ge_gerichte · ATAS/3/2006 · 2006-01-09 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2243/2005 ATAS/3/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 6
du 9 janvier 2006
En la cause
Monsieur Z , domicilié à GENTHOD, comparant avec recourant

élection de domicile en l'étude de Maître CARRARD Olivier

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, case intimée
postale 2293, 1211 GENEVE 2

Siégeant : Madame Valérie MONTANTL, Présidente, Mesdames Karine STECK et
Isabelle DUBOIS, Juges.

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10.

EN FAIT

Monsieur Z , né en 1969, d’origine française, est au bénéfice d’un
permis C depuis le 8 novembre 1993.

Le 1% février 2003, l’assuré a déposé une demande d’indemnités journalières
auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse), qui lui a
ouvert un délai-cadre d’indemnisation valable jusqu’au 31 janvier 2005.

Le 26 mars 2003, il a demandé à bénéficier des indemnités relatives à la phase
d’élaboration de projet pour indépendant, ce qui lui a été accordé par décision du
même jour ; il a bénéficié de soixante indemnités journalières spécifiques du 25
mars 2003 au 16 juin 2003 pour sortir ensuite du chômage.

Il a créé la société X , Sous forme d'une entreprise individuelle qui a été
inscrite au Registre du commerce (ci-après : RC) le 27 juillet 2003.

Cette société était sise à Genève dans un local de 100 m2 et avait pour objet le
placement fixe et temporaire de personnel dans le domaine médical et paramédical.
L’assuré était seul inscrit au RC en qualité de titulaire avec signature individuelle.

La société a obtenu l'autorisation cantonale de pratiquer l'activité de location et
celle de pratiquer le placement privé de service de la part de l’Office cantonal de
l’emploi (ci-après: OCE) le 26 janvier 2004, au sens des art. 13 et 42 de
l'ordonnance du 16 janvier 2001 sur le service de l'emploi et la location de services
(OSE).

Le 5 février 2004, la société X Sàrl a été créée et inscrite au RC. Elle
avait la même adresse et le même but social que l’entreprise individuelle précitée.
L’assuré a été inscrit au RC en qualité d’associé gérant avec signature individuelle
pour une part de fr. 10'000.- ainsi que Mme D , associée sans signature,
pour une part de fr. 10'000.- également. Cette dernière n’a jamais eu d’activité.

L'assuré n'a pas requis les autorisations cantonales de pratiquer l'activité de location
de service et le placement privé pour la Sàrl.

Le 15 septembre 2004, en raison de la demeure du locataire, le bailleur a résilié le
bail du local commercial pour le 31 octobre 2004. Un avis de résiliation a été
notifié à l'assuré en personne et un autre à la société X Sàrl.

En date du 14 septembre 2004, l’assuré a requis la radiation des deux sociétés
X et X Sàrl du RC.

Les autorisations cantonales de pratiquer délivrées à la raison individuelle ont été
supprimées par l'OCE au 17 septembre 2004 et la société a été radiée le 30
septembre 2004.

La Sàrl a été dissoute par décision de l'assemblée générale du 26 novembre 2004
(publiée dans la FOSC le 13 décembre 2004) et mise en liquidation dès le 7
décembre 2004; l’assuré en a été l’associé liquidateur.

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L’assuré s’est réinscrit auprès de la caisse le 1” septembre 2004 et a sollicité le
versement d’indemnités de chômage dès cette date, indiquant avoir perdu son
emploi auprès de la société X suite à la faillite de celle-ci.

Le 16 décembre 2004, l'assuré a été engagé pour le 1” février 2005 par
W SA en qualité de conseiller en personnel dans leur département
médical.

Par décision du 6 janvier 2005, la caisse a refusé la demande d’indemnités de
chômage de l’assuré motif pris que, d'une part, selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral des assurances (TFA), le droit au versement d’indemnités de chômage à un
assuré inscrit au RC en qualité d’associé liquidateur avec signature individuelle de
sa Sàrl dissoute et mise en liquidation devait être nié et, d'autre part, l'assuré devait
pouvoir justifier le versement effectif de ses salaires.

Par courrier du 4 février 2005, le responsable du bureau emploi-entreprises, a
confirmé à l’assuré que l’OCE avait délivré en date du 21 janvier 2004 des
autorisations de pratiquer le placement privé et la location de services à la société
X et qu’elles avaient été supprimées par décision du 17 septembre
2004 suite à la cessation des activités de la société. Il a précisé qu’aucune demande
n’avait été déposée par la société X Sàrl.

Le 7 février 2005, l’assuré a formé opposition contre la décision de la caisse du 6
février 2005. Il a exposé que la société X Sàrl n’avait pas
d’autorisation de pratiquer la location de services et le placement privé, de sorte
qu’elle était dans l’incapacité de pouvoir exercer une activité commerciale légale
dans ce domaine. Dès lors, il considérait n’avoir jamais eu une position comparable
à celle d’un employeur. De surcroît, vu la situation financière actuelle de
X Sàrl (plusieurs commandements de payer et une commination de
faillite), celle-ci n’était plus en mesure d’obtenir un contrat de bail.

Le 27 mai 2005, la caisse a rejeté l’opposition au motif que l’assuré avait toujours
une position comparable à celle d’un employeur car il pouvait continuer à engager
la société ou réactiver l’entreprise. Il n’était dès lors pas considéré comme étant au
chômage, ni apte au placement. En particulier, lorsque l'assuré conservait sa
fonction de gérant et devenait le liquidateur de l'entreprise il n'avait pas droit à
l'indemnité tant que la dissolution n'était pas inscrite au RC. Le surendettement de
l'entreprise n'était pas un critère valable pour pouvoir toucher l'indemnité.

Le 27 juin 2005, l’assuré a formé recours auprès du Tribunal cantonal des
assurances sociales contre la décision sur opposition du 27 mai 2005. Il a fait valoir
que la Sàrl n’ayant pas d’autorisation de pratiquer, il n’avait jamais eu la position
d’un employeur.

Le 10 août 2005, la caisse a conclu au rejet du recours et considéré que le 1*
septembre 2004, en raison de son statut d’associé gérant avec signature
individuelle, il pouvait engager la société, raison pour laquelle aucun droit à

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1.

l’indemnité ne pouvait lui être reconnu dès cette date. Elle a persisté intégralement
dans les termes de ses conclusions.

Le 12 septembre 2005, le Tribunal de céans a tenu une audience de comparution
personnelle des parties. L'assuré a déclaré :

"J’ai dans un premier temps créé la société X . J'avais été aidé par un
organe de cautionnement qui exigeait l’inscription de la société en raison
individuelle. Par la suite j’ai créé la Sàrl. Mon but premier était de créer une société
sous forme de Sàrl. La première société a eu effectivement une activité. J’ai dès le
départ dû faire face à des difficultés financières. J’ai en particulier obtenu les
autorisations de pratiquer quatre mois après mon crédit commercial. J’attendais une
rallonge de crédit de la société de cautionnement pour la société X . Ce
financement n’est jamais intervenu, ce qui a précipité la faillite. La première société
n’a jamais été bénéficiaire. Pour cette raison je n’ai jamais demandé les
autorisations de pratiquer pour la Sàrl. Jusqu’en septembre 2004 je me suis occupé
de la fermeture de la société X . I n’y a jamais eu d’autorisation de
pratiquer. La Sàrl n’a jamais eu d’activité. Les locaux étaient les mêmes pour les
deux sociétés. La Sàrl n’a jamais eu aucun employé. J’ai envoyé à la SUVA et à la
Caisse de compensation des déclarations mentionnant que la société n’avait jamais
eu des employés. J’ai demandé la radiation de X Sàrl, laquelle n’est pas
encore intervenue. Je n’ai fait aucune déclaration de salaire me concernant par
rapport à la Sàrl. Je n’ai pas non plus touché de salaire relativement à la première
société. J’ai été inscrit comme liquidateur officiel de la Sàrl. Elle bénéficiait d’un
apport en nature, d’un logiciel pour la création de la société. L’associée dans la Sàrl
n’a eu aucune activité pour cette société. En août ou septembre 2004, j’ai reçu une
réponse négative de la société de cautionnement pour la rallonge de crédit. Dès le
1° septembre 2004, j’ai uniquement géré les factures pour les deux sociétés. La Sàrl
avait repris les locaux de la première société, elle était donc débitrice de la première
société. Même si j’avais obtenu une rallonge de crédit, ce n’était plus possible en
septembre 2004 de continuer mon activité. J’avais d’ailleurs reçu quelques mois
avant la résiliation du bail. La Caisse avait toujours la possibilité de demander au
SECO et à l’Office cantonal de l’emploi si les autorisations avaient bien été
délivrées à la société. J’avais accepté l’emploi chez W en décembre
2004. Ceci prouve que je n’avais aucune intention de réactiver la société car
j'aurais été en concurrence avec mon futur employeur. Je demande des indemnités
de chômage pour les mois de septembre 2004 à janvier 2005".

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1* août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,

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dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1
let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article

56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACD.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans les formes et délais légaux, le recours est recevable (art. 1 LACI, 56
et 60 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales loi

fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 —
LPGA).

Le litige porte sur le point de savoir si le recourant peut être mis au bénéfice
d’indemnités de chômage pour la période courant du 1° septembre 2004 au 31
janvier 2005.

a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans emploi ou
partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI). Est réputé sans emploi celui
qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à
plein-temps (art. 10 al. 1 LACT,. Selon l’art. 10 al. 2 LACL est réputé
partiellement sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et
cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel (let. a) ou occupe un emploi à
temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein-temps ou à le
compléter par une autre activité à temps partiel (let. b) (ATF 121 V 355 consid.
2).

b) L’art. 31 al. 3 let. c LACI exclut du droit à l’indemnité, en cas de réduction de
l’horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur
— ou peuvent les influencer considérablement — en qualité d’associé, de membre
d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore d’un détenteur d’une participation
financière à l’entreprise, de même que les conjoints de ces personnes qui sont
occupées dans l’entreprise (Arrêt du 29 août 2005 dans la cause C 163/04). Bien
que cette disposition soit conçue pour l’indemnité en cas de réduction de l’horaire
de travail, elle a également un impact sur l’indemnité de chômage. Tant que ces
personnes occupent une position comparable à celle d’un employeur dans
l’entreprise, elles n’ont pas droit à l’indemnité de chômage car elles continuent à
influencer de manière déterminante les décisions de l’employeur ou sont à même
de réactiver à tout moment l’entreprise momentanément en veilleuse. Que ces
personnes aient le statut de salariés selon la législation sur l’AVS et puissent

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justifier d’une période de cotisations suffisante n’y change rien. Ainsi, ces
personnes ne sont pas considérées comme étant au chômage ni aptes au
placement. On parlera de détournement des dispositions en matière de réduction
de l’horaire de travail lorsque l’entreprise continue d’exister au-delà de la fin des
rapports de travail et que l’assuré conserve une position comparable à celle d’un
employeur. Ces personnes n’ont par conséquent pas droit à l’indemnité de
chômage, qu’elles fassent valoir un chômage complet ou partiel. Toute autre
interprétation reviendrait à éluder cette disposition conçue pour prévenir les abus
en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ATF 123 V 238
consid. 7; 120 V 525 consid. 3 ).

Si des indices permettent à la caisse de supposer que l’assuré occupe une position
comparable à celle d’un employeur, elle doit notamment exiger un extrait du RC
et examinera dans quelle mesure l’assuré est habilité à prendre des décisions de
même que sa participation financière à l’entreprise. Les membres du conseil
d’administration d’une société anonyme de même que les associés gérants ou les
tiers gérants d’une société à responsabilité limitée ont, de par leur fonction, une
position comparable à celle d’un employeur. Tant qu’ils la conservent, ils sont
exclus d’emblée du cercle des ayants droit à l’indemnité.

Est déterminante la date à laquelle l’assuré cesse effectivement d’occuper une
position comparable à celle d’un employeur et non pas la publication y relative
dans la Feuille officielle suisse du commerce.

Les caisses examinent et déterminent si l’assuré a une position comparable à celle
d’un employeur, notamment dans le cas d’un gérant d’une société à responsabilité
limitée. En effet, un assuré qui quitte son emploi dans une Sàrl mais conserve,
comme en témoigne l'inscription au RC, sa fonction de gérant, occupe dans
l’entreprise une fonction analogue à celle d’un employeur et peut continuer à fixer
ou du moins à influencer considérablement les décisions de la Sàrl. Le fait que
tout l’inventaire ait été vendu et que l’entreprise soit depuis inactive est sans
importance. En raison de sa fonction d’organe directeur de la société, l’assuré
conserve la possibilité de réactiver en tout temps l’entreprise qui n’a pas cessé
d’exister. Le droit à l’indemnité doit donc être nié. Lorsque l’assuré conserve sa
fonction de gérant après que la décision de liquider l’entreprise est tombée et
devient le liquidateur de l’entreprise, il faut considérer qu’il occupe une fonction
semblable à celle d’un employeur ne donnant pas droit à une indemnité de
chômage tant que la liquidation n’est pas inscrite au RC (SECO), circulaire IC
2003, B 35).

c) Selon la jurisprudence, le droit des personnes mentionnées à l'art. 31 al.3 let. c
LACI à des prestations de chômage est en principe absolument exclu aux fins de
prévenir les abus en matière de diminution du temps de travail. Ainsi, un
travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un
employeur n'a pas droit à une indemnité de chômage lorsque, bien que licencié par
une société anonyme, il continue d'œuvrer en qualité d'actionnaire et

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d'administrateur unique de cette société (ATF 123 V 236 consid. 7 ; 113 V 78
consid. 3d ; DTA 1997 p. 170).

L'inscription de l'assuré au Registre du commerce (comme organe de la société)
est décisive pour déterminer s'il occupe une position assimilable à celle d'un
employeur (ATF du 29 novembre 2005, cause C 175/04).

Le TFA a notamment considéré que c'est seulement lorsqu'une personne qui se
trouve dans une situation analogue à celle d'un employeur quitte définitivement la
société, ce qui doit être prouvé au moyen de critères clairs, telle la radiation de
l'inscription au RC, que le droit à une indemnité de chômage peut naître. Il n'y a là
aucun formalisme excessif. Le surendettement durable ou persistant de l'entreprise
n'est pas un critère permettant l'obtention de ladite prestation (Arrêt du 14 juillet
2004 dans la cause C 19/04 consid. 2.2).

Dans l'arrêt précité du 29 novembre 2005 (cause C 175/04), le TFA a jugé que
l'assuré devenu liquidateur de la Sàrl, qui avait conservé des prérogatives
analogues à celles dont il disposait précédemment, faisait partie du cercle des
personnes qui fixent les décisions de l'employeur ou qui les influencent de
manière déterminante. De ce chef, il n'avait pas droit à l'indemnité, ce que la
jurisprudence avait d'ailleurs déjà admis dans des affaires analogues concernant
les liquidateurs (DTA 2002 p. 185 consid. 3c [arrêt S. du 19 mars 2002, C
373/00]; arrêt G. du 12 septembre 2005, C 131/05).

En l'occurrence, lors de sa réinscription auprès de l'OCE, le 1° septembre 2004, le
recourant était toujours inscrit au RC en tant qu’associé gérant pour une part de
10'000.- fr. avec signature individuelle s’agissant de la société X Sàrl.
Le 26 novembre 2004, la Sàrl a été dissoute et le 7 décembre 2004 le recourant en
a été l'associé liquidateur. Il doit être constaté que la position du recourant au sein
de la Sàrl équivaut à celle d'un employeur dès lors qu'il en a été l'associé gérant
avec signature individuelle puis le liquidateur et qu'il admet par ailleurs que Mme
D , associée sans signature, n'y a jamais eu d'activité.

Le recourant allègue cependant que la Sàrl n'a jamais eu d'activité ni d'employés,
que les autorisations de pratiquer n'ont jamais été demandées, que le financement
sollicité n'a jamais été accordé, qu'elle ne disposait d'aucun local vu la résiliation
du bail et que sa radiation a été requise, de sorte qu'il pouvait difficilement être
considéré comme ayant une position comparable à celle d'un employeur.

Le recourant a fait valoir également qu'il avait été engagé dès le 16 décembre
2004 pour le ler février 2005 en qualité de conseiller (salarié) en personnel, ce
qui, selon lui, démontrait qu'il avait définitivement renoncé à exploiter à titre
d'indépendant la Sàrl, dont il avait d'ailleurs requis la radiation le 14 septembre
2004.

Cependant, au vu de la jurisprudence précitée, le statut d'associé-gérant puis de
liquidateur - équivalant à la position d'un employeur - est décisif et conduit à la
négation du droit à l'indemnité de chômage. Le fait que la Sàrl n'a jamais requis

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les autorisations de pratiquer ne permet pas d'exclure qu'elles n'aient pu être
obtenues dans le cas où le recourant aurait bénéficié du financement qu'il
attendait. Enfin, le fait que le recourant a été engagé pour le 1° février 2005, s'il
constitue bien un indice de son intention de liquider définitivement la société, ne
permet pas, au vu de la jurisprudence restrictive précitée, de lui reconnaître le

droit à l'indemnité de chômage.

Eu égard à ce qui précède, le Tribunal estime qu'il y a lieu de considérer que le
recourant n'avait pas droit à l'indemnité de chômage du 1er septembre 2004 au 31

janvier 2005.

Le recours doit par conséquent être rejeté.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. Le rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière : La Présidente :
Nancy BISIN Valérie MONTANI

La secrétaire-juriste :
Alexandra PAOLIELLO

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à

l’économie par le greffe le

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