ge_gerichte · ATAS/231/2016 · 2016-03-17 · fr


Siégeant : Karine STECK, Présidente; Michael BIOT et Claudiane CORTHAY, Juges 
assesseurs 
 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1311/2015 
ATAS/231/2016 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 17 mars 2016 
3ème Chambre 
 
En la cause 
Monsieur A______, domicilié au LIGNON 
recourant 
 
contre 
CAISSE DE CHOMAGE SYNA, rte du Petit-Moncor 1A, 
VILLARS-SUR-GLÂNE 2 
 
 
intimée 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Monsieur A______ (ci-après l’assuré), né en 1958, s’est annoncé auprès de la 
caisse de chômage Syna (ci-après la caisse) le 8 avril 2014. Il a requis le versement 
d’indemnités de chômage dès le 1er mai 2014 en précisant que son employeur, 
Monsieur B______ (ci-après l’employeur), exploitant d’une entreprise individuelle 
active dans le bâtiment, avait mis fin aux rapports de travail pour le 30 avril 2014 
pour motifs économiques. 
A l’appui de sa demande, l’assuré a produit : 
− 
douze bulletins de paie afférents aux mois de janvier à décembre 2013, 
mentionnant les salaires bruts suivants, incluant les indemnités de pause et les 
indemnités professionnelles : CHF 6’496.94 en janvier, CHF 6’518.54 en 
février, CHF 6’540.14 en mars, CHF 6'540.14 en avril, CHF 6'583.34 en mai, 
CHF 6'518.54 en juin, CHF 6'583.34 en juillet, CHF 6'086.54 en août, 
CHF 6'496.94 en septembre, CHF 6'583.35 en octobre, CHF 6'540.14 en 
novembre et CHF 12'325.54 en décembre; 
− 
le contrat de travail signé le 21 décembre 2000 avec l’employeur pour une 
activité de maçon-carreleur à 100 % rémunérée CHF 6'000.- par mois; 
− 
une attestation de l’employeur, confirmant la durée des rapports de travail - du 
1er janvier 2001 au 30 avril 2014 - et faisant état d’un salaire mensuel de 
CHF 5'871.60 ainsi qu’un 13ème salaire de CHF 5'915.-, versé pour la dernière 
fois le 21 décembre 2013. 
2. Le 14 avril 2014, la caisse a reçu de l’assuré ses décomptes de salaire de janvier à 
avril 2014, dont les montants variaient de CHF 5'850.- à CHF 5'871.60. 
L’assuré a en outre produit : 
− 
une demande de conciliation formée devant le Tribunal des prud’hommes à 
l’encontre de l’employeur, réclamant le versement de CHF 14'155.- à titre de 
solde de salaires pour 2013 et pour janvier à mars 2014, de CHF 26'000.- à titre 
de solde pour avril à juillet 2014, de CHF 5'915.- pour les vacances de janvier à 
juillet 2014, et de CHF 4'282.- pour le 13ème salaire au prorata de la période de 
janvier à juillet 2014; 
− 
un extrait de son compte bancaire pour la période du 1er mai 2012 au 28 février 
2013, dont il ressort que l’employeur a opéré neuf versements variant de 
CHF 650.- à CHF 7'500.- pour un montant total de CHF 38'250.-. 
3. Le 23 avril 2014, la caisse a informé l’assuré que les documents à sa disposition ne 
lui permettaient pas de statuer sur son droit à l’indemnité. 
Elle a encore requis de l’assuré, concernant les années 2012 et 2013, la production 
de ses déclarations fiscales, de ses certificats de salaire, de ses certificats de 
prévoyance professionnelle, ainsi que les quittances originales de ses douze 
derniers salaires, accompagnées d’un extrait du livre de comptes à réclamer à 


 
 
 
 
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l’employeur, des justificatifs bancaires attestant du versement des salaires de mai 
2013 à avril 2014, les preuves de l’affiliation de l’assuré aux assurances sociales, 
tous les documents déposés devant la juridiction des prud’hommes, ainsi qu’une 
preuve du versement des salaires ressortant de la comptabilité de l’employeur. 
4. L’assuré a expliqué ne pouvoir produire le moindre certificat de prévoyance 
professionnelle, son employeur ne les lui ayant jamais remis, pas plus que des 
quittances de salaire. Son employeur le payait en espèces et ne lui avait jamais fait 
signer de document. Il n’arrivait pas à le joindre pour obtenir la preuve de son 
affiliation aux différentes assurances sociales. Pour le surplus, il produisait sa 
décision de taxation 2012, qui retenait un salaire de CHF 76'895.-. 
5. Selon l’extrait de compte individuel AVS de l’assuré que la caisse s’est procuré en 
date du 16 mai 2014, l’intéressé a réalisé dès 1996 des revenus annuels oscillant 
entre CHF 60'215.- et CHF 78'953.- au service de son employeur, auxquels se sont 
ajoutés, jusqu’en 2004, des montants versés par la caisse de compensation du gros 
œuvre. En 2011, son revenu s’est élevé à CHF 78'953.-. Aucun salaire n’a été 
déclaré depuis 2012. 
6. Le 12 mai 2014, la caisse a invité l’assuré à produire sa déclaration fiscale 2013 
ainsi que ses certificats de salaire 2012 et 2013 et à lui confirmer la date à compter 
de laquelle son salaire lui avait été versé en espèces. 
7. Parallèlement, la caisse a requis de l’employeur la copie des certificats de 
prévoyance professionnelle 2012 et 2013, les quittances de salaires accompagnées 
d’un extrait de son livre de compte attestant de la sortie des salaires, les justificatifs 
bancaires attestant du versement des salaires de mai 2012 à avril 2014 et la preuve 
de l’affiliation de l’assuré aux assurances sociales. 
8. Lors de la conciliation devant le Tribunal des prud’hommes du 16 mai 2014, 
l’assuré et son employeur ont conclu une transaction, par laquelle ce dernier 
s’engageait à verser au premier, pour solde de tout compte, CHF 55'697.80 bruts, 
sous déduction de CHF 5'500.-, à titre de solde de salaire, d’indemnité de vacances 
et de 13ème salaire pour 2014, ainsi que CHF 2'500.- nets à titre de solde de salaire 
pour décembre 2013. Ces montants devaient être versés par acomptes de 
CHF 4'641.50. 
9. Il ressort de la déclaration fiscale 2013 de l’assuré, reçue le 22 mai 2014 par la 
caisse, que celui-ci a déclaré cette année-là un revenu brut de CHF 78'953.-, 
montant également mentionné sur son certificat de salaire. 
10. Le 3 juin 2014, la caisse a derechef requis de l’employeur les pièces mentionnées 
dans son courrier du 12 mai 2014. 
11. Le 11 juillet 2014, la caisse a invité l’office cantonal de l’emploi (OCE) à intervenir 
auprès de l’employeur afin d’obtenir les pièces réclamées de sa part. 


 
 
 
 
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12. Par courriel du 16 septembre 2014, l’OCE lui a répondu que l’employeur avait 
quitté le territoire genevois pour s’établir à l’étranger ; son adresse était inconnue et 
il était impossible de récupérer les documents requis. 
13. L’assuré a alors exigé de la caisse une décision formelle sur son droit aux 
indemnités. 
14. Par décision du 16 octobre 2014, la caisse a nié à l’assuré tout droit à l’indemnité, 
motif pris du fait que le montant du salaire versé durant le délai-cadre de cotisation 
- du 1er mai 2012 au 30 avril 2014 - ne pouvait être déterminé au degré de 
vraisemblance prépondérante, que l’assuré n’avait pas démontré que son salaire lui 
avait été versé en espèces et qu’il fallait dès lors considérer que la preuve de la 
réalité d’un salaire soumis à cotisation n’avait pas été apportée. Les montants 
versés sur le compte bancaire de l’assuré ne correspondaient pas à ceux figurant sur 
les fiches de salaire reçues par la caisse. De plus, selon la requête de conciliation 
devant les prud’hommes, l’assuré avait réclamé à son employeur un solde pour 
2013 et 2014, les salaires impayés durant le préavis, le 13ème salaire et son solde de 
vacances. 
15. Par courriel du 31 octobre 2014, l’OCE a informé la caisse qu’il se proposait de 
sanctionner l’employeur de l’assuré pour violation de son devoir d’information. 
16. Le 10 novembre 2014, la caisse, se référant à la transaction intervenue entre 
l’assuré et son employeur devant les Prud’hommes, lui a demandé d’apporter la 
preuve de la réception des acomptes promis par son employeur. Par ailleurs, 
relevant que, selon cette transaction, les rapports de travail n’avaient pris fin que le 
31 juillet 2014 - et non 30 avril -, la caisse a invité l’assuré à faire remplir à son 
employeur une nouvelle attestation, à laquelle il devrait joindre de nouveaux 
décomptes de salaires. 
17. Le 5 novembre 2014, l’assuré s’est opposé à la décision de la caisse, à laquelle il a 
reproché de n’avoir pas tenu compte du fait que son employeur avait entièrement 
acquiescé à sa demande et avait admis l’existence d’un revenu mensuel de 
CHF 6'000.-. Il a allégué que son employeur s’était dit disposé à collaborer avec la 
caisse et s’était engagé lors de la conciliation à verser toutes les cotisations sociales 
dues. 
18. Le 25 novembre 2014, la caisse a reçu de l’assuré une nouvelle attestation remplie 
la veille par l’employeur, indiquant que les rapports de travail avaient été résiliés 
pour le 31 juillet 2014, ainsi qu’une quittance signée par l’assuré selon laquelle 
l’employeur lui avait versé la somme de CHF 25'000.-. 
19. Par décision du 17 mars 2015, la caisse a rejeté l’opposition. 
Elle a retenu que le montant du salaire versé n’était pas déterminable, l’assuré 
n’ayant pas apporté la preuve de la perception du revenu en main propre. La 
quittance transmise le 25 novembre 2014, non datée, ne précisait pas à quoi 


 
 
 
 
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correspondaient les CHF 25'000.- mentionnés et ne correspondait pas aux acomptes 
convenus lors de la transaction. 
20. Par écriture du 20 avril 2015, l’assuré a interjeté recours auprès de la Cour de céans 
en concluant, préalablement à l’ouverture d’enquêtes, à ce qu’il soit constaté qu’il 
avait exercé une activité soumise à cotisation dans les 24 mois précédant son 
inscription et à ce qu’un droit à l’indemnité de chômage lui soit reconnu dès le 
1er mai 2014. 
Le recourant a notamment produit ses certificats de salaire 2012 et 2013, les 
décomptes de salaire de janvier 2012 à avril 2014, ses décomptes bancaires de 
janvier 2012 à août 2014, ses bordereaux d’impôts 2012 et 2013, un décompte 
bancaire portant sur la période du 1er septembre 2013 au 30 septembre 2014 et des 
récépissés de factures acquittées en espèces, notamment relatives à certains loyers, 
et s’élevant au total à CHF 29’198.15 en 2013 et à CHF 25’854.65 en 2014. 
21. Le 20 mai 2015, l’intimée a encore requis la production du certificat de salaire 
2014, de la déclaration d’impôt 2014 et de l’avis de taxation y relatif. 
22. Interpellé par la chambre de céans, le recourant a précisé par courrier du 28 mai 
2015 que l’avis de taxation 2014 ne lui avait pas encore été délivré. Il a produit sa 
déclaration fiscale 2014, mentionnant un revenu de CHF 25'000.- correspondant à 
la quittance établie par son employeur. 
23. L’intimée, constatant que la déclaration fiscale n’était ni datée, ni signée, a 
demandé à l’administration fiscale cantonale (AFC) confirmation de son 
enregistrement. L’AFC lui a répondu que la déclaration du recourant était en cours 
de traitement par ses services. 
24. À la demande de la chambre de céans, l’AFC lui a adressé en date du 17 juin 2015 
une copie de la déclaration fiscale complète du recourant, confirmant qu’un 
montant de CHF 25'000.- avait été déclaré à titre de revenu en 2014. 
25. Dans sa réponse du 8 juillet 2015, l’intimée a conclu au rejet du recours. 
Elle ne conteste pas l’exercice effectif d’une activité soumise à cotisation, 
nonobstant l’absence de versement de charges sociales, mais rappelle que la 
détermination du gain assuré doit se fonder exclusivement sur les salaires 
effectivement versés. Or, les montants que l’assuré prétend avoir reçus n’ont pu être 
prouvés : l’attestation de l’employeur reçue le 8 avril 2014 mentionne un revenu de 
CHF 5'871.60, alors que la fiche de salaire fait mention de CHF 5'850.02 ; ces 
sommes n’ont d’ailleurs pas été versées, puisque le recourant a dû initier une 
procédure prud’homale. Quant à la quittance portant sur CHF 25'000.-, elle ne 
correspond pas aux décomptes de salaires et ne mentionne aucune charge sociale, 
de sorte qu’il ne peut en être tenu compte. Par ailleurs, les montants indiqués dans 
les bulletins de salaire mensuels 2012 et 2013 ne sont pas identiques à ceux figurant 
dans les certificats de salaire annuels et dans les avis de taxation. Aucun certificat 
de prévoyance professionnelle, aucune quittance du versement du salaire en 


 
 
 
 
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espèces, aucun extrait de livre de compte de l’employeur n’a pu être produit, pas 
plus que la preuve de l’affiliation du recourant aux différentes assurances sociales. 
Enfin, l’attestation de l’employeur du 24 novembre 2014 démontre que le recourant 
a travaillé jusqu’au 31 juillet 2014 et qu’il ne saurait ainsi prétendre des indemnités 
journalières dès le 1er mai 2014. 
26. Une audience de comparution personnelle s’est tenue en date du 3 septembre 2015, 
à laquelle le recourant ne s’est pas présenté. 
L’intimée a relevé disposer de quittances bancaires de CHF 22'500.- pour 2012 et 
de CHF 7'000.- pour 2013. 
Le fils du recourant, Monsieur A______, qui a travaillé pour le même employeur, a 
expliqué que son père s’est vu délivrer une quittance de CHF 25'000.- ne 
correspondant pas à la réalité, sans pouvoir indiquer quelle somme avait été reçue 
exactement. 
27. Le même jour, la chambre de céans a imparti à l’employeur un délai au 1er octobre 
2015 pour lui indiquer le nom de la fiduciaire chargée de la tenue de ses comptes et 
produire les certificats de prévoyance professionnelle de 2012 à 2014, les livres de 
compte de son entreprise de 2012 à 2014, ainsi que tout document pouvant 
démontrer le versement de salaires au recourant durant ces années. 
28. Par courrier du 6 octobre 2015, la chambre de céans a invité l’intimée à se 
déterminer sur la base du dossier à sa disposition et à procéder au calcul du gain 
assuré. 
29. Par écriture du 9 novembre 2015, l’intimée a indiqué ne pouvoir se fonder sur 
l’attestation de l’employeur et les fiches de salaires pour déterminer le gain assuré, 
puisque les montants divergent. 
Elle ajoute que les déclarations fiscales ne donnent pas non plus d’indications 
suffisamment probantes, puisque le recourant a déclaré un revenu de CHF 25'000.- 
alors que son fils a convenu en audience qu’il n’a pas reçu ce montant. Aucun 
versement n’a été attesté durant les six derniers mois d’activité et le libellé des 
sommes versées sur le compte bancaire ne permet pas d’en avoir le détail ; il s’agit 
le plus souvent de versements ronds, inférieurs aux salaires indiqués dans les fiches 
de salaire. 
30. Copie de cette écriture a été transmise au recourant et la cause gardée à juger. 
 
EN DROIT 
 
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des 


 
 
 
 
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contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale 
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 
1982 (LACI - RS 837.0). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable à la présente 
procédure. 
3. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 à 
60 LPGA). 
4. Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités de chômage dès le 1er mai 
2014, plus particulièrement sur le point de savoir s’il a exercé une activité soumise 
à cotisation dans le délai-cadre de cotisation et sur la détermination du gain assuré. 
5. En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est 
sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à 
prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa 
scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS 
et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions 
relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement 
(let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). 
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). 
6. L’art. 13 al. 1er LACI dispose que celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à 
cet effet (art. 9 al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à 
cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Selon l’alinéa 
deuxième de cette disposition, compte également comme période de cotisation le 
temps durant lequel l’assuré exerce une activité en qualité de travailleur sans avoir 
atteint l’âge à partir duquel il est tenu de payer les cotisations AVS (let. a), sert dans 
l’armée, dans le service civil ou dans la protection civile conformément au droit 
suisse ou accomplit un cours obligatoire d’économie familiale qui a lieu pendant 
toute la journée et durant au moins trois semaines sans discontinuer (let. b), est 
partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade 
(art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de 
cotisations (let. c), ou a interrompu son travail pour cause de maternité 
(art. 5 LPGA) dans la mesure où ces absences sont prescrites par les dispositions de 
protection des travailleurs ou sont conformes aux clauses des conventions 
collectives de travail (let. d). 
L’art. 14 al. 1er LACI prévoit que sont libérées des conditions relatives à la période 
de cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3) et 
pendant plus de douze mois au total, n’étaient pas parties à un rapport de travail et, 
partant, n’ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation, pour 
l’un des motifs suivants : formation scolaire, reconversion ou perfectionnement 


 
 
 
 
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professionnel, à la condition qu’elles aient été domiciliées en Suisse pendant dix 
ans au moins (let. a) ; maladie (art. 3 LPGA), accident (art. 4 LPGA) ou maternité 
(art. 5 LPGA), à la condition qu’elles aient été domiciliées en Suisse pendant la 
période correspondante (let. b) ; séjour dans un établissement suisse de détention ou 
d’éducation au travail, ou dans une institution suisse de même nature (let. c). 
7. Le montant de l’indemnité journalière est fonction du gain assuré (cf. art. 22 
LACI). 
Aux termes de l’art. 23 al. 1 1ère phrase LACI, est réputé gain assuré le salaire 
déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au 
cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y 
compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans 
la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution 
du travail. 
L’art. 37 al. 1 de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en 
cas d'insolvabilité (OACI - RS 837.02) dispose que le gain assuré est calculé sur la 
base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le 
délai-cadre d'indemnisation. Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze 
derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est 
plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1 (al. 2). La période de référence 
commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en 
considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. A ce jour, l'assuré 
doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période 
de cotisation (al. 3). 
8. S’agissant des conditions relatives à la période de cotisation et de l’exercice d’une 
activité soumise à cotisation au sens de l’art. 13 al. 1 LACI, seul est déterminant le 
fait que l'assuré ait exercé une telle activité, et non pas de savoir si les cotisations 
ont été réellement versées à la caisse de compensation (ATF 113 V 352). 
En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir en cas d'accord fictif entre 
l'employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage 
contractuellement à verser au second, la jurisprudence considère que la réalisation 
des conditions relatives à la période de cotisation présuppose en principe qu'un 
salaire soit réellement versé au travailleur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances 
C 279/00 du 9 mai 2001 consid. 4c in DTA 2001 p. 225; arrêt du Tribunal fédéral C 
174/05 du 26 juillet 2006 consid. 1.2). Dans un arrêt du 12 septembre 2005, le 
Tribunal fédéral a cependant eu l'occasion de préciser cette jurisprudence, en ce 
sens que la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que 
l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de 
cotisation, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé demeurant seulement un 
indice important de la preuve de l'exercice effectif d'une activité salariée (ATF 131 
V 444 consid. 3.3). Cette relativisation de l'exigence de la preuve d'un salaire 
effectivement versé a par la suite été confirmée dans de nombreux arrêts (cf. 


 
 
 
 
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notamment arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 183/06 du 16 juillet 2007 
consid. 3; C 289/06 du 10 mai 2007 consid. 3; C 92/06 du 11 avril 2007; C 267/05 
du 19 décembre 2006 consid. 2.2.1; C 284/05 du 25 avril 2006 consid. 2.5). 
Ainsi, lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un 
salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une rémunération sur un 
compte bancaire ou postal à son nom, le droit à l'indemnité de chômage ne pourra 
lui être nié en application de l'art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI que s'il est établi qu'il a 
totalement renoncé à la rémunération pour le travail effectué, ce qui doit être admis 
avec retenue (ATF 131 V 444 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances 
C 183/06 du 16 juillet 2007 consid. 3). Les périodes où un travailleur n’a pas perçu 
son salaire en raison de l’insolvabilité de son employeur comptent en principe 
comme périodes de cotisation (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur 
l'assurance-chômage, 2014, n. 20 ad art. 13). 
En revanche, l'absence de preuve d'un salaire versé devra être prise en considération 
dans la fixation du gain assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 284/05 
du 25 avril 2006 consid. 2.5). 
On pourrait certes penser que les exigences de preuve concernant l’exercice effectif 
d’une activité soumise à cotisation sont les mêmes que celles applicables à la 
détermination du gain assuré. Tel n’est toutefois pas le cas. Sous l’angle de 
l’application de l’art. 23 LACI, ou bien l’assuré établit la réalité d’un salaire soumis 
à cotisations et ce salaire est pris en compte au titre du gain assuré, ou bien il n’y 
parvient pas et le revenu allégué ne peut pas être pris en considération dans le 
calcul du gain assuré (Boris RUBIN, op. cit., n. 22 ad art. 13). Par salaire 
normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération 
touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 70 consid. 3). 
Dans un cas concernant l’épouse d’un restaurateur ayant travaillé au service de son 
mari, lequel avait annoncé à l’AVS qu’elle percevait un revenu mensuel de 
CHF 5'000.- alors que la comptabilité du restaurant affichait un solde négatif et que 
le versement effectif de ce salaire ne pouvait être prouvé, le Tribunal fédéral a 
confirmé que le gain assuré devait être calculé sur les six derniers mois de salaire 
réellement perçus, et que si un assuré ne parvient pas à établir la réalité du salaire 
effectif, il n’y a pas de place pour une solution médiane qui consisterait, en 
l'absence d'éléments suffisamment probants, à retenir un salaire hypothétique ou 
fictif en fonction des salaires usuels d'une branche en particulier ou de données 
statistiques (DTA 2006 p. 226 consid. 3). Par ailleurs, lorsqu’un travailleur renonce 
au versement du salaire convenu afin de soutenir une entreprise récemment créée et 
que sa rémunération n’est en fin de compte pas versée en raison de l’insolvabilité 
de cette entreprise, ce revenu ne peut être pris en compte dans le gain assuré. Dans 
le cas contraire, l’indemnité de chômage servirait à couvrir le risque de 
l’entrepreneur, ce qui est contraire à son but et par conséquent abusif (Barbara 
KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosen-
versicherung und Insolvenzentschädigung, 4ème éd., Zurich 2013, p. 129). 


 
 
 
 
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Il ne se justifie de s’écarter de la règle selon laquelle le gain assuré se fonde sur le 
salaire effectivement perçu que dans les cas où un abus sous forme de convention 
portant sur un salaire fictif peut être pratiquement exclu. Des raisons liées à la 
systématique de la loi imposent que les exceptions ne soient admises que de 
manière restrictive lors de la détermination du gain assuré (ATF 128 V 189 
consid. 3a/aa). Ainsi, le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties 
respectent sur ce point les clauses contractuelles. Afin d'éviter des accords abusifs, 
un salaire contractuellement prévu ne sera pris en considération que s'il a 
réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans faire 
l'objet de contestations (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 155/06 du 3 août 
2007 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que le salaire contractuel – et 
non le salaire effectivement réalisé – était déterminant dans le cas d’un assuré partie 
à de longs rapports de service, dont le salaire n’avait jamais été contesté et avait 
cessé d’être versé en dernier lieu uniquement en raison de difficultés de trésorerie 
de l’employeur (DTA 1995 p. 79 consid. 2c). 
9. Le juge ne doit considérer un fait comme prouvé que lorsqu’il est convaincu de sa 
réalité. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf 
dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière 
irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est à-dire qui présentent 
un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être 
considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait 
allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui 
paraissent les plus probables. Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances 
sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le 
doute, en faveur de l'assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 261/05 du 
23 janvier 2007 consid. 4.1 et les références). 
Par ailleurs, dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est 
régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent 
être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est 
restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci 
comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela 
peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du 
litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les 
conséquences de l'absence de preuves (arrêt du Tribunal fédéral des assurances 
C 35/04 du 15 février 2006 consid. 3). 
10. En l’espèce, il apparaît incontestable que le recourant a bien exercé une activité 
soumise à cotisation pour l’employeur jusqu’à fin avril 2014 et qu’il n’a pas 
renoncé à obtenir la rétribution afférente à cette activité. Cela est notamment 
démontré par les démarches entreprises devant le Tribunal des prud’hommes. 
L’acquiescement de l’employeur aux conclusions du recourant doit également être 
considéré comme la preuve que l’activité était censée être rémunérée, quand bien 
même il n’a pas honoré ses engagements. 


 
 
 
 
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Ces éléments suffisent à admettre que les conditions relatives à la période de 
cotisation sont réalisées. L’intimée ne semble du reste plus le contester dans sa 
réponse du 8 juillet 2015. Elle soutient cependant désormais que le gain assuré ne 
peut être déterminé avec suffisamment de précision, ce qui ne permettrait pas selon 
elle de reconnaître à l’intéressé un droit à l’indemnité. 
Il est vrai que le montant exact de la rémunération versée ne peut être établi avec 
certitude dans le cas d’espèce, sans qu’un quelconque manquement puisse être 
reproché sur ce point au recourant, qui a produit toutes les pièces qu’il était en 
mesure de se procurer. Les salaires mentionnés sur les bulletins de paie ne 
concordent de plus pas exactement avec le montant communiqué aux autorités 
fiscales – ce qui s’explique peut-être par le fait que certaines indemnités 
contractuelles ne sont pas imposables. En effet, l’addition des montants ressortant 
des bulletins de paie pour 2013 aboutit à un total brut de CHF 83'818.49, 
légèrement supérieur aux CHF 78'953.- indiqués dans le certificat de salaire et la 
déclaration d’impôt. En outre, les versements sur le compte du recourant par son 
employeur sont largement inférieurs aux montants mentionnés sur les fiches de 
salaire. Si le fait que le recourant se soit régulièrement acquitté de ses factures en 
espèces, comme le démontrent les récépissés produits, peut également être retenu 
comme un indice que certains montants lui ont été remis en liquide par son 
employeur, cet élément ne suffit cependant pas à reconstituer avec exactitude la 
rétribution qui lui a été versée. 
La Cour de céans considère cependant que l’on se trouve ici dans un cas similaire à 
ceux visés par la jurisprudence, où il convient de s’écarter du revenu effectivement 
perçu pour tenir compte du salaire contractuel. En effet, on peut exclure avec une 
quasi-certitude un abus dans la situation du recourant. 
D’une part, il n’a aucun lien de parenté avec l’employeur. Il n’avait pas non plus la 
qualité d’organe de l’entreprise et n’y exerçait pas une position dirigeante. S’il ne 
s’agit pas là de critères absolus pour exclure tout risque d’abus sous forme de 
salaire fictif, il n’en demeure pas moins que c’est souvent dans de telles situations 
que le Tribunal fédéral a réaffirmé que seuls les salaires réellement perçus étaient 
en principe déterminants pour le calcul du gain assuré (cf. à titre d’exemples arrêts 
du Tribunal fédéral 8C_913/2011 du 10 avril 2012 et 8C_840/2010 du 14 janvier 
2011 ; arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 155/06 du 3 août 2007 et C 
182/04 du 2 février 2005). 
D’autre part, le recourant a travaillé plus de treize ans pour l’employeur avant de 
solliciter des indemnités de chômage. D’après la jurisprudence, il s’agit là de longs 
rapports de travail. L’analyse de son compte individuel AVS révèle qu’il a 
effectivement perçu des revenus réguliers durant cette période, dont le montant est 
très proche du revenu contractuel. Force est ainsi d’admettre que la condition liée 
au versement prolongé du salaire contractuel est également réalisée et qu’il y a lieu 
de faire abstraction du revenu réellement perçu et de fixer le gain assuré en fonction 
du revenu contractuel. La situation est analogue à celle qui a donné lieu à la 


 
 
 
 
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jurisprudence citée, dans laquelle l’employeur, après avoir payé le salaire 
contractuel pendant une longue période, rencontre des problèmes financiers et ne le 
verse plus régulièrement ou complètement. 
On ajoutera encore que l’obligation de réduire le dommage est un principe qui 
s’applique dans le domaine des assurances sociales (ATF 123 V 230 consid. 3c). Il 
permet d’exiger d’un employé la continuation des relations contractuelles malgré 
des rapports de travail tendus ou des désaccords sur le montant du salaire. En 
revanche, on ne saurait exiger de l’assuré qu'il conserve son emploi, lorsque les 
manquements d'un employeur à ses obligations contractuelles atteignent un degré 
de gravité justifiant une résiliation immédiate au sens de l'art. 337 du code des 
obligations (CO – RS 220) (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 185/04 du 
12 avril 2005 consid. 3.2). Or, selon la jurisprudence, si l’employeur refuse malgré 
une mise en demeure claire de payer le salaire dû, le travailleur peut résilier le 
contrat avec effet immédiat (arrêt du Tribunal fédéral 4C.2/2003 du 25 mars 2003 
consid. 4.3). Dans ces circonstances, ne pas reconnaître le droit à l’indemnité de 
chômage du recourant au motif que le salaire effectivement versé dans l’année 
précédant sa demande ne peut être établi avec certitude, alors que son gain assuré 
aurait été aisément déterminable s’il avait exercé son droit aux prestations en 
résiliant son contrat de travail au premier défaut de paiement de l’employeur, 
reviendrait à sanctionner le recourant alors même qu’il a consenti d’importants 
sacrifices pour éviter d’émarger à l’assurance-chômage. 
En conséquence de ce qui précède, le gain assuré du recourant se fondera sur le 
salaire contractuel régulièrement perçu jusqu’à fin 2011, soit CHF 78'953.-, comme 
cela ressort du compte individuel AVS. 
11. Reste à déterminer depuis quand le recourant a droit aux indemnités de chômage. 
Dans sa demande, l’assuré a fait valoir son droit dès le 1er mai 2014. Selon la 
première attestation remplie par son employeur, c’est effectivement le 30 avril 2014 
que se sont achevés les rapports de travail. 
En revanche, il est vrai que l’arrangement conclu devant le Tribunal des 
prud’hommes porte sur le salaire prétendument dû d’avril à juillet 2014. En 
l’absence de toute explication ou motivation sur ce poste dans sa demande devant 
cette juridiction, cet élément ne suffit cependant pas pour tirer la conclusion que les 
rapports de service n’auraient pris fin qu’à fin juillet 2014. De plus, selon le 
principe de la "déclaration de la première heure" développé par la jurisprudence et 
applicable de manière générale en assurances sociales, en présence de deux 
versions différentes et contradictoires d'un fait, la préférence doit être accordée à 
celle que l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences 
juridiques, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le résultat 
de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 
9C_663/2009 du 1er février 2010 consid. 3.2). Par ailleurs, le principe de la bonne 
foi, découlant de l’art. 9 de la Constitution (Cst – RS 101) et valant pour l'ensemble 


 
 
 
 
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de l'activité étatique, protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les 
assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, 
des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 
627 consid. 6.1). 
En l’espèce, et dans la mesure où c’est à la demande expresse de l’intimée et de 
manière conforme à ses instructions que le recourant a fait remplir une nouvelle 
attestation à son employeur faisant état d’une fin des rapports de travail au 31 juillet 
2014, l’intimée ne saurait se prévaloir de la nouvelle attestation du 24 novembre 
2014 pour nier le droit du recourant à des indemnités de chômage dès le 1er mai 
2014 sans violer le principe de la bonne foi. 
On s’en tiendra ainsi à la première date indiquée pour la fin des rapports de travail, 
soit le 30 avril 2014. C’est ainsi le 1er mai 2014 que naît le droit aux indemnités de 
chômage. 
12. Eu égard à ce qui précède, le recours est admis. 
Le recourant, qui n’est pas représenté, n’a pas droit à des dépens (art. 61 let. g 
LPGA). 
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). 
 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
À la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L’admet. 
3. Annule la décision du 17 mars 2015. 
4. Dit que le recourant a droit dès le 1er mai 2014 aux indemnités de chômage 
calculées sur un gain assuré correspondant à un revenu annuel de CHF 78'953.-. 
5. Dit que la procédure est gratuite. 
6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Marie-Catherine SÉCHAUD 
 
La présidente 
 
 
 
 
Karine STECK 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'Etat à l'économie par le greffe le