ge_gerichte · C/8101/2004 · 2005-12-13 · fr

CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; COMMERCE DE DÉTAIL; VENDEUR(PROFESSION); VOLONTÉ RÉELLE; RÉSILIATION; TRANSACTION(ACCORD); RÉSILIATION IMMÉDIATE ; ABANDON D'EMPLOI ; PRINCIPE DE LA CONFIANCE(INTERPRÉTATION DU CONTRAT); MANIFESTATION DE VOLONTÉ; INDEMNITÉ DE VACANCES | T travaille à temps partiel pour E en qualité de vendeuse en produits cosmétiques. Le 13 novembre 2003, alors que T devait prendre son service à 11h30, elle a téléphoné à son supérieur hiérarchique pour lui annoncer qu'elle n'était pas à son travail. Les parties divergent sur le contenu de la conversation téléphonique.Pour T, il s'agissait de demander l'accord de son supérieur pour se faire remplacer par une de ses collègues en raison d'un malaise. Selon E, T avait indiqué que son horaire ne lui convenait pas et qu'elle ne pouvait pas aller au travail. La Cour, interprétant selon le principe de la confiance le contenu de la conversation téléphonique du 13 novembre 2003 ainsi que selon l'attitude des parties postérieurement à l'entretien en question, retient que T a clairement exprimé sa volonté de quitter son emploi, manifestation de volonté qui a reçu l'aval de son employeur. Le contrat de travail a donc pris fin le 12 novembre 2003, dernier jour de travail de T, qui n'a droit à aucun salaire au delà de cette date ni à aucune indemnité de licenciement.En revanche, E reste devoir à T une indemnité pour vacances. En effet, ni le contrat de travail ni les fiches de salaires ne précisaient explicitement la part du salaire afférente aux vacances. | CO.18 ; CO.329a ; CO.329d

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 13.12.2005 C/8101/2004

C/8101/2004
CAPH/263/2005
(2)
du 13.12.2005
sur TRPH/343/2005 ( CA
)
, REFORME
Descripteurs
:
CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; COMMERCE DE DÉTAIL; VENDEUR(PROFESSION); VOLONTÉ RÉELLE; RÉSILIATION; TRANSACTION(ACCORD); RÉSILIATION IMMÉDIATE ; ABANDON D'EMPLOI ; PRINCIPE DE LA CONFIANCE(INTERPRÉTATION DU CONTRAT); MANIFESTATION DE VOLONTÉ; INDEMNITÉ DE VACANCES
Normes
:
CO.18 ; CO.329a ; CO.329d
Résumé
:
T travaille à temps partiel pour E en qualité de vendeuse en produits cosmétiques. Le 13 novembre 2003, alors que T devait prendre son service à 11h30, elle a téléphoné à son supérieur hiérarchique pour lui annoncer qu'elle n'était pas à son travail. Les parties divergent sur le contenu de la conversation téléphonique.
Pour T, il s'agissait de demander l'accord de son supérieur pour se faire remplacer par une de ses collègues en raison d'un malaise. Selon E, T avait indiqué que son horaire ne lui convenait pas et qu'elle ne pouvait pas aller au travail.
La Cour, interprétant selon le principe de la confiance le contenu de la conversation téléphonique du 13 novembre 2003 ainsi que selon l'attitude des parties postérieurement à l'entretien en question, retient que T a clairement exprimé sa volonté de quitter son emploi, manifestation de volonté qui a reçu l'aval de son employeur. Le contrat de travail a donc pris fin le 12 novembre 2003, dernier jour de travail de T, qui n'a droit à aucun salaire au delà de cette date ni à aucune indemnité de licenciement.
En revanche, E reste devoir à T une indemnité pour vacances. En effet, ni le contrat de travail ni les fiches de salaires ne précisaient explicitement la part du salaire afférente aux vacances.
En fait
E________ AG
Dom. élu:
Me Jean-François MARTI
Quai Gustave-Ador 26
Case postale 6253
1211 Genève 6
Partie appelante
D’une part
Madame T________
Partie intimée
D’autre part
ARRET
du 13 décembre 2005
M. Louis PEILA, président
Mme Suzanne BORGSTEDT-VOGT et M. Pierre-Jean BOSON, juges employeurs
MM. Victor TODESCHI et Jean-Pierre SEYDOUX, juges salariés
Mme Hamideh FIORE, greffière d'audience
EN FAIT
A. Par demande reçue au greffe de la juridiction des prud'hommes le 21 avril 2004, T________ a assigné E________ AG en paiement de fr. 7'506.80 brut à titre de salaire, fr. 19'029.45 brut à titre d’indemnité pour résiliation immédiate justifiée de sa part et fr. 3'045.- brut à titre de vacances et jours fériés non pris en nature.
E________ AG a d’emblée contesté l’ensemble des prétentions de T________, considérant que cette dernière avait valablement résilié son contrat de travail avec effet immédiat le 13 novembre 2003 et que toutes les prestations dues avaient été par ailleurs réglées, notamment en tant que le salaire horaire incluait le versement des vacances. E________ AG a formé une demande reconventionnelle en paiement de fr. 2'000.- en application de l’art. 337d CO pour abandon abrupt d’emploi et, subsidiairement, excipé de compensation à hauteur de fr. 500.-, représentant les frais engagés pour le remplacement de T________, pour le cas où le Tribunal allouerait à cette dernière une quelconque indemnité.
B. Par jugement du 6 mai 2005, notifié par plis recommandés du 9 mai 2005, le Tribunal des prud'hommes a condamné E________ AG à payer à T________ fr. 11'415.15 brut, sous déduction de fr. 4'344.40 que l’employeur devait payer directement à la caisse de chômage du SIB.
En substance, le Tribunal a considéré que T________, enceinte, avait droit à son salaire jusqu’à ce qu’elle signifie son congé le 16 mars 2004, soit fr. 6'300.-, ainsi qu’à une indemnité pour résiliation immédiate justifiée correspondant à deux mois de salaire, soit fr. 3’024.-. Elle avait également droit à fr. 2'127.15 à titre de paiement des vacances dans la mesure où les décomptes de salaire ne précisaient pas explicitement la part afférente à celles-ci, alors que E________ AG devait être déboutée de sa demande reconventionnelle.
C. Par acte du 9 juin 2005, E________ AG interjette appel contre cette décision et conclut au déboutement intégral des prétentions du travailleur, sans toutefois reprendre ses conclusions reconventionnelles. Comme en première instance, elle considère que T________ a valablement mis fin au contrat de travail le 13 novembre 2003 et ainsi perdu ses droits à toute rémunération au-delà de cette date. S’agissant des vacances, E________ AG conteste une violation de l’art. 329d CO et considère que T________ a épuisé son droit aux vacances.
T________ a formé un appel incident, reprenant ses conclusions initiales tendant au versement de 10.44 mois de salaire en raison de la résiliation du contrat de travail en temps inopportun (art. 336c CO), le salaire devant être fixé à fr. 1'636.95 au lieu de fr. 1'545.80 retenu à tort par les premiers juges.
E________ AG conclut au rejet de l’appel incident.
L’argumentation des parties sera reprise ci-après dans la mesure utile.
D. Il résulte ce qui suit de la procédure :
a. E________ AG, (ci-après E________), est une société anonyme de droit suisse dont le siège est à Zoug. Elle a pour activité l’importation, la distribution et la vente en Suisse de ses produits cosmétiques.
b. Par contrat du 22 novembre 2002, rédigé en anglais, E________ a engagé T________ en qualité de vendeuse dans son magasin de Genève, à compter du 1er décembre 2002, pour un salaire horaire brut de fr. 21.- spécifiant que ce montant incluait la rémunération des jours fériés, des vacances et du treizième salaire («
2.
Your salary will be Swiss Francs 21.00 per hour including holidays, vacation and 13 th salary.
”
). La durée du travail hebdomadaire prévue contractuellement était de 21.25 heures, soit un taux d’occupation de 50%.
c. Les parties ont signé à fin août 2003 un avenant au contrat de travail, toujours rédigé en anglais, réduisant dès le 1er octobre 2003 le taux d’occupation de T________ à 40%, soit entre 17 et 19 heures de travail par semaine.
A cette époque, la vente des produits E________ était assurée par trois personnes, A________, employée à plein temps, B______ et T________, employées à temps partiel. Les planning de travail, préparés un mois à l’avance, étaient dûment communiqués aux employées.
Il était ainsi prévu que T________ travaillerait le jeudi 13 novembre 2003 de 11h30 à 15 heures, puis de 18 à 21 heures, qu’elle serait libre le lendemain et qu’elle devait à nouveau se présenter le samedi de 13h30 à 18 heures.
d. Le jeudi 13 novembre 2003, alors qu’elle devait commencer son travail à 11h30, T________ a téléphoné à C______, son responsable hiérarchique à Zoug, à 11h40, pour lui annoncer qu’elle n’était pas à son travail.
Les parties divergent sur le contenu de cette conversation.
- Selon T________, elle se serait sentie mal le jeudi matin et aurait demandé à B______, vers 10h00, si elle pouvait la remplacer. Il aurait alors été convenu entre les deux vendeuses que B______ prendrait le tour de T________ si elle obtenait l’accord de C______. B______ a confirmé au Tribunal que T________ lui avait téléphoné le matin du 13 novembre 2003 et ne lui avait pas dit qu’elle voulait démissionner. Ce témoin n’a pour ainsi dire rien affirmé d’autre, notamment pas qu’elle devait remplacer T________ le jour en question ou que sa collègue lui aurait dit qu’elle avait eu un malaise. T________ n’a pas retéléphoné à B______ après avoir appelé C______, car elle se sentait perturbée par la manière dont cette conversation s’était terminée. Elle n’a pas non plus téléphoné à A________, qui se trouvait alors seule au magasin, pour lui confirmer son absence.
- Selon C______, sa collaboratrice lui a annoncé le 13 novembre 2003, après l’heure à laquelle elle devait prendre son emploi, que son horaire ne lui convenait pas et qu’elle ne pouvait pas aller au travail. Il lui aurait alors fait remarquer que sa collègue attendait sur elle pour prendre sa pause et lui aurait intimé l’ordre de se rendre au magasin. T________ lui ayant dit par deux fois qu’elle ne voulait plus travailler pour E________, C______ avait accepté sa démission immédiate et lui avait dit de la confirmer par écrit dans la journée. Il s’était enquis auprès d’elle à ce sujet environ une heure plus tard – T________ admettant ce téléphone mais considérant qu’il était destiné à lui imposer le dépôt de sa lettre de démission - et avait demandé le même jour, à plusieurs reprises, à A________ si T________ lui avait apporté sa démission.
- Selon A________, qui n’a eu aucun contact avec T________ le 13 novembre 2003, C______ lui avait dit ce jour-là que T________ l’avait appelé et avait annoncé sa volonté de résilier le contrat de travail. Il lui avait alors demandé d’apporter une lettre au magasin rapidement, dans la mesure où elle était censée travailler. C______ avait appelé A________ plusieurs fois pour savoir si la lettre de résiliation lui était parvenue.
- La conversation téléphonique entre C______ et T________ n’a fait l’objet d’aucun commentaire, ni d’aucune confirmation écrite des parties.
e. T________ ne s’est pas présentée à son travail le 13 novembre 2003 à 18 heures, sans en avertir A________.
f. Le 15 novembre 2003, T________ a téléphoné à A________ pour lui dire qu’elle voulait reprendre son travail la semaine suivante. Selon A________, T________ ne lui a pas du tout parlé de sa santé ; elle lui a expliqué que la manière dont elle avait donné son congé l’empêchait de bénéficier d’indemnités.
A________ a encore précisé que T________ n’était pas revenue au magasin dans l’intention de travailler depuis le 12 novembre 2003.
A________ a consigné ce qui s’était passé les 13 et 15 novembre 2003 sur des notes rédigées en anglais qu’elle a adressées environ quatre mois plus tard à son employeur, à la demande de celui-ci. Elle a précisé qu’elle parlait soit en français, soit en anglais avec T________ et qu’elle avait parfaitement compris ce qui se passait.
g. Le 18 novembre 2003, T________ a téléphoné à C______ pour lui demander de reprendre son travail. Cela lui a été refusé.
h. Le 26 novembre 2003, T________ a consulté le Dr D______, qui a délivré le jour même un certificat médical pour une incapacité totale de travail du 15 novembre au 15 décembre 2003. T________ a précisé devant la Cour que son médecin lui avait délivré le 15 novembre 2003 une ordonnance pour un examen urinaire, affirmation qui n’a pas été documentée.
D______ a écrit pour confirmer avoir bien eu à sa consultation T________ le 15 novembre 2004 (sic). Il ressort toutefois de sa facture du 9 décembre 2003 qu’il a vu T________ les 26 novembre, 3 et 8 décembre 2003. Par ailleurs, cette facture, ni aucune autre, ne mentionne un examen urinaire effectué courant novembre 2003 ; elle fait état d’un traitement du «
26.
11.03/08
.12.03 »
(cf. pce jointe au courrier UNIA du 12.11.04).
i. La fiche de paie du mois de novembre 2003 a été envoyée à T________ le 1
er
décembre suivant. Elle mentionne une activité s’étendant du 27 octobre au 12 novembre 2003 ; elle était accompagnée d’un certificat adressé «
TO WHOM IT MAY CONCERN
» et rédigé pour le surplus en allemand. Ce certificat comprenait la phrase suivante «
Frau
T________ verlässt uns per sofort auf eigenen Wunsch.
».
Devant la Cour, T________ s’est exprimée ainsi au sujet de ce certificat, après avoir admis l’avoir reçu et ne pas l’avoir contesté, tout en précisant qu’elle ne parlait pas l’allemand et que son mari le parlait un peu : « …
j’ai téléphoné à M. F______ pour lui demander pourquoi je ne pouvais pas continuer mon travail. Il m’a pratiquement pas répondu si ce n’est pour dire que je ne faisais plus partie du personnel.
»
j. Le 17 décembre 2003, le Dr G______ a établi un certificat médical indiquant que T________ était enceinte de neuf semaines. Le terme de cette grossesse était prévu au 27 juillet 2004. T________ a effectivement accouché le 11 juillet 2004.
k. Le 10 janvier 2004, T________ a écrit à E________ en se référant à un courrier «
mettant un terme à notre relation professionnelle à partir du 13 novembre 2003
», contestant l’existence d’un accord commun et affirmant pour la première fois avoir travaillé le 13 novembre 2003. Elle proposait par ailleurs de reprendre son travail.
E________ a répondu par retour du courrier, contestant les propos de T________ et maintenant qu’elle avait démissionné le 13 novembre 2003 et que l’affaire était définitivement réglée.
l. Le 12 février 2004, T________ a invité E________ à lui verser son salaire pour les mois de novembre et décembre 2003, ainsi que janvier 2004, au motif que le contrat était toujours en vigueur et en indiquant qu’elle se tenait à disposition pour reprendre son service.
m. Par lettre adressée à E________ le 16 mars 2004, T________ a mis fin avec effet immédiat à son contrat de travail, considérant que son employeur était en demeure, et en application de l’art. 337 CO.
n. La Caisse de chômage du syndicat, anciennement SIB, nouvellement ACTION UNIA, a indiqué que T________ avait déposé sa demande d’indemnités de chômage le 11 mars 2004, après avoir pris, courant février 2004, les renseignements nécessaires à son inscription.
o. Par lettres des 4 et 18 mai, 29 juin, 30 septembre et 21 décembre 2004, la Caisse de chômage du SIB a déclaré intervenir à la présente procédure en vertu de sa subrogation dans les droits de T________ à hauteur de  fr. 14'107.60 correspondant aux indemnités versées de fin février à fin décembre 2004.
p. Les fiches de salaire, produites par T________, comportent toutes la mention suivante, immédiatement en dessous du salaire net : « Le salaire a l’heure inclues les vacances (4 semaines),le 13eme mois salaire et les jours feriée (8 jours). (sic)».
Il en résulte, pour 2003, les montants suivants :
- janvier 2'540.65
- février 2'214.15
- mars 1'955.85
- avril 2'427.25
- mai 2'061.05
- juin 2'711.55
- juillet 2'318.95
- août 1'448.90
- octobre 865.45
- novembre 645.40.
q. Selon le certificat de salaire pour la déclaration d’impôt, le revenu annuel de T________ s’est élevé à fr. 24'436.- brut, alors qu’elle avait gagné fr. 1'260.- brut en décembre 2002, pour son premier mois de travail.
EN DROIT
1.
Interjetés dans la forme et les délais prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la juridiction des prud'hommes, ci-après: LJP), les appels principal et incident sont recevables.
2.
Il n'est pas contesté que les parties étaient liées par un contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO et que la juridiction spéciale des Prud'hommes est compétente en l'espèce. Le nombre restreint d’employés dispensaient les parties d’appliquer la Convention collective cadre dans le commerce de détail applicable à l’époque.
3.
L’objet principal du présent litige consiste à apprécier, selon le principe de la confiance, les tenants et aboutissants de la conversation téléphonique du 13 novembre 2003 entre les parties et les faits qui lui sont immédiatement postérieurs, à savoir l’absence de l’employée sur son lieu de travail lors des deux tranches horaires du jour en question, sa volonté ultérieure de reprendre son activité, exprimée notamment les 15 et 18 novembre 2003, voire son absence de réaction à l’envoi d’un certificat de travail indiquant qu’elle avait cessé son activité le 12 novembre 2003 selon son propre souhait.
Selon que l’on s’attache à la thèse de l’employeur ou à celle de l’employée, il y a eu résiliation immédiate de l’intimée admise par l’appelante le 13 novembre 2003, ou exercice par l’appelante d’une contrainte de démissionner au détriment de l’intimée, dépourvue d’effets, sans que s’expliquent les raisons de l’absence de l’intimée du 13 novembre 2003 au soir. Se pose ensuite, mais ensuite seulement, la question d’un licenciement immédiat injustifié ou d’un abandon d’emploi.
3.1
Pour déterminer s'il y a eu effectivement accord entre les parties, il y a lieu de rechercher tout d'abord leur réelle et commune intention (art. 18 al. 1 CO). Dans un premier temps, il incombe au juge d'établir la volonté réelle des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices. S'il ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle, ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté réelle manifestée par l'autre, le juge recherchera quel sens les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe de la confiance) (entre autres, ATF
127 III 444
consid. 1b p. 445). La recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective et relève du fait.
3.2
La résiliation est l’exercice d’un droit formateur et prend la forme d’une déclaration de volonté soumise à réception. Elle n’est soumise à aucune forme particulière, sauf disposition contractuelle contraire, inexistante en l’espèce. La résiliation doit toutefois être claire et précise. Elle est interprétée selon le principe de la confiance ; elle peut être écrite, orale ou même résulter d’actes concluants. Elle déploie ses effets dès qu’elle parvient dans la sphère de puissance du destinataire.
Il faut également garder à l’esprit que les parties ont la faculté de rompre en tout temps le contrat de travail d'un commun accord (Aufhebungsvertrag), pour autant qu'elles ne cherchent pas, par ce biais, à détourner une disposition impérative de la loi (ATF
119 II 449
consid. 2a ;
118 II 58
consid. 2b). Il en découle que, sous cette réserve, les parties restent libres de mettre fin d'un commun accord à un contrat de travail durée déterminée avant son échéance (Wyler, Droit du travail, p. 323 in fine). Cette résiliation conventionnelle n'est soumise à aucune forme particulière (art. 115 CO) et peut donc être donnée par écrit, oralement ou même tacitement (Müller, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, thèse Berne 2001, p. 26 et 42). Pour savoir si un tel accord a été conclu, il convient là aussi d'interpréter les déclarations des parties en application de l'art. 18 CO.
Certes, la jurisprudence et la doctrine ont posé des cautèles quant à la possibilité pour les parties de résilier conventionnellement le contrat de travail, pour tenir compte, à juste titre, des conséquences d'un tel accord pour le travailleur, dès lors que celui-ci renonce par ce biais à la protection légale contre le congé (cf. art. 336 ss CO), restreint ses prétentions futures de chômage (cf. art. 30 al. 1 let. a LACI; Staehelin, Commentaire zurichois , N 19 ad art. 334 CO ) et perd une partie de son salaire lorsque la fin des rapports de travail convenue intervient avant l'expiration ordinaire du contrat. La pratique considère que l'employeur ne peut conclure trop facilement que le salarié accepte de mettre fin conventionnellement au rapport de travail. Il ne peut, de bonne foi, déduire une telle volonté de la part du travailleur que si celle-ci ressort de manière claire et irréfutable de son comportement (ATF
102 Ia 417
consid. 3c).
3.3
En l’espèce, les faits retenus mettent en exergue des contradictions fondamentales et des incohérences dans l’exposé des faits de l’intimée. Ainsi, elle affirme avoir téléphoné à sa collègue B______ le jeudi matin à 10h00 afin qu’elle la remplace si son supérieur hiérarchique acceptait son absence, en raison d’un malaise. Toutefois, elle téléphone à celui-ci après l’heure à laquelle elle aurait dû prendre son emploi. Ceci rend dès lors impossible son remplacement et peu vraisemblable la thèse qu’elle développe. De surcroît, le témoin B______ n’a pas entendu l’intimée lui annoncer qu’elle devrait la remplacer, ni qu’elle aurait eu un malaise. Par ailleurs, si l’intimée avait réellement eu un malaise nécessitant son remplacement et que celui-ci eût justifié son téléphone à sa collègue B______, qu’elle affirme avoir effectué à 10h00, on comprend mal pourquoi elle n’appelle son employeur qu’à 11h40 alors que son remplacement devait prendre effet à 11h30. D’un autre point de vue, la réalité du malaise est plus que douteuse. En effet, les indications fournies par l’intimée au sujet des mesures médicales prises sont mises à mal par la lecture des pièces. A la lire, son malaise serait survenu le 13 novembre et elle aurait consulté un médecin le 15. Or, la facture dudit médecin évoque uniquement des consultations à compter du 26 novembre, date à laquelle un certificat est établi. De plus, cette facture ne fait état d’aucun examen urinaire, alors que l’intimée affirme en avoir subi un. On imagine mal un médecin ne portant pas sur ses factures l’intégralité des prestations fournies, ni qu’il constate une incapacité de travail débutant le 15 novembre alors que le malaise justifiant son intervention serait survenu deux jours plus tôt. Ces éléments de chronologie tendent dès lors à démontrer, conformément à ce que le représentant de l’appelante a allégué, que l’horaire de l’intimée ne lui convenait pas et qu’elle a décidé de résilier son contrat. Cette volonté de résilier explique également pourquoi l’intimée ne s’est pas présentée le jeudi soir, et le fait qu’elle n’en a pas informé sa collègue A________ accrédite l’acceptation du congé par l’employeur. Cette concordance de vue relative au congé et à son acceptation ressort aussi des propos du représentant de l’appelante selon lesquelles il a insisté auprès de l’intimée pour qu’elle donne sa lettre de démission et auprès de son employée A________ pour savoir si cette lettre lui était parvenue. Le fait d’avoir téléphoné à sa collègue A________ le samedi plutôt que de se présenter confirme également l’annonce par l’intimée de sa résiliation. De plus, le témoin assermenté A________ a déclaré que l’intimée lui avait dit à l’occasion de ce téléphone qu’elle voulait reprendre son travail car l’annonce de son départ constituait une erreur qui entraînait la perte de ses droits.
En conséquence, l’ensemble des éléments recueillis à la procédure, tous convergents, permettent de conclure que l’intimée a clairement exprimé sa volonté de quitter son emploi le jeudi matin, manifestation de volonté qui a reçu l’aval de son employeur. Les événements subséquents confirment également cette conclusion. Ainsi, l’intimée n’a pas réagi à l’envoi de son certificat de travail, qu’elle reconnaît avoir reçu, et qui indiquait clairement, même rédigé en allemand, qu’elle quittait son emploi avec effet immédiat selon sa propre volonté. On ne saurait reprocher à l’appelante, qui affirme avoir agi selon le principe de la confiance, d’avoir attendu le 1
er
décembre, soit quinze jours, pour confirmer par écrit qu’elle avait pris acte de la volonté de son employée de quitter son emploi.
Il résulte des considérations qui précèdent que les relations de travail entre les parties ont pris fin le 12 novembre 2003, dernier jour de travail. Il s’ensuit que l’intimée n’a aucun droit au salaire au-delà de cette date, ni à aucune indemnité de licenciement, et que les développements relatifs à l’abandon d’emploi ou au licenciement immédiat sont sans objet.
Le jugement entrepris sera modifié en conséquence.
4.
Le jugement querellé a mis à la charge de l’appelante la somme de fr. 2’127.15 à titre d’indemnités pour vacances et jours fériés non pris en nature, en raison du défaut de précision des avis de salaire à ce sujet, ce que l’appelante conteste.
4.1
L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles l'employeur doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Selon la jurisprudence, cette disposition prohibe, en particulier, les clauses stipulant que le salaire relatif aux vacances n'est pas versé au moment où celles-ci sont prises, mais compris dans le salaire global (ATF
118 II 136
consid. 3b;
116 II 515
consid. 4a;
107 II 430
consid. 3a). L'interdiction de remplacer les vacances par d'autres prestations, qui a pour but d'assurer que les vacances servent bien au repos (ATF
118 II 136
ibidem), est une norme qui s'applique en principe impérativement aux parties au contrat de travail (art. 361 CO).
L'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total est toutefois admissible dans des situations particulières; tel sera par exemple le cas si un employé à temps partiel a un travail très irrégulier, s'il est question d'un travail intérimaire (cf. ATF
118 II 136
consid. 3b p. 137;
107 II 430
consid. 3a), ou encore si le travailleur a en même temps différents employeurs (Rehbinder, Commentaire bernois, n. 15 ad art. 329d CO). Encore faut-il que le contrat de travail et les décomptes de salaire mentionnent clairement la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances (ATF
118 II 136
consid. 3b;
116 II 515
consid. 4a; arrêt
4C.18/1992
du 6 août 1992, SJ 1993 p. 355 s., consid. 2a). Le Tribunal fédéral doit en effet être en mesure de contrôler si la part convenue du salaire afférent aux vacances garantit l'entier du salaire dû pour cette période (ATF
118 II 136
consid. 3b).
La prétention du travailleur sera néanmoins rejetée si l'employeur parvient à démontrer que l'employé - en faisant preuve de l'attention que l'on est en droit d'attendre de lui tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la réception de chaque décompte de salaire - connaissait ou devait connaître le supplément, en chiffres ou en pour-cent, servant à la rémunération des vacances; il s'agit d'un cas d'application du principe de la bonne foi objective (art. 2 al. 1 CC; ATF
116 II 515
consid. 4b et les références).
4.2
En l’espèce, le contrat de travail signé par les parties le 22 novembre 2002 prévoyait expressément l’inclusion de la rétribution des vacances dans le salaire horaire de fr. 21.-.
Toutefois, les décomptes de salaires remis à l’intimée ne précisaient pas explicitement la part afférente aux vacances, ni en chiffre ni en pour-cent, se limitant à reprendre une phrase type mentionnant ladite inclusion.
Pas plus en appel qu’en première instance, l’appelante ne démontre que l’intimée connaissait le mode de calcul de la rétribution de ses vacances au regard des exigences sus rappelées. C’est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont condamné l’appelante à verser à l’intimée sa participation aux vacances, cette somme s’inscrivant à fr. 2’140.50 (fr. 25'696.- x 8.33% - cf. let. q. supra). Toutefois, cette somme étant inférieure au montant de la subrogation de la Caisse de chômage, le montant net correspondant sera directement versé à celle-ci (art. 29 LACi).
5.
Les circonstances du cas d’espèce et la valeur litigieuse ne justifient pas le prononcé d’un émolument.
PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des prud’hommes, groupe 3,
A la forme
:
Déclare recevables les appels interjetés par E________ AG et T________ contre le jugement du Tribunal des prud'hommes du 6 mai 2005 dans la cause C/8101/2004–3;
Au fond
:
Annule ce jugement
Et statuant à nouveau
:
Constate que E________ AG est redevable envers T________ de la somme brute de fr. 2'150.50 plus intérêts moratoires à 5% l’an dès le 21 avril 2004 ;
Dit qu’il appartient à E________ AG d’opérer les déductions sociales, légales et usuelles sur cette somme et la condamne à payer à la Caisse de chômage du SIB le solde net qui en résultera ;
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction Le président