ge_gerichte · ATA/218/2009 · 2009-05-04 · fr


RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/1340/2009-MARPU 
ATA/218/2009
DÉCISION 
DE LA 
PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
du 4 mai 2009 
sur effet suspensif et mesures provisionnelles 
 
dans la cause 
 
SEICAL SARL 
représentée par Me Romain Jordan, avocat 
contre 
FONDATION "LA VESPÉRALE" 
représentée par Me Julien Blanc, avocat 


- 2/7 - 
A/1340/2009 
 
 Vu le recours de Seical Sarl du 9 avril 2009 ; 
 
 Vu les conclusions sur mesures provisionnelles prises dans l'acte de recours ; 
 
 Vu la détermination de la fondation la Vespérale » du 28 avril 2009 et les pièces 
communiquées sur requête du juge le 29 avril 2009 ; 
 
 attendu, en fait, que : 
1. 
 
La Fondation pour l'exploitation de pensions pour personnes âgées «La 
Vespérale» (ci-après : la fondation) est une fondation de droit public qui a pour 
but la construction, la gestion et l'exploitation, sur le territoire du canton de 
Genève, de pensions, homes ou foyers d'accueil pour personnes âgées. 
2. 
 
Par avis d'appel d'offres publié le 28 avril 2008 dans la Feuille d’avis 
officielle (ci-après : FAO), la fondation a mis au concours, en procédure ouverte 
soumise à l'OMC, l'exécution de travaux de carrelage (CFC 281.6) et de 
revêtements de parois en céramique (CFC 282.4) dans le cadre de la construction 
d'un établissement médico-social (ci-après : EMS) de 73 lits. Le dossier portait 
comme nom de projet EMS Poterie, référence 2083 - CFC 281.0 (sic) et 282.4 
3. 
 
Le modèle de soumission intégré au dossier d'appel d'offres comportait deux 
parties. La première récapitulait les éléments nécessaires à la présentation d'une 
offre se rapportant à la fourniture de carrelage, sous l'intitulé CFC 281.6. La 
deuxième traitait des éléments de l'offre relatifs aux revêtements de parois en 
céramique, sous l'intitulé de CFC 282.4. 
4. 
 
Les critères d'adjudication étaient, par ordre d'importance, les suivants : 
montant de l'offre 40 % ; qualité de l'offre 20 % ; références de l'entreprise 20 % 
et capacité de l'entreprise 20 %. 
5. 
 
Par décision du 8 octobre 2008, la fondation a adjugé le marché à GATTO 
S.A., pour un montant de CHF 213'475,50, au motif qu'il s'agissait de l'offre la 
plus avantageuse selon les critères annoncés. 
6. 
 
Par arrêt du 16 décembre 2008 (ATA/633/2008), le Tribunal administratif, 
sur recours de Seical Sarl, a annulé la décision d'adjudication et retourné le dossier 
à la fondation pour qu'elle procède au sens des considérants. 
 
 
L'offre de Seical Sarl avait été écartée car il avait été retenu d'emblée qu'elle 
proposait le carrelage et la faïence à un prix manifestement trop bas et, partant, 
considéré comme erroné. Ce faisant, la fondation avait transgressé l'article 41 du 
règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 
05.01). Elle aurait dû, avant de prendre cette décision, interpeller la 
soumissionnaire pour l'inviter à justifier le prix qu'elle proposait. 


- 3/7 - 
A/1340/2009 
7. 
 
Suite au prononcé de cet arrêt, la fondation n'a jamais demandé à Seical Sarl 
de justifier ses prix. Celle-ci s'était pourtant mise à disposition pour le faire selon 
plusieurs courriers qu'elle lui avait adressés. 
8. 
 
Le 31 mars 2009, le bureau d'architectes AM - BM - PILOT SA a écrit 
Seical Sarl. 
 
 
Le mandat du précédent architecte avait été résilié. D'entente avec le maître 
d'ouvrage, le descriptif des travaux du marché public de carrelage et faïence avait 
été modifié afin de retenir des solutions moins coûteuses que celles précédemment 
retenues. Le marché concerné avait été, dans ces conditions, remis en soumission 
par publication dans la FAO du 30 mars 2009. En sa qualité de soumissionnaire 
sur l'offre publiée le 28 avril 2008, elle pouvait déposer une nouvelle offre sans 
avoir besoin d'effectuer l'avance de frais pour l'obtention du dossiers d'appel 
d'offres. 
9. 
 
Par l'avis d'appel d'offres du 30 mars 2009, la fondation a mis au concours 
en procédure ouverte soumise à l'OMC l'exécution de carrelage et faïence dans le 
cadre de la construction d'un EMS de 73 lits. Le nom de projet : EMS Poterie, 
portait la référence 2083-CFC 281.6. 
10. 
 
Le modèle de soumission intégré au dossier d'appel d'offres comportait une 
seule partie qui récapitulait les éléments nécessaires à la présentation d'une offre 
se rapportant à la fourniture de carrelage sous l'intitulé CFC 281.6. 
11. 
 
Les critères d'adjudication étaient par ordre d'importance les suivants : 
montant et crédibilité de l'offre 40 % ; capacité à respecter les délais d'exécution 
30 % et références extérieures du candidat 30 %. 
12. 
 
Par acte du 9 avril 2009, Seical Sarl a recouru contre le nouvel appel d'offres 
publié le 30 mars 2009 dans la FAO et la décision d'interruption de la procédure 
qu'il sous-entendait. 
 
 
La procédure d'adjudication initiée le 28 avril 2008 avait été interrompue 
sans qu'aucune décision formelle n’ait été rendue. Son droit d'être entendue avait 
été violé car elle ignorait, en l'absence de décision motivée, les motifs de 
l'interruption. L'article 47 alinéa 1 RMP avait été violé car l'interruption d'un 
marché était possible que pour des motifs particuliers qui n'étaient pas réalisés en 
l'espèces. Au surplus, l'article 47 RMP n'autorisait pas le changement de critères 
d'adjudication entre les deux soumissions, notamment le critère du prix était trop 
relativisé par rapport aux autres critères dans le nouvel appel d'offres. 
 
 
A titre provisionnel, elle requiert la restitution de l'effet suspensif au recours 
et à ce qu'il soit fait interdiction à la fondation de procéder à l'ouverture des offres 
ainsi qu’à toute autre mesure d'instruction de la nouvelle soumission. 


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13. 
 
La fondation a répondu le 28 avril 2009 sur la requête en mesures 
provisionnelles. Elle conclut à son rejet et à ce qu'elle puisse procéder dans le 
cadre de nouvelle soumission. 
 
 
Suite à une détérioration de ses relations avec son architecte, elle avait 
révoqué le mandat de celui-ci. Le nouveau bureau d'architecte avait présenté une 
solution constructive moins coûteuse sur plusieurs descriptifs de travaux, 
notamment sur les CFC n° 281.0 et n° 282.4 de carrelage et faïence. L'intimée 
avait renoncé à carreler les parois des salles de bain. Cela réduirait le coût des 
travaux de CHF 60'000. - et permettrait de réduire le retard pris dans l'exécution 
des travaux. Le descriptif des travaux ayant fondamentalement changé, l'analyse 
des précédentes offres était inutile et elle avait publié un nouvel appel d'offres. 
Elle en avait avisé Seical Sarl par courrier du 31 mars 2009. Compte tenu des 
changements dans les travaux envisagés, il aurait été illicite de traiter le nouveau 
marché exclusivement avec la recourante, aux conditions du précédent marché. 
Seical Sarl n'avait pas produit les pièces pouvant justifier du prix étonnamment 
bas qu'elle avait proposé à la première adjudication. 
 
 
La restitution de l'effet suspensif était une mesure exceptionnelle 
subordonnée à des conditions qui n'étaient pas réalisées. En l’espèce, le recours 
était mal fondé. Les conditions de l'article 47 RMP étaient remplies car l’appel 
d’offres portait sur des travaux nouveaux par leur ampleur et leur valeur. Le fait 
d'avoir publié le nouvel appel d'offres dans la FAO valait avis, au sens de l'article 
47 alinéa 2 RMP, d'interruption de la précédente procédure, tout défaut éventuel 
de motivation pouvant être réparé dans la procédure de deuxième instance. La 
recourante n'avait aucun intérêt privé à faire valoir, prépondérant à celui de 
l'intimée. 
14. 
 
Par courrier du 29 avril 2009, le Tribunal administratif a requis de l'intimée 
la production des deux dossiers d'appels d'offres datés des 28 avril 2008 et 30 
mars 2009, documentation que cette dernière a transmis immédiatement. 
 
Considérant, en droit, que : 
1. 
 
Le recours a un double objet dans la mesure où il est dirigé contre l’appel 
d’offres du 30 mars 2009 et contre la décision d’interrompre la procédure d’appel 
d’offres du 28 avril 2008, communiquée le 31 mars 2009 à la recourante. 
2. 
 
Interjeté devant l’autorité compétente, le recours est, prima facie, recevable 
contre les deux objets (art. 15 al. 1 bis lettres a et e, de même que 15 al. 2 de 
l’Accord intercantonal sur les marchés publics - AIMP - L 6 05 ; art. 3 de la loi 
autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés 
publics L - AIMP - L6 05.0 ; art. 55 let. a et e et 56 al. 1 du règlement sur la 
passation de marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01). 


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3. 
 
En tant que soumissionnaire destinataire de la décision d’interruption de la 
procédure d’adjudication, la recourante a, prima facie, un intérêt digne de 
protection à recourir contre les deux objets (art. 60 lettres a et b de la loi sur la 
procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA E 5 20). 
4. 
a. 
A titre provisoire et jusqu’à droit jugé sur son recours, Seical Sarl sollicite la 
suspension de la décision d’interruption de la procédure d’adjudication initiée le 
28 avril 2009 et l’interdiction d'instruire la soumission dans le cadre de la 
procédure d'appel d'offres lancée le 30 mars 2009. 
 
b. 
En principe, le recours en matière de marchés publics n’a pas d’effet 
suspensif (art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP). Celui-ci peut être restitué par 
l’autorité de recours, d’office ou sur demande, pour autant que le recours paraisse 
suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y 
oppose (art. 17 al. 2 AIMP, 58 al. 2 RMP). Cette formulation s’inspire de l’article 
66 alinéa 2 LPA (ATA/165/2009 du 2 avril 2009 ; ATA/858/2005 du 15 
décembre 2005). 
 
c. 
Indépendamment de la restitution de l'effet suspensif, des mesures 
provisionnelles peuvent également être requises ou être ordonnées d’office en 
application de l’article 21 LPA. 
 
 
En l'occurrence, les conclusions du recourant visent au prononcé de mesures 
provisoires au sens de l’une et de l’autre de ces dispositions. 
5. 
a. 
Requête en restitution de l’effet suspensif au recours contre la décision 
d’interrompre la procédure initiée le 28 avril 2008 
 
La législation d’exécution cantonale de l’AIMP doit garantir que ne soit 
autorisée la possibilité d’interrompre ou de répéter une procédure d’appel d’offres 
qu’en cas de justes motifs uniquement (art. 13 lettre i AIMP). Dans le 
prolongement de cette disposition, l’article 47 alinéa 1 lettre c RMP, prévoit que 
la procédure peut être interrompue pour de justes motifs ou pour des raisons 
importantes, notamment lorsqu’un abandon ou une modification importante du 
projet est nécessaire. Selon la jurisprudence et la doctrine, l’adjudicateur ne peut 
interrompre la procédure que s’il dispose de motifs « justes », « importants » ou 
« d’intérêt public » et si son intérêt prévaut sur celui des soumissionnaires à ce 
que la procédure se poursuivre (Commission fédérale de recours en matière de 
marchés publics - CRM, 2001, JAAC 65.77 consid. 3A et références citées ; RNJ 
2003 p. 293 consid. 3A ; GALLI/MOSER/LANG, Praxis des Öffentliches 
Beschaffungsrecht, p. 181). 
 
 
En l'espèce, les disposition légales qui viennent d'être rappelées sont 
susceptibles, prima facie, d'avoir été violées par l’adjudicateur. D'une part, celui-ci 
a pris le risque de lancer une nouvelle procédure d'appel d'offres sans aviser 


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formellement et préalablement les ayant-droits qu'il interrompait la précédente 
procédure d’appel d’offres. D'autre part, on ne peut déterminer, au vu de 
l’imprécision des explications fournies et des pièces présentées, s’il existe des 
justes motifs au sens de l’article 13 alinéa 1 AIMP, permettant une telle 
interruption. En l’espèce, le risque existe que la décision d'interrompre ait eu 
comme objectif d'éviter d’avoir à adjuger les travaux au recourant dans le cadre de 
la première soumission que le nouvel architecte pouvait mener à terme. Ces 
questions feront l’objet de mesures d'instruction sur le fond. Dans l’intervalle, la 
pesée des intérêts qui doit être effectuée, entre l’intérêt privé de la recourante et 
l’intérêt public de l’adjudicateur à poursuivre son chantier, l’emporte en faveur de 
la première. Par application de l'article 58 alinéa 2 RMP, l’effet suspensif sera 
donc restitué au recours qui vise la décision de l'autorité adjudicataire 
d’interrompre la procédure d’appel d’offres initiée le 28 avril 2008. 
b. 
Interdiction de procéder dans l'instruction de la nouvelle soumission 
 
En application de l'article 21 alinéa 1 LPA, il sera également interdit à 
l’intimée, jusqu'à droit jugé sur le recours contre la décision d'interrompre la 
première procédure d'appel d'offres, de continuer à instruire celle initiée le 30 
mars 2009. Une telle mesure provisionnelle ne se confond pas avec les 
conclusions que la recourante a prises au fond. Elle s'inscrit dans la logique et 
dans le prolongement de la mesure de restitution de l'effet suspensif, pour 
permettre de trancher le recours contre l'interruption de la première procédure de 
soumission en lui conservant un intérêt actuel. 
LA PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 
restitue l’effet suspensif au recours interjeté par Seical Sarl contre la décision 
d’interruption de la procédure d’appel d’offres publiée par la fondation « La 
Vespérale » le 28 avril 2008 pour des travaux de carrelage et de revêtement en 
céramique, nom de projet : EMS Poterie, référence A-040 CFC 281.0 et 282.4 ; 
fait interdiction à la fondation « La Vespérale » de procéder à tout acte d’instruction et 
notamment à l’ouverture des offres consécutivement à l’appel d’offres publié le 30 mars 
2009, nom de projet : EMS la Poterie, référence 2083 - CFC 281.6, pour un ouvrage de 
carrelage et faïence ; 
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans 
les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du 
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il 


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doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’article 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l’envoi ; 
communique la présente décision, en copie, à Me Romain Jordan, avocat de la 
recourante, ainsi qu’à Me Julien Blanc, avocat de la fondation « La Vespérale ». 
 
 
La présidente du Tribunal administratif : 
 
 
 
L. Bovy 
 
 
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
la greffière :