ge_gerichte · ATAS/256/2006 · 2006-03-01 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3288/2005 ATAS/256/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 8 mars 2006

En la cause

Madame P , comparant avec élection de domicile en recourante
l'Etude de Maître MOLO Romolo

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Groupe réclamations, route intimé
de Meyrin 49, case postale 288, 1211 Genève 28

Siégeant : Mme Juliana BALDE, Présidente
Mmes Isabelle DUBOIS et Doris WANGELER, Juges

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EN FAIT

Madame P est au bénéfice d'un délai-cadre d'indemnisation de
l'assurance-chômage courant du 8 septembre 2003 au 7 septembre 2005.

L'assurée a été en incapacité totale de travailler pour cause de maladie depuis le 1°
décembre 2003. Après avoir épuisé son droit aux indemnités fédérales pour
incapacité de travail, l'assurée a été mise au bénéfices des prestations cantonales en
cas d'incapacité passagère, totale ou partielle, de travail (PCMM) dès le 6 janvier
2004.

Le Docteur A , médecin-conseil de l'Office cantonal de l'emploi (ci-
après l'OCE), a examiné l'assurée le 16 avril 2004 et estimé qu'elle était en mesure
d'exercer une activité assise de caissière, vendeuse ou ouvrière dès le 1° mai 2004.

Par décision du 4 mai 2004, la section PCM a mis un terme aux PCMM le 30 avril
2004, considérant que l'assurée était apte au travail dès le 1° mai 2004.
L'opposition formée par l'assurée a été rejetée par décision de l'OCE du 27 août
2004.

L'assurée, représentée par Me Romolo MOLO, a interjeté recours auprès du
Tribunal de céans le 27 septembre 2004. Après avoir procédé à des enquêtes et
constaté que l'assurée avait été en incapacité totale de travailler après le 1° mai
2004, le Tribunal de céans, par arrêt du 14 septembre 2005, a admis le recours de
l'assurée et condamné l'OCE à lui verser les indemnités journalières qui lui étaient
dues, à concurrence de 270 indemnités maximum.

Entre-temps, le 18 février 2005, l'assurée a été à nouveau examinée par le médecin-
conseil de l'OCE. Dans son préavis, ce dernier a estimé qu'elle ne pouvait plus du
tout exercer sa profession et a précisé que l'évolution de son état de santé était
défavorable. Il ajoutait qu'il craignait que cette patiente ne puisse plus travailler.

Par décision du 11 mars 2005, la section PCM a nié le droit de l'assurée aux
prestations cantonales dès le 18 février 2005, dans la mesure où son incapacité de
travail était définitive.

L'assurée s'est opposée à cette décision en date du 21 mars 2005, considérant
l'appréciation du médecin-conseil selon laquelle elle ne pourrait plus jamais
travailler comme arbitraire et a offert de prouver que son arrêt de travail n'était pas
définitif, puisqu'elle avait envisagé une reprise de travail à 50 %. Elle a également
demandé l'apport de la procédure pendante par-devant le Tribunal de céans.

Par décision du 23 août 2005, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assurée, rappelant que
dans la règle, un examen médical par un médecin-conseil est ordonné après trois
mois de versement de prestations cantonales. En l'occurrence, l'assurée avait

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contesté être apte au travail dès le 1” mai 2004. Entendu le 13 avril 2005 par le
Tribunal cantonal des assurances sociales dans le cadre de la procédure pendante, le
médecin traitant de l'assurée avait déclaré que sa patiente n'avait jamais retrouvé de
capacité de travail, même à temps partiel et qu'il l'avait encouragée à déposer une
demande de prestations de l'assurance-invalidité. Quant au Docteur A ,
également entendu par le tribunal, il avait déclaré qu'après avoir revu l'assurée le 18
février 2005, il avait conclu qu'elle ne pourrait plus travailler. Dans ces conditions,
c'est à juste titre que la section PCM a nié le droit aux prestations cantonales dès le
18 février 2005.

Le 20 septembre 2005, par l'intermédiaire de son conseil, l'assurée a interjeté
recours. Elle rappelle que lors de l'audience d'enquêtes du 9 février 2005, elle
n'avait pas encore déposé de demande de prestations auprès de l'assurance-
invalidité et avait déclaré qu'une activité en position alternée pourrait convenir. Elle
en avait parlé à son médecin et une reprise de travail à 50 % allait être tentée
prochainement. Elle produit un certificat de son médecin-traitant, autorisant un
essai de reprise de travail à 50 % dès le 1” septembre 2005, dans des activités
légères, position alternée assise/debout. L'assurée soutient que la décision de l'OCE
viole tant la législation fédérale que la législation cantonale, dans la mesure où la
loi cantonale précise que l'aptitude passagère au placement recouvre la même
notion que celle définie par la loi fédérale. Or, au plan fédéral, le législateur est
parti de l'idée qu'à partir du 30°" jour d'incapacité de travail, le chômeur serait
couvert par une assurance individuelle perte de gain différée. Le législateur
genevois a voulu éviter les conséquences des lacunes d'assurance en matière de
perte de gain. La recourante fait valoir que l'assurance-chômage a l'obligation
d'avancer les prestations à l'assuré, ce jusqu'à ce que l'assurance-invalidité statue sur
la demande dont elle est saisie. De surcroît, elle ne saurait être définitivement
considérée comme inapte au travail, puisqu'elle est au bénéfice d'un essai de reprise
de travail à 50 %. Elle conclut à l'annulation de la décision et à l'octroi de
prestations cantonales en cas d'incapacité passagère de travail dès le 18 février
2005.

Dans sa réponse du 14 octobre 2005, l'OCE relève que le Tribunal de céans a
reconnu, dans son arrêt du 14 septembre 2005, que l'assurée avait toujours été en
incapacité de travail depuis le 1” mai 2004, de sorte que sa décision de lui nier le
droit en raison d'une incapacité de travail définitive est correcte. Pour le surplus,
l'OCE se déclare sceptique quant au certificat de reprise de travail à 50 %.

Par réplique du 7 novembre 2005, la recourante relève que l'OCE fait fi des règles
de coordination en matière d'assurances sociales. Pour le surplus, elle produit
diverses pièces attestant d'une reprise de travail effective à 50 % dès le 7 octobre
2005. Elle conclut à l'octroi de prestations cantonales du 18 février 2005 au 31 août
2005 à 100 %, puis à 50 % dès le 1” septembre 2005.

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Dans ses conclusions du 1°” décembre 2005, l'OCE soutient qu'au moment où la
décision d'inaptitude a été rendue, il était manifeste que la recourante ne pouvait ni
ne voulait exercer à nouveau une activité lucrative, ce qu'elle avait démontré en
contestant par-devant le Tribunal de céans une décision de reprise d'activité.

Usant de son droit d'être entendue, la recourante, par courrier du 13 décembre 2005,
a contesté les derniers allégués de l'OCE, relevant qu'elle a été en incapacité
passagère de travail depuis le 1° mai 2004 ainsi que le Tribunal de céans l'a jugé, ce
qui ne signifie pas qu'elle aurait été en incapacité de travail définitive. Elle s'insurge
contre l'assertion de l'OCE selon laquelle elle refusait de travailler, alors que son
incapacité de travailler a été démontrée, notamment par son hospitalisation en
octobre 2004. Elle persiste dans ses conclusions, alléguant que si le raisonnement
de l'OCE était suivi, les personnes qui ne seraient ni aptes au placement, ni au
bénéfice d'une assurance perte de gain tomberaient à la charge de l'assistance
publique.

Les conclusions de la recourante ont été communiquées à l'OCE le 22 décembre
2005 et la cause gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
49 al. 3 de la loi cantonale en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC),
notamment de celles relatives aux prestations complémentaires cantonales (art. 7 ss
LMC).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

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Interjeté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 49
al. 3 LMC; art. 89B de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 - LPA).

Le litige consiste à déterminer si c'est à juste titre que l'intimé a nié le droit aux
prestations de la recourante dès le 18 février 2005, au motif que son incapacité de
travail était définitive.

Selon l’art. 12 al. 1 LMC, les prestations pour cause d’incapacité passagère de
travail ne peuvent être versées que si elles correspondent à une inaptitude au
placement au sens de l’art. 28 de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACT). Un délai d’attente de
cinq jours ouvrables est applicable lors de chaque demande de prestations et celles-
ci sont servies dès la fin du droit aux indemnités au sens de l’art. 28 LACI jusqu’à
concurrence de 270 indemnités journalières cumulées dans le délai-cadre
d’indemnisation fédérale (cf. art. 14 et 15 LMC).

Selon l’art. 28 LACI, en sa teneur en vigueur dès le 1°” juillet 2003, les assurés qui,
passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que
partiellement en raison de maladie, d’accident ou de maternité, et qui de ce fait ne
peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité
journalière, s’ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à
l’indemnité ; leur droit persiste au plus jusqu’au trentième jour suivant le début de
l’incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières
durant le délai-cadre (al. 1).

Il sied de rappeler qu’en vertu de l’art. 15 al. 2 LACI, la personne handicapée
physique ou mentale est réputée apte à être placée lorsque, compte tenu de son
infirmité et dans l’hypothèse d’une situation équilibrée sur le marché de l’emploi,
un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral
règle la coordination avec l’assurance-invalidité. D’après l’art. 15 al. 3 première
phrase OACI, lorsque, dans l’hypothèse d’une situation équilibrée sur le marché du
travail, un handicapé n’est pas manifestement inapte au placement et qu’il s’est
annoncé à l’assurance-invalidité ou à une autre assurance selon l’art. 15 al. 2 OACI,
il est réputé apte au placement jusqu’à décision de l’autre assurance.

La présomption légale instituée par cette réglementation entraîne, pour l’assurance-
chômage, une obligation d’avancer les prestations à l’assuré, cela par rapport aux
autres assurances sociales. Il s’agit d’un cas de prise en charge provisoire (ou
préalable) des prestations. Quand l’assuré au chômage s’annonce à l’assurance-
invalidité, cette prise en charge provisoire vise à éviter qu’il se trouve privé de
prestations d’assurance pendant la période de carence d’une année selon l’art. 29 al.
1 let. b LAI et plus généralement pendant le temps nécessaire à l’assurance-
invalidité pour statuer sur la demande dont elle est saisie (Thomas

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NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 228 ; GERHARDS,
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, note 99 ad art. 15 LACI;
Ueli KIESER, Die Taggeldkoordination im Sozialversicherungsrecht, in : PJA 2000
p. 256; ATF 127 V 484, 126 V 124). Lorsque, par la suite, l’autre assureur social
requis octroie des prestations, la correction intervient selon les art. 94 al. 2 LACI
(compensation) et 95 LACI (restitution des prestations).

Cette reconnaissance n’a toutefois aucune incidence sur l’appréciation, par les
autres assurances, de l’aptitude de l’assuré au travail ou à l’exercice d’une activité
lucrative (art. 15 al. 3 OACD).

Sur le plan cantonal, l'art. 18 LMC dispose que le Conseil d'Etat édicte les
prescriptions nécessaires afin de coordonner les prestations versées par d'autres
assurances sociales ou privées et d'éviter qu'un cumul de prestations ne conduise à
une surindemnisation de l'assuré. Lorsqu'une autre assurance sociale fournit,
ultérieurement, des prestations qui entraînent une surindemnisation, l'autorité
compétente qui verse les prestations au sens de l'art. 11 en exige le versement à
elle-même en vertu du principe de la compensation, en s'adressant à l'assureur
compétent (art. 18A LMC et 21A RLMC).

En l’espèce, l’intimé a estimé, en se fondant sur l’avis de son médecin-conseil du
18 février 2005, que l’assurée était en incapacité de travail définitive dès cette date.

Le Tribunal de céans constate cependant que dans son avis du 18 février 2005 à
l’attention des organes de l’assurance-chômage, le médecin-conseil n’a pas répondu
à la question de savoir si l’incapacité de travail était, selon lui, temporaire ou
définitive. Il a seulement indiqué qu’une rente AT avait été demandée, que l’assurée
ne pouvait plus exercer sa profession, que l’évolution était défavorable et qu’il
craignait que cette patiente ne puisse plus travailler. De surcroît, avant la décision
litigieuse, une procédure de recours était pendante par-devant le Tribunal de céans,
relative à la capacité de travail de l’assurée ; or, la recourante avait indiqué, lors de
sa comparution personnelle du 9 février 2005, qu’elle n’avait pas encore déposé
une demande de prestations auprès de l’assurance-invalidité et qu’elle ne souhaitait
pas le faire en l’état. Elle avait aussi déclaré qu’une activité en position alternée
pourrait convenir et qu’une reprise de travail à 50 % allait être prochainement
tentée. La recourante a finalement déposé une demande de prestations auprès de
l’assurance-invalidité en mai 2005. Son médecin traitant a préconisé une reprise de
travail à 50 % dès le 1” septembre 2005 et elle a commencé une activité à 50 % dès
le 7 octobre 2005, en qualité d’employée d’entretien dans une entreprise générale
de propreté.

Il convient de relever enfin que rien ne permet de mettre en cause le certificat de
reprise partielle comme le fait l'intimée ; la mise en doute de la véracité d'un

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certificat médical (en cas de suspicion d'attestation de complaisance) suppose des
raison sérieuses et objectives.

Dans ces conditions, l’intimé ne pouvait pas conclure que la recourante était
manifestement inapte au travail de façon définitive, ce d’autant que le droit aux
indemnités pour cause d’incapacité passagère de travail peut aller jusqu’à 270
indemnités dans le délai-cadre d'indemnisation fédérale. Si l’assurance-invalidité
devait, ultérieurement, mettre l’assurée au bénéfice de prestations pendant la
période où des prestations de chômage ont été versées, l’assurance-chômage pourra,
le cas échéant, requérir la compensation ou en demander la restitution.

Au vu de ce qui précède, la recourante a droit aux indemnités entières dès le 18
février 2005, et à 50 % dès le 1” septembre 2005 (art. 11 al. 2 LMC), à concurrence
du maximum de 270 indemnités cumulées durant le délai-cadre.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :
2. L'admet dans le sens des considérants.
3. Annule les décisions des 11 mars 2005 et 23 août 2005.

4. Condamne l'intimé à payer à la recourante la somme de 1'000 fr. à titre de
participation à ses frais et dépens.

Le greffier La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le

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