ge_gerichte · ACOM/83/2006 · 2006-07-31 · de

Résumé:
 contrat de droit privé - compétence CRUNI
Le refus d'embauche constitue une décision au sens juridique qui n'est pas susceptible de recours. Pour le surplus, à l'Université, les contrats de travail relatifs aux maîtres d'enseignement et de recherche sont des contrats de droit privé. La CRUNI n'est ainsi pas compétente pour examiner les contestations relatives à ces derniers.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

A/1252/2006-CRUNI ACOM/83/2006

DÉCISION
DE

LA COMMISSION DE RECOURS DE L’UNIVERSITÉ

du 31 juillet 2006

dans la cause

Monsieur R
représenté par Me Marco Ziegler, avocat

contre

FACULTÉ DES SCIENCES ÉCONOMIQUES ET SOCIALES

et

UNIVERSITÉ DE GENÈVE

(contrat de droit privé - compétence CRUNI)

A/1252/2006

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EN FAIT

Monsieur R est, depuis 1996, titulaire d’un doctorat de sociologie et
a travaillé en tant que collaborateur de l’enseignement et de la recherche au sein
de l’Université de Genève (ci-après : l’université), en particulier dans le cadre de
la faculté des sciences économiques et sociales (ci-après : la faculté SES). Il y
assumait, sous la forme de divers contrats de travail successifs de durée
déterminée, la direction du laboratoire de sociologie des sociétés du tiers-monde.

Durant l’année 2005, M. R était lié à l’Université par trois types
d’engagements, à savoir :

- un contrat de travail de droit privé s’étendant du 1er janvier au 30 septembre
2005 par lequel il fut engagé en qualité de maître d’enseignement et de recherche
suppléant à 30 % dans le cadre du programme interfacultaire d’action
humanitaire ;

- un contrat de droit privé s’étendant du ler janvier au 30 septembre 2005 par
lequel il fut engagé en qualité de maître d’enseignement et de recherche suppléant
à 20 % au sein de la faculté SES ;

- une nomination par le département de l’instruction publique (ci-après : DIP)
en tant que maître d’enseignement et de recherche suppléant à 30 % au sein de la
faculté SES couvrant la période du ler janvier au 30 septembre 2005, ce mandat
ayant été prolongé par le président du DIP jusqu’à la fin de l’année 2005, soit du
ler octobre au 31 décembre 2005.

L'université a informé M. R , par courriers des 26 août 2005 et 14
septembre 2005, que les deux contrats de travail de droit privé arrivaient à
échéance le 31 décembre 2005 et qu’elle souhaitait y mettre un terme.

Le 13 décembre 2005, le professeur B , directeur du Centre
universitaire d’écologie humaine (ci-après : CUEH), a établi avec M. R un
contrat, prévoyant l’engagement de ce dernier en qualité de maître
d’enseignement et de recherche suppléant à 20 % de janvier à décembre 2006. Le
doyen de la faculté SES, le professeur Allan ayant donné son accord formel, M.
R en informa la Ville de Genève qui versa le lendemain, sur le compte de
l’université, le montant de CHF 82'500.- représentant la tranche de financement
relative à la dernière partie du mandat de recherche.

Dans le courant du mois de janvier 2006, ce nouveau contrat de travail a été
soumis au rectorat en vue de son approbation. Par courrier du 19 janvier 2006, le
rectorat a informé M. R qu’il ne serait pas donné suite à sa proposition de

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travailler en tant que de maître d’enseignement et de recherche suppléant à 20 %
durant l’année 2006 au sein du CUEH.

M. R a également fait parvenir, le 11 janvier 2005, à la division des
ressources humaines de l’université une demande de paiement d’heures
complémentaires effectuées entre le ler janvier 2005 et le 31 décembre 2005,

qu’il aurait effectuées dans le cadre de son contrat de droit privé à 20 % au sein de
la faculté SES.

Par courrier du 20 janvier 2006, Monsieur A , responsable de ladite
division, a refusé d’entrer en matière sur cette demande, faute d’éléments la
justifiant et de preuve d’un accord préalable de la hiérarchie de l’intéressé.

Ce même 20 janvier 2006, M. R a fourni au doyen de la faculté SES
les explications relatives à son activité supplémentaire.

Par courrier daté du 21 janvier 2006, adressé au recteur et au vice-recteur,
M.R a demandé à ce que son contrat de travail de droit privé soit validé et
ses heures complémentaires payées dans la mesure où la décision du rectorat se
fondait sur une connaissance incomplète du dossier.

Le rectorat a confirmé, par courrier du 27 janvier 2006, son refus
d’approbation du contrat de travail de droit privé ainsi que son refus de paiement
des heures complémentaires. M. R ne faisait plus partie du corps
enseignant universitaire depuis le 31 décembre 2005.

Par lettres signatures des 20 et 27 février 2006, M. R a fait
opposition à la décision précitée. Il a sollicité l’approbation de son contrat de
travail de droit privé, ainsi que le paiement des heures complémentaires.

Le 28 février 2006, le recteur a informé M. R qu’il considérait
l’opposition formée à l’encontre de la décision du 27 janvier 2006 irrecevable. En
effet, les contrats de M. R étant arrivés à échéance le 31 décembre 2005.
L'Université ne souhaitait pas établir un nouveau contrat avec M. R ce qui
ne constituait pas une décision administrative au sens de l’article 4 de la loi
cantonale sur la procédure administrative (ci-après : LPA).

Le 2 mars 2006, le recteur a accusé réception du courrier du 27 février 2006
de M. R . L'opposition formée à l’encontre de la décision rendue le 27
janvier 2006 était irrecevable. L'Université a refusé le paiement des heures
complémentaires dans sa décision du 27 janvier 2006 ce qui ne constituait pas une
décision administrative au sens de l’article 4 LPA.

Par pli recommandé du 3 avril 2006, M. R a saisi la commission de
recours de l’Université (ci-après : CRUND) d’un recours contre les décisions du 28
février et 2 mars 2006. Le paiement d’heures complémentaires pour l’activité

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déployée en 2005 sur fonds privés relevait d’une décision administrative de
l’université car si cela n’avait pas été le cas le rectorat aurait dû se dessaisir du
dossier et en informer les professeurs concernés.

En outre, soit le contrat de travail de droit privé relevait du Code des
obligations (ci-après : CO) et alors le rectorat n’était pas compétent pour se
prononcer quant à sa conclusion, soit le refus d’approbation du contrat de travail
de droit privé était une décision administrative car elle se prononçait sur
l’existence ou non de rapports juridiques entre l’université et le bénéficiaire du
contrat de droit privé.

Il conclut à ce que la CRUNI constate que les décisions du rectorat contre
lesquelles il a formé opposition constituent des décisions administratives au sens
de la loi et qu’il incombe à l’autorité universitaire de traiter lesdites oppositions. Il
demande l’annulation des décisions d’irrecevabilité et le renvoi de dossier au
rectorat afin qu’il instruise et se prononce sur les oppositions, conformément au
règlement interne relatif aux procédures d’opposition et de recours (ci-après :
RIOR).

Dans ses écritures du 26 avril 2006, l’université s’est rapportée à justice sur
la recevabilité du recours et a conclu à son rejet sur le fond. Les décisions du
rectorat quant à l’approbation d’un contrat de travail de droit privé et le paiement
d’heures complémentaires n’étaient pas des décisions administratives au sens de
l’article 4 LPA et qu’en vertu de l’article 33, alinéa 1 de la loi sur l’université du
26 mai 1973 (LU - C 1 30), seuls les membres du corps enseignant ayant qualité
pour former opposition ou recours contre les décisions individuelles les
concernant. Or, depuis le ler janvier 2006, M. R n’était plus membre du
corps enseignant au sens de l’article 33 LU. Il n’avait plus qualité pour agir.

A la demande de la CRUNI, l’université a précisé que les engagements de
personnel de l’université sur fonds DIP avaient lieu sur la base des articles 26 et
57 E LU ainsi que 15 RALU alors que les engagement des membres du corps
enseignant sur contrat de droit privé se fait sur la base de l’article 11 du règlement
de l’université du 7 septembre 1988 (RU — C 1 30.06).

EN DROIT

a. Dirigé contre les décisions sur opposition du 28 février 2006 et 2 mars 2006
et interjeté dans le délai légal et la forme prescrite auprès de l’autorité compétente,
le recours est à priori recevable (art. 62 LU ; art. 87 RU; art. 26 et 27 du règlement
interne relatif aux procédures d’opposition et de recours du 25 février 1977 -
RIOR).

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b. Les questions qui se posent sont les suivantes : M. R peut-il faire
opposition à la décision prise par le rectorat le 27 janvier 2006 de ne pas
approuver le contrat de travail de droit privé qu’il a conclu avec le CUEH ?
M.R peut-il faire opposition à la décision prise par le rectorat le 27 janvier
2006 de ne pas payer ses heures complémentaires effectuées durant l’année
2005 ?

c. Se pose préalablement la question de la qualité de M. R pour
recourir. À teneur de l’article 33 LU, le règlement de l’université détermine les
conditions et les modalités du droit d’opposition et de recours des membres du
corps enseignant contre les décisions individuelles les concernant. L’intimée
fonde notamment l’irrecevabilité de l’opposition de M. R sur cette
disposition en soutenant que ce dernier n’étant plus membre du corps enseignant
depuis le 31 décembre 2005, il ne peut pas contester le refus d’approbation de son
contrat de travail de droit privé ainsi que le paiement d’heures complémentaires.
Or, cette question se pose dans des termes similaires pour la recevabilité du
recours devant l’autorité de céans.

A ce stade du raisonnement, cette question souffre de rester ouverte.

Le recourant affirme que la "décision" du rectorat de ne pas approuver le
contrat de travail de droit privé qu’il a conclu avec le CUEH est une décision
administrative au sens de l’article 4 LPA.

a. Selon l’article 1, al. 1 RIOR, sont considérées comme des décisions les
mesures prises par les organes universitaires dans le cas d’espèce et ayant pour
objet de statuer sur l’existence ou l’étendue d’un droit ou d’une obligation. Cette
définition est similaire à celle qui figure à l’article 4 al. 1 LPA et qui reprend un
concept uniforme en droit administratif suisse (voir Mémorial du Grand Conseil
1984 I 1477, p. 1535).

b. En l’espèce, la décision prise par le rectorat de ne pas approuver le contrat
de travail de droit privé conclu par M. R avec le CUEH touche les droits et
obligations de M. R dans la mesure où le rectorat refuse de fonder un
rapport de travail déjà négocié. Il ressort de ce qui précède que le courrier du 27
janvier 2006, envoyé par le rectorat au recourant, est une décision au sens de l'art.
1, al. 1 RIOR et 4, al. 1 LPA.

a. Cependant, la jurisprudence considère que le refus d'embauche constitue
une décision au sens juridique qui n'est pas susceptible de recours (ACOM
68/2005 du 8 novembre 2005 consid. 7 a.; pour Genève, voir SJ 1992 498; la
qualification de décision est toutefois controversée, voir à ce propos la
présentation qui figure dans K. ARIOLTF. FURRER ISELI, L'application de la
loi sur l'égalité aux rapports de travail de droit public, Bâle, Genève, Munich,
2000, p. 26 et principalement p. 62, n. 65 et les références citées; voir également

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U. HÂAFELIN/G. MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zurich, Bâle,
Genève, 4°"° éd., 2002, p. 321-322).

b. Cette exclusion d'une voie de droit cantonale afin de contester un refus
d'engagement est au demeurant conforme à l'article 6 CEDH, qui garantit en
principe l'accès à un juge pour les litiges de nature civile et pénale (A. AUER/G.
MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. IT, Les droits
fondamentaux, 2°" éd., Berne, 2006, no 1199 ss).

c. En l'espèce, le litige ne découle pas d'un rapport de service existant dans la
mesure où c'est le non-engagement, qui est contesté. L'article 6 CEDH n'impose
dès lors pas l'ouverture d'une voie de droit pour contester le refus d'engagement
d'un collaborateur de l'enseignement et de la recherche universitaire. La situation
est ainsi différente de celle qui prévaut lorsque, suite à l'engagement d'un membre
du corps enseignant, un litige survient sur le montant du traitement (voir pour
l'université de Genève, l'ATF du 2 décembre 2004 dans les causes 2P.33/2004 et
2P.174/2004).

Il résulte de ce qui précède que la décision du 27 janvier 2006 n’est pas
susceptible de recours. Celui-ci sera déclaré irrecevable.

Le recourant réclame le paiement d’heures complémentaires effectuées entre
le 1* janvier 2005 et le 31 décembre 2005 dans le cadre du contrat de travail le
liant à la faculté SES. Le Tribunal fédéral admet le principe de l’application du
droit privé dans la relation de travail entre un agent public et une collectivité
publique pour autant qu’une base légale expresse le prévoie (ATF 118 11213/219 ;
voir dernièrement JAAC 68 no 9 p. 111). Cette exigence est conforme à l’article
342 CO qui régit les rapports entre le droit de la fonction publique et les règles de
droit privé applicables au contrat de travail (G. AUBERT/F. BELLANGER/ T.
TANQUEREL, Fonction publique : vers une privatisation ? Journées de droit
administratif 4 et 5 mars 1999, Zurich, Schulthess, 2000, p. 51-52). A l’université,
les contrats de travail relatifs aux maîtres d’enseignement et de recherche sont
fondés sur l’article 11 RU. Tel est le cas du contrat en exécution duquel le
recourant sollicite le paiement d’heures complémentaires. Les contestations
relatives à ce contrat relèvent par conséquent du droit privé, la CRUNI n’est donc
pas compétente pour les examiner. Par conséquent, le recours sera déclaré
irrecevable sur ce point également.

Vu la nature du litige aucun émolument ne sera perçu (art. 33 RIOR).

XXE SX

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PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE RECOURS DE L’UNIVERSITÉ

déclare irrecevable le recours interjeté le 3 avril 2006 par Monsieur R contre les
décisions du rectorat des 28 février 2006 et 2 mars 2006 ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument;

communique la présente décision à Me Marco Ziegler, avocat du recourant, à la faculté
des sciences économiques et sociales, au service juridique de l’université, ainsi qu’au
département de l’instruction publique.

Siégeants : Madame Bovy, présidente ;
Mesdames Scharly et Pedrazzini Rizzi, membres

Au nom de la commission de recours de l’université :

la greffière : La présidente :

C. Marinheiro L. Bovy

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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