ge_gerichte · ATA/648/1996 · 1996-11-05 · fr

Résumé:
 La novation d'une cédule hypothécaire donne lieu à une reconnaissance de dette. A ce titre, elle est soumise à l'application des art. 84 et 85 LDE. Le fait que les parties à la novation ne sont pas les mêmes avant et après cette opération n'influence pas ce postulat, ni ne permet de considérer que la novation puisse être assimilée à un titre novel au sens de l'art. 86 LDE. 
La situation d'un époux devenant codébiteur d'un prêt de son conjoint ne saurait être assimilée à celle où le codébiteur est un parent des deux époux; dans le second cas, le codébiteur cautionne une opération sans retirer aucun avantage et peut seul être mis au bénéfice de l'art. 100 LDE. 
La novation d'une cédule hypothécaire donne lieu à une reconnaissance de dette. A ce titre, elle est soumise à l'application des art. 84 et 85 LDE. Le fait que les parties à la novation ne sont pas les mêmes avant et après cette opération n'influence pas ce postulat, ni ne permet de considérer que la novation puisse être assimilée à un titre novel au sens de l'art. 86 LDE. 
La situation d'un époux devenant codébiteur d'un prêt de son conjoint ne saurait être assimilée à celle où le codébiteur est un parent des deux époux; dans le second cas, le codébiteur cautionne une opération sans retirer aucun avantage et peut seul être mis au bénéfice de l'art. 100 LDE. 
La novation d'une cédule hypothécaire donne lieu à une reconnaissance de dette. A ce titre, elle est soumise à l'application des art. 84 et 85 LDE. Le fait que les parties à la novation ne sont pas les mêmes avant et après cette opération n'influence pas ce postulat, ni ne permet de considérer que la novation puisse être assimilée à un titre novel au sens de l'art. 86 LDE. 
La situation d'un époux devenant codébiteur d'un prêt de son conjoint ne saurait être assimilée à celle où le codébiteur est un parent des deux époux; dans le second cas, le codébiteur cautionne une opération sans retirer aucun avantage et peut seul être mis au bénéfice de l'art. 100 LDE. 
La novation d'une cédule hypothécaire donne lieu à une reconnaissance de dette. A ce titre, elle est soumise à l'application des art. 84 et 85 LDE. Le fait que les parties à la novation ne sont pas les mêmes avant et après cette opération n'influence pas ce postulat, ni ne permet de considérer que la novation puisse être assimilée à un titre novel au sens de l'art. 86 LDE. 
La situation d'un époux devenant codébiteur d'un prêt de son conjoint ne saurait être assimilée à celle où le codébiteur est un parent des deux époux; dans le second cas, le codébiteur cautionne une opération sans retirer aucun avantage et peut seul être mis au bénéfice de l'art. 100 LDE.

- 1 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/984/1996 - FIN ATA/501/1999 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
du 5 novembre 1996 
 
 
 
dans la cause 
 
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 
 
 
 
 
 
contre 
 
 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS 
 
et 
 
Maître B______ 


 
 - 2 - 
 
 
 
_____________ 
 
A/984/1996 - FIN ATA/501/1999 
EN FAIT 
 
 
1. 
Par acte autenthique du 28 avril 1995, instrumenté 
par Me B______, notaire, le Crédit Suisse S.A. a vendu à 
Madame S______, domiciliée chemin W______, l'immeuble sis 
en la commune de P______, parcelle X______, feuille 
Y______, d'une surface de 894 m2, occupé par un bâtiment 
en cours de finition, non encore cadastré. 
 
 
 
Il dépend de ce bien-fonds la copropriété pour 
5/816èmes de la parcelle W______, feuille Y______ de la 
même commune, d'une surface de 3902m2 et la copropriété 
pour 1/17ème de la parcelle 1668, feuillet Y______ de la 
même commune, d'une surface de 1665 m2. 
 
2. 
La parcelle Z______ était grevée d'une cédule 
hypothécaire au porteur au capital de 800'000.- Frs, avec 
taux d'intérêt maximum de 12 % l'an. Cette cédule a été 
remise à Mme S______ par le vendeur. 
 
3. 
La vente a été consentie moyennant le paiement de 
590'000.- Frs, dont 500'000.- Frs au moyen d'un prêt 
hypothécaire. Le Crédit Suisse, en sa qualité de porteur 
de la cédule hypothécaire, l'a remise gratuitement à 
l'acquéreure, 
libre 
de 
tout 
gage, 
nantissement 
ou 
engagement quelconque. 
 
4. 
Par un acte instrumenté les 28 avril et 8 juin 
1995, la dette résultant de la cédule hypothécaire a été 
éteinte par novation, au sens de l'article 855 CCS, et 
remplacée par deux nouveaux titres de même nature, soit 
une cédule hypothécaire au montant de 500'000.- Frs et 
une cédule hypothécaire au montant de 300'000.- Frs, 
grevant l'immeuble respectivement en premier et second 
rang. 
 
 
 
Dans cet acte, Mme S______ et son époux, Monsieur 
S______, 
ont 
été 
reconnus 
débiteurs 
conjoints 
et 
solidaires des deux titres précités. 
 
5. 
Les titres ont été remis à la Société de banque 
suisse (ci-après : SBS), après délivrance par le Registre 
foncier. L'acte de novation a été enregistré le 8 juin 
1995 au volume 1995, no 4969. 
 
6. 
En application de l'article 84 de la loi sur les 
droits d'enregistrement, du 9 octobre 1969 (LDE - D/3/6), 


 
 - 3 - 
 
 
 
les droits d'enregistrement perçus par l'administration 
fiscale cantonale (ci-après: l'AFC) se sont élevés à 
10'932,60 Frs. 
 
7. 
Le 17 juillet 1995, Me B______ a élevé réclamation 
contre cette taxation. 
 
 
 
M. S______ avait accepté de reprendre la dette de 
800'000.- Frs incorporée dans la cédule hypothécaire 
avant la novation des 28 avril et 8 juin 1995, ce qui 
était attesté par une lettre adressée par la SBS aux 
époux S______ le 20 mars 1995 et cosignée par ceux-ci. 
Pour qu'une novation soit possible, il était en effet 
nécessaire que les parties soient les mêmes avant et 
après 
l'opération. 
L'engagement 
de 
M. 
S______ 
ne 
résultait donc pas de l'acte instrumenté les 28 avril et 
8 juin 1995. 
Or, 
l'article 
8 
LDE 
empêchait 
l'AFC de taxer les opérations qui n'étaient pas contenues 
dans l'acte. 
 
 
 
 
 
La reprise de dette n'était soumise à aucune 
condition de forme particulière et ne consituait pas une 
opération 
obligatoirement 
soumise 
à 
l'enregistrement 
selon la liste de l'article 3 LDE. 
 
 
 
Le fait que M. S______ avait reconnu devoir 
conjointement et solidairement avec son épouse les dettes 
incorporées dans les cédules de 500'000.- Frs et de 
300'000.- Frs ne pouvait être considéré comme une 
nouvelle obligation de payer. En effet, la cédule de 
800'000.- Frs était déjà existante, M. S______ en était 
débiteur avant la novation et la dette était abstraite, 
c'est-à-dire qu'elle existait indépendamment des rapports 
entre créancier et débiteur. 
 
 
 
 
La dette de 800'000.- Frs ayant déjà fait l'objet 
d'une taxation, l'apparition de M. S______ comme débiteur 
solidaire n'avait pas à être taxée une nouvelle fois. Il 
n'y avait pas création d'une nouvelle dette. La logique 
qui se dégageait des articles 86 et 102 alinéa 3 LDE 
était qu'une dette qui avait déjà fait l'objet de droits 
d'enregistrement proportionnels ne pouvait être taxée une 
seconde fois, sauf si la loi le prévoyait expressément. 
En l'espèce, seul un droit fixe pouvait être perçu. 
 
8. 
Le 27 juillet 1995, l'AFC a rejeté la réclamation. 
 
 
 
Une nouvelle reconnaissance de dette de M. S______ 
envers le créancier avait été créée dans l'acte du 8 juin 


 
 - 4 - 
 
 
 
1995. Le cas particulier pour lequel l'AFC était d'accord 
d'atténuer l'application de l'article 84 LDE n'était pas 
réalisé. 
 
9. 
Le 3 août 1995, Me B______ a recouru contre la 
décision précitée auprès de la commission cantonale de 
recours en matière d'impôts (ci-après : la commission de 
recours) en reprenant l'argumentation développée dans sa 
réclamation. 
 
 
10. 
Le 20 novembre 1995, l'AFC s'est opposée au 
recours. 
 
 
 
Selon 
la 
jurisprudence 
de 
la 
commission 
de 
recours, l'AFC était habilitée à prélever des droits sur 
des cédules nouvellement créées après novation. Dès lors 
qu'en l'espèce il y avait eu création de deux cédules 
hypothécaires de 500'000.- Frs et 300'000.- Frs, les 
articles 84 et 85 LDE s'appliquaient. En revanche, 
l'article 86 LDE ne pouvait pas trouver application ici, 
car il y avait eu adjonction d'un nouveau débiteur en la 
personne de M. S______. Il en était de même de l'article 
100 LDE dès lors qu'il n'était pas prouvé que seule Mme 
S______ et non son époux retirerait un avantage de 
l'opération. 
 
11. 
Le 27 juin 1996, la commission de recours a 
partiellement admis le recours et renvoyé le dossier à 
l'AFC pour nouvelle décision. 
 
 
 
L'engagement pris par les époux S______ lors de la 
novation 
équivalait 
pour 
chacun 
d'eux 
à 
une 
reconnaissance de dette pour 800'000.- Frs. Il s'agissait 
bien d'une dette nouvelle, car la novation impliquait la 
création 
d'une 
dette 
nouvelle. 
Les 
conditions 
d'application des articles 84 et 85 LDE étaient en 
conséquence réunies. 
 
 
 
L'article 
86 
alinéa 
1 
LDE 
prévoyait 
que 
l'enregistrement d'un acte constituant titre nouvel était 
taxé par un droit fixe, lequel excluait la perception du 
droit 
proportionnel. 
Par 
titre 
nouvel, 
il 
fallait 
entendre tout acte rappelant un acte déjà enregistré 
constatant la même dette et portant sur un même gage 
immobilier. En l'espèce, l'objet du gage immobilier ainsi 
que son propriétaire étaient restés les mêmes, à la seule 
différence que la cédule de 300'000.- Frs grevait 
l'immeuble en second rang et non plus en premier rang. 
 


 
 - 5 - 
 
 
 
 
 
Contrairement à la jurisprudence constante de la 
commission de recours, celle-ci considérait désormais que 
la 
novation 
de 
cédules 
hypothécaires, 
même 
avec 
adjonction de débiteur, valait titre nouvel, lorsqu'il 
n'y avait pas de changement dans l'objet du gage, ni en 
ce qui concernait le propriétaire du bien immobilier 
grevé, ni s'agissant du rang où était inscrite la 
nouvelle cédule par rapport à la cédule initiale. 
 
 
 
En conséquence, la cédule de 500'000.- Frs devait 
être considérée comme un titre nouvel alors que cela 
n'était pas le cas de celle de 300'000.- Frs. 
 
 
 
Le recourant n'avait pas établi que M. S______ 
était codébiteur solidaire avec son épouse de la cédule 
initiale de 800'000.- Frs, la lettre du 20 mars de la SBS 
n'étant pas probante étant donné qu'il était question 
d'un prêt hypothécaire de 500'000.- Frs dont la garantie 
n'était pas constituée par la cédule précitée. 
 
 
 
L'AFC 
avait 
donc 
taxé 
à 
tort 
un 
droit 
proportionnel sur la cédule de 500'000.- Frs mais sa 
décision devait être confirmée s'agissant de la cédule de 
300'000.- Frs. 
 
12. 
Le 12 août 1996, l'AFC a recouru au Tribunal 
administratif 
contre 
la 
décision 
précitée 
de 
la 
commission de recours. 
 
 
 
La commission de recours avait admis à tort que 
l'adjonction d'un débiteur n'empêchait pas l'application 
de l'article 86 LDE. Cet article ne s'appliquait qu'aux 
actes déjà enregistrés, constatant la même dette. Or, une 
dette se définissait par son montant et par son débiteur. 
Si un acte notarié contenait, après novation de la 
cédule, un débiteur nouveau, différent de celui figurant 
sur la cédule, cet acte n'était pas constitutif d'un 
titre nouvel. Une nouvelle obligation prenait naissance 
par 
la 
création 
d'une 
nouvelle 
relation 
débiteur-créancier. 
 
 
 
L'AFC 
avait 
consenti 
à 
faire 
application 
de 
l'article 100 LDE, lequel soumettait le cautionnement aux 
droits fixes, au cas du codébiteur qui ne retirait aucun 
avantage du prêt octroyé. Cela était par exemple le cas 
lorsque le père d'un jeune couple (sic), qui avait acheté 
une villa et repris en charge les cédules hypothécaires, 
était ajouté lors de la novation du titre en tant que 
codébiteur solidaire, afin de mieux garantir la banque. 


 
 - 6 - 
 
 
 
Dans ce cas, le rôle du codébiteur était équivalent à 
celui d'une caution. 
 
 
 
 
 
L'article 
100 
LDE 
n'était 
pas 
applicable 
en 
l'espèce, car l'engagement de l'époux en tant que 
débiteur était la condition pour que le couple puisse 
bénéficier du prêt. 
 
 
 
Il n'était pas pertinent qu'un acte sous seing 
privé ait été signé avant la novation dès lors que le 
titre nouvel ne pouvait concerner que des actes déjà 
enregistrés. 
 
 
 
La décision de la commission de recours était 
incohérente : elle considérait que le simple changement 
de 
rang 
de 
la 
cédule 
était 
essentiel 
alors 
que 
l'apparition d'un nouveau débiteur ne l'était pas. Or, la 
modification du rang de la cédule ne remettait nullement 
en cause l'obligation du débiteur alors que l'adjonction 
d'un débiteur avait bien pour effet de créer une nouvelle 
reconnaissance de dette. La solution inverse devait être 
adoptée. 
 
 
 
La 
solution 
de 
la 
commission 
de 
recours 
aboutissait à des lacunes d'imposition : si B devenait 
après novation codébiteur d'une cédule hypothécaire dont 
le débiteur était A, puis au terme d'une nouvelle 
novation restait débiteur unique de la cédule, A ayant 
renoncé à son obligation, cette opération qui revenait à 
un changement de débiteur avec création d'une nouvelle 
reconnaissance de dette, n'était taxée que par un droit 
fixe. 
 
13. 
Le 10 septembre 1996, Me B______ a conclu au rejet 
du 
recours, 
à 
l'annulation 
de 
la 
décision 
de 
la 
commission de recours et à la fixation de droits fixes, à 
l'exclusion de tous droits proportionnels. Il a persisté 
dans les arguments qu'il avait développés devant la 
commission de recours. 
 
 
 
L'article 84 LDE n'était pas applicable, car pour 
qu'il y ait novation, M. S______ avait dû préalablement 
reconnaître la dette de 800'000.- Frs. L'article 85 LDE ne 
 
s'appliquait pas non plus, car il ne s'agissait pas d'une 
création d'une cédule hypothécaire mais d'une novation. 
La 
novation 
d'une 
cédule 
en 
deux 
nouveaux 
titres 
constituait 
une 
modification 
d'une 
inscription 
hypothécaire 
afférente 
à 
une 
créance 
préalablement 
enregistrée, au sens de l'article 86 alinéa 3 LDE, 


 
 - 7 - 
 
 
 
opération qui n'était pas soumise à la perception d'un 
droit proportionnel. 
 
14. 
Etait jointe à sa réponse la lettre de la SBS du 
20 mars 1995 adressée aux époux S______, selon laquelle 
la SBS confirmait l'octroi d'un prêt de 500'000.- Frs, 
moyennant notamment la disposition comme garantie des 
deux cédules hypothécaires de 300'000.- Frs et 500'000.- 
Frs. 
 
15. 
Sur demande du Tribunal administratif, l'AFC a 
transmis la circulaire du 1er mai 1990 du président de la 
chambre des notaires adressée aux membres de cette 
dernière et attestant que l'AFC avait décidé, dès le 1er 
avril 1988, que les actes portant novation de cédules 
hypothécaires avec changement de débiteur seraient taxées 
au taux de 0,65 %, plus centimes additionnels, en 
application des articles 84 et suivants LDE. 
 
 
EN DROIT 
 
1. 
Interjeté en temps utile devant la juridiction 
compétente, le recours de l'AFC est recevable (art. 8 al. 
1 ch. 21 de la loi sur le Tribunal administratif et le 
Tribunal des conflits du 29 mai 1970 - LTA - E/3,5/1; 
art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E/3,5/3). 
 
2. 
En tant qu'elles sont déposées en dehors du délai 
de recours de 30 jours, les conclusions de Me B______ 
tendant à l'annulation de la décision de la commission de 
recours ne sont pas recevables (art. 63 LPA). 
 
3. a. 
Selon l'article 84 LDE, il est perçu un droit de 
0,65 % sur le montant des sommes dues en vertu de 
reconnaissances 
de 
dette, 
de 
tous 
actes 
emportant 
obligation de payer une somme et de tous engagements 
similaires. 
 
 
b. 
L'article 85 LDE prévoit que les actes prévus à 
l'article 
84, 
qui 
renferment 
la 
constitution 
d'une 
hypothèque 
ou 
requièrent 
la 
création 
d'une 
cédule 
hypothécaire ou d'une lettre de rente, même au nom du 
propriétaire de l'immeuble, sont soumis au même droit. Le 
même taux est applicable à l'inscription définitive de 
l'hypothèque légale prévue à l'article 839 du code civil. 
L'hypothèque légale du vendeur ou du copartageant n'est 
soumise à aucun droit. 


 
 - 8 - 
 
 
 
 
 
c. 
L'article 
86 
LDE 
prévoit 
que 
lors 
de 
l'enregistrement d'un acte constituant titre nouvel, il 
n'est perçu qu'un droit fixe de 2.- Frs par acte rappelé, 
déjà enregistré, et constatant la même dette. Il en est 
de même si l'acte précédemment enregistré constate une 
créance garantie par une hypothèque légale du vendeur à 
concurrence du solde restant dû. Le droit prévu à 
l'article 84 est perçu sur tout emprunt supplémentaire 
contracté aux termes de l'acte constituant titre nouvel à 
l'exclusion 
de 
tout 
droit 
proportionnel 
sur 
l'inscription, la modification ou la radiation d'une 
inscription 
hypothécaire 
afférente 
à 
une 
créance 
préalablement enregistrée. 
 
 
 
d. 
Selon 
l'article 
100 
LDE, 
tout 
acte 
de 
cautionnement est soumis à un droit fixe. 
 
 
e. 
Enfin, aux termes de l'article 102 alinéa 1 LDE, 
il est perçu sur l'acte par lequel un débiteur nouveau 
prend à sa charge exclusive la dette du débiteur 
précédent un droit de 0,65 %. 
 
4. 
En l'espèce, il convient de déterminer qu'elle 
disposition 
s'applique 
à 
l'extinction 
de 
la 
dette 
résultant de la cédule hypothécaire de 800'000.- Frs par 
la novation et la création des cédules hypothécaires de 
500'000.- Frs et 300'000.- Frs. 
 
5. 
L'AFC et la commission de recours ont reconnu que 
l'engagement 
des 
époux 
S______ 
équivalait 
à 
une 
reconnaissance 
de 
dette, 
laquelle 
donnait 
lieu 
à 
l'application des articles 84 et 85 LDE. Quant à 
l'intimé, il soutient que la novation de la cédule 
hypothécaire de 800'000.- Frs n'a pas donné lieu à une 
nouvelle dette et que M. S______ était débiteur de cette 
dette avant la novation. 
 
6. a. 
La novation est le contrat par lequel les parties 
éteignent une dette ancienne par la création d'une 
nouvelle (art. 116 CO). La novation peut donc s'analyser 
comme un acte double comprenant un contrat générateur 
d'obligations entraînant la constitution d'une dette 
nouvelle 
et 
un 
acte 
de 
disposition 
entraînant 
l'extinction de la dette ancienne. Pratiquement cela 
revient à une modification de l'obligation initiale. La 
novation 
suppose 
réunies 
trois 
conditions 
: 
1° 
l'existence d'une dette ancienne 2° la promesse d'une 
nouvelle prestation 3° la volonté de nover. La novation a 


 
 - 9 - 
 
 
 
deux effets : elle produit l'extinction de l'ancienne 
dette et la création d'une dette nouvelle (P. GAUCH, W. 
SCHLUEP, P. TERCIER, Partie générale du droit des 
obligations, 1982, tome II, p. 120-122). La novation peut 
résulter du remplacement d'une créance de A contre B par 
une créance de A contre C; c'est la novation avec 
changement de débiteur qu'il sied de distinguer de la 
reprise de dette (P. ENGEL, Traité des obligations en 
droit suisse, 1973, p. 518). 
 
 
b. 
Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre 
qu'en l'espèce, la novation de la cédule hypothécaire a 
produit la création d'une nouvelle dette, objet des deux 
cédules de 500'000.- Frs et de 300'000.- Frs. Il s'agit 
donc bien de reconnaissances de dettes de la part des 
époux S______, donnant lieu à l'application des articles 
84 et 85 LDE. Le Tribunal administratif a d'ailleurs déjà 
jugé que la novation d'une cédule hypothécaire donnait 
lieu à une reconnaissance de dette (ATA du 30 janvier 
1996 en la cause T.). 
 
 
c. 
 Au demeurant, et contrairement à l'opinion de 
l'intimé, il convient de relever que la novation ne 
présuppose pas que les parties doivent être les mêmes 
obligatoirement avant et après la réalisation de cette 
opération. En toute hypothèse, il n'apparaît pas que la 
lettre de la SBS aux époux S______ puisse être considérée 
comme une reconnaissance de dette de M. S______ pour 
l'entier de la créance de 800'000.- Frs. 
 
7. 
Reste à déterminer si la novation de la cédule 
hypothécaire peut être considérée comme l'enregistrement 
d'un acte constituant titre nouvel, au sens de l'article 
86 LDE, voire s'il y a lieu d'appliquer la taxation en 
droits fixes prévue pour les cautionnements à l'article 
100 LDE ou encore l'article 102 LDE a contrario. 
 
8. a. 
Il faut entendre par titre nouvel tout acte 
rappelant un acte déjà enregistré constatant la même 
dette et portant sur un même gage immobilier (ATA du 21 
décembre 1993 en la cause B.). Dans la jurisprudence 
précitée, le Tribunal de céans a indiqué qu'il n'y avait 
pas de titre nouvel lorsqu'il y avait changement de 
l'objet du gage et de son propriétaire, à travers 
l'extension des effets d'une cédule hypothécaire à une 
nouvelle 
parcelle 
avec 
dégrèvement 
simultané 
de 
la 
parcelle grevée primitivement. Tel était également le cas 
d'une cédule grevant deux parcelles alors que les cédules 
qu'elle avait remplacées par novation ne grevaient que 


 
 - 10 - 
 
 
 
l'une ou l'autre desdites parcelles (ATA du 30 janvier 
1996 en la cause T.). 
 
 
b. 
En l'espèce, la dette de 800'000.- Frs garantie 
par une cédule hypothécaire en premier rang et dont seule 
Mme S______ était débitrice a été remplacée par deux 
dettes de 500'000.- Frs et de 300'000.- Frs grevant 
respectivement l'immeuble en cause en premier et deuxième 
rang 
et 
dont 
Mme 
et 
M. 
S______ 
sont 
codébiteurs 
solidaires. Or, les modifications précitées apportées à 
la cédule hypothécaire de 800'000.- Frs après novation ne 
permettent pas de considérer que l'on se trouve en 
présence d'un titre nouvel en raison de l'adjonction d'un 
nouveau débiteur, puisque M. S______ a également reconnu 
la dette. La question de savoir si la création de deux 
cédules hypothécaires dont l'une grève en second rang le 
bien immobilier interdit à elle seule de considérer qu'il 
y a titre nouvel peut dès lors rester indécise. Il ne 
s'agit donc plus d'un acte rappelant un acte déjà 
enregistré constatant la même dette et portant sur un 
même gage immobilier. 
 
9. a. 
Selon la pratique de l'AFC, l'adjonction d'un 
débiteur à une dette est soumise à un droit fixe selon 
l'article 100 LDE si ce dernier n'agit que comme garant 
ou 
comme 
caution, 
en 
ce 
sens 
qu'il 
n'en 
retire 
strictement aucun avantage. 
 
 
b. 
En l'espèce, l'intimé n'a jamais prétendu que M. 
S______ remplissait les conditions précitées. Le Tribunal 
de céans constate d'ailleurs que le cas de l'époux qui 
devient codébiteur du prêt consenti par une banque pour 
l'achat d'une villa par son épouse, ne saurait être 
assimilé au cas dans lequel le codébiteur est un parent 
des deux époux, qui peut être admis comme caution, car 
celui-ci ne retire aucun avantage du prêt octroyé, au 
sens de la pratique de l'AFC rappelée par la circulaire 
du 1er mai 1990. 
 
10. 
Il convient encore d'examiner l'application de 
l'article 102 LDE lequel, interprété a contrario, prévoit 
que lorsqu'un débiteur nouveau reprend à sa charge de 
façon non-exclusive la dette du débiteur précédent, un 
droit proportionnel de 0,65 % ne peut être perçu. Or, tel 
est bien le cas en l'espèce dès lors que M. S______ est 
devenu codébiteur solidaire des dettes de 500'000.- Frs 
et de 300'000.- Frs aux côtés de son épouse. Toutefois, 
par analogie avec ce que le Tribunal de céans a déjà jugé 
concernant la taxation des cessions de créances (art. 91 


 
 - 11 - 
 
 
 
LDE), on ne saurait faire primer l'article 102 alinéa 1 a 
contrario sur les articles 84 et 85 LDE car, sinon, on 
aboutirait à la situation absurde où une novation de 
cédule hypothécaire - ne valant pas titre nouvel en 
raison, par exemple, de l'extension de la nouvelle cédule 
à une autre parcelle - serait taxable lorsque le débiteur 
reste le même ou lorsqu'il est entièrement libéré par un 
nouveau débiteur, mais serait exonérée lorsqu'un nouveau 
débiteur s'adjoint au premier. Une telle différence de 
traitement n'aurait aucune justification objective (ATA 
du 30 janvier 1996 en la cause T.). Enfin, le Tribunal de 
céans constate qu'avant le 1er janvier 1984, le taux de 
droit proportionnel était de 0,40 % et non 0,65 %, car le 
législateur entendait taxer par un taux avantageux les 
cas de reprise de dette, considérant qu'il apparaissait 
lors de ces opérations qu'il n'y avait pas de nouvelles 
obligations qui prenaient naissance, mais un simple 
changement 
de 
débiteur 
(Mémorial 
des 
séances 
du 
Grand-Conseil 1983 p. 4576). Le législateur n'entendait 
en revanche pas exclure du champ d'application de la LDE 
les cas de reconnaissances de dette avec adjonction de 
débiteur, soumis aux articles 84 et 85 LDE. Ainsi, 
l'article 102 LDE ne saurait trouver application dans le 
cas d'espèce. 
 
10. 
En conséquence, la novation litigieuse doit donner 
lieu à la perception d'un droit proportionnel de 0,65 % 
et le recours de l'AFC sera admis. La décision de la 
commission de recours sera annulée et le bordereau du 12 
juillet 1995 sera confirmé. 
 
11. 
Vu l'issue du litige, un émolument de 1'000.- Frs 
sera mis à la charge de l'intimé. 
 
 
 
 
 
PAR CES MOTIFS 
 
 
 
le Tribunal administratif 
 
 
 
à la forme : 
 
 
 
 
déclare 
recevable 
le 
recours 
interjeté le 12 août 1996 par l'administration fiscale 
cantonale contre la décision de la commission cantonale 
de recours en matière d'impôts du 27 juin 1996; 
 
 
 
 
au fond : 
 
 
 
 
l'admet; 
 
 
 
 
annule 
la 
décision 
de 
la 


 
 - 12 - 
 
 
 
 
met à la charge de Me B______ un 
émolument de 1'000.- Frs; 
 
 
 
 
 
 
communique 
le 
présent 
arrêt 
à 
l'administration 
fiscale 
cantonale, 
à 
la 
commission 
cantonale 
de 
recours 
en 
matière 
d'impôts 
et 
à 
Maître B______. 
 
Siégeants : Mme Bovy, présidente, MM. Schucani, Thélin, 
Paychère, juges, M. Bonard, juge suppléant. 
 
 
 Au nom du Tribunal administratif : 
 
 la greffière-juriste : la présidente : 
 
 
 V. Montani L. Bovy 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 
parties. 
 
Genève, le 
 
p.o. la greffière : 
 
 
 
 
Mme J. Rossier-Ischi