ge_gerichte · ATA/295/2006 · 2006-05-30 · de

Résumé:
 SA active dans l'installation, la maintenance, le support et la formation d'un progiciel informatique. Examen des rapports contractuels entre cette entreprise et sa clientèle. En l'espèce, compte tenu de la spécificité des services offerts, force est d'admettre que la recourante a pratiqué la location de service. Elle devra dès lors solliciter une autorisation de pratiquer à l'Office cantonal de l'emploi (OCE) (12 al.1 LSE).

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/975/2005-EP ATA/295/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 30 mai 2006

dans la cause

G S.A.
représentée par Me Christian Luscher, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI

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EN FAIT

G S.A. (ci-après : G ) est une société anonyme inscrite au
Registre du commerce de Genève depuis 1996. Elle a pour but d'apporter à des
entreprises commerciales une plus-value à travers des conseils et des formations.
Concrètement, G est principalement active dans l'installation, la
maintenance, le support et la formation d'un progiciel appelé «S_____ », qui offre
une gamme complète de solutions répondant au besoin opérationnel de la gestion
d'une entreprise.

Le 26 juillet 2004, M. M , ancien employé de G - en procès
avec cette société - a dénoncé son ancien employeur, par la plume de son conseil,
à l'office cantonal de l'emploi du département de l'économie, de l'emploi et des
affaires extérieures, devenu depuis lors le département de la solidarité et de
l'emploi (ci-après : l’'OCE ou le département).

En substance, M. M a indiqué qu'il travaillait maintenant pour la
société X S.A. (ci-après : X ), dont les activités étaient similaires à
celles de G . Son nouvel employeur était au bénéfice d'une autorisation de
location de services fondée sur la loi fédérale sur le service de l'emploi et la
location de services du 6 octobre 1989 (LSE - RS 823.11), alors que G ne
bénéficiait pas d'une telle autorisation. Le statut de G devait être
reconsidéré, car si elle était liée à certains de ses partenaires par des contrats de
travaux à forfait, elle pratiquait aussi la location de services.

A ce pli étaient jointes des attestations d'anciens employés de G , de
sous-traitants ou de clients de cette dernière, dont il ressortait que les employés de
G étaient dépêchés auprès de clients pour mettre en place des
fonctionnalités du progiciel «S », ils travaillaient alors sous la
responsabilité du client, recevaient des instructions de sa part et leurs prestations
étaient facturées par G en régie.

M. M a en outre produit divers documents, tels que contrats, bilans
de G , etc, justifiant de ses allégations.

Le 29 juillet 2004, M. M , toujours par la plume de son conseil, a
produit d'autres documents, en particulier un contrat-type, duquel il déduisait que
les prestations offertes devaient être qualifiées de location de services.

Le 3 août 2004, le département s'est adressé à G . Au vu des éléments
qui avaient été portés à sa connaissance, 1l avait décidé de procéder à des
nouvelles investigations et demandait qu'un certain nombre de documents
complémentaires lui soient transmis.

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Le même jour, le département a demandé au conseil de M. M de lui
transmettre copie d'un certain nombre de contrats de travail et de contrats de
mission.

Le 6 août 2004, le conseil de M. M a transmis un tirage des contrats
de travail dont il disposait.

Le 10 août 2004, G s'est adressée au département. Elle avait le
sentiment que l'OCE faisait l'objet d'une tentative de manipulation de la part de M.
M .

Le 13 août 2004, le département s'est adressé aux personnes qui avaient
signé une déclaration produite par le conseil de M. M , les invitant à
prendre contact afin d'organiser une entrevue dans les locaux de l'OCE.

Le 25 août 2004, il a transmis à un ancien employé de G un
questionnaire au sujet des ses relations avec cette dernière.

Un questionnaire similaire a été envoyé à un employé de la société Y
International (ci-après : Y ), cliente de G

Le 6 septembre 2004, G a transmis au département les pièces qui lui
avaient été demandées.

Sur la base de l'instruction qu'il avait menée, le département a indiqué à
G , le 18 octobre 2004, qu'il estimait qu'elle pratiquait la location de
services assujettie à autorisation. Les personnes entendues avaient affirmé que
dans le cadre de missions, les collaborateurs de G étaient soumis
hiérarchiquement aux ordres des clients et qu'ils recevaient les instructions
techniques et fonctionnelles de la part des ces derniers. G assurait
uniquement une obligation de moyen, et non de résultat. Un délai lui était imparti
pour se déterminer.

Le 3 décembre 2004, G a transmis au département ses observations.

Afin de déterminer s'il y avait un contrat de location de services, il était
nécessaire d'étudier le rapport de subordination, l'intégration du travailleur dans
l'entreprise où il effectuait sa mission, l'obligation d'établir un décompte des
heures effectuées, pour la facturation, le risque commercial de la prestation de
travail ainsi que le fait de savoir si le bailleur répondait ou non des dommages
causés par le travailleur, par négligence ou intentionnellement.

Les conditions d’existence d’un contrat de location de services n'étaient pas
réalisées dans le cas de G

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12.

De plus, son droit d'être entendue avait été violé, dans la mesure où elle
n'avait pas pu participer aux auditions auxquelles le département avait procédé.

Le 26 janvier 2005, le département a informé G que les procès-
verbaux desdits entretiens avaient été écartés du dossier, et qu’ils ne seraient pas
pris en compte dans la décision à rendre. G avait eu accès à l'ensemble des
autres pièces.

Par décision du 1° mars 2005, le département a sommé G de déposer
une demande d'autorisation de pratiquer la location de services jusqu’au 30 avril
2005. Il lui a formellement interdit d'offrir des services relevant de la location de
services tant qu'elle ne serait pas en possession des autorisations nécessaires, sous
la menace des sanctions prévues par l'article 292 du Code pénal suisse du 21
décembre 1937 (CP - RS 311.0) et par l'article 39 alinéa 1 lettre a LSE.

La lecture des contrats produits par G ne permettait pas de
déterminer si elle pratiquait la location de services. Le département était
convaincu qu'une partie substantielle de ses activités ne relevait pas forcément
d'une telle location, mais cela n'était pas déterminant.

Les anciens employés de la société affirmaient que celle-ci n'avait pas - sur
le terrain - la maîtrise des projets, et qu'ils travaillaient sous les instructions
directes des clients. Ils ne recevaient pas d'instructions de G . Cette
dernière n'était pas au courant des détails de la mission.

Les anciens clients de la société, qui avaient écrit au département,
affirmaient qu'ils avaient gardé la maîtrise de leurs projets. L'un d'entre eux
précisait que G n'assumait qu'une garantie de moyens.

La société avait eu accès à l'ensemble des pièces de la procédure et avait pu
se déterminer. Les prestations offertes par G ne différaient pas de celles
offertes par les entreprises locataires de service.

Le 31 mars 2005, G a saisi le Tribunal administratif d’un recours
concluant à l’annulation de la décision litigieuse et à la constatation de ce que ses
activités ne constituaient pas de la location de services.

Elle s’est plainte d’une violation de son droit d’être entendue, qui pouvait
certes être réparée par le Tribunal administratif moyennant une nouvelle audition
des personnes dont l’OCE avait écarté les premières déclarations ; elle souhaitait
poser des questions supplémentaires aux intéressés.

Selon la LSE, les entreprises pratiquant la location de services par le biais de
travail temporaire, la mise à disposition de travailleurs à titre principal ou de
travailleurs occasionnels étaient soumises à autorisation. Tel n’était en revanche
pas le cas de l’entreprise de louage d’ouvrages ou de montage, car cette dernière

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14.

15.

équipait les travailleurs et conservait le droit de leur donner des instructions. Pour
qu’il y ait location de services, le pouvoir de direction et de contrôle des
travailleurs devait appartenir en tout ou en partie à l’entreprise où ils étaient en
mission. Les travailleurs devaient être intégrés dans cette entreprise et travailler
avec les outils, le matériel et les instruments de cette dernière, à son siège et selon
ses horaires. Le travail devait être facturé par le bailleur de services en heures,
semaines ou mois et à non un prix fixe pour la prestation. Le risque de mauvaise
exécution devait être supporté par l’entreprise où les travailleurs effectuaient leur
mission. Le bailleur de services ne répondait pas des dommages que le travailleur
était susceptible de causer par négligence ou intentionnellement à l’entreprise de
mission ou à des tiers.

Procédant à l’analyse des sociétés avec qui elle était en concurrence, aux
documentations de présentation de la société, aux offres qu’elle avait faites, à
l’analyse des différents contrats, G a conclu qu’elle ne remplissait pas les
conditions nécessaires pour être qualifiée d’entreprise de location de services tout
en relevant qu’un certain nombre de ses concurrents directs n’étaient pas enre-
gistrés comme loueurs de services, ce qui constituait une inégalité de traitement.

Le 20 mai 2005, l’OCE s’est opposé au recours. Le droit d’être entendu de
G n’avait pas été violé, les personnes qu’il avait entendues ne pouvant être
qualifiées de témoins. Les procès-verbaux d’audition avaient au demeurant été
retirés du dossier par gain de paix et parce que les déclarations écrites et les pièces
y figurant étaient suffisantes.

La lecture des contrats conclus par G ne permettait pas de retenir
qu’elle ne pratiquait pas la location de services, ni le contraire. Quant aux
renseignements obtenus et figurant au dossier, ils démontraient que les personnes

placées par G chez certains de ses clients étaient sous la responsabilité
complète de ces derniers. G assurait une garantie de moyens, pas de
résultats.

S'agissant de l’inégalité de traitement alléguée par G , l'OCE a

indiqué qu’aucune des sociétés mentionnées par la recourante n’avait fait l’objet
de déclarations de la part d’anciens clients ou d’anciens collaborateurs tendant à
démontrer qu’elles pratiquaient la location de services. Si de telles déclarations
devaient être faites, leur situation serait réexaminée.

Tant la recourante que l’intimé ont encore produit un certain nombre de
pièces, de contrats et de déclarations - certains en anglais - dont la teneur sera
reprise, en tant que de besoin, dans la partie en droit du présent arrêt.

Les 10 octobre et 21 novembre 2005, le Tribunal administratif a procédé à
des enquêtes, au cours desquelles plusieurs personnes ont été entendues, soit
comme témoins, soit à titre de renseignement.

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a. Mme B travaillait pour G depuis l’année 2000. Elle
intervenait dans des entreprises pour les aider à développer un système
informatique répondant à leurs besoins dans le domaine particulier des ressources
humaines. G prenait les premiers contacts ; il lui appartenait ensuite d’aller
discuter avec l’entreprise et de rédiger - ou faire rédiger - un concept en vue d’une
informatisation ultérieure. Elle avait un bureau chez G , mais travaillait
également dans l’entreprise où elle intervenait. La durée de ses interventions
variait entre dix jours et quatre mois. Il lui arrivait d’intervenir dans plusieurs
entreprises simultanément.

Chez S , elle avait collaboré à l’installation d’un module précis du
progiciel. Elle avait prodigué conseils et supervision, par tranches d’une demi-
journée. Un employé de S avait rédigé et conçu le projet et elle avait
vérifié la cohérence de la démarche, par exemple en donnant des conseils pour
que le système soit fonctionnel.

Lorsque les compétences disponibles dans les entreprises clientes étaient
insuffisantes, elle s’occupait d’installer concrètement l’application. A la fin du
contrat, G s’assurait que l’entreprise dispose des compétences d’utilisation
et lui fournissait une documentation détaillée.

Pendant la durée des interventions, elle pouvait demander à l’un de ses
collègues de G de l’épauler, notamment au niveau de la programmation.
Lorsqu'il s’agissait de grands projets, l’intervention de G était assurée par
une équipe, le nombre des intervenants étant défini contractuellement. Dans le cas
de R , l’intervention avait été négociée à prix fixe et G devait faire
en sorte que l’ensemble des applications soit fonctionnel à une date précise.
G avait pris des mesures pour contrôler l’avancement du projet et
intervenir en cas de retard.

Mme B recevait un salaire mensuel de G , qu’elle ait ou non
des missions à l’extérieur. Elle remplissait des fiches horaire et les remettait à son
employeur.

Dans le cadre de la gestion d’un projet, elle établissait le planning de ses
collègues intervenant chez le client et leur donnait ses instructions. Lors de
certaines interventions, le client gérait lui-même son projet du début à la fin.
Parfois, c’était G qui gérait tout ou partie du projet et remettait, à la fin du
contrat, un système qui fonctionnait à une entreprise sachant l’utiliser.

b. Monsieur W , responsable des services financiers à l’université de
, à expliqué que cette institution avait travaillé avec G pour la mise
en place du progiciel «S ».

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Dans un premier temps, les consultants de G étaient venus à
et les discussions avaient porté sur les besoins de l’université et sur ses attentes
vis-à-vis du logiciel.

En raison d’un manque de temps imputable à l’université, aucun cahier des
charges définitif n’avait été établi. L'exploitation avait commencé le 1° janvier
1999 ; quelques problèmes avaient surgi, qui avaient pu être réglés grâce à une
très forte implication des partenaires. G adressait ses factures à
l’université, qui les réglait lorsque les produits fonctionnaient. Une fois, il y avait
eu un problème de paramétrage de l’application pour lequel G avait
reconnu sa responsabilité. L’erreur avait été rectifiée sans surcoût.

c. Madame C avait travaillé chez G pendant deux ans, entre
2002 et 2004. Son activité avait essentiellement porté sur l’exécution d’un contrat
chez Y , laquelle souhaitait installer le progiciel «S » pour les
ressources humaines. Elle s’était tout d’abord occupée de la mise en place de la
sécurité sur le système global ; concrètement, elle avait analysé les besoins de
l’entreprise et rédigé un projet structurant les autorisations d’accès. Il s’agissait
d’un petit volet du projet global. La programmation avait été réalisée par Y

et testée par elle-même, de manière itérative, jusqu’à ce que le module de sécurité
soit parfaitement fonctionnel.

Ensuite, elle était intervenue dans le cadre de l’analyse, de la définition des
besoins et de la mise en place de l’application pour le « système suisse ». Une
quinzaine de personnes s’étaient occupées de ce projet, dont un petit nombre
provenait de G , les autres étant des employés de Y . Elle-même était
intervenue comme consultante, proposant des solutions, les choix stratégiques
étant du ressort de Y . Une fois la décision prise, elle s’était occupée de la
mise en œuvre.

Au début de son mandat, elle s’était souvent adressée à son chef («team
leader ») chez G pour qu’il vérifie son travail, car c’était la première fois
qu’elle intervenait en qualité de consultante. Elle rencontrait l’équipe de G
une fois par mois, et se soumettait à des évaluations professionnelles deux fois
l’an. Elle remplissait des fiches horaires qu’elle remettait tant à G qu’à
Y . Celles-ci étaient signées par Y et elle-même. G la payait
sur une base mensuelle, ce qui avait aussi été le cas lorsqu'elle avait été malade.

Elle avait signé une attestation qui avait été rédigée par M. M , Son
ancien «team leader » qui lui avait exposé avoir des problèmes avec G
Lorsque cette attestation indiquait « prestations en régie », il fallait comprendre
qu’il s’agissait de prestations facturées à l’heure par G pour du travail
réalisé chez des clients. Elle avait été entendue par l’OCE et avait signé la
déclaration après avoir donné les explications nécessaires.

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Lorsqu'elle était intervenue chez Y , le chef de projet était un
employé de cette entreprise, qui lui donnait des instructions générales, tant pour le
système global que pour le « système suisse ». Cette personne, qui prenait les
décisions en cas de doutes, lui avait également indiqué les analyses qu’elle devait
faire et le nom des personnes à appeler à New York pour la coordination.
Y précisait ce qu’elle voulait retenir des choix qu’elle proposait. Le
directeur de G ne connaissait pas le détail de sa mission. Tel était par
contre le cas de M. M au début de celle-ci. Lorsqu'il avait été remplacé,
son successeur était moins au courant. Si elle avait une question à poser, elle
s’adressait aux employés de Y . Lors de sa maladie, c’était G qui
avait décidé de la remplacer chez ce client. C’était également cette société qui
avait rédigé son certificat de travail.

d. Monsieur VT avait travaillé pour G d’août 2000 à décembre
2003 et avait depuis lors été engagé par X .

Chez G , il avait assumé diverses missions auprès de clients. Sa tâche
avait consisté à paramétrer le progiciel «S », à offrir du support externe aux
clients qui ne disposaient pas de ressources internes et à intervenir pour modifier
les outils existants, à la demande des clients. Les missions qui lui avaient été
confiées avaient duré entre trois jours et trois mois, la plus longue ayant été celle
qu’il avait effectuée auprès de Y . Les missions avaient tendance à se
chevaucher et, cas échéant, il y avait toujours du travail à effectuer au bureau de
G . Il était rémunéré au mois.

Lors de sa mission auprès de Y , il avait une réunion avec l’ensemble
de l’équipe de G environ tous les deux mois. Il avait des contacts avec son
responsable à qui il rendait compte du déroulement de la mission et de la
facturation. Le contrôle était effectué par Y . Il devait remplir deux relevés
de prestations, l’un pour G et l’autre pour la cliente. En cas d’absence pour
maladie ou de congés, il devait en référer à son employeur.

Sa mission chez Y avait essentiellement consisté en fourniture de
support, parfois en amélioration des données existantes. Il s’était aussi occupé de
l’adaptation de logiciels. L’entreprise n’avait pas assez de personnel pour assurer
la maintenance de l’application de manière indépendante. Il n’avait pas travaillé

pour des clients de G depuis qu’il avait été engagé chez X

Il avait signé une attestation rédigée par l’avocat de M. M et qui était
conforme à la vérité. Il avait aussi été entendu par l’'OCE. M. M , qui
travaillait avec lui chez X , lui avait exposé les tenants et les aboutissants

de la procédure fondée sur la LSE.

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M. U a confirmé la déclaration qu’il avait faite à l’OCE, dont un
tirage a été versé à la procédure par l’avocat de G . Il a encore précisé qu’il
avait suivi des cours de formation continue à Londres, aux frais de G

Il a insisté sur le fait que lors de l’intervention chez Y , il avait
travaillé sous la responsabilité de cette entreprise. Dans d’autres missions, il avait
agi comme responsable du projet et indiqué au client ce qu’il fallait faire.

e. Le directeur des ressources humaines de R a exposé qu'il avait fait
appel à G pour la mise en place d’un gros projet, relatif à la production des
salaires pour toute la Suisse, leur intégration dans la comptabilité, et
l’administration du personnel. Les travaux avaient été menés à l’entière
satisfaction de l’entreprise. R avait détaché deux personnes à plein temps
pour piloter ce projet, lesquelles donnaient leurs instructions à des personnes
externes, chargées de la mise en place technique. Les consultants de G
étaient au nombre de deux à quatre et s’occupaient de la programmation, de la
mise en place du projet et de la paramétrisation. Un comité de pilotage, qu’il
dirigeait en personne, se réunissait tous les mois.

Les employés de G étaient autonomes chez R . Ils avaient été
intégrés, car la direction considérait que cela était indispensable à la réussite du
projet.

G avait vendu un projet clés en mains, à un prix forfaitaire. Elle
s’était occupée de la formation du personnel et un transfert de compétences avait
été réalisé.

M. M avait joué un rôle essentiel dans ce projet. M. U ne
l’avait pas recontacté lorsque celui-ci avait été terminé.

La direction du comité de pilotage impliquait des réunions régulières et
structurées au cours desquelles le point était fait sur l’avancement (timing,
comptabilité, aspects techniques, budget). Le planning était élaboré par le chef de
projet, qui le négociait avec G . Beaucoup de pression était mise sur
G pour le respect des délais. Hormis une personne, qui bénéficiait du statut
d’indépendant, G avait placé ses propres employés chez R

f. Monsieur V était responsable financier à l’université de

Celle-ci avait mandaté G pour installer une nouvelle fonctionnalité sur le
logiciel «S », déjà utilisé. L’université était maîtresse de l’ouvrage.
G avait été sélectionnée à la suite d’un appel d’offres. Elle avait rédigé un
cahier des charges techniques et mis en place la solution. Pendant la durée du
projet, soit environ six mois, une séance hebdomadaire permettait de faire le point.
G avait un sous-traitant sur place. Il y avait deux types de
collaborateurs : ceux de G , interlocuteurs privilégiés de l’université

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intervenant sur le progiciel «S », et ceux du sous-traitant, qui travaillaient
sur un autre logiciel. L’université n’avait pas instauré de contrôles des horaires du
personnel intervenant chez elle. Elle désirait seulement savoir quand les gens
étaient présents pour des raisons organisationnelles. Le projet devait être livré clés
en mains, à un prix forfaitaire. De mémoire, M. V pensait que G

avait eu une obligation de résultat.

g Monsieur J était responsable du progiciel «S » pour S ,
ainsi que pour d’autres projets informatiques de cette société.

Dans le cadre du progiciel «S », il avait travaillé avec G .Ilne
se rappelait pas exactement le mandat qui avait été confié à cette entreprise, mais
en règle générale, S donnait des mandats lorsqu’elle avait besoin d’une
adaptation ou d’un paramétrage particulier du progiciel.

Le personnel de G était venu à plusieurs reprises, pour cinq jour au
plus. Il s’agissait de petites interventions.

S avait besoin d’une réalisation particulière concernant les
ressources humaines et n’avait pas les compétences pour procéder aux adaptations
nécessaires.

Il disposait de la signature individuelle, selon les règles internes de

S , pour engager celle-ci à hauteur de CHF 5'000.- au plus.
Après les interventions de G , il avait repris contact avec M.
M . Celui-ci travaillait déjà chez X et il ne lui avait pas été possible

d’accepter le mandat, en raison de la procédure en cours.

M. M lui avait soumis un document rédigé par X , qu’il avait
signé, car il correspondait à la manière de fonctionner de S .M M
avait peu travaillé chez S

Les intervenants auprès de S devaient donner des garanties de
compétence, car la modification d’un paramètre dans un progiciel tel que
«S » pouvait avoir beaucoup de conséquences. Les exigences n’étaient pas
les mêmes pour les interventions d’une journée ou pour les contrats forfaitaires de
six mois : dans ce dernier cas, il y avait un cahier des charges précis.

Lorsque des tiers intervenaient peu de temps chez S , C'était pour
régler un problème identifié, mais non maîtrisé par l’entreprise. En cas
d’interventions de courtes durées, S donnait des instructions à l’inter-
venant extérieur et elle s’attendait à ce qu’il résolve un problème précis et ciblé.
Son travail était surveillé sur le plan interne.

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Le représentant de la recourante a précisé que, selon la proposition faite à
S , il y avait des intervenants techniques et fonctionnels et des suppléants.
Lorsqu'une personne était partie, un suppléant avait été mis en œuvre, dont le
travail n’avait pas été facturé.

EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOT] - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 - LPA -E 5 10).

La recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue par
POCE.

a. Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle (Arrêt du
Tribunal Fédéral 2P.256/2001 du 24 janvier 2002 consid. 2a et les arrêts cités ;
ATA/172/2004 du 2 mars 2004). Sa portée est déterminée en premier lieu par le
droit cantonal (art. 41ss LPA) et le droit administratif spécial (Arrêt du Tribunal
Fédéral 1P.742/1999 du 15 février 2000 consid. 3a ; ATF 124 I 49 consid. 3a p.
51 et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral du 12 novembre 1998 publié in
RDAF 1999 IT 97 consid. Sa p. 103). Si la protection prévue par ces lois est
insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) qui s’appliquent (Arrêts du
Tribunal fédéral 2P.256/2001 du 24 janvier 2002 consid. 2b ; 1P.545/2000 du 14
décembre 2000 consid. 2a et les arrêts cités ; B. BOVAY, Procédure
administrative, Berne 2000, p. 198).

Tel qu’il est garanti par l’article 29 alinéa 2 Cst., le droit d’être entendu
comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une
décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur
la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves,
d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (Arrêt du Tribunal
Fédéral 2P.77/2003 du 9 juillet 2003 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/172/2004
du 2 mars 2004 et les arrêts cités).

b. Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas
nulle, mais annulable (Arrêt du Tribunal Fédéral 2P.207/2001 du 12 novembre
2001 consid. 5a et les arrêts cités). Toutefois, la violation du droit d’être entendu
est réparable devant l’instance de recours si celle-ci jouit du même pouvoir
d’examen des questions litigieuses que l’autorité intimée et si l’examen de ces
questions ne relève pas de l’opportunité, car l’autorité de recours ne peut alors
substituer son pouvoir d’examen à celui de l’autorité de première instance (Arrêt
du Tribunal fédéral 2P.30/2003 du 2 juin 2003 consid. 2.4 et les arrêts cités;

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ATA/73/2005 du 15 février 2005; ATA/703/2002 du 19 novembre 2002 ;
ATA/609/2001 du 2 octobre 2001 ; P. MOOR, Droit administratif : les actes
administratifs et leur contrôle, vol. II, Berne 1991, ch. 2.2.7.4 p. 190). En outre, la
possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette
violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses
arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû
pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ACE A. Porta & Cie
du 18 décembre 1991 consid. 4 et 6a in : SJ 1992 p. 528).

En l’espèce, il est inutile de déterminer si le droit d’être entendue de la
recourante a été violé par l’OCE. En effet, le Tribunal a procédé aux enquêtes
sollicitées par les parties, qui ont eu l’occasion de poser aux personnes
auditionnées toutes les questions qu’elles estimaient nécessaires. Aïnsi, l’éven-
tuelle violation du droit d’être entendu a été réparée.

a. L’article 12 alinéa 1 LSE stipule que les employeurs (bailleurs de services)
qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les
services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l’OCE. Le
Conseil fédéral a précisé cette disposition à l’article 26 de l’ordonnance sur le
service de l’emploi et de la location de services du 16 janvier 1991 (OSE -
823.111), indiquant que le bailleur de services était celui qui louait les services
d’un travailleur à une entreprise en abandonnant à cette dernière l’essentiel de ses
pouvoirs de direction à l’égard du travailleur.

La location de services est subdivisée en travail temporaire, mise à dispo-
sition de travailleurs à titre principal (travail en régie) et mise à disposition
occasionnelle de travailleurs. Il y a mise à disposition de travailleurs à titre
principal lorsque le but du contrat de travail conclu entre l’employeur et le
travailleur consiste principalement à louer les services du travailleur à des
entreprises locataires et que la durée du contrat de travail est indépendante des
missions effectuées dans celles-ci (art. 27 al. 3 let. a OSE).

L’article 29 alinéa 1 OSE précise encore qu’une entreprise fait commerce de
location de services lorsqu’elle loue les services de travailleurs à des entreprises
de manière régulière et dans l’intention de réaliser un profit ou qu’elle réalise, par
son activité de location de services, un chiffre d’affaires annuel de CHF 100'000.-
au moins. L’alinéa 2 de cette disposition prévoit que l’exercice régulier de la
location de services est réalisé lorsqu’en l’espace de douze mois, plus de dix
contrats de location de services portant sur l’engagement ininterrompu d’un
travailleur individuel ou d’un groupe de travailleur ont été conclus.

b. Le Message concernant la révision de la loi fédérale sur le service de
l’emploi et la location de services du 27 novembre 1985 (FF 1985/3 p. 524s)
souligne que la cession à l’entreprise locataire de services du droit de donner des
instructions aux travailleurs engagés est une caractéristique de la location de

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services, alors que l’entreprise de louage d’ouvrages ou l’entreprise de montage
s’engage auprès du donneur d’ouvrages à produire quelque chose. Dans cette
dernière hypothèse, l’entreprise de louage équipe les travailleurs et conserve le
droit de donner des instructions, le donneur d’ouvrage étant passif. Afin d’éviter
les tentatives de détournement de la loi par le biais de pseudo contrats de louage,
la définition figurant à l’article 12 alinéa 1 LSE est intentionnellement large et
implique que la loi est applicable aux entreprises dont les travailleurs, sur la base
de contrats d’entreprise, de montage ou d’autres formes analogues, exécutent les
travaux pour des tiers qui s’en chargent habituellement eux-mêmes, c’est-à-dire
qui sont spécifiques à la branche (cf. FF précitée, p. 582 et 583).

c. Le secrétariat d'Etat à l’économie, dans ses directives et commentaires
relatifs à la LSE et à l’OSE publiés en 2003 (ci-après : le commentaire SECO)
souligne que la distinction entre les contrats ayant pour but la mise à disposition
de travailleurs et ceux visant à fournir une prestation autre à effectuer chez un
tiers n’est pas toujours aisée. Le nom que les parties donnent au contrat n’est pas
déterminant et la distinction doit se faire dans chaque cas d’espèce, en s’appuyant
sur le contenu du contrat, la description du poste et la situation du travail concrète
dans l’entreprise locataire (Commentaire SECO), p. 61).

Il n’y a pas de contrat de location de services lorsque :
e l’entreprise de mission n’a pas le pouvoir de direction ;

e le travailleur ne se sert pas des outils, du matériel et des instruments de
l’entreprise de mission ;

e le travailleur ne travaille pas exclusivement au siège et selon les horaires
de travail de l’entreprise de mission ;

e le contrat conclu entre l’entrepreneur et l’entreprise de mission n’a pas
pour objet primordial la facturation d’heures de travail, mais la
réalisation d’un objectif clairement défini contre une certaine
rémunération ;

° en cas de non réalisation de cet objectif, l’entrepreneur garantit à l’entre-
prise de mission des prestations réparatoires gratuites ou des réductions
des honoraires.

(cf. Commentaires SECO, p. 66).

Afin de déterminer si la recourante pratique la location de services, 1l est
nécessaire d’étudier les relations qu’elle entretient avec ses clients à l’aune des
critères rappelés ci-dessus :

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a. En ce qui concerne la teneur des contrats, l’'OCE admet que ces derniers
prévoient que G veille à la qualité des prestations, qu’elle est pénalisée en
cas de dépassement des délais et qu’à leur lecture, il n’est pas possible de conclure
qu’elle pratique la location de services. Partant, il n’est pas nécessaire ni utile
d’examiner plus avant le contenu des documents en question, ce qui explique que
les parties n’aient pas été invitées à produire lesdits textes en français.

b. S’agissant des déclarations faites par les employés ou anciens employés de
G au cours des enquêtes, le Tribunal administratif retiendra les éléments
suivants :

e Mme B a travaillé dans des entreprises clientes de G ,
mais elle disposait aussi d’un bureau chez la recourante et faisait appel
au personnel de celle-ci pour la soutenir en cas de besoin. La description
qu’elle a faite de ses tâches ne permet pas d’admettre que ses services
auraient été loués à des tiers ;

e Mme C a très précisément énoncé le contenu de ses interventions
auprès de Y et le rôle de son supérieur (team leader) chez
G , notamment la connaissance qu’il avait de la mission. Les

éclaircissements fournis par l’intéressée ne plaident pas en faveur de
l’existence d’un contrat de location de services ;

Toutefois, certains aspects de son travail, tels la facturation à l’heure de
ses prestations et le suivi par Y de ses interventions militent en
sens inverse ;

e La situation de M. U est également hybride : il a indiqué qu’il
devait rendre des comptes sur le déroulement de sa mission à son
responsable chez G , mais que l’ouvrage qu’il réalisait était sous
le contrôle de Y ;

Le Tribunal administratif relève cependant que M. U travaille
maintenant pour une entreprise pratiquant la location de services, avec
laquelle G est en procès, de sorte que ses déclarations doivent être
prises avec une certaine prudence.

c. Au sujet des déclarations faites par des représentants de clients de G ,
le Tribunal administratif retiendra les éléments suivants :

ee M W , travaillant pour l’université de , à indiqué que
G avait pris en charge et rectifié des erreurs de paramétrage de
l’application «S », sans surcoût, ce qui permet d’écarter

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e Le directeur des ressources humaines de la société R , et M.
V , de l’université de Genève, ont indiqué au tribunal que le
projet informatique vendu par G l’avait été clés en mains, à un

prix forfaitaire, ce qui permet d’écarter l’existence d’un contrat de
location de services ;

e Les déclarations de M. J ,dS , décrivent clairement un
contrat de location de services : les intervenants devaient donner des

garanties de compétence, mais étaient surveillés et dirigés par S ,
en cas d’interventions de courte durée. En revanche, les interventions de
longue durée ne répondent pas à la définition d’un tel contrat, puisque le
témoin a indiqué qu’elles étaient faites sur la base d’un forfait, avec un
cahier des charges précis.

d. En ce qui concerne la relation avec Y , M K - dont l’audition

n’a pas été sollicitée par les parties - a indiqué, dans un courrier adressé le 31 août
2004 à l’OCE, que les personnes envoyées par G travaillaient sous la
responsabilité de Y , avec les moyens, les méthodes de travail et selon les
procédures de cette entreprise, sans garantie de résultat (cf. pièce 14 OCE). Selon
une attestation signée par la même personne le 19 août 2004, la facturation du
travail se faisait à la journée.

Le Tribunal administratif doit également de tenir compte de la spécificité
des services offerts par la recourante. Le marché de l’informatique - qui a émergé
il y a quelques décennies - est d’une très haute technicité et ne correspond pas à
l’un des contrats prévus par le législateur fédéral. Comme le relève la recourante,
elle fournit à ses clients de l’expertise, de la formation et du transfert de compé-
tences, plus que de la simple main d’œuvre.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, le Tribunal administratif
admettra que la recourante a pratiqué la location de services, en tous cas avec
S et Y

G excipe de plus du principe de l’égalité de traitement.

Selon la jurisprudence, un justiciable ne saurait en principe se prétendre
victime d'une inégalité de traitement au sens de l'article 8 Cst. lorsque la loi est
correctement appliquée à son cas, alors même que dans d'autres cas, elle aurait
reçu une fausse application ou n'aurait pas été appliquée du tout (ATF 123 II 248
consid. 3c p. 253-254 et arrêts cités ; ATA/194/2004 du 9 mars 2004 ; M.-M. du 5
juin 1991 ; W.-S du 24 janvier 1990 ; T. du 13 avril 1988 ; E. du 23 mars 1988 ;
A. AUER, G. MALINVERNI M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol.
2, Berne 2006, p. 501, n. 1067-1068 ; A. AUER, L'égalité dans l'illégalité, ZBI.
1978, pp. 281-302).

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Cependant, cela présuppose de la part de l'autorité dont la décision est
attaquée la volonté d'appliquer correctement, à l'avenir, les dispositions légales en
question et de les faire appliquer par les services qui lui sont subordonnés (A. AU-
ER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, op. cit., p. 503 n. 1027).

En revanche, si l'autorité persiste à maintenir une pratique reconnue illégale
ou s'il y a de sérieuses raisons de penser qu'elle va persister dans celle-ci, le
citoyen peut demander que la faveur accordée illégalement à des tiers le soit aussi
à lui-même, cette faveur prenant fin lorsque l'autorité modifie sa pratique illégale
(ATF 123 II 248 consid. 3c p. 253-254 ; 105 V 186 consid. 4 p. 191-192; 104 Ib
364 consid. 5 p. 372-373 ; 103 Ia 242 consid. 3 p. 244-245 ; 99 Ib 377 consid. 5 p.
383 ; 99 Ib 283 consid. 3c p. 290-291 ; A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOT-
TELIER, op. cit., p. 503 n. 1025).

Encore faut-il qu'il n'existe pas un intérêt public prépondérant au respect de
la légalité qui conduise à donner la préférence à celle-ci au détriment de l'égalité
de traitement (ATF 99 Ib 377 consid. 5 p. 383) ni d'ailleurs qu'aucun intérêt privé
de tiers prépondérant ne s'y oppose (ATF 108 Ia 212 consid. 4 p. 213 ; A. AUER,
G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, op. cit., p. 503 n. 1026).

Toutefois, si l'illégalité d'une pratique est constatée à l'occasion d'un recours
contre le refus d'un traitement illégal, le Tribunal n’admettra le recours que s'il
peut être exclu que l'administration changera sa politique (ATF 112 Ib 381 consid.
6 p. 387). Il présumera, dans le silence de l'autorité, que celle-ci se conformera au
jugement qu'il aura rendu quant à l'interprétation correcte de la règle en cause
(ATF 115 Ia 81 consid. 2 p. 82-83).

En l’espèce, la recourante se limite à prétendre que certaines des entreprises
avec qui elle est en concurrence ne disposent pas d’une autorisation leur
permettant de louer des services. Elle ne produit toutefois aucun document
permettant d’établir que tel serait le cas. Quant à l’autorité, elle affirme que si elle
avait connaissance d’informations similaires à celles qu’elle possède au sujet de
G , elle réexaminerait la situation des sociétés concernées.

Ce grief doit dès lors être écarté.

La recourante conteste de plus que la décision litigieuse puisse lui être
notifiée sous la menace des peines de droit prévues à l’article 292 CPS, d’une part
parce que les sanctions visées par cette disposition seraient subsidiaires à celles de
la LSE et, d’autre part, du fait de son inapplicabilité à une personne morale.

Cet élément du dispositif de la décision litigieuse ne constitue pas une
décision, au sens de l’article 4 LPA . Il ne crée, ne modifie ou n'annule pas un
droit ou une obligation et ne constate pas l'existence, l'inexistence ou l'étendue
d’un droit, d’une obligation ou d’un fait. Il appartiendra à l’autorité pénale - si

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10.

11.

elle est saisie du dossier - de trancher cette question, le juge administratif ne
pouvant s’arroger une compétence qu’il n’a pas.

a. La recourante reproche ensuite à l’OCE d'avoir porté atteinte à sa liberté
économique, en violation des articles 27 et 36 Cst., car il ne disposerait pas
d’indications claires lui permettant d’identifier les activités constituant de la
location de services.

b. Selon l'article 27 alinéa 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle
comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité
économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté
protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à
la production d'un gain ou d'un revenu (cf. le message du Conseil fédéral du 20
novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss, p.
176). Aux termes de l'article 36 alinéa 1 Cst., toute restriction d'un droit
fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent
être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont
réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt
public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et
proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux
est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.). Le principe de la proportionnalité exige qu'une
mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne
puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute
limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci
et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c p. 222;
arrêt du Tribunal fédéral 2P. 144/2004 consid. 6.2 du 10 septembre 2004).

En l’espèce, le Tribunal relève que les exigences précitées sont respectées.
La décision est fondée sur une base légale au sens strict et elle est fondée sur un
intérêt public, soit la protection des travailleurs (FF précitée p. 525 ; art. 110 Cst.).
Ce grief doit aussi être écarté, car il n’appartient ni à l’autorité intimée ni au
tribunal de commenter la LSE et l’OSE à l’intention de la recourante.

Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté, les autres conditions prévues
par la LSE et l’OSE pour qu’il y ait location de services étant manifestement
remplies, ce que la recourante ne conteste pas dans ses écritures.

Le délai imparti par l’OCE à la recourante pour déposer une demande de
pratiquer la location de services sera fixé à soixante jours, courant à partir de la
date à laquelle le présent arrêt sera définitif et exécutoire.

Un émolument de procédure, en CHF 2'000.-, ainsi que les frais de la
procédure, en CHF 180,20, seront mis à la charge de G , qui succombe (art.
87 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 4 avril 2005 par G S.A. contre la
décision de l’office cantonal de l’emploi du 1er mars 2005 ;

au fond :
le rejette ;

impartit à G S.A. un délai de soixante jours à partir de la date à laquelle le
présent arrêt sera définitif pour déposer auprès de l’office cantonal de l’emploi une
demande de pratiquer la location de services ;

l’y contraint en tant que de besoin ;

met à la charge de G S.A. un émolument de CHF 2'000.-, de même que les frais
de la procédure, en CHF 180,20 ;

dit que, conformément aux articles 97 et suivants de la loi fédérale d'organisation
judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de recours de droit administratif, dans
les trente jours dès sa notification, par devant le Tribunal fédéral ; le mémoire de
recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature
du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé en trois exemplaires au moins au
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14 ; le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyen de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Christian Luscher, avocat de la recourante ainsi qu'à

l'office cantonal de l'emploi et au secrétariat d’Etat à l’économie.

Siégeants : M. Paychère, président, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges,
M. Torello, juge suppléant.

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Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste adj. : le président :

M. Tonossi F. Paychère

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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