ge_gerichte · ATA/850/2005 · 2005-12-13 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2200/2005-JPT ATA/850/2005
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 13 décembre 2005

dans la cause

M. A
représenté par Me Marco Ziegler, avocat

contre

DÉPARTEMENT DES INSTITUTIONS

-2/8-

EN FAIT

M. À est titulaire du certificat de capacité de cafetier depuis
____ ." qui
exploite un établissement du même nom à la place du C à Genève. Il
est le seul des actionnaires à être titulaire dudit certificat de capacité.

décembre 2000. Il est l’un des actionnaires de la société "C

Au début de l’année 2003, M. A a repris un nouvel
établissement et 1l a obtenu l’autorisation d’exploiter un snack-bar à l’enseigne
"A. " situé à la rue de la N avec son frère prénommé
M. , Cosignataire du bail.

En 2004, M. A a cherché à remettre le snack-bar
"A "et il a trouvé un repreneur en la personne de M. N
Les intéressés ont signé un contrat, le 15 avril 2004, pour la reprise de cet
établissement. M. N ne disposant pas des fonds nécessaires,
M.A lui a accordé un délai jusqu’au 1° mars 2005 pour s’acquitter
du prix de vente et c’est à cette date également qu’il a été procédé au transfert du
bail au nom de M.N . Durant ce laps de temps, M. A a
continué à venir régulièrement dans le café dont M. N a changé
l’enseigne, laquelle est devenue, depuis avril 2004, "L ". Tous les
mois, M. N versait CHF 800.- à M. A car c’est lui qui
avait le certificat de cafetier ainsi que M. N l’a déclaré ultérieurement
au service des autorisations et patentes (ci-après : le SAP ou le service), non sans
ajouter, qu’il s’agissait-là de la rémunération octroyée à M. A pour le
travail qu’il effectuait dans ce commerce en donnant un coup de main trois heures
par jour.

Il résulte du rapport de dénonciation, établi le 18 mars 2005, que le SAP
avait été contacté par un îlotier du poste de gendarmerie des Pâquis, lequel ne
trouvait pas l’enseigne "L " dans son répertoire informatique. Les
inspecteurs du SAP ont alors procédé à l’audition de M. N et de
M. A . Il est apparu que M. N avait eu recours à
M. A comme prête-nom, que la rémunération mensuelle de
CHF 800.- était versée à cet effet et que l’exploitation effective du café était
assurée par M. N , lequel n’était au bénéfice d’aucune autorisation.
C’est lui qui effectuait les commandes de boissons et de nourriture, qui remettait
la comptabilité à la fiduciaire, qui avait la clef de l’établissement. Il n’avait pas de
contrat de travail. Il avait souhaité changé l’enseigne avec l’accord de
M. A

Quant à ce dernier, il avait signé un contrat de vente avec M. N
le 15 avril 2004, mais n’avait perçu l’argent de cette vente, soit CHF 60°000.-, que

A/2200/2005

-3/8-

le 1” mars 2005. A cette date, le changement de bail avait été effectué. Dans
l’intervalle, il était resté l’exploitant. Il contestait avoir servi de prête-nom. Il avait
oublié d’annoncer la vente de ce commerce au service, de même qu’il avait oublié
d’annoncer le changement d’enseigne.

De plus, il avait été passablement absent en raison de problèmes de santé
depuis novembre 2003 jusqu’à fin janvier 2004. Il percevait CHF 800.- par mois
de M. N pour les coups de main qu’il donnait à celui-ci en faisant les
kebabs.

Par courrier du 6 avril 2005, le département des institutions, anciennement
le département de justice, police et sécurité (ci-après : le département), a imparti
un délai à M. A ainsi qu'à M. N afin de leur permettre de
déposer des observations.

