ge_gerichte · ATA/216/2003 · 2003-04-15 · fr

Résumé:
 Admission d'une décision de changement d'affectation accordée à titre précaire sous l'empire de la loi restreignant les démolitions et transformations de maisons d'habitation en raison de la pénurie de logement du 17 octobre 1962.
Changement d'affectation devenu définitif suite à l'écoulement d'un délai de plus de 30 ans. Application du principe de la prescription acquisitive.

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/914/2002-TPE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 15 avril 2003 
 
 
 
dans la cause 
 
 
T. ELITE S.A. 
représentée par Me Patrick Malek-Asghar, avocat 
 
 
 
contre 
 
 
ASLOCA, Association genevoise de défense des locataires 
représentée par Me Carlo Sommaruga, avocat 
 
et 
 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE DE CONSTRUCTIONS 
 
et 
 
DEPARTEMENT DE L'AMENAGEMENT, DE L'EQUIPEMENT ET DU LOGEMENT 
 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/914/2002-TPE 
 
EN FAIT 
 
 
1. 
En 1969, M. A. T. (ci-après: M. T.), propriétaire 
de l'immeuble situé sur la parcelle 5552, feuille 47 à 
l'adresse 5 rue Rousseau à Genève (ci-après: l'immeuble), 
a déposé une demande définitive en autorisation de 
construire, 
sollicitant 
la 
transformation 
ainsi 
que 
l'aménagement du rez-de-chaussée et du 1er étage du 
bâtiment en magasin. 
 
 
 
Dans la demande il était précisé que les étages 
supérieurs étaient destinés au dépôt et aux vestiaires du 
personnel qui comptait 10 employés. Ces éléments ont été 
pris en compte par la Ville de Genève (ci-après: la 
ville), qui les a cités expressément dans son préavis du 
11 juillet 1969 adressé au département des travaux 
publics (ci-après: DTP). Le préavis était positif mais la 
ville priait le DTP de tenir compte de sa lettre adressée 
le 3 juin 1969 à M. T. en particulier concernant la 
transformation de l'immeuble. 
 
 
 
L'autorisation définitive de construire DD 56351 a 
été accordée le 28 août 1969 conformément aux plans 
visés "ne varietur" qui portaient uniquement sur le 
rez-de-chaussée 
et 
le 
1er 
étage. 
Cependant, 
l'autorisation de construire visée par la police des 
constructions mentionnait également l'utilisation des 
étages supérieurs comme dépôts. Un nota-bene précisait 
que l'autorisation était délivrée à titre précaire, 
compte tenu des conditions fixées par la ville dans sa 
lettre du 3 juin 1969 à M. T.. Ce dernier courrier n'a 
été produit par aucune des parties. 
 
 
 
A partir de cette date, en tout cas, l'immeuble 
n'a plus servi comme habitation, alors qu'à l'origine il 
avait été conçu comme un immeuble destiné au logement. 
Encore actuellement l'immeuble est dépourvu de toute 
installation de cuisine et de sanitaires à l'exception 
d'un WC. 
 
2. 
Le 25 mars 1970, le département des travaux 
publics (ci-après: DTP), devenu depuis département de 
l'aménagement, de l'équipement et du logement (ci-après: 
DAEL), a délivré une autorisation complémentaire pour la 
création de quatre fenêtres à un vantail au 1er étage. 
L'autorisation 
précisait 
que 
toutes 
les 
réserves 
contenues dans l'autorisation de construire du 28 août 


 
 - 3 - 
 
 
 
1969 demeuraient valables. 
 
3. 
Le 30 septembre 1970, le DTP a délivré une 
autorisation permettant d'occuper le magasin. 
 
4. 
Le 5 novembre 1973, le DTP a accordé à M. T. une 
autorisation de construire DD 64525 portant uniquement 
sur la création d'une cage d'ascenseur à l'extérieur de 
l'immeuble. 
 
 
 
Les plans visés ne varietur par le DTP, à cette 
occasion, mentionnaient que le rez-de-chaussée et le 1er 
étage étaient utilisés comme magasins tandis que les 
étages supérieurs servaient de dépôts. 
 
 
 
Dans un courrier du 5 juillet 1973, la ville 
donnait son accord qu'elle subordonnait à un certain 
nombre 
de 
conditions. 
Elle 
précisait 
notamment 
que 
l'autorisation était délivrée à bien plaire, qu'elle 
était subordonnée au paiement d'une redevance annuelle et 
que 
la 
suppression 
de 
la 
cage 
d'ascenseur 
devait 
intervenir à première réquisition de la ville. 
 
 
5. 
Selon une note de la police des constructions du 
19 juin 1974, des travaux non prévus par la dernière 
autorisation de construire avaient été entrepris au 
deuxième étage (démolition des galandages, réfection du 
plancher et du faux-plafond). 
 
6. 
Par pli du 22 juillet 1974, l'architecte de M. T. 
indiquait au DTP que lors du dépôt de la demande en 
autorisation 
de 
construire 
relative 
à 
la 
cage 
d'ascenseur, il avait omis d'indiquer que les travaux à 
exécuter auraient porté également sur la démolition des 
galandages, et le renforcement du plancher du deuxième 
étage ainsi que la suppression d'un vieux WC au troisième 
étage et l'installation d'un nouveau WC au deuxième 
étage. 
L'architecte 
sollicitait 
la 
délivrance 
de 
l'autorisation complémentaire nécessaire à l'exécution de 
ces travaux et joignait les plans relatifs à sa demande. 
Il précisait qu'il n'avait pas été chargé de demander un 
changement d'affectation. 
 
7. 
Dans 
un 
courrier 
du 
1er 
août 
1974 
faisant 
expressément référence à celui du 22 juillet 1974, le DTP 
a 
donné 
son 
approbation 
pour 
les 
travaux 
de 
transformation précités, en précisant qu'il s'agissait 
d'un complément à l'autorisation de construire délivrée 
le 5 novembre 1973. 


 
 - 4 - 
 
 
 
 
8. 
Le 30 avril 1976, la police des constructions a 
constaté 
que 
les 
travaux 
avaient 
été 
exécutés 
conformément à l'autorisation de construire délivrée et 
qu'en 
conséquence 
elle 
procédait 
au 
classement 
du 
dossier. 
 
9. 
L'Union de Banques Suisses S.A. (ci-après: UBS) 
est devenue propriétaire de l'immeuble en 2000. 
 
10. 
Le 12 juillet 2001, l'UBS a déposé une requête en 
autorisation de construire tendant à la rénovation et à 
la transformation de l'immeuble. Le projet prévoyait la 
création d'un appartement au 5e étage ainsi que dans les 
combles et l'aménagement du reste du bâtiment en bureaux. 
 
11. 
Consultée au cours de la procédure d'autorisation, 
la ville a émis, le 17 septembre 2001, un préavis 
favorable soumis à un certain nombre de conditions. Parmi 
celles-ci figurait notamment l'exigence de démontrer que 
l'affectation du 2e au 5e étage avait été formellement 
autorisée, à défaut de quoi, les étages devaient être 
aménagés en logements. Il convenait également d'examiner 
si les niveaux supérieurs ne devaient pas tous être 
affectés au logement en application du plan de site. 
 
12. 
Le 12 décembre 2001,le Conseiller d'Etat en charge 
du département de l'aménagement, de l'équipement et du 
logement (ci-après: DAEL), a écrit à la ville pour 
indiquer qu'il délivrait l'autorisation de construire 
dans la mesure où, lors de la délivrance de la précédente 
autorisation relative à cet immeuble, soit celle du 5 
novembre 1973,l'affectation en dépôts jusqu'au 5e étage 
compris avait été admise. 
 
 
 
L'autorisation de construire a été publiée dans la 
FAO le 17 décembre 2001. Elle ne mentionnait aucune 
dérogation à la loi sur les démolitions, transformations 
et rénovations de maisons d'habitation du 25 janvier 1996 
(LDTR- L 5 20). Aucun recours n'a été interjeté et 
l'autorisation est devenue définitive. 
 
13. 
Le département de l'aménagement, des constructions 
et de la voirie de la ville (ci-après: DACV) a demandé à 
la police des constructions de lui adresser une copie de 
l'autorisation de construire du 5 novembre 1973. Celle-ci 
 
lui a été fournie le 19 mars 2002. 
 
14. 
Par courrier du 11 avril 2002, la ville a 


 
 - 5 - 
 
 
 
sollicité du DAEL la reconsidération de la décision 
d'autorisation de construire, délivrée le 12 décembre 
2001. 
 
 
 
Elle faisait valoir qu'il n'y avait jamais eu de 
décision de changement d'affectation des étages 2 à 5, 
qu'à l'époque de la délivrance de l' autorisation de 
1973, 
la 
loi 
restreignant 
les 
démolitions 
et 
transformations de maisons d'habitation en raison de la 
pénurie de logement du 17 octobre 1962 (ci-après: LD), 
alors en vigueur, n'avait pas été respectée. Enfin, lors 
de l'octroi de l'autorisation du 12 décembre 2001, le 
DAEL aurait dû appliquer la LDTR. 
 
 
 
 Elle concluait à l'annulation de la décision 
attaquée et au prononcé d' une nouvelle décision refusant 
l'autorisation de construire. 
 
15. 
Le DAEL a répondu par pli du 19 avril 2002 que 
l'autorisation de construire du 5 novembre 1973 reprenait 
en fait la situation acquise lors de la précédente 
autorisation de construire datée de 1969. Celle-ci, 
délivrée à titre précaire, portait sur la transformation 
du rez-de-chaussée et du premier étage en magasin ainsi 
que 
sur 
le 
changement 
de 
destination 
des 
étages 
supérieurs 
en 
dépôts 
et 
vestiaires 
du 
personnel. 
L'écoulement d'une durée de trente ans conférait un 
caractère légal et définitif à une situation provisoire. 
En conséquence afin d'assurer le respect de la bonne foi 
et de la sécurité du droit, le DAEL se voyait dans 
l'impossibilité de reconsidérer sa décision de décembre 
2001. 
 
16. 
La ville a saisi du litige la commission cantonale 
de recours en matière de constructions (ci-après: la 
commission). 
 
 
 
Par décision du 3 mai 2002, la commission a rejeté 
le recours en déniant à la ville la qualité pour 
recourir. Aucun recours n'a été interjeté à l'encontre de 
cette décision. 
 
17. 
La société T. Elite S.A. (ci-après: T. ou la 
société) a acheté l'immeuble par acte du 15 avril 2002. 
Elle est inscrite comme propriétaire au registre foncier 
depuis le 25 avril 2002. 
 
18. 
L'immeuble a été occupé de manière illicite du 15 
avril au 16 mai 2002 soit jusqu'à ce que la police 


 
 - 6 - 
 
 
 
procède à l'évacuation des occupants sur ordre du 
Procureur général, intervenant sur plainte de T.. Suite à 
ces événements, dans la nuit du 1er au 2 juin 2002, 
l'immeuble a fait l'objet d'une tentative d'incendie 
criminel qui a été relatée par la presse. 
 
19. 
Parallèlement à la procédure initiée par la ville, 
l'Association 
genevoise 
de 
défense 
des 
locataires 
(ci-après: ASLOCA), par pli du 22 avril 2002, a demandé 
au DAEL de reconsidérer la décision du 12 décembre 2001 
puisque celle-ci ne satisfaisait pas aux conditions 
posées par la ville dans son préavis du 17 septembre 
2001. 
 
 
 
Par lettre du 2 mai 2002, le DAEL a répondu qu'il 
ne voyait pas de justification à une reconsidération de 
la décision, joignant copie de son courrier du 19 avril 
2002 à la ville, en guise de motivation. 
 
20. 
Le 14 mai 2002, l'ASLOCA a interjeté un recours 
auprès de la commission à l'encontre des courriers du 
DAEL des 19 avril et 2 mai 2002. 
 
 
 
 
L'ASLOCA faisait valoir que dans la publication de 
l'autorisation de construire du 12 décembre 2001, il 
avait été omis de mentionner une dérogation à la LDTR. 
En conséquence l'ASLOCA ayant été privée à tort de la 
possibilité de recourir, c'était à bon droit qu'elle 
avait 
déposé 
une 
demande 
en 
reconsidération. 
Les 
courriers 
du 
DAEL 
des 
19 
avril 
et 
2 
mai 
2002 
constituaient des décisions et ouvraient donc un délai de 
recours 
à 
la 
commission. 
L'ASLOCA 
soutenait 
que 
l'autorisation de construire du 12 décembre 2001 devait 
être annulée puisqu'elle contrevenait à la LDTR. Elle 
concluait 
au 
prononcé 
de 
mesures 
provisionnelles 
suspendant les effets de la décision de construire 
querellée 
ou 
faisant 
interdiction 
au 
propriétaire 
d'effectuer des travaux dans l'immeuble. Elle concluait 
également à l'annulation des décisions des 19 avril et 2 
mai 2002. 
 
21. 
Par décision du 27 mai 2002, la commission a 
restitué l'effet suspensif au recours formé par l'ASLOCA. 
 
22. 
En 
sa 
qualité 
de 
nouvelle 
propriétaire 
de 
l'immeuble, T. a recouru auprès du Tribunal administratif 
à l'encontre de cette décision le 10 juin 2002. Elle a 
conclu principalement à l'annulation de la décision 
querellée. Subsidiairement, elle a conclu a ce que la 


 
 - 7 - 
 
 
 
restitution de l'effet suspensif soit limitée aux seuls 
travaux 
intérieurs 
qui 
pourraient 
mettre 
en 
péril 
l'affectation 
de 
l'immeuble 
et 
qu'elle 
soit 
en 
conséquence autorisée à effectuer les travaux concernent 
l'enveloppe 
extérieure 
du 
bâtiment,l'installation 
de 
l'ascenseur, le chauffage, la cage d'escalier et les murs 
porteurs. 
 
 
 
Le 27 juin 2002 l'architecte de T. a remis au 
Tribunal et aux parties une liste des travaux qui 
n'auraient pas d'incidence tant sur l'affectation du 
bâtiment que sur le coût de la rénovation. 
 
 
 
Dans un courrier du 4 juillet 2002, l'ASLOCA a 
fait savoir qu'elle était d'accord avec les travaux 
proposés, à l'exception de ceux portant sur la cage 
d'escalier, la cage d'ascenseur et la réfection de la 
dalle de toiture sur le rez-de-chaussée, estimant qu'il 
fallait éviter l'engagement de travaux qui pourraient 
nuire à l'affectation de locaux en logements et générer 
un surcoût inutile. 
 
 
 
Par décision du 9 juillet 2002, le président du 
Tribunal administratif a admis partiellement le recours 
et a levé l'effet suspensif pour les travaux ayant trait 
à l'enveloppe du bâtiment à l'exception de ceux relatifs 
à la cage d'escalier, à la cage de l'ascenseur et à la 
réfection de la dalle de toiture du rez-de-chaussée. 
 
23. 
Dans son mémoire du 17 juin 2002, adressé à la 
commission, T. s'est prononcée sur le fond du litige. 
Elle s'est prévalue du fait que l'immeuble était affecté 
à un but commercial depuis 1969 au moins et que même si 
cette situation avait été provisoire ou illégale à ce 
moment-là, l'écoulement du délai de trente ans lui avait 
conféré un caractère légal. Elle a également fait 
référence au principe de la bonne foi. Elle a conclu au 
rejet du recours de l'ASLOCA. 
 
24. 
Lors de l'audience appointée par la commission le 
28 juin 2002, les parties ont produit des pièces 
complémentaires et ont persisté dans leur argumentation. 
 
25. 
Par décision du 23 août 2002, la commission a 
annulé l'autorisation de construire DD 97'366 en tant 
qu'elle autorisait l'affectation commerciale des deuxième 
aux quatrième étages et a retourné le dossier au DAEL 
afin qu'il instruise le changement d'affectation. 
 


 
 - 8 - 
 
 
 
26. 
T. 
a 
interjeté 
recours 
auprès 
du 
Tribunal 
administratif à l'encontre de cette décision le 30 
septembre 2002. Elle a développé les arguments déjà 
soulevés devant la commission. Elle a également fait 
valoir 
que 
celle-ci 
avait 
statué 
ultra 
petita 
de 
l'ASLOCA. Elle a conclu à l'annulation de la décision de 
la commission et à la confirmation de la décision du DAEL 
suite à la demande de reconsidération de l'ASLOCA. 
 
 
 
L'ASLOCA a repris l'argumentation soutenue devant 
la commission. Le DAEL s'en est rapporté à justice. 
 
27. 
A deux reprises, le 14 mars et le 1er avril 2003, 
le Tribunal administratif a sollicité de la ville la 
production de la lettre qu'elle avait adressée le 3 juin 
1969 à M. T.. Ces deux courriers étant restés sans 
réponse, le Tribunal a gardé l'affaire à juger. 
 
 
EN DROIT 
 
 
1. 
Le présent recours a été interjeté en temps utile 
devant la juridiction compétente (art. 56A de la loi sur 
l'organisation 
judiciaire 
du 
22 
novembre 
1941 
(LOJ - E 2 05); art. 63 alinéa 1 lettre a de la loi sur 
la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - 
E 5 10). 
 
2. 
La procédure en cause se réfère à des faits qui se 
sont déroulés sur une longue période, de 1969 à 2001. Le 
17 octobre 1962 a été adoptée, la LD, soit la première 
loi restreignant les démolitions et transformations des 
maisons 
d'habitation 
en 
raison 
de 
la 
pénurie 
de 
logements. 
Cette 
loi 
établissait 
le 
principe 
selon 
lequel, sauf dérogation, nul ne peut faire modifier 
sensiblement la destination d'une maison d'habitation 
occupée ou inoccupée. C'est cette loi qui était en 
vigueur au moment de l'octroi de l'autorisation de 
construire d'août 1969. Il sied donc d'examiner sous 
l'angle de cette loi l'autorisation de construire de 
1969. 
 
 
 
Au cours de cette période de trente ans, la 
législation a été modifiée et complétée à plusieurs 
reprises. Elle a toutefois maintenu le principe de 
l'interdiction du changement d'affectation des bâtiments 
d'habitation, sauf dérogation du DAEL. Dans sa teneur 
actuelle, la LDTR est une loi qui a été adoptée le 25 
janvier 1996. C'est cette loi qui est applicable à la 


 
 - 9 - 
 
 
 
demande d'autorisation du 12 juillet 2001. 
 
3. 
Il convient tout d'abord de déterminer si l'ASLOCA 
pouvait recourir à l'encontre de la décision du DAEL du 2 
mai 
2002 
et 
même 
éventuellement 
à 
l'encontre 
de 
l'autorisation de construire du 12 décembre 2001. 
 
 
 
L'article 47 de la LPA stipule qu'une notification 
irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les 
parties. 
 
 
 
 
 
La forme de la notification peut varier selon le 
nombre de personnes auxquelles elle doit être faite. 
Ainsi, la voie de la publication sera retenue si ces 
personnes sont très nombreuses ou si elles ne peuvent pas 
être 
déterminées 
(Blaise 
KNAPP, 
Précis 
de 
droit 
administratif, 4ème éd. 1991, No 700 p. 153). Une 
notification irrégulière a pour effet que les délais de 
recours ne commencent à courir pour les destinataires que 
dès la prise de connaissance, même tardive, de la 
décision (ATF 108 Ia 3; ATA J. du 1er juillet 1997). 
 
 
 
Aux termes de l'article 45 LDTR, les décisions 
prises et autorisations délivrées par le département en 
application de cette loi doivent être publiées dans la 
Feuille d'avis officielle et sont susceptibles d'un 
recours, dans les 30 jours, auprès de la commission 
cantonale de recours en matière de constructions. La 
publication mentionne l'application de dite loi. 
 
4. 
Selon l'article 7 LDTR, nul ne peut, sous réserve 
de l'octroi d'une dérogation au sens de l'article 8, 
changer l'affectation de tout ou partie d'un bâtiment au 
sens de l'article 2, alinéa 1 occupé ou inoccupé. 
 
 
 
La publication de l'autorisation du 12 décembre 
2001, dans la FAO du 17 décembre 2001 ne mentionnait 
aucune dérogation à la LDTR. En effet, en se basant sur 
l'utilisation commerciale de l'immeuble depuis 1969, le 
DAEL 
a 
considéré 
que 
l'immeuble 
avait 
déjà 
une 
affectation commerciale et qu'en conséquence, les travaux 
projetés ne devaient faire l'objet d'aucune dérogation 
prévue par la LDTR. Selon l'ASLOCA, aucune autorisation 
formelle permettant l'usage commercial de l'immeuble 
n'ayant été délivrée, le DAEL aurait dû accorder une 
dérogation 
à 
la 
LDTR 
pour 
accomplir 
les 
travaux 
envisagés. En conséquence, la publication du 17 décembre 
2001 était irrégulière puisqu'elle ne faisait aucune 
référence à la LDTR. 


 
 - 10 - 
 
 
 
 
5. 
Au vu de ce qui précède, s'il s'avérait que le 
DAEL aurait dû accorder une dérogation selon la LDTR pour 
délivrer l'autorisation de construire requise, le recours 
déposé par l'ASLOCA auprès de la commission serait 
recevable tant contre l'autorisation du 12 décembre 2001 
que contre la décision du 2 mai 2002 du DAEL. 
 
 
 
Intervenant dans un délai de moins de six mois 
depuis la décision du 12 décembre 2001, le recours déposé 
suite à une irrégularité de procédure ne serait pas 
abusif. En effet, en matière de notification irrégulière, 
le Tribunal de céans a déjà reconnu la possibilité de 
faire recours dans le délai d'un an depuis la réception 
d'une décision qui omettait de mentionner le délai et 
l'autorité de recours (ATA du 5 octobre 1987 Cause No 87, 
CRUNI 3). 
 
 
 
Toutefois, compte tenu de l'issue du litige la 
question de la qualité pour recourir de l'ASLOCA tant à 
l'encontre 
de 
la 
décision 
du 
2 
mai 
2002 
que 
de 
l'autorisation de construire du 12 décembre 2001 peut, en 
l'espèce, demeurer indécise. 
 
6. 
Il s'agit tout d'abord de déterminer quelle était 
l'affectation de l'immeuble suite à l'autorisation de 
construire délivrée le 28 août 1969. 
 
 
a. 
La LD de 1962 ne comporte aucune définition de la 
notion de changement d'affectation. Elle parle d'ailleurs 
de modification de "destination". En revanche, cette 
notion a été précisée lors des changements législatifs 
subséquents et le Tribunal administratif a développé une 
jurisprudence constante sur cette question. Le but de la 
législation et son esprit étant restés identiques, il 
convient de s'y référer. 
 
 
b. 
L'article 
3 
alinéa 
3 
LDTR 
prévoit 
que 
par 
changement d'affectation, on entend toute modification, 
même en l'absence de travaux, qui a pour effet de 
remplacer des locaux à destination de logements par des 
locaux à usage commercial, administratif, artisanal ou 
industriel. 
 
 
c. 
Selon 
la 
jurisprudence 
constante 
du 
Tribunal 
administratif, 
la 
constatation 
d'un 
changement 
d'affectation ne saurait dépendre du genre d'activité 
considéré, mais uniquement des conséquences de cette 
activité , à savoir si elle est de nature à soustraire du 


 
 - 11 - 
 
 
 
marché du logement un appartement affecté jusqu'alors à 
l'habitation (ATA du 23 septembre 1987 en la cause C; du 
24 janvier 1990 en la cause G.). La jurisprudence a 
confirmé 
le 
refus 
d'autoriser 
la 
transformation 
d'appartements, 
même 
partielle, 
en 
locaux 
à 
usage 
professionnel, que ce soit un cabinet médical, une étude 
d'avocat, un laboratoire ou un jardin d'enfants (ATA du 
30 octobre 1984 en la cause M.; du 30 mars 1985 en la 
cause P.; du 8 janvier 1986 en la cause F.; du 23 
septembre 1987 en la cause C.), car un tel changement 
d'affectation aurait pour effet de soustraire du marché 
du 
logement 
un 
appartement 
affecté 
jusqu'alors 
à 
l'habitation, ce en violation de l'article 5 LDTR. 
 
 
d. 
En l'espèce, l'immeuble a certes été conçu à 
l'origine comme un immeuble destiné au logement mais il 
est indiscutable que depuis 1969 il a servi dans son 
intégralité 
comme 
magasin 
et 
comme 
dépôt 
et 
par 
conséquent il a été soustrait du marché du logement à 
partir de cette date. Il ne dispose même plus des 
installations sanitaires et des cuisines nécessaires à 
des logements. Il s'ensuit que son affectation était bel 
et bien commerciale au moment du dépôt de la requête en 
autorisation de construire du 12 juillet 2001. 
 
7. 
Il 
convient 
d'examiner 
si 
l'affectation 
commerciale de l'immeuble a été autorisée. Compte tenu du 
temps qui s'est écoulé depuis 1969 il faut se référer aux 
pièces figurant au dossier ainsi qu'à l'attitude des 
autorités 
pour 
déterminer 
si 
une 
autorisation 
de 
changement d'affectation a été accordée à un moment ou à 
un autre. 
 
 
a. 
 Dans son préavis du 11 juillet 1969 adressé au 
DTP, suite à la demande d'autorisation de construire de 
M. 
T., 
la 
ville 
fait 
 
expressément 
référence 
à 
l'aménagement du rez-de-chaussée et du premier étage mais 
également à l'affectation des étages supérieurs en dépôts 
et vestiaires du personnel. Ce qui signifie que déjà au 
niveau de la ville, les autorités étaient conscientes du 
projet d'une utilisation commerciale de l'immeuble. 
 
 
 
La 
demande 
définitive 
en 
autorisation 
de 
construire prévoyait l'aménagement du rez-de-chaussée et 
du premier étage mais également l'utilisation des étages 
supérieurs comme dépôt et vestiaires du personnel. Ce 
document a été visé par le DTP, police des constructions. 
Si seuls étaient joints à la demande d'autorisation les 
plans du rez-de-chaussée et du premier étage c'est que 


 
 - 12 - 
 
 
 
l'aménagement des étages supérieurs ne supposait aucune 
transformation 
nécessitant 
une 
autorisation 
de 
construire. 
 
 
 
Ces documents ne concernaient en rien le dossier 
de l'inspectorat du travail comme l'a retenu à tort la 
commission: ils sont visés par le DTP, police des 
constructions, et non par l'inspectorat du travail. 
 
 
 
Force est d'admettre que l'autorisation DD 56351 
délivrée 
le 
22 
août 
1969 
visait 
le 
changement 
d'affectation de tout l'immeuble. Elle était certes 
accordée à titre précaire et soumise aux conditions 
posées par la ville dans son courrier du 3 juin 1969 à M. 
T., mais elle visait l'immeuble tout entier. 
 
 
b. 
Lors de l'octroi des autorisations successives, le 
DTP a toujours considéré que cet immeuble avait une 
affectation commerciale. A titre d'exemple, il faut citer 
l'échange de courriers intervenu entre le DTP et M. T. en 
été 1974 au sujet des travaux de transformation entrepris 
au deuxième étage de l'immeuble. Le problème signalé le 
27 
juin 
1974 
par 
la 
police 
des 
constructions 
ne 
consistait pas en un éventuel changement d'affectation 
de l'immeuble mais dans le fait que le propriétaire avait 
exécuté des travaux (renforcement du plancher, démolition 
des galandages, installation d'un nouveau WC...) pour 
lesquels 
il 
n'avait 
sollicité 
aucune 
autorisation. 
L'architecte de M. T. avait écrit au DTP le 22 juillet 
1974 
pour 
solliciter 
l'autorisation 
nécessaire 
à 
l'exécution des travaux entrepris au deuxième étage. A la 
fin du courrier il précisait que le deuxième étage était 
destiné à l'usage de dépôt et qu'il n'était chargé 
d'aucune 
démarche 
concernant 
un 
éventuel 
changement 
d'affectation. Le DTP a donné son approbation aux travaux 
entrepris par pli du 1er août 1974. Ce courrier ne 
mentionne aucun problème de changement d'affectation. 
Cela démontre bien que pour le DTP, tout l'immeuble était 
affecté à un usage commercial depuis 1969. Qui plus est, 
à cette occasion la police des constructions a inspecté 
l'immeuble. Elle a pu se rendre compte de visu que 
l'immeuble n'était pas habité et qu'il était affecté à 
une utilisation commerciale. 
 
 
 
L'attitude de l'autorité lors de l'exécution des 
travaux au deuxième étage démontre que pour le DTP 
l'affectation de l'immeuble était commerciale. 
 
 
 
Le changement d'affectation ayant été accordé à 


 
 - 13 - 
 
 
 
titre précaire en 1969, il reste à examiner s'il était 
toujours 
valable 
lors 
du 
dépôt 
de 
la 
demande 
d'autorisation de construire du 12 juillet 2001. En 
d'autres termes, il faut se demander si le changement 
d'affectation de l'immeuble était devenu définitif ou 
s'il pouvait être remis en cause par l'autorité au cours 
de la procédure de demande en autorisation de construire 
initiée en 2001. 
 
8. 
Dans la décision entreprise, la commission a cité 
trois jurisprudences du Tribunal administratif dont il 
résulte, selon elle, que le caractère d'habitation d'un 
bâtiment ne peut pas être perdu par l'écoulement du temps 
(ATA D.G.H.M du 7 décembre 1993; ATA R,H,G et L du 15 
décembre 1992; ATA Lc du 4 mars 1992). 
 
 
 
En 
réalité, 
ces 
trois 
jurisprudences 
se 
différencient 
du 
cas 
d'espèce 
sur 
plusieurs 
points 
essentiels: dans les trois cas, tout ou partie de 
l'immeuble considéré servait encore concrètement comme 
logement au moment où s'est posée la question du 
changement d'affectation. De plus aucune autorisation 
n'avait 
été 
délivrée 
pour 
permettre 
le 
changement 
d'affectation des locaux considérés. Enfin, dans les 
trois cas, le Tribunal de céans n'a pas examiné le 
dossier sous l'angle de l'écoulement du temps mais a 
admis l'affectation commerciale des locaux visés en 
prenant en compte d'autres éléments. 
 
 
-ATA D,G,H,M du 7 décembre 1993: La vocation d'habitation 
de deux pièces au deuxième étage a été retenue ici d'une 
part parce que la disposition et la répartition des 
pièces démontraient qu'elles avaient été conçues comme 
logement et que d'autre part elles avaient servi comme 
logement du personnel du café restaurant pendant de 
longues années. En l'espèce, une dérogation selon la LDTR 
a été accordée pour conférer une affectation commerciale 
aux deux locaux en cause après que le tribunal eut 
procédé à la pesée des intérêts en présence. 
 
 
-ATA R,H,G,L du 15 décembre 1992: Hôtel particulier conçu 
pour être affecté à l'habitation dont une seule pièce a 
été utilisée comme lieu de culte, les autres ayant été 
aménagées en chambres. L'utilisation partielle en lieu de 
culte n'a pas entraîné un changement d'affectation. La 
transformation de l'immeuble en bureaux a été admise en 
vertu du principe de la proportionnalité. 
 
 
-ATA L du 4 mars 1992: le Tribunal a jugé que le fait de 


 
 - 14 - 
 
 
 
consacrer six pièces d'un logement qui en comporte huit à 
l'activité d'un cabinet médical entraîne un changement 
d'affectation. Celui-ci étant intervenu en 1957, soit 
avant 
l'entrée 
en 
vigueur 
 
de 
la 
première 
loi 
restreignant 
les 
démolitions 
et 
transformations 
de 
maisons d'habitation, l'appartement échappait à la LDTR 
et, 
partant, 
aucune 
autorisation 
ne 
devait 
être 
sollicitée. 
 
 
 
 
Les 
arrêts 
précités 
ne 
permettent 
donc 
pas 
d'exclure 
d'emblée 
l'application 
du 
principe 
de 
la 
prescription trentenaire à la problématique du changement 
d'affectation. 
 
 
 
 
9. 
La jurisprudence a dégagé plusieurs principes en 
matière d'obligation de remise en état d'une construction 
non autorisée. 
 
 
a. 
Selon le Tribunal fédéral, il serait choquant et 
contraire à la sécurité du droit que l'autorité puisse 
contraindre un propriétaire, après plus de cinquante ans 
par exemple, à éliminer une situation contraire au droit. 
Une telle solution doit aussi être écartée pour des 
raisons pratiques, car il apparaît extraordinairement 
difficile d'élucider les circonstances de fait et de 
droit qui existaient plus de cinquante ans auparavant; 
tel est notamment le cas lorsqu'il s'agit de déterminer 
la pratique des autorités communales et cantonales des 
constructions, qui revêt une grande importance pour 
l'interprétation et l'application des prescriptions en 
matière de constructions. Il faut donc limiter dans le 
temps 
le 
droit 
de 
la 
collectivité 
d'ordonner 
la 
démolition 
d'une 
construction 
ou 
d'une 
partie 
de 
construction contraire aux prescriptions en la matière. 
Une dérogation à ce principe peut être admise lorsque le 
rétablissement d'une situation conforme au droit s'impose 
pour des motifs de police au sens étroit. Si le maintien 
d'une construction ou d'une partie de construction non 
réglementaire 
crée 
un 
danger 
concret- 
c'est-à-dire 
sérieux et immédiat- pour la vie et la santé des 
habitants ou des passants, les autorités peuvent en 
ordonner la démolition sans tenir compte du temps 
écoulé(JT 1983 I 299, consid 1a et b). 
 
 
 
 
 
En se référant à la prescription acquisitive en 
matière immobilière, le Tribunal fédéral a arrêté le 
délai à partir duquel les autorités ne peuvent plus 
ordonner le rétablissement d'une situation conforme au 
droit à une durée de trente ans(JT 1981 I 250 et JT 1983 


 
 - 15 - 
 
 
 
I 299). 
 
 
 
Certes, la jurisprudence citée ci-dessus a été 
établie en matière de remise en état d'une construction 
et non dans le cadre d'un changement d'affectation. 
Cependant, rien n'exclut de l'appliquer à un cas de 
changement d'affectation. En effet, le principe qui 
sous-tend cette jurisprudence soit, la sécurité du droit 
doit être garanti également en matière de changement 
d'affectation. In casu le Tribunal de céans s'est 
précisément heurté au problème signalé par le Tribunal 
fédéral c'est-à-dire la difficulté de déterminer la 
pratique des autorités de l'époque. 
 
 
 
L'immeuble a connu une affectation commerciale 
depuis le 28 août 1969. Celle-ci n'a plus été remise en 
cause par les autorités, que ce soit par la ville ou par 
le DTP, en tout cas jusqu'au dépôt de la demande de 
l'autorisation de construire du mois de juillet 2001 soit 
pour une durée de près de trente-deux ans. Au vu de la 
jurisprudence 
précitée, 
il 
faut 
admettre 
que 
l'autorisation de changement d'affectation du 28 août 
1969 est devenue définitive à l'expiration du délai de 
trente ans. 
 
 
b. 
Le Tribunal de céans a jugé qu'un ordre de 
démolition, respectivement d'évacuation, n'est de façon 
générale valable qu'en l'absence de tolérance de la part 
de l'autorité. La tolérance ne sera toutefois retenue que 
dans 
des 
circonstances 
exceptionnelles. 
Ainsi, 
la 
passivité 
de 
l'autorité 
qui 
n'intervient 
pas 
immédiatement 
à 
l'encontre 
d'une 
construction 
non 
autorisée n'est en règle générale pas constitutive d'une 
autorisation tacite ou d'une renonciation à faire 
respecter les dispositions transgressées. Seul le fait 
que l'autorité aurait sciemment laissé le propriétaire 
construire de bonne foi l'ouvrage non réglementaire, ou 
qu'elle aurait incité le constructeur à édifier un 
bâtiment, pourrait obliger cette autorité à tolérer 
ensuite l'ouvrage en question (ATA L. du 23 février 1993; 
RDAF 1982, p.448). 
 
 
 
 
Ce 
principe 
trouve 
application 
ici 
mutatis 
mutandis. 
 
 
 
L'autorisation accordée par le DTP le 28 août 1969 
l'avait été à titre précaire. Ce qui signifie qu'elle 
pouvait être révoquée en tout temps. Or, depuis 1969 
jusqu'au 12 juillet 2001, ni le DTP puis le DAEL, ni la 


 
 - 16 - 
 
 
 
ville ne sont intervenus pour exiger que l'immeuble soit 
à nouveau affecté à l'habitation. Le Tribunal constate 
que même lors des transformations opérées au deuxième 
étage en 1973, l'affectation commerciale de l'immeuble 
n'a pas été remise en cause par les autorités. Celles-ci 
se sont bornées à autoriser les travaux sans exiger que 
les locaux retrouvent immédiatement ou à terme une 
affectation d'habitation. 
 
 
 
Au vu de ce qui précède, les circonstances du cas 
d'espèce sont bien exceptionnelles. L'autorité a toléré 
le changement 
d'affectation 
de 
l'immeuble 
de 
telle 
manière que celui-ci est devenu définitif et qu'il serait 
choquant qu'il puisse être remis en cause. 
 
10. 
C'est ainsi à juste titre que le DAEL a accordé 
l'autorisation de construire du 12 décembre 2001 sans 
faire application de la LDTR. 
 
11. 
Le recours de T. sera admis. Aucun émolument n'est 
perçu. Vu l'issue du recours, une indemnité de CHF 
3'000.-, à charge de l'Asloca sera allouée à la 
recourante. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
la 
demande 
déposée le 30 septembre 2002 par T. Elite S.A. contre la 
décision de la commission cantonale de recours en matière 
de constructions du 23 août 2002 et Asloca, ainsi que le 
département 
de 
l'aménagement 
de 
l'équipement 
et 
du 
logement; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
l'admet; 
 
 
 
 
annule 
la 
décision 
de 
la 
commission 
cantonale 
de 
recours 
en 
matière 
de 
constructions du 23 août 2002; 
 
 
 
 
confirme la décision du DAEL du 12 
décembre 2001; 
 
 
 
 
dit 
qu'aucun 
émolument 
n'est 
perçu; 


 
 - 17 - 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
alloue 
à 
T. 
Elite 
S.A. 
une 
indemnité de CHF 3'000.-, à charge de l'Asloca; 
 
 
 
 
communique le présent arrêt à Me 
Patrick Malek-Asghar, avocat de la recourante, à Me Carlo 
Sommaruga, 
avocat 
de 
l'Asloca, 
au 
département 
de 
l'aménagement, de l'équipement et du logement, ainsi qu'à 
la 
commission 
cantonale 
de 
recours 
en 
matière 
de 
constructions. 
 
Siégeants : M. Paychère, président, M. Thélin, M. Schucani, 
Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste adj. : le vice-président : 
 
 
 M. Tonossi 
 F. Paychère 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci