ge_gerichte · ATA/527/2007 · 2007-10-16 · de

Résumé:
 Recours pour déni de justice contre le département de la santé et de l'économie concernant l'octroi d'une autorisation de pratiquer la profession de psychologue. En l'espèce, il y a eu déni de justice formel car l'intimé n'a pas répondu à la requête de la recourante déposée en 2004. Par économie de procédure, le Tribunal administratif statue directement sur l'octroi de l'autorisation. En vertu du principe de la non-rétroactivité, il y a lieu d'appliquer le droit en vigueur au moment du dépôt de la requête. Le principe de l'égalité de traitement a également été violé car d'autres personnes se trouvant dans la même situation que la recourante avaient obtenu l'autorisation de pratiquer. L'autorisation requise est accordée.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1728/2007-DES ATA/527/2007
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 16 octobre 2007

dans la cause

Madame H
représentée par Me Jean-Bernard Waeber, avocat

contre

DÉPARTEMENT DE LA SANTÉ ET DE L'ÉCONOMIE

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EN FAIT

En 1994, Madame H (ci-après aussi: la requérante) a obtenu le
diplôme de Bachelor en psychologie aux Etats-Unis puis, en 1996, un « Master of
arts psychoanalitic studies ».

En 2001, elle a obtenu un diplôme en psychologie analytique et
psychothérapie de l'institut CG Jung Zurich. Il y était précisé que la formation
achevée était conforme aux exigences de la Charte Suisse pour la Psychothérapie.

Le 1° septembre 2001, la loi genevoise sur les professions de la santé, les
établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du
11 mai 2001 (K 3 05 ; ci-après: la LPS ) est entrée en vigueur.

Mme H a reçu, en février 2002, une attestation du titre de
psychothérapeute délivrée par l'Association Suisse des Psychothérapeutes
(ci-après: ASP).

Le 29 mai 2002, une commission consultative a été chargée d'élaborer des
projets de directives portant sur l'exercice de la profession de psychologue, en
particulier en vue de définir les titres et formations jugés équivalents
conformément à l'article 73 alinéa 2 de la loi sur la LPS.

Le 27 novembre 2003, le règlement modifiant le règlement d’exécution de
la loi sur les professions de la santé, les établissements médicaux et diverses
entreprises du domaine médical (K 3 05.01) ainsi que les directives pour l'octroi
de droits de pratique élaborées par la commission consultative chargée d'évaluer
les formations des psychologues (ci-après: les directives 2003) sont entrés en
vigueur.

D'après ces dernières, une attestation de titre de psychologue spécialiste
ASP ou FSP - Fédération suisse des psychologues - permettait d'obtenir
automatiquement un droit de pratique à titre indépendant, étant donné que les
critères contenus dans les directives étaient identiques à ceux retenus par ces
associations.

Le 27 janvier 2004, sur demande de la requérante, la direction générale de la
santé (ci-après: la DGS) a fourni à celle-ci des informations quant à la procédure à
suivre pour obtenir une autorisation de pratiquer l'une des professions de la santé
réglementées par la LPS.

Le 16 mars 2004, la DGS a reçu la requête d'autorisation de pratiquer en
qualité de psychologue présentée par la requérante.

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15.

Le 24 mars 2004, le Conseil d'Etat a autorisé Monsieur B , titulaire
d'une attestation du titre de psychothérapeute délivrée par l'ASP en 2002, à
exercer la profession de psychologue à titre indépendant dans le canton de
Genève. Sa requête datait du 14 février 2004.

Le 8 décembre 2004, la DGS a émis des directives pour les titres jugés
équivalents à une licence en psychologie d'une université suisse élaborées par la
commission consultative chargée d'évaluer les formations des psychologues.

Ces directives comprenaient une liste non-exhaustive de titres délivrés par
des universités suisses et étrangères jugés équivalents à une licence en
psychologie.

Le 1” mars 2005, la requérante a interpellé la DGS concernant sa demande
d'autorisation de pratiquer. Elle estimait être victime de déni de justice ainsi que
de traitement inégal étant donné que ses collègues, n'ayant pas de formation
universitaire en psychologie, avaient obtenu leur droit de pratique depuis plusieurs
mois.

Par pli du 24 mars 2005, la DGS a répondu à la requérante que son dossier
serait soumis à la commission consultative chargée d'évaluer les formations des
psychologues dans le courant de l'année 2005.

Le 1°” janvier 2006, sont entrées en vigueur de nouvelles directives pour
l'octroi de droits de pratique élaborée par la commission consultative chargée
d'évaluer les formations des psychologues (ci-après: les directives 2006). Elles ont
remplacé les directives 2003.

D'après celles-ci, les membres de l'ASP ayant une licence en psychologie
d'une université suisse ou un titre jugé équivalent recevaient automatiquement un
droit de pratique.

Le 13 avril 2006, la commission consultative a communiqué à la DGS un
préavis défavorable quant à la délivrance à Mme H d'un droit de pratiquer
la profession de psychologue. Elle estimait que celle-ci n'était pas titulaire d’un
titre jugé équivalent à une licence en psychologie.

Le 1” septembre 2006, sont entrés en vigueur la loi sur la santé du
7 avril 2006 (LSanté - K 1 03) ainsi que le règlement sur les professions de la
santé du 22 août 2006 (RSanté - K 3 02.01). Ils ont abrogé la LPS et son
règlement.

D'après l'article 138 alinéa 1” de LSanté, les personnes souhaitant exercer
une profession de la santé ou une pratique complémentaire étaient assujetties aux
dispositions relatives à celles-ci dès l'entrée en vigueur de la loi.

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18.

Le 5 décembre 2006, Mme H , représentée par son conseil, a une
nouvelle fois interpellé la DGS en la priant de lui accorder son droit de pratique,
faute de quoi une action en déni de justice et violation de l'égalité de traitement
serait intentée.

Les directives 2003, en vigueur lors du dépôt de sa requête en 2004,
prévoyaient qu'une attestation du titre de psychologue spécialiste ASP donnait
droit à l'obtention automatique de l'autorisation de pratiquer. Disposant également
d'un titre étranger équivalent à une licence en psychologie, elle aurait dû recevoir
son autorisation de pratiquer depuis longtemps.

Même si une nouvelle réglementation était entrée en vigueur depuis le
1° septembre 2006, sa requête restait soumise à l'ancien droit dès lors qu'elle avait
été déposée en 2004. Elle n'avait donc pas à faire une nouvelle demande, comme
cela était prévu par les dispositions transitoires du RSanté. Subsidiairement et en
tant que besoin, son courrier devait valoir demande d'octroi d'un droit de pratique
au sens de la LSanté.

Le 21 février 2007, la requérante a obtenu un droit de pratique en qualité de
psychologue-psychothérapeute dans le canton de Neuchâtel.

Le 30 avril 2007, toujours sans nouvelles de la DGS, Mme H a
interjeté un recours en déni de justice auprès du tribunal de céans. Elle conclut à
ce qu'il soit constaté que le département de la santé et de l'économie (ci-après: le
département) tarde illégalement à statuer et à ce que ce dernier soit invité à lui
octroyer sans délai une autorisation de pratiquer.

Près de trois ans s'étaient écoulés sans qu’elle n'ait reçu une quelconque
réponse de la part de la DGS. Or, étant membre de l'ASP, titulaire de deux
diplômes universitaires étrangers ainsi que d'un diplôme en psychologie
analytique du CG Jung Institut Zurich, elle aurait dû obtenir automatiquement un
droit de pratique. Il n'y avait donc aucune raison objective pour que la cause n'ait
pas été immédiatement tranchée. Partant, la DGS, en tardant à statuer, lésait le
droit des parties à obtenir une décision dans un délai raisonnable et violait dès lors
les articles 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 $ 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH -
RS 0.101).

De plus, ayant octroyé très rapidement leur droit de pratique à des personnes
étant uniquement titulaires d'une attestation du titre de psychologue délivrée par
l'ASP, notamment à M. B et à Madame P , la DGS avait, par là,
violé le principe de l'égalité de traitement.

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19.

20.

Par acte du 8 juin 2007, la DGS a fait part au Tribunal administratif de ses
observations. Elle conclut au rejet du recours de Mme H

S'il était vrai qu'elle n'avait pas rendu de décision écrite suite à la demande
d'autorisation, elle n'avait pas commis de déni de justice car les membres des
différentes associations de psychologues avaient régulièrement été informés, par
l'intermédiaire de leurs représentants présents au sein de la commission
consultative, de l'état d'avancement des travaux relatifs à l'octroi et au refus
d'autorisations de pratiquer. Ainsi, le refus du département de délivrer des
autorisations de pratiquer la profession de psychologue aux personnes n'étant pas
titulaires d'une licence en psychologie d'une université suisse ou d'un titre jugé
équivalent avait été largement diffusé auprès des psychologues et était connu de la
recourante.

