ge_gerichte · ATA/293/2010 · 2004-08-25 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1176/2010-MC 
ATA/293/2010 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 30 avril 2010 
en section 
dans la cause 
 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 
contre 
Monsieur H______ 
représenté par Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat 
_________ 
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 12 avril 2010 (DCCR/498/2010) 


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A/1176/2010 
EN FAIT 
1. 
 
Monsieur H______, né le ______ 1968, est ressortissant du Kosovo. Il est 
arrivé en Suisse en 1989 et a bénéficié d'un permis de saisonnier jusqu'au 
16 décembre 1989. 
2. 
 
Par la suite, entre 1991 et 2003, il a effectué plusieurs séjours en Suisse dans 
la clandestinité, y travaillant sans être déclaré, sauf en 1997 pendant la durée de 
l'instruction d'une procédure d'asile qui s'est terminée par une décision négative, le 
7 mai 1997. 
3. 
 
Le 24 octobre 2003, l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) a 
prononcé son renvoi avec un délai au 10 décembre 2003 pour quitter la Suisse. 
4. 
 
Peu avant l'échéance de ce délai, M. H______ a sollicité l'octroi d'un permis 
de séjour à titre humanitaire, ce qui lui a été refusé par décision du 25 août 2004 
de l'office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, devenu 
depuis lors l’office des migrations (ci-après : ODM). Cette décision a été 
confirmée sur recours le 30 juin 2005 par le département fédéral de justice et 
police. 
5. 
 
Le 12 juillet 2005, l'OCP a prononcé le renvoi de M. H______ lui 
impartissant un délai de départ au 10 septembre 2005. 
6. 
 
M. H______ ne s'est pas exécuté. 
7. 
 
Le 7 avril 2006, il a indiqué à l'OCP que son épouse et ses deux enfants 
étaient arrivés en Suisse le 15 janvier 2006. Il a précisé vouloir y demeurer car il y 
vivait. 
8. 
 
Le 23 mai 2006, l'OCP a prononcé le renvoi de l'épouse de M. H______ et 
de leurs deux enfants avec un délai au 30 juin 2006 pour quitter la Suisse. 
9. 
 
Par la suite, toutes tentatives de renvoi de M. H______ et de sa famille ont 
échoué en raison de l’absence de coopération de ce dernier et l'entrée en 
clandestinité de la famille dont les autorités ont été dans l'impossibilité de 
localiser l'adresse. 
10. 
 
Le 27 novembre 2009, M. H______ a été condamné à une peine de cent 
quatre-vingt jours amende avec sursis pour exhibitionnisme et désagrément causé 
par la confrontation à un acte d'ordre sexuel ainsi qu'à l'infraction à la législation 
sur le séjour des étrangers. La procédure est pendante devant le Tribunal de police 
suite à une opposition de M. H______. 


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11. 
 
Le 27 novembre 2009, le commissaire de police a ordonné la mise en 
détention administrative de M. H______ pour une durée de trois mois. Il existait 
de forts soupçons que l'intéressé se soustraie par tous les moyens à son renvoi. 
Cette décision a été confirmée le 30 novembre 2009 par la commission cantonale 
de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), puis le 22 décembre 2009 
par le Tribunal administratif (ATA/694/2009). 
12. 
 
Le 11 janvier 2010, après que M. H______ ait confirmé s'opposer à son 
renvoi, la CCRA, sur requête de l'OCP, a prolongé la détention administrative de 
ce dernier pour une durée d'un mois et demi, soit pour une période paraissant 
suffisante pour obtenir, des autorités kosovares, la délivrance d'un laissez-passer, 
celles-ci ne devant plus tarder puisque l'intéressé disposait d'un passeport. Cette 
décision a été confirmée le 28 janvier 2010 par le Tribunal administratif 
(ATA/56/2010). Un recours interjeté auprès du Tribunal fédéral a été déclaré sans 
objet le 19 mars 2010 (2C_159/2010), compte tenu d'une nouvelle prolongation de 
la détention administrative de l'intéressé décidée entre-temps. 
13. 
 
Le 25 février 2010, la CCRA a prolongé la détention administrative de 
M. H______ jusqu'au 1er mai 2010. Cette décision a été confirmée par arrêt du 
Tribunal administratif du 16 mars 2010 (ATA/184/2010). 
 
 
Les conditions de maintien en détention administrative de l'intéressé étaient 
toujours réalisées (art. 75 al. 1 let. g et 76 al. 1 let. b ch. 1 et 3 de la loi fédérale 
sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20) et le recourant 
persistait toujours à s'opposer à son retour au Kosovo. Le renvoi était exigible. Il 
n'y avait aucune nécessité à ce que le recourant reste à Genève, notamment pour 
comparaître devant le Tribunal de police, instance devant laquelle il pouvait se 
faire représenter. Un délai supplémentaire était nécessaire pour permettre aux 
autorités suisses d'obtenir un nouveau laissez-passer puisque le passeport kosovar 
de l'intéressé était périmé. La détention était proportionnée car seule cette mesure 
permettait d'assurer la présence de l'intéressé en vue de l'exécution de son renvoi. 
14. 
 
Le 6 avril 2010, M. H______ a formé une demande de mise en liberté 
auprès de la CCRA. Le maintien en détention du recourant privait sa famille de sa 
protection et de la sécurité d'un père de même qu'elle la mettait en difficulté. Son 
état de santé était précaire sur le plan psychologique. L'ODM avait suspendu les 
vols spéciaux suite au décès d'une personne renvoyée le 17 mars 2010. 
15. 
 
Le 12 avril 2010, une audience s'est tenue devant la CCRA. 
 
 
La représentante de l'OCP a conclu au rejet de la demande de mise en 
liberté. L'ODM avait fixé la date pour la reprise des vols spéciaux à la fin du mois 
de mai 2010, lorsque le rapport médico-légal aurait été rendu concernant le décès 
du ressortissant nigérian le 17 mars 2010. Elle ne pouvait prévoir ce que l'ODM 
déciderait, si la responsabilité de la police était engagée et si le ministère public 


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zurichois poursuivait son enquête au-delà du mois de mai 2010. Contrairement à 
ce qui avait pu être affirmé à l’audience de la CCRA du 11 janvier 2010, le 
laissez-passer qui avait été délivré pour M. H______ était toujours valable 
puisque le refoulement n'avait pas eu lieu. Cela lui avait été confirmé le jour 
même dans un courriel par un de ses collègues de l'OCP. Cela résultait également 
d'un courriel du 26 janvier 2010 du ministère de l'intérieur du Kosovo, transmis 
par l'ODM à l'OCP, qui confirmait que le retour de l'intéressé au Kosovo était 
possible. L'existence de ce laissez-passer était également mentionnée sur le 
formulaire d'inscription de M. H______ pour un vol spécial organisé par 
swissREPAT, qui aurait dû avoir lieu le 17 mars 2010. 
 
 
Selon M. H______, le laissez-passer du 25 novembre 2009 n'était plus 
valable et aucune demande de prolongation de celui-ci n'avait été formulée par 
l'OCP. 
16. 
 
Le 12 avril 2010, la CCRA a admis la demande et prononcé la mise en 
liberté immédiate de celui-ci. 
 
 
 Le renvoi de M. H______ ne dépendait que de l'organisation d'un vol 
spécial vers le Kosovo. Sous l'angle de la proportionnalité, le maintien en 
détention n'était plus possible dans la mesure où il n'était pas exclu, au vu du flou 
régnant au sujet de la reprise des vols spéciaux, que l'ODM soit amené à 
prolonger la durée de suspension de ces derniers. La situation s'apparentait ainsi 
aux cas dans lesquels il devait être constaté que les autorités de renvoi n'avaient 
pas fait diligence en vue d'exécuter celui-ci, auquel cas le principe de 
proportionnalité et l'exigence de célérité s'opposeraient à une prolongation de la 
détention. Le détenu n'était responsable en rien de l'impossibilité actuelle de 
procéder à son renvoi par un vol spécial, ceci n'étant que le fait de l'ODM. Il n'y 
avait pas lieu de lui faire supporter une détention plus longue alors que rien 
n'indiquait de façon suffisamment vraisemblable la date à laquelle les vols 
spéciaux pourraient être repris. 
17. 
 
Par acte du 22 avril 2010, l'OCP a interjeté recours à l'encontre de la 
décision de la CCRA du 12 avril 2010. Elle conclut à son annulation. 
 
 
Depuis la décision de renvoi du 12 juillet 2005, M. H______ n'avait eu de 
cesse de s'opposer à son renvoi, en ne se présentant pas aux convocations de 
l'OCP, en refusant de quitter la Suisse ou en disparaissant. L'OCP n'avait pas 
enfreint le principe de célérité dans l'accomplissement des démarches permettant 
d'organiser le renvoi de l’intéressé. Ce dernier disposait d'un laissez-passer qui 
avait une durée illimitée comme le mentionnait la documentation disponible sur le 
site intranet de l'ODM dont une copie était produite. Il avait fait l'objet d'une 
prolongation de sa détention jusqu'au 1er mai 2010. La suspension des vols 
spéciaux était momentanée et ne rendait pas le renvoi impossible au sens de 
l'art. 80 al. 6 LEtr. Celui-ci était encore envisageable dans un délai prévisible si 


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bien que le maintien en détention pouvait être ordonné. C'était le détenu qui était 
responsable de l'impossibilité actuelle de procéder à son renvoi du fait de son 
opposition systématique et il ne pouvait, de ce fait, bénéficier de la décision de 
suspendre les vols spéciaux provisoirement. 
18. 
 
Le 28 avril 2010, M. H______ a répondu au recours. Il conclut à son rejet 
avec suite de dépens. 
 
 
Il n'avait pas reçu le bordereau de pièces remis par l’OCP et ne pouvait se 
déterminer utilement à ce sujet. Les courriels produits par cet office ne 
démontraient nullement que les vols spéciaux reprendraient à une date ou une 
période prévisible. Le dossier ne contenait aucun laissez-passer établi par les 
autorités du Kosovo en sa faveur. Il avait lui-même produit devant la CCRA une 
attestation de l'ambassade du Kosovo confirmant qu'aucun laissez-passer n'avait 
été établi pour lui. En janvier 2010, le représentant de l'OCP avait déclaré à la 
CCRA que celui-ci essayait d'obtenir un tel laissez-passer. Dans la mesure où il 
n'y avait eu aucune confirmation officielle de l'ODM que les vols spéciaux 
reprendraient au mois de mai 2010, c'était à juste titre que la CCRA l'avait libéré. 
EN DROIT 
1. 
 
Le Tribunal administratif est l'autorité de recours compétente pour connaître 
des décisions de la CCRA en matière de détention administrative (art. 56A al. 1 et 
2 LOJ ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 
16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10). 
2. 
a. 
A teneur de l’art. 60 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), les parties à la procédure qui a abouti à la 
décision attaquée, et toute personne touchée directement par une décision et qui a 
un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont 
titulaires de la qualité pour recourir. 
 
b. 
L’intérêt du recourant n’est digne de protection que s’il est actuel, c’est-à-
dire si la situation de fait ou de droit est susceptible d’être influencée par l’issue 
du recours. Son admission doit donc lui procurer un avantage ou supprimer un 
inconvénient de nature matérielle ou idéale (B. BOVAY, Procédure 
administrative, Berne, 2000, p. 351). Le juge ne se prononcera ainsi que sur des 
recours dont l’admission élimine véritablement un préjudice concret (P. MOOR, 
Droit administratif, tome II, Berne, 2002, p. 642). 
 
c. 
L’existence d’un tel intérêt s’apprécie non seulement au moment du dépôt 
du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours ; s’il s’éteint 
pendant la procédure, le recours sera déclaré sans objet (ATF 123 II 285 consid. 4 
p. 286 ss. ; 118 Ia 46 consid. 3c p.53 ; 111 Ib 58 consid. 2 et les références citées ; 


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ATA/915/2004 du 23 novembre 2004 ; ATA/270/2001 du 24 avril 2001 ; 
ATA/731/2000 du 5 décembre 2000 ; ATA/295/1997 du 6 mai 1997 ; 
A. GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel, 1984, p. 900 ). 
 
d. 
Il est renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque cette condition de 
recours fait obstacle au contrôle de légalité d’un acte qui pourrait se reproduire en 
tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée 
ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de 
l’autorité de recours (ATF 131 II 361 consid. 1.2 p. 365 ; 129 I 113 consid. 1.7 p. 
119 ; 128 II 34 consid. 1b p. 36 ; 127 I 164 consid. 1a p. 166 ; Arrêt du Tribunal 
fédéral 2P.69/2006 du 5 juillet 2006 et les arrêts cités ; ATA/146/2009 du 24 mars 
2009). 
 
e. 
 Le délai de recours contre une décision en matière de détention 
administrative est de dix jours (art. 10 al. 1 LaLEtr). 
 
 
En l'occurrence, le recours a été interjeté en temps utile auprès de la 
juridiction compétente. Même si la décision de mise en liberté a été exécutée 
immédiatement, il sera renoncé à la condition de l'intérêt actuel pour permettre le 
contrôle de sa légalité. 
3. 
 
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, le Tribunal administratif statue dans les dix 
jours qui suivent sa saisine. En statuant ce jour, il respecte ce délai. 
4. 
 
Il est compétent pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant 
lui (art. 10 al. 2 LaLEtr). Il peut confirmer, réformer ou annuler la décision 
attaquée ; cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 
LaLEtr). 
5. 
 
La détention administrative doit être levée lorsque le motif de celle-ci 
n’existe plus (art. 80 al. 6 let. a LEtr). 
 
 
Au jour où la CCRA a pris la décision attaquée, les motifs de mise ou de 
maintien en détention de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr perduraient, ainsi que 
l'avait encore confirmé le tribunal de céans dans son arrêt du 16 mars 2010 
(ATA/184/2010) vu l’opposition systématique de M. H______ à son renvoi au 
Kosovo. 
6. 
a. 
La détention administrative doit également être levée dès lors que 
l’exécution du renvoi s’avère impossible pour des raisons juridiques ou 
matérielles (art. 80 al. 6 LEtr). 
 
b. 
 Si l'exécution d'un renvoi devient momentanément impossible, mais 
demeure néanmoins envisageable dans un délai prévisible, un maintien en 
détention reste légitimé de même que reste possible une prolongation de celle-ci 
(ATF 125 II 369 consid. 3a rendu sous l'égide de l'ancien droit mais applicable au 


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régime juridique instauré par la LEtr selon l'Arrêt du Tribunal fédéral 
2C_256/2008 du 4 avril 2008). Des motifs tirés de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr ne 
peuvent être invoqués dans le cadre d'une demande de mise en liberté, que s’ils 
sont fondés sur des faits postérieurs à la décision de renvoi entrée en force, faits 
qui viendraient remettre en question la possibilité d'exécuter cette dernière 
(ATA/654/2009 du 10 décembre 2009). 
7. 
 
Bien que l'intimé ait fondé sa demande de mise en liberté sur l'impossibilité 
de son renvoi liée à la suspension des vols spéciaux, la CCRA, après avoir 
pourtant rappelé le grief dans sa décision, ne l'a pas directement examiné, 
n'abordant cette problématique que sous l'angle de la proportionnalité de la 
détention. Connaissant le droit d'office, le Tribunal administratif se doit de traiter 
cette question. 
 
 
Ainsi que le tribunal de céans l'a précisé (ATA/233/2010 du 13 avril 2010), 
la décision de l'ODM de suspendre les vols spéciaux, dans l'attente des résultats de 
l'enquête sur le décès d'une personne renvoyée par ce moyen, n'engendre pas les 
conséquences que l'intimé lui donne. Elle ne rend pas impossible de jure, son 
maintien en détention administrative ou la prolongation de celle-ci. Dès lors que 
la décision de l'ODM est de nature provisoire et que sa levée est projetée dans un 
délai de quelques semaines, le renvoi de l'intéressé reste envisageable à court 
terme et donc possible au sens de l'art. 80 al. 6 LEtr. 
8. 
 
La durée de détention administrative doit respecter le principe de la 
proportionnalité garantie par l'art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). 
 
 
 Dans l'arrêt précité, le tribunal de céans avait retenu que si le renvoi 
n'apparaissait pas impossible malgré la décision de suspension des vols spéciaux, 
l'incertitude qu'elle générait pouvait avoir des incidences sur le respect du principe 
constitutionnel précité au regard des difficultés d'exécution et du principe de 
célérité (ATA/233/210 consid. 3c). 
 
 
Dans le cas d'espèce, la CCRA a considéré que l'intimé devait être mis en 
liberté parce que son maintien en détention violerait le principe de 
proportionnalité, dès lors que l'OCP n'est pas en mesure d'assurer que le délai de 
suspension des vols spéciaux ne serait pas prolongé ni de fournir une date précise 
pour la reprise de ceux-ci. Son raisonnement ne peut être suivi. Rien n'indique que 
le rapport d'enquête attendu ne sera pas déposé dans le délai prévu. Rien ne 
permet de mettre en cause la volonté de l'ODM de reprendre ses vols spéciaux dès 
la fin du mois de mai 2010 ou d'assimiler à une absence de diligence de la part des 
autorités de police des étrangers le fait qu'elles ne peuvent fournir des 
informations précises sur la date de clôture de l'enquête menée par les autorités 
zurichoises. 


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Au vu des documents produits par l'OCP le 12 avril 2010 devant la CCRA, 
il est établi que celui-ci a effectué toutes les démarches en son pouvoir pour tenter 
de procéder au renvoi de l’intéressé. En particulier, au vu du courriel du 26 janvier 
2010, il n'y a pas à douter que l'intimé, qui avait d’ailleurs été inscrit sur le vol 
spécial du 17 mars 2010, est au bénéfice d'un laissez-passer valable permettant 
cette opération. En l'occurrence, celui-ci est détenu administrativement depuis 
près de cinq mois. Son renvoi restant possible dans un délai raisonnable compte 
tenu de la durée de cette privation de liberté, il n'était pas contraire au principe de 
proportionnalité de le maintenir en détention jusqu'au début du mois de mai, date 
à laquelle un nouveau contrôle serait intervenu. C'est à tort que la CCRA a 
accepté la demande de mise en liberté de M. H______ en considérant qu’elle 
devenait disproportionnée. 
9. 
 
Le recours est admis. La décision de la CCRA du 12 avril 2010 ayant été 
exécutée, le Tribunal administratif ne peut que constater sa non-conformité au 
droit. Vu la nature du litige aucun émolument ne sera perçu (art. 87 LPA), ni 
alloué d’indemnité de procédure. 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 22 avril 2010 par l'office cantonal de la 
population contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 12 avril 2010 ; 
au fond : 
l'admet ; 
constate que la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 12 avril 2010 admettant la demande de levée de détention de 
Monsieur H______ est contraire au droit ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 


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conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à l'office cantonal de la population, à la commission 
cantonale de recours en matière administrative, à l'office fédéral des migrations ainsi 
qu'à Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat de Monsieur H______. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges. 
Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste : 
 
 
M. Tonossi 
 
le vice-président : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :