ge_gerichte · ATAS/264/2003 · 2003-11-27 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1423/1996 ATAS/264/2003
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 26 NOVEMBRE 2003

4°" Chambre

En la cause

CAISSE DE COMPENSATION DE LA SOCIETE SUISSE

DES ENTREPRENEURS, comparant par Maître Pierre VUILLE

Rue Bellot9,1206 GENEVE DEMANDERESSE EN
MAINLEVÉE
D’OPPOSITION

contre

Monsieur R , Ex-administrateur des
sociétés X SA et Y SA, faillies
DÉFENDEUR

Siégeants : Juliana BALDE, Présidente, M. et Mme R. LOZERON et F. BRUTSCH,

JUGE ASSESSEURS

- 2/18-

EN FAIT

La société X SA a été constituée à Genève et inscrite au Registre du
commerce en date du 7 mars 1980. Elle avait pour but social l’établissement
d’études ou de conseils, l’achat et la vente de tous produits ainsi que l’exécution de
tous travaux y relatifs, notamment dans les domaines de l’isolation thermique et
phonique. Monsieur R en était l’administrateur, dès sa création, au
bénéfice d’une signature individuelle (cf. extrait du Registre du commerce, pièce
N° 1, chargé Maître WEBER-CAFLISCH). La société avait également une

succursale à Lausanne.

La société Y SA a été créée à Genève et inscrite au Registre du
commerce le 18 septembre 1992. Elle avait pour but l’exploitation d’une entreprise
du bâtiment, notamment dans le second œuvre. Monsieur R en était
l’administrateur, au bénéfice d’une signature individuelle, dès sa constitution (cf.
pièce N° 5, chargé Maître WEBER-CAFLISCH).

Le 30 juin 1993, Monsieur R , pour le compte des sociétés
Y SA et X SA, représenté par Maître Olivier WEBER-
CAFLISCH, a adressé au président du Tribunal de première instance de la
République et canton de Genève, un avis obligatoire en cas d’insolvabilité,
sollicitant la faillite des sociétés précitées (cf. pièces N° 20 et 21, chargé Maître
WEBER-CAFLISCH).

Par jugement du 5 juillet 1993, le Tribunal de première instance de la République et

canton de Genève a prononcé la faillite des sociétés X SA et
Y SA. Une administration spéciale provisoire a été ordonnée jusqu’à la
première assemblée des créanciers et le juge a désigné Messieurs S et
T , en qualité d’administrateurs provisoires (cf. pièce N° 1 ; rapport de

l’administration spéciale provisoire à l’assemblée des créanciers du 29 novembre
1993 de V SA, pièce N° 2a, dossier administration de la faillite).

La Caisse de compensation de la société suisse des entrepreneurs (ci-après la
Caisse), auprès de laquelle les sociétés précitées étaient affiliées en qualité

d’employeurs, a produit, en date des 29 et 30 novembre 1993, une créance dans la

59/1996

- 3/18-

faillite de Y SA, d’un montant de Fr. 174'152.90, représentant les
cotisations paritaires et conventionnelles impayées de février 1993 à juin 1993, plus
un complément pour les années 1991 et 1992, ainsi que dans la faillite de
X SA pour un montant total de Fr. 80'223.20, représentant les
cotisations paritaires et conventionnelles impayées de février à juin 1993, plus un

complément pour les années 1991 et 1992 (cf. pièces N° 4 et 5, chargé Caisse).

L’état de collocation a été déposé le 19 juillet 1995 et le 16 novembre 1995, la
Caisse a notifié à Monsieur R , en sa qualité d’administrateur des

sociétés faillies, deux actions en réparation d’un dommage, soit Fr. 44'849.10

résultant du dommage subi dans la faillite de X SA et Fr. 73°962.50
résultant du dommage subi dans la faillite de Y SA.
Le 18 décembre 1995, Monsieur R , représenté par Maître Olivier

WEBER-CAFLISCH, a formé opposition auprès de la Caisse ; il a contesté sa
responsabilité et exposé que la faillite des sociétés sont intervenues en raison de la
crise dans le domaine de la construction. Il a allégué avoir engagé tous ses avoirs
pour tenter d’assurer la survie de la société ainsi que les emplois. Au début de
l’année 1993, les sociétés se sont trouvées confrontées à une crise de liquidités. Il
relevait qu’une analyse effectuée par Z SA démontrait que la crise de
liquidités pouvait être surmontée. Les banques ont cependant refusé les
financements. Le défendeur a rappelé qu’il avait averti la Caisse des difficultés que
rencontraient les sociétés et que celle-ci leur avait accordé des délais. Le 30 juin
1993, il s’est trouvé contraint de déposer le bilan des sociétés. Il a exposé que les
cotisations avaient été payées jusqu’en janvier 1993, et s’est référé au jugement du
Tribunal de police le libérant des fins de la poursuite. L’intéressé a été déclaré en
faillite personnelle le 23 mai 1995, laquelle a été suspendue pour défaut d’actifs le
19 juillet 1995 et clôturée le 25 août 1995 par le Président du Tribunal du district de
Nyon.

D'autre part, selon l’intéressé, la Caisse n’indiquait pas la date à laquelle elle a eu
connaissance du dommage ; mais il soutenait qu’elle en a eu connaissance en tous
les cas avant novembre 1994. Pour le surplus, il a contesté avoir commis une

négligence grave, considérant que son comportement était excusable.

59/1996

- 4/18-

10.

Par acte du 18 janvier 1996, la Caisse a requis de la Commission cantonale de
recours en matière d’assurance-vieillesse et survivants la mainlevée des oppositions
formées par Monsieur R , Sollicitant à titre préalable la vérification de la
validité desdites oppositions. Elle expose qu’elle a eu connaissance du dommage
lors du dépôt de l’état de collocation le 19 juillet 1995 et sur le fond, conclut à la
mainlevée des oppositions, considérant que la responsabilité du défendeur est

engagée.

Dans sa réponse du 16 février 1996, le défendeur relève que X SA
avait écrit en date du 12 mai 1993 à la Caisse pour l’informer que des négociations

étaient en cours avec les banques en vue de la restructuration des entreprises

X et Y . Le 24 mai 1993, la Caisse avait accordé à
X SA un dernier délai au 1” juin pour acquitter les cotisations du mois
de février 1993, et, le 14 juin 1993, elle écrivait à Monsieur R pour

attirer son attention sur sa responsabilité personnelle du fait du non-paiement des
cotisations de l’entreprise Y SA. La Caisse connaissait ainsi les
difficultés des entreprises concernées. Le défendeur souligne que nonobstant ces
difficultés, les sociétés ont réussi à payer leurs cotisations sociales jusqu’au mois de
janvier 1993, date à laquelle elles n’ont plus disposé d’assez de liquidités. Il
rappelle d’autre part que les entreprises étaient viables, selon l’analyse positive
effectuée par Z SA, raison pour laquelle le défendeur a poursuivi les
discussions avec les banques jusqu’au 11 juin 1993, date à laquelle il tentait un
dernier effort auprès du Crédit Suisse. Tirant les conséquences du refus des banques
d’assurer le financement des sociétés, le défendeur a déposé les bilans. Il rappelle
également que dès le mois de mars 1993, les salaires n’ont pu être payés qu’au coup
par coup et que les salaires de la deuxième quinzaine de mai et du mois de juin ont
été payés par la Caisse de chômage. Il relève enfin que le Tribunal de police, dans
son jugement du 22 février 1995, l’a libéré des fins de la poursuite, considérant
qu’il n’avait pas disposé des sommes nécessaires ou des moyens correspondants
permettant le versement des cotisations à la Caisse de compensation, de sorte que
l’infraction pénale n’était pas réalisée. Il conteste sa responsabilité, arguant avoir
fait tout ce qui était en son pouvoir pour tenter de sauver les entreprises. En cours
de procédure, Maître WEBER-CAFLISCH a cessé d’occuper.

59/1996

- 5/18-

11. L'autorité de recours a sollicité l’apport du dossier des administrateurs de la faillite
et procédé à l’audition des parties, ainsi que de l’ex-directeur de X SA

en tant que témoin.

12. Dans leurs dernières écritures, chacune des partie a persisté dans l’intégralité de ses
conclusions. Pour le surplus, leurs divers allégués ainsi que les éléments pertinents
résultant du dossier et de l’instruction seront repris, en tant que de besoin, dans la

partie « en droit » ci-après.

EN DROIT
A la forme :

1. Préalablement, il y a lieu de préciser que la loi genevoise sur l’organisation
judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ 2 05) a été modifiée par la loi du 14
novembre 2002, et qu’un Tribunal cantonal des assurances sociales a été institué
dès le 1° août 2003, statuant en instance unique, notamment sur les contestations
relatives à la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants, du 20 décembre
1946 (cf. articles 1, lettre r, et 56 V, al. 1, lettre a, chiffre 1 LOJ). Selon l’article 3,
al. 3 des dispositions transitoires, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de
la loi précitée et pendantes devant la Commission cantonale de recours en matière
d’assurance vieillesse et survivants ont été transmises d’office au Tribunal cantonal
des assurances sociales. La compétence du Tribunal de céans est dès lors établie
pour juger du présent litige.

2. D’autres part, la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales
du 6 octobre 2000 (LPGA — RS 830.1) est entrée en vigueur le premier janvier
2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le
domaine de l’AVS, notamment en ce qui concerne l’article 52 de la loi fédérale sur
l’assurance vieillesse et survivants (LAVS — RS 831.10). Désormais, la
responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant à
l’article 52 LAVS, et les articles 81 et 82 du règlement sur l’assurance vieillesse et
survivants (RAVS — RS 831.101) ont été abrogés. Le cas d’espèce reste néanmoins
régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au

59/1996

- 6/18-

principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les
faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1).

Aux termes de l’article 82, al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un
dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par une
décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage.
Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de
péremption à considérer d’office (ATF 113 V 181 = RCC 1987, p. 607, ATF 112 V
8, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable
soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai
est applicable (cf. article 82, alinéa 2 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu’une caisse de
compensation a « connaissance du dommage » au sens de la disposition précitée, à
partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on est en droit
d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui
permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation
de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b ; 113 V 181, consid. 2 ; 112 V 8
consid. 4d, 158 ; 108 V 52, consid. 5 ; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est
donc de constater qu’il n’y a « rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer » (cf.
Fritsche : « Schuldbetreibung und Konkurs IL, 2°" éd. p. 112), d’où résulte la perte
de la créance de la Caisse.

En cas de faillite ou de concordat par abandon d’actifs, la caisse n’a pas
nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut
consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l'Office des
faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de
biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure
concordataire et veut intenter une action en dommages-intérêts a, en général, selon
la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au
moment où la collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l’état de
collocation et l’inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. À ce moment-
là, le créancier est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l’état des
actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (cf. ATF 119 V 92
consid. 3 ; 108 V 196 consid. 3a ; VSI 1995, p. 169-170, consid. 2 ; ATF 116 II
161, consid. 4a ; 116 V 75, consid. 3b = RCC 1990, p. 415).

Les termes «en règle ordinaire» signifient que, en principe, la caisse de
compensation est en mesure d’estimer suffisamment l’étendue de son dommage au
moment du dépôt de l’état de collocation. Il se peut toutefois que cette estimation
ne soit possible que dans une phase ultérieure de la liquidation, par exemple parce
que le montant des actifs dépend du produit de la vente de biens immobiliers et que
l’administration de la faillite ne peut fournir aucune indication à propos du
dividende prévisible (RCC 1992, p. 266, consid. Sc ; Nussbaumer, les caisses de

59/1996

- 7/18-

10.

compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage
selon l’article 52 LAVS, RCC 1991, p. 406). Inversement, la partie lésée peut
exceptionnellement, en raison de circonstances spéciales, acquérir la connaissance
nécessaire avant le dépôt de l’état de collocation; c’est en particulier le cas
lorsqu’elle apprend de l’administration de la faillite, à l’occasion d’une assemblée
des créanciers, qu’aucun dividende ne pourra être distribué aux créanciers de la
caisse. L’existence de telles circonstances ne sera cependant admise qu’avec
retenue : de simples rumeurs ou des renseignements provenant de personnes non
autorisées ne permettent pas encore de fonder et de motiver une demande en justice
(ATF 118 V 196 consid. 3b).

Par ailleurs, s’il faut, à juste titre, se montrer sévère dans l’appréciation de la
responsabilité d’un employeur — et, par extension, de celle de ses organes s’il s’agit
d’une personne morale — qui occasionne un dommage à la caisse de compensation
en n’observant pas, intentionnellement ou par négligence grave, des prescriptions
de la LAVS (ATF 114 V 220 sv.), il faut de même se montrer exigeant à l’égard de
l’administration en ce qui concerne le respect des conditions formelles de l’action
en responsabilité fondée sur l’art. 52 LAVS (ATF 119 V 96 = VSI 1993 p. 110).

La Caisse allègue avoir eu connaissance du dommage au plus tôt lors du dépôt de
l’état de collocation le 5 juillet 1995, alors que le défendeur considère que la
demanderesse en a eu connaissance en 1994 déjà.

Il résulte des pièces du dossier que par jugement du 5 juillet 1993, le Tribunal de
première instance de la République et canton de Genève a prononcé la faillite des
sociétés Y SA et X SA et nommé une administration
spéciale provisoire formée de Messieurs S et T (cf. pièces

N° 1,2 et 2a, dossier administration de la faillite).

L’administration spéciale provisoire a établi un rapport à l’attention de l’assemblée
des créanciers des sociétés X SA et Y SA. Dans ce rapport
du 29 novembre 1993, l’administration spéciale provisoire a relevé préalablement
qu’elle avait rencontré des difficultés à faire le point de la situation par affaires et
d’obtenir une liste d’inventaire. L’inventaire des actifs de X SA, plus
particulièrement des objets mobiliers, s’élevait à Fr. 418'901.86, les débiteurs
ouverts à Fr. 2'893'000.-, étant relevé que la récupération des créances ouvertes
pose naturellement certains problèmes liés à la situation de la société et que
certaines créances ont été cédées à des banques. Les liquidités s’élevaient à Fr.
168'000.- et les travaux en cours représentaient une réserve difficilement chiffrable,
mais assurément suffisante pour mériter d’être traitée. Quant au passif, sur la base
des productions, il représentait une somme de Fr. 5'371'167.43, soit Fr. 960'832.73
pour les créanciers de la première classe, Fr. 33'493.60 pour les créanciers de la
deuxième classe (charges sociales) et Fr. 4'376'841.10 pour les créanciers de la
cinquième classe (cf. pièce N° 2, dossier administration de la faillite). Dans ses

59/1996

- 8/18-

11.

12.

13.

14.

15.

conclusions, l’administration spéciale provisoire de la faillite déclarait qu’il n’était
pas possible de prévoir le montant du dividende présumé qui pourrait revenir aux
créanciers ; toutefois, il apparaissait que celui de cinquième classe sera inexistant.

Quant à la société Y SA, le rapport établi à l’attention de l’assemblée
des créanciers du 29 novembre 1993 mentionnait que les objets mobiliers
s’élevaient à Fr. 438'102.65, les débiteurs à Fr. 1'287'000.- et les liquidités à
Fr. 161'000.-. Les travaux en cours représentaient une réserve difficilement
chiffrable, mais assurément suffisante pour mériter d’être traités, et avaient été
portés pour Fr. 75'000.- à l’inventaire. Quand aux passifs, ils s’élevaient à Fr.
3'360'381.27, dont un créancier gagiste pour Fr. 61'286.10, les créanciers de
première classe pour Fr. 1'209'048.92, les créanciers de deuxième classe (charges
sociales pour Fr. 56'055.- et ceux de cinquième classe pour Fr. 2033'991.28 (cf.
pièce N° 2a, dossier administration de la faillite). L’administration spéciale
concluait également qu’il n’était pas possible de prévoir le montant du dividende
présumé qui pourrait revenir aux créanciers, mais qu’il apparaissait que celui de
cinquième classe sera inexistant.

Il résulte toutefois du procès-verbal de la première assemblée des créanciers des
sociétés X SA et Y SA, tenues le lundi 29 novembre 1993,
auxquelles la demanderesse était représentée, que les assemblées n’ont pu être

valablement constituées, le quorum nécessaire n’ayant pas été atteint (cf. pièces N°
3 et 3a, dossier administration de la faillite). La deuxième assemblée des créanciers,
prévue au courant du premier semestre 1994, n’a finalement été tenue qu’en date du
10 novembre 1998 (cf. pièces n° 4 et 4a, dossier administration de la faillite).

Au vu de ce qui précède, force est de constater que lors de la première assemblée
des créanciers, par ailleurs non valablement constituée, la connaissance du
dommage était encore incertaine, eu égard aux constatations faites par
l’administration spéciale provisoire. En revanche, lors du dépôt de l’état de
collocation le 19 juillet 1995, publié le même jour, la Caisse a su qu’elle subirait un
dommage (cf. pièces N° 4 et 4a, 6 et 7, administration de la faillite). C’est à ce
moment-là, eu égard aux montants inventoriés et au total des collocations, que la
Caisse demanderesse a pu se rendre compte qu’elle subirait incontestablement un
dommage.

En notifiant son action en réparation du dommage à l’encontre du défendeur en date
du 16 novembre 1995, la Caisse a agi dans le délai péremptoire d’un an prescrit par
l’article 82 al.1 RAVS.

Le défendeur a formé opposition par acte du 18 décembre 1995, reçu par la Caisse
le 19 décembre 1995 (cf. pièce N° 1 Caisse). Il y a lieu de retenir que le défendeur
n’a pu prendre connaissance de la demande qu’au plus tôt le 17 novembre 1995, de
sorte que le délai de recours a commencé à courir le 18 novembre 1995. Les délais

59/1996

- 9/18-

de recours ne courant point durant les féries du 18 décembre au 1° janvier inclus

(cf. article 22a PA), l’opposition a été interjetée en temps utile. La Caisse a requis

la mainlevée de l’opposition formée par le défendeur en date du 18 janvier 1996 ; il
s’ensuit que tant l’opposition que la requête en mainlevée sont recevables en la
forme (cf. articles 81, al. 3 et 82, al. 2 RAVS).

Au fond :

1.

Aux termes de l’article 52 LAVS, l’employeur doit couvrir le dommage qu’il a
causé en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il
sied de rappeler que l’article 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC
1989, PAGE 117).

En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie
par la Caisse en raison de la faillite des sociétés X SA, pour un
montant de Fr. 44'849.10, et Y SA, pour un montant de Fr.
73'962.50 (cf. pièces N° 6 et 7 Caisse).

L'article 14, alinéa 1 LAVS en corrélation avec les articles 34 et suivants RAVS,
prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation
du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre
cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les
pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce
que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour
l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. À cet égard, le
Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la
responsabilité de l'employeur au sens de l'article 52 LAVS est liée au statut de
droit public (ATF 112 V 155, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui
ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens
de l'article 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement
le dommage ainsi occasionné (ATF 111 V 173, consid. 2; 108 V 186, consid. la,
192 consid. 2a; RCC 1985, page 646, consid. 3a).

Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage
ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions
régissant l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de
compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-
observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci

59/1996

- 10/18-

intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il
n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à
l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, page 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent
solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment
quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est
engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations -
DP; ATF 114 V 79, consid. 3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136,
consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le
comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une
société anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, 1er alinéa, en
corrélation avec l'article 759, ler alinéa du CO. Conformément à ces articles,
toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle,
répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou
créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement
ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même
dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration
ou de la gestion au sens de l'article 756 CO "non seulement les organes de
décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui
prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la
gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la
volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. Sa; ATF 112 II 1985 et
l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A; Forstmoser, Die aktienrechtliche
Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages 209 et ss).

En l’espèce, le défendeur était inscrit au Registre du commerce en qualité
d’administrateur des société faillies, au bénéfice d’une signature individuelle dès
le 7 mars 1980 pour X SA et dès le 18 septembre 1992 pour
Y SA (cf. pièces N°1, 2 et 5 chargé Maître WEBER-CAFLISCH,
défendeur). Il avait ainsi indiscutablement la qualité d’organe de la société
faillie, ce qu’il ne conteste au demeurant pas.

La demanderesse considère que le défendeur n’a pas rempli ses obligations
d’administrateur, dès lors qu’il n’a pas versé les cotisations malgré les
injonctions qui lui ont été faites et malgré son engagement donné aux autorités
de police lors de son audition. Elle estime qu’il n’a pas pris les mesures
adéquates pour que ces versement soient effectués. D’autre part, l’absence de
ressources financières de la société ne constitue pas à elle seule un motif
suffisant pour disculper le défendeur ; ce dernier se contente d’alléguer qu’il a
fait tout son possible pour éviter la faillite des sociétés X et

59/1996

- 11/18-

Y , notamment en engageant toute sa fortune personnelle pour verser
les salaires à ses employés et en tentant d’assurer la survie de ses sociétés. Ces
motifs ne permettent toutefois pas d’exclure sa faute au sens de l’article 52
LAVS.

Le défendeur conteste sa responsabilité, alléguant n’avoir pas eu la possibilité de
respecter ses obligations en matière d’AVS, sans faute de sa part. Il rappelle que
le Tribunal de police a reconnu qu’il était dans l’impossibilité de déduire les
cotisations, raison pour laquelle il a été acquitté du chef de détournement des
cotisations AVS (cf. pièce N° 22, chargé Maître WEBER-CAFLISCH,
défendeur). Le Tribunal de police a en effet constaté qu’aucune pièce de la
procédure ne permettait d’affirmer que durant la période en cause l’assuré avait
disposé des sommes nécessaire ou des moyens correspondants permettant le
versement des cotisations à la Caisse de compensation. Le Tribunal s’est dit
convaincu que, sous réserve des sommes qui lui ont permis de payer
complètement, voire partiellement les salaires nets, les sociétés ne disposaient
pas d’autres liquidités. Le défendeur rappelle que le secteur du bâtiment a connu
une grave crise dans les années 1990 — 1993. Malgré tout, jusqu’en janvier 1993,
les cotisations ont été acquittées. Ce n’est que dès février 1993 que le défendeur
n’a plus été en mesure de payer les cotisations AVS, les sociétés traversant une
crise de liquidités.

Le défendeur se réfère aussi à une analyse de Y SA effectuée par
Z SA, aux termes de laquelle la société, convenablement gérée,
pourrait atteindre le seuil de rentabilité, moyennant refinancement et apport de
fonds propres complémentaires, tout en poursuivant une gestion rigoureuse (cf.
pièce N° 3, chargé Maître WEBER-CAFLISCH, pièce défendeur). Il allègue
avoir tout entrepris pour tenter de sauver la société et les emplois des 50
travailleurs. Il rappelle également que dès le début de l’année 1993, les sociétés
X SA et Y SA dépendaient des banques pour effectuer
les paiements, ces dernières étant cessionnaires des créances des sociétés en
garantie de leur financement. Aïnsi, le 7 avril 1993, le Crédit Suisse, principal
créancier de Y SA, a refusé d’accorder de nouveaux financements à
la société et d’assurer le paiement des ordres en suspens tant que la situation ne
serait pas mise à jour (cf. pièce N° 6, Maître WEBER-CAFLISCH, défendeur).
Toutefois, fort des analyses positives de Z SA, le défendeur a
poursuivi les discussions avec les banques. Aïnsi, le 24 mai 1993, il a eu un
entretien avec des représentants du Crédit Suisse et de la Société de Banques
Suisses. Selon le procès-verbal de réunion, le défendeur effectuait des
recherches pour trouver un partenaire financier et procédait à la vente de ses
biens immobiliers pour assurer les liquidités des entreprises. Le Crédit Suisse et
la Société de Banques Suisses ont confirmé qu’ils ne participeraient pas à la
mise de fonds demandée, mais en revanche affirmaient qu’ils étaient prêts à

59/1996

- 12/18-

maintenir les limites de crédit utilisées à la fin-mars 1993, et d’amortir
progressivement ses limites (cf. pièce N° 11, chargé Maître WEBER-
CAFLISCH, pièce défendeur). Par la suite, l’Union de Banques Suisse
demandait au défendeur de lui communiquer un plan de remboursement d’ici au
30 mai 1993 (cf. pièce N° 12 chargé Maître WEBER-CAFLISCH, pièce
défendeur). Le 11 juin 1993, le défendeur tentait un dernier effort auprès du
Crédit Suisse qui n’a pas abouti.

. Le défendeur invoque aussi avoir dûment averti la Caisse des difficultés
rencontrées par les sociétés X et Y , et cette dernière lui
a accordé des délais de paiement (cf. pièces N° 9b et 15 chargé Maître WEBER-
CAFLISCH, pièces défendeur). Malgré les mesures prises, le défendeur a dû
déposer le bilan des sociétés X SA et Y SA le 30 juin
1993. Il rappelle que nonobstant les difficultés, les entreprises ont réussi à payer

les cotisations sociales jusqu’au mois de janvier 1993 ; après cette date, elles
n’ont plus disposé d’assez de liquidités pour acquitter les charges sociales, étant
rappelé qu’elles dépendaient des banques créancières, à qui leurs créances
avaient été cédées. Il estime n’avoir commis aucune négligence grave, rappelant
qu’il a englouti l’entier de ses avoirs personnels pour tenter d’assurer la survie
des sociétés, que sa faillite privée a été prononcée par le Tribunal de district de
Nyon en date du 25 mai 1995, suspendue faute d’actif le 19 juillet 1995 et
clôturée par prononcé du Président du Tribunal du district de Nyon en date du
25 août 1995 (cf. pièce N° 23, chargé Maître WEBER-CAFLISCH, défendeur).
Il considère dès lors n’avoir commis aucune faute au sens de l’article 52 LAVS,
rappelant que la Caisse lui avait accordé, par courrier du 24 mai 1993, un délai

au 1° juin pour s’acquitter des cotisations de février dues par X SA.
Selon les pièces du dossier, la société Y était constituée en raison
individuelle sous le propre nom de Monsieur R et a été transformée

en société anonyme à l'initiative du Crédit Suisse en octobre 1992 ; le capital-
actions de Fr. 300'000.- était détenu par la banque (cf. procès-verbal de
comparution personnelle du 2 mai 2000). Or, la société Y , raison
individuelle, présentait un découvert de Fr. 979'227.00 à son bilan arrêté au 30
juin 1992 (cf. pièce N° 9, chargé Maître WEBER-CAFLISCH, défendeur). Le
Tribunal de céans constate au surplus que la raison individuelle Y —
R accusait déjà au bilan du 31 décembre 1990 un découvert de Fr.
734'838.35, la perte de l’exercice se soldant par Fr. 13'027.54 (cf. rapport société
fiduciaire ZZ SA, pièce N° 1, chargé Maître WEBER-CAFLISCH,
défendeur). Pour l’exercice 1991, la raison individuelle Y -
R présentait un découvert de Fr. 742'948.95, pour un bénéfice de
l’exercice de Fr. 28'704.40 (cf. bilan et comptes au 31 décembre 2001 établis par
la société fiduciaire ZZ SA, pièce N° 2, chargé Maître WEBER-
CAFLISCH, défendeur). Or, ce découvert de Fr. 979'227.- était la conséquence,

59/1996

- 13/18-

10.

de l’aveu même du défendeur, de ses prélèvements personnels qui avaient été
réinvestis dans des biens immobiliers cédés par la suite au Crédit Suisse lors de
la transformation de la raison individuelle en Y SA. Cette
restructuration a d’ailleurs été initiée par le Crédit Suisse, qui a accepté
d’octroyer une première tranche de fonds de l’ordre de Fr. 700'000.- dont Fr.
300'000.- pour le capital-actions de la société Y (cf. procès-verbal
de comparution personnelle du 2 mai 2000, pages 1 et 2, pièce Tribunal). Or, la
ligne de crédit accordée par le Crédit Suisse à Y SA en date du 21
septembre 1992, de Fr. 700'000.., était garantie par le nantissement en faveur de
la banque d’un cautionnement solidaire de Fr. 500'000.- du défendeur ainsi que
par des polices d’assurances risque-pur (cf. pièce N° 1b, chargé Maître WEBER-
CAFLISCH, défendeur). D’autre part, Y SA a cédé au Crédit Suisse
au titre de garantie toutes ses créances présentes et futures résultant de ses
relations d’affaire avec ses débiteurs, ce en date du 2). 9 septembre 1992 (cf.
pièce annexe 1b, chargé Maître WEBER-CAFLISCH

Certes, des efforts importants de restructuration avaient-ils été effectués depuis
l’automne 1992 ; force est toutefois de constater, ainsi que l’a relevé la
Z SA dans son rapport d’analyse du 8 janvier 1993, que le
refinancement n’a pas atteint les objectifs qu’il aurait dû, le fond de roulement
n'étant toujours pas à la hauteur des besoins et les prêts bancaires ayant été
réduits prématurément (cf. analyse succincte de Y SA, pièce N° 3,
page 1 chargé Maître WEBER-CAFLISCH, défendeur). Dans son rapport
d’analyse, Z a relevé qu’un apport complémentaire de fonds propres
semblait nécessaire, tout en poursuivant une gestion rigoureuse. Il soulignait
également que d’une façon générale, il était indispensable pour la survie du
groupe que les problèmes de liquidités soient totalement solutionnés sans aucun
délai. Tout retard en compromettrait l’avenir et les fournisseurs devaient être
réglés à temps. Il est vrai que Y SA avait réussi, malgré la situation
maussade du marché immobilier en général à Genève, à éviter les travaux
déficitaires ou des prix-dumping trop souvent pratiqués. Le plan de
restructuration et de développement préparé au début de l’année 1992 prévoyait
diverses actions de pénétration et développement du marché; toutefois, il
semblait que le marché avait encore du potentiel non atteint par Y

SA. LA Z mentionnait également que bien qu’il soit fréquemment
fait mention du groupe YY , dont Y SA faisait partie, ce
groupe n’avait ni holding, ni société mère, de sorte que, juridiquement, le seul
lien entre les diverses sociétés était leur actionnaire unique, Monsieur

R (cf. rapport précité, page 5 et 6). Z soulignait encore
que la transformation de la société simple Y en société anonyme
Y SA et les mesures financières qui l’accompagnaient avaient

certes permis d’améliorer considérablement la situation au niveau du fond de
roulement ; toutefois, cette amélioration n’était pas suffisante par rapport aux

59/1996

- 14/18-

11.

besoins du fond de roulement qui s’était d’ailleurs accru au 30 septembre 1992.
Il était fait état d’un manque de trésorerie net qui devait être évidemment relié
par les crédits bancaires qui semblaient avoir été prématurément réduits.
Z relevait que la solution du problème du découvert, si elle
améliorait bien le fond de roulement, n’en réduisait pas pour autant le besoin en
fond de roulement qui avait tendance à s’accroître en raison des retards du
paiement des débiteurs, de la régularisation des arriérés fournisseurs et surtout
de l’augmentation des travaux en cours qui immobilisaient plus d’un million de
francs au 30 septembre. Z relevait également que les activités
immobilières déployées par Monsieur R avaient immobilisé des
fonds considérables et constituaient des postes débiteurs importants dans les
diverses sociétés du groupe YY

Dans son rapport relatif à l’exercice de Y SA s’étendant du 1”
juillet 1992 au 31 décembre 1992, l’organe de contrôle, la société fiduciaire
ZZ SA, observait qu’une analyse récente des biens immobiliers de
Monsieur R laissait apparaître que la dette envers Y SA
était actuellement couverte par ses autres actifs, mais le priait cependant de
veiller au remboursement de cette dette aussi rapidement que possible (cf. pièces
N° 11, chargé Maître WEBER-CAFLISCH, pièce défendeur).

S'agissant de X SA, le Tribunal de céans constate que le défendeur
était l’actionnaire unique de la société (cf. procès-verbal de comparution
personnelle du défendeur, du 2 mai 2000). Au 31 décembre 1991, le défendeur
était débiteur de la société d’un montant de Fr. 565'878.65 : or, son attention
avait été attirée sur le fait que ce montant dépassait les fonds propres et qu’il
devait rembourser la société dès que possible (cf. procès-verbal de la 11°
assemblée générale ordinaire de X SA du 6 mars 1992, pièce n° 7,
chargé Maître WEBER-CAFLISCH, défendeur). Le Tribunal constate dès lors
que dès 1992 déjà, le défendeur avait été averti qu’il devait rembourser le plus
rapidement possible ses dettes envers les sociétés X SA et
Y SA. Il se trouvait en effet totalement tributaire des banques, qui
ne l’ont plus soutenu dès le début de l’année 1993. Les charges sociales de
janvier 1993 ont été payées avec retard, soit en avril 1993, et dès février 1993, le
défendeur n’a plus acquitté les charges sociales, les sociétés étant à court de
liquidités. En effet, le Crédit Suisse a constaté, après étude de la société
Y SA ainsi que l’analyse du patrimoine immobilier du défendeur,
que la comparaison de la valeur vénale des biens immobiliers du défendeur par
rapport au financement bancaire faisait ressortir une substance de l’ordre de
17%, équivalent à ses fonds propres, ce qui était insuffisant. Le Crédit Suisse
n’envisageait en conséquence aucune augmentation de ses financements, tant au
nom du défendeur qu’au nom de Y SA (cf. courrier du Crédit Suisse
du 7 avril 1993, pièce N° 6, chargé Maître WEBER-CAFLISCH, défendeur). Le

59/1996

- 15/18-

12.

Crédit Suisse attirait encore l’attention du défendeur que le compte courant de
Y SA accusait un solde débiteur de Fr. 1'379'555.40 face à une
limite de crédit confirmée de Fr. 700'000.-. Le dépassement de Fr. 679'550.40
qui en découlait résulte en grande partie du fait qu’il n’avait pu respecter
scrupuleusement le plan de trésorerie. Durant cette période, le défendeur a
effectué diverses démarches auprès des banques pour les sociétés X

et Y SA, en vain. S'agissant plus particulièrement des charges
sociales, le défendeur a requis de la Caisse un délai supplémentaire, qui lui a été
accordé au 1° juin 1993, pour s’acquitter des cotisations du mois de février 1993
(cf. pièce N° 9b, chargé Maître WEBER-CAFLISCH, défendeur). Le défendeur
recherchait un partenaire pour les sociétés Y SA et X

SA. Cependant, il écrivait en date du 12 mai 1993 au Crédit Suisse l’informant
que sans l’aide des banques, il ne pouvait plus faire face à la situation présente et

serait contraint de déposer sous peu le bilan des sociétés Y SA et
X SA (cf. pièce N° 10, chargé Maître WEBER-CAFLISCH,
défendeur).

Force est de constater que les difficultés des sociétés étaient dues à un manque
de liquidité depuis plus d’une année déjà, puisqu’un plan de restructuration de
mars 1992, prévu initialement, n’avait pas pu être mis en place totalement (cf.
procès-verbal de la réunion inter-bancaire du 24 mai 1993, pièce N° 11, chargé
Maître WEBER-CAFLISCH, défendeur). Le défendeur tentait, certes, d’obtenir
un prêt de Fr. 1'500'000.- sur garantie des actifs, de façon à mettre à zéro son
compte débiteur (cf. procès-verbal précité, page 3). Mais la Société de Banques
Suisses soulignait à cette occasion que les prélèvements de R

effectués dans les comptes de la société X SA lors de l’exercice
1992 étaient contraires aux consignes données par la banque ; ces prélèvements
avaient été réinvestis par le défendeur dans des opérations immobilières (cf.
procès-verbal de la réunion inter-bancaire, page 5). D’autre part, le procès-
verbal de l’assemblée générale ordinaire de X SA, du 25 juin 1993,
fait mention que dès 1992 l’organe de contrôle avait attiré particulièrement
l’attention de la société sur le fait que le débiteur actionnaire se devait de
rembourser la société. Depuis plus d’une année, les établissements bancaires qui
accordaient des crédits avaient laissé entendre qu’ils mettaient sur pied un
financement en faveur de l’actionnaire lui permettant de rembourser sa dette
envers la société. Après une analyse approfondie du patrimoine de l’actionnaire,
les banques ont décidé de ne plus soutenir la société et de ne pas mettre en place
le crédit permettant à l’actionnaire de rembourser la société. Dans ces
conditions, l’assemblée générale a décidé de faire l’annonce au juge (cf. pièce
N° 19, chargé Maître WEBER-CAFLISCH, défendeur).

Le Tribunal considère dès lors que le manque de liquidités auquel a dû faire face
le défendeur n’était pas dû à une situation passagère ; il perdurait en effet depuis

59/1996

- 16/18-

13.

14.

plus d’une année. D’autre part, le défendeur, en empruntant de l’argent aux
sociétés précitées, pour des opérations immobilières qu’il ne conteste pas, s’est
retrouvé dans l’incapacité de rembourser les sociétés faillies, raison pour
laquelle notamment les banques ont refusé de soutenir X et
Y SA. Dès l’automne 1992 déjà, le défendeur, en sa qualité
d’administrateur et d’actionnaire de la société X SA, dépendait
totalement des banques, notamment pour le paiement des charges sociales des
sociétés. Les cotisations de janvier 1993 ont été acquittées en avril 1993
seulement et plus aucune charge sociale n’a pu être payée dès février 1993. Dans
les circonstances sus-évoquées il était illusoire de compter pouvoir sauver les
sociétés. Le Tribunal considère dès lors que les agissements du défendeur
doivent être qualifiés de négligence grave au sens de l’article 52 LAVS, de sorte
qu’il répond du dommage.

Le montant du dommage s’élève à Fr. 73'962.50 pour la société Y

SA, représentant les cotisations impayées de février 1993 à juin 1993, sous
déduction des versements de la Caisse cantonale de chômage (cf. tableau
récapitulatif établi par la Caisse, pièce N° 13, chargé complémentaire du 7 juin
2000), et à Fr. 44'849.10 pour la société X SA, représentant les
cotisations impayées de février 1993 à mai 1993, plus un complément pour
l’année 1991 et 1992, sous déduction des versements effectués par la Caisse
cantonale de chômage (cf. tableau récapitulatif, pièce N° 13, chargé
complémentaire pour X SA du 7 juin 2000, demanderesse).

La demanderesse réclame, outre ces montants, le paiement d’intérêts calculés à
6% l’an dès le 1°” août 1993. A cet égard, le Tribunal de céans rappelle que les
intérêts moratoires, s’ils font partie de la créance en réparation du dommage,
sont dus jusqu’au moment de l’ouverture de la faillite et ne sont pas à payer sur
la créance en réparation du dommage, faute de base juridique (cf. article 41 bis
RAVS ; ATF 121 II 384 consid. 3bb, Thomas NUSSBAUMER, Die Haftung
des Verwaltungsrates nach Artikel 52 AHVG, in aktuelle juristische Praxis,
9/9/96, page 1076, chiffre 8a et note N° 67). La demanderesse se verra déboutée
sur ce point.

La Caisse conclut encore à la condamnation du défendeur aux dépens de
l’instance. Or, l’article 85, al. 2, lettre f LAVS ne fonde une prétention aux
dépens que pour la procédure de droit administratif (action) auprès de l’autorité
cantonale de recours. Dans le cas des actions en réparation du dommage,
l’assuré qui veut contester la décision de la Caisse doit d’abord former
opposition auprès de cette dernière. Ce n’est qu’ensuite, si la Caisse maintient sa
décision, qu’elle doit saisir l’autorité de recours. Il n’en demeure pas moins que
seul l’intimé qui obtient gain de cause peut prétendre à des dépens au sens de
l’article 85, al. 2, lettre f LAVS, disposition qui ne vise pas en effet les caisses

59/1996

- 17/18-

de compensation (cf. VSI 1994, page 188 ; RCC 1991, page 400 et suivantes ;
RCC 1988, page 543). En conséquence, les conclusions de la Caisse
demanderesse visant à condamner le défendeur aux dépens sont mal fondées.

59/1996

- 18/18-

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1. Reçoit les requêtes en mainlevée ;

Au fond :

1. Lève l’opposition formée par Monsieur R , en tant qu’ex-administrateur
de la société X SA, à concurrence de Fr. 44'849.10 ;

2. Lève l’opposition formée par Monsieur R , en tant qu’administrateur de
la société Y SA, à concurrence de Fr. 73'962.50 ;

3. Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions ;

4. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la

décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette
autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 Of).

Le greffier : La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Le présent arrêt est communiqué pour notification aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

59/1996