ge_gerichte · A/4245/2006 · 2007-04-24 · fr

; LOI SUR LE TRAVAIL ; DEVOIR PROFESSIONNEL | Recours contre le refus de l'OCIRT de délivrer l'attestation permettant de soumissionner des marchés publics. In casu, la décision attaquée retient à juste titre la violation par la recourante des usages professionnels du secteur du nettoyage (durée hebdomadaire du travail) qu'elle s'était engagée à respecter. De même, la recourante a également contrevenu aux dispositions impératives de la législation sur le travail régissant notamment le travail du dimanche et des jours fériés. La durée du refus de délivrance de l'attestation (deux ans) respecte le principe de la proportionnalité. | LIRT.23.al1 ; LIRT.23.al2 ; LIRT.25.al1 ; LIRT.45

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 24.04.2007 A/4245/2006

A/4245/2006
ATA/194/2007
du 24.04.2007
( DSE
)
, REJETE
Descripteurs
:
; LOI SUR LE TRAVAIL ; DEVOIR PROFESSIONNEL
Normes
:
LIRT.23.al1 ; LIRT.23.al2 ; LIRT.25.al1 ; LIRT.45
Résumé
:
Recours contre le refus de l'OCIRT de délivrer l'attestation permettant de soumissionner des marchés publics. In casu, la décision attaquée retient à juste titre la violation par la recourante des usages professionnels du secteur du nettoyage (durée hebdomadaire du travail) qu'elle s'était engagée à respecter. De même, la recourante a également contrevenu aux dispositions impératives de la législation sur le travail régissant notamment le travail du dimanche et des jours fériés. La durée du refus de délivrance de l'attestation (deux ans) respecte le principe de la proportionnalité.
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4245/2006-
DSE
ATA/194/2007
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 24 avril 2007
dans la cause
C______ Sàrl
représentée par Me Pierre Ochsner, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
EN FAIT
1. C______ Sàrl (ci-après : C______ Sàrl ou l'entreprise), de siège à Genève et dont le directeur est Monsieur D______, est active dans les domaines du nettoyage et de l'entretien de bâtiments et de chantiers en tout genre.
M. D______ était également l'associé gérant de la société H______ Sàrl en liquidation, dont la faillite a été prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 20 juin 2005.
2. Afin de pouvoir soumissionner des marchés publics et employer de la main d'œuvre étrangère, l'entreprise a signé, le 15 mai 2003, auprès de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après: OCIRT) un engagement à respecter les usages professionnels en vigueur pour son secteur d'activité (ci-après: les usages) et à autoriser l'OCIRT à vérifier, en tout temps, le respect par elle de ses obligations envers les caisses de compensation.
Les usages précités comprennent, outre les dispositions impératives de la législation sur le travail, les règles édictées par l'OCIRT dans le "Document reflétant les conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève pour le personnel d'exploitation des entreprises de nettoyage", dans sa version de 2003, toujours en vigueur (ci-après: UNET 2003).
3. Le 5 avril 2004, l'OCIRT a effectué un premier contrôle du respect des usages au sein de C______ Sàrl, qui a révélé des erreurs dans l'établissement des fiches de salaire des employés quant aux taux de cotisation aux assurances chômage et maternité. Il en résultait un trop-perçu sur les paies de janvier et février 2004. L'entreprise a été invitée à procéder aux rectifications salariales et à fournir à l'OCIRT les documents y relatifs.
Le dossier ne contient pas d'autres pièces au sujet du contrôle du 5 avril 2004, mais les parties s'accordent à dire que C______ Sàrl s'est conformée aux instructions de l'OCIRT.
4. Le 5 décembre 2005, l'OCIRT a procédé à un deuxième contrôle dans l'entreprise puis, suite à des plaintes du syndicat UNIA et de certains employés, un contrôle surprise a eu lieu le 9 mars 2006 à Palexpo lors du Salon de l'automobile (ci-après: le salon).
5. Deux équipes d'inspecteurs ont été dépêchées sur le site.
a. A teneur du rapport établi le 13 mars 2006 par les premiers inspecteurs, deux employés de C______ Sàrl ont déclaré qu'ils travaillaient à temps plein-temps au nettoyage des voitures selon l'horaire suivant: 6h30 - 8h30 // pause // 10h00 - 12h00 // pause // 13h00 - 16h00 // pause // 16h15 - 20h00. Les inspecteurs ont encore rencontré trois employés travaillant à temps partiel de 6h30 à 8h30 pendant toute la durée du salon, soit treize jours d'affilée. Le directeur de l'entreprise a quant à lui déclaré que l'horaire de travail à temps plein-temps était 6h00 - 8h00 // pause // 10h00 - 12h00 // pause // 13h00 - 20h00 avec deux pauses de quinze minutes chacune. Les inspecteurs ont expliqué à M. D______ que le temps de travail hebdomadaire des nettoyeurs dépassait la durée maximale de cinquante heure autorisée par la loi et qu'il devait donc organiser différemment ses équipes.
b. Selon le rapport établi le 12 avril 2006 par la seconde équipe d'inspecteurs, un employé de C______ Sàrl a déclaré avoir travaillé au salon du 26 février au 12 mars 2006, soit seize jours consécutifs de 6h00 à 9h00, tout en conservant ses activités régulières auprès de l'entreprise. Cette même personne a indiqué que dans la phase finale de construction des stands, elle avait travaillé sans interruption de 6h00 du matin à 1h00 du matin le lendemain, soit en tout dix-neuf heures. Un autre employé a indiqué travailler six jours par semaine de 6h30 à 20h00, avec une pause déjeuner d'une heure et demie et deux pauses d'un quart d'heure le matin et l'après-midi.
6. Le 11 mai 2006, un entretien de suivi du contrôle sur site a eu lieu dans les locaux de l'entreprise.
M. D______ et la responsable des ressources humaines ont signalé que le personnel de nettoyage à temps complet travaillait généralement de 7h30 à 12h00 et de 13h30 à 17h30 du lundi au vendredi. Lorsque l'activité de l'entreprise était en baisse, les employés restaient chez eux et rattrapaient ce temps durant les périodes de grande activité. Le nettoyage au salon 2005 avait été assuré par H______ Sàrl.
L'OCIRT s'est notamment fait remettre les pièces suivantes:
un document comprenant la liste des travailleurs à temps plein-temps en 2005 et 2006 et celle des travailleurs actifs au salon 2006;
les listes des employés déclarés à l'AVS en 2004 et 2005;
un classeur contenant les relevés horaires individuels de huit employés à temps plein-temps pour l'année 2006 (MM. B______, D______, F______, H______, K______, J______, M______ et O______).
7. Par courrier du 6 juillet 2006, l'OCIRT a fixé à C______ Sàrl un délai au 4 août suivant pour lui faire parvenir les fiches de salaire des précités des mois de janvier à mai 2006, les salaires déclarés à l'Avifed, caisse de prévoyance professionnelle de l'entreprise, en 2004 et 2005, ainsi que les salaires annoncés à la caisse LPP pour 2006, le plan de prévoyance LPP conclu avec Avifed ainsi que la liste de tout le personnel actif lors du salon 2005.
L'entreprise était également invitée à corriger sa pratique en matière de compensation des heures chômées par les employés en raison d'une baisse de l'activité de C______ Sàrl, celle-là étant contraire aux obligations de l'employeur selon l'article 324 de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220).
8. Par pli du 15 août 2006, C______ Sàrl a fourni les fiches de salaire et les déclarations LPP requises. Elle a confirmé ne pas disposer de la liste du personnel du salon 2005, car il s'agissait de collaborateurs de H______ Sàrl, en faillite. Quant à la gestion du temps de travail de ses collaborateurs, l'entreprise a pris note de l'interdiction de procéder à la compensation anticipée des heures de travail supplémentaires et de l'obligation de décompter les temps de pause de la durée du travail.
9. Le 21 août 2006, M. D______ a eu un nouvel entretien à l'OCIRT. Il a été informé que les horaires de travail des nettoyeurs ressortant du classeur de fiches d'heures de l'entreprise dépassaient le temps de travail maximum autorisé par la loi.
10. Par quatre courriers datés du 24 août 2006, le département des constructions et des technologies de l'information (ci-après: DCTI) a résilié les contrats de nettoyage qui le liait à C______ Sàrl pour différents sites. Le DCTI se référait à un précédent courrier du 17 juillet 2006 demandant à l'entreprise de fournir dans les quinze jours une attestation de l'OCIRT relative au respect des usages, missive à laquelle l'entreprise n'avait pas réagi.
11. Par pli du 31 août 2006, l'OCIRT a relevé des carences dans le régime de prévoyance professionnelle de l'entreprise. Ainsi, cinq employés devaient être affiliés rétroactivement auprès de la caisse de prévoyance pour les années 2005 et 2006. De même, dans trois autres cas, les salaires 2004 et 2005 annoncés à la caisse étaient moins élevés que les salaires AVS et donnaient donc lieu à correction. C______ Sàrl était invitée à régulariser la situation et à faire parvenir à l'OCIRT les documents y relatifs ainsi que le plan de prévoyance conclu avec Avifed, déjà réclamé par courrier du 6 juillet 2006.
Un délai au 8 septembre 2006 était également fixé à l'entreprise pour fournir des explications au sujet de la différence entre le nombre d'heures figurant sur les fiches de salaire des employés pour les mois de janvier à mai 2006 et le celui mentionné dans les relevés horaires de ces derniers.
12. Par courrier du 1
er
septembre 2006, C______ Sàrl a informé l'OCIRT que le DCTI avait résilié les contrats qui le liaient à l'entreprise en se prévalant de ce que l'attestation prouvant le respect des usages n'avait pas été fournie. Elle a reproché à l'OCIRT d'avoir refusé de délivrer l'attestation en question sans donner d'explication sur les violations des usages qu'elle aurait commises.
13. Le 21 septembre 2006, l'OCIRT a adressé à C______ Sàrl un avertissement au sens de l'article 51 alinéa 1 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (loi sur le travail) (LTr - RS 822.11).
L'analyse des relevés horaires 2006 des huit nettoyeurs à temps plein-temps avait révélé les infractions suivantes, qualifiées de graves et manifestes:
des dépassements répétés et importants de la durée maximale de la semaine de travail autorisée par la LTr;
des dépassements répétés de l'espace maximum du jour et du soir selon l'article 10 alinéa 3 LTr;
plusieurs cas d'inobservation de la durée du repos quotidien prescrite par l'article 15a LTr;
des violations de l'interdiction de travailler le dimanche et les jours fériés officiels selon l'article 18 LTr;
des cas répétés de dépassement du nombre de jours consécutifs travaillés comprenant un dimanche selon l'article 21 alinéa 3 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1 - RS 822.111).
Le détail de l'analyse effectuée sera repris en tant que de besoin dans la partie en droit du présent arrêt.
L'OCIRT a fixé à C______ Sàrl un délai au 1
er
décembre 2006 pour remédier aux infractions constatées en prenant un ensemble de mesures dont la mise en place ferait l'objet d'un contrôle. L'entreprise était informée qu'en raison des infractions relevées, une décision de refus de délivrance de l'attestation permettant de soumissionner des marchés publics lui serait signifiée.
14. Par décision 11 octobre 2006, l'OCIRT a refusé de délivrer l'attestation précitée à l'entreprise.
C______ Sàrl était active dans le secteur du nettoyage et s'était engagée à respecter les usages professionnels de ce domaine. Elle n'avait pas tenu ses engagements, plusieurs infractions graves à la LTr ayant été constatées (référence était faite aux lettres de l'OCIRT des 6 juillet et 31 août 2006 ainsi qu'à l'avertissement du 21 septembre de la même année). Elle n'avait en outre pas collaboré au contrôle du respect des usages en matière d'affiliation aux assurances sociales, de paiement du treizième salaire et d'indemnisation des vacances.
Par ailleurs, un délai d'attente de deux ans était fixé pour la délivrance de toute nouvelle attestation. La sanction pouvait être réduite ou levée dès l'instant où l'entreprise serait en mesure de prouver que les usages avaient été respectés pour toute la durée de l'engagement.
15. Par acte du 13 octobre 2006, C______ Sàrl a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à l'octroi de l'attestation en cause et, subsidiairement, au renvoi du dossier pour que cette attestation soit délivrée.
La recourante contestait avoir commis une quelconque infraction aux usages ou à la LTr. La durée et les horaires de travail des différents employés retenus par l'OCIRT étaient incorrects, car celui-ci s'était fondé sur des fiches d'heures qui ne reflétaient pas le temps effectivement travaillé. Les employés remplissaient leurs décomptes de manière erronée et confuse. Les heures inscrites englobaient ainsi le temps consacré aux pauses et aux déplacements pour se rendre et revenir du travail. Selon ses propres calculs, le temps de travail n'avait que rarement dépassé les cinquante heures hebdomadaires autorisées par la LTr et ce, exclusivement pendant le salon, durant lequel elle bénéficiait du régime dérogatoire institué par l’ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2 – RS 822.112). Pour juger de la durée du travail, seules étaient déterminantes les fiches de salaire de ses employés, établies par elle après vérification des relevés horaires. Au demeurant, tous les travailleurs dont les relevés avaient été analysés par l'OCIRT attestaient par écrit de l'exactitude de leurs fiches de paie et du respect par leur employeur des règles légales en matière de durée et d'horaires de travail. Les attestations en question étaient produites à l'appui du recours.
S'agissant de l'affiliation de son personnel à la prévoyance professionnelle, les infractions relevées par l'OCIRT avaient été commises par mégarde. Elles étaient vraisemblablement imputables à la faillite de H______ Sàrl dont le personnel avait été repris par l'entreprise ainsi qu'aux carences de la responsable des ressources humaines, qui avait d'ailleurs été licenciée pour cette raison.
Enfin, le refus de délivrer, pendant deux ans, l'attestation de respect des usages violait le principe de proportionnalité. La décision de l'OCIRT la privait totalement de la possibilité de soumissionner des marchés publics, lui causait un manque à gagner considérable et l’avait forcée à licencier six employés. L’intimé aurait dû se limiter à prononcer l’avertissement du 21 septembre 2006 et attendre l’échéance du délai fixé par lui au 1
er
décembre 2006 avant de prendre une quelconque sanction.
16. Le 30 janvier 2007, l'OCIRT a conclu au rejet du recours.
Pour déterminer la durée effective de travail des employés de l'entreprise, il ne pouvait se baser que sur les relevés horaires, les fiches de salaire produites comportant des incohérences. Celles-ci mentionnaient en effet souvent le même nombre d'heures, compris entre 190,25 et 191 heures par mois, indépendamment du nombre de jours ouvrables. La recourante n'avait d'ailleurs toujours pas fourni les explications demandées dans le courrier du 31 août 2006. Bien que ne contenant pas toutes les informations requises par la législation sur le travail, les relevés horaires avaient néanmoins permis de mettre en évidence des infractions à la LTr. S'agissant des contraventions en matière de prévoyance professionnelle, l'entreprise ne les contestait pas, mais tentait de les minimiser en les imputant à un disfonctionnement dans le suivi administratif interne.
Quant au grief tiré de la violation du principe de la proportionnalité, la décision entreprise mentionnait expressément la possibilité de réexaminer la sanction prise si l'entreprise démontrait le respect des usages pour toute la période de l'engagement. La durée du refus dépendait donc uniquement de l'attitude de celle-ci.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 47 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 - LIRT - J 1 05; art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. Selon l'article 23 alinéas 1 et 2 LIRT, l'OCIRT est l'autorité compétente chargée d'établir les documents qui reflètent les conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève. Pour constater les usages, l'OCIRT se base notamment sur les conventions collectives de travail, les contrats-type de travail, les résultats de données recueillies ou d'enquêtes menées auprès des entreprises, les travaux de l'observatoire du marché du travail, ainsi que sur les statistiques disponibles en la matière.
Pour le personnel d'exploitation des entreprises de nettoyage, l'OCIRT a fait usage de sa compétence en édictant les UNET 2003.
3. Ceux-ci s'appliquent aux entreprises de nettoyage, services et propreté qui occupent du personnel à temps complet et à temps partiel dans le canton de Genève, à l'exception du personnel administratif et du personnel d'encadrement, signataires, auprès de l'OCIRT, d'un engagement à respecter les usages professionnels de ladite branche d'activité, en vertu de l'un/des règlements genevois suivants:
F 2 10.03 règlement d'application des dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers du 8 février 1989
L 6 05.01 règlement concernant la passation des marchés publics en matière de construction du 19 novembre 1997
L 6 05.03 règlement concernant la passation de marchés publics en matière de fournitures de services du 23 août 1999 (art. 1 UNET 2003).
Conformément à l’article 25 LIRT, les entreprises signataires d'un engagement à respecter les usages se voient délivrer par l'OCIRT une attestation correspondante, d’une durée limitée. L’engagement prend effet au jour de sa signature et vaut pour l’ensemble du personnel concerné.
Lorsqu’une entreprise visée par l’article 25 LIRT ne respecte pas les usages, l’OCIRT rend une décision de refus de délivrance de l’attestation prévue par ledit article (art. 45 al. 1 LIRT).
En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties que la recourante est soumise au respect des usages. Il y a toutefois litige sur le fait de savoir si les usages en vigueur ont été respectés et si le refus de délivrer l'attestation prononcé par l'OCIRT est conforme à l’article 45 alinéa 1 LIRT.
4. L'article 9 LIRT prévoit que, conformément à l’article 46 de la loi sur le travail, tout employeur doit pouvoir fournir à l’OCIRT en tout temps un état détaillé des horaires de travail et de repos effectués par chaque travailleur. Les documents tenus par l'employeur doivent mentionner la durée du travail supplémentaire au cours de chaque période de paie et totale au cours de l'année civile, ainsi que les jours de repos hebdomadaires accordés, à moins qu'ils ne tombent régulièrement un dimanche. Les périodes de repos compensatoire doivent être clairement indiquées comme telles.
En l'occurrence, les relevés horaires fournis aux inspecteurs le 11 mai 2006 correspondent aux documents visés par la disposition précitée. Ce sont les seules pièces qui se prêtent au type de contrôles auxquels procède l'intimé. Les fiches de salaire que la recourante tient pour déterminantes ne permettent pas de vérifier les horaires ou la durée hebdomadaire de travail des employés. Elles ne mentionnent que le total des heures travaillées dans le mois, sans tenir compte du nombre de jours ouvrables, des périodes de maladie ou des vacances des salariés. C’est donc à juste titre que l’intimé a procédé à son analyse en se fondant sur les relevés horaires.
5. L'OLT 2 précise les possibilités de dérogations aux prescriptions légales en matière de durée du travail et du repos en cas de situation particulière selon l’article 27 alinéa 1 LTr et désigne les catégories d’entreprises ou groupes de travailleurs auxquels s’appliquent ces dérogations.
Sont notamment assujetties aux dispositions de l’OLT 2, les entreprises de foire dont l’activité consiste à organiser des manifestations pour des exposants qui présentent et vendent leurs produits (art. 43 al. 5 OLT 2). Les dispositions spéciales concernant cette catégorie d’entreprises sont applicables à certaines conditions aux travailleurs des entreprises de nettoyage appelés à intervenir, exclusivement ou principalement, dans une entreprise assujettie (art. 51 OLT 2).
Il n'est pas contesté que les employés de la recourante ont travaillé sur le site du salon 2006, lequel s’est tenu du 2 au 12 mars. Selon les relevés horaires qui figurent au dossier, ceux-ci ont toutefois travaillé parallèlement sur d’autres chantiers. Ils ne sont donc intervenus ni exclusivement ni principalement dans une entreprise de foire. En conséquence, la recourante ne peut se prévaloir des exceptions au régime légal prévues par l'OLT 2.
6. a. En dérogation à l'article 9 LTr, les UNET 2003 fixent la durée maximale de la semaine de travail à 44 heures (art. 2 al. 2 UNET 2003). Elle peut être répartie sur cinq jours et demi. L’horaire de travail doit répondre aux exigences de la loi fédérale sur le travail, en particulier en ce qui concerne le travail de nuit, du dimanche, des femmes et des jeunes travailleurs (art. 3 UNET 2003)
L'intimé a relevé des dépassements de la durée hebdomadaire maximale de travail pour les huit nettoyeurs dont les relevés horaires ont été analysés. Dans six cas, les dépassements se situent entre autres durant la période du salon 2006. Les journées de travail les plus longues oscillent entre 10h50 et 16h50. Cette durée correspond à peu près à celle qui ressort des déclarations concordantes du directeur de la recourante et des employés interrogés lors du contrôle du 9 mars 2006 à Palexpo. Selon les horaires indiqués à cette occasion, les employés ont travaillé entre 10h30 et 10h45 par jour, ce qui dépasse largement le temps de travail autorisé de 8h48 (44 heures/5 jours). La recourante ne pouvant se prévaloir d'un régime dérogatoire pour la période du salon, elle a bien violé de manière répétée les usages en matière de durée du travail.
b. La recourante allègue que des pauses d'une durée de deux à trois heures et demie doivent être décomptées des horaires notés par les employés pour obtenir la durée effective de travail. Après déduction du temps des pauses, elle arrive toutefois à des résultants qui dépassent systématiquement et de beaucoup les
44 heures par semaine autorisées par les usages (par ex: 52,5 heures durant la semaine 8 pour M. B______; 73,5 heures durant la semaine 13 pour M. J______;
47,5 heures durant les semaines 14 et 17 pour M. D______; 48 heures durant la semaine 13 pour M. G______). Par conséquent, même en suivant le raisonnement de la recourante, il faut retenir des manquements réitérés à l'article 2 UNET 2003.
Les attestations dans lesquelles MM. B______, D______, F______, J______ et O______ affirment que les heures figurant sur leurs fiches de salaire, en particulier pour les semaines 8 à 17, correspondent au nombre d'heures réellement accomplies n'exonèrent pas la recourante de sa responsabilité. Les fiches de salaire en question ne contiennent que le total des heures rémunérées pour chaque mois et ne permettent pas aux employés d'attester a posteriori de leur conformité avec le temps de travail hebdomadaire.
7. Aux termes de l'article 10 alinéa 1 LTr, il y a travail de jour entre 6 heures et 20 heures, et travail du soir, entre 20 heures et 23 heures. L'alinéa 3 de la disposition stipule que le travail de jour et du soir de chaque travailleur doit être compris dans un espace de quatorze heures, pauses et heures de travail supplémentaire incluses.
L'article 15
a
alinéa 1 LTr dispose quant à lui que le travailleur doit bénéficier d'une durée de repos quotidien d'au moins onze heures consécutives.
L'intimé a constaté qu'entre les 23 et 27 février 2006, cinq des employés contrôlés avaient travaillé de 14,50 à 17 heures par jour. La recourante estime qu'il y a lieu de déduire le temps consacré aux trajets et aux pauses, ce qui situe la durée effective de la journée de travail entre 11 et 12,5 heures. Aucun élément probant ne vient étayer son argumentation. Il n'y a donc pas de raison de s'écarter des conclusions de l'intimé.
8. A teneur de l’article 18 alinéa 1 LTr, il est interdit d’occuper des travailleurs le dimanche. Le jour de la fête nationale est assimilé au dimanche. Les cantons peuvent assimiler au dimanche huit autres jours fériés par an au plus et les fixer différemment selon les régions (art. 20
a
al. 1 LTr).
Le canton de Genève a fait usage de cette possibilité dans la loi sur les jours fériés du 3 novembre 1951 (la loi – J 1 45). Est déclaré férié, notamment le Vendredi-Saint (art. 1 al. 1 de la loi).
Sur la base des relevés horaires, l’intimé a retenu que trois employés de la recourante avaient travaillé le 14 avril 2006, soit le Vendredi-Saint, et qu’un des employés en question avait également travaillé le dimanche 9 avril 2006. La recourante ne conteste pas cette analyse. Elle se borne à expliquer n'avoir jamais demandé à ses collaborateurs de déployer une quelconque activité le dimanche ou un jour férié, ce que ceux-ci confirment d'ailleurs dans les attestations qu'ils ont signées.
Même en admettant que les nettoyeurs aient agi de leur propre initiative, la recourante est responsable, en sa qualité d’employeur, du contrôle du temps de travail et de la mise en place d'horaires respectant les dispositions légales (art. 328 CO). Les infractions commises par son personnel lui sont opposables et c’est donc à juste titre que la décision attaquée retient plusieurs violations des articles 18 et 20
a
LTr.
9. Selon l'article 21 alinéa 3 OLT 1, le travailleur occupé le dimanche ne peut être appelé à travailler plus de six jours consécutifs. Sont réservées les dispositions concernant le travail continu.
La décision entreprise retient que MM. Berthey, F______, G______, K______, J______ et O______ ont travaillé pendant vingt-et-un à vingt-sept jours consécutifs, dont plusieurs dimanches, du 20 février au 18 mars 2006, correspondant à leur période d'activité au salon. La recourante conteste avoir employé du personnel pendant plus de onze jours consécutifs. Elle se réfère à l'attestation de M. B______ qui nie avoir travaillé vingt-six jours d’affilée. La thèse de la recourante est toutefois contredite par la teneur de ses propres écritures. Se pensant au bénéfice du régime dérogatoire prévu par l’OLT 2, elle a en effet affirmé qu’en dehors de la durée du salon, ses employés ne travaillaient pas le dimanche. Les observations de l’intimé correspondent au demeurant aux témoignages recueillis lors du contrôle du 9 mars 2006. Dans ces circonstances, il est permis de douter de la valeur probante de l'attestation produite et il faut retenir que les infractions à l'article 21 alinéa 3 OLT 1 sont avérées.
10. L’article 21 UNET 2003 prévoit que chaque entreprise doit disposer soit d’une fondation, soit d’un contrat d’assurance, soit être rattachée à une institution indépendante, afin de faire bénéficier son personnel de prestations complémentaires à celles de l’AVS et de l’assurance-maladie et invalidité, conformément à la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP).
L'article 10 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP2 - RS 831.441) stipule que l’employeur est tenu d’annoncer à l’institution de prévoyance tous les salariés soumis à l’assurance obligatoire, et de lui fournir les indications nécessaires à la tenue des comptes de vieillesse ainsi qu’au calcul des cotisations.
La décision attaquée renvoie à ce sujet au courrier de l'intimé du 31 août 2006. La recourante n'a pas contesté les cas de sous-assurance et de défaut d'affiliation qui lui sont reprochés. Elle les met sur le compte d'un manque de compétence interne à l'entreprise, sans pour autant fournir d'éléments qui établiraient la mise en conformité de son régime de prévoyance professionnelle. Sur ce point également, la décision de l'intimé échappe à toute critique.
11. Au vu de ce qui précède, la décision entreprise est conforme à l'article 45 alinéa 1 LIRT et le recours est donc mal fondé.
12. La recourante allègue encore que le refus, pendant une durée de deux ans, de lui délivrer toute nouvelle attestation viole le principe de la proportionnalité.
En sus de la sanction prévue par l'article 45 alinéa 1 LIRT, l'OCIRT peut refuser, selon la fréquence et la gravité de la violation des usages, la délivrance de toute nouvelle attestation pour une durée de trois mois à cinq ans (art. 45 al. 2 LIRT).
Aux termes de l’article 61 alinéa 2 LPA, le pouvoir d’examen du tribunal de céans se limite à la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation. Il ne peut ainsi revoir l’opportunité de la décision attaquée.
Lorsque l’autorité est amenée à choisir la sanction appropriée, elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, subordonné toutefois au respect du principe de la proportionnalité (
ATA/496/2006
du 19 septembre 2006 ;
ATA/160/1997
du 4 mars 1997 ;
ACOM/24/2007
du 26 mars 2007).
En l'espèce, l'article 45 alinéa 2 LIRT réserve le pouvoir d'appréciation de l'OCIRT tout en faisant dépendre la durée de la sanction des conditions de fréquence et de gravité de l'infraction. La disposition elle-même tient donc déjà compte du principe de la proportionnalité.
En fixant la durée de la mesure à deux ans, l'intimé a pris en considération la gravité moyenne des infractions commises. La sanction pourrait d'ailleurs être revue, voire levée, dans l’hypothèse où la recourante apporterait la preuve qu’elle a respecté les usages pendant la durée des engagements pris.
Dans ces circonstances, la décision attaqué respecte le principe de la proportionnalité et le recours est mal fondé également sur ce point.
13. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA).
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PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 13 novembre 2006 par C______ Sàrl contre la décision de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail du 11 octobre 2006 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1'000.- ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Ochsner, avocat de la recourante, ainsi qu'à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. a.i. :
P. Pensa
la vice-présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :