ge_gerichte · A/1374/2003 · 2004-07-08 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 08.07.2004 A/1374/2003

A/1374/2003
ATAS/550/2004
du 08.07.2004
( AI
)
, REJETE
Recours TF
déposé le 15.09.2004, rendu le 09.01.2006, REJETE
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1374/2003
ATAS/550/2004
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
3
ème
chambre
du 8 juillet 2004
En la cause
Monsieur P__________
, comparant par Me Pierre GABUS, en l’Etude duquel il élit domicile
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L’ASSURANCE-INVALIDITE
, rue de Lyon 97, 1211 Genève 13
intimé
EN FAIT
Monsieur P__________, né en 1954, ressortissant portugais, marié et père de trois enfants aujourd’hui majeurs, est maçon de profession. Il a travaillé en Suisse depuis 1985 auprès des entreprises X__________ SA et Y__________ SA. En arrêt de travail depuis le 11 septembre 1997 en raison de douleurs lombaires, il a été licencié par Y__________SA avec effet au 31 janvier 1998.
Le Dr A__________, spécialiste FMH en radiologie, a réalisé le 11 novembre 1997 une imagerie par résonance magnétique lombaire et diagnostiqué dégénérescence discale étagée prédominant en L5-S1, une protusion discale en L3-L4 et L4-L5 de localisation médiane et paramédiane sans image d’hernie, une rétrolisthésis de L5 « grade I » avec protusion discale prononcée en L5-S1 de localisation médiane et paramédiane en contact avec les racines S1 et sans tuméfaction de ces dernières, ainsi que des lésions dégénératives précoces au niveau des articulations interapophysaires postérieures.
Le Dr B__________, spécialiste en chirurgie orthopédique et médecin traitant de l’assuré, a diagnostiqué au surplus un syndrome cervical en présence de troubles statiques et une discopathie C3-C4, ainsi qu’une périarthrite réactionnelle des hanches.
L’assuré a déposé le 1
er
janvier 1998 une demande de prestations de l’assurance-invalidité. Il a indiqué souffrir de la colonne vertébrale et de l’estomac. Sa demande portait sur l’octroi d’une mesure d’orientation professionnelle, d’un reclassement dans une nouvelle profession ou d’une rente.
Dans un rapport médical du 6 mars 1998, le Dr B__________ a indiqué que l’assuré présentait un spondylolisthésis auquel s’ajoutaient des phénomènes d’usure très importants pour son âge. Son incapacité de travail était entière depuis le 11 septembre 1997 dans son activité de maçon.
La société Y__________SA BATIMENTS ET GENIE CIVIL a confirmé que l’assuré avait travaillé pour elle depuis le 3 juillet 1995 et jusqu’au 31 janvier 1998. Son salaire s’était élevé à fr. 4'629.- au mois de janvier 1998. Son gain annuel avait été de fr. 24'966,05 en 1995, de fr. 55'139,40 en 1996 et de fr. 39'911,75 en 1997. Il avait été en incapacité totale de travail du 11 au 23 juin, du 8 au 23 juillet et du 15 au 31 décembre 1997, ainsi que durant tout le mois de janvier 1998.
Dans un rapport du 26 mai 1998, le Dr C__________ a indiqué que l’assuré présentait des lombalgies basses chroniques depuis environ une année, mais qu’il ne pouvait fournir d’indications sûres quant à son incapacité de travail en tant que maçon ni se prononcer sur la description d’une activité adaptée.
Le Dr D__________, médecin conseil de l’office cantonal de l’emploi (OCE), a estimé dans un rapport du 4 février 2000 que l’incapacité de travail de l’assuré était définitive depuis le 11 septembre 1997 et qu’il ne pouvait plus effectuer sa profession de maçon. Les restrictions médicales aux possibilités de placement en emploi touchaient toutes les professions nécessitant des efforts physiques. L’intéressé était à considérer comme inapte au placement et une reconversion professionnelle paraissait illusoire compte tenu de ses ressources et capacités intellectuelles.
Le Dr B__________ a indiqué dans un rapport du 17 mai 2000 que l’état de santé de l’assuré n’avait pas évolué, malgré un traitement médicamenteux et une physiothérapie (AINS etc.), et que son incapacité de travail était toujours totale dans toute profession depuis le 11 septembre 1997.
Sur mandat de l’OCAI, le Dr E__________, spécialiste en orthopédie et chirurgie, a rendu un rapport d’expertise daté du 25 novembre 2000. Il a diagnostiqué de discrets troubles statiques de la colonne dorso-lombaire, une ébauche de spondylose lombaire, une discopathie avec protusion discale sans compression radiculaire et une suspicion d’infection hépatique.
Selon le Dr E__________, les douleurs de l’assuré pouvaient s’expliquer par le travail pénible occasionné par la profession de maçon. Il a relevé toutefois une discordance entre les plaintes du patient, les constatations cliniques et les constatations radiologiques. Il a ajouté qu’il était probable que l’assuré ait souffert de lombalgies de manière intermittente et que celles-ci avaient entraîné des interruptions de travail. Toutefois, ces constatations ne justifiaient pas un arrêt définitif. Il a précisé que les troubles statiques et dégénératifs n’étaient pas importants et qu’il n’y avait pas de début de coaxthrose bilatérale. En conséquence, on pouvait selon lui raisonnablement exiger que l’assuré reprenne une activité lucrative adaptée, au moins partielle. La profession de maçon n’était cependant plus envisageable.
A son avis, dans une activité adaptée ne nécessitant pas de formation précise (telle que surveillant de parking ou de grande surface ou magasinier pour de petites pièces détachées légères, etc.) et permettant d’alterner les positions debout et assises, l’assuré serait « certainement apte à travailler au moins à 50% ».Toute forme de réadaptation professionnelle était vouée à l’échec au vu de la personnalité frustre de l’assuré. Le Dr E__________ a relevé que le pronostic était sombre car l’assuré ne travaillait plus depuis trois ans et l’expérience montrait le travail n’était en général pas repris après une année d’inactivité. Il recommandait finalement de pousser les investigations sur le foie de l’assuré.
A la demande de l’OCAI, le Dr E__________ a encore précisé que la gravité des lésions constatées chez l’assuré n’était pas inhabituelle pour un maçon âgé de 46 ans, mais qu’il avait rarement vu des patients qui cessaient définitivement leur travail après 26 ans d’activité professionnelle et présentant les mêmes lésions. A la question : « En ne prenant en compte que les limitations physiques fonctionnelles objectives, peut-on considérer que l’assuré est apte à travailler à 100% dans un poste adapté, sinon pourquoi ?», le Dr E__________ a répondu que l’assuré serait apte à travailler à 100% dans un métier adapté à son état, mais que toute la question était de savoir s’il le désirait.
La Dresse F__________, spécialiste en médecine interne, allergologie et immunologie, a rendu les 25 janvier 2001 et 30 avril 2002 deux rapports médicaux indiquant que l’assuré souffrait chroniquement d’hypercholestérolémie, de stéatose hépatique depuis le mois de septembre 2000 et de gastrite avec colonisation d’helicobacter pylori. Ce diagnostic était toutefois sans répercussion sur sa capacité de travail. Pour les problèmes ostéoarticulaires, la Dresse F__________ a renvoyé à l’avis du Dr G__________. Elle a relevé que l’assuré ne pouvait plus travailler en tant que maçon car cette profession nécessitait des efforts physiques trop importants. Il pourrait toutefois occuper un poste qui épargnerait sa colonne vertébrale. Elle a précisé que l’assuré avait une bonne « compliance » médicale, mais qu’elle ne pouvait pas se prononcer sur sa « compliance » quant à sa réinsertion au travail. Selon elle, l’assuré serait apte à travailler.
Le 8 octobre 2002, la division de réadaptation de l’OCAI a rendu son rapport. Au vu des avis contradictoires des médecins consultés quant à la capacité de l’assuré à reprendre ou non une activité professionnelle, l’OCAI a préconisé qu’il soit placé en stage d’observation professionnelle (ci-après COPAI).
L’assuré a suivi un stage COPAI au centre d’intégration professionnelle (ci-après CIP) durant quatre semaines, du 21 octobre au 17 novembre 2002. Dans son rapport du 21 novembre 2002, le COPAI a relevé que le taux de présence était complet durant les vingt jours de stage. Il a été souligné que l’assuré parlait mal le français et disait ne pas savoir lire ni écrire. Concernant les capacités physiques de l’assuré, le CIP a considéré qu’elles étaient compatibles avec un emploi léger en position assise ou debout (avec alternance) dans le circuit économique normal. Un rendement proche de la normale sur un plein temps était envisageable. Ses points forts étaient une bonne tenue des positions de travail sur la journée et une bonne maîtrise, précision et coordination. Les travaux de force et le port de charges étaient en revanche contre-indiqués. Ses capacités d’adaptation et d’apprentissage étaient compatibles avec un emploi simple, pratique et répétitif dans le circuit économique normal, ce qui lui permettait de suivre une mise au courant pratique en entreprise. Ses capacités d’intégration sociale étaient aussi compatibles avec un emploi dans le circuit économique normal. Toutefois, les chances de succès d’une réadaptation ont été jugées très faibles en raison de son caractère démonstratif, de son absence de vision d’avenir professionnel et de son souhait de rentrer au pays. En conclusion, le CIP a estimé que l’assuré pouvait être réadapté dans une activité légère. Le rendement exigible était de 80% sur une durée de travail de 8 heures par jour, après une période d’entraînement à l’effort. Une réadaptation était possible dans les métiers d’aide monteur dans le câblage de tableaux électriques, d’ouvrier à l’établi et le conditionnement léger. En définitive, le CIP proposait une évaluation théorique du fait que l’intéressé avait manifesté son intention de rentrer au pays.
Le Dr H__________ a confirmé que l’assuré devrait pouvoir travailler à 100% avec un rendement de 80% dans toute activité ne demandant pas de port de lourdes charges ou le maintien de positions trop statiques, bien que l’intéressé soit persuadé du contraire.
Dans une synthèse datée du 4 décembre 2002, le CIP a au surplus relevé que l’assuré faisait souvent état de douleurs dorsales durant le stage rendant, selon lui, tout travail difficile voire impossible. Les maîtres d’atelier avaient essayé de l’aider à prendre conscience des différentes activités possibles en relevant ses compétences observées à l’atelier, mais ses difficultés de compréhension et d’adaptation contribuaient à la complexité de la situation. Lors de l’entretien final, l’assuré avait notamment déclaré ne pas se sentir capable de travailler.
Le 10 décembre 2002, l’OCAI a rendu un projet de décision fixant le degré d’invalidité à 31% et rejetant par conséquent la demande de prestation. L’OCAI a considéré retenu comme salaire de non invalide celui que l’assuré aurait obtenu en travaillant à plein temps comme maçon « A » en 2002, soit fr. 64'547.— (fr. 4'969 x 13) et l’a comparé à celui qu’il pourrait réaliser en travaillant à 80% dans un poste adapté selon l’enquête suisse sur la structure des salaires 2000 (ci-après ESS), après indexation, soit fr. 44'557. Il en est résulté un manque à gagner de fr. 20'049. L’OCAI a estimé que les déclarations de l’assuré - qui prétendait ne rien pouvoir faire - étaient exagérées. Il a relevé à cet égard qu’il y avait concordance entre l’expertise médicale et l’expertise professionnelle concernant la capacité de travail de l’intéressé. Par ailleurs, comme l’assuré se sentait incapable de travailler et qu’il avait manifesté le souhait de « rentrer au pays », l’OCAI a estimé qu’aucune mesure de réadaptation n’était envisageable.
Par courrier du 4 mars 2003, l’assuré a contesté les conclusions de l’OCAI. Selon lui, il ressortait de l’expertise du Dr E__________ qu’il était apte à travailler à 50% dans une profession adaptée. Il a considéré comme inadmissible que ce médecin soit revenu sur ses premières conclusions après avoir été à nouveau interrogé par l’OCAI et qu’il ait retenu une pleine capacité de travail en deuxième analyse. L’assuré a indiqué ne pas contester que le revenu provenant d’une activité lucrative sans invalidité s’élevait à fr. 64'597. Toutefois, en tenant compte d’un salaire annuel avec invalidité de fr. 44'557 et d’une capacité résiduelle de travail de 50%, son manque à gagner s’élevait à fr. 22'278 Il fallait encore procéder à une réduction de 20% de ce montant pour tenir compte de ses handicaps. Son revenu d’invalide ne s’élevait plus qu’à fr. 17'822 et le taux d’invalidité qui en découlait était de 71,67%, ce qui ouvrait le droit à une rente entière.
L’assuré a répondu par courrier du 4 mars 2003. Il a allégué qu’il contestait les conclusions médicales de l’OCAI. Selon lui, il ressortait de l’expertise du Dr E__________ qu’il était apte à travailler à 50% dans une profession adaptée. Il a considéré comme inadmissible que ce médecin soit revenu sur ses premières conclusions après avoir été à nouveau interrogé par l’OCAI et qu’il ait retenu une pleine capacité de travail en deuxième analyse. L’assuré a indiqué ne pas contester que le revenu provenant d’une activité lucrative sans invalidité s’élevait à fr. 64'597. Toutefois, en tenant compte d’un salaire annuel avec invalidité de fr. 44'557 et d’une capacité résiduelle de travail de 50%, son manque à gagner s’élevait à fr. 22'278 Il fallait encore procéder à une réduction de 20% de ce montant pour tenir compte de ses handicaps. Son revenu d’invalide ne s’élevait plus qu’à fr. 17'822 et le taux d’invalidité qui en découlait était de 71,67%, ce qui ouvrait le droit à une rente entière.
Dans une note interne à l’OCAI du 10 mars 2003, l’OCAI a observé que le Dr E__________ mentionnait dans son expertise du 25 novembre 2000 que l’assuré présentait une capacité résiduelle de travail de 50% au moins. Les questions complémentaires posées par le médecin conseil de l’OCAI avaient permis de fixer le taux d’activité exigible à 100%. Il y avait lieu d’en conclure que l’expert n’était pas revenu sur son appréciation initiale.
Le 13 mars 2003, l’OCAI a rendu une décision de refus de rente, reprenant les termes du projet de décision du 10 décembre 2002. L’OCAI a précisé qu’il n’y avait pas lieu de procéder à une réduction supplémentaire sur le revenu d’invalide, lequel tenait déjà compte des handicaps de l’intéressé.
L’assuré, représenté par Me Pierre GABUS, a formé opposition par acte du 3 avril 2003. Il a maintenu son argumentation formulée dans son courrier du 4 mars 2003. Il a fait valoir au surplus que les avis médicaux devaient primer sur les conclusions du stage COPAI concernant sa capacité résiduelle de travail et a ajouté qu’il ne s’opposerait pas à ce qu’une expertise COMAI soit ordonnée.
L’OCAI a rendu le 11 juin 2003 une décision sur opposition. Il a estimé qu’il n’y avait aucune raison de s’écarter du taux de capacité résiduelle de travail de 80% retenu par le COPAI et relevé que ce taux était corroboré par l’avis médical du Dr H__________. S’agissant de l’évaluation du degré d’invalidité de l’assuré, l’OCAI a estimé que le calcul effectué ne prêtait pas le flanc à la critique : le salaire d’invalide avait été fixé sur la base de l’ESS à fr. 44'557 (il avait été procédé à une réduction de 5% pour tenir compte de la limitation aux seuls travaux légers) et le salaire fixé à fr. 64'597 d’après les renseignements obtenus auprès du SIB. La comparaison des gains conduisait à un taux d’invalidité de 31% qui ne donnait pas le droit à une rente. L’opposition a donc été rejetée et la décision du 13 mars 2003 confirmée.
L’assuré a formé recours par acte du 10 juillet 2003. Il a confirmé ne pas contester le revenu de personne valide (fr. 64'597), mais il a demandé qu’il soit adapté aux normes 2003. Il a relevé que les avis médicaux étaient contradictoires au sujet de sa capacité de travail et qu’une expertise médicale supplémentaire serait à même de trancher la question. Au surplus, le recourant a repris les arguments exprimés dans son opposition du 3 avril 2003 et conclu à ce que le degré d’invalidité soit fixé à 71,67% et à l’octroi d’une rente entière.
Dans son préavis du 3 septembre 2003, l’OCAI a conclu au rejet du recours. Il a au surplus fait remarquer que le salaire sans invalidité ne devait pas être adapté à l’année 2003, car seuls les rapports existant au moment de l’ouverture du droit à la rente étaient déterminants pour la comparaison des revenus.
L’assuré a répliqué le 30 octobre 2003. Il a allégué que le salaire sans atteinte à la santé devait être adapté au coût de la vie en 2003, même si le montant de référence était le revenu réalisé au moment où il s’était retrouvé en incapacité de travail.
Les autres faits et allégués pertinents des parties seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit du présent jugement.
EN DROIT
a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r LOJ).
Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.
b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, aux motifs suivants :
- elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF
96 I 295
; Knapp, Précis de droit administratif, 4
ème
édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheid, droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.).
- l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction.
- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime juridique (ATF
112 Ia 313
). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1
er
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants, ont été régulièrement élus.
c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004 niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst GE de la loi l’instituant.
Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art. 57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois a créé le TCAS.
Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit ».
La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique, téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété « un tribunal » comme signifiant « un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme « un » doit être qualifié,
grammaticalement, d’article indéterminé.
Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil – MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à remplacer les autres autorités – Conseil d’Etat, commissions de recours, etc… qui avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition particulière (composition paritaire, experts…). Selon le Mémorial du Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se répartiront les compétences ».
Dès le 1
er
janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit commun (art. 56 A LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA. On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale, le TCAS en l’occurrence.
Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels. Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.
Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est conforme à la Constitution genevoise.
L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux assesseurs.
Conformément à l’art. 56 V al. 1 let. a LOJ, le TCAS connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 LPGA relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959, dans sa nouvelle teneur selon le chiffre 8 de l’annexe à la LF du 6 octobre 2000 (RS 830.1). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
En outre, interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable conformément aux art. 56, 59 et 60 LPGA.
Le litige porte sur la détermination du degré d’invalidité du recourant et sur le droit à la rente de l’assurance-invalidité qui en découle.
a. Aux termes de l’art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l’art. 4 LAI, l’invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (art. 4 LAI).
Pour qu’une invalidité soit reconnue, il est nécessaire, dans chaque cas, qu’un diagnostic médical pertinent soit posé par un spécialiste et que soit mise en évidence une diminution importante de la capacité de travail (ATF
127 V 299
). La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF
125 V 261
consid. 4,
115 V 134
consid. 2,
114 V 314
consid. 3c,
105 V 158
consid. 1). En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, est déterminant que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF
122 V 160
; VSI 2000, p.154).
Conformément au principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Il doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre (ATF non publié du 1
er
juillet 2003 en la cause I 167/03). Il convient cependant de rappeler que les constatations du médecin de famille quant à l’appréciation de l’incapacité de travail de l’assuré ont une valeur probante inférieure à celles des spécialistes (RCC 1988, page 504). Au surplus, lorsque l'administration confie des expertises à des spécialistes externes reconnus, le juge peut, dans le cadre de l'appréciation des preuves, leur reconnaître une pleine force probante dans la mesure où celles-ci se fondent sur des examens complets ainsi qu'une étude fouillée du dossier et qu'il n'existe pas non plus d'indices concrets qui permettraient de douter de leur bien-fondé (ATF125V 353 consid. 3b/bb,
122 V 161
consid. 1c et les références).
Selon le chiffre 6007 de la Circulaire sur la procédure dans l’assurance-invalidité (ci-après CPAI) éditée par l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après l’OFAS), appel est fait aux services du Centre d’observation professionnelle de l’assurance-invalidité (ci-après COPAI) dans des cas particuliers, pour l’examen pratique de la capacité de travail d’un assuré. L’examen effectué par le Centre d’observation professionnelle de l’assurance-invalidité (ci après : COPAI) concerne avant tout les catégories d’assurés suivantes : les assurés qui se déclarent incapables de travailler et prétendent à une rente, mais pour lesquels une réadaptation dans l’économie libre paraît exécutable, compte tenu d’une atteinte à la santé relativement faible, et les assurés qui ont une capacité résiduelle de travail (médicalement attestée), mais que l’office AI n’est pas en mesure d’objectiver pour un domaine particulier (p.ex. un domaine voisin de l’activité précédemment exercée).
b. En l’occurrence, plusieurs médecins se sont penchés sur le cas du recourant. Il est incontestable que ce dernier souffre de troubles lombaires. Le Dr A__________ a diagnostiqué une dégénérescence discale étagée prédominant en L5-S1, une protusion discale en L3-L4 et L4-L5 de localisation médiane et paramédiane sans image d’hernie, une rétrolisthésis de L5 « grade I » avec protusion discale prononcée en L5-S1 de localisation médiane et paramédiane en contact avec les racines S1 et sans tuméfaction de ces dernières, des lésions dégénératives précoces au niveau des articulations interapophysaires postérieures. Le Dr B__________, médecin traitant, a diagostiqué au surplus un syndrome cervical en présence de troubles statiques et discopathie C3-C4 ainsi qu’une périarthrite réactionnelle des hanches.
c. S’agissant des répercussions de ces troubles de la santé sur la capacité de travail du recourant, les avis médicaux sont variés.
Ainsi, le Dr B__________ a estimé que l’intéressé est totalement incapable de travailler dans toute profession. La valeur probante de cette opinion, émanant d’un médecin traitant, doit toutefois être appréciée avec retenue en vertu de la jurisprudence précitée (RCC 1988, page 504).
Pour la Dresse F__________, le recourant est pleinement capable de travailler du point de vue des affections abdominales dont il se plaint. Par contre, elle ne se prononce pas sur ses problèmes ostéoarticulaires, renvoyant à ce propos aux diagnostics du Dr B__________.
Selon le Dr D__________, médecin conseil de l’OCE, l’intéressé ne peut plus exercer sa profession de maçon ni une activité professionnelle impliquant des efforts physiques et il faut le considérer comme inapte au placement du fait de sa personnalité frustre.
Enfin, le Dr E__________, intervenant en qualité d’expert mandaté par l’OCAI, estime que le recourant peut exercer une activité professionnelle adaptée à un taux de 50%, voire à 100% si l’on considère uniquement ses limitations physiques fonctionnelles objectives en laissant de côté ses réticences à reprendre un travail.
Il se dégage de ces différents avis médicaux, et plus précisément de l’expertise du Dr E__________, l’opinion selon laquelle le recourant reste apte à travailler dans une profession adaptée, du moins d’un point de vue théorique et en faisant abstraction de ses réticences et doutes à cet égard. Il n’y a pas de raison de s’écarter des conclusions des rapports du Dr E__________ établis sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier, et dont les résultats sont convaincants (cf. ATF
125 V 353
consid. 3b/bb).
Au surplus, ses conclusions sont confirmées par le COPAI qui démontre que le recourant peut travailler à plein temps (8 heures par jour) dans une activité adaptée (emploi léger avec alternance en position assise et debout) avec un rendement de 80% et après une période d’entraînement à l’effort. A nouveau, en vertu de la jurisprudence précitée (cf. ATF
125 V 353
consid. 3b/bb), il n’y a pas lieu de s’écarter des conclusions de cette expertise sur les capacités professionnelles résiduelles du recourant.
En conclusion, il convient de retenir que le recourant présente une capacité résiduelle de travail de 80% dans une activité adaptée.
5. a. Pour l'évaluation de l'invalidité, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 16 LPGA).
L'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40% au moins. En ce cas, il recevra un quart de rente. S'il est invalide à 50%, il se verra octroyer une demi-rente et, si son invalidité atteint 66 2/3 %, une rente entière (art. 28 al. 1 LAI). Dans les cas pénibles, une invalidité de 40% au moins ouvre droit à une demi-rente (art. 28 al. 1
bis
LAI).
Selon l’art. 29 alinéa 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle : l’assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au moins (let. a ; art. 7 LPGA), ou l’assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (art. 6 LPGA).
L’art. 6 LPGA prévoit qu’est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité.
Aux termes de l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.
b. Le revenu sans invalidité se détermine en général d’après le dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires intervenue jusqu’au moment du prononcé de la décision (RCC 1991 p. 332 ; ATFA du 28 juin 2000). L'incapacité de gain consiste en la diminution moyenne prévisible des possibilités de gain de la personne concernée sur l'ensemble du marché du travail équilibré pouvant entrer en considération pour elle (ch. 1017 de Circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité [CIIAI]).
Conformément à la jurisprudence récente, ce sont les données existant au moment de l’ouverture du droit à la rente, ainsi que les modifications significatives éventuelles survenues jusqu’au moment de la décision qui ont des conséquences sur le droit à cette prestation qui sont déterminantes pour opérer une comparaison des revenus (ATF
128 V 174
consid. 4a). Ces principes, développés dans le domaine de la LAA, sont applicables à la comparaison des revenus selon l’art. 28 al. 2 LAI également ; arrêts G. du 22 août 2002 [I 440/01] et L. du 18 octobre 2002 [I 761/01].
c. Pour chiffrer le revenu d’invalide, on peut se référer, selon la jurisprudence à ce que l’on appelle des tableaux de salaire. Cette possibilité est retenue en particulier lorsque l’assuré n’a repris aucune activité lucrative pouvant être raisonnablement attendue de lui après la survenance de l’atteinte à la santé (ATF
124 V 322
; pratique VSI 2002 page 85 ).
Pour les barèmes, on tiendra néanmoins compte du fait que les personnes atteintes dans leur santé et handicapées, même pour l’accomplissement de tâches auxiliaires légères, sont désavantagées en ce qui concerne leur rémunération par rapport aux salariés totalement productifs et pouvant être employés pour le même travail. Aussi, le taux de salaire sera généralement inférieur à la moyenne. Selon l’expérience, dans de tels cas, on peut réduire de 10 à 25 % le salaire indiqué dans le tableau (pratique VSI 1998 page 179, page 296).
La déduction de 25% n’intervient cependant pas de manière générale et dans chaque cas. Il faut au contraire examiner sur la base de l’ensemble des circonstances du cas concret et particulier si, et dans quelles mesures, le revenu hypothétique doit être réduit. Dans ce contexte, il s’agit aussi de prendre en considération le fait que les étrangers ne gagnent pas toujours le même salaire que la moyenne de tous les travailleurs étrangers et suisses (pratique VSI 2000 page 85).
d. Dans le cas particulier, le recourant est dans l’incapacité totale d’exercer son ancienne profession depuis le 11 septembre 1997. En application de l’art. 29 alinéa 1 let. b, son droit à la rente a donc pris naissance au plus tôt le 11 septembre 1998. Or, l’assuré a été licencié avec effet au 31 janvier 1998 et a touché son dernier salaire de la société Y__________SA BATIMENTS ET GENIE CIVIL au mois de janvier 1998. Pour déterminer quel serait son salaire sans invalidité en 1998, l’OCAI a déterminé que l’intéressé aurait perçu chez son employeur un salaire mensuel de fr. 4'629 multiplié par 13 dès le 1
er
janvier 1998, soit fr. 60'177 (cf. rapport final de l’OCAI du 6 décembre 2002). C’est ce montant qui doit donc être retenu au titre de salaire sans invalidité.
e. Pour ce qui concerne le salaire avec invalidité, il faut se référer aux tableaux de l’Enquête suisse sur la structure des salaires 1998 (ESS), dans l’industrie manufacturière (15–37), dans une activité de niveau 4 (activités simples et répétitives). Le salaire mensuel indiqué est de fr. 4'462.-. Toutefois, comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d’un horaire de travail de 40 heures - soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 1998 (41,9 heures ; la Vie économique 1999/8 annexe p. 27, tableau B 9.2) - ce montant doit être porté à fr. 4'673,95, soit fr. 56'087,35 par année.
Pour un taux d’activité de 80%, le salaire annuel s’élève à fr. 44'869,90. Compte tenu d’une réduction de 10% admise par la jurisprudence, le revenu hypothétique annuel d’invalide de l’assuré est ainsi de fr. 40'382,90. Il sied de remarquer qu’on ne saurait retenir dans le cas d’espèce une réduction supérieure à 10%, du fait notamment que le recourant n’était pas très âgé (49 ans) et que ce taux prend raisonnablement en compte ses difficultés à s’exprimer en français.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que le recourant a subi un manque à gagner de fr. 19'794,10 du fait de son atteinte à la santé (fr. 60'177– fr. 40'382,90).
Dans le cas particulier, le taux d’invalidité d’une personne est égal à 100% moins le rapport en pour-cent entre le revenu de cette personne invalide (RI) et le revenu sans invalidité (RS). Le taux d’invalidité se calcule à l’aide de la formule suivante (CIIAI 3083 et 3084) :
= taux d’invalidité en %
En l’espèce, en considérant un revenu hypothétique annuel d’invalide de fr. 40'382,90, le calcul est le suivant :
fr. 60'177 (RS) - fr. 40'382,90 (RI) x 100 / fr. 60'177 = 32,89%.
Le taux d’invalidité déterminé sur cette base s’élève donc à 32,89% et ne donne pas droit à une rente d’invalidité.
Eu égard à ces considérations le recours doit être rejeté.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
,
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)
A la forme :
Reçoit le recours ;
Au fond :
Le rejette ;
Dit que la procédure est gratuite ;
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé.
Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable
. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
La greffière:
Janine BOFFI
La présidente :
Karine STECK
Le secrétaire-juriste :
Alain ACHER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe