ge_gerichte · A/2139/2011 · 2011-11-23 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 23.11.2011 A/2139/2011

A/2139/2011
ATAS/1123/2011
du 23.11.2011
( AI
)
, PARTIELMNT ADMIS
Recours TF
déposé le 12.01.2012, rendu le 04.10.2012, ADMIS,
9C_19/2012
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2139/2011
ATAS/1123/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 novembre 2011
5ème Chambre
En la cause
Madame I__________, domiciliée à Genève, représentée par PROCAP Service juridique
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève
intimé
EN FAIT
Madame I__________, née en 1958 et originaire des Philippines, est mère de deux enfants nés en 1981 et 1995. Elle entre en Suisse en juin 1982 où elle travaille en tant qu'employée de maison. Après son mariage, le 8 septembre 1995, et la naissance du second enfant, elle reprend une activité lucrative en date du 1
er
janvier 2004 en tant que concierge pour un salaire de 530 fr. par mois à raison de cinq heures par semaine.
En 1995, elle subit la résection d'un méningiome fronto-temporal gauche. A la suite d'une récidive de cette même atteinte, une seconde résection est réalisée le 9 mai 2008.
Il ressort notamment du rapport du 4 juin 2008 du Service de radio-oncologie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) que les suites de l'opération de 1995 avaient été marquées par des crises d'épilepsie nécessitant un traitement au long cours de Ritrovil jusqu'en 2005. Après le changement du médicament, l'intéressée continue à présenter des crises très partielles occasionnelles durant quelques secondes avec sensation de clonie au niveau de la commissure labiale gauche.
Dans le rapport du 8 août 2008 du Service de neurorééducation des HUG, il est notamment mentionné que l'activité actuelle de l'intéressée consiste en une heure de travail par jour en tant que concierge, soit cinq heures par semaine, depuis quatre ans. Après la première résection de mengiome en 1995, la patiente est restée quasi asymptomatique sous traitement médicamenteux, avec uniquement d'occasionnelles crises d'épilepsie partielles simples jusqu'au 11 décembre 2007 où elle présente une crise partielle complexe.
Selon le courrier du 4 février 2009 du Dr L__________ du Service de neurorééducation des HUG, l'évolution après l'opération précitée est dans l'ensemble favorable, mais une aphasie importante persiste, à huit mois de l'intervention, raison pour laquelle le médecin conseille à l'assurée de faire une demande de prestations d'assurance-invalidité.
Par demande déposée en mai 2009, l'intéressée requiert des prestations de l'assurance-invalidité.
Le 1
er
juillet 2009, Mutuel Assurances, assureur perte de gain en cas de maladie de l'employeur, informe l'Office de l'assurance-invalidité de Genève (ci-après : OAI) qu'elle a indemnisé l'assurée du 8 mai 2008 au 3 mai 2009 à 100% et a 50% à compter du 4 mai 2009.
Dans son rapport du 15 juin 2009, le Dr M__________, médecin au Service de radio-oncologie des HUG, atteste une incapacité de travail de 100 %, tout en réservant la question de l'exigibilité de l'activité exercée jusqu'ici, ainsi que le taux de capacité de travail futur.
Dans son rapport du 16 juin 2009, le Dr N__________, spécialiste en médecine interne, atteste une incapacité de travail de 100 % depuis le 11 décembre 2007. L'assurée présente une aphasie globale.
Dans son rapport du 22 juin 2009, le Dr L__________ décrit les symptômes actuels comme suit :
"La patiente ne présente pas de troubles moteurs à l'exception de sensations de l'équilibre instable. Elle présente une aphasie globale avec des difficultés de compréhension orale limitée aux ordres simples et semi-complexes. Le langage spontané reste très peu fluent et partiellement informatif avec un manque de mots important et de multiples transformations chronologiques.
Elle garde également une fatigabilité importante et des céphalées."
Selon ce médecin, on peut s'attendre à une reprise de l'activité professionnelle à partir du 4 mai 2009 pour un taux d'activité de 50 %.
Le 2 octobre 2009, la Dresse O__________ du Service de neuro-rééducation des HUG certifie une capacité de travail de 50 %.
Le 7 février 2010, le Dr N__________ atteste que sa patiente ne peut plus travailler 7,5 heures par semaine en tant que concierge, en raison d'un état de fatigabilité important. Elle ne peut pas non plus avoir une activité professionnelle où elle doit communiquer verbalement. Le début de l'incapacité de travail est le 11 décembre 2007.
La Dresse O__________ certifie le 3 février 2010 que, dans l'activité habituelle de concierge, l'assurée a une capacité de travail 50% depuis le 4 mai 2009.
Selon la note téléphonique du 11 février 2010 du gestionnaire du dossier à l'OAI, le secrétariat de neurosciences lui a indiqué que l'assurée avait une capacité de travail dans l'activité habituelle de concierge de 50 % dès le 4 mai 2009 et de 75 % dès le 5 octobre 2009.
Le 18 août 2010, l'assurée fait l'objet d'une expertise neuropsychologique par Monsieur J__________, psychologue, spécialiste FSP en neuropsychologie et psychothérapie. Il constate que l'assurée ne parle pas le français et indique que l'examen s'est déroulé en anglais, avec l'aide du mari, l'assurée ne pouvant produire que des bredouillements et des mots isolés. Les informations anamnestiques ont été données par son mari. Le neuropsychologue fait état de la présence de sévères troubles de la communication sous forme d'une aphasie, avec des troubles plus marqués en expression orale qu'en modalité écrite, même si les limitations restent importantes même à l'écrit, ainsi que la persistance de difficultés praxiques et des troubles du calcul. Même s'il n'y a pas de trouble exécutifs patents, il y a une certaine forme d'impatience et renoncement à répondre face à certaines tâches ce qui pourrait constituer des signes de séquelles comportementales frontales, dans un contexte plus général de fatigabilité. Le raisonnement (non verbal) est dans la norme inférieure. Toutefois, les compétences sociales et l'humeur sont bonnes. Hormis la fatigabilité, constatée également à la fin des entretiens, il n'y a pas de limitations physiques. Sur le plan psychique, l'expertisée ne peut communiquer que par mots simples et isolés, en anglais, ainsi que par les mimiques et les gestes. L'assurée n'est plus en mesure de suivre une activité demandant une compréhension rapide du langage oral, tels que cinéma, théâtre, etc… Les échanges dans les groupes sont aussi impossibles. Concernant l'influence des troubles sur l'activité exercée jusqu'ici, le neuropsychologue mentionne que l'assurée a repris une activité de concierge à raison de 15 %, mais que les tâches nécessitant une communication orale sont assurées par son mari. Elle est autonome dans son ménage. En faisant abstraction de ses limitations cognitives, elle pourrait travailler un nombre plus important d'heures dans une activité de concierge ou assimilée. Sans obligation de communiquer oralement de manière rapide et efficiente, seuls la fatigabilité et le changement de comportement qui en résulte constituent une limitation de la capacité de travail qui peut être de 50 % dans une activité uniquement physique, répétitive, sans nécessité de communiquer et de comprendre des changements de tâches, et n'exigeant pas d'aptitude de communication orale ni écrite. Des mesures de réadaptation professionnelles ne sont pas envisageables. Il ressort par ailleurs de l'anamnèse que l'assurée ne présente plus des crises épileptiques. Elle souffre également de crampes dans les bras et la jambe droite, ce qui a été également observée lors de l'entretien par le psychologue. L'activité de conciergerie correspond à environ une heure et demie de travail par jour pour l'entretien des allées de quatre petits immeubles. L'assurée accomplit ce travail en deux jours et est ensuite épuisée.
Le 27 janvier 2011, l'assurée est soumise à une expertise par le Dr P__________, neurologue. Dans son rapport du 1
er
février 2011, il constate un syndrome psycho-organique sévère depuis le 9 mai 2008 et une épilepsie pharmaco-résistante depuis l'automne 1995. L'activité exercée est encore exigible, s'agissant d'un 15 % et du fait qu'elle est effectuée avec l'assistance permanente du mari. Une incapacité de travail de 20 % au moins date administrativement du premier jour d'hospitalisation en mai 2008, mais en réalité depuis décembre 2007, l'assurée souffrant à ce moment déjà de la récidive de deux nodules méningiomateux avec crises épileptiques sévères, céphalées et nausées. Si l'assurée devait travailler de façon indépendante, elle ne pourrait même pas assurer un taux d'activité de 15 %. L'expert est en désaccord avec Monsieur J__________, en ce que celui-ci a affirmé que l'assurée travaillait seule et qu'il s'agissait de la seule situation adaptée à son problème, alors qu'en réalité, elle est perpétuellement coachée par son mari. Aucune amélioration n'est à attendre. Néanmoins, les dispositions psychiques de l'assurée sont excellentes et elle fait preuve d'une faculté d'adaptation inhabituelle. Il ressort par ailleurs de l'anamnèse que l'assurée s'est occupée de son ménage et de ses enfants pendant plusieurs année. Les suites de la première opération en 1995 ont été simples, mais l'assurée souffrait d'une épilepsie qui nécessitait un traitement. En général, il s'agissait de crises partielles, mais les modifications thérapeutiques ont entraîné à deux reprises des crises généralisées. En décembre 2007, une crise épileptique anormalement importante survient, ce qui conduit au diagnostic de récidive du méningiome et la seconde intervention. En mai 2009, l'assurée reprend à 50 % son emploi partiel de 15 % et à 100 % depuis janvier 2010.
Le 8 mars 2011 est réalisé une enquête économique sur le ménage. Dans son rapport du 11 avril 2011, l'enquêtrice mentionne que, suite à la première opération, l'assurée avait des séquelles d'épilepsie qui nécessitaient un traitement. Elle n'a pas pu reprendre une activité professionnelle comme prévu, deux ans après la naissance de son fils, et s'est contentée, pour des raisons de santé, d'une activité de conciergerie dès 2004. En 2009, elle a repris petit à petit son activité professionnelle, à temps complet depuis janvier 2010. Son mari l'aide pour les communications verbales au téléphone ou avec les locataires. Déjà avant la récidive du méningiome, son mari l'aidait pour les communications, l'assurée ne parlant qu'en anglais. Elle présente toujours un risque de crises d'épilepsie et en a fait une en février 2011. Elle se sent vite très fatiguée. Quant à son mari, il est le chef d'une entreprise de boulangerie-tea-room. Son revenu n'est pas connu. Le mari de l'assurée a déclaré que jusqu'en 2007, les revenus du couple ne lui permettaient pas de faire des économies. Son épouse ne pouvait pas augmenter son taux de travail à cause de sa santé. Toutefois, l'enquêtrice relève qu'aucune recherche d'emploi ne semble avoir été effectuée. Dès 2008, le chiffre d'affaires de l'entreprise a augmenté de 100'000 fr. L'assurée a par ailleurs déclaré qu'elle aurait travaillé à 50 % depuis que leur fils a deux ans, sans ennuis de santé. Cependant, comme elle n'était pas bien, elle n'a jamais fait de recherches de travail. Selon l'enquêtrice, aucun élément concret a rendu vraisemblable que l'assurée aurait travaillé à 50 % si elle était en bonne santé. Ainsi, l'enquêtrice retient un statut de 15 % dans la sphère professionnelle. Quant aux limitations dans le ménage, elle les détermine à 10 %, en tenant compte de très peu d'exigibilité du mari, lequel travaille beaucoup dans son entreprise et doit en outre aider sa femme pour qu'elle puisse assumer son activité professionnelle.
Le 14 avril 2011, l'OAI communique à l'assurée un projet de décision de refus de mesures professionnelles et de rente. Il retient que l'assurée aurait exercé une activité professionnelle à 15 % et se serait consacrée à la sphère du ménage à raison de 85 %, si elle avait été en bonne santé. Par ailleurs, il admet une incapacité de travail totale et un degré d'invalidité complet dans l'activité professionnelle, ainsi qu'un empêchement de 10 % dans la sphère ménagère, de sorte que le degré d'invalidité global est de 24 %, insuffisant pour ouvrir le droit à une rente.
Le 16 mai 2011, l'assurée conteste ce projet de décision, par l'intermédiaire de son conseil. Elle soutient qu'avant la survenance des problèmes de santé, elle avait l'intention de s'occuper de son foyer et de ses enfants durant les deux à trois premières années suivant la naissance du second et de reprendre ensuite une activité professionnelle à mi-temps. Toutefois, les problèmes de santé survenus suite à l'opération de 1995 l'ont décidée à renoncer à exercer une activité lucrative. L'activité de conciergerie qu'elle a trouvée est peu contraignante et pouvait être exercée en dépit de ses problèmes de santé. En outre, l'assurée estime que le taux d'empêchement dans la sphère ménagère est plus important que celui retenu.
Par décision du 9 juin2011, l'OAI confirme son projet de décision.
Par acte du 8 juillet 2011, l'assurée recourt contre cette décision, par l'intermédiaire de son conseil, en concluant à son annulation et à l'octroi d'un trois-quarts de rente, subsidiairement au renvoi de la cause à l'OAI, sous suite de dépens. Elle allègue que, selon son contrat de travail, le taux d'activité prévu était de 40 %, et que l'employeur a indiqué de façon erronée dans le questionnaire du 9 juin 2009 un taux de 15%. Elle fait ainsi valoir qu'elle aurait exercé une activité professionnelle à 40 %, sans atteinte à la santé. Par ailleurs, elle conteste le taux d'empêchement retenu dans la sphère ménagère et soutient que celui-ci est de 36,8 %, soit de 22,08 % pour un temps d'occupation de 60% dans ce domaine d'activité. Le taux d'invalidité globale s'élève ainsi à 62,8 %, étant admis qu'elle présente une invalidité totale dans la sphère professionnelle de 40 %.
Dans sa réponse du 10 août 2011, l'intimé conclut au rejet du recours. Il fait valoir que le contrat de travail du 8 décembre 2003 mentionne manifestement de manière erronée un taux d'occupation de 40 %. Cela ressort déjà du fait que la convention collective de travail pour les concierges (ci-après: CCT) ne s'applique pas, ce qui est seulement admissible pour un taux d'activité de moins de douze heures par semaine. Par ailleurs, selon la CCT, le revenu minimal pour un taux de 40 % était de 1'692 fr., alors que la recourante ne touchait qu'un salaire largement inférieur à cette somme. Le fait que l'assurée effectuait un temps de travail de cinq heures par semaine résulte aussi du rapport de l'employeur du 9 juin 2009, ainsi que de la déclaration d'incapacité de travail du 14 mai 2008. La recourante elle-même a en outre expliqué au corps médical qu'elle ne travaillait que cinq heures par semaines, comme cela ressort du rapport du 8 août 2008 du Service de neurorééducation des HUG. Dans l'enquête à domicile, il est rapporté que, suite à l'augmentation de salaire à 590 fr., un nouveau contrat a été établi mentionnant un taux d'occupation de 15 %. Par ailleurs, la recourante n'a jamais démontré avoir effectué des démarches ou des recherches d'emploi pour augmenter son taux d'occupation. Partant, l'intimé persiste à considérer qu'elle n'aurait travaillé qu'à 15 %, même sans atteintes à la santé. En ce qui concerne les empêchements dans la sphère ménagère, l'intimé relève que, selon la jurisprudence en la matière, il est exigible que l'assurée répartisse son travail dans la journée, si certains travaux ne peuvent être accomplis qu'avec peine et en y consacrant plus de temps. Quant aux tâches administratives, elles ont toujours été accomplies par l'époux de la recourante. S'agissant des courses, même avant l'atteinte à la santé, certaines courses étaient déjà effectuées avec la participation de son époux. De surcroit, en vertu de l'obligation de réduire le dommage, il faut prendre en considération l'aide apportée par le conjoint. Cela vaut également pour le poste concernant l'entretien des vêtements. S'agissant des soins apportés aux enfants, il découle de l'enquête sur le ménage que déjà avant l'atteinte à la santé le mari de la recourante aidait leur fils à réaliser les devoirs et l'accompagnait au tennis. Enfin, celui-ci est aujourd'hui âgé de seize ans et donc pleinement autonome. Un empêchement supérieur de 20 % pour ce poste, afin de tenir compte des problèmes de communication et des difficultés cognitives, n'est donc pas justifié.
Par écriture du 19 septembre 2011, la recourante renonce à se déterminer sur les dernières écritures de l'intimé.
Le 9 novembre 2011, la Cour de céans entend l'époux de la recourante, cette dernière étant incapable de s'exprimer. Il déclare ce qui suit:
"Mon épouse a en fait continué à travailler comme employée de maison pour la même personne après 1992, et jusqu’à notre mariage en septembre 1995. Nous avions décidé qu’elle reprendrait le travail deux ou trois ans après la naissance de notre futur enfant, avant même la naissance de celui-ci et la première intervention chirurgicale.
Après celle-ci, mon épouse devait faire très attention au soleil et à ne pas se fatiguer. En effet, autrement, elle avait des crises d’épilepsie qui se manifestaient par une crampe du côté droit du visage et de tout le corps. Au début, elle a fait trois très grandes crises, toutes en 1995. Par la suite, les crises sont devenues moins fortes, le traitement médicamenteux ayant été bien ajusté. Elle pouvait encore présenter des crises, mais moins fortes, avec seulement une crampe qui s’est manifestée au niveau du visage.
Nous étions très contents que ma femme ait trouvé un emploi de conciergerie, s’agissant d’une activité qu’elle pouvait exercer près de son domicile et où je pouvais la secourir à tout moment, s’il y avait eu un accident. Par ailleurs, nous pensions qu’il s’agissait d’un emploi à 40 %, soit trois heures par jour, comme cela était indiqué dans le contrat, malgré la faible rémunération. Ce fait, ainsi que la difficulté de trouver un emploi dans de bonnes conditions du point de vue sécuritaire, nous a décidés à ne pas chercher un autre travail à un taux d’occupation plus élevé et mieux rémunéré. En bonne santé, ma femme aurait travaillé à 50 %, comme l’épouse de mon frère.
Après la grande crise d’épilepsie en décembre 2007, mon épouse a continué à assumer les tâches du ménage et la conciergerie comme auparavant, jusqu’à l’opération en mai 2008.
Lorsque mon épouse est sortie de l’hôpital en août 2008, elle était plus limitée dans le ménage que lorsque l’enquête économique sur le ménage a été effectuée en mars 2011. Elle ne pouvait pas tout de suite faire des petites commissions. Je ne suis pas en mesure de vous préciser exactement ce que je devais faire en plus.
Suite à la maladie de ma femme, et grâce à une réorganisation du travail, j’ai diminué mon temps de travail de quinze heures à douze heures par jour.
Concernant l’enquête sur le ménage, je suis d’accord avec les handicaps retenus concernant les postes 6.1 à 6.4. S’agissant de la lessive et de l’entretien des vêtements, je précise toutefois qu’avant l’atteinte à la santé, mon épouse lavait aussi mes habits de travail et les linges du tea-room. Aujourd’hui, c’est moi qui me charge de cette tâche deux à trois fois par semaine. J’estime dès lors que l’empêchement pour ce poste est supérieur à 20 %. Mes habits et le linge du tea-room représentent trois machines par semaine. Quant aux soins aux enfants, je suis obligé d’aller à tous les rendez-vous pour mon fils, que ce soit à l’école ou chez le médecin. J’estime ainsi que l’empêchement pour ce poste est également supérieur aux 20 % retenus.
Je corrige mes propos concernant le poste 6.4, emplettes et courses diverses. En effet, mon épouse faisait les paiements avant l’atteinte à la santé, alors qu’aujourd’hui, elle n’en est plus capable. Par ailleurs, je dois toujours répondre au téléphone à sa place, étant précisé que nous habitons au premier étage et que je travaille au rez-de-chaussée du même immeuble."
A l'issue de l'audience, la cause est gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56ss LPGA).
Est litigieux en l'occurrence le taux d'invalidité de la recourante.
Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Aux termes de l’art. 7 al. 1er LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. L’al. 2 de cette disposition, entré en vigueur le 1er janvier 2008, précise que seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable. L'art. 7 al. 2 LPGA n'a cependant pas modifié la notion d'incapacité de gain, mais correspond à l'inscription dans la loi de la jurisprudence dégagée jusqu'alors sur la notion d'invalidité (ATF
135 V 215
consid. 7 p. 229 ss.). Enfin, selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF
110 V 275
consid. 4a,
105 V 207
consid. 2).
a) Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide à 40 % au moins .
b) En vertu de l'art. 28 al. 1 aLAI, dans sa teneur valable jusqu'au 31 décembre 2003, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins ou à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins. Selon art. 28 al. 1
er
LAI dans sa teneur en vigueur du 1
er
janvier 2004 au 31 décembre 2007 et l’art. 28 al. 2 LAI dans sa teneur dès le 1
er
janvier 2008, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à trois quarts de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
c) Conformément à l’art. 29 al. 1 LAI, dans sa teneur entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1
er
LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18
ème
anniversaire de l’assuré. Cette réglementation n'est toutefois pas applicable dans les cas où le délai d'attente a commencé à courir avant le 1
er
janvier 2011 (arrêt du Tribunal fédéral
8C_262/2010
du 12 janvier 2011, consid. 3, résumé in RSAS 2011 P. 297). Dans cette hypothèse, l'art. 29 aLAI s'applique, selon lequel le droit à la rente prend naissance à la date à laquelle l'assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable, pour autant qu'il ait déposé sa demande dans les douze mois dès la naissance du droit (art. 48 al. 2 aLAI).
En l’occurrence, se pose en premier lieu la question du statut de la recourante, celle-ci ayant affirmé qu'elle aurait travaillé à 40%, voire 50% sans invalidité.
a) Selon l'art. 28a LAI, l'art. 16 LPGA s’applique à l’évaluation de l’invalidité des assurés exerçant une activité lucrative. Le Conseil fédéral fixe le revenu déterminant pour l’évaluation de l’invalidité (al. 1). L’invalidité de l’assuré qui n’exerce pas d’activité lucrative et dont on ne peut raisonnablement exiger qu’il en entreprenne une est évaluée, en dérogation à l’art. 16 LPGA, en fonction de son incapacité à accomplir ses travaux habituels (al. 2). Lorsque l’assuré exerce une activité lucrative à temps partiel ou travaille sans être rémunéré dans l’entreprise de son conjoint, l’invalidité pour cette activité est évaluée selon l’art. 16 LPGA. S’il accomplit ses travaux habituels, l’invalidité est fixée selon l’al. 2 pour cette activité-là. Dans ce cas, les parts respectives de l’activité lucrative ou du travail dans l’entreprise du conjoint et de l’accomplissement des travaux habituels sont déterminées; le taux d’invalidité est calculé dans les deux domaines d’activité (al. 3).
Selon l'art. 27 première phrase RAI, par travaux habituels des assurés travaillant dans le ménage, il faut entendre notamment l’activité usuelle dans le ménage, l’éducation des enfants ainsi que toute activité artistique ou d’utilité publique.
b) Tant lors de l'examen initial du droit à la rente qu'à l'occasion d'une révision de celle-ci il faut examiner quelle méthode d'évaluation de l'invalidité il convient d'appliquer. Le choix de l'une des trois méthodes considérées (méthode générale de comparaison des revenus [art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA], méthode spécifique [art. 28 al. 2bis LAI en corrélation avec les art. 27 RAI et 8 al. 3 LPGA], méthode mixte [art. 28 al. 2ter LAI en corrélation avec l'art. 27bis RAI, ainsi que les art. 16 LPGA et 28 al. 2bis LAI en corrélation avec les art. 27 RAI et 8 al. 3 LPGA]) dépendra du statut du bénéficiaire potentiel de la rente: assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré non actif, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel. On décidera que l'assuré appartient à l'une ou l'autre de ces trois catégories en fonction de ce qu'il aurait fait dans les mêmes circonstances si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. Pour les assurés travaillant dans le ménage, il convient d'examiner si l'assuré, étant valide, aurait consacré l'essentiel de son activité à son ménage ou à une occupation lucrative après son mariage, cela à la lumière de sa situation personnelle, familiale, sociale et professionnelle. Ainsi, pour déterminer voire circonscrire le champ d'activité probable de l'assurée, si elle était demeurée valide, on tiendra compte d'éléments tels que la situation financière du ménage, l'éducation des enfants, l'âge de l'assurée, ses qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et talents personnels (ATF
117 V 195
consid. 3b; VSI 1996 p. 209 consid. 1c). Selon la pratique, la question du statut doit être tranchée sur la base de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, encore que, pour admettre l'éventualité de la reprise d'une activité lucrative partielle ou complète, il faut que la force probatoire reconnue habituellement en droit des assurances sociales atteigne le degré de vraisemblance prépondérante (ATF 130 V 396 consid. 3.3,
125 V 150
consid. 2c,
117 V 194
consid. 3b et les références).
a) En l'espèce, la recourante est actuellement engagée en tant que concierge à raison d'une heure de travail par jour pour un salaire mensuel de 590 fr. Auparavant, avant la récidive du mengiome et avant une augmentation de salaire, celui-ci était de 530 fr. Partant, il y a lieu d'admettre que son taux de travail ne s'est pas modifié depuis son invalidité. Cela résulte également du rapport du 8 août 2008 du Service de neurorééducation des HUG où est mentionné un travail de conciergerie de cinq heures par semaine. Ce taux de travail correspond, par rapport à une semaine de travail de 42 heures, à un 12% pour la sphère professionnelle. Toutefois, dès lors que la recourante consacre plutôt 1,5 heure par jour à ce travail, comme cela résulte de l'expertise du Dr J__________, et que le salaire de 590 fr. correspond à environ 15% du salaire minimal de 3'805 fr. de la Convention collective de travail pour les concierges (CCT), édition 2009, la Cour de céans admettra ce pourcentage pour l'activité lucrative avant l'intervention en 2008. Il ne peut donc être établi que la recourante a travaillé à ce moment à 40% comme elle le soutient dans son recours.
b) Toutefois, elle allègue également qu'en bonne santé, elle aurait travaillé à 50%, avant la récidive du mengiome, au plus tard trois ans après la naissance de son second enfant en 1995. Elle fait donc valoir avoir été diminuée dans sa capacité de travail déjà avant la récidive du mengiome et ne pas avoir pu travailler à un taux supérieur en raison de ce fait.
Dans le rapport du 4 juin 2008 du Service de radio-oncologie, il est fait état de ce que les suites de la première opération étaient marquées par des crises d'épilepsie nécessitant un traitement médicamenteux à long cours jusqu'en 2005. Par la suite le traitement médicamenteux a été changé et il semble que l'état de santé de la recourante s'est amélioré, dès lors qu'elle ne présentait que des crises très partielles occasionnelles durant quelques secondes avec sensation de clonie au niveau de la commissure labiale gauche. Il résulte du rapport du 8 août 2008 du Service de neurorééducation que la recourante était restée presque asymptomatique après la première intervention, sous traitement médicamenteux, à part occasionnellement des crises d'épilepsie partielles. Le Dr P__________ rapporte dans son expertise que la recourante a continué à souffrir après la première résection de crises partielles, mais que les modifications thérapeutiques ont entraîné à deux reprises des crises généralisées. Au vu de ces rapports, il peut être admis que l'état de santé de la recourante est resté diminué après cette première opération, ce qui peut expliquer qu'elle devait s'assurer être secourue rapidement en cas de problème sur son lieu de travail par son époux et qu'elle n'ait pas cherché un travail à 50%.
Il convient par ailleurs de constater que la recourante a travaillé à 100% jusqu'à son mariage et la naissance de l'enfant du couple, sur la base des déclarations de son conjoint et de l'expertise du Dr P__________ (p. 4).
Concernant la situation financière de la famille, il ressort des extraits du compte individuel de l'époux de la recourante que celui-ci a réalisé dans sa boulangerie en 1997 un revenu de 55'400 fr. Entre 1998 et 2003, ses revenus étaient de 60'679 fr., en 2004 de 70'762 fr., en 2005 de 64'200 fr., en 2006 de 70'400 fr., en 2007 de 72'704 fr. et en 2008 de 85'400 fr. Ces revenus étaient au début très modestes pour un ménage avec deux enfants, puis un enfant, même augmentés du salaire de la recourante, et encore à partir 2008, ils ne sont pas très élevés.
Cela étant, la Cour de céans estime qu'au degré de la vraisemblance prépondérante la recourante aurait travaillé à 50% avant la récidive du mengiome fin 2007, si elle n'avait pas eu des séquelles suite à la première opération.
En ce qui concerne l'incapacité de travail dans le ménage, l'enquête économique sur le ménage effectuée au domicile de l'assuré (cf. art. 69 al. 2 du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité, du 17 janvier 1961 - RAI ; RS 831.201) constitue en règle générale une base appropriée et suffisante pour évaluer les empêchements dans ce domaine (sur les exigences relatives à la valeur probante d'un tel rapport d'enquête, voir arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 90/02 du 30 décembre 2002).
Pour satisfaire à l'obligation de réduire le dommage (voir ATF
129 V 463
consid. 4.2,
123 V 233
consid. 3c et les références), une personne qui s'occupe du ménage doit faire ce que l'on peut raisonnablement attendre d'elle afin d'améliorer sa capacité de travail et réduire les effets de l'atteinte à la santé; elle doit en particulier se procurer, dans les limites de ses moyens, l'équipement ou les appareils ménagers appropriés. Si l'atteinte à la santé a pour résultat que certains travaux ne peuvent être accomplis qu'avec peine et nécessitent beaucoup plus de temps, on doit néanmoins attendre de la personne assurée qu'elle répartisse mieux son travail (soit en aménageant des pauses, soit en repoussant les travaux peu urgents) et qu'elle recoure, dans une mesure habituelle, à l'aide des membres de sa famille. La surcharge de travail n'est pas déterminante pour le calcul de l'invalidité lorsque la personne assurée ne peut, dans le cadre d'un horaire normal, accomplir tous les travaux du ménage et par conséquent qu'elle a besoin, dans une mesure importante, de l'aide d'une personne extérieure qu'elle doit rémunérer à ce titre (RCC 1984 p. 143 consid. 5). Dans le cadre de l'évaluation de l'invalidité dans les travaux habituels, l'aide des membres de la famille (en particulier celle des enfants) va au-delà de ce que l'on peut attendre de ceux-ci, si la personne assurée n'était pas atteinte dans sa santé (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 308/04 et I 309/04du 14 janvier 2005 et I 681/02 du 11 août 2003). Il y a lieu en effet de se demander quelle attitude adopterait une famille raisonnable, dans la même situation et les mêmes circonstances, si elle devait s'attendre à ne recevoir aucune prestation d'assurance. Le cas échéant, il peut en résulter une image déformée de l'état de santé réel de la personne assurée (voir également MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zurich 1997, p. 222; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 257/04du 17 mars 2005).
a) Il convient en premier lieu de constater que la capacité de travail de la recourante en tant que concierge n'est pas litigieuse, les parties admettant une incapacité de travail totale. Se pose toutefois la question de la perte de gain.
Il n'est pas contesté que la recourante continue à travailler dans le même emploi avec le même salaire, même si elle ne peut l'effectuer qu'avec l'aide de son mari et avec un rendement réduit. Ainsi, dans un emploi à 50 %, sa perte de gain est de 35% (50 % - 15 %). Il convient à cet égard de relever que, selon toute vraisemblance, elle n'aurait pas réalisé un salaire plus élevé dans son précédent emploi d'employée de maison, les salaires étant très modestes dans ce genre d'emploi. Par conséquent, il se justifie de prendre comme salaire de valide le salaire de concierge à 50%.
b) En ce qui concerne les empêchements dans le ménage, la recourante soutient, dans son recours, qu'il y a lieu de tenir compte, dans le poste de l'alimentation, de ce qu'elle peut coordonner plus difficilement les repas, que cette tâche est plus pénible en raison de sa fatigabilité et qu'elle est contrainte de solliciter l'aide de ses proches. Cependant, elle admet, comme cela est retenu dans l'enquête ménagère, qu'elle s'acquitte toujours de toutes les tâches liées à ce poste. Partant, c'est à raison que l'enquêtrice n'a tenu compte d'aucun empêchement, étant rappelé qu'en vertu de la jurisprudence en la matière, il peut être attendu de l'assuré qu'il répartisse son travail sur la journée. Par ailleurs, son époux a admis lors de son audition que la recourante ne rencontre aucun empêchement dans ce domaine.
Concernant l'entretien du logement, aucun empêchement n'est retenu dans l'enquête du ménage, dès lors que la recourante continue toute seule à assumer les tâches liées à ce poste. Pour les raisons précitées, il n'est pas non plus déterminant que l'entretien du logement lui prenne aujourd'hui plus de temps, lui soit plus pénible et augmente sa fatigue. De surcroît, le conjoint ne critique pas l'enquête sur ce point.
Quant aux commissions et les démarches administratives, l'enquête retient un taux d'empêchement de 20 %, en raison du fait que la recourante ne peut plus faire aujourd'hui les grandes commissions sans son mari, tout en tenant compte de l'aide exigible du mari à raison de 10% . Il est vrai qu'il est habituel que les époux se chargent ensemble des grandes commissions du ménage, même lorsque l'un d'eux n'exerce aucune activité lucrative. Cependant en raison des horaires du travail du mari (15 heures par jour avant l'intervention en 2008 et 12 heures par jour actuellement), aucune aide supplémentaire du mari ne paraît exigible. S'agissant des tâches administratives, il ressort en outre des explications du mari que la recourante ne peut faire les paiements ni répondre au téléphone. A l'empêchement pour les courses de 30% retenu par l'enquêtrice sans l'aide du mari, il convient dès lors encore d'ajouter 20% supplémentaires, selon l'appréciation de la Cour de céans, du fait également que les téléphones et communications nécessaires sont plus fréquentes à cause de l'activité de concierge de la recourante, ce dont il n'a pas pu être tenu compte dans le cadre de l'établissement du degré d'invalidité pour l'activité professionnelle. L'empêchement total est ainsi de 50% pour ce poste qui constitue 10% de la totalité des tâches du ménage, de sorte que l'invalidité est de 5% au lieu de 2%.
Pour le poste lessive et entretien des vêtements, la recourante estime qu'il y a lieu de retenir un empêchement de 50 % et non pas de 20 % comme dans l'enquête ménagère. Il est constaté dans l'enquête que, depuis l'atteinte à la santé, la recourante peut encore faire la lessive et le repassage. Son mari l'aide à mettre les machines en marche, étend souvent le linge et aide son épouse à le ranger. Toutefois, l'enquêtrice n'a pas tenu compte de ce que l'époux lave ses habits de travail et le linge du tea-room depuis l'opération de la recourante, ce qui représente trois machines par semaine. De l'avis de la Cour de céans, cela correspond à environ 30% de ce poste. Ajouté au taux d'empêchement de 20 % pour le reste de la lessive, il y a lieu d'admettre un handicap de 50% dans ce domaine qui représente 20% du total des activités dans le ménage, soit une invalidité de 10%.
Enfin, la recourante soutient dans son recours qu'il y a lieu d'admettre que les tâches concernant les soins aux enfants et aux autres membres de la famille sont partagées. Or, l'enquêtrice n'a retenu qu'un empêchement de 20 %, pour tenir compte de ce que la recourante avait de la peine à communiquer verbalement et des difficultés cognitives, de sorte qu'il n'était pas toujours facile d'assumer l'accompagnement d'un adolescent. En effet, déjà avant l'atteinte à la santé, son mari aidait leur fils aux devoirs scolaires et l'accompagnait au tennis. La recourante ne faisait pas d'autres activités avec celui-ci, selon le rapport d'enquête. Toutefois, selon les explications du conjoint, il doit aujourd'hui se rendre à tous les rendez-vous concernant son fils, notamment à l'école et chez le médecin, la recourante étant dans l'impossibilité de communiquer. Dans ces conditions, l'empêchement de 20% retenu paraît insuffisant et il y a lieu d'ajouter encore 10% supplémentaires, établissant l'invalidité à 3% dans ce domaine correspondant à 10% des activités du ménage.
Partant le taux d'empêchement dans le ménage est de 20 %, ce qui correspond pour ce domaine d'activité à un degré d'invalidité de 10 % pour un taux de 50%.
c) Ainsi, le taux d'invalidité global s'élève à 45 % (35% + 10%) à partir du moment où la recourante a recouvré une capacité de gain de 15%, soit dès janvier 2010, en admettant que la recourante aurait travaillé à 50 % sans atteinte à la santé. Un tel taux ouvre le droit à un quart rente.
Reste toutefois à examiner le droit à la rente avant que la recourante recouvre une capacité de gain de 15%.
a) En cas d'allocation d'une rente dégressive ou temporaire, la date de la modification du droit (diminution ou suppression de la rente) doit être fixée conformément à l'art. 88a al. 1 RAI (ATF
125 V 417
consid. 2d; RCC 1984 p. 137). Selon cette disposition, si la capacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels d’un assuré s'améliore, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période; il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. Selon l'art. 88a al. 2 RAI, en cas d'aggravation, ce changement accroit le cas échéant le droit aux prestations dès qu'il a duré trois mois sans interruption notable.
b) En l'espèce, il convient d'admettre que la recourante était incapable de travailler en tant que concierge à 100% dès mai 2008 jusqu'en avril 2009. En effet, en audience, son conjoint a déclaré qu'elle a pu travailler comme concierge et s'occuper de son ménage jusqu'à son opération en mai 2008. Le droit à la rente est donc né en mai 2009. A ce moment, son état de sante s'était amélioré et elle a pu reprendre son activité de concierge à 50% du 15%, de sorte que son degré d'invalidité dans la sphère professionnelle est de 42,5 %. Selon toute vraisemblance, la capacité de travail de la recourante dans le ménage était en mai 2009 réduite d'au moins du double de la diminution actuelle, soit de 40%, ce qui correspond à un degré d'invalidité de 20% dans ce domaine. Ainsi, le taux d'invalidité total est de 62,5 %, ce qui ouvre le droit à trois-quarts de rente.
Cette amélioration est à prendre en considération trois mois après son début, de sorte que la rente doit être diminuée dès août 2009. En janvier 2010, la recourante recouvre une capacité de gain de 15% et est en mesure d'assumer 80% des tâches du ménage, comme exposé ci-dessus, de sorte que son degré d'invalidité est de 45%. Par conséquent, trois mois après cette amélioration, soit en avril 2010, la rente de trois-quarts doit être remplacée par un quart de rente.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis et la recourante mise au bénéfice d'une rente entière de mai à juillet 2009, de trois-quarts de rente d'août 2009 à mars 2010 et d'un quart de rente dès avril 2010.
La recourante obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 1'000 fr. lui est octroyée à titre de dépens.
L'émolument de justice de 200 fr. est mis à la charge de l'intimé.
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement.
Annule la décision du 9 juin 2011.
Met la recourante au bénéfice d'une rente entière de mai à juillet 2009, de trois-quarts de rente d'août 2009 à mars 2010 et d'un quart de rente dès avril 2010.
Condamne l'intimé à verser à la recourante une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens.
L'émolument de justice, fixé à 200 fr., est mis à la charge de l'intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
La présidente
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le