ge_gerichte · A/2049/2015 · 2019-03-26 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 26.03.2019 A/2049/2015

A/2049/2015
ATA/311/2019
du 26.03.2019
sur JTAPI/1175/2016 ( PE
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 15.05.2019, rendu le 17.05.2019, IRRECEVABLE,
2C_459/2019
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2049/2015
-
PE
ATA/311/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 mars 2019
2
ème
section
dans la cause
Madame
A______
représentée par Me Andrea Von Flüe, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
_________
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 15 novembre 2016 (
JTAPI/1175/2016
)
EN FAIT
1) Madame A______, née le ______ 1987, est ressortissante ukrainienne.
2) Elle est arrivée à Genève le 22 août 2003, au bénéfice d'une carte de légitimation, son père étant fonctionnaire international en poste auprès l'organisation des Nations Unies (ci-après : ONU) depuis le 1
er
août 2003. Cette carte de légitimation a été renouvelée régulièrement, la dernière échéance étant intervenue le 14 janvier 2012.
Depuis son arrivée à Genève, elle est domiciliée avec sa famille, son père étant au bénéfice d'un statut lié à sa fonction, sa mère et son frère, ayant obtenu la nationalité suisse.
3) Après avoir obtenu un diplôme de baccalauréat international dans un établissement scolaire privé genevois, l'intéressée a entrepris des études de journalisme et de russe dans une université aux États-Unis entre août 2005 et juin 2010, à l'issue desquelles elle a obtenu un diplôme de baccalauréat universitaire en journalisme.
Durant cette période, elle a collaboré en qualité de rédactrice et photographe auprès de plusieurs médias américains et a effectué un stage de trois mois auprès de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement, à Genève.
4) Entre mai 2010 et octobre 2011, elle a exercé une activité de traductrice d'articles en russe et en français vers l'anglais pour un site d'information en ligne américain ainsi que participé, bénévolement ou en qualité de stagiaire photographe ou vidéaste, à des manifestations organisées par le département d'information publique de l'ONU ainsi que par plusieurs chorales se produisant dans des festivals en Suisse.
5) Le 23 octobre 2011, Mme A______ a sollicité auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) l'octroi d'une autorisation de séjour afin de pouvoir poursuivre ses études de maîtrise en russe à l'université de Genève après l'échéance de sa carte de légitimation en raison de son âge. Son cursus commençait le 26 octobre 2011 et s'achèverait en juin 2014, par l'obtention d'une « maîtrise d'arts » de la faculté des lettres, unité de russe. Elle s'engageait à quitter la Suisse une fois son diplôme obtenu, pour retourner dans son pays d'origine, où elle projetait de travailler comme professeur privé de langue et littérature russe pour les étrangers et de langue anglaise pour les ukrainiens. Durant sa formation à Genève, elle pourrait effectuer des stages ou exercer une activité rémunérée comme traductrice anglais-russe ou français-russe dans une organisation internationale. En outre, son entretien serait pris en charge par son père.
6) Le 6 septembre 2012, Mme A______ a sollicité auprès de l'OCPM l'octroi d'un permis d'établissement (permis C), en même temps que la prolongation de son permis B.
Elle avait vécu à Genève depuis 2003 avec sa famille. Son frère avait maintenant la nationalité suisse. Elle avait beaucoup d'amis proches à Genève, qui était le centre de sa vie sociale. Elle souhaitait « contribuer à la société suisse » en travaillant comme journaliste ou traductrice. Elle connaissait quatre langues, le français, l'anglais, le russe et l'ukrainien.
7) Le 24 septembre 2012, l'OCPM a délivré à Mme A______ une autorisation de séjour B pour formation (ci-après : permis B), valable jusqu'au 30 septembre 2013.
8) Répondant à une demande de l'OPCM du 12 novembre 2013, l'université de Genève a indiqué le 26 novembre 2013 que Mme A______ était exmatriculée depuis le 13 mai 2013.
9) Le 3 décembre 2013, répondant à une demande l'OCPM du 13 novembre 2013, l'intéressée a indiqué qu'elle n'était plus immatriculée à l'université de Genève depuis le printemps 2013.
10) Le 3 novembre 2014, elle a complété son courrier du 3 décembre 2013 en indiquant qu'elle n'avait pas réussi ses études à Genève car le programme était trop différent de ce qu'elle avait suivi aux États-Unis, où tous les cours étaient en anglais alors qu'ici, la plupart étaient en russe. Elle persistait pour le surplus dans sa demande d'octroi de permis d'établissement.
11) Par décision du 7 mai 2015, l'OCPM a refusé l'octroi d'une autorisation d'établissement à Mme A______ et a prononcé son renvoi de Suisse.
En application des directives fédérales, les ressortissants ukrainiens pouvaient prétendre à l'obtention d'une autorisation d'établissement après un séjour régulier et ininterrompu de dix ans en Suisse. Les séjours à caractère temporaire et ceux passés sous carte de légitimation n'étaient pas pris en compte pour déterminer la date à laquelle un permis C pouvait être délivré. Elle avait séjourné en Suisse entre 2003 et 2012 au bénéfice d'une carte de légitimation puis d'une autorisation de séjour temporaire pour études, qui s'était éteinte le 30 septembre 2013. Elle ne pouvait prétendre à l'obtention d'un permis C.
12) Le 12 juin 2015, Mme A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision susmentionnée. Elle a conclu à son annulation et à l'octroi du permis C sollicité, subsidiairement d'un permis B, plus subsidiairement à la transmission du dossier au département fédéral des affaires étrangères (ci-après : DFAE) pour qu'il délivre une carte de légitimation.
Arrivée en Suisse alors qu'elle était mineure, elle avait quitté l'Ukraine à l'âge de onze ans, au gré des affectations de son père. Sans activité lucrative, elle était à la charge de ses parents, chez lesquels elle résidait. La contraindre à laisser sa famille et sa vie en Suisse était disproportionné dans les circonstances du cas d'espèce et elle sollicitait qu'à tout le moins une carte de légitimation lui soit octroyée à titre exceptionnel par le DFAE, comme ce dernier en avait la possibilité, voire un permis B sans activité lucrative. Par ailleurs, une nouvelle teneur de la législation sur la nationalité prévoyait que la durée du séjour en Suisse au bénéfice d'une carte de légitimation serait prise en compte dans le cadre de l'octroi d'un permis C. Enfin, le renvoi n'était pas exigible compte tenu de la situation en Ukraine, en particulier dans le sud du pays dont elle était originaire.
Le recours a été enregistré sous cause A/2049/2015.
13) Le 17 août 2015, l'OCPM s'est déterminé sur le recours.
Il a confirmé sa décision de refus d'octroi du permis C et a conclu au rejet du recours sur ce point. La délivrance d'une carte de légitimation exceptionnelle était de la seule compétence du DFAE, de sorte qu'il ne lui appartenait pas de se prononcer sur cette question. Quant à la demande d'autorisation de séjour, elle apparaissait implicitement basée sur les dispositions relatives au cas de rigueur. Elle devait être instruite. Il proposait donc de suspendre la procédure en cours jusqu'à décision connue sur cette demande.
14) Après avoir recueilli l'avis, favorable, de Mme A______, le TAPI a suspendu l'instruction du recours le 25 août 2015.
15) Par décision du 4 juillet 2016, après instruction de la requête, l'OCPM a refusé de transmettre au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) le dossier de l'intéressée avec un préavis favorable à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur, les conditions n'étant pas réunies. Elle ne remplissait pas les conditions particulières pour l'octroi d'une autorisation de séjour ou d'établissement en cas de poursuite du séjour d'un enfant après exemption et elle ne pouvait pas invoquer l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), ses parents ne détenant pas une autorisation de séjour à caractère durable et elle-même étant majeure et indépendante. Son renvoi de Suisse était prononcé.
16) Le 29 août 2016, l'OCPM a demandé la reprise de la procédure A/2049/2015 suite à la décision susmentionnée, et il a persisté dans sa décision du 7 mai 2015.
17) Le 1
er
septembre 2016, le TAPI a repris la procédure A/2049/2015 et a informé les parties que la cause était gardée à juger.
18) Par acte du 5 septembre 2016, Mme A______ a recouru auprès du TAPI contre la décision de l'OCPM du 4 juillet 2016, concluant à l'annulation de ladite décision et à ce que le SEM soit invité à se prononcer sur l'autorisation de séjour sollicitée, après préavis favorable des autorités cantonales.
Elle rappelait sa situation personnelle et familiale exposée dans ses écritures du 12 juin 2015. Elle n'avait jamais quitté sa famille et le fait d'étudier à l'étranger n'avait jamais représenté une coupure des liens familiaux étroits. Elle était toujours à la charge de ses parents et résidait avec eux. Quitter ce noyau familial pour se retrouver dans un pays avec lequel elle n'avait pratiquement plus aucun lien et qui était dangereux, en particulier pour les journalistes, était disproportionné.
Ce recours a été enregistré sous cause A/2924/2016.
19) Le 3 novembre 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours précité, persistant dans sa décision du 4 juillet 2016.
20) Le 8 novembre 2016, le TAPI a informé les parties que la cause A/2924/2015 était gardée à juger.
21) Par jugement du 15 novembre 2016, le TAPI a joint les causes A/2049/2015 et A/2924/2016 sous le premier numéro et a rejeté les recours.
Mme A______ ne remplissait pas les conditions pour se voir délivrer un permis C, faute de durée suffisante de séjour ininterrompu à Genève. Elle ne remplissait pas non plus les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité. En particulier, elle ne pouvait justifier d'une intégration socio-professionnelle exceptionnelle et ne se trouvait pas dans une situation si rigoureuse que l'on ne saurait exiger d'elle son retour en Ukraine. Elle ne pouvait pas non plus se prévaloir de la protection familiale, dès lors qu'elle ne se trouvait pas dans un rapport de dépendance particulier avec sa famille. Enfin, son renvoi était possible, licite et raisonnablement exigible, dès lors qu'elle pouvait s'installer dans la partie du territoire ukrainien contrôlé par les autorités de ce pays, dans lequel elle était retournée trois fois entre 2012 et 2015, et dans lequel elle pourrait bénéficier d'une prise en charge financière par ses parents.
22) Par acte du 16 décembre 2016, Mme A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à l'annulation de celui-ci et au renvoi du dossier à l'OCPM pour délivrance d'une autorisation de séjour. Elle a sollicité son audition et celle de son père, de sa mère et de son frère.
Elle a repris l'argumentation développée dans le cadre de ses recours des 12 juin 2015 et 5 septembre 2016.
23) Le 18 janvier 2017, l'OCPM a conclu au rejet du recours, l'intéressée ne faisant pas valoir d'éléments nouveaux. Majeure, célibataire, en bonne santé et au bénéfice d'une formation, rien ne laissait entrevoir l'existence d'un cas de rigueur. Elle disposait d'un noyau familial en Ukraine, pays où elle avait indiqué vouloir s'établir lorsqu'elle s'était engagée à quitter la Suisse à l'issue de sa récente formation. Enfin, la conclusion tendant à l'octroi d'un permis de séjour sans activité lucrative devait être écarté faute d'avoir été soumise à l'OCPM.
24) Le 19 mars 2018, Mme A______ a fait part d'éléments nouveaux. Elle était parvenue à trouver un emploi dans le domaine du journalisme. Elle avait effectué plusieurs stages au sein d'une organisation « suisse et internationale » à but non lucratif, spécialisée dans le domaine de la « réalité virtuelle » et de la « réalité augmentée » entre janvier et juillet 2017 et avait été engagée comme employée à compter de juillet 2017 pour un salaire mensuel de CHF 500.-. Par ailleurs, elle souffrait de dérèglements endocriniens qui affectaient son développement normal depuis son enfance et un test cognitif complet, effectué en 2005, relevait qu'elle souffrait de certaines difficultés cognitives, se trouvant dans la moyenne inférieure pour ce qui concernait la compréhension, la mémoire à long terme et la rapidité d'analyse. Elle restait à l'heure actuelle relativement dépendante de sa famille compte tenu de sa situation personnelle particulière.
25) Le 20 avril 2018, l'OCPM a persisté dans ses conclusions, relevant que les difficultés cognitives de l'intéressée ne l'avaient pas empêchée d'obtenir un baccalauréat en Suisse et un diplôme universitaire aux États-Unis, ainsi que de trouver un emploi, au demeurant non annoncé et, a fortiori, non autorisé.
26) Le 15 mai 2018, Mme A______ a persisté dans son recours.
27) Sur quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) Le présent litige porte d'une part sur le refus de l'OCPM d'octroyer à la recourante une autorisation d'établissement et, d'autre part, sur le refus de l'OCPM de transmettre le dossier de la recourant au SEM avec un préavis favorable en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité.
3) La recourante sollicite également l'octroi d'une autorisation de séjour sans activité lucrative, au sens de l'art. 28 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).
Aussi bien le TAPI que l'OCPM ont examiné la situation de la recourante au regard des prétentions et griefs qu'elle soulevait à l'encontre des décisions et du jugement et qui constituent l'objet du litige susmentionné.
a. Selon l'art. 68 LPA, un recourant peut invoquer des motifs, des faits et des moyens de preuves nouveaux qui ne l'ont pas été dans les précédentes procédures, sauf exception prévue par la loi. A contrario, cette disposition ne permet pas à ce dernier de prendre des conclusions qui n'auraient pas été formées devant l'autorité de première instance. La chambre de céans a une pratique restrictive à ce sujet. Ainsi, l'objet d'une procédure administrative ne peut pas s'étendre ou se modifier qualitativement au fil des instances. Il peut uniquement se réduire, dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés devant l'autorité de recours (
ATA/560/2006
du 17 octobre 2006).
b. Si un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions qui ont été traitées dans la procédure antérieure. Quant à l'autorité de recours, elle n'examine pas les prétentions et les griefs qui n'ont pas fait l'objet du prononcé de l'instance inférieure, sous peine de détourner sa mission de contrôle, de violer la compétence fonctionnelle de cette autorité-ci, d'enfreindre le principe de l'épuisement des voies de droit préalables et, en définitive, de priver les parties d'un degré de juridiction (
ATA/168/2008
du 8 avril 2008 ; Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2
ème
éd., 2015, p. 558).
c. En l'espèce, l'octroi d'une autorisation de séjour sans activité lucrative répond à des conditions propres qui doivent être examinées par l'OCPM, ce dernier devant rendre une décision ouvrant les voies de recours. Tel n'est pas le cas en l'espèce, la recourante ayant évoqué cette question pour la première fois devant la juridiction de céans. Ses conclusions ne sont dès lors pas recevables (
ATA/239/2016
du 15 mars 2016 consid. 3).
4) La recourante a sollicité son audition, ainsi que celle de ses parents et de son frère.
a. Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 41 LPA, comprend notamment le droit pour la personne concernée de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision et de participer à l'administration des preuves (ATF
132 II 485
consid. 3.2 ;
129 II 497
consid. 2.2).
b. Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
140 I 285
consid. 6.3.1 ;
136 I 229
consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_917/2018
du 29 janvier 2019 consid. 5.1). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (ATF
134 I 140
consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral
2D_51/2018
du 17 janvier 2019 consid. 4.1), ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF
130 II 425
consid. 2.1).
c. La recourante a exposé depuis le début des procédures d'obtention d'une autorisation d'établissement, respectivement d'un préavis favorable en vue de l'obtention d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur, la même argumentation tant devant l'autorité administrative que devant le TAPI et la juridiction de céans. Elle a en outre fourni les pièces justificatives qu'elle estimait propre à étayer ses arguments. Il n'est pas contesté qu'elle réside avec ses parents et son frère et que maintenant encore, les premiers contribuent à son entretien, pas plus que la solidité des liens familiaux n'est mise en question. La recourante n'indique pas pour quelles raisons les auditions sollicitées seraient à ce stade nécessaires à la résolution du litige. La chambre administrative considère qu'elle dispose des éléments pertinents pour statuer. Les demandes d'actes d'instruction seront dès lors écartés.
5) Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers lorsqu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte
(art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 a contrario de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
6) Le 1
er
janvier 2019, est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), devenue la loi sur les étrangers et l'intégration (ci-après : LEI). En l'absence de dispositions transitoires, la règle générale selon laquelle s'appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause, les normes en vigueur au moment où lesdits faits se sont produits (
ATA/847/2018
du 21 août 2018 consid. 3c et les références citées (
ATA/1052/2017
du 4 juillet 2017 consid. 4), sous réserve, en matière de sanctions disciplinaires ou d'amendes administratives, que le nouveau droit soit plus favorable (
ATA/847/2018
précité consid. 3c ;
ATA/1052/2017
précité consid. 4), prévaut.
Les faits de la présente cause s'étant intégralement déroulés avant le
1
er
janvier 2019, ils sont soumis aux dispositions de la LEI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions de celle-ci sont demeurées identiques.
7) a. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants d'Ukraine.
b. Les conditions d'admission fixées par la LEI ne sont pas applicables notamment aux membres des missions diplomatiques et permanentes et aux fonctionnaires d'organisation internationale ayant leur siège en Suisse, titulaires d'une carte de légitimation du DFAE (art. 30 al. 1 let. g LEI et 43 al. 1 let. a et b de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Le conjoint, le partenaire et les enfants de personnes précitées sont admis pendant la durée de fonction de celles-ci au titre du regroupement familial, s'ils font ménage commune avec elles et ils reçoivent une carte de légitimation du DFAE (art. 43 al. 2 OASA). S'ils sont admis avant l'âge de 21 ans, ils sont autorisés à exercer une activité lucrative s'ils présentent un contrat de travail ou une offre de travail formelle. Ils reçoivent alors un titre de séjour particulier, un permis Ci délivré par l'autorité cantonale compétente en échange de leur carte de légitimation (art. 22 al. 3 de l'ordonnance relative à la loi fédérale sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la Suisse en tant qu'État hôte - OLEH - RS 192.121 ; art. 45 al. 1 OASA). Les enfants célibataires du titulaire principal de la carte de légitimation peuvent faire usage de l'accès facilité au marché du travail jusqu'à l'âge de 25 ans. Au-delà, ils doivent régler leurs conditions de séjour et de travail en Suisse conformément à la LEI (art. 22 al. 1 let. d OLEH).
Ces mécanismes s'inscrivent dans un complexe de privilèges, immunités et facilités octroyés en faveur du bénéficiaire institutionnel concerné et non pas à titre individuel, dans le but d'assurer l'accomplissement efficace des fonctions dudit bénéficiaire institutionnel (art. 9 al. 1 OLEH). Pour le titulaire principal, ils dépendent de l'exercice effectif de la fonction officielle et sont accordés pour la durée de cette fonction (art. 9 al. 2 et 15 al. 1 OLEH). Pour les personnes autorisées à l'accompagner, ils prennent fin en même temps que ceux dont il bénéficie.
c. En l'espèce, la recourante a été titulaire d'une carte de légitimation en qualité de fille du titulaire principal, depuis son arrivée à Genève en août 2003 jusqu'au 14 janvier 2012, date de son vingt-cinquième anniversaire. Elle est depuis lors soumise à la LEI.
8) a. Selon l'art. 34 al. 1 LEI dans sa teneur au 31 décembre 2018, l'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions. L'autorité compétente peut l'octroyer à un étranger si celui-ci a séjourné en Suisse au moins dix ans au titre d'une autorisation de courte durée ou de séjour, dont les cinq dernières années de manière ininterrompue au titre d'une autorisation de séjour (art. 34 al. 2 let. a LEI dans sa teneur au 31 décembre 2018), qu'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 al. 1 LEI (art. 34 al. 2 let. b LEI dans sa teneur au 31 décembre 2018). Elle peut être octroyée au terme d'un séjour plus court, si des raisons majeures le justifient (art. 34 al. 3 LEI dans sa teneur au 31 décembre 2018). Elle peut également être octroyée au terme d'un séjour ininterrompu de cinq ans au titre d'une autorisation de séjour lorsque l'étranger s'est bien intégré en Suisse, en particulier lorsqu'il a de bonnes connaissances d'une langue nationale (art. 34 al. 4 LEI dans sa teneur au 31 décembre 2018). Les séjours temporaires ne sont pas pris en compte dans le séjour ininterrompu de cinq ans prévu à l'art. 34 al. 2 let. a et al. 4 LEI dans sa teneur au 31 décembre 2018. Les séjours effectués à des fins de formation ou de formation continue sont pris en compte lorsque, une fois ceux-ci achevés, l'étranger a été en possession d'une autorisation de séjour durable pendant deux ans sans interruption (art. 34 al. 5 LEI).
b. Les directives et commentaires du SEM dans le domaine des étrangers, d'octobre 2013, actualisés au 1
er
janvier 2019 (ci-après : directives LEI), précisent, pour les enfants de titulaires de carte de légitimation, que sur demande, l'autorité cantonale compétente peut leur délivrer une autorisation de séjour ou d'établissement indépendante du statut du titulaire principal s'ils ont plus de vingt-et-un ans et n'ont plus droit à une carte de légitimation, notamment parce qu'ils ne font plus ménage commun avec le titulaire de la carte principale (directives LEI 7.2.6.2). En outre, l'enfant peut obtenir une autorisation d'établissement après un total de douze ans à compte de l'octroi de sa carte de légitimation s'il a vécu en Suisse de manière ininterrompue les cinq dernières années, mais au plus tard après un séjour régulier et ininterrompu de dix ans - sauf accord bilatéral plus favorable - à compter de l'octroi de l'autorisation de séjour indépendante (directives LEI 7.2.6.2). Enfin, lorsque l'enfant a été domicilié en Suisse mais a étudié dans la zone frontière voisine, ou qu'il a résidé dans la zone frontière tout en effectuant la majeure partie de sa scolarité en Suisse, il est assimilé à l'enfant ayant séjourné et étudié en Suisse (directives LEI 7.2.6.2).
c. En l'espèce, la recourante est arrivée en Suisse en août 2003, alors âgée de seize ans. Elle a suivi une formation scolaire à Genève jusqu'en été 2005. Elle a ensuite suivi une formation universitaire durant cinq ans aux États-Unis, collaborant parallèlement avec plusieurs médias américains. Durant cette période, quand bien même elle demeurait officiellement domiciliée à Genève, chez ses parents, au bénéfice d'une carte de légitimation, elle séjournait hors de Suisse et hors de la zone frontière. À son retour à Genève, elle a exercé diverses activités en Suisse en étant encore au bénéfice de sa carte de légitimation, laquelle a échu lorsque la recourante a atteint l'âge de vingt-cinq ans, le 14 janvier 2012. Par la suite, l'intéressée a été mise au bénéfice d'une autorisation pour études, valable jusqu'au 30 septembre 2013. Depuis lors, elle n'est plus au bénéfice d'un statut ou d'un titre de séjour. Il résulte de cette chronologie qu'elle a séjourné en Suisse de manière ininterrompue pendant deux périodes distinctes : deux ans entre août 2003 et août 2005 puis trois ans et trois mois entre juin 2010 et septembre 2013. Elle ne remplit ainsi pas les conditions de durée de séjour ininterrompue sur territoire suisse ou situations assimilées, pour pouvoir obtenir une autorisation d'établissement. Le refus de principe de l'OCPM de lui délivrer une telle autorisation est ainsi fondé.
9) a. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. Il ressort de la formulation potestative de l'art. 30 al. 1 let. b LEI que l'étranger n'a aucun droit à l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission pour ce motif et, partant, à la délivrance d'une autorisation de séjour fondée sur cette disposition (ATF
138 II 393
consid. 3a).
b. En vertu de l'art. 30 al. 2 LEI, le Conseil fédéral en a fixé les conditions et la procédure dans l'OASA. À teneur de l'art. 31 al. 1 OASA, qui fixe les critères déterminants pour la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité au sens de la disposition légale précitée, prévoit que lors de l'appréciation d'un cas d'extrême gravité, il convient de tenir notamment compte de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
c. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF
128 II 200
consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF
137 II 345
consid. 3.2.1). L'art. 30 al. 1 let. b LEtr n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée (ATF
123 II 125
consid. 5b/dd ; arrêt du Tribunal fédéral
2A.245/2004
du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1).
Pour admettre l'existence d'un cas d'extrême gravité, il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé à la règlementation ordinaire d'admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF
124 II 110
consid. 3 ; Alain WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF
1997 I 267
ss).
Doivent être pris en compte dans le cadre de l'appréciation des possibilités de réintégration dans l'État de provenance : l'âge de la personne concernée lors de son entrée en Suisse, sa connaissance des us et coutumes et sa maîtrise de la langue de son pays de provenance, ses problèmes de santé éventuels, son réseau familial et social dans son pays de provenance ainsi que sa situation professionnelle et ses possibilités de réintégration sur le marché du travail dans ce pays, ses conditions d'habitation dans ce même pays (Directives et commentaires du SEM, domaine des étrangers, version du 25 octobre 2013, état au 12 avril 2017, ch. 5.6.12.7).
d. En outre, s'agissant des étrangers au bénéfice d'une carte de légitimation, ces derniers ne peuvent ignorer que leur présence en Suisse, directement liée à la fonction occupée par le titulaire principal, revêt un caractère temporaire. La jurisprudence a dès lors considéré que la durée du séjour qu'ils ont accompli en Suisse n'est en principe pas déterminante pour la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité. Il s'ensuit qu'ils ne peuvent en principe pas obtenir un titre de séjour en vertu de l'art. 30 al. 1 let. b LEI à l'échéance de la carte de légitimation, sous réserve de circonstances tout à fait exceptionnelles (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5065/2014 du 24 mars 2015 consid. 8.1). La situation est similaire pour les étrangers au bénéfice d'autorisation de séjour pour études qui revêtent un caractère nécessairement temporaire (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5065/2014 précité)
e. En l'espèce, entre août 2003 et septembre 2013, la recourante a séjourné en Suisse, de manière non continue et sous des régimes temporaires, soit carte de légitimation puis autorisation de séjour pour études. Elle ne se prévaut d'aucune circonstance exceptionnelle permettant de considérer la durée de cette période en tout ou partie déterminante pour la reconnaissance d'un cas de rigueur. Depuis octobre 2013, elle demeure en Suisse au bénéfice d'une tolérance des autorités compétentes.
L'intégration de la recourante ne peut être qualifiée d'exceptionnelle tant sous l'aspect professionnel que sous l'angle social. Elle est arrivée en Suisse alors qu'elle était âgée de plus de seize ans et elle a achevé sa formation scolaire dans une école privée genevoise mais a suivi un cursus universitaire de cinq ans aux États-Unis, avant d'entamer une formation complémentaire à l'université de Genève sans l'achever. Il ressort de ses écritures tout au long des procédures que le centre de sa vie à Genève est constitué de ses parents chez lesquels elle est domiciliée, ainsi que de son frère. Son activité professionnelle a revêtu principalement la forme de stages, et ne lui a pas permis d'acquérir une indépendance financière, son entretien étant assuré par ses parents.
Elle s'est prévalue pour la première fois en cours de procédure devant la chambre de céans de problèmes de santé qui auraient affecté son développement et ses capacités cognitives depuis son enfance. Toutefois, le rapport d'analyse du 20 octobre 2016 ne fait état que des résultats d'examens de prélèvement par un laboratoire, sans rapport d'un médecin traitant, de sorte qu'il n'est pas possible d'en tirer un élément pertinent sous l'angle de l'atteinte sérieuse à la santé pouvant permettre la reconnaissance d'un cas de rigueur. Quant à l'évaluation cognitive, outre qu'elle est produite en anglais sans traduction dans la langue de la procédure alors que la recourante est représentée par un avocat genevois - elle remonte au 23 mars 2005 et a été effectuée par l'établissement scolaire dans lequel l'intéressée a obtenu son baccalauréat international, à la suite de quoi elle a été à même de suivre une formation universitaire aux États-Unis, sanctionnée par un diplôme. L'ancienneté de ce document et la réussite de la recourante dans son cursus amènent à considérer qu'il ne peut avoir de pertinence à l'heure actuelle. La recourante n'ayant pas produit d'autres justificatifs relatifs à son état de santé, on ne peut que retenir que celui-ci ne présente pas d'atteinte à prendre en considération pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité.
Les difficultés de réintégration en Ukraine de la recourante ne peuvent être niées, notamment en raison de ses attaches familiales importantes en Suisse, du fait qu'elle a quitté ce pays il y a plus de quinze ans maintenant et que la situation socio-économique y est moins favorable qu'en Suisse. Toutefois, il ressort du dossier qu'elle s'est rendue à trois reprises en Ukraine entre 2012 et 2015 et qu'elle y a encore de la parenté. En outre, les cinq années de formation passés aux États-Unis démontrent sa capacité d'adaptation à un milieu de vie différent de celui qu'elle connaît en Suisse. À cet égard, sa maîtrise de quatre langues, dont l'ukrainien et le russe, constitue un élément d'intégration favorable qu'elle-même a mis en avant dans son engagement à quitter la Suisse à l'issue de ses études, projetant alors de s'établir en Ukraine et d'y exercer une activité de professeur et de traductrice.
Au vu de ce qui précède, la recourante ne remplit pas les conditions strictes pour la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité.
10) Un étranger peut invoquer la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse, ce qui suppose que cette personne ait la nationalité suisse ou soit au bénéfice d'une autorisation d'établissement ou d'un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse (ATF
137 I 284
consid. 1.3 ;
136 II 177
consid. 1.2). Les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux, ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF
135 I 143
consid. 1.3.2 ;
127 II 60
consid. 1d/aa). S'agissant d'adultes et notamment d'enfants adultes vis-à-vis de leurs parents, la protection de l'art. 8 CEDH est généralement subordonnée à l'existence de facteurs de dépendance allant au-delà des sentiments d'attachement ordinaires, notamment en raison d'un handicap physique ou mental ou d'une maladie grave (ACEDH Shala c. Suisse du 15 novembre 2012, req. 52873/09, § 40 ; Emonet et al. c. Suisse du 13 décembre 2007, req. 39051/03, § 35 ss ; ATF
129 II 11
consid. 2 ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_1153/2014
du 11 mai 2015 consid. 5.3 ;
2C_899/2014
du 3 avril 2015 consid. 3).
En l'espèce, la mère et le frère de la recourante, âgée de trente-deux ans, ont acquis la nationalité suisse. Son père est, quant à lui, au bénéfice d'une carte de légitimation régulièrement renouvelée et bénéficie de facto d'un statut durable (
ATA/215/2016
du 8 mars 2016 consid. 6). Toutefois, elle a vécu durant plusieurs années éloignée du cercle familial, à l'occasion de ses cinq ans d'études aux États-Unis. Elle a même annoncé son retour en Ukraine, comme rappelé ci-dessus. En outre, une fois dans ce pays, elle pourra continuer à entretenir des relations étroites et régulières avec ses proches aussi bien en utilisant les moyens de communication modernes qu'en revenant en Suisse pour des séjours temporaires, étant précisé que depuis le 11 juin 2017, les citoyens ukrainiens sont exemptés de l'obligation de visa pour des séjours dans l'espace Schengen, dont la Suisse fait partie, jusqu'à nonante jours pendant une période de cent quatre-vingts jours (https://www.eda.admin.ch/countries/ukraine/fr/home/visa/entree-ch.html).
11) Aux termes de l'art. 64 al. 1 let. c LEI, tout étranger dont l'autorisation est refusée, révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé est renvoyé. La décision de renvoi est assortie d'un délai de départ raisonnable (art. 64d
al. 1 LEI).
Le renvoi d'un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l'exécution de cette mesure est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83
al. 1 LEI).
L'exécution du renvoi d'un étranger n'est pas possible lorsque celui-ci ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
En l'espèce, il ressort de la jurisprudence récente que, malgré la persistance de combats dans l'est du pays, l'Ukraine ne connaît pas actuellement une situation de guerre civile ou de violence généralisée sur l'ensemble de son territoire qui permettrait d'emblée de présumer, à propos de tous les ressortissants de ce pays, l'existence d'une mise en danger concrète au sens de la disposition légale précitée (arrêt du Tribunal administratif fédéral D-1603/2018 du 28 mars 2018). La recourante, ressortissante de ce pays, jeune, célibataire, au bénéfice d'une formation universitaire et polyglotte, est manifestement à même de s'établir dans une région de son pays non affectée par les troubles précités, afin d'y exercer une activité lucrative, en particulier celle de professeure et traductrice qu'elle a évoquée.
Dès lors, rien ne s'oppose à l'exécution du renvoi.
Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, sera rejeté dans la mesure où il est recevable.
12) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
rejette dans la mesure où il est recevable le recours interjeté le 16 décembre 2016 par Madame A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 15 novembre 2016 ;
met à la charge de Madame A______ un émolument de CHF 1'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Andrea Von Flüe, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, Mme Junod, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public
(art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire
(art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
1. l'entrée en Suisse,
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
3. l'admission provisoire,
4. l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
5. les dérogations aux conditions d'admission,
6. la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
1. par le Tribunal administratif fédéral,
2. par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1
A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
Art. 100 Recours contre une décision
1
Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
______________________________________________
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1
Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
___________________________________________
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)
1
Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2
Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3
Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.