ge_gerichte · ATA/450/2007 · 2007-09-04 · de

Résumé:
 Conditions d'exonération de l'impôt immobilier complémentaire pour une coopérative d'habitation.
L'article 78 LCP est contraire au droit fédéral.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2378/2007-FIN ATA/450/2007
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 4 septembre 2007

dans la cause

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE

contre

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE D'IMPÔTS

et

COOPÉRATIVE IMMOBILIÈRE L
représentée par Me Arun Chandrasekharan, avocat

-2/7-

EN FAIT

La coopérative immobilière L (ci-après : la coopérative) est une
société coopérative de droit privé au sens du titre XXIX du code des obligations
du 30 mars 1911 (CO - RS 220).

Selon l'article 2 de ses statuts, modifiés et adoptés le 16 octobre 2000
(ci-après : les statuts), la société a pour but de procurer à ses membres des
logements sains, à un prix raisonnable.

L'article 17 de ses statuts prévoit que chaque membre a le droit de participer
à l'assemblée générale et dispose d'une voix. L'assemblée générale a le pouvoir
inaliénable de statuer sur l'emploi du bénéfice net (art. 16 let. d des statuts). Elle
prend des décisions sur tout autre objet qui, selon la loi ou les statuts, sont de sa
compétence (art. 16 let. 1 des statuts).

En cas de dissolution, la fortune de la société garantira en premier lieu le
remboursement des parts sociales à leur valeur nominale. L'éventuel excédent de
liquidation sera versé à la Confédération suisse (art. 33 et 34 des statuts).

Le 4 décembre 2002, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) a
envoyé à la coopérative un bordereau rectificatif de taxation ICC 2000 de
CHEF 353'873,30, comprenant CHF 138'262,70 à titre d'impôt immobilier
complémentaire.

Le 17 décembre 2002, la coopérative a élevé réclamation contre ce
bordereau.

Elle répondait aux exigences de l'article 78 de la loi sur les contributions
publiques du 9 novembre 1887 (LCP - D 3 05) et devait par conséquent être
exonérée de l'impôt immobilier complémentaire.

Par bordereau de taxation d'office, envoyé le 27 décembre 2002, l'AFC a
fixé l'impôt ICC 2001 à CHF 375'426,25 comprenant CHF 138'312,70 à titre
d'impôt immobilier complémentaire et une amende de CHF 30'000-.

Le 13 janvier 2003, la coopérative a élevé réclamation contre ce bordereau.

La déclaration d'impôts 2001 ayant été adressée à l'administration le
17 décembre 20072, la taxation d'office n'était pas justifiée.

En se référant aux arguments développés dans la réclamation concernant
l'impôt ICC 2000 du 19 décembre 2002, la coopérative contestait également être
soumise à l'impôt immobilier complémentaire pour l'année 2001.

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10.

Par deux décisions datées du 15 décembre 2004, l'AFC a confirmé le
bordereau de taxation 2000 du 4 décembre 2002 et annulé la taxation d'office
2001.

L'impôt immobilier complémentaire des deux années fiscales était maintenu.
Les statuts du 16 octobre 2000 de la société coopérative n'interdisaient pas
expressément la répartition du bénéfice en faveur de ses membres. Les conditions
de l'article 78 LCP n'étaient dès lors pas remplies.

Le 10 janvier 2005, l'office fédéral du logement a confirmé, sur demande du
conseil de la coopérative, que cette dernière était soumise à l'ordonnance du DFE
sur les coopératives d'habitation du personnel de la Confédération (ODFE -
RS 842.18).

L'article 5 ODFE précisait que les parts sociales pouvaient porter intérêt
selon le taux maximum de l'article 6 alinéa 1 lettre a de la loi fédérale sur les
droits de timbre du 27 juin 1973 (LT - RS 641.10). Toute répartition de bénéfice
supplémentaire en faveur des membres de la coopérative n'était pas possible.

Le 17 janvier 2005, la coopérative a interjeté recours contre les décisions
précitées auprès de la commission cantonale de recours en matière d'impôts
(ci-après : CCRMT). Elle demandait l'annulation des taxations 2000 et 2001 en
matière d'impôt immobilier complémentaire.

Dans la mesure où l'ODFE interdisait une répartition de bénéfice, une
disposition statutaire n'était pas nécessaire.

La société se trouvait dans la même situation que les coopératives
d'habitation qui n'étaient pas soumises à l'ODFE et qui disposaient d'une règle
statutaire prévoyant qu'aucune répartition de bénéfice ne pouvait être faite en
faveur de leurs membres. En refusant d'exonérer la coopérative, l'AFC faisant une
distinction qui ne reposait sur aucun critère légitime et violait ainsi le principe de
l'égalité de l'imposition.

Dans sa réponse du 31 janvier 2006, l'AFC a conclu au rejet du recours.

La rémunération des parts sociales prévue aux articles 859 alinéa 3 et 861
alinéa 3 CO avait la nature d'un dividende et non pas d'un intérêt puisqu'elle
dépendait de l'existence d'un excédent actif.

L'article 27 des statuts prévoyait que le prêt prescrit versé par les
coopérateurs-locataires faisait l'objet d'un contrat distinct. Ces conditions
constituaient une extension des statuts et devaient à ce titre être considérées
comme en faisant partie intégrante. Partant, les intérêts liés au prêt devaient être
considérés comme une distribution du bénéfice selon le mode capitaliste.

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- 4/7 -

11.

12.

13.

14.

La coopérative a répliqué par pli du 2 mars 2006. Elle persistait dans les
termes de son recours.

Les statuts ne permettaient pas la répartition du bénéfice entre les membres
de la coopérative. Comme l'avait relevé à juste titre l'AFC, l'article 859 alinéa 1
CO prévoyait qu'à défaut de disposition statutaire, l'excédent actif de l'exploitation
rentrait pour le tout dans la fortune de la société.

Les intérêts que la coopérative aurait pu verser à ses membres à titre de
rémunération des prêts ne constituaient pas une distribution de bénéfices.
Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, le paiement d'intérêts
disproportionnés était considéré comme une distribution dissimulée de bénéfices.
Or, l'article 6 alinéa 1 LT définissait avec précision le montant qui pouvait être
versé au titre d'intérêt sur les prêts. Du moment que cette limite n'était pas
excédée, on ne pouvait qualifier le paiement d'intérêts de distribution dissimulée
de bénéfices.

Par décision du 7 mai 2007, la CCRMI a admis le recours.

En l'absence d'une clause expresse dans les statuts, la société ne pouvait
répartir le bénéfice d'exploitation entre ses membres (art. 833 ch. 8 CO). Une
clause statutaire interdisant expressément toute distribution de bénéfice à ses
membres était par conséquent superflue.

Au surplus, l'article 20 ODFE disposait qu'en cas de liquidation de la
coopérative ou de vente de logements, le bénéfice restant devait être versé à la
Confédération.

Le 15 juin 2007, l'AFC a recouru auprès du Tribunal administratif contre la
décision de la CCRMI en concluant à son annulation.

Elle se référait dans l'essentiel aux termes de sa réponse du 31 janvier 2006
au recours de la coopérative déposé auprès de la CCRMI.

Dans sa réponse du 13 juillet 2007, la coopérative conclut au rejet du
recours et à la condamnation de l’AFC aux dépens, de même qu’à une indemnité
de procédure.

Elle reprenait en substance les arguments développés dans son recours
déposé par devant la CCRMI.

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EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 - LPA -ES 10).

Selon l'article 76 alinéa 1 LCP, il est perçu un impôt annuel de 1% sur la
valeur de tous les immeubles situés dans le canton et qui ne sont pas exonérés des
impôts par des dispositions de cette loi.

Sont exonérées de cet impôt les sociétés coopératives d'habitation, régies par
le titre XXIX du CO, dont les statuts prévoient qu'aucune répartition de bénéfices
ne peut être faite en faveur de leurs membres (art. 78 LCP).

Selon l'article 833 chiffre 8 CO, ne sont valables qu’à la condition de figurer
dans les statuts les dispositions concernant le calcul et la destination de l’excédent
actif dans le compte d’exercice et en cas de liquidation.

L'article 859 alinéa 1 CO dispose que l’excédent actif de l’exploitation
rentre pour le tout dans la fortune de la société, sauf si les statuts en disposent
autrement. S’il existe des titres constatant les parts sociales, la portion de
l’excédent y afférente ne peut dépasser le taux de l’intérêt usuel pour des prêts à
longue échéance accordés sans garanties spéciales (art. 859 al. 3 CO).

En vertu du principe de la primauté du droit fédéral, consacré à l'article 49
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101), celui-ci prime le droit cantonal qui lui est contraire.

En l'espèce, faute de disposition expresse, les statuts de la coopérative ne lui
permettent pas la répartition de bénéfices entre ses membres, conformément au
droit fédéral.

Le mode capitaliste auquel se réfère l'AFC, qui consiste à répartir l'excédent
actif disponible comme un dividende, est soumis, dans le cas d'une coopérative, à
l'article 859 alinéa 3 CO. Au regard de la systématique de la loi, la répartition de
l'excédent actif doit être prévue par les statuts pour être possible. Partant, les
arguments de l'AFC n'ont aucune pertinence pour le cas d'espèce.

En soumettant l'exonération de l'impôt immobilier complémentaire à la
présence, dans les statuts, d'une disposition expresse interdisant toute distribution
de bénéfice, l'article 78 LCP est contraire au droit fédéral, en particulier aux
articles 859 alinéa 1 et 833 chiffre 8 CO.

Vu ce qui précède, le recours sera rejeté et la décision de la CCRMI
confirmée.

A/2378/2007

-6/7-

Un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de l'AFC, laquelle sera
condamnée à payer une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la société
intimée (art. 87 LPA).

XXE SX

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 15 juin 2007 par l'administration fiscale

cantonale contre la décision de la commission cantonale de recours en matière d'impôts
du 7 mai 2007 ;

au fond :
le rejette ;
confirme la décision attaquée ;
met à la charge de l'administration fiscale cantonale un émolument de CHF 500.- ;

alloue à la société coopérative immobilière L une indemnité de procédure de
CHF 1'000.- à charge de l'administration fiscale cantonale ;

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal
fédéral du 17 juin 2005 (LTF -RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions,
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie
électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à
l'envoi ;

communique le présent arrêt à l'administration fiscale cantonale, à la commission
cantonale de recours en matière d'impôts ainsi qu’à Me Arun Chandrasekharan, avocat
de la société coopérative immobilière L

Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod,
juges.

A/2378/2007

-7/1-

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste : la vice-présidente :

C. Del Gaudio-Siegrist L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

A/2378/2007