ge_gerichte · ATAS/359/2007 · 2007-04-03 · de

Résumé:
 La recourante, ressortissante suisse, ayant toujours travaillé en Suisse et étant au bénéfice d'une formation suisse, ayant un enfant scolarisé à Genève et qui y habite (garde partagée), a conservé son centre d'intérêt à Genève, bien qu'elle soit domiciliée en France voisine. Elle peut dès lors se prévaloir de l'exception dégagée par la CJCE car elle a des liens professionnels et personnels plus étroits avec la Suisse qu'avec la France et a partant droit à des indemnités de chômage en Suisse.

REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/213/2007 ATAS/359/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2
du 3 avril 2007

En la cause

Madame B , domiciliée , 74160 Neydens, FRANCE recourante
contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de intimé

Montbrillant 40, GENEVE

Siégeant : Isabelle DUBOIS , Présidente; Monique STOLLER FÜLLEMANN et
Christine BULLIARD MANGILL, Juges

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EN FAIT

Madame B (ci-après la recourante) a déposé une demande d'indemnité
de chômage, datée du 26 mars 2006, auprès de la Caisse cantonale genevoise de
chômage (ci-après la Caisse) et s'est inscrite à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après
OCE) le 18 avril 2006. Elle a sollicité des indemnités journalières à partir du 1”
avril 2006. La recourante a indiqué être domiciliée à Neydens, en France.

Dans sa demande d'indemnité de chômage, la recourante a signalé avoir résilié son
contrat de travail avec son ancien employeur le 29 janvier 2006 avec effet au 31
mars 2006, en raison d'un doublement du cahier des charges pendant une période
indéterminée dû à la démission de deux collègues. Cette situation lui paraissait
ingérable en parallèle de sa formation de la maîtrise fédérale de gérant et courtier en
immeubles. A titre de remarques complémentaires, la recourante a indiqué qu'elle
demandait des prestations de chômage en Suisse, car elle avait des liens personnels
et professionnels plus étroits avec ce pays qu'avec la France, son pays de résidence,
à savoir sa formation de la "maîtrise fédérale de gérant et courtier en immeubles"
basée sur la loi suisse, son enfant scolarisée à Genève (garde partagée), un mariage
à Genève, sa caisse-maladie en Suisse, et sa nationalité suisse (origine: Zurich).

Dans un courrier du 26 avril 2006 adressé à la Caisse, la recourante a complété ses
explications. A titre de liens personnels, elle a rappelé être de nationalité suisse
(avoir vécu à Zurich, à Berne et à Genève), avoir eu un premier mariage à Genève
en 1993, être divorcée et avoir eu l'attribution de la garde partagée en 1999 (en
annexant le jugement de divorce), avoir une enfant scolarisée en Suisse, s'être
remariée à Genève en 2003 et enfin avoir sa caisse-maladie en Suisse. S'agissant
des liens professionnels, elle a indiqué avoir toujours travaillé en Suisse, y avoir
toujours cotisé jusqu'à son départ en France en 2003, avoir suivi deux formations
liées à la gestion d'immeubles respectivement en 2003 et 2005/2006, toutes les deux
basées sur des lois suisses. Sur la base de ces arguments, la recourante a estimé
devoir être considérée comme "travailleur autre que frontalier", et donc pouvoir
s'inscrire au chômage en Suisse. Enfin, elle a précisé que son déménagement en
France était dû à son second mariage en 2003 avec un ressortissant français qui
n'avait pas encore à ce moment-là le droit de résider en Suisse.

Par décision du 18 mai 2006, la Caisse a refusé à la recourante le droit à l'indemnité
de chômage, au motif qu'elle n'était pas domiciliée en Suisse, qu'il n'était pas
prouvé qu'elle avait des liens personnels très étroits avec la Suisse, qu'elle ne
bénéficiait pas d'un deuxième lieu de "résidence" en Suisse et qu'en sa qualité de
personne frontalière au chômage complet, sa situation relevait de la compétence
exclusive de son Etat de résidence, soit la France, en vertu de l'article 71 $ 1 let. a
point ii du Règlement (CEE) n° 1408/71, du Conseil du 14 juin 1971, relatif à
l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux
travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent (ci-après le

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Règlement n° 1408/71), règlement annexé à l'Accord entre la Confédération suisse,
d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la
libre circulation des personnes (ci-après ALCP), en vigueur depuis le 1° juin 2002.

En date du 27 mai 2006, la recourante a formé opposition contre la décision du 18
mai 2006. Elle a fait valoir que son centre d'intérêt au niveau personnel et
professionnel était toujours resté en Suisse. Elle a expliqué avoir suivi une
formation dans le domaine de l'immobilier exclusivement sur le territoire suisse et
basée sur la législation suisse, et par conséquent elle n'était pas compétente pour un
emploi sur le territoire français. Elle a également rappelé qu'ayant la garde
partagée, elle passait la frontière toutes les deux semaines du lundi au vendredi afin
d'amener sa fille scolarisée à Genève, que ses médecins, son coiffeur, sa caisse-
maladie se trouvaient en Suisse et qu'elle effectuait ses courses alimentaires et
vestimentaires en Suisse. De plus, elle avait un compte salaire et épargne auprès
d'une banque en Suisse. Enfin, son établissement en France était uniquement dû au
fait que son mari n'avait pas, au moment de leur mariage, le droit de s'installer en
Suisse. Elle a signalé s'être installée à une distance de 4 kilomètres de la frontière
avec la Suisse, soit à une dizaine de minutes en voiture de Carouge.

Sur demande de la Caisse, le directeur de la Commission suisse des examens de
l'économie immobilière l'a informée en août 2006 que le Diplôme supérieur de
régisseur et courtier en immeubles était une formation reconnue en Suisse et
également dans les États membres de l'Union européenne et qu'il permettait à son
titulaire d'ouvrir un bureau en Suisse sans nécessité de requérir une autorisation
préalable. En France, en revanche, une autorisation devait être demandée.

Par décision sur opposition du 6 décembre 2006, la Caisse a rejeté l'opposition et
confirmé la décision attaquée. Elle a rappelé le cas jurisprudentiel communautaire
MIETHE, qui dérogeait à la règle de l'Etat de résidence comme pays compétent
pour le versement des prestations. Il s'agissait d'un travailleur de nationalité
allemande, qui avait toujours vécu et travaillé en Allemagne, et qui avait du
déménager en Belgique avec son épouse, afin de pouvoir vivre avec leurs enfants
qui fréquentaient un pensionnat belge. Malgré son déménagement, il poursuivait ses
activités de représentant de commerce dans une entreprise allemande en
Allemagne. Il avait gardé un bureau et une possibilité de logement à son lieu de
travail. La Cour de justice de la Communauté européenne (ci-après CJCE) avait
décidé que ce travailleur devait être considéré comme un travailleur autre que
frontalier et que l'art. 71 $ 1 let. b du Règlement n° 1408/71 s'appliquait. L'intimée
a considéré que ce cas jurisprudentiel n'était pas applicable à la recourante, car elle
n'avait pas de liens personnels et professionnels si étroits avec la Suisse. En effet, la
recourante n'avait pas toujours vécu à Genève, et elle n'avait pas un second
domicile en Suisse, ni une vie sociale particulière. Le fait d'avoir ses médecins, son
coiffeur ou faire ses achats en Suisse n'était pas pertinent pour justifier d'un lien
étroit avec la Suisse. De plus, la formation suivie par la recourante était reconnue

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dans l'Union européenne, elle pouvait donc rechercher du travail également en
France. La recourante devait être considérée comme une travailleuse frontalière au
sens de l'article 1 let. b du Règlement n° 1408/71, et elle pouvait uniquement
prétendre à des prestations de chômage selon les dispositions de la législation de
l'Etat où elle réside, soit le droit français.

La recourante a interjeté recours contre la décision sur opposition en date du 9
janvier 2007. Elle a expliqué qu'elle ne pouvait pas avoir un second domicile en
Suisse, car les lois suisses et françaises ne le permettaient pas, et que concernant sa
formation, la majeure partie de celle-ci étant basée sur la législation suisse, elle ne
lui servait que pour un emploi sur le territoire suisse. Elle a informé le Tribunal que
depuis le 22 mai 2006, elle avait été engagée à 50% auprès d'une société à Genève
en tant que "responsable immobilier". Depuis le 1” décembre 2006, son emploi du
temps avait pu être augmenté à 80%, et, dès cette date, elle ne prétendait plus aux
indemnités de chômage.

Dans sa réponse du 14 février 2007, la Caisse a persisté dans les termes de sa
décision sur opposition, en soulignant le fait que la recourante ne se trouvait pas
dans la même situation que le cas jurisprudentiel MIÈTHE, et que ses chances de
retrouver un emploi en France était tout aussi grandes qu'en Suisse.

Une audience de comparution a eu lieu le 13 mars 2007. A cette occasion, la
recourante a indiqué être née à Zurich. Elle y a vécu jusqu'à l'âge de 12 ans, puis a
déménagé à Berne avec ses parents, et est arrivée à Genève en 1993 à l'occasion de
son mariage. Elle a déclaré avoir toujours travaillé à Genève depuis 1993. Entre
février 1999 et novembre 2000, elle était domiciliée sur France où vivait l'homme
qu'elle a épousé en deuxième noce, tout en travaillant sur Genève. Elle est ensuite
revenue à Genève, avant de repartir vivre avec son mari en France voisine, à leur
mariage en 2003, pour des raisons pratiques. Elle a admis qu'ils avaient eu le choix.
Elle a rajouté que depuis 2003, elle vivait la journée à Genève, qu'en France elle y
dormait essentiellement, que toutes ses activités faites de jour l'étaient à Genève,
que ses amis vivaient à Genève, qu'elle commençait à faire quelques connaissances
dans son voisinage français. Elle a précisé qu'à son nouveau poste de travail, elle a
été nommée directrice adjointe. La représentante de la Caisse a indiqué que
l'exception ne devait pas devenir la règle, c'est pourquoi il y avait lieu d'être très
restrictif. De plus, la Caisse appliquait la Circulaire du SECO relative aux
conséquences en matière du chômage des bilatérales du mois de décembre 2004,
chiffres B 55-57.

A l'issue de cette audience, la cause a été gardée à juger.

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EN DROIT

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre
2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACT).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le Ler janvier 2003, est applicable au cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable, conformément aux
art. 56, 59 et 60 LPGA.

Le litige porte sur la question de savoir si la recourante a droit aux indemnités de
chômage en Suisse, alors qu'elle est domiciliée sur France.

Selon l'art. 8 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage: a. s’il est sans
emploi ou partiellement sans emploi (art. 10); b. s’il a subi une perte de travail à
prendre en considération (art. 11); c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12), d. s’il a
achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une
rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS; e. s’il remplit les
conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14); f. s’il
est apte au placement (art. 15) et g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).

Par ailleurs, depuis le 1° juin 2002, l'ALCP est applicable en Suisse. L'art. 8 let. b
ALCP prévoit que les Parties contractantes règlent, conformément à l'annexe II, la
coordination des systèmes de sécurité sociale dans le but d'assurer, la détermination
de la législation applicable. Dans l'annexe IL, il est fait référence au Règlement n°
1408/71. Ce règlement s'applique donc entre les Parties contractantes.

Les personnes auxquelles le Règlement n° 1408/71 est applicable ne sont soumises
qu'à la législation d'un seul Etat membre (art. 13 $1 Règlement n° 1408/71). Selon
l'art. 13 $ 2 let. a du Règlement n° 1408/71, la personne qui exerce une activité
salariée sur le territoire d'un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat,
même si elle réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou
l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat
membre.

En matière de chômage, l'art. 71 $ 1 let. a point ii du Règlement n° 1408/71, déroge
à ce principe pour les travailleurs frontaliers. En effet, selon cet article, le
travailleur frontalier qui est en chômage complet bénéficie des prestations selon les

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dispositions de la législation de l'Etat membre sur lequel il réside, comme s'il avait
été soumis à cette législation au cours de son dernier emploi; ces prestations sont
servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge.

Aux termes de l'art. 1 let. b Règlement n° 1408/71, le terme "travailleur frontalier"
désigne tout travailleur salarié ou non salarié qui exerce son activité professionnelle
sur le territoire d'un Etat membre et réside sur le territoire d'un autre Etat membre,
où il retourne en principe chaque jour ou au moins une fois par semaine.

En revanche, l'art. 71 $ 1 let. b du Règlement n° 1408/71 ouvre un choix au
travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier, qui se trouve en chômage
complet. Il peut se placer sous le régime des prestations de chômage de l'Etat de
son dernier emploi et sous celui de son Etat de résidence. Ce choix s'exerce "par la
mise de l'intéressé à la disposition des services de l'emploi de l'Etat auquel est
demandé le service des prestations" (arrêt CJCE du 27 mai 1982, Aubin, Affaire
227/81).

Selon la jurisprudence de la CJCE, un travailleur en chômage complet qui, tout en
répondant aux critères posés par l'art. 1°, sous b) du Règlement n° 1408/71, a
conservé dans l'Etat membre du dernier emploi des liens personnels et
professionnels tels qu'il dispose des meilleures chances de réinsertion
professionnelle doit être regardé comme un "travailleur autre que frontalier",
relevant du champ d'application de l'art. 71 $ 1 let. b du Règlement n° 1408/71. II
appartient à la seule juridiction nationale de déterminer si un travailleur se trouve
dans une telle situation (arrêt CJCE du 12 juin 1986, Miethe, Affaire 1/85). Dans
cet arrêt, le travailleur était un ressortissant allemand qui avait toujours vécu et
travaillé en Allemagne. Son épouse et lui avaient établi leur domicile en Belgique
pour se rapprocher de leurs enfants qui se trouvaient dans un pensionnat belge. Le
travailleur avait conservé un bureau en Allemagne, où il avait une possibilité
d'hébergement. Ils avaient tous les deux fait une déclaration de résidence en
Allemagne afin de pouvoir conserver la carte d'identité professionnelle de voyageur
de commerce, tout en restant inscrit au registre de la population en Belgique.
Lorsqu'il perdit son emploi, il demanda des prestations de chômage en Allemagne.
On lui refusa sa demande car il était un frontalier et il devait donc demander
l'indemnité de chômage en Belgique. La CJCE a admis dans ce cas particulier qu'il
y avait des liens personnels et professionnels étroits avec l'Etat de son dernier
emploi.

Enfin, selon la circulaire du SECO (Circulaire relative aux conséquences, en
matière d'assurance-chômage, de l'Accord sur la libre circulation des personnes et
de l'Accord amendant la Convention instituant l'AELE, décembre 2004, B 55-57),
l'art. 71 $ 1 let. b point ii) du Règlement n° 1408/71 devait être appliqué de manière
restrictive, et les deux conditions citées dans l'arrêt MIETHE étaient cumulatives.
Des exemples d'indices sont mentionnés dans cette circulaire. Tout d'abord, pour

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conclure à ce que le travailleur ait des relations personnelles étroites dans l'Etat
d'emploi, il faut, par exemple, avoir un second domicile, participer à la vie sociale
(membre d'une association, d'un club sportif). S'agissant des relations
professionnelles étroites dans l'Etat d'emploi, il faut que la dernière profession
apprise ne puisse être exercée principalement que dans l'Etat de dernier emploi
(diplôme national), avoir un second domicile à son lieu de travail, de sorte qu'il ne
rentre pas régulièrement - au moins une fois par semaine - à son domicile officiel,
qu'il travaille depuis plusieurs années déjà dans ce pays.

En l'espèce, la recourante a travaillé en Suisse tout en étant domiciliée en France,
depuis 2003. L'intimée en a conclu qu'elle devait être considérée comme une
travailleuse frontalière, et que par conséquent elle ne pouvait bénéficier de
prestations de chômage que de son Etat de résidence, en l'occurrence la France. La
recourante a invoqué le cas jurisprudentiel MIETHE afin de prétendre à des
prestations de chômage en Suisse. Selon l'intimée, les motifs invoqués par la
recourante ne permettaient pas de conclure qu'elle avait exceptionnellement
conservé avec la Suisse des liens personnels et professionnels étroits tels que ce
n'était que dans ce pays qu'elle disposait des conditions les plus favorables.

Il convient donc d'examiner si la recourante peut se prévaloir de l'exception, comme
dans la jurisprudence de la CJCE. Il est vrai que la recourante n'a pas de second
domicile en Suisse, qu'elle ne fait pas partie d'un club sportif ou d'une association
en Suisse, et que sa formation professionnelle est également reconnue dans les États
membres de l'Union européenne. Néanmoins le Tribunal constate que la recourante
est de nationalité suisse, qu'elle a vécu jusqu'à l'âge de 12 ans à Zurich, qu'elle a
ensuite déménagé à Berne avec ses parents, et qu'elle est arrivée à Genève en 1993
à l'occasion de son premier mariage. La recourante a toujours travaillé à Genève
depuis cette date, même en étant domiciliée sur France. De plus, il faut rappeler que
la recourante n'habite qu'à quelques kilomètres de la frontière suisse, que la loi
suisse n'autorise pas d'avoir plusieurs domiciles en même temps (cf. art. 23 al. 2
CC) et que la question d'un double logement ne se pose pas ici. Sa fille dont elle a
la garde partagée vit sur Genève. Par ailleurs, comme la recourante l'a indiqué lors
de l'audience de comparution du 13 mars 2007, depuis 2003, elle vit la journée à
Genève, en France elle y dort essentiellement, toutes ses activités faites de jour le
sont à Genève, ses amis vivent à Genève, ce n'est que dernièrement qu'elle a
commencé à faire quelques connaissances dans son voisinage français. En y étant la
plus grande partie de sa journée, on ne peut donc pas dire qu'elle ne participe pas à
la vie sociale en Suisse. Concernant sa formation, elle pouvait bien sûr trouver un
emploi dans l'Union européenne, mais les chances de retrouver un travail en Suisse
étaient plus grandes qu'à l'étranger. D'ailleurs, la recourante a trouvé un emploi sur
le territoire suisse dès le 22 mai 2006, dans un premier temps à 50%, puis dès le 1°
décembre 2006 à 80%, et elle est maintenant directrice adjointe de l'agence.

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Le Tribunal estime donc que la recourante a conservé avec la Suisse des liens
personnels et professionnels plus étroits qu'avec la France, tels qu'elle disposait des
meilleures chances de réinsertion professionnelle, et que par conséquent c'est à tort
que l'intimée ne lui a pas ouvert un droit aux indemnités de chômage.

On peut relever d'ailleurs que la jurisprudence de la CJCE n'est pas si stricte qu'elle
paraît, car la question de savoir pourquoi les enfants MIÈTHE ne fréquentaient pas
plutôt un établissement en Allemagne, où leurs parents avaient leur centre
d'activité, n'a pas été investiguée.

Au vu de ce qui précède, le recours, bien fondé, est admis et les décisions du 18 mai
et 6 décembre 2006 annulées. La cause est renvoyée à l'intimée pour nouvelle
décision au sens des considérants.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

A la forme :

1. Déclare le recours recevable.

Au fond :

2. L'admet, et annule les décisions du 18 mai et 6 décembre 2006.

3. Renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

4. Dit que la procédure est gratuite.

5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17
juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et

moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit
être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux
conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du
recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

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La greffière La Présidente :

Vaël BENZ Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d'Etat à
l’économie par le greffe le

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