ge_gerichte · ATA/698/2016 · 2016-08-23 · fr

Résumé:
 Admission du recours d'un ancien médecin employé par les HUG, bénéficiant du PLEND et s'étant vu refuser le droit de travailler pour une fondation de droit privé subventionnée par l'État. La fondation susmentionnée ne fait pas partie de la liste, dressée par la législation, des entités étatiques pour lesquelles un bénéficiaire du PLEND ne peut pas travailler. À l'inverse, l'intimée avance que les directives de l'OPE, comblant une lacune proprement dite dans la loi, admettent le caractère étatique de la FFH, de sorte que cette fondation entre dans la liste susmentionnée régissant les entités pour lesquelles un bénéficiaire du PLEND ne peut pas travailler. Grief rejeté et recours admis.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3810/2015-FPUBL 
ATA/698/2016 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 23 août 2016 
 
 dans la cause 
 
Monsieur A______ 
contre 
HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE 
représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat 
et 
FONDATION B______, appelée en cause 
représentée par Me Nicolas Wisard, avocat 
 


- 2/9 - 
A/3810/2015 
EN FAIT 
1. 
 
Monsieur A______ a travaillé en tant que médecin au sein des Hôpitaux 
universitaires de Genève (ci-après: les HUG) entre 1978 et fin octobre 2013. 
2. 
 
La Fondation B______ (ci-après: la B______) est une fondation de droit 
privé basée à Genève et subventionnée par l'État de Genève et par la 
Confédération. Son but est la promotion des valeurs de respect, de dignité et de 
valorisation des personnes handicapées. 
3. 
 
Par courrier du 13 mars 2013, les HUG ont accepté la démission de 
M. A______ avec effet au 31 octobre 2013 et l'ont mis au bénéfice du plan 
d'encouragement à la retraite anticipée (ci-après: PLEND) à partir du 1er novembre 
2013. 
 
 
Il s'engageait à ne plus travailler pour le compte de l'État de Genève ou d'un 
établissement public genevois. Les conditions spécifiques à cette procédure 
étaient régies par la brochure de l'office du personnel de l'État (ci-après : OPE) lui 
ayant été adressée fin novembre 2012. 
4. 
 
Le 13 mars 2015, M. A______ a demandé par courriel à l’OPE si, en tant 
que bénéficiaire du PLEND, il était autorisé à travailler pour la B______ en tant 
que médecin-conseil à un taux d'activité de 20 %, sachant qu'il s'agissait d'une 
fondation de droit privé. 
5. 
 
Par courriel du 13 mars 2015, l’OPE lui a répondu que la B______ était 
assimilée à un établissement public genevois et qu'elle figurait sur la liste des 
établissements subventionnés. M. A______ n'était dès lors pas autorisé à travailler 
pour elle. 
6. 
 
Le 17 mars 2015, M. A______ a requis des HUG une confirmation qu'une 
prise d'emploi au sein de la B______ était incompatible avec le PLEND dont il 
bénéficiait. 
7. 
 
Par courrier du 25 septembre 2015, les HUG ont confirmé à l'intéressé que 
bien que la B______ soit une fondation de droit privé, elle figurait sur la liste des 
établissements assimilés aux structures étatiques et que, par conséquent, ils se 
ralliaient à la position de l’OPE du 13 mars 2015. 
8. 
 
Le 6 octobre 2015, M. A______ a sollicité une décision motivée de la part 
des HUG. 
9. 
 
Le 21 octobre 2015, les HUG ont confirmé les termes de leur courrier du 
25 septembre 2015. 


- 3/9 - 
A/3810/2015 
10. 
 
Par acte du 30 octobre 2015, M. A______ a saisi la chambre administrative 
de la Cour de justice (ci-après: la chambre administrative), concluant à 
l'annulation de la décision du 25 septembre 2015 et à la confirmation que la prise 
d'emploi au sein de la B______ est admissible et conforme aux règles régissant le 
PLEND. 
 
 
La B______ étant une fondation de droit privé, régie par le Code civil suisse 
du 10 décembre 1907 (CCS - RS 210), la législation invoquée par les HUG sur 
laquelle ils basaient leur interdiction de travailler n'était pas applicable. 
11. 
 
Le 11 décembre 2015, les HUG ont conclu au rejet du recours « sous suite 
de frais et dépens ». 
 
 
Ils émettaient un doute quant à la recevabilité du recours, le courrier du 
25 septembre 2015 n'étant pas une décision. 
 
 
Une lacune proprement dite était présente dans la législation régissant les 
retraites anticipées pour les membres du personnel d'une institution étatique ou 
paraétatique. En effet, ladite législation ne mentionnait pas expressément une 
interdiction de travailler aux bénéficiaires de PLEND s'étendant aux institutions 
de droit privé subventionnées par l'État. Or, la B______, malgré son statut 
d'institution privée, était listée par les fiches du « Mémento des instructions de 
l’OPE » (ci-après: MIOPE) nos 01.03.09 et 01.03.10, comme étant une entité au 
bénéfice d'un mandat de prestations de l'État de Genève et donc assimilée à une 
entité étatique. Dès lors, en la listant comme telle, l’OPE avait comblé cette 
lacune en élargissant ladite interdiction de travailler à ce genre de fondation et, 
partant, la décision querellée avait été valablement rendue. 
12. 
 
Le 18 janvier 2016, la B______ a demandé à être appelée en cause. 
13. 
 
Par décision du 29 janvier 2016, la chambre administrative a admis la 
demande d'appel en cause. 
14. 
 
Le 23 février 2016, la B______ a transmis ses observations à la chambre 
administrative. La décision du 25 septembre 2015 devait être annulée et 
M. A______ devait être autorisé à travailler pour elle. 
 
 
 La loi était claire et complète, de sorte qu'il n'y avait pas de lacune 
proprement dite à combler, et qu'en tout état, les directives du MIOPE ne 
constituant pas une base légale étaient sans pertinence dans l'objet du litige. 
 
 
Même à admettre qu’une lacune existait, les HUG n'étaient pas compétents 
pour la combler. 
15. 
Le 25 février 2016, M. A______ a persisté dans ses conclusions et a repris 
en substance l'argumentation de la B______. 


- 4/9 - 
A/3810/2015 
16. 
 
Le 24 mars 2016, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
a. 
L'intimée émet un doute quant à la recevabilité du recours du 30 octobre 
2015 étant donné que la communication du 25 septembre 2015, reçue par le 
recourant le 2 octobre 2015, ne constituerait pas une décision au sens de la loi sur 
la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
 
b. 
Selon l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions au sens de 
l’art. 1 LPA les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans le cas 
d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour 
objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations (let. a), de 
constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits 
(let. b) et de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, 
modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c). Sont notamment 
réputées autorités administratives au sens de l’art. 1 LPA les corporations et 
établissements de droit public (art. 5 let. e LPA). 
 
c. 
La communication attaquée, même si elle ne mentionne pas les voies et 
délais de recours, comme devrait le mentionner chaque décision au sens de 
l'art. 46 al. 1 LPA, confirme une interdiction de travailler à l'encontre du 
recourant, ce qui a pour conséquence de constater l'inexistence du droit de 
travailler pour M. A______ au sein d'une fondation. Il s'agit d'une mesure 
individuelle et concrète prise par une autorité compétente et fondée sur le droit 
public cantonal. 
 
 
Le courrier du 25 septembre 2015 doit par conséquent être qualifié de 
décision. Le grief sera écarté. 
2. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a, art. 63 al. 1 let. b et 17 al. 3 LPA). 
3. 
 
Le recourant a été mis au bénéfice du PLEND à partir du 1er novembre 
2013, de sorte que les dispositions de l’ancienne loi instaurant des mesures 
d’encouragement à la retraite anticipée du 15 décembre 1994 (aLERA - B 5 20), 
en vigueur jusqu’au 31 décembre 2013, s'appliquaient jusqu'à son abrogation au 
1er janvier 2014 par la loi sur la rente-pont AVS du 3 octobre 2013 (LRP - B 5 20). 
 
 
La aLERA, à son art. 2 let. e, prévoyait comme condition que le membre du 
personnel bénéficiant du PLEND s'engageait, dès la fin des rapports de services, à 
ne plus travailler pour le compte de l'État de Genève ou d'un établissement public 
genevois. 


- 5/9 - 
A/3810/2015 
 
 
D'après les dispositions transitoires de la LRP, l’art. 15 al. 1 et al. 4 de cette 
loi s’applique aux membres du personnel bénéficiant de rentes en cours au jour de 
l’entrée en vigueur de la présente loi (art. 20 al. 3 LRP). 
 
 
L'art. 15 al. 1 LRP dispose que les membres du personnel au bénéfice d’une 
rente-pont AVS après une retraite anticipée par démission ne peuvent plus 
occuper de fonction permanente au sein de l’État ou d’une institution publique au 
sens de l’art. 2 de cette loi, intitulé « champ d’application », dont la teneur est la 
suivante : 
 
« 1. La loi s’applique aux membres du personnel de l’État et des institutions 
de droit public dont les rapports de service sont régis par la loi générale 
relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et 
des établissements publics médicaux, du 4 décembre 1997, ou par une loi 
de fondation de l’institution s’y référant obligatoirement. 
 
2. Elle est également applicable aux membres du personnel dont les rapports 
de service relèvent de la loi sur l’instruction publique, du 17 septembre 
2015, de la loi sur l’université, du 13 juin 2008, et de la loi sur la Haute 
école spécialisée de Suisse occidentale – Genève, du 29 août 2013. ». 
4. 
 
Le droit des fondations est régi par les art. 80ss CCS. 
5. 
a. 
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). 
Dans le cas où plusieurs interprétations sont possibles, le juge recherche la 
véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres 
dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but 
recherché, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi 
que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires 
(interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est 
également important. Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral 
adopte une position pragmatique en suivant une pluralité de méthodes, sans 
soumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre de priorité (ATF 140 
V 485 consid. 4.1 ; ATF 140 V 227 consid. 3.2 et les arrêts cités). 
 
 
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une 
lacune proprement dite suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point 
qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de 
l'interprétation de la loi. En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à 
codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa 
part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement 
dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que 
celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune 
proprement dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe 
interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de 


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A/3810/2015 
la séparation des pouvoirs, de corriger les silences qualifiés et les lacunes 
improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant 
d'une norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la 
Constitution (ATF 140 V 485 consid. 4.1 ; ATF 139 I 57 consid. 5.2 et les arrêts 
cités). 
6. 
 
Le MIOPE a valeur d'ordonnance administrative. Une telle ordonnance ne 
lie pas le juge, mais celui-ci la prendra en considération, surtout si elle concerne 
des questions d’ordre technique, tout en s’en écartant dès qu’il considère que 
l’interprétation qu’elle donne n’est pas conforme à la loi ou à des principes 
généraux (ATA/31/2012 du 17 janvier 2012 consid. 7 ; ATA/11/2012 du 10 
janvier 2012 consid. 6b ; ATA/97/2011 du 15 février 2011 consid. 4 et les 
références citées). Les ordonnances administratives ne sont pas considérées 
comme des règles de droit (ATF 120 Ia 343). Reposant non sur une délégation 
législative formelle, mais sur le pouvoir hiérarchique ou le pouvoir de 
surveillance, elles ne doivent rien contenir qui sorte du cadre légal. Elles ne sont 
impératives pour les autorités d'application de la loi que dans la mesure où elles 
restituent le sens exact de celle-ci (ATF 121 II 473). Le juge ne doit en tenir 
compte que dans la mesure où elles permettent une application correcte des 
dispositions légales dans un cas d'espèce. Il doit en revanche s'en écarter 
lorsqu'elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales 
applicables (ATF 126 V 64). 
7. 
 
En l'espèce, la B______ est, selon ses statuts, une fondation de droit privé, 
régie par les art. 80ss du CCS. Elle ne rentre pas dans le champ d'application des 
dispositions de la aLERA et de la LRP, si l'on s'en tient à leur texte. 
 
 
Pour l'intimée, il existerait une lacune proprement dite dans les dispositions 
susmentionnées et celle-ci serait comblée par les directives du MIOPE 
nos 01.03.09 et 01.03.10. Ces dernières préciseraient que la B______ entre dans le 
champ d'application des art. 2 let. e aLERA et 15 al. 1 LRP. 
 
 
 Selon l’exposé des motifs du projet de LRP du 19 janvier 2012 
(PL 10912), ce texte s’appliquait uniquement aux entités dont le personnel est 
soumis à la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des 
établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) en 
application d’une disposition légale formelle, et non à celles qui font référence à 
la LPAC par un règlement du personnel ou une convention collective de travail 
(PL 10912, p. 15 ad. art. 2 ; rapport 10912-A de la Commission des finances 
chargée d’étudier le projet de LRP du 29 juillet 2013, p. 64 ad art. 2). De plus, le 
législateur n’entendait pas interdire aux bénéficiaires de cette rente toute activité 
lucrative au sein de l'État ou d'institutions publiques, ceci pour des missions 
précises, bien délimitées et de courte durée car il serait regrettable de se priver de 
personnes bénéficiant d'un savoir-faire dans leur domaine qui nécessite une 
longue expérience (PL 10912, p. 21 ad art. 15). Ces propositions, longuement 


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discutées par la commission des finances, ont été adoptées par le législateur 
(cf. rapport 10912-a, p. 80). 
 
 
Par ailleurs, une éventuelle lacune proprement dite ne peut être comblée par 
les fiches du MIOPE nos 01.03.09 et 01.03.10. La première fiche est établie en vue 
du traitement à appliquer à un nouveau collaborateur de l'État provenant d'un 
organisme appliquant les normes salariales de l'État, dont fait partie la B______. 
Elle énumère des entités tant subventionnées que non subventionnées par l'État. 
Elle ne définit pas spécifiquement la B______ comme une entité assimilée à une 
institution étatique. De plus, il est mentionné dans le MIOPE que les organismes 
listés, dont la B______, ont une personnalité juridique qui leur accorde une 
certaine autonomie et que les collaborateurs qui quittent ces organismes pour 
entrer à l'État doivent démissionner et qu'il ne s'agit pas d'un simple « transfert ». 
Ainsi, une différence entre entités listées dans cette directive du MIOPE et entités 
étatiques est constatable. Concernant la fiche du MIOPE n° 01.03.10, elle vise les 
fondations ou établissements de droit public et autres établissements à prendre 
pour définir la date d'origine des droits. Il n'y est pas non plus mentionné que la 
B______ est une fondation assimilée à une entité de droit public qui devrait être 
régie par le droit public. En tout état, les dispositions de la aLERA et de la LRP 
concernant les conditions d'interdiction de travailler pour une personne 
bénéficiant d'un PLEND sont suffisamment précises pour en apprécier le sens et 
les limites. Ces directives du MIOPE ne sont pas en lien direct avec les 
dispositions des lois précitées et ne viennent pas les préciser. 
 
 
Ainsi, en l'absence d'une lacune proprement dite, voire d'un indice de 
lacune, dans la aLERA et dans la LRP, et en présence de lois complètes et claires, 
la chambre administrative constatera que la B______ n'entre pas dans leur champ 
d'application et, partant, que les HUG ne peuvent pas interdire au recourant de 
travailler au sein de la B______. 
8. 
 
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision attaquée 
annulée. Malgré l’issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge des 
HUG (art. 87 al. 1 2ème phr. LPA). Le recourant agissant en personne, aucune 
indemnité de procédure ne lui sera allouée. En revanche, une indemnité de 
procédure de CHF 500.- sera allouée à l’appelée en cause, à la charge des HUG 
(art. 87 al. 2 LPA). 
 
 
 
 
 
* * * * * 


- 8/9 - 
A/3810/2015 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 30 octobre 2015 par Monsieur A______ contre 
la décision des Hôpitaux universitaires de Genève du 25 septembre 2015 ; 
au fond : 
l'admet ; 
annule la décision des Hôpitaux universitaire de Genève ; 
constate que Monsieur A______ est autorisé à travailler au sein de la Fondation 
B______ sans conséquence à l'égard du PLEND dont il bénéficie ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; 
alloue une indemnité de procédure de CHF 500.- à la Fondation B______, à la charge 
des Hôpitaux universitaires de Genève ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral : 
- par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail 
entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ; 
- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à 
CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 
113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Monsieur A______, à Me Pierre Martin-Achard, avocat 
des Hôpitaux universitaires de Genève, ainsi qu'à Me Nicolas Wisard, avocat de la 
Fondation B______. 


- 9/9 - 
A/3810/2015 
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-
Ruffinen, M. Pagan, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :