ge_gerichte · ATA/279/2009 · 2009-06-09 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1565/2009-PE 
ATA/279/2009 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 9 juin 2009 
 
dans la cause 
 
 
 
Monsieur M______ 
représenté par Me Philippe Girod, avocat 
contre 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE 
ADMINISTRATIVE 
et 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 


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A/1565/2009 
EN FAIT 
1. 
 
Monsieur M______, né le ______ 1951, est ressortissant marocain. Il est 
venu en Suisse le 9 janvier 1974. 
2. 
 
Le 10 janvier 1974, il a épousé une Suissesse à Genève et il a ainsi obtenu 
une autorisation de séjour délivrée par l’office cantonal de la population (ci-
après : OCP). 
 
 
Le divorce des époux a été prononcé le 16 avril 1975 par le Tribunal de 
première instance de Genève. M. M______ aurait alors quitté Genève pour 
prendre un domicile en France voisine dans le pays de Gex. 
3. 
 
Le 9 août 1979, M. M______ a épousé à Lausanne une autre ressortissante 
suisse dont il a divorcé le 22 mai 1981. 
4. 
 
Le 21 mai 1982, il a épousé une Française avec laquelle il a vécu à Genève 
et qui avait déjà une fille née le 19 novembre 1980. Le divorce a été prononcé le 
22 novembre 1985. 
5. 
 
Le 25 novembre 1987, M. M______ a épousé à Genève une compatriote 
arrivée le 2 septembre 1987. De cette union sont nés deux fils les 14 janvier 1990 
et 11 février 1991. 
6. 
 
Le 9 octobre 1989, M. M______ a obtenu un permis d’établissement. 
7. 
 
Le 31 août 1996, M. M______ et sa famille ont quitté la Suisse pour se 
rendre au Maroc, ce départ n’ayant cependant pas été annoncé à l’OCP. Il a perdu 
alors le bénéfice de son permis d’établissement. 
8. 
 
Le 14 avril 2000, au terme d’un "acte de divorce définitif irrévocable", le 
Tribunal de première instance de Marrakech a constaté que l’épouse se désistait 
de la garde des deux enfants et que "l’époux avait requis acte de ce qu’il répudiait 
son épouse d’une répudiation première définitive, irrévocable (cause Khol) après 
consommation du mariage". 
9. 
 
Le 26 octobre 2000, M. M______ a sollicité de l’OCP l’octroi d’une 
autorisation de séjour pour des "raisons de reconstitution de la cellule familiale au 
motif que sa fille - en fait, celle de sa troisième épouse, Française, et non la sienne 
- ne s’entendait pas avec son nouveau beau-père et que ses deux garçons n’avaient 
pas réussi, dans les quatre ans où ils avaient vécu au Maroc, à s’intégrer et à se 
faire accepter par leurs camarades. Cette grande sœur pourrait ainsi remplacer un 
tant soit peu la mère des deux garçons. 


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10. 
 
Le 10 avril 2001, l’OCP a accepté de soumettre cette requête à l’office 
fédéral des étrangers avec un préavis favorable en vue de l’octroi d’une 
autorisation de séjour ce qui impliquait ainsi une exception aux mesures de 
limitation du nombre d’étrangers. 
11. 
 
Malgré un jugement du 21 septembre 2000, attestant que M. M______ 
assumait la garde de ses deux fils, l’office fédéral des étrangers a refusé le 12 
septembre 2001 l’exception aux mesures de limitation précitées. Les arguments 
invoqués par le requérant ne permettaient pas de considérer qu’il s’agissait d’un 
cas de rigueur, revêtant un caractère de gravité exceptionnelle au sens de la 
législation et de la pratique restrictives en la matière. Cette décision est devenue 
définitive et exécutoire. 
12. 
 
Le 12 août 2003, M. M______ a déposé auprès de l’Ambassade de Suisse à 
Rabat une demande d’autorisation d’entrée en Suisse au motif qu’il voulait 
épouser une Suissesse domiciliée à Fribourg, dont il résulte du dossier qu’elle 
était rentière de l’assurance-invalidité. Un visa a été délivré à M. M______ et le 
mariage a été célébré à Fribourg le 14 novembre 2003. Le service compétent de ce 
canton a octroyé à l’intéressé une autorisation de séjour. 
13. 
 
Le 5 janvier 2004 cependant, Mme M______ a dénoncé aux autorités 
fribourgeoises le mariage qu’elle venait de conclure comme étant un mariage 
blanc, non consommé. L’autorité compétente a alors envisagé de révoquer 
l’autorisation de séjour de M. M______. 
 
 
Le 30 mars 2004, le Tribunal de l’arrondissement du Lac a prononcé des 
mesures protectrices de l’union conjugale et autorisé les époux à vivre séparés. 
14. 
 
Le 16 février 2004, M. M______ a déposé auprès de l’OCP à Genève une 
demande d’autorisation de séjour et de travail. Le 24 mai 2004, l’OCP a refusé le 
transfert de l’intéressé à Genève en l’invitant à reprendre résidence dans le canton 
de Fribourg. 
15. 
 
Le 26 novembre 2004, le juge d’instruction du canton de Fribourg a classé 
la procédure pénale ouverte à l’encontre de l’intéressé pour infraction aux 
dispositions légales sur le séjour et l’établissement des étrangers, (soit le mariage 
blanc) en considérant que la version des époux à ce sujet étaient contradictoires et 
que les charges n’étaient pas suffisantes. 
16. 
 
En décembre 2004, M. M______ a trouvé à Genève un emploi et un 
logement. Mme M______ a signalé que son époux avait abandonné le domicile 
conjugal depuis le 14 février 2004. 
17. 
 
Le 19 avril 2005, M. M______ a demandé à l’OCP de lui restituer son 
permis C, ses deux fils ne pouvant plus continuer à vivre au Maroc où leurs 
grands-parents étaient trop âgés pour prendre soin d’eux. Depuis octobre 2004, les 


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deux enfants habitaient à Genève où ils étaient scolarisés, sans être au bénéfice 
d’un titre de séjour. 
18. 
 
Par décision du 4 avril 2006, l’OCP a refusé de délivrer un permis 
d’établissement à M. M______. Celui-ci avait vécu en Suisse de 1979 à 1996 puis 
de 2003 à 2006. Il exerçait une activité lucrative stable et songeait à reprendre la 
vie commune avec son épouse avec laquelle il admettait cependant ne plus 
entretenir de relations de couple. L’OCP relevait que la communauté conjugale 
semblait définitivement rompue et que M. M______ ne maintenait son mariage 
que pour pouvoir bénéficier ou ne pas mettre en péril son autorisation de séjour. 
"Une telle pratique, dès lors qu’il (l’intéressé) ne prend aucune initiative visant à 
mettre un terme officiel à son union, voire même qu’il s’y oppose, constitue un 
abus de droit manifeste". 
 
 
Toutefois, au vu des années passées en Suisse, de la particularité du cas 
d’espèce, de la bonne intégration de l’intéressé et du fait que son dossier ne 
comportait pas d’éléments négatifs, l’OCP se disait prêt à délivrer à l’intéressé 
l’autorisation de séjour sollicitée, sous réserve de l’approbation de l’office fédéral 
des migrations (ci-après : ODM). En cas d’approbation de l’autorité fédérale, le 
séjour des deux enfants serait réglé dans le cadre des dispositions du 
regroupement familial et de la compétence cantonale. 
19. 
 
Le 15 septembre 2006, l’ODM a informé M. M______ de son intention de 
refuser son approbation et celui-ci a pu se déterminer à ce sujet, ce qu’il a fait le 4 
octobre 2006. 
20. 
 
Par décision du 18 octobre 2006, l’ODM a refusé d’approuver la 
prolongation de l’autorisation de séjour de l’intéressé qui était prié de quitter le 
territoire suisse d’ici le 19 janvier 2007. M. M______ pouvait certes se prévaloir 
d’un séjour régulier et ininterrompu en Suisse entre 1980 et 1996 puis de 2003 à 
2008, mais il avait fait entrer illégalement en Suisse ses deux fils en octobre 2004. 
Il les avait fait venir à Genève alors qu’il avait lui-même fait l’objet d’un refus de 
transfert cantonal. 
 
 
Il résultait du dossier que M. M______ travaillait sans être en possession 
d’une autorisation idoine et qu’il avait séjourné illégalement dans le canton de 
Vaud entre 1979 et 1980. Même s’il n’avait jamais donné lieu à des plaintes et 
qu’il n’avait jamais émargé à l’assistance sociale puisqu’il avait toujours exercé 
une activité lucrative, "la conclusion d’un mariage de complaisance, l’invocation 
abusive d’un mariage vidé de toute substance et la non-observation des 
prescriptions de police des étrangers par une politique du fait accompli ne 
permettaient pas de suivre la proposition des autorités cantonales genevoises de 
police des étrangers". 


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21. 
 
M. M______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal 
administratif fédéral lequel a rejeté le recours par arrêt du 3 septembre 2008 (TAF 
C_562/2006). 
22. 
 
Par courrier du 15 décembre 2008, l’ODM a fixé à M. M______ un délai au 
16 février 2009 pour quitter la Suisse, faute de quoi l’autorité compétente 
procéderait à son refoulement en application de l’art. 69 al. 1 de loi fédérale sur 
les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). 
23. 
 
Le 20 janvier 2009, Madame S______, domiciliée au Petit-Lancy, a écrit à 
l’OCP pour faire part à celui-ci de ses projets de mariage avec M. M______, ce 
que ce dernier a confirmé par l’intermédiaire de son avocat le 9 février 2009. 
Avant de pouvoir mettre ce projet à exécution, Mme S______ devait tout d’abord 
terminer la procédure de divorce relative à un premier mariage qui s’était achevée 
par le prononcé d’un jugement en septembre 2008, puis M. M______ avait dû 
réunir de nombreux documents, raison pour laquelle tous deux n’avaient pu 
déposer plus rapidement leur demande. 
 
 
Le 9 février 2009, le conseil de M. M______ a requis l’OCP de délivrer à 
son mandant un permis C. 
24. 
 
Le 30 mars 2009, l’OCP a constaté que M. M______ faisait l’objet d’une 
décision fédérale de renvoi, exécutoire, et que le délai de départ fixé au 16 février 
2009 n’avait pas été respecté. Un nouveau délai au 13 avril 2009 lui était imparti 
pour quitter la Suisse et renvoyer la carte d’annonce de sortie. Quant à la nouvelle 
demande en mariage que M. M______ avait l’intention de déposer, elle ne 
nécessitait pas la présence de l’intéressé en Suisse et il pouvait attendre à 
l’étranger les résultats de sa demande en application de l’art. 17 LEtr. Le 
requérant ne pouvait en effet prétendre séjourner en Suisse durant la procédure 
que s’il possédait un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour durable (Arrêt 
du Tribunal fédéral 2D_98/2008 du 12 décembre 2008). L’effet suspensif au 
recours était retiré et la décision pouvait faire l’objet, dans les dix jours, d’un 
recours auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative 
(ci-après : CCRA). 
25. 
 
Par acte daté du 9 avril 2009, M. M______ a recouru contre cette dernière 
décision auprès de la CCRA. Il a conclu préalablement à l’octroi de l’effet 
suspensif et à l’annulation de la décision entreprise. Il sollicitait l’audition de 
Mme S______ et concluait principalement à l’octroi de l’autorisation d’attendre 
l’issue de la procédure en Suisse. S’il quittait ce pays, il perdrait son emploi et une 
source de revenus indispensable à l’entretien de ses enfants. 
26. 
 
Sans procéder aux actes d’instruction requis, la CCRA a statué sur effet 
suspensif le 22 avril 2009 et refusé de restituer celui-ci tout en réservant la suite 
de la procédure. 


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27. 
 
Par acte posté le 4 mai 2009, M. M______ a recouru contre cette décision 
auprès du Tribunal administratif en concluant préparatoirement, à l’audition au 
besoin de Mme S______. Préalablement, il demandait l’annulation de la décision 
entreprise et principalement la restitution de l’effet suspensif. 
28. 
 
Invité à se déterminer sur cette requête, l’OCP a répondu le 25 mai 2009 que 
les projets de mariage de Mme S______ et de M. M______ étaient toujours en 
phase préparatoire et qu’aucune date de célébration n’avait été convenue. Par 
ailleurs, M. M______ faisait l’objet d’une décision fédérale de renvoi, définitive 
et exécutoire, et il n’avait à ce jour pas respecté les deux délais qui lui avaient été 
fixés pour quitter le territoire suisse. L’OCP s’opposait à la restitution de l’effet 
suspensif et concluait au rejet du recours. Ce faisant, il a produit son dossier. 
 
 
Cette détermination a été transmise au recourant avec la mention que la 
cause était gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Les décisions de la CCRA peuvent faire l'objet d'un recours auprès du 
Tribunal administratif (art. 56A al. l et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 
22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05). 
 
 
La décision refusant l'effet suspensif étant une décision incidente, le délai de 
recours est de 10 jours (art. 63 al. l let b de la loi sur la procédure administrative 
du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Interjeté en temps utile devant la 
juridiction compétente, le recours est recevable. 
2. 
 
Le recours formé par M. M______ est dirigé contre la décision de la CCRA 
du 22 avril 2009 refusant de restituer l'effet suspensif à son recours, ce qui rend 
exécutoire la décision prise le 30 mars 2009 par l'OCP. 
 
 
Le contenu de celle-ci est double : d'une part, elle fait obligation à 
M. M______ d'attendre à l'étranger l'issue de sa demande d'autorisation de séjour, 
puisque prima facie les conditions de la délivrance de l'autorisation n'étaient pas 
remplies, une décision fédérale de renvoi, exécutoire, ayant été prononcée à 
l'encontre de l'intéressé. D'autre part, elle fixe à ce dernier un nouveau délai au 13 
avril 2009 pour quitter le territoire suisse. Enfin, l'effet suspensif au recours qui 
pouvait être interjeté auprès de la CCRA était retiré. 
3. 
 
La présente cause est entièrement régie par la LEtr, entrée en vigueur le 1er 
janvier 2008 et par ses dispositions d'exécution. 


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Selon l'art. 3 al. 3 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers 
du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), le recours auprès du tribunal de céans n'a pas 
effet suspensif, mais l'art. 66 al. 2 LPA est toutefois réservé. 
 
 
A teneur de cette dernière disposition, lorsqu'aucun intérêt public ou privé 
prépondérant ne s'y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la 
partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l'effet 
suspensif. 
4. 
 
La décision litigieuse ayant un contenu négatif, le recours contre celle-ci ne 
peut, par principe, pas déployer d'effet suspensif, de sorte que celui-ci ne peut être 
restitué (ATA/84/2009 du 9 avril 2009 ; F. GYGI, L'effet suspensif et les mesures 
provisionnelles en procédure administrative, RDAF 1976 p. 217, not. pp. 221 et 
227). 
5. 
 
Si le texte légal ainsi que les décisions précitées des 30 mars et 22 avril 
2009 parlent bien d'effet suspensif, force est d'admettre qu'il s'agit plutôt d'une 
demande de mesures provisionnelles au sens de l'art. 21 LPA et ce recours sera 
traité comme tel. 
 
 
Selon cette disposition, l'autorité de recours peut, d'office ou sur requête des 
parties, ordonner des mesures provisionnelles, soit prendre des mesures ayant 
pour objet de régler transitoirement la situation en cause, jusqu'à ce que soit prise 
la décision finale (P. MOOR, Droit administratif, Berne 2002, no 2.2.6.8 p. 267). 
M. M______ désire en effet rester en Suisse avec ses deux fils jusqu'à l'obtention 
du permis C sollicité et la conclusion de son mariage avec Mme S______. 
 
 
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, reprise par le tribunal de céans, 
les mesures provisionnelles ne sont légitimes que si elles s'avèrent nécessaires au 
maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde des intérêts compromis. En revanche, 
de telles mesures ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper sur le jugement 
définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, ni non plus 
aboutir abusivement à rendre d'emblée illusoire le procès au fond (ATF 109 V 
506 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 et les réf. 
citées ; I. HAENER, "Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und 
Verwaltungsprozess" in Les mesures provisoires en procédures civile, 
administrative et pénale, 1997, p. 265). 
6. 
 
A teneur de l'art. 17 al. 2 LEtr, intitulé "réglementation du séjour dans 
l'attente d'une décision" : 
 
 
 "L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en 
Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement 
remplies". 
 
 
 


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Au vu des faits précités, et bien qu’il ait vécu en Suisse durant de 
nombreuses années, M. M______ n’a plus aucun titre de séjour dans ce pays qu’il 
aurait dû quitter à plusieurs reprises, en dernier lieu le 13 avril 2009, alors qu’il est 
toujours à Genève, où il travaille illégalement. 
 
 
Il n’a commis aucun délit, si ce n’est des violations à la LEtr et il n’a jamais 
sollicité l’aide des pouvoirs publics. Toutefois, il n’a pas démontré par pièces que 
depuis le prononcé de la décision attaquée, les démarches en vue de son sixième 
mariage auraient progressé. L’audition de Mme S______ ne s’avère pas 
nécessaire, la procédure administrative étant en principe écrite (art. 18 LPA). Il 
apparaît en revanche clairement que par ses mariages successifs, le recourant ne 
poursuit qu’un seul but, à savoir rester en Suisse avec ses fils, qu’il a fait venir 
illégalement aussi. 
 
 
Quant à ces derniers, ils vont terminer une année scolaire et comme le 
Tribunal fédéral l’avait déjà relevé dans l’arrêt rendu dans la cause concernant le 
recourant (Arrêt du Tribunal fédéral C_562/2006 du 3 septembre 2008, consid. 
7.2), rien ne les empêchera de poursuivre leurs études dans leur pays puisqu’ils 
ont suivi à Genève une formation générale et que leur départ n’impliquerait pas la 
nécessité d’interrompre un cursus d’études supérieures déjà avancé. 
 
 
Le droit à un regroupement familial, au sens de l’art. 8 de la Convention de 
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 
1950 (CEDH - RS 0.101), ne saurait être invoqué dans ces conditions. 
 
 
Sans préjuger de l’issue du litige au fond, les conditions d’admission de la 
demande n’apparaissent pas remplies. 
 
 
Si des mesures provisionnelles étaient accordées, le recourant obtiendrait 
par ce biais le plein de ses conclusions sur le fond, ce que le législateur n'a pas 
voulu. 
7. 
 
La CCRA aurait donc dû refuser d'octroyer des mesures provisionnelles, et 
non pas rejeter la demande d'effet suspensif. Ce faisant, elle a toutefois 
correctement apprécié les intérêts en présence, à savoir l'intérêt privé du recourant 
à rester en Suisse et "l'intérêt public de l'autorité à l'établissement immédiat d'une 
situation conforme à la solution qu'elle a adoptée". 
 
 
Privilégier le premier reviendrait à consacrer la politique du fait accompli et 
à récompenser celui qui contrevient à la loi , ce qui n’est pas admissible. 
8. 
 
En conséquence, le recours sera rejeté et la décision attaquée confirmée par 
substitution de motifs. Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge du 
recourant (art. 87 LPA). Vu l'issue du litige, il ne sera pas alloué d'indemnité de 
procédure. 


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PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
à la forme : 
déclare recevable le recours formé le 4 mai 2009 par Monsieur M______ dans son 
recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 22 avril 2009 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.- ; 
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Philippe Girod, avocat du recourant, à la commission 
cantonale de recours en matière administrative, à l’office cantonal de la population ainsi 
qu’à l’office fédéral des migrations à Berne. 
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges, 
M. Bellanger, juge suppléant. 
Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Del Gaudio-Siegrist 
 
la présidente : 
 
 
L. Bovy 
 
 


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Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :