ge_gerichte · DCSO/328/2009 · 2009-07-16 · fr

Résumé:
 La voie de la plainte n'est pas ouverte pour soulever des griefs matériels contre la collocation d'une créance, mais la voie de l'action en contestation de l'état de collocation. Une compensation de créance avec une créance du failli est possible pour autant qu'elle soit née avant le prononcé de la faillite. Possibilité d'inventorier une créance pour mémoire à l'inventaire.

REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE
 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
 
DCSO/328/09 
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Commission de 
surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance 
en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition 
complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière 
de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans 
une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens 
de preuve, et être signé (art. 42 LTF). 
 
DÉCISION 
DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE 
DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES 
SIÉGEANT EN SECTION 
DU JEUDI 16 JUILLET 2009 
Causes jointes A/1500/2009 et A/1652/2009, plaintes 17 LP formée le 27 avril 2009 par 
W______, élisant domicile en l'étude de Me Louis GAILLARD, avocat, à Genève. 
 
Décision communiquée à : 
- W______ 
domicile élu : Etude de Me Louis GAILLARD, avocat 
Avenue de Champel 8C 
 
Case postale 385 
 
1211 Genève 12 
 
- K______ Company 
domicile élu : Etude de Me Homayoon ARFAZADEH, avocat 
Avenue Jules Crosnier 8 
 
1206 Genève 
 
- X______ Co. 
domicile élu : Etude de Me Homayoon ARFAZADEH, avocat 
Avenue Jules Crosnier 8 
 
1206 Genève 


 
 
- 2 - 
 
- Office des faillites (S______ Ltd, faillite n° 2007 00xxxx H) 


 
 
- 3 - 
 
E N F A I T 
A. 
La faillite de S______ Ltd a été prononcée par arrêt de la Cour de justice du 
29 novembre 2007, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral du 10 janvier 2008. 
Cette faillite est soumise à la voie de la liquidation sommaire. 
Le 15 avril 2009, l'Office des faillites a déposé simultanément l'inventaire et l'état 
de collocation. 
W______ est créancière gagiste de S______ Ltd pour 23'605'407 fr. 30, et 
colloquée comme telle dans l'état de collocation du 29 avril 2009. 
Dans cet état de collocation ont été admises la créance de K______ Co en 3ème 
classe pour 291'904'086 fr. 78 à titre provisoire, sous réserve d'une réduction dans 
l'hypothèse où la liquidation d'une société A______ Ltd devait admettre cette 
production contestée par la masse en faillite (production n° 21) ainsi que la 
créance de X______ Co pour la somme de 44'000'000 fr. (production n° 28). 
B. 
W______ a porté plainte le 27 avril 2009 contre l'état de collocation. 
Elle estime, s'agissant de la production de K______ Co, que l'Office n'a pas pris 
en considération une convention du 9 mars 2006 entre K______ Co et S______ 
Ltd, cette créance étant conditionnée au payement par les sociétés du groupe de 
leurs dettes vis-à-vis de S______ Ltd et qu'à défaut, ces impayés seront pris en 
charge par K______ Co. Elle estime que l'Office a failli à son obligation de 
vérification. En admettant cette créance sous réserve, l'Office a accepté une 
production imprécise, équivoque voire même conditionnelle alors que la LP exige 
une décision claire et sans équivoque. 
S'agissant de la production de X______ Co, la plaignante note que sur la base du 
bilan établi au 31 décembre 2007, il apparaît que S______ Ltd a plusieurs 
créances contre des sociétés du groupe, notamment X______ Co, dont l'Office n'a 
pas tenu compte alors qu'elle aurait dû compenser cette créance lors du dépôt de 
l'état de collocation. Cette omission de compenser constitue un vice de forme 
selon la plaignante. 
La plaignante relève pour terminer que l'inventaire ne mentionne nullement une 
possible prétention en dommage et intérêts contre les administrateurs de la faillie, 
pas plus que les créances dont S______ Ltd est titulaire contre les sociétés du 
groupe, alors que d'un autre côté, l'Office n'a pas manqué de colloquer les 
prétentions des directeurs de la faillie, qui pourraient ainsi être éteintes par 
compensation. 
Elle termine en sollicitant que sa plainte bénéficie de l'effet suspensif. 


 
 
- 4 - 
C. 
Par ordonnance du 29 avril 2009, la Commission de céans a admis la demande 
d'effet suspensif. 
D. 
W______ a déposé une nouvelle plainte le 11 mai 2009, suite à un nouveau dépôt 
de l'état de collocation. La seule modification apportée concerne la collocation de 
la créance de X______ Co (collocation n° 28), dont le montant était colloqué en 
francs suisses alors qu'il s'agissait d'euros. La production est ainsi passée de 
44'000'000 euros à 72'000'000 fr. Elle reprend sinon la même argumentation que 
dans sa plainte du 27 avril 2009 quant à la collocation de la créance de X______ 
Co et l'absence de compensation opérée par l'Office. 
La plainte est également assortie d'une demande d'effet suspensif. 
E. 
Par ordonnance du 12 mai 2009, la Commission de céans a admis l'effet suspensif 
et ordonné la jonction des causes A/1500/09 et A/1652/2009 sous cause 
A/1500/2009. 
F.a. X______ Co a fait parvenir sa détermination le 3 juin 2009, notant qu'elle ne 
s'oppose pas et ne s'est jamais opposée à cette compensation, requérant que le 
solde de sa créance soit colloqué à concurrence de 8'020'071 fr. (72'000'000 fr. ./. 
63'979'929 fr.) 
F.b. Dans ses observations du 3 juin 2009, K______ Co conclut à l'irrecevabilité de la 
plainte dans la mesure où elle vise la collocation de sa créance, subsidiairement à 
son rejet, avec suite de dépens. 
K______ Co conteste le fait que l'Office n'aurait pas soigneusement examiné la 
convention du 9 mars 2006, si l'on se réfère au nombre de documents qu'elle a dû 
produire pour que sa créance soit finalement colloquée, sans compter l'examen des 
rapports des réviseurs. Elle note que la plaignante ne démontre aucunement le fait 
que l'Office n'aurait pas fait preuve de la diligence nécessaire dans la vérification 
de cette créance, terminant en considérant que les griefs invoqués relèvent du juge 
civil saisi d'une action en contestation de l'état de collocation. 
Quant au fond, K______ Co note que la convention du 9 mars 2006 ne comporte 
aucune renonciation à sa créance, née de la cession par S______ Ltd à K______ 
Co de sa créance contre une société A______ Ltd en échange d'une réduction 
proportionnelle de sa dette. Cette convention ne reconnaît aucun privilège aux 
autres créanciers de S______ Ltd, mais prévoit un simple sursis temporel dans 
l'exigibilité afin d'éviter tous risques liés à un surendettement, l'hypothèse visée 
n'étant en aucun celle de l'art. 725 al. 2 en cas de post positionnement ou 
subordination de créance. 
G. 
L'Office a remis son rapport daté du 3 juin 2009, concluant au rejet de la plainte. 


 
 
- 5 - 
 
Il note, s'agissant de la créance de K______ Co, que les litiges relatifs à 
l'existence, la validité et l'étendue d'une subordination particulière, sont tranchés 
dans le cadre de la procédure judiciaire en contestation de l'état de collocation et 
non pas par le biais d'une plainte. Il indique que la collocation de la créance de 
K______ Co "sous réserve" doit se comprendre en ce sens que ladite créance est 
admise mais que lors de la distribution des deniers, il sera possible d'imputer les 
montants éventuellement reçus par la créancière dans le cadre de la faillite 
d'A______ Ltd. 
Quant à la production de X______ Co, l'Office indique qu'étant donné que la 
compensation a été invoquée par l'administration de la faillite et acceptée à 
hauteur de 63'979'929 fr. par X______ Co, un nouvel état de collocation sera 
établi en ce sens et déposé ces prochains jours. L'Office estime que la plainte est 
devenue sans objet sur ce point. 
S'agissant de l'inventaire et de l'absence de prétentions en responsabilité contre les 
directeurs de la société faillie, l'Office note que la plaignante n'apporte aucun 
élément concret sur l'étendue de la responsabilité des organes et n'a jamais fait 
directement une telle demande auprès de lui. Vu l'absence d'éléments concrets 
permettant de considérer une telle prétention à priori fondée, c'est à juste titre que 
l'Office n'avoir pas inventorié une telle prétention, ce grief devant être rejeté. 
 
E N D R O I T 
1. 
Les présentes plaintes ont été formées en temps utile auprès de l’autorité 
compétente contre une mesure sujette à plainte, soit un état de collocation et un 
inventaire, par une personne ayant qualité pour agir par cette voie (art. 17 LP ; 
art. 10 al. 1 et 13 LaLP), soit un créancier de la faillie. 
Elles sont donc recevables. 
2.a. La voie de la plainte n’est pas ouverte pour soulever des griefs matériels à 
l’encontre de l’état de collocation, en particulier pour faire valoir qu’une 
production aurait été écartée ou aurait été colloquée à tort. C’est la voie de l’action 
en contestation de l’état de collocation qui doit être suivie à cette fin (art. 250 LP). 
L’état de collocation dressé dans le cadre d’une faillite ne peut être contesté par la 
voie de la plainte que pour le motif qu’il serait imprécis, inintelligible ou entaché 
de vices formels, ou que certaines prescriptions de procédure n’auraient pas été 
observées, en particulier lorsque l’administration de la faillite n’a pas effectué 
correctement son examen prima facie des créances ou des productions (Walter A. 
Stoffel, Voies d’exécution, § 11 n° 92 ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad 
art. 250 n° 24 ss, not. 29 et 32 ; Nicolas Jeandin, FJS n° 990b p. 15 ss ; Dieter 
Hierholzer, in SchKG III, ad art. 250 n° 8 ; SJ 2000 II 234; DCSO/37/05 


 
 
- 6 - 
consid. 1.b. du 27 janvier 2005 ; DCSO/31/04 consid. 2.a du 15 janvier 2004 dans 
la cause A/1479/2003). 
La démarcation entre la voie de la plainte et celle de l’action judiciaire peut 
soulever quelques difficultés. Pierre-Robert Gilliéron résume la situation en 
relevant que « les actions en contestation de l’état de collocation permettent un 
nouvel examen des décisions que l’administration de la faillite doit prendre et 
instrumenter dans l’état de collocation, par un juge (…), alors que les autorités 
de surveillance doivent statuer sur les griefs pris de l’irrégularité de la procédure 
suivie pour dresser et déposer l’état de collocation ou des vices entachant l’état 
de collocation lui-même – par exemple : défaut d’indication des motifs de rejet 
d’une production (..), inobservation de certaines dispositions de procédure ayant 
une incidence de droit matériel, admission au passif d’une prétention non 
produite ou insuffisamment motivée, absence de décision à propos d’une 
prétention, absence de décision à propos d’une prétention produite ou qui devait 
être inscrite d’office vu l’article 246 LP (…), défaut d’une décision claire sur 
l’admission d’une prétention ou sur l’assiette d’un droit de gage » (Pierre-Robert 
Gilliéron, Commentaire, ad art. 250 n° 36). 
2.b. En l'espèce, les griefs contre la collocation de la créance de K______ Co relèvent 
manifestement du fond de la créance, quoique s'en défende la plaignante. Le motif 
de la plainte ne consiste pas en la contestation de la diligence requise de l'Office 
dans l'examen de la production, grief pour lequel la plaignante n'apporte au 
demeurant aucun élément permettant de le considérer comme réalisé. Bien au 
contraire, les litiges relatifs à la validité ou à l'étendue d'une subordination 
particulière sont tranchés dans le cadre de la procédure judiciaire de contestation 
de l'état de collocation (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 219, 
n° 118). 
 
La même remarque vaut pour la réserve relative à cette créance colloquée, dont le 
montant est sujet à réduction selon le produit récupéré dans le cadre de la faillite 
d'A______ Ltd. Le montant de cette production dépendant de la convention du 
9 mars 2006 entre S______ Ltd et K______ Co ainsi que du résultat de la 
liquidation d'A______ Ltd, il s'agit encore une fois d'un problème de fond, qui 
n'est pas du ressort de la Commission de céans, mais du juge saisi d'une action en 
contestation de l'état de collocation. 
 
Ces conclusions sont donc irrecevables. 
3. 
Le créancier a le droit de compenser sa créance avec celle que le failli peut avoir 
contre lui (art. 213 al. 1 LP). Toute compensation est toutefois exclue lorsque le 
débiteur du failli est devenu son créancier postérieurement à l'ouverture de la 
faillite, à moins qu'il ait exécuté une obligation née antérieurement ou qu'il ait 
dégrevé une chose mise en gage pour la dette du failli et qu'il possède sur cette 
chose un droit de propriété ou un droit réel limité (art. 213 al. 2 ch. 1 LP). La 


 
 
- 7 - 
compensation est aussi exclue lorsque le créancier du failli est devenu son 
débiteur ou celui de la masse postérieurement à l'ouverture de la faillite (art. 213 
al. 2 ch. 2 LP). 
La limitation du droit de compenser est instituée dans l'intérêt de la masse afin 
d'éviter qu'un créancier ne lèse les autres en se créant des conditions de réciprocité 
nécessaire à la compensation par des opérations postérieures au moment 
déterminant. La ratio legis de cette restriction exclut par conséquent qu'elle 
déploie des effets également envers la masse (ATF 109 III 112, JdT 1986 II 
consid. 4a et la jurisprudence citée). 
La jurisprudence admet que la masse en faillite compense les prétentions des 
créanciers avec les dettes du failli ou de la masse mais précise que, dans le 
premier cas, la compensation doit être déclarée au plus tard au moment de la 
publication de l'état de collocation. Selon le Tribunal fédéral, il n'y a pas de motifs 
valables pour empêcher la masse en faillite d'opposer à un créancier la 
compensation avec une prétention acquise après l'ouverture de la faillite, la 
solution contraire obligerait, en effet, la masse à payer le créancier pour ensuite 
procéder à l'encaissement de sa propre créance (JdT 1986 II 8 consid. 4a et la 
jurisprudence citée). 
Lorsque l'administration de la faillite invoque la compensation, elle ne colloque 
que la part de la créance contre le failli qui dépasse la créance de ce dernier, ou 
rejette entièrement la production si son montant n'est pas supérieur à celui de la 
créance du failli ( ATF 83 III 43, JdT 1957 II consid. 3). 
Le créancier qui conteste la compensation opérée par l'administration de la faillite 
doit introduire action auprès du juge ordinaire dans le délai qui lui sera imparti et 
invoquer son droit au dividende afférent à la créance qu'il a produite, en tant que 
ce droit a été contesté du fait de la compensation invoquée par l'administration de 
la masse (JdT 1957 II consid. 6 et 7). 
 
En l'espèce, tant l'Office, que X______ Co ou encore la plaignante se déclarent 
favorables à une compensation de la créance, étant précisé qu'il ressort des 
écritures des parties que les montants des deux créances ne sont pas contestés. 
 
Il sera pris acte de ce que l'Office va déposer dans les meilleurs délais un nouvel 
état de collocation, avec la production n° 28 relative à X______ Co dûment 
compensée, au montant arrêté à 8'020'071 fr. (72'000'000 fr ./. 63'979'929 fr.). 
4.a. La plaignante reproche à l'Office de n'avoir pas procédé à un inventaire précis des 
débiteurs de la masse. La commission de céans note qu'en l'espèce figure sous 
n° 87 de l'inventaire un "Lots de débiteurs (en cours d'évaluation)" avec une 
estimation indiquée "Pour mémoire". 


 
 
- 8 - 
4.b. L’inventaire en vue de la formation de la masse (art. 221 à 229 LP ; art. 25 à 38 
OAOF) est une mesure interne à l’administration de la faillite ; il ne produit aucun 
effet à l’égard des tiers et ne fixe pas définitivement quels sont les biens qui font 
partie de la masse (François Vouilloz, in CR-LP, ad art. 221 n° 14 et 22 ; Pierre-
Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 221 n° 35). Sont notamment portés à 
l’inventaire tous les droits patrimoniaux du failli liquides ou litigieux, saisissables 
ou insaisissables (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 221 n° 35). 
L’inventaire doit être soumis au failli qui déclare qu’il le reconnaît exact et 
complet (art. 228 al. 1 LP) et qui le signe (art. 228 LP ; art. 29 et 30 OAOF ; 
François Vouilloz, in CR-LP, ad art. 221 n° 20 s. ; Pierre-Robert Gilliéron, 
Commentaire, ad art. 221 n° 32). Même reconnu et signé, l’inventaire peut être 
rouvert et complété jusqu’à la clôture de la faillite (DCSO/288/2007 du 21 juin 
2007 consid. 3.a in fine et les décisions citées ; DCSO/640/2005 du 27 octobre 
2005 consid. 2.a). 
Les créances en question sont inventoriées globalement pour mémoire et 
apparaissent à l'inventaire. Certes le dit inventaire ne comporte pas encore une 
liste, conforme aux art. 25 et 27 al. 2 OAOF, des créances figurant dans la 
comptabilité et le rapport d'audit au 31 décembre 2007 de l'organe de contrôle 
D______ SA. Cela est certainement dû au fait qu’une telle liste ne pourra être 
dressée qu’au vu du résultat des investigations actuellement en cours, dans un 
dossier complexe, avec de nombreuses ramifications contractuelles à l'étranger 
entre les différentes sociétés du groupe, certaines en faillite tel que cela ressort des 
écritures des différentes parties concernées. L’inventorisation de créances, même 
litigieuses, nécessite qu’il soit procédé à un examen préalable le plus complet 
possible, qui même si l'Office ne s'est pas exprimé sur ce sujet dans ses 
observations, semble difficile, voire non réalisable en l'état au vu de la description 
des faits par les parties. 
Ce grief sera donc rejeté. 
4.c. Quant à inventorier des prétentions contre les organes de la faillie, il ne ressort 
d'aucune pièce du dossier qu'une telle requête ait été soumise à l'Office, qui de ce 
fait n'a pu se déterminer à son sujet. 
 
Vu l'absence de décision de rejet de porter à l'inventaire une telle prétention, la 
conclusion de la plaignante est ainsi irrecevable (art. 17 al. 1 LP a contrario). 
5. 
La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP ; art. 61 al. 2 let. a 
OELP). 
* * * * * 


 
 
- 9 - 
 
P A R C E S M O T I F S , 
L A C O M M I S S I O N D E S U R V E I L L A N C E 
S I É G E A N T E N S E C T I O N : 
A la forme : 
Déclare partiellement recevable les plaintes formées le 27 avril 2009 par W______ 
contre l'état de collocation et l'inventaire déposés par l'Office des faillites le 15 avril 
2009 dans le cadre de la faillite n° 2007 00xxxxH de S______ Ltd. 
Au fond : 
1. 
L'admet partiellement. 
2. 
Prends acte que l'Office des faillites va procéder à la modification de l'état de 
collocation du 15 avril 2009 en ce sens que le montant de la production n° 28 de 
X______ Co est arrêté, après compensation, à 8'020'071 fr. 
3. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 
Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ; M. Didier BROSSET, juge assesseur et 
M. Yves de COULON, juge assesseur suppléant. 
 
 
Au nom de la Commission de surveillance : 
 
Paulette DORMAN 
 
 
 
 
 
Philippe GUNTZ 
 Greffière : 
 
 
 
 
 
 
 Président : 
 
 
 
 
La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier 
recommandé aux autres parties par la greffière le