ge_gerichte · ATA/413/2003 · 2003-05-27 · fr

Résumé:
 Licenciement d'une membre du personnel communal qui n'a pas encore été nommée fonctionnaire, au motif que la qualité des prestations fournies est insuffisante, malgré une période d'essai prolongée. Le recours contre cette décision est recevable quand bien même le statut du personnel, qui n'est ici pas conforme à l'article 86A LAC, réserve le recours aux seuls cas de licenciement d'un fonctionnaire pour motif grave et de sanctions disciplinaires prononcées par le Conseil administratif.
Le statut du personnel de la commune prévoyant l'application du CO à titre de droit public supplétif, l'article 333 CO est applicable à la municipalisation des institutions de la petite enfance. Ainsi, les années passées au service d'une crèche avant sa municipalisation sont prises en compte pour l'application des périodes de protection de l'art. 336c CO. En l'espèce, le licenciement donné pendant l'une de ces périodes de protection, est nul.
L'action pécuniaire est subsidiaire aux autres moyens de droit. Elle ne saurait donc avoir pour effet de remettre en cause une décision que son destinataire aurait négligé de contester par les voies de droit qui lui étaient ouvertes et qui est dès lors entrée en force. L'action doit donc être déclarée irrecevable en ce qu'elle concerne les conséquences d'un deuxième licenciement qui n'a pas été contesté.
Le CO étant applicable à titre de droit public supplétif, l'action pécuniaire pour tort moral, suite à un harcèlement psychologique indépendant du licenciement, est recevable. Rappel de la notion de harcèlement psychologique ou mobbing.
Lorsque le statut du personnel communal ouvre un droit à des indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident, ce droit persiste même au-delà de la fin des rapports de travail.

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/481/2002-CM 
A/1111/2002-CM 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 27 mai 2003 
 
 
 
dans la cause 
 
 
Madame M. 
représentée par Me Jean-Pierre Garbade, avocat 
 
 
 
 
contre 
 
 
 
 
COMMUNE DE V. 
représentée par Me David Lachat, avocat 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/481/2002-CM 
A/1111/2002-CM 
 
EN FAIT 
 
1. a. 
Madame M., née le 20 mars 1943, a été engagée 
pour le 1er janvier 1988 par contrat du 25 novembre 1987 
par la crèche "Pamplemousse" (ci-après: la crèche) en 
qualité de cuisinière. La durée hebdomadaire du travail 
était de 27,5 heures. 
 
 
b. 
Un 
nouveau 
contrat 
de 
travail, 
annulant 
et 
remplaçant le précédent, a été conclu le 30 octobre 1998, 
avec effet au 1er janvier 1999, entre le groupe de 
coordination mère-enfant, représenté par la crèche, et 
Mme M.. La fonction de celle-ci est demeurée la même, de 
même que la durée hebdomadaire de travail. 
 
2. 
Le 27 avril 2000, Mme M. a fait une chute dans la 
cuisine 
de 
la 
crèche, 
avec 
pour 
conséquence 
une 
incapacité de travail; l'accident a été déclaré à la Ge-
nerali Assurances. Les douleurs persistant à l'épaule 
droite, une IRM ordonnée par le médecin-traitant de Mme 
M. a montré une déchirure "partielle" du sus-épineux. 
 
3. a. 
Le 27 juin 2000, le conseil municipal de la 
commune de V. (ci-après: le conseil municipal) a décidé 
la municipalisation de l'ensemble des institutions de la 
petite enfance subventionnées par la commune. 
 
 
 
La municipalisation entraînait un changement d'em-
ployeur: le contrat avec la crèche devait être résilié 
pour être remplacé par un contrat avec la commune, 
faisant suite à une postulation librement décidée par les 
personnes concernées. 
 
 
b. 
Mme M. a postulé auprès de la commune en date du 
12 mai 2001. La commune a confirmé le 28 mai 2001 l'eng-
agement pour le 20 août 2001. 
 
 
c. 
Par courrier du 29 mai 2001, le groupe de 
coordination mère-enfant, soit pour lui la crèche, a 
résilié pour le 18 août 2001 le contrat de travail le 
liant à Mme M.. 
 
 
 
Le 17 août 2001, un certificat de travail élogieux 
a été établi pour Mme M. par la directrice de la crèche. 
 
4. a. 
En juin 2001, il a été décidé que Mme M. 
s'occuperait, dès la rentrée scolaire, du stockage de 


 
 - 3 - 
 
 
 
nourriture pour l'ensemble des institutions, de la prépa-
ration de 86 goûters supplémentaires pour les enfants 
d'autres institutions, etc. Ayant émis des doutes quant à 
la possibilité d'assumer cette charge supplémentaire, Mme 
M. a reçu l'assurance de la responsable du service de la 
petite enfance qu'une évaluation de ce nouveau système 
serait faite après un mois. La conseillère administrative 
déléguée a indiqué également que les outils mis à 
disposition de la cuisinière seraient plus performants, 
ce 
qui 
lui 
permettrait 
une 
plus 
grande 
rapidité 
d'exécution dans son travail. 
 
 
b. 
Mme M. est entrée en fonction à la commune le 20 
août 2001. Elle considère avoir rapidement été confrontée 
à une surcharge de travail. En outre, l'évaluation 
susmentionnée des tâches supplémentaires qui lui ont été 
confiées n'a jamais été effectuée. 
 
 
c. 
Un entretien individuel d'évaluation a eu lieu le 
10 janvier 2002 entre Mme M. et la responsable du service 
de la petite enfance de la commune. Il en ressort que Mme 
M. se reposait encore trop sur la direction concernant 
les charges de la cuisine, dans la mesure où elle ne 
s'occupait pas de l'ensemble des commandes. De plus, les 
goûters n'étaient plus confectionnés par elle-même. 
 
 
 
Un objectif a été posé lors de cet entretien : Mme 
M. se devait de confectionner elle-même un goûter par 
semaine pour les 120 enfants des deux crèches. 
 
 
d. 
Dans le rapport d'évaluation final du 18 février 
2002, le service de la petite enfance a relevé que Mme M. 
ayant été absente pour cause de maladie du 21 janvier au 
13 février 2002, l'évaluation de l'objectif précité 
n'avait pas pu être faite. Le préavis requis pour la 
nomination en qualité de fonctionnaire (art. 10 du statut 
du personnel de l'administration municipale de la commune 
de V., ci-après: le statut) était négatif et une 
prolongation unique de six mois de la période d'essai 
était proposée. 
 
 
e. 
Le 21 février 2002, une nouvelle augmentation des 
tâches de Mme M. a été décidée dans un colloque auquel 
elle ne participait pas. 
 
 
f. 
Par courrier du 4 mars 2002, la conseillère admi-
nistrative déléguée a informé Mme M. de ce que sa période 
d'essai 
était 
prolongée 
d'une 
durée 
de 
six 
mois, 
conformément à l'article 10 du statut. 


 
 - 4 - 
 
 
 
 
 
g. 
Mme M. a été en incapacité de travail à 100% 
depuis le 11 mars 2002, selon certificat médical du même 
jour, confirmé le 27 mai 2002 pour les mois d'avril à 
août 2002. 
 
 
h. 
Le 15 mars 2002, le directeur de la crèche a écrit 
à Mme M.. En l'absence de cette dernière, il avait repris 
la gestion de la cuisine et découvert plusieurs produits 
périmés. De plus, il avait constaté que Mme M. ne s'était 
pas conformée aux instructions reçues pour l'achat du 
repas de midi de la sortie de luge. De tels faits étaient 
inacceptables et ne devaient plus se reproduire. 
 
 
i. 
Le 21 mars 2002, Mme M. a eu un entretien avec le 
responsable de la gestion administrative du personnel, au 
cours duquel elle a notamment fait part de son souhait de 
pouvoir bénéficier d'une retraite anticipée. 
 
 
j. 
Par courrier du 22 mars 2002 adressé à la conseil-
lère administrative déléguée, Mme M. a fait suite à la 
lettre du 4 mars 2002 concernant la prolongation de la 
période d'essai. Elle a relevé la surcharge de travail à 
laquelle elle avait été confrontée suite aux tâches sup-
plémentaires qui lui avaient été confiées. Elle a égale-
ment contesté pour l'essentiel les reproches du directeur 
de la crèche. 
 
5. a. 
Par lettre du 22 avril 2002, faisant suite à l'en-
tretien et au courrier précités, la conseillère adminis-
trative déléguée a informé Mme M. que le conseil 
administratif avait décidé de mettre un terme à son enga-
gement pour le 31 mai 2002, conformément à l'article 8 
alinéa 3 du statut. Cette décision était motivée par le 
fait que la qualité de son travail au sein de la crèche 
ne s'était 
manifestement 
pas 
améliorée, 
malgré 
une 
période d'essai prolongée. Compte tenu de son absence 
pour maladie, le délai de résiliation était ajourné au 30 
juin 2002 (art. 336c al. 1 litt. b et al. 2 du Code des 
obligations, du 30 mars 1911 - CO - RS 220). Etant donné 
les 
circonstances, 
l'entretien 
qu'elle 
demandait 
ne 
semblait plus nécessaire. 
 
 
b. 
Le 13 mai 2002, Mme M. a contesté le licenciement 
par l'entremise du SIT, puis, par acte du 23 mai 2002, 
elle a porté l'affaire devant le Tribunal administratif 
(cause A/481/2002-CM). Le licenciement avait été prononcé 
pendant la période de protection de l'article 336c CO, 
appliqué en conjonction avec l'article 333 CO régissant 


 
 - 5 - 
 
 
 
le transfert des rapports de travail. Il était injustifié 
ou abusif, au sens de l'article 336 CO, parce qu'elle 
avait été licenciée alors qu'elle demandait à pouvoir 
bénéficier d'une retraite anticipée. Enfin, son droit 
d'être entendue n'avait pas été respecté. 
 
 
c. 
Un entretien a eu lieu le 29 mai 2002 entre le se-
crétaire général de la commune et Mme M.. 
 
 
 
Par courrier du même jour adressé à la conseillère 
administrative déléguée, Mme M. a confirmé sa demande de 
pouvoir bénéficier d'une retraite anticipée. 
 
 
d. 
Le 21 juin 2002, Mme M. a reçu du maire de la 
commune une lettre l'informant que le conseil administra-
tif avait décidé de ne pas entrer en matière sur sa 
demande de retraite anticipée; en effet, les relations de 
travail avaient été rompues, ce sur quoi l'exécutif 
communal n'entendait pas revenir. Par ailleurs, le temps 
d'activité 
de 
Mme 
M. 
au 
sein 
de 
l'administration 
municipale avait été trop court pour qu'elle puisse 
bénéficier de prestations de préretraite sans créer 
d'inégalité 
de 
traitement 
manifeste 
avec 
d'autres 
fonctionnaires 
communaux. 
Enfin, 
le 
versement 
de 
l'indemnité de préretraite n'était pas systématique et 
devait résulter d'un accord du conseil administratif. 
 
 
 
Le 15 juillet 2002, Mme M., par le biais du SIT, a 
contesté 
l'inégalité 
de 
traitement 
invoquée 
par 
le 
conseil administratif, dans la mesure où elle travaillait 
à la crèche depuis quinze ans. Elle a contesté également 
le licenciement. 
 
6. 
Bien qu'elle n'ait pas atteint l'âge de retraite 
de l'AVS, Mme M. est depuis juillet 2002 au bénéfice 
d'une 
pension 
de 
retraite 
versée 
par 
la 
caisse 
d'assurance du personnel de la Ville de Genève et des 
Services Industriels de Genève (ci-après: CAP). 
 
7. a. 
Un avocat s'est constitué le 22 juillet 2002 pour 
Mme M.. 
 
 
 
Par courrier du même jour adressé à l'avocat de la 
commune, il a réclamé le paiement - par la commune ou 
l'assureur de celle-ci - des indemnités perte de gain 
prévues par l'article 43 du statut. 
 
 
 
 
b. 
Le 19 août 2002, la Nationale Suisse Assurances, 
auprès de qui la commune avait conclu une assurance col-


 
 - 6 - 
 
 
 
lective perte de gain, a indiqué que l'incapacité de 
travail de Mme M. se prolongeant au-delà du 30 juin 2002, 
date de son licenciement, elle continuerait à bénéficier 
des prestations de l'assurance collective de la commune 
pendant 610 jours au maximum (délai d'attente de 120 
jours 
déduits 
des 
730 
jours), 
sous 
déduction 
des 
indemnités perçues jusqu'alors. Un transfert dans l'assu-
rance individuelle n'était dès lors pas à envisager pour 
l'instant. 
 
8. 
Le 30 août 2002, la commune a répondu au recours. 
Elle considérait que l'article 333 CO était inapplicable 
en l'espèce, que Mme M. n'était donc pas au bénéfice de 
la période de protection de l'article 336c CO et que le 
congé qui lui avait été signifié le 22 avril 2002 était 
donc valable. Au surplus, la recourante avait été licen-
ciée parce qu'elle ne répondait pas aux exigences de la 
fonction. Enfin, elle avait eu de nombreuses occasions de 
faire valoir son point de vue et ne pouvait dès lors 
prétendre que son droit d'être entendue ait été violé. La 
commune conclut donc au rejet du recours. 
 
9. a. 
Soucieuse de préserver ses intérêts pour le cas où 
le Tribunal de céans annulerait le licenciement du 22 
avril 2002, la commune a de nouveau résilié le contrat de 
travail de la recourante le 24 septembre 2002, pour le 31 
octobre 2002 ou toute autre échéance utile. La commune a 
ainsi entendu respecter les 180 jours prescrits par 
l'article 336c alinéa 1 lettre b CO dans le cas où les 
rapports de travail avaient duré plus de cinq ans. 
 
 
b. 
Mme M. a fait opposition au licenciement par 
courrier du 26 novembre 2002, mais sans recourir contre 
ce licenciement, de sorte que l'opposition est restée 
sans suite. 
 
10. a. 
Le lendemain, soit le 27 novembre 2002, Mme M. a 
amplifié 
ses 
conclusions 
en 
déposant 
une 
demande 
pécuniaire 
auprès 
du 
Tribunal 
administratif 
(cause 
A/1111/2002-CM). 
 
 
 
Elle conclut, d'une part, au versement de son 
salaire pour les mois de juillet à novembre 2002, puis au 
paiement d'une indemnité pour licenciement abusif ou tort 
moral en raison du harcèlement psychologique subi sur son 
lieu de travail depuis la municipalisation de son poste. 
Son employeur l'avait placée dans une situation d'échec, 
en la contraignant, malgré son âge et ses problèmes de 
santé, à effectuer un travail qu'il lui était impossible 


 
 - 7 - 
 
 
 
d'accomplir dans le cadre de son temps partiel. 
 
 
 
 
D'autre part, elle sollicite le paiement d'indem-
nités journalières prévues par l'article 43 des statuts. 
En effet, ayant appris que son incapacité de travail 
semblait être la suite de son accident du 27 avril 2000, 
la Nationale Suisse Assurances n'avait plus accepté de 
payer de telles indemnités, pourtant promises dans le 
courrier du 19 août 2002. La Generali Assurances, respon-
sable des suites de l'accident précité, n'avait pas non 
plus accepté à ce jour sa responsabilité dans la perte de 
gains subie par Mme M. depuis le 11 mars 2002. 
 
11. 
Une 
audience 
de 
comparution 
personnelle 
des 
parties a eu lieu le 2 décembre 2002. Mme M. a indiqué 
qu'elle n'avait pas recouru contre le deuxième licencie-
ment, car elle le considérait comme légal. Il avait en 
effet été prononcé à l'échéance du délai de protection de 
six mois de l'article 336c CO. 
 
12. 
Le 17 décembre 2002, le juge délégué a ordonné la 
jonction des causes A/1111/2002-CM et A/481/2002-CM. 
 
13. 
La 
commune 
conclut 
le 
10 
janvier 
2003 
à 
l'irrecevabilité de l'action pécuniaire, subsidiairement 
à son rejet. 
 
 
EN DROIT 
 
1. 
Mme M. ayant déposé un recours, puis une action 
pécuniaire, il y a lieu d'examiner séparément ces deux 
moyens de droit. 
 
 
I. DU RECOURS 
 
A. Recevabilité 
 
2. a. 
Aux termes de l'ancien article 85 de la loi sur 
l'administration des communes du 13 avril 1984 (LAC - B 6 
05), "à moins que le statut du personnel ne prévoie une 
autre autorité de recours, le Tribunal administratif 
connaît des recours contre les décisions d'une autorité 
communale portant sur des mesures disciplinaires prises 
envers un membre du personnel communal ainsi que celles 
emportant licenciement ou mise à la retraite anticipée". 
 
 
 
Le Tribunal de céans a jugé que par licenciement, 
il fallait entendre toute cessation non volontaire de 


 
 - 8 - 
 
 
 
fonctions 
imposée 
par 
l'employeur 
à 
un 
membre 
du 
personnel communal, pour autant qu'il s'agisse d'agents 
publics et non pas de personnes engagées sur la base d'un 
contrat de droit privé. Cette définition englobe la 
résiliation des rapports de service d'une personne qui 
n'a pas encore été nommée. Il n'est ainsi pas admissible 
que le statut du personnel d'une commune exclue la 
possibilité pour les membres dudit personnel de recourir 
contre une mesure de licenciement, parce qu'ils se 
trouvent encore en période d'essai, ou leur confère cette 
possibilité uniquement après l'échéance de cette période, 
une fois leur nomination confirmée. Une telle différence 
de traitement ne saurait non plus se fonder sur la 
réserve contenue à l'article 85 aLAC, selon laquelle le 
Tribunal administratif est compétent, à moins que le 
statut du personnel ne prévoie une autre autorité de 
recours. En effet, la réserve faite en faveur du statut 
du personnel ne porte que sur la possibilité de prévoir 
une autre autorité de recours et non pas, à rigueur de 
texte, de n'en instaurer aucune (ATA P. G. du 29 mai 
1996). 
 
 
b. 
Les articles de la LAC concernant les voies de 
recours ont été modifiés dans le cadre de la réforme de 
la 
juridiction 
administrative. 
D'après 
l'exposé 
des 
motifs de la loi à la base de cette réforme, "la clause 
générale de compétence ne s'appliquant pas en matière de 
statut et de rapports de service du personnel communal 
(art. 56B al. 4 de la loi sur l'organisation judiciaire 
du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05), il est nécessaire de 
prévoir expressément les cas de recours. Ceux-ci sont les 
mêmes que ceux déjà prévus par [l'ancien] article 85, 
auxquels a été ajoutée l'hypothèse de l'application de 
l'article 5, alinéa 1, de la loi fédérale du 24 mars 1995 
sur l'égalité entre femmes et hommes" (Mémorial des 
séances du Grand Conseil - MGC - 1997 54/IX 9443). La 
commission a étendu le recours aux décisions relatives 
aux certificats de travail; elle a également substitué 
les termes "résiliation des rapports de service" à celui 
de "licenciement". 
 
 
c. 
L'actuel article 86A alinéa 1 LAC prévoit donc que 
le recours au Tribunal administratif est ouvert contre 
les décisions d'une autorité communale en matière de 
mesures disciplinaires, de certificat de travail, de 
résiliation des rapports de service, de mise à la 
retraite anticipée et d'application de la loi fédérale 
sur l'égalité entre hommes et femmes du 24 mars 1985 (LEG 
- RS 151) et cela, sous réserve de l'exception de 


 
 - 9 - 
 
 
 
l'alinéa 4, non réalisée en l'espèce, aux termes de 
laquelle "le statut du personnel peut également instituer 
une instance de recours spéciale pour connaître des 
litiges visés aux alinéas 1 et 3. Il peut déclarer 
définitives les décisions de cette instance, pour autant 
que cette dernière présente les caractéristiques d'un 
tribunal 
indépendant 
et 
impartial; 
à 
défaut, 
ses 
décisions 
sont 
susceptibles 
de 
recours 
au 
Tribunal 
administratif". 
 
 
d. 
Le statut du personnel de la commune de V., qui 
réserve le recours au Tribunal administratif pour les 
seuls cas de licenciement d'un fonctionnaire pour motifs 
graves (art. 73 al. 6 du statut) et de sanctions 
disciplinaires prononcées par le Conseil administratif 
(art. 78 let. c et 83 let. c du statut), n'est ainsi pas 
conforme à l'art. 86A LAC. 
 
 
 
 
 
Le Tribunal de céans est donc compétent pour 
connaître du présent recours. Interjeté par ailleurs en 
temps utile, celui-ci est recevable (art. 63 al. 1 litt. 
a de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
 
B. Application de l'article 333 CO 
 
3. 
La commune conteste que l'article 333 CO puisse 
s'appliquer dans le cadre de la municipalisation des 
institutions de la petite enfance, même si l'article 85 
du statut du personnel prévoit l'application par analogie 
du 
code 
des 
obligations 
pour 
tous 
les 
cas 
non 
expressément réglés par le statut. Elle avance les 
arguments suivants : 
 
 
 
a. l'organisation de la crèche a changé lors de sa 
municipalisation; il ne peut dès lors s'agir d'un 
transfert d'entreprise (infra 4.); 
 
 
 
b. 
la 
crèche 
a 
uniquement 
changé 
de 
forme 
juridique mais n'a pas été transférée, ce qui exclut 
l'application de l'article 333 CO (infra 5.); 
 
 
 
c. 
aucune 
décision, 
aucun 
auteur 
n'envisage 
l'application de l'article 333 CO à une étatisation 
(infra 6.); 
 
 
 
d. on ne se trouverait pas dans une des hypothèses 
contre lesquelles l'article 333 CO est censé protéger les 
travailleurs (infra 7.); 


 
 - 10 - 
 
 
 
 
 
 
e. l'application de l'article 333 CO a été exclue 
par la commune et les syndicats (infra 8.); 
 
 
 
f. les parties ont conclu un nouveau contrat, ce 
qui exclut l'application de l'article 333 CO (infra 9.). 
 
4. a. 
La commune considère en premier lieu que l'organi-
sation de la crèche a changé lors de sa municipalisation 
et qu'il ne peut dès lors s'agir d'un transfert d'entre-
prise. 
 
 
b. 
Aux termes de l'article 333 alinéa 1 CO, "si 
l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de 
celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à 
l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui 
en découlent, au jour du transfert, à moins que le 
travailleur ne s'y oppose". 
 
 
 
L'article 333 CO ne donne pas la définition du 
transfert d'entreprise. D'après la doctrine, il faut 
entendre 
par 
là 
tous 
les 
modes 
de 
remise 
d'une 
entreprise, tels que la vente, l'échange, la donation, la 
mise 
en 
gérance 
ou 
l'apport 
à 
une 
société 
(BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail 
(selon le code des obligations), Lausanne 1996, N 1 ad 
art. 333 CO; FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail 
annoté, Lausanne 2001, N 1.2 ad art. 333 CO; WYLER, Droit 
du travail, Berne 2002, p. 308). Pour qu'il y ait 
transfert au sens de l'art. 333 al. 1 CO, il suffit que 
l'exploitation soit effectivement poursuivie ou reprise 
par le nouveau chef d'entreprise. Peu importe qu'il y ait 
ou non un lien de droit entre le premier exploitant et le 
second. 
 
 
 
 
L'exploitation est considérée comme poursuivie en 
tout ou partie par l'acquéreur lorsqu'elle conserve son 
identité, c'est-à-dire son organisation et son but (ATF 
du 23 août 1999 in JAR 2000, p. 179 et les références 
citées; 
ATF 
123 
III 
466), 
c'est-à-dire 
lorsque 
l'exploitation est poursuivie avec les mêmes activités 
économiques 
ou 
des 
activités 
analogues 
(BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, ibid.; BRÜHWILER, Kommentar zum 
Einzelarbeitsvertrag, 2e éd. entièrement revue, Berne, 
Stuttgart, Vienne 1996, N 1 ad art. 333 CO). 
 
 
 
La jurisprudence a nié que l'organisation soit 
identique lorsqu'un restaurateur rénove totalement un 
restaurant, change le type de cuisine et amène sa propre 


 
 - 11 - 
 
 
 
brigade; il n'y a en effet pas ici aliénation d'une 
entité économique existante, mais poursuite en un autre 
lieu de sa propre exploitation par le second employeur 
(Cour d'appel des prud'hommes de Genève, arrêt du 15 août 
2001). 
 
 
 
Lorsque 
la 
doctrine 
et 
la 
jurisprudence 
considèrent qu'il n'y a transfert que si l'organisation 
de l'entreprise reste la même, il faut donc entendre par 
là l'organisation interne de l'entreprise transférée. En 
effet, dès qu'une entreprise, ou a fortiori une partie 
d'entreprise, est intégrée à un groupe de sociétés, ou, 
comme ici, à une administration communale, il est clair 
que l'organigramme externe change: d'entreprise peut-être 
indépendante, l'entreprise transférée, soumise peut-être 
à une direction générale, devient partie d'un tout plus 
grand. S'il suffisait que l'organisation de la société 
reprenante 
soit 
(légèrement) 
différente 
pour 
faire 
obstacle à l'application de l'article 333 CO, le but de 
protection des travailleurs visé par le législateur ne 
pourrait être atteint. 
 
 
c. 
En l'espèce, la crèche a gardé, après sa municipa-
lisation, les mêmes activités qu'avant, soit l'accueil 
des enfants. De plus, même si elle dépend maintenant sur 
le plan externe du service communal de la petite enfance, 
sur le plan interne en revanche, l'organisation de la 
crèche est restée grosso modo la même: la grande majorité 
des employés de la crèche fait maintenant partie du 
personnel communal; la crèche est toujours dirigée par 
un(e) 
directeur(trice), 
les 
enfants 
sont 
toujours 
accueillis 
par 
des 
éducateurs, 
nourris 
par 
une 
cuisinière, etc. Le fait que d'entreprise séparée, la 
crèche soit devenue partie de l'entité de droit public 
communal n'y change rien. 
 
 
 
Ce premier grief est dès lors mal fondé. 
 
5. a. 
La commune considère ensuite que la crèche a 
uniquement changé de forme juridique mais n'a pas été 
transférée, ce qui exclut l'application de l'article 333 
CO. 
 
 
b. 
La seule modification de la forme juridique d'une 
entreprise alors que le détenteur économique reste le 
même, ne constitue pas un transfert d'entreprise au sens 
de l'article 333 CO. Par contre, il y a lieu d'admettre 
un transfert d'entreprise dans chaque cas où intervient 
concrètement 
un 
changement 
d'employeur 


 
 - 12 - 
 
 
 
(BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, ibid.). 
 
 
 
La transformation d'une entreprise n'entraîne pas 
l'application de l'article 333 CO pour la simple raison 
que lorsque l'entreprise n'est que transformée, l'em-
ployeur reste le même. Partant, il n'y a pas lieu de 
protéger particulièrement des travailleurs qui le sont 
déjà par les règles générales du code des obligations sur 
la fin des rapports de travail, la protection contre les 
congés en temps inopportun, etc., qui tiennent compte de 
la durée des rapports de travail. 
 
 
 
Cet argument n'est donc d'aucun secours à l'inti-
mée. 
 
 
c. 
Au demeurant, il faut relever que lorsque la con-
seillère administrative déléguée a écrit à Mme M. au 
sujet de la municipalisation, elle l'a informée qu' "en 
ce qui concerne le personnel, la municipalisation a pour 
conséquence un changement d'employeur. Pour vous, cela 
signifie concrètement que le contrat de travail qui vous 
lie à votre association doit être résilié pour être 
remplacé par un engagement de la part de la commune de 
V.. 
 
 
 
Cet engagement se fera par le biais d'une postula-
tion [...]" (lettre de la commune, du 18 avril 2001, 
adressée à Mme M., pièce 3 intimée). 
 
 
 
Ainsi, la commune a elle-même considéré qu'il y 
avait changement d'employeur, bien qu'elle soutienne dans 
ses écritures la position opposée. 
 
6. a. 
La commune relève ensuite qu'aucune décision, 
qu'aucun auteur n'envisage l'application de l'article 333 
CO à une étatisation. 
 
 
 
b. 
S'il est certes vrai qu'aucun des auteurs cités ne 
traite de cette problématique, cela n'implique pas que 
l'article 333 ne pourrait s'appliquer à une étatisation. 
Au demeurant, le projet de loi fédérale sur la fusion, la 
scission, la transformation et le transfert de patrimoine 
prévoit explicitement à son article 99 l'application par 
analogie 
des 
dispositions 
de 
la 
loi 
aux 
fusions, 
transformations et transferts de patrimoine auxquels 
participent des instituts de droit public. Sont des 
instituts de droit public les institutions de droit 
public de la Confédération, des cantons et des communes 
inscrites au Registre du commerce et organisées de 


 
 - 13 - 
 
 
 
manière indépendante, qu'elles jouissent ou non de la 
personnalité juridique (art. 2 litt. d du projet). 
 
 
 
Ce grief doit donc être écarté. 
 
7. a. 
Pour la commune, les conditions de travail de Mme 
M. se sont améliorées lors de la municipalisation, du 
point de vue tant économique que juridique. En parti-
culier, si elle avait donné satisfaction, elle aurait 
bénéficié à terme du statut de fonctionnaire municipal. 
La commune considère donc que le cas d'espèce est loin 
des hypothèses contre lesquelles l'article 333 CO est 
censé protéger le travailleur. Elle relève que l'article 
333 CO a été modifié en 1993 pour l'harmoniser avec la 
directive 
communautaire 
77/198/CEE, 
adoptée 
plus 
précisément en vue de protéger les employés des trois 
conséquences 
suivantes: 
"premièrement, 
éviter 
que 
l'employeur ne tire prétexte d'un transfert d'entreprise 
pour faire 'table rase' en licenciant brusquement tout ou 
partie 
des 
salariés; 
deuxièmement, 
empêcher 
que 
le 
transfert d'entreprise ait pour but ou pour effet de 
soustraire 
les 
travailleurs 
à 
la 
protection 
d'une 
convention 
collective 
de 
travail; 
troisièmement, 
faciliter 
la 
défense 
collective 
des 
intérêts 
des 
travailleurs 
en 
aménageant 
des 
procédures 
de 
consultation" (AUBERT, La nouvelle réglementation des 
licenciements collectifs et des transferts d'entreprise, 
in Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité 
sociale, pp. 87 ss, 109 et les références citées). 
 
 
b. 
Si la directive européenne a été adoptée en parti-
culier dans le but de protéger l'employé contre les trois 
hypothèses susmentionnées, il ne faut pas pour autant en 
déduire que la protection conférée par l'article 333 CO 
s'épuise dans ces trois hypothèses. En effet, le Tribunal 
fédéral 
a, 
comme 
l'illustrent 
notamment 
les 
jurisprudences précitées, appliqué l'article 333 CO à 
d'autres cas, comme le licenciement d'une seule personne. 
 
 
 
Ce grief est dès lors également mal fondé. 
 
8. a. 
La commune affirme qu'elle avait clairement admis 
avec les syndicats que l'article 333 CO ne s'appliquerait 
pas. 
 
 
b. 
En cas de transfert d'entreprise, les rapports de 
travail passent automatiquement à l'acquéreur - à moins 
que le travailleur ne s'y oppose -, soit même contre le 
gré de l'acquéreur (ATF du 23 août 1999 = JAR 2000 p. 179 


 
 - 14 - 
 
 
 
et ATF 123 III 466 précités et les références citées). Il 
est ainsi sans importance que la commune ait exclu un 
transfert au sens de l'article 333 CO. 
 
9. a. 
La commune soutient enfin qu'un nouveau contrat de 
travail ayant été conclu, l'article 333 CO ne serait pas 
applicable. 
 
 
b. 
Par le transfert des rapports de travail, le 
nouvel 
employeur 
reprend 
l'ensemble 
des 
droits 
et 
obligations découlant du contrat de travail depuis son 
origine. Cette règle est d'autant plus importante que 
nombre de droits découlant des rapports de travail sont 
fonction de la durée de ceux-ci. Ainsi en est-il 
notamment de l'obligation de l'employeur de payer le 
salaire en cas d'empêchement de travailler, de la durée 
des délais de résiliation des rapports de travail, etc. 
(cf. not. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op. cit., N 4 ad art. 
333 CO) 
 
 
c. 
Les parties peuvent négocier un nouveau contrat, 
en tout ou en partie (BRÜHWILER, ibid.; TERCIER, Les 
contrats spéciaux, 3e éd., Zurich, Bâle, Genève 2003, n° 
3533). Il serait cependant contraire au but recherché par 
le législateur, à savoir une protection plus grande des 
travailleurs, que ce nouveau contrat revienne à priver 
les travailleurs des droits qui sont fonction de la durée 
des rapports de travail. Il faut ainsi reconnaître aux 
alinéas 1 et 1 bis de l'article 333 un caractère 
impératif (cf. dans ce sens DUC, Commentaire du contrat 
individuel de travail, Lausanne 1998, N 1 ad art. 333 CO, 
qui cite BRUNNER/BÜHLER/WAEBER). Pour Tercier, en cas de 
conclusion d'un nouveau contrat de travail, il est exclu 
que les parties prévoient une nouvelle période d'essai 
(TERCIER, ibid., citant l'arrêt du Tribunal du travail de 
Zurich du 15 août 1997, in Blätter für Zürcherische 
Rechtsprechung 2000, p. 211; cf. ég. l'arrêt de la Cour 
d'appel des prud'hommes de Genève, du 26 septembre 2000, 
dans la cause C/26689/1999). 
 
 
d. 
Que les parties aient cru bon de conclure un nou-
veau contrat de travail, par hypothèse plus favorable au 
travailleur, n'exclut donc pas le transfert, d'autant 
plus qu'il ne leur était pas possible de prévoir un 
nouveau temps d'essai. Au demeurant, la commune dit avoir 
appliqué à la municipalisation les dispositions relatives 
à la postulation interne, soit un temps d'essai de six 
mois, au terme duquel le conseil administratif ne peut 
pas licencier l'employé, mais tout au plus prolonger la 


 
 - 15 - 
 
 
 
période 
d'essai 
de 
six 
mois 
ou 
réintégrer 
le 
fonctionnaire dans son ancienne fonction. 
 
