2025, l'AFC-GE a campé sur sa position. 
Le transfert de patrimoine réalisé en l’espèce devait être appréhendé comme un 
démembrement et répondre exclusivement aux exigences d'un démembrement (art. 
24 al. 3 let. d LHID) pour bénéficier d'une exonération des droits d'enregistrement. 
Or, la condition des 20 % figurant à l'art. 24 al. 3 let. d LHID n'était manifestement 
pas remplie. La condition prévue à l'art. 103 LFus n'était donc pas donnée et 
l'opération en cause devait être soumise aux droits d'enregistrement. 
EN DROIT 
1. 
Le tribunal connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions sur 
réclamation de l'AFC-GE en matière de droits d’enregistrement (art. 115 al. 2 et 
116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 


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05 ; art. 179 al. 1 et 2 de la loi sur les droits d’enregistrement du 9 octobre 1969 - 
LDE - D 3 30). 
2. 
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable (cf. art. 178 al. 7 et 179 al. 1 et 2 LDE et 62 al. 
1 let. a et 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA 
- E 5 10). 
3. 
La recourante invoque tout d’abord une violation de son droit d’être entendu dans 
la mesure où la décision attaquée serait insuffisamment motivée. 
4. 
Garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 
18 avril 1999 (Cst - RS 101), le droit d’être entendu implique, pour l’autorité, 
l’obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que celle-ci 
mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a 
fondé sa décision, de manière à ce que son destinataire puisse se rendre compte de 
la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. L’autorité n’a pas 
l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs 
invoqués par les parties ; elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui paraissent 
pertinents. Dès lors que l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de 
l’autorité, le droit à une décision motivée est respecté, même si la motivation 
présentée est erronée. La motivation peut pour le reste être implicite et résulter des 
différents considérants de la décision (arrêt du Tribunal fédéral 1C_415/2019 du 27 
mars 2020 consid. 2.1 et les arrêts cités). 
 
Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque 
la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant 
d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1). Une réparation de la 
violation du droit d'être entendu peut également se justifier, même en présence d'un 
vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un 
allongement inutile de la procédure (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_742/2016 du 26 janvier 2017 consid. 10.1 et les références 
citées). 
5. 
En l’occurrence, bien que la recourante, représentée par un mandataire qualifié, se 
plaigne d’un défaut de motivation de la décision entreprise, elle a été à même de la 
comprendre et de la contester efficacement. Son recours comporte, en effet, un 
exposé des faits et une argumentation juridique complets. La motivation de la 
décision est certes très succincte, mais l'AFC-GE en a expliqué les motifs à la 
recourante avant même de la prendre, à savoir dans ses réponses aux demandes de 
ruling des 18 juillet et 25 novembre 2022. En outre, un double échange d’écritures 
a eu lieu devant le tribunal, au cours duquel elle a pu compléter son argumentation 
après avoir pris connaissance de la réponse de l’AFC-GE. 
 
Ainsi, à supposer que la décision entreprise n’ait pas été suffisamment motivée, 
l’éventuelle violation du droit d'être entendu qui en découlerait a pu être réparée 
devant le tribunal de céans, étant rappelé que celui-ci dispose des mêmes 


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compétences que l'AFC-GE dans la procédure de taxation. Par conséquent, la 
décision litigieuse ne saurait être annulée pour ce motif. 
6. 
Au fond, le présent litige porte sur la question de savoir si le transfert d'immeubles 
intervenu par contrat du ______ 2022, entre la recourante, une fondation de 
placement, et B______, une fondation de prévoyance, peut bénéficier d'une 
exonération des droits d’enregistrement. 
7. 
Selon l'art. 1 LDE, les droits d'enregistrement sont un impôt qui frappe toute pièce, 
constatation, déclaration, condamnation, convention, transmission, cession et en 
général toute opération ayant un caractère civil ou judiciaire, dénommées dans 
ladite loi « actes et opérations », soumises soit obligatoirement soit facultativement 
à la formalité de l'enregistrement. 
8. 
Aux termes de l’art. 33 LDE, sont soumis obligatoirement au droit de 3%, sous 
réserve des exceptions prévues par la présente loi, tous les actes translatifs à titre 
onéreux de la propriété, de la nue-propriété ou de l’usufruit de biens immobiliers 
sis dans le canton de Genève, notamment les ventes, substitutions d’acquéreur, 
adjudications, apports et reprises de biens (al. 1). Les cessions et reprises de biens 
immobiliers qui ne constituent pas une donation, un échange ou un partage, sont 
soumises au droit prévu pour les actes translatifs à titre onéreux de la propriété 
immobilière (al. 2). Le transfert de biens immobiliers résultant de la fusion ou de 
l’absorption de patrimoines est soumis au même droit (al. 3). 
9. 
Selon l’art. 60A LDE, il n'est perçu aucun droit en cas de restructuration en 
franchise d’impôts au sens des art. 20 al. 1 LIPP et 24 al. 3 et 3quater LHID (al. 1). 
En cas de non-respect du délai de blocage prévu par ces dispositions, les droits 
d’enregistrement sont perçus après coup (al. 2). 
10. 
Selon l'art. 103 LFus, la perception de droits de mutation cantonaux ou communaux 
est exclue en cas de restructuration au sens des art. 8 al. 3 et 24 al. 3 et 3quater LHID. 
Les émoluments couvrant les frais occasionnés sont réservés. 
11. 
En l’espèce, l'al. 3quater de l'art. 24 LHID n'est pas applicable. Cet alinéa vise en effet 
des transferts uniquement entre des entités réunies sous la direction unique d'une 
même entité (cf. ATA/1530/2019 du 15 octobre 2019), ce qui n'est pas le cas en 
l’occurrence. 
12. 
En vertu de l'art. 24 al. 3 LHID, les réserves latentes d'une personne morale ne sont 
pas imposées lors de restructurations, notamment lors d'une fusion, d'une scission 
ou d'une transformation, pour autant que la personne morale reste assujettie à 
l'impôt en Suisse et que les éléments commerciaux soient repris à leur dernière 
valeur déterminante pour l'impôt sur le bénéfice : en cas de transformation en une 
société de personnes ou en une autre personne morale (let. a) ; en cas de division 
ou séparation d'une personne morale à condition que ce transfert ait pour objet une 
ou plusieurs exploitations ou parties distinctes d'exploitation et pour autant que les 
personnes morales existantes après la scission poursuivent une exploitation ou 
partie distincte d'exploitation (let. b) ; en cas d'échange de droits de participation ou 


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de droits de sociétariat suite à une restructuration ou à une concentration équivalant 
économiquement à une fusion (let. c) ; en cas de transfert à une société fille suisse 
d'exploitations ou de parties distinctes d'exploitations ainsi que d'éléments qui font 
partie des biens immobilisés de l'exploitation ; on entend par société fille une société 
de capitaux ou une société coopérative dont la société de capitaux ou la société 
coopérative qui la transfère possède au moins 20 % du capital-actions ou du capital 
social (let. d). 
Le Tribunal fédéral a précisé que les deux premières conditions posées par l’art. 24 
al. 3 LHID, à savoir que la personne morale reste assujettie à l'impôt en Suisse et 
que les éléments commerciaux soient repris à leur dernière valeur déterminante 
pour l'impôt sur le bénéfice, ne s’appliquaient pas en matière de droits 
d’enregistrement. Le renvoi à l'art. 24 al. 3 et 3quater LHID contenu à l'art. 103 LFus 
devait par conséquent être interprété de manière à ce que seul le concept de 
« restructuration » devait être utilisé en matière de droit de mutation, à l'exclusion 
des autres conditions établies par la LHID pour permettre l'exonération des impôts 
directs (ATF 138 II 557 consid. 5.2 et les réf.). 
13. 
Au vu de ce qui précède, il s'avère nécessaire d'examiner si l'opération intervenue 
entre la recourante et B______ constitue une restructuration au sens de l'art. 103 
LFus en relation avec l'art. 24 al. 3 LHID. 
14. 
Selon la jurisprudence, la notion de restructuration en vertu de l'art. 24 al. 3 LHID 
recouvre en principe la fusion, la scission et la transformation, mais pas le transfert 
de patrimoine. Ainsi, un tel transfert ne peut être effectué en neutralité fiscale en 
application de l'art. 24 al. 3 LHID, à moins qu'il ne réalise simultanément l'état de 
fait de la fusion, de la transformation ou de la scission (ATF 138 II 557 consid. 6.1). 
Le transfert de patrimoine constitue un institut juridique complémentaire aux états 
de fait spécifiques de la fusion, de la scission et de la transformation. Il représente 
un succédané pour les opérations de fusion et de transformation qui ne sont pas 
prévues par la LFus ; il permet de réaliser de manière adéquate des opérations de 
modification des structures juridiques. S'agissant d'un simple instrument de 
transfert des droits qui peut être utilisé pour atteindre différents objectifs 
économiques, le transfert de patrimoine ne peut être assimilé d'une manière 
générale à une fusion, une scission ou encore une transformation. Les 
restructurations qui s'appuient sur un transfert de patrimoine peuvent cependant être 
effectuées sans conséquences fiscales, pour autant que le procédé soit analogue, au 
plan économique, à une fusion, une scission ou une transformation. L'utilisation du 
transfert de patrimoine n'est ainsi pas nécessaire pour opérer une restructuration en 
neutralité fiscale et, inversement, il n'entraîne pas ipso facto la neutralité fiscale. Il 
convient par conséquent d'examiner dans chaque cas de transfert de patrimoine si 
on est en présence d'une restructuration qui peut s'effectuer de manière neutre au 
plan fiscal. Lorsqu'une restructuration s'effectue par le biais d'un transfert de 
patrimoine, et qu'elle n'est pas analogue à une fusion, une scission ou une 


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transformation, l'art. 24 al. 3 LHID n'est pas applicable (ATF 138 II 557 consid. 
7.3). 
Ainsi, en l'absence d'un cas de restructuration au sens de l'art. 103 LFus, les 
institutions de prévoyance peuvent être tenues de payer des droits de mutation 
cantonaux ou communaux en cas de transfert de patrimoine portant sur des 
immeubles, dont l'état de fait n'est pas constitutif d'un cas de restructuration sous 
forme de fusion, transformation ou scission (ATA/1530/2019 du 15 octobre 2019 
consid. 4i). 
15. 
Le terme de fusion de la clause générale de l'art. 24 al. 3 LHID comprend les fusions 
proprement dites effectuées selon les modalités des art. 3 ss LFus ainsi que les 
fusions improprement dites, à savoir les opérations économiquement équivalentes 
à des fusions, réalisées par le biais de l'institution du transfert de patrimoine. Elles 
impliquent en tous les cas le transfert de l'intégralité des actifs et passifs et la 
dissolution de l'entité transférante (ATF 138 II 557 consid. 6.2 et les réf.). 
16. 
En l’espèce, par acte notarié du ______ 2022, la recourante a repris une partie du 
patrimoine de B______, à savoir 34 immeubles d’une valeur totale de 
CHF 231'351'500.-, à l’exclusion de ses passifs. B______ n’a pas été dissoute après 
cette opération. Partant, dès lors que l'opération de transfert de patrimoine à l'origine 
de la présente affaire ne portait pas sur l'intégralité des actifs et passifs de B______ 
et qu'elle n'a pas entraîné la dissolution de celle-ci, elle ne saurait être assimilée à 
une fusion au sens de l'art. 24 al. 3 LHID. 
17. 
Lors de la transformation envisagée par l'art. 24 al. 3 let. a LHID, qui se réfère 
aux art. 53 ss LFus, l'élément caractéristique réside dans le fait qu'une personne 
morale change de forme juridique tout en maintenant son activité (ATF 138 II 557 
consid. 6.3 et les réf.). 
18. 
En l'espèce, ce n'est pas une opération de ce type qui a eu lieu, puisque le transfert 
de patrimoine concernait deux fondations qui ont conservé leur forme juridique 
respective. Dans ces conditions, on n'est pas en présence d'une restructuration au 
sens de l'art. 24 al. 3 let. a LHID. 
19. 
En ce qui concerne la scission, elle est régie par l'art. 24 al. 3 let. b LHID en relation 
avec les art. 29 ss LFus. Une scission peut ainsi s'effectuer en neutralité fiscale pour 
autant qu'après l'opération les deux parties issues de la scission poursuivent une 
exploitation ou une partie d'exploitation. Cette condition du maintien d'une double 
exploitation s'explique en particulier par le souci d'éviter des abus, notamment le 
transfert de toute une exploitation avec, chez le sujet transférant, seuls quelques 
actifs isolés qui resteraient et pourraient ensuite être vendus avec la société scindée. 
L'exploitation se caractérise par un degré élevé d'autonomie et constitue une 
organisation capable de subsister par elle-même. La partie d'exploitation représente 
quant à elle la plus petite entité capable de subsister de manière autonome (ATF 
138 II 557 consid. 6.4 et les réf.). 


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Selon la circulaire n° 5a de l'AFC-CH du 1er février 2022 sur les restructurations 
(ci-après : la circulaire n° 5a), une exploitation ou une partie distincte d’exploitation 
est reconnue lorsque les exigences suivantes sont cumulativement remplies : 
- 
l’entreprise effectue des prestations sur le marché ou à des entreprises 
apparentées ; 
- 
l’entreprise dispose de personnel ; 
- 
le coût du personnel est, par rapport aux recettes, conforme à l’usage. 
Une exploitation peut aussi comporter des actifs non nécessaires à l’exploitation (p. 
ex. liquidités, immeubles), à condition que l’exploitation n’occupe pas de ce fait 
une position subalterne, qu’elle n’ait pas été créée uniquement dans le but d’obtenir 
une restructuration en neutralité fiscale et qu’elle soit poursuivie dans le futur 
(réserve générale en matière d’évasion fiscale). Une gestion immobilière 
professionnelle constitue une exploitation dans la mesure où les exigences suivantes 
sont cumulativement remplies : 
- 
il y a une participation au marché ou des immeubles d’exploitation sont loués à 
des sociétés du groupe ; 
- 
l’entreprise occupe ou mandate au moins une personne pour la gérance des 
immeubles (un emploi à plein temps pour des travaux de gestion immobilière) ; 
- 
les rendements locatifs sont au moins 20 fois supérieurs au coût du personnel 
conforme au marché pour la gérance des immeubles. 
La détention et l’administration de titres qui ne servent qu’aux propres placements, 
ne constituent jamais une exploitation, même dans le cas d’une importante fortune 
(ch. 3.2.2.1 p. 24). 
 
La circulaire n°5a indique par ailleurs que la scission doit être distinguée du 
démembrement (soit le transfert à une société filiale). Lors du démembrement, une 
société transfère des valeurs patrimoniales à une société dans laquelle elle prend ou 
détient déjà des droits de participation. Lors d’un démembrement en faveur d’une 
société filiale, des valeurs patrimoniales sont transférées à une société nouvelle ou 
préexistante, dans laquelle seule la société transférante détient des droits de 
participation. Le démembrement de valeurs patrimoniales en faveur d’une société 
dans laquelle une ou plusieurs société(s) détiennent des droits de participation (« 
joint venture ») génère les mêmes conséquences fiscales qu’un démembrement en 
faveur d’une société filiale. Exceptionnellement et à certaines conditions 
cumulatives, le transfert de valeurs patrimoniales à une société filiale est 
fiscalement neutre. Une société filiale suisse est, en général, une société de capitaux 
ou une société coopérative dont le siège ou l'administration effective est en Suisse 
et au capital-actions ou au capital social de laquelle la société de capitaux ou la 
société coopérative transférante possède 20% au moins (ch. 4.4.1, p. 73). 
Contrairement à ce qui prévaut en matière de scission (cf. ch. 4.3), le transfert peut 
aussi être effectué par le biais d’une simple vente (ch. 4.4.1.2.4, p. 74). 


- 11/14 - 
A/1771/2024 
 
Les conditions susévoquées relatives à l'exigence d'une exploitation applicable en 
cas d'une scission sont également valables en cas de démembrement ou de transfert 
d'une exploitation d'une société de personne (personne physique) à une personne 
morale. En cas de scission, vu la disparition du délai de blocage exigé jusqu'alors 
par la pratique, l'exigence de l'exploitation revêt une importance accrue. Ainsi, si 
des actifs isolés - par exemple des immeubles - font l'objet d'un transfert dans une 
société-sœur, les conditions d'une scission fiscalement neutre (exigence de 
l'exploitation) ne sont pas remplies. L'exigence de l'exploitation ne vaut pas 
seulement pour les valeurs patrimoniales transférées mais également pour la société 
transférante, afin de garantir l'imposition en cas de processus inverse - lorsqu'une 
exploitation est séparée et que subsistent des actifs isolés ne servant plus qu'au 
placement. Si la société transférante ne remplit plus l'exigence de l'exploitation 
après la scission, l'impôt sur le bénéfice est prélevé sur les réserves latentes restantes 
de la société transférante. Ainsi, quel que soit le procédé choisi en droit civil, les 
conséquences fiscales sont toujours les mêmes (ATA/1530/2019 du 15 octobre 
2019 consid. 5c et les références). 
 
La doctrine a précisé qu’en ce qui concerne les droits de mutation, l'exigence 
d'exploitation et le rapport de participation de 20 % doivent toujours être remplis 
pour le démembrement selon l'art. 24 al. 3 let. d LHID. Le swap d'actifs immobiliers 
doit donc être traité selon les critères du démembrement de filiale. Une participation 
minimale de 20 % est donc également requise pour la neutralité fiscale en cas 
d'asset swap sur une fondation de placement (Maxim DOLDER, Gianfranco 
GAMBARO, in Séminaire ISIS du 21 mars 2024, « Thèmes fiscaux actuels lors de 
transactions M&A »). 
20. 
La notion d'exploitation et de partie distincte d'exploitation doit correspondre, selon 
le Tribunal fédéral, à un complexe organisationnel et technique de valeurs 
patrimoniales qui représente une certaine indépendance. L'exploitation se 
caractérise par un degré élevé d'autonomie et se présente comme une organisation 
capable de subsister par elle-même. Dans une exploitation, le capital et le travail 
sont mis en œuvre dans le but de réaliser un profit (« Gewinnerzielung »), étant 
précisé que l'engagement de la force de travail ne se limite pas au prélèvement des 
plus-values ou à la récupération de bénéfices (ATF 142 II 283 consid. 3.2 ; arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_675/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3.5). De ce fait, la 
notion d'activité lucrative indépendante est plus large que celle d'exploitation. 
L'objet de l'art. 19 al. 1 let. b LIFD est de permettre la poursuite de l'activité 
entrepreneuriale sous une forme juridique différente et d'éviter que la fiscalité 
puisse constituer un obstacle à la transformation des entreprises. Le législateur a 
donc voulu favoriser la réorganisation des entreprises en neutralité fiscale et estime 
qu'il s'agit d'un intérêt public de prévoir que celle-ci puisse se faire sans 
conséquence fiscale. C'est pourquoi le Tribunal fédéral préconise une interprétation 
stricte de la notion d'exploitation (consid. 3.3). 


- 12/14 - 
A/1771/2024 
 
La gestion d'un patrimoine immobilier propre ne peut constituer une exploitation 
que de manière très exceptionnelle, par exemple en présence d'un nombre important 
d'immeubles nécessitant une gestion d'une certaine intensité (gestion de contrats de 
baux, gestion de services immobiliers, etc.). La notion d'exploitation présuppose 
une gestion professionnelle des immeubles. La notion d'exploitation n'est donnée 
que si l'activité de gestion ne se limite pas à celle qui est liée au seul placement de 
capitaux d'une entreprise active dans l'immobilier (ATF 142 II 283 consid. 3.4). 
Dans cette affaire, le patrimoine transféré était constitué de quatre appartements, 
quatre places de parc souterraines et de quelques actions dans des sociétés 
anonymes de faible valeur. De plus, la société en nom collectif n'avait pas eu une 
très grande activité dans le domaine de l'immobilier, de sorte que cette activité 
n'atteignait pas une telle intensité pour être qualifiée d'exploitation au sens de l'art. 
19 al. 1 let. b LIFD. La transformation en neutralité fiscale a été refusée (ATF 142 
II 283 consid. 4). 
 
Le législateur n'a, à la suite de l'adoption de la LFus, pas considéré que le transfert 
d'un bien immobilier d'une institution de prévoyance à une autre - non constitutif 
d'un cas de restructuration sous forme de fusion, transformation ou scission - devait 
obligatoirement être exonéré des droits de mutation (cf. ATA/1530/2019 du 15 
octobre 2019 consid. 5g). 
21. 
En l’espèce, la recourante, sur qui reposait le fardeau de la preuve (cf. ATF 146 II 
6 consid. 4.2), n’a fourni absolument aucun élément permettant de retenir que 
B______ a poursuivi une exploitation ou une partie d'exploitation, au sens défini 
plus haut, après le transfert de ses 34 immeubles, étant rappelé que la détention et 
l’administration de titres qui ne servent qu’aux propres placements, ne constituent 
pas une exploitation. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que B______ 
représentait encore une exploitation ou partie d'exploitation au sens précité. On n'est 
par conséquent pas en présence d'une scission au sens de l'art. 24 al. 3 let. b LHID. 
Pour le surplus, la recourante n’a pas démontré, ni d’ailleurs prétendu, que suite au 
transfert immobilier en cause, B______ détiendrait au moins 20 % de ses parts (art. 
24 al. 3 let. d LHID). Dès lors, on ne saurait admettre que les conditions d'un 
démembrement neutre fiscalement sont remplies. 
22. 
Au vu de ce qui précède, le transfert de patrimoine intervenu entre la recourante et 
B______ ne constitue ni une fusion, ni une transformation, ni une scission, de sorte 
qu'on n'a pas affaire à une restructuration au sens de l'art. 24 al. 3 LHID. La 
recourante ne peut ainsi prétendre à être exonérée du droit d’enregistrement 
conformément à l'art. 103 LFus en relation avec l'art. 24 al. 3 LHID. 
23. 
Enfin, lorsqu'une restructuration s'effectue par le biais d'un transfert de patrimoine 
et qu'elle n'est pas analogue à une fusion, une scission ou une transformation, 
comme en l’espèce, l'art. 24 al. 3 LHID n'est pas applicable et il est donc nécessaire 
d'examiner si on est en présence d'un groupe au sens de l'art. 24 al. 3quater LHID 
(ATF 138 II 557 consid. 7.3). 


- 13/14 - 
A/1771/2024 
24. 
En l’occurrence, la recourante n’allègue pas que le transfert des immeubles litigieux 
a été opéré entre deux entités d’un même groupe au sens de l’art. 24 al. 3quater LHID, 
de sorte qu’il n’y a pas lieu d’examiner ce point. 
25. 
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. 
26. 
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments 
et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), 
la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement d’un émolument s'élevant 
à CHF 1’200.- ; il est partiellement couvert par l’avance de frais versée à la suite 
du dépôt du recours. 
27. 
Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 
LPA). 


- 14/14 - 
A/1771/2024 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
DE PREMIÈRE INSTANCE 
1. 
déclare recevable le recours interjeté le 24 mai 2024 par A______ contre la décision 
sur réclamation de l'administration fiscale cantonale du 25 avril 2024 ; 
2. 
le rejette ; 
3. 
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1’200.-, lequel est 
partiellement couvert par l'avance de frais de CHF 700.- ; 
4. 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
5. 
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent 
jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 
Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être 
dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement 
attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement 
et des autres pièces dont dispose le recourant. 
Siégeant: Marielle TONOSSI, présidente, Laurence DEMATRAZ et Jean-Marc 
WASEM, juges assesseurs. 
Au nom du Tribunal : 
La présidente 
Marielle TONOSSI 
 
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties. 
Genève, le 
 
La greffière