ge_gerichte · ATA/71/2016 · 2016-01-26 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3868/2015-MARPU 
ATA/71/2016 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 26 janvier 2016 
 
 dans la cause 
 
 PHARMACIEPLUS DU ROND-POINT 
 
contre 
 HOSPICE GÉNÉRAL 
 
 


- 2/10 - 
A/3868/2015 
EN FAIT 
1. 
 
En date du 28 avril 2015, l’Hospice général (ci-après : l’hospice) a publié un 
appel d’offres portant sur la « Mise en œuvre d’un Réseau de Pharmaciens 
d’officines pour les migrants pris en charge par l’Hospice général ‘PharmAsile’ », 
soumis à l’accord GATT/OMC, respectivement aux accords internationaux, en 
procédure ouverte et divisé en trois lots. 
 
 
Étaient annexés un règlement de soumission, qui indiquait notamment que 
l’objet de l’appel d’offres visait la conclusion de vingt-sept mandats avec 
vingt-sept officines genevoises de pharmacie au maximum pour le lot 3 « reste du 
canton », ainsi qu’un cahier des charges et descriptif du marché et un 
questionnaire (« réseau de pharmacies asile ‘PharmAsile’ »). 
 
 
À teneur du règlement de soumission, les critères et sous-critères 
d’évaluation étaient les suivants : 
1. organisation du candidat : 
1.1 localisation, organisation générale de la pharmacie pour répondre aux 
besoins des populations migrantes, référence(s), réseau(x), pondéré à 
30 % ; 
1.2 prestations annexes offertes hors prescriptions médicamenteuses, pondéré 
à 10 % ; 
2. compétences, formation, motivation : 
2.1 motivations mises en avant par le candidat et développement d’idées, 
pondéré à 20 % ; 
2.2 formations suivies avec titres obtenus et expérience (y compris 
post-grade), pondéré à 10 % ; 
3. accessibilité de l’officine : 
3.1 horaire d’ouverture, pondéré à 15 % ; 
3.2 accessibilité de l’officine, y compris pour les handicapés et par transport 
public, pondéré à 10 % ; 
4. développement durable : 
4.1 contribution au développement durable, composante environnementale et 
sociale, pondéré à 5 %. 


- 3/10 - 
A/3868/2015 
2. 
 
Le 29 juin 2015, soit un jour avant la date d’échéance des dépôts de 
candidatures, la PharmaciePlus du Rond-Point – Pharmacie du Rond-Point SA 
selon le registre du commerce –, sise au Rond-Point de Plainpalais 6 à Genève, a 
déposé son offre. La personne responsable de l’offre était Madame Carolina 
SANTOS, titulaire, à l’instar de Madame Joëlle CHRISTEN, du diplôme fédéral 
de pharmacien ou d’un titre reconnu équivalent. 
3. 
 
Les 6 et 13 août 2015, les offres ont été évaluées par le groupe d’évaluation, 
composé, comme annoncé dans le règlement de soumission, du responsable de 
l’Unité administration santé de l’Aide aux migrants (Amig) et chef de projet 
« PharmAsile », du responsable du service achats, du responsable des assurances 
et acheteur commercial, tous de l’hospice, ainsi qu’à titre d’experte sans droit de 
vote, de la directrice Care Desk remboursements de la société Hpr SA. 
4. 
 
Par décision du 26 octobre 2015 signée par le directeur général et le 
président du conseil d’administration, l’hospice a informé la PharmaciePlus du 
Rond-Point de ce que sa candidature n’avait pas été retenue dans le cadre du 
marché public, lequel avait été attribué, pour le lot 3 « reste du canton » en cause, 
aux vingt-sept officines figurant dans un « tableau comparatif multicritères des 
offres avec [son] classement (C39) » anonymisé et annexé. L’offre de la 
PharmaciePlus du Rond-Point avait été classée au 32ème rang sur les cinquante-
cinq officines retenues pour l’évaluation des offres. 
 
 
Dans ledit tableau, les critères et sous-critères selon le règlement de 
soumission étaient repris. Toutefois, le premier critère (« organisation du 
candidat ») était divisé en les sous-critères suivants : localisation de l’officine 
(12 %), organisation de l’officine en général et urgence (7 %), langues (7 %), 
références et expérience réseau (7 %), prestations annexes (7 %). En outre, à 
l’intérieur du quatrième critère (« développement durable »), la contribution au 
développement durable était pondérée à 2,5 % et la composante environnementale 
et sociale aussi à 2,5 %. 
5. 
 
Par acte expédié le 5 novembre 2015 au greffe de la chambre administrative 
de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), la PharmaciePlus du 
Rond-Point a formé recours contre cette décision. Le recours était signé par la 
nouvelle pharmacienne responsable, Madame Tiziana LÜTHI, en poste depuis le 
1er septembre 2015, ainsi que par la nouvelle pharmacienne ajointe, Madame 
Shahrazade BOUNNACEUR, qui parlait notamment l’arabe. 
6. 
 
Par lettre du 12 novembre 2015 et à la demande de la chambre 
administrative, la PharmaciePlus du Rond-Point a précisé ses conclusions ainsi : 
elle s’opposait à la décision de ne pas retenir son offre et demandait de 
reconsidérer avec attention son dossier et de retenir sa candidature, étant 
persuadée d’avoir toutes les qualités requises pour honorer son mandat auprès du 
réseau « PharmAsile ». 


- 4/10 - 
A/3868/2015 
7. 
 
Dans sa réponse du 26 novembre 2015, l’hospice a conclu au rejet du 
recours et au déboutement de la recourante de toute autre ou contraire conclusion. 
8. 
 
Dans sa réplique du 16 décembre 2015, la PharmaciePlus du Rond-Point a 
persisté dans ses conclusions, précisant notamment que les contrats d’engagement 
des nouvelles pharmaciennes avaient été signés avant le 29 juin 2015. 
9. 
 
Par courrier du 18 décembre 2015, la chambre administrative a informé les 
parties de ce que la cause était gardée à juger. 
10. 
 
Pour le reste, les arguments des parties et certains faits seront repris, en tant 
que de besoin, dans la partie en droit ci-après. 
EN DROIT 
1. 
 
Le recours, interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, est 
recevable de ces points de vue (art. 15 al. 1bis let. e et al. 2 de l'Accord 
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; 
art. 3 al. 1 de la loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d’État à adhérer à 
l’accord intercantonal sur les marchés publics - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 
du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - 
L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 -
LOJ - E 2 05 ; art. 17 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2. 
 
Dans la mesure où la recourante est à cinq rangs de la dernière pharmacie 
adjudicataire, la question de sa qualité pour recourir, au sens de l’art. 60 al. 1 
let. b LPA, et donc de la recevabilité du recours se pose (arrêt du Tribunal fédéral 
2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2). Cette question peut toutefois souffrir de 
rester indécise pour les motifs qui suivent. 
3. 
a. 
L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des 
communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des 
marchés et à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi 
que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 
al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace 
entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement 
entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), 
assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 
let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 
al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase 
de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP). 


- 5/10 - 
A/3868/2015 
 
b. 
Aux termes de l’art. 24 RMP, l'autorité adjudicatrice choisit des critères 
objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer 
clairement et par ordre d'importance au moment de l'appel d'offres. 
 
 
En vertu de l’art. 43 RMP, l'évaluation est faite selon les critères prédéfinis 
conformément à l'art. 24 RMP et énumérés dans l'avis d'appel d'offres et/ou les 
documents d'appel d'offres (al. 1) ; le résultat de l'évaluation des offres fait l'objet 
d'un tableau comparatif (al. 2) ; le marché est adjugé au soumissionnaire ayant 
déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente 
le meilleur rapport qualité/prix ; outre le prix, les critères suivants peuvent 
notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux 
besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de 
l'environnement (al. 3) ; l'adjudication de biens largement standardisés peut 
intervenir selon le critère du prix le plus bas (al. 4). 
 
 
Le principe de la transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère 
par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront 
pris en considération lors de l'évaluation des soumissions ; à tout le moins doit-il 
spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En 
outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement 
des éléments d’appréciation qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par 
avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous 
les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, 
après le dépôt des offres, la présentation des critères. Il n'exige toutefois pas, en 
principe, la communication préalable d’éléments d’appréciation ou de catégories 
qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne 
sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel 
ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance 
prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la 
même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter 
les différents critères et éléments d’appréciation utilisés (telles une échelle de 
notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par 
avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du 
pouvoir d'appréciation (ATF 130 I 241 consid. 5.1 ; ATA/368/2015 du 21 avril 
2015 consid. 4c ; ATA/972/2014 du 9 décembre 2014). 
 
c. 
Selon l’art. 57 RMP, le recours devant la chambre administrative peut être 
formé : a) pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir 
d'appréciation ; b) pour constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents 
(al. 1) ; le grief d'inopportunité ne peut pas être invoqué (al. 2). 
 
 
La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir 
adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6), l’appréciation de la chambre 
administrative ne pouvant donc se substituer à celle de ce dernier, seul l’abus ou 
l’excès de pouvoir d’appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 


- 6/10 - 
A/3868/2015 
consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 
consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2). En outre, pour que le 
recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, 
constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (décision de la 
Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 29 juin 1998, 
publiée in JAAC 1999 p. 136 consid. 3a). 
4. 
 
Tout d’abord, rien ne permet de mettre en doute l’assertion de l’intimé selon 
laquelle chaque candidat a été noté sur les mêmes éléments d’appréciation, qui 
n’est pas contestée. 
5. 
 
Ensuite, concernant le premier critère (« organisation du candidat »), la 
recourante a obtenu la note 3 pour sa localisation. Cette note signifie « suffisant » 
et, selon l’intimé, sans plus-value, sachant qu’avec la fermeture des foyers sis 
Henri-Dunant 8 et 13, la pharmacie intéressée n’est plus à proximité directe avec 
les lieux de vie des migrants. Le fait qu’elle se trouve proche des Hôpitaux 
universitaires de Genève (ci-après : HUG) et de la Consultation ambulatoire 
mobile de soins communautaires (CAMSCO), ainsi que de plusieurs permanences 
et centres médicaux ne permet pas de considérer que cette note suffisante 
constituerait un excès ou un abus du pouvoir d’appréciation de l’hospice. 
 
 
La note 1 attribuée à la recourante pour son organisation et l’urgence résulte 
du fait que, dans le questionnaire, elle n’a répondu sur ce point « Adaptation de 
l’emploi du temps des collaborateurs toujours flexibles », alors qu’elle devait 
décrire en quelques lignes la manière dont elle organisait les remplacements en 
son sein ou en cas d’afflux de patients. Il convient de souligner que le droit des 
marchés publics est formaliste et que c’est dans le respect de ce formalisme que 
l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à 
leur évaluation (ATA/535/2011 du 30 août 2011 consid. 5), la pratique stricte 
prévalant dans le canton de Genève ayant été confirmée par le Tribunal fédéral 
(arrêts du Tribunal fédéral 2C_418/2014 du 20 août 2014 ; 2C_197/2010, 
2C_198/2010 du 30 avril 2010). Ledit formalisme permet de protéger notamment 
le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de 
traitement entre soumissionnaires (ATA/129/2014 du 4 mars 2014 consid. 4, a 
contrario). Il convient à cet égard de rappeler, même si cela ne s’applique pas 
directement au présent cas, que, conformément à l’art. 42 al. 1 let. a RMP, une 
offre est écartée d'office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, 
incomplète ou non-conforme aux exigences ou au cahier des charges. 
 
 
Le fait que les langues parlées et écrites de manière parfaite au sein de la 
recourante à la date du dépôt de l’offre étaient le français, l’anglais, le portugais et 
l’italien et celles parlées et écrites de manière partielle l’allemand et l’espagnol ne 
permet pas non plus de mettre en doute la note 3 « suffisante » attribuée à la 
pharmacie intéressée pour le sous-critère « langues », vu l’absence de plus-value 
par rapport aux autres candidats. La circonstance postérieure à la clôture des 


- 7/10 - 
A/3868/2015 
dépôts d’offres consistant dans le fait que la nouvelle pharmacienne adjointe parle 
arabe ne pouvait pas être prise en considération, conformément aux principes 
d’intangibilité des offres remises et d’égalité de traitement entre soumissionnaires. 
La date d’engagement des deux nouvelles pharmaciennes est sans aucune 
pertinence, seules comptant les indications écrites fournies par la recourante dans 
son offre. 
 
 
La note 4 – « bon et avantageux » – attribuée à la recourante pour ses 
« références et expériences réseau » constitue, selon l’intimé, un satisfecit pour 
son activité au sein de « PharmAsile » depuis cinq ans. 
 
 
La note 4 a également été attribuée à la pharmacie intéressée pour ses 
prestations annexes offertes hors prescriptions médicamenteuses. Si elle insiste 
sur l’ampleur de ces prestations auprès d’elle, la recourante ne conteste pas cette 
note. 
 
 
Pour ce qui est de ce dernier sous-critère et malgré l’absence de grief sur ce 
point, il apparaît que l’intimé a réduit sa pondération en la faisant passer de 10 % 
à 7 %, ce qui est fort regrettable et contraire à l’art. 43 RMP et au principe de la 
transparence. Néanmoins, des calculs effectués d’office permettent d’exclure que 
cette divergence puisse avoir eu des conséquences qui auraient placé la recourante 
parmi les vingt-sept premiers candidats. En effet, avec une pondération de 12 % 
pour sa localisation, 6 % pour son organisation et l’urgence, 6 % pour les langues, 
6 % pour les « références et expériences réseau » et 10 % pour ses prestations 
annexes, sa note intermédiaire pour ce premier critère (« organisation du 
candidat ») passerait de 1,20 à 1,24, soit une augmentation de 0,04, de sorte que la 
note finale pondérée s’élèverait à 3,12 au lieu de 3,08 ; avec les mêmes calculs et 
pondérations et toujours pour le premier critère, le 27ème candidat obtiendrait 1,40 
au lieu de 1,38, soit au total 3,18 au lieu de 3,16, le 26ème 1,30 au lieu de 1,26, soit 
au total 3,20 au lieu de 3,16, le 25ème 1,23 sans changement, soit au total 3,18, le 
24ème 1,26 sans changement, soit au total 3,19, le 23ème 1,32 au lieu de 1,31, soit 
au total 3,22 au lieu de 3,21, le 22ème 1,41 au lieu de 1,42, soit au total 3,21 au lieu 
de 3,22 ; une éventuelle modification de classement ne peut qu’être également 
exclue pour les vingt-et-un premiers candidats, sachant notamment que le 21ème a 
obtenu la note finale pondérée de 3,30. 
 
 
Il n’y a ainsi pas lieu de considérer que l’intimé aurait mésusé de son 
pouvoir d’appréciation pour ce premier critère. 
 
6. 
 
S’agissant du second critère (« compétences, formation, motivation »), la 
recourante n’a apporté aucune allégation ni aucun élément remettant en cause la 
note 3 attribuée tant pour le sous-critère « formations suivies avec titres obtenus et 
expérience » ainsi que pour celui « motivations mises en avant par le candidat et 
développement d’idées ». 


- 8/10 - 
A/3868/2015 
 
 
Conformément aux principes d’intangibilité des offres remises et d’égalité 
de traitement entre soumissionnaires, rappelés plus haut, il n’était pas possible 
pour l’intimé de tenir compte des formations, expérience et motivation des 
nouvelles pharmacienne responsable et pharmacienne adjointe. 
 
 
À teneur de sa réponse, l’intimé a pris en considération sous le sous-critère 
« motivations mises en avant par le candidat et développement d’idées » les 
éléments invoqués dans le recours selon lesquels les collaborateurs de la 
recourante « [se sentaient] proches des populations de migrants, et [tenaient] à 
leur réserver un accueil empathique et humain, en étant à l’écoute, serviables, 
prévenants, mettant en œuvre toutes [leurs] compétences professionnelles et 
humaines pour que chacun se sente considéré, accueilli, respecté ». 
 
 
Aucun excès ni abus de pouvoir d’appréciation ne peut dès lors être 
reproché à l’intimé concernant ce critère. 
7. 
 
Pour ce qui est du troisième critère (« accessibilité de l’officine »), l’intimé 
a accordé la note 4 à la recourante pour son horaire d’ouverture, de 8h30 à 18h45 
du lundi au vendredi et de 9h30 à 17h00 le samedi. Selon l’hospice, les 
pharmacies les mieux notées ouvrent 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7. La 
recourante estime mériter une note meilleure et indique qu’à sa connaissance, il 
n’existe pas de pharmacie avec de tels horaires. Cela étant, même dans 
l’hypothèse où il n’existait dans le canton de Genève pas de pharmacies ouvertes 
24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, cela ne suffirait pas à rendre excessive ou 
abusive l’appréciation de l’intimé, d’autant moins qu’il n’y a pour ce sous-critère, 
au-dessus de la note 4, que deux 4,5 et un 5. 
 
 
Pour le sous-critère « accessibilité de l’officine, y compris pour les 
handicapés et par transport public » et selon l’hospice, la note 2 – « partiellement 
suffisant » – découle du fait que la recourante n’a pas d’accès pour les personnes 
handicapées, ce que celle-ci ne conteste pas, et correspond au standard de la 
notation pour tous les candidats s’il n’y a aucun accès pour ces personnes. Rien ne 
permet de tenir cette appréciation pour critiquable. 
8. 
 
Quant au quatrième et dernier critère (« développement durable »), la 
recourante n’a pas remis en cause les deux notes 3,5 qu’elle a reçues. 
9. 
 
Vu ce qui précède, le recours, en tous points infondé, ne peut qu’être rejeté, 
dans la mesure où il est recevable. 
 
 
Vu cette issue manifeste et par analogie avec l’art. 72 LPA, il n’est en tout 
état de cause pas nécessaire de procéder à un appel en cause des trente-et-un 
premiers adjudicataires, qui ne constituerait dans les circonstances particulières 
qu’une vaine et très lourde formalité, contraire au principe de l’économie de 


- 9/10 - 
A/3868/2015 
procédure, le présent arrêt n’étant nullement préjudiciable aux droits des autres 
candidats. 
 
 
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de 
la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure 
ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
 
rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 5 novembre 2015 par 
PharmaciePlus du Rond-Point contre la décision de l’Hospice général du 26 octobre 
2015 ; 
met à la charge de PharmaciePlus du Rond-Point un émolument de CHF 1’000.- ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de 
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 
1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects 
relatifs aux marchés publics ; 
s’il soulève une question juridique de principe ; 
- sinon, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 


- 10/10 - 
A/3868/2015 
communique le présent arrêt à PharmaciePlus du Rond-Point, ainsi qu'à l'Hospice 
général. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-
Ruffinen et M. Pagan, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :