ge_gerichte · A/1062/2007 · 2007-10-30 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 30.10.2007 A/1062/2007

A/1062/2007
ATAS/1191/2007
du 30.10.2007
( AI
)
, PARTIELMNT ADMIS
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1062/2007
ATAS/1191/2007
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 1
du 30 octobre 2007
En la cause
Monsieur C___________, domicilié , CAROUGE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître OCHSNER Pierre
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur C___________, ressortissant italien né en 1961, est serveur de profession. Atteint d'une maladie de Crohn, il a déposé une demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité en date du 5 octobre 1984.
Dans un rapport du 12 novembre 1984, le Dr A___________, médecin traitant spécialiste en médecine interne et gastro-entérologie, a diagnostiqué une maladie de Crohn iléale en poussées aigües, un abcès de la fosse iliaque droite, une intolérance au lactose et une thalassémie mineure. L'incapacité était totale depuis le 5 septembre 1984 et l'atteinte à la santé existait depuis 1979.
Depuis janvier 1985, l'assuré a subi de nombreuses opérations (status après résection iléale et iléostomie, abcès pariétal nécessitant une résection grêle, iléostomie en canon de fusil, fistules entéro-cutanées, cholécystectomie, abcès ischio-rectal, abcès péri-anal ; cf. rapports du médecin traitant de janvier 1985 à mars 1991). Depuis mars 1991, l'état de santé était stationnaire.
Par décision du 26 mai 1989, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après l'OCAI) a mis l'assuré au bénéfice d'une rente entière d'invalidité avec effet au 1
er
septembre 1987.
En date du 7 mai 2001, l'OCAI a initié une procédure de révision de la rente.
Dans un rapport du 7 juin 2001, le Dr A___________ a indiqué que l'état de son patient était stationnaire et qu'il n'y avait pas de changement dans les diagnostics. La reprise d'une petite activité professionnelle de 2 heures par jour était envisageable.
Le 13 octobre 2003, l'assuré a eu un entretien avec Madame Q___________, collaboratrice de l'OCAI. Il a exposé qu'il avait repris avec sa femme un restaurant en 2001. Son travail consistait à effectuer les achats chez ALIGRO et les courses d'appoint ainsi qu'à préparer les plats du jour. Il prenait son poste à 10h et finissait son service à 13h45. En février 2003, il s'était séparé de son épouse et avait dû faire appel à des étudiants pour le service, mais il n'avait plus pu supporter cette situation en raison de fatigue et avait mis son établissement en gérance, le 1
er
septembre 2003. Depuis lors, il n'exerçait plus d'activité et se plaignait d'une grande fatigabilité (cf. également opposition du 15 décembre 2004).
Dans un rapport du 3 novembre 2003, le Dr A___________ a confirmé ses diagnostics précédents et indiqué que l'état de santé était stationnaire.
En date du 26 février 2004, l'assuré a été soumis à une expertise conduite par le Dr B___________ spécialiste en médecine interne. Dans son rapport du 6 septembre 2004, cet expert a diagnostiqué une maladie de Crohn compliquée, une iléostomie définitive dans la fosse iliaque droite ainsi qu'un trouble dépressif. L'assuré avait subi de très nombreuses interventions chirurgicales consécutives aux complications classiques de la maladie de Crohn (fistules, abcès). Actuellement, la maladie semblait stable, le patient n'ayant plus subi d'intervention chirurgicale depuis 1996. Selon l'expert, il pourrait travailler à un taux de 50% dans un travail léger, sans que cela n'interfère avec les soins de l'iléostomie.
Par courrier du 16 novembre 2004, l'OCAI a demandé à l'assuré le nom et les coordonnées de sa caisse de pension.
Par courrier du 2 décembre 2004, le Dr A___________ a indiqué que si son patient pouvait travailler occasionnellement à 50%, il ne pouvait le faire qu'avec l'aide de sa femme car il présentait des symptômes dus à un intestin grêle court, consécutif à toutes ses opérations, et était pris de diarrhées violentes entraînant parfois le détachement de sa poche de stomie. Ainsi, il fallait considérer dans ce contexte qu'il n'était pas capable d'entreprendre une activité professionnelle régulière à 50%.
Par courrier du 15 décembre 2004, l'assuré a formé opposition à la "décision" du 16 novembre 2004, concluant au maintien de sa rente entière d'invalidité. Il a fait valoir qu'il avait tenté d'exercer une activité en 2001, en reprenant avec sa femme un petit restaurant. Cependant, il avait dû constater qu'il ne pouvait aider que très partiellement son épouse dans l'exploitation du restaurant. En avril 2003, il s'était séparé de sa femme et avait dû reprendre seul la gérance du restaurant. Il avait engagé du personnel, mais avait réalisé qu'il n'était pas en mesure de travailler de manière continue. Il s'était alors trouvé dans un état de fatigue avancée qui avait nécessité une hospitalisation et le restaurant avait été vendu. Depuis août 2003, il n'exerçait plus la moindre activité et n'en était pas capable, ce que confirmait son médecin traitant, contrairement à l'avis de l'expert B___________ A cet égard, il a précisé n'avoir pas pu prendre connaissance de cette expertise, ce qui violait son droit d'être entendu.
Par courrier du 20 décembre 2004, l'OCAI a informé l'assuré qu'il considérait son courrier du 15 décembre 2004 comme une opposition à la décision qui allait être émise prochainement et lui a transmis l'expertise du Dr B___________
Par décision du 5 janvier 2005, l'OCAI a octroyé à l'assuré une demi-rente d'invalidité avec effet au 1er janvier 2005.
Par courrier du 9 mars 2005, l'assuré a complété son opposition, précisant qu'il était tributaire de nombreuses diarrhées et du détachement fréquent de sa poche, ce qui l'obligeait à se doucher et se changer régulièrement. Il a confirmé avoir dû remettre son restaurant, ses problèmes de poche ne lui permettant pas du tout de travailler, même en étant aidé.
Par décision du 15 avril 2005, l'OCAI a admis l'opposition et décidé d'entreprendre une instruction complémentaire suite au courrier du Dr A___________ du 2 décembre 2004. Le retrait de l'effet suspensif était maintenu durant ladite instruction.
Par décision du 31 mai 2005 annulant et remplaçant celle du 5 janvier 2005, l'OCAI a confirmé l'octroi à l'assuré d'une demi-rente d'invalidité avec effet au 1er janvier 2005.
Par courrier du 24 juin 2005, l'assuré a recouru auprès du Tribunal de céans, qui a transmis cet acte à l'OCAI comme objet de sa compétence. Dans son "recours", l'assuré a conclu à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, reprenant les arguments développés lors de sa première opposition.
Par courrier du 26 août 2005, le Dr A___________ a informé l'OCAI que son patient ne souffrait pas de problèmes psychiques et qu'il n'avait jamais consulté de psychiatre.
En date du 25 octobre 2005, l'assuré a été soumis à une deuxième expertise, conduite par le Dr C___________, spécialiste des maladies digestives et du foie. Dans son rapport d'expertise du 25 mars 2006, l'expert a diagnostiqué une maladie de Crohn compliquée, depuis 1979, avec syndrome de l'intestin court et iléostomie définitive dans la fosse iliaque droite. Le patient se plaignait principalement des problèmes liés à son iléostomie, qu'il vidangeait lui-même à raison d'environ 15 fois par jour et 3 à 4 fois par nuit. Malgré cette attention, il arrivait fréquemment que la poche se détachât spontanément, ce qui aboutissait à un écoulement de matières fécales qui le contraignait à changer ses vêtements. L'expertisé se plaignait également d'un état d'asthénie chronique et d'une certaine anxiété due à sa situation socio-économique. D'un point de vue médical, l'on pouvait considérer que la maladie de Crohn était actuellement stabilisée depuis 1993. Dès lors, la problématique de la capacité de travail était liée aux répercussions de la gestion de l'iléostomie. En raison de l'asthénie chronique et des troubles liés à son transit accéléré, on ne pouvait envisager un travail de plus de 2 à 3 heures par jour et ceci dans une situation de travail où l'assuré pourrait s'absenter facilement à tout moment. L'activité exercée jusqu'alors n'était pas exigible. Ainsi, seule une occupation dans un cadre protégé, tel que le domicile, pourrait être envisageable. Selon l'expert, il paraissait justifié qu'il bénéficiât d'une rente entière d'invalidité.
Madame L___________, infirmière spécialiste clinique en stomathérapie, a été mandatée pour évaluer la situation de l'assuré. Elle a constaté que le pourtour de la stomie était enflammé, type brûlures. Cette lésion était due au contact des selles avec la peau car la stomie était plane. Au niveau local, l'irritation était à traiter avec de la poudre cicatrisante. Ces mesures avaient soulagé l'assuré. Il semblait cependant que les difficultés de vivre avec la stomie étaient toujours importantes. Elle a relevé que l'assuré vidait sa poche entre 10 à 30 fois par jour, soit toutes les 2 heures et demi. Enfin, il serait peut-être utile qu'il ait la possibilité de consulter un médecin nutritionniste ou un gastro-entérologue afin de réévaluer sa situation et peut-être lui apporter un soulagement (cf. rapport du 13 septembre 2006).
Par courrier du 31 octobre 2006, le Dr C___________ a répondu aux questions qui lui étaient posées par le Dr D___________, médecin du Service médical régional de l'assurance-invalidité (ci-après le SMR). Les fréquents changements de poche de la stomie étaient dus à l'intestin court de l'assuré. Un stress pouvait augmenter quelque peu le transit mais pas l'influencer significativement. Ces changements de poche étaient permanents et non occasionnels. Une personne habituée à changer sa poche avec les soins cutanés comptait entre 5 et 10 minutes. Si le patient faisait correctement ses soins cutanés au niveau de la poche, il ne devait pas développer d'inflammation autour de l'orifice de la stomie. Il était certain que si le patient n'était plus gêné par la gestion de sa stomie, il pourrait peut-être envisager de retrouver son occupation professionnelle antérieure. Toutefois cette situation apparaissait utopique compte tenu qu'il aurait toujours un transit accéléré dû à son intestin court. Il n'y avait pas d'amélioration à attendre d'un traitement médical ou d'un régime dans cette situation. Par la phrase "le patient a bien intégré sa stomie", l'expert entendait qu'il l'avait acceptée psychologiquement mais qu'elle restait un handicap dans sa vie courante et notamment l'empêchait d'effectuer son travail antérieur. Une activité sportive était possible ainsi que des voyages, si le patient avait la possibilité d'avoir accès à des sanitaires plusieurs fois par jour. L'expert pensait raisonnable d'envisager un travail de 2 à 3 heures par jour au maximum et non pas de 4 à 6 heures par jour.
Dans un rapport du 30 janvier 2007, le Dr D___________ a constaté que l'avis du Dr C___________ ne concordait pas avec celui de Madame L___________ s'agissant de la possibilité d'un traitement et d'un régime. Par ailleurs, si le temps de la vidange de la poche s'élevait de 5 à 10 minutes, et cela chaque deux heures, dans le cas où la vidange était particulièrement rapide, cela présentait au plus un temps d'absence de moins de 10 %. Limiter le temps de travail à 2 à 3 heures par jour ne reposait dès lors sur aucune explication hormis la présence d'une asthénie dont se plaignait l'assuré. Il était dès lors possible de s'écarter de l'évaluation du Dr C___________ car on pouvait considérer que "l'asthénie relevait davantage de l'état général et était donc mieux évaluée par un interniste que par un gastro-entérologue, même si la cause à l'origine était intestinale". Il fallait donc admettre une diminution de la capacité de travail de 50%, ce qui correspondait à l'avis du Dr B___________
Par décision du 9 février 2007, notifiée le 12 février 2007, l'OCAI a rejeté l'opposition de l'assuré. Il a exposé que l'assuré avait été mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité à compter du 1er septembre 1987. Toutefois il avait pu reprendre une activité dès fin juin 1989 et sa rente avait été supprimée. L'assuré avait alors recouru auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'assurance-invalidité, qui avait admis son recours et ordonné le maintien de la rente, en raison de la dégradation de son état de santé dès le mois de septembre 1989. À l'heure actuelle, les circonstances médicales étaient différentes. En effet, la maladie de Crohn était stabilisée et les experts qui avaient été amenés à se prononcer avaient reconnu une capacité de travail à l'assuré. Les médecins du SMR avaient finalement estimé sa capacité de travail à 50%. L'OCAI avait par conséquent procédé à une comparaison des revenus avant invalidité de 51'168 fr. et après invalidité de 22'903 fr., compte tenu d'une réduction de 20 % sur le salaire d'invalide, dont découlait un taux d'invalidité de 55% donnant droit à une demi-rente d'invalidité.
Par courrier du 14 mars 2007, l'assuré a recouru contre cette décision auprès du Tribunal de céans, concluant au maintien de sa rente entière d'invalidité depuis le 1er septembre 1987. Il a fait valoir que l'expertise du Dr C___________ avait pleine valeur probante et que ses conclusions devaient être adoptées. En outre, les observations du SMR ne pouvaient être suivies, car elles émanaient d'un médecin généraliste et non d'un spécialiste qui n'avait de surcroît pas examiné l'assuré. Enfin, s'agissant de la comparaison des revenus avant et après invalidité, il convenait d'opérer une réduction maximale de 25%, dont il découlait un taux d'invalidité de 67% ouvrant droit à une rente entière d'invalidité.
Dans sa réponse du 29 mars 2007, l'intimé s'est référé à sa décision sur opposition et a conclu au rejet du recours.
Sur ce, les différents courriers ont été transmis aux parties et la cause gardée à juger.
EN DROIT
1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales statuant conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 LOJ en instance unique, sur les contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant des modifications législatives notamment dans le droit de l'assurance-invalidité. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF
129 V 4
consid. 1.2 ; 169 consid. 1 ; 356 consid. 1 et les arrêts cités). Ces principes de droit intertemporel commandent ainsi l'examen du bien-fondé de la décision du 9 février 2007 à la lumière des anciennes dispositions de la LAI pour la période s'étendant jusqu'au 31 décembre 2002 et, le cas échéant, au regard des nouvelles dispositions de la LPGA pour la période postérieure (ATF
130 V 332
consid. 2.2 et 2.3). En ce qui concerne la procédure et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b;
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
3. Le Tribunal de céans constate que le recours, interjeté dans les formes et délai légaux prévus par l’art. 60 LPGA, est recevable.
4. Il convient de déterminer si la décision de l’intimé pouvait être revue par la voie de la révision ou par celle de la reconsidération, puis d’établir, le cas échéant, le degré d’invalidité du recourant.
a) En vertu des art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée et résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Quant à l'incapacité de gain, elle est définie à l'art. 7 LPGA comme la diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF
110 V 275
consid. 4a ;
105 V 207
consid. 2).
Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Cela vaut également pour d'autres prestations durables accordées en vertu d'une décision entrée en force, lorsque l'état de fait déterminant se modifie notablement par la suite. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 349 consid. 3.5 ;
113 V 275
consid. 1a;
112 V 372
consid. 2b et 390 consid. 1b). Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 130 V 351 consid. 3.5.2 ;
125 V 369
consid. 2 et la référence ;
112 V 372
consid. 2b et 390 consid. 1b). Il n'y a toutefois pas matière à révision - ni à reconsidération - lorsque les circonstances sont demeurées inchangées et que le motif de la suppression ou de la diminution de la rente réside uniquement dans une nouvelle appréciation du cas (ATFA non publié du 12 octobre 2005, I 8/04, consid. 2; ATF
112 V 372
consid. 2b et 390 consid. 1b). Un motif de révision selon l'art. 17 LPGA doit ainsi clairement ressortir du dossier (ATFA non publié du 12 octobre 2005, I 8/04, consid. 2; MUELLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, thèse Fribourg 2002, pp. 133 ss). La réglementation sur la révision de la rente ne saurait en effet constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à la rente. Enfin, il convient de préciser que l'art. 17 LPGA n'a pas apporté de modification aux principes jurisprudentiels développés sous le régime de l'ancien art. 41 LAI, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 (ATF
130 V 343
consid. 3.5).
b) Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut liquider l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l'accident, l'incapacité de travail, l'invalidité, l'atteinte à l'intégrité physique ou mentale) supposent l'instruction de faits d'ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de l'assuré à des prestations, l'administration ou le juge a besoin de documents que le médecin doit lui fournir. L'appréciation des données médicales revêt ainsi une importance d'autant plus grande dans ce contexte. La jurisprudence a donc précisé les tâches du médecin, par exemple lors de l'évaluation de l'invalidité ou de l'atteinte à l'intégrité, ou lors de l'examen du lien de causalité naturelle entre l'événement accidentel et la survenance du dommage (ATF 122 V 158 consid. 1b et les références ; SPIRA, La preuve en droit des assurances sociales, in : Mélanges en l'honneur de Henri-Robert SCHÜPBACH - Bâle, 2000, p. 268).
Dans l'assurance-invalidité, l'instruction des faits d'ordre médical se fonde sur le rapport du médecin traitant destiné à l'Office de l'assurance-invalidité, les expertises de médecins indépendants de l'institution d'assurance, les examens pratiqués par les Centres d'observation médicale de l'assurance-invalidité (ATF
123 V 175
), les expertises produites par une partie ainsi que les expertises médicales ordonnées par le juge de première ou de dernière instance (VSI 1997, p. 318 consid. 3b; BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 142). Lors de l'évaluation de l'invalidité, la tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF
125 V 261
consid. 4 et les références).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF
125 V 352
ss consid. 3).
Le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF
125 V 352
consid. 3b/aa et les références).
5. En l'occurrence se trouvent notamment au dossier deux expertises médicales conduites par des spécialistes, des avis du médecin traitant, un avis du SMR ainsi que le rapport d'un entretien que le recourant a eu avec l'une des collaboratrices de l'OCAI.
Tout d'abord, il convient de relever que les deux expertises remplissent les exigences jurisprudentielles pour leur reconnaître pleine valeur probante. Les experts n'arrivent cependant pas aux mêmes conclusions s'agissant de la capacité de travail résiduelle du recourant. L'expert M___________ conclut qu'il présente une capacité de 50% dans sa profession et l'expert C___________ une capacité de 2 à 3 heures dans un cadre protégé. Le SMR se rallie à l'avis du Dr B___________ faisant valoir que le Dr C___________ n'a pas motivé la raison pour laquelle il ne retient qu'une capacité de 2 à 3 heures par jour, alors que la vidange de la poche ne prend au maximum que 10% du temps de l'assuré pendant la journée. Quant au médecin traitant, il estime que son patient ne peut travailler qu'occasionnellement à 50%, mais pas de manière régulière.
Le Tribunal de céans relève que seul le temps de vidange de la poche diminue la capacité de travail du recourant, ainsi qu'une asthénie chronique. Ce dernier doit aussi parfois pouvoir se doucher et se changer, lorsque la poche s'est détachée. Il y a lieu de relever également que depuis les années 1990, l'état de santé est stabilisé et donc amélioré par rapport à la période précédent les années 1990 lors de laquelle l'assuré a subi de très nombreuses opérations. Par ailleurs, le recourant a déclaré avoir travaillé environ 4 heures par jour pour son restaurant pendant 2 ans et avoir été responsable de la préparation du plat du jour. Ce n'est que lorsqu'il s'est retrouvé seul aux commandes de son café, avec l'aide d'étudiants pour le seconder, qu'il a souffert d'une grande fatigue. Cependant, il a réussi, de manière régulière et pendant 2 ans, à exercer son ancienne profession, sans développer de fatigue excessive. Ce n'est que dans une situation particulièrement stressante, quand il s'est vu seul responsable de son restaurant qu'il a présenté des signes sévères d'asthénie.
Au vu de ce qui précède, et singulièrement des déclarations de l'assuré, le Tribunal de céans estime, en accord avec le Dr M___________ et le SMR, que le recourant peut travailler à mi-temps, dans sa profession de serveur, s'il a accès à des sanitaires facilement accessibles. A cet égard, il doit pouvoir lui être possible de répartir son temps de travail sur 5 heures, ce qui lui permet de prendre le temps nécessaire à la vidange de sa poche.
Ce faisant, il y a lieu de constater que l'état de santé du recourant, stabilisé, et donc amélioré depuis l'octroi de la rente initiale d'invalidité, permet de revoir ladite décision par la voie de la révision.
6. Dès lors que le Tribunal a reconnu au recourant une capacité de travail de 50%, il convient de procéder à la comparaison des revenus avant et après invalidité.
Aux termes de l’art. 28 al. 1 LAI, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2004, l’assuré a droit à un quart de rente si le taux d'invalidité atteint 40% au moins, à une demi-rente s’il atteint 50% au moins, à trois-quarts de rente s’il atteint 60% et à une rente entière s’il atteint 70% au moins.
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF
130 V 348
consid. 3.4,
128 V 30
consid. 1,
104 V 136
consid. 2a et 2b; jusqu'au 31 décembre 2002: art. 28 al. 2 LAI; du 1er janvier au 31 décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF
129 V 223
consid. 4.1,
128 V 174
).
Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF
129 V 224
consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé.
Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ATF
126 V 76
consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF
126 V 78
consid. 5).
Compte tenu du fait que l’assuré n'exerçait plus d'activité en janvier 2005, date de la réduction de sa rente d'invalidité, et ce depuis une année et demi, il convient de se baser sur les salaires statistiques de l’Enquête suisse sur la structure des salaires de l'année 2004, pour déterminer le revenu avant invalidité. Il y a lieu par conséquent de prendre le revenu statistique 2004, TA1, page 53, total hommes, hôtellerie et restauration, connaissances spécialisées - puisque le recourant est au bénéfice d'un certificat de cafetier-restaurateur -, ce qui correspond à un revenu moyen de 4'186 fr. par mois, soit de 50'232 fr. à plein temps. Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de 40 heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2004 (41,6 heures; La Vie économique, 3-2006, p. 90, B9.2), ce montant doit être porté à 52'241 fr. 30.
Pour le revenu d'invalide, le salaire de référence est le même, mais à 50%, ce qui représente un revenu de 26'120 fr. 65. Compte tenu d'une réduction maximale de 25% en raison des limitations importantes dues à la vidange de la poche et à son détachement, ainsi qu'au travail à temps partiel, le revenu d'invalide s'élève à 19'590 fr. 50.
La comparaison des revenus déterminants avant et après invalidité conduit ainsi à retenir un taux d’invalidité de 62,50%, qui ouvre droit à trois-quarts de rente d'invalidité à partir du 1
er
janvier 2005 ([52'241 fr. 30 - 19'590 fr. 50] x 100 : 52'241 fr. 30 = 62,50).
Au vu de ce qui précède, il convient de constater que le recourant obtient partiellement gain de cause. Ce faisant, il a droit à des dépens, fixés à 1'000 fr.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement dans le sens des considérants.
Dit que le recourant a droit à trois-quarts de rente d'invalidité dès le 1
er
janvier 2005.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé.
Condamne l'intimé à verser au recourant 1'000 fr. à titre de participation à ses frais d'avocat.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ
La Présidente
Doris WANGELER
La secrétaire-juriste :
Frédérique GLAUSER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le