ge_gerichte · A/1606/2014 · 2015-08-11 · fr

QUALITÉ POUR RECOURIR ; LIBERTÉ ÉCONOMIQUE ; MAISON DE PROSTITUTION ; CONFORMITÉ À LA ZONE ; PERTURBATEUR ; PRINCIPE DE LA BONNE FOI ; PROPORTIONNALITÉ ; AMENDE | Ordre de remise à l'état d'origine d'une villa dans laquelle est exploité un salon de prostitution. Rappel des conditions de validité d'un ordre de mise en conformité. L'exploitation d'un salon de prostitution dans une villa sise en cinquième zone de construction constitue un changement d'affectation soumis à autorisation. Rappel de la jurisprudence relative au perturbateur par situation et par comportement. La passivité du DSE, autorité incompétente en matière d'autorisation de construire, ne peut être assimilée à une autorisation tacite en vertu du principe de la bonne foi. Proportionnalité dans le cadre particulier d'un ordre de démolition. Conditions de l'octroi de dérogations en zone à bâtir. Ordre de remise à l'état d'origine et amende confirmés. Recours rejeté. | LPA.60.al1; Cst.27; LCI.129.lete; LCI.130; LCI.1.al1.letb; LaLAT.19.al3; Cst.9; Cst.5.al3; Cst.5.al2; LaLAT.26.al1; LCI.137.al1

Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 11.08.2015 A/1606/2014

A/1606/2014
ATA/824/2015
du 11.08.2015
sur JTAPI/37/2015 ( LCI
)
, REJETE
Descripteurs
:
QUALITÉ POUR RECOURIR ; LIBERTÉ ÉCONOMIQUE ; MAISON DE PROSTITUTION ; CONFORMITÉ À LA ZONE ; PERTURBATEUR ; PRINCIPE DE LA BONNE FOI ; PROPORTIONNALITÉ ; AMENDE
Normes
:
LPA.60.al1; Cst.27; LCI.129.lete; LCI.130; LCI.1.al1.letb; LaLAT.19.al3; Cst.9; Cst.5.al3; Cst.5.al2; LaLAT.26.al1; LCI.137.al1
Résumé
:
Ordre de remise à l'état d'origine d'une villa dans laquelle est exploité un salon de prostitution. Rappel des conditions de validité d'un ordre de mise en conformité. L'exploitation d'un salon de prostitution dans une villa sise en cinquième zone de construction constitue un changement d'affectation soumis à autorisation. Rappel de la jurisprudence relative au perturbateur par situation et par comportement. La passivité du DSE, autorité incompétente en matière d'autorisation de construire, ne peut être assimilée à une autorisation tacite en vertu du principe de la bonne foi. Proportionnalité dans le cadre particulier d'un ordre de démolition. Conditions de l'octroi de dérogations en zone à bâtir. Ordre de remise à l'état d'origine et amende confirmés. Recours rejeté.
En fait
En droit
République et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1606/2014
-
LCI
ATA/824/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 11 août 2015
2
ème
section
dans la cause
A
______
et
Madame B______
représentées par Me Chris Monney, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE L'ÉNERGIE
_________
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 janvier 2015 (
JTAPI/37/2015
)
EN FAIT
1) La société A______ (ci-après : A______), constituée en avril 2009, est sise au ______rue C______ et dotée d'une gérante unique avec signature individuelle, Mme B______, domiciliée D______, en Thurgovie. Elle a pour but l'exploitation d'un établissement de saunas, bains, culture physique, massages, relaxation et soins corporels, ainsi que la vente de tous produits en rapport avec cette exploitation.
2) Selon son site internet (www.A______.ch), A______ exploite, dans une villa individuelle sise ______, rue E______ (ci-après : la villa), l'un de ses sept salons de prostitution, le salon « Villa A______ » (ci-après : le salon). Elle tient également un « Club F______» à son siège, propose un service d' « escort girls » et ses hôtesses sont par ailleurs disponibles pour des déplacements.
3) Conformément au registre foncier, la villa, d'une surface de 188 m
2
, est située sur la parcelle 1______, sise en cinquième zone de construction, et est destinée à l'« habitation un logement ».
4) Selon le contrat de bail, conclu avec le propriétaire, Monsieur G______, pour une durée déterminée de trois ans - du 1
er
avril 2012 au 31 mars 2015 -, Mme B______ était la locataire de la villa, de dix pièces, pour un loyer mensuel, charges non comprises, de CHF 11'000.-. Si les locaux étaient destinés à l'habitation, le propriétaire était informé que la maison serait utilisée également comme salon de massage érotique. Ce dernier se réservait le droit de demander une autorisation auprès des autorités cantonales compétentes en vue de régulariser la situation. En cas de refus, le bail prendrait fin avec effet immédiat.
5) Le 10 décembre 2013, la brigade des moeurs (ci-après : BMOE), rattachée au département de la sécurité, devenu par la suite le département de la sécurité et de l'économie (ci-après : DSE), a signalé au département de l'urbanisme, devenu ensuite le département de l'aménagement, du logement et de l'énergie (ci-après : DALE), l'existence du salon et son adresse. Il convenait notamment de vérifier si l'activité économique d'exploitation d'un salon de massage érotique était compatible avec l'affectation de la zone dans laquelle la parcelle se situait.
6) Le 7 février 2014, le DALE a adressé un courrier recommandé à « A______ - Mme B______, ______ rue de E______», lequel n'a pas été retiré et a été réexpédié sous pli simple le 26 février 2014.
La pratique, dans la villa, d'une activité commerciale sous la forme d'un salon de massage était susceptible de constituer une infraction à l'obligation d'être au bénéfice d'une autorisation de construire. Un délai de dix jours était imparti pour la transmission d'observations.
7) Par courrier du 26 février 2014, sur lequel le destinataire et l'adresse étaient libellés de la même manière, le DALE a fixé à ce dernier un délai de trente jours pour requérir une autorisation de construire, sous forme de demande définitive, afin de tenter de régulariser la situation.
8) Le 10 mars 2014, H______ a acheté la parcelle n
o
1______ lors d'une vente aux enchères publiques.
9) Par courrier du même jour, comportant plusieurs signatures, des habitants de la rue E______ se sont plaints de l'existence du salon dans un quartier exclusivement résidentiel et ont demandé au DALE d'intervenir afin de faire cesser l'activité illégale, qui perdurait sept jours sur sept toute l'année.
Les nuisances avaient fortement augmenté depuis la campagne d'affichage publicitaire lancée récemment par A______ à Genève et dans le quartier. Cette campagne avait rendu la villa visible et fortement intéressé un groupe de mineurs, lequel venait depuis lors presque chaque jour à la sortie de l'école créer du désordre (jets d'oeufs et de peinture sur les fenêtres de la villa, bris de vitres, hurlements, déchets de pique-niques et bouteilles sur le trottoir, chahut, etc.). Invités à quitter les lieux, ils répondaient par des insultes. La police avait été avertie de la situation. Parmi les autres nuisances dues au salon figuraient les trajets incessants et les moteurs allumés de taxis dans les chemins privés à toute heure, le parking sauvage dans les chemins privés, les fenêtres et rideaux ouverts donnant à voir des femmes nues dans leur chambre ainsi que des films pornographiques sur des écrans visibles depuis les maisons avoisinantes.
10) Par courriel du 19 mars 2014, A______ a demandé, par l'intermédiaire d'un avocat qui se constituait avec élection de domicile, la restitution du délai pour répondre au courrier du DALE du 7 février 2014, lequel n'avait pas été envoyé à son adresse.
11) Par courriels du lendemain et courrier du 21 mars 2014, le DALE a annulé ses courriers des 7 et 26 février 2014 et imparti un délai au 29 mars 2014 à A______ pour lui faire part de ses observations.
12) Dans ses déterminations du 28 mars 2014, A______ a demandé au DALE de respecter le principe de la bonne foi et d'éviter de prononcer des mesures ne pouvant pas satisfaire les intérêts publics à protéger.
La villa était utilisée à des fins commerciales de 11h à 1h du matin. Les personnes y travaillant l'utilisaient durant les dix heures restantes exclusivement à des fins d'habitation. Avant de signer le bail, la société avait trouvé des informations sur le site de l'État de Genève, selon lesquelles l'activité professionnelle du propriétaire ou de l'ayant droit pouvait être admise en cinquième zone de construction. L'exploitation commerciale de la villa avait été communiquée au DSE. Avant que A______ ne la loue, cette dernière était déjà exploitée comme salon érotique par l'établissement « X______ », l'État n'étant jamais intervenu pour faire cesser la situation. Le propriétaire avait été informé de l'activité commerciale exercée. Malgré ses visites régulières, le DSE n'avait à aucun moment attiré l'attention de la société sur les éventuelles démarches à effectuer auprès d'une autre administration. L'absence d'intervention des autorités durant près de trois ans avait légitimement conforté A______ dans sa conviction d'admissibilité de l'utilisation mixte de la villa. Dans l'un de ses autres salons, à I______, l'absence de reproche avait duré environ cinq ans. Le DSE avait adopté une attitude contradictoire en dénonçant la situation au DALE après trois années de silence malgré une pleine conscience de la situation. La société n'avait pas à subir les conséquences de l'attitude contradictoire et contraire à la bonne foi des autorités ou du défaut de coordination au sein de l'administration cantonale.
L'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit, notamment sous l'angle de l'intérêt public à la lutte contre la pénurie de logement, était inexistant. La villa était utilisée à des fins d'habitations, de sorte qu'une décision de remise en état ne permettrait pas d'augmenter l'offre de logements.
13) Par décision du 30 avril 2014 notifiée à son domicile élu, le DALE a ordonné à A______ de rétablir une situation conforme au droit en remettant la villa à l'état d'origine dans un délai de quarante-cinq jours et lui a infligé une amende administrative de CHF 3'000.-, payable au moyen du bordereau annexé, libellé au nom de Mme B______ et adressé au salon au ______ rue E______.
Le changement d'affectation de la villa avait été réalisé sans autorisation de construire. L'activité commerciale en cause ne remplissait pas les conditions d'autorisation en cinquième zone de construction, notamment en raison de son ampleur - volume et nombre de personnes - et des nuisances pour le voisinage, et ne pouvait y être déployée. Les informations fournies par le DSE, incompétent en matière d'autorisation de construire, n'étaient pas déterminantes. Tout changement de destination d'une construction était soumis à autorisation de construire, l'activité pratiquée réduisant d'autant la surface habitable du bâtiment. Le montant de l'amende tenait compte de la gravité objective et subjective de l'infraction.
14) Par acte du 2 juin 2014, référencé sous cause A/1606/2014, A______ et Mme B______ ont recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant principalement à son annulation, subsidiairement à son annulation et au renvoi du dossier au DALE pour nouvelle décision, et plus subsidiairement à son annulation et à la fixation d'un délai d'un an pour remettre la villa à l'état d'origine, avec suite de frais et « dépens ».
Elles ont repris et précisé l'argumentation développée précédemment.
Leur bonne foi avait un double fondement, soit le contrat de bail et les informations données par l'État de Genève, sur son site internet et par l'absence de toute réserve de la BMOE. Mme B______ s'était annoncée en tant que responsable du salon auprès de cette dernière, qui avait procédé à son enregistrement. Les hôtesses y travaillant s'étaient également annoncées en indiquant leur lieu de travail. La BMOE avait effectué de nombreux contrôles sur le site et constaté la situation en zone de villas ainsi que l'usage mixte effectué. Durant deux ans, les autorités avaient donné l'apparence objective d'un consentement à l'exploitation du salon. L'argument selon lequel le DSE n'était pas compétent en matière de constructions était des plus malvenus, s'agissant du dénonciateur.
La tranquillité et la moralité publiques ne constituaient pas des intérêts publics, en l'absence de toute plainte du voisinage en deux ans d'activité. L'intérêt privé de la société et de Mme B______ à pouvoir poursuivre l'utilisation mixte de la villa l'emportait. Le DALE avait violé leur liberté économique.
Si l'existence d'un intérêt public devait être admise, le délai de quarante-cinq jours portait gravement atteinte à leur liberté économique, en les privant de leur source de revenu, sans qu'elles ne puissent dans un délai aussi bref mettre un terme aux dépenses inhérentes à leur activité (loyer, salaire de la réceptionniste). Un délai d'au moins une année, temps minimum nécessaire pour trouver des nouveaux locaux commerciaux, compte tenu de la nature de l'activité exercée - pouvant être sujette à la critique -, ainsi qu'un appartement pour loger les hôtesses, devait être accordé.
L'amende administrative devait être annulée.
15) Le 18 juin 2014, le DALE a procédé à une inspection.
Aucune preuve formelle de l'existence d'un salon érotique n'était visible de l'extérieur. Il n'y avait toutefois pas de nom sur la boîte aux lettres ni sur la porte d'entrée, qui était dotée de vitres translucides. L'inspecteur du DALE n'avait pu rencontrer qu'un seul des signataires de la plainte du 10 mars 2014, lequel avait confirmé la poursuite des activités.
16) Par courrier du 7 juillet 2014, les intéressées ont indiqué au TAPI être en discussion avec H______ pour requérir communément une autorisation de construire.
17) a. Par courrier du 4 août 2014, la société et Mme B______ ont fait part au TAPI du fait que H______ les avait informées que la villa devait passer de la cinquième à la troisième zone de construction d'ici à la fin de l'année 2014, de sorte que le recours pourrait devenir sans objet.
b. Elles ont versé à la procédure un courrier du même jour au DALE ainsi que ses pièces jointes, dans lequel elles l'invitaient à accepter une suspension de la procédure de recours ou à reconsidérer sa position. Selon le courrier du département des constructions et de l'aménagement de la Ville de Genève (ci-après : la ville) du 23 janvier 2014 annexé, une modification de limite de zone et un plan localisé de quartier (ci-après : PLQ) sur le secteur situé entre l'av. J______, la rue E______ et la route K______ était en cours d'élaboration, prévoyant le passage de la parcelle n
o
1______ en troisième zone de construction. La résolution du conseil municipal du 12 mars 2012 (2______) confirmait la volonté de la ville de développer ce secteur.
18) Par réponse du 14 août 2014, le DALE a conclu au rejet du recours.
L'activité exercée dans la villa depuis 2012 n'était pas conforme à l'affectation de la zone. Le changement d'affectation n'avait pas été autorisé. L'ordre de remise en état était fondé.
Ni le propriétaire-bailleur, ni la BMOE ne pouvaient être confondus avec l'autorité compétente pour veiller au respect de la législation sur les constructions et l'aménagement du territoire. Vu leurs activités, la société et Mme B______ ne pouvaient ignorer que la BMOE n'avait pour vocation que de contrôler le monde de la prostitution. La décision attaquée était conforme au principe de la bonne foi.
La villa ne constituait pas la résidence principale des intéressées, de sorte que l'exercice accessoire d'une activité commerciale n'était pas autorisable. Les inconvénients graves pour le voisinage étaient avérés, une dérogation en zone à bâtir ne pouvant être accordée. Aucun intérêt privé ou public ne l'emportait sur l'intérêt public au respect de l'affectation de la zone. Le changement d'affectation n'était pas autorisable et l'ordre de remise en état était conforme au principe de la proportionnalité. Le taux de vacance des locaux commerciaux atteignait à Genève des records, de sorte qu'il ne se justifiait pas de prolonger le délai imparti.
L'amende, dont ni le principe, ni la quotité n'étaient contestés, devait être confirmée.
Les projets urbanistiques dans le périmètre de la parcelle en cause n'étaient pas pertinents, s'agissant de projets futurs sans incidence sur la situation actuelle visant à constituer un quartier d'habitat collectif plus dense.
19) a. Par courrier du 20 août 2014, adressé en copie au TAPI, la société et Mme B______ ont une nouvelle fois invité le DALE à accepter une suspension de la procédure ou à reconsidérer sa décision.
La parcelle n
o
1______ était déjà au bénéfice d'une autorisation avec activité mixte depuis 1955. Aucune évolution majeure ne pouvait aujourd'hui conduire à interdire un tel usage.
b. Selon les documents annexés, le 18 octobre 1954, le département des travaux publics, ancêtre du DALE, avait autorisé la construction, sur la parcelle n
o
1, d'un bâtiment à destination de salle de rythmique et d'habitation.
20) Le 12 novembre 2014 s'est tenue une audience de comparution personnelle devant le TAPI.
a. Selon la société et Mme B______, H______ avait estimé l'autorisation de 1954 suffisante pour permettre l'exploitation du salon et n'avait pas jugé utile de déposer une demande d'autorisation, même s'il était auparavant disposé à le faire. La villa étant destinée à être détruite et remplacée par des immeubles prévus par le PLQ en gestation, il avait l'intention de pérenniser le bail jusqu'à cette échéance. Même si le refus de l'activité mixte était confirmé, les intéressées continueraient à loger les hôtesses dans la villa et trouveraient des locaux commerciaux pour y déployer leur activité. L'aménagement de la villa ne différait pas de celui d'une maison destinée exclusivement à du logement. Seul un jacuzzi avait été installé et une petite chambre transformée en salle de bain par l'ancien exploitant des lieux, dont le salon érotique était actif dans les années 2000 et qui était connu de la brigade de moeurs.
b. Selon le représentant du DALE, ce dernier n'envisageait pas de donner son accord à une suspension de la procédure. Le PLQ en cause n'avait pas encore été adopté et n'avait à sa connaissance encore pas même atteint le stade de l'enquête technique, de sorte qu'il ne verrait pas le jour avant plusieurs années.
21) Par courrier du 15 décembre 2014, les intéressées ont contesté les éléments contenus dans la plainte des habitants de la rue E______ du 10 mars 2014.
Aucune vidéo pornographique n'était diffusée dans la villa, dépourvue de téléviseurs. La campagne de publicité avait eu lieu presque trois ans auparavant, en 2011, et ne comportait pas de photographies de la maison. Le salon fermant à 1h du matin, il était faux de prétendre qu'il générait du trafic à toute heure. Les bars situés dans les anciens locaux de l'usine désaffectée située entre la rue L______ et la rue E______ généraient bien plus de trafic que le salon.
22) Par jugement du 13 janvier 2015 (
JTAPI/37/2015
), notifié le 15 janvier 2015, le TAPI a rejeté le recours.
Il ne faisait aucun doute que la décision en cause était destinée à la société. En tant que gérante unique de cette dernière, Mme B______ avait un intérêt pratique, personnel et actuel à l'annulation de la décision litigieuse et se trouvait dans un rapport spécial avec l'objet du litige, d'autant plus en tant que titulaire du bail de la villa. Elles avaient toutes deux la qualité pour recourir.
L'ordre de remise en état avait été notifié à la société, perturbatrice par situation et par comportement.
L'exploitation d'un salon de prostitution dans une zone résidentielle destinée aux villas constituait un changement d'affectation soumis à autorisation. Une telle autorisation n'avait jamais été délivrée, ni aux intéressées, ni au précédent locataire. Ces dernières ne pouvaient se prévaloir de l'autorisation de 1954, les changements d'affectation étant considérés comme de simples transformations uniquement si l'utilisation prévue ne se distinguait pas fondamentalement de l'affectation antérieure et ne constituait pas une activité économique entièrement nouvelle. Elles ne pouvaient pas non plus invoquer le fait qu'un projet avait été initié par la ville pour densifier le périmètre. Le changement d'affectation était illicite.
La société et Mme B______ ne pouvaient ignorer, en tant qu'exploitante et gérante d'un salon érotique, que la compétence de la BMOE se limitait au contrôle de la prostitution et qu'il ne lui appartenait en aucun cas de veiller au respect de la législation en matière de constructions et d'aménagement du territoire. Elles ne pouvaient se prévaloir de l'éventuelle tolérance par la BMOE du changement d'affectation de la villa et donc du principe de la bonne foi. Les informations du site internet de l'État de Genève ne faisaient que reprendre les dispositions légales topiques et n'étaient pas trompeuses. Le DALE n'avait pas communiqué ces informations dans le cadre concret du changement d'affectation de la villa mais à titre d'information destinée au public dans un but de vulgarisation du système relatif aux zones d'affectation.
L'exploitation d'un salon érotique n'était pas conforme à l'affectation de la cinquième zone de construction et entrait en contradiction avec la notion d'habitation. La villa était dévolue quatorze heures par jour à la prostitution. Pendant les dix heures restantes, elle servait de logement aux hôtesses et non à la titulaire du bail, non domiciliée à Genève et qui l'utilisait exclusivement comme outil de travail. Le fait que les hôtesses bénéficiaient d'une chambre apparaissait secondaire au regard de la destination avant tout commerciale des lieux. L'activité professionnelle n'était en aucun cas accessoire à l'affectation de logement et l'exploitation du salon n'était pas autorisable en tant qu'activité professionnelle du propriétaire, de l'ayant droit ou du locataire. Le DALE avait très clairement indiqué que l'octroi d'une dérogation en zone à bâtir n'était pas envisageable. Si les faits dénoncés par la plainte du 10 mars 2014 n'avaient pas fait l'objet d'une instruction particulière, aucun élément ne permettait de retenir un caractère exceptionnel et important de la situation susceptible de justifier que l'intérêt purement économique des intéressées - qui pourraient sans difficultés particulières transférer leur salon - l'emporte sur l'intérêt public au respect de l'affectation de la zone.
L'ordre de remise en état répondait à l'intérêt public au respect de la loi, à une répartition judicieuse des lieux d'habitation et des lieux de travail ainsi qu'à la préservation des lieux d'habitation d'atteintes nuisibles et incommodantes. Il était apte à atteindre le but visé et il n'existait pas de mesure moins incisive. Les intéressées, dont les intérêts étaient de nature pécuniaire, devaient s'attendre à ce que l'autorité placée devant le fait accompli se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit. L'obligation de rétablir une l'affectation initiale de la villa était conforme au droit. La société et Mme B______ exploitant sept autres salons à Genève, le délai de fermeture ne constituait pas une charge insurmontable impliquant une violation du principe de la proportionnalité et de leur liberté économique.
L'infraction aux normes en matière de constructions était établie, de sorte que l'amende était fondée dans son principe. L'autorité avait fait usage du principe de la proportionnalité, vu l'amende relativement faible par rapport au maximum légal, alors que l'exploitation du salon avait vraisemblablement généré des bénéfices substantiels.
23) a. Par acte du 16 février 2015, A______ et Mme B______ ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation et reprenant les conclusions formulées devant le TAPI, avec suite de frais et « dépens ».
Elles ont repris et précisé l'argumentation développée auparavant.
Même si leur activité différait, la villa était au bénéfice d'une autorisation d'usage mixte datant de 1955.
La décision attaquée aurait dû être adressée à H______, qui seule possédait la maîtrise juridique et le droit de disposer de l'immeuble en cause. Le contrat de bail autorisait un usage commercial et prévoyait que le propriétaire de la villa devait requérir lui-même toute autorisation. Il n'y avait pas d'urgence à s'en prendre au perturbateur dérivé, l'existence d'un salon érotique dans la villa remontant à 2006. Seul le perturbateur principal, la propriétaire, pouvait être visé par la décision.
Le rapport d'enquête du DALE démontrait que l'existence du salon et son activité étaient invisibles depuis l'extérieur, de sorte que la moralité et la tranquillité publiques n'étaient pas touchées. Six ans avant sa location par les intéressées, la villa abritait déjà un salon érotique. Cette dernière se situait sur un axe routier en bordure d'une zone affectée aux activités commerciales. Trois de leurs sept salons - le huitième ayant fermé le 31 janvier 2015 - étaient menacés de fermeture par le DALE, avec des conséquences financières substantielles de nature à mettre en péril la survie économique de la société.
b. À l'appui de leur recours, elles ont versé à la procédure plusieurs documents. Selon des extraits de sites internet, le salon « X______ », sis rue E______ avait ouvert au printemps 2006. Dans un jugement du 24 juin 2014 dans la cause A/1254/2014 (
JTAPI/706/2014
), le TAPI confirmait une décision du DALE du 1
er
avril 2014 ordonnant la remise à l'état d'origine d'une villa sise route I______, où les intéressées exploitaient l'un de leurs salons de prostitution. Conformément à un procès-verbal dans la cause A/1254/2014, la société et Mme B______ avaient recouru devant la chambre administrative contre le
JTAPI/706/2014
. Dans un courrier du 13 juin 2014, le DALE impartissait un délai à Mme B______ pour se déterminer quant au salon « Villa A______ » sis à l'av. M______.
24) Le 17 février 2015, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative, sans formuler d'observations.
25) a. Par réponse du 24 mars 2015, accompagnée de son dossier, le DALE a conclu au rejet du recours, reprenant son argumentation précédente et des éléments du jugement du TAPI en y apportant des précisions.
La société était perturbatrice par comportement du fait de l'exploitation du salon, qu'elle était la seule à pouvoir faire cesser, et Mme B______ perturbatrice par situation de par son pouvoir de disposition sur l'usage de la chose louée. S'agissant précisément d'un litige relatif à l'utilisation des lieux, elles représentaient les personnes les plus indiquées pour rétablir une situation conforme au droit.
L'incertitude quant à la légalité de la situation était parfaitement connue vu le contenu du contrat de bail.
L'intérêt public poursuivi n'était pas celui de la lutte contre la pénurie de logement. Le cessation de l'activité économique non conforme à la zone ne nécessitait aucune démarche préalable et était effective de manière immédiate, ce que le contrat de bail prévoyait au demeurant expressément. L'utilisation conforme à la zone pouvait se poursuivre. La jurisprudence avait retenu qu'un délai de soixante jours n'était pas disproportionné. Si les intéressées faisaient valoir l'existence de deux autres procédures, elles ne faisaient état d'aucune recherche de locaux. L'ensemble des procédures découlaient de situations illicites.
26) En l'absence d'observations complémentaires dans le délai au 13 avril 2015 imparti par le juge délégué, la cause a été gardée à juger.
27) À ce jour, le salon figure toujours sur le site internet de A______ avec pour adresse ______ rue E______.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces deux points du vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) Le contrat de bail de la villa étant arrivé à échéance en mars 2015, il convient d'examiner la qualité pour recourir des intéressées.
a. Aux termes de l'art. 60 al. 1 LPA, ont qualité pour recourir les parties à la procédure ayant abouti à la décision attaquée (let. a), ainsi que toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. b).
b. Les let. a et b de cette disposition doivent se lire en parallèle. Ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s'il était partie à la procédure de première instance (
ATA/65/2015
du 13 janvier 2015 consid. 2b ;
ATA/193/2013
du 26 mars 2013 consid. 2b ;
ATA/281/2012
du 8 mai 2012 consid. 8 et les références citées).
c. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1 p. 44 ;
137 I 23
consid 1.3 p. 24 s ;
135 I 79
consid. 1 p. 82 ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_892/2011
du 17 mars 2012 consid. 1.2 ;
2C_811/2011
du 5 janvier 2012 consid. 1 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3
ème
éd., 2011, p. 748 n. 5.7.2.3 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 449 n. 1367).
La condition de l'intérêt actuel fait défaut en particulier lorsque, par exemple, la décision ou la loi est révoquée ou annulée en cours d'instance (ATF
111 Ib 182
consid. 2 p. 185 ;
110 Ia 140
consid. 2 p. 141 s ;
104 Ia 487
consid. 2 p. 488 ;
ATA/124/2005
du 8 mars 2005 consid. 1c), la décision attaquée a été exécutée et a sorti tous ses effets (ATF
125 I 394
consid. 4 p. 396 ss ; 120 Ia 165 consid. 1a p. 166 et les références citées ;
ATA/65/2015
précité consid. 3a ;
ATA/193/2013
précité consid. 3 ;
ATA/727/2012
du 30 octobre 2012 consid. 3), le recourant a payé sans émettre aucune réserve la somme d'argent fixée par la décision litigieuse (ATF
106 Ia 151
consid. 1b p. 153 ;
99 V 78
consid. b p. 80 s) ou encore, en cas de recours concernant une décision personnalissime, lorsque le décès du recourant survient pendant l'instance (ATF
113 Ia 351
consid. 1 p. 352 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, op. cit., p. 748 n. 5.7.2.3).
d. En l'espèce, le recours est dirigé contre le jugement du TAPI confirmant la décision du DALE du 30 avril 2014 ordonnant la remise de la villa à l'état d'origine dans un délai de quarante-cinq jours et infligeant une amende administrative de CHF 3'000.-.
Le TAPI ayant admis l'intérêt digne de protection et donc la qualité pour recourir des deux intéressées contre la décision litigieuse, ces dernière ont un intérêt particulier, direct et spécial à contester son jugement devant la chambre administrative. Par ailleurs, l'intérêt des recourantes à remettre en cause l'ordre de remise en état demeure actuel malgré l'échéance du contrat de bail en mars 2015, le site internet de la société indiquant que l'exploitation du salon se poursuit à ce jour à la même adresse, la prolongation de bail annoncée par les recourantes lors de leur comparution personnelle devant le TAPI ayant ainsi vraisemblablement effectivement eu lieu.
Les intéressées ont par conséquent la qualité pour recourir devant la chambre administrative contre le jugement attaqué. Leur recours sera déclaré recevable.
3) Le litige porte sur la conformité au droit du jugement du TAPI confirmant la décision du DALE ordonnant la remise de la villa à l'état d'origine dans un délai de quarante-cinq jours et infligeant à la société une amende administrative de CHF 3'000.-.
4) À titre préalable, il convient d'examiner si le TAPI a à juste titre admis la qualité des recourantes pour recourir devant lui contre la décision du 30 avril 2014.
a. Pour avoir la qualité pour recourir, le recourant doit être touché dans une mesure et une intensité plus grande que la généralité des administrés, et l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (ATF
138 II 162
consid. 2.1.2 p. 164 ; 137 II 40 consid. 2.3 p. 43 ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_152/2012
du 21 mai 2012 consid. 1.2). Il faut donc que l'admission du recours procure au recourant un avantage pratique et non seulement théorique, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF
134 II 120
consid. 2 p. 122 ; arrêts du Tribunal fédéral
1C_152/2012
précité consid. 2.1 ;
8C_696/2011
du 2 mai 2012 consid. 5.1 ;
ATA/65/2015
précité consid. 2c ;
ATA/365/2009
du 28 juillet 2009 consid. 3b ;
ATA/207/2009
du 28 avril 2009 consid. 3a). Un intérêt seulement indirect à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée n'est pas suffisant (ATF
138 V 292
consid. 4 p. 296 ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_665/2013
du 24 mars 2014 consid. 3.1).
b. Le TAPI a admis l'intérêt digne de protection tant de la société que de Mme B______.
En tant que destinataire de la décision attaquée et société exploitant le salon, A______ est manifestement touchée personnellement, directement et spécialement tant par l'ordre de remise à l'état d'origine que par l'amende administrative, de sorte que le TAPI lui a à juste titre reconnu la qualité pour recourir devant lui.
En ce qui concerne Mme B______, gérante de la société, elle est également touchée de manière personnelle, directe et spéciale par l'ordre de remise en état, en tant que responsable du salon annoncée auprès de la BMOE et titulaire du bail de la villa, qu'elle a signé afin d'y établir un salon de prostitution. Elle avait dès lors la qualité pour recourir à l'encontre de l'ordre de remise en état devant le TAPI.
Quant à l'amende, si l'autorité intimée a libellé le bulletin de versement au nom de Mme B______, elle a, à teneur de la décision attaquée, pris cette décision à l'égard de A______ uniquement. Mme B______ n'avait dès lors pas d'intérêt digne de protection à recourir devant le TAPI contre la décision litigieuse en relation avec l'amende de CHF 3'000.-. Son recours devant le TAPI était par conséquent à cet égard irrecevable.
Au vu de ce qui précède, il sera constaté que l'amende de CHF 3'000.- infligée par le DALE le 30 avril 2014 n'a été prononcée qu'à l'encontre de A______. Le jugement du TAPI sera confirmé en tant qu'il déclare recevable le recours de la société ainsi que le recours de Mme B______ en relation avec l'ordre de remise à l'état d'origine. Il sera annulé en tant qu'il déclare recevable le recours de Mme B______ concernant l'amende, lequel sera déclaré irrecevable.
5) Les recourantes soutiennent que l'ordre de remise à l'état d'origine violerait leur liberté économique.
a. Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse - Cst. - RS 101) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF
135 I 130
consid. 4.2 p. 135). La protection de l'art. 27 Cst. s'étend non seulement aux indépendants, mais encore aux employés salariés lorsqu'ils sont atteints dans leurs droits juridiquement protégés (ATF
112 Ia 318
consid. 2a p. 319). Les personnes exerçant la prostitution ainsi que l'exploitation d'établissements permettant son exercice peuvent s'en prévaloir (ATF
137 I 167
consid. 3.1 p. 172). Une restriction de cette liberté est toutefois admissible aux conditions de l'art. 36 Cst.
b. En l'espèce, l'autorité intimée a ordonné la remise à l'état d'origine de la villa, de sorte que les recourantes ne pourront plus y exploiter de salon de prostitution.
Cette décision constitue par conséquent une ingérence dans la liberté économique des intéressées, laquelle doit, pour être admissible, reposer sur une base légale, répondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité.
6) a. Lorsque l'état d'une construction, d'une installation ou d'une autre chose n'est pas conforme aux prescriptions de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), des règlements qu'elle prévoit ou des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires, le DALE peut notamment ordonner, à l'égard des constructions, des installations ou d'autres choses, la remise en état, la réparation, la modification, la suppression ou la démolition (art. 129 let. e et 130 LCI).
Les propriétaires ou leurs mandataires, les entrepreneurs et les usagers sont tenus de se conformer aux mesures ordonnées par le DALE en application des art. 129 et 130 LCI (art. 131 LCI). Le DALE notifie aux intéressés, par lettre recommandée, les mesures qu'il ordonne. Il fixe un délai pour leur exécution, à moins qu'il n'invoque l'urgence (art. 132 al. 1 LCI).
b. De jurisprudence constante, pour être valable, un ordre de mise en conformité doit respecter cinq conditions (ATF
111 Ib 213
consid. 6 p. 221 ;
ATA/569/2015
précité consid. 24b ;
ATA/700/2014
précité consid. 3b ;
ATA/488/2011
du 27 juillet 2011 consid. 5b ;
ATA/85/2011
du 8 février 2011 consid. 6 ;
ATA/625/2009
du 1
er
décembre 2009 consid. 10). Premièrement, l'ordre doit être dirigé contre le perturbateur (ATF
114 Ib 44
consid. 2a p. 47 s. = JdT 1990 I 482 consid. 2a p. 484 s. ; ATF
107 Ia 19
consid. 2a p. 23 = JdT 1983 I 290 consid. 2a p. 293). Les installations en cause ne doivent ensuite pas avoir été autorisées en vertu du droit en vigueur au moment de leur réalisation (ATF
104 Ib 301
consid. 5c p. 304 ;
ATA/569/2015
précité consid. 24b ;
ATA/700/2014
précité consid. 3b ;
ATA/83/2009
précité consid. 5). Un délai de plus de trente ans ne doit par ailleurs pas s'être écoulé depuis l'exécution des travaux litigieux (ATF
107 Ia 121
consid. 1 p. 124 = JdT 1983 I 299). L'autorité ne doit en outre pas avoir créé chez l'administré concerné, par des promesses, des informations, des assurances ou un comportement, des conditions telles qu'elle serait liée par la bonne foi (ATF 117 Ia 285 consid 2b p. 287 ;
ATA/569/2015
du 2 juin 2015 consid. 24b ;
ATA/700/2014
du 2 septembre 2014 consid. 3b ;
ATA/83/2009
du 17 février 2009 consid. 5 ; Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 4
ème
éd., 1991, n. 509 p. 108). Finalement, l'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit doit l'emporter sur l'intérêt privé de l'intéressé au maintien des installations litigieuses (
ATA/569/2015
précité consid. 24b ;
ATA/700/2014
précité consid. 3b ;
ATA/152/2010
du 9 mars 2010 consid. 5e ;
ATA/887/2004
du 16 novembre 2004 consid. 4e).
7) Les recourantes affirment premièrement qu'elles pourraient se prévaloir de l'autorisation délivrée en 1954, de sorte qu'elles n'auraient pas violé les prescriptions en matière de constructions. Elles invoquent également l'existence d'un salon de prostitution dans la villa dans les années 2000 déjà.
a. Aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l'autorité compétente (art. 22 al. 1 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 - LAT - RS 700).
b. Sur tout le territoire genevois, nul ne peut, sans y avoir été autorisé, modifier même partiellement le volume, l'architecture, la couleur, l'implantation, la distribution ou la destination d'une construction ou d'une installation (art. 1 al. 1 let. b LCI).
La cinquième zone de construction est une zone résidentielle destinée aux villas. Des exploitations agricoles peuvent également y trouver place. L'utilisation d'une partie de sa villa par le propriétaire, l'ayant-droit ou le locataire aux fins d'y exercer des activités professionnelles est possible à certaines conditions (art. 19 al. 3 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 - LaLAT - L 1 30).
c. Selon le Tribunal fédéral, l'exercice régulier de la prostitution dans des studios d'habitation entre clairement en contradiction avec cette dernière notion, de sorte que cela frise la témérité d'argumenter qu'il ne s'agirait pas d'un changement d'affectation soumis à autorisation. Il est indifférent, de ce point de vue, que les hôtesses vivent également sur place (arrêt du Tribunal fédéral
1C_237/2012
du 31 août 2012 consid. 2 et les références citées).
d. En l'espèce, les recourantes exploitent, sans y vivre, un salon de prostitution dans la villa, sise en cinquième zone de construction, zone résidentielle affectée à l'habitation. Ce faisant, elles ont changé la destination de la villa, sans solliciter d'autorisation à cet effet, violant leur obligation légale en ce sens.
À cet égard, l'autorisation de 1954 ne leur est d'aucun secours. Certes, cette autorisation porte sur une salle de rythmique, indiquant vraisemblablement - sans toutefois l'établir - l'exercice d'une activité professionnelle dans la villa par le propriétaire, ayant-droit ou locataire de l'époque. L'activité des recourantes, soit l'exploitation des lieux à des fins de prostitution, en outre sans y habiter, ne peut cependant en aucun cas être rapprochée à l'utilisation d'une salle de rythmique par le propriétaire, l'ayant-droit ou le locataire, de sorte qu'il s'agirait là en tout état de cause tout de même d'un changement d'affectation soumis à autorisation.
Les recourantes se prévalent également du fait qu'un salon érotique aurait déjà été exploité dans la villa depuis 2006. Elles n'invoquent cependant pas qu'une autorisation à cet effet aurait alors été accordée, ce qui ne ressort au surplus pas du dossier.
L'affectation de la villa à l'exploitation d'un salon érotique, soumise à autorisation, n'a par conséquent jamais été autorisée. Les griefs des recourantes à cet égard seront dès lors écartés.
8) Les recourantes affirment ensuite qu'elles ne pourraient être qualifiées de perturbatrices et que l'ordre de remise à l'état d'origine aurait dû être dirigé contre le propriétaire de la villa.
a. Les mesures nécessaires à éliminer une situation contraire au droit doivent être dirigées contre le perturbateur. Selon la jurisprudence, le perturbateur est celui qui a occasionné un dommage ou un danger par lui-même ou par le comportement d'un tiers relevant de sa responsabilité (perturbateur par comportement), mais aussi celui qui exerce sur l'objet qui a provoqué une telle situation un pouvoir de fait ou de droit (perturbateur par situation ; ATF 139 II 185 consid. 14.3.2 p. 226 s. ;
136 I 1
consid. 4.4.3 p. 11 ;
122 II 65
consid. 6a p. 70 ;
ATA/83/2014
du 12 février 2014 consid. 9 ;
ATA/152/2010
précité consid. 7 ;
ATA/179/2006
du 28 mars 2006 consid. 4 ;
ATA/195/2005
du 5 avril 2005 consid. 11).
b. Le perturbateur par situation correspond avant tout au propriétaire, mais il peut également s'agir notamment du locataire, le critère déterminant étant le pouvoir de disposition, qui permet à celui qui le détient de maintenir la chose dans un état conforme à la réglementation en vigueur (ATF
114 Ib 44
consid. 2c/aa p. 50 = JdT 1990 I 482 consid. 2c/a p. 485 s.)
c. Selon la jurisprudence, la responsabilité en raison du comportement et celle qui découle de la situation peuvent coexister et l'obligation d'éliminer la perturbation peut être imposée alternativement ou cumulativement à tout perturbateur, aussi bien de comportement que de situation. L'autorité compétente doit jouir d'une certaine marge d'appréciation dans le choix de la personne à laquelle incombera l'obligation d'éliminer la perturbation (ATF 107 Ia 19 consid. 2b p. 24 = JdT 1983 I 290 consid. 2b p. 295). Dans l'examen du choix du perturbateur, le Tribunal fédéral a relevé que si la perturbation ou le danger devaient être éliminés aussi rapidement que possible afin d'éviter de trop grands dommages - cas de pollution des eaux, de danger d'effondrement d'une maison -, le choix se porterait sur le perturbateur le plus proche du foyer du danger et techniquement apte à éliminer personnellement le danger. Si en revanche le rétablissement de l'état primitif n'était pas spécialement urgent et que de toute façon l'état contraire au droit avait déjà duré un temps relativement long - par exemple décharge non autorisée et qui ne met pas en danger l'eau souterraine -, on pouvait adopter pour l'élimination une autre réglementation, si possible plus affinée, qui ne se déterminerait pas - ou pas exclusivement - en fonction de la nécessité d'une action rapide et efficace. Par ailleurs, les perturbateurs par comportement devaient si possible entrer en considération avant les perturbateurs par situation (ATF 107 Ia 19 consid. 2b p. 25 = JdT 1983 I 290 consid. 2b p. 295 s. et les références citées).
d. En l'espèce, les recourantes soutiennent, en s'appuyant sur la jurisprudence susmentionnée, qu'en l'absence de situation d'urgence, l'ordre de remise à l'état d'origine n'aurait pas dû être dirigé à leur encontre mais contre la propriétaire de la villa, s'agissant de la seule personne dotée de la maîtrise juridique et du droit de disposer de l'immeuble en cause. Elles-mêmes ne seraient que locataires, le bail autorisant l'usage commercial des locaux loués et prévoyant qu'il revenait au propriétaire de requérir les autorisations nécessaires, et elles ne pourraient être qualifiées de perturbatrices.
Toutefois, la société, unique destinataire de la décision de remise à l'état d'origine, utilise la villa pour y exploiter un salon de prostitution. Elle est de ce fait indéniablement perturbatrice par comportement, de sorte que l'autorité intimée pouvait lui faire injonction de rétablir une situation conforme au droit.
Par ailleurs, si la propriétaire - qui cède l'usage de sa villa à Mme B______ pour son affectation à l'exploitation d'un salon de prostitution - répond à la définition de perturbatrice par situation, il n'en demeure pas moins que la société, en tant qu'exploitante du salon, est la personne la plus à même de faire cesser l'activité litigieuse. L'autorité intimée n'a dès lors pas abusé de son pouvoir d'appréciation en dirigeant l'ordre de remise à l'état d'origine contre la société plutôt qu'à l'encontre de la propriétaire.
Le grief des recourantes sera par conséquent écarté.
9) Les recourantes invoquent une violation du principe de la bonne foi.
a. Valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst., exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de toute attitude propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF
129 I 161
consid. 4 p. 170 ;
129 II 361
consid. 7.1 p. 381 ; arrêts du Tribunal fédéral
1C_534/2009
du 2 juin 2010 consid. 2.2 ;
9C_115/2007
du 22 janvier 2008 consid. 4.2 ;
ATA/700/2014
précité consid. 4a ;
ATA/141/2012
du 13 mars 2012 consid. 4 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 193 n. 568).
b. Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF
137 II 182
consid. 3.6.2 p. 193 ;
137 I 69
consid. 2.5.1 p. 72 s. ;
131 II 627
consid. 6.1 p. 637 et les arrêts cités ; arrêts du Tribunal fédéral
1C_151/2012
du 5 juillet 2012 consid. 4.2.1 et
2C_1023/2011
du 10 mai 2012 consid. 5). Conformément au principe de la confiance, qui s'applique aux procédures administratives, les décisions, les déclarations et comportements de l'administration doivent recevoir le sens que l'administré pouvait raisonnablement leur attribuer en fonction des circonstances qu'il connaissait ou aurait dû connaître (arrêt du Tribunal fédéral
2P.170/2004
du 14 octobre 2004 consid. 2.2.1 = RDAF
2005 I 71
; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 193 n. 569 s). Le principe de la confiance est toutefois un élément à prendre en considération et non un facteur donnant en tant que tel naissance à un droit (Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 193 n. 569 et les références citées). La protection de la bonne foi ne s'applique pas si l'intéressé connaissait l'inexactitude de l'indication ou aurait pu la connaître en consultant simplement les dispositions légales pertinentes (ATF
135 III 489
consid. 4.4 ; 134 I 199 consid. 1.3.1 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 193 s n. 571).
c. Selon la jurisprudence, les assurances ou les renseignements erronés donnés par les autorités confèrent des droits aux justiciables lorsque les cinq conditions cumulatives suivantes sont remplies. Tout d'abord, une promesse concrète doit avoir été émise à l'égard d'une personne déterminée. Il faut ensuite que l'autorité ait agi dans le cadre et dans les limites de sa compétence, que la personne concernée n'ait pas été en mesure de se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement fourni, qu'elle se soit fondée sur ce renseignement pour prendre des dispositions qu'elle ne peut ensuite modifier sans subir de préjudice et, enfin, que la loi n'ait pas subi de changement depuis le moment où la promesse a été faite (
ATA/700/2014
précité consid. 4c ;
ATA/811/2012
du 27 novembre 2012 consid. 2a ;
ATA/398/2012
du 26 juin 2012 consid. 8 ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, Vol. 1, 3
ème
éd., 2012, p. 922 ss n. 6.4.1.2 et 6.4.2.1 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 196 s n. 578 s ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Félix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6
ème
éd., 2010, p. 140 ss et p. 157 n. 696 ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, 3
ème
éd., 2013, n. 1'173 ss).
La passivité de l'autorité qui n'intervient pas immédiatement à l'encontre d'une construction non autorisée n'est en règle générale pas constitutive d'une autorisation tacite ou d'une renonciation à faire respecter les dispositions transgressées. La tolérance des autorités n'est retenue que dans des circonstances exceptionnelles. Seul le fait que l'autorité aurait sciemment laissé le propriétaire construire de bonne foi l'ouvrage non réglementaire pourrait obliger cette autorité à tolérer ensuite l'ouvrage en question (
ATA/700/2014
précité consid. 4c ;
ATA/529/1999
du 7 septembre 1999 consid. 5a).
d. Les demandes d'autorisation sont adressées au DALE (art. 2 al. 1 LCI).
e. En l'espèce, les recourantes n'allèguent pas qu'une promesse, des assurances ou des informations concrètes quant à la légalité de l'exploitation du salon leur auraient été données par les autorités. Il convient à cet égard de constater que les clauses du contrat de bail avec le propriétaire de la villa relèvent du droit privé et ne lient pas le DALE et que, comme l'a relevé le TAPI, les éléments figurant sur le site internet de l'État de Genève sont des informations générales, non destinées à des personnes déterminées et fournies en dehors de toute situation concrète.
Les recourantes invoquent ainsi finalement simplement la passivité du DSE - soit l'absence d'indication quant à la nécessité d'une autorisation de construire -, malgré les annonces de Mme B______ en tant que responsable du salon et des prostituées travaillant dans la villa ainsi que les visites régulières de la BMOE. Or, non seulement le DSE n'est pas l'autorité compétente en matière d'autorisation de construire - ce que les recourantes ne pouvaient ignorer -, mais sa passivité ne peut en outre en aucun cas être assimilée à une autorisation tacite ou à une renonciation à faire respecter les dispositions légales en matière de constructions. Il n'a en effet pas sciemment toléré la situation, comme le confirme le fait que, dès connaissance de la nécessité d'une autorisation de construire pour l'exploitation d'un salon érotique en cinquième zone de construction, il a dénoncé la situation à l'autorité compétente, le DALE.
Les recourantes ne peuvent en conséquence pas se prévaloir du principe de la bonne foi pour remettre en cause l'ordre de remise à l'état d'origine. Leur grief sera écarté.
10) Les recourantes reprochent à l'autorité intimée d'avoir violé le principe de la proportionnalité.
a. Le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 5 al. 2 Cst., exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF
126 I 219
consid. 2c p. 222 et les références citées).
Traditionnellement, le principe de la proportionnalité se compose des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 p. 482 ; arrêt du Tribunal fédéral 1P. 269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ;
ATA/569/2015
précité consid. 24c ;
ATA/700/2014
précité consid. 5a ;
ATA/735/2013
du 5 novembre 2013 consid. 11).
b. Un ordre de démolir une construction ou un ouvrage édifié sans permis de construire et pour lequel une autorisation ne pouvait être accordée, n'est pas contraire au principe de la proportionnalité. Celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit s'attendre à ce qu'elle se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit, que des inconvénients qui en découlent pour le constructeur (ATF
108 Ia 216
consid. 4 p. 218 ;
ATA/569/2015
précité consid. 24d ;
ATA/700/2014
précité consid. 5b ;
ATA/488/2011
précité
consid. 5c ;
ATA/537/2010
du 4 août 2010 consid. 6).
L'autorité renonce à un ordre de démolition si les dérogations à la règle sont mineures, si l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier le dommage que la démolition causerait au maître de l'ouvrage ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit qui aurait changé dans l'intervalle. Même un constructeur qui n'est pas de bonne foi peut invoquer le principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral
1C_114/2011
du 8 juin 2011 consid. 4.1 et les références citées ;
ATA/569/2015
précité consid. 24d ;
ATA/700/2014
précité consid. 5b ;
ATA/488/2011
précité consid. 5c).
11) a. L'autorisation est délivrée si la construction ou l'installation est conforme à l'affectation de la zone (let. a) et le terrain est équipé (let. b ; art. 22 al. 2 LAT). Le droit fédéral et le droit cantonal peuvent poser d'autres conditions (art. 22 al. 3 LAT). Le droit cantonal règle les exceptions prévues à l'intérieur de la zone à bâtir (art. 23 LAT).
b. La conformité à l'affectation de la zone implique que la fonction de la construction ou installation concorde avec celle de la zone. Il ne suffit pas qu'elle ne soit pas contraire à la destination de la zone (DFJP/OFAT, Étude relative à la LAT, 1981, p. 274 n. 29). L'utilisation de la construction ou de l'installation est pertinente pour juger de la conformité à l'affectation de la zone, en particulier si elle est connue au moment de l'octroi de l'autorisation (
ATA/1019/2014
du 16 décembre 2014 consid. 5a ;
ATA/784/2013
du 26 novembre 2013 consid. 6 ;
ATA/70/2013
du 6 février 2013 consid. 3).
12) a. Le propriétaire, l'ayant droit ou le locataire d'une villa en cinquième zone peut, à condition que celle-ci constitue sa résidence principale, utiliser une partie de cette villa aux fins d'y exercer des activités professionnelles, pour autant qu'elles n'entraînent pas de nuisances graves pour le voisinage (art. 19 al. 3 LaLAT).
Lorsque les circonstances le justifient et s'il n'en résulte pas d'inconvénients graves pour le voisinage, le département peut déroger aux dispositions des art. 18 et 19 LaLAT quant à la nature des constructions (art. 26 al. 1 1
ère
phrase LaLAT).
b. L'autorité administrative jouit d'un large pouvoir d'appréciation dans l'octroi de dérogations. Cependant, celles-ci ne peuvent être accordées ni refusées d'une manière arbitraire. Tel est le cas lorsque la décision repose sur une appréciation insoutenable des circonstances et inconciliable avec les règles du droit et de l'équité et se fonde sur des éléments dépourvus de pertinence ou néglige des facteurs décisifs (
ATA/1019/2014
précité consid. 8b ;
ATA/537/2013
du 27 août 2013 consid. 6b ;
ATA/147/2011
du 8 mars 2011 consid. 5 et la référence citée).
Quant aux autorités de recours, elles doivent examiner avec retenue les décisions par lesquelles l'administration accorde ou refuse une dérogation. L'intervention des autorités de recours n'est admissible que dans les cas où le département s'est laissé guider par des considérations non fondées objectivement, étrangères au but prévu par la loi ou en contradiction avec elle. Les autorités de recours sont toutefois tenues de contrôler si une situation exceptionnelle justifie l'octroi de ladite dérogation, notamment si celle-ci répond aux buts généraux poursuivis par la loi, qu'elle est commandée par l'intérêt public ou d'autres intérêts privés prépondérants ou encore lorsqu'elle est exigée par le principe de l'égalité de traitement, sans être contraire à un intérêt public (
ATA/1019/2014
précité consid. 8c ;
ATA/537/2013
précité consid. 6b ;
ATA/117/2011
du 15 février 2011 consid. 7b. et les références citées).
Ainsi, cette disposition accorde au département un large pouvoir d'appréciation que le juge ne peut revoir qu'en cas d'excès ou d'abus, ou de constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA). Le principe de proportionnalité prend une place majeure et impose une pesée des intérêts militant pour et contre la mesure en cause (
ATA/1019/2014
précité consid. 8c ;
ATA/784/2013
précité consid. 7d ;
ATA/117/2011
précité consid. 7c ;
ATA/51/2006
du 31 janvier 2006 consid. 6b ; Thierry TANQUEREL, La pesée des intérêts vue par le juge administratif, in La pesée globale des intérêts, Droit de l'environnement et de l'aménagement du territoire, 1996, p. 189 ss, notamment p. 192 s.).
c. Dans l'appréciation des circonstances justifiant une dérogation, l'autorité doit prendre en considération le caractère ou l'évolution d'un quartier, le genre et la destination du projet qui, sans être immédiatement compatibles avec les normes de la zone, se révèlent admissibles, compte tenu des circonstances (
ATA/1019/2014
précité consid. 8d ;
ATA/784/2013
précité consid. 8e ;
ATA/117/2011
précité consid. 7d ;
ATA/595/2007
du 20 novembre 2007 consid. 4e).
Selon la jurisprudence, il convient d'adopter une interprétation restrictive de l'art. 26 al. 1 LaLAT, en tout cas lorsque l'on entend l'appliquer à la cinquième zone. En effet, la condition de l'absence d'inconvénients graves pour le voisinage est identique à celle qui est posée pour la tolérance d'activités professionnelles dans une partie d'une habitation (art. 19 al. 3 2
ème
phrase LaLAT). Seule la condition de « circonstances qui le justifient » distingue donc la tolérance conforme à l'affectation de la zone et la réelle dérogation. Cette condition doit, par conséquent, avoir une consistance certaine, sauf à vider de son sens, par le biais des dérogations, la réglementation expressément voulue par le législateur (
ATA/537/2013
précité consid. 6c ;
ATA/389/1998
du 23 juin 1998 consid. 6).
Les circonstances visées à l'art. 26 al. 1 LaLAT doivent être à la fois particulières, en ce sens que la situation considérée doit être réellement exceptionnelle dans le cadre de la zone, et suffisamment importante pour justifier que l'intérêt public au respect de l'affectation de la zone, consacré par le législateur, cède le pas face à un intérêt public ou privé prépondérant (
ATA/537/2013
précité consid. 6c ;
ATA/255/1997
du 22 avril 1997 consid. 6b).
13) a. En l'espèce, les recourantes affirment que l'affectation qualifiée de mixte de la villa, sise en cinquième zone de construction, serait autorisable, les hôtesses y vivant en dehors de leurs heures de travail. Elles ne contestent toutefois pas que la villa ne constitue pas leur propre résidence principale dans laquelle elles exerceraient leurs activités professionnelles, Mme B______ étant domiciliée en Thurgovie. Les conditions de l'art. 19 al. 3 LaLAT ne sont par conséquent pas remplies et l'affectation de la villa à l'exploitation d'un salon érotique n'est pas autorisable sur cette base.
Il convient dès lors d'examiner si le changement de destination de la villa serait autorisable par dérogation.
L'autorité intimée a retenu qu'une telle dérogation ne pourrait être accordée, vu les inconvénients graves pour le voisinage, prouvés par la plainte du 10 mars 2014, et du fait de l'absence d'intérêt privé ou public l'emportant sur l'intérêt public au respect de l'affectation de la zone.
Les recourantes contestent toutefois le contenu de la plainte et le fait que le salon ne soit la source de dérangements graves pour le voisinage, vu les bars se trouvant à proximité et sa situation en bordure d'une zone affectée aux activités commerciales. Cependant, s'il est certes vrai que l'autorité intimée n'a pas pu confirmer les nuisances lors de son inspection des lieux, il n'en demeure pas moins que l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que l'affectation de la villa n'était pas autorisable par dérogation. En effet, même à retenir l'absence de nuisances graves pour le voisinage dans une zone résidentielle - ce qui est demeurant apparaît peu probable, vu la taille de la villa, de dix pièces, indiquant une activité d'une certaine ampleur se distinguant par ailleurs de celle des éventuels bars avoisinant -, les recourantes n'allèguent que leur intérêt économique comme circonstance justifiant la dérogation à l'affectation de la zone. Un tel intérêt ne peut cependant pas être qualifié de circonstance exceptionnelle et importante et n'est à lui seul aucunement de nature à justifier une telle dérogation, dont l'admission reviendrait à vider de son sens la définition de la cinquième zone de construction voulue par le législateur.
En conséquence, en l'absence d'intérêt public ou privé l'emportant sur l'intérêt public au respect de l'affectation de la zone, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que le changement de destination de la villa, non autorisé, n'était pas autorisable. Les recourantes devaient donc s'attendre à ce que l'autorité intimée se préoccupe de rétablir une situation conforme au droit.
Au vu de ce qui précède, l'ordre de remise en état est, dans son principe, conforme au principe de la proportionnalité.
b. Les recourantes affirment toutefois que le délai de quarante-cinq jours imparti pour opérer la remise à l'état d'origine serait trop court et de nature à mettre en péril la survie économique de la société. Toutefois, étant donné le caractère non autorisé et non autorisable de l'affectation de la villa, les recourantes devaient s'attendre à ce qu'il leur soit ordonné de rétablir une situation conforme au droit à plus ou moins brève échéance. Elles ont du reste, par le contrat de bail lui-même, accepté qu'il soit mis fin de manière immédiate au bail, et donc à l'exploitation du salon dans la villa, en cas de refus d'une autorisation nécessaire. Par ailleurs, contrairement à ce qu'elles soutiennent, l'ordre de remise à l'état d'origine ne les prive pas purement et simplement de leur source de revenu. En effet, la société exploite six autres salons érotiques à Genève - ou en tout cas quatre si deux autres de ces salons devaient effectivement fermer -, tient un club à son siège et propose un service d'« escort girls », ses hôtesses travaillant également sur déplacement.
L'autorité intimée n'a par conséquent pas abusé de son pouvoir d'appréciation en fixant un délai de quarante-cinq jours à la société pour se conformer à l'ordre de remise en état.
Au vu de ce qui précède, en ordonnant à la société de procéder à la remise à l'état d'origine dans un délai de quarante-cinq jours, l'autorité intimée n'a pas violé le principe de la proportionnalité ni la liberté économique des recourantes. Le grief sera écarté.
14) L'autorité intimée a également infligé une amende à la société.
a. Est passible d'une amende administrative de CHF 100.- à CHF 150'000.- tout contrevenant à la LCI, à ses règlements d'application ainsi qu'aux ordres du DALE (art. 137 al. 1 LCI). Toutefois, lorsqu'une construction, une installation ou tout autre ouvrage a été entrepris sans autorisation mais que les travaux sont conformes aux prescriptions légales, le montant maximum de l'amende est de CHF 20'000.- (art. 137 al. 2 LCI). Il est tenu compte, dans la fixation du montant de l'amende, du degré de gravité de l'infraction (art. 137 al. 3 LCI).
b. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (
ATA/569/2015
précité consid. 27b ;
ATA/147/2014
du 11 mars 2014 consid. 9c ;
ATA/74/2013
du 6 février 2013 consid. 6b et les arrêts cités).
c. En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement le juge pénal (
ATA/569/2015
précité consid. 27c ;
ATA/147/2014
précité consid. 9d ;
ATA/61/2014
du 4 février 2014 consid. 6b ;
ATA/71/2012
du 31 janvier 2012 consid. 6b).
Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence (Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Félix UHLMANN, op. cit., p. 252 n. 1179). Selon la jurisprudence constante, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende (
ATA/569/2015
précité consid. 27c ;
ATA/147/2014
précité consid. 9d ;
ATA/74/2013
précité consid. 6b et les arrêts cités). La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès ou d'abus (
ATA/147/2014
précité consid. 9d ;
ATA/160/2009
du 31 mars 2009 consid. 5c). Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. ;
ATA/147/2014
précité consid. 9d ;
ATA/61/2014
précité consid. 6b ;
ATA/74/2013
précité consid. 6b et les arrêts cités).
d. L'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d'une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l'auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ;
ATA/569/2015
précité consid. 27d ;
ATA/147/2014
précité consid. 9e ;
ATA/74/2013
précité consid. 6b).
e. En l'espèce, l'autorité intimée a infligé à la société une amende de CHF 3'000.-. Cette dernière a tout au moins fait preuve de négligence en ne se renseignant pas auprès de l'autorité compétente sur la nécessité d'une autorisation de construire avant d'exploiter son salon de prostitution dans une zone résidentielle. Par ailleurs, le montant de l'amende, pour une affectation qui n'était pas autorisable, se situe dans la tranche inférieure des amendes de l'art. 137 al. 1 LCI. La société ne conteste d'ailleurs pas sa quotité.
L'autorité intimée n'a dès lors pas abusé de son pouvoir d'appréciation en infligeant à la société une amende de CHF 3'000.-.
15) Dans ces circonstances, la décision du DALE du 30 avril 2014 est conforme au droit. Le recours de A______ contre le jugement du TAPI sera rejeté et celui de Mme B______ partiellement admis. Il sera constaté que l'amende de CHF 3'000.- infligée par le DALE le 30 avril 2014 n'a été prononcée qu'à l'encontre de A______. Le jugement TAPI sera annulé en tant qu'il déclare recevable le recours de Mme B______ concernant cette amende, lequel sera déclaré irrecevable. Le jugement du TAPI sera confirmé pour le surplus.
16) Vu l'issue du litige et dans la mesure où l'admission partielle du recours de Mme B______ ne porte que sur un point d'importance mineure, un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge des recourantes, prises conjointement et solidairement (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne leur sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 16 février 2015 par A______ et Mme B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 janvier 2015 ;
au fond :
rejette le recours de A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 janvier 2015 ;
admet partiellement le recours de Mme B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 janvier 2015 ;
constate que l'amende de CHF 3'000.- infligée par le département de l'aménagement, du logement et de l'énergie par décision du 30 avril 2014 n'a été prononcée qu'à l'encontre de A______ ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 janvier 2015 en tant qu'il déclare recevable le recours interjeté le 2 juin 2014 par Mme B______ contre la décision du département de l'aménagement, du logement et de l'énergie du 30 avril 2014 quant à l'amende de CHF 3'000.-
déclare irrecevable le recours interjeté le 2 juin 2014 par Mme B______ contre la décision du département de l'aménagement, du logement et de l'énergie du 30 avril 2014 quant à l'amende de CHF 3'000.- ;
confirme le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 janvier 2015 pour le surplus ;
met à la charge de A______ et Mme B______, prise conjointement et solidairement, un émolument de CHF 2'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Chris Monney, avocat des recourantes, au département de l'aménagement, du logement et de l'énergie, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :