ge_gerichte · P/2398/2022 · 2023-10-19 · fr


Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 19.10.2023 P/2398/2022

P/2398/2022
AARP/402/2023
du 19.10.2023
sur JTDP/614/2023 ( PENAL
)
, PARTIELMNT ADMIS
Recours TF
déposé le 03.01.2024, rendu le 06.08.2024, REJETE,
6B_2/2024
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
P/2398/2022
AARP/
402/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 19 octobre 2023
Entre
A
______
, faisant élection de domicile et comparant par M
e
B______, avocat,
appelant,
contre le jugement
JTDP/614/2023
rendu le 17 mai 2023 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC
de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT
:
A.
a.
En temps utile, A______ appelle du jugement du 17 mai 2023, par lequel le Tribunal de police (TP), statuant par défaut, l'a reconnu coupable de pornographie (art. 197 al. 4 2
ème
phrase du Code pénal [CP]), d'entrée et de séjour illégaux (art. 115 al. 1 let. a et b de la loi sur les étrangers et l'intégration [LEI]) et d'exercice d'une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI), l'a condamné à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à CHF 80.- l'unité, avec un sursis de trois ans, ainsi qu'à une amende de CHF 2'880.-. Le TP a encore prononcé l'expulsion de A______ du territoire suisse pour une durée de cinq ans, sans signalement dans le système d'information Schengen (SIS) et lui a interdit, à vie, d'exercer toute activité professionnelle et non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs, frais à sa charge en CHF 1'156.-.
A______ entreprend partiellement ce jugement, concluant, à titre principal, à la constatation d'une violation de l'art. 366 CPP, à l'annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause au TP pour nouvelle décision. Subsidiairement, il conclut à son acquittement du chef d'infraction à l'art. 197 al. 4 CP et au prononcé d'une peine pécuniaire n'excédant pas 90 jours-amende à CHF 10.- l'unité, avec un sursis de trois ans, à l'annulation de l'amende, à ce qu'il soit renoncé à son expulsion et à l'interdiction d'exercer une profession, la moitié des frais de première instance et la totalité des frais d'appel devant être laissés à la charge de l'État.
b.
Selon l'acte d'accusation du 16 mars 2022, il est reproché ce qui suit à A______ :
Le 16 avril 2020, vers 03h59, à Genève, A______ a sciemment distribué et mis à disposition d'autres personnes, soit des amis, par le biais de son compte Facebook "
A______
", une vidéo à caractère pédopornographique mettant en scène des actes d'ordre sexuel effectifs impliquant deux jeunes enfants, soit un garçon pénétrant avec son sexe une fille.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
Selon le rapport de l'Office fédéral de la police (FedPol) du 20 mai 2020, ayant reçu une dénonciation de la National Center for Missing and Exploited Children (NCMEC) aux Etats-Unis par le biais d'un CyberTipline Report (CT Report), le 16 avril 2020 à 03h59 (UTC), l'utilisateur du numéro de téléphone +41_1______ et de l'adresse électronique A______@outlook.com a diffusé via le service de messagerie Messenger à huit de ses contacts une vidéo pédopornographique (relation sexuelle entre deux enfants) via son compte Facebook "
A______
". Ladite vidéo montre des images de deux enfants de sexe opposé entretenant une relation sexuelle.
Le détenteur du raccordement téléphonique était C______, mais l'utilisateur était le fils de celui-ci, A______.
Cette vidéo a été envoyée dans un groupe de discussion nommé "
Edhe
Mu Njejt Mka Ndhodh
" dont les huit autres participants sont des jeunes hommes âgés entre 22 et 25 ans. Les messages suivant immédiatement l'envoi de la vidéo incriminée sont des smileys qui rient, envoyés par un certain D______, et "
Flej
o bir
" envoyé par A______.
b.
Entendu à la police, A______ a admis être le seul utilisateur du numéro +41_1______ et de l'adresse électronique A______@outlook.com qu'il utilisait pour son compte Facebook ouvert sous le nom de "
A______
". Il ne se souvenait pas avoir diffusé ni même reçu cette vidéo. L'heure de la diffusion ne correspondait d'ailleurs pas à ses habitudes. Les destinataires de la vidéo étaient effectivement des camarades d'école avec qui il était ami sur Facebook.
A______ a accepté que les policiers consultent son téléphone portable, dans lequel a été retrouvée la vidéo incriminée, laquelle avait été enregistrée dans sa galerie photos le 3 avril 2020. Il a expliqué ne jamais avoir vu cette vidéo.
c.
Devant le Ministère public (MP), A______ a reconnu avoir envoyé la vidéo à ses amis depuis son compte Facebook. Il a expliqué ne pas avoir voulu voir ce genre de vidéo parce que "
c'est très mauvais
". Il l'avait fait suivre pour dire "
Regardez où va le monde, on est en 2020. Regardez des enfants aussi petits ce qu'ils font, quel avenir pour notre monde
.". Il n'avait jamais envoyé ce genre de vidéo par le passé et il regrettait l'avoir fait.
Lors de cette même audience, A______ a indiqué faire élection de domicile en l'étude de son conseil, en particulier pour l'envoi de mandats de comparution.
d.
A______ a produit des courriels de trois des contacts Facebook à qui la vidéo a été adressée le 16 avril 2020.
Dans des courriels des 2 et 4 mars 2022, E______ a écrit : "
Lorsque nous avons vu cette vidéo pour la première fois, nous avons discuté de ce que ces deux petits enfants étaient en train de faire, nous sommes au 21
ème
siècle et à quoi pouvons-nous encore nous attendre! Nous savons que cela n'est pas en ordre, mais malheureusement c'est la manière dont le monde est en train de fonctionner
". F______ a écrit : "
Je m'étonne de ce que je vois! On dit que 95% de notre ADN est identique à celui des animaux, et peut-être que c'est exactement cela, les enfants sont le reflet des parents, nous avons échoué comme parents, nous avons échoué comme société, que pouvons-nous encore attendre de l'avenir!
". G______ a écrit : "
Voir deux enfants faire de telles choses est inquiétant, surtout en sachant que tous les autres enfants ont accès aux réseaux sociaux et peuvent en être influencés
" (ndlr : traduction libre de l'albanais par le conseil de l'appelant).
e.
C______, père de A______, a été entendu en qualité de témoin par le premier juge. Il a déclaré ignorer où se trouvait son fils, mais qu'il était probablement au Kosovo. Son fils était une bonne personne. Il ne l'avait jamais vu consulter de la pornographie ni adopter un comportement bizarre à l'égard d'enfants. Selon lui, son fils ignorait que le fait d'envoyer des vidéos à ses amis était illégal.
f.a
.
Le 16 mai 2022, un mandat de comparution a été adressé par le TP à A______, à son domicile à l'adresse de son père, ainsi qu'à son conseil pour l'audience de jugement devant se tenir le 13 octobre 2022. Le pli recommandé adressé à A______ n'a pas été retiré. Un avis d'audience a également été adressé à son conseil, l'informant que son client était cité à comparaître.
Par pli du 7 octobre 2022, le conseil de l'intéressé a formulé une demande d'ajournement des débats, A______ ayant dû se rendre en urgence au Kosovo au chevet de sa mère souffrante. Des certificats médicaux étaient joints à cette demande. Le TP a refusé cette demande, au motif que les certificats médicaux produits dataient de septembre 2021 et juin 2022 et ne démontraient aucune urgence.
Le 13 octobre 2022, A______ ne s'est pas présenté à la première audience de jugement. Par le biais de son conseil, il a produit un rapport de consultation médicale au Kosovo daté du 11 octobre 2022 relatif à l'état de santé de sa mère.
f.b
.
Un nouveau mandat de comparution a été envoyé à A______ le 9 janvier 2023. Selon le "
track
& trace
" de la Poste suisse, celui-ci a été retiré par son père le 11 janvier 2023. Un avis d'audience a été adressé à son conseil.
À l'audience de jugement du 4 mai 2023, A______ ne s'est pas présenté, son conseil expliquant qu'il lui avait pourtant indiqué qu'il viendrait. La procédure par défaut a été engagée.
C. a.a.
À titre préjudiciel, A______ a sollicité le renvoi du dossier au premier juge. La procédure par défaut avait été engagée à tort dans la mesure où il n'avait pas été dûment convoqué. Les mandats de comparution avaient été adressés chez son père alors qu'il avait formellement fait élection de domicile chez son avocat lors de son audition devant le MP (C-8). Or, à teneur de la jurisprudence (cf. ATF
139 IV 228
consid. 1.2), une telle élection de domicile devait absolument être respectée. Il n'avait en réalité jamais été atteint, le premier mandat de comparution n'ayant pas été retiré et le second l'ayant été par son père. En outre, le TP devait savoir qu'il ne logeait plus chez son père au vu des pièces de la procédure qui démontraient qu'il avait quitté la Suisse. Malgré sa bonne foi, démontrée notamment par sa présence aux débats d'appel, il n'avait pas été en mesure de se présenter devant le premier juge, sans mandat de comparution et sans visa pour venir en Suisse. Il ne devait ainsi pas en subir un préjudice.
a.b
.
La Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) a rejeté la question préjudicielle au bénéfice d'une motivation orale renvoyant pour le surplus au présent arrêt (cf. consid. 2 infra).
b.a.
Sur le fond, A______ a maintenu ses déclarations. Il admettait avoir fait une "bêtise", pour laquelle il voulait demander pardon, assurant que cela ne lui arriverait plus. Il avait envoyé cette vidéo à ses amis au Kosovo pour leur montrer que la société n'allait pas si bien que cela en Suisse. Le groupe de discussion dans lequel il l'avait envoyée existait depuis longtemps avant la date de l'envoi en question. Son nom signifiait "
À moi aussi cela m'est arrivé
" (traduction confirmée par l'interprète présente aux débats d'appel) et le message qu'il avait envoyé à la suite de la vidéo signifiait "
Dors frère
" (ou "
Dors fils
" selon traduction par la même interprète). Il n'avait pas enregistré cette vidéo et ignorait comment elle s'était retrouvée dans son téléphone, mais avait effectivement vu qu'elle s'y trouvait. Il ignorait qu'il était interdit d'envoyer ce genre de vidéo, sinon il l'aurait immédiatement détruite ou dénoncée. Preuve en était qu'il s'était rendu à la police avec son téléphone et avait accepté que les policiers le consultent alors que la vidéo s'y trouvait toujours.
b.b
.
Par la voix de son conseil, A______ persiste dans ses conclusions.
La vidéo litigieuse présentait des enfants s'adonnant à l'acte sexuel, sans que l'intervention d'un adulte ne puisse être déduite des images. Or, selon l'ATF
133 IV 31
, l'infraction supposait un acte qui puisse tomber sous le coup de l'art. 187 CP et donc l'intervention d'un adulte ou d'une personne avec une différence d'âge de plus de trois ans, même dans un rôle passif ou en tant que "
caméraman
" était nécessaire à la réalisation de l'infraction. Dans tous les cas, en l'espèce, l'élément subjectif faisait défaut, puisqu'il n'avait aucunement eu l'intention d'alimenter un réseau pédophile et avait envoyé la vidéo dans le cadre d'une discussion entre amis.
Il n'avait pas conscience que la diffusion d'une telle vidéo pouvait être illicite, preuve en était qu'il s'était rendu avec son téléphone à la police, qu'il avait volontairement autorisée à le consulter alors que la vidéo s'y trouvait encore. Vivant en Suisse depuis moins de deux ans, il avait appris que cela avait été réprimé au Kosovo très récemment et n'avait pas un niveau d'éducation élevé. Les conditions de l'erreur sur l'illicéité étaient ainsi données, ce d'autant que le contenu de la vidéo ne représentait pas, ou du moins pas clairement, un acte sexuel contraire à la loi.
Subsidiairement, en cas de culpabilité, une peine pécuniaire de 90 jours-amende était appropriée. La gravité des faits était relative ; il avait envoyé la vidéo à ses amis d'enfance et n'avait donc pas favorisé un réseau de pédopornographie comme le retenait le TP. Sous l'angle de la prise de conscience, il ne pouvait pas lui être reproché ses absences en première instance puisqu'il avait un motif valable pour ne pas s'être présenté. Il avait par ailleurs exprimé des regrets. S'agissant de l'infraction de travail illégal, qui n'était pas contestée, sa faute était également de peu de gravité puisque les charges sociales avaient été réglées. Il avait bien compris le message et les faits dataient de plus de trois ans, de sorte qu'une amende immédiate n'avait pas lieu d'être.
L'expulsion ne se justifiait pas vu le peu de gravité de l'infraction à l'art. 197 al. 4 CP dans le cas d'espèce. Dans un cas similaire, l'Obergericht zurichois avait retenu que l'envoi d'une vidéo "pour rigoler" ne dénotait pas d'une volonté délictuelle forte telle que l'imaginait le législateur en parlant de délits sexuels graves (cf. 121 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [Cst.]) de sorte qu'il fallait renoncer à prononcer l'expulsion. Enfin, une décision de renvoi administratif avait déjà été prononcée, mais il pouvait néanmoins encore se rendre en Suisse au bénéfice d'un visa. Une expulsion l'empêcherait ainsi de rendre visite à ses parents vivant tous les deux en Suisse désormais, en particulier sa mère avec qui il avait des contacts quotidiens. Une telle mesure était ainsi disproportionnée. Il en allait de même de l'interdiction à vie d'exercer toute activité impliquant des contacts avec des mineurs. L'application du cas de peu de gravité selon l'art. 67 al. 4
bis
CP faisait ici tout son sens.
c.
Le MP a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement querellé.
D.
A______, de nationalité kosovare, est né le ______ 1996. Il est célibataire et sans enfant. Il a suivi la scolarité obligatoire au Kosovo et a obtenu un diplôme de monteur en échafaudages. Il est venu en Suisse en 2018 pour rejoindre son père. Sa mère est dans un premier temps restée au Kosovo avant de rejoindre son époux à Genève au printemps 2023. Il explique voir sa mère quotidiennement. Il a trois frères, dont un seul vit encore au Kosovo, les deux autres habitant en Slovénie et en Autriche. À Genève, il avait été engagé dans le domaine du jardinage entre mars 2019 et janvier 2022, travail sans autorisation qui lui a été reproché dans le cadre de la présente procédure. Il fait l'objet d'une décision définitive et exécutoire de renvoi de Suisse. Un premier délai au 15 août 2021 lui avait été imparti pour quitter la Suisse, prolongé d'un ultime délai au 30 avril 2022.
Selon l'extrait de son casier judiciaire, A______ n'a aucun antécédent en Suisse. Il indique ne pas en avoir dans un autre pays.
E.
M
e
B______, défenseur d'office de A______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, facturant, sous des libellés divers, cinq heures et 55 minutes d'activité de chef d'étude, hors débats d'appel lesquels ont duré une heure et 30 minutes, et deux déplacements à CHF 100.- (consultation du dossier et audience). En première instance, il a été indemnisé pour sept heures et 30 minutes d'activité.
EN DROIT
:
1.
1.1.
Une fois le jugement par défaut notifié, le condamné a la possibilité soit de demander un nouveau jugement, aux conditions de l'art. 368 CPP, soit de faire appel, soit de faire les deux (art. 371 al. 1 CPP ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_203/2016
du 14 décembre 2016 consid. 1 ;
6B_1277/2015
du 29 juillet 2016 consid. 3.3.1). L'examen des conditions permettant l'engagement de la procédure par défaut incombe à la juridiction d'appel, de sorte qu'il appartient au prévenu de s'en plaindre dans le cadre de l'appel qu'il interjette à l'encontre du jugement rendu par défaut (arrêts du Tribunal fédéral
6B_562/2019
du 27 novembre 2019 consid. 1.1.2 ;
6B_44/2020
du 16 septembre 2020 consid. 1.1.3).
Afin d'éviter des jugements contradictoires, l'art. 371 al. 2 CPP prévoit que l'appel n'est recevable que si la demande de nouveau jugement a été rejetée.
1.2.
En l'espèce, l'appelant n'a pas formé de demande de nouveau jugement. L'appel est partant recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 CPP).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.1.
L'art. 366 al. 1 CPP prévoit que si le prévenu, dûment cité, ne comparaît pas aux débats de première instance, le tribunal fixe de nouveaux débats et cite à nouveau le prévenu ou le fait amener. Si le prévenu ne se présente pas aux nouveaux débats ou ne peut y être amené, ils peuvent être conduits en son absence (art. 366 al. 2 CPP). La procédure par défaut ne peut être engagée que si le prévenu a eu suffisamment l'occasion de s'exprimer auparavant sur les faits qui lui sont reprochés et si les preuves réunies permettent de rendre un jugement en son absence (art. 366 al. 4 CPP).
La procédure par défaut présuppose l'absence du prévenu, malgré la notification valable d'un mandat de comparution. L'art. 366 al. 1 et 2 CPP n'attache aucune importance à la raison de l'absence à ce stade de la procédure ; ce n'est que lors de la demande d'un nouveau jugement en application de l'art. 368 CPP que le tribunal devra examiner si l'absence était excusable (N. SCHMID / D. JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar, 4
ème
éd., Zurich 2023, n. 6 ad art. 366 CPP ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_44/2020
du 16 septembre 2020 consid. 1.1.1).
2.1.2.
Selon l'art. 87 al. 1 CPP, toute communication doit être notifiée au domicile, au lieu de résidence habituelle ou au siège du destinataire. Les parties qui ont leur domicile, leur résidence habituelle ou leur siège à l'étranger sont tenus de désigner un domicile de notification en Suisse ; les instruments internationaux prévoyant la possibilité de notification directe sont réservés (art. 87 al. 2 CPP). Si les parties sont pourvues d'un conseil juridique, les communications sont valablement notifiées à celui-ci (art. 87 al. 3 CPP). Lorsqu'une partie est tenue de comparaitre personnellement à l'audience ou d'accomplir elle-même un acte de procédure, la communication doit lui être notifiée directement, son conseil ne recevant qu'une copie (art. 87 al. 4 CPP). En principe, la notification du mandat de comparution au conseil de l'intéressé ne suffit pas (arrêt du Tribunal fédéral
6B_552/2015
du 3 août 2016 consid. 2.3). Toutefois, dès lors que le destinataire est autorisé à indiquer une autre adresse de notification (ATF
139 IV 228
consid. 1.1 à 1.3), une partie est en droit de communiquer l'adresse de son conseil comme adresse de notification, y compris pour les mandats de comparution (arrêt du Tribunal fédéral
6B_673/2015
du 19 octobre 2016 consid. 1.2 et 1.3). Si tel est le cas, la notification doit intervenir en principe à cette adresse, sous peine d'être jugée irrégulière (ATF
139 IV 228
consid. 1.1 à 1.3).
Le destinataire d'une décision n'a pas à pâtir d'une erreur dans la notification. La jurisprudence n'attache toutefois pas nécessairement la nullité à l'existence de vices dans la notification. Il s'agit de procéder à une pesée des intérêts entre la sécurité du droit et le respect de la bonne foi. La protection des parties est suffisamment réalisée lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré l'irrégularité. Dans chaque cas, il y a lieu d'examiner, d'après les circonstances, si la partie intéressée a, de ce fait, subi un dommage (ATF
122 I 97
consid. 3 a/aa). Sous réserve des hypothèses dans lesquelles il existe des motifs sérieux de penser que la citation à comparaître n'a pas atteint l'intéressé (arrêt du Tribunal fédéral
6B_294/2009
du 3 juillet 2009 consid. 2.1), la personne condamnée par défaut ne saurait exiger la reprise de sa cause pour le seul motif que la citation à comparaître ou le jugement de condamnation lui ont été notifiés par l'entremise de son défenseur (ATF
132 I 249
consid. 7 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_801/2013
du 17 décembre 2013 consid. 2.1).
2.2.
En l'espèce, l'appelant a, dès son audition au MP, élu domicile à l'adresse de l'étude de son conseil, en particulier pour l'envoi de mandats de comparution. Cette élection de domicile, qui n'a pas été révoquée ultérieurement, n'a pourtant pas été respectée, tous les mandats de comparution ayant été adressés à l'appelant chez son père.
Cela étant, l'appelant ne saurait être suivi lorsqu'il indique qu'il n'a dès lors jamais été atteint. Après la convocation à la première audience, qui n'a certes pas été retirée à la poste, l'appelant a formulé une demande d'ajournement des débats, avec pièces justificatives à l'appui, au motif qu'il se trouvait au Kosovo au chevet de sa mère. À l'ouverture des débats, il a encore produit un nouveau document par le biais de son conseil pour justifier de son absence, démontrant de la sorte qu'il avait bien connaissance de la tenue de l'audience ce jour-là. Le second mandat de comparution, retiré à la poste par son père, a également été porté à la connaissance de l'intéressé, dans la mesure où son conseil a affirmé, à l'audience, que son client avait confirmé qu'il se présenterait. Des avis d'audience ont en outre été envoyés à l'adresse de son conseil, soit en son domicile élu. Il est ainsi établi que l'appelant a bien été atteint et a, de fait, été informé de la tenue des deux audiences convoquées par-devant le TP.
Dans ces circonstances, l'intéressé n'a pas subi de dommage du fait de la convocation notifiée irrégulièrement à l'adresse de son père, puisqu'il a en réalité bien été informé de la tenue des audiences. Il n'a ainsi, pour des raisons autres mais dont il n'appartient pas à la CPAR d'examiner le bien-fondé, sciemment pas comparu aux débats de première instance. L'appelant ne peut, dès lors, rien déduire en sa faveur des modalités de notification des citations à comparaître aux audiences des 13 octobre 2022 et 4 mai 2023, qui ne sont manifestement pas la cause de son défaut.
Précédemment, l'appelant a été entendu à deux reprises au cours de la procédure préliminaire, a été confronté aux éléments du dossier et a pu se prononcer sur les faits et produire des pièces. La cause était ainsi en état d'être jugée.
Les conditions de l'art. 366 al. 4 CPP étant remplies, c'est à juste titre que le TP a engagé la procédure par défaut.
3.
3.1.1.
Aux termes de l'art. 197 al. 4 CP, est punissable quiconque fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d'une autre manière ou possède des écrits, des enregistrements sonores ou visuels, des images, d'autres objets ou des représentations pornographiques ayant notamment comme contenu des actes d'ordre sexuel non effectifs (1
ère
phrase) ou effectifs (2
ème
phrase) avec des mineurs.
3.1.2.
Un contenu doit être considéré comme pédopornographique dès lors qu'il est reconnaissable que les actes reproduits tomberaient, en Suisse, sous le coup de l'art. 187 CP (ATF
133 IV 31
consid. 6.1.2 ; A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds),
Commentaire romand, Code pénal II, Partie spéciale :
art. 111-392 CP, Bâle 2017
, n. 56 ad art. 197 CP).
Il est généralement admis qu'est illicite la figuration d'actes d'ordre sexuel commis par des enfants et des mineurs eux-mêmes ou exclusivement entre eux (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar Strafrecht II : Art. 137-392 StGB, Jugendstrafgesetz, 4
ème
éd., Bâle 2019, n. 22c ad art. 197 ; A. DONATSCH, Strafrecht III : Delikte gegen den Einzelnen, Zurich 2018, p. 580 ad art. 197 ; B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3
ème
éd., Berne 2010, n. 57 ad art. 197).
Certains auteurs considèrent néanmoins que, pour que de tels actes répondent à la définition de l'art. 187 CP, l'implication d'une personne d'au moins trois ans plus âgée, fût-ce en tant que spectateur-fabricant (photographe, cameraman, dessinateur), est nécessaire (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds),
op. cit.
,
n. 58 ad art. 197 CP). La jurisprudence a néanmoins déjà retenu que la notion de l'art. 197 CP était plus large que celle de l'art. 187 CP (ATF
131 IV 74
consid. 11.2 ; B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3
ème
éd., Berne 2010, n. 57 ad art. 197), sans que la question des représentations d'actes sexuels entre mineurs, sans aucune intervention d'un adulte, ne soit toutefois abordée.
Lors de la révision de l'art. 197 CP dans le cadre de l'approbation de la convention du Conseil de l'Europe sur la protection des enfants contre l'exploitation et les abus sexuels (Convention de Lanzarote), entrée en vigueur au 1
er
janvier 2014, le législateur a rappelé que malgré l'introduction de l'art. 197 al. 8 CP qui consacre l'impunité du mineur âgé de 16 ans ou plus qui produit, possède ou consomme, avec le consentement d'un autre mineur âgé de 16 ans ou plus, des représentations pornographiques qui les impliquent, cette impunité n'avait toutefois pas pour effet de rendre légale la pornographie dure correspondante, lorsque cette représentation est montrée ou diffusée à des tiers. De tels agissements devaient rester punissables en vertu de l'art. 197 al. 4 CP, ceci pour mieux assurer la protection des jeunes photographiés ou filmés (Message du Conseil fédéral concernant l'approbation de la Convention de Lanzarote et sa mise en œuvre, FF 2012 7051, p. 7100 ; voir aussi M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, op. cit., n. 63f ad art. 197). Ce raisonnement vaut, a fortiori, pour contenus impliquant des enfants de moins de 16 ans.
En effet, l'art. 197 al. 4 CP a pour but de protéger non seulement les spectateurs de telles représentations, mais également les "acteurs" potentiels contre l'exploitation sexuelle, la violence et les traitements humiliants ou indignes (ATF
131 IV 64
consid. 11.2 ; 128 IV consid. 3a), en particulier les "acteurs" mineurs de la représentation pornographique, dont la vie privée et l'image sont lésées par la seule existence et la circulation d'une image les représentant dans des actes relevant de leur sphère intime et sexuelle (L. TIRELLI, La répression pénale des consommateurs de pédopornographie à l'heure de l'Internet : étude de droit comparé et de droit suisse, Genève 2008, n. 621, p. 341). C'est pourquoi, toute représentation de la sexualité impliquant des enfants et des mineurs est interdite (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, op. cit., n. 22c ad art. 197).
3.1.3.
Sur le plan subjectif, l'infraction est intentionnelle, mais le dol éventuel suffit. L'auteur réalise l'élément subjectif de l'infraction s'il sait ou s'il doit savoir que son comportement se rapporte à des objets ou à des représentations relevant de la pornographie dure (arrêt du Tribunal fédéral
6B_1260/2017
du 23 mai 2018 consid. 2.1).
3.2.1.
Conformément à l'art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.
L'erreur sur l'illicéité vise le cas où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les éléments constitutifs de l'infraction, et donc avec intention, mais en croyant par erreur agir de façon licite (ATF
141 IV 336
consid. 2.4.3 ; ATF
129 IV 238
consid. 3.1). Les conséquences pénales d'une erreur sur l'illicéité dépendent de son caractère évitable ou inévitable. L'auteur qui commet une erreur inévitable est non coupable et doit être acquitté (art. 21 1
ère
phrase CP). Tel est le cas s'il a des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir (ATF
128 IV 201
consid. 2). Une raison de se croire en droit d'agir est "suffisante" lorsqu'aucun reproche ne peut être adressé à l'auteur du fait de son erreur, parce qu'elle provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur toute personne consciencieuse (ATF
128 IV 201
consid. 2 ;
98 IV 293
consid. 4a). En revanche, celui dont l'erreur sur l'illicéité est évitable commet une faute, mais sa culpabilité est diminuée. Il restera punissable, mais verra sa peine obligatoirement atténuée (art. 21 2
ème
phrase CP). L'erreur sera notamment considérée comme évitable lorsque l'auteur avait ou aurait dû avoir des doutes quant à l'illicéité de son comportement (ATF
121 IV 109
consid. 5) ou s'il a négligé de s'informer suffisamment alors qu'il savait qu'une réglementation juridique existait (ATF
120 IV 208
consid. 5b). La réglementation relative à l'erreur sur l'illicéité repose sur l'idée que le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et que son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels (ATF
129 IV 238
consid. 3.1).
Celui qui diffuse des produits pornographiques qui contiennent des actes d'ordre sexuel avec des excréments humains, comportant des actes de violence ou a fortiori pour des représentations d'actes d'ordre sexuel impliquant des enfants et des animaux, sans clarifier au préalable la situation juridique n'a pas de raisons suffisantes d'admettre qu'il ne commet pas un acte contraire au droit (ATF
128 IV 201
consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1398/2022
du 12 mai 2023 consid. 1.3).
Ayant eu à se pencher à plusieurs reprises sur la question, la CPAR a retenu une erreur sur l'illicéité dans un cas particulier où l'auteur avait partagé sur Facebook avec un seul autre utilisateur une vidéo représentant un adulte entretenant un rapport sexuel avec un enfant et qui exposait, de manière crédible, l'avoir fait dans le seul but de signaler le contenu choquant de la vidéo à un ami (
AARP/219/2020
du 23 juin 2020). Il en a été de même s'agissant d'une femme qui avait distribué à trois reprises depuis son compte Facebook une vidéo mettant en scène de la violence sur des enfants (art. 135 CP) et accompagnée d'un message demandant de la diffuser au maximum pour qu'elle parvienne à la police, étant donné qu'il était permis de douter qu'elle disposait des connaissances techniques lui permettant de signaler le contenu inapproprié directement au réseau social (
AARP/268/2019
du 6 août 2019). À l'inverse, ne pouvait se prévaloir d'une erreur sur l'illicéité la femme qui avait partagé à une large audience sur Facebook une vidéo représentant des actes de violence sur des enfants, au sens de l'art. 135 CP, et qui exposait l'avoir fait dans l'espoir que l'auteur de ces faits fût démasqué (
AARP/178/2020
du 14 mai 2020).
3.3.1.
En l'espèce, il est établi et admis que l'appelant a envoyé la vidéo incriminée à huit de ses amis dans le cadre d'un groupe de discussion Messenger.
Sous l'angle objectif, l'appelant remet en cause qu'il s'agisse de contenu pédopornographique puisque les deux "acteurs" sont mineurs et que l'intervention, même passive, d'un adulte ne ressort pas des images. Il se méprend toutefois sur la portée de l'ATF
133 IV 31
qu'il cite, dans la mesure où il était question de photographies prises à la volée d'une fillette nue à la plage sur une chaise longue. La question principale était ainsi de déterminer s'il s'agissait d'une représentation d'un acte d'ordre sexuel ou non. Dans le cas d'espèce, la vidéo incriminée figure un garçon et une fille mineurs – dont l'apparence montre qu'ils ont moins de 16 ans – entretenir une relation sexuelle effective. Tenant compte de la ratio legis et conformément aux considérations en droit ci-avant, il doit être retenu que toute diffusion d'une représentation d'actes clairement sexuels impliquant des enfants et des mineurs est interdite par l'art. 197 al. 4 CP, sans qu'il ne soit besoin de se poser la question, sous l'angle de l'art. 187 CP, si un adulte tiers les a poussés à avoir ce comportement ou si les protagonistes avaient une différence d'âge de plus de trois ans. Il en découle que la vidéo diffusée par l'appelant relève manifestement de la pédopornographie.
Du point de vue subjectif, il reconnait avoir vu la vidéo avant de l'envoyer et en connaissait le contenu. Il a d'ailleurs expliqué que de telles images étaient choquantes et qu'il voulait montrer à ses amis restés au Kosovo que la société était déviante, voire dénoncer ces pratiques. Il ressort néanmoins de l'extrait de la discussion qu'il a adressé cette vidéo sur le ton de la rigolade, la seule réaction de l'un de ses contacts étant des smileys qui rient, avant que l'appelant n'enjoigne son ami à aller se coucher. Dans la mesure où il a envoyé la vidéo dans un groupe de discussion, alors qu'il en connaissait le contenu pédopornographique, il a agi intentionnellement.
L'appelant argue enfin ne pas avoir eu conscience que la diffusion de telles images était illégale en Suisse, compte tenu notamment de son faible niveau d'éducation et son arrivée récente en Suisse. Son argument est en contradiction avec ses déclarations en appel, dans la mesure où il a expliqué que, au moment de l'envoi déjà, il réprouvait ces images et que de tels agissements étaient, certes depuis peu après les faits, également réprimés au Kosovo. En tout état, vu le contenu des images manifestement pédopornographique, qui devait nécessairement le faire se questionner, l'appelant ne pouvait partir du principe que ses actes étaient conformes au droit sans tenter de clarifier la situation juridique. Il a dès lors accepté, à tout le moins par dol éventuel, l'hypothèse de commettre un acte illicite en partageant cette vidéo à ses amis. Son niveau d'éducation ne saurait le disculper, puisque même sans avoir fait de longues études, il n'avait aucune raison d'admettre que la diffusion de telles images n'était pas contraire au droit, l'admission d'une telle erreur dans le cas de diffusion de matériel pédopornographique étant particulièrement restrictive. Dans ce contexte, il n'est pas non plus déterminant qu'il ne se soit pas opposé à donner accès à son téléphone portable à la police.
De plus, les casuistiques citées par l'appelant et reprises ci-avant diffèrent largement du cas d'espèce. Sur la base des messages entourant l'envoi de la vidéo, il apparaît clairement que son acte dénotait davantage de la plaisanterie de mauvais goût que de la dénonciation. Il ne pouvait ainsi penser agir à bon escient, contrairement aux jurisprudences invoquées. Par conséquent, la culpabilité de l'appelant de pornographie au sens de l'art. 197 al. 4 2
ème
phrase CP sera confirmée.
4. 4.1.1.
L'infraction de pornographie au sens de l'art. 197 al. 4 2
ème
phrase CP est passible d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Le séjour illégal et l'exercice d'une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. b et c LEI) sont passibles d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire.
4.1.2.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
134 IV 17
consid. 2.1 ;
129 IV 6
consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_660/2013
du 19 novembre 2013 consid. 2.2).
4.1.3.
Si, en raison d’un ou de plusieurs actes, l’auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l’infraction la plus grave et l’augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine (art. 49 al. 1 CP).
4.1.4.
Conformément à l'art. 34 CP, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende, le juge fixant leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Un jour-amende est de CHF 30.- au moins et de CHF 3'000.- au plus. Le juge en arrête le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (al. 2).
4.1.5.
Aux termes de l'art. 42 al. 4 CP, le juge peut prononcer, en plus d'une peine avec sursis, une amende selon l'art. 106 CP. L'amende immédiate se justifie lorsque le sursis peut être octroyé, mais que, pour des motifs de prévention spéciale, une sanction ferme accompagnant la sanction avec sursis paraît mieux à même d'amener l'auteur à s'amender (ATF
134 IV 1
consid. 4.5.2 ;
134 IV 60
consid. 7.3.2).
4.2.1.
En l'espèce, la faute de l'appelant n'est pas anodine.
Il a diffusé, certes à une seule occasion mais à huit personnes différentes, une vidéo à caractère pédopornographique. En transférant cette vidéo à ses amis, même pour en rire, l'appelant a contribué à favoriser la circulation de matériel ayant pour contenu des actes d'ordre sexuel effectifs entre mineurs. Il ne pouvait ignorer qu'au-delà de ce qui était filmé, les mineurs visibles sur la vidéo étaient atteints dans leur intégrité sexuelle et qu'en procédant de la sorte, il favorisait indirectement la commission de comportements visant à les exploiter à des fins de satisfaction de pulsions sexuelles.
Son mobile réside de manière générale dans un mépris des lois et interdits en vigueur. Il a agi de manière désinvolte, contrairement à ce qu'il prétend, dans un but de plaisanterie lors de la diffusion de la vidéo. Il sera néanmoins tenu compte du fait que le cercle des destinataires était limité à huit de ses amis.
Il a en outre séjourné plus de trois ans et travaillé durant plus de deux ans sans autorisation sur le territoire suisse, soit sur une longue période, et ce par pure convenance personnelle, sa situation ne justifiant pas les faits. Il sera néanmoins tenu compte de ce que son activité salariée a été déclarée aux assurances sociales.
Sa collaboration a été moyenne. Ses déclarations ont en effet été évolutives et contradictoires, prétextant tout d'abord ne rien savoir de la vidéo avant de tenter de se disculper en disant avoir voulu dénoncer ces images. Il a toutefois admis matériellement les faits durant la procédure préliminaire, puis en appel.
Sa prise de conscience est débutée. Il a exprimé sa désapprobation pour les vidéos à caractère pédopornographique, admettant avoir fait une "bêtise" et confirmant désormais avoir compris l'illicéité de la diffusion de tels contenus. Il a également présenté des excuses, lesquelles semblent sincères.
Le prononcé d'une peine pécuniaire est acquis à l'appelant et justifié au vu des éléments qui précèdent.
Il y a concours d'infractions passibles du même genre de peine. L'infraction abstraitement la plus grave est la pornographie, laquelle appellerait, à elle seule, une peine de base de 120 jours-amende. Elle sera augmentée de 60 jours supplémentaires en raison des infractions à la LEI (peines hypothétiques de 20 jours pour l'entrée illégale, de 40 jours pour le séjour illégal et de 60 jours pour le travail sans autorisation). La peine de 180 jours-amende prononcée par le premier juge doit ainsi être confirmée. Le montant du jour-amende, fixé à CHF 80.- par le premier juge, n'est pas contesté et tient adéquatement compte de la situation de l'appelant.
L'octroi du sursis et la durée du délai d'épreuve de trois ans, non contestés en appel, sont acquis à l'appelant (art. 391 al. 2 CPP).
Partant, le jugement querellé sera confirmé s'agissant de la peine principale.
4.2.2.
En revanche, il sera renoncé à l'amende infligée à titre de sanction immédiate. Une telle sanction vise en particulier à prévenir la récidive en joignant à une peine prononcée avec sursis une peine ferme à titre d'avertissement (ATF
146 IV 145
consid. 2.2 ;
134 IV 60
consid. 7.3.1).
En l'espèce, au vu de la faible probabilité de récidive s'agissant d'un prévenu sans antécédent ainsi que du temps écoulé depuis la commission de l'infraction, il n'apparaît pas nécessaire de prononcer une sanction ferme immédiate en sus de la peine pécuniaire prononcée à titre principal.
Le jugement querellé sera ainsi réformé en ce sens.
5. 5.1.1.
Selon l'art. 67 al. 3 CP, le juge interdit à vie à l'auteur l'exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs, s'il a été prononcé contre lui une peine ou une mesure prévue aux art. 59 à 60, 63 ou 64 CP, pour des actes de pornographie au sens de l'art. 197 al. 4, si les objets ou représentations avaient comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des mineurs (let. d ch. 2).
5.1.2.
L'art. 67 al. 4bis CP permet au juge de renoncer à l'interdiction à vie d'exercice de toute activité professionnelle et non professionnelle organisée dans les cas de très peu de gravité (1), si une telle mesure ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres infractions passibles de cette même mesure (2), s'il n'a pas commis l'une des infractions listées à l'art. 67 al. 4bis let. a CP (3) et s'il ne souffre pas d'un trouble pédophile (4).
Lorsque ces quatre conditions sont remplies, le juge pénal doit renoncer à l'interdiction à vie (ATF
149 IV 161
consid. 2.5.7 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_852/2022
du 26 avril 2023 consid. 2.3).
Pour déterminer s'il existe un cas de très peu de gravité, il faut tenir compte, d'une part, de la gravité inhérente de l'infraction fondant la potentielle interdiction d'activité à vie et, d'autre part, de la culpabilité et des circonstances personnelles de l'auteur eu égard à l'infraction commise ; peuvent par exemple être considérées comme infractions sexuelles de très peu de gravité, du fait de la légèreté de la peine abstraite qui leur est attachée, les désagréments causés par la confrontation à un acte d'ordre sexuel (art. 198 CP) ou l'exhibitionnisme (art. 194 CP), mais d'autres infractions sexuelles exposant leur auteur à des peines plus lourdes pourront aussi, dans certains cas, être considérées comme étant de très peu de gravité (actes d'ordre sexuel avec des enfants, art. 187 CP), notamment lorsque le juge relativise fortement la culpabilité de l'auteur et prononce une peine légère à la suite d'une appréciation globale de l'infraction commise et de la situation de l'auteur (ATF
149 IV 161
consid. 2.5.4 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_852/2022
op. cit. consid. 2.2.1). Le Message concernant la mise en œuvre de l'art. 123c Constitution fédérale (Cst.) (Message du 3 juin 2016 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire, FF 2016 5905) dont découle l'art. 67 al. 4bis CP, cite des exemples de cas qui pourront être qualifiés de peu de gravité, en faisant notamment mention de jeunes, qui ont entre 15 ans et plus de 18 ans, et partagent sur un groupe WhatsApp et/ou conservent une vidéo à caractère pornographique filmée par des participants à ce groupe de moins de 16 ans (cf. art. 197 CP ; exemple repris par le Tribunal fédéral dans l'ATF
149 IV 161
consid. 2.5.6 et dans l'arrêt
6B_852/2022
op. cit. consid. 2.2.3).
Pour déterminer si une interdiction à vie ne paraît pas nécessaire, le juge doit procéder à une appréciation globale en prenant en compte tous les éléments exploitables par les techniques de pronostic ; outre les circonstances de l'infraction, on considérera les antécédents et la réputation de l'auteur, ainsi que tous les éléments pouvant fournir des indications fiables sur le caractère de l'auteur et sur les succès d'une mise à l'épreuve. L'évaluation du risque de récidive doit comprendre un examen aussi complet que possible de la personnalité de l'auteur, si nécessaire au moyen d'une expertise psychiatrique (ATF
149 IV 161
consid. 2.5.5 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_852/2022
op. cit. consid. 2.2.2).
5.2.1.
L'appelant a été reconnu coupable d'une infraction qui entraîne en principe l'interdiction à vie d'exercer une activité avec des mineurs au sens de l'art. 67 al. 3 CP. Il convient toutefois de déterminer si la clause d'exception de l'art. 67 al. 4bis CP peut trouver application, dans la mesure où l'infraction commise n'entre pas dans le cadre de la liste des infractions exclues (let. a) et qu'aucun élément au dossier ne permet de conclure à un diagnostic de pédophilie chez le concerné (let. b).
Sous l'angle de la première condition, l'infraction commise peut être qualifiée de très peu de gravité. En lien avec celle-ci, la CPAR a considéré que la sanction appropriée était une peine pécuniaire de 120 jours-amende, peine en soit minime comparée à la peine-menace de l'art. 197 al. 4 2
ème
phr. CP. La faute en lien avec cette dernière infraction peut être relativisée, l'appelant ayant agi à une seule et unique occasion, par légèreté, sans mesurer réellement les conséquences de ses actes. Il a adressé la vidéo à quelques amis, dans le cadre d'un groupe de discussion entre jeunes adultes de son âge. Son cas se rapproche ainsi du cas cité en exemple par le législateur et repris par le Tribunal fédéral, comme étant de peu de gravité.
Sous l'angle de la seconde condition, l'interdiction ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres infractions du même type. L'appelant n'a aucun antécédent et le pronostic favorable a conduit à l'octroi du sursis. Il semble également avoir, à tout le moins en partie, compris sa faute, l'appelant ayant critiqué les faits, reconnu leur sériosité et fait part de ses excuses et de son intention d'agir différemment à l'avenir et ce, en dépit du fait qu'il a cherché à se disculper.
Dès lors, il apparaît que l'infraction commise relève d'un unique dérapage de l'auteur, plutôt que de l'infraction d'un pédophile dont il y aurait à craindre une récidive. Prononcer ici une interdiction à vie d'exercer une activité avec des mineurs serait ainsi disproportionné. La clause d'exception de l'art. 67 al. 4bis CP sera admise et il sera renoncé à prononcer une telle interdiction à vie.
L'appel sera donc admis sur ce point et le jugement réformé en ce sens.
6. 6.1.1.
Conformément à l'art. 66a al. 1 let. h CP, le juge expulse un étranger du territoire suisse pour une durée de cinq à 15 ans s'il est reconnu coupable de l'une des infractions énumérées, notamment en cas de condamnation pour pornographie au sens de l'art. 197 al. 4 2
ème
phrase CP, quelle que soit la quotité de la peine prononcée.
L'art. 66a CP prévoyant l'expulsion obligatoire de l'étranger condamné pour une ou des infractions listées à l'al. 1 quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre, l'expulsion est donc en principe indépendante de la gravité des faits retenus (ATF
144 IV 332
consid. 3.2).
6.1.2.
L'art. 66a al. 2 CP prévoit que le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave (première condition) et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse (deuxième condition). Ces deux conditions sont cumulatives (ATF
144 IV 332
consid. 3.3).
6.2.1.
En l'espèce, l'appelant a commis une infraction qui tombe sous le coup de l'art. 66a al. 1 CP, une expulsion est ainsi obligatoire, sous la réserve de l'application de l'art. 66a al. 2 CP, voire de normes de droit international.
L'appelant ne remplit manifestement pas les conditions du cas de rigueur. Il est arrivé en Suisse à l'âge adulte, en 2018 seulement. Il ne dispose d'aucun titre de séjour et fait l'objet d'une décision de renvoi, ses chances d'insertion légale dans le pays étant nulles. Au titre de ses relations familiales, il ne fait valoir que ses visites quotidiennes à sa mère, laquelle est arrivée en Suisse il y a très peu de temps, alors qu'il indique ne plus avoir de contacts avec son père. Les contacts avec ses parents pourront néanmoins se poursuivre au Kosovo, où ceux-ci pourront rendre visite à l'appelant. Il a encore de nombreux membres de sa famille et des amis au Kosovo, où il semble retourner régulièrement. Son expulsion vers son pays d'origine ne l'expose ainsi pas à une situation personnelle grave.
L'appelant fait également grief que les faits qui lui sont reprochés sont de peu de gravité. La première condition de la situation personnelle grave n'étant pas remplie, une pesée des intérêts n'aurait même pas à être examinée. Il peut toutefois être relevé que l'arrêt zurichois cité par l'appelant ne lui est d'aucun secours, tant le cas examiné par la cour zurichoise diffère de celui de l'appelant. Par cet arrêt, la cour cantonale zurichoise avait renoncé à l'expulsion, sous l'angle du cas de rigueur, d'un prévenu, vivant en Suisse depuis 18 ans et marié à une Suissesse avec qui il avait deux enfants mineurs, retenant que cela le placerait dans une situation personnelle grave. Si la cour cantonale a effectivement tenu compte, dans le cadre de la pesée des intérêts, du peu de gravité de l'acte concrètement commis, elle a néanmoins laissé ouverte la question de savoir si une interprétation restrictive de l'art. 121 al. 3 Cst, faisant référence à des "délits sexuels graves", ne commandait pas d'exclure les cas particulièrement peu graves au sens de l'art. 67 al. 4
bis
CP (arrêt de l'Obergericht du canton de Zurich du 14 septembre 2021 SB.210.174 consid. 4.7 ; se fondant ainsi sur l'ATF
145 IV 404
consid. 1.5 en lien avec des vols à l'étalage avec violation d'une interdiction de pénétrer dans un grand magasin). Le Tribunal fédéral ne s'est pas (encore) penché sur la question et il n'appartient pas à la CPAR de la trancher dans le cas d'espèce, la première condition du cas de rigueur n'étant pas remplie.
Dans ces circonstances, il se justifie de prononcer son expulsion de Suisse, une durée de cinq ans paraissant adéquate. Cette mesure ne sera pas étendue à l'ensemble de l'espace Schengen, en vertu du principe de proportionnalité.
6.2.2.
Partant, le jugement querellé sera également confirmé et l'appel rejeté sur ce point.
7.
Vu l'issue de l'appel, partiellement admis, 60% des frais de la procédure d'appel, y compris un émolument de CHF 1'500.- seront mis à la charge de l'appelant, le solde étant laissé à la charge de l'État (art. 428 CPP). Étant donné la confirmation du verdict de culpabilité, il n'y a en revanche pas lieu de revenir sur la répartition des frais de la procédure préliminaire et de première instance (art. 426 al. 1 CPP).
8.
Considéré globalement, l'état de frais produit par M
e
B______, défenseur d'office de l'appelant, satisfait les exigences légales et jurisprudentielles régissant l'assistance judiciaire gratuite en matière pénale. Il convient de le compléter du temps d'audience, lequel sera indemnisé uniquement pour le chef d'étude, malgré la présence de l'avocate-stagiaire.
La rémunération de M
e
B______ sera partant arrêtée à CHF 1'744.75 correspondant à cinq heures et 55 minutes d'activité au tarif de CHF 200.-/heure plus la majoration forfaitaire de 20% et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 124.75.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement rendu le 17 mai 2023 par le Tribunal de police dans la procédure P/2398/2022.
L'admet partiellement.
Annule ce jugement.
Et statuant à nouveau
:
Déclare A______ coupable de pornographie (art. 197 al. 4 2
ème
phrase CP), d'entrée et de séjour illégaux (art. 115 al. 1 let. a et b LEI) et d'exercice d'une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI).
Condamne A______ à une peine pécuniaire de 180 jours-amende (art. 34 CP).
Fixe le montant du jour-amende à CHF 80.-.
Met A______ au bénéfice du sursis et fixe la durée du délai d'épreuve à trois ans (art. 42 et 44 CP).
Avertit A______ que s'il devait commettre de nouvelles infractions durant le délai d'épreuve, le sursis pourrait être révoqué et la peine suspendue exécutée, cela sans préjudice d'une nouvelle peine (art. 44 al. 3 CP).
Ordonne l'expulsion de Suisse de A______ pour une durée de cinq ans (art. 66a al. 1 let. h CP).
Dit que la peine prononcée avec sursis n'empêche pas l'exécution de l'expulsion durant le délai d'épreuve.
Renonce à ordonner le signalement de l'expulsion dans le système d'information Schengen (SIS) (art. 20 de l'ordonnance N-SIS; RS 362.0).
Ordonne la confiscation et la destruction du téléphone portable figurant sous chiffre 1 de l'inventaire n° 2______ (art. 197 al. 6 et 69 CP).
Prend acte de ce que l'indemnité de procédure due à M
e
B______, défenseur d'office de A______ a été fixée à CHF 2'283.25 pour la procédure préliminaire et de première instance.
Condamne A______ au paiement des frais de la procédure préliminaire et de première instance, qui s'élèvent à CHF 1'156.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.-.
Arrête les frais de la procédure d'appel à CHF 1'735.-, y compris un émolument de CHF 1'500.-.
Met 60 % de ces frais, soit CHF 1'041.- à la charge de A______ et laisse le solde à la charge de l'État.
Arrête à CHF 1'744.75, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de M
e
B______, défenseur d'office, de A______ pour la procédure d'appel.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Secrétariat d'État aux migrations et à l'Office cantonal de la population et des migrations.
La greffière :
Lylia BERTSCHY
La présidente :
Catherine GAVIN
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal
de police :
CHF
1'156.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
100.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
60.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'735.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
2'891.00