ge_gerichte · ATA/528/2006 · 2006-10-03 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2398/2006-CE ATA/528/2006
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 3 octobre 2006

dans la cause

contre

CONSEIL D'ÉTAT

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EN FAIT

M. X , né le 1959, est au bénéfice d’une autorisation
d’exercer la profession de médecin dans le canton de Genève qui lui a été délivrée
par arrêté du Conseil d’Etat du 8 juillet 1987.

Par courrier confidentiel du 9 décembre 2005, la commission de
surveillance des professions de la santé (ci-après : la commission) a communiqué
à la Dresse Schaller, médecin-cantonal délégué, que le juge d’instruction l’avait
autorisée à l’informer que le Dr X était en fuite et qu’un mandat d’amener
avait été décerné contre lui le 11 mars 2005.

Par courrier du 7 janvier 2006, le Dr X a écrit à la Dresse Schaller
pour lui confirmer, sur requête du juge d’instruction, qu’une procédure pénale
était en cours à son encontre.

Il devait se rendre chez le juge d’instruction en février ou mars 2006 et
souhaitait que, parallèlement à la procédure pénale, la commission soumette toute
son activité professionnelle en qualité de médecin autorisé à pratiquer à Genève à
une procédure administrative "qui en évalue la réalité, la légalité, le caractère
déontologique et tout autre aspect utile à éclairer la justice tout en préservant les
intérêts légaux et moraux des patientes et patients impliqués". Par ailleurs, le Dr
X exposait que la procédure faisait suite au contentieux l’opposant à l’un
de ses anciens patients et que, depuis, la police avait apposé des scellés sur son
appartement dans lequel il effectuait également ses consultations et gardait la
presque totalité des dossiers de ses patients.

Le 10 janvier 2006, la Dresse Schaller s’est adressée au juge d’instruction
en le priant de lui adresser une copie du dossier pénal relatif à M. X ainsi
que les éléments de la plainte pour pouvoir déterminer si les faits reprochés à ce
praticien constituaient des agissements professionnels incorrects.

Le 27 janvier 2006, le juge d’instruction a informé la Dresse Schaller que

M. X n’avait pu être inculpé, raison pour laquelle, l’information n’étant
pas contradictoire, il ne pouvait pas lui communiquer copie de la procédure
pénale. Toutefois, par courrier, M. X avait contesté les faits qui lui étaient
reprochés.

Dans la Tribune de Genève du 7 avril 2006 a paru un article intitulé "un
médecin psychiatre incarcéré à Champ-Dollon”. Il en résultait que ce médecin
avait été incarcéré depuis fin janvier et qu’il était inculpé notamment de tentative
d’escroquerie et de gestion déloyale, en raison de problèmes de double
facturation.

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Le 11 avril 2006, la Chambre d’accusation devait se prononcer sur la
demande de mise en liberté déposée par ce praticien.

Le 7 avril 2006, la Dresse Schaller s’est adressée à nouveau au juge
d'instruction en réitérant sa demande de prendre connaissance de la procédure
pénale vu l’inculpation de l’intéressé.

Le 11 avril 2006, le juge d’instruction a répondu que la procédure pénale
pouvait être consultée dans son cabinet. Par ailleurs, il souhaitait nommer un
expert pour examiner le dossier et établir un rapport au sujet de la manière de
l’inculpé de faire des factures.

La Dresse Schaller était de plus invitée à suggérer le nom d’un expert qui
pourrait remplir cette mission.

Le 19 avril 2006, la commission a transmis à la Dresse Schaller le courrier
daté du 6 avril 2006 qu’elle avait reçu de M. X ayant pour objet sa
demande de suspension de son droit de pratique. Dans cette lettre, M. X
informait la commission de sa "décision de suspension temporaire de (mon) son
droit d’exercer à titre indépendant la profession de médecin sur le territoire du
canton de Genève et ce jusqu’à droit jugé dans la procédure pénale P/8724/2004
dirigée contre moi (lui)". Il était en détention préventive depuis le 23 février 2006
et avait donc interrompu toute pratique médicale et perdu son lieu de consultation.
La situation dans laquelle il se trouvait et les accusations portées contre lui ne lui
permettaient plus d’exercer sereinement des mandats de soins. En janvier 2006
déjà, 1l avait demandé à la commission l’ouverture d’une enquête administrative
concernant sa pratique médicale mais n’avait pas reçu de réponse positive. Il se
disait certain que cette fois-ci, la commission réaliserait que la solution de
suspension de son droit d’exercer la médecine à titre indépendant constituait le
compromis qu’imposait la prise en compte simultanée des intérêts des patients, de
l’intérêt public plus global ainsi que de son intérêt personnel. Il restait à
disposition, via son conseil, pour tout complément d’explication et pour une
éventuelle présentation devant la commission.

Le 19 avril 2006 également, la commission a informé le conseil de
M. X qu’elle avait bien reçu le courrier de celui-ci du 6 avril 2006
l’informant de sa décision de solliciter la suspension temporaire de son droit
d’exercer à titre indépendant la profession de médecin. Cette question relevant de
la compétence du médecin cantonal délégué, le courrier de M. X était
transmis à ce médecin pour raison de compétence.

Conformément à l’article 6 alinéa 3 de la loi sur l’exercice des professions
de la santé et les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine
médical du 11 mai 2001 (LEPS - K 3 05), La Dresse Schaller a, le 26 avril 2006,
préavisé favorablement "la radiation volontaire de M. X du registre des

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médecins autorisés dans le canton de Genève". L’arrêté du 8 juillet 1987 qui
inscrivait l’intéressé dans le registre de ladite profession était abrogé.

Par lettre-signature du 4 mai 2006, la Dresse Schaller a écrit au conseil de
M. X en répondant au courrier précité. Elle disait avoir pris note de la
décision du Dr X de solliciter la suspension temporaire de son autorisation
d’exercer la profession de médecin à titre indépendant. La LEPS ne prévoyait
cependant pas que les professionnels de la santé puissent demander une
suspension temporaire de leur droit de pratique.

Un arrêté du Conseil d’Etat de radiation volontaire du registre des médecins
serait établi prochainement. Si M. X souhaitait exercer à nouveau la
profession de médecin dans le canton de Genève, il devrait adresser sa requête à
l’unité des droits de pratique de la direction générale de la santé.

Par arrêté du 24 mai 2006, le Conseil d’Etat, vu le préavis favorable du
médecin cantonal délégué du 26 avril 2006, a prononcé la radiation de M.
X du registre des médecins autorisés dans le canton de Genève,
conformément à l’article 6 alinéa 3 LEPS. Il a également abrogé l’arrêté du 8
juillet 1987 qui inscrivait l’intéressé dans le registre de ladite profession.

Cette décision était déclarée exécutoire nonobstant recours, un tel recours
pouvant être interjeté dans les trente jours auprès du Tribunal administratif. Cet
arrêté ferait l’objet d’une parution dans la Feuille d’Avis Officielle (ci-après
FAO) dès qu’il serait devenu exécutoire.

Le 2 juin 2006, le médecin cantonal délégué a écrit à la commission en
l’informant de l’arrêté précité.

Le médecin cantonal délégué souhaitait néanmoins que la commission
instruise au fond cette affaire de fausses factures et d’escroquerie aux assurances
afin de déterminer si les faits constituaient des agissements professionnels
incorrects au sens de la LEPS.

Le 22 juin 2006, le président de la commission a demandé au médecin
cantonal délégué de lui transmettre la copie de la réponse du juge d’instruction à
son courrier du 7 avril 2006. Par ailleurs, la commission avait décidé de ne pas
ouvrir en l’état une procédure administrative, ce qui l’amènerait à s’immiscer dans
la procédure pénale en cours qui n’en était qu’à sa phase initiale. Suivant les
résultat de la procédure pénale, la commission pourrait revoir sa position. Copie
de ce courrier était adressée au juge d’instruction pour information.

Par acte posté le 28 juin 2006, M. X a recouru auprès du Tribunal
administratif contre l’arrêté du Conseil d’Etat du 24 mai 2006 en concluant
préalablement à la restitution de l’effet suspensif et à l’octroi de l’assistance
juridique avec désignation d’un avocat. De plus, il demandait à pouvoir compléter

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son recours avec l’aide d’un conseil. Principalement, il concluait à l’annulation de
l’arrêté et au maintien de son inscription dans le registre genevois des médecins
autorisés. Il demandait que tous les frais de la procédure soient mis à la charge de
l'Etat et que celui-ci soit condamné à lui octroyer une indemnisation pour les torts
matériels et moraux subis.

Un délai au 14 juillet 2006 a été octroyé au Conseil d’Etat pour ses
observations sur effet suspensif.

Le 13 juillet 2006, le médecin cantonal délégué s’en est rapporté à justice
sur la recevabilité du recours, l’arrêté du Conseil d’Etat querellé ayant été envoyé
sous pli simple. Quant à la demande de restitution d’effet suspensif, elle devait
être rejetée. Sur le fond, le recours devait être rejeté également.

Le juge délégué a prié le juge d’instruction, par courriers des 17 et 24 juillet
2006, de lui faire parvenir en prêt la procédure pénale P/8724/2004.

Il résulte notamment de la procédure pénale les faits suivants, contestés par
le recourant :

a. Le 23 février 2006, M. X a été inculpé notamment de tentative
d’escroquerie, d’escroquerie, de faux dans les titres pour des faits s’étant
déroulés entre 2000 et 2005 ; il lui était en particulier reproché d’avoir
facturé des prestations indues ou inexistantes à une vingtaine de patients
alors que parallèlement les factures étaient expédiées à la caisse des
médecins qui envoyait à son tour une facture auxdits patients ;

b. M. X a été détenu préventivement du 23 février 2006 au 10 avril
2006.

c. Le 14 juin 2006, le juge d’instruction a assermenté un expert psychiatre
pour déterminer au vu du dossier si l’inculpé avait commis des agissements
professionnels incorrects.

Par décision du 25 juillet 2006, le président du Tribunal administratif a
rejeté la demande en restitution de l’effet suspensif, estimant l’intérêt public
prédominant. Un délai au 15 août 2006 était imparti au Conseil d'Etat pour
répondre sur le fond du litige.

Le 26 juillet 2006, M. X est venu consulter la procédure pénale au
greffe du Tribunal administratif. Cette procédure a été renvoyée au juge
d'instruction le 27 juillet 2006 et celui-ci a été informé du fait que l’effet
suspensif n’était pas restitué.

Le 10 août 2006, le médecin cantonal délégué a indiqué avoir déjà répondu
sur le fond du litige dans son courrier du 13 juillet 2006.

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Le 10 août 2006 également, M. X a précisé qu’il avait pris contact
avec un avocat-stagiaire car les complexités de cette affaire nécessitaient qu’il ait
un conseil, même s’il en avait déjà un dans le cadre de la procédure pénale.

Le 14 septembre 2006, les parties ont été entendues en audience de
comparution personnelle.

a M.X a confirmé son recours. Il n’avait jamais demandé sa radiation
volontaire mais bien une suspension temporaire de son autorisation d’exercer.
Depuis qu’il était sorti de prison le 11 avril 2006, il était sans revenu, car il n’avait
pas le droit de recevoir des indemnités de chômage ni celui de travailler à titre
dépendant.

Il n’avait pas sollicité l’assistance juridique et n’avait donc pas d’avocat
d'office pour cette procédure-ci.

Le recourant a précisé que s’il avait écrit le 6 avril 2006 à la commission
pour l’informer de la décision de suspension temporaire de son droit d’exercer à
titre indépendant la profession de médecin sur le territoire du canton de Genève
jusqu’à droit jugé dans la procédure pénale instruite contre lui, c’était parce que
ses avocats voulaient plaider sa mise en liberté devant la Chambre d’accusation.
Ils lui avaient conseillé de mettre tous les atouts de son côté en lui demandant
d'écrire qu’il cessait provisoirement de pratiquer à Genève ainsi que dans le
canton de Vaud. Il avait écrit cette lettre que ses avocats n’avaient pas vue avant
qu’elle ne soit expédiée. Les autorités vaudoises avaient compris sa demande
comme une demande d’interruption d’activité indépendante mais aucune décision
n’avait été prise par elles. Il avait simplement pris l’engagement de ne pas
travailler dans ce canton.

b. Le médecin cantonal délégué a indiqué que la nouvelle loi sur la santé était
entrée en vigueur le 1° septembre 2006 et distinguait l’interruption et la cessation
d'activité à titre indépendant du droit de pratique.

Si par hypothèse l’arrêté du Conseil d'Etat du 24 mai 2006 était annulé, le
département pourrait autoriser le recourant à exercer sa profession comme salarié
dans une institution ou dans une clinique ce qui lui permettrait de garder son droit
de pratique. L’activité serait limitée à une activité dépendante ce qui éviterait les
problèmes de facturation.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

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EN DROIT

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOT] - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12
septembre 1985 - LPA -E 5 10).

Tel qu'il est garanti par l'article 29 alinéa 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu
comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une
décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur
la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves,
d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (arrêt du Tribunal
fédéral 2P.77/2003 du 9 juillet 2003 consid. 2.1 ; ATA/445/2006 du 31 août
2006).

Toutefois, la violation du droit d'être entendu est réparable devant l'instance
de recours si celle-ci jouit du même pouvoir d'examen des question litigieuses que
l'autorité intimée et si l'examen de celles-ci ne relève pas de l'opportunité, car
l'autorité de recours ne peut alors substituer son pouvoir d'examen à celui de
l'autorité de première instance (arrêt du Tribunal fédéral 2P.30/2003 du 2 juin
2003, consid. 2.4). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les
conséquences de cette violation. La partie lésée doit donc avoir le loisir de faire
valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu'elle
aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse
(ATA/123/2005 du 8 mars 2005).

En l’espèce, le médecin cantonal délégué n’a pas donné au Dr X la
possibilité de s’expliquer avant le préavis favorable émis le 26 avril 2006 ni avant
l’arrêté du Conseil d'Etat du 24 mai 2006 prononçant la radiation de M. X ,
le courrier adressé au conseil de ce dernier le 4 mai 2006 se bornant à informer
celui-ci que la suspension temporaire n’était pas prévue par la loi. Certes, ce
courrier annonçait qu’un arrêté de "radiation volontaire" serait établi
prochainement sans impartir un délai à M. X pour retirer cas échéant la
demande qu’il avait formulée de bonne foi et par laquelle il n’entendait nullement
être radié volontairement, la loi ne le prévoyant d’ailleurs pas.

En conséquence, l’arrêté du Conseil d’Etat du 24 mai 2006 viole bel et bien
le droit d’être entendu de M. X

Le tribunal de céans disposant en l’espèce du même pouvoir de cognition
que l’autorité intimée, cette violation a toutefois été réparée dans le cadre de cette
procédure.

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Le 1” septembre 2006, est entrée en vigueur la loi sur la santé du 7 avril
2006 (LS - K 1 03) qui a abrogé et remplacé la LEPS. Son article 138 LS, intitulé
"dispositions transitoires", ne traite cependant pas des procédures pendantes à la
date de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi.

Selon une jurisprudence constante en matière de droit public, l’autorité de
recours applique les normes en vigueur au jour où elle statue. L’application
immédiate du nouveau droit est en principe justifiée par un intérêt public
prépondérant, ces principes étant applicables en matière d’autorisation
(ATA/246/2006 du 9 mai 2006 notamment).

Pas plus la nouvelle loi que l’article 6 alinéa 4 aLEPS ne prévoient la
possibilité par un praticien de demander sa suspension temporaire.

Or, le recourant n’a jamais sollicité sa radiation ou sa radiation volontaire
comme cela ressort du préavis erroné émis le 26 avril 2006 par le médecin
cantonal délégué.

En conséquence, le recours sera admis et l’arrêté pris par le Conseil d’Etat le
24 mai 2006 annulé.

La cause sera renvoyée au Conseil d’Etat pour nouvelle décision.

Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 2’000.- sera mis à la charge du
Conseil d'Etat (art. 87 LPA).

XXE SX

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 28 juin 2006 par M. X contre l’arrêté du
Conseil d'Etat du 24 mai 2006 ;

au fond :

l’admet ;

annule l’arrêté du Conseil d'Etat du 24 mai 2006 ;

renvoie la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle décision ;

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met à la charge de l’autorité intimée un émolument de CHF 2°000.- ;

communique le présent arrêt à M. X ainsi qu’au Conseil d'Etat.

Siégeants : M. Paychère, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Thélin, Mme Junod,

juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste : le président :
C. Del Gaudio-Siegrist F. Paychère

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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