ge_gerichte · ATAS/546/2004 · 2004-07-09 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1629/2002 ATAS/546/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

2°" chambre

du vendredi 9 juillet 2004

En la cause
Monsieur B , comparant pas Me Jean-Pierre OBERSON,
avocat, en l’Etude duquel il élit domicile
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L’ASSURANCE-INVALIDITE, 97, rue de
Lyon, 1203 Genève
intimé

Siégeant : Mme Isabelle DUBOIS, Présidente, Mmes Doris WANGELER et Valérie
MONTANL, juges.

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EN FAIT

Monsieur B , ressortissant portugais né en 1948, est arrivé en Suisse en
1982 pour y exercer son métier d’ouvrier.

Dans un premier temps, il a travaillé pour le compte de D jusqu’à la
faillite de cette entreprise en 1993. Dès le 28 mars 1993, il a été engagé par la
société X en tant que manœuvre spécialisé dans la maçonnerie-
coffrage. Selon les indications figurant sur le questionnaire pour l’employeur, son
salaire en tant que maçon était de 25 fr. 50 par heure dès le 1° janvier 1998. En
moyenne, celui-ci a perçu par mois 4'433.- fr. en 1996 et 4'523.- fr. en 1997.

En raison de problèmes dorsaux, l’assuré a été en incapacité totale de travailler dès
le 10 octobre 1997.

Dans son rapport du 11 novembre 1997 à l’attention du Dr A , ancien
médecin traitant de l’assuré, le Dr B , Spécialiste en neurochirurgie, a
indiqué que le patient souffrait d’une claudication neurogène sur canal lombaire
étroit et acquis. L’indication opératoire était tout à fait bien posée.

Suite à une consultation du 25 février 1998, le Dr C , chef de service
adjoint au service de neurochirurgie de l’établissement hospitalier, a relevé que les
suites opératoires après décompression lombaire pouvaient être considérées comme
simples et que le status neurologique était normal.

Le 23 novembre 1998, l’assuré a déposé auprès de l’Office cantonal de l’assurance-
invalidité (ci-après OCAT) une demande de prestations d'assurance-invalidité visant
à l’obtention d’une orientation professionnelle et d’une rente d’invalidité.

Dans son rapport médical à l’attention de l’'OCAI du 11 janvier 1999, le Dr
D , médecin traitant, a indiqué que son patient présentait une
claudication neurogène sur un canal lombaire étroit. Le patient avait été opéré le 16
janvier 1998 par le Dr C avec de bons résultats post-opératoires. Deux
tentatives de reprise du travail à mi-temps en mai 1998 avaient échoué. Malgré les
soins reçus et les médicaments prescrits, il n’y avait pas d’amélioration et
l’incapacité de travail était de 100 % dès le 9 octobre 1997.

Le 8 février 1999, le Dr A , a confirmé le diagnostic de rétrécissement
du canal lombaire congénital. Le patient avait souffert de douleurs lombaires en
1992, 1993 et 1997, mais la situation clinique avait empiré en totale inconcordance
avec l’examen clinique, de sorte que ce médecin lui avait refusé le dépôt d’une
demande d’invalidité. Après l’opération suggérée par le Dr B , le

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résultat neurologique post opération était normal et la situation médicale encore
acceptable. Vu la persistance du refus du Dr A quant au dépôt d’une
demande de prestations d’assurance-invalidité, l’assuré a changé de médecin
traitant et a consulté le Dr D

Dans un rapport intermédiaire du 27 avril 2000, le Dr D a indiqué que
l’incapacité de travail était toujours de 100 % depuis le 9 octobre 1997 et que l’état
du patient était stationnaire.

Le 6 mars 2000, le Dr C a fait savoir au Dr D , qui lui avait
adressé le patient pour une consultation de policlinique, que la situation était
difficile à évaluer dans son entier. Il existait des signes de douleurs dans la région
antérieure du genou à droite. Selon ce spécialiste, «la clinique semblait peu
parlante pour nécessiter une reprise chirurgicale ».

Dans son rapport du 25 octobre 2000, le Dr E , médecin conseil de
l’'OCAI, a relevé qu’il devait certainement exister une capacité de travail résiduelle,
vu les rapports des médecins ayant suivi l’assuré. Un stage d’observation était
préconisé.

Entre le 28 mai et le 23 septembre 2001, l’assuré a été soumis à un stage
professionnel auprès du Centre d’observation professionnel de l’assurance-
invalidité (ci-après COPAT) qui s’est déroulé auprès du Centre d’Intégration
Professionnelle (CIP). Les capacités physiques et d’apprentissage de l’assuré
étaient compatibles avec un emploi à plein temps et rendement normal dans une
activité sérielle simple à moyennement complexe. Ses rendements après la première
observation étaient de 70 % et devaient s’améliorer dans le cadre des stages en
entreprise, mais l’assuré devait s’investir davantage. Lors des stages en entreprise,
les rendements ont été moyens, soit entre 50 % et 61 %, mais les employeurs ont
indiqué que le stagiaire serait capable d’occuper un poste à plein temps dans
l’entreprise s’il montrait plus d’intérêt et de motivation. Au terme de l’observation,
les maîtres de réadaptation ont conclu théoriquement que la capacité de travail de
l’assuré était entière, soit un rendement de 100 % sur un travail à plein temps. Ils se
fondaient sur la première observation en atelier, l’avis des employeurs et également
lPavis du Dr D , qui avait confirmé par téléphone aux maîtres de
réadaptation que son patient pourrait exercer une activité à temps complet en faisant
preuve d’un meilleur engagement. Malheureusement, l’assuré n’entrait pas dans
une démarche de reclassement.

La Division de réadaptation professionnelle de l’'OCAI a rendu son rapport en date
du 19 octobre 2001 et conclu que le taux d’invalidité de l’assuré était de 19,9 %.
Une mesure d’aide au placement ne serait accordée que sur demande motivée de
l’intéressé. La calcul du taux était basé sur les conclusions de l’observation
professionnelle et une réduction de 15 % du revenu théorique d’invalide était

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retenue, vu l’impossibilité de porter de lourdes charges et la nécessité de travailler
en position essentiellement assise.

Dans un rapport du 21 novembre 2001, le Dr E a indiqué que
l’expertise professionnelle devait être considérée comme prépondérante par rapport
à l’avis du médecin traitant, en raison de lien privilégiés avec son patient et le fait
que son avis n’était que médico-théorique.

Le Dr D a fait savoir à l’OCAI en date du 26 avril 2002 sur demande
de ce dernier que l’état de son patient était stationnaire et qu’il avait recommencé à
travailler à 50 % depuis le 1” novembre 2001.

Par décision du 29 mai 2002, l’'OCAI a fixé le taux d’invalidité de l’assuré à 19 %
et rejeté la demande de prestations d’invalidité.

Par acte du 26 juin 2002, l’assuré a interjeté recours contre cette décision par-
devant la Commission cantonale de recours en matière d’AVS/AI. Il concluait
préalablement à la mise sur pied d’une expertise médicale et principalement à
l’octroi d’une demi-rente d’invalidité au moins. A l’appui de son recours, l’assuré a
produit le 19 juillet 2002 un certificat médical du Dr F , Spécialiste en
rhumatologie, duquel il ressortait qu’un changement professionnel s’imposait mais
qu’il était douteux que le patient puisse reprendre une activité professionnelle à un
taux supérieur à 50 %.

Par préavis du 24 septembre 2002, l’OCAI a conclu au rejet du recours, indiquant
que le rapport de l’évaluation professionnelle avait fixé théoriquement une capacité
de travail entière avec un rendement de 100 % et que l’état de santé était resté
stationnaire depuis cette période, selon l’avis du médecin traitant de l’assuré. Une
expertise médicale apparaissait tout à fait inutile.

En date du 25 septembre 2002, le recourant a transmis à la Commission de recours
un rapport médical établi le 18 septembre 2002 par le Dr G , médecin
consultant à la Division de Rhumatologie de l’établissement hospitalier. D’après ce
spécialiste, le tableau clinique était superposable à celui d’avril 2002. La capacité
de travail était jugée nulle comme manœuvre et à 50 % dans une activité légère ne
nécessitant pas le port de charges, ni de position statique prolongée comme
surveillant ou huissier.

Par réplique du 23 octobre 2002, le recourant a rappelé que plusieurs avis médicaux
avaient estimé sa capacité de travail à 50% au maximum. Le rapport du COPAI
évaluait la possibilité de réadaptation de manière théorique, ce qui ne renseignait
pas sur sa capacité de travail ou de gain réelles. Dans les certificats qu’il avait
produits, les médecins avaient évoqué la possibilité pour lui d’exercer les métiers
de surveillant ou d’huissier. Toutefois, compte tenu du rapport du COPAI qui

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mentionnait qu’il parlait mal le français, ne savait pas l’écrire et le lisait avec peine,
ses compétences l’empêchaient d’exercer ces professions.

Par duplique du 30 octobre 2002, l’OCAI a persisté dans ses conclusions. Le
dossier avait été à nouveau soumis au Dr E , lequel n’avait relevé
aucune évolution défavorable de la situation clinique, qui devait être considérée
comme stabilisée. Il n’existait pas de fait médical nouveau et l’appréciation des
médecins restait théorique. Il existait toujours une capacité de travail non
négligeable.

Par courrier du 13 novembre 20072, le recourant a persisté dans ses conclusions.

Sur demande du Tribunal cantonal des assurances sociales (ci-après : TCAS), à qui
la cause avait été transmise le 1” août 2003, le Dr D a indiqué par
courrier du 21 juin 2004 ne pas se souvenir avoir confirmé aux maîtres de
réadaptation par téléphone que son patient pourrait exercer une activité à temps
complet. Il a confirmé que le recourant était en arrêt de travail à 50 % dès le 1”
novembre 2001.

EN DROIT

a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOTJ) a été modifiée et a institué,
dès le 1° août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r
LOJ).

Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a
constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été
créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise (ci-après Cst GE).

b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans,
aux motifs suivants :

- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement
peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose
jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie
expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF 96 I 295 ; Knapp,
Précis de droit administratif, 4°" édition, 1991, p. 248 ss; Habscheid, droit
judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.).

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- l'autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le
tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce
douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté pour
violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la date de
l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi
instituant cette juridiction.

- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en
application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht
der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever qu’un
tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement lorsque
les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime juridique (ATF
112 Ia 313). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de
l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1°
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants, ont été
régulièrement élus.

c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004
niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst
GE de la loi l’instituant.

Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du
domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art.
57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-,
entrée en vigueur le ler janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des
assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des
assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper
tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là
réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est
ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois
a créé le TCAS.

Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger
toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la
juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition
constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal
administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les
cas où la loi le prévoit ».

La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les
règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont
connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique,
téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du
texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte

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de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant
sur les recours de droit administratif ; il a interprété «un tribunal » comme
signifiant «un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal
administratif est institué «dans les cas où la loi le prévoit». C’est dire que
nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions.
Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme «un »
doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.

Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et
téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil —
MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des
juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un
tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à
remplacer les autres autorités — Conseil d’Etat, commissions de recours, etc... qui
avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était
cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce
tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines
commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition
particulière (composition paritaire, experts...). Selon le Mémorial du Grand
Conseil, p. 557, «dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les
commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de
juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se
répartiront les compétences ».

Dès le 1” janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de
compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit
commun (art. 56 À LOÏ). À nouveau, le maintien des commissions de recours
spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de
ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA.
On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques
années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque
là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale,
le TCAS en l’occurrence.

Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non
seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours
spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels.
Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.

Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est
conforme à la Constitution genevoise.

L'élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal
fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le

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13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans
assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux
assesseurs.

Conformément à l'art. 3 al. 3 des dispositions transitoires de la loi du 14 novembre
2002 modifiant la LOJ, les causes introduites avant l'entrée en vigueur de la loi
précitée et pendantes devant la Commission cantonale de recours en matière
d'assurance-invalidité ont été transmises d'office au Tribunal cantonal des
assurances sociales. La compétence du Tribunal de céans est dès lors établie pour
trancher du présent litige.

La LPGA, entrée en vigueur le 1” janvier 2003, a entraîné de nombreuses
modifications dans le domaine de l’assurance-invalidité. Le cas d’espèce demeure
toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard
au principe selon lequel le juge des assurances sociales n’a pas à prendre en
considération les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date
déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467, consid. 1, 121 V 386,
consid. 1b; cf. également dispositions transitoires, art. 82 al. ler LPGA). Le
présent litige sera en conséquence examiné à la lumière des dispositions de la loi
fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (ci-après LAT) et du règlement
sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (ci-après RAÏ) en vigueur jusqu’au 31
décembre 2002.

Déposé dans les forme et délai imposés par la loi, le présent recours est recevable à
la forme, en vertu des art. 69 LAIT et 84 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse
et survivants du 20 décembre 1946, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31
décembre 2002 (ci-après LAVS).

L’invalidité est définie par la loi comme la diminution de la capacité de gain,
présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d’une atteinte à la santé
physique, ou mentale provenant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un
accident (art 4 LAT). Le droit à la rente est déterminé par l’art. 28 al. 1° LAI qui
dispose que l’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40 pour cent au moins.La
rente est entière pour une invalidité de 66 2/3% au moins, elle est d’une demie pour
une invalidité de 50% au moins et d’un quart pour une invalidité de 40% au moins.

Dans le cadre de l’évaluation de l’invalidité, la tâche du médecin consiste à porter
un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles
activités l’assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales
constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore,
raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 261 consid. 4 ; 115 V 134 consid.
2 ; 114 V 314 consid. 3c ; 105 V 15). Le droit fédéral ne fixe aucune prescription
sur la manière d’apprécier les moyens de preuve, le principe de la libre appréciation
des preuves s’appliquant en matière de procédure administrative.

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En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant,
c’est que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le
rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en
considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du
dossier (anamnèse), que la description du contexte médical soit claire et enfin que
les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 122 V 160; VSI 2000,
p.154). En outre, lorsque des expertises ordonnées au stade de la procédure
administrative sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d’observations
approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du
dossier, et que les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait

les écarter aussi longtemps qu’aucun indice concret ne permet de douter de leur
bien-fondé (ATF 125 V 353).

Selon le chiffre 6007 de la Circulaire sur la procédure dans l’assurance-invalidité,
édictée par l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), on fait appel aux
services du COPAI dans des cas particuliers, pour l’examen pratique de la capacité
de travail d’un assuré. L’examen effectué par le COPAI concerne avant tout les
catégories d’assurés suivantes : les assurés qui se déclarent incapables de travailler
et prétendent à une rente mais pour lesquels une réadaptation dans l’économie libre
paraît exécutable, compte tenu d’une atteinte à la santé relativement faible et les
assurés qui ont une capacité résiduelle de travail (médicalement attestée), mais que
l’office AI n’est pas en mesure d’objectiver pour un domaine particulier (p.ex. un
domaine voisin de l’activité précédemment exercée).

Conformément au principe de la libre appréciation des preuves, l’administration ou
le juge apprécient librement les preuves, sans être liés par des règles formelles, en
procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit
examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la
provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un
jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont
contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et
indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas
sur une autre (ATF non publié du 1° juillet 2003 en la cause I 167/03). On
rappellera encore que la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations
faites par un spécialiste d’un centre d’observation de l’assurance-invalidité et d’une
clinique universitaire qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin
de famille (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références ; RJJ 1995, p. 44 ; RCC
1988 p. 504 consid. 2, ATFA non publié du 21 août 2002 en la cause I 698/01/Mh
consid. 4).

Enfin, lorsqu'il apprécie des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut
et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est
généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de
la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. Aïnsi, la jurisprudence accorde plus

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de poids aux constatations faites par un spécialiste qu'à l'appréciation de l'incapacité
de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références,
RJJ 1995, p. 44; RCC 1988 p. 504 consid. 2).

En l’espèce, le recourant estime que l’OCAÏI n’aurait pas dû se baser sur les
conclusions du COPAI pour effectuer le calcul du taux d’invalidité, mais sur celles
des Dr D , G et F , lesquels mentionnaient une
capacité résiduelle de travail de 50 %. Cette manière de voir est erronée.

Tout d’abord, dans son rapport médical à l’attention de l’OCAI du 11 janvier 1999,
le Dr D a indiqué que le patient était incapable de travailler dans sa
profession, mais que des mesures professionnelles étaient indiquées. De plus, par
rapport à la situation qui prévalait au mois de mai 1998, lorsque le patient avait
tenté de reprendre son activité professionnelle, l’état de santé était stationnaire. Le
27 avril 2000, le Dr D a confirmé que le patient ne pouvait pas
travailler mais que son état était toujours stationnaire. Enfin, en mai 2002, le Dr
D jJugeait toujours l’état de santé stationnaire, mais le patient avait
repris une activité à 50 %. Ainsi, la capacité de travail s’était améliorée, alors que
l’état restait stationnaire, selon le médecin traitant.

Le Dr F a quant à lui indiqué dans un rapport médical qu’il doutait
qu’une reprise du travail dans un emploi adapté à plus de 50 % soit raisonnable. Il
n’a toutefois pas déclaré que la possibilité de reprendre une activité à un taux
supérieur à 50 % était totalement irréaliste.

Enfin, s’agissant du Dr G , il a confirmé dans son rapport du 18
septembre 2002 que le patient ne pouvait plus exercer sa profession de manœuvre,
mais qu’il était envisageable qu’il effectue une activité légère à 50 %.

Sur la base de ces renseignements médicaux, l'OCAI a constaté à juste titre que
l’état de santé de l’assuré était stationnaire et qu’il existait une capacité résiduelle
de travail dans un poste adapté. C’est la raison pour laquelle il a décidé en octobre
2000 de faire suivre à l’assuré un stage d’observation professionnelle, afin
d’observer la réalité, ce qui était plus fiable qu’un simple avis médical et permettait
de déterminer dans quelles activités et à quel taux cette capacité de travail pouvait
être mise à profit.

En l’espèce, le rapport COPAI repose sur l’observation professionnelle du
recourant durant quelque quatre mois, dont une première partie a consisté dans
l’établissement d’un bilan des capacités réelles de l’assuré. A la lecture attentive du
rapport, force est de reconnaître que ce dernier est très bien étayé, tant en ce qui
concerne la personnalité du recourant, qu’en ce qui concerne les limitations
observées. Les responsables ont décrit en détail les activités et travaux qu’il était en
mesure d’effectuer, tout en soulignant qu’il ne prenait que peu d’initiative dans son

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travail. Ils ont également mis en évidence les problèmes rencontrés par l’assuré. A
l’issue de cette observation, les capacités physiques de l’assuré étaient jugées
compatibles avec un emploi à plein temps et un rendement de 100 % dans une
activité sérielle simple à moyennement complexe. Ses capacités d’adaptation et
d’apprentissage limitaient l’orientation à un placement direct, dans une activité
pratique simple à moyennement complexe via une brève mise au courant. Quant
aux capacités d’intégration sociale du recourant, elles étaient compatibles avec un
emploi dans le circuit économique normal. L’évaluation intermédiaire après
l’observation concluait que le stagiaire pouvait travailler à plein temps avec un
plein rendement dans le circuit économique normal, mais les rendements obtenus
en atelier étaient inférieurs (70 %). Afin de confirmer cette évaluation, l’assuré a
été envoyé en stage en entreprise durant 6 semaines. A l’issue de ces stages (chez
X et Y ), il était confirmé tant par les maîtres de
réadaptation que par les entreprises ayant engagé le stagiaire que ce dernier pouvait
être réadapté dans le circuit économique normal comme ouvrier dans l’industrie
légère ou comme polisseur, en position essentiellement assise et en évitant le port
de charges. L’assuré ne pouvait toutefois pas réaliser de travaux fins et les
rendements obtenus sur une courte période étaient situés entre 50 et 61 %.

Au vu des rendements observés dans le cadre de l’observation, soit des rendements
de 70 % en atelier et entre 50 % et 61 % en entreprise comme on vient de le voir, il
semble difficile d’admettre que le recourant parvienne réellement à des rendements
de 100 % après une période de mise au courant ainsi que l’a conclu théoriquement
le COPAI. Dès lors, le Tribunal de céans retiendra dans ce cas uniquement les
rendements observés et effectivement réalisés dans le cadre du stage, dont il est
certain qu’ils peuvent être atteints par le recourant. La possibilité d’exercer un
travail à 100 % avec des rendements de 70 % sera donc retenue, en tant qu’elle
correspond aux observations du travail du recourant par les maîtres de réadaptation.
A noter ici que le Dr D a indiqué au Tribunal ne pas se souvenir avoir
confirmé au COPAI que son patient pourrait travailler à plein temps avec des
rendements de 100%, raison supplémentaire pour laquelle cette dernière
conclusion ne peut être retenue.

L’appréciation du COPAI émane d’une institution de l’assurance-invalidité dont la
fonction est de compléter les données médicales en examinant concrètement dans
quelle mesure l’assuré est à même de mettre en valeur une capacité de travail et de
gain sur le marché du travail (« L’instruction des possibilités de gain des personnes
prétendant une rente, compte-rendu d’une séance du 10 novembre 1989 consacrée
aux problèmes de l’expertise médicale et professionnelle », RCC 1990 p. 59 ss;
Karl ABEGG, « Coup d’œil sur l’activité des centres d’observation professionnelle
de l’assurance-invalidité »; ATFA non publié du 24 octobre 2003 en la cause I
35/03 consid. 4.3). Dès lors, dans la mesure où cette appréciation apparaît
globalement exacte et suffisamment proche de celle des médecins en ce qui

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concerne la capacité de travail résiduelle de l’assuré, qu’elle est motivée et tout à
fait convaincante, on ne voit pas pourquoi l’intimé aurait dû s’en écarter. En effet,
la possibilité d’exercer un travail à plein temps dans un poste adapté avec des
rendements de 70 % n’est pas incompatible avec les rapports des médecins que le
recourant a versés à la procédure. Tout d’abord, le Dr D s’est contenté
à plusieurs reprises d’indiquer que son patient avait repris une activité à 50 % alors
que son état de santé était resté inchangé, sans jamais préciser qu’il était illusoire
d’imaginer que celui-ci augmente encore quelque peu son taux d’activité ou sa
productivité. Le Dr G , quant à lui a indiqué que le patient pouvait
travailler à 50 % dans un poste adapté, de sorte que l’observation de la réalité
constatant que celui-ci pouvait obtenir des rendements de 70 % dans un tel poste
n’est que peu éloignée de son avis. Enfin, le Dr F a relevé qu’il
« doutait que les possibilités de recouvrer une activité professionnelle à plus de 50
% soit dans le limites du raisonnable ». Une telle appréciation laisse précisément
penser que l’observation professionnelle pourra déterminer les capacités exactes du
patient dans une activité adaptée. Une fois encore, le fait de retenir un rendement
possible de 70 % est donc compatible avec cet avis.

Au vu de ces éléments, le rapport du COPAI ne prête pas le flanc à la critique et ses
conclusions quant aux observations réalisées seront retenues par le Tribunal de
céans, soit un rendement de 70 % dans une activité adaptée. Il reste à déterminer le
taux d’invalidité.

S'agissant d’un assuré ayant dû interrompre ou cesser son activité lucrative pour
cause de maladie ou d’accident et qui, sans handicap, continuerait à exercer une
activité lucrative, le taux d'invalidité de l’assuré doit être déterminé en recourant à
la méthode générale de comparaison des revenus, (Circulaire concernant l’invalidité
et l’impotence de l’assurance-invalidité - CITAI, n° 3009).

Pour l’évaluation de l’invalidité, le revenu du travail que l’invalide pourrait obtenir
en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution
éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d’une situation équilibrée du
marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas
invalide (art 28 al. 2 LAIT).

Sont déterminants pour la comparaison des revenus les rapports existants au
moment de la naissance du droit à la rente, ainsi que les modifications éventuelles
survenues jusqu’au moment de la décision qui ont des conséquences sur le droit à la
rente (ATF 129 V 222 ; ATFA I 670/01 du 2 février 2003).

En conséquence, à la lecture de la jurisprudence précitée, l’année déterminante pour
la comparaison sera l’année 1998, durant laquelle le recourant aurait été capable de
reprendre une activité adaptée avec un rendement de 70 %, son état de santé étant
stationnaire depuis lors.

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10.

S'agissant du revenu sans invalidité, il ressort du dossier qu’au moment où le
recourant a cessé son activité professionnelle en 1997, il était employé comme
maçon par la société X . Son salaire horaire était de 25 fr. 50 dès le 1°”
janvier 1998. L’horaire était variable et l’engagement également, vu qu’ils
changeaient en fonction des chantiers sur lesquels l’assuré était placé. Ainsi, on
remarque à titre d'exemple que l’assuré n’avait perçu que 1'445 fr. 40 durant le
mois d’août 1997 et que 2'991 fr. 30 en décembre 1996. Il ne travaillait donc pas
durant toute l’année sans interruption, de sorte qu’il ne réalisait pas un nombre
plein de 41,5 heures hebdomadaires de travail sur toute l’année, soit 179,6 heures
par mois.

De janvier à septembre 1997, son salaire s’est élevé à 4'523 fr. par mois ([42'000 -
1291] / 9), qu’il conviendra d’annualiser.

Compte tenu de ce qui précède, le salaire annuel du recourant sans invalidité en
1997 s’élève à 54°276 fr. (4'523 x 12). Réactualisé pour l’année 1998 par la biais de
l’indice des salaires nominaux par catégories de travailleurs (hommes ouvriers ;
1997 = 1964, 1998 — 1968) le salaire sans invalidité en 1998 est de 54°387 fr.
(54276 x 1968 / 1964).

Le revenu d'invalide, selon la jurisprudence, doit être évalué avant tout en fonction
de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu
effectivement réalisé - soit lorsque l'assuré, après la survenance de l'atteinte à la
santé, n'a pas repris d'activité ou alors aucune activité adaptée, normalement
exigible -, le revenu d'invalide doit être évalué sur la base des statistiques sur les
salaires moyens (cf. ATF 126 V 76). On se réfère alors à la statistique des salaires
bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou la valeur centrale (ATF
124 V 323 ; VSI 1999 p. 182). Dans ce cas, la jurisprudence considère que certains
empêchements propres à la personne de l'invalide exigent que l'on réduise le
montant des salaires ressortant des statistiques. Toutefois, de telles déductions ne
doivent pas être effectuées de manière schématique, mais tenir compte de
l'ensemble des circonstances du cas particulier, et cela dans le but de déterminer, à
partir de données statistiques, un revenu d'invalide qui représente au mieux la mise
en valeur économique exigible des activités compatibles avec la capacité de travail
résiduelle de l'intéressé. Une déduction ne doit pas être opérée automatiquement,
mais seulement lorsqu'il existe des indices qu'en raison d'un ou de plusieurs
facteurs, l'assuré ne peut mettre en valeur sa capacité résiduelle de travail sur le
marché du travail qu'avec un résultat économique inférieur à la moyenne. Par
ailleurs, il n'y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des
facteurs entrant en considération comme les limitations liées au handicap, l'âge, les
années de service, la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, ou encore le
taux d'occupation. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les
limites du pouvoir d'appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide,
compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret. Enfin, on ne peut

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11.

procéder à une déduction globale supérieure à 25 %. L'administration doit motiver
brièvement la déduction opérée. Quant au juge, il ne peut, sans motif pertinent,
substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 126 V 75 ; VSI 2002 p.
70).

En l'occurrence, compte tenu de l’activité légère de substitution, le salaire
statistique de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant
des activités simples et répétitives dans le secteur de la production en 1998, à savoir
4434 fr. par mois (Enquête suisse sur la structure des salaires 1998, tableau TA3;
n° 10-45, niveau de qualification 4). Comme les salaires bruts standardisés tiennent
compte d'un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire
inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises (41,9 heures en 1998 ; Office
fédéral de la statistique, Chiffres clés du marché du travail), ce montant doit être
porté à 4645 fr. (4434 x 41,9 / 40), ce qui donne un salaire annuel de 557740 fr.
Adapté à un rendement de 70 % tel qu’il a été retenu dans le cadre de la présente
procédure, le salaire avec invalidité se monte à 39'018.- (55740 x 0.7).

La déduction à apporter à ce montant peut être fixée en se référant à la
jurisprudence du Tribunal fédéral rendue dans des cas similaires. Aïnsi, dans le cas
d’une personne sans formation professionnelle, n’ayant pas exercé d’activité depuis
plusieurs années et souffrant de diverses atteintes à la santé (important
déconditionnement musculaire et cardio-vasculaire, troubles du comportement,
personnalité borderline, troubles du dos et de la hanche), un abattement de 10% a
été retenu (ATFA non publié du 8 juillet 2003 I 9/03).

Dans un autre cas, notre Haute Cour a procédé à un abattement de 15% pour tenir
compte en particulier de la nationalité étrangère du recourant et de l’empêchement à

effectuer des travaux lourds ou de la nécessité d'alterner les positions assis/debout
(ATFA non publié du 30 novembre 2001 I 422/01).

Par ailleurs, l‘abattement a été fixé à 15% dans le cas d’un ressortissant portugais
d’un cinquantaine d’années subissant des limitations importantes de l’épaule
(ATFA non publié du 18 juillet 2003 I 225/03).

Enfin, dans un arrêt du 23 octobre 2000 (ATFA non publié en la cause I 177/00), le
Tribunal fédéral a indiqué qu’il n’y avait pas lieu de retenir un abattement de 10%
en raison de la limitation à des activités légères dans le cadre d’activités simples et
répétitives que recouvrent les secteurs de la production et des services, car au
regard du large éventail d'activités que recouvre cette catégorie, on doit convenir
qu'un nombre significatif de ces activités sont légères et permettent l'alternance des
positions et sont donc adaptées au handicap des assurés qui ne peuvent plus
effectuer de travaux lourds et doit éviter les positions statiques prolongées.

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12.

En l’espèce, la réduction de 30 % du rendement est uniquement due aux limitations
physiques du recourant. Dans la mesure où celui-ci souffre de limitations
complémentaires importantes, il y aura lieu, à la lecture de la jurisprudence
précitée, de tenir compte dans le cas d’espèce d'un abattement supplémentaire de
20 % dû à l’âge et aux limitations d’adaptation et d’apprentissage relevées dans le
cadre de l’observation professionnelle (communication limitée en français,
impossibilité d’écrire en français, absence de formation, manque d’initiative et
incapacité d’exécuter un travail de précision) de sorte qu’il en résulte un revenu
d'invalide de 31°214 fr. (39'018 x 0.8). En effet, les limitations sont supérieures ici
aux cas de jurisprudence cités.

Si l’on compare ce montant avec le revenu sans invalidité ([54°387 — 31°214]/
54387 x 100), on obtient un degré d’invalidité de 42,6 %, qui ouvre à l’assuré le
droit à un quart de rente de l’assurance-invalidité.

Le droit a la rente a pris naissance le 1° octobre 1998, soit un an après que le
recourant ait subi une incapacité de travail de 40 % au moins durant une année et à
partir de laquelle il aurait pu reprendre son travail dans une activité adaptée (art. 29
LAT).

Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens à titre de participation à
ses frais ainsi qu’à ceux de son mandataire, qui seront fixés en l’espèce à 1'500 fr.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant (conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet partiellement.

3. Annule la décision litigieuse.

4. Dit que le recourant a droit à un quart de rente de l’assurance-invalidité dès le 1°
octobre 1998.

5. Condamne l’Office cantonal de l’assurance-invalidité à verser au recourant, à titre
de dépens, la somme de 1'500 fr.

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier : La Présidente :

Pierre RIES Isabelle DUBOIS

Le secrétaire-juriste : Marius HAEMMIG

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

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