ge_gerichte · A/3230/2013 · 2014-02-06 · fr

Plaintes; jonction; faillite; récusation; tableau de distribution provisoire; plainte téméraire; rejetée. | LP.10.1.ch.4; LP.17; LP.20a.2.ch.5; LP.261; LP.266; OAOF.82

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 06.02.2014 A/3230/2013

A/3230/2013
DCSO/43/2014
du 06.02.2014
( PLAINT
)
, REJETE
Descripteurs
:
Plaintes; jonction; faillite; récusation; tableau de distribution provisoire; plainte téméraire; rejetée.
Normes
:
LP.10.1.ch.4; LP.17; LP.20a.2.ch.5; LP.261; LP.266; OAOF.82
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3230/2013-CS
DCSO/43/14
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance
des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 6 FEVRIER 2014
Plaintes 17 LP A/3230/2013 et A/3425/2013, jointes sous le n° de cause A/3230/2013, formées, respectivement, le 7 octobre 2013 par
I______ SA
et
M.
B______,
élisant domicile en l'étude de Me Albert GRAF, avocat et le 24 octobre 2013 par
I______ SA
, élisant domicile en l'étude de Me Emmanuel HOFFMANN, avocat.
* * * * *
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 10 février 2014 à :
-
I______ SA
c/o Me Emmanuel HOFFMANN, avocat
Avenue Alfred-Cortot 1
1260 Nyon
-
M. B______ et I______ SA
c/o Me Albert GRAF, avocat
Avenue Alfred-Cortot 1
1260 Nyon
-
Masse en faillite de C______ SA
c/o Office des faillites
Route de Chêne 54
Case postale 115
1211 Genève 17
(faillite n° 2004 xxxJ/OFA 1)
- Office des faillites.
EN FAIT
A.
a.
C______ SA avait pour but la possession, pour le compte de ses actionnaires, de l'ensemble des parts de copropriété par étages (PPE 7xx) de l'immeuble réalisé par l'architecte Z______, sis à Genève, x rue S______.![endif]>![if>
Cette copropriété était administrée par M. B______.
b.
Le 27 juillet 1988, la BANQUE HYPOTHÉCAIRE DU CANTON DE GENEVE (ci-après : BCGe) a accordé à M. B______, administrateur de C______ SA, un prêt de 15'000'000 fr. garanti par la remise en nantissement par la même C______ SA d'une cédule hypothécaire au porteur du même montant, grevant en premier rang ses parts d'immeubles composant la PPE 7xx.
Cette créance a été cédée le 14 décembre 2000, à la FONDATION DE VALORISATION DES ACTIFS DE LA BCGe (ci-après: la Fondation de valorisation).
c.
Le 28 septembre 1989, la BANQUE PARIENTE, affiliée à la BANCA DEL GOTTARDO, a mis à disposition de M. B______, une ligne de crédit de 2'500'000 fr., également garantie par la remise en nantissement par C______ SA d'une cédule hypothécaire au porteur du même montant grevant en deuxième rang et sans concours ses parts d'immeubles composant la PPE 7xx.
d.
En 1996, la Fondation de valorisation a requis à l'encontre de M. B______ une poursuite en réalisation de gage immobilier portant sur les parts d'immeubles susmentionnées, puis la vente a été requise de ces parts de copropriété.
e.
Par jugement du 22 mars 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de C______ SA, liquidée en la forme sommaire dans un premier temps, puis dès le 21 juin 2010 et sans effet rétroactif, par la voie ordinaire.
L'assemblée des créanciers du 26 août 2010 a maintenu l'Office des faillites de Genève (ci-après: l'Office) dans ses fonctions de liquidateur de cette faillite.
f.
Le 9 mars 2005, l'Office a déposé une première fois l'état de collocation des créances produites.
Outre l'Etat de Genève, au titre d'une hypothèque légale pour des impôts immobiliers à hauteur de 26'395 fr. 20, la Fondation de valorisation (remplacée par la suite par l'Etat de Genève, soit pour lui le Département des finances) a été admise à cet état de collocation, comme créancière au bénéfice d'un droit de gage immobilier, soit une cédule hypothécaire en 1er rang grevant collectivement les immeubles de la faillie et garantissant une créance de l'ordre de 24'000'000 fr., composée de 15'000'000 fr. en capital et de 8'785'724 fr. 05 fr. en intérêts comptabilisés, conformément à l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC et à l'ATF
43 III 65
, depuis la date de la réquisition de vente dans la poursuite en réalisation de gage qui avait précédé la faillite, et avec les intérêts encore à courir jusqu'à la date de la réalisation de l'immeuble.
La BANCA DEL GOTTARDO a également été admise à cet état de collocation à titre de créancière gagiste mobilière, en application de l'art. 126 ORFI, pour une créance en capital de 2'500'000 fr. garantie par une cédule hypothécaire en second rang, les intérêts courus étant arrêtés à 806'944 fr. depuis la date de la faillite, soit un montant colloqué totalisant 3'306'944 fr., les intérêts à courir étant réservés jusqu'à la date de la réalisation de l'immeuble.
g.
M. B______ ayant contesté cet état de collocation, un nouvel état a été déposé le 11 janvier 2006, mentionnant en sus, sous la rubrique "
productions tardives 3
ème
classe
", une créance de l'administrateur de la faillie à l'encontre de cette dernière en 1'223'444 fr. 85, avec intérêts courus en 122'619 fr. 70.
h.
Par la suite, soit en 2010, la présente Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites (ci-après: la Chambre de surveillance) a rendu trois décisions (
DCSO/141/2010
,
DCSO/142/2010
et
DCSO/143/2010
, prononcées toutes trois le 4 mars 2010) et confirmées par le Tribunal fédéral (arrêts
5A_190/2010
,
5A_191/2010
et
5A_192/2010
du 17 juin 2010).
Ces décisions ont rejeté les demandes de récusation formées par M. B______ à l'encontre de M. Y______, chargé de la gestion de la faillite de C______ SA au sein de l'Office.
i
. Le 27 septembre 2010, BSI SA, qui avait succédé à la Banca del Gottardo, a informé l'Office de la cession à la société I______ SA de sa créance de 3'306'944 fr. à l'encontre de l'administrateur de la faillie, "
avec tous les droits de préférence et autres droits accessoires, valeur 7 septembre 2010, et en particulier la cédule hypothécaire de 2'500'000 fr. remise en nantissement
" par la faillie.
j
. Le 16 juin 2011, une quatrième demande de récusation du chargé de faillite M. Y______ – dont la teneur était semblable à celles des trois précédentes demande de récusation rejetées successivement par la Chambre de surveillance et le Tribunal fédéral – a été adressée à l'Office, cette fois par I______ SA.
Suite à cette demande, M. X______, Préposé de l'Office (ci-après: le Préposé), a décidé de continuer lui-même la gestion de la faillite de C______ SA, en lieu et place de M. Y______.
k.
Par décision
DCSO/272/2011
du 25 août 2011, la Chambre de surveillance a dès lors constaté que la plainte relative à la requête en récusation de M. Y______ était devenue sans objet.
l.
Une assemblée extraordinaire des créanciers a eu lieu le 9 décembre 2011, en présence de tous les créanciers connus, qui ont été informés qu'une répartition provisoire des deniers à disposition allait être faite aux fins de désintéresser le créancier privilégié (soit l'Etat de Genève) et de verser un acompte au créancier gagiste en 1
er
rang.
B.
a.
Le 21 mai 2012, l'Office a déposé un tableau provisoire de distribution des deniers, mentionnant, outre le paiement des frais d'administration et de réalisation des objets frappés de gage en 12'035'393 fr. 35, le versement, à l'Etat de Genève, ensuite de la collocation de la créance de la Fondation de valorisation, créancière gagiste de 1
er
rang, d'un acompte de 21'000'000 fr. ainsi que des intérêts moratoires et de consignation à hauteur de 145'681 fr. 35, sans imputation sur sa créance.
Ce tableau provisoire précisait également qu'à ce stade de la réalisation des actifs, aucun actif n'était disponible pour le créancier gagiste immobilier de deuxième rang ainsi que les créanciers chirographaires.
b.
Par acte du 30 mai 2012, I______ SA a formé une plainte contre ce tableau provisoire de distribution des deniers, avec demande d'effet suspensif, concluant principalement à son annulation et, subsidiairement, à la nomination d'une commission neutre ou d'une administration spéciale en vue de l'administration de la faillite au sens de l'art. 237 LP, ainsi que la correction du tableau querellé.
En substance, elle s'est plainte d'arbitraire, de diverses violations de la loi, d'excès ou d'abus de pouvoir par l'administration de la faillite (en raison d'erreurs commises) et de déni de justice.
Par décision du 13 septembre 2012 (
DCSO/355/2012
), la Chambre de surveillance a déclaré la plainte irrecevable.
Elle a en effet considéré que la plaignante ne prétendait pas que le tableau de distribution provisoire ne serait pas conforme à l'état de collocation, qu'il ne respecterait pas l'art. 85 OAOF, serait incomplet ou inintelligible, ni n'avait allégué des faits nouveaux justifiant une reconsidération dudit état de collocation.
En outre, le grief relatif au montant des intérêts sur la créance de la fondation de valorisation, produit par cette dernière, aurait dû être soulevé dans le cadre d'une action en contestation de l'état de collocation.
Par ailleurs, seule l'assemblée des créanciers avait la compétence matérielle pour ordonner la nomination d'une commission neutre ou d'une administration spéciale de la faillite au sens de l'art. 237 LP.
Enfin, le juge civil était seul compétent pour corriger le tableau de distribution provisoire.
c.
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours formé par I______ SA à l'encontre de cette décision (arrêt
5A_705/2012
du 6 décembre 2012).
Après avoir retenu que la motivation susmentionnée de la Chambre de surveillance ne consacrait ni violation du droit d'être entendu ni déni de justice, le Tribunal fédéral a jugé que I______ SA avait, certes, qualité pour attaquer un tableau de distribution par la voie de la plainte, mais n'avait pas le droit de critiquer l'existence et le montant des créances y inscrites conformément à l'état de collocation, étant précisé qu'aucune erreur grossière et manifeste de calcul n'avait été commise.
En outre, en qualité de cessionnaire, I______ SA n'était pas habilitée à remettre en question ce qui avait été définitivement décidé et constaté au cours des phases de la procédure de faillite antérieures à cette cession et elle était liée par toutes les décisions antérieures de l'assemblée des créanciers, ainsi que par toutes autres mesures devenues définitives, de sorte qu'il importait peu qu'elle n'ait pas été titulaire de la créance hypothécaire de second rang lors de l'établissement de l'état de collocation.
Pour le surplus, les autres griefs soulevés étaient irrecevables, à défaut d'une motivation suffisante.
C.
a.
Par arrêt du 15 novembre 2012 (
ACPR/502/2012
), la Chambre pénale de recours a rejeté le recours de M. B______ contre l'ordonnance de non-entrée en matière prononcée le 10 octobre 2012 dans la cause P/260772012 par le Ministère public, suite à la plainte pénale formée le 21 février 2012 par M. B______ contre la régie G______ SA et M. G______ de ladite régie ainsi que contre M. Y______. ![endif]>![if>
La Chambre pénale a en effet constaté que M. B______ n'avait pas la qualité pour recourir, s'agissant de plusieurs de ses griefs. Le précité a donc demandé à l'Office, par courrier du 12 décembre 2012, de déposer lui-même une plainte pénale au nom de la masse en faillite de C______ SA à l'encontre des précités, pour abus d'autorité, gestion déloyale, faux dans les titres, inobservation des prescriptions légales sur la comptabilité, banqueroute et abus de confiance.
b.
Par ordonnance du 23 mai 2013, le Tribunal de police a en revanche assimilé à un jugement entré en force l'ordonnance pénale du 7 mars 2011 reconnaissant M. B______ coupable de banqueroute frauduleuse, fraude dans la saisie et faux dans les titres, sur plainte de la masse en faillite (P/1114/2009).
c.
Par ailleurs, le 5 novembre 2012, l'Office a déposé une nouvelle plainte, en dénonciation calomnieuse cette fois (P/15539/2012), dirigée contre M. B______ pris comme administrateur de C______ SA.
Cette plainte faisait suite,
d'une part, à la plainte déposée par le précité, le 23 février 2012 à l'encontre de M. Y______ (P/2607/2012) et d'autre part, à celle que M. B______ avait déposée le 27 juillet 2012 (P/10743/2012) à l'encontre de l'Office.
En audience du 7 août 2013, le Ministère public a ouvert à l'encontre de M. B______ une procédure préliminaire dans laquelle il était prévenu de dénonciation calomnieuse.
D.
a.
Dans l'intervalle, par courrier à l'Office du 20 décembre 2012, I______ SA avait requis la récusation de M. X______, en raison d'un conflit allégué entre les intérêts de la masse en faillite et ceux de l'Etat de Genève, employeur du fonctionnaire précité.![endif]>![if>
Dans le cadre d'une correspondance ultérieure nourrie, le conseil d'I______ SA et de M. B______ avait en outre insisté, sans succès, pour que l'Office retire la plainte pénale déposée à l'encontre du second, avant l'audience tenue par le Tribunal de police le 23 mai 2013 (P/1114/2009).
De même, ce Conseil avait insisté, sans succès également, pour que l'Office dépose lui-même une plainte pénale à l'encontre de l'ancien chargé de faillite, M. Y______, pour violation des prescriptions légales en matière de comptabilité au préjudice de la masse en faillite de C______ SA, au sens du ch.3.2.4 (page 10) de l'arrêt prononcé le 15 novembre 2012 par la Chambre pénale de recours (
ACPR/502/2012
).
Enfin, toujours dans le cadre de cette correspondance et par décision du 24 septembre 2013, M. X______ a formellement refusé de se récuser de sa fonction de chargé de la liquidation de la faillite de C______ SA.
b.
Par acte expédié le 7 octobre 2013 au greffe de la Chambre de surveillance, I______ SA et M. B______ ont formé une plainte A/3230/2013 contre cette décision de l'Office, reçue le 26 septembre 2013.
Ils ont
préalablement
conclu
à l'apport du dossier complet de la faillite de C______ SA,
principalement
, à la récusation de M. X______ et
subsidiairement,
à la nomination d'un nouveau chargé de faillite chargé de déposer les plaintes pénales requises par les plaignants.
En substance, ils ont fait valoir un déni de justice commis par le Préposé, qui avait aussi fait preuve de partialité à leur encontre dans le cadre d'un conflit d'intérêt, en tant qu'il avait favorisé l'Etat de Genève, son employeur, en relation avec la distribution provisoire des deniers.
c.
Dans ses observations du 31 octobre 2013, l'Office a conclu au rejet de la plainte et à la condamnation de chacun des plaignants à l'amende maximale prévue à l'art. 20a al. 2 ch. 5 LP pour emploi abusif et téméraire des procédures prévues par la loi.
d.
Tant les plaignants que l'Office ont fait usage de leur droit de réplique par courriers reçus respectivement par le greffe de la Chambre de surveillance les 11 et 25 novembre 2013.
Chacune des parties a persisté dans ses conclusions.
e.
Elles ont été informées que l'instruction de la cause était close par avis du 27 novembre 2013.
E. a.
Dans l'intervalle, soit le 11 octobre 2013, l'Office avait déposé un second tableau provisoire de distribution des deniers ("
tableau de distribution des deniers – 2
ème
répartition provisoire
"), qu'il a communiqué à I______ SA par pli recommandé du 11 octobre 2013.
Ce nouveau tableau prévoyait un solde à distribuer de 9'042'947 fr. 09, à raison de 1'873 fr. 40 à l'Administration fiscale cantonale, de 2'772'612 fr. plus 101'804 fr. 42 d'intérêts de consignation à l'Etat de Genève, créancier-gagiste en 1
er
rang, de 150'000 fr. plus 5'507 fr. 68 d'intérêts de consignation à I______ SA, créancière gagiste en2
ème
rang.
Il réservait un disponible de 19'740 fr. 23 pour couvrir les frais de distribution et les frais ultérieurs. En outre, un montant de 5'991'409 fr. 36 était provisionné pour couvrir les émoluments OELP et les impôts à fixer.
b.
Par acte du 24 octobre 2013, I______ SA a formé une plainte A/3425/2013 contre ledit tableau provisoire de distribution, en demandant,
préalablement
, l'octroi de l'effet suspensif à la décision de l'Office du 11 octobre 2013 et la suspension de cette nouvelle plainte jusqu'à droit connu sur l'issue de sa plainte du 7 octobre 2013 demandant la récusation du chargé de faillite, également Préposé de l'Office.
Par ailleurs, elle a formulé des conclusions identiques à celles de sa précédente plainte du 30 mai 2012 à l'encontre du premier tableau de distribution provisoire, soit,
principalement
, l'annulation du second tableau visé et,
subsidiairement
, la correction de ce tableau et la nomination d'une commission neutre ou d'une administration spéciale au sens de l'art. 237 LP.
Sur ce dernier point, elle a fait valoir les mêmes arguments que dans le cadre de sa précédente plainte du 7 octobre 2013, soit en substance que le chargé de faillite était prévenu à son égard et placé dans un conflit d’intérêts dans le cadre de son activité de liquidation de la faillite dans l’intérêt de tous les créanciers poursuivants et l’intérêt de l’Etat de Genève, son employeur mais également créancier gagiste de 1
ère
classe.
Pour le surplus, cette plainte reprenait mot pour mot celle du 30 mai 2012, seuls les chiffres 58 à 60 ayant été ajoutés dans la partie "FAITS" et les lettres A (recevabilité) et R (révocation) dans la partie "DROIT".
Les pièces produites étaient également identiques, excepté les nouvelles pièces n° 1 (tableau de distribution provisoire des deniers du 14 octobre 2013), 27 (plainte LP du 30 mai 2012) et n° 28 (plainte LP du 7 octobre 2013), le tableau de distribution des deniers du 21 mai 2012 ayant en revanche été supprimé.
c.
Par ordonnance du 1
er
novembre 2013, la Chambre de céans a accordé l'effet suspensif à la plainte.
d.
Dans son rapport du 28 novembre 2013, l'Office a conclu au rejet de la plainte.
e.
Les parties ont été informées que l'instruction de la cause était close par avis du greffe de la Chambre de surveillance du 29 novembre 2013.
EN DROIT
1.
1.1
La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 126 al. 2 let. c LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire
(art. 17 al. 1 LP).
La demande de récusation d’un chargé de faillite s'exerce par la voie de la plainte ou du recours aux autorités de surveillance (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n. 12 ad art. 10 LP).
Par ailleurs, il est constant qu'un tableau de distribution provisoire des deniers est une mesure sujette à plainte, que la plaignante, créancière, a qualité pour contester par cette voie.
1.2
La plainte contre une mesure de l'Office doit être déposée dans les dix jours suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la décision attaquée (art. 17 al. 2 LP) et dans la forme prescrite par la loi (art. 9 al. 1 LaLP et 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP).
En l'espèce, formées respectivement le 7 octobre 2013 contre une décision de l'Office du 24 septembre 2013 et le 24 octobre 2013 contre un tableau de distribution provisoire déposé le 14 octobre 2013 par ledit Office, les présentes plaintes l'ont été en temps utile.
Respectant pour le surplus les exigences de forme prescrites par la loi, elles sont recevables.
1.3
Elles seront en outre jointes sous le numéro de cause A/3230/2013 en application de l’art. 70 loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE ; RS E 5 10), en tant qu’elles se rapportent à une situation identique ainsi qu’à une cause juridique commune et qu’elles sont toutes deux en état d’être jugées.
1.4
Selon l'art. 14 al. 1 LPA-GE applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP, lorsque le sort d'une procédure administrative dépend de la solution d'une question de nature civile, pénale ou administrative relevant de la compétence d'une autre autorité et faisant l'objet d'une procédure pendante devant ladite autorité, la suspension de la procédure administrative peut, le cas échéant, être prononcée jusqu'à droit connu sur ces questions.
En l'espèce, dans sa plainte du 24 octobre 2013, la plaignante a demandé la suspension de la procédure de plainte A/3230/2013 sans expliquer en quoi les conditions d’une telle suspension seraient réalisées.
De plus, la procédure de récusation dont elle se prévaut - initiée de concert avec le second plaignant par la plainte du 7 octobre 2013 -, est pendante devant la présente Chambre de surveillance, de sorte que la condition principale de l'art. 14 al. 1 LPA-GE, à savoir "
l'autre autorité
" saisie, fait défaut.
Cela étant et quoi qu'il en soit, les deux procédures de plainte étant jointes dans le cadre de la présente décision, il n'existe aucun risque d'éventuelles décisions contradictoires.
Ainsi, il ne sera pas sursis à statuer dans le cadre de la procédure A/3230/2013.
2.
2.1
D'une manière générale, il doit y avoir récusation dès que, pour une raison ou une autre, il est plausible que l'intéressé puisse avoir une opinion préconçue, sans qu'il ne soit nécessaire de prouver qu'il en a effectivement une (art. 10 al. 4 LP ; ATF
114 V 297
consid. 4
in fine
; ATF
103 Ib 137
-138 consid. 2b).
Le cas visé par l'art. 10 al. 1 ch. 4 LP n'est pas l'idée préconçue elle-même, soit la prévention, mais les circonstances objectives qui, considérées par un homme raisonnable, donnent l'apparence d’une telle prévention, autrement dit des circonstances objectives dont on peut normalement déduire une idée préconçue (Gillieron, op. cit., n. 40 ad art. 10).
Par ailleurs, lorsque le canton est poursuivant, il n'incombe en principe pas aux employés des offices cantonaux de se récuser du fait qu'ils sont au service du poursuivant (ATF
97 III 105
, JdT 1972 II 85; DALLEVES/FOEX/JEANDIN, Commentaire romand poursuite et faillite, 2005, n. 7 ad. art 10 LP).
Cela étant, aucun employé de l’Office ne peut procéder à un acte de poursuite lorsqu’il se trouve dans une situation de récusation, en particulier «
lorsqu’il pourrait avoir une opinion préconçue dans l’affaire
» (art. 10 al. 1 ch. 4 LP), soit lorsqu’il y a apparence de prévention de sa part (Gillieron, op. cit., n. 37 ad art. 10 ss; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9ème éd. 2013, § 4 n. 31).
L’art. 10 LP ne prévoit pas de procédure de récusation ni d’autorité compétente pour statuer sur une demande de récusation. Il est admis, cependant, que la participation d’un employé de l’Office à une procédure d’exécution forcée en violation de son devoir de se récuser représente un motif d’annulation de la décision qu’il a prise, à faire valoir par la voie de la plainte, sans préjudice du droit de l’autorité de surveillance d’intervenir d’office en cas de crasse violation dudit devoir, constitutive d’un motif de nullité (ATF
30 I 819
;
36 I 100
-101, JdT 1910 II 250-251, consid. 3; Gillieron, op. cit., n. 11 ad art. 10; Peter, in SchKG I, 2
e
éd. 2010, n. 20 ad art. 10; Amonn/Walther, op. cit., § 4 n. 33).
Au surplus, seul constitue un déni de justice, le déni de justice formel, soit le refus par l’Office de procéder à une opération dûment requise ou à laquelle il était tenu de procéder sans autre ; il ne peut en être question en matière de déni de justice matériel, à savoir quand une mesure, susceptible d’être attaquée dans les dix jours, a été prise, fût-elle illégale ou irrégulière (ATF
101 III 68
consid. 1, JdT 1977 II 54, 55 et les références ; ATF
101 III 1
consid. 2, JdT 1976 II 34 ; ATF
97 III 28
consid. 3a, JdT 1971 II 120, 123 ss ; arrêt du Tribunal fédéral
7B.253/2003
du 23 décembre 2003 consid. 3.2; Gillieron, op. cit n. 238 ss ad art. 17).
2.2
En l'espèce, les plaignants requièrent la récusation du chargé de faillite, qui est aussi le Préposé de l’Office, au motif qu’il aurait commis un déni de justice à leur égard en ne se conformant pas à la volonté de la masse en faillite et en ne représentant pas correctement ses intérêts.
En effet, il refuse, d'une part, de retirer une plainte pénale prétendument inutile déposée par ladite masse contre M. B______ et, d'autre part, de déposer une plainte pénale contre la régie G______ SA, M. G______, de ladite régie, et M. Y______, ancien chargé de la faillite de C______ SA.
De plus, il est placé dans un conflit d'intérêt, dans le cadre duquel il fait preuve de partialité en favorisant injustement son employeur, l'Etat de Genève - titulaire d'une cédule hypothécaire en 1er rang – par le biais d’une distribution provisoire incorrecte des deniers.
Les plaignants ne sauraient toutefois être suivis dans cette voie.
En effet, la plainte pénale déposée par la masse en faillite à l'encontre de M. B______, au retrait de laquelle ce dernier a demandé à l'Office de procéder, a bouti à sa condamnation pénale pour banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie ainsi que pour faux dans les titres au préjudice de la masse en faillite, toutes infractions poursuivies d'office, de sorte que le retrait de sa plainte par l'Office n’aurait pas influencé le cours de cette procédure pénale.
Cela étant, l'issue de ladite procédure confirme que le chargé de faillite a agi dans l'intérêt de la masse en déposant cette plainte pénale en son nom.
Quant au refus dudit chargé de faillite de déposer la plainte pénale requise à l’encontre de tiers, la même plainte a déjà été déposée par M. B______ lui-même et a abouti, le 10 octobre 2012, à une ordonnance de non-entrée en matière prononcée par le Ministère public au motif qu’aucun élément constitutif d’une quelconque infraction n'était réalisé.
Dès lors, le chargé de faillite a manifestement agi dans l'intérêt de la masse en refusant de déposer une telle plainte similaire, vouée à l’échec.
Ainsi, ces décisions querellées du chargé de faillite étaient objectivement fondées et justifiées par l'intérêt de la masse, sans l’ombre d’un déni de justice au préjudice des plaignants, pas plus d’ailleurs que la correspondance nourrie entre l'Office et M. B______, produites par l'Office.
Enfin, le conflit d'intérêt du chargé de faillite entre les intérêts de la masse et ceux de l'Etat de Genève, son employeur et créancier gagiste dans la faillite, dans le cadre de la seconde distribution provisoire des dividendes est allégué sans consistance par les plaignants.
En effet, comme retenu ci-dessous (
infra
ch.4.
), ce tableau de distribution contesté a été correctement dressé, de sorte que l'Etat de Genève n'a pas été indûment favorisé par le chargé de faillite.
Ainsi, force est de constater que les décisions visées du chargé de faillite ne permettent pas d'admettre une opinion préconçue de sa part à l’encontre des créanciers plaignants, ces décisions ayant au contraire été prises dans l'intérêt de l’ensemble des créanciers de la faillite concernée.
Ainsi, ces décisions prises dans les circonstances décrites par les plaignants, considérées par un homme raisonnable, ne produisent objectivement aucune apparence de prévention du chargé de faillite à l’encontre desdits plaignants, telle qu'exigée pour admettre sa récusation dans le cadre de l'art. 10 al. 1 ch. 4 LP.
Leurs conclusions en récusation de ce chargé de faillite seront dès lors rejetées.
3.
La plaignante s'oppose par ailleurs à la deuxième répartition provisoire des dividendes décidée par l'Office, au motif qu'elle se fonde sur la première répartition provisoire "
fausse et exécutée sans droit
", de sorte que seuls 150'000 fr. lui sont attribués.
3.1
En cas de faillite ordinaire, l'administration de la faillite dresse un tableau de distribution des deniers et établit un compte final lorsque l'état de collocation est définitif et qu'elle est en possession du produit de la réalisation de tous les biens (art. 261 LP). Ce tableau de distribution, basé sur l'état de collocation définitif (art. 250 LP), fixe le montant revenant à chaque créance colloquée. Il ne peut être dressé que si l'actif et le passif sont déterminés (art. 83 OAOF).
Il est cependant possible d'établir un tableau de distribution provisoire pour permettre une distribution de dividendes en cours de liquidation, avant la distribution finale. Les créanciers reçoivent ainsi au moins une part de leurs dividendes, en attendant que tous les litiges soient définitivement liquidés (Stoffel/Chabloz, Voies d'exécution, 2
ème
éd., 2010, p. 359 ss n. 130 ss). Une telle distribution provisoire est soumise à certaines conditions, soit qu’elle ne peut avoir lieu qu'après l'écoulement du délai pour intenter des actions en contestation de l'état de collocation (art. 266 LP et 82 OAOF) et elle n'est possible que si elle ne compromet pas la répartition finale (ATF
83 III 73
consid. 5, JT
1957 II 95
;
105 III 88
consid. 2, JT
1981 II 17
).
Plusieurs distributions provisoires peuvent être faites au cours de la même liquidation (Jeandin, in Commentaire romand de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2005, Dallèves/Foëx/Jeandin [éd.], n. 6 ad art. 266 LP).
Avant toute répartition provisoire, le tableau de distribution provisoire dressé par l'administration de la faillite est déposé à l'Office pendant dix jours, les créanciers étant avertis de ce dépôt et chacun recevant un extrait relatif au dividende provisoire lui étant attribué (art. 263 LP par renvoi de l'art. 266 al. 2 LP).
Tant la décision de procéder à une répartition provisoire que le tableau de distribution provisoire lui-même peuvent faire l'objet d'une plainte auprès de l'autorité de surveillance (ATF
94 III 50
consid. 4, JdT 1969 II 16). Les griefs invoqués à l'égard du tableau de distribution provisoire sont les mêmes que ceux qui peuvent être dirigés contre un tableau de distribution définitif. En revanche, il ne saurait être question pour le plaignant – qui serait forclos à cet égard – de remettre en cause un tableau de distribution provisoire à l'occasion d'une plainte dirigée, le moment venu, contre le tableau de distribution définitif (ATF
94 III 50
consid. 4, JT
1969 II 16
; Jeandin, op. cit., n. 7 et 11 ad art. 266 LP; Gilliéron, op. cit., 1999, n. 19 ad art. 266 LP).
La plainte contre le tableau de distribution permet uniquement d'examiner si celui-ci correspond à l'état de collocation et s'il a été établi en conformité avec les prescriptions de forme applicables (Jeandin/Casonato, in Commentaire romand de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2005, Dallèves/Foëx/Jeandin [éd.], n. 16 ad art. 261 LP; Staehelin, Basler Kommentar, SchKG II, 2
ème
éd., 2010, n. 11 ad art. 261 LP) mais non de faire valoir des questions de droit matériel relatives à l'existence ou au montant d’une créance, colloquée ou non (ATF
102 III 155
consid. 2, JT
1978 II 125
; arrêt du Tribunal fédéral
7B.6/2006
du 27 avril 2006 consid. 2.1).
3.2
En l'espèce, la faillite de C______ SA est liquidée en la forme ordinaire depuis le 21 juin 2010, de sorte qu'une distribution provisoire est possible.
Un premier tableau de distribution a été dressé le 21 mai 2012 par l'Office, contre lequel une plainte a été déposée, laquelle a finalement abouti à un arrêt du Tribunal fédéral
5A_705/2012
du 6 décembre 2012 la rejetant définitivement.
Le second tableau de distribution a ensuite été dressé le 14 octobre 2013, un an et demi plus tard, car des loyers avaient été perçus dans ce laps de temps.
La plaignante s'oppose à cette seconde répartition, toutefois sans prétendre qu'elle ne serait pas conforme à la loi ou à l'état de collocation dans la faillite considérée, puisqu’en réalité, elle s'oppose, à travers cette contestation, à la première répartition dont elle s’était déjà plainte sans succès jusqu’au Tribunal fédéral.
Or, de la même manière que la plaignante ne peut pas remettre en cause un tableau de distribution provisoire par une plainte dirigée contre le tableau définitif, elle ne peut pas non plus, par le moyen détourné d'une plainte contre une seconde répartition provisoire, remettre encore une fois en cause une première distribution provisoire, ce d'autant moins en reprenant mot pour mot les mêmes griefs que ceux déjà rejetés par le Tribunal fédéral dans le cadre de sa précédente plainte contre ce premier tableau de distribution.
En revanche, dans le cadre de sa présente contestation de la seconde répartition provisoire, elle peut s'en prendre aux nouveaux montants fixés par l'Office et à sa méthode de répartition, ce qu’elle ne fait au demeurant pas.
En revanche, et comme rappelé par le Tribunal fédéral, la plaignante ne peut pas, comme elle le fait, critiquer l'existence et le montant des créances inscrites à ce tableau conformément à l'état de collocation.
Il importe peu à cet égard qu'elle n'ait pas pu remettre en question des décisions antérieures à ce sujet de précédentes assemblées des créanciers, alors qu’elle n’était pas encore cessionnaire d’une créance inscrite à l’état de collocation.
Par conséquent, et vu l’ensemble de ce qui précède, ses griefs à l’encontre du second tableau de distribution provisoire des deniers seront rejetés.
4.
4.1
La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 1ère phrase LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP).
4.2.1
Le principe de la gratuité de la procédure de plainte trouve une exception à l'art. 20a al. 2 ch. 5 2ème phrase LP, qui prévoit que la partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut être condamné à une amende de 1500 fr. au plus ainsi qu'au paiement des émoluments et des débours.
Se comporte de manière téméraire ou de mauvaise foi celui qui, en violation du devoir d'agir selon la bonne foi, forme un recours sans avoir d'intérêt concret digne de protection et bien que la situation en fait et en droit soit claire, avant tout pour ralentir la procédure (ATF
127 III 178
et les références). Cette disposition permet de sanctionner un recours aux institutions judiciaires voué à l'échec, qui serait fait à des fins purement dilatoires et en violation des règles de la bonne foi (Gilliéron, op. cit., n. 19 ad art. 20a LP; Cometta/Möckli, in Basler Kommentar SchKG I, 2
ème
éd., 2010, n. 26 ad art. 20a LP). A l'absence de toute chance de succès de la plainte doit s'ajouter le dessein d'agir de manière téméraire (Erard, in Commentaire romand de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Dallèves/Foëx/Jeandin [éd.], 2005, n. 45 ad art. 20a LP et les réf. citées).
4.2.2
En l'espèce, force est de constater que les plaintes déposées par les plaignants sont téméraires, en tant qu’ils ne pouvaient ignorer qu’elles étaient totalement dénuées de toute chance de succès.
En effet,
la présente décision porte sur la cinquième demande de récusation du chargé de faillite dans la faillite de C______ SA et trois décisions de la Chambre de surveillance, confirmées par le Tribunal fédéral, ont déjà rejeté les demandes de récusation du précédent chargé de faillite, M. Y______.
Aujourd’hui, en dépit de la prise en charge de la liquidation de cette faillite par le Préposé de l’Office lui-même, cela dans un esprit d'apaisement, les plaignants réitèrent leur demande de récusation à l’encontre du chargé actuel de cette faillite, en se fondant sur une motivation inconsistante, cette demande ayant pour effet de bloquer encore une fois l'avancement de la liquidation de ladite faillite.
Quant aux griefs visant le second tableau de distribution provisoire, formés en dépit d'un arrêt du Tribunal fédéral les ayant d'ores et déjà examinés de manière complète et les ayant rejetés définitivement dans le cadre d’une précédente plainte contre le premier tableau, la plaignante, agissant seule, persiste à les soutenir au mépris de la décision du Tribunal fédéral, en reprenant de surcroît mot pour mot cette plainte précédemment rejetée.
De tels comportements justifient que la Chambre de surveillance inflige une amende pour téméraire plaignant de 500 fr. à chacun des deux plaignants.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevables les plaintes n
os
A/3230/2013 et A/3425/2013, jointes sous le n° de cause A/3230/2013, formées dans le cadre de la faillite de C______ SA les 7 et 24 octobre 2013 par, respectivement, I______ SA et M. B______ contre la décision de l’Office des faillites du 24 septembre 2013 et par I______ SA seule contre le tableau de distribution provisoire déposé le 14 octobre 2013 par ledit Office des faillites.
Au fond :
Rejette ces plaintes.
Condamne I______ SA et M. B______ à une amende pour téméraire plaideur de 500 fr. chacun
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Marilyn NAHMANI et Monsieur Philippe VEILLARD, juges assesseur(e)s; Madame Paulette DORMAN, greffière.
La présidente :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Paulette DORMAN
Voie de recours
:
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF).
L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.