ge_gerichte · C/24198/2007 · 2010-07-13 · fr

CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; PERSONNEL DE NETTOYAGE; ABANDON D'EMPLOI; VACANCES; RÉSILIATION; DÉLAI DE RÉSILIATION; DROIT AU SALAIRE; AGENCE DE TRAVAIL TEMPORAIRE | A l'instar des premier juges, la Cour considère que T. n'a pas abandonné son poste en prenant des vacances alors qu'il travaillait pour A. mais pour le compte de E. En effet, T. avait conclu un "contrat de mission" de durée indéterminée avec E. pour travailler auprès de la société A en qualité de nettoyeur. La Cour a retenu que T. était parti en vacances avec l'accord de A avec qui il avait par ailleurs convenu de reprendre la mission dès son retour. A. n'ayant pu lui fournir du travail et E. ne l'ayant pas rappelé pour une autre mission, la Cour a considéré que E. avait elle-même résilié le contrat et l'a condamnée à payer le salaire jusqu'à la fin du délai de congé. | CO.337d

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 13.07.2010 C/24198/2007

C/24198/2007
CAPH/122/2010
(2)
du 13.07.2010
sur TRPH/561/2008 ( CA
)
, ARRET/CONTRA
Descripteurs
:
CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; PERSONNEL DE NETTOYAGE; ABANDON D'EMPLOI; VACANCES; RÉSILIATION; DÉLAI DE RÉSILIATION; DROIT AU SALAIRE; AGENCE DE TRAVAIL TEMPORAIRE
Normes
:
CO.337d
Résumé
:
A l'instar des premier juges, la Cour considère que T. n'a pas abandonné son poste en prenant des vacances alors qu'il travaillait pour A. mais pour le compte de E. En effet, T. avait conclu un "contrat de mission" de durée indéterminée avec E. pour travailler auprès de la société A en qualité de nettoyeur. La Cour a retenu que T. était parti en vacances avec l'accord de A avec qui il avait par ailleurs convenu de reprendre la mission dès son retour. A. n'ayant pu lui fournir du travail et E. ne l'ayant pas rappelé pour une autre mission, la Cour a considéré que E. avait elle-même résilié le contrat et l'a condamnée à payer le salaire jusqu'à la fin du délai de congé.
En droit
Par ces motifs
E___
Dom. élu:
Me Yvan JEANNERET
Grand-Rue 25
Case postale 3200
1211 GENEVE 3
Partie appelante
D'une part
Monsieur
T___
Dom. élu
:
H___
Avenue Ernest-Pictet 24
1202 GENEVE
Partie intimée
CAISSE DE CHÔMAGE UNIA
Chemin Surinam 5
Case postale 141
1211 GENEVE 13
Partie intervenante
D’autre part
ARRET
du 13 juillet 2010
M. Daniel DEVAUD, président
MM. Claude MARTEAU et Marc SINNIGER, juges employeurs
Mmes Heidi BUHLMANN et Evelyne FILIPOVIC, juges salariées
Mme Sima PHIALON, greffière d’audience
EN FAIT
A.
Par acte du 3 octobre 2008, E___ appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du 28 août 2008 par le Tribunal des Prud’hommes et expédié le 3 septembre 2008, dont le dispositif est le suivant :
condamne E___ à payer à T___ la somme brute de
fr. 3'227.65 (trois mille deux cent vingt-sept francs et soixante-cinq centimes), sous déduction de la somme nette de fr. 1'831.50 (mille huit cent trente et un francs et cinquante centimes) due à la Caisse de chômage UNIA ;
invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles ;
condamne E___ à payer à la Caisse de chômage UNIA la somme nette de fr. 1'831.50 (mille huit cent trente et un francs et cinquante centimes), plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 6 juillet 2007 ;
condamne E___ à établir un certificat de travail à l'attention de T___ , dont le contenu sera conforme au considérant n° 7 de la présente décision ;
déboute les parties de toute autre ou contraire conclusion.
L’appelante conclut à l’annulation du jugement et ce qu’il lui soit donné acte
de son engagement de verser à fr. 21.70 à T___ ;
de ce qu’elle s’engage à établir un certificat de travail dont le contenu sera conforme au considérant 7 du jugement du 28 août 2008.
Pour le surplus, elle conclut au déboutement de T___ de toutes ses conclusions.
B.
Par demande de révision du 8 octobre 2008, T___ a demandé la révision du jugement du 28 août 2008. Selon lui, ce jugement avait omis de tenir compte de la période du 4 juillet au 10 août 2008 - période pendant laquelle il se tenait à disposition de E___ et pendant laquelle il ne s'était vu confier aucune mission - dans le calcul de l'indemnité de congé. Il concluait à ce que E___ soit condamnée à lui verser la somme de fr. 10'830.65
Par jugement sur révision du 4 février 2009, le Tribunal des prud'hommes a déclaré cette demande irrecevable en raison de sa tardiveté.
C.
Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour d’appel retient les faits pertinents suivants :
a) E___ est une société anonyme dont le siège est à Genève et dont le but social est notamment la recherche, la sélection, le recrutement et la mise à disposition de personnel temporaire ou stable dans les tous les domaines, ainsi que tous les services s'y rapportant.
b) T___ a conclu un contrat de travail avec E___ le 15 septembre 2005 au terme duquel il s'engageait à travailler temporairement auprès de tierces personnes, au nom et pour le compte de E___ .
c) Le contrat de travail intitulé "
contrat cadre de travail
", prévoyait à son article 1.5 que le droit aux vacances serait rétribué sous la forme d'une fraction venant s'ajouter au salaire horaire.
En vertu de l'article 4.1, pour un contrat de mission à durée indéterminée, le délai de résiliation à partir du septième mois d'un emploi ininterrompu, était d'un mois allant du moment où le congé est signifié jusqu'au jour du mois suivant.
L'art. 4.1 prévoyant aussi qu'"
une nouvelle mission est considérée comme telle même lorsque le collaborateur entreprend dans l'entreprise où il a déjà travaillé, une autre mission dans une fonction différente ou s'il fournit une prestation d'un autre type ou dans un autre département où il exercera sa mission
".
L'article 9 prévoyait que lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension, le bailleur doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concerne le salaire et la durée du travail.
d) T___ a conclu un "contrat de mission" le 9 janvier 2006 pour travailler auprès de la société A___ Sàrl en qualité de nettoyeur, catégorie 4, pour un salaire horaire de fr. 20.45 incluant la part vacances à hauteur de 10.60%.
Ledit contrat précisait que cet emploi débutait le 9 janvier 2006, pour une durée maximale de trois mois, période durant laquelle le contrat pouvait être résilié par les deux parties en observant un délai de congé d'au moins deux jours ouvrables. S'il était par la suite renouvelé, par accord écrit, il serait considéré comme étant prolongé pour une durée indéterminée.
A___ sàrl a été transformée en société anonyme le 20 mars 2006 dont le but social est, notamment, d'effectuer tous travaux de nettoyage et d'hygiène, de rénovation et de réparation dans le domaine du bâtiment ainsi que de ponçage et d' imprégnation de parquets.
e) De janvier 2006 à mai 2007, T___ a réalisé auprès de A___, un horaire moyen de 165 heures par mois.
Du mois de février à avril 2007, T___ a été rétribué, pour son travail auprès de A___, selon un salaire horaire de fr. 18.49 en ayant effectué 160 heures en février et mars et 186 heures en avril. Ainsi, pour les mois de février et mars 2007, son salaire mensuel brut s'est élevé à fr. 2'958.40, auquel s'ajoutait fr. 313.60 de part vacances. Au mois d'avril, T___ a réalisé un salaire mensuel brut de fr. 3'562.95, plus fr. 364.55 de part vacances. Dès mai 2007 et ce, jusqu'à juillet 2007, son salaire horaire était de fr. 19.43.
Selon les bulletins de salaire de juin et juillet 2007 établis par E___ , T___ a travaillé au cours de ces mois respectivement 72 heures pour un salaire brut de 1'398.95 et 16 heures pour un salaire brut de fr. 310.90.
Les fiches de paie mentionnaient que T___ avait effectué sa mission auprès de A___, en tant que nettoyeur catégorie 4, et indiquaient, que la profession de celui-ci était peintre classe B sans CFC.
f) Le 12 juillet 2007 par courrier du syndicat UNIA adressé à E___ , T___ a réclamé le paiement de son salaire selon le tarif horaire prévu par la convention collective de travail du second œuvre, soit un montant de fr. 26.25 en lieu et place de fr. 19.43 perçu.
Par lettre du 16 juillet 2007, E___ répondait que T_____ était inscrit dans leur agence en tant que peintre de la catégorie B et qu'il avait effectué une mission en tant que tel, du 19 septembre au 14 octobre 2005. Cependant, dans le cadre de sa mission auprès de A___, il avait été engagé en qualité de nettoyeur de la catégorie 4 et était donc rémunéré, conformément au salaire horaire prévu par la convention collective du nettoyage.
g) Par pli recommandé du 23 juillet 2007, T___ se mettait à la disposition de E___ afin de fournir sa prestation de travail en précisant qu'il s'était présenté à l'agence les 3, 6 et 9 juillet 2007.
h) Le 10 août 2007, E___ a établi une attestation à l'attention de T___ précisant qu'il avait travaillé de manière intérimaire, en qualité de nettoyeur de la catégorie 4, du 19 septembre 2005 au 6 juillet 2007 et qu'il quittait la société à sa demande.
i) Par courrier recommandé du 14 août 2007, T___ a contesté l'attestation du 10 août 2007 remise par E___ , dès lors qu'il n'avait pas donné sa démission mais s'était vu licencié et que sa qualification n'était pas celle d'un nettoyeur mais d'un peintre en bâtiment. Il concluait donc que son contrat de travail avait été résilié en date du 10 août 2007 pour le 30 septembre 2007 et, partant, que son salaire lui était dû pour cette période.
Par lettre recommandée du 16 août 2007, E___ a, en substance, repris ses arguments développés dans son courrier du 16 juillet 2007, ajoutant que T___ avait mis un terme à son contrat de mission le 4 juin 2007 auprès de A___. Puis, il s'était représenté dans la même société les 2 et 3 juillet 2007, sans en avertir E___ .
j) Par télécopie du 16 août 2007, soit plus de deux mois après que T___ ait pris ses vacances, A___ a confirmé à E___ que T___ avait quitté sa mission temporaire le 8 juin 2007, en précisant qu'il lui avait annoncé le 4 juin 2007 qu'il partait en vacances et concluait de ce fait, qu'il avait mis un terme à son contrat de mission. A___ ne fait aucune mention, dans sa télécopie, du fait que T___ est, à son retour de vacances le 2 juillet, revenu travailler à son service.
k) Par courrier du 29 août 2007, T___ a précisé que sa prise de vacances ne pouvait être considérée comme une rupture de son contrat de travail ajoutant qu'il avait travaillé auprès de A___ les 2 et 3 juillet 2007.
l) Par l'intermédiaire de son avocat, E___ a, dans son courrier du 2 octobre 2007, maintenu sa position en soulignant que les vacances, dans le contexte d'activités temporaires, étaient rémunérées moyennant une majoration du tarif horaire.
. m) Par demande du 31 octobre 2007, T___ a assigné E___ en paiement de fr. 21'665.45 (
recte
:
20'814.10). Ladite somme se décompose comme suit:
fr. 10'830.65 à titre de salaire afférent au délai de congé;
fr. 7'937.45 à titre de différence entre le salaire perçu et celui dû selon la convention collective de travail;
fr. 2'046.- à titre d’indemnité de panier.
Il a également conclu à la délivrance d'un certificat de travail mentionnant sa qualification de peintre et la mixité des activités effectuées.
A l’appui de ses conclusions, il a expliqué avoir travaillé en qualité de peintre au cours des mois d'octobre et novembre 2006 et pour l'année 2007, de février à mai ainsi que deux semaines en juin. Partant, en cette qualité, il aurait dû bénéficier conformément à la convention collective de travail des métiers du second œuvre, d'un salaire horaire de fr. 26.25 auquel s'ajoutait la part vacances à hauteur de 10.6%. Considérant qu'en date du 10 août 2007, il avait eu la confirmation écrite de la résiliation de son contrat de travail lequel prenait ainsi fin le 30 septembre 2007 compte tenu de son délai de congé d'un mois pour la fin d'un mois, il réclamait pour les mois de juillet à septembre la somme de fr. 10'830.65 à titre de salaire. Enfin, il réclamait également une indemnité de panier calculée sur 132 jours travaillés, soit un montant de fr. 2'046.-.
n) Par courrier du 28 novembre 2007, la caisse de chômage UNIA a déclaré intervenir dans la procédure, en vertu de sa subrogation dans les droits de T___ à l'encontre de E___ , à concurrence de fr. 2'996.80, plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 6 juillet 2007, montant correspondant aux indemnités journalières de chômage versées pour la période du 10 août au 30 septembre 2007.
o) En réponse, E___ a conclu au déboutement de T___ demandeur de l'entier de ses conclusions.
En substance, elle a indiqué que T___ s'occupait uniquement du nettoyage au sein de A___ et qu'il avait mis fin à son contrat de mission auprès de cette entreprise le 8 juin 2007 et ce, à sa demande. Enfin, il était effectivement retourné travailler chez A___ les 2 et 3 juillet 2008 sans l'en informer, mais avait été, cependant, rétribué pour ces deux jours de travail.
p) Lors de la comparution personnelle du 28 janvier 2008, les parties ont préalablement confirmé leurs conclusions. Les premiers juges ont également entendu plusieurs témoins :
B___ , assermenté, collègue de T___ dans l'entreprise A___, a déclaré que celui-ci avait effectué des travaux de peinture pendant trois semaines, voire au-delà dans la mesure où il l'avait vu prendre du matériel de peinture au dépôt.
C___, administrateur unique de A___, assermenté, a expliqué que l'activité de son entreprise consistait essentiellement en l'exécution de nettoyages, notamment de moquettes et de parquets ainsi que de petits travaux de peinture occasionnels. Il recourait à du personnel auprès de E___ afin d'effectuer des travaux de nettoyage dans le bâtiment, plus précisément des travaux de fin de chantier. Il a admis avoir connaissance des compétences de T___ en matière de peinture et que celui-ci s'était donc vu confier des travaux de peinture étant précisé que dans ces cas, il était toujours accompagné par des peintres de son entreprise. Selon C___, D___ l'a informé en juillet 2007 que T___ avait quitté l'entreprise.
D___, assermenté, responsable du personnel auprès de A___, a déclaré que les travaux confiés à T___ consistaient pour 80% en des travaux de nettoyage, et le 20% restant, pour des petits travaux de peinture, ajoutant qu'il ne travaillait jamais seul. A son retour de vacances, prises en juin 2007, T___ avait travaillé deux jours pour l'entreprise A___. D___ a indiqué à T___ qu'il n'était pas certain de pouvoir lui garantir du travail à son retour de vacances. Selon lui, les employés intérimaires sont libres de prendre leur vacances lorsqu'ils l'entendent.
E___ a admis que T___ avait en effet effectué des travaux de peinture en sus de son activité de nettoyage, tout en contestant l'application de la convention collective en matière de second œuvre dans le cas d'espèce.
Enfin, T___ a indiqué que le témoin F___ dont il avait demandé l'audition et qui ne s'est pas présenté lors de cette audience, était un ancien collègue avec lequel il avait travaillé sur une plus longue période que le témoin précédemment entendu.
D.
L’appelante reproche aux premiers juges d'avoir considéré qu'elle avait résilié le contrat de travail la liant à l'intimé le 10 août 2007 alors que, selon elle, c'est l'intimé qui a mis un terme au contrat en abandonnant son travail pour partir en vacances. Selon elle toujours, s'agissant des vacances, un contrat de location de service ne saurait être comparé à un contrat de travail ordinaire dans la mesure où, dans le premier, les vacances sont rémunérées avec le salaire de base et le travailleur peut librement décider de la date de celles-ci en mettant un terme à la mission.
Aux dires de l'appelante, l'art. 4.1 du contrat-cadre de travail du 15 septembre 2005 prévoit un délai de résiliation d'un mois - du jour du congé au jour correspondant du mois suivant - à partir du septième mois d'une mission ininterrompue de durée indéterminée. L'appelante admet que la mission confiée à l'intimé chez A___ était une mission de durée indéterminée auquel l'art. 4.1 du contrat cadre s'appliquait. Elle soutient cependant que l'intimé a mis fin au contrat le liant à E___ le 4 juin 2007 sans respecter le délai contractuel d'un mois.
Pour l'appelante, en informant A___ le 8 juin 2007 qu'il partait en vacances pour trois semaines, l'intimé mettait un terme à la mission dans cette entreprise. Toujours selon elle, il n'était pas prévu avec A___ que l'intimé continue sa mission pour celle-ci à son retour de vacances. L'appelante en tire comme conséquence que les deux jours où l'intimé a travaillé pour A___ en juillet 2007 constituait une nouvelle mission.
Enfin, l'appelante soutient avoir renoncé à réclamer à l'intimé le délai de congé d'un mois prévu par l'art. 4.1 du contrat cadre.
E.
Par courrier du 15 juillet 2009
,
le conseil de T___ a cessé d'occuper et a révoqué l'élection de domicile à son étude.
Puis par pli recommandé du 23 juillet 2009, le greffe de la Juridiction des prud'hommes a invité T___ et UNIA à se déterminer sur l'appel de E___ du 9 octobre 2008 dans les 30 jours dès la réception dudit pli. Copie de l'appel était joint à ce courrier.
Ni T___ ni UNIA n'ont adressé de réponse et/ou d'appel incident dans le délai fixé.
L'audience de comparution personnelle des parties devant la Cour d'appel des prud'hommes a été fixée au 24 novembre 2009.
Par lettre du 18 novembre 2009, UNIA a sollicité le report de cette audience au motif que T___ affirmait ne jamais avoir reçu copie de l'appel de E___ .
Des vérifications ont alors été effectuées par le greffe de la Juridiction des prud'hommes auprès de la Poste concernant l'acheminement du courrier recommandé du 23 juillet 2009 destiné à T___ .
Selon les indications informatiques fournies par la Poste, le pli recommandé destiné à T___ lui a été distribué le 24 juillet 2009.
L'audience du 24 novembre 2009 a ainsi été maintenue et les intimés ont pu faire valoir leurs moyens de défense à l'encontre de l'appel de E___ .
F.
La Cour a procédé à l’audition des parties le 24 novembre 2009 qui ont expliqué ce qui suit :
a) T___ a expliqué qu'il travaillait pour E___ depuis quatre ans et qu'il y travaillait toujours. Il n'avait pas travaillé pour E___ pendant une période d'un mois en juillet 2007. Après l'incident de la fin de la mission chez A___, il a continué de se voir régulièrement confier des missions par E___ .
T___ a encore indiqué que le patron de A___, C___ , était d'accord pour qu'il prenne ses vacances au mois de juin 2007. A son retour de vacances le 2 juillet 2007, il s'est immédiatement rendu chez A___ comme convenu avec le patron de celle-ci. Selon lui, il n'était pas prévu avec C___ qu'à son retour de vacances il ne travaille que deux jours pour son entreprise. Il était au contraire convenu qu'il continuerait sa mission comme auparavant.
Le 3 juillet 2007, dans l'après-midi, un des chefs chez A___ a annoncé à T___ que la mission s'arrêtait le soir même. Il ignore les motifs qui ont conduit A___ à mettre un terme à sa mission Il s'est alors rendu aux environs de 17 heures chez E___ pour annoncer la fin de la mission. Il y a rencontré une dame dont il ignore le nom. T___ a compris, en parlant avec cette collaboratrice de E___ , que cette dernière n'avait pas été informée par A___ de sa décision de mettre un terme à sa mission.
Deux ou trois jours plus tard, il s'est rendu chez UNIA car il n'admettait pas que A___ résilie le contrat sans préavis.
Après sa visite du 3 juillet au soir chez E___ , T___ attendait que celle-ci le contacte pour lui confier une nouvelle mission.
F.
Par ordonnance préparatoire du 25 novembre 2009, la Cour a ordonné à E___ de produire :
les relevés d'heures et les bulletins de salaire de T___ du 1
er
août au 31 décembre 2007;
les relevés d'heures de T___ du mois de janvier 2006 au mois de novembre 2007;
les contrats de mission de T___ du mois d'avril 2006 au mois de décembre 2007.
Il ressort des différents documents versés à la procédure par l'appelante dans le délai fixé que l'intimé a travaillé pour A___ du 9 janvier 2006 au 3 juillet 2007 pratiquement sans prendre aucune vacances hormis quelques jours épars de congé.
L'appelante a également remis cinq "contrat de mission" dont seul le premier est cosigné par l'intimé:
du 9 janvier 2006 auprès de A___;
du 1
er
décembre 2006 auprès de A___ - contrat signé par aucune des parties;
du 1
er
janvier 2007 auprès de A___ - contrat signé uniquement par l'appelante;
du 3 mai 2007 auprès de A___ - contrat signé uniquement par l'appelante;
du 8 août 2007 auprès de G___ SARL - contrat signé par aucune des parties.
Chacun des ces contrats de mission comprenait une mention en petits caractères italiques dont la teneur était la suivante :
"Cet emploi débutera … pour une durée maximale de 3 mois. Pendant cette période, le contrat de travail peut être résilié par les deux parties en observant un délai de congé d'au moins deux jours ouvrables (art. 19 LES). Si le contrat n'est pas résilié, il expire au bout de trois mois. S'il est ensuite renouvelé par accord écrit, il sera considéré comme étant prolongé pour une durée indéterminée
".
Par courrier du 19 janvier 2010, UNIA a expliqué que, contrairement à ce que soutenait l'appelante, les deux jours travaillés par T___ pour A___ les 2 et 3 juillet 2007 ne constituaient pas un nouveau contrat mais la continuation de la mission précédente. UNIA a aussi expliqué que T___ n'avait jamais vu le contrat de mission du 8 août 2007 pour la société G___ SARL. UNIA a également relevé qu'à aucun moment E___ n'avait soutenu devant les premiers juges que T___ avait commencé une nouvelle mission le 6 août 2007.
G.
Lors de l'audience du 19 janvier 2010, E___ a confirmé n'avoir travaillé que deux jours au mois d'août 2007. De son côté, E___ a expliqué que T___ n'avait travaillé que deux jours au mois d'août 2007, soit les 6 et 7 août 2007, puis il ne s'était plus vu confier de mission jusqu'en mai 2008.
H.
Par courrier du 1er décembre 2009, la Caisse cantonale de chômage UNIA a rappelé vouloir se subroger aux droits de T___ à concurrence de fr. 2’996.50 correspondant aux indemnités versées à son assuré entre le 10 août et le 30 septembre 2007.
I.
Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
.
1.
L’appel a été interjeté dans le délai utile et suivant la forme prescrite. Il est dès lors recevable.
La cognition de la Cour d’appel est complète.
2.
L’appelante soutient que c'est l'intimé qui a mis fin à son contrat de travail en prenant ses vacances. La seule question litigieuse est donc celle de savoir si l'intimé a abandonné son poste en prenant des vacances en juin 2007 - les premières en dix-sept mois de travail pour A___.
2.1
Comme l'ont rappelé les premiers juges, la prise unilatérale de ses vacances par le travailleur n'est pas un abandon d'emploi consécutif d'une résiliation de sa part (Streiff /von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème édition, n° 2 ad. art. 337d CO). L'abandon d'emploi peut, dans certains cas cependant, justifier un licenciement avec effet immédiat.
Il y a abandon d'emploi, en vertu de l'art. 337 d CO, lorsque le travailleur quitte son poste abruptement sans juste motif. L'application de cette disposition présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif du travailleur d'entrer en service ou de poursuivre l'exécution du travail confié (Praxis 201, 655 consid. 2 b / aa ; ATF
112 II 41
consid. 2). Il faut qu'il apparaisse clairement que la décision du travailleur est définitive ; si l'employeur peut raisonnablement avoir un doute sur cette intention définitive, il doit adresser au travailleur une mise en demeure de reprendre le travail (Rehbinder, Commentaire bernois, n° 1 ad. art. 337 d ; Vischer / Staehelin, Commentaire zurichois, n° 5 ad. art. 337 b).
2.2
Il appartient à l'employeur de prouver la volonté du travailleur d'abandonner définitivement son emploi, par exemple par une lettre de mise en demeure restée sans réponse (Rehbinder, loc. cit., n° 1 ad. art. 337 d). Il a été jugé que l'absence d'un travailleur durant un à trois jours suite à un mouvement d'humeur ou une altercation avec son employeur ne constituait pas un abandon d'emploi dès lors que l'employé avait offert ses services par la suite (JAR 1991 p. 262 ; CAPH du 7 juillet 1994 rendu dans la cause 3/1500/1993).
3.
En l'espèce, il ne ressort pas de la procédure que l'intimé aurait quitté son emploi chez A___ abruptement. Au contraire, selon les déclarations de l'intimé, il a pris des vacances en juin 2007 avec l'accord du patron de cette société. Toujours selon lui, il était convenu avec cette entreprise qu'à son retour de vacances, il continuerait sa mission au sein de cette dernière.
Certes, un des employés, D___, responsable du personnel auprès de A___, a expliqué aux premiers juges avoir indiqué à l'intimé qu'il ne pouvait pas lui garantir du travail à son retour de vacances.
Ce témoignage n'est pas à lui seul déterminant dès lors qu'il n'est pas contesté qu'à son retour de vacances, l'intimé est retourné sans autre travailler pour cette entreprise. Il n'est pas contesté non plus que A___ lui a donné du travail et que ce n'est que le lendemain de son retour chez elle, soit le 3 juillet 2007, que celle-ci l'a informé que la mission s'arrêtait le soir même. Enfin, le patron de l'entreprise, C___ a déclaré qu'il avait appris au mois de juillet 2007 de D___ que l'intimé avait quitté l'entreprise. A aucun moment, ce témoin n'a laissé entendre que l'intimé avait abandonné abruptement son travail en juin 2007 pour partir en vacances.
Il ressort également des documents versés à la procédure par l'appelante à la Cour en décembre 2009 qu'aucun nouveau contrat de mission au service de A___ n'a été conclu en juillet 2007.
En outre, l'appelante n'allègue pas qu'à son retour de vacances début juillet 2007, l'intimé se serait d'abord rendu dans ses locaux pour recevoir une nouvelle mission au service de A___. Elle ne soutient pas non plus lui avoir remis un nouveau contrat de mission pour celle-ci. Elle n'allègue pas davantage que cette dernière entreprise aurait fait savoir à l'intimé, d'une manière ou d'une autre, que sa reprise du travail début juillet 2007 constituait une nouvelle mission et non la continuation de la précédente.
Il n'a pas davantage été établi par l'appelante que A___ lui aurait indiqué en juin 2007 qu'elle considérait que le départ en vacances de l'intimé constituait la fin de sa mission. La lettre de A___ du 16 août 2007, soit plus de deux mois après le début des vacances de l'intimé, qui confirme la fin de mission ne saurait non plus être déterminante sur ce point.
Sur un autre plan, si le contrat cadre de travail stipule que le droit aux vacances est rétribué sous la forme d'une fraction venant s'ajouter au salaire horaire, il ne prévoit pas expressément que la prise de vacances met un terme à une mission de durée indéterminée selon l'art. 4.1 dudit contrat.
Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que l'intimé n'avait pas abandonné son poste le 8 juin 2007 en demandant au patron de l'entreprise dans laquelle il effectuait une mission de pouvoir prendre trois semaines de vacances, étant précisé qu'il travaillait au service de cette entreprise depuis dix-sept mois et qu'il n'avait pratiquement pris aucune vacances pendant cette période.
C'est donc aussi à bon droit que les premiers juges ont retenu que l'intimé avait droit à teneur de l'art. 4.1 du contrat cadre, à un mois de délai de résiliation.
L'appelante n'a pas contesté que l'intimé s'était rendu le soir du 3 juillet 2007 dans ses locaux pour annoncer la fin des rapports de service avec A___. Elle n'allègue pas lui avoir confié de mission en juillet 2007. Il est établi par pièces que l'intimé ne s'est vu confier aucune mission d'août 2007 à mai 2008.
L'intimé n'ayant pas fait appel incident dans le délai qui lui était imparti pour répondre à l'appel, peu importe à l'issue du litige que le mois de résiliation dû par l'appelante au sens de l'art. 4.1 soit compté du 4 juillet 2007 au 4 août 2007 ou, comme l'ont calculé les premiers juges, du 10 août 2007 au 10 septembre 2007.
Au vu de ce qui précède, le jugement sera confirmé et l'appelante déboutée de toutes ses conclusions.
PAR CES MOTIFS
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 5,
A la forme
Reçoit l'appel déposé par E___ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu suite la délibération du 27 août 2008 et notifié aux parties le 3 septembre 2008 en la cause n° C/24198/2007-5
Au fond
Le rejette.
Déboute les parties de toute autre conclusion.
Le greffier de juridiction Le président