ge_gerichte · ATA/609/2007 · 2007-11-27 · de

Résumé:
 Les établissements exploités par les recourants proposent des sandwiches et des boissons. Ils disposent d'un endroit aménagé de façon à permettre aux clients de consommer sur place. Le département les a dès lors, à juste titre, soumis à la LRDBH en tant que buvettes permanentes.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1352/2007-DES ATA/609/2007
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 27 novembre 2007

dans la cause
Monsieur B
et

P
représentés par Me Bénédict Fontanet, avocat

contre

DÉPARTEMENT DE L'ÉCONOMIE ET DE LA SANTÉ

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EN FAIT

P , dont le siège social se trouve à Genève, a notamment pour but de
poursuivre une activité dans le domaine de la restauration.

Dès 1992, elle a ouvert des sandwicheries-croissanteries à l’enseigne

«D »(ci-après: D })sises aux adresses suivantes :
— C____3;
— I 13 ;
— _R 118 ;
— H 1-3.
Monsieur B___ est l’exploitant personnel de ces établissements.

a. Le 23 juillet 1999, le département de justice et police et des transports
(devenu depuis le département des institutions, ci-après : le département) a
constaté que M. B exploitait, sans autorisation, une buvette accessoire à
l’établissement sis à C

Cet établissement offrait à sa clientèle la possibilité de manger différents
mets et de consommer des boissons à l’intérieur des locaux. Les clients
disposaient d’une tablette fixée au mur pour leur confort. M. B avait ainsi
violé l’article 4 de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement
du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21) et un délai lui était donné pour faire part
de ses observations.

b. Le 20 août 1999, P a contesté la qualification de buvette retenue par
le département. La «D » offrait des sandwichs frais, faits ou préparés sur
place. A l’intérieur des locaux, il n’existait ni tables, ni chaises. Il y avait
simplement une petite tablette sur laquelle il arrivait que des clients mangent un
sandwich en prenant une boisson, la quasi-totalité de ceux-ci quittant
immédiatement les locaux.

Le 1°” novembre 1999, le département a qualifié les établissements exploités
sous l’enseigne «D » de buvettes permanentes accessoires à une
sandwicherie, conformément à l’article 17 lettre H LRDBH. Toutefois, dans la
mesure où M. B n’assurait pas un service de restauration, le département a
admis que l’exploitation des quatre buvettes ne nécessitait pas un certificat de
capacité de cafetier, conformément aux article 9 alinéa 2 LRDBH et 11 lettre d du
règlement d'exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons et

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l'hébergement du 31 août 1988 (RLRDBH - I 2 21.01) et qu’un même exploitant
pouvait être désigné pour les quatre buvettes.

Par arrêtés du 6 août 2002, le département a délivré à M. B les
autorisations d’exploiter les buvettes permanentes accessoires aux sandwicheries
aux adresses précitées.

L’horaire d’exploitation des établissements était fixé du lundi au samedi de
07h00 à 19h00.

M. B et P ont déposé trois nouvelles requêtes en autorisation

pour l'exploitation de sandwicheries et pour la vente de boissons alcooliques à
l'emporter, à savoir :

— le 22 avril 2004, pour un établissement sis au 2, V ;
— le 22 décembre 2005, pour un établissement sis au 36bis, G ;
— _ le2 février 2007, pour un établissement sis au 7, Y à Carouge.

Dans un courrier du 28 février 2007 adressé à M. B , le service des
autorisations et patentes (ci-après : SAP) a refusé de délivrer les autorisations
d’exploiter requises.

Suite à l’interpellation faite par le conseil de P et de M. B du
12 mars 2007, le SAP a confirmé, le 15 mars 2007, sa décision formelle de ne pas
donner une suite favorable aux requêtes en autorisation, en référence aux articles
21 LRDBH et 31 alinéa 1 RLRDBH.

P et M. B ont interjeté recours le 30 mars 2007 auprès du
Tribunal administratif contre la décision du 28 février 2007, respectivement du
15 mars 2007. Ils concluent à leur annulation et, subsidiairement à ce que
M.B se voie octroyer l’autorisation d’exploiter les sandwicheries-
croissanteries sises au 2, V , au 36bis, G et au 7, Ÿ . Enfin,
ils demandent la condamnation de l’Etat au paiement des frais d’huissier judiciaire
dont ils joignaient le rapport établi en date du 23 mars 2007.

La décision litigieuse n’était pas désignée comme telle, elle ne contenait
aucune indication sur les voies de droit. De plus, elle n’avait pas été notifiée au
domicile élu. Elle ne devait dès lors entraîner aucun préjudice pour les parties. Par
ailleurs, le SAP n’avait procédé à aucune investigation et à aucun transport sur
place. En n’instruisant pas sur la vocation de l’établissement à offrir à sa clientèle
des boissons à consommer sur place ou à l'emporter, qui était un élément
fondamental pour l’applicabilité de la LRDBH, l’autorité avait violé le principe
d'instruction d’office. Enfin, la décision litigieuse violait l’interdiction du retard
excessif au sens de l’article 29 alinéa 1 de la Constitution fédérale de la

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Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.- RS 101), l’autorité intimée ayant
pratiquement mis trois ans pour statuer sur leurs requêtes. Or, il s’agissait d’une
affaire simple d’autorisations d’exploiter un établissement.

La seule présence d’une tablette à l'intérieur des sandwicheries était
insuffisante pour les considérer comme des buvettes permanentes. De plus, seul
10% du chiffre d’affaires des établissements était constitué par la vente de
boissons. Le débit de boissons n’était donc qu’une activité accessoire à la vente de
sandwichs, croissants ou autres articles de boulangerie. L’exiguïté des locaux ne
permettait pas à la nombreuse clientèle de consommer sur place. Enfin, la
présence de guichets de vente dans tous les établissements démontrait également
que la vocation première des sandwicheries était la consommation à l’extérieur
des établissements.

N'’étant pas voués à la restauration et/ou débit de boissons à consommer sur
place, les établissements exploités à l’enseigne « D » n’étaient pas régi par
la LRDBH et n’étaient pas soumis à autorisation. M. B et P

précisaient qu’en 1999 déjà, ils avaient contesté la soumission de leurs
établissements à la LRDBH mais avaient déposé des requêtes en autorisation par
gain de paix.

Si, par impossible, le Tribunal administratif devait considérer que les
établissements tombaient dans le champ d’application de la LRDBH et étaient
soumis à autorisation, celles-ci devraient être accordées à M. B pour les
trois établissements concernés.

L'obligation de gérer un établissement de façon personnelle et effective et la
limite à l’exploitation à trois établissements que le Conseil d'Etat avait cru bon de
poser de manière générale était une restriction à la liberté économique garantie par
l’article 27 Cst. En l’espèce, les sandwicheries étaient des kiosques dont la gestion
était simple et pouvait sans autre être effectuée par une seule personne.
M.B , avec le développement des moyens de communication qui avait
facilité les éventuelles interventions à distance, était ainsi tout-à-fait apte à gérer
sept établissements et à garantir que ceux-ci ne troublent pas l’ordre public. Au
demeurant, il le faisait déjà depuis 2004 pour le cinquième, depuis 2005 pour le
sixième et depuis 2007 pour le septième, sans qu’aucun trouble pour l’ordre
public ne soit à relever. La décision attaquée violait ainsi le principe de la
proportionnalité car l’intérêt public pouvait être sauvegardé par une mesure moins
incisive.

La décision litigieuse violait également le principe de la bonne foi de
l’administré, ancré à l’article 9 Cst. En effet, l’administration, nonobstant les
requêtes pour les cinquième et sixième établissements, déposées deux et trois ans
auparavant, n’avait pas rendu de décisions négatives. Le silence du SAP pouvait
leur laisser croire que l’exploitation de leurs établissements ne nécessitait pas

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d’autorisation. Cette confiance légitime découlant de l’inaction de l’autorité devait
être protégée. Le principe de la bonne foi s’opposait donc à ce qu’on refuse
aujourd’hui une autorisation d’exploiter à M. B

Enfin, en raison de l’absence d’instruction de l’autorité, M. B et
P avaient été contraints de faire dresser un constat par huissier. Une
participation aux honoraires de celui-ci devait donc également être mise à la
charge de l’Etat de Genève en sus de l’habituelle participation aux honoraires
d’avocat.

Le département s’est opposé au recours le 14 mai 2007. La consommation
de mets et de boissons sur place par une partie de la clientèle avait été constatée
par un rapport de renseignements, puis par un rapport de dénonciation et admis
par M. B et P , avant que la décision querellée n’ait été prise. Le
SAP avait ainsi établi tous les faits pertinents avant de rendre la décision étant

précisé que tous les établissements étaient exploités selon le même concept. Il n’y
avait dès lors aucune violation du principe d’instruction d’office.

M. B et P ne pouvaient invoquer le silence du SAP, celui-ci

ayant pris une décision. La décision querellée ne pouvait donc être annulée pour
retard injustifié. Par ailleurs, le dossier était complexe et soulevait des questions
de principe, notamment concernant la catégorie des établissements et les heures
d'ouverture.

Selon la pratique du SAP, lorsque les clients avaient la possibilité de
consommer sur place, même debout, les commerces en question étaient considérés
comme des établissements publics soumis à la LRDBH. Les établissements
«D » étaient des croissanteries-sandwicheries ou, selon les recourants, des
boulangeries. Ils étaient tous équipés de tablettes qui pouvaient être et étaient
utilisées par une partie de la clientèle pour consommer sur place des sandwichs,
des articles de boulangerie, des boissons. Deux d’entre eux étaient de surcroît
dotés d'une terrasse accessoire. La tablette devant l’établissement sis au
V 2, et les tables devant l’établissement sis H 1-3, servaient
clairement à la consommation sur place. Le fait que le débit de boissons ne
constituait qu'environ 10% de l’activité totale ne permettait pas de déduire que les
établissements n’étaient pas des buvettes. Au contraire, le caractère accessoire du
débit de boissons, respectivement de la consommation sur place, était la condition
pour qu’il y ait une buvette. Dès que les activités précitées dépassaient 50% de
l’activité totale, un établissement tombait dans la catégorie des cafés-restaurants.
Les publicités apposées sur les tablettes étaient semblables à celles qu’on trouvait
sur les tables de cafés-restaurants. Vu leur petite taille, elles s’adressaient
clairement aux clients qui posaient leur boisson ou leur met sur les tablettes pour
les consommer sur place. La désignation « bar à salades » de deux établissements
constituait également un indice qu’ils étaient destinés à offrir la possibilité de
consommer sur place. Les poubelles se trouvant dans tous les établissements

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servaient clairement à recevoir les déchets produits par la consommation sur place
des mets et des boissons. Il fallait dès lors admettre qu’on était bien en présence
de débits de boissons exploités de façon durable, accessoires à un commerce.

Les établissements « D » fonctionnaient tous selon le même concept.
En vertu du principe de l’égalité de traitement, le SAP qui avait considéré que les
quatre premiers établissements étaient soumis à autorisation, ne pouvait pas traiter
les trois établissements, objets de la présente procédure, de manière différente.

S’agissant du nombre d’autorisations d’exploiter, il convenait de relever que
les trois établissements ne se trouvaient pas au centre de la Ville de Genève et
n'étaient pas situés à proximité les uns des autres. La condition de la proximité
n'étant pas remplie, les requêtes devaient être rejetées pour ce motif. Si trois
autorisations supplémentaires étaient octroyées à M. B , le nombre
maximum des trois autorisations par exploitant prévue par l'article 31 RLRDBH
serait largement dépassé.

En permettant la consommation sur place, une buvette permanente était
susceptible de troubler l'ordre public, notamment la tranquillité publique. En cas
de trouble de l'ordre public, l'exploitant devait être sur place ou du moins pouvoir
se rendre sur les lieux rapidement pour pouvoir régler le problème ou alerter la
police, ce qui n'était pas possible si une seule personne exploitait sept
établissements qui n'étaient pas à proximité les uns des autres. Par ailleurs, en sus
de la prise en charge des tâches administratives liées au personnel et à la bonne
marche de l'établissement, la gestion effective et personnelle d'un établissement
public comprenait l'activité d'assurer le respect de la LRDBH. Or, une seule
personne ne pouvait pas gérer de façon personnelle et effective sept
établissements qui n'étaient pas à proximité les uns des autres. L’article 31
RLRDBH qui concrétisait l’article 21 LRDBH protégeait ainsi l’ordre public,
notamment la tranquillité publique ce qui était indiscutablement un intérêt public.
La limitation à trois autorisations par exploitant permettait effectivement d’éviter
qu’une seule personne exploite un trop grand nombre d’établissements soumis à la
LRDBH. Elle était le seul moyen qui permette d’atteindre le but visé. Enfin, le but
poursuivi par l’article 31 RLRDBH était d’une importance supérieure au droit
d’une personne à pouvoir exploiter un nombre illimité d’établissements soumis à
la LRDBH. Un employé d’une sandwicherie pouvait facilement obtenir une
autorisation d’exploiter, celle-ci n’impliquant pas que son exploitant soit au
bénéfice d’un certificat de capacité. Le SAP avait par ailleurs tenu compte du cas
d’espèce en octroyant quatre autorisations d’exploiter à M. B . Les
conditions de l’aptitude, de la nécessité et de la proportionnalité au sens étroit
étaient ainsi remplies. Il n’y avait dès lors pas violation de l’article 27 Cst.

Enfin, P et M. B ne pouvaient se prévaloir du principe de la
bonne foi. Une inaction d’une autorité ne pouvait en aucun cas être considérée
comme une assurance ou une promesse de celle-ci. Le prétendu silence du SAP ne

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10.

11.

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constituait pas non plus un renseignement inexact. M. B avait
normalement exploité les trois établissements, il n’avait pas pris de disposition en
se fondant sur les renseignements du SAP qu’il ne saurait modifier sans subir de
préjudices étant rappelé qu’un de ses employés pouvait facilement obtenir une
autorisation d’exploiter une buvette. Plusieurs des conditions cumulatives n’étant
pas réalisées, la bonne foi invoquée n’était pas violée.

Une audience de comparution personnelle a eu lieu le 27 juin 2007.

a. Le département a expliqué que de manière générale, il n’accusait pas
réception des requêtes RLRDBH qui lui parvenaient. À sa connaissance, le SAP
avait entamé des pourparlers suite à la demande du 28 avril 2006 de P au
sujet des modifications des heures d’ouverture de l’établissement, 2, V

Il n’a pas contesté les éléments de fait contenus dans le procès-verbal de
constat du 23 mars 2007 de l'huissier judiciaire.

b M.B a exposé que l’établissement, 2, V avait été ouvert sauf
erreur en avril 2004. L’ouverture avait eu lieu peu après le dépôt de la requête. Il
n’avait pas attendu de recevoir l’autorisation étant donné qu’il exploitait déjà
d’autres établissements similaires en Ville de Genève. Il contestait que cet
établissement soit soumis à la LRDBH. Cet établissement recevait entre huit cents
et huit cents cinquante clients par jour. La surface réservée à la clientèle était de
2,5 m° au maximum. Il arrivait que certains clients consomment effectivement sur
place.

c. Le département a précisé que l’adjectif accessoire devait s’entendre par
rapport à la vente à l’emporter. Ce qui était déterminant, c’était la possibilité de
consommer sur place. Il était prêt à ne pas soumettre les trois établissements à la
LRDBH s1 les tablettes étaient enlevées.

d. La procédure a été suspendue de facto jusqu’au mois d’août 2007 pour
permettre aux parties de trouver un arrangement.

Par courrier du 6 juillet 2007, M. B et P ont informé le
tribunal de céans qu’aucun accord n’avait pu être trouvé avec le département.

Ils renonçaient à enlever les tablettes de leurs établissements, la
modification de leurs locaux impliquant un investissement trop important sans
garantie que la même procédure ne reprenne pas d'ici quelques mois.

Le 29 août 2007, M. B et P ont persisté dans leurs arguments
et dans leurs précédentes conclusions.

Pour le surplus, l’atteinte portée à la liberté économique par la nécessité
d’une autorisation pour exploiter les sandwicheries n’était justifiée par aucun

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intérêt public. Le fait qu’un client puisse, occasionnellement, commencer à
consommer sur place ne permettait pas de justifier la soumission à autorisation
des établissements exploités par M. B et P La simple présence

d’une tablette ou la possibilité qu’un client sur huit cents mange à l'intérieur des
locaux ne troublait en aucun cas l’ordre public, que cela soit la tranquillité, la
santé ou la moralité publiques. Le but de la LRDBH était d’éviter que des
établissements bruyants pour l’entourage ou servant des grandes quantités
d’alcool ne soient pas gérés conformément à des règles bien établies. En
l’occurrence, trois attestations démontraient que les établissements ne troublaient
en aucun cas le voisinage. Par ailleurs, on ne voyait pas en quoi la consommation
d'un mets par un client puisse troubler d’une quelconque manière le voisinage, la
santé publique ou la moralité. Eu égard à l’importance de l’atteinte et au regard
des intérêts publics poursuivis, le refus d’autorisations querellé violait les articles
27 et 36 Cst. Il violait également le principe de proportionnalité. Ni les kiosques,
ni les « dépanneurs », ni les supermarchés n’étaient soumis à une quelconque
autorisation au sens de la LRDBH. Pourtant, ces établissements vendaient des
boissons et des biens de consommation qui pouvaient être entamés ou consommés
sur place. La soumission de tels établissements à autorisation serait très clairement
contraire à l’article 27 Cst.

Le 9 août, puis le 28 septembre 2007, le département a maintenu sa position.
Il a joint diverses correspondances selon lesquelles, en 2004, M. B avait
également demandé de pouvoir ouvrir l'établissement sis au V 2, en sus des
heures habituelles d'ouverture, le vendredi soir à minuit jusqu'au samedi 7h00 et le
samedi soir à minuit jusqu'au dimanche matin 7h00 et que cette requête avait
nécessité l'intervention notamment de l'office cantonal de l'inspection et des
relations du travail.

Il ressort encore des pièces remises par les parties les éléments suivants :

— Entendu par la gendarmerie en date du 25 août 1999, M. B a reconnu
qu'une partie de la clientèle se servait des tablettes pour consommer debout ;

— Le rapport de renseignements établi le 30 août 1999 par la gendarmerie au
sujet des établissements sis à R ,aul et à H indique

que lors de plusieurs passages, il avait été constaté que de nombreux clients
consommaient sur place à l'intérieur des locaux ;

— Dans un courrier du 23 mars 2007, D (Suisse) S.A. indiquait être le
principal fournisseur des boutiques D gérées par P et
M. B . Les croissanteries-sandwicheries, franchisées par D

étaient dédiées à la vente à l'emporter uniquement et n'étaient en aucun cas
équipées pour permettre à la clientèle de consommer sur place - assis à
table, la vente étant générée par une clientèle de passage exclusivement ;

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15.

— Le chiffre d'affaires réalisé par la vente de boissons correspondait pour
l'établissement sis au V à 10,63% pour 2005 et 11,79% pour 2006 et
pour l'établissement sis à la G à 9,74% pour 2006 ;

— L'huissier judiciaire s'est rendu le 23 mars 2007 dès 10h00 dans les sept
sandwicheries. Les établissements ne comprenaient ni tables, ni chaises. Ils
étaient équipés d'une tablette sur laquelle reposaient des lampes et de la
publicité. Il n'y avait ni serviettes, ni couverts, ni corbeilles contenant du
sucre ou des crèmes sur les tablettes.

Les tablettes de l'établissement sis 2, V mesurait 2,38 mètres de long
pour 21 centimètres de large, celle de l'établissement sis 36bis, G formait
un angle dont une partie mesurait 1,50 mètre et l'autre 75 centimètres pour une
largeur de 26 centimètres, enfin celle de l'établissement sis 7, Y mesurait
1,74 mètre de long pour 23 centimètres de large. Ces tablettes étaient d'une
hauteur de 1,10 à 1,15 mètre.

L'huissier n'avait constaté la présence d'aucune personne consommant de la
nourriture ou des boissons sur lesdites tablettes. Diverses photographies étaient
jointes au procès-verbal de constat.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 - LPA -ES 10).

Le grief tiré de l’interdiction du retard excessif sera écarté, les recourants
n'ayant ni mis en demeure le SAP, ni interjeté recours pour déni de justice et la
décision ayant été rendue.

Dans le présent litige, il convient de déterminer si les trois établissements
ouverts par les recourants aux 2, V , 36bis G et 7 Y sont des
buvettes permanentes au sens de la LRDBH.

a. La LRDBH régit l'exploitation à titre onéreux d'établissements voués à la
restauration et au débit de boissons à consommer sur place (art. 1 LRDBH).

b. Entrent notamment dans cette catégorie, les buvettes permanentes, à savoir
les débits de boissons exploités de façon durable ou saisonnière, accessoires soit à
des installations destinées aux loisirs, aux activités culturelles, au divertissement,
au sport, à l'étude, au commerce, ou à des fins analogues, soit encore à des

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établissements socioculturels et artistiques ; il peut y être assuré un service de
petite restauration (art. 17 al. 1 let. H LRDBH).

En l'espèce, sous l'enseigne « D », les trois établissements proposent
des sandwichs faits et préparés sur place ainsi que des articles de boulangerie. Ils
vendent également des boissons dont le produit représente environ 10% du chiffre
d'affaires. Exploités selon un même concept, les sandwicheries présentent un
aménagement et une décoration identiques. Deux guichets, un à l'intérieur et un à
l'extérieur, permettent la vente à la clientèle. A l'intérieur, il n'y a ni tables, ni
chaises. Seule une tablette est disposée le long d'un mur. Il n'est pas contesté que
cette tablette permet aux clients de s'accouder ou de déposer leurs mets ou
boissons. M. B a d'ailleurs reconnu, en 1999 et également devant le
tribunal de céans, que certains clients consommaient sur place. Aïnsi, même si la
vocation première de ces établissements est la vente à l'emporter et non la
consommation sur place, un espace est mis à disposition de la clientèle pour
prendre les repas sur place.

Au vu de ces éléments et de la pratique du SAP, qui reconnaît la qualité de
buvette accessoire même si les clients consomment debout, les établissements des
recourants qui disposent d'un endroit aménagé de façon à permettre aux clients de
consommer sur place doivent être assimilés à des buvettes permanentes et, partant,
leur exploitation soumise à autorisation.

Reste à examiner si le refus d'accorder les autorisations d'exploiter à
M.B respecte la liberté économique des recourants.

Selon l'article 27 alinéa 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle
comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité
économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté
protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à
la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 128 I 19 consid. 4c.aa p. 29;
Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle
Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss p. 176). Elle peut être invoquée aussi bien
par les personnes physiques que par les personnes morales (FF 1997 I Iss p. 179) ;
(Arrêts du Tribunal fédéral 2P.162/2002 du 11 novembre 2002, consid. 3.1 ;
2P.38/2001 du 30 août 2002, consid. 3.2).

Aux termes de l'article 36 alinéa 1 Cst. toute restriction d'un droit
fondamental doit être fondée sur une base légale ; les restrictions graves doivent
être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont
réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt
public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et
proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux
est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.).

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Les restrictions à la liberté économique peuvent prendre la forme de
prescriptions cantonales instaurant des mesures de police proprement dites, mais
également d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à
l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles
que les mesures sociales ou de politique sociale. Ces restrictions cantonales
doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public
prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est
nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis. Les restrictions
cantonales à la liberté économique ne peuvent toutefois se fonder sur des motifs
de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser
certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à
moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (ATF
128 I 3, consid. 3a et b p. 9 ; ATF 125 I 209 consid. 10a p. 221 et la jurisprudence
citée ; Arrêts du Tribunal fédéral 2P.162/2002 ; 2P.38/2001 précités).

a. La LRDBH a pour but d'assurer qu'aucun établissement qui lui est soumis
ne soit susceptible de troubler l'ordre public, en particulier la tranquillité, la santé
et la moralité publiques, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi
qu'en raison de sa construction, de son aménagement, de son implantation (art. 2
al. 1 let. a LRDBH). Les autorisations prévues par la LRDBH ne peuvent être
délivrées que si ce but est susceptible d'être atteint (art. 2 al. 2 LRDBH).

b. L'exploitation de tout établissement est soumise à l'obtention préalable d'une
autorisation d'exploiter délivrée par le département (art. 4 al. 1 LRDBH).

L'autorisation d'exploiter une buvette permanente, pour autant qu'elle
n'assure pas un service de restauration, ne nécessite pas un certificat de capacité
(art. 5 al. 1 let. c, 9 al. 2 LRDBH, 11 let. d RLRDBH). Il n'en reste pas moins
qu'elle est personnelle et intransmissible (art. 15 al. 3 LRDBH). L'exploitant a
ainsi l'obligation de gérer l'établissement de façon personnelle et effective (art. 21
al. 1 LRDBH). Il ne peut être autorisé qu'à exploiter un maximum de trois
établissements pour autant qu'ils soient situés à proximité les uns des autres
(art. 31 al. 1 RLRDBH).

c. Les travaux préparatoires relèvent que la LRDBH entend protéger l'ordre
public contre les perturbations que l'exploitation d'un établissement est susceptible
d'engendrer et que c'est dans ce but que les dispositions visant à garantir
l'exploitation personnelle et effective de l'établissement par l'exploitant autorisé
ont été édictées. Par ailleurs, elle a créé une catégorisation des établissements
voués à la restauration et au débit de boissons, pour permettre de mieux cerner la
réalité, d'imposer des obligations plus nuancées selon les catégories
d'établissements (Mémorial du Grand Conseil 1985/III, p. 4199ss, 4234).

La gestion personnelle et effective doit également permettre de limiter le
nombre d'établissements dont une même personne peut être exploitante

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11.

12.

13.

(MGC, op. cit., p. 4240). IL est admissible qu'une même personne exploite
plusieurs établissements tout en respectant, pour chacun d'eux, son obligation de
gestion personnelle et effective. On ne saurait à cet égard arrêter un chiffre précis
valable dans tous les cas. Tout dépend du lieu de situation et de la catégorie des
établissements, par exemple deux restaurants et une cantine, situés à proximité les
uns des autres. [...] On relèvera encore que la présence de l'exploitant doit être
d'autant plus effective, active et durable dans les établissements où le risque de
perturbation de l'ordre public est accru, notamment dans les établissements
exploités en soirée et de nuit (MGC, op. cit., p. 4248).

Il ressort de l'article 2 LRDBH et des travaux préparatoires qu'en soumettant
l'exploitation des buvettes permanentes à autorisation, la LRDBH poursuit un but
d'intérêt public, soit la protection de l'ordre public.

Les recourants allèguent une violation du principe de la proportionnalité.

Le principe de la proportionnalité exige qu’une mesure restrictive soit apte à
produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une
mesure moins incisive ; en outre , il interdit toute limitation allant au-delà du but
visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou
privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c p. 222 et les références citées).

Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, une gestion effective d’un
établissement public consiste en la prise en charge des tâches administratives
liées, d'une part, au personnel (engagements, salaires, horaires, remplacements,
etc.) et, d'autre part, à la bonne marche de l'établissement (commandes de
marchandises, fixation des prix, composition des menus, contrôle de la caisse,
inventaire, etc. ; ATA/649/2005 du 4 octobre 2005 et les réf. citées). S'agissant de
la présence de l'exploitant dans l'établissement, le tribunal de céans a considéré
qu'on ne saurait poser à l'endroit d'un titulaire de plusieurs autorisations, qui doit
répartir son temps de travail entre ses différents établissements, les mêmes
exigences quant à sa présence physique que celles qui sont requises de l'exploitant
d'un seul établissement (AT A/744/1999 du 7 décembre 1999).

Il est vrai que les établissements, objets de la présente procédure, sont de
taille modeste et proposent des sandwichs préparés sur place, des articles de
boulangerie et des boissons. La gestion qu'ils impliquent peut ainsi être qualifiée
de simple. Toutefois, ils ne se trouvent pas à proximité les uns des autres, deux
étant situés à Carouge et un, au V . De plus, M. B est déjà au
bénéfice de quatre autorisations d'exploiter des sandwicheries en Ville de Genève.
Le département a ainsi déjà tenu compte du genre d'établissements exploités par
les recourants et a admis de facto que la limite de trois établissements fixée à
l'article 31 RLRDBH ne permettait pas, dans le cas d'espèce, le respect du
principe de proportionnalité.

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14.

15.

16.

En arrêtant à quatre le nombre d'établissements que M. B est autorisé
à exploiter, le département a dès lors correctement interprété la loi et a respecté le
principe de la proportionnalité sans vider la condition de la gestion personnelle et
efficace de son sens.

Les recourants invoquent encore la violation du principe de la bonne foi.

Découlant directement de l’article 9 Cst. et valant pour l’ensemble de
l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance
légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités (ATF 126 II 377
consid. 3a p. 387 et les arrêts cités ; 124 II 265 consid 4a p. 269/270). Selon la
jurisprudence, les assurances ou les renseignements erronés donnés par les
autorités confèrent des droits aux justiciables lorsque les cinq conditions
cumulatives suivantes sont remplies. Tout d’abord , on doit être en présence d’une
promesse concrète effectuée à l’égard d’une personne déterminée. Il faut
également que l’autorité ait agi dans le cadre et dans les limites de sa compétence,
que la personne concernée n’ait pas été en mesure de se rendre compte
immédiatement de l’inexactitude du renseignement fourni, qu’elle se soit fondée
sur ce renseignement pour prendre des dispositions qu’elle ne peut ensuite
modifier sans subir de préjudice et, enfin, que la loi n’ait pas subi de changement
depuis le moment où la promesse a été faite (Arrêt du Tribunal fédéral 4A9/1999
du 18 avril 2000, consid 3a ; ATF 121 II 473 consid. 2c p. 479 ; 121 V 65 consid.
2a p. 66 ss. avec les références ATF 117 Ia 285 consid. 2b et références ; JT 1993
1413).

En l’occurrence, le SAP n'a donné aucune assurance aux recourants quant à
la délivrance des autorisations d'exploiter. A cet égard, son silence ne peut être
interprété comme une acceptation voire une tolérance de sa part. Ce grief doit dès
lors être rejeté.

Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Un émolument de
CHF 1'500.- sera mis à la charge des recourants, pris conjointement et
solidairement, qui succombent (art. 87 LPA). Aucune participation pour les frais
d'huissier judiciaire ne leur sera allouée vu l'issue du litige.

XXE SX

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF :

à la forme :

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déclare recevable le recours interjeté le 30 mars 2007 par Monsieur B et
P contre la décision du 28 février, respectivement du 15 mars 2007, du
département de l'économie et de la santé ;

au fond :
le rejette ;

met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de
CHF 1'500.- ;

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal
fédéral du 17 juin 2005 (LTF -RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions,
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie
électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à
l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Bénédict Fontanet, avocat des recourants ainsi qu'au
département de l'économie et de la santé.

Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Thélin, Mme Junod,

juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste : le président :
C. Del Gaudio-Siegrist F. Paychère

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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