ge_gerichte · ATAS/360/2006 · 2006-04-05 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3733/2005 ATAS/360/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 5 avril 2006
En la cause
Monsieur V , comparant avec élection de domicile en Recourant
l'Etude de Maître PETROZ Pascal
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de Intimée

Montbrillant 40, case postale 2293, 1211 GENEVE 2

Siégeant : Madame Juliana BALDE, Présidente, Mesdames Isabelle DUBOIS et Karine
STECK, Juges

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EN FAIT
Monsieur V a travaillé du 1°” janvier 1995 au 31 mars 1999 en qualité
de directeur de la société X Ltd, dont le siège était à Londres.

Suite à la résiliation de son contrat, l'intéressé s'est inscrit à l'Office cantonal de
l'emploi (ci-après OCE) et a perçu des indemnités de chômage de la Caisse
cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse) du 1” avril 1999 au 5 janvier
2001.

Le 18 octobre 2001, l'intéressé a été entendu par la section des enquêtes de l'OCE
au sujet de son statut et de son activité au sein de la société X Ltd. Un
rapport a été établi en date du 14 mars 2002.

Le 19 avril 2002, la caisse a soumis le dossier de l'intéressé à la section assurance-
chômage de l'OCE (ci-après la SACH), afin que celle-ci se détermine sur l'aptitude
au placement, le domicile ainsi que le droit à l'indemnité.

Par décision du 15 novembre 2002, la SACH a nié rétroactivement le droit à
l'indemnité de l'intéressé pour la période du 1” avril 1999 au 5 janvier 2001. Le 16
avril 2003, le Groupe réclamations de l'OCE a rejeté la réclamation de l'intéressé.
Cette décision a été confirmée par la Commission cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage (ci-après CRAC), alors compétente, puis par le Tribunal
fédéral des assurances le 29 juin 2005.

Entre-temps, par décision du 27 août 2004, la caisse, se fondant sur la décision de la
SACH du 15 novembre 2002, a demandé à l'intéressé le remboursement de la
somme de 99'401 fr. 80, représentant les indemnités perçues à tort du 1° août 1999
au 5 janvier 2001.

L'intéressé, représenté par Me Pascal PETROZ, a formé réclamation, au motif que
la demande de remboursement était prescrite. Il a conclu à l'annulation de la
décision.

Par décision incidente du 20 octobre 2004, la caisse a suspendu l'instruction de la
réclamation jusqu'à droit jugé sur la question du droit à l'indemnité.

Le 16 septembre 2005, la caisse a rejeté l'opposition de l'intéressé, considérant que
la décision d'inaptitude au placement, permettant de déterminer la nature et
l'étendue de l'obligation de restituer, n'est devenue définitive et exécutoire que le 29
juin 2005. Pour le surplus, elle a jugé que le délai de péremption de cinq ans a été
respecté, dès lors que le remboursement porte uniquement sur la période d'août
1999 à janvier 2001.

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-3/7-

10.

11.

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13.

14.

Par l'intermédiaire de son conseil, l'intéressé interjette recours le 19 octobre 2005,
alléguant que le délai de péremption d'une année dès la connaissance du fait a
commencé à courir dès qu'il a commencé à percevoir des indemnités de chômage
du fait de la publicité attachée à son inscription au registre du commerce en qualité
de directeur de la société, mais au plus tard le 15 novembre 2002, de sorte que la
demande de restitution est prescrite. Il conclut à l'annulation de la décision, sous
suite de dépens.

Dans sa réponse du 15 novembre 2005, la caisse conteste que sa décision soit
prescrite et conclut au rejet du recours.

Le 15 décembre 2005, le recourant a persisté dans ses conclusions.

Le courrier du recourant a été communiqué à la caisse en date du 19 décembre
2005.

Pour le surplus, les divers allégués des parties seront repris, en tant que de besoin,
dans la partie en droit ci-après.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)
du 6 octobre 2000 qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LAC.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

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La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1;
335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans
réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au
cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est à cet égard recevable (art. 56
et 60 LPGA).

L'objet du litige consiste à déterminer si, en rendant sa décision de restitution le 27
août 2004, l'intimée a respecté les délais de prescription ou non.

Conformément à l'art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie par
l'art. 25 LPGA à l'exception des cas relevant de l'art. 55.

Selon l'art. 25 al. 2, 1*° phrase LPGA, dont la teneur est identique à celle de l'art.
95 al. 4 LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, le droit de demander la
restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu
connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation.
Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoir un délai de
prescription plus long, celui-ci est déterminant (art. 25 al2, 2°me phrase LPGA). Il
s'agit-là de délais de péremption (ATF 124 V 382 consid. 1).

Selon la jurisprudence relative à l'ancien art. 95 al. 4 LACI, le délai de péremption
d'une année commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû
connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention
que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 275 consid. 5a). Cette
jurisprudence, qui s'inspire des principes développés à propos de la réglementation
analogue figurant à l'ancien art. 47 al. 2 LAVS (en vigueur jusqu'au 31 décembre
2002), est applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment touchées
dans l'assurance-chômage (ATF 127 V 488 consid. 3b/aa et l'arrêt cité). Elle vise un
double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part,
et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre
part et est au demeurant en harmonie avec les principes développés par le Tribunal
fédéral des assurances (TFA) à propos de l'art. 82 al. 1 aRAVS, en vigueur jusqu'au
31 décembre 2002, qui fixe le début du délai d'une année dans lequel la caisse de
compensation doit demander la réparation d'un dommage selon l'art. 52 aLAVS
dans des termes semblables à ceux figurant à l'art. 47 al. 2 LAVS (ATF 124 V 382
consid. 1; DTA 2001 n° 10 p. 93 consid. 2a et n° 36 p. 245 consid. 1a).

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Lorsque la restitution est imputable à une faute de l'administration (par exemple
une erreur de calcul d'une prestation), on ne saurait considérer comme point de
départ du délai le moment où la faute a été commise, mais bien celui auquel
l'administration aurait dû, dans un deuxième temps, (par exemple à l'occasion d'un
contrôle comptable), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention
requise. En effet, si l'on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date
du versement indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour une
administration de réclamer le remboursement de prestations versées à tort en cas de
faute de sa part (ATF 110 V 304).

Ces principes correspondent à ceux qui s'appliquent en droit civil. Selon la
jurisprudence rendue à propos de l'art. 60 al. 1 CO, le créancier connaît
suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses
éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice; le
créancier n'est pas admis à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le
montant absolument exact de son préjudice, car le dommage peut devoir être estimé
selon l'art. 42 al. 2 CO. Au demeurant, le dommage est suffisamment défini lorsque
le créancier détient assez d'éléments pour qu'il soit en mesure de l'apprécier
(cf. arrêt du TFA du 3 avril 2003 C 27/2002; ATF 113 V 183 consid. 3b; DTA
2001 n° 36 p. 245 consid. 1b).

Le recourant soutient que la décision rendue par l'intimée est tardive, dès lors que le
seul fait qu'il ait été inscrit au registre du commerce comme directeur avec
signature individuelle de la société qui l'employait aurait dû suffire à éveiller les
soupçons de la caisse, de sorte que le délai de péremption d'une année a commencé
d'emblée. Quoi qu'il en soit, il soutient que le délai a commencé à courir au plus
tard à partir du 15 novembre 2002, date à laquelle son aptitude au placement a été
niée rétroactivement par l'autorité cantonale, la SACH.

Il est établi en l'occurrence que lorsqu'il a déposé sa demande d'indemnités de
chômage, le recourant était inscrit au registre du commerce en qualité de directeur
avec signature individuelle de la succursale en Suisse de la société MEDIA PHONE
LTD. Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle
comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité lorsque, bien que
licencié formellement par une entreprise, il continue à prendre les décisions ou à
influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on
détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la
réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
(ATF 123 V 234). A cet égard, il existe un étroit parallélisme entre le droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de
chômage. En règle générale, il est admis que les personnes qui ont un droit de
signature individuelle ou dont la participation dans l'entreprise s'élève à 20 % ou
plus sont réputées personnes exerçant une influence sur les décisions de
l'employeur (Circulaire SECO RHT 01-92, page 4 n° 16). La situation est

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différente lorsque le salarié se trouvant dans une position assimilable à celle d'un
employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ou
quand l'entreprise continue d'exister, mais que le salarié rompt définitivement tout
lien avec la société.

Or, en l'espèce, après son licenciement, le recourant a conservé sa position dans la
société, notamment la signature individuelle, et a continué à se présenter comme
directeur de l'entreprise. Ce seul fait, compte tenu de l'effet de publicité attaché à
l'inscription au registre du commerce, aurait dû éveiller les soupçons de l'intimée ;
en effet, selon la jurisprudence, dans ces cas, le délai de péremption d'une année
commence à courir d'emblée, soit dès que l'assuré a commencé à toucher des
indemnités de chômage (cf. ATFA du 3 juillet 2002 C 68/2001; ATFA du 30 août
2001 C 71/2001).

Le Tribunal de céans constate au surplus que si l'intimée avait des doutes quant aux
pouvoirs réels du recourant, il n'en subsistait plus à la lecture du rapport d'enquête
de l'Office de la main-d'œuvre étrangère du 14 mars 2002 ainsi qu'à la date de la
décision de la SACH, le 15 novembre 2002.

Au vu de ce qui précède, force est de constater que l'intimée a eu connaissance des
faits, si ce n'est d'emblée, du moins le 15 novembre 2002 au plus tard. Peu importe
à cet égard que le recourant ait contesté la décision de la SACH jusqu'au Tribunal
fédéral des assurances. L'intimée n'était pas habilitée à différer sa décision et en ne
statuant pas dans le délai d'une année dès le 15 novembre 2002 au plus tard, il y a
lieu d'admettre qu'elle n'a pas respecté le délai de préemption.

Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité à titre de dépens,
fixée à 800 fr.

FPT

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet.

3. Annule la décision sur opposition du 16 septembre 2005 ainsi que celle du 27 août

2004.

Condamne l'intimée à payer au recourant la somme de 800 fr. à titre de
participation à ses frais et dépens.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à

l’économie par le greffe le

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