ge_gerichte · CAPH/227/2006 · 2006-11-22 · de

Résumé:
 La Cour procède à un examen approfondi de l'activité de T, pour conclure qu'elle était bien liée à E par un contrat de travail, en dépit du fait qu'elle facturait son activité au nom de son entreprise. Il ressort en effet des enquêtes menées en deuxième instance que les modalités de rémunération n'étaient pas déterminantes pour la qualification du contrat. La compétence de la Juridiction est par conséquent admise.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes
Cause n° C/25561/2005-3

FE
\È

“ame POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D'APPEL*

(CAPH/227/2006)
Madame T E SA
c/o Syndicat SIT c/o FER-SAJEC
Rue des Chaudronniers 16 Rue de Saint-Jean 98
Case postale 3287 Case postale 5278
1211 Genève 3 1211 Genève 11
Partie appelante Partie intimée
D'une part D'autre part
ARRET
du 22 novembre 2006

Mme Renate PFISTER-LIECHTI, présidente

MM. Pierre-Jean-BOSSON et Tito VILA, juges employeurs

MM. Jean-Pierre SEYDOUX et Victor TODESCHI, juges salariés

Mme Laurence KEEL, greffière d’audience

* COUR D’APPEL *

EN FAIT

Par jugement du 15 juin 2006, notifié de suite, le Tribunal des prud'hommes a
déclaré irrecevable la demande en paiement formée le 8 novembre 2005 par
T à l’encontre de E SA.

Le Tribunal a considéré, sur la base des écritures des parties, des pièces produites
et après un interrogatoire sommaire lors de l'audience du 10 février 2006 (sic),
qu'elles n'avaient pas été liées par un contrat de travail, mais probablement par
une relation de type mandat.

Le Tribunal a en particulier considéré que T n'avait pas travaillé à
heures fixes, qu'elle était libre d'effectuer plus ou moins d'heures, de rendre les
services promis ou de ne pas les rendre, de sorte que le rapport de subordination,
caractéristique du contrat de travail, faisait défaut. De plus, elle avait facturé ses
prestations au nom de son entreprise À

Il est à noter que le Tribunal n'a pas estimé nécessaire d'entendre les témoins dont
l'audition avait été requise. Bien que dûment convoqués, ces témoins ont été
renvoyés.

Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 7 juillet 2006,
T a appelé de ce jugement, sollicitant son annulation et concluant que
E SA soit condamnée à s'acquitter de la totalité des charges sociales
relatives aux montants payés à titre de salaire, ainsi qu'à lui verser 1'812 fr. 50 à
titre de salaire pour septembre 2005, 5°835 fr. 40 nets à titre de salaire durant le
délai de congé, 11'670 fr. 80, à titre d'indemnité pour licenciement avec effet
immédiat, 3°651 fr. nets à titre d'indemnité de vacances et 1'090 fr. 60 à titre
d'heures supplémentaires, le tout avec intérêts à 5 % dès le 28 septembre 2005.

T a contesté l'appréciation du Tribunal des prud'hommes concernant la
nature des rapports juridiques liant les parties et a demandé la réouverture (sic)
des enquêtes et l'audition des témoins cités en première instance.

E SA, dans son mémoire de réponse du 27 juillet 2006, a également
sollicité la réouverture des enquêtes, concluant au fond à la confirmation du
Jugement entrepris.

L'argumentation des parties sera examinée ci-après, dans la mesure utile.

Les éléments pertinents suivants ressortent du dossier soumis à la Cour d'appel
ainsi que des témoignages recueillis :

b)

* COUR D’APPEL *

E SA exploite à Genève une entreprise de transport de marchandises,
d'entreposage, ainsi que de toutes opérations en relation avec ce but. Elle est
inscrite au registre du commerce depuis le 19 janvier 2005. Elle a pour
administrateur et président B . Toutefois, l'entreprise existait déjà bien
avant 2005, selon les déclarations du témoin C , Chargé de la comptabilité à
titre indépendant.

E SA emploie pour l'essentiel des chauffeurs-livreurs, mais son
organisation requiert les services d'au moins un ou d'une magasinier/ère, le total
de l’effectif s'élevant à environ 25 - 30 personnes (témoin C ).

Le poste de magasinier a été occupé pendant une relativement longue période par
D , précédemment employée comme chauffeur-livreur, s'agissant d'une
activité nocturne comportant 11 heures de travail ininterrompu, soit de 18 heures
du soir à 5 heures du matin.

D a expliqué que son travail de magasinière salariée lui avait rapporté
environ 6000 fr. bruts par mois, ce salaire tenant compte du caractère nocturne du
poste. Il consistait à décharger les camions, à trier la marchandise selon sa
destination et à la remettre aux chauffeurs livreurs en vue de la distribution. Selon
la masse de travail à accomplir, elle avait pu prendre une pause pour manger ou
non. Elle n'avait disposé d'aucune liberté d'organisation dans son travail qui était
simple à faire.

Toujours selon D , elle avait suggéré à son employeur, à un moment
donné (au début de l'année 2005), de recruter un ou une remplaçant(e) pour les
périodes de vacances ou d'éventuelles absences pour cause de maladie ou
d'accident. Elle avait ainsi formé T dans ce but. En raison d'un accident,
elle avait effectivement dû être remplacée par T qui avait effectué la
totalité de son travail, fait confirmé par le témoin F . Après son Congé
accident, elle avait été licenciée, B considérant que T faisait
bien son travail. Elle n'était pas au courant de la nature juridique des relations
entre sa remplaçante et l'entreprise.

C a expliqué avoir discuté, lors de la survenance de cet accident, avec
B , de la manière de rémunérer T , pressentie comme
remplaçante. L'engagement de celle-ci était prévu comme un dépannage, sans être
forcément limité dans le temps. L'entreprise avait besoin d'une personne acceptant
de travailler la nuit. Elle avait suggéré à B de rémunérer T sur
la base de factures, étant donné que l'intéressée avec une entreprise. Sur question,
C a précisé avoir été consciente qu'il n'y avait aucun rapport entre l'activité
de l'entreprise de T -- placement de machines distribuant du café -- et
celle effectuée pour E SA. Dans son esprit, l'activité de T

n'était pas prévue dans la durée. Elle n'avait jamais vu de carte AVS au nom de

* COUR D’APPEL *

T et aucune TVA n'avait été payée pour les services de cette dernière.
Elle avait remarqué que les factures ne comportaient pas de numéro de TVA.
Après le départ de T de l'entreprise, son poste avait été pourvu par une
personne salariée, comme l'avait été D

Le témoin G ; à l'époque des faits inspecteur à l’OCIRT, a expliqué
qu'une employée de E SA — i.e. D -- était venue se plaindre du
fait qu'elle devait effectuer un nombre d'heures trop élevé de nuit. Cette plainte
avait déclenché un contrôle complet de cette entreprise, contrôle qui s'était étendu
du 8 janvier 2005 au 8 mars 2006, à raison de 8 à 10 visites. Au cours de ce
contrôle, 1l avait appris que l'employée plaignante avait été remplacée par
T , raison pour laquelle il s'était enquis du statut de celle-ci, étant donné
qu'elle effectuait exactement la même activité que la précédente employée. Il lui
avait été répondu que T travaillait en qualité d'indépendante et qu'elle
pouvait accomplir le nombre d'heures qu'elle voulait. Il avait alors cherché à
obtenir, au cours du mois d'août 2005, une attestation d'affiliation à une caisse de
pension de la part de l'intéressée, en vain. Il avait finalement atteint T en
téléphonant à E SA. T ne lui avait pas dit qu'elle souhaitait
exercer son activité en qualité d'indépendante, mais avait évoqué des discussions
avec une fiduciaire en vue de la création d'une société.

Toujours selon ce témoin, dès lors que l'activité déployée par D n'était
pas conforme à la loi sur le travail en raison du trop grand nombre d’heures de
travail nocturne qu'elle impliquait, l'entreprise avait le choix, après le départ de
D , d'engager une deuxième personne ou alors de recourir aux services
d'une personne indépendante. L'OCIRT n'aurait pas accepté que quelqu'un occupe
ce poste sous le couvert d'une entreprise individuelle. E SA lui avait
fourni des factures établies au nom d'une entité appelée A , Mais ces
factures ne comportaient aucune référence du type "Siret" ou "Siren", ce qui aurait
permis de prouver l’affiliation de la personne employée à une caisse de
compensation en France.

Un courrier électronique du 23 août 2005, adressé à T , atteste de la
demande de l'inspecteur G d'obtenir une attestation de la caisse de
compensation en vue du contrôle de son statut d'indépendante.

Il est admis par les deux parties que celles-ci sont entrées en contact à l'occasion
de la location, par E SA, d'une machine distribuant du café, placée dans
les locaux de l'entreprise par T , qui exerçait cette activité sous l'enseigne
A

Devant le Tribunal des Prud'hommes, T a déclaré, sans être contredite,
que E SA avait été l'une de ses premières clientes et que son activité
n'était pas rentable, d'où sa disponibilité pour faire un autre travail.

5
* COUR D’APPEL *
Devant la Cour d'appel, T a expliqué que lorsqu'elle avait commencé à
remplacer D suite à son accident, elle avait indiqué le nombre d'heures

travaillées sous la forme d'un récapitulatif établi sur du papier blanc. B

n'avait pas accepté ce document et lui avait dit qu'elle devait impérativement
fournir une facture au nom de son entreprise. Cela expliquait que les relevés
d’heures figuraient sur du papier à en-tête de A

C'est le lieu d'observer que les factures en question comportent l'appellation
A , le dessin d'un couvert à café et l'indication « succursale sociale, rue
de Z 19, 1207 Z (sic) ». Aucun numéro de TVA n’est indiqué,
pas plus que le nom de la société mère.

Selon la facture couvrant la période du 31 janvier au 26 février 2005, le nombre
d'heures travaillées varie entre 5 heures au minimum et 12 heures au maximum,
rémunérées au tarif de 25 fr. /heure, ce qui représente un montant total de 4500
fr.

La facture couvrant la période du 28 février au 26 mars 2005 s'élève à 5'500 fr., le
nombre d'heures travaillées s'élevant au minimum à 11 h 30 et au maximum à
13 heures.

La facture couvrant la période du 29 mars au 28 avril 2005 s'élève à 6'762 fr. 50,
le nombre d'heures travaillées s'élevant au minimum à 11 h 30 et au maximum à
15 heures.

La facture couvrant la période du 29 avril au 27 mai 2005 s'élève à 5637 fr. 50, le
nombre d'heures travaillées s'élevant au minimum à 11 h 30 et au maximum à
13 heures.

La facture couvrant la période du 30 mai au 28 juin 2005 s'élève à 6087 fr. 50, le
nombre d'heures travaillées s'élevant au minimum à 11 h 30 et au maximum à
18 heures.

La facture couvrant la période du 29 juin au 28 juillet 2005 s'élève à 6'525 fr., le
nombre d'heures travaillées s'élevant au minimum à 4 (une seule nuit) et au
maximum à 14 heures, la moyenne étant de 11 h 30.

La facture du mois d'août 2005 concerne, pour 8 heures, un supplément d'heures
effectuées au cours du mois de juillet 2005 ; elle recouvre pour le reste les nuits
des 29 juillet, 2 août, 3 août et 5 août, à raison de 13 heures travaillées.

Il n'est pas contesté que toutes ces factures ont été payées sans discussion, tout
comme il n'est pas contesté que le travail effectué n'a donné lieu à aucune plainte.

d)

e)

6
* COUR D’APPEL *
Devant la Cour d'appel, B a affirmé qu'au retour de D , il n'avait
pas reparlé avec T du statut de celle-ci. Pour lui, il n'y avait pas de

différence de la payer 25 fr./heure comme indépendante ou de lui verser un salaire
horaire de 21 fr.

T a encore expliqué, sans être contredite, qu'elle avait pris ses vacances
au mois d'août 2005, ce qui expliquait sa faible activité durant cette période, ainsi
que le fait que l'inspecteur de l’OCIRT n'avait pas réussi à l'atteindre.

La dernière facture établie couvre les nuits des 13 septembre (11 h 30),
19 septembre (9 h 30), 21 septembre (13 heures), 23 septembre (13 heures) et 24
septembre (12 h 30) et représente un montant de 1’812 fr. 50.

La fin des relations contractuelles entre les parties est litigieuse. T

affirme avoir été renvoyée par E SA, en date du mercredi 28 septembre
2005, alors que cette dernière soutient que T a simplement renoncé à
effectuer le travail qui lui avait été confié.

Par courrier du 3 octobre 2005, T , par l'intermédiaire du Syndicat
interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (SIT), a fait savoir à E

SA qu'elle réclamait le paiement des charges sociales et de la rémunération durant
le délai de préavis.

Par décision du 31 août 2006, la Caisse interprofessionnelle de la Fédération des
entreprises romandes a sommé E SA de verser les cotisations paritaires
sur le montant brut de 42'110 fr. ou net de 39'512 fr. payé à T pour un
travail dépendant effectué du ler janvier au 24 septembre 2005.

T a été informée de cette décision par courrier de ladite caisse du 27
septembre 2006 et son attention a été attirée sur sa faculté de former opposition.

Devant la Cour d'appel, T a déclaré ne pas s'être opposée à la décision
de la caisse. Quant à E SA, celle-ci a produit l'opposition motivée
formée par l'intermédiaire de son avocat en date du 20 septembre 2006.

A l'issue de la procédure diligentée par la Cour d'appel, E SA a
demandé, pour le cas où la demande serait considérée comme recevable, que la
cause soit renvoyée au Tribunal des prud'hommes pour nouvelle décision, afin de
bénéficier du double degré de juridiction.

* COUR D’APPEL *

EN DROIT

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, l'appel est recevable (article 57
de la loi sur la juridiction des prud'hommes).

La seule question que la Cour d'appel doit trancher est celle de la nature juridique
des relations contractuelles ayant existé entre les parties.

A cet égard, force est de constater que le Tribunal des prud'hommes n’a pas
déployé une grande activité, l’instruction effectuée étant pour le moins sommaire
et lacunaire. Au vu des pièces produites de part et d'autre, il est en effet évident
que la situation juridique est peu claire et que l'audition des témoins, au demeurant
convoqués, avant d'être renvoyés, aurait pu fournir des éclaircissements précieux,
ce que la procédure d’appel a d’ailleurs démontré.

C'est sans parler du fait qu’il a fallu quatre mois pour notifier un jugement de
deux pages.

Le contrat de travail, au sens de l’art. 319 CO, est celui par lequel une personne,
appelée «travailleur », s’oblige envers une autre, appelée «employeur », à
fournir, dans un état de subordination, des services contre le paiement d’un
salaire, pendant une période déterminée ou indéterminée (ENGEL, Contrats de
droit suisse, 2°" édition, p. 290 ss). De cette définition ressortent quatre éléments
constitutifs essentiels : une prestation personnelle de travail ; la mise à disposition,
par le travailleur, de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée ; un
rapport de subordination entre l’employeur et le travailleur ; un salaire (ENGEL,
loc. cit, p. 292; AUBERT, La compétence des tribunaux genevois de
prud’hommes à la lumière de la jurisprudence récente in SJ 1982 p. 193 ss, 202).
L’élément caractéristique du contrat de travail, qui permet de le différencier
notamment du contrat de mandat, est le rapport de subordination juridique qui
place le travailleur dans la dépendance de l’employeur, sous l’angle personnel,
organisationnel et temporel (ATF 125 III 78 consid. 4 ; 121 I 259 consid. 3a et les
auteurs cités). À cet égard, seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas
particulier permettra de déterminer si le travail était effectué de manière
dépendante ou indépendante (ATF 112 II 41 ss, consid. la/aa p. 46 et les
références).

L'élément essentiel de la distinction entre contrat de travail et mandat réside donc
dans le fait qu'il existe entre l'employeur et le travailleur un rapport de
dépendance, qui est absent sous cette forme du contrat de mandat. Le mandataire
doit certes suivre les instructions du mandant, mais il agit indépendamment et

3.2.

* COUR D’APPEL *

sous sa seule responsabilité. En revanche, le travailleur est tenu de se soumettre
aux instructions de l'employeur, à qui il doit en principe tout son temps; il agit non
pas indépendamment, mais pour le compte et sous la responsabilité de
l'employeur. Ce dernier assume à l'égard du travailleur des obligations
particulières, notamment en ce qui concerne sa sécurité et le respect de sa
personnalité. Lorsque la distinction est délicate, notamment lorsque le travailleur
jouit d'une grande indépendance, il faut examiner l'existence d'indices
complémentaires, tel l'élément de durée (TERCIER, Les contrats spéciaux, nos
3943-3945, Schulthess, 1995).

Dans ce contexte, il convient de rappeler la règle prévue à l'article 394 al. 2 CO,
selon laquelle les dispositions du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas
soumis à celles régissant d'autres contrats, s'agissant du principe de la subsidiarité.

En l'espèce, plusieurs éléments objectifs plaident en faveur d'un contrat de travail.
Il y a tout d'abord le type de travail accompli par l’appelante, s'agissant d'une
activité contraignante quant au lieu et quant aux heures travaillées. Contrairement
à ce que le Tribunal des prud'hommes a retenu, la liberté d'organisation de
l’appelante était nulle et on ne voit pas comment, avec le nombre d'heures
accomplies par nuit, elle aurait pu s'adonner à d'autres occupations. À cet égard, il
y a lieu de se fonder sur les indications ressortant des factures établies par
l’appelante et qui n'ont jamais été contestées par l'intimée, qui les a, au contraire,
toutes acquittées. Il faut préciser sur ce point que si l’appelante n'a que peu
travaillé durant le mois d'août 2005, c'est en raison du fait qu'elle a pris des
vacances durant cette période. L'examen des autres factures, de mars à juillet
2005, est tout à fait concluant quant à l'importance du travail accompli.

S'agissant du lien de subordination, il n'apparaît pas que l’appelante disposait
d'une quelconque marge de manoeuvre ou d'autonomie dans la manière d'exécuter
le travail dont elle était chargée. En ce qui concerne l'aspect de la prestation
personnelle, l'on ne peut que se fonder sur les faits ressortant du dossier, à savoir
qu'il n'a jamais été question que quelqu'un d'autre que l’appelante elle-même
accomplisse le travail en question. L’appelante n'avait au demeurant aucun
personnel, ce que l'intimée ne pouvait ignorer.

En ce qui concerne l'élément subjectif, plus précisément l'intention des parties au
moment où l’appelante a commencé à travailler pour l'intimée, la situation est
moins claire. Il ressort tant des explications de B que du témoin
C que, au moins dans un premier temps, l'entreprise cherchait à remplacer
la magasinière accidentée par une personne qui n'aurait pas le statut d'employée.
Ceci explique sans doute qu'il a été demandé à l’appelante de remplacer les
relevés d’heures établis sur du papier blanc par des factures à l'en-tête de
A . L’appelante, pour sa part, semble avoir été d'accord avec cette façon
de procéder ou, à tout le moins, ne pas s'être posé de questions particulières
concernant son statut juridique, tant que D se trouvait en congé accident.

* COUR D’APPEL *

En revanche, la situation est devenue toute autre au retour de cette employée. Le
dossier révèle que celle-ci a été licenciée au profit de l’appelante, manifestement
parce que cela arrangeait l'intimée, la solution de la personne dite indépendante lui
permettant de contourner la problématique posée par le nombre d'heures de nuit
excessif accompli par D , sous l'angle de la loi sur le travail. Les
explications du témoin G sont tout à fait édifiantes à ce sujet.

En revanche, l'intimée ne convainc pas lorsqu'elle prétend, par la bouche de son
directeur, qu'il était indifférent pour elle de payer une personne indépendante ou
de rétribuer une employé salariée, compte tenu du contrôle de l’OCIRT en cours
en 2005.

Il est manifeste que l'intimée, soit son directeur B , Savait parfaitement
que À n'était qu'une enseigne et que cette pseudo-entité — sans
personnalité juridique - se confondait avec son animatrice, T . D'une

part, l’appelante avait placé l'une des premières machines distribuant du café dans
les locaux de l'intimée, ce qui signifie que cette dernière connaissait parfaitement
la nature de l'activité de A ; d'autre part, l’appelante ne pouvait vivre de
cette activité très limitée, raison pour laquelle elle s'est mise à disposition de
l'intimée dès fin janvier 2005, dans un tout premier temps dans l'idée de remplacer
occasionnellement D . Point n’est d'ailleurs besoin d’être juriste pour
comprendre que les factures établies par l’appelante ne l’ont été que pour la forme
et, outre qu’elles ne correspondent à aucune activité dans le domaine du café,
n’émanent manifestement pas d’une entité indépendante (succursale d'une société
inexistante, adresse folklorique, la localité Z n'existant pas dans le canton
de Genève, absence de toute référence à un compte TVA).

Dans de telles circonstances, il faut retenir qu'à partir de la fin du congé-accident
de D , un contrat de travail oral, voir tacite, a été conclu entre les parties.

Il s'ensuit que la juridiction des prud'hommes est bien compétente pour examiner
les prétentions financières de l’appelante. À cet égard, le Tribunal des
prud'hommes, auquel la cause sera renvoyée, devra notamment déterminer, sur la
base des documents que l'intimée sera appelée à fournir, à quelle date le contrat de
travail avec D s’est terminé, puis élucider les circonstances précises dans
lesquelles les relations contractuelles entre les parties ont pris fin. En fonction de
l'instruction ainsi complétée, le Tribunal des prud'hommes devra examiner les
prétentions financières de l’appelante issues de ce contrat et rendre un nouveau
jugement.

10
* COUR D’APPEL *

PAR CES MOTIFS

La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 3

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par T contre le jugement du Tribunal des
prud'hommes du 15 juin 2006 dans la cause C/25561/2005-3.

Au fond :

Annule ce jugement.

Admet la compétence des juridictions prud’homales pour connaître du présent litige.

Retourne la cause au Tribunal des prud’hommes au sens des considérants ci-dessus.

La greffière de juridiction La présidente