ge_gerichte · ATA/1372/2019 · 2019-09-10 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3801/2018-PE 
ATA/1372/2019 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 10 septembre 2019 
1ère section 
 dans la cause 
 
Monsieur A______ 
représenté par Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
23 avril 2019 (JTAPI/379/2019) 


- 2/8 - 
A/3801/2018 
EN FAIT 
1) 
 
Monsieur A______, né le ______ 1987, est ressortissant du Kosovo. 
2) 
 
Le 19 mars 2015, il a été appréhendé par les garde-frontières genevois. À 
cette occasion, il a déclaré séjourner en Suisse illégalement et avoir exercé 
diverses activités lucratives, sans autorisation. 
3) 
 
Le 21 avril 2015, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a 
prononcé à son encontre une interdiction d’entrée en Suisse (ci-après : IES) 
valable du 19 mai 2015 au 18 mai 2018. 
4) 
 
B______ est une société anonyme inscrite le 3 février 2017 au registre du 
commerce de Genève qui a pour but la « démolition, construction et rénovation de 
tout bâtiment ; diagnostic amiante et autres polluants; assainissement des 
polluants et désamiantage ». 
5) 
 
Le 2 mai 2018, M. A______ a signé un contrat de travail avec B______, en 
qualité de « désamianteur et main-d’œuvre », avec entrée en fonction immédiate 
pour un salaire mensuel brut de CHF 3'500.-. 
6) 
 
Le 17 août 2018, M. A______ a déposé auprès de l’office cantonal de la 
population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d’autorisation de 
séjour à l’année avec activité lucrative (permis B), pour le poste précité. 
 
 
Cette demande a été transmise à l'office cantonal de l’inspection et des 
relations du travail en matière de marché du travail (ci-après : OCIRT) pour 
raisons de compétence. 
7) 
 
Par décision du 19 septembre 2018, l’OCIRT, après examen du dossier par 
la commission tripartite, a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée. 
 
 
L’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne servait pas les 
intérêts économiques de la Suisse. De plus, l’ordre de priorité n’avait pas été 
respecté, l’employeur n’ayant pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou 
ressortissant d’un pays de l’Union européenne (ci-après : UE) et de l’Association 
européenne de libre-échange (ci-après : AELE) n’avait pu être trouvé. Enfin, les 
conditions de la convention collective de travail applicable en la matière n’avaient 
pas non plus été respectées. 
8) 
 
Le 26 octobre 2018, M. A______ a interjeté recours contre cette décision 
auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant 
principalement à son annulation et à la délivrance d’une autorisation de séjour 
avec activité lucrative ; subsidiairement, la cause devait être renvoyée à l’autorité 
intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 
 
 
L’activité de désamianteur consistait en un travail dangereux, compliqué et 
risqué, de sorte que, pour ce type de postes, les candidatures, tant suisses 


- 3/8 - 
A/3801/2018 
qu’européennes, étaient rares. L’exercice de cette activité servait donc 
incontestablement les intérêts économiques de la Suisse et du canton de Genève. 
 
 
Par ailleurs, l’autorité intimée aurait dû instruire la cause et demander à 
l’employeur de produire ses preuves de recherches auprès d’autres travailleurs en 
Suisse ou auprès de ressortissants d’un pays de l’UE ou de l’AELE. À ce stade, 
l’autorité intimée n’avait pas démontré que l’employeur n’avait pas procédé à des 
recherches sérieuses et approfondies de candidats. 
 
 
Enfin, l’OCIRT n’avait pas expliqué en quoi les conditions de la convention 
collective de travail n’avaient pas été appliquées et n’avait pas non plus interpellé 
l’employeur sur ce point, manquant à son devoir de diligence de donner un 
préavis sur certaines dispositions du contrat de travail, le cas échéant afin que 
toute convention applicable en l’espèce soit respectée. 
9) 
 
L’OCIRT a conclu au rejet du recours. 
10) 
Dans sa réplique, l’intéressé a persisté dans ses conclusions et repris pour 
l’essentiel les arguments déjà invoqués dans son recours. 
 
 
Pour le surplus, son droit d’être entendu avait été violé, son employeur 
n’ayant pas été auditionné à la suite du dépôt de la demande d’autorisation en sa 
faveur. 
11) 
Dans sa duplique, l’OCIRT a rappelé que l’administré ne pouvait prétendre 
à une audition verbale. 
12) 
Interpellé par le TAPI, B______ a indiqué avoir engagé M. A______. 
13) 
Par jugement du 23 avril 2019, le TAPI a rejeté le recours, suivant les 
arguments avancés par l’OCIRT. 
14) 
Par acte du 28 mai 2019, M. A______ a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre ce jugement. Celui-ci devait être annulé et la cause 
renvoyée au TAPI pour nouvelle instruction et nouvelle décision. 
 
 
Le TAPI reprochait à l’employé de ne pas avoir démontré les démarches 
entreprises tant sur le plan suisse que sur le plan européen par l’employeur afin de 
trouver un employé. Or, cette démonstration incombait à l’employeur. Un 
employé n’était pas nécessairement tenu au courant du démarchage de son 
entreprise, encore moins lorsque cela intervenait avant son propre engagement. De 
telles informations confidentielles mettaient l’employé dans une situation de 
conflit avec son futur employeur en plus de la crainte logique de se faire licencier. 
Partant, il ne pouvait davantage collaborer à la procédure. 
 
 
Bien que l’OCIRT ait refusé toute audition du recourant, il n’avait pas non 
plus demandé à B______ de l’aider à l’établissement des faits lequel s’avérait 
incomplet. 
15) 
L’OCIRT a conclu au rejet du recours. 


- 4/8 - 
A/3801/2018 
16) 
Dans sa réplique, le recourant a persisté dans ses conclusions. 
17) 
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
 
 
La qualité pour recourir de l’intéressée contre une décision de l’OCIRT 
souffrira de rester indécise (arrêt du Tribunal fédéral 2D_16/2018 du 10 août 2018 
consid. 5.2), compte tenu de ce qui suit. 
2) 
 
L'objet du litige porte exclusivement sur le refus de l'OCIRT, confirmé par 
le TAPI, de délivrer au recourant un permis B avec activité lucrative. 
3) 
a. 
Le 1er janvier 2019, est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale 
sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (anciennement la LEtr, 
devenue la LEI - RS 142.20). 
 
 
En l’absence de dispositions transitoires, la règle générale selon laquelle 
s’appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause, les normes 
en vigueur au moment où lesdits faits se sont produits (ATA/847/2018 du 21 août 
2018 et les références citées ; ATA/1052/2017 du 4 juillet 2017 consid. 4), 
prévaut. 
 
b. 
Les faits de la présente cause s’étant intégralement déroulés avant le 
1er janvier 2019, ils sont soumis aux dispositions de la LEI, dans sa teneur en 
vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions 
de celle-ci sont demeurées identiques. 
4) 
 
Selon l'art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une 
activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de 
son séjour ; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail 
envisagé. 
5) 
a. 
L’art. 18 LEI prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice 
d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : 
 
- 
son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; 
 
- 
son employeur a déposé une demande (let. b) ; 


- 5/8 - 
A/3801/2018 
 
- 
les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont remplies (let. c), à savoir : 
 
- 
les contingents sont respectés (art. 20 LEI et 20 de l’ordonnance 
relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative 
du 24 octobre 2007 - OASA - RS 142.201) ; 
 
- 
l’ordre de priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de 
l’UE / AELE est respecté (art. 21 LEI) ; 
 
- 
les conditions de rémunération et de travail usuelles, du lieu, de la 
profession et de la branche sont respectées (art. 22 LEI et 
22 OASA) ; 
 
- 
l’étranger présente les qualifications requises (art. 23 LEI). 
 
b. 
Lesdites conditions sont cumulatives (ATA/362/2019 du 2 avril 2019 ; 
ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3 : ATA/401/2016 du 10 mai 2016). 
6) 
 
En raison de sa formulation potestative, l’art. 18 LEI ne confère aucun droit 
à l’autorisation sollicitée par un éventuel employé. De même, un employeur ne 
dispose d’aucun droit à engager un étranger en vue de l’exercice d’une activité 
lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 
consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal 
administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3). 
 
 
Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation 
(ATA/494/2017 précité). 
7) 
 
En l'espèce, le recourant ne conteste pas que les conditions de l’art. 21 
al. 1 LEI ne sont pas remplies, à savoir que l’ordre de priorité n’a pas été respecté. 
Il conteste qu’il lui appartienne de prouver qu’il l’aurait été. 
 
 
Son argumentation ne porte en conséquence que sur l’une des conditions 
nécessaires et cumulatives précitées. 
 
 
Or, d’autres desdites conditions ne sont pas remplies, tels que le fait que 
l’admission du recourant servirait les intérêts économiques du pays ou que ses 
conditions de rémunération et de travail usuelles, du lieu, de la profession et de la 
branche seraient respectées. C’est en effet à bon droit que le TAPI a retenu que le 
recourant n’avait pas démontré qu’il disposerait de qualifications particulières 
dans un domaine souffrant de pénurie de main-d’œuvre spécialisée sur le marché 
du travail suisse ou européen et que le salaire versé au recourant, de CHF 3'500.- 
brut pour une activité à plein temps, ne respectait pas les conditions de 
rémunération usuelles de la branche concernée (main-d’œuvre et auxiliaire non 
qualifiés, soit un salaire minimal de CHF 4'425.- selon l’Annexe II de la 


- 6/8 - 
A/3801/2018 
Convention collective de travail du second œuvre romand) et violait ainsi 
l’art. 22 LEI. 
 
 
Deux des conditions nécessaires et cumulatives n’étant pas remplies, le 
recours doit être rejeté, sans qu’il ne soit nécessaire d’entrer en matière sur le grief 
du recourant, son analyse étant sans pertinence pour l’issue du recours. 
8) 
 
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du 
recourant (art. 87 al.1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée 
(art 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
rejette en tant qu’il est recevable le recours interjeté le 28 mai 2019 par 
Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance 
du 23 avril 2019 ; 
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de 
recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral 
du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire 
de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou 
par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat du recourant, à 
l’office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de 
première instance, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations. 
Siégeant : 
Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Krauskopf, juges. 
 
 
 


- 7/8 - 
A/3801/2018 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
M. Michel 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
 
 
 


- 8/8 - 
A/3801/2018 
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.