ge_gerichte · ATA/399/2012 · 2012-06-26 · fr

Résumé:
 La lecture de l'acte de la recourante permet de déterminer qu'elle conclut à l'annulation de la décision d'attribution du marché à une entreprise concurrente et remplit les exigences légales de motivation dans le cas d'espèce. Les spécificités techniques faisant l'objet de l'appel d'offres, de même que les critères d'adjudication du marché ne faisaient l'objet d'un recours qu'au moment de la publication de l'appel d'offre, et non de la décision d'adjudication. Les griefs de la recourante fondés sur la LIPAD ne sont pas recevables, puisque l'adjudicateur ne traite pas de données confidentielles de la recourante.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4411/2011-MARPU 
ATA/399/2012 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 26 juin 2012 
 
dans la cause 
 
 AVENCIS S.A. 
 
contre 
HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE - HUG 
représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat 


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A/4411/2011 
EN FAIT 
1. 
 
Dès lors que les moyens d’authentification de leur personnel étaient devenus 
obsolètes, les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) ont désiré 
remédier à la situation et lancé un appel d’offres, en procédure ouverte, publié 
dans la Feuille d’Avis Officielle de la République et Canton de Genève le 29 août 
2011. Le marché était composé de deux lots: un système d’authentification intégré 
et un moyen d’authentification biométrique, de sorte à ce que les intimés 
acquissent une nouvelle solution de signature unique. 
 
 
Les offres devaient être envoyées aux HUG jusqu’au 10 octobre 2011. Un 
délai était fixé au 23 septembre 2011 pour formuler des questions par écrit. Des 
variantes étaient admises. Le dossier d’appel d’offres était disponible à l’adresse 
www.simap.ch jusqu’au 7 octobre 2011. Cet appel d’offre pouvait faire l’objet 
d’un recours à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après: la 
chambre administrative) à Genève. 
 
Le marché serait adjugé selon les critères et la pondération suivants : 
 
- coûts d’acquisitions et d’exploitation sur 5 ans 
40 % 
 
- adéquation fonctionnelle et technique 
 
40 % 
 
- pérennité du soumissionnaire et du produit 
20 %. 
 
Le cahier des charges fonctionnel et technique précise que « le mécanisme 
de saisie automatique des mots de passe doit pouvoir fonctionner lorsque 
l’utilisateur n’est pas connecté au réseau à condition qu’il ait pu se connecter une 
première fois à la solution SSO sur le réseau interne HUG » (no 6.3, p. 35). Une 
copie de la représentation numérique du facteur biométrique peut être faite sur les 
postes clients afin notamment de permettre une connexion en l’absence du réseau 
informatique des HUG (no 9.1 p. 45). 
2. 
 
Le 10 octobre 2011, il a été procédé à l’ouverture des offres. Trois 
entreprises avaient soumissionné: Telecom Systems S.A., Evidian et Avencis S.A. 
(ci-après : Avencis). 
3. 
 
Avencis est une société française active dans la sécurisation des accès aux 
systèmes d’information, sise 8 Passage Brulon, à Paris. 
 
 
Elle propose des « solutions » notamment pour les établissements de santé, 
visant à permettre au personnel soignant et administratif d’accéder rapidement au 
système d’information hospitalier (SIH) de manière sécurisée, en protégeant la 
confidentialité des données des patients. 


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A/4411/2011 
4. 
 
Après avoir écarté l’offre de Telecom Systems S.A, car elle ne répondait pas 
à leurs critères de sélection, les HUG ont informé Avencis, le 12 décembre 2011, 
que le marché était adjugé à la société Evidian. Elle obtenait le deuxième rang sur 
deux offres évaluées. 
5. 
 
Le 16 décembre 2011, agissant en personne, Avencis a recouru contre cette 
décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative), demandant à ce que son offre soit réexaminée. 
 
 
Son offre était plus favorable aux intimés que celle d’Evidian en matière de 
performance et de disponibilité. 
 
 
Le stockage des données du personnel des HUG devait respecter les usages 
et l’art en matière de sécurité, par l’utilisation d’un cache local stocké non pas 
dans le poste de travail, tel que le proposait Evidian, mais dans le lecteur 
biométrique lui-même, soit la solution qu’elle proposait. L’utilisation de solutions 
biométriques était soumise à l’agrément du Bureau de la protection des données et 
de la transparence à Genève (ci-après : BPDT). 
 
 
Le prix était un critère discriminant dans le choix opéré par les HUG, qui ne 
permettait pas de répondre aux exigences légales en matière de sécurisation des 
données. 
 
 
La recourante produisait un courriel émanant du BPDT, lequel indiquait que 
le traitement de données personnelles devait respecter le principe de la 
proportionnalité et que la sécurité des données devait être garantie par les HUG et 
également par un sous-traitant. Une solution proposée par un tiers ne permettant 
pas la sécurité des données collectées notamment dans le cadre du système de 
biométrie ne pouvaient pas être validées par les HUG, ni par le BPDT. Des tests 
étaient nécessaires. Des informations complémentaires relatives au choix du 
système de reconnaissance biométrique étaient disponibles sur le site internet du 
préposé cantonal à la protection des données. 
6. 
 
Le 9 février 2012, les HUG ont conclu à l’irrecevabilité du recours, 
subsidiairement à son rejet ainsi qu’à la condamnation de la recourante aux frais et 
dépens. 
 
 
La restitution de l’effet suspensif n’ayant pas été demandée, ils avaient 
conclu le marché avec Evidian. 
 
 
Chacun des deux lots visés par l’appel d’offres devaient comprendre les 
éléments suivants : des prestations d’intégration logicielles, d’accompagnement, 
d’assistance au démarrage et d’assistance aux utilisateurs; des prestations de 
formation ; des prestations de documentation ; de maintenance. De plus, le 
soumissionnaire devait offrir les solutions suivantes (les variantes étaient 
autorisées) : 


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- 
un lecteur biométrique à contact utilisant l’empreinte digitale ; 
- 
un lecteur biométrique sans contact utilisant les technologies des réseaux 
veineux. 
 
 
Le recours n’était pas recevable au sens de la loi de procédure applicable. Il 
ne remplissait ni les conditions d’un recours ni celles d’une demande de 
reconsidération. La motivation était insuffisante. Avencis se bornait à affirmer que 
la solution proposée par Evidian et choisie par les HUG ne correspondait pas aux 
exigences de sécurité des données, sans indiquer la violation d’une base légale. 
Un tel grief d’opportunité ne relevait pas du pouvoir d’examen de la chambre 
administrative. La recourante ignorait le contenu de l’offre soumise par Evidian. 
Dès lors, son recours tombait à faux. 
 
Les critères étaient les suivants : 
 
- coûts d’acquisition et d’exploitation sur cinq ans (pondération : 40 %) 
 
- adéquation fonctionnelle et technique (pondération : 40 %) 
 
- pérennité du soumissionnaire et du produit (pondération : 20 %) 
 
 
Le critère du prix et/ou sa pondération ne pouvait plus être contesté par la 
recourante une fois passé le délai de recours mentionné lors de la publication de 
l’appel d’offres. 
 
 
Le lecteur biométrique à contact d’Evidian n’impliquait pas le stockage de 
l’empreinte digitale mais uniquement le stockage de la représentation numérique 
de l’empreinte dans la station de travail. Il était impossible de reconstruire l’image 
de l’empreinte à partir d’une représentation numérique. Cette solution disposait 
d’un mécanisme de cache local similaire à celui d’Avencis mais à un coût 
moindre. 
 
 
L’offre d’Evidian était meilleure que celle d’Avencis selon les critères 
établis par les intimés, raison pour laquelle l’offre de la recourante n’avait pas été 
retenue. 
 
 
La loi fédérale sur la protection des données régissait uniquement le 
traitement de données concernant des personnes physiques et morales effectué par 
des personnes privées ou des organes fédéraux et non par des institutions 
publiques cantonales. La loi genevoise sur l’information du public, l’accès aux 
documents et la protection des données personnelles, en revanche, était applicable. 
Le courriel du BPDT n’émettait aucun avis sur l’offre d’Evidian. L’appel d’offre 
avait précisément été effectué en collaboration avec le BPDT. L’agrément n’était 
en aucun cas une obligation légale. La chambre administrative n’avait pas le 


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pouvoir d’examiner la conformité de la décision d’adjudication à la législation sur 
la protection des données. 
7. 
 
 Le 10 février 2012, Avencis a transmis à la chambre administrative un 
complément d’information à l’appui de son recours. 
 
 
Le document traitait de méthodes d’authentification et d’aspect techniques 
de l’enregistrement de données ainsi que de leur protection, suivant les systèmes 
que la recourante proposait. 
8. 
 
Le 15 février 2012, les HUG ont demandé à la chambre administrative 
d’écarter cette pièce du dossier. Ils n’avaient pas connaissance de l’octroi d’un 
délai pour communiquer des observations. De plus, le courrier n’était ni daté ni 
signé. 
9. 
 
Le 23 février 2012, les parties n’ayant pas formulé de requête 
complémentaire, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Le marché offert est soumis notamment à l’Accord intercantonal sur les 
marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), au règlement sur la 
passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), à la loi 
autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés 
publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), ainsi qu’à la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 
2. 
a. 
 
En vertu des art. 62 al. 2 let b LPA, 15 al. 1 et 2 AIMP, 15 L-AIMP et 
56 RMP, le recours est adressé à la chambre administrative dans les dix jours dès 
la notification de la décision. Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable de ce point de vue. 
 
b. 
Selon l’art. 65 LPA, l’acte de recours contient, sous peine d’irrecevabilité, la 
désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (al. 1). L’acte 
de recours contient également l’exposé des motifs ainsi que l’indication des 
moyens de preuve. Les pièces dont dispose le recourant doivent être jointes (al. 2). 
 
 
Les exigences formelles posées par le législateur n’ont d’autre but que de 
permettre à la juridiction administrative de déterminer l’objet du litige qui lui est 
soumis et de donner l’occasion à la partie intimée de répondre aux griefs formulés 
à son encontre (ATA/1/2007 du 9 janvier 2007; ATA/632/2005 du 27 septembre 
2005 ; ATA/251/2004 du 23 mars 2004 ; ATA F. du 8 septembre 1992). Cette 
exigence est considérée comme remplie lorsque les motifs du recours, sans 
énoncer de conclusions formelles, permettent de comprendre aisément ce que le 


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recourant désire (ATA/807/2005 du 29 novembre 2005). En revanche, tel n’est 
pas le cas d’un recours sommaire se bornant, en matière de marchés publics, à 
invoquer des arguments techniques et de politique commerciale, n’indiquant au 
demeurant aucun moyen de preuve et ne fournissant aucune pièce (ATA/795/2005 
du 22 novembre 2005). 
 
 
En l’espèce, la recourante a fourni la copie de la décision entreprise avec 
son « recours », selon la dénomination qu’elle a utilisée. Bien qu’elle ne prenne 
pas de conclusions formelles, la lecture de cet acte permet de comprendre qu’elle 
conclut à l’annulation de la décision précitée en tant qu’elle écarte son offre de la 
procédure d’appel d’offres et qu’elle demande le constat de l’illicéité en résultant. 
Elle allègue que l’adjudicateur a violé la législation relative à la sécurité des 
données et produit un courriel du préposé cantonal à la protection des données en 
ce sens. Dès lors, les conditions de l’art. 65 LPA sont remplies et le recours est 
recevable à ce titre, quand bien même la recourante a demandé à ce que 
l’attribution du marché soit "réexaminée", cette terminologie ne pouvant pas être 
assimilée à une demande de reconsidération ou de révision au sens des art. 48 et 
80 LPA. 
 
c. 
Selon l’art. 60 let. b LPA, la qualité pour recourir appartient à toute 
personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt personnel digne 
de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. Tel est le cas de celle à 
laquelle la décision attaquée occasionne des inconvénients qui pourraient être 
évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de simples 
intérêts de fait (ATA/517/2009 du 13 octobre 2009). 
 
 
En l’espèce, le contrat ayant été conclu entre l’adjudicataire et un autre 
soumissionnaire (art. 46 RMP), il convient de déterminer si la recourante conserve 
un intérêt digne de protection au maintien du recours. 
 
 
Selon l’art. 18 al. 2 AIMP, lorsque le contrat est déjà conclu, l’autorité qui 
admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette 
illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, 
limité aux dépenses qu’il a subies en relation avec les procédures de soumissions 
et de recours (art. 3 al. 3 L-AIMP). Par ailleurs, selon l’arrêt du Tribunal fédéral 
2P.307/2005 du 24 mai 2006, le recourant qui conteste une décision 
d’adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du 
contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de 
l’adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non. 
 
 
En tant que soumissionnaire évincée et, bien que le contrat a été déjà conclu, 
la recourante conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision 
d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA, son recours étant à même d’ouvrir 
ses droits à une indemnisation (ATF 125 II 86, consid. 5 b p. 96). 


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Dès lors que toutes les conditions ci-dessus énumérées sont remplies, le 
recours est recevable. 
3. 
 
Selon l’art. 15 al. 1bis let. a AIMP, l’appel d’offres est également sujet à 
recours, indépendamment du recours prévu ultérieurement contre la décision 
d’adjudication. 
 
 
Conformément à la jurisprudence, les griefs à l’encontre de l’appel d’offres 
ne peuvent plus être invoqués dans le cadre d’un recours dirigé contre la décision 
d’adjudication (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.47/2004 du 6 avril 2004 ; 
ATA/677/2005 du 12 octobre 2005). Le Tribunal fédéral a en outre déjà jugé qu’il 
était admissible d’exiger des candidats qu’ils contestent immédiatement les 
documents d’appels d’offres prétendument incomplets ou entachés d’autres vices 
de forme lors de la procédure d’appel d’offres déjà et non dans le cadre d’un 
recours dirigé contre la décision d’adjudication (cf. ATF 130 I 241 consid 4.2 ; 
129 I 313 consid. 6.2 ; 125 I 203). 
 
 
En l’espèce, la recourante conteste le fait que, dans la solution retenue, des 
données confidentielles soient stockées dans les stations de travail et non 
uniquement dans les lecteurs biométriques. Cette possibilité étant expressément 
prévue dans l’appel d’offre et ses annexes, elle aurait dû être contestée 
initialement et ce grief, qui ne peut être invoqué dans un recours contre la décision 
d’adjudication, est irrecevable. 
 
 
Il en va de même du reproche concernant le poids donné au critère « coûts 
d’acquisition et d’exploitation sur cinq ans », discriminant selon la recourante. 
4. 
 
L’art. 2 de la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 
(LPD - RS 235.1) prescrit que le traitement de données concernant des personnes 
physiques et morales effectué par des personnes privées et des organes fédéraux 
est régi par cette loi. 
 
 
Les intimés constituent un établissement de droit public au sens des art. 1 et 
5 de la loi cantonale sur les établissements publics médicaux (LEPM - K 2 05). 
 
 
Dès lors, ils sont exclus de la notion d’organes fédéraux au sens de l’art. 2 
al. 1 let. b LPD. Aucune interprétation de la loi à cet égard n’est possible, que ce 
soit de manière téléologique, littérale ou historique (Message du Conseil fédéral 
concernant la loi fédérale sur la protection des données du 23 mars 1988, FF 1988, 
vol. II p. 453). La LPD n’est ainsi pas applicable au cas d’espèce. 
5. 
 
La loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection 
des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08) trouve en revanche 
application en vertu de son art. 3 let. c, dès lors que les intimés sont un 
établissement de droit public cantonal au sens de cet article. 


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Cependant, cette loi ne donne aucun droit à la recourante, dès lors que les 
HUG ne traitent pas de données confidentielles la concernant (art. 44 ss LIPAD). 
 
 
De plus, le recours d’Avencis ne peut être assimilé à une dénonciation au 
sens de l’art. 23 al. 5 du règlement d’application de la LIPAD du 21 décembre 
2011 (RIPAD - A 2 08.01), dénonciation qui devrait en tout état être, selon la 
disposition précitée, adressée à l’autorité intimée. 
6. 
 
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté dans la mesure où il est 
recevable. Vu cette issue, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de 
la recourante. Aucune indemnité de procédure ne sera allouée aux HUG 
conformément à la jurisprudence de la chambre de céans (ATA/79/2011 du 
8 février 2011 - art. 87 LPA). 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
rejette le recours interjeté le 20 décembre 2011 par Avencis S.A. contre la décision des 
Hôpitaux Universitaires de Genève du 12 décembre 2011 ; 
met à la charge d’Avencis S.A. un émolument de CHF 1’000.- ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
- si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants 
de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects 
relatifs aux marchés publics ; 
- s’il soulève une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 


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l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Avencis S.A. ainsi qu’à Me Pierre Martin-Achard, avocat 
des Hôpitaux Universitaires de Genève. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, MM. Dumartheray et Verniory, juges, 
Mme Chirazi, juge suppléante. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Sudre 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :