ge_gerichte · CAPH/129/2004 · 2004-07-02 · fr

Résumé:
 T, aide de cuisine qui ne travaillait pas le week-end, a quitté son poste un vendredi sans en informer personne. Le lundi suivant, il ne s'est pas présenté au travail ; il s'est rendu chez un médecin qui a certifié une incapacité totale de travailler dès le samedi précédent. T, qui pensait que l'usage voulait que le médecin adresse le certificat à l'employeur, n'en a rien fait. Le même jour, E a mis T en demeure de réintégrer sa place. Un mois plus tard, E, qui avait entre-temps reçu le certificat médical, a déclaré résilier le contrat de travail de T avec effet immédiat, motif pris de l'abandon de son poste par celui-ci. L'incapacité de travail de T a duré deux mois encore, au cours desquels il a intenté une action en paiement des indemnités journalières versées à E par l'assurance, qui, modifiée depuis lors, fait l'objet de la présente procédure. Dès son rétablissement, T s'est présenté à son travail et il a exercé son activité normalement. Deux semaines plus tard, soit le lendemain de l'audience de conciliation en la présente cause, E a déclaré licencier T moyennant un délai de congé d'un mois, motif pris d'une restructuration de l'entreprise.
La Cour d'appel considère d'abord qu'il ne découle pas du comportement décrit plus haut un refus conscient, intentionnel et définitif de T de poursuivre l'exécution du travail confié, dans la mesure où, notamment, le fait de tarder à remettre le certificat médical ne pouvait être interprété par E comme une décision claire et nette de l'employé d'abandonner son emploi. La résiliation immédiate du contrat par E était donc injustifiée et T, qui avait dans l'intervalle reçu les indemnités journalières dues, avait encore droit au paiement du salaire afférent au délai de carence de l'assurance qui, de sept jours, ne saurait être considéré comme équivalent au sens de l'article 324a al. 4 CO.
La Cour examine ensuite la question de savoir si le second licenciement doit être qualifié d'abusif dès lors qu'il a été prononcé le lendemain de l'audience de conciliation appointée dans la présente procédure. Compte tenu des éléments de preuve fournis par E, elle tranche en sa faveur et conclut que le second licenciement n'était pas abusif, eu égard notamment au fait que, dès lors que les indemnités journalières avaient été versées à T dans l'intervalle, la procédure n'avait plus, alors, d'enjeu particulier et l'on ne voit pas pour quelle raison E aurait été tentée de mettre abusivement fin au contrat ; le jugement est réformé sur ce point.
Pour le surplus, T avait droit au paiement de quelques jours fériés non pris en nature.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/20692/2002- 2 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
 
Madame E______ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
 
Monsieur T_______ 
Dom. élu : Me Elisabeth GABUS-THORENS 
Rue du Général-Dufour 11 
1204 Genève 
 
 
 
 
 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
 
ARRET 
 
du 2 juillet 2004 
 
 
 M. 
Guy STANISLAS, président 
 
 
 MM. Paul A PORTA et Jean-Paul METRAL, juges employeurs 
 
 Mme Anna ALBRECHT et M. Jean-Daniel BONNELANCE, juges salariés 
 
 
 M. 
Raphaël KLEMM, greffier d’audience 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/20692/2002 - 2 
2 
 
* COUR D’APPEL * 
EN FAIT 
 
 
A. 
Le 1er janvier 1999, T______ a été engagé en qualité d’aide de 
cuisine-plongeur dans le restaurant exploité par E______ à 
l’enseigne A______ à Vernier-Genève. 
 
 
A l’époque, l’établissement employait deux plongeurs qui 
travaillaient alternativement aux services de midi et du soir. 
 
 
Le dernier salaire mensuel brut de l’employé s’est élevé à 3'500 fr. 
 
B. 
Le vendredi 5 juillet 2002, dans la matinée, T______ a quitté son 
poste de travail sans informer ses collègues ou sa hiérarchie des 
causes de son départ. L’employé était normalement en congé le 
samedi 6 juillet et le dimanche 7 juillet 2002. 
 
C. 
Le lundi 8 juillet 2002, au matin, T______ n’a pas réintégré son 
poste de travail. Le même jour, son employeur lui a signifié une 
sommation de reprendre son activité sous peine de se voir renvoyer 
avec effet immédiat. 
 
D. 
T______ a consulté, le 8 juillet 2002, le docteur B______ qui lui a 
délivré le jour même un certificat médical attestant une incapacité 
totale de travail pour une durée indéterminée à compter du 6 juillet 
2002. 
 
 L’employé a été en incapacité de travail jusqu’au 13 octobre 2002 
selon divers certificats médicaux produits à la procédure. 
 
E. 
T______ n’a pas transmis à son employeur, dès sa délivrance, le 
certificat médical établi le 8 juillet 2002. Indiquant ne pas être au 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/20692/2002 - 2 
3 
 
* COUR D’APPEL * 
courant des coutumes à ce sujet en Suisse, il a cru que le praticien 
devait se charger de cette démarche. Le certificat médical du 
8 juillet 2002 n’a été adressé à l’employeur que le 30 juillet 2002. 
 
Auparavant, le 12 juillet 2002, les parties ont eu un entretien 
téléphonique sur le contenu duquel elles divergent. L’employé 
indique avoir téléphoné à son employeur à cette date, au reçu de sa 
communication du 8 juillet 2002, pour lui indiquer qu’il était 
malade et au bénéfice d’un certificat de travail. L’employeur 
indique que le certificat médical n’a pas été évoqué lors de 
l’entretien téléphonique précité, l’employé lui ayant seulement 
indiqué qu’il ne se sentait pas bien et qu’il devait se reposer. 
 
F. 
Par courrier du 8 août 2002, le mandataire de E______ a mis fin 
avec effet immédiat au contrat de travail de T______. Il était 
reproché à l’employé de ne pas avoir réintégré son poste de travail 
en dépit de la sommation notifiée le 8 juillet 2002. Il était 
également précisé que le certificat médical, produit le 30 juillet 
2002, ne pouvait être pris en considération compte tenu de sa 
tardiveté. 
 
G. 
E______ a versé à son employé son salaire pour la période du 1er 
au 4 juillet inclus, y compris sa part de treizième salaire prorata 
temporis ainsi qu’une indemnité au titre de paiement des vacances 
et jours fériés pour l’année 2002. L’employeur a retenu une somme 
de 875 fr. correspondant à 25 % du salaire de son employé, au titre 
d’indemnité pour abandon de poste. 
 
 
En septembre 2002, l’employeur a reçu de la C______ des 
indemnités journalières pour son employé pour la période du 
6 juillet 2002 au 31 août 2002, soit un montant total de 5'359.71 fr. 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/20692/2002 - 2 
4 
 
* COUR D’APPEL * 
dont une somme de 658.21 fr. était déduite au titre de délai 
d’attente. C’est ainsi un montant de 4'702 fr. qui a été versé à 
l’employeur qui l’a rétrocédé à T______. 
 
 
Pour la période du 1er septembre 2002 au 13 octobre 2002, 
l’employé a reçu au titre d’indemnités journalières la somme de 
4'044 fr. versée par l’assurance à son employeur et rétrocédée à 
l’employé. 
 
H. 
Le 14 octobre 2002, T______, qui n’était plus au bénéfice d’un 
certificat d’incapacité de travail, s’est présenté à son travail et a 
repris sa place au sein de l’entreprise. 
 
I. 
Préalablement, le 18 septembre 2002, T______ avait saisi la 
juridiction des prud’hommes d’une réclamation en paiement du 
salaire des mois de juillet et août 2002 au motif qu’il n’avait alors 
reçu, de son employeur ou de l’assurance, aucune compensation à 
ce sujet. Une audience de conciliation liée à cette procédure a été 
ordonnée le 29 octobre 2002. 
 
J. 
Par courrier du 30 octobre 2002, l’employeur a licencié T______ 
avec effet au 30 novembre 2002 en invoquant une restructuration et 
la réorganisation du restaurant. A la suite de la perte de l’emploi de 
l’époux de E______, ce dernier avait intégré l’équipe de 
restauration. L’employeur a produit à la procédure des documents 
émis par D______ attestant notamment une réduction de la masse 
salariale entre le quatrième trimestre 2002 et le premier trimestre 
2003, la masse ayant été allégée de 8'947 fr. 
 
K. 
T______ a fait valoir devant le Tribunal des Prud’hommes diverses 
réclamations au titre d’indemnité pour vacances et jours fériés, de 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/20692/2002 - 2 
5 
 
* COUR D’APPEL * 
remboursement des retenues et d’indemnité pour licenciement 
abusif. Dans ses dernières prétentions, il a ainsi réclamé les 
sommes de 825 fr. et 667. 60 fr. au titre de retenue sur salaire 
(déduction de 25 % et délai d’attente), 19'800 fr. au titre 
d’indemnité pour licenciement abusif et 2'530 fr. au titre 
d’indemnité pour 23 jours de vacances à raison de 110 fr. par jour. 
L’employé a notamment indiqué ne pas avoir abandonné son poste 
de travail dès lors qu’il était au bénéfice d’un certificat médical et 
que son licenciement, après sa réintégration, était constitutif d’un 
congé abusif. 
 
L. 
L’employeur s’est opposé à la demande et considéré que son 
employé ne faisait plus partie de son personnel à compter du 8 
juillet 2002, date de la mise en demeure. Il a indiqué l’avoir 
réengagé le 14 octobre 2002 à l’issue de sa période de maladie 
mais d’avoir été obligé de le licencier pour des raisons 
économiques liées à la restructuration de son entreprise. 
L’employeur a précisé également avoir versé à son employé les 
sommes dues au titre de vacances. 
 
 
Sur requête du Tribunal, l’employeur a produit les plannings de 
l’employé ainsi que les décomptes de salaires et copies des feuilles 
AVS. 
 
M. 
Le Tribunal a également entendu deux témoins qui ont indiqué que 
T______ avait abruptement quitté le restaurant le 5 juillet 2002 
dans la matinée sans informer son entourage des motifs de son 
départ. 
 
N. 
Par jugement du 7 août 2003, le Tribunal des prud’hommes a 
partiellement fait droit aux réclamations de T______. En 


 
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Cause n° C/20692/2002 - 2 
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* COUR D’APPEL * 
substance, le Tribunal a retenu que les éléments d’un abandon de 
poste n’étaient pas réalisés, l’employeur devait verser à son 
employé la somme de 825 fr. retenue au titre d’indemnité pour 
abandon de poste ainsi que le salaire dû pendant la période 
d’attente de 7 jours que le Tribunal a arrêté à 770 fr. Le Tribunal a 
ainsi condamné E______ à verser à son employé la somme brute 
de 1'595 fr. avec intérêts moratoires à 5 % à compter du 31 juillet 
2002. 
 
 
S’agissant de l’indemnité pour licenciement abusif, le Tribunal a 
retenu que la concomitance de l’audience de conciliation liée à la 
réclamation de l’employé et son licenciement rendait plausible le 
caractère abusif de ce dernier et a condamné l’employeur à verser 
une indemnité de 3'500 fr. avec intérêts à 5 % dès le 18 mars 2003. 
 
 
Enfin, sur la base des décomptes de salaires et des plannings 
produits à la procédure, le Tribunal a arrêté à 1'320 f. l’indemnité 
due à l’employé au titre de jours de vacances et jours fériés, ayant 
considéré que l’employé avait droit au paiement de 6 jours fériés 
ainsi qu’à 6 jours de vacances non pris. 
 
O. 
A l’encontre de ce jugement notifié le 11 février 2004, E______ 
interjette appel par acte déposé au greffe le 8 mars 2004. 
L’appelante demande la réformation du jugement en ce qui 
concerne les sommes retenues au titre d’abandon de poste (825 fr. 
et 770 fr.) ainsi que l’indemnité pour licenciement abusif (3'500 
fr.). Elle indique à ce sujet que la diminution de la masse salariale a 
été prouvée par la déclaration de D______ et que le choix du 
licenciement s’est porté sur l’intimé au motif que ce dernier avait 
émis le souhait de quitter l’établissement pour déménager à Bulle ; 
l’appelante indique également que le poste de son ancien employé 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/20692/2002 - 2 
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* COUR D’APPEL * 
n’a pas été remplacé. S’agissant de l’indemnité pour vacances et 
jours fériés, l’employeur, sur la bases des nouvelles pièces 
produites à la procédure, reconnaît un jour de vacances et un jour 
férié dû à son employé, soit une somme totale de 220 fr. (2 x 110 
fr.). 
 
 
Par mémoire du 8 avril 2004, l’intimé a présenté un appel incident. 
Il réclame le remboursement de la somme de 825 fr. au titre de 
retenue pour indemnité d’abandon de poste et 816 fr. à titre de 
paiement des jours non couverts par l’assurance perte de gains. 
S’agissant de l’indemnité pour licenciement abusif, l’intimé 
réclame une somme de 19'800 fr., avec intérêts à 5 % dès le 30 
novembre 2002, correspondant à 6 mois de salaire. Enfin, l’intimé 
fait valoir une somme de 3'327 fr., avec intérêts moratoires à 5 % 
dès le 31 juillet 2002, à titre de paiement des jours de vacances et 
des jours fériés. Sur la base du décompte présenté en appel par 
l’employeur, l’intimé admet que son solde de jours fériés s’élève à 
un jour mais demande la rectification du paiement lié à 22.5 jours 
déjà payés au motif que ces jours ont été indemnisés sur une base 
journalière de 110 fr. au lieu de 159 fr. S’agissant des jours de 
vacances, l’employé réclame un solde de 9.5 jours qui doit être 
calculé à hauteur de 119 fr. ; là également, il réclame la 
rectification liée au paiement de 5 jours de vacances qui auraient 
dû être indemnisés à concurrence de 119 fr. et non 100 fr. 
 
P. 
A l’audience de ce jour, les parties ont persisté dans leurs 
explications. Le Tribunal a entendu en qualité de témoin le docteur 
B______ qui a indiqué avoir délivré les certificats aux dates de leur 
établissement respectif et avoir remis le certificat du 8 juillet 2002 
directement à son patient. 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/20692/2002 - 2 
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* COUR D’APPEL * 
 
EN DROIT 
 
1. 
Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi, l’appel de 
E______ est recevable (art. 59 LJP). L’appel incident de T______ 
est également recevable (art. 61 LJP). 
 
2. a) L’art. 337 d CO réglemente la non-entrée en service ou l’abandon 
injustifié de l’emploi et permet à l’employeur de réclamer de ce 
chef une indemnité égale au quart du salaire mensuel. Il y a 
abandon d’emploi lorsque le travailleur refuse d’entrer en service 
ou quitte son poste abruptement sans justes motifs, ce qui 
présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif de 
poursuivre l’exécution du travail confié (Favre / Munoz / Tobler, 
Le contrat de travail code annoté Lausanne 2001, n° 1.1, ad. art. 
337 d ; ATF 112 II 41 consid. 2). La décision du travailleur 
d’abandonner son emploi doit paraître nettement. Comme il 
appartient à l’employeur de prouver que le travailleur a entendu 
quitter sans délai son emploi (Staehelin, Commentaire zurichois, n° 
16 ad. art. 337 d CO), le premier, dans les situations peu claires, 
doit adresser au travailleur une mise en demeure de reprendre le 
travail (Rehbinder, Commentaire bernois, n° 1 ad. art. 337 d CO ; 
Staehelin, loc. cit. n° 5 ad. art. 337 d CO). 
 
Lorsque l’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration 
expresse du salarié, il faut examiner s’il découle du comportement 
adopté par l’intéressé, c’est-à-dire d’actes concluants. Dans cette 
hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les 
circonstances, l’employeur pouvait objectivement et de bonne foi 
comprendre que le salarié entendait quitter son emploi (sur le 
principe de la confiance : ATF 126 III 25 ; consid. 3c, 59 consid. 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/20692/2002 - 2 
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* COUR D’APPEL * 
5b ; 123 III 165 consid. 3a ; arrêt du Tribunal Fédéral non publié 
du 22 août 2001 dans la cause 4c.169/2001). 
 
Quand l’absence injustifiée du travailleur est de courte durée (par 
exemple quelques jours à la fin des vacances), l’employeur ne peut 
déduire des circonstances que le travailleur a abandonné son 
emploi. A l’inverse, une absence de plusieurs mois doit être 
considérée comme un refus de poursuivre les rapports de travail, 
même si, après coup, le travailleur offre inopinément de reprendre 
son poste. Dans ce cas, la durée de l’absence suffit en soi pour 
admettre que le salarié a démontré sa volonté d’abandonner son 
emploi (ATF 121 V 277 consid. 3a ; arrêt non publié du 24 août 
1999 dans la cause 4c.143/199 consid. 2a). Dans les situations 
intermédiaires, il faut trancher selon le principe de la confiance, à 
la lumière des circonstances du cas particulier. 
 
 b) Le demandeur a quitté abruptement son poste de travail dans la 
matinée du vendredi 5 juillet 2002 sans informer son entourage des 
motifs de son départ. Le samedi et le dimanche étant ses jours de 
congé, il n’a pas repris son activité le lundi 8 juillet 2002. Ce 
même jour, il a consulté un médecin qui lui a délivré un certificat 
médical attestant une incapacité de travail pour une durée 
indéterminée, à compter du 6 juillet 2002. Cette incapacité a été 
prorogée jusqu’au 13 octobre 2002, date à laquelle l’employé s’est 
présenté à son lieu de travail et a réintégré son poste. Le premier 
certificat de travail du 8 juillet 2002, établi à cette date par le 
praticien, n’a été transmis à l’employeur que le 30 juillet 2002, 
l’employé ayant indiqué que, par méconnaissance des coutumes à 
Genève, il croyait que le document devait être adressé à son 
employeur directement par le médecin traitant. Les parties ont eu 
un entretien téléphonique le 12 juillet 2002 au cours duquel 


 
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* COUR D’APPEL * 
T______ indique avoir renseigné son employeur sur sa situation de 
santé et sur la consultation d’un médecin. 
 
Il ne découle pas de ces circonstances un refus conscient, 
intentionnel et définitif de T______ de poursuivre l’exécution du 
travail confié. On ne peut interpréter les faits ainsi décrits comme 
une décision claire et nette de l’intimé d’abandonner son emploi. 
Au-delà de la divergence que les parties accordent à leur entretien 
téléphonique du 12 juillet 2002, il est acquis que l’employé n’a pas 
manifesté lors de cet entretien son refus définitif de réintégrer son 
poste de travail puisque, de l’aveu même de l’employeur, il lui a 
indiqué être malade et devoir se reposer, même s’il appartenait à 
l’employé de remettre immédiatement à son employeur le certificat 
médical délivré par le docteur B______ le 8 juillet 2002. L’oubli 
de transmettre cette attestation ne peut être constitutive d’abandon 
d’emploi, ce d’autant plus que l’entretien téléphonique du 12 juillet 
2002 aurait dû lever tout doute à ce sujet dans l’esprit de 
l’employeur. Au demeurant, l’incapacité de travail a été constatée 
par des certificats successifs délivrés jusqu’au 13 octobre 2002. 
 
La Cour d’appel ne peut ainsi considérer que le comportement de 
T______ relevait d’un abandon d’emploi au sens de l’art. 337 d 
CO. L’employeur doit donc être tenu de rembourser à son employé 
l’indemnité de 825 fr. prélevée à ce sujet et le jugement sera 
confirmé sur ce point. 
 
c) Dans la mesure où le contrat de travail n’a pas été dénoncé par 
l’employeur pour justes motifs, l’employeur est tenu de verser à 
son employé les salaire dus pendant les périodes d’incapacité de 
travail, étant précisé que les parties peuvent convenir du paiement 
d’indemnités journalières par une assurance perte de gains à la 


 
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* COUR D’APPEL * 
condition que les prestations accordées soient équivalentes au 
système légal (art. 324 a al. 4 CO). L’équivalence s’examine au 
regard de deux systèmes différents, d’une part, celui qui prévoit le 
paiement du salaire complet pour un temps relativement court mais 
qui augmente avec la durée de l’emploi (art. 324 al. 1 et 3 CO) et, 
d’autre part, celui de l’assurance en cas de maladie qui garantit une 
indemnité inférieure au salaire mais pour une longue période et 
cela dès le premier jour de l’emploi (art. 324 a al. 4 CO). 
 
 
En l’occurrence, un délai d’attente de 7 jours ne peut être considéré 
comme « équivalent » au sens de l’art. 324 a al. 4 CO de telle sorte 
qu’il appartient à l’employeur de prendre en charge ce montant. Le 
principe n’est d’ailleurs pas contesté par E______ qui soutient 
toutefois ne pas y être tenue au motif de l’abandon de poste ayant 
mis fin aux rapports de service. 
 
 
Le jugement sera donc confirmé sur ce point. 
 
3. a) Le droit suisse est basé sur la liberté de congé. Il en résulte que, en 
principe, un contrat de travail de durée indéterminée peut être 
résilié librement moyennant respect du délai de congé contractuel 
ou légal. Ce droit fondamental de chaque contractant de mettre fin 
unilatéralement au contrat est cependant limité par les dispositions 
sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 CO énumère, de 
façon non exhaustive, les cas dans lesquels un congé apparaîtra 
abusif. Les motifs les plus souvent invoqués sont le congé donné 
pour une raison inhérente à la personnalité d’une partie (art. 336 al. 
1 let. a CO) ou le congé représailles lorsqu’une partie fait valoir 
des dispositions découlant de son contrat de travail (art. 336 al. 1 
let. d CO). 
 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
b) Aux termes de l’art. 335 al. 2 CO, la partie qui donne le congé doit 
motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande. En 
introduisant cette obligation de motivation, le législateur a voulu 
faciliter, à l’égard de la partie à laquelle le congé a été notifié, la 
preuve du caractère abusif du congé ; mais il n’a pas voulu 
pourtant l’en libérer. C’est la raison pour laquelle le Tribunal 
Fédéral a posé le principe selon lequel le travailleur ne pouvait se 
contenter d’affirmer que les motifs de résiliation invoqués par 
l’employeur étaient inexacts sans, de son côté, indiquer le véritable 
motif abusif de la résiliation (ATF 121 III 60 consid. 3b). Dans la 
jurisprudence précitée, le Tribunal Fédéral oblige ainsi l’employé à 
indiquer le véritable motif abusif de la résiliation. 
 
 
c) Dans une jurisprudence plus ancienne (SJ 1993 p. 360 consid. 3a), 
le Tribunal Fédéral s’est montré plus nuancé sur le sujet. S’il a 
aussi posé que, sur le motif du congé, le fardeau de la preuve 
incombe à la partie demanderesse, il a reconnu que la preuve, ayant 
pour objet des éléments subjectifs – à savoir le motif réel de 
l’employeur –, peut être difficile à rapporter. Aussi a-t-il précisé 
que le juge peut présumer en fait l’existence d’un congé abusif 
lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour 
faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. 
Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a cependant 
pas pour effet d’en renverser le fardeau qui reste à la partie 
demanderesse, l’employeur devant de son côté concourir à la 
preuve à l’appui de ses propres allégations quant au motif du 
congé. Cette présomption de fait a rencontré l’approbation d’une 
grande partie de la doctrine (Rehbinder, Commentaire bernois n° 
11, ad. art. 336 ; Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, 
Lausanne 1997, p. 274 ; Staehelin / Vischer, Commentaire 
zurichois, n° 36 ad. art. 336). 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
Cette jurisprudence a pour but de permettre aux travailleurs de 
faire valoir leurs droits en présence d’un licenciement abusif dont 
la preuve est difficile à rapporter. Elle n’a pas en revanche pour but 
d’ouvrir une brèche béante qui permette à chaque travailleur 
d’invoquer la preuve par indices au motif qu’il existait des tensions 
avec son employeur. C’est en effet un truisme que d’affirmer un 
état de tension ou de mécontentement de part et d’autre qui 
prévalait peu avant le licenciement. Il convient de rappeler que le 
principe de la liberté de résiliation est un droit fondamental pour 
les contrats de durée indéterminée, l’exception se traduisant par 
l’interdiction de mettre abusivement fin au contrat (Wyler, Droit du 
travail, p. 397 ; ATF 127 III 86 = SJ 2001 I 320). 
 
d) Le congé notifié à T______ a été motivé par une restructuration du 
restaurant. L’employeur a indiqué que le choix du licenciement 
s’était également porté sur la personne de l’intimé au motif qu’il 
avait émis le souhait de quitter prochainement Genève pour 
s’installer à Bulle auprès de sa compagne. L’employeur a pu établir 
la preuve de la réduction de la masse salariale entre le dernier 
trimestre 2002 et le premier trimestre 2003 où la masse a été 
réduite d’environ 9'000 fr. De plus, afin d’alléger les charges de 
l’entreprise, il fut convenu que l’époux de E______, licencié de 
son emploi, devait rejoindre l’équipe de travail du restaurant. 
Contrairement à ce qui a été retenu par le Tribunal des 
Prud’hommes, il ressort des témoignages recueillis dans la 
procédure que le poste de T______ n’a pas été remplacé, en tout 
cas pas poste pour poste. Auparavant, le restaurant employait deux 
plongeurs, l’un travaillant le matin et l’autre l’après-midi. Après le 
départ de l’intimé, le restaurant employait certes deux plongeurs 
réguliers mais pour des périodes différentes, le second plongeur 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
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* COUR D’APPEL * 
venant le week-end ou en remplacement du premier plongeur 
lorsque ce dernier était en vacances. 
 
 
Ainsi, l’établissement n’a pas engagé, en remplacement de 
T______, un plongeur pour une activité de semaine. Compte tenu 
de toutes ces circonstances, la Cour retiendra que le licenciement 
de T______ procédait d’une restructuration de l’entreprise dont la 
preuve a pu être rapportée par l’employeur. 
 
 
Certes, la décision de licenciement intervenant de façon 
concomitante avec la première procédure prud’homale engagée par 
l’employé peut paraître problématique. La Cour d’appel relève 
toutefois que cette procédure devenait sans objet puisque les 
réclamations en paiement des salaires des mois de juillet et août 
2002 avaient, depuis le dépôt de la demande en paiement, été 
prises en charge par la C______ et que les montants versés à 
l’employeur avaient été ainsi reversés à l’employé à la fin 
septembre 2002 pour les salaires de juillet et août 2002. Ainsi, à la 
fin octobre 2002, cette réclamation de l’employé devenait sans 
objet puisque les indemnités journalières lui avaient été versées en 
remplacement des salaires. Il paraît dès lors difficilement 
concevable que l’employeur ait pu exiger le retrait de cette 
procédure prud’homale qui était vidée de sa substance compte tenu 
des prestations payées par l’assurance. La concomitance des dates 
entre l’audience de conciliation de la procédure prud’homale 
(29 octobre 2002) et le licenciement (30 octobre 2002) paraît en 
effet constituer un indice selon lequel le licenciement est en 
relation avec la réclamation de l’employé mais la Cour retiendra 
que l’employeur a pu démontrer avec pertinence les raisons de 
restructuration du restaurant impliquant une diminution de la masse 
salariale qui présidait à sa décision de licencier un employé qui n’a 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
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* COUR D’APPEL * 
pas été remplacé. La Cour retiendra ainsi que le motif de 
licenciement invoqué par l’employeur est réel et que des indices 
n’ont pas été rapportés pour contrarier cette situation. 
 
 
La Cour d’appel ne retiendra donc pas l’indemnité pour 
licenciement abusif réclamée par T______ et le jugement du 
Tribunal sera réformé sur ce point. 
 
4. 
L’employé fait en outre valoir une réclamation en paiement de 
3'337 fr. au titre de vacances et de paiement des jours fériés. 
 
a) La Convention collective nationale de travail pour les hôtels, 
restaurants et cafés du 6 juillet 1998 (CCNT) est entrée en vigueur 
le 1er octobre 1998 pour le contrat de travail conclu en Suisse. Elle 
s’applique à tous les employés et collaborateurs qui exercent une 
activité dans un établissement de l’hôtellerie ou de la restauration 
(art. 1 al. 1 CCNT ; art. 356 b CO). Le collaborateur a droit à 35 
jours de vacances par an (art. 17 CCNT) et jours fériés payés par 
an (art. 18 CCNT). 
 
b) Selon le décompte produit par E______ devant la Cour d’appel, 
T______ a droit à un jour férié, étant précisé que le décompte est 
admis pas l’employé. Selon le décompte produit par l’employeur, 
T______ a épuisé ses vacances pour les années 1999, 2000 et 
2001. Pour 2002, l’employé a droit à 32 jours de vacances prorata 
temporis (de janvier à novembre 2002) sur lesquels il a pris 22.5 
jours. L’employeur reste ainsi lui devoir 9.5 jours de vacances. 
 
c) Les jours de vacances et le jour férié ont été indemnisés au taux de 
110 fr. par jour. En 2002, le salaire de T______ était de 3'500 fr. 
brut. L’indemnité journalière doit ainsi être calculée à raison de 


 
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116 fr. (3'500 fr. : 30) et non à raison de 110 fr. comme retenu par 
le Tribunal (qui correspondait au salaire mensuel de 3'300 fr. versé 
à l’employé pendant les années 1999 et 2000). T______ a ainsi 
droit à une indemnité de 1'102 fr. (9.50 x 116 fr.) au titre de 
vacances. 
 
 
 
Selon la CCNT, les jours fériés non pris doivent être indemnisés à 
raison de 1/22 du salaire mensuel (art. 18 al. 3 CCNT). En 1999, le 
salaire mensuel de l’employé était fixé à 3'300 fr., soit une 
indemnité journalière de 150 fr. L’employé a ainsi droit à un 
montant de 150 fr. au titre d’indemnité de jours fériés reconnus par 
l’employeur. En outre, les jours fériés effectués par l’employé en 
2000, 2001 et 2002 lui ont été indemnisés à concurrence de 110 fr. 
alors que cette indemnisation aurait dû être à concurrence de 150 
fr. pour l’année 1999 (3’300 fr. : 22), 154.50 fr. pour les années 
2000 et 2001 (3'400 fr. : 22) et 159 fr. pour l’année 2002 (3'500 
fr. : 22). L’intimé se verra ainsi allouer : 
 
 
 
- 
pour l’année 1999 : un jour férié au taux de 150 fr. et 5 jours au 
taux de 40 fr. (150 fr. – 110 fr.), soit 350 fr. 
 
- 
pour les années 2000 et 2001 : 2 x 6 jours au taux de 44.50 fr. 
(154. 50 fr. – 110 fr.), soit 534 fr. 
 
- 
pour l’année 2002 : 5.5 jours au taux de 49 fr. (159 fr. – 110 
fr.), soit 269.50 fr. 
 
 
 
Soit au total = 1'153.50 fr. 
 
 
 
 
C’est ainsi une somme totale de 2'255.50 fr. qui sera allouée à 
T______ au titre d’indemnité vacances et jours fériés. 


 
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PAR CES MOTIFS 
 
La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 2 
 
A la forme : 
 
- 
déclare recevable l’appel interjeté par E______ à l’encontre 
du jugement du Tribunal des Prud’hommes du 7 août 2003 
rendu dans la cause C/20692/2002-2. 
 
- 
déclare recevable l’appel incident formé par T______ contre 
ledit jugement. 
 
Au fond : 
 
- 
annule ledit jugement. 
 
Cela fait et statuant à nouveau : 
 
- 
condamne E______ à payer à T______ la somme brute de 
1'595 fr. avec intérêts moratoires à 5 % l’an à compter du 
31 juillet 2002. 
 
- 
condamne E______ à verser à T______ la somme brute de 
2'255.50 fr. avec intérêts moratoires l’an à compter du 
30 novembre 2002. 
 
- 
déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 


 
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* COUR D’APPEL * 
- 
invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions 
sociales et légales usuelles. 
 
 
 
 
La greffière de juridiction 
Le président