ge_gerichte · ATAS/1605/2009 · 2009-12-08 · fr


Siégeant : Isabelle DUBOIS, Présidente; Anne REISER et Eugen MAGYARI, Juges 
assesseurs 
 
 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/2483/2008 
ATAS/1605/2009 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
Chambre 2 
du 8 décembre 2009 
 
En la cause 
Madame M__________, domiciliée à GENÈVE, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître Guy ZWAHLEN 
 
recourante 
contre 
FER CIAM 106.1, sis Rue de St-Jean 98, GENÈVE 
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE 
GENÈVE, sis Rue de Lyon 97, GENÈVE 
 
Intimé 
Appelé en 
cause 
 


 
 
 
 
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EN FAIT 
1. Madame M__________ (ci-après la recourante) est arrivée en Suisse en août 1966 
et a pris immédiatement une activité lucrative, pour laquelle elle a payé les 
cotisations sociales. 
2. À partir de la fin du mois d'octobre 2003, la recourante a été mise au bénéfice d'une 
demi-rente d'invalidité par l'OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU 
CANTON DE GENÈVE (ci-après OAI). Une nouvelle décision a été rendue par 
l'OAI le 8 mai 2008. À sa lecture, il apparaît que la rente, telle que calculée par la 
FER CIAM 106.1 (ci-après la caisse), se fonde sur 36 ans et un mois de cotisations. 
Dans le courant du mois de mai, la fiduciaire de la recourante s'est adressée à la 
caisse et a sollicité des renseignements sur le calcul. Il lui a été indiqué que selon 
l'OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION (ci-après OCP) la recourante avait 
quitté la Suisse de mi-décembre 1984 au 15 juin 1986. 
3. Par décision du 5 juin 2008, la caisse a constaté que les pièces produites par la 
fiduciaire ne modifiaient pas les bases de calcul de la rente. 
4. Dans son recours du 7 juillet 2008, la recourante explique préalablement qu'en fait 
de décision il s'agit d'une décision sur opposition, vu l'opposition effectuée par la 
fiduciaire dans les délais légaux. Sur le fond, elle expose avoir cotisé durant 37 ans 
et trois mois, à savoir entre août 1966 et la fin du mois d'octobre 2003. Elle précise 
qu'en 1985 et 1986 elle a procédé elle-même au paiement des cotisations AVS afin 
de maintenir son droit aux années de cotisations. Elle conclut à ce que cela soit 
constaté et la caisse condamnée à procéder à un nouveau calcul sur ces bases, avec 
suite de dépens. 
5. Dans sa réponse du 20 août 2008, la caisse conclut au rejet du recours. En raison de 
son départ de Suisse, seules les périodes pendant lesquelles la recourante a 
effectivement cotisé peuvent être prises en considération. Vérification faite, il existe 
des lacunes de cotisations pour les mois de janvier à juillet 1966, et pour janvier, 
février, avril et mai 1986. Ces lacunes ont été comblées, pour la plupart, par les 10 
mois de cotisation de l'année d'ouverture du droit à la rente, en 2003. Il ne manque 
effectivement qu'un seul mois de cotisation pour atteindre l'échelle 44, mais aucun 
élément ni justificatif ne permet de combler cette lacune. 
6. Sur la base de ces éléments, les parties se sont déterminées à nouveau, maintenant 
leurs conclusions respectives, puis la cause a été convoquée en comparution 
personnelle des parties. 
7. Lors de l'audience du 26 mai 2009, il a été déclaré ce qui suit : «Les parties : Nous 
prenons note que le courrier de la fiduciaire du 27 mai 2008 s’opposant au calcul de 
la rente tel qu’il ressort de la décision de l’OAI du 8 mai 2008, aurait dû être traité 
comme un recours et transmis au Tribunal de céans. Par ailleurs c’est à tort que le 


 
 
 
 
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courrier de la Caisse du 5 juin 2008 comporte les voies de droit. Il est toutefois 
constaté que la fiduciaire a valablement contesté la décision du 8 mai 2008. 
Vu ce qui précède l’OAI est appelé en cause, le présent procès-verbal valant 
ordonnance au sens de l’art. 71 LPA. 
Mme M__________ : Je précise que la décision de l’OAI du 8 mai 2009 a fait 
l’objet d’un recours par mon avocat (note du tribunal : vérification faite. Cette 
procédure a fait l’objet d’un arrêt annulant et renvoyant la cause à l’OAI). J’ai dû 
faire une expertise. 
J’explique avoir quitté la Suisse en décembre 1984 dans un but de formation en 
Espagne, j’ai suivi des cours de correspondance et de secrétariat et de comptabilité, 
j’ai obtenu un certificat, je revenais tous les 2-3 mois en Suisse. J’ai conservé mon 
appartement, que j’occupais avec mon frère. Il s’agissait d’un appartement de 3 
pièces, je produirai la copie du contrat de bail, il est vrai que le loyer était bas mais 
j’occupais cet appartement depuis 1971 et il était vétuste. 
Je produis les 12 récépissés du versement du loyer pour l’année 1985 et pour 
l’année 1986. Je produis également ce jour les récépissés de mes versements pour 
l’assurance maladie pour les années 1985 et 1986. 
J’explique qu’à mon départ je me suis rendue auprès de la CCGC pour savoir ce 
que je devais faire avec les cotisations sociales. Il m’a été répondu que je n’avais 
rien à faire, je cotiserais à nouveau dès que je retravaillerais. A mon retour, la 
fiduciaire m’a demandé si j’avais payé mes cotisations, et vu ce qui précède m’a 
envoyé à la caisse en m’indiquant qu’il était important que je verse des cotisations 
sinon je perdrais des années. Je suis retournée à la CCGC qui m’a indiqué que je 
devais alors payer des cotisations pour non-active en 1985, ce que j’ai fait. En 
1986, il m’a été expliqué que je n’avais rien à payer puisque j’avais déjà cotisé en 
suffisance en travaillant au mois de mars et dès le mois de juillet 1986. Ma 
fiduciaire avait fait le nécessaire auprès de l’OCP pour que je puisse partir sans 
perdre mon permis, j’avais dû d’ailleurs aller le déposer. On peut voir sur 
l’attestation qu’il m’a été restitué. 
8. Sur quoi, le Tribunal a procédé à l’instruction écrite auprès de l’OCP aux fins de 
savoir si le départ aux fins d’études et le dépôt du permis sont confirmés, et si par 
conséquent le domicile en Suisse a été conservé. La recourante a par ailleurs 
produit le contrat de bail ainsi qu'un certain nombre d'attestations de cours, en 
différents lieux à l'étranger. Elle a par ailleurs informé le Tribunal de céans avoir 
reçu un projet d'acceptation de rente de l'OAI, déterminant à un trois-quarts de rente 
son droit à partir du 1er novembre 2007. 
9. Par courrier du 13 juillet 2009, l'OCP a répondu comme suit aux questions du 
Tribunal. Le 20 novembre 1984, la recourante a bien sollicité une autorisation 


 
 
 
 
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d'absence pour une durée de deux ans, afin de terminer son diplôme de secrétaire et 
parfaire ses connaissances de langue anglaise ; une autorisation d'absence lui a été 
accordée jusqu'au 15 décembre 1986. Au moment de sa demande, la recourante 
n'avait pas indiqué de lieu de destination. À son retour, le 30 juin 1986, la 
recourante a immédiatement récupéré son permis C (et non B). Enfin, au vu de la 
jurisprudence fédérale, l'OCP considère qu'il ne lui appartient pas de déterminer si 
la recourante a ou non conservé son domicile, puisque les attestations de la police 
des étrangers comme les inscriptions au contrôle de l'habitant n'ont été jugées que 
comme étant des indices. 
10. Par courrier du 24 août 2009, la caisse a indiqué s'en rapporter au jugement du 
Tribunal. Par écriture du 2 octobre 2009, complétée le 10 novembre 2009, la 
recourante a constaté que ses allégations en audience avaient été confirmées par 
l'OCP, ainsi que par les pièces complémentaires qu'elle a produites. Ainsi, durant sa 
formation à l'étranger, dans différentes villes, le domicile est resté à Genève, où elle 
a conservé son appartement et ses attaches. Au vu des règles de droit civil relatives 
à la notion de domicile, qui s'appliquent en assurances sociales, force est de 
constater que le domicile en Suisse a toujours été conservé. Comme elle avait cotisé 
plus que le minimum durant les périodes travaillées en 1986, toute l'année 1986 
doit compter. 
11. Sur quoi, la cause a été gardée à juger le 19 novembre 2009. 
EN DROIT 
1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la Loi sur l'organisation judiciaire, du 
22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales 
connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la Loi fédérale 
sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 
(LPGA ; RS 830.1), relatives à la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et 
survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10). 
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 
2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce. 
3. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu 
des art. 56 et ss LPGA. 
4. Le litige porte sur le calcul de la rente de vieillesse allouée à la recourante, plus 
particulièrement sur le nombre d'années et de mois de cotisations pertinent. 
5. On rappellera qu'en vertu de l'art. 1a LAVS sont assurées conformément à la 
présente loi, notamment, les personnes physiques domiciliées en Suisse et les 
personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative. Selon l'art. 29bis 


 
 
 
 
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al. 1 LAVS le calcul de la rente est déterminé par les années de cotisations, les 
revenus provenant d'une activité lucrative ainsi que les bonifications pour tâches 
éducatives ou pour tâches d'assistance entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant 
droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque 
assuré (âge de la retraite ou décès). Selon l'art. 29 LAVS, les rentes ordinaires de 
vieillesse sont servies sous forme de rentes complètes aux assurés qui comptent une 
durée complète de cotisation (let. a) et de rentes partielles aux assurés qui comptent 
une durée incomplète de cotisation (let. b). 
D'après l'art. 29ter al. 1 LAVS, la durée de cotisation est réputée complète 
lorsqu'une personne présente le même nombre d'années de cotisations que les 
assurés de sa classe d'âge. Selon l'alinéa 2 de cette disposition légale, sont 
considérées comme années de cotisations, les périodes pendant lesquelles une 
personne a payé des cotisations (let. a); pendant lesquelles son conjoint au sens de 
l'art. 3 al. 3 LAVS a versé au moins le double de la cotisation minimale (let. b); 
pour lesquelles des bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance 
peuvent être prises en compte (let. c). Le règlement précise, à son art. 50, qu'une 
année de cotisation est entière lorsqu'une personne a été assurée au sens des art. 1a 
ou 2 LAVS pendant plus de 11 mois au total et que, pendant ce temps-là, elle a 
versé la cotisation minimale ou qu'elle présente des périodes de cotisation au sens 
de l'art. 29ter al. 2 let b et c LAVS. 
Selon l'art. 29quater LAVS, la rente est calculée sur la base du revenu annuel moyen. 
Celui-ci se compose des revenus de l'activité lucrative (let. a) et des bonifications 
pour tâches éducatives (let. b). Aux termes de l'art. 30 LAVS, la somme des 
revenus de l'activité lucrative est revalorisée en fonction de l'indice des rentes prévu 
à l'art. 33ter LAVS. Le Conseil fédéral détermine annuellement les facteurs de 
revalorisation (al. 1). La somme des revenus revalorisés provenant d'une activité 
lucrative et les bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance sont 
divisées par le nombre d'années de cotisations (al. 2). 
S’agissant du revenu provenant d’une activité lucrative, sont pris en considération 
les revenus d’une activité lucrative sur lesquels des cotisations ont été versées (art. 
29quinquies al. 1er LAVS). (art. 50b al. 1er RAVS). 
6. Par ailleurs, la LPGA prévoit, en son art. 13 al. 1 que le domicile d'une personne est 
déterminé selon les art. 23 à 26 du Code civil (CC). De même, une personne est 
réputée avoir sa résidence habituelle au lieu où elle séjourne un certain temps même 
si la durée de séjour est d'emblée limitée (art. 13 al. 2 LPGA). 
Le domicile civil d’une personne est au lieu où elle réside avec l’intention de s’y 
établir. Cette définition implique d’une part la volonté de s’établir en un lieu donné 
(critère subjectif), d’autre part la résidence effective en ce lieu (critère objectif). Ces 
deux conditions doivent être remplies cumulativement. La continuité de la 


 
 
 
 
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résidence n’est pas un élément nécessaire de la notion de domicile ; le domicile en 
un lieu peut durer alors même que la résidence en ce lieu est interrompue pour un 
certain temps, pourvu que la volonté de conserver le lieu de résidence comme 
centre d’existence résulte de certains rapports avec celui-ci (ATF 41 III 51). 
Pour savoir quel est le domicile d’une personne, il faut tenir compte de l’ensemble 
de ses conditions de vie, le centre de son existence étant à l’endroit où se trouvent 
ses intérêts personnels, c'est-à-dire où vit sa famille (ATF 88 III 135). Il n’est pas 
nécessaire qu’une personne ait l’intention de rester au même endroit pendant une 
longue période. Une résidence, même de courte durée, suffit pour constituer un 
domicile (RCC 1982 p. 171). Le terme « durable » doit être compris au sens de 
« non passager ». L’intention de faire d’un lieu déterminé le centre de son 
existence, de ses rapports personnels, de ses intérêts économiques, familiaux et 
professionnels suffit (RCC 1978 p. 58). C’est ainsi que notamment les requérants 
d’asile, par exemple, créent un domicile en Suisse même s’ils ont l’intention de 
retourner dans leur pays dès que les circonstances qui y règnent le permettront 
(chiffre 1024 du les directives de l'OFFICE FÉDÉRAL DES ASSURANCES 
SOCIALES -OFAS- sur l'assujettissement l'assurance, ci-après DAA). 
En revanche, un séjour effectué à des fins particulières (26 CC), même de longue 
durée, ne suffit pas pour créer un domicile. En effet, n’ont notamment pas un 
domicile en Suisse les personnes qui s’y rendent uniquement pour faire une visite, 
faire une cure, passer des vacances, faire des études ou acquérir une formation 
professionnelle (art. 2 al. 1 lettre a RAVS) sans y exercer une activité lucrative 
(chiffre 1026 DAA). De même le fait d’être placé dans un établissement 
d’éducation, un hospice, un hôpital ou une maison de détention ne constitue pas le 
domicile (art. 26 CC, RCC 1952 p. 207 ; chiffre 1027 DAA). Le globe-trotter, par 
exemple, n’a aucune intention de séjourner durablement à l’endroit où il réside, et 
ne crée ainsi pas de nouveau domicile. Le principe est en règle générale également 
valable pour les étudiants qui terminent une partie de leurs études à l’étranger (ch. 
1032 DAA). 
7. En application de ces principes, il apparaît que la recourante a toujours conservé 
son domicile en Suisse, plus particulièrement dans le canton de Genève. Il a 
notamment été établi à satisfaction de droit que le départ de Suisse de la recourante 
était motivé par des raisons d'études et de formation professionnelle, qu'elle a 
d'ailleurs pour cette raison conservé son droit au permis d'établissement, qu'elle a 
effectué un certain nombre de séjours linguistiques à l'étranger durant son absence, 
et qu'elle a dans l'intervalle conservé son appartement ainsi que ses attaches. 
Par conséquent, la recourante est au bénéfice d'un domicile ininterrompu en Suisse 
depuis 1966. Il n'est pas contesté que durant l'année 1985 elle a procédé elle-même 
au paiement de ses cotisations, en qualité de non active. Durant l'année 1986, elle a 
exercé une activité lucrative soumise à cotisation durant le mois de mars 1986, et 


 
 
 
 
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également à partir du mois de juillet 1986. Elle a par conséquent versé plus que la 
cotisation minimale, de sorte que l'année 1986 est une année entière de cotisations 
au sens de l'art. 50 RAVS. Vu les 10 mois cotisés durant l'année d'ouverture du 
droit à la rente, en 2003, qui viennent combler les éventuelles lacunes (art. 52c 
RAVS) et comme l'expose la caisse, la recourante ne souffre, vu ce qui précède, 
d'aucune lacune de cotisations, de sorte qu'elle doit être mise au bénéfice de 
l'échelle 44. 
8. Par conséquent, le recours sera admis, et le dossier renvoyé à la caisse pour 
nouveau calcul au sens des considérants. La recourante, qui obtient gain de cause, a 
droit à des dépens, fixés en l'espèce à 3'500 fr. 
 
 


 
 
 
 
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PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 
Statuant 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. L'admet, et annule la décision du 5 juin 2008. 
3. Renvoie le dossier à la caisse pour nouveau calcul, au sens des considérants. 
4. Condamne la caisse au versement d'une indemnité en faveur de la recourante valant 
participation aux frais et honoraires de son avocat de 3'500 fr. 
5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 
juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son 
mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 
 
La greffière 
 
 
 
 
Maryse BRIAND 
 
La présidente 
 
 
 
 
Isabelle DUBOIS 
 
 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 
des assurances sociales par le greffe le