ge_gerichte · C/3073/2009 · 2015-06-19 · fr

MANDAT; BANQUE; RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE; CONSEIL EN PLACEMENT; OBLIGATION DE RENSEIGNER; DILIGENCE; RESPONSABILITÉ POUR LES AUXILIAIRES(CONTRACTUELLE) | CPC.157; CO.394; CO.101.1

Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 19.06.2015 C/3073/2009
Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 19.06.2015 C/3073/2009
Ginevra Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 19.06.2015 C/3073/2009

C/3073/2009
ACJC/733/2015
du 19.06.2015
sur JTPI/5822/2014 ( OO
)
, CONFIRME
Recours TF
déposé le 27.08.2015, rendu le 24.12.2015, DROIT CIVIL,
4A_416/2015
Descripteurs
:
MANDAT; BANQUE; RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE; CONSEIL EN PLACEMENT; OBLIGATION DE RENSEIGNER; DILIGENCE; RESPONSABILITÉ POUR LES AUXILIAIRES(CONTRACTUELLE)
Normes
:
CPC.157; CO.394; CO.101.1
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/3073/2009
ACJC/733/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 19 JUIN 2015
Entre
Monsieur
A______
, domicilié ______ (France), appelant d'un jugement rendu par la 11ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 15 mai 2014, comparant par Me Marc Joory, avocat, rue Massot 9, 1206 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______ SA
, sise ______, Genève, intimée, comparant par Me Guillaume Fatio, avocat, avenue de Champel 8C, case postale 385, 1211 Genève 12, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A.
Par jugement
JTPI/5822/2014
du 15 mai 2014, notifié aux parties le 19 mai 2014, le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal) a, sur demande principale, condamné A______ à verser à B______ SA (ci-après : la banque) la somme de EUR 1'496'293.81 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1
er
janvier 2014 (chiffre 1 du dispositif), condamné A______ en tous les dépens, y compris une équitable indemnité de procédure de 30'000 fr. valant participation aux honoraires du conseil de B______ SA (ch. 2), et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3). Sur demande reconventionnelle, le Tribunal a débouté A______ de ses conclusions (ch. 4), condamné celui-ci en tous les dépens, y compris une équitable indemnité de procédure de 30'000 fr. valant participation aux honoraires du conseil de B______ SA (ch. 5), et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6).
B. a.
Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 18 juin 2014, A______ appelle de ce jugement, dont il sollicite l'annulation.
A titre préalable, il conclut à ce que le témoignage de C______ soit écarté du dossier et à la production par sa partie adverse de tout document permettant d'établir les montants des dividendes et commissions qu'elle a perçus et des droits de garde qu'elle a prélevés sur ses avoirs. Sur demande principale, il conclut au déboutement de B______ SA de toutes ses conclusions. Sur demande reconventionnelle, il requiert le paiement des sommes de EUR 1'265'316.70 et de EUR 598'000 avec intérêts à 5% à compter du 31 décembre 2008 ou, subsidiairement, de la somme de EUR 727'000. En tous les cas, il invoque la compensation de toute créance de B______ SA par la créance en restitution des honoraires de gestion qu'il détient à son encontre à hauteur de EUR 306'882 avec intérêts à 5% à compter du 31 décembre 2008 et par sa créance, non chiffrée, en restitution des dividendes, commissions et droits de garde. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause au Tribunal, le tout avec suite de frais et dépens.
A l'appui de son appel, A______ dépose quatre pièces nouvelles, soit un procès-verbal d'enquêtes du 5 mars 2013 établi dans une cause distincte (pièce 3), un contrat de service du 23 juin 1998 entre D______ et E_____, anciennement F______ (pièce 4), un extrait d'une plainte pénale du 7 décembre 2011 (pièce 5), ainsi que le jugement rendu le 16 août 2013 par le Tribunal de première instance dans une cause connexe opposant la banque à son épouse (pièce 6).
b.
Dans son mémoire de réponse déposé le 31 octobre 2014, B______ SA conclut, à la forme, à l'irrecevabilité des pièces nouvelles produites par A______ et, au fond, au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris, avec suite de frais et dépens.
c.
Par réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. A______ a déposé, à titre de pièce complémentaire, une plainte pénale adressée le 31 octobre 2014 au Tribunal de Grande Instance de Nanterre (France) (pièce 7). Pour sa part, B______ SA a produit trois pièces nouvelles, datées respectivement des 23 décembre 2014, 20 janvier 2015 et 6 février 2015.
d.
A la demande de A______, une audience de plaidoiries s'est tenue
par-devant la Cour le 19 mars 2015. Par la voix de leurs conseils, les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions, A______ ayant encore déposé une pièce complémentaire datée du 17 mars 2015 (pièce 8). La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.
C.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier soumis à la Cour :
a.
G______, devenue H______, puis I______, puis J______, et enfin B______ SA est un établissement bancaire ayant son siège à Genève.
A______ est un ressortissant français, fondateur de l'agence de publicité K______, créée en 1970, qui deviendra l'agence L______ en 1976. Il s'est occupé du secteur marketing et a également exercé la fonction de président de L______. Il a indiqué, lors de son audition par le Tribunal, n'avoir jamais été en contact professionnel étroit avec les marchés financiers et ne pas avoir de connaissances particulières dans ce domaine.
b.
F______ était une société d'investissements sise à New York, créée en 1995 par, notamment, M______ et N______. Son activité consistait en la distribution de fonds de placement.
c.
En 1998,
B______ SA et F______ ont constitué la structure O______, afin de permettre à leurs clients de déposer des fonds auprès du courtier P______, étant précisé que cette possibilité était réservée à certains investisseurs privilégiés. Pour investir dans O______, il était nécessaire d'être titulaire d'un compte auprès de B______ SA.
La direction du fonds O______ était assumée par Q______, une partie des tâches d'administration étant déléguée à R______, laquelle était par ailleurs dépositaire des avoirs du fonds et utilisait, comme sous-dépositaire, la société de courtage de P______ à New-York. L'activité du fonds était exercée sous la surveillance de S______. F______ en était l'
"investment manager"
, dont le rôle comprenait la surveillance des performances du fonds, par comparaison avec d'autres fonds et l'établissement de rapports d'activité mensuels.
T______, directeur général de B______ SA, était l'un des trois administrateurs de Q______. La banque était aussi actionnaire de cette société et percevait des dividendes en fonction des performances du fonds.
Dès 1998, O______ a ouvert un compte auprès de U______. Cette société est devenue sous-dépositaire des actifs acquis pour le compte de O______ et a été mandatée pour mettre en œuvre la stratégie du fonds. C'est ainsi que P______ a été autorisé à acquérir et vendre des titres, obligations et autres valeurs pour ledit fonds.
La stratégie d'investissement consistait à investir les avoirs collectifs gérés par le fonds dans un panier d'actions de sociétés cotées à la bourse de New-York visant à répliquer l'indice "S&P 100", à savoir l'indice boursier de référence de STANDARD & POOR'S, l'une des trois principales sociétés de notation financière, indice composé des 100 plus grandes sociétés cotées sur les bourses américaines. Cela permettait de limiter les risques à la baisse, mais limitait également les possibilités de gains. Ces achats de titres étaient accompagnés d'achats et de ventes d'options destinés à protéger le capital investi en cas de fluctuation du marché. Lorsque P______ n'utilisait pas cette stratégie, le contexte boursier ne le permettant pas, les actifs devaient être investis en bons du trésor américain.
Depuis 2005, le fonds O______ est devenu un "compartiment" de la société de placements collectifs V______, constituée pour abriter un nombre indéterminé de fonds.
d.
Le 22 juin 1999, A______ a ouvert la relation bancaire n° 1______ auprès de B______ SA (à l'époque H______) par l'intermédiaire de C______, apporteur de clients pour la banque.
La gestion de la relation n° 1______ a fait l'objet d'un mandat de gestion dit "ordinaire" conféré à la banque lors de l'ouverture du compte. Ledit mandat précisait toutefois ce qui suit : "Investissement dans le fonds O______ exclusivement".
Les documents contractuels prévoyaient notamment que les opérations sur instruments financiers dérivés, de même que les investissements par le biais de fonds de placement que la banque effectuait pour le compte de son client étaient aux risques et périls de ce dernier. Le client dégageait expressément la banque de toute responsabilité et obligations liées à ces opérations. En outre, le client attestait être parfaitement conscient des risques liés à ces opérations et les acceptait.
Les documents comprenaient également un acte de nantissement portant sur toutes les valeurs, quelle que soit leur nature, placées en dépôt auprès de la banque pour le compte du client.
Les conditions générales stipulaient en outre que les contestations relatives aux relevés de comptes ou de titres devaient être présentées dans un délai d'un mois, faute de quoi ces relevés étaient réputés approuvés et reconnus par le client. Lesdites conditions comprenaient une clause de prorogation de for en faveur des tribunaux genevois et une clause d'élection du droit suisse.
Le compte n° 1______ a été initialement suivi, au sein de la banque, par W______, puis par X______.
e.
Dès l'ouverture de son compte, A______ a acquis des parts du fonds O______ pour un montant initial de USD 691'000, en signant l'acte d'achat y relatif (
purchase application
), qui renvoyait notamment au mémorandum du 31 mars 1999 sur le fonds O______.
Ledit mémorandum mentionnait en caractère gras le fait que les investissements dans les parts de ce fonds comportaient un degré de risque élevé, sans qu'aucune garantie ne puisse être donnée sur le caractère fructueux des placements ni sur les objectifs à atteindre. Il était souligné que l'investissement concerné était spéculatif par nature et uniquement approprié pour des investisseurs conscients des risques encourus et disposés à accepter le risque potentiel de perte totale du capital.
Par la suite, A______ a encore souscrit des parts du fonds O______ pour des montants de USD 220'000 le 28 janvier 2000, de USD 530'048 le 16 mars 2000, de USD 20'505 le 7 novembre 2001, de EUR 596'000 le 27 septembre 2002, de EUR 1'400'000 le 23 septembre 2005 et de EUR 500'000 le 25 octobre 2006.
f.
Le 16 septembre 2002, A______ a confié, avec effet au 1
er
janvier 2002, la gestion de son compte à la société Y______, sous la responsabilité de C______, qui était à l'époque administrateur et président de cette société. Le mandat précisait que les investissements étaient toujours limités au fonds O______, selon les instructions du client. Le document intitulé "mandat de gestion conféré à notre banque" signé par A______ et par B______ SA (à l'époque H______) le 22 juin 1999 a été barré transversalement et le mot "annulé", écrit en lettres majuscules, y a été apposé.
Le 16 mars 2006, C______ a repris en personne la gestion de la relation
n° 1______. Le contrat conclu dans ce cadre prévoyait expressément qu'en aucune manière la banque n'avait un pouvoir de gestion sur le compte du client et qu'en aucun cas, si ce n'est dans le cadre très strict de l'exécution d'ordres donnés par le gérant externe à la banque, elle ne pouvait être considérée comme gérant associé ou auxiliaire du gérant externe ou réciproquement. En particulier, la banque n'avait ni le devoir ni l'obligation de vérifier la qualité ou les risques des investissements effectués par le gérant externe pour le compte du client ou encore de conseiller le client ou le gérant externe sur les investissements effectués par celui-ci. Le client reconnaissait sans réserve que la banque n'encourait aucune responsabilité pour les instructions, la gestion et les actes du gérant externe.
A______ a mis fin au mandat de C______ en février 2007 à la suite d'un différend portant sur les honoraires de ce dernier. Le suivi de son compte a été repris par X______, employée de B______ SA. Constatant l'exposition du client à un seul titre, celle-ci lui a conseillé de diversifier son portefeuille. C'est ainsi que A______ a ouvert une seconde relation n° 2______ auprès de B______ SA afin d'investir dans d'autres fonds pour un montant de USD 277'600, vendant des parts du fonds O______ et réalisant à cette occasion une plus-value. Les valeurs de cette relation ont par ailleurs fait l'objet d'un nantissement le 22 février 2008 destiné à garantir toutes les créances actuelles ou futures de la banque en capital, intérêts, commissions et frais envers le compte n° 1______.
g.
Au cours des années, l'état de fortune de A______ relatif au compte n° 1______ a régulièrement progressé, passant de USD 1'659'387 en 2000 à EUR 2'379'948 en 2004 et à EUR 2'922'465 en novembre 2008. Les performances annuelles, qui ont toujours été positives, variaient essentiellement entre 5.15% et 13.10%, dépassant parfois les 20%. Pendant toute la durée de la relation contractuelle, les avoirs de A______ placés sur le compte n° 1______ sont restés investis exclusivement dans le fonds O______, selon ses instructions.
h.
B______ SA a octroyé à A______ plusieurs avances à terme fixe en relation avec le compte n° 1______.
La première avance a été effectuée le 28 septembre 2005 à concurrence d'une somme maximum de EUR 1'410'000 pour une durée d'un an. La convention, établie par la banque, n'est toutefois signée que par B______ SA et non par A______. La mention du crédit et les conditions y relatives figuraient en revanche sur les relevés de banque qui étaient adressés à ce dernier. Par courriels des 19 et 30 septembre 2005, X______ a transmis à C______ les conditions du prêt, puis lui a confirmé avoir mis en place, comme convenu, l'avance à terme fixe de EUR 1'410'000 pour une durée d'un an à 3.27% ainsi que la souscription le même jour de parts du fonds O______ pour EUR 1'400'000.
D'après une note interne de la banque du 3 octobre 2006, établie à la suite d'un entretien avec A______, ce dernier disposait d'un large environnement financier et souhaitait augmenter le levier de 40% à 75%. Il était précisé que les contacts avec le client étaient effectués par l'intermédiaire de C______.
Un second prêt a ainsi été accordé à A______ à concurrence de EUR 2'060'000 par contrat du 29 janvier 2008, signé par les deux parties. Ce prêt a été renouvelé le 28 juillet 2008 pour la somme de EUR 2'057'000 avec intérêts à 6.15%.
Selon les termes de ces conventions, A______ s'engageait irrévocablement à laisser suffisamment de titres sur le compte n° 1______ pendant toute la durée du contrat de prêt et de ses renouvellements. D'entente entre les parties et sauf contre-ordre, les avances étaient renouvelées automatiquement aux conditions du marché en vigueur, soit deux jours ouvrables avant l'échéance du prêt. Le client était par ailleurs autorisé à dénoncer le prêt en tout temps pour l'échéance en cours, moyennant un préavis de deux jours ouvrables. Ces contrats prévoyaient une prorogation de for en faveur des tribunaux genevois et l'application du droit suisse.
La banque a encore octroyé un prêt à hauteur de EUR 100'000 en faveur de A______ lorsque celui-ci lui a demandé de lui virer ce montant par le biais de son compte n° 1______ en date du 6 novembre 2006. Ce prêt n'a toutefois pas fait l'objet d'une convention écrite.
i.
Entre 1999 et 2008, A______
recevait mensuellement les relevés de son compte ainsi que les ordres passés à son domicile, lesquels comprenaient les mentions relatives aux avances susmentionnées. Il n'a jamais émis la moindre contestation concernant la composition de son portefeuille.
j.
A______ détenait également un portefeuille auprès de la banque Z______, investi à hauteur de près de EUR 700'000 dans des fonds alternatifs et plus spécifiquement dans le fonds AA______, soit un autre fonds P______. Une partie de ses avoirs était également gérée par la société AB______, sise à Paris, cette gestion portant essentiellement sur le placement en actions, sans acquisition de parts de
hedge funds
, ni d'effet de levier.
k.
Depuis
fin 2006, X______ adressait mensuellement à A______ un rapport retraçant l'évolution du fonds O______ en devises EUR et USD. Dans l'ensemble, les performances du fonds étaient régulières, mais pas supérieures à celles des autres fonds.
A partir de juillet 2008, X______ a signalé à A______ une tendance générale à la baisse des valeurs détenues par les fonds de placement. Les performances à fin août confirmaient cette tendance à la baisse. Le fonds O______ se maintenait toutefois à + 1.01% pour juillet 2008, à + 0.97% pour août 2008, à + 4.60% pour le premier semestre 2008 et à + 5.60% sur l'année. Selon X______, la régularité de la performance du fonds n'était pas surprenante au vu de sa structure défensive, les investissements étant opérés en grande partie en bons du trésor américain.
l.
Le 22 septembre 2008, AC______, client de B______ SA et connaissance de A______, a écrit à la banque afin de savoir si elle avait des informations concernant le fonds O______, compte tenu de la situation financière de l'époque aux Etats-Unis.
Par courriel du même jour, X______ a répondu que la performance du fonds était de + 1.29% au 18 septembre 2008 en précisant "très peu de positions ouvertes, cash (en bons du trésor américain) à + 90%". Ses informations provenaient de l'équipe
hedge funds
de la banque, laquelle recevait régulièrement des informations sur les opérations et les positions des gérants.
m.
Par lettre circulaire du 18 décembre 2008, B______ SA s'est adressée à tous ses clients en relation avec le fonds O______, les informant que les avoirs de ce fonds étaient déposés auprès du courtier P______. A la suite de son arrestation pour une fraude portant sur plus de USD 50 milliards, toutes souscriptions ou rachats avaient été suspendus dès le 12 décembre 2008. Par conséquent, en l'état, les positions O______ dans les portefeuilles clients étaient mentionnées sans indication de valeur.
n.
Au 31 décembre 2008, la relation n° 1______ présentait un solde débiteur de EUR 2'211'363, correspondant essentiellement aux prêts accordés à A______ en EUR 2'057'000 et EUR 100'000. La performance du fonds O______ s'est ainsi finalement révélée être de 178.18% pour ce portefeuille. Après un apport de EUR 193'000 le 19 février 2009, le compte présentait un solde négatif de EUR 2'029'336.
o.
En janvier 2009, B______ SA a établi une note concernant la fraude dont le fonds O______ et ses détenteurs de parts avaient été victimes. Il ressort notamment de ce document que la banque avait opéré ou s'était appuyée sur les vérifications suivantes concernant l'activité de P______ :
-
sur demande de la banque, un rapport d'audit d'environ 250 pages avait été établi par une grande étude d'avocats new-yorkais en octobre 2002, lorsque T______ était arrivé à la direction de la banque. Ce rapport avait analysé en détails la nature et l'étendue des activités de P______ et avait conclu à la parfaite légalité de celles-ci;
-
en juin 2006, B______ SA avait interpellé F______, AD______ et AE______ (AD______ ayant fait une
"due diligence"
sur P______ et AE______ distribuant un autre fonds P______) pour répondre à certaines inquiétudes concernant la gestion opérée par ce dernier, par rapport au volume de transactions en options sur les marchés cotés en bourse. Selon les informations reçues, une partie des transactions en options était effectuée de gré à gré, avec des contreparties de qualité A ou supérieure, de sorte que le volume de transactions en bourse ne constituait pas un indice de fraude, compte tenu de l'ampleur du marché de gré à gré;
-
les gérants de B______ SA recevaient mensuellement un rapport sur les performances de O______, par le fonds lui-même qui recevait les informations de P______. Si ces documents ne disaient rien de la composition des actifs du fonds, la performance indiquait si la stratégie était mise en œuvre ou si les fonds étaient investis en bons du trésor. A la lecture de ces rapports, rien ne paraissait suspect. Le département
hedge funds
recevait pour sa part des informations plus complètes qui n'avaient pas davantage éveillé de soupçons;
-
les tickets de transaction des opérations effectuées étaient en outre communiqués à B______ SA, qui avait examiné à plusieurs reprises les prix d'acquisition des options, lesquels, comparativement au prix du marché, se situaient dans la gamme de prix usuels. D'après AF______, employé de la banque et expert en matière de
hedge funds
, il s'agissait de bons prix et la transparence qui était donnée était plutôt un point positif, étant précisé qu'il était habituel dans le domaine des
hedge funds
de ne pas communiquer l'identité de ses contreparties;
-
en sa qualité de courtier, les activités de P______ faisaient l'objet d'une surveillance régulière par la SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION (ci-après : la SEC), laquelle avait effectué plusieurs enquêtes au cours des années précédentes sans qu'aucune irrégularité n'ait été détectée. Le 27 novembre 2007, elle avait encore émis une déclaration blanchissant l'intéressé de toutes les accusations dirigées à son encontre. Par ailleurs, à cette époque P______ jouissait d'une bonne réputation et avait été formellement agréé, en Suisse, par la Commission fédérale des banques;
-
AG______, réviseur de O______, avait régulièrement audité les comptes du fonds sur la base de pièces comptables, y compris les tickets de transactions émis par P______ et n'avait jamais exprimé de réserve ou fait part de soupçons au sujet de la régularité des opérations comptabilisées.
En outre,
T______ s'était rendu aux Etats-Unis en octobre 2008 pour rencontrer plusieurs gérants de
hedge funds
, dont P______, qu'il avait questionné sur la performance du fonds pendant la crise. Les réponses obtenues lui avaient paru cohérentes et crédibles, dans la mesure où les investissements du courtier s'effectuaient dans les bons du trésor, stratégie défensive qui avait résisté aux précédentes crises.
AH______, gérant de la banque et responsable d'équipe, avait lui-même investi à titre personnel dans le fonds O______ en 2003 ou 2004 et détenait toujours ses parts au moment de l'arrestation de P______, enregistrant ainsi des pertes conséquentes.
p.
La FINMA a clôturé en 2009 deux enquêtes de grande envergure qui ont révélé qu'au regard du droit en vigueur, il n'y avait eu ni manquements systématiques, ni irrégularités graves de la part des établissements assujettis. Bien que certaines mesures organisationnelles se soient révélées nécessaires au sein de quelques établissements ou qu'il ait pu arriver que des intermédiaires financiers n'aient pas respecté leurs obligations, la situation avait essentiellement révélé d'importantes lacunes réglementaires, auxquelles il convenait de remédier afin de mieux protéger les investisseurs à l'avenir.
q.
Par courrier du 13 janvier 2009, B______ SA a informé A______ que les prêts à terme fixe de EUR 2'157'000 n'étaient plus garantis par les investissements dans le fonds O______ et qu'ils ne seraient pas renouvelés à leur échéance au 30 janvier 2009. Elle lui demandait par conséquent de lui fournir des sûretés complémentaires et de prendre les dispositions nécessaires pour assurer le remboursement de ces prêts en capital et intérêts.
r.
Par courrier du 9 février 2009, A______ a contesté les prétentions de B______ SA.
Il a notamment allégué que les opérations effectuées dans le fonds P______ ne correspondaient pas aux documents qu'il avait signés, de sorte qu'elles avaient été entreprises sans son autorisation. Par ailleurs, il reprochait à la banque d'avoir manqué de diligence et de contrôle s'agissant de ses investissements.
s.
Début 2007, A______ avait présenté son épouse, AI______, à X______ en vue de placer une partie des avoirs dont elle disposait, étant précisé que les époux géraient leurs biens de manière séparée. AI______ avait ainsi également investi dans O______, ce qui avait donné lieu à un litige l'opposant à la banque dans une procédure distincte.
D. a.
Par acte déposé au Tribunal de première instance le 25 février 2009, déclaré non concilié et introduit le 10 juin suivant, B______ SA a formé une demande en paiement à l'encontre de A______, concluant à ce que le Tribunal condamne celui-ci au paiement du montant de EUR 2'029'336.97 avec intérêts à 7.33750% dès le 19 février 2009, correspondant au remboursement des avances à terme fixe qui lui avaient été concédées.
b.
Dans son mémoire de réponse du 3 novembre 2009, A______ a conclu au déboutement de B______ SA de toutes ses conclusions. Il a par ailleurs formé une demande reconventionnelle et a conclu, avec suite de dépens, au paiement du montant de EUR 1'265'326.70 avec intérêts à 5% dès le 23 juin 1999 et de EUR 598'000 avec intérêts à 5% dès le 19 septembre 2002, le tout avec suite de dépens.
A______ a notamment fait valoir que les contrats conclus avec B______ SA étaient nuls car ils violaient le droit étranger, en particulier le droit français en raison du fait qu'il avait été démarché sur territoire français, et étaient au surplus entachés de dol. En outre, la banque avait violé ses devoirs de diligence résultant du mandat de gestion qui lui avait été confié, en privilégiant ses propres intérêts et en lui donnant des conseils inappropriés, ce qui lui avait causé un dommage dont elle lui devait réparation.
c.
Par mémoire de réponse du 11 novembre 2010, B______ SA a conclu au rejet de la demande reconventionnelle et a persisté dans ses conclusions sur demande principale. Les conventions d'avance à terme fixe étaient, selon elle, valables et la banque n'était plus au bénéfice d'un mandat de gestion depuis 2002, de sorte qu'elle n'était pas tenue de sauvegarder de manière générale les intérêts de son client.
d.
Par courrier du 14 juin 2012, B______ SA a indiqué à A______ que les parts du fonds O______ pourraient prochainement être à nouveau négociées et qu'elle exerçait son droit de gage et de compensation sur lesdites parts en vue du remboursement des sommes qui lui étaient dues du fait des crédits consentis. Grâce à des opérations de cessions de parts à l'administrateur du fonds, A______ a bénéficié, le 10 juillet 2012, de gains à concurrence de EUR 435'342.88 et EUR 11'068.04, ainsi que de USD 55'059.78 nets. Le solde négatif de son compte s'élevait ainsi à EUR 1'496'293.81 au 31 décembre 2013, intérêts compris.
e.
Dans ses écritures après enquêtes du 21 janvier 2014, B______ SA a réduit ses prétentions au montant de EUR 1'496'239.81 avec intérêts à 5% dès le 1
er
janvier 2014. Pour sa part, A______ a persisté dans ses conclusions.
f.
Dans le cadre des débats principaux de première instance, les parties ainsi que plusieurs témoins ont été entendus.
f.a
En sa qualité de directeur général de B______ SA, T______ a été entendu en tant que représentant de la banque. Il a notamment déclaré que A______ avait été présenté à B______ SA par N______, de la société F______. Les contacts avec le client avaient lieu par l'intermédiaire de C______, gérant externe.
T______ et X______ avaient rencontré A______ en septembre 2006 à son domicile en France. Cette rencontre était consécutive à une demande émise par C______ pour le compte de son client, lequel souhaitait augmenter l'effet de levier dont il bénéficiait. T______ a affirmé (ce qui a été confirmé par X______) que les discussions avaient porté de manière approfondie sur le fonctionnement et les risques liés à un effet de levier et que les crédits avaient été demandés par A______, lequel utilisait un langage professionnel et donnait l'impression de parfaitement maîtriser le sujet. Selon eux, A______ comprenait très bien les produits financiers en général et les
hedge funds
en particulier, ce d'autant plus qu'il avait expliqué détenir des parts d'un autre fonds géré par P______, soit le AA______ et qu'il avait procédé à des comparaisons.
f.b
A______ a pour sa part exposé avoir été présenté par un ami à N______, lequel lui avait expliqué ses activités, à savoir sélectionner, contrôler et conseiller en matière de produits financiers. Selon A______, leur conversation n'avait toutefois pas porté sur un produit financier spécifique. Il n'avait côtoyé N______ qu'à quelques occasions, telles des conférences organisées au cercle L'Automobile, à un apéritif organisé à Paris par les animateurs de F______ et à une reprise pendant des vacances en Corse. Au mois de juin 1999, il avait été contacté par C______, lequel s'était présenté comme étant un employé de la banque B______ SA (à l'époque H______). C______ lui avait expliqué prendre contact avec lui sur suggestion de N______ et l'avait convaincu d'investir dans le fonds O______. A______ a affirmé qu'il ne connaissait pas ce fonds auparavant et qu'il n'avait investi dans ce produit qu'en raison des recommandations de C______.
Concernant les crédits lombards, il a expliqué avoir tout ignoré en matière d'effet de levier jusqu'à ce que X______ lui en parle spontanément en septembre 2006, alléguant que c'était elle qui lui avait proposé de souscrire un crédit afin d'obtenir un effet de levier; il avait compris de ses explications qu'il pourrait doubler sa mise sans prendre de risques.
f.c
C______ a exposé
qu'à l'époque où il avait rencontré A______, il était actionnaire de la société AJ______ qui gérait deux fonds d'investissements et présentait des clients à la banque B______ SA. Il a expliqué que A______ lui avait été présenté par N______ et qu'ils s'étaient rencontrés à plusieurs reprises tous les trois. N______ avait parlé du fonds O______ à A______, lequel avait décidé d'y investir de l'argent. Dans la mesure où cette décision était déjà prise lorsque lui-même avait fait la connaissance de A______, son propre rôle s'était limité à l'introduire auprès de la banque B______ SA (à l'époque H______), cette dernière ayant la possibilité d'investir dans le produit souhaité par A______.
Ce dernier
ne s'était jamais plaint de la gestion de ses avoirs. Au contraire, il avait désiré augmenter ses placements dans les mêmes méthodes de gestion, en investissant dans des fonds similaires à O______. En particulier, il avait souhaité augmenter son investissement par le biais d'un crédit lombard, souhait que C______ avait relayé auprès de la banque.
Pour le surplus, C______ a contesté avoir jamais prétendu ou suggéré qu'il était un organe de la banque et selon lui A______ n'avait pas pu le penser.
f.d
S'agissant du fonctionnement du fonds O______ et des fonds P______ en général,
X______, AF______ ainsi que AH______, tous trois employés de B______ SA, ont déclaré n'avoir jamais pensé qu'il puisse être frauduleux. La structure du fonds O______ leur paraissait saine, sans caractère opaque et il bénéficiait d'une administration indépendante. En outre, la stratégie d'investissement et les tickets de transaction qui en résultaient paraissaient crédibles. Les animateurs de F______, avec lesquels AH______ entretenait des contacts réguliers, n'avaient jamais émis le moindre doute sur cette gestion, qui était plutôt sûre, en ce sens que lorsque les marchés étaient volatils, U______ investissait en bons du trésor. Sa performance lors de la période difficile de 2008 n'avait ainsi rien d'insolite, compte tenu du taux d'intérêts plus élevé de l'époque, de l'existence de plusieurs types de bons du trésor et de l'effet de levier. Personne au sein de la banque ou parmi leurs connaissances dans le monde de la finance ne leur avait fait part d'inquiétudes particulières. Au contraire, tout le monde vantait les produits P______ et considérait comme une chance le fait d'en posséder, leur accès étant limité.
f.e
Le Tribunal a également entendu AK______, gérant de fortune employé par la société AB______ à Paris, dont A______ était un client. Il a expliqué que le mandat confié par A______ à AB______ portait sur un profil de gestion dynamique, ce qui impliquait une part en actions de 65% au minimum et de 100% au maximum; dans ce cadre, AB______ jouissait d'une liberté totale dans le choix des investissements. Selon lui, les connaissances de A______ en matière financière étaient assez bonnes, mais il n'était pas un professionnel du marché. Depuis qu'il s'occupait du portefeuille de A______, celui-ci n'était intervenu qu'à une seule reprise pour lui demander d'acheter un titre dans lequel il croyait; à cette exception près, A______ n'était jamais intervenu dans la gestion de son portefeuille et ne lui avait jamais parlé de produits dérivés, lesquels n'étaient pas compatibles avec le profil de gestion choisi. Aucun prêt avec effet de levier n'avait été mis en place.
f.f
AL______, consultante financière, a déclaré avoir été engagée par A______ en 1979 en qualité de contrôleur de gestion dans le groupe qu'il présidait alors, soit L______. En sa qualité de président, il s'occupait de la stratégie et de la gestion, ce qui consistait à s'assurer de la rentabilité. Selon elle, A______ n'avait jamais eu le titre de directeur financier du groupe. Il connaissait la manière dont une entreprise doit être gérée, en ce sens qu'il avait une excellente vision stratégique et comprenait les besoins de financement. En revanche, il n'avait ni le goût de s'occuper des instruments financiers eux-mêmes, ni les connaissances nécessaires pour le faire. En ce qui concerne les marchés financiers et toujours selon les déclarations du témoin, ce domaine devait "passer bien au-dessus de la tête" de A______.
g.
Lors de l'audience du 23 janvier 2014, les parties ont plaidé devant le Tribunal et ont persisté dans leurs conclusions; la cause a été gardée à juger.
E.
Dans le jugement querellé, le premier juge a, en substance, retenu que les contrats conclus par les parties n'étaient pas nuls et se renouvelaient automatiquement d'année en année. Contrairement à ce qu'alléguait A______, il ne pouvait ignorer les avances à terme qui lui avaient été consenties, dans la mesure où elles figuraient dans tous les relevés de portefeuille qui lui avaient été adressés, qu'il n'avait jamais remis en cause. Il avait d'ailleurs formellement renouvelé ces contrats par écrit en janvier 2008, puis en juillet 2008. Par ailleurs, la nullité alléguée sur la base de la violation de la législation française n'était pas fondée, dès lors que les relations entre les parties ne s'étaient pas nouées à la suite d'un procédé de démarchage prohibé par cette législation et que ce moyen était au demeurant constitutif d'un abus de droit, A______ n'ayant jamais remis en cause les relations contractuelles avec la banque pendant près de quinze ans. Enfin, les contrats n'étaient pas non plus frappés de nullité pour cause de dol, ni pour cause d'impossibilité.
Le premier juge a retenu que les parties étaient liées par un contrat de conseil en placement de 1999 à 2002 et de fin 2007 à 2008. Dans l'intervalle, la banque ne faisait qu'exécuter les instructions de C______, de sorte qu'elle déployait une activité de simple exécution (
execution only
). La banque n'avait pas violé ses obligations contractuelles, dans la mesure où rien ne permettait de penser qu'elle avait les moyens d'anticiper l'escroquerie commise par P______ avant que le scandale n'éclate; le fonds O______ n'était en soi pas suspect, dans la mesure où il ne s'agissait pas d'un fonds spéculatif générant des intérêts très élevés. L'activité de P______ était contrôlée par des organismes officiels. Le conseil d'investir dans le fonds O______ ne provenait pas de la banque, mais constituait un choix de A______, sur conseil de F______. De plus, ce conseil n'avait rien de critiquable au moment où il avait été prodigué, compte tenu de la performance du fonds à ce moment-là. De même, la mise en place des avances à terme et leurs renouvellements avaient été effectués à la demande de A______, par l'intermédiaire de son gérant externe. Par ailleurs, l'omission de signaler le lien entre la banque et le fonds (créateur, manager, actionnaire…) n'était pas constitutif d'une violation du devoir d'information, lequel s'examinait sous l'angle du risque pour le client. Au demeurant, A______ n'avait ni établi, ni allégué qu'il n'aurait pas investi ou aurait cessé d'investir dans le fonds litigieux si la banque avait été plus transparente sur ces faits. Enfin, ni F______, ni P______ ne pouvaient être considérés comme des auxiliaires de la banque.
F.
L'argumentation juridique des parties devant la Cour sera reprise ci-après en tant que de besoin.
EN DROIT
1.
1.1
Aux termes de l'art. 405 al. 1 du Code de procédure civile entré en vigueur le 1er janvier 2011 (CPC ; RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise.
1.2
En l'espèce, le jugement querellé a été notifié aux parties le 19 mai 2014, de sorte que le nouveau droit de procédure est applicable en seconde instance. En revanche, la procédure de première instance, qui a débuté en 2009, reste régie par l'ancien droit de procédure (art. 404 al. 1 CPC), soit par l'ancienne Loi genevoise de procédure civile du 10 avril 1987 (ci-après : aLPC).
2. 2.1
Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance lorsque la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 et 2 CPC), ce qui est le cas en l'espèce.
Interjeté dans le délai prescrit et dans la forme requise par la loi (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
2.2
La Cour dispose d'un plein pouvoir d'examen, tant en fait qu'en droit (art. 310 CPC; Hohl, Procédure civile, tome II, 2010, nos 2314 et 2416; Retornaz, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, 2010, p. 349 ss).
3.
A juste titre les parties ne contestent pas la compétence des tribunaux genevois et l'application du droit suisse, prévues par les différents documents contractuels qu'elles ont signés (art. 5 al. 1 et 116 al. 1 LDIP).
4.
Les parties ont produit des pièces nouvelles en appel. En outre, l'appelant prend des conclusions nouvelles s'agissant des honoraires de gestion, droit de garde, dividendes et commissions perçus par la banque et sollicite à cet égard la production de pièces complémentaires par l'intimée.
4.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard
(let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Les deux conditions sont cumulatives (Jeandin, in Code de procédure civile commenté, 2011, n. 6 ad art. 317 CPC).
Il appartient au plaideur qui entend invoquer des
nova
improprement dits devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance. Dans le système du CPC, cette diligence suppose qu'au stade de la première instance déjà, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêt du Tribunal fédéral
4A_334/2012
du 16 octobre 2012 consid. 3.1 in SJ 2013 I p. 311 et les références citées).
La demande ne peut être modifiée en appel que si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et que l'une des hypothèses suivantes est réalisée : la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention (a); la partie adverse consent à la modification de la demande (b). A cela s'ajoute une seconde condition en ce sens que les conclusions nouvelles ne sont recevables que dans la mesure où elles reposent sur des faits ou moyens de preuve nouveaux, lesquels doivent être recevables en appel en application de l'art. 317 al. 1 CPC (art. 317 al. 2 et 227 al. 1 CPC). La prise de conclusions nouvelles en appel doit être admise restrictivement, car elle porte atteinte au principe de double degré de juridiction (Jeandin, op cit., n. 10 ad
art. 317 CPC).
4.2
En l'espèce, les pièces nouvelles n. 3 à 6 produites par l'appelant datent, respectivement, de mars 2013, juin 1998, décembre 2011 et août 2013 et sont ainsi largement antérieures à la date à laquelle le Tribunal a gardé la cause à juger, soit le 23 janvier 2014. L'appelant n'explique pas pour quel motif il aurait été empêché de se procurer et de produire lesdites pièces en première instance, de sorte qu'elles sont irrecevables. Quant aux pièces nouvelles n. 7 et 8 de l'appelant et les pièces n. 1 à 3 de l'intimée, elles sont recevables, dès lors qu'elles se rapportent à des faits postérieurs au 23 janvier 2014 et ont été produites sans retard.
En ce qui concerne les prétentions de l'appelant tendant à la restitution des honoraires de gestion, dividendes, commissions et droits de gage perçus par la banque, ainsi que celle relative à la compensation invoquée à ce titre, force est de constater qu'il s'agit de conclusions nouvelles. En effet, les écritures de première instance ne contiennent pas de conclusions à cet égard. Au contraire, dans ses écritures après enquêtes, l'appelant a lui-même déclaré qu'il limitait ses prétentions à la restitution des montants qu'il avait versés sur son compte et perdus sur les conseils de la banque (mémoire du 17 janvier 2014, p. 92). Ainsi, il appert que ses nouvelles prétentions ont été prises à la suite du prononcé du jugement entrepris, qui souligne précisément le fait que l'appelant ne réclamait pas la restitution de commissions fondée sur l'art. 400 al. 1 CO.
Partant, formulées pour la première fois en appel, les conclusions relatives aux honoraires de gestion, dividendes, commissions et droits de gage sont irrecevables. La requête de production de pièces formulée dans ce cadre par l'appelant se révèle dès lors dépourvue de toute pertinence et sera rejetée.
5.
A titre préalable, l'appelant sollicite pour la première fois en appel que le témoignage de C______ soit écarté de la procédure, au motif qu'il ne serait pas fiable, notamment au vu des nombreuses contradictions et lacunes qu'il contient. Il considère également que les déclarations de T______, AH______, AF______ et X______ doivent être relativisées, dans la mesure où elles reposent sur des ouï-dire et que ces derniers sont des employés de la banque intimée.
5.1
Le juge apprécie librement les preuves selon son intime conviction (art. 157 CPC). La constatation inexacte des faits mentionnée à l'art. 310 let. b CPC habilite la Cour d'appel à revoir librement les faits sur la base des preuves administrées en première instance. C'est dire qu'elle est à même de réapprécier les témoignages sur la base des procès-verbaux d'audition et des pièces figurant au dossier (ATF
138 III 374
consid. 4.3.1; Tappy, Les voies de droit du nouveau CPC, in JdT 2010 III 135 et 137; Jeandin, op. cit., n. 6 ad
art. 310 CPC).
Le fait qu'un témoin puisse paraître plus enclin à défendre les intérêts de l'une des parties n'implique pas nécessairement que son témoignage doive d'emblée être écarté (arrêt du Tribunal fédéral
5P.312/2005
du 14 décembre 2005 consid. 3.1.2). C'est notamment le cas pour un témoin au service d'une partie (arrêt du Tribunal fédéral
4A_29/2011
du 21 mars 2011 consid. 1.2).
5.2
En l'espèce, le témoignage de C______, entendu en 2011, portait notamment sur des faits remontant à 1999. Si
ce dernier a prétendu à plusieurs reprises ne pas se souvenir de certains faits, ces lacunes, explicables par l'écoulement du temps, ne sauraient remettre en cause l'intégralité de ses déclarations, lesquelles correspondent pour le surplus à celles faites par les différents employés de la banque. Concernant ces derniers, la Cour estime qu'aucun élément du dossier ne permet de retenir que leurs rapports avec l'intimée aient pu influencer la teneur de leur déposition sous serment, ce d'autant plus que leurs déclarations s'avèrent constantes, cohérentes et convergentes. Enfin, l'argument de l'appelant selon lequel il s'agit de témoignages par ouï-dire tombe à faux, dès lors que les témoins ont exposé ce qu'ils avaient eux-mêmes vu ou entendu.
Par conséquent, les griefs de l'appelant sur ces points sont infondés.
6.
L'appelant ne remet plus en cause
la validité des conventions d'avances à terme fixe concernant les prêts litigieux. Il fait en revanche grief au Tribunal de ne pas avoir retenu la responsabilité de la banque, considérant que celle-ci avait violé ses devoirs contractuels, notamment son obligation de fidélité et son devoir de diligence.
Dans la mesure où
l'étendue des devoirs de renseignement, de conseil et d'avertissement de la banque varie en fonction des rapports juridiques liant les parties et, plus particulièrement de la nature des prestations fournies par la banque, il convient en premier lieu d'examiner le contenu de ces rapports.
6.1
Le client d'une banque qui souhaite procéder à des placements dispose en principe de trois constructions juridiques : le mandat de gestion, le conseil en placement ou le simple dépôt bancaire avec ordre donné par le client lui-même (ATF
133 III 97
consid. 7.1, in SJ 2007 I p. 252; arrêt du Tribunal fédéral
4C.72/1999
du 26 mai 1999 consid. 2a).
Dans le mandat de gestion, le gérant s'oblige à gérer, dans les termes du contrat, tout ou partie de la fortune du mandant, en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le client (arrêt du Tribunal fédéral
4A_168/2008
du 11 juin 2008 consid. 2.1, in SJ 2009 I p. 13).
Dans un contrat de conseil en placement, en revanche, le client décide toujours lui-même des opérations à effectuer, après avoir obtenu des renseignements et conseils de la banque (arrêts du Tribunal fédéral
4A_525/2011
du 3 février 2012 consid. 3.1, in PJA 2012 1317 et
4A_168/2008
consid. 2.1), cette dernière ne pouvant effectuer des opérations que sur instruction ou avec l'accord de son client (arrêt du Tribunal fédéral
4A_262/2008
du 23 septembre 2008 consid. 2.1).
Le rapport de conseil peut être général et concerner de façon régulière tout ou partie des actifs du client. La banque s'engage alors, en principe contre rémunération, à suivre les investissements effectués personnellement par son client, en observant l'évolution des avoirs que celui-ci détient auprès d'elle ou d'un tiers, et à le conseiller régulièrement, en lui proposant des investissements ou des changements dans l'affectation des capitaux, obligations se rapprochant de celles existant dans le contrat de gestion de fortune (arrêt du Tribunal fédéral
4A_168/2008
consid. 2.2; Lombardini, Droit bancaire suisse, 2008, p. 791 n. 11; Roth, Aufklärungspflichten im Vermögensanlagegeschäft der Banken, in Banken und Bankrecht im Wandel, Festschrift für Beat Kleiner, 1993, p. 6 s., 11 et 38; Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, 1992, p. 17).
Le rapport de conseil peut également être ponctuel. Dans ce cas, un nouveau contrat est conclu - le plus souvent par actes concluants - pour chaque conseil prodigué par la banque, quand bien même cette dernière ne perçoit aucune rémunération en contrepartie (Lombardini, op. cit., p. 791 n. 10, 12; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2014, p. 255 ss; Thevenoz, Information, conseil, mise en garde : risques et responsabilité dans les opérations sur valeurs mobilières, in Journée 2007 de droit bancaire et financier, p. 27 et p. 42). Les effets du contrat sont instantanés; ainsi la banque n'est pas tenue d'examiner si le client va suivre ce conseil, s'il reste valable avec l'écoulement du temps ou si, la situation s'étant modifiée, le client doit entreprendre d'autres transactions (Lombardini, Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de fortune : état de la jurisprudence et questions ouvertes, in SJ 2008 II p. 430; Thalmann, Die Sorgfaltspflicht der Bank im Privatrecht, inbesondere im Anlagegeschäft, in RDS
1994 II 117
, p. 187); en effet, la personne qui souhaite bénéficier de ce type de prestations doit confier à la banque un mandat de gestion ou un mandat de conseil durable (Lombardini, Droit bancaire suisse, op.cit. p. 791 n. 12).
Enfin, dans le simple dépôt bancaire, troisième cas de figure, la banque s'engage uniquement à exécuter les instructions ponctuelles d'un investisseur et ne se charge pas d'un mandat de gestion. Cette activité est qualifiée par la doctrine d'activité
execution only
(Lombardini, Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de fortune : état de la jurisprudence et questions ouvertes, in SJ 2008 II p. 418).
La banque est, dans ce cas, chargée uniquement de conserver les actifs du client et d'exécuter les ordres qui lui sont donnés, sans devoir surveiller l'évolution du portefeuille du client; elle ne doit pas lui formuler de recommandations (Lombardini, Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de fortune: op. cit. p. 415 ss). Elle ne doit pas non plus mener d'investigations auprès du gérant pour déterminer si des transactions particulières vont à l'encontre des intérêts du client (Watter, Über die Pflichten der Bank bei externer Vermögens-verwaltung, PJA 1998 n° 10, p. 1176).
Tant le contrat de gestion de fortune que celui de conseil en placement relèvent du mandat au sens des art. 394 ss CO (arrêts du Tribunal fédéral
4A_274/2011
du
3 novembre 2011 consid. 6.3; ATF
132 III 460
consid. 4.1). La relation
execution only
comporte également des éléments du contrat de mandat, en particulier s'agissant du devoir de diligence et de fidélité de la banque (arrêt du Tribunal fédéral
4C.410/1997
du 23 juin 1998, SJ 1999 I 205 ss, consid. 3 a).
6.2
En l'espèce, les parties divergent sur la qualification à donner à leur relation contractuelle, l'appelant faisant valoir que la banque agissait en qualité de conseillère en placement durant toute la période contractuelle, alors que l'intimée considère qu'elles étaient liées par une relation de type
execution only
durant les années 2002 à fin 2008.
Il est établi que la relation entre les parties a évolué au cours des années, selon les mandats conférés à la banque ou à des tiers.
6.2.1
Lors de l'ouverture du compte en 1999, l'appelant avait pour objectif d'investir uniquement et exclusivement dans le fonds O______, ainsi que cela ressort expressément du contrat dit "de gestion ordinaire" conféré à la banque. Selon l'appelant, sa décision de placer ses avoirs dans le fonds O______ a été prise sur conseil de C______. Or, d'une part, l'appelant n'est pas parvenu à établir ce fait et, d'autre part, aucun élément du dossier ne permet de retenir que C______ agissait pour le compte de la banque. Par conséquent, que l'investissement en question ait été entrepris sur conseil de C______ ou de N______ importe peu, dès lors que dans un cas comme dans l'autre il ne peut être considéré comme étant une recommandation de la banque. Par ailleurs, l'intimée ne jouissait d'aucune liberté concernant le choix des investissements à opérer sur le compte de l'appelant, puisque ce dernier avait, comme cela a été relevé ci-dessus, expressément précisé qu'il entendait exclusivement investir dans le fonds O______. Dès lors, la relation initiale entre les parties et jusqu'en 2002 relève d'une activité d'
execution only,
et ce en dépit du fait que l'appelant a signé, à l'ouverture du compte, un document faisant référence à un mandat de gestion.
6.2.2
Pour la seconde période allant de 2002 à 2007, l'appelant a confié la gestion de son compte à C______, qui intervenait dans un premier temps pour le compte de sa société Y______, avant d'agir personnellement. L'appelant soutient que ces mandats n'ont pas pour autant mis un terme à celui confié à la banque, laquelle agissait comme conseillère en placement. Or, les contrats de gestion confiés à Y______ puis à C______ prévoyaient expressément que l'intimée n'avait ni le devoir ni l'obligation de vérifier la qualité ou les risques des investissements effectués par le gérant externe pour le compte de l'appelant ou encore de conseiller celui-ci sur ses investissements. Les pièces du dossier, en particulier les courriels des 19 et 30 septembre 2005 relatifs aux avances à terme fixe et les notes internes de la banque, démontrent également que les opérations effectuées sur la relation n° 1______ se sont déroulées par l'intermédiaire de C______, ce qui a de surcroît été corroboré par les témoins entendus, notamment par T______, qui a confirmé qu'en 2005 tout passait par C______ en sa qualité de gérant externe, et par X______ qui a expliqué qu'à l'époque l'intimée n'intervenait qu'en qualité de banque dépositaire, la gestion étant confiée à l'externe, soit à Y______, respectivement C______. L'appelant a lui-même déclaré que C______ était son unique interlocuteur.
La thèse de l'appelant relative à la coexistence d'une gestion effectuée par la banque et d'un mandat confié à un gérant externe ne résiste ainsi pas à l'examen. Aucun élément de la procédure ne permet d'établir que la banque aurait effectué d'autres actions que la simple exécution des instructions données par C______, en particulier qu'elle aurait proposé de sa propre initiative les crédits lombards.
Par conséquent, c'est à bon droit que le Tribunal a retenu que la banque déployait une activité de simple exécution durant la période allant de 2002 à 2007.
6.2.3
En février 2007, l'appelant a résilié le contrat de gestion conféré à C______ à la suite d'un différend concernant les honoraires de ce dernier. En mars 2007, sur conseil de X______, l'appelant a ouvert un deuxième compte, soit le compte n° 2______, dans le but de diversifier ses placements et l'a alimenté par une partie des avoirs placés dans le fonds O______. Les discussions entre l'intimée et l'appelant ont cependant débuté à compter du dernier trimestre 2006, lorsque les parties se sont rencontrées, pour la première fois, afin de négocier les nouvelles conditions de l'avance à terme que l'appelant souhaitait renouveler. Lors de ces discussions, les parties ont également convenu que l'intimée informerait régulièrement l'appelant de l'évolution du fonds O______.
Il apparaît ainsi que l'activité de la banque, entre fin 2006 et fin 2008, consistait à prodiguer certains conseils portant sur l'affectation des capitaux de l'appelant et à suivre les investissements effectués par celui-ci, en observant l'évolution de ses avoirs, ce qui correspond à une activité de conseil en placement. C'est dès lors à juste titre que le Tribunal a retenu que les parties étaient liées par un contrat de conseil en placement durant cette dernière période.
Partant, c'est à l'aune des relations telles que définies ci-dessus que les manquements allégués par l'appelant seront examinés.
7.
L'appelant reproche à l'intimée d'avoir violé ses obligations contractuelles, en particulier son obligation de fidélité, ses devoirs d'information et de loyauté (i), son devoir de diligence (ii) ainsi que son devoir de respecter les instructions (iii).
7.1.1
Comme conseillère en placement, la banque/le gérant doit renseigner le client sur tous les éléments importants pour la formation de sa volonté (cf. ATF
115 II 62
consid. 3a). Elle/il doit en particulier l'informer sur les chances et les risques liés aux placements envisagés (arrêt du Tribunal fédéral
4A_168/2008
précité consid. 2.4; ATF
124 III 155
consid. 3a). L'information donnée doit être exacte, compréhensible et complète (arrêt du Tribunal fédéral
4A_168/2008
précité consid. 2.4). Lorsque la banque/le gérant recommande d'acquérir un titre déterminé, elle/il doit connaître la situation financière de la société émettrice et ses perspectives d'avenir, ainsi que les avis exprimés par la presse économique et les agences de cotation. L'étendue des recherches à effectuer par la banque/le gérant n'est pas illimitée (arrêt du Tribunal fédéral
4A_444/2012
précité consid. 3.2;
cf. ég.
4C.205/2006
précité consid. 3.4.1).
Le conseil donné par la banque/le gérant se rapporte à l'opportunité d'effectuer un placement par rapport à la situation personnelle du client. La banque doit donc se renseigner sur cet aspect, et notamment s'enquérir du degré de risque que le client est prêt à assumer (Lombardini, Droit bancaire suisse, op. cit., p. 794 n. 19 s. et p. 795 n. 25; Guggenheim, op. cit., p. 274). En fin de compte, la responsabilité de la banque/du gérant n'est engagée que si le conseil, au moment où il a été donné, était manifestement déraisonnable (ATF
119 II 333
consid. 7a; arrêt du Tribunal fédéral
4A_444/2012
précité consid. 3.2).
En principe, la diligence requise s'apprécie au moyen de critères objectifs. Il s'agira de déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même situation, aurait agi en gérant l'affaire en cause. Les exigences seront plus sévères à l'égard du gérant qui exerce son mandat à titre professionnel, moyennant rémunération (ATF
115 II 62
consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral
4C.97/1997
du 29 octobre 1997 consid. 4a, publié in SJ 1998 p. 198).
7.1.2
En revanche, dans un rapport d'
"execution only"
, la banque dépositaire des avoirs n'a pas à rendre le client attentif aux risques élevés qu'il encourt, ni à requérir son autorisation avant de procéder aux opérations dont la réalisation lui a été confiée par le gérant (arrêts du Tribunal fédéral
4C.366/2004
précité
consid. 3.1;
4C.97/1997
du 29 octobre 1997 consid. 6a, SJ 1998 I p. 198). Un devoir général d'information n'existe pas en pareille hypothèse (arrêt du Tribunal fédéral 4C. 366/2004 du 11 novembre 2005 consid. 3.1 et les références citées).
7.1.3
Si le mandant ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le mandataire est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO; ATF
128 III 22
consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral
4C.97/1997
précité
consid. 4a). Ainsi, celui qui est lié à son client par un contrat de conseil en placement répond, en cas de mauvaise exécution, d'un éventuel dommage subi par le client sur la base des art. 97 al. 1 et 398 al. 2 CO (arrêt du Tribunal fédéral
4A_168/2008
précité consid. 2.6 et les références citées).
Conformément aux règles générales de la responsabilité contractuelle et à
l'art. 8 CC, il incombe au client d'apporter la preuve de la conclusion d'un contrat et de sa mauvaise exécution par le mandataire. Il lui incombe de même de prouver la relation de causalité entre la mauvaise exécution du contrat et le préjudice subi. Lorsque l'inexécution contractuelle consiste dans une omission de renseigner, le client doit démontrer que si son conseiller l'avait renseigné, il aurait selon toute vraisemblance pris une décision qui lui aurait permis d'éviter le dommage (arrêt du Tribunal fédéral
4A_168/2008
précité consid. 2.7 et les références citées;
ATF
124 III 155
consid. 3d).
7.2.1
En premier lieu, l'appelant
reproche à la banque
d'avoir manqué à son devoir de fidélité et d'information pour ne pas l'avoir informé immédiatement sur le risque inhérent à une concentration non seulement excessive, mais exclusive, dans le fonds O______, pour ne pas l'avoir protégé contre ce risque et, enfin, pour ne pas l'avoir informé de l'intérêt propre qu'elle avait dans ce fonds, de par la rémunération qu'elle percevait (i).
En l'occurrence, lors de l'ouverture du compte n° 1______, l'appelant a signé une décharge relative aux opérations sur instruments financiers dérivés, fonds de placement et sur marchés émergents, à teneur de laquelle il reconnaissait les risques liés à ces opérations et les acceptait. Par ailleurs, il a lui-même signé l'acte d'achat
(purchase application)
initial
portant sur les parts O______, reconnaissant ainsi avoir reçu et pris connaissance du mémorandum du 31 mars 1999, auquel se référait ledit document. Il ressort expressément de ce mémorandum que l'investissement dans le fonds O______ était de nature spéculative, qu'il était risqué et sans aucune garantie quant aux performances du fonds, l'attention de l'investisseur étant de surcroît attirée sur le fait qu'il pouvait perdre la totalité de ses capitaux. Aucun élément n'indique que l'appelant n'était pas en mesure de comprendre en quoi consistait l'investissement décrit par les documents susvisés, lesquels étaient au demeurant clairs et intelligibles, ni de comprendre la portée des engagements qu'il prenait. L'appelant disposait ainsi de tous les renseignements utiles sur la nature et les risques, élevés, du placement envisagé.
En dépit des risques mis en évidence par les différents documents contractuels, l'appelant a choisi d'investir exclusivement dans le fonds O______. Le fait que l'intimée ne l'ait pas formellement incité à diversifier son portefeuille dès la constitution de celui-ci demeure sans incidence, dans la mesure notamment où la banque a attiré son attention sur les risques d'une concentration excessive de ses avoirs à la fin de l'année 2006 et que dans l'intervalle, il n'avait subi aucun préjudice du fait de cette concentration. De plus, lorsque l'intimée lui a recommandé de diversifier ses placements, l'appelant a maintenu l'affectation exclusive de son compte n° 1______ dans le fonds O______, se contentant d'ouvrir une deuxième relation n° 2______ pour effectuer d'autres placements de moindre importance. Ainsi, même dûment informé, l'appelant a confirmé sa volonté de maintenir la majeure partie de ses avoirs dans un portefeuille non-diversifié. Partant, il n'est pas démontré que si la banque l'avait renseigné dès 1999 sur les risques d'une concentration excessive d'actifs, l'appelant aurait procédé à des investissements différents de ceux effectués. Il résulte au contraire de mentions figurant expressément sur les documents intitulés "mandat de gestion", signés successivement en faveur de la banque et de Y_____, ainsi que de son attitude adoptée à la fin de l'année 2006 que l'appelant avait la ferme intention de concentrer des actifs importants dans le fonds O______.
S'agissant du conflit d'intérêts allégué, c'est à juste titre que le Tribunal a considéré que ce point n'était pas relevant. En effet, dans le contrat de conseil en placement, le devoir d'information, qui doit porter sur les chances de succès et les risques inhérents au placement envisagé, n'englobe pas les relations existant entre les différents intervenants. La banque n'avait ainsi pas l'obligation d'exposer en détails de quelles manière les différentes sociétés interagissaient, dans la mesure où cela n'avait pas d'influence sur les performances du fonds, respectivement sur les risques encourus. Conformément à ce qui a été indiqué dans le considérant précédent, l'intimée a satisfait à son obligation d'information en fournissant la documentation utile relative à la nature et au degré de risque de l'investissement litigieux. Par ailleurs, l'appelant ne saurait prétendre que les informations sur les liens existant entre l'intimée et le fonds O______ étaient essentielles, puisque lorsqu'il est entré en contact avec la banque sa décision d'investir dans ce fonds était déjà prise. Comme tout investisseur, l'appelant était ainsi davantage intéressé par les performances du fonds et par ce qu'il pouvait lui rapporter que par les relations que la banque pouvait entretenir avec ledit fonds. Au demeurant, il ne pouvait ignorer que l'intimée était rémunérée pour son activité, dès lors que les commissions de courtage sur l'achat ou la vente de parts du fonds figuraient sur les décomptes de bourse qui lui ont été transmis et qu'il n'a pas contestés. Il ne saurait dès lors élever des critiques à cet égard aujourd'hui. En ce qui concerne d'éventuels dividendes indirectement perçus par la banque, ceux-ci n'ont eu aucun impact sur les avoirs de l'appelant. Ce dernier était d'ailleurs satisfait des activités de la banque, au point de recommander celle-ci à son épouse pour qu'elle effectue des investissements similaires aux siens. Partant, il n'est en tout état de cause pas démontré que l'appelant aurait modifié sa décision d'investissement s'il avait connu plus en détails les relations que la banque entretenait avec le fonds et son mode de rémunération exact.
7.2.2
En deuxième lieu, l'appelant considère que l'intimée a fait preuve d'un manque absolu de diligence en ne connaissant pas suffisamment le produit O______ qu'elle vendait à ses clients, en ne relayant pas les doutes qu'elle éprouvait à l'égard de la viabilité du fonds et en ne procédant pas à des contrôles efficaces, se contentant d'informations vagues et lacunaires (ii).
Contrairement à l'avis de l'appelant, l'intimée n'avait à l'époque pas les moyens ni la possibilité de détecter que les investissements P______ reposaient sur un système frauduleux, voué à causer la perte de l'essentiel des avoirs qui y étaient placés. Comme l'ont relevé différents témoins, le fonds O______ ne présentait rien de suspect, son organisation étant appropriée et transparente et ses activités soumises à un organe de révision réputé, à savoir AG______. Il offrait en outre des performances régulières et une faible volatilité, en application d'une stratégie crédible et astucieusement mise en place, notamment par l'établissement d'un nombre considérable de faux documents et par l'indication de prix correspondant à ceux du marché. Les tickets de transaction ainsi que les performances du fonds qui étaient transmis aux gérants de l'intimée, experts en la matière, ne contenaient aucun élément susceptible de mettre en doute leur véracité et ne faisaient ressortir aucun élément qui pouvait être qualifié d'inquiétant à l'époque. Les mesures mises en place par P______ pour dissimuler l'illicéité de son activité ont d'ailleurs abusé pendant plusieurs dizaines d'années la très grande majorité des acteurs du secteur financier. Les organismes de contrôle, tels que la SEC, dont le sérieux ne saurait être remis en cause, n'ont d'ailleurs rien décelé de suspect malgré plusieurs enquêtes menées sur cette activité. Dès lors, l'on ne saurait retenir que l'intimée aurait pu et dû faire preuve de plus de diligence quant aux informations qu'elle détenait sur le fonds à l'époque. Le fait que certains professionnels aient émis des réserves sur les résultats obtenus par P______ et se soient abstenus d'investir auprès de celui-ci n'est pas suffisant pour conclure que tout conseiller correctement informé aurait dû parvenir à cette conclusion, alors même que les organismes de contrôle n'y étaient pas parvenus, ce d'autant plus que seule une très faible partie de la place financière avait nourri des doutes. Les indices mis en évidence a posteriori, qui auraient dû susciter des soupçons, ne peuvent quant à eux être pris en considération, dès lors que l'étendue du devoir de diligence doit être appréciée au regard de l'état général des connaissances et des usages professionnels dans le domaine concerné tel qu'il prévalait au moment des faits.
Par conséquent, aucune violation de ses obligations ne peut être reprochée à la banque de ce point de vue.
Pour les mêmes motifs, l'on ne peut reprocher à l'intimée de n'avoir pas entrepris des contrôles plus approfondis sur la viabilité du fonds. Ce constat s'impose avec d'autant plus de force que les inquiétudes ressenties par l'intimée ont fait l'objet de vérifications, qui ont toutes abouti à l'obtention de réponses crédibles et rassurantes. L'intimée a ainsi requis et obtenu en 2002 un rapport d'audit étoffé sur les activités de P______, rapport qui a conclu à la légalité de celles-ci. Les doutes de la banque concernant le volume des opérations du fonds, lequel semblait excessif par rapport à celui du marché coté en bourse, ont été dissipés par les explications fournies par F______, selon lesquelles les options étaient traitées sur le marché de gré à gré. En 2008, T______ s'est rendu aux Etats-Unis pour s'entretenir personnellement avec différents gérants de
hedge funds
, dont P______, lequel lui a présenté une stratégie sécurisée pour faire face à la crise, consistant à investir dans les bons du trésor américain. Attendu que ce type d'investissements avait déjà fait ses preuves en résistant aux périodes de crise précédentes, il n'y avait pas de raison de douter de son efficacité. Les doutes de l'intimée ayant été dissipé, il n'y avait pas lieu de les communiquer à l'appelant.
7.2.3
En troisième lieu et enfin, l'appelant fait grief à la banque d'avoir agi, à plusieurs reprises, hors instructions ou en violation de celles-ci, en particulier en mettant en place à son insu une avance avec effet de levier et en restant inactive lorsque le montant de cette avance avait dépassé le seuil de 40% de la valeur du portefeuille, montant maximal consenti (iii).
Au moment de la mise en place de la première avance à terme fixe, en 2005, et de la demande concernant la deuxième, en 2006, l'appelant était, vis-à-vis de la banque, représenté par un gérant externe qualifié en la personne de Y______, puis de C______ personnellement, lesquels disposaient de pouvoirs de représentation étendus, selon les mandats de gestion qui leur avaient été confiés (cf. consid. 6.2.2
supra
). Conformément aux principes rappelés ci-dessus
(cf. consid. 7.1.2
supra
), l'intimée n'avait, au vu de cette gestion externe, aucune obligation de rendre l'appelant attentif aux éventuels risques qu'il encourait, ni d'examiner la conformité à ses intérêts des instructions qui lui étaient transmises, ce que rappelaient d'ailleurs les contrats de gestion conférés à Y______ et à C______. Le cas échéant, de telles tâches incombaient uniquement au gérant mandaté par l'appelant. L'allégation de l'appelant selon laquelle ces avances à terme fixe avaient été mises en place à son insu est par ailleurs contredite par les éléments du dossier, notamment par les relevés bancaires qu'il recevait mensuellement, lesquels indiquaient le montant du prêt et ses conditions, ainsi que par les différents témoins entendus, lesquels ont confirmé que la demande de crédit et son renouvellement venaient de sa part. Il ne saurait davantage être suivi lorsqu'il prétend que C______ a agi sans instruction de sa part et sans qu'aucune ratification n'ait été donnée, dans la mesure où aucun élément du dossier ne permet d'étayer ce fait. Au contraire, en ne contestant pas ses décomptes bancaires dans le délai d'un mois dès leur réception, ceux-ci sont réputés avoir été acceptés. L'erreur de base alléguée par l'appelant, pour la première fois dans sa réplique devant la Cour, ne peut pas non plus être retenue. Indépendamment du fait que son fondement parait douteux, le délai de péremption d'un an à compter de la découverte de l'erreur pour invalider le contrat vicié est en l'espèce largement dépassé.
Par conséquent, pour l'ensemble des motifs exposés ci-dessus, il faut admettre qu'aucune violation de ses obligations ne peut être reprochée à la banque et que c'est à bon droit que le Tribunal a admis la requête de l'intimée et débouté l'appelant de ses prétentions reconventionnelles.
8.
Dans un dernier moyen, l'appelant fait valoir que F______, C______ et U______ ont agi en tant qu'auxiliaires de l'intimée dans le cadre de la gestion du fonds O______ et que la responsabilité de celle-ci est engagée de ce fait.
8.1
Selon l'art. 101 al. 1 CO, celui qui, même d'une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d'exécuter une obligation, est responsable envers l'autre partie du dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de leur travail.
Agit en qualité d'auxiliaire non seulement celui qui est soumis à l'autorité du mandataire, mais plus largement toute personne qui, même sans entretenir régulièrement des rapports juridiques avec le mandataire, lui prête son concours (ATF
107 Ia 168
, JdT 1983 I 315), indépendamment de l'existence d'un lien de subordination ou d'une possible surveillance (ATF
111 II 502
, JdT 1986 I 323).
8.2
En l'espèce, c'est à juste titre que le Tribunal a rejeté cet argument de l'appelant au motif que l'intimée ne s'était pas engagée envers lui à gérer le fonds O______ et qu'elle ne saurait par conséquent répondre sur la base de l'art. 101 al. 1 CO des actes des personnes intervenues dans la gestion des actifs du fonds. En effet, le rapport contractuel né de la signature par l'appelant de l'acte d'achat de parts du fonds (
purchase
application
) s'est noué directement entre l'appelant et le fonds, sans que la banque n'y soit partie. Le fait que la banque ait été actionnaire de Q______, qui assumait les tâches de direction de la société de placement collectif V______ ne modifie en rien la situation.
Aucune des obligations de la banque telles que décrites au considérant 7 ci-dessus n'a été déléguée à F______, C______ ou U______, de sorte que l'art. 101 al. 1 CO ne trouve pas application en l'espèce.
Le grief est par conséquent infondé.
Le jugement sera ainsi confirmé dans son intégralité.
9.
Les frais judiciaires d'appel seront mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ceux-ci seront arrêtés à 35'000 fr. (art. 17 et 35 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC - E 1 05.10), et entièrement compensés avec l'avance de frais de 44'000 fr. opérée par l'appelant, laquelle reste acquise à l'Etat à due concurrence (art. 111 al. 1 CPC). Le solde en 9'000 fr. sera restitué à l'appelant.
L'appelant sera également condamné aux dépens d'appel de l'intimée, arrêtés à 30'000 fr., débours et TVA compris (art. 85 et 90 RTFMC; art. 20, 25 et
26 LaCC).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement
JTPI/5822/2014
rendu le 15 mai 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause
C/3073/2009-11.
Au fond :
Le rejette et confirme le jugement entrepris.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires 35'000 fr.
Les met à la charge de A______ et les compense avec l'avance de frais effectuée par ce dernier, qui reste acquise à l'Etat de Genève à concurrence du montant précité.
Ordonne aux Services financiers du Pouvoir judiciaire de restituer à A______ le solde en 9'000 fr. de l'avance de frais.
Condamne A______ à verser à B______ SA la somme de 30'000 fr. à titre de dépens.
Siégeant :
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Monsieur Laurent RIEBEN et Madame Paola CAMPOMAGNANI, juges; Madame Marie NIERMARÉCHAL, greffière.
Le président :
Cédric-Laurent MICHEL
La greffière :
Marie NIERMARÉCHAL
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF;
RS 173.110
), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.