ge_gerichte · ATA/199/2022 · 2022-02-22 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4255/2020-LCI 
ATA/199/2022 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 22 février 2022 
3ème section 
 dans la cause 
 
Monsieur A______ 
Madame B______ 
représentés par Me Julien Blanc, avocat 
contre 
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC 
 
_________ 
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 
23 septembre 2021 (JTAPI/995/2021) 


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EN FAIT 
1) 
 
Madame B______ et Monsieur A______ sont copropriétaires, depuis juin 
2019, d’un appartement situé au sixième étage de l'immeuble de logements 
construit sur la parcelle n° 1______, feuille 2______, de la commune de Genève, 
section ______, à l’adresse ______, avenue C______. 
 
 
Depuis le 13 octobre 2006, cet immeuble est inscrit à l’inventaire genevois 
des immeubles dignes d’être protégés (Ms-i VGE 52). 
2) 
 
Le 30 juillet 2015, le département du territoire (ci-après : le département), 
faisant suite à la demande d’autorisation de construire déposée le 17 octobre 2014 
par les anciens propriétaires de l'appartement, enregistrée sous la référence 
DD 3______, a autorisé l’aménagement d’une terrasse en toiture de cet immeuble. 
3) 
 
Le 20 décembre 2019, par ses architectes, M. A______ a déposé auprès du 
département une demande d’autorisation de construire un accès en toiture et 
d’aménager celle-ci. 
4) 
 
Dans le cadre de l’instruction de cette demande, enregistrée sous la 
référence DD 4______, les préavis usuels ont été requis, dont deux se sont révélés 
défavorables : 
 
- 
celui de la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : 
CMNS) du 21 janvier 2020, qui a relevé, après analyse des documents, que ce 
bâtiment d’architecture éclectique, construit par l’architecte-constructeur Firmin 
ODY entre 1907 et 1908, mêlait des réminiscences italiennes (loggias à balustrade 
de part et d’autre d’un corps central en saillie sur la façade cour) et des éléments 
français (toiture de type Mansart et alternance de briques et de pierres pour les 
arcs des fenêtres). La construction de la terrasse projetée allait à l’encontre de la 
symétrie régissant la composition des façades de l’immeuble ; 
 
- 
celui de la Ville de Genève (ci-après : la ville) du 24 février 2020, qui a 
considéré que ce type d’intervention n’était pas envisageable pour un immeuble 
inscrit à l’inventaire. 
 
 
Tous les autres préavis (direction de l’information du territoire, police du 
feu, office cantonal de l’eau, office de l’urbanisme, office cantonal de 
l’environnement, office cantonal des transports, service LDTR et office des 
autorisations de construire – ci-après : OAC) étaient favorables, certains sous 
conditions. 


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5) 
 
Le 6 février 2020, l’Association Patrimoine Suisse (ci-après : APS) s’est 
opposée à ce projet, tout comme elle s’était opposée à la demande similaire 
déposée en 2014 (DD 3______). 
 
 
Le bâtiment en question présentait de très grandes qualités architecturales et 
était apparenté au ______, rue du D______, aussi porté à l'inventaire. Son 
vocabulaire architectural, sa division tripartite, ses loggias et avant-corps ainsi que 
la brique en alternance avec la pierre, relevaient d’une qualité de construction 
particulièrement soignée. Il en était de même pour sa toiture à la Mansart très 
raide, couverte d’ardoise qui complétait la composition tout à fait claire du plan. 
L’adjonction proposée (garde-corps grillagé et végétalisé) en dénaturerait les 
qualités patrimoniales. 
6) 
 
Par décision du 11 novembre 2020, le département a refusé de délivrer le 
permis de construire sollicité, faisant siens les deux préavis défavorables 
susmentionnés, et a ajouté que l'autorisation précédente, DD 3______, était 
caduque et n’octroyait aucun droit acquis. Depuis lors, la composition et la 
sensibilité de la CMNS avaient évolué, considérant que le projet DD 4______ 
rompait de façon conséquente la physionomie de la toiture à la Mansart et ne 
pouvant être accepté. 
7) 
 
Par acte du 14 décembre 2020, par l’intermédiaire de leur conseil, 
Mme B______ et M. A______ ont recouru contre cette décision auprès du 
Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant, 
principalement, à son annulation et à la délivrance de l’autorisation de construire 
DD 4______. Préalablement, ils ont requis l’apport du dossier d’autorisation de 
construire en procédure accélérée APA 5______ portant sur une terrasse sur le toit 
de l'immeuble ______, rue du D______ du 22 décembre 2020. 
 
 
Leur appartement bénéficiait d’un droit de jouissance exclusive sur la toiture 
de l’immeuble. Leur choix d’acquérir ce lot de copropriété avait été grandement 
dicté par la possibilité d’y installer une terrasse à leur propre usage. En effet, les 
précédents propriétaires avaient obtenu un permis de construire (DD 3______) 
pour l’aménagement d’une terrasse en toiture. Lors de la procédure de délivrance 
de ce permis en 2014, la CMNS avait émis un préavis favorable, sous conditions 
liées à la réalisation des garde-corps en retrait de la façade ; elle n’avait relevé 
aucune entorse à l’art. 9 de la loi sur la protection des monuments, de la nature et 
des sites du 4 juin 1976 (LPMNS - L 4 05). La ville avait également préavisé la 
demande favorablement, avec souhaits, reprenant les éléments émis par la CMNS 
au sujet du garde-corps. 
 
 
Le 31 octobre 2018, lors du dépôt de la déclaration d’ouverture de chantier, 
le département avait indiqué que l’autorisation DD 3______ était caduque et 
qu’une nouvelle requête devait être déposée. Sans demander la motivation de la 
caducité et en toute confiance, l’architecte avait déposé une demande 


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d’autorisation, identique à l’autorisation DD 3______, hormis la végétalisation 
des garde-corps de la terrasse. 
 
 
Le 25 juin 2020, dans le cadre de l’instruction du dossier DD 4______, 
l’OAC avait sollicité des adaptations et compléments au projet, tout en 
communiquant aux architectes les préavis de la CMNS et de la ville qui étaient, 
pour une raison indéterminée, négatifs. La CMNS relevait que l’immeuble était 
inscrit à l’inventaire et donnait un motif architectural à son appréciation. Elle 
préavisait défavorablement un projet qu’elle avait accepté quelques années 
auparavant, sans changement de circonstances, ni législatif, ni jurisprudentiel, ni 
architectural, sans donc expliquer sa volte-face. La ville ne motivait en rien son 
refus du projet. Leur droit d’être entendus avait été violé, vu ces préavis négatifs, 
en soi très succincts et insuffisants. 
 
 
Le 30 septembre 2020, ils avaient adressé un courrier à l’OAC pour relever 
les incongruités des préavis nouvellement émis. 
 
 
Au ______, rue du D______, un accès en toiture ainsi que l’agrandissement 
d’une terrasse avaient été autorisés par décision du 16 octobre 2020 (APA 
5______). À teneur de la détermination d’APS du 6 février 2020, ces deux 
bâtiments étaient apparentés. Ils étaient du même entrepreneur et avaient été mis à 
l’inventaire le même jour suite à une intervention de la Société d’art public. 
 
 
La décision entreprise violait tant la garantie de l’égalité devant la loi que la 
protection contre l’arbitraire. L’argumentation très succincte de la CMNS, liée à 
l’harmonie des façades ne résistait pas à l’examen, l’immeuble n’ayant pas subi de 
travaux depuis 2015. 
 
 
Enfin, l’autorisation sollicitée était parfaitement conforme aux dispositions 
applicables à la zone et ne contrevenait à aucune norme. 
8) 
 
Le 15 février 2021, le département a conclu au rejet du recours. 
9) 
 
Le 16 mars 2021, dans leur réplique, les requérants ont produit le préavis de 
la CMNS dans le dossier d'autorisation APA 5______. L'adaptation du projet 
avait été faite afin que la terrasse ne soit pas visible depuis la rue. Un traitement 
équivalent aurait dû s'appliquer. 
10) 
Dans sa duplique du 8 avril 2021, le département a relevé les différences 
entre les toitures des bâtiments des ______, avenue C______ et rue du D______. 
La première était française et la seconde italienne. Il y avait un avant corps à 
droite et à gauche du premier immeuble et non du second. 
11) 
Le TAPI a procédé à un transport sur place le 2 juin 2021. Il ressort du 
procès-verbal dressé à cette occasion que : 


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a. 
Selon Madame E______, historienne de l'art représentant la CMNS, les 
membres de la CMNS avaient été renouvelés à 75 % en 2018 et qu’ainsi une 
nouvelle législature avait débuté avec de nouveaux commissaires et de nouvelles 
sensibilités ; il lui était difficile d’expliquer la raison de cette évolution. Il pouvait 
arriver que la CMNS change sa pratique et/ou devienne un peu moins souple au fil 
des ans. À cet égard, la rédaction de cahiers de bonnes pratiques était actuellement 
en cours, pour pouvoir fixer de manière plus précise les critères utiles. 
 
 
En l’espèce, l’impact négatif de la construction projetée découlait de la 
présence d’une toiture à la Mansart, à savoir un toit avec un pan en ardoise, qui 
formait façade : c’était le pan du toit qui formait visuellement une toiture. Elle 
n’avait jamais vu de préavis favorable pour une superstructure ou une terrasse sur 
des toits de ce type-là, ceux-ci étant considérés comme un élément de finition du 
bâtiment, ce qui n’était pas le cas de toitures plates. Le fait qu’une toiture plate 
était destinée à recevoir des installations techniques ou d’entretien, alors qu’un 
terrasson en ferblanterie était un élément terminé, constituait une différence qui 
avait très probablement été prise en compte, étant relevé que c’était les architectes 
siégeant à la CMNS qui se prononçaient sur ce point. 
 
 
S’agissant d’un préavis rendu en janvier 2020, elle ne savait plus ce que 
lesdits architectes avaient retenu. Un projet réalisé plus en retrait, comme il avait 
été requis pour le projet ______, rue du D______, ne changerait pas la position de 
la CMNS puisque du fait du toit à la Mansart, il y aurait une atteinte à la symétrie 
du bâtiment, un déséquilibre au niveau de sa composition. À sa connaissance, la 
CMNS préavisait défavorablement depuis bien longtemps dans de tels cas, avant 
même le changement de composition. 
 
 
Le préavis favorable délivré en 2015 pour un projet similaire sur le même 
bâtiment, sans que l’impact n’ait alors été considéré comme problématique, et 
l’agrandissement d’une terrasse autorisée en 2020 sur le bâtiment ______, rue du 
D______, pouvaient être liés à l’historique des dossiers en cause. À son avis, le 
préavis de 2015 avait été favorable du fait que la CMNS s’était basée sur le 
préavis concernant le bâtiment ______, rue du D______, sans vraiment tenir 
compte des divergences au niveau de la toiture des deux bâtiments. 
 
 
En rendant le préavis litigieux, il n’avait pas été tenu compte du préavis de 
2015, dont elle n’avait pas connaissance. Le sachant caduc, les commissaires 
s’étaient tenus à leurs prérogatives de juger la substance et l’impact du projet sur 
le bâtiment. Lorsqu’ils préavisaient, ils ne recevaient que le dossier concerné avec 
les plans, à l'exclusion des dossiers d’éventuelles précédentes requêtes. Il 
appartenait au département, et non à la CMNS, d’effectuer, au besoin, une pesée 
des intérêts sur la base de l’ensemble des préavis, de l’historique du dossier et des 
intérêts en présence. 


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Elle prenait acte que pour rendre le préavis de 2015, les représentants de la 
CMNS étaient venus sur place, ce qui n'avait pas été le cas pour le second préavis. 
Elle prenait aussi acte que dans le dossier relatif à l’immeuble ______, rue du 
D______, la CMNS avait pris en compte l’historique du dossier et l’existant pour 
préaviser et qu’un impact sur les bâtiments avait été constaté dans les deux 
dossiers. Cela étant, le projet litigieux créait une asymétrie, puisqu’un seul côté 
était aménagé en terrasse sur un bâtiment ayant une symétrie remarquable, 
formant ainsi un déséquilibre. Il lui serait possible de verser à la procédure la liste 
des préavis rendus pour des terrasses en toiture à la Mansart sur des bâtiments à 
l’inventaire. 
 
b. 
Le TAPI avait noté que les différents niveaux du toit étaient bien visibles. 
Le bâtiment en cause était entouré d’immeubles, la plupart d’une hauteur 
légèrement plus élevée et de réalisation plus récente. Un immeuble moderne était 
en cours de réalisation à proximité immédiate. Il n’y avait, depuis le centre de la 
toiture, pas de visibilité sur la rue C______. On voyait en revanche, depuis 
l’emplacement projeté du garde-corps, l’avenue F______ ainsi que l’un des 
trottoirs de la rue C______. 
 
c. 
Les copropriétaires avaient montré l’emplacement projeté de la terrasse, à 
savoir, au sud de l’accès actuel, en forme de « L » inversé, entièrement situé 
au-dessus de leur appartement. La terrasse, qui prendrait place sur deux niveaux 
séparés d’environ 80 cm de hauteur, de sorte que trois marches seraient installées, 
viendrait se poser sur la toiture telle qu’elle était, sans changement de niveau. La 
largeur de la terrasse correspondrait au décrochement visible sur la partie 
surélevée, de laquelle se ferait l’accès en toiture. La seule modification serait en 
lien avec l’accès. 
 
 
Leur architecte avait fait valoir que tel que prévu dans la précédente 
autorisation, le garde-corps était visible d’une dizaine de centimètres depuis le 
trottoir en face de l’immeuble. Sur demande de la CMNS, il avait été reculé dans 
la nouvelle demande d’autorisation, de sorte qu’on ne le voyait plus depuis la rue 
C______. Le garde-corps et la terrasse seraient uniquement visibles depuis 
certains appartements des immeubles voisins. 
 
d. 
Mme E______ avait admis que le retrait en façade correspondait bien à la 
demande de la CMNS. Toutefois, aménager une terrasse en toiture entraînait aussi 
l’installation de mobilier, pergola, parasol, etc. La CMNS n'avait aucune prise sur 
l’impact visuel de ces éléments de mobiliers et infrastructures relevant du 
domaine privé. La hauteur du mobilier était problématique car elle entraînerait 
potentiellement sa visibilité depuis la rue. En outre, vu sa forme, il semblait 
compliqué de mettre du mobilier uniquement au centre de la terrasse. Il fallait se 
placer dans la perspective du piéton pour mesurer l’impact visuel, cheminant au 
pied de l’immeuble, mais également aux alentours plus lointains. 


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e. 
La représentante du département a ajouté qu’il n’était pas possible d’assortir 
l’autorisation de construire de conditions strictes en lien avec le mobilier et les 
aménagements de la terrasse. Leur pose n’était pas soumise à autorisation et 
l’engagement des propriétaires ne liait que ces derniers, sans garantie qu’il soit 
repris par un futur acquéreur. Un tel engagement ne pouvait être inscrit ni au 
registre foncier, ni sur le bail. En outre, un tel agencement serait visible par les 
habitants des immeubles voisins. Pour les architectes, la toiture était considérée 
comme la cinquième façade et c’était aussi un élément patrimonial à préserver. 
 
f. 
Selon l'avocat des requérants, les réponses de Mme E______ démontraient 
que la CMNS s’était arrêtée sur une question de pur principe, sans tenir compte de 
l’entier du dossier. S’il n’était pas contesté que l’on était en présence d’un 
immeuble à préserver, on voyait toutefois aussi que la partie plate de la toiture 
était récente, avec une étanchéité bi-couches. Le fait d’y apposer quelque chose 
n’était pas une altération du bâtiment dans son ensemble. La toiture du bâtiment 
du ______, rue du D______ était visible sur les photos satellites et on voyait que 
les finitions de la toiture étaient différentes. 
 
g. 
À l’issue du transport sur place, le TAPI avait imparti un délai à la CMNS 
afin de verser à la procédure la liste des préavis rendus ces dix dernières années 
pour des terrasses en toiture à la Mansart sur des bâtiments à l’inventaire. 
12) 
Le 30 août 2021, le département a informé le TAPI que la CMNS ne tenait 
pas des statistiques par thématiques précises et que son registre des préavis ne 
permettait pas de faire une extraction automatique selon les critères demandés. Il 
ne pouvait dès lors donner suite à la demande du TAPI. 
13) 
Le 10 septembre 2021, Mme B______ et M. A______ ont relevé que la 
CMNS et le département n’avaient pas été en mesure d’apporter la preuve d’un 
changement de pratique au sujet des autorisations de construire sur des immeubles 
avec combles à la Mansart. La preuve d’un changement de sensibilité au sein de la 
CMNS aurait pu être apportée par d’autres moyens, par exemple par la production 
d’extraits de procès-verbaux ou de délibérations. 
14) 
Par jugement du 23 septembre 2021, le TAPI a rejeté le recours. 
 
 
L'apport de l'entier du dossier d'autorisation APA 5______ n'était pas 
nécessaire, plusieurs pièces figurant d'ailleurs déjà au dossier, dont le préavis de la 
CMNS. La décision litigieuse était suffisamment motivée. 
 
 
Compte tenu de la retenue qu'il se devait d'observer, le TAPI ne saurait 
s'écarter de l'appréciation faite par les spécialistes en la matière et retenait dès lors 
que le projet portait atteinte à la toiture de l'immeuble concerné. La construction 
projetée n'était ainsi pas conforme aux dispositions légales applicables. 


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Il n'y avait pas d'égalité dans l'illégalité et aucune pratique du département 
qui aurait été changée n'avait pu être démontrée. Le principe de la bonne foi 
n'avait pas été violé. L'ancienne autorisation était caduque et n'avait créé aucun 
droit acquis. 
15) 
Par acte mis à la poste le 3 novembre 2021, Mme B______ et M. A______ 
ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice 
(ci-après : la chambre administrative), concluant à l'annulation de cette décision 
ainsi qu'à la délivrance de l'autorisation de construire. 
 
 
 Les principes de la bonne foi et d'égalité devant la loi avaient été violés car 
la délivrance de la DD 3______ marquait clairement l'assurance d'une possibilité 
d'obtenir le droit de construire une terrasse en toiture sur le même immeuble. Une 
telle autre terrasse avait été autorisée au ______, rue du D______. 
 
 
Le seul changement de composition d'une commission, sans autre motif de 
portée juridique, ne pouvait faire obstacle à la délivrance d'une autorisation de 
construire. Le changement de pratique n'était pas motivé. Les préavis de la CMNS 
étaient clairement contradictoires. Les spécificités architecturales du bâtiment 
n'avaient pas été modifiées. 
16) 
Le 9 décembre 2021, le département a conclu au rejet du recours. 
 
 
Les attentes des recourants n'avaient jamais été encouragées ou créées. 
Aucun droit acquis ne pouvait lui être opposé ni un comportement contradictoire 
reproché. 
 
 
Les changements de composition de la CMNS suite à la nouvelle législature 
et la modification de la sensibilité de ses membres justifiaient pleinement que son 
opinion évolue par rapport à l'appréciation d'un projet de construction. Il ne 
s'agissait pas d'un changement de pratique. 
17) 
Dans leur réplique du 21 janvier 2022, Mme B______ et M. A______ ont 
relevé que le département, comme le TAPI, limitaient la protection de la bonne foi 
à l'examen d'un droit acquis. Or, ce principe nécessitait un changement concret de 
circonstances, des motifs objectifs et sérieux qui s'opposaient à la délivrance de 
l'autorisation. En outre, tout dans le dossier contredisait un changement de 
sensibilité. Dans le seul cas comparable, du ______, rue du D______, une 
autorisation avait été délivrée. 
18) 
Le 21 janvier 2022, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 
 
EN DROIT 


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1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 -
LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
Le litige concerne une décision de refus d'autorisation de construire une 
terrasse sur le toit d'un bâtiment inscrit à l'inventaire des bâtiments dignes 
d'intérêt, rendue par le département et faisant siens les préavis négatifs de la 
commune et de la CMNS. Cette décision de refus a été confirmée par le TAPI 
dans son jugement du 23 septembre 2021 qui fait l'objet du présent recours. 
3) 
 
En vertu de l'art. 61 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit 
y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b al. 1) ; les juridictions 
administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision 
attaquée, sauf exception prévue par la loi (let. b al. 2). 
 
 
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se 
fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but 
visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes 
généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le 
principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 
consid. 4.1.3). 
4) 
 
Les recourants invoquent une violation des principes de protection de la 
bonne foi et de l'égalité de traitement. Le même projet de terrasse avait été 
autorisé en 2015 et une terrasse avait été autorisée sur le toit d'un immeuble aux 
caractéristiques similaires. 
 5) 
a. 
La LPMNS a notamment pour but de conserver les monuments de l'histoire, 
de l'art ou de l'architecture, les antiquités immobilières ou mobilières situés ou 
trouvés dans le canton ainsi que le patrimoine souterrain hérité des anciennes 
fortifications de Genève (art. 1 let. a), de préserver l'aspect caractéristique du 
paysage et des localités, les immeubles et les sites dignes d'intérêt, ainsi que les 
beautés naturelles (art. 1 let. b), d'assurer la sauvegarde de la nature, en ménageant 
l'espace vital nécessaire à la flore et à la faune, et en maintenant les milieux 
naturels (art. 1 let. c), de favoriser l'accès du public à un site ou à son point de vue 
(art. 1 let. d). 
 
 
La LPMNS poursuit la protection générale des monuments de l'histoire, de 
l'art ou de l'architecture et des antiquités immobilières situés ou découverts dans le 
canton, qui présentent un intérêt archéologique, historique, artistique, scientifique 
ou éducatif, ainsi que les terrains contenant ces objets et leurs abords (art. 4 
let. a LPMNS), et des immeubles et des sites dignes d'intérêt, ainsi que des 
beautés naturelles (art. 4 let. b LPMNS). 


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S'agissant des bâtiments, elle prévoit l'établissement d'un inventaire de tous 
les immeubles dignes d'être protégés au sens de l'art. 4 (art. 7 al. 1 LPMNS), ainsi 
que la possibilité pour le Conseil d'État d'ordonner la classement d'un monument 
ou d'une antiquité (art. 10 LPMNS). 
 
 
L'inscription à l'inventaire a pour effet que les immeubles inscrits doivent 
être maintenus et leurs éléments dignes d'intérêt préservés (art. 9 al. 1 LPMNS). 
 
b. 
La CMNS est une commission consultative nommée, au début de chaque 
législature par le Conseil d'État, composée d'un membre de chaque parti 
représenté au Grand Conseil et désignée par ce dernier, de trois membres sur 
proportion de l'association des communes genevoise, dont un désigné par la ville 
et d'un maximum de onze membres titulaires et trois suppléants, dont une majorité 
délégués d'associations d'importance cantonale poursuivant les buts énumérés à 
l'art. 1 LPMNS. 
 
 
Elle donne son préavis notamment sur tout projet de travaux concernant un 
immeuble porté à l'inventaire, classé ou situé en zone protégée (art. 47 LPMNS et 
5 al. 2 let. c, e, f du règlement d’exécution de la loi sur la protection des 
monuments, de la nature et des sites du 29 novembre 1976 (RPMNS - L 4 05.01)). 
6) 
a. 
Sur tout le territoire du canton, nul ne peut, sans y avoir été autorisé, 
notamment, élever en tout ou partie une construction ou une installation, 
notamment un bâtiment locatif, industriel ou agricole, une villa, un garage, un 
hangar, un poulailler, un mur, une clôture ou un portail (art. 1 al. 1 let. a de la loi 
sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 - LCI - L 5 05)). 
De même, il n'est pas possible de modifier, même partiellement le volume, 
l'architecture, la couleur, l'implantation, la distribution ou la destination d'une 
construction ou d'une installation sans autorisation (art. 1 al. 1 let. b LCI). 
 
b. 
L'art. 15 LCI dispose que le département peut interdire ou n'autoriser que 
sous réserve de modification toute construction qui, par ses dimensions, sa 
situation ou son aspect extérieur nuirait au caractère ou à l'intérêt d'un quartier, 
d'une rue ou d'un chemin, d'un site naturel ou de points de vue accessibles au 
public (al. 1). La décision du département se fonde notamment sur le préavis de la 
CA ou, pour les objets qui sont de son ressort, sur celui de la CMNS. Elle tient 
compte également, le cas échéant, de ceux émis par la commune ou les services 
compétents du département (al. 2). 
 
 
La clause d'esthétique de l'art. 15 LCI fait appel à des notions juridiques 
imprécises ou indéterminées, dont le contenu varie selon les conceptions 
subjectives de celui qui les interprète et selon les circonstances de chaque cas 
d'espèce ; ces notions laissent à l'autorité une certaine latitude de jugement. 
Lorsqu'elle estime que l'autorité inférieure est mieux en mesure d'attribuer à une 
notion juridique indéterminée un sens approprié au cas à juger, l'autorité de 


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recours s'impose alors une certaine retenue. Il en va ainsi lorsque l'interprétation 
de la norme juridique indéterminée fait appel à des connaissances spécialisées ou 
particulières en matière de comportement, de technique, en matière économique, 
de subventions et d'utilisation du sol, notamment en ce qui concerne l'esthétique 
des constructions (ATA/1274/2017 du 12 septembre 2017 consid. 6 et la 
jurisprudence citée). 
 
 
L'art. 15 LCI reconnaît au département un large pouvoir d'appréciation. Ce 
dernier n'est limité que par l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation 
(ATA/1065/2018 du 9 octobre 2018 consid. 3e et la référence citée). Constitue un 
abus du pouvoir d'appréciation le cas où l'autorité reste dans le cadre fixé par la 
loi, mais se fonde toutefois sur des considérations qui manquent de pertinence et 
sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des 
principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de 
traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 
137 V 71 précité ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 
2018, p. 179). 
7) 
 
Selon une jurisprudence bien établie, chaque fois que l'autorité inférieure 
suit les préavis requis, la juridiction de recours doit s'imposer une certaine retenue, 
qui est fonction de son aptitude à trancher le litige (ATA/284/2016 du 5 avril 2016 
consid. 7c ; ATA/109/2008 du 11 mars 2008 consid. 4 ; Thierry TANQUEREL, 
op. cit., n. 508 et la jurisprudence citée). Les autorités de recours se limitent à 
examiner si le département ne s'écarte pas sans motif prépondérant et dûment 
établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes 
capables d'émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations 
étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/284/2016 précité consid. 
7c ; ATA/51/2013 du 29 janvier 2013 consid. 5d). 
8) 
 
Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aux 
art. 9 et 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 
1999 (Cst. - RS 101) exige que l’une et l’autre se comportent réciproquement de 
manière loyale (arrêts du Tribunal fédéral 6B_266/2020 du 27 mai 2020 ; 
1C_173/2017 du 31 mars 2017 consid. 2.3 ; Jacques DUBEY, Droits 
fondamentaux, vol. 2, 2018, p. 642 n. 3454). En particulier, l’administration doit 
s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer 
aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part 
(ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_227/2015 du 31 mai 
2016 consid. 7 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 203 n. 568 ; Jacques 
DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, p. 254 
n. 716 et 717 et p. 256 n. 726). 
 
 
Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité 
étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime 
qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite 


- 12/17 - 
A/4255/2020 
d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de 
l'administration (ATF 143 V 95 consid. 3.6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 
1C_104/2019 du 21 avril 2020 consid. 4.1 ; Luc GONIN, Droit constitutionnel 
suisse, 2021, p. 624 n. 2023). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une 
décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un 
administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que 
(1) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard d'une personne 
déterminée, (2) que l'administration ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites 
de ses compétences et (3) que la personne concernée n'ait pas pu se rendre compte 
immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (4) que 
l'administré se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut 
pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de 
préjudice et (5) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où 
l'assurance a été donnée (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 
1C_617/2019 du 27 mai 2020 consid. 4.1 ; 2D_42/2019 du 25 mars 2020 
consid. 5.1 ; Jacques DUBEY, in Vincent MARTENET/Jacques DUBEY [éd.], 
Commentaire romand de la Constitution fédérale. Préambule - art. 80 Cst, 2021, 
p. 381 ss n. 81 ss ad art. 9 Cst. ; Giorgio MALINVERNI/Michel 
HOTTELIER/Maya HERTIG RANDALL/Alexandre FLÜCKIGER, Droit 
constitutionnel suisse, vol. 2, 4ème éd., 2021, p. 645 n. 1297 ss ; Ulrich 
HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 
8ème éd., 2020, p. 143 ss et p. 158 n. 699 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 206). 
 
 
Ce principe est l'émanation d'un principe plus général, celui de la confiance, 
lequel suppose que les rapports juridiques se fondent et s'organisent sur une base 
de loyauté et sur le respect de la parole donnée. Le principe de la loyauté impose 
aux organes de l'Etat ainsi qu'aux particuliers d'agir conformément aux règles de 
la bonne foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un 
comportement contradictoire ou abusif (ATF 136 I 254 consid. 5.2). 
 9) 
a. 
L’obligation d’obtenir une autorisation de construire est une restriction de 
droit public de la propriété dont la base légale a été créée pour l’ensemble de la 
Suisse par l’art. 22 al. 1 de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 
juin 1979 (LAT - RS 700). L’intérêt public consiste dans le contrôle de la 
conformité du projet de construction avec le droit applicable. La proportionnalité 
résulte du fait que l’on considère un contrôle préalable plus adéquat que la 
démolition de constructions dont l’illégalité est constatée après coup (Alexander 
RUCH, in Heinz AEMISEGGER/Pierre MOOR/Alexander RUCH/ Pierre 
TSCHANNEN [éd.], Commentaire de la LAT, Autorisation de construire, 
protection juridique et procédure, 2020, n. 29 ad art. 22 LAT p. 95) 
 
 
Il découle de la nature des autorisations de construire et pour des motifs de 
stabilisation juridique que les législations prévoient un délai dans lequel le permis 
de construire doit être utilisé ; il s'agit d'éviter qu'un propriétaire ne puisse 


- 13/17 - 
A/4255/2020 
indéfiniment opposer l'autorisation qu'il a reçue à un changement de 
réglementation (Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème 
éd., 2011, p. 102-104). En droit genevois, l’autorisation de construire est caduque 
si les travaux ne sont pas entrepris dans les deux ans qui suivent sa publication 
dans la Feuille d’avis officielle. L’autorisation peut être prolongée par le 
département d’une année et, sous réserve de circonstances exceptionnelles, elle ne 
peut l’être que deux fois (art. 4 al. 5, 7 et 8 LCI). 
 
 
Il faut donc retenir qu’une autorisation de construire ne crée pas de droit 
acquis mais que, lorsqu’elle est utilisée, elle a pour effet durable de légitimer la 
construction autorisée (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 761 p. 266 et n. 839 
p. 300). 
 
 
Le Tribunal fédéral a déjà jugé que dans le contexte de la protection de la 
bonne foi, la délivrance d'une autorisation de construire ne conférait pas à 
l'administré un droit inconditionnel à l'obtention d'une prolongation de la validité 
de l'autorisation (arrêt du Tribunal fédéral 1C_307/2019 du 3 avril 2020 
consid. 5.2.1). A fortiori, il n'existe pas de droit non plus à se voir délivrer une 
seconde autorisation de construire, même pour un projet quasi identique, plusieurs 
années après la fin de la période de validité de la première autorisation, comme en 
l'espèce. 
 
b. 
Ainsi, c'est donc à tort que les recourants soutiennent en l'espèce que la 
délivrance de la DD 3______ équivalait à une assurance donnée par l'autorité 
intimée et leur permettait d'obtenir l'autorisation de construire sollicitée. 
 
 
Ce grief sera écarté sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres 
conditions d'application de la protection de la bonne foi, celles-ci étant 
cumulatives. 
10) a. 
Une décision viole le principe de l’égalité de traitement garanti par 
l’art. 8 Cst. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par 
aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou 
lorsqu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, 
c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et 
lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose 
que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de 
fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un 
motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant 
les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 145 I 73 consid. 5.1 ; 
142 I 195 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_231/2021 du 3 mai 2021 
consid. 5.1 ; 2C_538/2020 du 1er décembre 2020 consid. 3.2). 
 
b. 
Selon la jurisprudence, une ou un justiciable ne saurait en principe se 
prétendre victime d’une inégalité de traitement lorsque la loi est correctement 


- 14/17 - 
A/4255/2020 
appliquée à son cas, alors même que dans d’autres cas, elle aurait reçu une fausse 
application ou n’aurait pas été appliquée du tout. Cependant, cela présuppose de la 
part de l’autorité dont la décision est attaquée la volonté d’appliquer correctement, 
à l’avenir, les dispositions légales en question et de les faire appliquer par les 
services qui lui sont subordonnés. En revanche, si l’autorité persiste à maintenir 
une pratique reconnue illégale ou s’il y a de sérieuses raisons de penser qu’elle va 
persister dans celle-ci, la citoyenne ou le citoyen peut demander que la faveur 
accordée illégalement à des personnes tierces le soit aussi à elle-même ou lui-
même, cette faveur prenant fin lorsque l’autorité modifie sa pratique illégale. 
Encore faut-il que l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, 
et non pas dans un ou quelques cas isolés, et qu’il n’existe pas un intérêt public 
prépondérant au respect de la légalité qui conduise à donner la préférence à celle-
ci au détriment de l’égalité de traitement, ni d’ailleurs qu’aucun intérêt privé de 
personnes tierces prépondérant ne s’y oppose (ATF 139 II 49 consid. 7.1 ; arrêt du 
Tribunal fédéral 1C_337/2020 du 10 février 2021 consid. 4.2 ; Andreas 
AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel 
suisse, vol. 2, 3ème éd., 2013, p. 500 s. n. 1074 ss ; Pierre MOOR/Alexandre 
FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. 1, 3ème éd., 2012, p. 
627 ss n. 4.1.1.4). 
 
 
De plus, une pratique constante demeurera cependant sans effet si son 
caractère illégal est identifié pour la première fois à l'occasion d'une procédure 
judiciaire ; dans ce cas de figure, il est présumé que l'autorité l'adaptera pour se 
conformer à la loi. Ce n'est que si l'autorité renonce à abandonner une pratique 
qu'elle sait illégale que le principe de l'égalité de traitement peut avoir le pas sur 
celui de la légalité. Si l'autorité ne s'exprime pas sur ses intentions futures, 
l'autorité judiciaire présume que celle-ci se conformera à la loi à l'avenir (ATF 
127 I 1 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_436/2014 du 5 janvier 2015 
consid. 5.1 ; Pierre TSCHANNEN, Gleichheit im Unrecht : Gerichtsstrafe im 
Grundrechtskleid in ZBl 112/2011 p. 74). 
 
c. 
En l'espèce, les recourants fondent leur argumentation sur le fait qu'une 
terrasse a été autorisée en 2020 sur le bâtiment sis ______, rue du D______, 
inscrit à l'inventaire et construit par le même architecte. Le changement de 
pratique ne serait pas motivé et les préavis de la CMNS clairement 
contradictoires. 
 
 
Le préavis de la CMNS dans le dossier de l'APA 5______ indique que le 
projet prévoit l'agrandissement d'une terrasse en toiture autorisée le 12 décembre 
2007. Il s'agit d'une terrasse commune aux appartements situés au dernier étage de 
l'immeuble, lesquels disposaient de sorties en toiture autorisées également en 
2007. 
 
 
En outre, la représentante de la CMNS, a exposé, lors du transport sur place 
du TAPI, les différences existant entre les deux toitures en cause et notamment le 


- 15/17 - 
A/4255/2020 
fait que la symétrie du bâtiment serait atteinte par l'édification d'une terrasse sur 
un côté du toit, créant un déséquilibre au niveau de sa composition. Elle a rappelé 
à cette occasion, qu'à sa connaissance, la CMNS refusait systématiquement les 
projets de terrasses sur des toitures à la Mansart qui différaient des toitures plates, 
telle que celle présentée par le bâtiment ______, rue du D______ ; dans une 
toiture à la Mansart, le terrasson en ferblanterie était un élément de finition du 
bâtiment. Le préavis favorable donné dans le dossier DD 3______ en 2014 par la 
CMNS pour le bâtiment objet du présent litige s'expliquait par l'historique des 
dossiers des deux bâtiments et probablement parce que la CMNS n'avait à 
l'époque pas tenu compte des divergences au niveau de leur toiture. 
 
 
Le département a également souligné à cette occasion la différence entre ces 
deux toitures, celui de l'avenue C______ étant une variation française et l'autre 
italienne. L'une présentait un avant-corps, l'autre non. 
 
 
En conséquence, les recourants échouent à démontrer l'existence d'une 
pratique durable du département, fondée sur des préavis de la CMNS s'agissant 
d'autoriser la construction de terrasse sur des toits d'immeubles comportant des 
toitures à la Mansart, laquelle n'aurait à tort pas été appliquée en l'espèce. Au 
contraire, les différences entre les deux bâtiments sont établies et, s'agissant des 
deux préavis de la CMNS portant sur le même bâtiment, une évolution de la 
sensibilité des commissaires peut l'expliquer. 
 
 
En particulier, tel qu'exposé par les représentantes de la CMNS et du 
département lors du transport sur place, même en cas de retrait en façade, 
l'aménagement d'une terrasse en toiture entraîne aussi l'installation de mobilier 
visible depuis la rue, non soumise à autorisation. L'impact visuel de ces éléments, 
par le voisinage comme les piétons, sur l'aspect patrimonial de la toiture doit 
également être pris en compte dans l'examen de projets touchant un bâtiment 
inscrit à l'inventaire des bâtiments digne d'intérêt. 
 
 
En conséquence, il sera retenu que le département n'a pas abusé de son 
pouvoir d'appréciation en refusant l'autorisation querellée. 
 
 
En tous points infondé, le recours sera rejeté. 
11) 
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge 
solidaire des recourants qui succombent (art. 87 al. 1 LPA) et il ne sera pas alloué 
d'indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 


- 16/17 - 
A/4255/2020 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 3 novembre 2021 par Madame B______ et 
Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance 
du 23 septembre 2021 ; 
au fond : 
le rejette ; 
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge solidaire de Madame B______ et 
Monsieur A______ ; 
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Julien Blanc, avocat des recourants, au département 
du territoire - oac ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance. 
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Lauber et M. Mascotto, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Payot Zen-Ruffinen 
 
 


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A/4255/2020 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :