ge_gerichte · DCSO/297/2010 · 2010-07-08 · fr

Résumé:
 Les conditions de l'art. 269 ne sont pas réalisées.

Recours interjeté au TF par KBC Immolease SA et Xavier SAVOY le 19 juillet 2010, rejeté par arrêt du 31 août 2010 (5A_525/2010/ ZEH).

REPUBLIQUE ET 
CANTON DE GENEVE
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
 
DCSO/297/10 
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Commission de 
surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance 
en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition 
complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière 
de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans 
une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens 
de preuve, et être signé (art. 42 LTF). 
DÉCISION 
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE 
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES 
SIÉGEANT EN SECTION 
DU JEUDI 8 JUILLET 2010 
Cause A/1871/2010, plainte 17 LP formée le 26 mai 2010 par K______ SA, élisant 
domicile en l'étude de Me Mike HORNUNG, avocat, et M. S______, élisant domicile 
en l'étude de Me Douglas HORNUNG, avocat, à Genève. 
 
Décision communiquée à : 
- K______ SA 
domicile élu : Etude de Me Mike HORNUNG, avocat 
Place du Bourg-de-Four 9 
 
1204 Genève 
 
 
- M. S______ 
domicile élu : Etude de Me Douglas HORNUNG, avocat 
Rue du Général-Dufour 20 
 
1204 Genève 
 
 
- Office des faillites 
Faillite n° 2004 xxxx65 N 
 


 
 
- 2 - 
 
E N F A I T 
A.a. Par jugement du 19 octobre 2004, le Tribunal de première instance a prononcé la 
faillite de D______ SA. 
 
Les productions de Z______ SA et de M. S______ ont été admises à l'état de 
collocation, en 3ème classe, à hauteur de, respectivement, 780'835 fr. 25 et de 
800'164 fr. 60. 
 
L'état de collocation a été déposé le 23 février 2005, puis déposé à nouveau les 
18 mai et 28 septembre 2005. 
A.b. Par courrier du 2 mars 2005, M. S______, par l'entremise de son conseil, Me 
Douglas HORNUNG, a requis l'Office des faillites (ci-après : l'Office) de porter à 
l'inventaire une prétention en responsabilité contre les anciens administrateurs, 
Mme O______ et M. S______, et l'organe de révision, F______ SA. 
 
A teneur de l'inventaire, l'Office a inscrit une prétention litigieuse en 
responsabilité à hauteur du passif contre M. S______ (ch. 13), Mme O______ 
(ch. 14) et M. V______ (ch. 15), tous trois ex-administrateurs, et contre H_____ 
SA (ch. 16), ex-réviseur. 
 
Par circulaire datée du 13 mars 2006, l'Office a proposé aux créanciers de 
renoncer à agir au nom de la masse en faillite contre, notamment, les quatre 
organes susmentionnés. Un délai au 24 mars 2010 leur était imparti pour faire 
connaître leur détermination et demander, le cas échéant, la cession des droits de 
la masse. 
 
Dans le délai imparti, plusieurs créanciers colloqués en 1ère classe, anciens 
employés de la faillie, ainsi que Z_____ SA et M. S______ ont sollicité la cession 
des droits inventoriés sous ch. 13 à 16. 
 
Par décision du 20 septembre 2006, l'Office leur a cédé lesdits droits et imparti un 
délai de deux ans pour les faire valoir. 
 
Par acte déposé auprès du Tribunal de première instance le 30 juillet 2007, les 
cessionnaires, dont Z_____ SA et M. S______, ont formé une action en 
responsabilité (754 CO) dirigée contre Mme O______, M. S______ et F______ 
SA. Cette procédure est actuellement pendante. 
A.c. Le 26 avril 2010, Me Mike HORNUNG, conseil de K______ SA, - nouvelle 
raison sociale de Z_____ SA (selon inscription au Registre du commerce publiée 
dans la FOSC du 9 septembre 2009 - a écrit à l'Office pour le prier de bien vouloir 
rectifier, d'une part, la position 16 de l'inventaire et, d'autre part, l'acte de cession 
afin qu'ils mentionnent O______ SA en lieu et place de H______ SA, cette 


 
 
- 3 - 
dernière ayant succédé à la première. Me Mike HORNUNG relevait que, 
renseignement pris auprès de son confrère, Me Douglas HORNUNG, ce dernier 
avait précisément désigné O______ SA dans son courrier du 2 mars 2005. 
 
Par lettre datée du 12 mai 2010, l'Office a répondu que la faillite de D______ SA 
ayant été clôturée par jugement du 4 juin 2008 l'inventaire ne pouvait plus être 
modifié, pas plus que la cession des droits de la masse intervenue le 20 septembre 
2006 sans que sa teneur ne soit contestée. 
B. 
Par acte posté le 26 mai 2010, K______ SA et M. S______ ont porté plainte 
contre la décision de l'Office reçue le 17 mai 2010. Ils concluent à son annulation 
et, cela fait, à ce que l'Office soit invité à rectifier la position 16 de l'inventaire 
dans la faillite de D______ SA et l'acte de cession du 20 septembre 2006 de 
manière à ce qu'ils mentionnent F______ SA en lieu et place de H______ SA. Les 
plaignants soutiennent que la décision de l'Office est arbitraire dans sa motivation 
et dans son résultat. Ils font valoir que l'inventaire contient une erreur de 
transcription imputable à l'administration de la faillite et qu'en l'état actuel de la 
cession du 20 septembre 2006, les cessionnaires n'ont pas la qualité pour agir 
contre F______ SA qui, parmi les défendeurs, apparaît comme seule susceptible 
de pouvoir assumer une condamnation pécuniaire si l'action en paiement devait 
être admise. 
 
Dans son rapport, l'Office admet que, contrairement à ce qui lui avait été demandé 
le 2 mars 2005 par le conseil de M. S______, il n'a pas porté à l'inventaire une 
prétention dirigée contre F______ SA, mais contre H______ SA, soit l'organe de 
révision de la faillie qui lui a succédé. Il soutient toutefois que sa compétence, en 
tant qu'administration de la faillite, s'éteint avec la clôture de celle-ci, sous réserve 
de l'art. 269 LP dont les conditions ne sont pas réalisées en l'espèce. L'Office 
conclut au rejet de la plainte. 
C. 
Selon les données du Registre du commerce, l'inscription de D______ SA a été 
radiée d'office le 3 juillet 2008 (date de publication dans la FOSC), la procédure 
de faillite ayant été clôturée ; F______ SA était organe de révision jusqu'au 2 
juillet 2004 (date de publication dans la FOSC), date à laquelle H_____ SA lui a 
succédé. 
 


 
 
- 4 - 
E N D R O I T 
1. 
Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à 
l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'Office est contraire à la loi ou ne 
paraît pas justifiée en fait. La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui 
où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 
LaLP). 
En tant que débiteurs de la faillie, les plaignants ont qualité pour agir par cette 
voie. 
Leur plainte satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi 
(art. 13 LaLP). 
2.a. Le juge de la faillite prononce la clôture de la faillite sur la base du rapport final 
de l'administration de la faillite. La clôture de la faillite n'est prononcée que dans 
la mesure où le juge constate que l'ensemble des opérations de liquidation sont 
terminées (art. 268 al. 2 LP). Une exception prévaut pour les prétentions de la 
masse qui ont été cédées en vertu de l'art. 260 al. 1 LP (cf. art. 83 al. 2 et 
95 OAOF). 
 
Le juge de la faillite a l'obligation d'informer les offices des poursuites et des 
faillites, le registre du commerce ainsi que le registre foncier de la clôture de la 
faillite (art. 176 al. 1 LP) et il incombe à l'office des faillites de publier cette 
clôture (art. 268 al. 4 LP). 
2.b. La compétence de l'office des faillites ou de l'administration de la faillite pour 
accomplir des actes administratifs s'éteint presque complètement avec la clôture 
de la faillite ; elle ne subsiste que dans les limites prévues par l'art. 269 LP, c'est-
à-dire en relation avec des biens découverts après la clôture de la faillite. Une fois 
la procédure terminée, il n'est donc pas possible de céder des biens ou des droits 
douteux dont on avait connaissance auparavant (ATF 120 III 36 consid. 3 et les 
arrêts cités, JdT 1996 II 141). Une plainte contre les décisions prises dans le cours 
de la procédure n'est plus recevable (RVJ 2000, p. 285 consid. 1c. ; Nicolas 
Jeandin, CR-LP, ad art. 268 n° 14 -19). 
 
En l'occurrence, l'Office a inventorié une prétention en responsabilité contre 
H______ SA, ex-réviseur de la faillie, et la circulaire qui a été communiquée aux 
créanciers le 13 mars 2006, puis la décision de cession du 20 septembre 2006 font 
mention de cette société. Aucun de ces actes n'a fait l'objet d'une plainte, le cas 
échéant, d'une demande de rectification, étant rappelé qu'au jour du dépôt d'action 
en responsabilité contre les organes de la faillie, le 30 juillet 2007, la faillite 
n'était pas encore clôturée, le jugement de clôture étant intervenu le 4 juin 2008. 
3.a. A teneur de la plainte, qui a pour objet la décision de l'Office refusant de modifier 
l'inventaire et la cession des droits de la masse du 20 septembre 2006, les 


 
 
- 5 - 
plaignants reprochent, implicitement, à l'Office de ne pas avoir mis en œuvre l'art. 
269 LP. 
 
Cette disposition légale exige toutefois l'existence d'un actif découvert 
postérieurement à la clôture de la faillite. Ainsi, ne tombe pas sous le coup de 
l'art. 269 LP un droit patrimonial dont les organes de la masse savaient ou 
pouvaient et devaient savoir que le failli en était titulaire ou qu'ils ont renoncé - 
peu importe pour quel motif - à comprendre dans la liquidation. Le fait que des 
créanciers aient connu l'existence d'un bien avant la clôture de la faillite exclut 
également l'application de l'art. 269 LP à ce bien (Nicolas Jeandin, op.cit. 
ad art. 268 let. B nos 5 ss). 
 
En l'espèce, il est constant que ni les plaignants - ni d'ailleurs les autres 
cessionnaires - ne pouvaient ignorer que les organes de révision de la faillite, 
dûment inscrits au Registre du commerce, étaient F______ SA jusqu'au 2 juillet 
2004, puis, H______ SA, à compter de cette date. Certes, l'Office n'a pas 
inventorié une prétention de la masse contre la première, comme demandé par l'un 
des plaignants, M. S______, dans son courrier du 2 mars 2005, mais contre la 
seconde. Force est cependant de retenir que l'Office et le précité avaient bien 
connaissance de cette prétention avant la clôture de la faillite. Quant aux autres 
cessionnaires, dont K______ SA, ils en ont eu connaissance au plus tard lors du 
dépôt de l'action judiciaire dirigée notamment contre F______ SA, le 30 juillet 
2007, soit près d'un an avant que la faillite ne soit clôturée. 
 
A supposer que le comportement de l'Office, qui a ignoré la prétention qui lui 
avait été signalée, constitue une négligence inexcusable - qui pourrait être de 
nature à entraîner la responsabilité du canton (art. 5 LP) (ATF 116 III 96 consid. 
4c, JdT 1992 II 130 ; ATF 90 III 41 consid. 1, JdT 1964 II 76)-, la négligence des 
plaignants, qui ont intenté action contre un tiers qui n'était pas visé dans la 
décision de cession du 20 septembre 2006 et qui ne paraissent s'être rendus 
compte de leur "erreur" que le 26 avril 2010 (cf. consid. A.c.), soit près de trois 
ans après le début de la procédure judiciaire, est incompréhensible et doit leur être 
imputée. 
3.b. A surplus, la Commission de céans relèvera que l'arrêt invoqué par les plaignants 
(ATF 127 III 526, JdT 2001 II 65) ne leur est d'aucun secours. Dans le cas 
d'espèce, la faillite avait, par erreur, été clôturée avant l'établissement de l'acte de 
cession (cf. art. 80 al. 1 OAOF). Le Tribunal fédéral a ainsi retenu que cette 
clôture ne pouvait rien changer au droit acquis par la créancière, les deux 
conditions posées par l'art. 260 al. 1 LP étant déjà réalisées, et qu'elle n'empêchait 
pas, en particulier, la procédure de cession qui était engagée d'aller jusqu'à son 
terme. 


 
 
- 6 - 
 
En l'occurrence, la procédure de cession est bien allée jusqu'à son terme, par 
l'établissement et la délivrance de l'acte de cession aux plaignants le 29 septembre 
2006, étant rappelé que la clôture de la faillite n'est intervenue que le 4 juin 2008. 
4. 
La plainte sera rejetée dans la mesure de sa recevabilité. 
 
 
 
* * * * * 


 
 
- 7 - 
 
P A R C E S M O T I F S , 
L A C O M M I S S I O N D E S U R V E I L L A N C E 
S I É G E A N T E N S E C T I O N : 
 
 
Rejette, dans la mesure de sa recevabilité, la plainte formée le 26 mai 2010 par 
K______ SA et M. S______ contre le refus de l'Office des faillites de modifier 
l'inventaire et l'acte de cession des droits de la masse établis dans le cadre de la faillite 
de D______ SA clôturée par jugement du 4 juin 2008. 
 
 
 
Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; Mme Florence CASTELLA et 
M. Olivier WEHRLI, juges assesseur(e)s. 
 
 
Au nom de la Commission de surveillance : 
 
Véronique PISCETTA 
 
 
 
 
 
Ariane WEYENETH 
 Greffière : 
 
 
 
 
 
 
 Présidente : 
 
 
 
 
 
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier 
recommandé aux autres parties par la greffière le