ge_gerichte · ATA/140/2006 · 2006-03-14 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3481/2005-CE ATA/140/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 14 mars 2006

dans la cause

Monsieur X
représenté par Me Didier Bottge, avocat

contre

CONSEIL D'ÉTAT

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EN FAIT

Monsieur X , né le 1947 et domicilié à Genève,

est autorisé à exercer la profession de médecin depuis le 6 août 1986. Il est
interniste.

Au début de l’année 1990, le conseil de l’association des médecins du
canton de Genève (AMG ; ci-après : le conseil) a été saisi de plusieurs plaintes
émanant de patientes de M. X portant sur les massages
«thérapeutiques » sexuellement orientés de ce dernier.

Le 15 mai 1990, le conseil a exigé de M. X qu’il renonce
définitivement à ce type de thérapie et lui a infligé un blâme.

En date du 27 février 1993, M. X a pratiqué sur une patiente —
âgée de 16 ans et demi — un « massage relaxant » à l’occasion duquel il a eu des
gestes d’ordre clairement sexuel (attouchement des parties intimes de la patiente,
caresse des seins, etc.).

Informé, le conseil a infligé à M. X un nouveau blâme ainsi
qu’une amende de CHF 5'000.-.

Le 27 février 1995, la chambre pénale de la Cour de justice a reconnu
M. X coupable d’actes d’ordre sexuel avec des personnes
dépendantes au sens de l’article 188 du code pénal suisse du 21 décembre 1937
(CPS - RS 311.0) et l’a condamné à la peine de deux mois d’emprisonnement
avec sursis pendant deux ans.

A raison de ces faits, le Conseil d’Etat a prononcé, par arrêté du 8 novembre
1995, la radiation de l’inscription de M. X dans le registre des
médecins pour une durée d’un mois, suivant en cela le préavis émis par la
commission de surveillance des professions de la santé (ci-après : la commission)
en date du 4 octobre 1995. Il voyait dans les actes de M. X
l’expression d’une incompétence et d’une grande maladresse de sa part plutôt
qu’un acte de nature perverse.

Aucune de ces décisions n’a fait l’objet d’un recours.

Le 28 novembre 2002, M. X a de nouveau pratiqué un
massage sexuellement orienté sur une patiente née en octobre 1981.

Ladite patiente a porté ces faits à la connaissance du Procureur général par
courrier du 3 février 2003, qui a transmis le dossier à un juge d’instruction.

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10.

Après avoir demandé à la patiente d’enlever son pantalon, ce qu’elle avait
refusé de faire, M. X avait commencé son massage. Au début, il
avait effectué des mouvements circulaires légers sur tout le corps de la patiente, à
l’exception de ses parties intimes. Après avoir déboutonné en accord avec elle son
pantalon, il lui avait demandé de se mettre sur le ventre. Il avait alors passé les
mains sur ses fesses puis entre ses cuisses jusqu’à l’entre-jambes. Une fois sa
patiente sur le dos, il lui avait passé peu à peu ses mains sur la poitrine, puis sur
son pubis par-dessus la culotte. Continuant son massage, il avait soulevé le
chemisier de celle-ci en lui demandant en même temps s’il pouvait le faire en
s’exclamant «Mmmm., c’est mignon ». Il lui avait alors caressé la poitrine et
pincé ses mamelons.

La patiente a également précisé qu’elle lui avait fait part, lors de leur
dernière séance, qu’elle avait de la peine à dire « non ».

A la demande du juge d’instruction, une expertise psychiatrique de
M. X a été confiée au Dr Gérard Niveau. Ce dernier a rendu ses
conclusions le 1” décembre 2003.

L’intéressé ne présentait pas une structure de sexualité perverse ni un
trouble du contrôle pulsionnel. L’expert n’avait pas non plus relevé de signe
objectif d’une maladie mentale, d’une faiblesse d’esprit, d’une altération de sa
conscience ou d’un trouble de son développement mental. Il était cependant
souhaitable qu’il poursuive la prise en charge psychothérapeutique qu’il avait
entreprise afin de mieux comprendre son comportement et d’éviter de le
renouveler.

Le 28 février 2003, M. X a spontanément informé la
commission qu’il avait récemment subi une « rechute » pour des faits analogues à
ceux qui lui avaient valu sa radiation pour une durée d’un mois. Il s’était confié à
l’un de ses confrères, le Dr Haynal, aux fins d’entreprendre un traitement
thérapeutique.

Le 28 décembre 2004, le Procureur général a transmis à la commission
copie du dossier de la procédure pénale dirigée contre M. X

Le 24 février 2005, le Tribunal de police a reconnu M. X
coupable d’abus de détresse au sens de l’article 193 alinéa 1 CPS et l’a condamné
à la peine de 6 mois d’emprisonnement, assortie du sursis pendant cinq ans.

La commission a instruit le dossier de M. X sous le n° de
cause 26/04/A. Il ressort notamment des enquêtes qu’elle a menées que :

- M. X , entendu le 9 mars 2005, avait conscience de s’être
comporté de façon inadéquate avec sa patiente. Il était dans une situation d’échec
avec elle et n’avait pas réussi à avoir une bonne alliance thérapeutique. Ce constat

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lui était insupportable et il était prêt à prendre des risques pour le surpasser. Cela
faisait maintenant 12 ans qu’il n’avait plus eu recours aux « massages relaxants ».
Devant cette patiente complètement tendue avec l’impression d’être mis en échec,
il avait stupidement proposé ce massage en précisant qu’il n’était pas validé par la
faculté de médecine ;

- Auditionné le 4 mai 2005, le Dr Haynal a confirmé que la situation de
M. X s’était largement améliorée entre les mois de janvier et octobre
2004. Ce dernier était venu le consulter pour une dysthymie qui l’avait conduit à
deux hospitalisations. Durant cette période, M. X s’était rendu
compte de la complexité des forces qui l’avaient amené à l’acte qui lui était
reproché et maîtrisait mieux son impulsivité. Le pronostic du Dr Haynal quant au
risque de récidive était favorable. Au moment des faits incriminés, M.
X se sentait manifestement débordé par une certaine ambition
thérapeutique. La supervision à laquelle M. X se soumettait depuis
lors semblait être suffisante pour l’avenir. Le Dr Haynal a encore précisé qu’il
voyait M.X environ toutes les deux semaines, parfois
hebdomadairement ;

- Le Dr Gérard Niveau a confirmé les faits consignés dans son expertise du 1°
décembre 2003. M. X ne souffrait pas de pathologie mentale au
moment des faits. Il écartait toute paraphilie. La récidive ne se situait pas dans un
contexte psychiatrique mais criminologique, compte tenu du délai de 10 ans
intervenu entre les deux derniers « massages relaxants ».

Le 24 juin 2005, M. X a fait parvenir à la commission ses
conclusions après enquêtes.

Il travaillait à 100% à raison d’environ 50 heures par semaine dans son
cabinet médical. Ses charges mensuelles s’élevaient en moyenne à CHF 15'547,80
pour un revenu mensuel moyen, depuis le début de l’année 2005, de
CHF 17376.—.

En outre, tant le Tribunal de police que le Dr Haynal avaient émis un
pronostic favorable quant à son comportement futur, de sorte que tout risque de
récidive était exclu. Par ailleurs, il avait mis en place un suivi thérapeutique
extrêmement sérieux, ce qui n’avait pas été le cas après la première procédure de
1993. La commission devait par conséquent retenir qu’il ne pourrait plus se laisser
déborder par son ambition thérapeutique qui l’avait conduit à commettre l’acte
litigieux.

Il était un thérapeute très compétent. Certains patients avaient d’ailleurs
témoigné de ses grandes qualités professionnelles et humaines par-devant le
Tribunal de police. Tous ces éléments ne devaient pas être occultés par l’acte isolé
qui lui était reproché.

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12.

13.

14.

Pour toutes ces raisons, il demandait à la commission de faire preuve de
clémence et de prononcer une sanction qui tiendrait compte de toutes les
circonstances du cas d’espèce, dans le respect du principe de la proportionnalité.

La commission a rendu son préavis au Conseil d’Etat le 14 juillet 2005.

a. Le cas de M. X devait être analysé sous l’angle d’un
agissement professionnel incorrect grave — au sens de l’article 108 alinéa 2 lettre b
de la loi sur l’exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et
diverses entreprises du domaine médical du 11 mai 2001 (LPS - K 3 05). Il avait
entrepris le massage incriminé car il refusait le constat d’échec thérapeutique. De
l’avis de la commission, cette attitude était extraordinairement égoïste, dès lors
qu’il savait pertinemment qu’il s’agissait d’une thérapie contestée, pouvant avoir
des conséquences dommageables pour sa patiente.

b. S’agissant de la quotité de la sanction, il fallait tenir compte de la gravité de
l’agissement professionnel incorrect. Dès lors, elle proposait au Conseil d’Etat de
suspendre M. X pour une durée de six mois. Cette durée lui
paraissait adéquate, compte tenu du fait que l’intéressé avait toujours exercé son
activité professionnelle, qu’il avait déjà fait l’objet d’une sanction pénale
importante, que les implications financières d’une telle suspension n’étaient pas
négligeables et, enfin, que le Dr Haynal avait émis un pronostic favorable,
écartant le risque de récidive. En outre, il était attendu de M. X qu’il
ne pratique plus à l’avenir la technique de massage incriminée. Il devait ainsi
éviter une clientèle dont la prise en charge risquait de le conduire à pratiquer des
actes inadéquats et inopérants. Enfin, il ne devait pas prendre en charge des
patients hors la présence de son assistante médicale dans son cabinet.

Par arrêté du 31 août 2005 — notifié le 2 septembre 2005 au domicile élu de
M. X — le Conseil d'Etat a prononcé la radiation définitive de ce
dernier du registre des médecins.

Il ne pouvait suivre la proposition de la commission, rappelant que dans son
arrêté du 8 novembre 1995 qui suspendait provisoirement l’autorisation d’exercer
de l’intéressé, 1l était parti de l’idée que la sanction ainsi retenue permettrait de
prévenir à l’avenir toute répétition de cette pratique. Or, tel n’avait pas été le cas,
de sorte que la radiation définitive se justifiait pour des motifs de santé publique
évidents.

Par acte mis à la poste le 3 octobre 2005, M. X a saisi le
Tribunal administratif d’un recours contre cet arrêté. Il conclut, sous suite de frais
et dépens, à son annulation et au prononcé d’une sanction équitable.

L'arrêté querellé n’était pas suffisamment motivé, dans la mesure où il ne
suivait pas le préavis de la commission et se contentait, à ce propos, d’une

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15.

16.

motivation des plus succinctes. Ensuite, la radiation définitive du registre des
médecins violait le principe de la proportionnalité, dès lors qu’une mesure de
suspension aurait paru bien plus appropriée qu’une radiation définitive. En réalité,
le Conseil d'Etat avait été influencé par le traitement médiatique de l’affaire en
cause. De surcroît, la radiation ne répondait à aucun intérêt public, car il avait pris
conscience de ses actes et s’était entouré de toutes les précautions nécessaires
pour qu’une telle situation ne se reproduise plus. Aïnsi, l’arrêté entrepris violait sa
liberté économique.

Le Conseil d'Etat — sous la plume du département de l’action sociale et de la
santé, devenu depuis lors, le département de l’économie et de la santé (ci-après :
le département) — s’est opposé au recours le 28 novembre 2005.

Il était fondamental que le public puisse faire confiance aux membres du
corps médical et la plus grande rigueur se justifiait envers ceux qui abusaient de
leur position. En dépit des sanctions dont il avait fait l’objet par le passé,
M. X avait commis une nouvelle faute grave ; il n’avait pas la
capacité de tenir ses promesses ni de maîtriser ses pulsions. Il fallait donc le radier
définitivement.

Les parties ont été entendues en comparution personnelle le 23 janvier 2006.

a M. X a expliqué qu’il avait pratiqué des massages de
relaxation une dizaine d’années plus tôt. Il avait connu des succès et des échecs.
Certaines patientes avaient porté plainte, d’autres étaient venues témoigner que
leur état de santé s’était sensiblement amélioré. Il avait alors compris que cette
technique était trop dangereuse et il l’avait abandonnée.

b. S’agissant du cas d’espèce, il s’agissait d’une personne anxieuse, avec des
troubles de la personnalité. Elle arrivait systématiquement en retard à ses rendez-
vous, de sorte qu’il ne restait pas plus de dix minutes pour la séance. Sa nervosité
la rendait incompétente sur le plan cognitif. Comme elle n’arrivait pas à se
détendre avec les méthodes traditionnelles, il lui avait proposé des massages de
relaxation qu’il n’avait plus effectué depuis longtemps. Il ne supportait pas de
n’arriver à rien avec cette patiente, d’être en situation d’échec. Cette dernière
technique n’avait pas non plus fonctionné, et il s’était senti très mal d’avoir
recommencé. Aujourd’hui, il admettait l’échec, mais pour arriver à ce résultat, il
avait dû suivre une thérapie, qu’il poursuivait encore aujourd’hui. Il avait acquis
la conviction que, devant une situation du même type, il ne récidiverait plus, car il
avait appris à connaître et à gérer son attitude face à l’échec.

c. Beaucoup de ses confrères avaient cessé de lui adresser des malades. Il lui
restait quelques patients, fidèles, qui lui envoyaient leurs proches. Ces événements
avaient eu des répercussions économiques pour lui et, sur le plan personnel, il

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avait dû quitter le domicile conjugal. Il n’avait plus beaucoup d’argent et ne
voyait son fils que tous les deux mois.

d. Le Conseil d’Etat a persisté dans sa décision.

A l'issue de l’audience, les parties ont été informées que la cause était
gardée à juger.

EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 119 al. 1 LPS ; art. S6A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22
novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure
administrative du 12 septembre 1985 - LPA-ES 10).

L’objet du litige se limite à la quotité de la sanction administrative infligée
au recourant, dans la mesure où il ne conteste pas les faits qui lui sont reprochés.

Dans un premier moyen, le recourant se plaint de ce que la motivation de
l’arrêté attaqué, en tant qu’il s’écarte du préavis de la commission, est
insuffisante.

Le droit à la motivation d’une décision est une garantie constitutionnelle de
caractère formel qui est un aspect du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 de la
Constitution fédérale — Cst. féd. —- RS 101 ; ATF 126 I 97 consid. 2 pp. 102-103 ;
120 Ib 379 consid. 3b p. 383 ; 119 Ia 136 consid. 2b p. 138 et les arrêts cités).
Cette exigence a pour but de permettre au justiciable de comprendre la décision
dont il est l’objet et exercer ses droits de recours à bon escient. Elle vise
également à permettre à l’autorité de recours d’exercer son contrôle. Il suffit que
l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur
lesquels elle fonde sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre
compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. Elle n’a pas
l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs
invoqués par les parties, mais peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire,
apparaissent pertinents (ATF 124 II 146 consid. 2 p. 149 ; 122 IV 8 consid. 2c p.
14 ; ACOM/24/2004 du 15 mars 2004).

En l’espèce, le Conseil d'Etat a choisi de ne pas suivre le préavis de la
commission en raison des nombreuses récidives du recourant. La brève motivation
offerte à ce propos permet à ce dernier de comprendre les raisons ayant conduit le
Conseil d’Etat à sa décision. En tout état, le tribunal de céans connaît de la
présente cause avec un plein pouvoir d’examen, comme l’autorité intimée, de
sorte que conformément à la jurisprudence constante en la matière (ATF 126 I 68
consid. 2 p. 68 ; 125 V 368 consid. 4 p. 371 ; ATA/733/2005 du ler novembre

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2005 ; ATA/703/2002 du 19 novembre 2002 }), une éventuelle absence de
motivation peut être réparée par la procédure et l’instruction de la cause.

Ce grief est par conséquent mal fondé.

a. Le recourant reproche ensuite au Conseil d’Etat d'avoir porté atteinte à sa
liberté économique, en violation des articles 27 et 36 Cst., en prononçant sa
radiation définitive du registre des médecins.

b. Selon l'article 27 alinéa 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle
comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité
économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté
protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à
la production d'un gain ou d'un revenu (cf. le message du Conseil fédéral du 20
novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p.
176). Aux termes de l'article 36 alinéa 1 Cst., toute restriction d'un droit
fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent
être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont
réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt
public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et
proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux
est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.). Le principe de la proportionnalité exige qu'une
mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne
puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute
limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci
et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c p. 222;
arrêt du Tribunal fédéral 2P. 144/2004 consid. 6.2 du 10 septembre 2004).

c. Les sanctions administratives pour les professionnels de la santé sont
traitées au chapitre II du titre VII de la LPS. A teneur de l’article 108 LPS, les
sanctions administratives prévues s’appliquent aux personnes qui exercent la
profession médicale de médecin (art. 3 ch. 1 let. a LPS). Ces sanctions visent
notamment l’agissement professionnel incorrect dûment constaté et qualifié
comme tel par la commission (art. 108 al. 2 let. b LPS). Dans les cas graves,
dûment constatés et qualifiés comme tels par la commission, le Conseil d’Etat
peut ordonner la radiation temporaire ou définitive pour les personnes inscrites
dans l’un des registres prévus à l’article 6 LPS (art. 111 al. 1 let. a LPS).

En l’espèce, s’agissant d’une atteinte grave à la liberté économique du
recourant, il résulte de ce qui précède que la mesure entreprise est fondée sur une
base légale formelle répondant aux exigences de l’article 36 alinéa 1 in fine Cst.
En outre, la décision attaquée repose sur un intérêt public suffisant, soit la
confiance inébranlable que la population doit pouvoir nourrir à l’égard des
praticiens de la santé.

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Reste à examiner si la radiation définitive du recourant respecte le principe
de la proportionnalité.

a. L’autorité qui inflige une sanction disciplinaire doit respecter le principe de
la proportionnalité (V. MONTANI, C. BARDE, La jurisprudence du Tribunal
administratif relative au droit disciplinaire in RDAF 1996, p. 347), une telle
sanction n’étant pas destinée à punir la personne en cause pour la faute commise,
mais à assurer, par une mesure de coercition administrative, le bon
fonctionnement du corps social auquel elle appartient, c’est à cet objectif que doit
être adaptée la sanction (G. BOINAY, Le droit disciplinaire dans la fonction
publique et dans les professions libérales, particulièrement en Suisse romande in
RIJ p. 18, $ 33 et les références citées). Le choix de la nature et de la quotité de la
sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs
professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts
d'intérêt public recherchés. A cet égard, l'autorité doit tenir compte en premier lieu
d'éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le
bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la
gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l'intéressé
(ATA/648/2004 du 24 août 2004 ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.133/2003 du 28
juillet 2003 ; ATF 108 Ia 230 consid. 2b p. 232 ; ATF 106 Ia 100 consid. 13c p.
121 ; ATF 98 Ib 301 consid. 2b p. 306 ; ATF 97 I 831 consid. 2a p. 835 ; RDAF
2001 II 9 35 consid. 3c/bb ; SJ 1993 221 consid. 4 et les références doctrinales
citées).

b. En matière de sanctions disciplinaires, où l’autorité dispose d’un large
pouvoir d’appréciation, le pouvoir d’examen du tribunal de céans se limite à
l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 2 LPA ; ATA/395/2004 du
18 mai 2004 ; ATA/102/2002 du 19 février 2002). Alors même que l'autorité
resterait dans le cadre de ses pouvoirs, quelques principes juridiques les restrei-
gnent, dont la violation constitue un abus de pouvoir : elle doit exercer sa liberté
conformément au droit. Elle doit respecter le but dans lequel un tel pouvoir lui a
été conféré, procéder à un examen complet de toutes les circonstances pertinentes,
user de critères transparents et objectifs, ne pas commettre d'inégalité de traite-
ment et appliquer le principe de proportionnalité (P. MOOR, Droit administratif,
vol. I : Les fondements généraux, Berne 1994, p. 376 ss. et les références citées).

c. La destitution définitive d’une profession soumise à autorisation n’est
conforme au principe de proportionnalité que si l’ensemble de l’activité antérieure
de l’intéressé fait apparaître une autre sanction comme insuffisante pour assurer
un comportement correct à l’avenir (ATA/396/2005 du 31 mai 2005 ; FF 1999
p.5374). Cette mesure est une ultima ratio, qui ne peut être prise que dans des cas
d’incompatibilité de comportement avec la profession concernée (dans le cas d’un
vétérinaire : ATA/396/2005 du 31 mai 2005 ; d’un avocat : ATA/395/2004 du 18
mai 2004 et les références citées). L’intérêt public commande à l’autorité de

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surveillance de prendre une mesure qui soit non seulement propre à sanctionner le
professionnel fautif, mais aussi à protéger la confiance que les usagers peuvent
avoir dans la profession. Du moment que rien ne laisse supposer que le recourant
pourrait se comporter de manière correcte à l’avenir, la sanction la plus sévère ne
paraît pas disproportionnée. À cet égard, l’intérêt privé du recourant à pouvoir
continuer à pratiquer la profession en cause est certes important du point de vue
économique, mais n’en demeure pas moins incompatible avec l’intérêt public en
jeu et ne saurait prévaloir (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.194/2004 du 23 mars
2005, consid. 3.4).

En l’espèce, les agissements professionnels incorrects reprochés au recou-
rant — au demeurant non contestés par ce dernier — sont graves et justifient le
prononcé d’une sanction. Cela étant, le Tribunal administratif estime, avec la
commission, qu’une radiation définitive ne respecte pas le principe de la propor-
tionnalité, dans la mesure où l’instruction de la présente cause, tant pénale
qu’administrative, a démontré que le recourant a pris conscience de ses difficultés
et qu’il tente d’y remédier. Il a en effet entrepris, suite aux faits litigieux, une
thérapie auprès du Dr Haynal, ce qu’il n’avait pas jugé utile de faire
précédemment. Entendu par la commission, le Dr Haynal a confirmé que l’état du
recourant, qu’il rencontre environ toutes les deux semaines, s’était largement
améliorée depuis le mois de janvier 2004 et que le pronostic relatif à un risque de
récidive était favorable, ce que le Dr Niveau a également confirmé lors de son
audition par-devant la commission. De plus, il faut également prendre en compte
le fait que la sanction pénale dont le recourant, âgé de 58 ans, a déjà fait l’objet,
soit une peine d’emprisonnement d’une durée de six mois au bénéfice du sursis
avec une mise à l’épreuve de 5 ans, soit jusqu’en 2010, contribue à réprimer le
comportement répréhensible du recourant. Aïnsi, la prise de conscience du
recourant et les témoignages des deux experts susmentionnés conduisent Île
tribunal de céans a retenir qu’une mesure moins incisive serait plus adéquate afin
de sanctionner le comportement du recourant.

Dès lors, en se limitant à constater que le recourant avait récidivé pour la
troisième fois sans procéder à un examen complet de toutes les circonstances du
cas d’espèce, le Conseil d’Etat a abusé de son pouvoir d’appréciation. En effet, au
vu des témoignages des deux experts médicaux suivant le recourant — témoigna-
ges que le Conseil d’Etat a ignorés dans sa décision —, il n’est pas permis de
douter de l’amélioration du comportement futur du recourant à un point tel qu’il
se justifierait de le radier définitivement du registre des médecins. En outre, le
Tribunal administratif relève qu'aucune mesure provisionnelle au sens de l’article
107 LPS n’a été prononcée dans la présente espèce. Or, si le Conseil d’Etat avait
considéré que le recourant n’était plus apte à l’exercice de la médecine, il aurait
dû suspendre l’autorisation de pratiquer de l’intéressé, ce qu’il n’a pas fait
(ATA/396/2005 du 31 mai 2005; ATA/782/2004 du 18 octobre 2004;
ATA/511/2003 du 24 juin 2003; ATA/583/2002 du 8 octobre 2002;

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ATA/776/1999 du 21 décembre 1999 ; ATA/458/1998 du 28 juillet 1998 et les
arrêts cités).

Dans ces circonstances, le prononcé d’une radiation définitive du registre
des médecins apparaît contraire au principe de la proportionnalité et doit partant
être annulé.

6. Le Tribunal administratif a constamment rappelé qu'un préavis était en
principe sans caractère contraignant pour l'autorité administrative et que, s'il allait
de soi que cette dernière ne saurait faire abstraction des préavis exprimés dans des
conditions prévues par la loi, l'autorité de décision restait libre de s'en écarter pour
des motifs pertinents (AT A/37/2005 du 25 janvier 2005 ; RDAF 1983, page 344).

En l’espèce, le préavis de la commission, laquelle est notamment composée
de professionnels de la santé (art. 103 LPS), a pris en compte tous les éléments
énumérés ci-dessus, qu’ils soient à charge ou à décharge du recourant. Par
conséquent, aucun motif pertinent ne justifiant de s’écarter de celui-ci (cf. consid.
5 supra), le Tribunal administratif, statuant à nouveau, infligera au recourant une
radiation du registre des médecins d’une durée de six mois.

7. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis.

Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge du
Conseil d'Etat, qui succombe (art. 87 LPA). Une indemnité de procédure, en
CHF 1'000.- sera allouée au recourant, à charge de l’Etat de Genève.

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 3 octobre 2005 par Monsieur X
contre l’arrêté du Conseil d’Etat du 31 août 2005 ;

au fond :
l’admet ;
annule l’arrêté du Conseil d’Etat du 31 août 2005 ;

prononce la radiation de Monsieur X du registre des médecins pour une
durée de six mois ;

met à la charge du Conseil d’Etat un émolument de CHF 1’500.- ;

A/3481/2005

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alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à Monsieur X , à charge
de l’Etat de Genève ;

communique le présent arrêt à Me Didier Bottge, avocat du recourant ainsi qu'au
Conseil d'Etat.

Siégeants : M. Paychère, président, Mme Bovy, M. Thélin, Mme Junod, juges,
M. Grant, juge suppléant.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste adj. : le président :

M. Tonossi F. Paychère

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

A/3481/2005