ge_gerichte · C/13354/2009 · 2011-04-15 · fr

; BANQUE ; RESPONSABILITÉ DE DROIT PRIVÉ ; DILIGENCE ; BANQUE RESTANTE ; MONNAIE(UNITÉ MONÉTAIRE) | CPC. 405.1. CO. 100. CO. 97. CO. 84.2

Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 15.04.2011 C/13354/2009
Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 15.04.2011 C/13354/2009
Ginevra Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 15.04.2011 C/13354/2009

C/13354/2009
ACJC/537/2011
(3)
du 15.04.2011
sur JTPI/18242/2010 ( OO
)
, CONFIRME
Descripteurs
:
; BANQUE ; RESPONSABILITÉ DE DROIT PRIVÉ ; DILIGENCE ; BANQUE RESTANTE ; MONNAIE(UNITÉ MONÉTAIRE)
Normes
:
CPC. 405.1. CO. 100. CO. 97. CO. 84.2
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/13354/2009
ACJC/537/2011
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
statuant par voie de procédure ordinaire
AUDIENCE du vendredi 15 AVRIL 2011
Entre
X______
, sise à ______, Panama, appelante d'un jugement rendu par la 3
ème
Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 18 octobre 2010, comparant par Me Pierre Louis Manfrini, avocat, avenue de Champel 8C, case postale 385, 1211 Genève 12, en l’étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
Y______
, sise ______, Genève, intimée, comparant par Me Carlo Lombardini, avocat, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l’étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
EN FAIT
A.
Le 5 décembre 2003, A______, ressortissant italien domicilié en Italie, qui ne parle pas français, a ouvert, au sein de la banque Y______, un compte individuel no xxxx1 «W______». Ayant droit économique de ce compte, sur lequel il disposait seul de la signature individuelle, il a notamment instruit la banque, à qui il n’a pas confié de mandat de gestion, qu'il souhaitait limiter au maximum les contacts directs et lui a demandé de conserver par devers elle toute la correspondance bancaire y relative.
Les divers documents d’ouverture du compte, rédigés en français, ont été signés par A______ à Monaco.
B.
Ce même 5 décembre 2003, A______ a confié à B______, soit pour lui la société monégasque au sein de laquelle il travaillait alors, un mandat de gestion de fortune, assorti d’une procuration ad hoc, de ses avoirs déposés sur son compte no xxxx1 «W______». Ce mandat permettait à B______ de procéder à des achats et des ventes de titres, mais excluait tout acte de disposition direct (retraits, virements, etc.) sur les avoirs de A______.
C'est B______, recommandé par une connaissance du frère de A______, qui avait suggéré l'ouverture d'un compte chez Y______.
C.
Le compte no xxxx1 «W______» a notamment fait l’objet de trois ordres de paiement, rédigés en français et adressés à Y______, depuis le fax de B______ à Monaco. Les télécopies, à l'en-tête «W______ xxxx1», étaient munies de l’apparente signature de A______. Sur la base de ces ordres, trois virements ont été exécutés par Y______, soit EUR 45'000.- en faveur d’un compte interne à Y______ no xxxx5 le 17 juin 2004, EUR 20'000.- en faveur d’un compte UBP à Lugano le 9 juin 2005 et EUR 20'000.- en faveur d’un compte interne à Y______ no xxxx6 le 1
er
février 2005.
D.
Le 15 septembre 2005,
A______ a avalisé ces débits en signant un bien-trouvé de ses avoirs dans les livres de Y______.
E.
Le 23 septembre 2005, X______. (ci-après : X______), société panaméenne, a autorisé A______ à ouvrir un compte à son nom auprès de Y______ et à gérer ce compte.
F.
Le 23 septembre 2005, A______ a ouvert au sein de Y______ un compte no xxxx3 au nom de X______, dont il est l’ayant droit économique et sur lequel il dispose de la signature individuelle, pour y transférer tous les avoirs précédemment déposés sur son compte individuel no xxxx1 «W______».
A______ était le seul à disposer de la signature individuelle sur ce compte et un modèle de sa signature a été déposé sur un carton auprès de la banque.
X______ a instruit la banque, à qui elle n’a pas confié de mandat de gestion de ses avoirs, de conserver par devers elle toute la correspondance bancaire relative à son compte.
En signant les documents contractuels d’ouverture du compte no xxxx3 auprès de Y______, tous rédigés en français, X______, soit pour elle
A______, a confirmé avoir pris connaissance, compris et accepté les conditions générales de la banque, partie intégrante à leurs relations contractuelles, lesquelles prévoient notamment ce qui suit :
« 1. Droit de disposition et légitimation
Les signatures communiquées par écrit à la Banque sur le carton de signatures de la Banque sont seules valables à son égard jusqu’à notification écrite d’une révocation. (…). Les conséquences et le dommage résultant d’un défaut de légitimation ou de faux non décelés sont à la charge du client, sauf en cas de faute grave d’un organe de la Banque.