Quant à la prétendue violation de l'égalité de traitement, la DGS
reconnaissait que sur la base des directives 2003, Mme H aurait dû obtenir
une autorisation de pratiquer parce qu'elle était au bénéfice d'un titre de
psychologue spécialiste ASP. Cependant, la commission consultative, ayant
réalisé que les directives n'étaient pas valables car l'ASP avait enregistré en qualité
de membre des personnes qui n'étaient pas au bénéfice d'un titre universitaire de
psychologue, avait émis de nouvelles directives. Aujourd'hui, la délivrance d'un
droit de pratiquer dans un cas identique à celui de la recourante ne pourrait plus se
reproduire.

Dans sa réplique du 3 août 2007, Mme H , ayant pris note des
observations de la DGS, persiste dans ses précédentes conclusions et conclut
subsidiairement à l'annulation de la décision du refus du droit de pratiquer
contenue dans la réponse de la DGS du 8 juin 2007.

C'était bien les directives 2003 qui étaient en vigueur lors du dépôt de sa
demande d'autorisation de pratiquer. Celles-ci devaient donc lui être appliquées
sous peine de violation du principe de la non-rétroactivité et de l'égalité de
traitement. Dès lors que ces directives prévoyaient qu'une attestation de
psychothérapeute spécialiste ASP permettait d'obtenir automatiquement un droit
de pratique, ce dernier devait lui être accordé.

Subsidiairement et si le Tribunal administratif devait appliquer les directives
2006, qui exigeaient une licence en psychologie d'une université suisse ou un titre
jugé équivalent, elle en remplissait tout de même les exigences. En effet, les
diplômes universitaires qu'elle avait obtenus à l'étranger devaient être qualifiés de
titres équivalents à une licence d'une université suisse. En outre, le cursus qu'elle
avait suivi à l'Institut CG Jung de Zurich n'avait, certes, pas abouti à une licence
universitaire, mais était en tout point aussi exigeant, si ce n'était plus, que celui
menant à l'obtention d'un titre universitaire en psychologie et était supérieur aux
exigences des directives 2006.

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21.

22.

De surcroît, elle disposait d'un droit de pratiquer dans le canton de
Neuchâtel, dont les exigences pour l'obtention de l'autorisation ne différaient pas
de celles du canton de Genève. À Neuchâtel, on avait considéré que son diplôme
était équivalent à une licence en psychologie d'une université suisse.

Enfin, elle contestait les allégués de la DGS, selon lesquels elle aurait été
implicitement informée, via les différentes associations de psychologues, du refus
de l'autorité de délivrer des autorisations de pratiquer aux personnes n'étant pas
titulaires d'une licence en psychologie d'une université suisse ou d'un titre jugé
équivalent.

Par acte du 29 août 2007, la DGS a dupliqué en reprenant les conclusions de
sa réponse du 8 juin 2007.

Les deux personnes mentionnées par Mme H dans son recours
n'auraient pas dû être mises au bénéfice d'une autorisation de pratiquer.
Cependant, la recourante ne pouvait invoquer "l'égalité dans l'illégalité” car les
conditions n'en étaient pas réunies.

Quant à la différence de traitement, la DGS constatait une diversité
d'appréciation entre les commissions de deux cantons et proposait au Tribunal
administratif de contacter la présidente de la commission consultative genevoise
afin qu'elle se détermine sur cette problématique.

Le 31 août 2007, les parties ont été informées que la cause était gardée à
juger.

EN DROIT

Lorsqu'une autorité mise en demeure refuse sans droit de statuer ou tarde à
se prononcer, son silence est assimilé à une décision. La voie du recours au
Tribunal administratif est dès lors ouverte en tout temps (art. 56A de la loi sur
l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 OS ; art. 4 al. 4 et
63 al. 6 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10). Partant, le recours est recevable.

Selon l'article 29 alinéa 1° Cst., toute personne a droit, dans une procédure
judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée
dans un délai raisonnable. Ainsi, toute personne qui sollicite une décision a le
droit, sinon d'obtenir que sa demande soit effectivement satisfaite, à tout le moins
qu'elle soit honorée d'une réponse par laquelle l'autorité explique et justifie sa
position (A. AUER/G. MALINVERNIM. HOTTELIER, Droit constitutionnel
suisse, vol. II, Berne 2000, p. 573). La décision doit, de plus, intervenir dans un
délai raisonnable. Celui-ci s'apprécie dans chaque cas suivant les circonstances de

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la cause (ATA/42/2007 du 30 janvier 2007 ; A. AUER/G. MALINVERNI/
M. HOTTELIER, op. cit., p. 573 ; A. GRISEL, Traité de droit administratif,
Neuchâtel 1984, p. 370), en particulier en fonction de la complexité de la
procédure, du temps qu'exige son instruction, du comportement de l'intéressé et
des autorités, ainsi que de l'urgence de l'affaire (J.-F. AUBERT/P. MAHON, Petit
commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich-Bâle-
Genève 2003, p. 2655).

En l'occurrence, la requête en autorisation de pratiquer de la recourante a été
reçue par l'autorité intimée le 16 mars 2004. Cette dernière n'a, à ce jour, toujours
pas communiqué de décision écrite malgré deux courriers de mise en demeure des
1* mars 2005 et 5 décembre 2006. Elle a tout au plus annoncé dans sa réponse du
8 juin 2007 au tribunal de céans, qu'en tout état de cause, elle ne délivrerait pas
l'autorisation requise. L'argument de la DGS selon lequel la recourante aurait été
implicitement informée du refus d'autorisation à travers les informations
transmises aux différentes associations de psychologues doit en l'espèce être
écarté. En effet, la recourante était en droit d'attendre une décision formelle de la
part de l'autorité, peu importe à cet égard qu'elle ait été positive ou négative. En ne
rendant pas de décision sur une requête déposée il y a plus de trois ans, la DGS
s'est rendue coupable de déni de justice formel. Le recours doit donc être admis
sur ce point.

Lorsqu'une juridiction administrative admet un recours pour déni de justice
ou retard injustifié, elle renvoie l'affaire à l'autorité inférieure en lui donnant des
instructions impératives (art. 69 al. 4 LPA). Cependant, le principe de l’économie
de procédure impose aux autorités de mener la procédure de la manière la plus
raisonnable possible, en évitant des pertes de temps inutiles, des actes sans portée
réelle, ou en facilitant le cheminement ordonné des opérations (P. MOOR, Droit
administratif, Lausanne 2002, vol. IL p. 233).

En l'espèce, renvoyer l'affaire à la DGS pour que celle-ci statue sur l'octroi
de l'autorisation serait contraire au principe de l'économie de procédure si, comme
c'est le cas ici, la juridiction saisie possède toutes les informations lui permettant
de trancher directement la question litigieuse. Ainsi, le tribunal de céans,
disposant de tous les éléments nécessaires pour l'examen des conditions de
l'autorisation de pratiquer la profession de psychologue, rendra directement une
décision quant à l'octroi de celle-ci.

Afin de connaître les conditions d'octroi de l'autorisation de pratiquer, il y a
lieu de déterminer le droit applicable au cas d'espèce étant donné les différentes
modifications législatives qui sont intervenues depuis la demande de la
recourante. En effet, lors du dépôt de sa requête, soit en mars 2004, étaient en
vigueur les directives 2003 élaborées par la commission consultative chargée
d'évaluer les formations des psychologues. Ces directives ont ensuite été

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remplacées le 1° janvier 2006 par de nouvelles directives pour l'octroi de droits de
pratique.

En vertu du principe de la non-rétroactivité, le nouveau droit ne s'applique
pas aux faits antérieurs à sa mise en vigueur (P. MOOR, Droit administratif,
vol. I, 2ème édition, Berne 1994, p. 178; B. KNAPP, Précis de droit administratif,
4ème édition, Bâle et Francfort sur le Main, 1991, p. 116). Le droit nouveau ne
peut avoir un effet rétroactif que si la rétroactivité est prévue par la loi, est limitée
dans le temps, ne conduit pas à des inégalités choquantes, est motivée par des
intérêts publics pertinents et ne porte pas atteinte à des droits acquis
(ATA/416/2007 du 28 août 2007 et les références citées ; P. MOOR, op. cit.
p. 179-180; B. KNAPP, op. cit., p. 118).

En l'espèce, la LSanté, entrée en vigueur le 1° septembre 2006, prévoit à
son article 138 alinéa 1°”, que les personnes souhaitant exercer une profession de
la santé ou une pratique complémentaire sont assujetties aux dispositions relatives
à celles-ci dès l'entrée en vigueur de la loi. Cela peut donc mener, comme c'est le
cas ici, à l'application de la nouvelle loi à des faits qui se sont produits
antérieurement à son entrée en vigueur. Pour que cette rétroactivité puisse être
appliquée, il faut dès lors qu'elle en respecte toutes les conditions et, notamment,
celle prohibant des inégalités choquantes. Or, la demande de la recourante a été
adressée à la DGS en mars 2004, soit durant la même période que celles de
M. B et d'autres praticiens. Contrairement à la recourante, ceux-ci ont reçu
une décision positive peu de temps après. Partant, aucun motif ne peut justifier
l'application, pour la demande de la recourante, d'une directive entrée en vigueur
plus d'un an et demi plus tard. Il convient donc d'appliquer à la requête de la
recourante le droit en vigueur au moment où celle-ci a été déposée, à savoir les
directives 2003, sous peine d'aboutir à des inégalités choquantes et de violer ainsi
le principe de la non-rétroactivité.

D'après les directives 2003, qui ne sont plus en vigueur, une attestation de
psychologue spécialiste ASP ou FSP permettait d'obtenir automatiquement un
droit de pratique à titre indépendant.

Or, la recourante avait, lors de sa requête en 2004, joint à sa demande une
attestation de membre ASP. Celle-ci aurait donc dû suffire pour fonder, de la part
de la DGS, une autorisation automatique de pratiquer la profession de
psychologue.

Enfin, la recourante se plaint également de la violation du principe de
l'égalité de traitement garanti par l'article 8 Cst. A cet égard, la DGS a reconnu
avoir délivré quelque 270 autorisations de pratiquer la profession de psychologue
sur la base des directives 2003. Figure au nombre de celles-ci notamment celle
accordée le 24 mars 2004 à M. B , Sur l'unique base d'une attestation du
titre de psychothérapeute délivrée par l'ASP. La DGS soutient cependant que ces

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autorisations ont été délivrées "à tort", car la directive sur laquelle elles
s'appuyaient "comportait une erreur". La recourante ne saurait dès lors invoquer
une "égalité dans l'illégalité”.

Pour qu'une décision viole le droit à l'égalité, il faut qu'elle soit en
contradiction avec une autre et que toutes deux émanent de la même autorité.
Deux décisions sont contradictoires soit lorsqu'elles règlent de façon différente
des situations dont la ressemblance exige un même traitement, soit lorsqu'elles
règlent de façon semblable des situations dont la différence requiert un traitement
distinct (A. GRISEL, op. cit., p. 361 s). Toutefois, lorsque la première décision
est contraire à la loi et que la seconde, adoptée dans des circonstances identiques,
y est conforme, le destinataire de celle-ci ne peut pas se plaindre avec succès
d'une inégalité de traitement sauf exception prévue par la jurisprudence
(ATF 103 Ia 242 consid. 3a p. 244 s et les références citées ; B. KNAPP, op. cit.,
p- 42)

En l'espèce, la DGS, lorsqu'elle a octroyé des autorisations de pratiquer en
2004, a agi sur la base d'une directive dont elle ne saurait remettre en cause la
validité a posteriori. M. B a valablement reçu son autorisation de pratiquer
car il remplissait les conditions fixées dans la directive. Dès lors que la recourante
réunissait ces mêmes conditions, elle aurait également dû obtenir une décision
positive de la part de la DGS. Il y donc eu inégalité de traitement et celle-ci doit
être réparée par l'octroi d'une autorisation de pratiquer délivrée sur la base de son
attestation de psychothérapeute de l'ASP.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis. L'autorisation de
pratiquer la profession de psychologue sera accordée à la recourante. Le
département, qui succombe, sera condamné au paiement d'un émolument de
CHF 2'000.-. En outre, une indemnité de CHF 2'000.- sera allouée à la recourante,
à la charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA).

XXE SX

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours en déni de justice interjeté le 30 avril 2007 par Madame

4

contre le département de la santé et de l'économie ;

au fond :

l'admet ;

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renvoie le dossier à la direction générale de la santé en vue de l’octroi de l’autorisation
de pratiquer ;

met à la charge du département de la santé et de l'économie un émolument de
CHF 2'000.- ;

alloue à la recourante une indemnité de CHF 2'000.- à la charge de l'Etat de Genève ;

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal
fédéral du 17 juin 2005 (LTF -RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions,
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie
électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à
l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Jean-Bernard Waeber, avocat de la recourante ainsi

qu’au département de la santé et de l’économie.

Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, M. Thélin, Mme Junod, juges,
M. Grodecki, juge suppléant.

Au nom du Tribunal administratif :

la secrétaire-juriste : la vice-présidente :

E. Boillat L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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