ge_gerichte · ATA/201/2017 · 2017-02-16 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/290/2017-MC 
ATA/201/2017 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 16 février 2017 
en section 
 dans la cause 
 
COMMISSAIRE DE POLICE 
 
contre 
Mme A______ et M. B______ 
représentés par Me Michael Mitzicos-Giogios, avocat 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
27 janvier 2017 (JTAPI/103/2017) 


- 2/16 - 
A/290/2017 
EN FAIT 
1. 
 
En 2008, Mme A______, née en 1985 et originaire de Moldavie, et M. 
B______, né en 1988 et ressortissant ukrainien, se sont mariés. 
2. 
 
M. B______ a déposé une demande d'asile en Suisse le 10 février 2015. 
Mme A______ a quant à elle déposé une demande d'asile en date du 11 mars 
2015. 
3. 
 
Par décision du 29 avril 2016, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : 
SEM) a rejeté ces demandes, les requérants n’ayant pas la qualité de réfugiés, a 
prononcé leur renvoi de Suisse et leur a imparti un délai au 24 juin 2016 pour 
quitter la Suisse, faute de quoi ils s’exposaient à une détention en vue de 
l’exécution du renvoi sous contrainte. Le canton de Genève était tenu de procéder 
à l'exécution de la décision de renvoi. 
4. 
 
Par arrêt du 24 août 2016, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) 
a rejeté le recours formé par les intéressés le 2 juin 2016 contre ladite décision. 
 
 
Les recourants ne contestaient pas la décision du SEM en tant qu'elle leur 
déniait la qualité de réfugiés, rejetait leurs demandes d'asile et prononçait leur 
renvoi, de sorte que sur ces points, celle-ci avait acquis la force de chose décidée. 
 
 
Sous l’angle de la licéité de l’exécution du renvoi, s’agissant d’abord du 
refus de servir du mari, rien dans le dossier ne permettait de présager que celui-ci 
risquait, en Ukraine, des sanctions qui seraient déterminantes sous l’angle de 
l’art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés 
fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Sur ce point, il convenait 
de relever que, selon la convocation produite, le refus de servir à l’armée pouvait 
être puni, en Ukraine, soit d’une amende ou d’emprisonnement pour six mois, soit 
d’une astreinte à des travaux « correctionnels » pour un maximum de deux ans. 
Quant au risque d’être mobilisé et envoyé sur le front, celui-ci ne pouvait pas, non 
plus, s’analyser comme une atteinte à l’art. 3 CEDH. Il s’agissait en effet ici de 
l’accomplissement d’un devoir de citoyen. Le risque d’être blessé voire tué était 
en effet inhérent à la défense de son pays dans la cadre d’un service commandé. 
 
 
Concernant la situation de l’épouse, aucun élément du dossier ne permettait 
de présager qu’elle puisse être soumise, après son renvoi en Moldavie, à des 
traitements prohibés par l’art. 3 CEDH. Le recours ne contenait d’ailleurs aucune 
allégation sur ce point. 
 
 
Pour le reste, l'exécution du renvoi, en Moldavie pour Mme A______ et en 
Ukraine pour M. B______, était exigible et possible. 


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Certes, les intéressés, qui étaient mariés, provenaient de deux pays 
différents. Mme A______ disposait toutefois d'un permis de séjour en Ukraine. 
Elle pouvait donc s'y installer avec son mari si elle ne souhaitait pas se séparer de 
lui. Inversement, si M. B______ désirait suivre son épouse en Moldavie, il lui 
était loisible d'entamer, auprès des autorités compétentes de ce pays, une 
procédure de regroupement familial lui permettant d'y obtenir une autorisation de 
séjour adéquate. 
5. 
 
Le 31 août 2016, le SEM a imparti aux époux un nouveau délai au 
28 septembre 2016 pour quitter la Suisse. 
6. 
 
Par courrier du 5 septembre 2016, l'office cantonal de la population et des 
migrations (ci-après: OCPM) a convoqué Mme A______ et M. B______ pour le 
13 septembre 2016, munis de leurs livrets N. 
 
 
Les intéressés ne se sont pas rendus à cet entretien, mais ont transmis à 
l'OCPM copie d’une « demande de reconsidération » du 12 septembre 2016, 
rédigée par l’association qui défendait alors leurs droits et adressée au SEM. 
 
 
Le 12 septembre 2016, en réponse au courriel précité, l'OCPM a enjoint 
Mme A______ et M. B______ à se présenter dans les plus brefs délais à ses 
guichets pour y déposer leurs livrets N et assister à un entretien de départ. 
7. 
 
Le 15 septembre 2016 et suite à un courriel de l’OCMP du 13 septembre 
2016, les époux ont eu un entretien de départ avec celui-ci et lui ont remis leurs 
livrets N. À cette occasion, ils ont indiqué n'avoir entrepris aucune démarche pour 
retourner dans leur pays dès lors qu'ils attendaient l'issue de leur demande de 
réexamen. Ils avaient pris bonne note qu'ils devaient se rendre au bureau de la 
Croix-Rouge genevoise d'ici au 22 septembre 2016 afin d'entreprendre les 
démarches en vue de l'organisation de leur retour. 
8. 
 
Par décision incidente du 27 septembre 2016, le TAF, après avoir considéré 
la « demande de reconsidération » du 12 septembre 2016 adressée au SEM – que 
ce dernier lui avait transmis pour raison de compétence – comme une demande de 
révision de son arrêt du 24 août 2016, a notamment rejeté l'effet suspensif 
demandé par Mme A______ et de M. B______, puis, par arrêt du 
16 novembre 2016, a rejeté leur demande de révision. 
 
 
Les motifs invoqués à l’appui de cette demande de révision auraient pu et dû 
être invoqués lors de la procédure ordinaire, à savoir dans le mémoire de recours 
déposé par les intéressés, le 2 juin 2016, à l’encontre de la décision du SEM du 
29 avril 2016. En effet, il était du ressort de plaideurs consciencieux de faire les 
recherches nécessaires leur permettant d’invoquer, à l’appui de leur pourvoi 
déposé le 2 juin 2016, la décision du Conseil fédéral, du 20 juin 2014, rayant 
l’Ukraine de la liste des États sûrs en raison de l’instabilité régnant dans ce pays, 


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la décision du Parlement ukrainien, du 5 février 2015, autorisant les officiers de 
l’armée ukrainienne à recourir à la force contre les déserteurs ainsi que les 
nouvelles mesures de conscription militaire entrées en vigueur en janvier 2015. 
9. 
 
Par mandat du 16 novembre 2016, l'OCPM a requis les services de police de 
procéder au renvoi des intéressés en Ukraine. 
10. 
 
Le 24 novembre 2016 – après les 29 septembre, 13 octobre et 10 novembre 
2016 –, Mme A______ et M. B______ se sont rendus pour la dernière fois aux 
guichets de l'OCPM pour présenter leur « attestation de délai de départ et d'aide 
d'urgence ». 
11. 
 
Les services de police ont sollicité la réservation d'un vol pour Kiev pour 
Mme A______ et M. B______, qui a été confirmé le 11 janvier 2017 pour le 25 
janvier 2017, à 13h50, au départ de Genève. 
12. 
 
Selon le rapport établi le 25 janvier 2017 par un agent de renvois de la 
police internationale à l’intention du commissaire de police, au matin du jour 
même, après leur interpellation sans heurt à leur domicile et prise de leurs effets 
personnels, les conjoints ont été acheminés à l’hôtel de police où a eu lieu un 
entretien de départ en anglais, lors duquel il leur a été confirmé qu’était réservé un 
vol DEPU permettant leur rapatriement pour le jour même à destination de Kiev. 
Il leur a été indiqué qu’ils allaient par la suite être transférés à l’aéroport (SARA) 
dans l’attente du vol susmentionné, d’où ils seraient accompagnés par des 
policiers en uniforme jusqu’à la porte de l’avion pour leur départ seuls, et que s’ils 
refusaient de prendre ce vol, ils seraient placés en détention administrative 
séparément dans l’attente d’un nouveau vol accompagné par des policiers 
(DEPA). Après que les services de police se sont assurés que Mme A______ et 
M. B______ avaient bien compris ces dires, ces derniers ont confirmé leur 
décision de rejoindre leurs pays d’origine via le vol précité. 
 
 
À teneur d’un autre rapport émis le même jour par la police internationale, 
au moment de préparer les bagages des époux, les deux policiers engagés les ont 
informés de leur rapatriement à destination de Kiev et les intéressés n’ont pas dit 
qu’ils refuseraient de partir, de sorte que les policiers sont allés faire le check-in 
des bagages. 
 
 
Il ressort des deux rapports précités qu’un peu plus tard, l'avocat des 
intéressés, récemment constitué, s'est présenté au poste de police de l'aéroport afin 
de s'entretenir avec ses mandants, qui se trouvaient alors dans le dortoir du SARA. 
Il a été fait droit à sa requête. Au terme de cet entretien avec leur conseil, 
Mme A______ et M. B______ ont fait savoir aux services de police qu'ils 
s'opposaient à leur retour en Ukraine. Il n’y a pas eu d’usage de la force. 


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13. 
 
Le même 25 janvier 2017, à 17h20, le commissaire de police a émis un 
ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. B______ pour une 
durée de trois mois, sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 de la loi fédérale 
sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). 
 
 
Au commissaire de police, M. B______ a, relativement à son refus de 
prendre l’avion, déclaré que son accord préalable résultait du fait qu’il n’était pas 
bien réveillé au moment de l’annonce de cette décision, qu’il n’avait pas bien 
comprise. Il s'opposait à son renvoi en Ukraine car il courait le risque d'être enrôlé 
sur le front et qu'il ne voulait pas faire la guerre. 
14. 
 
Le même jour, à 17h40, le commissaire de police a émis un ordre de mise en 
détention administrative à l'encontre de Mme A______ pour une durée de trois 
mois, sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr. 
 
 
Au commissaire de police, Mme A______ a déclaré qu'elle n’avait jamais 
donné son accord pour retourner en Ukraine puisqu’elle n’avait pas compris et 
n’avait signé aucun papier dans ce sens. Elle s'opposait à son renvoi en Ukraine, 
où son mari risquait pour sa vie. Un retour en Moldavie n'était pas envisageable 
dès lors que ce pays ne connaissait pas le regroupement familial et que son époux 
devrait retourner tous les trois mois en Ukraine. Elle avait par ailleurs des 
problèmes avec son ex-ami en Moldavie. Elle était en bonne santé et ne suivait 
actuellement aucun traitement. 
15. 
 
Ces ordres de mise en détention administrative ont été transmis au Tribunal 
administratif de première instance (ci-après : TAPI) et celui-ci a tenu une 
audience le 27 janvier 2017. 
 
 
Mme A______ a déclaré qu'elle logeait actuellement, avec son mari, dans 
un foyer. Elle ne s'était pas opposée à son interpellation, le 25 janvier 2017. 
Lorsqu'ils étaient arrivés à l'aéroport, les époux n'avaient pas compris qu'ils 
devaient embarquer pour l'Ukraine. S’ils l’avaient compris, elle s'y serait opposée 
puisque son mari y risquait pour sa vie. Elle s'opposait à quitter la Suisse. Elle 
suivait un traitement depuis environ un an à la maternité de l'hôpital, en raison de 
problèmes d'ordre gynécologique. Les époux rencontraient en effet des difficultés 
pour avoir un enfant. 
 
 
M. B______ a précisé que son épouse et lui-même bénéficiaient de l'aide 
d'urgence depuis le mois de septembre 2016, soit un montant de CHF 245.- tous 
les quinze jours pour les deux. Depuis le 24 novembre 2016, ils avaient continué à 
se rendre, tous les quinze jours, au guichet de l'OCPM pour présenter l'attestation 
d'aide d'urgence. Ils avaient été interpellés le 25 janvier 2017 au foyer aux 
alentours de 6h00 du matin et ni lui, ni son épouse ne s'y étaient opposés. En 
arrivant à l'aéroport, il ne leur avait pas été indiqué que le vol était prévu à 
destination de l'Ukraine. Lorsqu'il avait vu son avocat – avec lequel il échangeait 


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en anglais –, M. B______ lui avait indiqué qu'il s'opposait à son renvoi en 
Ukraine. Il n'était pas d'accord de quitter la Suisse. S'il devait retourner en 
Ukraine, il serait immédiatement arrêté ou envoyé sur le front. Il a insisté sur le 
fait qu'il y avait la guerre là-bas et qu'il refusait d'avoir à tirer sur des amis ou des 
voisins. Les conjoints avaient mandaté leur avocat afin qu'il dépose une demande 
de reconsidération auprès du SEM. Tous les jeudis, sa femme et lui travaillaient 
comme bénévoles à la crèche de leur foyer, ce qu'ils pourraient attester puisqu'ils 
signaient, une fois par mois, une liste de présence et qu'ils touchaient, par 
personne, la somme de CHF 50.- symbolique, l'administration ne pouvant pas leur 
verser de salaire. Il était recommandé à sa femme de vivre dans un environnement 
calme pour résoudre ses problèmes de santé. 
 
 
Le conseil des intéressés a indiqué que Mme A______ et M. B______ 
étaient 
venus 
le 
consulter 
avant 
les 
fêtes 
de 
Noël 
2016, 
c’est-à-dire après la réception de l’arrêt du TAF rejetant leur demande de révision. 
Ils lui avaient transmis la décision du TAF. L’avocat leur avait demandé de lui 
transmettre leur dossier afin de déposer une demande de reconsidération auprès du 
SEM et également pour examiner leur éventuel droit de séjour avec les autorités 
cantonales. Vu l'absence de réponse de l'ancien mandataire de ses clients, il avait 
dû demander le dossier au SEM en date du 15 janvier 2017 lequel lui avait 
répondu le 20 janvier 2017 et il avait reçu ce courrier le 23 janvier 2017. Il a 
conclu à leur mise en liberté immédiate et à ce qu'il leur soit fait obligation de se 
présenter à toutes convocations de l'OCPM. Il a, en substance, invoqué 
l'impossibilité de les renvoyer en Ukraine de même que la violation du principe de 
la proportionnalité. 
 
 
La représentante du commissaire de police a indiqué que, compte tenu du 
refus des intéressés de monter à bord de l'avion le 25 janvier 2017, les autorités 
avaient initié des démarches en vue de la réservation d'un vol spécial à destination 
de l'Ukraine. Cette destination avait été déterminée compte tenu du fait que les 
deux époux avaient le droit d'y résider. Les intéressés n'avaient à ce jour entrepris 
aucune démarche en vue d'un regroupement familial qui les autoriserait à 
séjourner en Moldavie. Un vol spécial était en cours d'organisation mais elle 
n'était pas en mesure d'indiquer la date à laquelle il pourrait avoir lieu. En l'état du 
dossier et des déclarations des intéressés, il était apparu qu'un vol DEPA, sous 
escorte policière, n'était pas opportun et serait voué, de toutes les façons, à l'échec. 
Sur question du conseil des intéressés, elle a indiqué qu'en l'état du dossier, il 
n'apparaissait pas que ceux-ci n'auraient pas donné suite à une convocation de la 
part de l'OCPM ou des services de police. À sa connaissance, ils avaient demeuré 
à la même adresse depuis leur arrivée à Genève. Ils n'avaient pas fait non plus 
l'objet de poursuite pénale. Pour le surplus, elle a conclu à la confirmation des 
ordres de mise en détention administrative de Mme A______ et de 
M. B______ pour une durée de trois mois. 


- 7/16 - 
A/290/2017 
16. 
 
Par jugement du 27 janvier 2017, notifié le jour même, le TAPI a joint les 
procédures A/290/2017 et A/291/2017 – qui concernaient chacune l’un des époux 
– sous le numéro de cause A/290/2017, a annulé les ordres de mise en détention 
administrative émis par le commissaire de police le 25 janvier 2017 à l’encontre 
de Mme A______ et de M. B______ pour une durée de trois mois et a ordonné 
leur mise en liberté immédiate. 
 
 
Mme A______ et M. B______ ne contestaient pas ne pas avoir entrepris de 
démarche concrète en vue de leur départ. À cet égard, ils avaient tenté de faire 
échec à l'exécution de leur renvoi en Ukraine, par les voies judiciaires, prévues 
par la loi. À ce jour, ils espéraient d'ailleurs encore changer la situation puisqu'ils 
avaient mandaté leur avocat pour déposer une nouvelle demande de 
reconsidération devant les autorités fédérales et que celui-là, confronté à des 
difficultés pour obtenir une copie de leur dossier, n'avait pas encore été en mesure 
de leur indiquer si leur démarche avec quelque chance de succès. 
 
 
Par ailleurs, selon le commissaire de police, ils ne se seraient plus présentés 
aux guichets de l'OCPM pour présenter leur attestation d'aide d'urgence depuis le 
24 novembre 2016, ce qu'ils avaient catégoriquement contesté devant le TAPI, 
offrant de prouver leurs allégations par la production des formulaires se trouvant 
dans leur chambre au foyer. 
 
 
Lors de leur interpellation le 25 janvier 2017, ils n'avaient manifesté aucune 
opposition à leur renvoi. Arrivés au SARA, ils n'avaient pas d'avantage indiqué 
qu'ils refusaient de partir. Ce n'était qu'après avoir compris que l'avion dans lequel 
ils devaient embarquer devait les ramener en Ukraine qu'ils avaient déclaré refuser 
d'être rapatriés à Kiev. Ils avaient réitéré ce refus devant le commissaire de police 
qui avait prononcé les ordres de mises en détention administrative à leur encontre. 
Enfin, devant le TAPI, ils avaient confirmé qu'ils s'opposaient à un retour en 
Ukraine, invoquant le danger qu'y courait le mari. 
 
 
Par ailleurs, le dossier ne contenait aucune pièce démontrant que les 
intéressés auraient cherché délibérément à se soustraire à un entretien ou en ne 
donnant pas suite à une convocation dûment adressée à leur adresse. Ceux-ci 
avaient en outre rendu vraisemblable qu'ils pouvaient être atteints aisément à leur 
foyer où ils résidaient sans interruption depuis leur arrivée à Genève puisqu'ils y 
avaient été trouvés le 25 janvier 2017. Dans ces conditions, le risque de 
disparition – qui selon le message du Conseil fédéral, fondait cette détention – 
n'apparaissait nullement établi en l'espèce. 
 
 
Partant, on pouvait douter que les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 
let. b ch. 3 et 4 LEtr soient remplies, dans la mesure où il n’était en l’état pas 
démontré par des faits ou indices concrets que les intéressés étaient inatteignables 
par les autorités ou qu’ils auraient refusé de se rendre à des convocations, et donc 
qu’il existait un risque de fuite au sens de cette disposition légale. Quoi qu’il en 


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A/290/2017 
soit, cette question pouvait souffrir de demeurer indécise. En effet, en tout état et 
au vu de l’ensemble des éléments relevés ci-dessus, et compte du fait qu'à ce jour 
aucune date pour un vol spécial n'était avancée – étant rappelé que l'organisation 
d'un vol prenait souvent de longs mois –, il apparaissait que la mise en détention 
administrative de Mme A______ et de M. B______ ne respectait pas le principe 
de la proportionnalité. 
 
 
C'était aussi le lieu de rappeler, toujours sous l'angle de la proportionnalité, 
que l'objectif poursuivi par la détention administrative, en l'occurrence le départ 
de Suisse de Mme A______ et de M. B______, pourrait être garanti par la mise en 
place d'une mesure de substitution moins incisive, sous la forme d'une assignation 
d'un lieu de résidence territoriale selon l'art. 74 LEtr et/ou de l'obligation de se 
présenter régulièrement à une autorité au sens de l'art. 64e let. a LEtr, ce d'autant 
plus que leur passeport était déjà en main de l'autorité. 
17. 
 
Par acte expédié le 6 février 2017 au greffe de la chambre administrative de 
la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), le commissaire de police 
a formé recours contre ce jugement, concluant à l’annulation de ce dernier, à la 
confirmation de l’ordre de mise en détention qu’il avait émis le 25 janvier 2017 et 
à ce que les services de police soient autorisés à réintégrer Mme A______ et 
M. B______ en détention administrative sur la base de cet ordre de mise en 
détention. 
 
 
Vu notamment la soustraction effective des intimés au vol qui leur avait été 
réservé, les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr étaient 
remplies et la mesure litigieuse était proportionnée. 
 
 
S’agissant du principe de la proportionnalité, l’organisation d’un vol spécial 
nécessitait par essence de lourds moyens logistiques et la date d’un tel vol ne 
pouvait pas être aussi prévisible qu’un vol de ligne, de sorte qu’exiger la date de 
celui-ci revenait à faire peser sur les autorités des exigences impossibles à 
respecter. En outre, la libération immédiate des intimés mettait en danger leur 
inscription confirmée sur le prochain vol spécial, dont on savait aujourd’hui avec 
certitude, de par un courriel adressé le 31 janvier 2017 par le SEM, qu’il 
interviendrait à destination de Kiev durant les mois de février ou mars 2017, la 
date n’étant pas encore connue. 
18. 
 
Par courrier du 7 février 2017, le TAPI a transmis son dossier à la chambre 
administrative, sans formuler d’observations. 
19. 
 
Dans leur réponse du 14 février 2017, Mme A______ et M. B______ ont 
conclu à l’irrecevabilité du recours pour défaut de qualité pour recourir, au fond à 
la confirmation du jugement entrepris. 


- 9/16 - 
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« Très prochainement, [seraient] déposés en mains des autorités cantonales 
et/ou fédérales, des moyens juridiques visant à un réexamen du fond de [leur] 
situation ». 
 
 
Dans une attestation établie le 10 février 2017, la Dresse C______, 
endocrinologue et diabétologue FMH, certifiait, en tant que médecin traitant de 
Mme A______, que celle-ci était actuellement en état de choc réactionnel avec 
syndrome de stress post-traumatique, qui s’inscrivait dans le contexte d’un état 
anxio-dépressif préexistant, en sévère décompensation depuis son incarcération le 
25 janvier 2017. 
 
 
Étaient par ailleurs produites des « attestation[s] de délai de départ et d'aide 
d'urgence » dont il ressortait que les époux s’étaient rendus aux guichets de 
l'OCPM à deux reprises, ces attestations valant jusqu’au 23 février 2017. 
20. 
 
Par lettre du même jour, la chambre administrative a informé les parties de 
ce que la cause était gardée à juger. 
21. 
 
Pour le reste, les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, 
dans la partie en droit ci-après. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile - c'est-à-dire dans le délai de dix jours - devant la 
juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la 
loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 
al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - 
LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la qualité pour recourir suppose 
un intérêt actuel au recours (ATF 135 I 79 consid. 1 ; 131 II 361 consid. 1.2). 
 
 
La condition de l’intérêt actuel fait défaut en particulier lorsque, notamment, 
la décision attaquée a été exécutée et a sorti tous ses effets (ATF 125 I 394 
consid. 4 ; ATA/2/2016 du 4 janvier 2016 ; ATA/671/2015 du 23 juin 2015 et les 
références citées). 
 
 
Il est toutefois renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque cette 
condition de recours fait obstacle au contrôle de la légalité d’un acte qui pourrait 
se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables et qui, en raison de 
sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à 
la censure de l’autorité de recours (ATF 135 I 79 ; 131 II 361 ; ATA/2/2016 
précité ; ATA/671/2015 précité). 


- 10/16 - 
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En matière de détention administrative, le Tribunal fédéral a indiqué qu'il 
pouvait se justifier de faire abstraction de l’exigence d’un intérêt actuel au recours 
pour autant qu’il subsiste, par rapport à d’éventuels nouveaux cas pouvant se 
produire, un avantage suffisant à ce que la question litigieuse soit tranchée, par 
exemple s’il s’agit d’une question juridique nouvelle ou s’il n’est pas possible 
autrement de s’opposer au développement d’une pratique contraire au droit 
fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 2C_445/2007 du 30 octobre 2007 et la 
jurisprudence citée ; ATA/156/2013 du 7 mars 2013). 
 
 
Tel est le cas en l’espèce, dès lors que le commissaire de police a conclu à 
l’annulation du jugement du TAPI alors que les intimés ont déjà été mis en liberté 
et qu’en fonction des circonstances, un nouvel ordre de mise en détention pourra 
être prononcé à leur encontre, s’il devait être à nouveau nécessaire de faire appel à 
une privation de liberté à des fins administratives. Dans ces conditions, il convient 
de déclarer le recours recevable, en faisant abstraction de l’exigence de l’intérêt 
actuel, et de trancher le litige, cas échéant par une décision constatatoire (dans ce 
sens ATA/2/2016 précité ; ATA/671/2015 précité). 
 
 
Le recours formé par le commissaire de police sera en conséquence déclaré 
recevable. 
3. 
 
Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer 
dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 7 février 2017 et 
statuant ce jour, elle respecte en tout état de cause ce délai. 
 
 
En outre, à teneur dudit art. 10 LaLEtr, elle est compétente pour apprécier 
l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (al. 2 2ème phr.) ; 
elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; le cas échéant, elle 
ordonne la mise en liberté de l’étranger (al. 3 1ère phr.). 
4. 
a. 
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle 
et ne peut être ordonnée que dans le respect de l’art. 5 § 1 let. f de la Convention 
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 
1950 (CEDH - RS 0.101) et de l’art. 31 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier 
lieu qu’elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que 
la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus 
dans la loi sont concrètement réalisés (ATF 140 II 1 consid. 5.1). 
 
b. 
En vertu de l’art. 76 al. 1 let. b LEtr, lorsqu’une décision de renvoi ou 
d’expulsion de première instance a été notifiée, l’autorité compétente peut, afin 
d’en assurer l’exécution, mettre en détention la personne concernée si des 
éléments concrets font craindre qu’elle entende se soustraire au renvoi ou à 
l’expulsion, en particulier parce qu’elle ne se soumet pas à son obligation de 
collaborer en vertu de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 de la loi sur 


- 11/16 - 
A/290/2017 
l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31) (ch. 3), ou si son comportement permet 
de conclure qu’elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (ch. 4). 
 
 
Ces chiffres 3 et 4 décrivent tous deux les comportements permettant de 
conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition ; ils doivent donc être 
envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 
consid. 3.1). 
 
 
Selon la jurisprudence, un risque de fuite – c’est-à-dire la réalisation de l’un 
de ces deux motifs – existe notamment lorsque l’étranger a déjà disparu une 
première fois dans la clandestinité, qu’il tente d’entraver les démarches en vue de 
l’exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou 
contradictoires ou encore s’il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou 
son comportement, qu’il n’est pas disposé à retourner dans son pays d’origine. 
Comme le prévoit expressément l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu’il existe 
des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal 
fédéral 2C_381/2016 du 23 mai 2016 consid. 4.1 ; 2C_658/2014 du 7 août 2014 
consid. 1.2). Si le fait d’être entré en Suisse illégalement, d’être démuni de papiers 
ou de ne pas quitter le pays dans le délai imparti à cet effet ne saurait, pris 
individuellement, suffire à admettre un motif de détention au sens de l’art. 76 al. 1 
let. b ch. 3 (voire ch. 4) LEtr, ces éléments peuvent constituer des indices parmi 
d’autres en vue d’établir un risque de fuite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2013 
du 1er mars 2013 consid. 4.2 ; voir aussi ATF 140 II 1 consid. 5.3). 
 
 
Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la détention doit établir un 
pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son 
concours à l’exécution du renvoi le moment venu, c’est-à-dire lorsque les 
conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d’une certaine marge 
d’appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 
consid. 3.3 ; 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1). 
 
c. 
La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, 
garanti par l’art. 36 Cst., qui se compose des règles d’aptitude – exigeant que le 
moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose 
qu’entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins 
grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en 
balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat 
escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts 
cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; 
ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a). 
 
 
 
d. 
Selon l’art. 76 al. 4 LEtr, les démarches nécessaires à l’exécution du renvoi 
ou de l’expulsion doivent être entreprises sans tarder. 


- 12/16 - 
A/290/2017 
5. 
a. 
En l’espèce, les intimés font l'objet d'une décision de renvoi définitive et 
exécutoire, prononcée par le SEM le 29 avril 2016 et confirmée par le TAF par 
arrêt du 24 août 2016, dont la demande de révision a été rejetée le 16 novembre 
2016. 
 
 
La première condition de l’art. 76 al. 1 LEtr est en conséquence remplie. 
 
 
Il est ici précisé que les craintes des intimés par rapport aux risques qu’ils 
allèguent encourir ne relèvent pas de l’examen des autorités compétentes en 
matière de détention administrative (dans ce sens ATA/1074/2016 du 
20 décembre 2016 consid. 9c ; ATA/1075/2016 du 20 décembre 2016 consid. 9c), 
mais du SEM et du TAF, lesquels se sont déjà penchés sur cette question de 
manière circonstanciée. 
 
b. 
Le TAPI doit être suivi lorsqu’il admet que les époux intimés n’ont pas 
cherché délibérément à se soustraire à un entretien avec les autorités auquel ils 
auraient été convoqués et qu’ils ont rendu vraisemblable qu'ils peuvent être 
atteints aisément à leur foyer où ils résident sans interruption depuis leur arrivée à 
Genève. 
 
 
En revanche, si, le 25 janvier 2017, ils n’ont manifesté aucune opposition à 
leur interpellation par les services de police et leur conduite à l’aéroport (SARA), 
ils se sont, suite à l’entretien avec leur conseil, opposés de manière déterminée à 
leur entrée dans l’avion devant les mener en Ukraine, ce qui a empêché 
l’exécution programmée de leur renvoi. Entendus par le TAPI, ils ont fait part à 
celui-ci de leur refus déterminé de quitter la Suisse, pour le présent et l’avenir. 
 
c. 
Il importe peu qu’ils expliquent leur réaction tardive par une 
incompréhension de la situation. Les deux rapports circonstanciés de la police 
internationale jettent un doute sur la crédibilité de cette justification et l’on voit 
mal à quoi d’autre qu’à un renvoi ils auraient pu s’attendre, dès lors qu’ils étaient 
conduits à l’aéroport par les services de police. 
 
 
Ce qui est déterminant est qu’il ressort de leur comportement qu’ils ne 
coopéreront pas complètement avec les autorités dans l’exécution de la décision 
de renvoi ou qu’il y a un risque concret qu’ils se refuseront à obtempérer à leurs 
instructions lorsque celles-ci leur ordonneront de prendre l’avion à destination de 
l’Ukraine, situation visée par l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr. 
 
d. 
C’est en vain que, dans leur réponse au recours, les intimés soutiennent que 
leur simple refus de prendre le vol pour l’Ukraine, exprimé le 25 janvier 2017 
sans résistance et « en toute civilité », ne constituerait pas en soi une 
« soustraction » au sens de la loi et de la jurisprudence. 
 
 
Contrairement à ce dont semble douter le TAPI, l’absence de risque de 
disparition dans la clandestinité ou de fuite loin des autorités lorsque celles-ci 


- 13/16 - 
A/290/2017 
viendraient les chercher pour leur faire prendre le vol spécial prévu n’exclut pas 
l’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr. 
 
 
Certes, la circonstance que la personne concernée s'est tenue, assez 
longtemps et de manière ininterrompue, en un endroit stable à la disposition des 
autorités plaide en défaveur du risque de fuite (arrêt du Tribunal fédéral 
2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.2). Cette circonstance ne constitue 
toutefois qu’un indice dans ce sens, la question centrale étant de déterminer s’il 
existe des garanties que les étrangers concernés prêteront leur concours à 
l’exécution du renvoi le moment venu - soit lorsque les conditions en seront 
réunies – ce qui dépend des circonstances et situations particulières. 
 
 
La chambre de céans a ainsi, dans un arrêt cité d’ailleurs par les recourants, 
retenu que les déclarations de l’étranger concerné indiquant ne pas vouloir repartir 
vers son pays ainsi que son refus de monter à bord du vol de retour qui avait été 
prévu suffisaient à démontrer le risque de fuite et le refus d'obtempérer aux 
injonctions des autorités (ATA/653/2012 du 25 septembre 2012 consid. 6). Plus 
récemment, elle a relevé qu’un recourant, qui non seulement n'avait entrepris 
aucune démarche en vue d’obtempérer à l’ordre de se rendre en Italie mais qui 
avait concrétisé son opposition en refusant de prendre place dans l’avion pour 
Rome où une place lui avait été réservée, avait, de la sorte, manqué au devoir de 
collaboration que lui imposait l'art. 90 let. a et c LEtr ; il avait en outre par la suite 
régulièrement exprimé sa volonté de ne pas vouloir retourner en Italie, pays 
compétent pour traiter sa demande ; ces éléments, pris ensemble, faisaient 
craindre un risque de disparition dans la clandestinité et de soustraction aux 
mesures d’exécution de la décision de renvoi ; ils étaient constitutifs d’un risque 
de fuite (ATA/304/2015 du 27 mars 2015 consid. 6). Dans un autre arrêt, la 
chambre administrative a laissé ouverte la question d’un risque de fuite, parce 
que, malgré une volonté réitérée et clairement affichée de l’étranger concerné de 
ne pas se soumettre à son obligation de quitter la Suisse et l’inscription au RIPOL, 
il n’était en l’état pas démontré par des faits ou indices concrets que l’intéressé 
était inatteignable par les autorités ou qu’il aurait refusé de se rendre à des 
convocations (ATA/1227/2015 du 12 novembre 2015). Plus récemment, la 
chambre de céans a retenu l’existence d’un risque de fuite même si elle admettait 
qu’un étranger renvoyé s’était régulièrement présenté aux rendez-vous qui lui 
avaient été fixés par l’OCPM et que son adresse avait toujours été connue des 
autorités suisses, parce que celui-ci avait affirmé clairement qu’il refusait de 
retourner dans son pays et s’était par ailleurs déjà une fois opposé physiquement à 
son renvoi (ATA/1074/2016 précité consid. 6 ; ATA/1075/2016 précité 2016 
consid. 6). 
 
 
En l’occurrence, à l’instar des cas précités, les intimés laissent clairement 
apparaître, par leurs déclarations et leur comportement concret, qu'ils ne sont pas 
disposés à retourner dans le pays d'origine de l’époux. Conformément à ce 


- 14/16 - 
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qu’exige la jurisprudence relative à l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il ne s’agit pas 
d’une simple supposition que les personnes pourraient se soustraire au renvoi, 
mais d’un pronostic du comportement des intimés fondé sur des éléments concrets 
qui font craindre que ceux-ci entendent se soustraire au renvoi (ATA/1074/2016 
précité consid. 6 ; ATA/1075/2016 précité consid. 6). 
 
e. 
Au vu de ce qui précède, sous l’angle du principe de la légalité, les 
conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr sont remplies, ce 
que le TAPI aurait dû retenir sans laisser la question ouverte. 
6. 
 
Même si un risque de fuite existe, la mise en détention doit respecter le 
principe de la proportionnalité. 
 
 
Sur ce plan, le TAPI peut être suivi lorsqu’il considère qu’une mise en 
détention ne se justifie pas sous cet angle en fonction de la situation personnelle 
des recourants qui sont mariés et dont l’un des membres souffre de problèmes de 
santé, qui ont un lieu de résidence fixe et n’ont jamais jusque-là disparus dans la 
clandestinité. Toutefois, il ne pouvait pas sans autre prononcer leur mise en 
liberté. Il se devait de tenir compte du risque d’une nouvelle non-représentation à 
la prochaine tentative de renvoi en assortissant cette mise en liberté de mesures 
d’aménagement pour pallier ce risque, en substituant à la mise en détention 
d’autres mesures moins incisives, sous la forme d'une assignation territoriale selon 
l'art. 74 LEtr et/ou d’une ou plusieurs des mesures prévues par l'art. 64e LEtr 
(arrêt du Tribunal fédéral 2C_105/2016 du 8 mars 2016 consid. 5.4 a contrario), 
mesures qu’il lui était loisible de prononcer en vertu de son pouvoir de réforme 
(art. 9 al. 3 LaLEtr). 
7. 
 
Vu ce qui précède, le recours sera partiellement admis et il sera constaté que 
le jugement attaqué n’est pas conforme au droit au sens des considérants. 
 
 
Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 du 
règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 
30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Aucune indemnité de procédure ne sera 
allouée aux intimés, qui n’y ont pas conclu (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
 
 
 
 
 
 


- 15/16 - 
A/290/2017 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
 la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 6 février 2017 par le commissaire de police 
contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 27 janvier 2017 ; 
au fond : 
l’admet partiellement ; 
constate que le jugement du Tribunal administratif de première instance du 27 janvier 
2017 n’est pas conforme au droit en tant qu’il annule les décisions de mise en détention 
administrative prises par le commissaire de police le 25 janvier 2017 à l’encontre de 
Mme A______ et de M. B______ sans les réformer au sens des considérants ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt au commissaire de police, à Me Michael Mitzicos-Giogios, 
avocat des recourants, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal 
de la population et des migrations, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations. 
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Dumartheray et Pagan, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 


- 16/16 - 
A/290/2017 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :