ge_gerichte · ATAS/699/2006 · 2006-08-02 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/168/2006 ATAS/699/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 2 août 2006

En la cause

Madame A recourante
contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Groupe réclamations, route intimé

de Meyrin 49, case postale 288, 1211 Genève 28

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente ; Karine STECK et Valérie MONTANTI, Juges

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EN FAIT

Madame A s'est inscrite le 16 juillet 2003 à l'Office cantonal de
l'emploi (ci-après OCE) et un délai cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur
du 16 juillet 2003 au 15 juillet 2005.

L'intéressée a indiqué avoir travaillé du 15 mai 2002 au 15 juillet 2003 auprès de la
société X SA, en qualité d'assistante de direction. Elle a été licenciée
par l'employeur le 29 mai 2003 avec effet au 15 juillet 2003 en raison d'une
situation économique compromise de l'entreprise.

Selon l'extrait du Registre du commerce (RC), l'époux de la recourante, Monsieur
M , était inscrit comme directeur de la société X SA,
avec signature individuelle. La société a été dissoute par suite de faillite prononcée
par le Tribunal de première instance le 26 mai 2003.

Dès le 1” octobre 2003, l'intéressée a été engagée par la société Y SA.
Par courrier du 1° février 2004, l'entreprise a résilié le contrat de travail avec effet
au 15 février 2004, pour des raisons économiques. Le 1” juillet 2004, l'intéressée a
repris le contrôle de son chômage.

L'OCE a procédé à des enquêtes. Lors de son audition le 11 janvier 2005,
l'intéressée a déclaré que les deux sociétés pour lesquelles elle avait travaillé
n'avaient rien en commun. Les salaires de 4'000 fr. mensuels qu'elle avait perçu de
X SA lui avaient été versés de la main à la main par son mari et
avaient été déclarés à l'administration fiscale. L'intéressée a précisé qu'une
procédure dirigée contre Y SA était pendante devant le Tribunal des
prud'hommes.

Après avoir constaté que les cotisations AVS n'avaient jamais été payées par les
employeurs de l'intéressée, que les contrats de travail et les salaires versés par les
deux entreprises présentaient les mêmes caractéristiques, la caisse de chômage a
soumis le cas de l'intéressée à la section assurance-chômage (ci-après la SACH) en
date du 17 mars 2005, pour examen.

Par jugement du 18 janvier 2005, le Tribunal des prud'hommes a condamné la
société Y SA à payer à Madame A la somme de 10'000
fr., plus intérêts, à titre de salaires sous déduction de la somme de 4'840 fr. 30 due à
la caisse de chômage SYNA.

Dans son rapport d'enquêtes du 27 janvier 2005, l'inspecteur de l'OCE a indiqué que
l'administrateur de la société X SA était un parent par alliance de
l'intéressée et que le directeur était son mari. Les fiches de salaires mentionnent que
le salaire est viré sur un compte bancaire auprès de la Banque cantonale de Genève,

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alors que l'intéressée prétend les avoir reçu de la main à la main. Aussi bien le
contrat de travail que la lettre de licenciement de X SA ont été signés
par le mari de l'intéressée. S'agissant de la société Y SA, l'inspecteur a
entendu l'administrateur; ce dernier a déclaré que la société n'avait pas de bureaux
et qu'elle est domiciliée à son adresse privée. Il a reconnu avoir signé le contrat de
travail du 20 août 2003 et la lettre de congé du 1° février 2004 concernant Madame
A , mais a déclaré qu'en réalité, cette dernière n'avait jamais travaillé
dans la société. Il a expliqué qu'il avait signé lesdits documents dans un café,
devant l'insistance de Monsieur M , Sous l'emprise et l'émotion d'un
jour de liesse. Interrogée, l'administration fiscale a confirmé que les impôts à la
source qui auraient été prélevés sur les salaires par les deux sociétés ne lui avaient
pas été rétrocédés. S'agissant des cotisations AVS, une vérification était en cours
auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation.

Par décision du 10 juin 2005, la SACH a nié le droit à l'indemnité de chômage de
l'intéressée, rétroactivement au 16 juillet 2003, au motif notamment que l'attestation
du premier employeur, établie par Monsieur M , précisait qu'elle avait
travaillé du 15 mai 2002 au 15 juillet 2003, alors que la société avait été dissoute le
16 mai 2003, par suite de faillite. De surcroît, l'intéressée n'avait pas apporté la
preuve du versement des salaires.

L'intéressée, représentée par son conseil, a formé opposition le 14 juillet 2005,
alléguent qu'il n'y avait rien de surprenant que le salaire lui ait été remis de la main
à la main, dès lors que le directeur de la société X SA était son mari.
Quant au fait que les impôts mentionnés sur ses fiches de salaire n'avaient jamais
été rétrocédé à l'administration fiscale, il s'agissait d'un dysfonctionnement évident
de la société qui ne saurait toutefois lui être imputé. Elle concluait à l'octroi
d'indemnités de chômage dès le 16 juillet 2003.

Par décision du 7 décembre 2005, l'OCE a rejeté l'opposition, au motif que
l'intéressée n'avait pas apporté la preuve du versement effectif des salaires pour
l'activité qu'elle avait exercée au sein de la société X SA. Il a relevé
en outre que quoi qu'il en soit, l'intéressée ne pouvait pas justifier de plus de douze
mois d'activité soumise à cotisations, dès lors qu'elle avait débuté son activité le 15
mai 2002 et que selon l'attestation de l'employeur, le salaire ne lui aurait été versé
que jusqu'au mois d'avril 2003.

Par acte daté du 16 janvier 2006, posté le 17, l'intéressée a interjeté recours devant
le Tribunal de céans. Elle fait valoir qu'elle a travaillé pour les sociétés
X SA et Y SA. Le salaire de 4'000 fr. par mois lui avait
été versé de la main à la main par son époux, directeur de la première société. De
plus, en tant qu'employée de la société X SA, elle a assuré son travail
au-delà de la faillite du 16 mai 2003, car elle a dû faire le lien avec l'Office des
faillites, au vu de l'état de santé de son mari qui était alors hospitalisé. S'agissant

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des similitudes relevées par l'OCE quant aux contrats de travail et aux fiches de
salaire, elle relève que l'actionnaire majoritaire de la deuxième société avait
demandé à son mari un exemple du contrat de travail et d'une fiche de salaire. Elle
maintient que les deux sociétés n'avaient rien en commun, puisque la composition
du conseil d'administration n'était pas la même.

Dans sa réponse du 13 février 2006, l'OCE constate que la recourante n'apporte
aucune preuve du versement de ses salaires, de sorte que l'exercice d'une activité
soumise à cotisation ne peut être reconnue. Il conclut au rejet du recours.

Dans sa réplique du 29 mars 2006, la recourante allègue que la décision prise a été
influence par des témoignages fallacieux, dont celui de l'administrateur de la
société Y SA. Elle produit en annexe deux décisions de la Caisse
cantonale genevoise de compensation du 21 février 2006, réclamant à son mari, en
sa qualité d'ancien directeur, le paiement de 25'000 fr. de cotisations paritaires et
2'000 fr. de contributions d'allocations familiales, à titre de réparation du dommage
subi suite à la faillite de la société X SA.

Le Tribunal de céans a entendu les parties lors d'une audience de comparution
personnelle qui s'est tenue le 21 juin 2006. La recourante a expliqué que toutes les
pièces comptables, notamment les mouvements bancaires prouvant le fait qu'un
salaire ou qu'une partie du salaire lui avait été versé avaient été remis à la
comptable, mais qu'ils ont été ensuite saisis par l'Office des faillites. Elle a déclaré
que le numéro du compte bancaire mentionné sur les fiches de salaires était son
compte personnel. Lorsqu'elle recevait son salaire de la main à la main, elle le
portait parfois en compte, ou effectuais ses paiements. Elle n'était pas en mesure de
produire des extraits de son compte bancaire prouvant le versement de 4'000 fr, par
mois durant la période considérée. Elle a exposé qu'il s'agissait de son premier
emploi en Suisse et, du fait que son mari était le directeur de la société et aussi du
manque d'expérience, elle avait accepté le paiement du salaire de la main à la main.
Elle avait fait preuve de compréhension, car la société commençait ses activités, et
percevait parfois des acomptes de salaire. La recourante a relevé que le rapport
d'enquête de l'OCE était fondé sur le faux témoignage de l'administrateur de la
société Y SA, qui est en mauvais termes avec son mari. Elle a rappelé
qu'elle avait gagné le procès intenté contre cette société, qui a été condamnée à lui
payer les salaires relatifs à ses quatre mois d'activité.

L'OCE a confirmé que selon l'enquête effectuée par ses services, aussi bien l'impôt
à la source que les charges sociales relatifs aux salaires de la recourante n'avaient
pas été versés aux autorités compétentes. Il a exposé que sa décision est fondée sur
le fait que la recourante ne comptait pas douze mois de "salaires" et qu'elle n'avait
pas pu apporter la preuve du versement desdits salaires. S'agissant des déclarations
de l'administrateur de Y SA, l'OCE relève qu'il ne s'agit pas à

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proprement parler d'un témoignage et qu'au surplus, il ne l'a pas pris
essentiellement en compte.

Un délai au 10 juillet 2006 a été imparti à la recourante pour produire toutes pièces
utiles.

Par courrier du 7 juillet 2006, la recourante a informé le Tribunal de céans qu'elle
n'avait pas pu retrouver les documents comptables et que son mari avait été sommé
de payer les charges sociales.

Ce courrier a été communiqué à l'OCE le 12 juillet 2006 et la cause gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article
56 de la loin fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)
qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACD.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le
plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière
du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où
les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1;
335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans
réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360

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consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au
cas d’espèce.

Compte tenu des suspensions du délai de recours du 18 décembre 2005 au 1°”
janvier 2006 inclus (art. 38 al. 4 let. c LPGA), le recours interjeté le 17 janvier 2006
dans la forme prescrite par la loi, est recevable (art. 56 et 60 LPGA; art. 89B LPA).

Le litige porte sur le droit de la recourante aux indemnités de chômage.

L'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions prévues à l'art.
8 al. 1 LACI, notamment quant à la période de cotisation qui commence à courir
deux ans plus tôt (cf. art. 9 al. 3 LACD.

Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet
(art. 9 al. 3 LACI) a exercé durant douze mois une activité soumise à cotisation
remplit les conditions relatives à la période de cotisation.

Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée
à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la durée d'un rapport de
travail (GGERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [ AVIG],
tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170). L'exercice effectif d'une activité salariée
suffisamment contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre
que les conditions relatives à la période de cotisation sont remplies (ATF 113 V
352; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a et la référence; Thomas NUSSBAUMER,
Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVRI],
p. 64, ch. m. 161 et les notes n° 325 et 326), implique également qu'un salaire ait
réellement été versé au travailleur. En conséquence, il n'y a pas d'activité soumise à
cotisation en l'absence d'une rémunération versée à l'assuré (DTA 2001 n° 27 p.
225). La déclaration d'impôts et le formulaire de salaire signé par l'assuré et destiné
à l'AVS ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire. A
défaut de pièces justifiant le versement du salaire (extraits bancaires ou postaux,
quittances de salaire), le versement du salaire n'est pas réputé prouvé au degré de
vraisemblance prépondérante (DTA 2004 n° 10 p. 115). Outre qu'elle découle de
l'interprétation de la loi, l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les
conditions relatives à la période de cotisation sont réunies - présente également
l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d'accord fictif entre un
employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage
contractuellement à verser au second. A cet égard, les principes jurisprudentiels
développés à propos de l'art. 23 al. 1 LACI peuvent être transposés mutatis
mutandis: un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération,
sous l'angle de l'art. 13 al. 1 LACT, que s'il a réellement été perçu par le travailleur
durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation
(DTA 2001 n° 27 p. 228 consid. 4c, arrêt Z. du 9 mai 2001, C 279/00 ; arrêt A. du
31 août 2001, C 354/00, consid. 2c).

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Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf disposition
contraire de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de
vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible.

Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas
échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360;
125 3V 195). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe
selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de
l'assuré (ATF 126 V 322). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe
inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés
d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le
devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en
particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être
raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et les
faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de
l'absence de preuves (ATF 125 V 195).

En l'espèce, la période de cotisations de la recourante s'étend du 16 juillet 2001 au
15 juillet 2003. Durant cette période, la recourante a déclaré avoir travaillé du 15
mai 2002 au 15 juillet 2003 et avoir perçu un salaire mensuel de 4'000 fr., versé de
la main à la main par son mari, directeur de la société X SA.

Il ressort toutefois des pièces du dossier que la faillite de la société précitée a été
prononcée par jugement du Tribunal de première instance le 16 mai 2003 et que le
salaire n'aurait été versé que jusqu'en avril 2003 (cf. attestation de l'employeur du
29 juillet 2003, p. 4 OCE).

S'agissant du salaire, la recourante a admis qu'il lui avait été versé, en tout ou en
partie, par son mari, directeur de la société, de la main à la main. Elle n'a cependant
pas été en mesure de produire des relevés de son compte bancaire prouvant la mise
en compte de son salaire, ni aucune autre pièce. Qui plus est, les charges sociales et
l'impôt à la source n'ont pas été acquittés, étant rappelé au demeurant que selon la
jurisprudence, la déclaration d'impôts et le décompte de salaire destiné à l'AVS ne
constituent pas des moyens de preuve suffisants (DTA 2004, p. 115; ATFA du 24
septembre 2004, cause C 30/04).

Le Tribunal de céans constate que la recourante n'a pu prouver, au regard de la
vraisemblance prépondérante, avoir effectivement perçu un salaire de 4'000 fr. par
mois pendant douze mois durant le délai-cadre.

Le recours, mal fondé, sera rejeté.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La Présidente :

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à

l’économie par le greffe

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