ge_gerichte · CAPH/180/2009 · 2009-12-23 · fr

Résumé:
 La Cour réforme le jugement entrepris en ce sens que E1, employeur de T, n'était pas en droit de compenser le treizième salaire et l'indemnité pour vacances non prises en nature qu'il restait devoir à T au terme des relations de travail avec la dette de T envers la société E2. Cette dernière, certes propriétaire de E1, ne lui a toutefois pas cédé sa créance envers T. Les conditions de la compensation ne sont donc pas remplies. 
La Cour confirme en revanche que T n'a pas formé opposition au congé dans le délai légal et qu'aucun élément ne permet d'imputer cette carence à un comportement de E1 qui aurait pu laisser entendre à T qu'une solution favorable à ses intérêts allait être trouvée.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/11232/2008 - 1 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
 
 
(CAPH/180/2009) 
 
 
 
 
Monsieur T____ 
Dom. élu : Me Denis MATHEY 
Quai Gustave Ador 2 
1207 Genève 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
 
E1____ SA 
Rue ____ 
12____ 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
ARRET 
 
du 23 décembre 2009 
 
 
 M. 
Daniel DEVAUD, président 
 
 
 Mme Véronique STOFER et M. Pierre REICHENBACH , juges employeurs 
 
 MM. Yves DUPRE et Manuel LAVRADOR DE ALMEIDA, juges salariés 
 
 
 Mme Marianne BELOTTE, greffière d’audience 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/11232/2008 - 1 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. 
Par acte déposé au greffe de la Juridiction des Prud’hommes le, T____ appelle 
d’un jugement rendu suite à la délibération du 13 février 2009 par le Tribunal des 
Prud’hommes et expédié le 16 février 2009, le déboutant de toutes ses conclusions 
 
 
B. 
Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour d’appel retient les faits per-
tinents suivants : 
 
a) E1____ SA est une société anonyme dont le siège est sis ____ à ____ et dont le 
but social est l’exploitation d’une entreprise de travaux de couverture, ferblante-
rie, isolation et étanchéité, ainsi que l’entretien des toitures et terrasses ; assainis-
sement de sous-sol ; services d’urgence ; travaux de maintenance et d’expertises. 
 
 
E2____ SA est une société anonyme dont le siège est également sis ____ à ____ 
et dont le but social est notamment l’exploitation d’une entreprise de toitures, 
étanchéité, asphaltage, isolations et revêtements de tous genres. 
 
 
b) En date du 17 mars 2003, T____ a été engagé en qualité de directeur par A____ 
SA, société appartenant au groupe E2____ SA. 
 
 
Entre janvier et mars 2005, des travaux ont été effectués au domicile privé de 
T____ par B____ SA et C____ SA, deux sociétés du groupe E2____ SA. 
 
 
c) E2____ SA a réglé le montant des travaux, soit la somme de fr. 70'545.10. 
 
En date du 1er juillet 2005, E2____ SA et T____ ont conclu un contrat de prêt por-
tant sur le montant des travaux avancé par E2____ SA. Il a ainsi été convenu que 
T____ rembourserait cet emprunt par attribution de ses primes d’intéressement, de 
ses gratifications salariales, de ses honoraires de fonction ou par tout autre moyen. 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
Le montant des travaux a alors été comptabilisé dans le bilan de E2____ SA sous 
la rubrique « compte courant T____ ». Le contrat prévoyait en outre l’exigibilité 
immédiate de la dette dans l’hypothèse où l’emprunteur quitterait son emploi au 
sein du groupe E2____ SA. 
 
 
d) Le 6 mars 2006, T____ a quitté A____ SA et a été engagé par E1____ SA, au-
tre société du groupe E2____ SA, aux mêmes conditions salariales. 
 
 
e) Par courrier du 12 juillet 2006, E1____ SA a résilié le contrat de travail la liant 
à T____ avec effet au 30 septembre 2006. Elle a motivé sa décision par une réor-
ganisation interne de la société. 
 
