ge_gerichte · A/333/2016 · 2017-03-07 · fr

DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE ; RAPPORTS DE SERVICE ; FONCTIONNAIRE ; RÉSILIATION ; COMPÉTENCE ; LACUNE(LÉGISLATION) ; NULLITÉ ; INCAPACITÉ DE TRAVAIL ; DROIT TRANSITOIRE ; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL) ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; RÉPARATION DU VICE DE PROCÉDURE ; RECONVERSION PROFESSIONNELLE | Recours d'un fonctionnaire contre son licenciement par l'université, confirmé sur opposition. La délégation de la compétence pour prononcer la résiliation des rapports de service à la division des ressources humaines prévue par l'art. 206 al. 1 Rpers viole le principe de la légalité, de sorte que le licenciement a été prononcé par une autorité incompétente. Absence de nullité du licenciement, le vice d'incompétence n'étant dans la présente cause pas facilement décelable mais licenciement contraire au droit. Conséquences du licenciement contraire au droit réglées par l'art. 31 LPAC, malgré la teneur de l'art. 201 let. a Rpers. Teneur de l'art. 31 LPAC avant sa modification entrée en vigueur le 19 décembre 2015 applicable l'ensemble des faits juridiquement pertinents s'étant déroulés avant cette date, même si le délai de congé, suspendu pour cause d'incapacité de travail, est arrivé à échéance après l'entrée en vigueur du nouveau droit. Absence de prise en compte de la violation du droit d'être entendu pour la fixation de l'indemnité, ladite violation ayant été réparée. L'université a respecté le principe du reclassement, car le licenciement, prononcé en 2015, fait suite à l'échec du reclassement, opéré en 2013, ces éléments devant être également pris en compte pour la fixation de l'indemnité. Prise en compte de l'ensemble des circonstances et fixation de l'indemnité pour licenciement contraire au droit à 8 mois de traitement. Recours partiellement admis. | LU.12.al2; LU.13.al1; LU.13.al2; LU.29; LPAC.17; Rpers.202.al2; Rpers.206.al1; RPAC.44A; CO.336c.al1.letb; LU.43.al2; Rpers.201.leta; Rpers.201.lete; LPAC.31; Cst.29.al2; LPAC.21.al3; RPAC.22; RPAC.46A

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 07.03.2017 A/333/2016

A/333/2016
ATA/262/2017
du 07.03.2017
( FPUBL
)
, PARTIELMNT ADMIS
Descripteurs
:
DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE ; RAPPORTS DE SERVICE ; FONCTIONNAIRE ; RÉSILIATION ; COMPÉTENCE ; LACUNE(LÉGISLATION) ; NULLITÉ ; INCAPACITÉ DE TRAVAIL ; DROIT TRANSITOIRE ; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL) ; DROIT D'ÊTRE ENTENDU ; RÉPARATION DU VICE DE PROCÉDURE ; RECONVERSION PROFESSIONNELLE
Normes
:
LU.12.al2; LU.13.al1; LU.13.al2; LU.29; LPAC.17; Rpers.202.al2; Rpers.206.al1; RPAC.44A; CO.336c.al1.letb; LU.43.al2; Rpers.201.leta; Rpers.201.lete; LPAC.31; Cst.29.al2; LPAC.21.al3; RPAC.22; RPAC.46A
Résumé
:
Recours d'un fonctionnaire contre son licenciement par l'université, confirmé sur opposition. La délégation de la compétence pour prononcer la résiliation des rapports de service à la division des ressources humaines prévue par l'art. 206 al. 1 Rpers viole le principe de la légalité, de sorte que le licenciement a été prononcé par une autorité incompétente. Absence de nullité du licenciement, le vice d'incompétence n'étant dans la présente cause pas facilement décelable mais licenciement contraire au droit. Conséquences du licenciement contraire au droit réglées par l'art. 31 LPAC, malgré la teneur de l'art. 201 let. a Rpers. Teneur de l'art. 31 LPAC avant sa modification entrée en vigueur le 19 décembre 2015 applicable l'ensemble des faits juridiquement pertinents s'étant déroulés avant cette date, même si le délai de congé, suspendu pour cause d'incapacité de travail, est arrivé à échéance après l'entrée en vigueur du nouveau droit. Absence de prise en compte de la violation du droit d'être entendu pour la fixation de l'indemnité, ladite violation ayant été réparée. L'université a respecté le principe du reclassement, car le licenciement, prononcé en 2015, fait suite à l'échec du reclassement, opéré en 2013, ces éléments devant être également pris en compte pour la fixation de l'indemnité. Prise en compte de l'ensemble des circonstances et fixation de l'indemnité pour licenciement contraire au droit à 8 mois de traitement. Recours partiellement admis.
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/333/2016
-
FPUBL
ATA/
262/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 7 mars 2017
dans la cause
Monsieur
A______
représenté par Me Christian Dandrès, avocat
contre
UNIVERSITÉ DE GENÈVE
EN FAIT
1) De décembre 1993 à septembre 1999, Monsieur A______, né en 1959, a travaillé au sein de l’Université de Genève (ci-après : l’université) en qualité d’administrateur de la faculté B______.
2) Par contrat du 17 avril 2007, l’université a engagé M. A______ en qualité d’administrateur de la faculté C______ à 100 % à compter du ______ 2007, en classe 21, annuité 10 de l’échelle des traitements.
3) Les 5 octobre 2007 et 31 octobre 2008, M. A______ a fait l’objet d’entretiens d’analyse des prestations. Il remplissait toutes les exigences du poste et la poursuite de la collaboration était envisagée sans réserve.
4) Le 6 février 2009, l’intéressé a signé son cahier des charges d’administrateur de la faculté C______.
5) Le 21 juillet 2009, il a fait l’objet d’un entretien d’analyse des prestations. S’il devait améliorer la gestion des ressources humaines (ci-après : RH) et les interactions avec l’administration centrale, il remplissait toutes les exigences du poste. La poursuite de la collaboration était envisagée sans réserve.
6) Le 1
er
octobre 2009, M. A______ a été nommé fonctionnaire, en classe 22, annuité 12 de l’échelle des traitements.
7) Le 28 mai 2010, Messieurs D______ et E______, doyen et vice-doyen de la faculté C______, ont demandé formellement à l’intéressé de se perfectionner pour devenir, dans un délai de six mois, la personne de confiance et de référence dont la faculté avait besoin. Ses compétences en matière de budget, des procédures de l’institution et de gestion des RH n’étaient pas encore satisfaisantes.
8) Le 7 décembre 2010 a eu lieu un entretien de service, récapitulé dans un courrier de M. D______ du 20 décembre 2010.
Des constats en matière d’inadéquation avec les exigences du poste avaient été effectués depuis environ deux ans. M. A______ ne soutenait efficacement ni le décanat, ni le doyen de la faculté. Ses interlocuteurs le contournaient, car ils n’obtenaient pas les réponses attendues. Il ne possédait pas le niveau de maîtrise de connaissances attendues pour son poste. Des volets essentiels de son cahier des charges – bon fonctionnement de la faculté, gestion des finances et des RH – n’étaient pas correctement assumés. Il faisait preuve d’un manque récurrent d’initiative et de « leadership » dans des activités relevant de ses responsabilités. Un délai maximal de six mois lui était imparti pour atteindre les objectifs fixés.
9) Dans ses observations du 11 janvier 2011, tout en acceptant les objectifs fixés, l’intéressé a contesté les reproches formulés à son encontre et souligné deux difficultés auxquelles il avait été confronté, soit l’absence de longue durée de son assistante et le défaut de soutien du décanat dans sa position face aux quatre administratrices de section, vis-à-vis desquelles il était un simple référent fonctionnel, en dépit de la nécessité d’une hiérarchie claire. Ces éléments l’avaient conduit à se retrouver en état d’incapacité de travail pendant une période totale de trois mois et demi, sans qu’il n’ait été remplacé.
10) Durant la seconde partie de l’année 2011, l’université et M. A______ ont initié des négociations en vue de la conclusion d’une convention de fin des rapports de service.
Selon les projets d’accord et de clauses conventionnelles proposés tant par l’université que par l’intéressé, le poste d’administrateur de la faculté C______ avait été réévalué au niveau institutionnel et les contours de ce poste et son cahier des charges avaient fait l’objet d’une importante reconfiguration, d’où la volonté de mettre fin aux rapports de service. Dans le cadre des négociations, les modalités d’une procédure de reclassement, incluant un « coaching » et la recherche d’un autre poste, avaient notamment fait l’objet de discussions.
11) Par courrier du 23 février 2012, dans un contexte où la signature d’un protocole d’accord de licenciement lui était proposée, l’intéressé a fait appel à « l’humanité » de M. E______, devenu vice-recteur de l’université.
12) Le 9 mars 2012 s’est déroulée une séance, à laquelle MM. A______ et D______ ont assisté.
13) Par courrier du 4 avril 2012, M. D______ a rappelé qu’il avait été décidé, lors de la séance du 9 mars 2012, de prendre le temps de surseoir à la démarche initiée en 2010, soit la résiliation des rapports de service pour motif fondé, en tentant de maintenir l’intéressé en emploi, souligné la nécessité de repourvoir le poste d’administrateur de la faculté C______ et indiqué réfléchir à un changement de fonction « conformément à l’art. 12 al. 3 et 21 al. 3 B 5 05 », lequel aurait lieu avec l’accord du rectorat et impliquerait une rétrogradation.
14) Par courriel du 21 janvier 2013, ayant pour objet le reclassement de l’intéressé, la directrice de la division des RH (ci-après : DIRH) a indiqué à M. A______ que le profil de son nouveau poste était désormais défini.
15) À compter du 1
er
avril 2013, tout en demeurant fonctionnaire, M. A______ a changé de fonction, pour exercer celle de chargé de mission (adjoint du décanat) à 100 % au sein de l’administration de la faculté C______, en classe 20, annuité 22 de l’échelle des traitements. Le changement de fonction était assorti d’une période d’essai de six mois. À teneur de deux courriers de l’université du 28 mars 2013, ce changement de fonction intervenait dans le cadre d’une mesure de reclassement.
16) Le 5 juillet 2013, l’intéressé a contesté que son changement de fonction soit intervenu en tant que mesure de reclassement, s’agissant d’une négociation menée hors procédure contentieuse ou précontentieuse.
17) Le 30 août 2013, l’université a indiqué avoir toujours été claire sur le fait que le changement de fonction s’inscrivait dans le cadre d’un reclassement.
18) Du 1
er
janvier au 31 mars 2014, M. A______ a travaillé à 50 % au F______) de l’université en tant que chargé de mission (assistant d’organisation), tout en poursuivant, à 50 %, son activité de chargé de mission (adjoint du décanat) au sein de l’administration de la faculté C______. Il a continué à percevoir un traitement à 100 % en classe 20, annuité 22 de l’échelle des traitements, malgré le fait que sa fonction au sein de F______ était située en classe maximale 15.
19) À partir du 1
er
avril 2014, l’intéressé a rejoint G______ de l’université en qualité de chargé de mission (administrateur) à 50 % – fonction située en classe maximale 20 de l’échelle des traitements –, tout en poursuivant son activité de chargé de mission à 50 % au sein de F______ et en continuant à percevoir un traitement à 100 % en classe 20, annuité 22 de l’échelle des traitements.
Selon son cahier des charges pour le poste au sein de G______, il devait assumer la direction administrative dudit institut. Sur le plan de la politique institutionnelle, il devait participer avec la direction à l’élaboration de la politique et des objectifs stratégiques sous les angles académique, administratif et financier, initier et/ou piloter des projets de l’institut, assurer la communication au sein de l’institut et avec les parties prenantes ainsi que garantir la continuité et la qualité du fonctionnement de l’institut. Sur le plan de la direction opérationnelle, il devait engager, diriger et gérer le personnel administratif et technique de l’institut, assurer le respect des normes, directives et procédures concernant l’ensemble du personnel (enseignant et personnel administratif et technique), élaborer le budget, en assurer la gestion et le contrôle, superviser et assurer la gestion administrative, notamment dans l’organisation des études, la logistique, les locaux, l’informatique et les équipements, ainsi qu’assurer la liaison dans les différents domaines d’activité entre l’institut et les divisions/services administratifs centraux et/ou le rectorat.
20) Par courrier du 13 juin 2014, l’université a confirmé à M. A______ sa nouvelle affectation temporaire, rappelant sa situation du 1
er
janvier au 31 mars 2014, puis du 1
er
avril au 31 décembre 2014. Au terme de six mois dans ce nouvel environnement, une analyse des prestations et un point de situation seraient effectués.
21) Le 15 septembre 2014, l’intéressé a fait l’objet d’un entretien d’analyse de ses prestations au sein de l’institut G______.
L’évaluation globale était positive, il remplissait partiellement les exigences du poste et la poursuite de la collaboration était envisagée sans réserve. Il n’avait pas encore complètement compris certaines attentes du travail et était peu actif lors de réunions et parfois excessivement prudent dans le rendu de documents administratifs. Vu la nouveauté de l’environnement, le travail avec ______, le taux d’activité à 50 % et la coupure estivale, ces faiblesses apparaissaient normales et la situation s’améliorerait avec le temps. Il devait progresser en autonomie, esprit d’initiative et dans la prise de décisions.
Selon les observations de la personne évaluée, il était nécessaire de clarifier les attentes de la direction pour le poste.
22) Les 15 décembre 2014 et 13 janvier 2015 ont eu lieu des entretiens entre M. A______ et Monsieur H______, directeur de l’institut G______.
23) Par courrier du 15 février 2015, M. H______ a écrit à l’intéressé. Le 13 janvier 2015, il lui avait expliqué que l’exécution de ses tâches n’était pas satisfaisante, qu’il ne se sentait pas à l’aise pour confirmer son transfert à l’institut G______ et qu’il avait discuté avec la DIRH pour prolonger sa période d’essai. M. A______ choisissait d’ignorer volontairement certaines tâches et n’était pas au clair sur le fonctionnement de l’administration de l’institut. Ils avaient déjà discuté des exemples concrets réexposés par écrit et, un mois plus tard, la situation perdurait. Il devait systématiquement revenir vers lui, rappeler les mêmes éléments et hausser le ton pour avoir satisfaction sur des points qui auraient dû aller de soi. L’intéressé ne semblait pas avoir pris la décision de corriger ses prestations. Il n’était pas possible de lui confier du travail en ayant l’assurance que celui-ci serait pris en charge.
24) Par courrier du 18 février 2015, M. A______ a contesté les reproches formulés à son encontre et apporté des explications à leur sujet, point par point. Le courrier du 15 février 2015 comportait une accumulation de points inexacts ou non contextualisés. Après neuf mois au sein de l’institut G______, il avait acquis une pratique effective de l’administration de ce dernier. Lors d’un entretien au début de l’été 2014, n’ayant pas fait l’objet d’un résumé écrit, M. H______ lui avait dit combien il était content de collaborer avec lui.
25) Par courrier du 24 février 2015, M. H______ a informé M. A______ du fait qu’en accord avec les RH, sa période d’essai avait été prolongée de six mois et arriverait à terme le 30 juin 2015. Une fonction en classe 20 de l’échelle des traitements exigeait de son titulaire autonomie, sens des responsabilités, réactivité et force de proposition. Ses prestations n’atteignaient dans leur ensemble pas le niveau demandé.
26) Le 1
er
avril 2015, l’intéressé, accompagné par son avocat, a fait l’objet d’un entretien de service, mené par M. H______ en présence de Madame  I______, responsable de secteur RH au sein de la DIRH.
27) Par courrier du 9 avril 2015, Mme I______ a confirmé les objectifs – en matière d’activités, de mise en œuvre de l’organisation, de responsabilités administratives, de qualité du travail et de communication – qui avaient été fixés lors de l’entretien de service, à atteindre d’ici à juin 2015, mois à la fin duquel ils seraient examinés lors d’un nouvel entretien de service.
28) Le 21 avril 2015, M. A______ a fait l’objet d’un entretien d’analyse de ses prestations au sein de F______, mené par Madame J______, responsable administrative du O______, et Monsieur K______.
Les responsabilités – soit l’autonomie, l’esprit d’initiative et la prise de décision – devaient être améliorées. Sur les sept aptitudes évaluées, une, l’aptitude au contrôle, était jugée comme « ne répond[ant] pas aux exigences » et deux, la qualité du travail et les connaissances techniques liées au poste, comme « à améliorer ». Deux de cinq capacités évaluées étaient « insuffisant[es] ». L’engagement personnel et la qualité des relations interprofessionnelles étaient bons. Une meilleure compréhension des demandes et tâches à effectuer par rapport aux indicateurs et aux tests fonctionnels était nécessaire. Il répondait partiellement aux exigences du poste et la poursuite de la collaboration pouvait être envisagée, moyennant une meilleure compréhension des tâches attribuées afin d’être plus précis et exhaustif dans son travail.
29) Le 24 avril 2015, l’intéressé a contesté la forme ainsi qu’une large part du contenu de l’évaluation du 21 avril 2015, qui l’avaient surpris. Il s’agissait de la première évaluation, près de seize mois après son entrée en fonction à F______, sans qu’aucun reproche n’ait auparavant été formulé à son encontre et alors qu’au contraire, il avait reçu des remarques positives quant au travail effectué. L’évaluation ne prenait pas en considération son travail sur le manuel pour les utilisateurs du O______, qu’il avait rédigé à l’entière satisfaction de Monsieur  L______, directeur de F______, et ne tenait pas compte de sa situation particulière, confiné à l’extérieur du service N______ et donc écarté des circuits d’information principaux. Certaines notations étaient comprises différemment par les parties, une évaluation « à améliorer », insuffisante à son sens, devant, selon les indications qui lui avaient été données, être comprise comme moyenne.
30) Le 17 juin 2015, M. L______ a confirmé l’évaluation du 21 avril 2015, intervenue au terme de la mission confiée à M. A______ et avant la décision de la prolonger de quelques mois. Ce dernier était toujours sous contrat avec la faculté C_____ et n’avait jamais été rattaché à F______. Le document d’évaluation était globalement équilibré avec des points positifs et des points faibles, lesquels seraient améliorés grâce à sa prise de conscience et aux aménagements mis en place. Il lui avait téléphoné à plusieurs reprises au sujet des indicateurs et lui avait fait part de son impatience par rapport à la lenteur du travail et au manque de données pertinentes collectées. Il lui avait suggéré des pistes de travail et des personnes à contacter, et avait été surpris qu’il demande à ces personnes de lui faire le travail. Pour le manuel, la proposition de l’intéressé avait d’abord été de mandater à l’externe et il avait fallu que lui-même suggère des pistes internes pour que des alternatives se mettent en place.
31) Le 22 juin 2015 s’est déroulé un second entretien de service quant au travail M. A______ au sein de l’institut G______, en présence de ce dernier, de son conseil, de Mme I______ et de M. H______. Vu l’impossibilité de poursuivre la collaboration, l’intéressé ne serait plus affecté à l’institut G______ à partir du 29 juin 2015, sans impact sur son affectation temporaire à F______. La DIRH l’informerait de la suite.
À teneur du compte rendu de cet entretien de service, M. H______ avait reproché à M. A______ un manque d’initiative, une absence d’autonomie, ainsi que des défaillances dans ses connaissances métier, et avait donné des illustrations à cet égard, appuyées par des pièces annexées. Le collaborateur avait contesté les griefs à son encontre et apporté des explications à leur propos, s’interrogeant sur la nécessité de l’entretien, M. H______ ayant déjà pris sa décision.
32) Dans un courriel interne à l’université du 25 juin 2015, la directrice de la DIRH a indiqué que l’affectation provisoire de l’intéressé à l’institut G______ allait se terminer à la fin du mois du fait de prestations insuffisantes. Les prestations de ce dernier à F______ étaient également insuffisantes pour envisager une continuation à plus long terme. Son licenciement était dès lors envisagé, à moins que la faculté C______ ne puisse lui proposer une nouvelle activité.
33) Par retour de courriel interne à l’université du lendemain, la faculté C______ a indiqué qu’il n’y avait aucune activité alternative pouvant être offerte à M. A______.
34) Le 21 août 2015, l’intéressé a formulé ses observations suite à l’entretien de service du 22 juin 2015 – accompagnées de dix annexes –, répondant à chacun des griefs à son encontre, dans le but de démontrer leur absence de fondement. M. H______ avait reconnu lors de l’entretien que tous les objectifs fixés le 1
er
avril 2015 avaient été atteints, sous réserve de celui relatif à la qualité du travail. Soit les reproches à son encontre étaient généraux et non étayés par des exemples probants, soit il s’agissait de problèmes mineurs d’une pertinence très relative. Il n’avait jamais prétendu ne jamais commettre d’erreurs et était ouvert à la critique constructive.
35) Par décision du 25 août 2015, signée par Mme I______ et déclarée exécutoire nonobstant opposition, l’université a résilié les rapports de service la liant à M. A______ avec effet au 30 novembre 2015 et l’a libéré de son obligation de travailler à 50 % au sein de l’institut G______. Il poursuivrait son activité à 50 % au sein de F______ jusqu’à la fin des rapports de service.
Le constat établi par sa hiérarchie au sein de l’institut G______ mettait en évidence une inadéquation de la qualité de ses prestations au regard du poste confié, notamment un manque marqué d’autonomie, des lacunes dans les connaissances métier et des déficits en matière de suivi des tâches confiées. L’inadéquation de la qualité de ses prestations avait miné la confiance entre lui et sa hiérarchie et réduit à néant toute chance de succès d’un maintien de son affection au sein de l’institut G______, soumise à une période d’essai. La situation présentait une analogie avec celle vécue lorsqu’il était administrateur de la faculté C______, laquelle avait conduit à l’ouverture d’une procédure de licenciement, abandonnée au profit d’un reclassement dès le 1
er
avril 2013. L’université lui avait offert les services d’un cabinet privé pour l’aider dans la recherche d’un emploi plus adéquat, en 2011 et 2012, et lui avait proposé une formation en gestion de projet. Le poste à l’institut G______ constituait une « opportunité » d’une activité pérenne sur un poste fixe. Son affectation à F______ était provisoire et, suite à son évaluation du 21 avril 2015, la direction de F______ n’était pas favorable à le garder de manière pérenne.
36) Dans un courriel du 2 septembre 2015 à M. L______, M. A______ s’est référé à un entretien du matin même, lors duquel celui-là avait expliqué avoir indiqué à la DIRH qu’il ne pourrait pas le garder au-delà de la fin de l’année 2016, non pas en raison d’une insatisfaction à l’égard de ses prestations, mais du fait de l’arrivée de la phase de maturité du projet sur lequel il travaillait et de l’impossibilité budgétaire de financer un poste à 50 %.
37) Par retour de courriel du lendemain, M. L______ a confirmé apprécier l’amélioration de prestations de l’intéressé depuis son installation dans les locaux de F______ et être content de pouvoir compter sur sa collaboration jusqu’au 30 novembre 2015.
38) Le 25 septembre 2015, le collaborateur a formé opposition contre la décision du 25 août 2015 auprès de Mme I______.
La décision litigieuse reposait sur une appréciation erronée de sa situation professionnelle. M. H______ était très satisfait de la collaboration, mais des tensions étaient engendrées par la manière dont le travail était organisé, d’où les rencontres régulières prévues en avril 2015, avec élaboration de procès-verbaux. M. H______ avait ensuite fait volte-face et avait formulé des reproches, soit une accumulation d’éléments de portée mineure.
Son travail au sein de la F______ n’avait pas été évoqué lors des entretiens de service. Cette question apparaissait pour la première fois dans la décision querellée. Il était légitimé à penser qu’une nouvelle affectation lui serait proposée.
La décision de licenciement avait été prise par Mme I______ uniquement, ce qui apparaissait problématique.
39) a. Par décision du 16 décembre 2015, signée par Mme I______ seule et déclarée exécutoire nonobstant recours, l’université a rejeté l’opposition, reprenant et complétant la motivation de la décision litigieuse.
Le rectorat avait fait usage de la possibilité de déléguer la compétence de prononcer la fin des rapports de service à la DIRH. Responsable de secteur au sein de la DIRH, Mme I______ était compétente pour prononcer la décision litigieuse.
M. A______ avait pu s’exprimer tant lors des entretiens de service que par le biais d’observations. Il avait par ailleurs pu réagir à l’évaluation de son travail au sein de F______. Au vu des difficultés rencontrées dans son travail et des mesures mises en place par l’université en sa faveur jusque-là, il ne pouvait s’attendre à ce que cette dernière lui propose encore une nouvelle affectation. Son droit d’être entendu avait été respecté.
b. L’université a annexé à sa décision un document du 2 février 2010, dans lequel son recteur confirmait que le rectorat avait délégué à la DIRH la compétence pour résilier les rapports de service.
40) Par acte du 1
er
février 2016, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision sur opposition.
Il a préalablement demandé la limitation des débats à la question de la nullité des décisions des 25 août et 16 décembre 2015, l’autorisation de compléter son acte de recours en cas de refus de limitation des débats ainsi que la production de l’intégralité de son dossier administratif, y compris celui concernant son activité au bénéfice de la faculté B______. Il a par ailleurs conclu, principalement, à la constatation de la nullité de la décision de licenciement, subsidiairement, à son annulation, plus subsidiairement, à la constatation de l’absence de motif fondé de résiliation et à l’injonction de le réintégrer, encore plus subsidiairement, à la constatation du caractère contraire au droit de son licenciement, à la proposition de le réintégrer, et, en cas de refus, à la condamnation de l’université à lui verser une indemnité équivalant à vingt-quatre mois de salaire, ainsi que, dans tous les cas, à la condamnation de l’université à tous les frais de la procédure ainsi qu’au versement d’une indemnité équitable en guise de participation à ses honoraires d’avocat.
Il a repris et complété l’argumentation formulée dans son opposition.
Le règlement du personnel de l’université du 17 mars 2009 (Rpers) n’était pas conforme à la loi sur l'université du 13 juin 2008 (LU - C 1 30), qui attribuait les compétences appartenant au Conseil d’État aux organes de l’université, ce que la DIRH n’était pas. Celle-ci ne pouvait de plus qu’être engagée par sa directrice. Le rectorat n’avait pas autorisé une responsable des RH à statuer seule sur une question aussi importante que la résiliation des rapports de service d’un fonctionnaire nommé. Cette sous-délégation se heurterait par ailleurs à la logique interne du Rpers puisque le rectorat était compétent pour prononcer toute autre sanction disciplinaire que le blâme, alors qu’une gestionnaire RH serait autorisée à licencier seule un fonctionnaire nommé. Selon la directive 0069 sur la signature d'une commande, d'un contrat ou d'un accord au nom de l'université (ci-après : la directive 0069), deux signatures étaient systématiquement requises pour engager l’institution et l’un des deux paraphes devait être celui d’un chef de service ou d’un directeur de division. Il était invraisemblable qu’une responsable RH puisse agir seule pour un licenciement, vu les implications importantes d’une telle décision. En suivant la position de l’université, celle-ci serait autorisée à confier à une employée de la DIRH une tâche que le Conseil d’État ne serait pas autorisé à déléguer à l’office du personnel de l’État (ci-après : OPE), puisqu’il pouvait seulement déléguer ce pouvoir au chef du département, agissant d’entente avec l’OPE.
Comme il était en incapacité de travail depuis le 18 novembre 2015, la décision avait été prononcée en temps inopportun.
Aucune autre affectation ne lui avait été proposée avant son licenciement, de sorte que le principe de reclassement avait été violé.
La résiliation des rapports de service ne reposait pas sur des motifs fondés. Son travail à F______ n’ayant pas fait l’objet de reproches lors des entretiens des 1
er
avril et 22 juin 2015, il ne souffrait pas de critique. Les reproches concernant son travail à l’institut G______ étaient contestés et le reproche de méconnaissance de son métier apparaissait pour la première fois dans la décision querellée. Les critiques de M. H______ étant contradictoires, il se trouvait dans l’incapacité de répondre aux demandes, par la faute de ce dernier.
41) Dans sa réponse limitée à la question de la nullité et de l’annulation de la décision de licenciement, l’université a conclu à la constatation de la validité formelle de la décision attaquée, au rejet du recours et à la condamnation de M. A______ en tous les frais et « dépens ».
L’art. 29 LU donnait au rectorat le pouvoir de déléguer ses compétences, en particulier celle de résilier les rapports de service, attribuée par l’art. 13 al. 2 LU, qui consacrait un transfert de compétences à l’université. L’art. 206 al. 2 Rpers confirmait que le rectorat pouvait déléguer à la DIRH la compétence de procéder à la résiliation des rapports de service. Le 2 février 2010, le rectorat avait fait usage de la possibilité de délégation à la DIRH. Dans la mesure où le rectorat, en tant qu’organe de l’université, avait été investi de la compétence de résilier les rapports de service selon les modalités définies par le Rpers, il était en droit de définir, dans le Rpers, s’il entendait exercer lui-même cette compétence ou la déléguer. Le Rpers prévoyait la délégation à la DIRH. Mme I______, cadre supérieure, n’était pas simple gestionnaire RH, mais responsable de secteur, faisant partie de la direction de la DIRH, directement rattachée à la directrice. La décision de licenciement n’avait pas été prise par Mme I______ seule, mais en accord avec la directrice de la DIRH et le rectorat. La décision avait été prise par une autorité compétente. Dans un arrêt du 23 février 2016, la chambre administrative n’avait émis aucun doute sur la validité d’une décision de résiliation également signée par Mme I______ (
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). La directive 0069 ne s’appliquait pas à la résiliation des rapports de service et visait des situations non comparables à celles relevant de la gestion du personnel.
Même à retenir que Mme I______ ne pouvait signer la décision et la décision sur opposition, le vice n’était pas grave, étant donné que la signataire était l’une des responsables de la division compétente pour prononcer la fin des rapports de service et qu’elle s’était concertée avec la directrice de la DIRH et le rectorat. Vu les bases légales applicables et l’
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précité, le vice n’était pas manifeste, ni facilement décelable. La constatation d’une éventuelle nullité affecterait également toutes les décisions d’engagement et de nomination du personnel signées par une responsable de secteur RH, ce qui créerait une insécurité juridique importante.
Lors du prononcé de la décision de résiliation du 25 août 2015, M. A______ ne se trouvait pas en état d’incapacité de travail. La protection contre les congés en temps inopportun ne concernait pas les décisions sur opposition.
42) a. Par réplique et complément à son recours du 25 avril 2016, M. A______ a persisté dans ses conclusions, reprenant et complétant son argumentation précédente.
La sous-délégation n’était pas autorisée si elle ne reposait pas sur une base légale au sens formel. L’art. 17 al. 5 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) limitait la sous-délégation aux employés n’ayant pas le statut de fonctionnaire nommé. Dans l’
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précité – qui concernait une employée en période probatoire –, le grief de l’incompétence d’un membre de la DIRH pour prononcer un licenciement n’avait pas été soulevé, de sorte que la question n’avait pas été abordée. L’art. 13 al. 2 LU consacrait une délégation et non un transfert de compétences. La sous-délégation prévue à l’art. 206 Rpers était contraire à l’objectif de la réforme de la LU, qui visait à confier au rectorat un rôle central, afin de garantir un traitement uniforme des affaires à traiter et assurer une certaine transparence au sein de l’institution. Mme I______ était une simple exécutante chargée de mettre en œuvre la volonté de M. H______. Pour la conclusion d’un contrat de travail de droit privé, il fallait les signatures du bénéficiaire du fonds, du directeur de département ou responsable de subdivision, du doyen ou administrateur des RH, en sus des signatures de l’employeur et de l’employé. L’affirmation selon laquelle Mme I______ avait agi en accord avec la directrice de la DIRH et le rectorat n’était pas crédible, l’aval de la hiérarchie devant être formalisé de manière à être perçu par la personne dont les droits étaient touchés. Mme I______ ne faisait pas partie de la direction de la DIRH.
La décision de licenciement était déjà prise avant l’entretien de service du 22 juin 2015, sans que le recourant ait auparavant pu faire valoir son point de vue.
Au sein de la faculté C______, les administratrices de section étaient subordonnées à chacun des présidents des quatre sections. L’intéressé n’en était que le référent fonctionnel. Ce flou avait permis, si ce n’est généré, des problèmes auxquels il avait été confronté dès la fin 2009. Vu ces difficultés, il avait été rattaché au rectorat, suite à un accord, ce qui ne pouvait être qualifié de reclassement. Même à admettre qu’il s’agisse d’un reclassement, il avait abouti à l’issue du délai de six mois, puisqu’il avait accompli les tâches qui lui avaient été confiées. Une fois celles-ci achevées et conformément à sa fonction de chargé de mission, il avait été réaffecté à l’institut G______ et à F______. Lors de cette réaffectation, la procédure de reclassement était déjà terminée. En tout état de cause, la période de six mois d’essai aurait été achevée en automne 2014, de sorte que l’université ne pouvait se considérer dispensée d’ouvrir une procédure de reclassement. La volte-face de M. H______ à la fin de l’année 2014 était incompréhensible, d’autant plus qu’il formait des critiques relatives à des éléments antérieurs à l’analyse des prestations du 15 septembre 2014. Ni M. H______, ni Mme I______ n’avaient répondu aux explications fournies. Les procès-verbaux des réunions hebdomadaires dont l’établissement avait été décidé lors de l’entretien de service du 1
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avril 2015 ne faisaient aucunement état de reproches contre le collaborateur. M. H______ était incapable de déléguer, ce qui était pourtant nécessaire, sous peine d’inefficacité et de démotivation des collaborateurs. Ce dernier avait également mis en cause de manière injustifiée les compétences d’une autre collaboratrice.
Il était presque certain que le poste d’administrateur de l’institut G______ ne serait pas repourvu, ce dernier pouvant fonctionner sans administrateur. Son poste était budgétairement rattaché à la faculté C______ et ni F______, ni l’institut G______ ne semblaient disposés à assumer le traitement de l’intéressé. Le licenciement de ce dernier permettait au nouvel administrateur de la faculté C______ d’être stabilisé. La fonction avait été supprimée ou le serait prochainement. Les règles du licenciement pour suppression de poste avaient été violées.
b. M. A______ a notamment versé à la procédure deux certificats de travail très positifs concernant son activité d’administrateur de la faculté B______, des courriels des 1
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et 25 septembre 2014 dans lesquels M. H______ indiquait que la collaboration se passait très bien, des courriels concernant des points sur lesquels étaient formulés des reproches à son encontre – tant s’agissant de l’institut G______ que F______ –, les procès-verbaux de séances hebdomadaires au sein de l’institut G______ d’avril à juin 2015, ainsi que des pièces destinées à illustrer des initiatives qu’il avait prises au sein dudit institut.
43) Dans sa détermination du 8 juin 2016, l’université a maintenu ses conclusions, reprenant et complétant l’argumentation développée précédemment.
Les art. 13 et 19 LU constituaient une loi formelle spéciale par rapport à l’art. 17 LPAC, lequel n’était pas applicable à l’université pour déterminer qui était compétent pour la résiliation des rapports de service. Le législateur n’avait pas réglé la compétence s’agissant de l’université dans l’art. 17 LPAC, ni dans la LU, ce qui confirmait que le rectorat pouvait régler cette question dans le Rpers, conformément au principe d’autonomie de l’université. Cela était d’autant plus vrai que les hypothèses de l’art. 17 LPAC n’étaient pas applicables à l’université, dont la structure était différente. Le fait que le Rpers avait été approuvé par le Conseil d’État devait être pris en compte. S’il avait été manifeste que l’art. 206 Rpers outrepassait l’art. 17 LPAC, le Conseil d’État n’aurait pas approuvé le Rpers. Dans le contrat de travail de droit privé, si des visas de conformité étaient nécessaires, c’était la signature de la DIRH qui engageait l’employeur. La DIRH possédait des compétences spécifiques dans le domaine de la gestion du personnel.
M. A______ avait bénéficié de prestations de développement et de réinsertion professionnels, puis d’un reclassement, en la forme d’un changement d’affectation avec rétrogradation. Toutes les solutions possibles avaient déjà été utilisées, de sorte que le licenciement était la seule mesure envisageable. Tant au sein de la faculté C______ que de l’institut G______, s’ils étaient dans un premier temps apparus explicables dans le contexte d’un nouveau poste – d’où les premières évaluations positives –, les manquements s’étaient ensuite rapidement révélés problématiques. L’autonomie, l’esprit d’initiative et la prise des décisions nécessaires devaient déjà être améliorés lors de la première évaluation à l’institut G______. L’intéressé avait toujours contesté intégralement et systématiquement les griefs à son encontre, quelle qu’en soit la nature et même s’ils étaient récurrents et constatés par ses différents supérieurs hiérarchiques successifs, en les imputant à d’autres personnes ou à une organisation défaillante et en affirmant qu’ils étaient incompréhensibles ou insignifiants. Ses dénégations systématiques n’étaient pas crédibles et démontraient son absence de remise en question et l’incapacité à évoluer dans sa fonction.
La mission effectuée pour F______ était justifiée par une augmentation temporaire du travail due à la mise en place du O______. Il s’agissait d’une mission temporaire confiée dans l’attente de pouvoir pérenniser son poste d’administrateur au sein de l’institut G______. Ce dernier n’avait pas encore été repourvu, mais cela ne signifiait pas qu’il avait été supprimé.
Même si la chambre administrative retenait l’absence de motifs fondés de licenciement, l’ancien droit était applicable et il n’y avait pas d’obligation de réintégration.
44) Dans ses observations du 21 juin 2016, M. A______ a persisté dans son recours et sollicité sa comparution personnelle ainsi que l’audition des personnes qui avaient collaboré avec lui au sein de l’université, notamment à l’institut G______.
Les rapports de service avaient perduré au-delà du 19 décembre 2015 et la décision sur opposition avait été rendue avec empressement, sans réparer les vices entachant la décision de Mme I______, par volonté d’éviter l’application du nouveau droit. Il devait être mis au bénéfice de ce dernier.
45) a. Dans ses déterminations du 8 juillet 2016, l’intéressé a maintenu son recours et ses demandes de mesures d’instruction, sollicitant sa propre audition ainsi que celle de M. H______, des collaborateurs de l’institut G______ et de Monsieur M______, utilisateur du logiciel sur lequel il avait œuvré au sein de F______.
b. Il a annexé à ses déterminations des observations, auxquelles il a apporté une correction le 18 juillet 2016, dans lesquelles il a longuement repris des arguments déjà exposés et lesquelles étaient accompagnées de nombreuses pièces destinées à démontrer l’absence d’insuffisance de ses prestations. L’évaluation au sein de F______ avait été rédigée par un autre chargé de mission, au bénéfice d’un contrat à durée déterminée, M. K______, et par Mme J______, qu’il avait lui-même remplacée pendant son congé maternité et qui n’avait dès lors pas travaillé avec lui pendant toute la période visée par l’évaluation. L’ambiance de travail au sein de l’institut G______ était excellente, mais tranchait avec l’approche de M. H______, se perdant dans des tâches opérationnelles qu’il refusait de lui laisser totalement et contrôlant de manière presque obsessionnelle l’emploi du temps et les activités de ses subordonnés.
46) Le 14 juillet 2016, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 43 LU ; art. 218 Rpers ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. c de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de licenciement prononcée le 25 août 2015 par l’autorité intimée et confirmée sur opposition le 16 décembre 2015.
3) Dans son acte de recours, l’intéressé a conclu à la production de l’intégralité de son dossier administratif, y compris celui concernant son activité au bénéfice de la faculté B______. Dans ses observations des 21 juin et 8 juillet 2016, il a par ailleurs sollicité sa comparution personnelle ainsi que l’audition des personnes ayant collaboré avec lui au sein de l’université, en particulier M. H______ et M. M______.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes et d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral
2C_545/2014
du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ;
2D_5/2012
du 19 avril 2012 consid. 2.3).
b. Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
136 I 229
consid. 5.2 ;
134 I 140
consid. 5.3 ;
131 I 153
consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral
1C_119/2015
du 16 juin 2015 consid. 2.1).
c. En l’espèce, chacune des parties a apporté des observations circonstanciées sur chacun des points litigieux et a versé à la procédure de nombreuses pièces pour appuyer sa position. La chambre administrative dispose ainsi d’un dossier complet lui permettant de trancher les griefs soulevés en toute connaissance de cause.
Il ne sera par conséquent pas donné suite aux requêtes du recourant.
4) Dans un premier grief d’ordre formel, le recourant affirme que Mme I______ n’aurait pas été compétente pour prononcer la décision litigieuse.
a. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Dans le cas où plusieurs interprétations sont possibles, le juge recherche la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but recherché, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important. Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant une pluralité de méthodes, sans soumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre de priorité (ATF 140 V 485 consid. 4.1 ;
140 V 227
consid. 3.2 et les arrêts cités).
b. L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune proprement dite suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les silences qualifiés et les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant d'une norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (ATF
140 V 485
consid. 4.1 ;
139 I 57
consid. 5.2 et les arrêts cités).
5) a. L’université est un établissement de droit public doté de la personnalité morale (art. 1 al. 1 LU). Elle s’organise elle-même et les dispositions complétant la LU sont fixées dans le statut de l’université (ci-après : le statut), les règlements dont elle se dote sous réserve de l’approbation du Conseil d’État et d’autres règlements adoptés par l’université (art. 1 al. 2 et 3 LU).
b. Le corps du personnel administratif et technique de l’université est notamment soumis aux dispositions de la LPAC (art. 12 al. 2 LU ; art. 1 al. 2 let. b LPAC a contrario).
c. L’université est l’employeur de son personnel (art. 13 al. 1 LU). Pour ce qui a trait à ce dernier, les compétences qui appartiennent au Conseil d’État, respectivement à l’OPE, à teneur de la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP - C 1 10), de la LPAC, et de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l’État, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers du 21 décembre 1973 (LTrait - B 5 15), sont déléguées aux organes de l’université selon les modalités définies par le règlement sur le personnel de l’université approuvé par le Conseil d’État (art. 13 al. 2 LU).
Selon les travaux préparatoires de la LU, l’art. 13 al. 2 LU prévoit le « transfert » à l'université des compétences de gestion du personnel qui étaient auparavant encore assumées par l'État malgré sa transformation en établissement public autonome : définition des fonctions pour l'ensemble du personnel universitaire, rangement dans la grille des traitements, évaluation des fonctions, gestion du personnel relèveront désormais d'elle. Les modalités de cette « délégation » sont soumises à l'approbation du Conseil d'État (MGC 2006-2007/XI A 10344 et 10357).
d. Sous la direction de la rectrice ou du recteur, le rectorat assure le pilotage stratégique et opérationnel de l’université en exerçant toutes les tâches et en prenant toutes les décisions que la loi ou le statut n’attribuent pas à un autre organe ou que lui-même n’a pas déléguées (art. 29 LU).
Selon les travaux préparatoires de la LU, le rectorat assume la direction de l'université et dispose d’une compétence générale ou résiduelle (MGC 2006-2007/XI A 10337 et 10366). L’art. 29 let. a à t LU donne une énumération non exhaustive de ses compétences propres, dont le projet de loi a veillé à ce qu'elles reposent, comme pour les autres organes, sur un principe clair distinguant ce que le rectorat élabore en vue d'une décision prise ailleurs, ce qu'il décide librement, mais sur la base d'une proposition d'un autre organe, ce qu'il approuve ou rejette sans pouvoir le modifier, ce qu'il adopte après avoir pris en considération les préavis qu'il doit obligatoirement solliciter, ce qu'il adopte sous réserve de l'approbation, qui est constitutive et s'étend à l'opportunité, du Conseil d'État et ce qu'il décide librement (MGC 2006-2007/XI A 10366).
6) a. Le Conseil d'État, la commission de gestion du pouvoir judiciaire (ci-après : CGPJ) ou le conseil d'administration est l'autorité compétente pour prononcer la fin des rapports de service (art. 17 al. 1 LPAC). Le Conseil d’État peut déléguer cette compétence aux chefs de département et au chancelier d’État agissant d’entente avec l’OPE (art. 17 al. 2 LPAC). La CGPJ peut déléguer cette compétence au secrétaire général du pouvoir judiciaire (art. 17 al. 3 LPAC). Le conseil d’administration peut déléguer cette compétence à la direction générale de l’établissement (art. 17 al. 4 LPAC). Le Conseil d’État peut autoriser la sous-délégation de cette compétence en faveur des services des départements et de la chancellerie d’État agissant d’entente avec l’OPE pour les membres du personnel n’ayant pas la qualité de fonctionnaire (art. 17 al. 4 LPAC). Le conseil d’administration peut autoriser la sous-délégation de cette compétence en faveur des services de l’établissement pour les membres du personnel n’ayant pas la qualité de fonctionnaire (art. 17 al. 5 LPAC).
b. La possibilité d’une délégation de compétences a été introduite à l’art. 17 LPAC par la modification de la LPAC survenue de par l’adoption du projet de loi (ci-après : PL) 9904 le 23 mars 2007 et son entrée en vigueur le 31 mai 2007.
Initialement, le pouvoir de décision en matière de licenciement de fonctionnaires appartenait au Conseil d'État et cette compétence ne pouvait être déléguée que pour les membres du personnel qui ne revêtaient pas la qualité de fonctionnaire (à l’OPE, agissant d’entente avec le département concerné). Le Conseil d’État avait cependant proposé de modifier cette répartition des compétences, jugée inadaptée à un État moderne (MGC 2006-2007/VI A 4514 ; MGC 2005-2006/XI A 10427). L’ancienne répartition des compétences était adéquate pour l'État « veilleur de nuit » voué aux tâches d'ordre public et doté d'une administration à l'effectif réduit, souvent en contact immédiat avec les membres de l'exécutif. Cela ne correspondait en revanche plus à la réalité de l'État moderne, aux tâches multiples et diversifiées exigeant un personnel nombreux exerçant son activité dans des organismes divers et géographiquement dispersés sur le territoire. Ainsi, le nouvel art. 17 LPAC a été adopté dans une optique de gestion moderne de la fonction des RH et de responsabilisation des unités administratives à l'égard de leur personnel. Le Conseil d'État est certes demeuré l'autorité suprême dotée d'un pouvoir complet de surveillance, mais il est désormais habilité à déléguer son pouvoir de décision, au sein de l'administration, aux départements, soit à chacun des membres du Conseil d'État, pris non pas dans sa fonction politique, mais en sa qualité de responsable d'une grande unité administrative qu'est le département, ce qui est aussi vrai pour la chancellerie d’État, soit son chancelier. Cette délégation comprend en premier chef le pouvoir de nomination et, logiquement selon le principe du parallélisme des formes, celui de licenciement (MGC 2005-2006/XI A 10427 s.).
Pour « toutes les catégories de membres du personnel n'ayant pas qualité de fonctionnaire », les nouveaux art. 11 – concernant l’engagement et la nomination – et 17 LPAC prévoient la possibilité pour le Conseil d'État, respectivement le conseil d'administration de l'établissement, d'autoriser la sous-délégation aux services. La notion de « services » doit être comprise dans une acceptation qui va au-delà de la simple utilisation du terme dans l'organigramme de l'entité administrative, la délégation devant être donnée à un niveau hiérarchique suffisamment significatif pour être relevant. Il n'y a pas de « petit chef » tout puissant (MGC 2005-2006/XI A 10428).
Avec cette modification de la LPAC, l'OPE n’a donc plus été l'autorité d'engagement ni de résiliation. Toutefois, la délégation posant de manière aiguë, au sein de l'administration cantonale, la question de l'égalité de traitement entre les membres des différentes unités départementales, l’OPE – organe transversal en matière de personnel – s’est vu confier la tâche du maintien de l'égalité de traitement et de cohérence des pratiques en matière de gestion du personnel, de par la condition résolutoire de son préavis favorable pour les décisions concernant tout membre du personnel (MGC 2005-2006/XI A 10432 ; MGC 2005-2006/XI A 10434). En cas de désaccord de l’autorité décisionnelle avec l'OPE, à la demande de la première ou du second, le Conseil d'État tranche (MGC 2006-2007/VI A 4528 ; MGC 2005-2006/XI A 10430).
Selon les travaux préparatoires du PL 9904, les adaptations utiles du texte de la loi pour ce qui concernait les autorités des établissements soumis ou se référant à la LPAC avaient été faites. L'établissement étant une entité distincte, le respect de l'égalité de traitement et des autres principes généraux pour son personnel relevait de sa seule responsabilité. Dans la règle, le service RH de l'établissement devrait être inclus dans le processus objet de la délégation en matière de personnel (MGC 2005-2006/XI A 10430).
c. Avec l’adoption du PL 9952 le 26 juin 2009, le pouvoir judiciaire est devenu indépendant, de sorte qu’il a fallu à cette occasion modifier l’art. 17 LPAC pour régler la compétence en son sein en matière de résiliation des rapports de service. Selon les travaux préparatoires, le projet de loi proposait initialement de confier à la CGPJ la compétence de prononcer la fin des rapports de service, respectivement d'autoriser la délégation de cette compétence au secrétaire général pour les membres du personnel n'étant pas fonctionnaires. Vu l’amendement de l'art. 17 LPAC de par l’adoption du PL 9904, l'art. 17 al. 3 LPAC a finalement été amendé de manière à permettre à la CGPJ de déléguer sans réserve sa compétence au secrétaire général (MGC 2008-2009/VIII A 11350).
7) Le Rpers régit les rapports de service et de travail entre l’université et son personnel (art. 1 al. 1 Rpers). Le personnel de l’université est composé des membres du corps enseignant et du corps du personnel administratif et technique (art. 1 al. 2 Rpers). Les rapports de service et de travail entre l’université et les membres du corps du personnel administratif et technique sont régis par la troisième partie du Rpers (art. 2 al. 2 Rpers).
L’université exerce, en ce qui concerne son personnel, les compétences qui appartiennent au Conseil d’État, respectivement à l’OPE, à teneur de la LIP (let. a), la LPAC (let. b) et la LTrait (let. c ; art. 3 al. 1 Rpers). Le rectorat est l’autorité compétente pour prendre les décisions résultant de l’art. 3 al. 1 Rpers, sous réserve des compétences du recteur prévues par la loi et sauf délégation prévue par le Rpers. Le rectorat sollicite préalablement l’avis du décanat de l’unité principale d’enseignement et de recherche concernée (art. 3 al. 2 Rpers).
Sous réserve de dispositions contraires de la troisième partie du Rpers, les membres du corps du personnel administratif et technique rémunérés par des fonds provenant du budget de l’État de Genève sont soumis aux dispositions de la LPAC (art. 201 let. a Rpers).
Sauf disposition contraire du Rpers, les compétences qui appartiennent au Conseil d’État, au chef de département et au secrétaire général selon la législation en matière de personnel de l’État sont exercées par le rectorat (art. 202 al. 1 Rpers). Sauf disposition contraire du Rpers, le rectorat peut déléguer à la DIRH les compétences qui appartiennent à l’OPE, respectivement au secrétaire général selon la législation en matière de personnel de l’État (art. 202 al. 2 Rpers).
Le rectorat peut déléguer à la DIRH la compétence pour prononcer la fin des rapports de service (art. 206 al. 1 Rpers). Le recteur prononce la fin des rapports de service des principaux cadres supérieurs des corps du personnel administratif et technique (art. 206 al. 2 Rpers). Sont considérés comme principaux cadres supérieurs les personnes exerçant une fonction d’autorité et dont le traitement se situe à compter de la classe 23 de l’échelle des traitements (art. 205 al. 3 Rpers).
8) Tout membre du corps du personnel administratif et technique touché par une décision au sens de l’art. 4 LPAC rendue par l’université et qui a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit modifiée ou annulée peut former opposition auprès de l’instance qui l’a rendue (art. 48 al. 2 LU ; art. 217 al. 1 Rpers ; art. 1 al. 1 du règlement relatif à la procédure d’opposition au sein de l’Université de Genève du 16 mars 2009 - RIO - UNIGE). Les conditions ainsi que les modalités de l’opposition sont régies par un règlement interne (art. 217 al. 2 Rpers). L’autorité qui statue sur l’opposition est celle qui a rendu la décision litigieuse (art. 4 RIO - UNIGE).
9) En l’espèce, l’autorité intimée soutient que, vu la décision du 2 février 2010, confirmant la délégation de compétence en matière de résiliation des rapports de service en faveur de la DIRH en application de l’art. 206 al. 1 Rpers, la décision litigieuse aurait été prononcée par l’autorité compétente. Le recourant affirme toutefois que la délégation des rapports de service en faveur de la DIRH prévue par le Rpers serait contraire à la LU.
Il n’est ainsi pas contesté que la possibilité de déléguer la compétence pour résilier les rapports de service au sein de l’université est prévue par le Rpers et que le rectorat a fait usage de cette possibilité. Il convient cependant d’examiner si cette délégation de compétence à la DIRH est conforme au principe de la légalité.
Si la LU prévoit expressément, à son art. 13 al. 2 LU, que les compétences dévolues au Conseil d’État par la LPAC reviennent, au sein de l’université, aux organes de l’université, elle ne précise pas si l’organe de l’université compétent – soit le rectorat en application des art. 29 LU, 3 al. 2 et 202 al. 1 Rpers – peut déléguer sa compétence en la matière et, dans l’affirmative, à qui il peut la déléguer.
Le recourant soutient que l’art. 13 al. 2 LU opérerait déjà une délégation de compétence du Conseil d’État aux organes de l’université, de sorte que la compétence de la DIRH résulterait d’une sous-délégation, impossible en présence d’un fonctionnaire, vu la teneur de l’art. 17 LPAC. Toutefois, il ressort de l’art. 13 al. 1 LU et des travaux préparatoires que, de par l’adoption de cette loi, l’université est devenue l’employeur de son personnel, ce qui implique d’avoir la compétence de l’engager, le nommer et le licencier. Il ne peut dès lors être retenu que ces compétences auraient été déléguées à l’université par le Conseil d’État, malgré le texte de l’art. 13 al. 2 LU. Au demeurant, les travaux préparatoires utilisent indistinctement les termes « déléguer » et « transférer », ce qui démontre qu’il s’agissait simplement de faire passer les compétences détenues par le Conseil d’État avant l’adoption de la LU aux organes de l’université dès son entrée en vigueur.
10) L’université affirme que l’art. 13 al. 2 LU lui permettait de prévoir une délégation de compétence par le rectorat en faveur de la DIRH – comme prévu par l’art. 206 al. 1 Rpers – du fait qu’il précise que les compétences appartenant au Conseil d’État sont déléguées aux organes de l’université « selon les modalités définies par le règlement sur le personnel de l’université approuvé par le Conseil d’État ». Il est cependant douteux au regard du texte de cet article que le mandat de régler les modalités d’exercice de ses propres compétences puisse être qualifié de clause autorisant la délégation desdites compétences. Cette question peut en tout état de cause demeurer indécise.
Il en va de même de la question de savoir si, comme l’argumente l’université, la possibilité d’une délégation de compétence au profit de la DIRH pourrait être déduite de l’art. 29 LU, en tant qu’il prévoit que le rectorat prend toutes les décisions que la loi ou le statut n’attribuent pas à un autre organe « ou que lui-même n’a pas déléguée », même s’il paraît douteux que cette mention lui permette de déléguer des compétences propres qui lui sont expressément attribuées par loi, sans mention de la possibilité de délégation de compétence.
En effet, la question doit être réglée au regard de l’art. 17 LPAC, qui traite spécifiquement de la répartition des compétences en matière de résiliation des rapports de service. Si cette disposition ne mentionne pas l’université, il n’en demeure pas moins que la LPAC est applicable au personnel technique et administratif de l’université. Or, il découle de la teneur actuelle de cette disposition ainsi que des travaux préparatoires du PL 9904 que le législateur n’a pas souhaité exclure toute délégation de compétence en matière de résiliation des rapports de service de droit public auxquels la LPAC est applicable. Au contraire, alors qu’une telle délégation n’existait pas avant 2007, le législateur en a introduit une en adoptant le PL 9904, ceci pour tenir compte de la nécessité de s’adapter à la situation moderne en matière de rapports de service. Il a ainsi instauré la possibilité de délégation tant pour l’État que pour les entités autonomes de par la modification de l’art. 17 LPAC, ceci avec la volonté de procéder aux adaptations utiles du texte de la loi en relation avec les autorités de tous les établissements soumis ou se référant à la LPAC. Il a par ailleurs logiquement instauré la même possibilité de délégation pour le pouvoir judiciaire lorsque ce dernier est devenu indépendant, de par l’adoption du PL 9952. Or, rien n’indique que, dans le cas particulier du personnel administratif et technique de l’université, le législateur ait eu des raisons particulières l’ayant conduit à considérer que la situation était différente et ainsi à retenir qu’une délégation n’était pas souhaitable. Il apparaît au contraire que la question d’une délégation de la compétence pour la résiliation des rapports de service et l’organe compétent pour ce faire n’a tout simplement pas été abordée lors de l’élaboration de la LU. Il convient à cet égard de constater que la modification de l’art. 17 LPAC est entrée en vigueur le 31 mai 2007, ceci alors que le projet de LU – le PL 10103 – était vraisemblablement déjà en cours d’élaboration, puisqu’il a été déposé le 30 août 2007.
Il découle de ce qui précède que le législateur n’a pas sciemment voulu exclure toute délégation de compétence au sein de l’université pour prononcer la résiliation des rapports de service.
Ainsi, même à retenir que les art. 13 al. 2 et 29 LU ne constituent pas une base légale pour une délégation de compétence, l’absence d’une telle clause de délégation figurant dans la loi ne correspondrait pas à un silence qualifié, mais bien à une lacune proprement dite de la LU, de sorte qu’une délégation de compétence n’est pas exclue pour la résiliation des rapports de service du personnel administratif et technique de l’université.
11) Le principe de la délégation étant admis, il convient dès lors d’examiner si l’université pouvait déléguer à la DIRH la compétence de prononcer la fin des rapports de service.
L’art. 17 LPAC permet la délégation aux chefs de département et au chancelier d’État au sein de l’administration cantonale, au secrétaire général au sein du pouvoir judiciaire et au directeur général dans les établissements autonomes soumis à la LPAC. Comme le confirment les travaux préparatoires, il s’agissait dès lors d’effectuer une délégation en faveur du plus haut responsable de la grande entité concernée. Or, la DIRH ne se situe pas au sommet, ni même dans la chaîne hiérarchique du personnel administratif et technique de l’université, mais constitue plutôt un organe transversal en matière de gestion du personnel, à l’image de l’OPE, office associé à la prise de décision en matière de résiliation des rapports de service pour assurer le respect du principe de l’égalité de traitement, mais instauré uniquement comme organe de préavis et non comme un organe décisionnaire.
Par conséquent, si une délégation de compétence par le rectorat n’est pas exclue, la délégation en faveur de la DIRH prévue par l’art. 206 al. 1 Rpers est toutefois contraire à l’esprit de l’art. 17 LPAC.
La conclusion ne serait au demeurant pas différente si l’argumentation du recourant avait été suivie, à savoir si les compétences avaient fait l’objet d’une délégation du Conseil d’État à l’université et non d’un transfert. La compétence de la DIRH ne ressortirait dans ce cas pas d’une délégation mais d’une
sous-délégation, d’autant plus contraire au principe de la légalité.
La chambre administrative constatera dès lors que l’art. 206 al. 1 RPers viole le principe de la légalité et que la décision de licenciement, comme la décision sur opposition, ont en l’espèce été prononcées par une autorité incompétente.
12) Il convient dès lors d’examiner la sanction à attacher à ce vice formel.
a. La nullité absolue d'une décision peut être invoquée en tout temps devant toute autorité et doit être constatée d'office. Elle ne frappe que les décisions affectées des vices les plus graves, manifestes ou du moins facilement reconnaissables et pour autant que sa constatation ne mette pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Sauf dans les cas expressément prévus par la loi, il ne faut admettre la nullité qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire (ATF
130 II 249
consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_354/2015
du 21 janvier 2016 consid. 4.1). Des vices de fond d'une décision n'entraînent qu'exceptionnellement sa nullité. Entrent avant tout en considération comme motifs de nullité l'incompétence fonctionnelle et matérielle de l'autorité appelée à statuer, ainsi qu'une erreur manifeste de procédure (ATF
129 I 361
consid. 2.1 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_354/2015
du 21 janvier 2016 consid. 4.1).
b. Dans le cas d’une révocation au sein des Hôpitaux universitaires de Genève prononcée par une autorité incompétente, la chambre administrative a retenu que l’incompétence était un vice particulièrement grave et a constaté la nullité de la décision (
ATA/312/2015
du 31 mars 2015 consid. 14). Dans le cas d’espèce, l’incompétence de l’autorité qui avait prononcé la décision, soit le bureau du conseil d’administration, résultait directement de la loi, laquelle prévoyait uniquement la compétence du conseil d’administration pour prononcer une révocation, sans possibilité de délégation (art. 16 al. 1 let. c LPAC et art. 7 al. 2 let. l de la loi sur les établissements publics médicaux du 19 septembre 1980 - LEPM - K 2 05 ;
ATA/312/2015
précité consid. 8 ss).
c. En l’espèce, le vice en cause concerne l’incompétence de l’autorité ayant rendu la décision, vice particulièrement grave devant en principe mener à la constatation de la nullité de la décision en cause. Toutefois, ce vice ne peut en l’occurrence être qualifié de manifeste, ni même de facilement décelable. La présente cause se distingue à cet égard du cas susmentionné, dans lequel l’incompétence de l’autorité décisionnaire résultait directement de la lecture des dispositions légales applicables. En effet, le texte de la loi ne permet ici pas directement d’identifier l’incompétence de la DIRH. Bien au contraire, non seulement ni la LU et ni la LPAC ne sont d’une grande clarté à cet égard – comme le démontre l’interprétation que leurs dispositions ont nécessité –, mais le Rpers prévoit en outre expressément la possibilité pour le rectorat de déléguer sa compétence à la DIRH, ce que la chambre administrative a d’ailleurs constaté dans deux arrêts de 2016, concernant respectivement une employée en période probatoire et un fonctionnaire (
ATA/156/2016
du 23 février 2016 consid. 3d ;
ATA/1067/2016
du 20 décembre 2016 consid. 2). À ce qui précède s’ajoute la problématique – pouvant être directement liée à la question de la possibilité d’une délégation ou d’une sous-délégation de compétence au sein de l’université et donc à la question de la compétence de la DIRH – de savoir si les compétences de l’université en matière de gestion de son personnel lui reviennent des suites d’une délégation ou d’un transfert de compétences, question que le législateur semble lui-même considérer nécessiter des éclaircissements, puisqu’un projet de modification de LU portant notamment sur ce point est actuellement en cours (PL 11793).
Il s’ensuit que, bien qu’il soit grave, le vice de la décision n’est en l’espèce pas facilement décelable, de sorte que les conditions de constatation de la nullité ne sont pas remplies. La décision de licenciement, tout comme la décision sur opposition, ne sont dès lors pas nulles de plein droit.
La chambre administrative constatera dès lors que le licenciement est contraire au droit.
13) Le recourant affirme toutefois que son licenciement serait nul pour un autre motif, soit parce qu’il aurait été prononcé en temps inopportun.
a. L’art. 336c de la loi fédérale complétant le code civil suisse (livre cinquième : droit des obligations) du 30 mars 1911 (CO - code des obligations - RS 220) est applicable par analogie (art. 44A RPAC). Après le temps d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant trente jours au cours de la première année de service, durant nonante jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant cent quatre-vingts jours à partir de la sixième année de service (art. 336c al. 1 let. b CO). Le congé donné pendant une des périodes prévues à l’art. 336c al. 1 CO est nul (art. 336c al. 2 CO).
b. En l’espèce, le recourant indique uniquement s’être trouvé en état d’incapacité de travail à compter du 18 novembre 2015. Or, si la décision sur opposition a été rendue en décembre 2015, le licenciement, exécutoire nonobstant opposition, a lui été prononcé avant l’arrêt de travail du recourant, le 25 août 2015.
La résiliation des rapports de service n’est par conséquent pas survenue en temps inopportun. Elle est dès lors uniquement contraire au droit, pour le motif exposé précédemment, et non nulle.
14) Il convient ainsi d’examiner les conséquences de ce licenciement contraire au droit.
a. L’art. 12 al. 2 LU prévoit l’applicabilité de la LPAC au personnel administratif et technique de l’université, sans aucune réserve. L’art 201 let. a et e Rpers précise quant à lui que les art. 30 à 31A LPAC, relatifs au contentieux, ne sont pas applicables aux membres du corps du personnel administratif et technique rémunérés par des fonds provenant du budget de l’État de Genève, ces derniers étant soumis au quatrième titre de la troisième partie du Rpers relatif aux procédures applicables en matière de protection de la personnalité et au contentieux. Or, les art. 217 et 218 Rpers – composant le quatrième titre de la troisième partie du Rpers avec l’art. 216 Rpers, qui établit les principes relatifs aux procédures applicables en matière de protection de la personnalité, et l’art. 219 Rpers, qui concerne la compétence des tribunaux civils – prévoient uniquement l’existence d’une opposition contre les décisions de l’université, les décisions sur opposition étant sujettes à recours devant la chambre administrative, conformément à l’art. 43 al. 2 LU.
b. Ainsi, la seule interprétation compatible avec la LU sur le fait que l’art. 201 let. a Rpers exclut l’applicabilité des art. 31 à 31A LPAC consiste à retenir que ce dernier n’avait pour but que de concrétiser la mise en place d’une opposition préalable au recours devant la chambre administrative, prévue par l’art. 43 al. 2 LU, et non d’exclure les conséquences d’un licenciement contraire au droit réglées par l’art. 31 LPAC. La chambre administrative a d’ailleurs récemment cité, sans aucune réserve, l’art. 31 al. 3 et 4 LPAC dans un arrêt concernant un fonctionnaire membre du personnel administratif et technique de l’université (
ATA/1067/2016
précité consid. 7).
L’art. 31 LPAC est par conséquent applicable pour déterminer les conséquences du caractère contraire au droit du licenciement du recourant.
15) Il revient à présent à la chambre administrative d’examiner si l’art. 31 LPAC est applicable dans sa version actuelle ou dans sa version antérieure à la modification entrée en vigueur le 19 décembre 2015.
a. Conformément aux principes généraux posés par la jurisprudence fédérale en cas de recours contre une décision rendue sous l’ancien droit, l’autorité de recours doit, en l’absence de disposition transitoire, comme c’est le cas de la nouvelle teneur de l’art. 31 LPAC applicable dès le 19 décembre 2015, appliquer l’ancien droit, sauf dans deux cas particuliers. Le premier concerne l’existence d’un intérêt public important justifiant l’application immédiate du nouveau droit entré en vigueur dans l’intervalle. Le second concrétise le principe de l’économie de procédure et exclut l’application de l’ancien droit si le nouveau droit est plus favorable à la demande du requérant, qui serait rejetée selon l’ancien droit, mais conforme au nouveau droit entré entretemps en vigueur (ATF
139 II 470
consid. 4.2 ;
135 II 384
consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_345/2015
du 24 novembre 2015 consid. 2.2 ;
ATA/347/2016
du 26 avril 2016 consid. 11 et la doctrine citée).
b. Dans un cas relatif au licenciement d’une fonctionnaire en l’absence de motifs fondés dans lequel les événements juridiquement déterminants s’étaient entièrement déroulés sous l’ancien droit, la chambre administrative a constaté qu’il n’y avait pas d’intérêt public prédominant exigeant l’application immédiate de la nouvelle teneur de l’art. 31 LPAC et que le principe de l’économie de procédure n’entrait pas non plus en ligne de compte, de sorte que l’art. 31 LPAC dans sa teneur avant le 19 décembre 2015 était applicable (
ATA/347/2016
précité consid. 11).
c. Si le congé a été donné avant une période de protection de l’art. 336c al. 1 CO et si le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période (art. 336c al. 2 CO). Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme, tel que la fin d'un mois ou d'une semaine de travail, et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu'au prochain terme (art. 336c al. 3 CO).
d. En l’espèce, le recourant a certes été en état d’incapacité de travail à compter du 18 novembre 2015, de sorte que le délai de congé n’est pas arrivé à terme le 30 novembre 2015, comme initialement fixé, mais a été suspendu et est arrivé à échéance postérieurement à l’entrée en vigueur du nouveau droit. Toutefois, non seulement l’ensemble des faits juridiquement déterminants pour le prononcé de la décision litigieuse se sont déroulés avant le 19 décembre 2015, mais tant le licenciement, exécutoire nonobstant opposition, que la décision sur opposition, exécutoire nonobstant recours, ont été prononcés avant cette date.
Il est dès lors incontestable que la décision a été rendue sous l’ancien droit au sens de la jurisprudence fédérale susmentionnée.
Or, comme l’a déjà constaté la chambre administrative, dans le cas d’un licenciement prononcé sous l’ancien droit, il n’y a pas d’intérêt public prépondérant exigeant l’application immédiate du nouvel art. 31 LPAC et le principe de l’économie de procédure n’entre pas en considération.
L’art. 31 LPAC dans sa teneur avant le 19 décembre 2015 (ci-après :
art. 31 aLPAC) est par conséquent applicable au cas d’espèce.
16) a. En matière de résiliation des rapports de service, si la chambre administrative retient que cette dernière est contraire au droit, elle peut proposer à l’autorité compétente la réintégration (art. 31 al. 2 aLPAC). En cas de décision négative de l'autorité compétente, elle fixe une indemnité (art. 31 al. 3 aLPAC). Ainsi, la chambre administrative ne peut ni annuler formellement le licenciement d’un fonctionnaire ni imposer sa réintégration, mais uniquement proposer cette dernière à son employeur, puis, si cela n’est plus possible, traiter la question d’une indemnisation (
ATA/871/2014
du 11 novembre 2014 consid. 6a).
b. En l’espèce, l’autorité intimée a libéré le recourant de son obligation de travailler durant le délai de congé en ce qui concerne son activité à 50 % au sein de l’institut G______, mais non par rapport à son travail à F______. Elle a cependant déclaré le licenciement exécutoire nonobstant opposition, puis nonobstant recours, et a argumenté en faveur de l’absence d’une obligation de réintégration selon le nouvel art. 31 LPAC, démontrant son refus de toute réintégration du recourant. Elle a ainsi manifesté sa volonté de se séparer définitivement de son collaborateur.
L’autorité intimée n’entendant pas procéder à la réintégration du recourant, la chambre administrative constate son refus.
17) Il y a dès lors lieu de procéder à la fixation de l’indemnité à laquelle le recourant a droit.
a. La chambre administrative fixe une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à un mois et supérieur à vingt-quatre mois du dernier traitement brut à l'exclusion de tout autre élément de rémunération. Concernant un employé, l'indemnité ne peut être supérieure à six mois (art. 31 al. 3 aLPAC).
b. Est un employé le membre du personnel régulier qui accomplit une période probatoire (art. 6 al. 1 LPAC). Est un fonctionnaire le membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir accompli comme employé une période probatoire (art. 5 LPAC). La nomination intervient au terme d'une période probatoire de deux ans, sous réserve de prolongation de cette dernière (art. 45 al. 1 let. a et 47 RPAC).
c. Conformément à la jurisprudence actuelle de la chambre administrative en matière de fixation d’une indemnité en cas de licenciement d’agents publics, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce et de les apprécier sans donner une portée automatiquement prépondérante à certains aspects, comme le fait d’avoir ou non retrouvé un emploi en cours de procédure (
ATA/1042/2016
du 13 décembre 2016 consid. 13b et les références citées). Cette jurisprudence a été confirmée par le Tribunal fédéral (arrêts du Tribunal fédéral
8C_421/2014
du 17 août 2015 consid. 3.4.2 ;
8C_436/2014
du 16 juillet 2015 consid. 9.2 ;
8C_472/2014
du 3 septembre 2015 consid. 11.2).
d. Dans les quatre exemples qui suivent, l’indemnité pouvait aller jusqu’à vingt-quatre mois.
Dans un cas de licenciement pour motif fondé, la chambre administrative a pris en compte la gravité de la violation du droit d’être entendue de l’intéressée, l’importante péjoration de sa situation financière, la recourante n’ayant eu d’autre choix que la retraite anticipée, et son activité de plus de vingt ans pour l’autorité intimée pour fixer l’indemnité à quinze mois (
ATA/193/2014
du 1
er
avril 2014 consid. 17). Le Tribunal fédéral a toutefois considéré que ce montant allait au-delà des limites admissibles sous l’angle de l’arbitraire, au motif que le licenciement avait été invalidé en raison de la violation d’une garantie de procédure et que, sur le fond, il n’avait pas été constaté qu’il était injustifié. Le Tribunal fédéral a donc réduit le montant de l’indemnité à six mois de traitement, considérant au surplus que la collaboratrice avait été mise au bénéfice d’une pension de retraite, ce qui était de nature à atténuer les conséquences de la perte de son emploi (arrêt du Tribunal fédéral
8C_421/2014
du 17 août 2015 consid. 4.2).
Dans un cas de licenciement arbitraire par une commune, la chambre administrative a en particulier pris en considération la durée des rapports de service, de près de trois ans et demi, les résultats de l’enquête administrative, y compris le fait que le collaborateur avait dû subir dite enquête alors que le soupçon s’était avéré mal fondé, les atteintes portées à sa personnalité pendant la durée du contrat de travail, le retrait de l’effet suspensif à la décision de licenciement, le refus de réintégration du recourant malgré sa disponibilité, ainsi que la pertinence de certains griefs à l’encontre de l’intéressé, malgré le contexte dans lequel il avait dû évoluer et même s’ils ne fondaient pas un licenciement. La chambre administrative a ainsi fixé l’indemnité à douze mois du dernier traitement (
ATA/439/2014
du 17 juin 2014 consid. 15).
Dans un cas de licenciement par une autre commune, matériellement vicié en raison d’une violation des principes de la proportionnalité et de l’égalité de traitement, la chambre administrative a tenu compte de la gravité de la faute du recourant qualifiée de moyennement grave, de la violation du droit par l’autorité intimée dans le cadre du licenciement, du refus de réintégration malgré la disponibilité du recourant, de la durée des rapports de service de cinq ans, du fait qu’il n’avait pas retrouvé de travail, qu’il était âgé de soixante ans et qu’il lui serait difficile de retrouver un emploi, pour fixer l’indemnité à quinze mois (
ATA/744/2014
du 23 septembre 2014 consid. 5).
Dans une cause dans laquelle le licenciement avait été prononcé en l’absence de motifs fondés, la chambre administrative a notamment tenu compte de l’absence de tout reproche envers la recourante pendant près de quatre ans à compter de son engagement, de l’atteinte de longue durée à sa santé liée aux conditions de travail, de l’attitude déplacée de la collaboratrice, pouvant toutefois s’expliquer par l’attitude peu constructive et peu compréhensive de la part de sa hiérarchie, de l’absence de cohérence et d’empathie de la part de la nouvelle hiérarchie de l’intéressée face au contexte professionnel global, de l’absence de mesures prises par la hiérarchie afin de permettre à la collaboratrice de pouvoir maintenir son employabilité après sa longue maladie, de la durée des rapports de service de sept ans, du refus de réintégration, de la violation grave commise par l’autorité intimée en prononçant un licenciement en l’absence de motifs fondés et des conséquences sur les perspectives professionnelles futures de la collaboratrice, âgée de quarante-cinq ans. Elle a ainsi arrêté l’indemnité à douze mois (
ATA/347/2016
précité consid. 11d). Cet arrêt n’a pas fait l’objet d’un recours auprès du Tribunal fédéral.
e. Dans l’exemple qui suit, l’indemnité pouvait aller jusqu’à douze mois.
Dans une affaire de licenciement par une commune, matériellement vicié faute de motif important justifiant une telle décision, la chambre administrative a fixé l’indemnité due par l’autorité intimée à six mois. Parmi les circonstances prises en compte pour la fixation de ladite indemnité, figuraient le contexte professionnel particulier, l’importante responsabilité de l’autorité intimée dans la péjoration des conditions de travail et, par voie de conséquence, dans la diminution de la qualité du travail du collaborateur, les excellents antécédents de ce dernier, son âge (à savoir cinquante-six ans), la durée des rapports de service d’un peu moins de cinq ans, le refus de réintégration malgré la disponibilité de l’intéressé et la période de chômage ayant suivi la cessation des rapports de service (
ATA/273/2015
du 17 mars 2015 consid. 11 à 13 et 17).
f. La chambre administrative n'a pas pour pratique de condamner un employeur au paiement d'un montant chiffré, mais de fixer l'indemnité pour refus de réintégration à un certain nombre de mois du dernier traitement brut de l'employé, conformément à l’art. 31 al. 3 LPAC (
ATA/851/2014
du 11 novembre 2014 consid. 7d). De plus, l’indemnité fondée sur cette disposition comprend le treizième salaire au prorata du nombre de mois fixés et n’est pas soumise à la déduction des cotisations sociales (
ATA/1301/2015
du 8 décembre 2015 consid. 4c et 8b).
18) a. Le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
142 III 48
consid. 4.1.1 ;
140 I 285
consid. 6.3.1 ;
135 I 279
consid. 2.3 p. 282 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_341/2016
du 3 octobre 2016 consid. 3.1). En tant que droit de participation, le droit d'être entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (ATF
136 I 265
consid. 3.2). L'étendue du droit de s'exprimer ne peut pas être déterminée de manière générale, mais doit être définie au regard des intérêts concrètement en jeu. L'idée maîtresse est qu'il faut permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (ATF
111 Ia 273
consid. 2b ;
105 Ia 193
consid. 2b/cc ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_861/2012
du 20 août 2013 consid. 5.2).
b. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s'exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d'être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu'une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre (arrêt du Tribunal fédéral
8C_243/2015
du 17 mars 2016 et les références citées). La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais doit également savoir qu’une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard (arrêt du Tribunal fédéral
8C_62/2014
du 29 novembre 2014 consid. 2.3.1). Par exemple, il n’est pas admissible, sous l’angle du droit d’être entendu, de remettre à l’employé une décision de résiliation des rapports de service en se contentant de lui demander de s’exprimer s’il le désire (arrêt du Tribunal fédéral
8C_269/2013
du 25 février 2014 consid. 5.2 ; Gabrielle STEFFEN, Le droit d’être entendu du collaborateur de la fonction publique : juste une question de procédure in RJN 2005, p. 51ss, p. 64).
c. La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF
138 I 97
consid. 4.16.1 ;
137 I 195
consid. 2.3.2 ;
133 I 201
consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_533/2012
du 12 septembre 2013 consid. 2.1 ;
ATA/747/2016
du 6 septembre 2016 consid. 4e et la doctrine citée). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d’être entendu et doit rester l'exception (ATF
126 I 68
consid. 2 et la jurisprudence citée) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF
137 I 195
consid. 2.3.2 ;
136 V 117
consid. 4.2.2.2 ;
133 I 201
consid. 2.2 ;
ATA/666/2015
du 23 juin 2015 consid. 2b et les arrêts cités). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (
ATA/747/2016
précité consid. 4e et les références citées).
d. En l’espèce, le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu, du fait que ses prestations au sein de F______ n’avaient pas été évoquées lors des entretiens de service, portant uniquement sur son travail à l’institut G______, que la décision de licenciement était déjà prise lors de l’entretien du 22 juin 2015, ceci alors qu’il n’avait pas encore pu faire valoir son point de vue, et, finalement, qu’il ne savait pas qu’un licenciement était envisagé à son encontre, puisqu’il était légitimé à penser qu’une nouvelle affectation lui serait proposée.
Or, il ressort du dossier que l’autorité intimée n’a effectivement jamais évoqué l’éventualité d’un licenciement. En effet, si le recourant a fait l’objet d’un entretien de service concernant son activité au sein de l’institut G______, le directeur de l’institut a simplement indiqué au cours de cet entretien qu’il serait mis un terme à son affectation au sein dudit institut, sans indiquer ce qu’il adviendrait des rapports de service avec l’autorité intimée. Par ailleurs, en ce qui concerne son activité à F______, l’intéressé n’a pas fait l’objet d’un entretien de service, mais d’un simple entretien d’évaluation, partiellement négatif, mais au terme duquel il lui a été indiqué que la poursuite de la collaboration pouvait être envisagée, rien ne donnant dès lors à penser qu’un licenciement pouvait entrer en considération. Le recourant était d’ailleurs d’autant moins en mesure de comprendre qu’un licenciement était envisagé à son encontre que le directeur de l’institut G______ avait expressément indiqué que la situation au sein dudit institut n’avait aucun impact sur son affectation au sein de F______. Il ne peut dans ces circonstances être retenu que le recourant savait qu’un licenciement était envisagé à son encontre, et l’autorité a gravement violé le droit d’être entendu de ce dernier dans le cadre de la procédure de licenciement.
La décision du 25 août 2015 a cependant ensuite fait l’objet d’une opposition, interjetée devant l’autorité décisionnaire elle-même, disposant d’un plein pouvoir de cognition. Le recourant a, dans ce cadre, pu faire valoir son point de vue devant l’autorité intimée, ceci alors qu’il avait désormais connaissance tant du principe que des motifs de licenciement. La violation du droit d’être entendu du recourant a ainsi en tout état de cause été réparée de par la procédure d’opposition.
Si l’existence d’une procédure d’opposition ne dispense pas l’autorité intimée de respecter le droit d’être entendu dans le cadre d’une procédure de licenciement, il n’en demeure pas moins que la violation du droit d’être entendu a en l’espèce été réparée et qu’il ne s’agit dès lors pas d’une circonstance devant être prise en compte pour la fixation de l’indemnité de l’art. 31 al. 3 aLPAC.
19) a. L'autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l'administration cantonale correspond aux capacités de l'intéressé (art. 21 al. 3 LPAC). Il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de l'insuffisance des prestations (let. a), l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) ou la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c ; art. 22 LPAC).
b. Les motifs de résiliation des rapports de service ont été élargis lors de la modification de la LPAC du 23 mars 2007, entrée en vigueur le 31 mai 2007. Depuis lors, il ne s’agit plus de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration (
ATA/892/2016
du 25 octobre 2016 consid. 4d ; MGC 2006-2007/VI A 4529). L’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir, mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives au bon fonctionnement dudit service (
ATA/892/2016
précité consid. 4d ; MGC 2005-2006/XI A 10420).
c. En l’occurrence, l’autorité intimée a licencié le recourant, dont le statut de fonctionnaire nommé n’est pas contesté, en retenant qu’il existait des motifs fondés quant à chacune de ses deux fonctions à temps partiel, l’une au sein de F______ et l’autre à l’institut G______. Contrairement à ce qu’affirme le recourant, le licenciement n’a pas été prononcé pour cause de suppression de poste, mais en raison de l’insuffisance de ses prestations. Il convient dès lors d’examiner s’il existait des motifs fondés de résiliation des rapports de service en relation avec chacune des deux activités de l’intéressé.
En ce qui concerne l’activité du recourant à F______, l’autorité intimée fonde son licenciement sur les éléments négatifs soulevés dans l’évaluation du 21 avril 2015. Or, si cette évaluation comporte en effet un certain nombre de points négatifs et mentionne que le recourant ne répondait que partiellement aux exigences du poste, elle précise également que la poursuite de la collaboration pouvait être envisagée, moyennant une meilleure compréhension des tâches attribuées. Ainsi, selon l’appréciation de l’autorité intimée elle-même, le maintien des rapports de service n’était alors pas incompatible avec le bon fonctionnement de F______, et les éléments négatifs ressortant de l’évaluation ne constituaient en en l’état pas des motifs fondés de licenciement, même s’ils devaient faire l’objet d’une amélioration. Suite à l’évaluation, le directeur de F______ a de plus expressément confirmé cet état de fait, se référant non pas à une évaluation négative, mais à une évaluation « globalement équilibrée », dont les points faibles seraient améliorés grâce à une prise de conscience et à la mise en place d’aménagements. Or, rien n’indique que le travail du recourant se soit ensuite péjoré ou même que la qualité de son travail ait stagné. Au contraire, au moment du licenciement, la situation semblait s’être améliorée, puisque, quelques jours après le prononcé de la décision du 25 août 2015, le directeur de F______ a confirmé apprécier l’amélioration des prestations de l’intéressé. La combinaison des éléments qui précèdent démontre que, selon l’appréciation même de F______, le maintien du recourant dans son poste de chargé de mission n’était pas incompatible avec le bon fonctionnement du service et qu’il n’existait donc pas de motifs fondés de résiliation des rapports de service. Il ne ressort d’ailleurs pas des pièces au dossier que la hiérarchie du recourant au sein de F______ aurait elle-même, indépendamment de la situation au sein de l’institut G______, envisagé un licenciement. La résiliation des rapports de service est par conséquent matériellement viciée en tant qu’elle concerne le poste du recourant à F______.
En relation avec le poste au sein de l’institut G______, l’autorité intimée reproche au recourant un manque marqué d’autonomie, des lacunes dans ses connaissances métier et des déficits en matière de suivi des tâches confiées. Le recourant conteste chacun des reproches formulés à son encontre, affirmant qu’il s’agirait soit de reproches généraux non étayés, soit de problèmes mineurs d’une importance relative. Cependant, selon la position du directeur de l’institut G______ dans son courrier du 15 février 2015, aucun des éléments reprochés pris isolément ne serait fondamentalement problématique, mais l’accumulation d’éléments disparates poserait, elle, problème.
Or, il ressort du dossier que certains éléments, qui certes pris séparément ne revêtent que peu d’importance, sont avérés et apparaissent problématiques pris dans leur ensemble, eu égard à la fonction et au cahier des charges d’administrateur de l’institut, ceci d’autant plus au regard de l’attitude de minimisation du recourant et de rejet de la faute sur son supérieur.
Ainsi, le recourant lui-même a admis n’avoir exécuté que sur rappel une demande de son supérieur, soit la modification de la liste des tâches, demande qu’il avait estimée être « vénielle ». Par ailleurs, s’il conteste les reproches formulés en relation avec l’absence de mise à jour de l’agenda partagé, même en tenant compte de ses justifications, il n’en demeure pas moins que M. H______ a dû lui rappeler à de nombreuses reprises et durant plusieurs mois par courriel de veiller à ce que l’agenda partagé soit tenu à jour, ceci alors même que l’intéressé était en charge de la direction administrative de l’institut. De plus, le recourant reconnaît ne pas avoir contrôlé la mise à jour de la liste des tâches d’une chargée d’enseignement, mais affirme que ce serait normal, étant donné qu’il ne contrôlerait que le travail des collaborateurs administratifs. Il lui incombait pourtant, à teneur de son cahier des charges, d’assurer le respect des normes, directives et procédures concernant l’ensemble du personnel, y compris le personnel enseignant. En outre, si le recourant conteste les reproches formulés à son encontre relatifs aux descriptifs des tâches des postes de l’institut G______ et affirme que les problèmes y relatifs auraient leur origine dans la modification, après coup, des souhaits de M. H______, certaines critiques, comme le fait de n’avoir pas unifié le format des descriptifs, pourtant tous destinés à être annexés à l’organigramme, ne peuvent être imputables qu’au rédacteur, soit le recourant, et dénotent un travail non exécuté à satisfaction.
Par ailleurs, le recourant, tout en reconnaissant implicitement certains éléments, les minimise. Ainsi, en relation avec l’organigramme, tout en expliquant qu’il l’avait déjà finalisé en insérant les corrections demandées, mais ne l’avait pas transmis car il pensait en discuter globalement avec les descriptifs de tâches, il affirme que l’importance de ce travail devait être relativisée, vu que l’institut était de taille modeste et que la position des collaborateurs ne posait pas de problème. Il en va de même de la question de la redirection des courriels pendant ses vacances sur l’adresse du secrétariat, alors même que les deux collaborateurs en charge de l’administration étaient également absents. En dépit de son statut de responsable du fonctionnement de l’institut et de la gestion du personnel administratif et technique, le recourant estime que le simple fait d’avoir constaté, après coup, que cela semblait « avoir joué » était suffisant, s’agissant d’une période calme, alors même que les courriels étaient renvoyés vers une adresse qui ne garantissait pas leur traitement, vu les absences. À cela s’ajoute la gestion de la situation vis-à-vis d’un assistant dont le contrat n’était pas encore signé. Le recourant, chargé de son accueil, lui a confié une clé de l’institut, sans lui expliquer les modalités liées à sa fermeture, se contentant ensuite simplement d’expliquer que le fait de fermer la porte en cas de départ en dernier tombait sous le sens. Il ne lui a par ailleurs pas expliqué les modalités de fonctionnement de l’institut, sous prétexte que son contrat n’était pas encore signé et qu’il le considérait donc comme un invité, malgré le fait qu’il arrivait pour être assistant. L’intéressé a par contre directement informé l’assistant, le 1
er
juin 2015, qu’il allait faire commencer son contrat dès le lendemain, vu le préavis positif délivré par l’office cantonal de la population et des migrations, ceci alors même qu’il avait été précisé et inscrit au procès-verbal, lors de la séance du 19 mai 2015, que le contrat serait signé seulement après la confirmation du paiement de la bourse pour les doctorants.
Au vu de ce qui précède, si chaque élément reproché au recourant pris séparément ne pouvait mettre en péril la bonne marche de l’institut G______, leur accumulation dénote, dans la globalité, une insuffisance des prestations du recourant, dont le poste d’administrateur exige d’être à même de mener la direction administrative de l’institut. Le maintien du recourant dans sa fonction était dès lors incompatible avec le bon fonctionnement de l’institut G______ et le licenciement, en tant qu’il concerne ledit poste, repose sur des motifs fondés.
Dans ces circonstances, pour fixer l’indemnité pour licenciement contraire au droit, la chambre administrative devra tenir compte, d’une part, du caractère infondé du licenciement en relation avec l’activité du recourant à F______ et, d’autre part, de son caractère fondé quant au poste au sein de l’institut G______.
20) a. Lorsque les éléments constitutifs d'un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d'entretiens de service, un reclassement est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d'une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (art. 46A al. 1 RPAC). Des mesures de développement et de réinsertion professionnels propres à favoriser le reclassement sont proposées (art. 46A al. 2 RPAC). L’intéressé est tenu de collaborer et peut faire des suggestions (art. 46A al. 3 RPAC). Il bénéficie d’un délai de dix jours ouvrables pour accepter ou refuser la proposition de reclassement (art. 46A al. 4 RPAC). En cas de reclassement, un délai n'excédant pas six mois est fixé pour permettre à l'intéressé d'assumer sa nouvelle fonction (art. 46A al. 5 RPAC). En cas de refus, d’échec ou d'absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (art. 46A al. 6 RPAC).
b. Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est l’une des expressions du principe de la proportionnalité. Il impose à l’État de s’assurer, avant qu’un licenciement ne soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise (art. 36 al. 3 Cst. ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_309/2008
du 28 janvier 2009 consid. 2.2 ;
ATA/846/2016
du 11 octobre 2016 consid. 12b ;
ATA/310/2015
du 31 mars 2015 consid. 5b ; MGC 2005-2006/XI A 10420).
Il s’agit tout d’abord de proposer des mesures dont l’objectif est d’aider l’intéressé à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre fonction, à son niveau hiérarchique ou à un autre niveau. Avant qu’une résiliation ne puisse intervenir, différentes mesures peuvent être envisagées. Elles peuvent prendre de multiples formes, telles qu’un certificat de travail intermédiaire, un bilan de compétence, un stage d’évaluation, des conseils en orientation, des mesures de formation et d’évolution professionnelles, l’accompagnement personnalisé, voire « l’outplacement ». Il faut ensuite rechercher si une solution alternative de reclassement au sein de la fonction publique cantonale peut être trouvée. En contrepartie, la garantie du niveau salarial atteint en cas de changement d’affectation peut dans ce cas être abrogée (
ATA/846/2016
précité consid. 12b ;
ATA/310/2015
précité consid. 5b ; MGC 2005-2006/XI A 10420 s.).
c. Dans un arrêt récent concernant une fonctionnaire qui avait fait l’objet d’un reclassement un peu plus d’une année avant son licenciement, la chambre administrative a constaté que la résiliation des rapports de service constituait le dernier recours pour l’autorité intimée, après l’échec du reclassement. Cette dernière était dès lors fondée à licencier la recourante, sans avoir une nouvelle obligation de tenter un reclassement (
ATA/909/2015
du 8 septembre 2015 consid. 9f). Cet arrêt a été confirmé par le Tribunal fédéral, qui a retenu qu’il n’était pas arbitraire d’admettre que la recourante avait déjà été reclassée un peu plus d’une année avant son licenciement, et constaté qu’il n’était à cet égard pas déterminant que le reclassement ait pris la forme d’une discussion négociée entre l’autorité intimée et sa collaboratrice, sans avoir été précédée de l’ouverture d’une procédure de licenciement (arrêt du Tribunal fédéral
8C_787/2015
du 4 novembre 2016 consid. 3.1.3).
d. En l’espèce, le recourant affirme que l’autorité intimée aurait violé le principe du reclassement, en ne lui proposant pas d’autre poste au sein de l’université avant de le licencier.
Il ressort toutefois du dossier que le recourant a déjà fait l’objet d’un reclassement en 2013, dans le cadre duquel il s’est d’abord vu attribuer la fonction d’adjoint au décanat, puis celles de chargé de mission au sein de F______ et d’administrateur de l’institut G______. Contrairement à ce que soutient l’intéressé, ces changements de fonction s’inscrivent clairement dans le cadre d’un reclassement, puisqu’ils sont intervenus alors que ses prestations en qualité d’administrateur de la faculté C______ étaient jugées insatisfaisantes et ainsi en tant qu’alternative à la résiliation des rapports de service. Ils ont au demeurant clairement été désignés comme s’inscrivant dans le cadre d’un reclassement par l’autorité intimée, le recourant ne l’ayant contesté que plusieurs mois plus tard. Avant son changement de fonction, en 2011 et 2012, il avait par ailleurs bénéficié des services d’un cabinet privé pour l’aider dans la recherche d’un emploi et l’autorité intimée lui avait proposé une formation en gestion de projet.
Le licenciement du recourant constituait dès lors le dernier recours de l’autorité intimée, après l’échec de la tentative de reclassement du recourant. L’autorité intimée n’a par conséquent pas violé le principe du reclassement dans le cadre de la résiliation des rapports de service litigieuse.
Au vu de ce qui précède, la chambre administrative devra tenir compte, pour fixer la quotité de l’indemnité due au recourant, non seulement du fait que l’autorité intimée n’a pas violé le principe du reclassement, mais également du fait que le licenciement est intervenu au terme de l’échec d’un reclassement en raison des prestations insuffisantes de l’intéressé en qualité d’administrateur de la faculté C______.
21) Il convient dès lors de fixer l’indemnité due par l’autorité intimée à l’intéressé en application de l’art. 31 al. 3 aLPAC.
Préalablement, la chambre administrative constatera que le recourant a commencé ses deux activités, à F______ le 1
er
janvier 2014 et à l’institut G______ le 1
er
avril 2014, en classe 20, annuité 22 de l’échelle des traitements. L’intéressé percevant le même traitement annuel pour ses deux postes, il n’est pas nécessaire de distinguer ces deux activités pour arrêter la quotité de l’indemnité.
Afin de fixer l’indemnité due par l’autorité intimée au recourant, la chambre administrative prendra en considération l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, et en particulier le vice formel important de la décision – prononcée par une autorité incompétente –, la violation grave du droit par l’autorité intimée – qui a licencié le recourant également en relation avec son poste à 50 % au sein de F______, alors qu’il n’existait pas de motifs fondés de licenciement quant à cette activité –, le caractère justifié du licenciement du recourant quant à sa fonction à l’institut G______, l’absence de violation du principe de reclassement, le fait que le licenciement est intervenu suite à l’échec de la procédure de reclassement, initiée en raison de l’insuffisance des prestations de l’intéressé en qualité d’administrateur de la faculté C______, la durée des rapports de service – de plus de neuf ans –, le refus de réintégration de l’autorité intimée, ainsi que les conséquences du licenciement contraire au droit du recourant, âgé de 57 ans, sur ses perspectives professionnelles.
La chambre administrative arrêtera ainsi l’indemnité pour licenciement contraire au droit à huit mois du dernier traitement brut du recourant au sens de l’art. 2 LTrait, à l’exclusion de tout autre élément de rémunération et sans intérêts moratoires, en l’absence de conclusions sur ce point (art. 69 al. 1 LPA ;
ATA/1042/2016
du 13 décembre 2016 consid. 13d), l’indemnité ainsi fixée comprenant le treizième salaire au prorata du nombre de mois fixés et n’étant pas soumise à la déduction des cotisations sociales.
22) Dans ces circonstances, le recours sera partiellement admis, la décision déclarée contraire au droit et l’indemnité due par l’autorité intimée au recourant fixée à huit mois de son dernier traitement brut au sens de l’art. 2 LTrait, à l’exclusion de toute autre élément de rémunération.
23) Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de CHF 2'000.- lui sera allouée, à la charge de l’université (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 1
er
février 2016 par Monsieur A______ contre la décision sur opposition de l’Université de Genève du 16 décembre 2015 ;
au fond :
l’admet partiellement ;
constate que le licenciement de Monsieur A______, prononcé par décision de l’Université de Genève du 25 août 2015 et confirmé par décision sur opposition du 16 décembre 2015, est contraire au droit ;
constate que la réintégration de Monsieur A______ n’est plus possible ;
dit que l’Université de Genève doit verser à Monsieur A______ une indemnité d’un montant correspondant à huit mois de son dernier traitement brut, à l’exclusion de tout autre élément de rémunération, au sens des considérants ;
l’y condamne en tant que de besoin ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 2'000.- à Monsieur A______, à la charge de l’Université de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian Dandrès, avocat du recourant, ainsi qu'à l'Université de Genève.
Siégeants : M. Verniory, président, MM. Thélin et Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. Rodriguez Ellwanger
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :