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Mode de poursuite | LP.41

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 11.11.2004 A/990/2004

Mode de poursuite | LP.41

A/990/2004
DCSO/525/2004
du 11.11.2004
( PLAINT
)
, REJETE
Descripteurs
:
Mode de poursuite
Normes
:
LP.41
En fait
En droit
DÉCISION
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES
SIÉGEANT EN SECTION
DU JEUDI 11 NOVEMBRE 2004
Cause A/990/2004, plainte 17 LP formée le 11 mai 2004 par
M. L______
, élisant domicile en l'étude de Me Soli PARDO, avocat, à Genève.
Décision communiquée à :
- M. L______
domicile élu
: Etude de Me Soli PARDO, avocat
Route de Florissant 47ter
Case postale 147
1211 Genève 12
-
M. M______
domicile élu
: Etude de Me Karin BAERTSCHI
Rue du XXXI-Décembre 41
1207 Genève
- l’Office des poursuites
EN FAIT
A. Dans le cadre de la poursuite ordinaire n° xxxxxx diligentée par M. M______ contre M. L______, domicilié dans le canton de Zoug, l’Office des poursuites de Zoug a notifié un commandement de payer au débiteur en date du 14 novembre 2003, lequel a aussitôt formé opposition.
Le titre de la créance en poursuite est le «
Solde achat immeuble ___, chemin ______ 1292 Chambésy-GE selon acte notarié et hypothèque légale, passé par Me Valérie MARTI notaire 12 rte de Florissant 1206 Genève en date du 23.5.02 Fr. 2'000'000.-- acompte du 23.5.02 Fr. 1'750'000.-- »
.
En date du 4 février 2004, M. M______ a requis une poursuite en réalisation de gage à l’encontre de M. L______ auprès de l’Office des poursuites de Genève (ci-après : l’Office), lequel a délégué l’Office des poursuites de Zoug pour notifier le commandement de payer, poursuite n° 04 xxxx83.P au débiteur.
Le titre de la créance en poursuite est le «
Solde prix de vente de l’immeuble sis ___, chemin ______, 1292 Chambésy, Hypothèque légale de vendeur à hauteur de CHF 250'000.—selon acte notarié du 23 mai 2002. Poursuite en réalisation de gage sur l’immeuble sis à Chambésy qui n’est pas le logement de la famille du débiteur. »
.
Le commandement de payer, poursuite n° 04 xxxx83.P, a été notifié le 4 mai 2004 à M. L______, et aussitôt frappé d’opposition.
B. Par acte du 11 mai 2004, M. L______ a formé plainte assortie d’une demande d’effet suspensif contre le commandement de payer précité.
Le plaignant a indiqué que M. M______ avait fait le choix de le poursuivre d’abord par la voie d’une poursuite ordinaire à son domicile à Zoug, et qu’il avait ainsi clairement démontré son intention de renoncer à son hypothèque légale.
M. L______ a allégué que cette renonciation ressortait implicitement de l’art. 41 LP. Il a précisé ne pas avoir excipé du
beneficium excussionis realis
suite à la notification du commandement de payer, poursuite n° 17960, de sorte que M. M______ n’avait plus la possibilité de changer de mode de poursuite.
Par ailleurs, M. L______ a indiqué qu’à défaut d’admettre une renonciation, la poursuite litigieuse devait être annulée, car le cumul d’une poursuite ordinaire et d’une poursuite en réalisation de gage n’était pas possible dans le cas d’espèce.
Se basant sur un arrêt du Tribunal fédéral, il a indiqué que dans les cas visés par l’art. 41 al. 2 LP, le cumul d’une poursuite ordinaire et d’une poursuite en réalisation de gage était admis. Mais «
A contrario, les autres alinéas de cet article ne le permettent pas
». Par ailleurs, il ressort dudit arrêt qu’en cas de dualité juridique de deux créances, le créancier pouvait faire notifier une nouvelle poursuite. Partant, «
en l’absence de toute dualité juridique des créances, le créancier n’est pas en droit de faire notifier une nouvelle poursuite
».
M. L______ a soutenu qu’en application de ces principes, dans l’hypothèse de l’existence de la créance à son encontre, il était inadmissible de le poursuivre par la voie d’une poursuite ordinaire et la voie d’une poursuite en réalisation de gage, s’agissant d’une seule et même créance.
Le plaignant a conclu à l’annulation du commandement de payer, poursuite n° 04 xxxx83.P.
C. Par ordonnance du 14 mai 2004, la Commission de céans a refusé l’effet suspensif à la plainte précitée.
D. Interpellé par la Commission de céans, M. M______ a présenté ses observations sur la plainte par courrier reçu le 8 juin 2004.
M. M______ a expliqué avoir requis une poursuite ordinaire à l’encontre de M. L______ car il ignorait par quelle voie le poursuivre. Ce n’est qu’après avoir mandaté son conseil qu’il avait requis une poursuite en réalisation de gage. Il a précisé que son « choix » d’intenter une poursuite ordinaire avant une poursuite en réalisation de gage n’équivalait nullement à une renonciation à faire valoir son gage sur l’immeuble considéré.
Il a également contesté la violation de l’art. 41 LP. Il a cité à cet égard la doctrine selon laquelle le poursuivant peut introduire une poursuite ordinaire en renonçant à son droit de gage dans les formes prévues par la loi, soit en matière de gage immobilier, par la radiation du droit de gage au registre foncier.
Par ailleurs, M. M______ a indiqué que la discussion au sujet du cumul des deux poursuites était devenue sans objet, dès lors qu’il avait retiré la poursuite ordinaire entamée à Zoug.
Il a enfin considéré que le commandement de payer, poursuite n° 04 xxxx83.P devait être pleinement maintenu, et a conclu au rejet de la plainte.
M. M______ a produit copie du contrordre à la poursuite n° xxxxxx.
E. Dans son rapport du 4 juin 2004, reçu le 7 juin 2004, l’Office a indiqué avoir enregistré une réquisition de poursuite en réalisation de gage le 4 février 2004. L’Office a considéré qu’on ne pouvait lui reprocher d’avoir donné suite à ladite réquisition, dès lors qu’il ignorait qu’une poursuite ordinaire avait déjà été introduite par M. M______ contre M. L______, dans le canton de Zoug, pour le même montant et basée sur la même créance.
L’Office a précisé que même s’il avait été informé de la poursuite intentée dans le canton de Zoug, il n’aurait pas été en mesure de rejeter la réquisition de poursuite en réalisation de gage, car l’introduction d’une poursuite ordinaire par le créancier gagiste ne permet pas de conclure à la renonciation à son gage. Il a rappelé la doctrine citée par le créancier dans ses observations et souligné que le gage considéré n’avait pas été radié.
EN DROIT
1. La Commission de céans est compétente pour connaître de la présente plainte en sa qualité d’autorité cantonale de surveillance des Offices des poursuites et des faillites (art. 10 al. 1 LaLP ; art. 56R al. 2 LOJ).
Le commandement de payer représente une mesure sujette à plainte (art. 17 al. 1 LP).
En tant que débiteur de la créance en poursuite, le plaignant a qualité pour former plainte.
Il a agi dans les dix jours à compter de la notification du commandement de payer, soit en temps utile (art. 17 al. 2 LP).
La présente plainte sera donc déclarée recevable.
2. A titre liminaire, la Commission de céans relève qu’elle n’entrera pas en matière sur la question du cumul de la poursuite ordinaire n° 17960 et de la poursuite en réalisation de gage n° 04 xxxx83.P, cette question étant devenue sans objet suite au contrordre donné par le créancier en date du 3 juin 2004 à la poursuite n° xxxxx.
La Commission de céans se bornera à examiner la question d’un éventuel renoncement par le créancier à son droit de gage.
3. A teneur de l’art. 41 LP, lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage, même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite (al. 1). Lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d'une plainte, que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage (al. 1bis). La poursuite qui a pour objet des intérêts ou des annuités garantis par gage immobilier s’opère, au choix du créancier, soit par la réalisation du gage, soit par voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du débiteur. Sont réservées les dispositions concernant la poursuite pour effets de change.
Le mode de poursuite par réalisation de gage s’applique d’office sitôt que le proposé est informé de l’existence d’un droit de gage. Le poursuivant est tenu de fournir les informations correspondantes dans la réquisition de poursuite ; l’omission de le faire peut valoir renonciation au droit de gage. Les parties, notamment le créancier peut renoncer unilatéralement à la voie de poursuite en réalisation de gage pendant le déroulement de la procédure. Il peut requérir une poursuite ordinaire, qui n’est valable que s’il renonce expressément à son droit de gage, ce qui doit être communiqué au débiteur au plus tard dans le commandement de payer (Walter A.
Stoffel
, Voies d’exécution § 6 n° 14, 18 et 19).
En matière de gage immobilier, la renonciation au droit de gage implique, sauf destruction de l’immeuble, la radiation du droit de gage au registre foncier (Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire ad art. 41 n° 40).
En l’espèce, il ressort de l’instruction du dossier que le créancier n’a pas radié son droit de gage immobilier du registre foncier. Partant, même dans l’hypothèse où le créancier n’aurait pas retiré la poursuite ordinaire n° xxxxx intentée dans le canton de Zoug, ladite poursuite n’aurait pas été valable, en application des principes qui précèdent, faute de renoncement exprès à son droit de gage.
Au vu de ce qui précède, force est d’admettre que l’introduction de la poursuite ordinaire par le créancier dans le canton de Zoug, laquelle a au demeurant été retirée en cours de procédure, ne vaut pas renonciation à son droit de gage immobilier.
Partant, c’est à bon droit que l’Office a donné suite à la réquisition de poursuite en réalisation de gage déposée par le créancier, et qu’il a notifié le commandement de payer, poursuite n° 04 xxxx83.P, au débiteur.
La plainte est par conséquent infondée.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION :
A la forme
:
Déclare recevable la plainte formée le 11 mai 2004 par
M. L______
contre le commandement de payer poursuite en réalisation de gage n° 04.120.183.P.
Au fond
:
La rejette.
Siégeant :
M. Raphaël MARTIN, président; MM. Denis MATHEY et Philipp GANZONI, juges assesseurs.
Au nom de la Commission de surveillance :
Cendy RENAUD Raphaël MARTIN
Commise-greffière : Président :
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par lettre signature aux autres parties par la greffière le