ge_gerichte · A/99/2001 · 1998-07-28 · fr

INCAPACITE DE GAIN; INDEMNITE JOURNALIERE; DELAI; CHANGEMENT DE PROFESSION; ASSURANCE SOCIALE; ASSU/LAMAL | La limitation concrète de la capacité de travail résultant de l'empêchement est déterminante pour fixer le degré de l'incapacité de travail; elle s'apprécie sur la base de constatations médicales (RAMA 1987 p.394 consid. 2b; ATA P. du 28 juillet 1998). Un laps de temps suffisant doit être imparti à l'assuré, avant que l'indemnité journalière ne soit suspendue, pour lui permettre de trouver un travail adéquat (RAMA 1982 p.78). | LAMAL.12 al.2; LAMAL.37 al.2

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 23.04.2002 A/99/2001

A/99/2001
ATA/215/2002
du 23.04.2002
( ASSU
)
, PARTIELMNT ADMIS
Descripteurs
:
INCAPACITE DE GAIN; INDEMNITE JOURNALIERE; DELAI; CHANGEMENT DE PROFESSION; ASSURANCE SOCIALE; ASSU/LAMAL
Normes
:
LAMAL.12 al.2; LAMAL.37 al.2
Résumé
:
La limitation concrète de la capacité de travail résultant de l'empêchement est déterminante pour fixer le degré de l'incapacité de travail; elle s'apprécie sur la base de constatations médicales (RAMA 1987 p.394 consid. 2b; ATA P. du 28 juillet 1998). Un laps de temps suffisant doit être imparti à l'assuré, avant que l'indemnité journalière ne soit suspendue, pour lui permettre de trouver un travail adéquat (RAMA 1982 p.78).
En fait
En droit
du 23 avril 2002
dans la cause
Monsieur R__________
représenté par Me Irène Buche, avocate
contre
SWICA ORGANISATION DE SANTÉ
EN FAIT
1. Monsieur R__________, né en 1952, domicilié à Genève, travaillait en qualité de serveur au restaurant "S__________" à Genève. A ce titre, il était assuré en assurance-maladie collective indemnité journalière "Salaria", en application de la loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908 (LCA - RS 221.229.1) auprès de Swica organisation de Santé (ci-après : Swica ou la caisse).
2. Le 14 janvier 2000, l'employeur de M. R__________ a fait parvenir à Swica un avis de maladie accompagné d'un certificat médical du Dr Rosselet attestant une incapacité de travail totale dès le 7 janvier 2000 "selon évolution".
3. Le 28 janvier 2000, M. R__________ a subi un quadruple pontage aorto-coronarien à l'Hôpital cantonal de Genève.
4. Par courrier du 28 mars 2000, Swica a invité M. R__________ a se présenter, le 7 avril 2000, chez son médecin-expert, le Dr Haenni.
5. Le Dr Haenni s'est déterminé sur la base de l'anamnèse, de l'évolution et de l'examen physique. Il a constaté qu'il n'y avait pas de plaintes résiduelles, mis à part des douleurs dorsales apparues récemment et en cours d'investigations. L'état de santé actuel de M. R__________ ne contre-indiquait pas une reprise immédiate de son travail de serveur, dans le cadre d'un établissement bien ventilé et de préférence dans un secteur non fumeur (rapport du 12 avril 2000).
6. Par courrier du 27 avril 1999 (recte : 2000), Swica a informé M. R__________ que sur la base des conclusions de son médecin-consultant, il était apte à exercer une activité à 100 % dès le 1er mai 2000. Les prestations d'indemnités journalières perte de gain seraient limitées à la date de la visite de contrôle, soit le 7 avril 2000. Swica relevait que M. R__________ ne lui avait fourni aucun certificat médical justifiant un arrêt de travail depuis le 9 février 2000.
7. Le 1er mai 2000, le Dr Frangos s'est adressé au Dr Janjic, médecin-conseil de Swica. Il venait de recevoir à sa consultation M. R__________ pour un contrôle cardio-vasculaire post-revascularisation coronarienne. Le test d'effort qu'il avait effectué restait électriquement négatif pour une ischémie, mais confirmait une dyspnée importante à l'effort physique en Watts bien inférieure à celui fourni à Genolier. Une reprise de travail même partielle paraissait extrêmement prématurée, d'autant plus que le patient travaillait dans un milieu où le tabagisme passif était très important, dans une salle peut-être climatisée, mais sans aucune séparation entre les espaces fumeur et non fumeur.
8. Le 6 mai 2000, le Dr Rosselet, médecin traitant de M. R__________, a confirmé au médecin-conseil de Swica qu'il partageait l'avis de son confrère, le Dr Frangos. A cette occasion, le Dr Rosselet a confirmé que M. R__________ souffrait également d'une hernie discale L5-S1 et que le port de charges était contre-indiqué.
9. Le Dr Rosselet a renouvelé l'incapacité de travail totale dès le 7 janvier 2000 "selon évolution" (certificat médical du 4 mai 2000).
10. Le 31 mai 2000, Swica a informé le mandataire de M. R__________ qu'après examen du dossier, les prestations d'indemnité journalière perte de gain seraient versées jusqu'au 30 avril 2000. Pour l'incapacité de travail dès le 1er mai 2000, elle allait revoir le dossier et réévaluer une éventuelle prise en charge.
11. Le 29 mai 2000, le Dr Rosselet a renouvelé l'incapacité de travail totale pour une durée indéterminée "selon évolution".
12. Le 19 juin 2000, Swica a prié M. R__________ de se présenter à une visite de contrôle auprès de son médecin expert, le Dr Janjic.
13. Ce praticien s'est déterminé sur la base d'un examen clinique, des rapports médicaux des médecins traitants et de l'expertise du Dr Haenni ainsi que des radiographies récentes du rachis dorsal. Il a constaté une bonne évolution du quadruple pontage coronarien effectué en janvier 2000 ainsi que la persistance de dorsalgies, dans un contexte de lombalgies chroniques actuellement peu invalidantes, vu l'absence d'activité professionnelle. A la question de savoir si l'état de santé actuel de l'assuré justifiait un arrêt de travail, le Dr Janjic a répondu comme suit : "Oui. Après discussion avec le patient et son médecin traitant, une reprise de travail est décidée pour le 1er juillet 2000. Un reclassement professionnel est souhaitable pour lui permettre de rester actif" (rapport du 7 juillet 2000).
14. Par courrier du 20 juillet 2000, Swica a informé M. R__________ que sur la base des conclusions de son médecin consultant, elle verserait ses prestations jusqu'au 30 juin 2000.
15. Le 3 août 2000, le mandataire de M. R__________ s'est adressé à Swica. Les indemnités journalières au 30 juin 2000 n'avaient pas été payées. Il désirait être en possession des conclusions du Dr Janjic. Tous les droits de M. R__________ au-delà du 1er juillet 2000 étaient expressément réservés.
16. Par courrier du 3 août 2000, le mandataire de M. R__________ s'est adressé au Dr Rosselet en lui posant diverses questions sur l'état de santé de son patient ainsi que sur la capacité de travail de ce dernier. En réponse, le Dr Rosselet a confirmé que l'état de santé de M. R__________ concernant ses problèmes cardiaques était bon. Il souffrait d'une hernie discale L5-S1. Son état de santé actuel empêchait M. R__________ de travailler dans sa profession de serveur. Le cas échéant, il pourrait exercer une activité adaptée à ses handicaps à 100 % dans un emploi sans charges physiques et sans fumée dans les locaux. Le Dr Rosselet a encore remarqué que M. R__________ jouissait d'une bonne formation (ancien instituteur) et était multilingue.
17. De l'échange de correspondance qui s'en est suivi, il en est résulté que Swica a confirmé, par courrier du 30 octobre 2000, sa prise de position antérieure, à savoir que les indemnités journalières seraient servies à M. R__________ jusqu'au 30 juin 2000.
18. Le 24 janvier 2001, M. R__________ a déposé devant le Tribunal administratif, fonctionnant comme tribunal cantonal des assurances, une demande en paiement d'indemnités journalières pour la période du 1er juillet 2000 au 28 février 2001, sous réserve d'amplification. Il était toujours en incapacité de gain. Swica avait violé ses obligations légales ainsi que la jurisprudence en la matière dans la mesure où elle aurait dû à tout le moins avertir M. R__________ de son obligation d'envisager un changement de profession et qu'elle aurait dû lui accorder un délai adéquat pour ce faire. Il a également réclamé la somme de CHF 500.- correspondant aux honoraires de son mandataire pour l'activité déployée avant l'introduction de la demande judiciaire.
19. Dans sa réponse du 23 février 2001, Swica s'est opposée à la demande. La reprise du travail au 1er juillet 2000 avait été fixée après discussion avec M. R__________ et son médecin traitant. De plus, étant informé depuis le 27 avril 2000 qu'il ne serait plus employé par le restaurant "Les Semailles" avec effet au 1er juillet 2000, M. R__________ était en mesure de rechercher et de reprendre une autre activité que celle de serveur vu sa bonne formation et sa maîtrise des langues. Il avait même travaillé antérieurement en tant qu'instituteur.
20. Dans son audience du 3 mai 2001, le Tribunal administratif a entendu les médecins traitants de M. R__________ en présence des parties.
a. Le Dr Rosselet a confirmé être le médecin traitant de M. R__________ concernant les problèmes dorsaux. Au jour de l'audience et à la connaissance du témoin, M. R__________ n'avait pas repris le travail. Dans la profession qui était la sienne, M. R__________ était toujours médicalement incapable de travailler à 100 % et cela aussi bien en raison de l'affection cardiaque que de la hernie discale dont il souffrait. Le Dr Rosselet a confirmé avoir été approché par téléphone par le Dr Janjic au début de l'été 2000. A cette occasion, il lui avait précisé que M. R__________ pourrait travailler à 100 % dans une profession adaptée. S'agissant de la reprise du travail "décidée pour le 1er juillet 2000" telle que figurant dans le rapport du 7 juillet 2000 du Dr Janjic, le témoin a confirmé que c'était une décision unilatérale de son confrère. Pour sa part, il n'avait rien déclaré de tel. Le témoin a encore précisé qu'en 1997 déjà, M. R__________ avait été à plusieurs reprises en incapacité de travail en raison de problèmes vertébraux et à ce moment-là le Dr Rosselet avait approché le Dr Andrey (médecin-conseil de l'assurance-chômage), pour envisager une solution de reclassement professionnel. Il lui avait été répondu que l'on pouvait placer M. R__________ dans la restauration.
b. Le Dr Frangos, médecin traitant de M. R__________ pour le problème cardiaque, a également été entendu. A l'occasion d'une visite en juillet 2000, il avait constaté que l'état de santé de M. R__________ avait empiré mais un contrôle effectué à l'Hôpital cantonal avait donné un résultat rassurant. En juillet 2000, sur le plan cardiaque, M. R__________ était apte à travailler dans sa profession de serveur, mais à certaines conditions, notamment en évitant un milieu où le tabagisme était très important. En d'autres termes, celui-ci aurait pu reprendre son travail dans un établissement exclusivement non fumeur. A la connaissance du témoin, il n'existait pas à Genève d'établissement de ce type. Au printemps 2001, l'état de santé de M. R__________ avait nécessité une nouvelle hospitalisation mais au jour de l'audience, il était apte à reprendre le travail dans les conditions précitées. Le témoin a précisé qu'il avait eu un seul contact avec le Dr Janjic, à savoir le courrier qu'il avait adressé à ce dernier le 1er mai 2000. Le Dr Janjic n'avait pas pris contact avec lui par la suite. Il ne se souvenait pas avoir eu une discussion avec ce dernier au sujet de la reprise du travail de M. R__________. Si la reprise du travail n'était pas intervenue en juillet 2000, c'était davantage en raison de problèmes lombaires que de problèmes cardiaques. Pour sa part, il ne s'était pas prononcé sur la reprise du travail à ce moment-là. S'il avait dû le faire, il aurait posé les cautèles susmentionnées. A la réception du rapport du 7 juillet 2000 du Dr Janjic, il avait eu une discussion avec le Dr Rosselet et tous deux avaient décidé de maintenir leur position.
c. Présent à l'audience, M. R__________ a confirmé qu'il s'était inscrit à l'assurance-chômage en juillet 2000, mais son dossier avait été refusé étant donné qu'il était sous certificat médical. Depuis lors, il avait essayé de trouver du travail dans tous les domaines possibles, mais sans succès. Il a confirmé être au bénéfice d'une formation d'instituteur en Macédoine où il avait travaillé en cette qualité. Depuis qu'il était à Genève (1984), il n'avait travaillé que dans la restauration. La demande qu'il avait déposée auprès de l'assurance-invalidité (AI) en vue d'un reclassement professionnel était en cours d'instruction.
d. Swica a confirmé n'avoir pas proposé de reclassement professionnel à M. R__________.
21. Suite à l'audience précitée, M. R__________ a versé aux débats des pièces complémentaires, notamment son inscription du 1er juillet 2000 auprès de la caisse de chômage du Syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs (SIT) ainsi que sa demande du 5 octobre 2000 de prestations AI auprès de l'AI.
22. Les parties ont entamé des pourparlers transactionnels hors procédure. Par courrier du 30 octobre 2001, Swica a informé le Tribunal administratif de l'échec de ses démarches.
A cette occasion, Swica a relevé que M. R__________ s'était inscrit au SIT le 1er juillet 2000. Or, à cette date, M. R__________ était apte au placement ainsi que l'avait attesté le Dr Janjic. C'est donc à tort que le SIT n'était pas intervenu. D'autre part, M. R__________ avait été licencié le 27 avril pour le 30 juin 2000. Il avait donc bénéficié par là-même d'un délai pour une éventuelle réadaptation professionnelle, ce d'autant que cette possibilité avait été envisagée en 1997 déjà. Or, d'après les conditions spéciales de l'assurance indemnité journalière "Salaria", le délai de reclassement était de trois mois (art. 7 ch. 5).
23. Le Tribunal administratif a ordonné l'apport du dossier du SIT ainsi que celui de l'AI. De ce dernier, l'on retiendra, outre les éléments médicaux déjà connus, un rapport du 14 décembre 2000 du Dr Rosselet au terme duquel le problème cardiaque de M. R__________ était stabilisé et la hernie discale contre-indiquait un travail avec effort physique. M. R__________ souhaitait un reclassement professionnel.
24. Les dossiers précités ont été soumis aux parties qui ont été invitées à produire leurs observations.
a. Pour M. R__________, il n'y avait aucun élément nouveau. Le dossier de l'AI en particulier établissait qu'il n'était plus apte à exercer sa profession de serveur. M. R__________ a persisté dans ses conclusions en versement d'indemnités journalières à concurrence de CHF 97.- par jour, 30 jours par mois (écriture du 15 janvier 2002).
b. Swica a relevé que M. R__________ ne s'était inscrit auprès de l'AI que quatre mois après son licenciement. Quant à l'assurance-chômage, elle n'avait plus eu de nouvelles de M. R__________ depuis le 27 juillet 2000 alors que son médecin traitant considérait le 3 août 2000 qu'il pouvait être en mesure d'exercer une activité à plein temps dans un emploi sans charges physiques et sans fumée dans les locaux. En outre, M. R__________ s'était inscrit aux PCMM et, sur la demande d'indemnité de chômage, il avait indiqué ne bénéficier d'aucune assurance pour indemnités journalières en cas de maladie.
25. Par courrier du 4 avril 2002, l'office cantonal AI a confirmé au tribunal de céans que le dossier de M. R__________ avait été transmis à la division de réadaptation professionnelle. Une convocation de M. R__________ était prévue pour fin juin 2002.
EN DROIT
1. a. Le Tribunal administratif fonctionnant en qualité de Tribunal cantonal des assurances au sens de l'article 86 de la fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal - RS 832.10) est compétent pour connaître des contestations ayant trait aux assurances complémentaires (art. 12 al. 2 LAMal et art. 37 al. 2 de la loi d'application de la LAMal du 29 mai 1997 - J 3 05). L'assuré doit saisir directement l'autorité judiciaire, par la voie d'une action qui doit être intentée dans les deux ans à dater du fait d'où naît l'obligation qui dérive du contrat d'assurance (art. 46 al. 1, 1ère phrase de la loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908 - LCA - RS 221.229.1), ce délai pouvant être interrompu selon les règles générales du droit privé. Le juge établit d'office les faits et apprécie librement les preuves (art. 47 al. 2 in fine de la loi fédérale sur la surveillance des institutions d'assurance privées du 23 juin 1978 - LSA - RS 961.01).
b. En l'espèce, interjetée devant la juridiction compétente dans le délai précité, la demande est recevable.
2. L'objet du litige est de déterminer si la caisse doit verser à M. R__________ des prestations et en particulier des indemnités journalières au-delà du 30 juin 2000.
3. a. En l'espèce, l'assurance-maladie indemnité journalière prévoit une couverture de 80 % à partir du 1er jour d'incapacité de travail. Selon l'article 6 des conditions spéciales assurance indemnité journalière Salaria, édition 1996 (ci-après : CS Salaria), l'indemnité journalière est versée pendant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs, un éventuel délai d'attente étant imputé.
b. Selon l'article 7 chiffre 5 des conditions spéciales de l'assurance indemnité journalière Salaria, une personne incapable de travailler dans la profession qu'il exerçait précédemment est tenue de chercher dans les trois mois un travail dans une autre branche d'activité lucrative (...).
4. a. Est considéré comme incapable de travailler l'assuré qui, à la suite d'une atteinte à la santé, ne peut plus exercer son activité habituelle ou ne peut l'exercer que d'une manière limitée ou encore avec le risque d'aggraver son état (ATF
111 V 235
consid. 1b p. 239; RAMA 1983 No 553 p. 266 consid. 1; ATA A. du 9 février 1999; A. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Berne 1979, t. I, pp. 286 ss).
b. La limitation concrète de la capacité de travail résultant de l'empêchement est déterminante pour fixer le degré de l'incapacité de travail; elle s'apprécie sur la base de constatations médicales (RAMA 1987 p. 394 consid. 2b; ATA P. du 28 juillet 1998).
5. Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut liquider l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. Il importe, pour conférer une valeur probante au rapport médical, que tous les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF
122 V 160
consid. 1c et réf.; RJJ 1995 p. 44).
L'élément déterminant pour la valeur probante n'est en principe ni l'origine du moyen de preuve, ni sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu (ATF
122 V 160
consid. 1c; P. OMLIN, Die Invaliditätsbemessung in der obligatorischen Unfallversicherung, p. 297 ss; W. MORGER, Unfallmedizinische Begutachtung in der SUVA, in RSAS 32/1988, p. 332 ss; ATF C. c/ CNA et G. du 7 octobre 1998).
6. En l'espèce, la décision de la caisse de mettre fin au versement de l'indemnité journalière au 30 juin 2000 repose sur l'avis de son médecin "expert" du 7 juillet 2000. A cet égard, il sied de relever que c'est bien en qualité de médecin-conseil de la caisse et non pas d'expert au sens où l'entend la jurisprudence qu'est intervenu le Dr Janjic. En effet, en confiant à son médecin-conseil le soin d'établir un rapport médical sans avoir donné à l'assuré le droit d'exercer ses droits procéduraux, la caisse n'a pas mis sur pied une véritable expertise. De plus, le Dr Janjic n'a pas reçu le recourant à sa consultation. Il s'est déterminé sur la base du dossier médical. Quant à la discussion avec le médecin traitant auquel il est fait allusion dans ce rapport, il apparaît que seul le Dr Rosselet a été approché par le médecin de la caisse et que ses propos n'ont été que partiellement entendus. En effet, le Dr Rosselet a confirmé à deux reprises, soit par courrier du 3 août 2000, puis lors de son audition devant le tribunal de céans, qu'au mois de juillet 2000, le recourant était apte à reprendre une activité adaptée à son handicap, à savoir sans charges physiques et sans fumée dans les locaux (courrier du 3 août 2000, Dr Rosselet à Forum santé; PV d'audience du 3 mai 2001).
Quant au second médecin traitant du recourant, à savoir le Dr Frangos, il a pour sa part confirmé qu'en juillet 2000, le recourant était apte à travailler dans sa profession de serveur mais à des conditions très strictes et en particulier dans un établissement exclusivement non fumeur (courrier du 1er mai 2000, Dr Frangos au Dr Janjic; PV d'audience du 3 mai 2001).
Sur le vu des rapports médicaux précités, il y a lieu d'écarter l'avis du Dr Janjic, lequel, bien qu'il ait vu le recourant, n'a pris contact qu'avec un seul des médecins traitant du recourant dont il n'a de surcroît retenu les propos que de manière incomplète. Il convient donc de retenir qu'au 1er juillet 2000, M. R__________ était apte à travailler à 100 % dans une activité adaptée, eu égard notamment à son environnement professionnel.
7. Le Tribunal fédéral des assurances a précisé qu'un laps de temps suffisant devait être imparti à l'assuré avant que l'indemnité journalière ne soit suspendue pour permettre à cet assuré de trouver un travail adéquat (RAMA 1982 p. 78; J.-L. DUC, Statut des invalides dans l'assurance maladie d'une indemnité journalière, Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle, 1987, p. 179).
Il a notamment considéré qu'il n'était pas contraire au droit fédéral de fixer à quatre mois la période permettant à un assuré, apte à exercer seulement une activité particulièrement légère et soumis à une sévère cure médicale, de trouver l'occupation adéquate, cela même dans l'hypothèse d'une situation du marché du travail équilibré. Il a encore estimé que celui qui, pour raison de santé, ne peut plus exercer une activité de maçon, mais qui n'éprouve par ailleurs aucune douleur "jusqu'au degré de charge moyen" peut, selon l'expérience, s'intégrer, dans un laps de temps de cinq à six mois, à une activité adaptée à son état de santé, ne présentant pas, au point de vue corporel, des exigences au dessus de la moyenne (RAMA 1983 p. 118).
8. a. Le Tribunal fédéral a considéré que l'on pouvait fixer le moment à partir duquel un assuré aurait dû, au plus tard, entreprendre les démarches nécessaires en vue de trouver un emploi adapté à son handicap dès l'attestation formelle par un des médecins l'ayant examiné qu'il disposait d'une capacité entière de travail dans une activité adaptée. Le délai convenable pour trouver un travail adéquat commençait à courir dès cette date. En revanche, le rapport d'un autre médecin de l'assuré indiquant uniquement la nécessité d'un reclassement de l'assuré dans une activité plus légère, ne pouvait pas être pris en compte dès lors qu'il ne se prononçait pas sur la capacité de travail de l'assuré dans un emploi adapté à son handicap. Enfin, le délai accordé dans ce cas par le Tribunal fédéral était de 4 mois pour la fin d'un mois (ATF M. du 25 août 1999, cause k 2/00).
b. Le Tribunal fédéral a encore jugé que l'assureur-maladie ne peut se défaire de son obligation d'indemniser la perte de gain de l'assuré en se fondant uniquement sur la seule évaluation médico-théorique de la capacité de travail dont ce dernier dispose dans sa nouvelle activité. Il reste tenu au paiement de l'indemnité journalière, le cas échéant dans une mesure réduite, tant que subsiste chez l'assuré un dommage résiduel dû à la maladie et couvert par les conditions d'assurance. Ce dommage se détermine par la différence entre le revenu qui pourrait être obtenu sans maladie dans la profession exercée jusqu'ici et le revenu qui est obtenu ou pourrait raisonnablement être réalisé dans la nouvelle profession (ATF
114 V 286
consid. 3c in fine; ATF P. du 21 août 2001, k 191/00).
9. En l'espèce, il est constant et admis par la caisse que cette dernière n'a pas imparti au recourant un délai pour lui permettre un reclassement professionnel. En cela, la caisse a contrevenu aussi bien à la jurisprudence précitée qu'à ses propres conditions spéciales (art. 7 ch. 5 des conditions spéciales précitées).
Deux remarques s'imposent à ce sujet : d'une part, il est inutile d'attendre l'issue de la procédure AI. En effet, quel que soit le sort qui sera réservé à la demande de reclassement présentée par le recourant, il appartenait à la caisse d'impartir un délai de reclassement avant de mettre fin au versement de l'indemnité journalière. D'autre part, la caisse fait grand cas du fait que le recourant n'aurait pas utilisé le délai de congé pour rechercher un nouveau travail. Cet argument manque totalement de pertinence. En effet, l'on ne saurait reprocher au recourant qui était précisément dans l'incapacité totale de travail pour raison de maladie lorsqu'il a reçu son congé d'entreprendre des démarches pour trouver un nouveau travail !
En conséquence, il convient d'admettre que la caisse devait impartir un délai au recourant afin que celui-ci entreprenne les démarches nécessaires pour trouver un emploi adapté. Ce délai peut en l'espèce être fixé à cinq mois pour la fin d'un mois. Il échoit en conséquence à fin novembre 2000.
Par ailleurs, au-delà du 30 novembre 2000, l'indemnité journalière ne sera due que si le recourant a encore un dommage résiduel correspondant à la différence entre son revenu de serveur et le revenu qu'il aurait pu obtenir dans une activité adaptée au sens du considérant 8b ci-dessus. Il incombera à l'intimée de procéder à ce calcul.
10. Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. La caisse sera condamnée à verser au recourant une indemnité journalière pour incapacité totale de travail jusqu'au 30 novembre 2000. Elle devra pour le surplus déterminer si le recourant a droit à d'éventuelles indemnités journalières au-delà de cette date, conformément au considérant ci-dessus.
11. Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d'émolument. Une indemnité de procédure de CHF 2'000.- sera allouée au recourant, à la charge de la caisse.
Les frais de procédure (audition de témoin) en CHF 150.- seront laissés à la charge de l'Etat de Genève.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme
:
déclare recevable le recours interjeté le 24 janvier 2001 par Monsieur R__________ contre la décision de Swica organisation de santé du 30 octobre 2000;
au fond
:
l'admet partiellement;
condamne Swica organisation de santé à verser à M. R__________ des indemnités journalières entières jusqu'au 30 novembre 2000;
renvoie la cause à Swica organisation de santé pour nouvelle décision dans le sens des considérants pour la période postérieure au 30 novembre 2000;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument;
dit que les frais de procédure en CHF 150.- seront laissés à la charge de l'Etat de Genève;
alloue une indemnité de procédure de CHF 2'000.- à M. R__________, à la charge de Swica organisation de santé;
dit que, s'agissant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance du 2 avril 1908 (RS 221.229.1) et dans les limites des articles 43 ss et 68 ss de la loi fédérale sur l'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (RS 173.110), le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral dans les trente jours dès sa notification. Le mémoire de recours sera adressé en trois exemplaires au
Tribunal administratif, 3, rue des Chaudronniers, 1204 Genève
; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyen de preuve doivent être joints à l'envoi.
communique le présent arrêt à Me Irène Buche, avocate du recourant, ainsi qu'à Swica organisation de santé et à l'Office fédéral des assurances privées.
Siégeants
: M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. : le vice-président:
M. Tonossi F. Paychère
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci