ge_gerichte · ATA/275/2020 · 2020-03-10 · fr

Résumé:
 La sanction administrative a été prise sur la base d'un rapport d'audit. L'auditeur avait donné la possibilité au recourant de s'exprimer sur les faits reprochés. En omettant d'interpeller l'administré au sujet de la sanction administrative qu'il souhaitait prendre à son encontre, le département n'a pas respecté son droit d'être entendu.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2451/2019-EXPLOI 
ATA/275/2020 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 10 mars 2020 
 
dans la cause 
 
Monsieur A______ 
représenté par Me Zoltan Szalai, avocat 
contre 
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DE L'EMPLOI ET DE LA SANTÉ 
 


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EN FAIT 
1) 
 
La société B______SA (ci-après : B______) exploite un établissement 
médico-social pour personnes âgées (ci-après : EMS) sis route de la C______ à 
D______. Monsieur A______ en est l'administrateur-président. 
 
 
Selon l'arrêté du Conseil d'État du 28 mars 2013, il a été autorisé à assumer 
la direction de l'établissement à compter du 1er avril 2013. 
2) 
 
Dès le 16 juillet 2018, le département de la sécurité, de l’emploi et de la 
santé (ci-après : DSES ou département), a demandé au service d'audit interne de 
l'État (ci-après : SAI) de réaliser un audit de l'EMS. 
3) 
 
En date du 20 décembre 2018, un entretien de fin d'audit s'est tenu avec les 
représentants du SAI, du département et de l'EMS, qui ont pu s'exprimer sur les 
observations se trouvant dans la version définitive du rapport. 
 
 
Le département a fait part de sa position en déplorant la mauvaise foi 
répétée de l'entité auditée. Cette dernière se cachait derrière ses statuts pour 
alléguer sa légitimité à exploiter son EMS sous une forme lucrative au mépris des 
dispositions légales dont elle avait connaissance et ce dans le but de pouvoir 
verser des dividendes à ses actionnaires pour financer le rachat de la société 
exploitant l'EMS. 
 
 
L'EMS a pu s'exprimer sur les constats et recommandations du SAI une 
dernière fois. Elle a également pris connaissance de la position du département. 
4) 
 
Le rapport d'audit définitif no 19-12 d'avril 2019 contenait les conclusions 
suivantes du SAI : 
a. 
une garantie sur un contrat de prêt aux actionnaires à consolider ; 
b. 
une exonération fiscale que l'EMS tarde à solliciter en dépit des demandes 
du département ; 
c. 
une gratification versée au directeur de manière non transparente à l'égard 
du département ; 
d. 
des frais de véhicule à la charge de l'EMS à rationnaliser ; 
e. 
un suivi lacunaire des absences des administrateurs ; 
f. 
un non-respect des principes comptables et des instructions de bouclement 
du secteur EMS ; 


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g. 
une rotation en apparence de l'organe de révision ; 
h. 
des dépenses d'entretien à charge du propriétaire supportées par l'exploitant ; 
i. 
un inventaire des biens mobiliers perfectible ; 
j. 
une gestion perfectible des liquidités ; 
k. 
des signatures individuelles sur le compte bancaire. 
 
 
Il ressort du rapport d’audit que dans ses observations au SAI, le 
département a, notamment, indiqué qu’il avait d’ores et déjà pris des mesures 
provisionnelles en abaissant le prix de pension à la charge des résidents dès le 
1er janvier 2019 et qu’en fonction de la prise de position de l’entité auditée, il 
aviserait de la nécessité de réduire encore le prix de pension et d’appliquer les 
sanctions prévues par la loi sur la gestion des établissements pour personnes âgées 
du 4 décembre 2009 (LGEPA - J 7 20). 
5) 
 
Par arrêté du 24 mai 2019, le conseiller d’État en charge du département, 
reprenant les constatations et les motifs du SAI dans son rapport définitif, dont il 
partageait 
pleinement 
l’appréciation, 
a 
sanctionné 
M. 
A______ 
d’un 
avertissement et d’une amende. 
6) 
 
Par acte expédié le 27 juin 2019 à la chambre administrative de la Cour de 
justice (ci-après : chambre administrative), M. A______ a formé recours contre 
cet arrêté, concluant à son annulation. 
 
 
La décision querellée violait son droit d'être entendu, et plus 
particulièrement le devoir pour l'autorité de motiver celle-ci. Il était vrai que le 
DSES et l'EMS avaient fait figurer leurs prises de positions respectives dans le 
rapport d'audit, mais le département ne reprenait pas les arguments que l'audité 
faisait valoir dans le rapport d'observations du SAI. 
 
 
Le DSES avait pu apporter ses prises de position en connaissance de celles 
de l'EMS contrairement à ce dernier qui n'avait pas eu l'occasion de s'exprimer sur 
les positions du département ainsi que sur les allégués et les griefs de celui-ci. 
 
 
Par ailleurs, les désaccords que l'EMS avait exprimés au sujet du rapport 
final du SAI auraient dû être soumis au Conseil d'État pour décision avant que le 
DSES ne rende la décision querellée conformément à la procédure en matière 
d'audit interne. 
 
 
Enfin, la décision sanctionnant M. A______ avait pour seules bases les 
observations et les recommandations du SAI, figurant au rapport d'audit, qui 
étaient certes obligatoires mais qui n'étaient concrétisées par aucune décision 
sujette à recours ou exécutoire. 


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Au surplus, l'intéressé développait des griefs spécifiques relatifs à certains 
des manquements reprochés dans le rapport du SAI, soit la question du prêt aux 
actionnaires, l'exemption fiscale et la rémunération du recourant. 
7) 
 
Dans sa réponse, le département a conclu au rejet du recours et à la 
confirmation de la décision entreprise. 
 
 
Les griefs avancés par M. A______ étaient essentiellement ceux se trouvant 
dans le rapport d'audit. Cependant, le recours ne devait pas servir de procès aux 
constats et recommandations contenus dans le rapport d'audit du SAI qui était 
définitif et obligatoire. 
 
 
Il n'appartenait pas au département de porter les protestations de l'audité 
par-devant le Conseil d'État. Il ne diligentait pas la procédure d'audit, il occupait 
durant celle-ci une place identique à celle de l'audité et n'était pas partie à un 
éventuel litige au sujet des constats ou recommandations du SAI. Au demeurant, 
ni l'EMS, ni le SAI n'avaient jamais cherché à saisir le Conseil d'État ; ce reproche 
était donc infondé. Les protestations de l'EMS que le recourant faisait siennes 
n'étaient pas de nature à remettre en question les recommandations du rapport 
d'audit. 
 
 
Pour prendre sa décision, le département s'était fondé sur le contenu du 
rapport d'audit final du SAI, dont la teneur définitive tenait compte des 
explications de l'audité et des positions du département. Le complexe de faits à 
l'appui de la sanction étant identique à celui du rapport d'audit, le recourant avait 
pu exercer son droit d'être entendu. M. A______ avait eu la possibilité de 
s'exprimer sur les constats et recommandations du SAI. La position du 
département lui était connue dans l'ensemble puisqu'elle lui avait été 
communiquée lors de l'entretien de fin d'audit auquel participaient les 
représentants de toutes les parties. Enfin, les prises de positions du recourant 
n'étaient pas de nature à amoindrir sa responsabilité ou à justifier les 
manquements à la bonne gestion de l'établissement constatés dans le rapport 
d'audit. 
 
 
Les griefs relatifs aux manquements de l'administré devaient être rejetés car 
il n'appartenait pas à la chambre administrative de se prononcer sur le fond du 
rapport d'audit qui n'était pas l'objet du présent litige. 
8) 
 
Dans sa réplique, le recourant a persisté dans ses conclusions. 
 
 
La décision du DSES violait son droit d'être entendu, car la motivation était 
excessivement brève. Elle ne contenait notamment que l'énumération des 
observations figurant dans le rapport d'audit de gestion, une brève référence sans 
différenciation au nombre des constats et le degré d'importance que leur attribuait 
le SAI, d’une part. D'autre part, il n'y avait pas eu d'échange avec l'EMS au sujet 


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d’une sanction. Le département n'avait, dans sa décision, pas examiné les 
arguments de l’audité avec « attention et sérieux ». 
 
 
L'EMS n'avait pas saisi les instances judiciaires car aucune décision n'avait 
été rendu à son égard. Le rapport d'audit du SAI ne constituait pas une décision 
directement exécutoire à l’égard de l'EMS. Ainsi, en l'absence de décision 
exécutoire rendue au préalable à l'encontre de l'EMS, la sanction prononcée contre 
M. A______ était prématurée et non conforme au droit. 
 
 
Enfin, aucune base légale ne désignait les directeurs d'établissements 
médico-sociaux 
comme 
des 
personnes 
pouvant 
être 
directement 
et 
personnellement sanctionnées pour la gestion des établissements qu'ils dirigeaient. 
9) 
 
Une audience de comparution personnelle s’est tenue le 20 janvier 2020, en 
présence de M. A______, assisté de son conseil. Des représentants du DSES 
étaient également présents, soit Monsieur E______, juriste, Monsieur F______, 
chef de secteur EMS, et Monsieur G______, directeur du contrôle interne. 
a. 
M. A______ a déclaré qu’il n’avait pas le souvenir que lors de l’entretien de 
fin d’audit de décembre 2018, il lui aurait été indiqué qu’en fonction des 
constats du SAI, une sanction pouvait être prononcée. Il a en revanche 
confirmé que le rapport d'audit faisait mention d'une possible sanction. Il a 
précisé que les prises de position durant la procédure d'audit portaient sur 
les constats effectués par le SAI et non sur la sanction envisagée. Il était 
resté dans l'attente d'une convocation du département au sujet d'une 
éventuelle sanction, mais celle-ci était tombée avant qu'il puisse s'exprimer. 
Enfin, il n'était pas le titulaire de l'autorisation d'exploiter l'EMS, de sorte 
qu'il n'avait pas la qualité pour être sanctionné. 
b. 
M. E______ a indiqué qu'il n'y avait pas eu de communication entre le 
département et le recourant après la réception du rapport du SAI et avant le 
prononcé de la sanction. La procédure d'audit avait donné largement la 
possibilité à l'administré de s'exprimer sur les faits reprochés, ainsi que sur 
l'éventualité d'une sanction. 
c. 
M. F______ a déclaré que, lors de l'entretien de fin d'audit au mois de 
décembre 2018, M. A______ avait été informé qu'en fonction des constats 
du SAI, une sanction pouvait être prononcée. Par ailleurs, l'audit du SAI 
n'avait pas à porter sur le prononcé d'une éventuelle sanction, de sorte que 
M. A______ n'avait pas été invité à se déterminer à ce sujet. 
10) 
Sur ce, la chambre administrative a informé les parties que la cause était 
gardée à juger. 


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EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 
2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
Conformément à l'art. 61 LPA, le recours peut être formé pour violation du 
droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (al. 1 let. a), et pour 
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (al. 1 let. b) ; les 
juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de 
la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2). 
3) 
a. 
Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu 
comprend notamment le droit d'obtenir qu'il soit donné suite aux offres de preuves 
pertinentes et le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents 
avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (ATF 142 II 218 
consid. 2.3 ; 132 II 485 consid. 3.2 ; 129 II 497 consid. 2.2). 
 
b. 
Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation 
entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, 
l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours 
sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 ; 133 III 235 consid. 5.3). 
 
c. 
La réparation du droit d'être entendu en instance de recours n'est possible 
que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure 
(ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_556/2017 du 5 juin 
2018 consid. 2.1 ; ATA/820/2018 du 14 août 2018 et les arrêts cités ; 
Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, p. 526 s. 
n. 1554 s. ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 
2011, ch. 2.2.7.4 p. 322 et 2.3.3.1 p. 362). Elle dépend toutefois de la gravité et de 
l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception 
(ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_556/2017 précité 
consid. 2.1 ; ATA/714/2018 du 10 juillet 2018). 
4) 
a. 
Le 1er avril 2010, la LGEPA a abrogé l'ancienne loi relative aux EMS 
accueillant des personnes âgées du 3 octobre 1997 (aLEMS - J 7 20). La nouvelle 
loi vise à assurer à toutes les personnes âgées, des conditions d'accueil, 
d'hébergement et de soins de qualité dans les EMS, subventionnés et reconnus 
d'utilité publique, ainsi que dans les résidences pour personnes âgées 
(art. 1 LGEPA). Elle définit notamment les conditions de délivrance des 
autorisations d'exploitation et les modalités de surveillance des établissements 
médico-sociaux et des résidences pour personnes âgées (art. 2 let. a LGEPA). 


- 7/9 - 
A/2451/2019 
 
b. 
Selon l’art. 32 al. 1 let. b LGEPA, la surveillance des établissements 
médico-sociaux relève des départements compétents en vertu de la LGEPA. 
L'art. 5 al. 2 let. d du règlement sur l’organisation de l’administration cantonale du 
1er juin 2018 (ROAC - B 4 05.10) prévoit que les établissements médico-sociaux 
(EMS) sont placés sous la surveillance du DSES. 
 
c. 
Selon l'art. 36 LGEPA, les départements prennent toutes les sanctions et 
mesures propres à prévenir ou à faire cesser un état de fait contraire à la présente 
loi ou à ses dispositions d'exécution dans leurs domaines de compétence. Les 
sanctions administratives suivantes peuvent être prononcées par le département : 
l'avertissement, l'amende jusqu'à CHF 60'000.-, la limitation de l'autorisation 
d'exploitation, le retrait, temporaire ou définitif, de l'autorisation d'exploitation 
(art. 37 LGEPA). 
5) 
 
En l'espèce, il n'est pas contesté qu'aucune communication n'a eu lieu entre 
le département et le recourant après la réception du rapport du SAI et avant le 
prononcé de la sanction. Le département a estimé que le droit d'être entendu avait 
été respecté, car la procédure devant l'auditeur avait donné la possibilité à 
l'administré de s'exprimer sur les faits reprochés et l'éventualité d'une sanction. Or, 
contrairement à ce que soutient l'autorité intimée, le recourant ne s'est pas exprimé 
sur les éléments pertinents en vue du prononcé d’une éventuelle sanction avant 
qu'une décision ne soit prise à son encontre. Comme l’a d’ailleurs indiqué le chef 
de secteur EMS en audience de comparution personnelle, l'audit du SAI n'avait 
pas à porter sur le prononcé d'une éventuelle sanction, de sorte que le recourant 
n'avait pas été invité à se déterminer à ce sujet. En omettant d'interpeller 
l'administré au sujet de la sanction administrative qu'il souhaitait prendre à son 
encontre, le département n'a pas respecté son droit d'être entendu. 
 
 
Cette violation du droit d'être entendu ne peut cependant pas être réparée 
dans la présente procédure de recours. En effet, la chambre de céans ne dispose 
pas du même pouvoir d’examen que l'autorité intimée dans le prononcé d'une 
sanction. Elle ne peut, en particulier, pas revoir l'opportunité des décisions (art. 62 
al. 2 LPA). Dans ces conditions, la violation du droit d'être entendu du recourant 
ne peut être réparée en procédure de recours. 
 
 
Le recours sera ainsi admis et la cause renvoyée au département, afin qu’il 
statue à nouveau, en respectant le droit d'être entendu du recourant. 
6) 
 
Vu l'issue du litige, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA) et 
une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée au recourant (art. 87 
al. 2 LPA). 
* * * * * 
 


- 8/9 - 
A/2451/2019 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 27 juin 2019 par Monsieur A______ contre la 
décision du département de la sécurité, de l’emploi et de la santé du 24 mai 2019 ; 
au fond : 
l'admet ; 
annule la décision précitée et renvoie la cause au département de la sécurité, de l'emploi 
et de la santé pour nouvelle décision au sens des considérants ; 
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ; 
alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 500.-, à la charge de 
l'État de Genève ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession 
du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Zoltan Szalai, avocat du recourant, ainsi qu'au 
département de la sécurité, de l'emploi et de la santé. 
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, MM. Thélin et Verniory, 
Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Mascotto, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
le greffier-juriste : 
 
 
F. Scheffre 
 
la présidente siégeant : 
 
 
F. Krauskopf 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 


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A/2451/2019 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :