ge_gerichte · C/27386/2009 · 2014-10-02 · fr

BANQUE; GESTION DE FORTUNE; ACTION EN RESPONSABILITÉ; DILIGENCE; PRINCIPE DE LA CONFIANCE(INTERPRÉTATION DU CONTRAT); FARDEAU DE LA PREUVE; DOMMAGE | CO.18; CO.398; CO.97

Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 11.09.2015 C/27386/2009
Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 11.09.2015 C/27386/2009
Ginevra Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 11.09.2015 C/27386/2009

C/27386/2009
ACJC/1030/2015
du 11.09.2015
sur JTPI/12043/2014 ( OO
)
, MODIFIE
Descripteurs
:
BANQUE; GESTION DE FORTUNE; ACTION EN RESPONSABILITÉ; DILIGENCE; PRINCIPE DE LA CONFIANCE(INTERPRÉTATION DU CONTRAT); FARDEAU DE LA PREUVE; DOMMAGE
Normes
:
CO.18; CO.398; CO.97
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/27386/2009
ACJC/1030/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 11 SEPTEMBRE 2015
Entre
A______
, ayant son siège social ______, Genève, appelante et intimée d'un jugement rendu par la 2ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 2 octobre 2014, comparant par Me Gregory Connor, avocat, rue du Rhône 100, case postale 3086, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur
B______
, domicilié ______, Etats-Unis, intimé et appelant du susdit jugement, comparant par Me Carlo Lombardini et Me Vincent Solari, avocats, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l'étude desquels il fait élection de domicile.
EN FAIT
A.
a.
Par jugement du 2 octobre 2014, notifié à A______ (ci-après : A______) le 6 octobre 2014, le Tribunal de première instance a condamné celle-ci à verser à B______ la somme de USD 448'879.65 avec intérêt à 5% l'an à compter du
1
er
juillet 2009 (chiffre 1 du dispositif), l'a condamnée aux dépens, comprenant une indemnité de procédure de 50'000 fr. à titre de participation aux honoraires du conseil de B______ (ch. 2), ordonné la restitution en faveur de B______ des sûretés déposées par ses soins à hauteur de 40'000 fr. le 23 avril 2010 auprès des Services financiers du Pouvoir judiciaire (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
b.
Par acte déposé à la Cour de justice le 4 novembre 2014, A______ a formé appel de ce jugement dont elle a sollicité l'annulation. A titre principal, elle a conclu au déboutement de B______ de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens et à la libération des sûretés en sa faveur.
Elle a déposé une pièce nouvelle.
c.
Le 13 janvier 2015, soit dans le délai imparti par la Cour pour le dépôt de sa réponse, B______ a déposé un mémoire en réponse et un appel joint. Sur appel principal, il a conclu, préalablement, à l'irrecevabilité de la pièce nouvelle déposée par l'appelante et, sur le fond, à la confirmation du jugement querellé, avec suite de frais et dépens.
Sur appel joint, il a conclu à l'annulation du jugement et à ce que la Cour condamne A______ à lui verser USD 566'072.- avec intérêts à 5% dès le 1
er
juillet 2009, avec suite de frais et dépens.
d.
Dans sa réponse à l'appel joint déposée le 17 mars 2015, A______ a conclu principalement à l'irrecevabilité de l'appel joint et, subsidiairement, au déboutement de B______ de ses conclusions, avec suite de frais et dépens.
e.
Le 29 avril 2015, B______ a déposé une réplique, persistant dans ses conclusions.
f.
Les parties ont été informées le 22 mai 2015 de ce que la cause était gardée à juger, A______ ayant renoncé à dupliquer.
B.
Les faits pertinents suivants résultent du dossier.
a.
A______ est une société de gestion de fortune, affiliée à l'Association suisse des gérants de fortune.
B______, citoyen américain né le ______ 1959, domicilié aux Etats-Unis, est un homme d'affaires, actif dans le domaine industriel.
S'étant consacré au commerce de boissons alcoolisées, il a vendu son entreprise en 2007, et dispose depuis lors de liquidités importantes placées en mains de divers établissements bancaires.
b.
Envisageant d'investir une partie de son patrimoine en Europe, B______ a rencontré à quatre ou cinq reprises C______, conseil gestionnaire auprès de A______, en novembre et décembre 2007 à Paris.
Une proposition d'investissement lui a été faite en décembre 2007. Intitulée "profil conservateur", elle portait sur un portefeuille d'un volume de USD 7'000'000.-, et se décomposait en 13% de produits structurés, 50% de fonds alternatifs, 25% d'actions, 7.5% d'or et 4.5% de cash.
Les "fact sheet" de tous les fonds figurant sur cette proposition ont été remis à B______. Les prospectus de ces fonds ne lui ont par contre pas été remis.
Selon D______, expert nommé par le Tribunal, cette proposition d'investissement ne correspondait pas à un profil de gestion conservateur, à savoir avec un degré de risque faible et un potentiel limité, mais à un profil dynamique, ayant pour but principal la croissance du capital plutôt que la conservation et le rendement d'intérêts.
c.
Le 3 janvier 2008, B______ a confié la gestion d'une partie de ses avoirs à A______.
A teneur du contrat de mandat signé le même jour, B______ a autorisé A______ à accomplir, selon sa libre appréciation, tous actes qu'elle jugerait utiles à la gestion du compte, notamment achats et ventes, au comptant ou à terme ou sur le marché des options, de papiers valeurs (actions, parts sociales, obligations, etc.), instruments du marché des capitaux non incorporés dans un titre, métaux précieux, devises, à faire effectuer tous placements à terme fixe et placements fiduciaires, et à prendre toutes les mesures d'administration courante requises par de telles opérations, et à investir en parts de fonds de placements ou autres instruments de placement collectif.
La monnaie de référence était le dollar américain.
Le mandat de gestion conféré était de nature discrétionnaire, à exercer dans les limites des objectifs d'investissement définis par les parties. La formule pré-imprimée contenait sur ce point six profils, à savoir 1) le profil "revenus", garantissant des revenus réguliers sans aucune action, 2) le profil "conservateur" associé à un degré de risque faible et un potentiel limité, 3) le profil "équilibré" : selon libre appréciation de A______ et associé à un risque moyen, 4), le profil "dynamique" : recherche de la croissance avec risque au-dessus de la moyenne, 5) le profil "actions" : 100% actions et 6) le profil "investissements alternatifs", exclusivement composés de fonds alternatifs.
Dans le cadre du mandat signé, les parties ont opté pour le second profil, à savoir "conservateur", associé à un degré de risque faible et un potentiel limité.
A cet égard, B______ a indiqué qu'il incombait à A______, en tant que professionnelle, de choisir les investissements conformes au profil choisi.
D'après C______, le profil "conservateur" choisi par les parties impliquait une proportion d'actions située entre 20% et 25% pour un rendement attendu de 5% à 6%. Cet objectif de rendement, mentionné par le client, était celui qui pouvait être obtenu sur un portefeuille de ce type à l'époque et A______ avait confirmé à B______ que ce rendement était compatible avec une gestion conservatrice.
d.
Les parties sont en outre convenues de ce qui suit :
B______ a autorisé A______ à prélever une commission de gestion trimestrielle de 1% sur la valeur globale du portefeuille, toute autre rémunération perçue par A______ en relation avec son activité de gérant professionnel lui demeurant acquise.
Il a en outre donné pleine et entière décharge à A______, et l'a libérée de toute responsabilité pour les opérations effectuées en exécution de ce mandat, sauf en cas de faute grave de sa part.
Le mandat était soumis au droit suisse et les litiges en découlant à la juridiction des tribunaux genevois.
e.
Le même 3 janvier 2008, B______ a ouvert le compte no 1______ auprès de la banque E______, Genève (ci-après : E______).
Les documents d'ouverture de compte comprenaient notamment les conditions relatives aux opérations sur produits dérivés/structurés et standardisés et non standardisés, ainsi qu'une décharge et information sur les placements à risques particuliers. A teneur de ces documents contractuels, la correspondance devait être adressée à A______.
f.
Les relevés du portefeuille étaient adressés à B______ deux fois par mois.
Ces documents contiennent notamment une présentation, sous forme de pourcentages chiffrés et de graphiques, de l'allocation des actifs en cash, court terme, obligations, actions, produits structurés, "hedge funds/fonds alternatifs", matières premières et autres.
Ils présentent également le poids de chaque investissement, la performance de l'année en cours, avec un historique de la performance, et mentionnent les gains et pertes cumulés sur l'année en cours.
g.
Le 22 janvier 2008, B______ a déjeuné avec son conseiller C______, ainsi qu'avec F______, directeur financier de A______ et un autre représentant de cette société.
Aucun rapport de visite n'a été établi suite à cet entretien, sur la teneur duquel les parties divergent.
F______ a estimé la durée de l'entretien à trois heures environ et B______ à une heure environ. Ce dernier a précisé que l'entretien avait tourné autour de la Porsche de l'un des directeurs de A______
F______ a quant à lui indiqué avoir exposé au client que la spécialité de la société était d'allouer également des produits alternatifs aux profils conservateurs. Elle avait cependant aussi des clients ayant un profil sans produit alternatif. B______ comprenait les profils des différents produits. Il n'avait pas été envisagé, suite à la discussion, de modifier le libellé du mandat de gestion de "conservateur" en "équilibré", par exemple. Cela restait une gestion conservatrice, avec, au vu des rendements souhaités, une partie avec une volatilité contenue. La discussion avait été relativement poussée quant aux investissements de B______ aux Etats-Unis.
h.
A______ allègue avoir, lors de ce déjeuner, conclu que B______ était un investisseur sophistiqué disposant de très bonnes connaissances des marchés financiers, qu'il était d'accord de posséder une importante allocation en fonds alternatifs et qu'il avait une vision du profil de gestion se situant entre le profil conservateur au sens strict et le profil équilibré.
B______ conteste ces allégations, relevant qu'il était avant tout un entrepreneur qui disposait pour la première fois d'un patrimoine substantiel après avoir vendu son entreprise en 2007. Il maîtrisait d'autant moins les instruments financiers concernés que ceux-ci n'étaient pas de simples actions et obligations, mais des instruments complexes et opaques, tels que des fonds alternatifs.
Il précise en outre qu'il a toujours demandé une gestion conservatrice telle que celle prévue par les documents contractuels et que sa position à cet égard n'a jamais varié.
i.
Le 6 mars 2008, C______ a indiqué par courrier électronique à B______ qu'il commençait à investir dans les "hedge funds".
j.
Par la suite, B______ a rencontré C______ à plusieurs reprises, notamment en date des 20 mars, 28 avril et 11 juin 2008, ainsi que les 30 octobre 2008 et 20 janvier 2009.
Des rapports de visite tenus par A______ à l'occasion de ces entretiens, il ressort ce qui suit :
Le 20 mars 2008, B______ et C______ ont examiné le premier relevé du portefeuille, et ont discuté des premiers investissements. B______ a prié A______ de lui transmettre les relevés de portefeuille deux fois par mois.
k.
Lors de leur rencontre du 28 avril 2008, B______ et C______ ont fait le point sur l'évolution du portefeuille et ont procédé à une analyse détaillée des derniers investissements effectués. B______ a en outre sollicité de la part de C______ des conseils sur certains de ses investissements aux Etats-Unis, à savoir sur la manière de se prémunir d'une baisse possible de l'euro par rapport au dollar américain.
l.
B______ et C______ se sont ensuite rencontrés à K______ le 11 juin 2008. Après avoir examiné l'évolution de son portefeuille et les derniers investissements effectués, ils ont discuté de l'investissement important dans le fonds G______ (ci-après : G______) effectué le 9 mai 2008. Le document de présentation de ce fonds ("fact sheet") a été présenté à B______, et lui a ensuite été envoyé par courriel le 18 juin 2008. Le prospectus du fonds ne lui a par contre pas été remis.
Ils ont en outre évoqué d'autres idées d'investissement autour de produits structurés, A______ devant faire des propositions en ce sens.
Le cap d'une stratégie plus conservatrice que pour les avoirs que B______ avait investis ailleurs, notamment aux Etats-Unis, consistant principalement en titres H______, I______ et J______, devait être maintenu.
Il a été décidé d'augmenter l'objectif de rentabilité, qui avait été fixé de 5 à 6%, pour le porter de 7 à 10% par an. Selon C______, les investissements du début de l'année ainsi que les informations sur le fonds G______ les avaient mis en confiance pour envisager, dans le cadre de la stratégie conservatrice, une rentabilité un peu meilleure à celle initialement prévue.
B______ a à nouveau requis de la part de C______ des conseils sur ses investissements aux Etats-Unis.
m.
C______ et B______ ont eu un contact téléphonique le 21 octobre 2008, lors duquel le second s'est déclaré plutôt satisfait de la perte de 10%, dans la mesure où il s'attendait à pire. Il avait beaucoup perdu aux Etats-Unis, attendait de se refaire et était maintenant convaincu que cela n'était pas son "truc".
n.
Lors de leur rencontre du 30 octobre 2008, les précités ont à nouveau fait le point sur les derniers investissements effectués et analysé les lignes investies. B______ était plutôt satisfait de la performance de son portefeuille et de la prudence de A______.
Il a également indiqué à cette occasion avoir géré lui-même une partie de ses avoirs ce qui générait beaucoup de stress; il était plus à l'aise dans son domaine industriel, étant précisé que le développement de ses nouvelles marques de vodka avançait bien. Il admettait n'avoir pas suivi les conseils de placement de A______ pour ses actifs aux Etats-Unis et envisageait d'augmenter le volume du portefeuille confié à cette dernière.
Il voulait par ailleurs changer de banque française et a demandé à C______ une recommandation à cet égard.
o.
Entre mars 2008 et janvier 2009, C______ a par ailleurs régulièrement transmis à B______ par courriel des informations et analyses détaillées sur l'évolution des titres dans lesquels il avait investi aux Etats-Unis (I______, J______ et H______), étant précisé que ces placements avaient été faits par l'intermédiaire de banques américaines (L______ et M______).
B______ avait en effet indiqué à C______ qu'il entendait vendre les titres acquis par ses banques américaines dès qu'il pourrait le faire sans perte et transférer les liquidités dégagées sur le compte géré par A______.
p.
D'après C______, le portefeuille de B______ a été constitué progressivement, sur la base de la proposition de fin décembre 2007. Le client était informé de toutes les décisions d'investissement. A______ procédait aux investissements figurant dans la proposition initiale puis en informait le client. La seule exception avait concerné le fonds G______ qui ne figurait pas initialement dans la proposition. Ce fonds n'avait été proposé au client qu'après coup et l'investissement avait été fait avec son accord.
Selon C______, il n'était pas contesté que le profil de B______ était conservateur, A______ l'avait toujours dit.
q.
Au cours du mandat, la valeur des actifs composant le portefeuille confié par B______ à A______ a évolué de la manière suivante :
En février 2008, B______ a fait transférer un montant d'une valeur de USD 2'449'980.-.
La valeur de ces avoirs était de USD 2'497'990.- au 15 avril 2008, puis de USD 2'503'741.- au 30 juin 2008.
Lors de la résiliation du mandat intervenue à fin juin 2009, les avoirs sur ce compte s'élevaient à USD 1'656'458.-.
r.
La composition du portefeuille de B______ se présentait comme suit :
Cash + court terme
Actions
Obligations
Alternatifs hors G______
G______
Or
Structurés
31.03.2008
60%
5%
0%
30%
0%
5%
0%
30.06.2008
34%
16%
0%
31%
14%
5%
0%
30.09.2008
27%
14%
0%
36%
15%
5%
4%
31.10.2008
24%
11%
0%
41%
16%
4%
4%
12.12.2008
25%
11%
0%
32%
23%
5%
4%
31.12.2008
32%
15%
0%
42%
0%
7%
5%
31.03.2009
23%
14%
10%
40%
0%
7%
6%
30.06.2009
32%
16%
15%
23%
0%
7%
6%
s.
Dans le cadre de la gestion du portefeuille de B______, A______ a notamment effectué les placements suivants :
s.a
A______ a proposé à B______ de souscrire des parts dans le fonds G______ en mai 2008.
C______ avait proposé à B______ de souscrire des parts dans ce fonds dans une optique défensive: dès mai 2008, A______ avait des craintes quant aux placements monétaires suite à l'éclatement de la crise des sub-primes, et proposait d'investir dans ce fonds dans le but de diminuer le risque de faillites bancaires.
Cet investissement a été discuté lors des rencontres des 11 juin et
30 octobre 2008, et le "fact sheet" transmis à B______.
La position en G______ a fait l'objet de deux souscriptions, l'une en date du 9 mai 2008 pour un montant de USD 356'025.-, valeur 28 mai 2008, la seconde le 10 octobre 2008 pour un montant de USD 101'900.-, valeur 29 octobre 2008. Ces titres n'étaient ensuite plus négociables, vu la faillite de BERNARD L. MADOFF INVESTMENTS SECURITIES LLP (ci-après : BERNARD MADOFF) et n'ont donc pu être vendus. Les investissements dans ce fonds étaient évalués à 0 dans le relevé de compte de B______ au 30 juin 2009.
Les investissements dans ce fonds représentaient parfois plus de 20% du portefeuille de B______.
A______ n'a perçu aucune commission de souscription dans ce cadre.
Le fonds G______ avait un manager, N______, O______ comme banque dépositaire et P______ comme auditeur. Ne gérant pas lui-même ses actifs, il investissait dans plusieurs fonds ou structures, et consistait ainsi en un fonds de fonds. Les avoirs étaient investis auprès de BERNARD MADOFF, société soumise à la surveillance de l'US Securities and exchange Commission, et qui possédait un track record solide, particulièrement dans les moments de fortes tensions sur les marchés. Selon le "fact sheet" du 31 mai 2008, l'objectif du fonds était d'obtenir une performance régulière accompagnée d'une faible volatilité; ce fonds était particulièrement adapté pour remplacer la portion à revenu fixe des portefeuilles.
Selon le prospectus de ce fonds (p. 3, § 5), ses parts ne pouvaient pas être vendues à des ressortissants américains ou domiciliés aux Etats-Unis. C______ a expliqué qu'il l'ignorait, qu'il n'avait pas lu le prospectus en question et qu'il avait proposé ce fonds sur la base des recommandations bancaires et de ses performances. Il a ajouté que s'il avait eu connaissance de cet élément, il n'aurait pas recommandé cet investissement à B______.
s.b
Q______ est un fonds simple mono-gérant, géré en interne et utilisé par A______ pour l'exposition actions de ses clients. Largement diversifié, il comportait peu de risque lié à une action spécifique, mais était en revanche pleinement exposé au risque du marché des actions en général.
C______ avait proposé d'investir dans ce fonds plutôt que d'acquérir directement des actions dans un but de diversification.
Selon son prospectus d'émission, les parts de ce fonds ne pouvaient être vendues à des personnes domiciliées aux Etats-Unis ou ressortissants américains (p. 2, § 5). C______ ignorait ces restrictions.
En sa qualité d'investment manager, A______ perçoit une part du management fee du fonds, mais ne touche en revanche aucune commission de gestion.
s.c
Le fonds R______ (ci-après : R______) est un des compartiments-actions du fonds S______ R______ constitué au T______, dont l'objectif général est la croissance du capital sur une certaine durée. Il se caractérise par des investissements en actions, qui sont principalement celles de grandes et moyennes sociétés basées aux Etats-Unis.
Selon le prospectus de présentation, les parts de ce fonds ne peuvent être vendues à des citoyens américains ou à des personnes domiciliées aux Etats-Unis. C______ ignorait ces restrictions dans les transactions de ces titres et n'aurait pas proposé cet investissement s'il en avait eu connaissance.
Il s'agit d'un fonds simple, dont la gestion est déléguée à un seul gérant.
s.d
Le fonds U______ investit principalement en actions de sociétés présentes dans les secteurs de l'eau et de l'air dans le monde entier. Les placements visent la croissance du capital sur un horizon de moyen à long terme, de 5 ans et plus. Il s'agit d'un fonds actions et présente un degré de risque comparable à celui des actions américaines en général, avec un peu moins de volatilité en raison du caractère défensif et non cyclique du secteur de l'eau.
La commission de gestion du fonds est de 1.6% par année. La rétrocession sur commission de gestion s'est élevée à USD 372.- pour la période allant de juin 2008 à juin 2009.
s.e
Le fonds V______ a pour objectif d'investir dans des titres cotés à la bourse brésilienne et de répliquer ainsi la performance du marché des actions brésiliennes: il investit dans un échantillonnage des principales actions figurant dans l'indice W______. Le fonds a pour manager et distributeur la société X______, et s'apparente à un fonds simple plus qu'à un fonds de fonds.
Un investissement dans ce fonds présentait un risque équivalent à celui d'un placement à 100% en actions d'un pays émergent.
Aucune rétrocession n'a été touchée par A______ sur la base de ces transactions.
s.f
Les fonds Y______ et Z______ sont deux fonds de fonds alternatifs, gérés par AA______, qui est une filiale de A______. Leur objectif est de rechercher le maximum de croissance en capital compatible avec une volatilité faible et une faible corrélation avec les marchés boursiers traditionnels. La préservation du capital est ainsi leur principal objectif.
Ces fonds investissent dans différents véhicules gérés par différents managers, qui utilisent chacun des stratégies d'investissement distinctes. Ils présentaient ainsi un degré de risque moindre que celle d'un placement direct en actions.
A______ perçoit une partie de la commission de gestion, soit 1.25% sur 2% du fonds par le biais de sa filiale bermudienne AA______. Elle ne touche en revanche aucune commission de gestion sur la part allouée aux produits Y______ et AB______.
s.g
Le fonds AC______ avait pour objectif la croissance absolue en capital en investissant en actions russes ou en produits dérivés basés sur les actions russes. Il s'agit d'un fonds simple, qui avait un seul manager. Un investissement dans ce fonds présentait un risque supérieur à la moyenne d'un investissement en actions, en raison de sa concentration sur un marché émergent particulier.
A______ explique avoir choisi ce placement pour compléter son allocation aux pays émergents en investissant sur le marché russe, en soulignant qu'il offrait une meilleure protection en cas de baisse de la bourse russe.
Les parties admettent toutes deux que cet investissement était autorisé par la décharge pour les placements à risques particuliers, signée par B______ lors de l'ouverture de son compte auprès de la banque E______.
s.h
Le AD______ est un fonds de droit américain dont l'objectif est de coller au plus près à l'évolution du prix de l'or physique, qu'il détient comme seul catégorie d'actifs. Le degré de risque d'un investissement dans ce fonds est comparable à celui lié à la détention de l'or physique, augmenté du risque faible de la banque gérante du fonds.
A______ n'a perçu aucune rétrocession s'agissant de ces transactions.
s.i
Le fonds AE______ avait pour objectif la croissance des actifs sous gestion à moyen et long terme, visant à apporter aux investisseurs des rendements attractifs en regard du risque. Il investissait essentiellement en actions ou en fonds d'actions, dans toute espèce de titres, sans restriction ni limite quant à la diversification industrielle ou sectorielle, ainsi qu'en toutes sortes d'instruments dérivés, en métaux précieux. Il présentait un degré de risque élevé, et s'adressait à des investisseurs capables de supporter la possibilité de pertes en capital.
Il s'agit d'un fonds à risques particuliers, visé par la décharge sur les placements à risques particuliers signé par B______ lors de l'ouverture de son compte auprès de E______.
t.
Le Tribunal a ordonné une expertise, confiée à D______, conseil indépendant en finance et gestion.
Dans son rapport établi le 31 janvier 2014, cet expert s'est prononcé comme suit sur les questions qui lui ont été soumises s'agissant de la gestion menée par A______ :
-         La gestion était conforme aux exigences posées par le code de conduite de l'ASG s'agissant de la négociabilité des placements.![endif]>![if>
-         En ce qui concerne la diversification de la gestion, la structure du portefeuille était en ligne avec le code de conduite et les règles de la profession, sous réserve de l'investissement effectué dans le fonds G______ et la surpondération des avoirs dans ce fonds.![endif]>![if>
-         Exception faite des investissements G______, la gestion menée correspondait à la proposition d'investissement du 14 décembre 2007. ![endif]>![if>
-         La plupart des investissements effectués avaient pour but la croissance du capital, plus que la conservation et le rendement d'intérêts; la gestion menée par A______ était dynamique, au regard de l'accent mis sur les fonds d'actions et l'absence de positions en obligations; elle ne correspondait pas à un degré de risque faible et un potentiel limité.![endif]>![if>
-         Les investissements effectués dans le fonds G______ ne pouvaient être considérées comme une alternative aux placements fiduciaires et fonds monétaires, dans la mesure où les stratégies appliquées dans ce fonds ne ressemblaient pas à un placement monétaire ou fiduciaire.![endif]>![if>
-         La pondération du fonds G______ dans le portefeuille n'était pas conforme à un objectif de gestion à degré de risque faible, dans la mesure où le placement de plus de 20% du portefeuille sur la tête d'un seul gérant représentait un risque démesuré.![endif]>![if>
-         Une fois la décision prise d'investir dans le fonds G______, étaient saines les proportions suivantes : ![endif]>![if>
a/ dans le cadre d'un mandat conservateur strict, des investissements à raison de 20% en actions, dont G______ à hauteur de 2%-3% du portefeuille, 10%-15% de la part d'actions;
b/ dans le cadre d'un mandat conservateur sous l'angle d'une vision américaine, 30% d'actions, 3%-4.5% du portefeuille dans G______, 10%-15% de la part actions; et enfin
c/ dans le cadre d'un mandat selon la proposition d'investissement du
14 décembre 2007: 25% d'actions, 5%-8% du portefeuille dans G______, 13% dans des produits structurés basés sur des actions, 50% en fonds alternatifs, 7.5% en or et 4.5% en cash.
u.
Entre le moment de leur acquisition et le 30 juin 2009, les investissements effectués ont subi les pertes suivantes :
-   AF______![endif]>![if>
USD
37'824.-
-   R______ ![endif]>![if>
USD
58'711.-
-   U______![endif]>![if>
USD
29'709.-
-   V______![endif]>![if>
USD
19'323.-
-   Y______![endif]>![if>
USD
15'273.-
-   AB______ ![endif]>![if>
USD
53'685.-
-   AC______![endif]>![if>
USD
58'588.-
-   AC______![endif]>![if>
USD
59.-
-   AD______![endif]>![if>
USD
8'887.-
-   AE______![endif]>![if>
USD
45'480.-
-   G______![endif]>![if>
USD
457'925.-
-   TOTAL![endif]>![if>
USD
785'464.-
v.
Durant la période allant du 29 février 2008 au 30 juin 2009, les fonds conservateurs bien quotés suivants ont réalisé, selon les allégations de A______ non contestées par B______, les performances suivantes :
-   AG______![endif]>![if>
-
25.3%
-   AH______![endif]>![if>
-
17.6%
-   AQ______ ![endif]>![if>
-
16.3%
-   AI______![endif]>![if>
-
11.1%
-   AJ______![endif]>![if>
-
11.2%
-   AK______![endif]>![if>
-
12.7%
-   AL______![endif]>![if>
-
9.9%
-   AM______![endif]>![if>
-
9.8%
-   AN______ ![endif]>![if>
-
16.1%
-   AO______![endif]>![if>
-
16.9%
-   AP______![endif]>![if>
-
16.1%
La performance moyenne de ces fonds conservateurs sur cette période a ainsi été de - 14.8%.
w.
B______ a résilié le mandat de gestion à fin juin 2009.
C. a.
Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 9 décembre 2009, B______ a assigné A______ en paiement de la somme de USD 632'327.-, avec intérêts à 5% dès le 1
er
juillet 2009.
Il a fait valoir que A______ avait violé ses obligations en investissant plus d'un quart de ses avoirs auprès de G______, en procédant à d'autres placements spéculatifs et en effectuant ses choix d'investissement en tenant compte de la rémunération qu'elle pouvait toucher de la part des véhicules de placement collectifs et non de l'intérêt de son client. Elle ne s'était pas conformée à l'exigence d'une gestion conservatrice, notamment en surpondérant le marché international des actions. Le dommage subi correspondait à la différence entre le portefeuille administré en violation du mandat et un portefeuille hypothétique de même ampleur géré correctement, la date déterminante étant celle de la résiliation du contrat. A______ était en outre tenue de rembourser les honoraires perçus, compte tenu de la mauvaise exécution de son mandat.
b.
Par jugement du 25 mars 2010, B______ a été condamné à fournir des sûretés à hauteur de 40'000 fr. à titre de cautio judicatum solvi, lesquelles ont été versées le 23 avril 2010.
c.
Par réponse déposée le 17 septembre 2010, A______ a conclu, préalablement, à ce que le Tribunal ordonne à B______ de produire tous les documents établissant que les titres pour la gestion desquels il demandait des dommages intérêts étaient toujours en sa possession ou, si tel n'était plus le cas, la date et la valeur auxquelles ils avaient été vendus. Sur le fond, elle a conclu au déboutement de sa partie adverse avec suite de frais et dépens.
Elle a fait valoir que le profil choisi par B______ était désigné comme "conservateur" mais correspondait en réalité à une "conception américaine" de cette notion, à savoir une gestion située entre un profil "conservateur" et un profil "équilibré" en Europe. B______ avait suivi de près les investissements effectués et les avait ratifiés, étant souligné qu'un objectif de rentabilité situé entre 7 et 10% ne correspondait pas à un profil conservateur stricto sensu. Il était expérimenté en affaires et disposait des connaissances nécessaires pour approuver en toute connaissance de cause les investissements effectués par A______. Celle-ci n'avait donc pas violé ses obligations.
En tout état de cause, B______ n'avait pas prouvé le dommage allégué. Dans ce cadre il lui incombait de fournir les pièces nécessaires à déterminer la valeur actuelle des titres concernés ou leur valeur au moment de leur vente, ce qu'il n'avait pas fait.
d.
Le 29 avril 2011, B______ a déposé une réplique, réduisant ses conclusions à USD 566'072.-, avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er
juillet 2009.
A______ a pour sa part persisté dans ses conclusions dans sa duplique du 6 juin 2011.
e.
Dans le cadre de leurs dernières écritures après enquêtes, déposées le 24 juin 2014, les parties ont persisté dans leurs conclusions au fond.
A______ a en particulier relevé, s'agissant de la perte totale des avoirs investis dans le fonds G______, que la fraude MADOFF avait rompu le lien de causalité adéquate entre une éventuelle violation contractuelle et le dommage allégué. Ce dernier n'était en outre pas établi car des dividendes étaient à prévoir à l'issue de la liquidation de la société BERNARD MADOFF.
f.
Dans son jugement du 2 octobre 2014, le Tribunal a considéré que le profil de gestion de B______ avait évolué au fil du temps. Les attentes de rendement du client, initialement fixées à hauteur de 5% - 6%, avaient augmenté à 7% - 10%, ce qui impliquait une prise de risque plus importante que B______, en tant qu'homme d'affaires averti, avait comprise et acceptée. La gestion de A______, qui correspondait à la proposition d'investissement de décembre 2007, était conforme au mandat qui lui avait été confié, à l'exception des investissements dans le fonds G______, un placement à hauteur de 20% du portefeuille sur la tête d'un seul gérant représentant un risque incompatible avec les objectifs de gestion définis. A______ avait en outre contrevenu à ses obligations en acquérant des parts des fonds G______, Q______ et R______ alors que les prospectus de ces fonds indiquaient que ces parts ne pouvaient pas être vendues à des ressortissants américains.
Placés dans des fonds conservateurs adéquats, lesquels avaient subi une perte moyenne de 14,8% sur la période considérée, les avoirs de B______ investis dans ces trois fonds auraient présenté une valeur de USD 607'795,75 à fin juin 2009, date de la résiliation du mandat, au lieu d'une valeur de USD 158'916,10. A______ était tenue à réparation du préjudice subi, lequel correspondait à la différence entre ces deux montants.
Elle n'était par contre pas tenue de rembourser les honoraires perçus car sa gestion avait été conforme à ce qui avait été convenu, à l'exception des investissements dans les fonds précités.
g.
Les arguments des parties devant la Cour seront examinés ci-après en tant que de besoin.
EN DROIT
1.
1.1
En application de l'art. 404 al. 1 CPC, les procédures en cours à l'entrée en vigueur du CPC le 1
er
janvier 2011 sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance. Les recours sont par contre régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise (art. 405
al. 1 CPC).
En l'espèce, la procédure était en cours le 1
er
janvier 2011 de sorte que le droit de procédure applicable en première instance est l'ancienne Loi de procédure civile genevoise (aLPC), laquelle régit la décision matérielle sur le recours (arrêt du Tribunal fédéral
5A_754/2011
du 2 juillet 2012 consid. 2 n.p. in ATF
138 III 520
; ATF
138 I 1
c. 2.1). La voie de droit est quant à elle régie par le nouveau droit de procédure.
1.2
Selon l'art. 308 al. 1 let. a CPC, l'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance. Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (al. 2).
Tel est le cas en l'espèce.
L'appel et l'appel joint ont été formés dans le délai et selon la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 142, 145, 308 al. 1 let. a, 311 al. 1, 313 al. 1 CPC). Ils sont ainsi recevables.
L'appel joint répond en particulier aux exigences de motivation prévues par l'art. 311 CPC, contrairement à ce que fait valoir A______.
Par souci de simplification, A______ sera désignée ci-après comme "l'appelante" et B______ comme "l'intimé".
La Cour revoit la cause avec un pouvoir de cognition complet (art. 55 al. 1, 58 al. 1 et 310 CPC).
2.
L'appelante a produit une pièce nouvelle en appel à savoir le cours des fonds Q______ et R______ au 30 juin 2014.
2.1
Les faits et les moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel aux conditions de l'art. 317 CPC. La Cour examine, en principe, d'office la recevabilité des faits et les moyens de preuve nouveaux en appel (Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2
ème
éd., 2013, n. 26 ad art. 317 CPC).
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Les deux conditions sont cumulatives (Jeandin, in Code de procédure civile commenté, 2011, n. 6 ad art. 317 CPC).
2.2
En l'espèce, la pièce nouvelle aurait pu être produite devant le Tribunal, de sorte qu'elle est irrecevable.
3.
L'intimé fait valoir que c'est à tort que le Tribunal a retenu que la gestion de l'appelante était conforme au mandat de gestion conservatrice qu'il lui avait conféré. Il n'avait en outre pas ratifié cette gestion.
L'appelante fait quant à elle grief au Tribunal d'avoir retenu qu'elle avait manqué à ses obligations en achetant pour le compte de l'intimé, citoyen américain domicilié aux Etats-Unis, des parts de fonds qui n'étaient pas autorisées à la vente à des ressortissants des Etats-Unis ou des personnes domiciliées dans ce pays. En tout état de cause, il n'y avait pas de lien de causalité entre cette violation et le dommage allégué.
3.1
Dans le mandat de gestion, le gérant s'oblige à gérer, dans les termes du contrat, tout ou partie de la fortune du mandant, en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le client. Le mandat de gestion est un mandat au sens des arts. 394 ss CO, au moins en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant (ATF
132 III 460
consid. 4.1 p. 464;
124 III 155
consid. 2b p. 1614; arrêt du Tribunal fédéral
4A_90/2011
du 22 juin 2011 consid. 2.2.1).
La responsabilité du gérant étant soumise aux règles du mandat, la banque est responsable envers le client de la bonne et fidèle exécution du contrat (art. 398 al. 2 CO; ATF
124 III 155
consid. 2b p. 161). Le gérant a un devoir de diligence et il répond du dommage qu'il cause au client en violant ce devoir intentionnellement ou par négligence (art. 321e CO applicable par le renvoi de l'art. 398 al. 1 CO).
Si la banque a reçu des instructions précises, elle ne peut s'en écarter qu'aux conditions de l'art. 397 al. 1 CO. Son devoir de diligence doit être déterminé de manière objective. Le gérant doit déployer la diligence due, mais il ne garantit aucun résultat (arrêt du Tribunal fédéral
4A_90/2011
du 22 juin 2011 consid. 2.2.2 et réf. citées).
3.2
En matière contractuelle, les conditions d'une action en responsabilité sont énoncées à l'art. 97 al. 1 CO. Si le client ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, la banque est tenue de réparer le dommage en résultant, à moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. On discerne donc quatre conditions cumulatives : une violation du contrat (sous la forme de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation), une faute (qui est présumée), un rapport de causalité (naturelle et adéquate) et un dommage (arrêt du Tribunal fédéral
4A_90/2011
du 22 juin 2011 consid. 2.2.2).
S'agissant du fardeau de la preuve (art. 8 CC), il incombe au client de prouver les faits permettant de constater que les conditions de la responsabilité de la banque sont réunies, à savoir qu'un contrat a été conclu, que la banque l'a mal exécuté, qu'un dommage est survenu et qu'il existe un rapport de causalité entre la mauvaise exécution et le dommage. La banque, pour sa part, pourrait apporter la preuve qu'elle n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO) et elle peut également établir des faits libératoires, par exemple que le client a donné de nouvelles instructions ou qu'il a ratifié après coup les opérations effectuées (arrêt
4C.18/2004
consid. 1.5 et 1.8).
La banque qui allègue que la politique de gestion suivie a changé pendant l'exécution du mandat doit démontrer que le client était d'accord avec la nouvelle politique suivie. A cet effet, produire des relevés démontrant que le client connaissait les opérations effectuées n'est pas forcément suffisant. La banque a le fardeau de la preuve pour démontrer que la politique de gestion suivie correspond à celle demandée par le client. Plus celui-ci est expérimenté et à même de comprendre les relevés qui lui sont présentés, plus la tâche de la banque sera facilitée (Lombardini, Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de fortune : état de la jurisprudence et questions ouvertes, in SJ 2008 II p. 439).
En droit suisse, le principe vaut toutefois que "qui ne dit mot ne consent pas". L'acceptation par le silence est exclue lorsque la banque, contrairement aux instructions de son client, gère la fortune de ce dernier de manière spéculative. Le client qui ne proteste pas à réception de ses relevés de compte ne perd donc pas le droit de se plaindre de la mauvaise gestion de sa banque. Sa passivité peut tout au plus être considérée comme un facteur permettant au juge, sur la base de l'art. 44 al. 1 CO de diminuer l'obligation de réparer de la banque (Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5
ème
éd., 2014, p. 312).
3.3
Selon l'art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
Le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices; si elle aboutit, cette démarche conduit à une constatation de fait (art. 105 al. 1 LTF; ATF
132 III 268
consid. 2.3.2;
129 III 664
consid. 3.1 p. 667). S'il ne parvient pas à déterminer cette volonté, ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté manifestée par l'autre, le juge doit découvrir quel sens les parties pouvaient ou devaient donner, de bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (principe de la confiance); il s'agit d'une question de droit (ATF
132 III 268
consid. 2.3.2;
129 III 702
consid. 2.4 p. 707). Cette interprétation objective s'effectue non seulement d'après le texte et le contexte des déclarations, mais également sur le vu des circonstances qui les ont précédées et accompagnées, à l'exclusion des événements postérieurs (ATF
135 III 295
consid. 5.2 p. 302;
132 III 626
consid. 3.1 in fine; arrêt du Tribunal fédéral
4A_219/2012
du 30 juillet 2012 consid. 2.5).
3.4
En l'espèce, il a été convenu entre les parties, en janvier 2008, que la gestion des avoirs de l'intimé devrait suivre le profil dit "conservateur" associé à un degré de risque faible et un potentiel limité. Il s'agissait là du deuxième profil le plus prudent, situé juste après celui ne comportant aucune action et associé à des revenus réguliers et juste avant le profil associé à un risque moyen.
La proposition d'investissement du 14 décembre 2007 a concrétisé, dans l'optique de l'appelante, ce profil, puisqu'elle est intitulée "profil conservateur".
Il ressort cependant de l'expertise ordonnée par le Tribunal que cette proposition ne correspondait pas à un profil de gestion conservateur, mais à un profil dynamique, à savoir plus risqué.
L'expert a en outre constaté que, par la suite, la gestion effective du portefeuille n'avait pas non plus correspondu à un degré de risque faible et un potentiel limité; la plupart des investissements avaient pour but principal la croissance du capital, plus que sa conservation et le rendement d'intérêts. L'accent sur les fonds d'actions et l'absence de positions en obligations attestaient du caractère dynamique de la gestion. Si l'on exceptait le placement dans G______, qui ne figurait pas dans la proposition de décembre 2007, la gestion de A______ correspondait à cette proposition dans sa nature et son style.
A cela s'ajoutait le fait que, même en faisant abstraction de la fraude de BERNARD MADOFF, la pondération du fonds G______ n'était pas conforme à un objectif de gestion à faible degré de risque. L'appelante avait placé plus de 20% des avoirs de l'intimé dans ce fonds. Or, selon l'expert, placer 20% ou plus sur la tête d'un seul gérant dans le cadre d'un portefeuille diversifié représente un risque démesuré.
Il résulte de ce qui précède que, dès le début de la relation contractuelle, l'appelante a proposé au client, sous la dénomination gestion "conservatrice", une gestion qui était en réalité "dynamique", à savoir associée à un degré de risque plus élevé.
Il ne ressort pas du dossier qu'au moment de la conclusion du contrat, l'intimé ait compris et accepté cette différence entre la dénomination de la gestion et sa concrétisation. Il convient dès lors de déterminer quel sens les parties pouvaient et devaient donner, de bonne foi, à leurs manifestations de volonté, en application du principe de la confiance.
A cet égard, l'intimé pouvait s'en tenir à l'intitulé de la proposition de décembre 2007, à savoir que celle-ci reflétait un profil conservateur, soit associé à un degré de risque faible et un potentiel limité, conformément à la formulation des documents contractuels qu'il avait signé.
L'intimé est un entrepreneur qui a fait fortune dans le domaine de la vente d'alcools. Il n'a cependant pas de formation particulière en matière d'instruments financiers et aucun élément du dossier ne permet de penser qu'il pouvait et devait comprendre, à la seule lecture de la proposition de décembre 2007, que la gestion proposée par l'appelante était, contrairement à ce qu'elle indiquait, dynamique, à savoir impliquant un degré de risque au-dessus de la moyenne.
L'appelante allègue que, par la suite, l'intimé a modifié ses instructions et ratifié sa gestion, ce que celui-ci conteste.
Conformément à la jurisprudence précitée, la preuve d'une modification des instructions, voire de la ratification de la gestion non conforme aux instructions initiales, incombe au gestionnaire. Or, cette preuve n'a pas été rapportée.
En effet, aucun élément du dossier n'établit que, à un moment ou un autre de la relation contractuelle, l'intimé a souhaité une modification du profil de gestion dans le sens d'une augmentation des risques.
L'appelante n'a produit aucun document écrit émanant de l'intimé d'où ressortirait une telle intention. C______, gestionnaire en charge des investissements de l'intimé, a au contraire expressément indiqué lors de son audition par le Tribunal que le profil de l'intimé avait toujours été conservateur.
L'instruction de la cause n'a par ailleurs pas permis d'établir la teneur exacte de l'entretien du 22 janvier 2008, à l'issue duquel l'appelante allègue avoir compris que la vision de l'intimée du profil conservateur était en réalité plus proche d'une gestion dynamique. En effet, l'appelante n'a établi aucun rapport écrit suite à cette séance, contrairement à ce qu'elle a fait pour les autres entretiens.
La lecture des rapports de visite rédigés entre mars 2008 et janvier 2009 confirme ce qui précède. En juin 2008, l'intimé a, à teneur du rapport correspondant, expressément confirmé qu'il convenait de maintenir le cap d'une gestion conservatrice. Le fait que les parties aient convenu d'augmenter de 5% - 6% à 7% - 10% l'objectif de rentabilité n'est pas décisif. En effet, C______ a confirmé sur ce point que ce nouvel objectif restait compatible avec une gestion conservatrice.
Par ailleurs, l'on ne saurait considérer que l'intimé a ratifié la gestion de l'appelante par actes concluants. Il ressort à cet égard de l'expertise que la gestion de l'appelante a toujours suivi, dans l'ensemble, la ligne définie par la proposition de décembre 2007. Or, que ce soit au début de la relation ou par la suite, l'appelante n'a jamais attiré l'attention de l'intimé sur le fait que les risques pris correspondaient à ceux d'un profil dynamique et non à ceux d'un profil conservateur.
En l'absence d'indication contraire de la part de l'appelante, l'intimé, qui n'est pas un spécialiste en matière de placements financiers, n'avait par conséquent aucune raison de penser que la ligne qui lui avait été initialement décrite par l'appelante comme étant conservatrice était en réalité plus risquée.
Le fait que l'intimé suivait consciencieusement l'évolution de ses investissements et avait des contacts fréquents avec son gestionnaire ne permet pas de retenir qu'il avait des connaissances suffisantes en matière financière pour se rendre compte de l'étendue exacte des risques pris par l'appelante. S'il est vrai qu'il a reçu de la part de C______ des documents relativement sophistiqués concernant ses investissements américains, dont l'appelante n'avait pas la charge, l'on ignore s'il en a effectivement compris la teneur. Le fait qu'il ait demandé à C______ des conseils sur ses autres investissements tend au contraire plutôt à démontrer qu'il ne se considérait pas comme particulièrement bien informé à cet égard.
Il ressort d'ailleurs de l'entretien téléphonique et du rapport de visite des 21 et 30 octobre 2008 que l'intimé a expressément indiqué à son gestionnaire que la finance n'était pas "son truc", que la gestion de ses avoirs provoquait beaucoup de stress et qu'il était plus à l'aise dans son domaine industriel.
Au vu de ce qui précède, la Cour retiendra que la gestion de l'appelante ne correspondait pas aux instructions données par l'intimé et que celui-ci n'a pas ratifié cette gestion.
4.
Il convient maintenant d'examiner, conformément à ce qui a été exposé sous 3.2 ci-dessus, si les autres conditions de la responsabilité de l'appelante sont réunies, à savoir l'existence d'une faute - présumée - de sa part, un rapport de causalité naturelle et adéquate et un dommage.
4.1
La notion juridique du dommage est commune aux responsabilités contractuelle et délictuelle (art. 99 al. 3 CO; ATF
87 II 290
consid. 4a p. 291) : consistant dans la diminution involontaire de la fortune nette, le dommage correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable - ou la violation du contrat - ne s'était pas produit. Il peut survenir sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF
133 III 462
consid. 4.4.2 p. 471;
132 III 359
consid. 4 p. 366;
132 III 321
consid. 2.2.1 p. 323/324).
Dans plusieurs contestations concernant la responsabilité du gérant de fortune, le Tribunal fédéral a admis que le dommage peut être déterminé par comparaison entre le résultat du portefeuille effectivement en cause et celui d'un portefeuille hypothétique constitué et géré conformément au contrat et pendant la même période (arrêt du Tribunal fédéral
4C.18/2004
du 3 décembre 2004, consid. 2, Pra 2005 n° 73 p. 566). Cette méthode permet de prendre en considération, à l'avantage du gérant fautif, la perte que le mandant aurait probablement subie aussi avec un gérant consciencieux, par l'effet d'une baisse généralisée des cours dans la période en cause (arrêt du Tribunal fédéral
4C.158/2006
du 10 novembre 2006, consid. 4); cela se justifie car une perte de ce genre ne se trouve pas en lien de causalité avec l'exécution défectueuse du contrat (arrêt du Tribunal fédéral
4A_481/2012
du 14 décembre 2012, consid. 3).
En particulier, il est admissible, selon le Tribunal fédéral, d'estimer le résultat d'un portefeuille conservateur correctement géré en se référant aux performances enregistrées par un échantillonnage de fonds de placement "CHF - pondérés" de différentes banques sur la période considérée (arrêt du Tribunal fédéral
4A_351/2007
du 15 janvier 2006, consid. 3.3.1).
Lorsque la gestion n'est pas conservatrice et que des pertes ont été subies, le client peut ainsi démontrer quelle aurait été la situation avec une gestion conservatrice sur la base d'indice (période, titres) relevant d'une telle gestion. En conséquence, le juge pourra réduire l'obligation de réparer calculée sur la base du différentiel purement arithmétique entre une performance conservatrice et une performance non-conservatrice (Guggenheim, op. cit., p. 311).
La date à prendre en considération pour la détermination du dommage est celle de la résiliation du mandat (arrêt du Tribunal fédéral
4A_351/2007
du 15 janvier 2008 consid. 3.4).
4.2
Selon l'art. 42 al. 1 CO, la preuve d'un dommage incombe à celui qui en demande réparation. L'art. 42 al. 2 CO prévoit que si le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette dernière disposition tend à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé; néanmoins, elle ne le libère pas de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l'existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF
131 III 360
consid. 5.1 p. 363/364; voir aussi ATF
133 III 462
consid. 4.4.2 p. 471).
4.3
En l'espèce, pour déterminer le montant du dommage, il convient, conformément à la jurisprudence précitée, de comparer le résultat du portefeuille de l'intimé avec celui d'un portefeuille hypothétique constitué et géré conformément au contrat pendant la même période.
Cette comparaison doit se faire en tenant compte de la globalité du portefeuille et non pour chaque investissement poste par poste. En effet, il est, en pratique, impossible de savoir, pour chaque poste du portefeuille de l'intimé, quel autre investissement aurait choisi un gestionnaire diligent et quel aurait été le résultat de cet investissement.
Le Tribunal a calculé le dommage subi, conformément à la jurisprudence précitée, en se fondant sur la performance moyenne de -14,8% de plusieurs fonds conservateurs en dollars américains sur la période considérée. L'intimé conteste cette méthode, au motif que les objectifs de ces fonds ne sont pas connus, que leur gestion diffère de celle d'un portefeuille individuel et qu'ils sont investis depuis plusieurs années.
Selon lui, au lieu d'investir 21% dans G______, un gestionnaire diligent aurait investi 7,5% du portefeuille dans ce fonds et 17,5% en actions américaines. Le Dow Jones ayant perdu 32% sur la période considérée, la perte qu'aurait subi un portefeuille géré de manière correcte aurait été de USD 314'199.- soit la perte totale des avoirs dans G______ en USD 187'500.- et une perte de USD 126'699.-, soit 32%, sur les 17,5% du portefeuille investis en actions américaines.
La proposition de calcul du dommage de l'intimé ne peut être suivie. En effet, la violation contractuelle retenue à charge de l'appelante consiste dans le fait que les choix d'investissements du portefeuille dans son ensemble ne correspondaient pas au profil choisi. Or le calcul proposé par l'intimé ne tient compte que de l'investissement dans le fonds G______, sans prendre en considération les autres investissements. En outre, l'on ne peut considérer sans autre qu'un gérant diligent aurait investi 17,5% en "actions américaines", sans préciser lesquelles, ce d'autant plus que l'un des griefs central de l'intimé à l'encontre de la gestion de l'appelante est la surpondération des actions par rapport à l'ensemble du portefeuille.
Les objections soulevées par l'intimé à l'égard de la méthode de calcul du dommage utilisée par le Tribunal ne sont pas décisives. Il importe peu de connaître les objectifs exacts des fonds comparatifs, dans la mesure où il n'est pas contesté qu'il s'agit de fonds conservateurs. L'intimé n'indique en outre pas précisément en quoi leur gestion diffèrerait de celle d'un portefeuille individuel, de sorte que cet argument est sans portée. Enfin, il n'explique pas quelle influence sur le calcul du dommage aurait, selon lui, le fait qu'ils sont "investis depuis plusieurs années".
L'appelante soutient quant à elle que le dommage devrait être calculé sans tenir compte de l'investissement dans le fonds G______, lequel a été entièrement perdu en raison de l'escroquerie commise par BERNARD MADOFF. Cet argument ne saurait être suivi puisque, comme déjà relevé, le dommage doit être calculé au regard du résultat global du portefeuille. Au demeurant, à supposer que, comme l'allègue l'appelante, l'investissement dans G______ ait été un investissement de type conservateur, rien n'exclut que la performance des fonds conservateurs comparés inclue également un investissement dans des fonds victimes de l'escroquerie MADOFF. L'expert a d'ailleurs chiffré entre 2% et 3% la proportion de parts G______ admissible dans le cadre d'un portefeuille conservateur.
4.4
L'appelante fait valoir que le montant du dommage n'a a pas été établi, dans la mesure où l'intimé n'a ni allégué ni démontré avoir vendu les titres acquis pour son compte par l'appelante. Or la valeur des parts des fonds Q______ et R______ avait évolué à la hausse après la date de la résiliation du mandat.
En outre, elle soutient que certains montants seront distribués par les autorités américaines compétentes au titre d'indemnisation aux victimes de l'escroquerie MADOFF à l'issue des opérations de liquidations ad hoc, lesquelles sont encore en cours. La perte subie en relation avec les parts du fonds G______ n'était ainsi actuellement pas déterminable.
4.4.1
En matière de responsabilité du gérant de fortune, le Tribunal fédéral a, à plusieurs reprises, réaffirmé le principe selon lequel le dommage doit être établi au moment de la résiliation du mandat de gestion. Il a précisé à ce sujet qu'il n'était pas possible de se référer à une durée hypothétique du mandat fondée sur une période de trois à cinq ans, ce qui reviendrait à rendre illusoire la faculté de révoquer un mandat en application de l'art. 404 CO, disposition de droit impératif (arrêt du Tribunal fédéral
4A_548/2013
du 31 mars 2013, consid 4.5;
4A_351/2007
du 15 janvier 2008, consid. 3.2.3;
4C.295/2006
du 30 novembre 2006, consid 5.2.2).
Selon Lombardini, cette jurisprudence est erronée. Cet auteur soutient que le client qui veut demander une indemnisation pour mauvaise gestion doit avoir vendu les actifs acquis par la banque. S'il ne fournit pas de renseignement sur le sort de ces actifs, il est présumé les avoir conservés. Dans ce cas, si ceux-ci augmentent de valeur suite à la résiliation du mandat, le cours le plus élevé atteint jusqu'à la clôture des débats devant la dernière instance cantonale doit être retenu pour déterminer le préjudice. En cas de baisse de valeur des actifs, le cours à la résiliation du mandat doit être pris en compte, dans la mesure où la décision de conserver les actifs est celle du client et que la banque n'a pas à en supporter les conséquences (Lombardini, op. cit., SJ 2008 II p. 442).
Cette conception est critiquée par une partie de la doctrine qui relève qu'elle soulève trop d'incertitudes et ne correspond pas aux principes généraux du droit suisse (Guggenheim, op. cit., p. 310; cf. également Chappuis, La détermination du dommage dans la responsabilité du gérant de fortune, Journée 2008 de droit bancaire et financier, 2009, p. 86).
4.4.2
En l'espèce, il n'y a pas lieu de déroger à la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle la date déterminante pour le calcul du dommage est celle de la résiliation du mandat soit, in casu, le 30 juin 2009.
En tout état de cause, il ne ressort pas du dossier que l'intimé aurait conservé les titres Q______ et R______.
Par ailleurs, au moment de la résiliation du mandat, les parts du fonds G______ n'étaient plus négociables, puisque le fonds était en faillite, de sorte que leur valeur était nulle. Elle a d'ailleurs été portée comme telle dans le relevé de compte de l'intimé au 30 juin 2009.
Aucun élément du dossier ne permet au demeurant à ce stade de retenir que l'intimé touchera une indemnité à l'issue des opérations de liquidation actuellement en cours aux Etats-Unis. Il n'y a pas lieu par conséquent de réduire l'indemnité due à l'intimé pour cette raison.
5.
Ces principes étant posés, il convient maintenant de les appliquer au cas d'espèce.
Il ressort de ce qui précède que l'appelante a violé ses obligations envers l'intimé en n'effectuant pas la gestion conservatrice avec un degré de risque faible dont elle était chargée, mais une gestion "dynamique" avec un degré de risque plus élevé. Une gestion conservatrice aurait, sur la période considérée, provoqué une diminution des actifs de l'intimé de 14,8%, alors que la perte subie par l'intimé du fait de la gestion de l'appelante a été plus élevée.
A cet égard, le Tribunal a retenu, sans que cela ne soit contesté par les parties en appel, que le portefeuille de l'intimé avait en février 2008 une valeur de USD 2'449'980.- alors que sa valeur au 30 juin 2009, date de la résiliation du mandat était de USD 1'656'458.-, soit une perte de USD 793'522.-.
Un portefeuille correctement géré aurait eu, au 30 juin 2009, une valeur de USD 2'087'383.-, soit USD 2'449'980.- moins 14,8%.
Le dommage correspond ainsi à la différence entre ce dernier montant et USD 1'656'458.-, à savoir la valeur effective du portefeuille de l'intimé à cette date, soit USD 430'925.-.
Ce dommage est bien en relation de causalité naturelle et adéquate avec la violation par l'appelante de ses obligations contractuelles. La faute de celle-ci est présumée et l'appelante n'allègue aucune circonstance de nature à retenir qu'elle n'a pas commis de faute.
Le jugement sera par conséquent réformé en ce sens que l'appelante sera condamnée à payer à l'intimé le montant de USD 430'925.- avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er
juillet 2009.
6.
L'intimé prétend en outre à un montant de USD 36'749.- au titre de restitution des commissions prélevées par l'appelante
6.1
Selon la jurisprudence, en cas d'exécution défectueuse du mandat, le mandataire n'a droit à des honoraires que pour l'activité qu'il a accomplie en conformité avec le contrat (ATF
124 III 423
consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral
4C.295/2006
du 30 novembre 2006 consid. 6.2).
6.2
En l'espèce, dans la mesure où un gestionnaire diligent aurait également prélevé des honoraires ou commissions pour son activité, il n'y a pas lieu d'allouer à l'intimé de montant supplémentaire à ce titre, puisqu'il obtient une indemnisation correspondant au résultat de l'activité dont il aurait bénéficié si ses instructions avaient été respectées.
En tout état de cause, l'intimé n'a pas établi le montant exact des commissions perçues par l'appelante, les chiffres qu'il avance, sans les justifier par pièces, étant contestés par celle-ci.
Compte tenu de ce qui précède, il n'y a par ailleurs pas lieu d'examiner la question de savoir si l'appelante a violé ses obligations en investissant une partie des actifs de l'intimé dans des fonds dont la vente aux ressortissants américains n'était pas autorisée et si, cas échéant, cette violation est en lien de causalité avec le dommage subi par l'intimé.
7. 7.1
Le montant et la répartition des frais et dépens effectués par le Tribunal ne sont pas contestés en appel de sorte que les ch. 2 à 4 du jugement seront confirmés.
7.2
Selon l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1).
L'art. 106 al. 2 CPC précise que lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. Cette règle vaut, mutatis mutandis, en cas d'appel joint (Tappy, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 23 ad art. 106 CPC).
Compte tenu du fait que les parties succombent toutes deux pour l'essentiel dans leurs appels respectifs, les frais relatifs à ceux-ci seront laissés à charge de chacune d'elles.
Les frais judiciaires de l'appel principal seront arrêtés à 12'500 fr. (art 17
et 35 RTFMC), compensés avec l'avance du même montant versée par l'appelante qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
Les frais judiciaires de l'appel joint seront quant à eux arrêtés à 8'000 fr. (art 17
et 35 RTFMC), compensés avec l'avance versée par l'intimé qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
Un montant de 15'000 fr., débours et TVA compris, sera alloué à titre de dépens à l'intimé dans le cadre de l'appel principal, montant calculé en fonction de la valeur litigieuse de l'appel de 425'151 fr. (art. 85 et 90 RTFMC).
Les dépens alloués à l'appelante pour l'appel joint seront quant à eux fixés à 6'000 fr., débours et TVA compris, au vu de la valeur litigieuse de 110'998 fr. de l'appel joint (art. 85 et 90 RTFMC).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevables l'appel interjeté par A______ et l'appel joint interjeté par B______ contre le jugement
JTPI/12043/2014
rendu le 2 octobre 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/27386/2009-2.
Au fond :
Annule le ch. 1 du dispositif du jugement querellé et, cela fait, statuant à nouveau :
Condamne A______ à verser à B______ la somme de USD 430'925.- avec intérêts à 5% l'an dès le 1
er
juillet 2009.
Confirme le jugement pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête à 12'500 fr. les frais judiciaires de l'appel et les laisse à charge de A______.
Les compense avec l'avance versée par cette dernière qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à verser à B______ 15'000 fr. au titre des dépens d'appel.
Arrête à 8'000 fr. les frais judiciaires de l'appel joint et les laisse à charge de B______.
Les compense avec l'avance versée par ce dernier, qui reste acquise à l'État de Genève.
Condamne B______ à verser à A______ 6'000 fr. au titre des dépens d'appel joint.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Monsieur Laurent RIEBEN et Madame Fabienne GEISINGER-MARIÉTHOZ, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
La greffière :
Anne-Lise JAQUIER
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF;
RS 173.110
), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.