ge_gerichte · A/577/2006 · 2006-09-19 · fr

MESURE DISCIPLINAIRE; PUBLICITÉ DE LA PROCÉDURE; AVOCAT; PROTECTION DES DONNÉES; SANCTION ADMINISTRATIVE | Malgré l'adoption de la LLCA, les règles déontologiques conservent une portée propre dans la mesure où elles peuvent aider à interpréter et à préciser les règles professionnnelles. Le fait de transmettre à un tiers une décision de la commission du Barreau sanctionnant un avocat tout comme celui de produire en procédure un courrier frappé par les réseves d'usage ne sont pas compatibles avec l'exigence de la profession d'avocat. Avertissement confirmé.Obiter dictum ; droit à une audience publique en vertu de la CEDH pour l'avocat objet d'une procédure disciplinaire. | LLCA.12 ; LPD.12 ; LEDH.6 ; LPD.13

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 19.09.2006 A/577/2006

A/577/2006
ATA/500/2006
du 19.09.2006
( BARR
)
, REJETE
Descripteurs
:
MESURE DISCIPLINAIRE; PUBLICITÉ DE LA PROCÉDURE; AVOCAT; PROTECTION DES DONNÉES; SANCTION ADMINISTRATIVE
Normes
:
LLCA.12 ; LPD.12 ; LEDH.6 ; LPD.13
Résumé
:
Malgré l'adoption de la LLCA, les règles déontologiques conservent une portée propre dans la mesure où elles peuvent aider à interpréter et à préciser les règles professionnnelles. Le fait de transmettre à un tiers une décision de la commission du Barreau sanctionnant un avocat tout comme celui de produire en procédure un courrier frappé par les réseves d'usage ne sont pas compatibles avec l'exigence de la profession d'avocat. Avertissement confirmé.
Obiter dictum ; droit à une audience publique en vertu de la CEDH pour l'avocat objet d'une procédure disciplinaire.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/577/2006
-
BARR
ATA/500/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 19 septembre 2006
dans la cause
Monsieur
P______
représenté par Me Pierre Louis Manfrini, avocat
contre
COMMISSION DU BARREAU
EN FAIT
1. Titulaire du brevet d’avocat depuis 1968, Monsieur P______ exerce la profession d’avocat à Genève. Il n’a pas d’antécédent disciplinaire.
2. Le 16 juillet 2004, sous la plume de son conseil, M. P______, la B_______ (ci-après : la banque) a saisi la commission du barreau (ci-après : la commission) d’une requête en récusation de Monsieur X______, alors constitué pour la défense des intérêts de Monsieur Y______, ancien directeur général de cet établissement bancaire.
Cette requête était fondée sur le fait que M. X______, qui avait été membre du conseil d’administration et avocat de la banque avant de se constituer pour son ancien directeur général, menaçait celle-ci de divulguer publiquement des informations confidentielles dont il avait eu connaissance dans l’exercice de ses précédents mandats pour la banque, comme cela résultait d’un courrier électronique du 29 mars 2004, adressé à Monsieur Z______, avocat, précédemment constitué pour la banque, par ailleurs membre du conseil d’administration et vice-président de cet établissement.
3. Par décision du 17 février 2005, la commission a admis sa compétence pour statuer sur la requête en récusation de M. X______, puis retenu à l’encontre de ce dernier une violation de l’article 12 lettres b et c de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61) pour avoir accepté de représenter M. Y______ dans le litige l’opposant à son ancien employeur et proféré des menaces de divulgation médiatique dans le courrier électronique qu’il adressait à M. Z______.
En conséquence, la commission faisait interdiction à M. X______ de représenter M. Y______ dans le litige précité et prononçait à son encontre un avertissement avec un délai de radiation de 5 ans.
Cette décision a été notifiée, en application de l’article 48 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10), dans son intégralité tant à l’avocat intéressé qu’à la banque dénonciatrice. Les motifs de la transmission intégrale ne ressortaient pas de la décision.
4. Le 17 mars 2005, M. X______ a informé la commission que M. P______ avait communiqué la décision précitée à la Ba______ (ci-après  : la Ba_______), plus particulièrement au président de la direction générale et au département juridique. Il relevait qu’il était en concurrence avec cet avocat pour la représentation des intérêts de cet établissement, tous deux le représentant dans des dossiers distincts. La transmission par M. P______ de la décision de la commission avait pour seul objet celui de lui nuire auprès de la Ba_______.
5. M. P______ s’est déterminé sur ce courrier le 9 mai 2005.
La transmission de la décision disciplinaire à la Ba_______ et à d’autres intéressés était justifiée par le seul fait que celle-ci était extrêmement bien étayée et analysait de manière approfondie la problématique du conflit d’intérêts de l’avocat. Pour le surplus, rien n’indiquait que cette décision était confidentielle.
6. Le 18 mai 2005, M. X______ a saisi formellement la commission d’une dénonciation disciplinaire à l’encontre de M. P______.
Après avoir rappelé le contexte dans lequel la décision disciplinaire le concernant avait été transmise à la Ba_______, il indiquait et établissait que cette même décision avait également été produite par devant le Tribunal des Prud’hommes, dans le cadre du litige opposant M. Y______ à la banque, par M. P______, conseil de cet établissement. La communication d’une telle décision constituait un délit pénal raison pour laquelle il dénonçait également ces faits à Monsieur le Procureur Général.
7. Le 9 juin 2005, la commission a ordonné l’apport à la cause du dossier de procédure relatif à la dénonciation de la banque ayant conduit à la décision disciplinaire du 17 février 2005 à l’encontre de M. X______ (dossier 47/04).
8. Le 14 juin 2005, M. P______ s’est à nouveau déterminé sur les faits qui lui étaient reprochés.
La transmission de la décision disciplinaire concernant M. X______ à la Ba_______ était fondée sur la qualité de la décision rendue, sur l’analyse approfondie qu’elle comportait au regard des conflits d’intérêts et sur l’actualité de cette problématique à Genève laquelle intéressait également la Ba_______. L’examen de la loi ne lui avait pas donné à penser que les décisions de la commission étaient confidentielles, la décision litigieuse n’indiquant au surplus aucunement qu’elle devait être tenue et traitée comme telle.
S’agissant de la communication au Tribunal des Prud’hommes, elle se justifiait par le fait que la banque opposait aux prétentions de M. Y______ un licenciement pour justes motifs fondé sur les menaces proférées par M. X______ dans son courrier électronique du 29 mars 2004 adressé au précédent conseil de la banque. Il était légitime que sa cliente puisse se prévaloir d’une décision dont elle était à l’origine, comme dénonciatrice, pour sauvegarder ses intérêts dans le litige pendant par-devant le Tribunal des Prud’hommes.
9. Le 27 septembre 2005, M. P______ a indiqué, sur requête de la commission, que les échanges intervenus entre MM. X______ et Z______ étaient couverts par les réserves d’usage depuis le 12 mars 2004 et que les pourparlers avaient pris fin après le message de menace de M. X______ du 29 mars 2004.
Egalement interpellé par la commission, M. X______ a confirmé, et justifié par pièces, que les tractations étaient couvertes par les réserves d’usage depuis le 12 mars 2004. A cet égard, était notamment versé à la procédure, divers courriels de M. Z______ des 12 et 16 mars 2004, dans lequel ce dernier indiquait : "Bien sûr, j’agis en qualité d’avocat de la banque, respectueux des usages du Barreau ( )" et "sous les réserves d’usage". Après le 21 avril 2004, date de la constitution de M. P______, il n’avait pas eu avec ce dernier d’échange épistolaire sous le sceau de la confidentialité.
Enfin, il ressortait d’un courrier de M. Z______ à M. X______ du 28 mars 2004 qu’à défaut de signature de l’accord proposé d’ici au 31 mars 2004, la proposition serait retirée, la banque se réservant en outre de résilier le contrat de travail de M. Y______ pour justes motifs et de lui réclamer des dommages et intérêts.
10. Dans sa séance du 10 octobre 2005, la commission a décidé de procéder à l’ouverture formelle d’une instruction disciplinaire à l’encontre de M. P______.
