ge_gerichte · ATAS/277/2011 · 2011-03-17 · fr


Siégeant : Karine STECK, Présidente; Maya CRAMER, Doris GALEAZZI, Sabina 
MASCOTTO et Valérie MONTANI, Juges; Evelyne BOUCHAARA et 
Christine BULLIARD-MANGILI, Juges assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/336/2010 
ATAS/277/2011 
ARRET 
DE LA COUR DE JUSTICE 
 
Chambre des assurances sociales 
du 17 mars 2011 
 
 
En la cause 
Monsieur B__________, domicilié à Thônex, représenté par le 
Syndicat SIT (Monsieur C__________) 
recourant 
 
contre 
CAISSE DE CHOMAGE SYNA, sise rte du Petit-Moncor 1; 1752 
Villars-sur-Glâne 
intimée 
 


 
 
 
 
A/336/2010 
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EN FAIT 
1. Monsieur B__________ (ci-après l'assuré), né en 1959, est régisseur de théâtre. 
2. Le 6 juillet 2007, il s'est annoncé à la caisse de chômage SYNA (ci-après : la 
caisse) et a demandé à bénéficier d'indemnités à compter du 12 juillet 2007. 
L'assuré a indiqué avoir auparavant touché des indemnités de chômage d'une autre 
caisse et a précisé avoir été employé par X__________ - (ci-après : X__________) 
du 1er avril 2007 au 11 juillet 2007. 
3. Il ressort des formulaires d'indications de la personne assurée (IPA) et des 
attestations de gain intermédiaire de l'employeur (AGI) relatifs au précédent délai-
cadre d'indemnisation de l'assuré que durant les douze mois précédant son 
inscription auprès de la caisse, l'intéressé a réalisé les revenus suivants : 
a. 2'769 fr. 30 bruts en août 2006, indemnité de vacances de 8.33% non 
incluse, pour 112 heures de travail réparties sur 16 jours pour 
X__________, étant précisé par l'employeur que l'horaire était variable; 
b. 8'307 fr. 95 bruts en septembre 2006, indemnité de vacances de 8.33% 
non incluse, pour 240 heures de travail réparties sur 25 jours 
pour X__________; 
c. 2'000 fr. bruts en novembre 2006, indemnité de vacances de 8.33% non 
incluse, pour 8 jours de travail auprès de Y__________ 100%, étant 
précisé par l'employeur que l'horaire était de 40 heures par semaine; 
d. 2'000 fr. bruts en décembre 2006, indemnité de vacances de 8.33 % non 
incluse, pour 8 jours de travail auprès de Y__________ 100%, étant 
précisé par l'employeur que l'horaire était variable; 
e. 2'194 fr. bruts en janvier 2007, indemnité de vacances de 8.33% non 
incluse, pour 56 heures de travail réparties sur 7 jours auprès de 
Z__________, étant précisé par l'employeur qu'il n'y avait pas d'horaire 
convenu; s'y ajoutaient le même mois : 
300 fr. bruts, indemnité de vacances de 8.33% non incluse, pour un jour 
de travail au THEATRE DE XE__________, étant précisé par 
l'employeur que l'horaire était de 40 heures par semaine; 
2'307 fr. 60, indemnité de vacances de 8.33% non incluse, pour 64 heures 
de travail réparties sur 8 jours pour XA__________, étant précisé par 
l'employeur que l'horaire était de 40 heures par semaine; 


 
 
 
 
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et 5'000 fr. bruts, indemnité de vacance de 8.33% non incluse, pour 
11 jours de travail auprès de Y__________; 
f. 5'769 fr. 40 en février 2007, indemnité de vacances de 8.33% non 
incluse, pour 19 jours pour XA__________, étant précisé par 
l'employeur qu'il n'y avait pas d'horaire convenu; s'y ajoutaient le même 
mois : 
585 fr., indemnité de vacances de 8.33 % non incluse, pour deux jours 
au XB__________ L; 
940 fr., indemnité de vacances de 8.33 % non incluse, pour 24 heures de 
travail réparties sur 3 jours pour la REGIE DE F__________, étant 
précisé par l'employeur que l'horaire de l'entreprise était de 40 heures; 
840 fr., indemnité de vacances de 8.33 % non incluse, pour 28 heures de 
travail réparties sur deux jours pour XC__________, étant précisé par 
l'employeur que l'horaire de l'entreprise était de 40 heures; 
et 1'250 fr. bruts, indemnité de vacance de 8.33 % non incluse, pour 
5 jours de travail chez Y__________, étant précisé par l'employeur que 
l'horaire de l'entreprise était de 40 heures; 
g. 161 fr. 55 en mars 2007, indemnité de vacances de 8.33 % non incluse, 
pour 5 heures de travail pour XD__________, étant précisé par 
l'employeur que l'horaire était irrégulier; s'y ajoutaient le même mois : 
4'500 fr., indemnité de vacances de 8.33 % non incluse, pour 104 heures 
de travail réparties sur 13 jours chez XE__________, étant précisé par 
l'employeur que l'horaire était de 40 heures par semaine; 
4'846 fr. 30, indemnité de vacances de 8.33 % non incluse, pour 
64 heures réparties sur 8 jours pour XA__________, étant précisé par 
l'employeur qu'il n'y avait pas d'horaire convenu; 
360 fr. indemnité de vacances de 8.33 % non incluse pour une journée de 
travail de 12 heures pour XC__________, étant précisé par l'employeur 
que l'horaire de l'entreprise était de 40 heures par semaine; 
h. 1'500 fr. en avril 2007, indemnité de vacances de 8.33 % non incluse, 
pour 5 jours de travail chez XB__________ , étant précisé par 
l'employeur qu'aucun horaire n'avait été convenu; 
et 6'738 fr. 65 bruts, indemnité de vacances de 8.33 % non incluse, pour 
X__________, sans précision de l'employeur sur l'horaire; 


 
 
 
 
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i. 1'299 fr. 75 en mai 2007, indemnité de vacances de 8.33 % non incluse, 
pour 3 jours chez XB__________ , sans précision de l'employeur sur 
l'horaire dans l'entreprise; s'y ajoutaient le même mois : 
7'015 fr. 60 bruts, indemnité de vacances de 8.33 % déduite, pour 
X__________, sans précision de l'employeur sur l'horaire dans 
l'entreprise; 
et 390 fr., indemnité de vacances de 8.33 % non incluse pour une journée 
de travail de 10 heures pour XF__________, étant précisé par 
l'employeur que l'horaire hebdomadaire de l'entreprise était de 40 heures; 
j. 7'015 fr. 60 bruts en juin 2007, indemnité de vacances de 8.33 % non 
incluse, pour X__________, sans précision de l'employeur sur l'horaire 
dans l'entreprise; 
et 1'016 fr. 50, indemnité de vacances de 8.33 % non incluse, pour 4 
jours de travail pour XG__________, étant précisé par l'employeur que 
l'horaire de l'entreprise était de 40 heures par semaine; 
k. 3'415 fr. 50 au début du mois de juillet 2007 (jusqu'au 12), indemnité de 
vacances de 8.33 % non incluse, pour X__________, sans précision de 
l'employeur sur l'horaire dans l'entreprise. 
4. La caisse a ouvert un délai-cadre d'indemnisation en faveur de l'assuré dès le 
12 juillet 2007 et lui a versé des indemnités compensatoires calculées sur un gain 
assuré de 7'897 fr. 
Selon les décomptes, l'assuré a perçu les indemnités suivantes: 
− 
juillet 2007: 
9 indemnités à 291 fr. 15 
− 
août 2007: 
 
11.4 indemnités à 291 fr. 15; 
− 
septembre 2007: 
12.9 indemnités à 254 fr. 75; 
− 
octobre 2007: 
16.4 indemnités à 254 fr. 75; 
− 
novembre 2007: 
16.4 indemnités à 291 fr. 15; 
− 
décembre 2007: 
21 indemnités à 291 fr. 15; 
− 
janvier 2008: 
12.9 indemnités à 291 fr. 15; 
− 
février 2008: 
9.2 indemnités à 291 fr. 15; 
− 
mars 2008: 
 
13.3 indemnités à 291 fr. 15; 
− 
avril 2008: 
 
22 indemnités à 291 fr. 15; 
− 
mai 2008: 
 
12.5 indemnités à 291 fr. 15; 
− 
juin 2008: 
 
7.8 indemnités à 291 fr. 15; 
− 
juillet 2008: 
15.4 indemnités à 291 fr. 15; 
− 
août 2008: 
 
13.4 indemnités à 291 fr. 15; 
− 
septembre 2008: 
10.6 indemnités à 291 fr. 15; 
− 
octobre 2008: 
20.1 indemnités à 291 fr. 15; 


 
 
 
 
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− 
novembre 2008: 
18.3 indemnités à 291 fr. 15 
− 
décembre 2008: 
22 indemnités à 291 fr. 15 
− 
janvier 2009: 
19.5 indemnités à 291 fr. 15. 
5. Dans le cadre d'un contrôle, un réviseur du SECRETARIAT D'ETAT A 
L'ECONOMIE (SECO) a conclu que diverses erreurs avaient été commises dans le 
calcul des prestations. Il a ainsi relevé qu'au mois de juillet 2007, la caisse n'avait 
pas pris en compte le délai d'attente supplémentaire d'un jour applicable aux 
professions dans lesquelles les rapports de travail sont de durée limitée et qu'elle 
avait au surplus versé une indemnité pour le 12 juillet 2007, jour où l'assuré était 
encore employé; ces deux éléments avaient conduit la caisse à verser neuf 
indemnités pour ce mois alors que l'assuré ne pouvait en prétendre que sept. 
Le réviseur a également reproché à la caisse d'avoir calculé le gain assuré en tenant 
compte des heures supplémentaires au lieu de se limiter à l'horaire maximum 
contractuel et d'avoir pris en compte les indemnités de vacances pour les mois 
d'août et septembre 2007 et février 2008. Le SECO a procédé à ses propres calculs, 
en date du 21 août 2008, qui l'ont conduit à fixer le gain assuré à 6'339 fr. en tenant 
compte du revenu réalisé et des indemnités compensatoires versées et à conclure 
que le montant des indemnités journalières aurait dû s'élever à 233 fr. 70. 
Concrètement, le SECO a considéré que les revenus de l'assuré pour le mois d'août 
2006 et les mois de janvier à juillet 2007 correspondaient à un taux d'activité 
supérieur à 100 % durant certains mois et devaient alors être réduits à un montant 
correspondant à une activité à 100 % dans les proportions suivantes : 
− de 8'307 fr. 95 (correspondant à 138.46 %) à 6'000 fr. 25 pour août 2006, 
− de 9'801 fr. 75 (correspondant à 117.37 %) à 8'351 fr. 16 pour janvier 2007, 
− de 9'384 fr. 40 (correspondant à 140.45 %) à 6'681 fr. 67 pour février 2007, 
− de 9'881 fr. 30 (correspondant à 109.65 %) à 9'011 fr. 67 pour mars 2007, 
− de 8'238 fr. 45 (correspondant à 127.46 %) à 6'463 fr. 56 pour avril 2007, 
− de 8'705 fr. 40 (correspondant à 126.39 %) à 6'887 fr. 73 pour mai 2007, 
− de 8'031 fr. 90 (correspondant à 126.96 %) à 6'326 fr. 30 pour juin 2007, 
− de 3'415 fr. 40 (correspondant à 125.10 %) à 2'730 fr. 14 pour juillet 2007. 
6. Par décision du 19 juin 2009, la caisse, se référant aux indications du SECO, a 
réclamé à l'assuré la restitution d'un montant de 20'122 fr. 40 correspondant à la 
différence entre les indemnités journalières qui lui avaient effectivement été versées 
et celles qu'il aurait dû recevoir de juillet 2007 à janvier 2009. 
7. Le 24 août 2009, l'assuré s'est opposé à cette décision. S'il n'a pas contesté la 
déduction de deux indemnités pour le mois de juillet 2007, il s'est en revanche 
opposé au fait que ne soient pas inclus dans le gain assuré les indemnités de 
vacances et les gains correspondant aux heures effectuées en sus de l'horaire 
contractuel, alléguant qu'une telle pratique faisait fi des réalités des métiers du 


 
 
 
 
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spectacle. L'assuré demandait que son gain assuré fût calculé sur l'ensemble de son 
revenu soumis à cotisations. 
8. Par courrier du 2 décembre 2010, le SECO a pris position sur l'opposition de 
l'assuré en faisant remarquer que plusieurs attestations de gain intermédiaire 
versées au dossier faisaient état d'un horaire de 40 heures hebdomadaires et qu'il 
convenait dès lors de retenir un horaire à 100%. S'agissant des attestations de gain 
intermédiaire de Y_________ afférentes aux mois de février, avril et mai 2007, le 
SECO était d'avis qu'on devait admettre, compte tenu de la rémunération et de sa 
comparaison avec celle perçue en moyenne durant les autres contrats de travail, que 
l'activité avait été exercée à plein temps. S'agissant de X__________, le SECO 
relevait que les contrats de travail prévoyaient une rémunération mensuelle à plein 
temps et que le salaire versé avait été plus conséquent puisque l'assuré avait 
effectué de nombreuses heures supplémentaires "de par la nature d'une activité 
exercée durant un festival". Quant aux indemnités de vacances, le SECO était d'avis 
que l'assuré n'avait pas apporté la preuve qu'il avait effectivement pris ses vacances 
et que ces indemnités ne pouvaient servir à combler les trous (jours non travaillés) 
durant les mois civils de la période de référence. 
9. Par décision du 17 décembre 2009, la caisse, reprenant l'argumentation développée 
par le SECO, a écarté l'opposition et confirmé sa décision de restitution. 
10. Par acte du 28 janvier 2010, l'assuré (ci-après le recourant) a interjeté recours 
auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales - alors compétent. 
S'il admet que l'indemnisation aurait dû débuter le 14 et non le 12 juillet et que les 
indemnités pour vacances n'ont pas été déduites des périodes d'août et septembre 
2007 ainsi que février 2008, le recourant conteste en revanche l'horaire contractuel 
retenu de 40 heures hebdomadaires et fait valoir que les indemnités de vacances 
auraient dû être prises en compte dans le calcul du gain intermédiaire. Il soutient 
que son activité s'apparente au contrat d'entreprise en ce sens qu'il n'y a pas de 
véritable horaire de travail et que la rémunération de nature forfaitaire dépend d'une 
multitude de facteurs et non seulement du nombre d'heures travaillées, qui n'a le 
plus souvent qu'une valeur indicative. Il ajoute que le taux d'activité fixé par 
certains contrats ne reflète pas la réalité des heures effectuées par les travailleurs du 
secteur engagés pour une durée déterminée durant les pics d'activité. Il fait 
remarquer que les emplois simultanés sont la norme dans ce domaine, où les 
salariés doivent accepter tout travail qui se présente à eux. Le recourant rappelle 
qu'il est rare d'effectuer 40 heures par semaine pour le compte d'un seul et même 
employeur et que les heures supplémentaires dans un tel cas ne sont pas majorées. 
Selon lui, il serait dès lors raisonnable de considérer comme usuel l'horaire 
hebdomadaire maximal découlant de la législation sur le travail, soit 54 heures 
(sic). Enfin, le recourant fait valoir qu'un assuré n'a pas à prendre effectivement ses 
vacances durant les périodes non travaillées des périodes de référence pour combler 


 
 
 
 
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celles-ci et qu'il convient donc d'ajouter au salaire les indemnités vacances acquises 
au pro rata des mois de travail effectués, dans la limite des jours non travaillés. 
Pour conclure, le recourant, se basant sur un horaire hebdomadaire de 54 heures, se 
prévaut d'un gain assuré de 72'234 fr. 10 pour les mois d'août 2006 à juillet 2007. A 
ce montant, il ajoute les indemnités de vacances à hauteur de 8.33 %, soit 
6'017 fr. 10, multipliés par 10.41 périodes de contrôle et divisés par douze mois, 
ainsi que les indemnités compensatoires par 6'768 fr. 30 et divise le chiffre ainsi 
obtenu par le nombre de périodes de contrôle - soit 10.41 -, ce qui le conduit à un 
gain assuré de 8'090 fr. 51. 
11. Invitée à se déterminer, l'intimée, dans sa réponse du 1er mars 2010, rappelle que le 
SECO, dans son calcul, a considéré que le gain correspondant à une activité en sus 
du taux d'occupation de 100% était un revenu accessoire, bien que ce procédé 
diffère du calcul usuel du gain accessoire selon la directive applicable. L'intimée 
admet que les conditions particulières de travail du recourant justifieraient 
éventuellement un autre mode de calcul et qu'on peut s'interroger sur l'opportunité 
de prendre en compte l'horaire maximal légal de 50 heures plutôt que l'horaire 
indiqué dans l'attestation de gain intermédiaire ou le contrat. Elle relève qu'elle est 
néanmoins liée par la pratique du SECO à laquelle elle renvoie s'agissant de 
l'indemnité de vacances et des modalités de calcul du gain assuré. Enfin, l'intimée 
souligne que le calcul du gain assuré dans un nouveau délai-cadre doit tenir compte 
des modifications du gain assuré dans le délai-cadre précédent. 
12. Une audience s'est tenue en date du 2 septembre 2010. 
A cette occasion, le recourant a exposé que les horaires qu'il pratiquait étaient 
fluctuants et rémunérés de manière forfaitaire, sans en établir un relevé précis. Il a 
précisé qu'il ne prenait jamais de vacances, mais s'employait à acquérir de nouvelles 
compétences et à démarcher de nouveaux clients entre deux engagements. 
13. Par courrier du 3 septembre 2010, le Tribunal a interrogé l'intimée sur les raisons 
pour lesquelles le gain de 3'000 fr. réalisé par le recourant en août 2006 pour le 
compte de X__________ n'avait pas été pris en compte dans le calcul du gain 
assuré, et l'indemnité de vacances n'avait pas été déduite du revenu réalisé au 
service de XD__________ au mois de mars 2007. Il a également demandé à 
l'intimée d'expliquer comment les pourcentages d'occupation du recourant avaient 
été établis pour les mois d'avril, mai, juin et juillet 2007 pour X__________ 
puisque les attestations établies par l'employeur n'indiquaient pas les horaires 
effectués. 
14. Par écriture du 14 septembre 2010, l'intimée a donné des précisions sur les tableaux 
de révision établis par le SECO. Pour le reste, elle a dit ignorer les raisons pour 
lesquelles le SECO n'avait pas déduit l'indemnité de vacances afférente à 
l'engagement d'une demi-journée à XD__________. S'agissant du calcul des taux 


 
 
 
 
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d'occupation, l'intimée a émis l'hypothèse que le SECO s'était référé à des contrats 
antérieurs fixant une rémunération de 6'000 fr. pour un taux d'occupation de 100 % 
et en avait tiré la conclusion que si des revenus supérieurs étaient versés pour des 
engagements subséquents, la part excédant 6'000 fr. correspondait aux heures 
effectuées en sus d'un plein temps. 
L'intimée a également produit tous les décomptes d'indemnités. Selon les 
décomptes établis lors de la révision, les indemnités suivantes auraient dû être 
versées : 
− 
juillet 2007: 
7 indemnités à 233 fr. 70, soit 782 fr. 30 à restituer 
− 
août 2007: 
9.5 indemnités à 233 fr. 70, soit 890 fr. 40 à restituer; 
− 
septembre 2007: 11.8 indemnités à 233 fr. 70, soit 877 fr. 50 à restituer; 
− 
octobre 2007: 
14.8 indemnités à 233 fr. 70, soit 1'115 fr. 85 à restituer; 
− 
novembre 2007: 22 indemnités à 233 fr. 70, soit 1'115 fr. 85 à restituer; 
− 
décembre 2007: 21 indemnités à 233 fr. 70, soit 1'063 fr. 30 à restituer; 
− 
janvier 2008: 
10.4 indemnités à 233 fr. 70, soit 1'175 fr. 75 à restituer; 
− 
février 2008: 
7.4 indemnités à 233 fr. 70, soit 830 fr. 30 à restituer; 
− 
mars 2008: 
11.4 indemnités à 233 fr. 70, soit 1'067 fr. 65 à restituer; 
− 
avril 2008: 
22 indemnités à 233 fr. 70, soit 1'117 fr. 70 à restituer; 
− 
mai 2008: 
10.2 indemnités à 233 fr. 70, soit 1'117 fr. 70 à restituer; 
− 
juin 2008: 
4.5 indemnités à 233 fr. 70, soit 1'079 fr. 45 à restituer; 
− 
juillet 2008: 
13.5 indemnités à 233 fr. 70, soit 1'178 fr. à restituer; 
− 
août 2008: 
11.5 indemnités à 233 fr. 70, soit 1'072 fr. 85 à restituer; 
− 
septembre 2008: 7.8 indemnités à 233 fr. 70, soit 1'119 fr. 35 à restituer; 
− 
octobre 2008: 
19.4 indemnités à 233 fr. 70, soit 1'167 fr. 55 à restituer; 
 
15. Un délai a été imparti au recourant pour s'exprimer une dernière fois, qu'il n'a pas 
utilisé. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le 
Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des 
contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale 
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 
1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). 
Depuis le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances 
sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le 
Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 
2009). 


 
 
 
 
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Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, s'applique au cas d'espèce 
3. Le recours, déposé dans la forme et le délai prévus par la loi, est recevable 
(art. 56ss LPGA). 
4. Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de restitution querellée, en 
particulier sur les modalités de calcul du gain assuré. Le nombre d'indemnités 
journalières versées pour le mois de juillet 2007 n'est en revanche pas contesté. 
S'agissant de la demande de remise, la Cour de céans observe qu'une telle demande 
ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force 
(ATF C 169/05 du 13 avril 2006, consid. 1.2). La remise et son étendue font ainsi 
l'objet d'une procédure distincte (ATF P 63/06 du 14 mars 2007, consid. 3; ATF C 
264/05 du 25 janvier 2006, consid. 2.1), raison pour laquelle il ne sera pas statué 
sur ce point à ce stade de la procédure. 
5. a) À teneur de l’art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être 
restituées, la restitution ne pouvant toutefois être exigée lorsque l’intéressé était de 
bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1er). Le droit de 
demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a 
eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la 
prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit 
un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2). Sur ce point, la 
réglementation prévue par la LPGA reprend, matériellement, le contenu des anciens 
art. 95 al. 4 1ère phrase de la loi sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité 
en cas d’insolvabilité (LACI; RS 837.0) et 47 al. 2 1ère phrase de la loi fédérale sur 
l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10) notamment, en vigueur 
jusqu’au 31 décembre 2002. Selon la jurisprudence relative à ces dispositions, qu’il 
convient également d’appliquer à l’art. 25 al. 2 précité, le délai de péremption d’une 
année commence à courir dès le moment où l’assurance sociale aurait dû connaître 
les faits fondant l’obligation de restituer, en faisant preuve de l’attention que l’on 
pouvait raisonnablement exiger d’elle. Lorsque la restitution est imputable à une 
faute de l’administration, on ne saurait considérer comme point de départ du délai 
le moment où la faute a été commise, mais bien celui auquel l’administration aurait 
dû, dans un deuxième temps (par exemple à l’occasion d’un contrôle comptable), se 
rendre compte de son erreur en faisant preuve de l’attention requise 
(ATF C 80/05 du 3 février 2006; ATF 124 V 380, consid. 1). 
L'obligation de restituer suppose que soient réalisées les conditions d'une 
reconsidération ou d'une révision procédurale par laquelle les prestations en cause 
ont été allouées (ATF 9C_564/2009 du 22 janvier 2010, consid. 6.4; 
ATF 130 V 318, consid. 5.2). Aux termes de l'art. 53 al. 2 LPGA, l'assureur peut 
revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en 


 
 
 
 
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force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une 
importance notable. Ainsi, si une décision est fondée sur une application erronée du 
droit (application initiale erronée), il y a lieu d'envisager une révocation sous l'angle 
de la reconsidération (ATF 135 V 215, consid. 4.1). 
b) En l'espèce, le nouveau calcul du gain assuré par le SECO a été effectué en 
août 2008. C'est au plus tôt dès cette date que l'intimée a pris connaissance du motif 
de reconsidération de la décision d'octroi d'indemnités journalières, de sorte que la 
demande de restitution, intervenue moins d'une année plus tard, a été notifiée au 
recourant dans le délai légal. La demande de restitution est donc intervenue en 
temps utile. Les conditions de la reconsidération sont en outre remplies, si le 
montant des indemnités journalières versées se fonde sur un calcul erroné, ce qu'il 
convient à présent de vérifier. 
6. En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est 
sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à 
prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa 
scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS 
et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions 
relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement 
(let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont 
cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). 
7. a) En vertu de l’art. 22 al. 1er LACI, l’indemnité journalière pleine et entière s’élève 
à 80% du gain assuré. L’assuré touche en outre un supplément qui correspond au 
montant, calculé par jour, des allocations légales pour enfants et formation 
professionnelle auxquelles il aurait droit s’il avait un emploi. Le supplément n’est 
versé que dans la mesure où les allocations pour enfants ne sont pas servies durant 
la période du chômage. Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire 
tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une 
période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la 
compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon 
l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité 
indépendante. L'art. 24 al. 3 LACI dispose qu'est réputée perte de gain la différence 
entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour 
le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne 
sont pas pris en considération. 
b) À teneur de l’art. 23 al. 1er LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au 
sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de 
plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les 
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure 
où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. 
Lorsque le calcul du gain assuré est basé sur un gain intermédiaire que l’assuré a 


 
 
 
 
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réalisé durant le délai-cadre de cotisation, les indemnités compensatoires sont prises 
en considération dans le calcul du gain assuré comme si elles étaient soumises à 
cotisation, pour autant que le montant du gain intermédiaire atteigne le montant 
minimum visé à l’al. 1 (art. 23 al. 4 LACI). 
Par salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al. 1er LACI, il faut entendre la 
rémunération touchée effectivement par l’assuré. Le salaire contractuel n’est 
déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il 
s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient 
d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire 
contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il a réellement 
été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans faire l’objet de 
contestations (ATF C 155/06 du 3 août 2007, consid. 3.2; ATF 131 V 444, 
consid. 3.2). Ne font en revanche pas partie du gain assuré les indemnités versées 
pour les heures supplémentaires – dans leur acception étroite –, de même que les 
heures accomplies en sus de l’horaire habituel (ATF C 139/05 du 26 juin 2006, 
consid. 4.1; ATF 129 V 105). 
Lorsque le salaire varie en raison de l’horaire de travail usuel dans la branche ou du 
genre de contrat de travail, le gain assuré sera calculé sur les douze derniers mois, 
mais au plus sur la moyenne de l’horaire de travail convenu contractuellement 
(art. 37 al. 3bis de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage 
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI; RS 837.02]). Un bref 
engagement de moins d'un jour suffit déjà pour que tout le mois soit pris en 
considération dans le calcul (Circulaire relative à l'indemnité de chômage du SECO 
[IC], ch. 64). Cette disposition concerne notamment les personnes mentionnées à 
l'art. 8 al. 1 OACI, soit celles qui exercent des professions qui comportent des 
changements de place fréquents ou des engagements de durée limitée (Boris 
RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, 
procédure, 
2ème 
éd., 
p. 
307ss). 
Les 
douze 
derniers 
mois 
visés 
par 
l'art. 37 al. 3bis OACI ne se réfèrent pas à des mois de cotisation, mais aux douze 
mois civils qui précèdent la perte de gain à prendre en considération 
(ATF 121 V 165, consid. 4b). Toutefois, les mois durant desquels l'assuré n'a pas 
exercé d'activité ne sont pas pris en compte au nombre des douze derniers mois au 
sens de cette disposition (ATF C 30/05 du 26 avril 2006, consid. 3; 
ATF 121 V 165, consid. 4e). 
Selon la circulaire IC, les indemnités de vacances peuvent être prises en 
considération pour combler les trous (jours non travaillés) dans les mois civils de la 
période de référence dans le cas d'assurés enchaînant des engagements à court 
terme, que ce soit pour le calcul du gain assuré lors d'un premier délai-cadre 
d'indemnisation (ch. 64) ou dans le calcul du gain assuré sur la base d'un gain 
intermédiaire (ch. 67). 


 
 
 
 
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8. a/aa) S'agissant de la réduction appliquée par le SECO en l'espèce aux revenus dont 
il a considéré qu'ils correspondaient à un taux d'activité supérieur à 100%, la Cour 
de céans observe que ce procédé est dans son principe conforme au droit, puisque 
seule la rémunération obtenue pour l'exercice d'une activité usuelle normale 
bénéfice de la protection de l'assurance-chômage (DTA 2003 p. 191, consid. 3.2; 
ATF 116 V 281, consid. 2d). Cependant, cette réduction ne peut par définition être 
appliquée que si les heures supplémentaires ont été payées en sus du salaire 
convenu, comme cela ressort de la jurisprudence précitée. A défaut, il en résulterait 
une inégalité de traitement entre assurés ayant travaillé selon l'horaire contractuel et 
ceux ayant dû effectuer des heures supplémentaires non indemnisées : les premiers 
verraient l'intégralité de leur rétribution retenue à titre de gain assuré, tandis que les 
seconds subiraient une réduction du gain assuré sans avoir pourtant touché un 
salaire plus élevé du fait des heures supplémentaires. 
En outre, contrairement à ce que retient le calcul du SECO - et même à supposer 
que les prétendues heures supplémentaires soient rétribuées -, on ne peut 
simplement déduire du gain assuré la part du revenu correspondant à une activité 
dépassant un horaire hebdomadaire de 40 heures pendant chaque engagement 
donné, puisqu'il y a lieu de se référer à une moyenne sur une période d'une année, 
conformément aux dispositions légales. 
a/bb) En l'espèce, rien ne démontre que les heures de travail effectuées par le 
recourant dans le cadre de chacun de ses contrats de travail en sus de l'horaire 
officiellement en vigueur dans l'entreprise lui ont été payées. Comme le recourant 
l'a exposé en audience, sa rémunération était convenue à l'avance et versée de 
manière forfaitaire, sans que ses employeurs ne procèdent à un décompte détaillé 
des heures réellement effectuées. De tels décomptes ne figurent au demeurant pas 
dans la plupart des AGI. Pour ce motif déjà, la réduction des gains à laquelle a 
procédé le SECO pose problème puisqu'elle porte sur des heures qui n'ont pas été 
payées en plus du salaire de base. De plus, elle ne tient pas compte de l'horaire de 
travail moyen sur une période d'une année. Or, plusieurs des compagnies ayant 
engagé le recourant n'ont mentionné aucun horaire contractuel ou en vigueur dans 
l'entreprise sur les formulaires à cet effet. C'est notamment le cas de la 
XF__________, du Y_________, et de XD__________. D'autres employeurs, tels 
que Y__________ XA__________ ou Y__________, ont tour à tour indiqué que 
l'horaire hebdomadaire dans l'entreprise était de 40 heures ou qu'il n'existait pas 
d'accord sur ce point. Compte tenu du fait que toutes les entreprises dans lesquelles 
le recourant a travaillé simultanément n'ont pas le même horaire, on ne saurait se 
référer à un horaire habituel de 40 heures hebdomadaires mais bien plutôt retenir 
comme limite l'horaire hebdomadaire dans la branche (qui était de 41.2 heures en 
2006 et de 41.3 heures en 2007 dans les activités récréatives, culturelles et sportives 
selon la Statistique de la durée normale du travail dans les entreprises selon la 
division économique [DNT]) lorsqu'il est possible de reconstituer le nombre 
d'heures de travail du recourant et pour autant qu'il soit démontré que les heures 


 
 
 
 
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effectuées en sus ont effectivement été rémunérées. A défaut et à condition qu'il 
soit démontré que l'emploi était exercé à temps plein, il convient, en l'absence 
d'indications horaires, de prendre comme limite du gain assuré le nombre de jours 
indemnisables par mois. 
In casu¸ les mois pour lesquels le SECO a réduit le revenu en tenant compte 
d'hypothétiques heures supplémentaires ou d'activités en sus de l'horaire habituel 
sont ceux de septembre 2006, et janvier à juillet 2007. 
Au mois de septembre 2006, le recourant n'a travaillé que pour X__________, qui a 
fait état de 240 heures de travail réparties sur 25 jours, sans mentionner d'horaire 
dans l'entreprise. On ne voit guère comment le SECO a pu en inférer que le 
recourant était occupé à 138.46 %. En particulier, la référence au salaire perçu par 
le recourant lors de ses précédents engagements pour cette manifestation ne suffit 
en aucun cas à extrapoler le taux d'occupation en septembre 2006. En effet, la 
différence de revenu constatée peut s'expliquer par le fait que le cahier des charges 
du recourant a changé, qu'il a mieux négocié son contrat de travail, que son 
employeur a tenu compte du fait que son expérience professionnelle s'était étoffée 
ou encore que son employeur a modifié sa politique salariale. Dans la mesure où 
l'horaire effectué par le recourant ne peut être reconstitué, seule peut être déduite du 
revenu la part correspondant au nombre de jours travaillés en sus du nombre 
maximal de jours indemnisables. 
Le même constat s'impose pour janvier 2007. Le recourant ayant été occupé en tout 
27 jours, pour un montant total de 12'187 fr. 85, indemnités de vacances déduites, il 
sied de ramener ce montant à celui correspondant au nombre maximum de jours 
indemnisable pour ce mois. 
Le calcul est identique pour les mois de février et mars 2007, lors desquels le 
recourant a été occupé respectivement 31 et 32 jours pour des revenus de 9'384 fr. 
40 et 9'867 fr. 85, après déduction des indemnités de vacances. 
Aux mois d'avril, mai et juin 2007, le recourant a travaillé tant pour X__________ 
que pour d'autres productions. X__________ n'a pas indiqué le taux d'occupation 
du recourant durant la période en question. Cependant, compte tenu du montant de 
sa rémunération, on peut admettre comme démontré au degré de la vraisemblance 
prépondérante applicable en assurances sociales (ATF 126 V 353, consid. 5b), qu'il 
s'agissait d'un travail à plein temps, exercé pendant les jours ouvrables usuels. 
Ainsi, il est vraisemblable que les activités exercées en parallèle pour d'autres 
employeurs ces mois-là ont été effectuées en dépassement du nombre de jours 
ouvrables maximal des mois correspondants, de sorte qu'il y aura lieu de retrancher 
le revenu que le recourant en a tiré du montant du gain assuré. Par conséquent, les 
revenus correspondant aux activités pour Y_________ au mois d'avril 2007 et mai 


 
 
 
 
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2007, pour XF__________ en mai 2007, et pour la XG__________ en juin 2007 
n'ont pas à être pris en compte dans le calcul du gain assuré. 
b/aa) En ce qui concerne les indemnités de vacances, il est exact qu'elles doivent en 
principe être comptées à titre de gain assuré le mois où l'assuré a effectivement pris 
des vacances (ATF 125 V 42, consid. 5b). Une pratique contraire aurait pour effet 
de favoriser sans motif l'assuré qui n'a pas pris ses vacances par rapport à celui qui 
a fait valoir son droit aux vacances (ATF 8C_676/2008 du 28 novembre 2008, 
consid. 3.1). Cependant, comme cela ressort de la circulaire IC, l'intégration des 
indemnités de vacances est de mise dans le calcul du gain assuré des assurés qui 
exercent des professions dans lesquelles les changements de place ou les 
engagements de durée limitée sont usuels. Une telle pratique est d'ailleurs 
compatible avec la jurisprudence, puisqu'il n'existe aucun motif de ne pas assimiler 
à des périodes de vacances les jours de battement entre deux engagements, lors 
desquels l'assuré n'est pas occupé et ne touche aucun salaire alors que la totalité du 
mois est prise en compte à titre de période de contrôle. 
b/bb) Eu égard à ce qui précède, le calcul du SECO, dans la mesure où il ne tient 
pas compte du montant des indemnités de vacances pour compléter le gain assuré 
durant les mois lors desquels le recourant n'a été employé que quelques jours (soit 
novembre et décembre 2006) ne saurait être avalisé. Le montant total des 
indemnités de vacances perçues pour la période d'août 2006 à juillet 2007, soit 
6'298 fr. 70, devra être converti en jours de vacances utilisés durant les périodes 
creuses, conformément aux modalités de calcul de la circulaire du SECO. La Cour 
de céans s'étonne d'ailleurs que le SECO, dans sa prise de position du 2 décembre 
2010, se soit écarté de la pratique relative à la prise en compte des indemnités de 
vacances qu'il a lui-même consacrée dans sa directive. 
9. Compte tenu de ce qui précède, le calcul du SECO sur lequel se fondent les 
décisions de la caisse du 18 juin 2009 et du 17 décembre 2009 s'avère inexact. Il y a 
donc lieu d'admettre partiellement le recours et de renvoyer la cause à la caisse pour 
nouveau calcul du gain assuré au sens des considérants et nouvelle décision. 
Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à des dépens qu'il 
convient de fixer à 1'500 fr. 
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). 
 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant en l'application de l'art. 133 al. 2 LOJ 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L'admet partiellement. 
3. Annule les décisions de l'intimée du 19 juin 2009 et du 17 décembre 2009. 
4. Renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. 
5. Condamne l'intimée à verser au recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de 
dépens. 
6. Dit que la procédure est gratuite. 
7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 
juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son 
mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Marie-Catherine SÉCHAUD 
 
La présidente 
 
 
 
 
Karine STECK 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le