ge_gerichte · A/301/2001 · 2001-11-27 · fr

RESTAURANT; OBLIGATION JURIDIQUE; EXPLOITANT; HOMME DE PAILLE; REGISTRE; TRAVAILLEUR; SANCTION ADMINISTRATIVE; EXPLOITANT A TITRE PERSONNEL; JPT | Suspension de la validité du certificat de capacité pour 6 mois et amende de CHF 3'500.- confirmées à l'encontre d'un exploitant autorisé qui n'a pas exploité personnellement et effectivement l'établissement, a servi de prête-nom, n'a pas tenu à jour le registre du personnel et n'a pas annoncé sa fin d'activité réelle et effective.Il ressort des déclarations faites à la police que le recourant, peu présent, ne se chargeait ni des commandes, ni du contrôle de la caisse, ni de l'engagement du personnel. | LRDBH.12; LRDBH.21; LRDBH.25; LRDBH.27 litt.b; LRDBH.73; LRDBH.74

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 27.11.2001 A/301/2001

A/301/2001
ATA/776/2001
du 27.11.2001
( JPT
)
, REJETE
Descripteurs
:
RESTAURANT; OBLIGATION JURIDIQUE; EXPLOITANT; HOMME DE PAILLE; REGISTRE; TRAVAILLEUR; SANCTION ADMINISTRATIVE; EXPLOITANT A TITRE PERSONNEL; JPT
Normes
:
LRDBH.12; LRDBH.21; LRDBH.25; LRDBH.27 litt.b; LRDBH.73; LRDBH.74
Relations
:
A/302/01A/303/01
Résumé
:
Suspension de la validité du certificat de capacité pour 6 mois et amende de CHF 3'500.- confirmées à l'encontre d'un exploitant autorisé qui n'a pas exploité personnellement et effectivement l'établissement, a servi de prête-nom, n'a pas tenu à jour le registre du personnel et n'a pas annoncé sa fin d'activité réelle et effective.
Il ressort des déclarations faites à la police que le recourant, peu présent, ne se chargeait ni des commandes, ni du contrôle de la caisse, ni de l'engagement du personnel.
du 27 novembre 2001
dans la cause
Monsieur E__________
représenté par Me Suzanne Cassanelli, avocate
contre
DÉPARTEMENT DE JUSTICE ET POLICE ET DES TRANSPORTS
EN FAIT
1. a. Messieurs G__________ et Pe__________ ont fondé la société G_________ Sàrl (ci-après : G_________), qui a été inscrite au Registre du commerce de Genève le 15 juin 2000.
b. Selon l'extrait dudit Registre, M. G__________ est associé pour une part de CHF 19'000.-- et M. Pe__________ est associé gérant, avec signature individuelle, pour une part de CHF 1'000.--.
2. Cette société est propriétaire du fonds de commerce de l'établissement à l'enseigne "B_________" (ci-après : le B_________ ou l'établissement), sis _________ à Genève.
3. G_________ et Monsieur E__________ ont signé un contrat de travail le 9 août 2000. Aux termes de ce contrat, M. E__________ était engagé comme responsable du B_________ dès l'ouverture effective de celui-ci avec un horaire hebdomadaire de 15 heures et un salaire mensuel brut de CHF 1'500.--.
4. a. A la même date, M. E__________, titulaire d'un certificat de capacité, a sollicité du département de justice et police et des transports (ci-après : le département) l'autorisation d'exploiter le B_________ .
b. Dans sa requête, il indiquait être déjà autorisé à exploiter deux autres établissements, soit "Les Tropiques" et "B_________" et joignait le contrat de travail conclu avec G_________.
5. L'établissement a été ouvert le 25 août 2000 à raison de six jours par semaine de 18h00 à 02h00.
6. Lors d'un contrôle général de l'établissement effectué dans la nuit du 4 au 5 janvier 2001, la brigade des moeurs a constaté que les sept employées qui officiaient comme hôtesses, travaillaient sans autorisation de travail, ni titre de séjour et que le livre de police et les fiches d'identité de police n'étaient pas remplis. Par ailleurs elle a considéré que la gestion de l'établissement était confiée à Monsieur Pi_________.
7. Entendu par la police, M. Pi_________ a déclaré être au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité. S'agissant du B_________ , il en était le responsable, en l'absence du patron. Il y travaillait depuis le 24 août 2000, six jours par semaine. Il faisait la caisse à 18h00, heure de l'ouverture, puis revenait vers 22h00 jusqu'à la fermeture. Il ne recevait aucun salaire pour l'instant mais avait bénéficié d'aides financières de la part de M. G__________. Il était chargé de l'engagement des filles, de faire les commandes de boissons, de contrôler la caisse et les livraisons de marchandises. M. E__________, détenteur de la patente, passait environ deux ou trois fois par semaine et appelait régulièrement pour savoir si tout allait bien. Lors de ses venues, M. E__________ demandait les factures et procédait à divers petits contrôles. Actuellement, peut-être du fait de son accident, il passait moins souvent, à peu près une fois par semaine. La dernière fois qu'il l'avait vu c'était le 31 décembre 2000. En ce qui concernait les femmes interpellées, il les avait engagées à l'insu de MM. E__________, G__________ et Pe__________ il y avait environ trois mois pour deux d'entre elles, deux mois mais avec une coupure pour l'une d'entre elle, un mois avec des coupures pour une autre d'entre elles, trois semaines pour la cinquième et enfin quinze jours pour les deux dernières. Il se chargeait de leur rétribution. Il savait qu'elles n'avaient pas d'autorisation, ni de travail ni de séjour en Suisse, mais il était difficile de trouver des filles avec des papiers valables. Il les avait engagées car son chiffre d'affaires diminuait et il craignait de perdre son travail. M. Pe__________ s'était occupé de la gestion du livre de police les premiers temps, puis la barmaid et, depuis le départ de celle-ci, plus personne. Lui-même ne s'en était jamais occupé et, à son avis, M. E__________ ne s'en chargeait pas.
8. Le 5 janvier 2001, l'officier de police de la République et Canton de Genève a ordonné la fermeture du B_________ pour une durée de quatre jours.
9. M. E__________ a été entendu par la police le 8 janvier 2001. Il était l'exploitant du B_________ qui était géré par G_________. M. Pi_________ avait été nommé responsable, il assumait la bonne marche de l'établissement, soit la responsabilité de l'établissement. Celui-ci était chargé d'engager le personnel et de procéder aux contrôles nécessaires. Lui-même passait deux à trois fois par semaine. Il faisait des apparitions et demandait à M. Pi_________ si tout était en ordre, si le livre de police était rempli. Son rôle consistait à vérifier que tout soit correctement effectué. Il ne connaissait pas le nom des hôtesses qui travaillaient au sein de l'établissement à l'exception de N__________ qui avait travaillé depuis l'ouverture jusqu'à fin décembre et avec laquelle il avait tenu le bar lorsque M. Pi_________ avait été malade. Concernant plus particulièrement les personnes interpellées lors du contrôle du 4 janvier 2001, il ne les connaissait pas et ne savait pas que M. Pi_________ les avait engagées sans autorisation. Il faisait confiance à M. Pi_________ à qui il avait donné des instructions pour l'engagement des hôtesses et qui devait s'assurer de la bonne tenue du livre de police. Ses derniers passages au B_________ avaient eu lieu les 29 et 30 décembre 2000. Il s'attendait à voir N__________ mais elle venait de quitter son emploi. Il n'avait pas cherché à savoir si les jeunes femmes présentes ces soirs-là étaient inscrites au livre de police mais avait demandé à M. Pi_________ si tout le personnel était en règle. Il ne connaissait pas l'expérience de M. Pi_________, car il n'était pas dans ses attributions d'engager du personnel.
10. Le même jour, M. Pe__________ a déclaré à la police avoir créé avec M. G__________, G_________ qui avait racheté le fonds de commerce du B_________ . Comme ils avaient besoin d'une personne assumant les responsabilités d'une patente, il avait proposé M. E__________ qu'il connaissait de longue date. Quant à M. Pi________, il avait été engagé comme responsable. C'était par l'intermédiaire de ce dernier que M. G__________ était intervenu à titre d'administrateur fiduciaire. M. Pi_________ devait faire fonctionner le bar. Il était chargé d'engager des hôtesses et avait été instruit à cette fin. Lui-même ne connaissait pas les hôtesses à l'exception de N__________. Il avait contrôlé la tenue du livre à chacun de ses passages et avait fait corriger ou compléter certaines indications sans toutefois vérifier les papiers des personnes. Il s'était rendu au B_________ pour la dernière fois dans la nuit du 22 au 23 décembre 2000. M. E__________ n'était pas très présent dans le bar mais faisait des passages qu'il estimait à trois ou quatre par semaine. Il avait tenu le bar pendant quelques jours au mois de septembre 2000 en l'absence de M. Pi_________. A son avis, M. E__________ avait assuré les devoirs qui lui étaient dévolus en rapport avec la patente mise dans l'établissement.
11. Le 22 janvier 2001, le département a fait part à M. E__________ de son intention de prendre des sanctions à son encontre pour ne pas avoir exploité personnellement et effectivement le B_________ , avoir servi de prête-nom à M. Pi_________, ne pas avoir tenu à jour un registre du personnel et ne pas avoir annoncé sa fin d'activité réelle et effective.
12. Le 5 février 2001, M. E__________, par l'intermédiaire d'un avocat, a contesté les faits reprochés. Il avait été engagé en qualité d'exploitant responsable à raison de 15h. par semaine. De son côté, M. Pi_________ avait été engagé par G_________ et lui-même en qualité de responsable de l'établissement. Celui-ci devait se charger, sous sa surveillance, de l'engagement des hôtesses, de la commande de boissons et du contrôle de marchandises. Avec M. Pe__________, ils avaient instruit M. Pi_________ de la nécessité de contrôler l'identité des hôtesses lors de leur engagement et de s'assurer de l'existence d'une autorisation de travail et de séjour en Suisse. Ils lui avaient également donné des instructions relatives à la tenue du registre du personnel. Ce registre avait d'ailleurs été correctement rempli jusqu'au 23 novembre 2000. Du 28 novembre au 24 décembre 2000, lui-même avait été en incapacité totale de travail. Puis, au début du mois de janvier 2001, il avait accompagné sa mère dans un home pour personnes âgées où il était resté quelques jours. Il avait en conséquence correctement accompli ses obligations et n'avait pas violé la loi.
13. Par décision du 22 février 2001, le département a maintenu sa position et a prononcé la suspension pour six mois de la validité du certificat de capacité de M. E__________ et lui a infligé une amende de CHF 3'500.--. Il a retenu que M. E__________ n'était que très peu présent dans l'établissement où il ne faisait que de brèves apparitions. Il ne connaissait les personnes qui travaillaient au B_________ que par leur surnom et il n'avait procédé à aucune inscription dans le registre du personnel depuis qu'il fonctionnait comme exploitant de l'établissement. Le montant de l'amende tenait compte que M. E__________ avait servi de prête-nom pendant plus de six mois tout en étant assez largement rémunéré et qu'il avait en outre contrevenu à l'article 25 de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21) concernant le registre du personnel.
14. M. E__________ a recouru au Tribunal administratif le 28 mars 2001 contre cette décision. Il conclut liminairement à sa comparution personnelle et à l'audition de témoins. Au fond, il demande l'annulation de la décision du département du 22 février 2001.
Il a repris les arguments qu'il avait précédemment développés. En substance, à l'exception de l'engagement des hôtesses où il avait donné des instructions strictes, l'essentiel de la gestion était assurée par lui-même en collaboration avec M. Pe__________ avec lequel il était en contact étroit et quotidien depuis l'ouverture. Toutes les décisions importantes avaient été prises d'un commun accord entre lui-même et M. Pe__________. M. Pe__________, en raison de son expérience professionnelle, était en contact privilégié avec des fournisseurs et, par l'intermédiaire de G_________ et sur ses propres instructions, passait toutes les commandes de boissons et de cigarettes, en négociait le prix et les ristournes. M. Pe__________ avait également conclu les contrats relatifs aux cartes de crédit. Le paiement de toutes les factures (boissons, cigarettes, téléphone, nettoyage) s'opérait par le débit du compte de G_________ après que lui-même les ait vérifiées. De même, le salaire du personnel était payé par l'intermédiaire de M. Pe__________ sur ses instructions. M. Pi_________ n'avait jamais eu la signature pour engager la société ni de procuration pour accéder au compte sur lequel étaient versées les recettes du B_________ . Il était présent dans l'établissement à raison de 15 heures hebdomadaires comme stipulé dans son contrat de travail et pour lesquelles il était rémunéré. Par ailleurs, le département savait au moment de délivrer l'autorisation d'exploiter que le temps qu'il allait consacrer au B_________ représentait un peu moins de 30% des heures d'ouverture. Il allait dès lors de soi qu'un tiers, en l'occurrence M. Pi_________, devait être engagé pour assurer la bonne marche de l'établissement sous sa surveillance. L'engagement des sept hôtesses s'était fait à son insu. Il s'agissait d'un événement de courte durée et unique. Il n'avait dès lors pas agi comme prête-nom. Dans l'hypothèse où le Tribunal administratif retenait qu'il avait agi comme prête-nom, les sanctions étaient disproportionnées. L'exploitation d'un bar à champagne consistait une première pour lui. Il avait considéré de bonne foi qu'il pouvait déléguer l'engagement des hôtesses à M. Pi_________. Seul le contrôle effectué dans la nuit du 4 au 5 janvier 2001 avait permis de relever des irrégularités dans la gestion de l'établissement. Les faits étaient donc restés uniques, aucune infraction n'ayant été réalisée avant le 4 janvier 2001. Le principe de proportionnalité n'était en conséquence pas respecté tant au regard des circonstances qu'au regard de la jurisprudence. Enfin il n'avait pas servi de prête-nom pendant six mois mais à peine pendant quatre mois et demi. Le recourant a joint à son recours différentes pièces, notamment des commandes et des factures de marchandises où apparaît, pour le compte du B_________ , le nom de M. Pe__________ et/ou de G_________.
15. Le département s'est opposé au recours le 30 mai 2001. Il a repris et développé les motifs exposés dans la décision litigieuse. Pour le surplus, il a indiqué que Madame L______, titulaire du certificat de capacité, avait sollicité le 28 février 2001 l'autorisation d'exploiter le B_________ en remplacement de M. E__________.
16. Il ressort des archives du Tribunal administratif que, dans un arrêt du 7 septembre 1999, le tribunal de céans a considéré que M. E__________ ne répondait pas à l'exigence de la gestion personnelle et effective dans l'exploitation de l'établissement à l'enseigne " B________" et que c'était à tort que le département avait estimé qu'il n'était pas établi que M. E__________ servait de prête-nom (ATA E., A. et A. du 7 septembre 1999).
17. Les parties ont été informées le 5 juin 2001 que la cause était gardée à juger sans audition de témoins.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. Au préalable, le Tribunal relèvera qu'il considère les faits comme suffisamment établis et le dossier en état d'être jugé. Le recourant ainsi que MM. Pi_________ et Pe__________ ont fait des déclarations claires lors de leur audition respective par la police. Le recourant a encore pu s'exprimer avant que l'autorité ne rende sa décision puis dans le cadre de son recours. Le Tribunal se dispensera donc d'ordonner la comparution personnelle du recourant ainsi que l'audition de témoins. A cet égard il est rappelé que le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas cependant le juge de procéder à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont offertes, s'il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF
120 Ib 224
consid. 2b p. 229 et les arrêts cités). L'autorité peut renoncer au moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF M. du 30 août 2001).
3. Le département reproche au recourant d'avoir servi de prête-nom, de ne pas avoir tenu à jour le registre du personnel et de ne pas avoir annoncé sa fin d'activité réelle et effective.
4. La LRDBH a pour but d'assurer qu'aucun établissement qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l'ordre public, en particulier la tranquillité, la santé et la moralité publiques, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi qu'en raison de sa construction, de son aménagement, de son implantation (art. 2 al. 1 LRDBH).
5. a. L'exploitation de tout établissement régi par la LRDBH est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département (art. 4 al. 1 LRDBH) et doit être requise lors de chaque création, changement de catégorie, agrandissement et transformation d'établissement, changement d'exploitant ou modification des conditions de l'autorisation antérieure (art. 4 al. 2 LRDBH). Cette autorisation est subordonnée notamment à la condition que le requérant soit titulaire d'un certificat de capacité (art. 5 al. 1 let. c LRDBH). Elle est strictement personnelle et intransmissible (art. 15 al. 3 LRDBH). L'exploitant est ainsi tenu de gérer son établissement de façon personnelle et effective (art. 21 al. 1 LRDBH). Il est tenu d'informer le département lorsqu'il cesse d'assurer l'exploitation de l'établissement (art. 27 let. b LRDBH).
b. Si l'obligation de gestion personnelle et effective n'interdit pas à l'exploitant de s'absenter quelques heures par jour, voire quelques jours, par exemple pendant les périodes de vacances ou de service militaire, il n'en demeure pas moins qu'il lui est formellement interdit de servir de prête-nom pour l'exploitation d'un établissement (art. 12 LRDBH; Mémorial des séances du Grand Conseil, 1985 34/III 4244 et 4248).
c. En cas d'absence de l'établissement, l'exploitant doit désigner un remplaçant compétent et instruit de ses devoirs, qui assume la responsabilité de l'exploitation (art. 21 al. 2 LRDBH). Il répond du comportement adopté par les personnes participant à l'exploitation et à l'animation de l'établissement dans l'accomplissement de leur travail (art. 21 al. 3 LRDBH).
d. Le département peut prononcer la suspension pour une durée de six à vingt-quatre mois de la validité du certificat de capacité dont le titulaire sert de prête-nom pour l'exploitation d'un établissement (art. 73 LRDBH).
6. L'article 25 LRDBH dispose que l'exploitant doit en tout temps être en mesure de fournir au département et aux services de la police tous les renseignements relatifs à l'identité, au domicile, aux dates de début et de fin d'engagement et au rôle effectif de toutes personnes participant à l'exploitation ou à l'animation de l'établissement. Un registre du personnel doit ainsi être constamment tenu à jour (art. 35 al. 1 du règlement d'exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 31 août 1988 - RLRDBH - I 2 21.01).
7. a. Indépendamment du prononcé de l'une des sanctions prévues aux articles 70 à 73, le département peut infliger une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60'000.- en cas d'infraction à la loi et à ses dispositions d'application (art. 74 al. 1 LRDBH).
b. Pour fixer le montant de la sanction, l'administration jouit d'un large pouvoir d'appréciation (ATA P. du 2 mars 1999 et les références citées). La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès. Le département prend en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises dans le respect du principe de proportionnalité (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1985, III p. 4275).
c. Par ailleurs, l'application des principes généraux du droit pénal aux sanctions administratives n'est plus contestée (ATF non publié E. du 14 janvier 1999; ATA S. du 13 avril 1999 et les références citées).
8. Dans le cas d'espèce, il convient en premier lieu de déterminer si le recourant a géré le B_________ de manière personnelle et effective.
9. Il ressort des déclarations faites à la police par M. Pi_________ et par le recourant que ce dernier se rendait au B_________ à raison de deux ou trois fois par semaine. Lors de ses passages il procédait à diverses petites vérifications et s'enquérait de la bonne marche de l'établissement. Au mois de décembre, la présence du recourant s'est faite plus rare. A ce sujet M. Pi_________ a expliqué à la police que le recourant ne venait plus qu'une fois par semaine et a déclaré que cela était peut-être dû à son accident. M. Pi_________ n'était donc pas clairement informé de l'incapacité de travail du recourant et n'avait reçu aucune consigne supplémentaire pour pallier cette absence. La gestion du bar s'est ainsi poursuivie normalement lors de l'incapacité de travail du recourant.
10. S'agissant des personnes appelées à travailler dans l'établissement, le recourant a déclaré ne connaître que N__________ qui avait travaillé depuis l'ouverture et avec laquelle il avait tenu le bar en l'absence de M. Pi_________. Il s'attendait d'ailleurs à la voir lors de son passage au B_________ le 29 décembre 2000 ne sachant pas qu'elle avait quitté son emploi. Par ailleurs, il ne connaissait pas les jeunes femmes interpellées par la police et ignorait qu'elles avaient été engagées sans autorisation. Or, l'engagement de certaines de ces personnes remontait à trois et deux mois, soit avant la survenance de l'accident du recourant. De son côté, M. Pe__________ a affirmé ne pas connaître les hôtesses qui travaillaient dans l'établissement à l'exception de N__________. Seul donc M. Pi_________ était au courant du personnel qui travaillait au B_________ .
11. Le recourant a encore expliqué lors de sa première audition ne pas connaître l'expérience de M. Pi_________, l'engagement du personnel n'étant pas dans ses attributions.
12. Par ailleurs, toujours selon les dépositions reçues par la police, M. Pi_________ s'occupait des commandes de boissons, contrôlait la caisse et les livraisons de marchandises. Il était également chargé de l'engagement des hôtesses, de leur rétribution et de la tenue du registre du personnel. M. Pi_________ a déclaré avoir engagé plus de jeunes femmes à la fin de l'année car son chiffre d'affaire avait baissé et il avait peur de perdre son travail. Face aux difficultés financières rencontrées par l'établissement, M. Pi_________ a donc pris l'initiative d'engager du personnel supplémentaire sans en faire état ni au recourant ni à MM. Pe__________ et G__________.
13. Il ressort de l'ensemble de ces déclarations que le recourant n'a pas assumé une gestion personnelle et effective du B_________ . En effet, une gérance effective passe notamment par la prise en charge des tâches administratives et liées au personnel (engagements, salaires, horaires, remplacement, etc.) et à la bonne marche de l'établissement (commandes de marchandises, fixation des prix, composition des menus, contrôle de la caisse, inventaire etc.) (ATA A. et D. du 26 septembre 2000; ATA L et S. du 23 janvier 2001). En l'occurrence, les attributions essentielles de l'exploitant étaient effectuées par M. Pi_________ et non par le recourant. Comme constaté ci-dessus, le recourant était peu présent dans l'établissement, il ne se chargeait ni des commandes, ni du contrôle de la caisse, ni de l'engagement du personnel. L'activité qu'il aurait déployée n'est en l'occurrence pas suffisante pour considérer qu'il y ait eu une gestion personnelle et effective de sa part.
14. a. C'est en vain que le recourant revient sur les déclarations faites à la police. En particulier, il ne peut soutenir que, en raison de son expérience professionnelle et de ses contacts privilégiés avec les fournisseurs, M. Pe__________ s'occupait des commandes de boissons, de cigarettes et des contrats relatifs aux cartes de crédit mais affirmer que toutes les décisions étaient toutefois prises sur ses propres indications. De même, il ne peut prétendre avoir exercé la supervision de l'activité de M. Pi_________ et avoir discuté avec M. Pe__________ des horaires de travail et de la rémunération du personnel. S'il avait réellement assuré la supervision de l'établissement il aurait eu connaissance de la fin de l'activité de la dénommée N__________ et il se serait aperçu que sept jeunes femmes avaient été engagées comme hôtesses.
b. Le recourant argue que le département savait qu'il n'était présent que 15 heures par semaine soit moins de 30% des heures d'ouverture et qu'il allait dès lors de soi qu'un tiers devait assurer la bonne marche de l'établissement. Le Tribunal administratif a déjà eu l'occasion de relever que la LRDBH ne contenait aucune précision sur le temps de présence de l'exploitant dans son établissement et qu'il y avait une incohérence de la part du département à délivrer plusieurs autorisations pour exiger ensuite un présence quotidienne fixée à plusieurs heures dans chacun des établissement (ATA D. du 7 décembre 1999). Toutefois, dans le cas d'espèce, la question de savoir si la présence du recourant dans l'établissement était suffisante peut rester ouverte dans la mesure où l'activité déployée par celui-ci ne permet pas d'admettre une gestion personnelle et effective du B_________ de sa part.
c. Pour le surplus, les pièces produites par le recourant témoignent de l'activité de M. Pe__________ mais ne permettent nullement de déduire une quelconque gestion de la part du recourant.
d. Enfin, on ne comprend pas quand la gestion dont se prévaut le recourant, qui est relativement importante, aurait pu être effectuée au vu du nombre de ses passages et pourquoi il n'en est fait état dans aucune des déclarations devant la police que ce soit celle du recourant, de M. Pi_________ ou de M. Pe__________.
15. En conséquence, le Tribunal administratif admettra que le recourant a prêté son nom à M. Pi_________, non titulaire du certificat de cafetier, moyennant rétribution.
16. S'agissant de la violation de l'obligation de tenir un registre du personnel, le recourant n'en conteste pas la réalisation. Il affirme toutefois avoir instruit M. Pi_________ à ce sujet.
Lors du contrôle effectué dans la nuit du 4 au 5 janvier 2001, la police a constaté la présence de sept jeunes femmes, sans autorisation de travail et de séjour, qui ne figuraient pas dans le livre de police et pour lesquelles aucune fiche d'identité de police n'avait été remplie. Le recourant ne peut soutenir avoir instruit M. Pi_________ et lui avoir délégué cette tâche. Il aurait dû s'assurer que le registre était régulièrement et correctement tenu à jour. L'engagement de certaines hôtesses a eu lieu avant son incapacité de travail et il aurait donc pu et dû contrôler les inscriptions effectuées. Il lui appartenait d'exercer une surveillance efficace et ne pouvait se contenter de demander à M. Pi_________ si tout était en règle et se satisfaire des réponses fournies. Il aurait dû être d'autant plus attentif qu'il ne connaissait pas l'expérience de M. Pi_________. D'ailleurs, selon les déclarations fournies par M. Pi_________, celui-ci ne s'en était jamais occupé. Le recourant, en sa qualité d'exploitant autorisé, a dès lors enfreint les articles 25 LRDBH et 35 RLRDBH relatifs au registre du personnel.
17. Enfin, le département reproche au recourant de ne pas avoir annoncé la fin de son activité. Le tribunal de céans retiendra que, comme relevé ci-dessus, faute d'avoir géré effectivement et personnellement le B_________ , il appartenait au recourant d'en aviser le département. En ne le faisant pas, il a commis une violation de l'article 27 lettre b LRDBH.
18. Reste encore à examiner la quotité des sanctions infligées au recourant.
a. L'article 73 LRDBH prévoit la suspension de la validité du certificat de capacité de la personne qui a servi de prête-nom pour une durée de six à vingt-quatre mois. En l'espèce, le département a retenu la durée minimale, soit six mois. Cette sanction ne peut dès lors qu'être confirmée.
b. Concernant le montant de l'amende il ressort de la jurisprudence du Tribunal administratif que le prononcé d'une amende de CHF 3'000.- infligée à la personne qui a servi de prête-nom est conforme à la pratique de l'autorité intimée (ATA B. du 18 avril 2000; R. du 4 avril 2000; S. du 15 février 2000; R. du 9 février 1999; L. du 10 novembre 1998; D. du 18 avril 1992).
Il est toutefois arrivé que la juridiction de céans confirme des amendes d'un autre montant au vu de circonstances particulières. C'est ainsi qu'une amende d'un montant de CHF 4'000.- a été prononcée à l'encontre d'une personne qui avait servi de prête-nom pour l'exploitation de trois établissements sans en retirer de bénéfice financier conséquent (ATA L. et S. du 23 janvier 2001) ou à l'encontre d'une personne ayant servi de prête-nom pour l'exploitation d'un seul établissement mais dans un dessein de lucre (ATA A. du 26 septembre 2000; L. du 21 juin 1996 in SJ 1997 p. 440). Précédemment, une amende d'un montant de CHF 5'000.- a été infligée à une personne qui avait agi comme prête-nom, compte tenu du dessein de lucre et des nombreuses infractions commises par les exploitants de fait de l'établissement concerné (ATA S.-C. du 4 octobre 1994).
Dans le cas d'espèce, l'amende administrative prononcée à l'encontre du recourant s'élève à CHF 3'500.--. L'autorité intimée a tenu compte pour fixer le montant que le recourant avait servi de prête-nom pendant plus de six mois tout en étant assez largement rémunéré et qu'il avait contrevenu à l'article 25 LRDBH. Sept hôtesses ont été engagées sur plusieurs semaines. Le recourant ne peut donc pas prétendre qu'il s'agit de faits uniques qui ont eu lieu sur une courte période. Les faits ont duré pendant plusieurs mois sans que le recourant n'intervienne. Le recourant ne peut pas non plus invoquer sa bonne foi. Il devait exercer un contrôle efficace de la gestion du personnel et notamment s'assurer de la tenue régulière du registre du personnel et ne pouvait pas sans autre déléguer cette tâche à M. Pi_________. Le tribunal de céans retiendra encore que le recourant a tiré un avantage financier de la mise à disposition de son certificat et que, dans le cadre de l'exploitation de l'établissement à l'enseigne "B_________", il avait déjà considéré que le recourant ne remplissait pas la condition de la gestion personnelle et effective. Enfin, s'il est exact que le recourant a servi de prête-nom pendant environ quatre mois et demi, soit du 25 août 2000, date de l'ouverture, au soir du 4-5 janvier 2001, jour du contrôle de l'établissement et non pendant plus de six mois comme retenu par le département, cela ne conduit toutefois pas à réduire le montant de l'amende fixé à juste titre à CHF 3'500.-- au vu de la gravité des faits, de leur durée et des antécédents du recourant.
19. Le recours sera ainsi rejeté. Un émolument de CHF 1'000.-- sera mis à la charge du recourant. Il ne lui sera alloué aucune indemnité de procédure.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme
:
déclare recevable le recours interjeté le 28 mars 2001 par Monsieur E__________ contre la décision du département de justice et police et des transports du 22 février 2001;
au fond
:
le rejette;
met à la charge de M. E__________ un émolument de CHF 1'000.--;
dit qu'il ne lui est pas alloué d'indemnité;
communique le présent arrêt à Me Suzanne Cassanelli, avocate du recourant, ainsi qu'au département de justice et police et des transports.
Siégeants
: M. Thélin, président, MM. Paychère et Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni et Bovy, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste : le président :
V. Montani Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci