ge_gerichte · ATAS/191/2004 · 2004-03-30 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1759/2002-2-AI ATAS/191/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES
du mardi 30 mars 2004
2° Chambre
En la cause
Monsieur E , comparant par Me Suzette CHEVALIER en
l’étude duquel il élit domicile recourant
contre

OFFICE CANTONAL DE L’ASSURANCE-INVALIDITE, Rue
de Lyon 97 à Genève intimé

EN FAIT

Siégeant : Mme Isabelle DUBOIS, Présidente, Mmes Karine STECK et Maya
CRAMER , juges.

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Monsieur E (ci-après le recourant), né en février 1953, a exercé
plusieurs activités pour finalement s’installer comme masseur indépendant, maître
de sport et conseiller en nutrition. Après un accident de moto en juillet 1995, il a
donné des cours de gym rééducative, de karaté, pratiqué du drainage lymphatique
et effectué quelques travaux de conciergerie. Cependant, dès 1998, il s’est trouvé
en incapacité de travail à 50%, et a déposé une demande de prestations de
l’assurance-invalidité sous forme de rente, en juin 1998.

Par décision du 2 septembre 1999, l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-
après l’OCAÏT) lui a notifié une décision de refus au motif qu’il ne présentait
aucune diminution de sa capacité de gain.

Suite à son recours du 30 septembre 1999, l’ancienne commission de recours en
matière AVS/AI a annulé cette décision par jugement du 21 août 2001 et renvoyé
le dossier pour instruction complémentaire à l’OCAI.

Par décision du 6 septembre 2002, l’OCAI a rendu une nouvelle décision de refus
de prestations, au motif que le taux de l’invalidité était de 15%. Dans la
comparaison des revenus, l’'OCAI a pris en considération le bilan de l’année 1993,
année pour laquelle les meilleurs bénéfices du centre de remise en forme ont été
obtenus. L'Office a ensuite réactualisé les prix pratiqués en 2001 pour obtenir un
montant de recette théorique pour cette année, a réactualisé également les charges
et obtenu un revenu hypothétique sans invalidité de 31'779 fr., ce qui comparé à
un revenu provenant de l’activité raisonnablement exigible, soit l’activité exercée
en 2002 à la clinique Vert-Pré à 50% comme aide-hospitalier, soit 27120 fr.
donne un taux d’invalidité de 15%.

Dans son recours du 9 octobre 2002, le recourant conteste la prise en
considération de l’année 1993 comme base de calcul. Cette année a été en effet la
seule qui se soit soldée de façon positive, sur les sept autres années. Il considère
que de cette façon, son revenu hypothétique a été manifestement surestimé. Il
conclut à ce qu’un calcul plus pondéré et plus réaliste soit effectué. Il s’étonne en
outre que l’on retienne un taux d’invalidité de 15%, alors que son taux
d’incapacité de travail est de 50%. Il conclut au renvoi de l’affaire à l’'OCAI pour
nouvelle instruction.

Dans son préavis du 17 décembre 2002, l’'OCAI conclut au rejet du recours. Il
indique avoir retenu comme capacité résiduelle de gain dans une activité adaptée
un taux de 50%, ce qui est très favorable à l’assuré, compte tenu de l’indication du

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Docteur À et de l’appréciation du Docteur B . Il ressort en
effet des documents au dossier que si le recourant ne peut plus exercer son travail
antérieur de fitness, professeur de gym et masseur, il peut effectuer les traitements
sollicitant peu le membre supérieur gauche, tel que les drainages lymphatiques
ainsi que des conseils en diététique. Sur le plan économique, l’enquêtrice a
effectué un bilan des revenus du recourant entre 1993 et 2000. Il en ressort qu’il
n’a jamais eu de revenu stable, d’où d’importantes difficultés pour déterminer le
revenu qu’aurait vraisemblablement pu obtenir le recourant sans invalidité. C’est
pour trouver une solution adaptée et équitable que l’Office a décidé de se baser
sur l’année 1993, façon de procéder qui est très favorable à l’assuré, puisqu’elle
entraîne la prise en considération d’un revenu sans invalidité nettement plus élevé
que dans le cas où une moyenne aurait été effectuée. Aïnsi, le revenu sans
invalidité a été calculé sur la base du revenu 1993 actualisé au chiffre 2001, et le
revenu d’invalide déterminé en fonction du contrat de travail du recourant, soit
une activité exercée au sein d’une clinique à raison de 50%.

Dans sa réponse du 17 janvier 2003, le recourant complète son recours. Il conteste
tout d’abord qu’il pourrait effectuer son activité actuelle à 100%, car il peut
uniquement pratiquer des massages médicaux à un tarif inférieur que les massages
du corps entier qu’il ne peut plus effectuer, et il a besoin de pauses entre deux
drainages lymphatiques. Il considère que son revenu sans invalidité serait
aujourd’hui de l’ordre de 138'960.- fr., montant calculé sur la base de 8 massages
du corps entier par jour, plus des drainages lymphatiques, moins 30'000.- fr. de
frais fixes. Il conteste également que l’on ait pas tenu compte du facteur de
l’accroissement régulier de la clientèle d’un indépendant, en indexant purement et
simplement les revenus 1993 pour en déduire les revenus de 2001. En résumé, il
constate que la méthode d’évaluation générale par comparaison des revenus
appliqués par l’'OCAI n’est pas adaptée à la situation, et qu’il faut donc procéder à
la méthode d’évaluation extraordinaire qui suppose préalablement une
comparaison des champs d’activité. Or, le champ d’activité qui aurait été le sien
sans invalidité, le plus porteur et le plus rémunérateur, aurait été celui des
massages entiers du corps, et des massages pour grands sportifs. C’est
précisément dans cette activité que son incapacité est totale. Si l’on compare ce
que le recourant a encaissé en 2001, soit moins de 40'000.- fr. et ce qu’il aurait pu
percevoir, de l’ordre de 138'000.- fr., la diminution de revenu est de plus de
100%. Certes, son activité de drainage lymphatique pourra se développer, mais
pour l’instant, elle rapporte peu. Il conclut préalablement à ce que le dossier soit
renvoyé à l’Office pour estimation du taux d’invalidité, principalement à ce que la
décision soit annulée, le taux d’invalidité fixé à 100%, une rente entière octroyée
ainsi que des dépens.

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Dans sa réplique du 4 février 2003, l’Office conclut au rejet du recours. La
méthode extraordinaire d’évaluation ne doit être utilisée que lorsqu'il est
impossible de déterminer les revenus à comparer de manière fiable. En outre, les
chiffres avancés pour déterminer le revenu d’une personne valide sont farfelus, en
particulier le fait de compter sur 8 massages du corps en entier par jour. Pour
l’année 1993, le recourant lui-même indique 347 massages en tout et pour tout. Il
avait en outre gardé une certaine variété dans les prestations offertes, et rien
n'indique qu’il faudrait s’écarter de ces faits, tels qu’ils ressortent du dossier.

Sur quoi, l’affaire a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ ; E 2 05) a été modifiée et a
institué dès le ler août 2003 un Tribunal cantonal des assurances sociales.
Conformément à l'article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes
introduites avant l'entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission
cantonale de recours en matière d'AVS et d'AI ont été transmises d'office au
Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en instance unique (cf. article
56V LOJ). La compétence du Tribunal de céans est ainsi établie pour juger du cas
d'espèce.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA : RS 830.1) est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant de
nombreuses modifications dans le domaine des assurances sociales. Le cas
d'espèce demeure toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31
décembre 2002, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales
n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état postérieur
à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467, consid. 1, 121 V
836, consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires, art. 82 al. 1 de la loi
fédérale sur l'assurance-invalidité). Le présent litige sera par conséquent examiné
à la lumière des dispositions de la loi sur l'assurance-invalidité (ci-aprèsaLAT) et
de son règlement (ci-après aRAT) en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002.

Interjeté dans les délais et forme légaux, le recours est recevable (art. 69 aLAÏ; RS
831.20 et 84 de la loi fédérale sur l'assurance vieillesse et survivants (ci-après
aLAVS; RS 831.10) en vigueur au 31.12.02.

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Aux termes de la loi l’invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée
permanente ou de longue durée, qui résulte d’une atteinte à la santé physique ou
mentale provenant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident.
L'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité propre à
ouvrir droit aux prestations entrant en considération (art. 4 aLAÏ).

Les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux
mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité
de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à un favoriser l'usage (art. 8 al. 1 aLAT.

Par ailleurs, l'assuré à droit à une rente s'il est invalide à 40% au moins (1/4 de
rente) à 50% au moins (1/2 rente) ou 66,2/3 au moins (rente entière) (art. 28 al. 1
aLAT).

Dans ce cas l'invalidité est évaluée en comparant le revenu du travail que
l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité que l'on peut raisonnablement
attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte
tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, comparé au revenu qu'il
aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 28 al. 2 aLAÏ).

Pour les assurés exerçant une activité lucrative, le degré d’invalidité doit être
déterminé sur la base d’une comparaison des revenus. Cette démarche se fait en
comparant le revenu du travail que l’invalide pourrait obtenir en exerçant
l’activité qu’on peut raisonnablement attendre de lui avec le revenu qu’il aurait pu
obtenir s’il n’était pas invalide (art. 28, al. 2 aLAÏT).

Si l’on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus en cause, il faut,
en s’inspirant de la méthode spécifique pour non actif prévu à l’article 27 du
règlement de l’assurance-invalidité (aRAÏT), procéder à une comparaison des
activités et évaluer le degré d’invalidité d’après l’incidence de l’incapacité de
rendement amoindrie sur la situation économique concrète.

La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d’évaluation et la
méthode générale réside dans le fait que l’invalidité n’est pas évaluée directement
sur la base d’une comparaison des activités. On commence par déterminer, au
moyen de cette comparaison, quel est l’empêchement provoqué par la maladie ou
l’infirmité, après quoi, l’on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur
la capacité de gain (cf. ATF 104 V 136 ; ATFA du 30 avril 2001, cause I 547/00).

Cette méthode est souvent utilisée pour les indépendants, en particulier lorsque les
recettes réalisées avant l’apparition de l’invalidité étaient sujettes à des

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fluctuations considérables, par exemple pour des raisons conjoncturelles (cf. VSI
1998, page 121 et suivantes, notamment 124).

En l'espèce, c'est à tort que l’OCAI a appliqué la méthode générale de
comparaison des revenus, alors que lui-même avait constaté de grandes
différences entre les résultats des années 1993 à 2000, et qu’en outre, l’entreprise
de fitness créée en 1992 a fait faillite en 1994. Cette méthode n’est manifestement
pas applicable ici. Le recourant a donc raison sur ce point, quand bien même il est
vraisemblable qu’en l’espèce le résultat lui est favorable, en tout cas, pour la
fixation du revenu sans invalidité. Comme le relève cependant le recourant, il y a
lieu de tenir compte également du changement imposé d’activité.

Il n’est pas possible au Tribunal de céans d’effectuer le calcul ici. L'OCAI devra
reprendre l’instruction de cette affaire. Le Tribunal est d’avis cependant qu’il est
justifié de tenir compte de l’ensemble des activités du recourant, et non pas
uniquement des activités les plus rémunératrices. En outre, s’il est exact qu’il faut
tenir compte d’une certaine évolution d’un cabinet au fil des ans, le nombre de
massages allégués par le recourant semble hors de propos. L’OCAÏI pourra
avantageusement se référer pour cela à la moyenne des massages et drainages
lymphatiques effectués dans les cabinets de la place.

Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens, lesquels sont fixés en
l’espèce à 1'500 fr.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L’admet.

3. En conséquence, annule la décision de l’OCAI et renvoie le dossier pour nouveau
calcul au sens des considérants.

4. Condamne l'OCAI au paiement de dépens s'élevant à 1'500 fr.

5. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer
exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la

décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette
autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire

ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier : La Présidente :

Pierre Ries Isabelle Dubois

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

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