 
Par décompte final du 3 octobre 2006, l’employeur a compensé le treizième sa-
laire et l’indemnité de vacances de T____ avec la créance que détenait E2____ SA 
envers ce dernier en raison des travaux réalisés dans sa résidence. Ladite compen-
sation s’est effectuée à hauteur de fr. 22'829.25. 
 
 
f) Par courrier du 1er novembre 2006, T____ a indiqué à E1____ SA qu’il consi-
dérait son licenciement abusif et a dès lors réclamé une indemnité fondée sur 
l’article 336a CO de fr. 67'500.-. Dans son courrier, il explique ce qui suit : 
 
"A la fin du mois de juin vous m'avez averti que le travail produit et que les résultats obte-
nus n'étaient pas à la hauteur de vos attentes et que nous en reparlerions début juillet, cela 
seulement 3 mois après le début dans la société E1____ SA. Le 11 juillet 2006 vous m'avez 
signifié mon licenciement confirmé par votre courrier du 12 juillet 2006. 
 
 
A ce jour je considère ce licenciement abusif au vu des problèmes rencontrés énoncés ci-
avant et compte tenu du délai dans lequel il est intervenu soit 3 mois. Vous m'avez confié 
cette entreprise pour la remettre en valeur et m'aviez accordé votre confiance (nomination 
de directeur avec signature individuelle selon FAO. Ce n'est pas possible de remettre sur 
pied une entreprise avec de belles perspectives en moins de 3 mois surtout dans un envi-
ronnement tel que je l'ai connu. Je pense que de nouveaux éléments sont intervenus et qui 
ont modifiés votre analyse et votre vision de la situation". 
 
 


 
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g) Le 1er février 2007, E2____ SA a fait notifier un commandement de payer à 
T____, poursuite n° 07 108084 W, pour la somme de fr. 47'715.85, avec intérêts à 
5% dès le 1er octobre 2006. Ladite somme correspond au montant total des tra-
vaux, déduction faite de fr. 22'829.25 compensés le 3 octobre 2006. 
 
 
h) Par demande formée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 21 mai 
2008, T____ a assigné E1____ SA en paiement de fr. 90'329.25, plus intérêts mo-
ratoires à 5% l’an dès le 1er octobre 2006. Ladite somme se décompose comme 
suit : 
 
• 
fr. 22'829.25 
à titre de remboursement de retenue indue sur salaire ; 
• 
fr. 67'500.- 
à titre d’indemnité selon l’article 336a CO. 
 
A l’appui de ses conclusions, il a produit les écritures relatives à une action en li-
bération de dette et demande en paiement déposée par lui le 7 août 2007 contre la 
défenderesse, par-devant le Tribunal de première instance de Genève. Dans ces 
écritures, le demandeur a en substance indiqué que son licenciement était abusif 
du fait qu’il n’avait pas pu exercer correctement ses tâches de directeur de E1____ 
SA, en raison de l’incompétence de sa secrétaire et de problèmes informatiques. Il 
a en outre contesté le motif de restructuration invoqué par l’employeur à l’appui 
de son licenciement, affirmant que la société l’avait renvoyé pour le remplacer par 
une personne moins bien rémunérée. Enfin, s’agissant de l’opposition à son licen-
ciement, T____ a ajouté avoir contesté oralement son congé mais n’avoir eu 
connaissance des réels motifs de résiliation qu’après le délai de congé. 
 
Lors de la comparution des parties, T____ a indiqué qu’il avait tenté, sans succès, 
à plusieurs reprises de discuter de son licenciement avec D____, administrateur et 
président de E1____ SA. 
 
E1____ SA a pour sa part contesté l’intégralité de la demande et a produit un ju-
gement du Tribunal de première instance de Genève du 5 juin 2008 admettant la 
compensation opérée par E2____ SA entre la créance salariale de T____ contre 
E1____ SA et le remboursement du montant des travaux que la première société 
avait avancé au travailleur. E1____ SA a également produit un arrêt de la Cour de 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
justice de Genève déclarant l’appel contre ledit jugement irrecevable pour tardive-
té. Pour le surplus, la défenderesse a indiqué que l’opposition au licenciement 
avait été faite hors délai. 
 
F____, secrétaire et ancienne employée de E1____ SA, a déclaré qu’il n’y avait 
pas eu de modification dans l’organisation de l’entreprise après le départ de 
T____. Elle a toutefois relevé que l’entreprise avait ensuite subdivisé le poste du 
demandeur. 
 
G____, technicien étancheur et employé de E1____ SA, assermenté, a confirmé 
que le poste de T____ avait été subdivisé et était désormais assumé par deux per-
sonnes, dont lui-même. Il a aussi indiqué que c'était T____ qui lui avait établi son 
contrat de travail. Enfin, il a indiqué qu'il avait 20 ans d'activité au sein de l'entre-
prise ce qui était aussi le cas de nombre de collaborateurs de celle-ci. 
 
 
C. 
L’appelant conclut à l’annulation du jugement et au paiement de : 
 
• fr.7'170.- à titre d’indemnité pour licenciement abusif ; 
• fr. 22'829.25 à titre de retenue sans droit sur son salaire. 
 
L’appelant soutient d’abord avoir été licencié parce que les dirigeants de l’intimée 
attendaient de sa part des résultats meilleurs que ceux qu’il était possible 
d’atteindre ce qui, selon lui, est constitutif d’un licenciement abusif. Il explique 
s’être opposé verbalement à plusieurs reprises à son licenciement auprès de 
H____, responsable de E1____ SA, et E1____ SA. L’appelant admet que son op-
position n’est pas intervenue dans le délai légal, mais indique qu’il a appris la 
cause réelle de son licenciement qu’après le délai de congé. Sur un autre plan, 
l’appelant explique qu’il a fait valoir sa prétention en indemnité dans le délai de 
180 jours après l’expiration du délai de congé en formant opposition au comman-
dement de payer, poursuite n° 07 108084 V et en ouvrant action en libération de 
dettes ce qui rendait selon lui une seconde demande en justice superflue. 
L’appelant a réduit ses prétention en indemnité pour licenciement abusif à fr. 
7'170.- pour maintenir ses conclusions d’appel à une somme inférieure à fr. 
30'000.-. 


 
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En second lieu, l’appelant conteste la compensation opérée par l’intimée entre sa 
dette découlant du contrat de prêt du 1er juillet 2005 et la dette que E1____ SA 
avait envers lui à titre de treizième salaire et d’indemnité de vacances. 
 
 
D. 
L’intimée conclut au déboutement de l’appelant et à la confirmation du jugement. 
Elle conclut également à la condamnation de l'appelant à une amende au sens de 
l'art. 40 LPC. 
 
 
Sur le fond, l'intimée indique que l'appelant ne s'est pas opposé par écrit à son 
licenciement avant la fin du délai de congé et n'a pas été retenu de former opposi-
tion écrite par des discussions qui l'auraient maintenu dans l'espoir d'une solution 
favorable à ses intérêts. Il n'a pas davantage agi devant le Tribunal des prud'hom-
mes dans le délai de 180 jours à compter de la fin du contrat. 
 
 
S'agissant de la compensation, l'intimée explique que cette question a déjà fait 
l'objet d'un jugement revêtu de la force de chose jugée. 
 
 
Pour l'intimée, il se justifie de condamner l'appelant à une amende de procédure 
en raison du fait que, conseillé par un avocat, il ne pouvait pas ignorer les délais 
légaux pour former opposition au congé, ignorer l'effet de la chose jugée pour la 
compensation. L'intimée voit aussi un motif de sanction dans la réduction des pré-
tentions de l'appelant pour éviter les droits de greffe. 
 
 
E. 
La Cour a procédé à l’audition des parties qui ont persisté dans leurs conclusions 
respectives. 
 
T____ s'est par ailleurs opposé à l'amende de procédure. 
 
E1____ SA a quant à elle indiqué que E2____ SA ne lui avait pas cédé sa créance 
contre T____. 
 
 
 


 
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F. 
Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" 
ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige. 
 
 
 
 
EN DROIT 
 
. 
 
1. 
L’appel a été interjeté dans le délai utile et suivant la forme prescrite. Il est dès 
lors recevable. 
 
La cognition de la Cour d’appel est complète. 
 
 
2. 
L’appelant réclame d’abord fr. 7'170.- à titre d'indemnité pour licenciement abu-
sif. 
 
2.1 A teneur de l’article 336 b CO, la partie qui entend demander l’indemnité pour 
résiliation abusive, doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie 
au plus tard jusqu’à de la fin du délai de congé. L’action en justice doit être intro-
duite dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption. 
 
 
La contestation du congé est donc soumise à deux conditions : elle doit être faite 
en la forme écrite et doit intervenir avant le jour où le congé prend fin. Le non 
respect de la forme prescrite ou l’écoulement du délai prévu entraîne la préremp-
tion du droit de contester le congé (J-L. Duc / O. Subilia, Commentaire du contrat 
individuel de travail, ad. art. 336 b, chiffre 4). Le travailleur ne pourra faire valoir 
ses droits devant les Tribunaux que s’il a strictement observé les règles de procé-
dures relatives à la forme et au délai de l’opposition au congé. Une fois 
l’opposition formée, si les parties n’arrivent pas à une entente, celui qui a reçu le 
congé doit faire valoir ses droits devant la juridiction compétente dans le délai de 
180 jours dès la fin des rapports de travail. 
 
 
Si le travailleur n’agit pas en justice dans ce délai et se contente par exemple 
d’une demande auprès de l’employeur, il perd irrévocablement la possibilité de 
faire valoir ses droits (Brunner/Bühler/Bruchez/Waeber, Commentaire du contrat 
de travail, ad. art. 336 b; R. Wyler, Droit du travail, p. 411 à 413). L’opposition 


 
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au congé est une manifestation de volonté soumise à réception. Dans une précé-
dente décision, la Cour d’appel des prud’hommes de Genève avait jugé que la 
seule demande de motivation était insuffisante. Pour valoir opposition, il faut à 
tout le moins que le courrier contienne une remarque, même incidente, susceptible 
de faire comprendre le désaccord avec la résiliation du contrat (CAPH du 
14/06/2000 en la cause C/17734/1999-3). 
 
 
2.2 Dans certaines circonstances, le fait d’invoquer l’absence d’opposition écrite 
peut constituer un abus de droit. Tel est le cas lorsque l’employeur retient le sala-
rié de formuler une opposition écrite par des discussions qui le maintiennent dans 
l’espoir d’une solution favorable à ses intérêts (SJ 1996 p. 330). 
 
2.3 S'agissant du motif de licenciement, le Tribunal fédéral a rappelé dans un arrêt 
récent, que s'il admettait que le juge pouvait présumer l'existence d'un congé abu-
sif lorsque le travailleur apporte des indices suffisants pour faire apparaître 
comme non réel le motif de résiliation invoqué par l'employeur, il ne fallait pas 
perdre de vue que la motivation inexacte du congé ne constitue pas en soi un mo-
tif de licenciement abusif. Le congé signifié à l'employée ne peut donc être consi-
déré comme abusif sur la seule base du caractère non avéré des griefs invoqués à 
l'appui de la résiliation (arrêt du Tribunal fédéral du 20 octobre 2009 - 
4A_346/2009). 
 
2.4 Les premiers juges ont constaté qu'aucun des deux délais n'avait été respecté 
par l'appelant. Ils ont également relevé qu'à aucun moment l'appelant n'avait allé-
gué, ni démontré, un quelconque abus de droit de l'intimée quant à une éventuelle 
opposition écrite au congé. 
 
La Cour fera sienne cette appréciation des faits qui ne souffre d'aucune critique. 
 
Dans son écriture d'appel, l'appelant reprend intégralement les explications déve-
loppées dans sa demande en libération de dettes à savoir qu'il n'a appris qu'après 
le délai de congé conventionnel que l'intimée l'avait licencié pour le remplacer par 
un collègue engagé un mois plutôt pour faire le même travail mais avec une ré-
munération moindre. 
 


 
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La Cour relèvera d'abord que le collègue en question était déjà en fonction au 
moment du licenciement de l'appelant et que c'est l'appelant qui avait fait son con-
trat de travail. Elle relèvera ensuite qu'entendu sous serment, ce collègue a indiqué 
qu'après le départ de l'appelant le poste de ce dernier avait été réparti entre un col-
lègue et lui et qu'aucun autre collaborateur n'avait été engagé pour le remplacer, ce 
témoin indiquant en outre avoir, ainsi que nombre de ses collègues, de nombreu-
ses années d'activité au sein de l'entreprise. 
 
En résumé, l'appelant n'a pas établi que les motifs de licenciement indiqué dans la 
lettre du 12 juillet 2006, à savoir une réorganisation interne de la société était un 
prétexte pour confier ses responsabilités à un collaborateur moins rémunéré qui 
lui serait apparu après l'échéance du délai de congé. Il n'a pas non plus établi avoir 
été d'une quelconque manière retenu de faire opposition dans le délai de congé par 
des discussions qui l’auraient maintenu dans l’espoir d’une solution favorable à 
ses intérêts. 
 
 
3. 
L’appelant réclame également fr. 22'829.25 à titre de remboursement sur retenue 
sur ses indemnités de vacances et de participation au treizième salaire. Il conteste 
la compensation invoquée par l’intimée en raison d’une prétendue créance de 
E2____ SA. 
 
 
Les premiers juges ont considéré que l'intimée avait uniquement compensé sa 
créance avec l'indemnité de vacances et le treizième salaire, de sorte qu'il n'était 
pas limité par l'art. 323b CO 
 
 
3.1 Lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'ar-
gent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser 
sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles (art. 120 al. 1 CO); le 
débiteur peut opposer la compensation même si sa créance est contestée (art. 120 
al. 2 CO); la compensation d'une créance prescrite peut être invoquée, si la 
créance n'était pas éteinte par la prescription au moment où elle pouvait être com-
pensée (art. 120 al. 3 CO). La compensation n'a lieu qu'autant que le débiteur 
fasse connaître au créancier son intention de l'invoquer (art. 124 CO). 
 


 
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Lorsque le compensé, à l'instar de l'appelant, conteste l'existence ou la quotité de 
la créance opposée en compensation, il incombe en règle générale au compensant 
d'en prouver la réalité, conformément à l'art. 8 CC (AEPLI, Commentaire zuri-
chois, n. 148 ad art. 120 CO; Jeandin, Commentaire romand, n. 18 ad art. 120 
CO). 
 
 
 
3.2 L'art. 125 ch. 2 CO exclut, sauf accord du créancier, la compensation des 
créances dont la nature spéciale exige le paiement effectif entre les mains du 
créancier, telles que les aliments absolument nécessaires à l'entretien du débiteur 
et de sa famille. La compensation suppose donc l'absence de clause d'exclusion au 
sens de l'art. 125 CO (cf. ATF 128 V 224 consid. 3b p. 228; 126 III 361 consid. 6b 
p. 368). 
 
 
3.3 Dans les limites fixées par l'art. 323b al. 2 CO, l'employeur peut compenser le 
salaire dû au travailleur avec une créance qu'il a envers celui-ci. Conformément 
aux règles générales sur la compensation qui s'appliquent à cette hypothèse 
(Schönenberger/Staehelin, Commentaire zurichois, art. 323b CO no 9 in fine), il 
faut en tous les cas que la créance de l'employeur soit exigible (cf. art. 120 al. 1 
CO; R. Wyler, op. cit., p. 203). Si nécessaire, il convient toutefois d'examiner si 
l'application éventuelle de l'art. 323b al. 2 CO n'autorisant la compensation que 
dans la mesure où le salaire est saisissable ne fait pas obstacle à la compensation. 
 
3.4 L'art. 164 al. 1 CO dispose que le créancier peut céder son droit à un tiers sans 
le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la 
convention ou la nature de l'affaire. 
Aux termes de l'art. 165 al. 1 CO, la cession n'est valable que si elle a été consta-
tée par écrit. La forme écrite doit couvrir tous les points objectivement et subjecti-
vement essentiels de la cession: identité des personnes directement concernées 
(cédant, cessionnaire et débiteur cédé) et volonté du cédant de céder une créance 
déterminée ou à tout le moins déterminable (TF 4A_248/2008 du 1er septembre 
2008, consid. 3.2; cf. également ATF 105 II 83 consid. 2 p. 84). 
 
3.5 En l'occurrence, le créancier du prêt, E2____ SA et l'intimée forment deux 
entités juridiques distinctes, bien que la seconde soit propriété de la première, 
étant précisé, s'agissant de cette dernière, que D____ en est l'ayant droit économi-


 
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que majoritaire. 
 
 
Lors de l'audience de comparution personnelle devant la Cour, l'intimée a indiqué 
que E2____ SA ne lui avait pas cédé - même partiellement - sa créance contre 
l'appelant découlant du contrat de prêt qui les liait. Cette réponse est d'ailleurs cor-
roborée par la procédure qui ne contient aucune cession écrite de créance de 
E2____ SA à l'intimée. 
 
 
Dès lors, n'étant pas créancière de l'appelant, l'intimée ne pouvait valablement 
compenser sa dette envers ce dernier, dette découlant du droit au treizième salaire 
et aux vacances, avec la créance détenue par E2____ SA envers l'appelant pour le 
prêt qu’elle lui avait octroyé. 
 
 
Il en découle que l'intimée reste devoir à l'appelant fr. 22'829.25 
 
 
4. 
L’intimée a encore conclu à la condamnation de l’appelant à une amende de pro-
cédure. 
 
4.1 La procédure prud'homale consacre en général le principe de la gratuité, sous 
réserve de l'émolument de mise au rôle, comme en l'espèce, lorsque le montant li-
tigieux excède 30'000 fr., ainsi que la compensation des dépens et des frais de jus-
tice. 
 
 
Le juge peut toutefois mettre ceux-ci à la charge de la partie qui plaide de manière 
téméraire (art. 76 al. 1 in medio LJP). La témérité sous-entend que la démarche du 
plaideur est dénuée de toute chance de succès ou qu’une partie se comporte de 
manière inadmissible pendant la procédure (cf. également l’art. 40 LPC). Si une 
demande n’a pratiquement aucune chance d’aboutir, elle n’est pas encore témé-
raire (Mémorial 1990, p. 2943). En cas de témérité grave, le juge peut en outre in-
fliger une amende de 2'000 fr. au maximum (art. 76 al. 1 in fine LJP). 
 
A l’exception du cas du plaideur téméraire, la procédure prud’homale ne prévoit 
pas le versement de dépens comprenant une participation aux frais d’avocat d’une 
des parties. 


 
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4.2 En l’espèce, l’appelant n'est débouté que de ses conclusions d’appel concer-
nant le licenciement abusif. Il obtient en revanche la totalité de ses conclusions 
concernant le paiement de ses vacances et de sa participation au treizième salaire. 
On ne saurait dès lors qualifier sa démarche de téméraire. 
 
 
Partant, la conclusion de l'intimée concernant la condamnation à une amende de 
procédure sera rejetée. 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 1, 
 
A la forme : 
 
Reçoit l'appel déposé par T____ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes rendu 
suite la délibération du 13 février 2009 et notifié aux parties le 16 février 2009 en la 
cause n° C/11232/2008-1. 
 
 
Au fond : 
 
 
Annule ce jugement. 
 
Cela fait, et statuant à nouveau : 
 
Condamne E1____ SA à verser à T____ la somme nette de fr. 22'829.25. 
 
Déboute les parties de toute autre conclusion. 
 
 
 
La greffière de juridiction 
 
 
 
 
 
 Le président