ge_gerichte · ATA/408/2009 · 2008-10-01 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1246/2009-PE 
ATA/408/2009 
ARRÊT 
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 25 août 2009 
 
dans la cause 
 
Monsieur C_____ 
représenté par Me Christine Sordet, avocate 
contre 
COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE 
ADMINISTRATIVE 
et 
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 
 


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A/1246/2009 
EN FAIT 
1. 
 
Monsieur C______, né en 1974, est ressortissant algérien. 
2. 
 
Le 12 septembre 2005, il a épousé à Genève une ressortissante helvétique 
avec laquelle il a eu un enfant, I______, né en 2003. 
3. 
 
Par jugement du 1er octobre 2008, le Tribunal de première instance de la 
République et canton de Genève a prononcé le divorce des époux C______. Les 
droits parentaux sur l’enfant I______ ont été attribués à la mère et un droit de 
visite a été réservé à M. C______. Une curatelle d’organisation et de surveillance 
du droit de visite a été instaurée, M. C______ ayant menacé son épouse de 
prendre leur enfant. 
4. 
 
Le 16 juin 2008, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a refusé 
de renouveler le permis de séjour de M. C______ et a fixé à celui-ci un délai de 
départ au 15 août 2008, prolongé par la suite au 25 octobre 2008. 
 
 
Cette décision n’a pas fait l’objet d’un recours. 
5. 
 
Le 21 octobre 2008, M. C______ a présenté à l’OCP une demande de 
reconsidération basée essentiellement sur l’art. 8 de la Convention de sauvegarde 
des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 
(CEDH - RS 0.101), soit le droit au respect de la vie privée et familiale. 
 
 
Il avait été condamné à deux reprises en 1999 et en 2002 pour avoir 
contrevenu à l’ordre public lors de son séjour en Suisse, mais son comportement 
avait totalement changé depuis la naissance de son fils I______. En 2007, il avait 
été condamné à six mois de privation de liberté avec sursis pour violences 
conjugales et il regrettait profondément ses gestes inacceptables qui devaient 
toutefois être replacés dans le contexte difficile et conflictuel de la séparation 
d’avec son épouse. 
 
 
Depuis 2006, il travaillait de manière stable au sein de l’entreprise 
L______ S.A., où il était au bénéfice d’un contrat de durée indéterminée. Il 
donnait entière satisfaction à son employeur. 
6. 
 
Par décision du 6 février 2009, l’OCP a refusé d’entrer en matière sur la 
demande de réexamen. Un nouveau délai de départ au 15 mars 2009 était imparti 
à M. C______ pour quitter le territoire de la Confédération helvétique 
conformément à l’art. 66 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 
(LEtr - RS 142.20). 


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Les circonstances ne s’étaient pas modifiées dans une mesure notable depuis 
la décision du 16 juin 2008. La teneur du jugement de divorce du 1er octobre 
2008, - non seulement ne changeait pas la situation de M. C______ - mais sur 
certains points le défavorisait, par rapport au précédent jugement du 1er (recte 11) 
août 2006 sur mesures protectrices de l’union conjugale. Ainsi, le droit de visite 
sur l’enfant I______ avait été réduit dans le jugement de divorce. Par ailleurs, 
compte tenu du risque concret d’enlèvement de l’enfant que représentait 
M. C______, le juge du divorce avait restreint l’exercice du droit de visite. Enfin, 
alors que M. C______ alléguait que son comportement s’était amélioré depuis ses 
dernières condamnations, l’OCP relevait une toute dernière interpellation policière 
en date du 26 décembre 2008, soit à peine quelques semaines après le dépôt de la 
demande de reconsidération. Enfin, la situation professionnelle de M. C______ 
n’était pas aussi stable qu’il l’avançait, l’attestation de son employeur étant 
formulée en termes généraux et imprécis. 
7. 
 
Le 6 mars 2009, M. C______ a recouru auprès de la commission cantonale 
de recours en matière administrative (ci-après : la commission) contre la décision 
précitée. 
 
 
Il concluait préalablement à l’octroi de l’effet suspensif au recours et sur le 
fond, à l’annulation de la décision entreprise. 
8. 
 
Par décision du 24 mars 2009, la commission a refusé de restituer l’effet 
suspensif au recours. 
 
 
Une demande en reconsidération était une voie de droit extraordinaire qui 
n’entraînait ni interruption de délai ni effet suspensif, conformément à l’art. 48 
al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 
(LPA - E 5 10). 
9. 
 
M. C______ a saisi le Tribunal administratif d’un recours contre la décision 
précitée par acte du 6 avril 2009. 
 
 
Il conclut préalablement à ce que l’effet suspensif soit accordé au recours et 
sur le fond, à l’annulation de la décision querellée. Il demande également un délai 
pour compléter son recours en précisant qu’il a demandé à l’OCP un nouveau 
délai de départ. 
10. 
 
Dans le délai imparti par le Tribunal administratif, M. C______ a complété 
son recours. Il était hospitalisé aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : 
HUG) depuis le 5 juin 2009 suite à un accident. Il voyait néanmoins régulièrement 
son fils que son ex-épouse lui amenait à l’hôpital. 
11. 
 
Dans sa réponse du 21 juillet 2009, l’OCP s’est opposé au recours. La 
décision du 16 juin 2008 avait acquis force de chose décidée. Il n’y avait plus de 
place, à moins d’un accord de l’autorité administrative décisionnaire, pour un 


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réaménagement, par le biais du prononcé de mesures provisionnelles, du régime 
généré par cette décision. Référence était faite à la jurisprudence du Tribunal 
administratif. 
 
 
Au surplus, le recourant avait fait l’objet d’une multitude d’arrestations, de 
rapports de contravention et de condamnations pour trafic de stupéfiants, faux 
dans les titres, vagabondage, oppositions aux actes de l’autorité et, après son 
mariage, violences conjugales, menaces, vol, injures, voies de fait et lésions 
corporelles simples. A réitérées reprises, il avait menacé son épouse de mort, 
invoquant notamment un droit de la tuer fondé sur la charia islamique. 
 
 
Il y avait donc un intérêt public et un intérêt privé prépondérant à ce que les 
mesures provisionnelles ne soient pas accordées au recours. 
EN DROIT 
1. 
 
Les décisions de la commission peuvent faire l’objet d’un recours auprès du 
Tribunal administratif (art. 56A al. 1 et 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05). La décision refusant l’effet suspensif étant une 
décision incidente, le délai de recours est de dix jours (art. 63 al. 1 let. b LPA). En 
l’espèce, le délai de dix jours venait à échéance le samedi 4 avril 2009 et il a donc 
été reporté au premier jour utile, soit le lundi 6 avril 2009 (art. 17 al. 3 LPA). 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable. 
2. 
a. 
L'objet du contentieux est une décision de la commission rejetant une 
demande de restituer un effet suspensif à un recours contre une décision de l'OCP 
qui refuse d’entrer en matière sur une demande en reconsidération d'une décision 
entrée en force en matière de renouvellement d'autorisation de séjour. 
 
b. 
Aux termes de l’art. 48 al. 2 LPA, une demande en reconsidération ne peut 
entraîner ni interruption de délai, ni effet suspensif. Cette disposition légale 
s'applique également à la procédure de recours. Ainsi, un recours contre une 
décision de l'administration refusant de reconsidérer une de ses décisions en force 
n'a pas d'effet suspensif automatique (art. 66 al. 1 LPA). Cela n'exclut cependant 
pas que, selon les circonstances, un tel effet puisse être restitué sur la demande 
d'une partie dont les intérêts sont gravement menacés, lorsqu'aucun intérêt public 
ou privé prépondérant ne s'y oppose (art. 66 al. 2 LPA). 
 
c. 
Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision négative, soit contre une décision 
qui porte refus d'une prestation. La fonction de l'effet suspensif est de maintenir 
un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime 
antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux 
judiciaire n'existait pas, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à 


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accorder au recourant d'être mis au bénéfice d'un régime juridique dont il n'a 
jamais bénéficié (ATF 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; ATA/84/2009 du 9 avril 2009 ; 
P. MOOR, Droit administratif, Berne 2002, n° 5. 7. 3. 3 p. 680 ; F. GYGI, L'effet 
suspensif et les mesures provisionnelles en procédure administratives, 
RDAF 1976 p. 217, not. pp. 221 et 223). 
 
 
Dans le cas d’espèce, le recourant a fait l’objet le 16 juin 2008 d’une 
décision de l’OCP refusant le renouvellement de son autorisation de séjour en 
Suisse. Cette décision bénéficie de l’autorité de la chose décidée dès lors qu’elle 
n’a pas fait l’objet d’un recours. Lorsque l’intéressé a saisi l’OCP d’une demande 
de reconsidération en date du 21 octobre 2008, il ne bénéficiait plus d’aucun statut 
légal en Suisse et cette démarche ne lui en a procuré aucun conformément à 
l’art. 48 al. 2 LPA. 
 
 
Comme le tribunal de céans l’a déjà jugé, la commission aurait dû, après 
avoir constaté l’impossibilité qu’il y avait à restituer un effet suspensif contre une 
décision à contenu négatif, examiner s’il y avait lieu d’ordonner des mesures 
provisionnelles (ATA/280/2009 du 9 juin 2009). 
3. 
 
A teneur de l’art. 21 al. 1 LPA, les mesures provisionnelles à disposition de 
l'autorité administrative ont pour objet de régler transitoirement la situation en 
cause, jusqu'à ce que soit prise la décision finale (P. MOOR, op. cit. n° 2.2.6.8 
p. 267). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, reprise par le tribunal de 
céans, elles ne sont cependant légitimes que si elles s'avèrent nécessaires au 
maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde des intérêts compromis. En revanche, 
de telles mesures ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper sur le jugement 
définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, ni non plus 
aboutir à rendre d'emblée illusoire le procès au fond (ATF 109 V 506 ; 
ATA/248/2009 du 19 mai 2009 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 et les 
réf. citées ; I. HAENER, "Vorsorglichen Massnahmen in Verwaltungsverfahren 
und Verwaltungsprozess" in Les mesures provisoires en procédure civile, 
administrative et pénale, 1987, p. 26). 
 
 
Dans le cas d’espèce, pour déterminer si de telles mesures provisionnelles 
peuvent ou doivent être ordonnées, il y a lieu de prendre en considération que le 
recours porte sur un refus de reconsidérer une décision administrative ayant 
acquis force de chose décidée. La décision du 16 juin 2008 règle définitivement le 
statut légal du recourant en Suisse. Même si le réexamen de cette décision est 
demandée, cette dernière déploie ses effets et il n’est plus possible de revenir sur 
ceux-ci, sauf à compromettre gravement la sécurité du droit. Ainsi, dans le cadre 
d'un contentieux consécutif au refus d'une demande en reconsidération d'une 
décision administrative entrée en force, il n'y a plus de place, à moins d'un accord 
de l'autorité administrative décisionnaire, pour un réaménagement par le biais du 
prononcé de mesures provisionnelles, du régime juridique généré par cette 


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décision. Or, en l’occurrence, l’autorité intimée refuse expressément de donner 
son accord auxdites mesures sollicitées par le recourant. 
4. 
 
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté, la décision du 24 mars 2009 
de la commission étant confirmée par substitution de motifs. Aucun émolument ne 
sera mis à la charge du recourant qui plaide au bénéfice de l’assistance juridique. 
Il ne sera pas alloué d’indemnité (art. 87 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 6 avril 2009 par Monsieur C______ contre la 
décision du 24 mars 2009 de la commission cantonale de recours en matière 
administrative ; 
au fond : 
le rejette ; 
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité ; 
dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession 
du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Christine Sordet, avocate du recourant, à la 
commission cantonale de recours en matière administrative ainsi qu’à l’office cantonal 
de la population. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Hurni, M. Dumartheray, juges, 
M. Bonard, juge suppléant 
 


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Au nom du Tribunal administratif : 
la greffière-juriste : 
 
 
C. Del Gaudio-Siegrist 
 
le vice-président : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :