ge_gerichte · ATAS/171/2005 · 2005-03-08 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1414/2000 ATAS/171/2005
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

1° Chambre
du 8 mars 2005
En la cause
CAISSE DE COMPENSATION AVS GASTROSUISSE demanderesse

sise H. Wirri-Strasse 37 à AARAU

contre

Monsieur S , domicilié à Genève, ex-administrateur
mais comparant par Maître Marc LIRONI en l’étude de la société
duquel il élit domicile X SA

(faillie)

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Karine STECK et Isabelle DUBOIS, Juges

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EN FAIT
La société X SA, ayant pour but l’exploitation de restaurants et de
cabarets, a été créée en décembre 1997 à Genève. Monsieur S en était

l’administrateur unique, titulaire d’une signature individuelle. Le 11 octobre 1997,
la société avait déjà déposé auprès de la GASTROSUISSE (ci-après la Caisse)
une demande d’affiliation pour l’exploitation du cabaret Y . La société
a ainsi été affiliée du 15 octobre 1997 au 13 juin 1990.

Par jugement du 18 janvier 2000, le Tribunal de première instance a prononcé la
faillite de la société. La Caisse a produit une créance de 61'577 fr. 90. Selon l’état
de collocation publié le 5 juillet 2000, ladite créance a été admise en 3°" classe,
étant précisé qu'aucun dividende n’était prévisible pour les créanciers
chirographaires.

Par décision du 8 septembre 2000, notifiée en l’étude de Maître Eric STAMPFLI,
mandataire, la Caisse a réclamé à Monsieur S le remboursement de la
somme de 58'842 fr. 40, à titre de réparation du dommage subi suite au non-
paiement des cotisations paritaires AVS-AI dues par la société pour les années
1998 et 1999.

Monsieur S a formé opposition à ladite décision le 11 octobre.

Le 3 novembre 2000, la Caisse a requis de la Commission cantonale de recours
AVS-AL, alors compétente, la levée de l’opposition.

Invité à se déterminer, Monsieur S a souligné qu’il ne s’était jamais
occupé personnellement de la gestion de la société, puisque la direction en avait
été confiée à Monsieur B . Il a contesté l’affirmation de la Caisse selon
laquelle aucun dividende ne serait prévisible pour les créanciers chirographaires.
Il a expliqué que le fonds de commerce du cabaret-dancing Y avait
été cédé, par convention signée en date du 1” juillet 1999, à Z Sàrl, pour
un prix de 300'000 fr. Il avait été convenu qu’une partie du prix de vente, soit
170000 fr., serait payable par mensualités, mensualités dont s’acquittait régulièrement
Z Sàrl. La masse en faillite disposerait ainsi d’un montant important à
répartir entre les créanciers de la société. Monsieur S a considéré au
surplus n’avoir commis ni faute ni négligence grave au sens de l’article 52 LAVS,
alléguant avoir, bien que la direction ait été confiée à Monsieur B , veillé
à la bonne marche de la société, s’être en particulier inquiété du paiement des
cotisations AVS-AT et avoir mis tout en œuvre pour que la Caisse ne subisse
aucun dommage.

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La Caisse a pris connaissance des écritures de Monsieur S et a proposé à
la Commission cantonale de recours AVS-AI la suspension de la procédure, le
temps pour elle de prendre des renseignements précis auprès de l’Office des
faillites.

Maître STAMPFLI a informé le greffe de la Commission cantonale de recours
AVS-AI le 8 novembre 2002 qu’il cessait d’occuper. Maître Marc LIRONI,
nouveau mandataire constitué, s’est déclaré d’accord avec la proposition de
suspension.

Par jugement incident du 10 décembre 2002, la Commission cantonale de recours
AVS-AI a cependant considéré qu’une suspension ne se justifiait pas et qu’il était
plus judicieux d’accorder un délai à la Caisse pour détermination, ce qui a été fait.

Renseignement pris auprès de l’Office des faillites par la Caisse, il est apparu que
les créanciers ne recevraient qu’un dividende de 9% (cf. courrier du 3 février
2003).

Monsieur S contestant la réalité de cette information, le Tribunal de
céans auquel la cause a été transférée d’office le 1” août 2003, a interrogé
directement l'Office des faillites.

Par courrier du 8 décembre 2003, ce dernier a communiqué sous les réserves
d'usage, les chiffres suivants :

- «les créances privilégiées de la 1*° classe s’élèvent à 47041 fr. 95 ;

- _iln’y a pas de production pour la 2°" classe ;

- après désintéressement des créanciers de la 1°” classe, un dividende de l’ordre
de 5% est prévisible pour les créanciers chirographaires de la 3°" classe ».

Au vu de ces chiffres, le défendeur a constaté que « de nouvelles rentrées d’actifs
peuvent être envisagées » et proposé au Tribunal d’attendre la clôture de la
faillite, alors que la demanderesse souhaiterait que le Tribunal rende d’ores et déjà
un jugement (cf. courriers des 12 et 27 janvier 2004).

Interrogé, Monsieur B a déclaré:
«je suis ulcéré de la position de Monsieur S qui a lui-même causé
la faillite de la Y SA (...). Monsieur S a justement

voulu tout contrôler lui-même et m’évincer quand cela l’arrangeait du
contrôle des paiements (...). Sa stratégie à l’époque a été d’orienter
délibérément les choses vers une provocation de la faillite dans l’espoir,
juridiquement erroné, que l’AVS serait payée par privilège ; son avocat
l’ayant vraisemblablement bien mal orienté » (cf. courrier du 22 juin 2004).

Il a produit sept pièces, soit un échange de correspondance entre Maître RIVARA
et STAMPFLI.

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Le défendeur a pris connaissance de ce courrier et des pièces annexées et sollicité
sa comparution personnelle (cf. courrier du 16 juillet 2004).

Entendu le 12 octobre 2004, il a affirmé avoir su que les cotisations AVS
n’avaient pas été payées, puisqu'il était au courant de tout, tout en précisant qu’il
ne s’était jamais occupé des affaires directement, et qu’il avait mandaté Maître
STAMPFELI pour s’occuper notamment du versement de ces cotisations. Il a par
ailleurs souligné que Monsieur B , dans une lettre du 1” juillet 1999,
avait expressément reconnu sa responsabilité. Celui-ci y déclare, en effet, qu’en sa
qualité d’organe de fait de la société, il est co-débiteur de toutes les dettes sociales
pour lesquelles le défendeur pourrait être personnellement recherché. Le
défendeur lui a du reste fait notifier à cet égard un commandement de payer le 26
novembre 2001 pour un montant de 100'000 fr. Il n’a cependant pas requis la
levée de l’opposition.

Sur demande de Tribunal de céans, la Caisse a produit copie de la décision en
réparation du dommage du 31 août 2000 notifiée à Monsieur B et de
l’opposition du 29 septembre 2000 (cf. courrier du 18 octobre 2004).

Entendu en qualité de témoin le 26 octobre 2004, Monsieur C , réviseur
de la société depuis sa création, a confirmé que Monsieur B assumait la
gestion de celle-ci et que la comptabilité était tenue par sa propre société,
Z INVEST SA. Selon Monsieur C ,

«Monsieur B gérait la société de manière obscure et confuse. Il
n’y avait pas de suivi, sa pratique était déplaisante surtout au moment de la
vente du fonds de commerce. Il n’y avait de sa part aucune transparence ».

Monsieur C a tenu à dire qu’il avait assisté aux efforts du défendeur
pour obtenir de Monsieur B des documents comptables. Il a précisé
que :

«Monsieur S souhaitait que les créanciers soient remboursés
grâce au prix de vente. Lorsque Monsieur B a compris qu’il avait
besoin de l’accord de Monsieur S pour vendre, il a voulu révoquer
son mandat d’administrateur. Monsieur B agissait comme un
administrateur de fait de la société. Il ne voulait donner aucune information.
Je peux dire qu’ainsi il a empêché Monsieur S d’agir. (...) Selon
moi, Monsieur S a été abusé par Monsieur B . C’est en
tout cas l’intention de ce dernier ».

Dans ses écritures du 19 novembre 2004, le défendeur a persisté à demander la
suspension de la procédure jusqu’à ce que la faillite de la société soit clôturée. Au
fond, il conteste avoir engagé sa responsabilité au sens de l’art. 52 LAVS,
rappelant qu’il a été établi d’une part, que Monsieur B gérait la société
et qu’il l’avait sciemment trompé, et d’autre part, que lui-même était intervenu à
plusieurs reprises auprès de Monsieur B pour obtenir les informations

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nécessaires et le prier de faire en sorte que le produit de la vente du fonds de
commerce serve au remboursement des dettes de la société. Il fait également état
d’infractions pénales commises par Monsieur B , lesquelles avaient
finalement impliqué le non-paiement des charges sociales.

Ces écritures ont été communiquées pour information à la Caisse ainsi qu’à
Monsieur B et la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article

56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants
du 20 décembre 1946.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1° janvier 2003, entraînant la modification
de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce
qui concerne l’article 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur est
réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l’article 52 LAVS et les articles
81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d’espèce reste toutefois régi par les
dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon
lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits
juridiquement déterminant se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1).

Aux termes de l'article 82, alinéa 1 du règlement sur l'assurance-vieillesse et
survivants du 31 octobre 1947 (RAVS), le droit de demander la réparation d'un
dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par
une décision de réparation dans un délai d'une année à compter du moment où elle

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a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans
à compter du fait dommageable.

Contrairement à la teneur de cette disposition, il s'agit en l'occurrence d'un délai
de péremption à considérer d'office (cf. ATF 112 V 8, consid. 4c; RCC 1986
p. 493). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un
délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (article 82,
alinéa 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de
compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit
d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une
obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b; 113 V 181, consid.
2; 112 V 8, consid. 4d, 158; 108 V 52, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait
déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à
distribuer" (cf. FRITSCHE : "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112),
d'où résulte la perte de la créance de la Caisse.

En cas de faillite ou de concordat par abandon d'actifs, la caisse n'a pas
nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut
consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l'Office des
faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de
biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure
concordataire et veut intenter une action en dommages-intérêts a, en général, selon
la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au
moment où la collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l'état de
collocation et l'inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. A ce moment-
là, le créancier est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l'état des
actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (cf. ATF 116 II 161
consid. 4a; 116 V 75, consid 3b = RCC 1990, p. 415, ATF 113 V 182 consid. 2
avec réf. = RCC 1987, p. 607).

Selon la jurisprudence, le dommage est réputé survenu lorsque les cotisations dues
ne peuvent plus être perçues, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 113 V
258, consid. 3c; RCC 1988, p. 137; BGE 109 V 92, consid. 9 et les arrêts cités;
RCC 1983, p. 477). Lorsque les cotisations demeurent impayées en raison de
l'insolvabilité de l'employeur (personne morale), le dommage est réputé survenu
au moment où les créances de cotisations sont irrécouvrables, c'est-à-dire au
moment où, eu égard à l'insolvabilité de l'employeur, les cotisations ne peuvent
plus être perçues selon la procédure ordinaire (ATF 112 V 157, consid. 2;
MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, volume II, p. 69).

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La procédure ordinaire de perception des cotisations relève des règles applicables
dans le cadre des articles 14 et suivants LAVS. Selon l'article 15, alinéa 1 LAVS,
les cotisations non versées après sommation sont perçues sans délai par voie de
poursuites, à moins qu'elles ne puissent être compensées avec des rentes échues.
Les cotisations seront, en règle générale, recouvrées par voie de saisie également
contre un débiteur soumis à la poursuite par voie de faillite (cf. article 15, alinéa 2
LAVS; article 43 LP).

Lors de poursuites par voie de saisie, le créancier qui n'a pas été payé
intégralement sur le produit de la réalisation reçoit un acte de défaut de biens
définitif après saisie - lequel est fondé sur le résultat de la réalisation - à la
différence de l'acte de défaut de biens provisoire après saisie, qui est fondé sur
l'estimation de l'office - pour le montant impayé, c'est-à-dire pour le montant de
son découvert (cf. article 149, alinéa 1 LP; GILLIERON, Poursuites pour dettes,
faillite et concordat, in Collection juridique romande, Lausanne 1985, p. 224). Il
peut arriver qu'un acte de défaut de biens définitif après saisie soit délivré sans
réalisation préalable. Ainsi, le procès-verbal de saisie vaut acte de défaut de biens
définitif, lorsqu'il indique que les biens saisissables font entièrement défaut
(article 115, alinéa 1 en relation avec l'article 149 LP; ATF 113 V 258, consid.
3 c, RCC 1988, p. 137; GILLIERON, op. cit. pages 179, 224).

En l’espèce la faillite a été prononcée le 18 janvier 2000. L’état de collocation aux
termes duquel aucun dividende n’était prévisible pour les créanciers
chirographaires, a été publié le 5 juillet 2000. C’est à ce moment-là que la
demanderesse a su qu’elle subirait un dommage. Force dès lors est de constater
que par son action en réparation du dommage notifiée le 8 septembre 2000, la
Caisse a respecté le délai de péremption d’un an dès la connaissance du dommage
prévu à l’article 82 al. 1 RAVS (RCC 1990, p. 302), ainsi que le délai de cinq ans
à compter du fait dommageable, les cotisations impayées datant de 1998 et 1999.

Le défendeur a formé opposition le 11 octobre, soit en temps utile (article 81 al. 2
RAVS).

La Caisse a déposé sa requête en mainlevée de l’opposition auprès de la
Commission cantonale de recours AVS-AI, alors compétente le 17 octobre, soit

dans le délai de 30 jours, de sorte que celle-ci est recevable à la forme (article 81
al. 3 RAVS).

La cause a été transmise d'office au présent Tribunal le 1* août 2003
conformément à l’article 3, al. 3 de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la loi
sur l’organisation judiciaire (LOJ).

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Selon l’article 52 LAVS, l’employeur qui intentionnellement ou par négligence
grave n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de
compensation est tenu à réparation.

Le montant du dommage correspond à la perte subi par la caisse. Appartiennent à
ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d'employés ou
ouvriers) dues par l’employeur, les contributions, frais d’administration, les
intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur
la perception des cotisations N° 6010).

En l’espèce, le dommage subi par la Caisse consiste en la perte de la créance
qu’elle possédait contre la société, représentant le complément de cotisations
paritaires AVS-AI restées impayées pour un total de 58'842 fr.40. Il appert de la
partie en fait qui précède que les créanciers 3°” classe recevront un dividende de
5%. Le Tribunal fédéral des assurances a déjà eu l’occasion de juger que lorsque
l’ampleur du dommage ne peut pas être mesurée ni exactement ni
approximativement parce que le dividende est incertain, la caisse devra dans sa
décision en réparation ordonner au responsable de payer la totalité du montant
dont elle a été privée, moyennant une cession de son droit à un dividende éventuel
(ATF 114 V 82, consid. 3b ; 113 V 183, consid. 3b). Il n’y a dès lors pas lieu de
suspendre la présente cause dans l’attente de connaître précisément le montant du
dommage dont la réparation est demandée par la Caisse. Il suffit de savoir que
celle-ci va assurément subir un dommage.

L'art 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et ss. RAVS, prescrit
l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié
et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les
employeurs doivent envoyer aux caisses périodiquement les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir des décomptes est pour
l'employeur une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal
fédéral des assurances (TFA) a déclaré à réitérées reprises que la responsabilité de
l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (RCC 1987
p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des
prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de
réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (RCC 1985 p. 646).

Le TFA a affirmé expressément que l’obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant
PAVS (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui
constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-observation de

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prescriptions peut admettre que l’employeur a violé celles-ci intentionnellement
ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n’existe pas d’indice
faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l’absence d’une faute (cf.
ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment
quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est
engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations -
DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136,
consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le
comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société
anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, ler alinéa, en corrélation
avec l'article 759, ler alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les
personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à
l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du
dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à
leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues
solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de
l'article 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément
comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des
décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont
ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société"
(ATF 107 II 353, consid. Sa; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la
cause A; Forstmoser, Die aktienrechtlische Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages
209 et ss).

En l’occurrence, le défendeur est administrateur unique de la société et inscrit
comme tel au Registre du commerce. Il a dès lors indiscutablement la qualité
d’organe formel de la société anonyme. (cf. FORSTMOSER, op. cit. N° 654 et 655,
p. 2089 ; GUHL, MERZ & KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7ème
édition, p. 691; ATF 86 II 271 et 93 II 22).

De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu’il y avait négligence grave
lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé
de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans
les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en
droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut
ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur
de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu'il s’agit d’une société anonyme, on
peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention

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qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978,
p.261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu'il s’agit
d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202
consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b).

Selon l'article 716a alinéa 1 CO, l'administration est tenue en particulier de
surveiller les personnes chargées de la gestion et de se faire renseigner
régulièrement sur la marche des affaires. Elle doit s'acquitter de cette obligation
avec toute la diligence nécessaire, en tenant compte des circonstances spéciales du
cas particulier. Cela implique notamment, pour le conseil d'administration,
l'obligation d'assister aux séances du conseil d'administration, de se faire
renseigner périodiquement sur la marche des affaires, de lire d'un œil critique les
rapports qui lui sont soumis, de demander au besoin des renseignements
complémentaires et d'intervenir lorsque des erreurs ou des irrégularités ont été
constatées.

Selon la jurisprudence du TFA, la personne qui n’exerce pas elle-même la gestion
ou l’administration de la société, mais qui délègue ces tâches, reste tenue de
surveiller la gestion. Cette obligation fait partie de la responsabilité des administrateurs-
trices. C'est une attribution inaliénable et intransmissible (ATF 122 III 195). Ainsi,
lorsque la gestion est essentiellement le fait du Président du conseil
d'administration, un administrateur commet une négligence grave s'il ne déploie
pas toute la diligence nécessaire à la surveillance de cette gestion. Il a non
seulement le devoir d'assister aux séances du Conseil d'administration, mais
également l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des
affaires. Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou
aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société
(art. 716 a CO; RCC 1992, p.268). Il doit plus particulièrement veiller à
l'accomplissement de l'obligation légale de payer des cotisations (RCC 1989, p. 114).
Même le membre exclu ou tenu à l’écart de la gestion reste tenu de surveiller les
personnes qui gèrent la société jusqu’à ce qu’il soit relevé de ses fonctions (RCC
1989, p. 114). S’accommoder, par passivité, du non-paiement des cotisations est
constitutif d’une négligence grave. De même, constitue une faute grave le fait
d’accepter et de conserver un mandat d’administrateur-trice sans exercer les
pouvoirs et les devoirs qui sont attachés à cette charge (ATFA non publié du
7.4.1993, en la cause C.B., D.B.).

Le défendeur allègue ne s’être jamais occupé personnellement de la gestion de la
société ; il précise toutefois avoir veillé au paiement des charges sociales. Il
souligne avoir régulièrement demandé à prendre connaissance des documents
comptables utiles auprès de Monsieur B . Monsieur C a en
effet déclaré avoir assisté à ses efforts pour les obtenir. Selon lui, « si Monsieur
B a voulu évincer Monsieur S lors de l’assemblée générale

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extraordinaire, c’est bien parce que celui-ci insistait pour obtenir les comptes »
(cf. procès-verbal d’enquêtes du 26 octobre 2004).

Il affirme avoir donné des instructions très précises à Monsieur B quant
au paiement des cotisations AVS-AT. Il a par exemple convoqué le 26 avril 1999
une assemblée extraordinaire de la société, dont l’ordre du jour comprenait le
point 4 suivant : «remise de la comptabilité au 31 mars 1999, y compris les
déclarations AVS, impôt à la source et TVA ». Il avait ainsi été convenu que les
créances sociales seraient payées en mai 1999. Il a en particulier demandé à ce
que le produit de la vente du fonds de commerce serve à la société à s’acquitter de
la dette envers la Caisse.

On peut ainsi admettre qu’il s’est inquiété de savoir ce qui se passait, ce qui est du

reste confirmé par Monsieur B lui-même, lorsque celui-ci déclare que
«Monsieur S a justement voulu tout contrôler lui-même » (cf. courrier
du 22 juin 2004).

Dans l’opposition formée le 29 septembre 2000 à la décision en réparation du
dommage du 31 août, Monsieur B reconnaissait avoir été non seulement
actionnaire de la société mais également l’un de ses animateurs aux côtés du
défendeur, précisant que si ce dernier figurait au registre du commerce comme
administrateur, il ne s’occupait en réalité pas de la gestion de la société.

Il y a ainsi lieu de conclure qu’en réalité, bien que le défendeur avait la maîtrise de
la société avec tous les pouvoirs d’un administrateur, aux côtés de Monsieur
B , il n’a pris lui-même aucune disposition concrète pour tenter de
diminuer le dommage causé à la Caisse. Il ne s’est notamment pas assuré auprès
de la Caisse du versement effectif des cotisations. Il n’a pas non plus songé à
démissionner de son mandat d’administrateur. Or, accepter une charge
d’administrateur sans se réserver la possibilité d’assumer les obligations légales
qui en sont le corollaire constitue une faute (ATFA R.M. 11 décembre 1987).

Le défendeur a reproché à Monsieur B de l’avoir sciemment trompé et
l’accuse d’avoir commis des infractions pénales. Monsieur C a à cet
égard souligné que Monsieur B «ne voulait donner aucune information.
Je peux dire qu’ainsi il a empêché Monsieur S d’agir (...). Selon moi,
Monsieur S a été abusé par Monsieur B » (cf. procès-verbal
d’enquêtes du 26 octobre 2004).

Si effectivement, Monsieur B l’empêchait d’agir, le défendeur avait
d’autant plus de motifs de démissionner. Le fait qu’un tiers intervienne dans la
gestion au point d’empêcher l’intéressé de remplir ses obligations ne saurait en
effet excuser celui-ci (J.-F. EGLI, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal
fédérale relative à la responsabilité des administrateurs de société anonyme, in

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Publication CEDIDAC 8, 1987, p. 32). Or, non seulement il n’a pas démissionné,
mais il a contesté la révocation de son mandat, ce « pour garder la maîtrise des
paiements » (cf. procès-verbal de comparution personnelle du 12 octobre 2004). Il
s’est alors contenté de déléguer les tâches concernant l’ AVS à son mandataire.

Selon Monsieur B , tout a changé au mois de mai 1999, date à laquelle le
défendeur s’était opposé à la résiliation de son mandat d’administrateur et avait
obtenu que la société le confirme dans ses pouvoirs. Il avait ainsi été convenu que
la gestion de la société était dorénavant assurée par Maître STAMPFLI son
avocat (cf. accords du 1° juillet 1999). Monsieur B a considéré que dès
cette période, lui-même n’avait plus aucun pouvoir effectif et devait se contenter
de son rôle d’actionnaire.

Entendu par le Tribunal de céans, le défendeur a notamment déclaré : « Je ne me
suis jamais occupé des affaires directement. J’ai préféré mandater Maître
STAMPFLI pour s’occuper notamment du versement des charges sociales » (cf.
procès-verbal de comparution personnelle du 12 octobre 2004). Il était en effet
prévu dans le cadre de l’accord passé entre Monsieur B et le défendeur
en date du 1” juillet 1999 que la société donne mandat à Maître STAMPFLI « de
négocier avec les créanciers sociaux concernés (AVS-AL, etc, impôt à la source,
LPP) le règlement et la mise à jour de sa dette auprès desdits créanciers sociaux ».

Ainsi dès juillet 1999, c’est à son mandataire que le défendeur a confié la tâche de
s’occuper du paiement des charges sociales. Il n’a manifestement pas exercé son
obligation de surveillance envers lui, lui faisant entièrement confiance. Il a dès
lors, selon la jurisprudence sus-évoquée, engagé sa responsabilité au sens de
l’art. 52 LAVS. Il s’est avéré que le mandataire croyait que la créance de la Caisse
serait privilégiée dans la procédure de la faillite, ce qui l’a conduit à considérer
que le règlement des cotisations n’était pas prioritaire.

A cela s’ajoute le laps de temps relativement long durant lequel les cotisations
n’ont pas été payées (ATF 121 V 243).

Enfin, le fait que Monsieur B ait reconnu sa co-responsabilité, en
signant «bon pour accord » au bas de la lettre du 1° juillet 1999, n’est pas de
nature à libérer le défendeur de sa responsabilité dans le domaine des cotisations.
Il ne s’agit-là que d’une question de règlement interne des responsabilités qui
n’est pas pertinente s’agissant de l’application de l’art. 52 LAVS.

La passivité du défendeur, tant avant qu’après juillet 1999, est, de surcroît, en
relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse de
compensation. En effet, s’il avait correctement exécuté son mandat, il aurait pu
veiller au paiement des cotisations d’assurances sociales ou, à tout le moins, il
aurait pu constater que des cotisations d’assurances sociales étaient impayées et

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prendre les mesures qui s’imposaient ; s’il se trouvait dans l’incapacité de prendre
ces mesures en raison de l’opposition de Monsieur B qui dirigeait en fait
la société, il devait alors démissionner de ses fonctions (ATFA R.B. du 18 février
2000).

En conséquence, le Tribunal de céans considère que le défendeur a pour le moins
commis une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS et doit répondre du
dommage causé à la Caisse.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

conformément à la disposition transitoire de l’article 162 LOJ
A la forme :

1. Déclare recevable la demande en mainlevée déposée le 3 novembre 2000 par la

Caisse de compensation AVS GASTROSUISSE dirigée contre Monsieur
S

Au fond :
2. Lève l’opposition formée par Monsieur S en date du 11 octobre 2000.
3. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Ce mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le
recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour
quels motifs le recourant estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter
la signature du recourant ou de son représentant. Si le mémoire ne contient pas
les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral
des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il devra déclarer

irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve,
qui seront joints au mémoire s'il s'agit de pièces en possession du recourant.
Seront également jointes au mémoire la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

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