ge_gerichte · A/2476/2016 · 2016-11-08 · fr

MARCHÉS PUBLICS ; APPEL D'OFFRES(MARCHÉS PUBLICS) ; PROCÉDURE D'ADJUDICATION ; PROCÉDURE OUVERTE ; ADJUDICATION(MARCHÉS PUBLICS) ; SOUMISSIONNAIRE ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; NOTIFICATION DE LA DÉCISION ; COMMUNICATION ; EXAMEN(EN GÉNÉRAL) ; CAHIER DES CHARGES ; EXCLUSION(EN GÉNÉRAL) ; FORMALISME EXCESSIF | Appel d'offres portant sur la maintenance des applications technico-administratives « Delphi ». La recourante n'a subi aucun préjudice du fait que l'adjudicateur a notifié sa décision directement à la recourante sans passer par son conseil, puisqu'elle a interjeté recours dans les délais. L'offre de l'adjudicataire aurait dû être exclue, dans la mesure où elle n'a pas remis le cahier des charges dûment complété et signé, elle n'a pas remis une annexe portant sur un intervenant clé, ni son curriculum vitae et elle n'a pas respecté la structure de la réponse au cahier des charges. De plus et alors qu'elle aurait dû remettre toutes les annexes signées, la seule qui l'a été, a été signée par une personne disposant seulement du pouvoir de signature collective à deux. Ces éléments pris dans leur ensemble attestent que l'offre de l'adjudicataire présente des informalités graves. L'adjudicateur aurait ainsi dû l'exclure de la procédure d'adjudication. Recours admis et adjudication du marché litigieux à la recourante, dans la mesure où elle a été la seule à remplir complètement les critères de recevabilité requis, qu'elle a été classée seconde, et qu'elle est désormais la seule soumissionnaire encore en lice. | LPA.18 ; Cst.29.al2 ; LPA.46.al2 ; LPA.47 ; AIMP.16 ; RMP.57 ; RMP.42 ; RMP.16.al2 ; RMP.39.al2 ; RMP.40 ; RMP.41 ; LPA.69.al3

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 08.11.2016 A/2476/2016

A/2476/2016
ATA/947/2016
du 08.11.2016
( MARPU
)
, ADMIS
Descripteurs
:
MARCHÉS PUBLICS ; APPEL D'OFFRES(MARCHÉS PUBLICS) ; PROCÉDURE D'ADJUDICATION ; PROCÉDURE OUVERTE ; ADJUDICATION(MARCHÉS PUBLICS) ; SOUMISSIONNAIRE ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; NOTIFICATION DE LA DÉCISION ; COMMUNICATION ; EXAMEN(EN GÉNÉRAL) ; CAHIER DES CHARGES ; EXCLUSION(EN GÉNÉRAL) ; FORMALISME EXCESSIF
Normes
:
LPA.18 ; Cst.29.al2 ; LPA.46.al2 ; LPA.47 ; AIMP.16 ; RMP.57 ; RMP.42 ; RMP.16.al2 ; RMP.39.al2 ; RMP.40 ; RMP.41 ; LPA.69.al3
Parties
:
TF INFORMATIQUE SA / SERVICES INDUSTRIELS DE GENEVE, SOGETI SUISSE SA
Résumé
:
Appel d'offres portant sur la maintenance des applications technico-administratives « Delphi ». La recourante n'a subi aucun préjudice du fait que l'adjudicateur a notifié sa décision directement à la recourante sans passer par son conseil, puisqu'elle a interjeté recours dans les délais. L'offre de l'adjudicataire aurait dû être exclue, dans la mesure où elle n'a pas remis le cahier des charges dûment complété et signé, elle n'a pas remis une annexe portant sur un intervenant clé, ni son curriculum vitae et elle n'a pas respecté la structure de la réponse au cahier des charges. De plus et alors qu'elle aurait dû remettre toutes les annexes signées, la seule qui l'a été, a été signée par une personne disposant seulement du pouvoir de signature collective à deux. Ces éléments pris dans leur ensemble attestent que l'offre de l'adjudicataire présente des informalités graves. L'adjudicateur aurait ainsi dû l'exclure de la procédure d'adjudication. Recours admis et adjudication du marché litigieux à la recourante, dans la mesure où elle a été la seule à remplir complètement les critères de recevabilité requis, qu'elle a été classée seconde, et qu'elle est désormais la seule soumissionnaire encore en lice.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2476/2016
-
MARPU
ATA/947/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 8 novembre 2016
dans la cause
TF INFORMATIQUE SA
représentée par Me Cristobal Orjales, avocat
contre
SERVICES INDUSTRIELS DE GENÈVE
et
SOGETI SUISSE SA, appelée en cause
EN FAIT
1) TF Informatique SA (ci-après : TF Informatique) est une société anonyme sise à Meyrin, inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) genevois depuis le 7 novembre 2005, et dont le but statutaire est le développement et la vente de logiciels informatiques, la vente et l'installation de matériel et de réseau, le support sur site et les réparations, le support et la formation des utilisateurs, ainsi que le conseil et l'audit informatique.
2) Le 17 décembre 2015, les Services industriels de Genève (ci-après : SIG), établissement de droit public autonome, ont lancé un appel d'offres en procédure ouverte soumise à l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) tendant à l'adjudication d'un marché public portant sur la maintenance des applications technico-administratives « Delphi », et dont l'intitulé exact était « Tierce Maintenance Applicative », Maintenance des applications technico-administratives « Delphi ».
La première page de l'appel d'offres précisait les annexes à retourner complétées à l'adjudicateur dans le même délai que l'offre, soit les annexes P2, P6, Q8, R6, R7, R8, R9. Le dossier d'appel d'offres, toutes les annexes ainsi que le cahier des charges technique et commercial (ci-après : le cahier des charges) dûment complétés et signés figuraient également parmi les documents à remettre avec l'offre.
Le délai pour la remise des offres aux SIG était fixé au 1
er
février 2016 à 12h00 (point 3.1 de l'appel d'offres). Le soumissionnaire devait respecter strictement la forme, y compris la structure de la réponse et le contenu demandé par l'adjudicateur (point 3.2). La recevabilité de l'offre et les motifs d'exclusion étaient prévus aux points 3.3 et 3.5 de l'appel d'offres.
Le point 3.5 de l'appel d'offres précisait qu'une fois la recevabilité vérifiée, l'adjudicateur procéderait à une vérification plus approfondie sur certains aspects dont le fait que l'offre soit signée et datée par la ou les personnes responsables de l'offre.
Selon le point 4.6 de l'appel d'offres, les critères d'adjudication étaient, dans l'ordre d'importance décroissant, les suivants :
Critères et éléments d'appréciation
Pondération en %
1. Niveau de compétence du personnel mis à disposition pour l'exécution du mandat
30 %
2. Prix
30 %
3. Adéquation de l'offre au cahier des charges
25 %
4. Références en relation directe avec le mandat
15 %
Un critère d'adjudication pouvait être divisé en éléments d'appréciation. Si le nombre et l'ordre d'importance des critères étaient définitifs et annoncés préalablement, l'adjudicateur se réservait le droit de fixer autant d'éléments d'appréciation qu'il était nécessaire pour départager les candidats, ceci en respectant l'égalité de traitement et le principe de la transparence. Les éléments d'appréciation étaient en relation directe avec un des critères principaux.
Le point 4.8 de l'appel d'offres précisait que le barème des notes était de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure). Des appréciations générales déterminant chaque note étaient prévues.
Quant à la notation du prix, celle-ci s'effectuait selon la méthode T2, soit le montant de l'offre la moins disante, divisé par le montant de l'offre concernée le tout à la puissance 2 multiplié par la note maximale possible (note 5).
Selon le cahier des charges, les SIG attendaient des soumissionnaires notamment une « réponse » soumise sous une certaine structure (point 7) et que les intervenants présentent des compétences techniques et comportementales précises (point 2.2). Ils devaient en outre fournir le curriculum vitae pour chaque intervenant (point 7).
3) Le 15 janvier 2016, IT-Koncept SA (ci-après : IT-Koncept), société anonyme sise à Chavannes-de-Bogis, inscrite au RC vaudois depuis le 28 mars 2014, et dont le but statutaire est le développement, l'exploitation et la vente de logiciels et de tous produits et équipements informatiques, la mise à disposition de personnel en matière de projets informatiques, techniques et de télécommunications et d'une manière générale l'exercice de toutes activités liées au domaine de l'informatique, a remis son offre aux SIG.
Elle offrait un prix de l'heure forfaitaire hors TVA de CHF 110.-.
4) Le 27 janvier 2016, TF Informatique a remis son offre aux SIG.
Elle offrait un prix de l'heure forfaitaire hors TVA de CHF 120.-.
5) Le 1
er
février 2016, Sogeti Suisse SA (ci-après : Sogeti), société anonyme sise à Genève, inscrite au RC genevois depuis le 19 février 2010, et dont le but statutaire est la fourniture de services de tous genres dans les domaines de l'élaboration de données électroniques (ci-après : EDE) et des technologies de l'information, en particulier le conseil et le support en Suisse de projets et d'infrastructures relatifs à l'EDE, et également active dans le placement et la location de personnel en Suisse, a remis son offre aux SIG.
Elle offrait un prix de l'heure forfaitaire hors TVA de CHF 995.- (sic).
6) Par décision de « la date du timbre postal » (10 février 2016), les SIG ont informé TF Informatique que le marché pour lequel elle avait déposé une offre avait été adjugé à IT-Koncept pour un montant hors taxes de CHF 198'000.-. La durée du marché était de deux ans.
L'offre d'IT-Koncept remplissait pleinement les conditions qui lui permettaient d'être adjudicataire selon les dispositions légales applicables et elle avait été jugée économiquement la plus avantageuse.
Il ressortait de la grille d’évaluation, annexée à la décision, que IT-Koncept arrivait première du classement avec un total de 475 points. Le montant de son offre (deux ans) avec les options indispensables après vérification (sans TVA) s'élevait à CHF 198'000.-. Elle avait obtenu la note de 5 au premier (150 points), second (150 points) et quatrième critère (75 points) et la note de 4 au troisième (100 points).
TF Informatique était seconde du classement avec un total de 469.69 points. Le montant de son offre (deux ans) avec les options indispensables après vérification (sans TVA) s'élevait à CHF 201'600.-. Elle avait obtenu la note de 5 au premier (150 points) et au quatrième critère (75 points). Elle avait également obtenu les notes de 4.82 et 4 respectivement au deuxième (144.7 points) et troisième critère (100 points).
Enfin, Sogeti arrivait en troisième et dernière position du classement avec un total de 417.28 points. Le montant de son offre (deux ans) avec les options indispensables après vérification (sans TVA) s'élevait à CHF 228'850.-. Elle avait obtenu la note de 4 au premier (120 points) et au quatrième critère (60 points), la note de 3.74 au deuxième (112.3 points) et la note de 5 au troisième critère
(125 points).
7) Le 15 février 2016, TF informatique a écrit aux SIG, l'informant qu'elle entendait contester par-devant la chambre administrative de la Cour de justice
(ci-après : la chambre administrative) la décision d'adjudication précitée. Préalablement, et compte tenu des graves vices tant formels que matériels entachant la décision en cause, elle demandait aux SIG de reconsidérer leur décision.
8) Par acte du 22 février 2016, TF informatique a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre la décision des SIG du 10 février 2016, concluant notamment à son annulation et à l'adjudication du marché en sa faveur.
Parmi ses griefs, elle expliquait que les membres du jury avaient été partiaux et que les règles sur la récusation avaient été violées.
La procédure a été enregistrée sous le numéro de cause A/579/2016.
9) Le 2 mars 2016, les SIG ont décidé d'interrompre la procédure d'appel d'offres et de la répéter « pour des raisons importantes ». En effet, la confidentialité n'avait pas pu être garantie et les règles relatives à la récusation n'avaient pas été respectées dans le cadre de la procédure d'adjudication.
Le marché n'était pas remis en cause. Un nouvel appel d'offres serait publié prochainement.
10) Par acte du 14 mars 2016, TF informatique a recouru auprès de la chambre administrative contre la décision d'interruption du 2 mars 2016, dans la mesure où le marché litigieux ne lui avait pas été adjugé.
La procédure a été enregistrée sous le numéro de cause A/841/2016.
11) Le 6 avril 2016 et dans le cadre des procédures A/579/2016 et A/841/2016, le juge délégué à l'époque a tenu une audience de comparution personnelle des parties, au cours de laquelle les parties ont pris l'accord suivant :
- s'agissant de la procédure A/841/2016, les SIG révoqueraient leur décision d’interruption et en prendraient une nouvelle selon laquelle l'adjudication était révoquée et une nouvelle adjudication aurait lieu, qui serait décidée par un comité d'évaluation impartial, dont la composition serait annoncée au préalable, sur la base des trois offres valablement reçues lors de la procédure initiale. À réception de cette décision et pour autant qu'elle soit conforme à ce qui précédait, TF informatique s'engageait à retirer son recours, sans frais ni demande d'indemnité, et à ne pas recourir contre la nouvelle décision ;
- s'agissant de la procédure A/579/2016, les SIG s'engageaient à fournir à la chambre administrative le dossier complet relatif à l'adjudication en cause, y compris les offres et les annexes. Le juge délégué statuerait à brève échéance sur le caractère consultable par les parties de l'ensemble du dossier. Une fois cet aspect réglé, une décision de radiation du rôle serait prise dans la mesure où la procédure A/841/2016 était liquidée.
