ge_gerichte · ATAS/310/2004 · 2004-05-04 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1820/2003 ATAS/310/2004
ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

du 4 mai 2004
6°" Chambre
En la cause
Monsieur R , comparant par Maître Daniel RICHARD,
en l’étude duquel il fait élection de domicile recourant
contre

OFFICE CANTONAL DE L’ASSURANCE-INVALIDITE, rue de
Lyon 97, Genève intimé

Siégeant : Madame Valérie MONTANL, Présidente, Mesdames Juliana BALDE et
Karine STECK, Juges.

- 2/10-

EN FAIT

Monsieur R , ressortissant portugais né en 1966, a exercé la profession
de serveur jusqu’au 18 octobre 1997, date à laquelle il a été renversé par une
voiture, alors qu’il roulait à scooter. Il a subi une fracture à deux étages de la
diaphyse fémorale gauche.

En date du 16 novembre 1998, l’assuré a déposé une demande de prestations de
l’assurance-invalidité en vue d’une rééducation dans la même profession.

Son médecin traitant, le Dr A , à établi un rapport en date du 8
décembre 1998 à l’attention de l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-
après l’'OCAT). Il a diagnostiqué une pseudarthrose du fémur gauche, un status
huit mois après une greffe osseuse autologue du fémur gauche et l’ablation d’une
vis pour retard de consolidation du fémur gauche ainsi qu’un status treize mois
après un enclavage centro-médullaire du fémur gauche pour fracture à deux
étages. Son patient présentait une incapacité totale de travail depuis le 18 octobre
1997, pour une durée indéterminée. Une nouvelle opération était prévue pour le
début de l’année 1999.

Dans un rapport intermédiaire du 2 décembre 1999, le Dr A a relevé
que l’état de santé de son patient était stationnaire. Celui-ci ne pouvait plus
exercer la profession qui était la sienne avant l’accident, soit celle de serveur. Il
présentait cependant une capacité totale de travail, sans diminution de rendement,
dans une activité plus sédentaire, principalement en position assise, en évitant les
longs parcours à pied, la même position du corps pendant longtemps, la position à
genoux, accroupie et le port de charges, notamment.

L’assuré a été soumis à une expertise médicale, pour le compte de la SWICA
assurances SA, en tant qu’assurance-accident, par le Dr B . Selon le
rapport d’expertise du 13 décembre 1999, l’assuré avait été victime d’une fracture
diaphysaire à deux étages du fémur gauche, dont l’évolution, après enclouage
centro-médullaire avait été difficile avec un retard de consolidation, ayant
nécessité, dans un premier temps, une décortication-greffe, puis une pseudarthrose
du foyer de fracture proximale entraînant un changement de clou. L’état du patient
n’était pas encore stabilisé. L’expertisé était incapable de reprendre son activité de
serveur, mais, au vu de l’évolution actuellement favorable, l’on pouvait envisager
une reprise partielle et progressive de l’activité professionnelle dans le courant du

A/1820/2003

- 3/10-

mois de janvier 2000. Ce ne serait qu'après l’ablation du matériel d’ostéo-
synthèse que l’on pourrait évaluer définitivement la capacité de travail dans la
profession de serveur et juger d’une éventuelle invalidité. Dans une profession
s’exerçant principalement en position assise, et dans un moindre mesure dans une
position debout et ne nécessitant pas de déplacement continuel ou de port de
charges, la capacité de travail serait complète, après un recyclage professionnel.

Dans un deuxième rapport intermédiaire du 7 juin 2001, le Dr A a
confirmé que son patient présentait une incapacité totale de travailler en tant que
serveur, mais qu’une autre activité alternant les positions assise et debout était
envisageable à plein temps.

L’assuré a effectué un stage d’orientation professionnelle au centre d’intégration
professionnelle de l’assurance-invalidité du 26 février au 27 mai 2001. Les
experts professionnels ont retenu une capacité de travail entière (rendement de
100% sur un plein temps) dans une activité légère en position principalement
assise, dans les métiers d’ouvrier d’usine (horlogerie, cuir), d’aide-gainier, de
monteur à l’établi et de servant de machines. Ils ont formulé les remarques
suivantes : « L’évaluation professionnelle des capacités résiduelles de Monsieur
R conclut qu’actuellement, il est inefficace de mener à bien une
mesure de reclassement dans le circuit économique normal, en raison de
l’opposition constante de l’assuré qui se manifeste par la contestation des
conclusions de l’évaluation professionnelle exécutée à OSER » (cf. rapport OSER
du centre d’intégration professionnelle du 14 juin 2001).

En date des 17 et 24 janvier 2002, l’assuré a été soumis à une expertise médicale,
conduite par le Dr C , Spécialiste FMH en chirurgie, sur mandat de
l’'OCAI. Une AMO du matériel d’ostéosynthèse était intervenue au début janvier
2002 et il était donc trop tôt pour se prononcer sur la capacité de travail actuelle
dans une activité adaptée. Cependant, l’incapacité de travail comme serveur était
toujours totale.

L’assuré a été soumis à une seconde expertise médicale, conduite par le
Dr D , Spécialiste en chirurgie orthopédique, agissant sur mandat de
l’assurance ALLIANZ, assureur responsabilité civile du tiers responsable de
l’accident. En l’état actuel, la situation semblait stabilisée et le patient était
pratiquement guéri. Depuis l’expertise du Dr B , le patient était à
même de reprendre une activité professionnelle à 100% dans une position semi-
assise (cf. expertise du Dr D du 17 juillet 2002).

A/1820/2003

- 4/10-

10.

11.

12.

13.

14.

Les médecins conseils de l’assurance-invalidité du centre d’examen SMR Léman
ont repris les conclusions du Dr D . La capacité de travail de l’assuré
s'élevait à 50% dans l’activité habituelle et à 100% dans une activité adaptée,
semi-assise, sans port de charges régulier de plus de 10 à 15 kilos, sans monter sur
des escaliers ou des échelles, avec une alternance des positions assises et debout
(rapport d’examen du SMR Léman du 23 septembre 2002).

En date du 22 octobre 2002, la division de réadaptation professionnelle de
l’assurance-invalidité a procédé à la comparaison des revenus avant et après
invalidité et a, sur cette base, retenu un taux d’invalidité de 18,34%.

Par décision du 28 novembre 2002, l’OCAI a refusé l’octroi de mesures
professionnelles. En effet, il apparaissait que l’assuré était apte à reprendre une
activité lucrative à plein temps, adaptée à son état de santé, sans avoir besoin
d’une nouvelle formation ou d’un complément de formation. Sur demande,
l’assuré pouvait toutefois bénéficier du service de placement de l’assurance-
invalidité.

Par courrier du 13 janvier 2003, Monsieur R a formé opposition
contre cette décision auprès de l’OCAI, concluant à l’octroi de mesures de
reclassement professionnel visant à suivre une formation en travail de bureau,
complétée de cours de base d’orthographe, de grammaire et de correspondance
commerciale en français et en portugais, ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité
journalière durant la durée du reclassement. Il a fait valoir qu’il avait consulté une
psychologue qui avait conclu que ses capacités d’adaptation étaient importantes et
qu’il pourrait en un ou deux ans acquérir une formation en travail de bureau
complétée de cours de base d’orthographe, de grammaire et de correspondance
commerciale en français et en portugais. L’expert D avait également
estimé qu’un reclassement professionnel devait être envisagé. Il avait d’ailleurs
déjà acquis une bonne maîtrise du traitement de texte et des programmes
informatiques Word et Excel, ainsi que des outils de navigation internet. Enfin, il
fallait considérer que son degré d’invalidité, calculé en tenant compte du salaire
d’invalide qu’il pourrait obtenir sans formation professionnelle, lui ouvrait droit à
des mesures de reclassement professionnel.

Par courrier du 20 janvier 2003, l’OCAI a transmis cette opposition à la
Commission cantonale de recours en matière d’assurance-invalidité pour objet de
sa compétence.

A/1820/2003

- 5/10-

15.

16.

17.

Par décisions du 9 avril 2003, l’OCAI a octroyé à l’assuré une rente entière
d’invalidité du 1” octobre 1998 au 31 mars 2000, puis une demi-rente du 1° avril
2000 au 30 juin 2002. Ces décisions n’ont pas été contestées.

Dans un préavis du 28 avril 2003, l’OCAI a fait valoir que le droit au
reclassement dans une nouvelle profession ne s’ouvrait que si l’atteinte à la santé
entraînait une perte de gain durable de 20% environ dans toute activité exigible.
Or, le taux d’invalidité du recourant s’élevait à 18,34%, taux insuffisant pour
l’octroi de mesures de reclassement. De surcroît, selon les maîtres de la
réadaptation professionnelle, l’assuré présentait une capacité de travail entière
dans une activité légère en position principalement assise dans les métiers
d’ouvrier d’usine (horlogerie, cuir), d’aide-gainier, de monteur à l’établi et de
servant de machines. Les experts professionnels avaient en outre relevé que
l’assuré ne présentait pas les capacités intellectuelles nécessaires pour suivre une
formation de travail de bureau ou dans l’informatique. La décision de l’OCAI
était donc justifiée et le recours devait être rejeté. Enfin, l’assuré pourrait, sur
demande, bénéficier d’une aide au placement.

Dans une réplique du 30 juin 2003, le recourant a allégué n’avoir jamais exercé
d’autre activité que celle de serveur et ne posséder aucune formation spécifique. Il
n’était dès lors pas en mesure d’exercer une activité lucrative sans avoir suivi une
formation adéquate. En outre, les métiers proposés par les maîtres de la
réadaptation professionnelle n’étaient possibles qu'après l’achèvement d’un
programme de formation. Pour le surplus, il a persisté dans son mémoire de
recours et ses conclusions.

EN DROIT

Il convient au préalable de préciser que la loi genevoise sur l’organisation judiciaire
du 22 novembre 1941 (LOJ) a été modifiée et qu’un Tribunal cantonal des
assurances sociales a été institué dès le 1° août 2003, statuant en instance unique,
notamment sur les contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité
du 19 juin 1959 (LAI; cf. art. 1, let. r et S6V, al. 1, let. a, chiffre 2 LOJ).
Conformément à l’art. 3, al. 3 de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la LOJ,
entrée en vigueur le ler août 2003, la présente cause, introduite le 13 janvier 2003 et

A/1820/2003

- 6/10-

pendante devant la Commission cantonale de recours en matière d’assurance-
invalidité, a été transmise d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales.

Le Tribunal de céans constate en outre que le recours, interjeté dans les formes et
délai légaux, est recevable à la forme, conformément aux art. 69 LAT et 84 de la loi
fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS) et
compte tenu des suspensions des délais de recours, du 7°" jour avant Pâques au 7°"°
jour après Pâques inclusivement, prévues par l’art. 89C de la loi genevoise sur la

procédure administrative du 12 septembre 1985.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1° janvier 2003 et a entraîné la modification de
nombreuses dispositions dans le domaine de l’assurance-invalidité. La législation en
vigueur jusqu’au 31 décembre 2002 demeure toutefois déterminante en l’espèce. En
effet, d’après la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de
règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l’état de fait qui
doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 125 V
467 consid. 1 ; 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels l’autorité de recours peut
être amenée à se prononcer dans le cadre d’une procédure de recours de droit
administratif étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu’au moment de la
décision administrative litigieuse (ATF 121 V 366 consid. 1b). Le présent litige sera
en conséquence examiné à la lumière des dispositions de la LAI et du règlement sur
l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (ci-après RAÏ) en vigueur jusqu’au 31
décembre 2002.

En l'occurrence, seule est litigieuse la question de l’octroi de mesures
professionnelles, l’assuré n’ayant pas contesté les décisions de l’OCAI lui octroyant
une rente entière d'invalidité du 1°” octobre 1998 au 31 mars 2000, puis une demi-
rente du 1” avril 2000 au 30 juin 2002. Partant, sa capacité de travail doit être
reconnue entière à partir du 1” juillet 2002, dans une activité adaptée, ce qui est
confirmé par les rapports médicaux et les expertises professionnelle et médicales.

En effet, selon le médecin traitant, le Dr A , l’assuré présente une
capacité totale de travail dans une activité alternant les positions assise et debout, à
plein temps (rapport intermédiaire du 7 juin 2001). L’expert D estime
quant à lui que l’expertisé présente une capacité totale dans une profession s’exerçant
principalement en position assise et dans une moindre mesure dans une position
debout, ne nécessitant pas de déplacement continuel ou de port de charges, ceci
depuis l’expertise du Dr B du 13 décembre 1999 et après un recyclage
professionnel. Il propose une activité telle qu’aide-horloger, aide-micro-mécanicien,

A/1820/2003

- 7/10-

aide-machiniste, par exemple. Les médecins-conseils de l’assurance-invalidité du
Centre d’examen SMR Léman ont repris les conclusions de Dr D

Quant aux experts professionnels, ils ont retenu une capacité de travail entière
(rendement de 100 % sur un plein-temps) dans une activité légère en position
principalement assise, dans les métiers d’ouvrier d’usine (horlogerie, cuir), d’aide-
gainier, de monteur à l’établi et de servant de machine (rapport OSER du Centre
d'intégration professionnelle du 14 juin 2001). Ces derniers ont précisé que l’assuré
revendiquait de manière réitérée une formation et proposait une formation de bureau
ou d’informatique, alors qu’il n’en avait pas les capacités intellectuelles.

En vertu de l’art. 17 al. 1 LAIT, l’assuré à droit au reclassement dans une nouvelle
profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capacité de gain
peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière
notable. Le droit au reclassement suppose que l’assuré soit invalide ou menacé d’une
phrase LAÏ). Est réputé invalide au sens de l’art.

invalidité imminente (art. 8 al. 1 1°*°

17 LAIT, celui qui n’est pas manifestement réadapté, l’activité lucrative exercée
jusque-là n’étant plus raisonnablement exigible ou ne l’étant plus que partiellement
en raison de la forme et de la gravité de l’atteinte à la santé. Le seuil minimum fixé
par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de reclassement est une
diminution de la capacité de gain de 20 % environ (ATF 124 V 110 consid. 2b et les
références).

Chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être déterminé sur la base d’une
comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l’invalide pourrait
obtenir en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre de lui, après
exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d’une situation
équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu obtenir s’il
n’était pas invalide (art. 28 al. 2 LAÏT). La comparaison des revenus s’effectue, en
règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux
revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le
taux d’invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement,
ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi
l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues. Pour procéder à
la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du
droit à la rente ; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par
rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles
d’influencer le droit à la rente survenues jusqu’au moment où la décision est rendue
doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et 128 V 174).

A/1820/2003

- 8/10-

L’intimé a fixé la diminution de la capacité de gain à 18 % (projet d’acceptation de
rente du 7 novembre 2002). Procédant à la comparaison des revenus, il s’est fondé
sur un revenu sans invalidité de 53'612 fr. et sur un revenu d’invalide de 43'791 fr.
Le recourant soutient que ce degré d’invalidité lui donne droit à des mesures de
reclassement professionnel et sollicite une formation en travail de bureau.

Il convient dès lors de procéder à la comparaison des revenus, l'OCAI n’expliquant
aucunement sur quelle base il a retenu les salaires avant et après invalidité. Le début
du droit à la rente du recourant a pris naissance en octobre 1998. C’est donc cette
année qui sera l’année de référence pour la comparaison des revenus.

Concernant le revenu avant invalidité, il y a lieu de se référer au questionnaire pour
l’employeur, du 30 novembre 1998, selon lequel le recourant aurait gagné en 1998
4'000 fr. par mois. Etant entré en octobre 1998 dans sa deuxième année de travail, il
aurait eu droit, selon la convention collective nationale de travail pour les hôtels,

3% salaire. Par

restaurants et cafés, au 50 % du salaire mensuel brut, à titre de 1
conséquent, le revenu avant invalidité qu’aurait obtenu le recourant en 1998 s’élève à
4000 fr. X 12 + 2'000 fr. (13° salaire), soit à 50'000 fr. Il n°y a pas lieu d’ajouter à
ce montant les pourboires, qui n’ont pas été prouvés et qui ne figurent d’ailleurs pas

au compte individuel des cotisations de l’assuré.

Quant au salaire d’invalide, il faut se référer aux salaires auxquels peuvent prétendre
en 1998 les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur
privé, à savoir 4268 fr. par mois (Office fédéral de la statistique, Enquête sur la
structure des salaires 1998, TAI, p. 25, niveau de qualification 4), compte tenu du
fait que le recourant est à même d’exercer une activité simple et répétitive telle que
celle d’ouvrier d’usine, d’aide-gainier, de monteur à l’établi ou de servant de
machine. Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d’un horaire de
travail de 40 heures, soit d’une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle
dans les entreprises en 1998 (41,9 heures ; La vie économique 1999/8 annexe p. 27,
tableau B9.2), ce montant doit être porté à 4'470 fr., soit à 53640 fr. par an.

Cependant, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, le montant
d’invalide obtenu sera, le cas échéant, encore réduit en fonction des empêchements
propres à la personne de l’invalide, comme par exemple certaines limitations liées au
handicap, à l’âge, à la nationalité, à la catégorie de permis de séjour ou au taux
d’occupation. Il n’y a toutefois pas lieu d’opérer des déductions distinctes pour
chacun des facteurs entrant en considération, mais il convient plutôt de procéder à
une évaluation globale des effets de ces facteurs sur le revenu d’invalide, compte

A/1820/2003

- 9/10-

tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret. La jurisprudence n’admet pas
de déduction globale supérieure à 25 % (ATF 126 V 78 consid. 5).

En l’occurrence, le recourant est né en octobre 1966. Il est au bénéfice d’une
autorisation d’établissement de type C et d’une expérience professionnelle acquise en
Suisse depuis 1991. Il ne présente aucune limitation liée à l’âge ou à la catégorie
d’autorisation de séjour. Le fait que l’atteinte à la santé l’oblige à éviter les travaux
lourds (pas de port de charges régulier de plus de 10 à 15 kilos), dans une position
semi-assise, avec une alternance des positions assises et debout, justifie un
abattement maximum de 15 % (cf. également ATF non publié du 22 décembre 2003,
cause n° I 807/02). Compte tenu de cette réduction de 15 %, le revenu annuel après
invalidité s’élève à 45'594 fr.

La comparaison des revenus déterminants avant et après invalidité conduit ainsi à
retenir un taux d’invalidité de 8,812 % (50'000 fr. - 45'594 fr.) X 100 : 50'000 fr. =
8,812 %) qui n’ouvre pas droit à des mesures de reclassement professionnel.

Au vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté.

A/1820/2003

- 10/10-

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1. Déclare le recours recevable ;

Au fond :

2. Le rejette;

3. Dit que la procédure est gratuite ;

4. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la
décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire
ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :

Nancy BISIN Valérie MONTANI

La secrétaire-juriste : Frédérique GLAUSER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral
des assurances sociales par le greffe

A/1820/2003