ge_gerichte · A/3515/2020 · 2021-09-28 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 28.09.2021 A/3515/2020

A/3515/2020
ATA/1004/2021
du 28.09.2021
sur JTAPI/475/2021 ( PE
)
, REJETE
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3515/2020
-
PE
ATA/1004/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 septembre 2021
2
ème
section
dans la cause
Madame A______ et Monsieur
B______
, agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants de leurs enfants mineurs
C______ et D______
représentés par Me Gandy Despinasse, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
_________
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 mai 2021 (
JTAPI/475/2021
)
EN FAIT
1) Monsieur B______ (ci-après : M. B______), né le ______ 1985, et son épouse, Madame A______ (ci-après : Mme A______), née le ______ 1983, sont ressortissants du Brésil.
2) M. B______ a une fille, C______, née au Brésil le ______ 2004 d'une précédente relation qu'il a entretenue avec Madame E______, ressortissante brésilienne.
3) Selon leurs déclarations, M. et Mme A______ résident à Genève depuis novembre 2016. C______ est venue les rejoindre Genève le 18 décembre 2016.
4) Par courrier du 23 décembre 2019, les époux AB______ ont informé l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) qu'ils souhaitaient régulariser leurs conditions de séjour en Suisse. Une demande formelle d'autorisation de séjour et de travail serait déposée en ce sens, aussitôt qu'ils auraient réuni les justificatifs et documents nécessaires susceptibles de prouver qu'ils remplissaient les conditions d'un cas individuel d'extrême gravité.
5) Par courriel du 4 janvier 2020 adressé à leur mandataire, l'OCPM a accusé réception de cette demande, tout en leur communiquant un code informatique pour suivre l'évolution de la procédure.
6) Le ______ 2020, à Genève, Mme A______ a donné naissance à une fille, prénommée D______.
7) Par courrier du 18 août 2020, l'OCPM a fait part aux époux AB______ de son intention de refuser de donner une suite favorable à leur demande de régularisation et de prononcer leur renvoi de Suisse. Un délai de trente jours leur était imparti pour faire valoir par écrit leur droit d'être entendu.
8) Par courrier du 18 septembre 2020, les époux AB______ ont fait valoir qu'ils séjournaient en Suisse depuis novembre 2016, qu'ils s'étaient bien intégrés à Genève, qu'ils ne faisaient l'objet d'aucune poursuite ni acte de défaut de biens, qu'ils n'avaient jamais recouru à l'aide sociale et qu'ils maîtrisaient le français. Ils s'étaient d'ailleurs inscrits auprès de l'institut F______ pour passer un test de langue le 7 octobre 2020 afin de prouver un niveau de connaissance A2.
C______ les avait rejoints à Genève le 15 décembre 2016. Elle était scolarisée dans le système scolaire public genevois et poursuivait son intégration sociale à Genève, sans difficultés majeures. Leur réintégration au Brésil paraissait fortement compromise, notamment au regard de la violence à laquelle M. B______ avait été confronté dans l'exercice de son métier de chauffeur-livreur dans son pays.
Ils ont produit, notamment, des formulaires M datés du 16 septembre 2020, leur certificat de mariage du 29 juillet 2016, des attestations de non-poursuite du 16 septembre 2020, des attestations d'absence d'aide de l'Hospice général, des attestations d'abonnements auprès des Transports publics genevois du 5 décembre 2016 au 4 novembre 2020, des copies de contrats d'assurance-maladie pour D______ et C______, une copie du bulletin scolaire de C______ pour l'année 2019/2020 en classe d'accueil auprès du cycle d'orientation G______, une attestation de scolarité de C______ pour l'année 2020/2021 auprès du collège et école de commerce (ci-après : CEC) H______ (en filière « insertion scolaire »), des extraits de leurs casiers judiciaires vierges, une facture datée du 15 septembre 2020 établie au nom de M. B______ relative à un test de français fixé à l'institut F______ le 7 octobre 2020, un formulaire du 15 septembre 2020 d'entrée comme sous-locataires dans un appartement sis au ______ avenue I______, 1219 Aïre (loué par Mme J______) et une déclaration notariée effectuée au Brésil le 28 décembre 2013 (non traduite) par laquelle Madame E______ a transféré la garde et l'autorité parentale de C______ à M. B______.
9) Par décision du 2 octobre 2020, l'OCPM a refusé de donner une suite favorable à leur demande, et, par conséquent, de soumettre leur dossier au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) avec un préavis positif, et a prononcé leur renvoi de Suisse en leur impartissant un délai au 2 décembre 2020 pour quitter le territoire et l'ensemble de l'espace Schengen.
Quand bien même les intéressés auraient prouvé leur présence en Suisse depuis 2016, la durée de leur séjour était relativement courte et ne pouvait constituer un élément déterminant susceptible de justifier une suite favorable à leur requête. Ils n'avaient par ailleurs pas prouvé leur niveau de français. Ils n'avaient pas démontré qu'une réintégration dans leur pays d'origine aurait de graves conséquences sur leur situation personnelle indépendamment des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires). Leurs filles, âgées respectivement de 16 ans et de six mois, étaient en bonne santé et leur réintégration au Brésil ne paraissait pas non plus insurmontable. Concernant en particulier C______, arrivée en Suisse à l'âge de douze ans, elle se trouvait en échec scolaire ou fréquentait encore des classes d'accueil et de développement.
Enfin, le dossier ne laissait pas apparaître que l'exécution du renvoi de la famille ne serait pas possible, pas licite ou ne pouvait être raisonnablement exigée.
10) Par acte du 2 novembre 2020, M. et Mme A______ ont interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'OCPM de transmettre leur demande au SEM, avec préavis favorable ; subsidiairement, à ce qu'ils soient mis au bénéfice d'une admission provisoire ; plus, subsidiairement, au renvoi du dossier à l'OCPM pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A titre préalable, ils ont conclu à l'octroi d'un délai supplémentaire pour compléter leur recours.
Au Brésil, Mme A______ avait obtenu le 21 décembre 2015 un diplôme de technicienne dentaire alors que M. B______ travaillait comme chauffeur-livreur. Dans le cadre de son activité, ce dernier avait régulièrement été confronté à des actes de violence, qui lui avaient causé un traumatisme et une peur de sortir de la maison incompatibles avec la poursuite de son métier. Sa soeur, Madame K______ qui vivait déjà à Genève au bénéfice d'un permis de séjour leur avait alors proposé de venir s'installer en Suisse.
Ils étaient arrivés à Genève le 15 novembre 2016 et étaient hébergés depuis par Mme J______ dans un appartement sis au ______, rue L______, au Lignon. C______ les avait rejoints en décembre 2016, avec l'accord de sa mère qui avait transféré à M. B______ la garde exclusive de leur fille.
Depuis leur arrivée, ils avaient exercé des « petits boulots » dans le domaine de la restauration et du déménagement, respectivement dans le secteur de l'économie domestique, pour assurer leur indépendance financière. Ils ne faisaient l'objet d'aucune poursuite ni acte de défaut de biens et n'avaient jamais recouru à l'aide sociale. De plus, ils s'étaient organisés pour prendre des cours de français, de sorte qu'ils parlaient et comprenaient correctement cette langue. C______ et D______ étaient en outre au bénéfice d'une couverture d'assurance-maladie.
Âgée de seize ans, C______ poursuivait sa scolarité obligatoire et son intégration en Suisse. Depuis l'année académique 2020/2021, elle fréquentait le CEC H______ et l'OCPM avait donc considéré à tort qu'elle se trouvait en situation d'échec scolaire. Au contraire, elle avait obtenu des notes plus que satisfaisantes durant l'année 2019/2020 et suivait à ce jour sa formation sans difficultés particulières.
La famille était au bénéfice d'un séjour de plus de quatre ans en Suisse pendant lequel elle avait fait preuve d'une intégration accrue. Ils n'avaient en outre aucune intention de retourner vivre dans leur pays d'origine où ils seraient confrontés aux mêmes problèmes que ceux qui les avaient conduits à quitter le Brésil et où leur réintégration paraissait manifestement compromise. Compte tenu de ces éléments, ils estimaient que leur famille se trouvait dans un cas de rigueur au sens des art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI – RS 142.20) et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201).
De plus, leur renvoi dans leur pays d'origine était impossible. M. B______ avait en effet quitté le Brésil après avoir été victime d'atteintes à son intégrité physique et menacé par des personnes qui voulaient s'en prendre à sa vie et à celle de ses proches. Un retour dans son pays le mettrait en danger lui et sa famille. Certes, il n'avait pas de justificatifs de ces allégations mais était prêt à venir témoigner devant le tribunal sur les atteintes qu'il avait vécues et qui l'avaient poussé à venir s'installer en Suisse. Par ailleurs, il était manifeste que l'intérêt des enfants commandait qu'elles puissent poursuivre leur séjour en Suisse où C______ passait les années les plus déterminantes de sa vie.
Enfin, l'OCPM leur avait certes formellement offert la possibilité d'exercer leur droit d'être entendu par courrier du 18 août 2020 mais ce droit avait été vidé de sa substance dans la mesure où il avait formulé son intention de rendre une décision de refus avant même qu'ils ne déposent leur demande d'autorisation. Cette dernière avait été déposée le 18 septembre 2020 et c'était à tort que l'OCPM avait considéré leur courrier du 23 décembre 2019 comme une telle demande. À cette occasion, ils avaient sollicité un délai au 30 octobre 2020 pour produite des documents complémentaires mais n'avaient malheureusement alors pas encore obtenu d'attestations de connaissance de la langue française. Ils avaient passé des tests de français le 7 octobre 2020 mais l'OCPM avait déjà refusé leur demande par décision du 2 octobre 2020. Compte tenu de ces évènements, leur droit d'être entendu avait été violé, de même que le principe de la bonne foi. Ils sollicitaient dès lors le renvoi du dossier à l'OCPM pour instruction complémentaire.
11) Par pli du 29 décembre 2020, les administrés ont indiqué au TAPI qu'ils s'étaient rendus à plusieurs reprises à l'Université ouvrière de Genève pour fixer un rendez-vous et passer un test de connaissance de la langue française. Cependant, en raison de la crise sanitaire, il n'y avait pas de date disponible. Dans ces circonstances, ils renonçaient à solliciter une nouvelle prolongation de délai pour compléter leur recours. Les cas échéant, ils transmettraient leurs observations et pièces complémentaires dans le cadre de leur réplique.
12) L'OCPM a conclu au rejet du recours.
Les intéressés avaient déposé une demande formelle d'autorisation de séjour par courrier du 23 décembre 2019. Le grief de violation de leur droit d'être entendu devait donc être rejeté.
La durée de leur séjour en Suisse ne pouvait être qualifiée de longue et devait être relativisée au regard du nombre d'années qu'ils avaient passées dans leur pays d'origine où ils avaient indéniablement conservé de forts liens. Leur intégration en Suisse ne pouvait donc être considérée comme avancée au point qu'un retour au Brésil les placerait dans une situation de rigueur.
La situation de C______ ne pouvait être assimilée à celles d'enfants ayant accompli tout leur parcours scolaire en Suisse et pour lesquels la période de l'adolescence entraînait une intégration accrue dans un milieu déterminé. Son retour au Brésil ne représenterait pas une mesure d'une dureté excessive, ce d'autant moins qu'elle maîtrisait parfaitement le portugais. Par ailleurs, son intégration extrascolaire ne paraissait pas spécialement avancée et elle n'avait pas encore entrepris des études ou une formation professionnelle qu'elle ne pourrait terminer dans son pays d'origine.
Enfin, une autorisation de séjour pour cas de rigueur n'avait pas pour but de soustraire les étrangers aux conditions de vie de leur pays d'origine mais impliquait que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne puisse exiger d'eux qu'ils se réadaptent à leur existence passée, ce qui n'était pas le cas de la famille in casu. De même, M. B______ n'avait pas étayé son récit d’agressions par des pièces probantes ni démontré que les autorités de son pays ne seraient pas en mesure de le protéger en cas de retour au Brésil. Son renvoi paraissait raisonnablement exigible.
13) Dans leur réplique, les intéressés ont relevé que C______ devait terminer l'école obligatoire dans les prochains mois pour entamer une formation professionnelle en Suisse, de sorte que son renvoi engendrerait un déracinement assimilable à un cas personnel d'extrême gravité.
14) Par jugement du 18 mai, notifié le 26 mai 2021, le TAPI a rejeté le recours.
Les intéressés ne séjournaient pas depuis longtemps en Suisse. Ils n’avaient pas émargé à l’aide sociale, mais n’avaient produit aucune pièce relative à leur emploi et revenus réalisés dans le domaine de la restauration et de l’économie domestique. Leur intégration professionnelle ne pouvait ainsi être qualifiée d’exceptionnelle. Ils n’avaient pas produit de pièces attestant de leur connaissance de la langue française ni établi s’être investis dans la vie sociale genevoise, de sorte que leur intégration sociale ne pouvait non plus être considérée comme marquée. L’agression alléguée n’était pas démontrée et l’arrivée en Suisse de la famille avait davantage été motivée par des considérations d’ordre socio-économique et le souhait d’offrir à C______ un avenir meilleur
15) Par acte expédié le 25 juin 2021 à la chambre administrative de la Cour de justice, les époux AB______ ont recouru contre ce jugement, dont ils ont demandé l’annulation. Ils ont conclu, préalablement, à leur audition et à être autorisés à compléter leur recours, principalement à ce que l’OCPM soit enjoint de transmettre leur dossier au SEM avec un préavis favorable, subsidiairement à leur admission à titre provisoire, plus subsidiairement au renvoi du dossier à l’OCPM pour nouvelle décision.
Ils ont repris les arguments déjà développés. Ils allaient produire leurs fiches de salaire, qui démontraient leur indépendance financière. Ils allaient également produire des attestation d’amis et proches démontrant leur intégration sociale. Celle dans la vie associative et culturelle de Genève avait été retardée en raison de la pandémie. Celle-ci avait également fortement influé sur les résultats scolaires de C______. L’adolescente avait depuis lors redoublé ses efforts. Lorsqu’ils compléteraient leur recours, ils produiraient son bulletin scolaire 2020/2021. Leur réintégration au Brésil était fortement compromise en raison de l’insécurité qui y régnait.
Leur droit d’être entendu avait été violé. L’OCPM avait instruit le dossier dans l’urgence. Le temps écoulé entre leurs observations du 18 septembre 2020 et la décision du 2 octobre 2020 en était la preuve. Le courrier du 23 décembre 2019 ne constituait pas une demande d’autorisation, mais l’annonce d’une constitution de l’avocat pour les recourants. Le TAPI avait omis d’examiner ce grief.
16) Par courrier de la chambre de céans du 7 juillet 2021, les recourants ont été informés qu’ils pourraient compléter leur recours après réception des déterminations de l’OCPM.
17) L’OCPM a conclu au rejet du recours.
La famille avait aussi invoqué des motifs économiques pour venir en Suisse. Elle n’avait pas envisagé de recourir à la protection des autorités sur place ou de déménager ou encore de changer de secteur d’activité avant de venir en Suisse. Les difficultés de réintégration n’étaient donc pas réalisées.
18) Dans leur réplique, les recourants ont produit les attestations de connaissance de la langue française du 27 août 2021 certifiant du niveau A2 ainsi que le contrat de travail du recourant du 30 avril 2021 par lequel il était engagé par M______ Sàrl à 50 % en qualité de main-d’œuvre non qualifié pour un salaire mensuel net de CHF 2'344.30. C______ avait été recommandée pour commencer la 1
ère
année à l’École de culture générale (ci-après : ECG), section anglais et italien.
Selon la lettre de recommandation du doyen du 22 juin 2021, C______ avait été irrégulière en début d’année, mais ses absences étaient désormais motivées. Elle participait davantage et montrait plus d’intérêt pour ses études. Elle pouvait encore gagner en régularité et motivation. Elle possédait un bon niveau B2 en français. Lorsqu’elle était concentrée, elle montrait de réelles compétences. Elle avait encore des difficultés en mathématiques Un travail à domicile lui permettrait également de progresser. Elle avait partiellement atteint les objectifs de fin de 11
ème
année. Il la recommandait pour la 1
ère
année à l’ECG, anglais et italien, au bénéfice du statut non-francophone.
19) Lors de l’audience de comparution personnelle, qui s’est tenue le 6 septembre 2021 devant la chambre de céans, la recourante a indiqué qu’elle travaillait en moyenne 8 heures par semaine en tant que femme de ménage pour un revenu d’environ CHF 800.- par mois. Elle commençait également une activité de garde d’enfants quatre fois trois heures par semaine. Le recourant a précisé qu’outre son activité pour la société susmentionnée, il faisait du « bricolage » pour des collègues ou amis, ce qui lui rapportait environ CHF 600.- par mois. Son employeur était disposé à l’engager à 100 % dès qu’il aurait un permis de séjour.
C______ a déclaré que son souhait était d’obtenir la maturité professionnelle, suivre la Haute-école de santé et devenir technicienne en radiologie. Cette formation existait également au Brésil, mais elle ne se voyait pas exercer cette activité au Brésil en raison de l’inégalité dans la rémunération et de la violence au Brésil.
Le recourant a rajouté qu’il avait quitté le Brésil en raison de la violence qui y régnait. Il avait travaillé comme chauffeur de bus et avait vécu « deux/trois fois » des situations où des personnes avaient cassé la porte du bus pour entrer dans celui-ci et contraint, sous la menace d’une arme, tous les passagers et lui-même à leur remettre leurs objets précieux tels que bijoux et porte-monnaie. L’entreprise pour laquelle il travaillait avait déposé plainte. Celle-ci était cependant restée sans suite.
À l’issue de l’audience, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) Dans un grief de nature formelle, qu’il convient d’examiner en premier lieu, les recourants se plaignent de ce que l’OCPM aurait violé leur droit d’être entendu en ce qu’il aurait interprété le courrier de leur conseil du 23 décembre 2019 annonçant le dépôt d’une demande d’autorisation de séjour comme une telle demande. De ce fait, ils n’avaient, avant le projet de décision de fin août 2020, pas eu l’occasion d’apporter d’autres éléments que ceux accompagnant le courrier précité, à savoir copie de leurs passeports. En outre, le TAPI n’avait pas traité le grief qu’ils avaient soulevé à cet égard.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une décision ne soit prise, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. Il implique également pour l'autorité de motiver sa décision ; il suffit que celle-ci mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressée puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF
142 II 154
consid. 2.1 et 4.2 ;
132 II 485
consid. 3.2).
b. La violation du droit d'être entendu doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances du recourant sur le fond (ATF
141 V 495
consid. 2.2 ;
140 I 68
consid. 9.3). Une réparation devant l'instance de recours est possible si celle-ci jouit du même pouvoir d'examen que l'autorité intimée (ATF
137 I 195
consid. 2.3.2 ;
133 I 201
consid. 2.2). La réparation dépend cependant de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF
142 II 218
consid. 2.8.1 ; 126 I 68 consid. 2). Elle peut se justifier en présence d'un vice grave notamment lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF
137 I 195
consid. 2.3.2 ;
136 V 117
consid. 4.2.2.2). Enfin, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de la violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir eu le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu'elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (
ATA/1021/2020
du 13 octobre 2020 consid. 4a ;
ATA/1152/2019
du 19 juillet 2019 consid. 2c).
c. En l’espèce, il convient, en premier lieu, de constater que le TAPI a traité le grief de violation du droit d’être entendu. Le grief à cet égard tombe donc à faux.
Traitant de la question du respect du droit d’être entendu par l’OCPM, le TAPI a retenu que la question de savoir si le courrier du 23 décembre 2019 – par lequel le conseil des recourants avait indiqué à l'OCPM que ses mandants souhaitaient régulariser leurs conditions de séjour et qu'une demande serait prochainement déposée en ce sens – constituait une demande formelle d'autorisation de séjour pouvait rester indécise dans la mesure où, avant de rendre la décision entreprise, l'autorité intimée avait informé les recourants, par courrier du 18 août 2020, de son intention de rejeter leur demande de régularisation et de prononcer leur renvoi, précisant les motifs qui l'y conduisaient, tout en leur impartissant un délai pour exercer par écrit leur droit d'être entendu, ce qu'ils avaient fait le 18 septembre 2020. Les recourants avaient ainsi eu l'occasion de se déterminer et de fournir toutes les preuves qu'ils jugeaient utiles, avant que ne soit prise ladite décision. Par ailleurs, une éventuelle violation du droit en question avait pu être réparée dans le cadre de la procédure devant le TAPI, les recourants ayant obtenu deux prolongations de délais successives pour compléter leur recours, complément auquel ils avaient finalement renoncé. Ils avaient par la suite encore été invités à répliquer après réception de la prise de position de l'OCPM sur leur recours. Le renvoi de la cause à ce dernier constituerait donc une vaine formalité, les recourants ayant, pour le surplus, eu la possibilité de faire valoir leurs arguments pendant l'instruction du recours aussi efficacement qu'ils avaient pu le faire avant le prononcé de la décision entreprise.
Cette motivation ne prête pas le flanc à la critique, de sorte que la chambre de céans la fera sienne. Elle relèvera pour le surplus que le conseil des recourants n’a pas réagi au courriel du 4 janvier 2020 de l’OCPM l’informant qu’une procédure relative à la demande des recourants avait été ouverte, et que l’avancement de celle-ci était consultable sur le site de l’OCPM moyennant le code qui était précisé. En particulier, il ne ressort pas du dossier, et le conseil des recourants ne soutient d’ailleurs pas, qu’il aurait rectifié cette communication en précisant qu’aucune demande n’avait encore été formée par ses clients. Comme indiqué ci-dessus, les recourants ont eu l’occasion de soumettre, le 18 septembre 2020, des déterminations circonstanciées, accompagnées de 38 pièces, avant que la décision querellée ne soit rendue. Par ailleurs, bien que celle-ci ne traite pas tous leurs arguments, elle comporte une motivation suffisante permettant d’en comprendre le raisonnement. À cela s’ajoute que les recourants ont eu la possibilité de s’exprimer par écrit à plusieurs reprises devant le TAPI, notamment après réception de la détermination de l’OCPM sur leur recours. Enfin, les recourants ont encore eu l’occasion de faire valoir leurs arguments et d’apporter des pièces dans la procédure devant la chambre administrative, qui de surcroît a procédé à leur audition. Ainsi, quand bien même il conviendrait d’admettre qu’une violation du droit d’être entendu a eu lieu, celle-ci serait réparée et un renvoi de la cause à l’autorité intimée ne constituerait qu’une vaine formalité.
Le grief sera donc rejeté.
3) Est litigieuse la question de savoir si l’OCPM a, à juste titre, refusé de transmettre le dossier des recourants avec un préavis favorable au SEM et prononcé leur renvoi de Suisse.
a. Le 1
er
janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1
er
janvier 2019 sont régies par le nouveau droit.
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration de l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1
er
janvier 2021, ch. 5.6).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF
128 II 200
consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF
138 II 393
consid. 3.1 ;
137 II 345
consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF
128 II 200
consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ;
ATA/38/2019
du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).
c. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral
2A.543/2001
du 25 avril 2002 consid. 5.2).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral
2C_621/2015
du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ;
ATA/886/2021
du 31 août 2021 consid. 2c).
d. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour les enfants un retour forcé dans leur pays d'origine. Il faut prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait le cas, il faut examiner plusieurs critères. La situation des membres de la famille ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global, dès lors que le sort de la famille forme un tout ; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère (ATF
123 II 125
consid. 4a ;
ATA/434/2020
du 30 avril 2020 consid. 10a ;
ATA/203/2018
du 6 mars 2018 consid. 6d).
D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêts du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) F-3493/2017 du 12 septembre 2019 consid. 7.7.1 ; C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence, une période comprise entre douze et seize ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF
123 II 125
consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_75/2011
du 6 avril 2011 consid. 3.4 ;
ATA/203/2018
du 6 mars 2018 consid. 9a). Le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE - RS 0.107) (arrêts du Tribunal fédéral
2A.679/2006
du 9 février 2007 consid. 3 et
2A.43/2006
du 31 mai 2006 consid. 3.1 ;
ATA/434/2020
précité consid. 10a).
e. En l’espèce, la durée de séjour en Suisse des recourants, de bientôt cinq ans, doit être relativisée au regard du fait que ce séjour a été effectué sans autorisation de séjour. La famille ne peut donc se prévaloir d'un long séjour en Suisse, celui-ci n'étant de surcroît pas légal.
Même si les recourants n'ont pas de dettes et parviennent à subvenir à leurs besoins et ceux de leurs enfants, ces éléments ne sont pas constitutifs d'une intégration exceptionnelle au sens de la jurisprudence. La fille aînée du recourant vient d’intégrer la première année à l’ECG, en section non francophone, étant cependant relevé que ses résultats scolaires des années précédentes n’étaient pas particulièrement bons. Les connaissances acquises jusqu’ici consistent avant tout en des connaissances d’ordre général. Elle n’a, en effet, pas encore commencé une formation professionnelle et celle qu’elle envisage d’entreprendre existe également au Brésil. Il convient toutefois de tenir compte, dans l'appréciation de l'ensemble des circonstances, de l’âge auquel elle est arrivée en Suisse, à savoir 12 ans révolus, et qu’elle est actuellement âgée de 17 ans et a ainsi passé des années importantes de son adolescence en Suisse.
Parmi les circonstances à prendre en considération il y a également la situation professionnelle des recourants. Le recourant travaille comme main-d’œuvre non qualifiée et dans le domaine du « bricolage » et son épouse occupe un emploi dans le secteur de l'économie domestique (femme de ménage et, nouvellement, garde d’enfants). L'intégration professionnelle des époux ne présente ainsi pas de caractère exceptionnel. En outre, ni l'un ni l'autre – qui n'indiquent pas qu’ils disposeraient d'une formation professionnelle – ne peut se prévaloir d'avoir acquis en Suisse des connaissances si spécifiques qu'ils ne pourraient les utiliser au Brésil. Les recourants ne le soutiennent d’ailleurs pas.
Au vu des pièces nouvellement fournies et du fait que les recourants sont hébergés par la sœur du recourant, il apparaît qu’ils sont financièrement indépendants et disposent de connaissances de la langue française orale du niveau A2. Ils n’ont pas émargé à l’assistance publique, n’ont pas de dettes ni de condamnation pénale. Ils n'établissent cependant pas qu'ils auraient tissé des liens amicaux et affectifs à Genève d'une intensité telle qu'il ne pourrait être exigé de leur part de poursuivre ces contacts par les moyens de télécommunication moderne. Ils ne soutiennent pas non plus qu’ils se seraient engagés dans la vie associative ou culturelle à Genève. Si, certes, la pandémie a été un frein à la vie sociale, elle n’est survenue qu’en mars 2020, soit plus de trois ans après l’arrivée des recourants en Suisse. Au vu de ces éléments, il ne peut être retenu une forte intégration sociale des recourants en Suisse. Leur fille D______ est encore trop jeune pour avoir développé des liens sociaux particuliers, son point de référence demeurant, au regard de son âge, ses parents et sa sœur C______. Cette dernière est à un âge où le développement de liens sociaux et amicaux est particulièrement marqué, quand bien même elle ne s’est pas engagée dans la vie associative, sportive ou culturelle à Genève.
Les époux séjournent en Suisse depuis novembre 2016. Ils ont ainsi passé leur enfance, leur adolescence et une grande partie de leur vie d'adulte au Brésil, soit les périodes déterminantes pour le développement de la personnalité. Ils connaissent les us et coutumes de leur pays, dont ils maîtrisent la langue. Ils sont âgés de respectivement 36 et 38 ans et en bonne santé. Leur expérience professionnelle acquise en Suisse, leur connaissance de la langue française, leur relatif jeune âge et leur bon état de santé constituent autant d'éléments qui leur permettront de se réintégrer dans leur pays.
Ayant vécu jusqu’à l’âge de 12 ans et demi au Brésil, C______ est également familière de la mentalité brésilienne et maîtrise le portugais. Par ailleurs, il n'est pas allégué qu’elle ne serait pas en mesure d’entamer sa formation dans son pays d'origine. Quant à D______, comme évoqué, son jeune âge lui permet encore une grande capacité d’adaptation. Si le retour de la famille au Brésil nécessitera de la part de C______ un grand effort d’adaptation, dont l’importance ne doit pas être sous-estimée, son père, sa belle-mère et sa petite sœur ne devraient pas rencontrer de difficultés de réintégration. Le fait que C______ sera accompagnée de son père et de sa belle-mère avec qui elle vit depuis bientôt cinq ans ainsi que de sa petite sœur, qu’elle retrouvera sa mère vivant au Brésil, qu’elle pourra mettre à profit ses connaissances de la langue française et que la formation qu’elle souhaite entreprendre est disponible au Brésil devraient lui permettre de surmonter les difficultés initiales de réintégration.
Enfin, la situation de violence sévissant au Brésil dont se prévalent les recourants ne justifie pas non plus d'admettre l'existence d'un cas d'extrême gravité. Si, en effet, la situation socio-économique du Brésil et les problèmes de sécurité qui en résultent pour la population sont notoires, il s'agit d'une situation à laquelle l'ensemble de la population vivant dans ce pays est confrontée. Or, elle ne suffit pas à elle seule pour retenir que la réintégration de la famille au Brésil serait gravement compromise.
Au vu de l'ensemble de ces circonstances, l'OCPM n'a pas commis d'excès ou d'abus de son pouvoir d'appréciation en considérant que les conditions ne sont pas remplies pour admettre l'existence d'un cas d'extrême gravité justifiant l'octroi d'une autorisation de séjour aux recourants, C______ et à D______.
4) Les recourants exposent qu'il leur est impossible de retourner au Brésil en raison du danger qu'ils y encourraient compte tenu de l'insécurité sévissant au Brésil et des agressions dont le recourant en particulier y aurait fait l'objet.
a. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, toute personne étrangère dont l'autorisation est refusée est renvoyée. La décision de renvoi est assortie d'un délai de départ raisonnable (art. 64 let. d al. 1 LEI).
Le renvoi d'un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque la personne concernée ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyée dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger la personne étrangère, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
L'art. 83 al. 3 LEI vise notamment l'étranger pouvant démontrer qu'il serait exposé à un traitement prohibé par l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) ou l'art. 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 (Conv. torture - RS 0.105 ;
ATA/801/2018
7 août 2018 consid. 10c ;
ATA/981/2015
du 22 septembre 2015).
L'art. 83 al. 4 LEI s'applique en premier lieu aux « réfugiés de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre ou de violence généralisée (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, volume II : loi sur les étrangers, 2017, p. 949). En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries de soins, de logement, d'emplois et de moyens de formation, ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (arrêts du TAF 2010/54 consid. 5.1 ; E-5092/2013 du 29 octobre 2013 consid 6.1 ;
ATA/515/2016
du 14 juin 2016 consid. 6b).
b. En l'espèce, en ce qui concerne la situation de violence au Brésil, le recourant a fait état « d’atteintes graves à son intégrité physique » qu’il aurait subies au Brésil dans son activité de chauffeur-livreur, de sorte qu’il éprouvait une peur irrépressible de poursuivre cette activité. Lors de son audition par la chambre de céans, il a déclaré qu'il avait été à deux ou trois reprises, alors qu’il travaillait comme chauffeur de bus, contraint sous la menace d’une arme, de remettre leurs objets précieux aux cambrioleurs. Son employeur avait déposé une plainte pénale, qui était demeurée sans suite. Les déclarations du recourant nuancent ainsi l’affirmation selon laquelle il aurait subi des graves atteintes physiques au Brésil.
Cela étant et sans minimiser les craintes que les brigandages vécus en sa qualité de chauffeur-livreur au Brésil suscitent auprès du recourant, il convient de relever que celui-ci a démontré par les activités professionnelles exercées en Suisse qu’il peut également travailler dans d’autres domaines que le transport de personnes ou de marchandises. Les recourants ne décrivent pas d’autres éléments concrets laissant craindre qu’en cas de retour dans leur pays, ils seraient susceptibles de faire l’objet d’actes de violence les ciblant spécifiquement. Il ne peut donc être retenu que le recourant et sa famille seraient, en cas de retour au Brésil, exposés à des actes de violence les visant en particulier.
Il est, certes, notoire que la population résidant au Brésil est exposée à la situation économique et sociale de ce pays et aux problèmes de sécurité qui en découlent. Il ne s'agit pas pour autant d'une situation de violence généralisée au sens de l'art. 83 al. 4 LEI. En effet, bien que la situation sécuritaire au Brésil nécessite pour les touristes la prise de précautions, comme cela ressort par exemple des conseils donnés aux voyageurs par le département fédéral des affaires étrangères, ledit département qualifie le Brésil de pays stable, même si la situation politique et économique traverse une phase tendue (https://www.eda.admin.ch/eda/fr/dfae/representations-et-conseils-aux-voyageurs/ bresil/conseils-voyageurs-bresil.html, consulté le 28 septembre 2021). Dans ces circonstances, il ne peut être considéré que les difficultés sécuritaires soient à ce point exacerbées qu'il faudrait parler de situation de violence généralisée au sens de l'art. 84 al. 4 LEI.
Au vu de ce qui précède, l'exécution du renvoi des recourants est possible, licite et peut être raisonnablement exigée. Il n’y a pas lieu de les mettre au bénéfice d’une admission provisoire.
Infondé, le recours sera rejeté.
5) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge des recourants, qui ne peuvent se voir allouer une indemnité de procédure (art. 87 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 25 juin 2021 par Madame A______ et Monsieur B______ agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants de leurs enfants mineurs C______ et D______. contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 mai 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge solidaire de Madame A______ et Monsieur B______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gandy Despinasse, avocat des recourants, au Tribunal administratif de première instance, l'office cantonal de la population et des migrations ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Balzli
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public
(art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire
(art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
1. l’entrée en Suisse,
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
3. l’admission provisoire,
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
5. les dérogations aux conditions d’admission,
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
1. par le Tribunal administratif fédéral,
2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1
A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
Art. 100 Recours contre une décision
1
Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
______________________________________________
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1
Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
___________________________________________
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)
1
Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2
Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3
Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.