ge_gerichte · P/11774/2014 · 2021-10-06 · fr

INTÉRÊT JURIDIQUE;QUALITÉ POUR RECOURIR;LÉSÉ;CLASSEMENT DE LA PROCÉDURE;BIEN PROTÉGÉ;APPRÉCIATION ANTICIPÉE DES PREUVES;MAXIME DE L'INSTRUCTION;ABUS DE CONFIANCE;ESCROQUERIE;VOL(DROIT PÉNAL);INFRACTIONS CONTRE LE DOMAINE SECRET;ENREGISTREMENT NON AUTORISÉ DE CONVERSATIONS;DÉLAI DE PLAINTE;VIOLATION DE LA LCD | CPP.382; CPP.319; CP.146; CP.151; CP.138; CP.139; CP.141; CP.143; CP.143bis; CP.179; CP.179novies; CP.179bis; CP.31; LCD.23

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale de recours 06.10.2021 P/11774/2014

P/11774/2014
ACPR/660/2021
du 06.10.2021
sur OCL/1369/2020 ( MP
)
, REJETE
Descripteurs
:
INTÉRÊT JURIDIQUE;QUALITÉ POUR RECOURIR;LÉSÉ;CLASSEMENT DE LA PROCÉDURE;BIEN PROTÉGÉ;APPRÉCIATION ANTICIPÉE DES PREUVES;MAXIME DE L'INSTRUCTION;ABUS DE CONFIANCE;ESCROQUERIE;VOL(DROIT PÉNAL);INFRACTIONS CONTRE LE DOMAINE SECRET;ENREGISTREMENT NON AUTORISÉ DE CONVERSATIONS;DÉLAI DE PLAINTE;VIOLATION DE LA LCD
Normes
:
CPP.382; CPP.319; CP.146; CP.151; CP.138; CP.139; CP.141; CP.143; CP.143bis; CP.179; CP.179novies; CP.179bis; CP.31; LCD.23
république et
canton de Genève
POUVOIR JUDICIAIRE
P/11774/2014
ACPR/
660/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du mercredi 6 octobre 2021
Entre
A
______
, domicilié ______ [VS],
B
______
SA
, ayant son siège ______ [GE],
comparant tous deux par M
e
Yannis SAKKAS, avocat, SAKKAS AVOCATS,
rue de la Poste 7, case postale 935, 1920 Martigny,
recourants,
contre l'ordonnance de classement rendue le 1
er
décembre 2020 par le Ministère public,
et
C
______
, domicilié ______ [GE], comparant par M
e
Saskia DITISHEIM, avocate,
Rue Pierre-Fatio 8, 1204 Genève,
D
______
, domicilié ______ [VD], comparant par M
e
Nicolas MEIER, avocat,
place du Bourg-de-Four 24, case postale 3504, 1211 Genève 3,
LE MINISTÈRE PUBLIC
de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT
:
A.
a.
Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 14 décembre 2020, A______ et B______ SA recourent contre l'ordonnance du 1
er
décembre 2020, notifiée le 3 décembre 2020, par laquelle le Ministère public a ordonné le classement de leur plainte et refusé leurs réquisitions de preuve.
Les recourants concluent, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de l’ordonnance querellée et au renvoi de la cause au Ministère public pour reprise de l’instruction, notamment pour qu’il procède aux actes d’enquête requis, listés exhaustivement ci-après.
b.
B______ SA a versé les sûretés en CHF 2'000.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
A______ a constitué en 1995 une société anonyme active notamment dans l’exploitation vinicole, portant aujourd’hui la raison sociale B______ SA (anciennement : E______ SA). Depuis la création de cette société, il en a été le président directeur, avec signature individuelle.
I.
La procédure pénale P/1______/2014
A. Eléments procéduraux
a.
La procédure pénale P/1______/2014 a été ouverte en mars 2014, à la suite des plaintes de F______ et G______ SA contre inconnu pour tentative de soustraction de données (art. 143 CP), voire tentative d'accès indu à un système informatique (art. 143
bis
CP).
En substance, D______, journaliste [auprès de] F______, et H______, journaliste [auprès de] G______, avaient été l'objet d'une tentative d'attaque informatique, le 4 mars 2014, qu'ils avaient été en mesure de déjouer. Les deux personnes avaient en commun d'avoir travaillé sur des sujets consacrés à A______, vigneron valaisan ayant fait l'objet de l'attention des médias romands, dont F______ et G______, ces dernières années pour diverses affaires judiciaires.
b.
Selon un rapport de police du 28 avril 2014, des écoutes des conversations téléphoniques du numéro +41 2______, appartenant à C______, détective privé, ont eu lieu entre le 27 novembre 2013 et le 27 février 2014.
Ces écoutes auraient mis en évidence des conversations entre et/ou concernant, en plus du titulaire de la ligne, D______, A______, I______ et J______.
c.
Le 11 juin 2014, la police a appréhendé A______, C______, J______ et I______ pour leur rôle joué dans la tentative de piratage du 4 mars 2014 contre D______ et H______. C______ était également prévenu d’escroquerie pour avoir, entre 2013 et 2014, alors qu’il avait été chargé par A______ d’identifier la/les source(s) des fuites à l’origine de divers articles journalistiques et télévisuels dont A______ était la cible depuis novembre 2013, fourni lui-même au journaliste D______ des informations reçues en confidence de la part de A______.
d
. Le 14 janvier 2015, les écoutes susmentionnées et le rapport de police du 28 avril 2014 qui en traite ont été versés au dossier. Dans un premier temps, les soixante-trois conversations mises en évidence dans ledit rapport ont fait l’objet d’une prohibition d’exploitation pour les fins d’autres procédures, interdiction levée par la Chambre de céans dans un arrêt (
ACPR/466/2015
) du 25 août 2015.
e.
Le 29 juillet 2016, A______ s'est étonné de l'instruction active et prolifique de la P/1______/2014, qui contrastait avec l'inaction du Ministère public au sujet de sa plainte (cf.
B.II.a
) contre D______ notamment, la police n'ayant même pas été saisie d'un mandat d'acte d'enquête. Le Procureur général avait laissé entendre, par courrier du 31 juillet 2014 (cf.
B.II.c
), que l'instruction de la procédure P/11774/2014 pourrait se faire au travers de la P/1______/2014, mais tel ne fut pas le cas. Tout au long de la procédure et particulièrement lors de l'audition de D______, il fut clairement indiqué, à la fin d'une longue audience, à son conseil et à celui de J______, que seules les questions concernant le "
hacking
" au sens strict pouvaient être traitées. Les faits révélés aux travers des écoutes semblaient n'avoir suscité aucune réaction du Ministère public.
f.
Par décision du 6 avril 2018, notifiée le 17 mai 2018, le Procureur a ordonné la disjonction de la P/1______/2014 des faits pour lesquels C______ a été prévenu d'escroquerie et leur jonction à la P/11774/2014.
Par arrêt du 17 septembre 2018 (
ACPR/522/2018
), la Chambre de céans a rejeté le recours de A______ contre cette décision.
g.
Le 26 juillet 2018, le Tribunal des mesures de contrainte a refusé que tous les autres enregistrements des échanges entre C______ et D______ – à l’exception de ceux déjà versés à la procédure et traités dans le rapport du 28 avril 2014 – ne soient versés au dossier de la P/1______/2014 et a ordonné leur destruction immédiate.
Dans un arrêt (
ACPR/524/2019
) du 29 mars 2019, la Cour de céans a notamment rejeté une conclusion de A______ visant au versement de l’intégralité des enregistrements des conversations que C______ avait eues avec D______, au motif que lesdites conversations avaient toutes été effacées.
h.
Par jugement (
JTDP/493/2021
) du 23 avril 2021, le Tribunal de police a notamment déclaré C______ coupable de complicité de tentatives de soustraction de données, dans le cadre du piratage de l'ordinateur de D______.
B. Instruction
a.
Il ressort des procès-verbaux dressés au cours de l’instruction les éléments suivants :
-          Tant A______ que C______ ont affirmé, à plusieurs occasions, qu’aucune somme d’argent n’avait transité entre eux, exception faite pour un travail de "
dépoussiérage
" des locaux du premier cité, rémunéré CHF 6'500.-. Pour le surplus, C______ avait effectué ses tâches gratuitement (
cf. PV d’audition A______ du 11 juin 2014, p. 3 et 5 ; PV d’audition C______ du 11 juin 2014, p. 6 et 7 ; PV d’audition C______ du 17 juin 2014, p. 10 ; PV d’audience du 19 juin 2014 [après-midi], p. 3
).
-          C______ a admis avoir transmis plusieurs fois à D______ des documents que lui avait envoyés volontairement A______ en lien avec les affaires en cours, notamment une clé USB dont le contenu reste indéterminé (
cf. PV d’audition C______ du 11 juin 2014, p. 6 et 7 ; PV d’audition C______ du 12 juin 2014, p. 2 ; PV d’audition C______ du 17 juin 2014, p. 3 ; PV d’audition du 19 juin 2014 [matin], p. 7 ; PV d’audience du 17 juin 2015, p. 10
).
-          C______ a décrit D______ comme un "
ami proche
". Il le considérait comme étant l’une de ses "
sources
" et vice versa. La transmission des documents reçus par A______ était pour lui un "
échange de bons procédés
". Il n’avait rien reçu de D______ pour ces informations (
cf. PV d’audition C______ du 11 juin 2014, p. 7 et 10 ; PV d’audition du 19 juin 2014 [matin], p. 5
).
-          C______ a répondu par l’affirmative à la question de savoir si D______ lui avait fait part que ses sources étaient "
illégales
" (
PV d’audience du 19 juin 2014 [après-midi], p. 4
).
-          D______ a été entendu, en qualité de témoin, à deux reprises. Une première fois le 5 juin 2014 en l’absence des prévenus et une seconde fois le 22 janvier 2016, en présence de ceux-ci. Ces deux auditions ont essentiellement porté sur la tentative d’hacking le visant. Dans le procès-verbal de l’audience du 22 janvier 2016, une note du Procureur (p. 16) fait état de ce qui suit :
·         "
Me SAKKAS indique qu'il a encore plusieurs questions à poser.
·
[Le Procureur] lui di[t] que seules seront encore admises les questions directement en lien avec les faits de la cause, en particulier avec le hacking.
·
Me SAKKAS indique qu'il se conformera pour aujourd'hui à cette exigence mais qu'il réserve le droit de demander la convocation de D______.
·
Me MEIER [conseil de D______] demande que si tel devait être le cas, Me SAKAS soit prié de motiver sa demande en démontrant en quoi elle est pertinente, et d'indiquer sur quels sujets, autres que les faits de la cause, il souhaiterait réentendre D______
".
b.
Il ressort du rapport de police du 28 avril 2014 et des résumés des conversations téléphoniques qui le composent, les éléments suivants :
-          L’opération de "
dépoussiérage
", sous-traitée par C______ à un tiers, s’est révélée négative. Pour le paiement il avait été convenu que A______ donne l’argent à I______, qui devait remettre la somme à C______ pour qu’il paie le sous-traitant (
cf. conversations n° 4592 et n° 5124
).
-          À plusieurs occasions, C______ a transféré à D______, parfois à la demande de celui-ci, des documents confidentiels qu’il avait reçus de A______ en lien avec les affaires en cours, soit notamment la plainte déposée par ce dernier ou encore une commission rogatoire. Il lui a également remis une clé USB que D______ a indiqué devoir lui rendre (
cf. conversations n° 710 ; 719 ; 973 ; 2795 ; 2953 ; 3764 ; 4139
).
-          Le résumé d’une conversation du 15 janvier 2014 fait état de ce qui suit :
"
D______ demande à C______ s’il serait possible d’enregistrer l’entretien de demain avec leur copain, comme C______ proposait de le faire
[ ]."
« [C______]
dit aussi que le prochain rendez-vous du 20 est maintenu et qu’ils seront dans une salle de conférence, dans une étude d’avocats. Il n’y aura personne d’autre que les acteurs liés à l’affaire et pas d’autres perturbations sonores
. [ ].
D______ rappelle à C______ qu’il a 2 portables et lui explique que lui avait un iPhone et un iPod et utilisait l’iPod comme micro. C______ dit qu’il va essayer de mettre son téléphone sous mode avion. Il va essayer, va tenter le coup mais ne promet rien.
" (
Conversation n° 3348
).
Le lendemain, C______ a informé D______ n'avoir pu enregistrer la conversation comme prévu, A______ ne voulant pas de téléphone portable sur la table. Puis, le 21 janvier 2014, D______ a demandé à C______ s’il avait pu faire un enregistrement de la réunion à l’étude d’avocats mais celui-ci a répondu par la négative, indiquant que c’était "
trop chaud
" (
Conversations n° 3428 et 3659
).
-          La retranscription d’une conversation du 16 janvier 2015 fait état de ce qui suit :
"
D______ reprend et dit qu’en admettant que le mec porte des plaintes pour violation du secret de fonction, machin, machin, au canton de Vaud, D______ sera concerné vu qu’il a sorti l’article, ça veut dire que potentiellement les flics peuvent venir perquisitionner chez lui. D______ dit qu’il va prendre toutes les affaires qu’il a sur ce dossier là et tout mettre sur un disque dur, caché là où personne ne le saura, et il gardera peut-être juste les copies papiers, mais personne ne saura d’où elles viennent. Mais s’il y a une perquisition qui arrive et qu’admettons il a fait une connerie et il y a une trace qui reste, lui il aura de toute façon le secret des sources et son avocat qui le conseillera et le défendra. Admettons que D______ fait une connerie et qu’ils comprennent que c’est à l’intérieur du clan A______ qu’il y avait quelqu’un qui refilait des trucs à D______, une source interne" (Conversation n° 3428).
-          On y trouve encore des passages indiquant :
"
D______ dit, qu’à Berne, ses contacts lui ont dit que l’enquête était toujours en cours alors que C______ lui avait dit qu’ils n’avaient pas pris de décision." (Conversation n°531).
"
D______ lui dit qu’il sera à Genève et qu’il a rendez-vous avec une de ses sources au parquet. C______ demande s’ils se voient au parquet ? D______ répond que non, ils se voient toujours en dehors dans un lieu, surtout que c’est quelqu’un qui est sur les dossiers." (Conversation n°531).
"D______ raconte comment il a fait pour savoir qu’il y avait une procédure à l’administration fiscale. D______ a appelé son contact et il a eu l’information en demandant s’il y avait une enquête en cours sur A______, c’est tout." (Conversation n° 710).
"D______ a encore appris des trucs du parquet vaudois aujourd’hui, que la commission rogatoire est arrivée." (Conversation n° 1578)
"D______ demande à C______ s’il a eu un PV de la réunion de lundi, car il a rencontré hier quelqu’un du Parquet genevois concernant une autre affaire qui n’a rien à voir avec celle de A______. Cette personne du Parquet a parlé spontanément de l’affaire A______." (Conversation n° 3893)
"D______ lui dit
[à C______]
qu’il est persuadé à la lecture de pleins de docs et, aussi sur la base de réponses de certaines personnes, le truc est parti du Valais. D______ dit qu’il y a deux personnes qui se sont fâchées avec leur ami (A______). La première, c’est l’ancien chef des contributions, en 2002 ou 2003, il s’était fâché vraiment très fort. Il s’est tiré à Zoug pour planquer ses affaires, car les impôts valaisans n’étaient pas assez étanches. Et l’autre possibilité, c’est vraiment le MP. D______ lui dit que c’est hallucinant, car il a parlé à un proc et quelques jours plus tard, D______ a lu les mêmes mots exactement dans le journal, dans le fameux article.
" (Conversation n° 4372)
-          Le rapport de police résume en ces termes une conversation (n° 710) tenue le 5 décembre 2013 :
"
A______ ne comprend pas comment la presse a eu les informations, car il n’y a que deux entités qui sont au courant : la justice et la police : cela voudrait dire qu’il y a eu violation du secret de fonction. Il est persuadé que c’est par eux que D______ obtient des informations. [ ]. C______ explique qu’il veut éviter que A______ fasse un lien avec lui et découvre qu’il transmet des documents à D______. D______ promet qu’il ne donnera jamais ses sources. [ ]. Ils [D______ et C______] discutent des personnes susceptibles d’avoir donné des informations et D______ remarque que ça pourrait sortir de n’importe où.
"
II.
La procédure pénale P/11774/2014
a.
Le 12 juin 2014, A______, en son nom propre et pour le compte de B______ SA, a déposé plainte pénale contre C______ et D______ pour escroquerie (art. 146 CP), abus de confiance (art. 138 CP), vol (art. 139 CP), soustraction d’une chose mobilière (art. 141 CP), soustraction de données (art. 143 CP), accès indu à un système informatique (art. 143
bis
CP), atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d’autrui (art. 151 CP), violation de secrets privés et violation de la Loi fédérale contre la concurrence déloyale (ci-après: LCD). Il a notamment demandé la perquisition des domiciles et locaux professionnels de D______ et de ses complices, ainsi que les séquestres de leurs ordinateurs et téléphones.
Il exposait avoir eu des démêlées avec les autorités fiscales et pénales, affaires ayant fait l’objet d’un article rédigé par H______, puis d’un reportage télévisuel sur la base d’une enquête menée par D______. À la suite de quoi, il avait été la cible d’une campagne de
"bashing"
médiatique, entraînant de graves détériorations de sa situation professionnelle et personnelle. Dans ces circonstances, il avait été informé qu’une nouvelle campagne de presse allait être orchestrée pour lui porter préjudice. Un ami lui avait alors conseillé de se protéger, notamment au niveau de sa sécurité informatique. Il avait ainsi été présenté à C______. Celui-ci, se disant proche de ses valeurs et sensible à sa cause, avait proposé de faire la "
veille
" et de le tenir informé de la situation; il lui avait ensuite proposé de ne pas conserver sur ses ordinateurs ou à son bureau des documents sensibles mais de les lui remettre pour qu'il les sécurise; il lui avait proposé de rechercher si des micros avaient été posés chez lui. C______ lui avait proposé de pirater les ordinateurs de journalistes afin d'identifier la personne qui violait son secret de fonction en dévoilant des informations à la presse. Il avait décliné l'offre. C______ l'avait cependant informé que l'opération menée à son insu avait été un échec car D______ s'attendait à l'attaque, l'avait déjouée et avait averti H______. En réalité, D______ avait mandaté C______ pour l'espionner lui, A______, et obtenir des informations confidentielles. Ainsi, tous les documents qu'il confiait à C______ pour sécurisation étaient transférés au journaliste qui organisait vraisemblablement les fuites dans la presse.
b.
Par courrier des 18 juin, 29 et 31 juillet 2014 au Procureur général, A______ a réitéré sa demande de mesures d'instruction urgentes, auxquelles il ajoutait l'obtention de la liste des numéros de téléphones de D______ et de C______, afin de déterminer leur rôle respectif dans l'abus de confiance et l'escroquerie dont il avait été victime et le rôle de D______ dans la tentative de soustraction de données, lui qui avait mandaté le détective privé pour l'espionner.
c.
Le 31 juillet 2014, le Procureur général lui a répondu que, dans la P/1______/2014 (cf.
B, I
), une instruction avait d'ores et déjà été ouverte, d'office, pour escroquerie contre C______ – dans laquelle A______ revêtait le statut de lésé – et qui porterait sur le comportement du premier cité et de tout autre participant à l'infraction. La procédure P/11774/2014 restait donc dans l'attente des développements de la procédure P/1______/2014.
S’agissant des mesures d’instruction sollicitées, le Procureur général observait:
"
s’agissant de la relation entre D______ et C______, qu’il disposera de tous les éléments utiles dans le cadre de la procédure P/1______/2014, les parties ayant été informées du prochain versement à la procédure des écoutes téléphoniques qu’il avait ordonnées sur le téléphone de C______ ;
qu'en outre, le Ministère public a ordonné la surveillance rétroactive des lignes téléphoniques de C______ dans la même procédure, ce qui permettra d’analyser sa relation avec D______;
qu’aucun élément ne justifie en l’état que soient ordonnées des mesures visant D______, le Ministère public n’ayant en l'état pas ouvert d’instruction le concernant, faute de soupçons suffisants de commission d’une infraction pénale.
"
d.
Par courrier du 28 juin 2016, la Procureure a rappelé que la P/11774/2014 était restée dans l'attente des développements de la procédure P/1______/2014, dans laquelle un avis de prochaine clôture avait été adressé aux parties, et a fixé un délai à A______ pour lui faire connaître les actes d'instructions concrets qu'il sollicitait encore dans la première, à la lumière de l'instruction menée dans la seconde à laquelle son conseil et lui-même avaient intégralement participé.
e.
Le 12 août 2016, A______ a déposé une plainte complémentaire contre D______ et C______, s'appuyant sur les déclarations et les écoutes téléphoniques issues de la P/1______/2014.
À teneur de cette plainte, C______ avait sciemment violé les instructions qui étaient les siennes en remettant à D______ des documents qu’il lui avait confiés, en sachant que le journaliste s’en servirait pour les médiatiser. Il avait ainsi commis un abus de confiance (art. 138 CP), subsidiairement une appropriation illégitime (art. 137 CP). En proférant des mensonges afin de continuer à obtenir des informations et être rémunéré, il avait commis une escroquerie (art. 146 CP), subsidiairement une atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d’autrui (art. 151 CP). S’agissant de D______, par ses nombreuses sollicitations à obtenir des informations, il avait agi en qualité de coauteur, subsidiairement d’instigateur de ces infractions. D______ avait également poussé C______ à effectuer des "
enregistrements illicites
" des réunions auxquels ce dernier participait. Le journaliste était également coupable de recel (art. 160 CP) pour avoir recueilli des informations qu’il savait provenir d’un abus de confiance, respectivement d’une escroquerie. C______ et D______ étaient encore complices de soustraction de données (art. 179
novies
CP) et de publication de débats officiels secrets (art. 293 CP) en médiatisant des documents confidentiels relevant de la sphère privée, des décisions de justice et des procès-verbaux d'instruction, ainsi que des courriers échangés avec des avocats et le Ministère public. Enfin, D______ disposait de nombreux informateurs dans les milieux de la justice, de la police ou encore de l’administration, auprès de qui il demandait des informations. Ce faisant, il les incitait à violer leur secret de fonction (art. 320 CP).
Les deux acolytes, qui se connaissaient depuis longtemps et étaient chacun la source de l’autre, avaient obtenu d’importants bénéfices en raison de leurs agissements. Les informations obtenues par D______ avaient permis à celui-ci de se procurer une certaine notoriété professionnelle et la satisfaction de son employeur. En retour, C______ s’était vu promettre de futures affaires. Il avait également perçu CHF 6'500.- pour le travail de "d
époussiérage
" qu’il savait vain et comptait sur une rémunération à la fin de son mandat.
A______ a sollicité une indemnité à titre de tort moral de CHF 50'000.-.
f.
Des audiences d’instruction ont été fixées les 20 mars et 26 juin 2018, toutes deux reportées à la demande de A______.
g.
Le 6 juin 2018, A______ a reproché à la Procureure l'absence d'acte d'instruction dans cette procédure depuis quatre ans. "
Il est ici patent que vous n'êtes pas désireuse d'instruire cette affaire et ceci par crainte d'entrer en conflit avec certains medias
". Il a également requis la récusation de la Procureure. Par arrêt (
ACPR/528/2018
) du 17 septembre 2018, la Chambre de céans a rejeté la demande de récusation.
h.
Le 11 octobre 2018, le Ministère public a fait part à A______ de son souhait de fixer une audience pour l’audition de D______ et C______. Cette demande est restée sans réponse.
i.
Le 11 juin 2019, A______ a requis que l’instruction reprenne, avant de solliciter, le 21 juin 2019, le report d’une audience prévue pour le 9 juillet 2019.
j.
Le 12 septembre 2019, le Ministère public a demandé à A______ de se déterminer sur une éventuelle suspension de la présente procédure en lien avec la P/1______/2014, l’interprétation du contenu des mesures de surveillance versées dans cette dernière pouvant avoir une influence sur la présente procédure. A______ n’a pas donné suite à ladite demande, malgré un rappel.
k.
Faisant suite à un avis de prochaine clôture, A______ a, le 20 octobre 2020, persisté dans l’intégralité des actes d’instruction sollicités dans sa plainte du 12 juin 2014, ajoutant l’audition de I______, de J______, ainsi que du responsable des ressources humaines de la F______ et celui ou celle du Service de renseignements de la Confédération, ainsi que du chef dudit Service. Il a également sollicité l'apport des P/1______/2014, P/3______/2016 (plainte de A______ contre D______ pour faux témoignage), P/4______/2016 (plaintes de A______ et J______ contre D______ pour faux témoignage) et la jonction de la présente procédure avec les deux dernières.
C.
Dans son ordonnance querellée, le Ministère public a retenu, se fondant sur les déclarations des parties dans la P/1______/2014, que A______ avait volontairement remis à C______ son patrimoine informatique pour sécurisation et qu’aucune somme d’argent n’avait été échangée entre eux dans le cadre du mandat qui les liait, si ce n’est le montant de CHF 6'500.- pour le "
dépoussiérage
", payé à un sous-traitant. Les éléments constitutifs de l’abus de confiance (art. 138 CP) n’étaient dès lors pas réalisés en l’absence de valeurs patrimoniales confiées et de transfert de la possession. L’infraction d’escroquerie (art. 146 CP) n’était pas réalisée, pas plus que l’atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d’autrui (art. 151 CP) puisqu’aucun acte de disposition n’avait été accompli par A______. Dans la mesure où C______ avait obtenu de A______, à titre volontaire, les informations en cause, on ne pouvait reprocher au premier cité les infractions de soustraction d’une chose mobilière (art. 141 CP), de soustraction de données (art. 143 CP) ou encore d’accès indu à un système informatique (art. 143
bis
CP). En qualité de détective privé, C______ n’était soumis ni à un secret de fonction (art. 320 CP) ni à un secret professionnel (art. 321 CP). La prétendue violation des dispositions de la LCD, n’était étayée par aucun allégué ou pièce probante. C______ avait certes agi en violation crasse de ses obligations envers son mandataire, mais sans que ses agissements ne relèvent du droit pénal.
S’agissant de D______, aucune infraction ne pouvant être retenue contre C______, il ne pouvait revêtir la qualité d’instigateur, ni avoir commis l’infraction de recel (art. 160 CP). Les accusations d’instigation à la violation du secret de fonction (art. 24
cum
320 CP) n’étaient étayées par aucun élément probant. Il était d’ailleurs probable que les informations confidentielles et personnelles sur A______ obtenues par D______ provenaient de C______, qui n’était soumis à aucun secret. À défaut de pouvoir retenir la moindre infraction, le classement de la procédure devait être ordonné à l'égard de C______ et de D______. Comme A______ n’obtenait pas gain de cause, il ne pouvait prétendre au paiement d’une indemnité pour tort moral.
Concernant les réquisitions de preuves de A______ et B______ SA, il n’existait pas d’intérêt à leur mise en œuvre puisqu’aucune infraction pénale n’était réalisée. Plus particulièrement, tant C______ que D______ avaient déjà été entendus à de nombreuses reprises durant l’instruction de la P/1______/2014 et une nouvelle audition n’était pas susceptible d’apporter des éléments inédits et probants, d’autant moins que chacun, en qualité de prévenus, serait légitimé à se taire. Surtout, A______ et B______ SA avaient eux-mêmes requis le report des audiences fixées aux mois de mars et juin 2018, Pour la jonction des causes, il n’y avait pas lieu de s’écarter de l’arrêt du 17 septembre 2018 (
ACPR/522/2018
) confirmant la disjonction des procédures.
D.
a.
Dans leur recours, A______ et B______ SA :
Sur la forme
-          reprochent au Ministère public, premièrement, une violation du droit d’être entendu et de la maxime d’instruction. Contrairement aux dires du Ministère public, l’instruction de cette cause n’était jamais survenue dans le cadre de la P/1______/2014, leur conseil ayant même reçu la consigne de se limiter aux questions relatives au "
hacking
". La disjonction des procédures servait d’ailleurs de moyen pour "
enterrer définitivement les charges pesant contre le détective et son complice
". Durant plus de six ans, aucun acte d’enquête n’avait été entrepris, entraînant vraisemblablement la disparition de preuves essentielles. Le fait d’avoir déjà entendu D______ et C______ ne pouvait servir de motif au Ministère public pour refuser de les entendre à nouveaux. D’ailleurs, le Ministère public avait considéré indispensable de les auditionner et ne pouvait pas décider finalement de classer la procédure sans y avoir procédé. Concernant les reports d’audiences, ils étaient motivés par des raisons excusables.
-          reprochent deuxièmement au Ministère public un défaut de motivation. L’ordonnance querellée ne se prononçait pas sur des infractions dûment soulevées, de la violation de secrets privés (art. 179 CP), la soustraction de données personnelles (art. 179
novies
CP) et la publication de débats officiels secrets (art. 293 CP).
Sur le fond
-          reprochent au Ministère public d’avoir considéré à tort que les éléments constitutifs des infractions dénoncées n’étaient pas réalisés. Les écoutes téléphoniques avaient permis de constater que C______ avait reçu un grand nombre d’informations, au format papier ou sous forme de données informatiques (clé USB), voire sur plusieurs CD-ROM. C______ avait reçu CHF 6'500.- pour le "
dépoussiérage
" des locaux et même si ce montant avait été alloué au sous-traitant, il avait pu toucher une commission sur l’affaire. Des choses mobilières et des valeurs patrimoniales lui avaient donc été confiées, fondant l’abus de confiance. Le paiement de CHF 6'500.- constituait un acte de disposition fondant l’escroquerie, subsidiairement le vol. D______ avait joué un rôle très actif en réclamant la remise des informations, documents et clé USB, ce que l’ordonnance querellée avait constaté de manière incomplète. D______ avait en outre conscience du caractère illégal de ses agissements. Il avait ainsi violé les art. 137, 138, 146 CP, subsidiairement 151 CP, 139 et 143 CP, en qualité de coauteur, ou à tout le moins, en qualité d’instigateur. Il devait également être prévenu de recel, les infractions en amont étant réalisées. La retranscription des conversations téléphoniques de D______ tendait enfin à démontrer qu’il avait incité, dans le cadre de ses activités, nombre de personnes à violer leur secret de fonction, notamment pour obtenir des informations le concernant lui ou la société.
-          contestent le refus du Ministère public de leur accorder une indemnité au sens de l’art. 433 CPP dans la mesure où le classement ne se justifiait pas et qu’ils devaient obtenir gain de cause.
A______ et B______ SA sollicitent enfin comme actes d’enquête :
-          l'audition du premier nommé, ainsi que celles de D______ ; de C______ ; de J______ ; de I______ ; du responsable des ressources humaines de la F______ ; du responsable des ressources humaines du Service de Renseignements de la Confédération (ci-après : SRC) auprès de qui D______ a trouvé un emploi après son départ de la F______ ; et K______, chef du SRC,
-          la perquisition des locaux professionnels et personnels de D______,
-          "
l’édition
" de l’entier des dossiers P/1______/2014 ; P/11774/2014 ; P/3______/2016 et P/4______/2016,
-          "
l’édition
" des conversations ayant existé entre D______ et C______ (P/5______/2013),
-          "
l’édition
" par les banques des comptes de D______ et de C______ du 1
er
janvier 2013 au 31 décembre 2015,
-          la jonction des causes P/11774/2014 et P/1______/2014.
À l’appui de leur recours, A______ et B______ SA ont produit de nombreuses pièces nouvelles, relatives au prétendu dommage financier subi par la société ainsi qu’à la détérioration de la santé de son fondateur.
b.
Dans ses observations, le Ministère public a réitéré sa position selon laquelle les éléments utiles figurant dans la P/1______/2014 permettaient de conclure qu’aucune infraction n’était réalisée sans nécessité d’acte d’enquête. Les réquisitions de preuve n’étaient pas à même de modifier le résultat de l’ordonnance querellée. Les témoignages de I______ et J______ ne pouvaient pas permettre de révéler la responsabilité pénale des prévenus, étant des témoins indirects. L’audition des supérieurs hiérarchiques de D______ à la F______ ou au SRC s’apparentait à du "
fishing expedition"
, prohibée par la loi. La jonction des procédures avait déjà été refusée par la Chambre de céans sans que de nouveaux éléments pertinents ne viennent remettre en cause cette décision. L’édition des autres procédures était sans pertinence et devait donc être rejetée. En l’absence d’infraction, il n’y avait pas lieu de saisir les comptes bancaires des prévenus. S’agissant du défaut de motivation, l’ordonnance querellée retenait expressément que A______ avait volontairement donné accès à l’ensemble des informations confidentielles à C______. Cela suffisait à exclure l’application des art. 179 et 179
novies
CP. Il n’y avait pas lieu de discuter la publication de débats officiels secrets, l’infraction n’étant étayée par aucun élément de preuve ni même vraisemblance.
c.
Dans ses observations, D______ a conclu au rejet du recours de A______ et B______ SA.
d.
Dans ses observations, C______ a contesté le caractère onéreux du rapport contractuel qui le liait à A______. Pour le surplus, il s’en est référé à l’ordonnance querellée et s’en est remis à la justice au sujet de l’audition des parties, en précisant que celles-ci n’apporteraient rien.
d.
Dans leur réplique, A______ et B______ SA ont contesté les observations des parties intimées et réitéré leurs conclusions, soit notamment leurs réquisitions de preuve.
e.
La Chambre de céans a ordonné l’apport de la procédure P/1______/2014.
EN DROIT
:
1.
1.1.
Le recours a été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP) et concerne une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP).
1.2.
Seule une partie qui a un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP). Tel est, en particulier, le cas du lésé qui s'est constitué demandeur au pénal (art. 104 al. 1 let. b
cum
118 al. 1 CPP).
1.2.1.
La notion de lésé est définie à l'art. 115 CPP. Il s'agit de toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction. En règle générale, seul peut se prévaloir d'une atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte (ATF
141 IV 1
consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1274/2018
du 22 janvier 2019 consid. 2.1). Pour être directement touché, le lésé doit en outre subir une atteinte en rapport de causalité directe avec l'infraction poursuivie, ce qui exclut les dommages par ricochet (arrêt du Tribunal fédéral
6B_655/2019
du 12 juillet 2019 consid. 4.1).
Il incombe à la partie recourante d'alléguer les faits qu'elle considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir lorsque celle-ci n'est pas d'emblée évidente (arrêts du Tribunal fédéral
1B_339/2016
du 17 novembre 2016 consid. 2.1;
1B_242/2015
du 22 octobre 2015 consid. 4.2 et les références citées).
1.2.2.
Lorsqu'une infraction est perpétrée au détriment du patrimoine d'une personne morale, seule celle-ci subit un dommage et peut donc prétendre à la qualité de lésée, à l'exclusion des actionnaires d'une société anonyme, des associés d'une société à responsabilité limitée, des ayants droit économiques et des créanciers desdites sociétés (ATF
141 IV 380
consid. 2.3.3 p. 386 ;
140 IV 155
consid. 3.3.1 p. 158).
1.2.3.
Les différentes dispositions du Titre 2 de la partie spéciale du Code pénal tendent à protéger l’ayant droit du patrimoine lésé (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds),
Code pénal - Petit commentaire
, 2
e
éd., Bâle 2017, n. 1 ad. Rem. prél. aux art. 137 ss).
En cas de violation de la LCD, la qualité pour déposer plainte correspond à la qualité pour intenter une action civile selon les articles 9 et 10 (art. 23 al. 2 LCD), à savoir par celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte, notamment, dans sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général.
1.2.4.
L’art. 179 protège la sphère privée du lésé (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds),
Commentaire romand, Code pénal II, vol. II, Partie spéciale : art. 111-392 CP, Bâle 2017
,
n. 1 ad art. 179), tandis que
l’art. 179
novies
CP protège les droits de la personnalité de l’individu auquel les données se rapportent (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds),
op. cit.,
n. 2 ad art. 179
novies
).
1.2.5.
L’art. 293 CP vise avant tout à protéger les intérêts de l’autorité, à savoir que la formation de ses opinions soit aussi libre que possible, sans être entravée par une influence extérieure (ATF
107 IV 185
; M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER,
Basler Kommentar Strafrecht II : Art. 137-392 StGB, Jugendstrafgesetz
, 4
ème
éd., Bâle 2019, n. 7 ss ad. art. 293).
1.2.6.
L’art. 320 CP vise d’abord à garantir le bon fonctionnement de l’administration de l’État (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER,
op. cit.,
n. 1 ad. art. 320) et a aussi pour but de protéger la sphère privée du citoyen (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds),
op. cit.,
n. 3 ad art. 320). Le Tribunal fédéral a ainsi admis la qualité de lésé au particulier atteint dans sa sphère privée par la violation d’un secret de fonction (ATF
120 Ia 220
, consid. 3b, JdT 1996 IV 84).
1.3.
En l’espèce, les recourants ne consacrent qu’une seule ligne de leur mémoire à la question de leur qualité de lésés, qui doit s’examiner à l’aune des infractions qu’ils invoquent, affirmant péremptoirement qu’en tant que parties plaignantes destinataires de l’ordonnance querellée, ils revêtiraient un tel statut.
1.3.1.
Concernant les infractions contre le patrimoine, le secret privé ou professionnel et la LCD, il est établi que celles-ci protègent un bien juridique individuel. À ce propos, la plainte pénale tout comme le recours, ont été déposés par A______ en son nom propre et en celui de B______ SA. De ces écritures, il ne ressort pas l’identité de la personne (physique ou morale) atteinte dans ses droits, les recourants prétendant indistinctement être lésés par les faits dénoncés. Dans ces circonstances, le statut de lésé – et par extension la qualité pour agir – de l’un des recourants à l’exclusion de l’autre pourrait se poser. La plainte complémentaire est d’ailleurs déposée au nom seul de A______ et non pas celui de B______ SA. La question peut toutefois rester ouverte compte tenu de ce qui suit, si bien que le recours sera déclaré recevable sur les infractions concernées.
1.3.2.
Les recourants ne disposent pas de la qualité de lésés s’agissant de l’infraction de publication de débats officiels secrets. Cette norme n’a pas vocation à protéger le destinataire des décisions secrètes publiées sans droit, cette protection relevant des art. 179 ss CP (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER,
op. cit.,
n. 8 ad. art. 293). Leur recours contre le classement de cette infraction doit donc être déclaré irrecevable.
1.3.3.
S’agissant de l’infraction d’instigation à une violation du secret de fonction, les recourants affirment que D______ aurait conduit plusieurs personnes à violer leur secret de fonction, notamment pour obtenir des informations les concernant. Pour étayer ce dernier point, ils citent des phrases – parfois de manière incomplète – sorties de leur contexte. Leur interprétation de ces passages pour démontrer la commission, par D______, d’une instigation à la violation du secret de fonction ne convainc pas.
Contrairement à l’avis des recourants, il ne ressort à aucun moment de manière univoque que D______ aurait persuadé un fonctionnaire soumis au secret de fonction de lui fournir une information, ni que cette information aurait été soumise à un tel secret, ni encore qu’elle les concernait. Tout au plus, il exerçait son activité de journaliste en usant de ses "
sources
". Il apparaît plutôt que, comme l’a retenu le Ministère public, la source principale d’informations confidentielles de D______ au sujet des plaignants était C______. Les prévenus s’interrogeaient eux-mêmes sur l’éventuelle origine des fuites (cf. conversations n° 710 et 4372), tandis qu’ils craignaient que la police ne se rende compte que la source était "
à l’intérieur du clan A______"
(conversation n° 3428)
.
À défaut d’avoir valablement démontré leur statut de lésés pour l’infraction en cause, il faut nier aux recourants un intérêt juridique à contester l’ordonnance querellée sur ce point particulier. Partant, leur recours contre le classement de l’instigation à la violation du secret de fonction sera déclaré irrecevable.
En tout état, le classement de cette infraction aurait été confirmé sur le fond. Les explications qui précèdent illustrent en effet l'absence de prévention pénale suffisante.
1.4.
Les pièces nouvelles produites par les recourants devant la Chambre de céans sont recevables (arrêt du Tribunal fédéral
1B_368/2014
du 5 février 2015 consid. 3.2
in fine
).
2.
Les recourants reprochent au Ministère public une violation du droit d’être entendu et de la maxime d’instruction, en ce sens qu’il aurait refusé d’instruire leur plainte, notamment en auditionnant D______.
2.1.
Il n’y a pas lieu d’examiner le grief de défaut de motivation, le Ministère public ayant complété son raisonnement dans ses observations.
2.2.
La procédure pénale suisse est régie par le principe de la maxime inquisitoire (art. 6 al. 1 CPP). Elle a pour objectif la recherche de la vérité matérielle (autrement dit l'établissement des faits tels qu'ils se sont déroulés) ; cet objectif a pour corollaire que les autorités pénales ne peuvent se satisfaire des déclarations des parties ni administrer les preuves sur la base des seules propositions de celles-ci (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 p. 1105). Par conséquent, les autorités pénales doivent établir l'état de fait d'elles-mêmes et indépendamment des plaintes, explications et autres comportements des parties et procurer les moyens de preuves correspondants (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER (éds),
Schweizerische Strafprozessordnung / Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO
, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 65 ad art. 6 et les références citées).
2.3.
Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 3 al. 2 let. c CPP et 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour le justiciable de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
142 II 218
consid. 2.3 p. 222 s.;
140 I 285
consid. 6.3.1 p. 299).
Le droit d'être entendu est un grief d'ordre formel, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Une violation du droit d'être entendu peut toutefois être considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure et pouvant ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée (ATF
137 I 195
consid. 2.2 et 2.3.2 p. 197 s. et les arrêts cités), ce qui est le cas pour l'autorité de recours (art. 391 al. 1 CPP ; arrêt du Tribunal fédéral
1B_574/2020
du 3 décembre 2020 consid. 4.1). Une telle réparation dépend de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF
135 I 276
consid. 2.6.1 p. 285 ;
126 I 68
consid. 2 p. 72).
2.4.
Selon l'article 318 al. 2 CPP, le ministère public peut écarter une réquisition de preuve si celle-ci exige l'administration de preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité pénale ou suffisamment prouvés en droit. Ces motifs correspondent à ceux par lesquels le ministère public peut, de manière générale, renoncer à administrer une preuve en vertu de l'art. 139 al. 2 CPP (Message du Conseil fédéral relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, p. 1254). En effet, conformément à l'art. 139 al. 2 CPP, il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité pénale ou déjà suffisamment prouvés. Cette disposition codifie, pour la procédure pénale, la règle jurisprudentielle déduite de l'art. 29 al. 2 Cst. en matière d'appréciation anticipée des preuves (arrêt du Tribunal fédéral
6B_977/2014
du 17 août 2015, consid. 1.2). Le refus d'instruire ne viole ainsi le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a procédé, est entachée d'arbitraire (Arrêt TF du 6 décembre 2012 dans la cause
1B_112/2012
, consid. 2.1).
2.5.
En l’espèce, le Ministère public a réservé l’instruction de la présente procédure aux développements de la P/1______/2014.
Dans le cadre de cette dernière, C______ a été mis en prévention pour escroquerie au détriment de A______. Il a ainsi été longuement interrogé sur ses relations avec D______ et ses conversations téléphoniques avec ce dernier ont fait l’objet d’un examen approfondi.
En revanche, il appert que D______ n’a pas été entendu en qualité de prévenu à la suite de la plainte des recourants. L’autorité intimée a restreint, à juste titre, les questions posées à celui-ci aux faits relatifs au projet de
hacking
lors de l’audience du 22 janvier 2016 dans la mesure où il était entendu dans la P/1______/2014 en qualité de témoin et non pas de prévenu. Par la suite, l’intention du Ministère public était de convoquer D______ pour une confrontation avec les plaignants, mais les audiences ont été reportées à la demande de ceux-ci, pour finalement n’avoir jamais lieu.
À la lecture de l’ordonnance querellée et des observations de l’autorité intimée, on comprend que le choix de ne finalement pas tenir une telle audience relève d’une appréciation anticipée des preuves récoltées dans l’instruction de la P/1______/2014. Ledit choix pourrait constituer une violation du droit d’être entendu – non susceptible d’être corrigé par-devant la Cour de céans – pour autant que cette appréciation soit arbitraire. Tel pourrait être le cas si une infraction était manifestement réalisée compte tenu des preuves recueillies par l’instruction.
Il convient dès lors d’examiner si le classement de la procédure était bien-fondé ou si, comme le soutiennent sur le fond les recourants, les faits dénoncés étaient constitutifs d’infractions pénales.
3. 3.1.
Aux termes de l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure notamment lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a) ou lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b).
La décision de classer la procédure doit être prise en application du principe "
in dubio pro duriore
". Ce principe signifie qu'en règle générale, un classement ne peut être prononcé que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF
143 IV 241
consid. 2.2.1 p. 243 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_116/2019
du 11 mars 2019 consid. 2.1). Un classement peut se justifier si aucun résultat n'est à escompter de l'administration d'autres preuves (arrêts du Tribunal fédéral
6B_918/2014
du 2 avril 2015 consid. 2.1.2 ;
6B_96/2014
du 30 juin 2014 consid.2.1 ;
1B_535/2012
du 28 novembre 2012 consid. 5.2).
3.2.
Pour les infractions poursuivies sur plainte, l'existence d'une plainte pénale valable constitue une condition à l'ouverture – plus exactement : à l'exercice – de l'action pénale au sens de l'art. 319 al. 1 let. d CPP (Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds),
Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse,
2
e
éd., Bâle 2019, n. 10 ad art. 319 et 10a ad art. 310 ; cf. également ATF
118 IV 325
c. 2b p. 328 s.).
Escroquerie et atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d’autrui
4. 4.1.
En vertu de l'art. 146 CP, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
L’infraction d’escroquerie (art. 146 CP), tout comme celle d’atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d’autrui (art. 151 CP), qui correspond à une escroquerie sans dessein d’enrichissement illégitime (ATF
134 IV 210
consid. 5.3) nécessitent pour être réalisées l’accomplissement d’un acte préjudiciable aux intérêts pécuniaires du lésé (ATF
126 IV 117
consid. 3a). L’acte de disposition est tout acte ou omission qui entraîne directement un préjudice patrimonial ; il n’y a pas d’acte de disposition s’il faut encore, pour que le préjudice survienne, un acte subséquent effectué de son propre chef par l’auteur (ATF
128 IV 257
, consid. 2
e
/aa).
4.2.
En l’espèce, une somme de CHF 6'500.- a été versée par l'un des recourants à un sous-traitant pour un travail de "
dépoussiérage
" qui s’est révélé négatif. Rien ne laisse à penser – les plaignants ne l’alléguant pas au demeurant – que ce sous-traitant aurait effectué un travail négligé voire fictif. Certes, C______ devait savoir que cette recherche de micros ou de caméras allait vraisemblablement se révéler négative. Il n’en demeure pas moins qu’une prestation a été fournie de bonne foi, appelant en contrepartie une rémunération. En payant le sous-traitant, les recourants n’ont donc pas été atteints dans leurs intérêts pécuniaires et en toute hypothèse, ils n'établissent pas qu'C______ se serait enrichi. S’agissant de la remise des divers documents ou de la clé USB, ces actes n’ont pas directement entraîné un préjudice patrimonial.
C’est ainsi à raison que le Ministère public a considéré que les infractions d’escroquerie et d’atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d’autrui n’étaient pas réalisées. L’ordonnance querellée peut être confirmée sur ce point.
Abus de confiance
4.3.
Commet un abus de confiance, au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 1 CP, celui qui, pour se procurer ou pour procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée. Est une chose mobilière un support de données, tel qu’un CD-ROM ou une clé USB, mais non les données elles-mêmes qui sont protégées par l’art. 143 CP (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds),
op. cit.
, n. 13 ad art. 137).
L'acte d'appropriation signifie tout d'abord que l'auteur incorpore économiquement la chose ou la valeur de la chose à son propre patrimoine, pour la conserver, la consommer ou pour l'aliéner ; il dispose alors d'une chose comme propriétaire, sans pour autant en avoir la qualité. L'auteur doit avoir la volonté, d'une part, de priver durablement le propriétaire de sa chose, et, d'autre part, de se l'approprier, pour une certaine durée au moins. Il ne suffit pas que l'auteur ait la volonté d'appropriation, celle-ci devant se manifester par un comportement extérieurement constatable (ATF
129 IV 223
consid. 6.2.1 p. 227 ;
121 IV 25
consid. 1c p. 25 ;
118 IV 148
consid. 2a p. 151 s. ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1268/2018
du 15 février 2019 consid. 2.2).
Commet encore un abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers, des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF
129 IV 257
consid. 2.2.1 p. 259 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_279/2017
du 23 janvier 2018 consid. 2.1 ;
6B_20/2017
du 6 septembre 2017 consid. 5.2 ;
6B_356/2016
du 6 mars 2017 consid. 2.1).
4.4.
En l’espèce, il ressort des déclarations des parties que C______ s’est vu remettre de nombreux documents, par courriels, sous format papier ou encore stockés sur du matériel informatique, notamment une clé USB. Les recourants allèguent également la remise de CD-ROM.
À titre liminaire, toutes les données informatiques stockées dans des supports (par exemple ordinateurs ou clé USB) sont exclues par définition du champ d’application de la norme réprimant l’abus de confiance. S’agissant des supports eux-mêmes, on comprend qu'ils ont été remis à C______ pour être sécurisés. En les conservant, celui-ci n’a donc pas agi pour les incorporer à son patrimoine au préjudice des recourants. Il en irait de même pour des CD-ROM, eussent-ils effectivement été remis à C______, comme l’allèguent les recourants.
L’utilisation par C______ des données se trouvant dans ces supports était certes contraire à ses instructions, sans que cela ne signifie pour autant qu’il en ait disposé comme d’un propriétaire. À défaut d’acte d’appropriation, les conditions de l’abus de confiance ne sont pas réalisées sous cet angle.
En outre, il ressort du dossier qu’un montant de CHF 6'500.- a transité par C______ pour qu’il paye le sous-traitant ayant effectué le "
dépoussiérage
". Il n’a jamais été établi – ni même allégué – que cette somme aurait été détournée par ses soins et rien ne laisse à penser que tel serait le cas. Les valeurs patrimoniales ayant atteint leur destination attendue, les éléments constitutifs de l’abus de confiance ne sont également pas réalisés sous cette forme. À titre superfétatoire, une commission touchée par le prévenu dans le cadre de cette transaction – fût-elle démontrée – n’aurait pas constitué une valeur patrimoniale confiée.
Compte tenu de ce qui précède, le classement de l’infraction d’abus de confiance doit être confirmé.
Vol / Soustraction d’une chose mobilière / Soustraction de données / Accès indu à un système informatique
4.5.
L'art. 139 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l'approprier.
L’art. 141 CP réprime le comportement de celui qui, sans dessein d’appropriation, aura soustrait une chose mobilière à l’ayant droit et lui aura causé par là un préjudice considérable.
L'art. 143 CP réprime le comportement de celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait, pour lui-même ou pour un tiers, des données enregistrées, qui ne lui étaient pas destinées et qui étaient spécialement protégées contre tout accès indu de sa part.
La soustraction implique la violation de la possession d'autrui et la création d'une nouvelle possession, en général en faveur de l'auteur (ATF
110 IV 80
consid. 2b p. 84).
Selon l'art. 143
bis
CP, quiconque s'introduit sans droit, au moyen d'un dispositif de transmission de données, dans un système informatique appartenant à autrui et spécialement protégé contre tout accès de sa part sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
4.6.
En l’occurrence, tant la somme de CHF 6'500.- que les informations confidentielles ont été remises volontairement par les recourants à C______. Il en va de même pour le matériel informatique.
Il s’ensuit qu’aucun acte de soustraction ne peut être reproché au prévenu, de même qu’un accès indu à un système informatique. Privées d’un élément constitutif, aucune des infractions mentionnées sous ce titre n’était réalisées et leur classement doit être confirmé.
4.7.
À ce stade, il a donc lieu de constater qu’aucune infraction contre le patrimoine ne peut être retenue à l’encontre de C______. Par extension, on ne saurait reprocher à D______ une participation – sous quelque forme que ce soit – à l’une de ces infractions, ni un recel (art. 160 CP) ou une appropriation illégitime (art. 137 CP). Les pièces produites par les plaignants à l’appui de leur recours ne permettent pas de contredire pas ce constat.
L’ordonnance querellée doit par conséquent être confirmée au sujet des infractions examinées jusque-là.
À noter encore que le grief d’établissement incomplet des faits (art. 393 al. 2 let. b CPP) soulevé par les recourants au sujet du rôle actif joué par D______ doit être rejeté. Il appert qu’une constatation factuelle dans le sens requis par les recourants n’est pas de nature à remettre en cause ce qui précède. En tout état, la Cour de céans jouissant d’un plein pouvoir de cognition en droit, en fait et en opportunité (art. 393 al. 2 CPP) (ATF
137 I 195
consid. 2.3.2 p. 197; arrêt du Tribunal fédéral
1B_524/2012
du 15 novembre 2012 consid. 2.1), les éventuelles constatations inexactes du Ministère public auront été corrigées dans l’état de fait établi ci-dessus.
5.
Les recourants soutiennent encore que les faits dénoncés étaient constitutifs d’infractions contre le domaine secret ou privé et contre la concurrence déloyale.
Violation de secrets privés et soustraction de données personnelles
5.1.
L’art. 179 ch. 1 CP réprime celui qui, sans en avoir le droit, aura ouvert un pli ou colis fermé pour prendre connaissance de son contenu. L’art. 179 ch. 2 CP réprime celui qui, ayant pris connaissance de certains faits en ouvrant un pli ou un colis fermé qui ne lui était pas destiné, aura divulgué ces faits ou en aura tiré profit.
Selon l’art. 179
novies
CP, se rend coupable de soustraction de données personnelles celui qui aura soustrait d’un fichier des données personnelles sensibles ou des profils de la personnalité qui ne sont pas librement accessibles. L’infraction suppose, d’une part, que l’auteur n’a pas le droit d’accéder au ficher et, d’autre part, que les données soient protégées contre un accès indu (B. CORBOZ,
Les infractions en droit suisse
, vol. I, 3
e
éd., Berne 2010, p. 688).
5.2.
En l’espèce, il n’a jamais été question dans la plainte des recourants d’un pli ou d’un colis fermé, étant encore rappelé que toutes les informations remises à C______ l’ont été volontairement par les recourants. La nature délibérée de cette remise suffit également à exclure tout accès indu ou interdit aux informations. Le classement des deux infractions susmentionnées doit être confirmé.
Enregistrement non autorisé de conversations
5.3.
Se rend coupable d’enregistrement non autorisé de conversations au sens de l’art. 179
bis
ch. 1 CP celui qui, sans le consentement des autres interlocuteurs, aura enregistré sur un porteur de son une conversation non publique à laquelle il prenait part. Cette infraction est poursuivie sur plainte (art. 179
bis
ch. 3 CP).
5.4.
Le droit de porter plainte se prescrit par trois mois. Le délai court du jour où l’ayant droit a connu l’auteur de l’infraction (art. 31 CP).
5.5.
En l’espèce, la retranscription des conversations téléphoniques entre les prévenus, contenue dans le rapport du 28 avril 2014 fait état d’un projet d’enregistrer au moins deux réunions à l’insu du plaignant. Ces éléments pourraient, par hypothèse, fonder des soupçons d’une tentative d’enregistrement non autorisé de conversations.
Cependant, il ressort de la P/1______/2014 que les parties ont été informées le 15 janvier 2015 que la retranscription des conversations téléphoniques étaient versées au dossier. À la suite de l’arrêt de la Chambre de céans du 25 août 2015, les recourants avaient la possibilité d’utiliser ces conversations dans d’autres procédures. Or, A______ a complété sa plainte le 12 août 2016 seulement – soit presque an après l’accessibilité desdites retranscriptions – pour, notamment, dénoncer les "
enregistrements illicites
" commandés par D______.
Par conséquent, à défaut pour les recourants d’avoir déposé plainte dans le délai de trois mois (art. 31 CP), une condition nécessaire à l’ouverture pénale était manquante, justifiant le classement des infractions prévues aux art. 179
bis
et 179
ter
CP.
Violation de la LCD
5.6.
Les recourants allèguent enfin une violation de l’art. 23 al. 1 LCD.
L'art. 23 LCD permet le prononcé de sanctions pénales contre des actes de concurrence déloyale définis aux art. 3 à 6 de cette loi. Les dispositions pénales de la LCD doivent être interprétées de manière restrictive (arrêt du Tribunal fédéral
6B_156/2012
du 11 octobre 2012 et les références jurisprudentielles et doctrinales citées).
Selon l'art. 1
er
LCD, cette loi vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée. La LCD ne concerne ainsi que le domaine de la concurrence. Cette notion vise une compétition, une rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent des prestations. La concurrence suppose donc un marché, qui plus est, licite. Pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD; il faut encore, comme le montre la définition générale de l'art. 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs de clients. Autrement dit, il doit influencer le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché. Certes, il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même un concurrent. Il n'empêche que l'acte doit être objectivement propre à avantager ou à désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître ou diminuer ses parts de marché. L'acte doit être dirigé contre le jeu normal de la concurrence et propre à influencer le marché; il doit être objectivement apte à influencer la concurrence. La LCD ne protège donc pas la bonne foi de manière générale, mais tend seulement à garantir une concurrence loyale (SJ 2000 I 337 et les références citées).
5.7.
En l’espèce, il découle des raisonnements qui précèdent qu’aucun comportement typiquement pénal ne peut être reproché aux prévenus. Certes, C______ a violé de manière crasse ses obligations envers A______. Ces agissements n’étaient toutefois pas de nature à avoir une influence directe sur les rapports concurrentiels de celui-ci ou de la société plaignante dans leur domaine d’activité. L’utilisation par D______ des informations reçues de sa "
source
" visait des fins journalistiques, conformément à son métier. Si ses méthodes étaient certes peu orthodoxes, il n’en demeure pas moins qu’elles ne constituaient pas pour autant un comportement déloyal contraire à la loi, encore moins d’un point de vue pénal.
En résumé, aucune infraction à la LCD ne pouvait être retenue contre les prévenus. Le classement sur ce point peut dès lors être confirmé.
6. 6.1.
En définitive, aucune infraction n’était réalisée sur la base des faits dénoncés et des actes instruits dans la P/1______/2014, ou alors ne pouvait être poursuivie en l’absence de plainte déposée en temps utile. Partant, le Ministère public n’a pas agi arbitrairement en renonçant à entendre D______ en qualité de prévenu dans la présente procédure. Ce choix relevait d’une appréciation anticipée des preuves ne prêtant pas le flanc à la critique compte tenu de ce qui précède. Le grief de la violation du droit d’être entendu peut par conséquent être rejeté.
6.2.
C’est à bon droit que le Ministère public a refusé d’allouer aux recourants, parties plaignantes à la procédure n’obtenant pas gain de cause, l'indemnité pour tort moral réclamée, en application de l’art. 433 al. 1 CPP
a contrario.
6.3.
S’agissant des réquisitions de preuve des recourants, l’absence de toute infraction réalisée ou dont la poursuite est possible, les rend superflues. Les actes sollicités n’apparaissent de toute manière pas susceptibles de faire naître un soupçon de prévention pénale. C______ a déjà été longuement entendu, tandis que D______, tout comme I______ ou J______, n’apporteront vraisemblablement aucun élément inédit et probant capable de renverser les raisonnements qui précèdent. La documentation relative aux comptes bancaires des prévenus apparaît aussi vaine. Les liens amicaux entre D______ et C______, soulignés par les recourants, suffisent à conclure que le rôle de "
source
" joué par C______ en faveur de D______ n’a fait l’objet d’aucune rémunération, ce que le premier cité a par ailleurs expressément admis. Pour le surplus, les recourants, au détour de leur argumentation, réitèrent des demandes soulevées au travers de questions procédurales déjà tranchées dans le cadre de la présente procédure, respectivement de la P/1______/2014 (jonction des causes, versement d’enregistrements de conversations détruites) ou cherchent à étayer leurs propres soupçons par des actes qui s’apparentent manifestement à une recherche indéterminée de preuve, prohibée par le CPP. L’intégralité des réquisitions de preuve peut donc être rejetée sans s’y attarder plus longuement.
7.
Justifiée, l'ordonnance querellée sera donc confirmée.
8.
Les recourants, qui succombent, supporteront conjointement et solidairement les frais envers l'État, fixés en totalité à CHF 4'000.- eu égard du travail accompli (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ; E 4 10.03).
9.
Les intimés, prévenus, obtiennent gain de cause, de sorte qu'ils ont en principe droit à une juste indemnité pour leurs dépens selon l'art. 429 al. 1 let. a CPP, applicable en instance de recours par renvoi de l'art. 436 al. 1 CPP. Faute pour ceux-ci d'avoir chiffré ou justifié l'activité de leur conseil, l'indemnité allouée sera arrêtée,
ex aequo et bono
, à :
-
CHF 969.30 TTC pour D______, eu égard à ses observations (six pages, dont une de conclusion, ne comportant pas de développement juridique);
-
CHF 646.20 TTC pour C______, eu égard à ses observations (quatre pages en tout, ne comportant pas de développement juridique).
Ces indemnités seront mises à la charge de l'État (ATF
147 IV 47
, consid. 4.2.5).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
Déclare le recours de A______ et B______ SA irrecevable s’agissant du classement des infractions de publication de débats officiels secrets et de violation du secret de fonction.
Rejette le recours pour le surplus.
Condamne A______ et B______ SA, conjointement et solidairement, aux frais de la procédure de recours, arrêtés CHF 4'000.-.
Dit que ce montant sera prélevé, en partie, sur les sûretés versées.
Alloue à D______, à la charge de l'État, une indemnité de CHF 969.30, TVA incluse.
Alloue à C______, à la charge de l'État, une indemnité de CHF 646.20, TVA incluse.
Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à A______, B______ SA, D______, C______, soit pour eux leurs conseils respectifs, et au Ministère public.
Siégeant :
Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Julien CASEYS, greffier.
Le greffier :
Julien CASEYS
La présidente :
Corinne CHAPPUIS BUGNON
Voie de recours
:
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).
P/11774/2014
ÉTAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03).
Débours (art. 2)
- frais postaux
CHF
40.00
Émoluments généraux (art. 4)
- délivrance de copies (let. a)
CHF
- délivrance de copies (let. b)
CHF
- état de frais (let. h)
CHF
75.00
Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13)
- décision sur recours (let. c)
CHF
3'885.00
-
CHF
Total
(Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
4'000.00