ge_gerichte · DCSO/224/2006 · 2006-04-06 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

& É
se, ee

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

DCS0O/224/06

DÉCISION

DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES

SIÉGEANT EN SECTION

DU JEUDI 6 AVRIL 2006

Cause A/759/2006, plainte 17 LP formée le 2 mars 2006 par M. B contre la
commination de faillite qui lui a été notifiée le 21 février 2006 dans la poursuite n° 05
xxxx26 D sur réquisition de M. L

Décision communiquée à :

- MB

- Office des poursuites

Tout recours à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral doit être formé par
écrit, déposé en trois exemplaires à la Commission de surveillance des offices des poursuites et
des faillites (Rue Ami-Lullin 4, case postale 3840, 1211 Genève 3), accompagné d'une
expédition de la décision attaquée, dans les dix jours dès la notification de la présente décision
(art. 19 al. 1 LP) ou cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 20 LP). Le
recours doit indiquer les points sur lesquels une modification de la décision attaquée est
demandée et mentionner brièvement les règles de droit fédéral qui sont violées par la décision et
en quoi consiste la violation.

EN FAIT

Par une réquisition enregistrée le 8 novembre 2005 par l’Office des poursuites (ci-
après : l'Office), M. L a requis la continuation de la poursuite n° 05
xxxx26 D dirigée contre M. B , pour un montant de 38'800 fr. plus intérêts
à 5% dès le 28 février 2005. Un jugement définitif et exécutoire du Tribunal de
première instance du 12 septembre 2005 prononçant la mainlevée provisoire de
l’opposition formée au commandement de payer était Joint à cette requête.

Constatant que M. B exploitait, jusqu’au 29 novembre 2005, une
entreprise sous la raison individuelle « B Trading » (CH-xxx-xxxxxxx-x),
soit il y avait alors encore moins de six mois, l’Office a établi une commination de
faillite en y faisant figurer par erreur le montant de 6'800 fr. correspondant à celui
de la créance que M. B avait reconnue en faisant, par un courrier du 24
juin 2005, opposition partielle au commandement de payer notifié le 16 juin 2005.
Cette commination de faillite a été notifiée à M. B selon ce dernier le 3
février 2006 ou, selon l’Office, le 20 février 2006.

Ayant pris conscience que le montant de 6'800 fr. qu’il avait indiqué sur cette
commination de faillite ne correspondait pas au montant pour lequel le Tribunal
de première instance avait accordé la mainlevée de l’opposition, l’Office a établi
une nouvelle commination de faillite annulant et remplaçant la précédente, cette
fois-ci pour un montant de 38'800 fr. avec intérêts à 5% dès le 28 février 2005.
Cette seconde commination de faillite a été notifiée à M. B le 21 février
2006.

Par une plainte du 1°” mars 2006, complétée le 13 mars 2006 dans le délai imparti
par la Commission de céans, M. B a contesté la commination de faillite du
21 février 2006, en faisant valoir d’une part qu’il ne se considérait pas comme
soumis à la poursuite par voie de faillite et d’autre part que le montant retenu dans
cette commination de faillite était erroné (alors que le montant retenu dans la
première commination de faillite était juste).

L'Office a présenté son rapport sur cette plainte le 24 mars 2006.
EN DROIT

La Commission de céans est compétente pour connaître des plaintes dirigées
contre des mesures prises par des organes de l’exécution forcée qui ne sont pas
attaquables par la voie judiciaire, ainsi que des plaintes pour déni de justice ou
retard injustifié (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et art. 11 al. 2 LaLeP ; art. 56R al. 3 LOJ).

Une commination de faillite est une mesure sujette à plainte, que le plaignant, en
sa qualité de débiteur poursuivi ainsi menacé de faillite, a qualité pour attaquer par
cette voie.

La présente plainte a été formée en temps utile (art. 17 al. 2 LP). Eu égard au
premier des arguments que soulève le plaignant, qui prétend ne pas être soumis à
la poursuite par voie de faillite, la plainte serait recevable en tout temps, car le
choix erroné du mode de continuer la poursuite constitue un motif de nullité, dont
la Commission de céans doit tenir compte d’office, même indépendamment de
toute pliante (art. 22 LP ; consid. 2.a). Si ce grief était fondé, il le serait aussi à
l’égard de la première commination de faillite notifiée au plaignant, mesure certes
annulée par la seconde.

La présente plainte satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la
loi (art. 13 al. 1 et 2 LaLP).

La présente plainte sera donc déclarée recevable.

La poursuite se continue par voie de faillite lorsque le débiteur est inscrit au
registre du commerce en l’une ou l’autre des qualités énumérées à l’art. 39 LP, en
particulier en qualité de «chef d’une raison individuelle (art. 934 et 935 CO) »
(art. 39 ch. 1 LP).

Le mode d’exécution forcée dit général que représente la faillite, par opposition au
mode dit spécial qu’est la saisie (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, $ 1
n° 26 ss), doit être suivi à l’encontre d’un débiteur inscrit au registre du commerce
sous une raison individuelle, indépendamment du point de savoir si ladite
inscription est pour lui obligatoire ou facultative (art. 52 ss ORC ; Pierre-Robert
Gilliéron, Commentaire, ad art. 39 n° 29). La personne physique ainsi assujettie à
la poursuite par voie de faillite l’est pour l’ensemble de ses dettes, tant privées que
commerciales (Dominique Rigot, in CR-LP, ad art. 39 n°9ss; Domenico
Acocella, in SchKG I, ad art. 39 n° 4 et 15 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther,
Grundriss, 7°" éd. 2003, $ 9 n° 3 ss).

Les personnes qui étaient inscrites au registre du commerce et qui en ont été
rayées demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui
suivent la publication de leur radiation dans la Feuille officielle suisse du
commerce (art. 40 al. 1 LP).

Le mode de continuer la poursuite est prescrit dans l’intérêt public et dans l’intérêt
des personnes non parties à une procédure d’exécution forcée pendante, si bien
que la violation des dispositions impératives qui le régissent, en particulier de
l’art. 39 LP, constitue un motif de nullité, à constater en tout temps (art. 22 LP ;
Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 39 n° 18 ; Domenico Acocella, in
SchKG I, ad art. 39 n° 5 ; Dominique Rigot, in CR-LP, ad art. 39 n° 8 ; Amonn/
Fridolin Walther, Grundriss, 7°" éd. 2003, $ 9 n° 16 5.).

-3-

2.b.

Le plaignant était inscrit au registre du commerce comme exploitant d’une raison
individuelle, et il en a été radié le 29 novembre 2005, soit après le dépôt de la
réquisition de continuer la poursuite considérée, moment décisif pour déterminer
le mode de continuer la poursuite (art. 40 al. 2 LP ; DCSO/172/06 consid. 3.a du 9
mars 2006). Sous cet angle, le plaignant était donc bien et est d’ailleurs encore
soumis à la poursuite par voie de faillite.

L'art. 43 LP prévoit des exceptions à l’assujettissement à la poursuite par voie de
faillite, en considération de la nature de certaines prétentions à recouvrer, comme
les impôts, amendes, contributions périodiques d’entretien.

Il n’est pas allégué ni établi que la poursuite en question devrait être continuée par
voie de saisie en raison de la nature de la créance invoquée.

C’est donc à bon droit que l’Office a établi une commination de faillite pour
continuer la poursuite considérée.

L'Office devait par ailleurs s’en tenir au montant à concurrence duquel
l’opposition au commandement de payer avait été levée, et non à celui à hauteur
duquel le plaignant avait reconnu sa dette en faisant opposition partielle au
commandement de payer.

Aussi est-ce à juste titre que l’Office, constatant l’erreur qu’il avait commise dans
la première commination de faillite, a annulé cette dernière et l’a remplacée par
une nouvelle retenant cette fois-ci le montant à concurrence duquel la mainlevée
de l’opposition avait été accordée par le Tribunal de première instance.

La présente plainte est donc mal fondée. Elle sera rejetée.

La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 1 phr. 1 LP ; art. 61 al.2 let. a
OELP). Il ne peut être alloué aucun dépens (art. 62 al. 2 OELP).

K OX OX OX %

PAR CES MOTIFS,
LA COMMISSION DE SURVEILLANCE
SIÉGEANT EN SECTION

A la forme :

1. Déclare recevable la plainte A/759/2006 formée le 2 mars 2006 par M. B
contre la commination de faillite qui lui a été notifiée le 21 février 2006 dans la
poursuite n° 05 xxxx26 D sur réquisition de M. L

Au fond :

2. La rejette.

Siégeant : M. Raphaël MARTIN, président ; M. Didier BROSSET et Mme Magali
ORSINI, juges assesseur-e-s.

Au nom de la Commission de surveillance :

Cendy RENAUD Raphaël MARTIN

Commise-greffière : Le président :

La présente décision est communiquée par courrier À à l’Office concerné et par lettre
signature aux autres parties par la greffière le