ge_gerichte · C/23198/2017 · 2022-06-01 · fr


Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 01.06.2022 C/23198/2017

C/23198/2017
CAPH/81/2022
du 01.06.2022
sur JTPH/127/2021 ( OO
)
, PARTIELMNT CONFIRME
Recours TF
déposé le 08.07.2022, rendu le 13.12.2023, REJETE,
4a_309/22
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/23198/2017-4
CAPH/81/2022
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre des prud'hommes
DU 1
ER
JUIN 2022
Entre
Monsieur A
______
, domicilié ______ [GE], appelant et intimé sur appel joint d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 16 avril 2021 (
JTPH/127/2021
), comparant par Me B______, avocate, ______, en l'Étude de laquelle il fait élection de domicile,
et
C
______
, sise ______ [ZH], intimée et appelante sur appel joint, comparant par Me Jeremy REICHLIN, avocat, Hardstrasse 201, 8006 Zürich, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A.           Par jugement
JTPH/127/2021
du 16 avril 2021, le Tribunal des prud'hommes, groupe 4, (ci-après : le Tribunal) a déclaré recevable la demande en paiement formée le 15 janvier 2018 par A______ contre C______ (chiffre 1 du dispositif), condamné C______ à lui verser la somme nette de 5'400 fr. avec intérêts moratoires à 5% dès le 1
er
mai 2017 (ch. 2), ainsi qu'à lui remettre un certificat de travail final conformément aux considérants du jugement (ch. 3) et débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 4). ![endif]>![if>
Pour le surplus, le Tribunal a arrêté les frais judiciaires à 8'000 fr., les a mis à la charge de A______ et compensés avec l'avance fournie, condamnant ce dernier à verser le solde de 580 fr. à l'Etat de Genève (ch. 5 à 8), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 9) et débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 10).
B.            a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 18 mai 2021, A______ appelle de ce jugement, dont il sollicite l'annulation. ![endif]>![if>
Préalablement, il conclut à l'annulation de la décision
JTPH/299/2019
rendue le 12 août 2019 sur faits nouveaux et à l'admission des nova et des conclusions complémentaires présentés en première instance le 20 février 2019, déclarés irrecevables par le Tribunal.
Principalement, reprenant en grande partie ses conclusions de première instance, il conclut à ce que C______ soit condamnée à lui verser la somme de 604'827 fr. 44 au total, avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er
mai 2017. Cette somme se décompose comme suit:
- 175'000 fr. à titre d'indemnité pour licenciement abusif;
- 80'000 fr. à titre de tort moral;
- 130'000 fr. à titre de salaire variable pour l'exercice 2016;
- 54'815 fr. 64 et 14'000 fr. à titre de solde de bonus alloués jusqu'à fin 2015;
- 87'500 fr. à titre de congé sabbatique;
- 10'724 fr. à titre d'indemnité pour les vacances non prises en nature;
- 10'800 fr. à titre de frais imposés par l'exécution du travail et
- 41'987 fr. 80 à titre de frais et honoraires de sa défense pénale.
A l'appui de son appel, A______ produit des pièces complémentaires datant de janvier, février, mars, avril et mai 2021 (pièces 100 à 108).
b. Dans sa réponse, C______ conclut à l'irrecevabilité de l'appel, subsidiairement à son rejet. Elle forme, par ailleurs, un appel joint concluant à l'annulation du chiffre 2 du dispositif entrepris en tant qu'il la condamne à verser à A______ la somme de 5'400 fr. avec suite d'intérêts et à la confirmation du jugement pour le surplus.
c. Dans son mémoire de réplique et réponse à l'appel joint du 3 septembre 2021, A______ a persisté dans ses propres conclusions d'appel.
d. Par réplique et duplique des 28 septembre et 14 octobre 2021, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
e. Elles ont été informées par avis du greffe de la Cour du 19 octobre 2021 de ce que la cause était gardée à juger.
C.           Les faits pertinents suivant résultent de la procédure. ![endif]>![if>
C.A
De la position de A______ au sein de la banque
a. A______ a travaillé au sein de C______ (anciennement D______, puis C______; ci-après désigné : C______ ou la banque) en qualité d'employé de banque, à partir du 1
er
août 1990.
Aucun contrat de travail n'a été produit par les parties.
Au fil des années, A______ a gravi les échelons au sein de la banque, acquérant le statut de Vice-Président adjoint en 1999, de Vice-Président en 2004 et de directeur en 2009.
b. Le 1
er
juillet 1998, il a rejoint le département en charge des gérants d'affaires externes de la banque (ci-après : EAM pour
External
Asset Managers
).
Sa sphère d'activités comprenait principalement le suivi quotidien des gérants externes, incluant l'ouverture ou la clôture de comptes, le traitement des demandes de cartes de crédit, d'hypothèques, la mise en place de lignes de crédit, le suivi en cas de dépassement de crédit, etc. A cela s'ajoutaient des objectifs d'acquisition de nouveaux gérants externes et d'augmentation des avoirs sous gestion.
c. Dès le 1
er
janvier 2005, il a occupé la fonction de
Senior Relationship Manager
à la tête de l'équipe "EAM BC Geneva Team 1". Il était dans ce contexte responsable d'une équipe composée de douze personnes.
Son supérieur hiérarchique était E______.
d. A partir de janvier 2013, A______ a été nommé responsable adjoint du Département EAM. Son supérieur était dès lors F______.
A______ prétend qu'à partir de ce moment-là, il est devenu exclusivement responsable de l'acquisition de nouvelles relations avec des gérants externes et des
Family
Office
pour la Suisse romande et n'assumait plus les fonctions relatives au suivi quotidien des gérants externes.
Ses supérieurs de l'époque, soit E______ jusqu'à fin 2012, puis F______ dès 2013, ont confirmé que A______ avait, dès 2013, pris de nouvelles fonctions en devenant responsable de l'équipe acquisition de gérants externes pour la Suisse romande. Selon leurs explications, il était ainsi responsable du développement des affaires de la gérance externe ainsi que de gérer les nouveaux clients qu'il apportait, et ce pour la Suisse romande.
G______, ancien
Relationship manager
(RM) en charge, notamment, de la relation concernant J______ SA (cf. let. CB ci-après), a indiqué que A______ avait été son chef de 2008 à fin 2012. Après 2012, sa cheffe avait été H______.
Le témoin I______ a expliqué pour sa part que A______ avait été responsable des opérations, soit le
front
, mais qu'il ignorait jusqu'à quelle date. Lorsqu'il avait commencé à travailler au sein de la banque, début 2015, ce dernier était au département "acquisition".
e. Le travail de A______ a donné entière satisfaction à son employeur jusqu'à la survenance des faits litigieux.
Par courrier interne du 3 juillet 2003, il a été informé du fait qu'il était classé parmi les cinquante meilleurs
Relationship Managers
. Il était positionné en 5
ème
position sur 1'351 employés en termes d'augmentation de la masse sous gestion et en 11
ème
position en termes d'acquisition de revenus. Le courrier soulignait : "
la voie de la réussite est balisée de prestations telles que la vôtre, qui ont un effet "moteur" appréciable
".
Dans les certificats intermédiaires des 3 février et 27 décembre 2004, C______ a indiqué que A______ avait accompli, de manière indépendante et efficace, un excellent travail, obtenant de très bons résultats tant sur le plan qualitatif que quantitatif, répondant en tous points à ses exigences et ses attentes. L'employé a encore reçu un certificat intermédiaire élogieux en 2011.
Les évaluations de A______, sur une échelle allant de C à AAA, faisaient état d'"Attentes dépassées" en 2010, d'une note "AA-Excellent" en 2011, "A-Fort" en 2012, "AAA-Exceptionnel" en 2013, "AA-Excellent" en 2014 et "A-Fort" en 2015.
C.B
De la relation d'affaires avec J______ SA
a. Dès février 2008, C______ a noué une relation d'affaires (de type gestion externe) avec la société J______ SA, société de droit suisse - aujourd'hui en liquidation -, dont le but consistait notamment à gérer et administrer toutes valeurs pour le compte d'investisseurs.
Cette relation était notamment assurée par A______ et par un membre de l'équipe dirigée par celui-ci, à savoir G______, étant précisé que jusqu'à début 2015, ladite société a géré un important portefeuille de clients, au point de devenir l'un des plus importants gérants externes de C______.
b. Selon la directive interne 1______ de C______, intitulée "Collaboration avec les External Asset Manager (EAM)", les précautions usuelles en matière de diligence et de lutte contre le blanchiment d'argent s'appliquaient également dans le cadre de la collaboration avec des gérants externes, tels que J______ SA. L'article 12.2 de la directive prévoyait notamment ce qui suit :
"Un client dont la fortune est gérée par un EAM doit être traité comme tout autre client en ce qui concerne le devoir de diligence et le blanchiment d'argent. L'identification du client, celle de l'ayant droit économique, la vérification d'éventuelles transactions inhabituelles ainsi que la documentation de telles vérifications doivent être effectuées selon les prescriptions et les réglementations en vigueur (notamment les Instructions 2______ et 3______). Le principe "Know Your Client" ne doit faire l'objet d'aucun compromis, même si le client est suivi par un EAM. La relation triangulaire "Client - EAM – Banque" ne doit en aucun cas aller à l'encontre des prescriptions relatives au devoir de diligence et au blanchiment d'argent. Ainsi il ne suffit pas que seul l'EAM connaisse l'ayant droit économique d'une relation ou l'arrière-plan économique d'une transaction inhabituelle ou qu'il soit le seul à disposer de la documentation correspondante. Les informations relatives au client et les documents appropriés doivent toujours être intégralement disponibles auprès de la banque (art. 27 OBA-FINMA)".
c. E______, membre de la direction du département des gérants externes de la banque et entendu en qualité de témoin, a exposé que la banque avait délégué à des employés de J______ SA, en l'occurrence aux fondateurs de cette société, les obligations de vérification d'identification de ses clients. La banque ouvrait des comptes aux noms des clients de J______ SA qui étaient en même temps ses clients. Les documents reçus de J______ SA étaient ensuite analysés pour "plausibilité" et pour décision d'ouverture ou non. Il n'y avait pas d'obligation de recevoir ces clients. J______ SA avait un accès direct à la salle des marchés. Cette facilité n'était pas accordée à tous les gérants externes. Il fallait un certain volume d'affaires. La banque n'avait pas de profil d'investissement pour les clients de J______ SA. La banque ne voulait pas connaître le profil de risque lié au mandat de gestion entre le gérant externe et son client. Cela faisait partie de la politique de la banque et cela n'avait pas changé à ce jour. La banque n'avait cependant pas l'obligation d'exécuter les ordres provenant de J______ SA.
Le témoin a précisé qu'avec un gérant indépendant, comme avec tout client, il y avait des risques qu'il s'agissait d'identifier et de minimiser au travers de contrôles. Dès qu'un doute ou une anomalie étaient décelés, il fallait en informer d'autres instances tels que les supérieurs et le
compliance
par exemple.
Ces explications ont été corroborées par celles, concordantes, données par le témoin K______, ancien RM auprès de la banque, et le témoin L______, ancien cadre de la banque ayant travaillé à la salle des marchés. Ce dernier a ajouté qu'en cas de dépassement de limite de crédit, la transaction devait être refusée ou le service des marchés se référait au gérant ou au département des crédits.
S'agissant du risque et de la surveillance des gérants externes, le témoin M______ a indiqué qu'il y avait trois lignes de défense. La première ligne était le gérant (RM), lequel était soutenu par le
risk
management
; la deuxième était la division
compliance
qui contrôlait le risque lié au
front
et, enfin, la troisième était l'audit interne. Dans le secteur du
front
, il y avait plusieurs niveaux de contrôle par la hiérarchie, à savoir le RM, le chef d'équipe, le chef de secteur, le chef de département et le chef du
business area.
d. Dès 2012 environ, J______ SA a poursuivi une stratégie d'investissement particulièrement agressive pour le compte de ses clients. Ainsi, au lieu d'investir dans des placements traditionnels comme des actions et des obligations, ladite société a décidé de vendre davantage d'options sur indices (DAX/S&P) et d'options sur devises (EUR/TYR).
e. Au cours de l'année 2014, C______ a mandaté la société N______ AG dans le cadre de la mise à jour et l'harmonisation de son processus "
Know your External Asset Manager
". Le but de cette mission était de conseiller la banque et d'améliorer l'évaluation des gérants indépendants (évaluer l'exhaustivité, le caractère compréhensible et la plausibilité des dossiers EAM), puis soutenir la banque dans l'application de ces concepts, conformément aux règles internes obligatoires des processus et procédures du C______.
Ce mandat concernait le processus général de la banque et n'avait aucun lien avec des clients spécifiques, en particulier J______ SA. Aucune donnée financière, ni aucune autre donnée non directement applicable au processus "
Know Your EAM
" n'a été contrôlée.
La personne en charge de ce mandat était I______, alors directeur au sein de N______ AG. A la fin de sa mission, ce dernier a été engagé par la banque, début 2015, en tant que "chef de team". En 2016, il est devenu responsable de la région Suisse romande et en même temps le supérieur hiérarchique de A______.
f. En raison de la stratégie de placement adoptée à l'époque par J______ SA, certains clients ont subi des pertes importantes sur leur portefeuille. La banque a fait, pour ce motif, l'objet de poursuites, étant précisé que les recouvrements de créances excédaient 300 millions de francs.
g. Début 2015, la collaboration entre C______ et J______ SA a pris fin, la banque ayant notamment procédé à un signalement LBA ainsi qu'à la mise en œuvre d'une enquête interne.
I______ a expliqué qu'à partir de février 2015, lui-même et son supérieur, F______, avaient commencé à identifier des demandes "bizarres" provenant des clients sans passer par le gérant externe, soit J______ SA. A partir de là, ils avaient eu des doutes. Une
task
force
- dont F______ faisait partie - avait rapidement été créée, pour une période d'environ six mois.
C.C
Des enquêtes interne et disciplinaire menées par la Banque
L'enquête interne
a. L'enquête interne a été menée par les services centraux de C______ sis à Zürich avant d'être confiée à des avocats externes, soit l'Etude de Me O______, lorsque la banque a constaté qu'il s'agissait d'une affaire importante. Le but était d'établir les faits dans le cadre de l'affaire J______ SA.
b. P______, avocat bancaire et directeur au sein du département juridique du C______ à Zürich, s'est occupé de l'affaire J______ SA depuis le début, soit depuis février 2015, période à laquelle un client s'était plaint que des ordres donnés par un gérant externe - à savoir J______ SA - n'avaient pas été exécutés correctement de même que les décomptes de transactions.
Entendu en qualité de témoin, il a déclaré qu'ils avaient demandé une enquête interne. A l'origine, elle avait été menée pour établir les faits et non à l'encontre de tel ou tel employé ou individu. Ils voulaient également savoir si des collaborateurs étaient concernés. Il a précisé que l'enquête se faisait avec la participation des collaborateurs, sans toutefois que ceux-ci n'en soient informés préalablement.
c. Le témoin P______ a exposé que, dans le cadre de l'enquête interne, toutes les relations bancaires de J______ SA avec la banque avaient été examinées, ce depuis la création de la société en 2008. En outre, vingt à cinquante employés de la banque avaient été entendus. A______ avait été auditionné par les avocats externes de l'Étude O______. Le témoin ne se souvenait pas combien de fois exactement, mais il l'avait été à de nombreuses reprises.
Différentes choses avaient été découvertes, dont les plus importantes étaient que le gestionnaire externe avait initié des transactions sans l'accord ni la connaissance des clients, parfois pour financer des transactions sur d'autres clients, ou ne leur avait pas rendu des comptes corrects. Il avait également été constaté qu'il y avait eu des déclenchements d'alarme à plusieurs reprises dans le cadre des transactions de J______ SA. Ces alarmes avaient été communiquées aux collaborateurs concernés et ces derniers avaient alors essayé de trouver des solutions afin d'éviter de remonter ces problèmes à l'interne de la banque au niveau hiérarchique supérieur.
S'agissant de A______ et toujours selon les déclarations du témoin P______, il était clairement apparu dans le cadre de l'enquête interne que celui-ci n'avait pas effectué tous les contrôles nécessaires et que pour cette raison la banque n'avait pas pu constater plus tôt qu'il y avait des problèmes. Il n'avait pas été assez critique par rapport aux transactions menées par J______ SA qu'il n'avait pas remises en question, étant précisé que le contrôle "MICOS" était une des façons de mener un contrôle, mais qu'il y avait d'autres contrôles à effectuer.
d. A______ a déclaré se souvenir avoir été entendu par Me O______ dans le cadre de cette enquête, mais pas à trois reprises comme le prétendait la banque. L'avocat avait indiqué vouloir l'entendre pour comprendre les faits et défendre la banque. Il n'avait reçu aucun document. Me O______ et Monsieur Q______ étaient présents lors des auditions. Il ne se souvenait pas avoir rencontré d'autres personnes. Des courriels datant de 2012 et antérieurs, concernant J______ SA et ses clients, lui avaient été soumis. Il avait dû se déterminer sur ceux-ci, sans aucune préparation. Il lui avait notamment été demandé de s'expliquer immédiatement sur un dépassement de crédit qui lui avait été communiqué plus de trois ans auparavant. Il n'avait pas souvenir de reproches clairs à son encontre, à l'exception du fait que l'enquêteur lui avait été demandé comment un tel langage pouvait être toléré ; référence était faite à un courriel de J______ SA qui ne lui était pas adressé personnellement, ni même en copie, mais selon ses souvenirs était destiné à G______ et E______.
e. Entendu en qualité de témoin, G______ a indiqué avoir aussi été interrogé dans le cadre de l'enquête interne menée par la banque en lien avec l'affaire J______ SA. Il avait été interrogé par deux personnes dont une du service juridique. Dans le cadre de cette enquête, il ne s'était pas senti visé, mais il avait toutefois été rapidement suspendu. Il avait répondu seul aux questions sans avoir été assisté de personne. Il avait également été interrogé par Me O______ alors qu'il était déjà suspendu. Lors de cette audition, il avait été assisté par un avocat.
f. S'agissant de la manière dont avaient été traités G______ et A______ dans le cadre de l'enquête interne, le témoin P______ a indiqué que, d'une manière générale, il n'y avait pas eu de différence de traitement. G______ ayant toutefois été libéré de son obligation de travailler, il n'avait plus été concerné de la même manière.
L'enquête disciplinaire
g. Le témoin P______ a expliqué qu'après l'enquête interne menée par C______, il y avait eu une enquête disciplinaire pour déterminer si des manquements pouvaient être reprochés à certains collaborateurs de la banque. En particulier, si les collaborateurs avaient respecté les instructions et directives internes de la banque. Plusieurs collaborateurs avaient ainsi fait l'objet de cette enquête, soit notamment A______ et G______.
h. Un rapport intitulé "Enquête disciplinaire" (
Disciplinary
Review
) a été établi concernant A______ (pièce 2 def.). Il retient notamment ce qui suit :
"Nous arrivons à la conclusion que A______ (
[monogramme de]
A______) a failli à ses responsabilités en tant que chef d'équipe et RM senior pour ce qui est de la relation avec J______ (EAM). A______ aurait dû évaluer et contrôler de manière adéquate et constante la relation avec l'EAM. Il aurait dû notamment se concentrer sur la réduction des risques, la documentation appropriée, la supervision et l'examen d'éventuels conflits d'intérêts dans la relation avec J______. Ces critères clés, parmi d'autres, figuraient dans les objectifs
[de performance]
"V______" de A______. A______ n'a pas réussi à mettre en place des procédures appropriées pour répondre aux exigences de la banque et n'a pas pris en considération les possibles signaux d'alerte. Par ailleurs, il n'a pas pris au sérieux l'évaluation RH de G______ (
[monogramme de]
G______) en 2011 et n'a pas non plus tiré de conclusions ni entrepris de mesures correctives. La diligence et l'attention requises de la part d'un responsable d'équipe et RM senior pour protéger les intérêts de la banque ont fait défaut à A______. Comme mesure disciplinaire, nous recommandons le licenciement de A______ avec un préavis de 3 mois".
Ce document n'est ni daté, ni signé.
i. Selon la C______, il s'agissait d'un document interne, rédigé par une collaboratrice du service juridique à Zürich, soit R______, résumant les faits reprochés à l'employé. Vu son caractère interne, il était normal que l'employé n'en ait pas eu connaissance avant le présent litige et qu'il ne figure pas dans son dossier personnel. Il n'en demeurait pas moins que celui-ci avait d'une certaine façon pu s'exprimer sur ledit document, dans la mesure où il avait été entendu dans le cadre de l'enquête interne. La banque n'était en revanche pas en mesure d'indiquer la date de son établissement. Elle était cependant formelle sur le fait que ce document avait été remis au service du personnel préalablement au licenciement. S'il n'était ni daté, ni signé, c'était en raison du fait qu'il s'agissait d'un document de travail interne.
j. Selon le témoin P______, les collaborateurs étaient informés au moment où une décision était prise, mais pas forcément au début de l'enquête. A sa connaissance, lorsque A______ avait été auditionné par Me O______, il s'agissait du début de l'enquête interne et ensuite seulement de l'enquête disciplinaire.
Il a déclaré ne pas connaître le rapport disciplinaire, lequel lui a été soumis en audience.
Il était exact que ce rapport concernant A______ mentionnait des opérations d'avant 2012. A cet égard, le témoin a affirmé que si des contrôles corrects et adéquats avaient été menés en 2012 déjà et avant, le "naufrage" avec le gérant J______ SA aurait pu être évité. Les transactions risquées consistaient en des achats et ventes d'options entre clients de J______ SA, sans aller sur le marché. Il y avait aussi des nantissements entre clients de J______ SA. Il n'était toutefois pas en mesure de dire s'il tel était le cas en 2012 déjà ou plus tard seulement s'agissant de ce dernier point. Il y avait également des ventes de titres directement entre les clients de J______ SA.
Toujours selon le témoin P______, le rapport disciplinaire avait été rédigé par le comité interne disciplinaire et par les avocats externes. R______ avait certainement été concernée par cette rédaction, mais le témoin ne pensait néanmoins pas qu'elle en était la rédactrice. S'agissant de son format, le témoin ne pouvait expliquer pourquoi le rapport n'était ni daté, ni signé. Selon lui, les documents internes n'étaient pas signés, mais comportaient un en-tête. Il était normalement indiqué qui écrivait à qui. Généralement, sur ces documents internes, il y avait le logo C______.
Après une lecture attentive du rapport disciplinaire, le témoin a confirmé que son contenu reflétait les résultats de l'enquête interne.
C.D
Du licenciement
a. Le 30 août 2016, A______ a été convoqué à un entretien lors duquel étaient présents son supérieur, I______, et S______ des ressources humaines. A cette occasion, il a été licencié pour le 30 novembre 2016, avec libération immédiate de son obligation de travailler. L'employé a également été informé du fait que son solde de vacances devait être utilisé pendant le délai de congé.
b. A la même période, G______, subordonné de A______ jusqu'à fin 2012, a été suspendu avant d'être, lui-aussi, licencié de manière ordinaire par la banque.
c. Entre le 16 novembre 2016 et le 9 avril 2017, A______ a été en incapacité de travail, de sorte que les rapports de travail ont pris fin le 30 avril 2017.
d. A______ a expliqué que lors de l'entretien du 30 août 2016, I______ l'avait informé du fait qu'à la suite d'une enquête menée à Zürich concernant l'affaire J______ SA, le comité de direction avait pris la décision de le licencier.
Il n'avait pas compris ce qui lui était reproché. S'agissant du reproche en lien avec le fait que J______ SA faisait trop d'opérations DVP (
Delivery
versus payment
), il a expliqué que pour ce type d'opérations, il fallait avoir la signature des deux clients concernés, la signature du gérant externe ne suffisant pas. En revanche, lorsque l'opération était traitée en bourse, la signature du gérant suffisait. Les reproches ainsi formulés pour la première fois à son encontre avaient été une surprise totale pour lui.
La décision unilatérale de le licencier ayant été prise, il avait voulu retourner à sa place de travail pour récupérer ses affaires, ce qui lui avait été refusé. I______ était néanmoins allé lui chercher son téléphone portable. L'entretien avait duré trois-quarts d'heure et il avait dû quitter les lieux sans pouvoir retourner à sa place de travail et sans revoir ses collègues. Après vingt-six ans de services auprès de la banque, cela avait été pour lui un immense choc. De toute sa carrière, il n'avait jamais vu un départ similaire au sien où la possibilité de dire au revoir à ses collègues ne lui avait même pas été donnée.
e. Selon la représentante de C______ entendue devant le Tribunal, I______ n'avait pas participé à la décision de licenciement dont il n'avait été que le "transmetteur", tout comme S______. La banque a confirmé que seuls A______ et G______ avaient été licenciés dans le cadre de l'affaire J______ SA.
Selon ses explications, l'entretien de licenciement décrit par son employé correspondait à la pratique habituelle des banques. Si l'employé n'était pas autorisé à retourner à sa place de travail, c'était principalement pour qu'il ne puisse pas emporter des documents de travail. Il était également, selon elle, particulièrement difficile d'être licencié et d'aller serrer la main de ses collègues en leur indiquant qu'on ne reviendrait pas le lendemain.
f. S______, entendue à titre de témoin, a indiqué ne pas avoir eu accès au dossier de la procédure. C'était son collègue des ressources humaines à Zürich, qui lui avait demandé d'assister à l'entretien de licenciement de A______ dont elle ne connaissait pas les motifs. Les détails ne lui avaient pas été communiqués. Elle ne gérait pas son dossier. Son rôle consistait à assister le
manager
et à expliquer les conditions administratives à la suite de ce licenciement. Ce cas où elle avait représenté un collègue de Zürich pour lui éviter un déplacement n'était pas unique. Par ailleurs, elle a confirmé que dans le cadre d'un licenciement avec libération de l'obligation de travailler, l'employé ne retournait en général pas à sa place de travail. C'était le
manager
qui allait chercher ses affaires pour les lui remettre, étant précisé qu'il était offert à l'employé congédié de revenir à une autre occasion, sur rendez-vous.
g. Selon les déclarations du témoin P______, la décision de licencier A______ avait été prise par le comité disciplinaire, dont il ne faisait toutefois pas partie, sur la base du rapport disciplinaire. Il ne pouvait citer les noms des membres dudit comité, mais en général il se composait de responsables des RH, du juridique, du
compliance
et de la "ligne métier" de la personne concernée.
h. Les anciens supérieurs de A______, E______ et F______, ont déclaré n'être intervenus ni dans la décision, ni dans la procédure de licenciement. Ils ne savaient pas ce qui était reproché à ce dernier et n'avaient pas été informés du fait qu'il aurait manqué à son devoir dans la surveillance du gérant J______ SA. Son travail n'avait jamais été remis en cause.
i. Le supérieur de A______ au moment de son licenciement, à savoir I______, a déclaré ne pas avoir participé personnellement à la décision du licenciement, le service juridique lui ayant confié la tâche de communiquer cette décision à l'intéressé. Il avait été indiqué au témoin qu'à la suite de l'enquête interne, il devait être mis fin au contrat de A______ dans les plus brefs délais. I______ avait demandé à avoir accès à des informations et arguments pour expliquer la situation à l'employé et avait alors obtenu quelques explications du service juridique, dont il avait discuté avec A______ lors de l'entretien. Selon lui, ce dernier ne s'y attendait pas du tout et avait été choqué.
I______ a également exposé qu'en raison du choc créé par le départ de G______ - lequel avait été prié de quitter la banque et accompagné à cette fin alors que tous les employés étaient présents et que tout se voyait dans un
open space
-, il avait préféré agir différemment dans le cadre du licenciement de A______ qu'il avait ainsi reçu en fin de journée. S'il lui avait certes demandé de ne pas retourner à son poste de travail, il lui avait en revanche proposé de revenir prendre ses affaires à un autre moment.
j. M______, supérieur hiérarchique "N+2" de A______, a indiqué qu'il connaissait les motifs de licenciement de ce dernier, fondés sur une décision du comité disciplinaire de la banque. Le témoin n'avait pas été impliqué dans cette décision et n'était pas en mesure de juger si l'employé avait commis des erreurs graves ou non.
k. Le témoin T______, a indiqué avoir travaillé pour la banque de 1974 jusqu'à sa retraite en janvier 2018. Dans sa carrière - à savoir quarante-trois ans au sein de C______ – il avait vu un cas similaire, lequel était tout aussi douteux que celui-ci. Un autre employé avait été licencié de la même manière. Il avait commis des malversations. La méthode était alors, selon lui, justifiée.
Un des chefs de groupe leur avait donné une version quant aux causes du licenciement de A______, à savoir qu'il n'avait pas suffisamment surveillé l'un de ses collaborateurs. Son chef direct, E______, lui avait dit à peu près la même chose, à savoir que A______ n'avait pas suffisamment surveillé son employé. Ceci avait néanmoins paru terriblement "gros" et disproportionné au témoin par rapport à la faute imputée à A______. Cela était d'autant plus étonnant que ce dernier n'était plus responsable de ce groupe de collaborateurs.
l. Par courrier du 23 septembre 2016, A______, par la voix de son conseil, a contesté la validité du congé signifié le 30 août 2016, considérant qu'il était constitutif d'une résiliation abusive au sens de l'art. 336 CO, et a fait valoir différentes prétentions.
m. Par courrier et télécopie du 7 novembre 2016, la banque a refusé d'entrer en matière sur les prétentions émises. Elle a, pour le surplus, informé son employé du fait que les
Contingent Capital Awards
et les
Phantom
Share Awards
non acquis - à l'exception de cinquante-sept
Phantom
Shares
qui lui avaient été attribués en 2014 et 2015 - étaient immédiatement annulés.
C.E
Des événements postérieurs au licenciement
a. Durant le délai de congé, la banque a informé A______, par télécopies des 5, 10 et 20 octobre 2016, qu'elle faisait l'objet d'une procédure d'
enforcement
de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après : FINMA) pour déterminer si, dans les rapports avec J______ SA et les clients de celle-ci, elle avait failli à ses obligations réglementaires. L'enquêteur indépendant de la FINMA, à savoir U______ AG, souhaitait entendre A______ lors d'un entretien qui se déroulerait à Zürich, en allemand ou en anglais.
La banque s'est dite disposée à prendre en charge les frais d'avocat de son employé, rappelant que, conformément à sa pratique en la matière, elle se réservait dans un tel cas le choix du conseil. Elle a proposé deux conseils à A______ en précisant que le conseil choisi serait, en tout état, totalement indépendant de C______. La banque a en revanche exclu la prise en charge des honoraires du conseil actuel de l'employé, dans la mesure où celui-ci était d'ores et déjà mandaté dans le cadre du litige de droit du travail.
A______ a refusé de résilier le mandat qui le liait à son conseil actuel, qui plus est pour mandater un conseil choisi par la banque.
b. A______ a été entendu par U______ AG fin 2016, en présence de son conseil.
c. Dans le cadre de cette procédure, la banque a transmis le rapport disciplinaire concernant A______ au chargé d'enquête U______ AG, ce qu'elle a reconnu en audience. D'après le témoin P______, la FINMA n'était cependant pas un tiers mais l'autorité de surveillance et avait de ce fait accès à tous les documents.
d. Selon un extrait du rapport d'enquête externe établi par U______ AG le 13 avril 2017 versé au dossier (pièce 3 déf.), A______ avait été au courant de plusieurs situations délicates depuis 2011 concernant J______ SA (dépassements de crédit, opérations "DVP" sans qu'un contrôle suffisant ni aucune mesure concrète ne soient effectués). En tant que responsable de l'équipe EAM Desk Geneva 1 de 2005 à 2013 et supérieur direct de G______, il avait pourtant le devoir d'effectuer un contrôle "MICOS" spécifique aux EAM (EAM.01) afin de vérifier l'évaluation annuelle de l'EAM.
En conclusion, du point de vue de U______ AG, A______ avait violé les principes généraux d'un contrôle efficace, ainsi que différentes règles et règlements de C______ en matière de collaboration avec les EAM et de lutte contre le blanchiment d'argent.
e. Une décision d'
enforcement
a été rendue à l'encontre de C______ par la FINMA le 23 novembre 2018, laquelle ne figure toutefois pas au dossier, le Tribunal ayant rejeté la demande en production de cette pièce formée par A______.
C.F
De la procédure pénale
a. A la suite des agissements de J______ SA, une procédure pénale a été ouverte contre ses directeurs généraux ainsi que plusieurs de ses employés pour détournement de fonds, falsification de documents, blanchiment d'argent et autres délits.
b. Par ordonnance du 20 août 2018, le Ministère public genevois a ordonné que l'instruction pénale - ouverte contre les dirigeants de J______ SA - soit étendue à A______ pour complicité d'escroquerie (art. 25 et 146 CP) et blanchiment d'argent (art. 305bis CP).
c. Par deux ordonnances du 7 novembre 2018, le Ministère public genevois a ordonné que l'instruction pénale soit étendue à C______ pour défaut d'organisation dans le contexte de la surveillance des opérations effectuées sur des relations ouvertes en ses livres dont la gestion était assurée par J______ SA et ses deux animateurs principaux (art. 305bis et 102 al. 1 et 2 CP).
Ces décisions du 7 novembre 2018 font état de vingt-trois opérations effectuées entre le 28 décembre 2012 et le 24 octobre 2013, ainsi que trente-neuf transactions en lien avec un certain fonds de placement, effectuées entre avril 2014 et février 2015, toutes présentant un risque accru au sens de l'Ordonnance sur la prévention du blanchiment d'argent et du financement du terrorisme (OBA-FINMA). Or, aucune clarification de l'arrière-plan économique de ces transactions n'avait été effectuée avant qu'elles ne soient exécutées. De plus, à l'occasion du traitement des alertes générées par le système informatique, les employés de la banque s'étaient contentés de décrire les transactions alors qu'ils auraient dû solliciter des indications relatives à l'arrière-plan économique puis se déterminer sur la plausibilité desdites indications.
Le Ministère public a suspecté un manque d'organisation de la banque, dans la mesure où au moins huit employés du département EAM avaient saisi, visé et/ou validé ces opérations, de sorte qu'il ne s'agissait apparemment pas de comportements isolés, mais d'un fonctionnement général du département EAM de la banque. De plus, nonobstant le caractère extraordinairement insolite des opérations, ni les supérieurs hiérarchiques des employés ayant validé celles-ci, ni aucun autre service de la banque n'étaient intervenus, notamment les départements juridique,
compliance
,
business risk management
ou l'audit interne. L'absence d'intervention de ces départements était susceptible de résulter soit d'un dysfonctionnement en leur sein, soit d'un système de contrôle inefficace de l'activité du
front office.
d. Par ordonnance de classement du 14 avril 2021, le Ministère public a classé la procédure dirigée contre C______ et les employés incriminés, étant précisé que l'information pénale s'est poursuivie à l'encontre des deux animateurs principaux de J______ SA.
Il ressort de cette décision de classement qu'aucune intention délictueuse n'a été identifiée dans le chef des organes et employés de C______. Par ailleurs, C______ avait réparé le dommage en indemnisant intégralement les parties plaignantes. En outre, depuis les faits, la banque avait pris des mesures organisationnelles, notamment en procédant à une revue complète des processus et des procédures en matière d'EAM, en complétant le processus de contrôle, en intégrant le service du
compliance
dans lesdits processus, en mettant en œuvre un outil informatique en la matière, en renforçant les contrôles concernant le traitement des transactions DVP et des transferts de positions courtes en options. Elle avait ainsi remédié aux défauts organisationnels dont elle souffrait. Au vu de ces circonstances, il se justifiait de renoncer à toute poursuite pénale contre la banque et ses employés.
e. Au terme de la procédure pénale, une indemnité de 38'287 fr. 60 a été allouée à A______ pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure, au sens de l'art. 429 al. 1 let. a CPP.
C.G
Des prétentions de A______
a. Dans le cadre de son activité pour la banque, A______ a perçu un salaire annuel fixe, lequel a augmenté au fil des années et de sa prise de responsabilités, passant de 60'000 fr. à son entrée en fonction en 1990, à 135'000 fr. en 2004, 198'000 fr. en 2010 pour atteindre en dernier lieu 220'000 fr. dès 2014.
b. En sus de sa rémunération fixe, A______ a perçu annuellement un bonus (
Award
), composé d'une part versée en espèces (
Award
en espèces)
et d'une part sous forme d'actions et/ou de titres (
Adjustable
Performance Plan Awards, Phantom Share Awards, Partner Asset Facility Awards
ou
encore
Contingent Capital Awards),
étant précisé que le bonus en espèces était versé l'année suivante et que les autres
Awards
en titres n'étaient, pour certains, pas exerçables pendant une certaine période, de sorte que leur paiement pouvait être différé dans le temps.
S'agissant de l'année 2016, correspondant à l'année de son licenciement, A______ n'a perçu aucun montant à titre de bonus.
c.
Durant les années qui ont précédé son licenciement, A______ a réalisé
les montants suivants (en CHF):
Année
Salaire fixe
Bonus en espèces
Bonus en actions et titres
Total bonus
2011
198'000 .-
97'500 .-
32'500.-
130'00.-
2012
198'000 .-
77'550.-
16'450.-
94'000.-
2013
198'000 .-
98'520.-
37'370.-
135'890.-
2014
220'000.-
105'850.-
40'150.-
146'000.-
2015
220'000.-
87'000.-
33'000.-
120'000.-
2016
220'000.-
---
---
---
Concrètement, compte tenu des droits précédemment acquis et des paiements différés, A______ a perçu, entre 2011 et 2016, selon ses certificats de salaire annuels, les montants suivants à titre de salaire et de bonus (en CHF):
Année
Salaire fixe
Bonus
2011
198'000 .-
141'887.-
2012
198'000 .-
167'240.-
2013
198'000 .-
120'375.-
2014
220'000.-
137'363.-
2015
220'000.-
150'176.-
2016
220'000.-
119'911.-
d. Le programme d'intéressement mis en place par C______, dont a bénéficié A______, était régi par différents règlements et directives.
Le règlement du personnel, intitulé "Incentive Award discrétionnaire et variable (
Award
)" prévoyait ce qui suit en son art. 56 § 1:
"L'employeur peut accorder un Award en plus du salaire annuel. L'Award est une rémunération spéciale ne faisant pas partie intégrante du salaire. Il n'existe aucun droit légal ni contractuel, même si un Award a déjà été versé les années précédentes."
La directive interne 4______/5______ précisait quant à elle ce qui suit :
- L
'Incentive Award discrétionnaire et variable (Award)
est une rémunération supplémentaire librement octroyée par l'employeur et qui ne fait pas partie du salaire (art. 1) ;
- Il n'existe aucune prétention contractuelle ou légale à l'obtention d'un
Award
, même si ce dernier a été versé à plusieurs reprises par le passé (art. 1) ;
- Un éventuel
Award
n'est versé que si, au moment de sa notification écrite, ni l'employé, ni l'employeur n'ont mis fin au contrat de travail et qu'aucune convention de résiliation n'a été signée. A défaut, aucun bonus n'est dû même au
prorata temporis
(art. 1) ;
- Parmi les critères pouvant être pris en compte pour l'octroi éventuel d'un
Award
figuraient notamment la performance individuelle, l'engagement et le comportement du collaborateur ainsi que l'existence d'une infraction disciplinaire (art. 3).
La documentation relative spécifiquement aux
Awards
versés sous forme d'actions ou de titres (cf. "
C______ Group AG Master Share Plan
" et
l'"International Supplement
") rappelait qu'il s'agissait d'une rémunération discrétionnaire variable incitative à la performance, allouée au bénéficiaire. A tout moment et à leur seule discrétion, C______ ainsi que l'employeur du bénéficiaire pouvaient décider de cesser d'offrir des
Awards
. Quant aux certificats d'octroi, ils contenaient la même réserve s'agissant du caractère discrétionnaire des
Share
Awards
et des
Contingent Capital Awards
.
Un système de réduction, voire de perte des droits était également prévu. La documentation régissant l'octroi des
Phantom
Share Awards
et des
Contingent Capital Awards
prévoyait que ceux-ci pouvaient être annulés immédiatement en cas de comportement de l'employé préjudiciable à la banque ou en cas d'enquête disciplinaire. Une clause similaire était, en outre, prévue en cas de résiliation des rapports de travail pour faute.
e. Le témoin E______ a déclaré que le versement d'un bonus n'était pas acquis, quoi qu'il arrive. Il dépendait de plusieurs facteurs. A sa connaissance, une personne licenciée ne percevait pas de bonus. Le témoin M______ a précisé que les facteurs pris en compte pour l'octroi d'un bonus comprenaient, d'une part, le
rating
de l'employé et, d'autre part, la performance de l'équipe, du département, de la division et du groupe mondial.
Quant au témoin S______ du service du personnel, elle a ajouté qu'une personne licenciée pour raison disciplinaire n'avait pas droit au versement d'un bonus. En revanche, si le licenciement était motivé par des raisons économiques, la personne congédiée, si elle avait travaillé au moins six mois dans l'année en cours, pouvait se voir verser un bonus au
pro rata
.
Enfin, le témoin G______, licencié pour la fin de l'année 2016, a déclaré ne pas avoir perçu de bonus en 2015 et 2016.
f. La règlementation interne de C______ prévoyait également que les collaborateurs pouvaient, à certaines conditions, bénéficier d'un congé sabbatique.
La demande devait se faire via le site
intranet
de la banque. La demande était ensuite transmise au supérieur hiérarchique du postulant, qui devait l'approuver ou la refuser. Dès que le congé sabbatique était autorisé, une convention devait être signée par l'employé et retournée aux ressources humaines.
La durée du congé sabbatique était de trois mois maximum. Pendant ce temps, l'employé recevait 80% de son salaire mensuel et de son indemnité forfaitaire. Le droit aux vacances était réduit proportionnellement.
g. Le témoin E______ a exposé que A______ lui avait fait part de son intérêt pour un tel congé sabbatique et en remplissait les conditions. Cela étant, aucun employé ne lui avait formellement demandé un congé sabbatique à ce jour. Il ne savait pas très bien comment cet avantage était octroyé. Le témoin F______ ne se souvenait pas non plus que A______ lui ait soumis une demande de congé sabbatique.
S______ a expliqué que le congé sabbatique proposé par C______ n'était pas un droit, mais était accordé à la discrétion de la banque. Il se prenait en nature et ne pouvait être payé en argent en lieu et place d'être pris.
h. Au 30 avril 2017, le solde de vacances de A______ était de 15,5 jours (soit 8 jours pour l'année 2016 et 10 jours pour l'année 2017 au
pro rata temporis
).
i. S'agissant des frais d'avocat supportés par A______ dans le cadre de l'enquête FINMA, celui-ci a produit une note d'honoraires datée du 3 février 2017 faisant état de 21,2 heures d'activité pour un montant total de 9'540 fr., ainsi qu'une seconde note d'honoraires datée du 5 octobre 2017, faisant état de 2,8 heures d'activité pour un montant total de 1'260 fr.
j. Le 1
er
mai 2017, A______ a débuté un nouvel emploi auprès d'une autre banque de la place genevoise.
D. a. Par demande du 6 octobre 2017, déclarée non conciliée et introduite par-devant le Tribunal des prud'hommes le 15 janvier 2018, A______ a assigné C______ en paiement de la somme totale de 687'063 fr. et en remise de 3'487 actions C______ GROUP (estimées par la suite à 54'815 fr. 64). La somme réclamée comprenait une indemnité pour licenciement abusif, le solde de son "salaire variable" pour l'exercice 2016 et de son bonus jusqu'à fin 2015, une indemnité pour cause de longs rapports de travail, une indemnité pour congé sabbatique dû contractuellement, une indemnité pour des frais imposés par l'exécution du travail et une indemnité pour ses frais d'avocat avant procès. A______ a également réclamé la délivrance d'un certificat de travail final complet couvrant ses vingt-six années de service, conforme aux évaluations annuelles.
A l'appui de ses conclusions, A______ a allégué que son licenciement revêtait un caractère abusif.
A ce titre, il a rappelé avoir travaillé pendant vingt-six ans au sein de la banque, durant lesquels il avait été un employé modèle, reconnu et récompensé comme tel, que ce soit par des augmentations de salaire, des promotions régulières ou encore par d'autres manifestations de reconnaissance, sous forme de lettre d'encouragement par exemple.
A l'annonce de la supposée cause de son licenciement, le choc avait été total. Il n'avait pu croire que son congé était motivé par des reproches liés à des responsabilités qu'il n'exerçait plus depuis plus de trois ans au moment de son licenciement et qui, par ailleurs, avaient donné lieu à des appréciations extrêmement positives de la part de son employeur. En effet, le motif invoqué par I______ était un défaut de surveillance de J______ SA, laquelle était désormais soupçonnée de malversations. Or, I______, dans le cadre de ses précédentes fonctions au sein du cabinet d'audit N______ AG, avait précisément validé le dossier de ce gérant externe. Il était par conséquent invraisemblable que, dans un premier temps, en agissant pour le compte du réviseur externe de la banque, l'intéressé puisse valider ladite relation et que, dans un second temps, après avoir été engagé par la banque, celui-ci puisse soudainement lui reprocher un défaut de surveillance. Il avait ainsi été licencié pour un motif fallacieux et un faux prétexte, n'étant qu'un "bouc émissaire" dans le cadre de l'affaire J______ SA. Il ne s'était en réalité pas entendu avec son supérieur hiérarchique, I______, qui avait tout fait pour le "pousser vers la sortie". En tout état, si de véritables soupçons avaient pesé sur lui, la banque aurait eu l'obligation de lui permettre de se défendre, en lui offrant des garanties équivalentes à celles d'une instruction pénale.
En outre, il avait été licencié de manière brutale. La forme inédite du congé et l'interdiction qui lui avait été signifiée de saluer ses collègues ou de repasser par son poste de travail après l'annonce de son licenciement l'avaient fait passer pour un criminel. Il apparaissait dès lors qu'il avait été congédié après vingt-six ans de bons et loyaux services, sur la base de soupçons improbables, sans que la possibilité de se défendre ne lui ait été donnée, sans égard à sa personne et en ternissant sa réputation aux seules fins de sauvegarder l'image de la banque et de préserver les intérêts de celle-ci.
A______ constatait au surplus qu'à la suite de son licenciement son poste n'avait pas été repourvu. Ainsi, en le congédiant sous un faux prétexte, la banque l'avait également privé de la possibilité de faire valoir ses droits en cas de restructuration.
Il considérait ainsi son congé comme manifestement abusif, tant dans sa forme que dans ses motifs et a fait valoir diverses prétentions à ce titre.
b. Dans sa réponse, C______ a conclu au déboutement de son employé de toutes ses conclusions.
Elle a contesté le caractère abusif du licenciement, alléguant que les rapports de travail avaient été résiliés à la suite de graves violations des obligations de diligence et de surveillance commises par son employé. Celles-ci avaient été démontrées dans le cadre d'une procédure disciplinaire à l'occasion de laquelle A______ avait été entendu. Ces constatations avaient également été confirmées dans le cadre d'un audit externe indépendant effectué par U______ AG sur mandat de la FINMA, lequel disposait d'un statut d'expert. Les manquements de A______ dans la gestion de J______ SA avaient pour le surplus contribué à la création d'un très important dommage pour C______, lequel se chiffrait à plusieurs centaines de millions de francs. Le licenciement de A______ n'était ainsi aucunement lié à une mesure de restructuration ou à des difficultés relationnelles avec son supérieur hiérarchique. En tout état, ses droits de la personnalité avaient toujours été respectés et protégés, y compris lors de l'annonce de son licenciement. Celui-ci n'était ainsi aucunement abusif et reposait au contraire sur des motifs légitimes ayant fait l'objet d'une vérification consciencieuse de sa part.
Pour le surplus, la banque a contesté toutes les prétentions émises par son employé.
c. Par réplique du 3 septembre 2018, A______ a persisté dans ses prétentions.
Il a expliqué qu'il ignorait l'existence même du document produit sous pièce 2 par sa partie adverse intitulé "Rapport disciplinaire établi par C______ concernant Monsieur A______", lequel était non daté et non signé. Ladite pièce ne figurait en outre pas dans son dossier personnel que la banque lui avait remis le 21 avril 2017, alors que tel aurait dû être le cas. En tout état, il n'avait jamais été informé du fait qu'il faisait l'objet d'une quelconque procédure disciplinaire ou qu'il était personnellement visé par une enquête interne. S'il avait certes été entendu par Me O______ au cours d'un seul et unique entretien, celui-ci l'avait seulement informé du fait qu'il était chargé d'une enquête interne pour défendre la banque dans le contexte d'un signalement LBA concernant les agissements délictuels de J______ SA. Il s'était ainsi présenté à cet entretien sans savoir exactement sur quoi porterait l'échange et n'avait donc pu ni se préparer, ni être assisté d'un conseil à cette occasion. A aucun moment il n'avait pu comprendre qu'il était personnellement visé par cette enquête interne. Or, la banque avait l'obligation de l'informer du fait qu'il était soupçonné dans le cadre de cette enquête, conformément à ses devoirs issus de l'art. 328 CO.
Quant à la pièce 3 intitulée "Extrait du rapport d'audit externe établi par U______ AG concernant Monsieur A______", sur laquelle se fondait également la banque, le chargé d'enquête avait, selon lui, manifestement outrepassé ses compétences en prenant des conclusions juridiques alors même que, conformément à l'article 36 al. 1 LFINMA, cela ne relevait pas de sa compétence, laquelle se réduisait à l'élucidation de faits. En tout état, une telle décision ne lui était pas opposable, pas plus qu'à n'importe quel employé de la banque, dès lors qu'il n'était pas partie à la procédure. Par ailleurs, ledit rapport aurait dû être produit dans son intégralité et non limité à trois pages sur trois cent dix-sept.
d. Par duplique du 4 octobre 2018, C______ a, elle-aussi, persisté dans ses propres conclusions.
Elle a rappelé que A______ avait été entendu dans le cadre d'une procédure d'enquête interne visant à établir les faits en relation avec la gestion du dossier J______ SA, en sa qualité de
Senior Relationship Manager
en charge de ladite relation d'affaires, et non dans le cadre d'une dénonciation faite à son encontre par un autre employé ("
Whisleblowing
"). Or, conformément à son devoir de rendre compte à l'employeur, il était tenu de collaborer à l'établissement des faits et de répondre aux questions des enquêteurs et ce, même en l'absence de conseil. La banque a ajouté qu'au moment de l'audition de son employé, elle n'était pas (encore) au courant des manquements qu'il avait commis.
La décision de résilier les rapports de travail avait été prise sur la base du rapport disciplinaire rédigé après enquête interne et non sur la base du rapport d'audit externe rédigé dans le cadre de la procédure d'
enforcement
. Le rapport d'audit externe - rédigé après le licenciement - n'avait fait que confirmer les manquements de l'employé établis par le rapport disciplinaire. La gravité des manquements avait d'ailleurs conduit le Ministère public genevois à ouvrir une procédure pénale à l'encontre de l'intéressé pour complicité d'escroquerie et blanchiment d'argent.
e. Lors de l'audience de débats d'instruction du 3 décembre 2018, les parties ont confirmé leurs écritures ainsi que leurs conclusions.
f. Le Tribunal a entendu les parties ainsi que plusieurs témoins lors des audiences de débats principaux des 30 janvier, 6, 7, 13 et 14 février, 21 mars et 27 mars, 3 avril 2019 et 2 décembre 2020, dont les déclarations ont été reprises dans la partie EN FAIT ci-dessus, dans la mesure utile.
g. Lors de l'audience du 13 février 2019 et par courrier du 28 février 2019, A______ a renoncé à l'audition de ses autres témoins.
h. En cours de procédure, par écritures du 20 février 2019 intitulées "Nova et conclusions amplifiées", A______ a indiqué qu'il entendait, en application de l'article 229 al. 1 lit. b CPC, introduire des faits préexistants, mais découverts à l'occasion de l'audition du témoin G______ le 6 février 2019. Référence était également faite aux déclarations de la banque des 30 janvier et 13 février 2019 ainsi qu'à celles des témoins M______ et S______ concernant le rapport disciplinaire et les circonstances du licenciement.
Il a amplifié ses conclusions en sollicitant, en sus de celles déjà prises, une indemnité de 80'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er
mai 2017 à titre de réparation de son tort moral, ainsi que la prise en charge de ses frais de défense pénale d'un montant de 48'815 fr.
Par jugement
JTPH/299/2019
du 12 août 2019, dont est également appel, le Tribunal a déclaré irrecevables les conclusions amplifiées du 20 février 2019. Statuant sur appel de A______, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice a déclaré celui-ci irrecevable par arrêt
CAPH/84/2020
rendu le 22 avril 2020.
i. A l'issue de l'audience du 2 décembre 2020, les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions respectives et le Tribunal a gardé la cause à juger.
E. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a retenu que le congé n'était pas abusif dans la mesure où il était motivé par de graves manquements commis par A______, lesquels semblaient avérés au vu du résultat de l'administration des preuves. Quoi qu'il en soit, il ne pouvait être reproché à l'employeur d'avoir élevé ces accusations avec légèreté, sans s'appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification. Après la découverte des agissements de J______ SA et de l'ampleur de ceux-ci, la banque avait en effet immédiatement réagi en mettant en œuvre une enquête interne d'envergure, en créant une "
task
force"
et en faisant appel à des mandataires externes spécialisés. Les reproches formulés à l'encontre de l'employé reposaient sur des indices sérieux et la banque avait accompli toutes les vérifications que l'on pouvait attendre d'elle. Quant aux garanties procédurales dont A______ se plaignait d'avoir été privé, elles ne trouvaient pas application puisqu'il ne faisait pas l'objet d'une dénonciation le visant personnellement. Par ailleurs, A______ n'avait pas réussi à établir que son licenciement aurait été fondé sur un autre motif que celui invoqué par la banque, en particulier en raison de prétendus mauvais rapports qu'il aurait entretenus avec son supérieur I______ ou pour des motifs économiques. Pour le surplus, le Tribunal a considéré que les prétentions émises par A______ contre son ancien employeur n'étaient, pour l'essentiel, pas fondées.
EN DROIT
1.             1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC), ce qui est le cas en l'espèce. ![endif]>![if>
A teneur de l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être "écrit et motivé" et introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée.
La motivation de l'appel doit indiquer en quoi la décision de première instance est tenue pour erronée. La partie appelante ne peut pas simplement renvoyer à ses moyens de défense soumis aux juges du premier degré, ni limiter son exposé à des critiques globales et superficielles de la décision attaquée. Elle doit plutôt développer une argumentation suffisamment explicite et intelligible, en désignant précisément les passages qu'elle attaque dans la décision dont est appel, et les moyens de preuve auxquels elle se réfère (arrêt du Tribunal fédéral
4A_274/2020
du 1
er
septembre 2020 consid. 4).
1.2 L'acte d'appel a été interjeté dans le délai utile auprès de l'autorité compétente.
Contrairement à ce que soutient l'intimée, il satisfait aux conditions de motivation. Bien que l'appelant expose davantage sa propre appréciation qu'il n'attaque la décision querellée, en reprenant l'entier de la chronologie des faits sur une cinquantaine de pages et en mêlant, par moments, les griefs de constatation inexacte des faits et de violation du droit, l'on comprend de manière suffisamment claire ce qu'il reproche aux premiers juges et les modifications qu'il souhaite apporter à la décision entreprise. Il expose, en effet, les différents points qui sont contestés sous des chapitres distincts, puis développe, de manière suffisamment intelligible, son argumentation ainsi que les motifs pour lesquels il désapprouve les solutions consacrées par le Tribunal.
L'appel est ainsi recevable, sous réserve de certaines conclusions (cf. consid. 6 ci-dessous).
1.3 De même, formé dans la réponse à l'appel principal et selon les formes prescrites, l'appel joint est aussi recevable (art. 313 al. 1 CPC).
Par souci de simplification, l'appelant principal sera ci-après désigné comme l'appelant et l'appelante sur appel joint comme l'intimée.
1.4 La réplique de l'appelant du 3 septembre 2021 sera également admise. En effet, ce dernier a répondu à l'appel joint formé par sa partie adverse dans le délai de 30 jours qui lui était imparti et, par la même occasion, a répliqué à la réponse de l'intimée à son appel principal. L'intimée se méprend sur la portée de la jurisprudence à cet égard. Si celle-ci impose un délai minimum de dix jours afin de garantir l'exercice du droit de répliquer, elle ne fait pas pour autant obstacle à ce qu'un délai plus long soit accordé, l'élément déterminant étant que la partie concernée dispose d'un laps de temps suffisant avant le prononcé de la décision pour qu'elle ait la possibilité de déposer des observations si elle l'estime nécessaire. Par ailleurs, le droit inconditionnel de répliquer peut être exercé spontanément, sans qu'un délai ne soit au préalable fixé par l'autorité
(ATF
142 III 48
consid. 4.1.1; arrêt du Tribunal fédéral
5A_17/2020
du 20 mai 2020 consid. 3.2.2). L'appelant pouvait dès lors spontanément répliquer dans ses écritures du 3 septembre 2021.
1.5 La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la procédure ordinaire est applicable (art. 219 et 243 CPC), celle-ci étant soumise aux maximes des débats et de disposition (art. 55 CPC
cum
art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC
a contrario
et art. 58 CPC).
1.6 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Elle contrôle en particulier librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF
138 III 374
consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral
4A_55/2017
du 16 juin 2017 consid. 5.2.3.2).
2.             En vertu de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux sont pris en compte en appel s'ils sont invoqués sans retard (let. a) et avec la diligence requise (let. b).![endif]>![if>
Les pièces 100 à 108 nouvellement produites par l'appelant devant la Cour, datant de janvier à mai 2021, sont toutes postérieures à l'audience du 2 décembre 2020 à l'issue de laquelle le Tribunal a gardé la cause à juger et ont été versées au dossier sans retard à l'appui de l'écriture d'appel. Ces pièces, ainsi que les allégués de fait s'y rapportant, sont dès lors recevables. Autre est la question de savoir si elles sont pertinentes quant au sort du litige, ce qui sera examiné ci-après dans le cadre de l'examen du fond du litige.
3.             L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir nié le caractère abusif de son licenciement.![endif]>![if>
3.1.1 Chaque partie peut décider unilatéralement de mettre fin à un contrat de travail de durée indéterminée (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier (ATF
131 III 535
consid. 4.1). Ce droit est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).
L'abus est en principe retenu lorsque le motif invoqué n'est qu'un simple prétexte tandis que le véritable motif n'est pas constatable. Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel. L'art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas de résiliation abusive, concrétisant l'interdiction générale de l'abus de droit. Un congé peut ainsi se révéler abusif dans d'autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées. L'abus peut résulter non seulement des motifs invoqués pour justifier la résiliation, mais également de la manière dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Ainsi, même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Une atteinte grave aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'un licenciement peut faire apparaître celui-ci comme abusif (art. 328 CO; ATF
136 III 513
consid. 2.3;
132 III 115
consid. 2.1 et 2.2;
131 III 535
consid. 4.2;
130 III 699
consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral
4A_428/2019
du 16 juin 2020 consid. 4.1;
4A_224/2018
du 28 novembre 2018 consid. 3.1;
4A_159/2016
du 1
er
décembre 2016 consid. 3.1).
En principe, une exécution insatisfaisante de la prestation de travail est reconnue comme valant un motif légitime de licenciement (arrêt du Tribunal fédéral
4A_139/2008
du 20 juin 2008 consid. 4). Le licenciement est en revanche abusif lorsque l'employeur le motive en accusant le travailleur d'une faute lourde, portant atteinte à son honneur personnel et professionnel, s'il apparaît que l'accusation est infondée et que, de plus, l'employeur l'a élevée sans s'appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification. Au regard de l'art. 328 al. 1 CO, l'employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêts du Tribunal fédéral
4A_245/2019
du 9 janvier 2020 consid. 4.2;
4A_694/2015
consid. 2.2;
4A_99/2012
du 30 avril 2012, consid. 2.2.1).
En cas de dénonciation à l'employeur par un autre travailleur de l'entreprise (alerte à l'employeur ou
whistleblowing
), l'employeur est censé accomplir ou faire accomplir, éventuellement par un mandataire externe si l'accusation est grave, une enquête complète comportant, pour le travailleur dénoncé, des garanties équivalentes à celles d'une instruction pénale, telles les possibilités de préparer sa défense, se faire assister d'un conseil et faire administrer des preuves (arrêt du Tribunal fédéral
4A_694/2015
du 4 mai 2016 consid. 2.4 et les nombreuses références doctrinales citées). Le Tribunal fédéral a précisé, dans ce même arrêt, que le fait que la dénonciation ne provienne pas d'un autre travailleur de l'entreprise mais d'une tierce personne (patient ou client) ne représentait pas une différence significative. En définitive, l'employeur doit s'efforcer de vérifier les faits dénoncés. Il n'est non plus guère discutable qu'au regard de l'art. 328 al. 1 CO, le travailleur doit pouvoir équitablement défendre sa position lorsque son honneur est compromis. Pour le surplus, les démarches à accomplir par l'employeur ne sauraient être envisagées de manière abstraite et absolue; elles dépendent au contraire des circonstances concrètes de chaque cas (arrêt du Tribunal fédéral
4A_694/2015
du 4 mai 2016 consid. 2.4).
Un congé peut également être abusif lorsque le congé est donné à un employé cadre à qui aucun reproche ne peut être formulé, cela afin de sauvegarder l'image de l'employeur ternie par des actes illicites commis par un collaborateur occupé dans le service dirigé par l'employé congédié (licenciement dit "fusible";
ATF 131 III 535 consid. 4.3), lorsque la partie qui donne le congé se livre à un double jeu contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (ATF
136 III 513
consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral
4A_166/2012
du 29 juin 2012 consid. 2.4).
L'appréciation du caractère abusif d'un licenciement suppose l'examen de toutes les circonstances de l'espèce (ATF
132 III 115
consid. 2.1 à 2.5;
131 III 535
consid. 4.2, arrêt du Tribunal fédéral
4A_564/2008
du 26 mai 2009 consid. 2.1).
3.1.2 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu'il peut y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF
130 III 699
consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral
4A_126/2020
du 30 octobre 2020 consid. 3;
4A_92/2017
du 26 juin 2017 consid. 2.2.2;
4A_217/2016
du 19 janvier 2017 consid. 4.1).
3.2 En l'espèce, le motif du congé donné à l'appelant réside dans les manquements professionnels qui lui sont imputés dans le cadre de l'affaire J______ SA, à savoir qu'il aurait failli à ses obligations de diligence et de surveillance.
Il ressort de l'instruction que les premiers soupçons concernant l'activité du gérant de fortune J______ SA ont été relevés au début de l'année 2015, lorsque des responsables de la banque ont commencé à identifier des éléments inhabituels sur un des comptes gérés par ce gérant et qu'un client s'est plaint du fait que ce même gérant n'avait pas exécuté correctement des ordres ainsi que des décomptes de transactions. Comme l'a relevé à juste titre le Tribunal, dès la découverte de ces éléments, l'intimée a immédiatement réagi en créant une
task
force,
en mettant en œuvre une enquête interne et en faisant appel à des avocats externes spécialistes en droit bancaire, lorsqu'elle a réalisé l'ampleur de l'affaire. Les mesures prises étaient d'envergure puisque toutes les relations bancaires de J______ SA ont été examinées depuis la création de la société en 2008 et que, dans ce cadre, vingt à cinquante employés de la banque ont été entendus d'après les témoignages.
Cette enquête a mis en lumière des manquements commis par l'appelant en matière de diligence, faisant l'objet du rapport disciplinaire. Contrairement à ce que soutient l'appelant, bien que ce rapport ne soit ni daté ni signé et soit établi sur un document dépourvu de tout logo de la banque, son contenu a été confirmé par d'autres éléments du dossier. Selon le témoin P______, il était clairement apparu, dans le cadre de l'enquête interne, que l'appelant n'avait pas été assez critique par rapport aux transactions menées par J______ SA et n'avait pas effectué tous les contrôles nécessaires, lesquels auraient pu, selon lui, éviter le "naufrage" avec le gestionnaire J______ SA. Le témoin a également confirmé - après une lecture attentive des documents - que les griefs contenus à l'endroit de l'appelant dans le rapport disciplinaire ayant conduit à son licenciement correspondaient aux résultats de l'enquête interne. Ces manquements ont par ailleurs été corroborés par l'enquête externe menée par U______ AG pour le compte de la FINMA, dont les conclusions font état d'une évaluation insuffisante des risques découlant de l'activité de négoce du gérant J______ SA et d'un contrôle insuffisant de cette relation de la part de l'appelant, alors que cette responsabilité lui incombait en tant que RM
senior
et chef d'équipe pendant les années 2005 à 2013.
Il s'ensuit que les manquements de l'appelant, tels qu'ils ressortent des enquêtes précitées, peuvent être tenus pour avérés ou à tout le moins reposaient sur des indices sérieux, obtenus après de longues et sérieuses investigations.
Cela étant, dès que l'intimée a obtenu le résultat des enquêtes, respectivement identifié les fautes commises par l'appelant, elle ne lui a pas donné l'occasion de se déterminer sur les faits qui lui étaient spécifiquement reprochés. En effet, selon l'ensemble des témoignages, l'enquête interne avait pour but d'établir les faits dans le cadre de l'affaire J______ SA, sans qu'elle ne soit dirigée contre l'un ou l'autre des employés. L'appelant, de même que le témoin G______, qui a également été entendu dans ce cadre, ne s'étaient d'ailleurs pas sentis visés personnellement. D'après le témoin P______, en charge de ladite enquête, ce n'était qu'au terme de celle-ci qu'une procédure disciplinaire avait été ouverte contre l'appelant. L'intimée a du reste elle-même reconnu dans ses écritures de duplique du 4 octobre 2018 qu'au moment de l'audition de l'appelant, elle n'était pas (encore) au courant des manquements qu'il avait commis. Ainsi, si l'appelant a certes été entendu dans le cadre de l'enquête interne, il n'a pas été en mesure de se défendre ni de se déterminer quant aux manquement invoqués par la suite à l'appui de son licenciement, lesquels ont été formulés postérieurement à son audition, selon la chronologie des faits et du témoignage de P______. Aucun élément ne permet de retenir que l'appelant aurait été au courant qu'une enquête était dirigée contre lui. Au contraire, l'intimée n'a eu de cesse, au cours de la procédure, de justifier les raisons pour lesquelles l'appelant n'avait pas eu connaissance de l'enquête disciplinaire avant le litige et pour quelles raisons le rapport y relatif ne figurait pas dans son dossier personnel.
Ainsi, si l'intimée a certes pris les mesures adéquates pour vérifier les griefs qu'elle a formulés contre l'appelant, force est de constater qu'elle n'a en revanche pris aucune mesure afin de permettre à celui-ci de se défendre contre ces griefs, étant ici relevé qu'un simple entretien ou courrier aurait permis de l'informer de la situation. Bien que la présente situation diffère d'un cas de
whistleblowing
en ce sens que les agissements de l'appelant n'ont pas été dénoncés par un collègue mais ressortent d'une enquête interne et que, partant, les garanties procédurales qui doivent prévaloir en cas de
whistleblowing
ne sont pas directement applicables, il n'en demeure pas moins que l'employeur est tenu de protéger la personnalité de son employé au regard de l'art. 328 CO. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que la source de l'accusation ne présentait pas une importance significative, l'employé devant pouvoir, en tout état de cause, défendre équitablement sa position lorsque son honneur est compromis. Or, en ne communiquant pas à l'appelant les fautes qui lui étaient reprochées, alors même qu'elle les considérait comme graves, et en ne lui laissant à aucun moment l'occasion de faire valoir son point de vue sur lesdites fautes, l'intimée a enfreint son devoir de respecter et de protéger la personnalité de son employé.
Par ailleurs, la gravité de la situation découlant de l'affaire J______ SA ne saurait être imputée entièrement à l'appelant.
D'une part, il ressort de la procédure pénale que le manque de surveillance paraissait en partie dû à un défaut d'organisation de la banque, dans la mesure où de nombreux employés de l'intimée avaient saisi, visé et/ou validé des opérations litigieuses, de sorte qu'il s'agissait davantage d'un fonctionnement général du département EAM que de comportements isolés. L'intimée a d'ailleurs mis en place par la suite diverses mesures organisationnelles en son sein afin de renforcer son processus de contrôle. Dans ce contexte, l'intimée ne pouvait tenir l'appelant responsable d'une situation qu'elle avait elle-même en partie engendrée par son manque d'organisation.
D'autre part, l'appelant a allégué ne plus avoir exercé de responsabilités en lien avec J______ SA depuis janvier 2013, date à laquelle il a pris ses nouvelles fonctions au sein de l'équipe "acquisition". Ses allégations sont corroborées par les différents témoignages recueillis en cours d'instruction. Le témoin T______ a, en effet, expliqué qu'au moment de son licenciement, l'appelant n'était plus responsable de l'équipe en charge de la relation avec J______ SA. Le témoin G______, précisément en charge de cette relation, a confirmé que l'appelant avait été son chef jusqu'à fin 2012 seulement et qu'après il s'agissait de H______. Les témoins E______ et F______, soit les anciens chefs directs de l'appelant, ont quant à eux confirmé que dès le début d'année 2013, l'appelant avait pris de "nouvelles fonctions", en tant que responsable de l'équipe acquisition de gérants externes pour la Suisse romande. Le témoin F______ a précisé que "dans sa fonction d'avant", l'appelant gérait des
teams clients
alors qu'avec lui, soit dès 2013, il était responsable du développement des affaires de la gérance externe ainsi que de gérer les nouveaux clients qu'il avait apportés. Enfin, le témoin I______ a déclaré que depuis qu'il était entré à C______, en 2015, l'appelant était au département "acquisition" et non plus responsable des opérations du
front
. Au vu de ces déclarations, il y a lieu d'admettre que lors de sa prise de nouvelles fonctions au sein du département acquisition en 2013, l'appelant a laissé la responsabilité de l'équipe en charge de la relation avec J______ SA à une autre personne, soit H______. Le rapport établi par l'enquêteur externe indépendant U______ AG retient, lui aussi, que l'appelant a été responsable de l'équipe en charge de la relation avec J______ SA, avec les obligations de surveillance qui s'imposaient, durant la période de 2005 à 2013. Par conséquent, l'appelant ne peut être tenu responsable du manque de surveillance de la relation J______ SA pour la période postérieure à fin 2012, dès lors qu'il n'était plus responsable de cette relation d'affaires, ce que l'intimée ne pouvait ignorer. Or, à teneur des éléments du dossier, la majorité des transactions litigieuses semble avoir été effectuée postérieurement à cette date. A cet égard, les ordonnances d'extension de la procédure pénale à l'appelant et à l'intimée des 20 août et 7 novembre 2018 font état de vingt-trois opérations suspectes entre fin décembre 2012 et octobre 2013 ainsi que de trente-neuf opérations entre avril 2014 et février 2015, dont une seule au total avait été visée par l'appelant.
De plus, en dehors du devoir de surveillance incombant à l'appelant en tant que chef d'équipe, il existait plusieurs niveaux de contrôle, à savoir les chefs de secteur et de département ainsi que le département
compliance
et l'audit interne, lesquels n'ont pas non plus remarqué les malversations commises par le gérant externe.
En définitive, si l'intimée avait certes des indices sérieux pour retenir certains manquements de surveillance à l'endroit de l'appelant, elle ne pouvait lui imputer une responsabilité à hauteur de celle qu'elle a retenue au moment de son licenciement. Ce constat est corroboré par les déclarations du témoin T______, ancien employé de l'intimée au bénéfice de plus de quarantaine d'années d'expérience au sein de la banque, lequel a déclaré que le congé de l'appelant lui paraissait "terriblement gros" et "disproportionné" par rapport à la faute qui lui était imputée.
A cela s'ajoute le fait que la décision de licencier l'appelant émanait d'un comité disciplinaire, dont on ignore la composition. Ni l'intimée, ni aucun des nombreux témoins entendus, n'ont été en mesure d'identifier ne serait-ce qu'un des membres de ce comité à l'origine de la décision du licenciement litigieux. Aucun supérieur de l'appelant, que ce soit au moment où il était en charge de la relation de J______ SA ou au moment de son licenciement, n'a pris part à cette décision. Au surplus, aucun d'entre eux n'était en mesure, selon leurs propres déclarations, de juger si ce dernier avait commis des erreurs graves ou non, ce qui paraît pour le moins troublant. Ses supérieurs directs, E______ et F______, ne savaient même pas ce qu'il lui était reproché. Quant à I______, il a déclaré qu'il n'avait fait que transmettre la décision de licenciement et qu'à cette fin il avait dû demander des informations et arguments au service juridique pour expliquer la situation à l'employé. Il résulte de ce qui précède que l'ensemble de la hiérarchie de l'appelant n'a, à aucun moment, formulé des reproches quant à la qualité de son travail, et ce même après la découverte de l'affaire J______ SA.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que l'intimée, à travers un comité dont la composition demeure inconnue et dont personne ne semble vouloir assumer la responsabilité, a congédié son employé pour des faits qui remontaient à plus de trois ans, en lui faisant supporter l'entier des conséquences découlant de l'affaire J______ SA, sans reconnaître sa propre part de responsabilité et, surtout, sans lui avoir donné l'occasion de prendre position, alors qu'il était à son service depuis vingt-six ans. La mesure paraît en ce sens abrupte, compte tenu des longs rapports de services de l'appelant durant lesquels il a donné entière satisfaction à son employeur sur la qualité de son travail, ce d'autant plus que le congé n'a été précédé d'aucune discussion ou mise en garde.
Dans ces circonstances, l'intimée a gravement porté atteinte à la personnalité de son employé dans le contexte du licenciement. Quand bien même une partie des manquements reprochés à l'appelant est sans doute fondée, les circonstances qui ont entouré la résiliation de son contrat et le manque manifeste d'égards envers lui font apparaître celle-ci comme abusive.
L'appel se révèle en conséquence fondé sur ce point, le congé devant être considéré comme abusif au vu des circonstances d'espèce.
4. Le caractère abusif du congé étant retenu, il convient d'examiner les prétentions tendant à l'allocation d'une indemnité à ce titre. Par ailleurs, même s'il fallait considérer que le congé n'était pas abusif en tant que tel, l'appelant serait, en lieu et place, fondé à réclamer une indemnité sur la base de l'art. 328 CO, compte tenue de l'atteinte à sa personnalité (cf. arrêt du Tribunal fédéral
4A_310/2019
du 10 juin 2020 consid. 4.1.1 et les références citées).
4.1.1 La partie qui entend demander l'indemnité fondée sur les articles 336 et 336a CO doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé (art. 336b al. 1 CO). Elle doit par ailleurs agir par voie d'action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption de ses droits (art. 336b al. 2 CO).
4.1.2 La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité (art. 336a al. 1 CO). Cette indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances ; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (art. 336a al. 2 CO).
Le juge fixe l'indemnité en équité (art. 4 CC; ATF
123 III 391
consid. 3c). Il doit notamment tenir compte de la gravité de la faute de l'employeur, d'une éventuelle faute concomitante du travailleur, de la manière dont s'est déroulée la résiliation, de la gravité de l'atteinte à la personnalité du travailleur licencié, de la durée des rapports de travail, de leur étroitesse, des effets économiques du licenciement, de l'âge du travailleur, d'éventuelles difficultés de réinsertion dans la vie économique et de la situation économique des parties (ATF
123 III 246
consid. 6a;
119 II 157
consid. 2b; arrêts du Tribunal fédéral
4A_166/2018
du 20 mars 2019 consid. 4.1 ;
4A_401/2016
du 13 janvier 2017 consid. 6.2.1 in SJ 2017 I 297).
L'indemnité prévue par l'art. 336a al. 2 CO n'étant pas de nature salariale, elle ne fait pas partie du salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS et ne donne pas lieu à la perception des cotisations sociales (ATF
123 V 5
consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral
9C_43/2018
du 19 octobre 2018 consid. 5.3 et les références citées, Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4
ème
éd, 2019, p. 830).
4.2 En l'espèce, l'appelant a respecté les délais péremptoires de l’article 336b CO en faisant opposition au congé par courrier du 23 septembre 2016, soit avant la fin du délai de congé, puis en introduisant une requête de conciliation en date du 6 octobre 2017, soit dans le délai de 180 jours après la fin des rapports de travail, intervenue le 30 avril 2017 compte tenu du report dû à la période d'incapacité de travail de l'appelant. Ce dernier peut donc réclamer une indemnité pour licenciement abusif.
S'agissant du montant de l'indemnité, il convient de tenir compte de l'ensemble des circonstances d'espèce.
En l'occurrence, le congé a été donné après vingt-six années de service, sans aucune mise en garde préalable et par l'intermédiaire de personnes qui ne faisaient que transmettre la décision, sans que l'on sache de qui elle émanait exactement. Les motifs avancés étaient relativement vagues, se rapportant de manière générale à un défaut de surveillance dans le cadre de la relation avec J______ SA, alors que l'appelant n'était plus en charge de celle-ci depuis plus de trois ans. L'appelant n'a d'ailleurs pas compris ce qui lui était reproché et a été très choqué de cette annonce, comme l'a confirmé le témoignage concordant de différents employés. Il n'a au surplus pas été en mesure de se défendre, comme cela ressort du considérant précédant.
Contrairement à ce que soutient l'appelant, le fait que l'intimée l'ait libéré immédiatement de son obligation de travailler sans qu'il puisse retourner à son poste de travail ne dénote pas un manque de considération particulier, dès lors qu'il s'agit de la procédure usuelle appliquée par l'intimée, comme l'a indiqué le témoin S______, sans que ce point ne soit contesté. Il est par ailleurs avéré que l'appelant occupait un poste impliquant des responsabilités importantes et, partant, avait accès à des données sensibles, ce qui justifiait d'autant plus la mesure.
Si la responsabilité de l'appelant s'avère moindre que celle que tente de lui imputer l'intimée, il semble néanmoins établi qu'il a commis certains manquements à son devoir de diligence avant son changement de poste en 2013, ceux-ci étant corroborés par l'enquête indépendante menée par la FINMA, qui fait notamment référence à des opérations de 2011, ainsi que par le témoignage de P______. Comme l'a relevé le Tribunal, l'importance des contrôles et de la surveillance incombant à l'appelant ne saurait être minimisée, notamment par le fait que J______ SA était un AEM ou encore avait un accès direct à la salle des marchés, dès lors que les précautions usuelles en matière de diligence et de lutte contre le blanchiment d'argent étaient applicables et que la banque n'avait pas l'obligation d'exécuter les ordres de J______ SA.
Pour le surplus, l'appelant a rapidement retrouvé un emploi, ce qui a atténué les conséquences économiques de son licenciement.
Au vu des considérations qui précèdent, un montant de 50'000 fr., correspondant à près de trois mois de salaire (salaire fixe, 13
ème
salaire compris), paraît approprié aux circonstances, tenant en particulier équitablement compte de la durée des rapports de travail, du manque d'égards de l'intimée envers l'appelant, mais également de la faute concomitante commise par ce dernier ainsi que des conséquences économiques du congé. Aucun salaire variable ou bonus ne sera compris, compte tenu des développements qui vont suivre.
Le jugement sera dès lors réformé en ce sens que l'intimée sera condamnée à verser à l'appelant un montant net de 50'000 fr., plus intérêts moratoires à 5% l’an dès le 1
er
mai 2017, à titre d'indemnité pour licenciement abusif.
5. L'appelant reproche au Tribunal de l'avoir débouté de ses prétentions en paiement de son salaire variable pour l'année 2016, ainsi que de son solde de bonus alloués jusqu'en 2015.
5.1 Selon la jurisprudence, il faut distinguer (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l'employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n'a pas droit (arrêts du Tribunal fédéral
4A_327/2019
du 1
er
mai 2020 consid. 3.1;
4A_78/2018
du 10 octobre 2018 consid. 4.2).
5.1.1 On se trouve dans le cas n° 1 (salaire variable), lorsqu'un montant est déterminé ou objectivement déterminable, c'est-à-dire qu'il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d'affaires ou une participation au résultat de l'exploitation, et qu'il ne dépend pas de l'appréciation de l'employeur. Il s'agit alors d'un élément du salaire que l'employeur est tenu de verser (art. 322 s. CO; ATF
141 III 407
consid. 4.1;
136 III 313
consid. 2).
5.1.2 On se trouve dans les cas n° 2 et 3 (gratification), lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c'est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l'employeur et que sa quotité dépend pour l'essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci (ATF
141 III 407
consid. 4.1 et 4.2). L'employeur se voit reconnaître un tel pouvoir d'appréciation lorsque le montant du bonus ne dépend pas seulement de l'atteinte d'un certain résultat d'exploitation, mais aussi de l'appréciation subjective de la prestation du travailleur. Le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF
142 III 381
consid. 2.1;
139 III 155
consid. 3.1).
Il y a un droit à la gratification - cas n° 2 - lorsque, par contrat, les parties sont tombées d'accord sur le principe du versement d'un bonus et n'en ont réservé que le montant. Il s'agit d'une gratification que l'employeur est tenu de verser, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation de son montant (ATF
136 III 313
consid. 2;
131 III 615
consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral
4A_463/2017
du 4 mai 2018 consid. 3.1.3.1).
Il n'y a pas de droit à la gratification - cas n° 3 - lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Le bonus n'est pas convenu, de sorte qu'il s'agit d'une gratification facultative (arrêt du Tribunal fédéral
4A_463/2017
précité consid. 3.1.3.2).
Dans ce dernier cas, il faut encore examiner si le bonus revêt un caractère accessoire par rapport au salaire de base. L'application du principe de l'accessoriété peut en effet enlever toute portée à la réserve et le bonus sera dans ce cas requalifié en salaire. Ce principe ne s'applique toutefois pas aux très hauts revenus (ATF
141 III 407
consid. 4.3.2 et 5.3.1; arrêts du Tribunal fédéral
4A_230/2019
du 20 septembre 2019 consid. 3;
4A_463/2017
précité consid. 3.1.4; 3.1.4.1 et 3.1.4.2).
5.1.3 La gratification peut également résulter, pendant la durée des rapports de travail, d'actes concluants et par conséquent être considérée comme convenue, si un montant a été versé de manière régulière et sans réserve pendant au moins trois années consécutives (ATF
129 III 276
consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral
4A_230/2019
précité consid. 3.2.1;
4A_430/2018
du 4 février 2019 consid. 5.2.1).
De même, il a été admis par exception que, en dépit d'une réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies, lorsque l'employeur n'a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu'il aurait eu des motifs de l'invoquer, tels qu'une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu'il l'a versée. Il s'agit alors d'une gratification à laquelle l'employé a droit (ATF
129 III 276
consid. 2.3). La même conclusion s'impose lorsque la réserve du caractère facultatif n'est qu'une formule vide de sens et qu'en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d'admettre que l'employeur montre par son comportement qu'il se sent obligé de verser un bonus (arrêts du Tribunal fédéral
4A_230/2019
précité consid. 3.2.2;
4A_463/2017
précité consid. 3.1.3.2).
5.1.4 Pour qualifier un bonus dans un cas d'espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c'est-à-dire tacite), selon les règles générales d'interprétation qui prévoient de procéder, en premier lieu, à une interprétation subjective avant une interprétation objective (ATF
141 III 407
consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral
4A_463/2017
du 4 mai 2018 consid. 4;
4A_714/2016
du 29 août 2017 consid. 3, 5.1 et 5.2).
5.1.5 L'employeur peut subordonner le droit à la gratification à des conditions. Ainsi est-il admissible d'exiger que le travailleur soit effectivement employé dans l'entreprise à l'échéance de la gratification, ou encore de n'allouer aucune gratification, ou une gratification réduite à l'employé qui est encore au service de l'employeur au moment de l'occasion donnant lieu à la gratification, mais dont le rapport de travail a déjà été résilié (arrêts du Tribunal fédéral
4A_158/2019
du 26 février 2020 consid. 4;
4A_513/2017
du 5 septembre 2018 consid. 5.1;
4A_26/2012
du 15 mai 2012 consid. 5.2.2).
5.2 En l'espèce, le Tribunal a retenu que l'appelant avait bénéficié d'un système de bonus, dont les conditions d'attribution et de versement dépendaient de critères divers et variés, laissés à la libre appréciation de l'employeur. Par ailleurs, tant la documentation contractuelle que les témoignages démontraient que les bonus étaient, aussi bien dans leur principe que dans leur quotité, attribués sur une base discrétionnaire. En conclusion, il s'agissait d'une gratification à laquelle l'employé n'avait pas droit (cas n° 3).
L'appelant conteste ce raisonnement, considérant que les montants réclamés constituent un élément du salaire auquel il a droit (cas n° 1).
5.2.1 Les parties n'ont pas produit le contrat de travail de l'appelant et aucun autre document contractuel ne laisse apparaître qu'un montant aurait été promis en plus du salaire fixe. Le règlement du personnel (
Award
) et la directive interne 4______/5______ précisent au contraire expressément que l'
Award
est une rémunération librement octroyée par l'employeur qui ne fait pas partie intégrante du salaire. Par ailleurs, il ressort des différents règlements internes de la banque, ainsi que des témoignages, que le montant du bonus n'était pas d'emblée déterminé et ne pouvait l'être sur la base de critères prédéfinis sans aucune marge d'appréciation. Il est en effet stipulé dans la documentation que les bonus sont accordés de manière discrétionnaire en prenant en compte plusieurs critères, dont la performance individuelle de l'employé, son engagement et son comportement, ainsi que l'éventuelle existence d'une mesure disciplinaire. Le témoin M______ a ajouté que les performances de l'équipe, du département, de la division et groupe mondial de la banque étaient également prises en compte. Ces critères, dont une partie n'est pas quantifiable, ne permettent pas de déterminer objectivement le bonus. Par conséquent, il ne saurait être question de salaire variable puisque les montants accordés n'étaient pas déterminés ni objectivement déterminables au sens de la jurisprudence susmentionnée.
Contrairement à l'avis de l'appelant, on ne peut déduire de la directive
Swiss
Share
Plan
que les parties se seraient entendues sur le versement d'un salaire variable en sus du salaire contractuel, le tout formant sa rétribution annuelle. Selon le texte de cette pièce, il était prévu que "
comme ce fut déjà le cas ces dernières années, les bonus éventuels versés pour l'exercice 2013 comprennent une part obligatoire en actions variant selon le montant du bonus et selon le titre du bénéficiaire
.
Pour un bonus inférieur à 100'000 fr.: aucune part obligatoire en actions. Pour un bonus de 100'000 fr. et plus: part obligatoire en actions de 12.5% du montant total du bonus
". Cette clause ne porte pas sur la question de savoir s'il existe ou pas un droit à recevoir un salaire variable ou un bonus, mais règle la part obligatoire en actions en cas d'octroi d'un éventuel bonus. Ainsi, comme l'a constaté à juste titre le Tribunal, dans l'hypothèse où l'employé concerné se voyait attribuer un bonus ("bonus éventuel"), celui-ci devait alors comprendre obligatoirement une part en actions, qui dépendait du montant du bonus et du titre du bénéficiaire.
En outre, le fait que la banque ait indiqué, à une reprise dans un courrier du 31 mars 2010, que la "part variable du salaire (bonus)" serait désormais déterminée en fonction du salaire fixe ne permet pas non plus de retenir le droit à un salaire variable en faveur de l'appelant dès lors que les termes employés sont ambigus, se référant une fois à la notion de salaire variable mais également à celle de bonus. On ne saurait ainsi interpréter la volonté des parties sur la base de cette seule pièce.
Enfin, les termes de "rétribution totale" (
global compensation)
employés par l'intimée dans le courrier précité ne sont d'aucun secours à l'appelant, dans la mesure où ils ne sont pas de nature à établir l'existence d'un salaire variable, respectivement d'un montant promis contractuellement et déterminé ou déterminable. Pour le témoin E______ le mot
global compensation
représentait la rémunération totale, salaire et bonus. Il en allait de même pour le témoin M______, avec la précision que le bonus était déterminé sur la base de la performance, ce qui entre en contradiction avec la thèse d'un salaire variable. Partant, l'appelant ne peut être suivi lorsqu'il prétend que les termes "rétribution globale" englobaient un salaire fixe et un salaire variable, ceux-ci pouvant tout aussi bien comprendre le salaire fixe et un bonus discrétionnaire.
Compte tenu de ce qui précède, les montants réclamés ne sauraient être qualifiés d'éléments de salaire (cas n° 1), comme le soutient l'appelant. Par voie de conséquence, il s'agit d'une gratification (cas n° 2 et n °3).
5.2.2 Reste à déterminer si l'appelant a le droit de percevoir cette gratification (cas n° 2 ou exceptions au cas n° 3).
La documentation contractuelle met à plusieurs reprises en évidence le caractère facultatif du paiement d'un bonus. L'art. 56 §1 du Règlement du personnel prévoit que l'employeur "peut" accorder un
Award
,
lequel constitue une "rémunération spéciale". La directive interne 4______/5______ souligne que l'
Award
est une rémunération "supplémentaire", "librement" octroyée par l'employeur. Les documents applicables aux
Awards
versés sous forme d'actions ou de titres rappellent également qu'il s'agit d'une rémunération "discrétionnaire" incitative à la performance et qu'à tout moment l'employeur peut "à sa seule discrétion" cesser leur paiement
.
Pour écarter tout doute à cet égard, les documents contractuels précisent qu'il n'existe "aucun droit légal ni contractuel" à cet
Award
, même si l'employé en a déjà bénéficié les années précédentes. Cette clause de réserve n'aurait aucun sens si le bonus était dû dans son principe. Ainsi, les termes employés et la répétition du caractère facultatif dans la documentation contractuelle ne laissent aucune place pour une autre interprétation que celle d'une gratification discrétionnaire.
Ce constat est corroboré par les déclarations du témoin E______, lequel a indiqué que le versement d'un bonus n'était pas acquis, quoi qu'il arrive.
Compte tenu des éléments qui précèdent, la Cour retiendra que les parties entendaient, d'une volonté concordante et réciproque, réserver tant le principe que le montant du bonus. Contractuellement, l'appelant ne dispose donc d'aucun droit à une gratification.
5.2.3 Pour le surplus, aucune des exceptions admises par la jurisprudence relative à une gratification convenue tacitement ou par actes concluants n'est réalisée.
Il ressort des avis de salaire/d'Award que la mention suivante était apposée lors de chaque versement : "
le bonus constitue une prestation volontaire, octroyée sur une base discrétionnaire et pour laquelle il n'existe aucun droit légal ou contractuel
". Il s'ensuit que, sans compter les réserves générales figurant dans les clauses des différents Règlements et directives, chacun des bonus versés à l'appelant a été accompagné d'une réserve claire quant au caractère discrétionnaire des montants alloués.
Rien n'indique que cette réserve ne serait qu'une formule vide de sens. Les déclarations du témoin E______, selon lesquelles le versement d'un bonus n'était pas acquis, tendent à confirmer le sérieux de cette réserve.
Bien que l'appelant ait allégué avoir perçu son "salaire variable" - lequel doit être qualifié de gratification - depuis les années 2000 (cf. allégué 27 de sa demande du 15 janvier 2018), ces faits ont été contestés par sa partie adverse (cf. ad 26 à 28 de la réponse du 31 mai 2018), sans qu'il n'apporte d'élément probant à l'appui de ses allégations. Si le versement d'un bonus est documenté pour les exercices 2010 à 2015, cela n'est pas suffisant pour retenir que le bonus lui aurait été versé pendant des décennies en dépit d'une clause de réserve.
Enfin, à juste titre, les parties ne critiquent pas le caractère accessoire du bonus.
En définitive, c'est à bon droit que le Tribunal a qualifié le bonus comme étant une rémunération discrétionnaire, à laquelle l'appelant n'avait pas droit (relavant ainsi du cas n° 3).
Par surabondance de moyens, la clause contractuelle prévoyant la possibilité pour l'intimée d'annuler immédiatement l'octroi des
Phantom
Share Awards
et des
Contingent Capital Awards
en cas d'enquête disciplinaire, dont aucun élément ne permet d'établir qu'elle ne serait pas valable ou inopérante, justifie, elle-aussi, le non-paiement de ces bonus.
Le jugement sera donc confirmé sur ce point.
6. L'appelant persiste dans ses conclusions tendant au paiement d'une indemnité pour tort moral et d'une indemnité pour ses frais de défense pénale, déclarées irrecevables par le Tribunal.
6.1 Selon l'art. 230 al. 1 CPC, la demande ne peut être modifiée aux débats principaux de première instance que si, d'une part, la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et qu'elle présente un lien de connexité avec la dernière prétention ou que la partie adverse consent à la modification de la demande (let. a qui renvoie à l'art. 227 al. 1 CPC) et, d'autre part, si la modification repose sur des faits ou moyens de preuve nouveaux (let. b).
Selon l'art. 229 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admis aux débats principaux que s'ils sont invoqués sans retard et qu'ils remplissent l'une des conditions suivantes: a. ils sont postérieurs à l'échange d'écritures ou à la dernière audience d'instruction (novas proprement dits); b. ils existaient avant la clôture de l'échange d'écritures ou la dernière audience d'instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (novas improprement dits).
Si le demandeur est dans l'impossibilité d'articuler d'entrée de cause le montant de sa prétention ou si cette indication ne peut être exigée d'emblée, il peut intenter une action non chiffrée. Il doit cependant indiquer une valeur minimale comme valeur litigieuse provisoire (art. 85 al. 1 CPC). Une fois les preuves administrées ou les informations requises fournies par le défendeur, le demandeur doit chiffrer sa demande dès qu'il est en état de le faire (art. 85 al. 2 CPC).
6.2 En l'espèce, l'appelant a formé ses conclusions nouvelles par mémoire du 20 février 2019 déposé au cours des débats principaux, se prévalant de certaines déclarations de témoins. En substance, il a allégué que les enquêtes avaient mis en évidence 1) que seuls G______ et lui-même avaient été licenciés dans le cadre de l'affaire J______ SA, 2) que G______, contrairement à lui, avait été assisté d'un conseil lors de l'enquête interne de la banque, 3) que le rapport disciplinaire aurait dû figurer dans son dossier personnel et 4) que sa hiérarchie n'avait pas participé à la décision de son licenciement.
6.2.1 En ce qui concerne les conclusions nouvelles relatives au tort moral, dès le début de la procédure l'appelant s'est plaint de la manière dont il avait été licencié, citant, dans sa demande déjà, des conditions "infamantes", sans égard pour sa personne. Il a même invoqué dans sa motivation initiale avoir subi une atteinte à sa personnalité ayant conduit à un tort moral injustifié, qui devait être réparé par l'intimée. Les éléments précités, dont il se prévaut à titre de nova, ne font dès lors que renforcer son argumentation. L'appelant était ainsi en mesure de formuler sa conclusion en paiement d'une indemnité pour tort moral dès ses premières écritures. En d'autres termes, il ne saurait user du résultat des enquêtes pour former des conclusions qu'il pouvait formuler antérieurement déjà.
Partant, c'est à bon droit que le Tribunal a déclaré irrecevable la conclusion en paiement d'un montant de 80'000 fr. à titre de tort moral formulée par l'appelant pour la première fois le 20 février 2019.
Même à considérer que cette conclusion soit recevable, elle devrait être rejetée. En effet, les circonstances alléguées à la base de l'indemnité pour tort moral ont été prises en considération dans le cadre de l'allocation de l'indemnité pour licenciement abusif (cf. consid. 3 et 4 ci-dessus). Au vu de sa finalité réparatrice, l’indemnité prévue à l'art. 336a CO couvre en principe l'entier de la réparation morale de l'atteinte à la personnalité subie par le travailleur licencié. Un cumul avec une indemnité pour tort moral (art. 49 CO) n’est possible que dans les situations exceptionnelles où l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur par le licenciement est grave au point qu’une indemnité correspondant au maximum fixé par l'art. 336a al. 2 CO ne suffit pas à la réparer
(cf. ATF
135 III 405
consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral
4A_482/2017
consid. 4.1), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
6.2.2 Les mêmes conclusions s'imposent s'agissant de sa conclusion nouvelle en paiement des frais de défense pénale.
En effet, l'appelant était au courant de la procédure pénale depuis l'été 2018, puisque le Ministère public a prononcé une ordonnance d'extension de la procédure à son encontre le 20 août 2018. Dès cette date, il a revêtu le statut de prévenu et était assisté de son conseil, de sorte qu'il savait qu'il allait encourir des frais d'avocat en lien avec cette procédure. Il n'a pourtant jamais réclamé d'indemnité à ce titre alors qu'il en avait l'occasion, notamment dans sa réplique du 3 septembre 2018. Ses conclusions sont dès lors tardives et, partant, irrecevables.
Quoi qu'il en soit, cette prétention s'avère infondée. Contrairement à l'avis de l'appelant, son droit à la prise en charge des frais de défense pénale par son ancien employeur n'est pas suffisamment établi. S'il ressort du témoignage de P______ que la banque prenait en charge, en règle générale, les frais d'avocat d'un collaborateur impliqué dans une procédure pénale, sous réserve d'une condamnation de l'employé, rien n'indique qu'il s'agit d'une obligation de la banque envers ses employés, respectivement envers l'appelant. Aucun document contractuel ou interne de la banque ne prévoit un tel droit. Les affirmations du témoin sont d'ailleurs nuancées par les termes "en règle générale". De plus, ayant été licencié en août 2016, avec effet en avril 2017, l'appelant n'était plus employé de l'intimée lorsqu'il a fait l'objet de la procédure pénale. On ignore dès lors s'il pouvait encore bénéficier de la pratique de la banque dont il se prévaut.
Infondé, l'appel sera rejeté et le jugement confirmé en tant qu'il déclare irrecevables les conclusions de l'appelant tendant au paiement d'une indemnité pour tort moral et de ses frais de défense pénale. Partant, ce dernier ne saurait les reformuler en appel, de sorte que ses conclusions n. 8 et 14 sont irrecevables. En tout état de cause, dites prétentions doivent être rejetées.
7. Les parties s'opposent sur le montant alloué à l'appelant par le Tribunal à titre de remboursement des frais imposés par le travail en lien avec l'enquête externe menée par la FINMA. L'appelant réclame le remboursement de ses frais d'avocat à hauteur de 10'800 fr., tandis que l'intimée estime qu'aucun montant n'est dû à ce titre.
7.1 Aux termes de l'art. 327a al. 1 CO, l'employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l'exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien.
Les frais imposés par l'exécution du travail comprennent toutes les dépenses nécessaires encourues pour l'exécution du travail (arrêts du Tribunal fédéral
4A_610/2018
du 29 août 2019 consid. 6.1;
4A_180/2007
du 6 septembre 2007 consid. 7.1).
Il appartient au travailleur de prouver tant le caractère nécessaire que le montant des frais encourus, sans que l'employeur puisse à cet égard poser des exigences excessives (ATF
131 III 439
consid. 5.1 in JdT 2006 I 35; arrêts du Tribunal fédéral
4A_180/2007
du 6 septembre 2007 consid. 7.1 et
4C_315/2004
du 13 décembre 2004 consid. 2.2). Le travailleur doit établir un décompte (art. 327c al. 1 CO) et présenter les justificatifs des frais encourus (Danthe, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 19 ad art. 327a CO; Wyler/Heinzer, op.cit., p. 376). Lorsque les frais effectifs ne peuvent pas être chiffrés avec exactitude, le juge devra les estimer en appliquant par analogie l'art. 42 al. 2 CO (ATF
131 III 439
consid. 5.1 in JdT 2006 I 35).
7.2 En l'espèce, le Tribunal a admis que les frais supportés par l'appelant en lien avec sa participation à l'enquête menée par la FINMA constituaient des dépenses nécessaires occasionnées par l'exécution de son travail. Considérant néanmoins excessif le montant de 10'800 fr. réclamé à ce titre par l'appelant, il l'a réduit de moitié en lui allouant la somme de 5'400 fr.
Contrairement à ce que soutient l'intimée, la participation de l'appelant à cette enquête n'était pas aussi libre qu'elle le prétend. Ses courriers des 5, 10 et 20 octobre 2016 sur le sujet emploient des termes fermes ne laissant que peu de place à un libre choix de l'appelant. De plus, de par son ancienne position au sein de la banque et, plus particulièrement, du département AEM en charge de la relation faisant l'objet de l'enquête, la participation de l'appelant relevait de la bonne et fidèle exécution de son travail. L'intimée a d'ailleurs proposé dans un premier temps de prendre en charge ses frais d'avocat, ce qui tend à démontrer qu'elle considérait également, à tout le moins sur le principe, que la participation de celui-ci était nécessaire et, partant, que les frais en résultant représentaient des dépenses occasionnées par le travail. Compte tenu du contexte litigieux consécutif au licenciement signifié à l'appelant quelques mois plus tôt, l'intimée ne pouvait raisonnablement subordonner la prise en charge desdits frais au fait qu'elle puisse choisir elle-même l'avocat. Enfin, l'intimée ne saurait être suivie lorsqu'elle soutient que les frais d'avocat de l'appelant devraient être laissés à la charge de celui-ci au motif qu'il avait lui-même manqué à ses obligations professionnelles. D'une part, comme cela a été vu précédemment, l'appelant, dont les manquements doivent être relativisés quant à leur durée à tout le moins, ne peut être tenu pour seul responsable de la situation engendrée par le gérant J______ SA (cf. consid. 3 ci-dessus). D'autre part, l'appelant s'est en tout état de cause trouvé contraint d'engager des frais d'avocat pour l'assister dans une procédure qui, à tout le moins initialement et lors de son audition, ne le concernait pas directement. Dès lors, il y a lieu d'admettre, sur le principe, le remboursement des frais d'avocat supportés par l'appelant en lien avec l'enquête de la FINMA.
Quant au montant, l'appelant a produit deux notes d'honoraires datées des 3 février et 5 octobre 2017 faisant état de 24 heures d'activité pour un montant total de 10'800 fr. Après examen de ces pièces, il en ressort que l'activité de son conseil s'est concentrée sur la préparation de l'audition de l'appelant, notamment par des recherches juridiques sur la nature de la procédure et les garanties procédurales, par de nombreux échanges écrits et téléphoniques avec le conseil de la banque et l'enquêteur indépendant ou encore par des rendez-vous avec le client. Postérieurement à l'audition, une activité complémentaire a porté sur la teneur du procès-verbal. Le temps consacré à ces activités est, entre autres, justifié par l'importance de l'affaire et ses enjeux, par la spécificité de la procédure, ainsi que par les positions divergentes des parties qui ne parvenaient pas à trouver un terrain d'entente sur différents points (choix du conseil, teneur du procès-verbal, etc..), ce qui a impliqué des correspondances et/ou démarches supplémentaires. Si certaines prestations figurant sur les notes d'honoraires relèvent davantage des prétentions émises dans le cadre du présent litige relevant du droit du travail que de la préparation de l'audition devant la FINMA, elles ne sont au final que peu nombreuses, se rapportant essentiellement à la prise en charge des frais d'avocat. Fort de ces éléments, la réduction de moitié des notes d'honoraires telle qu'opérée par le Tribunal paraît excessive.
Par conséquent, un montant de 8'500 fr. avec suite intérêts sera alloué à l'appelant pour ses frais d'avocat imposés par l'exécution du travail.
Le chiffre 2 du jugement entrepris sera dès lors réformé en ce sens.
8. L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir rejeté ses prétentions en paiement de la somme brute de 10'724 fr. à titre d'indemnité pour vacances non prises, les premiers juges ayant considéré, à tort, que le solde de vacances aurait pu être pris pendant le délai de congé.
8.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit verser à son employé le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO).
Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l’année de service n’est pas complète (art. 329a al. 3 CO).
A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages.
En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. D'après la jurisprudence, des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elles le soient (ATF
131 III 623
consid. 3.2;
128 III 271
consid. 4a/aa).
Si le salarié, comme dans le cas présent, a été libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du contrat, le point de savoir si le solde de vacances non prises doit être indemnisé en espèces repose sur le rapport entre la durée de la libération de l'obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant. Il faut en particulier que, durant cette période, le salarié congédié, en plus de ses vacances, ait suffisamment de temps à consacrer à la recherche d'un nouvel emploi (ATF
131 III 623
consid. 3.2
in
fine
). Cette recherche d'emploi étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faudra examiner dans chaque cas, au vu de l'ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de vacances à prendre, si l'employeur pouvait exiger que les vacances soient prises pendant le délai de congé ou s'il devait les payer en espèces à la fin des rapports de travail (Cerottini Le droit aux vacances, 2001, pp. 296 ss ; Wyler/Heinzer, op. cit., pp. 449-500; Aubert, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2e ed. 2012, n. 4 ad art. 329c CO, p. 2038 ; Brunner/Buhler/Waeber/Bruchez, in Commentaire du contrat de travail, 3e ed. 2004, n. 7 ad art. 329c CO ; Streiff/Von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e ed. 1993, n. 11 ad art. 329c CO).
8.2 En l'espèce, l'appelant a été licencié et libéré de son obligation de travailler le 30 août 2016, avec la précision que son solde de vacances devait être utilisé pendant le délai de congé. Il a ensuite été en incapacité de travailler du 16 novembre 2016 au 9 avril 2017, les rapports de travail ayant en conséquence pris fin le 30 avril 2017.
L'appelant a reconnu avoir pris son solde de vacances 2017 pendant la période du 23 mars au 1
er
avril 2017, couverte par une incapacité de travail, réduisant en conséquence ses prétentions, en cours de procédure, à son solde de vacances 2016. Il est ainsi acquis que les vacances non prises portent en définitive sur un solde de huit jours pour 2016. Se pose dès lors la question de savoir s'il pouvait être exigé de l'appelant qu'il prenne ce solde de huit jours durant la période de libération de son obligation de travailler.
Durant la première période du délai de congé allant du 1
er
septembre au 15 novembre 2016, l'appelant a certes dû participer à l'enquête de la FINMA. Il en a toutefois été informé le 5 octobre 2016, de sorte qu'il a au préalable disposé de plus d'un mois pour prendre son solde de vacances, ou à tout le moins quelques jours. Le fait qu'il revenait de vacances prolongées au moment de son licenciement ne constitue pas en soi un empêchement à prendre quelques jours de congé épars, contrairement à ce qu'il prétend, sans toutefois fournir la moindre explication à l'appui de ses propos. Concernant la seconde période allant du 10 au 30 avril 2017, l'appelant disposait encore de treize jours ouvrables de travail, hors jours fériés, pour prendre ses jours de vacances restants. Durant cette période, l'appelant n'était, de surcroît, plus à la recherche d'un emploi, puisqu'il a admis qu'il avait su qu'il était engagé un mois avant son nouvel emploi, débuté le 1
er
mai 2017, soit au début du mois d'avril. Les considérations personnelles, familiales ou pratiques qu'il avance, mais qu'il n'explicite au demeurant pas, ne sauraient s'opposer à la prise de ses vacances.
Par conséquent, il pouvait raisonnablement être exigé de l'appelant qu'il prenne son solde de vacances pendant le délai de congé, compte tenu du nombre de jours restant à prendre, de la durée du délai de congé, ainsi que des obligations de l'appelant et de ses recherches d'emploi.
Infondé, l'appel sera rejeté sur ce point.
9. Dans un dernier grief, l'appelant réclame le paiement de 87'500 fr. correspondant à trois mois de congé sabbatique, qu'il considère acquis contractuellement.
9.1.1 A teneur de l'art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
Le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices; si elle aboutit, cette démarche conduit à une constatation de fait. S'il ne parvient pas à déterminer cette volonté, ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté manifestée par l'autre, le juge doit rechercher, par l'interprétation selon la théorie de la confiance, quel sens les parties pouvaient ou devaient donner, de bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (principe de la confiance); il s'agit d'une question de droit. Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 142 III 671 consid. 3.3,
140 III 134
consid. 3.2,
136 III 186
consid. 3.2.1 et
135 III 295
consid. 5.2).
Le juge tiendra compte des termes utilisés ainsi que du contexte et de l'ensemble des circonstances dans lesquelles les déclarations ont été émises (ATF
125 III 305
consid. 2b et les références citées).
9.1.2 Selon la règlementation interne de la banque, les collaborateurs peuvent, à certaines conditions, bénéficier d'un congé prolongé (congé sabbatique) pour faire le point de leur situation personnelle et donner une nouvelle impulsion à leur carrière.
Peuvent bénéficier d'un congé sabbatique les membres du
Senior
Management
âgés de 50 à 55 ans qui sont au service de l'entreprise depuis douze ans au moins, dont dix en qualité de membre du
Senior
Management
.
Pour bénéficier d'un tel congé, l'employé doit soumettre sa demande dans le programme prévu à cet effet, obtenir l'approbation de son supérieur et signer une convention.
La durée maximale du congé sabbatique est de trois mois. Pendant ce temps, le collaborateur reçoit 80% de son salaire.
9.2 En l'espèce, l'appelant considère que son licenciement a fait échec à la prise en nature de son congé sabbatique, qu'il avait fait valoir auprès de l'intimée, de sorte qu'il s'estime fondé à en réclamer une indemnité correspondante.
Son argument ne convainc pas. D'une part, l'appelant n'a pas démontré avoir entrepris les démarches nécessaires pour obtenir un congé sabbatique. Il n'allègue pas, ni
a
fortiori
ne démontre, avoir déposé une demande en ce sens
via
le programme prévu à cet effet. Ses supérieurs, les témoins E______ et F______, ont déclaré ne pas avoir reçu une telle demande de sa part, alors qu'ils auraient dû en être automatiquement informés selon le processus applicable. De plus, quand bien même il remplissait les conditions, rien n'indique que l'appelant avait un droit contractuel à l'obtention du congé. A cet égard, le témoin S______ a confirmé que le congé sabbatique était accordé à la discrétion de la banque, la décision d'y donner suite revenant aux
managers
du postulant et au supérieur de celui-ci. D'autre part, on ne saurait déduire de la règlementation interne de la banque que le congé sabbatique pouvait être pris en argent, en lieu et place d'être pris en nature. Le témoin S______ a confirmé à cet égard que ce type de congé était pris en temps et ne pouvait être payé en argent. Cette dernière hypothèse est d'ailleurs contraire au but du congé, qui vise à accorder du temps au travailleur, pour sa personne.
Il s'ensuit qu'aucune indemnité pour le remplacement du congé sabbatique ne peut être allouée à l'appelant. Ce dernier sera débouté de ses prétentions.
10. Lorsque l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC).
Même si, au final, l'appelant obtient partiellement gain de cause sur ses prétentions relatives au congé abusif et au remboursement des frais imposés par l'exécution du travail, il succombe néanmoins dans toutes ses nombreuses autres conclusions. Dans la mesure il n'obtient gain de cause que sur une faible partie de ses conclusions de première instance (soit 58'500 fr. [50'000 fr. + 8'500 fr.] sur 815'878 fr.), la modification du jugement entrepris ne justifie pas de modifier la fixation et la répartition des frais et dépens effectuées par le Tribunal. Il sera tenu compte de l'issue du litige dans la fixation des frais d'appel. Les frais de première instance, qui ne sont du reste pas critiqués de manière motivée devant la Cour, seront donc confirmés.
11. Au regard de la valeur litigieuse supérieure à 50'000 fr., il y a lieu de percevoir des frais judiciaires pour la procédure d'appel (art. 114 let. c
cum
116 al. 1 CPC ; art. 19 al. 3 let. c LaCC ; art. 71 RTFMC). Les frais de l'appel et de l'appel joint seront arrêtés à 8'000 fr. au total (art. 71 TRFMC) et partiellement compensés avec l'avance de frais fournie par l'appelant à hauteur de 6'000 fr., qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). Compte tenu de l'issue du litige, ils seront mis à raison de 6'000 fr. à la charge de l'appelant et à raison de 2'000 fr. à la charge de l'intimée.
L'intimée sera en conséquence condamnée à verser 2'000 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, à titre de solde de frais.
La procédure d'appel ne donne pas lieu à l'allocation de dépens (art. 22 al. 2 LaCC), aucune des parties n'ayant procédé de manière téméraire ou de mauvaise foi.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre des prud'hommes, groupe 4 :
A la forme
:
Déclare recevables l'appel et l'appel joint interjetés respectivement le 18 mai et le 30 juin 2021 par A______ et C______ contre le jugement
JTPH/127/2021
rendu le 16 avril 2021 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/23198/2017 - 4.
Au fond
:
Annule les chiffres 2 et 4 de ce jugement et statuant à nouveau sur ces points :
Condamne C______ à verser à A______ la somme nette de 8'500 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er
mai 2017.
Condamne C______ à verser à A______ la somme nette de 50'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er
mai 2017.
Confirme le jugement entrepris pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions
Sur les frais
:
Arrête les frais judiciaires d'appel et d'appel joint à 8'000 fr., dit qu'ils sont partiellement compensés par l'avance de frais versée par A______, laquelle demeure acquise à l'Etat de Genève, et les met à raison de 6'000 fr. à la charge de A______ et à raison de 2'000 fr. à la charge de C______.
Condamne en conséquence C______ à verser 2'000 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, à titre de solde des frais judiciaires d'appel et d'appel joint.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens pour la procédure d'appel.
Siégeant
:
Madame Paola CAMPOMAGNANI, présidente; Madame Nadia FAVRE, juge employeur; Madame Ana ROUX, juge salariée; Madame Chloé RAMAT, greffière.
Indication des voies de recours et valeur litigieuse
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse
des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.