ge_gerichte · ATAS/771/2006 · 2006-09-06 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1383/2006 ATAS/771/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
Du 6 septembre 2006
En la cause
Monsieur S , domicilié GENEVE, comparant avec recourant

élection de domicile en l'étude de Maître NIDEGGER Yves

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de intimée
Montbrillant 40, 1211 GENEVE 2

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente ; Karine STECK et Isabelle DUBOIS, Juges

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EN FAIT

Monsieur S s'est inscrit le 1” août 2005 auprès de l'Office cantonal de
l'emploi (ci-après l'OCE) et a sollicité des indemnités de chômage. L'intéressé a
travaillé en qualité de directeur de la société X SA du 1° avril 2001
au 31 janvier 2005, au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée, puis du 1°
février 2005 au 31 juillet 2005 au bénéfice d'un contrat de durée déterminée, pour
un salaire mensuel brut de 8'125 fr.

Par courrier du 28 juin 2005, l'employeur a informé l'intéressé que son contrat de
travail ne serait pas prolongé, en raison d'une restructuration de l'entreprise.

Lors d'un contrôle interne, la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la
caisse) a constaté que Madame S , épouse de l'intéressé, avait été
inscrite au Registre du commerce en qualité d'administratrice, avec signature
individuelle, de la société X SA, du 3 mai 2001 au 15 février 2005
puis, dès cette date et jusqu'au 27 septembre 2005, en qualité de directrice au
bénéfice d'une signature individuelle.

Par décision du 26 septembre 2005, la caisse a informé l'intéressé qu'il ne pouvait
être mis au bénéfice d'indemnités de chômage, compte tenu de sa position de
conjoint de l'employeur.

L'intéressé, représenté par Me Yves NIDEGGER, a formé opposition le 14 octobre

2005. Il a rappelé que la société X SA a géré le tea-room
"Z "jusqu'au 28 octobre 2004, date à laquelle les actifs du tea-room
ont été cédés à la société Y SA. Son épouse est titulaire d'une patente

de cafetier, raison pour laquelle elle a été inscrite en qualité d'organe de la société.
Il a allégué que le transfert du tea-room à une autre société n'avait pas affecté sa
situation au sein de la société et que ni lui, ni son épouse ne détenaient des actions
de X SA. S'agissant du non renouvellement de son contrat de travail
en juillet 2005, il a fait valoir que son épouse n'était plus dans les faits un organe de
la société depuis octobre 2004 déjà, date du transfert des actifs de Z à
la société Y SA, et formellement depuis le 30 mars 2005, date à
laquelle l'assemblée générale de X SA avait décidé de résilier son
mandat de directrice. Il a conclu à l'annulation de la décision et à l'octroi
d'indemnités journalières.

Par décision du 13 mars 2006, la caisse a rejeté l'opposition de l'intéressé. Après
instruction, elle a considéré que la situation de l'intéressé n'était pas claire, dans la
mesure où il a fait valoir des indemnités de chômage en relation avec la perte de
son emploi de directeur de Z . En effet, dès lors que la propriété du
tea-room a été cédée à la société Y SA en octobre 2004, il est peu
vraisemblable que l'intéressé ait continué d'occuper son poste de directeur de

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Z après cette date tout en étant rémunéré par Y SA.
Quant à l'épouse de l'intéressé, son inscription en qualité de directrice avec
signature individuelle n'a été radiée au registre du commerce qu'en date du 27
septembre 2005 et, entre-temps, elle a été inscrite en qualité d'organe de

Y SA. Il s'ensuit que pendant toute la durée de son activité de
directeur de Z , l'épouse de l'intéressé a été liée à l'exploitation du tea-
room, que ce soit lorsque ce dernier était propriété de X SA ou de
Y SA. Enfin, la caisse a relevé que l'intéressé n'avait pas été en

mesure de démontrer avoir effectivement perçu un salaire de 8'125 fr. pendant la
durée de ses rapports de service.

Par l'intermédiaire de son mandataire, l'intéressé a interjeté recours le 18 avril 2006.
Il allègue que la caisse a fait une mauvaise application de la loi et fait preuve de
formalisme excessif en niant son droit à l'indemnité de chômage. Il relève que son
épouse a été radiée de sa fonction d'administratrice de la société X SA
le 15 février 2005, que Madame P lui a succédé, qu'elle ne devait
figurer au Registre du commerce qu'une quinzaine de jours supplémentaires en
qualité de directrice, soit jusqu'au 30 mars 2005, date à laquelle l'assemblée
générale de X SA a prononcé la résiliation de son mandat de
directrice avec effet immédiat. Ce procès-verbal a été adressé au Registre du
commerce par Madame P et elle ignore pourquoi ce dernier n'a
procédé à sa radiation que le 27 septembre 2005, après un rappel de Madame
P . Cette dernière est tombée malade et X SA est entrée
en faillite début 2006. Il rappelle qu'il est sorti du chômage le 10 avril 2006, en
retrouvant une acté à plein temps dans la restauration. Il soutient que les pouvoirs
de son épouse au sein de la société X SA ont été supprimés avec effet
immédiat le 30 mars 2005 et qu'à compter de cette date, 1l ne saurait être assimilé,
par l'intermédiaire de son conjoint, à une personne qui fixe les décisions que prend
la société. S'agissant de ses salaires, il rappelle avoir produit copies des attestations
d'employeur, de son contrat de travail, de ses fiches de salaires de juillet 2004 à
juillet 2005, signées par l'employeur sous la plume de Madame P . Il
ne s'agit-là pas de simples allégués, mais de moyens de preuve dont l'autorité doit
se satisfaire. Il conclut à l'annulation de la décision et à l'octroi d'indemnités
journalières du 1° août 2005 au 9 avril 2006.

Dans sa réponse du 24 mai 2006, la caisse relève que lors de la résiliation du
contrat de travail de l'intéressé, son épouse était toujours inscrite au registre du
commerce, de sorte qu'il se justifie de lui appliquer, par analogie, la réglementation
en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail. Selon la caisse,
la radiation permet d'admettre, sans équivoque, que l'assuré a quitté la société; par
conséquent, un éventuel droit à l'indemnité ne pourrait être examiné qu'à partir du
27 septembre 2005. Subsidiairement, la caisse relève que se poserait encore la
question de la réalisation des conditions relatives à la période de cotisations et c'est
à l'assuré de prouver qu'il a perçu son salaire au moyen d'une attestation bancaire ou

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postale. Or, en l'occurrence, l'intéressé n'a pas produit de pièces permettant d'établir

l'effectivité du versement du salaire par la société, ni son montant. La caisse conclut
?

au rejet du recours.

Par réplique du 19 juin 2006, le recourant persiste dans ses conclusions et produit
copie du certificat de salaire pour la déclaration d'impôt pour la période du 1”
janvier 2005 au 31 juillet 2005, ainsi que copie des éléments fiscaux relatifs aux
années 2003 et 2004, dont il ressort qu'en 2004, suite à une maladie, il a perçu des
indemnités versées par l'assureur perte de gain de X SA à hauteur de
43'528 fr. Il relève enfin que son contrat de travail de durée déterminée, conclut du
ler février 2005 au 31 juillet 2005, ne fait pas mention du tea-room,
l'administratrice ayant pris la peine de créer un nouveau document et en tenant

compte de la nouvelle adresse de la société, postérieurement à l'aliénation de
Z

Dans sa duplique du 7 juillet 2006, la caisse relève que ce selon la jurisprudence, ce
n'est pas l'abus avéré qui doit être sanctionné, mais le risque que représente le
versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle
d'un employeur ou à son conjoint. Pour le surplus, la caisse fait remarquer que le
recourant ne produit aucune pièce comptable permettant d'attester le versement et le
montant du salaire durant la période minimale de cotisation et que Madame
P n'occupe une fonction dirigeante au sein de X SA que
depuis le 15 février 2005, de sorte qu'elle ne saurait attester de faits antérieurs à son
entrée en fonction, si ce n'est sur la base des informations reçues des personnes
l'ayant précédée, soit notamment l'épouse du recourant. La caisse persiste dans ses
conclusions.

Ces écritures ont été communiquées au recourant en date du 13 juillet 2006 et la
cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances

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sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56
de la loi sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000
(LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACD.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1;
335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans
réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au
cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56
et 60 LPGA).

Le litige porte sur le droit à l'indemnité de chômage du recourant du ler août 2005
au 9 avril 2006.

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans emploi ou
partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACT) et s'il remplit les conditions
relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACT).

Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACL, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou
peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un
organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière
à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés
dans l'entreprise.

Dans un arrêt M. du 4 septembre 1997 publié aux ATF 123 V 234, le Tribunal
fédéral des assurances a explicité les motifs fondant l'application analogique de
cette règle à l'octroi de l'indemnité de chômage. Il s'est agi avant tout de permettre
le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions
mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACT). Or, si un tel
contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne

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serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une
fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité
pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position
particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de
travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement
contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé
des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à
l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation
professionnelle est comparable à celle d'un employeur.

La jurisprudence étend l'exclusion du conjoint du droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail, au droit à l'indemnité de chômage (cf. arrêt non
publié M. du 26 juillet 1999 [C 123/99]; voir aussi Regina JAGGI, Eingeschränkter
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch
analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, RSAS 2004, p. 9 s.). En effet,
les conjoints peuvent exercer une influence sur la perte de travail qu'ils subissent,
ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable. En outre, aussi longtemps que
cette influence subsiste, 1l existe une possibilité de réengagement. Dans ce cas
également, 1l s'agit de ne pas détourner la réglementation en matière d'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail, par le biais d'une disposition sur l'indemnité
de chômage (DTA 2005 p. 131 [arrêt W. du 7 décembre 2004, C 193/04]).

Selon la jurisprudence, le point de savoir si un travailleur est membre d'un organe
dirigeant de l'entreprise et, par conséquent, exclu du droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail, doit être tranché compte tenu du pouvoir de
décision dont il jouit effectivement, en fonction de la structure interne de
l'entreprise. Il n'est pas admissible de refuser en règle générale le droit à l'indemnité
à des employés exerçant des fonctions dirigeantes, pour l'unique motif qu'ils sont
autorisés à représenter l'entreprise par leur signature et inscrits au registre du
commerce (ATF 120 V 525 et sv. consid. 3b). Toutefois, lorsque le travailleur (ou
son conjoint) est membre du conseil d'administration d'une société anonyme, il
dispose ex lege (art. 716-716b CO) du pouvoir de fixer les décisions que la société
est amenée à prendre comme employeur ou, à tout le moins, de les influencer
considérablement au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Cette circonstance permet à
elle seule d'exclure son droit aux indemnités de chômage, sans qu'il soit nécessaire
de déterminer plus concrètement ses responsabilités (respectivement celles de son
conjoint) exercées au sein de la société (ATF 122 V 272 consid. 3).

La jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI réserve en principe le droit à
l'indemnité d'un assuré qui, s'étant trouvé dans une position assimilable à celle de
l'employeur, a quitté définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-
ci, ou a rompu définitivement tout lien (par suite de résiliation du contrat) avec une
entreprise qui continue d'exister (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb; DTA 2003 p. 241
consid. 2 et les références [arrêt F. du 14 avril 2003, C 92/02]). De jurisprudence

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constante, l'inscription de l'assuré au registre du commerce (comme organe de la
société) constitue un critère aisément vérifiable et important pour déterminer si une
personne ayant une position assimilable à celle d'un employeur a droit à l'indemnité
de chômage (arrêt K. du 8 juin 2004, C 110/03); la radiation de l'inscription permet
d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société.

En l'espèce, l'intimée considère que le recourant ne saurait prétendre aux
indemnités de chômage, puisqu'il était conjoint d'un organe de l'employeur pendant
toute la durée des rapports de travail.

Le recourant conteste la position de l'intimée, au motif que son épouse a quitté le
conseil d'administration de la société X SA le 30 mars 2005.

Il résulte de l'extrait du Registre du commerce que du 3 mai 2001 au 15 février
2005, que l'épouse du recourant était administratrice, au bénéfice d'une signature
individuelle, de la société anonyme X SA ; à compter du 15 février
2005, elle a été inscrite en qualité de directrice, au bénéfice d'une signature
individuelle, jusqu'au 27 septembre 2005, date de sa radiation. Ladite société gérait
le tea-room Z , dont le recourant était le directeur. Un contrat de
travail à durée déterminée a été établi par X SA en date du 1° février
2005, aux termes duquel la société précitée engage le recourant du 1° février 2005
au 31 juillet 2005; il était en outre prévu que le contrat peut être renouvelé de six
mois en six mois, sauf résiliation au 30 juin 2005, pour le 31 juillet 2005.
X SA a résilié le contrat de travail par courrier du 28 juin 2005.

Certes, lors de l'assemblée générale de X SA du 30 mars 2005, le
mandat de directrice de l'épouse du recourant a été résilié avec effet immédiat. Il
n'en demeure pas moins que sa radiation au registre du commerce n'a été effective
qu'en date du 27 septembre 2005. Le Tribunal de céans relève par ailleurs qu'en

date du 28 octobre 2004, les actifs de la société X SA relatifs à
l'exploitation du tea-room Z ie ont été cédés à la société
V SA, en voie de constitution. Or, cette société a été inscrite au

registre du commerce le 17 mai 2005, avec pour but social l'exploitation du tea-
room à l'enseigne Z et l'épouse du recourant a été inscrite au registre
du commerce avec un droit de signature collective à deux. Elle a ainsi
indiscutablement gardé des liens avec son employeur, que ce soit à travers la

société X SA où elle est demeurée inscrite comme directrice, avec
signature individuelle, ou Y Sa où, de l'aveu même du recourant et de
l'administratrice Madame P , elle est devenue organe dès le 17 mai

2005. Or, aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante
maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est
incontrôlable mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social.
Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions
légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la

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situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a
lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas
l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais
le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant
d'une situation comparable à celle d'un employeur (ATFA du 14 avril 2003, cause
C 92/02, du 29 août 2005, cause C 163/04).

Au vu de ce qui précède, force est de constater que durant toute la durée effective
de ses rapports de travail en qualité de directeur de Z , le recourant
avait le statut de conjoint de l'employeur. Or, les conjoints peuvent exercer une
influence sur la perte de travail qu'ils subissent, ce qui rend leur chômage
difficilement contrôlable. En effet, aussi longtemps que cette influence subsiste, il
existe une possibilité de réengagement. Dans ce cas également, il s'agit de ne pas
détourner la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail, par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage (ATFA du 29
août 2005, cause C 163/04). Par ailleurs, la personne assurée qui a quitté
l'entreprise dans laquelle son conjoint ou sa conjointe occupe une position
comparable à celle d'un employeur n'a en principe droit à l'indemnité que si elle a
perdu un emploi qu'elle occupait chez un autre employeur et qu'elle a accompli une
période minimale de cotisation de six mois hors de l'entreprise de son conjoint
(Bulletin AC du SECO 2003/4 fiche 4/3, 2004/3 fiche 3; circulaire relative à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, janvier 2005, chiffre B 44;
ATFA du 31 mars 2004, cause C 171/03).

Au vu de ce qui précède, le recourant ne peut prétendre aux indemnités de
chômage.

Mal fondé, le recours sera rejeté.

FPT

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La Présidente :

Walid BEN AMER
Juliana BALDE

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Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe le

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