ge_gerichte · ATAS/1157/2008 · 2008-10-15 · fr


Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Nicole BOURQUIN et Olivier LEVY, Juges 
assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/66/2008 
ATAS/1157/2008 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 4 
du 15 octobre 2008 
 
En la cause 
Monsieur D__________, domicilié à GENEVE 
 
demandeur 
 
contre 
Madame E__________, domiciliée Cabinet de Physiothérapie à 
GENEVE 
 
défenderesse
 


 
 
 
 
A/66/2008 
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EN FAIT 
1. Par acte du 8 janvier 2008, Monsieur D__________ a déposé par devant le Tribunal 
de céans une demande de paiement à l'encontre de son ancien employeur, Madame 
__________, physiothérapeute à Genève. 
2. L'intéressé a exposé qu'il avait travaillé à temps partiel dans le cabinet en tant que 
physiothérapeute durant la période du 18 mai 1992 au 31 octobre 1993, époque à 
laquelle il était affilié auprès de l'institution de prévoyance FAMILIA-VIE, reprise 
par GENERALI. Au début 2007, il a interrogé la GENERALI afin de connaître 
l'état de son avoir vieillesse. Il a constaté que les chiffres communiqués par cette 
compagnie par courrier du 12 février 2007 n'étaient manifestement pas compatibles 
avec le montant des cotisations LPP prélevées sur ses salaires en 1992 et 1993. Il a 
conclu à ce que le Tribunal établisse ce qu'il est advenu des cotisations LPP 
prélevées sur les salaires de 1992 et 1993 et à la condamnation de la défenderesse à 
verser rétroactivement les montants litigieux à la caisse de prévoyance, ainsi qu'une 
somme équivalente correspondante à la part légale due par l'employeur. 
3. Dans sa réponse du 4 mars 2008, la défenderesse a exposé que le demandeur avait 
travaillé dans son cabinet il y a plus de 15 ans et elle s'étonnait d'une démarche 
aussi tardive. Elle a néanmoins pris des renseignements auprès de la fiduciaire 
responsable de la comptabilité de son cabinet depuis son ouverture en 1987, qui n'a 
pas conservé de documents antérieurs à 10 ans. La défenderesse a pu néanmoins 
retrouver une attestation de chômage qu'elle avait remplie pour le demandeur, dont 
elle a joint une copie. Elle expose qu'à chacun de ses employés successifs, elle avait 
transmis le document de sortie LPP en leur recommandant de faire savoir à 
l'institution de prévoyance ce qu'ils voulaient faire de leur avoir. 
4. Dans une écriture du 14 mars 2008, le demandeur affirme qu'il n'a reçu aucun 
document de sortie LPP et fait grief à la défenderesse d'avoir manqué à ses 
obligations en annonçant avec une année de retard sa sortie à l'institution de 
prévoyance. Il a maintenu ses conclusions. 
5. Lors de l'audience de comparution des parties qui s'est tenue en date du 30 avril 
2008, le demandeur a confirmé avoir travaillé en qualité de physiothérapeute dans 
le cabinet de la défenderesse du 18 mai 1992 au 31 octobre 1993, en tant que 
salarié. Son employeur lui a prélevé des cotisations LPP. Il a déclaré ne plus avoir 
conservé de certificat de salaire de cette époque. Il affirme n'avoir jamais reçu de 
relevé de la caisse de pension et n'en avoir pas demandé non plus. Lorsqu'il a quitté 
son emploi, il n'a pas reçu de relevé de situation de la caisse de pension et a 
reconnu ne s'en être pas préoccupé. Il a indiqué que la GENERALI a versé sa 
prestation de sortie sur un compte de libre passage. La défenderesse a exposé que 
cela faisait vingt ans qu'elle exerçait en tant que physiothérapeute indépendante et 
qu'elle avait pour habitude de signaler à ses employés lorsqu'ils la quittaient qu'ils 


 
 
 
 
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pouvaient soit demander le versement en espèces de leur prestation de libre passage 
s'ils envisageaient une activité indépendante, soit demander le transfert à la 
nouvelle institution de prévoyance du nouvel employeur. S'agissant du demandeur, 
elle pense l'avoir fait mais, comme cela date de plus de quinze ans, elle ne peut 
l'affirmer avec certitude. Elle a indiqué n'avoir jamais eu de retard dans le paiement 
des cotisations LPP, ce que l'institution de prévoyance peut confirmer. Elle a 
contacté sa fiduciaire qui lui a indiqué qu'elle ne possédait plus les documents 
datant des années 1992 et 1993. Le demandeur a allégué que les cotisations LPP 
mentionnées dans le relevé du compte de la GENERALI ne correspondent pas au 
salaire assuré dans le cadre de son contrat de travail. En effet, le salaire annuel AVS 
pour 1992 de 21'600 fr. n'était pas correct, il s'élevait en réalité à 16'398 fr. Quant à 
l'année 1993, le salaire effectif était de 16'794 fr., annualisé à 20'350 fr. Selon le 
demandeur, les montants qui ont été prélevés sur ses salaires ne correspondent pas 
au montant indiqué par la GENERALI. A la demande du Tribunal, il a indiqué qu'il 
ne possédait plus les certificats de salaire des années 1992 et 1993. La défenderesse 
a déclaré que le demandeur était payé à l'heure, selon le nombre d'heures qu'il 
facturait. Elle a déclaré qu'il n'y a pas eu de mésentente par rapport aux heures 
effectuées : le demandeur était payé par chèque ou par virement et elle établissait 
les décomptes de salaire sur lesquels figuraient toutes les déductions sociales. 
6. Le 6 mai 2008, le demandeur a communiqué au Tribunal, copie d'une attestation de 
la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après la 
caisse) indiquant les salaires bruts versés par la défenderesse pour les années 
d'engagement de 1992 à 1993, ainsi que copie du contrat de travail daté du 18 mai 
1992. Il maintient que le salaire brut se montait à 16'398 fr. pour l'année 1992 et à 
16'994 fr. pour l'année 1993. Selon le demandeur, pour la période du 18 mai 1992 
au 31 décembre 1992, le salaire brut était de 46 fr.de l'heure, de sorte que 
l'employeur aurait dû verser à la caisse de prévoyance 1'853 fr. L'employeur n'ayant 
versé que 152 fr. 55 selon les certificats 2002, c'est un montant de 1'700 fr. 45 qui a 
été conservé sans droit par la défenderesse. Pour la période du 1er janvier 1993 au 
31 octobre 1993, c'est un montant total de cotisations LPP de 1'753 fr. 30 qui aurait 
dû être versé à la caisse de prévoyance, en lieu et place de 280 fr. 80 . Par 
conséquent la défenderesse a conservé sans droit un montant de 1'465 fr. 50, soit un 
total de 3'218 fr. 80 pour les deux périodes. Le demandeur conclut dès lors au 
paiement de la moitié de cette somme, soit 1'609 fr 40 par la défenderesse, avec 
intérêts dès le 21 octobre 2003. 
7. Dans ses dernières conclusions du 22 mai 2008, la défenderesse conclut au 
déboutement de toutes les prétentions du demandeur dès lors que ce dernier n'a 
apporté aucun élément permettant de conclure que les montants des cotisations LPP 
prélevés n'étaient pas corrects. 
8. Cette écriture a été communiquée au demandeur en date du 27 mai 2008. Sur quoi, 
la cause a été gardée à juger. 


 
 
 
 
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EN DROIT 
1. Selon l'art. 73 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière 
instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, 
employeurs et ayants droit (al. 1). Les décisions des tribunaux cantonaux peuvent 
être déférés au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit 
administratif (al. 4). A Genève, conformément l'art. 56V al. 1 let. b de la loi 
genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), c'est le Tribunal cantonal des 
assurances sociales qui est compétent en la matière. 
Les autorités visées par l'art. 73 LPP sont compétentes, ratione materiae, pour 
trancher les contestations qui portent sur des questions spécifiques de la prévoyance 
professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des 
litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage 
(actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les 
voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un 
fondement autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait 
avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance (ATF 128 V 44 consid. 1b, 
127 V 35 consid. 3b et les références; sur l'ensemble de cette question, cf. Meyer-
Blaser, Die Rechtsprechung vom Eidgenössischen Versicherungsgericht und von 
Bundesgericht zum BVG, 2000-2004, in RSAS 49/2005, p. 258 ss). 
 Il n'est pas toujours aisé de délimiter les compétences ratione materiae entre les 
juridictions civiles et les tribunaux désignés par l'art. 73 LPP. Lorsque cette 
compétence prête à discussion, il faut se fonder sur les conclusions de la demande 
et sur les faits invoqués à l'appui de ces conclusions; le fondement de la demande 
est alors un critère décisif de distinction (Fabienne HOHL, Procédure civile, tome I, 
Introduction et théorie générale, Berne 2001, p. 20, ch. 43; cf. aussi ATF 122 III 
252 consid. 3b/bb, 119 II 67 sv. consid. 2a; arrêt G. du 30 octobre 2001 [B 24/00]). 
2. La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (première révision) est entrée en 
vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en 
vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006 [RO 2004 1700]), 
entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la 
prévoyance professionnelle (RO 2004 1677). Eu égard au principe selon lequel les 
règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement 
déterminants se sont produits, le cas d'espèce reste régi par les dispositions de la 
LPP en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004 pour les faits survenus avant le 1er 
janvier 22005 et au regard des nouvelles dispositions pour ceux survenus à partir de 
cette date (cf. ATF 129 V 456 consid. 1 et 127 V 467 consid. 1). 
3. En l'occurrence, le litige porte sur le montant des cotisations LPP prélevées par 
l'employeur sur les salaires du demandeur en 1992 et 1993. S'agissant d'une 


 
 
 
 
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question de cotisations de la prévoyance professionnelle opposant le demandeur à 
son ex-employeur, le litige relève de la compétence du Tribunal de céans. 
4. La défenderesse juge impensable que le demandeur réagisse aussi tardivement et 
conclut pour le surplus au rejet de la demande, aucun élément concret ne permettant 
de faire droit aux conclusions prises. 
 Dès lors que la défenderesse invoque la tardiveté de la demande, le Tribunal de 
céans examinera la question de la prescription (cf. RSAS 2001 p. 183, 1994 p. 389 
consid. 3a et les références). 
5. a) L'art. 41 al. 1 LPP, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, est en 
tous points identique à l'art. 41 al. 2 LPP, actuellement en vigueur : les actions en 
recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans lorsqu'elles portent sur des 
cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 
129 à 142 du code des obligations sont applicables. Cette disposition renvoie - et a 
toujours renvoyé - notamment à l'art. 130 al. 1 CO, associant le début du délai de 
prescription à l'exigibilité de la créance. Elle est impérative et s'applique à toutes les 
créances fondées sur la LPP, notamment aussi aux rapports juridiques avec des 
institutions de droit public (Message du Conseil fédéral du 19 décembre 1975 à 
l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et 
invalidité, FF 1976 I 251). 
Le demandeur conclut en premier lieu au paiement de cotisations LPP, à la Caisse 
de prévoyance, dans l'hypothèse où elle n'auraient pas été versées. Or, d'une part, 
cette hypothèse n'est pas avérée, dès lors que la GENERALI a attesté qu'il avait été 
affilié à l'institution de prévoyance par son employeur le 18 mai 1992, que ce 
dernier avait pris à sa charge la moitié des primes et qu'après sa sortie de 
l'entreprise le 31 octobre 1993, sa prestation de sortie a été mise dans un compte de 
libre passage. D'autre part, il ne justifie pas d'une créance à l'encontre de son 
employeur, qui serait quoi qu'il en soit prescrite, dès lors que le délai a commencé à 
courir dès son exigibilité, soit dès le moment où les cotisations étaient exigibles, 
soit au plus tard à la fin du premier mois suivant l'année civile ou l'année 
d'assurance pour laquelle elles sont dues ( (cf. art. 66 al. 4 LPP, en vigueur dès le 
1er janvier 2005). En l'occurrence, le délai de cinq est largement échu. 
b) Le demandeur réclame dans ses dernières conclusions le remboursement d'un 
montant de 1'609 fr. 40 de cotisations LPP qui auraient été retenues abusivement 
par son employeur sur ses salaires. 
La LPP ne contenant pas de disposition relative à la restitution de cotisations 
payées à tort par un assuré, il y a lieu d'appliquer les règles générales des art. 62 à 
67 CO. Selon l'art. 62 CO, celui qui, sans cause légitime, s'est enrichi aux dépens 
d'autrui est tenu à restitution (al. 1); la restitution est due, en particulier, de ce qui a 
été reçu sans cause valable, en vertu d'une cause qui ne s'est pas réalisée, ou d'une 


 
 
 
 
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cause qui a cessé d'exister (al. 2). Il n'y a pas lieu à restitution dans la mesure où 
celui qui a reçu indûment établit qu'il n'est plus enrichi lors de la répétition; à moins 
cependant qu'il ne se soit dessaisi de mauvaise foi de ce qu'il a reçu ou qu'il n'ait dû 
savoir, en se dessaisissant, qu'il pouvait être tenu à restituer (art. 64 CO). 
L’art. 67 CO prévoit un délai de prescription d’un an à compter du jour ou la partie 
lésée a eu connaissance de son droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans 
dès la naissance de ce droit (al. 1). S'agissant du point de départ de la prescription, 
la jurisprudence considère que le lésé n'a connaissance de son droit que lorsqu'il a 
la possibilité d'intenter une action judiciaire et qu'il possède des éléments suffisants 
pour la justifier (ATF 127 III 421 consid. 4b p. 427). 
Le demandeur allègue qu'il n'a jamais reçu d'attestation d'assurance de l'institution 
de prévoyance de son employeur et que c'est à réception du courrier de la 
GENERALI du 12 février qu'il aurait constaté que des cotisations prélevées sur ses 
salaires n'auraient pas été versées. En déposant son action par devant le Tribunal de 
céans le 11 janvier 2008, le demandeur a agi par conséquent dans le délai d'un an. 
c) Selon l’art. 66 al. 1 LPP, le montant des cotisations de l’employeur et du salarié 
est fixé par l’institution de prévoyance dans ses dispositions règlementaires et la 
somme des cotisations (contribution) de l’employeur doit être au moins égale à la 
somme des cotisations de tous les salariés. La contribution de l’employeur ne peut 
être fixée plus haut qu’avec son assentiment 
Le Tribunal de céans constate que les allégués du demandeur ne sont étayés par 
aucun document pertinent. Il n'a en effet pas produit de certificats de salaires 
démontrant que les retenues LPP effectués par son employeur durant les années 
1992 et 1993 ne seraient pas conformes à ce qui a été versé à l'institution de 
prévoyance. La GENERALI a par ailleurs confirmé que l'employeur avait été 
affilié, qu'il avait payé des cotisations sur la base d'un salaire assuré de 2'700 fr. en 
1992 et de 2'820 fr, en 1993 et qu'il prenait à sa charge la moitié des primes. Rien 
dans le dossier ne permet de conclure que l'employeur aurait retiré des cotisations 
LPP des salaires du demander, sans les reverser à l'institution de prévoyance. 
6. Manifestement mal fondée, la demande est rejetée. 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
1. Rejette la demande dans la mesure où elle est recevable. 
2. Dit que la procédure est gratuite. 
3. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit 
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du 
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Isabelle CASTILLO 
 
La présidente 
 
 
 
 
Juliana BALDE 
 
 
 
 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le