ge_gerichte · ATA/182/2007 · 2007-04-17 · de

Résumé:
 Rappel de jurisprudence sur l'étendue du droit à l'information du patient. C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu le consentement préalable de ce dernier.

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/884/2006-DES ATA/182/2007
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 17 avril 2007

dans la cause

Madame A
représentée par Me Michael Rudermann, avocat

contre

DÉPARTEMENT DE L'ÉCONOMIE ET DE LA SANTÉ

et

Monsieur L
représenté par Me Doris L , avocate

-2/10-

EN FAIT

Madame A (ci-après : l’intéressée) a consulté le Dr L (ci-
après : le médecin ou l’intimé) dès le mois d’août 1999, en raison de crises
hémorroïdaires importantes, sur conseil de son médecin de famille.

Dans un premier temps, un traitement conservateur a été entrepris.
Constatant des douleurs persistantes, l’intéressée a repris contact avec le
Dr L le 27 novembre 1999. Ce jour-là, la décision a été prise de procéder à
une intervention chirurgicale. L’intéressée ayant déjà fait l’objet d’une
intervention selon une méthode habituelle plusieurs années auparavant, le
médecin lui a fait part de l’existence d’une nouvelle technique, dite de Longo,
utilisant une machine coûteuse et présentant de nombreux avantages, notamment
quant à la rapidité de la guérison et aux douleurs post-opératoires prévisibles, bien
moindres qu’avec la méthode ordinaire. Cette nouvelle technique consistait en un
agrafage circulaire.

Les parties divergent cependant sur le point de savoir si cette dernière
information a été communiquée à l’intéressée et si celle-ci a été informée des
risques que présentait cette intervention.

L’intervention a eu lieu le 7 décembre 1999. L’intéressée a pu quitter la
clinique le jour même, n’ayant présenté aucune douleur post-opératoire. Son état a
ensuite été jugé suffisamment bon lors d’un contrôle le 21 décembre 1999 pour
qu’elle puisse partir en vacances en Espagne pour les fêtes de fin d’année.

Suite à cette opération, la patiente a toutefois fait état de saignements,
accompagnés de douleurs persistantes, ainsi que de traces de sang dans les selles.
Son état de santé était encore, au moment de la procédure, toujours insatisfaisant.
L’intéressée a présumé que le médecin avait commis une violation des règles de
l’art et que sa responsabilité était dès lors engagée.

L’assurance protection juridique de l’intéressée a pris contact avec le
médecin le 30 octobre 2000. D’entente entre les parties, le cas a été soumis au
bureau d’expertises extrajudiciaires de la FMH. Selon l’expertise, la patiente
«admet cependant avoir eu des explications quant aux deux possibilités
chirurgicales et avoir affirmé au Dr L à la fin de la consultation au cours
de laquelle la décision d’opérer a été prise "qu’elle lui faisait confiance". Elle se
souvient notamment très bien que la technique de Longo lui a été présentée par
son médecin comme une technique nouvelle, utilisant une nouvelle machine chère
(...). Il ne nous est pas possible d’affirmer si l’information de la patiente a été
suffisante avant l’opération, mais les éléments ci-dessus nous incitent à penser que
tel fut le cas».

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Après avoir obtenu l’intégralité de son dossier médical, l’intéressée a saisi,
le 7 décembre 2004, la commission de surveillance des professions de la santé (ci-
après : la commission de surveillance) d’une plainte à l’encontre du médecin.
Celui-ci ne lui avait pas donné les informations préalables quant aux spécificités
de l’opération pratiquée. Si elle avait alors su qu’il s’agissait d’une technique
nouvelle, elle n’aurait jamais accepté qu’elle fût pratiquée sur sa personne. Le Dr
L ne l’avait par ailleurs pas informée de son expérience acquise
relativement à cette nouvelle technique. Il s’était borné à vanter les bienfaits de la
technique de Longo par rapport à la méthode ordinaire, sans s’attarder sur les
risques de la technique par agrafage. C’est lors du contrôle du 21 décembre 1999
qu’elle avait appris que des agrafes avaient été utilisées.

Dans le cadre de la procédure devant la commission de surveillance, le
médecin a rappelé les constatations de l’expertise susmentionnée. L’intéressée
avait parfaitement compris les deux options thérapeutiques, étant entendu que la
méthode classique lui était connue puisqu'elle avait déjà été opérée de cette
manière par le passé. La patiente avait opté pour la technique de l’agrafage, parce
que le rétablissement était plus rapide. La plainte à son encontre était dès lors
infondée.

Dans son préavis du 13 décembre 2005, la commission de surveillance n’a
retenu aucune violation des droits de la patiente de l’intéressée en matière
d’information.

Par décision du 7 février 2006, le département de l’économie et de la santé
(ci-après : le département) a procédé à la clôture du dossier, sans retenir aucune
violation de l’obligation d’information de la part du médecin.

Par acte du 10 mars 2006, Mme A (ci-après : la recourante) a formé
recours contre la décision du 7 février 2006 auprès du Tribunal administratif. Elle
a repris les arguments formulés devant la commission de surveillance. En
particulier, l’intimé n’avait jamais utilisé les termes «agrafage» ou «agrafes». La
production des notes de suite du médecin démontrait l’absence de toute
information suffisante. Or, si elle avait su que la méthode n’avait alors pas fait ses
preuves, elle n’aurait jamais accepté que cette intervention soit pratiquée sur elle,
ce d’autant que son médecin n’avait pas justifié de la formation suivie pour
pratiquer la technique de Longo. Le passage précité de l’expertise extrajudiciaire
ne pouvait être suivi, notamment du fait que les experts n’avaient pas eu à leur
disposition les notes de suite de son médecin.

L’intimé s’est opposé au recours. Il avait informé sa patiente que la méthode
proposée était nouvelle et nécessitait le recours à une machine coûteuse. Il était
vraisemblable qu’il ait mentionné que cette machine utilisait des agrafes, pour lui
expliquer pourquoi celle-ci était coûteuse. La recourante ne prétendait pas avoir
été empêchée de solliciter de plus amples informations sur le fonctionnement de la

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machine en question. Plus de six ans après l’intervention, aucun certificat ni
attestation médicaux n’avaient été produits à l’appui des problèmes de santé
rencontrés par la recourante.

Le département s’est également opposé au recours. Le dossier du médecin
ne contenait certes pas de mention sur l’information donnée, pas plus qu’il ne
comportait de formulaire signé par la recourante indiquant qu’elle avait
notamment pris connaissance des risques encourus. Cependant, vu notamment les
propos tenus par la recourante en 2002 devant les experts mandatés par la FMH, le
fait qu’elle ait déjà subi une intervention chirurgicale des hémorroïdes par le
passé, et que la nouvelle méthode ne présentait pas de risques notablement
différents de ceux encourus avec la méthode classique, ses griefs n’étaient pas
fondés. En particulier, le médecin n’avait pas l’obligation de justifier auprès de sa
patiente de ses compétences professionnelles pour entreprendre cette intervention.

Les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle le
9 novembre 2006.

La recourante a notamment affirmé n’avoir pas éprouvé la nécessité de
poser des questions complémentaires sur la méthode nouvelle que lui proposait
l’intimé, puisqu'elle avait été adressée à celui-ci par son médecin de famille,
auquel elle faisait pleinement confiance. Ce dernier lui avait indiqué que l’intimé
était un médecin compétent, raison pour laquelle elle n’avait eu aucune hésitation
à avoir pleinement confiance en lui. Son choix en faveur de la méthode de Longo
avait été dicté non seulement par le fait que les conséquences de l’intervention
devaient être moins douloureuses qu’avec la méthode habituelle, mais aussi en
raison de la confiance placée dans les affirmations de l’intimé selon lesquelles la
méthode nouvelle était meilleure. Postérieurement à l’opération, elle avait appris
que les agrafes, dont elle ignorait qu’il y avait été fait recours, resteraient
indéfiniment en place. Au vu de cet élément, elle n’aurait jamais donné son accord
si cela lui avait été communiqué plus tôt. Elle avait dû faire retirer une ou deux
agrafes en Espagne, lors de son voyage. Les douleurs ressenties jusque-là s’étaient
alors un peu atténuées. Après une période de trois ans, elle avait fini par ne plus
sentir les agrafes. Par ailleurs, la langue n'avait aucunement constitué un obstacle
à la bonne compréhension des informations reçues ni représenté une difficulté
pour obtenir des renseignements complémentaires.

L’intimé a souligné que l’appareil employé pour la méthode de Longo
n’était pas une machine nouvelle, mais un appareil utilisé depuis une trentaine
d’années. La technique était, elle, nouvelle. L’assurance de la recourante risquait
de ce fait de ne pas prendre totalement en charge les frais liés à l’intervention,
raison pour laquelle il avait dû aborder en détail à quoi devait servir cette
machine. La recourante avait bien compris ce dont il s’agissait, y compris le fait
qu’elle pouvait être amenée à devoir assumer financièrement une partie des coûts
de l'intervention. Il était par ailleurs impossible qu’un confrère espagnol ait pu

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retirer une ou deux agrafes. Enfin, l’intimé avait, entre mai et décembre 1999,
participé à une dizaine d’interventions selon la méthode de Longo.

La recourante a encore sollicité l’apport de la procédure 5/04/A relative à
une sanction infligée à l'intimé en raison de la communication tardive à elle-même
de son dossier médical. L’intimé et le département s’y sont opposés.

EN DROIT

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est
recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 - LPA -ES 10).

La recourante sollicite l’apport de la procédure 5/04/A relative à une
sanction infligée à l’intimé par la commission de surveillance, en raison de la
communication tardive de son dossier médical.

a. L’autorité peut renoncer à l’administration des preuves requises dont le
résultat présumé n’apporterait pas d’éléments nouveaux ou déterminants
(appréciation anticipée des preuves ; ATF 120 Ib 224 consid. 2b p. 229, ainsi que
la jurisprudence citée).

b. En l’espèce, la recourante n’est pas partie à la procédure ouverte contre
l’intimé en raison de la communication tardive de son dossier médical en ce qui
concerne la sanction à infliger. La demande qu’elle formule ne saurait lui
permettre d’accéder à des informations auxquelles elle n'a pas droit vu son
absence de qualité de partie. Pour le surplus, les éléments contenus dans cette
procédure n'ont aucune incidence sur l’issue du présent litige, de sorte que
l’apport de ce dossier sera refusé.

a. Le 1° septembre 2006 sont entrés en vigueur la loi sur la santé du 7 avril
2006 (LSanté - K 1 30) ainsi que son règlement d'application (K 3 02.01) lesquels
abrogent notamment la loi concernant les rapports entre membres des professions
de la santé et patients du 6 décembre 1987 (LRMPSP - K 1 80) et la loi sur
l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses
entreprises du domaine médical du 11 mai 2001 (LPS - K 3 05).

b. D'une manière générale, s'appliquent aux faits dont les conséquences
juridiques sont en cause les normes en vigueur au moment où ces faits se
produisent (P. MOOR, Droit administratif, 2ème éd., Berne 1994, Vol. 1, ch.
2.5.2.3, p. 170). En matière de sanction disciplinaire, on applique toutefois le
principe de la lex mitior lorsqu'il appert que le nouveau droit est plus favorable au
recourant (P. MOOR, op. cit., p. 171 ; ATA/583/2002 du 8 octobre 2002). En

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l'espèce, la présente procédure pourrait aboutir, si une constatation de violation de
l'obligation d'obtenir le consentement éclairé de la patiente était retenue, à ce
qu'une sanction administrative soit infligée à l'intimé.

c. Tant l'ancien droit (art. 1 et 5 LRMPSP) que le nouveau (art. 45 et 46
LSanté) prévoient l'obligation pour le médecin d'informer son patient et d'obtenir
le consentement éclairé de celui-ci pour toutes mesures diagnostiques et
thérapeutiques. En ce qui concerne les sanctions prévues en cas de violation de
ces obligations, l’ancien droit (art. 108ss LPS) et le nouveau droit (art. 127
LSanté) sont similaires. Partant, la LSanté n'étant pas plus favorable à l'intimé, il
sera fait application de l'ancien droit conformément au principe énoncé ci-dessus.

Le litige porte sur le degré d’information obtenu par la recourante lui
permettant de formuler un consentement éclairé quant à l’intervention effectuée le
7 décembre 1999.

a. D’après l’article 1 alinéa 1 LRMPSP, les médecins informent leurs patients
de façon simple, compréhensible et acceptable par ces derniers sur leur état de
santé, les traitements et interventions possibles, leurs bienfaits et leurs risques
éventuels et les moyens de prévention des maladies et de conservation de la santé.
Selon l’article 5 alinéa 1 LRMPSP, le consentement éclairé du patient est
nécessaire pour toutes mesures diagnostiques et thérapeutiques.

b. La nécessité pour le praticien d’obtenir le consentement éclairé de son
patient découle des règles générales sur les droits de la personnalité (art. 27ss du
Code civil suisse du 10 décembre 1907 — CCS — RS 210) et sur le mandat
(art. 394ss de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911,
Livre cinquième: Droit des obligations —- CO — RS 220), ainsi que du droit
constitutionnel à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 — Cst. Féd. —- RS 101; D. MANAI, Les
droits du patient face à la biomédecine, Berne 2006, pp. 75ss).

a. L'intégrité corporelle est un bien protégée par un droit absolu (ATF 117 Ib
197 consid. 2a ; 113 Ib 420 consid. 2 p. 423 ; 112 II 118 consid. Se p. 128). Une
atteinte à l'intégrité corporelle, comme une intervention chirurgicale, est ainsi
illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif. Dans le domaine médical, la
justification de l'atteinte réside le plus souvent dans le consentement éclairé du
patient, voire dans son consentement hypothétique. Faute d'un tel consentement,
l'intervention est illicite dans son ensemble; le médecin ou, le cas échéant, la
personne qui répond à sa place, devra réparer tout dommage en lien de causalité
adéquate avec l'intervention, quand bien même aucune règle de l'art n'aurait été
violée (ATF 108 II 59 consid. 3 p. 62).

b. Pour être efficace, le consentement doit être éclairé, ce qui suppose que le
praticien renseigne suffisamment le malade pour que celui-ci donne son accord en

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connaissance de cause (ATF 119 II 456 consid. 2a ; 117 Ib 197 consid. 2a ; 116 II
519 consid. 3b ; 115 Ib 175 consid. 2b p. 181 ; 108 II 59 consid. 2 p. 61).

L'obligation du médecin de renseigner le patient sur le genre et les risques
du traitement envisagé ne s'étend pas aux mesures thérapeutiques courantes qui ne
présentent pas de danger spécial et ne peuvent entraîner aucune atteinte
importante ou durable à l'intégrité corporelle. Le médecin doit donner au patient,
en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur
le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les
risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution
spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à
l'assurance (ATF 119 II 456 consid. 2 ; D. MANAL, Les droits du patient face à la
médecine contemporaine, Bâle 1999, p. 118). Le médecin doit néanmoins veiller à
ne pas inquiéter inutilement le patient en suscitant chez ce dernier un état
d'anxiété préjudiciable à sa santé, de sorte qu'un pronostic grave ou fatal peut être
caché au patient, mais doit en principe être révélé à ses proches. Cette possibilité,
reconnue au médecin, de moduler son information, appelée "privilège
thérapeutique", ne doit bien sûr pas vider de sa substance l'obligation de
renseigner. Ce devoir d'information conditionne l'exercice par le patient de son
droit à l'autodétermination et vise aussi bien à assurer la libre formation de sa
volonté qu'à protéger son intégrité corporelle (R. J. SCHWEIZER, Die
Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zurich 2002, n. 19 ad art. 10
Cst., p. 158 ; P. MARTIN-ACHARD/L. THEVENOZ, La responsabilité civile des
médecins des hôpitaux publics, in : Aspects du droit médical, Fribourg 1987,
p. 235).

c. Des exceptions au devoir d'information du médecin ne sont admises que
dans des cas très précis, lorsque l'intervention est anodine, s'il y a une urgence
confinant à l'état de nécessité ou si, dans le cadre d'une opération en cours, il y a
une nécessité évidente d'en effectuer une autre (ATF 119 II 456 consid. 2a ; 117
Ib 197 consid. 3b p. 203 s.). Une autre exception au devoir d'informer concerne
les risques rares et inhabituels, qui n'ont pas besoin d'être mentionnés
spécifiquement suivant les circonstances et à certaines conditions (C. CONTI, Die
Pflichten des Patienten im Behandlungsvertrag, Berne 2000, p. 113).

d. C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le
patient et obtenu le consentement préalable de ce dernier (ATF 117 Ib 197 consid.
2d ; 115 Ib 175 consid. 2b ; C. CONTI, Die Malaise der ärztlichen Aufklärung,
in : AJP/PJA 2000 p. 628).

En l’espèce, la recourante reproche à son médecin de ne pas lui avoir
indiqué que la technique de Longo impliquait la pose d’agrafes et de ne pas
l’avoir informée des risques encourus par cette nouvelle méthode.

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Il ressort du dossier que l’intimé ne se souvient pas des termes précisément
employés lors de l’entretien du 27 novembre 1999. II insiste toutefois sur le fait
qu'il a donné une information sur les deux méthodes possibles, dont l’une était
déjà connue de sa patiente sur laquelle elle avait été pratiquée de nombreuses
années auparavant. Les parties s’accordent au demeurant pour retenir que l’intimé
a mentionné que la méthode finalement retenue était une méthode nouvelle,
faisant appel à une machine coûteuse. La recourante a été informée des avantages
escomptés par cette nouvelle méthode, mais nie avoir été informée des risques
induits par celle-ci.

L’intimé n’a pour sa part pas été contredit en affirmant, lors de l’audience
de comparution personnelle des parties, qu’il lui était impossible de ne pas avoir
expliqué en détail le fonctionnement de la machine, en raison des incidences que
le recours à cette nouvelle technique pouvait avoir sur la prise en charge des frais
médicaux par l’assurance de la recourante. Certes, la production des notes de suite
ne permet pas d’apporter la preuve stricte de ce que l’entretien aurait porté
précisément sur le recours à une technique d’agrafage, mais le tribunal ne saurait
en déduire pour autant que cet élément n’a pas été mentionné.

La patiente a d’ailleurs manifesté sa pleine confiance en son médecin,
renonçant à requérir des informations complémentaires ou à poser des questions
sur des points qui seraient demeurés obscurs. Elle savait pourtant que la méthode
qui lui était proposée était une méthode nouvelle. De la part d’une patiente qui
avait déjà subi une opération selon la méthode ordinaire et qui en connaissait les
conséquences douloureuses, cette attitude est paradoxale. Elle implique soit que la
recourante a effectivement obtenu toutes les informations souhaitées, soit qu’il lui
était tout à fait indifférent de requérir plus de détails de la part de son médecin. Il
sera pour le surplus souligné que, aux dires même de la recourante, ce ne serait
pas des problèmes de langue qui auraient pu constituer un obstacle à la bonne
compréhension des informations qu'elle a reçues, ou à sa faculté d’obtenir des
renseignements complémentaires. La recourante a donc manifesté que les
éléments dont elle disposait suffisaient pour emporter son adhésion et, partant, son
consentement éclairé.

En conséquence, l’information portée à la connaissance de la patiente a été
suffisante pour que celle-ci puisse émettre un consentement éclairé. Sur ce point,
le recours sera donc rejeté.

a. La recourante soutient également que son médecin aurait dû justifier de la
formation suivie pour pratiquer la technique de Longo, ce que la décision
entreprise n’a pas retenu à son encontre.

b. Selon l’article 19 lettres a, b et d LPS, aujourd'hui abrogé mais applicable au
moment des faits selon le principe présenté plus haut, un médecin peut traiter de

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toutes les affections humaines, utiliser toutes les ressources diagnostiques et
thérapeutiques et exécuter toute opération chirurgicale.

c. La loi ne prévoit donc pas une obligation pour le médecin de justifier pour
chaque intervention qu'il dispose de la formation et de la pratique nécessaires à
cette dernière. Pour le surplus, selon la jurisprudence rappelée ci-dessus, le
consentement éclairé ne nécessite pas, pour être valablement donné, que le patient
soit informé des formations suivies ou de la pratique antérieure du médecin
relativement à l’intervention envisagée. La recourante ne saurait dès lors arguer
que, de ce fait, son consentement n’était pas éclairé. Ce grief doit donc être rejeté.

Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la
recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de
CHF 1'000.- sera allouée à l’intimé, qui en a fait la demande (art. 87 al. 2 LPA), à
la charge de la recourante.

XXE SX

PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 10 mars 2006 par Madame A contre la
décision du département de l’économie et de la santé du 7 février 2006 dans la cause n°
18/05/A ;

au fond :
le rejette ;
met à la charge de Madame A un émolument de CHF 1°000.- ;
alloue à Monsieur L , à la charge de la recourante, une indemnité de procédure de
CHF 1'000.- ;

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal
fédéral du 17 juin 2005 (LTF -RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions,

motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il

doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie
électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en

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possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à
l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Michael Rudermann, avocat de la recourante, à
Me Doris L , avocate de l’intimé, ainsi qu’au département de l’économie et de la
santé.

Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, juges, MM. Hottelier et
Grant, juges suppléants.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste : le juge présidant :

C. Del Gaudio-Siegrist E. Hurmni

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le la greffière :

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