11. Invité à prendre position, M. P______ s’est déterminé par courrier du 26 octobre 2005.
La production du courrier électronique de M. X______ du 29 mars 2004 et de la décision de la commission du 17 février 2005 se justifiaient du fait de son obligation envers sa mandante d’agir avec soin et diligence, celle-ci étant fondée à se prévaloir desdits documents, comme justes motifs du licenciement immédiat de son ancien directeur général. Pour le surplus, les documents précités ne contenaient aucune référence au contenu des négociations entre MM. Z______ et X______. De même, le courrier électronique du 29 mars 2004 ne faisait pas explicitement référence aux réserves d’usage et, en raison de son contenu, il ne pouvait être protégé par celles-ci. Le Tribunal des Prud’hommes avait d’ailleurs décidé de conserver la pièce incriminée à la procédure.
12. Par décision du 12 décembre 2005, la commission a infligé un avertissement à M. P______ pour avoir :
- communiqué au Tribunal des Prud’hommes et à la Ba_______ sa décision du 17 février 2005, en violation du principe de la confidentialité des décisions disciplinaires ;
- produit par-devant la juridiction des Prud’hommes le message électronique de M. X______ du 29 mars 2004 alors qu’il était couvert par les réserves d’usage.
En agissant de la sorte, M. P______ avait failli à ses obligations professionnelles, ce en violation des articles 12 lettre a LLCA et 13 LPAv. Nonobstant la commission de deux fautes professionnelles, la mesure la plus clémente était prononcée pour tenir compte du fait qu’il n’avait pas d’antécédents disciplinaires par-devant la commission.
La présente décision était notifiée au dénonciateur, en application de l’article 48 LPAv.
13. Par acte du 15 février 2006, M. P______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif à l’encontre de cette décision, notifiée le 7 janvier 2006 et reçue le 18 du même mois. Il conclut à son annulation ainsi qu’au versement d’une équitable indemnité de procédure.
a. S’agissant de la communication du message électronique du 29 mars 2004, il relevait que ce dernier n’avait pas été adressé à un avocat mais était destiné aux organes de la banque, soit aux administrateurs de celle-ci. Il ne contenait aucune mention explicite des termes "sous les réserves d’usage" et de confidentialité. Il ne faisait enfin aucun référence aux propositions transactionnelles qui avaient été formulées précédemment entre les parties.
Cela étant, il existait dans la présente espèce des intérêts légitimes prépondérants lui permettant de s’affranchir du secret allégué. Enfin, le moyen utilisé était parfaitement proportionné et adéquat et il était, pour le surplus, indispensable que la banque puisse faire état de la menace de son employé pour justifier le congé signifié à celui-ci, congé qui était l’objet du litige porté devant la juridiction des Prud’hommes.
b. Quant à la production de la décision disciplinaire, il convenait de relever que cette dernière avait été notifiée dans son intégralité à la banque. Ni le texte de la décision ni la lettre de communication du 17 février 2005 ne contenaient de restrictions quant à l’usage qu’il convenait d’en faire. La mention "confidentiel" n’apparaissait nulle part. Or, en application de l’article 16 de la constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), la liberté d’information comprenait le droit de diffuser librement les informations quelle que soit leur provenance.
La sanction disciplinaire prononcée à son encontre était dès lors illégale et procédait d’une constatation manifestement inexacte des faits pertinents.
14. Le 28 février 2006, sur requête de M. X______, la commission a autorisé ce dernier, à titre exceptionnel, à communiquer sa décision du 12 décembre 2005 à la Ba_______ ainsi qu’à M. C______, nouveau conseil de M. Y______, aux seules fins que celui-ci puisse la faire valoir devant la juridiction des Prud’hommes.
15. Le 13 avril 2006, la commission a fait part de ses observations au recours. Elle conclut à son rejet ainsi qu’à la confirmation de sa décision du 12 décembre 2005.
Contrairement à l’argumentation de M. P______, il était avéré que M. Z______ entendait agir pour la banque dans le respect des règles de la profession. S’il était exact que les règles professionnelles de l’article 12 LLCA avaient un caractère exhaustif, tant le droit cantonal que des règles déontologiques pouvaient être pris en considération pour interpréter, au besoin, une règle professionnelle. A cet égard, l’article 13 LPAv précisait la portée des échanges entre avocats "sous les réserves d’usage" en reprenant, résumant et clarifiant l’article 21 des us et coutumes de l’ordre des avocats.
16 M. P______ a répliqué le 29 mai 2006.
La prétendue confidentialité de ses décisions dont se prévalait la commission pour le sanctionner n’avait aucun fondement et était par ailleurs contraire au principe de la publicité garantie par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH – 0.101).
Pour le surplus, les réserves d’usage entre avocats n’étaient pas directement applicables au courriel du 29 mars 2004 dès lors que M. Z______ agissait non pas en tant qu’avocat mais en qualité d’organe de la banque, pour négocier au sujet de M. Y______. Enfin, il était tout à fait légitime, proportionnel et adéquat qu’il fasse, en temps que conseil de la banque, état d’une pièce permettant d’asseoir la légalité du congé signifié M. Y______. Preuve en était que la commission de discipline de l’ordre des avocats avait renoncé à le sanctionner quand bien même il avait choisi de ne pas se soumettre à la décision du Vice-Bâtonnier l’invitant à retirer les pièces litigieuses.
17. Le 27 juin 2006, la commission a informé le tribunal de céans qu’elle n’entendait pas dupliquer et elle a précisé que l’autorisation accordée à M. X______ de se prévaloir de sa décision du 12 décembre 2005 l’avait été à titre exceptionnel, pour les motifs et dans les limites résultant du courrier de l’ancien président de la commission du 28 février 2006.
18. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 50 LPAv ; art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. a. La LLCA définit les règles professionnelles applicables aux avocats dans sa section 3, intitulée "Règles professionnelles et surveillance disciplinaire". Elle énumère de manière exhaustive les règles auxquelles sont soumis les avocats (voir Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 28 avril 1999, FF 1999 VI p. 5331 ss, spéc. p. 5372/5373). En la matière, il n’y a donc plus de place pour le droit cantonal : les cantons ne peuvent prévoir d’autres règles professionnelles ni d’autres sanctions. Le législateur a ainsi voulu clairement délimiter les règles professionnelles des règles déontologiques et ce pour l’ensemble de la Suisse, de manière à faciliter la libre circulation des avocats (Message, p. 5368).
b. Les règles déontologiques conservent une portée juridique, dans la mesure où elles peuvent aider à interpréter et à préciser les règles professionnelles. Elles ne sauraient toutefois servir de référence que si elles expriment une opinion largement répandue au plan national et ne peuvent, en tant que telles, fonder des sanctions disciplinaires au sens de la loi fédérale sur les avocats. Les dispositions de la LLCA doivent d’abord chercher à s’appliquer de manière autonome. La formulation ouverte de l’article 12 lettre a LLCA ne doit pas conduire à ce que des coutumes et usages d’un des ordres cantonaux deviennent partie intégrante des obligations auxquelles se soumet l’ensemble de la profession; il ne se justifie pas non plus d’admettre d’emblée une limitation du champ d’application de l’article 12 lettre a LLCA (Arrêt du Tribunal fédéral
2P.194/2004
du 23 mars 2005 consid. 3.2 ; ATF
130 II 270
consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
2A.191/2003
du 22 janvier 2004, consid. 5.3 ;
ATA/404/2006
du 26 juillet 2006).
c. Selon l’article 12 lettre a LLCA, l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence. Cette disposition régit également les rapports des avocats entre eux : le fait que l’avocat observe certaines règles non seulement dans ses rapports avec ses clients, mais aussi à l’égard des autorités, de ses confrères et du public est en effet nécessaire à une bonne administration de la justice et présente également un intérêt public (Arrêt du Tribunal fédéral
1A.191/2003
du 22 janvier 2004 consid. 5 ; I. MEIR, Bundesanwaltsgesetz : Probleme in der Praxis, Plädoyer 5/2000 p. 33 ; voir aussi FF précitée, p. 3568 in fine).
3. En l’espèce, il est fait grief au recourant d’avoir, d’une part, transmis à un tiers et au Tribunal des Prud’hommes une décision rendue par la commission à l’encontre d’un avocat et, d’autre part, d’avoir produit devant cette même juridiction le courriel dudit confrère, alors qu’il aurait été couvert par les réserves d’usage
Il s’agira donc ici de déterminer si ces faits sont constitutifs d’une violation de la LLCA et, cas échéant, si la sanction infligée au recourant était proportionnée.
A.
De la transmission de la décision de la
commission du barreau du 17 février 2005
au Tribunal des Prud’hommes et à la Ba_______
4. Selon le recourant, rien ne permettait de penser que les décisions de la commission étaient confidentielles. Il était donc légitimé à l’adresser tant à des tiers que dans le cadre d’une procédure à laquelle sa cliente, dénonciatrice, était partie. Enfin, la prétendue confidentialité de ses décisions dont se prévalait la commission pour le sanctionner n’avait aucun fondement et était par ailleurs contraire au principe de la publicité garanti par la CEDH.
5. a. A teneur de l’article 15 alinéa 1 et 2 LLCA, les autorités judiciaires et administratives cantonales et fédérales annoncent sans retard à l’autorité de surveillance du canton au registre duquel l’avocat est inscrit les faits susceptibles de constituer une violation des règles professionnelles.
L’autorité de surveillance qui ouvre une procédure disciplinaire contre un avocat non inscrit dans le registre du canton doit en informer l’autorité de surveillance du canton au registre duquel l’avocat est inscrit et lui communiquer le résultat de la procédure (art. 16 al. 1 et 3 LLCA).
La LLCA ne dit cependant rien sur la question de la confidentialité ou de la publicité des décisions disciplinaires rendues par l’autorité de surveillance, si ce n’est au regard de l’obligation de communiquer à toutes les autorités cantonales le prononcé d’une interdiction de pratiquer (art. 18 al. 2 LLCA).
Pour le surplus, la procédure est régie par les cantons (art. 34 alinéa 1 LLCA).
b. A Genève, les décisions de la commission sont motivées et notifiées par pli recommandé à l’intéressé (art. 46 LPAv). Les décisions d’interdiction définitive, voire temporaire, de pratiquer sont, respectivement peuvent être, publiées dans leur dispositif (art. 47 LPAv). Enfin, si la procédure a été ouverte sur une dénonciation, l’auteur de cette dernière est avisé de la suite qui y a été donnée. Il n’a pas accès au dossier. La commission lui communique la sanction infligée et décide dans chaque cas de la mesure dans laquelle il se justifie de lui donner connaissance des considérants (art. 48 LPAv).
Il ressort clairement de ce qui précède que si la notification des décisions peut clairement être soumise à restrictions, il n’est cependant rien prévu s’agissant du traitement de ladite décision par son destinataire. Une réponse peut toutefois être trouvée dans la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD - RS 235.1) qui traite de la protection de la personnalité et des droits fondamentaux des personnes qui font l’objet d’un traitement de données (art. 1er) et s’applique également aux personnes privées (art. 2 al. 1 litt. a).
6. a. Selon l’article 12 LPD, quiconque traite des données personnelles ne doit pas porter une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées. Personne n’est en droit, sans motif justificatif, notamment de communiquer à des tiers des données sensibles ou des profils de la personnalité (al. 2 litt c).
En règle générale, il n’y a pas atteinte à la personnalité lorsque la personne concernée a rendu les données accessibles à tout un chacun et ne s’est pas opposée formellement au traitement (art. 12 al. 3 LPD).
b. Les poursuites ou sanctions pénales et administratives doivent être considérées comme des données sensibles (art. 3 litt a ch. 4 LPD).
c. En application de l’article 13 LPD, une atteinte à la personnalité peut toutefois être justifiée par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.
Les intérêts prépondérants de la personne qui traite des données personnelles entrent notamment en considération si :
- le traitement est en relation directe avec la conclusion ou l’exécution d’un contrat et les données traitées concernent le cocontractant (litt. a) ;
- le traitement s’inscrit dans un rapport de concurrence économique actuel ou futur avec une autre personne, à condition toutefois qu’aucune donnée personnelle traitée ne soit communiquée à des tiers (litt. b) ;
- les données personnelles sont traitées dans le but d’évaluer le crédit d’une autre personne, à condition toutefois qu’elles ne soient ni sensibles ni constitutives de profils de la personnalité et qu’elles ne soient communiquées à des tiers que si ceux-ci en ont besoin pour conclure ou exécuter un contrat avec la personne concernée (litt. c) ( ).
d. Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’avocat dispose d’une grande liberté pour critiquer l’administration de la justice - que ce soit en s’en prenant à un magistrat ou à un confrère (Arrêts du Tribunal fédéral
1A.191/2003
précité ;
2P.212/2000
du 5 janvier 2001, RDAT 2001 II no 10 p. 44 consid. 3b) - tant qu’il le fait dans le cadre de la procédure, dans un mémoire ou à l’occasion de débats oraux.
Dans ce cas, l’avocat n’agit contrairement à ses devoirs professionnels et, partant, de façon inadmissible, que s’il formule des critiques en étant conscient de la fausseté de ses affirmations ou dans une forme attentatoire à l’honneur, au lieu de se limiter à des allégations de fait et à des appréciations.
Les déclarations faites en dehors de toute procédure sont quant à elles soumises à des exigences plus strictes. En particulier, un avocat ne devrait faire des déclarations publiques que si les circonstances le justifient. Tel est le cas notamment lorsque cela est nécessaire à sauvegarder les intérêts de son client ou pour repousser des attaques dirigées contre l’avocat lui-même ou encore quand l’avocat se heurte à d’importants dysfonctionnements des pouvoirs publics et ne peut obtenir par une autre voie qu’il y soit remédié (ATF
106 Ia 100
consid. 8b p. 107-108 et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral
2P.251/2000
du 20 février 2001 consid. 5b et 5c/aa). Enfin, le fait de déclarer dans le cadre d’une procédure qu’une autorité judiciaire s’est comportée de manière incorrecte ou illégale ne peut être sanctionné disciplinairement si cela est avéré (Arrêt du Tribunal fédéral
2P.101/1998
du 15 décembre 1998, Pra 1999 no 51 p. 291, SJ 1999 I p. 262, ZBl 2000 p. 307, RDAF 2001 I p. 606 consid. 5d/cc et 5e/aa; arrêt du Tribunal fédéral
2P.212/2000
, précité, consid. 3c/bb). Les principes mis en exergue ci-dessus peuvent s’appliquer mutatis mutandis s’agissant de la diffusion de la décision litigieuse.
7. a. En l’espèce, au vu de la jurisprudence précitée, on ne saurait reprocher au recourant d’avoir transmis la décision de la commission à la juridiction des prud’hommes. Non seulement les faits reprochés sont avérés et entrés en force mais encore, ils ont directement trait à la procédure en cours devant cette juridiction et concernent tant les parties en présence que leurs conseils.
b. Il en va différemment s’agissant de la transmission de la décision à la Ba_______. En effet, force est d’admettre qu’il n’existait, à l’évidence, aucun autre intérêt à cette transmission que celui de nuire à M. X______. Quant aux argument du recourant relatif à la qualité de la décision et de son intérêt pour des tiers, ils ne résistent pas à l’examen et n’expliquent en particulier pas pour quelle raison seul le nom de M. X______ n’a pas été caviardé. A cet égard, l’attitude du recourant est d’autant plus critiquable qu’il a adressé la décision litigieuse à la Ba_______ pour la représentation des intérêts de laquelle il était justement en concurrence avec M. X______. Dans une affaire similaire, le Tribunal fédéral a confirmé l’arrêt du tribunal de céans estimant qu’une telle attitude n’était "pas compatible avec l’exigence d’un comportement correct dans l’exercice de la profession d’avocat" et devait être sanctionnée (Arrêt du Tribunal fédéral
2A.191/2003
précité, consid. 7.4) tout en considérant cependant qu’un tel agissement était peu grave. Dans cette affaire, la Haute Cour précisait encore qu’il importait peu que la banque à laquelle la décision a été adressée n’ait de toute manière pas été disposée à mandater les confrères mis en cause, car la violation de l’article 12 lettre a LLCA ne présuppose pas que le comportement incriminé ait causé un préjudice.
c. Enfin, c’est à tort que le recourant se prévaut de l’article 6 alinéa 1 CEDH. Certes, la Cour européenne des droits de l’homme a récemment estimé que le seul fait qu’un avocat soit - suite à l’ouverture d’une procédure disciplinaire à son encontre - menacé dans son droit d’exercer sa profession, l’impliquait dans une "contestation sur des droits de caractère civils" au sens de la disposition précitée, lui ouvrant le droit à une audience publique (Décision de la commission européenne des droits de l’homme du 8 juillet 2004, H. c/ Suisse, requête n° 53146/99). On ne saurait toutefois en déduire le droit pour le recourant, de transmettre la décision prise à son encontre à des tiers, en violation de la LPD et de la LLCA. La garantie de la disposition précitée se rapporte en effet aux débats et non pas à la diffusion de la décision une fois celle-ci rendue.
d. Au surplus, le grief de violation du principe de la légalité doit être rejeté compte tenu de l’article 12 lettre a LLCA, tel qu’il a été interprété ci-dessus, et du fait qu’en droit disciplinaire les clauses générales satisfont à l’exigence de légalité (D. FAVRE, Les principes pénaux en droit disciplinaire, in : Mélanges Robert P______, Lausanne 1988, p. 331-332).
B.
De la production du courriel du 29 mars 2004 par-devant la juridiction des Prud’hommes
8. a. Conformément aux us et coutumes de la profession d’avocat, nul ne peut se prévaloir d’échanges confidentiels (art. 13 litt a LPAv). Sont confidentiels les échanges désignés comme tels par la mention « sous les réserves d’usage » ou ceux qui se rapportent à des propositions transactionnelles (litt b). La confidentialité est levée soit d’entente entre les parties, soit lorsqu’un accord complet a été trouvé entre elles (litt c).
b. Comme vu ci-dessus, en droit disciplinaire des avocats, une clause générale telle que l’article 12 lettre a LLCA suffit à l’exigence de base légale, car il n’est pas possible d’énumérer exhaustivement les manquements aux devoirs professionnels (cf. ATF
108 Ia 316
consid. 2b/aa p. 319). Le Tribunal fédéral a ainsi récemment considéré que le fait pour un avocat de produire dans une procédure un courrier couvert par les réserves d’usages constituait une violation de l’article 12 lettre a LLCA, imposant à celui-ci d’exercer sa profession avec soin et diligence. Les principes qui touchent aux réserves d’usage ne constituent en effet pas une simple règle de collégialité mais se fondent également sur des motifs d’intérêt public (Arrêt du Tribunal fédéral
2A.658/2004
du 3 mai 2005 consid. 3.3).
Dans le cas particulier, il ressort clairement des pièces versées à la procédure que l’envoi du courriel du 29 mars 2004 de M. X______ à M. Z______, l’a été dans le cadre d’échanges confidentiels assortis des réserves d’usage survenus entre les deux précités ce que ces derniers n’ont jamais contesté. Il reste toutefois à examiner si M. Z______, dès lors qu’il était également administrateur de la banque, pouvait se prévaloir de telles réserves.
9. a. Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de juger à plusieurs reprises que ce qui était confié à un avocat en sa qualité d’administrateur de société (ATF
115 Ia 197
consid. 3d p. 199;
114 III 105
consid. 3a p. 107), de gérant de fortune (ATF
112 Ib 606
) ou dans le cadre d’un mandat d’encaissement d’un chèque (ATF
120 Ib 112
consid. 4 p. 119) n’était pas couvert par le secret professionnel (Arrêt du Tribunal fédéral
8G.9/2004
du 23 mars 2004 consid. 9.1).
b. Lorsque la réunion chez la même personne des fonctions d’administrateur et d’avocat ne permet plus de distinguer clairement ce qui relève de chaque type d’activité, cela a pour conséquence d’exclure le secret professionnel de l’avocat (ATF
115 Ia 197
consid. 3d/cc p. 200 ; arrêt du Tribunal fédéral
8G.9/2004
précité consid. 9.6.3).
Cette jurisprudence ne saurait toutefois s’appliquer sans autre aux réserves d’usage, le but poursuivi et les intérêts à protéger n’étant pas les mêmes dans les deux cas. En particulier, dans la présente espèce, M. Z______ a clairement et à réitérées reprises indiqué qu’il agissait en sa qualité d’avocat de la banque. La correspondance échangée avec M. X______, que ce soit par voie postale ou informatique, dans l’intérêt de leurs clients et aux fins de parvenir à un accord, était ainsi valablement frappée des réserves d’usage. Le recourant, constitué pour la banque au même titre que M. Z______ précédemment, ne pouvait dès lors s’en prévaloir sans violer l’article 12 lettre e LLCA.
Dans ces conditions, c’est à bon droit que l’autorité intimée a retenu à son encontre une violation des articles 12 LLCA et 13 LPAV.
10. a. Selon l’article 17 alinéa 1 LLCA, en cas de violation de la loi, l’autorité de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes : l’avertissement, le blâme, une amende de CHF 20’000.- au plus, l’interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou l’interdiction définitive de pratiquer. L’amende peut être cumulée avec une interdiction de pratiquer (al. 2). L’article 20 alinéa 1 LLCA précise que l’avertissement, le blâme et l’amende sont radiés du registre cinq ans après leur prononcé.
b. La commission du barreau statue sur tout manquement aux devoirs professionnels. Si un tel manquement est constaté, elle peut, suivant la gravité du cas, prononcer un avertissement, le blâme, la suspension pour 1 an ou plus ou la destitution. L’amende jusqu’à CHF 20’000 peut être prononcée; elle peut être cumulée avec une autre sanction ( ) (art. 49 al. 1 LPAv).
c. Pour fixer la sanction, l’autorité doit, en application du principe de la proportionnalité, tenir compte tant d’éléments objectifs - telle l’atteinte objectivement portée à l’intérêt public - que de facteurs subjectifs, comme par exemple les motifs qui ont poussé l’intéressé à violer ses obligations. De plus, en matière de sanctions administratives, les autorités intimées jouissent en général d’un large pouvoir d’appréciation et le Tribunal administratif ne censure ainsi les prononcés administratifs qu’en cas d’excès (
ATA/404/2006
précité et les références citées).
En l’espèce, le recourant a failli à plusieurs reprises à son obligation d’exercer sa profession avec soin et diligence. L’avertissement prononcé à son encontre, soit la mesure disciplinaire la plus légère prévue par l’article 17 alinéa 1 LLCA, apparaît ainsi parfaitement proportionnée compte tenu des fautes constatées. Il importe peu à cet égard que la transmission de la décision du 12 décembre à la juridiction des Prud’hommes n’ait pas été considérée comme constitutive d’une violation de la LLCA. Les autres manquements retenus légitimant à eux seuls la sanction litigieuse.
Le recours doit dès lors être rejeté et la décision de la commission du 12 décembre 2005, en tant qu’elle prononce un avertissement à l’encontre de Me P______ pour violation des articles 12 lettre a LLCA et 13 LPAv, sera confirmée.
11. Le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais de la procédure arrêtés en l’espèce à CHF 1’500.- (art. 87 LPA). Il ne lui sera pas alloué d’indemnité.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 février 2006 par Monsieur P______ contre la décision de la commission du barreau du 12 décembre 2005 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1’500.- ;
dit que, conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d’organisation judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans les trente jours dès sa notification, par-devant le Tribunal fédéral ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé en trois exemplaires au moins au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14 ; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Louis Manfrini, avocat du recourant, ainsi qu’à la commission du barreau.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste  adj. :
M. Tonossi
la vice-présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :