ge_gerichte · CAPH/155/2008 · 2008-08-22 · fr

Résumé:
 T était l'employé de E. Au gré des aléas juridico-économiques du groupe E, il a été employé de E1, filiale de E, puis de E2 autre filiale de E, crée par l'intermédiaire de crédits relais de la Confédération à la suite du sursis concordataire provisoire de E1. T licencié par E2 prétend avoir le droit d'être mis au bénéfice des dispositions d'une CCT liant E1 à ses employés dès lors qu'il y a eu transfert d'entreprise entre E1 et E2. La Cour, parvenant à la solution qu'il n'y a pas eu de transfert d'entreprise entre E1 et E2 retient que tout comme l'article 333 CO dans son entier ne s'applique pas en cas de faillite et ce dès le prononcé de la faillite, il en va de même en cas de concordat et ce déjà dès l'octroi du sursis concordataire et non dès l'homologation. Partant, T ne peut bénéficier de la protection de la CCT dès lors que l'octroi du sursis concordataire provisoire a précédé l'éventuel transfert d'entreprise de E1 à E2.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/3747/2006 - 3 
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
* COUR D’APPEL* 
 
 
(CAPH/155/2008) 
 
 
 
E______ 
Dom élu : Me Horace GAUTIER 
Rue Charles-Bonnet 2 
1211 Genève 12 
 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 
Monsieur T______ 
Dom élu : Me Christian BRUCHEZ 
Rue Verdaine 12 
Case postale 3647 
1211 Genève 3 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 
 
 
 
 
ARRÊT 
 
du 22 août 2008 
 
 
 M. 
Pierre-Yves DEMEULE, président 
 
 
 Mme Suzanne BORGSTEDT VOGT et M. Jean RIVOLLET, juges employeurs 
 
 MM. Mohammad-Ali DAFTARY et Victor TODESCHI, juges salariés 
 
 
 Mme Hamideh FIORE, greffière d’audience 
 
 
 


 
Juridiction des prud’hommes 
 
Cause n° C/3747/2006 - 3 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
EN FAIT 
 
 
A. a) E______ (ci-après E3______air) a été inscrite en 1931 au Registre du commerce 
de Zurich. Son but était notamment d'exploiter des services aériens en Suisse et à 
l'étranger. Cette société, qui avait une succursale à Genève dès 1949, s'est 
transformée à partir du 22 mai 1997 Ee______ (ci-après Ee______) avec comme 
nouveau but social : "acquisition, administration et vente de participations, 
principalement du groupe E______" ; cette dernière société a été inscrite au 
Registre du commerce de Zurich le 17 décembre 1997. La transformation de la 
raison sociale et du but a été inscrite pour la succursale de Genève dès le 17 sep-
tembre 1997 au Registre du commerce de Genève. 
 
 
 
Ee______ a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et définitif 
en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actif a été homologué en juin 
2003. 
 
 
b) Une nouvelle société E1______ (E1______) a été inscrite au Registre du 
commerce de Zurich le 23 mai 1997 avec un but semblable à celui de l'ancienne 
E3______air. Cette société n'a pas de succursale à Genève. 
 
 
 
E1______ a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et définitif 
en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actif a été homologué en mai 
2003. 
 
 
c) Ee______, qui est donc devenue une Holding, détenait E______, qui elle-même 
avait notamment comme filiales E1______ et E2______, qui effectuaient des 
activités aériennes du groupe. 
 
 
 
E2______ s'est transformée en E3______ (ci-après E3______) depuis le 13 mai 
2002. 
 
 
B. a) E3______ (ci-après E3), en liquidation par voie de faillite, est une structure de 
droit anglais constituée, à une date indéterminée, par E______ ; elle disposait 
d'une succursale à Kloten, inscrite au Registre du commerce le 30 août 2000. 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
 
 
Cette entreprise était active dans le domaine de la réservation des billets, pour 
E3______air et X (une autre société de Ee______). 
 
 
 
A Genève, plusieurs personnes travaillaient au service d'E3______. 
 
 
b) Comme déjà dit, à la suite de graves difficultés financières rencontrées par le 
groupe E3______AIR, Ee______ et différentes entités, notamment E______ et 
E1______ se sont trouvées en octobre 2001 en situation de sursis concordataire 
provisoire. 
 
 
C. a) En 2002, E2______ a réalisé, avec l'aide d'investisseurs privés et publics, un 
développement considérable de ses activités, afin d'assurer des dessertes 
internationales et intercontinentales répondant aux besoins du marché suite à la 
débâcle du groupe chapeauté par Ee______. En particulier, le capital social de 
E2______ a été augmenté pour près de 2.5 milliards de francs dans le but de lui 
permettre de financer ses activités désormais intercontinentales ; E2______ a 
procédé à l'acquisition ou au leasing d'avions supplémentaires pour lui permettre 
d'offrir une desserte intercontinentale ; le personnel de E2______ a augmenté de 
façon importante, et E2______ a obtenu des concessions de l'Office fédéral de 
l'aviation civile pour la desserte de ses nouvelles destinations ; afin de refléter la 
nouvelle dimension prise par la société, la raison sociale E3______ fut adoptée 
comme déjà dit. 
 
 
b) Dans le cadre de la débâcle de Ee______, des tractations impliquant la 
Confédération, Ee______, E2______ et des grandes banques ont eu lieu en vue 
d'éviter la faillite immédiate de Ee______ et favoriser le transfert d'une grande 
partie des lignes aériennes de cette dernière à E2______. 
 
 
D. a) T______ a été engagé par E3______air le 1er septembre 1969. Au mois de 
décembre 2001, le salaire mensuel brut de T______ était de fr. 6'105.-, plus une 
participation aux cotisations de l'assurance maladie de fr. 189.-, un montant de 
fr. 15.- à titre de "chaussures d'uniforme" et un montant de fr. 86.- à titre de 
"composante sociale enfant". 


 
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b) Avec effet au 1er juillet 2000, une convention collective de travail (ci-après 
CCTE3______) a été conclue entre d'une part E3______ (succursale de Kloten), 
et d'autre part, les syndicats PUSH (Personal union E3______air holding), SSEC 
(Société suisse des employés de commerce) et SSP/VPOD (Syndicat suisse des 
services publics, section transport aérien). Du côté de l'employeur, c'est 
E3______air qui a signé, E3______ ou E3______ succursale de Kloten 
n'apparaissant pas sur la page des signatures. La CCTE3______ fixait notamment 
les principes de la rémunération des collaborateurs et prévoyait une grille de 
salaire permettant de déterminer la "fourchette" applicable à chacun. Une 
participation aux primes d'assurance maladie était également prévue, dont le 
montant pour les salariés travaillant à Genève était de fr. 189.- dès le 1er janvier 
2001, tout comme une indemnité "compensation sociale enfant". 
 
 
c) T______ a été au service d'E3______ à Genève, à tout le moins au moment de 
l'entrée en vigueur de la CCTE3______. 
 
 
d) Un plan social, valable dès le 1er janvier 2001, a été conclu entre E3______ 
(succursale de Kloten), E3______air et Ee______, d'une part, et les syndicats 
PUSH, SSEC et SSP/VPOD d'autre part. 
 
 
 
Son préambule dispose : 
 
 
 
"Par souci de simplification, les raisons sociales 
- 
E3______ Suisse 
- 
E3______air 
- 
Ee______ Corporate 
Sont désignées sous le terme « employeur » " 
 
 
 
L'article 6 alinéa 1 du plan social susnommé dispose : 
 
 
 
"En cas de mutation / transfert dans une fonction d'un échelon inférieur au sein 
d'une entreprise de Ee______, le salaire actuel est intégralement versé pendant un 
an à compter de la date de la mutation ou du transfert". 
 


 
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e) Par lettre du 12 décembre 2001, E1______ a résilié le contrat de travail la liant à 
T______ avec effet au 31 mars 2002. 
 
 
f) T______ a été engagé par E2______ à compter du 1er janvier 2002 avec un salaire 
mensuel brut de fr. 5'100.- plus une allocation de marché de fr. 400.-. Il n'est pas 
contesté que les conditions d'engagement prévoyaient que les années de service de 
T______ au sein de Ee______ lui seraient pleinement allouées. 
 
 
 
A partir du mois de janvier 2002, le salaire de T______ a été versé par E2______. 
 
 
g) Le 10 janvier 2002, T______ a reçu un "décompte plan social" de E3______air, 
dont il ressort que la date de sortie du travailleur est le 31 décembre 2001, soit son 
dernier jour de travail, et qu'il a droit à diverses indemnités de départ pour un 
montant total de fr. 79'364.39. Par courrier du 25 janvier 2002, E3______air a 
indiqué à T______ que, ce dernier ayant signé un contrat avec E2______ au 1er 
janvier 2002, la fin des rapports de service avait été avancée au 31 décembre 
2001. 
 
 
E. 
Une convention collective de travail (ci-après CCTE3______) a été signée entre 
d'une part E3______, et d'autre part les syndicats GATA, PUSH, SSEC et 
SSP/VPOD avec effet au 1er avril 2002. 
 
 
 
Par décision du 18 juin 2002, la Chambre des relations collectives de travail a 
déclaré irrecevable une demande formée par l'Association du personnel de 
E3______air et des autres sociétés de Ee______ contre E2______, tendant à faire 
constater que cette dernière société doit respecter la CCTE3______ pour les 
anciens employés d'E3______ et à lui faire interdiction de conclure des contrats 
de travail avec les anciens employés d'E3______ ne respectant pas ladite CCT. 
 
 
 
En mars 2003, E3______ a proposé un plan social à ses employés. 
 
 
F. a) Le 18 juillet 2003, E3______ a résilié le contrat de travail la liant à T______. Le 
congé a pris effet au 31 janvier 2004. 
 


 
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b) Par demande parvenue au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 16 février 
2006, T______ a assigné E3______ en paiement de fr. 66'295.90, plus intérêts 
moratoires au taux de 5% l'an dès le 31 août 2003, à titre de prétentions découlant 
du plan social E3______air, à titre de salaire et d'indemnité pour tort moral. 
 
 
 
Dans des écritures ultérieures, ses conclusions ont été précisées comme suit : 
 
- 
dire et constater que E2______/E3______ devait respecter la CCTE3______ 
pour les anciens employés d'E3______, succursale de Kloten, jusqu'à fin 2002, 
voire quelques mois de 2003 ; 
- 
faire sienne la demande des employés de E3______ concernant les différences 
de salaire qu'ils réclament durant douze mois pleins dès la date de leur 
licenciement arbitraire de Ee______ ainsi que rémunérer équitablement la 
détérioration de leurs conditions de travail ; 
- 
faire sienne la demande des employés de E3______ concernant le paiement du 
plan social Ee______ ; 
- 
sanctionner le licenciement abusif notifié par E3______ mais instigué par 
E2______/E3______ par une indemnité correspondant à six mois de salaire ; 
- 
octroyer aux demandeurs une juste réparation du tort moral subi en raison des 
illégalités commises ; 
- 
condamner la défenderesse aux dépens. 
 
 
 
Les motifs à l'appui de ses conclusions sont en substance les suivants : 
 
 
 
E3______ a repris une grande partie, voire la totalité de l'activité assurée 
auparavant par E3______air et les autres sociétés de Ee______, telles que 
E3______. En particulier, E3______ a repris une grande partie des anciens 
employés d'E3______E3______, qui avaient entretemps été transférés à 
E3______air le 1er novembre 2001, pour assurer les activités de réservation des 
billets liées aux lignes aériennes reprises. Il y avait dès lors eu transfert 
d'entreprise au sens de l'article 333 CO, de telle sorte que le transfert des rapports 
de travail était intervenu automatiquement, la CCTE3______ devant ainsi être 
respectée pendant une année. Par ailleurs, E3______ était redevable des 
prétentions découlant du plan social E3______air en vertu de l'article 333 alinéa 3 
CO. 
 


 
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* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
G. 
D'autres employés ayant actionné E3______, celle-ci a conclu préalablement à la 
jonction des causes et, au fond, à ce que les demandeurs soient déboutés de toutes 
leurs conclusions. 
 
 
 
Dans ses écritures, la défenderesse a fait valoir en substance les arguments 
suivants : 
 
 
 
L'article 333 CO n'est applicable ni dans le cas où la société cédante est en faillite, 
ce qui était le cas d'E3______, ni lorsqu'elle est en situation de sursis 
concordataire, ce qui est le cas de E1______. Au demeurant, l'article 333 CO n'est 
applicable qu'en présence d'un acte de transfert, alors qu'il n'y a eu aucun accord 
écrit ou oral entre E1______ ou E3______ et E3______ en vue de céder l'activité 
des premières à la seconde. Par ailleurs, le plan social E3______air n'était 
applicable qu'aux personnes ayant perdu leur emploi, ce qui n'était pas le cas des 
demandeurs ; au surplus, le plan social prévoyait une réduction de salaire en cas 
de mutation du travailleur dans une autre fonction. Enfin, la CCTE3______ ne 
saurait en tout état s'appliquer dès le 31 mars 2002, vu l'entrée en vigueur de la 
CCTE3______. Les prétentions en tort moral ou licenciement abusif étaient 
manifestement infondées. 
 
 
H. 
Lors de l'audience du 6 juin 2006, les demandeurs ont déclaré qu'ils avaient 
continué à travailler dans les mêmes locaux tout en effectuant la même activité 
que pour E3______air. Ils ont ajouté que E3______ avait proposé de nouvelles 
conditions de travail à l'ensemble du personnel. 
 
 
 
La défenderesse, tout en indiquant que ses propositions avaient été faites dans les 
bureaux où se trouvaient les demandeurs, a contesté que des offres systématiques 
aient été faites à tous les employés de E3______air. 
 
I 
Lors de l'audience du 18 juillet 2006, les demandeurs ont expliqué que E3______ 
était active exclusivement dans la vente des billets d'avion pour E3______air et 
X______. Les locaux se trouvaient à l'aéroport avec deux antennes, l'une en ville 
et l'autre à la gare Cornavin ; lors de la reprise par E2______ les mêmes bureaux 


 
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Cause n° C/3747/2006 - 3 
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et les deux antennes ont été conservés, et le travail des employés est resté 
exactement le même, avec le même système informatique et le même mode de 
fonctionnement. Lors de la reprise par E2______, environ 80% des collaborateurs 
ont gardé leur place de travail, le 20% restant n'ayant pas accepté les nouvelles 
conditions de réengagement, qui avaient été proposées en décembre 2001. Suite à 
une assemblée des employés, ceux-ci ont été convoqués individuellement par 
leurs chefs respectifs, qui ont soumis les nouvelles conditions de réengagement. 
Suite au réengagement, aucune séance d'information n'a été dispensée quant à de 
nouvelles directives ou stratégies de l'entreprise. On a demandé aux employés de 
garder leur ancien uniforme pendant deux à trois mois, alors même qu'ils 
disposaient déjà de leur nouvel uniforme "E3______". 
 
 
 
Le témoin A______, chef du personnel de Ee______ jusqu'au 31 octobre 2001, a 
été employé ensuite par le commissaire au sursis concordataire. Il a mené une 
séance d'information à l'égard du personnel au cours de laquelle il a informé les 
employés que le service du personnel se tenait à leur disposition afin de les aider à 
trouver un nouvel emploi, en particulier si une nouvelle compagnie aérienne se 
créait. A______ n'a mené aucune négociation relative à l'engagement des 
employés par la société E2______, négociations qui ont été directement menées 
par cette dernière société. A______ a confirmé que le personnel réengagé par 
E2______ était resté dans les mêmes bureaux et avait exécuté les mêmes tâches 
qu'il traitait auparavant, avec la même logistique et le même système 
informatique, système que E2______ partageait déjà avec E3______air. A______ 
n'a pas nié le fait qu'il y a eu des personnes siégeant respectivement dans le 
conseil d'administration de E2______ et de E3______air. 
 
 
J. 
Par jugement du 2 février 2007, le Tribunal a condamné E______ à payer à 
T______ la somme de fr. 10'740.- plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès 
le 31 août 2003. 
 
 
 
Le Tribunal a considéré que T______ avait toujours été l'employé de 
E3______air. Par ailleurs, les premiers juges ont admis que l'article 333 alinéa 3 
CO n'était pas applicable en cas de transfert de tout ou partie d'une entreprise en 
situation de sursis concordataire, mais que les alinéas 1 et 1 bis de l'art. 333 CO 


 
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étaient applicables dans une telle situation. Le Tribunal a alors examiné s'il y avait 
eu transfert d'entreprise de E3______air à E2______/E3______, et il y a répondu 
par l'affirmative. Appliquant les conditions salariales prévues par la 
CCTE3______, le Tribunal a accordé à T______ un montant de fr. 10'740.- 
représentant la différence entre la rémunération découlant de la CCTE3______ et 
celle qu'il avait perçue de E3______. 
 
 
K. 
Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 7 mars 2007, 
E3______ a interjeté appel contre cette décision. 
 
 
 
Elle estime, d'une part, qu'il n'y a pas eu de transfert d'entreprise entre E1______ 
et E3______ car : 
 
- 
il n'est pas établi qu'environ 80% des collaborateurs affectés dans le cadre des 
tâches d'E3______ auraient continué à travailler auprès de E3______ ; 
- 
il n'est pas établi que E2______ aurait proposé de nouvelles conditions de 
travail à tous les collaborateurs concernés, ni qu'elle l'aurait fait dans les 
locaux de E3______air/E3______ ; 
- 
le fait que les collaborateurs seraient restés dans les mêmes bureaux 
qu'auparavant, avec la même activité, la même logistique, le même système 
informatique qu'auparavant n'est pas déterminant, car cela ne concerne que le 
personnel engagé par E2______, qui par ailleurs partageait déjà avec 
E3______air son système informatique avant l'automne 2001 ; 
- 
le fait que l'on prenne en compte les années d'ancienneté de l'employé ne 
saurait suffire à retenir l'existence d'un transfert ; 
- 
l'existence d'administrateurs communs à E2______ et E3______air à fin 2001 
n'est pas établi ; 
 
 
 
La recourante soutient enfin que l'art. 333 CO dans son entier ne s'applique pas 
dans les procédures de faillite ou de concordat par abandon d'actif. 
 
 
 
E3______ conclut en conséquence à l'annulation du jugement du 2 février 2007 et 
au déboutement du demandeur de toutes ses conclusions. 
 


 
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L. 
T______ soutient qu'aussi bien l'art. 333 al. 3 que l'art. 333 al. 1 et 1 bis CO sont 
applicables en cas de procédure concordataire, et qu'en outre, comme le transfert 
d'entreprise n'est pas intervenu après l'homologation du concordat par abandon 
d'actif, mais pendant la période de sursis concordataire, il n'est pas possible 
d'effectuer une analogie entre le concordat par abandon d'actif et la faillite. Pour le 
surplus, l'intimé se rallie aux considérants du Tribunal selon lesquels il faut 
admettre qu'il y a eu un transfert d'entreprise, ce qui est d'autant plus vrai que le 
but de E3______air et celui de E2______/E3______ sont identiques, à savoir 
l'exploitation 
d'une 
compagnie 
nationale 
aérienne 
suisse, 
que 
E2______/E3______ a repris les contrats de leasing afférents à la flotte aérienne 
dont bénéficiait E3______air ainsi que la reprise des baux de E3______air, 
notamment à Genève. 
 
 
 
T______ conclut en conséquence au rejet de l'appel et à la confirmation du 
jugement du Tribunal des prud'hommes. 
 
 
M. 
Dans leur mémoire complémentaire, E3______ et T______ ont confirmé leur 
argumentation déjà développée dans leurs premières écritures, et persistent dans 
leurs conclusions, avec suite de dépens. 
 
 
N. 
Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 24 juin 2008, les 
parties représentées par avocat (à l'exception de B______), sont tombées d'accord 
pour qu'un seul cas soit traité, soit celui de T______, jusqu'à décision définitive, 
les autres cas étant suspendus, ce que la Cour a confirmé par une décision du 25 
juin 2008. 
 
 
 
Sur ce la cause a été gardée à juger. 
 
 
EN DROIT 
 
 


 
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1. 
Le jugement du Tribunal ayant été notifié à E______ le 5 février 2007, et l'appel 
ayant été reçu par le greffe de la Juridiction des prud'hommes le 7 mars 2007, il 
est recevable au sens de l'article 59 LJP, la forme ayant été pour le surplus 
respectée. 
 
2. 
T______ était employé de E3______air depuis le 1er septembre 1969. Au gré des 
aléas juridico-économiques du groupe E3______air, il a été employé de 
E1______/E3______ jusqu'au 31 décembre 2001, puis il a été engagé par 
E2______ dès le 1er janvier 2002, société qui s'est transformée en E3______, qui a 
licencié l'intimé le 18 juillet 2003 pour le 31 janvier 2004. 
 
 
 
La question qui se pose est de savoir s'il y a eu un transfert d'entreprise de 
E1______/E3______ à E2______/E3______ au sens de l'article 333 CO qui 
obligerait, cas échéant, E3______ à respecter pendant une année la convention 
collective liant E1______/E3______ à ses employés (art. 333 al. 1 bis CO). 
 
3. 
Il y a transfert d'entreprise lorsqu'une entité ou une partie de celle-ci voit son 
exploitation poursuivie ou reprise par une nouvelle personne physique ou morale. 
Le critère décisif pour que l'article 333 CO s'applique est que l'entité organisée 
conserve pour l'essentiel son identité, c'est-à-dire le but social, l'organisation et le 
caractère individuel ; le fait qu'il y ait une reprise de l'exploitation d'une activité 
identique 
ou 
de 
même 
nature 
est 
d'une 
importance 
décisive 
(Brunner/Buhler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail 2004, p. 
208, Wyler, Droit du travail 2008, p. 398 et ss. ; ATF 129 III 335 = JdT 2003 II p. 
75 et ss. notamment 77 ainsi que la doctrine citée). 
 
3.1. En l'occurrence, y a-t-il eu transfert d'entreprise de E3______air, ou de Ee______ 
dans le cadre de la scission de cette société, à E1______ ? Il convient de relever 
que la nouvelle société poursuivait le même but, et qu'il y avait une continuité 
dans l'exercice d'activités semblables, de telle sorte qu'à première vue l'application 
de l'article 333 al. 1 CO peut être admise (cf. SJ 2006, p. 193 SS. not. 197, ainsi 
qu'à la doctrine et la jurisprudence citées) à l'égard des employés ayant travaillé 
pour E3______air, ce qui était le cas de T______. 
 
 


 
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3.2 
La question de savoir si l'intimé a été l'employé de E3______ à la suite d'un 
transfert d'entreprise est toute théorique et n'a pas d'incidence pratique, dans la 
mesure où E1______ constitue en réalité la même entité qu'E3______. Cela se 
vérifie par le fait que la convention collective du 1er juillet 2000 conclue 
théoriquement par l'employeur E3______ a été en réalité signée par E1______, 
que le plan social du 1er janvier 2001 précise bien que le terme "employeur" 
s'applique aux trois sociétés E3______, E3______air et Ee______ Corporate, et 
qu'enfin la résiliation des rapports de travail le 12 décembre 2001 a été notifiée à 
l'intimé par E1______. 
 
3.3 
Dans la mesure où l'on admet un transfert d'entreprise de E3______air à 
E1______/E3______, un nouveau transfert a-t-il eu lieu à E2______/E3______ ? 
Dans ce cas, la situation est quelque peu différente. En effet, on se trouve en 
présence de la création d'une nouvelle entité (E2______, puis E3______) par 
l'intermédiaire de crédits relais accordés par la Confédération pour éviter la faillite 
notamment de E1______, et il n'existe pas à première vue de continuité entre 
l'activité et l'organisation de E1______ et celle de E2______/E3______. A cet 
égard, le fait que E2______/E3______ ait engagé d'anciens employés de 
E3______air ou de E1______ (dont l'intimé) n'y change rien, et ne permet pas à 
lui seul de retenir un transfert d'entreprise, puisque, en cas de transfert, un nouvel 
engagement n'avait pas de sens ; cependant, le réengagement de l'intimé par la 
nouvelle entité (E2______/E3______), faisant immédiatement suite à une 
résiliation par l'ancienne entité (E1______/E3______), il peut apparaître comme 
abusif (cf. Wyler, Droit du travail, 2008, p. 417). Si l'on relève en outre que le 
personnel de E3______air/E3______ est resté dans les mêmes bureaux et a 
exécuté les mêmes tâches qu'il traitait auparavant, avec la même logistique et le 
même système informatique (témoin B______), on peut en déduire qu'en réalité il 
y a eu un transfert d'entreprise. 
 
3.4 
Afin d'être complète, la Cour ajoutera que, par contre, il n'y a pas pu avoir de 
transfert d'entreprise directement de E3______air à E2______/E3______, dans la 
mesure où E3______air s'est transformée en une holding - dont les activités 
aériennes étaient exercées par E1______ - plusieurs années (au printemps 1997) 
avant que E2______/E3______ exerce (depuis 2002) certaines des activités 
aériennes exercées en son temps par E3______air. 
 


 
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Cause n° C/3747/2006 - 3 
- 13 - 
 
* COUR D’APPEL * 
 
 
 
 
 
4. 
Même si l'on retient l'hypothèse d'un transfert d'entreprise au sens de l'article 333 
al. 1 et 1 bis CO, il faut relever qu'il a eu lieu à la suite du sursis concordataire 
provisoire d'octobre 2001, puis définitif de décembre 2001, qui a finalement 
conduit à l'homologation d'un concordat par abandon d'actif en mai 2003 pour 
E1______. 
 
 
 
Il convient alors de se demander si l'article 333 al. 1 et 1 bis CO s'applique dans 
de telles circonstances. Le but de cet article est de sauvegarder les intérêts des 
travailleurs concernés par le transfert d'entreprise (ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 
p. 75 ss. not. 81) ; or, dans le cadre d'une procédure de faillite, la protection de 
l'employé ne dépend pas de l'application de l'article 333 al. 1 CO, dans la mesure 
où ses droits sont protégés aussi - sinon plus - efficacement par les dispositions de 
la LP (cf. les exemples donnés par l'Office fédéral de la justice dans un avis de 
droit du 12.10.2001 produit dans la procédure n° C/26131/2001-3 par E3______ 
sous pièce 11 bis de son chargé du 15.1.2002). En effet, un transfert d'obligations 
contractuelles à l'acquéreur d'une chose réglé par le Code des obligations ne 
préjuge pas de leur sort dans le cadre d'une procédure de faillite, alors qu'une 
application de l'art. 333 al 1 et 1 bis CO est de nature à faire échouer une reprise 
dans le cadre de la faillite (cf. l'ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 75, qui concernait 
il est vrai l'application de l'article 333 al. 3 CO). En outre, il importe de relever 
que les droits des employés dans la faillite sont d'autant mieux protégés que le 
failli (en l'occurrence l'employeur) ne peut agir que sous la surveillance d'une 
autorité. 
 
 
 
Au vu de ce qui précède, il faut admettre que l'article 333 CO dans son ensemble 
ne trouve pas application dans le cadre d'une procédure de faillite. 
 
 
 
En l'occurrence, la situation est un peu différente en ce sens que E1______ fait 
l'objet d'un concordat par abandon d'actif. Cependant, cette dernière procédure est 
très proche de la faillite, dont elle constitue une forme atténuée, de nombreuses 
règles 
de 
la 
faillite 
lui 
étant 
d'ailleurs 
applicables 
(cf 
Jaeger/Walder/Kull/Kultmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 
1997-2001 n. 4 ad art. 317 LP, Gilliéron, Poursuite pour dettes et faillite et 
concordat 2005 p. 489 n. 3201 à 3203), et le même raisonnement qu'en cas de 
faillite peut être fait par rapport à l'article 333 CO. 


 
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La question qui se pose alors est de savoir à quel moment on se trouve dans le 
cadre d'une procédure concordataire, étant constant, dans le cas d'espèce, que la 
voie choisie dès le départ était le concordat par abandon d'actif (cf. l'affirmation 
non contredite énoncée dans le mémoire d'appel de E3______ du 7.3.2007 p. 3 ad 
B. g et h). La Cour estime que le moment décisif à cet égard est l'octroi du sursis 
concordataire et non l'homologation du concordat, de même que le moment 
décisif à partir duquel on se trouve dans le cadre d'une procédure de faillite est le 
prononcé de la faillite (art. 171 LP). Ainsi, le pendant de ce prononcé est, dans la 
procédure concordataire, l'octroi du sursis concordataire (art. 295 LP). Cela est si 
vrai que le juge de la faillite peut ajourner d'office le prononcé de la faillite 
lorsqu'un concordat paraît possible, et qu'il transmet le dossier au juge compétent 
pour statuer sur un sursis concordataire ; si le sursis n'est pas accordé, le juge de la 
faillite doit prononcer la faillite (art. 173a al. 2 et 3 LP). Cela confirme bien le 
parallélisme entre prononcé de la faillite et prononcé du sursis concordataire, à tel 
point que dans le cas de surendettement des sociétés de capitaux et de la société 
coopérative, la publication du sursis concordataire tient lieu d'ouverture de la 
faillite au sens des articles 725a, 764, 817 et 903 CO (art. 297 al. 4 LP). On peut 
ajouter que l'octroi du sursis concordataire suspend les poursuites (art. 297 al. 1 
LP, à comparer avec l'article 206 al. 1 LP), et, tout comme le prononcé de la 
faillite, suspend les délais de prescription et de péremption (art. 207 al. 3 et 297 al. 
1 LP), ainsi que le cours des intérêts (art. 209 al. 1 et 2 et 297 al. 3 LP). En outre, 
tout créancier en mesure de requérir la faillite peut également demander au juge 
du concordat l'ouverture de la procédure concordataire (art. 293 al. 2 LP), et, dès 
l'octroi du sursis concordataire, le commissaire est nommé et doit dresser un 
inventaire (art. 295 al. 1 et 299 al. 1 LP), tout comme l'Office des faillites dès la 
communication de l'ouverture de la faillite (art. 221 LP). 
 
 
 
Il résulte de ce qui précède que, contrairement à l'avis exprimé par Wyler (op. cit. 
p. 404-405), il faut retenir que les effets d'une procédure concordataire se jugent 
dès l'octroi du sursis concordataire et non dès l'homologation du concordat. 
 
 
 
Il s'ensuit que les mêmes raisons qui mènent à rejeter l'application de l'article 333 
al. 1 et 1 bis CO dans le cadre d'une faillite dès le prononcé de la faillite, 


 
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conduisent à l'exclure dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif dès l'octroi 
du sursis concordataire. 
 
 
5. 
Il ressort des considérants ci-avant qu'on ne saurait, dans le cas d'espèce, appliquer 
l'article 333 al. 1 et 1 bis CO, puisque l'octroi provisoire (octobre 2001) puis 
définitif (décembre 2001) du sursis concordataire de E1______ précède l'éventuel 
transfert d'entreprise à E2______/E3______ (début 2002). Il en résulte que les 
prétentions de l'intimé, qui se fondent sur cet article, seront rejetées. 
 
 
6. 
La procédure est gratuite, et il ne sera pas alloué de dépens, aucune des parties 
n'ayant plaidé de manière téméraire (art. 76 al. 1 LJP). 
 


 
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PAR CES MOTIFS 
 
 
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 3, 
 
A la forme : 
 
Déclare recevable l'appel formé par E______ contre le jugement du Tribunal des 
prud'hommes du 2.2.2007 dans la procédure n° C/3747/2006-3 ; 
 
 
Au fond : 
 
Annule le jugement du 2.2.2007 ; 
 
 
Et statuant à nouveau : 
 
Déboute T______ de toutes ses conclusions ; 
 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
 
 
 
 
 
La greffière de juridiction 
Le président