ge_gerichte · ATA/13/2005 · 2005-01-11 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2433/2004-FIN ATA/13/2005
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 11 janvier 2005

dans la cause

Monsieur P
représenté par Me Gion Clopath, avocat

contre
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS
et

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE

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EN FAIT

Monsieur P , exploitait en nom, jusqu’au 31 décembre 2000,
différents établissements publics, notamment Le W

Le 15 décembre 2000, M. P a informé l’administration fiscale
cantonale (ci-après : l’'AFC), division de l’impôt à la source, que depuis le 1*
janvier 2001 les établissements qu’il exploitait ne seraient plus en nom propre

mais en société anonyme. Concernant Le W , celui-ci devenait
W S.A. à l’adresse , rue du x , Genève. M. et Mme
P restaient administrateurs des différents établissements.

Le 4 janvier 2001, l’AFC a pris note du fait que l’établissement Le
W avait été remis. Elle a rappelé à M. P qu’il devait
compléter une liste récapitulative couvrant la période depuis le début de l’année
jusqu’à la date de la remise, établir une attestation-quittance par personne soumise
à l’impôt à la source et verser le montant ou le solde encore dû indiqué sur la liste
récapitulative. Ces formalités devaient être accomplies jusqu’au du mois suivant
l’échéance de la dernière prestation versée.

Ce courrier a été adressé à M. P , ex bar-restaurant Le
W

Par courrier recommandé du 4 septembre 2001, l’AFC a imparti à
M.P un dernier délai de dix jours pour s’acquitter de ses obligations,

faute de quoi il serait procédé à une taxation d’office, en application de l’article 22
de la loi sur l’imposition à la source des personnes physiques et morales du 23
septembre 1994 (LIS — D 3 20).

Ce courrier comportant la même adresse que le précédent.

Le 8 mai 2002, l’AFC a procédé à la taxation d’office pour la perception de
l’impôt à la source de l’année 2000 pour l’établissement Le W
L’imposition s’élevait à CHF 21'700.- à laquelle était ajoutée une amende de
CHEF 2'700.., soit au total CHF 24'400.-. Compte tenu des acomptes versés, le
solde dû s’élevait à CHF 19'423,30.

Deux sommations envoyées respectivement les 31 juillet et 29 août 2002 ont
fait suite à la taxation d’office précitée.

Le 9 septembre 2002, M. P s’est adressé à l’AFC. Faisant
référence à un entretien qu’il avait eu à la division de l’impôt à la source le 30
septembre 2002, et au recommandé du 29 août 2002, il a remis à l’AFC la liste
récapitulative 2000 ainsi que la liste des versements effectués, justificatifs

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bancaires à l’appui. Il partait de l’idée que la taxation d’office était nulle et restait
dans l’attente d’un décompte définitif.

Le 4 décembre 2002, l’AFC a accusé réception de la réclamation du 9
septembre 2002 et a informé M. P qu'après le paiement intégral de la
liste récapitulative, il lui serait loisible de formuler une demande de remise.

Agissant sous la plume d’un mandataire, M. P s’est adressé à
lV'AFC le 17 décembre 2002. Il réglait ce jour la différence de la liste
récapitulative 2000 en versant une somme de CHF 695,45.

Il signalait que l’adresse à laquelle l’AFC envoyait ses courriers était
erronée puisqu'il n’existait pas de bar Le W . Celui-ci était situé au,
rue du x à Genève.

L’AFC a accusé réception du courrier précité le 15 août 2003. A cette
occasion, elle a demandé à M. P si son courrier du 19 décembre 2002
devait être considéré comme une réclamation au sens de l’article 349 de la loi
générale sur les contributions publiques du 9 novembre 1887 (LCP - D 3 05) ou
comme une demande de remise au sens de l’article 350 LCP.

Le 2 août 2003, l’AFC a notifié une nouvelle sommation à M. P
pour un montant de CHF 21'169,60.

Par courrier du 10 octobre 2003, M. P a élevé réclamation
contre la taxation qui se montait à CHF 24'400.-. Il a fait référence à ses courriers
des 9 septembre et 19 décembre 2002.

Statuant le 27 octobre 2003, l’AFC a rejeté la réclamation. La taxation
d'office avait été notifiée conformément aux articles 22 et 25 LIS, attendu que le
contribuable n’avait pas donné suite au rappel recommandé de l’AFC du 4
septembre 2001. La première réclamation, datée du 9 septembre 2002, était hors
du délai de trente jours.

M. P a saisi la commission cantonale de recours en matière
d'impôts (ci-après : la commission) d’un recours contre la décision précitée, par
acte du 27 novembre 2003. Contrairement à ce qu’alléguait l’AFC, la décision du
27 octobre 2003 devait être considérée comme une décision sur reconsidération au
sens de l’article 48 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985
(LPA -E 5 10), applicable en la matière via le renvoi de l’article 2 alinéa 2 de la
loi sur la procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc - D 3 17). En confirmant sa
décision du 18 mai 2002, l’AFC s’était prononcée une nouvelle fois au fond et sa
décision ouvrait un nouveau délai de recours. Cette décision fixait par ailleurs une
nouvelle taxation d’office.

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Il a conclu à l’annulation de la décision de taxation d’office du 27 octobre
2003.

Par décision du 25 octobre 2004, notifiée le 29 du même mois, la
commission a rejeté le recours retenant la tardiveté de la réclamation.

M. P a porté l’affaire devant le Tribunal administratif par acte
du 29 novembre 2004.
La seule irrégularité reprochée à M. P c'était d’avoir tardé à

remettre une liste récapitulative afférente aux impôts à la source pour l’exercice
2000. Cet élément ne justifiait pas à lui seul une taxation d’office, mais pouvait au
pire donner lieu à une amende d’ordre.

L’'AFC avait mal apprécié la situation de l’établissement de M.
P . Le nombre des personnes soumises à l’impôt à la source n’avait
pas quadruplé en 2000, pas plus que la masse salariale afférente à ces personnes.
En notifiant une taxation d’office, l’AFC avait perdu tout sens de la mesure et de
plus en la notifiant à une fausse adresse, on pouvait se poser la question si elle
n’avait pas, à dessein, privé le contribuable de la possibilité de réagir à temps.

Enfin, la remise d’impôt était un moyen exceptionnel. Vu le montant en
cause — quelque CHF 20'000.- — était-il bien raisonnable de déranger le chef du
département qui gérait un budget de 7 milliards de francs ?

Il a conclu à l’annulation de la décision avec suite de dépens.
Dans sa réponse du 8 décembre 2004, l’AFC s’est opposée au recours.

La taxation d’office et l’amende du 8 mai 2002 étaient entrées en force en
raison de la grave négligence de M. P . Concernant l’erreur
d’acheminement, force était de constater que les courriers adressés par l’AFC et
les sommations expédiées par recommandé avaient été retirées et n’avaient pas été
retournées à l’expéditeur. L’adresse y était l’adresse privée de M.
P . C’est à dessein que l’AFC avait adressé le courrier relatif à l’année
fiscale 2000 au recourant personnellement et à son domicile privé, dès lors que
celui-ci avait indiqué qu’à partir du 1” janvier 2001 l’établissement Le
W ne serait plus exploité en nom propre mais en société anonyme.
Ainsi, M. P violait le principe de la bonne foi en prétendant qu’il
n'aurait pas reçu les communications recommandées que l’AFC lui avait fait
parvenir pour l’année fiscale 2000.

L’AFC n’avait aucunement statué sur une demande de réexamen lorsqu'elle
avait déclaré la réclamation tardive tout en confirmant sa décision de taxation et
l’amende infligée

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EN DROIT

Interjeté devant la juridiction compétente, le recours est, à cet égard,
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ -E 2 05).

Les délais commencent à courir le lendemain de leur communication ou de
l'événement qui les déclenche (art. 17 al. 1 LPA). Par ailleurs, lorsque le dernier
jour du délai est un samedi, un dimanche ou un jour légalement férié, le délai
expire le premier jour utile (art. 17 al. 3 LPA). Les délais sont réputés observés
lorsque l’acte de recours est parvenu à l’autorité ou a été remis à son adresse à un
bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse
au plus tard le dernier jour du délai avant minuit (art. 17 al. 4 LPA).

En l’espèce, la décision a été notifiée le 29 octobre 2004, le dernier jour du
délai venait à échéance le dimanche 28 novembre et a donc été reporté utilement
au lundi 29 novembre 2004. Dès lors, le recourant a agi en temps utile.

Il s’ensuit que son recours est recevable de ce point de vue également
(art. 63 al. 1 litt. a LPA).

L'objet du recours porte sur la période d’imposition à la source de
M.P pour l’année 2000.

Selon l’article 22 LIS, le débiteur de la prestation imposable ou le
contribuable qui n’a pas répondu à une demande de renseignements ou de
justification que l’administration lui a adressée est taxé d’office après notification,
à ses frais d’un rappel recommandé avec fixation d’un délai. L’article 37 de la loi
de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc — D 3 17) est applicable.

En l’espèce, M. P n’a pas donné suite au courrier recommandé
du 4 septembre 2001 de l’administration lui impartissant un délai de 10 jours pour
s’acquitter de ses obligations en fournissant notamment une liste récapitulative
des retenues effectuées du 1” janvier au 31 décembre 2000 et de verser le montant
de l’impôt à la source retenu durant la période précitée. Partant, l’AFC a procédé à
une taxation d’office, conformément aux dispositions légales précitées.

L’article 39 aliéna 1 LPFisc précise qu’une réclamation peut être adressée
au département dans un délai de 30 jours. Le contribuable qui a été taxé d’office
peut déposer une réclamation contre cette taxation uniquement pour le motif
qu’elle est manifestement inexacte (al. 2).

L’article 41 LPFisc énonce les règles sur la computation des délais. Au
terme de l’alinéa 3, passé le délai de 30 jours, une réclamation tardive n’est
recevable que si le contribuable établit que, par suite de service militaire, de
service civil, de maladie, d’absence du pays ou pour d’autres motifs sérieux, il a

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été empêché de présenter sa réclamation en temps utile et qu’il l’a déposée dans
les 30 jours après la fin de l’empêchement.

a. Les délais de réclamation et de recours fixés par la loi sont des dispositions
impératives de droit public. Ils ne sont, en principe, pas susceptibles d'être
prolongés (art. 16 al. 1 1ère phrase LPA), restitués ou suspendus, si ce n'est par le
législateur lui-même (SJ 1989 p. 418). Aïnsi, celui qui n'agit pas dans le délai
prescrit est forclos et la décision en cause acquiert force obligatoire (SJ 2000 I 22
et références citées).

b. Les cas de force majeure restent réservés (art. 16 al. 1 2ème phrase LPA). A
cet égard, il y a lieu de préciser que tombent sous cette notion les événements
extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d'activité
de l'intéressé et qui s'imposent à lui de l'extérieur de façon irrésistible (SJ
précitée).

En l’espèce, M. P a présenté sa réclamation le 9 septembre
2002, soit largement au-delà du délai de trente jours précité. A cette occasion, il
n’a invoqué aucun élément l’ayant empêché d’agir en temps utile. Il n’a par
ailleurs pas fait grief à l’administratif de lui avoir adressé le courrier à son
adressée privée.

S’il est exact que la notification irrégulière d’une décision ne doit entraîner
aucun préjudice pour les parties, la jurisprudence n’attache toutefois pas
nécessairement la nullité à l’existence de vices dans la notification. En effet, la
protection des parties est suffisamment garantie lorsque la notification irrégulière
atteint son but malgré cette irrégularité.

Il y a donc lieu d'examiner, d'après les circonstances du cas concret, si la
partie intéressée a réellement été induite en erreur par l'irrégularité de la
notification et a, de ce fait, subi un préjudice. Il convient à cet égard de s'en tenir
aux règles de la bonne foi qui imposent une limite à l'invocation du vice de forme
(ATF 122 I 97 consid. 3a/aa p. 99 ; 111 V 149 consid. 4c p. 150 et réf. cit;
RAMA 1997 no U 288 p. 444 consid. 2b/bb; ZBI 95/1994 p. 530 consid. 2 ; J.-F.
EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in Juridiction constitutionnelle
et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 231 s. ; U. HÀFELIN et G.
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2002, 4% édition, p. 347 s. n° 1645
ss). Cela signifie notamment qu'une décision, fut-elle notifiée de manière
irrégulière, peut entrer en force si elle n'est pas déférée au juge dans un délai
raisonnable (SJ 2000 I 118 consid. 4). A cet égard, la règle générale veut que le
destinataire d'une décision, reconnaissable comme telle, mais sans indication de
voie ni de délai de recours, entreprenne dans un délai raisonnable les démarches
voulues pour sauvegarder ses droits, notamment qu'il se renseigne auprès d'un
avocat ou de l'autorité qui a statué et, une fois renseigné, qu'il agisse en temps
utile (ATF 119 IV 330 consid. 1e p. 332 ; 112 Ib 417 consid. 2d p. 422 ; 111 La

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10.

280 consid. 2b p. 282; 102 Ib 91 consid. 3 p. 93 ; J.-F. EGLL op. cit. p. 232 ; P.
MOOR, Droit administratif, vol. Il, Berne 2002, p. 304).

En l’occurrence, M. P n’allègue pas qu’il n’aurait pas reçu les
communications de l’administration. Il résulte du dossier qu’il a accepté les
courriers recommandés qui lui étaient adressés par l’AFC. Il a même donné suite à
celui du 29 août 2002. Dès lors, les arguments qu’il soulève dans la procédure de
recours à cet égard relèvent de la pure mauvaise foi.

Pour le recourant, la décision du 27 octobre 2003, n’est pas une décision sur
réclamation mais sur reconsidération.

A rigueur de texte, l’AFC a justifié la taxation d’office par le fait que
M.P n’avait pas donné suite au rappel recommandé du 4 septembre
2001 et que la première réclamation, datée du 9 septembre 2002, était hors du
délai du trente jours.

En d’autres termes, l’AFC a stigmatisé le fait que seule l’inaction du
recourant était responsable de la taxation d’office intervenue. Ce faisant, l’AFC
n’a nullement déclaré avoir réexaminé le fond de l’affaire. Encore une fois, elle
s’est limitée à constater que les conditions pour une taxation d’office étaient
réunies en l’espèce.

C’est donc en vain que le recourant voit dans cette décision une décision sur
reconsidération.

En indiquant la possibilité d’une remise, la commission n’a fait qu’attirer
l’attention du recourant — à l’instar de l’AFC — sur une possibilité expressément
prévue par la loi. Le recourant est fort mal venu de lui en faire grief.

Il s’ensuit que le recours ne peut être que rejeté.

Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de
M.P , qui succombe (art. 87 LPA).

XXE SX

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

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à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 29 novembre 2004 par Monsieur P
contre la décision de la commission cantonale de recours en matière d'impôts du 25
octobre 2004;

au fond :
le rejette;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1?’500.-;

communique le présent arrêt à Me Gion Clopath, avocat du recourant, à la commission
cantonale de recours en matière d'impôts et à l'administration fiscale cantonale.

Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy, Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste : le président :

C. Del Gaudio-Siegrist F. Paychère

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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