ge_gerichte · ATA/495/2005 · 2005-07-19 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/476/2005-JPT ATA/495/2005
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 19 juillet 2005

dans la cause

Monsieur G.

contre

DÉPARTEMENT DE JUSTICE, POLICE ET SÉCURITE

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EN FAIT

a. Le 8 décembre 2003, Monsieur G. a requis du département de
justice, police et sécurité (ci-après : le département) l’autorisation d’exploiter le
restaurant S. , Situé , à Genève. Cet établissement, régi par
la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre
1987 (LRDBH - I 2 21), était propriété de Monsieur X. et Monsieur
X. en était le gérant.

M. G. a indiqué qu’il exploitait parallèlement, mais en fin de
semaine seulement, un centre culturel à la rue du Rhône.

b. L’autorisation sollicitée a été délivrée par arrêté du département du 21 avril
2004.

Par décision du 29 juin 2004, le département a infligé à M. G.
une amende administrative de CHF 100.-, pour fermeture tardive.

Le 27 août 2004, un rapport de dénonciation a été dressé par l’inspectorat du
service des autorisations et patentes. Lors du passage d’un inspecteur dans
l’établissement, il y avait une seule personne présente, qui ne faisait pas partie du
personnel. Invité à se déterminer à cet égard, M. G. avait indiqué que
la gérante avait dû accompagner son époux à l’hôpital ; cette situation ne se
reproduirait pas.

Un nouveau rapport a été dressé le 1” novembre 2004, dont il résulte qu’il
avait été procédé aux divers contrôles suivants :

- Le 31 août 2004 à 13h35, l’établissement était fermé ;

- Le 1° septembre 2004 à 11h20, l’établissement était fermé ;
- Le 6 septembre 2004 à 22h40, l’exploitant était absent ;

- Le 27 septembre 2004 à 14h25, l’exploitant était absent ;

- Le 1” octobre 2004 à 11h05, l’établissement était fermé, mais une personne
était venue l’ouvrir, juste afin de se servir à boire ; selon ses dires, elle
n’avait toutefois rien à voir avec l’exploitation de l’établissement ;

- Le 1° octobre à 15h10, une serveuse se trouvait derrière le comptoir.
M. G. était alors arrivé. Les inspecteurs avaient constaté que le
nom du propriétaire ne figurait pas sur la porte d’entrée, qu’il n’y avait pas
d’indication des prix, que M. G. n’avait pas pu présenter le tarif
des consommations et qu’il n’y avait pas de registre du personnel.

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M. G. avait affirmé ne toucher à rien et ne pas avoir les clefs de
l’établissement. Son horaire de travail était de 15h00 à 18h00 ; la commande
des boissons et de la nourriture, la comptabilité ainsi que la gestion du
personnel étaient du ressort de Madame Y. . Selon M.
G. , il n’y avait pas réellement de personnel : l’établissement
était exploité par la famille, soit une fratrie de onze frères et sœurs. Il
touchait un salaire mensuel brut de CHF 1'000.-, versés comptant.

Les inspecteurs avaient entendu diverses personnes, soit Mme
Y. , MM. X. et Mme X. et avaient appris que
l’établissement était en vente.

Le 14 décembre 2004, le département a imparti aux divers protagonistes du
dossier, soit à Mme Y. , à M. G. , et à M. X.
un délai pour se déterminer. Il leur était reproché de ne pas avoir fait figurer le
nom de l’exploitant sur la porte et d’avoir confié l’exploitation de l’établissement
à Mme Y.

Par courrier du 21 décembre 2004, M. G. a donné sa démission
en tant que responsable du restaurant S. pour le 31 décembre 2004.

Selon un rapport rédigé par la police judiciaire le 20 décembre 2004, une
personne ressemblant à un trafiquant de cocaïne recherché avait pénétré dans
l’établissement le 20 décembre 2004. Un contrôle général de l’établissement avait
été effectué : sur dix clients, cinq étaient connus pour infractions à la loi fédérale
sur les stupéfiants du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121). Une personne sans
papiers d’identité avait été interpellée, puis libérée. Deux femmes, vêtues d’un
tablier, semblaient être actives dans l’établissement, sans toutefois disposer d’une
autorisation de travailler en Suisse.

Le 4 janvier 2005, M. G. a informé le département que
M. X. lui avait proposé d’exploiter le S. en décembre
2003. Bien qu’il conçût des doutes quant à la viabilité de cet établissement, il
avait accepté de relever ce qu’il considérait comme un défi, en se fixant un délai à

fin avril 2004 pour que l’affaire redémarre. M. X. avait connu des
ennuis de santé et s’était fait remplacer par Mme Y. , le temps de
trouver un repreneur. La sœur du propriétaire, Mme X. , avait pris en

charge certains aspects de gestion pendant l’absence de son frère. De son côté,
Mme Y. , se rendant compte des difficultés, attendait la première
opportunité pour partir.

Au terme de son contrat, soit en avril 2004, il avait fait part au propriétaire
de sa décision de quitter ses fonctions. Il lui avait été demandé d’attendre jusqu’à
la concrétisation de la vente du restaurant. Un mandat de vente avait été confié au
cabinet Hutin au mois de mai 2004. Pendant cette recherche de repreneur,

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l’établissement ouvrait l’après-midi ; la clientèle se résumait toutefois à quelques
Ethiopiens ou Erythréens d’un certain âge. Lui-même venait à différentes heures
de la journée ; le temps qu’il passait sur les lieux dépassait largement ce qui avait
été convenu dans le contrat.

La liste de prix était affichée à la colonne centrale du bar et des cartes
plastifiées étaient distribuées sur les tables. Trois boissons non alcoolisées étaient
offertes à un prix inférieur à celles avec alcool. Mme Y. n’était pas
seule à commander des marchandises, même si cette tâche lui incombait souvent.
Au demeurant, les commandes étaient rares, compte tenu de la très faible
clientèle. Il ne connaissait pas la fiduciaire qui s’occupait de la comptabilité et ne
savait pas si celle-ci était tenue régulièrement.

Enfin, M. G. a contesté avoir loué son certificat ou avoir servi
de prête-nom. Le même jour, il a encore transmis au département un tirage de la
carte du restaurant.

Le 5 janvier 2005, Mme Y. a confirmé les explications de M.
G. . De plus, elle a indiqué qu’elle cessait son activité de gérante de
l’établissement.

Le 24 janvier 2005, le département a rendu trois décisions :

a. Une amende de CHF 1'500.- a été infligée à Mme Y. pour avoir
exploité le café-restaurant S. sous le couvert d’un prête-nom, sans
être au bénéfice n1 d’une autorisation d’exploiter ni d’un certificat de capacité. La
cessation immédiate de l’exploitation a été ordonnée.

b. Le département a suspendu le certificat de capacité de M. G.

pour une durée de six mois. De plus, il lui a infligé une amende de CHF 4'000.-
pour avoir servi de prête-nom à Mme Y. . En outre, il n’avait pas
respecté ses obligations en ce qui concernait l’indication des prix, le registre du
personnel, le nom du propriétaire sur la porte, le choix de trois boissons sans
alcool. Enfin, il n’avait pas informé suffisamment à l’avance le service des
autorisations et patentes de la fin de son activité réelle et effective.

c. Une amende de CHF 1'500.- a été infligée à M. X. , à qui le
département a reproché de ne pas avoir fait figurer son nom sur la porte de
l’établissement, d’avoir confié l’exploitation à Mme Y. alors qu’il
avait indiqué que M. G. en était l’exploitant, de ne pas s’être soucié
de savoir par qui le café-restaurant S. était réellement exploité et de
ne pas avoir suffisamment annoncé à l’avance la fin de l’activité réelle de
M. G.

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11.

12.

13.

14.

Selon un rapport de renseignement de l’inspectorat du service des autorisa-
tions et patentes, l’établissement, définitivement fermé, faisait l’objet de travaux
le 25 janvier 2004. Une nouvelle personne était propriétaire des lieux.

Le 24 février 2005, M. G. a saisi le Tribunal administratif d’un
recours. Reprenant son argumentation antérieure, il a contesté avoir servi de prête-
nom. Il avait communiqué sa cessation d’activité dès que l’établissement avait été
vendu, le 17 décembre 2004. Tant la suspension de son certificat que l’amende
devaient être annulées.

Le département a persisté dans sa décision le 21 mars 2005, reprenant et
développant son argumentation antérieure.

Entendues en comparution personnelle le 23 mai 2005, les parties ont campé
sur leur position.

a M.G. a insisté sur le fait qu’il n’avait pas servi de prête-nom,
mais qu’il il avait simplement donné un coup de main pour voir s’il était possible
de faire repartir cet établissement. Il ne s’impliquait pas nécessairement dans la
gestion de l’établissement, car il n’y avait pas grand chose à faire, notamment pas
de personnel à engager. Mme YŸ. s’occupait de la caisse et
transmettait les chiffres à la fiduciaire, sans qu’il ne les contrôle. Ils discutaient
ensemble des commandes. La famille X. se chargeait des courses à
Aligro, car lui-même n’avait pas de véhicule. Un fût de bière par semaine était
livré, commandé par Mme Y. . Il a insisté sur le fait qu’il avait besoin
de son certificat pour travailler, car il exploitait parallèlement un centre culturel
polyvalent avec buvette, à la . Dans ce centre, des spectacles étaient
organisés, mais il n’y avait pas de restauration. De cas en cas, un service traiteur
était appelé.

b. Le département a précisé que s’il n’y avait pas de restauration, soit de
cuisine, il n’était pas nécessaire de posséder un certificat pour exploiter une
buvette. Il n’y avait pas non plus besoin de certificat si un traiteur amenait un
repas au cours de la soirée.

EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56 de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 - LPA -E 5 10).

a. La LRDBH a notamment pour but d'assurer qu'aucun des établissements qui
lui est soumis ne soit susceptible de troubler l'ordre public, en particulier la tran-

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quillité et la moralité publiques, du fait de son propriétaire ou de son exploitant
(art. 2 al. 1 let. a LRDBH).

L’exploitation de tout établissement, régie par la LRDBH, est soumise à
l’obtention préalable d’une autorisation d’exploiter délivrée par le département.
Cette autorisation doit être requise lors de chaque création, changement de catégo-
rie, agrandissement et transformation d’établissement, changement d’exploitation
ou modification des conditions de l’autorisation antérieure (art. 4 al. 1-2 LRDBH).
L’autorisation d’exploiter est délivrée à condition que le requérant soit notamment
titulaire du certificat de capacité (art. 5 al. 1 let. c LRDBH). Elle est strictement
personnelle et intransmissible (art. 15 al. 3 LRDBH).

En particulier, l'exploitant est tenu de gérer son établissement de façon per-
sonnelle et effective (art. 21 al. 1 LRDBH).

b. la gestion personnelle et effective d’un café-restaurant ne se limite pas à
gérer l’établissement à distance en effectuant de simples passages, sans accomplir
la moindre tâche de gestion et de direction, alors que ce sont en réalité des gérants
ou des propriétaires qui sont régulièrement présents dans les locaux et qui exploi-
tent l’établissement sans autorisation et sans certificat de capacité (ATA/776/2001
du 27 novembre 2001, consid. 5Sb, p. 8; ATA/586/2002 du 8 octobre 2002,
consid. 8, p. 9; ATA/486/2002 du 29 août 2002, consid. 11, p. 11;
ATA/738/1998 du 24 novembre 1998, consid. 4, p. 6).

Selon la jurisprudence du Tribunal administratif (AT A/243/2003 du 29 avril
2003 ; ATA/486/2002 du 29 août 2002 et références citées), une gestion effective
consiste, outre les heures de présence à proprement parler, en la prise en charge
des tâches administratives liées, d'une part, au personnel (engagements, salaires,
horaires, remplacements, etc.) et, d'autre part, à la bonne marche de l'établis-
sement (commandes de marchandises, fixation des prix, composition des menus,
contrôle de la caisse, inventaire, etc.).

c. En l’espèce, les pièces figurant au dossier et énumérées dans la partie en fait
du présent arrêt démontrent que M. G. ne gérait pas personnellement
le café-restaurant S. . Les inspecteurs l’ont très rarement trouvé sur
place, en dépit de leurs nombreux passages. Les diverses auditions auxquelles ils
ont procédé mettent en évidence que personne ne gérait réellement l’établissement
en question.

M. G. a indiqué qu’il ne s’occupait pas de la caisse ni de la
comptabilité et qu’il ignorait le nom de la fiduciaire s’occupant de celle-ci. Il ne
passait pas non plus les commandes, qui étaient d’ailleurs très rares. Quant au
personnel de l’établissement, il était constitué des membres de la famille du
propriétaire. Ce nonobstant, M. G. aurait tout au moins dû savoir qui
travaillait concrètement sur place.

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Dans ces circonstances, le Tribunal administratif retiendra que M.
G. ne gérait pas l’établissement dont il était responsable de façon
effective et personnelle.

a. Le département peut infliger une amende administrative de CHF 100.- à
CHEF 60'000.-, indépendamment du prononcé de l'une des sanctions prévues aux
articles 70 à 73 LRDBH, en cas d'infraction à la loi et à ses dispositions d'applica-
tion, ainsi qu'aux conditions particulières des autorisations qu'elles prévoient (art.
74 al. 1 LRDBH). En outre, si l'infraction a été commise dans la gestion d'une
société en nom collectif, les sanctions sont applicables aux personnes qui ont agi
ou auraient dû agir en son nom, la société répondant solidairement des amendes
(cf. art. 74 al. 3 LRDBH).

Le département jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour fixer le montant
de l'amende (ATA/776/2001 du 27 novembre 2001 et les références citées). Le
Tribunal administratif ne la censure qu'en cas d'excès. Le département prend en
considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises dans le
respect du principe de proportionnalité (Mémorial des séances du Grand Conseil,
1985, IT p. 4275).

b. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, le prononcé d'une amende
de CHF 3'000.- à l’encontre de la personne qui a servi de prête-nom est conforme
à la loi et à la pratique de l'autorité intimée (ATA/776/2001 du 27 novembre
2001 ; ATA/260/2000 du 18 avril 2000; ATA/219/2000 du 4 avril 2000 ;
ATA/105/2000 du 15 février 2000; ATA/104/1999 du 9 février 1999;
ATA/716/1998 du 10 novembre 1998).

Il est toutefois arrivé que la juridiction de céans confirme des amendes d'un
autre montant au vu de circonstances particulières (ATA/765/2004 et
ATA/774/2004 du 5 octobre 2004). C'est ainsi qu'une amende d'un montant de
CHF 4'000.- a été prononcée à l'encontre d'une personne qui avait servi de prête-
nom pour l'exploitation de trois établissements sans en retirer de bénéfice
financier conséquent (ATA/45/2001 du 23 janvier 2001) ou à l'encontre d'une
personne ayant servi de prête-nom pour l'exploitation d'un seul établissement,
mais dans un dessein de lucre (ATA/588/2000 du 26 septembre 2000 ; ATA L. du
21 juin 1996 publié in SJ 1997 p. 440). Une amende d'un montant de CHF 5'000.-
a été infligée à une personne qui avait agi comme prête-nom, compte tenu du
dessein de lucre et des nombreuses infractions commises par les exploitants de fait
de l'établissement concerné (ATA S.-C. du 4 octobre 1994).

Dans d'autres cas, le Tribunal administratif est resté en deçà du montant
habituel de CHF 3'000.-. Il a ainsi infligé une amende de CHF 2'000.- à une
personne qui servait de prête-nom, mais qui se trouvait sur les lieux pratiquement
en permanence, les mêmes locaux abritant deux établissements (ATA/31/1998 du
27 janvier 1998). Dans un autre cas, il a réduit l'amende à CHF 1500.- au motif

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que la personne intéressée n'avait tiré qu'un faible profit de l'opération de prête-
nom (ATA/245/1998 du 21 avril 1998). À une autre occasion encore, il a tenu
compte des graves difficultés personnelles et familiales du recourant qui aidait
personnellement et financièrement une fille majeure très malade et handicapée ; il
a alors diminué le montant de l'amende à CHF 1'500.- (ATA M. du 9 août 1994).
Une amende encore plus réduite, d'un montant de CHF 1'000.-, a été infligée au
titulaire d'un certificat de capacité qui acceptait de servir de prête-nom car il
n'avait jamais été autorisé à exploiter l'établissement et ne l'avait jamais fait
effectivement (ATA D. du 8 avril 1992 publié in SJ 1993 p. 565).

c. En l’espèce, M. G. a admis qu’il avait touché, pendant la
période où il était formellement responsable du restaurant $. , une
somme de CHF 1'000.- par mois. De plus, plusieurs infractions lui sont
reprochées.

Dans ces circonstances, le Tribunal administratif confirmera le montant de
l’amende infligée par le département.

A titre de sanction, le département peut prononcer la suspension, pour une
durée de six à vingt-quatre mois, de la validité du certificat de capacité dont le
titulaire sert de prête-nom pour l’exploitation d’un établissement (art. 73
LRDBH).

En l’espèce, le département s’en est tenu au minimum légal et a suspendu la
validité du certificat de M. G. pendant six mois. Cette sanction sera
dès lors confirmée.

Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Un émolument de
CHF 1'000.-, sera mis à la charge du recourant (art. 87 LPA).

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 1er mars 2005 par Monsieur G.
contre la décision du département de justice, police et sécurité du 24 janvier 2005 ;

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au fond :

le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1°000.- ;

communique le présent arrêt à Monsieur G. ainsi qu'au département de

justice, police et sécurité.

Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, juges,
M. Bonard, juge suppléant.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste adj. : la vice-présidente :

M. Tonossi L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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