4. Banque restante
Le courrier, archivé électroniquement ou imprimé, gardé à la Banque sur les instructions du Client, est considéré comme valablement notifié au Client à la date qu’il porte. La Banque pourra valablement communiquer au Client de la sorte des informations ou documents qu’elle reçoit de tiers et qui concernent des actifs du client. Le Client décharge la Banque de toute responsabilité quant au dommage qu’il pourrait subir du fait de communications qui lui sont notifiées de la sorte et accepte de supporter toutes les conséquences qui en résultent. (…).
5. Autres moyens de communication
Le Client a le choix entre les modes de transmission d’instructions suivants : courrier, téléfax, e-mail (courrier électronique) et téléphone. Le client déclare expressément assumer tous les risques impliqués par de telles instructions, en particulier ceux dus à des erreurs de transmission, à des malentendus ou à des erreurs d’identification, et en décharge intégralement la banque. (…).
6. Erreurs et/ou utilisation frauduleuse
Le dommage et les conséquences provenant de l’emploi de la poste, du téléphone, du télécopieur, de l’e-mail ou de tout autre moyen de transmission ou d’une entreprise de transport, en particulier par suite de retards, pertes, malentendus, erreurs d’identification, utilisation frauduleuse, altération ou double expédition, sont à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque. Le Client est conscient des risques associés à l’utilisation de ces moyens de communication (…).
10. Vérification et réclamation
Le Client s’engage à : (…)
– formuler, en cas de désaccord sur les opérations exécutées ou inexécutées sur son compte, une réclamation précise et par écrit, immédiatement après l’exécution, l’inexécution ou la réception de l’avis correspondant, mais au plus tard dans le délai de 30 jours dès l’exécution, l’inexécution de l’opération en question ou l’envoi de l’avis correspondant ; (…)
Faute de réclamation écrite et précise formulée dans les délais indiqués ci-dessus, les opérations et communications faites par la Banque sont réputées approuvées et reconnues exactes par le client, même si la Banque n’a pas reçu le bien-trouvé correspondant qu’elle lui avait soumis pour signature.
24. Droit applicable et for
Toutes les relations entre le Client et la Banque sont exclusivement soumises au droit suisse. Tous les litiges qui pourraient surgir entre le Client et la Banque seront portés devant les Tribunaux du canton de Genève, sous réserve de recours au Tribunal fédéral dans les cas prévus par la loi.(…)».
G.
Ce même 23 septembre 2005, X______ a confié à B______, soit pour lui la société monégasque qui l'employait, un mandat de gestion de fortune, assorti d’une procuration ad hoc, sur ses avoirs déposés sur le compte
no xxxx3 auprès de Y______. Ce mandat permettait à B______ de procéder à des achats et des ventes de titres, mais excluait tout acte de disposition direct (retraits, virements, etc.) sur les avoirs de X______.
A______ ne voulait pas que la banque ait des contacts avec lui en Italie, raison pour laquelle il avait choisi un intermédiaire.
H.
Entre mars 2006 et mai 2008, le compte no xxxx3 de X______ a notamment fait l’objet de neuf ordres de paiement en faveur de tiers, établis sur le même modèle que ceux pour l’ex-compte no xxxx1 «W______» de A______, tous rédigés en français et adressés par télécopie par «X______ xxxx», «X______ HOLDING xxxx3» ou «X______ COMPANY CORP. xxxx3» à Y______, provenant parfois de Monaco depuis le télécopieur de B______, parfois depuis un lieu ou un télécopieur non identifié, tous munis de l’apparente signature de A______, exécutés par la banque, soit
:
– ordre du 28 mars 2006 en EUR 50'000.- en faveur d’un compte interne
no xxxx5;
– ordre du 22 septembre 2006 en EUR 180'025.18 en faveur d’un compte d’une banque tierce à Lugano;
– ordre du 10 novembre 2006 en EUR 10'000.- en faveur d’un compte interne
no xxxx7;
– ordre du 10 décembre 2006 en EUR 30'025.15 en faveur d’un compte d’une banque tierce à Monaco;
– ordre du 17 janvier 2007 en EUR 25'012.35 en faveur d’un compte d’une banque tierce à Lugano;
– ordre du 9 avril 2007 en EUR 20'000.- en faveur d’un compte interne no xxxx8 et en EUR 13'609.- en faveur d’un compte interne no xxxx6;
– ordre du 9 mai 2007 en EUR 20'000.- en faveur d’un compte interne
no xxxx9;
– ordre du 25 septembre 2007 en EUR 50'024.15 en faveur du compte d’une banque tierce à Chiasso;
– ordre du 8 mai 2008 en EUR 50'000.- en faveur d’un compte interne
no xxxx5.
Y______ a exécuté ces neuf ordres de paiement en faisant chaque fois vérifier au préalable la signature apparente de A______ y figurant, par comparaison avec le carton de signature conservé avec les documents relatifs au compte no xxxx3 de X______. Les employés spécialement affectés à cette tâche depuis plusieurs années n'ont pas de formation en graphologie. Ils ont suivi une initiation de quelques heures portant sur la relation entre le profil psychologique de la personne avec sa signature, mais n'ont pas appris à contrôler véritablement si une signature correspond à une autre. La signature d'une personne étant amenée à évoluer et différer selon la place dont elle dispose ou même son humeur, les vérificateurs de signatures ont considéré que les signatures qui leur étaient soumises, globalement ressemblantes au spécimen qui leur était fourni, étaient authentiques.
Selon un expert privé, mandaté par X______, collaborateur scientifique diplômé de l'Institut de police scientifique et de criminologie de l'Université de Lausanne, les signatures figurant sur les neuf ordres de paiement litigieux présentaient toutes des divergences qui auraient dû "sauter aux yeux" d'un vérificateur correctement formé. De plus, certaines signatures avaient donné lieu à un photomontage puisqu'elles étaient identiques. Lors de son audition devant le premier juge, l'expert a confirmé la teneur de son rapport. Le conseil de Y______ lui a ensuite soumis cinq signatures authentiques de A______. L'expert a alors déclaré que ces cinq signatures présentaient également des divergences par rapport à la signature du spécimen de sorte qu'elles mériteraient une vérification plus approfondie.
I.
En octobre 2008, plusieurs clients de Y______ dont les comptes étaient gérés en externe par B______ ont signalé à la banque qu’ils ne reconnaissaient pas certains ordres de paiement débités de leurs comptes, en contestant les avoir signés.
J.
En novembre 2008, Y______ a formé à Genève une plainte pénale, notamment pour faux dans les titres, contre B______, apparemment disparu depuis lors sans laisser d’adresse.
Y______ ne considérant pas que les ordres litigieux objets de la présente procédure soient des faux, la plainte pénale ne les a pas concernés.
K.
Le 3 décembre 2008, Y______ a informé X______, par le biais de l'employeur de B______, du dépôt de cette plainte pénale en lui demandant si elle maintenait la procuration confiée à B______ sur son compte no xxxx3.
L.
Les 25 et 26 mars 2009, X______ s’est adressée à Y______, par le biais de son conseil, en lui indiquant, pour la première fois, qu’elle contestait les neuf ordres de paiement précités effectués sur son compte no xxxx3 et en lui demandant copie de toute la documentation bancaire y relative conservée en banque restante, en particulier des ordres de paiement litigieux.
En effet, A______ n'était jamais venu chez Y______ à Genève pour prendre connaissance des documents remis en «banque restante».
A______ s'entretenait avec B______ tous les deux mois. Ce dernier lui remettait alors un extrait bancaire sur lequel figuraient l'achat, la vente et l'augmentation de valeur des titres dont Y______ était dépositaire.
M.
Le 30 mars 2009, Y______ lui a transmis les documents demandés.
N.
Le 6 avril 2009, X______ a révoqué la procuration confiée à B______ sur son compte no xxxx3.
O.
Le 8 avril 2009, X______ a indiqué à Y______ que les signatures apparentes de A______ figurant sur les neuf ordres de paiement précités procédaient d’une falsification opérée par B______ et qu’elle tenait la banque responsable d’avoir, en exécution de ces instructions falsifiées, effectué les débits correspondants sur son compte no xxxx3, totalisant EUR 449'695.83, frais de transferts inclus.
P.
Le 29 avril 2009, Y______ a contesté que sa responsabilité soit engagée.
Q.
a.
Par assignation du 25 juin 2009, X______, reprochant à Y______ d’avoir exécuté sur son compte no xxxx3 les dix débits litigieux, d'un montant total de EUR 449'695.83, sur la base d’ordres de paiement munis de la signature falsifiée de A______, a demandé la condamnation de la banque au paiement de 677'943 fr. 30 avec intérêts à 5% dès le 18 avril 2007.
b.
Y______ a conclu au déboutement de X______ des fins de sa demande. Elle a fait valoir que les signatures présentes sur les ordres litigieux ne constituaient pas des faux, qu'en toute hypothèse elle avait fait preuve de toute la diligence requise dans l'examen de la signature figurant sur les ordres litigieux et qu'en cas de faute celle-ci devrait être qualifiée de légère, de sorte que la clause d'exonération de responsabilité était parfaitement valable. En outre, X______ ne s'était pas opposée aux opérations litigieuses dans le délai fixé par les conditions générales de sorte que l'exécution des ordres devait être considérée comme acceptée. Enfin, elle a contesté le préjudice évoqué par X______, exposant que X______ n'était pas autorisée à demander sa condamnation en francs suisses, mais uniquement en euros, avec la conséquence que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle devait être déboutée de ses conclusions pour cette raison.
c.
Par jugement
JTPI/18242/2010
du 18 octobre 2010, le Tribunal de première instance a débouté X______ de ses conclusions.
En substance, il a retenu que les neuf ordres de paiement litigieux ayant été établis et transmis à la banque selon le même modèle et les mêmes modalités que les trois ordres de paiement déjà effectués en faveur de comptes tiers au débit du compte
no xxxx1 «W______» de A______, et qui avaient été avalisés par ce dernier, ces neuf ordres de paiement ne présentaient pour la banque aucun élément objectivement susceptible de la faire se douter qu’ils procédaient de faux.
En outre, X______, comme avant elle son ayant droit économique A______ en relation avec son compte no xxxx1 «W______», avait ordonné à la banque que toute la correspondance bancaire soit conservée en banque restante. Les conditions générales de la banque, acceptées par X______, prévoyaient, d'une part, que toute réclamation relative à une opération exécutée sur son compte doit être formulée dans un délai d’un mois après réception de l’avis correspondant, sinon l’opération est réputée acceptée et, d'autre part, que le courrier retenu à la banque à la demande du client est réputé notifié à la date qu’il porte, le client déchargeant la banque de toute responsabilité quant au dommage qu’il pourrait subir du fait de ce mode de communication. Alors que les avis de débits avaient, au fur et à mesure de leur réception et de leur exécution, été déposés et conservés en banque restante, ce n'est que le 30 mars 2009 que X______ les avait retirés de la banque, et le 8 avril 2009 seulement que, pour la première fois, elle avait argué de faux les ordres de paiement litigieux et contesté les débits correspondants sur son compte, soit, près d’un an après le dernier paiement litigieux.
Le premier juge n'a pas examiné la question de l'incidence de la monnaie choisie par X______ dans ses conclusions.
R. a.
Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 24 novembre 2010, X______ conclut à l'annulation du jugement et reprend ses conclusions de première instance à l'encontre de Y______.
b.
Y______ conclut au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement.
c.
A l'audience de plaidoiries, qui s'est tenue le 7 mars 2010 devant la Cour de justice, les parties, après avoir plaidé, ont persisté dans leurs conclusions.
L'argumentation des parties en appel sera examinée ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
1.
Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce d'un appel dirigé contre un jugement notifié aux parties avant le 1
er
janvier 2011, la présente cause est régie par l'ancien droit de procédure.
2.
L'appel est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 296 et 300 aLPC).
3.
Le Tribunal a statué en premier ressort dans une cause ayant une valeur litigieuse supérieure à 8'000 fr. (art. 22 aLOJ), de sorte que la Cour dispose d'un plein pouvoir d'examen (art. 291 aLPC).
4.
Les parties ne contestent pas, à juste titre, la compétence des tribunaux genevois et l'application du droit suisse à la présente cause. Les tribunaux genevois sont en effet compétents à raison du lieu en vertu de la clause d'élection de for prévue dans les conditions générales liant les parties au litige. Le droit suisse est en outre applicable en vertu également desdites conditions générales.
5.
Les relations contractuelles entre la banque et le client ressortissent, selon les opérations envisagées, à une pluralité de contrats tels le contrat de dépôt irrégulier ouvert, le contrat de prêt à la consommation et le contrat de mandat qui constituent l’élément prépondérant de la relation entre le client et la banque (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2008, p. 125 ss, 193 ss; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2000, p. 48 ss, 147 ss et les références citées). En l’absence d’un mandat de gestion, une banque ne peut effectuer une opération déterminée sur le compte de son client qu’avec l’accord ou l’instruction de ce dernier. A cet égard, au titre des obligations générales de diligence et de fidélité assumées par la banque dans l’exécution des instructions du client, celle-ci doit notamment se conformer aux instructions reçues de son client et les exécuter
(art. 397 al. 1 CO), à moins qu’il ne s’agisse d’instructions manifestement déraisonnables sur le caractère inapproprié desquelles elle doit mettre en garde son client (ATF
119 II 333
;
115 II 65
;
110 II 327
).
En l'espèce, les relations bancaires entretenues entre l'appelante et l'intimée doivent globalement être soumises aux règles du mandat au sens des articles 394 et ss CO. Il est également acquis que les parties n’étaient pas liées par un contrat de gestion de fortune et elles s’accordent à reconnaître que la banque ne pouvait effectuer une opération déterminée sur le compte de l’appelante qu’avec l’accord et sur instructions de A______. A ce sujet, lors des formalités d’ouverture de compte établies le 23 septembre 2005, A______ a accepté pour l'appelante les conditions générales de la banque relatives à la transmission des ordres par fax et au courrier gardé ordonnant que toute la correspondance bancaire relative au compte soit conservée en banque restante par l’intimée. Il a également accepté la clause lui imposant de contester les opérations dans les trente jours suivants l'envoi des avis correspondants, faute de quoi les opérations seraient réputées approuvées et reconnues exactes par le client. C’est ainsi à la lumière des règles sur le mandat, et en application de la documentation contractuelle signée par les parties, que doit être examinée la légitimité des opérations contestées.
6.
6.1.
L'argent figurant sur un compte bancaire au nom d'un client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a qu'une créance. En versant ou en virant de l'argent depuis ce compte à un tiers, la banque transfère son propre argent. Lorsqu'elle le fait en exécution d'un ordre du client ou d'un de ses représentants, elle acquiert une créance en remboursement du montant correspondant en tant que frais faits pour l'exécution régulière du mandat (art. 402 CO). Par contre, lorsqu'elle exécute un ordre de paiement sans ordre du client, notamment un ordre donné par un tiers qui n'y est pas habilité, il ne naît pas, en faveur de la banque, de créance en remboursement à l'encontre du client non impliqué dans l'opération. Le dommage découlant du paiement indu est un dommage de la banque, non du client; la question d'une réparation du dommage subi par le client et partant la question d'une violation du devoir de diligence par la banque ne se posent donc pas. La banque peut tout au plus demander des dommages-intérêts à son client s'il a fautivement contribué à causer le dommage qu'elle a subi. Ainsi, selon la réglementation légale, le client qui n'a pas, d'une manière ou d'une autre, incité la banque à procéder au transfert indu, n'a pas à supporter le dommage qui en résulte, même en l'absence de faute de la banque (ATF
132 III 449
consid. 2;
111 II 263
consid. 1a; arrêts du Tribunal fédéral
4A_54/2009
du 20 avril 2009,
consid. 1).
Cette réglementation légale peut être modifiée conventionnellement entre le client et la banque. Cela ne revient pas à exclure ou limiter la responsabilité de la banque pour un dommage du client, laquelle n'est pas en cause, mais bien à reporter le dommage de la banque sur le client (ATF
112 II 450
consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral
4A_54/2009
du 20 avril 2009, consid. 1). Des clauses de transfert de risque de ce genre se retrouvent dans les conditions générales de nombreuses banques suisses (ATF
132 III 449
consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral
4A_54/2009
du 20 avril 2009, consid. 1;
4A_438/2007
du 29 janvier 2008, consid. 5.1) et en particulier dans celles de l'intimée. Selon ces dernières, le dommage résultant de défauts de légitimation ou de falsifications non décelées est supporté par le client, sauf en cas de faute grave de la banque.
L'art. 100 CO, qui régit les conventions d'exonération de la responsabilité pour inexécution ou exécution imparfaite du contrat, s'applique par analogie à une clause de ce type. Celle-ci est donc d'emblée dénuée de portée si un dol ou une faute grave sont imputables à la banque (art. 100 al. 1 CO). En cas de faute légère de la banque, dont l'activité est assimilée à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, le juge peut tenir cette clause pour nulle (art. 100 al. 2 CO). Dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire dans l'application des règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), il lui appartient d'examiner la clause de transfert en tenant compte des autres stipulations du contrat et de l'ensemble des circonstances du cas particulier; il doit prendre en considération, d'une part, le besoin de protection des clients contre les clauses élaborées d'avance qu'ils ne peuvent pratiquement pas discuter et, d'autre part, l'intérêt que peut avoir la banque à se prémunir contre certains risques dont la réalisation est difficile à éviter. Cette possibilité de tenir la clause pour nulle n'existe toutefois pas si la faute légère a été commise par un auxiliaire de la banque, l'art. 101 al. 3 CO permettant de s'exonérer conventionnellement de la responsabilité dans ce cas (ATF
132 III 449
consid. 2 p. 452 s.; arrêts du Tribunal fédéral
4A_54/2009
du 20 avril 2009, consid. 1;
4A_438/2007
du 29 janvier 2008, consid. 5.1).
Commet une négligence grave celui qui viole un devoir élémentaire de prudence dont le respect s'impose à toute personne raisonnable placée dans la même situation (ATF
128 III 76
consid. 1b p. 81;
119 II 443
consid. 2a). La délimitation entre négligence grave et négligence légère dépend des circonstances. Il faut apprécier le comportement de l'auteur de la négligence par référence à la diligence que l'autre partie était en droit d'attendre, notamment en vertu des clauses du contrat et les usages professionnels. Le juge dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral
4A_438/2007
du 29 janvier 2008,
consid. 5.3).
En règle générale, la banque n'est tenue de vérifier l'authenticité des ordres à elle adressés que selon les modalités convenues entre les parties ou, le cas échéant, spécifiées par la loi. Elle doit cependant procéder à des vérifications supplémentaires s'il existe des indices sérieux d'une falsification ou si l'ordre ne porte pas sur une opération prévue par le contrat ni habituellement demandée (ATF
132 III 449
consid. 2 p. 453;
116 II 459
consid. 2a). En matière de vérification des signatures, elle n'a pas à prendre de mesures extraordinaires, incompatibles avec une liquidation rapide des opérations, et elle n'a pas à systématiquement présumer l'existence d'un faux. Toutefois, elle ne saurait renoncer à un contrôle plus poussé lorsque la vérification régulière de la signature révèle de sérieux indices de faux ou lorsque des circonstances particulières suscitent le doute (ATF
111 II 263
consid. 2b p. 268; cf. également ATF
122 III 26
consid. 4a/aa; arrêt du Tribunal fédéral
4A_438/2007
du 29 janvier 2008, consid. 5.3). En cas de différences objectivement susceptibles de susciter un doute sérieux, les contrôles doivent être poussés plus loin. Si après cela, le doute subsiste, il y a lieu de prendre contact avec le donneur d'ordre figurant sur l'ordre de paiement, fût-ce par un simple appel téléphonique. Exécuter l'ordre de paiement alors qu'un doute sérieux subsiste ou que des différences entre les signatures objectivement susceptibles de susciter un tel doute ont été constatées, sera en règle générale constitutif d'une faute grave (arrêt du Tribunal fédéral
4A_438/2007
du 29 janvier 2008, consid. 5.4).
Si la banque n'a pas à procéder à un examen graphologique, elle ne doit en revanche pas se contenter d'un examen superficiel mais au contraire procéder à un examen détaillé. En effet, dès lors qu'elle entend faire supporter le dommage consécutif à l'exécution d'un ordre falsifié à son client, elle doit agir avec diligence afin de veiller aux intérêts légitimes de ce dernier, et elle ne saurait simplement se référer à de soi-disantes exigences de célérité liées au trafic des paiements pour s'y soustraire. Un examen superficiel ne serait au demeurant pas compatible avec la diligence usuelle que la recourante, dans ses conditions générales, s'est engagée à observer lors de la vérification des signatures, engagement auquel le client, non impliqué dans l'opération de contrôle et d'exécution de l'ordre, doit pouvoir se fier vu le risque financier qu'il encourt. Une comparaison sérieuse des signatures ne devrait d'ailleurs en règle générale pas prendre plus que quelques secondes; il n'y a là rien d'excessif (arrêt du Tribunal fédéral
4A_438/2007
du 29 janvier 2008, consid. 5.3).
6.2.
En l'espèce, pour qu'il soit reproché à l'appelante de ne pas avoir décelé que les ordres étaient falsifiés, encore faut-il que ceux-ci le fussent.
Or, l'appelante n'a pas apporté la preuve que les signatures sur les neuf ordres litigieux n'étaient pas celle de A______. En effet, les signatures arguées de fausses par l'appelante présentent autant de divergences avec le spécimen déposé à la banque que les cinq signatures authentiques de A______ soumises à l'expert. Ce dernier n'a d'ailleurs pas été en mesure de distinguer les vraies des fausses de sorte qu'on ne pourrait reprocher à l'intimée d'avoir admis les signatures litigeuses comme étant des vraies.
En outre, les circonstances des ordres n'étaient pas propres à susciter des doutes sur l'authenticité de ceux-ci. En effet, A______, avait déjà précédemment donné par le passé, en débit du compte "W______", des ordres par fax, ce qui était prévu par les conditions générales signée par l'appelante, émanant du bureau du gérant externe et rédigés en français. Ces ordres avaient été expressément acceptés par A______, de sorte que la manière et la forme dont ont été ordonnés les ordres litigieux ultérieurs n'étaient pas un motif pour la banque de douter de l'authenticité des signatures apposées sur ces documents. Il en va de même du fait que le nom de l'appelante ait été parfois estropié dans la mesure où le numéro de compte associé aux ordres était exact.
En définitive, il apparaît que la banque n'a pas manqué à son devoir de diligence, de sorte que le jugement attaqué doit être confirmé.
7.
Cela étant, même dans l'hypothèque où l'intimée aurait violé son obligation de diligence en exécutant des ordres falsifiés, l'appelante devrait également être déboutée de ses conclusions au vu des considérations suivantes.
7.1.
Les conditions générales des banques prévoient habituellement que toute réclamation relative à une opération doit être formulée par le client au plus tard dans un certain délai - généralement un mois - après la réception de l'avis de transaction ou de l'extrait de compte correspondant; à défaut l'opération est réputée acceptée. Le Tribunal fédéral a admis la validité d'une telle disposition contractuelle, laquelle a pour effet que le client qui ne formule pas d'objection dans le délai contre une opération que la banque a effectuée sans instructions perd le droit d'agir ou en exécution ou en dommages-intérêts (ATF
127 III 147
consid. 2c; arrêts du Tribunal fédéral
4A_262/2008
du 23 septembre 2008,
consid. 2.2.;
4C.194/2005
du 28 septembre 2005, consid. 3.2.3 et 3.2.4, reproduit in Pra 2006 n. 119 p. 834).
La convention de «banque restante» implique que la banque accepte de conserver par devers elle les avis qu'elle adresse à ses clients. La validité d’une telle clause est reconnue par le Tribunal fédéral, qui a considéré que le client de la banque est réputé avoir reçu les avis et en avoir pris connaissance dès qu’ils sont mis à sa disposition par la banque (ATF
104 II 190
consid. 2a p. 194/195; arrêt du Tribunal fédéral
4C.378/2004
précité, publié in SJ 2006 I 1 consid. 2.2). L'option «banque restante» n'est pas utilisée dans l'intérêt de la banque, mais dans celui du client, qui pour des raisons de discrétion n'entend pas recevoir les communications que la banque doit lui adresser. Le client qui choisit l'option «banque restante» prend donc un risque, dont il doit supporter les conséquences s'il se réalise (arrêt du Tribunal fédéral
4A_262/2008
du 23 septembre 2008, consid. 2.2.;
4C.378/2004
précité).
Toutefois, en raison des conséquences choquantes que pourrait avoir, dans certaines circonstances, l'application stricte de la fiction de la réception du courrier, le juge conserve la faculté d'apprécier le cas en équité. Ainsi, une situation manifestement contraire à l'équité peut être sanctionnée au titre de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Tel est le cas lorsque la banque qui gère des avoirs profite de la fiction de la réception du courrier pour agir sciemment au détriment du client, ou lorsqu'après avoir géré un compte pendant plusieurs années conformément aux instructions orales du client, la banque s'en écarte intentionnellement alors que rien ne le laissait prévoir, ou encore lorsque la banque sait que le client n'approuve pas les actes communiqués en banque restante (arrêts du Tribunal fédéral
4C.378/2004
précité, publié in SJ 2006 I 1 consid. 2.2). Le Tribunal fédéral n'a notamment pas admis les conséquences de la clause banque restante lorsque la banque, dans le cadre d'un contrat de conseil en placement, a investi 45% des avoirs du client en actions alors qu'elle était autorisée à en investir uniquement 30% (arrêt du Tribunal fédéral
4C.295/2006
;
4C.116/1995
du 9 août 1009 consid. 5b, in SJ 1996 p. 193) ou en cas de malversations du gérant interne à la banque (arrêt du Tribunal fédéral
4C.5/2007
).
7.2.1.
En l'espèce, il n'est pas contesté que les dix virements litigieux effectués sur une période de deux ans ont fait l'objet d'avis de débit conservés en banque restante. Conformément à la jurisprudence citée ci-dessus, la recourante est réputée avoir pris connaissance de ces documents au fur et à mesure de leur dépôt dans son dossier bancaire. Comme elle ne les a pas contestés dans les 30 jours prévus par les conditions générales qu'elle a signées, elle est censée les avoir ratifiés. En effet, les règles de la bonne foi commandent au titulaire d'un compte de se manifester sans retard si une opération de virement n'est pas conforme à sa volonté. Or, les opérations litigieuses ont eu lieu entre le 28 mars 2006 et le 8 mai 2008 alors que ce n'est que le 8 avril 2009 que la recourante les a contestés.
7.2.2.
De plus, il n'apparaît pas que l'application de la fiction de la réception conduise, en l'espèce, à une situation gravement contraire à l'équité et que l'intimée commette un abus de droit en invoquant la clause de banque restante, alors même qu'elle aurait commis une négligence grave en ne décelant pas la falsification des ordres litigieux. A ce jour le Tribunal fédéral a admis l'abus de droit uniquement lorsque la banque avait intentionnellement agi au détriment de son client. Or, tel n'a pas été le cas en l'espèce.
En premier lieu, il convient de relever que A______ n'a, du mois de septembre 2005 au 26 mars 2009, jamais consulté les communications relatives au compte de l'appelante adressées en banque restante. Ce n'est qu'interpellé par l'intimée que l'appelante s'est souciée des opérations effectuées sur son compte. Comme l'a retenu le Tribunal fédéral, le fait que le titulaire du compte se désintéresse de son compte pendant une longue période est propre à susciter une situation à risque (arrêt du Tribunal fédéral
4C.378/2004
précité, consid. 2.3.).
Par ailleurs, il n'existe pas d'indices tendant à démontrer que la banque aurait agi sciemment au détriment de sa cliente. En effet, aucun élément ne permet de retenir que l'intimée avait des doutes sur la légitimité des ordres et qu'elle les aurait tout de même exécutés tout en sachant que l'appelante ne les approuverait pas. A nouveau, on insistera sur le fait que c'est l'intimée qui a attiré l'attention de l'appelante sur la possibilité que son gérant externe ait abusé de sa confiance. En tout état de cause, rien dans la décision entreprise n'autorise à conclure que la banque se serait faite la complice de B______, un gérant externe à la banque choisi librement par l'appelante.
8.
L'intimée a, par surabondance, conclu au déboutement de l'appelante au motif que la demande était libellée en francs suisses et non en euros.
8.1.
L'art. 84 al. 1 CO prévoit que le paiement d'une dette qui a pour objet une somme d'argent se fait en moyens de paiement ayant cours légal dans la monnaie due. Lorsqu'une dette est exprimée dans une monnaie étrangère, le débiteur peut, sous réserve de stipulation contraire, l'acquitter en monnaie du lieu du paiement (cf. art. 84 al. 2 CO).
En principe, c'est la valeur en monnaie du contrat qui est due (ATF
125 III 443
consid. 5a;
115 III 36
consid. 3a). Ainsi, lorsque la dette est exprimée en monnaie étrangère, le débiteur est tenu d'offrir le paiement en monnaie étrangère (Tercier, Le droit des obligations, 2004, n. 995) et, a fortiori, en monnaie suisse si le contrat le prévoit.
Il découle cependant de l'art. 84 al. 2 CO que si le remboursement doit avoir lieu en Suisse, le débiteur peut, sous réserve de stipulation contraire, l'acquitter en monnaie du lieu de paiement, soit en monnaie suisse. La faculté de demander l'exécution en monnaie du pays d'une dette libellée dans une monnaie étrangère n'est réservée qu'au débiteur et le créancier ne peut qu'exiger le paiement dans la monnaie étrangère convenue (arrêt du Tribunal fédéral
4C.191/2004
du 7 septembre 2004, consid. 6; Weber, Commentaire bernois, 2005, n. 323 et 324; Loertscher, Commentaire romand, CO I, n. 14 ad art. 84 CO).
Si la prestation n'est pas exécutée et s'il faut entamer des poursuites en Suisse, le créancier doit alors indiquer, dans la réquisition de poursuite, la valeur en francs suisses (art. 67 al. 1 ch. 3 LP). Cette exigence du droit de l'exécution forcée ne change rien au fait que le débiteur doit la somme en monnaie étrangère avec la faculté, si elle n'a pas été supprimée par le contrat, de se libérer en francs suisses (ATF
134 III 151
in SJ 2008 I 271, consid. 2.4 et 2.5; arrêt du Tribunal fédéral
4A_206/2010
du 15 décembre 2010, consid. 5 ss).
En revanche, dans le cadre d'une action de pur droit matériel, le créancier doit demander que le débiteur soit condamné à lui payer la somme en monnaie étrangère et le juge doit condamner le débiteur à payer en monnaie étrangère. Eventuellement, il pourrait également indiquer la contre-valeur en francs suisses au jour de l'échéance pour l'hypothèse où le débiteur choisirait de payer en francs suisses selon la faculté ouverte par l'art. 84 al. 2 CO (ATF
134 III 151
précité; arrêt du Tribunal fédéral
4A_206/2010
du 15 décembre 2010, consid. 5 ss).
L'ancienne jurisprudence ne se montrait pas exigeante et admettait la conversion de la valeur litigieuse étrangère en monnaie suisse, au cours du jour de la litispendance (Loertscher, op. cit., n. 17 ad art. 84 CO).
Toutefois, dans un arrêt ATF
134 III 151
(publié in SJ 2008 I 271), le Tribunal fédéral a retenu que le créancier qui agit devant un juge suisse, doit conclure au paiement dans la monnaie convenue et que le juge viole le droit fédéral lorsqu'il condamne le débiteur à payer un montant en francs suisses, alors que la dette était due en monnaie étrangère. Il a ainsi débouté de ses conclusions un demandeur qui avait pris des conclusions en francs suisses alors qu'elles auraient dû l'être en monnaie étrangère en application de l'art. 84 CO. Cette jurisprudence a été confirmée dans un arrêt récent (arrêt du Tribunal fédéral
4A_206/2010
du 15 décembre 2010, consid. 5 ss), écartant ainsi la possibilité de procéder à une conversion des monnaies.
8.2.
En l'espèce, les avoirs dont disposait l'appelante auprès de l'intimée étaient libellés en Euros et le préjudice allégué par l'appelante dans le présent litige est également en Euros. L'Euro est donc la valeur en monnaie du contrat.
Il n'en irait pas autrement si l'on devait fonder l'action de l'appelante sur un acte illicite puisque les créances en dommages-intérêts doivent en principe être établies eu égard à la monnaie du contrat lorsque les dommages-intérêts viennent remplacer une prestation en paiement (arrêt du Tribunal fédéral
4C.191/2004
du
7 décembre 2004, consid. 6 publié in SJ 2005 I 174; cf. également arrêt du Tribunal fédéral
4A_206/2010
précité).
Par conséquent, l'Euro représente la monnaie dans laquelle serait due la créance de l'intimée au sens de l'art. 84 al. 1 CO.
Or, dans ses écritures de première instance, demande et mémoire après enquêtes, l'appelante a conclu à la condamnation de l'intimée au paiement de 677'943 fr. 30. Certes, dans son écriture d'appel, elle a précisé que cette somme correspondait à la contrevaleur d'Euros 449'695.43. Elle a toutefois persisté dans ses conclusions en condamnation de l'intimée à lui verser des francs suisses.
Par conséquent, l'appelante doit pour cette raison également être déboutée de ses conclusions qui ont été prises en violation de l'art. 84 CO.
9.
Vu l’issue du litige, l’appelante, qui succombe, sera condamnée aux dépens
(art. 176 al. 1 et 181 al. 3 aLPC).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par X______ contre le jugement
JTPI/18242/2010
rendu le 18 octobre 2010 par le Tribunal de première instance dans la cause C/13354/2009-3.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Condamne X______ au paiement des dépens d’appel, comprenant une indemnité de procédure de 5'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de Y______.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Jean RUFFIEUX, président; Madame Ariane WEYENETH et Monsieur
Jean-Marc STRUBIN, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.
Le président :
Jean RUFFIEUX
La greffière :
Nathalie DESCHAMPS
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.