ge_gerichte · JTAPI/1109/2013 · 2013-01-11 · fr


REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1495/2013 PE 
JTAPI/1109/2013 
 
JUGEMENT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
DE PREMIÈRE INSTANCE 
du 9 octobre 2013 
 
dans la cause 
 
 
A______ Sàrl 
 
contre 
 
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
(refus d'octroi d'une autorisation de travail) 
 


- 2/10 - 
A/1495/2013 
EN FAIT 
1. 
A______ Sàrl, constituée le ______ 2013 et dont le siège se trouve à Genève, a, 
selon le registre du commerce, comme but "toutes activités de création et de 
conception ("design") de prêt-à-porter dans la haute couture ainsi que toutes 
activités dans le domaine de cours de danse". 
A teneur du même registre et des statuts de la société, B______, ressortissant 
marocain né le ______ 1982, domicilié à I______ (France), en est l'unique 
associé, de sorte qu'il en détient l'entier du capital social. La société emploie 
également deux directrices avec signature collective à deux. 
2. 
Le 10 octobre 2012, B______ a déposé auprès de l'office cantonal de la 
population (ci-après l'OCP) une demande d'autorisation de séjour en vue d'une 
activité lucrative en tant qu'indépendant, "artiste designer", au service d'une école 
de danse, C______. 
3. 
Par décision du 11 janvier 2013, l'office cantonal de l'inspection et des relations 
du travail (ci-après : l'OCIRT) a rejeté cette demande, qui lui avait été transmise 
par l'OCP pour raison de compétence. 
Aucun recours n'a été interjeté contre cette décision, qui est ainsi entrée en force. 
4. 
Le 22 février 2013, A______ Sàrl a déposé une demande d'autorisation de travail 
pour frontalier, en faveur d'B______, en qualité d'"artiste designer", moyennant 
un salaire mensuel brut de CHF 3'500.-. 
Cette demande était accompagnée d'une note manuscrite signée par D______, 
mère d'B______, qui attestait du fait que son fils habitait depuis plus de six mois à 
I______. 
5. 
Par décision du 10 avril 2013, l'OCIRT, après examen du dossier par la 
commission tripartite, a refusé de délivrer cette autorisation de séjour au motif que 
l'ordre de priorité prévu par l'art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 
décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) n'avait pas été respecté. L'employeur n'avait 
pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un pays de l'UE et 
de l'AELE n'avait pu être trouvé. De plus, les conditions de l'art. 18 LEtr n'étaient 
pas remplies et la demande ne présentait pas un intérêt économique suffisant. 
6. 
Par acte du 10 mai 2013, A______ Sàrl (ci-après : la recourante) a interjeté 
recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première 
instance (ci-après : le tribunal), concluant à son annulation et à la délivrance d'un 
permis de travail de type G à B______. 


- 3/10 - 
A/1495/2013 
Elle a exposé que ce dernier, certes né au Maroc, avait grandi à I______, y avait 
suivi toute sa scolarité et y habitait encore. Il était au bénéfice d'un titre de séjour 
français correspondant au permis C suisse et avait entrepris les démarches devant 
lui permettre d'acquérir la nationalité française. 
S'agissant de l'ordre de priorité, aucune recherche n'avait effectivement été 
effectuée, puisqu'B______ était l'actionnaire de la recourante et son unique 
employé. Du fait qu'il dessinait et créait les vêtements et accessoires exposés dans 
l'arcade, il devait impérativement être aux commandes du showroom, ses 
prestations fournies à la clientèle ne pouvant pas être le fait d'une autre personne ; 
la rencontre personnalisée avec le client et le dessin qu'il esquissait à ses côtés 
pour des occasions particulières (mariages, célébrations, galas) ne pouvaient être 
effectués que par lui. 
B______ avait récemment organisé à Genève de nombreux évènements en tant 
que styliste-chorégraphe (la danse ayant été son premier métier). Il avait aussi 
participé au "K______" de Genève au mois de ______ 2012, mettant en scène le 
défilé et exposant ses créations. Il avait organisé un défilé de mode et de danse 
pour l'exposition biannuelle L______ à M______ (Vaud) au mois d'______ et 
participé au "N______" à Genève, où il avait également chorégraphié le défilé des 
mannequins et exposé ses créations. Lors de ces évènements, il avait pu nouer de 
nombreux contacts et constituer une liste de clients et partenaires importante. 
Compte tenu du concept de son affaire et après l'avoir rencontré personnellement, 
les clients voulaient s'adresser à lui personnellement lorsqu'ils venaient au 
showroom. 
L'intérêt économique sous-tendant sa requête était sans nul doute suffisant. Elle 
fournissait régulièrement du travail à E______, de l'atelier de couture F______ à 
J______ (Vaud), et envisageait d'engager prochainement de manière fixe au 
moins deux personnes à Genève, offrant ainsi deux postes à des travailleurs de la 
place. La communauté était également enrichie du fait qu'elle louait une arcade au 
centre-ville, alors que les petits commerçants avaient plutôt tendance à le déserter, 
et qu'elle apportait une valeur ajoutée au quartier en raison de l'originalité et de la 
décoration de son showroom, en créant un espace sans pareil à Genève. B______ 
avait en outre une collaboration en vue avec G______ à partir de septembre 2013. 
Ce partenariat consisterait à mettre en scène des évènements-spectacles mêlant 
mode et danse, sorte de fusion entre le mouvement et l'habillement. Cette 
collaboration, complémentaire à son activité, impliquait également qu'il puisse 
travailler dans son arcade. 
7. 
Dans ses observations du 16 janvier 2013, l'OCIRT a conclu au rejet du recours. 
Le fait qu'B______ fût au bénéfice d'un titre de séjour français et qu'il eût 
demandé sa naturalisation française importait peu, seule sa nationalité actuelle 
entrant en ligne de compte. 


- 4/10 - 
A/1495/2013 
La recourante laissait entendre que l'ordre de priorité ne lui était pas applicable, 
puisqu'B______ était son seul employé ainsi que son actionnaire. Or, il résultait 
de l'art. 6 al. 2 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice 
d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) que le fait de 
participer financièrement à une société suisse n'entraînait pas automatiquement la 
délivrance d'une autorisation de travail. B______ devant devenir un employé de 
ladite société, sa candidature devait être examinée à la lumière de l'art. 21 al. 1 
LEtr, avec pour conséquence que la recourante avait l'obligation de procéder à des 
recherches approfondies sur le marché du travail local et de l'UE/AELE pour 
trouver un collaborateur approprié. Or, il ressortait des explications de la 
recourante, selon lesquelles la personnalité d'B______ n'était pas interchangeable 
et que lui seul pouvait remplir le poste proposé, ce qui sous-entendait qu'aucune 
recherche n'avait été effectuée, ni sur le marché local du travail, ni sur celui de 
l'UE/AELE, que la seule personne qu'elle envisageait d'engager était B______. 
Le seul intérêt économique sous-tendant la requête était l'intérêt particulier 
d'B______, qui désirait s'installer à Genève. A ce sujet, il convenait de relever que 
le salaire qui lui était proposé semblait bien faible. 
B______ ne pouvait également pas être mis au bénéfice d'une autorisation de 
travail en tant qu'indépendant (art. 19 LEtr). En effet, la recourante n'était qu'une 
boutique de mode parmi des centaines d'autres à Genève, n'avait qu'un seul 
employé, B______ lui-même, et il n'était question que d'un éventuel engagement 
de deux personnes. Celui-ci n'avait pas non plus évoqué d'investissements 
substantiels, mais uniquement la location d'une arcade aux H______. Enfin, la 
recourante expliquait certes qu'B______ fournissait périodiquement du travail à 
un atelier de couture à J______, mais cette collaboration épisodique ne générait 
pas des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. 
Aucun des arguments avancés ne démontrait en outre la nécessité de la présence 
continue d'B______ dans son arcade à Genève. Celui-ci avait déjà pu, par le 
passé, nouer des contacts utiles sans avoir demandé une autorisation à 
l'administration genevoise ou vaudoise. Il lui était possible de créer dans son pays 
de résidence et les contacts avec sa clientèle pouvaient aussi y avoir lieu. Les 
moyens électroniques de communication étaient aujourd'hui si perfectionnés que 
même des dialogues de personne à personne, avec contact visuel, étaient 
possibles. Si sa présence en Suisse devait se révéler indispensable dans certains 
cas, il pourrait éventuellement faire une demande de visa d'affaires. 


- 5/10 - 
A/1495/2013 
EN DROIT 
1. 
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme 
en l'espèce, contre les décisions de l'office cantonal de l'inspection et des relations 
du travail en matière de marché du travail (art. 115 et 116 de la loi sur 
l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 2 de la loi 
d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10). 
2. 
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 
3. 
Selon l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y 
compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). 
Le juge doit vérifier si l'administration n'a pas abusé de son pouvoir 
d'appréciation. Dans ce cadre, le principe de proportionnalité prend une place 
majeure. Il impose une pesée des intérêts pour et contre la mesure en cause (T. 
TANQUEREL, La pesée des intérêts vue par le juge administratif in La pesée 
globale des intérêts, Droit de l'environnement et de l'aménagement du territoire, 
1996, pp. 189 ss, notamment 192s.). 
En revanche, les juridictions administratives n'ont pas la compétence d'apprécier 
l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi, non réalisée 
en l'espèce (art. 61 al. 2 LPA). 
4. 
Selon l'art. 2 al. 1 OASA, qui concrétise l'art. 19 LEtr (admission en vue d'une 
"activité lucrative indépendante"), est considérée comme activité lucrative 
indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre 
organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres 
instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation 
librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une 
fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire. 
B______ étant le seul et unique associé de la recourante, société à responsabilité 
limitée, son activité lucrative est en soi, à teneur de la norme précitée, 
indépendante (cf. ATAF C-7286/2008 du 9 mai 2011 consid. 6.1). 
C'est donc en soi de manière erronée que l'OCIRT a traité la requête de la 
recourante en faisant application de l'art. 18 LEtr, qui a trait à l'admission en vue 
de l'exercice d'une "activité lucrative salariée". Cette manière de procéder 
s'explique sans doute par le fait qu'une procédure en vue de l'obtention d'une 


- 6/10 - 
A/1495/2013 
autorisation de séjour de travail en tant qu'indépendant en faveur d'B______ avait 
déjà été rejetée par décision du 11 janvier 2013, laquelle était par ailleurs entrée 
en force, faute de recours, et que la recourante avait sollicité un permis G pour 
B______, le qualifiant donc d'employé. 
Il n'en demeure pas moins que la demande doit être, juridiquement, examinée sous 
l'angle de l'art. 19 LEtr. A titre superfétatoire, le tribunal l'analysera toutefois aussi 
à la lumière de l'art. 18 LEtr. 
I. 
Activité lucrative indépendante 
5. 
La LEtr et l'OASA fixent les conditions permettant d'obtenir une autorisation de 
travail lorsque l'étranger souhaite exercer une activité lucrative indépendante : 
 La demande doit servir les intérêts économiques du pays (art. 19 let. a LEtr). 
 Les conditions financière et les exigences relatives à l'exploitation de 
l'entreprise doivent être remplies (art. 19 let. b LEtr). 
 Les nombres maximums doivent être respectés (art. 20 LEtr et 20 OASA). 
En ce qui concerne les autorisations de séjour permettant d'exercer une activité 
lucrative, ce chiffre est de 116 pour le canton de Genève pour l'année 2013 (cf. 
annexe 2 OASA). Compte tenu du contingent restreint accordé aux cantons, les 
autorités du marché de l'emploi sont contraintes de se montrer restrictives dans 
l'appréciation des demandes dont elles sont saisies et ne peuvent retenir que 
celles qui traduisent un intérêt pour la collectivité. 
 L'étranger doit présenter les qualifications personnelles requises (art. 23 LEtr). 
 Il doit disposer d'un logement approprié (art. 24 LEtr). 
Lors de l'appréciation du cas, il convient de tenir compte de la situation sur le 
marché du travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de 
l'étranger concerné de s'intégrer (Directives LEtr de l'office fédéral des migrations 
- ODM -, version du 01.05.12, état au 1.12.12, ch. 4.3.1 ; ces directives ne lient 
pas le juge, mais il peut en tenir compte pour assurer une application uniforme de 
la loi envers chaque administré, pourvu qu'elles respectent le sens et le but de la 
norme applicable : ATA/565/2012 du 21 août 2012 ; ATA/353/2012 du 5 juin 
2012). L'implantation d'entreprises et les indépendants peuvent être admis s'il est 
prouvé qu'il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse 
du travail. On considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de 
l'implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de 
l'économie régionale, dans la branche concernée, obtient ou crée des places de 
travail pour la main-d'œuvre locale, procède à des investissements substantiels et 
génère de nouveaux mandats pour l'économie helvétique (directives LEtr, op. cit., 
ch. 4.7.2.1). 


- 7/10 - 
A/1495/2013 
6. 
En l'occurrence, aucun élément ne permet de retenir que l'OCIRT aurait méconnu 
la loi ou abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant d'octroyer une 
autorisation de séjour à B______. 
En effet, il n'est aucunement établi que la recourante procéderait à des 
investissements substantiels ou générerait de nouveaux mandats pour l'économie 
helvétique. De plus, seul l'emploi de trois personnes est prévu, parmi lesquelles 
figure B______, fondateur et "propriétaire" de la société, ce qui demeure tout à 
fait modeste en soi. La société est en outre active dans le domaine de la mode, soit 
une activité déjà fort répandue et déployée par d'innombrables entreprises dans le 
canton, de sorte que l'on ne saurait retenir qu'elle contribuerait à la diversification 
de l'économie régionale. A l'évidence, la recourante n'exerce pas une activité à 
valeur ajoutée pour Genève. 
Au vu de ce qui précède, l'exploitation de cette société ne présente pas un intérêt 
économique suffisant pour le canton, que ce soit en termes de création de places 
de travail ou d'investissements, et ne justifie donc pas le prélèvement d'une unité 
de contingent. 
Dès lors, la délivrance de l'autorisation litigieuse ne se justifie pas sous l'angle de 
l'art. 19 LEtr. 
II. 
Activité lucrative dépendante 
7. 
La LEtr et l'OASA fixent également les conditions permettant d'obtenir une 
autorisation de travail lorsque l'étranger souhaite exercer une activité lucrative 
dépendante. 
A teneur de l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une 
activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts 
économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les 
conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c). Ces conditions sont 
cumulatives. 
Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il 
est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec 
lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant 
au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Le recours prioritaire aux 
ressources du marché du travail suisse permet d'accroître les chances des 
travailleurs indigènes en quête d'un emploi et de limiter au maximum l'entrée de 
nouveaux travailleurs étrangers. Le principe de la priorité des travailleurs 
résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de 
l'économie et du marché du travail. Il est retenu en faveur des travailleurs 
indigènes et des ressortissants de l'UE/AELE dont le statut est régi par l'Accord du 
21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté 


- 8/10 - 
A/1495/2013 
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des 
personnes (ALCP - RS 0.142.112.681) et qui ont droit à l'admission. Sont 
considérés comme travailleurs indigènes, outre les citoyens suisses, les étrangers 
établis et les demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés 
à travailler (art. 21 al. 2 LEtr). Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus 
rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants qu'ils 
présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de 
l'étranger. Ils doivent en outre entreprendre toutes les démarches nécessaires - 
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias 
électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur 
indigène ou ressortissant de l'UE/AELE. Il est également attendu des employeurs 
qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique aux 
travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail. Enfin, il faut éviter que les 
personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères non pertinents 
(directives LEtr, op. cit., ch. 4.3.2.1). 
Dans ce cadre, l'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il 
a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le 
poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de 
l'UE/AELE. Des ressortissants d'Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où 
les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que les 
efforts de recherche ne soient pas fournis à la seule fin de s'acquitter d'une 
exigence ou à ce que les personnes ayant la priorité ne soient pas exclues sur la 
base de critères professionnels non pertinents, tels que des séjours à l'étranger 
spécifiques ou des connaissances linguistiques qui ne sont pas indispensables pour 
exercer l'activité en question (Directives LEtr, op. cit., ch. 4.3.2.2). 
Le nombre maximum doit également être respecté. En effet, selon l'art. 20 al. 1 
OASA, les cantons ne peuvent délivrer aux personnes provenant d'Etats qui ne 
sont pas membres de l'UE ou de l'AELE des autorisations de séjour que dans les 
limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a (116 autorisations 
pour le canton de Genève pour l'année 2013). 
Par ailleurs, l'étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité 
lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la 
profession et de la branche (art. 22 LEtr). Pour déterminer les salaires et les 
conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir 
compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types 
de travail, ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail 
semblable dans la même entreprise et dans la même branche. Il importe aussi de 
prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires 
(art. 22 al. 1 OASA). 
Les dérogations aux conditions d'admissions sont prévues aux art. 26 à 53 OASA. 


- 9/10 - 
A/1495/2013 
8. 
En l'espèce, à supposer qu'il faille retenir qu'B______ pourrait véritablement être 
considéré comme un employé - cette question pourra au demeurant rester indécise 
- la recourante serait tenue de respecter le principe de priorité instauré par l'art. 21 
al. 1 LEtr, ce qu'elle n'a toutefois pas fait. 
Elle n'a en effet effectué aucune démarche afin de pourvoir le poste litigieux. Elle 
n'en a pas annoncé la vacance à l'office cantonal de l'emploi et n'a déployé aucune 
recherche sur le marché local ou européen du travail, en passant par exemple des 
annonces dans la presse locale, nationale ou internationale, dans la presse 
spécialisée ou sur des sites internet. Dès lors, elle n'a pas fourni les efforts 
attendus de sa part pour trouver un candidat correspondant à l'emploi à pourvoir. 
Force est donc d'en conclure que la recourante souhaite engager son unique 
actionnaire par pure convenance personnelle, dès lors qu'elle le connaissait et que 
l'intention d'ouvrir réellement le poste à d'autres candidats faisait défaut. La 
simple allégation selon laquelle B______ devrait être personnellement présent 
pour accueillir la clientèle n'est en outre pas convaincante pour justifier sa 
présence continue en Suisse. La recourante ne présente de plus pas un intérêt 
économique suffisant, ainsi que relevé à juste titre par l'OCIRT et détaillé ci-
dessous. 
Il en résulte que la délivrance de l'autorisation litigieuse, à supposer même qu'elle 
soit envisageable, est en soi aussi exclue sous l'angle de l'art. 18 LEtr. 
9. 
Mal fondé, le recours sera rejeté et la décision contestée confirmée. 
10. 
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement genevois sur les frais, 
émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (E 5 
10.03), la recourante, qui succombe, sera condamnée au paiement d'un émolument 
s'élevant à CHF 500.-, qui est couvert par l'avance de frais versée à la suite du 
dépôt du recours. 


- 10/10 - 
A/1495/2013 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
DE PREMIÈRE INSTANCE 
 
1. 
déclare le recours recevable ; 
2. 
le rejette ; 
3. 
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert 
par l'avance de frais ; 
4. 
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent 
jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (18 rue du Mont-Blanc, case postale 1956, 
1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours 
doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du 
jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du 
présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant; 
5. 
communique le présent jugement à : 
a. 
A______ SARL ; 
b. 
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU 
TRAVAIL. 
 
Siégeant: Yves JOLIAT, président, Annette MICUCCI et Vadim HARYCH, juges 
assesseurs. 
 
Au nom du Tribunal : 
Le président 
Yves JOLIAT 
 
Copie conforme de ce jugement a été communiquée aux parties. 
Genève, le 
 
La greffière :