ge_gerichte · DCSO/796/2005 · 2005-05-26 · de


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REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE
DCSO/796/05
DÉCISION

DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES

SIÉGEANT EN PLENUM
DU JEUDI 26 MAI 2005

Cause A/1628/2005, demande formée le 12 mai 2005 par le Tribunal de première
instance (12° chambre — JTPI/6131/05 dans la cause C/4487/05-12 SCM) à propos de
la validité de la poursuite n° 04 xxxx04 M contre M. D. K

Décision communiquée à :

- M. D.K
- MmeC.K
domicile élu : Etude de Me Claude MOREILLON, avocat
Cour de Rive 2
1204 Genève

-_ Tribunal de première instance (12° chambre)

Place du Bourg-de-Four 1
1204 Genève

- Office des poursuites

Tout recours à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral doit être formé par
écrit, déposé en trois exemplaires à la Commission de surveillance des offices des poursuites et
des faillites (Rue Ami-Lullin 4, case postale 3840, 1211 Genève 3), accompagné d'une
expédition de la décision attaquée, dans les dix jours dès la notification de la présente décision
(art. 19 al. 1 LP) ou cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 20 LP). Le
recours doit indiquer les points sur lesquels une modification de la décision attaquée est
demandée et mentionner brièvement les règles de droit fédéral qui sont violées par la décision et
en quoi consiste la violation.

EN FAIT

Sur réquisition de Mme C. K formée le 5 mai 2004, l’Office des poursuites
(ci-après : l'Office) a notifié à M. D. K , le 4 juin 2004, un commandement
de payer n° 04 xxxx04 M tendant au recouvrement de contributions d’entretien
pour un montant de 41'250 fr. + 5 % d’intérêts dès le 15 janvier 2002.

L'opposition que M. D. K a formée le 4 juin 2004 à ce commandement de
payer a été levée le 16 août 2004 par le Tribunal de première instance statuant par
voie de procédure sommaire et par défaut.

M.D.K a fait opposition à ce jugement le 1° juillet 2004.

Par un jugement du 11 novembre 2004, le Tribunal de première instance a déclaré
son opposition recevable mais mal fondée, et a confirmé le jugement précité du
16 août 2004.

Mme C. K a requis la continuation de la poursuite n° 04 xxxx04 M le
5 janvier 2005.

Considérant que M. D. K est associé dans la société en nom collectif
K & Associes (K and Associates) (K und Partner), l'Office a

établi une commination de faillite, qu’il a notifiée le 26 février 2005 à M. D.
K

Le 3 mars 2005, M. D. K a présenté au Tribunal de première instance une
requête de « concordat », en se fondant sur l’art. 333 LP, en concluant à ce qu’un
règlement amiable soit élaboré pour le règlement de la dette faisant l’objet de la
poursuite précitée n° 04 xxxx04 M, dans laquelle il venait donc de se voir notifier
une commination de faillite.

Par un jugement du 12 mai 2005, le Tribunal de première instance a transmis la
cause à la Commission de céans, pour examen du mode de poursuite applicable à
M. D.K dans le cadre de la poursuite n° 04 xxxx04 M.

L'Office a transmis le dossier de la cause à la Commission de céans le 18 mai
2005.

M. D.K a communiqué une note et des pièces à la Commission de céans
le 19 mai 2005.

EN DROIT
-2-

Comme le Tribunal de première instance l’a indiqué dans sa décision, la
Commission de céans est compétente pour statuer sur le point de savoir si un
débiteur est sujet à la poursuite par voie de faillite ou non et, le cas échéant, pour
constater la nullité d’une commination de faillite notifiée alors que le débiteur
n’était pas soumis à ce mode de poursuite (art. 22 et 173 al. 2 LP appliqués par
analogie).

Selon l’art. 39 al. 1 ch. 2 LP, la poursuite se continue par voie de faillite lorsque le
débiteur est inscrit au Registre du commerce en qualité d’associé dans une société
en nom collectif.

La faillite prononcée à l’encontre d’une personne physique assujettie à la
poursuite par voie de faillite concerne l’ensemble de ses dettes, tant privées que
commerciales (Pierre-Robert Gillieron, Commentaires, ad art. 39 n° 25;
Domenico Acocella, in SchKG I, ad art. 39 n° 4; Kurt Amonn / Fridolin Wailther,
Grundriss, 7ème edition 2003, $ 9 n° 4).

Toutefois, selon l’art. 43 LP, la poursuite par voie de faillite est exclue pour le
recouvrement de certaines créances, en particulier le recouvrement de
contributions périodiques d’entretien et d’aliments découlant du droit de la famille
(ch. 2 de la disposition précitée). Une commination de faillite ne peut être établie
dans le cadre d’une poursuite concernant de telles créances.

En l’espèce, M. D. K est certes inscrit au Registre du commerce comme
associé d’une société en nom collectif et, en tant que telle, en principe soumis à la
poursuite par voie de faillite (CH-660-041993-3).

Toutefois, il se confirme, au vu des pièces du dossier transmises par l'Office et M.
D. K , que la poursuite n° 04 xxxx04 M dirigée contre lui tend au

recouvrement de contributions d’entretien, sur la base d’un jugement de la Cour

de justice du 13 février 2004 (cf. aussi DCSO/104/05 du 21 février 2005 déclarant
manifestement irrecevable la plainte A/360/2005 de M. D. K contre
l’injonction de l’Office de s’acquitter d’un montant de 16'000 fr. dans les
poursuites n° 01 xxxx60 L et 02 xxxx48 D de Mme C. K , qui fait mention
de la poursuite n° 04 xxxx04 M).

Ce n’est donc pas par le biais d’une commination de faillite, mais par l’envoi d’un
avis de saisie que la poursuite n° 04 xxxx04 M devait être continuée à l’encontre
de M. D.K .

La commination de faillite notifiée à ce dernier le 26 février 2005 dans cette
poursuite est nulle, car les règles fixant le mode de poursuite sont des règles
édictées dans l’intérêt public et leur violation doit être relevée d’office (art. 22
LP).

4. La Commission de céans dira donc que la commination de faillite notifiée le
26 février 2005 à M. D. K dans la poursuite n° 04 xxxx04 M est nulle.

K OX OX OX %

PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN PLENUM

Dit que la commination de faillite notifiée le 26 février 2005 à M. D. K dans la
poursuite n° 04 xxxx04 M de Mme C. K est nulle.

Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; M. Raphaël MARTIN, juge ; Mme
et MM.Didier BROSSET, Christian CHAVAZ, Bernard De
RIEDMATTEN, Philipp GANZONI, Denis MATHEY, Yves NIDEGGER,
Magali ORSINL Olivier WEHRLI, juges assesseurs.

Au nom de la Commission de surveillance :

Cendy RENAUD Raphaël MARTIN

Commise-greffière : Juge :

La présente décision est communiquée par courrier À à l’Office concerné et par lettre
signature aux autres parties par la greffière le