ge_gerichte · A/2841/2007 · 2008-01-23 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 23.01.2008 A/2841/2007

A/2841/2007
ATAS/69/2008
du 23.01.2008
( AI
)
, REJETE
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2841/2007
ATAS/69/2008
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 4
du 23 janvier 2008
En la cause
Monsieur P_________, domicilié à ONEX, représenté par FORTUNA protection juridique
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur P_________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1948 et ressortissant portugais, a exercé diverses professions apprises en cours d'emploi. En dernier lieu, il a travaillé en tant que nettoyeur du 4 septembre 2001 au 30 septembre 2005 pour un salaire horaire de 22 fr. l'heure, à raison de 9 heures par jour et de 5 jours par semaine, plus un treizième salaire.
Dans un rapport du 28 juillet 2005, le Dr A_________, chef de clinique au service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil moteur des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) a exposé que le patient souffrait de lombalgies spontanées depuis quatre ans qui s'étaient aggravées ces derniers mois et qu'il était en arrêt de travail à 100 % depuis le 18 février 2005. Il a précisé que les radiographies de la colonne lombaire montraient un antélysthésis L3 sur L4, type dégénératif d'environ 30 %, avec une nette instabilité lors des radiographies en flexion et extension.
Une IRM lombaire pratiquée le 8 août 2005 a mis en évidence un antélysthésis de grade I de L4 sur L5 générant un dénudement de la partie postéro-supérieure du disque intervertébral L4-L5, créant une protrusion discale en contact avec les deux racines L5.
L'employeur a résilié les rapports de travail au 30 septembre 2005 en raison d'une restructuration.
Le 25 avril 2006, l'assuré a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente.
Dans un rapport du 8 mai 2006 le Dr B_________, chirurgien, a diagnostiqué avec répercussion sur la capacité de travail des lombalgies chroniques invalidantes sur antélysthésis L3 sur L4 existant depuis environ six ans. Il a mentionné une incapacité de travail entière de 100 % dès le 18 février 2005 et pour une durée indéterminée. Il a indiqué que le patient se plaignait de douleurs lombaires basses avec irradiation dans les deux cuisses surtout en flexion et extension du tronc, de fatigue et d'insomnie. Il a constaté un syndrome vertébral lombaire et un antélysthésis L3 sur L4 ainsi qu'un état stationnaire. Dans l'annexe au rapport médical du même jour, il a estimé que l'activité exercée jusqu'ici n'était plus exigible et qu'en raison de l'absence de formation, on ne pouvait pas exiger de l'assuré qu'il exerçât une autre activité. Il a fait état de la possibilité pour le patient de rester assis et debout durant une à deux heures par jour, de marcher pendant au maximum 1'000 mètres, de lever, porter ou déplacer des charges de quatre à cinq kilos, mais en revanche de l'impossibilité à s'agenouiller, incliner le buste, s'accroupir, se baisser, effectuer des mouvements des membres ou du dos, travailler en hauteur ou sur une échelle, se déplacer sur sol irrégulier ou en pente.
Le 16 janvier 2007, l'Office cantonal de l'assurance invalidité (ci-après : OCAI) a informé l'assuré qu'il était nécessaire de procéder à une expertise médicale auprès du Service médical régional de l'assurance-invalidité (ci-après : SMR).
Dans son rapport d'expertise du 19 février 2007, le Dr C_________, spécialiste en médecine physique et rééducation, a mis en évidence un signe sur cinq selon Waddel en faveur d'un processus non organique associé à huit points sur 18 selon Smythe en faveur d'un processus de type fibromyalgique. Il a diagnostiqué, d'une part avec répercussion sur la capacité de travail, des lombosciatalgies à prédominance gauche sur antélysthésis de grade III L4-L5 et discopathies étagées (M 43.1), d'autre part sans répercussion sur la capacité de travail, un status après cure de canal carpien droit. Il a considéré que la symptomatologie algique présentée par l'assuré était en parfaite adéquation avec les trouvailles radiologiques et le status clinique. Au vu des atteintes objectives à la santé, il a conclu à une incapacité de travail totale dans l'activité antérieure de nettoyeur et à une capacité de travail théorique de 100 % dans une activité adaptée tenant compte des limitations fonctionnelles, toutefois, avec une diminution de rendement de 25 % vu la nature des limitations fonctionnelles. Il a précisé que, de façon globale, l'assuré était en mesure d'accomplir toute forme d'activité de type sédentaire et sans port de charges permettant la variation de positions de façon fréquente et indépendante avec capacité de travail exigible de 75 % dès février 2005.
Dans un projet de décision du 10 mai 2007, l'OCAI a informé l'assuré que sa demande était rejetée au motif que la comparaison des revenus avec et sans invalidité permettait de retenir un degré d'invalidité de 23 % qui était insuffisant pour ouvrir le droit à une rente et que des mesures professionnelles sous forme de reclassement n'étaient pas indiquées car il ne disposait pas de certification reconnue de sorte que ces mesures ne seraient ni simples, ni adéquates. Il a précisé que, sur demande écrite et motivée, il était disposé à procéder à l'examen d'une éventuelle aide au placement.
Le 8 juin 2007, l'assuré a contesté l'appréciation de sa capacité de travail dans une activité adaptée. Il a produit un rapport du Dr B_________ du 6 juin 2007 dans lequel ce dernier faisait état de sa probable aptitude à accomplir des travaux non physiques dans une mesure maximale de 50 % à savoir comme vendeur ou surveillant, mais de chances très faibles de trouver un réel emploi dès lors qu'un recyclage à 58 ans paraissait tardif. En outre, l'assuré a requis la mise en oeuvre d'une expertise aux fins de déterminer de manière précise son taux de capacité de travail résiduelle dès lors que le dossier n'apparaissait pas complet à cet égard. Enfin, il a reproché à l'OCAI de ne pas avoir procédé à un abattement de 20 % sur le revenu statistique tenant compte de son âge, de son niveau de formation et de sa capacité résiduelle de travail partielle alors qu'un tel abattement permettait de retenir un taux d'invalidité de 61 %. Il a d'ores et déjà sollicité l'octroi d'une aide au placement.
Dans une communication du 14 juin 2007, l'OCAI a informé l'assuré qu'une orientation professionnelle et un soutien dans ses recherches d'emplois lui seraient fournis par son service de placement.
Par décision du même jour, il a confirmé sa position. Il a précisé qu'une diminution supplémentaire ne se justifiait pas dès lors qu'une baisse de rendement de 25 % avait déjà été prise en compte.
Par acte du 19 juillet 2007, l'assuré a recouru contre ladite décision auprès du Tribunal de céans. Il a conclu à l'octroi d'un quart de rente d'invalidité, sous suite de dépens. Il a allégué que sa capacité résiduelle de travail avait été fixée à 75 % uniquement sur la base de considérations médicales sans tenir compte des facteurs non médicaux affectant sa capacité de travail et limitant considérablement ses possibilités d'engagement ainsi que son salaire, à savoir son âge, une formation limitée à l'école primaire, des douleurs constantes et perturbant son sommeil, une capacité résiduelle de travail à temps partiel. Il a considéré que lesdits facteurs justifiaient de procéder à un abattement de 20 % sur le revenu d'invalide ce qui permettait de retenir un taux d'invalidité de 43.5 % lui donnant droit à un quart de rente. Il a également produit un rapport du Dr B_________ du 2 juillet 2007 faisant état d'une péjoration notable de son état algique depuis environ une année et mentionnant une capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité adaptée.
Dans sa réponse du 8 août 2007, l'intimé a conclu au rejet du recours. Il a considéré que le recourant ne présentait aucune limitation liée aux années de service, à la nationalité ou à la catégorie d'autorisation de séjour et que les limitations fonctionnelles ne justifiaient pas de réduction supplémentaire puisqu'elles avaient déjà été prises en compte dans l'évaluation de la capacité de travail à 75 %. Il a précisé que, selon la jurisprudence, ce facteur ne pouvait pas être retenu une seconde fois pour procéder à l'abattement sur le salaire statistique. Il a toutefois admis qu'il existait un facteur limitatif, à savoir l'âge, qui permettrait de conduire à un abattement de 10 % ce qui ne modifiait, toutefois, pas sa décision dès lors que le degré d'invalidité était toujours inférieur à 40 %.
Dans sa réplique du 23 août 2007, l'assuré a persisté dans ses précédentes conclusions. Il a exposé que le critère de l'âge n'était pas le seul critère qui pouvait conduire à une diminution du salaire statistique mais qu'il fallait également prendre en considération l'absence de formation professionnelle au-delà de l'école primaire et une capacité résiduelle de travail à temps partiel. Il a allégué que son niveau limité de formation prétéritait sa capacité de gain dans une activité adaptée car elle induisait une moindre capacité d'adaptation et, partant, le rendait moins attractif sur le marché du travail avec pour conséquence d'être moins bien rémunéré. Il a précisé qu'il ne demandait pas une réduction supplémentaire sur les salaires statistiques pour des raisons liées à son handicap, mais pour d'autres facteurs qui n'étaient pas en rapport avec ses problèmes de santé et avaient une influence considérable sur sa capacité de gain réelle.
Dans son écriture du 20 septembre 2007, l'OCAI a renoncé à dupliquer et il a maintenu sa position.
Le 1
er
octobre 2007, le Tribunal a communiqué cette écriture au recourant et a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Elle est applicable en l'espèce, dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont déroulés postérieurement à son entrée en vigueur (cf. ATF
130 V 446
ss consid. 1,
129 V 4
consid. 1.2). Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF
130 V 345
consid. 3). Les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4
ème
révision), entrées en vigueur le 1
er
janvier 2004 (RO 2003 3852), sont régies par le même principe et sont donc applicables.
Enfin, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances et l'introduction de frais de justice lors de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI, lesquels doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA et art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit puisque le recours a été formé après le 1
er
juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
Selon l’art. 60 al. 1 LPGA, le délai de recours est de trente jours. La décision du 14 juin 2007 a été reçue par le recourant le 18 juin 2007 et le délai de recours n'a commencé à courir que le lendemain de la réception (art. 38 al. 1 LPGA). Or, les délais de recours sont suspendus du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 89C let. b de la loi cantonale genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985; LPA) et 38 al. 4 let. b LPGA de sorte que le délai de recours est arrivé à échéance le 19 août 2007. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours déposé le 18 juillet 2007 est recevable, en vertu des art. 56 ss LPGA.
Le litige porte sur le degré d'invalidité du recourant et, partant, sur le droit à un quart de rente de l'assurance-invalidité.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.
Dès le 1
er
janvier 2004, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins.
L'obligation pour l'assuré de diminuer le dommage est un principe général du droit des assurances sociales (ATF
129 V 463
consid. 4.2,
123 V 233
consid. 3c,
117 V 278
consid. 2b, 400 et les références citées). Le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir depuis le début de son incapacité de travail, ceci pour éviter que le recourant soit tenté d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF
106 V 86
consid. 2 p. 87).
Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF
125 V 261
consid. 4,
115 V 134
consid. 2,
114 V 314
consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).
Selon le principe de la libre appréciation des preuves, qui s’applique aussi bien en procédure administrative qu’en procédure de recours de droit administratif (art. 40 PCF en corrélation avec l’art. 19 PA ; art. 95 al. 2 OJ en liaison avec les art. 113 et 132 OJ), l’administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Lorsque les rapports médicaux sont contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. A cet égard, l'élément déterminant n'est ni l'origine, ni la désignation du moyen de preuve comme rapport ou expertise, mais son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF
125 V 351
consid. 3a).
Le recourant allègue que sa capacité résiduelle de travail est de 50 % et que l'intimé a omis, à tort, de procéder à un abattement de 20 % sur le revenu statistique de valide tenant compte de son âge, de sa capacité résiduelle de travail partielle et de son niveau limité de formation.
Pour sa part, l'intimé considère qu'il n'a pas à procéder à un tel abattement étant donné que les limitations fonctionnelles du recourant ne justifient pas de réduction supplémentaire à celle qui a déjà été appliqué en retenant une capacité résiduelle de travail de 75 % et qu'éventuellement un abattement de 10 % pourrait être consenti en raison de l'âge du recourant, mais que même dans cette éventualité le degré d'invalidité serait inférieur à 40 %.
Il convient tout d'abord d'examiner si l'intimé a retenu à juste titre une capacité résiduelle de travail de 75 % dans une activité adaptée.
Dans son rapport d'expertise, après avoir enregistré les plaintes de l'assuré, puis procédé, d'une part, à une anamnèse familiale, personnelle, professionnelle, actuelle et par système, d'autre part à un examen clinique, le Dr C_________ a diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail, des lombosciatalgies à prédominance gauche sur antélysthésis de grade III L4-L5 et discopathies étagées (M 43.1) et, sans répercussion sur la capacité de travail, un status après cure de canal carpien droit. Il a exposé que l'examen de médecine générale mettait en évidence une surcharge pondérale et quelques signes de non organicité aussi bien selon Wadell que Smythe en précisant qu'en l'absence des 11 points spécifiques sur 18 selon Smythe, le diagnostic de fibromyalgie ne pouvait pas être retenu de façon formelle. Il a ajouté que ni l'anamnèse, ni l'examen clinique ne laissait suspecter un éventuel syndrome douloureux somatoforme. Il a considéré que l'examen clinique confirmait une diminution de la mobilité au niveau du rachis lombaire avec déclenchement de douleurs en relation avec une instabilité (macro instabilité L4 et L5) et qu'il mettait en évidence, sur le plan neurologique, une hypoesthésie diffuse du membre inférieur gauche remontant jusqu'aux genoux et ne correspondant pas à un territoire radiculaire reconnu. Il a admis une incapacité de travail totale dans l'activité antérieure de nettoyeur et une capacité de travail théorique de 100 % dans une activité adaptée tenant compte des limitations fonctionnelles, toutefois, avec une diminution de rendement de 25 % dès février 2005 vu la nature des limitations fonctionnelles. Au sujet de ces dernières, il a retenu, d'une part, une impossibilité à porter des charges supérieures à 7.5 kilos de façon répétitive, à adopter une position en porte-à-faux ou en flexion du rachis, à s'agenouiller, à rester en position statique assise au-delà de 30 minutes et debout au-delà de 5 à 10 minutes, d'autre part, une limitation du périmètre de marche à environ une demi-heure.
L'expert s'est exprimé sur l'évolution de l'état de santé du recourant, sur sa capacité de travail et sur ses limitations fonctionnelles, enfin, il a dûment expliqué et motivé son point de vue. Ses conclusions sont cohérentes et convaincantes, en tant que, notamment, elles reposent sur des constatations objectives seules pertinentes dans ce type d'appréciation.
Le recourant conteste les conclusions de l'expert quant à sa capacité résiduelle de travail en se référant aux deux rapports du Dr B_________ des 6 juin et 2 juillet 2007 qui retiennent une capacité résiduelle de travail à 50 % dans une activité non physique telle que surveillant ou vendeur. Dans ces deux rapports, le médecin traitant se borne à donner sa propre évaluation de la capacité résiduelle de travail du recourant sans expliquer pourquoi il ne peut pas se rallier à l'appréciation de l'expert de sorte que son rapport n'est pas suffisamment motivé. Par ailleurs, dans son rapport du 2 juillet 2007, le médecin traitant confirme le diagnostic posé par l'expert mais semble contester le taux de capacité résiduelle de travail de 75 % en invoquant une aggravation de l'état algique depuis une année environ. De plus, il ne conteste pas davantage les limitations fonctionnelles retenues par l'expert qui sont pour l'essentiel identiques chez les deux médecins de sorte qu'en réalité, il procède à une appréciation différente de la même situation de faits. Il y a lieu de relever que, lors de l'expertise, le recourant n’a nullement signalée une telle péjoration. Par ailleurs l'expert a examiné le recourant en mai 2007, soit après le début de la péjoration de l'état algique mentionnée par le médecin traitant de sorte que son évaluation a tenu compte de l'évolution de l'état de santé du recourant. En réalité, le Dr B_________ relate surtout la manière dont le recourant assume ses facultés de travail, sans examiner dans quelle mesure les plaintes algiques du recourant sont en corrélation avec les signes objectifs. Or, il y a lieu d'établir la mesure de ce qui est raisonnablement exigible d'un assuré le plus objectivement possible. En effet, compte tenu des difficultés en matière de preuve, les simples plaintes subjectives de l'assuré ne suffisent pas pour justifier une invalidité (entière ou partielle; ATFA non publié du 30 novembre 2004, I 600/03, consid. 3.2). A cet égard, au contraire de l'expert, le médecin traitant n'a pas mis en évidence divers signes de non organicité conduisant à relativiser les plaintes de l'assuré. Par conséquent, ses considérations sont empreintes de son point de vue de médecin traitant. Or, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF
125 V 351
consid. 3b/bb et cc).
Etant donné que l'appréciation du médecin traitant ne permet pas de douter de la valeur probante du rapport du Dr C_________ et de son appréciation d'une capacité de travail résiduelle de 75 % raisonnablement exigible dans une activité adaptée, force est de constater que le rapport d'expertise remplit toutes les conditions jurisprudentielles permettant de lui reconnaître une pleine force probante (cf. ATF
125 V 352
consid. 3a et la référence). Ses conclusions seront donc suivies par le Tribunal.
Il convient maintenant de procéder au calcul du taux d'invalidité.
La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF
128 V 30
consid. 1,
104 V 136
consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et
128 V 174
).
En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment du prononcé de la décision (ATF
129 V 224
consid. 4.3.1).
Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l'enquête sur la structure des salaires (ci-après : ESS) publiée par l'Office fédéral de la statistique (ci-après : OFS) sur la base de statistiques salariales (ATF
126 V 75
consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF
124 V 323
consid. 3b/bb).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF
126 V 75
consid. 5b/aa-cc).
En application de l'art. 29 al. 1 let. b LAI, pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer en 2006 puisque l'incapacité de travail est attestée depuis le 18 février 2005 et que la demande de prestations date du 25 avril 2006.
Selon le questionnaire pour l'employeur du 12 juin 2006, le salaire du recourant aurait été en 2006 de 22 fr. par heure sans atteinte à la santé. A raison de 9 heures par jour et 5 jours par semaines (2340 heures par année), ce salaire s'élève à 51'480 fr. plus un treizième salaire de 4'290 fr. (51'480 : 12), soit un revenu sans invalidité de 55'770 fr. Même si ce salaire est identique depuis 2004, contrairement au calcul de l'intimé, il n'y a pas lieu d'adapter ce montant à l'adaptation des salaires en 2005 et 2006 dès lors que l'employeur a précisé dans ledit questionnaire que l'assuré gagnerait aujourd'hui, soit en 2006, 22 fr.
Pour ce qui est du revenu d'invalide, le recourant n'ayant repris aucune activité lucrative, il convient de se référer aux données de l'ESS. Compte tenu de l'activité de substitution dans un emploi adapté, à savoir un travail léger et favorisant l'alternance des positions, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (ESS 2006, TA1, p. 53, niveau de qualification 4). Il s'élève en 2006 à 56'784 fr. (4'437 x 12) part au 13
ème
salaire comprise, de sorte qu'en tenant compte d'une capacité de travail de 75 %, il ascende à 42'588 fr. Ce secteur offre un éventail suffisamment varié d'activités non qualifiées pour qu'un certain nombre d'entre elles soient immédiatement accessibles au recourant (ATFA non publié du 15 novembre 2006, I 228/05 consid. 5.2.2). De plus, puisque les salaires bruts standardisés sont fondés sur un horaire de travail de quarante heures (ATF
129 V 410
consid. 3.1.2), le revenu statistique doit être adapté à l'horaire de travail en 2006 qui est de 41.7 heures par semaine (OFS, durée normale de travail dans les entreprises) soit à 44'398 fr. (42'588 x 41.7 : 40). Contrairement à ce qu'affirme l'intimé, à tort, la diminution de rendement de 25 % admise par l'expert ne tient pas compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu de l'activité lucrative puisqu'elle a trait uniquement au ralentissement du rythme de travail. En revanche, d'une part, le recourant ne peut exercer qu'une activité légère à temps partiel qui est moins bien rémunéré qu'un travail accompli à plein temps et avec port de charges, d'autre part, il est âgé de 58 ans au moment du début de l'éventuel droit à la rente et sa scolarité s'est limitée à l'école primaire, de sorte qu'il ne pourrait obtenir qu'un salaire moins élevé que le salaire statistique (ATFA non publiés du 10 mai 2002, I 481/01, consid. 4c et du 2 décembre 2002, I 500/02, consid. 1.4.1.).
Par conséquent, il y a lieu de procéder à un abattement de 20 % en raison des limitations liées au taux partiel d'occupation, à l'ancienneté de service, à son âge et à sa faible scolarisation de sorte que le revenu d'invalide doit être arrêté à 35'518 fr. 40 (44'398 x 80 %) et le taux d'invalidité à 36 % (55'770 - 35'518.40 : 55'770), taux qui est insuffisant pour donner droit à une rente d'invalidité.
Par ailleurs, l'assurance-invalidité n'a pas à répondre des difficultés du recourant pour trouver un emploi approprié liées à son âge ou à son manque de formation professionnelle. S'il est vrai que de tels facteurs - étrangers à l'invalidité - jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (ATF
107 V 17
consid. 2c p. 21, ATFA non publiés I 377/98 du 28 juillet 1999, consid. 1 et les références, publié in VSI 1999 p. 246 et I 1082/06 du 24 septembre 2007 consid. 2.2).
Mal fondé, le recours sera rejeté. Au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner le recourant au paiement d'un émolument de 200 fr.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de 200 fr. à la charge du recourant.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Le secrétaire-juriste :
Philippe LE GRAND ROY
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le