ge_gerichte · ATAS/205/2003 · 2003-11-12 · fr


Siégeant : 
 
Madame Juliana BALDE, Présidente 
Monsieur Roger LOZERON et Mme Florence BRUTSCH, juges assesseurs 
 
 
D
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1453/2000 
ATAS/205/2003
ARRÊT 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
du 12 NOVEMBRE 2003 
4ème Chambre 
 
En la cause 
 
Monsieur C__________ 
 
RECOURANT 
 
c/ 
 
CAISSE DE COMPENSATION 
GASTROSUISSE 
Heinerich Wirri-Strasse 3 
 
5001 AARAU 
 
 
 
 
 
INTIME 


- 2/8- 
 
 
AVS/344/2000 
EN FAIT 
1. 
La société en nom collectif X__________ & Cie (ci-après la SNC) s’est affiliée 
auprès de la Caisse de compensation GASTROSUISSE (ci-après la Caisse 
GASTROSUISSE) en date du 7 juillet 1998 en qualité de propriétaire d’un café-
bar à l’enseigne « Y__________ BAR ». Ainsi que cela ressort du questionnaire 
d’affiliation, de l’inscription au registre du commerce, ainsi que du contrat de 
bail, les associés indéfiniment et solidairement responsables étaient alors 
Monsieur X__________ et Madame X__________. 
2. 
Un contrat de gérance a été établi entre la SNC et Monsieur C__________ aux 
termes duquel celui-ci était, dès le 15 juin 1998, responsable de la bonne marche 
de l’exploitation du bar. 
3. 
Ledit contrat précisait que Monsieur et Madame X__________ supportaient 
seuls la responsabilité économique de l’exploitation, que le gérant agirait et 
signerait au nom et pour le compte de Monsieur et Madame X__________, en 
accord avec ceux-ci. 
4. 
Par ailleurs, d’une durée indéterminée, le contrat pouvait être dénoncé de part et 
d’autre avec un préavis d’un mois. 
5. 
Les conditions financières de cet accord devaient faire l’objet d’un contrat 
annexe. 
6. 
Dès lors qu’il s’agissait d’une occupation à temps partiel, Monsieur 
C__________ gérait d’autres affaires commerciales et était, selon ses dires, déjà 
inscrit depuis plus de 20 ans comme indépendant auprès de la Caisse genevoise 
de compensation. 
7. 
Le 1er août 1999, l’inscription au registre du commerce a été modifiée, à savoir 
que Monsieur C__________ est devenu associé à part entière de la SNC. 
8. 
Ni salaires ni honoraires n’ont été déclarés à la Caisse GASTROSUISSE pour la 
période du 1er août 1998 au 31 juillet 1999, période durant laquelle Monsieur 
C__________ s’est considéré comme indépendant et non comme salarié. 
9. 
Au demeurant, le 2 mars 1999, Monsieur C__________ s’est adressé à la 
Commission de recours AVS/AI (aujourd’hui le Tribunal cantonal des 
assurances sociales), exposant qu’il souhaitait faire recours contre des 
« décisions » de la Caisse GASTROSUISSE qui refusait de l’assurer en 
incapacité de travail comme indépendant. En effet, elle estimait qu’il était salarié 
de la SNC. 


- 3/8- 
 
 
AVS/344/2000 
10. 
Au cours de l’instruction, la Caisse GASTROSUISSE a maintenu sa position, 
précisant qu’en l’absence de certains renseignements, elle n’avait pas pu rendre 
encore de décisions formelles et qu’elle se verrait contrainte d’établir une 
taxation d’office si elle n’obtenait pas lesdits renseignements. 
11. 
Constatant l’absence de décisions de cotisations paritaires rendues par la Caisse 
GASTROSUISSE à l’encontre de la SNC, la Commission a déclaré le recours 
irrecevable par jugement du 3 mars 2000, entré en force. 
12. 
Cela étant, après de multiples démarches, la Caisse GASTROSUISSE a obtenu 
de la société fiduciaire Z__________ SA qu’elle lui confirme qu’il ressortait des 
bilans de pertes et profits 1998 et 1999 que Monsieur C__________ avait touché 
des sommes à titre d’honoraires mensuels s’élevant à Fr. 1'250.- net (ou Fr. 
1'337.60) brut, pour la période du 1er août 1998 au 31 juillet 1999. 
13. 
Sur la base de ces renseignements, la Caisse GASTROSUISSE a facturé les 
cotisations sociales dues pour la période litigieuse. 
14. 
Ces facturations ont fait l’objet de deux décisions datée du 20 mai 2000 et ont 
été adressées à la SNC. 
15. 
Par courrier recommandé du 16 juin 2000, Monsieur C__________ a interjeté 
recours auprès de la Commission cantonale de recours contre les décisions 
susmentionnées, alléguant qu’il exerçait une activité d’indépendant et cotisait à 
ce titre auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation. 
16. 
Dans son préavis du 7 août 2000, la Caisse GASTROSUISSE a fait valoir que 
Monsieur C__________ était gérant salarié dès lors que, selon le contrat établi 
entre les responsables économiques de l’exploitation et le recourant, ce dernier 
n’assumait ni risque économique, ni risque financier, qu’il n’avait pas opéré 
d’investissement propre et qu’il y avait subordination dès l’instant qu’il devait 
agir et signer au nom et pour le compte de Monsieur et Madame X__________. 
De surcroît, selon elle, dans le cadre d’un société de personnes, ne pouvait être 
considéré comme indépendant que celui qui traitait sur pied d’égalité avec les 
autres associés, ce qui n’était pas le cas de Monsieur C__________. 
17. 
La Caisse GASTROSUISSE a par ailleurs relevé que le fait que Monsieur 
C__________ soit inscrit comme indépendant auprès de la Caisse cantonale 
genevoise de compensation dans le cadre d’autres affaires commerciales n’avait 
aucune importance dans le cas précis. 
18. 
La Caisse GASTROSUISSE a considéré le recourant comme indépendant dès le 
1er août 1999, l’intéressé étant devenu associé de la SNC dès cette date, selon 
l’inscription au RC. 


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AVS/344/2000 
19. 
En date du 14 août 2000, Monsieur C__________ a exposé que les honoraires 
versés l’étaient à titre d’indépendant et qu’il n’y avait pas de relation de type 
contrat de travail entre la SNC et lui-même, dès lors que : 
« - Il y a bien entendu une prestation, mais dans tous les cas, que l’on soie (sic) 
employé ou indépendant. 
- 
Il n’y avait aucune mise à disposition de mon temps, je m’occupais de mes 
taches (sic) à ma guise. 
- 
Il n’y avait aucun rapport de subordination, à mon égard. 
- 
Je n’ai jamais reçu de salaire pendant la période concernée, n’y (sic) 
d’honoraires d’ailleurs, c’est une des raison du litige qui va m’opposer aux 
époux X__________. » 
20. 
Il a soutenu que la Caisse GASTROSUISSE s’était renseignée à tort auprès 
d’une fiduciaire qui n’avait pas eu son aval pour s’occuper de la SNC concernée. 
Il a ajouté : «… de plus, elle ne s’occupait pas de la SNC pendant la période qui 
nous occupe, qui ne peut que répéter des propos rapportés pas Mr voir Mme 
X__________, qui ne peuvent effectivement pas « renseigner avec exactitude », 
car ils savent bien qu’encore aujourd’hui ils me doivent une grande partie de 
l’argent qu’il me doivent. ». En conclusion, il a maintenu son recours contre la 
décision prise par la Caisse GASTROSUISSE à son égard. 
21. 
Par lettre du 14 novembre 2001, la caisse a persisté dans ses conclusions. La 
SNC n’a pas recouru contre les décisions du 20 mai 2000. 
 
 
EN DROIT 
A la forme : 
1. 
Le recours, interjeté auprès de la Commission cantonale de recours AVS/AI en temps 
utile selon l’art. 84 de la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants (LAVS – 
RS 831.10), est recevable en la forme. 
2. 
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ – E 2 05) a été 
modifiée et un Tribunal cantonal des assurances a été institué dès le 1er août 2003, 
statuant en instance unique, notamment sur les contestations relatives à loi fédérale sur 
l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (cf. art.1,let.r et 56V, al. 1, 
lettre a), ch1 LOJ) 


- 5/8- 
 
 
AVS/344/2000 
 
La cause a été transmise d’office au présent Tribunal conformément à l’art. 3, al.3 des 
dispositions transitoires du 14 novembre 2002 modifiant la loi sur l’organisation 
judiciaire (LOJ), qui est dès lors compétent pour juger du cas d’espèce. 
 Au fond : 
1. 
Il sied de relever préalablement que la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA – RS 830.1) est entrée en vigueur le 1er 
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le 
domaine de l’assurance–vieillesse et survivants. Le cas d’espèce reste néanmoins régi 
par les dispositions de la LAVS en vigueur jusqu’au 31 décembre 2000, eu égard au 
principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits 
juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid.1). En outre, le 
Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle 
générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue 
(ATF 121 V 366 consid. 1b). 
2 
Aux termes de l’art.3, al. 1 LAVS, les personnes qui sont assurées au sens de l’art.1, al. 
1 LAVS sont tenues de payer des cotisations. 
3. 
D’après l’art.4, al.1 LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative 
sont calculées en fonction du revenu provenant de l’exercice d’une activité dépendante 
ou indépendante. Ainsi, chez une personne qui exerce une activité lucrative, l’obligation 
de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché durant 
un certain laps de temps ; il convient en particulier de se demander si cette rétribution 
est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée. 
4. 
Selon l’art. 5, al. 1 et 2 LAVS, une cotisation est perçue sur le revenu provenant d’une 
activité dépendante appelé « salaire déterminant » et comprenant toute rémunération 
pour un travail dépendant fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. 
5. 
Conformément à l’art. 14, al. 1 LAVS, les cotisations perçues sur le revenu provenant 
de l’exercice d’une activité dépendante sont en principe retenues lors de chaque paie et 
doivent être versées périodiquement par l’employeur, en même temps que la cotisation 
d’employeur. 
6. 
En ce qui concerne les cotisations perçues sur le revenu provenant d’une activité 
indépendante, l’art. 9 LAVS précise que celui-ci comprend tout revenu du travail autre 
que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante. 
A cet égard, l’art. 17 du règlement sur l’assurance vieillesse et survivants (RAVS – RS 
831.101) précise : « Est réputé provenant d’une activité lucrative indépendante au sens 
de l’art. 9, al. 1 LAVS, tout revenu acquis dans une situation indépendante provenant de 
l’exploitation d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou 
sylvicole, de l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité, … » 


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a) Selon les directives sur le salaire déterminant (DSD), doit en principe être considéré 
comme exerçant une activité dépendante celui qui ne supporte pas de risque 
économique analogue à celui qui est encouru par l’entrepreneur. Ainsi, certains indices 
révèlent l’existence d’un risque économique d’entrepreneur. Le fait que celui-ci, par 
exemple : 
- 
opère des investissement importants 
- 
encourt les pertes 
- 
supporte le risque d’encaissement et de ducroire 
- 
supporte les frais généraux 
- 
agit en son propre nom et pour son propre compte 
- 
se procure lui-même les mandats 
- 
occupe du personnel 
- 
utilise ses propres locaux commerciaux. 
b) Quant au rapport social de dépendance économique dans l’organisation du travail du 
salarié, il se manifeste notamment par l’existence : 
- 
d’un droit de donner des instructions au salarié 
- 
d’un rapport de subordination 
- 
de l’obligation de remplir la tâche personnellement 
- 
d’une prohibition de faire concurrence 
- 
d’un devoir de présence. 
(cf. ch. 1013, 1014, 1015 DSD) 
10. 
Selon le ch. 1016 DSD, les manifestations de la vie économique revêtent des formes si 
diverses qu’il convient de décider dans chaque cas particulier s’il l’on est en présence 
d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante et ce, en considérant toutes les 
circonstances du cas. 
 
De même, selon la jurisprudence, le point de savoir si l’on a affaire dans un cas donné à 
une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique 
du rapport contractuel entre les partenaires ; ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont 
les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir 
éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d’AVS, mais ne sont 


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pas déterminants. Est réputé salarié, de manière générale, celui qui dépend d’un 
employeur quant à l’organisation du travail du point de vue de l’économie de la société, 
et ne supporte pas le risque économique couru par l’entrepreneur. Ces principes ne 
conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables 
schématiquement. Souvent, l’on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux 
genres d’activités; pour trancher la question, l’on se demandera quels éléments sont 
prédominants dans le cas considéré (ATF 123 V 162 consid. 1, 122 V 171 consid. 3a, 
283 consid. 2a, 119 V 161 consid.2 et les arrêts cités). 
12. 
En l’espèce, il est indéniable que le recourant n’agissait pas en son nom et pour son 
propre compte, mais bien pour celui de la SNC. Quant au contrat qui liait les parties, il 
ne pouvait être résilié qu’en respectant un préavis comparable à celui qui est exigé en 
droit du travail. 
 
Par ailleurs, l’un des critères décisifs de la présente affaire, réside notamment dans le 
fait que la SNC supportait seule les risques de l’exploitation de l’entreprise. Quant au 
recourant, qui agissait en définitive comme un représentant de la SNC, il n’a pas opéré 
d’investissement d’une certaine importance, ni rétribué lui-même du personnel (RCC 
1988, page 399 consid. 2b et les références citées) ; en outre, il dépendait 
économiquement de la SNC, dès lors qu’il a reçu de celle-ci une « rémunération » pour 
le travail accompli. 
 
A cet égard, les allégations du recourant selon lesquelles il aurait été indépendant à cette 
époque ne résistent guère à l’examen. Le fait qu’il soit affilié auprès de la Caisse 
cantonale genevoise de compensation dans le cadre d’autres affaires est en particulier 
totalement irrelevant pour déterminer le statut de l’intéressé dans le cadre de son activité 
pour le compte de la SNC. 
 
Il apparaît clairement que le recourant a accompli des tâches de nature exécutive, le 
pouvoir de décision relatif à la conduite des affaires, à la politique du personnel et à la 
gestion de l’entreprise étant détenu par la SNC. En outre, son activité impliquait une 
collaboration régulière et personnelle entre la SNC et lui-même. 
 
Le Tribunal de céans considère ainsi que c’est à juste titre que le recourant a été affilié 
en tant que salarié durant la période litigieuse. 
17. 
Le Tribunal rappelle en outre que la SNC ne s’est pas associée au présent recours, alors 
qu’elle aurait eu qualité pour le faire. Quant au montant des cotisations réclamées, celui-
ci n’ayant pas été formellement contesté, il n’y a pas lieu d’y revenir. 
18. 
Au vu des considérations qui précèdent, les cotisations litigieuses sont bel et bien dues 
et la SNC est tenue de payer des cotisations paritaires sur les rétributions versées au 
recourant (art. 12 et 13 LAVS). 
*** 


- 8/8- 
 
 
AVS/344/2000 
PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable ; 
Au fond : 
1. Le rejette ; 
2. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au 
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois 
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer 
exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la 
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette 
autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne 
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le 
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il 
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens 
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans 
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). 
 
Le greffier : 
Walid BEN AMER 
 
La Présidente : 
Juliana BALDE 
La secrétaire-juriste : Alexandra PAOLIELLO 
 
Le présent arrêt a été notifié aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances 
sociales par le greffe