12) Par décision du 12 avril 2016, les SIG ont révoqué leur décision d'interruption de la procédure du 2 mars 2016, au motif que la violation des règles de la récusation et le non-respect des règles de confidentialité ne concernaient que le processus d'évaluation en tant que tel et non pas la procédure de soumission dans son ensemble.
Les SIG ont également révoqué leur décision du 10 février 2016, par décision du 12 avril 2016 adressée à IT-Koncept. Une nouvelle évaluation serait effectuée sur la base des offres reçues dans le cadre de la procédure d'appel d'offres par un nouveau comité d'évaluation, dont la composition serait annoncée par courrier séparé, et une nouvelle décision d'adjudication serait rendue.
13) Le 27 avril 2016, les SIG ont écrit aux soumissionnaires pour leur communiquer l'identité des personnes composant le nouveau comité d'évaluation.
14) Par ordonnance du 29 avril 2016, dans la cause A/579/2016, la chambre administrative a autorisé l'accès à l'entier du dossier aux parties à la procédure.
15) Par décision du 20 mai 2016 (
ATA/413/2016
), dans la cause A/841/2016, la chambre administrative a rayé la cause du rôle vu le retrait du recours intervenu par pli du 19 mai 2016.
16) Par décision du 6 juin 2016 (
ATA/470/2016
), dans la cause A/579/2016, la chambre administrative a notamment dit que le recours était devenu sans objet et a rayé la cause du rôle.
17) Par décision de « la date du timbre postal » (8 juillet 2016), reçue le 13 juillet 2016 par TF informatique, les SIG ont informé la société précitée que le marché pour lequel elle avait déposé une offre avait été adjugé à Sogeti pour un montant hors TVA de CHF 229'000.-, pour deux ans.
L'offre de Sogeti remplissait pleinement les conditions qui lui permettaient d'être adjudicataire selon les dispositions légales applicables et elle avait été jugée économiquement la plus avantageuse.
Selon la grille d'évaluation annexée à la décision, Sogeti arrivait première du classement avec un total de 353.20 points. Le montant de son offre après vérification (toutes taxes comprises) s'élevait à CHF 229'000.-. Elle avait obtenu la note de 3 pour le premier critère (90 points), 3.88 au second (116.25 points), 3.37 au troisième (84.25 points) et 4.18 au quatrième critère (62.70 points).
TF Informatique était seconde du classement avec un total de 331.05 points. Le montant de son offre après vérification (toutes taxes comprises) s'élevait à CHF 201'600.-. Elle avait obtenu la note de 2.5 pour le premier critère (75 points), 5 au second (150 points), 2.43 au troisième (60.75 points) et 3.02 au quatrième critère (45.30 points).
Quant à IT-Koncept, elle n'apparaissait pas dans le classement. Celle-ci avait été exclue de la procédure d'adjudication car son offre ne contenait, au final, qu'une personne au lieu des deux requises pour l'accomplissement de la prestation.
18) Le 19 juillet 2016, suite à une demande de l'avocat de TF Informatique, ces derniers et des représentants des SIG se sont rencontrés. Aucun procès-verbal n'a été tenu lors de cet entretien.
19) Par acte du 21 juillet 2016, TF Informatique a interjeté recours, avec demande de restitution de l'effet suspensif à titre « superprovisionnel » et provisionnel, auprès de la chambre administrative contre la décision des SIG du 8 juillet 2016. Préalablement, elle a conclu notamment à l'audition de dix-neuf personnes. Principalement, elle a conclu à l'annulation de la décision attaquée et à l'adjudication du marché public en cause en sa faveur. Subsidiairement, elle a conclu à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de la cause aux SIG pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Plus subsidiairement, elle a conclu à la nullité de la décision du 8 juillet 2016 et au renvoi de la cause aux SIG pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Encore plus subsidiairement, elle a conclu à ce que la chambre administrative constate le caractère illicite de la décision attaquée et cela fait, à l'octroi d'un délai approprié pour chiffrer et motiver sa prétention en réparation du dommage, le tout « sous suite de frais et dépens ».
La décision des SIG du 8 juillet 2016 était nulle, dans la mesure où les SIG avaient notifié cette décision directement à TF Informatique, sans tenir compte de l'élection de domicile en l'Étude du conseil qui la représentait.
L'offre déposée par Sogeti aurait dû être déclarée irrecevable ou à tout le moins être écartée de la procédure d'adjudication en raison de ses nombreux vices de forme. Les SIG ou Sogeti devaient apporter la preuve du respect du délai s'agissant du dépôt de l'offre de Sogeti. L'offre de cette dernière était lacunaire et non conforme aux exigences de l'adjudicateur. Sogeti n'avait pas joint à son offre le dossier même de l'appel d'offres, ni le cahier des charges, ni l'annexe P2, ni l'annexe R9 relative à l'un de ses intervenants, ni encore le curriculum vitae relatif à cette personne. Elle n'avait retourné que la page de garde du dossier d'appel d'offres, signé par une personne ne disposant d'aucun pouvoir pour la représenter, et faisant état d'un prix manifestement erroné. Les SIG auraient pu et dû reconnaître ces vices formels entachant la candidature de Sogeti et la déclarer irrecevable conformément au point 3.3 de l'appel d'offres. De plus, la réponse au cahier des charges de l'entreprise adjudicataire n'était pas conforme aux instructions. La structure n'avait pas été respectée, contenant en outre de larges extraits du cahier des charges qu'elle ne faisait que recopier. Les annexes transmises par Sogeti n'avaient pas été dûment complétées et signées conformément aux exigences de l'adjudicateur, à l'exclusion toutefois de l'annexe P6. Or, ce document n'avait été signé que par Monsieur Rafael BOTOR qui ne possédait qu’un pouvoir de signature collective à deux seulement. Quant aux annexes R6, R7, R8 et R9, elles étaient incomplètes et ne contenaient pas les annexes requises.
Les SIG avaient violé les principes de non-discrimination, d'égalité de traitement, de concurrence efficace et de respect des conditions de récusation. Suite à l'annulation de la décision d'adjudication du 10 février 2016, il avait été convenu qu'une nouvelle procédure d'adjudication serait organisée afin qu'un comité d'évaluation impartial départage les soumissionnaires sur la base des offres initialement déposées par chacun d'eux. Dans ce contexte, les SIG avaient confié la maintenance ad interim des applications « TMA Delphi » à Sogeti, cela alors même que sa candidature était en concours avec les autres soumissionnaires pour l'adjudication du marché en question. En agissant de la sorte, les SIG avaient pris des mesures qui n'étaient pas neutres sur le plan de la concurrence, puisqu'ils avaient permis à un soumissionnaire, à l'exclusion de tous les autres, d'améliorer ses compétences et de se familiariser avec les applications « TMA Delphi », réduisant ainsi d'autant la phase de transition prévue à cet effet ou plus précisément en rendant crédible la durée annoncée par Sogeti s'agissant de la phase de transition qui lui serait nécessaire pour la passation du marché. Ce faisant, les SIG avaient violé le principe d'égalité de traitement. Par ailleurs, les SIG avaient sollicité TF Informatique pour qu'elle forme Sogeti, apparemment inapte en l'état à assumer seule la maintenance des applications « TMA Delphi ». Malgré la disproportion entre les compétences des deux sociétés, les SIG avaient tout de même attribué le marché litigieux à Sogeti, considérant arbitrairement qu'il s'agissait de l'offre économiquement la plus avantageuse. Un tel scénario tendait à démontrer que les SIG savaient que le marché public en question ne serait en aucun cas attribué à TF Informatique et qu'ils tentaient en réalité de former au mieux le seul candidat encore susceptible d'obtenir le marché public litigieux. En agissant de la sorte, les SIG avaient mené une politique de discrimination en tous points inacceptable. Les SIG avaient privilégié une candidature manifestement insatisfaisante sur le plan des compétences et gravement viciée sur le plan formel plutôt que d'attribuer le marché public litigieux à TF Informatique, présentant pourtant toutes les qualités requises.
En parvenant à la conclusion que l'offre de Sogeti était économiquement plus avantageuse que celle de TF Informatique, les SIG avaient manifestement abusé de leur pouvoir d'appréciation. La décision des SIG du 8 juillet 2016 était arbitraire, dans la mesure où ils s'étaient fondés sur des considérations insoutenables entrant manifestement en contradiction avec la situation de fait. En effet et s'agissant du premier critère d'adjudication, les SIG avaient attribué à Sogeti la note de 3 et à TF Informatique la note de 2.5, cela alors même que le premier comité d'évaluation avait attribué la note de 4 à Sogeti et la note de 5 à TF Informatique. Selon le barème des notes, la note de 3 attribuée à Sogeti signifiait que son offre était suffisante, soit qu'elle ne présentait aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats. S'agissant de la note de 2.5 attribuée à TF Informatique, elle signifiait que cette dernière se situait entre « partiellement suffisant » et « suffisant ». De telles notes étaient insoutenables, puisque Sogeti n'avait pas fourni l'annexe R9, ni le curriculum vitae se rapportant à son chef de projet. La note 0 aurait dû lui être attribuée selon le barème. De plus, cette personne n'avait aucune connaissance du logiciel « GeoConcept », dont la maîtrise était exigée. TF Informatique avait quant à elle fourni l'ensemble des documents (annexes R9, curriculum vitae, diplômes, références) se rapportant à ses intervenants clefs, soit Monsieur Samuel MERCIER et Madame Sandra THIOLLAY. De plus, en proposant deux analystes-développeurs seniors hautement qualifiés, au bénéfice de cinq ans d'expérience et maîtrisant au surplus tous les deux le logiciel « GeoConcept », l'offre de TF Informatique présentait beaucoup d'avantages particuliers par rapport à celle de Sogeti. La note de 5 aurait ainsi dû lui être attribuée. S'agissant du quatrième critère d'adjudication, Sogeti avait obtenu la note de 4.18 alors qu'elle avait obtenu la note de 4 lors de la première évaluation. TF Informatique avait obtenu la note de 3.02, alors qu'elle avait obtenu la note de 5 lors de la première évaluation. Sogeti aurait dû se voir attribuer la note de 3, dès lors qu'elle possédait effectivement certaines références en lien avec le mandat mais moins pointues que TF Informatique. Quant à l'offre de cette dernière, elle devait recevoir la note de 5, dès lors qu'elle présentait une multitude d'avantages par rapport à celle de la société adjudicataire. S'agissant du troisième critère d'adjudication, Sogeti s'était vue attribuer la note de 3.37, alors que TF Informatique avait reçu la note de 2.43. Le premier comité d'évaluation avait considéré que l'offre de Sogeti valait la note de 5 et celle de TF Informatique la note de 4. L'offre formulée par cette dernière proposait la mise à disposition d'une véritable équipe pour l'exécution du mandat, ce qui n'était pas le cas de celle de la société adjudicataire. La solution de l'interlocuteur unique proposée par Sogeti ne permettrait pas d'absorber un surcroît d'activité soudain ou à poursuivre l'activité de maintenance si le technicien devait tomber malade ou être en vacances. De plus, TF Informatique était capable de fournir une activité à 60 %, proposait une phase de transition de passation de marché de dix jours pour ses deux techniciens et offrait d'exécuter le mandat sur une période de cent jours/homme par an, ce qui n'était pas le cas de Sogeti. Enfin, la prestation offerte par TF Informatique était meilleure marché, en terme de prix, que celle offerte par Sogeti. TF Informatique aurait dû obtenir la note de 5 pour ce critère d'adjudication.
20) Le 22 juillet 2016, le juge délégué a interdit à Sogeti et aux SIG de conclure le contrat d'exécution de l'offre jusqu'à droit jugé sur la requête en restitution de l'effet suspensif. Il a également demandé aux SIG de produire leur dossier, incluant spécialement, le procès-verbal d'ouverture des offres.
21) Le 28 juillet 2016, Sogeti, qui doit être considérée comme appelée en cause de fait, a informé le juge délégué qu'elle se référait à la réponse des SIG.
22) Le 29 juillet 2016, les SIG ont conclu au rejet du recours, « sous suite de frais ».
Dans la mesure où le recours du 22 février 2016, puis la décision de révocation du 12 avril 2016, les avaient empêché de conclure le contrat de mandat, ils avaient été contraints de poursuivre la maintenance dans son organisation actuelle. Sogeti n'étant ni recourante, ni mise en cause lors du premier recours, cette société offrait la meilleure alternative pour ladite maintenance. Il avait été demandé à Mme THIOLLAY de TF Informatique de contribuer à ce passage de témoin par la transmission des informations nécessaires à la continuité des opérations. En aucun cas, cette personne n'avait été amenée à transférer un savoir-faire ou une compétence particulière liée au marché litigieux.
S'agissant de la notification de la décision d'adjudication du 8 juillet 2016, l'avocat qui représentait TF Informatique n'avait produit aucune procuration concernant le recours contre la décision attaquée. La seule procuration transmise aux SIG concernait le recours contre la décision d'adjudication du 10 février 2016. De plus, TF Informatique avait déposé son recours quatre jours avant l'échéance du délai de recours.
Il était vrai que dans l'offre de Sogeti, seule figurait la page de garde de l'appel d'offres remplie et signée par la personne autorisée. Toutefois, la production de ladite page dûment remplie et signée était suffisante pour l'établissement du procès-verbal d'ouverture et l'évaluation des offres.
S'agissant du cahier des charges et contrairement aux autres soumissionnaires, Sogeti avait utilisé un autre document pour donner le détail de son prix, soit quinze jours à CHF 125.- de l'heure hors TVA et cent jours à CHF 124.- de l'heure hors TVA. Force était de constater, à sa lecture, que ce document concrétisait les exigences du cahier des charges édicté par les SIG et contenait le détail du prix de la prestation exigée. Une exclusion pour l'utilisation par Sogeti d'un autre standard serait constitutive de formalisme excessif.
L'annexe P2 indiquait au soumissionnaire que l'offre devait contenir toutes les attestations mentionnées dans ladite annexe sous peine d'exclusion de l'offre. Si l'annexe P2 était manquante, l'offre de Sogeti ne devait pas être exclue pour autant car c'étaient les attestations mentionnées dans ladite annexe qui devaient être présentes dans l'offre.
Il était vrai que l'annexe R9 et le curriculum vitae concernant le chef de projet de Sogeti étaient manquants. Toutefois, cela avait été pris en compte par le comité d'évaluation dans sa note. De plus et à propos de l'offre de TF Informatique, celle-ci ne spécifiait pas expressément que l'une des deux personnes clés était un chef de projet, de sorte que, à suivre le raisonnement de TF Informatique, les SIG auraient dû exclure également son offre pour ce motif.
S'agissant du pouvoir de signature de l'offre de Sogeti, ainsi que de certaines annexes, les signataires disposaient des procurations nécessaires. S'agissant du prix figurant sur la page de garde de l'appel d'offres, il s'agissait en réalité d'une erreur d'écriture, car dans le détail du prix de l'offre de Sogeti, les CHF 995.- correspondaient au tarif journalier et non horaire.
Les principes de l'égalité de traitement et de concurrence efficace entre les soumissionnaires avaient été respectés, puisque l'offre de Sogeti n'avait pas été modifiée et l'évaluation avait été effectuée sur les offres reçues au 1
er
février 2016, conformément à ce qui avait été convenu lors de l'audience du 6 avril 2016. Concernant les règles sur la récusation, les SIG avaient admis leur non-respect dans sa décision d'interruption du 2 mars 2016. Force était de constater que cette violation ne s'était pas reproduite dans le cadre de la décision d'adjudication du 8 juillet 2016. Le comité d'évaluation avait d'ailleurs été entièrement changé et ses membres ne remplissaient pas les conditions relatives à la récusation.
Le comité d'évaluation s'était basé sur plusieurs sous-critères d'appréciation, qui concrétisaient les critères annoncés préalablement dans l'appel d'offres. Contrairement à ce que soutenait TF Informatique, la première évaluation ne devait pas servir de comparaison car les règles sur la récusation n'avaient pas été respectées. Au vu des offres et du rapport d'adjudication relatif au marché concerné (ci-après : le rapport d'adjudication), selon un examen prima facie, l'offre de Sogeti, hormis le prix, était supérieure sur tous les critères d'adjudication. S'agissant des compétences, les SIG avaient correctement évalué TF Informatique, puisque l'absence de mention expresse d'un chef de projet ainsi que les mauvaises expériences au niveau du déroulement des projets SIG suivis par M. MERCIER auraient pu être pénalisées de manière plus sévère. Force était toutefois de constater que TF Informatique n'avait eu que 0.5 points en moins par rapport à la note de base de 3, qui était une bonne note. Sogeti avait gagné des points quant aux compétences de la personne clé, qui étaient supérieures à celles des personnes clés de TF Informatique. Sogeti avait été toutefois pénalisée car elle n'avait pas fourni le curriculum vitae de son chef de projet. Le sous-critère qui avait pénalisé le plus TF Informatique était la compréhension du besoin. Selon le comité d'évaluation, la proposition de TF Informatique ne répondait pas aux exigences du cahier des charges. Les SIG auraient pu l'exclure sur ce point, mais ne l'avaient pas fait, la pénalisant uniquement d'un seul point. S'agissant des références et contrairement à TF Informatique, Sogeti se démarquait avec des références autres que les SIG et une bonne solidité financière d'après le « site Creditreform ». Enfin, au niveau du prix, il s'agissait d'une simple application arithmétique (méthode T2) qui ne laissait aucun pouvoir d'appréciation.
Les SIG ont produit notamment le rapport d'adjudication relatif au marché concerné, ainsi que des documents relatifs au pouvoir de signature au sein de Sogeti. Selon le rapport d'adjudication, le premier critère était divisé en trois
sous-critères, soit les compétences techniques, les compétences comportementales et l'expérience et références. TF Informatique avait obtenu pour chacun de ces sous-critères la note de 2.5. Quant à Sogeti, elle avait obtenu les notes de 3, 2.5 et 2.
23) Le 25 août 2016, les SIG ont précisé que chaque sous-critère concrétisait un critère publié dans l'appel d'offres et avait été noté par le comité d'évaluation. La moyenne desdits sous-critères avait composé la note du critère publié dans l'appel d'offres.
Au vu de la motivation contenue dans le rapport, il était évident que ni TF Informatique, ni Sogeti n'auraient obtenu la note maximale pour les critères autres que le prix. Pour le comité d'évaluation, la note de 3, qui était la note de base pour une offre qui remplissait le critère d'adjudication sans avantage particulier, était une bonne note. La note de 5 était une note impliquant qu'une offre devait être exceptionnelle et extrêmement avantageuse. Ce n'était pas le cas pour les deux offres et le souhait de TF Informatique consistant à obtenir la note de 5 pour tous les critères résultait d'une appréciation erronée de sa part.
24) Le 2 septembre 2016, le juge délégué a transmis à TF Informatique et à Sogeti la réponse des SIG, leur fixant un délai au 20 septembre 2016 pour formuler d'éventuelles observations, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger.
25) Le 20 septembre 2016, TF Informatique a persisté dans ses conclusions.
Ni les SIG, ni Sogeti n'avait apporté la preuve de l'heure exacte à laquelle l'offre de cette dernière avait été déposée.
Les SIG avaient expressément reconnu le caractère incomplet, sur une multitude de points, de l'offre de Sogeti.
La remise de la page de garde de l'appel d'offres n'était pas suffisante. Les SIG ne pouvaient pas se prévaloir d'irrégularités survenues dans le contexte d'autres procédures d'adjudication pour justifier celles reprochées dans le cas d'espèce. La réponse au cahier des charges était un document totalement distinct du cahier des charges en lui-même et faisant partie intégrante du dossier de candidature devant être soumis à l'adjudicateur. Les SIG ne pouvaient pas se prévaloir d'un formalisme excessif, dès lors qu'il résultait de la jurisprudence cantonale que le droit des marchés publics était particulièrement formaliste. L'annexe P2 figurait parmi les annexes à retourner à l'adjudicateur pour que le dossier soit considéré comme complet. L'annexe R9 et le curriculum vitae du chef de projet étaient des documents éliminatoires, dont l'absence aurait dû conduire à l'irrecevabilité, respectivement l'exclusion de l'offre de Sogeti. Quant à l'offre de TF Informatique, le chef de projet était identifiable. Les documents produits par les SIG pour attester du pouvoir de signature de l'offre de Sogeti étaient des pièces nouvelles qui ne figuraient pas dans les dossiers de soumission. Les SIG s'étaient ainsi basés sur des documents étrangers aux trois offres déposées par les candidats, violant ainsi le principe d'intangibilité des offres et l'engagement pris lors de l'audience du 6 avril 2016. Enfin, les SIG ne contestaient pas que certaines annexes du dossier de Sogeti violaient les exigences formulées par l'adjudicateur (annexes Q8, R6, R7, R8 et R9).
TF Informatique avait fait l'objet d'une politique de discrimination de la part des SIG. En invoquant de « mauvaises expériences » passées, le comité d'évaluation avait manifesté une vive hostilité à l'égard de M. MERCIER, ce qui était de nature à faire naître des doutes sur son impartialité et sur le respect des règles relatives à la récusation. Les SIG avaient avoué qu'ils avaient déjà confié la maintenance des applications technico-administratives « TMA Delphi » à Sogeti avant même de rendre une nouvelle décision. De plus, la formation dispensée par TF Informatique à Sogeti comportait forcément un transfert de savoir-faire ou de compétence particulière en lien avec le marché litigieux. En agissant de la sorte, les SIG avaient violé le principe de l'égalité de traitement qui aurait voulu que la maintenance ad interim des applications « TMA Delphi » soit confiée à un tiers et non à l'un des soumissionnaires.
Les sous-critères utilisés par les SIG et figurant dans leur rapport d'adjudication ne correspondaient pas aux sous-critères dont avait fait usage le premier comité d'évaluation. Lesdits sous-critères avaient ainsi été modifiés après coup, dans le seul but de parvenir à une appréciation aussi favorable que possible à Sogeti. Cela violait le principe de la transparence.
Les sous-critères « compétences comportementales » et « expérience et références » n’avaient pas de sens. Le premier cité était étranger au premier critère d'attribution, soit celui de la compétence du personnel de chacun des candidats. Quant au second, il ne concrétisait pas le critère principal numéro 1 mais plutôt le critère principal numéro 4, au chapitre duquel il figurait également, bien que scindé en deux parties. Enfin, la note de 2.5 relative au sous-critère « compétences techniques » que TF Informatique avait obtenue était arbitraire. Sogeti avait obtenu la note de 3, alors qu'elle n'avait pas fourni le curriculum vitae de son chef de projet ni l'annexe R9. De plus, leur développeur sénior « Delphi » avait été entièrement formé par Mme THIOLLAY de TF Informatique qui travaillait à l'époque au sein des SIG.
S'agissant de la notation du sous-critère « compréhension du besoin », le constat de l'absence de coordination était infondé, puisqu'elle avait expressément désigné M. MERCIER comme interlocuteur privilégié, soit comme chef de projet, au sein des SIG. De plus, Sogeti n'était pas en mesure d'assurer un taux de présence sur le site des SIG équivalent à 60 % et de déployer des moyens complémentaires en cas de nécessité, contrairement à TF Informatique.
Quant au quatrième critère d'évaluation, le comité d'évaluation n'expliquait pas en quoi Sogeti se démarquait tant au niveau quantitatif que qualificatif s'agissant des expériences. De plus, il ressortait du cahier des charges que la liste de références devait être « en relation directe avec le périmètre », ce que n'avait pas fait Sogeti. Quant au dernier sous-critère portant sur la solidité financière, il était hors sujet et ne concrétisait pas le critère général correspondant. Le comité d'évaluation n'avait pas été autorisé à se fonder sur des évaluations « Creditreform », dès lors que de telles informations n'avaient pas été sollicitées par l'adjudicateur dans son appel d'offres et que les soumissionnaires ne pouvaient donc raisonnablement pas imaginer qu'il allait s'agir d'un critère d'adjudication de l'offre. Par ailleurs, les notes attribuées par chacun des membres du comité d'évaluation et faisant l'objet d'une moyenne ne figuraient pas dans l'évaluation, de sorte que celle-ci manquait grandement de transparence.
TF Informatique a remis des échanges de courriels entre un collaborateur actuellement employé par IT-Koncept et un membre du premier jury d'attribution entre 2009 et 2013.
26) Sogeti n'a produit aucune écriture dans le délai imparti.
27) Le 29 septembre 2016, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente par un soumissionnaire évincé, le recours est recevable (art. 15 al. 1, al. 1bis let. e et
al. 2 AIMP ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 60 al. 1 let. a et b de la de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) La recourante sollicite l'audition de dix-neuf personnes. Dans le corps de leur écriture du 29 juillet 2016, les SIG offrent également de prouver certains faits par l'audition de trois personnes des SIG.
a. La procédure administrative est en principe écrite, toutefois si le règlement et la nature de l’affaire le requièrent, l’autorité peut procéder oralement
(art. 18 LPA).
b. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
138 I 154
consid. 2.3.2 p. 157 ;
137 I 195
consid. 2.3.1 p. 197 ;
136 I 265
consid. 3.2 p. 272 ;
135 II 286
consid. 5.1 p. 293 ; arrêts du Tribunal fédéral
1C_136/2014
du 22 juillet 2014 consid. 3.1 et
6B_123/2013
du 10 juin 2013 consid. 1.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
136 I 229
consid. 5.2 p. 236 ;
134 I 140
consid. 5.3 p. 148 ; arrêts du Tribunal fédéral
8C_799/2011
du 20 juin 2012 consid. 6.1 ;
4A_108/2012
du 11 juin 2012 consid. 3.2 ;
2D_2/2012
du 19 avril 2012 consid. 2.3 ;
ATA/972/2014
du 9 décembre 2014 consid. 4a et les références citées). Le refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (ATF
136 I 229
précité consid. 5.3 p. 236 ;
131 I 153
consid. 3 p. 157 ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_136/2014
précité consid. 3.1 ;
ATA/283/2016
du 5 avril 2016 consid. 4b).
c. En l'espèce, la recourante a pu faire valoir ses arguments dans son mémoire de recours et dans sa réplique. Il en est de même des SIG qui ont au surplus remis à la chambre de céans les trois offres complètes des soumissionnaires, ainsi que le rapport d'adjudication. La chambre administrative dispose ainsi d’un dossier complet lui permettant de se prononcer en toute connaissance de cause sur les griefs soulevés sans que les auditions sollicitées soient nécessaires à forger son appréciation.
Il ne sera dès lors pas donné suite aux requêtes de mesures d'instruction de la recourante et des intimés.
3) La recourante soutient que la décision attaquée est nulle, car celle-ci lui a été notifiée directement et non pas à son représentant.
a. Selon l’art. 46 al. 2 LPA, les décisions sont notifiées aux parties, le cas échéant à leur domicile élu auprès de leur mandataire, par écrit. Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 47 LPA).
b. En l'espèce, force est de constater que la recourante a pu interjeter recours dans les délais et faire ainsi valoir ses droits devant la chambre de céans, de sorte qu'elle n'a subi aucun préjudice de cette notification.
Le grief sera écarté.
4) Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, à l’exception du grief d’inopportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP ; art. 57 al. 1 et 2 RMP).
5) La recourante considère que l'offre de Sogeti aurait dû être déclarée irrecevable voire exclue de la procédure d'adjudication en raison de nombreux vices de forme.
a. Aux termes de l’art. 42 al. 1 let. a RMP, l’offre est écartée d’office lorsque, notamment, le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges (let. a) ou qu’il ne répond pas ou plus aux conditions pour être admis à soumissionner (let. b). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention des voies de recours (art. 42
al. 3 RMP).
b. Selon le point 3.3 de l'appel d'offres relatif à la recevabilité de l'offre, l'adjudicateur ne prendra en considération que les offres qui respectent les conditions de participation, à savoir notamment celles qui sont arrivées signées et datées dans le délai imposé, dans la forme et à l'adresse fixée, qui sont accompagnées des attestations, preuves et documents demandés par l'adjudicateur, d'une durée de validité de maximum trois mois et qui sont remplies selon les indications de l'adjudicateur.
S'agissant des motifs d'exclusion et une fois la recevabilité de l'offre vérifiée, l'adjudicateur procédera à une vérification plus approfondie sur certains aspects parmi lesquels figurent le fait que l'offre est accompagnée des attestations, preuves et documents demandés par l'adjudicateur, d'une durée de validité de maximum trois mois, l'offre est présentée complètement selon les indications de l'adjudicateur et l'offre est signée et datée par la ou les personnes responsables de l'offre (point 3.5 de l'appel d'offres).
c. Comme la chambre de céans l’a rappelé à plusieurs reprises, le droit des marchés publics est formaliste et c’est dans le respect de ce formalisme que l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation (
ATA/753/2016
du 6 septembre 2016 consid. 4f et les arrêts cités).
Ledit formalisme permet de protéger notamment le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par l'art. 16 al. 2 RMP (
ATA/175/2016
du 23 février 2016 consid. 4 ;
ATA/129/2014
du 4 mars 2014 consid. 4 a contrario).
L’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l’art. 29 Cst., interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs évidentes de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/ Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, in Droit des marchés publics, 2008, p. 186 n. 63).
À cet égard, même les auteurs qui préconisent une certaine souplesse dans le traitement des informalités admettent que l’autorité adjudicatrice dispose d’un certain pouvoir d’appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres, pour autant qu’elle applique la même rigueur, respectivement la même flexibilité, à l’égard des différents soumissionnaires (
ATA/753/2016
précité consid. 4f ;
ATA/175/2016
du 23 février 2016 consid. 4 ;
ATA/586/2015
précité consid. 11c ; Olivier RODONDI, Les délais en droit des marchés publics in RDAF
2007 I 187
et 289).
Les principes précités valent notamment pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions (Olivier RODONDI, op. cit., p. 186 n. 65). Lors de celle-ci, l’autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation proprement dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En outre, en matière d’attestation, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou extrapolation, si celui-ci remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes à ce qui est exigé dans le cahier des charges (
ATA/175/2016
précité consid. 4 ;
ATA/102/2010
du 16 février 2010, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral
2C_197/2010
et
2C_198/2010
du 30 avril 2010).
Le Tribunal fédéral a jugé que la garantie constitutionnelle de l’interdiction du formalisme excessif n'oblige pas le pouvoir adjudicateur à interpeller un soumissionnaire en présence d'une offre défaillante (arrêt du Tribunal fédéral
2C_197/2010
précité consid. 6.5).
La chambre de céans s'est toujours montrée stricte dans ce domaine (
ATA/535/2011
précité consid. 6 ;
ATA/150/2006
du 14 mars 2006, notamment), ce que le Tribunal fédéral a constaté mais confirmé (arrêts du Tribunal fédéral
2C_418/2014
du 20 août 2014 ; 2C_197 et 198/2010 précité), la doctrine étant plus critique à cet égard (Olivier RODONDI, op. cit., p. 186 n. 64, et p. 187 n. 66).
d. La recourante soutient que l'offre de Sogeti a été remise tardivement.
Au chapitre des conditions de participation, le dossier d'appel d'offres précise à son point 3.1 que les offres devaient parvenir aux SIG au plus tard le 1
er
février 2016 à 12h00.
En l'espèce, la page de garde du dossier d'appel d'offres de Sogeti est datée du 1
er
février 2016, sans mention de l'heure précise. Aucun tampon humide n'a été apposé par les SIG sur l'offre. Dans leurs écritures, les SIG n'ont pas précisé l'heure du dépôt de l'offre de Sogeti et on ignore également par quel biais Sogeti a fait parvenir son offre aux SIG. Toutefois, la problématique de l'heure de réception de l'offre de Sogeti par les SIG peut souffrir de rester indécise au vu de ce qui suit.
e. La recourante met en exergue des vices de forme qui auraient dû, selon elle, conduire les SIG à exclure l'offre de Sogeti, tels que le fait qu'elle a remis uniquement la page de garde de l'appel d'offres, en outre signée par une personne ne disposant d'aucun pouvoir pour la représenter et faisant état d'un prix manifestement erroné, le fait qu'elle n'a pas joint à son offre le dossier d'appel d'offres, le cahier des charges, l'annexe P2, l'annexe R9 relative à l'un de ses intervenants, le curriculum vitae de cet intervenant, ainsi que l'imperfection de la structure de sa « réponse » et les annexes incomplètes et non signées.
La première page de l'appel d'offres précise les annexes à retourner complétées à l'adjudicateur dans le même délai que l'offre, soit les annexes P2, P6, Q8, R6, R7, R8, R9. Le dossier d'appel d'offres, toutes les annexes ainsi que le cahier des charges dûment complétés et signés figurent également parmi les documents à remettre avec l'offre.
En l'occurrence, Sogeti a remis uniquement la page de garde du dossier d'appel d'offres, ce que les SIG reconnaissent. De plus, force est de constater que Sogeti n'a pas remis le cahier des charges, étant souligné que le cahier des charges et la réponse au cahier des charges constituent deux documents distincts.
Si la question de la remise de la seule page de garde du dossier d’appel d’offres peut rester en l’espèce ouverte, l'absence du cahier des charges est plus problématique, dans la mesure où les soumissionnaires devaient compléter le point 6 du cahier des charges relatif au prix de la prestation tous frais compris (hors TVA) offert. Même si ces données étaient disponibles dans la réponse au cahier des charges de Sogeti (p. 28 et 29), la chambre de céans s'est toujours montrée stricte et formaliste à propos de la production des documents demandés dans l’appel d’offres pour pouvoir participer au marché, ce d'autant plus que le cahier des charges précise au bas de la page 10 : « Le soumissionnaire, par sa signature, atteste qu'il a pris connaissance du cahier des charges technique y compris les annexes, ainsi que les conditions commerciales, et qu'il les accepte. Les informations données dans les différentes parties du présent document engagent le fournisseur. Des informations manquantes peuvent être éliminatoires ou donner lieu à une évaluation défavorable ». Le lieu, la date, le timbre de l'entreprise et les signatures (selon le registre du commerce) étaient en outre exigés. L'absence du cahier des charges dûment complété et signé au dossier de Sogeti constitue un vice de forme important.
Par ailleurs, force est de constater que Sogeti n'a pas remis l'annexe R9, ni le curriculum vitae de son chef de projet, ce que les SIG reconnaissent également. L'annexe R9 du chef de projet de Sogeti qui est manifestement une personne clé devait être retournée selon la liste des annexes à retourner (cf. première page de l'appel d'offre) et son curriculum vitae devait être joint à l'offre selon le point 7 du cahier des charges. On ne saurait suivre les SIG lorsqu'ils soutiennent que ce manque a été pris en considération dans le cadre de l'évaluation de Sogeti, dans la mesure où ces documents devaient être retournés complétés dans le même délai que l'offre et que par conséquent, ils devaient être pris en considération dans le cadre de la recevabilité de l'offre et non pas dans le cadre de son évaluation.
De plus, la réponse au cahier des charges de Sogeti ne respecte pas la structure imposée par le cahier des charges. En effet, on ne retrouve que partiellement l'organisation prévue selon la table des matières comprenant les chapitres du point 7 du cahier des charges. Or, le point 3.2 de l'appel d'offres précisait à propos de la présentation de l'offre que le soumissionnaire devait respecter strictement la forme, y compris la structure de la réponse. Cette exigence était d'autant plus importante qu'elle permettait une bonne lecture des éléments pertinents et une comparaison effective entre les différentes réponses des soumissionnaires.
Enfin, force est de constater que l'annexe P6, relative à l'engagement de la société à respecter l'égalité entre hommes et femmes, remise par Sogeti et prévoyant que « n['étaient] valables que les signatures des personnes qui posséd[aient] le pouvoir de signature pour engager l'entreprise ou le bureau, voire le consortium d'entreprises ou l'association de bureaux, le cas échéant. », a été signée uniquement par M. BOTOR qui, selon le RC genevois, dispose d'un pouvoir de signature collective à deux, de sorte que sa signature ne peut engager valablement Sogeti. Sur ce point, les pièces produites par les SIG dont un courrier du 18 juin 2015 remis en mains propres à M. BOTOR qui fait état que le conseil d'administration de Sogeti lui confère le pouvoir de la représenter sous sa signature individuelle auprès des administrations suisses ne modifie en rien cette analyse, dès lors que ce courrier ne figurait pas au dossier lors de la remise de l'offre de Sogeti et que l'extrait du RC genevois concernant Sogeti ne fait pas état de cette prérogative. L'annexe P6 est d'ailleurs la seule à avoir été signée par un responsable de Sogeti, alors que la première page de l'appel d'offre exigeait que toutes les annexes à remettre avec l'offre devaient être signées par le soumissionnaire, ce que Sogeti n'a pas fait.
Ces éléments pris dans leur ensemble attestent que l'offre remise par Sogeti présente des informalités qui ne peuvent, en application de la jurisprudence précitée, pas être considérées comme de peu de gravité.
Ainsi et compte tenu du fait que le droit des marchés publics est formaliste et que c’est dans le respect de ce formalisme que l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres, les SIG auraient dû conclure que l'offre de Sogeti ne répondait pas aux exigences qu'ils avaient eux-mêmes posées et l'exclure de la procédure d'adjudication.
En prenant en compte l’offre de Sogeti alors que celle-ci comportait de graves vices de forme, l’autorité adjudicatrice a violé le droit des marchés publics notamment le principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires.
Le grief sera admis.
6) Le recours sera admis et la décision d’adjuger le marché litigieux à Sogeti sera annulée.
Dans la mesure où la recourante est la seule soumissionnaire à avoir soumis une offre répondant complètement aux critères de recevabilité requis, étant précisé qu'il ressort du dossier de la recourante que M. MERCIER est « l'interlocuteur privilégié » et donc formellement « le chef de projet », qu’elle a été classée au deuxième rang suite à l’évaluation complète de son offre, et qu'elle est désormais la seule soumissionnaire encore en lice dans le cadre de la procédure d'adjudication, la chambre administrative, faisant usage du pouvoir de réforme conféré par l’art. 69 al. 3 LPA, lui adjugera le marché. En effet, toute autre décision, notamment un renvoi à l’intimé se heurterait au principe d’économie de procédure ainsi qu’à celui de célérité, lesquels doivent être pris en compte en matière de marchés publics (
ATA/51/2015
du 13 janvier 2015 consid. 18), ce d’autant plus en l’espèce qu’une première procédure a déjà été annulée.
Le prononcé du présent arrêt au fond rend sans objet la requête de restitution de l’effet suspensif.
7) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de Sogeti, tandis qu’aucun émolument ne sera mis à la charge des SIG, qui en sont dispensés de par la loi (art. 87 al. 1 2
ème
phr. LPA ;
ATA/560/2015
du 2 juin 2015 consid. 19). En outre, une indemnité de procédure de CHF 2'000.- sera allouée à la recourante, à concurrence de CHF 1'500.- à la charge des SIG et de CHF 500.- à celle de Sogeti (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 juillet 2016 par TF Informatique SA contre la décision d’adjudication des Services industriels de Genève du 8 juillet 2016 ;
au fond :
l'admet ;
annule la décision d’adjudication du 8 juillet 2016 ;
adjuge à TF Informatique SA le marché public intitulé « Tierce Maintenance Applicative », Maintenance des applications technico-administratives « Delphi » ;
met à la charge de Sogeti Suisse SA un émolument de CHF 500.- ;
dit qu’il n’est pas mis d’émolument à la charge des Services industriels de Genève ;
alloue à TF Informatique SA une indemnité de procédure de CHF 2'000.-, soit CHF 1'500.- à la charge des Services industriels de Genève et CHF 500.- à la charge de Sogeti Suisse SA ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public :
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
- sinon, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Cristobal Orjales, avocat de la recourante, aux Services industriels de Genève, à Sogeti Suisse SA, ainsi qu’à la commission de la concurrence (COMCO).
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :