ge_gerichte · A/83/1998 · 1999-06-22 · fr

FONCTIONNAIRE ET EMPLOYE; FONCTIONNAIRE; COMMUNE; RESILIATION; DELAI DE PROTECTION; AM; ASSURANCE SOCIALE; CM | La démission donnée par le fonctionnaire recourant sur l'invitation de la commune qui l'employait, doit être assimilée à un licenciement.Ainsi, par application de l'art. 336 c CO à titre de droit public communal supplétif, la commune ne peut résilier valablement le contrat du recourant si celui-ci se trouvait en incapacité de travail pour maladie au cours de son délai de congé.Renvoi à la commune pour instruction de cette dernière question.La démission du fonctionnaire - présentée à la commune à la suite de la proposition de celle-ci de transformer le licenciement préalablement prononcé en démission - doit être assimilé à un licenciement, lequel doit respecter les périodes de protection de l'article 336 c CO, applicable à titre de droit public communal supplétif. En revanche, le fonctionnaire qui a transmis sa démission est considéré comme ayant renoncé à contester les motifs de son licenciement . | LTA.11 al.1 litt.a

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 22.06.1999 A/83/1998

A/83/1998
ATA/378/1999
du 22.06.1999
( CM
)
, PARTIELMNT ADMIS
Descripteurs
:
FONCTIONNAIRE ET EMPLOYE; FONCTIONNAIRE; COMMUNE; RESILIATION; DELAI DE PROTECTION; AM; ASSURANCE SOCIALE; CM
Normes
:
LTA.11 al.1 litt.a
Résumé
:
La démission donnée par le fonctionnaire recourant sur l'invitation de la commune qui l'employait, doit être assimilée à un licenciement.
Ainsi, par application de l'art. 336 c CO à titre de droit public communal supplétif, la commune ne peut résilier valablement le contrat du recourant si celui-ci se trouvait en incapacité de travail pour maladie au cours de son délai de congé.
Renvoi à la commune pour instruction de cette dernière question.
La démission du fonctionnaire - présentée à la commune à la suite de la proposition de celle-ci de transformer le licenciement préalablement prononcé en démission - doit être assimilé à un licenciement, lequel doit respecter les périodes de protection de l'article 336 c CO, applicable à titre de droit public communal supplétif. En revanche, le fonctionnaire qui a transmis sa démission est considéré comme ayant renoncé à contester les motifs de son licenciement .
du 22 juin 1999
dans la cause
Monsieur P. M.
représenté par Me Jacques Borowsky, avocat
contre
COMMUNE DE VERNIER
représentée par Me David Lachat, avocat
EN FAIT
1. M. P. M., né le 16 août 1949, travaillait pour la commune de Vernier (ci-après : la commune) depuis 1974. Sa dernière fonction était celle de chef de service du génie civil pour un salaire brut de CHF 126'224.-.
2. Dès 1995, le conseil administratif de la commune (ci-après : le conseil administratif) s'est plaint du travail de M. M. ainsi que de son comportement, plaintes attestées par des courriers envoyés à l'intéressé.
3. Il ressort d'une enquête administrative du 24 mars 1997 de M. P. L., secrétaire général de la commune, demandée par le conseil municipal au sujet de problèmes, notamment d'autorisation de construire et de financement, liés à des travaux d'assainissement de la zone des citernes d'hydrocarbures de la société BP (la zone BP), que M. M. portait la responsabilité opérationnelle de ce dossier. Tous les atermoiements, retards et autres reports étaient dus à son inactivisme patent. Ses réactions ne venaient que tardivement et toujours sous la pression des événements. Par ailleurs, il ne semblait pas assumer son rôle de responsable technique compétent, car il n'avait pas vu les problèmes soulevés par ce dossier. Enfin, il avait souvent délégué la responsabilité de décisions importantes.
4. Par courrier du 26 mars 1997, le conseil administratif a informé M. M. qu'il résiliait son contrat pour incapacité professionnelle dûment constatée et inaptitude dûment constatée à observer les devoirs généraux de la fonction, avec effet au 31 août 1997.
Des manquements graves et répétés dans l'activité professionnelle avaient été constatés, notamment des retards importants dans l'exécution des tâches. L'intéressé n'assumait pas ses responsabilités en tant que chef de service. Il s'agissait de graves défaillances. Le maire avait d'ailleurs renoncé récemment à ses services pour toutes les affaires ayant trait à la circulation. De multiples mises en demeure n'avaient servi à rien. Pour tenir compte des nombreuses années de service, le délai de congé était prolongé à fin août au lieu de fin juin 1997. M. M. pouvait, s'il le souhaitait, jusqu'au 7 avril, donner sa démission au sens de l'article 94 alinéa 4 du statut du personnel de l'administration municipale de la commune du 21 novembre 1989 (ci-après : le statut), laquelle remplacerait le licenciement. Enfin, aucun autre emploi correspondant aux qualifications de M. M. n'était disponible au sein de la commune.
5. Le 3 avril 1997, M. M. a écrit au conseil administratif pour présenter sa démission.
Sa carrière avait été brisée par la décision de licenciement. Il avait été victime de harcèlements injustifiés depuis l'arrivée au conseil administratif de M. C. I.. Il annexait à son courrier un livre intitulé "Mobbing, la persécution au travail" en remarquant que certaines des situations invoquées dans ce manuel devaient laisser M. I. "songeur". Il concluait en relevant : "j'en arrive à l'ultime solution sage qu'il me reste à adopter : partir et quitter la commune de Vernier par la petite porte".
6. Le 11 avril 1997, le conseil administratif a informé M. M. que, pour des raisons d'organisation, il le déchargeait de l'obligation de travailler dès le 1er mai 1997.
7. Le 11 août 1997, le Dr A. M., psychiatre, a attesté que M. M. souffrait de dépression nerveuse entraînant une incapacité de travail à 100 %. M. M. a transmis ce document à la commune le 13 août 1997.
8. Le 8 septembre 1997, M. M. a mis en demeure la commune de lui verser son salaire, en invoquant la suspension de son délai de congé en application de l'article 336 c du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO - RS 220).
9. Le 15 septembre 1997, le conseil administratif a répondu à M. M. que l'article 336 c CO n'était pas applicable lorsque l'employé avait donné sa démission et a refusé de donner suite à la demande de M. M..
10. Le 23 septembre 1997, M. M., représenté par M. Daniel Meyer, a contesté la validité de son licenciement et requis le versement du salaire jusqu'à son rétablissement.
11. Le 23 octobre 1997, la commune, représentée par Me David Lachat, a contesté le pouvoir de représentation de M. Daniel Meyer et répondu directement à M. M. qu'il ne pouvait émettre aucune prétention à l'égard de la commune. Il était par ailleurs inscrit au registre du commerce de Genève comme exploitant d'un tabac-journaux et location de cassettes vidéo, au 56, rue du Village à Vernier.
12. Le 7 janvier 1998, M. Meyer a informé la commune que M. M. n'avait pas commencé une activité d'exploitant de tabac-journaux et qu'il transmettait régulièrement à la commune des certificats d'incapacité de travail du Dr M..
13. Le 2 février 1998, M. M., représenté par Me Cornélia Tinguely, a saisi le Tribunal administratif d'une action en paiement. Il demandait principalement une indemnité de licenciement, correspondant à l'intégralité du salaire qu'il aurait perçu jusqu'à sa retraite, soit CHF 2'019'584.-(CHF 126'224.- X 16) et, subsidiairement, une indemnité de 24 mois maximum de salaire, pour incapacité de travail.
Aucun motif grave pouvant justifier son licenciement n'était réalisé. Par ailleurs, sa démission, exercée sous la contrainte, était nulle. Il n'avait pas contesté son licenciement, car il avait à tort considéré que la commune était libre de se séparer de lui. Le droit de demander des dommages-intérêts, prévu par l'article 94 alinéa 6 du statut, était indépendant de la procédure de recours contre le licenciement. Il avait donc droit à son salaire jusqu'à sa retraite.
En application de l'article 336 c CO et de l'article 60 du statut, il avait droit à un salaire durant 24 mois, tant que durait son incapacité de travail pour maladie.
14. Le 13 mars 1998, la commune s'est opposée à la demande.
La demande était irrecevable car il s'agissait d'une démission qui était valable. La révocation d'une résiliation était juridiquement possible en tous cas lorsqu'elle intervenait conventionnellement. La commune s'était bornée à lui rappeler que le statut du personnel lui permetait de démissionner. Le demandeur avait clairement dit qu'il ressentait une incompatibilité avec l'ensemble du conseil administratif et en particulier avec MM. I. et B.. Ce n'était que 6 mois après la démission que M. M. avait prétendu que celle-ci était nulle. La commune n'avait pas exercé de pression sur l'intéressé. Même si l'on considérait qu'il s'agissait d'un licenciement, celui-ci aurait dû être contesté dans un délai de 30 jours, selon l'article 94 du statut. La demande d'indemnité était donc tardive.
Le licenciement était de toute façon justifié, en raison de motifs graves. Le montant de l'indemnité réclamée par M. M., soit CHF 2'019'584.- était totalement arbitraire et ne pouvait aller au delà de 6 mois de salaire si l'on appliquait l'article 336 c alinéa 3 CO ou encore de 24 mois de salaire si l'on appliquait l'article 30 alinéa 3 LPAC. Enfin, les délais de protection de l'article 336 c CO n'étaient pas applicables lorsque le licenciement intervenait avec effet immédiat, pour de justes motifs.
La commune a transmis un extrait du registre du commerce attestant de l'inscription de M. M., depuis le 3 novembre 1997, en tant qu'exploitant d'un tabac-journaux et location de cassettes vidéo, à Vernier.
15. Le 4 août 1998, Me Tinguely a cessé d'occuper et Me Borowsky a repris la défense des intérêts du demandeur.
16. Le 3 avril 1998, le Tribunal administratif a tenu une audience de comparution personnelle.
MM. I. et L., employés de la commune, ont déclaré que M. M. présentait des problèmes de consommation d'alcool, qu'il ne suivait pas les dossiers avec le sérieux voulu, notamment dans le cadre du "dossier BP" où des nombreuses erreurs et retards étaient dus notamment à M. M.. Un autre emploi n'avait pas pu être trouvé au sein de la commune pour M. M..
M. M. a contesté ces reproches et déclaré qu'on lui avait intimé l'ordre de démissionner et qu'il ne voyait alors pas ce qu'il pouvait faire d'autre que de l'écrire. S'il avait été mieux au courant des choses il ne l'aurait peut-être pas fait. Il estimait avoir été victime de pressions dès l'automne 1995. Il s'agissait de petits éléments quotidiens mais il en avait perdu le sommeil et cela avait modifié sa vie familiale et ses contacts sociaux. Il avait des insomnies et doutait de ce qu'il devait faire.
Dans le délai fixé par le Tribunal administratif les parties ont déposé chacune une liste de témoins. La commune a requis l'audition de 3 personnes et M. M. de 16 personnes.
17. Le Tribunal administratif a entendu les témoins suivants lors d'une audience d'enquête du 25 septembre 1998 :
M. S., employé au service financier de la commune, qui a déclaré qu'il avait appris que M. M. exploiterait un kiosque à Vernier mais n'avait jamais été client du kiosque.
M. A., ancien secrétaire général à la commune, qui a confirmé que M. M. exploitait un kiosque dans la commune depuis le printemps 1998.
M. P. M., associé au bureau d'ingénieur P. & M. S.A., qui a déclaré que, dans le cadre du dossier BP, M. M. lui avait donné l'impression qu'il maîtrisait le suivi du projet.
M. M. a déposé une liste de témoins réduite à 4 personnes, dont le Dr Tabrizian, son médecin-traitant, et la commune a maintenu la demande d'audition des deux témoins cités qui n'avaient pas été entendus par le Tribunal administratif.
18. Le 26 novembre 1998, le Tribunal administratif a entendu le Dr Tabrizian, médecin traitant de M. M. depuis 10 ans, lequel a déclaré qu'il voyait M. M. 2 à 3 fois par année. Son patient avait dû arrêter de travailler à quelques reprises en général à la suite d'événements traumatiques ou postérieurement à une opération. Il n'avait pas constaté d'évolution de l'état de santé de M. M. à partir de 1995. Celui-ci lui avait fait part de quelques problèmes avec son employeur sans donner plus de détails. Il ne savait pas que son patient avait consulté le Dr M.. Les quelques troubles qu'il avait pu constater en 1997 se manifestaient toujours sous forme d'une tension trop élevée, M. M. paraissant ne pas être "dans son assiette". Il y avait une irritabilité de l'intestin qui devait être mise en relation avec une surcharge nerveuse. Ces troubles avaient actuellement disparus.
19. Le 26 janvier 1999, M. M. et la commune ont déposé des observations après enquêtes. Ils ont l'un et l'autre persisté dans leurs conclusions.
La commune a relevé que le demandeur n'avait pas subi le dommage allégué car il avait trouvé une nouvelle activité. Par ailleurs, la démission, contrairement à la résiliation, avait permis au demandeur de bénéficier de la prime de fidélité et de la gratification annuelle.
EN DROIT
1. Le demandeur a déposé une demande principale en paiement d'une indemnité pour licenciement injustifié au montant de CHF 2'019'584.- et une demande subsidiaire en paiement de son salaire durant son incapacité de travail, mais au maximum de 24 mois.
2. a. Le Tribunal administratif connaît en instance unique des actions relatives à des prétentions de nature pécuniaire fondées sur le droit public cantonal qui ne peuvent pas être l'objet d'une des décisions énumérées à l'article 8, et qui découlent des rapports entre l'Etat, les communes, les autres corporations et établissements de droit public et leurs agents publics (art. 11 al. 1 let. a de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970 - E 5 05 - LTA). L'action constitue une voie de droit subsidiaire par rapport aux recours prévus à l'article 8 LTA.
b. L'action pécuniaire ne doit pas avoir pour but de remettre en cause une décision définitive et exécutoire, dont la conséquence est pécuniaire. A cet égard, il n'est pas raisonnable de revenir par la voie de l'action en paiement sur ce qui a déjà été tranché par la voie disciplinaire (ATF
103 Ib 262
, 263). On considère généralement que les autorités administratives sont liées par les décisions administratives exécutoires rendues par une autre autorité dans le domaine de sa compétence, au moins lorsque cette autorité n'est pas subordonnée à celle qui doit examiner la question à titre préalable ou lorsque la décision rendue en première instance était susceptible de recours (ATF V. du 25 mai 1984; ATA L. du 12 septembre 1990).
3. L'article 94 du statut prévoit que le conseil administratif peut, pour des motifs graves, licencier un fonctionnaire, moyennant un délai de licenciement de 3 mois pour la fin d'un mois (al. 1). La résiliation peut être remplacée par la démission du fonctionnaire si celui-ci consent à la donner après y avoir été invité (al. 4). La décision de licenciement est notifiée par écrit à l'intéressé avec indication des motifs. Elle est susceptible de recours au Tribunal administratif dans les 30 jours à compter de la notification (al. 5). Le droit du fonctionnaire de demander des dommages-intérêts pour cause de licenciement injustifié reste réservé. Il en est de même des droits envers la caisse d'assurance du personnel (al. 6).
4. a. Le Tribunal fédéral, jugeant de demandes tendant à des prestations de caisses (d'assurance et de retraite), a assimilé au licenciement la démission donnnée par des fonctionnaires sur l'invitation de l'autorité de nomination; il a admis qu'en pareil cas, nonobstant sa forme extérieure, la résiliation des rapports de service était provoquée non par le fonctionnaire mais par l'administration et que par conséquent le droit aux prestations de la caisse n'était pas exclu sans autre. Ainsi, la démission sur l'invitation de l'administration ne tombe en particulier pas sous le coup de la disposition statutaire qui exclut les prestations de la caisse en cas de résiliation des rapports de services à la demande du fonctionnaire lui-même (ATF
89 I 143
= JdT 1963 p. 552).
b. En l'espèce, le demandeur a présenté sa démission écrite suite à la lettre de licenciement de l'intimée lui rappelant la possibilité de transformer le licenciement en une démission, conformément à l'article 94 du statut.
c. Selon la jurisprudence précitée, la démission du demandeur doit être assimilée à un licenciement, à tout le moins s'agissant du droit aux prestations sociales que celui-ci pourrait faire valoir à l'encontre de l'intimée, selon les articles 59 et suivants du statut. En revanche, il convient d'admettre que, par l'envoi de sa lettre de démission, le demandeur a renoncé à contester les motifs de son licenciement qui lui avaient été communiqués par l'intimée dans son courrier du 26 mars 1997. Cette solution est d'autant plus justifiée qu'elle respecte le principe de la sécurité du droit et de la stabilité des relations juridiques (P. MOOR, Droit administratif, Berne 1994, vol. I, p.437). Il serait en effet contraire à ce principe qu'un fonctionnaire de l'intimée qui démissionnerait suite à l'invitation de celle-ci puisse, en invoquant l'existence d'un licenciement, revenir sur les motifs de celui-ci plusieurs mois après son prononcé ou après la notification de la démission, étant rappelé qu'un délai de 30 jours est prévu pour recourir contre un licenciement (cf art. 94 du statut).
d. Au vu de ce qui précède, la demande principale, qui présuppose l'examen de la validité du licenciement, en tant qu'elle est recevable, doit être rejetée et la demande subsidiaire, qui relève du droit aux prestations sociales, doit être déclarée recevable.
5. a. Tel qu'il est garanti par l'article 4 Cst. féd., le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
122 I 53
consid. 4a p. 55;
119 Ia 136
consid. 2d p. 139;
118 Ia 17
consid. 1c p. 19;
116 Ia 94
consid. 3b p. 99; ATA F. du 5 janvier 1999; H. du 2 décembre 1997). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas cependant le juge de procéder à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont offertes, s'il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF
120 Ib 224
consid. 2b p. 229 et les arrêts cités). Le droit d'être entendu ne contient pas non plus d'obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant; il suffit que le juge discute ceux qui lui paraissent pertinents (ATF
121 I 54
consid. 2c p. 57; ATF n.p. C. du 19 juin 1997; ATA P. du 24 juin 1997).
b. En l'espèce, seuls certains témoins cités par les parties ont été entendus par le tribunal de céans. Au vu de la solution du litige, et en particulier du refus de celui-ci d'examiner les motifs du licenciement du demandeur, il n'apparaît pas pertinent de donner suite à l'audition de toutes les personnes citées.
6. L'article 60 du statut prévoit le versement du salaire du fonctionnaire absent pour cause de maladie durant 24 mois dans une période de 900 jours consécutifs. Le statut ne prévoit pas quelles sont les conséquences d'une incapacité de travail pour raison de maladie du fonctionnaire survenant pendant le délai de résiliation des rapports de service. Aux termes de l'article 342 CO, les dispositions de droit privé fédéral concernant la résiliation en temps inopportun, soit les articles 336 c et 336 d CO, ne sont pas directement applicables au droit public communal. Il convient cependant de se référer à ces dispositions à titre de droit public communal supplétif (ATA H. du 28 août 1991).
7. a. Selon l'article 336 c CO, après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service (al. 1 litt. b).
b. Le congé donné pendant une des périodes prévues à l'alinéa précédent est nul; si le congé a été donné avant l'une de ces périodes et que le délai de congé n'a pas expiré pendant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période (al. 2). Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme, tel que la fin d'un mois ou d'une semaine de travail, et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu'au prochain terme (al. 3).
8. a. Le recourant a été en incapacité de travail dès le 11 août 1997, soit durant le délai de congé fixé au 31 août 1997. Conformément à l'article 336 c alinéa 2 CO, le délai de congé doit être suspendu tant que dure la période de protection. Celle-ci est de 180 jours dès lors que le recourant est au service de l'intimée depuis plus de cinq années. Le solde du délai de congé de 15 jours (du 11 au 31 août) a donc été interrompu. Ainsi, dans la mesure où l'incapacité de travail s'est prolongée, le délai de congé a été suspendu du 11 août 1997 jusqu'au 11 février 1998 au maximum, date à laquelle il a recommencé à courir et a pris effet 15 jours plus tard, soit le 26 février 1998, délai repoussé au terme statutaire (fin du mois), soit au 28 février 1998.
b. Les pièces du dossier ne permettent toutefois pas au tribunal de céans de déterminer si le demandeur a été en incapacité de travail dûment attestée par un médecin tout au long de la période en cause. En effet, seul le Dr M. a certifié le 11 août 1997 que le demandeur souffrait de dépression entraînant une incapacité de travail entière. En outre, le Dr Tabrizian a uniquement attesté de quelques troubles dont a souffert le demandeur en 1997. Même si cette incapacité était de durée indéterminée, elle doit, pour être retenue comme avérée durant 180 jours, être prouvée par d'autres attestations médicales. Par ailleurs, deux témoins ont déclaré que le demandeur exploitait un kiosque dans la commune, en tous cas depuis le printemps 1998. Dès lors que le demandeur est inscrit au registre du commerce depuis le 3 novembre 1997, il conviendra d'établir depuis quel moment le demandeur a recommencé à travailler, étant entendu qu'il ne saurait invoquer une incapacité de travail entière s'il exploitait simultanément un kiosque.
c. La cause sera donc renvoyée à l'intimée afin qu'elle établisse la durée de l'incapacité de travail du demandeur dès le 11 août 1997 et qu'elle fixe en conséquence la date à laquelle le délai de congé a pris effet, mais au maximum le 28 février 1998. Elle devra, pour ce faire, se fonder sur des avis médicaux, qu'il incombera au demandeur de lui transmettre, ainsi que par l'examen du demandeur par le médecin-conseil de la commune. Enfin, comme il a été dit ci-dessus, la date à laquelle le demandeur a commencé sa nouvelle activité sera déterminante.
9. a. L'article 60 du statut prévoit qu'après le temps d'essai, le fonctionnaire absent pour maladie reçoit son dernier traitement pendant 24 mois durant une période de 900 jours consécutifs. Le statut ne prévoit pas si le droit au traitement du fonctionnaire perdure au-delà de la fin des rapports de service. Il convient donc également de faire une application analogique du droit privé.
b. Selon l'article 324 a alinéa 1 CO, si le travailleur est empêché de travailler pour raison de maladie, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois.
c. La question qui se pose est celle de savoir si l'employeur, lorsque la maladie va au-delà du délai de congé, est tenu de verser le salaire prévu par l'article 324 a CO. Dans le nouveau droit le cas est devenu rare, puisque les délais d'interdiction ont été prolongés et de ce fait dépassent généralement la durée du droit au salaire selon l'article 324 a CO. Dans un arrêt rendu sous l'ancien droit, le Tribunal fédéral a estimé que la durée de la poursuite du paiement du salaire ne devait aller au-delà de la fin des rapports de travail que s'il s'avérait que, par la résiliation du contrat de travail, l'employeur avait voulu se soustraire à son obligation de payer le salaire selon l'article 324 a CO (ATF
113 II 259
; P. GNAEGI, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, Zurich, 1996, p. 288-289). Une convention contraire expresse est aussi réservée (ATF
113 II 259
).
d. En l'espèce, le demandeur ne prétend pas que la commune a voulu, par le licenciement, se soustraire à son obligation de payer le salaire dû en cas de maladie. Tel n'est d'ailleurs pas le cas puisque le congé est intervenu à une période où le demandeur n'était pas en incapacité de travail pour maladie. Enfin, aucune convention particulière n'existe entre le demandeur et la commune à ce sujet.
e. La commune n'est donc pas tenue de verser le salaire du demandeur au-delà du licenciement, soit en l'espèce, et dans l'hypothèse d'une incapacité de travail avérée de 180 jours, au-delà du 28 février 1998.
10. a. Enfin, l'intimée pourra compenser l'éventuelle indemnité due au demandeur avec les prestations touchées par celui-ci en raison de sa démission, soit la part de la gratification et celle de la prime de fidélité, lesquelles ne sont dues que si le fonctionnaire cesse honorablement son emploi en cours d'année, ce qui n'est pas le cas en présence d'un licenciement pour motifs graves (art. 56 et 58 du statut).
b. Le demandeur ne sera toutefois tenu de rembourser ces prestations que dans le cadre d'une compensation opérée par la commune, ceci afin d'éviter toute reformatio in pejus.
11. Au vu de ce qui précède, la demande principale, dans la mesure où elle est recevable, sera rejetée. Quant à la demande subsidiaire, elle sera déclarée recevable et admise partiellement, la cause étant renvoyée à l'intimeé pour qu'elle prenne une nouvelle décision, au sens des considérants.
12. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge du demandeur et une indemnité de CHF 1'000.- lui sera allouée, à charge de l'intimée. Les frais de procédure, par CHF 120.-, seront mis à la charge du demandeur.
PAR CES MOTIFS
le Tribunal administratif
à la forme et au fond
:
rejette dans la mesure où elle est recevable la demande principale déposée le 30 janvier 1998 par Monsieur P. M. contre la Commune de Vernier;
déclare recevable la demande subsidiaire déposée le 30 janvier 1998 par Monsieur P. M. contre la Commune de Vernier;
l'admet partiellement;
renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants;
met à la charge du demandeur un émolument de CHF 500.- ainsi que CHF 120.- de frais de procédure;
alloue au demandeur à charge de l'intimée une indemnité de CHF 1'000.-;
communique le présent arrêt à Me Jacques Borowsky, avocat du demandeur, ainsi qu'à Me David Lachat, avocat de l'intimée.
Siégeants
: M. Schucani, président, M. Thélin, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, M. Paychère, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
le greffier-juriste adj. : le vice-président :
N. Bolli Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci