ge_gerichte · ATAS/809/2017 · 2017-09-20 · fr


Siégeant : Catherine TAPPONNIER, Présidente; Rosa GAMBA et Larissa 
ROBINSON-MOSER, Juges assesseurs 
 
 
 
RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/2082/2017 
ATAS/809/2017 
COUR DE JUSTICE 
Chambre des assurances sociales 
Arrêt du 20 septembre 2017 
4ème Chambre 
 
En la cause 
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE 
 
 
recourant 
 
contre 
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, 
GENÈVE 
 
 
intimé 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Monsieur A______ (ci-après l’assuré ou le recourant), né le _____1958, s’est 
inscrit à l’office régional de placement (ci-après l’ORP) comme demandeur 
d’emploi le 2 mai 2016, indiquant que la dernière activité exercée plus de six mois 
était celle d’ingénieur ETS et associé-gérant de B______ Sàrl (ci-après la société). 
2. Le 28 juin 2016, la caisse de chômage Unia (ci-après la caisse) a invité l'assuré, à 
lui transmettre un extrait de radiation du registre du commerce de la société, afin 
qu'elle puisse l'indemniser. 
3. Le 11 juillet 2016, l'assuré a informé la caisse qu’il avait commencé à effectuer les 
premières démarches auprès du Tribunal de première instance (ci-après TPI) pour 
déclarer la société en faillite. La radiation du registre du commerce était retardée, 
car le processus d’appel aux créanciers durait quelques semaines après l’annonce à 
la Feuille d’avis officielle. Le problème était que les indemnités de chômage étaient 
suspendues et qu'il n’avait plus de ressources financières pour subvenir à ses 
besoins vitaux. Il demandait en conséquence à la caisse de lui indiquer une solution 
à son problème. 
L'assuré a transmis à la caisse en annexe de son pli : 
- 
une demande adressée le 10 juin 2016 par lui-même au TPI de mise en 
faillite de la société, qui se trouvait en état de surendettement et incapable de 
faire face à ses obligations financières pour l’année 2016, précisant qu'il en 
était le seul associé gérant et seul employé ; 
- 
une ordonnance rendue le 24 juin 2016 par le TPI invitant la société à lui 
faire parvenir d'ici au 14 juillet 2016 un bilan aux valeurs de continuation et 
de liquidation révisé au 31 décembre 2015 et la décision du conseil 
d'administration en vue de l'avis de surendettement au juge ; 
- 
une demande, adressée le 11 juillet 2016 par l'assuré au TPI, de prolongation 
au mois d’août 2016 du délai pour produire le bilan de la société pour 
l’année 2015 ; 
- 
un courrier adressé le 11 juillet 2016 par l'assuré au TPI déclarant la société 
en état de surendettement. 
4. Le 12 août 2016, l’Hospice général a informé la caisse qu’il accordait une aide 
financière à l’assuré en attendant le versement des indemnités de chômage. 
5. Le 9 octobre 2016, l’assuré a informé la caisse que le processus de mise en faillite 
de la société était en cours. En sa qualité d’associé-gérant, il avait déclaré la société 
en cessation de paiement auprès de divers créanciers à partir de mai 2016. Cela 
impliquait que la société serait liquidée par voie de faillite et, par conséquent, 
qu’elle serait radiée du registre du commerce dès qu’un juge l’aurait ordonné. 


 
 
 
 
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6. À teneur d’un extrait du registre du commerce du 15 décembre 2016, la société a 
été inscrite le 11 septembre 2003 et son siège est à Genève. L’assuré en est 
l’associé-gérant avec signature individuelle depuis le 19 décembre 2013. 
7. Le 18 janvier 2017, l’assuré a informé l’office cantonal de l'emploi (ci-après l'OCE) 
que la société n’avait actuellement plus d’activité commerciale et ce, depuis juin 
2016. Il n’avait pas perçu de salaire de la société depuis mars 2016. En tant 
qu’employé, il avait cotisé douze mois à l’assurance-chômage, de mars 2015 à 
février 2016. En mai 2016, il s’était inscrit à la caisse et avait produit tous les 
documents nécessaires. Comme la société n’avait pas encore été radiée du registre 
du commerce, la caisse ne pouvait pas lui verser les indemnités de chômage. Pour 
résoudre cette situation, il avait déposé en juin 2016 au TPI une requête de mise en 
faillite de la société. Il lui avait été impossible de produire les comptes révisés 
demandés par le tribunal, malgré le fait que plusieurs personnes s’étaient occupées 
de la comptabilité de la société. En conséquence, il avait retiré la requête pour 
éviter son irrecevabilité et des frais de justice inutiles et avait mandaté une 
fiduciaire pour mettre en ordre la comptabilité, qui était actuellement en voie de 
correction. Il allait encore mandater une autre société pour la révision des comptes. 
Depuis le mois de mai 2016, il recherchait activement un emploi comme n’importe 
quel demandeur d'emploi et avait déjà eu quelques entretiens d’embauche 
préliminaires. Sa disponibilité pour un emploi était immédiate. Comme la caisse ne 
lui octroyait aucune indemnité, il survivait financièrement grâce à l’aide de 
l’Hospice général. 
8. Par décision du 2 février 2017, l’OCE a nié le droit à l’indemnité de l’assuré dès le 
2 mai 2016. Il était avéré que la société était toujours inscrite au registre du 
commerce et que l'assuré avait retiré la requête de mise en faillite de cette société 
qu’il avait déposée par-devant TPI. L'assuré n’avait pas droit à l’indemnité de 
chômage dès le premier jour contrôlé, car il occupait une position dirigeante au sein 
de la société. En conséquence, son droit à l’indemnité devait être nié dès le 2 mai 
2016. 
9. Le 23 février 2017, l’assuré a formé opposition contre la décision précitée, faisant 
valoir qu’il avait envoyé une nouvelle requête de mise en faillite de la société au 
TPI le 16 février 2017. La comptabilité 2016 était en voie d’être réglée et révisée. À 
la suite de la décision de l’OCE, l’Hospice général avait mis fin à son aide et il 
allait se retrouver sans ressources financières. Il s’était toujours acquitté de ses 
devoirs de demandeur d’emploi et avait été astreint par l’ORP à une mesure pour 
augmenter ses chances d’en obtenir un. Il n’avait perçu aucun revenu de la société 
depuis mars 2016. La décision de l’OCE était injuste. 
À l’appui de son opposition, l’assuré a produit une ordonnance rendue le 21 février 
2017 par le Tribunal de première instance par laquelle ce dernier lui impartissait un 
délai de trente jours pour produire un bilan intermédiaire vérifié par un réviseur 
agréé avec des biens estimés à la valeur d’exploitation et à la valeur de liquidation. 


 
 
 
 
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10. Par décision sur opposition du 20 avril 2017, l’OCE a rejeté l’opposition et 
confirmé sa décision du 2 février 2017, considérant que l’assuré n’avait toujours 
pas rompu ses liens avec la société et qu’il conservait une position assimilable à 
celle d’un employeur au sein de celle-ci. 
11. Le 15 mai 2017, l’assuré a formé recours contre la décision précitée auprès de la 
chambre des assurances sociales de la Cour de justice, reprenant en substance les 
arguments déjà développés dans son opposition. 
12. Le 11 juin 2017, le recourant a produit deux pièces supplémentaires : 
- 
un jugement du TPI du 1er juin 2017 prononçant la faillite de la société le jour 
même ; 
- 
un courrier adressé à lui par l’office des faillites le 8 juin 2017 le convoquant 
dans le cadre des mesures conservatoires commandées par les circonstances à la 
suite du jugement de faillite, qui était immédiatement exécutoire. 
13. Par réponse du 12 juin 2017, l’OCE a observé, pièce à l'appui, que selon l’extrait du 
registre du commerce, état au 9 juin 2017, le recourant était toujours inscrit en 
qualité d’associé gérant avec signature individuelle de la société, qui n’avait 
toujours pas été mise en faillite. Il persistait en conséquence dans les termes de sa 
décision sur opposition. 
14. Le 21 août 2017, l’assuré a produit à la procédure un extrait du registre du 
commerce dont il ressort que la société était en cours de liquidation, précisant que 
la société serait radiée le 21 septembre 2017. 
15. Sur ce, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des 
contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale 
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 
1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. Interjeté en temps utile le recours est recevable (art. 60 LPGA). 
3. Est litigieux en l'espèce, le droit du recourant à l'indemnité de chômage dès le 2 mai 
2016. 
4. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans emploi ou 
partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI). Est réputé sans emploi celui qui 
n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein-
temps (art. 10 al. 1 LACI). Selon l’art. 10 al. 2 LACI, est réputé partiellement sans 


 
 
 
 
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emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer 
qu’une activité à temps partiel (let. a) ou occupe un emploi à temps partiel et 
cherche à le remplacer par une activité à plein-temps ou à le compléter par une 
autre activité à temps partiel (let. b) (ATF 121 V 355 consid. 2). 
b) Selon la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d'une situation 
professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de 
chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de 
fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. 
Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur 
l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de 
réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette 
disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions 
que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité 
d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur 
d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces 
personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. 
À cet égard, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux 
prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur 
signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se 
fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien 
plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances 
concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, 
car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à 
combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 
consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité 
effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il 
convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On 
établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes 
(DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 
consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des 
assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex 
lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c 
LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les 
membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans 
qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils 
exercent au sein de la société (cf. ATF 122 V 273 consid. 3; DTA 2004 n° 21 
p. 198 consid. 3.2; ATFA du 27 janvier 2005, cause C 45/04). 
c) Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à 
celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout 
lien avec la société qui l'employait, peut certes paraître rigoureux selon les 
circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui 
ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la 


 
 
 
 
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perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à 
l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est 
facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail, ne serait-ce que 
partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction 
dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le 
compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position 
particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de 
travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement 
contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé 
des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à 
l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation 
professionnelle est comparable à celle d'un employeur. 
Il n'y a pas de place, dans ce contexte, pour un examen au cas par cas d'un éventuel 
abus de droit de la part d'un assuré. Lorsque l'administration statue pour la première 
fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la 
réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une 
personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non 
seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable mais la possibilité 
subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel cas de figure, il est 
donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder 
à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est 
contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur 
les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et 
la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le 
versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle 
d'un employeur (ATFA du 14 avril 2003, cause C 92/02, du 29 août 2005, cause 
C 163/04). 
d) De jurisprudence constante, l'inscription de l'assuré au registre du commerce 
(comme organe de la société) est décisive pour déterminer s'il occupe une position 
assimilable à celle d'un employeur; la radiation de l'inscription permet d'admettre 
sans équivoque que l'assuré a quitté la société (ATF du 29 novembre 2005, cause C 
175/04). Dans cet arrêt, le TFA a considéré que l'intéressé n'avait ni quitté 
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, ni rompu tout lien 
avec la Sàrl. Devenu liquidateur de celle-ci, il avait conservé des prérogatives 
analogues à celles dont il disposait précédemment. En particulier, il était chargé de 
la gestion et de la représentation de la société en liquidation, avec pouvoir 
d'accomplir tous les actes qui entraient dans le cadre du but de la liquidation, y 
compris, le cas échéant, de nouvelles opérations. En d'autres termes, le statut de 
liquidateur de la Sàrl avait eu pour effet de maintenir l'intéressé dans le cercle des 
personnes qui fixent les décisions de l'employeur ou qui les influencent de manière 
déterminante. De ce chef, il n'avait pas droit à l'indemnité, ce que la jurisprudence 
avait d'ailleurs déjà admis dans des affaires analogues concernant des liquidateurs 


 
 
 
 
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(DTA 2002 p. 185 consid. 3c [arrêt S. du 19 mars 2002, C 373/00]; arrêt G. du 12 
septembre 2005, C 131/05). 
e) La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une 
position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en 
raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d’un 
comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l’entreprise continue 
d’exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt 
définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé 
peut en principe prétendre des indemnités de chômage. 
f) Selon les dispositions légales régissant l'organisation de la société à 
responsabilité limitée, les associés exercent collectivement la gestion de la société 
(art. 809 al. 1 CO). La qualité de gérant revient à tout associé personne physique 
indépendamment du moment ou du mode d'acquisition de ses parts. Ainsi, la 
qualité de gérant naît pour un associé personne physique de son sociétariat 
(BUCHWALDER, in Commentaire Romand, Code des obligations II, ad art. 809, 
no 2 et 4). La qualité de gérant emporte non seulement le droit mais aussi 
l'obligation de gérer la société (ATFA non publié C 205/04 du 29 décembre 2005, 
consid. 2). 
Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration ou d'un associé d'une Sàrl, 
l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de 
délimitation décisif pour déterminer s’il occupe une position assimilable à celle 
d’un employeur (DTA 2002 p. 185 consid. 2b et c; ATFA non publié C 353/05 du 4 
octobre 2006, consid. 2). La radiation de l’inscription permet d’admettre sans 
équivoque que l’assuré a quitté la société (ATFA non publié C 175/04 du 29 
novembre 2005, consid. 3.2). 
Une société disparaît dès la fin de sa liquidation, qui se concrétise par la radiation 
au RC. Avant ce stade, la société conserve sa personnalité juridique avec toutefois 
un but restreint par la finalité de la dissolution (cf. art. 821et ss CO; ATF 117 III 39 
in JdT 1994 II 12; RUBIN, Assurance-chômage, p. 130). La dissolution de la 
société doit à tout le moins être entreprise pour qu'un droit à l'indemnité de 
chômage puisse éventuellement être reconnu à la personne qui a occupé une 
position assimilable à celle d'un employeur. La seule cessation des activités n'est 
pas suffisante pour ouvrir un droit à l'indemnité de chômage (cf. ATFA non publié 
C 11/04 du 7 juillet 2004). Le fait de retarder la dissolution d'une société 
commerciale peut, suivant les circonstances, être assimilé à une situation 
potentiellement abusive résultant d'actes concluants (DTA 2001 p. 218). Laisser 
sciemment possible une continuation des affaires entraîne la négation du droit 
(ATFA non publié C 64/02 du 7 août 2003, consid. 2.2). En fait, il suffit qu'une 
continuation des activités de l'entreprise soit possible pour que le droit doive être 
nié en raison d'un risque de contournement des art. 31 al. 3 let. b et c LACI (ATFA 
non publié C 75/04 du 20 avril 2005; RUBIN, op. cit., p. 131). La preuve de 
l'existence d'un abus avéré n'exclut pas le risque d'abus qui est également pris en 


 
 
 
 
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compte par la loi et la jurisprudence. Dès lors, l'existence ou l'absence d'abus n'est 
pas déterminante pour statuer sur un cas d'espèce (ATF non publiés 8C_155/2011 
du 25 janvier 2012, consid. 4 et 8C_1004/2010 du 29 juin 2011, consid. 7). 
g) Les directives (bulletin LACI, 2013) résument ainsi les faits entraînant le départ 
définitif ou l’abandon définitif de la position assimilable à celle d’un employeur: 
- 
la fermeture de l’entreprise ; 
- 
la faillite de l’entreprise ; 
- 
la vente de l’entreprise et/ou de la participation financière avec abandon de 
la position assimilable à celle d’un employeur ; 
- 
le congé avec perte de la position assimilable à celle d’un employeur. 
5. Dans le domaine des assurances sociales, il n'existe pas un principe selon lequel 
l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré 
(RAMA 1999 no U 349 p. 478 consid. 2b). Sauf dispositions contraires de la loi, le 
juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, 
apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de 
vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré 
seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués 
ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus 
probables (ATF 125 V 195 consid. 2, 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b et la 
référence). 
6. En l’espèce, il n’est pas contesté que le recourant était inscrit au registre du 
commerce en qualité d’associé gérant de la société, avec signature individuelle, 
lorsqu'il a requis les prestations de l'assurance-chômage et qu'il l'était toujours 
lorsque la décision querellée a été rendue. Cela implique qu'il n’avait pas droit à 
l’indemnité de chômage, selon la jurisprudence précitée, car la loi lui reconnaît, de 
ce fait, d'emblée un pouvoir de décision déterminant la société. 
C'est ainsi à juste titre que l'OCE a nié son droit à l'indemnité de chômage dès le 
2 mai 2016. 
7. Mal fondé, le recours sera rejeté. 
8. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). 
9. Le recourant n’ayant pas obtenu gain de cause, il ne peut prétendre à l’octroi de 
dépens (art. 61 let. g LPGA). 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
À la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. Le rejette. 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Isabelle CASTILLO 
 
La présidente 
 
 
 
 
Catherine TAPPONNIER 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'État à l'économie par le greffe le