ge_gerichte · ATA/311/2010 · 2010-05-04 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/754/2010-PE 
ATA/311/2010 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 4 mai 2010 
2ème section 
dans la cause 
 
Madame I______ 
représentée par Me Marlène Pally, avocate 
contre 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 
_________ 
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 17 mars 2010 (DICCR/19/2010) 


- 2/8 - 
A/754/2010 
EN FAIT 
1. 
 
Mme I______, née en 1984, est ressortissante du Ghana. Elle est arrivée en 
Suisse le 11 janvier 2004. Elle est la fille de Madame C______, suissesse 
domiciliée à Genève 
2. 
 
Elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études en 2005 
par décision de la commission de recours en matière de police des étrangers du 
4 juillet 2005. L'intéressée s'était engagée à quitter la Suisse au plus tard à fin 
septembre 2008 quelles que soient les circonstances. Cette autorisation a été 
renouvelée en dernier lieu jusqu'au 30 juin 2008, par décision de l'office cantonal 
de la population (ci-après : l’OCP) du 2 janvier 2008. 
3. 
 
Le 16 janvier 2008, Mme I______ a annoncé à l'OCP qu'elle avait épousé à 
Accra (Ghana) Monsieur Michel B______, né en 1942, ressortissant suisse 
domicilié à Genève, chez lequel elle habiterait désormais. 
4. 
 
Le 6 février 2008, l'OCP a écrit à M. B______ pour obtenir des précisions 
sur les circonstances dans lesquelles il avait épousé Mme I______. Celui-ci a 
répondu le 9 mai 2008, après avoir été relancé par l’OCP. 
5. 
 
Le 23 décembre 2008, l'OCP a reçu copie d'un courrier du 19 décembre 
2008 adressé à M. B______, émanant du service de l'état civil et de naturalisation 
du canton de Fribourg (ci-après : le service), son canton d'origine. L'acte de 
naissance de Mme I______ se révélant faux selon un rapport de l'ambassade de 
Suisse au Ghana, l'acte de mariage ne pourrait être transcrit en l'état. 
 
 
 Au courrier du service précité était joint un procès-verbal d'audition de 
M. B______ qui avait été entendu le 10 septembre 2008. M. B______ se plaignait 
d'avoir été pris en otage par Mme I______ et sa famille et de ne pas avoir osé dire 
« non » au mariage. Il n'avait jamais eu de vie de couple depuis lors et était 
maltraité verbalement et physiquement par son épouse. Le service ne pouvait, sur 
cette seule base, considérer le mariage comme nul. Il appartenait à M. B______ 
d'entreprendre des démarches auprès des autorités compétentes genevoises avec 
l'aide d'un avocat. 
6. 
 
En 2009, M. B______ et Mme I______ ont chacun mandaté une avocate. 
Celle de M. B______ a annoncé à l'OCP l'intention de son client de divorcer et la 
deuxième a requis la délivrance d'un permis de séjour pour sa cliente suite à son 
mariage avec M. B______, dont elle n'avait aucune intention de divorcer. 
7. 
 
Le 3 février 2010, l’OCP a refusé d'accorder une autorisation de séjour à 
Mme I______ en application des art. 42 al. 1, 51 al. 1 et 96 de la loi fédérale sur 
les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). Son renvoi de Suisse 


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A/754/2010 
n'étant pas impossible ou illicite et ne pourrait être raisonnablement exigé au sens 
de l'art. 83 LEtr. Un délai au 3 mars 2010 lui était imparti pour quitter la Suisse. 
 
 
L'acte de naissance que Mme I______ avait produit pour faire reconnaître 
son mariage par l'état civil du canton d'origine de son mari était un faux. Elle avait 
conclu un mariage de complaisance avec M. B______, au vu des déclarations du 
12 septembre 2008 de ce dernier au service de l'état civil précité. Celui-ci n'était 
d'ailleurs pas disposé à régulariser l'union conjugale avec Mme I______. Par 
courriers des 30 juin et 8 septembre 2009, l'avocate de M. B______ avait informé 
l’OCP que celui-ci était déterminé à demander la dissolution du lien conjugal. 
8. 
 
Par acte déposé le 4 mars 2010, Mme I______ a interjeté recours auprès de 
la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA) 
contre la décision précitée. Elle conclut à la restitution de l'effet suspensif "en ce 
sens qu'elle devrait être autorisée à attendre la décision sur recours à Genève" et 
principalement, à l'annulation de la décision de l'OCP, ce dernier étant invité à 
délivrer un permis de séjour et de travail à la recourante. 
9. 
 
Le 10 mars 2010, l'OCP s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif. Tant 
les conditions de l'art. 66 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 (LPA - E 5 10) que celles de l'art. 21 LPA n'étaient réalisées. 
10. 
 
Le 17 mars 2010, la CCRA a rejeté la demande d'effet suspensif et de 
mesures provisionnelles. Un effet suspensif ne pouvait être restitué lorsque le 
recours était dirigé contre une décision négative, ce qui était le cas en l'espèce. Les 
mesures provisionnelles ne pouvaient être octroyées dans la mesure où l'on 
anticiperait par là sur le jugement définitif. Les conditions de l'application de l'art. 
17 al. 2 LEtr n'étaient pas réalisées puisque le mariage de la recourante n'était pas 
reconnu par l'état-civil du canton d'origine du mari et que le prononcé de telles 
mesures revenait à la mettre au bénéfice d'un statut qui fait l'objet du contentieux 
judiciaire et dont elle n'avait jamais bénéficié. 
11. 
 
Le 29 mars 2010, Mme I______ a interjeté recours auprès du Tribunal 
administratif contre la décision précitée. Elle conclut à l'annulation de la décision 
de la CCRA du 17 mars 2010, expédiée aux parties le 18 mars 2010. Elle devait 
pouvoir bénéficier d'une domiciliation en Suisse pour attendre la décision au fond 
émanant de la CCRA. Elle avait effectué des démarches pour remplacer le 
document soupçonné d'être un faux, par un nouveau document émanant du service 
de l'état-civil des naissances et des décès du Ghana qui avait commis une erreur 
dont elle n'était pas l'auteure. Elle contestait que son époux ait manifesté 
l'intention de se séparer ou de divorcer d'elle. Elle s'occupait de lui et ils vivaient 
harmonieusement ensemble. Elle avait un droit à l'obtention d'une autorisation de 
séjour durable et, de ce fait, pouvait se prévaloir d'un droit de résider en Suisse 
dans l'attente de l'issue de la procédure d'autorisation de séjour, conformément à 
l'art. 17 al. 2 LEtr. 


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12. 
 
Le 7 avril 2010, la CCRA a transmis son dossier sans formuler 
d'observations. 
13. 
 
Le 20 avril 2010, l'OCP s'est opposé au recours. La recourante n'avait pas le 
droit de se voir octroyer des mesures provisionnelles qui l'autoriseraient à résider 
en Suisse pendant la durée de la procédure. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile et auprès de la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 56A al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 
1941 (LOJ - E 2 05) ; art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 
. 
2. 
 
Un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre 
une décision négative, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation 
(ATF 126 V 407 ; 116 Ib344). En effet, la fonction de l'effet suspensif est de 
maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée (P. MOOR, 
Droit administratif, Berne 2002, n° 5. 7. 3. 3 p. 681). Si, sous le régime antérieur, 
le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire 
n'existait pas ou est échu, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait 
à accorder à la personne qui recourt d'être mise au bénéfice d'un régime juridique 
dont elle ne bénéficiait pas (P. MOOR, op. cit. n° 5. 7. 3. 3 p. 680). 
3. 
 
Lorsque le refus de l'OCP d'accorder une autorisation de séjour à un 
étranger est contesté devant le Tribunal administratif, et que le destinataire de la 
décision sollicite la restitution de l'effet suspensif en vue d'être autorisé à rester en 
Suisse jusqu'à droit jugé sur son recours, il y a lieu de distinguer entre la situation 
de celui qui, lorsqu'elle intervient, réside en Suisse au bénéfice d'un statut légal, 
de celle de l'étranger qui ne bénéficie d'aucun droit de séjour. Dans le premier cas, 
le Tribunal administratif pourra entrer en matière sur une requête en restitution de 
l'effet suspensif, aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci 
induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions antérieures de séjour en 
Suisse. Il ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère 
purement négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière 
hypothèse, l'étranger qui veut obtenir des aménagements de ses conditions de 
séjour pendant la durée de la procédure doit solliciter des mesures provisionnelles, 
aux conditions cependant restrictives de l'art. 21 LPA, comme le tribunal de céans 
a eu récemment l'occasion de le rappeler (ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et 
ATA/278/2009 du 4 juin 2009). 


- 5/8 - 
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En l'espèce, la recourante n'étant plus au bénéfice d'aucun statut en Suisse 
depuis le 30 juin 2008, c'est à juste titre que la CCRA a examiné les conclusions 
préalables du recours interjeté devant elle comme une demande de mesures 
provisionnelles, la décision de l'OCP du 3 février 2010 ne venant supprimer aucun 
droit de séjour dont la recourante bénéficierait. 
4. 
 
Selon l'art. 21 al. 1 LPA, l'autorité de recours peut d'office ou sur requête 
ordonner des mesures provisionnelles, soit des mesures visant à régler la situation 
pendant la durée de la procédure, pour maintenir un état de fait ou sauvegarder des 
intérêts compromis, jusqu'à ce que soit prise la décision finale (P. MOOR, Droit 
administratif, vol. 2, 2ème éd., 2002, no 2.2.6.8, p. 267 ; ATA 280/2009 du 9 juin 
2009). De telles mesures ne peuvent toutefois ni anticiper sur le jugement définitif 
ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, ni non plus aboutir à 
rendre illusoire le procès au fond (ATF 109 ch. V 506 ; ATA 35/2010 du 9 janvier 
2010 et jurisprudence citée ; I. HAENER, « Vorsorglichen Massnahmen in 
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess » in Les mesures provisoires en 
procédure civile, administrative et pénale, 1987, p. 26). 
5. 
 
L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose 
ultérieurement une demande d'autorisation de séjour, doit attendre la décision à 
l'étranger (art. 17 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - 
LEtr - RS 142.20). 
 
Il peut être autorisé à séjourner en Suisse si les conditions d'admission sont 
manifestement remplies (art. 17 al. 2 LEtr). Tel est le cas lorsque la 
documentation fournie atteste d'un droit légal ou d'un droit découlant du droit 
international public à l'octroi d'une autorisation de séjour (art. 6 de l’ordonnance 
relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 
octobre 2007 - OASA RS 142.201). 
6. 
 
Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son 
domicile et de sa correspondance (art. 8 al. 1 de la Convention de sauvegarde des 
droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 - CEDH - 
RS 0.101). Il ne peut y avoir ingérence de la part de l'autorité publique, par 
l'exercice de ce droit, que pour autant que celle-là soit prévue par la loi et qu'elle 
constitue une mesure nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au 
bien-être économique du pays ou à la défense de l'ordre et à la prévention des 
infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection 
des droits et libertés d'autrui (art. 8 al. 2 CEDH). 
 
 
Aux termes de l'art. 42 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à 
l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à 
condition de vivre en ménage commun avec lui. Ce droit implique cependant 
l'existence d'un mariage contracté conformément à la législation suisse ou inscrit, 
parce que reconnu, par les autorités d'état-civil suisses conformément aux art. 45 


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A/754/2010 
de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 ( LDIP - 
RS 291) et 15 et suivants de l'ordonnance sur l'état-civil du 28 avril 2004 (OEC - 
RS 211.112.2) . 
 
 
En l'occurence, le mariage contracté le 12 janvier 2008 à Accra n'a, à ce 
jour, pas été inscrit dans les registres de l'état-civil du canton d'origine de 
M. B______. Les époux ne sont donc pas mariés au sens de l'art. 42 al. 1 LEtr. La 
recourante n'a pas un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour fondée sur ce 
motif. Partant, elle ne peut prétendre rester en Suisse pendant la durée de la 
procédure d'obtention du permis de séjour sollicité. La CCRA a donc à juste titre 
refusé à la recourante de pouvoir résider en Suisse jusqu'à la fin de la procédure 
de recours, une décision contraire revenant à lui accorder le droit litigieux qu'elle 
cherche à se voir reconnaître sur le fond. 
7. 
 
 Le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de 
la recourante qui succombe (art. 87 LPA). 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 29 mars 2010 par Madame I______ contre la 
décision du 17 mars 2010 de la commission cantonale de recours en matière 
administrative ; 
au fond : 
le rejette ; 
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 400.- ; 
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnités ; 
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le 
mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie 
postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les 
pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être 
joints à l'envoi ; 


- 7/8 - 
A/754/2010 
communique le présent arrêt à Me Marlène Pally, avocate de la recourante, à la 
commission cantonale de recours en matière administrative ainsi qu'à office cantonal de 
la population. 
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges. 
Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste adj. : 
 
 
F. Glauser 
 
la présidente : 
 
 
L. Bovy 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 


- 8/8 - 
A/754/2010 
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces 
de légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant 
le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux 
recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.