ge_gerichte · DCSO/524/2009 · 2009-12-17 · fr

Résumé:
 Du texte clair de l'art. 177 al. 1 LP, de la doctrine et jurisprudence rappelées, il s'ensuit que le plaignant, contre lequel est dirigée une poursuite pour effets de change, ne peut exiger, par la voie de la plainte, la réalisation du gage allégué.

Recours interjeté au TF par Oxet SA le 23 décembre 2009, rejeté par arrêt du 15 janvier 2010 (5A_863/2009).

REPUBLIQUE ET 
CANTON DE GENEVE
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
 
DCSO/524/09 
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Commission de 
surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance 
en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition 
complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière 
de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans 
une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens 
de preuve, et être signé (art. 42 LTF). 
DÉCISION 
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE 
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES 
SIÉGEANT EN SECTION 
DU JEUDI 17 DECEMBRE 2009 
Cause A/4202/2009, plainte 17 LP formée le 23 novembre 2009 par O______ SA, 
élisant domicile en l'étude de Me Nicolas JEANDIN, avocat à Genève. 
 
Décision communiquée à : 
- O______ SA 
domicile élu : Etude de Me Nicolas JEANDIN, avocat 
Grand-Rue 25 
 
Case postale 3200 
 
1211 Genève 3 
 
- UBS SA 
domicile élu : Etude de MMes Andrew GARBARSKI et Saverio LEMBO, avocats 
 
Quai de la Poste 12 
 
Case postale 5056 
 
1211 Genève 11 
 
- Tribunal de première instance 
 
(cause n° C/26452/2009 - 11 SCM) 
 
- Office des poursuites 


 
 
- 2 - 
 
E N F A I T 
A. 
Le 12 novembre 2009, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une 
réquisition de poursuite pour effets de change dirigée par UBS SA contre 
O______ SA en recouvrement de 4'551'037 fr. 50 au titre d'une lettre de change 
du 25 mars 2009, endossée notamment par O______ SA. 
 
Un commandement de payer, poursuite n° 09 xxxx79 N, a été notifié le 
18 novembre 2009 à O______ SA. 
 
Par pli recommandé du 23 novembre 2009, O______ SA a formé opposition 
auprès de l'Office. 
B. 
Par acte posté le 23 novembre 2009, O______ SA a porté plainte, assortie d'une 
demande d'effet suspensif, contre la poursuite pour effets de change et tous les 
actes y rattachés, en particulier la rédaction d'un commandement de payer et sa 
notification. Elle conclut, avec suite de dépens, à leur annulation. En substance, 
O______ SA soutient que le principe du beneficium excussionis realis est 
applicable en relation avec la poursuite pour effets de change et qu'elle est donc en 
droit d'exiger qu'UBS SA, qui est au bénéfice d'un droit de gage, fasse réaliser le 
gage avant que d'initier une poursuite pour effets de change. 
 
Par ordonnance du 24 novembre 2009, la Commission de céans a accordé l'effet 
suspensif et imparti à l'Office et à UBS SA un délai au 10 décembre 2009 pour se 
déterminer. 
 
L'Office et UBS SA ont conclu tous deux au rejet de la plainte. Ils exposent que 
lorsque, comme en l'espèce, la créancière a choisi et formellement requis une 
poursuite pour effets de change, la débitrice ne peut invoquer le principe du 
beneficium excussionis realis. UBS SA ajoute qu'O______ SA n'est pas au 
bénéfice d'un droit de gage au sens de l'art. 37 LP, ce qui exclut en tout état 
l'application de l'art. 41 al. 1bis LP. 
C. 
Par ordonnance du 2 décembre 2009, le Tribunal de première instance a constaté 
qu'il avait été saisi, le 27 novembre 2009, de l'opposition formée le 23 novembre 
par O______ SA dans le cadre de la poursuite pour effets de change 
n° 09 xxxx79 N, décidé de surseoir à tout acte de procédure jusqu'à décision de la 
Commission de céans sur la plainte formée par O______ SA ou jusqu'au retrait 
par ladite autorité de l'effet suspensif octroyé à cette plainte et invité la 
Commission de céans à lui communiquer le moment venu sa décision, de même 
que toute nouvelle décision éventuelle relative à l'effet suspensif. 
D. 
Le 10 décembre 2009, la Commission de céans a transmis à O______ SA le 
rapport de l'Office ainsi que les observations d'UBS SA et l'a informée que la 
cause était gardée à juger. 


 
 
- 3 - 
 
Par courrier déposé au greffe de la Commission de céans le 11 décembre 2009, 
Me Nicolas JEANDIN, conseil d'O______ SA, a sollicité un second échange 
d'écriture. Il indiquait que le présent dossier méritait d'être approfondi, dès lors 
que, suite aux observations d'UBS SA, il "se (mouvait) sur un terrain 
juridiquement nouveau". 
 
Par télécopie du 15 décembre 2009, Me Saverio LEMBO, conseil d'UBS SA, a 
déclaré s'opposer catégoriquement à la demande de Me Nicolas JEANDIN. 
 
E N D R O I T 
1.a. La Commission de céans est compétente pour statuer sur les plaintes formées en 
application de la LP contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire 
(art. 10 al. 1 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ). 
1.b. A teneur de l'art. 41 al. 1bis LP, c'est par la voie de la plainte que le poursuivi peut 
se prévaloir de son droit d'exiger que le créancier exerce d'abord son droit sur 
l'objet du gage. 
1.c. En matière de poursuite pour effets de change, le délai de plainte est de cinq jours 
(art. 20 LP). 
 
Formée le 23 novembre 2009 contre un commandement de payer dans le cadre 
d'une poursuite pour effets de change notifié le 18 novembre 2009, la plainte a été 
formée en temps utile. 
Au surplus, elle satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi 
(art. 13 al. 1 et 2 LaLP). 
Elle sera donc déclarée recevable. 
2.a. La LP connaît deux genres de poursuites - la poursuite ordinaire par voie de 
poursuite ou de faillite et les poursuites extraordinaires, notamment la poursuite 
en réalisation de gage mobilier et immobilier et la poursuite pour effets de change 
- et deux modes de poursuites, l'exécution spéciale et l'exécution générale. La 
poursuite ordinaire continuée par voie de saisie et la poursuite en réalisation de 
gage sont des modes de poursuites caractérisés par l'exécution spéciale, bien 
qu'appartenant à des genres différents. La poursuite ordinaire continuée par voie 
de faillite et la poursuite pour effets de change sont des modes de poursuites 
caractérisés par l'exécution générale, bien qu'appartenant à des genres différents 
(Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire ad art. 38-45 n°64 ss). 


 
 
- 4 - 
 
2.b. Lorsqu'une poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue 
par la réalisation du gage, même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie 
de faillite (art. 41 al. 1 LP). Lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite 
est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par 
le biais d'une plainte, que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage 
(art. 41 al. 1bis LP). 
2.c. A teneur de l'art. 177 al. 1 LP, le créancier qui agit en vertu d'un effet de change 
ou d'un chèque peut, alors même que la créance est garantie par un gage, requérir 
la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet à la poursuite par 
voie de faillite. 
 
Il découle de cette disposition que le créancier, sur la base d'un effet de change et 
qui est aussi au bénéfice d'un gage, peut, à son choix (si le débiteur est soumis à la 
faillite), introduire une poursuite pour effets de change ou une poursuite en 
réalisation de gage (art. 151 ss LP), deux poursuites extraordinaires ; le poursuivi 
ne peut pas exiger, par la voie de la plainte, la réalisation préalable du gage. Il 
s'agit là d'une exception au principe du beneficium excussionis realis consacré à 
l'art. 41 al. 1bis LP. Le créancier peut cependant aussi choisir la voie de la 
poursuite ordinaire et, dans ce dernier cas, le poursuivi pourra lui opposer par la 
voie de la plainte l'exception susmentionnée (Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite 
pout dettes, faillite et concordat nos 523, 562 et 1471 ; Pierre-Robert Gilliéron, 
Commentaire ad art. 41 n°s 67-70 ; Louis Dallèves, CR-LP ad art. 177 n°s 5 et 6 ; 
Thomas Bauer, in SchKG II ad art. 177 n° 36-38 ; Domenico Acocella, 
in SchKG I ad art. 41 n° 31 et 40 ; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und 
Konkurs nach schweizerischem Recht,1993, vol. II § 37 n° 4 ; Carl Jaeger / Hans 
Ulrich Walder / Thomas M. Kull / Martin Kottmann, in SchKG, vol. II ad art. 177 
n° 6 ; Antoine Favre, FJS 699 ; ATF III 114, JdT 1941 II 134). Dans l'arrêt 
précité, certes ancien - étant toutefois rappelé que l'art. 177 al. 1 LP n'a pas été 
modifié depuis le 1er janvier 1892 -, le Tribunal fédéral a rappelé que le droit que 
confère l'effet de change garanti par gage est assuré par une double sanction, à 
savoir la réalisation du gage, d'une part, et la poursuite spéciale aux effets de 
change, d'autre part, et que le créancier peut faire usage de l'une ou de l'autre de 
ces sanctions à son choix (consid. 1). Il a, par ailleurs, précisé que le choix du 
poursuivant n'avait pas un caractère exclusif. Ainsi, le créancier peut, après avoir 
réclamé la réalisation du gage et aussi longtemps que l'exécution demeure 
soumise à sa seule volonté, y renoncer et recommencer la procédure en 
choisissant, s'il le veut, la voie qu'il n'a pas encore empruntée (consid. 3). Dans un 
arrêt paru aux ATF 110 III17 (JdT 1985 II 66), le Tribunal fédéral a eu l'occasion 
de rappeler que le beneficium excussionis realis ne s'applique pas à la poursuite 
pour effets de change (consid. 3.c). 


 
 
- 5 - 
2.d. En l'espèce, la poursuivante a, en vertu d'un effet de change, choisi la voie de la 
poursuite pour effets de change dirigée contre une société anonyme, soit une 
débitrice sujette à la poursuite par voie de faillite (art. 39 al. 1 ch. 8 LP). 
 
Du texte clair de l'art. 177 al. 1 LP, de la doctrine et la jurisprudence rappelées ci-
dessus, il s'ensuit que la plaignante ne peut pas exiger par la voie de la plainte la 
réalisation du gage. La question de savoir si la créance en poursuite est garantie 
par un gage au sens de l'art. 37 LP peut donc rester ouverte. 
3. 
Manifestement infondée, la plainte doit être rejetée. 
4. 
La présente décision rend sans objet la demande d'un second échange d'écriture, 
étant au surplus rappelé que, conformément à l'art. 74 LPA, applicable par renvoi 
de l'art. 13 al. 5 LaLP, la Commission de céans peut autoriser une réplique et une 
duplique si ces écritures sont estimées nécessaires. 
 
Elle sera communiquée au Tribunal de première instance. 
5. 
Conformément aux art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n'y a 
pas lieu de percevoir d'émolument de justice, ni d'allouer des dépens 
(cf. ATF 5A_548/2008 du 7 octobre 2008). 
 
 
 
 
* * * * * 


 
 
- 6 - 
 
P A R C E S M O T I F S , 
L A C O M M I S S I O N D E S U R V E I L L A N C E 
S I É G E A N T E N S E C T I O N : 
A la forme : 
Déclare recevable la plainte formée le 23 novembre 2009 par O______ SA contre la 
poursuite pour effets de change n° 09 xxxx79 N, respectivement contre la rédaction d'un 
commandement de payer et sa notification le 18 novembre 2009. 
Au fond : 
1. 
La rejette. 
2. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
 
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; MM. Didier BROSSET et 
Philipp GANZONI, juges assesseurs. 
 
 
Au nom de la Commission de surveillance : 
 
Véronique PISCETTA 
 
 
 
 
 
Ariane WEYENETH 
 Greffière : 
 
 
 
 
 
 
 Présidente : 
 
 
 
 
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier 
recommandé aux autres parties par la greffière le