ge_gerichte · DCSO/109/2016 · 2016-04-14 · fr


REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/4517/2015/-CS 
DCSO/109/16
DECISION 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre de surveillance 
des Offices des poursuites et faillites 
DU JEUDI 14 AVRIL 2016 
 
Plainte 17 LP (A/4517/2015-CS) formée en date du 28 décembre 2015 par A______SA 
et B______, élisant domicile en l'étude de Me Romain JORDAN, avocat. 
* * * * * 
 
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné 
et par plis recommandés du greffier du 15 avril 2016 
à : 
- B______ 
c/o Me Romain JORDAN, avocat 
Etude Merkt & Ass. 
Rue Général Dufour 15 
Case postale 5556 
1211 Genève 11. 
- A______SA 
c/o Me Romain JORDAN, avocat 
Etude Merkt & Ass. 
Rue Général Dufour 15 
Case postale 5556 
1211 Genève 11. 


 
 
 
 
A/4517/2015-CS 
- 2 -
- C______ 
c/o Me Vincent JEANNERET, avocat 
Etude Schellenberg & Wittmer 
Rue des Alpes 15 bis 
Case postale 2088 
1211 Genève 1. 
- E______SA en faillite 
c/o Office des faillites 
Faillite n° 2015 xxxx61. 
 
 


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A/4517/2015-CS 
EN FAIT 
A. 
a. D______SA, devenue le 3 décembre 2013 E______SA, est une société inscrite 
au Registre du commerce de Genève depuis 1991. 
Jusqu'au 2 décembre 2013, elle avait pour but l'étude, la gestion et l'administration 
de portefeuilles, de créances garanties par hypothèques et principalement la 
gestion et administration de la C______. 
b. La C______ (ci-après : la Fondation) est une Fondation de droit privé active 
dans le développement de la prévoyance. Elle permet à des institutions de 
prévoyance de souscrire individuellement des créances hypothécaires, sous forme 
d'octroi de prêt ou de partie de prêt en faveur d'un ou plusieurs débiteurs, créances 
garanties par des cédules hypothécaires. A cette fin, elle met en place un système 
d'évaluation et de suivi administratif des créances hypothécaires individuelles 
souscrites par les investisseurs. 
A l'époque des faits litigieux, la Fondation avait confié à D______SA le mandat 
général et exclusif d'organiser et de gérer l'ensemble de son activité, cette dernière 
prenant à sa charge la totalité des coûts engagés pour la bonne exécution du 
mandat. 
c. En septembre 2013, un groupe de débiteurs hypothécaires représentant 
ensemble un montant consolidé de l'ordre de 95'000'000 fr. a alerté le conseil de 
Fondation pour se plaindre, d'une part, du fait que l'examen des transactions par 
lesquelles les immeubles avaient été acquis, démontrait qu'un total d'environ 
22'000'000 fr. avait été "dissipé" et ne revenait pas aux entités acquéreuses et, 
d'autre part, que le taux de financement effectif négocié par D______SA n'était 
pas de 80 % de la valeur des immeubles mais de 120% à 130 % de celle-ci, ce qui 
violait l'art. 55 OPP 2 et avait pour conséquence une péjoration de la situation 
économique des débiteurs, les crédits ayant une valeur très supérieure à la valeur 
vénale et d'acquisition des immeubles. 
d. Par courrier du 15 novembre 2013, D______SA a dénoncé en remboursement 
plusieurs avances qu'elle allègue avoir faites à la Fondation pour que cette 
dernière règle les intérêts dus à ses membres dans un certain nombre de dossiers. 
D______SA a déclaré exercer son droit de rétention sur tous les actifs de la 
Fondation en sa possession, à savoir des cédules hypothécaires, jusqu'à complet 
paiement des sommes réclamées, d'un total estimé à plus de 4'500'000 fr. 
La Fondation nie l'existence d'une créance à son encontre, les avances ayant été 
octroyées selon elle aux débiteurs hypothécaires. 
 


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e. En novembre 2013, la Fondation a déposé une plainte pénale, qui a donné lieu à 
la mise en prévention de B______, administrateur et animateur de D______SA, 
devenue entretemps E______SA, pour escroquerie, gestion déloyale et faux dans 
les titres. 
f. Le 4 mai 2015, le Tribunal a prononcé la faillite d'E______SA et ordonné la 
saisie conservatoire des cédules hypothécaires en mains de l'Office des poursuites 
(ci-après : l'Office). Le 30 octobre 2015, la Cour de justice a rejeté le recours 
dirigé contre cette décision. Un recours, qui n'a été assorti d'aucun effet suspensif, 
est actuellement pendant devant le Tribunal fédéral. 
g. Le 22 juin 2015, le procureur en charge de la procédure pénale a ordonné la 
mise sous séquestre des cédules hypothécaires en mains de l'Office, 
précédemment détenues par la faillie. 
A la requête de la Fondation, il a donné son accord à ce qu'en cas de vente 
immobilière, le séquestre portant sur les cédules soit converti en séquestre portant 
sur la contre-valeur de celles-ci. 
h. Par courrier des 20 octobre et 11 novembre 2015, la Fondation a demandé à 
l'Office à ce que la vente d'immeubles liés aux cédules soit rendue possible en ce 
sens que les cédules concernées soient remises au notaire instrumentant l'acte de 
vente, qui s'engagerait à verser la contre-valeur des cédules en mains de l'Office à 
l'issue de la vente. Afin que le droit de rétention allégué par E______SA puisse 
être exercé, les montants correspondant à la contre-valeur des cédules seraient 
ségrégués. 
B______ a informé l'Office, par courrier du 30 novembre 2015, qu'il s'opposait à 
la demande de la Fondation, dès lors que les cédules garantissaient des créances 
très importantes consenties à cette dernière. 
i. Par décision du 15 décembre 2015, l'Office a accepté la proposition de la 
Fondation à la condition que le notaire choisi pour instrumenter chaque vente 
accepte de conserver la contre-valeur de la cédule concernée jusqu'à nouvelles 
instructions de l'Office sur les modalités de versement de la somme, notamment la 
date du transfert de fonds. 
B. 
a. Par acte expédié le 28 décembre 2015 à la Chambre de surveillance des Offices 
des poursuites et faillites (ci-après : la Chambre de surveillance), B______ et 
A______SA, actionnaire unique d'E______SA, forment plainte contre cette 
décision, demandant son annulation, subsidiairement sa modification en ce sens 
que la contre-valeur de la cédule concernée, mais au minimum à concurrence du 
montant de l'avance, intérêts et frais compris, soit conservée par l'Office. 


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Ils reprochent à l'Office une violation de leur droit d'être entendus, dès lors que la 
décision entreprise ne fait référence à aucune base légale. Relevant devoir 
imaginer sur quelle disposition l'Office avait procédé, ils invoquent une violation 
des art. 179 LP (mesures conservatoires ordonnées par le juge et non pas par 
l'Office), 223 LP (mesures de sûretés ne pouvant toutefois intervenir qu'après 
l'ouverture de la faillite), 231, 238 et 243 LP (la réalisation d'un actif ne pouvant 
intervenir qu'après le délai de production en cas de faillite sommaire et qu'après la 
première assemblée des créanciers en cas de faillite ordinaire). Par ailleurs, la 
décision ne précisait pas les gages qui seraient vendus et leur prix. Elle constituait 
une forme de blanc-seing donné à la Fondation, débitrice de la faillie, pour décider 
librement quels gages pourraient être réalisés et à quelles conditions. Elle 
permettait au demeurant de contourner la procédure prévue en matière de 
revendication de tiers sur les biens de la masse active laquelle n'était ni constituée, 
ni inventoriée. 
 
b. Par ordonnance du 14 janvier 2016, la Chambre de surveillance a accordé 
l'effet suspensif à la plainte. 
 
c. L'Office s'en rapporte à la justice sur les conclusions prises par les plaignants. 
 
d. Selon la Fondation, la plainte serait irrecevable, faute pour les plaignants 
d'intérêt à agir. En effet, le recours au Tribunal fédéral contre la décision de 
faillite n'avait été assorti d'aucun effet suspensif, de sorte que cette dernière était 
exécutoire. L'Office était donc seul légitimé à prendre des décisions dans l'intérêt 
de la masse. Subsidiairement, la plainte était mal fondée, puisque l'opération ne 
causait aucun dommage à la faillie. Le prétendu droit de rétention agirait alors sur 
la contre-valeur des cédules correspondant à la valeur exacte de la cédule, telle 
qu'inscrite sur chacune d'entre elles. L'attitude de la faillie était constitutive d'un 
abus de droit, son but étant de retarder la procédure. Ces procédés téméraires 
méritaient d'être sanctionnés par une amende de procédure de 1'500 fr. 
 
e. B______ et A______SA contestent la qualité de partie de la Fondation, cette 
dernière n'étant pas créancière de E______SA. 
 
f. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions 
respectives. Elles ont alors produit des pièces nouvelles, à savoir un procès-verbal 
d'audience du 26 novembre 2014 et deux correspondances du 8 et 14 décembre 
2015 au sujet d'un débiteur hypothécaire. 
 
 
 


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EN DROIT 
1. 
1.1 La Chambre de céans est compétente pour statuer sur les plaintes formées en 
application de la LP (art. 13 LP; art. 125 et 126 LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 
LaLP) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). 
Est une mesure sujette à plainte tout acte d'autorité accompli par un organe de la 
poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète; il doit 
s'agir d'actes pris unilatéralement ou d'office, de nature à créer, modifier ou 
supprimer une situation du droit de l'exécution forcée dans une procédure 
d'exécution forcée concrète ; de simples avis ou conseils de l'autorité de poursuite 
ne sont pas des mesures sujettes à plainte (GILLIERON, Poursuite pour dettes, 
faillite et concordat, 5ème éd. 2012, n° 248; ERARD, in Commentaire romand, 
ad art. 17 n° 9 s). 
La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu 
connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 et 31 LP). 
En l'espèce, dès lors que la décision entreprise est susceptible de modifier la 
composition des actifs de la masse en faillite, elle peut faire l'objet d'une plainte. 
Expédiée le 28 décembre 2015, cette dernière a été formée en temps utile. 
1.2 La qualité pour porter plainte selon l'art. 17 LP – condition de recevabilité 
devant être examinée d'office (GILLIERON, Commentaire de la loi fédérale sur la 
poursuite pour dettes et la faillite, n. 140 ad art. 17 LP) – est reconnue à toute 
personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou à 
tout le moins atteinte dans ses intérêts de fait, par une mesure ou une omission 
d'un organe de la poursuite (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3, 
JdT 2004 II 96; 120 III 42 consid. 3). Le plaignant doit dans tous les cas 
poursuivre un but concret; il doit être matériellement lésé par les effets de la 
décision attaquée et avoir un intérêt digne de protection à sa modification ou à son 
annulation (ATF 138 III 219 consid. 2.3; 120 II 5 consid. 2a, JdT 1995 I 189). 
 
En l'espèce, il y a lieu d'admettre la qualité pour former plainte de l'ancien 
administrateur et de l'actionnaire unique de la faillie, dans la mesure où la décision 
de faillite de la société, bien qu'exécutoire, n'est pas encore définitive et qu'une 
admission du recours par le Tribunal fédéral pourrait conduire à faire renaître les 
droits des intéressés sur les actifs de la société. 
 
La plainte est ainsi recevable. 
 
1.3 La Fondation a un intérêt digne de protection à intervenir dans le cadre d'une 
décision portant sur des actifs retenus par la faillie en garantie de créances 
prétendument détenues à son encontre. Elle a au demeurant rendu vraisemblable 
avoir une créance en dommages et intérêts à l'encontre de la faillie en raison d'une 


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mauvaise gestion. La vente des immeubles grevés des cédules peut être 
susceptible de diminuer son dommage si elle a lieu de gré à gré, en lieu et place 
d'une vente aux enchères. La qualité de partie de la Fondation doit par conséquent 
être admise. 
 
1.4 La question de savoir si les pièces produites par les parties dans leur deuxième 
échange d'écritures sont recevables peut demeurer indécise, dès lors que, quand 
bien même elles le seraient, elles ne sont pas susceptibles d'influer l'issue de la 
présente cause. 
2. 
Les plaignants invoquent une violation de leur droit d'être entendus, la décision 
entreprise ne contenant pas de motivation suffisante. 
 
2.1 L'art. 29 al. 2 Cst. consacre le droit des parties d'être entendues. 
La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu le devoir pour le juge 
de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse en saisir la portée, le cas 
échéant, l'attaquer en connaissance de cause et que l'autorité de recours puisse 
exercer son contrôle (ATF 133 III 439 consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral 
5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid 4.1). Pour répondre à ces exigences, il suffit 
que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur 
lesquels il a fondé sa décision; il n'est pas tenu de discuter tous les arguments 
soulevés par les parties, mais peut se limiter à ceux qui lui apparaissent pertinents 
(ATF 136 I 229 consid. 5.2; 136 V 351 consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral 
5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid 4.1). L'obligation de motivation vaut 
également pour l'autorité rendant une décision sujette à recours ou plainte. 
2.2 En l'espèce, la décision attaquée prévoit la conversion de cédules 
hypothécaires détenues en garanties par la faillie en argent liquide. Les conditions 
pour assurer la conservation des valeurs et l'exercice du droit de rétention sont 
clairement exposées. Il s'agit ainsi d'une mesure conservatoire prise par l'Office, 
visant à permettre à la masse en faillite de disposer de garanties liquides en lieu et 
place de cédules hypothécaires. Bien qu'aucune base légale ne soit mentionnée, la 
décision est suffisamment motivée pour permettre aux plaignants d'en comprendre 
la portée et d'en contester le fondement. L'animateur de la faillie a en sus pu se 
déterminer sur la mesure demandée par la Fondation avant le prononcé de la 
décision. 
Cette dernière ne consacre donc aucune violation du droit d'être entendu. 
3. 
Les plaignants contestent la compétence de l'Office à prendre une telle décision et 
considèrent, en outre, que cette dernière est prématurée. 
 
3.1 Le recours contre la décision de faillite n'ayant pas d'effet suspensif ex lege, 
l'office des faillites doit procéder à l'inventaire, diligenter les enquêtes nécessaires 


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et prendre des mesures conservatoires nécessaires sans désemparer aussitôt que 
l'ouverture de la faillite est portée à sa connaissance (GILLIERON, Commentaire de 
la LP, n° 8 ad art. 221 LP). 
L’Office doit, de par la loi en tant qu’organe étatique de l’exécution forcée, 
assumer la tâche d’administrer la masse active - soit avant même que n’existe une 
masse en faillite ou une communauté des créanciers pour laquelle l’Office, à 
défaut de nomination d’une administration spéciale, remplit alors les fonctions 
d’administration ordinaire (arrêt du Tribunal fédéral 7B.28/2005 du 3 mars 2005 
consid. 1; GILLIERON, Commentaire LP, ad Remarques introductives aux art. 235-
243 n° 2 et 13 ss; STOFFEL, Voies d’exécution, § 9 n° 12 ss et § 11 n° 4 ss, 61 s. et 
79 ss). 
L’Office, au titre des mesures de sûreté qui lui incombent légalement dès la 
communication de l’ouverture de la faillite (art. 176 al. 1 ch. 1 et art. 221 al. 1 
LP), doit notamment prendre sous sa garde l’argent comptant, les valeurs, livres 
de comptabilité, les livres de ménage et les actes de quelque importance 
appartenant au failli (art. 223 al. 2 LP). 
Pour définir les mesures nécessaires à la conservation et à l'administration 
(art. 223 al. 1 LP) des biens inventoriés jusqu'à la première assemblée des 
créanciers (ou même au-delà en cas de liquidation sommaire), l'administration de 
la masse dispose d'un pouvoir d'appréciation étendu, que l'autorité cantonale de 
surveillance, saisie d'une plainte fondée sur l'art. 17 LP, peut revoir avec un plein 
pouvoir d'examen. Hormis le cas des immeubles, réglé dans le détail par l'ORFI, 
la loi ne comporte que très peu d'indications sur ce que l'administration de la 
masse doit faire pour conserver ou administrer les actifs du failli. C'est l'intérêt de 
la masse, c'est-à-dire l'intérêt des créanciers à obtenir le meilleur désintéressement 
possible qui, dans les limites fixées par la loi, doit guider l'administration dans 
tous ses choix (DE COULON, La préservation de l'entreprise du failli et sa vente 
d'urgence, in BlSchK 2008 p. 205). 
 
3.2 En l'espèce, bien que le recours au Tribunal fédéral contre le prononcé de la 
faillite soit encore pendant, l'Office est compétent pour prendre des mesures de 
sûretés. 
 
Contrairement à ce que soutiennent les plaignants, la décision attaquée ne vise pas 
la réalisation d'actifs, mais elle consiste en la conversion de cédules hypothécaires 
en argent. Elle permet la vente de gré à gré des immeubles grevés, laquelle sera 
plus profitable qu'une vente aux enchères forcées. Cette mesure présente 
l'avantage pour les créanciers de la faillie de disposer de liquidités destinées à 
garantir, en lieu et place des cédules hypothécaires, l'entier des créances que la 
faillie dit détenir à l'encontre de la Fondation. Visant à conserver la substance des 
actifs de celle-là, elle constitue une mesure de sûreté au sens de l'art. 223 LP. 


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Afin de permettre l'exercice du droit de rétention allégué, la décision prévoit que 
les montants correspondant à la contre-valeur des cédules seront ségrégués. 
L'Office a soumis son autorisation à la condition supplémentaire que le notaire 
choisi pour instrumenter chaque vente accepte de conserver la contre-valeur de la 
cédule concernée jusqu'à nouvelles instructions de sa part sur les modalités de 
versement de la somme, notamment la date du transfert de fonds. Les plaignants 
semblent en déduire que les montants obtenus seront ainsi conservés durant toute 
la procédure de faillite par le notaire. Or, la condition posée par l'Office apparaît 
relever d'un souci d'organisation interne en vue de permettre la ségrégation des 
montants. Le notaire instrumentant la vente ne servira ainsi que d'intermédiaire, 
les contre-valeurs des cédules devant être conservées sous la garde de l'Office. 
Par ailleurs, il est vrai que le terme de "contre-valeur" des cédules est imprécis, 
car il pourrait tout aussi bien viser la créance abstraite – ou cédulaire – garantie 
par le gage immobilier, incorporée dans la cédule, que celle causale découlant de 
la relation de base pour laquelle la cédule a été remise en garantie (cf. ATF 136 III 
288 consid. 3.1). La Fondation demande à ce que la contre-valeur des cédules 
corresponde à la valeur exacte de la cédule, telle qu'inscrite sur chacune d'entre 
elles. Ce faisant, elle vise la créance abstraite, qui peut être plus importante que 
celle causale. La solution proposée par la Fondation garantit ainsi tant les droits 
des créanciers gagistes que des autres créanciers de la faillie, y compris ceux de 
tiers, singulièrement des plaignants qui font valoir un droit de rétention. 
La mesure entreprise n'apparaît par conséquent violer aucune disposition de la loi. 
Il sera néanmoins précisé que la contre-valeur des cédules qui devra revenir à 
l'Office devra correspondre au montant de la créance abstraite incorporée dans la 
cédule. Il s'ensuit que seule une vente de l'immeuble permettant de réunir cette 
somme sera autorisée. 
Compte tenu de ce qui précède, et notamment de la précision qu'il convient 
d'apporter à la décision attaquée, la plainte n'apparaît pas être purement chicanière 
ou dilatoire. Elle n'est donc pas constitutive d'un abus de droit et ne justifie pas la 
condamnation des plaignants à une amende. 
4. 
Conformément aux art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP, il n’y a 
pas lieu de percevoir d’émolument de justice, ni d’allouer des dépens. 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS, 
La Chambre de surveillance : 
A la forme : 
Déclare recevable la plainte formée le 28 décembre 2015 par B______ et A______SA 
contre la décision de l'Office des poursuites du 15 décembre 2015. 
Au fond : 
Précise que la contre-valeur des cédules hypothécaires visées dans la décision précitée 
correspond à la valeur de la créance abstraite incorporée dans lesdites cédules. 
Rejette la plainte pour le surplus. 
Siégeant : 
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Madame Marilyn NAHMANI et 
Monsieur Eric DE PREUX, juges assesseur(e)s; Madame Véronique PISCETTA, 
greffière. 
 
La présidente : 
Florence KRAUSKOPF 
 
La greffière : 
Véronique PISCETTA 
 
Voie de recours : 
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices 
des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour 
dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les 
dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 
let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). 
L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, 
elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue 
officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être 
signé (art. 42 LTF). 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.