ge_gerichte · ATAS/750/2004 · 2004-09-28 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1518/2001 ATAS/750/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 28 septembre 2004
1° Chambre
En la cause
Monsieur N , comparant par Maître Jean-Marie FAIVRE recourant

en l’Etude duquel 11 élit domicile

contre

OFFICE CANTONAL DES PERSONNES AGEES intimé
domicilié route de Chêne 54 à Genève

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Isabelle DUBOIS et Juliana BALDE, Juges

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EN FAIT

Monsieur N , né en décembre 1942, d’origine tunisienne, a été mis au
bénéfice d’une rente entière d’invalidité depuis le 1° février 1994 (décision du 10
mars 1998). Son épouse, Madame N , née le 9 février 1968, est venue
s’installer en Suisse en 1995. Les époux N ont 5 enfants, nés en 1995,
1997, 1998, février 2000 et juillet 2001. Monsieur N est père d’H., né
en 1978 d’un premier mariage, lequel reçoit une rente d’invalidité depuis
novembre 1996.

L'Office cantonal des personnes âgées (ci-après OCPA) a versé à l’assuré des
prestations d’assistance à titre d’avance AI, du 1°” novembre 1995 au 31 janvier
1998, soit au total 87264 fr. 95, selon les calculs de l’'OCPA (cf. pièce 49, chargé
OCPA).

L'Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après OCAT), dans sa décision du
10 mars 1998, avait fixé le montant du rétroactif AI dû à l’assuré à 64'896 fr. et a
procédé au versement à 'OCPA de la somme de 33'464 fr. représentant une partie
des avances AI.

Par décision du 24 novembre 1998, l’'OCPA a nié le droit de l’assuré à des
prestations complémentaires fédérales et cantonales du 1° février au 30 novembre
1995, mais lui en a accordé à compter du 1°” décembre 1995, étant précisé qu’une
somme de 4'664 fr. 30 était directement prélevée par l'OCPA en remboursement
intégral des avances effectuées. Le même jour, l'OCPA a informé l’assuré que
contrairement à ce qui venait de lui être dit, le solde qu’il devait rembourser
s'élevait à 53'800 fr. 95 (soit 87264 fr. 95 ./. 33'464 fr.).

Le 14 janvier 1999, l’OCPA a prié Maître Jean-Marie FAIVRE de lui faire savoir
de quelle manière son mandant, envisageait de lui rembourser la somme de
53'800 fr. 95. Ni Maître FAIVRE, ni l'intéressé ne s’étant manifestés, l’'OCPA a
déclaré le 1” février 1999 qu’elle procéderait à une retenue de 500 fr. sur le
montant de ses prestations dès le 1° février 1999 en remboursement du rétroactif
indûment perçu.

Par décision du 28 janvier 1999, l’OCPA a fixé à 2'041 fr. le montant des
prestations complémentaires fédérales et cantonales dues à l’assuré, déduction
faite du montant prévu de 500 fr. Un gain d’activité potentiel pour l’épouse, au
montant de 32'920 fr., a été pris en considération.

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6.

Le recourant, représenté par Maître FAIVRE, a formé une réclamation le 24
février contre ladite décision. Il conteste la prise en considération du gain
potentiel de son épouse, considérant que

«Il n’est pas admissible de prendre en compte s’agissant de
Madame N un gain d’activité potentiel à hauteur de
20'946 fr. l’an, dès lors que celle-ci est mère de trois enfants en
bas-âge, puisqu'ils sont âgés de respectivement 2 mois, 1 an et
demi et 3 ans et demi. Même si le recourant n’exerce pas
d'activité lucrative, il ne peut faire office de mère, et ses enfants
ne peuvent se passer de la présence de celle-ci en permanence.
Je préciserais par ailleurs que Madame N n’a jamais
travaillé, ni en Suisse, ni en Tunisie, en sorte qu’il est illusoire
de lui imputer un gain d’activité potentiel de 32'920 fr. »

Le recourant reproche également à l’OCPA d’avoir procédé à la retenue de 500 fr.
par mois, au motif que le rétroactif ne serait pas indûment perçu. Il se réfère à cet
égard à une lettre de l’Hospice général du 20 juin 1997, aux termes de laquelle les
secours d’assistance n’étaient pas remboursables dans son cas, et au fait que la
Caisse cantonale genevoise de compensation indique avoir versé les rétroactifs AI
à des institutions non précisées pour un montant de 38'048 fr. 70.

Maître FAIVRE, après s’être inquiété de ne pas recevoir de réponse suite à sa
réclamation du 24 février 1999, à précisé quelle avait été globalement,
l’affectation des fonds perçus par le recourant, comme le lui demandait l'OCPA :

- paiement de l’émolument dû au titre de l’acquisition de la
nationalité suisse et genevoise

-__ paiement d’arriérés fiscaux à hauteur de 6'000 fr.

- rachat pour un montant de 3'500 fr. d’actes de défaut de biens
accumulés antérieurement

- paiement des frais d’accouchement de Madame N
en Tunisie, les frais y relatifs n’ayant pas été pris par l’assurance
maladie au seul motif qu’elle avait accouché à l’étranger sur les
conseils insistants de son gynécologue tunisien

- achat de meubles pour un montant de 4'500 fr.

- frais de voyage en Tunisie à raison de deux par an, étant précisé
que Madame N manifeste une certaine propension à
la dépression qu’il n’est possible de maîtriser que moyennant le
maintien d’un contact régulier avec sa famille

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10.

11.

12.

13.

1332 fr. en règlement de deux mensualités de loyer pour le
compte d’H. N

- le solde fut utilisé pour les besoins du ménage, étant notamment
rappelé que les dernières naissances ont engendré des frais
considérables.

Par décision du 28 juillet 2000, l’'OCPA a fixé à 2'862 fr. le montant des
prestations complémentaires fédérales et cantonales dues au recourant dès le 1°
mai 2000. Il est prévu que le rétroactif de 36'555 fr., calculé à compter du 1*
février 1995, est directement versé à l'OCPA à concurrence de 30'397 fr. 40. La
retenue de 500 fr. est ainsi supprimée dès le 1° août 2000 et le recourant se voit
accorder le solde de 6"157 fr. 60, soit 36'555 fr. ./. 30'397 fr. 40. Aucun gain
d’activité potentiel n’a été compté durant les périodes où Madame N

était enceinte de M., né en 1998, puis de R. née en 2000.

Par courrier du 6 septembre 2000, Maître FAIVRE prend expressément note que
le problème du rétroactif a été réglé et que la retenue de 500 fr. a été supprimée.

Il persiste en revanche à contester la comptabilisation d’un gain d’activité
potentiel pour Madame N

Un entretien s’est déroulé dans les bureaux de l’'OCPA le 3 octobre 2000 afin que
soit examinée la capacité de gain présentée par Madame N . I n’a pas
été possible de mener à bien cet entretien, les trois enfants présents étant très
agités et le recourant ayant adopté un comportement considéré comme
désagréable.

Par décision du 3 janvier 2001, l'OCPA a alloué des prestations complémentaires
fédérales et cantonales au recourant, tenant compte d’un gain potentiel pour son
épouse de 33'760 fr.

Par décision sur réclamation du 30 mars 2001, l'OCPA a décidé de maintenir sa
décision du 28 janvier 1999, considérant que Madame N avait la
possibilité de réaliser un gain provenant d’une activité lucrative de 33'760 fr.,
étant rappelé que ce gain était retenu d’une manière privilégiée, c’est-à-dire aux
deux tiers après une déduction de 1'500 fr. soit annuellement 20946 fr.

Le recourant, toujours représenté par Maître FAIVRE, a interjeté recours le 3 mai
contre ladite décision sur réclamation.
«Madame N , qui est d’origine modeste, n’a pas

bénéficié de la moindre formation professionnelle et elle ne
parle que très peu le français.

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14.

Comme le recourant et son épouse sont inactifs, ils ne peuvent
évidemment vivre des seules prestations de l’AI en sorte qu’ils
ont sollicité les prestations complémentaires dues par la loi.

Madame N a la lourde charge de s’occuper de ses
enfants dès lors que son mari, du fait de son handicap, ne peut
guère l’assister dans cette tâche, ce qui pourrait être confirmé,

au besoin, par ses médecins traitants, les Drs. A à
Carouge et B à la rue de Berne.
Pour soulager quelque peu Madame N , les enfants

sont placés l’après-midi à la crèche de la Source, ce qui coûte
340 fr. par mois pour les trois cadets, A. étant à l’école
enfantine, en deuxième année.

Madame N profite du peu de temps qui lui reste
pour apprendre le français, à l’Université ouvrière, à raison
d’une heure et demie le mardi et une heure et demie le jeudi.

Contrairement à ce qu’insinue l’Office cantonal des personnes
âgées, Madame N ne perçoit aucune prestation de la
part de l’Office cantonal de l’emploi et en tout cas pas les
900 fr. mensuels dont il est question en p. 2 in fine de la
décision querellée. »

Maître FAIVRE rappelle par ailleurs que la retenue mensuelle de 500 fr. qui fut
supprimée avec effet dès le ler août 2000 a été maintenue pour la période du 1*
avril 1999 au 31 juillet 2000.

Le recourant conclut dès lors à ce qu’aucun gain d’activité potentiel ne soit pris en
compte pour Madame N et demande la restitution des retenues de 500
fr. effectuées à tort du 1° avril 1999 au 31 juillet 2000.

Dans son préavis du 8 juin 2001, l’'OCPA relève que le fait que Madame
N soit sur le point d’accoucher au mois de juin 2001 constitue un fait
nouveau postérieur à la décision sur réclamation, lequel ne pourra être pris en
considération que pour le mois où le changement a été annoncé, soit en mai 2001
seulement. L'OCPA examine les revenus de la famille N pour l’année
2000, constate que les enfants sont placés dans une crèche l’après-midi pour
340 fr. par mois pour les trois enfants, que ce nonobstant, la différence entre les
ressources et les dépenses s’élève à 3'149 fr.; il en conclut que le coût de la crèche
ne constitue visiblement pas une charge financière trop lourde, et qu’ainsi,
Madame N aurait la possibilité d’exercer une activité lucrative.

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15.

16.

17.

18.

19.

Invité à se déterminer, Maître FAIVRE produit un budget établi par un assistant
social dont il résulte que la famille N vit au-dessous du minimum
vital. Il s’étonne par ailleurs de ce que l’'OCPA d’une part soutienne que Madame
N peut travailler, et d’autre part, qu’il reconnaisse la nécessité d’une
aide au ménage à raison de huit heures par mois (décision du 12 décembre 2001)
(cf. courrier du 20 décembre 2001).

Interrogé par la greffière-juriste en charge du dossier, l'OCPA a précisé qu’il
n’avait pas tenu compte d’un gain potentiel pour épouse dans le calcul du revenu
déterminant pour la période du 1° février 1995 au 31 décembre 1996, «en
application de son pouvoir d’appréciation ». Du 1” janvier 1997 au 31 janvier
1999, il avait appliqué par analogie l’article 4a, alinéa 2, lettre b OPC, étant
précisé toutefois que compte tenu de l’évolution de la jurisprudence intervenue
depuis la date de la décision, le gain potentiel de Madame N pourrait
être revu à la hausse.

A l’issue de l’audience de comparution d’une collaboratrice de l’OCPA le 7 mars
2003, cet office a produit un nouveau chargé composé de 96 pièces.

Le 10 septembre 2003, l’'OCPA a communiqué au Tribunal de céans copie d’un
courrier que lui avait adressé Maître Pierre RUMO le 23 avril 2003, l’informant
de ce qu’il venait de déposer une demande de prestations AI auprès de l’OCAI au
nom de Madame N . L'OCPA propose dès lors la suspension de la
cause jusqu’à connaissance de la décision AI concernant Madame N

Informé, Maître FAIVRE s’oppose à la suspension aux motifs suivant :
- «de par la loi, cette demande ne peut rétroagir qu’au 1* avril
2002

- la décision querellée est fort ancienne, et il y a lieu de statuer
sans plus tarder à son sujet » (cf. courrier du 30 septembre
2003).

Le Tribunal de céans a, par arrêt du 25 novembre 2003, a :

Préalablement : refusé de suspendre l’instance.

a)

b)

admis partiellement le recours en ce sens qu'aucune gain potentiel pour
Madame N ne doit être pris en considération ;

rejeté, s’agissant de la demande visant à obtenir la retitution des retenues
mensuelles de 500 fr. effectuées du 1°” avril 1999 au 31 juillet 2000 ;

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20.

alloué au recourant la somme de 1'500 fr. à titre de participation à ses frais
et dépens, ainsi qu’à ceux de son mandataire.

L’intimé a interjeté recours auprès du Tribunal fédéral des assurances (TFA); suite
à l’annulation de l’élection des seize juges assesseurs du Tribunal cantonal des
assurances sociales du canton de Genève par le Tribunal fédéral, le 27 janvier
2004, le TFA, par arrêt du 30 avril 2004, a annulé le jugement rendu par le
Tribunal de céans et renvoyé la cause afin qu’il statue dans une composition
conforme à la loi.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1°
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus
rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (arrêt 1P. 183/2004).

C’est dans la composition prévue par l’art. 162 LOJ que le Tribunal de céans
statue dans la présente cause.

Conformément à l’art. 3 al. 3 de la loi genevoise modifiant la loi sur l’organisation
judiciaire (LOJ) du 14 novembre 2002, entrée en vigueur le 1* août 2003, la
présente cause, introduite le 3 mai 2001 devant la Commission cantonale de
recours en matière d’assurances sociales a été transmise d’office au Tribunal de
céans (cf. art. 56 V al. 1 let. a ch.2 LOT).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Le recours, interjeté en temps utile, est recevable (articles 84 LAVS et 69 LAT).

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De la suspension

L’OCPA propose la suspension de l’instance jusqu’à connaissance de la décision
de l’assurance-invalidité concernant Madame N . Le recourant s’y
oppose. La suspension ne se justifie pas si pour juger de la question du revenu
hypothétique retenu pour Madame N , le Tribunal de céans considère
que les éléments figurant dans le dossier lui suffisent. Sinon elle s’impose. Il y a
dès lors lieu d’examiner s’il est en l’état possible ou non de trancher cette question

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) entrée en vigueur le 1°” janvier 2003 n’est pas applicable au cas
d’espèce s’agissant des prestations complémentaires fédérales, en application du
principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467, 121 V
366).

En principe, seuls la fortune et les revenus effectifs sont pris en compte pour le
calcul des prestations complémentaires. Cependant, aux termes de l’article 3 al. 1
let. f de la loi sur les prestations complémentaires (LPC), le revenu déterminant
comprend aussi les ressources et parts de fortune dont l’ayant droit s’est dessaisi.
Selon la jurisprudence, il n’est plus nécessaire d’examiner si la renonciation est
intervenue dans le but d’obtenir une prestation complémentaire.

Le Tribunal fédéral des assurances considère que l’article 3 al. 1 let. f LPC est
notamment applicable lorsqu’un assuré partiellement invalide renonce à mettre en
valeur sa capacité de gain alors que l’on pourrait exiger de lui qu’il exerce une
activité lucrative à tout le moins réduite (RCC 1989 p. 606 ; RCC 1984 p. 101 ;
RCC 1982 p.131).

Dans un arrêt paru dans la RCC 1992 p. 348, le TFA a plus particulièrement
admis que lorsque l’épouse d’un assuré s’abstient de mettre en valeur sa capacité
de gain alors qu’elle pourrait se voir obligée d’exercer une activité lucrative en
vertu de l’article 143 CC, l’article 3 al. 1 let. f LPC était également applicable. En
effet, la capacité de gain de l’époux doit être utilisée, dans la mesure où il est tenu,
selon l’article 160 al. 2 CC, de contribuer à l’entretien convenable de la famille
(article 163 CCS). Il faut ainsi examiner si et dans quelle mesure on peut exiger de
l’épouse qu’elle exerce une activité compte tenu notamment de son âge, de son
état de santé, de sa formation et, le cas échéant, du temps plus ou moins long
pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (ATF 114 II 302).

Dans le cas jugé par le TFA, l’épouse du recourant, d’origine étrangère n’avait
aucune formation professionnelle, ne parlait pas le français et présentait une
symptomatologie dépressive ou anxieuse réactionnelle à une inadaptation en

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Suisse. Le TFA a considéré que compte tenu de son âge (22 ans) et du fait que les
époux n'avaient à cette époque pas d’enfant, elle aurait certainement pu
s’acquitter de son obligation de contribuer aux charges du ménage par une
prestation pécuniaire, une occupation à temps partiel ou une activité saisonnière
aurait pu à tout le moins être envisagée.

En l’espèce, l’'OCPA a pris en compte un revenu hypothétique depuis le 1° janvier
1997. A cette date précisément, Madame N était mère de deux
enfants en bas âge. L’OCPA n’a il est vrai, tenu compte d’aucun revenu durant les
périodes où elle était enceinte de deux autres enfants, M., né en 1998 et R., née en
février 2000. L’OCPA a en revanche qualifié l’accouchement prévu pour le mois
de juin 2001 de fait nouveau et ne l’a dès lors pas pris en considération.

Le Tribunal de céans est d’avis qu’on ne saurait exiger d’elle qu’elle exerce une
activité lucrative alors qu’elle est mère de deux enfants très jeunes (sans compter
l’enfant de son époux, invalide), puis de trois dès 1998, puis de quatre dès 2000,
qu’elle n’a aucune formation professionnelle, qu’elle ne parle pas bien le français,
et que son époux ne peut, en raison de son état de santé, l’aider. Il est intéressant
de relever à cet égard que l’'OCPA a admis le droit pour les époux N à
une aide ménagère à raison de 8 heures par mois. Elle n’a au surplus jamais
travaillé.

Aucun gain hypothétique ne doit dès lors être retenu tant que les enfants sont en
bas âge. Une révision du dossier devrait en revanche être prévue par l’'OCPA et la
question réexaminée lorsque le plus jeune des enfants aura atteint l’âge de la
scolarité.

Le Tribunal de céans ayant considéré qu’il disposait des éléments suffisants pour
juger, il n’y a pas lieu de prononcer la suspension de l’instance.

Monsieur N a par ailleurs conclu à la restitution des retenues de 500
fr. effectuées à tort du 1°” avril 1999 au 31 juillet 2000, soit 8'000 fr. Il y a lieu de
rappeler que par décision du 28 juillet 2000, l'OCPA avait prévu que le rétroactif
de 36'555 fr. lui revenait à concurrence de 30'397 fr. 40, que le solde 6'157 fr. 60
était versé au recourant et que la retenue était supprimée depuis le 1° août 2000.

Force est de constater que le recourant n’a pas recouru contre ladite décision. Elle
est dès lors entrée en force. Le recours est mal fondé sur ce point.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

conformément à la disposition transitoire de l’article 162 LOJ
A la forme :

1. Reçoit le recours ;

Préalablement : Refuse de suspendre l’instance.

Au fond :

1. Admet partiellement le recours en ce sens qu’aucun gain potentiel pour Madame
N ne doit être pris en considération ;

2 Le rejette s’agissant de la demande visant à obtenir la restitution des retenues
mensuelles de 500 fr. effectuées du 1°” avril 1999 au 31 juillet 2000 ;

3. Condamne l’intimé à verser la somme de 1'500 fr. au recourant à titre de
participation à ses frais et dépens, ainsi qu’à ceux de son mandataire;

4. Dit que pour ce qui a trait aux prestations complémentaires fédérales, les parties
peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa

notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances,
Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être
prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant
désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs

il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de

son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous
lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer

en matière sur le recours qu'il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours

mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision
attaquée et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132,
106 et 108 OJ).

La greffière : La présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Le présent arrêt est communiqué pour notification aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

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