ge_gerichte · ATAS/138/2004 · 2004-03-16 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1283/1998 ATAS/138/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 16 mars 2004

1ère Chambre

En la cause

CAISSE INTERPROFESSIONNELLE D’AVS DE demanderesse
LA FEDERATION ROMANDE DES SYNDICATS en mainlevée
PATRONAUX (CIAM) d’opposition

Rue de Saint-Jean 98, 1211 GENEVE 11

contre

Monsieur K défendeur
ancien administrateur
de X
(exclue de la CIAM)

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente, Mmes Juliana BALDE et Maya
CRAMER, Juges

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EN FAIT

La société X SA (ci-après la Société) est une société anonyme inscrite
au registre du commerce de Genève depuis le 3 juin 1992. Son but consiste en
l’organisation de voyages, location d’appartements et de véhicules automobiles
sans chauffeur, importation et exportation de produits (cf. pièce 70, fourre
Caisse).

Monsieur M a été inscrit au registre du commerce comme
administrateur avec signature individuelle dès le 3 juin 1992, puis radié le 13
juillet 1998. Monsieur Olivier K (ci-après le défendeur) a été inscrit
le 13 juillet 1998 comme administrateur avec signature individuelle. Il a donné sa
démission le 7 décembre 1998 et a été radié du registre du commerce le 16
décembre 1998. Monsieur H a été inscrit comme directeur avec
signature individuelle à partir du 3 juin 1992 (cf. pièce 70, fourre Caisse).

La Société occupait plusieurs salariés et était affiliée dès sa fondation à la Caisse
interprofessionnelle d’assurance vieillesse et survivants de la Fédération romande
des syndicats patronaux (ci-après la CIAM ; cf. pièce 70, fourre Caisse).

Par courrier du 26 mai 1994, la CIAM a informé la Société que des poursuites
pénales seraient engagées à son encontre pour soustraction des cotisations
afférentes aux périodes de juillet à septembre 1993 (solde), octobre à décembre
1993, complément janvier à décembre 1993, et janvier à mars 1994. La société a
opéré plusieurs versements de cotisations arriérées. Toutefois, les 13 mai 1996, 22
novembre 1996 et 15 mai 1997, la CIAM a dû menacer la Société de poursuites
pénales pour n’avoir pas remis d’attestation de salaires versés durant les années
1995 et 1996 et pour soustraction de cotisations pour les périodes d’août à octobre
1995 et janvier à septembre 1996. La CIAM a ensuite réclamé le 12 juin 1997 le
paiement des cotisations paritaires pour les périodes de novembre à décembre
1996, complément au forfait année 1996, et période de janvier à mars 1997, ainsi
que pour défaut de renseignements concernant les déclarations de salaires globaux
pour l’année 1996 et pour les mois de février et mars 1997. La CIAM a encore
régulièrement menacé la Société de dénonciations pénales à partir du 13 août
1997 (cf. pièces 18, 33, 36, 43, 44, 49, 54 à 58, 60, 61 et 63 fourre Caisse).

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Le 11 août 1997, la CIAM a finalement exclu la Société de son association en
raison des retards réitérés dans le paiement des cotisations sociales (cf. pièce 48,
fourre Caisse).

Du 17 octobre 1997 au 12 juin 1998, l’office des poursuites a délivré à la CIAM
plusieurs actes de défaut de biens après saisie portant sur un montant total de
71299 fr. 84 (cf. pièce 16, fourre Caisse).

Par courrier du 11 septembre 1998, la CIAM a accepté de procéder à un
arrangement du paiement des cotisations AVS-AI concernant les compléments
années 1996 et 1997, consistant en un premier versement de Fr. 2'000 dans les dix
jours et à des acomptes mensuels de Fr. 500 dès le 30 octobre 1998 pour amortir
le montant de 71943 fr. 75.

Par trois décisions notifiées séparément le 30 septembre 1998 à Messieurs
H , M et K , pris en tant que débiteurs

conjoints et solidaires, la CIAM a requis la réparation du dommage qu’elle
subissait pour non paiement des cotisations paritaires. Elle leur a réclamé le
paiement de la somme de 31'846 fr. 60, soit les cotisations paritaires dues par la
société pour les périodes d’août à octobre 1995, janvier 1996, juillet à décembre
1996, complément année 1996, février à août 1997, novembre à décembre 1997,
complément année 1997, ainsi que les cotisations dues au régime des allocations
familiales de la période complément année 1997 (cf. pièces 1, 3, 4, fourre Caisse).

Par trois courriers du 30 septembre 1998, adressés séparément à Messieurs
H , M et K , la CIAM a encore menacé la
Société du dépôt d’une plainte pénale pour soustraction des cotisations afférentes

aux périodes complément années 1996 et 1997, soit 6'124 fr. 55, et soustraction
des cotisations dues au régime des allocations familiales, représentant 1'819 fr. 20,
soit 7'943 fr. 75 au total (cf. pièces 64 à 67, et 69 fourre Caisse).

Dans deux courriers des 2 et 12 octobre 1998 adressés à la Société, à l’attention de
Monsieur H , Monsieur K a menacé de démissionner de
ses fonctions d’administrateur si la société ne payait pas les cotisations arriérées
dues à la CIAM (cf. pièce 69 fourre Caisse).

Le défendeur a formé opposition par acte du 15 octobre 1998. Il a exposé que lors
de sa nomination au poste d’administrateur de la Société le 13 juillet 1998,
Monsieur H lui avait soumis un bilan au 31 décembre 1997, sans lui
préciser que les créanciers présentés au bilan sous « divers » pour un montant de
39'007 fr. 20 représentaient en réalité, notamment, des créances de la CIAM pour

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12.

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le paiement de cotisations dues. Il a allégué que la Société ne lui avait pas
communiqué les courriers de la CIAM des 25 août et 11 septembre 1998 et qu’en
tout état de cause, les cotisations réclamées ne le concernaient pas, puisqu'elles
portaient sur une période antérieure à sa prise de fonction au sein de la Société. Il
a précisé avoir interpellé M. H , par courriers des 2 et 12 octobre
1998, au sujet de l’état réel des dettes de la Société à l’égard de la CIAM, sans
avoir obtenu de réponses (cf. pièces 10 et 11, fourre Caisse).

Dans une décision rectificative du 11 novembre 1998 adressée à M.
K , la CIAM a exposé qu’elle ne le tenait pas pour responsable du
dommage préexistant à son arrivée dans la société en date du 13 juillet 1998 et
qu’elle n’exigeait donc pas de lui qu’il paie les montants correspondant aux actes
de défauts de biens des 17 octobre 1997 et 12 juin 1998.

Toutefois, la CIAM a maintenu sa demande s’agissant des cotisations dont la
procédure de recouvrement était en cours durant son mandat d’administrateur, soit
les cotisations dues par la Société pour les périodes de cotisations compléments
années 1996 et 1997, compléments juin, novembre et décembre 1997, mars 1997,
juillet à décembre 1997 et aux cotisations dues au régime des allocations
familiales de la période complément année 1997.

La CIAM réduisait ainsi sa prétention à la somme de 25522 fr. 10, en lieu et place
de celle de 31'846 fr. 60 indiquée dans sa décision en réparation du dommage du
30 septembre 1998 (cf. pièce 71, fourre Caisse).

Le 13 novembre 1998, la CIAM a requis de la Commission de recours en matière
d'AVS-AT (ci-après la CRAVS) la mainlevée de l’opposition de Monsieur
K du 15 octobre 1998, estimant qu'il aurait dû réagir plus
promptement pour régulariser sa situation à l’égard de la Caisse, sans attendre la
menace d’une dénonciation pénale du 30 septembre 1998. La CIAM a fait valoir
que Monsieur K ne pouvait ignorer que des créanciers figuraient au
passif de la société pour un montant substantiel, ni qu’il était tenu à un devoir de
diligence et de surveillance concernant la gestion de la Société. Elle a précisé que
Messieurs H et M n'avaient pas formé opposition aux

décisions du 30 septembre 1998.

Dans un courrier du 16 novembre 1998 adressé à la CIAM, Monsieur
K a formé opposition à la décision rectificative du 11 novembre 1998
et contesté devoir le montant de 25'522 fr. 10.

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15.

16.

17.

18.

19.

20.

Par courrier du 19 novembre 1998 à la CRAVS, le défendeur a exposé avoir fait
publier dans la FOSC du 12 novembre 1998 la convocation d’une assemblée
générale extraordinaire de la Société, fixée au 7 décembre 1998, en vue de
l’annonce de sa démission.

Le 18 septembre 2000, la CIAM a informé la CRAVS qu’un plan de paiement
était intervenu suite aux procédures pénales engagées à l’encontre du défendeur,
Par ailleurs, certaines poursuites, pendantes au moment de la notification de la
décision en réparation du dommage du 30 septembre 1998, s’étaient soldées par la
délivrance d’actes de défaut de biens par l’office des poursuites, de sorte que le
montant du dommage s’élevait dorénavant à 17'966 fr. 70, soit les cotisations dues

pour les périodes mentionnées dans sa décision rectificative du 11 novembre
1998.

L'inscription au registre du commerce de Monsieur K , en tant
qu’administrateur de la Société, a été radiée le 16 décembre 1998, suite à sa
démission intervenue le 7 décembre 1998.

Le 10 février 2000, la CIAM a informé la CRAVS de ce que la faillite de la
Société n’était pas encore intervenue et qu’elle allait requérir de l’office des
poursuites la délivrance d’actes de défaut de biens pour les périodes de cotisations
de janvier à décembre 1996 (d’un montant de 13'299 fr. 40), de novembre 1997
(d’un montant de 311 fr. 05) et décembre 1997 (d’un montant de 220 fr. 25).

Le 12 novembre 2001, le défendeur a notamment indiqué à la CRAVS qu’il avait
été empêché de démissionner avant le 16 décembre 1998 du fait qu’il n’avait pu
entrer plus tôt en contact avec M. H

La CIAM a indiqué le 15 octobre 2003 que le défendeur aurait pu en tout temps
s’informer auprès de l’office des poursuites de l’état d’endettement de la Société
ainsi qu’au sujet de ses nombreuses poursuites en cours et actes de défaut de
biens, notamment envers la Caisse, mais qu’il avait fautivement choisi de ne pas
procéder à ces vérifications. Selon la Caisse, cette négligence était d’autant moins
excusable que le défendeur était au courant des obligations de diligence découlant
de son statut d’administrateur pour avoir déjà occupé cette fonction dans de
nombreuses autres sociétés.

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EN DROIT

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1° janvier 2003, entraînant de nombreuses
modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse, notamment en ce qui
concerne l’article 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants
(LAVS). Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus
détaillée qu'auparavant à l’article 52 LAVS et les articles 81 et 82 du règlement
sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) ont été abrogés. Le cas d’espèce
demeure toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002,
eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au
moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467
consid. 1). Les dispositions légales seront dès lors citées dans leur ancienne
teneur.

Aux termes de l’article 82 alinéa 1 aRAVS, le droit de demander la réparation
d’un dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir
par une décision de réparation dans un délai d’une année à compter du moment où
elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l’expiration d’un délai de
cinq ans à compter du fait dommageable. Contrairement à la teneur de cette
disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de péremption à considérer
d'office (ATF 112 V 8, consid. 4c ; RCC 1986 page 493). Lorsque ce droit dérive
d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus
longue durée, ce délai est applicable (article 82 alinéa 2 aRAVS).

Selon la jurisprudence, le fait dommageable est réputé survenu dès qu’il faut
admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être perçues pour des motifs
juridiques ou pour des raisons de fait (ATF 112 V 157, RCC 1987 p. 217 ; ATF
111 V 173, RCC 1985, p. 651). Une telle impossibilité de recouvrement, donc un
dommage, existe lorsque la caisse subit une perte complète dans les poursuites sur
saisie ouvertes contre l’employeur. L’acte de défaut de biens au sens des articles
115 al. 1, et 149 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, qui
définit le principe du dommage et précise l’étendue de celui-ci, exprime que
l’employeur n’a pas rempli son obligation de payer des cotisations et ne peut
ainsi, objectivement, remplir celle de réparer le dommage en vertu de l’art. 52
aLAVS. C’est pourquoi, depuis le moment de l’établissement de l’acte de défaut
de biens, rien ne s’oppose à une poursuite contre les organes qui sont
subsidiairement responsables. En ce même moment, la Caisse a aussi
connaissance du dommage, ce qui fait courir le délai de prescription d’un an prévu
par l’art. 82 al. 1 aRAVS (RCC 1988 p. 138).

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Dans le cas d’espèce, la CIAM est considérée avoir eu connaissance du dommage
le 20 octobre 1997, date à laquelle plusieurs actes de défaut de biens lui ont été
remis par l’Office des poursuites.

La demanderesse a notifié le 30 septembre 1998 à Messieurs H ,
M et K ses décisions en réparation du dommage. Ces

notifications sont donc intervenues dans le délai d’une année prescrit par l’art. 82
al. 1 aRAVS.

Par ailleurs, Monsieur K a formé opposition le 15 octobre 1998
auprès de la CIAM, soit dans le délai imparti par l’art. 81 al. 2 aRAVS.

La CIAM, pour sa part, a respecté le délai de 30 jours prévu par l’art. 81 al. 3
aRAVS en portant le 13 novembre 1998 son action en mainlevée de l’opposition
auprès de la CRAVS.

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ ; E 2 05) a été modifiée et a
institué, dès le ler août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales.
Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires, les causes introduites
avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale
de recours en matière d’assurance-invalidité ont été transmises d’office au
Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en instance unique, sur les
contestations en matière d’assurance-invalidité notamment (cf. art. 56V LOJ).

La compétence du Tribunal de céans est ainsi établie pour juger du cas d’espèce.

Le litige porte sur la responsabilité des défendeurs dans le préjudice subi par la
demanderesse, aux conditions de l’art. 52 aLAVS, lequel prévoit que l’employeur
doit couvrir le dommage qu’il a causé en violant les prescriptions
intentionnellement ou par négligence grave. Si l’employeur est une personne
morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi
en son nom (ATF 123 V 15, consid. 5b., 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2
et les références).

La Caisse a la possibilité juridique de poursuivre les organes alors que la personne
morale existe encore (ATF 111 V 173, RCC 1985, p. 649 consid. 2 avec les
références). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une
personne morale signifie simplement que la Caisse de compensation doit avoir
recours d’abord à l’employeur, et non pas que celui-ci doit avoir cessé d’exister,
juridiquement, avant que ses organes ne puissent être poursuivis (RCC 1988 p.

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136 et 322 ; n° 7004ss. des directives de l’office fédéral des assurances sociales
sur la perception des cotisations).

En l’espèce, la Société était toujours existante lorsque la Caisse a adressé à
Monsieur K sa décision en réparation du dommage du 30 septembre
1998. La Caisse n’a eu de cesse d’exiger de la Société qu’elle paie dans les délais
les cotisations sociales dues pour les années 1993 à mars 1997. Le 11 août 1997,
elle a finalement dû se résoudre à exclure la Société de son association en raison
des retards répétés dans le paiement des cotisations. La Caisse ne s’est adressée à
Monsieur K en sa qualité d’organe qu’une fois que l’office des
poursuites lui avait délivré des actes de défaut de biens à partir du 17 octobre
1997. En cela, la Caisse a respecté le caractère subsidiaire de la responsabilité de
Monsieur K

En effet, selon les Directives de l’office fédéral des assurances sociales sur la
perception des cotisations dans l'AVS-AI, si l’employeur est une personne morale,
les organes qui ont agi en son nom répondent subsidiairement de ses agissements.
Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes signifie que la caisse doit
d’abord s’en prendre à l’employeur avant d’agir contre les organes. En cas
d’insolvabilité de l’employeur, les organes peuvent être directement poursuivis,
même si la personne morale existe toujours.

L’art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss. RAVS, prescrit que
l’employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser
celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les
employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions. L’obligation de
l’employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de
droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a
déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l’accomplir enfreint les
prescriptions au sens de l’art. 52 aLAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité
du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195 consid. 2a et les références, ATF
non publié H 320/01 et H 333/01 du 8 octobre 2003 consid. 4).

Selon la jurisprudence, se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui
manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même
situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise
s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre,
en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de

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l’intéressé. En présence d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser
des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au
respect des prescriptions. Une différenciation semblable s’impose également
lorsqu'il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de
l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a ; RCC 1985 p. 51 consid. 21 et p. 648
consid. 3b).

Dans le cas d’une société anonyme, la notion d’organe responsable selon l’art.
52 a LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l’art. 754 al. 1 CO. La
responsabilité incombe aux membres du conseil d’administration, ainsi qu’à
toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation, c’est-à-dire
à celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou
qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale
d’une manière déterminante (ATF 128 IIT 30 consid. 3a, 117 II 442 consid. 2b,
571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a). Il faut cependant, dans cette dernière
éventualité, que la personne en question ait eu la possibilité de causer un
dommage ou de l’empêcher, c’est-à-dire d’exercer effectivement une influence
sur la marche des affaires de la Société (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 II 442
consid. 2b, 111 II 84 consid. 2).

Un administrateur ne peut se libérer de sa responsabilité de veiller
personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés
soient payées à la caisse en soutenant qu’il faisait confiance à ses collègues
chargés de l’administration du personnel de l’entreprise et du versement desdites
cotisations à la caisse de compensation. Il a au contraire le devoir d’exercer la
haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s’assurer
notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions
données (art. 716 a al. 1 ch. 5 CO). Si les membres du conseil d’administration
qui ne sont pas chargés de la gestion ne sont certes pas tenus de surveiller chaque
affaire des personnes chargées de la gestion et de la représentation mais peuvent
se limiter au contrôle de la direction et de la marche des affaires, ils doivent
cependant, entre autres obligations, se mettre régulièrement au courant de la
marche des affaires, exiger des rapports et les étudier minutieusement et, au
besoin, demander des renseignements complémentaires et essayer de tirer au clair
d’éventuelles erreurs (ATF 114 V 223 consid. 4a ; ATF non publié H 265/02 du 3
juillet 2003). La responsabilité de l’administrateur ne dure en principe que
jusqu’au moment de sa sortie effective du conseil d’administration, que ce soit par
suite de démission ou de révocation, mais non jusqu’au moment de la radiation de
ses pouvoirs au Registre du commerce ; cela vaut en tout cas lorsque l’intéressé
n’a plus aucune influence sur la marche des affaires et qu’il n’a plus reçu de

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rémunération (ATF 112 V 5 consid. 3c, 111 II 484, 109 V 94-95 consid. 13 ;
NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA
1996, ch. 8d p. 1081 ; FORSTMOSER, Die Aktienrechtliche Verantwortlichkeit,
2° éd., p. 236 n° 758 ss). En principe donc, l’administrateur sortant ne répond,
toutes autres conditions étant remplies, que du non-paiement des cotisations
échues et exigibles au moment de sa sortie effective. Demeure réservée
l’hypothèse où l’administrateur a provoqué — intentionnellement ou par
négligence grave — l’insolvabilité de la société, insolvabilité qui excluait d'emblée
le paiement des cotisations non encore échues au moment de sa démission ou de
sa révocation (RCC 1985 p. 607 consid. 5, ATF non publié H 108/00 Sm du 21
septembre 2000 consid. 5b).

