ge_gerichte · ATAS/39/2006 · 2006-01-23 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2375/2003 ATAS/39/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

5% chambre

du 18 janvier 2006

En la cause

Monsieur À , rue de Carouge 25bis, 1227 CAROUGE recourant
contre

CAISSE D’ALLOCATIONS FAMILIALES DE L'UNION intimée
INDUSTRIELLE GENEVOISE, boulevard du Théâtre 4-6, 1204

GENEVE

Siégeant : Maya CRAMER, Présidente; Juliana BALDE ET Karine STECK, juges.

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EN FAIT
Alors qu’il était employé auprès de l’entreprise genevoise X S.A.,
Monsieur A a bénéficié des allocations familiales pour les enfants

suivants, lesquels résident au Ghana :
-B , né le 5.7.1986 ; mère : FA
-C , né le 31.7.1988 ; mère : FA

Les allocations familiales lui ont été accordées pour ses enfants dès le 1° décembre
1999 jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de 15 ans, soit respectivement le 31 juillet
2001 et le 31 août 2003.

Le 11 novembre 2001, l’intéressé a formé une nouvelle demande d’allocations
familiales pour les enfants suivants :

- D , née le 16.6.1996 ; mère : GB
-E , née le 14.3.1998 ; mère : FA
- H , née le 14.3.1998 ; mère : FA
-I , né le 10.1.1999 ; mère : J

Pour ces enfants qui séjournent également au Ghana, il a fourni des copies certifiées
conformes du registre des naissances au Ghana.

À la demande de la CAISSE D’ALLOCATIONS FAMILIALES DE L'UNION
INDUSTRIELLE GENEVOISE (ci-après : la caisse), il a produit 29 documents de
la société WESTERN UNION relatifs aux versements effectués au Ghana. Ces
versements ont été effectués par quatre personnes différentes et adressées à six

personnes différentes au Ghana. Le montant total de ces versements effectués entre
le 18 novembre 2001 et le 17 décembre 2002 est de 11176 fr.

L’intéressé a également fait parvenir à la caisse des déclarations écrites de son père,
ainsi que de son ex-beau-père certifiant qu’il a divorcé le 5 janvier 2002 de
Madame FA

Il a en outre produit une déclaration de Madame AK de mai 2003
certifiant qu’elle est la grand-mère des enfants susmentionnés, ainsi que de
L , né le 5 novembre 1984, et qu’elle assure la garde de ces enfants
dont le père est l’intéressé. Les mères respectives des enfants ont par ailleurs attesté
que ceux-ci étaient pris en charge par Madame AK , leur grand-mère.

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Par décision du 29 août 2003, la caisse a refusé à l’intéressé les allocations
familiales sollicitées au motif que les conditions pour l’octroi de ces prestations
n'étaient pas remplies.

Par courrier du 18 septembre 2003, l’intéressé s’est opposé à cette décision, en
faisant essentiellement valoir qu’il ne comprenait pas les raisons du refus.

Par nouvelle décision du 12 novembre 2003, la caisse a confirmé sa décision
précédente, au motif que la garde ou l’autorité parentale ou l’entretien de manière
prépondérante et durable n’était pas établie, que l’affectation exclusive des
allocations à l’entretien des enfants ne pouvait pas être vérifiée et que la valeur
probante des documents fournis à l’appui des prétentions lui paraissait insuffisante.

Par acte du 10 décembre 2003, l’intéressé a recouru contre cette décision en
concluant implicitement à son annulation et à l’octroi des allocations familiales. En
guise d’argumentation, il se réfère aux explications données précédemment.

Dans son préavis du 6 février 2004, la caisse a conclu au rejet du recours. Elle a fait
valoir en premier lieu que le jugement du divorce produit par le recourant ne faisait
pas mention de ce qu’il avait la garde ou l’autorité parentale ou qu'il assumait
l’entretien de manière prépondérante et durable de ses enfants. Par ailleurs, les
montants versés au Ghana par diverses personnes sont retirés dans ce pays par des
personnes différentes et n’étaient jamais destinés à la mère de l'intéressé
personnellement, laquelle assumait la garde des enfants. Les montants versés
étaient par ailleurs inférieurs aux allocations familiales en vigueur dans le canton de
Genève. La caisse a également estimé que les documents qui lui avaient été remis
ne permettaient pas de satisfaire aux conditions légales.

Le 4 mars 2004, le recourant a fait parvenir au Tribunal de céans sa réplique en
anglais. Le 20 mars 2004, il a fourni à la demande du Tribunal de céans une
traduction de celle-ci. Il a persisté dans ses conclusions et expliqué qu’il avait, à son
arrivée en Suisse le 22 novembre 1988, trois enfants, à savoir L ,
B et C . Ignorant qu’il pouvait prétendre à des allocations

familiales pour ses enfants, il n’avait pas immédiatement formé une demande pour
l’octroi de ces prestations. Il n’a eu connaissance de ses droits qu’en 1999 et dès
lors fait une demande dans ce sens cette année-là. Il n’avait cependant pas requis à
cette époque également des allocations familiales pour D ,
E , H et I , dans la mesure où il était séparé de
leur mère, Madame FA (sic). Les versements effectués au Ghana

n’avaient pas été directement adressés à sa grand-mère qui avait la garde de ses
enfants, car celle-ci, âgée de 80 ans, ne pouvait se rendre à la banque pour recevoir
les sommes versées. Par ailleurs, les enfants n’avaient pas les passeports
nécessaires retirer de l'argent. Quant à l’attestation de vie de ses enfants qui lui
avait été demandée par un courrier du 31 mars 2003 par l'intimée, il a relevé que,
dans sa culture, une telle demande était de mauvais présage pour la famille et a

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assuré que jamais il ne demanderait des allocations familiales pour des enfants
décédés. Il a également expliqué qu’il a envoyé depuis l’année 2000 tous les mois
la somme de 1'000 fr. à ses enfants, sommes pour lesquelles il a dû en partie
demander des avances à son employeur. A l’appui de ses dires il a notamment
produit une attestation établie par X SA le 1% octobre 2004 certifiant
que l'intéressé demandait, régulièrement, tous les mois des avances sur son salaire
pour envoyer, selon ses déclarations, de l’argent à ses enfants au Ghana.

Dans sa réplique du 19 avril 2004, la caisse a persisté dans ses conclusions.

Lors de la comparution personnelle des parties du 28 octobre 2004, la caisse a
déclaré être en possession des originaux des copies certifiées conformes du registre
des naissances et des déclarations en provenance de la République du Ghana
produites par le recourant. Elle ignorait par ailleurs sur quelle base les premières
allocations familiales avaient été octroyées au recourant pour les enfants
B et C . Le dossier y relatif s’était en effet perdu et l’ancien

préposé de la caisse était parti. Elle a produit en outre une demande d’allocations
familiales du recourant, sur laquelle figure la date du 29 février 2000 et qui
concerne son fils C

Le recourant a précisé que sa mère s’appelait MF , mais que c’était sa
grand-mère, Madame AK qui gardait ses enfants. S’il était indiqué
dans les déclarations de cette dernière et des mères de ses enfants que Madame
AK était la grand-mère de ceux-ci, il s’agissait donc d’une erreur qu'il
ne s’expliquait pas. Il a par ailleurs déclaré que sa grand-mère était décédée quatre
mois auparavant et que ses enfants étaient maintenant gardés par sa sœur, Madame
N . À la question de savoir pourquoi il n’avait pas mentionné ses autres
enfants lors de sa première demande en février 2000, il a répondu qu’il avait cru
qu’il fallait être marié avec la mère des enfants pour bénéficier des allocations
familiales, tout en admettant qu’il était à l’époque marié avec Madame
FA , Soit la mère des jumelles. Toutefois, cette dernière avait été
renvoyée de la Suisse. Il n’avait pas déclaré les enfants issus de son union avec son
ex-épouse, dans la mesure où elle ne vivait plus avec lui. Ses enfants étaient nés en
Afrique et il les avait déclarés à l’Office cantonal de la population. S’agissant des
versements effectués par l’intermédiaire de WESTERN UNION, il a expliqué que
les personnes auxquelles il versait de l’argent au Ghana lui avaient auparavant prêté
de l’argent et l'avaient donné à sa grand-mère pour l’entretien de ses enfants. Par
ces versements, 1l leur remboursait en fait les sommes prêtées. Par ailleurs, sa
grand-mère ne pouvait pas aller chercher l’argent, dans la mesure où elle ne
possédait pas de papiers d’identité. Cependant, sa sœur qui gardait aujourd’hui les
enfants était en possession de tels papiers. En ce qui concerne les personnes qui ont
effectué depuis la Suisse les versements au Ghana, il a expliqué que Madame
O et Madame P étaient en fait une seule et même
personne. Il s’agissait de sa femme qu’il avait épousée au Ghana et avec laquelle il

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vivait à Genève. Lorsqu'il n’avait pas le temps de faire des versements, il demandait
à sa femme de les effectuer. Quant à Monsieur R , il était un de ses
amis. Il lui avait prêté de l’argent, afin qu’il puisse entretenir ses enfants.

Le 4 novembre 2004, le recourant a informé le Tribunal de céans que ses enfants
étaient maintenant gardés par la dernière femme de son père, Madame
S

Le 21 décembre 2004, l’Institut suisse de droit comparé a fait parvenir au Tribunal
de céans, à sa demande, un avis de droit relatif à la détention de l’autorité parentale
du père sur ses enfants, dont il vit séparé, en droit ghanéen.

A la demande du Tribunal de céans, l'Office cantonal de la population (ci-après:
OCP) lui a transmis le 18 janvier 2005 le dossier qu'il a constitué concernant le
recourant.

Dans sa détermination du 1° février 2005, l’intimée a persisté dans ses conclusions.
Elle a fait valoir que le système juridique au Ghana était très différent du système
suisse, mais que le recourant devait respecter les lois et règlements en usage en
Suisse en général et à Genève en particulier, raison pour laquelle il y avait lieu de
se fonder uniquement sur les dispositions du droit suisse en la matière. Elle a en
outre attiré l’attention du Tribunal de céans sur une procédure de consultation en
cours concernant la refonte du système des allocations familiales prévoyant
notamment la suppression de l'octroi d’allocations familiales aux enfants vivant
dans les pays non conventionnés et situés hors de l’Union européenne et
l’adaptation du montant des allocations familiales au pouvoir d’achat dans des pays
conventionnés et non-membres de l’Union européenne.

Le 14 mars 2005, le recourant a maintenu ses conclusions.

Par courrier du 29 mars 2005, le Tribunal de céans a invité le recourant à lui faire
parvenir un certain nombre d'attestations sous forme authentique.

Le 5 septembre 2005, le recourant a transmis au Tribunal de céans les attestations
requises.

L'intimée ne s'est pas déterminée sur ces nouvelles pièces dans le délai imparti.

EN DROIT

La loi du 14 novembre 2002 modifiant la loi genevoise sur l’organisation
judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ) est entrée en vigueur le le 1°” août 2003 et
un Tribunal cantonal des assurances sociales a été institué, statuant en instance

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unique, notamment sur les contestations concernant la loi sur les allocations
familiales du 1” mars 1996 (LAF; cf art. 1 let. r et 56V al. 2 let. e LOJ).

Le Tribunal de céans est ainsi compétent pour juger du cas d’espèce.

Déposé dans les forme et délai imposés par la loi, le présent recours est recevable
(art. 38 al. 1 LAF)

L'objet du recours est de déterminer si le recourant peut être mis au bénéfice
d’allocations familiales pour ses enfants domiciliés au Ghana et confiés dans un
premier temps à sa grand-mère, Madame AK , puis à sa sœur,
Madame N et enfin à Madame S

L’octroi de prestations sous forme d’allocations familiales pour toute personne
assujettie à la loi est régi par la LAF (art. ler LAF).

Sont notamment assujetties à la loi les personnes salariées au service de
l'employeur tenus de s'affilier à une caisse d'allocation familiale ou d'un
employeur de personnel de maison domicilié dans le canton (art. 2 al. 1 let. a).

Une personne assujettie à la loi peut bénéficier des prestations, si elle a la garde
d’un ou de plusieurs enfants ou si elle exerce l’autorité parentale ou encore si elle
en assume l’entretien de manière prépondérante et durable (art 3 al. 1er LAF).

L’allocation pour enfant est une prestation mensuelle accordée dès le mois qui suit
celui de la naissance de l’enfant jusqu’à la fin du mois au cours duquel il atteint
l’âge de 18 ans, s’il est domicilié en Suisse, ou de 15 ans, s’il ne l’est pas (art. 7
al. ler LAF). Cette allocation s’élève à 200 fr. par mois par enfant jusqu’à 15 ans
(art. 8 al. 2 let. b LAF).

En l’espèce, le recourant est assujetti à la LAF et pourrait donc bénéficier des
prestations s’il remplit les conditions alternatives de la garde des enfants, de la
détention de l’autorité parentale ou de l’entretien prépondérant et durable.

La garde des enfants est confiée par le recourant en l’occurrence en dernier lieu à

Madame S , la dernière femme du père du recourant. Auparavant, la
garde était assumée par sa grand-mère, Madame AK , qui est décédée
en 2004.

Selon l’art. 19 al. 2 du règlement d’exécution de la loi sur les allocations
familiales du 10 octobre 2001, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 1° octobre
2004, en cas de litige concernant la qualité d’enfant, la notion de garde, d’autorité
parentale, de domicile ou d’autres notions de droit civil, il est statué selon le droit
fédéral. En application de l'art. 82 al.1 de la loi fédérale sur le droit international
prive du 18 décembre 1987 (DIP), le droit de l'Etat de la résidence habituelle de
l'enfant est applicable aux relations entre parents et enfant.

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L'autorité parentale doit donc être déterminée en l'espèce selon le droit de la
République du Ghana.

En vertu de la section 6 du Children’s Act de 1998 du Ghana, les parents ne
peuvent priver l’enfant de son bien-être, même s'ils ne sont pas mariés et ne vivent
pas ensemble. L'Institut suisse de droit comparé relève ainsi, dans son avis de
droit du 21 décembre 2004, que chacun des parents a une responsabilité parentale
envers l’enfant qui comprend, entre autre, le devoir de le protéger et de prendre
soin de lui, ainsi que de l’éduquer. Chacun des parents biologiques d’un enfant a à
la fois des droits et devoirs envers son enfant, ce qui peut être considéré comme
une forme d’autorité parentale, indépendamment du statut matrimonial des parents
et du droit de garde de l’enfant. L’Institut suisse de droit comparé expose en outre
que les deux autres lois qui ont trait au mariage, à l’autorité parentale et à la garde
des enfants, à savoir le Court’s Act de 1983 et le Matrimonial Causes Act de
1971, ne font pas de distinction expresse entre les enfants nés dans le mariage et
hors du mariage, en ce qui concerne l’autorité parentale et la garde des enfants. En
cas de litige, le tribunal les accorde au père ou à la mère, voire à une tierce
personne, en tenant compte uniquement de l’intérêt de l’enfant. Le Court’s Act
traite par ailleurs séparément de l’autorité parentale et de la garde des enfants, ce
qui laisse supposer qu’une personne peut avoir l’autorité parentale sur un enfant
sans en avoir la garde et qu’elle peut aussi partager l’autorité parentale avec une
tierce personne. Quant aux obligations alimentaires, elles sont à la charge des
deux parents selon leurs moyens respectifs, voire d'une tierce personne,
indépendamment de l’octroi de la garde ou de l’autorité parentale. Il résulte de ces
dispositions que tant la mère que le père ont l’autorité parentale sur l’enfant, qu’ils
soient mariés lors de la naissance des enfants ou qu’ils vivent ensemble ou non.

Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre que le recourant détient l'autorité
parentale sur ses enfants mineurs. Il peut dès lors de ce seul fait prétendre aux
allocations familiales.

L’intimée semble toutefois mettre en doute que le recourant soit le père des
enfants, pour lesquels les allocations familiales sont sollicitées, et exige en outre
une attestation de vie de ceux-ci. Toutefois, il sied de considérer que les
déclarations sous forme d'acte authentique des mères respectives des enfants
attestent à satisfaction de droit que ses enfants sont toujours en vie. Les copies
certifiées conformes du registre des naissance établissent par ailleurs que le
recourant est bel et bien leur père.

Certes, il reste inexplicable pourquoi le recourant n’a pas d’emblée fait une
demande d’allocations familiales pour tous ses enfants en 2000, date de sa
première demande. En effet, ses explications à ce sujet sont insatisfaisantes. Il n'a
pas non plus annoncé l'existence de tous ses enfants à l'OCP. Dans le formulaire A
intitulé "Demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative" qu'il a signé le
23 juin 1998, il a uniquement mentionné les enfants L , né le 5

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novembre 1984, et B , né le 5 juillet 1986. Il ne fait état de l'existence
de ses sept enfants pour la première fois que dans sa lettre du 6 mars 2003 à
l'OCP. Le fait qu'il ne l'en ait pas informé auparavant ne saurait cependant être
interprété à son encontre, dès lors qu'il n'avait pas l'intention de les faire venir en
Suisse.

En dépit du comportement incompréhensible du recourant, il n’en demeure pas
moins que la paternité des enfants, pour lesquels il demande des allocations
familiales, et l’existence de l’autorité parentale sur ceux-ci sont établies à
satisfaction de droit.

Il est ainsi inutile d’examiner la condition de l’entretien prépondérant et durable.
Toutefois, le Tribunal de céans relève que l’art. 4 LAF impose au bénéficiaire
d'affecter exclusivement les prestations à l’entretien du ou des enfants.

En l’occurrence, le recourant et sa épouse actuelle ont régulièrement procédé à des
versements au Ghana à différentes personnes, mais non pas à sa grand-mère qui
avait la garde des enfants à l’époque. Certes, 1l peut être admis que les versements
effectués par Madame P l’ont été au nom et pour le compte du
recourant. Cela ne peut cependant être établi pour le versements effectués par

Monsieur Samuel R à Monsieur À , lorsque ce dernier se
trouvait au Ghana. Quant aux deux versements de 2000 fr. et de 1000 fr. effectués
le 31 janvier et le 20 février 2002 par Madame P au recourant,

lorsque celui-ci s'est trouvé au Ghana, rien ne prouve que celui-ci les utilisait pour
subvenir aux besoins de ses enfants, même si cela paraît probable pour une partie
de cette somme. S'agissant des autres destinataires au Ghana des versements du
recourant, à savoir Messieurs T , U et V ,

ainsi que Madame W , Ceux-ci ont attesté par leurs déclarations
établies sous forme d'acte authentique les 30 et 31 juin 2005 avoir régulièrement
donné de l'argent à la mère du recourant pour l’entretien des enfants de ce dernier.
Par conséquent, il y a lieu d'admettre que les sommes envoyées à ces personnes
étaient bien destinées à ses enfants.

En écartant les versements effectués par Monsieur R depuis
l'Angleterre à Monsieur A et ceux de Madame P à ce
dernier, il appert que le recourant a envoyé au Ghana, pour l'entretien de ses
enfants, entre le 18 novembre 2001 et le 17 décembre 2002, la somme de 7'510 fr.
Le recourant a par ailleurs déposé en cours de la procédure encore de nombreuses
attestations de paiements aux destinataires susmentionnés au Ghana dès 2003. De
janvier à août 2003, il a envoyé au Ghana des sommes d'un total 1'910 fr. Or, le
recourant n'a bénéficié d'allocations familiales pour B et
C que jusqu'en juillet 2001, puis pour ce dernier jusqu'en août 2003.
Le montant total des allocations familiales qu'il a dû recevoir pendant la période
durant laquelle il a prouvé avoir procédé à des paiements au Ghana, soit de
novembre 2001 à août 2003, s'élèvent ainsi à 4'400 fr. Pour les allocations

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familiales déjà reçues, il appert donc qu'il a effectué des versements largement
supérieurs à celles-ci de sorte qu'il convient d'admettre qu'il les a intégralement
affectées à l'entretien de ses enfants bénéficiaires des allocations familiales. Il y a
dès lors lieu de présumer que le recourant utilisera également les allocations
familiales pour D , E , H et I afin
de satisfaire leurs besoins.

Au vu de ce qui précède, il sied de reconnaître au recourant le droit aux
allocations familiales pour ses enfants D , E ,

H et I . Il appartiendra cependant à l'intimée de s'assurer
que celles-ci seront transférées soit à la personne qui a la garde des enfants soit

aux autres personnes susmentionnées qui ont certifié avoir contribué à l'entretien
des enfants. Pour ce faire, s'agissant des prestations rétroactives, il convient bien
évidemment de tenir compte des versements au Ghana déjà effectués par le
recourant, ainsi que de ses dépenses sur place pour ses enfants. Par ailleurs, il est
conseillé au recourant de se faire signer des quittances pour les sommes données
de la main à la main à la personne qui garde ses enfants, lors de ses séjours au
Ghana.

Selon l'art. 12 al. 1 LAF, le droit aux allocations familiales arriérées se prescrit par
deux ans à compter du moment où le bénéficiaire a eu connaissance de son droit à
percevoir des allocations familiales mais au plus tard cinq ans après la fin du mois
pour lequel elles étaient dues. En l'occurrence, le recourant fait valoir qu'il n'a pas
déposé une demande de prestations pour les enfants D ,E ,
H et I plus tôt, parce qu'il ignorait qu'il y avait droit.

Aussi convient-il de considérer que la date du dépôt de la demande, soit le 11
novembre 2001, correspond également à celle où il a eu connaissance du droit.
Par conséquent, il peut bénéficier des allocations familiales rétroactivement au 1°
novembre 1999 pour les quatre enfants précités.

Cela étant, le recours sera admis.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :
2. L’admet.

3. Octroie au recourant les allocations familiales rétroactivement au 1” novembre
1999 pour ses enfants D , E , H et
I

4. Dit que la procédure est gratuite.

La greffière: La Présidente :

Yaël BENZ Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le

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