ge_gerichte · ATAS/4/2007 · 2007-01-10 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/122/2006 ATAS/4/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2
du 9 janvier 2007
En la cause
Madame D , domiciliée , 1205 Genève, comparant avec recourante

élection de domicile en l'étude de Maître EMERY Jacques

contre

T SA, , 1206 GENEVE, comparant avec élection de intimé
domicile en l'étude de Maître LA SPADA Fabrizio

Siégeant : Isabelle DUBOIS , Présidente; Karine STECK et Valérie MONTANI, Juges

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EN FAIT

Madame D (ci-après la demanderesse) a travaillé comme repasseuse
dans une entreprise de la place depuis 1991, reprise en janvier 2000 par la
T SA (ci-après la défenderesse).

Au moment de la reprise, un nouveau contrat de travail a été établi de même qu'une
affiliation à une assurance perte de gain collectif en cas de maladie prévoyant le
versement d'une indemnité correspondant à 80 % du salaire, dès le troisième jour de
maladie, durant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs. Cette
assurance de gain a été conclue avec la compagnie ELVIA. Dès le début 2002,
ALLIANZ SUISSE s'est substituée à celle-ci, puis a fusionné avec ALLIANZ et la
BERNOISE.

La demanderesse a travaillé pour son employeur jusqu'au 30 août 2001, date à
partir de laquelle elle a été en arrêt de travail pour cause de maladie. ALLIANZ
SUISSE a versé les indemnités journalières jusqu'au 31 juillet 2002.

La demanderesse n'a pas conclu d'assurance perte de gain individuelle. Par
conséquent, ALLIANZ SUISSE a refusé de verser des indemnités journalières au-
delà de la date susmentionnée, malgré une opération au mois de septembre 2002 du
tunnel carpien et une incapacité de travail qui perdurait.

Au mois de novembre 2003, la demanderesse a saisi le Tribunal des Prud'hommes
d'une demande en paiement de dommages-intérêts, dirigée contre la défenderesse,
au motif que l'employeur avait violé ses obligations en ne l'informant pas de ses
droits envers l'assureur de conclure une assurance individuelle.

Le Tribunal des Prud'hommes a procédé à l'audition des parties, ainsi qu'à l'audition
de deux témoins, dont les déclarations seront reprises ultérieurement. Cependant,
par jugement du 22 avril 2004, cette juridiction a déclaré irrecevable la demande
pour défaut de compétence ratione materiae, invitant la demanderesse à mieux agir,
cas échéant, en saisissant le Tribunal cantonal des assurances sociales.

Par demande du 10 janvier 2006, la demanderesse agit en paiement de la somme de
67"212 fr. plus intérêts à 5 % dès le 25 juin 2003, sous toute légitime imputation, à
l'encontre de la défenderesse, avec suite de dépens. Elle fonde son action sur
l'article 331 alinéa 4 du code des obligations (ci-après CO), que son employeur a
selon elle violé puisqu'il ne lui a pas donné les renseignements nécessaires sur ses
droits d'accéder, en lieu et place de l'assurance-maladie perte de gain collective, à
l'assurance individuelle. Elle se réfère aux conditions générales d'ALLIANZ
SUISSE qui prévoient que le droit de passage en assurance individuelle doit être
exercé par écrit dans les 30 jours qui suivent l'extinction du contrat et que le
preneur d'assurance doit informer à temps et par écrit les personnes sortantes de

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cette possibilité et du délai. Son contrat de travail a été prolongé jusqu'au 30 avril
2002, le congé ayant été donné en temps inopportun. Or, le syndrome du tunnel
carpien, qui constitue une nouvelle affection et qui a entraîné son incapacité totale
de travail, est survenu postérieurement à la fin des rapports contractuels. L'assureur
n'intervient dès lors pas, ce qui cause à la demanderesse le dommage dont elle
réclame réparation.

Dans sa réponse du 10 février 2006, la défenderesse conclut au rejet du recours
avec suite de dépens. Elle relève le caractère téméraire et la légèreté avec laquelle
la demanderesse agit, ce qui justifie selon elle le paiement d'un émolument. Elle
expose que son administrateur, Monsieur B , a informé la demanderesse
de son droit à bénéficier d'une couverture individuelle lors d'un entretien qu'il a eu
avec celle-ci en date du 16 août 2001, en présence de Monsieur M ,
représentant l'assureur. Un exemplaire des conditions générales lui a été remis. Elle
renvoie pour le surplus au procès-verbal d'audition de ce dernier devant les
Prud'hommes. Elle précise également que l'assurance avait été conclue avec la
compagnie ELVIA de sorte que ce sont les conditions générales de celle-ci qui
s'appliquaient au moment du licenciement de la demanderesse, et qui continuaient
de s'appliquer postérieurement à la fusion, jusqu'à résiliation du contrat d'assurance
en 2003. Elle ne conteste pas l'opération chirurgicale subie par la demanderesse
mais la totale incapacité de travail que celle-ci aurait généré jusqu'à ce jour et
conteste le certificat médical produit à ce propos. De même conteste-t-elle la réalité
du dommage allégué.

Par ordonnance du 15 février 2006, le Tribunal a ordonné la comparution des
mandataires et invité la défenderesse à produire d'ici l'audience la police
d'assurance-maladie perte de gain conclu entre elle et l'ELVIA. Cette pièce a été
produite en date du 22 février 2006.

Lors de la comparution personnelle des mandataires, ceux-ci ont procédé à un
échange de vues. Il a été constaté que la problématique principale était celle de
l'information donnée oralement à la recourante par l'employeur et l'assureur, dans
l'hypothèse où les conditions générales de l'Elvia seraient applicables et non celles
de l'ALLIANZ SUISSE. La demanderesse a indiqué que sa demande se fondait
principalement sur l'application des conditions générales de cette dernière,
subsidiairement sur les articles 41 et suivants CO. Sur quoi, le Tribunal a ordonné
l'ouverture des enquêtes et prévu les auditions de Messieurs Patrick
M et Michel Berni.

À l'audience du 2 mai 2006, Monsieur M a été entendu en qualité de
témoin, Monsieur B à titre de renseignements et la recourante est
intervenue à quelques reprises. Par conséquent, par souci de clarté leurs
déclarations seront reprises en intégralité ci-dessous:

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"M. M (M): Je suis l'assureur de la X SA.

Je confirme par conséquent que la recourante a été assurée sur la base d'un contrat perte de
gain collectif par l'ELVIA au 1° janvier 2000. Ce contrat collectif a passé en 2004 à la
SWICA. Il est exact qu'ALLIANZ a racheté ELVIA. Dans un tel cas, les nouvelles polices
d'assurances étaient conclues au nom d'ALLIANZ mais les polices en cours continuaient
sur la base des conditions générales d'ELVIA. Si c'est ALLIANZ qui a continué les
versements des indemnités journalières, c'est parce qu'elle a repris la société et par
conséquent les contrats, droits et obligations d'ELVIA qui n'existait plus.

J'ai rencontré avant l'entretien du mois d'août 2001, la recourante à au moins deux reprises,
en particulier lorsqu'à son engagement par M. B , il a été nécessaire de l'affilier
tant à la LPP qu'à l'assurance collective perte de gain. A l'occasion de ces entretiens, je
faisais remplir les formulaires médicaux qui étaient signés par l'assuré; j'en produis copie
au Tribunal. A cette occasion, je remettais ma carte de visite à l'employé, qui pouvait me
poser des questions. Je ne peux pas dire que je reconnais physiquement la recourante, en 25
ans d'activités, j'ai vu beaucoup de visages.

Mme D (D): Je n'ai jamais vu le témoin ici présent.

M.B (B): Je reçois les employés de la teinturerie dans un petit local qui sert de
pause-café. Je passe à la teinturerie tous les jours même plusieurs fois par jour. Je confirme
que pour l'entretien du 16 août 2001, j'avais convoqué la recourante ainsi que Monsieur
M . C'était ma pratique, en tout cas au début, je continue de recevoir les
employés avec M. M pour les affiliations ou les démissions.

M : C'est exact. J'ai eu à deux ou trois reprises des entretiens comme celui du 16 août 2001,
en cas de résiliation du contrat de travail, il faut clarifier la situation aux employés en
matière d'assurances.

En ce qui concerne l'entretien du 16 août 2001, je me rappelle qu'il était assez court,
Monsieur B et la recourante étaient présents. Celui-ci m'a expliqué que la
recourante allait être licenciée et qu'elle était en arrêt maladie, il m'a demandé de lui
expliquer quelle était la situation. J'ai alors expliqué à la recourante qu'elle continuerait à
recevoir les indemnités journalières et qu'elle avait trente jours pour me contacter si elle
souhaitait conclure une assurance individuelle, et que dès lors, les primes seraient à sa
charge. Je n'avais pas sur moi les conditions générales, nous en avons fait une photocopie,
que j'ai remise à la recourante.

B : En ce qui concerne l'entretien susmentionné, je suis tout à fait d'accord avec les
déclarations de M. M . Je précise toutefois que le jour du rendez-vous, la
recourante n'était plus en arrêt maladie. C'est après son licenciement qu'elle a à nouveau été
sous certificat médical. Je me rappelle en particulier très bien que nous avons remis les
conditions générales, c'est moi-même qui en ai fait les photocopies.

M: C'est en effet à l'employé de me contacter, je ne procure pas spontanément des
conditions d'assurances dans ces cas là. Selon ma longue expérience, je constate que peu
d'employés souhaitent passer en contrat individuel pour ce qui est de la perte de gain
maladie. Les cas que je connais sont des cas de gens dont la maladie est telle que toute
reprise de travail semble exclue.

D: Je ne me souviens pas avoir vu le formulaire que l'on me soumet. Vous attirez mon
attention sur la signature qui figure sur le verso de ce document, c'est bien ma signature,

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mais je ne lis pas le français et je ne l'écris pas. Je pense avoir signé les documents avec
l'ancien directeur de la teinturerie.

B: La recourante était déjà employée dans l'entreprise lorsque j'ai repris celle-ci. J'ai pu
constater qu'elle parlait suffisamment le français pour le travail qu'elle effectuait chez nous,
elle s'entretenait normalement avec ses collègues. Lorsqu'elle ne comprenait pas quelque
chose de technique, son mari se présentait et je le lui expliquais, il parle très bien le
français. Il a dû venir à 10 ou 15 reprises à la teinturerie, il est également intervenu à
l'instigation du syndicat lorsque j'ai résilié le contrat avec un préavis d'un mois au lieu de
deux.

C'est bien moi qui ai signé le document produit. J'explique avoir repris la teinturerie avec
effet au 1” janvier 2000. Le précédent propriétaire avait licencié le personnel, et j'ai
contacté les employés par écrit pour leur proposer la reprise de leur contrat de travail avec
le même salaire.

Je confirme que le 16 août 2001 l'entreprise n'était pas fermée. A cette époque là nous
fermions la dernière semaine de juillet et la première d'août.

D: Je conteste avoir eu l'entretien du 16 août 2001 car j'étais en vacances jusqu'au 27 août.

B: Cela ne me parait pas possible car les employés prenaient trois semaines en été soit une
avant ou après la fermeture de l'entreprise.

D: Je ne comprends rien au libre passage, je n'avais personne pour me l'expliquer.

B : A la suite de cet entretien je n'ai pas eu la visite de M. D , cela ne m'a pas
particulièrement surpris.

D: Pour répondre à la question de savoir pour quel motif j'étais en arrêt maladie à cette
époque, je réponds que j'ai perdu connaissance à deux reprises sur le lieu de mon travail
vers Noël 2000, je ne me souviens plus exactement quand j'ai repris le travail. J'ai été à
nouveau malade par la suite, je ne me souviens pas des dates. Mon médecin traitant est le
Dr A

M : Je ne me souviens pas très bien à partir de quand part le délai de trente jours pour
conclure une assurance individuelle, je l'indique lorsque je rencontre l'employé, par
conséquent au pire le délai est plus long.

On me donne lecture du 7°" paragraphe de ma déclaration aux Prud'hommes. J'explique
que selon moi et c'est ce que j'expliquais aux employés dans un tel cas, la résiliation du
contrat de travail ne mettait pas fin au versement des indemnités journalières pour ce cas de
maladie jusqu'à concurrence des 730 jours prévus par les conditions générales. En revanche
si un employé souhaite être assuré pour la survenance d'un cas de maladie ultérieur, il doit
alors conclure une assurance individuelle dont les primes sont à sa charge.

A la question de savoir si Mme D m'a compris lors de notre entretien de 2001,
il me semble que oui dans la mesure où elle ne m'a pas posé de questions, je rappelle
d'ailleurs qu'elle avait pu répondre au questionnaire que nous avions remplis ensemble
concernant la LPP et que j'ai produit.

D: Je n'ai pas compris ce que Monsieur M vient de m'expliquer.

Me HARI : J'observe que sur le formulaire en question, produis ce jour, on distingue
clairement trois écritures différentes, d'une part celle de l'employeur, mon client, d'autre

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part les signatures et date de la recourante enfin un tiers qui a rempli le questionnaire
proprement dit.

M: C'est bien moi, qui ai apporté ces indications sur le recto et le verso du formulaire, pour
le verso, j'ai posé les questions à la recourante et reporté ses réponses comme on le fait
toujours en cas de formulaire médical. Ce n'est pas moi qui ai porté la mention 20/12/1999,
me semble-t-il.

Je produirai le formulaire médical relatif à l'assurance perte de gain également signé par la
recourante.

B : Ce formulaire avait déjà été produit dans la procédure aux Prud'hommes, ceux-ci avait
comparé la signature sur le formulaire et la signature sur la carte d'identité de la recourante,
car celle-ci contestait l'avoir signé".

À l'issue de l'audience, les parties ont convenu que l'employeur essaierait de
retrouver le planning des vacances 2001, et que le Tribunal s'adresserait au médecin
de la recourante, délié par elle du secret médical.

Le Dr A , Interrogé sur les périodes d'incapacité de travail de sa patiente
et leur cause entre le ler janvier 2000 et ce jour a répondu, par pli du 12 mai 2006,
que la recourante avait été en incapacité de travail dès février 2001 «probablement
en raison de sa grossesse et ce jusqu'à son accouchement », et depuis le 31 août
2001 jusqu'à ce jour en raison d'un « syndrome douloureux chronique rebelle aux
mesures entreprises et un syndrome dépressif réactionnel ».

Par pli du 12 mai 2006 la recourante a offert de prouver qu'elle était en vacances du
30 juillet 2001 au 22 août 2001, de sorte qu'elle était à l'étranger lors du présumé
entretien, ce dont pourrait attester le concierge de son immeuble, dont elle
demandait l'audition.

Par pli du 17 mai, la défenderesse a été invitée à établir les dates de vacances de la
recourante en 2001 soit par la production du tableau des vacances, soit par témoins.

Par courrier du 9 juin 2006, la défenderesse a indiqué qu'en raison d'une inondation
dans les sous-sols, les archives de l'entreprise avaient disparu de sorte que le
tableau de vacances 2001 ne pouvait être produit. Elle a communiqué les
coordonnées d'un témoin, soit le comptable de l'entreprise. S'agissant de vacances à
l'étranger, la défenderesse a relevé qu'hors procès-verbal, le Tribunal avait
demandé à la recourante comment elle entendait prouver ses vacances et si elle
avait quitté la Suisse, ce à quoi la recourante lui avait répondu par la négative. Elle
conteste par ailleurs la période de vacances alléguée. Par recoupements, elle a
constaté, en effet, que la demanderesse disposait à cette époque d'un solde de
vacances de 10 jours et qu'elle a pris ses congés non du 30 juillet au 22 août mais
du 30 juillet au 10 août, ce qui correspond aux vacances de l'entreprise, qui a fermé
pendant 10 jours ouvrables. Elle se réfère également à la déclaration de l'époux de
la demanderesse aux Prud'hommes, selon laquelle sa femme était retournée au

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travail en juin ou juillet 2001, soit en date du 27 juillet 2001 selon la défenderesse,
« le patron a fermé le magasin pendant deux semaines justes après, puis elle a repris
son activité jusqu'au 31 août ». Elle confirme que l'entreprise a fermé du vendredi
28 juillet 2001 au soir jusqu'au lundi 13 août 2001 au matin.

Ces écritures ont été transmises à la demanderesse le 14 juin 2006.

Par pli du 31 juillet 2006 la demanderesse a contesté tous les allégués contenus
dans les écritures précitées. Puis, par pli du 7 août 2006, elle a contesté avoir signé
le 13 août 2001 la pièce produite par la défenderesse, soit une feuille de paye.

Par ordonnance du 22 août 2006, le Tribunal a ordonné la suite des enquêtes pour le
26 septembre 2006.

Par pli du 11 septembre 2006, la défenderesse a offert de prouver que la
comptabilité de la teinturerie s'était interrompue le 28 juillet pour reprendre le 13
août, et a produit au Tribunal les pièces y relatives.

À l'audience d'enquêtes du 26 septembre 2006, le concierge de l'immeuble de la
demanderesse a déclaré ne pas parler français, de sorte que l'audience a été
reportée.

Par ailleurs, M. P , a déclaré être le comptable de la teinturerie depuis
35 ans. S'agissant de l'an 2001, il a affirmé que l'entreprise avait fermé depuis la fin
juillet et jusqu'au 13 août exclusivement. Il se basait pour cela sur les comptes de
l'entreprise qu'il avait tenus lui-même. Ainsi, le mois de juillet se termine le 27 ou
le 28 juillet et la première recette figure à nouveau à la date du 13 août. Il a
confirmé qu'il n'y avait pas eu de mouvements de caisse durant la période
susmentionnée qui ne figureraient pas dans le Grand livre que ce dernier est dès lors
l'expression exacte du relevé bancaire soumis au témoin. Or, il ressort que le
premier versement est daté du 16 août, soit postérieurement à la réouverture de
l'entreprise. S'agissant de la feuille de paye datée du 13 août 2001, il a confirmé que
le chèque y relatif avait été encaissé par la demanderesse en date du 14 août 2001,
soit le lendemain de son établissement. Par conséquent il était impossible que la
fiche de paye susmentionnée ait été établie à la fin du mois de juillet. Il en voulait
pour preuve son agenda, car il avait rencontré M. B le 13 août, date de
réouverture de l'entreprise. À cette occasion ils avaient établi ensemble de façon
manuscrite le décompte de ce qui revenait à la demanderesse, et qui a servi de base
à l'établissement de la fiche de paye.

À l'issue de l'audience, la demanderesse a maintenu sa demande d'audition du
concierge. La défenderesse a indiqué qu'il ressortait également du document
manuscrit remis par le comptable ce jour que la demanderesse avait un droit de
vacances de 16, 7 jours en 2001, que 10 jours avaient été déduits à la date du 13
août 2001, et qu'en raison du solde de vacances de 6, 7 jours il était indiqué que la

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demanderesse terminerait son travail le 22 octobre 2001 à 18 heures, le salaire étant
dû pour le mois entier. La suite d'enquêtes a été prévue pour le 24 octobre 2006.

Par pli du 18 octobre 2006, le mandataire de la demanderesse a indiqué au Tribunal
qu'il ressortait incontestablement des pièces produites que sa cliente était présente
pendant la semaine du 13 août 2001. Il l'a donc interpellée, et celle-ci, qui souffre
de troubles de la mémoire importants, ne pouvait ni confirmer ni infirmer son
absence pendant la période en question. Il a indiqué qu'en conséquence il était
renoncé à l'audition du concierge, que l'audience pouvait être annulée et la cause
remise à plaider.

Par ordonnance du 20 octobre 2006, le Tribunal a annulé l'audience d'enquêtes
prévue, déclarer les enquêtes closes, et fixé un délai aux parties pour écritures après
enquête au 24 novembre 2006.

Dans ses écritures du 24 novembre 2006, la demanderesse admet que ce sont les
conditions générales de l'ELVIA qui s'appliquent au présent litige, puisque le rachat
de cette compagnie d'assurances par ALLIANZ est postérieur à la conclusion du
contrat de travail. Son action est fondée sur l'article 331 alinéa 4 CO. Il est exact
que, selon les conditions générales, une information orale sur le droit au libre
passage suffit, et la demanderesse admet, au moins implicitement, qu'une telle
information orale lui a été donnée. Cependant, le principe de la bonne foi et l'art.
331 al. 4 CO commandent que l'employeur informe son employé sans équivoque au
sujet de ses droits. La forme orale suffit, mais les renseignements doivent être
suffisants et utiles, et compréhensibles pour chacun. En l'occurrence, la
demanderesse ne maîtrise pas la langue française, loin s'en faut, ce que l'employeur
savait pertinemment. Par ailleurs, les informations données par l'assureur lors de
l'entretien du mois d'août 2001 sont lacunaires, incomplètes, et en partie fausses. Il
est dès lors impossible que la demanderesse ait compris les explications données, et
l'employeur aurait dû s'en assurer en contactant par exemple l'époux de la
demanderesse comme il avait eu l'occasion de le faire dans le passé. Le défaut
d'information a eu des conséquences graves puisque la nouvelle affection dont
souffre la demanderesse n'est pas été prise en charge par l'assureur, ce dont
l'employeur répond selon elle. Elle reprend par conséquent ses conclusions en
paiement sous déduction des primes dues pour la période du 1er juin 2002 à la fin
du mois de mai 2004, avec suite de dépens. Elle s'excuse également auprès du
Tribunal pour les tracas que ses pertes de mémoire ont pu causer.

Dans ses écritures du même jour, la défenderesse relève que les enquêtes ont permis
d'établir qu'elle avait respecté son devoir d'information. Elle relève la mauvaise foi
de la demanderesse qui conteste dans un premier temps avoir reçu toute
information, qui allègue avoir été absente au moment de l'entretien, puis qui
finalement, devant l'évidence, allègue ne pas avoir été en mesure de comprendre les
explications de l'assureur. Elle rappelle qu'une copie des conditions générales

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relatives à l'assurance individuelle qu'elle pouvait conclure lui a été remise. La
demanderesse pouvait poser toute question utile lors de l'entretien, mais également
après cet entretien si elle l'avait souhaité. Finalement, le dommage n'est pas établi et
l'incapacité de travail y relative est contestée. Elle rappelle que la demanderesse
s'est comportée avec légèreté et témérité et qu'elle a fait preuve tout au long de la
procédure d'une évidente mauvaise foi ce qui a eu pour conséquence d'allonger la
durée de la procédure. Elle conclut au rejet de la demande et à l'octroi de dépens.

Ces écritures ont été transmises aux parties, qui ont été informées par pli du 4
décembre 2006 que la cause était gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1°” août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. b LOJ, le Tribunal cantonal des assurances
sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance
professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y
compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (article 331 à
331e du code des obligations ; articles 52, 56a, alinéa 1, et article 73 de la loi
fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25
juin 1982 ; article 142 code civil).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjetée dans la forme prescrite et devant l'autorité compétente, la demande est
recevable (art. 73 LPP).

La question litigieuse est celle de savoir si l'action en responsabilité et en paiement
de dommages intérêts intentée par la demanderesse contre la défenderesse sur la
base de l'article 331 al. 4 CO est fondée ou non.

Cet article, modifié par la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage est
rédigé comme suit : « l'employeur donne au travailleur les renseignements
nécessaires sur ses droits envers une institution de prévoyance professionnelle ou
en faveur du personnel ou envers un assureur ».

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On constatera tout d'abord que l'incapacité de travail dès le mois de septembre 2002
est due à une autre affection que celle couverte par l'assurance (opération du tunnel
carpien), raison pour laquelle l'assurance n'était pas tenue, légalement, de
poursuivre ou de reprendre le versement de l'indemnité.

De prime abord complexe, la présente procédure s'est peu à peu simplifiée, un
certain nombre de faits ayant pu être établis et d'autres ayant été admis. C'est ainsi
qu'à l'origine la demanderesse alléguait que les conditions générales de l'ELVIA
n'étaient pas applicables, au motif que l'ALLIANZ avait repris le contrat et lui avait
versé les indemnités journalières. La question était d'importance puisque les
conditions générales de cette dernière prévoient une information sur le sujet par la
forme écrite, tandis que les conditions générales d'ELVIA prévoient la forme orale.

Il est maintenant admis par la demanderesse que ce sont ces dernières qui
s'appliquent, ceci à juste titre puisque les conditions générales d'ELVIA ont
continué à s'appliquer pour les polices d'assurances conclues avant la fusion,
comme l'a exposé le témoin M , Ce qui est conforme au droit. En effet
les conditions générales deviennent partie intégrante du contrat lorsque celui qui
entend les imposer mets son cocontractant en mesure de les lire ou que le contrat y
fait référence en tant qu'annexe (cf. ATF 100 II 200 et ATF 108 IT 416).

De même, la demanderesse contestait avoir reçu l'information orale relative à son
droit au passage dans l'assurance individuelle, niant avoir assisté à l'entretien du 16
août 2001, avoir rencontré l'assureur M. M , avoir été même en Suisse à
la date de l'entretien, avoir signé le formulaire médical figurant au dossier, avoir
reçu une fiche de paye en date du 13 août 2006. Le Tribunal ayant l'obligation
d'instruire les faits d'office (art. 73 al. 2 LPP), l'instruction a dû porter sur ces faits.
Une fois établis, la demanderesse les a admis et s'est excusée pour ses troubles de
mémoire, par la bouche de son avocat. Cela étant, la transmission de l'information
nécessaire par la voie orale, et par conséquent le respect de l'obligation d'informer
de l'employeur prévue tant par les conditions générales d'Elvia que par l'article 331
al. 4 CO, sont aujourd'hui établis. En effet, la loi ne prévoit pas la forme par
laquelle l'information doit être communiquée à l'employé. Le Tribunal fédéral des
assurances (ci-après TFA) n'a pour l'heure pas jugé que ce type d'information
supposait une forme particulière (cf. ATF 121 V 28 concernant l'obligation de
renseigner en matière d'assurance accident), et la doctrine considère que la forme
écrite n'est ni exigée n'y exigible en matière d'assurances sociales .

La question encore pendante est de savoir si la demanderesse a reçu une
information utile et compréhensible, ce qu'elle conteste. Jurisprudence et auteurs de
doctrine s'accordent en effet à dire que l'information doit être donnée de façon
claire et intelligible et doit porter, notamment, sur le droit de passage et le délai de
transfert de l'assurance-maladie collective de l'entreprise vers l'assurance
individuelle, de manière à prévenir une interruption des prestations en faveur du

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travailleur en incapacité de gain (cf. notamment FAVRE, MUNOZ, TOBLER, Le
contrat de travail, commentaire ad art. 1 CO sous point 4. 1). La Cour civile du
canton de Fribourg a jugé suffisant un entretien d'une dizaine de minutes qui a eu
lieu entre l'employeur et l'employé au sujet de son contrat de travail lors duquel
l'attention de l'employé est attirée sur les dispositions relatives à l'assurance.
L'employé qui à cette occasion n'a posé aucune question est supposé avoir saisi le
sens et la portée de ces explications ce qui dispensait l'employeur d'insister sur la
question, d'autant plus que les informations relatives à l'assurance ne sont pas
nombreuses ni compliquées. Il a été jugé que l'employeur n'avait pas l'obligation de
répéter ces informations à la fin du contrat, dans la mesure où l'employé avait en
l'occurrence été en incapacité de travail à peine trois semaines après son
engagement (cf. arrêt du 13 février 1996, extraits publiés in JAR, 1997 p. 143).

En l'espèce, l'entretien d'information a eu lieu en date du 13 août 2001, en présence
de la demanderesse, de l'employeur et de l'assureur. Celui-ci lui a donné toutes les
informations nécessaires à préserver ses droits. En effet l'attention de la
demanderesse a été attirée sur le fait qu'elle devait conclure une assurance
individuelle et payer elle-même les primes de celle-ci si elle voulait continué de
percevoir les indemnités. Son attention a été attirée sur le fait qu'elle devait
conclure cette assurance dans les 30 jours dès l'entretien, ce qui est certes inexact
mais en faveur de la demanderesse puisque le délai était en réalité plus long. En
outre, une copie des conditions générales lui a été remise lors de l'entretien.

Il est certes possible que la demanderesse n'ait pas saisi la totalité des propos de
l'assureur, comme elle soutient. Il n'appartenait cependant pas à l'employeur de
contacter son époux pour s'assurer de la bonne compréhension de la demanderesse,
mais bien plutôt à celle-ci de demander à son époux de contacter son employeur,
conformément d'ailleurs aux habitudes que le couple avait prises, comme cela
ressort clairement du dossier ainsi que de la procédure devant les Prud'hommes, si
elle avait des questions ou des doutes sur ce qui lui avait été expliqué. On relèvera,
en particulier, que si sa connaissance du français n'est pas parfaite, la demanderesse
travaillait toutefois pour son employeur depuis près de 15 ans et a su parfaitement
faire valoir ses droits lors de son licenciement.

Il en découle que l'action en responsabilité n'est pas fondée, l'employeur n'ayant pas
failli à son obligation d'information, sans qu'il soit nécessaire d'examiner ce qu'il en
est du dommage allégué.

La défenderesse sollicite l'octroi de dépens, arguant notamment de l'important
travail qui lui a été demandé en raison de l'attitude de la demanderesse. Cependant,
aux termes de l'art. 80H al. 3 de la loi sur la procédure administrative (LPA), une
indemnité peut être allouée au recourant qui obtient gain de cause, et non à l'intimé.
Partant, la défenderesse n'a pas droit à une indemnité de dépens.

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Aux termes de l'art. 89H al. 1 LPGA, la procédure est gratuite pour les parties.
Toutefois, les débours et un émolument peuvent être mis à la charge de la partie qui
agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté. Le Tribunal de céans statue dans
les limites établies par le règlement du conseil d'État. Ce règlement prévoit que
l'émolument d'arrêté n'excède pas 10'000 fr. (cf. règlement sur les frais, émoluments
et indemnité en procédure administrative du 30 juillet 1986 - E 5 10.03).

Ainsi que le TFA l’a admis, la possibilité de limiter la gratuité en cas de recours
téméraire ou interjeté à la légère est un principe général de procédure prévu pour
toutes les branches des assurances sociales (ATF 126 V 151 consid. 4b).

Le TFA a également rappelé qu’il y a lieu de faire une différence entre, d’une part,
la sanction constituée par la mise des frais de procédure à la charge d’une partie qui
agit par légèreté ou de manière téméraire au sens de l’art. 85 al. 2 let. a de la loi
fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (aLAVS) (actuellement art. 61 let. a
de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales [LPGA, en vigueur
depuis le ler janvier 2003] et, d’autre part, le droit aux dépens selon l’art. 85 al. 2
let. f aLAVS f[actuellement art. 61 let. g LPGA], droit qui s’apprécie selon les
critères développés au sujet de l’allocation de dépens à une partie agissant sans
mandataire (Pratique VSI 2002 p. 61).

Point n'est besoin de s'appesantir sur le caractère téméraire, non de la demande en
tant que telle, mais de la position adoptée dans le cadre de la procédure par la
demanderesse qui a généré une procédure d'instruction lourde, en s'ingéniant à
contester parfois jusqu'à l'évidence même, en violation claire du principe de la
bonne foi, dont il convient de rappeler qu'il doit imprégner les relations entre l'Etat
et les citoyens (art. 5 al. 3 Cst.; ATF 126 II 104 consid. 4b) et leur impose de se
comporter l'un vis-à-vis de l'autre de manière loyale.

Les excuses de la demanderesse proférées par le truchement de son avocat ne
conduisent pas le Tribunal à renoncer à la perception d'un émolument, qui sera fixé
en l'occurrence à 750 fr.

FPT

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare la demande recevable.

Au fond :

2. La rejette.

3. Condamne Madame D au paiement d'un émolument en faveur de l'État
de 750 fr.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière La présidente

Vaël BENZ Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe le

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