ge_gerichte · ACST/27/2020 · 2020-09-08 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2232/2020-ABST 
ACST/27/2020 
 
COUR DE JUSTICE 
Chambre constitutionnelle 
Décision du 8 septembre 2020 
sur effet suspensif 
 
dans la cause 
 
A______ SA 
et 
B______ AG 
et 
C______ SA 
représentées par Me Stephan Kronbichler, avocat 
contre 
GRAND CONSEIL 
 


 
 
 
 
 
 
Attendu, en fait, que : 
1) 
 
Le 4 février 2020, treize députés au Grand Conseil ont déposé conjointement 
un projet de loi (ci-après : PL). Celui-ci, enregistré sous le numéro 12'644, modifiait 
la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) 
et était intitulé « Pour la mise en application immédiate du moratoire sur la 5G ». 
2) 
 
Le PL 12'644 a été examiné lors de la séance plénière du 27 février 2020. Il n'a 
pas fait l'objet d'un renvoi en commission mais a été adopté avec amendements. 
 
 
La loi 12'644 a ainsi la teneur suivante : 
 
Art. 1 
Modifications 
 
 
La LCI est modifiée comme suit : 
 
Art. 1, al. 1, lettre h (nouvelle) 
 
 
h) élever, adapter ou modifier, en tout ou partie, sur le plan 
physique ou logiciel, des stations émettrices soumises à l’ordonnance 
fédérale sur la protection contre le rayonnement non ionisant, du 
23 décembre 1999. 
 
Art. 156, al. 4 (nouveau) 
 
 
Modification du 27 février 2020 
 
 
4 L’article 1, alinéa 1, lettre h, de la présente loi s’applique dès le 
24 avril 2019 pour une durée de 3 ans. 
 
Art. 2 
Entrée en vigueur 
 
 
La présente loi entre en vigueur le lendemain de sa promulgation 
dans la Feuille d’avis officielle. 
3) 
 
La loi 12'644 a été publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et 
canton de Genève (ci-après : FAO) le 6 mars 2020. 
4) 
 
Le délai référendaire est venu à échéance le 15 avril 2020 sans avoir été utilisé. 
5) 
 
Par arrêté du 1er juillet 2020, publié dans la FAO du 3 juillet 2020, le Conseil 
d'État a promulgué la loi 12'644. 
6) 
 
Par acte posté le 23 juillet 2020, A______ SA, B______ AG et C______SA, 
soit les trois opérateurs de téléphonie mobile autorisés en Suisse, ont conjointement 
interjeté recours auprès de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-
après : la chambre constitutionnelle), concluant préalablement à l'octroi de l'effet 
suspensif au recours, et principalement à l'annulation des deux dispositions 
introduites par la loi 12'644, le tout « sous suite de frais et dépens ». 
 
 
La novelle était contraire au droit fédéral, la protection contre les rayonnements 
non ionisants étant assurée par la législation fédérale. Il n'y avait donc aucun intérêt 


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public ou privé prépondérant qui exigeât une application immédiate de la loi 
attaquée. 
 
 
De plus, cette loi introduisait un principe de rétroactivité qui les obligerait à 
déposer un nombre extrêmement élevé de demandes d'autorisation déjà au cours de 
la procédure afin de régulariser les modifications mineures effectuées depuis le 
24 avril 2019, y compris les modifications logicielles qui pouvaient être apportées 
plusieurs fois par jour, ce qui représentait un travail et un coût très importants. Elles 
pourraient également être obligées de procéder dans l'intervalle à des opérations très 
complexes voire techniquement impossibles sur leurs antennes pour rétablir l'état 
existant au 24 avril 2019, car il faudrait réinstaller des logiciels présentant des erreurs 
entretemps corrigées, voire de l'équipement obsolète qui n'était plus disponible. 
L'application immédiate et rétroactive de la loi pourrait mettre en péril la stabilité et 
le bon fonctionnement du réseau mobile à Genève. 
 
 
La construction de nouvelles antennes ainsi que les modifications majeures 
apportées aux antennes existantes nécessitaient déjà le dépôt d'une demande 
d'autorisation de construire. La loi 12'644 étendait cette procédure assez lourde aux 
modifications mineures voire « bagatelle » ainsi qu'aux modifications purement 
logicielles, soit sans modification physique de l'antenne. Il se justifiait dès lors 
d'accorder l'effet suspensif au recours. 
7) 
 
Le 13 août 2020, le Grand Conseil a conclu au rejet de la demande de 
restitution (recte : d'octroi) de l'effet suspensif au recours. 
 
 
La loi attaquée avait pour but d'assurer le respect des prescriptions en vigueur – 
que les auteurs du PL 12'644 aimeraient voir renforcer au niveau fédéral en raison 
des craintes pour la santé publique que soulevait légitimement la mise en œuvre de la 
5G – par un contrôle systématique des élévations, adaptations ou modifications, 
même mineures, des stations émettrices. La publication des demandes d'autorisations 
et des autorisations délivrées permettait également aux personnes ayant qualité pour 
ce faire de déposer des observations et de recourir contre les autorisations qu'ils 
estimaient contraires à la législation applicable. Si le déploiement du réseau 5G 
portait sur des modifications, notamment logicielles, ne nécessitant aucune 
modification physique de l'antenne, l'autorisation délivrée ne pourrait pas être 
attaquée. En fait, la seule modification générée par la loi attaquée était que les cas 
« bagatelle » n'étaient plus traités par le seul service de l'air, du bruit et des 
rayonnements non ionisants (ci-après : SABRA), mais devaient faire l'objet d'une 
requête en autorisation de construire en bonne et due forme, qui ne pourrait toutefois 
faire l'objet d'un recours que si le rayonnement de l'antenne augmentait. 
 
 
L'intérêt pratique et financier des opérateurs de téléphonie mobile se heurtait à 
l'intérêt public à ce que les modifications introduites ne se trouvent pas vidées de tout 
effet de par l'octroi de l'effet suspensif. Si celui-ci était accordé, les opérateurs ne 
manqueraient pas de profiter du répit octroyé pour étendre et moderniser leurs 


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réseaux, portant gravement et de manière irréversible atteinte aux intérêts publics que 
la loi voulait justement protéger. À l'inverse, si les articles de loi contestés devaient 
être annulés, les opérateurs n'auraient eu à subir que quelques mois de retard dans le 
déploiement de leur nouvelle technologie. 
 
 
Le droit des constructions garantissait un traitement rapide des demandes 
d'autorisations de construire. L'obligation de demander une telle autorisation 
introduite par la loi 12'644 ne pouvait pas porter atteinte au droit supérieur et en 
particulier à l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant du 
23 décembre 1999 (ORNI - RS 814.710), puisqu'elle ne modifiait pas les conditions 
matérielles d'obtention de l'autorisation. La liberté économique et la garantie de la 
propriété des opérateurs n'étaient pas non plus affectées car ils restaient en mesure de 
fournir des services de téléphonie mobile, y compris dans le domaine de la 5G, pour 
autant qu'ils fassent la démonstration du respect des dispositions légales en vigueur. 
Par ailleurs, les opérateurs n'avaient apporté le moindre début de preuve quant au 
nombre prétendument très élevé de demandes devant être déposées pour régulariser 
la situation. 
8) 
 
Le 18 août 2020, A______, B______ et C______ ont déposé une réplique 
spontanée, persistant dans leurs conclusions. 
 
 
Le contrôle des cas « bagatelle » était déjà assuré par le SABRA avant l'entrée 
en vigueur de la loi. Par ailleurs, l'argumentation du Grand Conseil était 
contradictoire, ce dernier soutenant que la soumission des cas « bagatelle » à une 
demande d'autorisation était indispensable pour que les administrés puissent recourir, 
et en même temps que si ces modifications étaient réellement de faible ampleur la 
qualité pour recourir ne serait pas donnée, ce qui revenait à admettre que cette 
exigence ne servait en réalité à rien. 
 
 
L'affirmation selon laquelle l'autorisation serait délivrée lorsque les conditions 
matérielles en seraient remplies était en soi conforme au droit, mais en contradiction 
tant avec les attentes du Grand Conseil, qui avait voté une loi destinée à instaurer un 
moratoire, qu'avec les engagements du conseil d'État quant à l'application qui en 
serait faite par l'administration. 
 
 
Ce qui était le plus intolérable était l'effet rétroactif de la réglementation, qui 
les obligerait à déposer dès à présent des demandes d'autorisations pour toutes les 
modifications effectuées depuis le 24 avril 2019. L'attente clairement exprimée par le 
Grand Conseil était le rétablissement de l'état antérieur au 24 avril 2019, et non une 
simple régularisation formelle des modifications effectuées ; là encore, 
l'argumentation donnée était contraire aux débats parlementaires. Le fait que le 
Grand Conseil évoque enfin comme intérêts publics la protection de la santé 
publique et l'environnement confirmait que le but poursuivi était de renforcer la 
protection contre les rayons ionisants, domaine exclusivement réglé par le droit 
fédéral. 


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9) 
 
Sur ce, la cause a été gardée à juger sur effet suspensif. 
 
Considérant, en droit, que : 
1) 
 
La recevabilité du recours sera examinée dans l’arrêt au fond. 
2) 
 
Les mesures provisionnelles, y compris celles sur effet suspensif, sont prises 
par le président ou le vice-président ou, en cas d’urgence, par un autre juge de la 
chambre constitutionnelle (art. 21 al. 2 et 76 de la loi sur la procédure administrative 
du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
3) 
a. 
Selon l’art. 66 LPA, en cas de recours contre une loi constitutionnelle, une loi 
ou un règlement du Conseil d’État, le recours n’a pas d’effet suspensif (al. 2) ; 
toutefois, lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la 
juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont 
gravement menacés, restituer l’effet suspensif (al. 3). D’après l’exposé des motifs du 
projet de loi portant sur la mise en œuvre de la chambre constitutionnelle, en matière 
de recours abstrait, l’absence d’effet suspensif automatique se justifie afin d’éviter 
que le dépôt d’un recours bloque le processus législatif ou réglementaire, la chambre 
constitutionnelle conservant toute latitude pour restituer, totalement ou partiellement, 
l’effet suspensif lorsque les conditions légales de cette restitution sont données 
(PL 11311, p. 15). 
 
b. 
Lorsque l’effet suspensif a été retiré ou n’est pas prévu par la loi, l’autorité de 
recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision 
entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle 
dispose d’un large pouvoir d’appréciation, qui varie selon la nature de l’affaire. La 
restitution de l’effet suspensif est subordonnée à l’existence de justes motifs, qui 
résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution 
immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 
27 février 2014 consid. 5.5.1). Pour effectuer la pesée des intérêts en présence 
(arrêt du Tribunal fédéral 8C_239/2014 du 14 mai 2014 consid. 4.1), l’autorité de 
recours n’est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut 
statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du 
Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). 
 
 
L’octroi de mesures provisionnelles – au nombre desquelles figure l’effet 
suspensif (Philippe WEISSENBERGER / Astrid HIRZEL, Der Suspensiveffekt und 
andere vorsorgliche Massnahmen, in Isabelle HÄNER / Bernhard WALDMANN 
[éd.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, 61-85, p. 63) – présuppose 
l’urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l’intéressé la menace d’un 
dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = 
RDAF 2002 I 405). En matière de contrôle abstrait des normes, l’octroi de l’effet 
suspensif suppose en outre généralement que les chances de succès du recours 
apparaissent manifestes (Stéphane GRODECKI / Romain JORDAN, Code annoté de 


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procédure administrative genevoise, 2017, n. 835 ss ; Claude-Emmanuel DUBEY, 
La procédure de recours devant le Tribunal fédéral, in François BELLANGER / 
Thierry TANQUEREL [éd.], Le contentieux administratif, 2013, 137-178, p. 167). 
4) 
 
En l’espèce, la question principale qui se pose a trait aux buts réels poursuivis 
par la loi et à l'application qui en sera faite par l'administration. L'exposé des motifs 
et les travaux préparatoires – y compris les déclarations du Conseiller d'État lors de 
la séance plénière ayant vu l'adoption de la loi sans renvoi en commission – tendent à 
première vue à montrer que les modifications adoptées ont en fait un but dilatoire qui 
diffère de celui avancé par l'intimé dans ses écritures. Ces éléments, qui devront bien 
entendu être examinés à la lumière des explications au fond de l'intimé ainsi que des 
explications que pourra donner le Conseil d'État sur ses intentions d'application voire 
sa pratique initiale, mais tendent, selon un examen prima facie qui prévaut à ce stade, 
à suggérer que le recours pourrait avoir de bonnes chances de succès. 
 
 
À cet égard, il n'apparaît à première vue pas que les conditions posées par la 
jurisprudence pour justifier l'application rétroactive proprement dite d'un acte 
législatif soient remplies, étant précisé que même sans étaiement particulier des 
allégations des recourantes quant aux difficultés que leur poserait l'obligation de 
déposer rétroactivement sur une année et demie environ des demandes d'autorisation 
de construire relatives aux modifications mineures de leurs antennes, de telles 
difficultés apparaissent vraisemblables et conformes à l'expérience générale. 
 
 
De plus, la chambre constitutionnelle devrait pouvoir rendre un arrêt à 
relativement brève échéance, l'intimé devant répondre au recours avant le 
11 septembre 2020 et le contrôle abstrait des deux normes mises en cause ne devant 
en principe pas générer d'acte d'instruction autre que l'interpellation du Conseil d'État 
sur le point de l'application prévue ou déjà en cours desdites normes. 
 
 
Dès lors, l'effet suspensif sera octroyé au recours. 
5) 
 
Le sort des frais de la procédure sera réservé jusqu’à droit jugé au fond. 
 
LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE 
 
octroie l’effet suspensif au recours ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 


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de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de 
preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique la présente décision, en copie, à Me Stephan Kronbichler, avocat des 
recourantes, au Grand Conseil ainsi qu'au Conseil d'État, pour information. 
 
Le président : 
 
Jean-Marc Verniory 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
Genève, le 
la greffière :