ge_gerichte · ATAS/792/2006 · 2006-09-14 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1953/2006 ATAS/792/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 5
Du 13 septembre 2006

En la cause

Monsieur S , représenté par Maître GABIOUD Alexia, recourant
en l'Etude duquel il élit domicile

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de intimée
Montbrillant 40, à GENEVE

Siégeant : Maya CRAMER, Présidente; Isabelle DUBOIS et Karine STECK, Juges

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EN FAIT
Monsieur S était employé en qualité de responsable d'exploitation du
1* mars 2004 au 30 juin 2005 auprès de la Société X S.A. (ci-après:

employeur) dont le but est l'exploitation d'établissements publics, dans les domaines
de la restauration et de l'hôtellerie.

Dès le 1” juillet 2005, un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur par
l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après : OCE).

Le 27 juillet 2005, l'employeur a établi un certificat de salaire pour la déclaration
d'impôts de l'assuré indiquant un salaire brut total de 66'234 fr. pour 2005.

Par courrier du 19 août 2005, l'employeur a communiqué à l'OCE avoir versé à
l'assuré, à titre de "autres indemnités / 13°" notamment les sommes suivantes :
L

Mars 2005 4'466 fr 60 2000 à titre de prime
Saint-Patrick Day
du 17 mars 2005

2'466 fr. 60 participation
sur chiffre d'affaire

du mois de mars
2005

Avril 2005 3'002 fr. 30 Participation sur chiffre
d'affaire mois d'avril 2005

Mai 2005 12'288 fr. 50 11250 fr. solde vacances
du 1° mars 2004 au 31 mai
2005

958 fr. 50 participation sur
chiffre d'affaire du mois de
mai 2005

Juin 2005 71500 fr. Indemnité de départ

Dans ses décomptes du 2 septembre 2005, la CAISSE CANTONALE
GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après : la caisse) a fixé le gain assuré mensuel à
6'458 fr.

Par courrier du 28 septembre 2005, l'assuré, par l'intermédiaire de son conseil, a
contesté le calcul du gain assuré.

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10.

11.

12.

Dans son décompte du 2 novembre 2005 afférant au mois d'octobre 2005, la caisse
a admis un gain assuré mensuel de 7530 fr.

Par courrier du 9 décembre 2005, l'assuré a sollicité une décision formelle
concernant la fixation du gain assuré. Selon son calcul, le montant maximal légal
du gain assuré de 8'900 fr. par mois devait être retenu. L'assuré a ainsi contesté
également le gain assuré nouvellement fixé à 7'530 fr. par la caisse.

Par décision du 20 décembre 2005, la caisse a confirmé à l'assuré que le gain assuré
était de 7'530 fr. par mois. Pour ce faire, elle a pris en considération, pour les mois
de janvier et février 2005, un salaire mensuel de 5'000 fr., pour les mois de mars,
avril et juin 2005 un salaire de 7'500 fr. et pour mai 2005 un salaire de 6"250 fr. A
ces sommes, elle a ajouté les participations au chiffre d'affaires de 2'466 fr. 60 pour
le mois de mars, de 3'002 fr. 30 pour le mois d'avril et de 958 fr. 50 pour le mois de
mai.

Par courrier du 9 janvier 2006, l'assuré, représenté par son conseil, a formé
opposition à cette décision en concluant à son annulation et à la fixation du gain
assuré à la somme maximale légale de 8'900 fr. Il fait valoir qu'il a reçu pour le
mois de mai 2005 un salaire de 7'500 fr. et non pas de 6'250 fr. A cet égard, l'assuré
allègue que cette différence s'explique en raison du fait qu'il avait été licencié, dans
un premier temps, dans le courant du mois de mai 2005, raison pour laquelle son
ex-employeur ne lui avait versé qu'un salaire réduit. A la suite de l'intervention de
son avocat, l'employeur a toutefois consenti de verser la différence de 1250 fr. lors
de la liquidation des rapports de travail au mois de juin 2005. La participation au
chiffre d'affaires pour le mois de mai n'est par ailleurs pas de 958 fr., mais de 1'150
fr. Quant à l'indemnité de vacances, elle s'élève à 8736 fr. 95. Au mois de juin, la
participation au chiffre d'affaires était de 1'071 fr. 55. Il a par ailleurs reçu la
somme de 3755 fr. à titre de 13°" salaire et la somme de 2'000 fr. à titre de bonus
pour la "St Patrick Day". L'assuré affirme qu'il ne s'agit pas d'une prime
exceptionnelle, mais d'une participation au chiffre d'affaires prévue à l'occasion de
certains événements particuliers, négociée entre les parties lors de la conclusion du
contrat. Une telle participation lui avait déjà été versée aux mois de mai et juin
2004, à l'occasion des "fêtes australiennes". Son ex-employeur s'était engagé au
paiement de ce bonus lors de la conclusion du contrat de travail, en raison du fait
que le salaire de départ était relativement bas.

Le 2 février 2006, l'assuré a adressé à la caisse copie de la lettre de son ex-
employeur du 30 janvier 2005 (recte 2006), par laquelle celui-ci confirme avoir
versé les prestations salariales à l'assuré pour la période du 1° janvier au 30 juin
2005, selon décompte, fiches de salaire et récapitulation annexés.

Il résulte du document intitulé "Détail salaire brut 2005" signé par l'ex-employeur et
joint au courrier précité, que l'assuré a touché un salaire brut de base pour 2005 de

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13.

14.

15.

16.

17.

18.

40'000 fr. Pour le mois de mai, le salaire était de 7'500 fr. A titre de participation au
chiffre d'affaires, ce document indique la somme de 7690 fr. 45. Pour le mois de
mai, cette participation est de 1'150 fr. En outre, ce document fait état du bonus St
Patrick's Day de 2'000 fr., d'une indemnité de vacances de 81736 fr. 95, d'un 13°"
salaire de 3'750 fr. et d'une prime de départ de 3'750 fr.

Selon la feuille de salaire relative à l'année 2004 signée par l'ex-employeur et datée
du 28 juillet 2005, une allocation de 1'500 fr. a été versée à l'assuré en mai 2004 et
de 2'500 fr. en juin 2004.

Dans le document "Feuille de salaires" pour 2005, signé par l'ex-employeur et daté
du 30 janvier 2006, celui-ci atteste les mêmes salaires et indemnités ressortant du
document "Détail salaires brut 2005" précité. Le salaire AVS total pour cette année
était de 65927 fr. 40.

L'ex-employeur a également établi, à la date du 30 janvier 2006, des nouveaux
décomptes de salaires pour les mois de janvier à juin 2005 faisant ressortir les
mêmes montants que dans les documents précités.

Par décision sur opposition du 28 avril 2006, la caisse a rejeté celle-ci. Elle
considère notamment que la prime spéciale de 2'000 fr., l'indemnité de vacances et
l'indemnité de départ doivent être considérées comme primes exceptionnelles non
prises en compte dans le gain assuré. Quant aux corrections apportées par l'assuré
concernant le salaire de mai 2005, le chiffre d'affaires afférant au mois de mars
2005, ainsi que le 13% salaire de 3755 fr., la caisse les a écartées, dès lors que
l'ex-employeur n'en avait pas fait mention dans sa lettre du 19 août 2005.

Par acte du 30 mai 2006, l'assuré, représenté par son conseil, interjette recours
contre cette décision, en concluant à son annulation et à la fixation du gain assuré
mensuel à 8'900 fr. Il établit son revenu mensuel moyen de janvier à juin 2005 à
10'809 fr. 30, en y incluant la gratification pour le St-Patrick Day, l'indemnité de
vacances de 8'736 fr. 95, la somme de 1'250 fr. versée pour le mois de mai 2005, le
montant de 1'071 fr. 55 à titre de participation au chiffre d'affaires pour le mois de
juin 2005, le montant de 3'750 fr. versé en tant que 13° salaire en juin 2005 et la
prime de départ de 2'678 fr. 45 versée en ce même mois. Du document produit à
l'appui de ses dires et intitulé "Détails salaire brut 2005", il résulte cependant que
l'indemnité de vacances est de 9'808 fr. 50. Outre ses arguments précédents, le
recourant allègue que le 13°" salaire est dû en vertu de l'art. 12 de la convention
collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés entrée en vigueur
le 1° octobre 1998 (ci après : CCNT), et que l'indemnité de départ doit être incluse
dans le salaire déterminant en vertu de l'art. 7 du règlement sur l'assurance-
vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS).

Le 28 juin 2006, l'intimée se détermine sur le recours, en concluant à son rejet. Elle
renvoie pour l'essentiel à sa décision sur opposition, tout en soulignant que les

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modifications du salaire et des primes sur le chiffre d'affaires du mois de mai 2005
n'ont pas été mentionnées par l'employeur dans le courrier qu'il lui a adressé le 19
août 2005. Il n'y a en outre pas de preuves du versement effectif de ces sommes.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,

dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACT).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours doit être déclaré
recevable (art. 60 et 61 LPGA par renvoi des art. 1 al. 1 LACL et 89 B de la loi sur
la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA).

Le litige porte sur le calcul du gain assuré déterminant pour l'indemnité de
chômage.

a) Aux termes de l'art. 23 al. 1, première phrase, LACI, est réputé gain assuré le
salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement
au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y
compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans
la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution
du travail. Le montant maximum du gain assuré correspond à celui de l'assurance-
accidents obligatoire (art. 23 al. 1 LACI, 2°me phrase). Par salaire normalement
obtenu au sens de cette disposition, il faut entendre la rémunération touchée
effectivement par l'assuré (ATF 128 V 190 consid. 3, 123 V 72 consid. 3; voir aussi

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Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, ch. 302, p. 115 ss.). Ne font pas partie
du gain assuré les indemnités versées pour les heures supplémentaires - dans leur
acception étroite -, de même que les heures accomplies en sus de l'horaire habituel
(cf. ATF 129 V 105; DTA 2003 no 18 p. 189). Quant aux indemnités de vacances
perçues par l'assuré en sus du salaire horaire ou mensuel, elles doivent être

comptées à titre de gain assuré dans le mois où il a effectivement pris des vacances
(ATF 125 V 48 consid. 5; DTA 2000 no 7 p. 33).

b) Pour la détermination tant du gain intermédiaire que du gain assuré, on applique
le principe selon lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l’assuré
a fourni la prestation de travail rémunératoire (ATF 122 V 371). C’est pourquoi, les
gratifications doivent être imputées proportionnellement sur les autres mois de
l’année pendant laquelle l’assuré a travaillé, de la même manière qu’un treizième
salaire (ATF 122 V 366).

c) Quant aux prestations volontaires de l'employeur en cas de résiliation des
rapports de travail, l'art. 11a LACI prescrit que la perte de travail n'est pas prise en
considération tant que les prestations volontaires versées par l'employeur couvrent
la perte de revenus résultant de la résiliation des rapports de travail. Selon l'al. 2 de
cette disposition, les prestations volontaires de l'employeur ne sont prises en
compte que pour la partie qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3 al. 2
LACI, lequel dispose que le montant maximum des cotisations correspond au gain
mensuel assuré dans l'assurance-accidents obligatoire, soit à 106'800 fr. par an (art.
22 al. 1 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 - OLAA). Il
résulte de cette disposition que le paiement de l'indemnité de chômage est retardé,
lorsque l'indemnité de départ est importante (FF 2001 p. 2130). Dans l'hypothèse
contraire, cette indemnité n'est pas prise en compte dans le calcul de la perte de
gain.

En l'espèce est contesté en premier lieu le montant du salaire afférant au mois de
mai, dès lors que l'ex-employeur n'a versé dans un premier temps qu'un salaire de
6'250 fr. pour ce mois. Toutefois, selon les allégations du recourant, l'employeur lui
a versé postérieurement le montant manquant de 1'250 fr. Par ailleurs, celui-ci a
confirmé par la suite que le salaire mensuel pour le mois de mai 2005 était bien de
7'500 fr. et non pas de 6250 fr. De l'avis du Tribunal de céans, il paraît
inconcevable que le salaire du recourant ait pu être réduit pour un mois, alors qu'il
n'est pas contesté qu'il était de 7'500 fr. Aïnsi convient-il de retenir que, selon la
plus grande vraisemblance, le salaire afférant au mois de mai 2005 était de 7'500
fr., comme l'affirme le recourant.

S'agissant de la participation au chiffre d'affaires afférant au mois de mai 2005,
l'employeur a déclaré, dans son courrier du 19 août 2005 à l'intimée, que celle-ci
s'était élevée à 958 fr. 50. Parallèlement, il a indiqué dans cette missive que

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l'indemnité de vacances était de 11'250 fr. Dans les documents annexés au courrier
adressé au conseil du recourant en date du 30 janvier 2006, il a fait état d'une
participation au chiffre d'affaires de 1'150 fr. pour mai 2005 et de 1'071 fr. 55 pour
juin 2005, tout en mentionnant, à titre d'indemnité de vacances, la somme de 8'736
fr. 95. Enfin, dans les documents produits devant le Tribunal de céans, les montants
de la participation au chiffre d'affaires restent identiques, mais l'indemnité de
vacances s'élève à 9'808 fr. 50. Des différents documents fournis par l'employeur,
il appert donc que celui-ci a considérablement varié dans la ventilation des sommes
payées au recourant en 2005. Toutefois, la totalité de celles-ci reste identique, soit
de 65927 fr. 40.

a) De l'avis du Tribunal de céans, l'indemnité de vacances indiquée par l'ex-
employeur dans son courrier du 19 août 2005 paraît manifestement trop élevée, en
tenant compte d'un salaire brut AVS réalisé en 2004, avec toutes les gratifications,
de 53'500 fr., selon la feuille de salaire envoyée au conseil du recourant par l'ex-
employeur en annexe de son courrier du 30 janvier 2006. Ce salaire correspond à
un salaire annuel de 64200 fr., étant précisé que le recourant n'avait commencé à
travailler pour l'employeur qu'en mars 2004. Dans la mesure où son droit de
vacances est de 4 semaines par an, selon la CCNT, il s'élève pour 10 mois à 23,3
jours (28 jours : 12 x 10). Aïnsi, l'indemnité de vacances pour 2004 peut s'élever,
tout au plus, à 4'098 fr. 20. Pour les mois de janvier à juin 2005, l'employeur a
déclaré un salaire brut total de 66234 fr. L'indemnité de vacances afférant à 2005
ne peut dès lors s'élever qu'au maximum à 5'081 fr. (66234 x 2 = 132'468 : 365 x
14). Le total de l'indemnité de vacances pourrait donc être d'au maximum 9'179 fr.
3°me

Toutefois, dans la mesure où le 1 salaire et les gratifications ne font pas partie

du calcul de celle-ci, le montant est encore moindre.

De ce qui précède résulte que, dans la ventilation des sommes payées au recourant
par l'employeur, celui-ci a surévalué l'indemnité de vacances mentionnée dans son
courrier du 19 août 2005. Le montant de 8736 fr. 95 articulé par la suite à ce titre
est plus proche de la réalité et doit dès lors être retenu.

Toutefois, en vertu de la jurisprudence précitée, cette indemnité de vacances ne fait
pas partie du gain assuré, dès lors que le recourant n'a pas pris des vacances
pendant la période de cotisation.

b) L'indemnité de vacances étant moins élevée qu'indiqué précédemment, il paraît
hautement vraisemblable que la participation au chiffre d'affaires pour le mois de
mai 2005 est de 1'150 fr., et non pas de 958 fr. 50, la somme globale versée au
recourant étant restée identique.

c) Le recourant fait également valoir, dans la procédure d'opposition, avoir touché
un 13° salaire de 3'750 fr. pour 2005, ainsi qu'une indemnité de départ du même
montant. Cependant, dans son recours, il se prévaut d'une indemnité de départ de

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seulement 2'678 fr. 45. Par ailleurs, l'employeur a déclaré à la caisse initialement,
par son courrier du 19 août 2005, que la somme de 7'500 fr. versée en juin 2006 en
plus du salaire, constituait une indemnité de départ dans son intégralité, sans faire
référence à un 13°" salaire.

En l'absence d'un contrat écrit, il y a lieu de se référer, quant au calcul du 13°"
salaire, à la CENT, étant précisé que l'employeur et le recourant y étaient soumis,
s'agissant d'une société qui a pour but l'exploitation d'établissements publics dans
les domaines de la restauration et de l'hôtellerie. Selon l'art. 12 de la CCNT, le
13°% salaire est, depuis 2003, de 50% du salaire mensuel brut dès le 7°"° mois, de
75% dès la 2% année et de 100% dès la 3° année. Il résulte de ces dispositions
que le recourant, qui a commencé en mars 2004 à travailler pour l'employeur, a
droit, au pro rata, pour les mois de janvier et février 2005 à 50% d'un salaire
mensuel brut. Pendant ces mois son salaire était de 5'000 fr. par mois. Le 13°"
salaire y afférant est par conséquent de 416 fr. 70 (5'000 fr. : 12 mois x 2 mois x
50%). De mars à juin 2005, il a droit à 75% d'un salaire mensuel brut. Dans la
mesure où il avait réalisé de mars à juin un salaire de base de 30'000 fr. (7'500 x 4)
et une participation au chiffre d'affaires de 7'690 fr. 45, le salaire mensuel afférent
ces 4 mois est de 9'422 fr. 60 (37690 fr. 45 : 4 mois). Le 13°" salaire calculé selon
la CENT pour mars à juin 2005, s'établit ainsi à 2'355 fr. 60 (9'422 fr. 60 : 12 mois
x 4 mois x 75%). Le total du 13° salaire est par conséquent de 2'772 fr. 30 (2'355
fr. 60 + 416 fr. 70).

Ce montant est à inclure dans le gain intermédiaire, selon ce qui est exposé ci-
dessus.

d) Quant au bonus de 2'000 fr., il y a lieu de le considérer comme une gratification
exceptionnelle. Il n'est pas versé régulièrement et il n'est pas établi qu'il a été
convenu dans le contrat de travail oral. Par conséquent, les conditions de l'art. 23 al.
1 LACT ne sont pas remplies pour l'inclure dans le calcul du gain assuré.

e) Enfin, concernant l'indemnité de départ, l'employeur a aussi varié dans ses
déclarations. Toutefois, en admettant que l'employeur a versé pour juin 2005 au
total la somme de 24'808 fr. 50, selon le document annexé à son courrier du 30
janvier 2006, que le salaire mensuel brut était de 7'500 fr., la participation au chiffre
d'affaires pour juin 2005 de 1'071 fr. 50, l'indemnité de vacances 8'736 fr. 95 et le
13% salaire de 2772 fr. 30, il convient d'admettre que l'indemnité de départ est de
4"727 fr. 75. Cette indemnité ne fait pas partie du gain assuré, conformément à l'art.
11a LACI.

f) Le gain assuré s'établit ainsi pour les 6 premiers mois de 2005 par l'addition du
salaire brut de base de 40'000 fr., les participations au chiffre d'affaires de 7'690 fr.
45, et le 13°" salaire de 2772 fr. 30. Le total de ces sommes est de 50462 fr. 75.

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En vertu de l'art. 37 al. 1 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACD), le gain assuré est calculé
sur la base du salaire moyen des 6 derniers mois de cotisations qui précèdent le
délai-cadre d'indemnisation. L'al. 2 de cette disposition précise qu'il est déterminé
sur la base du salaire moyen des 12 derniers mois de cotisations précédant le délai-
cadre d'indemnisation, si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1.

En l'occurrence, le calcul du gain assuré sur la base du salaire moyen des 6 derniers
mois est à l'évidence plus favorable au recourant. Par conséquent, il y a lieu de

retenir la moyenne des salaires réalisés de janvier à juin 2005, soit la somme de
8'410 fr. en chiffres ronds (50'462 fr. 75 : 6).

Cela étant, le recours sera partiellement admis et la cause renvoyée à l'intimée pour

le calcul des indemnités journalières sur la base d'un gain mensuel assuré de 8'410
fr.

Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 800 fr. lui est
octroyée à titre de dépens.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet partiellement.

3. Annule la décision de l'intimée du 28 avril 2006.

4. Octroie au recourant des indemnités journalières de chômage sur la base d'un gain
mensuel assuré de 8'410 fr.

5. Renvoie la cause à l'intimée pour le calcul de l'indemnité de chômage.

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6. La condamne à verser au recourant une indemnité de 800 fr. à titre de dépens.
7. Dit que la procédure est gratuite.

8. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière La Présidente :

Sylvie CHAMOUX Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe le

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