ge_gerichte · ATAS/741/2004 · 2004-09-21 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1359/01/2/AVS ATAS/741/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du mardi 21 septembre 2004

2ème Chambre

En la cause

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION
(CCGC), 54, rte de Chêne à Genève

Demanderesse
contre
Madame A , représentée par Monsieur Michel
MARQUIS, clerc d’avocat, 41, rue du 31 décembre à Genève

Défenderesse

(ancien organe de la société X SARL, faillie)

Siégeant : Mme Isabelle Dubois, Présidente, Mmes Doris WANGELER et Juliana
BALDE, juges.

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EN FAIT

La société X SARL a été créée à Genève en férier 1998, et inscrite au
Registre du Commerce à cette date. Son but était le conseil en personnel stable et
temporaire. Madame A (ci-après la défenderesse) en a été, dès
l’origine, associée gérante avec signature individuelle.

En avril 1999, la défenderesse écrivit à la Caisse pour l’informer de que qu’elle
souhaitait s’aquitter des cotisations mensuellement dès mai 2000, et prévoyait un
plan de paiement pour le solde des cotisations 1998 et les cotisations du premier
trimestre 1999. En date du 23 juillet 1999, le bureau fiduciaire de la société
s’adressait à la Caisse pour lui indiquer la façon dont les cotisations au 30 juin
1999 serait payées, soit en six versements mensuels. En réponse, la Caisse lui
accordait des délais extraordinaires en date du 9 août 1999.

La société a dû mettre fin à son activité au 31 octobre 1999.

Par courrier du 11 novembre 1999, l’étude d’agents d’affaires Michel MARQUIS
et Laurence CHOUET (ci-après l’étude) indiqua à la Caisse être chargée des
intérêts de la société, plus particulièrement de l’apurement de sa situation,
précisant «ma cliente ayant cessé toute activité au 31 octobre, n’ayant plus
d’employés à son service depuis cette date, et n’ayant plus de chiffre d’affaires à
compter du 15 septembre 1999 ».

En date du 18 janvier 2000, l’étude écrivit ce qui suit à la Caisse :

«Vous me savez chargée de l’apurement de la situation de la société
X SARL. A la suite de l’appel lancé aux créanciers, la situation de
X SARL se présente de la manière suivante :

- passif, en capital au 31.12.99 : 129'250 fr. 65
-actifs estimés : mobiliers : Frs. 23'000.
-créance : Frs. 50'000.-- (exigible à fin septembre 2000)

En l’état, ma mandante dispose d’un premier montant de Frs. 6'000.-- à répartir
dans l’immédiat entre ses divers créanciers, un deuxième montant, de Frs. 5'000.--
cette fois, devant être disponible à fin février 2000. Avec ce premier montant de
Frs. 6'000.-- le dividende de chacun d’entre vous s’élèverait au 0,046% de sa
créance. Si l’accord de l’intégralité d’entre vous me parvient sans tarder, ce

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premier versement pourra être effectué immédiatement. A défaut d’accord
unanime, ma mandante se verra malheureusement contrainte de se laisser mettre
en faillite, n’ayant pas d’autre alternative à offrir à ses créanciers.

(.).

Concernant la créance de Frs. 50'000.-- que possède X SARL, il
s’agit d’une caution déposée en main de l’Office cantonal de l’Emploi et bloquée
par celui-ci jusqu’en septembre 2000. A restitution de cette caution, son montant
sera naturellement réparti entre les différents créanciers de X SARL.
Entre temps et chaque mois les administrateurs de ma mandante s’efforceront de
verser un montant régulier à répartir entre les créanciers de la société. (...). »

Par courrier du 27 janvier 2000, la Caisse répondit par la production provisoire
pour un montant de 25°000.--, en indiquant qu’elle produirait à titre définitif dès
qu’elle « sera en possession de tous les éléments nécessaires ».

Par courrier du 1° février 2000, l’étude informa la Caisse que le dividende était
porté à 0,078% en raison de l’abandon de créances de deux créanciers.

Le 7 février 2000, la défenderesse transmettait à la Caisse l’attestation de salaire
pour l’année 1999.

Le 15 mai 2000, l’étude informa la Caisse que la société n’était plus en mesure de
poursuivre le versement de dividendes et la laissait libre d’entreprendre les
démarches qu’elle jugerait utiles.

La Caisse envoya une sommation à la société le 12 juillet 2000 pour les
cotisations 1999, entrepris les poursuites ad hoc et reçut, le 6 octobre 2000, deux
procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens.

Par décision du 13 février 2001, la Caisse réclama à la défenderesse le paiement
des cotisations impayées et les frais, soit un dommage de 34'801 fr. 10, en
application de l’art. 52 de la loi sur l’assurance vieillesse et survivants (ci-après
LAVS).

Suite à l’opposition formée en son nom par l’étude, en date du 5 mars 2001, la
Caisse introduit une action en responsabilité à son encontre le 30 mars 2001.

Elle considère avoir agi dans l’année dès la connaissance de son dommage, le
délai partant du lendemain de la notification des actes de défaut de biens. Sur le
fond, elle allègue que la responsabilité de la défenderesse est engagée car elle a

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commis une faute grave en ne payant aucune cotisation avant août 2000 et en
payant ensuite des montants bien trop bas au vu de la masse salariale.

Dans sa réponse du 3 mai 2001, la défenderesse relève préalablement que la
société n’est pas en faillite, bien que l’avis au juge selon l’art. 725 CO ait été
donné en date du 11 avril 2001. Elle conclut à ce qu’il soit constaté que la
décision a été donnée en temps prescrit, qu’en conséquence elle soit annulée, la
demanderesse déboutée de toutes ses conclusions et que des dépens lui soient
alloués

S'agissant du respect du délai de l’art. 82 al. 1 du règlement sur l’assurance
vieillesse et survivants (ci-après RAVS), elle considère qu’au vu de la
jurisprudence le délai part en l’espèce de son courrier du 18 janvier 2000, qui
établit clairement sa situation financière et le fait que plus du 45% de son passif
restera impayé.

En date du 24 mars 2003, la Caisse informait l’autorité compétente de ce qu’un
dividende de 48,60% était prévu pour elle.

La cause a été transmise au Tribunal de céans en date du 1° août 2003, en
application de la loi genevoise sur l’organisation judiciaire, modifiée avec effet à
cette date (art. 56 V LOJ).

Interpellée par le Tribunal sur le montant actuel de son dommage, la Caisse
indiqua par pli du 20 octobre 2003 qu’il était, après versement du dividende, de
16914 fr.

Le Tribunal a procédé à l’audition des parties, en date du 2 décembre 2003. A
cette occasion, les parties ont procédé à un échange de vues. La Caisse a indiqué
qu’à son avis tant que la société était en vie le délai pour leur action n’avait pas
commencé à courir. La défenderesse demanda que la question de la recevabilité de
l’action soit tranchée. Pour elle, en ne s’informant pas à réception du courrier du
18 janvier 2000 indiquant un passif de 129'000 fr. et des actifs estimés à
79'000 fr., la Caisse avait violé son devoir de diligence.

Sur quoi, l’affaire a été gardée à juger sur la question de la recevabilité.

Le Tribunal a déclaré irrecevable pour cause de tardiveté, par arrêt du 21 janvier
2004, la demande.

Le demanderesse a interjeté recours auprès du Tribunal fédéral des
assurances (TFA) ; suite à l’annulation de l’élection des seize juges assesseurs du
Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève par le Tribunal
fédéral, le 27 janvier 2004, le TFA, par arrêt du 2 avril 2004, a annulé le jugement

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rendu par le Tribunal de céans et renvoyé la cause afin qu’il statue dans une
composition conforme à la loi

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs
(art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1°
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus
rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (arrêt 1P. 183/2004).

C’est dans la composition prévue par l’art. 162 LOJ que le Tribunal de céans
statue dans la présente cause.

Conformément à l’art. 3 al. 3 de la loi genevoise modifiant la loi sur l’organisation
judiciaire (LOJ) du 14 novembre 2002, entrée en vigueur le 1” août 2003, la
présente cause, introduite le 19 février 2002 devant la Commission cantonale de
recours en matière d’AVS-AI, a été transmise d’office au Tribunal de céans (cf.
art. 56 V al. 1 let. a ch.2 LOJ).

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (ci-après LPGA) est entrée en vigueur le 1” janvier 2003, entraînant de
nombreuses modifications dans le domaine des assurances sociales. Le cas
d’espèce demeure toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31
décembre 2002, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales
n’a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de fait
postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467,
consid. 1, 121 V 386, consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires, art. 82
al. 1 LPGA). Le présent litige sera en conséquence examiné à la lumière des
dispositions de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20
décembre 1946 (ci-après aLAVS) et du règlement sur l’assurance-invalidité du 17
janvier 1961 (ci-après aRAT) en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002.

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Recevabilité de l’action

Aux termes de l’article 82, alinéa 1 RAVS, le droit de demander la réparation
d’un dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir
par une décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du
dommage. Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence
d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF 113 V 181 = RCC 1987, p.
607, ATF 112 V 8, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un
acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue
durée, ce délai est applicable (cf. article 82, alinéa 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de
compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit
d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une
obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b; 113 V 181, consid.
2; 112 V 8, consid. 4d, 158; 108 V 52, consid. 5; RCC 1983, p. 108). En cas de
faillite ou de concordat par abandon d'actifs, la caisse n'a pas nécessairement
connaissance du dommage au moment seulement où elle peut consulter le tableau
de distribution et le compte final établis par l'Office des faillites ou le liquidateur,
ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de biens. En effet, celui qui
subit une perte dans une faillite ou dans une procédure concordataire et veut
intenter une action en dommages-intérêts a, en général, selon la pratique des
tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au moment où la
collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l'état de collocation et
l'inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. À ce moment-là, le créancier
est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l'état des actifs, la
collocation de sa créance et le dividende probable (cf. ATF 119 V 92 consid. 3;
118 V 196 consid. 3a; VSI 1995, p. 169-170, consid. 2; ATF 116 II 161, consid.
4a; 116 V 75, consid 3b = RCC 1990, p. 415).

Les termes "en règle ordinaire" signifient que, en principe, la caisse de
compensation est en mesure d'estimer suffisamment l'étendue de son dommage au
moment du dépôt de l'état de collocation. Il se peut toutefois que cette estimation
ne soit possible que dans une phase ultérieure de la liquidation, par exemple parce
que le montant des actifs dépend du produit de la vente de biens immobiliers et
que l'administration de la faillite ne peut fournir aucune indication à propos du
dividende prévisible (RCC 1992 p. 266 consid. Sc; Nussbaumer, Les caisses de
compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage

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selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991, p. 406). Inversement, la partie lésée peut
exceptionnellement, en raison de circonstances spéciales, acquérir la connaissance
nécessaire avant le dépôt de l'état de collocation; c'est en particulier le cas
lorsqu'elle apprend de l'administration de la faillite, à l'occasion d'une assemblée
des créanciers, qu'aucun dividende ne pourra être distribué aux créanciers de sa
classe. L'existence de telles circonstances ne sera cependant admise qu'avec
retenue : de simples rumeurs ou des renseignements provenant de personnes non
autorisées ne permettent pas encore de fonder et de motiver une demande en
justice (ATF 118 V 196 consid. 3b).

Par ailleurs, comme ïl faut se montrer sévère dans l'appréciation de la
responsabilité d'un employeur - et, par extension, de celle de ses organes s'il s'agit
d'une personne morale - qui occasionne un dommage à la caisse de compensation
en n'observant pas, intentionnellement ou par négligence grave, des prescriptions
de la LAVS (ATF 114 V 220 ss.), il faut de même se montrer exigeant à l'égard de
l'administration en ce qui concerne le respect des conditions formelles de l'action
en responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS (ATF 119 V 96 = VSI 1993 p. 110).

Ainsi, en résumé, la Caisse a une obligation de diligence. Elle doit se renseigner
lorsqu'elle reçoit des informations indiquant qu’elle risque de subir un dommage.
On doit considérer qu’elle connaît l’existence de celui-ci lorsqu’elle est en mesure
de connaître l'état des actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable.

Dans le cas d’espèce, le Tribunal relève que la société de la défenderesse a
mandaté, dès le moment où elle a dû mettre fin à ses activités, une étude d’agents
d’affaires aux fins d’apurer la situation financière et de contacter les créanciers
pour régler autant que possible les dettes. Celle-ci a communiqué l’état financier
de la société par courrier du 18 janvier 2000, en indiquant le montant du passif,
soit 129'250 fr. 65, et le montant des actifs, soit 73'000 fr. Il ressortait de ce
courrier qu’à l’évidence la Caisse ne serait pas payée en totalité. A réception de ce
courrier la Caisse savait ou devait savoir qu’elle subirait un dommage. A tout le
moins devait-elle, au vu de la jurisprudence susmentionnée, interpeller l’étude
mandatée pour obtenir davantage de renseignements : consulter les comptes,
s’enquérir de la liste des créanciers et de leur rang, de façon à se faire confirmer
ce que le courrier laissait apparaître. Il s’agissait en effet d’indications émanant
d’une étude spécialisée dans la gestion des affaires des sociétés, rompue en la
matière, et donc d’informations fiables et non de simples rumeurs ou indications
provenant de personnes non autorisées.

En restant inactive à réception de ce courrier, la Caisse a violé son obligation de
diligence. Il faut donc considérer que le délai pour agir a couru dès le lendemain
de la réception de ce courrier, soit le 20 janvier 2000 (date de réception du

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courrier tamponnée: 19 janvier 2000). Le délai échait donc le 19 janvier 2001. En
agissant en date du 13 février 2001, la Caisse a agi tardivement. Son action est
donc irrecevable.

Vu le résultat de la procédure, il se justifie d’allouer des dépens à la défenderesse,
qui seront fixés en l’espèce à 1'500 fr.

Ke

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

1. Déclare irrecevable pour cause de tardiveté la décision de réparation de dommage
de la Caisse du 13 février 2002, et par conséquent son action en responsabilité du
30 mars 2001.

2. Condamne la Caisse au paiement d’un montant de 1”500 fr. à titre de participation
aux frais de la défenderesse et à ceux de son mandataire.

3. Déboute les parties de toutes autres conclusions.

4. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer
exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la

décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette
autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire

ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La Présidente :

Pierre Ries Isabelle Dubois

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral
des assurances sociales par le greffe