ge_gerichte · ATAS/688/2007 · 2007-06-19 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1231/2007 ATAS/688/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2
du 19 juin 2007

En la cause

Monsieur D , domicilié , GENEVE, comparant avec Recourant
élection de domicile en l'étude de Maître BAERTSCHI Karin

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue Intimé
de Lyon 97, GENEVE

Siégeant : Isabelle DUBOIS, Présidente, Christine BULLIARD MANGILI et Bertrand
REICH, Juges assesseurs

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EN FAIT

Monsieur D Joao, né le 1953, a déposé une demande de prestations
d'assurance invalidité le 30 août 2002 en raison de problèmes de dos.

Dans son rapport à l'Office cantonal de l'assurance invalidité (ci-après OCAT) du 12
septembre 2002, le Dr A indiquait que son patient présentait des
lombalgies chroniques depuis 5 ans sur spondylarthrose lombaire LS et un
syndrome anxio-dépressif réactionnel. Il lui était impossible de travailler en tant
que maçon et une reconversion professionnelle lui semblait difficile. I1 était en
incapacité totale de travail depuis le 12 octobre 2001.

En date du 3 juin 2004, une expertise rhumatologique fut confiée au Dr
B et le 21 septembre 2004, la Dresse C a été mandatée
pour procéder à une expertise psychiatrique.

Dans son expertise du 3 août 2004, le Dr B a posé le diagnostic de
lombalgies chroniques modérées, discopathies L5-S1, petite hernie discale médiane
L4-LS sans conflit disco-radiculaires. Il a conclu que la corrélation entre l'anamnèse
et l'examen clinique et radiologique était mauvaise, l'existence d'une discopathie
discrète expliquait mal l'importance des douleurs décrites par le patient. Ces lésions
vertébrales pouvaient toutefois générer des douleurs d'effort lors d'activités lourdes
fréquentes chez les maçons ou manœuvres sur chantier. Une activité
professionnelle ne comportant pas le port de charges lourdes pourrait être effectuée
vraisemblablement à 100%.

Au plan psychiatrique, l'expertise du 25 janvier 2005 de la Dresse C

posait les diagnostics d'état dépressif majeur sévère et personnalité de type évitant.
Le patient présentait un état dépressif devenu chronique et le pronostic était
mauvais. Les limitations étaient importantes sur le plan psychique et mental. La
capacité de travail était nulle.

Une nouvelle expertise psychiatrique fut confiée au Dr D le 9 mai
2005. Le rapport d'expertise du 26 septembre 2005 concluait à l'absence de
symptômes psychiatriques majeurs et ne permettait pas de retenir un diagnostic
psychiatrique. D'un point de vue psychiatrique, l'activité exercée jusqu'ici était
encore exigible à 100 %. D'un point de vue physique, l'atteinte plutôt modérée de la
colonne lombaire devrait permettre une activité professionnelle à 100 % ne
comprenant pas le port de charges lourdes et permettant un changement fréquent de
position.

Par décision du 19 décembre 2005, l'OCAI a refusé l'octroi d'une rente au motif que
les troubles somatoformes douloureux présentés par l'assuré ne constituaient pas

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une atteinte à la santé invalidante. Le degré d'invalidité retenu de 14 % ne donnait
pas droit à une rente d'invalidité.

Par décision du 20 décembre 2005, l'OCAI a également refusé le droit à un
reclassement. Seule une aide au placement pouvait lui être accordée.

Par courrier du 6 janvier 2006, complété le 30 janvier 2006, l'assuré a formé
opposition aux décisions précitées et sollicité l'assistance juridique. Une attestation
de l'Hospice général du 5 janvier 2006 était jointe à l'opposition ainsi que les
justificatifs du paiement de son loyer.

Dans un courrier du 16 janvier 2006, le médecin traitant indiquait que l'atteinte à la
colonne lombaire ne permettait plus à l'assuré d'effectuer un travail lourd et que les
troubles somatoformes douloureux devaient faire l'objet d'un nouvel examen, celui-
ci présentant un état dépressif surajouté.

Dans le délai imparti, l'assuré a complété son opposition. Il contestait en substance
l'expertise du Dr D qui était en contradiction avec celle de la Dresse
C et l'avis exprimé par le Dr B lequel retenait une
incapacité de travail de 60% sur le plan rhumatologique. L'assuré sollicitait que
soient ordonnées deux nouvelles expertises et réitérait sa demande d'assistance
juridique.

Par décision du 19 février 2007, l'OCAI a rejeté l'opposition au motif que l'assuré
ne présentait pas de troubles somatoformes douloureux avec comorbidité
psychiatrique et que les critères posés par la jurisprudence en la matière n'étaient
pas réalisés en l'espèce. Il a, dans la même décision, rejeté la demande d'assistance
juridique au motif que l'affaire n'apparaissait pas sur le plan des faits comme sur
celui du droit suffisamment complexe pour justifier l'assistance d'un avocat dans la
procédure d'opposition. L'opposant étant pris en charge par l'Hospice général, les
conseils d'un assistant social auraient très bien pu entrer en ligne de compte en lieu
et place de l'aide d'un avocat.

En date du 26 mars 2007, l'assuré recourt contre la décision sur opposition du 19
février 2000. Il conteste l'expertise du Dr D dans laquelle il est difficile
de déceler de façon claire les troubles dont il souffre malgré les 55 pages
d'expertise. Le recourant conclut à ce qu'une nouvelle expertise psychiatrique et
rhumatologique soit confiée à des spécialistes neutres. Il conteste également le refus
d'assistance juridique et demande l'annulation de la décision y relative.

Le recours a donné lieu à l'ouverture de deux causes, la présente cause pour traiter
la question de l'assistance juridique et la cause A/1224/2007 pour juger la question
au fond.

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Par courrier du 11 mai 2007, l'OCAI a indiqué n'avoir rien à ajouter à la motivation
de sa décision sur opposition.

La cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation
judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance
unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie
générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont
relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAT).

A teneur des art. 37 al. 4 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des
assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) et 27D al. 1 de la loi relative à
l’office cantonal des assurances sociales du 20 septembre 2002 (LOCAS),
l’assistance gratuite d’un conseil juridique est accordée au demandeur pour la
procédure devant la caisse ou l’office lorsque les circonstances l’exigent.

Conformément à l’art. 19 al. 3 du règlement d’exécution de la loi relative à l’office
cantonal des assurances sociales du 23 mars 2005 (RLOCAS), le refus de
l’assistance juridique peut être attaqué par la voie du recours auprès du Tribunal
cantonal des assurances sociales.

Le Tribunal de céans est dès lors compétent pour statuer sur le recours contre la
décision de l'office refusant l’assistance juridique gratuite pour la procédure
d’opposition.

a) Dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, l'assistance
d'un conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances l'exigent
(art. 37 al. 4 LPGA). La LPGA a ainsi introduit une réglementation légale de
l'assistance juridique dans la procédure administrative (ATF 131 V 155
consid. 3.1). Selon la jurisprudence, les conditions d'octroi de l'assistance juridique
gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées à
l'échec, si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée et si le
requérant est dans le besoin.

La réglementation cantonale a une teneur identique à la législation fédérale. Elle
prévoit que l'assistance juridique est octroyée conformément aux prescriptions
fédérales en matière de contentieux dans l’assurance-vieillesse et survivants, dans
l'assurance-invalidité, dans les allocations perte de gain et dans les prestations
complémentaires. Elle ne peut être accordée que si la démarche ne paraît pas vouée
à l’échec, si la complexité de l’affaire l’exige et si l’intéressé est dans le besoin ;
ces conditions sont cumulatives (art. 27D al 1 LOCAS et 19 al. 1 et 2 RLOCAS).

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b) Un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner
sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent être
considérées comme sérieuses, de sorte qu'une partie disposant des moyens
nécessaires renoncerait, après mûre réflexion, à s'y engager en raison des frais
auxquels elle s'exposerait. Le procès ne l'est en revanche pas lorsque les chances de
succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou que les perspectives de
succès ne sont que légèrement inférieures (ATF 129 I 135 consid. 2.3.1).

La situation s'apprécie sur la base d'un examen provisoire et sommaire et, en cas de
doute, l'assistance judiciaire doit être octroyée, la décision étant laissée au juge du
fond (ATF non publié du 8 décembre 2000, SP. 362/2000).

c) L’affaire doit être d’une complexité telle que l’on ne peut attendre de l’assuré
qu’il forme opposition sans l’assistance d’un conseil.

La question de savoir si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée
doit être tranchée d'après les circonstances concrètes objectives et subjectives.
Pratiquement, il faut se demander pour chaque cas particulier si, dans des
circonstances semblables et dans l'hypothèse où le requérant ne serait pas dans le
besoin, l'assistance d'un avocat serait judicieuse, compte tenu du fait que l'intéressé
n'a pas lui-même des connaissances juridiques suffisantes et que l'intérêt au
prononcé d'un jugement justifierait la charge des frais qui en découle (ATF
103 V 47; 98 V 118; cf. aussi ATF 130 I 182 consid. 2.2; 128 I 232 consid. 2.5.2 et
les références). Ces conditions d'octroi de l'assistance judiciaire, posées par la
jurisprudence sous l'empire de l'art. 4 aCst., sont applicables à l'octroi de
l'assistance gratuite d'un conseil juridique dans la procédure d'opposition (ATFA
non publié du 29 novembre 2004, I 557/04, consid. 2.1, publié à la Revue de
l'avocat 2005 n° 3 p. 123). Toutefois, le point de savoir si elles sont réalisées doit
être examiné à l'aune de critères plus sévères dans la procédure administrative
(KIESER, ATSG-Kommentar, n° 20 ad art. 37).

En ce qui concerne le point de savoir si l'assistance d'un avocat est exigée (art. 37
al. 4 LPGA) et pas seulement justifiée par les circonstances dans la procédure
d'opposition (art. 61 let. f LPGA), il y a lieu de tenir compte des circonstances du
cas d'espèce, de la particularité des règles de procédure applicables, ainsi que des
spécificités de la procédure administrative en cours. Si la procédure en cause
présente des risques importants pour la situation juridique de l'intéressé, l'assistance
gratuite d'un défenseur est en principe accordée. Sans cela, elle ne le sera que si, à
la difficulté relative de l'affaire, s'ajoutent des problèmes de fait ou de droit
auxquels le requérant ne pourrait faire face seul (ATF 130 I 182 consid. 2.2 et les
références citées) et que les conseils fournis par le représentant d'une association,
un assistant social, un spécialiste ou toute autre personne de confiance désignée par
une institution sociale n'entrent pas en ligne de compte. En plus de la complexité
des questions de droit et de l'état de fait, il faut mentionner les circonstances qui

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tiennent à la personne concernée, comme sa capacité de s'orienter dans une
procédure (ATFA non publié du 29 novembre 2004, I 557/04, consid. 2.2, et la
référence, cf. aussi ATFA non publié du 12 janvier 2006, I 501/05, consid. 4.1,
prévu pour la publication dans le Recueil officiel).

d) Enfin, l’assuré doit être dans le besoin, en ce sens qu’il n’est pas en mesure
d’assumer les frais d’assistance juridique sans compromettre les moyens
nécessaires à son entretien normal et modeste. Les prescriptions fédérales en
matière de contentieux dans l’assurance-vieillesse et survivants, dans l'assurance-
invalidité, dans les allocations perte de gain et dans les prestations complémentaires
précisent que pour déterminer le besoin économique de l’assuré, il convient de
prendre en considération les revenus effectifs, y compris ceux du conjoint faisant
ménage commun, et, au titre des dépenses, le montant mensuel de base selon les
directives de la Conférence suisse des préposés aux offices des poursuites et des
faillites, augmenté d’un supplément de 30%. À ce montant, il y a lieu d’ajouter
notamment, le loyer et les charges, les primes d’assurance-maladie et les impôts.

L’OCAI estime que l'affaire n'apparaît pas suffisamment complexe pour justifier
l'assistance d'un avocat dans la procédure d'opposition. Il relève par ailleurs que le
recourant, qui est financièrement pris en charge par l'Hospice général, aurait pu
bénéficier des conseils d'un assistant social et remplacer ainsi l'aide d'un avocat.

S'agissant de la complexité de l'affaire - qui doit être telle que l'on ne peut attendre
de l'assuré qu'il forme opposition sans l'aide d'un conseil - il convient de souligner
que le Tribunal de céans a, à réitérées reprises, jugé que la question du caractère
invalidant des atteintes psychiques, des fibromyalgies ou des troubles
somatoformes douloureux était particulièrement délicate et nécessitait l'intervention
d'un avocat pour l'examen des critères spécifiques posés par la jurisprudence du
Tribunal fédéral en la matière (cf. ATAS/942/2005 du 1” novembre 2005;
ATAS/232/2006 du 9 mars 2006; ATAS/812/2006 et ATAS/817/2006 du 19
septembre 2006; ATAS/43/2007 du 18 janvier 2007; ATAS/255/2007 du 7 mars
2007). La jurisprudence du Tribunal fédéral va d'ailleurs dans le même sens. Celui-
ci a notamment jugé que si l'état de fait et les questions de droit relatives
notamment au caractère invalidant du trouble somatoforme douloureux rendaient la
cause particulièrement complexe et que l'issue de la procédure engagée avait une
portée considérable pour l'assuré, comme c'est le cas du droit à la rente,
l'intervention d'un avocat ne pouvait être refusée à ce dernier (cf. ATFA non publié
du 14 août 2006, I 319/05 consid. 4; ATFA non publié du 11 mai 2001, I 87/01
consid. 4).

En l'espèce, le recourant, qui souffre de troubles somatoformes douloureux, a été
soumis à deux expertises dont les conclusions sont en totale contradiction, le
confrontant ainsi à la problématique délicate de la valeur probante des expertises.
Par ailleurs, les conclusions de l'expert rhumatologue demandent également à être

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interprétées, voire complétées, en ce qui concerne sa capacité de travail résiduelle.
L'OCAI a rejeté la demande de rente sur la base de ces éléments. Il apparaît dès lors
que l'état de fait et les questions de droit relatives notamment au caractère
invalidant des troubles somatoformes douloureux rendaient la cause
particulièrement complexe.

Il est par ailleurs incontestable que le litige, qui porte sur le droit à une rente, a une
portée considérable pour l'assuré (cf. ATFA non publié I 319/2005 du 14 août 2006,
consid 4.2 et 4.2.2 et les références citées, ATFA non publié du 11 mai 2001,
I 87/2001 consid. 4). Il est également constant que le recourant, maçon et
ressortissant portugais, ne dispose d'aucune connaissance juridique et que, sur le
plan linguistique, il est douteux qu'il possède suffisamment le français pour
comprendre les subtilités de la procédure et défendre sa cause de manière
satisfaisante.

Par conséquent, il y a lieu de constater que l'intervention d'un avocat était
nécessaire dans le cadre de la procédure d'opposition, l'aide d'un assistant social
n'étant pas suffisante en particulier pour l'examen des critères juridiques fixés par la
jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux.

Le recours doit dès lors être admis et le dossier renvoyé à l'intimé pour examen des
autres conditions du droit à l'assistance juridique en tenant compte - s'agissant de la
condition des chances de succès - de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral
qui considère que l'évaluation du degré d'invalidité dans les cas de
symptomatologie douloureuse sans substrat organique avéré et en présence de
contradictions relevées dans le cadre de l'opposition, est une question délicate qui
ne peut manifestement se faire au cours de l'examen sommaire réservé à l'autorité
chargée d'examiner le droit à l'assistance juridique et de l'appréciation anticipée des
preuves à laquelle elle peut se livrer dans ce cadre. En pareilles circonstances, cet
examen doit être laissé à l'autorité chargée de statuer au fond (ATF non publié du 5
avril 2007, I 380/06 consid. 6.3).

Le recourant obtenant gain de cause, il a droit à des dépens qui seront fixé à 500 fr.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet et annule la décision sur opposition du 19 février 2007 s'agissant du
dispositif relatif à l'assistance juridique.

3. Renvoie la cause à l'intimé pour examen des autres conditions de l'assistance
juridique et nouvelle décision au sens des considérants.

4. Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de 500 fr. à titre de dépens.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et

moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Le greffier La présidente

Pierre RIES Isabelle DUBOIS

La greffière-juriste : Catherine VERNIER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe le

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