ge_gerichte · CAPH/269/2005 · 2005-12-20 · de

Résumé:
 Après avoir rappelé la notion et les conditions de validité d'une clause de prohibition de concurrence, la Cour retient que la clause litigieuse est opposable à T. Au vu de la chronologie des faits, l'engagement de T. par X. peu de temps après son départ de E. a très certainement conforté la décision de X. de fabriquer le même type de produits que E. T. n'est toutefois pas le seul responsable du dommage allégué par E. Considérant le caractère spéculatif du calcul fait par E. de son dommage et le choix relativement restreint qui s'offrait à T. pour trouver un nouvel emploi, la Cour fixe l'indemnité due par T. en équité à un mois de salaire.

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de RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud'hommes

Cause n° C/8955/2004 - 2

* POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL*
CAPH/269/2005
Monsieur E SARL
T Dom. élu : Me Joël CHEVALLAZ
Dom. élu : Me Jean-Bernard WAEBER Rue du Marché 20
Rue d’Aoste 1 1204 Genève
Case postale 3647

1211 Genève 3

Partie appelante Partie intimée

D'une part D'autre part

ARRÊT

du mardi 20 décembre 2005

Mme Martine HEYER, présidente

MM. Daniel CHAPELON et René LAMBERCY, juges employeurs

MM. Jean-Daniel BONNELANCE et Stéphane JAN, juges salariés

M. Claude BURNIER, greffier d’audience

* COUR D’APPEL *

FAITS

Par acte déposé le 30 mai 2004 au greffe du Tribunal des prud'hommes, la
société E Sàrl appelle d’un jugement rendu le 28 avril
2005 par le Tribunal des prud’hommes, notifié le jour-même et reçu le lendemain
29 avril 2005 par l’appelante, dont le dispositif est le suivant :

A la forme :
Déclare recevable la demande formée le 30 avril 2004 par T
contre E Sàrl.

Déclare recevable la demande reconventionnelle formée le 16 juillet 2004 par
E Sàrl contre T

Au fond :

Condamne E Sàrl à payer à T la somme
brute de fr. 5'023.- (cinq mille vingt-trois francs), plus intérêts moratoires au
taux de 5% l’an dès le 31 août 2003.

Déboute les parties de toute autre conclusion.

Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légale et
usuelles.

En substance, les premiers juges ont alloué à l’employé, T une
somme de fr. 3'250.- à titre de treizième salaire pour l’année 2002 et de fr. 1'773.-
à titre d’indemnités pour vacances non prises. Ils ont débouté
E , faute de preuve et de validité des clauses contractuelles
invoquées, de sa demande reconventionnelle, en paiement de fr. 459'927.50, à titre
de dommages et intérêts pour violation par l’employé de ses engagements de
confidentialité et de non — concurrence.

A l’appui de son appel et à propos des prétentions élevées par T ,
E admet devoir fr. 1'773.- à titre d’indemnité pour
vacances non prises, mais seulement un solde de fr. 209.65 à titre de treizième
salaire. S’agissant de ses propres prétentions reconventionnelles,
E expose que T , alors qu’il était à son
service, a eu connaissance de divers éléments confidentiels, tels que des secrets de
fabrication et des secrets d’affaire et qu’après avoir donné son congé il s’était
immédiatement mis au service d’une entreprise concurrente, A _ SA.; celle-ci
qu’il avait ainsi profité desdits secrets, ce qui lui causait un manque à gagner
qu’elle estime être - entre le 1” octobre 2003 et le 31 août 2006 — du montant
précité. Plus particulièrement, l’appelante soutient que A SA, initialement, lui
fournissait le poisson destiné à la confection des sushis, ce qui lui permettait de

* COUR D’APPEL *

réaliser, uniquement en raison de sa relations commerciale avec A SA, un
chiffre d’affaires de fr. 15'000.- par mois en moyenne. Or, non seulement A
SA avait cessé de lui fournir le poisson, mais cette société avait en outre débauché
son employé T et s’était mise à confectionner elle-même des
sushis, principalement pour les livrer à l’un de ses clients, le magasin B___.
L’appelante soutient dès lors que, si A SA était restée en relation avec elle,
c’est elle qui aurait fabriqué les sushis pour B____, ce qui, selon son estimation,
aurait doublé le chiffre d’affaires mensuel réalisé jusque là grâce à A SA, le
faisant passer de fr. 15'000.- à fr. 30'000.-. Par conséquent, l’appelante calcule la
différence entre ce dernier montant et son chiffre d’affaire effectif réalisé entre
octobre 2003 et mars 2004 (fr. 64'854.35). En outre, considérant que, sans
l’intervention de T , À SA aurait eu besoin de trois ans pour
mettre sur pied son activité de fabricant de sushis, elle se livre à l’estimation du
manque à gagner qu’elle va subir, en raison de cette concurrence directe, entre le
1% avril 2004 et le 31 août 2006. Elle prend à ces fins en considération un chiffre
d’affaires brut mensuel constant de fr. 30'000.- sur 28.5 mois (fr. 855'000.-). Au
total le manque à gagner sur le chiffre d’affaires brut s’élève donc à fr.
919'854.35, et l’appelante expose que, sa marge bénéficiaire étant de 50%,
l’intimé lui doit la moitié de ce montant, soit fr. 459'927.20, au titre de bénéfice
manqué.

En réponse, T conclut à la confirmation du jugement. Pour ce qui
concerne le paiement du treizième salaire, il se fonde sur les propres décomptes de
son ex-employeur, et pour ce qui concerne les prétentions reconventionnelles de
ce dernier, il expose n’avoir eu connaissance d’aucun secret commercial, d’affaire
ou de fabrication pendant qu’il travaillait chez E ; quant à
son engagement par une entreprise concurrente, il soutient principalement que la
clause de non — concurrence insérée dans le contrat n’est pas valable, car il a été
contraint de donner lui-même son congé parce qu’il ne recevait pas son salaire
dans les temps, et également parce que cette clause est beaucoup trop restrictive.
En tout état il conteste l’avoir violée, car les représentants de
E eux-mêmes avaient souhaité qu’il travaille pour l’entre-
prise À __ SA., aujourd’hui qualifiée de concurrente.

Les éléments suivants ressortent du dossier :

E , Société ayant son siège à Genève, a été fondée le 22
octobre 1998; elle a pour but la production, l’importation, la distribution et la
vente de O ure exotique. Elle a engagé T à dater du

1° janvier 2002 comme directeur de production pour un salaire mensuel initial de
fr. 5'900.- brut.

Le contrat prévoyait une clause de non — concurrence ainsi libellée :

* COUR D’APPEL *

Pendant une durée de trois ans qui suivent la fin des rapports de travail
entre l'employeur et l'employé soussigné, ce dernier s'engage à ne
participer d'aucune manière que ce soit directement ou indirectement, à son
compte ou comme employé, ou même dans un but non — lucratif, à une
entreprise dans le domaine de la restauration japonaise ou de la production
de sushi en Suisse.

Il prévoyait aussi une clause de confidentialité ainsi libellée :

L'employé est tenu au secret professionnel durant la période de son contrat
de travail, puis au-delà, trois ans après la fin des relations de travail avec
son employeur.

L'employé s'engage à ne divulguer aucune information à qui que ce soit,
soit sur l’entrepris, soit sur les clients de cette dernière, soit sur les
collaborateurs de cette dernière également ou de toute information sur la
fabrication des produits élaborés par l’entreprise.

Il en va de même en particulier en ce qui concerne toute information sur le
savoir —faire (know), les clients, les fournisseurs, les ventes et le chiffre
d’affaires de l’entreprise.

L'employeur se réserve d'ores et déjà tous droits de l’entreprise pour tout
dommage qui serait causé à cette dernière dans le cadre d'une violation de
l'engagement de confidentialité pris par l'employé.

E procède à la fabrication de sushis selon des modalités
semi — industrielles. Cette société vend sa marchandise à divers grands
commerces, tels le C__, la D , F , G ou
encore H . Elle possède aussi trois points de vente dans lesquels elle
écoule ce type de produits. Son représentant, I , à expliqué au
Tribunal que, pour mettre sur pied ses activités, la société avait « dû débaucher
des sushi — men professionnels de la place ». E travaillait
sur la base de recettes de sushis déjà existantes, auxquelles se greffaient ses
propres essais. Toujours selon I , dans ce type de fabrication,
l’outillage et la machinerie jouent un rôle essentiel.

T ne connaissait pas la fabrication des sushis lorsqu’il a commençé
à travailler chez E . C’est dans cette entreprise qu’il a fait
son apprentissage en ce domaine, à tous points de vue. En particulier il fut formé
par le cuisinier J , dès son arrivée dans l’entreprise. T

indiqua au tribunal qu’il s’était occupé de l’organisation de la production et de la
gestion du personnel, soit treize personnes. Il a précisé aussi que
E se fournissait en poisson auprès de la société A___ SA,
en légumes auprès de K et en œufs auprès de L

* COUR D’APPEL *

Au début de l’année 2003, E rencontra un problème, car la
listériose avait été détectée dans sa marchandise. Ayant vainement tenté de l’éra-
diquer elle dut finalement faire appel au laboratoire M , qui collabora avec
T - en sa qualité de responsable de toutes les étapes de la
production — laboratoire dont l’intervention fut couronnée de succès.

Peu après E fit appel à la société N

Sàrl, que venait de fonder O , précédemment employé d’M

N est consultante dans la gestion de la sécurité alimentaire.
E a versé au dossier le volumineux rapport établi à cette

occasion par cette dernière, qui comporte un protocole très détaillé de la manière
d’utiliser le matériel et la marchandise afin de préserver le maximum d’hygiène.
T admit avoir participé à l’élaboration de ce document mais il
affirma ne jamais en avoir possédé d’exemplaire. Le représentant de
N ,P , entendu comme témoin, a précisé avoir
travaillé avec T pour établir le rapport en question, sur la base du
travail déjà effectué par O (M ), mais en le complétant pour
qu’il concerne non seulement la listériose, mais tout type de contamination
alimentaire. Ce genre de contrôle sanitaire était imposé par les autorités; selon le
témoin P toujours, le concept de base établi par
N est applicable à toutes les entreprises, mais il tient en outre
compte des spécificités de chacune, comme en l’espèce, de celles de
E

E a payé près de fr. 20'000.- pour les activités déployées
par M et N
Par ailleurs, et parallèlement à ces faits, E rencontra des

difficultés de trésorerie et peinait à payer ses fournisseurs, et particulièrement la
société A __ SA. Cette dernière est une société ayant pour but l’importation et la
livraison en gros de poissons du lac et de mer. Son représentant, A ___, entendu
comme témoin par le Tribunal, a précisé que sa société comptait entre 300 et 350
clients et entre 30 et 40 fournisseurs. Elle fournissait elle-même le poisson à

E depuis 2000; cette dernière n’honorait toutefois pas ses
factures et en janvier 2003 elle restait devoir à A___ SA quelque fr. 350'000.-.
Des poursuites furent opérées et E effectua un premier
versement de fr. 150'000.-, suivi d’autres, mensuels, de fr. 10'000.-. En novembre
2004, E devait encore fr. 80'000.- à A SA.
I soutient que À SA aurait consenti à sa société une ligne de
crédit, ce qui est formellement contesté, A___ ayant expliqué que la dette de
E résultait tout simplement des carences de celle-ci dans le

paiement des factures.

* COUR D’APPEL *

Parmi les clients de A SA figure le magasin B , qui, en décembre 2001
déjà, lui avait indiqué avoir décidé de supprimer sa surface de vente appelée

«Q », pour créer un stand de sushis. B fit appel à A
SA dans le courant de l’année 2002 pour la fourniture de sushis et A SA
comptait bien se fournir auprès de E . Cependant A
expliqua que sa société s’était mise à fabriquer elle-même des sushis pour les
vendre à B ; en effet, vu les problèmes de trésorerie rencontrés par
E et ses difficultés avec ses fournisseurs, il craignait de ne

pas recevoir la marchandise. A SA commença donc sa propre production et
ouvrit son stand de sushis en octobre 2003. Peu à peu elle cessa complètement sa
relation commerciale avec E

Dans l’intervalle T avait écrit à son employeur, le 21 juillet 2003,
pour lui indiquer qu’il souhaitait mettre fin au contrat qui les liait pour le 31 août
2003. Il travailla jusqu’à cette date. Il devait par la suite expliquer que cette
décision avait été prise parce que E ne payait pas
régulièrement les salaires - le sien ayant en dernier lieu été porté à fr. 6'500.- brut -
et qu’elle ne payait pas les fournisseurs, ce qui lui causait des difficultés dans
l’exécution de son travail. En particulier il indiqua au Tribunal avoir dû payer six
ou sept fois la marchandise au comptant car les fournisseurs ne voulaient plus
livrer. R , ancienne comptable de la société
E , qu’elle a quittée fin 2001, confirma que les fournisseurs
n'étaient pas payés dans les délais et envoyaient des rappels. Elle confirma aussi
qu’il arrivait que les salaires soient payés avec retard.

Le représentant de A SA. exposa au Tribunal avoir entendu I

dire qu’il pensait se défaire de T , qui était employé à temps plein
mais dont il estimait le poste à 60% seulement; cette assertion est contestée par le
précité. Quoi qu’il en soit, A adressa une proposition d’engagement à
T , à une date qui ne ressort pas de l’instruction. Il considère que sa
société ne fait pas concurrence à E , Car sa clientèle n’était
pas la même.

T commença à travailler pour À SA le 1” septembre
2003 comme chef de production, soit un mois avant que cette dernière ouvre son
stand de sushis. C’est lui qui a mis en place le processus de fabrication de cette
marchandise chez A SA.

Il a indiqué au Tribunal que A SA se fournissait auprès de K pour les
légumes, de même que E . S'agissant des fournisseurs de
E , T précisa au Tribunal que, chez
E , il devait calculer les prix de revient des barquettes de

sushis, ce qu’il faisait notamment en fonction des prix pratiqués par les

-7-
* COUR D’APPEL *

fournisseurs; ce n’était pas lui qui négociait ces prix, mais I , Sur des

bases qui ne lui étaient pas connues.

T exposa d’autre part qu’il n’avait jamais démarché les clients de

E au profit de À SA. Il avait certes eu des contacts

avec H , Car il y travaillait avant d’être au service de

E ; il avait aussi installé des stands de dégustation chez S

et procédé à une animation chez G . Il n’avait toutefois pas

négocié de contrats avec ces sociétés pour le compte de A SA mais il leur
avait seulement remis un catalogue et une liste de prix.

Par courrier du 31 octobre 2003, T mit E en
demeure de lui verser la somme de fr. 5'300.- résultant du décompte de salaire
établi par cette dernière en date du 27 août 2003. E pour sa
part, dans un courrier du 28 novembre 2003, réclama à T la somme

de fr. 300'000.- à titre de dommages et intérêts pour violation des clauses de
confidentialité et de non concurrence.

Le 30 avril 2004 T saisit la juridiction des prud’hommes d’une
demande tendant au paiement de fr. 1'773.- brut à titre d’indemnité pour vacances
non prises et de fr. 3'250.- à titre de treizième salaire pour 2003. En réponse,
E admit devoir l’indemnité pour vacances non prises et
une somme de fr. 1'750.- à titre de treizième salaire, car fr. 1'500.- avaient déjà été
versés à ce titre sur les fr. 3'250.- réclamés; elle a conclu reconventionnellement

au paiement par T de fr. 459'027.20 avec intérêts, avec intérêts à
5% l’an du 16 juillet 2004, soit la somme finalisée représentant le dommage
susmentionné. T contesta intégralement cette prétention, tant dans

son principe que dans sa quotité.

DROIT

Respectant la forme et le délai prescrits par l’article 59 LPJ, l’appel est recevable.

Quant à son bien fondé, en tant que l’appel concerne les prétentions élevées par
l’intimé dans sa demande principale - auxquelles le tribunal a fait droit à
concurrence de fr. 5'023.- il sera rejeté et le jugement confirmé sur ce point. En
effet, l'indemnité de fr. 1'773.- brut pour vacances non prises n’est pas contestée
par l’appelante; quant au treizième salaire pour l’année 2002, les premiers juges
ont considéré d’une part que l’employeur avait lui-même admis, en établissant le
bulletin de salaire pour août 2003, rester devoir un solde à ce titre de fr. 3'250.- à
l’employé, et d’autre part, qu’il ne justifiait pas de la déduction qu’il voulait
opérer sur cette somme, à hauteur de fr. 1'500.-. Ce raisonnement mérite d’être

* COUR D’APPEL *

confirmé. En effet, l’argumentation de l’appelante — qui a du reste encore changé
devant la Cour d’appel et qui est en contradiction avec sa pièce 2, faisant état du
montant brut, à payer, de fr. 3'250.- au titre de treizième salaire - n’est pas
convaincante : tout d’abord, l’employeur précise avoir remis les fr. 1'500.- qu’il
entend déduire de la main à la main à l’employé, ce qui est contesté et non
démontré; il n’y a ainsi pas lieu d’opérer cette déduction. D’autre part,
l’employeur se livre à diverses démonstrations successives concernant le mode de
calculation du treizième salaire, pour tenter de démontrer que celui-ci a déjà été
quasi-intégralement acquitté. Or, les pièces versées au dossier ne permettent pas
de vérifier ces calculs, dont quoi qu’il en soit le résultat est en contradiction avec
l’engagement de l’employeur, en août 2003, à verser un encore fr. 3'250.- à
l’employé au titre de treizième salaire. La Cour d’appel ne voit ainsi aucune
raison de revenir sur cet engagement clair.

En tant que l’appel concerne les prétentions reconventionnelles de l’employeur,
les premiers juges ont justement posé les principes applicables en matière de
clause de non-concurrence (art. 340 et 340a CO). Pour l’essentiel, ils ont rappelé
les conditions de validité d’une telle clause, dont la preuve de l’existence incombe
à l’employeur, à savoir le respect de la forme écrite (art. 12 à 15 CO); la
possession par le travailleur de l’exercice des droits civils (art. 13 CO); la
possibilité pour le travailleur d’avoir connaissance, durant les rapports de travail,
de la clientèle, des secrets de fabrication ou d’affaire de l’employeur; enfin le fait
que l’utilisation de ces connaissances par l’employé soit de nature à causer à
l’employeur un préjudice sensible (AUBERT Code des obligations I, Commentaire
romand, éd. 2003, ad art. 340 CO $ 3, pp. 1799 et 1800; WYLER, Droit du travail,
éd. 2002 pp. 447 à 451).

En l’espèce seules les deux dernières de ces conditions sont litigieuses, soit la
connaissance de secrets et son utilisation par l’employé au préjudice de
l’employeur. A cet égard les principes doivent être rappelés :

La clientèle connue du travailleur, et susceptible d’être utilisée par ce dernier
d’une manière préjudiciable à l’employeur, est celle qui a été acquise grâce à des
efforts particuliers, qui est fidèle à l’entreprise et qui constitue en quelque sorte le
fond de commerce (WYLER, op. cit. p. 449; REHBINDER Commentaire bernois,
n° 8 ad art. 340 CO; BOHNY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, pp. 92
ss.; KUHN, Le droit du travail actuel dans les entreprises, 8/6; STREIFF/VON
KAENNEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 57° éd. n° 9 ad art. 340 CO).
L’employé doit, pour connaître cette clientèle de manière à pouvoir l’utiliser au
préjudice de son employeur, avoir créé, grâce à sa position au sein de l’entreprise,
des relations particulières assez étroites avec la clientèle, lui permettant de
connaître ses habitudes, les désirs et les besoins personnels des clients (ATF du 31
mars 1998 publié in JAR 1988 p. 345; STREIFF/VON KAENNEL, op. cit. n° 9 ad
art. 340 CO). Il n’y a au demeurant pas de lien de causalité entre l’usage fait par
l’employé des renseignements acquis au sujet de la clientèle et l’usage

* COUR D’APPEL *

éventuellement dommageable qu’il en fait lorsque la clientèle a décidé de le
suivre dans sa nouvelle activité en raison de ses aptitudes et capacités personnelles
(ATF 81 II 152; ATF 78 II 39; STREIFF/VON KAENNEL, op. cit. n° 10 ad art. 340
CO).

Les secrets de fabrication et d’affaire ont une acception plus restreinte que
l’obligation indépendante de garder le secret qui est imposée par l’article 321a CO
et qui se rapporte ainsi à un cercle plus étendu de faits à tenir secrets (Message du
Conseil fédéral du 25 août 1967, ad art. 340 CO), p. 161 in FF 1967 II 408 ss.). Par
secret d’affaires il faut entendre des connaissances spécifiques que l’employeur
veut tenir secrètes et qui touchent soit à des questions techniques ou financières,
soit à l’organisation de l’entreprise. En revanche, les connaissances qui peuvent
être acquises dans toutes les entreprises de la branche constituent l’expérience
professionnelle du travailleur et ne sont pas des secrets au sens de l’art. 340 al. 2
CO. Il appartient à l’employeur d’établir que les connaissances litigieuses sont
objectivement secrètes et qu’il entend qu’elles ne soient pas divulguées (ATF du
1® décembre 1987 cité par AUBERT, in SJ 1989 p. 685; JAR, 1988 p. 345;
STREIFF/VON KAENNEL, op. cit. n° 12 ad art. 340 CO); REHBINDER,
Commentaire bernois, n° 9 ad art. 340 CO).

L'entreprise auprès de laquelle l’employé va travailler après la rupture du rapport
de travail avec l’ancien employeur doit être tenue pour concurrente lorsqu’elle
offre, pour un même territoire, des prestations semblables destinées à une clientèle
au moins partiellement identique (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail,
Code annoté, p. 245).

Une clause de prohibition de concurrence doit être limitée convenablement quant
au lieu, au temps et au genre d’affaires (art. 340a CO). Dans son principe, elle ne
le sera que dans la mesure où d’une part la possibilité existe pour l’employeur de
subir un préjudice sensible et d’autre part où l’avenir économique de l’employé
n’est pas compromis d’une manière inéquitable. Il s’agit ainsi de mesurer les
intérêts en présence. Quant à l’étendue territoriale, elle doit en principe se limiter
au territoire où l’employeur déploie ses activités, voire uniquement à celui sur
lequel l'employé exerce ses activités, même si celles de l’employeur vont au-delà
(ATF 91 II 381 = JdT 1966 I 331; ATF du 1°” décembre 1987 cité par AUBERT,
in SJ 1989 p. 683).

Le juge est tenu de réduire, selon sa libre appréciation, une clause de prohibition
de concurrence excessive, en tenant compte de toutes les circonstances. Pour en
réduire la portée il tiendra compte, en équité, d’une éventuelle contre-prestation de
l’employeur (art. 340a CO; ATF du 1° décembre 1987 cité par AUBERT, in SJ
1989 p. 683). Lorsqu'une prohibition est valable au regard de 340 al. 2 CO mais
qu’elle est excessive, selon l’art. 340a al. 1 CO, l’art. 34a al. 2 CO déroge au
principe posé par l’article 20 CO en ce sens que la clause n’est pas entièrement
nulle; elle reste valable dans la mesure où elle n’excède pas la limite admissible

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* COUR D'APPEL *

(ATF du 1°” décembre 1987 cité par AUBERT in SJ 1989 p. 683; ATF 96 II 142 =
JdT 19711171; ATF 91 II 380 = JdT 1966 I 331).

Selon l’article 340c al. 2 CO la prohibition cesse si le travailleur résilie le contrat
pour un motif justifié imputable à l’employeur ou si ce dernier résilie le contrat
sans que le travailleur ne lui ait donné un motif justifié pour le faire. La notion de
motif justifié au sens de cette disposition et celle de justes motifs au sens de
l’articler 337 CO ne se recouvrent pas, un motif pouvant raisonnablement justifier
la résiliation au sens de l’art. 340c al. 2 CO sans qu’il soit nécessairement
suffisant pour fonder un renvoi ou un départ immédiat (SJ 1984 p. 32; ATF du 26
mai 1988 cité par AUBERT in SJ 1989 p. 690).

En l’espèce, le contrat ayant lié des parties contient une clause de confidentialité
dont la validité excède de trois ans la fin des rapports de travail et dont finalement
les exigences se confondent, notamment temporellement, avec celles de la clause
de non concurrence. C’est donc sous l’angle de cette dernière que sera examiné le
litige.

L’intimé soutient, à tort, que la clause de non concurrence ne peut plus être
invoquée, en application de l’article 340c CO, dès lors qu’il a donné son congé en
raison des carences de l’employeur, qui versait les salaires avec retard. Il n’est pas
contesté que des retards se sont produits, cependant la lettre de congé ne comporte
aucun motif, par ailleurs l’instruction de la cause n’a pas révélé que l’intimé aurait
effectué dans les mois précédant le congé des démarches particulières pour se
plaindre de ces retards, ou qu’il aurait averti l’employeur que, faute de paiements
réguliers, il allait devoir donner son congé. Il n’est par ailleurs pas démontré,
contrairement à ce que soutient l’intimé, que son employeur voulait le licencier et
qu’il avait demandé à la société A SA si elle voulait l’engager. Ce qui en
revanche ressort de l’instruction, c’est le fait qu’une relation s’était nouée au
moment où l’intimé a donné son congé, entre lui et la société A __ SA, qui
souhaitait l’engager parce qu’elle voulait fabriquer des sushis. Dans ces
circonstances, il ne saurait être question de considérer la clause de non
concurrence comme non applicable, au sens de l’article 340c CO, au motif que le
congé serait intervenu pour un motif justifié imputable à l’employeur.

Les premiers juges ont considéré que cette clause de non concurrence était
excessive, tant du point de vue de son champ d’application territorial que matériel
et temporel, et qu’elle aurait dû se limiter au canton de Genève, au seul domaine
de la vente des sushis et à une durée d’un an. Il est vrai que, telle que libellée cette
clause contraint l’intimé soit à retourner travailler en France, soit à rechercher, en
Suisse, une activité dans la restauration autre qu’orientale. Il n’y a cependant pas
lieu d’analyser de manière approfondie la question de savoir si de telles exigences
sont excessives ou non, car, même si elles avaient été limitées selon la formule
très restrictive que le tribunal a suggérée - et que, partant, elle n’aurait nullement
été excessive - l’intimé l’aurait de toute manière violée, puisqu'il s’est

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* COUR D'APPEL *

précisément fait engager à Genève, immédiatement après son départ de chez
l’appelante, et dans un domaine s’activité identique.

La clause de non concurrence peut donc être opposée à l’intimé.

Le constat de la violation de cette clause par l’intimé conduit à l’examen du
préjudice allégué par l’appelante, qu’elle fonde sur la violation par l’intimé des
secrets commerciaux (connaissance des tarifs des fournisseurs et de la calculation
des marges bénéficiaires, connaissance de la clientèle, connaissance des méthodes
de travail, etc.).

L’argumentation de l’appelante à cet égard est assez sommaire et se limite
souvent à des affirmations schématiques; ainsi, par exemple, à propos de ses
méthodes de fabrication, de ses recettes ou encore de la machinerie ou de
l’outillage, présentés pourtant comme des éléments primordiaux.

1) Le fait, pour l’intimé, d’avoir appris à confectionner des sushis sur la base de
recettes préétablies, voire même quelque peu personnalisées par l’appelante, et
d’avoir eu connaissance de l’outillage et des machines nécessaires à cette
fabrication, faute de spécificité de ces éléments, ne constitue pas la connaissance
de secrets commerciaux. Il s’agit simplement de connaissances entrant dans la
formation professionnelle de l’intéressé et que l’employeur ne saurait le priver
d'utiliser. Il n’est au demeurant même pas démontré que dans son nouvel emploi
l’intimé aurait servilement copié lesdites recettes et méthodes de travail, pour
l’hypothèse, toujours, où celles-ci auraient présenté des particularités dignes de
protection.

2) Pour ce qui est du document établi par N , dont l’appelante
fait grand cas, car elle a payé cette expertise fort cher, il était destiné à éradiquer
la listériose et autres bactéries pouvant infecter les aliments. Il ressort de l’ins-
truction qu’il s’agit d’un outil de travail générique, dont tout commerçants peut
utiliser les principes, en les adaptent chacun aux particularités de son entreprise. Il
paraît pour le moins paradoxal de soutenir que ce processus de contrôle, qui se
définit aussi comme une obligation du commerçant, destinée à la protection du
consommateur, soit ici tenue pour un secret commercial. En tout état, il est
contesté, et non démontré, que l’intimé ait gardé une copie du protocole litigieux;
et enfin, le témoin P a indiqué au tribunal que
N s’était aussi occupée de la société A SA et que depuis
le début de l’année 2003, soit bien avant l’engagement de l’intimé, elle avait
examiné pour À SA le secteur de la fabrication des sushis. Le grief de
violation du secret commercial est ainsi mal fondé sur ce point également.

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* COUR D'APPEL *

3) Si l’appelant a été amené, lorsqu'il travaillait pour l’intimée, à calculer le
rendement des barquettes de sushis, en fonction de leur prix de revient, selon les
tarifs des divers fournisseurs et de leur prix de vente à la clientèle, ces
informations de base ne constituent pas non plus des secrets commerciaux dans le
sens défini par la doctrine et la jurisprudence ci-dessus rappelées. Ils ne présentent
pas un caractère particulièrement sensible, sur la confidentialité duquel
l’employeur aurait spécifiquement attiré l’attention de son personnel. Il en va de
même de la connaissance que l’intimé a eue de la personne des fournisseurs et des
clients, qui ne constituait pas des relations d’affaire qualifiées, telles que définies
plus haut. L’intimé connaissait le client H , pour y avoir précédemment
travaillé; quant à S ou G , Où il a installé un stand de
sushis, l’appelante ne démontre pas en quoi cette clientèle lui appartenait de
manière exclusive; il sera toutefois revenu plus loin sur cette question.

En réalité, il appert que l’appelante se plaint surtout d’avoir « perdu » le client
B___, qui toutefois n’était pas son client mais celui de A SA.; plus
spécifiquement encore, elle se plaint d’avoir perdu sa relation commerciale avec
A__ SA. qui lui fournissait le poisson, et qui lui aurait permis d’acquérir le
client B___ pour la vente de sushis. L’appelante perd cependant de vue que
l’échec de sa relation commerciale avec A SA n’est en rien imputable à
l’intimé, mais bien plutôt aux retards qu’elle avait accumulés dans le paiement des
marchandises. Le représentant de A SA a en effet exposé au tribunal qu’il
n’avait pas eu d’autre choix que de cesser de fournir l’appelante; comme par
ailleurs sa société était depuis un certain temps déjà en relation avec le magasin
B___, qui voulait installer un stand de sushis, il avait décidé de fabriquer les
sushis plutôt que des les commander à l’appelante, car il jugeait la situation
financière de celle-ci trop instable et craignait de ne pas recevoir la marchandise.
Il sied aussi de rappeler que la société A SA était en contact avec B__ bien
avant qu’il ne soit question pour elle d’engager l’intimé, et ce , quoi qu’il en soit
des propos, contestés, que le représentant de l’appelante aurait tenus à celui de
A ___ SA pour lui suggérer cet engagement. En d’autres termes, cet engagement
de l’intimé par A ___ SA est sans lien avec la naissance de la relation commerciale
entre cette société et le magasin B , hi non plus, du reste, avec la décision de
A SA de cesser de livrer le poisson à l’appelante. Seule cette dernière porte la

responsabilité de ces avatars.

Mais il est vrai que, dans ce contexte, l’engagement de l’intimé par A SA a
très certainement, sinon généré, du moins conforté, la décision de A ___ SA de
fabriquer désormais elle-même les sushis, au lieu de les commander chez l’appe-
lante. Or cette décision — eu égard à un marché assez spécifique, comportant peu
de concurrents - était, a priori, de nature à priver l’appelante d’une partie de son

revenu. Il n’est en effet pas soutenu que A SA aurait signé avec B un
contrat d’exclusivité. L’intimé en effet, après son départ, a eu l’occasion d’instal-
ler des stands auprès de clients de l’appelante, tels S ou

G

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* COUR D'APPEL *

Reste à déterminer dans quelle mesure l’intimé doit répondre de cette perte
potentielle.

L’appelante réclame un manque à gagner à hauteur de fr. 459'927.20, soit la
différence entre son chiffre d’affaires mensuel effectif et un chiffre d’affaires
qu’elle estime à fr. 30'000.- par mois, dans l’hypothèse où A SA,
respectivement B , seraient restés en relation d’affaires avec elle au lieu
d’exercer une activité estimée concurrente. Il sied en premier lieu de relever le
caractère schématique de ce calcul, fondé exclusivement sur une potentielle
clientèle du magasin B__ d’une part, et essentiellement d’autre part sur une
évaluation qu'aucun élément du dossier ne permet d’étayer et dont la
vraisemblance n’est même pas démontrée. Par ailleurs, il ne peut pas être tenu
pour certain que B____ aurait choisi d’acheter ses sushis chez l’appelante si A
SA ne les lui avait pas fourni elle-même. Enfin, même si tout ou partie de ces
préalables étaient établis, ce qui n’est nullement pas le cas, il est évident que
l’intimé ne saurait, et de loin, se voir à lui seul imputer la totalité du dommage
allégué. Pour l’ensemble de ces raisons, la Cour d’appel écartera l’argumentation
de l’appelante à cet égard.

Les clauses d’interdiction de concurrence prévoient généralement une
indemnisation forfaitaire du dommage de l’employeur, fondée sur un multiple du
salaire mensuel de l’employé, car il est souvent fort difficile de chiffrer le
dommage et surtout la part imputable à l’employé. En l’espèce un tel forfait n’est
pas prévu; ceci ne doit toutefois pas priver le juge, une fois acquis le principe d’un
dommage, de déterminer le montant de l’indemnité ex aequo et bono en
application de l’article 42 al. 2 CO, disposition résultant des principes généraux
du code des obligations, que les tribunaux appliquent également en matière
prud’homale (p.ex. ad 337d al. 1 CO; ATF 118 II 312 = JdT 1993 I 663).

En l'espèce, considérant la part au contraire prépondérante que l'appelante a prise
dans l'évolution négative de sa relation avec la société A SA, et donc dans la
«perte» de la clientèle du magasin B___, le caractère hautement spéculatif du
calcul qu'elle fait de son dommage, considérant le choix relativement restreint qui
s'offrait à l'intimé pour trouver un nouvel emploi dans son domaine professionnel,
ainsi que le rôle finalement mineur qui a été le sien dans le processus litigieux, la
Cour d’appel déterminera en équité l’indemnité due par ce dernier à l’appelante à
concurrence d’un salaire mensuel brut, soit fr. 6'500.-. Le jugement sera donc
réformé en ce sens.

L’appelante, qui succombe pour l’essentiel, gardera à sa charge l’émolument de
fr. 4'000.- qu’elle a avancé.

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* COUR D'APPEL *

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 2,

A la forme :

- reçoit l’appel formé par E , Sushi — express Sàrl le 30 mai
2005 contre le jugement rendu le 28 avril 2005 par le Tribunal des prud'hommes
dans la cause n° C/8955/2004 — 2.

Au fond :
-_ confirme ce jugement en tant qu’il condamne E Sàrl à payer à
T la somme brute de fr. 5'023.- (cinq mille vingt-trois francs), plus

intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 août 2003 et invite la partie qui en a
la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles.

- l’annule en tant qu’il déboute E Sàrl de toutes ses
conclusions reconventionnelles.

- et, statuant à nouveau sur ce point, condamne T à verser à
E Sàrl la somme de fr. 6'500.- (six mille cinq cents francs) à
titre d’indemnité pour violation de la clause contractuelle de non concurrence.

- laisse à charge de E Sàrl les frais de la cause, comprenant
l’émolument de fr. 4'000.- (quatre mille francs) qu’elle a avancé.

-_ déboute les parties de toutes autres conclusions.

La greffière de juridiction La présidente