ge_gerichte · A/4237/2011 · 2012-09-26 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 26.09.2012 A/4237/2011

A/4237/2011
ATAS/1167/2012
du 26.09.2012
( CHOMAG
)
, REJETE
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4237/2011
ATAS/1167/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 26 septembre 2012
4
ème
Chambre
En la cause
Madame S___________, domiciliée à Vernier, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Georges ZUFFEREY
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, 1201 Genève
intimée
EN FAIT
Madame S___________ (ci-après: l'assurée ou la recourante), née en 1967, est mariée à Monsieur S___________. Le 1
er
février 2011, elle a déposé une demande d'indemnité de chômage auprès de l'Office cantonal de l'emploi (ci-après: l'OCE). Selon le formulaire d'inscription, l'assurée a travaillé du mois de mai 1995 au 31 janvier 2011 à plein temps au sein de la société X__________ Sàrl à Genève. Il était également fait mention que ni elle ni son conjoint n'avaient une participation financière dans l'entreprise ou étaient membres d'un organe supérieur de décision de l'entreprise (par exemple actionnaire, membre du conseil d'administration d'une SA ou associé, gérant d'une Sàrl, etc.).
Selon les données informatisées du Registre du commerce du canton de Genève (ci-après: le RC), la société X__________ Sàrl a été inscrite au registre le 12 septembre 2000. Son but social était le commerce de textile et de prêt-à-porter, à l'enseigne X__________. Lors de l'inscription de la société au RC, l'assurée était associée gérante avec signature individuelle. Son époux était associé avec signature individuelle. La part sociale de l'assurée s'élève à 181'000 fr. et celle de son conjoint à 1'000 fr.
Il ressort également du RC que l'assurée était associée gérante de la société Y__________ Sàrl, inscrite au registre le 12 septembre 2000. Le but social de cette société était la conception et le commerce de profils et accessoires de décoration et d'aménagement. Son époux était associé avec signature individuelle. La part sociale de l'assurée s'élève à 45'000 fr. et celle de son conjoint à 1'000 fr.
Selon l'attestation de l'employeur du 5 février 2011 signée par la Fiduciaire Z__________ & Cie, le contrat de travail de l'assurée a été résilié en raison de la remise du commerce au 31 janvier 2011. Son salaire mensuel était de 4'000 fr. et a été versé jusqu'au mois de décembre 2010, à savoir jusqu'au dernier jour de travail effectué.
Par pli du 13 février 2011, contresigné par son conjoint, l'assurée a requis du RC sa radiation en tant que gérante de la société X__________ Sàrl, au motif que cette dernière n'existait plus.
Depuis le 22 février 2011, l'assurée n'est plus gérante de X__________ Sàrl. Ses pouvoirs ont été radiés (publication à la Feuille officielle suisse du commerce [FOSC] du 28 février 2011).
Par courrier du 19 mai 2011, le RC a sommé X__________ Sàrl de nommer un gérant ou un directeur, faute de quoi le dossier serait transmis au Tribunal de première instance conformément aux dispositions légales applicables.
Par décision du 4 octobre 2011, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la Caisse ou l'intimée) a rejeté la demande d'indemnité de l'assurée, au motif qu'elle réunissait la double qualité d'employeur et d'employée, de sorte que sa perte de travail était incontrôlable et ne pouvait pas être déterminée. La Caisse relevait que seule une cessation définitive des activités de X__________ Sàrl et de Y__________ Sàrl, ou une rupture totale de ses liens et des liens de son époux avec celles-ci, ou l'accomplissement d'une activité salariée de six mois au minimum auprès d'une tierce entreprise, pourraient la faire bénéficier d'une indemnité de chômage.
Par courrier du même jour, l'assurée a requis du RC que soit radiée sa qualité d'associée gérante de Y__________ Sàrl.
Par pli du 10 octobre 2011, le RC a requis de l'assurée qu'elle produise le procès-verbal original de l'assemblée générale prenant acte de sa radiation en tant que gérante.
Le 1
er
novembre 2011, l'assurée, par l'intermédiaire de son assurance de protection juridique, s'est opposée à la décision du 4 octobre 2011, en concluant à son annulation. Selon elle, il serait abusif de considérer qu'elle occupait une position assimilable à celle d'un employeur au seul motif que les sociétés étaient encore inscrites au RC. Même si elle n'avait pas encore quitté définitivement l'entreprise, il n'en demeurait pas moins, selon l'assurée, que le bail à loyer de X__________ Sàrl avait été résilié au 31 janvier 2011 et qu'elle avait entamé les démarches tendant à la liquidation et à la radiation de la société, de sorte que la poursuite des activités n'était plus possible. Aussi, l'assurée considérait qu'aucun risque d'abus n'était établi.
Le 7 novembre 2011, l'assurée a communiqué à la Caisse copie d'un courrier signé par Maître Jérôme SCHÖNI, notaire. Il confirmait avoir été mandaté aux fins d'établir les procès-verbaux de dissolution de la société X__________ Sàrl et de modification des gérants de la société Y__________ Sàrl en vue de leur radiation et modification auprès du RC. Le notaire sollicitait le versement d'une provision sur émoluments et honoraires avant d'intervenir.
Par décision du 9 novembre 2011, la Caisse a rejeté l'opposition de l'assurée, au motif que son statut d'associée au 1
er
février 2011 auprès des sociétés X__________ Sàrl et Y__________ Sàrl ne lui conférait aucun droit aux indemnités de chômage tant qu'elle et son conjoint n'avaient pas rompu tout lien tant statutaire que financier avec ces entreprises. En effet, bien que l'assurée ait prouvé avoir demandé sa radiation auprès du RC, elle ne l'a pas demandé pour la société mais pour elle-même, ce qui ne changerait rien au fond dès lors qu'elle restait conjointe de l'employeur. Aussi, selon la Caisse, l'assurée ne pourrait remplir les conditions d'octroi à l'indemnité de chômage qu'à la date effective de la modification des données du RC et que si ses liens ainsi que ceux de son conjoint soient totalement rompus avec ces deux sociétés, ce pour autant qu'elle remplisse toutes les autres conditions du droit à l'indemnité et totalise toujours un minimum de douze mois de cotisations durant les deux années qui précèdent l'ouverture d'un éventuel délai-cadre d'indemnisation.
Le 9 décembre 2011, l'assurée, représentée par son avocat, Maître Georges ZUFFEREY, a interjeté recours contre cette décision auprès de la Chambre des assurances de la Cour de justice, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation. La recourante exposait que dans la mesure où la société X__________ Sàrl avait mis un terme à ses activités le 31 janvier 2011 et qu'elle-même avait été licenciée pour cette même date, il y avait lieu d'admettre qu'elle avait rompu, de manière définitive, tout lien avec son employeur après la résiliation des rapports de travail, soit après le 31 janvier 2011, même si la société était toujours inscrite au RC. La recourante ajoutait que X__________ Sàrl n'avait plus et n'aura plus d'activité. Il ne s'agissait pas, selon la recourante, d'une réduction de l'horaire de travail, mais de la cessation définitive de l'activité de la société.
Par mémoire de réponse du 16 janvier 2012, l'intimée a conclu au rejet du recours. Elle relevait que la seule démarche concrète effectuée par la recourante a été de faire radier du RC sa qualité d'associée gérante et son droit de signature individuelle pour se faire inscrire en tant qu'associée sans signature. Aucune autre démarche n'a été mise en œuvre pour liquider la société. Ainsi, selon l'intimée, la recourante disposait encore, ex lege, du pouvoir de fixer les décisions de la Sàrl. Par ailleurs, en tant qu'épouse de la personne détenant le statut d'associé avec signature individuelle, elle aurait conservé des prérogatives analogues à celles dont elle disposait avant le changement de son statut. En d'autres termes, elle faisait toujours partie du cercle des personnes fixant les décisions de l'employeur ou les influençant de manière déterminante. L'intimée considérait donc que la recourante n'avait pas rompu les liens qui l'unissaient à la société, quand bien même celle-ci avait remis les locaux qu'elle utilisait pour l'exploitation de sa boutique, de sorte que le droit aux indemnités de chômage lui aurait été nié à juste titre.
Les sociétés Y__________ Sàrl et X__________ Sàrl ont été dissoute par décisions de l'assemblée générale du 10 février 2012 et sont entrées en liquidation.
Une audience de comparution personnelle des parties s'est tenue le 15 février 2012. La recourante a déclaré que sous la raison sociale X__________ Sàrl étaient exploitées deux boutiques au centre commercial "Planète Charmilles". Elle n'était pas la seule employée. Lorsqu'elle s'est inscrite au chômage, elle ignorait qu'elle n’avait pas droit aux indemnités de chômage si elle demeurait inscrite au RC. L'assurance lui aurait indiqué par téléphone qu'elle ne devait plus être gérante de la Sàrl mais on ne lui aurait jamais dit que la société devait être radiée. Ce n’est que neuf mois plus tard qu'elle l’a appris. Quant à la seconde société, Y__________ Sàrl, elle était dans la même situation que X__________ Sàrl. Elle ne percevait aucun revenu de Y__________ Sàrl qui ne disposait que d’un petit dépôt et dont les activités ont cessé suite au décès de son enfant. Elle n'avait aucune intention de continuer à exploiter ces deux sociétés. La recourante et son époux demeuraient dans l’attente de la décision du juge, relevant que la société devait être radiée. Elle a perçu son dernier salaire le 31 décembre 2010. Enfin, elle a précisé qu'elle n'a pas continué à fournir les formulaires d'indications sur la personne assurée (IPA) depuis janvier 2012, car elle avait reçu une lettre de sa conseillère en personnel au mois de décembre 2011 qui lui indiquait que son dossier avait été annulé.
Le conseil de la recourante a expliqué que le 19 mai 2011, le RC avait envoyé à la société une sommation afin qu’elle désigne un organe de révision conformément à la loi. Le dossier n’a été transmis au Tribunal de première instance qu’en date du 25 novembre 2011. Il a également relevé que sa cliente a connu des difficultés personnelles, ayant perdu un enfant en août 2010. S’en est suivi une période de dépression qui pourrait expliquer le retard. Quant à son époux, le conseil a relevé qu'il "est à l'assurance-invalidité".
L'intimée a pour sa part indiqué qu'elle pourrait prendre en considération, comme moment déterminant, celui où les démarches ont été entreprises auprès du RC, mais les conditions relatives à la période de cotisation pourraient alors ne plus être réalisées. Elle a donc persisté dans ses conclusions, s'en rapportant à justice quant à la question de savoir si les circonstances personnelles du cas permettraient de juger différemment.
Par écriture du 23 février 2012, la recourante a fait valoir que le manque d'information et de suivi de l'OCE et de l'intimée au sujet de la nécessité de la radiation des sociétés X__________ Sàrl et Y__________ Sàrl du RC lui ont manifestement porté préjudice. En effet, si elle avait été informée de cette nécessité et avait eu conscience de l'importance de ladite radiation, elle aurait agi immédiatement. De plus, elle met en cause l'inertie et le retard du RC, qui, s'il avait agi avec plus de diligence, aurait permis que le dossier soit transmis au Tribunal de première instance avant le 25 novembre 2011. En outre, elle a relevé que suite au décès de son fils, et compte tenu des difficultés résultant de l'évolution de son commerce et de la remise des locaux, elle a souffert de dépression sans pour autant être en incapacité de travail. Enfin, elle a allégué qu'elle devait être libérée des conditions relatives à la période de cotisation.
Par écriture du 14 mars 2012, l'intimée a relevé que l'assurée avait été informée, dès l'ouverture de son dossier, des démarches à entreprendre pour pouvoir bénéficier de l'indemnité de chômage, à savoir la cessation définitive des activités de ses entreprises et la rupture totale de ses liens et de ceux de son époux avec celles-ci ou l'accomplissement de six mois au minimum d'une activité salariée dans une tierce entreprise en qualité d'employée. Selon l'intimée, l'assurée avait parfaitement compris ce qu'elle devait entreprendre, dès lors que dans son opposition du 1
er
novembre 2011, elle indiquait entamer les démarches pour la liquidation et la radiation de la société, mais qu'en raison des coûts et de la longueur de la procédure, les deux sociétés en question étaient encore inscrites. Enfin, l'intimée a relevé que la recourante ne pouvait pas être libérée des conditions relatives à la période de cotisation, dès lors qu'il n'y avait pas eu d'incapacité de travail.
Par pli du 3 avril 2012, la recourante a contesté les allégués de l'intimée selon lesquelles elle aurait immédiatement été informée des démarches qu'elle devait effectuer pour percevoir des indemnités de chômage. Quant à sa capacité de travail, elle produit un certificat établi par son médecin traitant, le Dr A__________, spécialiste en médecine générale, lequel relève suivre l'assurée depuis fin août 2010 pour un état dépressif majeur secondaire dû au décès accidentel de son fils. Selon le médecin, malgré le traitement médical, elle présente toujours un symptôme de dépression majeure. L'assurée ne lui a jamais demandé un arrêt de travail qu'il lui aurait fourni compte tenu de son état de santé.
Invitée à se déterminer, l'intimée a persisté dans les termes de la décision querellée par écriture du 20 avril 2012.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI; RS 837.0).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 229
consid. 1.1 et les références). Les règles de procédure s’appliquent quant à elles sans réserve dès le jour de leur entrée en vigueur (ATF
117 V 71
consid. 6b).
En l'espèce, conformément à l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité, à moins que la loi n'y déroge expressément. Par ailleurs, dans la mesure où les faits juridiquement pertinents se sont produits au mois de février 2011, les dispositions de la LACI seront citées dans leur teneur alors en vigueur.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA).
Le litige porte sur le droit à l'indemnité journalière de chômage de la recourante, plus précisément sur le point de savoir s'il faut nier ce droit en raison de ses liens avec son dernier employeur.
a) En vertu de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF
124 V 218
consid. 2).
L’art. 31 al. 3 let. c LACI prévoit en outre que n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise ; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise (art. 31 al. 3 let. b LACI).
b) Le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 31 al. 3 LACI s’applique par analogie à l’octroi de l’indemnité de chômage, dès lors qu'il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage (ATF
123 V 234
consid. 7b/bb).
Ainsi, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI.
Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d’une position analogue à celle d’un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l’employait peut certes paraître rigoureux selon les circonstances du cas d’espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s’est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d’emploi, qui est une des conditions mises au droit à l’indemnité de chômage. Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s’agissant d’un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n’en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu’elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (ATF
123 V 234
, consid. 7b/bb ; ATFA non publié C 65/04 du 29 juin 2004, consid. 2).
La jurisprudence étend l’exclusion du conjoint du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail au droit à l’indemnité de chômage (ATFA non publié C 123/99 du 26 juillet 1999). Les conjoints peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu’ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable. En outre, aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement. Dans ce cas également, il s’agit de ne pas détourner la réglementation en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage (ATFA non publié C 50/04 du 26 juillet 2005, consid. 3.2).
c) La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ; en pareil cas, on ne saurait parler d’un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l’entreprise continue d’exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage.
d) Selon les dispositions légales régissant l'organisation de la société à responsabilité limitée, les associés exercent collectivement la gestion de la société (art. 809 al. 1 CO). La qualité de gérant revient à tout associé personne physique indépendamment du moment ou du mode d'acquisition de ses parts. Ainsi, la qualité de gérant naît pour un associé personne physique de son sociétariat (BUCHWALDER, in Commentaire Romand, Code des obligations II, ad art. 809, no 2 et 4). La qualité de gérant emporte non seulement le droit mais aussi l'obligation de gérer la société (ATFA non publié C 205/04 du 29 décembre 2005, consid. 2).
Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration ou d'un associé d'une Sàrl, l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif pour déterminer s’il occupe une position assimilable à celle d’un employeur (DTA 2002 p. 185 consid. 2b et c; ATFA non publié C 353/05 du 4 octobre 2006, consid. 2). La radiation de l’inscription permet d’admettre sans équivoque que l’assuré a quitté la société (ATFA non publié C 175/04 du 29 novembre 2005, consid. 3.2).
e) Une société disparaît dès la fin de sa liquidation, qui se concrétise par la radiation au RC. Avant ce stade, la société conserve sa personnalité juridique avec toutefois un but restreint par la finalité de la dissolution (cf. art. 821et ss CO; ATF
117 III 39
in JdT 1994 II 12; RUBIN, Assurance-chômage, p. 130). La dissolution de la société doit à tout le moins être entreprise pour qu'un droit à l'indemnité de chômage puisse éventuellement être reconnu à la personne qui a occupé une position assimilable à celle d'un employeur. La seul cessation des activités n'est pas suffisante pour ouvrir un droit à l'indemnité de chômage (cf. ATFA non publié C 11/04 du 7 juillet 2004). Le fait de retarder la dissolution d'une société commerciale peut, suivant les circonstances, être assimilé à une situation potentiellement abusive résultant d'actes concluants (DTA 2001 p. 218). Laisser sciemment possible une continuation des affaires entraîne la négation du droit (ATFA non publié C 64/02 du 7 août 2003, consid. 2.2). En fait, il suffit qu'une continuation des activités de l'entreprise soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement des art. 31 al. 3 let. b et c LACI (ATFA non publié C 75/04 du 20 avril 2005; RUBIN, op. cit., p. 131).
f) La preuve de l'existence d'un abus avéré n'exclut pas le risque d'abus qui est également pris en compte par la loi et la jurisprudence. Dès lors, l'existence ou l'absence d'abus n'est pas déterminante pour statuer sur un cas d'espèce (ATF non publiés
8C_155/2011
du 25 janvier 2012, consid. 4 et
8C_1004/2010
du 29 juin 2011, consid. 7).
À teneur de l'art. 27 LPGA, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus, dans les limites de leur domaine de compétence, de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1). Chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l’égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2, 1
ère
phrase).
L’alinéa premier ne porte que sur une information générale des assurés, par le biais par exemple de brochures d’informations ou de lettres-circulaires. En revanche, l’alinéa 2 prévoit l’obligation de donner une information précise ou un conseil dans un cas particulier, de sorte qu’il peut conduire à l’obligation de verser des prestations sur la base du principe de la bonne foi (voir à ce propos la Journée AIM, « Premiers problèmes d’application de la LPGA », intervention de Monsieur le Juge fédéral Ulrich MEYER, le 7 mai 2004 à Lausanne).
Le devoir de conseils de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend l'obligation de rendre la personne intéressée attentive au fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (ATF
131 V 472
consid. 4.3). Il s'étend non seulement aux circonstances de fait déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique (ATFA non publié K 7/06 du 12 janvier 2007, consid. 3.3, in SVR 2007 KV n° 14 p. 53). Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré, telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration (ATF non publié
9C_865/2010
du 8 juin 2011, consid. 5.1 et les références).
L'obligation de renseigner et conseiller dépend toutefois des éclaircissements apportés par la personne qui revendique les prestations de chômage. Il n'appartient pas aux organes d'exécution de la LACI d'encourager une personne qui occupe une position assimilable à celle d'un employeur à ne plus l'occuper. Il ne leur appartient pas non plus de convaincre une telle personne du bien-fondé des principes applicables en la matière. Ainsi, une information claire au sujet des conditions du droit suffit au regard des exigences posées par l'art. 27 LPGA (RUBIN, op. cit., p. 119 et s).
En vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst, le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l'autorité à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre (ATF
131 V 472
consid. 5; ATF non publié
8C_716/2010
du 3 octobre 2011, consid. 6.2), aux conditions suivantes: il faut que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF
131 V 472
consid. 5; ATF non publié
8C_601/2009
du 31 mai 2010, consid. 4.2). Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF
131 II 627
consid. 6.1 et les références citées).
Le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l’objet d’une nouvelle décision administrative (ATF
121 V 366
consid. 1b et les références). Les faits survenus postérieurement doivent cependant être pris en considération dans la mesure où ils sont étroitement liés à l’objet du litige et de nature à influencer l’appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (ATF
99 V 102
et les arrêts cités ; ATFA non publié I 321/04 du 18 juillet 2005, consid. 5).
a) En l'espèce, au moment de son inscription à l'assurance-chômage, la recourante était associée gérante avec signature individuelle de la société X__________ Sàrl. Elle a rapidement entrepris des démarches auprès du RC, soit dès le 13 février 2011, en vue de faire radier sa qualité de gérante de la société, radiation intervenue le même mois. Il n'en demeure pas moins qu'elle disposait et dispose toujours de la qualité d'associée et, à ce titre, du pouvoir de fixer les décisions de gestion que la société est amenée à prendre notamment comme employeur ou, à tout le moins, de les influencer considérablement au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Or, l'inscription au RC constitue en règle générale le critère de délimitation décisif pour déterminer si l'assuré occupe une position assimilable à celle d’un employeur. Il n'y a en l'occurrence pas lieu de s'en écarter. Le fait qu'entre les mois de février 2011 et février 2012, la Sàrl n'avait pas de gérant inscrit au RC, mais uniquement des associés, n'y change rien.
Même à considérer que la recourante a rompu tout lien avec son employeur, son conjoint demeure associé avec signature individuelle, disposant ainsi, ex lege, du pouvoir de fixer les décisions de gestion de la Sàrl. Aussi, la recourante, en sa qualité de conjoint d'une personne pouvant exercer une influence déterminante sur les décisions de l'entreprise qui l'employait, ne peut pas davantage prétendre le paiement d'indemnités journalières.
Partant, force est de constater que la recourante n'avait pas rompu tout lien avec son employeur, de sorte que son chômage était difficilement contrôlable.
b) Son argument selon lequel elle aurait droit aux indemnités de chômage en raison de la cessation des activités de X__________ Sàrl et de la remise du bail ne suffit pas non plus à remettre en cause la décision querellée. En effet, la reprise des activités dépendait de la seule volonté de la recourante et de son époux, et la remise du bail n'empêchait pas la reprise d'un autre bail, cas échéant des affaires sous une autre forme, étant rappelé que la preuve de l'existence d'un risque d'abus avéré n'exclut pas le risque d'abus qui est également pris en compte par la loi et la jurisprudence. D'ailleurs, dans un cas similaire, où une épicerie avait été fermée et le bail résilié, le Tribunal fédéral a retenu qu'une reprise d'activités dans des délais relativement brefs n'était pas exclue et ne serait pas aisée à vérifier par la Caisse, malgré la nécessité de reconstituer un stock et de trouver de nouveaux locaux, ou de reprendre une épicerie déjà existante. Dans un tel cas, la jurisprudence exclut d'assimiler l'intéressé à un assuré qui aurait définitivement quitté l'entreprise qui l'employait en raison de la fermeture de celle-ci (ATF non publié
8C_492/2008
du 21 janvier 2009, consid. 3.2). Il s'ensuit qu'à l'aune de la jurisprudence et de la doctrine déjà citée (cf. consid. 5.e), on ne peut pas considérer que la Sàrl était définitivement "fermée", X__________ Sàrl n'ayant été dissoute que le 10 février 2012, soit postérieurement à la décision querellée.
La question de savoir s'il convient d'admettre la "fermeture" de X__________ Sàrl dès sa dissolution peut rester ouverte. En effet, dans la mesure où la dissolution (10 février 2012) est postérieure à la décision querellée (9 novembre 2011), il appartient à la recourante de déposer une nouvelle demande eu égard à la jurisprudence selon laquelle le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (cf. ATF
121 V 366
).
Au vu de ce qui précède, la Cour de céans constate que la recourante occupait, du moins jusqu'à la dissolution de X__________ Sàrl, une position assimilable à celle d'un employeur et qu'elle demeurait conjoint d'une personne pouvant exercer une influence déterminante sur les décisions de l'entreprise, de sorte que la décision querellée, lui niant le droit aux indemnités de chômage, est justifiée.
La question de ses liens avec la société Y__________ Sàrl relève de l'aptitude au placement, dès lors que l'assurée demande le versement d'indemnités de chômage suite à la fin de ses rapports de travail avec X__________ Sàrl. Il n'y a donc pas lieu de l'examiner, dans la mesure où elle n'a pas droit aux indemnités de chômage pour les motifs qui viennent d'être invoqués.
a) Il convient encore d'examiner, comme le soutient la recourante, si l'OCE ou la Caisse ont violé leur obligation de renseigner et de conseiller. Selon la recourante, si elle avait été bien renseignée par l'OCE et la Caisse, elle aurait immédiatement entrepris les démarches visant à dissoudre et à radier X__________ Sàrl.
En l'espèce, il n'est pas utile de procéder à une instruction complémentaire - la recourante ne le demande d'ailleurs pas - quant à la question de savoir quel a été le contenu des renseignements qui lui ont été communiqués par l'OCE s'agissant de sa situation. D'une part, la recourante ne pouvait être renseignée judicieusement dès le dépôt de sa demande d'indemnité, dès lors qu'elle a faussement ou par erreur indiqué qu'elle n'assumait pas une position assimilable à celle d'un employeur auprès de son dernier employeur. D'autre part, force est de constater que la recourante a très rapidement entrepris les démarches, soit seulement deux semaines après son inscription au chômage, pour requérir sa radiation en tant que gérante. De ce fait, il est manifeste qu'elle avait compris, suite aux explications qui lui ont été communiquées, qu'elle devait rompre tous liens avec son employeur. Or, elle n'a pas décidé de quitter la société, mais seulement d'abandonner sa position de gérante. De même, elle n'a entrepris aucune démarche pour faire radier la société avant le mois de novembre 2011. Elle ne saurait donc faire reproche à l'OCE ou à l'intimée de l'avoir mal informée, voire de ne pas avoir suffisamment insisté sur la "nécessité" et "l'importance" de la radiation de la Sàrl, comme elle l'a fait dans son écriture du 23 février 2012. En effet, il n'appartenait pas à l'assureur-chômage, eu égard à l'étendue de ses obligations, de la renseigner et de la conseiller exactement sur les démarches à effectuer en vue de la dissolution et de la radiation de X__________ Sàrl, ni même de l'inciter à quitter définitivement la société afin de percevoir des indemnités de chômage. Le simple fait de lui indiquer qu'elle et son époux devaient rompre tout lien avec la société, ou que cette dernière devait être définitivement fermée ou encore que la recourante devait accomplir une activité salariée auprès d'une entreprise tierce pendant au moins six mois était suffisant. D'ailleurs, elle se contente d'alléguer qu'elle a été mal renseignée et conseillée, sans toutefois indiquer quelle a été la teneur des conseils et renseignements qui lui ont été communiqués.
Partant, on ne saurait admettre une violation de l'art. 27 LPGA.
b) Pour le surplus, l'argument selon lequel le RC aurait tardé à transmettre au Tribunal de première instance le dossier n'est pas pertinent. En effet, à considérer que le RC engagerait sa responsabilité, il appartiendrait à l'assurée d'agir à son encontre et non à l'OCE de verser des indemnités pour une éventuelle faute du RC. L'argument est d'autant mal venu qu'il appartenait à la recourante et à son époux, en qualité d'associé, de rétablir une situation conforme au droit.
c) Quant à l'argument selon lequel elle devrait être libérée des conditions relatives à la période de cotisations, il n'est pas pertinent dès lors que le seul fait d'être assimilé à un employeur exclut le droit à l'indemnité de chômage. Cette question se posera éventuellement dans l'hypothèse où la recourante devait déposer une nouvelle demande.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que la recourante occupait une position assimilable à celle de l'employeur et qu'elle demeurait conjoint d'une personne pouvant exercer une influence déterminante sur les décisions de l'entreprise, sans pouvoir se prévaloir d'une violation de l'obligation de conseil et de renseignement de l'OCE ou de l'intimée, de sorte que son droit aux indemnités de chômage lui a été valablement nié.
Mal fondé, le recours est rejeté.
La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). La recourante n’ayant pas obtenu gain de cause, elle ne peut pas prétendre à l’octroi de dépens (art. 61 let. g LPGA).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le