10. 
L'identité de la crèche - soit son but et son 
organisation - étant restée la même, il y a bien eu 
transfert d'entreprise au sens de l'article 333 CO qui 
est donc applicable en l'espèce. Il faut donc considérer 
que les rapports de travail ont débuté le 1er janvier 
1988. 
 
 
C. Validité du congé donné le 22 avril 2002 
 
11. a. 
Aux termes de l'article 336c alinéa 1 lettre b CO, 
applicable en vertu du renvoi de l'article 85 du statut, 
"après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier 
le contrat pendant une incapacité de travail totale ou 
partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non 
imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 
jours au cours de la première année de service, durant 90 
jours de la deuxième à la cinquième année de service et 
durant 180 jours à partir de la sixième année de 
service". 
L'alinéa 
2 
première 
phrase 
de 
la 
même 
disposition prévoit que "le congé donné pendant une des 
périodes prévues à l'alinéa précédent est nul". 
 
 
 
A chaque cas d'incapacité de travail correspond 
une 
nouvelle 
période 
de 
protection 
(BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op. cit., N 6 ad art. 336c CO). 
 
 
b. 
En l'espèce, les rapports de travail de Mme M. ont 
commencé le 1er janvier 1988; elle se trouvait donc, au 
moment du licenciement, dans sa quatorzième année de 
service. Elle a été en incapacité de travail depuis le 11 
mars 2002. Le licenciement signifié le 22 avril 2002 pour 
le 30 juin 2002, soit pendant la période de protection de 
six mois de l'article 336c alinéa 2 lettre b CO, est donc 
nul. Le recours sera donc admis pour ce motif, sans qu'il 
soit nécessaire d'examiner les autres griefs de la 
recourante, sauf pour ce qui a trait à la demande de 
retraite anticipée. 
 
 
D. Demande de retraite anticipée 
 
12. a. 
Mme M. a demandé à être mise au bénéfice de la 
retraite 
anticipée 
et 
des 
prestations 
particulières 
offertes par la commune de V.. 
 


 
 - 16 - 
 
 
 
 
b. 
La commune a refusé, au motif que les rapports de 
travail avaient cessé et que le temps d'activité de Mme 
M. avait été trop court pour lui permettre de bénéficier 
des prestations de préretraite sans créer d'inégalités de 
traitement avec d'autres fonctionnaires de la commune. Au 
surplus, le versement de l'indemnité de préretraite 
n'était pas systématique et devait résulter d'un accord 
du Conseil administratif. 
 
 
c. 
Dans la mesure où le Tribunal de céans a jugé que 
les rapports de travail avaient duré près de 15 ans et 
que le licenciement prononcé le 22 avril 2002 était nul, 
il se justifie que la commune réexamine la demande de 
retraite anticipée au vu de ces nouveaux éléments. 
 
 
II. DE L'ACTION PECUNIAIRE 
 
A. Recevabilité 
 
13. a. 
L'article 
56G 
LOJ 
prévoit 
la 
compétence 
du 
Tribunal administratif pour connaître en instance unique 
d'une action relative à des prétentions de nature 
pécuniaire fondées sur le droit public cantonal, qui ne 
peuvent faire l'objet d'une décision au sens de l'article 
56A alinéa 2 LOJ et qui découlent des rapports entre une 
commune et ses agents publics (art. 56G al. 1 let. a). 
Les dispositions sur les recours de la LPA s'appliquent 
par analogie aux actions pécuniaires (art. 56G al. 2 
LOJ). 
 
 
 
De 
jurisprudence 
constante, 
cette 
action 
est 
subsidiaire et n'est soumise à aucun délai (ATA E. du 29 
octobre 2002 et les références citées). 
 
 
b. 
Sont des prétentions de nature pécuniaire, c'est-
à-dire 
appréciables 
en 
argent, 
celles 
qui 
tendent 
directement à l'octroi de sommes en espèces, notamment au 
paiement de traitements, d'allocations, d'indemnités ou 
de prestations d'assurances (ATA J. du 1er avril 2003; K. 
du 9 octobre 2001; D. du 29 mai 2001). 
 
 
c. 
Ne sont, en revanche, pas des prétentions de 
nature pécuniaire celles qui ont trait à la création, à 
l'établissement et à la disparition des rapports de 
service, 
à 
l'obtention 
d'une 
promotion 
ou 
d'un 
avancement, 
aux 
vacances, 
à 
la 
reconnaissance 
d'un 
diplôme, à la réintégration dans une classe de fonction 
antérieure et à l'évaluation ou à la réévaluation d'une 


 
 - 17 - 
 
 
 
fonction, car alors la prétention a en réalité deux 
objets, l'une pécuniaire et l'autre de nature différente. 
Comme l'aspect pécuniaire n'est pas susceptible d'être 
jugé de manière indépendante de l'autre objet pour lequel 
l'autorité 
hiérarchique 
dispose 
d'un 
entier 
pouvoir 
d'appréciation, personne ne saurait alors exiger d'elle 
qu'elle accorde une prestation dont l'octroi est laissé à 
sa discrétion. Dans ces cas, peu importe en définitive 
que le litige débouche sur l'allocation d'une somme 
d'argent, celle-ci apparaissant comme secondaire (ATF 
n.p. du 29 avril 1998 dans la cause 2P.375/1997 confir-
mant l'ATA U. du 23 septembre 1997). 
 
 
 
d. Il faut donc examiner séparément la recevabilité et, 
cas échéant, le bien-fondé des différentes prétentions de 
Mme M.. 
 
 
B. Paiement du salaire de juillet à novembre 2002 
 
14. a. 
Dans la mesure où le Tribunal de céans a admis le 
recours dirigé contre la décision de licenciement du 22 
avril 2002 et a constaté la nullité de ce dernier, cette 
prétention a déjà été admise pour d'autres motifs pour ce 
qui est du salaire des mois de juillet à octobre 2002. En 
effet, la recourante faisant jusqu'à cette date partie du 
personnel communal, elle a droit à son salaire. Il n'y a 
pas lieu d'y revenir. 
 
 
b. 
Mme M. n'a en revanche pas fait recours contre la 
deuxième décision de licenciement, datée du 24 septembre 
2002, qui est dès lors entrée en force. L'action 
pécuniaire est, comme rappelé plus haut, subsidiaire aux 
autres moyens de droit. Elle ne saurait donc avoir pour 
effet 
de 
remettre 
en 
cause 
une 
décision 
que 
son 
destinataire aurait négligé de contester par les voies de 
droit qui lui étaient ouvertes et qui est dès lors entrée 
en force. L'action doit donc être déclarée irrecevable en 
ce qui concerne la demande de paiement du salaire de 
novembre 2002. 
 
 
C. Indemnité de CHF 20'000.- pour licenciement abusif 
 
15. a. 
Cette prétention est sans objet, dans la mesure où 
la juridiction de céans a constaté la nullité du congé 
signifié le 22 avril 2002: un congé nul ne peut être 
abusif. 
 
 
b. 
Mme M. n'ayant pas fait recours contre le deuxième 


 
 - 18 - 
 
 
 
licenciement, elle ne peut pas non plus prétendre à une 
indemnité pour licenciement abusif par le biais de 
l'action pécuniaire. L'action est à nouveau irrecevable 
s'agissant de cette prétention. 
 
 
D. Indemnité de CHF 20'000.- à titre de tort moral 
 
16. a. 
Mme M. allègue avoir été victime de harcèlement 
psychologique en ce sens qu'elle aurait été délibérément 
placée par son employeur dans une situation d'échec, en 
étant contrainte, malgré son âge et ses problèmes de 
santé, à effectuer un travail qu'il ne lui était pas 
possible d'effectuer dans le cadre de son temps partiel. 
 
 
 
Pour l'intimée, cette prétention est en relation 
avec le bien-fondé du congé et ne peut dès lors faire 
l'objet d'une action pécuniaire. 
 
 
b. 
L'indemnité prévue à l'article 336a CO vise non 
seulement la punition de l'auteur du congé abusif, mais 
aussi la réparation du tort moral subi par le travailleur 
licencié du fait du congé abusif. En réservant à 
l'article 336a alinéa 2 in fine CO les dommages-intérêts 
que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, 
le législateur a laissé ouvert le droit de celle-ci de 
réclamer la réparation du préjudice résultant d'une cause 
autre que le caractère abusif du congé. C'est ainsi 
qu'une 
indemnité 
peut 
être 
allouée 
séparément 
au 
travailleur, sur la base de l'article 49 CO, lorsque le 
salarié subit une atteinte à sa santé physique ou 
psychique 
résultant 
d'un 
comportement 
imputable 
à 
l'employeur et indépendant du licenciement (ATF n.p. du 
22 juin 2000 dans la cause 4c.334/1999 et les références 
citées). 
 
 
c. 
Tel est le cas en l'espèce, Mme M. n'alléguant pas 
avoir subi un tort moral du fait du licenciement, mais 
bien du fait du mobbing qui l'a précédé. Le CO étant par 
ailleurs applicable dans la commune de V. à titre de 
droit public supplétif (art. 85 du statut), l'action 
pécuniaire est recevable pour cette prétention (art. 56G 
al. 1 litt. a LOJ; ATA W. du 4 mai 1999 a contrario). 
 
17. a. 
La notion de mobbing ou harcèlement psychologique 
en droit public ne diffère guère de celle définie en 
droit privé en relation avec l'article 328 alinéa 1 CO 
qui protège également la personnalité du travailleur (ATA 
B. du 14 mai 2002, consid. 5). 


 
 - 19 - 
 
 
 
 
 
b. 
Par mobbing, il faut entendre un enchaînement de 
propos et/ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment 
pendant une période assez longue, par lesquels un ou 
plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, 
voire à exclure une personne sur son lieu de travail (R. 
WYLER, Droit du travail, Berne 2002, p. 237; J.-B. 
WAEBER, 
Le 
mobbing 
ou 
harcèlement 
psychologique 
au 
travail, quelle solution?, in PJA 7/98, pp. 792 ss; D. 
QUINTON, Le concept du mobbing - cas cliniques, in 
Harcèlement au travail, Le droit du travail en pratique, 
vol. 22, Zurich, Bâle, Genève 2002, pp. 65 ss; E. 
CONNE-PERREARD, Expériences genevoises, in Harcèlement au 
travail, Le droit du travail en pratique, vol. 22, 
Zurich, Bâle, Genève 2002, pp. 89 ss). Le service de 
santé de l'office du personnel de l'Etat décrit le 
mobbing comme toute attitude abusive d'une ou plusieurs 
personnes qui vise à agresser ou à mettre en état 
d'infériorité une collaboratrice ou un collaborateur, de 
manière constante ou répétée, pendant plusieurs mois (ACE 
M., du 19 mars 2003, consid. 7a, également pour ce qui va 
suivre). 
 
 
 
Le harcèlement psychologique est souvent sournois, 
parce 
qu'il 
réside 
autant 
dans 
l'intention 
et 
la 
stratégie inavouées du harceleur mais ressenties par la 
personne harcelée que dans les actes répétés qui le 
concrétisent, qui peuvent être d'allure anodine sinon 
normale, mais aussi être occasionnellement plus intenses 
et virulents. Ces extériorisations peuvent consister en 
un refus implicite et dégradant de communiquer avec la 
personne harcelée et de la prendre en compte, la 
non-reconnaissance de son travail, le fait de lui 
attribuer des travaux ingrats, pénibles, inférieurs ou 
supérieurs 
à 
son 
niveau 
de 
responsabilités 
ou 
de 
compétences, en des propos, des mimiques ou des gestes 
moqueurs, quelquefois sous le couvert de prétendues 
plaisanteries. 
Elles 
véhiculent 
le 
message 
que 
la 
personne harcelée est une persona non grata, pour des 
motifs tenant en fait à sa personnalité (R. WYLER, op. 
cit., p. 237; J.-B. WAEBER, op. cit. in PJA 7/98, p. 794; 
H. LEYMANN, La persécution au travail, 1993, traduction 
française parue en 1996, pp. 26 ss; M. REHBINDER/A. 
KRAUSZ, Psychoterror am Arbeitsplatz, Mobbing und Bossing 
und das Arbeitsrecht, in ArbR 1996, pp. 17 ss). 
 
 
 
 
Il n'y a toutefois pas harcèlement psychologique 
du seul fait qu'un conflit existe dans les relations 
professionnelles 
(M.-F. 
HIRIGOYEN, 
Harcèlement 
et 


 
 - 20 - 
 
 
 
conflits de travail, in Harcèlement au travail, Le droit 
du travail en pratique, vol. 22, Zurich, Bâle, Genève 
2002, pp. 9 ss), ou du fait qu'un membre du personnel 
serait invité - même de façon pressante, répétée, au 
besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou 
d'une procédure de licenciement - à se conformer à ses 
obligations, 
ou 
encore 
du 
fait 
qu'un 
supérieur 
hiérarchique 
n'aurait 
pas 
satisfait 
pleinement 
et 
toujours aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses 
collaboratrices et collaborateurs. 
 
 
 
Pris 
isolément, 
les 
agissements 
hostiles 
pourraient rester inoffensifs, c'est leur répétition 
constante 
- 
et/ou 
leur 
gravité 
- 
qui 
attaque 
la 
résistance 
psychique 
(D. 
FROMAIGEAT, 
Souffrance 
psychologique 
au 
travail, 
OCIRT 
2000, 
p. 
17). 
L'accumulation de diverses tracasseries crée un état de 
stress permanent qui engendre le doute sur ses propres 
capacités. Apparaît alors l'anxiété. Puis à la crainte de 
mal faire se substitue la peur, une peur existentielle 
(op. cit. p. 21). 
 
 
 
Le 
mobbing 
peut 
ainsi 
avoir 
de 
graves 
conséquences, à commencer pour le membre du personnel qui 
en est le cas échéant effectivement victime, mais aussi 
pour le service au sein duquel il se produirait (M. 
REHBINDER/A. KRAUSZ, op. cit., pp. 28s.; MGC 2001 46/X 
9023, 9025 et 9026). Il doit être combattu de façon 
résolue, mais non sans discernement. 
 
 
c. 
Il résulte des particularités du mobbing que ce 
dernier est généralement difficile à prouver si bien 
qu'il faut savoir en admettre l'existence sur la base 
d'un faisceau d'indices convergents, mais aussi qu'il 
peut 
n'être 
qu'imaginaire 
sinon 
même 
être 
allégué 
abusivement pour tenter de se protéger contre des 
remarques et mesures pourtant justifiées. Les procédures 
à 
mettre 
en 
place 
pour 
établir 
l'existence 
d'un 
harcèlement psychologique, et le cas échéant le faire 
cesser et en réparer les effets, doivent autant que 
possible éviter le triple écueil d'aggraver la situation 
en raison d'un échec de la preuve quand il est réel, de 
perturber et détériorer profondément le fonctionnement du 
service au sein duquel elles sont déclenchées, et de ne 
pas porter atteinte à la personnalité de personnes mises 
en cause à tort (MGC 2001 46/X 9004). 
 
 
d. 
En l'espèce, même à supposer que les faits 
allégués par Mme M. - et repris dans la partie en fait du 


 
 - 21 - 
 
 
 
présent arrêt - soient exacts, le Tribunal de céans ne 
pourrait que conclure à l'inexistence d'un cas de harcè-
lement psychologique ou mobbing. En effet, il n'apparaît 
pas du tout que les responsables communaux ont, par des 
propos ou des agissements hostiles, cherché à isoler ou à 
exclure Mme M., par exemple en dénigrant son travail; au 
contraire, Mme M. relève elle-même que son travail était 
apprécié. De même, le fait pour la commune de demander à 
Mme M. de se charger de la préparation de goûters 
supplémentaires n'est pas constitutif de mobbing, quand 
bien même les responsables communaux n'ont peut-être pas 
assez pris en compte l'âge et les difficultés de santé de 
Mme M.; la demande en cause doit bien plus être mise en 
relation 
avec 
la 
réorganisation 
qui 
a 
touché 
les 
institutions de la petite enfance de la commune. 
 
 
 
Mal fondée, la prétention de Mme M. en paiement 
d'une indemnité pour tort moral sera dès lors rejetée. 
 
 
E. Paiement du salaire jusqu'à la fin de l'incapacité de 
 
travail, mais au plus tard jusqu'au 28 février 2004 
 
18. a. 
Mme M. ne recevant pas d'indemnité perte de gain 
de la Nationale Suisse Assurances et de la Generali 
Assurances, elle réclame à la commune le paiement de son 
salaire tant qu'elle est incapable de travailler, mais au 
plus tard jusqu'au 28 février 2004 - soit 720 jours après 
le début de sa maladie -, le tout sous imputation des 
indemnités perte de gains et rentes versées par les 
assurances 
pour 
cette 
période. 
Elle 
se 
fonde 
sur 
l'article 43 du statut et sur l'ATF 124 III 126, consid. 
2 p. 133. 
 
 
b. 
L'article 43 du statut a la teneur suivante: "La 
commune de V. prend en charge le versement de 720 
indemnités journalières en cas d'accident ou de maladie, 
le tout dans une période de 900 jours consécutifs, sous 
déduction, toutefois, des prestations, indemnités et 
rentes payées par les assurances". 
 
 
 
Lorsque le travailleur se voit reconnaître, en cas 
d'incapacité de travail, un droit à des indemnités d'une 
assurance perte de gain pendant une longue période, sans 
restriction 
d'aucune 
sorte, 
le 
travailleur 
peut 
considérer 
de 
bonne 
foi 
qu'il 
bénéficiera 
de 
la 
couverture d'assurance même si le contrat de travail est 
résilié avant l'expiration de cette période (ATF 124 III 
126 précité, consid. 2, p. 133). 
 


 
 - 22 - 
 
 
 
 
 
 
En l'espèce, le statut ne prévoit pas un droit à 
des indemnités d'assurances, mais un droit à des indemni-
tés journalières versées par l'employeur directement, 
sous déduction des sommes payées par les assurances. 
Ainsi, le paiement du salaire en cas d'incapacité de 
travail incombe à l'employeur; c'est lui qui bénéficiera 
en définitive des sommes payées par les assurances, et 
non l'employé, qui a droit aux indemnités même si 
l'assurance ne paie pas. De même, le statut ne prévoit 
pas de délai d'attente et de limitation des prestations 
qui ne sont contenues que dans le contrat d'assurances, 
de sorte qu'ils ne concerne pas les prestations que la 
commune doit verser à Madame M.. 
 
 
 
L'action pécuniaire sera donc admise sur ce point 
et la commune condamnée à payer à Mme M. son salaire, 
respectivement les indemnités journalières qui lui sont 
dues pendant la durée de son incapacité de travail, mais 
au plus tard jusqu'au 28 février 2004 (correspondant à 
l'échéance du délai de 720 jours prévu par le statut et 
qui court dès le début de la maladie), le tout sous 
déduction des sommes éventuellement versées ou à verser 
par les assurances (art. 43 in fine du statut). Il 
appartiendra 
à 
la 
commune 
d'obtenir 
des 
assurances 
concernées le remboursement des sommes qui lui sont dues 
en vertu des contrats passés avec elles. 
 
19. 
Vu l'issue du recours et de l'action pécuniaire, 
aucun émolument ne sera mis à la charge de la recourante, 
qui recevra en revanche une indemnité de procédure de CHF 
2'000.- à charge de la commune de V.. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
préalablement : 
 
 
 
 
joint les causes A/481/2002-CM et 
A/1111/2002-CM; 
 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 23 mai 2002 par Madame M. contre la 
décision de licenciement de la Commune de V. du 22 avril 
2002; 
 
 
 
 
déclare 
partiellement 
recevable 


 
 - 23 - 
 
 
 
l'action pécuniaire introduite le 27 novembre 2002; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
admet le recours; 
 
 
 
 
constate 
la 
nullité 
du 
congé 
signifié le 22 avril 2002 pour le 30 juin 2002; 
 
 
 
 
admet 
partiellement 
l'action 
pécuniaire; 
 
 
 
 
condamne l'intimée à verser à Mme 
M. 
son 
salaire, 
respectivement 
des 
indemnités 
journalières, tant qu'elle sera incapable de travailler, 
mais au plus tard jusqu'au 28 février 2004; 
 
 
 
 
dit qu'aucun émolument ne sera 
perçu; 
 
 
 
 
accorde 
à 
la 
recourante 
une 
indemnité de CHF 2'000.- à la charge de la commune de V.; 
 
 
 
 
communique le présent arrêt à Me 
Jean-Pierre Garbade, avocat de la recourante, ainsi qu'à 
Me David Lachat, avocat de l'intimée. 
 
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Thélin, Schucani, 
Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
 la greffière-juriste : 
le président : 
 
 
 C. Del Gaudio-Siegrist Ph. Thélin 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
la greffière : 
 
 
 
 
Mme N. Mega