ge_gerichte · ATA/714/2021 · 2021-07-06 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1184/2021-MARPU 
ATA/714/2021 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 6 juillet 2021 
 
 dans la cause 
 
BDO SA 
 
contre 
DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES DE L'ÉTAT 
 


- 2/8 - 
A/1184/2021 
EN FAIT 
1) 
 
Le 9 avril 2021 la centrale commune d'achats (ci-après : CCA), rattachée à 
la direction générale des finances de l'État (ci-après : DGE) du département des 
finances (ci-après : DF) a publié, sur la plateforme internet www.simap.ch, un 
appel d'offres en procédure ouverte, soumis aux accords internationaux, portant 
sur un marché de services, intitulé « appel d'offres public pour une fiduciaire 
agréée ». 
 
 
L'office cantonal de la culture et du sport (ci-après : OCCS) recherchait une 
fiduciaire agréée capable de mettre à disposition du personnel compétent et 
expérimenté pour l'analyse financière des « demandes d'indemnisations pour 
pertes financières » selon l'ordonnance fédérale sur les mesures dans le domaine 
de la culture prévues par la loi COVID-19. 
 
 
Les critères d'adjudication étaient « prix, soit les honoraires de la prestation 
(honoraires forfaitaires pour un dossier) », pour une pondération de 50 %, la 
qualité de la prestation (40 %) et la qualité de l'entreprise relative au 
développement durable (10 %). 
 
 
Le dossier d'appel d'offres détaillait, sous point 3, l'exigence du prix. Le fait 
qu'il devait s'agir d' « honoraires forfaitaires par dossier traité » était mis en 
caractères gras et soulignés. Le prix devait inclure tous les frais de la prestation. Il 
était précisé que le soumissionnaire devait facturer les honoraires du mois 
précédent en début de mois suivant. Les factures devaient être accompagnées de la 
liste des dossiers traités durant la période de facturation (point 3.2 a.). 
 
 
Tout soumissionnaire qui n'accepterait pas ces conditions serait éliminé 
(point 4 a.). 
2) 
 
Vingt-neuf questions ont été posées au pouvoir adjudicateur dans le délai 
imparti. Cinq portaient sur les honoraires, notamment sur la possibilité d'une 
variation selon différents éléments. La question 14 portait sur la possibilité de 
proposer des forfaits échelonnés en fonction de l'importance de l'aide financière 
sollicitée ; la question 15 évoquait une tarification différenciée selon que le 
dossier était une nouvelle demande, un renouvellement pour une période 
ultérieure ou une demande d'acompte ; la question 16 portait sur un dossier évalué 
comme incomplet alors que la 17 portait sur la reprise ultérieure d'un dossier 
initialement considéré comme incomplet. 
 
 
Le pouvoir adjudicateur a systématiquement répondu aux questions qu'il 
n'existait aucune autre possibilité qu'un seul honoraire forfaitaire par dossier qui 
incluait toutes les charges et les frais relatifs à la prestation. Les offres avec un 
autre modèle de tarification seraient éliminées. 


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3) 
 
Selon le procès-verbal d'ouverture des offres du 16 mars 2021, six sociétés 
avaient soumissionné. Cinq avaient mentionné un tarif forfaitaire par dossier. 
BDO SA avait proposé une échelle de tarifs comprenant quatre paliers, le tarif 
étant ainsi dégressif selon le nombre de demandes. 
4) 
 
Par décision du 18 mars 2021, la CCA a éliminé l'offre de BDO SA. Sa 
proposition était incompatible avec les exigences impératives du dossier d'appel 
d'offres et de son cahier des charges. 
5) 
 
Par acte du 1er avril 2021, BDO SA a interjeté recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre 
la décision du 18 mars 2021. Elle a conclu à son annulation et à ce que l'offre 
déposée le 11 mars 2021 soit prise en compte dans le processus d'appel d'offres. 
 
 
Elle contestait n'avoir pas respecté la « ratio legis » de l'appel d'offres et 
aller à l'encontre des intérêts de l'État de Genève. Elle respectait le principe du 
montant forfaitaire par dossier incluant tous les frais de la prestation hors TVA. 
Comme elle ne connaissait pas le nombre de dossiers qu'il y aurait lieu de traiter, 
l'appel d'offres mentionnait une estimation, sans garantie aucune, d'environ mille 
dossiers et, dans un souci d'efficacité tout comme de synergies, elle s'était limitée 
à indiquer que le montant forfaitaire par dossier était dégressif, en fonction du 
nombre de dossiers qui seraient traités. Ceci ne remettait pas en cause le principe 
du forfait. 
 
 
Si, contre toute attente et en dépit du caractère favorable de son offre, la 
CCA devait décider qu'elle ne souhaitait pas disposer d'un montant réduit, ce qui 
irait à l'encontre des intérêts publics qu'il convenait en principe à l'État de 
défendre et, faute d'estimation du nombre de dossiers à traiter, il suffisait alors de 
prendre en considération son tarif forfaitaire standard de CHF 650.-, ce dernier 
prenant en considération l'ensemble des frais hors TVA. 
6) 
 
La CCA a conclu au rejet du recours. Le dossier d'appel d'offres et son 
cahier des charges exigeaient clairement un tarif d'honoraires forfaitaires unique 
par dossier. Ce point avait aussi été clairement explicité et confirmé à plusieurs 
reprises dans le cadre de la procédure de questions et réponses. La recourante ne 
pouvait pas l'ignorer. Or, l'offre de la recourante proposait des honoraires 
variables en fonction du volume de dossiers effectivement traités. La décision 
d'exclusion s'imposait en présence d'une offre non-conforme et pour respecter le 
principe d'égalité de traitement. 
 
 
La proposition de prendre en considération son tarif forfaitaire de 
CHF 650.- consistait à modifier son offre après le dépôt de celle-ci. 


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Il n'était pas possible de tenir compte d'une nouvelle proposition tardive sauf 
à violer gravement le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires et de 
l'intangibilité des offres. 
7) 
 
Le 9 avril 2021, l'adjudication du marché à Berney-Associés Audit SA, pour 
un prix de CHF 380.- sans TVA, a été publiée. 
8) 
 
La recourante n'ayant pas souhaité répliquer dans le délai qui lui avait été 
imparti pour ce faire, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté contre une décision d’exclusion, en temps utile et devant la 
juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur 
l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1 de 
l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 -
AIMP 
- L 6 05 ; 
art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal 
sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du 
règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 
- RMP - L 6 05.01). 
2) 
 
Le droit des marchés publics a pour but d’assurer une concurrence efficace 
entre les soumissionnaires et de garantir l’égalité de traitement et l’impartialité de 
l’adjudication à l’ensemble de ceux-ci (art. 1 al. 3 let. a et b AIMP). En 
particulier, le principe d’égalité de traitement doit être garanti à tous les candidats 
et soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 1 et 2 RMP ; 
ATA/165/2011 du 15 mars 2011). 
3) 
 
L’art. 32 al. 1 RMP, intitulé « conditions de participation », prévoit que ne 
sont prises en considération que les offres accompagnées, pour le soumissionnaire 
et ses sous-traitants, des documents suivants : a) attestations justifiant que la 
couverture du personnel en matière d’assurances sociales est assurée 
conformément à la législation en vigueur au siège du soumissionnaire et que ce 
dernier est à jour avec le paiement de ses cotisations ; b) attestation certifiant pour 
le personnel appelé à travailler sur territoire genevois : 1° soit que le 
soumissionnaire est lié par la convention collective de travail de sa branche, 
applicable à Genève, 2° soit qu’il a signé, auprès de l’office cantonal, un 
engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, 
notamment en ce qui concerne la couverture du personnel en matière de retraite, 
de perte de gain en cas de maladie, d’assurance-accident et d’allocations 
familiales ; c) attestation de l’autorité fiscale compétente justifiant que le 
soumissionnaire s’est acquitté de ses obligations en matière d’impôt à la source 


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retenu sur les salaires de son personnel ou qu’il n’a pas de personnel soumis à cet 
impôt ; d) déclaration du soumissionnaire s’engageant à respecter le principe de 
l’égalité entre femmes et hommes. 
4) 
 
L’offre est écartée d’office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre 
tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges 
(art. 42 al. 1 let. a RMP). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité 
adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à 
l’intéressé, avec mention des voies de recours (art. 42 al. 3 RMP). 
5) 
 
Le droit des marchés publics est formaliste, ce que la chambre 
administrative a rappelé à plusieurs reprises (ATA/243/2020 du 3 mars 2020 
consid. 4d ; ATA/970/2019 du 4 juin 2019 et les références citées), notamment 
lorsqu’elle a confirmé des décisions d’exclusion d’offres fondées sur la 
non-production des attestations requises dans l’appel d’offres au titre de condition 
de participation à la procédure de soumission (ATA/188/2021 du 23 février 2021 
consid. 5 : ATA/1208/2020 du 1er décembre 2020 consid. 5). L’autorité 
adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur 
évaluation dans le respect de ce formalisme, qui permet de protéger notamment le 
principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de 
traitement entre soumissionnaires garanti par l’art. 16 al. 2 RMP (ATA/243/2020 
précité consid. 4d ; ATA/794/2018 du 7 août 2018 et les références citées ; 
ATA/1446/2017 du 31 octobre 2017). Le respect de ce formalisme est nécessaire 
pour 
concrétiser 
l’obligation 
d’assurer 
l’égalité 
de 
traitement 
entre 
soumissionnaires dans la phase d’examen de la recevabilité des offres et de leur 
évaluation. La conformité au droit de cette approche formaliste a été confirmée 
par le Tribunal fédéral (ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par l’arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.4). 
6) 
 
Toutefois, l’interdiction du formalisme excessif, tirée de l’art. 29 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), 
interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité ou 
affectée d’un vice qui ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la 
prescription formelle violée (arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité 
consid. 6.1 ; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4). Ainsi, des erreurs 
évidentes de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et des 
explications peuvent être demandées aux soumissionnaires (art. 40 et 41 RMP). 
Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de 
traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de 
questionnement que de manière restrictive. L’autorité adjudicatrice dispose d’un 
certain pouvoir d’appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire 
preuve dans le traitement des offres (ATA/384/2018 du 24 avril 2018 ; 
ATA/490/2017 du 2 mai 2017). L’interdiction du formalisme excessif ne l’oblige 


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cependant pas à interpeller un soumissionnaire en présence d’une offre défaillante 
(arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité consid. 6.5). 
 
 
Ces principes valent notamment pour la phase d’examen de la recevabilité 
des soumissions, lors de laquelle l’autorité adjudicatrice examine si les offres 
présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure 
d’évaluation et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la 
présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de 
nouveaux documents (ATA/1208/2020 précité consid. 6 ; ATA/588/2018 du 12 
juin 2018 consid. 3b). 
7) 
 
En l’espèce, l’autorité intimée, tant dans l'appel d'offres lui-même que dans 
le dossier d’appel d’offres, a expressément demandé à chaque soumissionnaire de 
produire un prix unique forfaitaire à calculer par dossier, avec facturation chaque 
fin de mois, en précisant que le non-respect de cette condition entraînerait 
l’exclusion de l’offre de la procédure d’évaluation, conformément à l’art. 42 al. 1 
let. a RMP. 
 
 
La recourante ne s’est pas conformée à cette exigence, ayant produit une 
échelle de prix, fonction du nombre de dossiers à traiter, ce qu'elle ne conteste au 
demeurant pas. Contrairement à ce qu’elle soutient, le prix de traitement d’un 
dossier n’est pas forfaitaire puisqu’il fluctue en fonction du nombre de dossiers 
traités. 
 
 
Le pouvoir adjudicateur était donc, sur le principe, non seulement fondé à 
prendre une décision d’exclusion, mais il ne pouvait prendre une autre décision 
sous peine, vu le texte clair de l’art. 42 al. 1 RMP, de contrevenir au principe 
d’égalité de traitement entre soumissionnaires. 
8) 
 
La recourante sollicite subsidiairement qu’il soit tenu compte d’un prix 
unique. 
 
 
C’est à bon droit que l’autorité intimée a considéré ne pas pouvoir y donner 
suite. La recourante ayant proposé plusieurs prix différents, une telle façon de 
procéder violerait les principes de l’intangibilité de l’offre et de l’égalité de 
traitement entre soumissionnaires. 
 
 
Le recours, mal fondé, sera rejeté. 
9) 
 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la 
recourante (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée 
(art. 87 al. 2 LPA). 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 1er avril 2021 par BDO SA contre la décision de 
la direction générale des finances de l'État du 18 mars 2021 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met à la charge de BDO SA un émolument de CHF 1'000.- ; 
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects 
relatifs aux marchés publics ; 
s’il soulève une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à BDO SA, à la direction générale des finances de l'État 
ainsi qu'à la commission de la concurrence (COMCO). 
Siégeant : M. Mascotto, président, Mmes Krauskopf, Payot Zen-Ruffinen, M. Rieben 
Mme Lauber, juges. 


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Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
 
le présidente siégeant : 
 
 
C. Mascotto 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :