ge_gerichte · CAPH/45/2005 · 2005-02-25 · de

Résumé:
 T, chef de cuisine chez E, emporte depuis plusieurs années de la nourriture chez lui. E dépose plainte pénale contre T, qui est interpellé en possession de nourriture. E licencie T avec effet immédiat. Dès lors que le fait d'emporter des restes de nourriture chez soi, à la différence d'aliments frais, était une pratique admise par E, que le témoin accusant T d'une telle infraction était en conflit avec celui-ci, que le juge d'instruction a pour ce motif renoncé à inculper T, que la plainte pénale a finalement été classée, que E a déposé cette plainte sans donner à T l'occasion de s'exprimer, seuls de forts soupçons pèsent sur T, qui ne suffisent pas à justifier le licenciement avec effet immédiat. Au vu de la durée des relations de travail de 3 ans, de la position de T, de ses responsabilités, de ses manquements, des conditions du licenciement précédé du dépôt de la plainte pénale, du traumatisme vécu par T et de sa situation familiale, l'indemnité est fixée à fr. 30'000.-. 
Par ailleurs, la créance découlant de l'article 337c al.1 ne peut pas être réduite pour d'autres motifs que ceux figurant à l'article 337c al.2, et notamment pas pour une faute concomitante au sens de l'article 44 CO; ainsi, le fait que T ait omis malgré les courriers de E de passer dans l'assurance perte de gain individuelle ne peut justifier une réduction de cette créance. Par ailleurs, E n'est libéré du versement du salaire pendant le délai de congé que s'il souscrit une couverture d'assurance équivalente, au sens de l'article 324b CO, qui persiste après le licenciement, ce qui n'est pas le cas ici. T a en outre droit à une prime de fidélité au sens de la CCT des établissement médico-sociaux.

de RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

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POUVOIR JUDICIAIRE

FONDATION E

Dom. élu : Me Philippe PROST
Rue du Rhône 61

Case postale 3127

1211 GENEVE 3

Partie appelante

D'une part

Juridiction des prud’hommes
Cause n° C/18571/2002 - 5

* COUR D’APPEL *
CAPH/45/2005

Monsieur T

Dom. élu : Me Yvan JEANNERET
Rue du Rhône 84

1204 GENEVE

et:

SERVICE CANTONAL A
Rue

Case postale

12

Parties intimées

D’autre part

ARRÊT

du vendredi 25 février 2005

M. Richard BARBEY, président

MM. Edouard BORLOZ et Pierre IUNCKER, juges employeurs

M. René BRUNNER et Mme Josiane POITRY-PINOL, juges salariés

Mme Adélaïde BALP, greffière d’audience

* COUR D’APPEL *

EN FAIT

Par contrat du 1” juin 1999 prenant effet le même jour, la FONDATION
E , qui exploite un établissement médical pour personnes âgées à

a engagé T en qualité de chef cuisiner avec un salaire
mensuel brut de 6256 fr. 15 porté en dernier lieu à 7507 fr. 35, auquel

s’ajoutait une prime de fidélité (pièces 1, 6-7 dem.).

Le 18 avril 2002, la FONDATION E représentée par son directeur
B a déposé plainte pénale auprès du Chef de la police contre T ,
alors absent en vacances, en indiquant avoir appris de plusieurs sources qu’il
emportait des produits frais et de la nourriture, en particulier récemment une
vingtaine de filets de poisson, un plat entier de pâtes gratinées au jambon, de la
sauce à salade, ainsi que deux bols de pommes de terre et de salade. Selon les
précisions communiquées oralement aux inspecteurs en charge de l’enquête,
ces agissements duraient depuis plusieurs années. Une employée s’était en
outre plainte le mois précédent d’avoir été la victime de sa part de harcèlement
et de propositions d’ordre sexuel.

La police a interpellé T le 11 juin 2002, au moment où il quittait son
lieu de travail en possession d’un plat contenant plusieurs cuisses de poulets
ainsi que du pain toast. Le prévenu a reconnu prendre depuis plusieurs années
pour sa famille des restes d’aliments, ainsi les filets de poissons mentionnés par
le directeur dans la plainte, mais a contesté prélever des produits frais. Sur sa
proposition, le personnel de la cuisine avait aussi pu conserver des surplus de
nourriture déjà cuite. Le prétendu harcèlement dénoncé par une employée

résultait, quant à lui, d’un malentendu (cause P/9000/2002).

Le même jour, la FONDATION E a licencié T avec effet
immédiat «en raison des infractions pénales commises à son préjudice ». Par
l’intermédiaire de son conseil, ce dernier a contesté la résiliation, que

l’employeur a toutefois confirmée en date du 19 juin 2002 (pièces 2-4 dem.).

* COUR D’APPEL *

Souffrant d’une dépression, T s’est trouvé en incapacité de travail à
partir du 13 juin 2002 (pièce 8 dem.).

Le 11 juillet 2002, le Procureur général a classé la procédure pénale
P/0000/2002 ouverte à l’encontre de T , en considérant notamment que
la prévention d’une infraction n’était pas réalisée. Saisie d’un recours interjeté
par la FONDATION E , la Chambre d’accusation annulera cette
décision par ordonnance du 27 octobre 2002, estimant qu’une information
devait être ouverte aux fins de déterminer si le prévenu s’était approprié des

aliments frais.

Le 21 août 2002, T a ouvert action devant le Tribunal des
prud’hommes contre la FONDATION E , en contestant l’existence
de justes motifs de résiliation. Il a ainsi réclamé à sa partie adverse le paiement
de son salaire durant le délai de préavis de congé prolongé à raison son
incapacité de travail, somme arrêtée en l’état à 43'292 fr. 40, sa prime de
fidélité pour 2002, soit 6'881 fr. 75, plus 3'595 fr. 85 pour les vacances, enfin
une indemnité de 45'044 fr. 10 fondée sur l’art. 337c al. 3 CO.

Le SERVICE CANTONAL A est intervenu à la procédure aux côtés du

demandeur, en qualité de créancier subrogé.

La défenderesse s’est opposée à la demande.

L’instruction de la cause prud’homale a dans un premier temps été suspendue
comme dépendant de la procédure pénale P/9000/2002, puis a repris son cours

après un nouveau classement de celle-ci, sans inculpation.

Des enquêtes ont alors eu lieu. Le demandeur a également indiqué être à
nouveau capable de travailler depuis le 15 août 2003, mais n’avoir pas retrouvé
d’emploi (pv du 11.12.2003 p. 2 ; du 26.2.2004 p. 6).

Par jugement du 26 février 2004, le Tribunal a en substance considéré que la
résiliation ne se fondait pas sur de justes motifs et que l’employeur avait porté
une atteinte grave à la personnalité de l’employé, en déposant plainte pénale

* COUR D’APPEL *

contre ce dernier sans lui donner l’occasion de s’expliquer. La défenderesse a
ainsi été condamnée à verser la couverture perte de gain pour la période allant
du 13 juin 2002 au 30 avril 2003 (79'558 fr. 50), un complément de prime de
fidélité (1'876 fr. 90), un solde de vacances (2'242 fr. 50) et une indemnité de
30°000 fr. en vertu de l’art. 337c al. 3 CO. Les droits du SERVICE

CANTONAL A ont enfin été reconnus à raison de la somme nette de
44117 fr. 30.
La FONDATION E appelle de ce jugement en dénonçant une

appréciation erronée des preuves recueillies, établissant selon elle à satisfaction
de droit l’existence de justes motifs de licenciement. Le congé immédiat lui
paraît également légitime en fonction des soupçons qui pesaient sur l’employé.
A titre subsidiaire, elle reproche à l’intimé une faute concomitante, justifiant
une réduction de l’indemnité allouée sur la base de l’art. 337c al. 3 CO, ainsi
qu’une faute subséquente pour avoir négligé de tirer avantage des facilités de
libre-passage qui lui étaient offertes par la police d’assurance perte de gain
souscrite en faveur du personnel de l’établissement ; elle estime ainsi n’avoir
pas à assumer la perte encourue à raison de l’incapacité de travail de sa partie

adverse. Elle dénonce enfin le calcul erroné de la prime de fidélité.

T et le SERVICE CANTONAL A concluent à la confirmation

de la décision attaquée.

Les enquêtes ont été complétées devant la Cour.

La cause prud’homale ainsi que la procédure pénale P/0000/2002, dont l’apport
a été ordonné, font ressortir ce qui suit :

Le foyer E héberge une vingtaine de pensionnaires. En sus de ceux-ci,
trois ou quatre membres du personnel soignant prennent habituellement leurs

repas dans l’établissement.

Tous les employés, soit sept personnes, peuvent librement accéder à la cuisine.

c/aa.

c/bb.

* COUR D’APPEL *

Jusqu’au printemps 2002, la direction autorisait les employés à prélever les
restes de nourriture pour leurs besoins personnels (P/9000/2002 pièce 76 ; pv
du 21.11.2002 p. 2).

En 1998, alertée par une employée, C____, qui assistait l’appelant à la cuisine
et qui le remplaçait durant ses absences, a constaté qu’il manquait quatre
cuisses de poulet - représentant environ 1 kg, - sur une livraison reçue la veille
et entreposée dans le réfrigérateur. Elle a signalé le fait à B , qui a
renoncé à intervenir auprès du demandeur en l’absence de preuves plus

précises.

A d’autres occasions, Ca constaté qu’il manquait des marchandises
fraîches, ainsi des cuisses ou des poitrines de poulet, de même qu’un peu plus
d’un kg de cerises. De l’avis du témoin, ces disparitions n’avaient pu échapper
à l’attention du demandeur ; elle n’a toutefois pas voulu en parler au directeur
du foyer. C a encore précisé préparer elle-même des quantités
moindres de nourriture en comparaison de celles que prévoyait T
(P/9000/2002 pièces 55-56, 77, 90 ; pv du 26.2.2004 p. 3-4 ; du 2.12.2004 p. 3-
4).

D , aide de cuisine, a affirmé avoir vu l’appelant emporter à diverses
reprises des cuisses de poulet, du saumon frais ou des cerises, ainsi que des
plats cuisinés. Il avait parfois refusé de resservir des pensionnaires, souhaitant
conserver la nourriture pour ses besoins personnels, ce qui l’avait choquée. Le
témoin a encore remarqué la disparition dans un frigidaire d’un poisson entier
non cuisiné. À l’entendre, le demandeur téléphonait enfin à son épouse, en lui
demandant quelle nourriture il devait lui apporter (P/0000/2002 pièces 61-62,
91 ; pv du 26.2.2004 p. 4 ; du 2.12.2004 p. 5-6).

Il sera ici précisé que D s’est plainte auprès de la direction du foyer, le
18 mars 2002, de remarques à connotation sexuelle que lui aurait adressées
T . Elle l’a alors accusée de dérober des marchandises à la cuisine
(P/0000/2002 pièce 1). À la suite de l’intervention d’une médiatrice, la

dénonciation du témoin relative au harcèlement a été classée.

c/cc.

c/dd.

c/ee.

* COUR D’APPEL *

Le 16 avril 2002, F , aide cuisinière, a informé B que l’appelant
avait emporté à son domicile une vingtaine de filets de poissons cuits, un plat
de salade de pommes de terre et un bol de salade verte. Avant son départ, des
pensionnaires avaient demandé un second service et le demandeur avait
répondu qu’il ne restait plus de nourriture (P/9000/2002 pièces 2, 49-50, 77 ;
pv du 26.2.2004 p. 5 ; du 2.12.2004 p. 4).

Les autres employés entendus en qualité de témoins n’ont pas critiqué le travail
ou le comportement de l’appelant, apparemment apprécié.

Durant l’instruction pénale et dans la présente cause, T a reconnu avoir
emporté de le nourriture déjà cuite pour sa famille, mais a contesté avoir

prélevé des marchandises fraîches.

Le Juge d’instruction a refusé d’inculper le prévenu, en considérant que les
seules accusations de D , qui avait entretenu avec lui des rapports
conflictuels, ne suffisaient pas à établir sa culpabilité pénale.

Le licenciement du demandeur l’a traumatisé et déprimé, comme l’ont
confirmé son médecin traitant et son épouse, également affectée (pv du

11.12.2003 p. 4 ; du 26.2.2004 p. 2).

Ayant reçu de l’appelant un certificat d’incapacité à la fin du mois de juin

2002, B lui a retourné ce document en l’invitant à s’adresser à
G , qui gérait le portefeuille d’assurances de la FONDATION
E , pour solliciter un libre passage en assurance individuelle au

bénéfice de la même couverture maladie souscrite au profit du personnel de

l’établissement. G a ensuite avisé le directeur du foyer et l’assureur
H que l’ancien employé l’avait approché dans ce but.
Le 8 juillet 2002, H a adressé à l’appelant un formulaire, pour

bénéficier du libre passage de l’assurance collective perte de gain qui couvrait
le personnel de l’établissement. Affecté par sa dépression et ne voulant plus

avoir le moindre rapport avec son ex-employeur, l’appelant a renoncé à remplir

2.1.

* COUR D’APPEL *

ce document, puis à le retourner. Il n ‘a pas plus évoqué cette question avec son

conseil, qu’il avait déjà consulté.

S’il avait régulièrement sollicité son libre passage, en s’acquittant de primes
mensuelles de 150 fr. 40, il aurait pu percevoir des indemnités de 207 fr. par
jour d’incapacité, après un délai d’attente de 30 jours. Le SERVICE
CANTONAL A ne lui a en revanche versé que des indemnités
inférieures durant sa maladie (pièces 9-16 déf; pv du 2.12.2004 p. 3, 5 et

annexe).

T a retrouvé un emploi de cuisinier en novembre 2004, avec un

salaire mensuel brut de 4'500 fr. payé douze fois l’an (pv du 2.12.2004 p. 5).

Né en 1955, l’appelant est marié et père de deux enfants. Son épouse travaille à
temps partiel (P/9000/2002 pièce 7).

EN DROIT

L’appel est recevable, ayant été interjeté dans le délai et suivant la forme
prévus par la loi (art. 56 al. 1, 59 LJP).

Selon l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier
immédiatement le contrat de travail en tout temps pour de justes motifs. Sont
notamment considérées comme tels, toutes les circonstances qui, selon les
règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé

la continuation des rapports de travail.

De nature exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être
admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi
immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance constituant le
fondement du rapport de travail (ATF 124 III 24 cons. 3/c). Seul un

manquement particulièrement grave justifie un licenciement immédiat ; si la

2.2.

2.3.

* COUR D’APPEL *

faute est moins lourde, elle peut seulement entraîner une résiliation immédiate
dans l’hypothèse d’une réitération malgré un avertissement (ATF 121 III 467
cons. 4/d et les réf ; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 9-10, 14 ad art.
337 CO).

Conformément à l’art. 8 CC, la preuve d’un juste motif incombe à la partie qui
dénonce le contrat (STAEHELIN, op. cit, n. 42 ad art. 337 CO).

Une infraction pénale perpétrée au détriment de l’employeur constitue en
principe un juste de motif de résiliation immédiate, sans nécessité d’un
avertissement préalable (ATF 117 II 560 = JdT 1993 I 148 cons. 3/b). La règle
souffre néanmoins de quelques exceptions (ATF 116 II 145 = JdT 1990 I 581 ;
SCHNEIDER, La résiliation immédiate du contrat de travail, Le droit du
travail en pratique, Vol. 8 p. 61).

Le seul soupçon d’une infraction, fût-il fort, pesant sur l’employé ne suffit en
revanche pas, au moins de manière générale, même si le Tribunal fédéral ne
paraît pas avoir encore tranché définitivement la question (JAR 2003 p. 329,
cons. 6 ; 1999 p. 277 cons. 2/b).

Le personnel du foyer exploité par l’intimée pouvait emporter les restes de
nourriture pour leurs besoins personnels. La direction connaissait cette pratique

et l’avait admise.

Les collaborateurs et notamment l’appelant en sa qualité de chef de cuisine
n'étaient par contre pas autorisés à prélever des aliments frais. Une employée
l’a formellement accusé de tels agissements. Le Juge d’instruction a toutefois
refusé d’inculper le prévenu, en considérant que des doutes subsistaient en
raison des rapports conflictuels qui l’avaient opposé au témoin, et le Tribunal
des prud’hommes s’est rallié à cette analyse (jugement p. 11). Les accusations
formulées se trouvent certes renforcées par les dépositions de la remplaçante
du chef de cuisine. On relèvera néanmoins que celle-ci avait alerté la direction
de l’établissement en 1998, après avoir constaté que de la nourriture avait
disparu ; or, le directeur n’a pas réagi. De forts soupçons subsistent ainsi, qui

n’emportent toutefois pas la conviction qu’une infraction a bien été commise.

24.

2.5.

* COUR D’APPEL *

Le seul fait que des cerises aient, une fois ou l’autre, été emportées ne suffit
pas ; pareil comportement n’apparaît en effet pas suffisamment grave pour que
l’on puisse l’assimiler à un juste motif de congé. Même si cet élément n’est pas

déterminant (art. 53 CO), on rappellera que la procédure pénale a été classée.

Enfin et comme l’ont rappelé à juste titre les premiers juges, l’employeur a
déposé plainte pénale contre le demandeur, puis l’a licencié sans lui donner
l’occasion de s’expliquer sur sa conduite (JAR 1999 précité cons. 2/b if). Les
infractions dénoncées, mais non démontrées, ne suffisent donc pas à justifier le

congé.

Le Tribunal a considéré avec raison que le demandeur avait violé son devoir
de fidélité en emportant trop souvent et en de trop grande quantités à son
domicile des plats cuisinés ou une fois ou l’autre des cerises. La direction a
cependant à nouveau choisi de ne pas réagir en 1998, lorsqu'un premier
incident lui a été signalé, n’a pas signifié d’avertissement et n’a pas requis

d’explication avant le licenciement.

Les conditions de l’art. 337 CO ne sont pas plus réalisées sur ce point.

L'employeur n’a pas évoqué dans la lettre de licenciement le conflit qui avait
opposé le chef de cuisine à l’un des témoins. La question n’a donc pas à être
analysée sous l’angle de l’art. 337 CO.

Conformément à l’art. 337c al. 1 CO, le Tribunal a arrêté à 79'558 fr. 50 la
somme due au demandeur, en fonction de ce qu’il aurait pu réclamer si le
contrat de travail avait pris fin à l’échéance du délai de congé, reporté par
l’effet de son incapacité pendant la période de protection de l’art. 336c CO), soit
jusqu’au 30 avril 2003 (jugement p. 14-15). Le calcul n’est en soi pas contesté.

L’appelante reproche toutefois à l’intimé une « faute subséquente », pour avoir
négligé de souscrire en temps utile une police d’assurance individuelle perte de
gain auprès de la compagnie qui couvrait le personnel de l’établissement, selon
le système de libre passage réservé dans la police collective. Invoquant l’art. 44
CO, elle estime donc être libérée de ses obligations envers son ancien employé.

10
* COUR D’APPEL *

L’analyse présentée se révèle toutefois erronée.

Dans une jurisprudence relativement récente, que cite d’ailleurs l’appelante, le
Tribunal fédéral a considéré que le créance de l’art. 337 al. 1 CO ne peut être
réduite par application analogique de l’art. 44 CO (ATF 120 II 243). Le
principe ainsi posé, fondé sur les travaux préparatoires de la loi révisée en
1988, vaut pour toutes les éventuelles fautes de l’employé, aussi bien
concomitantes — c’est à dire à l’origine du licenciement immédiat — que
subséquentes, comme celle invoquée en l’espèce. La créance du travailleur
fondée sur l’art. 337c al. 1 CO peut uniquement être réduite pour l’une des
causes prévues à l’al. 2, à concurrence de ce qu’il a épargné par suite de la
cessation du contrat de travail, ou du revenu qu’il a tiré d’un autre travail ou
encore du revenu auquel il a intentionnellement renoncé (ATF 120 précité,
cons. 2/b in fine). Or, l’appelante ne prétend pas et avec raison que l’omission
de souscrire une police d’assurance individuelle perte de gain équivaudrait à la
renonciation d’un revenu au sens de l’art. 337 al. 2 CO. On rappellera
d’ailleurs que l’employé souffrait à l’époque de dépression et qu’il ne disposait
donc pas d’une pleine capacité de discernement. Pour ces raisons déjà,

l’argumentation présentée doit être écartée.

Elle doit encore l’être pour d’autres motifs. Dans l’éventualité de la résiliation
d’un contrat de travail, l’employeur n’est libéré de l’obligation de payer le
salaire durant une incapacité de travail de l’employé, selon le principe de
l’équivalence défini à l’art. 324b CO, que si la couverture d’assurance subsiste
malgré le licenciement (ATF 124 III cons. 2). Enfin, la police individuelle
perte de gain que devait souscrire l’intimé impliquait le paiement de primes
mensuelles de 150 fr. 40; dans sa situation financière de l’époque, on
comprend qu’il ait renoncé à un tel engagement. Pour échapper éventuellement
à ses obligations dérivant de l’art. 337c al. 1 CO), il aurait donc appartenu à
l’employeur de s’acquitter desdites primes, ce qu’il n’a pas fait.

En définitive, la somme de 79'558 fr. 50 (jugement p. 15) est due dans sa

totalité.

4.1.

4.2.

11
* COUR D’APPEL *

Le solde des vacances, de 2'242 fr. 50 (jugement p. 16), n’a suscité aucune

critique.

Selon l’annexe 3 de la CCT des établissements médicaux-sociaux, les chefs
cuisiniers figurent en classes 12 à 17 et perçoivent donc une prime de fidélité
de 15% dès la cinquième année de service (art. 6.2 de la CCT modifié par
l’avenant no 1). Partant, les critiques présentées sur ce point par l’appelante (p.
21 de son mémoire) se révèlent fondées et le montant brut de la condamnation
sera réduit de 1'896 fr. 90 (jugement p. 15).

L’indemnité de 30'000 fr. arrêtée en vertu de l’art. 337c al. 3 CO apparaît
appropriée. Elle tient compte en effet de la durée de l’emploi, de la position
qu’occupait l’appelant au sein de l’établissement et de ses responsabilités, des
manquements qui peuvent lui être reprochés, des conditions ayant accompagné
le licenciement, précédé du dépôt d’une plainte pénale, du traumatisme sérieux

qu’il a engendré et de la situation familiale de l’intéressé.

L’appelante, qui succombe sur l’essentiel de ses conclusions, supportera la

charge de l’émolument de deuxième instance.

12
* COUR D’APPEL *

PAR CES MOTIFS

La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 5,

A la forme :

Reçoit l’appel du jugement rendu le 26 février 2004 par le Tribunal des

prud’hommes dans la présente cause.

Au fond :
Confirme ce jugement sous réserve de la somme brute en capital allouée à
T , à charge de la FONDATION E , qui est réduite de 83677 fr.
90 à 81'801 fr., majorée d’intérêts et sous imputation de la somme nette due au

SERVICE CANTONAL A .

Laisse à la FONDATION E la charge de l’émolument d’appel déjà payé
(2'000 fr.).

Déboute les parties de toutes autres conclusions

La greffière de juridiction le président