ge_gerichte · ATAS/886/2004 · 2004-11-08 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1286/1998 ATAS/886/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

4% chambre

du 3 novembre 2004

En la cause

CAISSE INTERPROFESIONNELLE AVS DE LA FEDERATION Demanderesse
DES ENTREPRISES ROMANDES - FER CIAM , rue de Saint-Jean en mainlevée

98, Genève d’opposition
contre

Monsieur R , comparant par Me Jacopo RIVARA, en l’Etude Défendeurs
duquel il élit domicile, ex-administrateur de la société X SA,

faillie

et

Masse en faillite de la succession de feu Monsieur T , EX-

directeur de la société X SA, faillie, p/a Office des faillites,

chemin de la Marbrerie 13, 1227 Carouge

et

Appelé en
Monsieur A cause

Siégeant : Madame Juliana BALDE, Présidente, Mesdames Karine STECK et Isabelle
DUBOIS, Juges.

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EN FAIT

La société X SA a été constituée à Genève le 9 janvier 1991, date de
son inscription au Registre du commerce. Elle avait pour but de concevoir,
exploiter et gérer le service traiteur de services hôteliers ou de restaurants,
d’importer, de préparer et distribuer des produits alimentaires.

Etaient inscrits au Registre du commerce Messieurs A , en qualité
d’administrateur-président, au bénéfice d’une signature collective à deux, dès la
création de la société jusqu’au 18 avril 1995, date à laquelle il devint administrateur
avec signature individuelle, R , administrateur-secrétaire avec signature
collective à deux, du 9 janvier 1991 au 18 avril 1995, date à laquelle il fut radié, et
T , directeur, au bénéfice d’une signature collective à deux, dès la
création de la société et jusqu’à la date de la faillite (cf. pièce no. 83 CIAM)

La société était affiliée auprès de la Caisse interprofessionnelle d’AVS de la
Fédération romande des syndicats patronaux FRSP-CIAM, actuellement FER-
CIAM, dès le 1” janvier 1991 (ci-après CIAM). Elle en a été exclue avec effet au
31 décembre 1997 et depuis le 1” janvier 1998, elle a été affiliée à la Caisse
cantonale genevoise de compensation.

A la fin du premier semestre de l’année 1993, la société a fait l’objet de menaces de
dénonciation pour soustraction de cotisations, de poursuites, menaces d’exclusion,
etc. En 1994, les cotisations sociales étaient payées irrégulièrement et dès le début
de l’année 1995, la quasi totalité des cotisations sociales n’a plus été acquittée,
malgré les procédures de poursuites et pénales engagées par la CIAM.

En date des 27 juin 1997 et 25 septembre 1997, la CIAM a reçu des actes de défaut
de biens, pour un montant total de 1'448'866 fr. 30 (cf. pièce no. 9 CIAM).

Par décisions du 23 avril 1998, la CIAM a réclamé à Monsieur T , en sa
qualité de directeur, employeur de fait de la société, et à Monsieur A ,
en sa qualité d’administrateur-président, le paiement de la somme de 1'448'866 fr.
30, représentant les cotisations paritaires impayées pour diverses périodes de
l’année 1994, de janvier 1995 à décembre 1997, ainsi que les cotisations dues au
régime des allocations familiales pour la période de janvier à décembre 1997 (cf.
pièces nos. 3 et 4 CIAM).

Le même jour, elle a réclamé à Monsieur R , en sa qualité
d’administrateur-secrétaire, le paiement de 252'682 fr. 80, correspondant aux
cotisations paritaires impayées pour la période de mars, mai, août à octobre,
décembre 1994 ainsi que de janvier à février 1995 (cf. pièce no. 1 CIAM).

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Représenté par Me Jacopo RIVARA, Monsieur R a formé opposition
en date du 22 mai 1998, contestant sa responsabilité, ainsi que le montant du
dommage.

Monsieur T , par l’intermédiaire de Me Dante CANONICA a formé
opposition en date du 25 mai 1998 ; il a contesté sa responsabilité, faisant valoir
que l’actionnaire principal de la société, Monsieur A , était en réalité le
seul responsable de la déconfiture de X SA.

La décision notifiée à l’administrateur-président par pli recommandé a été retournée
à la CIAM avec la mention « non réclamé » ; la CIAM a expédié ce courrier sous
pli simple à son destinataire. Monsieur A n’a pas formé d’opposition.

Par acte du 23 juin 1998, la CIAM a requis de la Commission cantonale de recours
en matière d’'AVS la mainlevée des oppositions formées par Messieurs
R etT , considérant que leur responsabilité était engagée.

Dans sa réponse du 10 août 1998, Monsieur T a fait valoir qu’il était
dépourvu de tous moyens pour faire face aux dettes de la société, ce en raison de la
faute exclusive de l’actionnaire, Monsieur A , ce dernier refusant de
liquider et de prendre les mesures d’assainissement nécessaires. Il a consacré toute
son énergie et ses efforts pour redresser la situation de la société. Il s’est vu
contraint de se plier aux exigences de l’actionnaire et a cru à ses promesses.

Monsieur R a invoqué la péremption de l’action en réparation du
dommage de la caisse, estimant que cette dernière avait eu connaissance de son
dommage en 1996 déjà. Pour le surplus, il a contesté avoir commis une négligence
grave, dès lors qu’il a déployés des efforts pour s’assurer que les dettes dues à la
caisse fussent payées.

Dans sa réplique du 15 février 2000, la CIAM a exposé qu’elle avait respecté le
délai de péremption d’un an, car elle a agi après réception des actes de défaut de
biens définitifs. Sur le fond, elle estime que la responsabilité des défendeurs est
engagée, car l’exploitation de l’entreprise a été poursuivie alors qu’elle se trouvait
en état virtuel de faillite et qu’ils ont continué de s’acquitter de dettes plus
pressantes pour la survie de la société. La CIAM a informé l’autorité de recours que
le solde des cotisations retenues aux salariés ainsi que les contributions
d’allocations familiales ont été payées ; le montant du dommage était ainsi ramené
à 1'009'944 fr. 95 à l’encontre de Monsieur T et à 241'149 fr. 50 à
l’encontre de Monsieur R

La Commission cantonale de recours a requis l’apport du dossier du Tribunal de
première instance relatif à la faillite, que les parties ont pu consulter. Ils ont
également pu déposer des conclusions.

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En raison du décès de Monsieur T , le 4 août 2000, la Commission
cantonale de recours, par jugement incident du 20 septembre 2000, a suspendu
l'instruction de la cause.

Le 9 octobre 2000, la CIAM a produit sa créance dans la succession de Monsieur
T . La succession répudiée a fait l’objet d’un jugement de faillite le 18
février 2002, publié dans la FAO du 1° mars 2002 (cf. pièce 1 annexe courrier
CIAM du 20 décembre 2002.

La Commission cantonale de recours a repris l’instance et entendu Monsieur

R en audience de comparution personnelle. Elle a également procédé à
l’audition de l’organe de révision en fonction pour l’exercice 1993-1994, en qualité
de témoin. Monsieur A n’a pas donné suite aux convocations de

l'autorité de recours.

La cause a été transmise d’office au Tribunal cantonal des assurances le 1° août
2003.

Le 16 octobre 2003, la CIAM a informé le Tribunal qu’elle avait obtenu des actes
de défaut de biens à l’encontre de Monsieur A et que l’état de
collocation de la faillite de la succession de Monsieur T n’était pas
encore déposé.

Dans un courrier adressé à la CIAM le 3 décembre 2003, l’Office des faillites l’a
informée que l’état de collocation était déposé et qu’aucun dividende n’était
prévisible pour les créanciers chirographaires.

Interpellé par le Tribunal de céans, l’Office des faillites lui a fait savoir en date du
17 août 2004, qu'aucun créancier de s’était opposé dans le délai fixé à ce que la
créance de la CIAM soit admise, de sorte que l’action formée par Monsieur
T pouvait être considérée comme étant devenue sans objet.

Les documents ont été communiqués aux parties.

Le 8 septembre 2004, la CIAM a communiqué au Tribunal copie de l’avis spécial
aux créanciers de l’Office des faillites du 25 août 2004, aux termes duquel un
dividende de 0,45 % lui sera versé, soit 4'590 fr 20. Selon la CIAM, son action
ouverte à l’encontre de feu Monsieur T serait devenue sans objet.

La CIAM a transmis au Tribunal de céans copie de l’acte de défaut de biens qui lui
a été délivré par l’Office des faillites de Genève en date du 6 septembre 2004 pour
un montant de 1'005'354 fr. 75.

Appelé à se déterminer dans le cadre de la présente procédure, Monsieur
A n’a pas répondu.

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23. Pour le surplus, les divers allégués des parties, ainsi que les éléments pertinents
résultants de l’instruction et du dossier seront repris, en tant que de besoin, dans la
partie en droit ci-après.

EN DROIT

1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs (art. 162 LOJ).

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1°
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus
rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (ATF 130 I 226). C’est
dans la composition prévue par l’art. 162 LOJ que le Tribunal de céans statue en
l’espèce.

Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires de la loi modifiant la
LO), les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la
Commission cantonale de recours ont été transmises d’office du Tribunal de céans
qui statue en instance unique, sur les contestations en matière d’assurance-vieillesse
et survivants (cf. art. 56V LOJ).

Sa compétence est ainsi établie.

2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1° janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui
concerne l'article 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants
(LAVS). Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus
détaillée qu'auparavant à l'article 52 LAVS et les articles 81 et 82 du Règlement sur
l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) ont été abrogés. Le cas d'espèce reste
néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard
au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où

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les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1).
Les dispositions légales pertinentes seront dès lors citées dans leur ancienne teneur.

Aux termes de l’article 82, alinéa 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une
décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage,
mais en tout cas à l’expiration d’un délai de cinq ans après le fait dommageable.
Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de
péremption à considérer d’office (ATF 113 V 181 = RCC 1987, p. 607, ATF 112 V
8, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable
soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai
est applicable (cf. article 82, alinéa 2 RAVS).

S'il faut, à juste titre, se montrer sévère dans l'appréciation de la responsabilité d'un
employeur - et, par extension, de celle de ses organes s'il s'agit d'une personne
morale - qui occasionne un dommage à la caisse de compensation en n'observant
pas, intentionnellement ou par négligence grave, des prescriptions de la LAVS
(ATF 114 V 220 et ss.), il faut de même se montrer exigeant à l'égard de
l'administration en ce qui concerne le respect des conditions formelles de l'action en
responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS (ATF 119 V 96 = VSI 1993 p. 110).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de
compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit
d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation
de réparer le dommage (ATF 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 452
consid. 2a).

Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne morale
signifie que ce n’est que lorsque l’employeur n’est plus à même de remplir ses
obligations que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables,
autrement dit en cas d’insolvabilité de l’employeur. Un dommage est réputé
survenu au sens de l’art. 52 LAVS lorsque les cotisations normalement à la charge
de l’employeur ne peuvent plus être perçues, pour des raisons juridiques ou de fait ;
ainsi en va-t-il des cotisations périmées selon l’art. 16 al. 1 LAVS et de celles qui
n’ont pu être encaissées selon la procédure instituée à cet effet en raison de
l’insolvabilité de l’employeur (ATF 121 III 384, consid. 3 bb, 388 consid. 3a, 113
V 257 consid. 3c, 112 V 157 consid. 2).

a) En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage ne coïncide pas
avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de
biens. Le créancier connaît en effet généralement suffisamment son préjudice
lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation ; il connaît ou peut

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connaître à ce moment-là le montant de l’inventaire, sa propre collocation dans la
liquidation, ainsi que le dividende prévisible. Le fait déterminant est donc de
constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (Fritsche :
"Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte de la
créance de la caisse. Il se peut toutefois que cette estimation ne soit possible que
dans une phase ultérieure de la liquidation, par exemple parce que le montant des
actifs dépend du produit de la vente de biens immobiliers et que l'administration de
la faillite ne peut fournir aucune indication à propos du dividende prévisible (RCC
1992 p. 266 consid. Sc; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que
parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, RCC
1991, p. 406). Inversement, la partie lésée peut exceptionnellement, en raison de
circonstances spéciales, acquérir la connaissance nécessaire avant le dépôt de l'état
de collocation, c'est en particulier le cas lorsqu'elle apprend de l'administration de la
faillite, à l'occasion d'une assemblée des créanciers, qu'aucun dividende ne pourra
être distribué aux créanciers de sa classe. L'existence de telles circonstances ne sera
cependant admise qu'avec retenue : de simples rumeurs ou des renseignements
provenant de personnes non autorisées ne permettent pas encore de fonder et de
motiver une demande en justice (ATF 118 V 196 consid. 3b).

b) La procédure ordinaire de perception des cotisations relève des règles
applicables dans le cadre des articles 14 et ss. LAVS. Selon l’article 15 al. 1 LAVS,
les cotisations non versées après sommation sont perçues sans délai par voie de
poursuite, à moins qu’elles ne puissent être compensées avec des rentes échues. Les
cotisations seront, en règle générale, recouvrées par voie de saisie également contre
un débiteur soumis à la poursuite par voie de faillite (cf. article 15 al. 2 LAVS ;
article 43 LP).

Lors de poursuites par voie de saisie, le créancier qui n’a pas été payé intégralement
sur le produit de la réalisation reçoit un acte de défaut de biens définitif après saisie
— lequel est fondé sur le résultat de la réalisation — à la différence de l’acte de défaut
de bien provisoire après saisie, qui est fondé sur l’estimation de l’office — pour le
montant impayé, c’est-à-dire pour le montant de son découvert (cf. article 149 al. 1
LP ; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, in Collection juridique
romande, Lausanne 1985, p. 224). Il peut arriver qu’un acte de défaut de biens
définitif après saisie soit délivré sans réalisation préalable. Aïnsi, le procès-verbal
de saisie vaut acte de défaut de biens définitif, lorsqu’il indique que les biens
saisissables font entièrement défaut (article 115, al. 1 en relation avec l’article 149
LP ; ATF 113 V 258, consid. 3c ; RCC 1988, p. 137 ; Gilliéron, op. cit. p. 179,
224). En dehors de la faillite, lorsque la caisse subit un dommage à cause de
l’insolvabilité de l'employeur, le point de départ du délai d’une année coïncide avec
le moment de la délivrance d’un acte de défaut de biens ou d’un procès-verbal de
saisie selon l’art. 115 LP, car c’est à ce moment que prend naissance la créance en
réparation du dommage et que la caisse a connaissance de celui-ci (ATF 113 V 256
consid. 3c, 112 V 158 consid. 3).

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En l’occurrence, la CIAM a vainement tenté de récupérer les cotisations sociales
auprès de la société X SA. En 1993 déjà, elle avait menacé la société
de déposer plainte pénale, ce qu’elle a fait ultérieurement (cf. pièces nos. 16, 45 et
46 CIAM). Elle a engagé des poursuites à l’encontre de la faillie, pour lesquelles un
procès-verbal de saisie a été établi le 20 janvier 1997 (cf. pièce no. 50 CIAM).
Ledit procès-verbal mentionnait des biens saisissables à hauteur de fr. 151'540 ;
quand bien même certains biens saisis ont fait l’objet d’une action en revendication
(cf. pièce no. 55 CIAM), force est de constater que le procès-verbal de saisie ne
tenait pas lieu d’acte de défaut de biens au sens de l’art. 115 LP. Partant, le délai de
péremption d’un an n’avait pas commencé à courir à ce moment-là.

C’est en date des 27 juin et 25 septembre 1997 que la demanderesse a reçu de
l'Office des faillites des actes de défaut de biens ou des procès-verbaux de saisie
valant acte de défaut de biens pour le montant des cotisations impayées (cf. pièces
no. 9 CIAM). En notifiant ses décisions en réparation du dommage le 23 avril 1998,
le Tribunal de céans constate que la caisse a agi dans le délai d’une année et de cinq
ans à compter du fait dommageable (cf. ATF 129 V 193 ; 112 V 156). L’exception
de péremption soulevée par le défendeur R n’est en conséquence pas
fondée.

Les défendeurs ont formé opposition en temps utile auprès de la caisse et cette
dernière a saisi l’autorité de recours dans le délai de 30 jours à compter desdites
oppositions, de sorte que la requête en mainlevée est recevable à la forme (art. 81
al. 2 et 3 RAVS).

En cas d’insolvabilité de l’employeur, les organes peuvent être directement
poursuivis, même si la personne morale existe toujours (RCC 1988 p. 136, 322). Il
convient d’examiner si les défendeurs, en leur qualité d’organes, répondent du
dommage subi par la demanderesse en raison de l’insolvabilité de la société
X SA.

a) Préalablement, s’agissant de feu Monsieur T , le Tribunal de céans
constate que ses héritiers ont répudié la succession ; dans ces conditions, la créance
de la demanderesse ne leur est pas opposable (cf. ATF 119 V 165 = VSI 1993 p.
177). La caisse a produit sa créance dans le cadre de la liquidation de la succession
par voie de faillite. Cette créance a été colloquée provisoirement et n’a pas fait
l’objet d’une contestation par les créanciers. La demanderesse a reçu un dividende
de 0,45 % et l’Office des faillites lui a délivré un acte de défaut de biens pour le
solde de sa créance, soit 1'005'354 fr. 75. Dans ces conditions, la requête de la
demanderesse devient sans objet pour ce qui concerne la succession répudiée de feu
Monsieur T

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b) Le défendeur R était inscrit au Registre du commerce en qualité
d’administrateur-secrétaire de X SA. Il avait ainsi indiscutablement la
qualité d’organe de la société anonyme, ce qu’il ne conteste d’ailleurs pas.

Il estime cependant n’avoir pas commis une négligence grave, rappelant qu’il avait
déployé des efforts pour s’assurer que les dettes dues à la caisse soient payées, au
pris d’un bras de fer très éprouvant avec l’actionnaire de la société, de sorte qu’on
ne saurait le rendre responsable du dommage subi par la demanderesse. Il a exposé
qu’il ne possédait qu’une action dans la société faillie, à titre fiduciaire, et que la

totalité du capital-actions DE X SA était détenue par l’Y
SA, société dont le père de A en était l’actionnaire unique. Toute la
gestion financière des sociétés était effectuée par A , administrateur-

président, car son père, malade, n’était plus en mesure de s’en occuper. L’essentiel
de l’activité de la société était fondée sur l’excellente notoriété de l’Y ,
propriété de la famille A et dépendait étroitement des autres entités
appartenant au groupe. Ainsi, elle a dû reprendre, du jour au lendemain, une
cinquantaine d’employés transférés par l’hôtel. De même, la société livrait
régulièrement des marchandises à l’hôtel, qui ne s’acquittait toutefois pas des
factures, malgré les promesses de A

Tout en reconnaissant que l’exploitation de X SA avait été déficitaire
dès le début, le défendeur a fait valoir que ce n’était pas vraiment alarmant, dans la
mesure où la société avait été créée pour reprendre l’activité de traiteur qui était
incorporée dans l’Y , dans le seul but de mieux vendre l’hôtel. La
famille A était en effet en pourparlers avec des acheteurs potentiels
français et belge. Jusqu’à fin 1994, le défendeur soutient qu’il avait des raisons tout
à fait sérieuses et objectives de penser que la société pourrait s’acquitter de ses
dettes dans un délai raisonnable. Le produit de la vente de l’hôtel était destiné à
rembourser une dette auprès de l’UBS et un montant de l’ordre de 1'200'000 à
1'300'000 fr. devait être réinjecté dans la société X SA. Or, en 1994, le
défendeur a appris tout à fait incidemment qu’un acompte de 7 à 10 millions de
francs versé par l’acheteur belge avait été en fait payé sur un compte personnel
auprès de la SBS appartenant à un membre de la famille A , à SOn insu.
Il s’est avéré que A avait utilisé une bonne partie des fonds en question
à des fins personnelles (achat d’un mas en Provence, largesses à des tiers, etc.). Le
défendeur avait alors présenté, en octobre 1994, sa lettre de démission à
l’administrateur président, qui l’avait refusée en lui demandant de patienter jusqu’à
l’issue des négociations avec l’acheteur belge et la tenue de l’assemblée générale. Il
avait en conséquence accepté de rester encore administrateur jusqu’en mars 1995,
date à laquelle son mandat a pris fin.

Le Tribunal de céans constate que le défendeur n’ignorait pas que l’actionnaire
unique de la société était l’Y SA, également en mains de la famille
A . Il connaissait aussi les circonstances dans lesquelles X

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SA avait été créée, à savoir de permettre la vente de l’Y à de meilleures
conditions, avec le moins de charges de personnel possible, puisqu'il s’était occupé,
dans le cadre de son activité indépendante d’expert comptable à la tête de sa propre
fiduciaire, des expertises de l’Y . I a également admis que la société
avait connu des difficultés pratiquement dès sa création et qu’elle était déficitaire ;
l’organe de révision a d’ailleurs confirmé que la société était déjà en état de
surendettement au sens de l’art. 725 CO lors de la clôture de l’exercice 1992 et que
seule la post-position de la créance de l’actionnaire principal avait permis de
surseoir à aviser le juge.

Le défendeur était parfaitement conscient de la toute-puissance de la famille
A ; il participait régulièrement aux séances du conseil d’administration
qui se tenaient en moyenne une fois par mois en présence du président et du
directeur, Monsieur T , Séances au cours desquelles il exposait ses
doléances et sollicitait souvent l’apport de fonds, qui manquaient cruellement. Le
défendeur soutient qu’il s’était opposé à maintes reprises aux décisions, parfois
saugrenues, que prenait le président à son insu et qu’il avait refusé de ratifier. Il
savait aussi que la société dépendait pour beaucoup des commandes de
PY qui ne payait pas les factures, bien que ce dernier facturait ses
prestations à ses clients,, à tel point qu’à un moment donné, l’hôtel devait environ
un million de francs à X SA !

Le défendeur allègue avoir pris des mesures d’assainissement, notamment la
réduction du personnel au début de l’année 1994, la suppression des véhicules de
livraison et des postes de chauffeurs, la suppression du département de boulangerie
ainsi que la réduction de l’activité de conditionnement des légumes. Il a suivi de
près l’activité de la société, ce que le réviseur a confirmé, et s’est beaucoup investi
dans la recherche de clients pour la vente de l’hôtel. De concert avec le directeur
T , il établissait les ordres de paiement afin de régler les salaires, les
fournisseurs, l’impôt à la source et les charges sociales notamment, dans la mesure
des moyens disponibles.

S'agissant des cotisations sociales, force est de constater que la société ne s’en
acquittait pas régulièrement. En juin 1993, la caisse avait adressé à la société et aux
administrateurs une menace de plainte pénale pour soustraction de cotisations (cf.
pièces no. 16 à 18 CIAM). Par la suite, le défendeur a fait l’objet d’une
dénonciation pénale auprès du Procureur général de la République et canton de
Genève (cf. pièce no. 22 CIAM). En 1994, la société affichait une masse salariale
de plus de 415'000 fr. par mois ; or, les cotisations paritaires mensuelles, qui
s’élevaient à 69’891 fr. 45 pour le mois de mars 1994, n’ont pas été payées durant
plusieurs mois et plus du tout dès le début de l’année 1995 (cf. pièces nos. 13,
CIAM). Le 1° septembre 1994, la demanderesse a établi à l’attention du défendeur
le détail des cotisations arriérées encore dues sur les années 1991-1992, ainsi que la
part pénale 1993, soit un montant total de 218'085 fr. 55 (cf. pièce no. 27 CIAM).

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Le 1” décembre 1994, le montant des cotisations en souffrance s’élevait à
1'018'083 fr. 20 (cf. pièce no. 28 CIAM). Certes, le défendeur a-t-il donné un ordre
de paiement de 50'000 fr. en faveur de la caisse le 16 mars 1995, à valoir sur la part
pénale (cf. pièce no. 33 CIAM). Mais ce versement s’est révélé largement
insuffisant et les poursuites engagées par la demanderesse se sont soldées par des
actes de défaut de biens pour 1'448'866 fr. 30, dont 252'682 fr. 80 concernait les
cotisations impayées durant la période où le défendeur fût administrateur.

Le Tribunal de céans relève que le défendeur a failli à l’obligation de diligence que
lui imposait sa charge d’administrateur. Connaissant la mainmise exercée par la
famille A , il devrait se montrer d’autant plus vigilant et tout mettre en
œuvre pour que le paiement des charges sociales se fasse dans les délais. Malgré
cela et bien qu’il ait pu constater les nombreuses irrégularités commises par Victor
A dans la gestion de l’entreprise, il l’a laissé faire, comptant sur le
produit de la réalisation de l’Y pour régler les dettes de la société, plus
particulièrement les charges sociales, qui ne cessaient de s’accumuler. De même, le
défendeur a fait preuve de négligence en ne suivant pas de très près les négociations
avec le groupe belge qui a racheté l’V , alors qu’il s’était beaucoup
investi, selon ses propres déclarations, dans la recherche de clients potentiels. Dans
la mesure où l’hôtel était à la fois l’actionnaire principal et le débiteur de
X SA et que cette dernière comptait sur l’apport de fonds résultant de
cette vente pour régler ses dettes, le défendeur devait s’assurer que les opérations se
déroulent de manière régulière. En agissant de la sorte, le défendeur a pris un risque
qu’il lui appartient aujourd’hui d’assumer.

Au vu de ce qui précède, le Tribunal de céans considère que le défendeur a commis
une négligence grave, de sorte qu’il répond du dommage subi par la demanderesse
à concurrence du montant de 241'149 fr. 50, correspondant au solde de cotisations
encore dues jusqu’en février 1995, soit pendant la période où il a été administrateur.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Reçoit la requête de la CIAM en mainlevée des oppositions formées par Messieurs
R et feu T ;

Au fond :

2. Constate que la requête en mainlevée de l’opposition formée par feu Monsieur
T à l’action en réparation du dommage notifiée par la CIAM le 23
avril 1998 est devenue sans objet ;

3. L’admet et prononce la mainlevée de l’opposition formée par Monsieur
R à l’action en réparation du dommage notifiée par la CIAM le 23 avril
1998, à concurrence du montant de 241'149 fr. 50 ;

4. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions ;

5. Dit que la procédure est gratuite ;

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus. le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

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Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

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