ge_gerichte · ACJC/569/2006 · 2006-05-18 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

C/24492/2005 ACJC/569/2006
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
1ère Section

AUDIENCE DU JEUDI 18 MAI 2006

Entre

S

, Sise rue (ZH), appelante d'un jugement rendu par le Tribunal de

première instance de ce canton le 23 janvier 2006, comparant par Me François Rayroux,

avocat, route de Chêne 30, case postale, 1211 Genève 17, en l’étude duquel elle fait
élection de domicile,

et

X

SA, sise rue (GE), intimée, non comparant,

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 22.05.2006.

-2/11-

A.

EN FAIT

S ou bourse suisse des valeurs mobilières est une association de droit privé
qui a son siège à Zurich et qui a pour but l'exploitation d'une bourse électronique.

Elle est au bénéfice d'une autorisation délivrée à cet effet par la Commission
fédérale des banques fonctionnant comme autorité de surveillance en matière
boursière (art. 3 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs
mobilières, ci-après "LBVM").

X SA est une société anonyme inscrite au Registre du commerce de
Genève. Elle a pour but notamment les conseils en matière économique, fiscale et
financière, l'expertise comptable et la révision.

X SA a été enregistrée le 21 décembre 2000 auprès de S en
qualité de réviseur reconnu au sens des art. 17 ss LBVM.

Dans le cadre de son devoir de surveillance, S a ouvert en janvier 2003
une enquête à l'encontre de X SA au sujet de certains manquements
constatés dans un rapport de révision relatif à une société cotée en bourse.

Après avoir recueilli les explications de X SA, S a considéré

que cette société avait enfreint la réglementation applicable, en l'occurrence les
art. 67 à 71 du règlement de cotation édictés le 24 janvier 1996 par l'instance
d'admission de S

Par décision du 4 avril 2003, le comité de l'instance d'admission de S a dès
lors sanctionné X SA en lui infligeant un avertissement, en
prononçant le retrait de son enregistrement et en ordonnant la publication de la
décision, sanctions toutes prévues par l'art 82a du règlement de cotation. Enfin, les
frais de procédure relatifs à l'enquête et à la décision de 1° instance, arrêtés à
5'000 fr., furent mis à sa charge conformément à l'art. 68 du tarif relatif au

règlement de cotation.

Cette décision fut notifiée à X SA par pli recommandé du 2 juin
2003.

Le destinataire fut également informé qu'il pouvait recourir contre cette décision
dans un délai de 30 jours à compter de sa notification auprès de la commission
disciplinaire de S dont l'adresse était indiquée.

X SA n'a déposé aucun recours auprès de cette instance, ce que celle-
ci a attesté le 12 août 2005. La sanction étant devenue exécutoire, la décision fut
publiée et le retrait de l'enregistrement devint effectif.

C/24492/2005

-3/11-

En outre, S envoya le 11 août 2003 à X SA une facture no

de 5'000 fr. correspondant aux frais de procédure que X SA
devait payer selon décision du 4 août 2003. Un délai de 30 jours lui était ménagé à
cet effet.

Aucun paiement n'étant intervenu, S adressa à X SA un
premier rappel le 19 décembre 2003, puis un second rappel le 7 juillet 2004.
Enfin, elle lui fit notifier le 5 avril 2005 un commandement de payer, poursuite
no 05 F, pour le montant de 5'000 fr. avec intérêts à 5% dès le
1” septembre 2003 dû selon décision du comité de l'instance d'admission.
X SA forma opposition à cette poursuite.

Avant de solliciter la mainlevée de cette opposition, S accorda à
X SA un ultime délai au 16 septembre 2005 pour s'acquitter de la
somme réclamée et des frais de poursuite.

Par courrier du 23 septembre 2005, X SA répondit qu'en raison de sa
situation financière précaire, elle souhaitait trouver une issue amiable et offrait de

verser l'O00 fr. pour solde de tout compte, proposition qui fut rejetée par
S_

Par requête déposée le ler novembre 2005 auprès du Tribunal de première
instance, S , agissant par voie de procédure sommaire, a sollicité à titre
principal que soit prononcée la mainlevée définitive de l'opposition faite par
X SA à la poursuite no 05 _____F à concurrence du montant de
5'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 11 septembre 2003. Elle a également conclu à ce
que la débitrice soit condamnée aux dépens de l'instance lesquels devaient
comprendre une indemnité équitable valant participation aux honoraires d'avocat.

A titre subsidiaire, elle a invité le Tribunal à prononcer la mainlevée provisoire de
l'opposition à la susdite poursuite avec suite de dépens.

Statuant par défaut à l'encontre de X SA, le Tribunal de première
instance, par jugement JTPI/1040/2006-JS du 23 janvier 2006, a prononcé la
mainlevée provisoire de l'opposition faite à la poursuite no 05 Feta

condamné la partie citée à payer à S une indemnité à titre de dépens de 500
fr.

Cette décision a été notifiée aux parties par plis recommandés du 3 février 2006.

Par acte déposé le 16 février 2006 au greffe de la Cour de justice, S a fait
appel de ce jugement qu'elle a reçu le 6 février 2006. Elle a conclu sur le fond à
l'annulation du jugement du Tribunal de première instance précité en ce qu'il
prononçait la mainlevée provisoire de l'opposition formée au commandement de
payer, poursuite no 05 Feet a sollicité de la Cour qu'elle prononce en lieu et

C/24492/2005

-4/11-

place la mainlevée définitive de ladite opposition. Elle a enfin réclamé la
condamnation de X SA aux dépens d'appel comprenant une
indemnité équitable valant participation aux honoraires d'avocat.

L'intimée n'a pas produit de réponse.
EN DROIT

A teneur de l'art. 354 LPC, le délai d'appel contre un jugement rendu en procédure
sommaire est de dix jours dès la notification du jugement.

Le jugement du 23 janvier a été communiqué par pli recommandé du vendredi 3
février 2006. Reçu par l'appelante le lundi 6 février - fait non contesté par sa partie
adverse - l'appel déposé le 16 février suivant respecte le délai légal.

L'appel est par ailleurs recevable à la forme (art. 347 et 356 LPC).

L'appel n'émanant pas de la partie défaillante, l'art. 294 LPC ne fait pas obstacle à
sa recevabilité.

Par ailleurs, le fait que le jugement querellé ait entériné les conclusions
subsidiaires de l'appelante n'empêchait pas celle-ci de faire appel pour obtenir ses
conclusions principales tendant au prononcé de la mainlevée définitive,
conclusions implicitement écartées par le premier juge (BERTOSSA/-
GAILLARD/GUVYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile
genevoise no 13 ad art. 291 LPC).

En vertu de l'art. 23 LALP, le jugement émanant du Tribunal de première instance
sur une demande de mainlevée (art. 80 à 82 LP) est toujours rendu en dernier
ressort, selon la voie de la procédure sommaire (art. 20 al. 1 lit. b LALP). Seul est
en conséquence ouvert l'appel extraordinaire en violation de la loi (art. 292 LPC)
dans le cadre duquel la Cour est liée, sauf appréciation arbitraire, par les faits
constatés par le Tribunal.

Néanmoins, le juge de la mainlevée doit vérifier d'office si la requête est fondée
sur un titre de mainlevée valable même si le débiteur ne le relève pas (SJ 1995
329).

En l'espèce, l'appelante se plaint de ce que le Tribunal a prononcé la mainlevée
provisoire de l'opposition au lieu de la mainlevée définitive requise sur la base de
la décision du 4 avril 2003 du comité de l'instance d'admission de la bourse suisse,
décision qui, selon l'appelante, devrait être assimilée à un jugement exécutoire
selon l'art. 80 al. 2 LP.

Selon l'art. 80 al.1 LP, le juge prononce la mainlevée définitive lorsque le
créancier est au bénéfice d'un jugement exécutoire. L'art. 80 al. 2 LP assimile à de

C/24492/2005

-5/11-

tels jugements en particulier les décisions des autorités administratives de la
Confédération ordonnant le paiement d'une somme d'argent.

L'appelante prétend pouvoir être considérée comme une telle autorité au motif
qu'elle accomplit une tâche de droit public sur délégation de la Confédération.

5.1. L'art. 1 al. 2 LPA (RS 172.021) auquel il convient de se référer définit quelles
sont les autorités administratives de la Confédération (Message du Conseil
fédéral, FF 1991 III 66; ATF 130 INT c.1.2.2 527, 528). Au nombre de celles-ci
figurent "d'autres sociétés ou organisations indépendantes de l'administration
fédérale, en tant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public
à elles confiées par la Confédération" (art. 1 al. 2 lit. e LPA). Il s'agit-là de
"personnes de droit privé qui ont reçu délégation de tâches publiques" (P. MOOR
"Droit administratif" Vol. II Berne 2002, p. 213).

Par la délégation "l'Etat renonce au monopole de l'organisation d'une tâche
publique en en conférant l'exercice à des acteurs du secteur privé qui, sous sa
surveillance, mettront leurs ressources et leur savoir-faire au service d'un intérêt
général. Une délégation proprement dite consistera en l'octroi de compétences de
décisions unilatérales ou en l'attribution d'un pouvoir réglementaire ou quasi-
réglementaire" (P. MOOR "Droit administratif" Vol. III Berne, 1992, p. 92).

Dans un tel cas, une base légale formelle est nécessaire pour réaliser pareille
délégation. En outre, les décisions prises en vertu d'un pouvoir délégué seront
susceptibles de recours auprès d'une instance étatique (P. MOOCR, op. cit. Vol. III
p. 105) et la loi restreindra l'autonomie organique du délégataire notamment en
soumettant ses statuts et d'autres actes à l'approbation de l'autorité délégante
(P. MOOCR, op. cit. Vol. I p. 110).

Le système de l'autorégulation doit être distingué de celui de la délégation.

"L'autorégulation est une situation dans laquelle une association adopte une
réglementation propre applicable envers ses membres, comme un club. Elle relève
du droit privé des associations et est en soi sans pertinence pour les autorités
publiques. Des sanctions civiles peuvent être prévues envers ceux qui ne
respectent pas cette réglementation, telles que des peines conventionnelles, des
dommages-intérêts, voire la suspension ou l'exclusion." (B. KNAPP, "L'exécution
des tâches publiques fédérales par des tiers" in "KOLLER/MULLER/RHINOW/-
ZIMMERLI "Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht" Bâle 1996, p. 36).

L'autorégulation se rapproche d'un système de réglementation publique lorsque
l'autorité laisse "expressément le pouvoir d'autorégulation à une association
privée; dans ce cas, la réglementation reste privée mais l'autorité aura un droit de
regard sur la manière dont elle est mise en place et appliquée." (B. KNAPP, op.
cit., p. 36).

C/24492/2005

-6/11-

5.2. En matière boursière, la LBVM "se limite à poser un cadre pour l'activité des
bourses, dans les limites duquel l'autorégulation doit prendre place. Cela ne
signifie toutefois pas que l'on doive renoncer à une surveillance de l'Etat, mais
plutôt que l'on répartit de manière appropriée les tâches entre la haute surveillance
exercée par l'Etat et l'autorégulation privée se basant sur des obligations fixées par
la loi” (Message du conseil fédéral, FF 1993 1290; D. ZOBL, "Le droit suisse sur
les bourses" Zurich 1998 p. 149 ch. 3).

La LBVM a pour but, qui est d'intérêt public, d'assurer le bon fonctionnement du
marché des valeurs mobilières et de garantir aux investisseurs transparence et
égalité de traitement (art. 1 LBVM). L'exploitation d'une bourse est ainsi soumise
à autorisation, laquelle est donnée par l'autorité de surveillance, à savoir la
Commission fédérale des banques (art. 3 al. 1 et 34 LBVM).

En revanche, conformément au principe d'autorégulation, il appartient ensuite à la
bourse, une fois autorisée, de "garantir l'organisation adéquate de son exploitation
et de son administration ainsi que la surveillance de son activité" et d'édicter puis
de soumettre "ses règlements et leurs modifications à l'approbation de l'autorité de
surveillance" (art. 4 LBVM). A cette fin, la bourse doit mettre sur pied un organe
interne de surveillance ainsi qu'une instance de recours indépendante laquelle aura
notamment pour mission de statuer sur l'exclusion "d'un négociant" sur la base du
règlement que la bourse aura élaboré pour fixer les conditions d'admission, les
obligations et l'exclusion des négociants (art. 6 à 9 LBVM; art. 8 OBVM, D.
ZOBL, op. cit., p. 150, 156, 157).

L'organisation de l'instance de recours et la procédure applicable devant cette
instance sont réglées par la bourse qui doit cependant soumettre sa réglementation
en la matière à l'approbation de l'autorité de surveillance (art. 9 al. 2 LBVM).
L'art. 9 al. 3 LBVM précise encore que lorsque "la procédure de recours a été
menée à terme", une action devant le juge civil est réservée.

5.3. Conformément aux principes qui viennent d'être rappelés, l'appelante a établi
différents règlements, à commencer par :

a) des conditions générales qui régissent les conditions d'admission des
participants et des négociateurs ainsi que les droits et les obligations des
participants à la SWX (art. 1 CG dans THEVENOZ/ZULAUEF, "BF 2005" Zürich
2005 ad art. 47.16).

L'admission à la SWX est subordonnée à la présentation d'une demande écrite et à
d'autres conditions énoncées par les art. 1.2 à 1.5 CG. L'art. 1.16 CG prévoit qu'en
cas d'infraction aux règlements de la SWX, lorsqu'une conditions d'enregistrement
fait défaut ou lorsqu'une procédure pénale est ouverte, la SWX peut retirer aux
négociateurs son enregistrement. Le participant ou le négociateur peut recourir
contre la décision de retrait de l'enregistrement. La procédure est régie par un

C/24492/2005

-7/11 -

règlement distinct. L'art. 1.24 énumère l'ensemble des sanctions disciplinaires qui
concernent soit les participants soit les négociateurs enregistrés, sanctions parmi
lesquelles l'on retrouve le retrait de l'autorisation. L'art. 1.20 prévoit l'obligation
pour le participant de verser à la SWX différentes taxes, par exemple pour les
dépenses d'enquête extraordinaire, ainsi que des intérêts moratoires.

L'art. 6.4 prévoit que les participants reconnaissent expressément le caractère
obligatoire des conditions générales et des autres règlements de la SWX. Enfin,
l'art. 6.3 CG soumet les différends entre les participants et la SWX à la juridiction
exclusive et définitive d'un tribunal arbitral siégeant à Zurich, étant précisé que le
cas échéant, "les différentes instances de recours interne de la SWX (commission
disciplinaire, instance de recours) doivent être préalablement épuisées".

b) le règlement de cotation de la SWX (ci-après : RC) qui a pour but notamment
de garantir pour les investisseurs la transparence des émetteurs et des valeurs
(art. 1 RC).

"L'instance d'admission" de la SWX est chargée de l'admission de valeurs à la
cotation et doit veiller à ce que les émetteurs remplissent leurs obligations pendant
toute la durée de la cotation. Dans le cadre fixé par les art. 81, 82 et 82a du
réglementation de cotation, elle décide aussi des sanctions à prendre ou émet des
propositions dans ce sens auprès de la Commission de discipline de la SWX
(art. 2 RC).

Selon l'art. 71 a RC, l'émetteur doit choisir un organe de révision enregistré auprès
de l'instance d'admission. Celle-ci gère la liste des organes de révision enregistrés.
L'art. 71 a al. 2 RC précise que "l'enregistrement est accordé sur requête et repose
sur l'acceptation par l'organe de révision de se soumettre aux dispositions du
règlement de cotation relatives aux sanctions".

Les sanctions sont prévues par les art. 81, 82 et 82 a RC. Il ressort de l'art. 81
ch. 1 RC et de l'art. 82 a RC que lorsque l'organe de révision contrevient à son
devoir d'information, l'instance d'admission peut lui infliger, cumulativement,
différentes sanctions parmi lesquelles l'avertissement, le retrait de l'enregistrement
et la publication. Selon l'art. 82 a al. 2 RC, les décisions de sanctions prononcées
par l'instance d'admission peuvent faire l'objet d'un recours auprès de la
Commission de discipline dans un délai de 30 jours, après la notification de la
décision.

c) le règlement de procédure de la Commission de discipline (ou disciplinaire) qui
déclare applicables par analogie les règles de procédure de la LPA pour autant que
les dispositions du règlement n'y dérogent pas (art. 1).

L'art. 9 prévoit notamment que la Commission se prononce sur l'infraction
imputée au participant ou négociateur, sur la sanction disciplinaire décidée et sur

C/24492/2005

-8/11-

les frais de procédure à charge du participant. Il ajoute que le participant dispose
de 30 jours dès la notification de la décision pour recourir au Tribunal arbitral de
la SWX conformément aux conditions générales de la SWX.

d) le règlement de l'instance de recours de la SWX, laquelle connaît notamment
des recours contre les décisions d'admission, de suspension, et d'exclusion d'un
participant ainsi que des recours contre l'enregistrement, la suspension et le retrait
de l'enregistrement des négociateurs. Il est à noter que les recours contre la
décision de cette instance doivent également être adressés au Tribunal arbitral de
la SWX (art. 1 et 6.9).

5.4. La décision sur laquelle se fonde l'appelante pour solliciter la mainlevée
définitive de l'opposition est une décision de l'Instance d'admission prise à
l'encontre d'un réviseur enregistré en application des art. 71, 71a, 81 et 82a RC
ainsi que de l'art. 68 du tarif relatif à ce règlement (non produit par l'appelante),
tarif qui laisse à la discrétion de l'instance le montant de l'émolument à percevoir
pour la couverture des frais exposés.

L'on constate que cette décision s'inscrit strictement dans le cadre des mécanismes
d'autorégulation édictés par l'appelante conformément aux incombances que les
art. 3 et 4 LBVM lui imposaient pour être autorisée à exploiter une bourse.

S'il est admis que la LBVM relève de la surveillance des activités économiques et
constitue une législation de droit public (D. ZOBL, op. cit. p. 149), l'on ne peut
pas considérer pour autant que l'appelante ait été investie par la Confédération
d'une tâche de droit public selon l'art. 1 al. 2 lit. e LPA.

En tant qu'institution de droit privé, elle s'est soumise aux exigences du droit
public pour pouvoir bénéficier du droit d'exploiter une bourse. Les conditions qui
lui sont imposées par la loi forment un code de déontologie qu'elle doit observer et
faire observer contractuellement à ses différents membres. Elle n'est pas
délégataire d'une parcelle de puissance publique.

La bourse est conçue comme un club qui n'est ouvert qu'aux membres qui
souscriront à la réglementation promulguée par la bourse. Cette réglementation ne
s'applique qu'aux sociétés cotées (émetteurs), aux négociants et pour l'activité qui
les concerne, aux organes de révision, qui tous auront préalablement présenté une
demande d'admission et se seront engagés à suivre les règles de la bourse, à en
accepter les sanctions et les juridictions privées qui les appliquent.

Les sanctions sont ainsi conçues comme des peines conventionnelles qui ne
procèdent pas de la loi mais du contrat. Les "taxes" et "émoluments" mis à la
charge des "participants" qui donnent lieu à des enquêtes ou à des décisions qui
leur sont favorables ne sont pas d'une nature différente. Ils reposent ainsi sur une
base contractuelle.

C/24492/2005

-9/11-

La décision de l'autorité administrative qui justifie le prononcé de la mainlevée
définitive selon l'art. 80 al. 2 ch. 2 LP, qu'elle corresponde ou non à la définition
de l'art. 5 LPA, doit être au moins une décision de souveraineté, de puissance
publique (STAHELIN/BAUER, "Kommentar zum Schuldbetreibung", Bâle 1998
ad art. 80, p. 676). Une telle décision peut en outre être contestée devant un juge
étatique (P. MOOR, op. cit., Vol. IT p. 105). Or, dans le cas d'espèce, la décision
contestée ne peut être portée que devant un Tribunal arbitral. Il doit en outre être
observé qu'au terme de cette procédure, ce n'est pas un recours administratif qui
est ouvert mais la voie de l'action devant le juge civil (art. 9 al. 3 LBVM).

Par ailleurs, une décision administrative, de droit fédéral ou cantonal, est dans la
règle expressément assimilée par la loi en vertu de laquelle elle est prononcée à un
jugement selon l'art. 80 LP. Or, un tel renvoi fait précisément défaut ici.

Ces différents éléments conduisent la Cour à considérer que la décision produite
par la créancière ne constitue pas un titre de mainlevée définitive.

Le juge de la mainlevée doit examiner d'office si le titre produit constitue un
jugement exécutoire ou une reconnaissance de dette (SJ 1995 329; SJ 1984 389).

Le jugement querellé retient, par une motivation toute générale, que l'ensemble
des documents produits par la créancière à l'appui de sa requête de mainlevée
pouvait constituer une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 LP et justifie
ainsi le prononcé de la mainlevée provisoire d'opposition.

Constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'art. 82 LP, l'acte authentique
ou son seing privé signé par le poursuivi ou son représentant d'où ressort sa
volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent
déterminée ou aisément déterminable et échue. Elle peut découler du
rapprochement de plusieurs pièces, pour autant que les éléments nécessaires en
résultent (ATF 122 III 125 c. 2).

7.1. En l'espèce, les conditions requises par la loi ne sont pas réalisées.

En effet, l'appelante n'a communiqué aucun document écrit et signé de l'intimée
par laquelle celle-ci aurait reconnu devoir à la créancière la somme qu'elle
réclame ou une somme déterminable. La pièce 13 n'est à cet égard pas suffisante.

Pour envisager l'octroi d'une mainlevée fondée sur l'art. 82 LP, il aurait au moins
fallu que la requérante fournisse l'accord écrit de l'intimée de se soumettre aux
conditions générales de la SWX et au règlement de cotation ainsi qu'au tarif qui
s'y rapporte. Or, ces pièces font défaut.

L'appelante, qui succombe, sera condamnée aux frais de première instance et
d'appel.

C/24492/2005

- 10/11 -

9. Des dépens n'ayant pas été sollicités par la partie intimée, il n'en sera pas alloué.

+ % * *%

C/24492/2005

-11/11-

PAR CES MOTIFS,
LA COUR :

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté par S contre le jugement JTP1/1040/2006
rendu le 23 janvier 2006 par le Tribunal de première instance dans la cause
C/24492/2005-JS SS.

Au fond :

Annule ledit jugement.

Et, statuant à nouveau :

Déboute S de sa requête en mainlevée de l'opposition formée au commandement
de payer, poursuite no 05 F.

La condamne aux frais de première instance et d'appel.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Siégeant :

C/24492/2005