ge_gerichte · A/4450/2010 · 2012-07-31 · fr

; EFFET SUSPENSIF ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; COMPARUTION PERSONNELLE ; ADMINISTRATION DES PREUVES ; DROIT DES ÉTRANGERS ; RESSORTISSANT ÉTRANGER ; SÉJOUR ; CAS DE RIGUEUR ; RENVOI(DROIT DES ÉTRANGERS) ; INTÉGRATION SOCIALE ; ENFANT ; ADOLESCENT ; POUVOIR D'EXAMEN | La recourante, qui a achevé sa scolarité obligatoire en Bolivie et a rejoint ses parents en Suisse en octobre 2004 à l'âge de treize ans, a fréquenté le cycle d'orientation à Genève. Âgée aujourd'hui de vingt-et-un ans, elle n'a commencé aucune formation professionnelle en Suisse, en marge de l'activité dans le domaine de l'économie domestique qu'elle exerce à temps partiel depuis septembre 2011. Son parcours professionnel ne peut pas être qualifié d'exceptionnel, celle-ci ayant acquis des qualifications ou des connaissances spécifiques qu'elle pourrait mettre en pratique dans son pays d'origine et son évolution professionnelle n'étant pas remarquable. Le simple souhait d'acquérir une formation et de devenir indépendante financièrement n'est pas suffisant pour admettre l'existence d'un cas de rigueur. La fille de la recourante, âgée de deux ans, reste attachée à son pays d'origine par le biais de sa mère, même si elle est née à Genève, de sorte qu'elle pourra se réintégrer dans son pays d'origine. | LPA.61; LPA.66.al1; Cst.29.al2; LEtr.30.al1.letb; LEtr.64.al1.letc; LEtr.64d.al1; LEtr.83; LEtr.125; LEtr.126.al1; OASA.31.al1; aOLE.13.letf

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 31.07.2012 A/4450/2010

A/4450/2010
ATA/478/2012
du 31.07.2012
sur JTAPI/1187/2011 ( PE
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 19.09.2012, rendu le 20.09.2012, IRRECEVABLE,
2C_909/2012
Descripteurs
:
; EFFET SUSPENSIF ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; COMPARUTION PERSONNELLE ; ADMINISTRATION DES PREUVES ; DROIT DES ÉTRANGERS ; RESSORTISSANT ÉTRANGER ; SÉJOUR ; CAS DE RIGUEUR ; RENVOI(DROIT DES ÉTRANGERS) ; INTÉGRATION SOCIALE ; ENFANT ; ADOLESCENT ; POUVOIR D'EXAMEN
Normes
:
LPA.61; LPA.66.al1; Cst.29.al2; LEtr.30.al1.letb; LEtr.64.al1.letc; LEtr.64d.al1; LEtr.83; LEtr.125; LEtr.126.al1; OASA.31.al1; aOLE.13.letf
Résumé
:
La recourante, qui a achevé sa scolarité obligatoire en Bolivie et a rejoint ses parents en Suisse en octobre 2004 à l'âge de treize ans, a fréquenté le cycle d'orientation à Genève. Âgée aujourd'hui de vingt-et-un ans, elle n'a commencé aucune formation professionnelle en Suisse, en marge de l'activité dans le domaine de l'économie domestique qu'elle exerce à temps partiel depuis septembre 2011. Son parcours professionnel ne peut pas être qualifié d'exceptionnel, celle-ci ayant acquis des qualifications ou des connaissances spécifiques qu'elle pourrait mettre en pratique dans son pays d'origine et son évolution professionnelle n'étant pas remarquable. Le simple souhait d'acquérir une formation et de devenir indépendante financièrement n'est pas suffisant pour admettre l'existence d'un cas de rigueur. La fille de la recourante, âgée de deux ans, reste attachée à son pays d'origine par le biais de sa mère, même si elle est née à Genève, de sorte qu'elle pourra se réintégrer dans son pays d'origine.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4450/2010
-
PE
ATA/478/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 31 juillet 2012
2
ème
section
dans la cause
Madame
M______ Q______, agissant en son nom et comme représentante de sa fille A______ Q______
représentée par Me Agrippino Renda, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
_________
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 octobre 2011 (
JTAPI/1187/2011
)
EN FAIT
1) Madame M______ Q______, née en Bolivie le ______ 1991, et sa fille, A______, née à Genève le ______ 2010, sont ressortissantes de Bolivie.
2) Le 13 octobre 2008, l'office cantonal de la population de Genève (ci-après : OCP) a entendu Mme M______ Q______, ainsi que son père, Monsieur L______ Q______, sa mère, Madame M______ M______, sa soeur, C______, ainsi que son frère, Z_____, à la suite du dépôt d'une demande d'autorisation de séjour en Suisse par la famille.
Mme M______ Q______ avait quitté la Bolivie avec sa soeur pour rejoindre ses parents et son frère en Suisse en octobre 2004. Elle était retournée en Bolivie avec sa mère, son frère et sa soeur du 5 juillet au 1
er
novembre 2006, avec l'intention d'y demeurer, mais elle était revenue avec sa famille à Genève, où il existait plus d'opportunités de formation.
Elle avait une assurance-maladie en Suisse. Elle n'avait pas d'activité et souhaitait terminer l'école, suivre un apprentissage ou une école de langue, acquérir une formation et un emploi. La vie était meilleure en Suisse qu'en Bolivie : elle pouvait « davantage [s]'épanouir ici ». Elle avait de nombreux amis et était bien intégrée. Elle avait terminé l'école obligatoire en Bolivie, puis avait continué sa scolarité à Genève jusqu'en neuvième année au cycle d'orientation, puis une année en classe d'insertion et une année à l'école de culture générale. Son parcours scolaire genevois avait été perturbé par son séjour de quatre mois en 2006 en Bolivie et n'avait pas été reconnu dans son pays d'origine.
L'OCP a relevé que l'intéressée s'exprimait parfaitement en langue française.
3) Le 4 mai 2009, la conseillère sociale du cycle d'orientation des F______ a attesté que Mme M______ Q______ avait suivi sa scolarité dans cet établissement de septembre 2005 à juin 2007, qu'elle avait fait preuve de courage et répondu aux exigences scolaires du mieux qu'elle pouvait, ne posant aucun problème de discipline. Malgré des difficultés scolaires, elle avait été promue en fin de scolarité obligatoire pour entrer à l'école de culture générale. Elle s'était bien intégrée socialement à Genève.
Il ressort du bulletin scolaire 2007/2008 du 20 juin 2008 que Mme M______ Q______ n'était pas promue à l'issue de sa première année à l'école J______, avec une moyenne générale de 1,9.
4) Le 26 mars 2010, l'OCP a à nouveau entendu Mme M______ Q______.
Elle vivait au foyer des Tattes avec sa mère et son frère, ses parents étant séparés. Elle avait échoué à deux reprises aux examens permettant d'accéder à une formation d'aide familiale ou d'assistante en soins communautaires. Elle était sans activité et souhaitait suivre une formation d'assistante sociale ou d'aide soignante, ainsi que trouver un travail accessoire. Elle était enceinte de Monsieur D_____, ressortissant serbe né le ______ 1985. Ce dernier devait quitter la Suisse, car il avait fait l'objet d'une décision de refus d'asile et de renvoi. Elle ne voulait pas qu'il reconnaisse l'enfant. Elle n'avait pas de projet de mariage ni de vie commune avec le père de sa fille, mais elle ne s'opposait pas à ce qu'il voit l'enfant. Elle n'avait pas de lettres de recommandation à remettre à l'OCP. L'Hospice général (ci-après : l'hospice) et sa mère l'aidaient financièrement.
5) Le 31 mars 2010, l'office des poursuites a certifié que Mme M______ Q______ ne faisait l'objet d'aucune poursuite.
6) Le 7 avril 2010, la police a indiqué que Mme M______ Q______ était inconnue de ses services.
7) Le même jour, l'hospice a attesté que l'intéressée recevait des prestations financières depuis le 1
er
octobre 2008.
8) Par décision du 29 novembre 2010, l'OCP a refusé de délivrer à Mme M______ Q______ et à sa fille A______ le titre de séjour sollicité et de soumettre leur dossier avec un préavis favorable à l'office fédéral des migrations. Il a prononcé leur renvoi de Suisse avec un délai au 28 février 2011 pour quitter le territoire helvétique, l'exécution du renvoi apparaissant possible, licite et raisonnablement exigible.
La durée du séjour de l'intéressée en Suisse devait être relativisée par rapport aux années passées en Bolivie. Son intégration professionnelle et sociale n'était pas particulièrement marquée : elle n'avait pas d'attaches profondes et durables en Suisse l'empêchant de retourner dans son pays d'origine. Ses relations d'amitié et de voisinage ne justifiaient pas non plus une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers. Sa situation personnelle ne se distinguait guère de celle de bon nombre de ses concitoyens connaissant les mêmes réalités en Bolivie. Le très jeune âge de sa fille A______ et la capacité d'adaptation en découlant l'aideraient à supporter le changement.
La décision pouvait faire l'objet d'un recours dans les trente jours auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), devenue depuis le 1
er
janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
9) Par deux décisions séparées du même jour, l'OCP a également refusé de délivrer aux parents et au frère de Mme M______ Q______ le titre de séjour sollicité et a prononcé leur renvoi de Suisse avec un délai au 28 février 2011 pour quitter le territoire helvétique.
10) Il ressort des fichiers de l'OCP que M. D_____ a quitté le canton de Genève le 16 décembre 2010 pour Pristina.
11) Par acte posté le 29 décembre 2010, Mme M______ Q______, agissant en son nom et pour le compte de sa fille A______, a interjeté recours auprès de la CCRA contre la décision de l'OCP du 29 novembre 2010, concluant à l'annulation de cette dernière et à l'octroi d'une autorisation de séjour.
Elle était arrivée à Genève à l'âge de treize ans et y avait suivi sa scolarité de 2004 à 2007, sous réserve d'une interruption de quatre mois passés en Bolivie en 2006. Ses études avaient été perturbées par la dépression de son père. Elle avait résidé jusqu'en juillet 2010 au foyer des Tattes. Elle-même et sa mère étaient désormais titulaires du bail d'un appartement au Grand-Lancy, où elle vivait avec sa fille, sa mère et son frère. Elle avait des liens très forts avec la Suisse et maîtrisait parfaitement le français. Elle avait de nombreux amis à Genève et était profondément imprégnée de la culture helvétique. Elle n'avait plus de liens avec la Bolivie, hormis des contacts épistolaires avec sa grand-mère paternelle. En 2003, lorsque sa mère avait quitté la Bolivie pour la Suisse, elle avait vécu en internat avec sa soeur. Elle souhaitait acquérir une formation professionnelle lui permettant d'exercer en qualité d'aide familiale ou d'assistante en soins.
Différents événements renforçaient les liens entre sa famille et la Suisse : sa soeur avait l'intention d'épouser, à Genève, Monsieur R_____, ressortissant italien titulaire d'une autorisation de séjour, et était sur le point d'accoucher. Sa propre fille était née à Genève. Son frère cadet suivait un parcours scolaire exemplaire.
12) Le 10 mars 2011, l'OCP a conclu au rejet du recours.
L'intégration socioprofessionnelle de Mme M______ Q______ n'était pas exceptionnelle : elle n'avait jamais exercé d'activité lucrative en Suisse. Son parcours scolaire n'avait pas été remarquable. Bien qu'elle eût passé son adolescence en Suisse, elle avait vécu son enfance et le début de sa scolarité en Bolivie, pays dont elle connaissait la langue et les coutumes. Elle n'avait ni allégué ni prouvé qu'elle ne percevait plus aucune aide de l'hospice. A______ était liée à sa mère, qui l'imprégnait de son mode de vie et de sa culture, de sorte qu'elle pouvait retourner en Bolivie. La demande de permis humanitaire découlait de motifs essentiellement économiques et devait être rejetée.
13) Le 18 octobre 2011, le TAPI a tenu une audience de comparution personnelle.
Mme M______ Q______ a persisté dans son recours. Elle percevait CHF 1'500.- par mois de l'hospice, loyer compris. Depuis septembre 2011, elle travaillait à temps partiel en qualité de gouvernante à Genève, pour un salaire mensuel de CHF 1'600.-. Elle était en attente d'une place en crèche pour sa fille, gardée par sa soeur ou sa mère.
Elle avait de nombreux amis à Genève, était très proche de sa soeur et de son frère, mais n'avait pas de contact avec sa famille dans son pays d'origine. Si elle était restée en Bolivie en 2006, elle aurait dû refaire toutes les années scolaires effectuées au cycle d'orientation à Genève, ce qui aurait été très onéreux. La famille était donc revenue en Suisse où la vie était « meilleure à tous points de vue ». Elle ne s'imaginait pas vivre en Bolivie, où elle n'était pas retournée depuis 2006. Elle parlait en français avec sa fille et son frère, en espagnol avec sa mère.
Le père de son enfant vivait en Serbie et était venu deux fois à Genève pour voir sa fille. Il ne versait aucune contribution pour l'entretien de cette dernière.
A l'audience, Mme M______ Q______ a remis au TAPI une attestation de son employeur datée du 16 octobre 2011 indiquant qu'elle était en période d'essai et qu'elle donnait entière satisfaction.
14) Par jugement du 18 octobre 2011, adressé aux parties le 2 novembre 2011, le TAPI a rejeté le recours de Mme M______ Q______ (
JTAPI/1187/2011
, cause A/4450/2010).
Cette dernière et sa fille ne satisfaisaient pas aux conditions strictes requises pour l'admission d'un cas de rigueur. La durée du séjour en Suisse de l'intéressée n'était pas si longue qu'un retour dans son pays constituerait un véritable déracinement. Elle n'était pas intégrée professionnellement en Suisse : depuis son arrivée, elle n'avait exercé aucune activité lucrative - à l'exception de celle qu'elle avait débutée en septembre 2011 - et était à la charge de l'assistance publique. Son intégration sociale ne dépassait pas ce qui était ordinairement le cas après un séjour de sept ans et demi en Suisse. Elle parlait le français et l'espagnol et avait passé son enfance en Bolivie. Elle souhaitait rester en Suisse pour des raisons économiques. L'intégration en Suisse de l'enfant A______ n'était ni profonde ni irréversible, d'autant plus qu'elle était très jeune et qu'elle restait attachée à sa patrie par le biais de sa mère.
Le jugement pouvait faire l'objet d'un recours dans les trente jours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative).
15) Par deux jugements séparés du même jour, le TAPI a rejeté les recours interjetés par M. L______ Q______ (
JTAPI/1186/2011
, cause A/4343/2010) et Mme  de M______ M______ (
JTAPI/1188/2011
, cause A/4451/2010) contre les décisions de l'OCP du 29 novembre 2010. Les intéressés ont recouru contre lesdits jugements auprès de la chambre administrative.
16) Par acte posté le 5 décembre 2011, Mme M______ Q______, agissant en son nom et pour le compte de sa fille A______, a recouru auprès de la chambre administrative contre le jugement
JTAPI/1187/2011
précité, reprenant essentiellement l'argumentation développée devant l'instance précédente et priant préalablement l'autorité de recours de « dire, en tant que de besoin, que le (...) recours est assorti de l'effet suspensif » et d'ordonner la comparution personnelle des parties ainsi que l'ouverture d'enquêtes. Principalement, le jugement attaqué devait être annulé, une autorisation de séjour devait lui être délivrée, son dossier devant être transmis à l'autorité fédérale avec un préavis favorable, et une « équitable indemnité valant participation aux honoraires d'avocat » devait lui être octroyée. Subsidiairement, la cause devait être renvoyée à l'autorité inférieure.
Depuis octobre 2004, elle avait été scolarisée à Genève, où elle avait vécu son adolescence, à l'exception de quatre mois passés en Bolivie en 2006. Ses études avaient été perturbées par les « épisodes dépressifs extrêmement violents » de son père : elle avait dû les interrompre. Depuis juillet 2010, elle vivait avec sa fille, sa mère et son frère dans un appartement au Grand-Lancy. Elle s'était intégrée en Suisse : elle maîtrisait les langues française et espagnole, avait de nombreux amis à Genève et n'avait ni casier judiciaire ni dettes. Elle travaillait à temps partiel en qualité d'employée de maison et souhaitait acquérir une formation professionnelle pour devenir aide familiale ou assistante en soins et être indépendante financièrement.
N'ayant quasiment aucun lien avec la Bolivie, elle ne pourrait pas s'y réintégrer en cas de retour forcé. Elle n'était pas retournée dans son pays d'origine depuis 2006, n'y avait aucun bien ni aucun ami. Un renvoi en Bolivie la plongerait dans une « détresse personnelle profonde et réelle » et constituerait un « déracinement dévastateur », vu les liens qu'elle avait tissés avec la Suisse.
La décision litigieuse était inique, disproportionnée, inopportune et arbitraire, de sorte qu'elle devait être annulée.
17) Par décision du 9 décembre 2011, la vice-présidente du Tribunal civil a mis Mme M______ Q______ au bénéfice de l'assistance juridique dans le cadre de la procédure de recours pendante auprès de la chambre administrative et lui a commis à ces fins un avocat d'office.
18) Le 13 décembre 2011, le TAPI a transmis son dossier à la juridiction de céans, précisant qu'il n'avait pas d'observations à formuler dans le cadre du recours.
19) Le 6 janvier 2011 (
recte
: 2012), l'OCP s'est opposé au recours.
La durée du séjour de Mme M______ Q______ en Suisse ne pouvait être prise en compte que dans une certaine mesure, car elle résidait sur le territoire helvétique de manière illégale depuis 2004 et était retournée en Bolivie de juillet à novembre 2006. Depuis le dépôt de sa demande de régularisation en 2008, elle bénéficiait d'une « simple tolérance cantonale ». Elle recevait l'aide financière de l'hospice. L'intégration professionnelle de l'intéressée n'était pas exceptionnelle : elle travaillait dans le domaine de l'économie domestique depuis septembre 2011 seulement et n'avait pas acquis des connaissances ou des qualifications telles qu'elle ne pourrait plus les mettre en pratique en Bolivie. Elle n'avait pas non plus fait preuve d'une évolution professionnelle remarquable. Les parents et le frère de Mme M______ Q______ faisaient également l'objet d'une décision de renvoi de Suisse. L'ensemble de la famille avait la nationalité bolivienne, si bien que celle-ci pourrait poursuivre ses relations en Bolivie. L'enfant A______ était rattachée à son pays d'origine par le biais de sa mère ; son intégration en Suisse n'était pas si profonde et n'empêchait pas un retour en Bolivie.
Ni l'âge de la recourante ni celui de sa fille, ni la durée de leur séjour en Suisse, ni les inconvénients d'ordre social ou professionnel que la recourante pourrait rencontrer en Bolivie ne justifiaient l'octroi d'une dérogation aux mesures de limitation.
20) Le 12 janvier 2012, le juge délégué a imparti aux parties un délai au 31 janvier 2012, prolongé ensuite au 15 février 2012, pour formuler toute requête complémentaire et les a informées que la cause serait ensuite gardée à juger.
21) Le 15 février 2012, Mme M______ Q______ a persisté dans son recours. Elle souhaitait être entendue et priait la chambre de céans d'ouvrir des enquêtes pour apprécier l'évolution de sa situation personnelle et professionnelle.
22) Le 20 février 2012, la recourante a fait parvenir à la juridiction de céans une copie du dossier d'admission qu'elle avait adressé à l'école d'assistante en soins et santé communautaire en date du 12 février 2012.
23) Le 6 juin 2012, Mme M______ Q______ a déposé à la chambre administrative une copie du courrier de l'école d'assistante en soins et santé communautaire daté du 16 avril 2012 indiquant qu'elle avait passé le concours d'admission pour la rentrée scolaire 2012, atteignant la 44
ème
position sur un total de 83 participants au concours. Elle était convoquée à l'école les 16 et 24 mai 2012 pour la suite de la procédure d'admission.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 17 al. 3 et 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) Le recours porte sur le refus d'autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité et le renvoi de Suisse de Mme M______ Q______ et sa fille mineure A______.
3) La recourante prie la chambre administrative de « dire, en tant que de besoin, que le (...) recours est assorti de l'effet suspensif ».
Ni la décision de l'OCP du 29 novembre 2010 ni le jugement du TAPI du 18 octobre 2011 n'ont été déclarés exécutoires nonobstant recours. Il n'appartient pas à la chambre de céans de dire « en tant que de besoin » que le recours a effet suspensif : soit la recourante estime qu'il s'agit d'un cas ordinaire d'application de l'art. 66 al. 1 LPA, qui prévoit que l'effet suspensif accompagne en principe un recours et, s'agissant d'un effet
ex lege
, il n'a pas à être constaté ; soit elle considère qu'elle n'est pas dans un cas d'application ordinaire et il lui incombe de prendre des conclusions motivées en restitution de l'effet suspensif ou en octroi de mesures provisionnelles. Les conclusions de l'intéressée à caractère constatatoire ne peuvent qu'être écartées.
4) La recourante sollicite une comparution personnelle et l'ouverture d'enquêtes.
Selon la jurisprudence fondée sur l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend pour l'intéressé celui d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
132 II 485
consid. 3.2 ;
127 I 54
consid. 2b ;
127 III 576
consid. 2c ; Arrêt du Tribunal fédéral
1C_424/2009
du 6 septembre 2010, consid. 2). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
134 I 140
consid. 5.3 ;
131 I 153
consid. 3 ; Arrêts du Tribunal fédéral
2C_58/2010
du 19 mai 2010, consid. 4.3 ;
4A_15/2010
du 15 mars 2010, consid. 3.2 et les arrêts cités ;
ATA/432/2008
du 27 août 2008). Ce droit constitutionnel n'implique pas une audition personnelle de l'intéressé, celui-ci devant simplement disposer d'une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l'issue de la cause (art. 41 LPA ; Arrêt du Tribunal fédéral
1P.651/2002
du 10 février 2002, consid. 4.3 et les arrêts cités ;
ATA/301/2012
du 15 mai 2012).
En l'espèce, la recourante a été entendue tant par l'OCP que par le TAPI. Elle a eu l'occasion de se déterminer par écrit devant la juridiction de céans. Le dossier étant complet, la chambre administrative dispose des éléments nécessaires pour statuer sans donner suite à la demande d'audition et d'ouverture d'enquêtes présentée par l'intéressée.
5) L'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2008, de la nouvelle loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) a entraîné l'abrogation de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE), conformément à l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son annexe, ainsi que celle de certaines ordonnances d'exécution (cf. art. 91 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 - OASA - RS 142.201), telle notamment l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (aOLE).
En l'espèce, la demande d'autorisation de séjour ayant été déposée en 2008 et la décision de l'OCP refusant de soumettre avec un préavis favorable le dossier de l'intéressée à l'autorité fédérale et prononçant le renvoi de celle-ci et de sa fille datant du 29 novembre 2010, la cause est entièrement soumise à la LEtr et à ses dispositions d'exécution (art. 126 al. 1 LEtr ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2918/2008 du 1
er
juillet 2008 ;
ATA/750/2011
du 6 décembre 2011 ;
ATA/314/2011
du 17 mai 2011).
6) Le séjour en Suisse en vue d'y exercer une activité lucrative est soumis à autorisation (art. 11 renvoyant aux art. 18 ss LEtr). Cette dernière doit être requise auprès du canton de prise d'emploi (art. 11 al. 1 LEtr).
7) a. Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse pour tenir compte d'un cas individuel d'extrême gravité. Le législateur a donné au Conseil fédéral la compétence de fixer les conditions générales des dérogations ainsi que d'en arrêter la procédure (art. 30 al. 2 LEtr).
b. A teneur de l'art. 31 al. 1 OASA, lors de l'appréciation d'un cas d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment :
a) de l'intégration du requérant ;
b) du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant ;
c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;
d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation ;
e) de la durée de la présence en Suisse ;
f) de l'état de santé ;
g) des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance.
c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (art. 13 let. f aOLE) est toujours d'actualité pour les cas d'extrême gravité qui leur ont succédé. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF
128 II 200
;
ATA/750/2011
précité ;
ATA/531/2010
du 4 avril 2010).
d. Pour admettre l'existence d'un cas d'extrême gravité, il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé à la réglementation ordinaire d'admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF
124 II 110
consid. 3 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6628/2007 du 23 juillet 2009, consid. 5 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2A.429/2003
du 26 novembre 2003, consid. 3, et les références citées ;
ATA/750/2011
précité ;
ATA/648/2009
du 8 décembre 2009 ; A. WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers,
in
RDAF I 1997 pp. 267 ss). Son intégration professionnelle doit en outre être exceptionnelle ; le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu'elle justifierait une exception aux mesures de limitation (Arrêt du Tribunal fédéral
2A.543/2001
du 25 avril 2002, consid. 5.2 ;
ATA/750/2011
précité ;
ATA/774/2010
du 9 novembre 2010).
e. Un enfant en bas âge - qu'il soit né dans son pays d'origine ou en Suisse - est encore fortement lié à ses parents, qui l'imprègnent de leur mode de vie et de leur culture, de sorte qu'il peut, après d'éventuelles difficultés initiales d'adaptation, se réintégrer dans son pays d'origine (ATF
123 II 125
consid. 4b et les références citées).
f. La scolarité correspondant à la période de l'adolescence contribue de manière décisive à l'intégration de l'enfant dans une communauté socioculturelle bien déterminée, car, avec l'acquisition proprement dite des connaissances, c'est le but poursuivi par la scolarisation obligatoire. Selon les circonstances, il se justifie de considérer que l'obligation de rompre brutalement avec ce milieu pour se réadapter à un environnement complètement différent peut constituer un cas personnel d'extrême gravité; encore faut-il cependant que la scolarité ait revêtu, dans le cas de l'intéressé, une certaine durée, ait atteint un certain niveau et se soit soldée par un résultat positif (ATF
123 II 125
consid. 4b).
g. La durée du séjour illégal en Suisse ne peut être prise en considération dans l'examen d'un cas de rigueur car, si tel était le cas, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (Arrêts du Tribunal administratif fédéral C-6051/2008 et C-6098/2008 du 9 juillet 2010, consid. 6.4 ;
ATA/720/2011
du 22 novembre 2011).
8) Pour qu'un cas de rigueur soit réalisé, il faut que les conditions requises pour celui-ci soient réunies dans la personne de l'intéressé et non pas dans celle de ses proches (Arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3099/2009 du 30 avril 2010, consid. 5.5 ;
ATA/720/2011
précité).
9) Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10,
a
contrario
;
ATA/367/2012
du 12 juin 2012 ;
ATA/750/2011
précité).
10) En l'espèce, il ressort du dossier que la recourante a achevé sa scolarité obligatoire en Bolivie. Elle est arrivée illégalement en Suisse en octobre 2004, à l'âge de treize ans, pour rejoindre ses parents. De 2005 à 2007, elle a fréquenté le cycle d'orientation à Genève et a été promue pour entrer à l'école de culture générale. L'année scolaire 2007/2008 s'est soldée par un échec : l'intéressée a eu une moyenne générale de 1,9.
Mme M______ Q______ est aujourd'hui âgée de vingt-et-un ans. Elle a passé le concours d'admission à l'école d'assistante en soins et santé communautaire pour la rentrée scolaire 2012, mais la procédure d'admission n'est pas encore achevée et elle n'a, à ce jour, commencé aucune formation professionnelle en Suisse, en marge de l'activité dans le domaine de l'économie domestique qu'elle exerce à temps partiel depuis septembre 2011. Elle est aidée financièrement par l'hospice et souhaite rester en Suisse car la vie y est « meilleure à tous points de vue » et souligne qu'il y a plus d'opportunités de formation, qu'elle pourrait « davantage [s]'épanouir » ici qu'en Bolivie.
Le parcours professionnel de la recourante ne peut pas être qualifié d'exceptionnel : elle n'a pas acquis des qualifications ou des connaissances spécifiques qu'elle ne pourrait pas mettre en pratique en Bolivie. Elle n'a pas non plus fait preuve d'une évolution professionnelle remarquable. Le simple souhait d'acquérir une formation et de devenir indépendante financièrement n'est pas suffisant au regard des critères de l'art. 31 al. 1 OASA pour admettre l'existence d'un cas de rigueur. Même si la situation sur le marché du travail en Bolivie est vraisemblablement plus incertaine qu'en Suisse, il n'est pas établi que l'intéressée ne pourrait pas y entreprendre une formation professionnelle et y trouver un emploi. Le fait qu'elle n'aurait pas le même niveau de vie dans son pays d'origine qu'en Suisse n'est pas relevant.
Le fait que la recourante ait séjourné en Suisse pendant près de huit ans, qu'elle y soit intégrée socialement, qu'elle parle le français, qu'elle n'ait jamais eu de problèmes de discipline à l'école, que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes et qu'elle n'ait pas de dettes ne suffit pas à constituer un cas d'extrême gravité. Les relations d'amitié qu'elle a nouées à Genève ne sont pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifient une exception. Lui refuser l'autorisation de résider en Suisse ne peut dès lors pas être considéré comme une exigence trop rigoureuse. En outre, elle n'allègue pas souffrir d'un quelconque problème de santé.
La recourante indique qu'elle ne pourrait pas se réadapter en cas de retour dans son pays d'origine, car elle n'y est pas retournée depuis 2006. Elle est pourtant née en Bolivie et y a passé son enfance, parle l'espagnol et connaît les us et coutumes du pays. De plus, il ressort du dossier que la recourante a de la famille en Bolivie, même si elle indique n'avoir que peu de contacts avec celle-ci. Elle pourra bénéficier d'un certain encadrement familial à son retour.
Le mariage de la soeur de la recourante à Genève et le bon parcours scolaire de son frère cadet n'entrent pas en ligne de compte, dans la mesure où les conditions requises pour l'existence d'un cas de rigueur doivent être réalisées dans la personne de l'intéressée et non pas dans celle de ses proches.
La fille de la recourante est née hors mariage à Genève et est âgée de deux ans. Elle n'est pas encore scolarisée. Elle n'a pas été reconnue par son père biologique, qui a fait l'objet d'une décision de renvoi et a quitté la Suisse le 16 décembre 2010. Selon la recourante, celui-ci n'a rendu visite à sa fille qu'à quelques reprises. Vu son très jeune âge, A______ reste attachée à son pays d'origine par le biais de sa mère, même si elle est née à Genève, de sorte qu'elle pourra se réintégrer dans son pays d'origine.
Au vu de ce qui précède, l'OCP était en droit de refuser d'entrer en matière sur l'octroi d'une autorisation de séjour à titre de rigueur personnelle et son appréciation de la situation familiale n'était pas arbitraire.
11) Aux termes de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr, tout étranger dont l'autorisation est refusée, révoquée ou qui n'est pas prolongée après un séjour autorisé est renvoyé. La décision de renvoi est assortie d'un délai de départ raisonnable (art. 64d al. 1 LEtr).
12) a. Le renvoi d'un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr). La portée de cette disposition étant similaire à celle de l'ancien art. 14a LSEE, la jurisprudence rendue et la doctrine en rapport avec cette disposition légale restent donc applicables (
ATA/244/2012
du 24 avril 2012 ;
ATA/750/2011
précité ;
ATA/848/2010
du 30 novembre 2010).
b. Le renvoi d'un étranger n'est pas possible lorsque celui-ci ne peut quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr). Il n'est pas licite lorsqu'il serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr). Il n'est pas raisonnablement exigible s'il met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
c. En l'espèce, la recourante et sa fille n'ont pas d'autorisation de séjour. Elles doivent être renvoyées de Suisse, dès lors qu'aucun motif tombant sous le coup de l'art. 83 LEtr, qui interdirait un tel renvoi, ne ressort du dossier. A cet égard, le fait que la Bolivie connaisse des difficultés économiques et des tensions sociales et politiques ne suffit pas à démontrer l'existence d'une mise en danger concrète.
13) Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. La recourante étant au bénéfice de l'assistance juridique, aucun émolument ne sera mis à sa charge (art. 87 al. 1 LPA ; art. 10 et 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 5 décembre 2011 par Madame M______ Q______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 octobre 2011 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Agrippino Renda, avocat de Madame M______ Q______, à l'office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction a.i. :
C. Sudre
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public
(art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire
(art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
1. l'entrée en Suisse,
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
3. l'admission provisoire,
4. l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
5. les dérogations aux conditions d'admission,
6. la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
1. par le Tribunal administratif fédéral,
2. par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1
A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
Art. 100 Recours contre une décision
1
Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
______________________________________________
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1
Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
___________________________________________
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)
1
Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2
Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3
Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.