ge_gerichte · ATAS/519/2004 · 2004-07-01 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1686/2002 ATAS/519/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

4% chambre

du 30 juin 2004

En la cause
Madame D
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, 54,
route de Chêne, 1208 Genève
intimée

Siégeant : Madame Juliana BALDE, Présidente, Mesdames Isabelle DUBOIS et Doris
WANGELER , juges.

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EN FAIT

Madame D , née le décembre 1936 en Argentine, a épousé un
ressortissant suisse le décembre 1956, en Israël. Arrivée en Suisse en 1992,
l’intéressée a divorcé le mars 1994. Elle était au bénéfice d’une rente AVS de Fr.
1'162.- par mois dès le 1°” janvier 1999. Cette rente avait été calculée sur la base
d’un revenu annuel moyen déterminant de Fr. 19'296.-, une durée de cotisation de
41 années et une échelle de rente applicable 44.

Après avoir procédé à un contrôle du dossier, la Caisse cantonale genevoise de
compensation (ci-après la caisse) s’est aperçue qu’une erreur de calcul avait été
commise lors de la notification de la décision de rente du 1° janvier 1999. En
conséquence, par décision du 1°” avril 2003, elle a octroyé à l’intéressée une rente
de vieillesse de Fr. 856.- par mois dès le 1° avril 2003. Cette rente a été calculée
sur un revenu annuel moyen déterminant de Fr. 40'512.- et une durée de cotisation
déterminante de 21 ans et 10 mois conduisant à une échelle de rente applicable 23.

L’intéressée a formé opposition auprès de la caisse en date du 23 avril 2003. Par
décision du 16 juin 2003, la caisse a rejeté l’opposition formée par l’assurée,
relevant que lors de son premier calcul, elle avait attribué à tort des cotisations
supplétives de mariage pour les années 1961 à 1977 à l’assurée, alors que cette
dernière n’y avait pas droit puisqu'elle était domiciliée à l’étranger et que son mari
n’avait pas cotisé durant cette période. En supprimant les années de cotisations
supplétives de mariage, l’échelle de rente est passée de 44 à 23, ce qui explique la
conséquence de la diminution de la rente. Dans la mesure où cette erreur de calcul
n’est pas imputable à l’assurée et que celle-ci est au bénéfice de prestations
complémentaires de l’'OCPA, la caisse ne lui a pas réclamé la restitution des rentes
versées à tort ; elles feront l’objet d’une compensation entre l'OCPA et la caisse.

Le 14 juillet 2003, l’assurée a interjeté recours auprès de la Commission cantonale
de recours en matière d’assurance-vieillesse et survivants, contestant, pour
l’essentiel, la diminution de sa rente de vieillesse.

Dans son préavis du 13 août 2003, la caisse a persisté dans les termes et
conclusions de sa décision sur opposition.

Le Tribunal de céans, auquel la cause a été transmise d’office le 1° août 2003, a
ordonné la comparution personnelle des parties. L’assurée a déclaré qu’elle est née
en Argentine, son pays d’origine, qu’elle a épousé un ressortissant suisse en 1956
en Israël, où elle avait vécu et travaillé jusqu’en 1990 et qu’elle avait adhéré à
l’assurance facultative en 1978.. Auparavant, en 1959-1960, l’assurée et son mari
étaient revenus en Suisse pour y travailler. La caisse a précisé qu’en 1971, l’ex-
époux de l’assurée a payé des cotisations personnelles auprès de la Caisse suisse de
compensation ; les revenus de cette année-là ont été partagés conformément aux

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directives de l’OFAS du 2 novembre 1994 relatives aux fonctionnaires
internationaux de nationalité suisse et de leurs conjoints non-actifs.

La caisse a interrogé la Caisse suisse de compensation quant aux cotisations payées
par l’ex-époux de l’intéressée en 1971 ; Monsieur DH avait adhéré
une première fois à l’assurance facultative le 1° juin 1971. Il n’avait toutefois payé
des cotisations que du 1°” juin 1971 au 30 novembre 1971, raison pour laquelle il
avait été exclu de l’assurance facultative. La caisse a également communiqué au
Tribunal les directives de l’'OFAS du 2 novembre 1994.

Les pièces et documents ont été transmis à l’assurée qui a persisté dans ses
conclusions.

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EN DROIT

a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le ler août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales - TCAS (art. 1
let. r LOJ).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a
constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été
créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans,
aux motifs suivants :

- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement
peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la
chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie
expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF 96 I 295 ;
Knapp, Précis de droit administratif, 4% édition, 1991, p. 248 ss : Habscheid,
droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.).

-_ l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le
tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce
douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté
pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la
date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité
de la loi instituant cette juridiction.

- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert,
Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au
surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue,
plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient
tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est manifestement le cas ici, dès
lors que le considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une
juridiction qui fonctionne depuis le 1° août 2003 déjà, et dont les juges titulaires,
ainsi que les juges suppléants, ont été régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst
GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art.

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57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-,
entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper
tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là
réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est
ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois
a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les
cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont
connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte
de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant
sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal » comme
signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal
administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit». C’est dire que
nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions.
Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme «un »
doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition
particulière (composition paritaire, experts...). Selon le Mémorial du Grand
Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

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Dès le 1” janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOJ). À nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque
là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale,
le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels.
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le
13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires de la loi du 14 novembre
2002 modifiant la LOTJ, la présente cause, introduite avant l’entrée en vigueur de la
loi et pendante devant la Commission cantonale de recours en matière d’AVS-AI a
été transmise d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en
instance unique, notamment sur les contestations en matière d'assurance-vieillesse
et survivants (cf. art. 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est
ainsi établie.

Les dispositions de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances
sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA), entrée en vigueur le 1° janvier 2003,
s’appliquent à l’AVS réglée dans la première partie, à moins que la LAVS n’y
déroge expressément (art. 1 alinéa 1 LAVS). Selon l’article 56 alinéa 1 LPGA, les
décisions sur opposition sont sujettes à recours. Déposé dans les forme et délai
imposés par la loi devant le Tribunal de céans, le présent recours est recevable (art.
58 alinéa 1 et 60 alinéa 1 LPGA).

Le litige porte sur la durée de cotisations de l’assurée.

Conformément à l’article 29 bis alinéa 1 LAVS, le calcul de la rente est déterminé
par les années de cotisations, les revenus provenant d’une activité lucrative ainsi
que les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance entre le 1*

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janvier qui suit la date où l’ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui
précède la réalisation du risque assuré, soit en l’espèce l’âge de la retraite.

La durée de cotisation est réputée complète lorsqu’une personne présente le même
nombre d’année de cotisations que les assurés de sa classe d’âge (cf. art. 29ter
alinéa 1 LAVS). Selon l’article 29ter alinéa 2 LAVS, sont considérées comme
années de cotisations les périodes pendant lesquelles une personne a payé des
cotisations (a), pendant lesquelles son conjoint au sens de l’article 3 alinéa 3 a versé
au moins le double de la cotisation minimale (b) ou pour lesquelles des
bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d’assistance peuvent être prises
en compte (c).

En l’espèce, la recourante était domiciliée à l’étranger jusqu’au 19 juin 1992, date
de son arrivée en Suisse (cf. pièces nos. 6, 7 et 35 caisse).

Il résulte de l’extrait des comptes individuels de la recourante ainsi que de la feuille
de calcul ACOR de la caisse, que l’assurée a payé des cotisations personnelles en
1960, soit une durée de cotisations de 1 mois (cf. pièces nos 18 et 38 caisse).

L’ex-époux de l’assurée a été exempté de l’AVS durant les années 1961 à 1977.
Toutefois, s’agissant de l’année 1971, l’ex-époux de la recourante a payé des
cotisations à l’assurance facultative du 1° juin 1971 au 30 novembre 1971, soit une
période de cotisations de six mois, avant d’être exclu de l’assurance pour non-
paiement de la cotisation calculée jusqu’au 31 décembre 1971 (cf. lettre explicative
de la Caisse suisse de compensation du 1°” avril 2004). La recourante a pour sa part
adhéré à l’assurance facultative des suisses de l’étranger dès 1978. Selon les
directives de l’OFAS du 2 novembre 1994, les épouses de ressortissants suisses à
l’étranger obligatoirement assurés et qui s’étaient affiliées à l’assurance facultative
avant les années 1984/1985 sont considérées comme assurées pour les périodes
durant lesquelles elles ont vécu à l’étranger en compagnie de leur époux
obligatoirement assuré en Suisse (cf. Bulletin no. 10 de l’OFAS à l’intention des
caisses de compensation AVS et des organes d’exécution des PC du 2 novembre
1994). Il s’agissait de pallier aux lacunes de cotisations importantes que
présentaient les femmes qui s’étaient affiliées à l’assurance facultative avant le 1°
janvier 1984 et de leur permettre également de se voir accorder l’effet rétroactif.
L’intéressée a ainsi pu bénéficier d’une période de cotisations de 6 mois de son ex-
mari pour l’année 1971 ; au total, c’est une durée de cotisations de 7 mois avant
1973 qui a pu être prise en compte (cf. pièces nos. 29 et 37 caisse).

Pour les années durant lesquelles l’époux de la recourante n’était pas assuré et où
elle-même, domiciliée à l’étranger, n’avait pas adhéré à l’assurance facultative, il
ne saurait lui être accordé des années de cotisations, contrairement à ce qui avait été
fait lors de la première décision de rente. D’autre part, des périodes d’assurance
étrangères ne peuvent être prises en compte que dans la mesure où une convention

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de sécurité sociale le prévoit expressément. Or, la Convention de sécurité sociale
conclue entre la Confédération suisse et l’Etat d’Israël le 23 mars 1984, entrée en
vigueur le 1” octobre 1985, ne prévoit pas la possibilité de prendre en compte
d’éventuelles périodes israéliennes dans le calcul de la rente de vieillesse suisse.
Les conclusions de la recourante sont en conséquence mal fondées.

Compte tenu de ce qui précède, c’est une durée totale de cotisations de 21 années et
10 mois qui doit être retenue, conduisant à une échelle de rente 23, en lieu et place
de l’échelle 44 (cf. feuille de calcul ACOR, p. 6). C’est dès lors à juste titre que la
caisse a corrigé l’erreur commise lors du premier calcul de rente, le 1° janvier
1999,

Pour le surplus, les revenus réalisés par les époux pendant les années de mariage et
durant lesquelles ils étaient tous deux assurés ont été partagés par moitié, des
bonifications pour tâches éducatives ainsi que des bonifications transitoires ont été
accordées (art. 29quinquies, 29sexies LAVS ; Dispositions transitoires de la 10°"°
révision lettre c alinéas 2 et 3). Ces éléments ne sont pas contestés par la
recourante.

Force est de constater que la caisse a procédé conformément aux dispositions
légales, de sorte que le recours doit être rejeté.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Reçoit le recours interjeté par Madame D contre la décision sur
opposition notifiée par la Caisse cantonale genevoise de compensation le 16 juin
2003 ;

Au fond :

1. Le rejette ;

2. Dit qu’aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite ;

3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier: La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe