ge_gerichte · ATA/1177/2020 · 2020-11-24 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3105/2020-MARPU 
ATA/1177/2020 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 24 novembre 2020 
 
 dans la cause 
 
SMARTWAVE SA 
représentée par Me Christophe Gal, avocat 
contre 
DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES DE L'ÉTAT 
 


- 2/9 - 
A/3105/2020 
EN FAIT 
1) 
 
Par décision du 17 septembre 2020, la direction générale des finances de 
l’État (ci-après : DGFE) a informé Smartwave SA (ci-après : Smartwave ou la 
société) que l’offre qu’elle avait déposée dans le cadre de l’appel d’offres pour 
l’acquisition d’une solution de virtualisation des données avait été classée au 
deuxième rang sur deux offres valables. Le marché avait été attribué à Thinko Sàrl 
à Genève. L’analyse de l’offre de Smartwave l’avait placée au second rang pour 
chacun des trois critères d’adjudication, soit, premièrement, la qualité, notamment 
de la plateforme et des services liés ainsi que les résultats des tests, pour une 
pondération de 70 % ; deuxièmement le prix, à hauteur de 24 % et troisièmement 
la qualité de l’entreprise, pondérée à 6 %, en fonction de deux sous-critères, 
portant sur la contribution à la composante sociale et environnementale du 
développement durable. 
2) 
 
Par courriel du mercredi 23 septembre 2020 à 17h28, le responsable de la 
société a sollicité de la DFGE un entretien. Il avait reçu le matin même la décision 
susmentionnée. 
3) 
 
Un entretien s’est tenu le jeudi 1er octobre 2020 en présence de quatre 
représentants de l’État de Genève. 
4) 
 
Par acte daté du vendredi 2 octobre 2020, timbré du dimanche 4 octobre 
2020, affranchi avec un autocollant « recommandé prepaid », la société a interjeté 
recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative) contre la décision d’adjudication précitée. 
5) 
 
Interpellée par la chambre de céans sur les motifs pour lequel son recours 
aurait, éventuellement, été déposé tardivement, Smartwave a précisé que 
Madame Corinne GOOSSENS, représentant la Centrale commune d’achat de 
l’État (ci-après : CCA) qui avait participé à l’entretien du 1er octobre 2020, lui 
avait indiqué que le délai de recours arriverait à échéance le lundi 5 octobre 2020. 
La société n’avait jamais déposé de recours en vingt années d’activité. Cette 
démarche était importante. Elle s’était fiée à l’information donnée par l’autorité 
intimée. 
6) 
 
Interpellée, la CCA a précisé que l’information avait été donnée sur la base 
du courriel du mercredi 23 septembre 2020 de la société précisant qu’elle avait 
reçu la décision le jour même. Or, il s’avérait qu’elle l’avait reçue le mardi 
22 septembre 2020. La société ne pouvait pas invoquer sa bonne foi et prétendre 
avoir déposé son recours dans le délai en s’en remettant au calcul du délai de 
l’intimée dès lors qu’elle avait fourni une information erronée sur le dies a quo du 
délai. 


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7) 
 
Sous la plume d’un conseil, la société a précisé ses conclusions sur le fond 
du recours, y compris des conclusions préalables sur mesures superprovisionnelles 
et sur mesures provisionnelles tendant à la restitution [recte : l’octroi] de l’effet 
suspensif au recours et à ce qu’il soit fait interdiction à l’État de Genève de 
conclure avec Thinko Sàrl le contrat résultant de la décision d’adjudication. Au 
fond, la décision devait être annulée et, cela fait, le marché concerné attribué à 
Smartwave. 
 
 
Elle avait mis le recours sous pli le vendredi 2 octobre 2020 dans 
l’après-midi, ce dont pouvait témoigner la personne qui s’en était occupée. Elle 
pourrait de même confirmer que le directeur de la société s’était rendu le jour 
même à la boîte aux lettres sise en face de ses bureaux pour y déposer ledit 
courrier. La confusion résultait du fait qu’elle avait procédé à son envoi par 
« recommandé prepaid », ce qui impliquait qu’une étiquette prépayée, contenant 
un code-barres, soit apposée sur l’enveloppe, cette dernière pouvant être déposée 
directement dans une boîte aux lettres. Une telle façon de faire avait 
l’inconvénient de ne pas générer d’attestation de dépôt, dans l’hypothèse où le 
courrier n’était pas remis à un guichet ou à un automate My Post 24. Or, se fiant 
aux informations erronées qui lui avaient été communiquées par le pouvoir 
adjudicateur, Smartwave n’avait pas jugé utile de s’assurer qu’une attestation de 
dépôt datée du 2 octobre 2020 lui serait remise. Toutefois, le recours avait été 
remis à une poste suisse le 2 octobre 2020. Cette réalité était attestée par le fait 
que le courrier contenant le recours avait été trié en date du dimanche 4 octobre 
2020, soit un jour de fermeture des guichets postaux, mais également par le fait 
qu’un tel tri impliquait un dépôt dans la boîte aux lettres concernée avant la levée 
de 8h le samedi matin, conformément à la photo de la boîte aux lettres qu’elle 
joignait à ses écritures. Pour le surplus, les bureaux de la société étaient fermés le 
samedi et son directeur, signataire du recours et qui avait déposé l’envoi, résidait 
en France, de sorte qu’on le voyait mal revenir « aux aurores » un samedi matin 
pour poster un courrier dont il était persuadé qu’il pouvait l’être le lundi. 
 
 
En application du principe de la confiance et du fait que le recours avait été 
remis à une poste suisse dans le délai légal prévu pour ce faire, soit le 2 octobre 
2020, le recours devait être déclaré recevable à la forme. 
8) 
 
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. 
9) 
 
Par courrier spontané du 20 novembre 2020 à la chambre de céans, 
Smartwave a rappelé sa requête en mesures superprovisionnelles et 
provisionnelles 
 
 


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EN DROIT 
1) 
 
Interjeté devant la juridiction compétente, le recours est recevable sous cet 
aspect (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - 
E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
Le marché public litigieux est soumis aux accords internationaux, ainsi 
qu'aux dispositions de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 
25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), de la loi autorisant le Conseil d’État à 
adhérer à l’AIMP, du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et du règlement sur la 
passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). 
 
 
Le droit des marchés publics est formaliste, ce que la chambre 
administrative a rappelé à plusieurs reprises (ATA/243/2020 du 3 mars 2020 
consid. 4d et les références citées). 
3) 
a. 
Selon l’art. 17 ch. 1 LPA, les délais commencent à courir le lendemain de 
leur communication ou de l’événement qui les déclenche. 
 
b. 
Les délais de réclamation et de recours fixés par la loi sont des dispositions 
impératives de droit public. Ils ne sont, en principe, pas susceptibles d’être 
prolongés (art. 16 al. 1 LPA), restitués ou suspendus, si ce n’est par le législateur 
lui-même. Celui qui n’agit pas dans le délai prescrit est forclos et la décision en 
cause acquiert force obligatoire (ATA/1476/2017 du 14 novembre 2017 
consid. 2b et les références citées). 
 
c. 
Selon l'art. 16 al. 3 LPA, la restitution pour inobservation d’un délai imparti 
par l’autorité peut être accordée si le requérant ou son mandataire a été empêché 
sans sa faute d’agir dans le délai fixé. La demande motivée doit être présentée 
dans les dix jours à compter de celui où l’empêchement a cessé. Comme cela 
ressort expressément du texte légal, cette disposition ne s'applique toutefois 
qu'aux délais fixés par l'autorité, et non aux délais légaux comme dans la présente 
espèce. 
 
d. 
Le strict respect des délais légaux se justifie pour des raisons d’égalité de 
traitement et n’est pas constitutif de formalisme excessif (ATF 142 V 152 
consid. 4.2 in fine). 
4) 
 
L’adjudication est une décision susceptible de recours, lequel doit être 
déposé dans les dix jours dès la notification de la décision (art. 15 al. 1bis let. e et 
al. 2 AIMP ; art. 56 RMP). 
5) 
 
En l’espèce, la décision querellée est une décision d’adjudication, qui a été 
reçue par la recourante le mardi 22 septembre 2020, ce qu’elle ne conteste pas. 


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En conséquence, le premier jour du délai était le mercredi 23 septembre 
2020 et le dernier jour le vendredi 2 octobre 2020. 
 
 
Le recours, timbré du dimanche 4 octobre 2020, est dès lors tardif. 
6) 
 
Les 
cas 
de 
force 
majeure 
sont 
réservés, 
conformément 
à 
l’art. 16 al. 1 2ème phr. LPA. Tombent sous le coup de cette notion les événements 
extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d’activité 
de l’intéressé et qui s’imposent à lui de façon irrésistible (ATA/1051/2017 précité 
consid. 5 ; ATA/105/2014 précité consid. 5). 
 
 
La recourante ne se prévaut pas d’un tel cas. 
7) 
 
Dans un premier temps, la recourante a allégué avoir respecté le délai, 
échéant le lundi 5 octobre 2020, conformément aux indications que lui avait 
données le pouvoir adjudicateur. Elle invoque le principe de la bonne foi. 
 
a. 
Découlant directement de l'art. 9 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et valant pour l’ensemble 
de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la 
confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a 
réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement 
déterminé de l'administration (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal 
fédéral 8D_4/2017 du 26 avril 2018 consid. 5.5). Selon la jurisprudence, un 
renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci 
à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à 
condition que (1) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de 
personnes déterminées, (2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites 
de ses compétences et (3) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte 
immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (4) qu'il 
se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour 
prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice 
et (5) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été 
donnée (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_906/2017 du 
7 mai 2018 consid. 3.1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 
2ème éd., 2018, p. 206 s n. 578 s). 
 
b. 
En l’espèce, la recourante ne peut se prévaloir du principe de la bonne foi et 
être protégée dans la confiance qu’elle a mise dans le renseignement fourni par la 
CCA dès lors que non seulement il n’appartient pas à cette dernière de calculer le 
délai de recours à l’encontre de sa propre décision, mais que, de surcroît, il aurait 
appartenu à la société de fournir un renseignement exact sur la date de réception 
de la décision, voire qu’elle se rende compte qu’elle avait fourni un renseignement 
inexact à la base du raisonnement de l’autorité intimée. En conséquence, la 


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troisième condition pour l’application du principe de la bonne foi n’est en tous les 
cas pas remplie. 
8) 
 
Dans ses dernières écritures, sous la plume d’un conseil, la recourante se 
prévaut d’avoir posté le recours le vendredi 2 octobre 2020 et d’avoir ainsi 
respecté le délai. 
 
a. 
Il ressort expressément du document relatif au « recommandé prepaid » que, 
pour obtenir une attestation de dépôt, il est indispensable de remettre l’envoi au 
guichet ou à l’automate My Post 24. Le document, dont l’autocollant prepaid est 
issu, précise qu’en cas de dépôt dans une boîte aux lettres, la date de dépôt 
correspond à la première saisie électronique du code à barres par la Poste. En 
l’espèce, la première saisie électronique a été effectuée le dimanche 4 octobre 
2020. Le dernier délai pour déposer le recours étant le vendredi 2 octobre 2020, 
celui-ci est tardif et doit être déclaré irrecevable. 
 
b. 
Dans ses écritures du 10 novembre 2020, la recourante a offert de prouver, 
par témoins, le dépôt du recours dans la boîte aux lettres le vendredi 2 octobre 
2020. 
 
 
La date du dépôt d'un acte de procédure est présumée coïncider avec celle 
du sceau postal (ATF 142 V 389 consid. 2.2 ; 124 V 372 consid. 3b). La partie qui 
prétend avoir déposé son acte la veille de la date attestée par le sceau postal a 
cependant le droit de renverser cette présomption par tous moyens de preuve 
appropriés (ATF 142 V 389 consid. 2.2 ; 124 V 372 consid. 3b). La présomption 
ne saurait être renversée au moyen d’une preuve offerte après l’expiration du délai 
de recours (arrêt du Tribunal fédéral 6B_157/2020 du 7 février 2020 
consid. 2.4 paru in SJ 2020 I 232). Ainsi, indiquer à l'autorité judiciaire, pour la 
première fois après l'expiration du délai de recours, que le pli litigieux aurait été 
déposé en présence de témoins n’est pas admissible (arrêt du Tribunal fédéral 
6B_157/2020 précité consid. 2.4). 
 
 
L'avocat qui se contente de déposer son pli dans une boîte postale n'est pas 
sans ignorer le risque qu'il court que ce pli ne soit pas enregistré le jour même de 
son dépôt, mais à une date ultérieure. S'il souhaite renverser la présomption 
résultant du sceau postal apposé sur l'enveloppe ayant contenu un acte de 
procédure, on est en droit d'attendre de lui qu'il indique spontanément - et avant 
l'échéance du délai de recours - à l'autorité compétente avoir respecté le délai, en 
présentant les moyens probatoires en attestant (arrêts du Tribunal fédéral 
5A_503/2019 du 20 décembre 2019 consid. 4.1 et les références citées; 
8C_696/2018 du 7 novembre 2018 consid. 3.4; 6B_397/2012 du 20 septembre 
2012 consid. 1.2). Est notamment admissible, à titre de preuve, l'attestation de la 
date de l'envoi par un ou plusieurs témoins mentionnés sur l'enveloppe concernée 
(ATF 142 V 389 consid. 2.2 et les références citées). La présence de signatures 
sur l'enveloppe n'est pas, en soi, un moyen de preuve du dépôt en temps utile, la 


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preuve résidant dans le témoignage du ou des signataires; il incombe dès lors à 
l'intéressé d'offrir cette preuve dans un délai adapté aux circonstances, en 
indiquant l'identité et l'adresse du ou des témoins (arrêts 5A_972/2018 du 5 février 
2019 consid. 4.1; 8C_696/2018 précité consid. 3.3). 
 
c. 
En l'occurrence, dès lors que le sceau postal sur le pli ayant contenu le 
recours mentionne la date du 4 octobre 2020, ledit recours est présumé avoir été 
déposé à cette date, donc tardivement. Ni le pli ayant contenu le recours, ni le 
mémoire de recours, ne comportent d'explications relatives à un éventuel dépôt, le 
vendredi 2 octobre 2020. Ce n'est que le 10 novembre 2020, soit après l'expiration 
du délai de recours, après interpellation du recourant par la chambre de céans sur 
le respect dudit délai, puis de l’autorité intimée sur les éventuelles assurances 
données à la recourante que la société a mandaté un avocat, lequel a fait état d'un 
dépôt deux jours avant la date du timbre postal, tout en évoquant un moyen de 
preuve tenu à la disposition de la chambre de céans. Ce n’est dès lors que plus 
d’un mois après le dépôt du recours, que la société a invoqué l’existence de 
témoins pour prouver la date du dépôt de son acte. Une telle manière de procéder 
n'est pas admissible et ne permet pas au recourant de renverser la présomption 
découlant du sceau postal, ni celle de tardiveté du recours (arrêt du Tribunal 
fédéral 6B_157/2020 précité consid. 2.4 ; 8C_696/2018 précité consid. 3.4). Le 
fait que la société n’ait pas bénéficié des conseils d’un mandataire avant ses 
dernières écritures est sans incidence sur ce qui précède. En effet, persuadée que 
le délai de recours arrivait à échéance le lundi 5 octobre 2020, elle n’aurait pas 
offert spontanément de prouver le dépôt de celui-ci le 2 octobre 2020. Les 
échanges d’écritures qui ont suivi ont servi à établir les faits en lien avec le 
renseignement fourni par le pouvoir adjudicateur. 
 
 
Au vu de ce qui précède, le recours doit donc être déclaré irrecevable. 
9) 
 
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la 
recourante qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne 
sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
déclare irrecevable le recours interjeté le 4 octobre 2020 par Smartwave SA contre la 
décision de la direction générale des finances de l’État du 17 septembre 2020 ; 
met à la charge de Smartwave SA un émolument de CHF 1'000.- ; 


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dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects 
relatifs aux marchés publics ; 
s’il soulève une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Christophe Gal, avocat de la recourante, à la 
direction générale des finances de l’État, ainsi qu'à la commission de la concurrence 
(COMCO). 
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mmes Payot 
Zen-Ruffinen et Lauber, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
 
le président siégeant : 
 
 
C. Mascotto 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 


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Genève, le 
 
 
 
 
la greffière :