Il entendait reprocher au premier de ne pas avoir exploité personnellement
et effectivement le café-restaurant "L ", d’avoir servi de prête-nom à
M. N , de ne pas avoir respecté ses obligations concernant l’indication
des prix sur la carte, le registre du personnel, la mention des noms du propriétaire
et de l’exploitant sur la porte de l’établissement et de ne pas avoir fait figurer
clairement, sur la carte, le choix de trois boissons sans alcool à un prix inférieur à
quantité égale à celui de la boisson alcoolique la moins chère et enfin, de ne pas
avoir informé le service de sa cessation d’activité effective.

Au second, le département reprochait de ne pas avoir informé le service du
rachat du fonds de commerce, du changement d’enseigne ainsi que du fait d’avoir

"

exploité le café-restaurant "L sous le couvert d’un prête-nom sans
être au bénéfice d’une autorisation d’exploiter et sans être titulaire du certificat de
capacité, de ne pas avoir inscrit son nom sur la porte de l’établissement et de ne
pas avoir informé le service de la fin de l’activité réelle et effective de

M. A

Dans le délai imparti, M. N a fourni ses explications. Un avocat
s’étant constitué pour M. A , ce conseil a informé le département, le
29 avril 2005, que celui-ci avait immédiatement retiré à M. N l’usage

de sa patente. Il sollicitait la clémence du département.

Par décision du 23 mai 2005, le département a infligé à M. A
une amende de CHF 3’500.- en application de l’article 74 alinéa 1 de la loi sur la
restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH
- 1 2 21). De plus, il a prononcé la suspension de la validité du certificat de
capacité de M. A pour une durée de six mois en application de
l’article 73 LRDBH.

A/2200/2005

-4/8 -

10.

Quant à M. N , il se voyait infliger le même jour une amende de
CHF 2°000.- même si dans l’intervalle un nouvel exploitant avait été désigné.

Il ressort du dossier que M. N n’a pas contesté cette amende
mais qu’il a sollicité un délai de paiement.

a M.A a interjeté recours le 23 juin 2005 auprès du Tribunal
administratif contre cette sanction étant précisé qu’il avait reçu la décision en
question le 24 mai 2005. Il a conclu principalement à l’annulation de la décision
querellée, car la sanction et, en particulier, la suspension du certificat de cafetier
étaient disproportionnées puisqu'elles le privaient d’exploiter également le
"C ". I] demandait que cette suspension soit limitée à un mois au plus
même si le texte légal en fixait le minimum à six mois. Il se référait à la doctrine
selon laquelle la norme elle-même pouvait être remise en cause et, le canton de
Genève ne connaissant pas le contrôle abstrait des normes, c’était la décision
appliquant la base légale incriminée et reproduisant le vice dans la décision qui
violait le principe de proportionnalité, l’atteinte à celui-ci étant ainsi dérivée.

Le recourant s’en rapportait à justice sur le montant de l’amende.

b. Le département a conclu au rejet du recours ; en prononçant la suspension
d’une durée de six mois, il s’était conformé au minimum légal et, contrairement à
ses allégués, le recourant pouvait poursuivre pendant six mois l’exploitation du
"C "avec un nouvel exploitant, titulaire du certificat de capacité.
Quant au montant de l’amende, le département concluait à sa confirmation, le
recourant n’alléguant pas se trouver dans des difficultés financières telles qu’il ne
puisse s’en acquitter. De plus, le département ne pouvait prononcer qu’une
amende et renoncer à la suspension précitée au risque de créer une inégalité de
traitement avec les autres tenanciers sanctionnés dans des cas similaires.

a. Les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle le
14 septembre 2005.

Le représentant du département a indiqué qu’il fallait prendre en
considération la date du contrat de vente et non celle du paiement du prix, car
c’était la première qui correspondait à la prise de possession.

b. De plus, M. A a précisé qu’il avait été opéré à l’hôpital cantonal
en novembre 2003 puis hospitalisé à la clinique de Genolier où il était resté
jusqu’en décembre suite à une opération à cœur ouvert qui s’était révélée inutile.
Il avait ensuite dû suivre un traitement en raison de l’état dépressif qui en était
résulté. Il a encore produit un certificat médical établi le 21 septembre 2005 par le
Dr Bahaa El Dine, psychiatre, qui avait suivi l’intéressé du 31 mars au 5 mai
2004. Selon ce document, l’état du patient pouvait avoir influencé négativement

A/2200/2005

- 5/8 -

11.

sa capacité de gérer pleinement son activité professionnelle entre les deux dates
précitées.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 - LPA -E 5 10).

La LRDBH a notamment pour but d’assurer qu’aucun des établissements
qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l’ordre public, en particulier la
tranquillité et la morale publique, du fait de son propriétaire ou de son exploitant
(art. 2 al. 1 litt. a LRDBH). L'exploitation de tout établissement est régie par la
LRDBH et soumise à l’obtention préalable d’une autorisation d’exploiter, délivrée
par le département. L’exploitant doit être titulaire du certificat de capacité. Il est
tenu de gérer son établissement de façon personnelle et effective, l’autorisation
d’exploiter étant personnelle et intransmissible (art. 5 al. 1 litt. c, 15 al. 3 et 21 al.
1 LRDBH).

En l'espèce, c’est M. A qui est au bénéfice d’une telle
autorisation d’exploiter et si l’exploitant peut parfaitement s’absenter quelques
heures par jour, voire quelques jours pour des périodes de vacances ou de maladie,
il n’en demeure pas moins que la notion de gestion personnelle et effective
requiert la présence régulière de l’exploitant durant une grande partie des heures
d’ouverture de l’établissement (ATA/97/2005 du 1* mars 2005). Il résulte des
explications de M. A lui-même que depuis novembre 2003 il a connu
des problèmes de santé ce qui l’a conduit à trouver un acquéreur.

M. A conteste avoir servi de prête-nom à M. N . Les
CHEF 800.- mensuels que celui-ci lui versait rémunéraient les 3 heures
quotidiennes durant lesquelles il travaillait dans l’établissement et non la mise à
disposition de son certificat de capacité. La carte de l’établissement mentionnait
trois boissons "junior" dont un jus d’orange. M. N avait effacé le nom
du recourant qui figurait sur la porte d’entrée pour le remplacer par le sien et au
moment du contrôle ces travaux étaient en cours.

Dans un premier temps, M. A a indiqué avoir connu des
problèmes de santé de novembre 2003 à fin janvier 2004 pour expliquer ses oublis
consistant à avoir omis d’annoncer au SAP la vente de son commerce le 15 avril

A/2200/2005

- 6/8 -

2004. Le médecin traitant de M. A , a cependant attesté que celui-ci
n’était pas en mesure de gérer ses affaires mais entre le 31 mars et le 5 mai 2004
seulement. Or, après le 5 mai 2004, M. A a bien servi de prête-nom à
M.N contre rémunération et il aurait pu à ce moment encore
annoncer au SAP et le changement d’enseigne et le changement de nom de
l’exploitant. Enfin, il est établi que la carte de l’établissement ne comportait pas
d’eau minérale. Tous ces faits constituent des infractions aux articles 5, 12, 20, 24,
25, 27, 32, 33 et 48 LRDBH.

En servant de prête-nom, le recourant s’exposait aux sanctions énoncées par
les articles 73 et 74 LRDBH, à savoir d’une part, la suspension de la validité de
son certificat de capacité pour une durée de six à vingt-quatre mois (art. 73
LRDBH) qui peut être cumulée avec une amende de CHF 100.- à CHF 60’000.-
comme le prévoit l’article 74 LRDBH.

Une amende de CHF 3’500.- est en tous points conforme à la pratique du
département, maintes fois confirmée par le tribunal de céans (ATA/97/2005 du
1* mars 2005 notamment). D'ailleurs, le recourant n’allègue pas qu’il serait dans
l’incapacité de la payer.

Quant à la suspension pour six mois de la validité du certificat de capacité,
elle est conforme au minimum légal et elle a été systématiquement confirmée par
le tribunal de céans, récemment encore (ATA/712/2005 du 25 octobre 2005).

a. À cela, le recourant objecte qu’une telle suspension est disproportionnée
puisqu'elle l’empêche également d’exploiter le "C. ",

Le recourant soutient encore que le tribunal de céans pourrait remettre en
cause la norme elle-même car même si le canton de Genève ne connaît pas le
contrôle abstrait des normes, la décision appliquant la base légale incriminée et
reproduisant donc le vice doit pouvoir être revue.

b. Selon la doctrine en effet (P. MOOR, Droit administratif, vol I p. 421),
l’autorité ne peut se refuser à appliquer la loi "alors même que, dans le cas
concret, une mesure paraîtrait disproportionnée : ce serait déroger à la norme, ce
qui n’est possible que si elle-même le prévoit. Dans une telle hypothèse, le
principe de la proportionnalité ne s’appliquera donc pas à la décision concrète,
l’administration étant liée ; en revanche, on pourra mettre en cause la norme elle-
même, qu’elle viole le principe du fait même de la réglementation qu’elle prévoit
ou que, pour le respecter, il eût fallu instituer la possibilité de dérogations
individuelles (ATF/116 Ia 113)".

c. A l’instar des restrictions aux autres libertés, les restrictions cantonales à la
liberté économique, consacrée par l’article 27 de la Constitution fédérale du 18
avril 1999 (Cst féd. - RS 101), ne sont conformes à la Constitution que pour

A/2200/2005

-7/8 -

autant qu’elles se fondent sur une base légale, se justifient par un intérêt public et
respectent le principe de proportionnalité (art. 36 Cst féd.) Ces restrictions doivent
encore respecter le principe d’égalité des concurrents et éviter de toucher au
noyau de la liberté (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit
constitutionnel suisse vol. II Les droits fondamentaux p. 351).

d. Parmi ces restrictions figurent les mesures de police, destinées à protéger
l’ordre public. La compétence des cantons de prendre des mesures de police les
habilitent à subordonner l’exercice de certaines professions à l’obtention d’un
certificat de capacité dans le but de protéger le public pour empêcher que des
personnes n’ayant pas les qualifications nécessaires n’exercent ces activités (op.
cit. pp. 352-353). Il ressort d’ailleurs des travaux préparatoires de la LRDBH que
le législateur a voulu sanctionner plus sévèrement le défaut d’exploitation
personnelle et effective d’un établissement que les autres violations de la LRDBH,
le fait qu’un café-restaurant soit exploité par une personne habilitée à le faire étant
un gage du respect de l’ordre et de la tranquillité publique (intervention de M. B.
ZIEGLER, Conseiller d'Etat, Mémorial des séances du Grand Conseil 1987, p.
6499).

En instituant un minimum légal de six mois pour la suspension de la validité
du certificat de capacité, l’article 73 LRDBH ne restreint pas de manière
disproportionnée la liberté économique du recourant. Cette sanction le prive certes
d’exploiter personnellement le "C " mais M. A peut faire
appel à un tiers, titulaire du certificat de capacité, lequel pourra se faire agréer par
le département pendant six mois et exploiter en lieu et place du recourant le
"C " permettant ainsi de continuer à réaliser un revenu provenant de
l’exploitation de cet établissement.

Enfin, la décision prise par le département à l’encontre de M. A ,
respecte non seulement le principe de proportionnalité mais également celui de
l’égalité de traitement par rapport à d’autres cas similaires si l’on tient compte de
la nature des infractions et de la durée pendant laquelle celles-ci ont été commises.
(ATA/712/2005 précité).

Ni l’article 73 LRDBH, ni les conséquences résultant de son application
sont disproportionnées. Le recours sera ainsi rejeté. Un émolument de
CHF 1’000.- sera mis à la charge du recourant. Vu l’issue du litige, il ne lui sera
pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).

XXE SX

A/2200/2005

- 8/8 -

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 23 juin 2005 par M. A contre la
décision du département des institutions du 23 mai 2005 ;

au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1°000.- ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ;
communique le présent arrêt à Me Marco Ziegler, avocat du recourant ainsi qu'au

département des institutions.

Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod,

juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. : la vice-présidente :
M. Tonossi L. Bovy

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

A/2200/2005