En l’espèce, le défendeur est entré au conseil d’administration de la Société
comme administrateur avec signature individuelle le 13 juillet 1998 et en a
démissionné le 16 décembre 1998, selon les indications figurant au registre
genevois du commerce.

Dès son entrée dans la société, le défendeur a eu connaissance d’un bilan établi au
31 décembre 1997, dans lequel figuraient notamment au passif la somme de
39'007 fr. 20, correspondant au poste « créanciers » et la somme de 3'835 fr. 50
correspondant au poste « passifs transitoires », soit un total exigible s’élevant à
42'842 fr. 70. La perte reportée de l’exercice précédent s’élevait par ailleurs à
26917 fr. 15.

Un administrateur diligent se serait inquiété de la capacité de la Société de
rembourser ses dettes exigibles à hauteur de 42'842 fr. 70. Or, tel n’a pas été le cas
de Monsieur K . Il n’a pas non plus constaté que le montant en
question recouvrait des créances de la CIAM, il n’a pas remis à cette dernière les
pièces comptables concernant les salaires versés aux employés en 1996 et 1997, et
il n’a pas prélevé de cotisations sociales sur ces salaires. Monsieur K

a donc fait preuve d’un comportement pour le moins négligent dans la gestion de
la Société.

Au surplus, le défendeur a attendu plus de deux mois après son entrée au conseil
d’administration pour s’enquérir auprès de Monsieur H , Par courriers
des 2 et 12 octobre 1998, de l’état réel des dettes de la société. Il ne s’y est
intéressé qu’une fois confronté à ses responsabilités, soit après avoir reçu la
notification de la décision de la CIAM du 30 septembre 1998.

Au demeurant, il faut relever que le défendeur ne pouvait s’exonérer de sa
responsabilité de veiller personnellement au paiement des cotisations sociales, et

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qu’il ne pouvait donc se décharger de cette tâche sur Monsieur H
(ATF 114 V 223 consid. 4a ; ATF non publié H 265/02 du 3 juillet 2003).

Force est dès lors de constater que le défendeur a causé un dommage à la CIAM
au sens de l’art. 52 aLAVS, dont il est tenu à réparation.

De plus, le défendeur n’a pas prouvé ses allégations du 15 octobre 1998, selon
lesquelles les courriers de la CIAM des 25 août et 11 septembre 1998 ne lui
auraient pas été communiqués, de sorte que cette argumentation ne saurait être
retenue.

Du reste, ces courriers ont été dûment adressés à la Société et auraient dû en
conséquence être transmis au défendeur en sa qualité d'administrateur. Le fait
qu’il n’en ait pas eu connaissance démontre au contraire qu’il n’assumait pas
diligemment sa fonction d’administrateur et que sa responsabilité était donc
engagée au sens de l’art. 52 aLAVS.

S'agissant de la quotité du dommage au sens de l’art. 52 aLAVS, le TFA prévoit
que l’administrateur d’une société anonyme répond du dommage depuis le jour de
son entrée au conseil d'administration, sans égard à la date d’inscription au
registre du commerce (précision de jurisprudence, VSI 2/1998).

Le TFA indique toutefois qu’un conseil d’administration répond aussi des
cotisations des assurances sociales dues par l’entreprise, même si celles-ci sont
déjà échues au moment où le conseil d’administration commence d’assumer son
mandat. En effet, lorsqu'il prend en charge son mandat, le membre d’un conseil
d’administration assume la responsabilité aussi bien des charges d’assurances
sociales en cours que de celles qui sont restées impayées par l’entreprise et qui
portent sur des années antérieures. Il est de son devoir de veiller à ce que soient
payées non seulement les cotisations en cours, mais également les cotisations
échues dues depuis des années. Il n’y a pas de raisons de faire la différence entre
ces deux sortes d’obligations : il y a, dans les deux cas, un lien de cause à effet
entre l’inaction de l’organe et le non-paiement des cotisations dues pour la période
antérieure (arrêt du TFA du 25 mars 1992, en la cause W. et A. H. ; RCC 1992,
page 269 ad consid. 7b).

Le TFA a précisé cette jurisprudence dans l’arrêt du 15 septembre 1993, en la
cause J. A. (VSI 1994, 212) qui prévoit qu’un membre du conseil d’administration
n’encourt pas de responsabilité fondée sur l’art. 52 aLAVS pour le dommage
causé à la caisse avant son entrée au conseil d’administration, dans le cas où celui-
ci était déjà réalisé (la société était insolvable) et que le nouvel administrateur n’y

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pouvait rien changer. En revanche, sa responsabilité doit être reconnue pour le
dommage survenu postérieurement à son entrée au conseil d’administration.

Le dommage est réputé survenu lorsque les circonstances ne permettent plus à la
Caisse de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation de
réparer le dommage (ATF 116 V 75,consid. 3b ; 113 V 181, consid. 2 ; 112 V 8,
consid. 4d, 158 ; 108 V 52, consid. 5 ; RCC 1983, page 108). Le fait déterminant
est donc de constater qu’il n’y a «rien dont on puisse tirer profit, rien à
distribuer » (cf. FRITSCHE : « Schuldbetreibung und Konkurs II, 2°" éd., page
112) d’où résulte la perte de la créance de la Caisse.

Dans le cas d’espèce, l’office des poursuites a notifié à la Société plusieurs actes
de défaut de biens datés des 17 octobre 1997 et 12 juin 1998, établissant
incontestablement la survenance d’un dommage pour la CIAM dès ces dates. En
accord avec la jurisprudence du TFA précitée (VSI 2/1998), la CIAM en a
légitimement déduit qu’elle ne pouvait réclamer au défendeur le paiement des
montants correspondants aux actes de défaut de biens précités, dans la mesure où
ceux-ci avaient été délivrés avant son entrée dans la société, le 13 juillet 1998.

Le défendeur reste toutefois responsable à l’égard de la CIAM du dommage
découlant du non-paiement des charges d’assurances sociales dues au cours de
son mandat. Il répond aussi des cotisations sociales impayées portant sur des
années antérieures à son entrée dans la Société et pour lesquelles aucun acte de
défaut de biens n’avait encore été délivré (cf. arrêt du TFA du 25 mars 1992, en la
cause W. et À. H. ; RCC 1992, page 269 ad consid. 7b).

Ainsi, selon la décision rectificative du 11 novembre 1998 et le courrier de la
CIAM du 18 septembre 2000, le dommage s’élève dans le cas particulier à
17966 fr. 70 et correspond aux périodes de cotisations complément années 1996
et 1997, compléments juin 1997, complément novembre 1997, complément
décembre 1997, mars 1997, juillet à décembre 1997 et aux cotisations dues au
régime des allocations familiales de la période complément année 1997.

A relever encore que la CIAM n’a, à juste titre, pas réclamé au défendeur le
paiement des cotisations qui n’étaient ni échues ni exigibles au moment de sa
sortie effective de la société en date du 16 décembre 1998 (c.f. ATF 112 V 5
consid. 3c, 111 II 484, 109 V 94-95 consid. 13 ; NUSSBAUMER, Die Hañftung
des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, ch. 8d p. 1081;
FORSTMOSER, Die Aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2° éd., p. 236 n° 758
ss).

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8. Au vu de ces éléments, la demande de mainlevée sera admise à hauteur de
171966 fr. 70.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant

conformément à la disposition transitoire de l’article 162 LOJ

A la forme :

1.

Déclare recevable la demande en mainlevée déposée le 13 novembre 1998 par la
CIAM dirigée contre Monsieur K

Au fond :

2.

Accorde à la CIAM la levée de l’opposition formée par Monsieur Olivier
K à hauteur de 17'966 fr. 70 ;

Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions ;

Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire

ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

Le secrétaire-juriste : Alain ACHER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

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