ge_gerichte · ATAS/204/2006 · 2006-02-15 · de


REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1636/2004 ATAS/204/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4
du 15 février 2006

En la cause

Monsieur À , Comparant avec élection de domicile en recourants
l'Etude de Maître DE MITRI Alain

Monsieur V , comparant avec élection de domicile en
l'Etude de Maître MOGOUTINE CASTIGLIONT Iana

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, intimée
route de Chêne 54, 1208 GENEVE

Siégeant : Mme Juliana BALDE, Présidente ; Mmes Doris WANGELER et Valérie
MONTANL, Juges

-2/13-

EN FAIT

La société X SA (ci-après la société) a été créée à Genève le 22
décembre 1984. Elle a pour but social la gestion de biens mobiliers et immobiliers.

La société a été affiliée pour son personnel salarié auprès de la Caisse
interprofessionnelle d'AVS de la fédération des entreprises romandes (FER-CIAM)
jusqu'au 31 décembre 1997. A partir du 1” janvier 1998, elle est affiliée auprès de
la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la caisse).

Monsieur V est inscrit au Registre du commerce en qualité de directeur
de la société, au bénéfice d’une signature individuelle, depuis 1988. Monsieur
A est administrateur, avec signature individuelle, depuis le 10
décembre 2001.

Dès son affiliation en 1998, la société ne s'est pas acquittée des cotisations
paritaires, contraignant la caisse à agir à son encontre par voie de poursuites. Les 27
octobre 2003 et 2 décembre 2003, l’Office des poursuites a délivré à la caisse
quatre procès-verbaux de saisie, valant actes de défaut de biens, relatifs aux
cotisations paritaires impayées pour l’année 2001. Le 23 avril 2004, de nouveaux
procès-verbaux de saisie valant actes de défaut de biens ont été délivrés à la caisse,
pour des cotisations impayées durant les années 1998 et 2000.

Par décision du 18 février 2004, la caisse a réclamé à Messieurs V et
A , pris conjointement et solidairement, le paiement de la somme de
35'588 fr. 70 à titre de réparation du dommage subi, représentant un solde de
cotisations impayées pour les années 1998 à 2000, ainsi que les cotisations de
Janvier à décembre 2001.

Représenté par Me Diane DEVAUX, Monsieur A a formé opposition
en date du 17 mars 2004, au motif qu’il n'avait pris ses fonctions d’administrateur
que le 10 décembre 2001, de sorte qu’il ne répondait pas des cotisations impayées
avant son entrée en fonction. Il proposait que la société s’acquitte de sa dette à
raison de versements mensuels de 700 fr.

Le 19 mars 2004, Monsieur V , par l’intermédiaire de Me Andrea
GAMBA, a également formé opposition, relevant qu’il était le seul salarié de la
société, qui connaissait des difficultés financières depuis plusieurs années. Il faisait
valoir entre autres arguments que le paiement des charges sociales relevait du
conseil d’administration, plus particulièrement de Monsieur R ,
administrateur pour la période du 18 juin 1998 à fin 2001. Sur le fond, il contestait
toute responsabilité.

A/1636/2004

-3/13-

10.

11.

12.

13.

14.

15.

Par décision du 1° juillet 2004, la caisse a rejeté l’opposition de l’administrateur,
rappelant qu’il incombait à celui-ci, dès son entrée en fonction, de prendre les
dispositions nécessaires pour que la société s’acquitte des cotisations paritaires, ce
qu’il n’avait pas fait. En effet, les actes de défaut de biens lui avaient délivrés en
2003, période durant laquelle 1l exerçait ses fonctions. La caisse a considéré que sa
responsabilité était engagée.

Par décision du même jour, la caisse a rejeté l’opposition de Monsieur
V , Considérant qu’en tant que directeur et seul salarié de la société, au
bénéfice d’une signature individuelle, il assumait la fonction d’organe, influençant
de manière déterminante la volonté de la société.

Le 2 août 2004, Monsieur A , par l’intermédiaire de son conseil, a
interjeté recours, contestant sa responsabilité. La cause a été enregistrée sous le
numéro A/1636/2004. Le recourant soutient qu’il n’était pas administrateur au
moment des faits, de sorte qu’il ne saurait être recherché en responsabilité.

Dans sa réponse du 31 août 2004, la caisse a conclu au rejet du recours, considérant
que l’administrateur n’avait pris aucune mesure et que, par l’insolvabilité de la
société, il avait contribué à lui causer un dommage.

Représenté par Me Michel BERGMANN, Monsieur V a interjeté
recours en date du 1” septembre 2004. La cause a été enregistrée sous le numéro
A/1818/2004. Il soutient qu’il n’est pas actionnaire de la société et que c’est
uniquement pour des raisons de commodité qu’il apparaît au Registre du commerce
comme directeur, avec signature individuelle. Il relève qu’il est le seul salarié de la
société et que celle-ci l'a contraint, le 14 septembre 2001, à réduire son temps de
travail. Il a d'ailleurs demandé et obtenu des indemnités de chômage. Il conteste sa
qualité d’organe de la société, ainsi que toute responsabilité dans le non paiement
des charges sociales.

Par écriture du 1°” octobre 2004, la caisse a conclu au rejet du recours déposé par
Monsieur V , relevant que les difficultés de la société duraient depuis
plusieurs années. Pour le surplus, elle maintient que le recourant a la qualité
d’organe de la société et que sa responsabilité est engagée.

Par ordonnance du 10 novembre 2004, le Tribunal de céans a joint les causes sous
le numéro A/1636/2004. Le même jour, il a entendu les parties en audience de
comparution personnelle.

Monsieur À a exposé qu'il était devenu administrateur de la société
depuis le 10 décembre 2001, qu'il possédait une action à titre fiduciaire et qu'il
ignorait quels étaient le ou les actionnaires de la société. Il a admis avoir pris
connaissance du rapport de l'organe de contrôle relatif à l'exercice 2000 et savait
que les charges sociales n'étaient pas payées, mais il n'avait pas approfondi la

A/1636/2004

- 4/13 -

16.

17.

18.

19.

question. Le directeur devait se charger du paiement des arriérés, maïs la société
manquait de liquidités, les clients ne payant pas dans les délais. Elle versait les
salaires et les frais généraux, mais manquait d'argent pour s'acquitter des charges
sociales. Il a expliqué que la société ne disposait plus de locaux et qu'elle était
domiciliée à la rue du Rhône, chez la fiduciaire. Le directeur est toujours salarié de
la société ; l'administrateur a déclaré cependant ignorer s'il exerce une autre activité
en dehors de celle qu'il occupe pour la société. Pour le surplus, il a soutenu avoir
pris diverses mesures en vue d'assurer les paiements, en fonction des affaires de la
société, et d'avoir proposé un arrangement de paiement par mensualités de 700 fr.,
ce que la caisse n'a pas accepté.

La caisse a précisé que la proposition de paiement n'est intervenue que lors de la
procédure d'opposition et qu'un arrangement n'est pas possible, dès lors que les
charges sociales sont demeurées impayées depuis janvier 2002 et que de nouveaux
actes de défaut de biens lui ont été délivrés par l'Office des poursuites pour les
cotisations afférentes aux années 2002 et 2003.

Entendu le 1° décembre 2004, Monsieur V a déclaré qu'il est le
directeur de la société depuis février 1985, soit quelques mois après sa constitution.
Il avait été engagé par le premier administrateur de la société, dont il ne se
souvenait pas le nom. De même, il ignorait quels sont le ou les actionnaires de
l'entreprise. Il est le seul salarié de la société depuis plusieurs années, mais soutient
que s'il est inscrit au Registre du commerce, c'est uniquement pour une question de
marketing. D'après son contrat, il est chargé des affaires courantes de la société, ce
qui signifie qu'il doit vérifier notamment, du point de vue de la comptabilité, que
les clients sont à jour. Il expose qu'il était occupé à plein temps, mais qu'à compter
du 1° janvier 2002, son taux d'activité a été réduit à 20 %. La société n'a plus de
locaux, de temps à autre elle loue une salle de conférence; pour le surplus, il est
joignable sur son téléphone portable et travaille avec un ordinateur portable. Il
allègue que le paiement des salaires et des charges sociales ne lui incombe pas et
que s'il a signé l'attestation annuelle des salaires pour l'année 1998, c'est par ordre et
à titre exceptionnel. Son salaire lui est versé en cash ou par chèque signé par
l'administrateur. Il conteste toute responsabilité.

Le 20 décembre 2004, l'administrateur a communiqué au Tribunal copie d'une
proposition de transaction qu'il a adressée à la caisse le même jour. La caisse a
cependant refusé d'accorder un plan de paiement à la société, rappelant que les
cotisations dues trimestriellement n'étaient pas payées et qu'au surplus, s'agissant
des périodes pour lesquelles elle avait obtenu des actes de défaut de biens, la
responsabilité personnelle des organes était engagée.

Le Tribunal a ordonné une nouvelle audience de comparution personnelle des
parties le 7 avril 2005. L'administrateur a déclaré que le directeur n'a jamais engagé
la société pour ce qui concerne le paiement des charge sociales. Questionné à

A/1636/2004

- 5/13 -

20.

propos d'une attestation qu'il avait établie certifiant que Monsieur V

n'était pas actionnaire de la société alors qu'il avait déclaré au Tribunal qu'il ignorait
le nom des actionnaires, Monsieur A a affirmé qu'en réalité il ne savait
pas si le directeur était actionnaire, mais qu'il ne le pensait pas. Il a expliqué qu'il
établissait régulièrement des rapports de conseil d'administration que la fiduciaire
soumet aux actionnaires, mais qu'il n'avait pas de retour.

Monsieur V a quant à lui admis avoir établi et signé une déclaration
d'intégralité du bilan de l'exercice 2000, mais affirme qu'en réalité cette démarche
n'entrait pas dans ses compétences. Il ne se rappelait pas pourquoi il l'avait signée.
Il a reconnu que dans le cadre des poursuites intentées par la caisse, c'est lui qui se
présentait à l'Office des poursuites pour indiquer que la société n'avait aucun bien
saisissable. Il a précisé cependant que c'est sur instruction de Monsieur
A qu'il s'y rendait, ce que ce dernier a confirmé. Sur question, il a
indiqué que la caisse de chômage avait annulé sa décision d'octroi d'indemnités de
chômage et lui a réclamé la restitution des indemnités versées, au motif qu'il avait
la double qualité d'employeur et de salarié. Son recours ayant été rejeté par le
Tribunal cantonal des assurances sociales, il a interjeté un recours de droit
administratif auprès du Tribunal fédéral des assurances qui n'a pas encore statué.

Le Tribunal de céans a ouvert des enquêtes et procédé à l'audition de Messieurs
R et B

Monsieur R a confirmé avoir été administrateur de la société durant les
années 1998 à 2000, à la demande de Monsieur V , qui en était
l'animateur. D'après lui, c'est un membre de la famille de Monsieur V

qui avait créé la société, probablement son père, qui devait être l'actionnaire unique.
Il ne l'avait cependant jamais rencontré. Durant l'exercice de son mandat, il savait
que les cotisations AVS n'étaient pas payées. Il a déclaré à ce propos que c'était un
combat permanent, qu'il ne cessait d'attirer l'attention du directeur sur l'obligation
de payer les charges sociales, lui envoyait des sommations, en vain. Il a rapporté
que Monsieur V , au bénéfice d'une signature individuelle, prélevait de
l'argent dans les comptes de la société, sans acquitter les charges sociales. Le
directeur s'occupait de toutes les affaires de la société. Alors même qu'il est à la tête
d'une fiduciaire, Monsieur V n'avait pas voulu qu'il s'occupe de la
comptabilité de la société et c'est une autre fiduciaire qui en était chargée. Il a
exposé qu'à la fin 2001, il avait posé des questions à l'organe de révision, car il
avait constaté dans la comptabilité que la société avait fait une avance de 39'000 fr.
à Monsieur V . I a demandé au réviseur de vérifier la solvabilité du
directeur, car il pensait qu'en réalité ce dernier devait être actionnaire de la société,
le membre de sa famille servant d'écran. Il considérait que la société avait les
moyens financiers pour payer les charges sociales, puisqu'elle avait avancé de
l'argent au directeur et que le réviseur lui avait confirmé que ce dernier était
solvable. Il a confirmé avoir signé le 14 septembre 2001 un message envoyé à

A/1636/2004

- 6/13 -

21.

22.

23.

24.

25.

Monsieur V , aux termes duquel il l'invitait à lui retourner copie de sa
lettre de congé. Passé ce délai, il déclarait qu'il lui signifierait son congé. Il a
déclaré avoir fait cette lettre à la demande du directeur, que c'était en réalité une
"magouille" afin que Monsieur V puisse toucher le chômage.

Entendu le 21 septembre 2005, Monsieur B a confirmé que sa
fiduciaire assume la fonction d'organe de contrôle de la société depuis une dizaine
d'années. Il connaît bien la société, mais ne sait pas qui l'avait créée. Pour
l'établissement des comptes, il a affaire à l'administrateur. Il a confirmé que les
charges sociales étaient impayées et que la société était surendettée, ce qu'il avait
relevé dans ses rapports à l'assemblée générale. Il a admis avoir assisté à la dernière
assemblée générale, mais ne se souvenait pas quels étaient les membres présents.

Quant à l'avance faite par la société à Monsieur V , il a expliqué qu'il
s'agissait d'un cumul de sommes avancées les années précédentes, car le directeur
avait des difficultés. Il a confirmé que Monsieur V dispose d'une

surface financière et qu'on peut lui faire confiance, précisant qu'il possède une villa.
Le réviseur a déclaré qu'il ne savait pas si le directeur suivait les instructions de
Monsieur R

Pour le surplus, les déclarations des témoins seront reprises en détail, en tant que de
besoin, dans la partie en droit ci-après.

En cours de procédure, Me Alain DE MITRI s'est constitué pour la défense des
intérêts de Monsieur A et Me Ilana MOGOUTINE CASTIGLIONI
pour ceux de Monsieur V

Dans ses écritures après enquêtes du 16 novembre 2005, la caisse a persisté dans
ses conclusions, considérant que les enquêtes avaient démontré que Monsieur

V était bien administrateur de fait de la société et que Monsieur
A n'avait pris aucune mesure pour procéder au paiement des cotisations
en retard.

L'administrateur a persisté à contester sa responsabilité, relevant que les cotisations
impayées remontent à une période durant laquelle Monsieur R était
administrateur, que la société était surendettée depuis 1998, qu'il avait pris des
mesures en réduisant notamment le taux d'activité du directeur et, enfin, qu'il n'avait
pas aggravé le dommage subi par la caisse.

Monsieur V a contesté le fait qu'il soit l'animateur de la société,
alléguant que le témoignage de l'ancien administrateur n'était pas crédible, et qu'il
n'a jamais eu d'autre fonction que celle d'employé. Il a produit copie de son contrat
de travail du 24 février 2004.

Les écritures ont été communiquées aux parties, qui ont persisté dans leurs
conclusions.

A/1636/2004

- 7/13 -

26. Pour le surplus, les divers allégués des parties, ainsi que les éléments pertinents
ressortant du dossier et de l'instruction, seront repris, en tant que de besoin, dans la
partie en droit ci-après.

EN DROIT

1. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

2. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances
sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi
fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000
(LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du
20 décembre 1946 (LAVS).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

3. La LPGA est entrée en vigueur le ler janvier 2003, entraînant la modification de
nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui
concerne l'art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de
manière plus détaillée qu'auparavant à l'art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 RAVS ont
été abrogés.

En l’occurrence, la caisse a réclamé aux recourants la réparation du dommage
qu’elle a subi en raison de l'insolvabilité de la société X SA par
décision du 18 février 2004 (art. 52 al. 2 LPGA), de sorte que la LPGA est
applicable.

4. Interjeté dans le délai de 30 jours dès la notification de la décision sur opposition et
dans la forme prescrite auprès du Tribunal de céans (art. 84 LAVS et 58 al. 1
LPGA), le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).

A/1636/2004

- 8/13 -

Aux termes de l’art. 52 al. 1 LAVS, en sa teneur en vigueur dès le 1° janvier 2003,
l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des
prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. Cette
disposition reprend l’ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification : les termes
«caisses de compensation » sont remplacés par «assurance », sans que cela
entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l’employeur
(cf. ATF 129 V 13 ss consid. 3.5).

Selon l’art. 52 al. 3 LAVS, le droit à réparation est prescrit deux ans après que la
caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous
les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Contrairement à l’ancien droit, il
s’agit de délais de prescription et non de péremption : ces délais peuvent être
interrompus et l’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (FF 1994 V
p. 964 ss, 1999 p. 4422).

L’art. 82 LPGA précise que les dispositions matérielles de la présente loi ne sont
pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en
vigueur. La LPGA ne contient cependant pas de disposition transitoire relative aux
délais de péremption et de prescription prévus par l’ancien art. 82 RAVS et l’art. 52
al. 3 LAVS. Dans un arrêt du 30 novembre 2004 (H 96/03), le Tribunal fédéral des
assurances (TFA) s’est penché sur cette question, sans toutefois la trancher dans le
cas d’espèce. IL a ainsi rappelé qu’en l’absence de disposition transitoire, on
pourrait considérer comme un état de fait durable la créance en réparation du
dommage soumise à prescription ou péremption, et lui appliquer la nouvelle
réglementation dès son entrée en vigueur (cf. ATF 107 Ib 203 ss consid. 7 b, 102 V
207 ss consid. 2 ; RDAF 1998 II p.189 ss consid. 7a ; RDAT 1995 I n. 46 p. 115 ss
consid 3). La péremption ou la prescription sont cependant des institutions de droit
matériel qui concernent directement l’existence de la créance en réparation du
dommage, à laquelle elles sont donc étroitement liées. Ce lien de connexité pourrait
justifier de soumettre la naissance de la créance en réparation du dommage et sa
péremption ou prescription à un seul et même régime de droit transitoire.

En l’espèce, la caisse a reçu, dès le 27 octobre 2003, plusieurs actes de défaut de
biens relatifs à des cotisations impayées pour les années 1998 à 2001 (cf. pièces nos
4, 9, 16, 23, 30, 47 caisse). De jurisprudence constante, en dehors de la faillite,
lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur, la
délivrance par l'Office des poursuites de procès-verbaux de saisie valant actes de
défaut de biens au sens des art. 115 al. 1 et 149 LP marque, outre le moment de la
survenance du dommage et de la naissance de la créance en réparation du
dommage, celui où la caisse a connaissance du dommage et, par conséquent, fixe le
point de départ du délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS,
applicable en l'espèce (cf. ATF 113 V 256 consid. 3c, 112 V 158 consid. 3; ATFA
du 19 février 2003 H 184/02).

A/1636/2004

- 9/13 -

Force dès lors est de constater qu'en notifiant ses demandes en réparation du
dommage en date du 18 février 2004, la caisse a respecté le délai de prescription.

L’art. 14 al. 1 LAVS en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que
l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-
ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les
employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables
concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations
paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est
une tâche de droit public prescrite par la loi. À cet égard, le Tribunal fédéral des
assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir
enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer
la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195 consid. 2a et les
références).

Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne
doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation
intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant
l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui
constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions
peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par
négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la
légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin
1982, RCC 1983, page 101).

Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement,
à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne
morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 6003 des
directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF 114 V 79, consid.
3; 113 V 256, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF 111 V 173, RCC
1985, page 649, consid. 2.).

Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne
morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement
de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le
TFA s'est toujours référé à l'article 754, 1° alinéa, en corrélation avec l'article 759,
ler alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de
l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de
même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur
cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les
personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont
réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO non

A/1636/2004

- 10/13 -

seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais
également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des
organes, ou qui assument la gestion proprement dite, concourant ainsi à la
formation de la volonté sociale de manière déterminante (ATF 128 III 30 consid.
3a, 117 IT 442 consid. 2b, 571 consid. 3, 107 II 353, consid. Sa; ATF 112 II 1985 et
l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A; Forstmoser, Die aktienrechtliche
Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages 209 et ss). Il faut cependant, dans cette
dernière éventualité, que la personne en question ait eu la possibilité de causer un
dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire d'exercer effectivement une influence sur la
marche des affaires de la société (cf. ég. ATF 111 II 84 consid. 2).

En l'espèce, Monsieur A , inscrit au Registre du commerce en qualité
d'administrateur de la société depuis le 10 décembre 2001, a indéniablement la
qualité d'organe, ce qu'il ne conteste au demeurant pas. Il allègue cependant que sa
responsabilité n'est pas engagée, dès lors que la société était surendettée depuis
1998, qu'il n'a pas aggravé le dommage subi par la caisse et enfin, qu'il a pris des
mesures, en réduisant notamment le taux d'activité du directeur depuis le 1° janvier
2002 et en proposant un plan de paiement.

Ces arguments ne résistent pas à l'examen. En effet, le Tribunal constate que toute
la procédure de poursuite ayant abouti à la délivrance des actes de défaut de biens a
été engagée par la caisse peu après l'entrée en fonction du recourant : les
réquisitions de poursuite ont été déposées dès le 17 janvier 2002, les
commandements de payer notifiés à partir de mai 2003 et les actes de défaut de
biens délivrés à compter d'octobre 2003. Or, durant toute cette période, le recourant
n'a pris aucune mesure concrète à l'égard de la caisse afin d'assurer le paiement des
charges sociales; bien plus, de façon incompréhensible, il a laissé le directeur
former délibérément et systématiquement opposition aux commandements de payer
notifiés à la société, obligeant la caisse à agir en justice pour obtenir la mainlevée et
requérir la continuation des poursuites. Ce faisant, il a bel et bien contribué à causer
un dommage à la caisse.

De même, le recourant ne saurait raisonnablement soutenir avoir pris des mesures
d'assainissement ; en effet, la seule opération concrète qu'il ait accomplie, à savoir
la réduction du taux d'activité du directeur à 20 % à compter du 1” janvier 2002, n'a
eu aucune incidence sur le paiement des charges sociales, de sorte qu'on se pose
même la question de savoir quel était en réalité le sens de cette décision. Quant à la
proposition d'arrangement, le Tribunal relève qu'elle a été avancée seulement après
que l'intimée lui ait notifié une décision en réparation du dommage. Enfin, il
convient de souligner que la société persiste encore à l'heure actuelle à ne pas
s'acquitter des cotisations courantes.

Au vu de ce qui précède, le recourant, de par son comportement que l'on peut
qualifier d'irresponsable de la part d'un administrateur, a violé gravement les

A/1636/2004

- 11/13 -

obligations qui lui incombent, engageant ainsi sa responsabilité au regard de l'art.
52 LAVS. Il répond en conséquence entièrement du dommage subi par l'intimée.

Quant à Monsieur V , bien qu'inscrit au Registre du commerce en
qualité de directeur, il conteste être un organe de fait de la société, alléguant n'avoir
jamais été qu'un employé de la société.

Il sied de rappeler en premier lieu qu'un directeur de société a généralement la
qualité d'organe en raison de l'étendue des compétences que cette fonction suppose
(ATF 104 IT 197 consid., 3b; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches
Aktienrecht, $ 37, p. 443 note 17; Bôckli, Schweizer Aktienrecht, 2° éd., p. 1072
note 1969). Mais il ne doit répondre que des actes ou des omissions qui relèvent de
son domaine d'activité, ce qui, en d'autres termes, dépend de l'étendue des droits et
des obligations qui découlent des rapports internes. Sinon, il serait amené à réparer
un dommage dont il ne pouvait empêcher la survenance, faute de disposer des
pouvoirs nécessaires (ATF 111 V 178 consid. Sa, Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
op. cit., $ 37, p. 442 note 8).

Le recourant allègue qu'il est inscrit au Registre du commerce uniquement à des
fins commerciales et de marketing, mais qu'il ne disposerait en fait pas de pouvoirs
de décisions quant à la marche des affaires de l'entreprise, qui relèvent des
compétences de l'administrateur et plus particulièrement de l'ancien administrateur,
pour ce qui concerne le paiement du dommage réclamé par la caisse. Ses fonctions
recouvrent le marketing et la comptabilité relative aux clients externes à la société.
Il est chargé des affaires courantes de la société, c'est-à-dire qu'il doit vérifier
notamment que les clients sont à jour. En revanche, le paiement des salaires et des
charges sociales ne lui incombent pas et s'il a signé l'attestation des salaires annuels
de 1998, c'était par ordre et à titre tout à fait exceptionnel.

Le Tribunal de céans relève cependant que le recourant est inscrit au Registre du
commerce en qualité de directeur, au bénéfice d'une signature individuelle, depuis
de nombreuses années, et ce quelques mois seulement après la création de la
société, et qu'il en est le seul salarié. Malgré ses dénégations, il apparaît bien
comme étant l'animateur principal, voire le propriétaire de la société. En effet,
l'ancien administrateur, Monsieur R , a déclaré que le recourant
s'occupait de toutes les affaires de la société. Lorsqu'il a été nommé administrateur
de la société, il y avait déjà un arriéré de cotisations impayées et les cotisations
courantes n'étaient pas acquittées, le recourant donnant la priorité au paiement de
son salaire. Selon le témoin, le directeur "faisait la pluie et le beau temps". Il
prélevait aussi de l'argent dans les comptes de la société et s'était fait avancer des
fonds pour un montant total de 39'000 fr. à la fin de l'exercice 2000, ce qui résulte
d’ailleurs des comptes et bilans de la société. Le témoin a versé à la procédure
divers documents, dont il résulte qu'il adressait régulièrement des messages au
recourant, l'invitant à apporter des preuves concrètes relatives à la réduction des

A/1636/2004

- 12/13 -

dettes sociales de la société, le mettant en garde quant aux suites pénales en cas de
détournement de cotisations, etc. (cf. pièces R ).

Le recourant prétend ne pas connaître les actionnaires de la société; ses déclarations
n'apparaissent toutefois pas crédibles, dès lors que la société a été, selon toute
vraisemblance, créée par un membre de sa famille, comme le témoin R

l'a rapporté. Elles sont, de surcroît, contredites par les pièces du dossier : ainsi, il
résulte des procès-verbaux des assemblées générales ordinaires de la société des
années 1999 à 2004 qu'il participe toujours, à un titre ou à un autre, aux assemblées
générales des actionnaires, qu'il établit régulièrement, en sa qualité de directeur, des
rapports à l'attention de l'assemblée générale, qu'il a présidé celles des années 1999
à 2001 et qu'il représentait les actionnaires, soit 99 actions sur 100, lors de
l'assemblée générale du 5 novembre 2002 (cf. pièces B ).

Quant au prétendu lien de subordination dont fait état le recourant par rapport à
l'ancien administrateur R , il est totalement démenti par les pièces du
dossier, selon lesquelles il n'hésite pas à passer outre les instructions données par
l'administrateur, notamment quant au paiement des charges sociales. S'agissant de
la menace de licenciement, Monsieur R a déclaré qu'il avait rédigé
cette lettre à la demande du recourant et qu'il s'agissait en fait d'une "magouille"
afin que le recourant puisse percevoir des indemnités de chômage.

Le Tribunal constate que le recourant agit bel et bien en administrateur de fait de la
société, voire en propriétaire économique : c'est d'ailleurs en ces termes que
Monsieur R le qualifiait dans ses correspondances en 2002, confirmés
lors de l'audience qui s'est tenue par-devant le Tribunal de première instance le 21
janvier 2003 (cf. not. pièces nos 7b, 8a, 9b R ). L'actuel administrateur,
Monsieur A , à d'ailleurs déclaré lors de cette même audience qu'il
n'était pas l'animateur de cette société, qui est gérée par Monsieur V ,
directeur général. A cela s'ajoute le fait que le recourant a déjà été condamné, par
jugement de la Commission cantonale de recours AVS-AI du 19 juin 2003, à
réparer le dommage subi par la Caisse de compensation FER-CIAM en raison de
cotisations impayées de 1993 à 1996, et que la caisse de chômage lui a refusé le
paiement d'indemnités de chômage en raison de sa double qualité d'employeur et de
salarié, décision qui a été confirmée par le Tribunal de céans.

Or, force est de constater, qu'en sa qualité d'organe de fait de la société, le recourant
ne s'est pas acquitté, intentionnellement, des cotisations sociales, au mépris des
obligations qui lui incombent, plus soucieux en réalité de percevoir son salaire en
laissant perdurer le surendettement de la société.

Il répond en conséquence de la totalité du dommage subi par l'intimée, dont le
montant correspond aux actes de défaut de biens qui lui ont été délivrés.

Les recours, entièrement mal fondés, seront rejetés.

A/1636/2004

- 13/13 -

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

1. Déclare les recours recevables.

Au fond :

2. Les rejette.

3. Dit que la procédure est gratuite.

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre

décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier La Présidente

Walid BEN AMER Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales par le greffe

A/1636/2004