ge_gerichte · ATAS/457/2004 · 2004-06-08 · de


RÉPUBLIQUE ET

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1481/2002
ARRÊT
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 8 juin 2004

1°° Chambre
En la cause
X
comparant par la fiduciaire Y aux bureaux de

laquelle elle élit domicile

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION
domiciliée Route de Chêne 54 à Genève

CANTON DE GENÈVE

ATAS/457/2004

recourante

intimée

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente,
Mmes Juliana BALDE et Maya CRAMER, Juges

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EN FAIT

La société anonyme X SA, ayant pour but les opérations
commerciales, financières et industrielles dans le domaine de l’informatique et de
la bureautique, a été inscrite au Registre du commerce de Genève le 27 janvier
1994. Elle compte six succursales en Suisse, dont une à Zürich.

Le 27 août 2002, la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la
Caisse) a procédé à un contrôle d’employeur, lors duquel il est apparu que des
rémunérations avaient été versées par la société précitée à Monsieur
H notamment. Elle a dès lors, par décision du 2 septembre 2002, fixé
à 25704 fr. 10 (intérêts moratoires compris) le montant complémentaire de
cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC dû par la société en question pour les
années 1999 à 2001.

Le 25 septembre 2002, l’intéressée a contesté auprès de la Commission cantonale
de recours AVS/AT (ci-après CRAVS) ladite décision, en tant qu’elle avait soumis
à cotisations AVS les montants de 146'992 fr. pour l’année 1999 et de 18'889 fr.

pour l’année 2000, versés à Monsieur H . Elle allègue en effet qu’à
cette époque, Monsieur H travaillait pour elle en qualité
d’indépendant. Elle en veut pour preuve le fait que Monsieur H était

domicilié et exerçait son activité d’indépendant à Dettighofen, en Allemagne,
ainsi que l’attestait un document des autorités fiscales allemandes, annexé au
recours.

Dans son préavis du 8 novembre 2002, la Caisse a conclu au rejet du recours. Elle
considère que Monsieur H a travaillé pour la société à Zürich en tant
que salarié. Elle précise qu’il a été engagé formellement au sein de la société et
déclaré comme salarié, dès fin 2000, aussitôt après avoir obtenu l’autorisation de
travailler en Suisse, son activité restant par ailleurs inchangée.

Dans ses observations du 2 décembre 2002, la recourante a expliqué que le travail
de Monsieur H consistait à visiter les clients de la région zurichoise,
qu’il était payé à la commission sur le chiffre d’affaire et qu’il ne recevait pas de
salaire fixe. Elle a souligné que Monsieur H supportait lui-même ses
frais de déplacements ou professionnels et ajouté qu’il était du reste considéré
comme indépendant aux yeux des autorités fiscales allemandes.

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6.

Invité à se déterminer, Monsieur H a confirmé, par courrier du 22
janvier 2004, les allégations de la société, précisant que les paiements en question
avaient été effectués en échange des prestations qu’il avait lui-même fournies dans
le cadre de sa société simple. Il a produit à l’appui de ses dires des documents des
autorités fiscales allemandes attestant sa qualité d’indépendant du 1° décembre
1998 au 1° janvier 2001.

Dans sa détermination du 19 avril 2004, la Caisse a rappelé qu’une personne
pouvait tout à fait exercer à la fois une activité salariée et une autre, en tant
qu’indépendante. En l’occurrence, elle ne remettait pas en cause le fait que
l’activité exercée par Monsieur H en Allemagne en tant que
consultant informatique constituait une activité indépendante, mais faisait
observer qu’il en allait autrement pour ce qui était de celle effectuée en Suisse
pour la société recourante, laquelle, de toute autre nature — activité de représentant
— , devait être assimilée à une activité salariée.

Interrogé par le Tribunal de céans sur la nature de son activité, Monsieur
H a expliqué, dans un courrier du 19 avril 2004, que celle-ci
consistait à rechercher des nouveaux clients en Suisse alémanique pour la société
recourante, et qu’il ne travaillait que pour elle en Suisse. Ses prestations étaient
facturées à la société. Monsieur H joint à cet égard copie d’une
facture à titre d’exemple. La rémunération reçue de la société constituait sa seule
source de revenus en Suisse. Monsieur H a encore précisé qu’il avait
lui-même acquis un ordinateur, qui lui était toutefois indispensable indépendamment
de son activité pour X SA et qu’il prenait lui-même en charge les frais
de déplacement, de téléphone et de représentation.

EN DROIT

la) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,

dès le ler août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r
LOT).

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b)

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA)
a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait
été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.

Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, aux
motifs suivants :

elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement
peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose

jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie
expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF 96 I 295;
Knapp, Précis de droit administratif, 4ème édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheïd,
droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 etss.).

l'autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le
tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce
douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté
pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la
date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de
la loi instituant cette juridiction.

une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht
der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever
qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement
lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime
juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le
considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction
qui fonctionne depuis le 1er août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que
les juges suppléants, ont été régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004

niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst
GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art.
57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-,
entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à
regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit,
contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de

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recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale
que le législateur genevois a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal

administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les
cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition
sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le
texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux
statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal »
comme signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce
tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire
que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres
juridictions. Aïnsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le
terme « un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur
composition particulière (composition paritaire, experts.….). Selon le Mémorial du
Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

Dès le 1° janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de

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ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales,
jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative
spéciale, le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels.
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

L'élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes
introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission
cantonale de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des
assurances sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière
d'AVS notamment (cf. article 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas
d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (ci-après LPGA) est entrée en vigueur le 1” janvier 2003, entraînant de
nombreuses modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse et survivants.
Le cas d’espèce demeure toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31
décembre 2002, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales
n’a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de fait
postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467,
consid. 1, 121 V 386, consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires, art. 82
al. 1 LPGA). Le présent litige sera en conséquence examiné à la lumière des
dispositions de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20
décembre 1946 (ci-après LAVS) et de son règlement en vigueur jusqu’au 31
décembre 2002.

Déposé dans les formes et délai imposés par la loi, le présent recours est recevable
en vertu de l’art. 84 LAVS.

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La recourante fait valoir que les montants soumis à cotisations paritaires par la
décision querellée correspondent en réalité au paiement de commissions versées à
Monsieur H , alors qu’il travaillait en qualité de représentant
indépendant pour la société. Elle prétend quoi qu’il en soit qu’elle n’avait pas à
s’acquitter des cotisations sociales suisses pour l’activité de Monsieur
H , puisque celui-ci était domicilié et travaillait à Dettighofen, en
Allemagne. Ce dernier serait du reste considéré comme indépendant par les
autorités fiscales allemandes.

Aux termes de l’art. 5 al. 1 de la Convention sur la sécurité sociale entre la
Confédération suisse et la République fédérale d’Allemagne : « lorsqu’une
personne occupe un emploi ou exerce une activité sur le territoire de l’une des
Parties contractantes, les dispositions légales de cette Partie sur l’assurance
obligatoire sont applicables ».

Monsieur H ne peut être tenu de payer des cotisations AVS-AT que
s’il entre dans l’une des catégories de personnes décrites à l’art. 1 LAVS, soit :
a) les personnes physiques domiciliées en Suisse ;

b) les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative ;
c) les ressortissants Suisses qui travaillent à l’étranger :

1. au service de la Confédération,

2. au service d’organisations internationales avec lesquelles le Conseil fédéral a
conclu un accord de siège et qui sont considérées comme employeurs au sens
de l’art. 12,

3. au service d’organisations d’entraide privées soutenues de manière
substantielle par la Confédération en vertu de l’art. 11 de la loi fédérale du 19
mars 1976 sur la coopération au développement et l’aide humanitaire
internationales.

Selon la recourante, le travail de Monsieur H consiste à visiter les
clients de la région zurichoise. Celui-ci exerce dès lors bien son activité sur le
territoire suisse. L’art. 1 al. 1 let. b LAVS lui est ainsi applicable.

Le fait que Monsieur H soit inscrit au Registre du commerce
allemand en tant qu’indépendant pour une activité de consultant informatique
n’est pas déterminant pour qualifier l’activité qu’il exerce en Suisse. La
rétribution qu’il reçoit de la recourante doit être considérée pour elle-même, c’est-
à-dire être qualifiée d’après la situation dans laquelle il se trouve au moment
même où il acquiert cette rétribution. Certaines rétributions peuvent ainsi faire
partie du salaire déterminant même si elles sont attribuées à une personne dont la
profession principale consiste en l’exercice d’une activité indépendante. Le fait

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qu’un assuré est affilié à une caisse de compensation en qualité de travailleur
indépendant n’empêche pas que la rétribution examinée puisse néanmoins faire
partie du salaire déterminant (Directives de l’OFAS sur le salaire déterminant -
DSD N° 1025 et 1026).

Il s’agit à présent d’examiner si les montants repris par la Caisse et soumis à
cotisations paritaires AVS-AI ont été versés pour rémunérer une activité salariée
ou indépendante.

En ce qui concerne une personne exerçant une activité lucrative, l’obligation de
payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché
dans un certain laps de temps ; il faut se demander si cette rétribution est due pour
une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS ; art. 6 et
ss. RAVS). Selon l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant
toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou
indéterminé ; quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend
«tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans
une situation dépendante » (art. 9 al. 1 LAVS).

Exerce une activité indépendante celui qui supporte le risque économique et a le
droit de prendre des dispositions touchant la marche de l’entreprise (cf. Directive
sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité
lucrative dans l’AVS, AI et APG, n°1058). En effet, quiconque fournit un travail
dans une situation indépendante et supporte le risque spécifique d’entrepreneur est
réputé exercer une activité lucrative indépendante au sens du droit des assurances
sociales. Les rapports de droit civil ne sont pas déterminants; il y a lieu de se
fonder sur la réalité économique (cf. Annexes DSD p. 114 $5).

Les manifestations de la vie économique revêtent des formes si diverses qu’il faut
décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité
dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances
de ce cas; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont
prédominants dans le cas considéré (cf. RCC 1979, p. 483).

On peut donner la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui
du rapport de dépendance ou à leurs manifestations respectives, suivant les
circonstances particulières de chaque cas. On ne connaît pas de présomption
juridique en faveur de l’activité salariée ou indépendante (cf. DSD, n°1016 et ss).

Par ailleurs, lors de l’appréciation d’un cas particulier, la qualification attribuée à
tel ou tel revenu par l’autorité fiscale n’est pas décisive (cf. DSD, n°1030).

S'agissant en particulier des agents ou représentants de commerce, il ressort des
principes posés par la jurisprudence qu’ils doivent en principe être considérés

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comme des salariés, à moins que l’ensemble des circonstances du cas d’espèce ne
conduisent à admettre l’existence d’une activité indépendante. Pour juger si l’on a
affaire à un salarié ou à un indépendant, il n’importe pas de savoir si ses rapports
de service sont régis par un contrat de voyageur de commerce ou par un contrat
d’agence au sens du droit des obligations. D’une manière générale, les
représentants de commerce jouissent d’une grande liberté quant à l’emploi de leur
temps et à l’organisation de leur travail ; cependant, il est rare qu’ils doivent
supporter un risque économique égal à celui de l’entrepreneur. En effet, le risque
encouru se limite le plus souvent au fait que le gain dépend du succès personnel
des affaires réalisées. Dès lors, il ne peut être considéré comme étant celui d’une
personne exerçant une activité indépendante que si l’agent a dû opérer des
investissements d’une certaine importance ou rétribuer lui-même du personnel
(RCC 1986 p. 127 consid. 2b et 604 consid. 2b ; cf. aussi RCC 1986 p. 347 ss,
539 s., 650 ss, 1984 p. 231 ss, 1982 p. 208 ss ; arrêt non publié B. du 22 mai
1987).

En l’espèce, Monsieur H exerçait, durant la période considérée,
l’activité de représentant de commerce pour la société recourante. Selon la
présomption posée par la jurisprudence précitée, il devrait a priori déjà être
considéré comme un salarié, eu égard au type d’activité exercé. Il incombe
toutefois au Tribunal de céans d’examiner si l’ensemble des circonstances du cas
d’espèce justifie cas échéant de renverser cette présomption et d’admettre
l’existence d’une activité indépendante.

Certes, la société recourante ainsi que Monsieur H insistent sur le fait
qu’il jouissait d’une grande liberté quant à l’emploi de son temps et à
l’organisation de son travail. Ce critère n’apparaît toutefois pas déterminant pour
un représentant de commerce. Seule importe la question de savoir si Monsieur
H supportait un risque économique égal à celui de la société. Or, il
n'apparaît pas, au vu des pièces figurant au dossier, que ce dernier ait eu à
supporter les charges et les risques d’un véritable agent indépendant. Certes,
Monsieur H assumait les frais liés à son activité de représentant, soit
les frais de déplacement et de téléphone. Toutefois, ces charges n’étaient pas, par
leur nature, telles que l’on pût conclure à l’existence d’un risque important
d’entrepreneur. En outre, conformément aux principes jurisprudentiels rappelés ci-
dessus, le fait que le gain de Monsieur H dépendait du succès de son
travail personnel - d’après les déclarations de la recourante, Monsieur
H était uniquement payé à la commission sur le chiffre d’affaire - ne
pourrait être assimilé aux risques courus par une personne indépendante que si des
investissements importants avaient dû être effectués de sa part ou si des salaires
devaient être payés à du personnel, ce qui n’est manifestement pas le cas ici. Au
demeurant, Monsieur H devait rendre compte à la société recourante,
et recevait son salaire d’elle uniquement. Force est enfin de constater que la

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facture produite par Monsieur H n’a pas été établie sur un papier à
en-tête professionnel et qu’elle se rapporte à des prestations « à titre global », sans
laisser apparaître d’indications détaillées sur les clients rencontrés, contrairement
à ce qu’il serait attendu en présence d’une activité indépendante.

Il résulte de ce qui précède que les éléments qui font conclure à l’existence d’une
activité salariée prédominent nettement, venant ainsi corroborer la présomption de
départ en faveur d’une activité salariée.

Les cotisations paritaires sur le revenu versé à Monsieur H sont par
conséquent dues.

Le recours est donc rejeté.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

conformément à la disposition transitoire de l’article 162 LOJ

A la forme :

1.

Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.

Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la

décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

La secrétaire-juriste : Elisa COACCI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral
des assurances sociales, et communiqué pour information à Monsieur H par

le greffe

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