ge_gerichte · ATA/769/2005 · 2005-11-15 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/816/2005-JPT ATA/769/2005
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 15 novembre 2005

dans la cause

Monsieur S.

contre

DÉPARTEMENT DE JUSTICE, POLICE ET SÉCURITÉ

-2/10-

EN FAIT
Monsieur S. , domicilié à Genève, a été autorisé par le
département de justice, police et sécurité (ci-après : le département) à exploiter les
dancings (A. » et « C. » (anciennement
«C. »; ci-après : « C. »), tous deux sis à l'adresse,

et propriétés de Madame H.

Le 11 mai 2004, M. S. s’est vu infliger une amende de
CHEF 300.- pour avoir ouvert le dancing « C. » sans accord préalable
du département. Le 4 octobre 2004, une nouvelle amende de CHF 400.- lui a été
notifiée pour ne pas avoir désigné un remplaçant compétent et instruit ni informé
la police d’une saisie d’ecstasy faite sur ses clients.

Dans un rapport rédigé le 12 octobre 2004, les gendarmes ont noté que lors

d’un contrôle effectué au « C. » le 3 du même mois, ils n’avaient pas
pu entendre M. S. , qui n’était pas présent. Ils avaient été reçus par
Monsieur Alvaro A. , qui les avait informés que l’intéressé était en

vacances. Cette situation s’était déjà produite en juillet de la même année : suite à
un événement survenu dans cet établissement, ils avaient fait une enquête au cours
de laquelle ils n’avaient pas pu joindre M. S. . Son remplaçant,
Monsieur Manuel Da S. , avait alors déclaré qu’il était en vacances au
Canada depuis la fin du mois de juin 2004 ; certains employés semblaient ne
l’avoir jamais rencontré.

Un rapport complémentaire a été rédigé le 4 janvier 2005, auquel ont été

jointes les déclarations de divers intervenants du « C. » :

- Entendu le 14 juillet 2004, M.S. a indiqué qu’il remplaçait parfois
Mme H. , propriétaire, et M.S. , exploitant ;

- Le 22 juillet 2004, Monsieur S. a relevé qu’il travaillait
occasionnellement comme portier au « C. », pour le compte de M.
Das. . Il ne connaissait pas le nom de M.S. ;

- Le 7 décembre 2004, M. S. a indiqué qu’il passait au «
C. » cinq fois par mois, soit les vendredis et samedis soirs, après

23h00, et qu’il y restait une heure ou deux. Certains week-ends, il était
inatteignable. En 2004, il s’était rendu au Canada de juin à fin août, puis de
septembre à fin octobre. Les personnes qui le remplaçaient étaient M. Da
S. et Mme H. . Il commandait parfois les boissons avec
M. Das.

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- 3/10 -

Le 3 février 2005, le département a reproché à Mme H. d’avoir
confié l’exploitation du « C. »àM.S. , alors qu’elle avait
désigné M.S. comme exploitant. Une copie de ce courrier a été

envoyée à ces deux derniers.

Il ressort d’un rapport de renseignements du 9 février 2005 que la gendar-
merie a procédé à de nouvelles auditions :

a. Monsieur R. a indiqué qu’il avait racheté le dancing «
A. » à Mme H. le 26 janvier 2005. M.S. qui
avait avisé le département de cette vente - en restait l’exploitant.

b. M. Das. a observé qu’il n’avait plus rien à voir avec
«A. » depuis sa vente par Mme H. . Antérieurement, il en
était le directeur. Une personne s’occupait de la comptabilité et lui-même,
l’exploitant ou d’autres personnes, commandaient les boissons. M. S.

était présent, mais M.S. ne savait pas précisément ce qu’il faisait.

c. M.S. a de nouveau relevé qu’il passait cinq à six fois par mois
à «A. ». Depuis la vente de l’établissement, il engageait et instruisait
le personnel avec M. R. , activités qui étaient précédemment effectuées
pa Mme H. et M. S. . Avant la vente, lui-même
commandait les boissons, avec M. S. .M.S. a admis qu’il
ne gérait pas cet établissement de manière personnelle et effective.

d. Mme H. , quant à elle, a indiqué que M. S. était
l’exploitant de l’établissement lorsqu’elle en était propriétaire. Elle engageait,
avec M. S. , le personnel du bar, alors que le personnel de sécurité
était engagé par MM. S. et S. . Ces derniers s’occupaient
de la comptabilité.

Un autre rapport a été dressé le 9 février 2005, concernant le
«C. ».

a. M.S. a déclaré que l’enseigne du « C. », dont il
était l’exploitant, avait été changée à son insu par M. S. . Il savait ne
pas être en droit d’ouvrir le nouvel établissement et s’était présenté au service des
autorisations et patentes pour expliquer la situation. C. avait été vendu
par Mme H. à M. A.

b. Monsieur M. a indiqué qu’il s’occupait de la programmation
musicale du « C. ». Il avait été engagé par M.S.

c. M.S. a allégué que l'enseigne du C. n'avait pas été
changée à l'insu de M. S. . Ce dernier avait été licencié.

L'établissement n'avait pas été vendu.

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- 4/10 -

d Mme H. a relevé qu'elle était toujours propriétaire de ce
C. . L'enseigne avait été changée contre son gré par M. S.

L'exploitant était toujours M. S. . Elle avait appris que ce dernier avait
retiré sa patente pour la fin du mois de février 2005. M.S. lui avait dit
qu’il devait être licencié pour cette date. Un nouvel exploitant devait être trouvé
par M. A. . Interrogée sur la raison de la radiation de son nom dans le
Registre du Commerce, Mme H. a indiqué qu’il s’agissait d’une erreur.

e. M. A. , quant à lui, a soutenu qu’il était le directeur de
l'établissement. Celui-ci n'avait pas changé de propriétaire, mais d'enseigne.
MS. avait été licencié pour le 28 février 2005 et serait remplacé par
Mme CG.

f. A ce rapport était annexé un courrier adressé par M. S. au
service des autorisations et patentes, aux termes duquel il retirait sa patente.

a. Le 15 février 2005, M.S. a indiqué au département qu’il n’avait
pas prêté sa patente au propriétaire du « C. ». Il avait un contrat de
travail avec Mme H.

Le lendemain, M. S. a encore précisé avoir indiqué au service
des autorisations et patentes, de même qu’au poste de police de Carouge, qu'il
avait retiré sa patente du « C. », en raison de la gestion de plus en
plus nébuleuse de l'établissement et du manque d'informations reçues de
M.S. et de Mme H.

b. De son côté, M. S. a contesté les reproches qui lui étaient
adressés dans un courrier reçu au département le 16 février 2005.
M.S. gérait effectivement l'établissement, et avait le droit de partir en
vacances.

Le 25 février 2005, le département a rendu plusieurs décisions :

a. Le certificat de cafetier de M.S. a été suspendu pendant douze
mois et une amende de CHF 4'000.- lui a été infligée pour avoir servi de prête-
nom pour les dancings «C. » et «A. » et ne pas avoir
informé à l’avance le service des autorisations et patentes de la fin de son activité
réelle.

b. Une amende de CHF 2'000.- a été infligée à M. S. , qui devait en
outre cesser immédiatement l'exploitation du dancing « C. ».
c. Une amende de CHF 1'000. - a été notifiée à M. KR. , qui devait en

outre cesser immédiatement l’exploitation du dancing « A. ».

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10.

d MmeH. s’est vu infliger une amende de CHF 3'000.- pour avoir

confié l'exploitation des dancings « C. / » et KA. » à des

personnes autres que M. S. , qu’elle avait désigné comme exploitant.
Par courrier mis à la poste le 24 mars 2005, M.S. a saisi le

Tribunal administratif d'un recours. Il a contesté avoir servi de prête-nom pour
l'exploitation des deux discothèques.

Le 26 avril 2005, le département s'est opposé au recours, reprenant les
éléments figurant dans la décision litigieuse.

Le Tribunal administratif a entendu les parties en comparution personnelle
le 30 mai 2005.

a M.S. a indiqué qu’il avait travaillé en qualité d’employé au «
C. / » et à KA. »; la propriétaire de ces établissements
ayant eu besoin d'une personne au bénéfice d'une patente. Il faisait les contrats
pour les employés et la comptabilité journalière avec M. S. . Il était
présent les vendredis et samedis. A l'époque, il n'avait pas d'autre activité précise,
si ce n'était un emploi d'enseignant d'anglais dans une école privée. Il avait
informé le département que Mme H. et M.S. s'occupaient
des affaires pendant son absence au Canada, où il avait séjourné un mois.

b. Le département a précisé que M. S. n'avait pas été absent un
mois, mais une fois trois et une fois deux mois.

EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 - LPA -E 5 10).

Selon l’article 4 alinéa 1 de la loi sur la restauration, le débit de boissons et
l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21), l’exploitation de tout
établissement régi par la LRDBH est soumise à l’obtention préalable d’une
autorisation délivrée par le département. L’alinéa 2 de cet article précise que cette
autorisation doit être requise lors de chaque changement d’exploitant ou modifica-
tion des conditions de l’autorisation antérieure. Cette autorisation est personnelle
et intransmissible (art. 15 al. 3 LRDBH).

A teneur de l’article 5 alinéa 1 lettre c, respectivement e LRDBH, la
délivrance d’une telle autorisation est subordonnée à la condition que le requérant
soit titulaire du certificat de capacité attestant de son aptitude à gérer un établis-

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sement soumis à la loi en question et qu’il offre toute garantie, compte tenu
notamment de son lieu de domicile ou de résidence et de sa disponibilité, d’une
exploitation personnelle et effective de l’établissement.

En vertu de l’article 21 alinéa 1 LRDBH, l’exploitant est tenu de gérer son
établissement de façon personnelle et effective.

Selon la jurisprudence du Tribunal administratif (ATA/489/2005 du 19
juillet 2005 et les références citées), une gestion effective consiste en la prise en
charge des tâches administratives liées, d’une part au personnel (engagements,
salaires, horaires, remplacements, etc.) et, d’autre part, à la bonne marche de
l’établissement (commande de marchandises, fixation des prix, composition des
menus, contrôle de la caisse, inventaire, etc.).

En l'espèce, il ressort du dossier et en particulier des déclarations du recou-
rant à la gendarmerie et des rapports rédigés par cette dernière, que
M.S. n'exploitait pas personnellement ni « A. » ni le «
C. ». Cette constatation ne saurait être infirmée par le contenu de son
courrier du 6 mai 2004 au service des autorisations et patentes, aux termes duquel
il était remplacé, en cas d’absence imprévue, par Mme H. à
«A. » et M. S. au «C. ». En effet, ses très
nombreuses absences au cours de l'année 2004, le flou entourant les déclarations
des protagonistes de cette affaire, le fait que certains membres du personnel
ignorent son existence et l'impossibilité pour le recourant, lors de son audition par
la police, de donner le nom des personnes engagées par l'établissement
démontrent qu’il ne gérait pas personnellement et effectivement ces
établissements.

Selon l’article 12 LRDBH, il est interdit au titulaire d’un certificat de
capacité de servir de prête-nom pour l’exploitation d’un établissement soumis à la
LRDBH. Cette interdiction vise à prévenir l’exploitation d’établissements par des
personnes qui ne répondraient pas à des conditions de capacité et d’honorabilité
bien déterminées, avec tout ce que cela comporte comme risque pour le public
(ATA/486/2002 du 29 août 2002).

Il résulte de ce qui précède que le recourant est certes formellement titulaire
d’une autorisation d'exploiter les dancings « A. » et «C.
». Or, concrètement, Mme H. gérait le premier et M. S. le
second, alors qu’ils ne sont ni l’un ni l’autre au bénéfice d'un certificat de capacité
ou d'une autorisation d'exploiter.

En conséquence, le recourant a bel et bien servi de prête-nom à ces deux
personnes, violant ainsi l'article 12 LRDBH.

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- 7/10 -

Le recourant conteste les sanctions administratives qui lui ont été infligées,
à savoir la suspension de la validité de son certificat de capacité pour une durée de
douze mois et une amende de CHF 4000...

Selon l’article 73 LRDBH, le département peut prononcer la suspension,
pour une durée de six à vingt-quatre mois, de la validité du certificat de capacité
dont le titulaire sert de prête-nom pour l’exploitation d’un établissement.

En l'espèce, M.S. , titulaire du certificat de capacité, a servi de
prête-nom à Mme H. et à M. S. dans le cadre de
l'exploitation des dancings «A. » et « C. ». Cette

situation a duré plusieurs mois, de sorte que la sanction litigieuse ne peut qu'être
confirmée.

a. Indépendamment du prononcé de l’une des sanctions prévues aux articles 70
à 73 LRDBH, le département peut infliger une amende administrative de
CHEF 100.- à CHF 60'000.- en cas d’infraction à la LRDBH et à ses dispositions
d’application ainsi qu’aux conditions particulières des autorisations qu’elles
prévoient.

Pour fixer le montant de la sanction, l’administration jouit d’un large
pouvoir d’appréciation. La juridiction de céans ne la censure qu’en cas d’excès.
Le département prend en considération la nature, la gravité et la fréquence des
infractions commises dans le respect du principe de proportionnalité (Mémorial
des séances du Grand Conseil, 1985, III p. 4275).

b. Les amendes administratives sont de nature pénale, car aucun critère ne
permet de les distinguer clairement des amendes ordinaires pour lesquelles la
compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister
(ATA/813/2001 du 4 décembre 2001; P. MOOR, Droit administratif : Les actes et
leur contrôle, tome 2, Berne 2002, pp. 139-141; P. NOLL et S. TRECHSEL,
Schweizerisches Strafrecht: allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, AT I,
6ème édition, Zurich 2004, p. 37). C'est dire que la quotité de la peine
administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le
droit pénal (ATA/813/2001 précité). En vertu de l'article 1 alinéa 2 de la loi
pénale genevoise du 20 septembre 1981 (LPG - E/3/1), il y a lieu de faire
application des dispositions générales contenues dans le Code pénal suisse du 21
décembre 1937 (CP - RS 311.0), sous réserve des exceptions prévues par le
législateur cantonal à l'article 24 LPG.

Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous
la forme d'une simple négligence. Selon des principes qui n'ont pas été remis en
cause, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la
loi (A. GRISEL, Traité de droit administratif, vol. 2, Neuchâtel, 1984, pp.646-
648; ATA G. du 20 septembre 1994) et jouit d'un large pouvoir d'appréciation

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pour infliger une amende (ATA/234/2001 du 3 avril 2001; ATA/258/1999 du 4
mai 1999 ainsi que les arrêts cités). La juridiction de céans ne la censure qu'en cas
d'excès (ATA/131/1997 du 18 février 1997). Enfin, l'amende doit respecter le
principe de la proportionnalité (ATA/443/1997 du 5 août 1997).

c. En l'espèce, le recourant a violé la LRDBH. Le montant de l'amende est
conforme à la jurisprudence du Tribunal administratif (AT A/469/2003 du 10 juin
2003, confirmé par ATF 2P.200/2003 du 7 octobre 2003), de sorte qu’elle sera

aussi confirmée, tant dans son principe que dans sa quotité, le recourant
n’alléguant pas être dans l’incapacité de la payer.

Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge du recourant, qui
succombe (art. 87 LPA).

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 24 mars 2005 par Monsieur $.
contre la décision du département de justice, police et sécurité du 25 février 2005 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'500.- ;

communique le présent arrêt à Monsieur S. ainsi qu'au département de
justice, police et sécurité.

Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod,

juges.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste adj. : la vice-présidente :

M. Tonossi L. Bovy

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Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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