ge_gerichte · ATA/87/2023 · 2023-01-27 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4386/2022-MARPU 
ATA/87/2023 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 27 janvier 2023 
sur effet suspensif 
 
dans la cause 
 
A______ 
représentée par Mes Michel Jaccard et Trisant Gigon, avocats 
contre 
SERVICE INTERCOMMUNAL D'INFORMATIQUE (SIACG) 
 


- 2/7 - 
A/4386/2022 
 
Vu le recours interjeté le 23 décembre 2022 par A______ (ci-après : A______) 
auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre la décision du service Intercommunal d’informatique de 
l’Association des communes genevoises (ci-après : SIACG) du 13 décembre 2022 
prononçant l’exclusion de son offre aux motifs, d’une part, que l’entreprise avait indiqué 
travailler avec un partenaire nommé B______, ce qui correspondait à une sous-traitance 
interdite dans le marché devant entraîner l’exclusion de l’offre ; d’autre part, que la société 
avait indiqué que le télétravail était permis un jour par semaine pour son personnel résidant 
hors de Suisse, avec utilisation d’un VPN ; que cette technologie n’empêchait en rien que 
le traitement de données intervienne hors du territoire suisse ; que l’offre ne respectait par 
conséquent pas l’exigence que « quelle que soit la technologie utilisée, aucun traitement de 
données ne survienne hors du territoire suisse » ; qu’en conséquence et pour cette raison 
aussi l’offre devait être écartée ; que la société a conclu à l’interruption du marché public 
« service d’assistance externalisée "help desk" niveau 1 » et à l’ouverture d’un nouveau 
marché public par le SIACG définissant clairement les types de sous-traitance « exclus et 
permis » ; que, subsidiairement, la décision devait être annulée et sa réintégration dans la 
procédure d’adjudication pour nouvelle évaluation par le SIACG ordonnée ; que, plus 
subsidiairement, le caractère illicite de la décision d’exclusion devait être constaté et le 
SIACG condamné à lui verser des dommages et intérêts ; à titre préalable, l’effet suspensif 
devait être accordé ; que le principe de la transparence et d’égalité de traitement avait été 
violé ; qu’en ne mentionnant pas la sous-traitance des services d’hébergements, le SIACG 
considérait qu’une certaine sous-traitance était permise, faisant de l’interdiction de la sous-
traitance prévue par l’annexe K2 un critère à géométrie variable ; qu’il était évident que le 
recours à une certaine forme de sous-traitance était nécessaire ; que l’autorité intimée avait 
été incapable de justifier la raison pour laquelle la sous-traitance de services 
d’hébergements à la société C______ SA serait tolérée alors que la sous-traitance d’un 
service de répondeur à la société B______ SA ne le serait pas ; que cela constituait une 
modification de l’appel d’offres et une application arbitraire des critères définis par celui-ci 
; que l’autorité intimée aurait dû interrompre le marché et le renouveler si elle entendait 
modifier le critère de l’interdiction à la sous-traitance ; que les faits avaient été établis de 
façon incomplète, la recourante ayant clairement indiqué que le télétravail n’était validé 
que si les activités traitées le permettaient ; que l’autorité intimée n’avait pas pris en 
considération cette mention expresse dans le dossier ; que le pouvoir adjudicateur avait par 
ailleurs abusé de son pouvoir d’appréciation en excluant l'offre de la recourante en raison 
du recours à un prestataire externe pour un débordement d’appels dont le volume relatif 
était inférieur à 1 % des appels reçus ; que la prestation aurait tout au plus dû être qualifiée 
de variante ; 
 
que le SIACG a conclu au rejet de la requête en octroi de l’effet suspensif ; que le 
service d’assistance externalisé recherché devait réaliser notamment la prise d’appels 
téléphoniques, l’enregistrement des tickets, la qualification de l’appel, la résolution des 
incidents de niveau 1, l’escalade des incidents au niveau 2, le suivi et la clôture des tickets 
de niveau 1 par le traitement de certaines tâches ; que, compte tenu des enjeux, l’autorité 


- 3/7 - 
A/4386/2022 
avait mis en place un comité d’évaluation ad hoc constitué de représentants de ses propres 
services et composé pour l’essentiel de professionnels de l’informatique ; que ledit comité 
comprenait notamment le directeur et deux directeurs adjoints du SIACG ; que le support 
de premier niveau ou service d’assistance était une prestation fondamentale ayant un fort 
impact sur l’activité des communes et permettant à ces dernières de délivrer leurs 
prestations à la population ; que, si ce service n’était pas réalisé dans les règles de l’art, des 
conséquences catastrophiques sur l’activité publique des communes pourraient en découler 
; que le pouvoir adjudicateur avait décidé d’interdire la sous-traitance en raison de son 
importance et du risque lié à cette activité ; que, dans le domaine de l’informatique le 
contrôle de l’activité, notamment le traitement de données personnelles était compliqué, a 
fortiori si le traitement était effectué par un sous-traitant ; que la recourante n’avait pas 
démontré, par l’envoi par exemple de directives, en quoi et sur quels critères le télétravail 
était limité à certaines activités ; que la décision de validation du télétravail était du ressort 
du manager de la recourante et non un choix revenant à l’autorité intimée ; que la 
recourante ne contestait pas sous-traiter une partie du marché ; que, contrairement à ce 
qu'elle soutenait, la société B______ SA traitait des données et effectuait une première 
analyse ; que le pourcentage des appels reçus par la recourante et traité par la société 
B______ SA n’était pas pertinent, toute sous-traitance étant interdite ; que la société 
C______ SA n’était pas mentionnée dans la décision puisqu’elle fournissait des prestations 
d’hébergements de données à la recourante, mais n’intervenait aucunement comme 
sous-traitance du service sur lequel portait le marché ; qu’il en était de même pour la 
société Microsoft qui fournissait la solution de téléphonie Teams Voice à la recourante ou 
encore pour les sociétés Swisscom ou Sunrise UPC qui lui fournissaient les connexions 
Internet ; que la recourante se méprenait sur les notions de fournisseurs et de sous-traitants 
; que les premiers n’intervenaient pas dans la prestation caractéristique du marché, à savoir 
un service d’assistance externalisée ; que, par contre, les sous-traitants, à l’instar de la 
société B______ SA, étaient impliqués dans la réalisation du marché puisqu’ils prenaient 
en charge une partie des appels des utilisateurs, établissaient un bref descriptif du problème 
rencontré par ceux-ci et recueillaient le nom et le contact de l’utilisateur, opération 
précisément décrite comme faisant partie du service objet du marché public ; que 
l’utilisation des moyens techniques tels que VPN ne permettait pas d’éviter que la 
personne consultant les documents depuis l’étranger effectue un traitement à l’extérieur du 
territoire suisse, ce qui posait notamment des problèmes de secret de fonction ; que le 
cahier des charges avait précisé que le soumissionnaire devait garantir qu’aucun traitement 
de données ne survienne en dehors du territoire suisse, quelle que soit la technologie 
utilisée ; que le pouvoir adjudicateur avait reçu cinq offres ; que le marché avait été adjugé 
le 13 décembre 2022 à la société D______ SA ; 
 
que, dans sa réplique, A______ a relevé que vu le caractère marginal de la prestation 
de B______ SA, elle pouvait, dans tous les cas, satisfaire les exigences du pouvoir 
adjudicateur sans avoir recours à cette société ; que l’exclusion de son offre était d’autant 
moins soutenable que le pouvoir adjudicateur utilisait ses services depuis 2011 ; que 
l’autorité intimée savait que le recours à B______ SA était facultatif ; que les appels 


- 4/7 - 
A/4386/2022 
d’offres qu’elle avait remportés en 2011 et 2012, pour le même marché, interdisaient déjà 
la sous-traitance ; que la validation du télétravail n’avait jamais été à bien plaire de son 
manager, mais était liée à l’activité effectuée ; que le faible volume d’appels concerné par 
l’intervention de B______ SA et la connaissance par l’autorité intimée du fait que cette 
intervention était facultative aurait dû la conduire à procéder à des clarifications ; qu'elle 
n’invoquait aucune urgence à la conclusion du contrat relatif au marché public litigieux ; 
que le contrat qui les liait pouvait être résilié avec un préavis de trois mois ; que l’intérêt 
public commandait de réexaminer la décision d’exclusion de l’offre de la recourante, 
moins chère que celle actuellement retenue ; qu’en l’absence d’intérêt public prépondérant, 
l’effet suspensif devait être accordé au recours ; 
 
que sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger sur effet 
suspensif ; 
 
Considérant, en droit, que, le recours a été interjeté en temps utile devant l'autorité 
compétente (art. 15 al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 
1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d'État à adhérer à l'accord 
intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 et 56 al. 1 du 
règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01) ; 
 
que les mesures provisionnelles sont prises par la présidente ou le vice-président de 
la chambre administrative ou, en cas d'empêchement de ceux-ci, par un autre juge (art. 21 
al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - GE - E 5 10 ; 
art. 9 al. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 26 mai 2020) ; 
 
qu'aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n'a pas d'effet 
suspensif ; toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l'autorité de recours 
peut, d'office ou sur demande, octroyer cet effet pour autant que le recours paraisse 
suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose ; 
 
que l'examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du 
recours ; l'effet suspensif doit être refusé au recours manifestement dépourvu de chances de 
succès et dont le résultat ne fait aucun doute ; inversément, un diagnostic positif 
prépondérant ne suffit pas d'emblée à justifier l'octroi d'une mesure provisoire, mais 
suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (ATA/1106/2021 du 20 octobre 
2021 ; ATA/987/2021 du 24 septembre 2021 ; ATA/217/2021 du 1er mars 2021 consid. 2 ; 
Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in Jean-Baptiste 
ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, p. 317) ; 
 
que lorsqu'une autorité judiciaire se prononce sur l'effet suspensif ou d'autres 
mesures provisoires, elle peut se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen 
sommaire du droit (examen prima facie), en se fondant sur les moyens de preuve 
immédiatement disponibles, tout en ayant l'obligation de peser les intérêts respectifs des 
parties (ATF 139 III 86 consid. 4.2 ; 131 III 473 consid. 2.3) ; 


- 5/7 - 
A/4386/2022 
 
que la restitution de l'effet suspensif constitue cependant une exception en matière de 
marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises 
qu'avec restriction (ATA/1349/2019 précité ; ATA/446/2017 précité consid. 2 ; 
ATA/62/2017 du 23 janvier 2017 consid. 2 ; ATA/793/2015 du 5 août 2015 consid. 2) ; 
 
que l'AIMP a pour objectif l'ouverture des marchés publics (art. 1 al. 1 AIMP) ; il 
poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les 
soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l'égalité de traitement entre ceux-ci et 
assurer l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP) et assurer la transparence 
des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) ; 
 
que le droit des marchés public est très formaliste : l'offre d'un soumissionnaire est 
par exemple écartée d'office par une décision d'exclusion lorsqu'elle est tardive, incomplète 
ou non-conforme aux exigences du cahier des charges (art. 42 al. 1 let. a RMP). Ces 
conséquences rigoureuses découlent de l'application des principes à la fois d'égalité de 
traitement entre concurrents et de transparence (ATA/307/2019 du 26 mars 2019 consid. 
4) ; 
 
qu’en l’espèce la décision d’exclusion est fondée sur deux motifs distincts ; que 
l’autorité intimée soutient que chacun est suffisant pour justifier l’exclusion ; 
 
que la recourante n’a pas contesté dans son recours faire appel à un sous-traitant , 
critiquant le manque de cohérence de l’autorité intimée dans le traitement de la 
problématique ; que, dans sa réplique, elle a soutenu que la société préalablement qualifiée 
de sous-traitante devait être qualifiée de fournisseur ; que la sous-traitance était toutefois 
clairement interdite conformément au ch. 3.6 de la parution de l’appel d’offres sur le site 
simap.ch et 3.10 du dossier d’appel d’offres ; qu’il apparaît ainsi de prime abord que le 
soumissionnaire n’aurait pas respecté cette condition ; que la référence aux précédentes 
adjudications en 2011 et 2012 n’apparaît pas déterminante à ce stade de l’examen du 
dossier, s’agissant d’adjudications faites il y a dix ans ; 
 
que le cahier des charges administratif exigeait par ailleurs que le soumissionnaire 
garantisse, qu’elle que soit la technologie utilisée, qu’aucun traitement de données ne 
survienne hors du territoire suisse ; qu’en cas de non-respect de cette clause, le dossier ne 
serait pas pris en considération et exclu ; que dans le « dossier de réponses », la recourante 
a précisé, sous le ch. 4.1.6.1 à propos du lieu de traitement et d’accès, que le télétravail 
était permis à raison de deux jours par semaine pour les collaborateurs résidents en Suisse, 
et un jour pour ceux hors de Suisse, que « le manager ne valide le télétravail 
qu’uniquement si les activités le permettent », qu’ « un technicien hors de Suisse utilise un 
VPN, ce qui fait qu’il sort en réalité de notre DataCenter situé chez C______ (______, 
Vaud) » ; que la recourante conclut dans son offre que « aucun traitement ou stockage n’est 
donc réalisé hors du territoire suisse » ; qu’il existe, prima facie, un risque qu’une partie, 
même minime, des services concernés par le marché se déroulent à l’étranger ; que la 
recourante n’a pas fourni de détails sur les activités qu’elle serait prête à tolérer en 
télétravail ; qu’elle ne prévoit pas de confier un droit de regard sur ce point au pouvoir 


- 6/7 - 
A/4386/2022 
adjudicateur ; qu’à première vue, les deux motifs d’exclusion apparaissent avoir été retenus 
conformément au cahier des charges ; 
 
que les chances de succès du recours n’apparaissent ainsi pas évidentes ; 
 
que si l’intérêt privé de la recourante est important, l’intérêt public à garantir l’égalité 
de traitement entre soumissionnaires est aussi important ; que par ailleurs l’intérêt public à 
de rapides mise en œuvre de la décision d’adjudication et passation du contrat est reconnu 
par la jurisprudence comme ayant un poids important (Cléa BOUCHAT, L’effet suspensif 
en procédure administrative, 2015, n° 969) ; que ces intérêts publics priment celui de la 
recourante ; 
 
que l’absence d’effet suspensif aux recours en marchés publics constitue le principe ; 
 
qu’il y a en l’espèce aucun motif d’y déroger ; 
 
qu’il sera statué sur les frais de la présente décision avec l'arrêt au fond. 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
rejette la requête d’octroi d’effet suspensif au recours ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF-RS 173.110) la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la 
loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 
entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs 
aux marchés publics ; 
si elle soulève une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss 
LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter 
la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 
1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 


- 7/7 - 
A/4386/2022 
communique la présente décision à Mes Michel Jaccard et Tristan Gigon, avocats de la 
recourante, au service intercommunal d'informatique (SIACG) ainsi qu'à la Commission de 
la concurrence (COMCO). 
 
 
La présidente : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
la greffière :