ge_gerichte · DCSO/510/2008 · 2008-11-27 · fr

Résumé:
 Plainte admise. Commandement de payer notifié à un ancien organe de la société poursuivie, au guichet de la Poste. Notification nulle.

REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
 
DCSO/510/08 
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Commission de 
surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance 
en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition 
complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière 
de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans 
une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens 
de preuve, et être signé (art. 42 LTF). 
 
DÉCISION 
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE 
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES 
SIÉGEANT EN SECTION 
DU JEUDI 27 NOVEMBRE 2008 
Cause A/3477/2008, plainte 17 LP formée le 26 septembre 2008 par S______ Sàrl, 
élisant domicile en l'étude de Me Pierre-André MORAND, avocat, à Genève. 
 
Décision communiquée à : 
- S______ Sàrl 
domicile élu : Etude de Me Pierre-André MORAND, avocat 
Rue de l'Athénée 4 
 
1211 Genève 12 
 
 
- M. A______ 
 
 
 
 
 
 
- Office des poursuites 


 
 
- 2 - 
 
E N F A I T 
A. 
S______ Sàrl, société fondée le 10 septembre 2003, dont le but social est le 
commerce, la location et la maintenance de bateaux et yachts de plaisance, est 
domiciliée en la société F______ appartenant à son associé gérant de l'époque, 
M. A______ qui détient une part à titre fiduciaire. 
Les relations des différents associés se sont détériorées avec M. A______ 
conduisant au dépôt d'une requête par l'un des associés, P______ SA devant le 
Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal) le 7 décembre 2007, afin 
qu'une assemblée générale soit convoquée, avec pour objectif la destitution de 
M. A______. 
Par jugement no JTPI/2xxx/2008 du 6 février 2008, le Tribunal a ordonné la 
convocation d'une assemblée générale des associés de S______ Sàrl le 26 mars 
2008 à 14 heures en l'Etude de Me C______, notaire à M______, avec comme 
ordre du jour la révocation de l'associé gérant et la désignation d'un nouvel associé 
gérant. 
L'assemblée générale s'étant déroulée régulièrement à la date et au lieu prévu, 
M. A______ a ainsi été révoqué et M. G______ désigné pour le remplacer. La 
modification au Registre du commerce a été opérée le 2 avril 2008, la société 
restant néanmoins domiciliée chez F______. 
B. 
Sur réquisition de M. A______, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a 
notifié dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx76 A un commandement de payer 
à S______ Sàrl le 27 juin 2008 pour une somme de 820'535 fr. 05 plus intérêts au 
titre d'un contrat de travail. 
Selon la date de remise de l'acte par la Poste, il apparaît, selon les recherches de 
l'Office, que la notification a été effectuée au guichet postal, en mains de 
M. A______, employé, le 25 juin 2008, sans opposition. 
S______ Sàrl indique que M. A______ n'a jamais remis à M. G______ 
l'exemplaire-créancier du commandement de payer qu'il lui avait fait notifier, ni 
informé de l'existence de cette poursuite. 
Le 25 juillet 2008, M. A______ a ainsi requis la continuation de la poursuite, en 
précisant cette fois-ci que la notification devait avoir lieu dans les mains de 
M. G______ à qui la commination de faillite a été notifiée le 9 septembre 2008. 
C. 
Le 26 septembre 2008, S______ Sàrl a porté plainte devant la Commission de 
céans pour que soit déclarée nulle la poursuite n° 08 xxxx76 A, au motif que le 
commandement de payer a été notifié au créancier, dépourvu de tous pouvoirs de 


 
 
- 3 - 
représentation de la société depuis le 26 mars 2008. La plainte est assortie d'une 
demande d'effet suspensif. 
D. 
Par ordonnance du 29 septembre 2008, la Commission de céans a admis la 
demande d'effet suspensif assortissant la plainte. 
E. 
Entretemps, le 18 septembre 2008, M. A______, bien que dépourvu de tous 
pouvoirs, a convoqué une assemblée générale extraordinaire où seul ce dernier et 
son épouse, Mme M______, associée au sein de F______, ont participé et ont 
"voté" la destitution de M. G______ et la désignation, à l'unanimité, de M. 
A______ au poste de gérant de S______ Sàrl. M. A______ a fait modifier sur 
cette base l'inscription de S______ Sàrl au Registre du commerce le 8 octobre 
2008. 
Le 17 octobre 2008, M. A______ a fait parvenir sa détermination à la 
Commission de céans, par laquelle il indique que le mandat du conseil de 
S______ Sàrl, Me Pierre-André MORAND, est résilié et que par voie de 
conséquence la plainte est irrecevable. 
La détermination susmentionnée ayant été communiquée au Conseil de S______ 
Sàrl, Me Pierre-André MORAND, celui-ci a immédiatement déposé en date du 
23 octobre 2008, au nom de P______ SA, une requête en radiation provisionnelle 
d'une inscription au Registre du commerce devant le Tribunal de première 
instance, qui l'a enregistrée sous références C/24037/2008. 
Par Ordonnance du 24 octobre 2008, le Tribunal à ordonné, aux frais, risques et 
périls de P______ SA, à Monsieur le Préposé du Registre du commerce de radier 
à titre provisionnel l'inscription portée au journal le 8 octobre 2008 et publiée dans 
la FOSC du 14 octobre 2008 relative à S______ Sàrl, moyennant versement de 
sûretés de 50'000 fr. 
 
La Commission de céans a alors invité les parties par courrier du 29 octobre 2008 
à se déterminer d'ici au 29 octobre 2008 sur la suspension de la cause comme 
dépendant du résultat de la procédure C/24037/2008. 
 
M. A______ a fait parvenir une écriture le 10 novembre 2008 à la Commission de 
céans, dans laquelle il reprend son argumentation. Par contre, il ne se détermine 
aucunement sur la question de la suspension de la cause. 
 
Pour sa part, S______ Sàrl s'est opposée à toute suspension, estimant que les deux 
causes ne sont pas liées. 
D. 
Dans son rapport du 15 octobre 2008, l'Office relève que la plainte a été déposée 
hors délai mais que s'agissant d'un cas de nullité, la notification opérée au guichet 
postal le 25 juin 2008, en mains de M. A______, devrait être déclarée nulle, étant 
rappelé qu'une notification viciée n'entraîne pas la nullité de la poursuite. 


 
 
- 4 - 
 
E N D R O I T 
1. 
La présente plainte a été formée auprès de l’autorité compétente contre une 
mesure sujette à plainte par une personne ayant qualité pour agir par cette voie 
(art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 13 LaLP). 
S'agissant de la validité du mandat de Me Pierre-André MORAND remise en 
question par M. A______, celle-ci n'a à être discutée, la plainte ayant été déposée 
par un mandataire jouissant des pouvoirs de représentation le 26 septembre 2008 
et la résiliation le 17 octobre 2008 ayant été opérée par M. A______ sur la base de 
pouvoirs de représentation qui ont été annulés par Ordonnance du 24 octobre 
2008. 
La commination de faillite ayant été notifiée le 9 septembre 2008 et la plainte 
déposée que le 26 septembre 2008, le délai de 10 jours prévu par l'art. 17 al. 2 LP 
est certes dépassé, mais s'agissant d'un problème de nullité, celle-ci peut être 
constatée en tout temps par l'autorité de surveillance (art. 22 al. 1 LP). 
Elle est donc recevable. 
2.a. Un commandement de payer - tout comme une commination de faillite - est un 
acte de poursuite qui doit faire l’objet d’une communication revêtant la forme 
qualifiée de la notification (art. 72 et 161 LP). Cette dernière consiste en la remise 
de l’acte à découvert en mains du poursuivi ou, en l’absence de ce dernier, en 
mains d’une des personnes de remplacement désignées par la loi et aux lieux 
prévus par la loi, au besoin au terme d’une recherche sérieuse du poursuivi ou, à 
défaut, d’une des personnes de remplacement (ATF 117 III 7, consid. 3b; Walter 
A. Stoffel, Voies d’exécution, § 3 n° 20 ss ; Jolanta Kren-Kostkiewicz, Zustellung 
von Betreibungsurkunden, in BlSchK 1996, p. 201 ss, 204; Yves Donzallaz, La 
notification en droit interne suisse, Berne 2002, p. 212 s. n° 378 s.). 
2.b. L'art. 65 al. ch. 1 LP stipule que lorsque la poursuite est dirigée contre une 
personne morale, les actes de poursuites sont notifiés à son représentant, à savoir à 
un membre de l'administration ou du comité, à un directeur ou à un fondé de 
procuration s'il s'agit notamment d'une société anonyme. 
Il est, par ailleurs, admis que les personnes désignées à l'article susmentionné 
comme représentants peuvent aussi se voir notifier des actes de poursuites en 
dehors du bureau de la personne morale ou société poursuivie sans nécessairement 
que la notification soit d'abord tentée à cet endroit. Dans ce cas, il y a lieu 
d'appliquer les règles de l'art. 64 LP, de sorte que si le représentant n'y est pas 
personnellement trouvé, l'acte peut valablement être remis à une personne faisant 
partie de son ménage ou à un employé (Yvan Jeanneret/Saverio Lembo, 
Commentaire romand ad art. 65 n° 18 et les références citées ; Pierre-Robert 


 
 
- 5 - 
Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, n° 491 ; arrêt du Tribunal 
fédéral 5A_421/2007 du 13 décembre 2007). 
2.c. En l'espèce, le commandement de payer a été notifié au guichet au créancier 
M. A______ en dépit du fait qu'il était dépourvu de tous pouvoirs, ce qu'il savait 
pertinemment et a certainement omis de préciser à un guichetier habitué depuis 
des années à lui remettre les correspondances de S______ Sàrl. Ce n'est pas le 
contrat de travail, dont la validité reste sujette à caution puisque non signé, produit 
par M. A______ qui changera la problématique puisque de toute façon, il était 
dépourvu de tous pouvoirs au Registre du commerce lorsqu'il a été se faire 
remettre le commandement de payer. 
Force est en conséquence de retenir que cet acte de poursuite n'a pas été notifié au 
guichet à un représentant de la poursuivie, qui est une société à responsabilité 
limitée, mais en mains d'un ancien associé gérant dépourvu de tous pouvoirs, 
lequel est au demeurant créancier poursuivant. 
Il s'ensuit que cette notification doit être considérée comme étant viciée. 
3.a. En principe, la notification irrégulière d’un commandement de payer n’est pas 
sanctionnée de nullité absolue. La notification qui n’aurait pas été effectuée selon 
les règles imposées par les art. 64 à 66 LP n’est en effet frappée de nullité que 
dans la mesure où l’acte de poursuite n’est pas parvenu à la connaissance du 
débiteur, nullité qui doit être constatée d’office et en tout temps par l’autorité de 
surveillance (art. 22 al. 1 LP). Si, en dépit de la notification viciée, le débiteur a eu 
connaissance du commandement de payer ou de son contenu essentiel (art. 67 et 
69 al. 2 ch. 1 LP), ou encore si le débiteur participe ultérieurement à des actes de 
poursuite dont il pouvait déduire le contenu de l’acte mal notifié, la notification 
n’est qu’annulable et le débiteur doit porter plainte devant l’autorité de 
surveillance dans les dix jours suivant la prise de connaissance de l’acte, sous 
peine de forclusion (ATF 5A_215/2007 du 2 octobre 2007 consid. 2.1 et les arrêts 
cités notamment l’ATF 128 III 101, JdT 2002 II 23 ; ATF 7B.161/2005 du 
31 octobre 2005 consid. 2.1 et les arrêts cités ; DCSO/170/2007 du 29 mars 2007 
consid. 2.c. ; Yvan Jeanneret / Saverio Lembo, op.cit., ad art. 64 n° 33 s. et les 
références citées ; Paul Angst, in SchKG I, ad art. 64 n° 23 et les références 
citées ; Pauline Erard, Commentaire romand, ad art. 22 n° 22). 
3.b. Dans le cas particulier, la plaignante a eu connaissance du commandement de 
payer litigieux le 9 septembre 2008, soit au moment de la notification de la 
commination de faillite, laquelle énonce, notamment, les indications prescrites 
pour la réquisition de poursuite et la date du commandement de payer 
(art. 160 LP). Le 26 septembre 2008, elle a formé plainte auprès de la 
Commission de céans et déclaré son opposition à l'Office. 
4.a. L’annulation sur plainte d’une notification irrégulière suppose que le poursuivi ait 
subi un préjudice, par exemple de ne pas avoir pu utiliser le délai d’opposition. 


 
 
- 6 - 
Ainsi, en cas de vice dans la notification, le commandement de payer déploie 
néanmoins ses effets dès que le poursuivi en a eu connaissance. En effet, une 
nouvelle 
notification 
ne donnerait 
au 
poursuivi 
aucun 
renseignement 
complémentaire sur la poursuite engagée et aboutirait à un formalisme excessif. 
Dans un tel cas cependant, le point de départ du délai pour former opposition est 
le jour où le poursuivi a effectivement eu connaissance du commandement de 
payer, celui-ci ne pouvant être contraint, au risque d’être déchu du droit de faire 
opposition, de déposer plainte contre une notification viciée (Paul Angst, in 
SchKG I, ad art. 64 n° 23 et les arrêts cités ; cf. ég. ATF 7B.161/2005 du 
31 octobre 2005 consid. 2.1 et les arrêts cités ; DCSO/286/2007 du 14 juin 2007 
consid. 2.c. et les arrêts cités ; Daniel Staehelin, in SchKG Ergänzungsband, 
ad art. 64 ad n° 23 et les arrêts cités). 
4.b. En l'espèce, la plaignante n'a pas été en mesure de sauvegarder ses droits en 
formant opposition dans les dix jours de celui où elle a eu connaissance du 
commandement de payer. La notification de cet acte sera par conséquent annulée, 
l'Office étant invité à procéder à une nouvelle notification. 
5. 
La continuation d'une poursuite dans laquelle l'opposition n'est pas levée par une 
décision définitive et exécutoire étant un motif de nullité de l'acceptation d'y 
donner suite (art. 22 al. 1 LP), la Commission de céans constatera que la 
commination de faillite notifiée à la plaignante le 9 septembre 2008 est nulle et de 
nul effet. 
 
* * * * * 


 
 
- 7 - 
 
P A R C E S M O T I F S , 
L A C O M M I S S I O N D E S U R V E I L L A N C E 
S I É G E A N T E N S E C T I O N : 
A la forme : 
Déclare recevable la plainte formée le 26 septembre 2008 par S______ Sàrl contre la 
commination de faillite notifiée dans le cadre de la poursuite n° 08 xxxx76 A. 
Au fond : 
1. 
L'admet. 
2. 
Invite l'Office des poursuites à procéder dans le cadre de la poursuite 
n° 08 xxxx76 A à une nouvelle notification du commandement de payer à 
S______ Sàrl à M. G______, associé-gérant, à P______ (VD). 
3. 
Dit que la commination de faillite notifiée le 9 septembre 2008 dans le cadre de la 
poursuite n° 08 xxxx76 A est nulle et de nul effet. 
4. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; Mme Valérie CARERA, juge assesseure 
et M. Manuel BOLIVAR, juge assesseur suppléant. 
 
Au nom de la Commission de surveillance : 
 
Paulette DORMAN 
 
 
 
 
 
Philippe GUNTZ 
 Greffière : 
 
 
 
 
 
 
 Président : 
 
 
 
 
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier 
recommandé aux autres parties par la greffière le