ge_gerichte · A/1923/2008 · 2009-03-25 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 25.03.2009 A/1923/2008

A/1923/2008
ATAS/350/2009
du 25.03.2009
( AI
)
, PARTIELMNT ADMIS
Recours TF
déposé le 28.04.2009, rendu le 07.12.2009, REJETE,
9C_354/2009
,
9C_405/2009
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1923/2008
ATAS/350/2009
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 4
du 25 mars 2009
En la cause
Monsieur V___________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Florian BAIER
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur V___________ (ci-après : l’assuré), né en 1947, d’origine serbe, est arrivé en Suisse en 1988 et a été naturalisé en 2006. Sans formation professionnelle, il a travaillé à plein temps depuis 1988 en tant que garçon de buffet auprès du CAFE X___________.
L’assuré souffre depuis plusieurs années de cervicalgies et lombalgies sur discopathies étagées, d’un syndrome du tunnel carpien bilatéral, de céphalées migraineuses, de problèmes gastro-intestinaux et d’une hypertrophie prostatique (rapports des Drs A___________, spécialiste en neurologie, du 16 février 2000,. B___________, spécialiste en gastro-entérologie, du 22 février 2001, C___________, spécialiste en neurologie, des 20 décembre 2001 et 25 février 2002, et D___________, spécialiste en urologie, des 22 janvier, 16 et 29 avril 2003.)
Dès le 4 avril 2006, l’assuré a été en incapacité de travail totale et définitive.
Par rapport du 8 avril 2006, le Dr C___________ a expliqué que l’assuré se plaignait depuis des années de troubles divers. Depuis le début de l’année, il y avait également une diminution de l’état général, une fatigue, des insomnies, des oublis fréquents et des précordialgies. Il avait récemment présenté un malaise sans perte de connaissance, avec un accès de tremblement généralisé et sudation. Il avait également des problèmes au travail (changement de patron, restructuration et stress). A l’examen clinique, l’assuré était assez tendu, anxieux, pas en forme psychiquement. Selon ce spécialiste, les troubles signalés depuis début 2006 étaient à mettre sur le compte d’un trouble dépressif-anxieux de type burn-out en rapport avec le stress professionnel. L’arrêt de travail était justifié et il proposait une médication anxiolytique et anti-dépressive.
Par rapport du 18 avril 2006, le Dr
E___________
, spécialiste en médecine interne et cardiologie, a diagnostiqué un angor atypique avec suspicion d’une maladie coronarienne sous-jacente ainsi qu’un tabagisme passif.
Par rapport du 29 mai 2006, le Dr F___________, spécialiste en radiologie, a constaté une importante arthrose au coude droit.
Par rapport du 24 août 2006, le Dr G___________, médecin traitant spécialisé en médecine interne et maladies rhumatismales, a expliqué au médecin conseil de l’assureur perte de gain maladie, soit SWICA Organisation de santé, que l’assuré se plaignait de cervicalgies, de douleurs aux coudes, de lombalgies et de maux de tête. Il avait des épigastralgies, et se sentait toujours déprimé et fort gêné par une insomnie rebelle. Il y avait une perte de l’élan vital associée à une fatigue inhabituelle. L’état dépressivo-anxieux important jouait certainement un rôle considérable dans la symptomatologie somatique. Selon ce praticien, il était encore trop tôt pour faire un pronostic concernant une reprise de travail et il convenait d’attendre les conclusions du psychiatre traitant.
Par rapport du 25 septembre 2006, le Dr F___________ a constaté des discopathies cervicales multiples : deux débutantes supérieures et trois arthrosiques inférieures avec une protrusion intra-canalaire en C7-D1.
Mandaté par l’assureur perte de gain maladie, le Dr H___________, spécialiste en médecine interne, a examiné l’assuré et rendu un rapport daté du 9 novembre 2006. Il a diagnostiqué des cervicalgies et lombalgies étagées sur troubles dégénératifs non déficitaires, une arthrose des deux coudes, plus marquée à droite, un syndrome du tunnel carpien bilatéral, une suspicion de maladie coronarienne et un état anxio-dépressif. Selon ce médecin, une fois le problème coronarien investigué et traité, le cas échéant, la capacité de travail résiduelle dans l’activité habituelle pouvait être de 50%, sous forme de quatre heures par jour. Une telle capacité existait en outre dans un emploi sans port de charge répétitif. Le pronostic était cependant réservé.
Le 1
er
février 2007, l’assuré a subi une coronarographie qui s’est révélée normale.
En date du 21 mai 2007, l’assuré a déposé une demande de prestations à l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après OCAI) tendant à l’octroi d’une rente.
Par rapport du 31 mai 2007, le Dr E___________ a expliqué que l’assuré présentait un angor atypique avec une extrasystolie supraventriculaire. Il souffrait de palpitations et des douleurs précordiales atypiques. Une coronarographie avait été effectuée et n’avait pas mis en évidence d’atteinte coronaire par athérosclérose.
Dans le questionnaire pour l’employeur, le CAFE X___________ a indiqué que l’assuré aurait perçu, sans atteinte à la santé, un salaire de 4496 fr. par mois (y compris le 13
ème
salaire) dès le 1
er
janvier 2007.
Par rapport du 12 juin 2007, le Dr I___________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, psychiatre traitant depuis le 23 mai 2006, a diagnostiqué un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen avec syndrome somatique (F33.11) depuis janvier 2006, des cervicalgies chroniques avec céphalées sur modifications dégénératives importantes étagées et des lombalgies chroniques sur discopathies étagées depuis 2000. Ces troubles entraînaient une incapacité de travail totale depuis le 3 avril 2006. L’assuré souffrait également de précordialgies sur coronaropathie et de gastralgies. Son état de santé était stationnaire. Ce praticien a expliqué que l’assuré avait travaillé avec des horaires surchargés dans une ambiance très chargée en tabac. Il avait subi un surmenage dû à un travail fatigant avec peu de week-ends libres. Ses problèmes de santé étaient survenus progressivement depuis l’an 2000 : des douleurs cervicales et lombaires, des précordialgies et des gastralgies. L’assuré se plaignait de tristesse, de découragement, de fatigue et de fatigabilité, de sentiments d’échec et de culpabilité, d’une anhédonie, de troubles du sommeil avec des réveils précoces et des cauchemars. Le médecin avait constaté une allure triste, une voix basse, une mimique pauvre et des yeux baissés. L’assuré tenait des propos pessimistes et s’inquiétait pour son cœur, son estomac et pour l’avenir de ses filles mineures. Selon ce spécialiste, ni l’activité habituelle, ni une activité adaptée n’étaient exigibles de la part de l’assuré, et ce en raison de ses graves atteintes psychiques et physiques.
Dès le 15 juin 2007, l’assureur perte de gain maladie a versé des indemnités journalières correspondant à une incapacité de travail de 50%. Dès cette date, l’assuré a bénéficié d’indemnités de chômage.
Par rapport du 21 juin 2007, le Dr G___________ a diagnostiqué des cervicalgies chroniques associées aux céphalées sur discopathies cervicales multiples, des lombalgies chroniques sur discopathies protrusives lombaires étagées de L2-S1, des paresthésies des mains consécutives à une neuropathie canalaire carpienne bilatérale, une arthrose des coudes, des précordialgies atypiques avec palpitations, des troubles digestifs, une hypertrophie prostatique, un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen, une toux chronique et un état variqueux bilatéral douloureux. L’état de santé de l’assuré s’aggravait. Ce praticien ne savait pas si la capacité de travail pouvait être améliorée par des mesures médicales, ni si des mesures professionnelles étaient indiquées. Il a expliqué que les problèmes rhumatologiques avaient toujours été au premier plan, et l’étaient encore, avec une tendance à s’aggraver. Les douleurs cervicales avec céphalées étaient constantes, avec de fréquentes crises de blocage. Les douleurs lombaires étaient également continuelles. L’assuré avait également des douleurs aux coudes, avec une limitation de la mobilité. Toute la symptomatologie rhumatologique était de type mécanique. L’état dépressif était, quant à lui, apparu à bas bruit au début de l’année 2006 et l’assuré était suivi depuis le 23 mai 2006 par le Dr I___________. Le médecin traitant a précisé que l’incapacité de travail dans l’activité habituelle était totale. Il ne savait pas si l’on pouvait exiger de l’assuré une autre activité et se posait la question de savoir si une expertise ou un examen complémentaire était nécessaire. Il a indiqué néanmoins que si l’état psychique le permettait, la capacité de travail dans une activité légère, soit un travail assis, sans efforts particuliers, pouvait être de 50%. Enfin, il a mentionné les limitations fonctionnelles somatiques que présentait le recourant.
L’OCAI a soumis le dossier de l’assuré à son Service médical régional (ci-après : SMR). Dans un avis du 18 octobre 2007, la Dresse J___________, spécialiste en chirurgie plastique, reconstructive, esthétique et chirurgie de la main, a expliqué qu’il convenait d’obtenir des informations supplémentaires de la part du Dr I___________, et de lui préciser que ses réponses ne devaient tenir compte que de l’atteinte psychiatrique.
Dans un rapport du 10 décembre 2007, le Dr I___________ a rappelé le diagnostic psychiatrique indiqué dans son précédent rapport. En outre, l’incapacité de travail était totale dans toute activité, et ce en raison des atteintes graves psychiques et physiques.
Dans un avis du 8 janvier 2008, la Dresse J___________ a expliqué qu’au vu des rapports médicaux contradictoires, il convenait de soumettre l’assuré à un examen SMR rhumatologique et psychiatrique.
Par courrier du 10 janvier 2008, le SMR a convoqué l’assuré et l’a informé qu’il avait la possibilité de demander la présence d’un interprète.
Le 29 janvier 2008, l’assuré a été soumis à un examen effectué par les Drs K___________, spécialiste en médecine générale et ancienne médecin-chef adjointe en physiatrie, et L___________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, médecins auprès du SMR.
Dans leur rapport du 18 février 2008, ces médecins ont diagnostiqué des cervicalgies chroniques non déficitaires dans le cadre de discopathies étagées avec discarthrose avancée C5-D1, protrusive C7-D1, avec une spondylarthrose et des dysbalances musculaires (M50.3), des lombalgies chroniques dans le cadre d’un discret trouble statique et de discopathies débutantes étagées avec ébauche de spondylarthrose distale et dysbalances musculaires (M51.3) ainsi qu’une arthrose des coudes plus marquée à droite (M19.3). Ces diagnostics avaient une répercussion sur la capacité de travail de l’assuré.
D’autres diagnostics ont été posés, mais sans répercussion sur la capacité de travail, à savoir : une ébauche de contracture de Dupuytren, une ébauche de polyarthrose des doigts, une arthropathie rétropatellaire bilatérale possible, un excès pondéral, un angor atypique avec extrasystole supraventriculaire, un status post gastrite HP positif en 2001, un reflux, un status post excision de polype intestinal il y a 4-5 ans, un status post cure de varices droites, une suspicion de neuropathie canalaire du carpe des deux côtés, ainsi qu’un trouble anxieux et dépressif mixte (F41.2).
Sur le plan psychiatrique, l’examen clinique avait mis en évidence un tableau mixte fait d’inquiétudes socio-économiques de la part de l’assuré concernant son avenir ainsi que celui de sa famille, une fluctuation de l’humeur avec alternance de moments où l’assuré se sent bien à 20% du temps et des moments où il se sent moins bien à 80% du temps où il rumine et ne dort pas bien. Selon les examinateurs, l’intensité des symptômes anxieux dépressifs n’était pas suffisante pour justifier un diagnostic séparé. De plus, des troubles neurovégétatifs (palpitations, gêne épigastrique) étaient présents, lesquels, d’après la CIM-10, entérinaient le diagnostic de trouble anxieux et dépressif mixte. Ils ont relevé qu’avant 2006, l’assuré se plaignait essentiellement d’arthrose s’aggravant petit à petit depuis l’an 2000, de troubles cardiaques à partir de 2004, mais en aucun cas il n’avait fait état de difficultés psychoaffectives.
Les médecins ont expliqué s’éloigner du diagnostic posé par le psychiatre traitant, soit le trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen avec syndrome somatique dans la mesure où, d’une part, l’intensité des troubles ne permettait pas de qualifier l’épisode actuel de moyen et, d’autre part, il n’y avait pas à l’anamnèse d’élément permettant d’asseoir la récurrence de ce trouble dépressif. Enfin, l’assuré se déclarait indemne de difficultés psychoaffectives, expliquant les consultations chez le psychiatre comme secondaires à son arrêt de travail, lequel était justifié par ses troubles somatiques, et par le fait que ce changement d’existence lui était difficile à élaborer.
Les médecins ont précisé qu’hormis le trouble anxieux et dépressif mixte, l’examen clinique n’avait pas montré de signe de dépression majeure, de décompensation psychotique, d’anxiété généralisée invalidante, de trouble phobique, de trouble de la personnalité morbide, de syndrome douloureux somatoforme persistant, de perturbation de l’environnement psychosocial, ni de limitation fonctionnelle psychiatrique. Ils considéraient donc que l’examen n’avait pas mis en évidence une maladie psychiatrique ayant pour conséquence une atteinte à la capacité de travail de longue durée.
Sur le plan somatique, l’assuré présentait des douleurs cervico-lombaires dans le cadre de troubles dégénératifs modérés à avancés, sans aucun signe de compression, respectivement de déficit sensitivomoteur. L’assuré était également handicapé par une arthrose des coudes plus marquée à droite et cliniquement par une ébauche d’arthrose des mains. Ces atteintes ostéo-articulaires justifiaient des limitations fonctionnelles qui pouvaient expliquer les difficultés rencontrées dans l’activité habituelle, mais qui ne justifiaient en aucun cas une incapacité de travail, même partielle, dans une activité adaptée. Leur multitude pouvait cependant engendrer une diminution de rendement estimée à 30% environ.
Les examinateurs ont relevé que le Dr H___________ avait retenu une capacité de travail de 50% dans l’activité habituelle dès que le problème cardiaque serait investigué. Selon les examinateurs, son status ostéo-articulaire était cependant peu contributif.
S’agissant des troubles cardiologiques et gastro-intestinaux, il n’y avait pas non plus d’élément handicapant ; la coronographie et ventriculographie effectuées le 1
er
février 2007 étaient normales.
Compte tenu des atteintes dont souffrait l’assuré, les limitations fonctionnelles étaient les suivantes : éviter une position statique prolongée debout et assis, en rotation et flexion du tronc et en porte-à-faux, les mouvements extrêmes de la tête et les bras levés au-delà de l’horizontal. Le port de charges était limité à 10 kg occasionnellement à deux mains et à 3 kg en mono-manuel. L’assuré ne devait pas effectuer de mouvements répétitifs avec les coudes, il ne pouvait pas travailler à la chaîne, ni sur une machine vibrante et devait éviter le stress. Il n’existait aucune limitation sur le plan psychiatrique.
En conclusion, la capacité de travail dans l’activité habituelle était de 50%. Dans une activité adaptée, la capacité de travail était de 70% depuis février 2007, tout en faisant abstraction de l’âge de l’assuré.
Par rapport du 28 février 2008, la Dresse J___________ a indiqué que les conclusions auxquelles avaient abouti ses confrères du SMR reposaient sur les limitations fonctionnelles rhumatologiques mentionnées par les médecins consultés. Les conclusions de l’examen psychiatrique étaient par ailleurs clairement motivées. L’affection cardiologique avait été clarifiée au début février 2007 et s’avérait sans répercussion sur la capacité de travail. Par conséquent, il n’y avait pas lieu de s’écarter des conclusions de l’examen du SMR : l’assuré présentait une capacité de travail de 70% dans une activité adaptée dès février 2007.
Le 5 mars 2008, l’OCAI a procédé au calcul du degré d’invalidité de l’assuré. Il a estimé que l’assuré pourrait réaliser en 2006 dans une activité légère à 70%, un revenu annuel de 37'294 fr., et ce en prenant en considération un abattement de 10% compte tenu de l’âge et des limitations fonctionnelles. Comparant ce revenu à celui que l’assuré aurait réalisé en 2006 dans son ancienne activité et sans atteinte à la santé - soit 51'996 fr. (4'333 fr. x 12) -, il en résultait une perte de gain de 14'702 fr., correspondant à un degré d’invalidité de 28.3%.
Par projet de décision du 28 mars 2008, l’OCAI a nié le droit de l’assuré à des mesures de reclassement et à une rente. Il a considéré qu’à partir de février 2007, l’assuré présentait une capacité de travail de 70% dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles. En procédant à la comparaison des gains, il en résultait un degré d’invalidité de 28%, ce qui ouvrait le droit à des mesures de reclassement. Ces mesures n’étaient cependant pas indiquées, car l’assuré ne disposait pas de certification reconnue. Par conséquent, ces mesures ne seraient ni simples, ni adéquates et ne respecteraient pas le principe d’équivalence. Toutefois, sur demande expresse écrite et motivée de la part de l’assuré, l’OCAI pouvait l’accompagner dans la recherche d’un emploi adapté et procéder à l’examen d’une éventuelle aide au placement, pour autant que l’assuré participe activement aux mesures proposées en faisant des recherches d’emplois et en justifiant des efforts à cet égard.
Par décision du 2 mai 2008, l’OCAI a confirmé les termes de son projet.
Par acte du 30 mai 2008, complété le 5 septembre 2008, l’assuré, par l’intermédiaire de Maître Florian BAIER, interjette recours contre cette décision, concluant à son annulation et à l’octroi d’une rente entière dès avril 2006. Subsidiairement, il sollicite l’audition de la Dresse M__________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, et des Drs I___________, C___________ et D___________.
Le recourant fait valoir que malgré ses atteintes à la santé, présentes de longue date, il avait continué à travailler jusqu’au 4 avril 2006. Il explique que les rapports médicaux versés au dossier établissent qu’il subit une incapacité de travail comprise entre 50 et 100% (rapports du Dr C___________ du 8 avril 2006, du Dr H___________ du 9 novembre 2006 et du Dr G___________ du 23 mai 2007). En outre, le Dr I___________ était, quant à lui, catégorique sur son incapacité de travail totale. Le recourant produit à cet égard une attestation de ce spécialiste datée du 7 mai 2008. Le Dr I___________ y indique que le diagnostic posé, soit un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen avec syndrome somatique (F33.11), est toujours d’actualité et confirme que compte tenu des troubles psychiques et physiques, la capacité du recourant est nulle. Enfin, ce praticien ne pense pas qu’une reprise de travail, même à temps partiel, pourrait avoir un impact favorable sur l’état du recourant et craint même que cela puisse avoir un effet défavorable.
Par ailleurs, le recourant explique avoir requis de la Dresse M__________, une expertise psychiatrique datée du 4 septembre 2008, qu’il verse à la procédure. Dans son rapport, cette spécialiste a posé le diagnostic de dépression sévère. Elle indique que le recourant a beaucoup de difficultés à comprendre le français, raison pour laquelle les entretiens se sont déroulés en roumain. Le score à l’échelle de dépression de Hamilton était de 30, ce qui correspond à une dépression sévère. Le recourant était calme, plutôt apathique, avec une attitude morose et pessimiste quant à son avenir et celui des siens. Il présentait une angoisse avec diminution de la réactivité, une diminution de l’appétit et des troubles du sommeil. Il se sentait dévalorisé, avait des idées noires et se culpabilisait pour ses pensées. Cette spécialiste a conclu en outre qu’il convenait de tenir compte de son niveau intellectuel bas et du fait que le recourant parle très mal le français. Selon elle, en cas d’examen médical, il est nécessaire qu’il soit accompagné d’un interprète.
En conclusion, sur la base de tous ces rapports, le recourant soutient qu’il y a lieu de retenir une incapacité de travail totale depuis le 4 avril 2006. Il est en outre d’avis que compte tenu de son âge et de son état de santé, il ne possède de toute évidence aucune chance de retrouver un emploi.
Dans sa réponse du 7 octobre 2008, l’intimé conclut au rejet du recours en se référant aux motifs figurant dans la décision querellée ainsi qu’aux pièces du dossier. Il explique avoir soumis les rapports des Drs I___________ et M__________ des 7 mai et 4 septembre 2008 au SMR. Les Dresses J___________ et S. N__________ se sont prononcées dans un avis du 3 octobre 2008 auquel l’intimé se réfère. Elles relèvent que le rapport du Dr I___________ n’apporte aucun élément médical nouveau par rapport à celui établi le 10 décembre 2007. S’agissant du rapport de la Dresse M__________, sa qualité est jugée insuffisante pour remettre en question les conclusions du SMR. L’anamnèse est absente et le status sommaire. L’appréciation du cas et la discussion diagnostique sont absentes. Cet expert se fonde essentiellement sur le test de Hamilton pour poser le diagnostic de dépression sévère, alors que ce test ne doit servir qu’à confirmer un état clinique circonstancié. Or tel n’est pas le cas ici, puisque le tableau clinique ne comporte pas les critères nécessaires pour poser le diagnostic d’épisode dépressif sévère. Enfin, les diagnostics ne sont pas référencés selon les classifications retenues par les jurisprudences. Selon l’intimé, l’examen effectué par la Dresse M__________ ne saurait, pour les motifs expliqués par les médecins du SMR, se voir accorder une quelconque valeur probante, au contraire de l’examen bidisciplinaire réalisé par ce dernier.
Par courrier du 23 octobre 2008, le recourant a requis l’audition de la Dresse M__________.
Le 3 novembre 2008, le Tribunal de céans a informé les parties que la cause était gardée à juger.
Par courrier du 7 novembre 2008, le recourant a réitéré sa requête relative à l’audition de la Dresse M__________.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 230
consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF
129 V 4
consid. 1.2; ATF
127 V 467
consid. 1,
126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b,
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
En l'occurrence, dès lors que les faits déterminants se sont produits après le 1
er
janvier 2003, tant les règles matérielles que de procédure de la LPGA s’appliquent.
Pour les mêmes raisons, les dispositions de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4
ème
révision), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2004 (RO 2003 3852) sont applicables (ATF
127 V 467
consid. 1).
En revanche, les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2006 (RO 2007 5129 ; 5
ème
révision AI) entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 ne sont pas applicables, dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont produits antérieurement.
Enfin, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006, apporte des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité devant le Tribunal de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005). Il sera donc perçu un émolument.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 et ss LPGA).
Déterminé par la décision du 2 mai 2008 et les conclusions des parties, l'objet du litige concerne le droit du recourant à une rente de l'assurance-invalidité, singulièrement le taux d'invalidité qu'il présente.
Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF
110 V 275
consid. 4a,
105 V 207
consid. 2). Lorsqu’en raison de l’inactivité de l’assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d’ordre médical, dans la mesure où elles permettent d’évaluer la capacité de travail de l’intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF
115 V 133
consid. 2 ; ATFA non publié du 19 avril 2002, I 554/01).
L'obligation pour l'assuré de diminuer le dommage est un principe général du droit des assurances sociales (ATF
129 V 463
consid. 4.2,
123 V 233
consid. 3c,
117 V 278
consid. 2b, 400 et les arrêts cités). Le juge ne peut pas se fonder simplement sur le travail que l'assuré a fourni ou s'estime lui-même capable de fournir depuis le début de son incapacité de travail, ceci pour éviter que le recourant soit tenté d'influencer à son profit, le degré de son invalidité (ATF
106 V 86
consid. 2 p. 87).
La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l'accident, l'incapacité de travail, l'invalidité, l'atteinte à l'intégrité physique ou mentale) supposent l'instruction de faits d'ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de l'assuré à des prestations, l'administration ou le juge a besoin de documents que le médecin doit lui fournir. L'appréciation des données médicales revêt ainsi une importance d'autant plus grande dans ce contexte. La jurisprudence a donc précisé les tâches du médecin, par exemple lors de l'évaluation de l'invalidité ou de l'atteinte à l'intégrité, ou lors de l'examen du lien de causalité naturelle entre l'événement accidentel et la survenance du dommage (ATF
122 V 158
consid. 1b et les références; SPIRA, La preuve en droit des assurances sociales, in : Mélanges en l'honneur de Henri-Robert SCHÜPBACH - Bâle, 2000, p. 268). Dans l'assurance-invalidité, l'instruction des faits d'ordre médical se fonde sur le rapport du médecin traitant destiné à l'Office AI, les expertises de médecins indépendants de l'institution d'assurance, les examens pratiqués par les Centres d'observation médicale de l'AI (ATF
123 V 175
), les expertises produites par une partie ainsi que les expertises médicales ordonnées par le juge de première ou de dernière instance (VSI 1997, p. 318 consid. 3b; Stéphane BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 142). Lors de l'évaluation de l'invalidité, la tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF
125 V 261
consid. 4,
115 V 134
consid. 2,
114 V 314
consid. 3c,
105 V 158
consid. 1 in fine).
Parmi les atteintes à la santé psychique, qui peuvent, comme les atteintes physiques, provoquer une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 8 LPGA, on doit mentionner – à part les maladies mentales proprement dites – les anomalies psychiques qui équivalent à des maladies. On ne considère pas comme des conséquences d’un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge pas l’assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l’assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté ; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible. Il faut donc établir si et dans quelle mesure un assuré peut, malgré son infirmité mentale, exercer une activité que le marché du travail lui offre, compte tenu de ses aptitudes. Le point déterminant est ici de savoir quelle activité peut raisonnablement être exigée dans son cas. Pour admettre l’existence d’une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé mentale, il n’est donc pas décisif que l’assuré exerce une activité lucrative insuffisante ; il faut bien plutôt se demander s’il y a lieu d’admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou qu’elle serait même insupportable pour la société(ATF
102 V 165
; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références; cf. aussi ATF
127 V 298
consid. 4c in fine).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical est que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF
122 V 160
consid. 1c et les références). L’élément déterminant pour la valeur probante n’est en principe ni l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation, sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu (ATF
122 V 160
consid. 1c ; OMLIN, Die Invaliditätsbemessung in der obligatorischen Unfallversicherung p. 297ss.; MORGER, Unfallmedizinische Begutachtung in der SUVA, in RSAS 32/1988 p. 332ss.).
Au sujet des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier (ATFA du 14 avril 2003, en la cause I 39/03, consid. 3.2, ATF
124 I 175
consid. 4 et les références citées ; Plaidoyer 6/94 p. 67). Il n’a pas, d’emblée, de raison de mettre en doute la capacité alléguée par son patient, surtout dans une situation d’évaluation difficile. En principe, il fait donc confiance à son patient, ce qui est souhaitable, et ne fait donc pas toujours preuve de l’objectivité nécessaire, guidé qu’il est par le souci, louable en soi, d’être le plus utile possible à son patient. Les constatations du médecin de famille quant à l’appréciation de l’incapacité de travail de l’assuré ont ainsi une valeur probante inférieure à celles des spécialistes (RCC 1988 p. 504). La règle est d’ailleurs qu’il se récuse pour l’expertise de ses propres patients (VSI 2001, 109 consid. 3b/cc ; RCC 1988 p. 504 consid. 2).
Une expertise présentée par une partie peut également valoir comme moyen de preuve. En vertu des principes énoncés par la jurisprudence concernant l’appréciation des preuves, le juge est toutefois tenu d’examiner si elle est propre à mettre en doute, sur les points litigieux importants, l’opinion et les conclusions de l’expert mandaté par le tribunal. Cette jurisprudence s’applique aussi bien lorsqu’un assuré entend remettre en cause, au moyen d’une expertise privée, les conclusions d’une expertise aménagée par l’assureur-accidents ou par un office de l’assurance-invalidité (ATF
125 V 351
; ATFA du 29 octobre 2003, I 321/03 consid. 3.1).
Quant aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs, le juge peut leur accorder pleine valeur probante aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Étant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF
125 V 353
consid. 3b/ee, ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee).
Dans sa décision du 2 mai 2008, l’intimé a retenu que les atteintes à la santé dont souffre le recourant lui permettent d’exercer une activité adaptée à 70%. Il se fonde pour cela sur les conclusions du rapport des Drs K___________ et L___________. Pour sa part, le recourant soutient que ses atteintes entraînent une incapacité de travail totale. La thèse du recourant repose sur les rapports des Drs G___________, H___________, C___________, I___________ et M__________.
En l’espèce, les Drs K___________, spécialiste en médecine générale et ancienne médecin-chef adjointe en physiatrie, et L___________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, ont conclu qu’en raison des cervicalgies, des lombalgies et de l’arthrose aux coudes, le recourant présente des limitations fonctionnelles. Ils ont également diagnostiqué d’autres atteintes somatiques, ainsi qu’un trouble anxieux et dépressif mixte (F41.2), mais n’entraînant pas de répercussion sur sa capacité de travail. Compte tenu des atteintes somatiques, ils ont estimé que l’activité de garçon de buffet, telle qu’exercée antérieurement par le recourant, était exigible à 50%. Par contre, dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles physiques - évitant une position statique prolongée debout, assis, en rotation et flexion du tronc, en porte-à-faux, les mouvements extrêmes de la tête, les bras levés au-delà de l’horizontal, le port de charges supérieures à 10 kg occasionnellement à deux mains et à 3 kg en mono-manuel, les mouvements répétitifs avec les coudes, le travail à la chaîne, le travail sur une machine vibrante ainsi que le stress - la capacité de travail du recourant était de 70%.
Le Tribunal de céans constate que le rapport d'examen bidisciplinaire se fonde sur une anamnèse générale, familiale, professionnelle, ostéoarticulaire, psychosociale et psychiatrique, sur le dossier radiologique du recourant, sur un examen et un entretien avec le recourant ainsi que sur les plaintes qu'il a exprimées. Il tient compte notamment des appréciations du Dr I___________ et explique pour quelles raisons le diagnostic posé par ce dernier n'est pas retenu. Il a donc été établi en pleine connaissance de l'anamnèse et du dossier médical. La description de la situation médicale et son appréciation sont claires. Les examinateurs se sont exprimés sur l'évolution de l'état de santé depuis le début de l'incapacité de travail ainsi que sur la capacité de travail exigible et ont dûment motivé leur point de vue. Leurs conclusions sont cohérentes et convaincantes.
Il s'ensuit que le rapport remplit toutes les conditions jurisprudentielles permettant de lui reconnaître une pleine force probante. Il convient cependant encore d'examiner s'il existe des indices concrets permettant de mettre en cause le bien-fondé des conclusions de ses auteurs.
Sur le plan somatique, il y a lieu de constater que les diagnostics posés par les examinateurs du SMR concordent avec ceux posés par les médecins consultés, soit notamment le Dr G___________ (rapports des 24 août 2006 et 21 juin 2007), le Dr F___________ (rapports des 29 mai et 25 septembre 2006), le Dr H___________ (rapport du 9 novembre 2006) et le Dr E___________ (rapport du 31 mai 2007).
S'agissant des répercussions entraînées par les atteintes somatiques sur la capacité de travail du recourant, les Drs H___________ et G___________ ont estimé que dans une activité légère, la capacité était de 50% (rapports des 9 novembre 2006 et 21 juin 2007).
Le Tribunal de céans est d'avis que les appréciations des Drs H___________ et G___________ ne suffisent cependant pas à mettre en doute les conclusions des examinateurs du SMR. En effet, le rapport du Dr H___________ est insuffisamment probant pour remettre en cause lesdites conclusions, au vu de l’examen clinique fort succinct que ce médecin a réalisé. De surcroît, il n’explique pas pour quelles raisons le recourant aurait la même capacité de travail, soit 50%, dans son activité habituelle - laquelle est jugée lourde - et dans une activité légère. Par ailleurs, on ne saurait pas non plus donner une importance décisive à l’appréciation du Dr G___________, dès lors que ce praticien, au demeurant médecin traitant du recourant, n’a pas émis un avis clair, circonstancié et motivé sur la capacité résiduelle du recourant. Il s’ensuit que le Tribunal de céans n’est pas convaincu par ses conclusions.
Sur le plan psychique, le Dr I___________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, a diagnostiqué un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen avec syndrome somatique (F33.11 ; rapports des 12 juin et 10 décembre 2007, 7 mai 2008). Selon lui, l’incapacité de travail du recourant est totale.
Contrairement à ce que soutient le recourant, l’avis de ce spécialiste ne permet pas de remettre en question l’évaluation des examinateurs. En effet, ces derniers ont, sur la base de leurs constatations cliniques, nié l'existence d'un trouble dépressif récurrent, et ce de façon convaincante : ils ont expliqué pour quels motifs le qualificatif "récurrent" ne pouvait être utilisé dans le cas du recourant et ont estimé que l’intensité des symptômes anxieux dépressifs était insuffisante pour retenir un diagnostic séparé. En outre, le Tribunal de céans constate que pour justifier une incapacité de travail totale du recourant, le Dr I___________ se contente de renvoyer aux atteintes physique et psychique dont souffre le recourant, sans motiver d’aucune manière son appréciation. L’avis du Dr I___________, émis en qualité de psychiatre-traitant, ne contient donc pas d’éléments permettant de douter du bien-fondé des conclusions des médecins du SMR.
Le recourant a produit à titre d’expertise psychiatrique, un rapport de la Dresse M__________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, daté du 4 septembre 2008. Cette spécialiste a posé le diagnostic de dépression sévère, mais ne s’est pas prononcée sur la capacité de travail du recourant.
Le Tribunal de céans relèvera que ce rapport d’à peine deux pages, truffé de fautes d’orthographe, n’est pas signé. De surcroît, il est rédigé en style télégraphique sur un papier sans en-tête. Par ailleurs, il ne contient ni anamnèse psychiatrique, ni appréciation du cas. En outre, la description du contexte médical et l’appréciation de la situation ne sont pas claires. Enfin, les conclusions, non motivées, ne sont pas convaincantes.
Le Tribunal de céans est d’avis qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, lesquels mettent sérieusement en doute l’authenticité de ce rapport, aucune valeur probante ne peut lui être accordée. On s’étonne d’ailleurs que le recourant, représenté par un avocat, se permette de produire un tel document à titre « d’expertise psychiatrique».
Cela étant, on relèvera que ce rapport signale la nécessité d’un interprète de langue roumaine en cas d’examen clinique du recourant. Cependant, rien ne laisse supposer que, lors de l’examen bidisciplinaire, le recourant ait été limité par des problèmes de langue. Au contraire, les anamnèses sont très détaillées. De surcroît, le recourant n’invoque pas un tel grief. Quoi qu’il en soit, ce dernier avait la possibilité de faire appel à un interprète (convocation du 10 janvier 2008). En outre, il ne ressort pas des rapports versés au dossier que les médecins consultés aient été confrontés à un problème de langue. On relèvera à cet égard que le Dr H___________ a mentionné que le recourant parlait bien le français (rapport du 9 novembre 2006 p. 3).
Enfin, l’avis du Dr C___________, selon lequel l’arrêt de travail du recourant était justifié en raison d’un trouble dépressif-anxieux (rapport du 8 avril 2006), n’est pas propre à ébranler la crédibilité des conclusions du SMR, dans la mesure où la psychiatrie ne relève pas du domaine de spécialisation de ce praticien.
Le Tribunal de céans constate par conséquent qu'à défaut d'éléments véritablement contradictoires ressortant du dossier médical du recourant, c'est à juste titre que l'intimé s'est fondé sur les conclusions bien étayées du rapport bidisciplinaire du 18 février 2008, rendues au terme d’examens complets, et retenant une capacité de travail de 70% dans une activité adaptée.
Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal de céans estime qu’il n’y a pas lieu de procéder à un complément d’instruction tel que sollicité par le recourant. A cet égard, on relèvera qu’une divergence d’opinion entre un médecin du SMR et le médecin traitant, en l’espèce appuyé par un expert privé, ne nécessite pas forcément la mise en œuvre de mesures probatoires, que ce soit sous la forme d’une nouvelle expertise ou de l’audition de témoins (cf. ATFA non publié du 18 octobre 2006, cause I 827/05). En effet, si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; cf. notamment ATF
122 II 469
consid. 4a,
119 V 344
consid. 3c et la référence). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b).
Il reste à examiner si l'évaluation du taux d'invalidité à laquelle a procédé l'intimé est conforme aux règles légales applicables ainsi qu'aux principes dégagés par la jurisprudence en la matière.
a) En vertu de l'art. 28 al. 1 LAI (dans sa version en vigueur dès le 1er janvier 2004), l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins. Selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI (dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007), le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date à laquelle l'assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (art. 6 LPGA).
b) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF
130 V 348
consid. 3.4,
128 V 30
consid. 1,
104 V 136
consid. 2a et 2b; du 1er janvier au 31 décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF
129 V 223
consid. 4.1,
128 V 174
).
c) Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF
129 V 224
consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé.
d) Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. S'il exerce une activité lucrative après la survenance de l'invalidité et que - cumulativement - les rapports de travail sont particulièrement stables, qu'il y a lieu d'admettre qu'il utilise sa capacité de travail résiduelle dans la mesure qu'on est en droit d'exiger de lui et que le revenu versé en contrepartie de son travail est approprié et ne représente pas un salaire social, le gain effectivement réalisé est en principe considéré comme le salaire d'invalide (ATF
129 V 475
consid. 4.2.1;
126 V 76
consid. 3b/aa et les arrêts cités).
Si l'assuré ne réalise aucun revenu réel parce qu'il n'a plus repris d'activité depuis son invalidité ou du moins n'exerce pas l'activité que l'on pourrait raisonnablement exiger de lui, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base des données statistiques ressortant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ATF
126 V 76
consid. 3b/aa,
117 V 18
). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF
124 V 321
).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF
126 V 79
consid. 5b/aa-cc; VSI 2002 p. 70 s. consid. 4b).
La déduction de 25 % n’intervient cependant pas de manière générale et dans chaque cas. Il faut au contraire examiner sur la base de l’ensemble des circonstances du cas concret particulier si et dans quelle mesure le revenu hypothétique doit être réduit. Par ailleurs, il n’y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération comme les limitations liées au handicap, l’âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, ou encore le taux d’occupation. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d’appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d’invalide, compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret.
Le Tribunal fédéral (ci-après TF) a ainsi procédé à un abattement de 15% pour tenir compte en particulier de la nationalité étrangère du recourant et de l’empêchement à effectuer des travaux lourds ou de la nécessité d'alterner les positions assis/debout (ATFA non publié du 30 novembre
2001 I 422
/01). Dans un autre cas, l’abattement a été fixé à 15% dans le cas d’un ressortissant portugais d’une cinquantaine d’année subissant des limitations importantes de l’épaule (ATFA non publié du 18 juillet 2003, I 422/01). Par ailleurs, le TF admet comme un facteur de réduction le fait que l’intéressé se trouve limité à exercer un travail à temps partiel. En effet, il est généralement admis que les employés à temps partiel gagnent proportionnellement moins que ceux qui travaillent à temps plein (Arrêt du TFA du 10 octobre 2003, I 412/03 ; voir VSI 1998 p. 182 consid. 4b, 1998 p. 297 ; ESS 2000 p. 24 tableau 9).
Enfin, la réduction des salaires ressortant des statistiques ressortit en premier lieu à l'office AI, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Cela étant, le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adopté dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF
126 V 75
consid. 6 p. 81,
123 V 150
consid. 2 et les références p. 152).
En l'espèce, il convient de se placer en 2007 puisque le début de l'incapacité de travail du recourant, dans son activité de garçon de buffet, remonte au 4 avril 2006 et son annonce à l'intimé au 21 mai 2007.
Selon les renseignements fournis par l'employeur, le recourant aurait pu réaliser en 2007, sans atteinte à la santé, 4'496 fr. par mois (13
ème
salaire compris), ce qui correspond à un revenu annuel de 53'952 fr. (4'496 x 12).
b) S’agissant du salaire avec invalidité, dans la mesure où le recourant n’exerce plus d’activité, il y a lieu de se référer aux statistiques salariales.
Compte tenu de l'activité de substitution raisonnablement exigible de la part du recourant dans un emploi adapté à son état de santé, - éviter la position statique prolongée debout, assise, en rotation-flexion du tronc ou en porte-à-faux, les mouvements extrêmes de la tête, le travail avec les bras au-dessus de l’horizontale, le port de charges supérieures à 10 kg à deux mains, supérieures à 3 kg à une main, les mouvements répétitifs des coudes, pas de travail à la chaîne ni sur une machine vibrante et éviter le stress -, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (RAMA 2001 n° U 439 p. 347), à savoir 4'732 fr. par mois (tous secteurs confondus) - valeur en 2006 - part au 13ème salaire comprise (L'enquête suisse sur la structure des salaires 2008, Tableau TA1, niveau de qualification 4), soit 56’784 fr. par année. Ce salaire hypothétique représente, compte tenu du fait que les salaires bruts standardisés se basent sur un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2006 (41.7 heures; La Vie économique, 1/2 -2009, tableau B9.2), et comme le revenu statistique 2006 doit être adapté à l’augmentation des salaires nominaux pour les hommes en 2007 (+ 1.6%, Evolution des salaires 2007, p. 23, tableau T1.39), ce montant doit être porté à 60'144 fr. (56’784 fr. + 1.6% = 57’692 x 41.7 : 40), soit 42’101 fr. pour un taux d'occupation de 70%.
A ce montant, il convient, conformément à la jurisprudence, d'appliquer un facteur de réduction. A cet égard, le Tribunal de céans est d’avis que la réduction de 10% appliquée par l’intimé ne tient pas correctement compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. En effet, s'agissant de la situation personnelle et professionnelle du recourant, le Tribunal de céans constate que le recourant, employé depuis 20 ans auprès du CAFE X___________, ne peut exercer qu’une activité à temps partiel, et ce avec de très nombreuses limitations. De surcroît, il était âgé de presque 61 ans au moment où la décision litigieuse a été rendue. Ainsi, les critères de réduction liés au taux partiel d'occupation, aux années de service et à l’âge avancé sont remplis, de sorte qu’il se justifie d’appliquer une déduction de 25%. Compte tenu d'un tel abattement, le revenu annuel d'invalide évalué sur la base des statistiques salariales est ainsi de 31'575 fr. (valeur 2007).
La comparaison des revenus ((53’952- 31’575) x 100 : 53’952) aboutit à un degré d'invalidité de 41.47%, taux qui confère à l'assuré le droit à un quart de rente d'invalidité dès le 1
er
avril 2007.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis. Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 1’500 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). L’intimé sera condamné au paiement d’un émolument de 500 fr., conformément à l’art. 69 al. 1 bis LAI.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet partiellement et annule la décision de l’OCAI du 2 mai 2008.
Reconnaît à Monsieur V___________ le droit à un quart de rente de l’assurance-invalidité dès le mois d’avril 2007.
Renvoie la cause à l’OCAI pour calcul des prestations dues.
Condamne l’OCAI à verser à Monsieur V___________ un montant de 1'500 fr. à titre de participation à ses frais et dépens.
Met un émolument de 500 fr. à la charge de l’OCAI.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
La secrétaire-juriste :
Amélia PASTOR
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le