ge_gerichte · ACJC/674/2012 · 2012-05-16 · fr

Résumé:
 1. La novation ne se présume pas (art. 116 al. 1 CO); la preuve incombe à la partie qui s'en prévaut. N'ont pas d'effet novatoire les simples modifications qui, sans toucher l'existence de l'obligation initiale, en modifient l'objet, qu'il s'agisse du montant de la dette, de sa durée, du taux de l'intérêt ou des sûretés constituées en faveur du créancier. De même, l'octroi de délais de paiement n'emporte pas novation (consid. 5.1).
2. La transaction ou règlement transactionnel est le contrat par lequel les parties mettent fin, par des concessions réciproques, à un litige ou à une incertitude dans laquelle elles se trouvent au sujet d'un rapport de droit. La novation n'est pas un élément nécessaire de la transaction qui emporte fixation d'une créance en suite de concessions réciproques, puisque l'ancienne créance peut ne pas avoir existé et que la transaction n'en demeurerait pas moins valable consid. 5.2).
3. Une réserve au sens de l'art. 160 al. 2 CO émise après que la peine conventionnelle est due, c'est-à-dire après que le débiteur est en retard, mais avant l'exécution proprement dite, n'a pas besoin d'être renouvelée (6.2).

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 16 mai 2012. 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/3935/2010 
ACJC/674/2012
ARRÊT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre civile 
 
DU VENDREDI 11 MAI 2012 
 
Entre 
X.______ ("X.______"), ayant son siège ______ Etats-Unis d'Amérique, appelante 
d'un jugement rendu par la 17ème Chambre du Tribunal de première instance de ce 
canton le 5 septembre 2011, comparant par Me Christophe Rapin, avocat, 65, rue du 
Rhône, case postale 3199, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de 
domicile aux fins des présentes, 
et 
Y.______ LTD ("Y.______ LTD"), ayant son siège ______ Irlande, intimée, 
comparant par Me Benjamin Borsodi, avocat, en l'étude duquel elle fait élection de 
domicile aux fins des présentes, 
 
 
 


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C/3935/2010 
EN FAIT 
A. 
a) X.______ (ci-après : X.______), dont le siège est aux Etats-Unis, est une 
société active dans la fourniture de services de télécommunications aux opérateurs 
et aux transporteurs de trafic voix. 
 
b) Y.______ LTD (ci-après : Y.______ LTD), dont le siège est en Irlande, est une 
société active dans la fourniture de services de télécommunications aux 
particuliers et plus spécialement dans la vente de cartes de télécommunications 
prépayées. 
 
c) Les 23 et 30 juillet 2007, X.______ et Y.______ LTD ont signé un contrat de 
services de télécommunications, selon lequel X.______ s'engageait, contre 
rémunération, à acheminer les télécommunications internationales vers le 
commutateur de Y.______ LTD, en vue de leur transmission vers leurs 
destinations. 
La période de facturation était de 7 jours et X.______ devait faire parvenir à 
Y.______ LTD ses factures dans les 3 jours ouvrables. Ces dernières devaient être 
payées dans les 7 jours à compter de leur réception, d'abord en dollars puis, dès le 
14 janvier 2008, en euros (avenant des 9 et 11 janvier 2008). 
En cas de retard de paiement, X.______ pouvait faire courir un intérêt au taux de 
0,5% par jour à compter de la date à laquelle la somme était due jusqu'à la date de 
son paiement. 
Le contrat était soumis et devait être interprété conformément au droit suisse. 
Les parties reconnaissaient la compétence exclusive des tribunaux suisses. 
 
d) Y.______ LTD a accumulé du retard dans le paiement des factures suivantes, 
couvrant la période de facturation du 28 avril au 1er juin 2008 : 
- facture du 5 mai 2008 : 
26'941 € 07 
- facture du 12 mai 2008 : 
39'402 € 93 
- facture du 19 mai 2008 : 
59'134 € 72 
- facture du 26 mai 2008 : 
52'583 € 20 
- facture du 2 juin 2008 : 
14'594 € 06 
 
soit au total : 
 
 192'655 € 98 
 
Y.______ LTD allègue ne pas avoir été en mesure de s'acquitter desdites factures 
en raison de difficultés financières temporaires et inattendues. Elle n'a toutefois 
pas contesté les montants dus, ni la qualité des services fournis. 


- 3/18 - 
 
 
C/3935/2010 
 
e) Le 2 juin 2008, X.______ a cessé de fournir ses services à Y.______ LTD, qui 
n'a plus eu accès aux lignes de X.______. 
 
f) Le 24 novembre 2008, Y.______ LTD a versé à X.______ 20'000 €. 
 
X.______ n'a pas émis de réserves à réception de ce paiement. 
 
g) A partir du 5 février 2009, X.______ a adressé divers courriels à Y.______ 
LTD, réclamant le paiement de l'intérêt de retard de 0,5% par jour prévu par le 
contrat des 23 et 30 juillet 2007. 
 
Aucune réponse n'a été apportée à ces courriels. 
 
h) Le 26 mai 2009, Y.______ LTD a versé 50'000 € à X.______. Cette dernière 
en a confirmé la réception le lendemain sans émettre de réserves. 
 
Le même jour, Y.______ LTD a écrit à X.______ pour l'informer du paiement et 
de son intention de régler le solde rapidement. Elle demandait l'envoi d'une 
facture complète, à l'exclusion des frais. 
 
Par retour de courrier électronique, X.______ a répondu à Y.______ LTD que le 
solde dû, compte tenu du dernier versement, était de 122'655 € 98 et qu'elle 
pouvait décider de renoncer aux intérêts prévus contractuellement si Y.______ 
LTD proposait un calendrier de paiement satisfaisant et le suivait scrupuleusement 
(«Preliminary, you can take your overdue amount, which is 172'655.98 EUR, and 
deduct the amount wired today. You will receive the outstanding without 
penalties. And yes, we, in fact, can decide to skip these penalties if you propose 
reliable payment schedule and will follow it precisely»). 
 
i) Après diverses tractations, Y.______ LTD a, le 29 mai 2009, proposé à 
X.______ de lui verser 65'000 € durant la semaine du 1er au 5 juin, ensuite de 
quoi X.______ rétablirait les lignes; les relations commerciales pourraient ainsi se 
poursuivre sur la base de périodes de facturation de 7 jours et de délais de 
paiement de 7 jours. Enfin, après le rétablissement des lignes, Y.______ LTD 
verserait 15'000 € chaque semaine "afin de régler les montants restant dus". 
 
j) X.______ a donné son accord sur ce plan de remboursement. 
 
k) Y.______ LTD n'a pas effectué le versement de 65'000 € dans le délai 
convenu, de sorte que X.______ n'a pas rétabli les lignes. 
 
l) Le 7 août 2009, X.______ a agi devant les tribunaux irlandais afin d'obtenir la 
dissolution de Y.______ LTD en raison des montants - factures et pénalités - 
impayés. 


- 4/18 - 
 
 
C/3935/2010 
 
m) Le 19 août 2009, Y.______ LTD a versé à X.______ la somme de 122'655 € 
98. 
 
n) Le 26 août 2009, le Tribunal saisi en Irlande a rayé la cause du rôle, selon 
X.______ en raison de la clause contractuelle prévoyant la compétence exclusive 
des tribunaux suisses et selon Y.______ LTD en raison du paiement intervenu. 
 
o) Par courrier du 9 février 2010, X.______ a mis en demeure Y.______ LTD de 
lui verser, avant le 19 février 2010, les pénalités non payées, soit la somme de 
379'946 € 14 plus intérêts à 5% l'an depuis le 8 août 2009. 
 
Ce courrier n'a pas reçu de réponse. 
B. 
a) Par acte déposé le 26 février 2010 au greffe du Tribunal de première instance, 
X.______ a assigné Y.______ LTD en paiement, sous suite de frais et dépens, de 
379'946 € 14 avec intérêts à 5% l'an dès le 9 août 2009, ainsi que de 10'481 € 48 à 
titre d'intérêts moratoires sur les factures payées tardivement. 
 
En substance, la demanderesse estimait que dans la mesure où Y.______ LTD 
n'avait pas respecté les conditions posées par l'accord du 29 mai 2009, celui-ci 
n'était plus valable. Y.______ LTD lui devait ainsi la peine conventionnelle 
prévue à l'article 4.6 du contrat des 23 et 30 juillet 2007, soit 0,5% par jour de 
retard dans le paiement des factures. 
 
En outre, le contrat disposait que l'exécution de l'obligation principale, c'est-à-dire 
le paiement des factures, se cumulait au paiement de la peine conventionnelle. 
Partant, des intérêts moratoires étaient également dus compte tenu du retard avec 
lequel Y.______ LTD avait payé les factures en cause. 
 
Enfin, des intérêts moratoires étaient dus sur le montant de la peine 
conventionnelle. 
 
b) Dans sa réponse du 15 décembre 2010, Y.______ LTD a conclu, avec suite de 
dépens, principalement au rejet de l'action, subsidiairement à la réduction de la 
clause pénale à un montant ne dépassant pas 5% de la valeur totale de la prestation 
principale. 
 
Elle a considéré que la peine conventionnelle était d'une importance telle qu'elle 
était contraire aux bonnes mœurs et, partant, nulle. Subsidiairement, cette peine 
devait faire l'objet d'une réduction en tant qu'elle était excessive. Enfin, il n'était 
pas possible de cumuler la peine conventionnelle avec des intérêts moratoires. 
C. 
Par jugement du 5 septembre 2011, reçu le 9 septembre suivant, le Tribunal de 
première instance a rejeté la demande en paiement formée par X.______ à 


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l'encontre de Y.______ LTD et l'a condamnée à verser une indemnité de 20'000 fr. 
à Y.______ LTD à titre de participation aux honoraires de son conseil. 
 
Dans la décision querellée, le Tribunal a considéré que le courriel du 29 mai 2009, 
rédigé par Y.______ LTD et accepté par X.______, constituait une transaction 
extrajudiciaire, laquelle avait emporté novation, de sorte que les droits accessoires 
liés au rapport juridique précédent - soit le contrat de juillet 2007 - étaient devenus 
caducs. 
D. 
a) Par acte adressé à la Cour de justice le 7 octobre 2011, X.______ a formé appel 
dudit jugement. 
 
Elle a conclu à ce que Y.______ LTD soit condamnée à lui verser, sous suite de 
frais et dépens, la somme de 379'946 € 14 avec intérêts à 5% l'an dès le 9 août 
2009, ainsi que 10'481 € 48 à titre d'intérêts moratoires sur les factures payées 
tardive-ment. 
 
X.______ fait grief au Tribunal de première instance de ne pas avoir 
suffisamment motivé son jugement; de n'avoir pas tenu compte de la condition 
suspensive qui était incluse dans la transaction du 29 mai 2009; d'avoir retenu à 
tort que ladite transaction emportait novation et de n'avoir pas tenu compte des 
réserves qu'elle avait émises avant et après le paiement de la dette principale par 
Y.______ LTD. 
 
A l'appui de ce qui précède, X.______ fait valoir des allégués nouveaux 
concernant des faits antérieurs au premier jugement; elle produit par ailleurs des 
pièces nouvelles relatives à ces allégués. 
 
b) Dans sa réponse à l'appel, Y.______ LTD conclut à la confirmation du 
jugement entrepris, avec suite de frais et dépens. 
 
c) Le 31 janvier 2012, les parties ont été informées par la Cour de la mise en 
délibération de la cause. 
E. 
Les moyens soulevés par les parties seront examinés ci-après dans la mesure utile. 
EN DROIT 
1. 
1.1. Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RS 
272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la 
communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce de la contestation 
d'une décision notifiée après le 1er janvier 2011, la voie de droit est régie par le 
nouveau droit de procédure. 


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1.2. La valeur litigieuse en cause étant supérieure à 10'000 fr., seul un appel 
motivé et interjeté par écrit auprès de la Cour dans un délai de 30 jours à compter 
de sa notification est recevable (art. 308 al. 1 et 2, art. 311 CPC). 
 
Déposé en temps utile et selon la forme prescrite, le présent appel est donc 
recevable. 
 
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Dans la 
mesure des conclusions prises en appel (art. 315 al. 1 CPC), la Cour applique la 
maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC). 
2. 
2.1. Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris 
en compte qu'aux conditions suivantes : a. ils sont invoqués ou produits sans 
retard; b. ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance 
bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise. 
 
2.2. Dans le cas d'espèce, hormis les documents dont la production peut être 
exigée en appel (décision querellée), l'appelante a produit des pièces nouvelles et 
a allégué des faits non soumis aux premiers juges. Ces allégués et pièces 
concernent des faits survenus en 2009, antérieurement au prononcé du premier 
jugement, et constituent donc des "faux novas". L'appelante n'explique pas pour 
quelle raison elle aurait été empêchée de les alléguer et de produire les pièces y 
relatives devant le Tribunal. Ces pièces et allégués sont dès lors irrecevables 
(JEANDIN, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 3 et 8 ad art. 317 CPC). 
3. 
Le litige revêt un caractère international, ni l'une ni l'autre des parties n'ayant son 
siège en Suisse. 
 
Dans ce cadre, il n'est pas contesté que les tribunaux suisses sont compétents à 
raison du lieu, conformément à l'article 18.1 du contrat (art. 17 al. 1 de la 
Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des 
décisions en matière civile, dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2010 
(RS 0.275.11), en relation avec l'art. 63 al. 1 de la Convention de Lugano révisée, 
du 30 octobre 2007 (RS.0275.12), entrée en vigueur pour la Suisse au 1er janvier 
2011 et pour l'Union Européenne au 1er janvier 2010). 
Le droit suisse est applicable (art. 116 al. 1 LDIP et art. 18.1 du contrat). 
4. 
Dans un premier grief d'ordre formel, l'appelante reproche au Tribunal de 
première instance d'avoir motivé son jugement de manière plus que sommaire, 
violant ainsi son obligation de motivation. 
 
4.1. Il découle du droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. que l'autorité a 
l'obligation de motiver ses décisions. Pour ce faire, il n'est pas nécessaire que 
l'autorité traite tous les points soulevés par les parties et réfute expressément 


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chaque argument en particulier. L'autorité peut au contraire se limiter aux points 
qui sont essentiels pour la décision. La motivation doit être rédigée de telle 
manière que le justiciable puisse se rendre compte de la portée de la décision et 
puisse saisir l'instance supérieure en pleine connaissance de cause (ATF 135 III 
513 consid. 3.6.5; ATF 134 I 83 consid. 4.1). 
 
4.2. Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, 
dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, 
indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 135 I 187 
consid. 2.2; ATF 122 II 464 consid. 4a). 
 
La violation du droit d'être entendu peut exceptionnellement être réparée par 
l'instance de recours si celle-ci peut revoir librement tant les faits que le droit 
(ATF 133 I 201 consid. 2.2; ATF 127 V 431 consid. 3d/aa). 
 
4.3. En l'espèce, contrairement à ce qu'indique l'appelante, le Tribunal de première 
instance a exposé les faits qui l'ont conduit à admettre une novation. Il s'agissait 
premièrement du constat que le message électronique du 29 mai 2009 constituait 
une transaction extrajudiciaire, laquelle, selon la jurisprudence du Tribunal 
fédéral, entraînait en principe cette novation. Cette conclusion était confirmée, 
selon le premier juge, par le fait que l'appelante avait accepté la dernière 
proposition de l'intimée sans prévoir de pénalité en cas de retard dans les 
versements. Enfin, le fait que la transaction n'ait finalement pas été exécutée ne 
changeait rien à la qualification du contrat. 
 
C'est ainsi à tort que l'appelante se prévaut d'une violation, par le premier juge, de 
son obligation de motivation, respectivement de la violation de son droit d'être 
entendue. En outre, l'appelante a parfaitement compris la portée du jugement 
entrepris, qu'elle a pu attaquer en pleine connaissance de cause. 
 
Au demeurant, la Cour de justice disposant d'un plein pouvoir d'examen, une 
éventuelle violation du droit d'être entendue de l'appelante serait réparée par la 
présente procédure. 
 
Ce grief sera dès lors écarté. 
5. 
L'appelant reproche au Tribunal de première instance d'avoir retenu à tort que le 
courriel du 29 mai 2009 emportait novation. 
 
5.1. La novation est un contrat qui porte sur l'extinction d'une dette par la création 
d'une nouvelle (art. 116 al. 1 CO; ATF 126 III 375 consid. 2e/bb; arrêt du 
Tribunal fédéral 5A_190/2009, du 27 mai 2009, consid. 3.4; TERCIER, Le droit 
des obligations, 4e éd., 2009, n. 1444; GONZENBACH/GABRIEL-TANNER, 
Commentaire bâlois, 5e éd. 2011, n. 2 ad art. 116 CO; PIOTET, Commentaire 
romand, 2003, n. 1 ad art. 116 CO). Elle se forme comme tout contrat et les règles 


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des art. 1, 11 ss, 23 ss et 32 ss CO lui sont donc applicables (ENGEL, Traité des 
obligations en droit suisse, 1997, p. 769). 
 
La novation ne se présume pas (art. 116 al. 1 CO); sa conclusion par actes 
concluants demeure l'exception (ENGEL, op. cit., p. 769). La novation suppose 
que les contractants aient manifesté sans équivoque la volonté d'éteindre 
l'ancienne créance. La preuve incombe à la partie qui s'en prévaut. La novation ne 
résulte pas sans plus de la signature d'un nouveau titre de créance. L'existence de 
sûretés que la novation éteindrait (cf. 114 CO; TERCIER, op. cit., n. 1446; 
PIOTET, op. cit., n. 12 ad 116 CO) constitue un indice que le créancier n'avait pas 
l'intention de nover. Pour dire si la dette primitive est éteinte ou si elle subsiste, on 
tiendra compte en premier lieu des déclarations des parties et des intérêts en 
présence. N'ont pas d'effet novatoire les simples modifications qui, sans toucher 
l'existence de l'obligation initiale, en modifient l'objet, qu'il s'agisse du montant de 
la dette, de sa durée, du taux de l'intérêt ou des sûretés constituées en faveur du 
créancier. De même, l'octroi de délais de paiement n'emporte pas novation 
(ATF 31 III 586, consid. 4.2.3.3; ATF 107 II 479 consid. 3, JdT 1982 I 355, not. 
357; arrêt du Tribunal fédéral 5A_190/2009, du 27 mai 2009, consid. 3.4; 
ENGEL, op. cit., pp. 768 et 761: cf. ég. GONZENBACH/GABRIEL-TANNER, 
op. cit., n. 3 et 6 ad art. 116 CO). 
 
5.2. La transaction ou règlement transactionnel est le contrat par lequel les parties 
mettent fin, par des concessions réciproques, à un litige ou à une incertitude dans 
laquelle elles se trouvent au sujet d'un rapport de droit (TERCIER, Les contrats 
spéciaux, 4e éd., 2009, n. 8103). La transaction suppose ainsi l'existence d'un litige 
ou d'une incertitude et se distingue de la remise de dette, au sens de l'art. 115 CO, 
par laquelle le créancier éteint une dette certaine alors que cette certitude fait 
précisément défaut dans la transaction (TERCIER, op. cit., n. 8107 et 8119). 
De plus, la novation n'est pas un élément nécessaire de la transaction qui emporte 
fixation d'une créance en suite de concessions réciproques, puisque l'ancienne 
créance peut ne pas avoir existé et que la transaction n'en demeurerait pas moins 
valable (PIOTET, op. cit., n. 4 ad art. 116 CO). La doctrine critique ainsi 
justement la jurisprudence fédérale selon laquelle les transactions emportent 
novation (ATF 105 II 273 = JdT 1980 I 358) dans la mesure où, s'il y avait 
véritablement novation, l'inexistence de l'ancienne créance rendrait la transaction 
inefficace (PIOTET, op. cit., n. 4 ad art. 116 CO). 
 
5.3. En l'espèce, à aucun moment de la procédure de première instance, les parties 
n'ont allégué avoir conclu le 29 mai 2009 un contrat ayant effet novatoire. Au 
contraire, la proposition de l'intimée de verser 65'000 € puis 15'000 € par semaine 
"afin de régler les montants restant dus", sans indiquer de montant précis, 
démontre clairement que l'ancienne créance demeurait pleinement valable. 
Par ailleurs, selon les termes mêmes de l'intimée, le courriel du 29 mai 2009 


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consistait en un plan de paiement (cf. mémoire de réponse à l'appel, p. 6), lequel 
n'emporte pas novation selon la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 5.1). Les 
parties n'ont pour le surplus pas manifesté sans équivoque la volonté d'éteindre 
l'ancienne créance. 
 
A cet égard, il ne serait pas admissible que le seul octroi d'un délai de paiement 
entraîne pour le créancier la perte des sûretés prévues; à défaut, en effet, il 
suffirait d'obtenir un tel délai et de ne pas le respecter pour n'avoir pas à honorer 
les obligations accessoires découlant du contrat, ce qui serait contraire au principe 
de fidélité contractuelle, ainsi qu'à la bonne foi en affaires. 
 
Enfin, les intérêts en jeu pour l'appelante - créancière - étaient particulièrement 
importants au regard des pénalités convenues. Ainsi, à défaut de manifestation 
expresse, on ne saurait imputer à l'appelante la volonté d'avoir renoncé sans autre 
aux sûretés que le contrat de juillet 2007 lui garantissait. 
 
5.4. Il découle de ce qui précède que c'est à tort que le premier juge a retenu 
l'existence d'une novation. Partant, les relations entre les parties demeuraient 
régies par le contrat de juillet 2007, lequel prévoyait, notamment, une peine 
conventionnelle. 
 
5.5. Pour les mêmes raisons, on ne peut admettre que l'acceptation, par 
l'appelante, du plan de paiement proposé par l'intimée ait entraîné ipso facto la 
renonciation inconditionnelle par l'appelante à la peine conventionnelle prévue, ce 
d'autant que ladite renonciation était, dès l'origine des discussions entre les parties, 
liée au respect du calendrier de paiement prévu. 
6. 
Il reste à examiner si les pénalités prévues sont dues. 
 
6.1. La clause pénale, également appelée peine conventionnelle, consiste en la 
convention génératrice d'obligations aux termes de laquelle le débiteur d'une 
obligation principale résultant d'une convention promet au créancier une 
prestation, dans l'hypothèse où le débiteur de l'obligation principale ne l'exécute 
pas ou ne l'exécute qu'imparfaitement (CHAPPUIS, Aspects théoriques et 
application pratique de la clause pénale dans les conventions d'actionnaires, in 
RSDA 2/2003 p. 66). 
 
L'invocation d'une peine conventionnelle suppose que la condition soit remplie, 
c'est-à-dire que l'obligation principale visée par le contrat ait été inexécutée, 
respectivement 
exécutée 
imparfaitement. 
Le 
débiteur 
doit 
porter 
une 
responsabilité quant à l'inexécution ou à l'exécution imparfaite du contrat. Pour se 
libérer du paiement de la peine, il doit démontrer qu'il ne porte aucune 
responsabilité s'agissant de cette exécution contractuelle imparfaite (EHRAT, 
Commentaire bâlois, n. 14 ad art. 160 CO). 


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Dans un contrat synallagmatique, la mise en œuvre de la peine conventionnelle 
suppose que le créancier respecte ou ait, pour sa part, entièrement respecté ses 
propres obligations contractuelles (EHRAT, op. cit., n. 16 ad art. 160 CO). 
 
La peine est encourue même si le créancier n'a éprouvé aucun dommage (art. 161 
al. 1 CO). 
 
6.2. Lorsqu'une peine a été convenue en vue de l'inexécution ou de l'exécution 
imparfaite du contrat, le créancier ne peut, sauf convention contraire, demander 
que l'exécution ou la peine convenue (art. 160 al. 1 CO). 
 
En revanche, selon l'art. 160 al. 2 CO, lorsque la peine a été stipulée en vue de 
l'inexécution du contrat au temps ou dans le lieu convenu, le créancier peut 
demander à la fois que le contrat soit exécuté et la peine acquittée, s'il ne renonce 
expressément à ce droit ou s'il n'accepte l'exécution sans réserves. 
 
En d'autres termes, pour conserver ses droits, le créancier doit formuler des 
réserves au plus tard lors de l'exécution de la prestation principale. 
Une déclaration explicite de réserves n'est pas nécessaire lorsque le créancier a 
implicitement réservé son droit par une manifestation de volonté claire, en 
particulier s'il fait valoir en justice son droit à la peine au moment de l'exécution 
ou s'il a requis la poursuite de l'entrepreneur pour le montant de la peine. 
Le débiteur doit clairement comprendre l'intention du créancier de réclamer la 
peine conventionnelle (COUCHEPIN, La clause pénale, 2008, n. 1610 et 1624; 
GAUCH, Der Werkvertrag, 2011, n. 700 et 705; KOLLER, Das Vorbehaltser-
fordernis bei Verspätungsstrafen, in PJA 1996/12, pp. 1518 ss, 1519). 
 
Une réserve émise après que la peine conventionnelle est due, c'est-à-dire après 
que le débiteur est en retard, mais avant l'exécution proprement dite, n'a pas 
besoin d'être renouvelée (GAUCH, op. cit., n. 706; KOLLER, op. cit., p. 1519). 
 
6.3. En l'espèce, il n'est pas contesté que l'intimée ne s'est pas acquittée des 
factures litigieuses dans les délais fixés par le contrat liant les parties. De son côté, 
l'appelante a entièrement respecté ses obligations contractuelles. 
 
Le 24 novembre 2008, l'intimée a versé 20'000 euros à l'appelante, qui n'a pas 
émis de réserves à réception de ce paiement, de sorte que ses droits tirés de la 
clause pénale se sont éteints de manière définitive pour les créances couvertes par 
ce montant. 
 
Il en va de même du paiement de 50'000 euros en date du 26 mai 2009. Certes, 
l'appelante avait auparavant réclamé par courriel les pénalités de retard. Toutefois, 
au moment du versement, elle n'a pas émis de réserve, indiquant au contraire 
qu'elle serait disposée à renoncer à toute pénalité en cas de respect strict d'un 
calendrier de paiement à établir. 


- 11/18 - 
 
 
C/3935/2010 
 
En revanche, s'agissant du solde des factures en suspens, soit 122'655 € 98, il 
ressort du dossier que l'appelante a manifesté dès le 5 février 2009 sa volonté 
d'obtenir le paiement des pénalités convenues. Certes, lors des négociations de fin 
mai 2009, elle s'est déclarée prête à y renoncer. Cela étant, ladite renonciation 
était liée au respect du calendrier de paiement prévu. Or, celui-ci n'a pas été tenu, 
ce que l'intimée ne conteste pas. Enfin, l'intimée ne s'est acquittée des montants 
dus qu'après l'ouverture, par l'appelante, d'une action en justice en Irlande, 
destinée à recouvrer tant les factures en souffrance que la peine conventionnelle. 
Par ce biais, l'appelante a manifesté de manière clairement reconnaissable sa 
volonté d'obtenir paiement des pénalités convenues, formulant ainsi les réserves 
exigées par l'art. 160 al. 2 CO. Il importe dès lors peu qu'elle ait ou n'ait pas émis 
de réserves expresses lors de la réception du paiement de 122'655 € 98 en date du 
19 août 2009. 
 
6.4. Il découle de ce qui précède que, conformément au contrat de juillet 2007, 
une peine conventionnelle est due pour le solde des factures à hauteur de 
122'655 € 98. 
7. 
7.1. L'intimée conteste le montant de la peine conventionnelle. 
 
7.1.1. Les parties fixent librement le montant de la peine (art. 163 al. 1 CO). La 
peine stipulée ne peut toutefois pas être exigée lorsqu'elle a pour but de 
sanctionner une obligation illicite ou immorale ou lorsque, sauf convention 
contraire, l'exécution de l'obligation est devenue impossible par l'effet d'une 
circonstance dont le débiteur n'est pas responsable (al. 2). 
 
Aux termes de l'art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire les peines qu'il estime 
excessives. Il s'agit d'une norme d'ordre public, donc impérative, que le juge doit 
appliquer même si le débiteur n'a pas demandé expressément de réduction 
(ATF 133 III 201, consid. 5.2; MOOSER, Commentaire romand, 2003, n. 5 et 6 
ad art. 163 CO; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen 
Obligationenrechts, 3e éd., t. II, n. 87; EHRAT, op. cit., n. 10 ad art. 163 CO). 
 
Le juge observera toutefois une certaine réserve, car les parties sont libres de fixer 
le montant de la peine (art. 163 al. 1 CO) et les contrats doivent en principe être 
respectés; une intervention du juge n'est nécessaire que si le montant fixé est si 
élevé qu'il dépasse toute mesure raisonnable, au point de n'être plus compatible 
avec le droit et l'équité (ATF 133 III 201, consid. 5.2; ATF 133 III 43 précité, 
consid. 3.3.1; ATF 114 II 264 précité, consid. 1a). 
 
Une réduction de peine se justifie en particulier lorsqu'il existe une disproportion 
crasse entre le montant convenu et l'intérêt du créancier à maintenir la totalité de 
sa prétention, mesuré concrètement au moment où la violation contractuelle est 
survenue. Pour juger du caractère excessif de la peine conventionnelle, il ne faut 


- 12/18 - 
 
 
C/3935/2010 
pas raisonner abstraitement, mais, au contraire, prendre en considération toutes les 
circonstances concrètes de l'espèce. Il y a ainsi lieu de tenir compte notamment de 
la nature et de la durée du contrat, de la gravité de la faute et de la violation 
contractuelle, de l'intérêt du créancier à l'exécution de l'obligation, de la situation 
économique des parties, singulièrement de celle du débiteur. Comme indice de 
disproportion, il faut prendre en considération non pas le dommage survenu, mais 
le dommage maximal auquel s'exposait le créancier. Il convient également de ne 
pas perdre de vue les éventuels liens de dépendance résultant du contrat et 
l'expérience en affaires des parties. La protection de la partie économiquement 
faible autorise davantage une réduction que si sont concernés des partenaires 
économiquement égaux et habitués des affaires (ATF 133 III 201, consid. 5.2; 
arrêt du Tribunal fédéral 4A_107/2011, du 25 août 2011, consid. 3.1; ATF 133 III 
43 précité, consid. 3.3.2 et 4.2 et les références). Il faut tenir compte également du 
fait que la peine n'est due qu'une fois ou lors de chaque violation du contrat (ATF 
68 II 169 = JdT 1943 I 99 consid. 3 p. 105), ainsi que du but répressif de la peine 
(ATF 116 II 302 = JdT 1991 I 170 consid. 4 p. 173). 
 
7.1.2. Le pouvoir d'appréciation du juge (art. 163 al. 3 CO; art. 4 CC) se rapporte 
tant au caractère excessif de la peine qu'à la question de l'étendue de la réduction 
(ATF 133 III 201, consid. 5.2; MOOSER, op. cit., n. 7 ad art. 163 CO). 
 
Si le juge reconnaît que la peine est excessive, il doit en principe seulement la 
réduire pour qu'elle ne le soit plus (ATF 133 III 201, consid. 5.2; 
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allge-
meiner Teil, 8e éd., vol. II, n. 4052, p. 342). Autrement dit, il ne doit pas la fixer 
au montant qu'il estimerait correct (ATF 133 III 201, consid. 5.2). La réduction de 
la peine ne pourra pas avoir pour effet que la peine soit inférieure au montant que 
le créancier pourrait obtenir selon les règles ordinaires, c'est-à-dire en l'absence de 
clause pénale (MOOSER, op. cit., n. 8 ad art. 163 CO et les références). 
 
7.1.3. Il n'appartient pas au créancier de prouver que la peine stipulée est 
appropriée, mais au débiteur d'alléguer et d'établir des faits qui justifient une 
réduction (ATF 133 III 201, consid. 5.2; ATF 133 III 43 précité, consid. 4.1; 
ATF 114 II 264 consid. 1b). 
 
7.1.4. Dans l'ATF 133 III 201 précité, le Tribunal fédéral a fixé la peine 
conventionnelle à 10% du prix de vente total, en s'inspirant notamment de l'art. 
227h al. 2 phr. 2 CO relatif à la vente avec paiements préalables (consid. 5.5). 
 
En outre, appelé à se prononcer sur la validité d'une clause d'intérêts 
conventionnels de 26%, le Tribunal fédéral s'est référé au concordat intercantonal 
réprimant les abus en matière d'intérêts conventionnels, du 8 octobre 1957, lequel 
prévoyait un taux d'intérêt maximal de 1% par mois et une prestation 
supplémentaire à la charge de l'emprunteur de 0,5% par mois au maximum pour 


- 13/18 - 
 
 
C/3935/2010 
les frais et débours justifiés du prêteur, soit 18% au maximum par an. Dans son 
arrêt, il a confirmé la réduction à 18% du taux d'intérêt initialement convenu, 
faute pour le prêteur d'avoir exposé les raisons pour lesquelles un taux d'intérêt de 
26% se justifiait dans le cas d'espèce (ATF 93 II 189 = JdT 1969 I 530). 
 
Dans l'intervalle, ledit concordat a été dénoncé par de nombreux cantons suite à 
l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2003, de la loi fédérale sur le crédit à la 
consommation. Son ordonnance d'application fixe à 15% le taux d'intérêt annuel 
maximal (art. 1 OLCC). 
 
7.2. En l'espèce, l'intimée conteste le montant de la peine conventionnelle, au 
motif qu'elle correspondrait à un taux annuel de 182,5%, montant d'autant plus 
choquant selon elle que l'appelante ne ferait valoir aucun dommage autre que celui 
lié aux intérêts débiteurs. Les pénalités dues mettraient en danger sa liberté 
économique. Leur montant serait en outre largement excessif au vu de la nature du 
contrat, soit la fourniture de services de télécommunications. Enfin, l'appelante 
s'était déclarée prête à renoncer aux pénalités. 
 
7.3. In casu, la peine conventionnelle s'élève à 0,5% par jour de retard. D'après le 
décompte produit par l'appelante en première instance, le montant total des 
pénalités relatives au solde des factures de 122'655 euros 98 s'élèverait à 266'981 
euros 16. Les pénalités représenteraient ainsi plus du double du montant dû, 
dépassant ainsi largement, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce qui est 
admissible au regard du droit et de l'équité. La pénalité fixée est ainsi 
manifestement excessive. 
 
Par ailleurs, si un taux d'intérêt de 0,5% par jour de retard pourrait 
éventuellement, quoique difficilement, se justifier sur un court laps de temps aux 
fins d'exercer une forte pression sur le débiteur afin qu'il s'exécute le plus 
rapidement possible, un tel taux ne saurait en aucun cas être cautionné en cas 
d'inaction du créancier. En l'espèce, en effet, il ressort du dossier que c'est 
seulement en février 2009, soit plus de 8 mois après le retard de paiement que 
l'appelante a exigé le paiement des pénalités convenues, faisant ainsi accroître de 
manière disproportionnée les pénalités encourues par l'intimée. 
 
7.4. Il convient dès lors de réduire le montant de la peine conventionnelle prévue. 
 
Parmi les circonstances à prendre en considération, on mentionnera le fait - ainsi 
que le relève à raison l'intimée - que les 36 premières factures, d'un montant total 
de près de 800'000 euros, ont été payées en temps utile et qu'effectivement, la 
crise financière a pu empêcher l'intimée de régler les factures suivantes en temps 
voulu. Cependant, en dehors de la brève période de fin mai 2009 où un important 
échange de correspondances électroniques a eu lieu, l'intimée n'a pas pris contact 
avec l'appelante pour l'informer de ses difficultés financières, respectivement 


- 14/18 - 
 
 
C/3935/2010 
solliciter un nouveau délai de paiement. Par ailleurs, c'est seulement après que 
l'appelante a introduit une action en paiement que l'intimée s'est acquittée du solde 
des factures en souffrance. 
 
L'intimée n'a ainsi fait preuve ni de la fidélité contractuelle, ni de la bonne foi en 
affaires, à laquelle pouvait légitimement s'attendre sa partie cocontractante. 
Sa faute en relation avec la violation du contrat apparaît dès lors importante. 
 
S'agissant de l'intérêt de cette dernière, créancière, à ce que les factures en 
souffrance soient payées rapidement, il faut relever que c'est seulement 8 mois 
après l'échéance de la dernière facture qu'elle a adressé à l'intimée des rappels. 
C'est dire que l'intérêt à une stricte exécution du contrat n'était pas pour elle d'une 
importance capitale. Enfin, l'appelante s'est à plusieurs reprises déclarée prête à 
renoncer aux pénalités en cas de paiement des factures. 
 
La présente cause ne porte pas sur une vente, de sorte que la référence que fait le 
Tribunal fédéral à l'art. 227h CO (cf. ATF 133 III 201 précité) n'est ici pas 
applicable. 
 
En revanche, se fondant sur l'ancien concordat intercantonal réprimant les abus en 
matière d'intérêts conventionnels, le Tribunal fédéral avait considéré que le taux 
d'intérêt conventionnel maximal admissible en Suisse était de 18% (cf. ATF 93 II 
189 précité). Ce taux a été porté à 15% suite à l'adoption de la loi fédérale sur le 
crédit à la consommation (cf. art. 1 OLCC), lequel sera retenu par la Cour. 
 
 7.5. Les sommes que doit l'intimée à l'appelante sont dès lors les suivantes : 
 
Facture 
Montant 
Exigibilité 
Pénalité 
accumulée 
jusqu'au 
Jours 
Intérêt dû 
(nb jours / 
365 x 15%) 
Somme due 
19.05.08 
€ 55'478.72 
26.05.08 
09.08.09 
440 
18.08% 
€ 10'030.55 
26.05.08 
€ 52'583.20 
02.06.08 
09.08.09 
433 
17.79% 
€ 9'354.55 
02.06.08 
€ 14'594.06 
09.06.08 
09.08.09 
426 
17.51% 
€ 2'555.42 
TOTAL 
122'655.98 
 
 
 
 
€ 21'940.52 
 


- 15/18 - 
 
 
C/3935/2010 
 
L'intimée sera ainsi condamnée à verser à l'appelante la somme de 21'940 euros 
52, avec intérêts à 5% l'an dès le 9 août 2009, cette date n'étant pas contestée par 
l'intimée. 
8. 
L'appelante réclame encore à l'intimée la somme de 10'481 euros 48 à titre 
d'intérêts moratoires sur les factures payées tardivement. 
 
8.1. Si la clause pénale couvre le droit à l'intérêt moratoire, le cumul est exclu (cf. 
not. COUCHEPIN, op. cit., n. 1182). 
 
En revanche, si la peine conventionnelle est éteinte, le créancier conserve les 
droits que lui confèrent les articles 97 ss et 102 ss CO (MOOSER, op. cit., n. 14 
ad art. 160 CO; COUCHEPIN, op. cit., n. 1604; GAUCH, op. cit., n. 707). 
 
8.2. En l'espèce, le contrat prévoit explicitement que tout retard de paiement a 
pour conséquence que des intérêts de retard sont dus. La clause pénale litigieuse 
couvre dès lors le droit à l'intérêt moratoire, de sorte que le cumul est exclu 
s'agissant du solde des factures payées le 19 août 2009 à hauteur de 
122'655 euros 98. 
 
En revanche, s'agissant des factures réglées antérieurement à hauteur de 70'000 
euros et pour lesquelles la peine conventionnelle est éteinte, les articles 102 ss CO 
sont applicables. 
 
Ainsi, dans la mesure où le contrat liant les parties prévoyait explicitement une 
date d'exigibilité des factures adressées à l'intimée, celle-ci s'est retrouvée en 
demeure par la seule expiration de cette date (cf. art. 102 al. 2 CO). 
 
Elle doit dès lors les sommes suivantes à titre d'intérêt moratoire: 
 
 Facture 
Montant 
Exigibilité 
Paiement 
Jours de 
retard 
Intérêt dû 
(nb jours / 
365 x 5%) 
Somme 
due 
05.05.08 
€ 20'000.- 
12.05.08 
24.11.08 
196 
2.68% 
€ 536.- 
05.05.08 
€ 6'941.07 
12.05.08 
27.05.09 
380 
5.21% 
€ 361.63 
12.05.08 
€ 39'402.93 
19.05.08 
27.05.09 
373 
5.11% 
€ 2'013.49 
19.05.08 
€ 3'656.- 
26.05.08 
27.05.09 
366 
5.01% 
€ 183.17 
TOTAL 
€ 70'000.- 
 
 
 
 
€ 3'094.29 


- 16/18 - 
 
 
C/3935/2010 
 
8.3. Au bénéfice de ce qui précède, le jugement entrepris sera annulé et l'intimée 
condamnée à verser à l'appelante les montants susmentionnés de 21'940 € 52, avec 
intérêts à 5% l'an dès le 9 août 2009, et de 3'094 € 29, sans intérêts, l'appelante 
n'ayant pas conclu à ce que l'intimée y soit condamnée. 
9. 
L'appelante succombe sur l'essentiel de ses prétentions. Elle sera ainsi condamnée 
aux trois quarts des frais de première instance et d'appel, arrêtés dans leur totalité 
à 40'103 fr. (art. 104 al. 1, 105 al. 1 et 106 al. 1 et 2 CPC et 111 al. 1 et 2 CPC; 
art. 17 et 35 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, du 
22 décembre 2010 - RTFMC - E 1 05.10). Ce montant est, en ce qui la concerne 
entièrement couvert par les avances de frais qu'elle a effectuées. 
 
L'intimée sera quant à elle condamnée à rembourser à l'appelante le quart des frais 
de première instance et d'appel, soit 10'025 fr. 75. 
 
L'appelante sera par ailleurs condamnée à verser à l'intimée la somme de 
22'500 fr., débours et TVA inclus, à titre de dépens de première instance et d'appel 
réduits dans la même proportion (art. 96 et 105 al. 2 CPC; art. 84, 85 al. 1 et 90 
RTFMC). 
* * * * * 


- 17/18 - 
 
 
C/3935/2010 
PAR CES MOTIFS, 
La Chambre civile : 
A la forme : 
Déclare recevable l'appel interjeté par X.______ contre le jugement JTPI/13056/2011 
rendu le 5 septembre 2011 par le Tribunal de première instance dans la cause 
C/3935/2010-17. 
Déclare irrecevables les allégués nouveaux et les pièces nouvelles du 7 octobre 2011 
d'X.______. 
Au fond : 
Annule ce jugement. 
Et, statuant à nouveau : 
Condamne Y.______ LTD à verser à X.______ la somme de 21'940 € 52, avec intérêts 
à 5% l'an dès le 9 août 2009. 
Condamne Y.______ LTD à verser à X.______ la somme de 3'094 € 29. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
Statuant sur les frais de première instance et d'appel : 
Arrête les frais judiciaires de première instance et d'appel à 40'103 fr. 
Condamne X.______ aux trois quarts desdits frais, soit 30'077 fr. 25, entièrement 
couverts par les avances de frais qu'elle a effectuées, acquises à l'Etat. 
Condamne Y.______ LTD à rembourser à X.______ le quart des frais d'appel, soit 
10'025 fr. 75. 
Condamne X.______ à verser 22'500 fr. à Y.______ LTD à titre de dépens de première 
instance et d'appel. 
 
 
 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
Siégeant : 


- 18/18 - 
 
 
C/3935/2010 
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Monsieur Pierre CURTIN, 
Madame Nathalie LANDRY, juges; Barbara SPECKER, greffière. 
 
La présidente : 
Valérie LAEMMEL-JUILLARD 
 
La greffière : 
Barbara SPECKER 
 
Indication des voies de recours : 
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 
(LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa 
notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral 
par la voie du recours en matière civile. 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 
30'000 fr.