ge_gerichte · C/20339/2011 · 2014-08-29 · fr

BANQUE; GESTION DE FORTUNE; ACTION EN RESPONSABILITÉ; OBLIGATION DE RENSEIGNER | CO.33.3; CO.394; CO.398.2; CO.425; CO.436; LBVM.11

Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 29.08.2014 C/20339/2011
Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 29.08.2014 C/20339/2011
Ginevra Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 29.08.2014 C/20339/2011

C/20339/2011
ACJC/999/2014
du 29.08.2014
sur JTPI/17210/2013 ( OO
)
, CONFIRME
Descripteurs
:
BANQUE; GESTION DE FORTUNE; ACTION EN RESPONSABILITÉ; OBLIGATION DE RENSEIGNER
Normes
:
CO.33.3; CO.394; CO.398.2; CO.425; CO.436; LBVM.11
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/20339/2011
ACJC/999/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 29 août 2014
Entre
A______
, domiciliée ______, appelante d'un jugement rendu par la 7
ème
Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 23 décembre 2013, comparant par Me Carlo Lombardini et Me Vincent Solari, avocats, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l'étude desquels elle fait élection de domicile,
et
B______
, sise ______, soit pour elle ______, intimée, comparant par Me Daniel Tunik et Me Michael Fischer, avocats, route de Chêne 30, 1211 Genève 17, en l'étude desquels elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A.
a.
Par jugement
JTPI/17210/2013
du 23 décembre 2013, notifié le 7 janvier 2014 à A______, le Tribunal de première instance a débouté cette dernière de ses conclusions (ch. 1 du dispositif), a mis les frais judiciaires, arrêtés à 20'000 fr. (ch. 2), à la charge de A______ (ch. 3), les a compensés en partie avec les avances reçues (ch. 4) et a condamné A______ à verser 13'500 fr. à l'Etat de Genève (ch. 5) ainsi que 1'800 fr. B______ (ch. 6). Il a en outre condamné A______ à verser 20'000 fr. à titre de dépens B______ (ch. 7), les parties étant déboutées de toutes autres conclusions (ch. 8).
b.
Par acte déposé le 6 février 2014 au greffe de la Cour de justice, A______ fait appel de ce jugement, concluant à son annulation. A titre principal, elle conclut à la condamnation de B______ (ci-après : B______ ou l'intimée) à lui payer les montants de EUR 550'000 et USD 361'675 plus intérêts à 5% dès le 15 octobre 2008, ainsi qu'à la condamnation de B______ en tous les dépens de première instance et d'appel, y compris une équitable indemnité valant participation à ses honoraires d'avocats, B______ devant être déboutée de toutes autres conclusions.
A titre subsidiaire, elle conclut à l'audition de C______ et à ce qu'une expertise soit effectuée sur son compte auprès de B______ afin de déterminer si la gestion opérée relève du barattage ("
churning
"), réitérant pour le surplus ses conclusions principales. Plus subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Elle produit trois pièces nouvelles à l'appui de son appel, soit une procuration en faveur de ses conseils (pièce A), la décision entreprise (pièce B) et les Directives de l'Association suisse des banquiers (ci-après : ASB) concernant le mandat de gestion de fortune du 21 décembre 2005 (pièce C).
c.
Par mémoire de réponse expédié le 28 avril 2014 au greffe de la Cour de justice, B______ conclut au déboutement de A______, à la confirmation du jugement entrepris et à la condamnation de A______ en tous les frais de première instance et d'appel, y compris une juste indemnité à titre de dépens.
d.
A______ n'ayant pas fait usage de son droit de répliquer, les parties ont été informées, par courrier du 13 juin 2014, que la cause était gardée à juger.
B.
Les faits suivants résultent du dossier soumis à la Cour :
a.
B______ (anciennement, jusqu'en 2013 : ______) est inscrite au Registre du commerce de Genève et a pour but l'exploitation d'une banque.
b.
D______ (ci-après : D______), active dans les services financiers et la gestion de fortune, était inscrite au Registre du commerce de Genève depuis octobre 2000 et a été radiée d'office en janvier 2013, à la suite de sa dissolution par suite de faillite prononcée en décembre 2011.
E______ en était administrateur, avec signature individuelle. F______ était titulaire d'une procuration individuelle.
D______ était membre de l'Association suisse des gérants de fortune et affiliée à son organisme d'autorégulation.
c.
A______, née le 9 août 1959, a suivi une formation d'aide médicale et exerce actuellement la profession de secrétaire. Elle n'a pas de connaissance particulière du monde de la finance.
Elle détenait un compte auprès de G______ sur lequel se trouvait notamment un montant de 500'000 fr. hérité de ses grands-parents. Le compte était géré au sein de G______ selon un profil client équilibré.
d.
En janvier 2008, sur le conseil de F______, une amie de longue date, A______ s'est rendue dans les locaux de D______ afin de rencontrer E______. F______ lui avait assuré que c'était quelqu'un de très sûr et rassurant.
A______ a indiqué à E______ qu'elle souhaitait une gestion "tranquille" et qu'elle entendait vivre du rendement de son capital sans devoir l'entamer. Ce dernier lui a répondu qu'il lui ferait parvenir une proposition d'investissement.
Une dizaine de jours plus tard, E______ a transmis à A______ une proposition d'investissement, basée sur un capital initial minimum de 2'000'000 fr. La date prévue pour l'entrée des fonds était avril 2008 et la banque dépositaire H______ à Genève.
La proposition mentionnait que le rendement espéré du portefeuille devait atteindre en moyenne 7 à 8% par an, afin de couvrir des retraits réguliers d'espèces s'élevant au minimum à 130'000 fr. par année, 5'000 fr. par mois et le solde à la fin de chaque semestre ou année. Cette situation devant perdurer, des investissements à durée de vie moyenne de cinq à sept ans au moins devaient être alloués dans le portefeuille. La volatilité implicite pour obtenir un tel rendement se situait autour de 6 à 7%. Les fonds devaient se composer à 72% de capital garanti (produits structurés, CPU/ETF, obligations, cash, marché monétaire) et à 28% de fonds alternatifs (
hedge funds
).
A______ a indiqué que cette proposition d'investissement lui avait convenu, en fonction de ce qu'elle avait compris. Elle n'a posé aucune question, ni demandé aucune explication complémentaire à E______, faisant confiance à ce dernier.
e.
Le 12 mars 2008, A______ s'est rendue dans les locaux de D______ et y a signé un contrat par lequel elle confiait à cette société la gestion de ses avoirs auprès de H______.
A teneur de ce contrat, le gérant pouvait accomplir "
tout acte qu'implique la gestion du compte
" et était autorisé à donner instructions à la banque, pour compte du mandant, notamment : pour l'achat, la vente, l'échange et la conversion de papiers valeurs, ainsi que pour l'exercice du droit de souscription et d'autres droits semblables, pour l'acquisition et l'aliénation d'effets financiers, de sous participations, de métaux précieux et de pièces de monnaie, pour l'ouverture et la clôture de comptes à terme fixe et d'autres comptes en n'importe quelle devise, y compris des comptes de métaux précieux, pour "
la conclusion de toutes opérations de change au comptant et/à terme
", pour la conclusion de toutes opérations relatives au marché des options de change, bourse, métaux et options sur contrats futures et pour la conclusion de toutes opérations dites "
swaps
".
Le mandant déclarait expressément "
connaître le caractère spéculatif de certaines des opérations autorisées et en assumer totalement et exclusivement les risques et périls, sans droit de recours contre le gérant à raison d'une responsabilité
". Le mandant était expressément informé par le gérant que celui-ci bénéficiait de rétrocessions de ses partenaires, ainsi que de la banque dépositaire sur les commissions prélevées sur le compte du mandant. Enfin, le mandant s'engageait à renoncer à ces rétrocessions et à les céder au gérant.
E______ a expliqué chaque rubrique à A______, en lui précisant ce que cela signifiait. Cette dernière a indiqué ne pas se souvenir d'avoir lu le paragraphe relatif au caractère spéculatif de certaines opérations.
f.
Le même jour, A______ a signé un formulaire d'ouverture de compte auprès de H______ à Genève et a accordé à D______ une procuration limitée pour gérants de fortune externes "
avec autorisation de conclure des transactions sur dérivés et des opérations à terme et de contracter des crédits
".
A______ a fait transférer sur ce compte à H______ les avoirs hérités de ses grands-parents, précédemment gérés par G______.
g.
Le 17 avril 2008, D______ a conclu avec B______ une convention de banque/gérant de fortune indépendant.
h.
En juillet 2008, A______ a fait transférer sur son compte auprès de H______ à Genève un montant de 2'800'000 fr. reçu à la suite de son divorce et de la liquidation de son régime matrimonial.
i.
Le 25 juillet 2008, A______ a informé E______ de son intention de retirer un montant de 1'500'000 fr. au 30 septembre 2008, afin de procéder à des investissements dans l'immobilier. Elle souhaitait acheter deux appartements de 4.5 pièces, qui lui avaient été proposés par I______, un ami personnel actif dans l'immobilier. Elle a senti que E______ était réticent et ce dernier lui a expliqué qu'il venait d'acheter de nouvelles actions et que s'il les revendait, elle allait perdre de l'argent. Il lui a conseillé de faire un emprunt et lui a indiqué qu'il reviendrait vers elle avec des explications, ce qu'il n'a pas fait.
j.
Au 31 juillet 2008, les avoirs de A______ déposés auprès de H______ s'élevaient à 3'287'169 fr.
k.
Sur conseil de F______, A______ a décidé de changer de banque dépositaire. Elle avait eu de la peine à obtenir une carte de crédit sur son compte auprès de H______ et F______ lui avait indiqué qu'il serait plus facile de travailler avec B______.
l.
Le 15 août 2008, A______ a signé divers documents dans les locaux de D______, dont notamment:
-
un formulaire d'ouverture de compte auprès de B______, qui indiquait expressément qu'elle reconnaissait avoir reçu les conditions générales de la banque et les accepter sans réserve, ainsi que la brochure "Risques particuliers dans le commerce de titres";
- un acte de nantissement et une déclaration de cession;
- les conditions générales applicables aux facilités de crédit, qui indiquaient spécifiquement les risques inhérents aux transactions avec effet de levier, en soulignant "
le risque d'une perte partielle ou totale de l'investissement principal ou de capital
", ainsi qu'aux opérations de change à terme, précisant que "
ce type d'échanges est semblable aux transactions spéculatives sur instruments financiers, en ce sens qu'ils peuvent atteindre un niveau élevé de levier et des fluctuations de marché importantes
" (cf. art. 17);
- les conditions régissant les transactions sur options,
financial futures
et autres instruments dérivés;
- un ordre permanent pour l'envoi du courrier chez le gérant de fortune indépendant comme adresse principale;
- une procuration restreinte en vue de la gestion pour gérant de fortune indépendant en faveur de D______.
A teneur de cette procuration, A______ donnait pouvoir à D______, avec signature individuelle, de gérer avec droit de substitution pour son compte tous ses avoirs présents et futurs déposés sur les comptes et dépôts auprès de B______.
Cette procuration indiquait comprendre "
les pouvoirs les plus étendus de gestion et d'administration
" : le gérant de fortune indépendant était autorisé à accomplir, selon sa libre appréciation, "
tous actes qu'il jugerait utiles à la gestion du compte, notamment achats et ventes de titres ou de droits de souscription, arbitrages, conversions, livraison et réception de titres contre paiement, ouverture et demande de remboursement de dépôts fiduciaires en tous pays et en toutes monnaies et autres opérations financières ou bancaires au comptant ou à terme
".
Pour autant que le client ait signé l'acte de nantissement, le gérant de fortune indépendant, dans le cadre de la gestion, était expressément autorisé à contracter des prêts, faire usage de facilités de crédit en compte courant au nom et pour le compte du client, aux marges de sécurité qui seraient fixées par la banque.
Dans la mesure où le client avait signé les contrats nécessaires pour effectuer des opérations relatives à des instruments dérivés, le gérant de fortune indépendant était autorisé à effectuer toutes transactions prévues dans ces contrats et en particulier des opérations et des transactions sur options et futures, que ce soit auprès des bourses nationales ou à l'étranger ou hors bourse.
Toute correspondance de la banque serait transmise au client, soit à l'adresse qu'il avait indiquée, soit en banque restante. Quelle que soit l'option choisie, le client était libre de visiter la banque à tout moment pour consulter ses comptes.
La banque était autorisée à débiter le compte du client de toutes sommes qui lui seraient dues, telles que commissions et frais, à la suite des opérations effectuées par le gérant de fortune indépendant. Sur instruction du gérant de fortune indépendant, la banque était également autorisée à débiter le compte du client des commissions de gestion et autres frais pris par le gérant de fortune indépendant en rémunération de ses services. La banque n'avait aucune obligation de vérifier les montants des commissions de gestion et des frais calculés par le gérant de fortune indépendant.
Le client déclarait avoir pris bonne note de ce que la banque n'exerçait "
aucun contrôle sur les opérations de gestion effectuées par le gérant de fortune indépendant
", même et en particulier si celles-ci ne correspondaient pas à celles que la banque pratiquait en vertu des mandats de gestion qui lui étaient conférés, et il reconnaissait "
libérer par avance la banque de toute responsabilité quant à la gestion entreprise par le gérant de fortune indépendant
". Le client déchargeait ainsi la banque de toute obligation d'information ou d'avertissement relatifs à la politique de placement suivie par le gérant de fortune indépendant, ainsi qu'aux opérations qu'il effectuait. Il ratifiait d'avance "
toutes les opérations entreprises par le gérant de fortune indépendant
" et déchargeait la banque de "
toutes conséquences pouvant résulter de l'exercice d'une telle procuration
". Le client reconnaissait et acceptait que la banque puisse verser des commissions au gérant de fortune indépendant gérant les avoirs du client. Enfin, si le client ne comprenait pas totalement le contenu de cette procuration, la banque l'invitait à prendre un avis légal externe avant de la signer.
m.
Le même jour, A______ a signé un contrat avec D______, par lequel elle confiait à cette dernière la gestion de ses avoirs déposés auprès de B______. Ce document avait la même teneur que celui signé le 12 mars 2008, excepté la banque dépositaire qui n'était plus H______, mais B______.
n.
Au 15 août 2008, les avoirs de A______ déposés auprès de H______ à Genève s'élevaient à 3'179'386 fr.
Fin août 2008, les avoirs de A______ déposés auprès de H______ ont été transférés sur son compte auprès de B______.
o.
Au 15 septembre 2008, les avoirs de A______ déposés auprès de B______ s'élevaient à 2'456'725 fr.
J______, la gestionnaire du compte ouvert par A______ auprès de B______, a indiqué qu'à mi-septembre 2008, elle avait contacté E______ "
pour avoir une certaine visibilité sur ce qu'il entendait faire
". Il lui avait alors indiqué "
qu'il entendait profiter des conditions du marché qui étaient volatiles et qu'il allait traiter moins d'ordres par la suite
". J______ a déclaré que cela lui avait paru "
tout à fait raisonnable
" et ne pas avoir été alarmée par la gestion effectuée par E______.
p.
A mi-septembre et fin septembre 2008, A______ a téléphoné à E______ afin de lui rappeler qu'elle entendait retirer un montant de 1'500'000 fr. le 30 septembre 2008.
Le 30 septembre 2008, E______ s'est rendu à Martigny pour y rencontrer A______. Il lui a remis un état de son compte laissant apparaître une perte d'environ 1'000'000 fr. Il lui a expliqué qu'il y avait des transactions en cours, qu'elle ne devait pas s'inquiéter et que tout était en ordre. A______ ne lui a posé aucune question sur le type d'opérations en cours.
A______ a demandé à I______ de rencontrer E______, afin qu'il lui explique qu'elle souhaitait retirer une partie de ses avoirs pour investir dans l'immobilier. Elle avait le sentiment que ce dernier ne la comprenait pas. Selon I______, les explications de A______ n'étaient pas claires et elle ne comprenait pas ce qui se passait.
q.
Le 10 octobre 2008, A______ s'est rendue dans les locaux de B______ et a été reçue par K______, l'assistante de J______. Une copie du relevé de son portefeuille lui a été remise, indiquant que ses avoirs s'élevaient à environ 670'000 fr.
r.
Le 13 octobre 2008, J______ a organisé une séance dans les locaux de B______ avec E______ et A______, avec laquelle elle avait alors son premier contact.
A______ s'est rendue à ce rendez-vous avec I______ et L______, gérant de fortune indépendant auprès de M______ à Fribourg. Ceux-ci n'ont pas pu assister à la réunion, E______ ayant refusé de rencontrer A______ en leur présence. E______ a indiqué à cette dernière qu'elle ne devait pas s'inquiéter et ne surtout pas vendre, le marché étant très volatile. Il lui a expliqué que dans une période où le marché des actions n'était pas bon, il était possible de trouver des compensations sur le marché des devises. A l'issue de cette réunion, A______ a accepté de poursuivre la relation avec D______, à condition que son accord soit obtenu avant chaque opération.
A______ a ensuite discuté avec son conseil et L______ et ceux-ci lui ont conseillé de résilier le mandat de D______, ce qu'elle a fait le même jour.
Par télécopie du même jour, A______ a indiqué à B______ avoir résilié avec effet immédiat le mandat donné à D______ et avoir confié la gestion de ses avoirs à M______ à Fribourg.
s.
Au 14 octobre 2008, les avoirs de A______ déposés auprès de B______ s'élevaient à 514'479 fr.
Entre le 28 août et le 13 octobre 2008, D______ a passé près de 70 ordres de change sur le compte de A______. Les ordres passés se sont décomposés en 18 opérations
FX Swaps
, 8 opérations de change à terme classique, 5 opérations de change à terme collectives, 28 opérations de change au comptant classique et 9 opérations de change au comptant collectives. Le volume total des transactions effectuées s'est monté à près de 460'000'000 fr.
J______ a indiqué que le volume des ordres donnés par E______ avait pu être important pendant une certaine période, mais qu'il était "
dans la normalité
". E______ effectuait beaucoup de
swaps
. Elle n'avait pas été particulièrement alarmée par le volume des transactions effectuées sur le compte de A______. Selon elle, cette dernière n'aurait pas dû couper les positions de change immédiatement; cela avait engendré une perte importante.
N______, responsable des gérants de fortune indépendants au sein de B______, a indiqué que J______ ne lui avait pas fait part de doutes quant à la gestion effectuée par E______. J______ avait contacté ce dernier en septembre 2008 pour lui demander si la gestion FOREX était liée au marché et il lui avait confirmé que c'était le cas et qu'il était intéressant à cette époque de travailler sur le marché FOREX. La banque ne répondait pas de la gestion effectuée par le gérant indépendant. D'autres de leurs gérants indépendants utilisaient le marché FOREX de la même manière que E______. Beaucoup d'opérations étaient "swapées", soit reconduites à plusieurs reprises.
O______, employé de B______ au trading/marché des devises, a déclaré qu'à l'époque des faits il y avait eu un nombre élevé de transactions en raison de la crise et qu'en période de forte volatilité, le marché du FOREX était attractif.
Concernant l'octroi de crédits, P______, représentant de B______, a indiqué qu'aucun document spécifique n'était mis en place à cet effet et qu'il suffisait de signer les documents généraux de la banque pour obtenir des facilités de crédit. La valeur d'avance était fonction de ce que contenait le portefeuille et se déterminait pour chaque client en fonction de grilles établies par la banque. Le service des crédits de la banque contrôlait journellement que les limites en fonction de la valeur d'avance soient respectées.
J______ a indiqué que A______ avait bénéficié d'une ligne de crédit car elle avait signé un acte de nantissement et les conditions générales de la banque relatives aux facilités de crédit. Un contrôle s'effectuait de manière informatique par le département des crédits. Le crédit à disposition était calculé de manière automatique et si la limite était dépassée, le département des crédits le signalait au gestionnaire du compte. Il n'y avait pas eu besoin d'effectuer des appels de marge concernant le compte de A______.
N______ a confirmé les déclarations précitées de J______. Elle a indiqué que les conditions générales de la banque prévoyaient que les opérations pouvaient être effectuées avec effet de levier et contenaient un paragraphe expliquant les risques liés à ces opérations. La valeur d'avance était déterminée de manière discrétionnaire par la banque au vu des actifs du compte et variait chaque jour, de sorte qu'elle ne pouvait préciser quelle était la valeur d'avance du compte de A______.
t.
B______ a rétrocédé à D______ la moitié des commissions perçues du fait des opérations effectuées sur le compte de A______, soit les montants de 83'367 fr. 95 pour la période du 29 août au 30 septembre 2008 et de 34'429 fr. pour la période du 1
er
au 31 octobre 2008.
u.
Par courrier du 17 octobre 2008, le conseil de A______ a requis de B______ les documents d'ouverture de compte, le mandat de gestion accordé par sa mandante à D______, toute correspondance avec cette dernière, ainsi que tout autre document relatif au dossier de sa mandante. Il a également demandé le montant du commissionnement versé par B______ à D______ pour avoir apporté les avoirs de sa mandante.
Par courrier du 28 octobre 2008, B______ a transmis au conseil de A______ toutes les pièces concernant les transactions effectuées par D______ pour le compte de sa mandante. Elle a contesté toute responsabilité, indiquant avoir agi comme banque dépositaire d'un compte géré par un gérant externe.
v.
Par courrier du 28 janvier 2009, le nouveau conseil de A______ a requis de B______ des documents complémentaires relatifs au compte de sa mandante.
Par courrier du 10 février 2009, B______ a remis au conseil de A______ les avis, les relevés et les estimations du compte de sa mandante.
S'en est suivi une correspondance entre le conseil de A______ et B______.
w.
A une date inconnue en 2009 ou 2010, B______ a dénoncé la convention banque/gérant de fortune indépendant signée le 17 avril 2008 avec D______, car E______ n'avait pas apporté d'autres clients que A______.
x.
Le 28 mars 2009, A______ a déposé plainte pénale à l'encontre de E______ du chef de gestion déloyale aggravée et de corruption privée passive, de J______ du chef de complicité de gestion déloyale et de B______ du chef de corruption privée active, subsidiairement de complicité de gestion déloyale.
y.
Le 19 octobre 2009, le Ministère public a procédé au classement de la plainte pénale déposée par A______, en raison d'une prévention insuffisante et en opportunité.
L'analyse financière avait permis d'établir que les opérations de change avaient commencé le 2 septembre 2008 et que, jusqu'au 2 octobre 2008, elles étaient bénéficiaires. Suite à un revirement brutal du cours EUR/USD, les positions ouvertes avaient été liquidées les 3 et 7 octobre 2008, générant une perte de USD 923'000, ceci pour quatre opérations seulement. La perte totale sur les opérations FOREX a été évaluée à environ USD 1'200'000.
Concernant le reproche de gestion déloyale, l'enquête préliminaire n'avait pas permis de démontrer ou de rendre vraisemblable que E______, J______ et B______ avaient volontairement ou par dol éventuel voulu porter atteinte aux intérêts patrimoniaux de A______, en violation d'un devoir de gestion au sens de l'art. 159 CP. La plaignante avait certes perdu beaucoup d'argent, mais ni E______, ni J______ ou B______ n'avaient commis d'actes pénalement répréhensibles. La gestion de E______ n'était sans doute pas exempte de reproches, mais le caractère pénal de son comportement n'était ni démontré, ni même rendu vraisemblable.
L'enquête préliminaire semblait plutôt démontrer que A______ avait également sa part de responsabilité dans les pertes subies, en ayant pris des décisions regrettables qui avaient causé la vente prématurée des positions figurant dans son portefeuille.
z.
Par jugement du 12 décembre 2011, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de D______.
C.
a.
Par demande déposée le 28 septembre 2011, non conciliée le 24 novembre 2011 et introduite devant Tribunal de première instance de Genève le 20 décembre 2011, A______ a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que B______ soit condamnée à lui verser les montants de EUR 550'000 et USD 361'675 avec intérêts à 5% dès le 15 octobre 2008.
b.
Plusieurs audiences de débats d'instruction et de débats principaux se sont tenues devant le Tribunal et une dizaine de témoins a été entendue, dont C______, expert-comptable auprès de la société Q______, mandaté par les conseils de A______ pour examiner la gestion effectuée par D______ sur son compte auprès de B______.
Lors de son audition le 13 mai 2013, C______ a confirmé le contenu de ses deux rapports d'expertise, produits par A______ à l'appui de ses allégués.
c.
Dans sa réponse du 25 mai 2012, B______ a conclu au déboutement de A______, avec suite de frais et dépens.
d.
Un second échange d'écritures a eu lieu, au terme duquel les parties ont persisté dans leurs conclusions.
e.
A l'issue de l'audience de plaidoiries finales du 5 juillet 2013, les parties ont persisté dans leurs conclusions et la cause a été gardée à juger.
D.
Aux termes du jugement querellé, le Tribunal a retenu que, compte tenu de la présence d'un gérant de fortune indépendant, B______ n'avait pas d'obligation particulière d'informer A______ ou de la rendre attentive aux risques liés à la gestion de ses avoirs; il appartenait à D______ de s'en charger. Le caractère spéculatif de certaines opérations autorisées et les risques liés avaient été mis en avant dans le contrat de gestion signé par A______, ainsi que dans la documentation contractuelle signée lors de l'ouverture du compte auprès de B______. Celle-ci n'encourait pas de responsabilité du fait que les avoirs de A______ n'avaient pas été gérés conformément au mandat donné par cette dernière. A______ avait en effet choisi de ne pas confier à B______ la gestion de ses avoirs et de les confier à un gérant de fortune indépendant. Dès lors, B______ ne pouvait être tenue responsable que si elle avait exécuté des opérations non couvertes par la procuration donnée, ce qui n'était pas le cas. A______ avait conféré à D______ une large procuration, dont la formulation très étendue autorisait tout acte impliquant la gestion du compte, ainsi que tout type de transactions financières et de crédit. Les ordres donnés par D______ s'inscrivaient dans le cadre de celle-ci.
Il n'apparaissait pas que B______ aurait pu se rendre compte que D______ violait gravement le mandat de gestion donné par A______ et que cela mettait clairement en danger la substance des avoirs de celle-ci. B______ n'avait pas connaissance du profil client de A______ et ignorait si celle-ci souhaitait une gestion conservatrice ou spéculative de ses avoirs. B______ avait réagi rapidement lorsqu'elle avait constaté que le volume des transactions était particulièrement important, afin d'obtenir une explication de D______. Elle avait pris contact avec E______, qui avait justifié sa gestion au regard de la volatilité du marché des devises et indiqué que cette gestion était limitée dans le temps. La seule présence d'opérations hautement spéculatives décidées par le gérant et effectuées dans un laps de temps relativement court ne suffisait pas à fonder la responsabilité de la banque dépositaire. B______ n'ayant pas l'obligation de refuser d'exécuter les ordres du gérant, elle n'avait pas violé les obligations qui lui incombaient en la matière. Enfin, l'instruction de la cause n'avait pas établi que B______ n'aurait pas exécuté les ordres donnés par D______ selon le principe de la
best execution
.
E.
Les arguments des parties devant la Cour seront repris ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
1.
1.1
Selon l'art. 308 al. 1 let. a CPC, l'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance. Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (al. 2).
Tel est le cas en l'espèce, au regard du dernier état des conclusions de première instance.
1.2
L'appel a été formé dans le délai et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 142, 311 CPC).
1.3
Il convient encore de relever, à titre liminaire, que les parties ne contestent pas, à juste titre, la compétence des tribunaux genevois et l'application du droit suisse à la présente cause.
1.4
La Cour revoit la cause avec un pouvoir d'examen complet (art. 55 al. 1, 58 al. 1 et 310 CPC).
2.
L'appelante a produit des pièces nouvelles devant la Cour.
2.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
2.2
En l'espèce, les Directives de l'ASB concernant le mandat de gestion de fortune de 2005 (pièce C appelante) produites pour la première fois en appel ne constituent manifestement pas des
novas
proprement dites ("echte nova") et l'appelante n'a ni allégué ni
a fortiori
démontré avoir été empêchée de les joindre à son chargé de pièces de première instance. En outre, si l'existence de ces directives pourrait à la rigueur être considérée comme un fait notoire, il n'en va pas de même de leur contenu. Par conséquent, ce nouveau moyen de preuve est irrecevable.
3.
L'appelante a pris des conclusions nouvelles en appel.
3.1
A teneur de l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée que si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies (let. a) et si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (let. b).
La prise de conclusions nouvelles en appel doit être admise restrictivement, car elle porte atteinte au principe du double degré de juridiction. Les conditions posées par l'art. 317 al. 2 CPC sont cumulatives. Ainsi, la prétention nouvelle ou modifiée doit non seulement relever de la procédure applicable en appel, mais encore - sauf renonciation de la partie adverse à cette autre condition - présenter un lien de connexité avec l'objet de l'appel (art. 227 al. 1 let. a et b CPC). En outre, les conclusions nouvelles ne sont recevables que dans la mesure où elles reposent sur des faits ou moyens de preuves nouveaux, lesquels doivent bien évidemment être recevables en appel en application de l'art. 317 al. 1 CPC (Jeandin, in Code de procédure civile commenté, BOHNET/HALDY/JEANDIN/SCHWEIZER/ TAPPY (éd.), 2011, n
os
10-12 ad art. 317 CPC).
3.2
Devant la Cour, l'appelante a pris pour la première fois des conclusions tendant à l'audition de C______ et à ce qu'une expertise judiciaire soit ordonnée. Or, ces conclusions nouvelles ne reposent sur aucun fait ou moyen de preuve nouveau, à savoir postérieur au 5 juillet 2013, date à laquelle le Tribunal a gardé la cause à juger. Dès lors, la condition de recevabilité de l'art. 317 al. 2 let. b CPC n'est pas remplie, de sorte que ces nouvelles conclusions sont irrecevables.
4.
L'appelante soutient en substance que la responsabilité de l'intimée est engagée relativement aux pertes financières qu'elle a subies à la suite des opérations de change effectuées par D______ sur son compte ouvert auprès de l'intimée.
4.1
A l'égard de l'intimée, l'appelante était liée par un contrat de compte courant et un contrat de dépôt ouvert, auxquels sont applicables les règles du mandat, ainsi que par des contrats de commission conclus pour l'exécution des ordres passés à la banque par le gérant pour son compte (arrêt du Tribunal fédéral
4C.387/2000
du 15 mars 2001 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral du 29 octobre 1997 consid. 6a, paru in SJ 1998 p. 198).
4.2
Selon la jurisprudence, y compris celle rendue après l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM) (voir p. ex. arrêts du Tribunal fédéral
4C.205/2002
du 9 décembre 2002 consid. 2.2;
4C.366/2004
du 4 novembre 2005 consid. 3.1), la banque qui, sans être au bénéfice d'un mandat de gestion, s'engage uniquement à exécuter des ordres en bourse confiés sporadiquement, n'est pas tenue à une sauvegarde générale des intérêts du mandant. Un devoir général d'information n'existe pas en pareille hypothèse. En principe, la banque ne doit renseigner le client que s'il le demande. Le devoir de fidélité n'impose pas non plus à la banque chargée d'exécuter des ordres déterminés de conseiller spontanément le client sur les développements probables des investissements choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques (ATF
119 II 333
consid. 5 et 7; arrêts du Tribunal fédéral
4C.45/2001
du 31 août 2001 consid. 4a, paru in SJ 2002 I 274 et
4C.410/1997
du 23 juin 1998 consid. 3b, paru in SJ 1999 I 205).
Ces principes s'imposent encore plus strictement lorsque la gestion a été confiée à un gérant indépendant. Le Tribunal fédéral a ainsi admis que, en présence d'un gérant externe au bénéfice d'une procuration très large, la banque dépositaire des avoirs n'avait pas à rendre le client attentif aux risques élevés qu'il encourait, ni à requérir son autorisation avant de procéder aux opérations dont la réalisation lui avait été confiée par le gérant (arrêt
4C.97/1997
du 29 octobre 1997 consid. 6a, paru in SJ 1998 I 198). En d'autres termes, le banquier n'est pas le tuteur de son client et il doit en principe exécuter les ordres licites qui lui sont donnés (arrêts du Tribunal fédéral
4C.366/2004
précité;
4C.108/2002
du 23 juillet 2002 consid. 2b;
4C.24/1993
du 14 décembre 1993 consid. 3b, paru in SJ 1994 I 284).
Il n'y a de devoir d'information que dans des situations exceptionnelles, soit lorsque la banque, en faisant preuve de l'attention requise, a reconnu ou aurait dû reconnaître que le client n'a pas identifié un danger lié au placement, ou lorsqu'un rapport particulier de confiance s'est développé dans le cadre d'une relation d'affaire durable entre le client et la banque, en vertu duquel le premier peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s'il n'a rien demandé (arrêt du Tribunal fédéral
4C.366/2004
précité et les références citées).
4.3
En premier lieu, l'appelante soutient que l'intimée ne pouvait penser que les transactions conclues sur son compte par D______ étaient couvertes par le mandat de gestion et par les pouvoirs octroyés à cette dernière, compte tenu de la nature, de l'intensité et du volume des transactions en question. Selon l'appelante, D______ n'a pas géré son compte, mais "
sauvagement spéculé avec ses avoirs
", ce dont l'intimée ne pouvait pas ne pas s'apercevoir, dans la mesure où elle exécutait les transactions litigieuses en se portant contrepartie. L'appelante allègue ainsi que l'intimée ne peut être un tiers de bonne foi au sens de l'art. 34 al. 3 CO.
4.3.1
Les relations entre un client et un gérant externe reposent sur la conclusion d'un contrat de gestion et sont définies par une procuration qui autorise le gérant à accomplir des actes de gestion (Bauen/Rouiller, Relations bancaires en Suisse, 2011, p. 478 ss). Ce dernier peut disposer des pouvoirs les plus étendus. Il est le représentant du titulaire du compte (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2
ème
éd., 2008, ch. 126 p. 359). La banque n'est pas obligée de renseigner le représenté sur les conséquences découlant de l'octroi d'un pouvoir de représentation, ni de l'interroger pour connaître le motif pour lequel il donne une procuration ou déterminer si l'octroi d'une procuration générale est justifié compte tenu des rapports juridiques entre représentant et représenté. Le représentant est choisi, surveillé et instruit par le client (Lombardini, op. cit, ch. 140 p. 362).
La banque n'a pas l'obligation de surveiller le tiers gérant; elle ne doit pas s'assurer que le client ait connaissance des transactions ordonnées par le gérant; de façon générale, la banque n'est pas responsable des pertes subies par le client du fait des transactions initiées par le gérant tant que celui-ci n'outrepasse pas les pouvoirs communiqués à la banque (Lombardini, op. cit, ch. 114 p. 748). En effet, cette dernière n'intervient pas dans le rapport contractuel entre tiers gérant et client (Lombardini, op. cit, ch. 111 p. 747); elle n'est pas partie au contrat de gestion dont elle ne prend pas connaissance. Elle n'assume aucune responsabilité pour les fautes contractuelles du gérant (Bauen/Rouiller, op. cit., p. 478 ss). Si le tiers gérant dépasse le cadre interne des pouvoirs octroyés mais reste dans le cadre délimité par la procuration communiquée à la banque, cette dernière n'est pas responsable des actes du tiers gérant (Dietzi, Die Verantwortlichkeit der Bank gegenüber einem Kunden für Handlungen eines von diesem eingestzten Vermögensverwalters, in RSDA 1997 n° 69 p. 196). Le client doit faire valoir ses droits vis-à-vis du tiers représentant (Lombardini, op. cit, ch. 147
in fine
p. 365).
L'octroi des pouvoirs internes, par le client au gérant, résulte du mandat de gestion. Généralement le client signe, à titre de procuration en faveur du gérant, un formulaire de la banque qui décrit de manière très large les pouvoirs conférés. Cette procuration communique à la banque les pouvoirs du gérant, mais elle n'emporte pas l'octroi de pouvoirs internes (Bretton-Chevalier, Le gérant de fortune indépendant, 2002, p. 230). Selon l'art. 33 al. 3 CO, si les pouvoirs ont été portés par le représenté à la connaissance d'un tiers, leur étendue est déterminée envers ce dernier par les termes de la communication qui lui a été faite. La procuration doit cependant être interprétée selon le principe de la confiance, corollaire du principe général de la bonne foi (Bizzozero, Situation juridique de la banque relativement à l'activité d'un gérant indépendant, in Journée de droit bancaire et financier, 1996, p. 122). Une attention accrue de la banque n'est pas exigée si le gérant procède à des opérations spéculatives car la stratégie globale de placements n'est pas connue de la banque; il n'appartient par ailleurs pas à celle-ci de déterminer si des opérations sont déraisonnables, car cela dépend de la situation particulière du client, que la banque dépositaire ne connaît pas (Bretton-Chevalier, op. cit., p. 234 s.). Même les auteurs favorables à une responsabilité étendue de la banque pour les actes du tiers gérant admettent que la banque n'est pas tenue d'intervenir simplement si des pertes sont subies sur un compte ou que des opérations un peu agressives sont ordonnées (Lombardini, op. cit., ch. 118 p. 749).
La banque a l'obligation d'exécuter les ordres qui lui sont donnés par le tiers gérant dans la mesure où ils sont couverts par le mandat conféré à ce dernier. La banque qui refuse d'exécuter un ordre court le risque d'être redevable de dommages-intérêts à l'égard du client. Si elle n'exécute pas les instructions du gérant, elle pourrait être tenue responsable, à l'égard du client, du préjudice que ce dernier a subi de ce fait (Lombardini, op. cit., ch. 104 p. 745 et ch. 117
in fine
p. 749).
Ainsi, tant que les actes du représentant sont couverts par les pouvoirs qui lui sont octroyés, la banque ne doit pas se demander si ces actes sont dans l'intérêt du représenté. Elle n'est pas tenue d'analyser les transactions effectuées par le représentant pour se demander si elle se trouve dans un cas où elle devrait intervenir. La banque ne doit intervenir que si le représenté agit clairement et volontairement au détriment du représentant et qu'elle perçoit la situation sans aucun doute. Elle doit disposer d'éléments très clairs. Le cas de figure ne se réalisera qu'en des circonstances exceptionnelles. Le fardeau de la preuve quant à la réalisation de ces circonstances incombe au client (Lombardini, op. cit., ch. 146 p. 364).
Selon Lombardini, "
lorsque la banque se limite à exécuter les ordres du client, elle n'est en principe pas responsable si les opérations financières initiées par le client ont une issue malheureuse et ce même si le client se ruine
.
Selon une formule désormais consacrée par la jurisprudence, "le banquier n'est pas le tuteur de son client".
En application d'un principe bien établi de notre droit privé des contrats, chaque co-contractant supporte seul les risques que ses choix lui font courir. L'importance des courtages perçus par la banque n'est pas susceptible de modifier cette répartition des risque
" (Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de fortune: état de la jurisprudence et questions ouverte, SJ II 2008, p. 419 s. et les références citées).
4.3.2
En l'espèce, le contrat de gestion conclu le 15 août 2008 entre l'appelante et D______ prévoyait expressément que cette dernière pouvait accomplir "
tout acte qu'implique la gestion du compte
". Il spécifiait que D______ était autorisée à donner des instructions à l'intimée, pour le compte de l'appelante, pour "
la conclusion de toutes opérations de change au comptant et/à terme
" et "
la conclusion de toutes opérations dites swaps
". En signant ce contrat, l'appelante déclarait expressément connaître le caractère spéculatif de certaines opérations autorisées et en assumer totalement et exclusivement les risques et périls. En outre, la procuration signée le 15 août 2008 par l'appelante en faveur de D______ était très large; elle prévoyait que cette dernière avait "
les pouvoirs les plus étendus de gestion et d'administration
" et qu'elle était expressément autorisée à accomplir des "
opérations financières ou bancaires au comptant ou à terme
" ainsi qu'à "
contracter des prêts, faire usage de facilités de crédit en compte courant au nom et pour le compte du client"
.
Dès lors, l'appelante ne saurait être suivie lorsqu'elle soutient que D______ n'était pas en droit d'entreprendre "
une gestion avec des opérations de change à terme avec effet de levier
" et que son consentement à ces transactions ne pouvait être déduit de "
circonstances implicites
".
Par ailleurs, compte tenu de cette large étendue des pouvoirs communiquée à l'intimée par le biais de ladite procuration, cette dernière pouvait légitimement partir du principe que les transactions litigieuses étaient couvertes par les pouvoirs que l'appelante avait octroyés à D______ (cf. art. 33 al. 3 CO), et ce nonobstant le fait qu'elle n'avait pas connaissance de la teneur du mandat de gestion conféré à D______. L'intimée n'était en effet pas partie au contrat de gestion conclu le 15 août 2008 entre l'appelante et D______, n'avait pas connaissance de la teneur de celui-ci et n'est jamais intervenue dans ce rapport contractuel. Elle n'avait pas non plus connaissance de la proposition d'investissement que D______ avait soumise à l'appelante en janvier 2008, qui comportait des indications sur le profil de cette dernière, le profil de risque et le rendement espéré. A cet égard, il n'est pas contesté que l'intimée ignorait les objectifs de placement et le profil client de l'appelante, et en particulier si celle-ci souhaitait une gestion conservatrice ou spéculative de ses avoirs, ce qui est usuel lorsque la gestion est confiée à un tiers, la banque dépositaire n'intervenant pas dans le rapport contractuel entre tiers gérant et client.
Dans ces circonstances, l'intimée n'était pas tenue de se demander si les actes de D______ étaient dans l'intérêt de l'appelante, ni d'analyser les transactions effectuées par D______. Elle n'était pas tenue d'intervenir simplement parce que des pertes étaient subies sur le compte de l'appelante ou parce que des opérations de change à terme avec effet de levier étaient ordonnées. En particulier, le fait que D______ ait procédé à des opérations spéculatives n'exigeait pas une attention accrue de l'intimée, car celle-ci n'avait pas connaissance de la stratégie globale de placements. Il n'appartenait pas à l'intimée de déterminer si les transactions effectuées sur le compte de l'appelante étaient déraisonnables, cette question dépendant de la situation particulière de l'appelante, dont l'intimée n'avait pas connaissance.
Enfin, il résulte du dossier soumis à la Cour de céans que l'appelante avait signé la documentation
ad hoc
pour bénéficier d'une ligne de crédit auprès de l'intimée, qu'aucun appel de marge n'a été nécessaire concernant le compte de l'appelante, que les opérations de change effectuées par D______ sur ledit compte ont été bénéficiaires pendant un mois avant que des pertes ne soient subies, qu'à l'époque des faits un nombre élevé de transactions avait lieu en raison de la crise, qu'en période de forte volatilité le marché du FOREX est attractif et que d'autres gérants indépendants auprès de l'intimée utilisaient le marché FOREX de la même manière que D______. Dans ces circonstances, il ne saurait être considéré que l'intimée disposait d'éléments très clairs pour admettre, sans aucun doute, que D______ agissait clairement et volontairement au détriment de l'appelante.
Il résulte de ce qui précède que l'intimée n'avait pas l'obligation d'intervenir, voire de refuser l'exécution des ordres donnés par D______, et qu'elle n'a donc pas violé les obligations qui lui incombaient en la matière.
4.4
En second lieu, l'appelante soutient que l'intimée est responsable à son égard pour avoir violé ses devoirs de diligence et de fidélité, que ce soit en vertu du contrat de mandat les liant (cf. art. 398 al. 2 CO) ou en vertu des obligations incombant à l'intimée en sa qualité de négociante en valeurs mobilières (cf. art. 11 al. 1 lit. b et c LBVM).
L'appelante allègue en substance que l'intimée n'a pas fait preuve de la diligence voulue en limitant son rôle à l'exécution des ordres donnés par D______, sans faire preuve d'esprit critique. Selon elle, l'effort requis de l'intimée pour identifier les problèmes sur le compte de l'appelante, avertir cette dernière et s'assurer que ce qui se passait correspondait à sa volonté et à ses intérêts était insignifiant et conforme à ce que l'on peut attendre d'un mandataire qualifié.
L'appelante soutient en outre que l'intimée a violé son devoir de fidélité en participant à une situation de conflit d'intérêts, dans la mesure où D______ servait d'apporteur d'affaires à l'intimée et était rémunérée par cette dernière pour les transactions effectuées. Selon elle, plus D______ concluait de transactions et plus celles-ci étaient importantes en volume grâce à l'effet de levier, plus l'exploitation du compte de l'appelante était rentable pour l'intimée. L'appelante allègue que D______ s'est livrée à du barattage (
churning
) sur son compte et que cet agissement était également le fait de l'intimée, qui était partie nécessaire à ces transactions dans la mesure où elle en était la contrepartie.
4.4.1
Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO).
Sa responsabilité peut être engagée si quatre conditions cumulatives sont remplies, soit l'inexécution d'une obligation, une faute du débiteur (qui est présumée selon l'art. 97 CO), un dommage et un rapport de causalité entre l'inexécution et le dommage.
A teneur de l'art. 11 al. 1 LBVM, le négociant a envers ses clients: a. un devoir d'information; il les informe en particulier sur les risques liés à un type de transactions donné; b. un devoir de diligence; il assure en particulier la meilleure exécution possible de leurs ordres et veille à ce qu'ils puissent la reconstituer; c. un devoir de loyauté; il veille en particulier à ce qu'ils ne soient pas lésés en raison d'éventuels conflits d'intérêts.
La LBVM a pour but d'assurer le bon fonctionnement des marchés en garantissant transparence et égalité de traitement. Elle a cependant également une dimension de droit privé. Ainsi, il est généralement considéré que l'art. 11 LBVM contient des normes contractuelles directement applicables et soustraites à la libre disposition des parties (cf.
ACJC/1357/2001
consid. 5.1 et la doctrine citée; cf. ég. Lombardini, Droit bancaire suisse, op. cit., ch. 49 p. 766).
Lorsque la gestion a été confiée à un gérant indépendant, le devoir d'information de la banque dépositaire des avoirs a une portée moindre car, dans cette hypothèse, l'expérience du gérant peut être imputée au client, de sorte que la banque n'aura en principe pas à instruire le client sur les risques des opérations entreprises (cf.
ACJC/1357/2001
consid. 5.1 et les références citées). La banque est chargée uniquement de conserver les actifs du client et d'exécuter les ordres que lui donne le tiers gérant. Son activité est une activité "
execution only
". En conférant un mandat de gestion à un tiers, le client indique qu'il n'est pas intéressé à recevoir des conseils de la banque ou à la faire intervenir dans la gestion de ses avoirs (Lombardini, op. cit., ch. 102 p. 745). En particulier, lorsqu'elle se limite à exécuter les transactions décidées par le client ou son représentant, la banque ne doit pas surveiller l'évolution du portefeuille du client; elle ne doit pas lui formuler de recommandations (Lombardini, Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de fortune, op. cit., p. 418). Elle ne doit pas mener d'investigations auprès du gérant pour déterminer si des transactions particulières vont à l'encontre des intérêts du client (Watter, Uber die Pflichten der Bank bei externer Vermögens-verwaltung, PJA 1998 n° 10, p. 1176).
De manière générale, l'art. 11 al. 1 let. a LBVM n'oblige pas la banque à renseigner le client à propos, notamment, du caractère non approprié de certaines transactions (
suitability
), des risques résultant de l'adoption d'une stratégie de gestion ou de la façon la plus appropriée de donner des ordres (Lombardini, Droit bancaire suisse, op. cit., ch. 36 p. 761 s.). L'art. 11 LBVM n'oblige pas non plus la banque à avertir le client des risques qu'il encourt en concluant des transactions avec effet de levier (Lombardini, op. cit., ch. 102 p. 745). Il n'exige pas que la banque tienne compte de la situation financière du client ou des objectifs qu'il poursuit (Lombardini, op. cit., ch. 46 p. 765). Cette disposition a principalement pour but de s'assurer que le client comprenne les risques des transactions qu'il décide d'initier; si les transactions sont initiées par un tiers gérant, le problème de l'avertissement ne se pose pas (Lombardini, op. cit., ch. 109 p. 747).
4.4.2
En l'espèce,
l'appelante a librement choisi de confier à D______ la gestion discrétionnaire de ses avoirs déposés auprès de l'intimée. Par conséquent, conformément à la jurisprudence (cf.
supra
consid. 4.2) et à la doctrine en la matière, l'intimée n'était pas tenue à une sauvegarde générale des intérêts de l'appelante et n'avait aucun devoir général d'information à son égard. L'intimée n'était tenue de renseigner l'appelante que si celle-ci le demandait. Or, l'appelante n'a demandé aucune information à l'intimée avant le 10 octobre 2008, date à laquelle elle s'est rendue dans ses locaux pour obtenir des renseignements concernant son compte, soit trois jours avant de résilier le mandat de D______. Le devoir de fidélité incombant à l'intimée ne lui imposait pas non plus de conseiller spontanément l'appelante sur les développements probables des investissements choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques. En particulier, compte tenu de la procuration très large dont bénéficiait D______, l'intimée n'avait pas à rendre l'appelante attentive aux risques élevés qu'elle encourait en concluant des opérations de change avec effet de levier. Cela vaut d'autant plus qu'il n'existait entre les parties aucun rapport particulier de confiance développé dans le cadre d'une relation d'affaire durable.
En outre, comme elle n'avait pas connaissance du profil client de l'appelante, l'intimée n'avait aucune raison de penser que cette dernière n'avait pas identifié un danger lié aux transactions effectuées par D______. Lors de l'ouverture de son compte auprès de l'intimée, l'appelante avait attesté avoir reçu la brochure "Risques particuliers dans le commerce de titres", qui comprend notamment une explication détaillée concernant les opérations à terme. En outre, elle avait reçu, signé et accepté les conditions générales applicables aux facilités de crédit qui indiquaient spécifiquement les risques inhérents aux transactions avec effet de levier, soulignant "
le risque d'une perte partielle ou totale de l'investissement principal ou de capital
", ainsi qu'aux opérations de change à terme, précisant que "
ce type d'échanges est semblable aux transactions spéculatives sur instruments financiers, en ce sens qu'ils peuvent atteindre un niveau élevé de levier et des fluctuations de marché importantes
".
Au vu de ce qui précède, il ne saurait être retenu que l'intimée a violé son devoir de diligence envers l'appelante, tel qu'il découle des dispositions invoquées.
4.4.3
Lorsque la banque exécute pour le compte du client des transactions d'achat ou de vente de choses mobilières ou de papiers-valeurs, banque et client sont en général liés par un contrat de commission au sens de l'art. 425 ss CO (cf.
supra
consid. 4.1). Les règles du droit du mandat trouvent application aux rapports entre les parties (cf. art. 425 al. 2 CO).
Si, en général, la banque agit comme représentante indirecte du client et lui sert d'intermédiaire pour conclure et exécuter une transaction qui est en réalité conclue avec un tiers, elle peut également se porter directement contrepartie du client et devenir elle-même la cocontractante de son client. Tel est le cas si elle est chargée d'acheter ou de vendre "
des marchandises, des effets de change ou d'autres papiers-valeurs cotés à la bourse ou sur le marché
" (art. 436 al. 1 CO). Se portant contrepartie, la banque est directement engagée vis-à-vis du client et assume des obligations à l'égard de ce dernier (art. 437 CO). La banque commissionnaire qui agit comme contrepartie du client se trouve au milieu d'un conflit d'intérêts potentiel. Pour éviter que ce conflit d'intérêts ne se concrétise, une banque est autorisée à être la contrepartie du client uniquement dans les cas où les actifs objets de la transaction sont cotés en bourse et qu'un cours est disponible. La banque doit alors décompter au client le "cours de la bourse ou du marché au temps de l'exécution du mandat" (art. 436 al. 2 CO), afin que le client soit traité de la même façon que si la transaction avait été exécutée en bourse. La banque doit être en mesure de fournir au client tous les éléments qui permettent à ce dernier d'apprécier les cours qui lui sont pratiqués et ces derniers doivent correspondre à la réalité. Que la banque agisse comme représentante indirecte du client ou qu'elle se porte directement contrepartie, ce qui est le cas le plus fréquent, les dispositions du droit du mandat s'appliquent dans les rapports entre les parties (Lombardini, op. cit., ch. 9 p. 719, ch. 12-14 p. 720 s. et ch. 16 p. 721).
Il découle des devoirs de diligence et de loyauté prévus par l'art. 11 al. 1 let. b et c LBVM que la banque doit appliquer la
best execution
des ordres du client, ce qui signifie qu'elle doit faire bénéficier le client du meilleur prix possible et qu'elle doit exécuter les ordres précisément et le plus rapidement possible, en les regroupant si nécessaire avec les ordres d'autres clients ou les siens propres. La banque ne doit pas volontairement profiter des ordres de ses clients pour obtenir un avantage à son profit (Lombardini, op. cit., ch. 1 p. 777, ch. 5 p. 778 ss et ch. 33 ss p. 728 s.).
La banque doit exécuter les opérations aux meilleures conditions possibles. En particulier, elle ne doit pas multiplier les transactions dans le but de générer des courtages, ni faire courir au client des risques disproportionnés, par exemple en se livrant à du
churning
(moulinage ou barattage en français). Les indices de
churning
peuvent être l'existence de commissions excessives par rapport aux actifs du client déposés sur le compte, des transactions faites sans réelle stratégie et initiées et clôturées très rapidement (Lombardini, op. cit., ch. 50 p. 814 et les références citées). Selon la Commission fédérale des banques (CFB) (aujourd'hui la FINMA), pour identifier des indices de
churning
, il faut notamment examiner quels étaient les objectifs de placement convenus avec le client et s'ils ont été tenus, ainsi que si les opérations effectuées étaient nécessaires pour respecter ou atteindre les objectifs de placement et si elles étaient économiquement pertinentes (CFB, Rapport de gestion 2007, p. 86 ss).
Pour déterminer si le principe de
best execution
a été respecté, la banque doit pouvoir reconstituer le cheminement des ordres depuis le moment où ils sont donnés jusqu'au moment où ils sont exécutés (Lombardini, op. cit., ch. 4 p. 778).
En l'espèce, il convient de rappeler que l'intimée ne gérait pas elle-même les avoirs de l'appelante, puisque cette dernière en avait confié la gestion discrétionnaire à D______. Dès lors, l'intimée était uniquement chargée de conserver les avoirs de l'appelante et d'exécuter les ordres que lui donnait D______ : l'activité de l'intimée était une activité "
execution only
". Dès lors, l'appelante ne saurait être suivie lorsqu'elle soutient que la gestion de D______ était également "le fait de l'intimée", en particulier concernant le barattage allégué. L'intimée avait uniquement l'obligation d'exécuter correctement et rapidement les ordres reçus de D______, en application du principe de
best execution
. En revanche, elle ne devait pas mener d'investigations auprès de D______ pour déterminer si des transactions particulières allaient à l'encontre des intérêts de l'appelante.
En outre, il a été précédemment retenu (cf.
supra
consid. 4.3.2) qu'en l'absence d'éléments très clairs pour admettre, sans aucun doute, que D______ agissait clairement et volontairement au détriment de l'appelante, l'intimée n'avait pas d'obligation d'intervenir dans la gestion effectuée par D______. En particulier, l'intimée ne disposait pas des informations nécessaires pour être à même d'identifier un éventuel barattage de la part de D______ sur le compte de l'appelante. En effet, le
churning
se détermine en premier lieu en fonction des objectifs de placement convenus avec le client. Or, l'intimée ignorait quels étaient les objectifs de placement qui avaient été convenus entre D______ et l'appelante et, partant, s'ils étaient tenus. Ainsi, l'intimée n'était pas en mesure de déterminer si les opérations effectuées par D______ étaient nécessaires pour respecter ou atteindre les objectifs de placement poursuivis par l'appelante et si elles étaient économiquement pertinentes. Dans ces circonstances, même dans l'hypothèse où D______ se serait livrée à du barattage sur le compte de l'appelante, un tel agissement ne pourrait être imputé à l'intimée.
Par ailleurs, le conflit d'intérêts allégué par l'appelante n'est pas établi. En premier lieu, l'intimée avait le droit de se porter directement contrepartie pour les transactions litigieuses, dans la mesure où l'appelante n'a pas allégué, ni
a fortiori
démontré, que ce droit aurait été exclu conventionnellement par les parties ou par les règles du marché sur lequel les transactions litigieuses ont été exécutées (cf. Lombardini, op. cit., ch. 14 p. 721). En second lieu, l'appelante n'a pas démontré que l'intimée se serait portée contrepartie dans des cas où elle n'était pas autorisée à le faire, ou qu'elle lui aurait décompté un autre cours que le cours de la bourse ou du marché au temps de l'exécution du mandat. A cet égard, l'intimée a fourni à l'appelante tous les documents permettant à cette dernière d'apprécier les cours qui lui ont été pratiqués et il n'en résulte pas que ces derniers ne correspondraient pas à la réalité. Enfin, lors de la conclusion du contrat de gestion avec D______, l'appelante a été expressément informée que celle-ci bénéficierait de rétrocessions de l'intimée sur les commissions prélevées sur son compte, ce qu'elle a accepté en signant le contrat.
Il s'ensuit que l'appelante n'a pas démontré ne pas avoir reçu le traitement qu'elle était en droit d'attendre de l'intimée en tant que commissionnaire, ni que cette dernière aurait violé son obligation de sauvegarder les intérêts de sa cliente.
Enfin, conformément à ses obligations découlant de l'art. 11 al. 1 let. b et c LBVM, l'intimée a fourni l'ensemble des documents permettant à l'appelante de reconstituer le cheminement des ordres litigieux depuis le moment où ils ont été donnés jusqu'au moment où ils ont été exécutés. Pour l'ensemble des opérations effectuées, l'intimée a été en mesure d'établir les devises, les montants des devises, les cours de change appliqués, la décomposition du cours selon les conditions du marché, la marge du client, les points de terme et l'heure d'exécution. Les moyens de preuve figurant au dossier ont ainsi permis la vérification des cours appliqués et il n'en résulte pas que l'intimée n'aurait pas exécuté les ordres reçus de D______ selon le principe de la
best execution
, comme l'a constaté à juste titre le Tribunal.
Compte tenu de l'ensemble de ce qui précède, il ne saurait être retenu que l'intimée a enfreint son devoir de fidélité et de loyauté envers l'appelante.
5.
L'appelante soutient que le Tribunal a violé son droit à la preuve, respectivement son droit d'être entendu, en limitant l'audition de C______, auteur des deux expertises qu'elle a produites en première instance, à la confirmation de ses expertises, ainsi qu'en ne donnant pas suite à sa requête d'expertise judiciaire.
5.1
La preuve a pour objet des faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC).
Toute partie a droit à ce que le tribunal administre les moyens de preuve adéquats proposés régulièrement et en temps utile (art. 152 al. 1 CPC).
Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (Haldy, in Code de procédure civile commenté, Bohnet et alii (éd.), 2011, n° 13 ad art. 53 CPC). Selon la jurisprudence, le juge peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont proposées, il a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (SJ 2010 I 19).
Lorsqu'une partie sollicite une expertise judiciaire, le juge peut rejeter une telle offre de preuve sans violer le droit d'être entendu des parties s'il estime soit que l'appel à un expert n'est pas nécessaire parce qu'il dispose de connaissances suffisantes pour juger, soit qu'une expertise ne serait pas de nature à apporter une quelconque lumière, soit encore que la requête d'expertise porte sur un fait non pertinent ou non contesté (Schweizer, in Code de procédure civile commenté, op. cit., n° 4 ad art. 183 CPC).
Selon la doctrine et la jurisprudence, l'expertise privée n'a pas de force probante particulière; elle doit être considérée comme de simples allégations d'une partie (arrêt du Tribunal fédéral
4D_71/2013
du 26 février 2014 consid. 2.5 et les références citées; Schmid, Kurzkommentar ZPO, 2
ème
éd., 2014, n° 18 ad art. 183 CPC). Il est possible que l'expert privé, entendu comme témoin, confirme des éléments de fait précis de son rapport (arrêt
4D_71/2013
précité).
5.2
En l'espèce, l'auteur des deux expertises établies sur mandat de l'appelante, C______, a été entendu le 13 mai 2013 et a eu la possibilité de confirmer le contenu desdites expertises. Comme il ne revêtait ni la qualité de témoin, faute d'avoir une connaissance directe des faits de la cause, ni celle d'expert au sens de l'art. 183 CPC, son audition ne s'est pas poursuivie, ce à quoi les conseils de l'appelante ne se sont pas opposés. Cependant, cette dernière soutient aujourd'hui que le Tribunal aurait dû permettre à C______ de s'exprimer sur les points évoqués dans ses rapports, sans se limiter "
à la confirme
". Elle ne précise toutefois pas sur quels points le précité aurait dû pouvoir se prononcer, se bornant à affirmer que les expertises en question démontrent que la gestion de son compte a fait l'objet d'un volume de transactions propre à la qualifier de barattage (cf. appel p. 35 ch. 202 et p. 25 ch. 134). Dans ces conditions, son grief est mal fondé, dans la mesure où il n'est pas possible de discerner en quoi une audition plus étendue de l'expert privé aurait été nécessaire ou utile à l'établissement des faits.
Par ailleurs, l'appelante ne saurait être suivie lorsqu'elle soutient que le jugement entrepris "
ignore purement et simplement le contenu factuel
" des expertises privées précitées. Le fait que le Tribunal n'ait pas fait siennes les allégations contenues dans ces expertises, au demeurant contestées par l'intimée, ne signifie pas qu'il n'en a pas examiné la pertinence. A l'issue de l'instruction, il a cependant considéré, à juste titre, que "
la seule présence
[…]
d'opérations hautement spéculatives décidées par le gérant et dans un laps de temps relativement court ne suffit pas à fonder la responsabilité de la banque
" (cf. jugement entrepris p. 14).
Enfin, l'appelante fait grief au Tribunal de ne pas avoir donné suite à sa requête d'expertise judiciaire, telle qu'elle ressort de sa demande du 20 décembre 2011 (cf. p. 11 ch. 49) et de sa réplique du 28 septembre 2012 (cf. p. 9 ch. 27). Cependant, il résulte de ces écritures que l'appelante s'est limitée à alléguer quelques faits accompagnés de la mention "
preuve par expertise
", sans prendre de conclusion formelle tendant à ce qu'une expertise judiciaire soit ordonnée, ni
a fortiori
motiver le but et la nécessité d'une telle expertise. La régularité d'une proposition d'offre de preuve aussi indirecte est très douteuse (cf. art. 152 al. 1 CPC); cette question peut toutefois demeurer ouverte dans la mesure où l'expertise requise portait de toute façon sur un fait non pertinent. Il résulte en effet des circonstances du cas d'espèce que, même dans l'hypothèse où D______ se serait livrée à du barattage sur le compte de l'appelante, un tel agissement ne pourrait être imputé à l'intimée (cf.
supra
consid. 4.4.3).
Il s'ensuit que le grief de l'appelante tiré de la violation de son droit à la preuve est infondé.
6.
L'appelante sollicite le renvoi de la cause au juge de première instance pour le cas où la Cour de céans devait estimer ne pas pouvoir compléter l'état de fait lacunaire du jugement entrepris, ni procéder directement aux actes d'instruction sollicités par elle. Elle estime en outre avoir soulevé "
divers arguments de droit précis
" dans ses écritures de première instance, qui n'auraient pas été examinés par le premier juge, lequel se serait borné, "
dans une motivation elliptique
", à reprendre quelques principes dégagés d'une ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral, sans traiter ses griefs.
6.1
Selon l'art. 318 al. 1 let. c CPC, l'instance d'appel peut renvoyer la cause à la première instance si un élément de la demande n'a pas été jugé (ch. 1) ou si l'état de fait doit être complété sur des points essentiels (ch. 2). Un tel renvoi demeure l'exception et l'art. 318 al. 1 let. c CPC doit s'interpréter restrictivement (Jeandin, in Code de procédure civile commenté, op. cit., n° 4 ad art. 318 CPC).
6.2
Il résulte des considérations qui précèdent (cf.
supra
consid. 5.2) que l'état de fait a été suffisamment établi par le premier juge et que la cause est en état d'être jugée, de sorte que le cas de figure visé par l'art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC n'est pas réalisé en l'espèce.
Par ailleurs, l'appelante n'indique pas quels griefs n'auraient pas été examinés par le premier juge. Or, pour obtenir le renvoi de la cause sur la base de l'art. 318 al. 1 let. c ch. 1 CPC, l'appelante ne saurait se limiter à soutenir de manière toute générale que des arguments de droit soulevés en première instance n'ont pas été examinés par le Tribunal, sans les désigner avec précision. Sa motivation est manifestement insuffisante sur ce point. L'appelante n'indique pas non plus en quoi les arrêts de principe cités par le premier juge ne seraient pas applicables au cas d'espèce. Certes, les principes fondamentaux de la responsabilité de la banque dépositaire en présence d'un gérant de fortune externe découlent de jurisprudences du Tribunal fédéral qui datent de près de dix ans ou plus (cf.
supra
consid. 4.2). Cependant, ces jurisprudences n'ont fait l'objet d'aucun revirement et ont été confirmées par la doctrine, et ce encore récemment (Guggenheim/Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5
ème
éd., 2014, n° 900 ss). Dès lors, c'est à bon droit que le premier juge a appliqué ces principes au présent litige, sa motivation à cet égard étant au demeurant claire et exhaustive.
Il s'ensuit que les conditions d'un renvoi à l'autorité de première instance ne sont pas réalisées
in casu
.
7.
Compte tenu de la valeur litigieuse du présent litige (EUR 550'000 et USD 361'675, soit 1'186'000 fr., voir appel p. 26 ch. 141), les frais judicaires d'appel seront arrêtés à 20'000 fr. (art. 96 CPC et art. 5, 17 et 35 du Règlement fixant le tarif des greffes en matière civile, RTFMC - E 1 05.10) et mis à la charge de l'appelante, qui succombe dans l'intégralité de ses conclusions (art. 95 al. 1, 104 al. 2, 105 al. 1 et 106 al. 1 CPC).
L'avance de frais de 30'000 fr. effectuée par l'appelante restera acquise à l'Etat de Genève à due concurrence (art. 111 al. 1 CPC), le solde lui étant restitué.
L'appelante sera en outre condamnée à verser à l'intimée, assistée d'un représentant professionnel, un montant de 15'000 fr. à titre de dépens d'appel (art. 95 al. 3 et 105 al. 2 CPC; art. 84, 85 et 90 RTFMC).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement
JTPI/17210/2013
rendu le 23 décembre 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/20339/2011-7.
Au fond :
Confirme le jugement entrepris.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires de l'appel à 20'000 fr., les met à la charge de A______ et les compense à due concurrence avec l'avance de frais que cette dernière a effectuée, laquelle reste acquise à l'Etat de Genève.
Ordonne la restitution à A______ du solde de l'avance de frais en 10'000 fr.
Condamne A______ à verser à B______, soit pour elle sa succursale de Genève, la somme de 15'000 fr. à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Madame Paola CAMPOMAGNANI et Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Anne-Lise JAQUIER, greffière.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
La greffière :
Anne-Lise JAQUIER
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF :
RS 173.110
), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.