ge_gerichte · ATA/507/2001 · 2001-08-07 · fr

Résumé:
 Dans le cadre des marchés publics, la décision d'écarter une offre sur la base de l'art. 35 litt.e RPMPC, doit être assimilée à une décision d'adjudication, voire à une décision concernant l'inscription d'un soumissionnaire sur une liste de prestations qualifiées, au sens de l'art. 45 RPMPC. L'autorité adjudicatrice est fondée à écarter une offre lorsque l'une des personnes mentionnées dans ladite offre, mentionnée comme responsable de l'entreprise, a été condamnée pour gestion déloyale. Le pourvoi en nullité et le recours de droit public contre cette condamnation n'empêchent pas l'exécution de la sanction.

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A/709/2001-TPE 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 7 août 2001 
 
 
 
dans la cause 
 
 
SOCIÉTÉ C. + G. B. S.A. 
représentée par Me Christian Luscher, avocat 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
FONDATION POUR LA HALLE 6 
 


 
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_____________ 
 
A/709/2001-TPE 
 
EN FAIT 
 
1. 
Le 6 novembre 2000, la fondation pour la halle 6 
(ci-après : la fondation) a publié dans la Feuille d'Avis 
Officielle (ci-après : F.A.O.) un avis de soumission pu-
blique visant différents marchés et en particulier le lot 
n° 32, intitulé "carrelage", estimé à CHF 80'000.-. Il 
s'agissait d'une procédure ouverte, et l'adjudication 
soumise à l'accord international sur les marchés publics 
(accord GATT/OMC - RS 0.632.231.422), ainsi qu'à l'accord 
international sur les marchés publics du 25 novembre 1994 
(AIMP - L 6 05)). 
 
2. 
L'entreprise C. + G. B. S.A. (ci-après : B. S.A.) 
a déposé une soumission pour le lot "carrelage", en CHF 
89'120,75, T.V.A. comprise. Elle précisait agir seule, 
sans sous-traitant. La candidature était posée en entre-
prise individuelle et le cahier de soumissions signé par 
l'entreprise B. S.A. Dans le champ "nom et prénom du 
responsable" de la rubrique "signature", figuraient les 
noms de F. B. et de C. B.. Tous deux avaient signé. 
 
3. 
Le 26 juin 2001, la fondation a communiqué à B. 
S.A. qu'en application de l'article 35 lettre e du 
règlement sur la passation des marchés publics en matière 
de constructions du 19 novembre 1997 (RPMPC - L 6 05.01), 
son offre avait été écartée. Aucun délai, ni aucune voie 
de recours n'étaient indiqués. 
 
4. 
B. S.A. a saisi le Tribunal administratif d'un 
recours le 12 juillet 2001. Cet acte était déposé dans 
l'attente d'une décision formelle, afin de sauvegarder 
ses droits. Dans l'hypothèse où le courrier du 26 juin 
2001 était une décision, le droit d'être entendue de la 
société B. S.A. avait été violé. Aucun motif ne figurait 
dans ledit document. 


 
 - 3 - 
 
 
 
 
 
 
Dans la mesure où l'"absence de correction en af-
faires" visée par l'article 35 lettre 2 RPMPC et 
reprochée à B. S.A. était due à une procédure pénale 
dirigée contre Monsieur C. B., la société a précisé qu'il 
n'en était plus administrateur ou actionnaire. B. S.A. 
s'était vu adjuger plusieurs dizaines de travaux soumis à 
l'AIMP. 
 
 
 
B. S.A. a conclu à la restitution préalable de 
l'effet suspensif et à l'annulation de la "décision" du 
26 juin 2001. 
 
5. 
Invitée à se déterminer sur la question de l'effet 
suspensif, la fondation a conclu à l'irrecevabilité du 
recours. Selon l'article 3 alinéa 2 de la loi autorisant 
le Conseil d'Etat à adhérer à l'AIMP, seules étaient 
sujettes à recours les décisions d'adjudication et celles 
concernant l'inscription d'un soumissionnaire sur une 
liste de prestataires qualifiés ou encore la radiation de 
son inscription. Aucune de ces hypothèses n'était remplie 
en l'espèce. 
 
6. 
Les parties ont été entendues en comparution le 24 
juillet 2001. 
 
 
a. 
M. F. B. a indiqué que ..., M. C. B., n'était plus 
administrateur de la société depuis 1997. Il avait été 
condamné à une peine de six mois d'emprisonnement, avec 
sursis, par le tribunal de police. Cette peine avait été 
diminuée à quatre mois par la Cour de justice et un 
recours de droit public, ainsi qu'un pourvoi en nullité, 
étaient pendants devant le Tribunal fédéral. 
 
 
 
Les autorités pénales genevoises avaient retenu 
que M. C. B. s'était rendu coupable de gestion déloyale. 
Un consortium de carreleurs avait obtenu le marché de la 


 
 - 4 - 
 
 
 
pose des revêtements des tunnels de l'autoroute de 
contournement et un litige avait opposé les membres du 
consortium au sujet de la répartition du bénéfice. Selon 
M. F.e B., il s'agissait d'une affaire uniquement civile. 
 
 
 
B. S.A. a encore précisé qu'au vu du contenu, le 
pli du 26 juin 2001 de la fondation devait être qualifié 
de décision. Elle a versé à la procédure différents docu-
ments, en particulier la liste des travaux effectués pour 
des collectivités publiques, de 1996 à 2001, et d'autres 
démontrant que sa situation financière était saine. 
 
 
b. 
La fondation a précisé que son courrier du 26 juin 
2001 à la société B. S.A. était une communication. Le 
marché avait été adjugé et une décision formelle avait 
été notifiée aux adjudicataires, avec indication des 
voies de recours. Cette décision n'avait toutefois pas 
été communiquée à B. S.A. 
 
 
 
Quant au fond, la fondation a expliqué que la con-
damnation pénale avait fait naître des doutes dans son 
esprit. Elle ne savait rien du recours au Tribunal fédé-
ral. En tout état, vu la valeur du marché, il n'y avait 
pas 
de 
recours 
possible, 
même 
contre 
la 
décision 
d'adjudication, car l'AIMP ne devrait pas être appliquée. 
 
 
 
Le contrat n'avait pas été signé. 
 
 
c. 
Au terme de l'audience, les parties ont donné leur 
accord à ce que l'affaire soit gardée à juger. 
 
 
 
EN DROIT 
 
1. 
En matière de décisions relatives à l'attribution 
de marchés publics, le recours au Tribunal administratif 
n'est recevable que dans la mesure où une disposition 


 
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légale, réglementaire ou statutaire spéciale le prévoit 
expressément (art. 56 B al. 4 litt. c de la loi sur 
l'organisation 
judiciaire 
du 
22 
novembre 
1941 
(LOJ - E 2 05)). L'article 3 de la loi autorisant le 
Conseil d'Etat à adhérer à l'accord intercantonal sur les 
marchés publics (LAIMP - L 6 05.0) prévoit que le 
Tribunal administratif est l'autorité compétente au sens 
de l'article 15 de l'accord intercantonal sur les marchés 
publics du 24 novembre 1994 (ci-après : l'accord - AIMP - 
L 6 05), pour statuer sur recours contre les décisions de 
l'adjudicateur. Cet accord s'applique notamment à la 
passation des marchés de construction dont la valeur 
estimée atteint le seuil de CHF 10'070'000.-- pour les 
ouvrages (art. 7 al. 1 litt. a AIMP). 
 
2. a. 
Selon l'article 7 alinéa 2 AIMP, lorsqu'un adjudi-
cateur adjuge plusieurs marchés de constructions pour la 
réalisation d'un ouvrage, c'est leur valeur totale qui 
est probante pour déterminer si chacun d'entre eux est 
soumis 
ou 
non 
à 
l'AIMP. 
L'autorité 
intercantonale 
détermine le pourcentage de la valeur que chacun des 
marchés de constructions doit présenter dans l'ensemble 
de l'ouvrage pour être dans tous les cas soumis audit 
accord (clause de minimis). 
 
 
 
En application de cette clause, l'article 6 RPMPC 
précise que l'AIMP ne s'applique pas à l'adjudication de 
lots qui ne dépassent pas séparément la valeur de CHF 2 
mio et, calculés ensemble, 20% de la valeur totale de 
l'ouvrage. 
 
 
b. 
En l'espèce, la fondation a précisé, lors de la 
publication de l'avis de soumission, que la procédure 
était soumise à l'accord GATT/OMC ainsi qu'à l'AIMP. Il 
faut déduire de cette publication qu'elle n'a pas désiré, 
pour les marchés concernés, faire usage de la clause de 
minimis. Dans la mesure où cette clause n'est applicable 


 
 - 6 - 
 
 
 
qu'à une somme représentant 20% du prix total de la cons-
truction, elle disposait d'un pouvoir d'appréciation pour 
déterminer les marchés qu'elle désirait soumettre à 
l'AIMP et ceux qu'elle ne souhaitait pas soumettre à cet 
accord, en application de la clause de minimis. Dès lors, 
le marché en question est soumis à l'AIMP et le recours 
est recevable, de ce point de vue. 
 
3. a. 
Selon 
l'article 
45 
RPMPC, 
le 
Tribunal 
administratif connaît des recours contre les décisions 
d'adjudication et les décisions concernant l'inscription 
d'un soumissionnaire 
sur 
une 
liste 
de 
prestataires 
qualifiés ou la radiation de l'inscription, interjetés 
dans un délai de dix jours dès la notification de la 
décision. Si le caractère illicite de la décision est 
constaté, le recourant peut demander devant l'autorité 
compétente la réparation du dommage, limité aux dépenses 
qu'il a subies en relation avec les procédures de 
soumission et de recours (art. 3 al. 3 AIMP). 
 
 
b. 
En l'espèce, le courrier litigieux écarte l'offre 
de B. S.A., au vu de l'article 35 lettre e RPMPC. 
 
 
 
 Contrairement 
à 
l'intimée, 
le 
Tribunal 
administratif considère qu'une telle décision doit être 
assimilée sans autre à une décision d'adjudication, voire 
à 
une 
décision 
concernant 
l'inscription 
d'un 
soumissionnaire sur une liste de prestataires qualifiés, 
au sens de l'article 45 RPMPC. En effet, si elle ne 
comportait 
aucune 
voie 
de 
droit, 
cette 
décision 
permettrait d'éliminer des candidats indésirables sans 
aucun contrôle. Une telle procédure reviendrait à priver 
les candidats potentiels du droit de recours mentionné à 
l'article 45 du règlement. Par ailleurs, l'absence de 
voie de recours contre une décision d'exclusion viderait 
de son sens l'article 17 de l'accord, qui permet 
d'accorder l'effet suspensif, et d'interrompre de ce fait 


 
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la procédure d'adjudication (ATA M. et C. du 8 février 
2000), surtout lorsque, comme en l'espèce, la décision 
d'adjudication n'est pas notifiée à l'entreprise exclue. 
 
 
 
 
Par conséquent, les voies de droit prévues dans le 
règlement 
et 
dans 
l'accord 
étaient 
ouvertes 
à 
la 
recourante. 
 
4. 
Selon l'article 45 RPMPC, les recours doivent 
être 
déposés 
dans 
un 
délai 
de 
10 
jours 
dès 
la 
notification de la décision d'adjudication. En l'espèce, 
il apparaît que la décision d'adjudication n'a pas été 
notifiée à la recourante. Le courrier du 26 juin 2001, 
lui indiquant qu'elle était écartée de la procédure, 
n'indiquait pas de voie ni de délai de recours. Ce défaut 
d'indication ne pouvant porter préjudice à la recourante 
(art. 47 de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 - LPA - E 5 10), le recours est aussi 
recevable de ce point de vue. 
 
 
5. 
Selon l'article 35 lettre e RPMPC, l'offre d'un 
soumissionnaire doit en principe être écartée lorsque ce 
dernier ne remplit pas les garanties de bienfacture, de 
solvabilité et de correction en affaires. 
 
 
 
La lecture de cette disposition permet clairement 
de 
comprendre 
que 
l'autorité 
adjudicatrice 
a 
la 
possibilité d'écarter un adjudicataire dont la fiabilité 
peut être mise en doute, soit parce qu'il ne réalise pas 
les travaux qui lui seraient confiés d'une manière 
satisfaisante, soit parce que son assiette financière ne 
serait pas assez solide ou encore parce que son attitude, 
en tant que partenaire commercial, prêterait le flanc à 
la critique. 
 
 
 
En l'espèce, il est établi que l'une des personnes 
mentionnées dans l'offre de B. S.A. en tant que responsa-


 
 - 8 - 
 
 
 
ble de l'entreprise a été condamnée pour gestion déloyale 
par le tribunal de police et que cette condamnation a été 
confirmée dans son principe par la Cour de justice, la 
peine étant diminuée à quatre mois d'emprisonnement avec 
sursis. Cette décision, rendue en dernière instance 
cantonale, fait l'objet d'un pourvoi en nullité et d'un 
recours de droit public au Tribunal fédéral. Il s'agit là 
de voies de recours extraordinaires, qui n'empêchent pas 
l'exécution de la sanction, sous réserve d'une demande de 
restitution de l'effet suspensif. 
 
 
 
Dès lors, en l'état de la procédure pénale, il 
apparaît que l'autorité adjudicatrice était fondée à 
concevoir des doutes sur la correction en affaires de B. 
S.A. Le fait que la personne condamnée ne soit plus admi-
nistratrice de cette société n'est pas déterminant, dans 
la mesure où la société elle-même a annoncé que la 
personne en question était responsable. La notion de 
"correction en affaires", plus large que celle de 
"personne condamnée", tend précisément à permettre à 
l'autorité d'écarter les soumissionnaires peu corrects 
dans la gestion de leurs relations d'affaires. Le fait 
même qu'un litige, sanctionné par une condamnation pénale 
pour gestion déloyale, existe entre B. S.A. et les autres 
sociétés de carrelage ayant participé aux travaux de 
l'autoroute de contournement suffit pour que l'autorité 
adjudicatrice puisse concevoir des doutes sur le soumis-
sionnaire et ne désire pas conclure un contrat avec lui. 
 


 
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Au vu de ce qui précède, la décision d'écarter 
d'entrée de cause l'offre de B. S.A. apparaît fondée et 
le recours sera rejeté. 
 
6. 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- 
sera mis à la charge de la recourante, qui succombe. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 12 juillet 2001 par la société C. + G. B. 
S.A. contre la décision du 26 juin 2001 de la fondation 
pour la halle 6; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
le rejette; 
 
 
 
 
met à la charge de la recourante 
un émolument de CHF 1'000.-; 
 
 
 
 
communique le présent arrêt à Me 
C. Luscher, avocat de la recourante, ainsi qu'à la 
fondation pour la halle 6. 
 
Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, 
Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges. 
 
 
Au nom du Tribunal administratif : 
 
la greffière-juriste adj. : le président : 
 
 
 C. Goette 
F. Paychère 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 


 
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parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme M. Oranci