ge_gerichte · ATAS/1174/2020 · 2020-12-02 · fr


Siégeant : Catherine TAPPONNIER, Présidente; Dana DORDEA et Christine 
LUZZATTO, Juges assesseures 
 
 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GEN ÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1470/2020 
ATAS/1174/2020 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 2 décembre 2020 
4ème Chambre 
 
En la cause 
A______, sis à GENÈVE 
 
 
recourante 
 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, 
GENÈVE 
 
 
intimé 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Le 31 mars 2020, A______, entreprise de génie civil et du bâtiment exploitée par 
Monsieur A______ (ci-après l’entreprise ou la recourante), a transmis à l’office 
cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE) un préavis de réduction de l’horaire de travail 
(ci-après RHT) pour son seul employé, en raison de la décision du Conseil d’État 
genevois de fermer les chantiers, précisant que la RHT avait débuté le 20 mars 
2020 pour une durée indéterminée. 
2. Par décision du 1er avril 2020, l’OCE a octroyé à l’entreprise l’indemnité en cas de 
RHT pour la période du 31 mars au 29 juin 2020, considérant qu’en raison de 
l’apparition de l’épidémie de coronavirus (ci-après COVID-19) et de la perte 
soudaine de travail engendrée par ce dernier ainsi que des mesures prises par 
l’autorité, sa situation était exceptionnelle. 
3. Le 14 avril 2020, l’entreprise a formé opposition à la décision de l’OCE, en se 
prévalant de l’arrêté concernant les chantiers sur le territoire de la République et 
canton de Genève du Conseil d’État du 18 mars 2020 (ci-après l’arrêté concernant 
les chantiers), qui ordonnait l’arrêt complet des chantiers dès le vendredi 20 mars 
2020 à 12h (art. 1 et 6). 
Depuis le 18 mars 2020, elle avait ainsi passablement de travail pour son ouvrier et 
aurait même pu prendre un intérim selon les nécessités. Son activité s’était arrêtée 
brutalement le 18 mars et non le 31 mars 2020. Elle demandait en conséquence à 
l’OCE le réexamen de sa requête. 
4. Par décision sur opposition du 21 avril 2020, l’OCE a confirmé sa décision du 
1er avril 2020, considérant que l’entreprise n’exploitait pas un établissement visé 
par l’art. 6 de l’ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le 
coronavirus (COVID-19) (Ordonnance 2 COVID-19 - RS 818.101.24) et qu’elle 
n’avait donc pas été contraint de fermer ses locaux. 
5. Selon l’extrait du suivi des envois de La Poste, la décision sur opposition a été 
envoyée le 21 avril 2020, la destinataire a été avisée dans la case postale pour un 
retrait au guichet le 22 avril 2020 et le pli a été retourné conformément aux 
instructions à l’expéditeur le 30 avril 2020. L’enveloppe ayant contenu la décision 
sur opposition porte la mention « délai 29.04 ». 
6. Le 13 mai 2020, l’OCE a renvoyé à l’entreprise sa décision du 21 avril 2020 sous 
pli simple en attirant son attention sur le fait que le délai de recours de trente jours 
pour contester la décision avait commencé à courir à l’échéance du délai de garde 
de sept jours suite à la première notification infructueuse de la décision. 
7. Le 25 mai 2020, l’entreprise a formé recours auprès de la chambre des assurances 
sociales de la Cour de justice contre la décision sur opposition de l’OCE. Elle était 
une petite entreprise de maçonnerie et de travaux publics. Elle ne savait pas que 
c’était à l’employeur de faire la demande de RHT et avait pensé que cette démarche 
allait être automatiquement entreprise par sa caisse de compensation (ci-après la 


 
 
 
 
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CCB), qui était chargée d’établir les fiches de salaire de son employé. Elle avait 
signalé à celle-ci, sur la fiche individuelle de travail mensuelle de son employé, les 
huit jours de chômage à prendre en compte pour le mois de mars. La CCB lui avait 
alors signalé que c’était à l’employeur d’introduire la demande de RHT. Elle avait 
alors déposé immédiatement son préavis à l’OCE, soit le 31 mars 2020, et pensait 
que celui-ci était valable rétroactivement. 
À l’appui de son recours, la recourante a produit la fiche individuelle de travail 
relative à son employé qu’elle avait transmise, à une date indéterminée, à la CCB 
indiquant le nombre d’heures travaillées en mars et sur laquelle avait été ajouté à la 
main : « chômage 8 jours ». 
8. Le 16 juin 2020, l’intimé a conclu au rejet du recours, considérant que la recourante 
n’apportait aucun élément nouveau. 
9. Par courriel du 3 novembre 2020, la chambre de céans a demandé au Secrétariat 
d’État à l’économie (ci-après le SECO) s'il fallait comprendre que l'effet rétroactif 
prévu par sa directive n. 6 du 9 avril 2020 (ci-après la directive n. 6) pour les 
demandes déposées « avant le 31 mars 2020 » s’appliquait également aux 
demandes déposées le 31 mars 2020 ou seulement aux demandes déposées jusqu'au 
30 mars 2020. 
10. Le SECO a répondu par courriel du même jour que la formulation « avant le 
31 mars 2020 » s'appliquait également aux préavis déposés le 31 mars 2020. 
11. Sur demande de la chambre de céans, l’intimé lui a indiqué, le 6 novembre 2020, 
avoir octroyé l’indemnité en cas de RHT avec effet rétroactif pour des entreprises 
dont la fermeture avait été ordonnée le 17 mars 2020 par l’ordonnance 2 COVID-
19, sans pouvoir préciser le nombre de cas. Elle n’en avait en revanche pas octroyée 
pour des entreprises ayant dû fermer en application de l’arrêté concernant les 
chantiers. 
12. Sur ce, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour 
de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi 
fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 
(LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et 
l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, 
LACI - RS 837.0). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la 


 
 
 
 
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forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss 
LPA). 
3. Le litige porte sur le droit de la recourante à l’octroi de l’indemnité en cas de RHT 
du 18 au 30 mars 2020. 
4. Selon l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale de travail est 
réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de RHT, à certaines 
conditions. 
Selon l’art. 36 al. 1 LACI, lorsqu’un employeur a l’intention de requérir une 
indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d’en aviser l’autorité cantonale 
par écrit dix jours au moins avant le début de la RHT. Le Conseil fédéral peut 
prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels et le préavis est renouvelé 
lorsque la RHT dure plus de trois mois. 
L’employeur doit remettre le préavis à l’organe compétent ou à La Poste au plus 
tard le dixième jour qui précède le début de la RHT (art. 29 al. 3 LPGA). 
5. Pour lutter contre le COVID-19, le Conseil fédéral a pris une série de mesures 
urgentes en édictant l’ordonnance 2 COVID-19 le 13 mars 2020 qui interdisait les 
manifestations publiques ou privées accueillant simultanément 100 personnes 
(art. 6 al. 1) et qui limitait l’accueil dans les restaurants, les bars, les discothèques et 
les boîtes de nuit à 50 personnes (art. 6 al. 2). 
Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a modifié cette ordonnance en interdisant 
toutes les manifestations publiques ou privées et en ordonnant la fermeture des 
magasins, des marchés, des restaurants, des bars, des discothèques, des boîtes de 
nuit et des salons érotiques (art. 6 al. 1 et 2). Cette modification est entrée en 
vigueur le 17 mars 2020 (RO 2020 783). 
6. Sur le plan cantonal, le Conseil d’État a adopté, le 18 mars 2020, l’arrêté 
concernant les chantiers qui prévoyait à son art. 1 que les chantiers devaient être 
complètement mis à l'arrêt d'ici le vendredi 20 mars 2020 à 12h et qu’aucune 
activité ne pouvait plus s'y dérouler, sous réserve de l'art. 3. 
À teneur de son art. 6, l’arrêté est entré en vigueur le 18 mars 2020 à 14h (al. 1.). 
Ces mesures s’appliquaient jusqu'au 19 avril 2020, y compris. Elles pouvaient être 
prolongées en cas de besoin (al. 2). 
Cet arrêté a été abrogé par l'arrêté n. 2 d'application de l'ordonnance fédérale 2 sur 
les mesures destinées à lutter contre le COVID-19 et sur les mesures de protection 
de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus 
COVID-19 du 25 mars 2020 (art. 11 al. 2), entré en vigueur le même jour (art. 12). 
L’art. 4 de l’arrêté n. 2 prévoit qu’aucun chantier ne peut être ouvert avant d’avoir 
adressé au service de l'inspection de la construction et des chantiers l'avis 
d'ouverture de chantier et l'attestation du respect des prescriptions émises par le 
SECO relatives à la prévention du COVID-19 en matière de chantiers, au moyen de 
la formule ad hoc (al. 1). Aucun chantier ne peut être poursuivi avant d’avoir 


 
 
 
 
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adressé au service de l'inspection de la construction et des chantiers l'avis de 
poursuite de chantier et l'attestation du respect des prescriptions émises par le 
SECO relatives à la prévention du COVID-19 en matière de chantiers, au moyen de 
la formule ad hoc (al. 2). 
7. Le 20 mars 2020, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance COVID-19 assurance-
chômage, avec une entrée en vigueur rétroactive au 17 mars 2020, qui prévoyait 
notamment que dès cette date que plus aucun délai d’attente ne devait être déduit de 
la perte de travail à prendre en considération (art. 3) et que l’employeur pouvait 
demander le versement de l’indemnité en cas de RHT sans devoir l’avancer (art. 6). 
L’ordonnance COVID-19 assurance-chômage a ensuite été modifiée le 26 mars 
2020, avec effet rétroactif au 17 mars 2020 également (art. 9), avec notamment 
l’introduction d’un nouvel art. 8b qui prévoit que l’employeur n’est pas tenu de 
respecter un délai de préavis, lorsqu’il a l’intention de requérir l’indemnité en cas 
de réduction de l’horaire de travail en faveur de ses travailleurs (al. 1). Le préavis 
de réduction de l’horaire de travail peut également être communiqué par téléphone 
et l’employeur est tenu de confirmer immédiatement par écrit la communication 
téléphonique (al. 2). 
Le Conseil fédéral a modifié l'entrée en vigueur de l'ordonnance précitée et de ses 
modifications le 9 avril 2020 (RO 2020 1201) prévoyant qu’elles entraient en 
vigueur avec effet rétroactif au 1er mars 2020 (art. 9 al. 1), avec effet jusqu’au 
31 août 2020 (art. 9 al. 2) ; 
L’art. 8b de l’ordonnance a été abrogé avec effet au 1er juin 2020 (RO 2020 1777). 
Les art. 3 et 6 de l’ordonnance ont été abrogés avec effet au 1er septembre 2020 
(RO 2020 3569). 
Dans la directive n. 6, le SECO a précisé que pour les demandes déposées en retard, 
le 17 mars 2020 est considéré comme la date de réception, si l’entreprise avait dû 
fermer en raison des mesures prises par les autorités et qu’elle avait déposé sa 
demande avant le 31 mars 2020 (date de réception / cachet de la poste). 
La chambre de céans a jugé dans un arrêt de principe du 25 juin 2020 
(ATAS/510/2020) qu’en admettant la rétroactivité des demandes déposées avant le 
31 mars 2020, le SECO avait adopté une pratique contraire à l’art. 8b de 
l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage et à la non-rétroactivité des 
indemnités en cas de RHT au sens des art. 36 LACI et 58 OACI. Il ressortait de 
l’interprétation de l’art. 8b précité que le Conseil fédéral avait supprimé le délai de 
préavis, mais pas le préavis lui-même. En d’autres termes, une indemnisation pour 
RHT devait toujours être annoncée à l’avance, même en application de l’art. 8b. 
Ainsi, entre le 17 mars et le 31 mai 2020, lorsqu’il avait l’intention de requérir une 
indemnité en faveur de ses travailleurs, l’employeur ne devait plus respecter un 
délai de préavis de 10 jours avant d’introduire la RHT. Cela étant, il restait tenu 
d’aviser l’autorité cantonale, par écrit, avant le début de la RHT en question, le 
droit aux indemnités ne pouvant naître rétroactivement à l'avis. Pendant cette 


 
 
 
 
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période particulière, la date de préavis de RHT correspondait ainsi au début de la 
RHT et au début de l’indemnisation. 
8. En l’espèce, lorsqu’elle a déposé son préavis, le 31 mars 2020, la recourante ne 
devait plus respecter un délai de préavis de 10 jours avant d’introduire la RHT. 
Pendant cette période, la date de réception du préavis de RHT correspondait en 
effet au début de la RHT et au début de l’indemnisation. En conséquence, c’est à 
bon droit que l’intimé a octroyé à la recourante l’indemnité en cas de RHT dès le 
31 mars 2020, soit dès le jour du dépôt de son préavis. Il ne pouvait faire rétroagir 
le versement de l’indemnité, la directive n. 6 prévoyant un effet rétroactif à la 
demande étant contraire au droit. 
9. Le fait que la recourante pensait à tort que ce n’était pas à elle de déposer le préavis 
et qu’elle a agi de ce fait avec retard n’y change rien. Il résulte en effet de l’art. 36 
al. 1 LACI que c’est l’employeur qui doit requérir l’indemnité en faveur de ses 
travailleurs en cas de réduction de l’horaire de travail. Or, nul n'est censé ignorer la 
loi et nul ne peut tirer des avantages de son ignorance du droit (ATF 124 V 215 
consid. 2b/aa p. 220 et arrêt du Tribunal fédéral 9C_97/2009 du 14 octobre 2009 
consid. 3.3). 
10. Le fait que la recourante a mentionné sur la fiche individuelle de travail de son 
employé qu’il a transmise à la CCB « chômage 8 jours » ne suffit pas à considérer 
qu’il aurait ainsi formé une demande de RHT mal acheminée, étant pour le surplus 
relevé que la date de la transmission de cette fiche n’est pas établie. 
11. a. Se pose encore la question de savoir si la recourante pourrait bénéficier du 
principe de l’égalité dans l’illégalité, à savoir si elle doit être traitée de la même 
façon que les employeurs empêchés d’exercer leurs activités en application de 
l’ordonnance 2 COVID-19 ou de l’arrêté du Conseil d’État du 18 mars 2020, qui 
auraient bénéficié de la pratique instaurée par la directive n. 6. 
La recourante a demandé l’indemnité en cas de RHT le 31 mars 2020 et le SECO a 
précisé à la chambre de céans que le délai prévu par cette directive pour les 
demandes déposées « avant le 31 mars 2020 », s’appliquait aux demandes déposées 
le 31 mars 2020. Il en résulte qu’il remplissait l’une des conditions prévues par la 
directive n. 6 pour se voir octroyer les indemnités en cas de RHT avec effet 
rétroactif. 
La recourante est une entreprise de génie civil et de bâtiment et elle n’était pas 
visée par l’obligation de fermer ordonnée le 17 mars 2020 par l’ordonnance 2 
COVID-19, mais elle était en revanche concernée par l’obligation d’arrêter les 
chantiers ordonnée par le Conseil d’État genevois le 18 mars 2020. L’on pourrait 
dès lors sans doute retenir qu’elle a dû fermer « en raison des mesures prises par les 
autorités », seconde condition prévue par la directive du SECO pour tenir compte 
des demandes avec effet rétroactif. Cette question peut toutefois rester ouverte en 
l’espèce, les conditions du principe de l’égalité dans l’illégalité n’étant pas 
réalisées. 


 
 
 
 
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b. Le principe de l'égalité de traitement, consacré à l'art. 8 al. 1 Cst., commande que 
le juge traite de la même manière des situations semblables et de manière différente 
des situations dissemblables (ATF 131 V 107 consid. 3.4.2 p. 114 et les arrêts 
cités). Toutefois selon la jurisprudence, le principe de la légalité de l'activité 
administrative prévaut sur celui de l'égalité de traitement. Par conséquent, le 
justiciable ne peut généralement pas invoquer une inégalité devant la loi, lorsque 
celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle l'aurait été faussement, 
voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas (ATF 134 V 34 consid. 9 p. 44 et les 
références). 
Une exception à cette règle doit néanmoins intervenir si l’autorité s’écarte de la loi 
par une pratique établie et n’entend pas revenir à une pratique légale : l’administré 
qui se trouve dans une situation identique à celle de ceux qui ont bénéficié du 
traitement illégal a alors le droit au même traitement, sauf si les intérêts publics ou 
privés prépondérants exigent que la loi soit appliquée strictement en l’espèce. Le 
droit à l’égalité dans l’illégalité présuppose donc que quatre conditions soient 
réalisées : 
- 
Une véritable pratique illégale : des cas isolés ou extraordinaires ne suffisent 
pas. En outre, la pratique illégale doit être le fait de l’autorité compétente pour 
l’affaire en cause. Une pratique illégale concernant le même domaine dans un 
autre canton ne fonde pas un droit à l’égalité dans l’illégalité. 
- 
La situation de celui qui réclame l’égalité doit être effectivement identique à 
celle de ceux qui ont bénéficié d’un traitement illégal. 
- 
Il doit être apparent que l’autorité n’entend pas revenir à une pratique conforme 
à la loi. En d’autres termes, il doit ressortir de l’attitude probable de l’autorité 
pour les cas semblables futurs que c’est la pratique légale qui constituerait une 
exception dans le cas d’espèce. 
- 
L’application au cas d’espèce du traitement illégal mais égal ne doit pas se 
heurter à un intérêt public ou privé prépondérant (Thierry TANQUEREL, 
Manuel de droit administratif, 2011, n. 599 et 600, pp. 202 et 203). 
c. En l’occurrence, en admettant la rétroactivité des demandes déposées jusqu’au 
31 mars 2020, le SECO a adopté une pratique contraire à l’art. 8b de l’ordonnance 
COVID-19 assurance-chômage et à la non-rétroactivité des indemnités en cas de 
RHT au sens des art. 36 LACI et 58 OACI. 
L’intimé ayant indiqué à la chambre de céans ne pas avoir accordé rétroactivement 
des indemnités en cas de RHT à des employeurs ayant dû fermer en application de 
l’arrêté concernant les chantiers, les conditions d’application du principe de 
l’égalité dans l’illégalité ne sont pas remplies. En effet, la situation de la recourante 
n’est pas identique à celle des employeurs qui se sont vus octroyer les indemnités 
en cas de RHT avec effet rétroactif qui ont dû fermer leur établissement en 
application de l’ordonnance 2 COVID-19 le 17 mars 2020. 


 
 
 
 
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Il n’y a donc pas lieu de reconnaître à la recourante un droit rétroactif aux 
indemnités en cas de RHT. 
12. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision sur opposition confirmée. 
13. La procédure est gratuite. 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
À la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. Le rejette. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Isabelle CASTILLO 
 
La présidente 
 
 
 
 
Catherine TAPPONNIER 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'État à l'économie par le greffe le