ge_gerichte · ATA/1392/2024 · 2024-11-27 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/3543/2024-MARPU 
ATA/1392/2024 
 COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Décision du 27 novembre 2024 
sur effet suspensif 
 
dans la cause 
 
A______ SA 
recourante 
représentée par Me Julien PACOT, avocat 
contre 
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE 
intimé 
 
_________ 


- 2/7 - 
A/3543/2024 
 
Attendu, en fait, que : 
1. 
 
A______ SA (ci-après : A______) est une société anonyme sise à B______, 
inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) du canton de Genève depuis le ______ 
1987, et dont le but statutaire est : « exploitation d'une entreprise de la construction et 
du bâtiment, en particulier dans les secteurs de la menuiserie et de la charpente ainsi 
que des métiers s'y rattachant ; acquisition de participations ou investissements dans 
des sociétés ou entreprises se rapportant au domaine de la construction ». 
2. 
 
Le 3 septembre 2024, le département du territoire (ci-après : DT), soit pour lui 
l’office cantonal des bâtiments (ci-après : OCBA), a publié sur la plateforme 
www.simap.ch un appel d'offres pour un marché public de travaux de construction, 
intitulé « CO de la Gradelle / Bâtiments D+E - Extension Modulaire : Travaux de 
fourniture et pose de fenêtres en bois-métal ». Il s'agissait d'un marché en procédure 
ouverte, non soumis aux accords internationaux, sans indication du montant estimé. 
 
 
Selon cette publication, des offres partielles étaient admises et la sous-traitance 
était autorisée. 
3. 
 
Dans les documents d'appel d'offres, il est mentionné au ch. 3.6 du dossier 
d’appel d’offres (document K2+) que l’adjudicateur exclura l’offre si celle-ci n’est pas 
accompagnée des attestations, preuves et documents de toutes les entreprises 
exécutantes demandées par l’adjudicateur, d’une durée de validité maximum de 3 mois 
(P2+) ». L’annexe R15+ « Annonce des sous-traitants » contient un cadre pour remplir 
les coordonnées de chaque sous-traitant, chaque cadre mentionnant en fin de rubrique, 
en caractères gras italiques : « Fournir pour chaque sous-traitant les attestations 
demandées dans l’annexe P2+ ». 
 
 
Ladite annexe recensait les attestations requises, la première phrase du 
formulaire étant : « L’entreprise a l’obligation de remettre les attestations et preuves 
ci-dessous dans le même délai que le dépôt de l’offre, y compris celle des sous-traitants 
si la sous-traitance est autorisée » ; il était rappelé que le non-respect de cette condition 
était l’exclusion immédiate de l’offre. De plus, un cadre avec des caractères gras 
italiques d’une police plus large que le reste du formulaire rappelait que le délai de 
validité des attestations était de trois mois au maximum. Enfin, un feuillet spécifique 
« À l’attention des soumissionnaires », qui a été remis à A______, rappelait encore 
l’obligation de remettre toutes les attestations demandées, y compris pour les 
sous-traitants ou les consortiums d’entreprises, sous peine d’exclusion. 
4. 
 
A______ a, dans le délai de remise, soumis une offre pour un montant toutes 
taxes comprises (ci-après : TTC) de CHF 340'832.45. Elle entendait sous-traiter 10% 
du marché, pour la pose des fenêtres. Sous la rubrique « raison sociale du 
sous-traitant », elle a indiqué : « non connu à ce stade, sera transmis en cas 
d’adjudication ». Elle n’a ainsi fourni d’attestations que pour elle-même. 
5. 
 
Par décision du 14 octobre 2024, le DT a exclu A______ de la procédure d'appel 
d'offres. Les attestations du sous-traitant (selon annexes P2+ et R15+) manquaient au 
dossier. 


- 3/7 - 
A/3543/2024 
6. 
 
Par acte déposé le 25 octobre 2024, A______ a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) 
contre la décision d'exclusion précitée, concluant préalablement à l'octroi de l'effet 
suspensif au recours et, principalement, à l'annulation de la décision attaquée, au 
renvoi à l’OCBA pour évaluation de son offre ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de 
procédure. 
 
 
Elle avait annoncé qu’elle comptait recourir à la sous-traitance pour la pose des 
fenêtres à concurrence de 10% de l’ensemble du marché, et avait indiqué sous la 
rubrique « raison sociale du sous-traitant » : « non connu à ce stade, sera transmis en 
cas d’adjudication ». 
 
 
Elle avait un grand intérêt à se voir octroyer l’effet suspensif au recours, de sorte 
à empêcher l’OCBA de conclure un contrat avec un autre soumissionnaire. Son recours 
était bien fondé et ses chances de succès étaient fortes. Aucun intérêt public ou privé 
prépondérant ne s’opposait à l’octroi de l’effet suspensif, en particulier pas celui à 
commencer rapidement le chantier, dès lors qu’aucune urgence n’était alléguée. 
 
 
Sur le fond, l’exclusion de l’offre ne se justifiait pas en présence de n’importe 
quel vice. Si l’art. 35 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 
17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) prévoyait que le soumissionnaire devait 
annoncer dans son offre le nom et le domicile ou siège de son ou ses sous-traitants, les 
al. 7 à 9 de cet article comportaient un régime spécial pour les marchés de construction, 
qui permettait la régularisation en cas de défaut d’annonce. La chambre administrative 
avait déjà annulé une révocation d’adjudication en partie fondée sur l’absence 
d’annonce d’un sous-traitant. En outre, l’exigence d’annonce du sous-traitant était 
controversée en doctrine, et le Tribunal fédéral ne l’avait pas tranchée définitivement. 
Maintenir l’obligation de nommer d’emblée les entreprises sous-traitantes potentielles 
reviendrait indirectement à fournir de fausses informations dans l’offre, dès lors que 
certaines d’entre elles pourraient finalement ne pas être engagées dans la réalisation 
du marché. De plus, en l’occurrence, la part du marché sous-traitée, soit 10%, était 
minime. 
7. 
 
Le 7 novembre 2024, le DT a conclu au rejet de la demande d'octroi de l'effet 
suspensif. 
 
 
La recourante reconnaissait expressément n’avoir pas indiqué dans son offre 
l’identité de son sous-traitant pour l’exécution du marché, alors que le dossier d’appel 
d’offres le prévoyait sans équivoque. Le principe d’intangibilité des offres et celui de 
l’égalité de traitement entre soumissionnaires imposaient d’exclure une telle offre. Le 
recours était ainsi infondé. 
 
 
Il existait de plus un intérêt public important à ce que l’effet suspensif ne soit 
pas octroyé, puisque en cas de retard dans l’adjudication du marché litigieux, la 
livraison des surélévations devrait être reportée d’au moins une année, ce qui serait 
problématique dans un contexte notoire de surpopulation. 
8. 
 
Sur ce, la cause a été gardée à juger sur effet suspensif. 


- 4/7 - 
A/3543/2024 
 
 
Considérant, en droit, que : 
1. 
 
Le recours, interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, est prima facie 
recevable, en application des art. 15 al. 1bis let. d et al. 2 de l’Accord intercantonal sur 
les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), 3 al. 1 de la loi autorisant 
le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 
1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et 55 let. c et 56 al. 1 RMP, étant précisé que contrairement 
aux allégations de la commune adjudicatrice, si la recourante était réintégrée dans 
l'évaluation des offres et qu'elle obtenait des notes maximales aux critères 2 et 3, elle 
obtiendrait la note de 470 et donc le marché. 
2. 
 
Les mesures provisionnelles sont prises par le président ou la vice-présidente de 
la chambre administrative ou, en cas d'empêchement de ceux-ci, par une autre juge 
(art. 21 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA 
- E 5 10 ; art. 9 al. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 26 mai 
2020). 
3. 
 
Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet 
suspensif. Toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l’autorité de 
recours peut, d’office ou sur demande, octroyer cet effet pour autant que le recours 
paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y 
oppose. 
 
 
L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du 
recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu 
de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic 
positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire 
mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (ATA/543/2024 du 
30 avril 2024 consid. 3 ; ATA/217/2021 du 1er mars 2021 consid. 2 ; Benoît BOVAY, 
Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert 
STÖCKLI, Marchés publics 2010, 2010, 311-341, p. 317 n. 15). 
 
 
L’octroi de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de 
marchés publics (arrêt du Tribunal fédéral 2D_34/2018 du 17 août 2018 consid. 5.2), 
et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec 
restriction (ATA/1/2024 du 2 janvier 2024). 
4. 
 
Lorsqu'une autorité judiciaire se prononce sur des mesures provisoires, elle peut 
se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se fondant 
sur les moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en ayant l'obligation de 
peser les intérêts respectifs des parties (ATF 139 III 86 consid. 4.2 ; 131 III 
473 consid. 2.3). 
5. 
a. 
L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des 
communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés 
et à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord 
entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il 


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poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les 
soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre 
ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la 
transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et 
permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). 
Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des 
marchés (art. 11 let. a et b AIMP). 
 
b. 
L’offre est écartée d’office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, 
incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges (art. 42 al. 1 
let. a RMP). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité adjudicatrice rend une 
décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention des 
voies de recours (art. 42 al. 3 RMP). 
 
c. 
Le droit des marchés publics est formaliste. L'autorité adjudicatrice doit procéder 
à l'examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce 
formalisme, qui permet de protéger notamment le principe d'intangibilité des offres 
remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires garanti 
par l'art. 16 al. 2 RMP. Le respect de ce formalisme est nécessaire pour concrétiser 
l'obligation d'assurer l'égalité de traitement entre soumissionnaires dans la phase 
d'examen de la recevabilité des offres et de leur évaluation (ATA/496/2024 du 16 avril 
2024 consid. 3.2). 
6. 
a. 
La sous-traitance nécessite l’accord de l’autorité adjudicatrice, qui en fixe les 
modalités (art. 4 al. 3 L-AIMP, en vigueur depuis le 26 mars 2022). 
 
b. 
Les soumissionnaires doivent indiquer, lors de la remise de leur offre, le type et 
la part des prestations qui sont appelées à être sous-traitées, ainsi que le nom et le 
domicile ou le siège de leurs sous-traitants (art. 35 al. 1 RMP). 
 
c. 
Au surplus, pour les marchés de construction, l'adjudicataire doit annoncer à 
l’autorité adjudicatrice tout sous-traitant participant à l’exécution de la prestation, 
durant toute la durée d’exécution du contrat. L’annonce doit être faite avant le début 
prévu des travaux sous-traités ; elle doit indiquer, outre les éléments visés à l’art. 35 
al. 1 RMP le lieu de la prestation et le début prévu des travaux sous-traités 
(art. 35 al. 7 RMP). En cas de violation de l’obligation d’annonce, l’autorité 
adjudicatrice ordonne au sous-traitant de suspendre immédiatement ses travaux et le 
contraint à quitter le lieu de la prestation. À titre exceptionnel, sur requête de l’autorité 
adjudicatrice, le Conseil d’État peut renoncer à la mesure, notamment lorsque l’arrêt 
des travaux est de nature à compromettre un intérêt public prépondérant (art. 35 
al. 8 RMP). La suspension des travaux dure jusqu’à ce que l’adjudicataire ait fait 
l’annonce du sous-traitant prévu à l’art. 35 al. 1 RMP et que les organes de contrôle 
des conditions de travail aient pu établir que le sous-traitant respecte les prescriptions 
en la matière (art. 35 al. 9 RMP). 
7. 
 
En l'espèce, les documents d'appel d'offres étaient clairs au sujet de l’obligation 
de nommer les sous-traitants et de produire les attestations y relatives, ce que la 


- 6/7 - 
A/3543/2024 
recourante reconnaît elle-même dans son recours. Elle n’a toutefois pas contesté les 
documents d’appel d’offres. 
 
 
Dans son offre, elle a indiqué vouloir sous-traiter environ 10% du marché, mais 
n’a pas désigné l’entreprise sous-traitante, ni produit d’attestations y relatives. 
 
 
Dans ces conditions, les chances de succès du recours apparaissent prima facie 
ténues. En effet, le grief mettant en question l’obligation d’annoncer d’emblée le ou 
les sous-traitants apparaît à première vue irrecevable, cette obligation découlant des 
documents d’appel d’offres, lequel n’a pas été contesté en justice ; de plus, cette 
exigence résulte directement de l’art. 35 al. 1 RMP, disposition qui est à première vue 
valable indépendamment du dispositif prévu, pour les marchés de construction, par les 
al. 7 à 9 de l’art. 35 RMP. Quant au formalisme excessif, notamment en lien avec 
l’absence de production des attestations pour le sous-traitant, la jurisprudence de la 
chambre de céans a pour l’instant toujours retenu que la non-production des 
attestations demandées dans les documents d’appel d’offres au moment du dépôt de 
l’offre entraînait l’exclusion du soumissionnaire (ATA/1090/2024 du 17 septembre 
2024 ; ATA/1273/2023 du 28 novembre 2023), si bien que ce grief apparaît aussi, 
prima facie, peu susceptible d’être admis en l’espèce malgré la controverse doctrinale 
et jurisprudentielle mise en exergue dans le recours. 
 
 
Les chances de succès de ce dernier apparaissent ainsi insuffisantes en l'état pour 
octroyer l'effet suspensif, étant rappelé que l'absence d'un tel effet au recours constitue 
la règle en matière de marchés publics. Point n'est besoin dès lors d'examiner s'il existe 
un intérêt public ou privé prépondérant à l'exécution immédiate du marché, étant 
rappelé toutefois que selon la jurisprudence, les pouvoirs adjudicateurs doivent 
prévoir, dans leurs échéanciers, la possibilité que des soumissionnaires interjettent 
recours contre leurs décisions (ATA/842/2024 du 11 juillet 2024 consid. 7). 
8. 
 
Le sort des frais sera réservé jusqu'à droit jugé au fond. 
 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
refuse d'octroyer l’effet suspensif au recours ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 
(LTF-RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa 
notification par-devant le Tribunal fédéral ; 
- par la voie du recours en matière de droit public : 
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la 
loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 


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A/3543/2024 
entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux 
marchés publics ; 
si elle soulève une question juridique de principe ; 
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les 
art. 113 ss LTF ; 
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la 
signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 
1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. 
La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de 
preuve, doivent être jointes à l’envoi ; 
 communique la présente décision à Me Julien PACOT, avocat de la recourante ainsi qu'au 
département du territoire. 
 
 
Le président : 
 
 
 
C. MASCOTTO 
 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
la greffière :