ge_gerichte · ATAS/1078/2007 · 2007-10-04 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4500/2006 ATAS/1078/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3
du 4 octobre 2007

En la cause

R SA, CHÂTELAINE, comparant avec élection de recourante
domicile en l'étude de Maître Nicolas PIERARD

contre

CAISSE INTERPROFESSIONNELLE D'ASSURANCE- intimée
VIEILLESSE ET SURVIVANTS DE LA FEDERATION DES
ENTREPRISES ROMANDES, rue de Saint-Jean 98, GENEVE

Siégeant : Karine STECK, Présidente, Christine KOEPPEL et Bertrand REICH,
Juges assesseurs

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EN FAIT

R SA (ci-après : la société) dont le but social est le transport de
marchandises, l'entreposage ainsi que toute opération en relation avec ce but a placé
dans ses locaux, le 26 mai 2004, un distributeur de boissons chaudes appartenant à
la société X (France) représentée par Madame S (ci-après :
l'intéressée) et dont le but social était la vente par automate. La société
X a été radiée le 19 mai 2004 (pièces recourante n° 1 et 2).

Du 3 janvier au 24 septembre 2005, l'intéressée a travaillé pour le compte de la
société en tant que manutentionnaire selon un horaire variable allant de 4 à 18
heures par jour, rétribuées 25 fr. l'heure. Chaque mois, elle a établi une facture à
l'en-tête de X , succursale de 1207 Montchoisy, mentionnant un total à
payer identique au montant hors taxe. La société a scrupuleusement honoré lesdites
factures (pièce intimée n° 13).

Le 8 novembre 2005, l'intéressée a assigné la société en paiement devant le
Tribunal des Prud'hommes en invoquant le versement incomplet de son salaire, un
licenciement avec effet immédiat et injustifié, des vacances non prises en nature et
des heures supplémentaires non rémunérées (pièce recourante n° 5).

Par courrier du 8 décembre 2005, reçu le 25 janvier 2006, l'intéressée a transmis à
la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après :
CCGC), afin que cette dernière procède au calcul de ses cotisations AVS relatives à
la période du 31 janvier au 28 septembre 2005, toutes les factures qu'elle avait
adressées à la société. Elle a précisé que celle-ci estimait qu'elle avait exercé en sa
faveur une activité indépendante (pièce intimée n° 13).

Par courrier du 26 janvier 2006, la CCGC a informé l'intéressée que les
circonstances économiques dans lesquelles elle avait exercé son activité ne
permettaient pas de la considérer comme indépendante et que la société avait
l'obligation de retenir les cotisations AVS/AI/APG/AC sur les sommes qu'elle avait
payées à titre de salaire, y compris la part salariale, et de les verser à la caisse de
compensation auprès de laquelle elle était affiliée. Elle a également transmis à la
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES
ENTREPRISES ROMANDES GENÈVE (ci-après : FER-CIAM) une copie de ce
courrier en lui laissant le soin de s'assurer que la recourante déclarait les salaires
versés à l'intéressée (pièce intimée n° 13).

Lors d'une audience de comparution personnelle devant le Tribunal des
Prud'hommes le 10 février 2006, l'intéressée a indiqué que, selon elle, le salaire
convenu de 25 fr. l'heure était un montant net, toutes charges sociales déduites par
l'employeur , et que ce dernier était tenu de payer les charges sociales légales. Pour

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sa part, la société a exposé qu'elle avait été d'accord de payer le montant de 25 fr.
l'heure, charges comprises (pièce intimée n° 8).

Le 3 mars 2006, la FER-CIAM a fait remarquer à la société que son attestation
annuelle des salaires payés durant l'année 2005 ne mentionnait pas le salaire versé à
l'intéressée. La FER-CIAM a annoncé à la société qu'elle lui ferait parvenir une
facture de cotisations tenant compte de ce salaire (pièce intimée n° 12).

Le 6 avril 2006, la CCGC a confirmé à l'intéressée que, dans la mesure où elle avait
été recrutée par la société pour pailler aux absences d'une salariée, ses revenus ne
pouvaient en aucun cas être qualifiés différemment de ceux réalisés par la personne
remplacée. Elle a précisé que, même si la société avait estimé qu'elle était
indépendante, elle avait l'obligation d'obtenir une attestation prouvant que
l'intéressée était affiliée à une caisse de compensation en qualité d'indépendante
dans le domaine d'activité en question et qu'en l'absence d'une telle preuve, elle
avait l'obligation de retenir les cotisations AVS/AI/APG/AC sur les salaires versés
(pièce intimée n° 10).

Par jugement du 15 juin 2006, le Tribunal des Prud'hommes a déclaré irrecevable la
demande en paiement formulée par l'intéressée. Il a considéré que les parties
n'avaient pas été liées par un contrat de travail dès lors que l'intéressée ne travaillait
pas à heures fixes et qu'elle était libre de venir ou non rendre les services qu'elle
avait promis (pièce recourante n° 5). L'intéressée a fait appel de ce jugement, le
7 juillet 2006.

Le 31 août 2006, la FER-CIAM a adressé à la société une facture de cotisations
d'un montant de 5'962 fr. 65 pour la période de janvier à septembre 2005 relatives à
un salaire de 42'110 fr., puis a confirmé, le 4 septembre 2006, qu'il s'agissait des
cotisations concernant l'intéressée (pièces intimée n° 4 et 5).

Le 20 septembre 2006, la société a formé opposition contre la facture de cotisations
paritaires du 31 août 2006. Elle a considéré qu'elle n'avait pas la qualité
d'employeur tenu de payer des cotisations puisque l'activité déployée par
l'intéressée était une activité indépendante (pièce intimée n° 3).

Le 27 septembre 2006, la FER-CIAM a informé l'intéressée qu'elle avait réclamé à
la société le paiement des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC/AMat. sur le
montant brut de 42'110 fr. (net de 39'512 fr. 50) qu'elle avait perçu au titre de
rémunération pour l'activité dépendante déployée du 1” janvier au 24 septembre
2005. Elle a précisé que, dans la mesure où la société n'avait retenu aucune
cotisation sur le salaire en cause, elle pouvait, dès l'entrée en force de la décision de
cotisations, lui réclamer le remboursement de la part salariale des cotisations
sociales. Elle a indiqué que si l'intéressée entendait contester la nature de la
rémunération ou le montant sur lequel elle avait prélevé des cotisations paritaires,
elle pouvait également faire opposition (pièce intimée n° 2), ce que l'assurée n'a pas
fait.

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Par décision sur opposition du 30 octobre 2006, la FER-CIAM a rejeté l'opposition
formée par la société au motif que l'activité de manutention déployée par
l'intéressée pour son compte devait être considérée comme une activité salariée
d'autant plus qu'elle ne supportait aucun risque économique et était intégrée dans
l'organisation du travail de la société (pièce intimée n° 1).

Le 1” décembre 2006, la société a interjeté recours contre cette décision. Elle
conclut, sous suite de dépens, à son annulation. Elle allègue qu'en considérant
qu'une activité de manutention devrait de toute façon être qualifiée d'activité
salariée, la FER-CIAM n'a pas tenu compte des circonstances du cas particulier. La
recourante explique que la société X lui a vendu de la main-d'œuvre
pour laquelle elle a régulièrement établi des factures au salaire convenu. Elle
allègue qu'on ne peut retenir que l'intéressée se trouvait dans un rapport de
dépendance économique avec elle puisqu'au travers de sa société X ,
elle était en mesure d'accepter ou de refuser ses propositions de travail, ce qu'elle a
d'ailleurs fait comme l'atteste le montant variable de factures établies par
X . La recourant souligne que la société X était libre de
confier la tâche acceptée à n'importe quel employé, de sorte que l'intéressée n'avait
aucune obligation de s'en charger personnellement. La recourante ajoute que
l'intéressée n'avait ni devoir de présence, ni interdiction de lui faire concurrence.
Elle relève que X dispose de sept à huit distributeurs de boissons
chaudes qui rapportent à l'intéressée des revenus s'élevant à environ 1'000 fr. par
mois et par machine de sorte qu'elle était libre d'accepter plus ou moins de mandats
de sa part en fonction des revenus tirés de l'exploitation des distributeurs de bois-

sons chaudes.
Dans sa réponse du 22 janvier 2007, l'intimée a conclu au rejet du recours. Elle

précise que la décision sur opposition du 30 octobre 2006 a été envoyée en courrier
B de sorte qu'elle ignore à quelle date exactement elle a été reçue par la
destinataire. Quant au fond, l'intimée soutient que les éléments d'une activité
salariée sont prédominants dans la mesure où même si l'intéressée avait un horaire
libre, elle remplaçait une employée dans les locaux de la recourante sans subir de
risque économique et sans posséder sa propre structure de travail.

Le 24 janvier 2007, le Tribunal a ordonné des enquêtes et une comparution des
parties qui ont eu lieu le 15 février 2007.

Lors de cette audience, l'intéressée a déclaré qu'elle était effectivement
indépendante en tant qu'elle avait une entreprise en raison individuelle dont
l'activité consistait à gérer des distributeurs de boissons et qu'à ce titre elle était
affiliée comme indépendante auprès de la CCGC. Elle a précisé qu'elle ne disposait
pas de locaux commerciaux mais d'une simple boîte aux lettres. Elle a expliqué
qu'elle n'employait pas de personnel et qu'elle n'avait pas besoin de facturer ses
services puisque son activité consistait à passer chez ses clients recueillir l'argent
versé dans les distributeurs. Elle a indiqué que ses horaires de travail pour la

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recourante étaient fonction de l'arrivage des marchandises c'est-à-dire de 17h30 à
5h00 du matin et qu'elle travaillait dans les locaux de la recourante sans pouvoir
s'absenter puisqu'elle ne disposait pas des clés des locaux et que le volume de
travail ne lui en laissait pas le temps. Elle a ajouté qu'elle était la seule magasinière
et que les autres collaborateurs étaient pour partie payés au forfait, d'autre selon un
salaire horaire. Elle a exposé qu'elle avait établi des factures à la demande de la
recourante qui lui avait expliqué qu'elle ne pouvait pas engager un employé et le
faire travailler onze heures d'affilée. Elle a ajouté que lorsqu'il y avait trop de travail
pour une seule personne, la recourante lui envoyait un autre employé en renfort.

Quant à la recourante, elle a expliqué que ses autres employés étaient rémunérés à
raison de 21 fr. 60 l'heure et qu'elle avait versé 25 fr. à l'intéressée dans l'idée que
ce montant englobait les cotisations sociales. Elle a précisé qu'il était clair que
l'intéressée était payée plus que les autres en raison de son statut d'indépendante.

L'intéressée a produit une copie de l'arrêt rendu par la Cour d'appel des
Prud'hommes en date du 22 novembre 2006 (CAPH/227/2006).

Il ressort de cet arrêt que le poste de magasinière de l'assurée consistait à décharger
les camions, trier la marchandise selon sa destination et la remettre aux chauffeurs
livreurs en vue de sa distribution. Le poste de magasinière salariée avait été
précédemment occupé par Madame F qui avait suggéré à la société, au
début de l'année 2005, de recruter un ou une remplaçante pour les périodes de
vacances ou d'éventuelle absence. Elle avait formé l'intéressée dans ce but. Ayant
été victime d'un accident, Madame F avait été remplacée par l'assurée
qui avait effectué la totalité de son travail. A son retour, elle avait été licenciée, la
société considérant que sa remplaçante faisait bien son travail.

À la suite d'une plainte déposée auprès de l'Office cantonal de l'inspection et des
relations du travail (ci-après : OCIRT), ce dernier avait procédé à un contrôle com-
plet de la société du 8 janvier 2005 au 8 mars 2006 à raison de huit à dix visites et
s'était enquis du statut de l'intéressée. La société lui avait répondu qu'elle travaillait
en qualité d'indépendante et qu'elle pouvait accomplir le nombre d'heures qu'elle
voulait. L'OCIRT avait jugé que l'activité déployée par Madame F

n'était pas conforme à la loi sur le travail en raison du trop grand nombre d'heures
de travail nocturne qu'elle impliquait de sorte que l'entreprise avait le choix après
son départ ou d'engager une deuxième personne ou alors de recourir aux services
d'une personne indépendante, mais il n'aurait pas accepté que quelqu'un occupât ce
poste sous le couvert d'une entreprise individuelle.

Dans son arrêt, la Cour a retenu que l'intéressée n'avait aucune liberté
d'organisation dans son travail puisqu'avec le nombre d'heures accomplies par nuit,
elle ne pouvait s'adonner à d'autres occupations, qu'il n'avait jamais été question
que quelqu'un d'autre que l'intéressée elle-même exécutât le travail en question,

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qu'au demeurant elle ne disposait d'aucun personnel, que les factures établies par
l'intéressée au nom de X ne l'avaient été que pour la forme puisqu'elles
n'émanaient pas d'une entité indépendante et ne correspondaient à aucune activité
dans le domaine du café.

Elle en a conclu qu'un contrat de travail oral, voire tacite, avait été conclu entre les
parties, a annulé le jugement du Tribunal des Prud'hommes et renvoyé la cause à ce
dernier pour complément d'instruction quant aux circonstances précises de la fin
des relations contractuelles.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l'organisation
judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance
unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie
générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la
loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1” janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-vieillesse et
survivants. Elle est applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement
déterminants se sont déroulés postérieurement à son entrée en vigueur (cf. ATF 130
V 446 ss consid. 1, 129 V 4 consid. 1.2). Les modifications légales contenues dans
la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la
jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la
LPGA,; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de
sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée
(ATF 130 V 345 consid. 3).

Selon l’art. 60 al. 1 LPGA, le délai de recours est de trente jours. La décision sur
opposition du 30 octobre 2006 a été reçue par la recourante le 1* novembre 2006
alors que le délai de recours n'a commencé à courir que le lendemain de la
communication (art. 38 al. 1 LPGA) et est arrivé à échéance le 1” décembre 2006
(art. 38 al. 4 let. c LPGA). Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le
recours est recevable, en vertu des art. 56 ss LPGA.

Le litige porte sur la qualification de l'activité lucrative - dépendante ou
indépendante - déployée par l'intéressée pour le compte de la recourante du 3
janvier au 24 septembre 2005 et, partant, sur l'obligation de payer des cotisations

sociales.
Selon l'art. 10 LPGA, est salarié celui qui fournit un travail dépendant et reçoit pour

ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales. Cette disposition renvoie

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aux lois spéciales et n'a aucun effet sur ces dernières. En effet, elle ne prévoit ni une
annulation de ces dernières, ni n'introduit d'éventuelles dérogations dans les lois
spéciales (ATFA non publié du 10 avril 2006, H 2/06, consid. 6). La définition de
l'art. 10 LPGA correspond à la notion développée à l'art. 5 LAVS c'est pourquoi il
peut y être renvoyé. En outre, d'après l'art. 12 al. 2 LPGA, une personne exerçant
une activité lucrative indépendante peut simultanément avoir la qualité de salarié si
elle reçoit un salaire correspondant.

Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des
cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain
laps de temps, il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité
indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6 ss RAVS).
D'après l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute
rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou
indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend
tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une
situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).

Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à
une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature
juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien
plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent
certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière
d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale,
celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue
de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par
l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des
solutions uniformes, applicables schématiquement. Souvent, on trouve des
caractéristiques se rapportant aussi bien à une activité lucrative dépendante
qu'indépendante et la question doit alors être tranchée au regard des éléments
prépondérants (ATF 123 V 161 consid. 1 p. 162, 122 V 169 consid. 3a p. 171, 281
consid. 2a p. 283, 119 V 161 consid. 2 et les références).

Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à
l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit
de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur
à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche
qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a, 1986 p. 651 consid. 4c, 1982 p.
178 consid. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu
du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une
collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de
fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 78 s. consid. 4b).

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Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui
que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de
comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance
économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence
d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements
importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire,
supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se
procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux
commerciaux (DUC, in GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à
16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1966, ch. m.
111 ad art. 5 LAVS, et les références sous la note n° 161; KIESER, Rechtsprechung
zur AHV, Art. 5 AHVG Rz 5).

La recourante soutient que l'activité déployée par l'intéressée doit être qualifiée
d'indépendante car la société X lui a fourni de la main-d'œuvre en la
personne de l'intéressée et cette dernière n'était pas dans un rapport de dépendance
économique puisqu'au travers de X , elle pouvait accepter ou refuser ses
propositions de travail. Elle soutient que l'intéressée n'avait ni obligation d'exécuter
le travail personnellement, ni devoir de présence, ni interdiction de lui faire
concurrence.

Pour sa part, l'intimée considère que l'activité de manutentionnaire exercée par
l'intéressée est clairement salariée en raison du type-même d'activité et du statut de
salariée de la personne qu'elle a remplacée. Elle relève que l'intéressée travaillait
dans les locaux de la recourante sans subir un quelconque risque économique et
qu'elle était intégrée dans l'organisation du travail de la recourante puisqu'elle ne
supportait ni frais de location de locaux, ni frais généraux et de personnel pour son
activité de magasinière.

Il n'est pas contesté que l'intéressée est indépendante en tant qu'elle exploite seule la
société X qui est une raison individuelle. Cette activité consiste à
entreposer des automates à boissons chaudes dans des entreprises, à réapprovision-
ner les distributeurs et à prélever l'argent versé dans ceux-ci. Cette société ne
dispose d'aucun local commercial, mais d'une simple boîte aux lettres et elle a été
radiée le 19 mai 2004, soit avant le début de l'activité de l'intéressée en qualité de
magasinière chez la recourante qui a débuté le 3 janvier 2005 et qui s'est terminée le
24 septembre de la même année. Seule est litigieuse le type d'activité lucrative
déployée par l'intéressée durant cette période dans les locaux de la recourante, à
savoir dépendante ou indépendante.

Même si la qualification juridique par le juge civil des rapports entre la recourante
et l'intéressée ne saurait lier l'autorité administrative ou le juge chargé d'appliquer la
LAVS, elle peut toutefois fournir des indices pour la qualification en matière
d'AVS selon les critères propres à cette dernière.

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Il ressort des enquêtes diligentées par la juridiction des Prud'hommes que, d'une
part, la recourante cherchait à remplacer sa magasinière - qui se trouvait en
incapacité de travail - par une personne acceptant de travailler la nuit et n'ayant pas
le statut d'employée, d'autre part, à la fin de cette incapacité de travail, la recourante
avait licencié sa magasinière car elle préférait travailler avec l'intéressée. La Cour
d'appel des Prud'hommes a considéré que cette solution arrangeait la recourante car
en travaillant avec une personne dite indépendante, elle pouvait contourner la
problématique posée par le nombre excessif d'heures de travail de nuit sous l'angle
de la loi sur le travail. Elle a jugé que la recourante savait parfaitement que
X n'était qu'une enseigne et que cette pseudo-entité, sans personnalité
juridique, se confondait avec l'intéressée.

Lorsqu'il s'agit de qualifier un revenu touché dans un certain laps de temps par une
personne exerçant une activité lucrative, seules sont déterminantes les circonstances
économiques du cas d'espèce. Le fait que la personne concernée ne soit pas affiliée
à une caisse de compensation au moment des faits litigieux, ou bien encore les
conséquences éventuelles que pourrait entraîner l'une ou l'autre qualification sur la
perception des cotisations, ne constituent pas des circonstances de nature
économique permettant de distinguer entre revenu provenant d'une activité
indépendante ou revenu provenant d'une activité dépendante (ATFA non publié du
14 février 2007, H 19/06, consid. 6). Ainsi, même si, comme elle le soutient, la
recourante pensait que l'intéressée exerçait à son profit une activité de magasinière
en tant qu'indépendante - au contraire toutefois de la personne qui se trouvait en
incapacité de travail et qui a été licenciée par la suite -, ce qui est déterminant pour
la qualification de l'activité lucrative comme dépendante n'est pas les termes
convenus entre les parties, mais bien l'existence d'une prestation de travail, d'un lien
de subordination et d'un droit au salaire sous quelque forme que ce soit (ATFA non
publié du 8 février 2001, U 25/00, consid. 2a).

Il ressort du dossier que la recourante avait des problèmes avec l'inspectorat du
travail en tant qu'elle n'avait pas le droit de faire travailler de nuit pendant onze
heures d'affilée une salariée alors que, de son côté, l'intéressée avait constaté que
l'activité de X n'était pas rentable d'où sa disponibilité pour exercer un
autre travail. Au vu de cette situation, la recourante a proposé à l'intéressée de
travailler en tant que magasinière chaque soir de 17h30 à 5h00 contre une
rémunération de 25 fr. l'heure ce que l'intéressée a accepté, étant précisé que cette
activité consistait à décharger les camions, à trier la marchandise selon sa
destination et à la remettre aux chauffeurs livreurs en vue de sa distribution. En
conséquence, il est incontestable que l'intéressée a fourni une prestation de travail
en faveur de la recourante et qu'en contre-partie, un salaire lui a été payé.

Il reste à examiner s'il existait un lien de subordination entre l’intéressée et la
recourante.

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En l'espèce, il n'est pas contestable que l'intéressée a remplacé une salariée. A cet
égard, on ne voit pas pourquoi, en exerçant exactement la même activité,
l'intéressée aurait dû être considérée comme indépendante uniquement parce qu'elle
disposait de ce statut dans une toute autre branche, à savoir l'exploitation
d'automates à boissons chaudes qui est sans aucun rapport avec l'activité de
magasinière. En réalité, la recourante savait pertinemment que X n'était
qu'une enseigne et que cette pseudo-entité, sans personnalité juridique, se
confondait avec l'intéressée. Toutefois, pour échapper aux sanctions de l'OCIRT, la
recourante a profité du statut d'indépendante de l'intéressée dans un tout autre
domaine pour lui confier ses travaux de magasinage, en lui demandant de facturer
ses heures de travail sur du papier à entête de sa raison sociale. De plus, elle avait
connaissance que l'horaire de travail de 17h30 à 5h00 ne pouvait pas être accompli
par une seule personne, mais par deux personnes puisque l'inspecteur du travail
l'avait clairement renseignée à ce sujet. En alléguant que l'intéressée n'était pas
tenue d'exercer personnellement cette activité, la recourante fait fi de la réalité
puisqu'elle savait pertinemment que l'intéressée ne disposait pas de personnel et
donc qu'elle ne pouvait pas faire exécuter son activité de magasinière par une autre
personne. Il en va de même de l'argument de l'absence de clause de non
concurrence dès lors qu'en accomplissant la plupart du temps un horaire de travail
de onze heures d'affilée, on ne voit pas comment l'intéressée aurait matériellement
eu le temps de travailler également chez un concurrent. En raison de l'impossibilité
pratique de l'intéressée tant de faire exécuter les tâches de magasinage par une autre
personne que de travailler en sus chez un concurrent, il faut admettre que
l'intéressée était tenue d'exercer personnellement son travail et qu'elle était soumise

à une clause de non concurrence.
Il est indéniable que l'activité de l'intéressée était régulière et que ses horaires de

travail étaient fixés par la recourante ou, plus précisément, en fonction de l'arrivage
des marchandises. Par ailleurs, l'établissement de factures par l'intéressée était dû au
fait, d'une part, que la recourante la considérait comme indépendante, ce qui,
comme exposé ci-dessus, ne suffit pas à exclure l'existence d'un contrat de travail,
d'autre part, qu'elle effectuait un horaire irrégulier puisqu'elle était tributaire de
l'arrivage des marchandises ce qui n'établit pas l'exercice d'une activité
indépendante. De plus, il est manifeste que l'intéressée n'encourait aucun risque
économique puisqu'elle ne supportait aucun frais de location de locaux, de
personnel, ni frais généraux dans le cadre de son activité de magasinière. En
conséquence, force est de constater qu'elle se trouvait dans une relation de
subordination par rapport à la recourante. Bien que l'intéressée était libre d'accepter
ou de refuser le travail proposé par la recourante en fonction de ses besoins
financiers, cet élément ne permet pas à lui seul de justifier une activité
indépendante. En effet, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de
travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATF
122 V 172; KIESER, op. cit., Art. S AHVG Rz 4).

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10.

En résumé, il existe de nombreux éléments attestant l'existence d'une activité
dépendante et d'un lien de subordination organisationnelle de l'intéressée vis-à-vis
de la recourante. En effet, l'intéressée travaillait sur la base des instructions de la
recourante et dans les locaux de celle-ci, sans assumer de quelconques frais. En
outre, elle devait observer un horaire de travail dépendant de l'arrivage des
marchandises. Enfin, ne disposant pas de personnel, elle était «de facto» tenue
d'exécuter elle-même son travail et soumise à une clause de non concurrence.

En revanche, il n'est pas contestable que l'intéressée exploitait à titre indépendant
une entreprise d'automates à boissons chaudes. Toutefois, étant donné que cette
activité n'était pas rentable, force est de constater que l'intéressée travaillait
principalement pour la recourante et que l'exploitation de X doit bien
plutôt être considérée comme une activité accessoire. En définitive, le Tribunal
retiendra que l'activité de l'intéressée exercée pour le compte de la recourante doit
être qualifiée d'activité dépendante. A cet égard, la question de savoir si les parties
ont convenu d'un salaire de 25 fr. l'heure, charges sociales comprises ou non, n'a
pas à être tranchée par le Tribunal de céans en tant qu'elle n'a pas d'incidence sur le
caractère dépendant de l'activité déployée par l'intéressée en faveur de la recou-

rante.
Mal fondé, le recours sera rejeté. Pour le surplus, la procédure est gratuite

(art. 61 let. a LPGA).

A/4500/2006

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17

juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière La présidente

Janine BOFFI Karine STECK

Le secrétaire-juriste : Philippe LE GRAND ROY

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe le

A/4500/2006