ge_gerichte · A/761/2021 · 2021-09-28 · fr

DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE;FONCTIONNAIRE;RÉSILIATION;RAPPORTS DE SERVICE DE DROIT PUBLIC;MOTIF;ÉTAT DE SANTÉ;MÉDECIN-CONSEIL | Recours contre la résiliation des rapports de service du recourant pour motifs de santé. Application de l'arrêt de principe | RPAC.54; LPAC.20.al3; LPAC.21.al3; LPAC.22; LPAC.26; RPAC.5

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 28.09.2021 A/761/2021

A/761/2021
ATA/997/2021
du 28.09.2021
( FPUBL
)
, ADMIS
Descripteurs
:
DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE;FONCTIONNAIRE;RÉSILIATION;RAPPORTS DE SERVICE DE DROIT PUBLIC;MOTIF;ÉTAT DE SANTÉ;MÉDECIN-CONSEIL
Normes
:
RPAC.54; LPAC.20.al3; LPAC.21.al3; LPAC.22; LPAC.26; RPAC.5
Résumé
:
Recours contre la résiliation des rapports de service du recourant pour motifs de santé. Application de l'arrêt de principe
ATA/348/2019
du 2 avril 2019. L'employeur, en l'absence d'un examen médical approfondi ne pouvait pas considérer au moment du licenciement qu'existait une disparition durable d'un motif d'engagement. Il ne s'est pas valablement assuré, en s'adressant auprès de professionnels formés à cet effet, que le recourant n'était effectivement plus apte à exercer sa fonction à l'avenir. Admission du recours et réintégration ordonnée.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/761/2021
-
FPUBL
ATA/997/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 septembre 2021
dans la cause
Monsieur
A______
représenté par Me Orlane Varesano, avocate
contre
B______
représentée par Me Constansa Derpich, avocate
EN FAIT
1) Monsieur A______, né le ______1961, a été engagé le 13 juin 1993 comme secrétaire comptable, avec un contrat de durée déterminée par la B______ (ci-après : B______). Il a été mis au bénéfice dès le 1
er
janvier 1995 d'un contrat à durée indéterminée, en cette même qualité.
2) M. A______ a été nommé fonctionnaire en 1996.
3) Le 1
er
septembre 1998, il a pris de nouvelles fonctions en tant que correspondant informatique à 100 %, selon l'avenant à son contrat de travail du 24 août 1998.
4) M. A______ a fait l'objet de trois évaluations périodiques lorsqu'il était secrétaire comptable et de quatre évaluations dans le cadre de son activité de correspondant informatique.
Il ressort de celle du 5 septembre 2005 une mauvaise capacité à assumer ses responsabilités, à gérer les priorités, à travailler de façon indépendante, à assurer les dossiers sur du court et du moyen terme, à être ordonné et à accepter les remarques. Celle du 8 juin 2015 mentionne que les objectifs fixés étaient partiellement atteints. L'organisation du travail et la capacité à se perfectionner étaient évaluées négativement. L'évaluation du 19 janvier 2018 indique que les objectifs fixés étaient non atteints. De nombreux points étaient jugés comme non maîtrisés, à savoir les connaissances professionnelles, l'environnement de travail, l'adaptabilité, et la capacité d'initiative, de résistance, de planification, ainsi que d'organisation. Enfin, l'évaluation du 13 novembre 2019 est jugée insuffisante. L'employé continuait de rencontrer des problèmes de priorisation des actions, de communication, et ne maîtrisait pas son environnement de travail.
5) Entre 2002 et janvier 2021, il a connu de nombreux problèmes disciplinaires qui ont donné lieu à des avertissements, des entretiens de service et des rappels du cadre notamment.
a. Ainsi et notamment, lors d'un entretien de service du 21 octobre 2011, les problématiques d'organisation, planification et méthode de travail, de même qu'occupations étrangères au service pendant les heures de travail ont été abordées et les objectifs fixés à cet égard.
b. Le 22 février 2015, il a fait l'objet d'une mise en demeure pour ne pas avoir effectué de nombreuses tâches lui incombant, nonobstant des demandes expresses. La situation en découlant était inadmissible et B______ ne pouvait pas la tolérer.
c. Le 2 juin 2017, l'intéressé a fait l'objet d'un avertissement pour avoir, la veille, consommé au restaurant de l'établissement 4 dl de vin en violation du règlement du personnel n'en autorisant la consommation que de 2 dl au moment des repas. Cette attitude n'était ni acceptable, ni professionnelle. Il était attendu de sa part, jusqu'à la fin de son contrat de travail, une attitude irréprochable et un respect scrupuleux du règlement.
d. M. A______ a fait l'objet d'un entretien de management le 15 août 2019. Neuf incidents, entre le 5 mars et le 12 juillet 2019, étaient relevés en lien avec l'inexécution ou le retard dans l’accomplissement des tâches confiées, respectivement l'absence de communication systématique de l'état d'avancement des dossiers confiés, en particulier avec Madame C______, directrice générale de B______.
e. Lors d'un entretien de service du 7 novembre 2019, il a été fait le reproche à l'intéressé de ne pas s’être présenté le 24 août 2019 à la journée de la Cérémonie du souvenir, alors même que Mme C______ avait requis sa présence. Celle-ci n'avait plus eu de nouvelles de sa part à compter de cette date, jusqu'au 23 septembre 2019. M. A______ avait expliqué avoir souffert de dysenterie le jour en question, puis qu'il avait été « totalement déconnecté de la réalité, du monde réel, » en raison de « sa maladie, sa dépression ». Il suivait désormais le bon traitement médicamenteux qui ne produisait aucun effet secondaire et consultait régulièrement un médecin spécialisé. Cette situation ne se reproduirait pas. Il avait la chance d'avoir un véritable soutien familial en la personne de sa sœur. Mme C______ était revenue sur l'absentéisme chronique de l'intéressé et souhaitait qu'il prenne conscience, en les entendant, des chiffres à savoir 47 jours d'absence en 2016, 92 jours en 2017, 107.5 en 2018 et 129.5 en 2019. Ses nombreuses absences non planifiées désorganisaient le service mettaient encore une fois tous les collaborateurs en difficulté. La situation était délicate et la relation de confiance était entamée. La direction attendait de sa part qu'il soit disponible, impliqué, ponctuel, engagé et fiable. Elle avait rappelé à l'intéressé que l'entretien de service pouvait faire l'objet d'une sanction disciplinaire allant du blâme au licenciement.
f. M. A______ a fait l'objet d'un entretien de service le 19 novembre 2020, qui a donné lieu à un blâme du 4 janvier 2021. Cet entretien portait sur le non-respect de sa part d'une demande formulée par Mme C______ le 17 juillet 2020, par l'intermédiaire de son assistante de direction, lui demandant une interruption des droits d'accès d'une collaboratrice à une arborescence informatique très sensible. Il s'était montré rassurant en indiquant dans la journée par téléphone à l'assistante de direction que le nécessaire avait bien été fait. Or, huit semaines plus tard, on avait découvert que la collaboratrice concernée avait toujours accès au répertoire sensible en question. L'intéressé n'avait retiré que certains accès et n'avait pas contrôlé le contenu figurant dans un groupe visible à l'écran. M. A______ avait indiqué être au courant de l'existence de groupes d'accès, mais ne pas maîtriser suffisamment cette notion qu'il peinait à comprendre, ne la trouvant pas logique. Il lui avait en deuxième lieu été reproché de ne pas avoir justifié son absence durant dix jours, entre le 22 septembre et le 2 octobre 2020, date à laquelle il avait émis un certificat médical couvrant la période du 22 septembre au 6 octobre 2020. Il avait signalé son absence à Madame D______, gestionnaire de ressources humaines, en lieu et place de s'adresser directement à sa hiérarchie. Ses deux observations du 23 décembre 2020 sur l'incident des accès informatiques étaient en contradiction avec ce qu'il avait reconnu lors de l'entretien de service. Ledit incident mettait malheureusement une fois encore en évidence son manque de méthode, de rigueur et de « proactivité » alors que sa collaboration avec une société externe du domaine devait être utilisée comme une opportunité d'apprendre à se mettre à niveau. Un blâme lui était notifié en raison de la gravité de la faute, de ses antécédents et de l'ensemble des circonstances.
6) M. A______ s'est trouvé en incapacité de travail totale pour raison de maladie entre le 16 novembre 2016 et le 2 avril 2017, soit 138 jours.
7) Entre le 18 janvier 2018 et le 27 janvier 2019, il a été absent pour cause de maladie, complètement ou partiellement, pour un total de 146 jours.
8) À partir du 11 mars 2019, il a présenté une incapacité continue de travailler jusqu'au 6 octobre 2020 pour raison de maladie, incapacité complète dans un premier temps, puis partielle.
9) B______ a entrepris, à compter du 6 avril 2020, les démarches auprès de l'office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS) en adressant un formulaire de détection précoce.
10) L'OCAS a informé M. A______ et B______ le 22 avril 2020 que le dépôt d'une demande de rente de l'assurance-invalidité (ci-après : AI) n'était pas indiqué.
11) Par courrier du 14 juillet 2020, B______ a informé M. A______ qu'il remplirait les conditions pour prétendre à une rente-pont AVS dans le courant de l'année 2021.
12) M. A______ a répondu à son employeur souhaiter bénéficier de cette possibilité, mais à compter du mois de mai 2023 seulement.
13) Lors d'une rencontre du 16 septembre 2020 entre M. A______ et Mme C______, celui-là a été informé que son droit à 730 jours de salaire prendrait fin le 23 novembre 2020 si aucune reprise d'activité n'avait lieu avant cette date, en raison du nombre de jours d'absence qu'il présentait au cours d'une période d'observation de 1'095 jours. En cas d'atteinte des 730 jours d'absence, la fin des rapports de service pourrait être envisagée.
14) M. A______ a repris son activité à temps complet entre le 7 octobre et le 16 décembre 2020. En conséquence, il a été avisé que la date de fin de prestations annoncée le 16 septembre 2020 était annulée en l'état.
15) Le 9 novembre 2020, une demande de prestations provisoires invalidité en faveur de M. A______ a été adressée à la caisse de prévoyance E______ (ci-après : E______), dont B______ a demandé l'annulation le 3 décembre 2020, compte tenu de la reprise du travail de l'intéressé depuis le 7 octobre 2020.
16) À compter du 17 décembre 2020, M. A______ a présenté une nouvelle incapacité de travail pour raison de maladie, dans des circonstances qui seront évoquées ci-après.
17) B______ a organisé un rendez-vous pour le 23 décembre 2020, selon convocation du 18 décembre précédent, auprès du service de la médecine du travail afin qu'une évaluation de son aptitude à exercer sa fonction puisse être réalisée.
M. A______ n'a toutefois pas pu se rendre à cet entretien, en raison de son hospitalisation pour une durée indéterminée, selon certificat médical du 29 décembre 2020.
18) À réception dudit certificat médical, B______ a, par courrier du 4 janvier 2021, informé M. A______ de l'épuisement de son droit aux prestations depuis le 24 décembre 2020. Exceptionnellement, son salaire lui serait versé sept jours de plus, soit jusqu'au 31 décembre 2021, compte tenu de l'échéance de bouclement de la paie de décembre qui était intervenue tôt et n'avait pas pu permettre d'anticiper la situation.
B______ a alors également demandé à la E______ de réactiver la demande de prestations provisoires d'invalidité déposée le 9 novembre 2020.
19) Monsieur F______, directeur des ressources humaines (ci-après : RH), a contacté par téléphone M. A______ le 19 janvier 2021. Il a, à cette occasion, répondu à certaines de ses interrogations, notamment en lien avec le pourcentage de salaire assuré par l'assurance perte de gains maladie G______ (ci-après : G______), qui continuerait le versement d'indemnités journalières en sa faveur en cas de résiliation des rapports de service.
20) Il ressort d'un courriel d'G______ du 19 janvier 2021 que M. A______ pouvait au 1
er
janvier 2021 encore prétendre au versement de 518 indemnités journalières en cas de poursuite d'un arrêt de travail justifié, soit, selon les calculs de B______, vraisemblablement jusqu'au 2 juin 2022.
21) B______ a adressé le 19 janvier 2021 un nouveau formulaire de détection précoce à l'OCAS afin de réactiver les démarches auprès de cette institution.
22) Par courriel du 20 janvier 2021, la E______ a informé B______ qu'après examen du cas de M. A______, elle rendait un préavis négatif de droit à des prestations. Toutefois, compte tenu du nouvel arrêt de travail, une prochaine prise de position interviendrait.
23) Selon certificat médical du 22 janvier 2021 de la doctoresse H______, médecin interne auprès du service d'addictologie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), M. A______ était apte à reprendre son activité professionnelle dès le 25 janvier suivant.
24) Un rendez-vous à la médecine du travail a été organisé par B______ pour le 25 janvier 2021.
Selon le rapport émis par le Docteur I______ qui a alors « revu » M. A______, ce dernier sortait d'une hospitalisation d'un mois et était censé reprendre le travail à 100 % dès « ce jour ». « Bien qu'il soit encore convalescent et sous traitement conséquent, M. A______ tel qu'[il] l'avai[t] vu pendant la consultation, semblait aujourd'hui en mesure d'assumer ses responsabilités professionnelles. Quant au pronostic de cette situation médicale, à la lumière des événements de santé de ces dernières années et surtout des plus récents, [il] estimai[t] qu'il était défavorable, et qu'une rechute (arrêt maladie ponctuel ou de longue durée) était possible, dans n'importe quel délai, et ce malgré le suivi et la thérapeutique en place. À noter que la mise en place d'un contrôle plus poussé au niveau médical, nécessitant la pleine collaboration de M. A______ et des contrôles réguliers à sa consultation, pourrait offrir des garanties plus importantes ».
25) Par décision du 27 janvier 2021, le conseil d'administration de B______ a résilié les rapports de service de M. A______ avec effet au 31 janvier 2021 en raison de la disparition durable d'un motif d'engagement. Il était en outre libéré de son obligation de venir travailler.
Vu ses absences depuis le 18 janvier 2018, en particulier pendant la période du 11 mars 2019 au 6 octobre 2020, durant laquelle il avait eu une absence partielle continue, la nouvelle incapacité totale depuis le 17 décembre 2020 et le constat du médecin-conseil, soit un pronostic de reprise défavorable dans la fonction occupée de correspondant informatique à 100 %, ainsi que le risque important de rechute à tout moment, il apparaissait qu'il n'était plus en mesure, de manière durable, de remplir les devoirs de sa fonction pour des raisons de santé. Il n'y avait pas de possibilité de reclassement dans la mesure où il n'avait ni acquis ni développé de compétences transférables sur une autre fonction actuellement disponible dans l'institution compatible avec son état de santé actuel, de même qu'en raison de l'insuffisance de ses prestations et des nombreuses procédures disciplinaires menées à son encontre ces dernières années. Ces éléments ne permettaient raisonnablement pas à B______ de proposer son dossier à un établissement similaire.
M. A______ en a été informé par courrier du 28 janvier 2021.
26) M. A______ a formé recours contre cette décision par acte adressé à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 1
er
mars 2021, concluant préalablement à la comparution des parties, à l'audition de témoins et à la production par B______ du décompte détaillé de ses jours d'absence effectifs pour cause de maladie. Au fond, il a conclu principalement à l'annulation de la résiliation des rapports de service et à sa réintégration, subsidiairement à ce que sa réintégration soit proposée, et si refusée, à ce que les effets de la résiliation soient reportés au 30 avril 2021 et à ce que B______ soit condamné à lui verser un salaire jusqu'à l'échéance des rapports de service, en sus de celui correspondant aux jours de vacances restants, ainsi qu'à la condamnation à lui verser une indemnité pour licenciement infondé correspondant à 24 mois du dernier traitement.
Il avait été formé comme employé de commerce dans le domaine bancaire. Au vu des évolutions dans le domaine informatique, le cahier des charges associé à sa fonction de correspondant informatique avait évolué au fil du temps.
En 2018, il avait commencé à rencontrer des problèmes de santé et s'était retrouvé en incapacité totale puis partielle de travail. Il sortait d'une hospitalisation d'une durée d'un mois lorsqu'il avait vu le Dr I______, le 25 janvier 2021. Ce dernier avait indiqué dans son rapport : « bien qu'il soit encore convalescent et sous des traitements conséquents, M. A______, tel que je l'ai vu pendant la consultation, semble aujourd'hui en mesure d'assumer ses responsabilités professionnelles ». Bien que le pronostic ne soit selon ce médecin pas bon, la mise en place d'un contrôle plus poussé au niveau médical, ainsi que des contrôles réguliers à la consultation pourraient offrir des garanties d'une stabilité plus importante pour la suite. Malgré cet avis du médecin-conseil, B______ avait résilié les rapports de services pour raisons de santé le 28 janvier 2021 pour le 31 janvier suivant. Il n'avait pas respecté les délais légaux de résiliation, de trois mois en l'espèce, et le motif invoqué, soit une présumée absence de perspectives de reprise de l'activité, était manifestement faux, vu la teneur du certificat de reprise de la Dresse H______ du 25 janvier 2021 et le rapport du médecin-conseil. Il n'existait pas de motif fondé de licenciement. Il ne pouvait en effet être considéré qu'une absence pour cause de maladie perdurait au moment de la décision litigieuse, puisqu'il avait bel et bien repris le travail dès le 25 janvier 2021 et que des pistes étaient encore à l'examen selon le médecin-conseil.
En outre, l'incapacité alléguée de remplir les devoirs de service n'avait pas été constatée à la suite d'un examen médical approfondi pratiqué par le médecin-conseil en collaboration avec le médecin de la caisse de prévoyance et le ou les médecins traitants.
En l'état, faute de décompte détaillé, il contestait la fin au 24 décembre 2020 de son droit au versement de 730 jours de prestations de salaire en cas de maladie ou d'accident, sur une période d'observation de 1'095 jours.
Il contestait l'absence de possibilités de reclassement pour les motifs invoqués dans la décision litigieuse, dont il ressortait expressément qu'aucune tentative de reclassement n'avait été menée. L'absence de proposition d'une quelconque mesure visant à l'aider à conserver un emploi, alors qu'il était âgé de près de 60 ans et employé de B______ depuis vingt-huit ans, consacrait une violation grave du principe de la proportionnalité. Manifestement, B______ ne s'était pas assuré, avant de notifier la décision, qu'aucune mesure moins préjudiciable ne pouvait être prise.
27) B______ a conclu le 6 avril 2021 au rejet du recours.
M. A______ avait objectivement épuisé son droit au salaire, dans la mesure où il avait cumulé un total de 730 jours civils d'absence sur une période d'observation de 1'095 jours qui s'étendait du 18 janvier 2018 au 16 janvier 2021. Selon l'arrêté du Conseil d'État du 25 juin 2008, l'épuisement du versement du salaire après 730 jours d'absence ne mettait pas automatiquement fin au contrat. En l'absence de décision d'invalidité, la résiliation des rapports de service pour motif fondé devait être examinée en raison de la disparition durable d'un motif d'engagement.
Le médecin-conseil de la E______ n'avait dans le cas présent pas pu à ce jour se (re)positionner compte tenu des différentes reprises d’activité de M. A______ et du peu de jours restant avant la fin du droit aux prestations. B______ n'avait cependant pas tardé à agir en l'adressant au service de la médecine du travail le 18 décembre 2020 pour un rendez-vous le 23 suivant, étant précisé qu'elle ignorait qu'il était hospitalisé au moment de l'envoi de la convocation. Le Dr I______ avait conclu, après avoir vu M. A______ le 25 janvier 2021, que le pronostic d'aptitude au travail, sur le court et moyen terme, était défavorable, ce qui, au vu de l'ensemble des circonstances et de la chronologie, devait conduire B______ à résilier les rapports de service dès que possible. L'annexe d'août 2020 à la fiche 02.02.07 du Mémento des instructions de l'office du personnel de l'État (ci-après : MIOPE et OPE) indiquait qu'il était possible de faire coïncider la fin des rapports de service pour raison de santé avec la date de la fin des prestations. Comme en l'espèce la date était déjà échue le 24 décembre 2020, B______ n'avait eu d'autre choix que de maintenir les rapports de travail, sans salaire, jusqu'à ce qu'il puisse soumettre la situation au conseil d'administration pour prise de décision, le 27 janvier 2021.
Aucune possibilité de reclasser M. A______ dans un autre poste n'existait, d'une part au vu du pronostic défavorable d'aptitude au travail du médecin-conseil et d'autre part l'absence d'un autre poste de correspondant informatique en son sein. Ses compétences de secrétaire comptable n'étaient plus exploitables puisqu'il ne les mettait plus en pratique de longue date, en dehors du fait qu'aucun poste de ce type n'était disponible. Enfin, au vu du nombre important de problèmes disciplinaires rencontrés, mais également des importantes compétences métier qui lui manquaient, il n'était pas possible de proposer ses services à des institutions partenaires.
28) La juge déléguée a tenu une audience de comparution personnelle des parties le 10 mai 2021.
a. M. A______ a déclaré que suite à sa rechute, terme qu'il contestait, du 17 décembre 2020, il avait été hospitalisé dans les jours qui avaient suivi. Il était sorti de l'hôpital un vendredi en janvier 2021 et s'était rendu au travail, mais on lui avait signifié qu'on avait décidé de mettre fin à ses rapports de service.
Le 17 décembre 2020, alors qu'il travaillait sur son ordinateur, Mme C______ était venue le voir dans son bureau, ce qui n'était jamais arrivé. Elle lui avait dit que quelqu'un avait signalé qu'il n'était pas bien. La question de sa consommation d'alcool n'avait pas été abordée. Il avait eu un téléphone avec sa thérapeute, pour dire ensuite qu'il s'agissait de son infirmière, ce qui avait écourté son échange avec Mme C______. Il avait fini une tâche et quitté son lieu de travail environ une ou deux heures après. Selon son appréciation, il aurait pu faire sa journée, ayant alors sa pleine capacité de travail.
La dernière problématique de consommation d'alcool au travail remontait au 17 décembre 2020 où, lors de son repas de midi à l'extérieur, il avait consommé environ 4 dl de vin blanc. Après la remarque de M. F______, il avait concédé qu'il était possible qu'il ait consommé de l'alcool le matin.
Il était contre-indiqué de boire de l'alcool avec le traitement qu'il prenait. Il avait, à une fréquence d'une à deux fois tous les quinze jours, des consultations avec un psychiatre ou une infirmière spécialisée.
La Dresse H______ avait signé son certificat de reprise de travail en l'absence de sa thérapeute habituelle, la doctoresse J______. La consultation avec la Dresse H______ avait duré entre 45 minutes et une heure. C'était la première fois qu'elle le voyait. M. A______ a précisé qu'il avait pressé cette médecin de lui procurer un certificat médical, puisque son employeur lui demandait d'en fournir un au plus vite. En fait, les infirmières lui avaient transmis le certificat du 22 janvier 2021. Il n'avait pas vu la Dresse H______ à cette date. Les HUG avaient un dossier complet et c'était là-dessus qu'ils s'étaient fondés, ayant une connaissance précise de sa situation. Il prenait note qu'il devait fournir tout document médical des HUG entourant les circonstances de cette autorisation de reprise de travail à compter du 25 janvier 2021.
b. M. F______ a indiqué avoir été présent à B______ le 17 décembre 2020 et été alerté vers 8h30/10h par deux chefs de service qui s'inquiétaient de l'état de santé de M. A______ et de son comportement bizarre depuis quelques jours. Mme C______ lui avait fait part d'un échange très clair avec M. A______ ayant porté sur sa consommation d'alcool. Il avait été demandé à M. A______ de prendre un taxi et d'aller faire le nécessaire pour se soigner.
M. F______ a précisé que B______ lui avait adressé, le 22 janvier 2021, le formulaire destiné à la E______, formulaire signé par M. A______ le 14 avril précédent et reçu en retour par B______ le 22 avril 2021 seulement. Ce dernier concédait avoir gardé ce document plus de deux mois sans y donner suite.
Il n'avait plus de revenu depuis le 1
er
janvier 2021. G______ ne lui versait pas d'indemnité journalière dans la mesure où il n'y avait pas d'incapacité de travail, à teneur du certificat de reprise de travail du mois de janvier 2021.
c. M. A______ estimait ses prestations comme suffisantes et exemptes de tout manquement pendant « pas mal de temps ». D'octobre 2019 à octobre 2020, il était « à fond ». Il y avait ensuite eu « une boulette », à savoir qu'alors qu'il avait dû retirer des droits d'accès informatique doubles à une personne, il n'avait supprimé qu'une entrée. Il n'avait pas effectué de contrôle après suppression de l'entrée informatique généralisée, car usuellement cette suppression suffisait. Il travaillait avec une société externe qui venait sur place deux jours par semaine et avait créé des groupes avec des accès différents pour chacun. Il n'avait pas vu qu'il y avait des doublons et n'avait supprimé que l'accès individuel. Il devait y avoir eu une mauvaise communication avec cette société externe. Il avait eu un entretien de service en lien avec cet épisode, mais pas de blâme. En fait, il fallait qu'il regarde s'il avait contesté le blâme du 4 janvier 2021.
d. M. F______ a précisé que la situation était particulière, puisque l'un des droits d'accès en question était sensible, l'employée concernée étant jusque-là assistante du comité de direction et du conseil d'administration. Mme C______ s'était rendue compte de la problématique huit semaines plus tard. La société externe travaillait avec B______ depuis bien dix ans. Une décision, d'irrecevabilité contre la décision de blâme du 4 janvier 2021, en raison du non-respect du délai de dix jours, avait été rendue lors de la séance du conseil d'administration du 28 avril 2021 et notifiée le lendemain à M. A______ et au représentant du syndicat.
e. M. A______ a indiqué que son dernier salaire s'élevait à CHF 10'000.- brut, pendant treize mois. Il s'était renseigné sur une retraite anticipée mais le revenu, très faible, serait même insuffisant pour s'acquitter de son loyer. Avec sa future ex-femme, ils avaient acquis une maison principale à K______, avec leurs deuxièmes piliers, et un appartement en L______. Il n'avait pas remboursé ce retrait. Ils devaient vendre la maison, ne serait-ce que parce qu'il serait redevable d'un montant à son ex-épouse du fait du « splitting » du deuxième pilier. Grâce au bénéfice de cette vente, il envisageait une meilleure retraite anticipée. Une demande de divorce avait été déposée et était en cours de modification pour tenir compte de sa nouvelle situation financière. Il avait quitté la maison familiale en août 2017. La séparation était très conflictuelle depuis quelques années.
Il fallait qu'il travaille, que ce soit à M______ ou ailleurs. Il lisait la presse et consultait le site des places vacantes de l'État. Il n’avait rien trouvé qui méritait qu'il fasse une offre. Il était inscrit au chômage. Deux mois et demi après son premier rendez-vous, il n'avait effectivement toujours pas établi les documents demandés par le chômage. Il vivait sur ses économies, bientôt épuisées. Il était prêt à se former pour intégrer un autre poste et l'avait été à B______ au « coup par coup ». Il préférerait rester dans le domaine informatique.
Il ne contestait pas les décomptes d'absence produits en tant qu'ils constataient ses absences et leur taux, mais le total des jours à comptabiliser, dans la mesure où il n'était pas tenu compte du fait que certaines incapacités étaient partielles.
f. Madame N______, gestionnaire des salaires, a indiqué que B______ avait versé, pour solde de tout compte, un certain montant à M. A______ en janvier 2021 correspondant à quelques jours de travail, soit, avec l'aide de M. F______, du 25 au 31 janvier 2021, à un solde pour jours fériés, mais déduction faite de vacances prises en trop compte tenu de leur réduction due à l'incapacité de travail. Elle avait eu un contact avec G______ à laquelle elle avait transmis les coordonnées bancaires de M. A______ et indiqué la fin des rapports de service. Elle avait eu des contacts avec le service cantonal d'avance et de recouvrement des pensions alimentaires, puisque M. A______ avait une saisie mensuelle sur salaire, laquelle devrait être imputée aussi sur d'éventuelles indemnités journalières.
Le calcul des jours d'absence pour cause de maladie intervenait sur la base de l'annexe de la fiche MIOPE n° 02.02.07.
M. F______ ignorait si M. A______ avait reçu cette fiche en annexe à son contrat de travail. En revanche, le contrat de travail faisait référence à la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) et à son règlement d’application du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01). La question de la fin de droit aux prestations avait aussi été abordée dans le cadre des divers entretiens.
B______ avait eu un contact en janvier 2021 avec G______ qui avait indiqué que des indemnités allaient probablement être versées à M. A______ sur la base d'un rapport médical des HUG attestant d'une incapacité de travail pour trois mois, information que ce dernier avait démentie.
Si la chambre administrative devait proposer la réintégration de M. A______, B______ s'y opposerait. Si la réintégration devait être ordonnée, une possibilité de formation serait offerte à M. A______ pour autant qu'il travaille à 100 % de manière pérenne, ce qui n'avait plus été le cas depuis 2018.
29) M. A______ a produit, le 8 juin 2021, un certificat médical établi par l'unité de transition hospitalière en addictologie (ci-après : UTHA) des HUG et signé par les doctoresses O______ et P______, dont il découle qu'il avait séjourné dans cette unité du 21 décembre 2020 au 22 janvier 2021 pour un sevrage d'alcool. Il avait été évalué le 22 janvier 2021 pour sa sortie. Après un mois d'hospitalisation, son statut physique et psychique était stable, lui permettant de reprendre son travail. Un suivi ambulatoire était nécessaire pour la consolidation des soins reçus et il avait été adressé au centre ambulatoire d'addictologie psychiatrique (ci-après : CAAP) Q______ pour un suivi avec la Dresse J______.
30) Selon un document du 16 juin 2021, signé par la Dresse J______, M. A______ était suivi au CAAP Q______ depuis le mois de mars 2019. Une dégradation de son état de santé « ces derniers mois » était constatée. Le patient avait relaté une augmentation de son état anxio-dépressif à la suite de la menace, puis de la perte de son emploi. Étant donné cette situation préoccupante, le suivi avait été intensifié.
31) B______ a, dans des déterminations du 20 juillet 2021, indiqué que l'audience avait permis de lever tout doute sur le décompte des 730 jours d'incapacité partielle ou totale de travail. En lieu et place de la production d'un rapport médical expliquant ce qui avait amené la Dresse H______ à conclure à une aptitude de travail à 100 % dès le 25 janvier 2021, M. A______ avait produit un rapport médical daté du 1
er
juin 2021 signé par les Dresses O______ et J______ des HUG. Ce document se prononçait sur l'état de M. A______ au moment de son établissement et non pas sur les circonstances dans lesquelles le certificat de reprise de travail litigieux avait été rédigé. Le certificat émis par la Dresse H______, après une seule consultation, était sujet à caution et ne pouvait être pris en compte pour apprécier la situation globale de santé de M. A______. Au demeurant, le certificat médical établi par cette thérapeute le 16 juin 2021, soit cinq mois plus tard, allait dans le sens d'une disparition durable d'un motif d’engagement, sa situation de santé n'ayant cessé de se détériorer.
L'audience avait mis en exergue que B______ avait entrepris tout ce qui pouvait être raisonnablement exigé de lui pour tenter de reclasser M. A______, ce qui s'était avéré impossible, vu notamment ses nombreuses absences qui n'avaient pas permis de mettre en place des formations continues, de même qu'en raison des nombreux dysfonctionnements professionnels rencontrés au cours de sa carrière.
Enfin, B______ avait entrepris et poursuivi toutes les démarches nécessaires à sauvegarder les intérêts pécuniaires de M. A______.
32) Dans ses observations du 20 juillet 2021 également, M. A______ a persisté à affirmer qu'il avait recouvré sa pleine capacité de travail dès le 25 janvier 2021, selon certificat médical établi trois jours plus tôt, ce qui était aussi l'avis du médecin-conseil. Il ressortait du certificat médical des HUG du 1
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juin 2021 qu'il avait été évalué en vue de sa sortie d'hôpital le 22 janvier 2021. D'ailleurs, l'OCAS n'avait pas requis le dépôt d'une demande formelle d'AI et avait refusé des prestations en novembre 2020 dans le cadre d'une demande de détection précoce. L'art. 26 al. 3 LPAC avait été violé et enfin G______ ne lui versait pas d'indemnités journalières dans la mesure où il n'y avait pas d'incapacité de travail. La Dresse J______ avait attesté, le 16 juin 2021, que le suivi s'était intensifié en raison d'un état anxio-dépressif, ce qui prouvait que d'autres remèdes que ceux en place en janvier 2021 pouvaient être introduits, ce qui était aussi l'avis du médecin-conseil le 25 janvier 2021.
Il rappelait avoir sollicité l'audition de ses médecins afin de préciser, en tant que de besoin, la teneur des certificats médicaux produits et fournir toutes autres précisions utiles quant à son état de santé au moment de la décision litigieuse.
C'était à tort qu'aucune mesure de reclassement ne lui avait été proposée, alors même qu'il avait indiqué être prêt à reprendre des formations, si nécessaire, pour réintégrer B______ dans sa fonction ou toute autre.
Pour le cas où le congé devait par impossible ne pas être annulé, il était contesté que la fiche MIOPE puisse constituer une base légale, d'une densité normative suffisante, pour justifier un décompte des jours de maladie à 100 % en cas d'absences partielles. Au demeurant, ce « document » ne lui avait pas été notifié. Vu ses incapacités de travail partielles, il contestait le total des jours comptabilisés comme incapacité de travail et en particulier qu'il y ait eu 730 jours d'absence sur une période de 1'095 jours civils. Ainsi son salaire devrait lui être versé jusqu'au 30 avril 2021.
33) M. A______ a encore répondu le 30 juillet 2021 aux écritures de B______ du 20 juillet 2021.
La Dresse H______ travaillait sous la supervision des Dresses O______ et P______, signataires du rapport médical du 1
er
juin 2021. Elle avait établi le premier certificat médical du 22 janvier 2021, mais tous ses médecins disposaient « naturellement » de son dossier complet, vu son hospitalisation pendant un mois dans cette unité. Le certificat de reprise du travail du 22 janvier 2021 n'avait donc pas été rédigé après la « seule et unique consultation entre la Dresse H______ et M. A______ » et il était choquant que B______ le considère comme « sujet à caution ». Le rapport du 1
er
juin 2021 confirmait que son état était « stable, lui permettant de reprendre le travail ».
La Dresse J______ avait fait état, dans le certificat du 22 janvier 2021 (sic), d'une augmentation de son état anxio-dépressif à la suite de la menace puis de la perte de son emploi, ce qui ne pouvait être ignoré.
34) Les parties ont été informées, le 3 août 2021, que la cause était gardée à juger.
La teneur des divers documents figurant à la procédure sera pour le surplus reprise ci-dessous dans la partie en droit, dans la mesure nécessaire au traitement du recours.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) Le présent litige porte sur la conformité au droit de la décision de résiliation des rapports de service du 28 janvier 2021 avec effet au 31 janvier 2021 pour motif fondé.
3) Le recourant sollicite l'administration de preuves supplémentaires, soit l'audition de ses thérapeutes, pour démontrer qu'il était capable de reprendre le travail le 25 janvier 2021.
a. Le droit de faire administrer des preuves sur des faits pertinents, tel que la jurisprudence l'a déduit du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF
145 I 167
consid. 4.1 ;
140 I 285
consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_376/2020
du 4 décembre 2020 consid. 3.3).
b. Le dossier comporte en l'espèce plusieurs documents médicaux et en particulier le certificat médical de reprise de la Dresse H______ du 22 janvier 2021 et le rapport du médecin-conseil du 25 janvier 2021. Le recourant a par ailleurs pu fournir toutes indications utiles lors de son audition du 10 mai 2021 sur les circonstances dans lesquelles le certificat médical du 22 janvier 2021 a été délivré à l'attention de son employeur. Contrairement à ce qui lui a alors été demandé par la chambre de céans, il n'a pas produit le rapport demandé par lequel cette thérapeute devait notamment détailler les circonstances dans lesquelles elle l'avait délivré.
Le recourant a pu se prononcer par écrit sur les éléments médicaux figurant à la procédure et le concernant. En tout état, l'audition de ses thérapeutes, étant relevé qu'il n'a pas précisé lesquels auraient dû être entendus, n'est pas nécessaire pour trancher le litige, la chambre de céans considérant être suffisamment renseignée par les éléments figurant à la procédure.
Il ne sera ainsi pas fait droit à la demande d'actes d'enquête complémentaires formulée par le recourant.
4) Le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 1 let. a LPA) ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 let. b LPA). Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA). Cette condition n’est pas réalisée en l’espèce.
5) B______ est un établissement de droit public, doté de la personnalité juridique (art. 1 et 2 de la loi concernant « La B______ » du 21 mai 2001 entrée en vigueur le 1
er
novembre 2001 - LMV).
Le personnel de l’établissement est soumis au statut de la fonction publique, tel que défini par la LPAC (art. 10 LMV), et à ses règlements d'application (art. 1 al. 1 let. a LMV), soit notamment le RPAC.
6) Le recourant soutient qu'il n'avait pas épuisé son droit au traitement au moment de la résiliation des rapports de service en janvier 2021.
a. Selon l'art. 24 LPAC, un membre du personnel empêché de se présenter à son lieu de travail à l'heure prescrite doit en informer le plus tôt possible son supérieur direct et justifier son absence (al. 1). Tout accident doit être signalé dans le plus bref délai au service des assurances de l'État (al. 2). La production d'un certificat médical peut être exigée.
b. Le traitement du fonctionnaire est fixé dans les limites des lois et règlements (art. 53 al. 1 RPAC). Le droit au traitement du fonctionnaire de l'État prend naissance le jour de l'entrée en fonction et s'éteint le jour de la cessation des rapports de service (art. 10 al. 1 de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'État, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers du 21 décembre 1973 - LTrait - B 5 15 ; art. 53 al. 2 RPAC).
c. Aux termes de l'art. 54 RPAC, en cas d'absence pour cause de maladie ou d'accident attestée par certificat médical, le traitement est remplacé par une indemnité pour incapacité de travail (al. 1). Moyennant une prime payée par le fonctionnaire, l'État garantit la totalité du traitement à concurrence de 730 jours civils, soit 520 jours de travail (al. 2), étant précisé que la durée des prestations ne peut dépasser cette limite sur une période d'observation de 1'095 jours civils soit 3 ans, correspondant à 780 jours de travail (al. 5). Lorsqu'une absence dépasse 45 jours ininterrompus pour des raisons médicales, la hiérarchie signale le cas au médecin-conseil de l'État, qui peut prendre contact avec le médecin traitant du membre du personnel et décider de toute mesure pour respecter tant la mission du médecin traitant que l'intérêt de l'État ; le médecin-conseil établit une attestation d'aptitude, d'aptitude sous condition ou d'inaptitude à occuper la fonction et précise les contre-indications qui justifient son attestation (al. 3). L'indemnité pour incapacité de travail peut être réduite ou supprimée en cas d'abus ou lorsque l'accident ou la maladie sont dus à une faute grave du fonctionnaire (al. 4). L'État récupère les prestations que le fonctionnaire reçoit des assurances sociales cantonales ou fédérales ainsi que d'une institution de prévoyance (al. 6).
d. L'OPE a édicté un corpus de directives, intitulé MIOPE passant en revue et explicitant l'ensemble des règles relatives aux rapports de service des collaborateurs de l'État.
Selon la fiche n° 02.02.07 du MIOPE, le fonctionnaire a droit, dès la 2
ème
année d'activité, à son traitement en cas d'absence pour cause de maladie durant 730 jours civils sur une période de 1'095 jours civils. Pour cela, une prime de 0,1 % est prélevée sur le salaire du membre du personnel concerné (https://www.ge.ch/document/020207-droit-au-traitement-cas-maladie-accident, consulté le 7 septembre 2021). La fiche renvoie par ailleurs à l'adresse https://www.ge.ch/document/droit-au-traitement-durant-730-jours/telecharger pour le détail du droit au traitement en cas d'incapacité de travail. Ce document précise notamment qu'un jour avec absence compte comme un jour entier d'absence pour le décompte des 730 jours, et ce quel que soit le taux d'absence. Il prévoit également qu'au 540
ème
jour d'absence, le responsable des RH informe le membre du personnel par écrit que le droit au traitement prend fin au terme d'une période de 730 jours d'absence cumulés sur trois ans et qu'à cette échéance, l'employeur se réserve le droit de mettre fin aux rapports de service.
e. Conformément à la jurisprudence, les dispositions du MIOPE ne constituent pas des règles de droit ; toutefois, du moment qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, les tribunaux ne s'en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact de la loi (ATF
133 II 305
consid. 8.1 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_95/2011
du 11 octobre 2011 consid. 2.3 et les références citées ;
ATA/436/2019
du 16 avril 2019 consid. 6g et les références citées).
f. La chambre de céans a déjà eu l'occasion de dire qu'un tel écart n'existait pas et que la situation du fonctionnaire devait être examinée à l'aune de l'art. 54 RPAC, tel qu'explicité dans la fiche 02.02.08 du MIOPE relative au paiement du salaire en cas de maladie (
ATA/1684/2019
du 19 novembre 2019 consid. 7 et références citées), depuis lors remplacée par la fiche 02.02.07.
g. Dans un arrêt
8C_161/2015
du 22 décembre 2016, le Tribunal fédéral a relevé que la question du versement du traitement en cas d'incapacité de travail (maladie ou accident) n'était réglée ni dans la LPAC ni dans la LTrait. Il était évident qu'en droit public comme en droit privé, une réglementation était nécessaire pour fixer dans la durée le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler. Il s'agissait de répartir entre employeur et employé le risque de perte financière consécutive à cet empêchement. Le droit du travail et de la fonction publique étaient étroitement liés au droit des assurances sociales, de telle sorte qu'une coordination entre ces deux domaines du droit était indispensable. On pouvait donc voir dans l'art. 54 RPAC une simple concrétisation de ces principes de répartition du risque et de coordination, qui ne nécessitait pas forcément une base légale autre que celle qui figurait à l'art. 33 al. 1 LPAC. La même conclusion s'imposait si l'on considérait que le Conseil d'État n'avait fait que combler une lacune dès lors que la loi laissait sans réponse une question qui nécessitait de la régler (consid. 4.3). Ainsi, le Tribunal fédéral a répondu positivement à la question de savoir si l'art. 54 RPAC constituait une base légale suffisante (
ATA/109/2021
du 2 février 2021) et la jurisprudence de la chambre administrative a déjà confirmé qu'un jour d'incapacité de travail compte comme un jour d'absence, quel que soit le taux d'activité (
ATA/1684/2019
précité).
h. Le recourant ne remet en l'espèce pas en cause la teneur des décomptes produits par l'intimée selon lesquels il a présenté un total de 730 jours civils d'absence sur une période d'observation de 1'095 jours, s'étendant du 18 janvier 2018 au 24 décembre 2020. Contrairement à ce qu'il soutient et comme exposé ci-dessus, étant relevé que les données pertinentes sont librement accessibles au public via internet, en particulier pour ce qui est des fiches MIOPE et de leurs annexes, quand bien même pendant certaines périodes son absence n'aurait été que partielle, un jour d'absence compte comme un jour entier, quel que soit le taux d'absence. Son droit au traitement a donc bien pris fin au 24 décembre 2020.
Ce grief sera écarté.
7) Le recourant conteste l'existence d'un motif de résiliation des rapports de travail, subsidiairement soutient que la résiliation ne pouvait être donnée que pour le 30 avril 2021.
a. Aux termes de l'art. 20 al. 3 LPAC, lorsque les rapports de service ont duré plus d'une année, le délai de résiliation est de trois mois pour la fin d'un mois.
À teneur de l'art. 21 al. 3 LPAC, l'autorité peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnelle et de rechercher si un autre poste au sein de l'administration cantonale correspond aux capacités de l'intéressé. Les modalités sont fixées par règlement. L'art. 46A RPAC règle le reclassement. Il exige entre autres que les éléments constitutifs d'un motif fondé soient dûment établis lors d'entretiens de service (art. 46A al. 1 RPAC).
b. Aux termes de l'art. 22 LPAC, il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de l'insuffisance des prestations (let. a), l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) ou la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c).
Les motifs de résiliation des rapports de service ont été élargis lors de la modification de la LPAC du 23 mars 2007, entrée en vigueur le 31 mai 2007. Depuis lors, il ne s'agit plus de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu'elle n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration (
ATA/287/2018
du 27 mars 2018 consid. 3a ; MGC 2006-2007/VI A 4529). L'intérêt public au bon fonctionnement de l'administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir, mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives à son bon fonctionnement (
ATA/589/2018
du 12 juin 2018 consid. 5 ;
ATA/253/2018
du 20 mars 2018 consid. 4a ; MGC 2005-2006/XI A 10420).
c. Selon l'art. 26 al. 1 LPAC, qui a pour titre « invalidité », le Conseil d'État, la commission de gestion du pouvoir judiciaire ou le conseil d'administration peut mettre fin aux rapports de service lorsqu'un fonctionnaire n'est plus en mesure, pour des raisons de santé ou d'invalidité, de remplir les devoirs de sa fonction. Il ne peut être mis fin aux rapports de service que s'il s'est avéré impossible de reclasser l'intéressé dans l'administration, au sein des services centraux et des greffes du pouvoir judiciaire ou dans l'établissement (art. 26 al. 2 LPAC).
L'incapacité de remplir les devoirs de service, à moins qu'elle ne soit reconnue d'un commun accord par le Conseil d'État, la commission de gestion du Pouvoir judiciaire ou le conseil d'administration, la caisse de prévoyance et l'intéressé, doit être constatée à la suite d'un examen médical approfondi pratiqué par le médecin-conseil de l'État, du pouvoir judiciaire ou de l'établissement en collaboration avec le médecin de la caisse de prévoyance et le ou les médecins traitants (art. 26 al. 3 LPAC).
d. Le membre du personnel doit jouir d'un état de santé lui permettant de remplir les devoirs de sa fonction (art. 5 al. 1 RPAC). Il peut en tout temps être soumis à un examen médical pratiqué sous la responsabilité d'un médecin-conseil de l'établissement (art. 5 al. 2 RPAC). À la suite d'un examen médical, le médecin-conseil requis remet à l'intéressé et à la direction, une attestation d'aptitude, d'aptitude sous conditions ou d'inaptitude à occuper la fonction. Il précise les contre-indications qui justifient son attestation. Le respect du secret médical est garanti (art. 5 al. 3 RPAC).
e. Le législateur, considérant que l'état de santé fait partie des conditions d'engagement (art. 26 LPAC et art. 5 RPAC), a estimé que si une absence pour cause de maladie ou d'accident perdure sans qu'un remède y soit apporté ou ne puisse y être apporté, le motif fondé de la disparition durable d'un motif d'engagement est acquis (MGC - 2005-2006/XI A 10437).
f. Dans un arrêt de principe
ATA/348/2019
du 2 avril 2019, la chambre administrative a eu à se pencher sur l'articulation entre les art. 22 et 26 al. 3 LPAC. Elle a retenu en particulier qu'en raison de la systématique du chapitre II de la LPAC consacré à la fin des rapports de service, du caractère particulier et ancien de la règle contenue à l'art. 26 al. 3 LPAC, et du fait que la ratio legis de l'art. 26 LPAC visait à assurer un lien entre la perte du salaire due à une atteinte à la santé du fonctionnaire et les prestations de la caisse de pension, la règle spécifique de l'art. 26 al. 3 LPAC devait être respectée en cas de licenciement d'un fonctionnaire lié à son état de santé, et ce quel que soit le fondement légal de la procédure de licenciement choisie par l'employeur public. Ainsi, à moins d'un accord au sens de l'art. 26 al. 3 in fine LPAC, l'incapacité durable de travailler du fonctionnaire, dont la résiliation des rapports de service pour ce motif est envisagée, doit résulter d'un examen médical approfondi pratiqué par le médecin-conseil de l'autorité publique concernée en collaboration avec le médecin-conseil de la caisse de prévoyance et le ou les médecins traitants, et ce déjà au stade de la procédure envisageant le licenciement. Une telle approche, conforme à la ratio legis de l'art. 26 LPAC, permet d'assurer, le plus tôt possible, un traitement global, cohérent et juste de la situation médicale du fonctionnaire concerné dont les droits, que ce soit à l'égard de l'employeur ou de la caisse de prévoyance, sont ainsi, sous réserve d'une évolution de son état de santé, préservés. Dès lors, le médecin-conseil de la caisse de prévoyance doit, en sus des médecins traitants, être contacté par le médecin-conseil de l'autorité publique envisageant la résiliation des rapports de service d'un fonctionnaire pour des raisons de santé.
g. Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, l'égalité de traitement, la proportionnalité et l'interdiction de l'arbitraire (
ATA/589/2018
précité consid. 5 ;
ATA/347/2016
du 26 août 2016 consid. 5e ;
ATA/1343/2015
du 15 décembre 2015 consid. 8).
Le principe de la proportionnalité exige que les mesures mises en œuvre soient propres à atteindre le but visé (règle de l'aptitude) et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante (règle de la nécessité) ; il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ; ATF
140 I 168
consid. 4.2.1 ;
ATA/932/2018
du 11 septembre 2018 consid. 6).
8) Dans la présente affaire, la question déterminante porte sur le fait de savoir si l'état de santé du recourant, qui s'est en dernier lieu trouvé en arrêt maladie à 100 % à compter du 17 décembre 2020, réalise un motif fondé suffisant justifiant la résiliation des rapports de service. Celui-ci soutient que tel n'est pas le cas et qu'il était en mesure de reprendre le travail le 25 janvier 2021.
a. En sus des règles spéciales susmentionnées, la procédure administrative, qu'elle soit contentieuse ou non contentieuse, est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle l'autorité établit les faits d'office (art. 19 1
ère
phr. LPA).
Selon cette maxime, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Cette maxime oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier (
ATA/1192/2015
du 3 novembre 2015 consid. 2b). Elle ne dispense pas pour autant les parties de leur devoir de collaborer à l'établissement des faits (art. 22 LPA ; ATF
140 I 285
consid. 6.3.1 ;
128 II 139
consid. 2b ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_148/2015
du 21 août 2015 consid. 3.1 ;
2C_32/2015
du 28 mai 2015 consid. 3.1). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral
8C_1034/2009
du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ;
9C_926/2009
du 27 avril 2010 consid. 3.3.2).
b. Selon l'art. 20 al. 1 LPA, l'autorité réunit les renseignements et procède aux enquêtes nécessaires pour fonder sa décision (1
ère
phr.). Elle apprécie les moyens de preuve des parties (2
ème
phr.).
La constatation des faits est, en procédure administrative tant fédérale que cantonale, gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 2
ème
phr. LPA ; ATF
139 II 185
consid. 9.2 ;
130 II 482
consid. 3.2). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées : ce n'est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (
ATA/573/2015
du 2 juin 2015 consid. 5a).
c. En matière d'assurances sociales, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux, sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves. Ainsi, l'élément déterminant pour la valeur probante d'un certificat médical n'est ni son origine ni sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Le juge ne saurait écarter des résultats convaincants qui ressortent d'une expertise d'un médecin indépendant établi par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier. Le simple fait qu'un certificat médical soit établi à la demande d'une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 701/2014 du 27 juillet 2005 consid. 2.1.1 ;
ATA/1327/2018
du 11 décembre 2018 consid. 3a).
d. Selon la jurisprudence de la chambre de céans, un certificat médical ne constitue pas un moyen de preuve absolu. En particulier, un document perd de sa force probante lorsqu'il est rédigé non au vu de constatations objectives du praticien, mais sur la base des seuls dires du travailleur ou qu'il est établi avec un effet rétroactif de plusieurs semaines. Le certificat médical n'est qu'un moyen de preuve parmi d'autres pour attester de l'empêchement de travailler. Le travailleur peut contredire le contenu du certificat par son comportement, auquel cas le certificat médical ne suffira pas à établir l'incapacité de travail au sens de l'art. 336c de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (Code des obligations - CO - RS 220 ;
ATA/1091/2015
du 13 octobre 2015 consid. 4d et les références citées).
e. Le rôle du médecin-conseil consiste à aborder la question de l'aptitude au travail sous un angle plus large qu'un médecin psychiatre par exemple, puisque son examen peut porter sur tous les aspects médicaux en lien avec le cas qui lui est soumis (
ATA/1327/2018
du 11 décembre 2018), en connaissance des besoins et risques concrets afférents aux fonctions concernées, et que les différents paramètres qu'il prend en considération ne sont pas nécessairement de nature à changer au cours du temps (
ATA/876/2016
du 18 octobre 2016 consid. 7c).
f. Lorsqu'une absence pour cause de maladie ou d'accident a dépassé trente jours civils sur une période d'observation de trois mois, le médecin-conseil de l'établissement peut prendre contact avec le médecin traitant du fonctionnaire et décide de toute mesure pour respecter tant la mission du médecin traitant que l'intérêt de l'établissement. Le médecin-conseil requis remet à l'intéressé et à la direction une attestation d'aptitude, d'aptitude sous conditions ou d'inaptitude à occuper la fonction. Il précise les contre-indications qui justifient son attestation. Selon la jurisprudence relative à l'art. 54 al. 3 RPAC, il découle de cette disposition une obligation pour les médecins du service de santé du personnel de l'État de signaler toute situation problématique affectant l'aptitude d'un collaborateur à remplir la fonction pour laquelle il a été engagé, à défaut de quoi l'État risquerait lui-même de se voir reprocher de ne pas être intervenu pour protéger la santé de l'agent public concerné (
ATA/876/2016
précité consid. 7c et
ATA/1299/2015
du 8 décembre 2015 consid. 10d).
9) En l'espèce, le dernier arrêt de travail du recourant à 100 %, pour cause de maladie, remontant au 17 décembre 2020, fait suite à un incident dans la matinée du même jour que la directrice de B______ a relaté en détail dans un courriel adressé au directeur des RH à 10h57 le jour même. Le recourant n'en a pas formellement contesté la teneur et ses explications en audience s'agissant de cet incident ne remettent pas en cause son contenu qui a été confirmé en audience par le directeur des RH. Il en ressort notamment que lorsque la directrice est entrée dans son bureau, le recourant ne l'avait entendue ni frapper, ni entrer. Il écoutait de la musique sur son téléphone portable, qu'il avait eu peine à éteindre, et se trouvait devant des ordinateurs allumés dont les écrans n'affichaient rien. Il avait été surpris de la voir et son discours était difficile, « pâteux ». Il avait répété en boucle « ne pas en revenir » qu'elle soit là et lui avait demandé « vous savez que je suis alcoolique ? », précisant aussi qu'il avait fait rechute sur rechute. Elle avait répondu qu'il le lui avait déjà dit en 2019. Il avait indiqué à la directrice avoir consommé de l'alcool le matin et être venu en taxi. Elle lui avait dit sa grande inquiétude face à l'arrêt de son suivi thérapeutique, ce à quoi il avait répondu avoir encore un entretien, par téléphone, ne sachant plus le jour en question si c'était le matin ou l'après-midi. La directrice avait évoqué avec lui le fait que c'était une maladie difficile, qu'il n'était pas en état de travailler, de sorte qu'elle lui avait demandé de commander un taxi dès qu'il aurait eu sa thérapeute au téléphone, à midi, et de rentrer chez lui. Son discours était décousu et il avait commencé systématiquement des phrases qu’il ne finissait pas, cela au ralenti. Il avait semblé au bord des larmes à plusieurs reprises, avait tapé du poing sur la table quand il se rendait compte qu'il évoquait sa maladie devant elle et avait évoqué avoir cru qu'elle voulait « vraiment [le] virer ». Sa thérapeute avait téléphoné à ce moment-là et la directrice avait quitté son bureau en lui répétant qu'il devait partir à midi.
Il ressort d'un certificat médical du département de psychiatrie, service d'addictologie des HUG du 29 décembre 2020 que le recourant y a été hospitalisé dès le 21 décembre 2020. Cette hospitalisation est confirmée par l'«A qui de droit » émis le 1
er
juin 2021 par les Dresses O______ et P______ de l'UTHA des HUG. Ces thérapeutes y mentionnent que le recourant avait été évalué pour la sortie d'hospitalisation et qu'après un mois dans l'unité, son statut physique et psychiatrique était stable et lui permettait de reprendre son travail. Un suivi ambulatoire au CAAP Q______ était toutefois nécessaire pour la consolidation des soins reçus.
Le médecin-conseil a, le 25 janvier 2021, après avoir vu le recourant, estimé que bien qu'il soit encore convalescent et sous des traitements « conséquents », il semblait, ce qui constitue déjà une nuance, en mesure d'assumer ses responsabilités professionnelles. Le pronostic de cette situation médicale à la lumière des événements de santé de ces dernières années, surtout des plus récents, était toutefois défavorable, une rechute (arrêt maladie ponctuel ou de longue durée) étant possible, dans n'importe quel délai et ce malgré le suivi thérapeutique en place. La mise en place d'un contrôle plus poussé au niveau médical, nécessitant la pleine collaboration du recourant et des contrôles réguliers à sa consultation pouvaient offrir des garanties plus importantes.
Enfin, le certificat médical signé le 22 janvier 2021 par la Dresse H______, du service d'addictologie des HUG, est des plus laconique, puisqu' il ne contient que le texte « certificat pour reprise de travail ; date de début : 25. 01. 2021 ». Ainsi sa portée est grandement à relativiser, dans la mesure où d'une part il s'agit d'une thérapeute du recourant, d'autre part qu'il est nullement étayé et enfin au vu des conditions dans lesquelles il a été délivré, selon ce qu'a déclaré le recourant devant la chambre de céans, à savoir sans même avoir été précédé d'une consultation. Cette médecin n'a dans ces circonstances pas pu valablement évaluer l'aptitude au travail du recourant en janvier 2021.
En tout état, quand bien même il devait être considéré comme établi que le recourant était apte à travailler dès le 25 janvier 2021, sans au demeurant que ses thérapeutes, pas plus que le médecin-conseil, n'indiquent si cela était le cas à 100 % ou non, il doit être retenu que tant l'historique du recourant, qui a cumulé 730 jours d'absence en 3 ans pour maladie, que l'avis du médecin-conseil, font craindre que le pronostic sur sa situation médicale, à l'aune des événements passés et, surtout des plus récents, est défavorable et qu'une rechute sous la forme d'un arrêt maladie ponctuel ou de longue durée soit possible, dans n'importe quel délai et ce malgré le suivi et la thérapie en place.
Néanmoins, la teneur des certificats produits par le recourant à l'appui de ses divers congés maladie ne permet pas de retenir que l'intégralité desdits congés aurait été causée par l'addiction à l'alcool dont il souffre. Par ailleurs, le contenu du rapport du médecin-conseil du 25 janvier 2021 n'est pas dénué de toute équivoque et manque de précision. De plus, dans la mesure où l'incapacité de remplir les devoirs de service n'est en l'état pas reconnue d'un commun accord par le conseil d'administration de B______, la E______ et le recourant, elle doit être constatée à la suite d'un examen médical approfondi pratiqué par le médecin-conseil de B______, en collaboration avec le médecin de la caisse de prévoyance et le ou les médecins traitants (art. 26 al. 3 LPAC). Or, force est de constater que B______ ne prétend ni ne prouve qu'un tel examen serait intervenu, le rapport du médecin-conseil du 25 janvier 2021 ne répondant manifestement pas à cette obligation alternative. Le médecin-conseil ne s'y prononce en effet pas sur une reprise à temps partiel, comme déjà relevé, ni sur un reclassement, ni même sur un autre poste au sein d'autres entités. Il se contente d'émettre des réserves sur une aptitude future au travail. Cet avis ne permet pas de dire quels éléments médicaux ont été utilisés pour arriver aux conclusions. Cet avis est ainsi loin d'être clair.
Dans ces conditions, quand bien même les mois passés depuis cette date ont donné raison au médecin-conseil s'agissant d'une péjoration de l'état de santé du recourant, comme cela ressort du certificat médical du 16 juin 2021 de la Dre J______, ce quelle qu'en soit la cause, et quand bien même cette situation est de nature à nuire au bon fonctionnement de B______, ce dernier, en l'absence d'un examen médical approfondi ne pouvait pas considérer le 27 janvier 2021 qu'existait une disparition durable d'un motif d'engagement.
L'état de santé du recourant n'a ainsi pas été évalué de manière conforme à ce qui est attendu d'une autorité qui envisage de résilier des rapports de service pour motif fondé sur cette cause. B______ ne s'est pas valablement assuré, en s'adressant auprès de professionnels formés à cet effet, que le recourant n'était effectivement plus apte à exercer sa fonction à l'avenir.
Ainsi, aucun des motifs évoqués par B______ comme justifiant la fin des rapports de services ne correspondant à un motif fondé au sens de la LPAC, la décision attaquée n'est pas conforme au droit et doit être annulée.
Dès lors, il n'y a pas lieu d'examiner la question de la date d'échéance du congé.
10) Dans ces circonstances, la chambre administrative doit ordonner la réintégration du recourant, conformément à l'art. 31 al. 2 LPAC, à sa jurisprudence (
ATA/287/2018
du 27 mars 2018) et à la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêts du Tribunal fédéral
8C_462/2019
du 21 janvier 2010 consid. 1.2 ;
8C_421/2014
du 17 août 2015 consid. 3.4.2).
a. Sous la réserve – non invoquée en l'espèce par B______ – d'une impossibilité, objective ou subjective, de réintégration, dont la preuve incombe à l'employeur et qui ne peut pas être admise à la légère (
ATA/287/2018
précité consid. 7e et les références citées), la chambre administrative considère que la réintégration ne dépend pas de la bonne disposition de l'employeur, puisque ce dernier n'a pas de choix à cet égard.
b.De surcroît, B______ a, lors de l'audience devant la chambre de céans, indiqué que pour le cas où celle-ci ordonnerait la réintégration du recourant, une possibilité de formation lui serait offerte pour autant qu'il travaille à 100 % de manière pérenne.
Il appartiendra à B______ d'effectuer au plus vite les évaluations médicales nécessaires telles que décrites dans les considérants qui précèdent, afin d'évaluer la capacité de travail durable du recourant.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision litigieuse annulée. La réintégration du recourant au sein de B______ sera ordonnée.
11) Vu l'issue du litige, B______ sera condamné au paiement d'un émolument de CHF 1'500.- (art. 87 al. 1 LPA) ainsi que d'une indemnité de procédure de CHF 1'500.- en faveur du recourant (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 1
er
mars 2021 par Monsieur A______ contre la décision de la B______ du 27 janvier 2021 ;
au fond :
l'admet ;
annule la décision la décision de la B______ du 27 janvier 2021 ;
ordonne la réintégration de Monsieur A______ ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de la B______ ;
alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à la charge de la B______ ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Orlane Varesano, avocate du recourant ainsi qu'à Me Constansa Derpich, avocate de B______.
Siégeant : M. Mascotto, président, M. Verniory, Mmes Payot Zen-Ruffinen, Zehetbauer Ghavami et Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Balzli
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :