ge_gerichte · ATAS/668/2005 · 2005-08-17 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1743/2004 ATAS/668/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES
Chambre 4
du

17 août 2005
En la cause
Monsieur B , représenté par Maître CRAUSAZ Hervé recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de intimée

Montbrillant 40, case postale 2293, 1211 GENEVE 2

Siégeant : Mme Juliana BALDE, Présidente; Mmes Karine STECK et Doris
WANGELER, Juges

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EN FAIT
Monsieur B , né en septembre 1964, a été engagé par la société
X SARL (ci-après la société) en qualité de comptable à partir du 3

janvier 2001 pour un salaire mensuel brut de 5'790 fr., treize fois l’an, selon contrat
de travail du 28 février 2001.

Par courrier du 10 décembre 2002, l’employeur a résilié le contrat pour le 31
janvier 2003 pour raisons économiques.

L’assuré s’est inscrit à l’office cantonal de l’emploi (ci-après OCE) le 9 janvier
2003 et a demandé à bénéficier des indemnités de chômage dès le 1° février 2003.

Les fiches de salaires produites font état d’un salaire mensuel brut de 5'800 fr., soit
d’un salaire net de 5'058 fr. 90.

Par décision du 28 août 2003, la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la
CCGC) a refusé le versement d’indemnité de chômage à l’assuré, au motif qu’il
n’avait pas apporté la preuve du versement effectif d’un salaire permettant de
retenir une période de cotisation de six mois.

En date du 29 septembre 2003, l’assuré a formé opposition à la décision précitée. Il
a fait valoir en substance qu’il était associé de la société pour une part sociale d’un
montant de 5'000 fr. qui lui avait en réalité été remise à titre fiduciaire par son père,
lequel avait libéré l’ensemble du capital social. L’assuré n’était toutefois plus
associé de ladite société, qui était à l’époque en liquidation, depuis la réunion des
associés qui s’était tenue le 30 janvier 2003.

Il a exposé par ailleurs qu’il n’avait pas perçu l’entier de son salaire au cours des
années 2001 et 2002 en raison des difficultés financières rencontrées par son
employeur et que les montants non perçus avaient été régulièrement inscrits au
passif du bilan de la société. L’intégralité de ces créances salariales lui avait été
versée suite à la vente des commerces.

La CCGC a alors réclamé à l’assuré les relevés de compte bancaire ou postal
démontrant le versement du salaire de janvier 2002 à janvier 2003 ainsi que les
justificatifs relatifs au solde des salaires dus versé en janvier 2003. Elle lui a
également demandé la preuve des démarches entreprises auprès de la caisse de
compensation AVS afin de payer les cotisations sociales sur le solde de salaire.

Par courrier du 5 janvier 2004, l’assuré a indiqué à la CCGC que les salaires et le
solde de salaire versé en janvier 2003 avaient été payés en cash contre remise d’une
quittance à l’employeur. Il a précisé ne pas être en mesure de produire de pièces
comptables pouvant attester de ce fait et indiqué que ses diverses interventions
auprès du comptable n’avaient pas abouti.

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La CCGC s’est alors adressée directement à l’employeur, puis au comptable pour
leur réclamer les pièces justificatives nécessaires.

En l’absence de réponse du comptable, celui-ci a été convoqué en qualité de témoin
par devant la CCGC à laquelle il a déclaré avoir rendu l’intégralité des pièces
comptables remises pour l’établissement du bilan à l’assuré en raison de la maladie
de son père. Il a apporté le compte caisse, du 3 avril 2004, duquel il résulte que
l’assuré aurait reçu un salaire mensuel net de 5'058 fr. 90 pour 2002.

Par décision sur opposition du 10 juillet 2004, la CCGC a rejeté la réclamation
formée par l’assuré.

En date du 18 août 2004, l’assuré a recouru auprès du Tribunal cantonal des
assurances sociales et a rappelé qu’il avait bel et bien touché son salaire comme
cela ressort notamment de sa déclaration fiscale.

Dans sa réponse du 17 septembre 2004, l’intimée a rappelé que le recourant n’avait
fourni aucune pièce permettant de prouver le versement effectif d’un salaire et
qu’elle ne comprenait pas comment la société aurait pu lui verser en cash l’argent
ne figurant pas dans la caisse, laquelle présentait un solde négatif jusqu’en
novembre 2002. Elle a relevé par ailleurs qu'aucune créance salariale ne figurait
dans les comptes de la société en faveur du recourant et que la déclaration aux
impôts d’un revenu mensuel de 5'800 fr. ne constituait pas une preuve de la
perception effective de ce salaire.

En date du 11 octobre 2004, le recourant a rappelé qu’il avait effectivement touché
son salaire comme l’atteste la déclaration du comptable à l’intimée et que le solde
des salaires lui avait été versé lors de la liquidation de la société.

Par courrier du 26 octobre 2004, l’intimée a persisté dans les termes de sa décision
sur opposition.

Les parties ont été convoquées en comparution personnelle le 1” décembre 2004.
Le recourant a confirmé que son 13% salaire ne lui avait jamais été versé et qu’il
n'avait pas perçu l’intégralité de son salaire en raison des difficultés financières de
la société ; il a perçu 4'000 fr. par mois en 2001 et 4'200 fr. en 2002. Son père lui
payait son salaire en cash, parfois en une seule fois, parfois en plusieurs
versements. Le solde du salaire a figuré comme créance salariale dans le compte de
la société et lui a été payé à la liquidation de la société. La créance salariale de
59"747 fr. 73 correspondait à la totalité des salaires impayés en 2001 et 2002.
L’intimée a relevé que cette créance figurait dans un premier bilan au 31 décembre
2002 en tant que prêt et non pas comme créance salariale et que dans le second
bilan remis par la fiduciaire, cette créance n’y figurait plus. Le recourant ne se

souvenait plus des circonstances exactes de ce prêt.

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Il ressort des attestations de salaires annuels établies par l’employeur transmises au
Tribunal de céans par la Fédération des artisans et commerçants (FACO) le 14
décembre 2004 que le recourant a perçu un salaire de 40'000 fr. du 1° mars 2001 au
31 décembre 2001 et de 50'400 fr. pour l’année 2002.

Suite à l’audience de comparution personnelle, le recourant a transmis au Tribunal
de céans les déclarations fiscales pour les années 1999 et 2003, les avis de taxation
pour les années 2000 et 2002, le contrat de travail ainsi que les listes récapitulatives
des salaires AVS versés en 2001 et 2002. Il a précisé qu’il déclarait aux autorités
fiscales le salaire dû et non le salaire effectivement perçu, de sorte que dans le
courant de l’année 2003, il n’avait pas déclaré les arriérés de salaires reçus. Le
montant de la créance en arriéré de salaire avait été prélevé par son père sur le
compte de la société auprès de la caisse Raiffeisen en janvier 2003 de sorte qu’une
trace de ce prélèvement pourrait être trouvée par une demande d’apport de comptes.

Par courrier du 14 février 2005, la CCGC a relevé que les déclarations des salaires
versés par l’employeur au recourant font état d’un salaire mensuel brut de 4'000 fr.
pour 2001 et de 4200 fr. pour 2002 et qu'aucun décompte ne fait référence à un
éventuel versement d’arriérés de cotisations sociales en faveur de l’intéressé en
2003. Elle a également constaté que le salaire déclaré aux autorités fiscales était
plus élevé que celui sur lequel il a cotisé à l’AVS et rappelé que, selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, les décomptes de salaire à l’AVS
et les déclarations fiscales ne constituaient pas une preuve suffisante du versement
effectif d’un salaire.

Une nouvelle comparution personnelle des parties a été convoquée le 25 mai 2005.
Le recourant, qui s’était fait excuser, était représenté par son avocat lequel a
indiqué que son client n’avait pu retrouver les attestations de salaire annuel
produites avec sa déclaration d’impôt et que celles-ci avaient été demandées aux
autorités fiscales. S’agissant de la créance salariale de 59'747 fr. 73 versée au
recourant en janvier 2003, elle aurait été versée en cash par le liquidateur. La
CCGC a quant à elle sollicité la production de documents probants quant à la
perception des salaires en 2001 et 2002 comme les quittances de salaires signées
par l’assuré ainsi que le compte bancaire de la société pour les années en cause. Un
délai au 23 juin 2005 a été accordé au recourant pour déposer les documents requis.

Le 13 juin 2005, le recourant a produit les certificats de salaires pour les années
2001 et 2002 transmis par l’administration fiscale desquels il ressort que le salaire
annuel brut était de 32'000 fr. pour 2001 et de 69'600 fr. pour 2002.

L’intimée a constaté que le recourant n’avait pas apporté la preuve du versement
effectif d’un salaire en sa faveur et a persisté dans les termes de sa décision sur
opposition du 16 juillet 2004.

La cause a été gardée à juger.

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EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1°” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
56 de la loi sur la partie générale des assurances sociales (LPGA) qui sont relatives
à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LAC).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans les délai et forme prévus par la loi, le recours est recevable (art 56 et
60 LPGA).

Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations de l’assurance-chômage. Il
s’agit en particulier de déterminer s’il a exercé une activité soumise à cotisation
durant six mois au moins dans les limites du délai-cadre.

Selon l’art. 13 al. 1 LACI (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2003
applicable en l’espèce), celui qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACD
a exercé durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation remplit les
conditions relatives à la période de cotisation.

Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée
à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la durée d'un rapport de
travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome
I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170). L'exercice effectif d'une activité salariée
suffisamment contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre
que les conditions relatives à la période de cotisation sont remplies (ATF 113 V
352; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a et la référence; Thomas Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVRI],
p. 64, ch. m. 161 et les notes n° 325 et 326), implique également qu'un salaire ait
réellement été versé au travailleur. En conséquence, il n'y a pas d'activité soumise à
cotisation en l'absence d'une rémunération versée à l'assuré (DTA 2001 n° 27 p.
225). La déclaration d'impôts et le formulaire de salaire signé par l'assuré et destiné

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à l'AVS ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire. A
défaut de pièces justifiant le versement du salaire (extraits bancaires ou postaux,
quittances de salaire), le versement du salaire n'est pas réputé prouvé au degré de
vraisemblance prépondérante (DTA 2004 n° 10 p. 115). Outre qu'elle découle de
l'interprétation de la loi, l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les
conditions relatives à la période de cotisation sont réunies - présente également
l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d'accord fictif entre un
employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage
contractuellement à verser au second. A cet égard, les principes jurisprudentiels
développés à propos de l'art. 23 al. 1 LACI peuvent être transposés mutatis
mutandis: un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération,
sous l'angle de l'art. 13 al. 1 LACT, que s'il a réellement été perçu par le travailleur
durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation
(DTA 2001 n° 27 p. 228 consid. 4c, arrêt Z. du 9 mai 2001, C 279/00 ; arrêt A. du
31 août 2001, C 354/00, consid. 2c).

Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf disposition
contraire de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de
vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués
ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus
probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi
n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel
l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF
126 V 322 consid. Sa). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe
inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés
d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le
devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en
particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être
raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et les
faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de
l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références).

En cours de procédure, le recourant a produit le contrat de travail qui le liait à la
société X SARL dès le 3 janvier 2001 et qui prévoyait un salaire
mensuel brut de 5'790 fr., treize fois l’an, l’avis de taxation pour 2002 faisant état
d’un revenu brut de 69'600 fr., la liste récapitulative des paiements de salaire pour
2001 de laquelle il ressort que le salaire du recourant était de 32'000 fr., une
déclaration des salaires versés par l’employeur à l’attention de la caisse de
compensation où apparaît un salaire pour le recourant de 40'000 fr. par la période
du 1° mars 2001 à la fin 2001, copie des certificats de salaire pour les années 2001

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et 2002 qui avaient été transmis à l’administration fiscale où figurent un salaire brut
de 32000 fr. pour 2001 et de 69'600 fr. pour 2002.

Dans le dossier de l’intimée figurent des décomptes de salaire pour les mois de
janvier 2002 à décembre 2002 tous établis le 25 de chaque mois avec une mention
«salaire payé en liquide » le 25 de chaque mois, un extrait du compte salaires de la
société pour l’année 2002 où figure au débit une somme mensuelle de 5'058 fr. 90
en faveur du recourant, le bilan au 31 décembre 2002 où apparaît au passif une
créance de 59'747 fr. 73 en faveur de celui-ci, le compte de pertes et profits au 31
décembre 2002 faisant état de charges salariales de 134'641 fr. 50. Interpellé par la
CCGC, l'assuré a précisé que la créance figurant au passif du bilan correspondait à
des prêts accordés à la société sur une base familiale.

Dans son opposition du 29 septembre 2003, le recourant a confirmé, qu’au cours
des années 2001 et 2002, il n’avait pas perçu l’intégralité de son salaire en raison
des difficultés économiques de la société ; il avait perçu 4'000 fr. par mois en 2001
et 4'200 fr. en 2002, le solde ayant été régulièrement inscrit comme créance
personnelle salariale contre la société, créance qui lui avait été payée au début 2003
suite à la vente des commerces.

Lors de son audition du 6 avril 2004 par la CCGC, le comptable de la société a
apporté le compte caisse daté du 3 avril 2004 de la société où il apparaît que le
recourant aurait perçu la somme nette de 5'058 fr. 90 par mois ainsi que le bilan

intermédiaire daté du 6 avril 2004 où figure une créance du recourant d’un montant
de 30'344 fr. 92.

Il y a lieu de constater que les pièces versées au dossier par le recourant, les pièces
contenues dans le dossier de l’intimée ou celles adressées par la FACO au Tribunal
de céans ne permettent pas de prouver, ni même d’établir avec le degré de
vraisemblance prépondérante exigée par la jurisprudence que le recourant a
réellement et régulièrement perçu un salaire dans le délai-cadre. Celui-ci n’a en
effet produit aucun document bancaire ou postal personnel attestant que la société
lui a régulièrement versé un salaire. Les décomptes de salaire pour l’année 2002
adressés à l’intimée ont tous été établis le 25 de chaque mois et mentionnent le
versement en liquide d’un salaire net de 5'058 fr. 90, de même que le compte caisse
de la société, alors que le recourant a indiqué qu’il n’avait perçu en 2002 qu’un
montant mensuel de 4'200 fr. Les montants déclarés à l’administration fiscale pour
les années 2001 et 2002 ne correspondent pas à ceux annoncés à la FACO sur
lesquels sont prélevées les cotisations sociales.

Par ailleurs, la prétendue créance du recourant inscrite au passif du bilan de la
société d’abord pour un montant de 59'747 fr. 73 puis pour un montant de 30°344
fr. 92 correspond, selon les déclarations du recourant, dans un premier temps à un

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prêt accordé à la société, puis elle devient, en cours de procédure, une créance
relative au solde des salaires dû. Il sied de relever à cet égard que la somme des
salaires non versés n’équivaut ni au premier montant annoncé, ni à celui figurant
sur la deuxième version du bilan. A cet égard, en présence de deux versions
différentes et contradictoires, la préférence devrait être accordée à celle que
l’intéressé avait donnée alors qu'il en ignorait les conséquences juridiques, les
explications nouvelles pouvant être, consciemment ou non, le fruit de réflexions
ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a, 115 V 143 consid. 8c). En l’occurrence, la
créance du recourant figurant au passif du bilan de la société correspondrait donc
plutôt à un prêt qu’à une créance salariale.

La mise en parallèle des pièces figurant au dossier, qui ne constituent pas en tant
que telles des preuves du versement effectif du salaire, ne permet pas de tirer des
conclusions susceptibles de rendre probants, selon le degré de la vraisemblance
prépondérante, l’exercice effectif d’une activité salariée suffisamment contrôlable
et le fait que le salaire ait réellement été versé (arrêt Z. du 9 mai 2001, C 279/00).

Enfin les déclarations du comptable et les pièces fournies par celui-ci à l’intimée ne
permettent pas non plus d’apporter la preuve ou à tout le moins de rendre
vraisemblable le versement effectif d’un salaire régulier au recourant. En effet, le
comptable a indiqué que la comptabilité était effectuée sur la base des documents
remis par le client ou, en l’absence de pièces, sur ses indications. S’agissant du
salaire du recourant, il indique que selon le compte salaires de la société, le
recourant « aurait perçu » la somme nette de 5'058 fr. 90. Il n’a donc pas attesté de
la réalité du versement du salaire au recourant.

Malgré les nombreuses occasions données au recourant de produire des pièces
attestant du versement du salaire, comme des relevés de compte bancaire ou postal,
des quittances de salaires signées par lui-même lors de la remise de son salaire ou
des pièces relatives à des démarches entreprises auprès de la FACO pour le
paiement de cotisations sociales sur le solde de salaire reçu, il n’a pas été en mesure
d’apporter la preuve de la perception effective et régulière d’un salaire, ni du
versement d’un arriéré de salaire et doit par conséquent supporter les conséquences
de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références).

Le recours, mal fondé, doit être rejeté.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Reçoit le recours.

Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La Présidente :

Pierre RIES Juliana BALDE

La secrétaire-juriste :

Catherine VERNIER BESSON

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe

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