ge_gerichte · ATAS/20/2005 · 2005-01-11 · fr

Résumé:
 Le recourant, inscrit au registre de commerce en tant que directeur, avec signature individuelle, de la société qui l'a licencié partiellement - il a continué à travailler à temps partiel dans ladite société -, n'a pas droit aux indemnités de chômage, puisqu'il dispose d'un réel pouvoir de décision dans cette société et qu'il n'est dès lors pas possible de contrôler son temps de travail.

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente, 
 
Mmes Karine Steck et Isabelle DUBOIS, Juges 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
 
A/1256/2004 
ATAS/20/2005 
ARRET 
DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 
1ère chambre 
du 11 janvier 2005 
 
 
 
 
 
En la cause 
 
 
 
Monsieur V__________, comparant par Maître Andrea GAMBA 
recourant 
et faisant élection de domicile en l’Etude de MMes Poncet, 
Turrettini, Amaudruz, Neyroud & Associés 
 
 
 
contre 
 
 
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, 
intimée 
Domiciliée rue de Montbrillant 40 à Genève 
 
 
 
 


 
 
 
 
A/1256/2004 
- 2/7 - 
EN FAIT 
1. 
Monsieur V__________ a déposé le 1er janvier 2002 une demande visant à 
l’octroi d’indemnités de l’assurance-chômage auprès de l’Office cantonal de 
l’emploi (ci-après OCE) pour un taux d’activité à 80%. Il a indiqué que par 
courrier du 14 septembre 2001, son employeur la société Transcorp 
Investissements SA, avait réduit à 80% son taux d’activité dès le 1er janvier 2002 
pour raisons économiques. Il a par ailleurs annoncé un gain intermédiaire auprès 
de son employeur pour un taux d’activité à 20%. Un délai cadre d’indemnisation a 
été ouvert en sa faveur du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003, et des prestations 
lui ont été versées. 
2. 
Constatant cependant que l’intéressé était inscrit depuis le 12 octobre 1988 au 
Registre du commerce en qualité de directeur de la société Transcorp 
Investissements SA avec signature individuelle, l’OCE a, par décision du 4 
novembre 2003, informé l’assuré qu’il ne pouvait être donné suite à sa demande 
d’indemnité. Il apparaissait en effet qu’il était à la fois employé et directeur de la 
société, laquelle déployait encore ses activités. 
3. 
Représenté par Maître Andrea GAMBA, l’assuré a formé une réclamation, 
soulignant qu’il n’était pas actionnaire de la société et que les décisions étaient en 
réalité prises par Monsieur A__________, administrateur et expert-comptable. 
4. 
Par décision sur opposition du 18 mai 2004, l’OCE a confirmé sa décision, 
considérant que l’assuré avait un pouvoir réel dans la société. 
5. 
L’intéressé, toujours représenté par son conseil, a interjeté recours le 14 juin 2004 
contre ladite décision sur opposition. Il répète qu’il ne fait pas partie du conseil 
d’administration de la société, qu’il n’en est pas actionnaire, que Monsieur 
A__________, administrateur, assume les fonctions de directeur de l’entreprise, 
prend toutes les décisions importantes et s’investit activement. Il invoque par 
ailleurs la violation du principe de la bonne foi. 
6. 
Invité à se déterminer, l’OCE conclut au rejet du recours. 
7. 
Les divers allégués des parties seront repris en tant que de besoin dans la partie 
« en droit » qui suit. 
8. 
Entendu le 28 septembre 2004 par le Tribunal de céans, l’assuré a expliqué qu’il 
avait à la fois une activité de comptable et de marketing, au sein d’une société 
dont il a rappelé que le but était principalement l’exécution de tous mandats 
fiduciaires. Il a assuré qu’il n’engageait pas le personnel et qu’il ne se préoccupait 
pas du paiement des charges sociales pour la société. Il a précisé avoir accepté la 
réduction de son activité à 20%, « parce que j’avais espoir que l’administrateur 


 
 
 
 
A/1256/2004 
- 3/7 - 
réussirait à remettre l’entreprise à flot. Je reconnais que l’entreprise rencontre de 
sérieuses difficultés depuis longtemps mais je dois dire que je suis optimiste. Du 
reste, je travaille actuellement à nouveau à 50% pour la société depuis février 
2004 ». A la question de savoir pour quelle raison il n’avait pas songé à se faire 
radier du Registre du commerce, l’assuré souligne que sa signature était limitée 
par des accords et produit pour preuve copie de son contrat de travail daté du 27 
février 2004, aux termes duquel, sous chiffre 1.3, « pour toutes décisions 
importantes de la société, notamment pour la conclusion de contrats d’un montant 
impliquant une dépense supérieure à 5'000 fr. ou pour la conclusion ou la 
résiliation d’un bail, d’un contrat de travail liant la société, etc., Monsieur 
V__________ n’engagera pas la société sans la signature de l’administrateur 
munie de la signature individuelle ». 
L’intéressé a par ailleurs reconnu qu’un jugement avait été rendu par la 
Commission cantonale de recours AVS-AI le 19 juin 2003, dans une cause 
l’opposant à une caisse de compensation. Celle-ci lui avait réclamé en sa qualité 
d’organe de la société le paiement d’un montant de 23'690 fr. 70, représentant des 
cotisations paritaires AVS-AI non payées par la société. Il allègue à cet égard : 
« Je n’ai pas recouru (contre le jugement de la Commission) pour des 
raisons économiques. C’est la société qui se charge de payer cette somme. 
Elle est au bénéfice d’un arrangement de paiement. Je n’ai pas recouru parce 
que j’ai obtenu de la société l’assurance qu’elle paierait. Je ne voulais ni 
perdre du temps ni en faire perdre. Il m’est rappelé que la Commission 
cantonale de recours m’a considéré dans son jugement du 19 juin 2003 
comme un organe de fait influençant de façon déterminante la volonté de la 
société. Je répète que je n’ai pas recouru pour les raisons sus évoquées. Mon 
attention est attirée sur le fait que la société était considérée comme 
insolvable à ce moment là. Je réponds qu’elle peut actuellement payer par 
échelonnements. Je reconnais n’avoir pas apprécié à sa juste mesure la 
conséquence d’un non-recours. J’affirme catégoriquement aujourd’hui que 
je n’ai aucun pouvoir de décision dans cette société » (cf. procès-verbal de 
comparution personnelle des parties du 28 septembre 2004). 
 
Un délai au 15 novembre a été accordé au recourant pour produire un décompte 
des périodes d’incapacité de travail et des salaires de 1999 à 2001. 
 
Il a ainsi versé au dossier copie des attestations de salaire pour les années 1993 à 
1997 et 2000 à 2003, adressées par la société à la Caisse cantonale genevoise de 
compensation et à la Caisse interprofessionnelle d’assurance vieillesse et 
survivants de la fédération romande des syndicats patronaux, ainsi que la page 2 
d’un rapport établi par le Docteur L__________ à l’attention de l’Office cantonal 
de l’assurance-invalidité (cf. courrier du 15 novembre 2004). 
 
Le 30 novembre 2004, il a notamment confirmé que durant toute l’année 1999, il 
n’avait travaillé qu’à mi-temps. 


 
 
 
 
A/1256/2004 
- 4/7 - 
 
Les documents ont été soumis à l’OCE qui a considéré qu’ils n’apportaient aucun 
élément nouveau, puis la cause a été gardée à juger. 
 
 
EN DROIT 
1. 
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, 
dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 
juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs 
(art. 1 let. r et 56 T LOJ). 
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 
février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des 
assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans 
l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs. 
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des 
assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 
56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire 
et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982. Sa compétence pour juger du 
cas d’espèce est ainsi établie. 
2. 
Interjeté dans les délai et forme légaux, le recours est recevable (art. 56 et 60 de la 
loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 
2000 (LPGA – RS 830.1) et 49 al. 2 de la loi genevoise en matière de chômage 
(RSG J 2 20). 
3. 
Aux termes de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de 
réduction de l’horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend 
l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, 
de membre d’organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une 
participation financière à l’entreprise. 
 
Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle 
comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité lorsque, bien que 
licencié formellement par une entreprise, il continue à prendre les décisions de 
l’employeur ou influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas 
contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de 
chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de 
l’horaire de travail (ATF 123 V 234). A cet égard, il existe un étroit parallélisme 
entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à 


 
 
 
 
A/1256/2004 
- 5/7 - 
l’indemnité de chômage. Il est admis en règle générale que les personnes qui ont 
un droit de signature individuelle ou dont la participation dans l’entreprise s’élève 
à 20% ou plus, sont réputées personnes exerçant une influence sur les décisions de 
l’employeur (Circulaire SECO RHT 01/92, p. 4 N° 16). 
 
Le comportement de l’assuré qui résilie lui-même les rapports de travail en tant 
que salarié – tout en conservant sa position d’employeur – et qui prétend ensuite à 
des indemnités de chômage afin de surmonter des périodes de difficultés de 
l’entreprise et de pouvoir reprendre ultérieurement une activité salariée dans son 
entreprise qui continue d’exister, commet un abus de droit en ce sens qu’il 
contourne la réglementation sur l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de 
travail, laquelle exclut certaines catégories de personnes du cercle des ayants droit 
(DTA 1998, N° 3, p. 8). 
 
La situation est en revanche différente lorsque le salarié se trouvant dans une 
position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en 
raison de la fermeture de celle-ci ; en pareil cas on ne saurait parler d’un 
comportement visant à éluder la bonne foi. Il en va de même quand l’entreprise 
continue d’exister, mais qu’un tel salarié, par suite de résiliation de son contrat, 
rompt définitivement tout lien avec la société (ATF 123 V 234). 
4. 
En l’espèce, le recourant s’est efforcé de démontrer que, malgré un droit de 
signature individuelle inscrit au Registre du commerce, il n’exerçait en réalité 
aucune influence sur les décisions de la société. Il déclare même qu’il ne connaît 
pas les actionnaires de la société (cf. procès-verbal de comparution personnelle du 
28 septembre 2004). 
5. 
Il est vrai que la lettre de licenciement du 14 septembre 2001 a été signée par 
Monsieur R__________, administrateur avec signature individuelle du 3 juillet 
1998 au 10 décembre 2001 ; que Monsieur A__________, administrateur avec 
signature individuelle depuis le 10 décembre 2001 a établi une attestation le 2 
décembre 2003, aux termes de laquelle l’intéressé n’était pas actionnaire de la 
société. Le recourant a produit par ailleurs copie d’un contrat de travail selon 
lequel il continue d’être engagé comme employé au sein de la société en gardant 
la fonction de directeur pour une activité de 50% à compter du 1er mars 2004. Il y 
est précisé qu’il assume la gestion des affaires courantes de la société comprenant 
en particulier la direction et la surveillance de celle-ci en donnant aux employés 
les instructions nécessaires, raison pour laquelle il demeure inscrit au Registre du 
commerce. Il est en revanche stipulé que pour toute décision importante, il 
n’engage pas seul la société. 
6. 
Force est cependant de constater que ce contrat de travail n’a été établi qu’en date 
du 27 février 2004 et prend effet au 1er mars 2004 (cf. chiffre 1.1.), alors que la 
démarche auprès de l’OCE a déjà été effectuée ; qu’il a gardé au sein de la société 


 
 
 
 
A/1256/2004 
- 6/7 - 
un taux d’activité de 20% puis de 50% ; que la société elle-même a continué ses 
activités (ATF 123 V 234), que dans le cadre d’une autre procédure, il a été jugé 
qu’il exerçait indubitablement la fonction d’organe en prenant des décisions 
relevant des organes, en assumant la gestion proprement-dite et en influençant 
ainsi de façon déterminante la volonté de la société (RCC 1989, p. 180, 
consid. 4e ; RCC 1988, p. 631), qu’il a ainsi été condamné par la Commission 
cantonale de recours AVS-AI au paiement de la somme de 23'690 fr. 70, à titre de 
réparation du dommage causé par le non-paiement des cotisations paritaires AVS-
AI dues par la société ; qu’il a déclaré au Tribunal de céans avoir accepté la 
réduction de son taux d’activité à 20% « parce que j’avais l’espoir que 
l’administrateur réussirait à remettre l’entreprise à flot ; qu’il a précisé n’avoir pas 
recouru contre le jugement de la Commission cantonale de recours AVS-AI, parce 
que la société avait pris en charge le paiement ». 
7. 
Force est de constater, au vu de ce qui précède, que le recourant dispose d’un 
pouvoir réel dans la société et qu’il a cherché à maintenir en vie la société pendant 
une période économiquement difficile. Les liens qu’il entretient avec la société 
sont du reste si étroits que celle-ci a accepté de s’acquitter elle-même du montant 
au paiement duquel la Commission cantonale de recours AVS-AI l’avait 
condamné. 
 
Le comportement adopté par l’assuré n’est à l’évidence pas celui d’un simple 
salarié, mais au contraire celui d’une personne véritablement intéressée par le sort 
de l’entreprise et soucieuse de ses intérêts, tel que le serait un employeur. C’est 
dès lors à juste titre que l’OCE, en application de la jurisprudence sus évoquée, a 
considéré qu’il n’avait pas droit aux indemnités de chômage. 
 
Le recours, mal fondé, ne peut qu’être rejeté. 
 
 


 
 
 
 
A/1256/2004 
- 7/7 - 
 
PAR CES MOTIFS, 
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES 
Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ 
A la forme : 
1. Déclare le recours recevable. 
Au fond : 
2. Le rejette 
3. Dit que la procédure est gratuite. 
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au 
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois 
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer 
exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision 
attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre 
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne 
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le 
Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il 
devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens 
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans 
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). 
 
La greffière: 
 
 
Marie-Louise QUELOZ 
 
 
 
 
 
La Présidente : 
 
 
Doris WANGELER 
 
 
 
 
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d’Etat à 
l’économie par le greffe