ge_gerichte · C/21497/2010 · 2010-11-22 · fr

CC.837

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile (Sommaires) 04.04.2011 C/21497/2010

C/21497/2010
ACJC/466/2011
(1)
du 04.04.2011
sur OTPI/682/2010 ( SP
)
, JUGE
Normes
:
CC.837
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/21497/2010
ACJC/466/2011
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU LUNDI 4 AVRIL 2011
Entre
A
______ SA
, ayant son siège ______ [BS], appelante d'un jugement rendu par la 20ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 22 novembre 2010, comparant par Me Laurent Strawson, avocat, rue de Beaumont 3, 1206 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B
______
, sise ______ [BE], intimée, comparant par Me Christian Grosjean, avocat, rue Sénebier 20, case postale 166, 1211 Genève 12, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A.
Par ordonnance du 22 novembre 2010, notifiée le 24 du même mois à A______ SA, le Tribunal de première instance a révoqué son ordonnance provisoire du 24 septembre 2010, a ordonné l'inscription provisoire au profit de A______ SA d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à concurrence de 7'414'174 fr. 40, avec intérêts à 5% dès le 30 juin 2010, sur le droit de superficie distinct et permanent no 1______, plan 7______, de la commune de Genève, section C______, dont est titulaire B______, a mis à la charge de A______ SA un émolument complémentaire de 1'000 fr., a condamné B______ aux dépens, y compris une indemnité de procédure de 2'000 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de la requérante et a débouté les parties de toutes autres conclusions.
Par acte déposé le 6 décembre 2010 au greffe de la Cour, A______ SA recourt contre cette ordonnance, sollicitant son annulation. Elle conclut à l'inscription provisoire en sa faveur d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à concurrence de 15'343'514 fr., avec intérêts à 5% dès le 30 juin 2010, sur le droit de superficie distinct et permanent précité, et à la condamnation de B______ à lui payer l'ensemble des frais de la procédure, soit notamment le coût de l'extrait du Registre foncier, de l'extrait cadastral, de l'état des contenances, de l'inscription provisoire au Registre foncier, des droits d'enregistrement et d'inscription audit recours.
B______ conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'ordonnance entreprise, avec suite de dépens de première instance et appel.
Lors de l'audience de plaidoiries du 13 janvier 2011, les parties n'étaient ni présentes, ni représentées.
B.
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a.
A______ SA exploite une entreprise générale du bâtiment.
B______ est une association qui diffuse des programmes de ______ et de ______ conformément à la loi fédérale sur ______ et ______.
B______ est titulaire du droit de superficie distinct et permanent no 1______ de la commune de Genève, section C______, grevant la parcelle no 2______, sur laquelle s'élève la Tour de D______ qui comporte 18 étages.
D______ est une association distincte de B______.
b.
Dans un premier temps, B______ a chargé A______ SA du désamiantage et de l'assainissement de ladite Tour par contrat du 11 novembre 2006 dont l'exécution n'est pas litigieuse.
Par la suite, par convention du 29 novembre 2007 intitulée "
Contrat d'entreprise totale
", B______ a confié à A______ SA la réalisation des travaux de reconstruction et de transformation de la Tour pour le prix forfaitaire de 36'375'000 fr. HT, soit 39'139'500 fr. TTC. Étaient notamment comprises, dans les documents contractuels, les annexes au contrat et l'offre de A______ SA.
Le prix comprenait les prestations décrites dans l'annexe 1 (cahier des charges) et l'annexe 6a du contrat (art. 2.1 et 5.1). A______ SA s'engageait à exécuter toutes les prestations non expressément décrites, mais nécessaires à l'exécution de celles qui étaient expressément stipulées (art. 2.3).
Le projet prévoyait notamment une organisation modulaire assurant une flexibilité d'utilisation des surfaces et une mobilité des éléments (annexe 1 : cahier des charges, p. 12). Selon le cahier des charges, la ventilation devait fournir un débit d'air de 25 m
3
/h/personne pour une occupation de 45 personnes par étage (annexe M de l'annexe 1 du contrat).
B______ avait la possibilité de renoncer à certaines des prestations convenues, énumérées dans l'annexe 6b, et de les échanger contre d'autres prestations. En cas de renonciation sans échange de prestations, B______ ne pouvait pas se prévaloir de la moins-value en résultant (art. 5.4 al. 2 ch. 1). B______ avait également le loisir de commander des travaux complémentaires dont l'objet et les plus-values étaient prévus dans l'annexe 6b (art. 5.4 al. 2 ch. 2). La renonciation à certains des travaux compris dans le prix forfaitaire et la commande des travaux complémentaires précités devaient intervenir dans les délais définis dans les annexes 4 et 6b (art. 5.4 al. 3). Les autres travaux complémentaires devaient faire l'objet d'un avenant écrit (art. 5.4 al. 4).
Les "contraintes complémentaires" (par ex. des cahiers de charges complémentaires) notifiées par B______ à A______ SA n'entraînaient en principe aucune modification de la rémunération, sauf avis contraire de A______ SA dans les dix jours ouvrables à compter de leur communication, auquel cas l'éventuelle rémunération complémentaire devait faire l'objet d'un avenant écrit (art. 5.4 al. 7).
Étant intervenue pour le désamiantage et l'assainissement de la Tour, A______ SA admettait que celle-ci était en bon état et que celui-ci permettait la réalisation des travaux. Aucun surcoût ou plus-value en relation avec l'état de la Tour n'était admis par B______ (art. 2.6 al. 5). Ayant pu vérifier les données résultant des travaux des architectes et des ingénieurs, A______ SA acceptait de reprendre la responsabilité de la conception de l'ouvrage développée par les mandataires du maître de l'ouvrage (préambule, dernier paragraphe, et art. 2.6 al. 1).
La remise finale de l'ouvrage devait intervenir le 30 avril 2009 (art. 3.1). En cas de non-respect des délais d'exécution intermédiaires et finaux imputable à A______ SA, cette dernière était astreinte au versement des diverses pénalités limitées au total à 5% du prix du contrat et des éventuels avenants, sans préjudice de dommages-intérêts supérieurs (art. 3.2).
c.
Après la conclusion de la convention précitée, les parties ont conclu les avenants nos 1 à 4, 6 et 7, augmentant le prix forfaitaire de 1'735'068 fr. 24 TTC, soit 1'612'516 fr. 95 HT, intégralement payé par B______ à ce jour. L'avenant no 4, signé les 19 avril et 21 juin 2010, avait notamment trait aux cloisons démontables des bureaux pour un prix de 190'000 fr. HT. L'avenant no 6 signé aux mêmes dates portait notamment sur la modification du revêtement des sols pour un prix de 137'396 fr. HT.
d.
Par courrier du 12 janvier 2009, B______ a indiqué à A______ SA qu'elle exerçait les options d'échange no 2 "surveillance vidéo" et no 3 "option d'accès" de l'annexe 6b au contrat.
Par la suite, B______ a établi le projet d'un avenant no 5 portant sur des travaux supplémentaires concernant les compléments de sécurité 1 et 2 pour un prix de 163'744 fr. 40 HT et sur la renonciation à des travaux ayant trait pour une partie à la sécurité et pour l'autre aux appareils à courants faibles, d'une valeur de 151'002 fr. HT, le montant du prix forfaitaire étant augmenté en conséquence de 12'742 fr. 40 HT. Cet avenant n'est pas venu à chef, A______ SA contestant le montant du prix arrêté dans le projet des prestations abandonnées.
e.
En juillet 2008, A______ SA a informé B______ de l'existence d'un problème de désolidarisation - ou délamination - des dalles en béton formant les étages 1 à 17 de la Tour.
Par courrier du 12 août 2008, [l'entreprise d'ingénieurs civils] E______ SA a indiqué à B______ que ce problème ne s'était pas manifesté avant la reconstruction de la Tour.
Le 26 août 2008, B______ a signifié à A______ SA que la responsabilité de ce défaut incombait à celle-ci au motif qu'il résultait de l'assainissement ou de la reconstruction effectués par ses soins.
Selon les documents des 10 septembre 2008 et 17 octobre 2008, A______ SA estimait le coût des travaux de renforcement des dalles des seize premiers étages à 970' 332 fr. HT et celui relatif au 17
ème
étage à 160'000 fr. HT selon l'option la plus onéreuse. Elle évaluait le retard qui en résultait à deux mois.
Par courrier du 17 décembre 2008, A______ SA a informé B______ que le coût des travaux de renforcement réalisés jusqu'alors pour remédier au problème précité s'élevait à 1'757'291 fr. TTC.
Afin de ne pas interrompre la poursuite des travaux, les parties ont signé une convention les 15 juillet et 29 août 2009 aux termes de laquelle A______ SA s'engageait à procéder aux travaux nécessaires pour remédier à la désolidarisation des dalles, B______ s'obligeant, pour sa part, à financer ces travaux à titre provisoire à concurrence de 500'000 fr. HT. La convention ne constituait pas une reconnaissance de la responsabilité de l'une ou l'autre des parties, qui se réservaient le droit de réclamer ultérieurement des prétentions complémentaires en relation avec les travaux précités.
A teneur du rapport du 20 mars 2009 établi par le Prof. F______, ingénieur civil EPFL, à la demande de A______ SA, la désolidarisation était un défaut caché (car invisible après le bétonnage) qui datait de la construction du bâtiment en 1970 et qui ne résultait pas des travaux d'assainissement. Les travaux entrepris par A______ SA pour renforcer la capacité portante des dalles avaient été judicieux.
A______ SA fait valoir une somme de 2'003'315 fr. HT du chef des travaux de renforcement des dalles réalisés, qui comprend des honoraires de 184'963 fr. HT pour ses propres prestations, produisant un décompte et de factures des sous-traitants.
f.
Lors de la réunion de chantier du 19 mars 2008, B______ a avisé A______ SA qu'une verrière devait être prévue afin de permettre d'amener la lumière du jour sur la liaison entre la rue 3______ et les locaux du 1
er
étage.
Par courrier du 28 avril 2008, B______ a transmis à A______ SA des plans en vue de l'élaboration de plans d'exécution des travaux souhaités et l'a invitée à étudier les modifications nécessaires, ainsi qu'à lui faire parvenir, le cas échéant, une offre pour les travaux complémentaires.
Le 4 août 2009, A______ SA a informé B______ que les travaux demandés divergeaient de manière significative du projet initial et qu'ils engendraient un surcoût de l'ordre de 430'000 fr. HT ainsi qu'un délai supplémentaire d'exécution de 2 mois.
Répondant le 14 août 2009, B______ a indiqué que les travaux demandés constituaient uniquement des précisions du projet, mais non une modification. Même s'il s'agissait d'une modification, A______ SA avait annoncé tardivement la plus-value au regard de l'art. 5.4 al. 7 du contrat.
A______ SA a établi le 30 septembre 2009 un document de 19 pages à l'usage des différents intervenants concernés, décrivant les différentes phases des travaux et leur interaction entre elles et comprenant de nombreux plans.
A______ SA se prévaut d'un prix de 389'506 fr. HT du chef des travaux réalisés dans le secteur de la rue 3______. Selon le décompte, est incluse dans le calcul une déduction de 120'000 fr. au titre des travaux prévus par le contrat de base. Les factures des sous-traitants sont produites en partie.
A teneur du rapport du 3 décembre 2010 établi à la demande de A______ SA par H______, architecte EPFZ, les plans transmis à cette dernière par B______ le 28 avril 2008 comportaient une modification du projet de base qui entraînait l'exécution de prestations supplémentaires, lesquelles nécessitaient une mise en œuvre importante notamment en matière de renforcement statique. Ces travaux justifiaient une plus-value. Après pointage des factures des sous-traitants, le montant de 389'506 fr. HT avait été correctement comptabilisé.
g.
Par
courrier du 12 juin 2009 portant la référence "
Modifications Convergence"
, l'architecte de B______ a fait parvenir à A______ SA des plans portant sur la modification de la distribution des surfaces du rez-de-chaussée, ainsi que des 1
er
, 3
ème
, 4
ème
, 5
ème
, 12
ème
, 16
ème
et 17
ème
étages.
A l'occasion de la séance de chantier du 22 juillet 2009 réunissant les parties, A______ SA a estimé la plus-value résultant de cette modification entre 160'000 fr. et 220'000 fr.
B______ a indiqué à A______ SA, par courrier du 28 août 2009, que les plans transmis avaient trait à des corrections sur des éléments qui n'avaient pas encore été construits, à l'exception d'éléments techniques au 12
ème
étage. Ces corrections n'avaient, selon elle, aucune incidence sur les délais d'exécution contractuels.
En réponse, A______ SA a signifié à B______, le 2 septembre 2009, que les corrections sollicitées constituaient, au contraire, de véritables modifications du projet entraînant un impact manifeste sur les délais d'exécution ainsi qu'un coût supplémentaire des travaux qui était estimé à un montant de l'ordre de 700'000 fr. HT.
A______ SA prétend à une rémunération de 398'540 fr. HT du chef des travaux supplémentaires découlant des corrections sollicitées par B______ dans le cadre des "
Modifications Convergence"
. Selon le décompte produit à cet effet, les prestations exécutées comprennent notamment le démontage et l'évacuation d'installations, la "déprotection" et le percement de profilés métalliques pour le passage de conduites, l'adaptation des installations existantes et la pose d'éléments complémentaires, la modification du plafond, la correction de l'implantation des éléments d'éclairage et de sécurité, l'adaptation des réseaux électriques et les études d'ingénieurs. En revanche, la fourniture de cloisons n'y est pas incluse.
Selon le rapport de H______, les travaux réalisés constituaient des prestations supplémentaires au contrat de base, dont le prix de 398'540 fr. HT était plausible, sous réserve de la majoration de 50% en 104'687 fr. s'agissant d'un point juridique sur lequel il ne pouvait se prononcer.
h.
Au cours de la séance de chantier du 25 mars 2008, les parties ont décidé de préciser l'affectation du nombre de postes de travail aux locaux. La capacité de rafraîchissement dans le bâtiment rendue nécessaire par cette précision devait être vérifiée. A cette fin, l'architecte de B______ a remis à A______ SA, le 9 avril 2008, les plans recensant le nombre de places de travail par pièce pour chaque étage de la Tour.
Par courrier du 4 août 2009, A______ SA a fait savoir à B______ qu'il résultait des plans que le nombre de places de travail initialement prévu contractuellement à 800 avait été augmenté à 1'200, ce qui impliquait un redimensionnement des installations techniques, notamment l'augmentation du débit d'air par l'installation de deux monoblocs de 23'500 m
3
/h en toiture en lieu et place du seul appareil prévu aux cahiers des charges d'une capacité de 25'000 m
3
/h, le renforcement de la superstructure à cette fin, la reprise des études techniques en matière de ventilation, de chauffage et de statique, une augmentation de 175 à 228 du nombre de locaux ainsi que des gaines supplémentaires et d'autres équipements. Le montant des coûts supplémentaires serait communiqué par la suite.
Répondant par pli du 28 août 2009, B______ a indiqué que le cahier des charges prévoyait une capacité de ventilation de 50'000 m
3
/h et que l'ajout d'un second monobloc était une solution dont la responsabilité incombait à A______ SA. Elle se fondait ce faisant sur l'avis du 18 août 2009 de J______ SA, ingénieurs-conseils EPFL, sollicité par ses soins et joint au pli. D'après B______, l'augmentation du nombre d'occupants ne reposait sur aucune base concrète. Enfin, l'accroissement du nombre de bureaux avait déjà été réglé dans les commandes complémentaires de cloisons et de points de régulation effectuées un an auparavant. En tout état de cause, la rémunération complémentaire n'avait pas été sollicitée dans le délai contractuel.
B______ avait informé son architecte le 25 août 2009 que D______ employait 1'078 personnes à temps complet et qu'elle estimait entre 650 à 700 le nombre maximal de personnes simultanément présentes dans la Tour.
Selon le rapport du 30 novembre 2010 établi à la demande de A______ SA par K______ SA, qui exploite un bureau d'ingénierie civile à L______ (GE), le cahier des charges (annexe M à l'annexe 1 au contrat) prévoyait un débit d'air de 25 m
3
/h/personne pour une présence de 45 personnes par étage. Les plans de 2008 portait le nombre d'occupants à 1'200 et celui des visiteurs à 200. Afin de garantir le débit de ventilation, l'augmentation du nombre de personnes par étage exigeait des installations et gaines plus importantes.
Ayant pris connaissance du rapport de K______ SA, J______ SA a persisté dans son point de vue par courrier du 20 décembre 2010.
D______ a informé B______ le 20 décembre 2010 que 638 postes de travail avaient été affectés à la Tour.
A teneur du "
Bilan ventilation
" établi par M______ SA, exploitant à Genève un bureau d'étude technique pour le bâtiment, et produit par A______ SA, le descriptif ("
lay-out
") du 10 avril 2008 de B______ portait sur 1'401 postes de travail pour un débit de ventilation de 50'397 m
3
/h entraînant notamment, par rapport au contrat de base (810 postes de travail pour un débit de 20'250 m
3
/h), le dédoublement des monoblocs en toiture, une augmentation du débit d'air d'hygiène, du nombre de gaines verticales, de la section des gaines horizontales, des clapets coupe-feu et de régulation, de l'isolation, des pièces de forme, du nombre de percements des murs, des dalles et de la charpente métallique.
A______ SA prétend à une rémunération supplémentaire de 4'013'317 fr. HT du chef des travaux induits par l'augmentation des places de travail. A teneur du décompte du 6 décembre 2010 produit par A______ SA, les prestations effectuées à ce titre comportent notamment le dédoublement du monobloc, le renforcement de la superstructure du 17
ème
étage et l'adaptation de la structure porteuse, l'augmentation des gaines et de leur section, l'augmentation du taux d'activation des bureaux et les études d'ingénieurs civils. Le décompte est accompagnée d'un grand nombre de factures de sous-traitants.
i.
A______ SA fait également valoir une rétribution supplémentaire de 1'482'673 fr. 55 HT du chef des travaux nécessaires à l'augmentation du nombre de locaux découlant des plans remis le 9 avril 2008 par l'architecte de B______ (de 178 à 251). A______ SA soutient que cette augmentation a engendré celle de l'équipement technique des locaux.
Selon le décompte de A______ SA du 15 septembre 2010, les prestations fournies comportent notamment la pose de 204 clapets anti-feu et de 233 bouches pare-flammes, ainsi que de commandes de stores, d'un chemin de câble, d'un élément de détection d'incendie, d'un élément d'éclairage de secours et d'un élément de sonorisation.
j.
Lors de la séance du 6 février 2008 réunissant les parties, A______ SA a indiqué qu'elle avait découvert un décrochement dans une dalle dans le secteur de l'escalier N______ qui pourrait nécessiter des adaptations du projet, soit la modification de la hauteur du plafond et de la répartition des surfaces.
Le 14 février 2008, l'architecte de B______ a fait parvenir à A______ SA un plan de coupe de la dalle abaissée au niveau du 2
ème
étage en zone N______.
A______ SA prétend à une rémunération supplémentaire de 242'900 fr. 80 HT du chef des travaux rendus nécessaires par le décrochement de dalle. Selon le décompte établi le 15 septembre 2010, les prestations rendues nécessaires concernent la ventilation et la climatisation des salles situées au rez-de-chaussée et au 1
er
étage du secteur N______. Cette rémunération inclut les honoraires propres de A______ SA en 36'317 fr. HT.
k.
Selon l'offre de A______ SA établie au 15 novembre 2007, la protection anti-feu des locaux devait intervenir par flocage d'un produit de "
type O______ ou similaire
". En vue de l'exécution de cette prestation, A______ SA a proposé l'application d'abord de la substance "
O______/4______
", puis celle du produit "
G______
".
Dans son rapport du 18 avril 2008 établi à la demande de B______, P______ SA, qui exploite un bureau de conseil en environnement et en sécurité, a indiqué que l'application par flocage du produit "
4______
" présentait des risques pour la santé des collaborateurs et recommandait l'utilisation d'une substance moins risquée. A teneur de son courrier du 7 mai 2008, P______ SA a également déconseillé l'application de la substance "
G______
" en raison de ses propriétés irritantes, bien qu'elle ne soit pas cancérigène.
Prenant acte du refus des produits précités par B______, A______ SA lui a proposé, par courrier du 5 mai 2008, l'application d'un enduit de type pâteux, à savoir le produit "
Q______"
. La nature du produit impliquait des dispositions plus importantes pour sa pose et pour le nettoyage, ce qui avait des incidences sur les délais d'exécution et le coût.
B______ a accepté le 16 mai 2008 l'offre de A______ SA d'appliquer le produit précité. Elle a en revanche contesté l'incidence sur les délais et le coût de son usage.
Le 17 juin 2008, A______ SA a informé B______ que le coût supplémentaire résultant de l'application du nouveau produit s'élevait à 311' 000 fr. HT.
A teneur du rapport, produit par A______ SA, établi le 26 octobre 2010 par R______ SA, qui exploite un laboratoire d'analyse, la substance "
O______ /4______
" respectait la règlementation en vigueur, mais n'était pas conforme aux meilleures pratiques professionnelles en matière de diminution des risques (état de la technique). En revanche, le produit "
G______
" satisfaisait tant à la règlementation en vigueur qu'à l'état de la technique.
Du chef des travaux d'application du nouveau produit, A______ SA fait valoir, sur la base d'un décompte établi le 15 septembre 2010, un prix supplémentaire de 471'771 fr. 39 HT, qui comporte notamment, outre le montant susmentionné de 311'000 fr., ses propres honoraires en 26'795 fr. 25 et la rémunération d'un sous-traitant en 138'119 fr. 75 moins 30% de rabais, qui correspond à une partie de sa rétribution totale à teneur de la facture de ce dernier.
l.
Lors de la séance du 26 novembre 2008 à laquelle participaient les parties, A______ SA a indiqué qu'elle soumettrait une proposition pour l'augmentation de la puissance électrique de 1'000 à 1'250 ampères dans la mesure où la puissance actuelle ne laissait aucune réserve au vu du bilan de puissance réactualisé.
Du chef de ce changement de puissance, A______ SA prétend à une rémunération supplémentaire 14'208 fr. 30 HT et produit un décompte du 15 septembre 2010 ainsi que l'offre d'un sous-traitant en 12'206 fr. 45 HT.
m.
Le 27 janvier 2010, A______ SA a adressé à B______ une facture en 2'754 fr. HT relatif au remplacement des batteries d'accumulateurs du groupe électrogène du chantier.
B______ a signifié le 26 février 2010 à A______ SA que cette prestation était incluse dans la révision qui faisait partie du cahier des charges du contrat de base et a refusé de payer le montant demandé.
n.
Par courrier du 7 octobre 2009, A______ SA a indiqué à B______ que la modification des éléments de cloisons vitrées intégrant les portes d'accès aux bureaux entraînait un coût supplémentaire de 90'156 fr. 45 HT.
Lors de la séance de chantier du 14 octobre 2009, B______ a signifié à A______ SA que cette plus-value n'était pas acceptée, dès lors qu'il ne s'agissait pas d'une prestation complémentaire, mais d'une proposition de cette dernière.
A teneur du rapport de H______, le projet initial relatif aux cloisons vitrées avait été modifié par la pose de deux vitrages latéraux en lieu et place d'un seul. Le prix en 90'156 fr. 45 HT des prestations supplémentaires induites par cette modification correspondait à un ordre de grandeur plausible.
o.
Lors de la séance du 19 mars 2008, B______ a invité A______ SA à procéder à l'étude des dispositions en vue de l'extraction de la chaudière située au sous-sol en examinant la question de la nécessité d'un rail de manutention.
Par courrier du 12 janvier 2010, A______ SA a informé B______ que les mesures visant à l'évacuation de la chaudière, qui avait nécessité l'installation d'un rail de levage, entrainait un coût supplémentaire de 11'284 fr. 50 HT.
Par un autre courrier du 12 janvier 2010, A______ SA a fait une offre à B______ relative aux travaux réalisés pour permettre le maintien temporaire des conduites d'eau glacée (chevêtre) d'un montant de 7'179 fr. 70 HT.
B______ a rejeté ces offres le 5 février 2010 au motif qu'elles avaient été formulées tardivement en regard de l'art. 5.4 du contrat.
p.
Par courrier du 11 janvier 2010, A______ SA a rappelé à B______ que celle-ci avait demandé un revêtement en résine en lieu et place de la moquette prévue initialement au 16
ème
étage, ce qui impliquait la pose d'un plancher technique de type rainé/crêté. A______ SA a en outre informé B______ que la nouvelle demande des utilisateurs de pouvoir installer en tout temps des câbles vidéo en fibres ainsi que des câbles de forte tension dans le faux-plancher du 16
ème
étage rendait nécessaire l'installation d'un plancher démontable. Cette modification, qui intervenait en cours d'exécution de travaux, engendrait un surcoût de 81'899 fr. 90 HT selon le devis annexé.
A teneur dudit devis, la plus-value pour le plancher technique rainé-crêté ainsi que la fourniture de l'application de la résine synthétique étaient déjà inclus dans d'autres prestations et leurs coûts n'étaient pas comptabilisés.
Le 5 février 2010, B______ a accepté de payer une plus-value dans la mesure où elle avait effectivement demandé un revêtement différent que la moquette prévue initialement. Pour le reste, elle a refusé l'offre de A______ SA en exposant que l'impossibilité de tirer des câbles provenait du projet de faux-plancher réalisé par cette dernière.
Selon H______, l'impossibilité de tirer des câbles résultait vraisemblablement d'un manque de coordination entre les mandataires de B______, les usagers et A______ SA notamment s'agissant des propriétés des câbles en fibres optiques. Des travaux supplémentaires avaient dus être accomplis dont le coût en 81'899 fr. 90 HT était pleinement justifié.
q.
Par courrier du 1
er
avril 2009, A______ SA a fait à B______ une offre alternative pour les cloisons entre les bureaux de 88'000 fr. HT ou de 190'000 fr. HT.
L'annexe 6b prévoit notamment des travaux complémentaires portant sur des cloisons et portes supplémentaires. Après le 1
er
octobre 2008, s'agissant des portes, leurs prix augmentaient en fonction de la date de commande.
Par courrier du 7 octobre 2009, A______ SA a informé B______ que les plus-values des travaux complémentaires pour les cloisons et portes résultant de l'annexe 6b au contrat de base s'élevaient à 349'752 fr. 60 HT. Elle indiquait en outre que la plus-value en 190'000 fr. HT relative aux divisions de bureaux avec cloisons démontables conformément à son offre du 1
er
avril 2009 ferait l'objet de l'avenant no 4 (cf. supra let. c.).
Fondée sur l'annexe 6b au contrat, A______ SA fait valoir une rémunération de 104'687 fr. 41 du chef de la modification des cloisons et portes.
r.
Lors de la séance de chantier du 28 octobre 2009, B______ a demandé à A______ SA d'améliorer l'aspect et l'équipement de la gaine technique "L 30".
Du chef des travaux demandés, A______ SA fait valoir un prix supplémentaire en 26'956 fr. 50 HT, produisant à son appui un décompte du 15 septembre 2010 et la facture d'un sous-traitant.
s.
Le 15 avril 2008, B______ a remis à A______ SA les plans des canaux de sol pour l'aménagement de la Tour.
A l'occasion de la réunion de chantier du 20 août 2008, B______ a chargé A______ SA de chiffrer le coût des canaux de sol supplémentaires demandés par D______.
Pour ces canaux de sol, A______ SA prétend à une rémunération supplémentaire de 95'634 fr. 24 HT.
t.
La soumission de mars 2007 relative aux installations techniques mentionne la pose d'indicateurs d'action sans spécification de modèle et l'installation de détecteurs de présence de type "
S______
".
Par courrier du 11 décembre 2008, l'architecte de B______ a indiqué à A______ SA le modèle d'indicateurs d'action (signalisation lumineuse des détecteurs d'incendies) à installer, le T______.
A______ SA fait valoir une prétention de 19'247 fr. 90 HT pour la fourniture de détecteurs de présence soutenant qu'il s'agit d'un modèle choisi par l'architecte de B______ plus coûteux que celui prévu par la soumission.
u.
Par courrier du 14 janvier 2010, A______ SA a répondu à une lettre du 4 janvier 2010 de B______ que l'alimentation électrique des dispositifs devant fonctionner en cas d'incendie, telle que devant être agréée par les autorités, n'était pas prévue par le contrat. Elle a signifié à B______ que cette dernière ne pouvait prétexter la qualité d'entrepreneur total pour lui faire supporter des prestations non prévues par le contrat.
A______ SA fait valoir une prétention de 21'144 fr. HT du chef de l'augmentation de la puissance du courant de secours afin d'assurer le niveau de sécurité requis selon les modalités demandées par B______, en se fondant sur un décompte du 15 septembre 2010 et un descriptif portant les positions "
Alimentation désenfumage FE 180 depuis 1
er
sous-sol
" en 6'865 fr. et
"Alimentation CVC FE 180 depuis le 1
er
sous-sol
" en 11'300 fr.
v.
La réception des travaux de transformation de la Tour est intervenue le 30 juin 2010. A teneur du procès-verbal y relatif, l'ouvrage présente des défauts majeurs et mineurs qui font l'objet de listes annexées.
Durant lesdits travaux, D______ a pris à bail des locaux pour poursuivre son activité. Ces baux ont été résiliés avec effet au 30 juin 2010.
Par convention du 11 août 2010, les parties ont convenu notamment qu'un montant de 190'000 fr. HT serait déduit, au prorata, du prix forfaitaire du contrat de base pour les travaux concernant les aménagements extérieurs non exécutés.
w.
Le 11 août 2010, un sous-traitant d'un sous-traitant de A______ SA a obtenu l'inscription provisoire d'une hypothèque légale pour une somme totale de 551'413 fr. en capital, plus intérêts, sur le droit de superficie distinct et permanent de B______.
x.
A______ SA a émis le 23 septembre 2010 une facture de 10'373'738 fr. 90 TTC portant sur les travaux supplémentaires réalisés hors avenants parvenus à chef.
y.
Par acte déposé le 24 septembre 2010 devant le Tribunal, A______ SA a requis l'inscription provisoire sur le droit de superficie distinct et permanent de B______ d'une hypothèque légale d'artisans et entrepreneurs à concurrence de 15'343'514 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 juin 2010 et tous légitimes accessoires. A l'appui de sa créance, elle fait valoir le solde impayé en 4'969'775 fr. TTC sur le prix du contrat de base en faisant valoir le refus de B______, qui invoque des retards et des pénalités dues à ce titre, de payer les acomptes 17 et 18 et pour partie d'autres acomptes (mentionnés notamment dans un tableau récapitulatif), la rémunération en 176'188 fr. 97 TTC pour les prestations visées dans l'avenant no 5 et la somme de 10'197'549 fr. 94 TTC à titre de rétribution des autres travaux supplémentaires.
Par ordonnance provisoire du même jour, le Tribunal a fait entièrement droit à la requête de A______ SA. L'inscription provisoire au Registre foncier a été effectuée le 27 septembre 2010.
Lors de l'audition des parties du 1
er
novembre 2010 et dans ses déterminations, B______ a conclu au déboutement de A______ SA de toutes ses conclusions au motif que cette dernière n'avait pas rendu vraisemblable ses créances. En substance, elle a principalement soutenu que les rémunérations complémentaires avaient été annoncées tardivement au regard de l'art. 5.4 al. 7 du contrat, que de nombreux travaux pour lesquels A______ SA réclamait une rétribution résultaient d'erreurs de conception qui lui étaient imputables et que les pièces produites ne démontraient pas les sommes réclamées. A titre subsidiaire, B______ a excipé de compensation du chef de dommages-intérêts en 5'316'706 fr. pour exécution tardive et de pénalités de retard en 2'066'530 fr. 85, et a demandé une déduction à concurrence de l'hypothèque légale du sous-sous-traitant en 551'413 fr. ainsi que la somme de 190'000 fr. HT (204'440 fr. TTC).
z.
Dans l'ordonnance querellée, le Tribunal a retenu que le bien-fondé et l'étendue des créances opposées en compensation par B______, de même que les déductions demandées, ne pouvaient être examinés dans le cadre d'une procédure sommaire. Le solde en 4'969'775 fr. TTC du solde du prix forfaitaire du contrat principal avait été rendu vraisemblable, de même que la somme de 176'188 fr. 97 TTC correspondant à la plus-value des travaux visés par l'avenant no 5, les parties s'accordant sur le fait que ces prestations supplémentaires justifiaient, à tout le moins partiellement, une rémunération de l'entrepreneur. Le coût en 2'155'566 fr. 90 TTC des travaux relatifs à la désolidarisation de la dalle était également admis, puisque les parties convenaient qu'il s'agissait de travaux indispensables à la réalisation de l'ouvrage. Enfin, l'inscription provisoire devait être étendue au montant de 112'687 fr. 60 TTC du chef des travaux concernant la modification des cloisons et portes, lesquels ouvraient, le cas échéant, le droit à une plus-value conformément à l'annexe 6b du contrat. En revanche, les autres travaux complémentaires étaient écartés, faute d'avoir fait l'objet d'un avenant écrit.
EN DROIT
1.
Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce d'un recours dirigé contre une ordonnance notifiée aux parties avant le 1
er
janvier 2011, la présente cause est régie par l'ancien droit de procédure.
2.
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 331 al. 2 aLPC), le recours est recevable. Il est instruit selon la procédure sommaire (art. 331 al. 3 aLPC).
La Cour statue avec plein pouvoir d’examen, quel que soit le montant litigieux. Elle peut connaître de moyens nouveaux, respectivement de pièces nouvelles, tout en étant liée par la maxime des débats (
ACJC/1010/2010
consid. 1;
ACJC/1121/2009
consid. 1;
ACJC/1235/2006
consid. 1;
ACJC/802/2003
consid. 1; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987, n. 7 ad art. 331 aLPC).
3.
Les mesures provisionnelles sont prises dans le cadre d’une procédure rapide et sommaire, selon la vraisemblance des faits (
ACJC/866/2010
consid. 2; ACJC du 9 mars 2000 consid. 3 = SJ 2001 I p. 4). La rapidité de la procédure entraîne une limitation des moyens de preuve à ceux qui peuvent être administrés sans délai. Les expertises judiciaires sont en règle générale exclues. Dans le cadre de la vraisemblance, l'expérience de la vie, les connaissances empiriques et le comportement d'une partie ainsi que son exposé plausible en comparution personnelle jouent un rôle bien plus important que dans le cadre de la preuve stricte. Un certain poids peut être accordé aux expertises privées et aux déclarations écrites pour l'appréciation des preuves. L'admission, au degré de la vraisemblance, d'un fait sur la base du résultat partiellement incomplet de l'administration de tels moyens de preuve ne doit pas être soumise à des exigences trop importantes (LEUENBERGER, Glaubhaftmachen, in Der Beweis im Zivilprozess, 2000, p. 107 ss, p. 119).
4.
L'art. 837 al. 1 ch. 3 CC prescrit que les artisans et entrepreneurs employés à des bâtiments ou autres ouvrages peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, en garantie de leurs créances contre le propriétaire ou un entrepreneur.
Seul est litigieux en l'espèce le montant de la créance garantie, l'intimée ne contestant pas la qualité de la recourante pour requérir l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et d'entrepreneurs, ni l'observation du délai de l'art. 839 al. 2 CC.
Conformément à l'art. 961 al. 3 CC, le juge prononce après une procédure sommaire et permet l'inscription provisoire si le droit allégué lui paraît exister. Vu la brièveté et l'effet péremptoire du délai de l'art. 839 al. 2 CC, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne peut être refusée que si l'existence du droit à l'inscription définitive du gage immobilier paraît exclue ou hautement invraisemblable (ATF
112 Ib 482
consid. 3b = RNRF 1989 p. 46; ATF
102 Ia 81
consid. 2a; ATF
86 I 265
consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral
5A_475/2010
consid. 3.1.2,
5A_208/2010
consid. 4.2 et
5A_777/2009
consid. 4.1). Autrement dit, à moins que le droit à la constitution de l'hypothèque n'existe manifestement pas, le juge qui en est requis doit ordonner l'inscription provisoire (arrêts du Tribunal fédéral
5A_475/2010
consid. 3.1.2,
5A_208/2010
consid. 4.2 et
5A_777/2009
consid. 4.1). Le juge tombe ainsi dans l'arbitraire lorsqu'il refuse l'inscription provisoire de l'hypothèque légale en présence d'une situation de fait ou de droit mal élucidée, qui mérite un examen plus ample que celui auquel il peut procéder dans le cadre d'une instruction sommaire; en cas de doute, lorsque les conditions de l'inscription sont incertaines, le juge doit ordonner l'inscription provisoire et laisser la décision finale au juge du fond (ATF
102 Ia 81
consid. 2b/bb; ATF
86 I 265
consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral
5A_475/2010
consid. 3.1.2,
5A_208/2010
consid. 4.2,
5A_777/2009
consid. 4.1 et
5A_227/2007
consid. 2.1 = DC 2008 p. 76). Le chiffrage de la prétention garantie ne doit pas non plus être soumis à des exigences excessives; ce qui est décisif, ce n'est pas une prétention avérée, mais la vraisemblance de son existence et de son montant (arrêt du Tribunal fédéral
5A_102/2007
consid. 2.1 = DC 2007 p. 173), étant rappelé qu'en raison de l'effet péremptoire du délai de l'art. 839 al. 2 CC, le montant ne peut pas être augmenté par la suite.
L'inscription provisoire de l'hypothèque des artisans et entrepreneurs exige ainsi un faible degré de vraisemblance (PRAPLAN, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneur : Mise en œuvre judiciaire, in JdT 2010 II p. 37 ss, p. 48).
5.
Sont soumis aux règles du contrat d'entreprise tant le contrat conclu par le maître avec l'entrepreneur général que celui passé avec l'entrepreneur total, ce dernier étant chargé de l'établissement des études de projets et des plans, en sus des tâches de l'entrepreneur général (ATF
114 II 53
consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral
4A_471/2010
consid. 4.3.1 et
4C_87/2003
consid. 4.3.1).
Il est constant que les relations contractuelles entre les parties sont régies par les art. 363 ss CO. En revanche, la qualification d'entreprise générale ou totale peut rester en l'état indécise.
6.
La recourante se prévaut en premier lieu du solde du prix du contrat de base de 4'969'775 fr. TTC, prétention admise par le premier juge.
L'intimée n'a pas recouru contre l'ordonnance querellée, ce qui implique que la Cour statue, conformément à la maxime de disposition, dans le cadre des conclusions de la recourante, lesquelles déterminent dans quelle mesure la décision de première instance peut être modifiée, et ne peut ainsi réformer le dispositif de la décision attaquée au détriment de la recourante (ATF
134 III 151
consid. 3.2) en diminuant le montant de l'inscription provisoire arrêtée par le premier juge. En revanche, dès lors que l'intimée persiste à contester la prétention de la recourante en paiement du solde du prix forfaitaire en faisant notamment valoir que les travaux contractuels n'ont pas été exécutés dans leur intégralité et que conformément à la convention du 11 août 2010, un montant de 190'000 fr. HT, soit 204'440 fr. TTC doit être déduit du prix forfaitaire au prorata des prestations exécutées (cf. réponse ch. 32, p. 14), la Cour n'est pas dispensée d'examiner la vraisemblance de la créance sur ce point.
En l'espèce, les éléments de la procédure ne permettent pas de déterminer, même au degré de la vraisemblance, la part des travaux non achevés. Ce point ne peut être résolu que par des mesures probatoires, en particulier par une expertise judicaire, qui ne peuvent pas être administrées dans une procédure de nature sommaire. Par conséquent, on ne peut exclure qu'une part importante des travaux relatifs aux aménagements extérieurs aient été exécutés par la recourante, de sorte qu'il est en l'état impossible de fixer un éventuel prorata de la déduction de 190'000 fr. Vu ce doute, il ne peut être procédé à la déduction réclamée par l'intimée.
7.
La recourante reproche au premier juge d'avoir écarté certains travaux supplémentaires au motif qu'ils n'ont pas fait l'objet d'un avenant écrit.
7.1
Même si les parties sont convenues de soumettre leur contrat à la forme écrite (cf. art. 16 CO), cette réserve de forme peut toujours être levée par actes concluants (ATF
125 III 263
consid. 4c; ATF 105 II consid. 1; arrêts du Tribunal fédéral
4A_554/2009
consid. 2.2 et
4C_57/1999
consid. 3a). Tel est notamment le cas, lorsque les parties exécutent et acceptent sans réserve les prestations contractuelles (ATF
105 II 75
consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral
4A_554/2009
consid. 2.2). De manière générale, il n'est pas nécessaire que le maître ait commandé les travaux supplémentaires pour qu'ils soient mis à sa charge; il suffit qu'il les ait acceptés (arrêts du Tribunal fédéral
4C_385/2005
consid. 9,
4C_23/2004
consid. 4,
4C_57/1999
consid. 3b et
4C_375/1993
consid. 3c = SJ 1995 p. 100).
7.2
Sauf convention contraire, le prix des modifications doit être déterminé conformément à l'art. 374 CO, c'est-à-dire en fonction de la valeur des matériaux utilisés et du travail effectué (arrêts du Tribunal fédéral
4C_23/2004
consid. 4.1 et
4C_409/1999
consid. 1c/cc; arrêt du Tribunal fédéral
4C_375/1993
consid. 3d = SJ 1995 p. 100). Selon son texte clair, cette disposition ne concerne que la détermination du montant de la rémunération; elle s'applique lorsque - faute d'accord sur ce point - il faut fixer après coup la quotité de la rémunération (ATF
127 III 519
consid. 2c). Il incombe à l'entrepreneur d'apporter la preuve de la modification de la commande et des frais supplémentaires en résultant (arrêt du Tribunal fédéral
4C_23/2004
consid. 4.1).
7.3
En l'espèce, selon le contrat du 29 novembre 2007, les prestations complémentaires autres que celles réservées par l'annexe 6b du contrat devaient faire l'objet d'un avenant écrit. Les "contraintes complémentaires" transmises par l'intimée à la recourante n'entraînaient pas de modification de la rémunération, sauf avis contraire de la recourante dans les dix jours à compter de la notification desdites "contraintes", auquel cas l'éventuelle rémunération complémentaire devait faire l'objet d'un avenant écrit.
Cela étant, hormis les travaux concernant l'aménagement extérieur pour lesquels une déduction de 190'000 fr. HT sur le prix forfaitaire a été convenue par les parties le 11 août 2010, l'intimée ne conteste pas que les travaux dont se prévaut la recourante pour réclamer une rémunération supplémentaire aient été exécutés. Force est de constater à cet égard que le procès-verbal de réception du 30 juin 2010 ne constate que des défauts de l'ouvrage, mais pas l'absence d'exécution de travaux proprement dite. De même, à l'exception des travaux précités, la convention du 11 août 2010 ne relève pas l'inexécution d'autres travaux. Par conséquent, la Cour tient pour vraisemblable que les travaux dont se prévaut la recourante à l'appui de sa prétention en inscription provisoire ont été exécutés.
Hormis les travaux découlant de circonstances survenues en cours de chantier, le changement des batteries et l'augmentation de la puissance électrique, tous les autres travaux résultent d'ordres de l'intimée. Celle-ci n'allègue pas par ailleurs qu'elle s'est opposée à la réalisation des travaux au motif qu'elle ne les avait pas commandés, ni qu'elle en a refusé la réception. Les seules réserves de l'intimée concernaient le principe de la rémunération. Par conséquent, il doit être admis au degré de la vraisemblance que l'intimée a accepté lesdits travaux et on ne peut exclure qu'elle ait renoncé par actes concluants à l'exigence de la forme écrite. Ces questions devront être tranchées par le juge du fond. Ainsi le premier juge ne pouvait pas écarter certaines prétentions de la recourante relatives à la réalisation de travaux supplémentaires du seul fait qu'ils n'avaient pas été entérinés par des avenants écrits, ce d'autant moins qu'il en avait admis d'autres nonobstant l'absence d'avenants.
Il y a lieu par conséquent de rechercher si la recourante rend vraisemblable les différents postes de sa créance.
8.
La recourante fait valoir une rémunération supplémentaire de 163'744 fr. 40 HT, soit 176'188 fr. 97 TTC du chef des travaux visés par le projet d'avenant no 5, prétention que le premier juge a admise. Bien que n'ayant pas recouru contre l'ordonnance entreprise, l'intimée conteste la prétention de la recourante (cf. réponse sur appel, ch. 35, p.14), de sorte que la Cour doit examiner sa vraisemblance (cf. supra consid. 6).
En l'espèce, le projet d'avenant ayant été établi par l'intimée, il y a lieu de tenir le montant précité pour vraisemblable. En revanche, il ne saurait en être ainsi du montant de la moins-value y figurant. Il résulte en effet du courrier du 12 janvier 2009 que l'exercice des options d'échanges de prestations portaient sur les postes no 2 "surveillance vidéo" et no 3 "option d'accès" alors que les prestations auxquelles l'intimée avait renoncé, selon le projet d'avenant, portaient sur les appareils à courant faible. Or, à teneur de l'annexe 6b, seules les positions visées par ladite lettre pouvaient faire l'objet d'un échange. Enfin et surtout, l'intimée ne produit ni calcul, ni décompte, notamment de son architecte relatif à cette moins-value.
Le premier juge a, à juste titre, tenu pour vraisemblable la créance de la recourante sur ce point.
9.
La recourante prétend à un prix supplémentaire en 2'003'315 fr. HT, soit 2'155'566 fr. 90 TTC, au titre des travaux de renforcement consécutifs à la désolidarisation des dalles des 17 premiers étages de la Tour, prétention admise par le Tribunal. L'intimée contestant celle-ci en se référant à ses déterminations de première instance (cf. réponse, ch. 42, p. 15), la Cour n'est pas dispensée d'examiner la vraisemblance de la prétention de la recourante (cf. supra consid. 6).
9.1
Selon l'art. 373 CO
,
lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d’exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu (al. 1); toutefois, si l’exécution de l’ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l’excès par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu’ont admises les parties, le juge peut, en vertu de son pouvoir d’appréciation, accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la résiliation du contrat (al. 2). Cette disposition est de droit dispositif et n'exclut ainsi pas une renonciation aux droits qui y sont prévus, dans les limites de l'art. 27 CC (GAUCH, Der Werkvertrag, 1996, n. 1128 à 1130).
L'application de l'art. 373 al. 2 CO suppose des circonstances extraordinaires, non imputables au comportement de l'entrepreneur, qui rendent l'exécution de l'ouvrage difficile à l'excès, difficulté qui se traduit par des coûts de construction plus élevés; une disproportion manifeste entre le prix stipulé et la prestation de l'entrepreneur doit toutefois exister (ATF
104 II 314
consid. 314 consid. b = JdT 1979 I p. 602; arrêt du Tribunal fédéral du 24 mars 1993 consid. 1a = SJ 1993 p. 656), les frais supplémentaires étant pris en considération sans le bénéfice (ATF
104 II 314
consid. 314 consid. b = JdT 1979 I p. 602). Une limite à partir de la quelle la disproportion est grave ne peut être tracée de manière abstraite et les circonstances de chaque cas concret sont déterminantes. Dans ce contexte on peut rechercher la volonté hypothétique des parties, à savoir celle qu'elles auraient formée raisonnablement et de manière loyale si elle avaient eu connaissance des faits extraordinaires. Il convient également de déterminer à qui est imputable la difficulté d'exécution. Lorsqu'elle n'est imputable à aucune des parties, les règles précitées s'appliquent. Lorsqu'elle est imputable au maître, l'entrepreneur peut se prévaloir de l'art. 373 al. 2 CO, même si la difficulté n'est pas excessive. Lorsque l'entrepreneur est responsable de la difficulté, celui-ci ne peut se prévaloir de cette disposition (CHAIX, Commentaire romand, 2003, n. 24 ad art. 373 CO).
Si les conditions de l'art. 373 al. 2 CO sont réalisées, l'entrepreneur a droit à un versement supplémentaire fixé en équité (TERCIER/FAVRE/CARRON, Les contrats spéciaux, 4
ème
ed., 2009, n. 4712).
9.2
En l'espèce, il résulte des constatations du Prof. F______, dont les compétences n'ont pas été contestées par l'intimée, que la désolidarisation des dalles remontait à la construction de la Tour et ne résultait pas des travaux d'assainissements. Ce constat n'est pas contredit par l'appréciation de E______ SA selon laquelle ce problème ne s'était pas manifesté avant la reconstruction de la Tour; le Prof. F______ indique également qu'il s'agit d'un défaut caché. Dès lors que l'expertise judiciaire n'a pas sa place dans le cadre de la présente procédure, il y a lieu de tenir pour vraisemblable les constatations du Prof. F______, étant précisé que l'on ne peut non plus en inférer que la difficulté est imputable à l'intimée.
Par ailleurs, savoir si les parties entendaient déroger à l'art. 373 al. 2 CO par l'art. 2.6 al. 5 du contrat de base est affaire d'interprétation qui ne peut être menée à bien de façon complète dans le cadre de la présente procédure. Il doit cependant être admis au degré de la vraisemblance que la clause précitée ne s'appliquait pas aux défauts cachés. Il s'ensuit que l'application de l'art. 373 al. 2 CO au bénéfice de la recourante n'est pas exclue.
La quotité des frais supplémentaires de 2'003'315 fr. encourus par la recourante est rendue vraisemblable par les nombreuses factures de sous-traitants produites. A défaut de connaître les marges bénéficiaires de la recourante en tant qu'entrepreneur, il n'est pas possible de se prononcer dans le cadre de la présente procédure sur le caractère disproportionné des frais supplémentaires précités. En tout état de cause, compte tenu de leur montant non négligeable, il ne peut être exclu que les parties auraient convenu d'une augmentation du prix si elles avaient eu connaissance de la désolidarisation des dalles. Par conséquent, l'inscription provisoire sera étendue au montant desdits frais supplémentaires.
10.
La recourante fait valoir une prétention de 389'506 fr. HT du chef des travaux réalisés dans le secteur de la rue 3______. L'intimée soutient sur ce point que ces travaux ne constituaient qu'une précision du projet et non sa modification, de sorte que l'avis de la plus-value en résultant était tardif au regard de l'art. 5.4 al. 7 du contrat.
A teneur de cette disposition contractuelle, les "contraintes complémentaires" communiquées par l'intimée à la recourante n'entraînaient pas de modification de la rémunération, sauf avis contraire de la recourante dans un délai de dix jours à compter de la notification desdites "contraintes". La convention prévoit par ailleurs des travaux complémentaires à choix et décrits dans l'annexe 6b, ainsi que d'autres travaux complémentaires.
Savoir de quelle manière les parties avaient entendu distinguer les "contraintes complémentaires" des travaux complémentaires est une question qui relève de l'interprétation du contrat et de l'établissement des faits, qui suppose des investigations approfondies, notamment l'audition des personnes ayant participé aux pourparlers contractuels et, le cas échéant, une expertise judiciaire portant sur l'importance de la modification du projet initial induite par les travaux litigieux. Sur ce dernier point, dans la mesure où l'administration d'une expertise judiciaire n'est pas compatible avec le caractère sommaire de la procédure et qu'aucun élément ne vient contredire de manière convaincante le rapport du 3 décembre 2010 de H______, architecte EPFZ, dont les compétences ne sont pas contestées par l'intimée, la Cour tient pour vraisemblable que les travaux emportaient une modification importante du projet de base.
Il s'ensuit qu'il est vraisemblable que les travaux entrepris par la recourante ne résultaient pas de "contraintes complémentaires" et qu'ils ne devaient ainsi pas faire l'objet d'un avis de plus-value dans le délai contractuel précité.
A l'appui de la quotité de sa prétention, la recourante produit un décompte ainsi qu'un nombre important des factures des sous-traitants. La nature de la présente procédure ne lui permettant pas d'établir le montant de sa prétention par d'autres moyens de preuve, en particulier par une expertise judiciaire, la Cour retient que la prétention du chef des travaux litigieux en 389'506 fr. HT est établie au degré de la vraisemblance, ce d'autant plus que H______ a constaté que ce montant avait été correctement comptabilisé.
Il s'ensuit que l'hypothèque légale provisoire sera étendue au montant précité, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge.
11.
La recourante prétend à une rémunération supplémentaire de 398'540 fr. HT en se prévalant des travaux portant sur la modification de la distribution des surfaces du rez-de-chaussée, des 1
er
, 3
au
5
ème
, 12
ème
, 16
ème
et 17
ème
étages ("
Modifications Convergence"
).
L'intimée fait valoir que les travaux entrepris portaient sur des modifications d'ordre technique qui s'inscrivaient dans la flexibilité requise par le contrat et qui n'appelaient ainsi pas de rémunération supplémentaire.
Aux termes du contrat du 29 novembre 2007, la recourante s'engageait à exécuter toutes les prestations non expressément décrites, mais nécessaires à l'exécution de celles qui étaient expressément stipulées (art. 2.3). En outre, le cahier des charges prévoyait une organisation modulaire assurant une flexibilité d'utilisation des surfaces et une mobilité des éléments.
Il est vraisemblable que la flexibilité d'utilisation prévue par le contrat soit un concept général de l'organisation modulaire, sans que l'on puisse cependant en inférer
prima facie
la possibilité pour l'intimée de changer à discrétion les éléments à construire. En tout état de cause, ce point relève de l'interprétation du contrat, qui peut difficilement être menée à bien de manière complète dans le cadre d'une instruction sommaire (cf. supra consid. 10). Par ailleurs, savoir si les travaux litigieux constituaient des prestations non expressément décrites, mais nécessaires à l'exécution de celles qui étaient expressément stipulées est une question de nature technique pour laquelle le juge n'a pas sur tous les plans les connaissances nécessaires et qui peut rendre nécessaire la désignation d'un expert judiciaire (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 1 ad art. 255 aLPC).
Ainsi, pour les motifs précédemment exposés (cf. supra consid. 10), il y a lieu d'ajouter foi aux constatations de H______ selon lesquelles les travaux réalisés constituent des prestations supplémentaires au projet de base. La Cour tient par conséquent pour vraisemblable que ces prestations n'étaient pas couvertes par le prix forfaitaire. C'est en vain que l'intimée fait valoir que la fourniture des cloisons était déjà incluse dans l'avenant N° 4, puisque apparemment ni le décompte, ni l'annexe au courrier du 2 septembre 2009 ne contiennent de position relative à cette prestation. Quoi qu'il en soit, cette question de nature technique ne peut être résolue que par un examen approfondi, le cas échéant par une expertise judiciaire.
A défaut de pouvoir administrer d'autres moyens de preuve dans la présente procédure, la quotité de la prestation en 398'540 fr. HT, qui est estimée plausible par H______, sera tenue pour vraisemblable.
Par conséquent, l'hypothèque légale provisoire portera également sur le montant précité.
12.
La recourante fait valoir une rétribution supplémentaire de 4'013'317 fr. HT du chef des travaux induits par l'augmentation des places de travail, qui portent en grande partie sur l'augmentation de la capacité de ventilation.
L'intimée soutient que ces travaux résultent d'un défaut de conception de la ventilation imputable à la recourante et que l'annonce de la plus-value a été effectuée tardivement au regard de l'art. 5.4 al. 7 du contrat.
Le rapport du 18 août 2009 de J______ SA et celui du 30 novembre 2010 de K______ SA ont des contenus contradictoires, dans la mesure où il résulte du premier que l'ajout d'un monobloc supplémentaire pour atteindre la capacité de ventilation de 50'000 m
3
/h initialement prévue était de la responsabilité de la recourante, alors qu'il découle du second que la capacité de ventilation initialement prévue était de 20'250 m
3
/h pour 810 personnes, et que l'augmentation du nombres de personnes présentes dans la Tour à 1'200 postes de travail et 200 visiteurs induite par les plans datant de 2008 imposait des installations et des gaines plus importantes afin de garantir un débit d'air suffisant.
Bien qu'il n'appartienne pas en l'état à la Cour d'arbitrer entre deux expertises des parties, il est vraisemblable que les plans remis le 9 avril 2008 à la recourante impliquaient une augmentation importante des places de travail par rapport au projet initial et, partant, celle de la capacité de ventilation, ce d'autant plus que le "
Bilan ventilation
" établi par M______ SA indique également que le descriptif d'avril 2008 portait le nombre de postes de travail à 1'401 unités et imposait une augmentation du débit d'air ainsi que des équipements à cette fin, notamment le dédoublement des monoblocs. Le fait que l'intimée ait affecté 638 membres de son personnel dans la Tour fin 2010 est sans portée puisqu'il s'agit du nombre de postes de travail effectif et non de la capacité prévue.
Comme déjà exposé (cf. supra consid. 10), savoir si les travaux considérés tombent sous le coup des "contraintes complémentaires" ou sous celui des travaux complémentaires est affaire d'interprétation et d'expertise judiciaire. Cela étant, au vu de l'augmentation des postes de travail de l'ordre de 50% et de l'ampleur des travaux nécessaires pour augmenter la capacité de ventilation de la Tour, dont il est acquis, au degré de la vraisemblance, qu'ils ont été réalisés, il est douteux qu'il s'agisse de "contraintes complémentaires" impliquant l'annonce de la plus-value dans le délai contractuel, sous peine de déchéance du droit à une rémunération supplémentaire.
A l'appui de la quotité de sa prétention, la recourante produit un décompte et un grand nombre de factures de sous-traitants. A défaut pour la recourante de pouvoir disposer, dans le présente procédure, d'autres moyens de preuve pour établir le montant exact du prix des travaux, telle une expertise judiciaire, il n'est pas invraisemblable que celui-ci s'élève à 4'013'317 fr. HT. A cela s'ajoute qu'un montant de cet ordre ne peut être exclu au vu de l'ampleur et de la nature des travaux effectués sur un immeuble comportant 18 étages, soit notamment le doublement d'un important équipement de ventilation en toiture et le renforcement de la superstructure du bâtiment en résultant, ainsi que l'augmentation des gaines et de leurs sections.
Par conséquent, l'hypothèque légale portera également sur le montant de 4'013'317 fr. HT.
13.
La recourante prétend à une rémunération supplémentaire de 1'482'673 fr. 55 HT du chef de l'installation d'équipements techniques supplémentaires induite par l'augmentation du nombre de bureaux de 175 à 251 résultant elle-même de celle des places de travail.
L'intimée soutient que cette prestation entrait dans le cadre de la flexibilité du projet prévue par le cahier des charges, si bien qu'elle ne donnait pas droit à une augmentation du prix. Elle fait également valoir que les travaux réalisés résultaient d'une erreur de conception de la recourante et, en outre, que la plus-value a été annoncée tardivement.
Comme exposé ci-dessus (cf. supra consid. 11), la flexibilité prévue par le cahier des charges ne permet pas
prima facie
de conclure à la possibilité pour l'intimée de varier à discrétion le nombre de bureaux. Par ailleurs, bien que l'hypothèse d'une erreur de conception paraisse douteuse dès lors que les travaux litigieux ont été exécutés sur la base des plans remis le 9 avril 2008 à la recourante par l'architecte de l'intimée, savoir si les travaux réalisés par la recourante résultent d'une telle erreur de sa part ne peut être résolue qu'au moyen d'investigations approfondies, le cas échéant par une expertise judiciaire. Il importe peu à cet égard de savoir à ce stade si les parties ont conclu un contrat d'entreprise générale ou totale.
Par ailleurs, savoir si les travaux considérés entrent dans la catégorie des "contraintes complémentaires" ou dans celle des travaux complémentaires est affaire d'examen approfondi, d'interprétation et d'expertise judiciaire, étant précisé qu'au vu de l'importance des prestations litigieuses, il paraît en l'état vraisemblable qu'il ne s'agisse pas de "contraintes complémentaires" impliquant l'annonce de la plus-value dans le délai contractuel, sous peine de déchéance du droit à une rémunération supplémentaire.
A l'appui de sa prétention, la recourante produit un décompte détaillé. Le montant articulé par celle-ci ne paraît pas excessif au regard des travaux sur l'ensemble des étages. Il est vrai qu'aucune facture de sous-traitants n'est présentée; toutefois, il n'est pas contraire à l'expérience générale que, comme le soutient la recourante, tous les sous-traitants ne lui aient pas encore adressé leurs décomptes, si bien que la recourante ne dispose pas encore d'autres moyens preuves. Dans ces circonstances, le montant de la prétention en 1'482'673 fr. 55 HT n'est pas invraisemblable.
Il s'ensuit que l'inscription provisoire doit être également augmentée de ce montant.
14.
La recourante fait valoir une augmentation de prix de 242'900 fr. 80 HT du chef des travaux rendus nécessaires par le décrochement de la dalle dans le secteur N______ qu'elle avait découvert en cours de chantier.
Selon le décompte de la recourante, les frais supplémentaires engendrés par ces travaux s'élèvent à 242'900 fr. 80 HT. Ces frais supplémentaires représentant moins de 1% du prix forfaitaire, la Cour retient que leur caractère disproportionné n'est pas avéré quel que soit la marge de la recourante sur l'ensemble du projet. Il s'ensuit que la recourante ne peut prétendre à l'augmentation du prix fondée sur l'art. 373 al. 2 CO.
15.
La recourante prétend à une rétribution supplémentaire de 471'771 fr. 39 du chef de l'application du produit "
Q______
" à titre de protection anti-feu.
L'intimée soutient que ce produit répondait aux qualités de la substance de protection anti-feu prévues par le cahier des charges, qui ne spécifiait aucun type de produit précis. L'application du produit litigieux s'inscrivait ainsi dans le devoir d'optimisation des prestations stipulé à l'art. 2.1 al. 2 du contrat.
En l'espèce, l'offre de la recourante, qui fait partie intégrante du contrat de base, prévoyait à cet égard l'application par flocage d'un produit "
type O______ ou similaire
". La recourante a proposé deux produits qui ont été refusés par l'intimée, qui s'appuyait sur les avis de P______ SA aux termes desquels la première substance présentait des risques pour la santé et la seconde des propriétés irritantes. Toutefois, selon R______ SA, le laboratoire d'analyse consulté par la recourante, les deux produits étaient conformes à la règlementation en vigueur, le second répondant de surcroît aux meilleures pratiques professionnelles en matière de sécurité.
Au vu de ce qui précède, étant rappelé qu'il n'appartient pas à la Cour d'arbitrer entre deux expertises privées contradictoires, on ne peut pas en l'état exclure que les deux premiers produits proposés par la recourante, à tout le moins le second, et refusés par l'intimée, correspondaient aux exigences de qualité du cahier des charges. Ainsi, il n'est pas invraisemblable que le choix par l'intimée de la substance "
Q______
" constitue une commande supplémentaire de sa part. En outre, savoir si ce produit est de qualité similaire au sens de l'offre précitée est affaire de spécialistes qui peut rendre nécessaire l'intervention d'un expert judiciaire. Il est toutefois relevé que l'offre prévoyait la pose des produits par flocage, c'est-à-dire l'application de fibres sur un support recouvert d'un adhésif (cf. www.larousse.fr), alors que la substance finalement choisie est un enduit pâteux, ce qui suppose vraisemblablement des dispositions plus importantes pour son application.
Il n'est donc pas invraisemblable que les prestations relatives à l'application de ce produit exécutées par la recourante ouvre le droit à une rémunération supplémentaire.
Enfin, le montant de cette rémunération en 471'771 fr. 39 HT doit être tenu pour vraisemblable pour les motifs déjà exposés (cf. supra consid. 12 et 13).
Par conséquent, l'hypothèque légale sera également étendue à ce montant.
16.
La recourante fait valoir une prétention en 14'208 fr. 30 HT en se prévalant des travaux relatifs à l'augmentation de la puissance électrique de 1'000 à 1'250 ampères.
L'intimée soutient le coût supplémentaire n'a pas été annoncé dans le délai de l'art. 5.4 al. 7 du contrat.
La Cour retient à cet égard que cette disposition ne s'applique vraisemblablement pas, puisque celle-ci ne vise que les "contraintes complémentaires" communiquées par l'intimée à la recourante tandis qu'en l'espèce, il s'agit de travaux préconisés par cette dernière.
Même si la recourante n'a apparemment pas fait d'offre pour cette prestation, celle-ci a été exécutée et acceptée par l'intimée (cf. supra consid. 7). Il s'ensuit que la recourante rend sa créance vraisemblable dans son principe et dans son montant, une facture de son sous-traitant étant produite.
L'hypothèque légale portera ainsi également sur ce montant.
17.
La recourante prétend à une rémunération supplémentaire de 2'574 fr. HT du chef du remplacement des batteries des accumulateurs du groupe électrogène destiné à l'alimentation de l'ascenseur réservé au service du feu, soutenant que les batteries s'étaient déchargées par la négligence de l'intimée.
L'intimée fait valoir que le changement de batterie était inclus dans la révision du groupe électrogène prévue par le contrat de base.
Dès lors que la recourante admet que la révision de ce générateur était prévue par le contrat de base (cf. requête, ch. 18, p. 14) et que la négligence imputée à l'intimée n'est pas établie, même au degré de la vraisemblance, il paraît en l'état exclu que le remplacement des batteries constitue une prestation supplémentaire.
La prétention de la recourante ne sera ainsi pas admise.
18.
La recourante fait valoir une augmentation du prix en 90'156 fr. 45 HT du chef des travaux accomplis pour la modification des éléments des cloisons vitrées.
L'intimée soutient qu'il ne s'agit pas de travaux supplémentaires, mais d'une proposition de la recourante sans indication de plus-value. En outre, celle-ci aurait été annoncée tardivement.
Selon H______, les travaux litigieux constituaient une modification du projet initial et le coût en 90'156 fr. 45 HT correspondait à un ordre de grandeur plausible.
Pour des motifs déjà exposées, la prétention de la recourante n'est ainsi pas invraisemblable et doit être admise pour l'inscription provisoire.
19.
La recourante prétend à des rémunérations supplémentaires de 7'179 fr. 70 HT du chef de l'installation de la chevêtre "eau glacée", de 11' 284 fr. 50 HT relative à la pose d'un rail de levage pour la chaudière, de 26'956 fr. 50 HT relative à la gaine "L 30" et de 95'634 fr. 24 HT pour l'installation de canaux de sol supplémentaires (cf. supra, état de fait, let. m, p et q).
L'intimée soutient que ces prestations n'ont pas fait l'objet d'avis de plus-value dans le délai contractuel.
En l'espèce, pour les raisons déjà exprimées ci-avant (cf. consid. 10), il n'est pas invraisemblable qu'il s'agisse de travaux supplémentaires ouvrant le droit à une rémunération supplémentaire. L'intimée ne contestant pas le montant des prétentions, il y a lieu de les tenir pour vraisemblables.
L'hypothèque sera dès lors étendue à ces montants.
20.
La recourante prétend enfin à une augmentation du prix de 81'899 fr. 90 du chef de la modification du faux-plancher technique du 16
ème
étage.
L'intimée soutient qu'une partie de cette modification résulte d'une mauvaise planification des travaux par la recourante qui a rendu impossible la passage de câbles en fibres optiques, de sorte que le coût supplémentaire des travaux en résultant serait à la charge de celle-ci.
En l'espèce, il résulte du rapport de H______ que l'impossibilité de tirer des câbles proviendrait vraisemblablement d'un manque de coordination entre les mandataires de l'intimée, les usagers des locaux concernés et la recourante en relation avec les propriétés desdits câbles. Toutefois, savoir de façon précise si les travaux exécutés résultent d'une mauvaise planification ou d'une mauvaise conception du faux-plancher par la recourante est une question qui ne peut être résolue que par des investigations approfondies, notamment par une expertise judiciaire. Il ne peut être par conséquent exclu que les travaux litigieux constituent une modification du projet demandée par l'intimée qui appelle une rémunération supplémentaire de la recourante.
H______ ayant constaté que le coût en 81'899 fr. 90 HT des travaux était justifié, l'hypothèque légale sera également étendue à ce montant.
21.
La recourante fait valoir une rémunération supplémentaire de 104'687 fr. 41 HT fondée sur l'annexe 6b au contrat, du chef des travaux concernant l'augmentation ou la modification des cloisons et des portes.
Même si l'intimée n'a pas recouru contre l'ordonnance entreprise alors que le Tribunal a admis cette prétention, la Cour n'est pas dispensée de l'examen de sa vraisemblance dès lors que l'intimée maintient l'intégralité de son argumentation à son encontre (cf. réponse, ch. 141, p. 29).
L'intimée soutient à cet égard que la réglementation de l'annexe 6b ne s'applique pas puisqu'il s'agissait d'une modification du projet et que la commande y relative était postérieure à la date-limite du 1
er
octobre 2008.
En l'espèce, force est de constater que l'annexe 6b concerne la modification du projet initial dès lors qu'elle vise des travaux complémentaires à celui-ci. Par ailleurs, il paraît en l'état vraisemblable que la date-limite précitée ne s'imposait qu'à l'intimée afin que les modifications puissent intervenir en temps utile de manière à ne pas compliquer la réalisation des travaux supplémentaires compte tenu de l'état d'avancement du chantier.
En tout état de cause, l'intimée admet qu'il s'agit d'une modification du projet initial et ne conteste pas la quotité de la prétention de la recourante à cet égard, si ce n'est que le surcoût serait dû au retard de la recourante et aurait été entièrement compris dans celui de 190'000 fr., objet de l'avenant no 4. Ces griefs, vu leur complexité, ne sauraient être résolus dans le cadre de la présente procédure. Ils ne sauraient, en tout état de cause, être admis sans autre examen. Ainsi, la Cour retient, à l'instar du premier juge, que la créance de la recourante est établie au degré de la vraisemblance.
L'hypothèque légale sera également étendue à ce montant.
22.
La recourante fait encore valoir une plus-value de 19'247 fr. 90 HT pour l'installation de détecteurs de présence, soutenant qu'il s'agit de modèles choisis par l'architecte de l'intimée qui étaient plus coûteux que ceux prévus initialement.
Force est de constater que la désignation par l'architecte de l'intimée, dans son courrier du 11 décembre 2008, du modèle à installer visait des indicateurs d'action (signalisation lumineuse des détecteurs d'incendie) et non pas des détecteurs de présence, ces deux appareils faisant l'objet de positions distinctes dans la soumission. Ainsi, la recourante n'établit pas, même au degré de la vraisemblance, avoir installé des détecteurs de présence d'un modèle plus coûteux que celui prévu dans le projet initial.
Sa prétention sera donc écartée. Pour le surplus, la recourante ne fait valoir aucune prétention du chef de l'installation d'indicateurs d'action.
23.
Enfin
,
la recourante fait valoir une prétention de 21'144 fr. HT du chef de l'augmentation de la puissance du courant de secours afin d'assurer le niveau de sécurité requis.
Contrairement à ce que soutient l'intimée, cette prestation n'incomberait pas spécifiquement à la recourante en tant qu'entrepreneur total (cf. supra consid. 5), puisqu'elle ne relève ni de l'étude des projets ni de l'établissement des plans. Par ailleurs, l'intimée n'indique pas en quoi le cahier des charges astreindrait la recourante à cette tâche. Par conséquent, il n'est pas exclu qu'il s'agisse d'une prestation supplémentaire au contrat entraînant une rémunération.
L'intimée ne contestant pas la quotité de la prestation, celle-ci sera admise.
24.
Au vu de ce qui précède, la recourante a rendu vraisemblable sa créance du chef de travaux supplémentaires à concurrence de 9'376'018 fr. 34 HT, soit 10'088'595 fr. 70 TTC. A cela s'ajoute le solde du prix forfaitaire en 4'969'775 fr. TTC. Ainsi, la créance rendue vraisemblable par la recourante s'élève 15'058'370 fr.70 TTC.
Les intérêts moratoires garantis en vertu de l'art. 818 al. ch. 2 CC seront dus à compter du dépôt de la requête en inscription provisoire, à défaut d'interpellation à une date antérieure (CHAIX, op. cit., n. 11 ad art. 372; SPAHR, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure, in RVJ 1990 p. 351 ss, p. 356), soit dès le 24 septembre 2010.
25.
L'intimée oppose en compensation diverses créances et prétend également à la réduction du prix de l'ouvrage.
Il y a lieu examiner la vraisemblance des prétentions invoquées par l'intimée. A cet égard, il y a lieu préalablement de rappeler qu'en raison du délai péremptoire de l'art. 839 al. 2 CC, les créances à l'appui de l'inscription provisoire de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne sont écartées que si leur existence est exclue ou hautement invraisemblable (cf. supra consid. 4). Il s'ensuit que l'intimée doit établir ses prétentions à un degré de vraisemblance excluant ou rendant hautement invraisemblable à due concurrence les créances de la recourante.
26.
L'intimée oppose en compensation une créance en réparation du dommage causé par l'exécution tardive du contrat à concurrence de 5'316'706 fr.
26.1
Selon les art. 102 al. 2 et 103 al. 1 CO, le débiteur se trouve en demeure dès l'expiration du délai d'exécution convenu et il doit, dès ce moment, les dommages-intérêts pour cause d'exécution tardive. Cette responsabilité n'est pas causale, mais suppose la faute, dont la preuve libératoire incombe au débiteur (art. 103 al. 2 CO; ATF
116 II 441
consid. 2b = JdT 1991 I 166).
26.2
En l'espèce, la réception de l'ouvrage est intervenue le 30 juin 2010, alors que les parties avaient convenu qu'il devait être livré le 30 avril 2009. Il s'ensuit qu'en principe, la recourante était en demeure. Cela étant, la recourante a rendu vraisemblable une prétention en rémunération pour des travaux supplémentaires à concurrence de 15'058'370 fr.70 TTC. Ce montant, qui représente plus du tiers du prix forfaitaire, témoigne de l'importance des travaux supplémentaires. Il est dès lors vraisemblable que l'exécution de ces prestations en sus des travaux prévus par le contrat ait empêché dans une mesure importante l'observation du calendrier d'exécution prévu par les parties. Dans ces circonstances, il est vraisemblable que la recourante apporte la preuve de l'absence de faute et, partant, qu'elle ne soit pas tenue à réparation.
La créance en dommages-intérêts de l'intimée n'est par conséquent pas rendue vraisemblable au point d'exclure ou de rendre hautement invraisemblable la prétention de la recourante.
26.3
Pour les mêmes motifs, les pénalités de retard invoquées en compensation ne sont pas suffisamment rendues vraisemblables.
27.
Se prévalant de l'inscription provisoire sur son droit de superficie distinct et permanent le 11 août 2010 d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à concurrence de 551'413 fr. en capital au bénéfice d'un sous-traitant du sous-traitant de la recourante, l'intimée sollicite la réduction d'autant des prétentions de cette dernière.
27.1
L'entrepreneur général qui, par sa carence, livre un ouvrage grevé d'une hypothèque légale en faveur d'un sous-traitant, soit un ouvrage qui n'est pas franc de charges autres que celles auxquelles peut prétendre l'entrepreneur, n'exécute pas correctement son obligation : le résultat n'est pas celui que les parties au contrat d'entreprise ont voulu d'un commun accord; l'ouvrage est affecté d'un défaut analogue à un défaut juridique. Le maître est donc en droit d'opérer une réduction sur le prix convenu à concurrence de la prétention du sous-traitant, indépendamment de l'action récursoire que lui confèrent les art. 827 CC et 110 CO (ATF
116 II 533
consid. 2a/aa/ccc = JdT 1992 I 34; ATF
104 II 348
consid. III/3/b/bb)
.
Il s'ensuit
que
la faculté du propriétaire de réduire le prix suppose une carence, soit le défaut de paiement par l'entrepreneur général du sous-traitant (Tribunal cantonal VS du 7 mai 1997 consid. 5b = RVJ 1998 p. 122; SAVIAUX, La double garantie en matière d'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in DC 1999 p. 91 ss, p. 91). En outre, dès lors que l'inscription d'une hypothèque légale constitue un défaut, le droit du maître de demander la réduction du gage suppose qu'il satisfasse aux incombances de l'art. 367 CO, en particulier à l'avis des défauts (SAVIAUX, op. cit., p. 94).
27.2
En l'espèce, l'intimée n'allègue, ni ne rend vraisemblable que la recourante n'a pas payé son sous-traitant. Il s'ensuit que l'intimée ne rend pas vraisemblable la carence de la recourante. Par ailleurs, l'intimée n'allègue pas non plus avoir avisé immédiatement la recourante de l'inscription provisoire d'une hypothèque légale le 11 août 2010.
Il résulte de ce qui précède que l'intimée ne rend pas vraisemblables dans la mesure définie plus haut les faits ouvrant le droit à une réduction du prix.
28.
Pour les motifs qui précèdent, la Cour ordonnera l'inscription provisoire de l'hypothèque légale à concurrence de 15'058'370 fr.70 avec intérêts à 5% dès le 24 septembre 2010.
La Cour impartira également à la recourante un délai de trente jours à compter de la notification du présent arrêt pour faire valoir son droit en justice (art. 961 al. 3 CC).
29.
Conformément aux art. 3, 24 et 25 aRTG, la Cour met à la charge de la recourante un émolument complémentaire de 1'000 fr. eu égard notamment à l'importance du travail accompli par la Cour.
A l'issue du recours, la recourante obtient pratiquement l'intégralité de ses conclusions initiales. L'intimée succombant pour l'essentiel, le sort des dépens de première instance sera confirmé (art. 176 al. 1 aLPC).
Au regard de la valeur litigieuse devant la Cour, la recourante obtient gain de cause dans la même mesure. Il se justifie donc de condamner l'intimée aux dépens du recours qui comprendront une indemnité de procédure à titre de participation aux honoraires d'avocat de la recourante (art. 181 al. 3 aLPC).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par A______ SA contre l'ordonnance
OTPI/682/2010
rendue le 22 novembre 2010 par le Tribunal de première instance dans la cause C/21497/2010-20 SP.
Au fond :
Annule cette ordonnance.
Statuant à nouveau :
Ordonne l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs au profit de A______ SA à concurrence de la somme de 15'058'370 fr.70 avec intérêts à 5% l'an dès le 24 septembre 2010, sur le droit de superficie distinct et permanent no 1______ de la commune de Genève, section C______, dont est titulaire B______.
Impartit à A______ SA un délai de trente jours à compter de la notification du présent arrêt pour faire valoir son droit en justice.
Confirme les dépens de première instance.
Condamne A______ SA à payer un émolument complémentaire de 1'000 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui le Service financier du Pouvoir judiciaire.
Condamne B______ aux dépens du recours, qui comprennent une indemnité de procédure de 5'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de A______ SA.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Pierre CURTIN, président; Monsieur Blaise PAGAN et Madame
Elena SAMPEDRO, juges; Madame Fatina SCHAERER, greffier.
Le président :
Pierre CURTIN
Le greffier :
Fatina SCHAERER
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.