ge_gerichte · ATAS/590/2021 · 2021-06-09 · fr


Siégeant : Catherine TAPPONNIER, Présidente; Dana DORDEA et Christine 
LUZZATTO, Juges assesseures 
 
 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GEN ÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/3303/2019 
ATAS/590/2021 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 9 juin 2021 
4ème Chambre 
 
En la cause 
Madame A______, domiciliée ______, à BERNEX, comparant 
avec élection de domicile en l'étude de Maître Martin 
AHLSTROM 
 
demanderesse 
 
contre 
AXA ASSURANCES SA, sise General Guisan-Strasse 40, 
WINTERTHUR, comparant avec élection de domicile en l'étude de 
Maître Michel BERGMANN 
 
 
défenderesse 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
A. a. Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la demanderesse) est née au Kosovo le 
______ 1988, mariée à Monsieur B______, avec lequel elle a eu trois enfants, nés 
les ______ 2012, ______ 2015 et ______ 2017, et au bénéfice d’une autorisation de 
séjour pour cas de rigueur B dès le 14 novembre 2019. 
b. Depuis le 13 mars 2012, M. B______ a été associé de C______ SARL (ci-après : 
la société C______), société créée en 2012 et active dans le domaine du montage 
d’échafaudages. Monsieur D______en a été associé gérant du 8 mars 2012 au 
6 août 2013 et Madame E______en a été gérante dès le 6 août 2013. Dès le 7 mai 
2014, Monsieur F______en est devenu directeur. 
Le 30 juin 2015, la société C______ a continué son activité sous le nom 
G______SARL (ci-après : G______). En 2016, cette société a été placée en 
liquidation. Mme E______, dorénavant Mme H______, en a été gérante liquidatrice 
dès le 20 décembre 2017. G______ a été dissoute par jugement de faillite du 
Tribunal de première instance (ci-après : TPI) le 13 avril 2016, puis la Cour de 
justice a annulé le jugement de faillite rendu le 13 avril 2016. Le TPI a prononcé à 
nouveau la faillite de la société le 12 mars 2018 avec effet dès la même date. La 
procédure de faillite a été suspendue faute d’actif par jugement du TPI du 12 juillet 
2018 et la société a été radiée d’office le 29 octobre 2018. 
Dès le 9 mai 2016, M. B______ a continué la même activité que précédemment 
avec la société I______SA (ci-après : la société I______). Ont été administrateurs 
de cette société Monsieur J______du 9 mai 2016 au 29 septembre 2016, Monsieur 
K______du 29 septembre au 8 décembre 2017 et M. B______ dès le 8 décembre 
2017. M. F______en a été le directeur du 9 mai 2016 au 8 décembre 2017. 
c. Le 17 mai 2016, la société I______ a conclu avec AXA WINTERTHUR (ci-
après : AXA ou la défenderesse) un contrat d’assurance de personnes (assurance-
accidents à titre complémentaire et assurance d’indemnité journalière en cas de 
maladie). 
d. L’assurée a signé un contrat de travail daté du 1er novembre 2016 avec la société 
I______, aux termes duquel elle était engagée comme gestionnaire administrative 
pour un salaire de CHF 5'000.- (x 13) à plein temps (42 heures par semaine en 
moyenne) depuis le 6 novembre 2016. Elle a été dès lors assurée auprès d’AXA 
pour l’indemnité journalière en cas de maladie. 
B. a. Le 6 avril 2017, la société I______ a annoncé à AXA que l’assurée était en 
incapacité travail à 100% depuis le 16 mars 2017 pour des troubles en lien avec sa 
grossesse. 
b. Le 24 mai 2017, la doctoresse L______, médecine générale FMH, a indiqué 
avoir donné un premier traitement à l’assurée le 16 mars 2017 et a posé les 


 
 
 
 
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diagnostics d’hémorroïdes depuis plusieurs années, actuellement en recrudescence, 
et de lombosciatalgie gauche apparue en mars 2017. 
c. Le 21 juin 2017, l’office cantonal des assurances sociales (ci-après : l'OCAS) a 
transmis à AXA un extrait de compte de l’assurée, dont il ressort qu’elle a cotisé un 
mois en 2014 (société C______), douze mois en 2015 (G______) et pas en 2016 ni 
en 2017. 
d. Au cours du mois de juillet 2017, AXA a notamment reçu de l’assurée : 
- 
un formulaire « description de l’activité - profil du poste », daté du 4 juillet 
2017, mentionnant que l’assurée avait les tâches de responsable de la gestion 
administrative, soit un travail assis, avec port de charges jusqu’à 5 kg et des 
horaires journaliers fixes. 
- 
Les bulletins de salaire de l’assurée de novembre 2016 à juin 2017, faisant état 
d’un salaire mensuel de CHF 5'000.-, auquel venaient s’ajouter des indemnités 
pour jours fériés et pour les vacances ainsi que le 13ème salaire versé au prorata. 
- 
Une attestation signée le 30 juin 2017 par M. K______et l’assurée, selon 
laquelle cette dernière avait reçu en mains propres CHF 29'007.- correspondant 
à son salaire du 1er janvier au 30 juin 2017. 
e. Lors d’un entretien entre les parties du 17 août 2017, l’assurée a indiqué qu’elle 
s’occupait du planning des ouvriers, de vérifier les factures et de répondre au 
téléphone, mais pas de devis, ni appels d’offres, ni paiements. C’était son patron 
qui écrivait les courriers et qui corrigeait des fautes quand elle le faisait parfois. 
Elle n’avait pas de formation. Elle avait commencé une formation en informatique 
qu’elle n’avait pas terminée, car elle était venue habiter en Suisse. Elle a confirmé 
avoir travaillé un mois auprès de la société C______ et douze mois auprès de 
G______ et précisé qu’elle n’avait pas cessé son activité auprès de cette dernière en 
décembre 2015, comme indiqué sur son relevé AVS, mais continué à travailler au 
noir pendant dix mois (soit jusqu’en octobre 2016) pour cette société. Elle était 
rentrée au Kosovo du 11 au 31 juillet 2017. Concernant ses deux autres grossesses, 
elle n’avait jamais eu le moindre problème et avait pu travailler jusqu’à la fin de 
celles-ci. Par le passé, elle n’avait jamais fait l’objet d’arrêt maladie pour ses 
problèmes d’hémorroïdes et de lombosciatalgies. Elle contestait les doutes d’AXA 
sur le fait qu’elle avait réellement travaillé pour l’employeur à 100%. 
f. Le 18 août 2017, Mme H______ a indiqué à AXA que l’assurée n’avait jamais 
travaillé pour la société C______. Elle ne l’avait jamais vue au bureau et pensait 
que l’assurée avait été engagée, car elle était enceinte, pour toucher de l’argent. 
g. AXA a demandé à Helvetia assurances SA (ci-après : Helvetia), précédente 
assurance perte de gain maladie de l’assurée, si celle-ci avait perçu des prestations 
perte de gain, et dans l’affirmative, pour quelle durée, raison et montant. 
h. Helvetia a répondu le 29 août 2017 que l’assurée avait fait valoir des prestations 
en indemnités journalières suite à une grossesse difficile en 2015, selon certificat 


 
 
 
 
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médical de la Dresse L______ attestant d’une incapacité travail du 1er juin 2015 au 
1er février 2015 (sic). Helvetia n’avait pas toutefois versé de prestations en raison 
du fait que les primes n’avaient pas été versées. 
i. Le 31 août 2017, l’OCAS a informé AXA que l’assurée avait bénéficié d’un 
congé maternité du 30 octobre 2015 au 18 février 2016. 
j. Le 11 septembre 2017, M. K______a indiqué à AXA que l’assurée avait été 
engagée pour s’occuper de l’administratif de la société I______ et qu’elle gérait 
l’aspect comptable. Son salaire était très élevé pour la tâche qu’elle occupait et ne 
se justifiait pas vraiment. L’assurée était limitée par la langue, l’absence de 
qualification et de diplôme dans le domaine et ne pouvait prétendre à un tel revenu. 
M. B______ avait demandé son engagement et cela avait été fait selon ses souhaits. 
M. K______ne savait pas si l’assurée avait du travail pour s’occuper 42 heures par 
semaine. Il avait toutefois le sentiment qu’elle travaillait bien pour la société et il 
avait confiance en elle. Il n’était pas choqué par le fait que l’on puisse engager son 
épouse pour un salaire élevé. Cette pratique était répandue dans les entreprises de la 
place et normale à son sens. Il connaissait l’assurée, qui venait du même village que 
lui, au Kosovo. La situation économique de la société était précaire. Il s’agissait 
d’une société trop petite pour entreprendre la construction d’échafaudages et tout le 
travail était sous-traité. 
k. AXA a demandé à la société, le 14 septembre 2017, la comptabilité de celle-ci 
depuis la date de sa création. 
l. Le 15 septembre 2017, elle a demandé à l’assurée la production de ses 
déclarations fiscales à compter de 2015. 
m. Le 7 novembre 2017, l’assurée a indiqué à AXA être dans l’attente des pièces 
manquantes requises par cette dernière. 
n. Le 17 avril 2018, AXA a reçu le bilan intermédiaire et les comptes pertes et 
profits de la société I______ pour l’année 2017 ainsi qu’une copie de l’attestation 
des salaires 2017 adressée par cette dernière à l’OCAS. L’assurée a indiqué être 
encore dans l’attente de recevoir des documents de l’administration fiscale relatifs à 
sa taxation. 
o. Le 19 avril 2018, AXA a rappelé à l’assurée avoir sollicité la production de la 
comptabilité de la société I______ depuis sa création et ses déclarations fiscales 
depuis 2015, avec des rappels et une mise en demeure le 16 mars 2018. Elle n’était 
toujours pas en possession des documents sollicités sept mois après la première 
demande, en conséquence l’assurée était déchue de son droit aux prestations. 
p. Suite à sa demande du 26 avril 2018, AXA a reçu un nouvel extrait de compte de 
l’assurée dont il ressort qu’elle a cotisé deux mois (novembre et décembre) en 2016 
et douze mois en 2017 (société I______). 
q. Par courriel du 25 octobre 2019, l’OCAS a indiqué à AXA que l’attestation des 
salaires de l’assurée pour l’année 2016 avait été fournie par son employeur le 


 
 
 
 
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12 février 2018 après divers courriers comprenant un rappel, une sommation, une 
amende et une menace de plainte et que l’attestation pour 2017 avait été fournie le 
12 mars 2018, également après un rappel et une sommation. L’annonce avait donc 
été faite rétroactivement et avec beaucoup de retard. 
C. a. Le 21 décembre 2018, la société I______ a annoncé à AXA que l’assurée était à 
nouveau en incapacité de travail à 100% depuis le 29 novembre 2018 avec une 
reprise de travail prévue pour le 3 janvier 2019. 
b. Le 9 janvier 2019, AXA a demandé à l’assurée de lui remettre copie de son 
relevé individuel AVS, de son contrat de travail, de ses fiches de salaire depuis 
janvier 2018 et la preuve du versement de ses salaires depuis janvier 2018. Elle a 
demandé à la société I______ de lui remettre une copie du contrat de travail de la 
demanderesse, une copie de ses fiches de salaire depuis janvier 2018 et de son 
certificat de salaire 2018 ainsi que de remplir le formulaire intitulé « description de 
l’activité – profil du poste » (pièces 39, 40 et 41). 
c. Au courant du mois de janvier 2019, AXA a reçu : 
- 
un avenant au contrat de travail conclu entre la société I______ et l’assurée 
pour un poste de gestionnaire administratif à 100% et un salaire de 
CHF 6'000.- brut. 
- 
Les bulletins de salaire de l’assurée pour les mois de janvier à décembre 2018, 
faisant état d’un salaire mensuel de CHF 6'000.- auquel venaient s’ajouter le 
13ème salaire versé au prorata, plus les indemnités pour jours fériés et les 
vacances. 
- 
Une attestation signée par la société I______ et l’assurée, selon laquelle cette 
dernière avait reçu en mains propres de la part de son employeur 
CHF 67’311.70 correspondant à la période de salaire du 1er janvier au 
31 décembre 2018. 
d. AXA a reçu de l’OCAS l’extrait du compte individuel de l’assurée au 15 janvier 
2019, dans lequel ne figurait aucun revenu pour l’année 2018. 
e. La Dresse L______ a indiqué à AXA, le 23 janvier 2019, que l’assurée souffrait 
de douleurs lombaires et cervicales. Les diagnostics étaient une recrudescence de 
lombosciatalgies, une tenomyosite du muscle fléchisseur de l’avant-bras droit et 
une cervicalgie aiguë. La capacité de l’assurée était de 0% pour le moment, à 
évaluer lors des prochains contrôles. 
f. Le 2 avril 2019, le docteur M______, chirurgie orthopédique FMH et expert 
médical certifié SIM, a rendu un rapport d’expertise sur les suites de l’incapacité de 
travail de l’assurée ayant débuté le 29 novembre 2018, concluant que l’incapacité 
de travail était justifiée au moment de l’examen, au vu de la contracture musculaire 
douloureuse au niveau du rachis. Il s’attendait à une amélioration d’ici le 15 avril 
suivant, avec un retour éventuellement progressif dans l’activité antérieure qui était 
bien adaptée. En l’absence de lésion anatomique mise en évidence, le pronostic 


 
 
 
 
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apparaissait bon à terme, malgré l’incapacité de travail qui se prolongeait avec une 
chronicisation des douleurs. 
g. Le 10 avril 2019, AXA a informé l’assurée qu’une capacité de travail à 50% 
serait exigible d’elle dès le 15 avril 2019 et de 100% au 1er mai 2019 dans son 
emploi actuel et qu’elle cesserait de lui verser des indemnités journalières à 
compter du 30 avril 2019. 
h. Le 17 juin 2019, la Dresse L______ a indiqué à AXA que l’assurée avait repris le 
travail à 20% dès le 1er juin dernier et qu’une reprise à 50% serait possible dans 
quelques semaines. Malheureusement, l’assurée n’avait pas été en mesure de 
reprendre le travail aux dates proposées. Elle demandait donc à AXA de 
reconsidérer sa décision. 
i. Le 10 juillet 2019, la Dresse L______ a indiqué à AXA que la capacité de travail 
de l’assurée était de 20% dès le 1er juin 2019 et serait augmentée progressivement à 
50%, dès le 2 août 2019. Malgré une amélioration évidente et graduelle de la 
symptomatologie et le pronostic lentement favorable, l’assurée n’était pas encore 
apte à une reprise de travail, même partielle, en avril, à cause des douleurs 
persistantes en région cervicale. 
j. Entre le 25 janvier et le 20 mai 2019, AXA a payé à l’assurée CHF 22’116.85 
représentant les indemnités journalières du 19 décembre 2018 au 30 avril 2019. 
D. a. L’assurée a formé une action en paiement, le 10 septembre 2019, concluant à ce 
qu’AXA soit condamnée à poursuivre le versement des indemnités journalières dès 
le 16 mars 2017 et à lui payer CHF 140'393.60 (730 jours x CHF 192.32) dès le 
16 mars 2017 et CHF 140'393.60 dès le 29 novembre 2018, sous déduction des 
indemnités journalières déjà versées pour la maladie au 16 mars 2017, avec suite de 
frais et dépens. 
b. Le 13 novembre 2019, la défenderesse a répondu à la demande et formé une 
demande reconventionnelle. Elle concluait à l’audition de la demanderesse, de 
Mme H______, de la Dresse L______ et du Dr M______ et à ce qu’une expertise 
médicale soit ordonnée. Principalement, elle concluait à l’irrecevabilité de la 
demande en paiement du 10 septembre 2019, et subsidiairement, à ce que la 
demanderesse soit déboutée de toutes ses conclusions et condamnée en tous les 
frais et dépens de la procédure comprenant une équitable indemnité valant 
participation à ses honoraires d’avocat. 
Sur demande reconventionnelle, elle concluait à la condamnation de la 
demanderesse à lui payer CHF 22'116.80 avec intérêts à 5% dès le 31 mars 2019 
avec suite de frais et dépens. 
 
c. Le 3 décembre 2019, la demanderesse a persisté dans ses conclusions et conclu 
au rejet de la demande reconventionnelle. 


 
 
 
 
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d. Le 10 décembre 2019, la demanderesse a produit la comptabilité de la société 
I______ depuis 2016 afin de lever tout soupçon à son sujet, précisant que 
l’attestation fiscale 2015 ne lui avait pas été transmise par l’administration fiscale. 
e. Le 16 décembre 2019, la défenderesse a persisté dans ses explications et 
conclusions. 
f. Le 23 janvier 2020, la défenderesse a fait valoir que les écritures de la 
demanderesse du 10 décembre 2019, et en particulier les pièces produites à l’appui 
de ses écritures étaient irrecevables, car tardives, en application de l’art. 229 CPC. 
Pour le cas où la chambre des assurances sociales admettrait la production de pièces 
par les parties dans un troisième échange d’écritures, elle a produit également une 
pièce complémentaire. Il s’agissait d’un courriel du 11 novembre 2019 dans lequel 
l’OCAS indiquait que des prestations d’allocations de maternité avaient été versées 
suite à la naissance le 26 septembre 2017 de l’enfant de la demanderesse, pour la 
période allant du 26 septembre 2017 au 15 janvier 2018. 
g. Le 23 janvier 2020, la défenderesse a encore transmis à la chambre de céans une 
nouvelle pièce dont il ressortait que Mme H______ confirmait que la demanderesse 
n’avait jamais travaillé au sein de la société C______ et que sa méconnaissance du 
français l’empêchait d’exercer une quelconque activité dans le domaine 
administratif. La défenderesse sollicitait l’audition de cette dernière. 
h. Le 12 février 2020, la demanderesse a fait valoir que les pièces produites le 
10 décembre 2019 étaient recevables. 
i. Une audience a eu lieu le 26 août 2020 lors de laquelle la demanderesse a été 
entendue. 
j. Le 28 août 2020, la défenderesse a informé la chambre de céans qu’au vu des 
déclarations de la demanderesse, elle renonçait à l’expertise médicale ainsi qu’à 
l’audition des Drs M______ et L______. 
k. Les 15 septembre et 23 octobre 2020, la demanderesse a réduit ses conclusions 
jusqu’au montant de CHF 92’243.75. 
l. Par arrêt du 29 octobre 2020, entré en force, la chambre de céans a déclaré la 
demande recevable (ATAS/1044/2020). 
m. Le 12 mai 2021, la chambre de céans a entendu Mme H______. 
EN DROIT 
1. a. Conformément à l'art. 7 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 
(CPC - RS 272) et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour 
de justice connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances 
complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, relevant de la 
loi fédérale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le contrat 
d’assurance, LCA - RS 221.229.1). 


 
 
 
 
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Selon la police d’assurance, le contrat est régi par la LCA. 
La compétence de la chambre de céans à raison de la matière pour juger du cas 
d’espèce est ainsi établie. 
b. L'art. 46a LCA prescrit que le for se définit selon la loi du 24 mars 2000 sur les 
fors (LFors) qui a été abrogée au 1er janvier 2011 par l’entrée en vigueur du CPC, 
auquel il convient désormais de se référer. Sauf disposition contraire de la loi, pour 
les actions dirigées contre les personnes morales, le for est celui de leur siège 
(art. 10 al. 1 let. b CPC), étant précisé que l’art. 17 al. 1 CPC consacre la possibilité 
d’une élection de for écrite. 
En l’occurrence, la let. J1 des conditions générales d’assurances (CGA), assurance 
de personnes Professional, applicable notamment pour l’indemnité journalière en 
cas de maladie pour le personnel, prévoit que pour toutes les actions au sujet du 
contrat d’assurance, sont compétents au choix soit les tribunaux du domicile suisse 
des personnes assurées ou des ayants droit, soit au lieu de leur travail en Suisse, soit 
Winterthur. 
La demanderesse étant domiciliée à Genève, la chambre de céans est compétente à 
raison du lieu. 
c. Selon l'art. 59 CPC, le tribunal n'entre en matière que sur les demandes qui 
satisfont aux conditions de recevabilité de l'action. Ces conditions sont examinées 
d’office (art. 60 CPC). La liste des conditions de recevabilité prévue à l’art. 59 al. 2 
CPC n’est pas exhaustive (François BOHNET, Code de procédure civile 
commenté, 2011, n. 9 ad art. 59 CPC). 
En l’espèce, la demande a été déposée en la forme prévue à l'art. 244 CPC et elle 
est donc recevable. 
d. Selon l'art. 14 al. 1 CPC, une demande reconventionnelle peut être formée au for 
de l’action principale, lorsqu’elle est dans une relation de connexité avec la 
demande principale. 
En l’espèce, la recevabilité de la demande reconventionnelle doit être admise, en ce 
qu'elle tend à la condamnation de la demanderesse au remboursement de prestations 
qui lui ont été versées par la défenderesse dans le cadre des indemnités journalières 
réclamées par la demanderesse pour le même cas d’assurance. 
2. Les litiges relatifs aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie ne sont 
pas soumis à la procédure de conciliation préalable de l'art. 197 CPC lorsque les 
cantons ont prévu une instance cantonale unique selon l'art. 7 CPC 
(ATF 138 III 558 consid. 4.5 et 4.6; ATAS/577/2011 du 31 mai 2011), étant précisé 
que le législateur genevois a fait usage de cette possibilité (art. 134 al. 1 let. c LOJ). 
3. La procédure simplifiée s'applique aux litiges portant sur des assurances 
complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (art. 243 al. 2 
let. f CPC) et la chambre de céans établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC). 


 
 
 
 
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La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de 
la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie 
complémentaire, reste pleinement valable (ATF 127 III 421 consid. 2). Selon cette 
maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui 
présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est 
pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge 
ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa 
position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de 
collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations 
et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs 
d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de 
l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les 
présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire 
l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles 
(ATF 125 III 231 consid. 4a). 
La maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve 
(arrêt du Tribunal fédéral 4C.185/2003 du 14 octobre 2003 consid. 2.1). Pour toutes 
les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 du Code civil suisse, du 
10 décembre 1907 (CC - RS 210), en l'absence de règles contraires, répartit le 
fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer 
les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 133 III 323 consid. 4.1 non publié; 
ATF 130 III 321 consid. 3.1; ATF 129 III 18 consid. 2.6; ATF 127 III 519 
consid. 2a). Cette disposition ne prescrit cependant pas quelles sont les mesures 
probatoires qui doivent être ordonnées (cf. ATF 122 III 219 consid. 3c; 
ATF 119 III 60 consid. 2c). Elle n'empêche pas le juge de refuser une mesure 
probatoire par une appréciation anticipée des preuves (ATF 121 V 150 consid. 5a). 
L'art. 8 CC ne dicte pas comment le juge peut forger sa conviction 
(ATF 122 III 219 consid. 3c; ATF 119 III 60 consid. 2c; ATF 118 II 142 
consid. 3a). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, il ne s'applique que si le 
juge, à l'issue de l'appréciation des preuves, ne parvient pas à se forger une 
conviction dans un sens positif ou négatif (ATF 132 III 626 consid. 3.4 et 
ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves le 
convainc de la réalité ou de l'inexistence d'un fait, la question de la répartition du 
fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF 128 III 271 consid. 2b/aa). 
4. En vertu de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver 
les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. En conséquence, la partie qui fait 
valoir un droit doit prouver les faits fondant ce dernier, tandis que le fardeau de la 
preuve relatif aux faits supprimant le droit, respectivement l’empêchant, incombe à 
la partie, qui affirme la perte du droit ou qui conteste son existence ou son étendue. 
Cette règle de base peut être remplacée par des dispositions légales de fardeau de la 
preuve divergentes et doit être concrétisée dans des cas particuliers 


 
 
 
 
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(ATF 128 III 271 consid. 2a/aa avec références). Ces principes sont également 
applicables dans le domaine du contrat d'assurance (ATF 130 III 321 consid. 3.1). 
En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la 
vérité d'une allégation. La loi, la doctrine et la jurisprudence ont apporté des 
exceptions à cette règle d'appréciation des preuves. L'allégement de la preuve est 
alors justifié par un « état de nécessité en matière de preuve » (Beweisnot), qui se 
rencontre lorsque, par la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas 
possible ou ne peut être raisonnablement exigée, en particulier si les faits allégués 
par la partie qui supporte le fardeau de la preuve ne peuvent être établis 
qu'indirectement et par des indices (ATF 132 III 715 consid. 3.1; ATF 130 III 321 
consid. 3.2). Tel peut être le cas de la survenance d'un sinistre en matière 
d'assurance-vol (ATF 130 III 321 consid. 3.2) ou de l'existence d'un lien de 
causalité naturelle, respectivement hypothétique (ATF 132 III 715 consid. 3.2). Le 
degré de preuve requis se limite alors à la vraisemblance prépondérante 
(die überwiegende Wahrscheinlichkeit), qui est soumise à des exigences plus 
élevées que la simple vraisemblance (die Glaubhaftmachung). La vraisemblance 
prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants 
plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ou 
hypothèses envisageables ne revêtent une importance significative ou n'entrent 
raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2; ATF 132 III 715 
consid. 3.1; ATF 130 III 321 consid. 3.3). 
En vertu de l'art. 8 CC, la partie qui n'a pas la charge de la preuve a le droit 
d'apporter une contre-preuve. Elle cherchera ainsi à démontrer des circonstances 
propres à faire naître chez le juge des doutes sérieux sur l'exactitude des allégations 
formant l'objet de la preuve principale. Pour que la contre-preuve aboutisse, il suffit 
que la preuve principale soit ébranlée, de sorte que les allégations principales 
n'apparaissent plus comme les plus vraisemblables (ATF 130 III 321 consid. 3.4). 
Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont 
apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie 
(ATF 130 III 321 consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_61/2011 du 26 avril 
2011 consid. 2.1.1). 
5. 5.1. Le 23 janvier 2020, la défenderesse a fait valoir que les écritures de la 
demanderesse du 10 décembre 2019, et en particulier les pièces produites à l’appui 
de ses écritures, soit la comptabilité de la société I______ depuis 2016, étaient 
irrecevables, car tardives, en application de l’art. 229 CPC. 
5.2. Selon l’art. 225 CPC, le tribunal ordonne un second échange d’écritures, 
lorsque les circonstances le justifient. 
Lorsque la réponse comporte des conclusions reconventionnelles, le demandeur a 
cependant toujours un droit de déposer une nouvelle écriture (art. 224 al. 3 phr. 1). 
Dans ce cas, le tribunal ou son membre chargé de la conduite du procès peut choisir 
d’intégrer ce droit à une « réponse sur la demande reconventionnelle » dans un 


 
 
 
 
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deuxième échange d’écritures, en fixant audit demandeur un délai pour déposer un 
acte constituant à la fois cette réponse et la réplique (cf. notamment BSK ZPO-
WILLISEGGER, art. 225 N 7). 
Comme toutefois la possibilité de déposer une réplique ou une duplique selon 
l’art. 225 privera dès lors les parties de la possibilité de compléter librement par la 
suite leurs allégations et offres de preuves (art. 229 al. 2 a contrario), elles doivent 
rester pleinement libres d’étendre ces écritures à d’autres éléments pertinents 
(cf. notamment BSK ZPO-WILLISEGGER, art. 225 N 11) (CR CPC-TAPPY, 
art. 225 N 5). 
Normalement le second échange d’écritures épuise le droit inconditionnel des 
parties d’introduire des faits et moyens de preuve nouveaux (art. 229 al. 2 
a contrario), qui ne seront ensuite plus possibles qu’aux conditions de 
l’art. 229 al. 1 (sur l’exception à prévoir peut-être lorsque la réplique est 
simultanément une réponse du demandeur à une demande reconventionnelle, 
cf. art. 224 N 25). 
Selon l’art. 229 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admis 
aux débats principaux que s’ils sont invoqués sans retard et qu’ils remplissent l’une 
des conditions suivantes : 
a. ils sont postérieurs à l’échange d’écritures ou à la dernière audience d’instruction 
(novas proprement dits) ; 
b. ils existaient avant la clôture de l’échange d’écritures ou la dernière audience 
d’instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la partie qui 
s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (novas improprement dits). 
Selon l’art. 229 al. 2 CPC, s’il n’y a pas eu de second échange d’écritures ni de 
débats d’instruction, les faits et moyens de preuves nouveaux sont admis à 
l’ouverture des débats principaux. 
Selon l’art. 229 al. 3 CPC, lorsqu’il doit établir les faits d’office, le tribunal admet 
des faits et moyens de preuve nouveaux jusqu’aux délibérations. 
Conformément à l’art. 219, les règles de l’art. 229 peuvent s’appliquer mutatis 
mutandis en procédure simplifiée (voir en ce sens ATF 144 III 117, c. 2.2). 
5.3.1. En l’espèce, les pièces produites par la demanderesse le 10 décembre 2019 
sont irrecevables, car elles ont été produites après sa réplique du 3 décembre 2019 
(art. 225 CPC) et qu’elles ne constituent pas des moyens de preuve nouveaux 
(art. 229 al. 3 CPC). 
5.3.2. La pièce produite par la défenderesse le 23 janvier 2020, soit la déclaration 
de Mme H______ du 23 janvier 2020, constitue en revanche un nouveau moyen de 
preuve, qui doit être admis en application de l’art. 229 al. 2 CPC, dès lorsqu’elle a 
été produite avant les délibérations. 


 
 
 
 
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6. 6.1. La demanderesse fonde ses prétentions sur le fait qu’elle aurait travaillé à 
100% pour la société I______ dès le 1er novembre 2016. 
La défenderesse conteste que la demanderesse ait réellement travaillé pour la 
société I______ ou, à tout le moins dans la mesure annoncée, et se prévaut de 
l’art. 40 LCA. 
6.2. À teneur de l’art. 40 LCA, si l'ayant droit ou son représentant, dans le but 
d'induire en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu 
ou restreint l'obligation de l'assureur, ou si, dans le but d'induire l'assureur en erreur, 
il ne fait pas ou tardivement les communications que lui impose l'art. 39 LCA, 
l'assureur n'est pas lié par le contrat envers l'ayant droit. L'art. 39 LCA précise que 
sur demande de l'assureur, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les 
faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans 
lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. 
D'un point de vue objectif, la dissimulation ou la déclaration inexacte doit ainsi 
porter sur des faits qui sont propres à influencer l'existence ou l'étendue de 
l'obligation de l'assureur; en d'autres termes, il faut que, sur la base d'une 
déclaration correcte des faits en question, l'assureur n'ait à verser qu'une prestation 
moindre ou même aucune prestation. En outre, d'un point de vue subjectif, l'ayant 
droit doit avoir agi avec la conscience et la volonté d'induire l'assureur en erreur, 
sans qu'il importe qu'il soit parvenu ou non à ses fins. L'assureur peut alors refuser 
toute prestation, même si la fraude ne se rapporte qu'à une partie du dommage 
(arrêt du Tribunal fédéral 4A_17/2011 du 14 mars 2011 consid. 2 et les références). 
L'art. 40 LCA formule un moyen libératoire pour l'assureur, de sorte qu'il incombe 
à ce dernier de prouver les faits permettant l'application de cette disposition 
(arrêt 5C.11/2002 du 11 avril 2002 consid. 2a, in JdT 2002 I p. 531; 
arrêt 5C.240/1995 du 1er février 1996 consid. 2b). 
6.3. En l’espèce, plusieurs éléments du dossier établissent au degré de la 
vraisemblance prépondérante que la demanderesse a déclaré inexactement des faits 
qui auraient exclu ou restreint l'obligation de la défenderesse au sens de 
l’art. 40 LCA. 
En effet, il n’apparaît pas crédible que la demanderesse ait réellement eu une 
activité à plein temps pour la société I______. 
Ses allégations sont remises en cause par le témoignage de Mme H______, qui 
travaillait pour la société C______, soit la première société qui a engagé la 
demanderesse avec un contrat similaire à celui signé pour la société I______. La 
témoin a déclaré que quand on lui avait demandé de faire le contrat pour la 
demanderesse, celle-ci était déjà enceinte et qu’elle avait pensé que c'était pour 
toucher de l'argent sans travailler. Elle avait peut-être travaillé, mais la témoin ne 
voyait pas ce qu’elle avait pu faire. Elle ne la voyait pas aller sur les chantiers. 
C’était la témoin qui s’occupait de la facturation pour C______, puis 
M. F______pour G______. La témoin ne pensait pas que la demanderesse pouvait 


 
 
 
 
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avoir un travail administratif, car elle n'avait pas de formation dans ce domaine et 
ne maîtrisait pas le français écrit. Elle s'était peut-être améliorée depuis lors. 
Plusieurs fois, la témoin avait dû s'occuper de papiers privés pour la demanderesse 
et son mari. La demanderesse aurait pu faire elle-même la facturation, car cela 
n'était pas compliqué. Par contre, il était peu probable qu’elle ait pu faire la 
comptabilité, à moins qu'elle ait fait une formation depuis lors. La témoin a encore 
relevé qu’elle n’avait quasiment jamais eu à faire avec la demanderesse, alors que 
c’était elle qui s’occupait de la facturation et de la comptabilité de la société 
C______ et que cela lui prenait un 10% de son temps. Si la demanderesse avait 
réellement eu une activité administrative, elle aurait eu plus de contacts avec elle. 
La témoin a toutefois précisé que la demanderesse était passée peut-être une fois lui 
amener des documents pour la facturation et qu’elle avait fait au moins une fois un 
paiement pour la société. 
Le témoignage de Mme H______ n’est pas déterminant, car celle-ci n’a pas 
travaillé pour la société I______ et il doit être pris avec circonspection, car quand 
bien même elle le nie, elle a probablement eu un différend avec l’époux de la 
demanderesse, comme l’a indiqué cette dernière à la chambre de céans le 26 août 
2020, dès lors que Mme H______ a indiqué que MM. F______et B______ avaient 
quitté G______, qu’elle s’était de ce fait retrouvée seule en poursuites pour des 
arriérés de cette société et que M. B______ n’avait alors plus répondu à ses appels. 
Son témoignage constitue néanmoins un éclairage intéressant sur les activités de la 
société I______, de M. B______ et de la demanderesse, dont il faut tenir compte 
pour établir les faits, dans la mesure où il est corroboré par d’autres éléments. 
Les déclarations faites le 11 septembre 2017 par M. K______à la défenderesse, 
bien qu’ambiguës – ce qui peut s’expliquer par le fait qu’il vient du même village 
que la demanderesse et qu’il la soutient de ce fait, ainsi que par le fait qu’il a 
accepté la situation dont il est partiellement responsable – confirment que le salaire 
de celle-ci était très élevé pour la tâche qu’elle occupait et qu’il ne se justifiait pas 
vraiment. Il confirme également que la demanderesse était limitée par la langue et 
l’absence de qualifications et que cet engagement avait été fait à la demande de son 
conjoint. 
Mais surtout, les déclarations de la demanderesse elle-même ne sont pas 
convaincantes. Elle a déclaré à la chambre de céans qu’elle avait travaillé 42 heures 
par semaine pour les trois sociétés (C______, G______ et I______) et que son 
travail avait toujours été le même. Lors d’un entretien avec la défenderesse du 17 
août 2017, elle a précisé qu’elle s’occupait du planning des ouvriers, de vérifier les 
factures et de répondre au téléphone. Une activité de la demanderesse à plein temps 
pour la société I______ n’est pas crédible, au vu des compétences limitées de celle-
ci et des déclarations de Mme H______, selon laquelle son propre travail pour la 
société C______ – soit un travail plus ou moins similaire à celui que la 
demanderesse aurait eu pour la société I______ – correspondait à un 10%. De plus, 
la demanderesse a déclaré à la chambre de céans qu’elle remplaçait parfois son 


 
 
 
 
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mari sur les chantiers, sans pouvoir préciser ce que celui-ci y faisait, démontrant 
ainsi qu’elle pouvait affirmer faussement des faits. 
Il est d’autant moins crédible que la demanderesse ait travaillé à 100% pour la 
société I______ qu’elle a précisé que son mari n’avait travaillé pour celle-ci qu’à 
20% en 2017 et 2018, en raison d’un accident. En effet, l’activité de la société 
reposait essentiellement sur celui-ci, puisque, selon les déclarations de Mme 
H______, il avait repris G______ au départ de M. D______et que c’était lui qui 
gérait concrètement la société et se rendait sur les chantiers. On voit mal dans ces 
circonstances que la société I______ ait pu générer du travail administratif à 100% 
pour la demanderesse, qui n’était pas capable d’écrire un courrier, ne s’occupait pas 
de la comptabilité et ne se rendait manifestement pas sur les chantiers. 
Enfin, la société I______ n’avait sans doute pas une grande activité dès novembre 
2016, étant rappelé qu’elle a repris les activités de G______, qui a été déclarée une 
première fois en faillite le 13 avril 2016, et que sa situation économique était 
précaire, selon les déclarations de M. K______du 11 septembre 2017. 
Constituent encore des éléments faisant douter de la réelle activité de la 
demanderesse le fait qu’elle a toujours été payée de main à la main et que son 
« activité » pour la société a été annoncée très tardivement à l’OCAS pour les 
années 2016 et 2017, de même que les difficultés de la défenderesse à obtenir la 
comptabilité de la société et les déclarations fiscales de la demanderesse. 
En signant un contrat de travail qui indiquait une activité à 100% et un salaire 
mensuel de CHF 5'000.- qui ne correspondaient pas à son activité réelle, la 
demanderesse a fait une fausse déclaration ayant un effet sur l'obligation de prester 
de la défenderesse, dès lors que les indemnités journalières sont fixées sur la base 
du salaire de l’assuré (let. E5 CGA). La condition objective de la prétention 
frauduleuse est donc réalisée. La question de savoir si la demanderesse a travaillé 
dans une moindre mesure qu’annoncé ou pas du tout peut rester ouverte, dès lors 
que l'assureur peut, lorsque les conditions de l’art. 40 LCA sont réalisées, refuser 
toute prestation, même si la fraude ne se rapporte qu'à une partie du dommage. 
Sur le plan subjectif, la demanderesse a déclaré faussement et à plusieurs reprises 
travailler à 100% pour la société I______ dans le cadre de sa demande en paiement 
d’indemnités journalières dans l’intention d’obtenir ainsi des prestations indues de 
la défenderesse. La condition subjective est par conséquent également réalisée. 
Il en résulte que la demanderesse n’a pas droit aux prestations auxquelles elle a 
conclu dans sa demande, en application de l’art. 40 LCA. 
7. Reste à déterminer si la demande reconventionnelle est justifiée. 
7.1. Entre le 25 janvier et le 20 mai 2019, la défenderesse a payé à la demanderesse 
CHF 22’116.85 représentant les indemnités journalières du 19 décembre 2018 au 
30 avril 2019. Elle fonde sa demande reconventionnelle sur les art. 62 ss de la loi 


 
 
 
 
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fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des 
obligations - RS 220) et la jurisprudence. 
La demanderesse a fait valoir que la défenderesse ne pouvait réclamer le 
remboursement du montant qu’elle lui avait versé, en vertu de l’art. 63 al. 1 CO, car 
la défenderesse avait payé alors qu’elle avait des soupçons sur un travail fictif 
exercé par la demanderesse et ce, au moins depuis l’entretien du 17 août 2017. 
7.2. En l’espèce, le droit à la restitution des montants versés indûment à la 
demanderesse est régi par l’art. 40 LCA, qui constitue une lex specialis par rapport 
aux art. 62 et ss CO, étant rappelé que selon l’art. 100 al. 1 LCA, le CO est 
applicable au contrat d’assurance pour tout ce qui n'est pas réglé par la LCA. 
Selon l’art. 40 LCA, dont les conditions d’application sont réunies, la défenderesse 
pouvait non seulement refuser ses prestations, mais également répéter celles qu'elle 
avait déjà versées. 
Ce droit n’est donc pas conditionné à l’apport de la preuve qu’elle croyait par erreur 
devoir ce qu’elle a payé, selon ce que prévoit l’art. 63 CO, qui n’est pas applicable 
au cas d’espèce. C’est donc à tort que la demanderesse s’est prévalue de cette 
disposition pour soutenir que la défenderesse ne pouvait pas demander la restitution 
de l’indû du fait qu’elle avait des doutes au moment du versement sur la réalité de 
l’emploi de la demanderesse. 
La demande reconventionnelle est en conséquence justifiée et la demanderesse sera 
condamnée à verser CHF 22'116.80 à la défenderesse, soit le montant représentant 
les indemnités journalières qui lui ont été versées indûment. 
8. La défenderesse a demandé des intérêts moratoires à 5% dès le 31 mars 2019. 
8.1. L’intérêt compensatoire (art. 97 al. 1 CO), qui est une composante du 
dommage réparable dans toute responsabilité et qui résulte du fait que, entre la 
survenance d’un dommage et sa réparation effective (paiement de l’indemnité), le 
créancier des dommages-intérêts est privé de cette somme d’argent, ce qui lui cause 
un préjudice additionnel. Comme l’intérêt compensatoire vise à remettre le lésé 
dans la situation patrimoniale qui aurait été la sienne si la réparation du dommage 
avait eu lieu immédiatement, il court donc du jour où le dommage est subi. Dans la 
responsabilité fondée sur l’art. 97 et ss, et sous la réserve de la preuve d’un 
dommage supérieur ou inférieur, le Tribunal fédéral applique le taux de 5% prévu 
par l’art. 104 al. 1 CO pour les cas de demeure afin de traiter de manière semblable 
les diverses formes d’inexécution ou de mauvaise exécution des obligations. 
L’intérêt moratoire est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu 
l’interpellation (ATF 103 II 102 consid. 1a). Une interpellation est une déclaration, 
expresse ou par acte concluant, adressée par le créancier au débiteur par laquelle le 
premier fait comprendre au second qu’il réclame l’exécution de la prestation due 
(Luc THEVENOZ, Commentaire romand, Code des obligations I, 2ème éd. 2012, 
n. 17 ad art. 102). À défaut d’une telle interpellation, l’intérêt moratoire n’est dû, en 


 
 
 
 
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cas d’ouverture d’une action en justice, que dès le lendemain du jour où la demande 
en justice a été notifiée au débiteur (arrêt du Tribunal fédéral 5C.177/2005 
du 25 février 2006 consid. 6.1). 
8.2. En l'espèce, la défenderesse a demandé pour la première fois le remboursement 
des prestations versées indûment à la demanderesse dans sa demande 
reconventionnelle. Le dies a quo correspond ainsi au lendemain de la date à laquelle 
la demande reconventionnelle a été notifiée à la demanderesse principale, soit le 
14 novembre 2019. 
9. Ni la demanderesse ni la défenderesse n'ont droit à des dépens. En effet, la première 
succombe (cf. art. 106 al. 1 CPC), tandis que la seconde ne peut y prétendre en 
raison de sa qualité d'assurance (cf. art. 22 al. 3 let. b de la loi d'application du code 
civil suisse et autres lois fédérales en matière civile du 28 novembre 2010 
[LaCC - E 1 05] qui prévoit qu'il n'est pas prélevé de frais judiciaires, ni alloué de 
dépens à la charge de l'assuré, dans les causes portant sur les assurances 
complémentaires à l'assurance-maladie obligatoire prévue par la LAMal). 
10. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC). 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
À la forme : 
1. Déclare les demandes recevables. 
Au fond : 
2. Rejette la demande de la demanderesse. 
3. Admet la demande reconventionnelle. 
4. Dit que la demanderesse doit payer à la défenderesse CHF 22'116.80 avec intérêt à 
5% dès le 14 novembre 2019. 
5. Dit que la procédure est gratuite. 
6. Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le 
Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, 
avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse 
(art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son 
mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Isabelle CASTILLO 
 
La présidente 
 
 
 
 
Catherine TAPPONNIER 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité 
fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le