ge_gerichte · ATA/545/2013 · 2013-08-27 · fr

Résumé:
 Qualification, en droit des étrangers, de l'activité d'une prostituée dans un salon érotique. Le fait que les prostituées soient dépendantes de l'organisation mise en place par l'exploitant du salon, qui fixe notamment les modalités de paiement, les horaires, la publicité, les tarifs des activités etc., indique que les prostituées sont des travailleuses salariées au sens du droit des étrangers. Leur activité est ainsi soumise à l'obtention d'une autorisation de travail.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1274/2010-PE 
ATA/545/2013 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 27 août 2013 
2ème section 
 dans la cause 
 
Mesdames I______ et C______ 
représentées par Me Dimitri Tzortzis, avocat 
contre 
 
OFFICE CANTONAL DE L’INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
1er mars 2011 (JTAPI/102/2011) 


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A/1274/2010 
EN FAIT 
1) 
 
Madame I______ est de nationalité roumaine et exerce l’activité de 
prostituée à Genève. 
 
 
Madame C______ exploite depuis avril 2003, sous la raison individuelle 
H______, inscrite au registre du commerce de Genève, un salon érotique à 
l’enseigne sis V______, rue R______ à Genève (ci-après : le salon). 
2) 
 
Selon la publicité à laquelle se livre le salon sur internet (www.V______.ch) 
et les extraits imprimés du site produits par Mmes I______ et C______, ce salon 
proposait des prestations sexuelles énoncées avec leur prix. Une liste des 
prostituées, sous leurs pseudonymes, avec mention des prestations sexuelles 
qu’elles offraient, figurait le site. Il était précisé à l’adresse du client que celles-ci 
n’étaient pas présentes en permanence, un bon nombre d’entre elles vivant à 
l’étranger, si bien qu’il lui était conseillé de téléphoner au salon pour connaître 
leurs disponibilités. Un seul numéro de téléphone figurait sur le site. Pour le 
paiement, le salon acceptait les cartes de crédit ou de débit. 
3) 
 
Le 8 octobre 2009, le salon représenté par H______ a conclu un contrat écrit 
avec Mme I______, désignée comme la prestataire. 
 
 
Son préambule rappelait ceci : « Le présent contrat ne constitue pas un 
contrat de travail. La prestataire est indépendante et ne répond pas à un 
quelconque rapport de subordination avec le salon. La relation de la prestataire 
avec un client est une relation de droit privé entre l’hôtesse et le client. La 
prestataire est personnellement responsable de tous les rapports avec les autorités 
concernant son travail, notamment au niveau administratif (AVS, etc.), fiscal 
(administration fiscale de son canton de domicile, AFC, TVA, etc.), ainsi qu’à 
toute obligation légale ». 
 
 
Selon les clauses contractuelles, le salon offrait à l’hôtesse pendant les 
périodes de location convenues la possibilité d’utiliser ses locaux à des conditions 
particulières dans le but d’offrir aux clients des prestations à caractère sexuel 
dénommées « passes ». Il fournissait des locaux meublés, propres et salubres, 
ainsi que le matériel permettant l’exercice de l’activité de la prestataire et une 
publicité adéquate. La prestataire devait également assurer sa propre publicité 
pour pouvoir être contactée directement dans le but d’accroître sa clientèle. Elle 
devait être en âge de fournir les services offerts. Si elle n’était pas suissesse, elle 
devait s’annoncer comme prestataire de service indépendante selon la procédure 
d’annonce et de séjour non soumis à l’autorisation, si elle était ressortissante de 
l’Union européenne (ci-après : UE), ou avoir un permis de travail valable pour 


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exercer à Genève. Dans ce dernier cas, une copie du permis devait être remise au 
salon. 
 
 
La prestataire devait payer au salon CHF 67.- TVA incluse, pour les 
quarante premières minutes d’utilisation de la chambre avec un client, puis 
CHF 57.- pour chaque période de trente minutes entamée supplémentaire. Le prix 
incluait l’utilisation des locaux communs et certains services annexes ainsi que la 
publicité. Le contrat pouvait être résilié sans préavis et sans avoir à donner de 
motif. La résiliation du contrat entraînait un processus de reddition de compte. 
L’hôtesse avait des obligations de tenir les locaux propres et de procéder à des 
travaux de nettoyage des chambres mises à disposition. Lorsque le client payait 
par carte de crédit, la prestataire devait s’engager à mettre en œuvre une procédure 
de paiement qui lui serait communiquée par le salon. Tous les risques étaient à sa 
charge si elle ne la respectait pas. Lors du paiement par carte de crédit, le salon 
recouvrirait les montants dus à la prestataire comme un simple encaissement pour 
le compte d’un tiers. Le salon verserait à la prestataire dans les cinq jours dès 
réception de l’avis de paiement le montant recouvré. Celle-ci devait respecter la 
législation en vigueur à Genève concernant l’exercice de la prostitution. 
4) 
 
Le 9 décembre 2009, l’office cantonal de l’inspection et des relations du 
travail (ci-après : OCIRT) a envoyé à tous les salons de massage à Genève, dont le 
salon V______, une lettre d’information en vertu de laquelle les ressortissantes, 
en l’occurrence de l’UE ou de l’Association européenne de libre-échange (ci-
après : AELE), se prostituant dans les salons de massage ne pourraient plus 
bénéficier, dès le 1er mars 2010, de la procédure d’annonce pour prestataires de 
services indépendants, étant considérés depuis cette date comme des travailleurs 
salariés. Le changement de statut se fondait sur le ch. 2.3.3.1 des Directives de 
l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM), sur l’accord du 21 juin 1999 
entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses 
Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 
0.142.112.681 ; version 01.6.09), en vertu duquel le début de l’exercice de la 
prostitution était considéré comme une prise d’emploi auprès d’un employeur 
suisse. Pour les ressortissantes de dix-sept pays européens dont la liste était 
donnée, la prise d’une activité dans un salon devait être annoncée dès le premier 
jour et, au cas où celle-ci durait plus de nonante jours effectifs par année civile, 
une autorisation de séjour devait être requise. De même, pour les ressortissantes 
de la Communauté Européenne provenant d’Estonie, de Hongrie, de Lituanie, de 
Lettonie, de Pologne, de Slovaquie, de Slovénie, de Tchéquie, de Roumanie et de 
Bulgarie, le propriétaire de l’établissement devait requérir une autorisation de 
séjour pour son employé. 
5) 
 
Le 18 janvier 2010, Mme C______ s’est adressée à l’OCIRT pour le compte 
de son entreprise individuelle. La lettre d’information du 9 décembre 2009 ne 
comportait ni la mention « décision » ni l’indication des voies de droit. Elle avait 


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pourtant le caractère d’une décision au sens de l’art. 4 de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). Elle demandait une 
notification formelle de celle-ci pour pouvoir recourir. 
6) 
 
Le 27 janvier 2010, Mme I______ a annoncé à l’OCIRT son activité 
lucrative comme indépendante dans le salon de V______ jusqu’au 5 avril 2010. 
Suite à cela, l’OCIRT lui a retourné une attestation d’annonce de prise d’activité 
lucrative pour indépendante du 28 janvier 2010 au 28 février 2010. 
7) 
 
Le 28 janvier 2010, l’OCIRT a répondu au courrier de Mme C______ du 
18 janvier 2011. Sa communication du 9 décembre 2010 ne constituait pas une 
décision. Il lui serait loisible de recourir contre une première décision de refus 
rendue sur la base des directives de l’ODM. 
8) 
 
Le 4 février 2010, Mme C______ s’est adressée à l’OCIRT pour le compte 
de son entreprise individuelle. L’OCIRT était prié de confirmer par écrit sa 
décision d’imposer le dépôt d’une demande d’autorisation de travail auprès du 
service de l’emploi cantonal si elle souhaitait que Mme I______ continue à 
exercer son activité lucrative dans ses salons au-delà du 28 février 2010 ou de lui 
adresser une décision par laquelle sa demande de pouvoir exercer son activité 
lucrative indépendante jusqu’au 5 avril 2010 était refusée. 
9) 
 
Le 1er mars 2010, Mmes I______ et C______ ont recouru auprès du 
Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre les décisions 
orales de refus de pouvoir exercer leur activité au titre d’indépendantes qui 
avaient été communiquées le 24 février précédent à leur conseil par une 
collaboratrice de l’OCIRT dans les locaux de celui-ci. 
 
 
Elles ont conclu à l’annulation des décisions litigieuses et à ce que la 
première soit autorisée à exercer son activité dans les locaux de la deuxième 
pendant une période ne dépassant pas nonante jours de travail effectif par année, 
sans avoir à solliciter un titre de séjour ou une autorisation de travail. Le TAPI 
était également invité à constater que Mme C______ n’était pas tenue de solliciter 
la délivrance d’une autorisation de travail, respectivement de déposer une telle 
demande avant la poursuite de l’activité dans les locaux de Mme I______ et d’une 
de ses collègues - qui n’est pas partie à la présente procédure, Madame M______, 
au-delà du 28 février 2010, quelle qu’en soit la durée. 
 
 
La convention passée entre Mmes I______ et C______ présentait les 
caractéristiques d’une activité exercée à titre d’indépendante et non d’un contrat 
de travail. Le salon V______ ne faisait que mettre des locaux à disposition de 
l’hôtesse, dans les conditions du contrat signé entre elles. C’était la prestataire qui 
choisissait son client en fonction de ses disponibilités et de ses souhaits. Elle était 
libre d’exercer son activité à l’extérieur du salon. C’était la prestataire qui fixait 
les rendez-vous et recevait ses clients au salon. Il n’y avait ni réception ni caisse et 


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le salon n’était qu’une plateforme de rencontres. Les clients payaient directement 
en mains de la prestataire, soit par carte de crédit, soit en espèces. Dans le premier 
cas, il était fait usage d’un système de cartes de crédit mis à disposition par 
Mme C______. Les montants étaient encaissés pour le compte de l’hôtesse, 
comme indiqué sur le site internet, avec une commission de 10 % calculée sur la 
base du montant crédité. Le montant payé par le client était ensuite transféré sur 
un compte courant détenu par l’hôtesse. L’organisme de crédit transférait le 
montant encaissé sur le compte courant de Mme C______, qui le restituait à 
l’hôtesse avec un décompte, ne conservant que la commission de 10 %. Le risque 
qu’il y ait un refus de paiement de la prestation de l’hôtesse par le client 
incombait à cette dernière. Les prestataires de tels services étaient considérés 
comme des indépendantes au regard des assurances sociales, notamment de 
l’assurance-vieillesse et survivants et de l’assurance chômage. Il en allait de 
même des impôts directs perçus par l’administration fiscale, qui, lors d’un récent 
contrôle auprès de Mme C______, n’avait effectué aucune reprise en rapport avec 
les sommes versées par les clients, selon le système décrit ci-dessus. 
 
 
L’activité de Mme I______ ne constituait aucunement une activité de 
travailleur salarié. Elle ne travaillait pas en faveur d’une autre personne ni sous la 
direction de celle-ci. Elle touchait une rémunération en contrepartie de la 
prestation qu’elle livrait. 
10) 
Le 8 mars 2010, l’OCIRT a refusé de délivrer à cette dernière une 
attestation d’annonce d’une activité lucrative pour indépendante en qualité de 
prostituée dans le salon V______ exploité par Mme C______ pour la période 
allant du 1er mars au 5 avril 2011. La prostitution en salons de massage constituait 
une activité lucrative dépendante comme le rappelait le ch. 2.3.3.1 des Directives 
de l’ODM, dans leur version 01.6.09. Cela signifiait que, pour les ressortissantes 
de dix-sept pays de l’UE, la prise d’une activité dans un salon devait être 
annoncée dès le premier jour et une autorisation de séjour étant requise au cas où 
l’activité en question durait plus de nonante jours effectifs par année civile. Pour 
les ressortissantes de huit autres pays européens qu’elles énonçaient, dont la 
Roumanie et la Bulgarie faisait partie, la prise d’une activité dans un salon 
impliquait de la part du propriétaire de l’établissement qu’il requière une 
autorisation de séjour pour son employée. 
 
 
Il y avait lieu de se référer au ch. 2.3.3.1 des Directives de l’ODM qui 
considérait que la personne gérant l’infrastructure d’un salon de massage, et qui 
décidait quelle femme de nationalité étrangère travaillait dans l’établissement en 
tant que prostituée, était à considérer comme directeur et employeur. Cela était 
valable même lorsque cette personne ne donnait aucune directive aux prostituées 
quant à l’horaire, au nombre de clients, au genre de prestations à offrir etc. Pour 
une ressortissante roumaine comme Mme I______, Mme C______ devait requérir 
une autorisation de travail pour son employée. Selon l’art. 28 du règlement 


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genevois d’application de l’ordonnance sur l’introduction progressive de la libre 
circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre 
part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats 
membres de l’AELE du 28 juin 2006 (RaOLCP - F 2 10.02), les employeurs ne 
pouvaient occuper le travailleur en cause durant la procédure d’examen et jusqu’à 
décision définitive. 
11) 
Le 18 mars 2010, Mmes I______ et C______ ont transmis au TAPI la 
décision de l’OCIRT précitée, qui confirmait la décision entreprise et vis-à-vis de 
laquelle les recourantes persistaient dans les termes et conclusions de leur recours. 
 
 
 Le courrier de l’OCIRT du 8 mars 2010 comportait deux implications 
ressortant de ces considérants, qui n’étaient pas celles communiquées verbalement 
à leur mandataire le 24 février 2010. L’obligation faite au salon V______ de 
déposer une demande d’autorisation pour l’exercice de l’activité de Mme I______ 
pendant la période allant du 1er mars au 5 avril 2010 et l’interdiction faite au salon 
V______ d’occuper le travailleur en cause durant la procédure d’examen jusqu’à 
décision définitive en fonction de l’art. 28 RaOLCP constituait une décision 
faisant interdiction à Mme I______ de continuer à exercer sa profession d’hôtesse 
alors qu’elle estimait avoir la qualité d’indépendante et de pouvoir le faire sur la 
seule base de l’annonce requise pour pouvoir exercer une activité d’hôtesse de ce 
type (art. 25, 13 et 10 al. 2 RaOLCP). Au-delà de l’argumentation déjà présentée, 
elles estimaient que l’art. 28 RaOLCP ne s’appliquait pas au cas de Mme I______ 
et que la nouvelle pratique instaurée par la décision entreprise n’était pas 
appliquée dans tous les cantons alors qu’il était dit qu’elle résultait des directives 
de l’ODM. 
12) 
Le 10 juin 2010, l’OCIRT a conclu au rejet du recours et à la confirmation 
de la décision du 8 mars 2010. 
 
 
La pratique instaurée par la directive de l’ODM était conforme au droit et à 
la jurisprudence du Tribunal fédéral. La prestation de l’hôtesse œuvrant au sein du 
salon V______ relevait du contrat de travail dès lors qu’elle faisait entrer en jeu 
quatre éléments essentiels fondant un tel rapport contractuel soit une prestation de 
travail, un rapport de subordination, un élément temporel et une rémunération. 
 
 
Les hôtesses devaient fournir des prestations à caractère sexuel contre 
rémunération. Elles se trouvaient dans un rapport de subordination avec le 
propriétaire du salon qui les choisissait, assurait leur publicité, contrôlait leur âge, 
leur permis de travail, leur enregistrement auprès de la brigade des mœurs, fixait 
les conditions d’utilisation des locaux en matière d’hygiène, de respect du 
matériel, de remise en état des lieux et se réservait le droit de maintenir l’ordre 
dans ses locaux. Le contrat passé entre le salon et ses hôtesses était conclu pour 
une certaine durée. C’était le salon qui fixait les tarifs des prestations des hôtesses 
et gérait les paiements par carte de crédit. De même, c’était lui qui faisait la 


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publicité par le biais de son site internet et canalisait les appels des clients sur un 
numéro de téléphone qui seul permettait d’atteindre toutes les hôtesses. La nature 
de l’activité des hôtesses relevait sans aucun doute de la prostitution, compte tenu 
du genre de prestations proposées. La position des hôtesses ayant contracté avec 
le salon pouvait être assimilée à celle d’une coiffeuse dans un salon de coiffure ou 
d’une esthéticienne dans un institut de beauté. La jurisprudence de la Cour de 
justice des communautés européennes (ci-après : CJCE) faisait de la qualité de 
salarié une interprétation extensive. 
13) 
Le 1er mars 2011, le TAPI a rejeté le recours de Mmes I______ et C______. 
 
 
Le recours devait être rejeté sans qu’il y ait besoin d’ordonner des enquêtes 
pour déterminer la nature du contrat du 8 octobre 2009. En effet, il était établi que 
l’exercice de la prostitution devait avoir lieu en salon dans un lieu mis à 
disposition par un exploitant aux fins du seul exercice de cette profession. Peu 
importait la teneur des directives édictées par l’ODM à ce sujet, qui n’avaient au 
demeurant pas valeur légale et ne liaient pas le juge. En revanche, l’ATF 128 IV 
170 avait posé comme principe qu’il existait nécessairement un lien de 
dépendance entre une prostituée et l’exploitant du salon de massage, quelle que 
soit l’indépendance dont celle-ci jouissait dans l’organisation de son travail. La 
prétendue liberté dont faisait état le contrat conclu entre Mmes I______ et 
C______ ne changeait rien au fait qu’il s’agissait dans tous les cas de prostitution, 
l’hôtesse exerçant son activité dans le salon dépendant du bon vouloir de 
l’exploitant. Celui-ci pouvait accepter ou refuser l’accès d’un client selon son 
désir et mettre fin au contrat le liant à l’hôtesse d’un moment à l’autre. Les clauses 
du contrat du 8 octobre 2009 ne jouaient qu’un rôle secondaire. A cela s’ajoutait 
le fait que, s’agissant de prostitution, celle-ci était la plupart du temps exercée soit 
en raison de l’état de nécessité, soit sous une forme ou une autre de contrainte. 
Dès lors, une prostituée œuvrant dans un salon de massage devait être qualifiée de 
travailleuse salariée au sens de l’art. 6 § 2 annexe 1 ALCP. Toute prise d’emploi 
devait dès lors obtenir préalablement l’accord de l’OCIRT. 
14) 
Par pli posté le 8 avril 2011, Mmes I______ et C______ ont recouru auprès 
de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre le jugement du TAPI du 1er mars 2011, reçu le 9 mars 2011. 
 
 
Elles concluaient préalablement à la confirmation de l’effet suspensif du 
recours concernant l’obligation imposée à Mme C______ de solliciter une 
autorisation de travail préalablement à la poursuite de l’activité de Mme I______ 
comme hôtesse au sein du salon, ainsi qu’à la confirmation de l’effet suspensif du 
recours, s’agissant de l’interdiction faite à Mme I______ de poursuivre son 
activité d’hôtesse au-delà du 28 février 2010. Sur le fond, elles concluent à 
l’annulation du jugement du TAPI précité. 


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Mme I______ devait être considérée comme une prestataire de service 
indépendante au sens de l’ALCP et elle était autorisée à exercer son activité 
d’hôtesse dans les locaux du salon pour une période ne dépassant pas nonante 
jours de travail effectifs par année civile. Il devait être également constaté que 
Mme C______ n’était pas tenue de solliciter la délivrance de l’autorisation de 
travail, respectivement de déposer une telle demande pour la poursuite de 
l’activité de Mme I______. 
15) 
Par décision présidentielle du 19 mai 2011 sur effet suspensif et mesures 
provisionnelles, la présidente de la chambre administrative a rejeté la demande 
d’octroi de l’effet suspensif traitée comme une demande de mesures 
provisionnelles formée par Mme I______ et rejeté, en tant qu’elle était recevable, 
la demande de restitution de l’effet suspensif, traitée comme une demande de 
mesures provisionnelles formée par Mme C______. 
16) 
Le 26 mai 2011, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. Il a persisté dans son 
argumentation antérieure. Une prostituée œuvrant dans un salon de massage se 
trouvait dans un rapport de subordination avec l’exploitant de celui-ci et, partant, 
était liée avec lui par un contrat de travail. 
17) 
Le 30 mai 2011, le juge délégué a accordé aux parties un délai au 9 juin 
2011 pour formuler toute requête complémentaire. 
18) 
Après avoir obtenu une prolongation dudit délai, les recourantes ont persisté 
dans leur demande d’audition de témoins, dont elles avaient donné la liste dans 
leur recours. Ces auditions permettraient de mettre en évidence les circonstances 
particulières du cas d’espèce, qui le faisait s’écarter de la jurisprudence retenue 
par l’OCIRT. 
19) 
Une audience de comparution personnelle des parties, appointée dans un 
premier temps au 19 décembre 2011, s’est tenue le 20 février 2012. Mme I______ 
n’a pas comparu, son avocat ayant indiqué qu’elle était retenue en Roumanie par 
la neige. 
 
 
Mme C______ était propriétaire avec son mari du salon V______. Elle 
n’effectuait aucune publicité en vue de recruter des prostituées. Chaque prostituée 
qui venait exercer dans son salon signait le contrat dont elle avait versé un 
exemplaire à la procédure. Il s’agissait d’un contrat sans limite dans le temps, sauf 
résiliation par l’une ou l’autre des parties. Chaque prostituée devait faire elle-
même sa publicité, dans les journaux ou sur internet. C’était ce que Mme I______ 
avait fait. Elle-même mettait à disposition de chacune des utilisatrices une page du 
site internet, où elles pouvaient mettre des photos et se présenter. Les prostituées 
pouvaient être contactées directement sur leurs téléphones personnels mais aussi 
via le salon. Elles figuraient toutes dans la liste consultable sur internet sur le site 
du salon V______, avec leurs différentes prestations. Elles n’étaient pas obligées 


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d’afficher leurs photos ou d’avoir un numéro de téléphone personnel. Dans les 
locaux du salon, il n’y avait que des prostituées qui exerçaient leur activité 
24h/24h. Il y avait une exception, soit une secrétaire qui venait un ou deux jours 
par semaine faire du travail administratif. Le client était celui de la prostituée et 
non celui du salon V______. Si le client causait du trouble, c’était la prostituée 
qui devait se charger de l’expulser. Elle-même ne s’en occupait que si elle était 
présente. 
 
 
Le client payait directement la prostituée et à la fin de la journée celle-ci 
rétrocédait ce qu’elle devait au salon. Le temps d’occupation était décompté grâce 
à un ordinateur sur lequel les prostituées se loguaient lorsqu’elles prenaient la 
chambre et se déloguaient à la fin de leur activité. Si le client voulait payer avec 
une carte de crédit, elle mettait à disposition de la prostituée le système de cartes 
de crédit du salon. C’était le seul cas dans lequel elle rétrocédait à la prostituée ce 
qui lui revenait du prix de la prestation. Le tarif des prestations affiché sur le site 
internet constituait le tarif conseillé. La prostituée pouvait se faire payer plus ou 
moins que le prix conseillé. Lorsque la prostituée se loguait au système 
informatique, elle mentionnait un prix en fonction de la durée présumée 
d’utilisation de la chambre. Elle n’avait pas de moyen de contrôler ce qu’elles 
avaient encaissé elles-mêmes ni quelles prestations elles avaient offertes. Elle 
acceptait toute personne qui désirait utiliser l’espace du salon pour y exercer son 
métier. Il n’y avait pas de tri préalable. En revanche, elle pouvait mettre fin au 
contrat si une prostituée posait des problèmes de comportement. Elle tenait elle-
même le registre imposé par la loi, qui était à disposition de la brigade des mœurs, 
dans un coffre-fort que les policiers pouvaient eux-mêmes ouvrir selon les 
indications données lorsqu’elle était absente des locaux. C’étaient les prostituées 
qui étaient dans les locaux qui répondaient au téléphone lorsqu’un client appelait. 
Ceux-ci étaient reçus sur rendez-vous mais également sur le champ, lorsqu’ils 
n’en prenaient pas. Si la prostituée ne voulait pas les recevoir, soit elle ne se 
présentait pas, soit elle refusait. En raison de la pratique de l’OCIRT, elle était 
obligée d’effectuer elle-même les démarches pour obtenir des autorisations de 
travail pour les prostituées de la Communauté européenne. Contrairement à 
d’autres cantons, les autorisations de travail n’étaient plus délivrées à Genève 
pour les Roumaines et les Bulgares. 
 
 
Selon l’OCIRT, une Roumaine ou une Bulgare qui s’annonçant pour 
travailler comme prostituée indépendante pouvait le faire si elle ne travaillait pas 
dans un salon. Pour les ressortissantes européennes des autres pays, elles 
pouvaient obtenir une autorisation de travail. Si elles travaillaient en salon, elles 
étaient considérées comme travailleuses dépendantes. Les ressortissantes 
provenant de l’UE ou de l’AELE pouvaient travailler comme prostituées en 
Suisse. Si elles travaillaient en salon, elles obtenaient un permis de travail. Elles 
étaient considérées comme travailleuses dépendantes mais ce n’était pas 
l’employeur qui devait faire des démarches et pouvaient ainsi obtenir leur permis. 


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Selon Mme C______, les ressortissantes de l’UE et de l’AELE qui 
travaillaient dans son salon étaient indépendantes et elles s’acquittaient de leurs 
charges sociales. La décision contre laquelle elle recourait lésait directement ses 
intérêts financiers, dans le sens où on l’empêchait de travailler avec des 
ressortissantes Roumaines ou Bulgares. Elle se sentait d’autant plus lésée que 
dans le canton de Vaud ces dernières pouvaient travailler. Lorsque des prostituées 
Roumaines ou Bulgares se présentaient, elle les envoyait dans ce canton car elles 
voulaient rester dans un canton francophone. 
20) 
Le 27 février 2012, l’OCIRT a écrit au juge délégué, qui s’était enquis, à 
l’issue de l’audience de comparution personnelle du 20 février 2012, de la façon 
dont les cantons suisses appliquaient la directive de l’ODM et la récente circulaire 
du mois de janvier 2012. L’OCIRT avait effectué des recherches dans les cantons 
de Vaud, Neuchâtel, Saint-Gall et Zurich. Les deux premiers traitaient toutes les 
prostituées roumaines comme des indépendantes. Le canton de Saint-Gall 
appliquait la directive exactement comme le canton de Genève. Le canton de 
Zurich donnait uniquement des permis pour nonante jours. Il précisait encore que 
le canton de Thurgovie délivrait des permis L sans discuter à toute personne qui le 
demandaient. Par ce biais, les bénéficiaires s’empressaient de rejoindre les grands 
centres urbains hors de la Thurgovie. L’ODM envisageait de mettre de l’ordre 
dans ces pratiques diverses et cela se ferait probablement par la voie d’une 
unification forcée et d’un durcissement des mesures, s’agissant de protéger des 
personnes vulnérables contre le trafic d’êtres humains. 
21) 
Le 28 février 2012, le juge délégué a informé les parties qu’elles étaient 
susceptibles de déposer des observations finales d’ici au 20 mars 2012, suite à 
quoi, la cause serait gardée à juger. Aucune d’entre elles n’a fait usage de cette 
faculté. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; 62 al. 1 
let. a LPA). 
2) 
 
Le recours porte sur l’obligation faite par l’OCIRT à l’exploitante du salon 
de requérir une autorisation de travail pour son hôtesse, ressortissante de 
Roumanie. 
 
a. 
L’ALCP est en vigueur depuis le 1er juin 2002 pour les ressortissants des 
anciens Etats membres de l’UE (UE-15) et de l’AELE. Au 1er avril 2006, il a été 
étendu aux dix Etats ayant adhéré à l’UE au 1er mai 2004 (UE-8 ; Chypre et Malte 
ayant été immédiatement intégrés au régime applicable aux membres de l’UE-15, 
devenant ainsi l’UE-17). Le 8 février 2009, le peuple suisse a accepté la 


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A/1274/2010 
reconduction de l’accord et son second protocole qui l’étendait à la Bulgarie et à 
la Roumanie. Depuis le 1er juin 2009, l’accord s’applique également à ces deux 
nouveaux Etats membres (UE-2). 
 
 
Les ressortissants de l’UE-17 et de l’AELE bénéficient d’une libre 
circulation complète. A partir du 1er mai 2011, les ressortissants de l’UE-8 
bénéficient du même régime de libre circulation complète applicable désormais à 
tous les Etats UE-25/AELE (UE17 + UE-8 + AELE). Les citoyens bulgares et 
roumains (UE-2) restent soumis à des restrictions jusqu’au 31 mai 2016 au plus 
tard. 
 
 
Les ressortissants roumains et bulgares, s’ils sont prestataires indépendants 
au sens de l’art. 12 annexe I ALCP, sont soumis à une obligation d’annonce alors 
que, s’il s’agit d’une prise d’emploi auprès d’un employeur au sens de l’art. 6 
annexe I ALCP, l’exercice de l’activité lucrative est soumis à autorisation. 
3) 
 
La question à résoudre est celle de la qualification de l’activité d’une des 
recourantes dans le salon de l’autre, en droit des étrangers. 
 
a. 
Le Tribunal fédéral a déjà défini que la qualité de travailleur salarié et 
d’indépendant, au sens de l’ALCP, était une notion autonome de droit 
communautaire qui devait s’interpréter en tenant compte de la jurisprudence 
pertinente de la CJCE antérieure à la date de la signature de l’accord (art. 16 § 2 
ALCP). En outre, le Tribunal fédéral peut également s’inspirer des arrêts rendus 
postérieurement à cette date, surtout s’ils ne font que préciser une jurisprudence 
antérieure (ATF 131 II 339 du 29 avril 2005 consid. 3.1). Il est toutefois admis 
que la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral recouvre largement celle de la 
CJCE en la matière (M. SPESCHA / A. KERLAND / P. BOLZLI, Handbuch zum 
Migrationsrecht, 2010, p. 128). 
 
 
D’une part, la notion de travailleur est interprétée de façon extensive et est 
définie selon des critères objectifs qui caractérisent la relation de travail, au regard 
des droits et des devoirs des personnes concernées. La caractéristique essentielle 
de la relation de travail est, selon la jurisprudence, la circonstance qu’une 
personne accomplit pendant un certain temps, en faveur d’une autre personne et 
sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche 
une rémunération (ATF 131 II 339 consid. 3.2 p. 345 et la jurisprudence de la 
CJCE citée). 
 
 
D’autre part, il est déterminant que l’activité indépendante soit exercée à son 
propre compte et à ses propres risques. La personne en question ne sera pas tenue 
de suivre des directives de tiers, ne connaîtra pas de rapport de subordination, ni 
n’aura adhéré à une organisation du travail d’une entreprise. (M. SPESCHA / 
A. KERLAND / P. BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, p. 128). 


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b. 
Le Tribunal fédéral a déjà jugé, dans le cadre de l’application de l’ancien 
art. 23 al. 3 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 
26 mars 1931(LSEE – RS 142.20, abrogée par l’entrée en vigueur de la loi 
fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20) qui punissait 
celui qui avait occupé des étrangers dépourvus d’autorisation de séjour, que la 
notion d’employeur s’appliquait aux tenanciers de salons dans lesquels des 
prostituées exerçaient leur activité. 
 
 
Il a ainsi retenu que le responsable de l’infrastructure, qui décide quelles 
étrangères pouvaient travailler dans son établissement, même s’il ne donne aucune 
directive aux prostituées concernant l’horaire de travail, le nombre de clients à 
satisfaire et le genre de prestations à fournir, a un intérêt pécuniaire intense au 
travail des prostituées dont les redevances sont calculées sur la base du chiffre 
d’affaires réalisé. Le Tribunal fédéral souligne que le pouvoir de donner des 
instructions, qui caractérise en principe le contrat de travail au sens du droit civil, 
ferait courir le risque au tenancier d’être poursuivi pour encouragement de la 
prostitution au sens de l’art. 195 al. 3 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 
(CP - RS 311.0). Ce pouvoir ne peut dès lors être une condition pour reconnaître 
un rapport d’occupation. Le tenancier ne pouvait être comparé à un bailleur qui 
louait des locaux à un travailleur ou à un concierge qui veillait à l’ordre et à la 
propreté. En sa qualité de directeur du salon, il décidait, entre autre, qui pouvait 
travailler dans le salon comme prostituée. Il existait dès lors une relation étroite 
entre cette fonction et l’activité lucrative des prostituées étrangères ; il engageait 
les intéressées qu’il choisissait dans l’unique but que ces dernières travaillent dans 
son salon. Ce rapport devait être qualifié de rapport d’emploi au sens de l’art. 23 
al. 4 LSEE (ATF 128 IV 170 publié in JdT 2004 IV p. 89) 
 
 
Dans un arrêt ultérieur, concernant l’exigence d’une autorisation de séjour 
pour des prostituées hongroises voulant travailler pour une courte durée dans un 
salon lucernois, le Tribunal fédéral a réitéré sa définition extensive de la notion de 
rapport d’emploi entre un tenancier de salon et les prostituées qui y exercent leur 
activité. Il a considéré que l’activité des prostituées était soumise à une demande 
d’autorisation et qu’elles ne pouvaient être considérées comme prestataires de 
services détachées d’une société hongroise, au sens de l’art. 5 al. 1 ALCP (Arrêt 
du Tribunal fédéral 2C_334/2007 du 14 janvier 2008 consid. 3.1). 
 
 
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a confirmé que la jurisprudence 
rendue sous l’ancien droit des étrangers (LSEE) continuait de s’appliquer et que la 
définition de l’employeur était extensive. Un tenancier de salon qui mettait une 
infrastructure à disposition des femmes dans le but d’exercer la prostitution et qui 
pouvait décider quelles femmes étaient admises dans son salon, se trouvait en 
position d’employeur dans le cadre de l’application de l’art. 177 al. 1 LEtr, 
punissant quiconque qui, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas 
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. Il a précisé que le fait que 


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l’exploitant ne donne aucune directive aux femmes au sujet du temps de travail, 
du nombre de clients, du type de prestation, etc. n’était pas pertinent. Un tel 
pouvoir de donner des directives, dont l’exercice exposerait l’exploitant à des 
poursuites pour encouragement à la prostitution, n’était pas nécessaire pour fonder 
un rapport de collaboration, respectivement une position d’employeur au sens de 
la législation sur les étrangers (ATF 137 IV 159 publié in JdT 2012 IV p. 107). 
 
 
Dans le domaine des assurances sociales, la qualification d’une activité 
comme indépendante a également été examinée à plusieurs reprises par le 
Tribunal fédéral. Ainsi, en matière d’assurance vieillesse et survivants, sont 
déterminantes non pas la nature juridique du rapport contractuel entre les 
partenaires mais les circonstances économiques. Est réputé salarié, d’une manière 
générale, celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du 
point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque 
économique couru par l’entrepreneur. A l’opposé, les indices caractéristiques 
d’une activité indépendante résident dans la mise en œuvre d’investissements 
d’une certaine importance, l’usage de ses propres locaux de travail et 
l’engagement de son personnel. Le risque particulier de l’entrepreneur découle du 
fait que, quel que soit le résultat de son activité, il devait supporter les coûts de 
son entreprise, en particulier les frais généraux (Arrêt du Tribunal fédéral H 61/02 
du 22 mai 2003). 
 
 
Dans le domaine de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), le Tribunal fédéral 
a examiné le statut d’indépendantes des « escort girls » d’une agence genevoise. 
Le fait que le gérant de l’agence choisissait les jeunes femmes travaillant comme 
escort girl, que les tarifs étaient fixés par l’agence ou même qu’il ne s’agissait que 
de prix indicatifs et que les modalités de paiement étaient fixées par l’agence, 
permettaient de retenir que les escort girls avaient un statut dépendant. De manière 
générale, c’était l’agence qui figurait sur les supports publicitaires et le site 
internet présentait les escort girls sous leurs pseudonymes. Il était souligné que la 
liberté laissée aux escort girls de ne pas donner suite à un rendez-vous et de leur 
laisser toute liberté dans l’exercice de leur activité s’expliquait par la volonté du 
gérant d’organiser l’agence de manière à ne pas tomber sous le coup des 
dispositions pénales réprimant l’encouragement de la prostitution (art. 195 CP). 
Le risque économique supporté par les escort girls était réduit par la publicité 
effectuée par l’agence, même si le fait qu’elles n’avaient pas de revenu garanti 
constituait certes un indice d’activité indépendante mais n’était pas décisif. Les 
circonstances indiquaient que la condition dépendante apparaissait comme 
prépondérante (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_262/2012 du 23 juillet 2012 et les 
références citées). 
4) 
 
La décision querellée est fondée sur les directives de l’ODM et de l’OCIRT, 
qui prévoient que, dès le 1er mars 2010, les ressortissantes de l’UE/AELE se 
prostituant dans les salons de massage genevois ne pourraient plus bénéficier de la 


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procédure d’annonce pour prestataires de services indépendantes. Ils étaient 
considérés comme des travailleurs salariés et, s’ils étaient ressortissants des pays 
de l’UE-2, devaient déposer, dans le canton de Genève, une demande 
d’autorisation de travail auprès du service étrangers et confédérés de l’office 
cantonal de la population, qui transmettait la demande à l’OCIRT, service de la 
main-d’œuvre étrangère. L’obtention de l’autorisation étant nécessaire avant toute 
prise d’activité. 
 
 
Ces directives, qui n’ont pas force de loi, concrétisent toutefois la 
jurisprudence citée ci-dessus. 
5) 
 
En l’espèce, le fait que le contrat qui lie la prostituée à l’exploitante du salon 
ne soit pas un contrat de travail au sens du droit civil, n’est pas déterminant, la 
notion de travailleur dépendant étant autonome. Il convient de qualifier les 
relations entre la prestataire et l’exploitante du salon, au regard des principes 
énoncés ci-dessus. 
 
 
Le salon fait de la publicité pour les hôtesses. Les tarifs sont indiqués sur le 
site internet du salon, même si, aux dires de l’exploitante, les prostituées peuvent 
modifier ces tarifs, ce qui paraît toutefois peu crédible. Les clients peuvent 
prendre rendez-vous avec une hôtesse en particulier, en appelant le numéro de 
téléphone général du salon. Le salon est ouvert 24h/24h et les clients sont aussi 
reçus sans rendez-vous. L’exploitante choisit les prostituées qui peuvent exercer 
leur activité dans le salon puisqu’elle signe un contrat avec elles et qu’une page 
est mise à leur disposition sur le site internet du salon. Une partie du revenu des 
passes est rétrocédé au salon, en fonction de la durée d’occupation des chambres. 
L’exploitante fixe les modalités de paiement et l’organisation générale des 
activités. 
 
 
Il apparaît dès lors que les prostituées sont dépendantes de l’organisation 
mise en place par l’exploitante du salon pour pouvoir y exercer leur activité. Le 
contrat signé ne prévoit pas d’obligation de se prostituer, ce qui constituerait une 
infraction à l’art. 195 CP. Aucun horaire minimal n’est prévu dans le contrat pour 
la présence des prostituées dans les locaux. Ce fait qui semble de prime abord 
qualifier l’activité plutôt comme indépendante, n’est toutefois pas si important en 
l’espèce puisque, si la prostituée veut obtenir un revenu, elle doit adhérer à 
l’organisation qui est proposée par le salon, même si elle reste indépendante dans 
le choix qui lui est laissé de se prostituer ou non ainsi que de déterminer, dans une 
certaine mesure, son taux d’activité et ses horaires. Ce qui est déterminant, c’est 
que lorsque la prostituée exerce son activité, elle se trouve dans une situation 
dépendante vis-à-vis de l’établissement qui l’emploie. 
 
 
Il apparaît dès lors, au vu des caractéristiques de la relation entre 
l’exploitante du salon et les prostituées qui y travaillent, que ces dernières doivent 
être qualifiées de travailleuses salariées, au sens de l’art. 6 § 2 annexe I ALCP, et 


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c’est à juste titre que l’OCIRT a décidé de soumettre l’activité de la recourante à 
une autorisation de travail. 
6) 
 
Infondé, le recours sera rejeté. 
 
 
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge 
conjointe et solidaire des deux recourantes. Aucune indemnité de procédure ne 
leur sera allouée (art. 87 LPA). 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 8 avril 2011 par Mesdames C______ et I______ 
contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1er mars 2011 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met un émolument de CHF 1’000.- à la charge conjointe et solidaire de Mesdames 
C______ et I______ ; 
dit qu’il ne leur est pas alloué d’indemnité ; 
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le 
mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie 
postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les 
pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être 
joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Dimitri Tzortzis, avocat des recourantes, à l’office 
cantonal de l’inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première 
instance, ainsi qu’à l’office fédéral des migrations. 
Siégeants : Mme Junod, présidente, Mme Hurni et M. Dumartheray, juges. 
 


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A/1274/2010 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
la présidente siégeant : 
 
 
Ch. Junod 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière : 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 


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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 
Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF) 
Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 
Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 
concernent : 
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 
droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 
Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 
déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 
l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 
… 
Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 
ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 
normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 
sa modification. 
… 
Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 
citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 
e. du droit intercantonal. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 
Art. 113 Principe 
Le 
Tribunal 
fédéral 
connaît 
des 
recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 
Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 
précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 
Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 
Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 
 
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.