ge_gerichte · ATA/598/2000 · 2000-10-10 · fr


du 10 octobre 2000 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Monsieur G. R. 
représenté par Me Maurice Turrettini, avocat 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
FONDATION DE PREVOYANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL DU 
X ET DES SOCIETES CONNEXES 
représentée par Me Jacques-André Schneider, avocat 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/546/1999-ASSU 
 
EN FAIT 
 
1. 
Monsieur G. R., né le 31 août 1946, alors 
domicilié à Paris, a été engagé par X à Paris le 17 mars 
1993 en qualité de gérant international à la Banque P.. 
 
2. 
M. R. a été détaché auprès du X à Genève dès le 
1er octobre 1995 en tant que directeur, chargé de la 
clientèle privée. 
 
3. 
A cette occasion un avenant au contrat de travail 
initial avec X a été signé. 
 
 
 
Le détachement était d'une durée indéterminée. X 
pouvait y mettre fin à tout moment, M. R., de son côté, 
pouvait demander à être rapatrié après un séjour de trois 
ans. 
 
 
 
 Le 
salaire 
de 
détachement 
se 
décomposait 
notamment en un montant versé en France destiné à couvrir 
les cotisations payées en France à la charge du salarié 
en matière de prévoyance sociale et en un salaire local 
de 
CHF 
250'000.-- 
par 
an 
auquel 
s'ajoutaient 
une 
indemnité de CHF 50'000.-- et un bonus de CHF 50'000.--. 
 
 
 
Les cotisations en matière de prévoyance sociale 
concernaient le risque vieillesse, la retraite et la 
prévoyance professionnelle. Elles étaient calculées sur 
la base d'un salaire annuel de référence de FF 700'000.-- 
qui correspondait à la situation avant le détachement et 
qui était celui garanti lors du retour en France. 
 
 
 
Dans 
l'hypothèse 
où 
la 
réglementation 
locale 
faisait obligation de cotiser à un fonds de retraite ou à 
tout autre organisme de prévoyance de nature similaire 
et, au cas où lors du départ une prétention à un 
versement quelconque ou à un remboursement de cotisations 
était possible, seule la partie correspondant à la 
participation 
du 
salarié 
était 
acquise, 
celle 
correspondant à la part "employeur" devant être reversée 
à celui-ci. 
 
4. 
Le 18 septembre 1995 M. R. et X ont signé un 
avenant au contrat d'expatrié. A titre de retenues sur le 
salaire figuraient l'AVS, le chômage, la prévoyance 2ème 
pilier étant entendu que la part versée par l'employeur 
n'était pas acquise, et l'impôt à la source. 
 


 
 - 3 - 
 
 
 
5. 
Suite à la démission de M. R. le contrat de 
travail a pris fin le 30 septembre 1998. 
 
6. 
Le 7 septembre 1998 X a demandé à M. R. où devait 
être transférée la prestation de libre passage du Fonds 
de Prévoyance de X qui s'élevait à CHF 97'927,70. 
 
7. 
 Le 30 octobre 1998 X a transmis à M. R. le 
certificat de sortie de la Fondation de Prévoyance en 
faveur du personnel X et des sociétés connexes (ci-après 
: la fondation) et a indiqué que le montant de CHF 
97'927,70 lui revenant avait été transféré auprès de la 
Banque C. sur un compte de libre passage bloqué. 
 
 
 
Figuraient sur le certificat de sortie un montant 
de CHF 97'927,70 pour la part de l'assuré et un montant 
de CHF 142'050,80 pour la part de l'entreprise. 
 
8. 
M. R., par l'intermédiaire de son avocat, a 
demandé à la fondation le versement de l'intégralité de 
la prestation de libre passage, à savoir également la 
part versée par l'employeur. 
 
9. 
La fondation a refusé de verser le montant 
réclamé. 
 
10. 
M. 
R. 
a 
saisi 
le 
Tribunal 
administratif 
fonctionnant comme Tribunal cantonal des assurances. Il 
conclut à ce que la fondation soit condamnée à transférer 
le montant de CHF 142'050,80 correspondant au montant de 
la part de l'employeur plus intérêts de 5% du 1er octobre 
1998. 
 
 
 
Il était assujetti à la loi fédérale sur la 
prévoyance 
professionnelle 
vieillesse, 
survivants 
et 
invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40) et à la loi 
fédérale 
sur 
le 
libre 
passage 
dans 
la 
prévoyance 
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 
17 décembre 1993 (LFLP - RS 831.42). Tant ses propres 
cotisations que celles de son employeur lui étaient 
acquises. Les clauses figurant dans les avenants étaient 
nulles. 
 
11. 
La fondation conclut au rejet de la demande de 
M. R., subsidiairement au versement de la somme de CHF 
11'089,20 à M. R. à titre de prestation de sortie 
complémentaire. 
 
 
 
M. R. n'était pas assujetti à la LPP, le cas 


 
 - 4 - 
 
 
 
d'exemption à l'assurance obligatoire prévu à l'article 1 
alinéa 
2 
de 
l'ordonnance 
sur 
la 
prévoyance 
professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 
18 avril 1984 (OPP2 - RS 831.441.1) était rempli. 
S'agissant d'une activité inférieure à cinq ans le 
caractère durable de l'activité devait être nié. M. R. 
bénéficiait 
de 
prestations 
de 
prévoyance 
en 
France 
calculées sur un salaire de référence de FF 700'000.--. 
Enfin la signature de M. R. au contrat d'expatrié et à 
son avenant où était précisé que seule la part cotisée 
par l'employé était acquise avait valeur de demande 
d'exemption. 
 
 
 
De même, M. R. ne remplissait pas les conditions 
posées par le règlement de la fondation, il ne pouvait 
dès lors pas être affilié à titre facultatif. 
 
 
 
Perçues à tort les prestation versées sans cause 
par M. R. à la fondation pendant son activité avaient été 
restituées avec intérêts. 
 
 
 
Si, 
par 
impossible, 
le 
tribunal 
de 
céans 
considérait que le cas de l'exemption à l'assurance 
obligatoire n'était pas réalisé, la fondation avait 
l'obligation de l'assurer uniquement pour la prévoyance 
obligatoire au sens de la LPP, M. R. ne pouvant pas faire 
partie du cercle des assurés selon le règlement. Seul le 
versement 
d'une 
prestation 
de 
sortie 
complémentaire 
correspondant à la part employeur de la prestation de 
sortie au sens de la LPP, soit à la part de l'avoir de 
vieillesse au sens de l'article 15 LPP, était dû. 
 
12. 
Le juge délégué a ordonné un deuxième échange 
d'écritures. Les parties ont maintenu leur position. 
 
13. 
Le 14 juin 2000, le greffe du Tribunal a informé 
les parties que la cause était gardée à juger. 
 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Déposée 
devant 
la 
juridiction 
compétente, 
la 
demande est recevable (art. 56C litt. d de la loi sur 
l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 
05). 
 
2. a. 
Le régime de la prévoyance professionnelle ne fait 
l'objet 
d'aucune 
convention 
avec 
la 
France. 
En 


 
 - 5 - 
 
 
 
particulier, la Convention de sécurité sociale entre la 
Confédération suisse et la République française du 3 
juillet 1975 (RS 0.831.109.349.1) ne s'applique pas, 
seule la législation fédérale sur l'assurance vieillesse 
et survivants y étant soumise (art.2 par.B let.a). Il 
n'existe 
donc 
pas 
de 
normes 
internationales 
de 
coordination permettant d'éviter le cumul de prestations 
de prévoyance entre les régimes suisse et français. 
 
 
 
b. 
Faute de règle de droit international impérative 
concernant 
la 
coordination 
du 
régime 
des 
retraites 
correspondant au 2e pilier, la défenderesse ne saurait 
invoquer le principe de l'égalité de traitement par 
rapport au travailleur non détaché dont la situation est, 
pour ce motif précisément, différente. 
 
 
3. 
Le litige porte sur la question de l'affiliation 
du demandeur à l'assurance obligatoire selon la loi 
fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 
survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 
831.40), subsidiairement, sur son affiliation à une 
prévoyance plus étendue. 
 
4. 
Il convient donc d'examiner tout d'abord si le 
demandeur était soumis à l'assurance obligatoire. 
 
 
 
a. 
La 
LPP 
définit 
les 
prestations 
obligatoires 
minimales en faveur des assurés en cas de vieillesse, 
décès, 
invalidité. 
L'assurance 
revêt 
un 
caractère 
automatique pour les assurés en ce sens qu'il appartient 
à l'employeur occupant des salariés soumis à l'assurance 
obligatoire 
d'être 
affilié 
à 
une 
institution 
de 
prévoyance (art.11 al.1 LPP). Sont soumis à l'assurance 
obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et 
reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur 
à CHF 24'120.-- (art.2 al.1 LPP; art.5 OPP2) et qui sont 
assurés à l'AVS (art.5 al.1 LPP). Certaines catégories de 
salariés, définies à l'article 1 de l'ordonnance sur la 
prévoyance 
professionnelle 
vieillesse, 
survivants 
et 
invalidité du 18 avril 1984 (OPP2 - RS 831.441.1), sont 
toutefois dispensées de l'assurance obligatoire. 
 
 
 
En l'espèce, le demandeur, né le 31 août 1946 et 
touchant 
un 
salaire 
annuel, 
selon 
contrat, 
de 
CHF 350'000.--, remplit les conditions d'affiliation à 
l'assurance obligatoire relatives à l'âge et au salaire. 
De même, il ressort du contrat signé avec X ainsi que des 
fiches de paies que le demandeur était assujetti à l'AVS, 
ce que les parties ne contestent d'ailleurs pas. Reste à 


 
 - 6 - 
 
 
 
déterminer si le demandeur remplit les conditions d'une 
exemption. 
 
 
b. 
A teneur de l'article 1 alinéa 2 OPP2, les 
salariés sans activité en Suisse ou dont l'activité en 
Suisse n'a probablement pas un caractère durable, et qui 
bénéficient 
de 
mesures 
de 
prévoyance 
suffisantes 
à 
l'étranger, seront exemptés de l'assurance obligatoire à 
condition qu'ils en fassent la demande à l'institution de 
prévoyance 
compétente. 
Trois 
conditions 
cumulatives 
doivent être réalisées à savoir, la non-activité ou le 
caractère probablement non durable de l'activité en 
Suisse, l'existence de mesures de prévoyance suffisantes 
à l'étranger et une demande d'exemption de l'assurance 
obligatoire à l'institution de prévoyance. 
 
 
 
Ce cas d'exemption revêt un caractère facultatif 
car il est subordonné à une demande de l'assuré. La 
demande doit être faite à l'institution de prévoyance 
compétente (art.1 al.2 in fine OPP2). 
 
 
 
En l'espèce, le demandeur n'a fait aucune demande 
d'exemption de l'assurance obligatoire. Les deux contrats 
signés par le demandeur, où est stipulé que seule la part 
de cotisations versées par le salarié est acquise, ne 
peuvent, en particulier, pas être considérés comme étant 
une requête valablement formulée. Ces contrats ont été 
passés entre le demandeur et X pour l'un et le X pour 
l'autre. Ils avaient pour objet le détachement du 
demandeur. Par ailleurs le contenu de ces contrats est 
contraire au droit s'agissant de la part employeur 
prescrite par la LPP et ne saurait dès lors lier le 
demandeur dans ses relations avec la défenderesse. C'est 
donc à juste titre que le demandeur a considéré qu'il n'y 
avait jamais eu, de sa part, de demande d'exemption de 
l'assurance obligatoire selon la LPP. 
 
 
 
Vu 
ce 
qui 
précède 
il 
n'est 
pas 
nécessaire 
d'examiner la réalisation des deux autres conditions 
posées par l'article 1 alinéa 2 OPP2. 
 
5. 
A titre subsidiaire, la défenderesse prétend que, 
dans la mesure où le demandeur est assujetti à la LPP, 
seules les prestations minimales au sens de la LPP sont 
dues. Le demandeur ne remplit pas les conditions du 
règlement et ne peut dès lors bénéficier des prestations 
plus étendues qui y sont prévues. 
 
 
a. 
L'assujettissement obligatoire porte sur la partie 


 
 - 7 - 
 
 
 
du salaire comprise entre CHF 24'120.-- et 72'360.-- 
(art.8 
LPP; 
5 
OPP2), 
des 
montants 
inférieurs 
et 
supérieurs peuvent être assurés à titre facultatif. Les 
institutions 
de 
prévoyance 
peuvent 
garantir 
des 
prestations supérieures aux normes minimales prévues par 
la LPP. Selon la jurisprudence, dans le domaine de la 
prévoyance 
professionnelle 
obligatoire, 
les 
rapports 
juridiques entre l'institution de prévoyance et l'ayant 
droit sont régis en première ligne par la LPP et, dans 
une certaine mesure aussi, par les statuts ou règlements 
de l'institution, pour autant que les dispositions qu'ils 
renferment 
ne 
soient 
pas 
contraires 
aux 
règles 
impératives de la loi; en matière de prévoyance plus 
étendue 
(dite 
prévoyance 
pré-obligatoire, 
sous-obligatoire 
et 
sur 
obligatoire), 
les 
employés 
assurés sont incontestablement liés à l'institution de 
prévoyance (de droit privé), comme par le passé, par un 
contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance (ATF 115 
V 96 consid.3a p.98-99). Le règlement de prévoyance est 
le contenu préformé du contrat de prévoyance, à savoir 
ses conditions 
générales. 
Il 
s'interprète 
selon 
le 
principe dit de la confiance, avec les particularités 
propres aux conditions générales. On peut se référer, le 
cas échéant, par analogie, à certaines dispositions du 
contrat d'assurance (ATF 112 II 245 consid.Ib p.249). 
 
 
b. 
La 
défenderesse 
a 
pour 
but 
de 
prémunir 
le 
personnel de X. et des sociétés connexes contre les 
conséquences économiques résultant de la vieillesse, de 
l'invalidité et du décès, en garantissant des prestations 
dont le genre et le montant correspondent au moins aux 
exigences minimales de la LPP (art.1 al.1 de son 
règlement). Selon l'article 5 alinéa 1 de son règlement, 
l'affiliation est obligatoire dès l'entrée en service 
pour toute personne qui entre au service de la banque, 
des exceptions sont toutefois prévues, notamment lorsque 
la personne n'exerce pas une activité en Suisse de 
caractère durable et bénéficie de mesures de prévoyance à 
l'étranger. L'article 5 alinéa 3 prévoit qu'une personne 
pourra être affiliée en qualité d'assurée avec réserve si 
son état de santé n'est pas satisfaisant, en cas 
d'invalidité ou de décès pendant la durée de la réserve, 
cette dernière n'affecte que la part des prestations qui 
excède celle découlant de l'application de la LPP et de 
la LFLP. Le salaire annuel coordonné sert de base au 
calcul des contributions ainsi qu'à celui des prestations 
assurées, il correspond au salaire déterminant au sens de 
l'AVS (art.6 al.1; 7 du règlement). L'article 13 du 
règlement prévoit que la fondation communique au moins 


 
 - 8 - 
 
 
 
une fois par année, au 1er janvier, à chaque assuré, le 
montant des prestations. 
 
 
 
La défenderesse est une institution de prévoyance 
 
enveloppante, 
elle 
prévoit 
dans 
son 
règlement 
des 
prestations minimales telles que définies par la LPP et 
des prestations qui vont au-delà de ce minimum. L'article 
5 alinéa 1 de son règlement qui définit le cercle des 
personnes obligatoirement assurées doit être examiné au 
regard des dispositions de la LPP relatives aux personnes 
assurées et ne saurait en particulier déroger aux 
conditions posées à l'article 1 alinéa 2 OPP2. Une 
demande d'exemption de l'assurance obligatoire est donc 
nécessaire pour les salariés qui n'exercent pas en Suisse 
une activité de caractère durable et bénéficient de 
mesures de prévoyance à l'étranger. Or, comme on l'a vu 
précédemment, une telle demande n'a pas été effectuée 
dans le cas d'espèce. Par ailleurs, excepté le cas d'une 
affiliation avec réserve pour des raisons médicales, le 
règlement n'opère aucune distinction dans l'affiliation 
des personnes entre la prévoyance obligatoire et la 
prévoyance surobligatoire. En conséquence le demandeur 
était affilié à la défenderesse tant pour pour les 
prestations prévues par la LPP que pour la part des 
prestations 
qui 
excèdent 
le 
minimum 
découlant 
de 
l'application de la LPP et de la loi fédérale sur le 
libre 
passage 
dans 
la 
prévoyance 
professionnelle 
vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 
(LFLP - RS 831.42). 
 
 
 
Pour 
le 
surplus 
on 
peut 
relever 
que 
la 
défenderesse ne s'est jamais prévalue du défaut de la 
qualité d'affilié du demandeur au regard de ses statuts. 
La fiche individuelle du demandeur établie par la 
défenderesse 
au 
1er 
janvier 
1998 
mentionne 
les 
différentes 
prestations 
assurées 
sous 
réserve 
des 
conditions d'admission et d'attribution prévues par le 
règlement. Excepté cette réserve jamais la défenderesse 
n'a contesté ni émis de doute sur la qualité d'assuré du 
demandeur ou sur le montant des prestations assurées. Les 
cotisations ont été régulièrement prélevées et versées. 
Au vu de la fiche précitée, le salaire assuré du 
demandeur était de CHF 354'000.-, soit en dessus du 
plafond institué par la LPP. La défenderesse a ainsi pris 
en considération un gain supérieur au salaire maximum 
obligatoire. De même, lors de la cessation de l'activité 
du demandeur, elle a remis un certificat de sortie où 
figure la totalité des prestations de l'assuré et de 
l'entreprise et a transféré la prestation de libre 


 
 - 9 - 
 
 
 
passage sur un compte de libre passage bloqué. Ses actes 
démontrent qu'elle a admis le demandeur comme affilié 
tant 
pour 
la 
prévoyance 
obligatoire 
que 
pour 
la 
prévoyance plus étendue. 
 
6. 
En conséquence, conformément à l'article 20 de son 
règlement, la défenderesse doit mettre à disposition une 
prestation de sortie égale à la totalité du montant 
atteint au jour du départ par le compte individuel avoir 
de vieillesse du demandeur, soit également la part versée 
par l'employeur d'un montant de CHF 142'050,80 plus 
intérêts à 5% du 1er octobre 1998 selon l'article 2 
alinéa 3 LFLP. Enfin, la défenderesse ne peut, en vertu 
de l'article 21 du règlement, retenir une partie du 
montant dû pour le verser à l'employeur. 
 
7. 
Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera 
perçu. Une indemnité de CHF 2'000.-- sera allouée au 
demandeur à la charge de la défenderesse. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
 
 
 
 
déclare rec
connexes; 
 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
l'admet; 
 
 
 
 
condamne 
la 
Fondation 
de 
prévoyance en faveur du personnel du X et des sociétés 
connexes à transférer sur le compte bloqué de libre 
passage de M. G. R. auprès de la Banque C. la somme de 
CHF 142'050,80 plus intérêts à 5% dès le 1er octobre 
1998; 
 
 
 
 
dit 
qu'il 
n'est 
pas 
perçu 
d'émolument; 
 
 
 
 
alloue à M. G. R. une indemnité de 
CHF 2'000.--, à la charge de la Fondation; 
 
 
 
 
dit que, conformément aux articles 
97 
et 
suivants 
de 
la 
loi 
fédérale 
d'organisation 


 
 - 10 - 
 
 
 
judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de 
recours de droit administratif, dans les trente jours dès 
sa 
notification, 
auprès 
du 
Tribunal 
fédéral 
des 
assurances. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire de 
recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal 
fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 
Lucerne; 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
Me Maurice Turrettini, avocat du demandeur, ainsi qu'à 
Me Jacques-André Schneider, avocat de l'intimée et à 
l'office fédéral des assurances sociales. 
 
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, 
Mmes Bonnefemme-Hurni et Bovy, M. Paychère, 
juges. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste : 
le président : 
 
 
 V. Montani 
 D. Schucani 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci