ge_gerichte · C/1380/2009 · 2011-06-17 · fr

; BANQUE RESTANTE ; CONSEIL EN PLACEMENT ; OBLIGATION DE RENSEIGNER ; RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE | 1. Lorsqu'un établissement accepte de conserver par devers lui les avis adressés à ses clients, ses communications sont opposables à ceux-ci comme s'ils les avaient effectivement reçues (convention de "banque restante") (consid. 4.1).2. Cette fiction n'a pas d'effet lorsque (1) la banque profite de la fiction de la réception du courrier pour agir sciemment au détriment du client ou (2) lorsqu'après avoir géré un compte pendant plusieurs années conformément aux instructions orales du client, la banque s'en écarte intentionnellement alors que rien ne le laissait prévoir ou encore (3) lorsque la banque sait que le client n'approuve pas les actes communiqués en banque restante. La bonne foi de la banque est toutefois présumée (consid. 4.1).3. Dans le cadre du contrat de conseil en placement, le conseiller assume un devoir étendu d'informer son client, en particulier sur les chances et les risques liés aux placements envisagés. L'information doit être exacte, compréhensible et complète. Afin d'apprécier la diligence, on cherchera à déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même situation, aurait agi en gérant l'affaire en cause; les exigences seront plus sévères à l'égard du gérant qui exerce son mandat à titre professionnel, moyennant rémunération (consid. 4.2.1).4. En cas d'instruction ponctuelle d'un client, les devoirs de la banque prennent fin une fois la décision de placement prise par son client. La banque n'a aucune obligation de lui formuler des suggestions quant à la conservation des instruments financiers figurant dans son portefeuille, alors même qu'elle perçoit une évolution négative de l'instrument en question et identifie des dangers dont le client est ignare (consid. 4.2.1).5. Selon l'art. 11 LBMV, le négociant doit en particulier informer ses clients sur les risques liés à un type de transaction donné. Cela signifie que le négociant doit informer sur les risques d'un type d'opérations en soi et non sur les risques d'une transaction concrète (consid. 4.2.2) | CO.398. LCD.3.i. LCD.3.b LBVM.11

Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 17.06.2011 C/1380/2009
Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 17.06.2011 C/1380/2009
Ginevra Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 17.06.2011 C/1380/2009

C/1380/2009
ACJC/744/2011
(3)
du 17.06.2011
sur JTPI/16485/2010 ( OO
)
, CONFIRME
Descripteurs
:
; BANQUE RESTANTE ; CONSEIL EN PLACEMENT ; OBLIGATION DE RENSEIGNER ; RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE
Normes
:
CO.398. LCD.3.i. LCD.3.b LBVM.11
Résumé
:
1. Lorsqu'un établissement accepte de conserver par devers lui les avis adressés à ses clients, ses communications sont opposables à ceux-ci comme s'ils les avaient effectivement reçues (convention de "banque restante") (consid. 4.1).
2. Cette fiction n'a pas d'effet lorsque (1) la banque profite de la fiction de la réception du courrier pour agir sciemment au détriment du client ou (2) lorsqu'après avoir géré un compte pendant plusieurs années conformément aux instructions orales du client, la banque s'en écarte intentionnellement alors que rien ne le laissait prévoir ou encore (3) lorsque la banque sait que le client n'approuve pas les actes communiqués en banque restante. La bonne foi de la banque est toutefois présumée (consid. 4.1).
3. Dans le cadre du contrat de conseil en placement, le conseiller assume un devoir étendu d'informer son client, en particulier sur les chances et les risques liés aux placements envisagés. L'information doit être exacte, compréhensible et complète. Afin d'apprécier la diligence, on cherchera à déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même situation, aurait agi en gérant l'affaire en cause; les exigences seront plus sévères à l'égard du gérant qui exerce son mandat à titre professionnel, moyennant rémunération (consid. 4.2.1).
4. En cas d'instruction ponctuelle d'un client, les devoirs de la banque prennent fin une fois la décision de placement prise par son client. La banque n'a aucune obligation de lui formuler des suggestions quant à la conservation des instruments financiers figurant dans son portefeuille, alors même qu'elle perçoit une évolution négative de l'instrument en question et identifie des dangers dont le client est ignare (consid. 4.2.1).
5. Selon l'art. 11 LBMV, le négociant doit en particulier informer ses clients sur les risques liés à un type de transaction donné. Cela signifie que le négociant doit informer sur les risques d'un type d'opérations en soi et non sur les risques d'une transaction concrète (consid. 4.2.2)
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/1380/2009
ACJC/744/2011
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
statuant par voie de procédure ordinaire
audience du vendredi 17 juin 2011
Entre
1)  AX.______
,
2)  BX.______
,
3) CX.______
,
4) DX.______
,
tous quatre domiciliés ______, appelants et intimés sur appel incident d'un jugement rendu par la 12ème Chambre du Tribunal de première instance du canton de Genève le 16 septembre 2010, comparant tous par Me Fabio Spirgi, avocat, en l'étude duquel ils font élection de domicile aux fins des présentes,
et
Y.______ SA
, ayant son siège ______, intimée et appelante incidente, comparant par Me Vincent Jeanneret, avocat, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
EN FAIT
A.
Par acte déposé le 21 octobre 2010 au greffe de la Cour, AX.______, BX.______, CX.______ et DX.______ appellent du jugement rendu par le Tribunal de première instance le 16 septembre 2010, notifié le 20 septembre 2010 aux parties et reçu le lendemain, les déboutant de toutes leurs conclusions (chiffre 1), les condamnant en tous les dépens, comprenant une indemnité de procédure de 35'000 fr. valant participation aux honoraires du conseil de Y.______ SA (chiffre 2) et déboutant les parties de toutes autres conclusions (chiffre 3).
AX.______, BX.______, CX.______ et DX.______ concluent à l'annulation du jugement entrepris. Cela fait, ils concluent, avec suite de dépens, à ce qu'Y.______ SA soit condamnée à leur payer les sommes de 3'646'269 USD avec intérêts à 5% dès le 12 décembre 2008, de 993'039,47 USD avec intérêts à 5% dès le 12 décembre 2008, ainsi que de 36'063,62 USD avec intérêts à 5% dès le 12 décembre 2008 et à ce qu'il leur soit réservé la possibilité d'augmenter et de compléter leurs conclusions.
Dans le délai imparti pour déposer sa réponse, Y.______ SA forme un appel incident. Sur appel principal, elle conclut à la confirmation des chiffres 1 et 3 du dispositif du jugement entrepris avec suite de dépens. Sur appel incident, elle conclut à l'annulation du chiffre 2, et cela fait, à la condamnation de AX.______, BX.______, CX.______ et DX.______ en tous les dépens de première instance, lesquels comprendront une équitable indemnité supérieure à 35'000 fr. à titre de participation aux honoraires de son avocat, et en tous les dépens d'appel.
AX.______, BX.______, CX.______ et DX.______s'en rapportent à justice s'agissant du montant de l'indemnité de procédure figurant au chiffre 2 du dispositif du jugement attaqué.
B.
Il résulte du dossier les faits pertinents suivants :
a.
AX.______, né le ______ 1927, et ses trois fils, BX.______, né le ______ 1955, CX.______, né le ______ 1958, et DX.______, né le ______ 1961, tous de nationalité Z.______ (ou ci-après : les clients ou la famille X.______), sont clients de Y.______ SA (ou ci-après : la banque) depuis les années 1980.
b.
Jusqu'à sa retraite, AX.______ était à la tête du groupe de sociétés AX.______ GROUP, fondé en 1958 et qui regroupe une dizaine de sociétés, actives notamment dans le commerce de textiles, en tant que fabriquant, distributeur et importateur, ainsi que dans la fourniture d'appareils ménagers.
BX.______ est titulaire d'une licence en économie et gestion. Il participe avec ses frères à la gestion du groupe familial.
c.
AX.______, BX.______, CX.______ et DX.______ avaient déposé des avoirs auprès de Y.______ SA dans un but d’épargne.
Depuis la fin de l'année 1987, les avoirs ont été intégralement placés en placements fiduciaires cotés AA, leur profil de risque visant la conservation de la substance de leur capital tout en obtenant un rendement raisonnable.
CX.______ était la personne de contact avec la banque jusqu'à l'automne 2001, avant que BX.______ lui succède dans cette tâche.
d.
En date du 14 mars 2001, AX.______, BX.______, CX.______ et DX.______ ont signé, à, un document intitulé "
Ouverture de compte/compte de dépôt
", lequel portait sur l'ouverture d'un compte numérique et joint no 1...... auprès de Y.______ SA, dont ils étaient les quatre co-titulaires.
Selon ce document, la correspondance relative à la relation bancaire devait être conservée "banque restante", les communications adressées selon ce mode devant être considérées par les destinataires comme dûment reçues, ces derniers déchargeant la banque de toute responsabilité pour les conséquences de ce mode de communication.
Dès le 31 décembre 2001, cette clause a été complétée en ce sens qu'une copie de la correspondance relative au compte devait être envoyée trimestriellement en Z.______, à l'adresse professionnelle de BX.______, afin que ce dernier puisse vérifier les taux de commission prélevés par la banque.
e.
Selon un document établi au W.______ le même jour, joint au document ci-dessus et intitulé "
Clause contractuelle additionnelle concernant les signataires autorisés du numéro susmentionné
", soit le no ……, la relation bancaire en question était soumise soit à la signature individuelle de AX.______ ou à la signature collective à deux de BX.______ et/ou CX.______ et/ou DX.______, ceci jusqu'à révocation explicite par écrit de tous les détenteurs du compte.
Par courrier adressé le 8 juillet 2002 et reçu le 25 septembre 2002, AX.______, BX.______, CX.______ et DX.______ ont informé Y.______ SA que le système de signature était modifié, dès réception du courrier, en ce sens que AX.______ conservait la signature individuelle, BX.______ et CX.______ conservaient la signature collective à deux et DX.______ détenait désormais la signature collective à trois.
f.
En vertu de l'art. 2 des conditions générales de la banque d'avril 2000, en vigueur à l'ouverture du compte et s'appliquant à la relation bancaire no 1..., "
toute réclamation du client relative à l’exécution ou à l’inexécution d’un ordre quelconque ou toute contestation d’un extrait de compte ou de dépôt doit être présentée immédiatement après la réception de l’avis correspondant, mais au plus tard dans le délai fixé par Y.______, faute de quoi les dispositions prises par la banque ou l’inexécution éventuelle d’un ordre et les extraits établis par elle sont considérés comme approuvés
".
g.
Les parties s'accordent à dire qu'aucun mandat de gestion n’a été confié par les clients à Y.______ SA.
La banque leur dispensait néanmoins des conseils au mieux des connaissances professionnelles de ses employés, la décision d’investissement revenant toutefois aux clients.
V.______, employé de Y.______ SA depuis 1992 et sous-directeur depuis mars 2008, était le chargé de clientèle et l’interlocuteur de ces clients depuis fin 2000. Il a confirmé que la stratégie mise en place par la famille X.______ était une stratégie défensive dont l'objectif principal était de conserver le capital et d'obtenir un rendement raisonnable, l'accent étant mis sur des placements à termes fixes ou des obligations cotés au moins AA.
Les contacts entre Y.______ SA et BX.______ s'effectuaient soit par téléphone directement avec lui soit lors de visites des représentants de la banque dans ses bureaux en Z.______.
BX.______, après s'être entretenu avec la banque, en référait à son père et à ses frères avant de prendre une décision relative aux avoirs déposés en compte, puis transmettait ses instructions aux représentants de la banque.
S'agissant plus précisément des renouvellements des dépôts fiduciaires, la banque appelait BX.______ aux dates d'échéance, lequel discutait du nouveau taux et donnait ses instructions par oral seulement. Entre 2004 et 2008, plus de 70 opérations de placements fiduciaires ont été instruites par les clients de cette manière.
S'il s'agissait d'exécuter un transfert d'argent vers une autre banque, un fax de confirmation dûment signé était envoyé par les clients.
Selon V.______ et U.______, gestionnaire de la famille X.______ auprès de Y.______ SA entre 1989 et 2001, la famille X.______ était extrêmement attentive au suivi de ses comptes.
Selon T.______, responsable
"compliance"
pour la Suisse romande auprès de Y.______ SA depuis 2002, les gestionnaires avaient l'obligation de saisir tous les contacts personnels ou téléphoniques avec leurs clients sous des fiches/notes personnelles; il était possible de modifier une date après coup, mais alors la modification apparaissait sur la fiche.
h.
En date du 28 septembre 2004, V.______ a rendu visite à BX.______ en Z.______. A cette occasion, ce dernier l'a informé que ses frères et son père souhaitaient rapatrier une partie de leurs avoirs pour les placer auprès d'une banque locale à un taux annuel de 12%, mais que lui-même n'était pas favorable à une telle opération. Dans ce contexte, V.______ a établi un profil de risque des titulaires du compte destiné à déterminer si les produits financiers proposés par Y.______ SA étaient conformes à leur situation et objectifs.
i.
Le 26 septembre 2005, à l'occasion d'une nouvelle visite en Z.______, V.______ a présenté à BX.______ le produit Y.______ S.______. Il a été convenu qu'au début octobre, la banque lui envoie une proposition concrète afin qu'il puisse soumettre ensuite la proposition à son père et à ses frères.
Le 28 octobre 2005, une proposition écrite d'investissement pour une somme de 1'000'000 USD a été envoyée par la banque à BX.______. Selon la banque, cet envoi comportait notamment un document d'introduction aux stratégies S.______, un descriptif détaillé de la structure des investissements envisagés et un contrat de mandat de gestion.
Les 28 novembre 2005, cette proposition a été discutée de vive voix lors d'une réunion qui s'est tenue dans les bureaux de BX.______.
Une nouvelle réunion a eu lieu dans les bureaux de BX.______ le 22 février 2006, en présence de ce dernier et d'un de ses frères, réunion à l'occasion de laquelle les mandats de gestion Y.______ S.______ leur ont été présentés.
Selon la banque, les termes S.______ désignaient une stratégie d'investissement appliquée à la gestion d'un portefeuille, lequel peut être composé d'obligations, d'actions ou d'un mélange des deux. L'objectif visé était de réaliser des performances positives indépendamment de la tendance à la hausse ou à la baisse du marché boursier; ainsi, le rendement visé offert était équivalent à celui du marché monétaire (ex. taux LIBOR à trois mois), augmenté d'un certain pourcentage dont l'ampleur varie de 2 à 7% suivant le niveau de risque requis par l'investisseur. Ce type de placement était davantage risqué qu'un placement fiduciaire, d'où l'existence de cette prime. En outre, si la préservation du capital investi constituait l'un des objectifs de ce type de stratégie, une tendance baissière n'était pas exclue dans des conditions de marché extrêmes.
Les clients ont finalement choisi de ne pas entrer en matière sur ce produit et donc de ne pas octroyer de mandat de gestion S.______ à la banque.
j.
En mars 2006, V.______ a présenté le produit R.______ à BX.______, soit un placement avec un capital fixe garanti et un rendement supérieur au taux du marché à certaines conditions.
En août 2006, V.______ lui a télécopié à une liste d'obligations dans lesquelles investir.
Les clients ont choisi de ne pas non plus entrer en matière sur ces propositions.
k.
Le 20 septembre 2006, à l'occasion d'une nouvelle visite dans les bureaux de BX.______, V.______ et Q.______, directeur gérant à Y.______ SA depuis 2001, lui ont présenté un autre instrument financier, le Y.______ BOND FUND - S.______ BOND FUND USD (ci-après : Y.______ ARB), dont la performance avait été supérieure aux placements fiduciaires au cours des 12 derniers mois.
Tant V.______ que Q.______ affirment qu'une fiche d'information en anglais relative à ce produit a été remise au client. Il ressort de cette fiche qu'Y.______ ARB était un fonds de placement de droit luxembourgeois qui investissait dans un portefeuille global diversifié composé au minimum de 60% d'obligations gouvernementales, d'entreprises et hypothécaires de la catégorie coté AAA à BBB-, 50% du portefeuille étant côté AAA. Il avait par ailleurs la faculté d'investir jusqu'à 20% de sa fortune dans des obligations à haut rendement et jusqu'à 20% de sa fortune dans des emprunts des pays émergents. Ce fonds était destiné selon la banque à une clientèle dont la propension au risque était faible, l'objectif de rendement du fonds correspondant à la rémunération des dépôts fiduciaires à trois mois, augmenté de 2%. Figurait également au dessous de la dénomination du fonds, en caractère gras, un résumé des caractéristiques essentielles du fonds : "
Investit globalement dans le revenu fixe mondial, objectif de performance sur 3 ans: marché monétaire à 3 mois + 2% avant déduction des commissions/frais/impôts; aucune garantie"
.
A l'issue de l'entretien, BX.______ s'est montré intéressé et a indiqué qu'il devait en référer à son père.
l.
Le 21 septembre 2006, BX.______ a donné son accord par téléphone à V.______ pour acquérir 500'000 parts d'Y.______ ARB au moyen de fonds provenant d'un placement fiduciaire échu.
V.______ a déclaré que, comme il s'agissait d'une décision portant sur un investissement et non sur un transfert de fonds, il n'avait pas demandé de confirmation écrite de l'instruction d'achat. Il n'avait pas non plus songé à prendre contact avec les autres titulaires du compte. Ce passage des placements fiduciaires aux Y.______ ARB ne lui avait pas semblé insolite car ce fonds se situait dans la stratégie défensive du client, même s'il admettait avoir été surpris que la famille adopte une autre stratégie. Pour sa part, il n'avait jamais investi dans des Y.______ ARB. Il contestait avoir dit à BX.______ qu'il n’y avait pas de risque sur le capital.
Selon P.______, membre de la direction de Y.______ SA, dans la mesure où les clients considéraient, en juin 2004, que la rentabilité des placements fiduciaires auprès de Y.______ SA était insuffisante, il était logique de leur avoir proposé des produits offrant une meilleure rentabilité.
Selon Q.______ et N.______, employé de Y.______ SA dans la division élaborant les produits proposés par la banque, les fonds Y.______ ARB s'inscrivaient dans une stratégie conservatrice et n'étaient proposés qu'aux clients qui plaçaient leurs avoirs en placements fiduciaires. N.______ a précisé qu'à la date d'émission, les fonds Y.______ ARB étaient cotés AAA à A en raison de la crise financière aux États-Unis, le profil risque des investissements du fonds Y.______ ARB s'était considérablement modifié.
Le 22 septembre 2006, la banque a informé BX.______ du prix d'achat, soit 10,72 USD par unité, qui a alors décidé d'acquérir 1'200 parts supplémentaires.
Par télécopie du 27 septembre 2006, Y.______ SA allègue avoir fait parvenir à BX.______ une confirmation écrite d'achat concernant ces opérations, ce que ce dernier conteste.
Selon les déclarations de M.______, fondé de pouvoir auprès de Y.______ SA depuis 2000, des recherches relatives à cette télécopie ont été effectuées. Il en ressort qu'un document a bien été envoyé par V.______ à un numéro en Z.______ en date du 27 septembre 2006 et que, compte tenu de la durée de la transmission (48 secondes), il s'agissait bien de ce document.
Le 30 septembre 2006, Y.______ SA a établi un relevé relatif au compte no 2......, mentionnant l’achat des Y.______ ARB les 26 et 27 septembre 2006 pour une valeur de 5'368'040 fr. respectivement 12'859 fr. 26, lequel a été communiqué aux clients en conformité avec les instructions de ces derniers relatives à l’adressage de la correspondance.
Aucune contestation écrite ou orale n’a été émise par AX.______, BX.______, CX.______ et DX.______à l'encontre de Y.______ SA.
m.
Le 25 octobre 2006, à l'occasion de l'échéance d'un dépôt fiduciaire, V.______ a communiqué téléphoniquement à BX.______ la performance positive des Y.______ ARB depuis leur achat et retranscrit dans ses notes :
"pour l’instant ne veut pas augmenter"
.
Le 20 décembre 2006, à l'occasion de l'échéance d'un autre dépôt fiduciaire, V.______ a communiqué à BX.______ la performance annuelle des Y.______ ARB depuis l'achat, soit 5,86% contre 5,30% pour le fiduciaire, et lui a conseillé d'augmenter la participation dans les Y.______ ARB, ce à quoi BX.______ a répondu positivement et donné instruction d'acheter 498'800 parts afin que la position atteigne un million de parts.
Le 22 décembre 2006, la banque a confirmé à BX.______ le prix d'achat des 498'800 parts supplémentaires de Y.______ ARB, au prix unitaire d'achat de 10,89 USD.
Y.______ SA a fait parvenir à ces clients un relevé de compte établi au 31 décembre 2006 mentionnant l'achat de parts d'Y.______ ARB en date du 27 décembre 2006, pour un montant de 5'440'079 fr.
Aucune contestation écrite ou orale n'a été émise par AX.______, BX.______, CX.______ et DX.______à l'encontre de Y.______ SA
n.
Le 17 août 2007, V.______ a, à l'occasion d'un contact téléphonique, informé BX.______ de l'impact qu'avaient eus les mouvements récents sur le marché des crédits aux États-Unis sur le prix des Y.______ ARB, soit une baisse de 1,57%. Selon la note retranscrite par le gestionnaire, le client
"tiens à garder le fonds jusqu'à ce que les prix se normalisent".
Le 9 septembre 2007, lors d'une visite dans les bureaux de BX.______, V.______ lui a parlé de l'évolution des Y.______ ARB. Selon ses notes, le client
"veut conserver le fonds et attendre que les marchés obligataires /CDOs se remettent de la crise. Constate que le fonds est tout de même à -2% par rapport au prix d'achat".
Selon V.______, BX.______ n'avait pas voulu vendre les Y.______ ARB pour ne pas essuyer de perte; lui-même était d’avis que cette crise était passagère et qu’il convenait d’attendre que le marché se remette.
Les 25 novembre 2007 et 10 février 2008, à l'occasion de visites dans les bureaux de BX.______, V.______ lui a communiqué que le prix des Y.______ ARB avait enregistré une baisse de 5%, respectivement 8,4% environ depuis l'achat.
Le 14 mars 2008, V.______ a informé téléphoniquement BX.______ que le prix unitaire des Y.______ ARB avait baissé à 9,04 USD et que la situation n'allait probablement pas s'améliorer à court terme. Le client a indiqué que lui, son père et ses frères étaient très fâchés, car ce fonds leur avait été présenté comme un placement défensif à faible risque.
Le 18 mars 2008, a eu lieu une conférence téléphonique entre V.______ et d'autres représentants de la banque, d'une part, et BX.______ et CX.______, d'autre part. Les clients se sont plaints de la performance des Y.______ ARB et du fait qu'aucun ordre écrit n'avait été donné en relation avec cet investissement. Ils se sont également plaints d'avoir été mal conseillés et que la banque aurait dû leur conseiller de vendre lorsque le fonds avait commencé à baisser. Enfin, ils se plaignaient de n'avoir jamais été informés des risques inhérents à ce placement. Ils ont ainsi exigé de la banque qu'elle leur rembourse entièrement le capital investi et leur crédite l'équivalent des intérêts qui auraient été perçus sur la même période pour un dépôt fiduciaire en USD.
Une seconde conférence téléphonique a eu lieu le 19 mars 2008, à l'occasion de laquelle les clients ont à nouveau fait part de leurs griefs à l'égard de la banque, laquelle leur a demandé s'ils désiraient conserver la position dans le fonds ou la vendre. Les clients ont répondu que
"la position appartient à la banque"
et qu'elle pouvait en faire ce que bon lui semblait.
Selon le compte rendu de V.______ relatif à l'entretien du 19 mars 2008 et ses déclarations, le gérant a conseillé aux clients de conserver le fonds. Il a toutefois précisé, lors de son audition, que même lorsque la perte était de 5%, BX.______ ne voulait pas vendre pour ne pas essuyer de perte.
o.
Des pourparlers transactionnels ont ensuite eu lieu entre les parties.
En juillet 2008, un projet d'accord à l'amiable a été établi par la banque, à teneur duquel cette dernière offrait à ces clients la garantie qu'ils récupéreraient au minimum l'intégralité de leur investissement initial d'ici cinq ans, la banque s'engageant à couvrir la différence si tel n'était pas le cas et les clients profitant d'éventuelles plus-values, sans supporter le moindre risque quant au capital investi.
Selon V.______ et O. ______, vice-chairman de Y.______ SA depuis le 1
er
mars 2010, cette offre avait pour but de conserver les clients en les aidant à retrouver le montant initial du capital investi d'ici au 31 octobre 2011.
Cette offre a été refusée par les clients par courrier du 24 juillet 2008 signé par CX.______.
p.
Par courrier du 10 novembre 2008, Y.______ SA a informé les porteurs de part Y.______ ARB que les fonds Y.______ ARB allaient être fusionnés avec les fonds Y.______ MONEY MARKET FUND (ci-après : Y.______ MMF) et que les investisseurs souhaitant vendre leur placement dans les Y.______ ARB pouvaient le faire sans aucun frais avant le 9 décembre 2008.
q.
Par télécopie du 29 décembre 2008, CX.______a requis le transfert de 1'687'500 USD en faveur d'une société dont ses clients étaient les animateurs en Chine, ce qui a nécessité la vente d'une partie des parts d'Y.______ MMF pour un prix de 1'688'401,02 USD.
Le 8 janvier 2009, sur instructions des clients, le solde des parts d'Y.______ MMF a été vendu pour un prix total de 5'474'041,45 USD, transféré sur leur compte auprès de la BANQUE L. ______au W.______.
C. a.
Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 27 janvier 2009, AX.______, BX.______, CX.______ et DX.______ ont assigné Y.______ SA en paiement de 3'646'269 USD avec intérêts à 5% dès le 12 décembre 2008, 930'208 USD avec intérêts à 5% dès le 12 décembre 2008 et 35'868 USD avec intérêts à 5% dès le 12 décembre 2008, se réservant la possibilité d’augmenter et de compléter leurs conclusions.
Les demandeurs ont fondé leur demande sur le fait qu'Y.______ SA avait conseillé à BX.______ d’investir dans les Y.______ ARB alors que ce produit ne correspondait pas à leur profil de risque défensif, lui fournissant des informations erronées et incomplètes sur ce produit et en ne lui remettant pas la documentation écrite notamment quant aux risques liés aux Y.______ ARB. En outre, Y.______ SA n'avait pas respecté le système de signature instauré par les demandeurs, se contentant d'une instruction invalide d'un seul d'entre eux et ne recherchant pas le consentement des autres demandeurs. Par ailleurs, tandis que les demandeurs, alors informés, avaient souhaité liquider les Y.______ ARB, lesquelles accusaient des pertes sur le capital, Y.______ SA avait à réitérées reprises déconseillé de vendre alors qu'elle savait que les Y.______ ARB étaient un produit particulièrement inadapté et risqué.
Ainsi, la famille X.______ réclamait la réparation du préjudice subi, soit la perte de 3'646'269 USD correspondant à la différence entre le montant investi dans les Y.______ ARB et la valeur de ces titres au moment de leur transfert dans le fonds Y.______ MMF, la perte de 930'208 USD correspondant aux intérêts qui auraient été perçus pendant la même période si le capital avait été investi dans des placements fiduciaires, ainsi que la perte de 35'868 USD correspondant à la commission de courtage perçue par Y.______ SA.
b.
Y.______ SA a conclu au déboutement des demandeurs, avec suite de dépens.
Selon elle, les instructions données par BX.______ au sujet de l'achat des Y.______ ARB étaient valables et avaient été ratifiées par les autres titulaires du compte. La banque avait informé les demandeurs quant à la nature du produit dans lequel ils souhaitaient investir et quant aux risques pouvant résulter de son acquisition, au regard des connaissances et de l'expérience de ses clients. Elle avait ensuite attiré leur attention sur les performances de ce produit; à aucun moment, elle n'avait dissuadé les demandeurs de vendre leurs titres et les clients n'avaient donné aucune instruction en vue de liquider partiellement ou totalement leur investissement. Les Y.______ ARB étaient par ailleurs un produit adapté à leur profil et à leur souhait d'obtenir une performance légèrement supérieure, étant précisé que ces titres étaient similaires à d'autres types de produit proposés par d'autres banques suisses pour le même public cible (par ex. SARASIN BONDSAR S.______, CREDIT SUISSE BOND FUND (LUX) TARGET RETURN (USD) et PIONEER INVESTMENT TOTAL RETURN). La banque avait enfin respecté ses devoirs d'information et de loyauté envers ses clients.
c.
Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 22 septembre 2009,
BX.______ a déclaré que V.______ lui avait à plusieurs reprises conseillé d'investir l'argent déposé en placement fiduciaire dans les Y.______ ARB, en insistant sur le fait qu'il s'agissait d'un placement aussi sûr que les placements fiduciaires mais avec un meilleur rendement, qu'il s'agissait d'obligations AAA gérées par l’Y.______ - alors que les dépôts fiduciaires étaient seulement AA - et qu'il n'y avait pas de risque de perte en capital. En outre, V.______ lui avait dit avoir lui-même placé ses avoirs dans des Y.______ ARB. Il a ainsi admis avoir donné son accord pour renouveler les placements fiduciaires sous forme d'Y.______ ARB, sans en informer sa famille. Il avait ensuite continué à recevoir les relevés bancaires à ses bureaux. Il a ajouté n'avoir reçu aucune documentation concernant ces Y.______ ARB.
BX.______ a contesté avoir refusé de vendre les Y.______ ARB par la suite, affirmant que V.______ lui avait affirmé que la baisse de valeur de ces titres était due à la crise aux États-Unis, mais que cela ne durerait pas. De ce fait, V.______ lui avait conseillé de ne pas vendre. Il a admis n'avoir pas informé son père et ses frères de la baisse de valeur des Y.______ ARB, car on lui avait dit que ce phénomène était passager et que, selon lui, le remboursement du capital était garanti. Il n'avait informé sa famille qu'au moment où V.______ lui avait dit, vers fin février ou début mars 2008, que la perte sur les Y.______ ARB ne pourrait pas être récupérée.
d.
Dans leurs conclusions motivées après enquêtes, les demandeurs ont légèrement amplifié le montant de leurs conclusions, portant leurs prétentions à 3'646'269 USD avec intérêts à 5% dès le 12 décembre 2008, 933'039,47 USD avec intérêts à 5% dès le 12 décembre 2008 et 36'063,62 USD avec intérêts à 5% dès le 12 décembre 2008.
e.
Dans son jugement du 16 septembre 2010, le Tribunal a en substance retenu que la banque aurait dû s'en tenir au droit de disposition spécial sur le compte instauré par le régime de signatures prévu contractuellement et ne pouvait donc se contenter des seules instructions de BX.______ pour acquérir les Y.______ ARB au nom des demandeurs. Toutefois, la clause de "banque restante"
était valable et leur était parfaitement opposable. Les avis relatifs aux achats des Y.______ ARB leur ayant donc été dûment communiqués de cette manière, il leur appartenait de réagir immédiatement s'ils entendaient contester de tels ordres, conformément à l'art. 2 des conditions générales de la banque, lequel concrétise le principe de l'art. 6 CO. S'agissant des devoirs contractuels de la banque découlant des règles du mandat et de l'art. 11 LBVM, les demandeurs n'avaient pas démontré que la banque les avait mal conseillés en leur proposant d'investir dans des Y.______ ARB. La banque n'avait pas failli à ses obligations en ne leur conseillant pas de vendre les Y.______ ARB lorsque ceux-ci avaient commencé à enregistrer des performances négatives, puisqu'il ressortait de la procédure que BX.______, bien que dûment informé de la baisse de performance, n'avait à plusieurs reprises pas voulu vendre les parts litigieuses pour ne pas subir de perte. Enfin, les demandeurs n'avaient pas démontré que la banque aurait violé son obligation de loyauté en privilégiant les intérêts de son groupe plutôt que les leurs, un investissement dans les Y.______ ARB étant plus rémunérateur pour la banque que des placements fiduciaires.
D.
Les parties n'ont pas demandé à plaider devant la Cour.
Les arguments développés par celles-ci, dans la présente procédure d'appel, seront repris ci-après, dans la mesure de leur pertinence.
EN DROIT
1.
1.1.
Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce d'un appel dirigé contre un jugement notifié aux parties avant le 1er janvier 2011, la présente cause est régie par l'ancien droit de procédure.
1.2.
L'appel a été déposé selon la forme et le délai prescrits (art. 296 et 300 aLPC).
Les dernières conclusions prises en première instance ayant porté sur une valeur litigieuse supérieure à 8'000 fr. en capital, le Tribunal a statué en premier ressort. La voie de l'appel ordinaire est ainsi ouverte; la Cour revoit en conséquence la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 22 al. 2 et 24 aLOJ; art. 291 aLPC;
SJ 1984 p. 466 consid. 1).
2. 2.1.
Il n'est pas contesté par les parties que le contrat de dépôt et compte joint les liant était un contrat mixte soumis aux art. 394 ss et 425 ss CO, dans lequel la banque devait se limiter à exécuter les instructions des clients (activité
"execution only"
), par opposition au conseil en placement ou au mandat de gestion. La banque n'était ainsi pas autorisée à entreprendre des actes de gestion sans instructions et n'avait pour devoir ni de surveiller l'évolution du portefeuille des clients ni de leur formuler des recommandations (LOMBARDINI, Responsabilité de la banque dans le domaine de gestion de fortune : état de la jurisprudence et questions ouvertes, in SJ 2008 II p. 415 ss; SJ 2007 I 252).
S'agissant en particulier de l'acquisition des Y.______ ARB, les parties ont été liées par plusieurs contrats de conseil en placement successifs et ponctuels, à savoir qu'à chaque conseil fourni par la banque, un nouveau contrat a été conclu (LOMBARDINI, op. cit., p. 493).
Dans le contrat de conseil en placements, le client est conseillé dans la gestion de sa fortune, mais il décide lui-même des opérations à effectuer. C'est essentiellement ce pouvoir décisionnel du client, à qui il appartient de prendre la décision définitive, qui distingue le contrat de conseil en placements du contrat de gestion de fortune, dans lequel le gérant de fortune - qui s'oblige à gérer, dans les termes de la convention, tout ou partie de la fortune du mandant - détermine lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le client. Le contrat de conseil en placements relève du mandat au sens des art. 394 ss CO. Le mandataire doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 398 al. 1 CO); il est responsable envers son client de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO; arrêt
4A_168/2008
du 11 juin 2008 consid. 2 et les références citées).
2.2.
Il n'est pas non plus contesté que BX.______ a donné pour instruction à V.______, seul et par téléphone uniquement, d'acquérir des parts dans le fonds de placement Y.______ ARB, les 21 et 22 septembre 2006, puis le 22 décembre 2006, au moyen de fonds issus de placements fiduciaires échus en relation avec le compte no 1....
2.3.
N'est pas plus contesté le fait que cette relation bancaire était soumise à la signature individuelle de AX.______ ou à la signature collective à deux de BX.______ et CX.______ ou de la signature collective à trois avec DX.______.
3.
Doit dès lors être examinée la question de savoir si les achats litigieux ont été effectués conformément au système de signature mis en place contractuellement.
Le raisonnement du premier juge sur ce point - non remis en question par les parties - échappe à toute critique.
En effet, il ressort de la procédure que, s'agissant des placements fiduciaires seulement, une pratique s'était instaurée entre les parties en ce sens que BX.______ négociait avec V.______ les taux relatifs aux placements fiduciaires, s'en référait aux autres appelants et transmettait à la banque ses instructions seul et par téléphone uniquement.
Toutefois, l'investissement dans le fonds de placement Y.______ ARB n'était pas une opération assimilable à un placement dans des dépôts fiduciaires (ou à un renouvellement de placement dans des dépôts fiduciaires, comme le soutient la banque), dans la mesure où les Y.______ ARB étaient soumis à un risque plus élevé dépendant de l'évolution des taux d'intérêts.
La banque se devait ainsi de s'en tenir au système de signature mis en place contractuellement et ne pouvait se contenter des seules instructions de BX.______ pour exécuter les achats litigieux.
4.
Les appelants principaux reprochent au premier juge d'avoir retenu que la clause de "banque restante"
leur était opposable et qu'ils avaient dès lors ratifié les achats de parts Y.______ ARB. Ils soutiennent que V.______ - placé dans une situation de conflit d'intérêts engendrée par les objectifs de rendement imposés par la banque au détriment de ses clients - a créé une confusion dans l'esprit de BX.______ entre renouvellement de placements fiduciaires et achat d'Y.______ ARB, lui a présenté ce produit sous un jour faussement flatteur, lui a indiqué que le capital était garanti, a sciemment violé le système de signature et n'a pas détrompé BX.______ de son erreur en violation du principe de la bonne foi. Les appelants principaux reprochent à l'intimée principale l'abus de droit consistant à s'écarter intentionnellement de leurs instructions de longue date, alors que rien ne le laissait prévoir et le fait d'avoir exécuté des actes dont elle savait qu'ils ne seraient pas approuvés par eux. Les actes commis de mauvaise foi par la banque ne sauraient dès lors être couverts par la fiction applicable aux documents remis "banque restante".
4.1.
Lorsqu'un établissement accepte de conserver par devers lui les avis adressés à ses clients, ses communications sont opposables à ceux-ci comme s'ils les avaient effectivement reçues (convention de "banque restante"; ATF
104 II 190
consid. 2a; arrêt
4A_262/2008
du 23 septembre 2008 consid. 2.3). Le client qui adopte ce mode de communication est censé avoir pris connaissance immédiatement des avis qui lui sont adressés de cette façon conformément au principe de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) concrétisé par l'art. 6 CO, selon lequel le silence vaut ratification de l'acte accompli si les circonstances exigent que le cocontractant réagisse en cas de refus ou de désaccord. Le client qui choisit l'option "banque restante" prend donc un risque, dont il doit supporter les conséquences s'il se réalise. Toutefois, en raison des conséquences choquantes que pourrait avoir, dans certaines circonstances, l'application stricte de la fiction de la réception du courrier, le juge conserve la faculté d'apprécier le cas en équité. Ainsi, une situation manifestement contraire à l'équité peut être sanctionnée au titre de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Tel est le cas lorsque (1) la banque profite de la fiction de la réception du courrier pour agir sciemment au détriment du client ou (2) lorsqu'après avoir géré un compte pendant plusieurs années conformément aux instructions orales du client, la banque s'en écarte intentionnellement alors que rien ne le laissait prévoir ou encore (3) lorsque la banque sait que le client n'approuve pas les actes communiqués en banque restante. La bonne foi de la banque est toutefois présumée (arrêt
4C.378/2004
du 30 mai 2005 consid. 2.2, in SJ 2006 I 1;
4C.116/1995
du 9 août 1995 consid. 5b, in SJ 1996 p. 193; C.357/1984 du 7 décembre 1984 consid. 2b, in SJ 1985 p. 246).
4.2.
Les appelants principaux soutiennent en substance que la clause de "banque restante" ne leur est pas opposable compte tenu du fait que l'intimée principale a sciemment violé le système de signature instauré contractuellement, son devoir d'information sur les risques encourus et son devoir de loyauté à leur égard.
4.2.1.
Dans le cadre des contrats de conseil en placement liant les parties (cf. supra ch. 2.1), le conseiller en placements assume, au regard du contrat de mandat, un devoir étendu d'informer son client, en particulier sur les chances et les risques liés aux placements envisagés. L'information doit être exacte, compréhensible et complète. Le conseiller en placements ne saurait omettre de communiquer un élément objectivement important, mais qu'il estimerait lui-même sans importance. En principe, la diligence requise s'apprécie au moyen de critères objectifs; on cherchera à déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même situation, aurait agi en gérant l'affaire en cause; les exigences seront plus sévères à l'égard du gérant qui exerce son mandat à titre professionnel, moyennant rémunération (arrêt
4A_168/2008
du 11 juin 2008 consid. 2.4 et 2.5 et les références citées).
En cas d'instruction ponctuelle d'un client, les devoirs de la banque prennent fin une fois la décision de placement prise par son client. La banque n'a aucune obligation de lui formuler des suggestions quant à la conservation des instruments financiers figurant dans son portefeuille, alors même qu'elle perçoit une évolution négative de l'instrument en question et identifie des dangers dont le client est ignare. Le client qui désire ce genre de service doit octroyer un mandat de gestion à la banque (LOMBARDINI, op. cit., p. 430).
4.2.2.
Les devoirs d'information et de diligence de l'intimée principale - en sa qualité de négociant - découlent également de l'art. 11 al. 1 let. a et b LBVM, disposition qui s'applique même si le contrat conclu entre les parties ne contient aucune réglementation correspondante ou ne s'y réfère pas (arrêt
4C.205/2006
du 21 février 2007 consid. 3.3, in SJ 2007 I 313). Selon cette disposition, le négociant doit en particulier informer ses clients sur les risques liés à un type de transaction donné. Cela signifie que le négociant doit informer sur les risques d'un type d'opérations en soi et non sur les risques d'une transaction concrète (ATF
133 III 97
, JT
2008 I 84
, SJ 2007 I 252). L'art. 11 LBVM n'exige ainsi pas que le client soit averti du fait qu'une transaction n'est pas appropriée à sa situation personnelle et patrimoniale ou aux risques qu'il veut courir (
"suitability"
). La banque n'a donc pas à interroger le client à ce propos. Seule l'expérience des clients et l'état de leurs connaissances entrent en ligne de compte (art. 11 al. 2 LBVM). La disposition ne peut pas non plus être invoquée pour créer une obligation de mise en garde ou de conseil (LOMBARDINI, op. cit., p. 422-423). D'une façon générale, l'avertissement en matière de risques exigé par
l'art. 11 LBVM doit être compréhensible pour le client, ce qui signifie qu'il doit être rédigé dans une langue que le client comprend. L'avertissement peut avoir lieu par oral ou par écrit, même sous une forme standardisée. Un avertissement individualisé n'est exigé qu'en présence de produits particulièrement complexes et spéculatifs (LOMBARDINI, op. cit., p. 424-425).
4.2.3.
Découle également de l'art. 11 al. 1 let. c LBVM, le devoir de loyauté du négociant envers ses clients, le négociant devant veiller en particulier à ce qu'ils ne soient pas lésés en raison d'éventuels conflits d'intérêts.
4.2.4.
Conformément aux règles générales de la responsabilité contractuelle et à l'art. 8 CC, il incombe au client d'apporter la preuve de la conclusion d'un contrat et de sa mauvaise exécution par le mandataire. Il lui incombe de même de prouver la relation de causalité entre la mauvaise exécution du contrat et le préjudice subi (arrêt
4A_168/2008
du 11 juin 2008 consid. 2.7 et les références citées).
4.3.
En l'espèce, l'on ne saurait suivre les appelants principaux lorsqu'ils reprochent à l'intimée principale d'avoir usé d'une stratégie de marketing agressif à leur égard et de ne pas avoir relevé le caractère insolite de leur investissement dans les Y.______ ARB. En effet, BX.______ a fait part au gestionnaire, le 28 septembre 2004, de l'intention de la famille de rapatrier une partie de leurs avoirs en Z.______ pour les investir dans des placements plus rémunérateurs que les placements fiduciaires proposés jusque-là par la banque. Le gestionnaire a alors établi un profil risque des clients dans le but de leur soumettre des produits financiers conformes à leur stratégie, mais générant un meilleur rendement. Le 26 septembre 2005, soit une année plus tard, le produit Y.______ S.______ a été présenté à BX.______. Ce dernier ne peut nier y avoir été intéressé puisqu'il a été convenu qu'une proposition lui soit envoyée et que deux autres réunions y relatives - l'une avec lui-même le 28 novembre 2005 et l'autre avec l'un de ses frères et lui-même le 22 février 2006 - se sont tenues en Z.______. D'autres propositions ont suivi, à savoir la présentation du produit R.______ en mars 2006, la transmission d'une liste d'obligations en août 2006 et, enfin, les Y.______ ARB le 20 septembre 2006 à l'occasion de la visite du gestionnaire dans les locaux de BX.______. Si la banque a certes fait des propositions à ses clients, on ne saurait retenir qu'elle ait adopté une stratégie de marketing agressif, en ayant pris en considération l'intérêt de ses clients pour d'autres produits financiers et en proposant, sur une période de deux ans, quatre produits à des clients à la recherche de placements plus rémunérateurs que les placements fiduciaires auxquels ils avaient jusque-là souscrits.
Les appelants principaux soutiennent avoir reçu des informations incomplètes et erronées sur le produit Y.______ ARB de la part du gestionnaire et de ne pas avoir reçu la fiche descriptive de ce produit. Or, tant V.______ que Q.______
- qui a accompagné le gestionnaire lors de la présentation des Y.______ ARB à BX.______ le 20 septembre 2006 - ont confirmé, lors de leur audition devant le Tribunal, avoir remis la fiche descriptive du produit à ce dernier. Il ressort en outre de la procédure - en particulier des déclarations de V.______, mais également de U.______, leur ancien gestionnaire et ancien employé de la banque - que les appelants principaux assuraient un suivi extrêmement attentif des comptes et que BX.______ négociait scrupuleusement les taux de commission de la banque afin de bonifier le rendement des placements fiduciaires. A cela s'ajoute le fait que ce dernier n'a pas réagi - en vendant immédiatement ou à tout le moins en en informant sa famille - dès qu'il a appris, en août 2007, que les Y.______ ARB réalisaient des performances négatives, ce qui n'est pas cohérent avec son argumentation selon laquelle il lui aurait été assuré que les Y.______ ARB ne présentaient aucun risque. Au regard de ce faisceau d'éléments, on ne saurait admettre que BX.______ - économiste de formation et homme d'affaires - ait investi dans les Y.______ ARB sans en avoir reçu une description écrite.
Or, il ressort de la fiche descriptive des Y.______ ARB que ce fonds de placement investissait principalement dans des obligations cotées AAA à BBB-, 50% du portefeuille étant côté AAA et qu'il n'assurait
"aucune garantie"
(indiqué en gras sous la dénomination du fonds). Selon Q.______ et N.______, ce fonds s'inscrivait dans une stratégie conservatrice et n'était proposé qu'aux clients qui plaçaient leurs avoirs en placements fiduciaires. À sa date d'émission, les fonds Y.______ ARB étaient en l'occurrence cotés entre AAA et A.
En ce qui concerne les objectifs de rendement fixés aux employés de la banque sur les fonds déposés auprès d'elle (
"Return on assets"
), il est de pratique courante que les banques cherchent à bonifier continuellement leurs résultats, notamment en fixant des objectifs de rendement à leurs gestionnaires. Dans le cas d'espèce, les appelants principaux n'ont pas démontré que la banque aurait violé son devoir de loyauté à leur égard. En effet, le gestionnaire a certes proposé aux appelants principaux un produit financier un peu plus risqué bien que s'inscrivant dans une stratégie défensive; toutefois, ces derniers souhaitaient obtenir un meilleur rendement et étaient intéressés à effectuer d'autres investissements, lesquels étaient nécessairement plus risqués que des placements fiduciaires. On ne voit dès lors pas en quoi le principe de
"Return on assets"
adopté par la banque aurait
in casu
été à l'encontre des intérêts des appelants principaux.
Il ressort ainsi de ce qui précède que les appelants principaux n'ont pas démontré que l'intimée principale a violé ses devoirs d'information et de loyauté à leur égard.
Il n'est pas contesté qu'en date des 30 septembre et 31 décembre 2006, la banque a établi et communiqué aux appelants principaux en "banque restante" des relevés de compte faisant état des achats des Y.______ ARB. Rien ne permet de retenir que la banque ait profité de la fiction de la réception de ces relevés pour agir sciemment au détriment de ses clients (cf. supra ch. 4.1. hypothèse (1)). De même, c'est à l'initiative des appelants principaux et après deux ans de discussions que le produit Y.______ ARB leur a finalement été présenté; on ne saurait dès lors reprocher à la banque une attitude contraire aux règles de la bonne foi, en particulier le fait qu'elle n'ait pas douté de la volonté des appelants principaux d'investir dans un produit tel que les Y.______ ARB; à cela s'ajoute le silence subséquent des appelants principaux, alors que des relevés trimestriels avaient été télécopiés à BX.______ et qu'un suivi avait été assuré par le gestionnaire lors de contacts téléphoniques et des entrevues dans les bureaux de BX.______ en Z.______ (cf. supra ch. 4.1. hypothèse (2) et (3)).
Il apparaît ainsi qu'aucun manquement ou comportement contraire à la bonne foi ne peut être reproché à la banque. Il en résulte que la clause de "banque restante" est valable et parfaitement opposable aux appelants principaux. Les relevés relatifs aux achats des Y.______ ARB leur ayant été dûment communiqués de cette manière, il leur appartenait de réagir immédiatement conformément à l'art. 2 des conditions générales de la banque, lequel concrétise le principe de l'art. 6 CO.
5.
Les appelants principaux reprochent également à l'intimée principale d'avoir violé ses obligations en leur conseillant de conserver les parts du fonds Y.______ ARB, nonobstant les performances négatives de celui-ci.
Les devoirs d'information et de conseil peuvent découler des obligations de diligence et de fidélité ancrées dans les règles du mandat (art. 398 al. 2 CO), de l'article 11 LBVM ou encore du principe de la confiance (art. 2 CC); ils tendent, de manière uniforme, à la sauvegarde loyale des intérêts d'autrui (arrêt
4C.385/2006
du 21 février 2007 consid. 2.2; SJ 2002 I 274;
1999 I 205
).
BX.______, dûment et régulièrement informé des rendements de l'investissement litigieux, a attendu le mois de mars 2008 pour émettre des contestations. De plus, il a, à plusieurs reprises, pris la décision de ne pas vendre afin de ne pas avoir à essuyer de pertes, cela en connaissance des risques encourus eu égard aux informations qu'il avait reçues sur le produit financier, ainsi qu'à sa formation d'économiste et d'homme d'affaires.
Compte tenu du contrat liant les parties, soit un contrat de conseil ponctuel (cf. supra ch. 4.2.1), la banque n'était pas tenue de surveiller l'évolution de cet investissement. De plus, il est constant que la banque n'a bénéficié d'aucune rémunération spécifique en lien avec une relation de conseil.
Les appelants principaux soutiennent que les parties étaient liées par une relation de confiance, qui se serait développée en raison de leur relation de longue durée. Si les parties étaient effectivement en relation depuis de nombreuses années, il n'est pas établi qu'un lien de confiance particulier les unissait, une relation depuis de nombreuses années n'étant pas suffisante (
ACJC/1491/2009
du 11 décembre 2009 consid. 5.2.2, publié sur le site internet de la Cour). Partant, il n'existait aucun devoir d'information et de conseil de la banque fondés sur une relation de confiance.
A titre superfétatoire, il n'est pas contesté que les Y.______ ARB ont subi les conséquences de la crise financière américaine, ayant engendré des circonstances de marché exceptionnelles. On ne saurait dès lors reprocher à l'employé de la banque des appelants principaux d'avoir considéré que les mauvaises performances de ce fonds de placement étaient vraisemblablement passagères eu égard aux bons résultats des mois précédents et de s'attendre à un rebond positif.
6.
Les appelants principaux invoquent, pour la première fois en appel, la violation de l'art. 3 let. b et i LCD. Ils soutiennent que la présentation du fonds Y.______ ARB était inexacte et fallacieuse et qu'elle a induit BX.______ en erreur. Selon eux, la dénomination "Y.______ (LUX) BOND FUND - S.______ BOND (USD)" serait inexacte et trompeuse en ce sens qu'elle laissait penser qu'il s'agissait d'obligations émises par Y.______ SA, qui garantissaient le remboursement du capital investi. L'intimée principale aurait agi de façon déloyale en proposant, de surcroît agressivement, un produit ne correspondant en rien à sa description, utilisant notamment à cet effet la confusion engendrée dans l'esprit de BX.______ entre les parts litigieuses et le renouvellement de placements fiduciaires.
6.1.
L'intimée principale soutient que ce grief est irrecevable pour avoir été soulevé dans le cadre de la procédure d'appel, alors qu'il aurait dû être présenté en première instance séparément ou en combinaison avec les autres griefs devant la Cour.
La Cour de justice connaît en qualité de juridiction cantonale unique des litiges civils résultant de l'application de la Loi sur la concurrence déloyale (art. 31 al. 1 let. b ch. 2 aLOJ et art. 1 aLCDIPJ). Par ailleurs, selon le principe de l'immutabilité du litige, l'objet du litige ne peut être modifié en appel (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la LPC, n. 4 ad art. 312).
La question de la recevabilité de l'appel principal sur ce point peut rester indécise pour les motifs qui suivent.
6.2.
Agit de façon déloyale notamment celui qui donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents (art. 3 let. b LCD).
Agit également de façon déloyale celui qui trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'œuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent (art. 3 let. i LCD).
Une indication inexacte n'est pas conforme à la réalité, alors qu'une indication fallacieuse n'est pas nécessairement fausse en elle-même, mais peut induire en erreur. Pour tomber sous le coup de l'art. 3 let. b LCD, encore faut-il que les indications en cause soient propres à influencer la décision du client. Est décisif le sens que le lecteur non averti attribue de bonne foi à la publicité; pour ce faire, le juge se fondera sur l'expérience générale de la vie et les circonstances particulières du cas (ATF
132 III 414
consid. 4.1.2).
6.3.
En l'espèce, comme le relève l'intimée principale, la désignation "Y.______ (LUX) BOND FUND - S.______ BOND (USD)" a été autorisée par la FINMA - anciennement la CFB - avant sa distribution en Suisse en vertu de la Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (LPCC). Bien que cet élément ne soit pas déterminant pour l'examen de ce grief par la Cour sous l'angle de la LCD, il indique néanmoins que la dénomination des Y.______ ARB a été jugée conforme à la pratique bancaire par l'organisme fédéral compétent en la matière.
Cela étant, la présence du nom de la banque dans la dénomination du fonds de placement s'explique par le fait qu'elle assurait sa distribution, que le portefeuille était géré par Y.______ Bond Fund Management Company SA et que la banque dépositaire était Y.______ (Luxembourg) SA.
L'utilisation du terme
"Bond"
n'a également rien de surprenant, la majorité du fonds étant placée dans des titres obligataires. L'on ne saurait suivre l'argumentation des appelants principaux selon laquelle l'utilisation de ce terme était de nature à faire croire que l'investissement portait sur des obligations émises par Y.______ SA, le mot
"Bond"
étant suivi du mot
"Fund"
. S'agissant de l'expression suivante
"S.______ Bond"
, celle-ci visait l'objectif de placement consistant à obtenir un rendement absolu positif supérieur au taux actuel du marché monétaire en USD, indépendamment de l'environnement des taux, cela toutefois, sans garantie, comme cela était indiqué sur la fiche descriptive en gras sous la dénomination du fonds.
Au surplus, les appelants principaux n'ont pas fait la démonstration que la banque aurait favorisé et utilisé une confusion entre les placements fiduciaires et l'investissement dans les Y.______ ARB, l'absence de réaction de BX.______ lorsqu'il a appris que le produit financier réalisait des performances négatives tendant, au contraire, à prouver que BX.______ avait connaissance que de telles performances étaient possibles avec les Y.______ ARB.
Il ressort de ce qui précède que la dénomination du fonds de placement litigieux n'était ni inexacte ni fallacieuse, qu'elle correspondait bien à sa description et que tant la dénomination que la description n'étaient pas de nature à tromper la clientèle sur les risques encourus, si bien que ni la dénomination du fonds ni sa description ne violent en conséquence l'art. 3 let. b et i LCD.
7.
L'appelante incidente sollicite que soit fixée une indemnité de procédure supérieure à celle de 35'000 fr. arrêtée par le Tribunal.
7.1.
L'indemnité de procédure est fixée en équité par le juge, en tenant compte notamment de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur de la procédure (art. 181 al. 3 aLPC).
Le montant de cette indemnité n'est pas réglé de manière forfaitaire par un tarif (CHAIX, L'indemnité de procédure au sens de l'art. 181 de la Loi de procédure civile genevoise (LPC), in Défis de l'avocat au XXIe siècle, 2008, p. 348). Par conséquent, le juge doit la fixer en équité, en s'inspirant des critères reconnus en la matière (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 4 ad
art. 181 LPC), dont certains sont énumérés de manière non exhaustive (CHAIX, op. cit., p. 350) à l'art. 181 al. 3 aLPC. Pour les affaires pécuniaires, l'importance de la cause est essentiellement fonction de la valeur litigieuse, qui accroît la responsabilité assumée par l'avocat. Le juge doit aussi estimer l'ampleur du travail fourni et le temps consacré par le mandataire professionnel, mais sans tenir compte des procédés inutiles ou superflus. L'idée majeure qui se dégage de ces principes est qu'il doit exister entre la rémunération de l'avocat d'une part, et les prestations fournies, ainsi que la responsabilité encourue d'autre part, un rapport raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral
2C_25/2008
du 18 juin 2008 consid. 4.2.1. et les réf. citées, in SJ 2008 I 481).
Selon la jurisprudence cantonale, dans les affaires pécuniaires, l'indemnité de procédure peut être généralement fixée, en première instance, entre 5 et 10% du montant litigieux dans les causes ordinaires; cette règle n'est cependant pas absolue (ACJC du 3 octobre 1985, in SJ 1986 p. 200 consid. 3b). Plus la valeur litigieuse est élevée, plus le pourcentage déterminant doit diminuer pour que la rémunération de l'avocat reste dans un rapport raisonnable avec les prestations fournies (arrêt
4P.140/2002
du 17 septembre 2002 consid. 2.3). A partir d'un certain montant de valeur litigieuse, la règle du pourcentage ne s'avère plus adaptée; en effet, celle-ci aboutit alors à des indemnités qui ne sont plus en rapport avec les prestations de l'avocat, même en tenant compte d'une majoration liée à la responsabilité accrue du mandataire dans ces dossiers (CHAIX, op. cit., p. 350 et 354; arrêt
2C_25/2008
du 18 juin 2008 consid. 4.2.3.).
La détermination du montant de l'indemnité de procédure relève de la libre appréciation du juge, et sa décision n'est revue qu'en cas d'usage arbitraire de cette faculté (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 4 ad art. 181).
7.2.
En l'espèce, mis à part le fait que la cause porte sur une valeur litigieuse de plus de 4,5 millions de francs, la procédure de première instance a duré un peu plus de deux ans. Devant le premier juge, l'intimée incidente a produit deux écritures. Une audience de comparution personnelle des parties et quatre audiences d'enquêtes, où huit témoins ont été entendus, se sont déroulées devant le Tribunal. La procédure a certes été relativement longue et a nécessité un certain nombre d'actes de procédure. Toutefois, le montant de 35'000 fr. fixé par le premier juge à titre d'indemnité de procédure, pour l'activité déployée jusqu'au jugement querellé, n'a rien de choquant et il ne peut être considéré que le Tribunal a fixé, de façon arbitraire, un montant insuffisant.
Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point également.
8.
Par conséquent, tant l'appel principal que l'appel incident seront rejetés et le jugement attaqué confirmé.
Dès lors que les appelants principaux succombent sur le fond, ils seront condamnés aux dépens d'appel, lesquels comprennent une indemnité de procédure à titre de participation aux honoraires d'avocat de sa partie adverse (art. 176 al. 1 et 181 aLPC), dont le montant tiendra compte du fait que celle-ci succombe dans son propre appel.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
A la forme :
Déclare recevables l'appel principal interjeté par AX.______, BX.______, CX.______ et DX.______ ainsi que l'appel incident interjeté par Y.______ SA contre le jugement
JTPI/16485/2010
rendu le 16 septembre 2010 par le Tribunal de première instance dans la cause C/1380/2009-12.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Condamne AX.______, BX.______, CX.______ et DX.______ aux dépens d'appel, comprenant une indemnité de procédure de 15'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de Y.______ SA.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur François CHAIX, président; Madame Florence KRAUSKOPF et Madame Sylvie DROIN, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière.
Le président :
François CHAIX
La greffière :
Carmen FRAGA
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.