ge_gerichte · ATAS/178/2005 · 2005-03-10 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1535/2003 ATAS/178/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 10 mars 2005

3°" chambre
En la cause

Monsieur G , mais comparant par Me Gilles CRETTOL en recourant
l’Etude duquel il élit domicile

contre

OFFICE CANTONAL DE L’EMPLOI, Groupe réclamations, case intimé
postale 3507, 1211 Genève 3

Siégeant : Madame Karine STECK, Présidente,
Mesdames Juliana BALDE et Valérie MONTANIL, juges

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EN FAIT

Monsieur G est inscrit à l'Office cantonal de l’emploi (ci-après OCE) et
un premier délai-cadre a été ouvert du 1° mai 1997 au 30 avril 1999. Durant cette
période, l’assuré avait exercé à temps partiel une activité au sein de l’entreprise
E SA, activité qu’il n’avait pas annoncée à la caisse.

Par décision du 19 octobre 1998, la section assurance-chômage (ci-après la SACH)
l’avait alors déclaré apte au placement, sous déduction d’un gain intermédiaire
conforme, correspondant à son activité salariée à temps partiel.

Le 3 mai 1999, l’assuré a retrouvé un poste auprès de la société Y en
tant que chef de produit. Il l’a conservé jusqu’au 8 mai 2000. Le 1° août 2000 il
s’est réinscrit auprès de l’OCE et un nouveau délai-cadre s’est ouvert du 1° août
2000 au 31 juillet 2002.

Dans sa demande de prestations, l’assuré a déclaré rechercher un emploi à plein
temps.

Durant son délai-cadre d’indemnisation, Monsieur G a toujours
effectué des recherches d’emploi principalement en qualité de gestionnaire, de
directeur, d’administrateur ou de comptable. Il n’a jamais fait l’objet d’aucune
sanction. Deux postes lui ont été assignés le 23 janvier 2001 mais selon les
observations de sa conseillère en personnel, il ne correspondait pas au profil
souhaité. Un autre poste lui a été proposé par l’OCE en qualité de comptable pour
lequel il a envoyé une lettre de candidature.

Il a été engagé le 29 mai 2001 en tant que gérant auprès de la société
Z Sàrl à partir du 1° juin 2001 et pour une durée indéterminée, à raison
de 20 heures par semaine, pour un salaire mensuel de Fr. 4'000.-.

La société Z Sàrl a pour but social la commercialisation de produits
manufacturés et de produits comestibles, le conseil dans les domaines de la
distribution commerciale et de la finance ainsi que la prise de participation dans des

entreprises exerçant la même activité. Monsieur G est inscrit au
registre du commerce (RC) en qualité de gérant avec signature individuelle depuis
le 7 mai 2001. Depuis cette même date, la société X est quant à elle
inscrite au RC comme associée de la société Z , pour une part de Fr.

20'000.--.

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Monsieur G a déclaré régulièrement à titre de gain intermédiaire son
salaire chez Z Sàrl, à savoir :

e du 1” juin au 31 octobre 2001, Fr. 4'000.-- par mois pour 20h de travail
hebdomadaire,

e du 1” novembre 2001 au 28 février 2002, Fr. 2'400.-- par mois pour 12h de
travail hebdomadaire,

e du 1” mars au 30 avril 2002, Fr. 2'000.-- par mois pour 10h de travail
hebdomadaire,

eau mois de mai 2002, Fr. 1'200.-- pour 6h de travail hebdomadaire,

e du ler juin au 31 juillet 2002, Fr. 1'600.-- par mois pour 8h de travail
hebdomadaire.

Les attestations de gain intermédiaire ont été signées par Monsieur D

Une demande de concession pour un permis d’importation générale a été adressée à
l’association suisse des importateurs d’huile de graissage le 17 mai 2002 et signée
par Monsieur G et Monsieur D pour la société
W

La caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse) a soumis le dossier de l’assuré à
l’examen de la SACH afin que celle-ci se prononce sur son aptitude au placement.

Par courrier du 7 octobre 2002, la SACH a invité l’intéressé à répondre à plusieurs
questions relatives à la société Z Sàrl et à produire divers documents en
lui impartissant un délai au 16 octobre 2002.

L’intéressé a répondu le 15 octobre 2002 et produit les documents sollicités. Il a
précisé n’avoir personnellement investi aucun capital dans la société Z

Sàrl, achetée par Monsieur D le 7 mai 2001 pour la somme de Fr.
3'500.--. Il a allégué n’avoir pour sa part apporté que deux vieux meubles de bureau
et un ordinateur datant de cinq ans. Il a exposé que la société comprenait deux
collaborateurs en la personne de Monsieur D et de lui-même ; que,
Monsieur D , présent dans les bureaux chaque jour de 9h à 17h,
s’occupait de la comptabilité et de la transmission des données à une fiduciaire, de
la gestion de la clientèle de la société ainsi que de son développement, était titulaire
de la signature sur le compte bancaire et signait les documents concernant l’assuré.
Ce dernier a par ailleurs indiqué qu’il avait réalisé un gain intermédiaire depuis le
1% juin 2001 mais que depuis le 1° septembre 2001, il n’avait plus touché de salaire
de la part de Z Sàrl, suite à la faillite de deux clients. Il a rappelé qu’il
avait été régulièrement à la recherche d’un nouvel emploi et présent à tous les
entretiens avec sa conseillère en personnel, Madame A . Il a assuré
n’avoir aucun engagement dans une entreprise ou une autre société que
Z Sàrl. Il a expliqué que, grâce à des amis, il avait cependant obtenu
une position de gérant dans la société W Sàrl, société nouvellement

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créée et qui avait débuté son activité en septembre 2002. L’assuré a encore expliqué
que, vu son âge et le climat économique général, il ne trouvait pas d’emploi, raison
pour laquelle il avait essayé de s’en sortir avec l’aide de Messieurs D et
M , éspérant pouvoir un jour se passer des indemnités de l’assurance-
chômage. A l’appui de ses dires, il a produit le certificat de salaire annexé à sa
déclaration d’impôts 2001, les formulaires de recherche d’emploi de juin 2001 à
juillet 2002 ainsi que les attestations de gain intermédiaire de juin 2001 à juillet
2002.

Par décision du 30 octobre 2002, la SACH a nié le droit de l’assuré aux prestations
de l’assurance-chômage dès le 1° juin 2001. Elle a relevé que l’assuré avait
travaillé auprès de la société Z Sàrl et déclaré les revenus obtenus
comme gain intermédiaire, qu’il était inscrit au Registre du commerce depuis le 7
mai 2001 et exerçait la fonction de gérant avec signature individuelle et que, durant
son premier délai-cadre, l’assuré avait annoncé à son conseiller en personnel qu’il
souhaitait démarrer une nouvelle affaire, se mettre à son compte et travailler sur un
projet de reprise concernant la représentation de produits cosmétiques (voir
entretiens du 16 juin 1997, 21 juillet 1997 et 18 février 1998). La SACH a aussi
souligné que les documents établis par l’assuré à l’entête de la société
Z Sàrl étaient des faux dans la mesure où ils avaient été signés par
Monsieur D alors qu’il n’était pas inscrit au registre du commerce et
n’avait donc pas la qualité pour signer. Elle a considéré que lesdits documents
auraient dû être signés par l’assuré lui-même, étant donné qu’il était le gérant de la
société avec signature individuelle et qu’en agissant comme il l’avait fait, l’assuré
avait délibérément induit la caisse en erreur et obtenu indûment des prestations de
l’assurance-chômage. La SACH a par ailleurs estimé qu’en diminuant son temps de
travail et en sollicitant des indemnités compensatoires, l’assuré avait contourné les
dispositions relatives à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. Par
ailleurs, il a été souligné que le 3 juin 2002, l’assuré avait participé à la création de
la société W Sàrl, dont il était associé gérant avec signature
individuelle pour une part de Fr. 7'000.--. La SACH en a tiré la conclusion que
l’assuré poursuivait ses activités lucratives en tant qu’indépendant. Enfin, la SACH
a encore précisé que l’assuré ne pouvait se prévaloir du droit à l’ouverture d’un
troisième délai-cadre d’indemnisation à compter du 1°” août 2002 sur la base des
mois salariés entre juin 2001 et juillet 2002 car aucun salaire ne lui avait plus été
effectivement versé depuis le 1* septembre 2001 ; les montants invoqués ne
constituaient donc pas une perte de gain à prendre en considération au sens de
l’assurance-chômage.

Le 6 décembre 2002, l’assuré a formé réclamation contre cette décision. Il a allégué
que toutes ses déclarations à l’assurance-chômage étaient conformes à la vérité et
qu’il avait fait preuve de bonne foi en annonçant tous ses revenus intermédiaires. Il
a expliqué que depuis le 1* juin 2001, il était lié par contrat de travail avec
Z Sàrl, société jouissant d’une entière indépendance juridique et ayant

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la possibilité de conclure des contrats avec d’autres entités juridiques distinctes,
notamment des personnes physiques. Il a fait valoir que, dès lors, la société pouvait
conclure un contrat de travail avec ses associés, à moins qu’il n’y ait eu qu’un seul
associé - ce qui aurait alors constitué un abus de droit et l’illusion d’une
personnalité juridique distincte — ce qui n’était pas le cas. Il a assuré ne pas exercer
d’activité indépendante et souligné ne pas être inscrit comme associé au RC.
L’assuré a répété qu’il n’était pas associé mais possédait uniquement la signature
individuelle. Il s’est référé à la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle :l
n’est pas admissible de refuser en règle générale le droit à l’indemnité à des
employés exerçant des fonctions dirigeantes pour l’unique motif qu’ils sont
autorisés à représenter l’entreprise par leur signature et inscrits au RC (ATF 120 V
521). S'agissant des documents signés par Monsieur D , l'assuré a
précisé que les sociétés Z et E avaient plein pouvoir pour

donner procuration à quiconque et pouvaient se faire représenter par une personne
non inscrite au RC. Il a par ailleurs fait remarquer que la société X -
dont Monsieur D était propriétaire - détenait toutes les parts de
Z Sàrl au nom et pour le compte de Monsieur D

S'agissant de la création de la société W Sàrl, l’assuré a assuré n’en
avoir jamais eu l’initiative. Il a expliqué que c’était Monsieur D qui lui
avait proposé de faire partie de Y , que lui-même n’avait jamais été en
pourparlers avec Y pour faire la distribution de lubrifiant, que c’était
Y qui avait entrepris des démarches afin d’obtenir le permis
d’importation et que l’homologation des produits avait été directement effectuée
par le producteur français, que le bail des locaux occupés par Y ne
faisait pas l’objet d’un contrat écrit avec la société Z Sàrl, le bailleur,
que les contrats de Y étaient signés indifféremment par Messieurs
D , M ou lui-même en leur qualité d’associé et qu’il ne

travaillait pas pour la société et ne faisait qu’y consacrer son temps libre. Il a assuré
ne tirer aucun revenu de cette société. Enfin, s’agissant de l’ouverture d’un
troisième délai-cadre, l’assuré a précisé qu’il avait bien travaillé pour la société
Z Sàrl entre juin et juillet 2002, malgré le fait qu’il n’ait pas reçu de
salaire, et qu’il détenait une créance à l’encontre de la société à ce titre.

Par décision sur réclamation du 18 juin 2003, le Groupe réclamations a constaté que
la SACH avait procédé à une révocation en niant rétroactivement le droit de
l’assuré à des indemnités de chômage du fait de son inscription au RC en qualité de
gérant - disposant de la signature individuelle - de la société Z Sàrl. Le
Groupe réclamations a constaté qu’en l’occurrence, aucun fait nouveau n’était
intervenu et a dès lors examiné si la décision initiale de la SACH était
manifestement inexacte. A la question de savoir si l’assuré était apte au placement
objectivement et subjectivement dès le 1° juin 2001 (soit à partir de son inscription
au RC en tant que gérant), il a été répondu par l’affirmative. Le Groupe
réclamations a constaté que l’assuré, salarié de la société, paraissait objectivement

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pouvoir se mettre à la disposition d’un employeur pour une activité salariée à mi-
temps puisqu'il ne déployait son activité pour Z qu’à raison de 20h par
semaine. Il a été relevé qu’il avait toujours effectué correctement ses recherches
d’emploi, postulé suite aux offres remises par sa conseillère, qu’il était disposé à
accepter une activité à plein temps et qu’il avait donc démontré de manière plus que
satisfaisante sa volonté de trouver un emploi à plein temps.

L’aptitude au placement de l’assuré a également été examinée en tenant compte du
fait qu’il était associé-gérant à raison de 7'000.- (soit un tiers du capital-social) de la
société Y . À cet égard, le Groupe réclamations a admis que l’assuré
n’avait pas participé dès le départ à la création de la société ; en revanche, il a
relevé qu’il ressortait du dossier que depuis le 4 décembre 2001, l’assuré était en
pourparlers pour faire de la distribution commerciale et avait d’ailleurs admis qu’il
y consacrait son temps libre, qu’il avait signé la demande de concession pour un
permis d’importation générale et qu’il fallait donc considérer qu’il s’était impliqué
dans la société à compter du 17 mai 2002 au moins, date à partir de laquelle il
n’avait plus eu la disponibilité subjective pour retrouver un emploi salarié. En effet,
les difficultés financières de Z l’avaient logiquement amené à se
concentrer sur le développement de Y dans l’espoir que les affaires
augmentent, ce qui était confirmé par le courrier du 25 avril 2003.

Enfin, s’agissant du troisième délai-cadre d’indemnisation, le Groupe réclamations
a relevé que l’assuré avait reconnu n’avoir pas touché effectivement de salaire
depuis le 1” septembre 2001 et détenir une créance à l’encontre de Z

pour les heures de travail effectuées durant cette période. Du fait que l’assuré était
toujours inscrit au RC comme gérant avec signature individuelle et continuait à
œuvrer dans la société, le Groupe réclamations a tiré la conclusion que l’assuré
n’avait pas rompu les liens qu’il entretenait avec la société. Le fait qu’il se soit
néanmoins déclaré prêt à accepter immédiatement un emploi salarié à plein temps
dans une entreprise avait trait à la question de son aptitude au placement et ne
permettait en revanche pas de suppléer aux conditions mêmes de l’ouverture du
droit à l’indemnité de chômage. En conséquence, le Groupe réclamations a estimé
que l’assuré avait une position assimilable à celle d’un employeur et qu’en
conséquence, il ne pouvait prétendre des indemnités par rapport à la perte de son
emploi au sein de Z Sàrl. La décision de la SACH a été confirmée sur
ce point (suppression du droit à l’indemnité dès le 1° août 2002).

En résumé, le Groupe réclamations a jugé l’assuré apte au placement du
1% juin 2001 au 16 mai 2002, malgré sa fonction de gérant avec signature
individuelle auprès de Z Sàrl. Il a cependant considéré qu’à compter du
17 mai 2002, il avait vraisemblablement pris part à la création de la société
Y de telle manière que son aptitude au placement devait être niée à
partir de cette date. L'ouverture du 3°" délai-cadre dès le 1* août 2002 a été
également refusée.

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17.

18.

Par courrier du 20 août 2003, l’assuré a interjeté recours contre cette décision. Il
conclut à la confirmation de la décision du Groupe réclamations en tant qu’elle le
déclare apte au placement du 1° juin 2001 au 16 mai 2002, à son annulation en tant
qu’elle le déclare inapte au placement depuis le 17 mai 2002 et à son annulation en
tant qu’elle lui refuse le droit à l’ouverture d’un troisième délai-cadre dès le
1* août 2002 et l’octroi de prestations après le 17 mai 2002.

Les autres faits seront repris, en tant que de besoin, dans la partie «en droit » du
présent jugement.

EN DROIT

La loi genevoise du 22 novembre 1941 sur l’organisation judiciaire (LO)J ; E 2 OS)
a été modifiée et a institué, dès le ler août 2003, un Tribunal cantonal des
assurances sociales. composé de cinq juges, dont un président et un vice-président,
cinq suppléants et seize juges assesseurs (art. 1 let. r et 56T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des juges assesseurs par le Tribunal fédéral (TF) le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente (art. 162 LOJ) permettant au TCAS de siéger
sans assesseurs, à trois juges titulaires, dans l’attente de l’élection de nouveaux
juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le TCAS connaît en instance
unique des contestations prévues à l’article 56 LPGA relatives à la loi fédérale du
25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est donc établie.

Plusieurs questions litigieuses se posent en l’espèce. Si l’aptitude au placement du
recourant a été admise par l’autorité intimée pour la période du 1° juin 2001 et
n’est désormais plus contestée, elle a en revanche été niée à compter du
17 mai 2002, date à partir de laquelle l’autorité intimée a jugé que le recourant
s’était investi dans la société Y Sàrl — dont il est associé pour un tiers
du capital social — de telle manière qu’il n’était plus apte au placement, à tout le
moins de manière contrôlable. C’est ce point qu’il convient d’examiner en premier
lieu.

a) Il sied de rappeler que, selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, les personnes qui fixent les
décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en

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qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de
détenteur d'une participation financière à l'entreprise. Cette règle s’applique par
analogie à l'octroi de l'indemnité de chômage (cf. arrêt du Tribunal fédéral des
assurances [TFA] M. du 4 septembre 1997 publié aux ATF 123 V 234).

b) En l’espèce, cette disposition et la jurisprudence qui s’y rapportent ne sont pas
applicables, dans la mesure où le recourant n’a jamais été employé puis licencié par
la société Y . Se pose en revanche la question de savoir s’il remplit par
ailleurs les conditions cumulatives donnant droit aux indemnités de chômage, en
particulier celles d’être apte au placement (cf. art. 8 et 15 LAC) et sans emploi, au
moins partiellement (art. 10 LACT.

a) L’aptitude au placement est admise si le chômeur est disposé à accepter un
travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qu’il est mesure de
le faire, aux termes de l’art. 15 al. 1 LACI. L’aptitude au placement présuppose
ainsi, d’une part, la faculté de fournir un travail sans que l’assuré en soit empêché
pour des raisons inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter
un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, soit la volonté de prendre un tel
travail s’il se présente et une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré
peut consacrer à l’emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 120
V p. 391 consid. 1).

La notion d’aptitude au placement se différencie de l’employabilité sur le marché
du travail. Elle met l’accent sur l’aspect subjectif, c’est-à-dire sur la personne elle-
même tandis que l’employabilité répond avant tout à des critères objectifs
indépendants de la volonté de l’assuré. Lorsqu'un assuré disposé à travailler, en
mesure et en droit de le faire cherche du travail, il est en principe réputé apte à être
placé, indépendamment de son employabilité, pour autant que cette dernière ne soit
pas considérablement entravée par des obligations personnelles ou d’autres
dispositions prises par l’assuré (Circulaire relative à l’indemnité de chômage éditée
par le Secrétariat d’Etat à l’économie — IC B 154).

L’assuré en gain intermédiaire, salarié ou indépendant, doit être apte au placement.
Il doit être disposé à interrompre le plus rapidement possible — tout en respectant le
délai de congé légal ou un temps de réaction raisonnable pour mettre fin à son
activité indépendante — son gain intermédiaire, s’il peut être placé ou si un emploi
réputé convenable lui est assigné (IC B 167). Seules des activités indépendantes à
caractère transitoire temporaire et ne nécessitant que peu d’investissement entrent
en ligne de compte comme gain intermédiaire. L’assuré qui exerce une telle activité
doit poursuivre intensivement ses recherches en vue de trouver une activité salariée.
Il ne peut envisager d’exercer une activité indépendante que pour éviter d’être au
chômage. S’il souhaitait depuis longtemps entreprendre une activité indépendante
et qu’il profite de son chômage pour se lancer par le biais du gain intermédiaire,
l’aptitude au placement doit lui être niée. L’assuré doit abandonner son gain

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intermédiaire indépendant au même titre qu’il devrait interrompre toute activité
salariée dès qu’il trouve un emploi réputé convenable (IC B 168).

On déterminera si l’assuré s’est lancé dans une activité indépendante de façon
durable ou simplement pour remplir son devoir de diminuer le dommage à l’aide
des critères suivants :

“ étendue des dispositions et des engagements de l’assuré (création
d’entreprise, location de locaux à long terme, contrat d'engagement de
personnel, investissement etc.) ;

“importance des dépenses au regard du revenu brut, ;
“ déclaration, intention et comportement de l’assuré ;
“intensité de l’activité indépendante ;

“recherche d’une activité salariée (IC B 169).

Les dispositions et engagements que l’assuré a pris pour exercer son activité
indépendante ne doivent pas être trop importants et doivent être facilement
résiliables. Ils ne doivent pas l’empêcher de prendre rapidement une activité
salariée. Si l’assuré néglige manifestement de rechercher une activité salariée pour
se concentrer sur son activité indépendante, on peut présumer qu’il renonce à
rechercher une activité salariée (IC B 170).

Il n’incombe pas à l’assurance chômage de continuer à indemniser l’assuré qui a
entrepris une activité indépendante si celle-ci ne l’occupe pas entièrement ou ne lui
rapporte pas assez.

De même, l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une
activité salariée parce qu’il a entrepris — ou envisage d’entreprendre — une activité
lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme
salarié et qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute
disponibilité normalement exigible. Aïnsi que l’a rappelé l’autorité intimée, la
réalisation de ces conditions doit être examinée au regard du principe de la plus
grande vraisemblance, sur la base de circonstances objectives et subjectives
(dispositions prises, obligations personnelle et juridique, temps disponible,
investissement, recherche d’emploi, déclaration d’intention ; bulletin AC 94/1
fiche 3/2).

Ce qu’il faut examiner, c’est si l’exercice effectif d’une activité lucrative
indépendante est d’une ampleur telle qu’elle exclut d’emblée toute activité salariée
parallèle (DTA 1996/1997 n° 36 p. 199). A cet égard, les principes développés
quant à l’exercice d’une activité salariée (DTA 1996/1997 n° 38 p. 212 consid. la)
s’appliquent mutatis mutandis à une activité indépendante (ATFA non publié du 2

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mars 2001 en la cause C 203/00 Sm). Ainsi, l’aptitude au placement peut être niée
notamment en raison de recherches d’emplois continuellement insuffisantes, en cas
de refus réitérés d’accepter un travail convenable, ou encore lorsque l’assuré limite
ses démarches à un domaine d’activité dans lequel il n’a, concrètement, qu’une très
faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3
et les références, ATFA non publié du 19 août 2000 en la cause C 234/01/Kt).

Le gain réalisé par le chômeur durant une période de contrôle (art. 24 al. 1 LACI)
réduit le manque à gagner résultant du chômage (art. 11 al. 1 LACT), de sorte que
l’assurance-chômage indemnise en principe la différence entre le gain assuré et le
gain intermédiaire (art. 24 al. 2 et 3 LACÏT). Pour pouvoir bénéficier d’une
compensation de sa perte de salaire en application de l’art. 24 LACI, l’assuré doit
être disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité actuelle au
profit d’un emploi réputé convenable qui s’offrirait à lui ou qui lui serait assigné
par l’administration ; on tiendra toutefois compte du délai de résiliation des rapports
de travail en cours ou, dans le cas d’un indépendant, d’une période de réaction ou
de transition appropriée. En revanche, l’assuré qui entend, quelles que soient les
circonstances, poursuivre une activité qu’il a prise durant une période de contrôle
ne saurait être indemnisé par le biais des dispositions sur le gain intermédiaire,
faute d’aptitude au placement (GERHARDS, « Arbeitslosenversicherung :
Stempelferien, Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung für ôffentliche
Betriebe und Verwaltungen — Drei Strietfragen, RSAS 1994, p. 350 sv.). Cela vaut
aussi pour une activité indépendante à temps partiel (sauf si cette activité peut être
exercée en dehors d’un horaire normal de travail ) : l’intéressé doit avoir la volonté
de retrouver son statut antérieur de salarié (ATFA non publié du 15 mai 1997 en la
cause C 67/96, ATFA non publié du 9 janvier 2001 en la cause C 332/00 Mh).

b) En l’espèce, la question qui se pose est de savoir si le recourant avait, dès le 17
mai 2002, la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans qu’il en soit
empêché et s’il était prêt, dès cette date, à accepter un travail convenable, ce qui
implique qu’il avait dès lors la volonté de prendre un tel travail et la disponibilité
suffisante quant au temps à consacrer à un emploi et quant au nombre d’employeurs
potentiels (cf. jurisprudence précitée).

L'autorité intimée s’est basée sur le fait que le recourant a signé en date du 17 mai
2002 une demande de concession pour un permis d’importation générale adressée à
l’association suisse des importateurs d’huile de graissage.

Par courrier du 22 avril 2003, l’OCE a posé un certain nombre de questions au
recourant afin de déterminer l’ampleur de son activité pour la société
Y . Par courrier du 25 avril 2003 (pièce 26 caisse), ce dernier a répondu
que l’initiative de créer la société Y ne venait pas de lui mais de
Monsieur François D , qui lui avait proposé de s’associer à lui et à
Monsieur Stéphane M . Il a expliqué que Monsieur D était

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un ami d’enfance et que ce dernier lui avait proposé de faire partie de la société
dans l’espoir que celle-ci serait un jour en mesure de lui offrir un contrat de travail
et un salaire. Le recourant a assuré n’avoir jamais été en pourparlers avec
Y pour faire la distribution de lubrifiants. La société W

Sàrl loue un bureau d’une pièce ainsi qu’une partie d’un dépôt à la société
Z Sàrl pour la somme de 500 fr., respectivement 600 fr. par mois. La
société n’étant pas en mesure de verser le moindre salaire, aucun contrat
d’engagement n’a été signé et il n’y a par conséquent jamais eu de lettre de
licenciement. La société a simplement conclu un contrat d’agence avec Monsieur
Daniel SZUTS, seule personne à s’occuper de la vente des produits distribués par la
société, et projetait de conclure son premier contrat de travail en juillet 2003 avec
un ancien vendeur d’une société spécialisée dans le même domaine et qui bénéficie
donc d’un potentiel très important en matière de clientèle. Tous les contrats de la
société ont été signés indifféremment par MM. D , G ou

M en leur qualité d’associés. Le recourant a assuré ne pas travailler
pour la société et n’y consacrer que son temps libre, étant entendu que cette activité
était tout de même liée à la recherche d’un emploi puisqu’elle pourrait en définitive
déboucher sur un contrat de travail. Le recourant a fait valoir qu’outre son activité
déclarée au sein de la société Z , il continuait à rechercher activement
un emploi et à pointer régulièrement au chômage. Il a allégué que sa situation
financière était très précaire, car il ne vivait que grâce au salaire de son épouse,
n’était plus en mesure de payer ses assurances maladie et les pensions qu’il devait.
Il a affirmé qu’il accepterait immédiatement tout emploi qui lui serait proposé dans
son secteur de compétences. Il s’est par ailleurs déclaré surpris de l’attitude de la
caisse qui lui a refusé ses prestations alors qu’il avait toujours fait preuve de bonne
foi et de transparence à son égard en déclarant son emploi à temps partiel chez
Z et en informant son conseiller de son entrée au sem de
Y . Il estime qu’il ne peut en aucun cas être considéré comme un
indépendant par le simple fait qu’il est associé dans une société à responsabilité
limitée.

En l’espèce, le Tribunal de céans est d’avis qu’il n’y a pas assez d’éléments pour
conclure, avec une vraisemblance suffisante, à l’inaptitude au placement du
recourant. En effet, il n’a investi aucun montant dans la société, ne s’y est pas non
plus engagé à long terme, a continué à rechercher une activité salariée et n’a jamais
négligé ses recherches d’emploi ainsi que cela ressort des pièces du dossier. Rien
n'indique effectivement qu’il ne puisse mettre un terme immédiat à son activité
pour la société Y si une opportunité se présentait. Au surplus, il est vrai
qu’il n’a jamais cherché à dissimuler son emploi du temps. L’autorité intimée
n’allègue pas que les recherches d’emploi auraient été négligées ou un quelconque
poste refusé. Dès lors, le Tribunal de céans ne voit pas pourquoi il se justifierait de
faire une différence entre la situation telle qu’elle se présentait avant le 17 mai 2002

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et la situation postérieure à cette date. Sur ce point, le recours est admis et l’aptitude
au placement du recourant reconnue.

a) S'agissant à présent de savoir si le recourant remplit les conditions relatives à la
période de cotisations ou s’il en est libéré, il y a lieu de rappeler que le délai-cadre
de la période de cotisations commence à courir deux ans avant l’inscription au
chômage (art. 9 al. 3 LACD. Durant ce délai, l’assuré doit avoir exercé une activité
soumise à cotisations, ce qui signifie qu’il doit avoir touché un salaire sur lequel les
cotisations de chômage ont été prélevées. En vertu de l’art. 13 al. 1 1ère phrase
LACI, pour remplir les conditions relatives à la période de cotisations, l’assuré doit
avoir, dans les limites du délai-cadre, exercé durant six mois au moins une activité
soumise à cotisations. La deuxième phrase de cette disposition précise que l’assuré
qui se retrouve au chômage dans l’intervalle de trois ans à l’issue de son délai-cadre
d’indemnisation doit justifier d’une période de cotisations minimale de douze mois.
Selon la jurisprudence du TFA, ne remplit pas la condition de l’existence d’une
activité soumise à cotisations selon l’art. 13 al. 1 LACI l’assuré qui n’a pas
réellement perçu de salaire de sa propre société mais dont les montants ont
simplement été comptabilisés comme créance envers la société. Le fait que les
cotisations aux assurances sociales aient été décomptées correctement et versées à
la caisse de compensation ne change rien. Il n’y a, en conséquence, pas d’activité
soumise à cotisations en l’absence d’une rémunération versée à l’assuré.
L’exigence d’un salaire effectif — pour admettre que les conditions relatives à la
période de cotisations sont réunies — permet de prévenir les abus pouvant résulter
d’accords fictifs entre les employeurs et les travailleurs au sujet du salaire que le
premier s’engage à verser contractuellement au second (surtout lorsque l’employeur
et le travailleur ne sont qu’une seule et même personne) (DTA 2001 N° 27 p. 225).

b) En l’espèce, force est de constater qu’aucun salaire n’a été effectivement versé à
au recourant, si bien que, vu la jurisprudence en la matière, rappelée supra, il n’a
pas droit à l’ouverture d’un troisième délai-cadre à compter 1° août 2002.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant (conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable ;

Au fond :

2. L’admet partiellement ;

3. Constate l’aptitude au placement de Monsieur Bernard G
postérieurement au 17 mai 2002 ;

4. Rejette le recours pour le surplus ;

5. Condamne l’intimé à verser au recourant la somme de Fr. 1”’500,-- à titre de
participation à ses frais et dépens ;

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Janine BOFFI Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales et au secrétariat d’Etat à l’économie par le greffe le

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