ge_gerichte · A/1417/2010 · 2010-12-20 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 20.12.2010 A/1417/2010

A/1417/2010
ATAS/1317/2010
du 20.12.2010
( AI
)
, PARTIELMNT ADMIS
Recours TF
déposé le 08.02.2011, rendu le 15.04.2011, RETIRE,
9C_104/2011
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1417/2010 - A/2322/2010
ATAS/1317/2010
-
ATAS/1318/2010
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 6
du 20 décembre 2010
En la cause
Monsieur A___________, domicilié à Carouge, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Christian BRUCHEZ
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, Genève
intimé
EN FAIT
Monsieur A___________ (ci-après l’assuré), né en 1967, d’origine portugaise, naturalisé suisse en 2006, père de trois enfants nés en 1996, 1998 et 1999, est arrivé en Suisse en 1990. Au bénéfice d’un CFC de maçon obtenu en 1998, il a travaillé pour l’entreprise genevoise X___________ SA, en qualité de maçon, dès le mois d’avril 1999, moyennant un salaire horaire brut de 25 fr. 40 (soit 4'590 fr. par mois,) et un horaire hebdomadaire de 41h 30.
Depuis le 1
er
mars 2005, le salaire de l’assuré s’est élevé à 29 fr. 30 de l’heure (cf. questionnaire de l’employeur du 2 décembre 2005), respectivement à 29 fr. 90 de l’heure dès le mois de mars 2006, auquel s’ajoutaient le 13
ème
salaire correspondant, ainsi qu’une indemnité professionnelle journalière de 20 fr. 60, puis de 21 fr. 60 dès le mois de mars 2006 (cf. fiche de salaire du mois de mars 2006 et attestation de l’employeur du 23 janvier 2004).
De novembre 1998 à juin 2005, l’assuré a alterné les incapacités de travail, en raison de cervicalgies et/ou de lombosciatalgies. En particulier du 1
er
octobre au 22 novembre 2004, il a subi une incapacité de travail de 50%. Après avoir ensuite repris son travail à 100%, il s’est trouvé complètement empêché de travailler du 12 avril au 28 juin 2005, puis à 50% jusqu’au 14 mars 2006, date à partir de laquelle il a été à nouveau totalement empêché de travailler.
Dans un rapport d’expertise du 17 novembre 2004, le Dr L___________, spécialiste en médecine interne et mandaté par l’assurance collective perte de gain de l’employeur, a diagnostiqué des lombalgies et cervicalgies sans substrat organique net ni radiologique, justifiant une incapacité de travail de 50%.
Par rapport d’évaluation médicale du 9 mai 2005, le Dr M__________, spécialiste en médecine interne, également mandaté par l’assurance, a diagnostiqué des cervicalgies et lombosciatalgies gauches non déficitaires sur troubles dégénératifs étagés et hernie discale L4-L5 avec contact sur la racine L5 gauche, pointe de hernie inguinale bilatérale et état dépressif. Ces diagnostics justifiaient une incapacité de travail de 50%. De plus, il existait des notions d’allergies au nickel, au cobalt et de réactions adverses au Toradol et peut-être à la morphine.
Le Dr N__________, médecin auprès de la consultation ambulatoire de rhumatologie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) a diagnostiqué, dans son rapport du 27 juillet 2005. des lombosciatalgies chroniques dans un contexte de discopathie dégénérative débutante majorée par un déconditionnement physique. Après avoir constaté que l’activité de maçon était lourde et contraignante au niveau du rachis, il a également préconisé
,
« bien qu’il n’y ait aucune contre-indication à la poursuite de son métier de maçon », une reconversion professionnelle dans un métier plus léger, au vu des nombreux arrêts de travail occasionnés par les lombalgies.
Le 18 novembre 2005, il a déposé une demande de prestations auprès de l’OFFICE CANTONAL DE L’ASSURANCE-INVALIDITE, actuellement OFFICE DE L’ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE (ci-après l’OAI).
Par rapport du 21 décembre 2005, le Dr N__________ a diagnostiqué des lombosciatalgies aiguës récidivantes depuis 1999. L’état de santé était stationnaire et des mesures professionnelles étaient indiquées. Dans la dernière activité, la capacité de travail exigible était de 50% depuis avril 2004, avec un rendement très limité. En revanche, dans une activité adaptée (sans position debout, ni travail en hauteur ou sur une échelle, comme par exemple dans l’horlogerie), la capacité était de 100%, dès février 2006.
Dans un rapport du 20 février 2006, la Dresse O__________, généraliste, médecin traitant depuis septembre 1992, a diagnostiqué, avec répercussions sur la capacité de travail, des cervico-dorso-lombalgies aiguës sur troubles statiques et dégénératifs de la colonne lombaire sur séquelle d’une ancienne maladie de Scheuermann et sur probable instabilité cervicale – rétrolisthésis de C4 et C5 ; lombosciatalgies aiguës gauches à répétition sur hernie discale L4-L5 ; périarthrite de la hanche gauche ; hernie inguinale bilatérale ; épigastralgies sur gastrite aiguë. Les travaux lourds étaient contre-indiqués. En revanche, un poste en position assise était envisageable à 50%, avec alternance des positions assis/debout. Etaient à proscrire en particulier la position à genoux ou accroupie, l’inclinaison du buste et la station debout prolongée, le lever de charges, le fait de se baisser, les mouvements de membres ou du dos, le travail en hauteur, les horaires irréguliers, dans le froid, le bruit ou les poussières.
Dans un avis du 23 février 2006, le Service médical régional AI (SMR) a diagnostiqué des lombosciatalgies gauches aiguës récidivantes, avec discopathie L4-L5 et conflit de racine L5 gauche avec hernie. Il n’existait en outre pas d’atteinte à la santé psychique. L’activité de maçon n’était plus exigible. Dans une activité adaptée, la capacité de travail était entière, sans diminution de rendement. Le début de l’aptitude à la réadaptation était le 12 avril 2005.
Dans un rapport du 24 mars 2006, une collaboratrice du Service de réadaptation professionnelle de l’OAI a relevé que l’assuré était très motivé à retrouver une activité adaptée à ses limitations. Elle a également retenu que le métier de coiffeur, proposé dans le cadre d’un bilan de compétences et pour lequel l’assuré avait effectué une journée de stage, n’était pas adéquat au vu de ses limitations. En outre, selon ses explications, l’assuré ne pouvait pas devenir polisseur, en raison d’allergies au Nickel. En revanche, une activité dans le domaine de l’horlogerie (p.ex. sertisseur ou opérateur en horlogerie) était adaptée à ses limitations fonctionnelles et lui permettrait de recouvrir une entière capacité de travail, de sorte que les conditions pour l’octroi d’une mesure de reclassement au sens de l’art. 17 LAI étaient remplies.
Par décision du 24 mars 2006, l’OAI a octroyé à l’assuré une formation professionnelle d’opérateur en horlogerie « assemblage » à l’IFAGE, du 28 mars au 28 juillet 2006 (première partie).
Par décision du 20 avril 2006, l’OAI a fixé, pour la période du 28 mars au 28 juillet 2006, l’indemnité journalière de base de l’assuré à 154 fr. 40, les prestations pour enfants à 54 fr. et l’indemnité totale à 193 francs. Elles étaient basées sur un revenu journalier moyen de 193 francs.
Le 13 juillet 2006, l’assuré a obtenu un certificat de formation en horlogerie (option assemblage ; moyenne générale : 5.6).
Dans son rapport du 17 juillet 2006, la collaboratrice du service de réadaptation de l’OAI a proposé de prendre en charge « la deuxième partie de la formation d’opérateur en horlogerie qui devrait débuter dans le courant du mois de septembre 2006 », ainsi qu’une formation ECDL Start en informatique, l’assuré ne disposant pas « de notion pour l’utilisation des outils informatiques ». Selon elle, « cette continuité de projet permettra à notre assuré de recouvrer une capacité totale de gains. De plus, les mesures envisagées sont simples et adéquates ».
Par décisions du 17 juillet 2006, l’OAI a, d’une part, pris en charge la formation ECDL Start en informatique (base) à l’IFAGE, du 21 août au 20 septembre 2006 et, d’autre part, octroyé à l’assuré une indemnité journalière durant le délai d’attente du 29 juillet au 20 août 2006, étant précisé que le montant de l’indemnité allait faire l’objet d’une décision séparée. Dans la seconde décision, l’OAI a signalé que dès la mi-septembre 2006, le 2
ème
module d’opérateur en horlogerie à l’IFGAGE ferait l’objet d’une décision.
Par décision du 26 septembre 2006, l’OAI a également pris en charge une formation professionnelle d’opérateur sur machine CNC (ie : Commande Numérique par Calculateur), module 1, à l’IFAGE, du 12 septembre au 1
er
décembre 2006. A cet égard, le service de réadaptation professionnelle a indiqué, dans un rapport du même jour, que la formation de base n’était pas complète et qu’il était nécessaire de la continuer avec le 1
er
module d’opérateur sur machine CNC, afin de donner « un éventail plus large à l’emploi ».
Par décision du 27 novembre 2006, l’OAI a pris en charge un 2
ème
module de formation professionnelle sur machine CNC, du 2 décembre 2006 au 5 mars 2007.
Le 18 janvier 2007, l’assuré a déposé à l’OAI une demande de préinscription à « la formation horlogerie option posage-emboîtage ».
Par décision du 14 février 2007, l’OAI a pris en charge « la suite de votre formation professionnelle d’opérateur sur machines CNC option posage-emboîtage », du 6 mars au 9 juillet 2007.
Par courrier du 20 février 2007, l’IFAGE a confirmé à l’OAI l’inscription de l’assuré à la formation horlogère option posage-emboîtage.
Le 23 juillet 2007, l’assuré a obtenu un certificat de formation horlogère (option posage/emboîtage), avec une moyenne générale de 5.3.
Par décision du 25 juillet 2007, l’OAI a ainsi pris en charge « la suite de la formation professionnelle de l’assuré dans l’horlogerie pour les 2 modules de programmeur-régleur » à l’IFAGE du 1
er
octobre 2007 au 30 juin 2008. A cet égard, la collaboratrice du service de réadaptation professionnelle avait noté, dans un rapport du même jour, que l’assuré avait terminé avec succès le 2
ème
module de formation comme opérateur sur machine en horlogerie. Dans la mesure où cette formation n’était pas complète, il était nécessaire de la continuer avec le module de programmeur-régleur sur machine CNC (rapport du 25 juillet 2007).
Selon le descriptif fourni par l’IFAGE, ce cours était prévu pour une année et était destiné aux personnes titulaires d’un CFC de mécanicien ou d’un titre équivalent ou ayant suivi les options de fraisage et tournage d’opérateur CNC (avec moyenne générale minimum de 5). Il consistait à apprendre à élaborer un programme, connaître la programmation ISO et pouvoir introduire manuellement les informations sur la machine et savoir changer les vitesses de coupe. Il avait également pour objectif la simulation de programme à l’aide de logiciel (fraisage et tournage), la connaissance méthodologique (technologie de travail) et la fabrication.
Selon une notice d’entretien du 29 février 2008 avec un coordinateur emploi de l’OAI, l’assuré avait déclaré que la position assise du monteur assembleur (en horlogerie) serait plus compatible avec ses problèmes physiques que la station debout de l’opérateur.
Selon un procès-verbal du 27 mars 2008, l’assuré a obtenu la note 5.2 (moyenne générale) pour le module n° 1 de programmeur-régleur sur machines CNC.
Par décision du 8 avril 2008, l’OAI a augmenté, sur la base d’un revenu journalier moyen de 197 fr., l’indemnité journalière de base à 157 fr. 60 et les prestations pour les trois enfants à 54 francs, et ce dès le 28 mars 2008. L’indemnité totale a été réduite à 197 francs. Cette augmentation était intervenue, suite aux deux ans de stage effectués par l’assuré.
Selon une notice d’entretien avec le coordinateur emploi de l’OAI du 16 juin 2008, l’assuré s’est demandé si la formation effectuée dans le domaine horloger ne serait pas plus appropriée à son état de santé. Il avait déjà effectué des démarches dans ce sens, mais avait échoué aux tests MANPOWER. En outre, celui-ci estimait que le salaire d’un ouvrier en horlogerie, sans expérience (4'000 à 4’200 fr. par mois x 13), était insuffisant et ne correspondait pas aux efforts fournis. A cette occasion, le coordinateur emploi a attiré l’attention de l’intéressé sur le fait qu’il devrait choisir son orientation (ouvrier non qualifié en horlogerie ou opérateur CNC / horlogerie – industrie), l’AI ne pouvant influencer le salaire en question.
Le 8 juillet 2008, l’assuré a obtenu un diplôme de programmeur-régleur sur machine CNC. Ce diplôme est reconnu par le Département de l’instruction publique de Genève.
En juillet 2008, l’OAI a ouvert un mandat au service de placement.
Dans son rapport final du 14 juillet 2008, le service de réadaptation professionnelle a constaté que l’assuré ne subissait aucune perte économique, compte tenu d’un salaire, sans invalidité, actualisé pour 2007, de 56'984 fr. et du salaire que celui-ci pourrait réaliser dans l’activité d’opérateur (salaire ESS 2006, TA 1, niveau 3 : connaissances professionnelles spécialisées, ligne 15-37), actualisé pour 2007, de 74'418 francs.
Dans un projet de décision du 16 juillet 2008, intitulé « réussite des mesures professionnelles », l’OAI a relevé que l’assuré pouvait réaliser un revenu qui excluait le droit à la rente. Il a en outre transmis le dossier au service de placement, afin de l’aider dans ses recherches d’emploi.
Par courrier du 15 septembre 2008, l’assuré, représenté par un conseil, a contesté la réussite des mesures professionnelles. D’après lui, le métier de programmeur régleur sur machine CNC (proposé dans le rapport du service de réadaptation du 26 septembre 2006) n’était pas un travail adapté à ses limitations fonctionnelles, dès lors qu’il comportait des stations debout prolongées et statiques, ainsi que la saisie d’informations sur ordinateur, et était en contradiction avec la formation d’horloger. Les mêmes raisons qui avaient conduit le service de réadaptation à considérer que le métier de coiffeur n’était pas adéquat auraient dû l’amener à retenir que le métier de programmateur-régleur sur machine ne l’était pas non plus. A cet égard, il a produit un courrier du Dr P__________, du service de rhumatologie des HUG, du 10 septembre 2008, duquel il ressort que le patient était suivi à la consultation de rhumatologie pour des lombocruralgies gauches chroniques depuis le 2 février 2007. Il avait été évalué également en ergothérapie préprofessionnelle du 11 au 28 janvier 2008. Selon le Dr P__________, les différentes évaluations réalisées avaient mis en évidence qu’une position debout statique était difficilement supportable par le patient et que la position debout/assise était la plus favorable à son problème rachidien. Le bilan pré-professionnel avait également montré que la position assise devant la table d’horloger était mieux supportée que la position assise devant l’ordinateur ou une position debout devant la machine CNC. Pour ces raisons, un poste comme horloger était à favoriser. L’assuré a encore joint un certificat de la Dresse O__________ du 11 septembre 2008, attestant que son état de santé actuel ne lui permettait pas d’effectuer un travail quel qu’il soit en station debout prolongée.
Dans ce même courrier, l’assuré a indiqué que si le service de réadaptation de l’OAI lui avait néanmoins proposé la formation de programmateur-régleur sur machine CNC, c’est parce que l’IFAGE ne proposait pas de formation horlogère complète, ce que l’on ne saurait par ailleurs lui faire supporter. En effet, il s’agissait de laisser le temps à l’OAI de lui trouver un institut permettant de compléter sa formation d’horloger. Il avait néanmoins accepté d’effectuer la formation de programmeur-régleur sur machine CNC, malgré les douleurs qu’elle avait comporté, dans l’attente de pouvoir ensuite suivre la formation d’horloger. Dans ces conditions, il demandait à pouvoir poursuivre sa formation d’opérateur en horlogerie « jusqu’à son aboutissement ».
Subsidiairement, et à supposer que le métier de programmeur-régleur sur machine CNC fût compatible avec son état de santé, il a contesté tant le revenu sans invalidité que le revenu d’invalide retenus par l’OAI.
Selon une notice d’entretien téléphonique du 16 septembre 2008, l’OAI a informé l’assuré que des mesures d’aide au placement ne pourraient plus être fournies tant qu’une procédure de recours était ouverte. Par ailleurs, dans une note du même jour, le coordinateur emploi a relevé que, selon l’assuré, les propositions de salaire ne correspondaient pas aux indications discutées lors du choix de sa formation. L’assuré avait en outre passé le processus de sélection MANPOWER, mais avait échoué aux tests d’aptitude. Enfin, aucune place de travail n’avait pu être proposée par l’OAI, compte tenu des exigences salariales de l’intéressé (70'000 à 75'000 fr. brut par an).
Par décision du 22 septembre 2008, l’OAI a confirmé la réussite des mesures professionnelles. Il a relevé que l’activité de programmeur-régleur sur machine CNC consistait à travailler devant un ordinateur pour la programmation et à faire des vérifications visuelles de l’application. Ce type d’emploi était totalement adapté aux limitations fonctionnelles et aux capacités de l’assuré, dans la mesure où il n’y avait pas de port de charges, pas de positions statiques et où il y avait suffisamment d’alternance de position. En outre, cette formation n’était pas spécifique à l’horlogerie, mais répondait à une demande dans le domaine industriel. Concernant le calcul du taux d’invalidité, le revenu sans invalidité avait été calculé sur la base des données de l’ancien employeur ; d’ailleurs, les comptes individuels en possession de l’office démontraient des montants inférieurs. Quant au revenu d’invalide, il avait été fixé conformément au salaire ESS applicable à un assuré disposant de connaissances professionnelles spécialisées ; s’agissant d’une formation avec un grand éventail d’activités dans le domaine de l’industrie comme dans celui de l’horlogerie, les lignes 15 à 37 du tableau TA1 avaient été appliquées.
Le 27 octobre 2008, l’assuré a interjeté recours contre cette décision, sollicitant d’être mis au bénéfice d’une formation horlogère complète, aboutissant à un CFC d’horloger praticien.
Par arrêt no
ATAS/933/2009
du 9 juillet 2009, le Tribunal de céans a partiellement admis le recours de l’assuré contre la décision de l’OAI du 22 septembre 2008 et a renvoyé la cause à l’OAI pour instruction complémentaire, afin qu’il procède à une évaluation précise des capacités fonctionnelles de l’assuré et, le cas échéant, qu’il examine les autres mesures d’ordre professionnel pouvant entrer en considération. En ce qui concernait la comparaison des revenus, l’OAI devait tenir compte des revenus résultant de la Convention collective dans le secteur du bâtiment/gros œuvre pour déterminer le revenu sans invalidité de l’assuré, attendu que les rapports de travail étaient obligatoirement soumis aux dispositions conventionnelles lors de la survenance de l’incapacité de travail. Le Tribunal de céans a enfin ajouté que les données fournies le 2 décembre 2005 par le dernier employeur de l’assuré, sur lesquelles l’OAI s’était fondé pour déterminer le revenu sans invalidité, ne contenaient pas les indemnités journalières versées par l’assurance collective perte de gain de l’employeur durant les périodes d’incapacité de travail de l’assuré, ni les indemnités de vacances (environ 10% du salaire, selon l’art. 34 al. 1 CCNT ou art 31 de la CCT genevoise), lesquelles étaient versées directement par la Caisse de compensation du bâtiment (cf. attestations annuelles de X___________ SA pour 2001 à 2004, versées sous pièce 6 du chargé du recourant).
Par courrier du 20 juillet 2009, le conseil de l’assuré a transmis à l’OAI un rapport du 23 juin 2009 du Dr N__________, lequel a certifié que l’assuré était suivi à sa consultation de rhumatologie depuis plusieurs années et qu’il souffrait d’une affection ostéo-articulaire chronique engendrant des limitations fonctionnelles, lesquelles étaient particulièrement importantes lorsqu’il s’agissait de rester debout (piétinement) ou assis sans appui. Les examens avaient en effet mis en évidence une importante amélioration des capacités fonctionnelles lorsque l’assuré était en position assise avec appui sur les avant-bras. Dans une telle activité, sa capacité était vraisemblablement de 100%, alors que si ces positions n’étaient pas respectées, elle serait inférieure à 20%. Il a précisé que durant la période de formation en horlogerie, les symptômes de l’assuré étaient bien contrôlables, toutefois, lors de la formation de programmeur-régleur sur machines CNC, les douleurs de l’assuré et ses limitations fonctionnelles étaient importantes, malgré la prise de médicaments.
Le 13 octobre 2009, le conseil de l’assuré a sollicité de l’OAI, conformément à l’arrêt du Tribunal de céans du 9 juillet 2009, qu’il procède à l’instruction complémentaire portant sur ses limitations fonctionnelles. De plus, il sollicitait que le montant des indemnités journalières versées dans le cadre des formations suivies soit révisé, au sens de l’art. 53 al. 1 LPGA.
Par communication du 10 novembre 2009, l’OAI a mis l’assuré au bénéfice d’une observation professionnelle, du 4 au 31 janvier 2010, auprès des Établissements Publics pour l’Intégration (ci-après EPI), lequel est un Centre d’observation professionnelle de l’Assurance-invalidité (COPAI), afin de déterminer ses capacités fonctionnelles.
Par courrier du 24 décembre 2009, le conseil de l’assuré a notamment requis qu’une décision concernant l’indemnité journalière soit rendue pour la période de stage aux EPI et a réitéré sa demande de révision des indemnités journalières reçues par le passé, dans la mesure où le salaire de l’assuré avait été sous-évalué.
Dans une décision du 5 février 2010, l’OAI a fixé l’indemnité journalière de base à 160 fr. 80 dès le 4 janvier 2010, laquelle était calculée sur la base d’un revenu journalier moyen de 201 francs.
Le 11 février 2010, l’assuré, représenté par son conseil, a transmis à l’OAI un certificat de la Dresse O__________ du 4 février 2010, laquelle a attesté d’une incapacité totale de travail du 4 février au 3 mars 2010, étant précisé que la reprise devait intervenir selon l’évolution clinique. Elle a fait part que malgré ses douleurs, l’assuré avait participé au stage, lequel n’avait pas été adapté à l’effort qu’il pouvait fournir et qu’actuellement, il n’arrivait même pas à faire des recherches d’emploi pour le chômage.
Par courrier du 15 février 2010, la Caisse de compensation de la SSE a informé l’assuré que le calcul de l’indemnité journalière pour l’année 2010 avait été établi en se fondant sur son salaire horaire 2006 (29 fr. 90), qui avait été adapté (31 fr. 18) et auquel avaient été ajoutés 8.3 % au titre de 13
ème
salaire (2 fr. 58). Le salaire horaire de 33 fr. 76 avait alors été annualisé, soit multiplié par le nombre d’heures annuelles de travail (2'169 fr. 60), de sorte que le salaire annuel s’élevait à 73'245 fr. 70, montant sur la base duquel avait été déterminé le salaire journalier de 201 fr. et l’indemnité journalière de 160 fr. 80.
Les collaborateurs des EPI ont rendu leur rapport COPAI en date du 19 février 2010. Il en ressort que l’assuré y a effectué un stage de quatre semaines et qu’il n’a pas été absent. Ses capacités physiques étaient compatibles avec une activité légère, en position assise, sur un plein temps. Les rendements mesurés étaient partiellement exploitables et fluctuaient entre 45% et 75%. Dans les travaux d’horlogerie, le niveau de compétence actuel était inférieur à celui d’une personne ayant reçu une formation de près d’une année comme opérateur en horlogerie. L’assuré était limité dans le maintien de la position debout, le port de charges et les travaux lourds. Durant le stage, il avait dû faire des ajustements posturaux plusieurs fois par heure et de brèves pauses. Par ailleurs, ses capacités d’apprentissage et d’adaptation étaient compatibles avec un emploi simple, pratique et répétitif, dans le circuit économique normal. En raison de son niveau scolaire limité, il avait uniquement les aptitudes lui permettant de suivre une formation pratique élémentaire sans contenu théorique. Quant à ses capacités d’intégration sociale, elles étaient compatibles avec un emploi dans le circuit économique normal.
Les collaborateurs des EPI ont conclu que l’assuré présentait une entière capacité de travail dans une activité légère, en position principalement assise, après une période d’adaptation et de réentraînement au travail, étant précisé qu’il n’avait pas pu être déterminé si la position debout pouvait ou non être utilisée. Les activités envisageables étaient celles d’ouvrier d’usine (montage, conditionnement) et d’opérateur en horlogerie, eu égard à la formation suivie à l’IFAGE en 2007. Ils ont noté que cette orientation d’opérateur dans l’horlogerie restait la plus indiquée et ont ainsi proposé que l’assuré suive un complément de formation, en centre de formation, afin qu’il puisse mettre à jour ses connaissances, ce qui lui redonnerait un peu d’expérience pratique. Ils ont enfin relevé que l’assuré souhaitait entreprendre une formation, aboutissant à un CFC d’horloger, toutefois, ils ont considéré que ce projet était manifestement trop ambitieux tant du point de vue scolaire qu’eu égard à ses capacités d’apprentissage (intellectuelles). Une reprise du travail était ainsi envisageable, si l’assuré redimensionnait ses projets dans des proportions davantage à sa portée.
Etait joint au rapport COPAI, un rapport du 5 février 2010 du Dr Q__________, spécialiste en médecine interne, lequel a attesté que l’assuré souffrait de lombosciatalgies gauches aiguës récidivantes et incompatibles avec son ancienne activité de maçon ou une activité physique exigeante en position debout ou accompagnée de ports de charges. Le traitement conservateur actuel ne permettait pas le contrôle complet de la symptomatologie. Cependant, en position assise, avec les avant-bras en appui, l’assuré devrait pouvoir travailler à temps complet avec un rendement progressivement satisfaisant.
Par décision du 26 février 2010, annulant et remplaçant la décision du 5 février 2010, l’OAI a fixé, pour la période du 4 au 31 janvier 2010, le montant de l’indemnité journalière de base et de l’indemnité journalière totale à 162 fr. 40, montant qui avait été déterminé sur la base d’un revenu journalier moyen de 203 francs.
Par rapport du 3 mars 2010, une collaboratrice du Service de réadaptation de l’OAI a estimé que la formation professionnelle d’opérateur sur machine CNC, octroyée entre mars 2006 et juin 2008, était adaptée à l’état de santé de l’assuré et qu’il avait les capacités, les connaissances et les compétences pour travailler dans un tel domaine. Une formation de type CFC n’était, en revanche, pas envisageable. Quant au calcul du degré d’invalidité, il avait été effectué pour l’année 2008. Le salaire sans invalidité avait été établi, d’après la CCT, soit sur la base d’un salaire d’un maçon qualifié « classe Q » de 31 fr. 40, de 2’112 heures de travail annuelles (176 heures mensuelles) et d’un 13
ème
salaire, de sorte qu’il s’élevait à 71'843 fr. 20. Le revenu d’invalide était de 75'267 fr. et se fondait sur l’Enquête suisse sur la structure des salaires 2008 (ESS 2008), et en particulier sur le salaire d’un homme exerçant le métier d’opérateur (tableau TA1, ligne 15 à 37, activité de niveau 3). Il a ainsi été conclu que l’assuré n’avait pas de perte économique.
Dans un certificat du 3 mars 2010, la Dresse O__________ a attesté d’un arrêt de travail de 100% du 3 au 7 mars 2010 et d’une reprise de travail à un taux de 100% dès le 8 mars 2010.
Le 15 avril 2010, l’OAI a signifié à l’assuré un nouveau projet intitulé « réussite de mesures professionnelles », dans lequel il a rappelé les constatations du rapport COPAI et a considéré que la formation octroyée pendant plus de 2 ans était adaptée à son état de santé, à ses capacités, ses connaissances et ses compétences et qu’une formation de type CFC n’était pas envisageable. Enfin, attendu que la comparaison des revenus ne mettait pas en exergue de perte de gain, l’assuré n’avait pas de droit à une rente.
Le 19 avril 2010, l’assuré, sous la plume de son conseil, a interjeté recours auprès du Tribunal de céans (procédure A/1417/2010) contre la décision de l’OAI du 26 février 2010, notifiée le 5 mars 2010. Il sollicitait son annulation, la fixation du montant de base de l’indemnité journalière à 168 fr., l’ajout au montant de base de l’indemnité journalière des prestations pour ses trois enfants et la reconsidération des décisions d’indemnité journalière antérieures, sous suite de dépens.
Il a tout d’abord expliqué que pour déterminer le montant de l’indemnité de base, il y avait lieu de tenir compte des revenus résultant de la CCT du secteur du bâtiment/gros œuvre, et en particulier du revenu de la classe de salaire « Q », zone rouge, attendu qu’il était titulaire d’un CFC de maçon et qu’il travaillait à Genève. Le salaire horaire conventionnel était de 31 fr. 40 en 2009 et devait être augmenté de 1% pour l’année 2010, de sorte que ce salaire était de 31 fr. 75 en 2010. Eu égard au nombre d’heures de travail en 2010, soit de 2'169.6 heures, et à la prise en compte d’un 13
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salaire, le revenu journalier moyen était de 205 fr. et le montant de base de l’indemnité journalière ne pouvait pas être inférieur à 164 francs. En outre, son revenu auprès de son dernier employeur était de 0 fr. 75 supérieur à celui prévu par la CCT, de sorte que cet élément devait être pris en considération. Il en résultait un salaire journalier moyen de 210 fr. et partant, une indemnité de base de 168 francs.
Il a également fait valoir qu’il avait droit, en sus de l’indemnité de base, à des prestations pour ses trois enfants. En effet, il avait déjà fait plusieurs démarches pour obtenir le droit au supplément d’indemnité journalière pour ses enfants, produisant notamment une attestation de la Caisse de chômage du SIT du 15 février 2010 et une décision de la Caisse d’allocations familiales pour personnes sans activité lucrative du 18 mars 2010. Les caisses précitées avaient déclaré qu’il n’avait pas bénéficié et qu’il n’avait pas droit à des allocations familiales pour ses trois enfants du 4 au 31 janvier 2010. Toutefois, la Caisse de compensation de la SSE lui avait refusé l’octroi de prestations pour ses enfants.
Enfin, il sollicitait la reconsidération des décisions d’indemnité journalière antérieures à l’arrêt du Tribunal de céans du 9 juillet 2009, au vu du refus de l’intimé de donner suite à cette demande et priait le Tribunal de céans d’ordonner à l’autorité intimée de recalculer le montant des indemnités journalières versées par le passé, afin qu’il soit tenu compte de la CCT.
Par courrier du 20 mai 2010, l’assuré a contesté le projet de décision de l’OAI du 15 avril 2010, requérant d’être mis au bénéfice d’une formation horlogère complète visant l’obtention d’un CFC, attendu qu’il s’agissait de l’orientation la plus indiquée, qu’il n’avait pas pu bénéficier d’une formation complète et suffisante et qu’il avait les capacités pour la réussir.
Il a tout d’abord fait valoir que les Drs Q__________ et N__________ concordaient sur le fait que seule une activité en position assise avec les avant-bras en appui sur la table était envisageable à 100%. Il en résultait que l’activité de programmeur-régleur sur machine CNC, laquelle comportait des stations debout prolongées avec les bras tendus vers l’avant sans appui, n’était pas exigible de lui. Le COPAI n’envisageait d’ailleurs pas qu’il puisse exercer une telle activité, de sorte qu’il y avait lieu de conclure que cette formation ne lui était d’aucune utilité. De plus, l’assuré a soutenu qu’il n’avait pas obtenu de formation complète et suffisante pour exercer l’activité d’opérateur dans l’horlogerie, activité la plus indiquée d’après le COPAI, et que l’activité d’ouvrier d’industrie laisserait subsister une grosse perte économique. Partant, les mesures professionnelles ne pouvaient pas être considérées comme réussies. Par ailleurs, il a contesté ne pas avoir les capacités intellectuelles pour suivre une formation de CFC en horlogerie, affirmation qui était démentie par le fait qu’il avait déjà obtenu un CFC et qu’il avait brillamment réussi les formations que l’OAI lui avait permis d’entreprendre. Enfin, le calcul du degré d’invalidité, et notamment le revenu avec invalidité était, d’après lui, erroné. En effet, l’OAI s’était fondé sur le salaire d’un programmeur-régleur sur machine CNC, profession qui n’était pas exigible. De plus, attendu qu’il ne pouvait pas exercer actuellement une activité dans l’horlogerie au vu de sa formation restée inachevée, seul le salaire d’un ouvrier d’industrie pouvait entrer en considération. Qui plus est, la référence au niveau de qualification 3 était irréaliste, attendu qu’il ne pouvait actuellement qu’exercer une activité simple et répétitive, ce qui avait implicitement été admis par l’OAI.
L’assuré a joint, à son courrier, la description d’une formation horlogère offerte par l’IFAGE, aboutissant à l’obtention d’un CFC d’horloger praticien. Il en ressortait qu’il ne lui restait que trois modules à effectuer pour la terminer, attendu qu’il avait notamment déjà suivi les modules « assemblage 1 » et « posage-emboîtage » et qu’il était dispensé du module « culture générale 1 », car il était déjà titulaire d’un CFC.
Dans le cadre de la procédure A/1417/2010, portant sur la détermination du montant de l’indemnité journalière, l’OAI a, en date du 27 mai 2010, transmis au Tribunal de céans la prise de position du 21 mai 2010 de la Caisse de compensation de la SSE (ci-après la caisse), se rapportant intégralement à ses développements et à ses conclusions. La caisse a retenu, conformément aux déclarations du dernier employeur du recourant, que le salaire annuel 2010 était de 74'384 fr, lequel était fondé sur un salaire horaire de base de 31 fr. 75, 2'112 heures de travail, la rémunération de 55.5 heures de pause, et sur un 13
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salaire. Le salaire journalier s’élevait ainsi à 163 fr. 20. En outre, elle a admis qu’un montant journalier de 7 fr. par enfant devait être retenu en sus de ce salaire journalier. Ainsi, un montant complémentaire brut de 21 fr. 80 par jour allait être versé au recourant pour les 28 indemnités journalières dues pour la période courant du 4 au 31 janvier 2010. Par ailleurs, elle allait reconsidérer, dans les prochains jours, sa décision concernant l’indemnité journalière due pour la période allant du 28 mars au 30 juin 2008. En ce qui concernait la période antérieure au 28 mars 2008, la caisse a remarqué que le recourant n’avait pas contesté le salaire horaire de 29 fr. 60 pris en considération pour le calcul de l’indemnité journalière. Enfin, elle a souligné qu’il était légitime qu’elle se fonde, pour déterminer l’indemnité journalière, sur les déclarations du dernier employeur, et non sur celles du recourant au sujet de son revenu.
La caisse a joint, à sa prise de position, un mail du 20 avril 2010 du dernier employeur du recourant, lequel attestait que son salaire horaire 2006 avait été de 29 fr. 90 et qu’il aurait évolué conformément à l’évolution du salaire conventionnel lequel était de : 30 fr. 20 en 2007, 30 fr. 65 en 2008, 31 fr. 40 et « 2,9% de pause pour les jours travaillées » (dès le 1
er
octobre 2009) en 2009, et 31 fr. 75 et « 2.9% de pause pour les jours travaillés » en 2010.
Par décision du 1
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juin 2010, l’OAI a confirmé son projet de décision du 15 avril 2010, en ce sens qu’il a refusé à l’assuré le droit à une mesure de reclassement complémentaire sous la forme d’une formation certifiée en horlogerie. En effet, il était apte à travailler à temps complet en tant qu’opérateur dans l’horlogerie et à utiliser la formation acquise pendant la procédure administrative. Il était ainsi réadapté de manière suffisante et était à même de rétablir sa capacité de gain sur le marché du travail équilibré. L’octroi d’une nouvelle formation n’était pas nécessaire eu égard au principe de la proportionnalité. L’OAI a enfin précisé qu’il était contradictoire de solliciter la prise en charge d’une formation certifiée et de qualifier d’irréaliste la référence à un niveau de qualification 3 lors de la détermination du revenu d’invalide.
En date du 4 juin 2010, l’OAI a rendu deux décisions :
- la première annulait et remplaçait la décision du 8 avril 2008, et fixait l’indemnité journalière due pour la période de formation professionnelle du 28 mars au 30 juin 2008 à 198 francs. Elle était composée d’une indemnité de base de 158 fr. 40 et de prestations pour trois enfants de 54 fr., lesquelles avaient été calculées sur la base d’un revenu journalier moyen de 198 francs. L’indemnité totale avait été réduite à 198 fr., attendu que l’indemnité totale ne devait pas dépasser le montant du revenu journalier moyen.
- la seconde annulait et remplaçait la décision du 26 février 2010, et fixait l’indemnité journalière, due pendant le stage d’orientation professionnelle auprès des EPI du 4 au 31 janvier 2010, à 184 fr. 20. L’indemnité de base s’élevait à 163 fr. 20 et les prestations pour trois enfants à 21 francs. Elles étaient calculées en se fondant sur un revenu journalier moyen de 204 francs ;
Le 5 juillet 2010, l’assuré, représenté par son conseil, a interjeté recours auprès du Tribunal de céans (procédure A/2322/2010) contre la décision de l’OAI du 1
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juin 2010 requérant, préalablement, la jonction de la procédure A/1417/2010 et de la procédure de recours en cause et l’ouverture d’enquêtes et principalement, l’annulation de la décision, l’octroi d’une formation horlogère complète aboutissant à un CFC d’horloger praticien, sous suite de dépens.
Il a tout d’abord sollicité l’audition de Monsieur B__________, lequel connaissait l’évolution des salaires de la branche du secteur construction du Canton de Genève.
Il a contesté le calcul du degré d’invalidité effectué par l’OAI. Pour ce qui était de son revenu sans invalidité, il y avait lieu de se fonder sur la Convention collective de travail du secteur du bâtiment/gros œuvre, attendu que les rapports de travail avaient été soumis à ces dispositions conventionnelles, et singulièrement sur la classe de salaire « Q », zone rouge, attendu qu’il était titulaire d’un CFC de maçon et qu’il travaillait à Genève. Le salaire horaire conventionnel était de 31 fr. 40 en 2009 et devait être augmenté de 1% pour l’année 2010, de sorte que ce salaire était de 31 fr. 75 en 2010. De plus, il devait également être tenu compte, à tout le moins, du fait que son salaire était supérieur de 0 fr. 75 au revenu minimum conventionnel. Ainsi, en tenant compte de 2'114.1 heures de travail en 2010, d’un salaire horaire de 32 fr. 50 (31.75 + 0.75 ), d’un 13
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salaire de 8.3% et de la rémunération des heures de pauses journalières annuelles (55.5 heures), le revenu sans invalidité 2010 était de 76'215 francs. En ce qui concernait le revenu d’invalide, l’assuré a invoqué que la seule activité qu’il était susceptible d’exercer actuellement était celle d’ouvrier d’industrie, laquelle pouvait être pratiquée dans un large éventail de branches économiques faisant partie de l’industrie manufacturière, de sorte qu’il n’était pas critiquable que l’OAI se fonde sur la ligne « 15 à 37 » du tableau TA1 des ESS 2008 pour établir le revenu d’invalide. En revanche, il contestait qu’il soit tenu compte d’une activité de niveau 3 (connaissances professionnelles spécialisées), dans la mesure où le diplôme de programmeur-régleur ne lui était d’aucune utilité, au vu de ses limitations fonctionnelles. De plus, il ne disposait d’aucun diplôme dans l’industrie manufacturière, l’OAI lui niant, en particulier, la possibilité d’obtenir un CFC en horlogerie. Partant, il requérait que seule une activité de niveau 4 (activités simples et répétitives) soit retenue. Le revenu résultant des ESS adapté à 2010 s’élevait ainsi à 63'433 fr. avant réduction. Il a requis qu’il soit procédé à un abattement de 25%, attendu qu’il n’avait jamais travaillé dans la branche des industries manufacturières et que ses atteintes étaient importantes, lesquelles lui généraient des douleurs et l’obligeaient à faire de fréquentes pauses. Le revenu d’invalide était ainsi de 47'574 francs. Quant à la comparaison des revenus, elle révélait un taux d’invalidité de 37.6%, taux donnant droit à la poursuite des mesures de reclassement.
Le recourant a également fait valoir que la formation horlogère complète visant l’obtention d’un CFC était une mesure adaptée, attendu qu’elle correspondait à ses capacités, que cette profession était adaptée à ses limitations fonctionnelles et que le COPAI avait retenu que le métier d’opérateur en horlogerie était l’orientation la plus indiquée. Cette formation était également une mesure simple, car la formation pouvait être poursuivie à l’IFAGE, école dans laquelle il avait déjà effectué deux des six modules pour obtenir le CFC d’horloger praticien. La mesure était aussi adéquate, cette formation lui permettant d’acquérir un CFC dans une branche où il pourrait par la suite travailler. Enfin, la capacité de gain approximative serait équivalente à celle de son activité antérieure, de sorte que la mesure était opportune.
Par réplique du 12 juillet 2010 (procédure A/1417/2010), le recourant a conclu, préalablement, à la jonction de toutes les causes pendantes par devant le Tribunal de céans l’opposant à l’intimé, à l’audition de Monsieur B__________, et principalement, à la fixation du montant de base de l’indemnité journalière pour la période du 4 au 31 janvier 2010 à hauteur de 168 fr., à la reconsidération des décisions d’indemnité journalière antérieures et, en particulier, à la reconsidération des décisions, pour la période allant du 28 mars 2006 au 30 juin 2008, sur la base d’un salaire horaire de 29 fr. 90 et, pour la période du 28 mars au 30 juin 2008, à la fixation d’un revenu moyen à hauteur de 204 fr. et d’un montant de base de l’indemnité journalière de 163 fr. 20.
En ce qui concernait le revenu minimum conventionnel 2010, il y avait lieu de tenir compte, en sus d’un revenu horaire de 31 fr. 75, de 2'114.10 heures de travail par année, d’une rémunération des pauses à hauteur de 2.9% du salaire horaire brut, solution admise par la CCT, et d’un 13
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salaire, lequel devait être calculé en multipliant par 1/12 le salaire de base (art. 47 ch. 1 et 50 ch. 1 CCT), sans tenir compte de la rémunération des pauses, qui ne donnait pas droit à une part au 13
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salaire. Ainsi, d’après le recourant, le salaire journalier moyen 2010 était de 205 fr. et le montant de base de l’indemnité journalière ne pouvait pas être inférieur à 164 fr. (80% de 205 fr.). Par ailleurs, il rappelait également qu’il convenait d’augmenter le revenu minimum conventionnel de 0 fr. 75, attendu qu’il percevait un tel supplément de son dernier employeur. Partant, son salaire horaire 2010 s’élevait à 32 fr. 50 au minimum, lequel devait être multiplié par 2'114.10 d’heures de travail et augmenté de la rémunération des pauses et du 13
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salaire, de sorte que le salaire journalier moyen 2010 était de 210 fr. et l’indemnité de base de 168 francs.
Le recourant a également pris note que l’intimé avait admis le principe de la reconsidération de ses précédentes décisions. A cet égard, pour ce qui était des décisions d’indemnité journalière pour la période du 28 mars 2006 au 30 juin 2008, les indemnités journalières devaient être calculées sur la base d’un salaire horaire de 29 fr. 90, montant qui était confirmé par son dernier employeur dans son courriel du 20 avril 2010 produit par l’intimé. S’agissant de la décision d’indemnité journalière pour la période du 28 mars au 30 juin 2008, le recourant a soutenu que le salaire journalier moyen devait être déterminé sur la base d’un salaire horaire de 31 fr. 40 (30 fr. 65 + 0 fr. 75), de 2'187.70 heures de travail et d’un 13
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salaire. Il en résultait un salaire journalier moyen de 204 fr. et une indemnité de base de 163 fr. 20.
Enfin, le recourant a soulevé la problématique de la violation par l’intimé de l’art. 53 al. 3 LPGA.
Par actes des 12 juillet 2010, l’assuré a interjeté recours auprès du Tribunal de céans contre les deux décisions de l’OAI du 4 juin 2010, notifiées le 11 juin 2010 (procédures A/2567/2010 et A/2631/2010). Il a sollicité, préalablement, la jonction desdites causes avec les causes A/1417/2010 et A/2322/2010, l’audition de Monsieur B__________ et principalement, l’annulation des deux décisions du 4 juin 2010, la fixation du montant de base de l’indemnité journalière à 168 fr. pour la période allant du 4 au 31 janvier 2010, et la fixation du revenu journalier moyen à 204 fr. et le montant de base de l’indemnité journalière à 163 fr. 20, pour la période allant du 28 mars au 30 juin 2008, sous suite de dépens. L’assuré a soutenu qu'il n’avait pas été convenablement tenu compte du salaire minimal prévu par la CCT du bâtiment/gros œuvre ni du fait qu’il bénéficiait d’un salaire de 0 fr. 75 supérieur à ce salaire conventionnel tant qu’il n’était pas invalide.
Par réponse du 27 juillet 2010 (procédure A/2232/2010), l’intimé a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Il a soutenu que le recourant avait obtenu, en juin 2008, son diplôme de programmateur-régleur sur machine CNC à l’IFAGE, que cette formation répondait à une demande dans le domaine industriel en général et que cette activité, pour laquelle le recourant disposait des qualifications nécessaires, était adaptée à ses limitations fonctionnelles et pouvait être exercée à plein temps, sans diminution de rendement. De plus, il ressortait du rapport des EPI qu’il disposait d’une capacité de travail entière dans un emploi pratique et répétitif dans le circuit économique ordinaire, après une période d’adaptation, et que la formation de CFC en horlogerie était un projet trop ambitieux, de sorte qu’il ne s’agissait pas d’une mesure professionnelle simple et adéquate. Ainsi, l’intimé a considéré que le recourant ne remplissait pas les conditions pour l’octroi de la formation demandée en vue de l’obtention d’un CFC en horlogerie. Pour ce qui était du revenu sans invalidité fixé à 71'843 fr. 20, l’intimé s’était fondé sur la convention collective de travail applicable, étant précisé que l’augmentation du salaire hypothétique invoquée par le recourant constituait une modification de la situation de fait, propre à sa personne, ne pouvant être prise en considération. Au surplus, seul le dernier employeur du recourant était en mesure d’attester qu’il aurait bénéficié d’une augmentation de salaire au-delà du minimum prévu par la convention collective. En ce qui concernait la détermination du revenu d’invalide, aucun des éléments avancés par le recourant ne permettait de retenir un abattement.
Par ordonnance du 5 août 2010, le Tribunal de céans a joint les procédures A/2567/2010 et A/2631/2010 sous le numéro de procédure A/1417/2010 et a déclaré que l’instruction des procédures A/1417/2010 et A/2322/2010 était jointe.
Dans le cadre de la procédure A/1417/2010, l’intimé a transmis, en date du 19 août 2010, la prise de position de la Caisse de compensation de la SSE du 17 août 2010 valant duplique et s’en est rapporté, à nouveau, à ses développements et à ses conclusions. La caisse a conclu à la prise en considération, pour le calcul des indemnités journalières, d’un salaire horaire de base de 29 fr. 90 pour 2006, de 30 fr. 65 pour 2008 et de 31 fr. 75 pour 2010. En effet, c’était sur la base du salaire de 29 fr. 90 que le salaire horaire de base 2010 de 31 fr. 75 avait été déterminé. De plus, elle a estimé que l’indemnité journalière devait être calculée de la manière la plus concrète possible, de sorte que c’étaient les données fournies par l’employeur qui devaient être prises en compte et non les données statistiques fédérales qui donnaient des moyennes. Par ailleurs, pour l’année 2010, le nombre d’heures de travail était de 2'112 heures et non de 2'114.10 heures, ces dernières ne constituant que l’horaire de travail théorique. Quant au temps de pause d’un salarié à l’heure ayant 5 semaines de vacances, il était de 55.5 heures tel que prévu par la Convention complémentaire sur la durée du travail et horaires 2010 du 12 novembre 2009. Le pourcentage de 2.9% était, d’après la caisse, un coefficient tenant compte des vacances et du 13
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salaire. Sans ces éléments, il ne serait que de 2.42%. Enfin, le 13
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salaire pour les ouvriers payés à l’heure était de 8.3% du salaire annuel et non de 1/12 de ce salaire, et ce conformément à l’art. 51 al. 1 de la CCNT. Elle a ainsi confirmé son calcul du salaire annuel 2010, et partant du salaire journalier de 204 francs. Par ailleurs, elle a considéré que les salaires horaires conventionnels n’avaient pas à être augmentés de 0 fr. 75, attendu que le dernier employeur du recourant n’avait pas communiqué une telle majoration. Pour ce qui était de la période du 28 mars 2006 au 30 juin 2008, la décision avait été établie sur la base d’un salaire horaire 2006 de 29 fr. 90 et c’était par erreur que la caisse avait mentionné le montant de 29 fr. 60 dans sa dernière écriture. Concernant la période du 28 mars au 30 juin 2008, l’indemnité journalière avait été adaptée dans le cadre de la décision du 4 juin 2010, en se fondant sur le salaire horaire 2008 de 30 fr. 65 communiqué par le dernier employeur du recourant. La caisse a précisé, pour le surplus, que les décisions du 4 juin 2010 avaient été établies, afin que le recourant puisse bénéficier immédiatement de la somme pour ses enfants, sans attendre la fin de la procédure.
Sur requête du Tribunal de céans, le dernier employeur du recourant a confirmé, par courrier du 21 octobre 2010, son message électronique du 20 avril 2010, « à savoir que le pourcentage des différentes augmentations conventionnelles a été appliqué sur un salaire de base qui comprenait déjà les 0 fr. 75 ».
Par courrier du 12 novembre 2010 (procédure A/2322/2010), le recourant a essentiellement rappelé les arguments qu’il avait précédemment soulevés et a transmis au Tribunal de céans un rapport du 31 août 2010 du Dr R__________, médecin adjoint auprès du Département de chirurgie des HUG, adressé à la Dresse O__________. Il y a tout d’abord indiqué que le recourant se trouvait dans une « impasse professionnelle » attendu, d’une part, qu’il n’arrivait plus à reprendre une activité professionnelle physiquement lourde et, d’autre part, qu’il n’était pas en mesure de continuer sa formation jusqu’à l’obtention d’un CFC en horlogerie, domaine dans lequel il pourrait éventuellement arriver à travailler malgré ses douleurs. Par ailleurs, il a noté que le recourant présentait des lombalgies basses chroniques plutôt latéralisées à gauche, toutefois, la résonance magnétique effectuée en mai 2010 ne montrait rien d’inquiétant, soit uniquement une déshydratation banale des disques L3-L4 et L4-L5. Ce médecin ne préconisait pas l’option chirurgicale.
Par courrier du 18 novembre 2010 (procédure A/2322/2010), le recourant a précisé qu’il avait consulté le Dr N__________ et qu’il apparaissait utile d’auditionner ce spécialiste en rhumatologie ou de lui adresser un questionnaire.
Par courrier du 6 décembre 2010 (procédure A/1417/2010), le recourant a fait valoir que la perte, résultant du fait que la progression positive de son salaire horaire par rapport au minimum conventionnel s’était interrompue en 2003, était uniquement imputable à ses incapacités de travail longues et répétées, de sorte que cette perte devait être prise en considération pour établir son revenu sans invalidité. Cette perte devait être établie après avoir procédé à l’audition de personnes connaissant la branche du bâtiment/second œuvre. Par ailleurs, il a intégralement persisté dans ses arguments et ses conclusions.
Sur ce, les causes ont été gardées à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI ; RS 831.20).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjetés dans les forme et délai prévus par la loi, les recours, inscrits sous les numéros de procédure A/1417/2010 et A/2322/2010, sont recevables (art. 56 à 61 LPGA et 38 LPGA p.a.).
Le litige porte, d’une part, sur le revenu à prendre en considération pour déterminer le montant de l’indemnité journalière de base dû au recourant pour les périodes allant du 28 mars au 30 juin 2008 et du 4 au 31 janvier 2010 ainsi que sur la révision ou la reconsidération des décisions d’indemnité journalière antérieures au 28 mars 2008, et d’autre part, sur l’octroi d’une formation certifiée en horlogerie.
Le Tribunal de céans prend acte de l’accord des parties au sujet du salaire horaire de base de 29 fr. 90 permettant de déterminer les indemnités journalières pour la période courant du 28 mars 2006 au 27 mars 2008, et du montant des prestations pour les trois enfants.
Ces points ne sont donc plus litigieux.
a) D’après l’art. 22 al. 1 LAI, l’indemnité journalière se compose de l’indemnité de base, à laquelle tous les assurés ont droit, et d’une prestation pour enfant. L’indemnité de base s’élève à 80 % du revenu que l’assuré percevait pour la dernière activité lucrative exercée sans restriction due à des raisons de santé (art. 23 al. 1 LAI). Est déterminant pour le calcul du revenu de l’activité lucrative au sens de l’al. 1 le revenu moyen sur lequel les cotisations prévues par la LAVS sont prélevées (revenu déterminant ; art. 23 al. 3 LAI).
Lors de l’établissement du revenu déterminant au sens de l’art. 23 al. 3 LAI, ne sont pas pris en compte les jours durant lesquels l’assuré n’a pu obtenir aucun revenu d’une activité lucrative ou seulement un revenu diminué en raison d’une maladie (let. a), d’un accident (let. b), d’une période de chômage (let. c), d’une période de service au sens de l’art. 1 LAPG (d), de maternité (let. e), ou d’autres motifs n’impliquant pas une faute de sa part (let. f) (art. 21 al. 2 LAI). Lorsque la dernière activité pleinement exercée par l’assuré remonte à plus de deux ans, il y a lieu de se fonder sur le revenu que l’assuré aurait tiré de la même activité, immédiatement avant la réadaptation, s’il n’était pas devenu invalide (art. 21 al. 3 RAI).
Conformément à l'art. 21bis al. 3 let. b RAI, le revenu déterminant est converti en revenu journalier. Pour les assurés payés à l'heure, il est calculé sur la base du dernier salaire horaire touché sans diminution pour raison de santé, lequel est multiplié par le nombre d'heures de travail effectuées durant la dernière semaine de travail, puis multiplié par 52. Un 13
ème
salaire mensuel s'ajoute le cas échéant au salaire annuel ainsi obtenu. Le produit est ensuite divisé par 365. Selon l'art. 21bis al. 4 RAI, les éléments de salaire versés régulièrement une fois par année ou à des intervalles de plusieurs mois, tels que les provisions et les gratifications, sont ajoutés au revenu déterminé selon l'al. 3.
Durant la réadaptation, un examen a lieu d’office tous les deux ans pour établir si le revenu déterminant pour le calcul de l’indemnité journalière s’est modifié (art. 21sexies LAI).
b) Aux termes de l'art. 24 al. 5 2
ème
phrase LAI, l'office établit, pour déterminer les indemnités journalières, des tables obligatoires dont les montants sont arrondis au franc supérieur (Tables pour la fixation des indemnités journalières AI dans leur version valable dès le 1
er
janvier 2008).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5b,
125 V 195
consid. 2 et les références ; cf. ATF
130 III 324
consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 322
consid. 5a).
Il y a lieu de déterminer le revenu que le recourant aurait touché, durant les années 2008 et 2010, dans son activité de maçon, nécessaire pour fixer l’indemnité journalière devant être versée pour ces deux années.
a) En l’occurrence, il est établi que les rapports contractuels entre le recourant et son dernier employeur étaient soumis à la Convention collective nationale de travail dans le bâtiment/gros œuvre (CCNT ; cf. fiche d’engagement du 6 avril 1999, signée par l’employeur, et établie à l’en-tête de la Caisse de compensation du bâtiment, des travaux publics et de la gypserie-peinture du canton de Genève, «
valant soumission
» à ladite CCNT au sens de l’art. 356 b CO) ainsi qu’à la CCT genevoise du bâtiment/gros œuvre. Il n’est pas non plus contesté que le recourant fait partie de la classe de salaire Q, zone rouge, attendu qu’il est détenteur d’un CFC de maçon et qu’il travaillait dans le canton de Genève (art. 41, 42 CCNT, annexe 9 de la CCNT et art. 35 ch. 6 CCT genevoise).
b) Le salaire horaire conventionnel d’un travailleur de la classe susvisée s’élève à 30 fr. 65 en 2008 (art. 41 al. 2 CCNT, annexe 9 de la CCNT, art. 35 ch. 5 CCT genevoise et Convention complémentaire sur les salaires 2008 pour le canton de Genève). En 2010, ce salaire horaire est de 31 fr. 75, lequel se détermine en augmentant le salaire horaire conventionnel 2009 (31 fr. 40) de 1% (art. 41 al. 2 CCNT, annexe 9 de la CCNT et art. 2 al 2 de l’arrêté du Conseil fédéral étendant le champ d’application de la CCNT en Suisse du 17 décembre 2009).
c) Le recourant soutient que le revenu horaire qu’il percevait de son dernier employeur était supérieur de 0 fr. 75 au salaire conventionnel et que cet élément devait être pris en compte, ce que l’intimé conteste. En effet, l’intimé se fonde sur le fait que l’ex-employeur n’avait pas indiqué à la Caisse de compensation de la SSE, dans son mail du 20 avril 2010, qu’il y avait lieu de majorer les revenus conventionnels.
Cependant, l’ex-employeur a précisé, en date du 21 octobre 2010, que les augmentations conventionnelles étaient appliquées sur un salaire de base comprenant les 0 fr. 75. D’après ces déclarations, le salaire conventionnel doit ainsi être augmenté de 0 fr. 75, tel que le soutient le recourant. Cela est qui plus est confirmé par les pièces du dossier, soit notamment les fiches de salaire, les attestations de l’employeur ou encore le questionnaire du 2 décembre 2005 de l’employeur, qui attestent que dès 2002, le revenu du recourant était de 0 fr. 75 supérieur au minimum conventionnel.
Au vu de ces éléments, il doit être conclu qu’en 2008 et en 2010, le revenu perçu par le recourant aurait été supérieur au revenu conventionnel de 0 fr. 75. Il y a ainsi lieu de retenir que le salaire horaire 2008 s’élève à 31 fr. 40 (30.65 + 0.75) et le salaire horaire 2010 à 32 fr. 50 (31.75 + 0.75).
Pour le surplus, on ne saurait tenir compte, au vu des déclarations du dernier employeur du recourant, d’une évolution plus conséquente de son revenu, comme celui-ci le réclame.
d) Les parties divergent également d’opinion concernant le nombre d’heures annuelles dont il doit être tenu compte pour établir le revenu annuel déterminant.
d/aa) La durée annuelle de travail, pour l’année 2008, est de 2'187.70 heures (art. 24 CCNT, 20 ch. 2 CCT genevoise et convention complémentaire sur la durée du travail et horaires 2008 pour le canton de Genève). Le revenu annuel de base 2008 s’élève ainsi à 68'693 fr. 80 (31.40 x 2'187.70).
d/bb) Pour ce qui est de l’année 2010, la convention complémentaire genevoise sur la durée du travail et horaires 2010 prévoit un horaire de travail annuel théorique de 2'114.10 heures et un horaire de référence de 2'112.15 heures. Il y est précisé que la Commission paritaire genevoise du Gros œuvre (CPGO) prend en considération les heures annuelles conventionnelles de travail, soit 2'112 heures, pauses non comprises. Il n’y a pas lieu de s’écarter de ce nombre d’heures.
De plus, pour 2010, il sied également de tenir compte séparément de la rémunération du temps de pause. A cet égard, l’employeur a attesté, dans son courriel du 20 avril 2010, qu’au salaire de base devait être ajoutée une rémunération de « 2.9% pour les jours travaillés ». Cette rémunération est basée sur l’Annexe 18 de la Convention complémentaire « Genève » à la CCNT qui a été déclarée de force obligatoire au 1
er
octobre 2009. Il en ressort que dans le cas d’un salaire horaire, une pause équivalent à 2.9% du salaire de travail effectif (hors pause) doit être ajoutée à la rémunération et figurer de manière séparée sur la fiche de salaire. Elle est soumise à toutes les cotisations et ne donne pas droit au 13
ème
salaire. De plus, l’Annexe 18 contient également un exemple de calcul du salaire horaire dès le 1
er
octobre 2009. Eu égard à cet exemple, le calcul du salaire de base annuel 2010 s’effectue comme suit :
Nombre d’heures annuelles effectives (2’112) au tarif horaire de 32 fr. 50
68'640 fr.
2.9% de pause (arrondi aux 5 cts supérieurs)
1'990 fr. 60
Total
:
70'630 fr. 60
e) Se pose encore la question du calcul du 13
ème
salaire.
En vertu de l’art. 50 al. 1 CCNT (art. 42 ch. 1 CCT genevoise), si les rapports de travail ont duré toute l’année civile, les travailleurs rémunérés à l’heure reçoivent à la fin de l’année, en sus du salaire, un montant correspondant à 8,3% du salaire déterminant touché pendant l’année civile concernée. Les travailleurs rémunérés au mois ainsi que les travailleurs recevant un salaire mensuel constant reçoivent à la fin de l’année, en sus de leur salaire, un montant correspondant à un salaire mensuel moyen.
L’art. 47 al. 1 CCNT (art. 40 ch. 1 CCT genevoise) précise que lorsque le salaire est payé selon les heures de travail effectuées et que les rapports de travail ont duré plus de sept mois consécutifs, il faut convertir les heures en une durée mensuelle moyenne de manière à ce qu’un salaire mensuel constant soit versé. Pour cela, on procède au calcul suivant : salaire horaire multiplié par le total des heures annuelles divisé par douze.
En l’espèce, le recourant a été rémunéré à l’heure et se trouve précisément dans la situation où un salaire mensuel constant au sens de l’art. 47 al. 1 CCNT devrait lui être versé. Dès lors, son 13
ème
salaire doit correspondre à un salaire mensuel moyen. Partant, en 2008, son 13
ème
salaire s’élève à 5'724 fr. 50 (68'693.80 / 12) et en 2010 à 5'720 fr. (68’640 / 12).
f/aa) Le salaire déterminant 2008 est ainsi de 74'418 fr. 30 (68'693.8 + 5'724.5), de sorte que, d’après les Tables pour la fixation des indemnités journalières AI, le revenu journalier moyen est de 204 fr. et l’indemnité de base de 163 fr. 20.
f/bb) Quant au salaire déterminent 2010, il s’élève à 76'350 fr. 60 (70'630.6 + 5'720). Le revenu journalier moyen doit ainsi être fixé à 210 fr. et l’indemnité de base à 168 francs.
g) En conclusion, le recours sera partiellement admis sur ce point.
Les décisions de l’OAI du 4 juin 2010 (remplaçant celles des 8 avril 2008 et 26 février 2010) doivent ainsi être réformées en ce sens que, pour la période du 28 mars au 30 juin 2008, l’indemnité de base doit être fixée à 163 fr. 20 et, pour la période du 1
er
au 31 janvier 2010, à 168 francs.
a) Le recourant sollicite également la reconsidération ou la révision procédurale des décisions d’indemnités journalières antérieures portant sur la période allant du 28 mars 2006 au 27 mars 2008.
b) À teneur de l’art. 53 al. 1
er
LPGA, l’administration est tenue de procéder à la révision d’une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente. La révision procédurale est soumise aux délais prévus par l’art. 67 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA), applicable par renvoi de l’art. 55 al. 1 LPGA, à savoir un délai relatif de nonante jours dès la découverte du motif de révision et un délai absolu de dix ans qui commence à courir avec la notification de la décision (ATF non publié du 3 août 2007, I 528/06 consid. 4.2 et les références).
L’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2). De jurisprudence constante, l'administration n'est pas tenue de reconsidérer les décisions; elle en a simplement la faculté et ni l'assuré ni le juge ne peuvent l'y contraindre (ATF
117 V 8
consid. 2a et les références). Il n'existe ainsi pas de droit à la reconsidération que l'assuré pourrait déduire en justice. Cependant, lorsque l'administration entre en matière sur une demande de reconsidération et examine si les conditions d'une reconsidération sont remplies, avant de statuer au fond par une nouvelle décision de refus, celle-ci est susceptible d'être attaquée par la voie d'un recours. Le contrôle juridictionnel dans la procédure de recours subséquente se limite alors au point de savoir si les conditions d'une reconsidération (inexactitude manifeste de la décision initiale et importance notable de la rectification) sont réunies (ATF
117 V 8
consid. 2a p. 13,
116 V 62
; Meyer-Blaser, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, RDS 111 [1992] II 443 sv.). L'introduction de la LPGA n'a rien changé à cet égard. Le législateur, qui n'a pas voulu déroger à ces principes, n'a fait que codifier cette pratique jurisprudentielle (voir notamment Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, note 22 ad art. 53; FF
1991 II 258
).
c) En vertu de l’art. 49 al. 1 LPGA, l’assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur des prestations, créances ou injonctions importantes ou avec lesquelles l’intéressé n’est pas d’accord.
Conformément à l’art. 56 al. 2 LPGA, le recours peut être formé lorsque l’assureur, malgré la demande de l’intéressé, ne rend pas de décision ou de décision sur opposition.
En l’espèce, le recourant a sollicité, par courriers des 13 octobre et 24 décembre 2009, la révision procédurale des décisions portant sur les indemnités journalières perçues par le passé.
Certes l’intimé a-t-il annulé, par décision du 4 juin 2010, celle du 8 avril 2008 portant sur l’indemnité journalière due au recourant pour la période du 28 mars au 30 juin 2008, toutefois, il n’a pas rendu de décision concernant la période antérieure.
Le recours, portant sur le refus de l’intimé de rendre une décision concernant la période antérieure au 28 mars 2008, sera ainsi considéré comme un recours pour déni de justice et doit être déclaré recevable.
Ainsi, en dépit des deux demandes du recourant, l’intimé n’a pas rendu de décision concernant la période du 28 mars 2006 au 27 mars 2008. Il est vrai qu’il a admis, dans ses écritures du mois d’août 2010, que le salaire horaire de base pour 2006 était de 29 fr. 90, cependant, d’autres éléments du salaire ont également à être pris en considération pour déterminer l’indemnité journalière pour l’année 2006. Ses déclarations ne sauraient ainsi être considérées comme une nouvelle décision. Partant, en ne statuant que partiellement sur la requête du recourant, il commet un déni de justice au sens de l’art. 56 al. 2 LPGA.
Cela étant, l’autorité saisie d’un recours pour déni de justice ne saurait se substituer à l’autorité précédente pour statuer au fond, elle ne peut que l’inviter à statuer à bref délai (ATFA du 27 mars 2006, cause U 23/05, consid. 6).
Il convient en conséquence de renvoyer le dossier à l’intimé sur ce point, afin qu’il statue dans les meilleurs délais, par décision, sur la demande de révision et de reconsidération du recourant.
Reste à se prononcer sur le refus d’octroi par l’OAI d’une formation certifiée en horlogerie.
Selon l’art. 17 LAI, l’assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée (al. 1
er
). La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement (al. 2).
Par reclassement, la jurisprudence entend l’ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l’assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. En règle générale, l’assuré n’a droit qu’aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas (ATF
124 V 110
consid. 2a et les références ; VSI 2002 p. 109 consid. 2a). En particulier, l’assuré ne peut prétendre à une formation d’un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l’invalidité sont telles que seule une formation d’un niveau supérieur permet de mettre à profit d’une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. On notera aussi que si les préférences de l’intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sauraient toutefois jouer un rôle déterminant (RCC 1988 p. 266 consid. 1).
Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active. L’étendue de ces mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite, puisque cela suppose un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules seraient reconnues comme mesures de réadaptation professionnelle celles se fondant sur le niveau minimal admis. Au contraire, il faut s’en tenir aux circonstances du cas concret. Celui qui peut prétendre au reclassement en raison de son invalidité a droit à la formation complète qui est nécessaire dans son cas, si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (ATF
124 V 108
consid. 2a ; VSI 1997 p. 85 consid. 1).
Le droit au reclassement suppose que l’assuré soit invalide ou menacé d’une invalidité imminente (art. 8 al. 1
er
LAI). Est réputé invalide au sens de l’art. 17 LAI celui qui n’est pas suffisamment réadapté, l’activité lucrative exercée jusque là n’étant plus raisonnablement exigible ou ne l’étant plus que partiellement en raison de la forme et de la gravité de l’atteinte à la santé.
Contrairement au droit à une rente (art. 28 al. 1
er
LAI), la loi ne dit pas à partir de quel degré d’invalidité l’assuré peut prétendre des mesures de réadaptation. Conformément au principe de la proportionnalité, le droit à une mesure déterminée doit toutefois s’apprécier, notamment, en fonction de son coût. Dès lors que le service de placement n’est pas une mesure de réadaptation particulièrement onéreuse, il suffit qu’en raison de son invalidité l’assuré rencontre des difficultés dans la recherche d’un emploi, mêmes minimes, pour y avoir droit (ATF
116 V 80
consid. 6a). En revanche, le seuil minimum fixé par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de reclassement est une diminution de la capacité de gain de l’ordre de 20% (ATF
124 V 108
consid. 2b et les références).
Enfin, pour statuer sur le droit à la prise en charge d’une nouvelle formation professionnelle, les préférences de l’assuré ne sont en principe pas déterminantes, mais bien plutôt le coût des mesures envisagées et leurs chances de succès, étant précisé que le but de la réadaptation n’est pas de financer la meilleure formation possible pour la personne concernée, mais de lui offrir une possibilité de gain à peu près équivalente à celle dont elle disposait sans invalidité (cf. VSI 2002 p. 109 consid. 2a ; RJJ 1998 p. 281 consid. 1b et les références). Cela étant, si en l’absence d’une nécessité dictée par l’invalidité, une personne assurée opte pour une formation qui va au-delà du seuil d’équivalence, l’assurance-invalidité peut octroyer des contributions correspondant au droit à des prestations pour une mesure de reclassement équivalente (substitution de la prestation ; VSI 2002 p. 109 consid. 2b et les références).
Aux termes de l’art. 4 LAI, l’invalidité (art. 8 LPGA) peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (al. 1
er
). L’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (al. 2). Aux termes de l’art. 8 al. 1
er
LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1
er
LPGA).
Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V consid. 4 et les références).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical est que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF
122 V 160
consid. 1c et les références). L’élément déterminant pour la valeur probante n’est en principe ni l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation, sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu (ATF
122 V 160
consid. 1c ; OMLIN, Die Invaliditätsbemessung in der obligatorischen Unfallversicherung p. 297ss.; MORGER, Unfallmedizinische Begutachtung in der SUVA, in RSAS 32/1988 p. 332ss.).
Les constatations médicales peuvent être complétées par des renseignements d'ordre professionnel, par exemple au terme d'un stage dans un centre d'observation professionnel de l'assurance-invalidité, en vue d'établir concrètement dans quelle mesure l'assuré est à même de mettre en valeur une capacité de travail et de gain sur le marché du travail. Il appartient alors au médecin de décrire les activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'assuré compte tenu de ses atteintes à la santé (influence de ces atteintes sur sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité d'aménager des pauses ou de réduire le temps de travail en raison d'une moindre résistance à la fatigue, par exemple), en exposant les motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité de travail. En revanche, il revient au conseiller en réadaptation, non au médecin, d'indiquer quelles sont les activités professionnelles concrètes entrant en considération sur la base des renseignements médicaux et compte tenu des aptitudes résiduelles de l'assuré. Dans ce contexte, l'expert médical et le conseiller en matière professionnelle sont tenus d'exercer leurs tâches de manière complémentaire, en collaboration étroite et réciproque (ATF
107 V 20
consid. 2b; SVR 2006 IV no 10 p. 39 [arrêt Z. du 26 octobre 2004, I 457/04] consid. 4.1, 2001 IV no 10 p. 27 [arrêt S. du 8 février 2000, I 362/99]; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, p. 228).
En l’espèce, l’OAI a octroyé au recourant, par décision du 24 mars 2006, une première formation d’opérateur en horlogerie option « assemblage ». A ce moment-là, les conditions d’un reclassement au sens de l’art. 17 LAI avaient été considérées comme réalisées par l’OAI, qui avait estimé qu’un reclassement en tant qu’opérateur dans l’horlogerie était adapté à ses limitations fonctionnelles et qu’il lui permettrait de recouvrir une entière capacité de travail. En conséquence, il n'y a pas lieu de déterminer une nouvelle fois le degré d'invalidité. Il sied dès lors uniquement d’examiner si le reclassement a abouti ou si le recourant a encore droit à une formation complémentaire.
a) Sur le plan médical, il résulte des documents présents au dossier, singulièrement des rapports des 21 décembre 2005 et 23 juin 2009 du Dr N__________, rhumatologue, de l’avis du SMR du 23 février 2006 et en particulier du rapport du 5 février 2010 du Dr Q__________, spécialiste en médecine interne, que le recourant souffre d’importantes lombosciatalgies aigües récidivantes, engendrant une totale incapacité de travail dans son activité de maçon ou dans toute autre activité lucrative exigeante en position debout ou accompagnée de ports de charges. En revanche, dans une activité lucrative en position assise avec les bras en appui, sa capacité de travail était entière avec un rendement progressivement satisfaisant. Le dernier rapport du Dr FR__________ du 31 août 2010 ne fait que corroborer ces conclusions.
Les déclarations concordantes des médecins précités, certes peu motivées, ont toutefois été confirmées par les constatations des collaborateurs des EPI. En effet, il ressort de leur rapport du 19 février 2010 que les capacités physiques du recourant étaient compatibles avec une activité légère en position assise sur un plein temps, soit en particulier une activité d’ouvrier d’usine (montage, conditionnement) ou d’opérateur en horlogerie.
Eu égard à ce qui précède, force est de constater que le recourant n’est plus apte à exercer une activité de maçon ou toute activité de force en position debout.
Pour le surplus, au vu des rapports concordants des médecins, une audition du Dr N__________, comme sollicitée par le recourant, n’apparait pas nécessaire (appréciation anticipée des preuves ; ATF
122 II 469
consid. 4a,
122 III 223
consid. 3c).
b) L’intimé soutient pour sa part que le reclassement est achevé, dans la mesure où l’activité de programmeur-régleur sur machine CNC est exigible, ce qui est contesté par le recourant. A cet égard, les examinateurs du COPAI ont retenu, comme les différents médecins précités, que l’assuré peut exercer une activité en position assise à plein temps, soit celle d’ouvrier d’usine (montage, conditionnement) ou celle d’opérateur en horlogerie, eu égard à la formation suivie à l’IFAGE en 2007. L’orientation d’opérateur dans l’horlogerie restait la plus indiquée, toutefois, le recourant avait besoin de suivre une formation complémentaire en horlogerie, afin qu’il puisse mettre à jour ses connaissances et acquérir de l’expérience pratique. En revanche, ils n’ont jamais mentionné qu’il pouvait effectuer l’activité de programmeur-régleur ou d’opérateur sur machine CNC. En effet, il ne s’agit pas d’une activité s’exerçant en position uniquement assise, mais permettant une alternance de positions assise et debout, ce que l’intimé a d’ailleurs expressément indiqué notamment dans sa décision du 22 septembre 2008. L’activité de programmeur-régleur sur machine CNC nécessite d’être en position debout en tous les cas dans une certaine mesure, attendu que cette activité consiste notamment à préparer, régler, programmer et conduire une machine-outil, exécuter des travaux mécaniques, procéder aux travaux d’achevage, tel que le limage et le nettoyage, effectuer des retouches à la main ou à l’aide de machines ou encore assurer l’entretien de premier niveau. Cette activité n'a ainsi pas été retenue par les collaborateurs des EPI.
Partant, le recourant ne saurait être considéré comme reclassé dans la profession de programmeur-régleur CNC, comme retenu par l’OAI, eu égard à ses limitations fonctionnelles.
c) Le recourant requiert qu’une formation en horlogerie, aboutissant à l’obtention d’un CFC, lui soit octroyée. A cet égard, il convient de déterminer si une telle formation est une mesure suffisante et nécessaire pour atteindre le but de réadaptation visé.
En l’occurrence, eu égard au document « formation modulaire en horlogerie pour adultes » (pièce 34 du recourant), il est vrai que le recourant a déjà suivi deux modules sur six pour l’obtention d’un CFC d’horloger praticien, soit ceux d’« assemblage » et de « posage-emboîtage » et qu’il pourrait être dispensé de l’un des modules restants, soit le module de culture générale, attendu qu’il est titulaire d’un CFC de maçon. Cependant, le rapport COPAI met clairement en évidence que le projet d’entreprendre un CFC d’horloger est un projet trop ambitieux tant du point de vue scolaire que des capacités d’apprentissage (intellectuelles) du recourant, et que son niveau scolaire limité ne lui permet que de suivre une formation pratique élémentaire sans contenu théorique. Au vu de ces éléments, il sied de retenir que la formation complète d’horloger, en vue de l’obtention d’un CFC, est au dessus de ses capacités et qu’elle ne saurait être considérée comme une mesure adéquate.
d) En revanche, les collaborateurs des EPI ont retenu que l’orientation d’opérateur dans l’horlogerie restait la plus indiquée. Ils ont requis que le recourant suive un complément de formation, en centre de formation, afin qu’il mette à jour ses connaissances. Il devrait également acquérir, d’après eux, un peu d’expérience pratique, car son niveau de compétence était inférieur à celui d’une personne ayant reçu une formation de près d’une année comme opérateur en horlogerie.
De plus, le module « assemblage » avait été suivi par le recourant de mars à juillet 2006 et le module « posage-emboîtage » de mars à juillet 2007. Il est ainsi compréhensible que le recourant, qui n’a pas exercé d’activité depuis lors dans le domaine de l’horlogerie, ait des lacunes et qu’il ait perdu certains de ses réflexes. Il semble dès lors nécessaire qu’il puisse rafraîchir ses connaissances et suivre un complément de formation, afin d’être apte à débuter une activité d’opérateur en horlogerie, comme préconisé par les collaborateurs des EPI. Le Tribunal de céans considère ainsi qu’un tel complément à sa formation d’opérateur dans l’horlogerie permettra au recourant d’obtenir un revenu plus élevé qu’en qualité d’ouvrier d’usine et qu’il s’agit d’une mesure suffisante et nécessaire pour atteindre le but de la réadaptation prévue durant le mois de mars 2006 par l’OAI.
e) Enfin, le recourant a, depuis le dépôt de sa demande de prestations, toujours démontré de la bonne volonté et de l’engagement, et ce notamment en suivant les diverses formations proposées par l’intimé et en réussissant ses examens. La condition subjective, soit la motivation du recourant pour entreprendre un complément de formation en horlogerie, est ainsi remplie en l’espèce.
f) Par conséquent, le recourant doit être mis au bénéfice d’un tel complément de formation, lequel devra essentiellement consister à mettre à jour ses connaissances en horlogerie et à lui permettre de les utiliser. Cette mesure devra être mise en œuvre par les EPI, attendu qu’ils ont déjà rencontré le recourant et apprécié ses capacités professionnelles.
La décision de l’OAI du 1
er
juin 2010 sera ainsi partiellement annulée, en ce sens que le recourant a droit à un complément de formation en horlogerie s’inscrivant dans le cadre du reclassement octroyé par l’OAI au mois de mars 2006, et sera confirmée pour le surplus.
Vu l'issue du litige, l’intimé sera condamné à verser au recourant une indemnité de 4'000 francs (art. 61 let. g LPGA). De plus, la procédure en matière de contestations portant sur l’octroi ou le refus de prestations de l’AI est soumise à des frais de justice, de sorte que ceux-ci seront fixés à 500 fr. (art. 69 al. 1bis LAI).
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare recevables les recours inscrits sous les numéros de procédure A/1417/2010 et A/2322/2010.
Au fond :
Les admet partiellement.
Annule partiellement la décision de l’OAI du 1
er
juin 2010, en ce sens que le recourant doit être mis au bénéfice d’un complément de formation au sens des considérants.
Confirme pour le surplus la décision de l’OAI du 1
er
juin 2010.
Renvoie le dossier à l’OAI pour la mise en œuvre d’un complément de formation au sens des considérants.
Annule partiellement les décisions de l’OAI du 4 juin 2010, en tant qu’elles portent sur la fixation de l’indemnité journalière de base due au recourant du 28 mars au 30 juin 2008 et du 4 au 31 janvier 2010.
Réforme les décisions de l’OAI du 4 juin 2010, en ce sens que :
pour la période du 28 mars au 30 juin 2008, le revenu journalier moyen est de 204 fr. et l’indemnité de base de 163 fr. 20 ;
pour la période du 4 au 31 janvier 2010, le revenu journalier moyen est de 210 fr. et l’indemnité de base de 168 francs.
Confirme pour le surplus les décisions de l’OAI du 4 juin 2010.
Renvoie le dossier à l’OAI pour nouvelle décision sur les indemnités journalières dues pour les périodes du 28 mars au 30 juin 2008 et du 4 au 31 janvier 2010.
Enjoint à l’OAI de rendre une décision concernant la demande de révision et de reconsidération du recourant portant sur l’indemnité journalière due pour la période courant du 28 mars 2006 au 27 mars 2008.
Condamne l’OAI à verser au recourant une indemnité de 4'000 fr. au titre de dépens.
Met un émolument de 500 fr. à la charge de l’OAI.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
La secrétaire-juriste :
Diane E. KAISER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le