ge_gerichte · ATAS/1079/2004 · 2004-12-16 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1534/2001 ATAS/1079/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 16 décembre 2004

3°" chambre

En la cause

X SA, comparant par Me Jean-Marie FAIVRE, en l’Etude recourante
duquel elle élit domicile

et

Monsieur P A
appelé en

cause

contre

CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION intimée
DES ENTREPRISES ROMANDES, 98 rue de Saint-Jean, case postale
5278, 1211 Genève 11

Siégeant : Madame Karine STECK, Présidente,
Mesdames Isabelle DUBOIS et Doris WANGELER, juges

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EN FAIT

La société X SA est affiliée à la Caisse interprofessionnelle
d’assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats
patronaux (devenue depuis lors la Fédération des entreprises romandes ; ci-après :
la caisse). Suite à un contrôle d’employeur, cette dernière a notifié à la société en
date du 30 mai 2001 un décompte portant sur les années 1996 à 1999 et Iui
réclamant un complément de cotisations de Fr. 104'801.55.

Par courrier du 2 juillet 2001, X SA, représentée par Ÿ
FIDUCIAIRE SA, a interjeté recours auprès de la Commission de recours en
matière d’AVS en contestant les cotisations réclamées sur les salaires qui auraient
été versés à Monsieur P pour les années 1996 à 1997. Les représentants
de X SA ont expliqué que la société était en liquidation virtuelle depuis
le 2ème semestre de l’année 1997, qu’elle avait procédé à bon nombre de
licenciements, qu’elle sous-traitait son administration et qu’elle avait en réalité
cessé toute activité commerciale. Quelques années auparavant, la société avait
conclu un contrat de longue durée portant sur la vente de 40'000 tonnes de blé à
l’Ouzbékistan. L’exécution de ce contrat avait été confiée à
Monsieur P , à Vienne, et des avances lui avaient été concédées à raison
de Fr. 20"250.- par mois en sus des frais liés à son activité, laquelle avait pris fin en
1997 sans succès : malgré l’établissement des documents bancaires usuels, la
société était restée créancière de l’Ouzbékistan. La recourante a admis que
l’acompte mensuel versé à Monsieur P avait été traité en même temps
que les salaires des employés de la société mais souligné que l’avis de débit établi
par la banque avait toujours indiqué qu’il s’agissait d’avances sur commission
(pièce 3 recourante) imputées dans un compte de commission (pièce 4 recourante).
En 1997, ces mensualités avaient cessé d’être versées et, dans l’attente d’un accord
définitif, elles avaient été enregistrées en tant que provisions (pièce 5 recourante).
Par la suite, un accord avait été passé avec Monsieur P , qui y avait
renoncé. Les sommes en question avaient alors été extournées dans la comptabilité
de l’année 1999, engendrant ainsi une recette extraordinaire pour la société (pièce 6
recourante). La société a enfin relevé que Monsieur P n'avait jamais
revendiqué de prestations sociales.

Invitée à se prononcer, la caisse, dans son préavis du 30 octobre 2001, a conclu au
rejet du recours. Elle considère que Monsieur P exerçait la fonction de
représentant de la société puisque tous ses frais de représentation et de voyage
étaient entièrement supportés par cette dernière. De plus, il devait suivre les ordres
et instructions donnés par la société. La caisse relève qu’en général, si les
représentants de commerce jouissent d’une grande liberté quant à leur emploi du
temps et à l’organisation de leur travail, il est rare en revanche qu’ils doivent
supporter un risque économique égal à celui de l’entrepreneur. Ce dernier se limite

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au fait que le gain dépend du succès des affaires réalisées. Elle relève que
Monsieur P n’a opéré aucun investissement ni rétribué de personnel.

En date du 14 mai 2002, la Commission de recours a procédé à l’audition de
Monsieur P . Ses propos seront repris, en tant que de besoin, dans la
partie en droit.

Entendu à son tour en date du 23 septembre 2002, Monsieur C

[04 FIDUCIAIRE SA) a allégué que Monsieur P n’avait
Jamais été engagé par la société et que le contrôle de la caisse de compensation
s’était effectué en l’absence du responsable, lequel n’avait ainsi pas pu donner les
explications nécessaires. Il a par ailleurs souligné que Monsieur P

n’était pas domicilié en Suisse.

Par jugement du 8 novembre 2002, la Commission cantonale de recours a annulé le
décompte rectificatif de la caisse au motif que Monsieur P n’était pas
assujetti à l’assurance-vieillesse et survivants puisqu'il n’était pas domicilié en
Suisse et n’y avait pas exercé d’activité lucrative.

Sur recours de droit administratif interjeté par la caisse, le Tribunal fédéral des
assurances (TFA), par arrêt du 30 décembre 2003, a annulé le jugement de la
Commission cantonale de recours et renvoyé la cause au Tribunal cantonal des
assurances sociales pour instruction complémentaire et nouveau jugement. Le TFA
a constaté que l’ancien art. ler al. 1 let c LAVS - stipulant que les ressortissants
suisses travaillant à l’étranger pour le compte d’un employeur en Suisse et
rémunérés par cet employeur étaient assurés conformément à la loi - s’appliquait
aux situations ayant existé jusqu’à la fin de l’année 1996. Or, Monsieur
P avait exercé une activité lucrative pour le compte de X

SA en 1996. Quant aux années suivantes, les dispositions transitoires de la
modification du 7 octobre 1994 (let. a al.1) prévoyaient que les personnes assurées
jusqu’alors restaient soumises à l’ancien droit à moins qu’elles n’aient sollicité
l’application du nouveau droit, et que lors d’un changement d’employeur, le
nouveau droit était appliqué. Le TFA a dès lors constaté qu’il aurait fallu chercher à
savoir si l’application du nouveau droit avait expressément été requise par
Monsieur P , même si cela semblait peu probable.

Par courrier du 11 mars 2004, Me J.-M. FAIVRE a informé le Tribunal de céans
qu’il avait été constitué pour la défense des intérêts de X SA, avec
élection de domicile en son étude.

Interrogé par le Tribunal de céans, Monsieur P a indiqué n’avoir jamais
requis l’application du nouveau droit entré en vigueur le 1° janvier 1997.

La recourante, par courrier du 15 juin 2004, a encore relevé qu’en 1997, les
commissions qui avaient été provisionnées pour Monsieur P avaient été

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extournées à la société vu les difficultés rencontrées avec l’Ouzbékistan et le
préjudice financier en ayant résulté. La recourante soutient que l’intéressé doit être
considéré comme indépendant tant du point de vue du droit civil que selon les
critères de l’AVS étant donné qu’il agissait comme mandataire, qu’il résulte de la
procuration qui lui a été consentie qu’il bénéficiait d’un large pouvoir
d’appréciation dans l’exécution de son mandat, qu’il organisait son travail à loisir,
qu’il supportait les frais généraux liés à son activité et salariait un staff d’une
dizaine de personnes, qu’il supportait un risque économique majeur dans la mesure
où les commissions qu’il percevait étaient conditionnées à la bonne marche des
affaires, qu’en d’autres termes, il était redevable de la restitution des commissions
perçues lorsque les affaires réalisées ne pouvaient être concrétisées à satisfaction de
droit, qu’il était en droit de travailler pour son propre compte sinon pour compte

d’autrui et qu’il était d’ailleurs actif pour les sociétés Z SA - dont il
était actionnaire à 25% - et XY COMPANY - société totalement
étrangère à X SA -. La recourante a fait remarquer que, nonobstant la

x

suspension des activités de la société, l’intéressé avait continué à être actif au
Kurdistan, ceci impliquant très clairement que son sort n’était pas lié à celui de la
société, et enfin que sa rémunération était fonction des résultats financiers des
opérations menées par lui, ce qui n’aurait pas été le cas s’il n’avait été que salarié.
Par ailleurs, la recourante relève que la caisse a imposé les commissions brutes sans
prendre en compte les frais généraux relatifs au bureau dont Monsieur
P était l’animateur à Almaty. Or seuls les frais de représentation
dûment documentés lui étaient remboursés si bien la commission était affectée
évidemment pour partie au moins au paiement de ses frais généraux.

Par courrier du 6 juillet 2004, la caisse a pour sa part maintenu sa position. Elle
conteste le fait que l’intéressé supportait un risque économique, alléguant que celui-
ci était plutôt couru par la société qui finançait les projets au Kazakhstan et dans
d’autres pays. Elle relève que s’il était effectivement le représentant de la société, il
agissait au nom de cette dernière et jamais en son propre nom. Elle fait valoir que le
risque couru par l’intéressé s’agissant de la société Z ne s'élevait
qu’aux 25% de participation qui étaient les siens. Le fait qu’il ait bénéficié d’une
grande liberté et d’un pouvoir d’appréciation très large par rapport à des tiers ne
signifie pas nécessairement qu’il s’agissait d’une activité indépendante mais
simplement qu’il occupait un poste très important et recevait également des
commissions importantes. S’agissant des frais généraux et du personnel, la caisse a
relevé que lors de sa comparution devant la Commission cantonale de recours, le
recourant avait indiqué que tous les frais généraux et de représentation étaient pris
en charge par la société. Partant de cette idée, elle a déduit 10% sur les
commissions touchées avant de percevoir les cotisations. Quant à la restitution des
commissions par Monsieur P en cas de non-réussite, la caisse relève
qu'aucune pièce au dossier n’évoque une telle clause. Le recourant, lors de sa
comparution, a évoqué un accord verbal concernant une suspension des versements

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des mensualités en 1997. Des pièces jointes au recours et plus particulièrement de
la pièce 7, datée de janvier 1998, il apparaît qu’il n’était pas prévu dès le début que
lors d’affaires infructueuses, il renoncerait à ses commissions. S’agissant des autres
activités déployées par l’intéressé, la caisse relève qu’une activité salariée n’exclut
pas d’emblée d’autres activités salariées ou indépendantes parallèles. Concernant la
continuation de l’activité lucrative de l’intéressé au Kazakhstan, après la
suppression des activités de la société, la caisse est d’avis que ce fait ne constitue
pas un indice quant à son statut AVS pour les années 1996 et 1997. Enfin, elle
souligne qu’une participation aux bénéfices concernant surtout sa propre activité
n’est pas nécessairement un indice déterminant pour conclure à un travail
indépendant et rappelle qu’une participation aux bénéfices dans le cadre d’une
activité salariée est soumise à cotisations.

Par courrier du 27 août 2004, la recourante a encore expliqué que la caisse, lors
d’un précédent contrôle en 1997, avait déjà considéré comme salaire tout montant
versé à Monsieur P s’agissant des mois de novembre et décembre 1994
et de l’année 1995 et que le précédent administrateur de la société, Monsieur
S , avait omis de contester dans le délai cette décision. Les cotisations
AVS concernées avaient été retenues sur les avances de commissions de l’intéressé.
Enfin, il est allégué que les commissions 1997 ne peuvent en aucun cas être
considérées comme du salaire alors même qu’elles ont été extournées d’accord
entre les parties, vu les carences de paiement à charge de l’Etat ouzbek.

Par courrier du 15 septembre 2004, la caisse a maintenu sa position et conclu au
rejet du recours. Elle relève que si, comme l’affirme le recourant, les avances de
commissions consenties à Monsieur P pour 1997 ont été extournées et
considérées comme revenu par l’administration fiscale, elles doivent l’être
également en matière d’AVS.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué,
dès le ler août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS),
composé de cinq juges, dont un président et un vice-président, cinq suppléants et
seize juges assesseurs (art. 1 let. r et 56T LOJ). Le Tribunal statue en instance
unique, notamment sur les contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance-
vieillesse et survivants (cf. art. 1 let. r et 56V LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des seize juges assesseurs par le Tribunal fédéral
(TF) le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le

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13 février, une disposition transitoire urgente (art. 162 LOJ) permettant au TCAS
de siéger sans assesseurs, à trois juges titulaires, dans l’attente de l’élection de
nouveaux juges assesseurs.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1°” janvier 2003 et a entraîné la
modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l’assurance-
vieillesse et survivants. La législation en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002
demeure toutefois déterminante en l’espèce. En effet, d’après la jurisprudence, la
législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était
en vigueur lors de la réalisation de l’état de fait qui doit être apprécié
juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 125 V 467 consid. 1 ;
126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels l’autorité de recours peut être amenée
à se prononcer dans le cadre d’une procédure de recours de droit administratif
étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu’au moment de la décision
administrative litigieuse (ATF 121 V 366 consid. 1b). Les dispositions seront dès
lors citées dans leur teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002.

En l’occurrence, la question litigieuse est de savoir si l’activité lucrative de
Monsieur P doit être qualifiée de salariée ou d’indépendante.

Pour une personne qui exerce une activité lucrative, l’obligation de payer des
cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un
certain laps de temps ; il faut se demander si cette rétribution est due pour une
activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6ss du
règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 - RAVS).
Selon l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute
rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou
indéterminé ; quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend
tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une
situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances sociales (ci-après le
TFA), le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité
indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique du
rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce
sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes
fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière
d’assurance-vieillesse et survivants, mais ne sont pas déterminants. Est réputé
salarié, d’une manière générale, celui qui dépend d’un employeur quant à
l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de la société et ne
supporte pas le risque économique encouru par l’entrepreneur. Ces principes ne
conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables
schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des

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formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en
présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant
toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques
appartenant à ces deux genres d’activité; pour trancher la question on se
demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 123 V
162 consid. 1 ; 122 V 171 consid. 3a ; 283 consid. 2a ; 119 V 161 consid. 2 et les
arrêts cités ; ATFA non publié du 14 novembre 2002 cause H 1988/02).

A cet égard, les investissements d’une certaine importance, l’utilisation de ses
propres locaux de travail et la rétribution de son propre personnel sont les
caractéristiques d’une activité indépendante (VSI 1997 p. 107 consid. 2 b;
ATF 119 V 163 consid. 3 b = VSI 1993 p. 226). Le risque spécifique de
l’entrepreneur implique que l’intéressé est appelé à supporter des frais,
indépendamment du succès qu’il peut remporter dans son travail (VSI 1997 p. 107
consid. 2 b ; RCC 1986 p. 347 consid. 2 d ; RCC 1986 p. 126 consid. 2 b). En
revanche, on se trouve en présence d’une activité dépendante, lorsqu’elle présente
des traits typiques du contrat de travail, à savoir lorsque l’intéressé doit offrir ses
services pour une certaine durée, qu’il doit se tenir à la disposition de l’entreprise
qui décide également, pour la plus grande part, de la durée et de l’organisation du
travail. De tels éléments parlent en effet en faveur d’un rapport de subordination
(VSI 1997 p. 107 consid. 2 b). L’observation d’un certain plan de travail,
l’obligation de rendre compte de l’avancement des travaux, ainsi que le recours à
l'infrastructure du lieu de travail constituent autant d’indices d’une activité
dépendante (RCC 1982, p. 176). Le risque économique encouru par l’assuré tient
alors à lui seul dans ce cas à la réussite personnelle ou, en cas d’activité exercée
régulièrement, dans le fait de se retrouver, si le rapport de travail cesse, dans une
situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi (VSI 1997 p. 107
consid. 2b ; ATF 119 V 163 consid. 3b = VSI 1993 p. 226 ; ATF 112 V 169 =
VSI 1996 p. 256).

En l’espèce, il ressort des explications de Monsieur F , et de la
déposition de Monsieur P que tous deux ont travaillé pour la société
XZ . Monsieur F a été approché en 1994 par Monsieur
P avec lequel il avait conservé des relations de travail. Celui-ci
ambitionnait de quitter XZ pour devenir indépendant. Ils décidèrent
alors de s’associer dans le domaine de leurs compétences personnelles. Ils
choisirent pour cela la forme du joint venture. Selon Monsieur F , la
contribution de X SA était essentiellement financière, alors qu’il
appartenait à Monsieur P de nouer des contacts et de concrétiser les

affaires au mieux des intérêts de l’association. C’est ainsi que la société a signé en
faveur de Monsieur P une procuration. Celle-ci a été versée au dossier
(pièce 8 recourante). Etablie le 28 janvier 1997, elle donne à Monsieur
P les pleins pouvoirs pour représenter la société X SA et
développer les affaires de celle-ci, notamment de conduire les négociations et de

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conclure les contrats d’équipements et de services, de créer des bureaux de
représentation et d’ouvrir les comptes bancaires correspondant ainsi que de
prendre toutes les mesures qu’il considérerait comme nécessaires « in his absolute
and unlimited discretion ». La recourante souligne que cette procuration offrait
une grande liberté d’action à l’intéressé puisque ce dernier était en droit d’agir ou
non, d’organiser ses activités comme il le voulait, et que rien ne l’empêchait de
réaliser d’autres affaires pour son compte ou pour le compte de tiers. La
recourante fait valoir que Monsieur P s’est établi à Almaty où il a
créé ses propres bureaux et engagé du personnel sans la moindre intervention de
la société.

Pour le besoin de ses activités, il a également créé d’autres sociétés, notamment
Z et XY COMPANY. La société Z a été
créée en 1995 avec pour objet de faciliter les relations avec les autorités locales.
Le capital-actions était détenu à raison de 50% par X SA et Monsieur
P , à parts égales, l’autre 50% étant dévolu à des intérêts casaques. En
1996, Monsieur P a contribué pour X SA à la négociation
d’un important contrat avec l’Ouzbékistan portant sur la livraison de 40'000
tonnes de blé, étant précisé que le vendeur avait consenti à l’acheteur un moratoire
de paiement de sept mois.

Selon la recourante, il avait droit à une provision convenue ou usuelle au même
titre qu’il était en droit de réclamer paiement les avances nécessaires ou utiles à la
conclusion de ce contrat. C’est ainsi que des avances sur commissions lui ont été
consenties. Ces versements ont été interrompus lorsque le co-contractant ouzbek a
été mis en demeure de paiement soit à l’échéance du moratoire qui lui avait été
consenti. En fin de compte, les avances de commissions consenties à Monsieur
P , valeur 1997, ont été extournées et aucune rémunération n’a donc
été perçue par Monsieur P pour cette année-là.

Entendu par la Commission cantonale de recours, l’intéressé a confirmé qu’il
n’avait jamais été affilié comme indépendant et que sa tâche consistait à
démarcher des clients dans le domaine du marché des céréales et à procéder aux
achats de marchandises pour la société. Les affaires étaient conclues au nom de
cette dernière et le risque qu’il courait consistait en la perte éventuelle de sa
participation de 25% au bénéfice. Il dépendait cependant de la société pour le
financement des achats et chaque affaire était discutée avec la société et conclue
en accord avec elle. Aucune prohibition de concurrence formelle n’a été convenue
mais, selon lui, «elle allait de soi ». Il apparaît qu’en l’occurrence, l’activité de
l'intéressé était celle d’un mandataire, ce qui donne lieu à penser avec un fort
degré de probabilité qu’il exerçait une activité indépendante. Comme tout
mandataire, il est tenu d’exécuter son mandat dans les règles et conformément aux
instructions du mandant (art. 412 al. 2 CO et 397 CO). Il n’a en principe droit à
une rémunération que si la négociation qu’il a conduite a abouti à la conclusion du

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contrat. C’est ce qui s’est passé en l’occurrence. Ce dernier élément, qui met en
lumière le caractère nettement aléatoire de son activité est important du point de
vue des assurances sociales qui fait du risque encouru par l’entrepreneur l’un des
critères permettant de reconnaître l’existence d’une activité indépendante.

Certes, des indices d’une activité salariée existent également dans la mesure où
l’intéressé a déclaré que ses frais étaient remboursés et pris en charge par la
société. Malgré ses dires, selon lesquels toute affaire donnait lieu à des
discussions avec la société, 1l apparaît cependant que la procuration qui a été
signée à son encontre lui offrait une grande liberté d’action puisqu'il était
effectivement en droit d’agir ou non et d’organiser ses activités comme il le
souhaitait.

Le Tribunal de céans est d’avis que les éléments plaidant en faveur d’une activité
indépendante l’emportent en l’espèce sur ceux faisant penser à une activité
salariée. Il était partenaire de la société, ses activités ne nécessitaient ni bureaux,
ni personnel et il est évident qu’il courait un risque financier, même si celui-ci
n’était que partiel.

Dès lors, le recours doit être admis.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare le recours recevable;

Au fond :

2. L’admet et annule la décision du 30 mai 2001 ;

3. Constate que l’activité déployée par Monsieur P pour X
SA était une activité indépendante ;

4. Condamne l’intimée à verser à la recourante la somme de Fr. 1’000,-- à titre de
participation à ses frais et dépens ;

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Janine BOFFI Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

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