ge_gerichte · DCSO/319/2010 · 2010-07-08 · fr

Résumé:
 Plainte admise. Poursuite nulle. Cas d'un juge d'instruction s'étant vue notifier un commandement de payer sur réquisition d'une personne ayant été inculpée par cette dernière.

Recours au TF interjeté le 29 juillet 2010 par M. YOUNES, déclaré irrecevable par arrêt du 9 septembre 2010 (5A_543/2010).

REPUBLIQUE ET 
CANTON DE GENEVE
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
 
DCSO/319/10 
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Commission de 
surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance 
en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition 
complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière 
de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans 
une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens 
de preuve, et être signé (art. 42 LTF). 
 
DÉCISION 
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE 
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES 
SIÉGEANT EN SECTION 
DU JEUDI 8 JUILLET 2010 
Cause A/1495/2010, plainte 17 LP formée le 23 avril 2010 par Mme Z______, à 
Genève. 
 
Décision communiquée à : 
- Mme Z______ 
 
- M. Y______ 
 
 
- Office des poursuites 


 
 
- 2 - 
 
E N F A I T 
A. 
Sur réquisition de M. Y______, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a 
notifié le 14 avril 2010 à Mme Z______, en son domicile privé, un 
commandement de payer pour une créance de 9'900 fr. plus intérêts dans le cadre 
de la poursuite n° 10 xxxx59 U, avec comme titre de créance "1 vol des meubles 
et des diamants dans mon domicile au x, rue W______ à Genève, plainte pénale 
du xx.09". Mme Z______ a formé immédiatement opposition totale à ce 
commandement de payer. 
B. 
Par acte du 23 avril 2010, Mme Z______ a porté plainte contre cette poursuite 
qu'elle estime abusive, concluant à la nullité de cette poursuite et à ce qu'il soit fait 
interdiction à l'Office de communiquer à quiconque l'existence de la poursuite 
n° 10 xxxx59 U. 
A l'appui de sa plainte, Mme Z______ explique occuper le poste de ______ 
auprès des tribunaux et qu'à ce titre, elle a procédé à l'inculpation de M. Y______ 
en date des xx et xx 2009 dans le cadre d'une procédure pénale. Elle indique avoir 
été informée par le Procureur général le xx 2009 que M. Y______ avait déposé 
plainte pénale à son encontre le xx 2009 ainsi que contre deux officiers de police 
pour vol et violation de domicile, lorsque cette plainte a été classée. Elle n'est par 
contre pas au courant d'une plainte déposée contre elle le yy 2009, étant précisé 
qu'elle fait l'objet d'une nouvelle plainte de M. Y______ du xx 2010 pour abus de 
pouvoir et acharnement raciste qui a également été classée. 
Elle estime ainsi que la poursuite requise par M. Y______ est abusive, considérant 
qu'il ne dispose d'aucune action directe contre un magistrat du pouvoir judiciaire, 
mais contre l'Etat, dans l'hypothèse contestée où elle aurait commis des 
manquements dans l'exercice de sa charge. 
C. 
L'Office a fait parvenir son rapport daté du 21 mai 2010, s'en rapportant à 
l'appréciation de la Commission de céans quant à savoir si cette poursuite est 
abusive. Il note néanmoins qu'il paraît vraisemblable que le créancier a agi suite à 
des décisions prises par la plaignante dans le cadre de ses fonctions de ______ et 
qu'il n'ait ainsi aucun motif valable à l'ouverture d'une procédure de poursuite. 
D. 
M. Y______ a fait parvenir ses observations le 24 mai 2010, expliquant que la 
poursuite en question "est d'ordre privé, et elle n'a pas de relation avec ses 
fonctions au Palais de Justice. En effet, c'est dans le cadre privé d'une plainte 
pénale pour Viol et Vol commis par Mme Z______ que cette poursuite est 
fondée". 
E. 
Par courrier du 18 juin 2010, Mme Z______ a informé la Commission de céans 
que M. Y______ avait recouru contre le classement de sa plainte pénale en 


 
 
- 3 - 
demandant à la Chambre d'accusation "d'expulser Mme Z______ de son poste de 
______ car elle a commis des délits et crimes très graves". Ce recours a été 
déclaré irrecevable. Elle conteste par la même occasion entretenir la moindre 
relation d'ordre privé avec M. Y______. 
F. 
Une audience de comparution personnelle des parties a été convoquée pour le 
23 juin 2010 à 9h.15, la Commission de céans ayant au préalable dispensé tant la 
plaignante que l'Office d'y participer. M. Y______ a téléphoné au Greffe de la 
Commission aux environs de 9h. le jour même pour indiquer se trouver chez le 
médecin et afin que la Commission veuille bien déplacer l'audience à l'après-midi 
du 23 juin 2010. Avec bienveillance et à titre exceptionnel, la Commission de 
céans a accepté de reporter l'audience à 14h30. M. Y______ ne s'est à nouveau 
pas présenté et la cause a été gardée à juger. M. Y______ a déposé le 24 juin 2010 
au greffe de la Commission de céans un certificat médical attestant d'une 
incapacité totale de travail à partir des (sic) 23, 24 et 25 juin 2010. 
 
E N D R O I T 
1. 
La présente plainte a été formée en temps utile auprès de l’autorité compétente 
contre une mesure sujette à plainte par une personne ayant qualité pour agir par 
cette voie (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ). 
Elle est donc recevable. 
2.a. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment ATF 7B.36/2006 du 
16 mai 2006 consid. 2.1 ; 7B.45/2006 du 28 juillet 2006 consid. 3.1 ; 7B.219/2006 
et 7B.220/2006 du 16 avril 2007 consid. 4.2 et les arrêts cités), la procédure de 
plainte de l’art. 17 LP ne permet pas d’obtenir, en invoquant l’art. 2 CC, 
l’annulation de la procédure de poursuite dans la mesure où le grief d’abus de 
droit est invoqué à l’encontre de la prétention litigieuse ; la décision sur ce point 
est réservée au juge ordinaire (ATF 113 III 2, JdT 1989 II 120). Le grief qu'une 
poursuite représenterait un abus manifeste de droit, principe exprimé à l'art. 2 al. 2 
CC valable dans l'ensemble de l'ordre juridique, est néanmoins recevable devant 
l'autorité de surveillance en tant qu'il est dirigé contre l'utilisation même des 
moyens qu'offre le droit de l'exécution forcée, et non contre la prétention litigieuse 
elle-même (Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 17 n° 27 ; Pierre-Robert Gilliéron, 
Commentaire, ad art. 17 n° 88 ; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche 
Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13 - 30 SchKG, 2000, 
ad art. 17 n° 274). 
2.b. En l'espèce, la plaignante invoque une violation du principe de la bonne foi 
(art. 2 CC) et conclut à la nullité de la poursuite considérée au motif que celle-ci 
procède d'un abus de droit. 


 
 
- 4 - 
 
Ce grief doit en conséquence être examiné. S'il est fondé, la plainte, formée dans 
le délai de dix jours à compter de la notification du commandement de payer 
(art. 17 al. 2 LP) sera déclarée recevable et la Commission de céans constatera la 
nullité de la poursuite considérée. 
3.a. La finalité du droit des poursuites est essentiellement de permettre le 
recouvrement de sommes d’argent ou la fourniture de sûretés (art. 38 al. 1 LP). Le 
droit de l’exécution forcée permet ainsi à un soi-disant créancier de poursuivre un 
prétendu débiteur en recouvrement d’une prétention sans devoir prouver 
l’existence de cette dernière et il n'appartient ni à l'office des poursuites ni aux 
autorités de surveillance de décider si une prétention litigieuse est exigée à bon 
droit ou non. Toutefois, si l’intervention d’un organe de l’exécution forcée est 
requise à des fins complètement étrangères à celles pour lesquelles elle a été 
prévue, elle représente un abus manifeste de droit, qui n’est pas protégé par la loi 
(art. 2 al. 2 CC). Ce refus de protection légale doit se traduire par un refus de 
l’organe requis de prêter la main à ce qui est alors une manœuvre illicite. Ainsi, il 
n’est pas exclu qu’en vertu du principe de l’interdiction de l’abus de droit, les 
organes de l’exécution forcée doivent s’opposer à des requêtes, telles que des 
réquisitions de poursuite ou de continuer des poursuites, autrement dit les rejeter, 
refuser respectivement d’établir et notifier un commandement de payer ou de 
continuer une poursuite par une saisie ou la notification d’une commination de 
faillite ( ATF 115 III 18 consid. 3b, SJ 1989 p. 400, JdT 1991 II 76 ; ATF 113 
III 2, JdT 1989 II 121 ATF 112 III 47 consid. 1, JdT 1988 II 145 ; SJ 1987 
p. 156). 
3.b. Commet ainsi un abus de droit le requérant qui, de toute évidence, entend 
poursuivre une personne pour des prétentions inexistantes et profère des 
allégations injurieuses sur les réquisitions de poursuite et dans les lettres d’envoi 
de ces réquisitions (BlSchK 1991 p. 111 ss, cité par Pierre-Robert Gilliéron, 
Commentaire, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 40 in fine ; 
DCSO/39/2010 du 21 janvier 2010). Constitue également un abus manifeste de 
droit, à sanctionner par la nullité de la poursuite, le fait d’intenter une poursuite 
dans le seul but de porter atteinte à la réputation et au crédit de la personne 
poursuivie (SJ 1987 p. 156 ; RFJ 2001 p. 331 ; Henri Deschenaux / Paul-Henri 
Steinauer, Personnes physiques et tutelle, Berne 2001, n° 558b), soit dans un but 
n’ayant pas le moindre rapport avec la procédure elle-même, en particulier pour 
tourmenter délibérément le poursuivi. La notification de commandements de 
payer successifs non pour encaisser des créances mais pour irriter le poursuivi et 
porter atteinte à la disponibilité de ses biens en essayant de recouvrer des 
montants importants, sans demander la mainlevée de l'opposition ou saisir le juge 
ordinaire, est aussi susceptible de constituer un abus de droit (ATF 115 III 18, 
traduit in SJ 1989 p. 400 et in JdT 1991 II 76 ; DCSO/321/07 du 28 juin 2007 
consid. 4.b. ; cf. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 8a n° 36, ad art. 17 
n° 23, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 35 ss ; Karl Wüthrich / Peter 
Schoch, in SchKG I, ad art. 69 n° 15 ss). 


 
 
- 5 - 
De telles hypothèses ne peuvent être admises qu’exceptionnellement, l'Office des 
poursuites et les autorités de surveillance ne devant se substituer en aucune façon 
au juge ordinaire, et c’est au regard de l’ensemble des circonstances de la cause 
qu’il faut examiner si le recours à l’institution du droit de l’exécution forcée est 
constitutive, dans un cas particulier, d’abus manifeste de droit. Ce faisant, ni 
l’Office ni la Commission de céans n’ont cependant à procéder à une analyse 
approfondie des dites circonstances. Ils doivent et ne peuvent admettre l’existence 
d’un abus manifeste de droit que sur la base d’éléments ou d’un ensemble 
d’indices convergents démontrant de façon patente que ladite institution est 
détournée de sa finalité. 
4.a. En l'occurrence, il ressort de l'instruction de la cause et des pièces produites que 
Mme Z______ a, en tant que ______, instruit plusieurs plaintes dirigées contre M. 
Y______, notamment pour infraction contre le patrimoine. Mme Z______ a fait 
l'objet de plusieurs plaintes pénales de M. Y______, notamment l'une du yy 2009 
dirigée contre celle-ci conjointement avec deux officiers de police, pour vol et 
violation de domicile. 
Pour toute motivation à sa poursuite, M. Y______ note qu'il s'agit d'une affaire 
d'ordre privé et que "c'est dans le cadre privé d'une plainte pénale pour Viol et 
Vol commis par Mme Z______ que cette poursuite est fondée". 
 
Certes, il n'appartient pas à la Commission de céans de se substituer au juge civil 
pour apprécier si les prétentions de M. Y______ sont fondées ou pas. Cela étant, 
la Commission de céans est convaincue que le commandement de payer notifié à 
Mme Z______ est en lien avec des faits relevant de son activité de ______, et non 
pas pour des faits d'ordre privé. 
 
En effet, bien que M. Y______ indique que l'objet de la créance découle d'une 
plainte pénale du xx 2009 dont on ne retrouve pas trace, il n'empêche que cette 
plainte a été déposée deux jours après l'inculpation de M. Y______ par Mme 
Z______, et apparaît porter sur les mêmes faits que celle du yy 2009 dirigée 
conjointement contre Mme Z______ et deux officiers de police. De plus, dans 
l'hypothèse où Mme Z______ aurait eu des liens d'ordre privé avec M. Y______, 
elle n'aurait pas manqué de se récuser dans le cadre d'une procédure dirigée contre 
ce dernier. 
 
Il apparaît ainsi aux yeux de la Commission que la poursuite en cause a pour 
fondement l'activité de ______ de Mme Z______. 
4.b. En vertu de l'art. 1 al. 1 de la Loi genevoise sur la responsabilité de l'Etat et des 
communes (LREC - A.2.40), "L'Etat de Genève et les communes du canton sont 
tenus de réparer le dommage résultant pour des tiers d'actes illicites commis, soit 
intentionnellement, soit par négligence ou imprudence dans l'exercice de leurs 
fonctions par des magistrats qui les représentent." A l'al. 2 du même article, il est 
précisé que "les lésés n'ont aucune action directe envers les magistrats". 


 
 
- 6 - 
 
Ainsi, M. Y______ ne disposant d'aucune action directe contre Mme Z______ 
prise en tant que ______ du pouvoir judiciaire, la poursuite n° 10 xxxx59 U sera 
déclarée nulle. 
5. 
A toutes fins utiles, la Commission de céans rappellera qu'à part les 
art. 149a al. 3 et 265 al. 2 LP qui prévoient une véritable radiation, limitée 
toutefois au registre des actes de défaut de biens que les cantons peuvent tenir 
(Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 149a n° 29 ss ; cf. art. 8 Oform), le 
droit fédéral ne ménage aucune possibilité de radier l'inscription d'une poursuite 
dans les livres avant l'échéance prévue à l'art. 2 al. 2 OCdoc. Il existe cependant 
un équivalent à la radiation (cf. Message concernant la révision de la LP du 8 mai 
1991, p.39 ss), à savoir l'exclusion, prévue par l'art. 8a al. 3 LP, de la consultation 
des poursuites nulles ou annulées (let. a), des poursuites pour lesquelles le 
débiteur a obtenu gain de cause dans l'action en répétition de l'indu (let. b) et des 
poursuites retirées par le créancier (let. c). A cet effet, l'office des poursuites ou 
des faillites peut, même d'office, munir une inscription d'une apostille pour en 
prohiber la communication lors de la consultation ou la délivrance d'extraits, 
mentionnant qu'elle a perdu toute valeur (arrêt du Tribunal fédéral du 
19 septembre 2006 7B.88/2006 ; ATF 115 III 24 consid. 2b). 
 
L'Office devra donc prendre toute mesure utile afin que la poursuite considérée ne 
soit pas portée à la connaissance de tiers. 
 
 
* * * * * 


 
 
- 7 - 
 
P A R C E S M O T I F S , 
L A C O M M I S S I O N D E S U R V E I L L A N C E 
S I É G E A N T E N S E C T I O N : 
A la forme : 
Déclare recevable la plainte formée le 23 avril 2010 par Mme Z______ contre le 
commandement de payer qui lui a été notifié le 14 avril 2010 dans le cadre de la 
poursuite n° 10 xxxx59 U. 
Au fond : 
1. 
L'admet. 
2. 
Constate la nullité de la poursuite n° 10 xxxx59 U. 
 
 
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; Mme Florence CASTELLA et M. Olivier 
WEHRLI, juges assesseur(e)s. 
 
 
Au nom de la Commission de surveillance : 
 
Paulette DORMAN 
 
 
 
 
 
Philippe GUNTZ 
 Greffière : 
 
 
 
 
 
 
 Président : 
 
 
 
 
 
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier 
recommandé aux autres parties par la greffière le