ge_gerichte · DCSO/116/2007 · 2007-03-08 · de

Résumé:
 La créance du poursuivant n'apparaît pas manifestement dénuée de tout fondement. Plainte rejetée, il appartient au plaignant de saisir le juge du fond (art. 85a LP).
Cause jointe avec A/4808/2006.

RÉPUBLIQUE ET » CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
DCS0O/116/07
DÉCISION

DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES

SIÉGEANT EN SECTION

DU JEUDI 8 MARS 2007

Causes A/4807/2006 et A/4808/2006, plaintes 17 LP formées le 22 décembre 2006 par
M. N et Mme B , élisant domicile en l'étude de Me Denis MATHEY,
avocat, à Genève.

Décision communiquée à :

- MN

domicile élu : Etude de Me Denis MATHEY, avocat
8, rue Saint-Léger
1205 Genève

Mme B

M.S

domicile élu : Etude de Me Estelle CHANSON, avocate
1, rue de Bourg
Case postale 5684
1002 Lausanne

Office des poursuites

Le recours en matière civile est ouvert contre les décisions prises par la Commission de
surveillance de l'Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance
en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition
complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière
de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens
de preuve, et être signé (art. 42 LTF).

EN FAIT

Par requête du 24 janvier 2005, M. S a saisi la Commission genevoise de
taxation des honoraires d'avocat (ci-après : la Commission de taxation) aux fins de
taxer ses notes d'honoraires relatives à deux mandats exécutés pour M. N

et Mme B à hauteur de 46'061 fr. 95, plus TVA, dont le solde dû était,
selon ses dires, de 6'361 fr. 20.

Le 14 mars 2005, M. S a fait notifier à M. N un commandement de
payer, poursuite n° 05 xxxx53 S, la somme de 6'361 fr. 20 avec intérêts à 5 % dès

le 31 décembre 2004 au titre de solde d'honoraires selon factures des 31 décembre
2003 (1'014 fr. 15), 25 mars 2004 (1'163 fr. 70), 18 mai 2004 (354 fr. 45 et 1'597
fr. 85), 21 juillet 2004 (1'132 fr. 90), 8 septembre 2004 (813 fr.45) et 31 décembre
2004 (284 fr. 70).

M.N a formé opposition à cet acte.

Par décision du 18 octobre 2005, la Commission de taxation a arrêté à
39'089 fr. 95 les montants des honoraires, hors taxes, dûs à M. S pour
l'activité déployée en faveur de M. N et Mme B (affaire G

et B ).

Le 29 décembre 2005, M. N et Mme B , par l'entremise de leur
conseil, ont prié M. S de leur verser la somme de 610 fr. 80 représentant la
différence entre le montant qu'il réclamait (6'361 fr. 20) et le montant réduit
(6'972 fr.) par la Commission de taxation.

Le 1° mars 2006, M. S a répondu que la Commission de taxation n'avait
pas abordé la question des frais dûs relativement à l'exécution de son mandat et
conformément aux factures qui leur avaient été régulièrement adressées et qui
représentaient un montant de 347 fr.40 auquel s'ajoutait la TVA de 26 fr. 40. Le
précité relevait en outre que la Commission de taxation avait fait une erreur de
calcul dont il demandait la correction par courrier de ce jour.

Le 8 mars 2006, la Commission de taxation a informé M. S qu'ayant statué
elle était désormais dessaisie du dossier et lui retournait sa lettre du 1° mars 2006.

Suite aux réquisitions de poursuite en recouvrement de la somme de 610 fr. 80
plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 2004 formées par M. N et Mme
B et dirigées contre M. S , l'Office des poursuites et faillites de
Vevey à notifié à ce dernier deux commandements de payer, respectivement en
date des 17 mars et 28 avril 2006.

Ces actes de poursuite ont été frappés d'opposition.

En date du 18 mai 2006, M. S a fait notifier à M. N et à Mme
B un commandement de payer, respectivement poursuites n° 06 xxxxS1 F
et n° 06 XXXX 50 G, la somme
6'361 fr.20 avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 2004 au titre de solde
d'honoraires selon factures des 31 décembre 2003 (1'014 fr. 15), 25 mars 2004
(1163 fr. 70), 18 mai 2004 (354 fr. 45 et 1'597 fr. 85), 21 juillet 2004
(1'132 fr. 90), 8 septembre 2004 (813 fr.45) et 31 décembre 2004 (284 fr. 70).

M.N et Mme B ont formé opposition à ces actes.

Par actes postés le 22 décembre 2006, M. N et Mme B ont porté
plainte contre respectivement, le commandement de payer, poursuite n° 06
XXXXS 1 F, et le commandement de payer, poursuite
n° 06 xxxxS0 G.

La plainte de M. N a été enregistrée sous A/4807/2006, celle de Mme
B sous A/4808/2006.

Les deux précités concluent à ce que la nullité des commandements de payer
respectifs soit constatée, les poursuites engagées à leur encontre étant
constitutives d'abus de droit. Ils exposent que M. S n'a jamais requis la
mainlevée de l'opposition formée au commandement de payer notifié le 14 mars
2005 à M. N , que cet acte est aujourd'hui périmé et qu'il n'a à ce jour
entrepris aucune démarche judiciaire pour obtenir la mainlevée des oppositions
formées aux commandements de payer qui leur ont été notifiés le 18 mai 2006. Ils
affirment que le but poursuivi par M. S est uniquement de leur nuire dès
lors qu'il sait pertinemment qu'il requiert des poursuites à leur encontre sans aucun
fondement juridique, le décision de la Commission de taxation énonçant
expressément dans son dispositif que le montant qui lui est dû s'élève à 39'089 fr.
95 soit un montant inférieur à celui qu'ils ont d'ores et déjà acquitté. M. N

et Mme B ajoutent que le comportement de M. S est d'autant plus
inacceptable qu'il est celui d'un professionnel de la justice. Enfin, M. N
affirme que la poursuite dont il est l'objet le lèse dans son droit à obtenir la
nationalité suisse et est susceptible de porter atteinte à sa réputation d'enseignant,
dans la mesure où tout un chacun, rendant compte d'un intérêt vraisemblable, peut
consulter le registre de l'Office des poursuite.

Dans son rapport, l'Office des poursuites rappelle en substance la jurisprudence
très restrictive concernant la possibilité d'annuler une poursuite au motif de l'abus
de droit et relève qu'en l'espèce, la question de savoir si M. S est en droit
de facturer la TVA et des frais en plus de ses honoraires et s'il a déjà été payé en
totalité ou en partie relève du droit de fond. Il ajoute que les plaignants peuvent
déposer une action en constatation négative de droit, qui, si elle ne permet pas
l'annulation formelle de la poursuite, permet à tout le moins, en cas de succès,

d'interdire toute communication aux tiers sur la base de l'art. 8a al. 3 let. a LP.
L'Office des poursuites conclut au rejet de la plainte.

Invité à présenter ses observations, M. S conclut à l'irrecevabilité de la
plainte, subsidiairement à son rejet. Il affirme que les plaignants perdent de vue
que les 31 décembre 2003, 25 mars, 18 mai, 21 juillet,
8 septembre et 31 décembre 2004, il a établi des notes d'honoraires pour un
montant de 6'361 fr. 20 correspondant aux services rendus du 1° décembre 2003
au 31 décembre 2004 et que seul le juge ordinaire est compétent pour se
prononcer sur la créance considérée, la Commission de taxation se bornant à fixer
le montant des honoraires et débours. Or, en l'espèce, aucune décision n'ayant été
rendue sur cette question de fond, les poursuites qu'il a diligentées ne sauraient
être constitutives d'abus de droit. Partant, il incombait aux plaignants d'agir par la
voie de l'action négatoire de droit pour faire constater l'éventuelle nullité de la
créance litigieuse et d'en empêcher la communication aux tiers, et non par la voie
de la plainte.

Par courrier daté 23 février 2007, M. N a transmis à la Commission de
céans copie d'une lettre qu'il avait adressée le 18 novembre 2006 au Département
fédéral de justice et police relative à sa demande de naturalisation ainsi que la
réponse de ce département datée du 12 décembre 2006 et la priait de les annexer
à sa plainte.

EN DROIT

Considérant que les plaintes n° A/4807/2006 et A/4808/2006 concernent le même
complexe de faits et soulèvent les mêmes problèmes juridiques, la Commission de
surveillance décidera de les joindre en une même procédure (art. 70 LPA ; art. 13
al. 5 LaLP).

La Commission de céans est compétente pour statuer sur les plaintes en matière
d’exécution forcée (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 LaLeP ; art. 56R al. 3 LOJ).

Cette voie de droit est subsidiaire à la voie judiciaire (art. 17 al. 1 in initio LP). Si
l’examen des questions de droit matériel est du ressort du juge ordinaire (ATF
113 IT 2, traduit in JdT 1989 II 120), le grief qu’une poursuite représenterait un
abus manifeste de droit, principe exprimé à l’art. 2 al. 2 CC valable dans
l’ensemble de l’ordre juridique, est néanmoins recevable devant l’autorité de
surveillance en tant qu’il est dirigé contre l’utilisation même des moyens qu’offre
le droit de l’exécution forcée, et non contre la prétention litigieuse elle-même
(Flavio Cometta, in SchKGI, ad art. 17 n°27; Pierre-Robert Gilliéron,
Commentaire, ad art. 17 n°88; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche
Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13 — 30 SchKG, 2000,
ad art. 17 n° 274). Un tel grief peut être soulevé notamment à l’encontre de la
notification d’un commandement de payer, qui traduit l’acceptation de l’Office de

4 -

2.b.

donner suite à la réquisition de poursuite et constitue aussi à ce titre une mesure
sujette à plainte (art. 17 al. 1 LP).

Le délai pour porter plainte est de dix jours à compter de celui où le plaignant a eu
connaissance de la mesure attaquée (art. 17 al. 2 LP). Comme l'autorité de
surveillance doit constater d’office, indépendamment même de toute plainte
(art. 22 LP), la nullité de mesures contraires à des dispositions édictées dans
l’intérêt public ou dans l’intérêt de personnes non parties à la procédure, la
Commission de céans entre en matière sur les griefs de nullité soulevés même
tardivement, si la sanction des vices dénoncés, supposés fondés, réside bien dans
la nullité des mesures qui en sont prétendument affectées.

En l’espèce, les plaintes ont été déposées dans les formes prescrites auprès de la
Commission de surveillance contre des commandements de payer, soit des actes
sujets à plainte, par les poursuivis qui ont la qualité pour agir par cette voie
(art. 17 al. 1 et 2 LP ; art. 13 LaLP).

Elles tendent toutes deux à la constatation de la nullité des poursuites considérées
au motif qu'elles procèdent d'un abus de droit.

Elles seront donc déclarées recevables.

S'agissant des pièces nouvelles transmises par M. N le 23 février 2007, il
appert que le précité était en leur possession avant qu'il ne forme plainte. La
Commission de céans ne les prendra donc pas en considération.

La finalité du droit des poursuites est essentiellement de permettre le
recouvrement de sommes d’argent ou la fourniture de sûretés (art. 38 al. 1 LP). Le
droit de l’exécution forcée permet ainsi à un soi-disant créancier de poursuivre un
prétendu débiteur en recouvrement d’une prétention sans devoir prouver
l’existence de cette dernière et il n'appartient ni à l'office des poursuites ni aux
autorités de surveillance de décider si une prétention litigieuse est exigée à bon
droit ou non. Toutefois, si l’intervention d’un organe de l’exécution forcée est
requise à des fins complètement étrangères à celles pour lesquelles elle a été
prévue, elle représente un abus manifeste de droit, qui n’est pas protégé par la loi
(art. 2 al. 2 CC). Ce refus de protection légale doit se traduire par un refus de
l’organe requis de prêter la main à ce qui est alors une manœuvre illicite. Ainsi, il
n’est pas exclu qu’en vertu du principe de l’interdiction de l’abus de droit, les
organes de l’exécution forcée doivent s’opposer à des requêtes, telles que des
réquisitions de poursuite ou de continuer des poursuites, autrement dit les rejeter,
refuser respectivement d’établir et notifier un commandement de payer ou de
continuer une poursuite par une saisie ou la notification d’une commination de
faillite ( ATF 115 II 18 consid. 3b, SJ 1989 p. 400, JdT 1991 176; ATF 113 III
2, JdT 1989 II 121 ATF 112 II 47 consid. 1, JdT 1988 II 145 ; SJ 1987 p. 156).

Commet ainsi un abus de droit le requérant qui, de toute évidence, entend
poursuivre une personne pour des prétentions inexistantes et profère des
allégations injurieuses sur les réquisitions de poursuite et dans les lettres d’envoi
de ces réquisitions (BISchK 1991 p.111ss, cité par Pierre-Robert Gilliéron,
Commentaire, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 40 in fine). Constitue
également un abus manifeste de droit, à sanctionner par la nullité de la poursuite,
le fait d’intenter une poursuite dans le seul but de porter atteinte à la réputation et
au crédit de la personne poursuivie (SJ 1987 p. 156 ; RFJ 2001 p. 331 ; Henri
Deschenaux / Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et tutelle, Berne 2001,
n° 558b), soit dans un but n’ayant pas le moindre rapport avec la procédure
elle-même, en particulier pour tourmenter délibérément le poursuivi. La
notification de commandements de payer successifs non pour encaisser des
créances mais pour irriter le poursuivi et porter atteinte à la disponibilité de ses
biens en essayant de recouvrer des montants importants, sans demander la
mainlevée de l'opposition ou saisir le juge ordinaire, est aussi susceptible de
constituer un abus de droit (ATF 115 III 18, traduit in SJ 1989 p. 400 et in JdT
1991 II 76 ; cf. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 8a n° 36, ad art. 17
n° 23, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 35 ss ; Karl Wüthrich / Peter
Schoch, in SchKG I, ad art. 69 n° 155).

De telles hypothèses ne peuvent être admises qu’exceptionnellement, l'office des
poursuites et les autorités de surveillance ne devant se substituer en aucune façon
au juge ordinaire, et c’est au regard de l’ensemble des circonstances de la cause
qu’il faut examiner si le recours à l’institution du droit de l’exécution forcée est
constitutive, dans un cas particulier, d’abus manifeste de droit. Ce faisant, ni
l’Office ni la Commission de céans n’ont cependant à procéder à une analyse
approfondie desdites circonstances. Ils doivent et ne peuvent admettre l’existence
d’un abus manifeste de droit que sur la base d’éléments ou d’un ensemble
d’indices convergents démontrant de façon patente que ladite institution est
détournée de sa finalité.

A cela s’ajoute que la notification d’un commandement de payer représente un
moyen légal d’interrompre la prescription (art. 135 ch. 2 CO). Une réquisition de
poursuite peut donc poursuivre uniquement cette fin, qui est en règle générale
légitime à elle seule, y compris lorsque le créancier ne dispose d’aucun titre de
mainlevée (DCSO/180/03 consid. 3. c in fine du 22 mai 2003 ; DCSO/524/2004
consid. 2. a in fine du 28 octobre 2004).

Dans un arrêt non publié du 16 mai 2006 (7B.36/2006), le Tribunal fédéral a
confirmé la décision du 9 février 2006 rendue par la Commission de céans
(DCSO/75/2006) laquelle avait considéré que la poursuivante n'avait pas utilisé
abusivement la voie de la poursuite, même si sa démarche s'inspirait très
certainement aussi d'une volonté de faire pression dans le cadre d'éventuelles
négociations destinées à régler le litige. Dans cette affaire, le contrat liant la
poursuivante et la poursuivie avait été dénoncé par cette dernière et la

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poursuivante faisait valoir que cette résiliation était abusive et par conséquent
susceptible de fonder sa prétention à des dommages et intérêts à hauteur de
10'850'000 fr.

Dans une récente décision (DCSO/577/2006 du 5 octobre 2006), la Commission
de céans a retenu que la poursuivante, qui au demeurant avait engagé des
procédures tant pénale que civile à l'encontre du poursuivi, avait cherché à
préserver ses droits par d'autres moyens, soit en proposant au poursuivi de signer
une déclaration de renonciation à la prescription, laquelle pouvait être assortie de
la clause usuelle "sans reconnaissance de responsabilité", ce que ce dernier avait
refusé, et qu'elle n'avait ainsi pas agi dans le seul but de nuire au poursuivi. En
l'espèce, la poursuivante faisait notifier à son prétendu débiteur, une fois par année
et depuis cinq ans, une poursuite portant sur 500'000'000 fr. en capital et n'avait
pas sollicité la mainlevée des oppositions formées aux commandements de payer,
indiquant avoir introduit ces poursuites pour interrompre la prescription.

Dans le cas particulier, les plaignants font valoir que le poursuivant est animé par
la seule intention de leur nuire dès lors qu'il sait pertinemment qu'il requiert des
poursuites à leur encontre sans aucun fondement juridique, le décision de la
Commission de taxation énonçant expressément dans son dispositif que le
montant qui lui est dû s'élève à 39'089 fr. 95, soit un montant inférieur à celui
qu'ils ont d'ores et déjà acquitté.

Il sied tout d'abord de rappeler que la Commission de taxation se borne à fixer le
montant des honoraires et débours et que les questions relatives à l'existence et au
montant de la créance, notamment celles qui ont trait à l'exécution du mandat ou
au règlement des comptes entre les parties sont du ressort du juge ordinaire
(art. 39 Loi sur la profession d'avocat ; LPav - E 6 10) et que ses décisions ne
valent pas jugements exécutoires (cf. dispositif de la décision du 18 octobre
2005).

Il ressort, par ailleurs, des commandements de payer litigieux que la cause de
l'obligation est un solde d'honoraires selon factures des 31 décembre 2003
(1'014 fr. 15), 25 mars 2004 (1'163 fr. 70), 18 mai 2004 (354 fr. 45 et
1'597 fr. 85), 21 juillet 2004 (1'132 fr. 90), 8 septembre 2004 (813 fr.45) et
31 décembre 2004 (284 fr. 70).

Or, dans les considérants de la décision du 18 octobre 2005 de la Commission de
taxation, il est fait état de quatre notes d'honoraires, de respectivement
6470 fr. 80, 1'485 fr., 33'693 fr. et 4412 fr.80, hors taxes. Il ne paraît donc pas
avoir identité entre les notes taxées par ladite Commission, laquelle ne s'est du
reste pas prononcée sur la TVA, et les factures susmentionnées, qu'aucune des
parties n'a au demeurant produites.

Il s'ensuit que la créance du poursuivant n'apparaît pas comme manifestement
dénuée de tout fondement, étant rappelé qu'il n'appartient pas à la Commission de

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céans de dire si celle-ci est exigée à bon droit ou non et de se substituer ainsi au
juge du fond. Force est en conséquence d'admettre, étant rappelé que les
hypothèses dans lesquelles l'intervention d'un organe de l'exécution forcée
représente un abus manifeste de droit ne peuvent être retenues
qu'exceptionnellement, que les poursuites, qui ont donné lieu à la notification des
commandements de payer litigieux, n’ont pas été requises à des fins totalement
étrangères à la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite et qu'elles ne constituent
pas un abus manifeste de droit.

Le seul fait que le poursuivant a laissé se périmer le commandement de payer
notifié le 14 mars 2005, alors que la procédure devant la Commission de taxation
était pendante, et qu'il n'a pas, à ce jour, requis la mainlevée de l'opposition faite
aux commandements de payer notifiés le 18 mai 2006, soit il y a moins d'un an
(art. 88 LP) ne permet d'ailleurs pas de considérer que les poursuites litigieuses
procèdent d'un abus de droit. La Commission de céans observe, par ailleurs, qu'il
n'est pas allégué par les plaignants qu'ils auraient, quant à eux, sollicité la
mainlevée des oppositions formées aux commandements de payer qu'ils ont fait
notifier au poursuivi les 17 mars et 28 avril 2006.

Les plaignants affirment que les poursuites dirigées à leur encontre sont
susceptibles de léser M. N dans son droit à obtenir la nationalité suisse et
de porter atteinte à sa réputation d'enseignant, tout intéressé pouvant consulter les
registres des offices des poursuites (art. 8a LP).

A ce sujet, il sied de rappeler qu'un débiteur qui a formé opposition à une
poursuite en temps utile et dont l'opposition n'a pas été écartée définitivement ne
peut ouvrir l'action de l'art. 85a LP. Il en résulte donc pour lui un inconvénient, vu
la publicité du registre des poursuites, en particulier s'il a fait l'objet de poursuites
injustifiées. Or, le Tribunal fédéral a statué sur cette question dans un arrêt du
17 octobre 2000 (7B.27/2000) et a confirmé une décision cantonale qui admettait
que le poursuivi se trouvant dans pareille situation puisse intenter l'action en
constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite et que, au cas où le
jugement sur cette action conclurait à la nullité de la poursuite, celle-ci ne pourrait
être communiquée aux tiers en vertu de l'art. 8a al. 3 let. a LP. Dans un arrêt du
25 juillet 2002 paru aux ATF 128 III 334, la Haute Cour, se référant à l'arrêt
précité, a relevé que cette jurisprudence avait apporté une solution juridiquement
acceptable au problème du débiteur indûment poursuivi, en montrant que les
actions du droit de la poursuite n'excluent pas une action en constatation négative
du débiteur et qu'il n'y a aucune contradiction entre les principes du droit de la
poursuite et l'admissibilité d'une telle action et a, en particulier, souligné ce qui
suit (p. 336) : "le débiteur n'a pas, dans le cadre d'une poursuite ordinaire, un
intérêt suffisant pour obliger le créancier à poursuivre la procédure de poursuite
au-delà de son opposition ; celui-ci n'est d'ailleurs pas tenu de retirer sa
poursuite après en avoir reçu paiement par son débiteur et c'est à dessein que le
législateur a entendu permettre que les tiers puissent avoir connaissance de

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l'existence de poursuites qui n'ont pas fait l'objet d'une procédure de mainlevée,
sans pour autant avoir été retirées, pendant un délai de cinq ans après la clôture
de la procédure (art. 8a al. 4 LP)".

Il appartient donc aux plaignants de saisir le juge du fond d'une action en
constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite, lequel, si cette
action est fondée, conclura à la nullité des poursuites considérées qui ne seront
alors pas communiquées aux tiers (art. 8a al. 3 let. a LP).

Infondées, les plaintes seront rejetées.

= © %

PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION

Préalablement:

Joint les plaintes n° A/4807/2006 et A/4808/2006 formées le 22 décembre 2006 par M.
N et Mme B contre respectivement le commandement de payer poursuite
n° 06 xxxxS1 F et le commandement de payer poursuite n° 06 xxxx50 G.

A la forme :

Les déclare recevables.
Au fond :

1. Les rejette.

2. Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Siégeant : Mme Ariane WEVENETH, présidente ; M. Philipp GANZONI, juge
assesseur et M. Manuel BOLIVAR, juge assesseur suppléant.

Au nom de la Commission de surveillance :

Filippina MORABITO Ariane WEYENETH
Greffière : Présidente :

La présente décision est communiquée par courrier À à l’Office concerné et par lettre
signature aux autres parties par la greffière le

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