ge_gerichte · ACJC/417/2011 · 2010-09-16 · fr

Résumé:
 1. Les conditions de recevabilité de l'instance doivent s'examiner d'office à chaque stade du procès (consid.3).

2.Bénéficient notamment du privilège de l'art. 219 al. 4 let. a LP , le salaire et la gratification, y compris le bonus. En revanche, les créances du travailleur qui sont nées après l'ouverture de la faillite ne tombent pas en principe pas sous le coup de cette disposition. Les créances de salaires nées postérieurement à la faillite sont des dettes de la masse au sens de l'art. 262 LP. Le fait pour l'administration de la faillite de prier un employé de venir travailler, ou même de le laisser travailler, vaudra reprise par la masse du contrat,la reprise pouvant intervenir par actes concluants (consid. 3.1).

3.Les dettes de la masse ne font pas partie de la masse passive; elles ne doivent pas être produites et ne seront pas colloquées. Il s'ensuit que les dettes de la masse ne peuvent faire l'objet de l'action en contestation de l'état de collocation. Le cas échéant, le créancier doit ouvrir action en paiement contre la masse devant le juge compétent pour statuer sur la prétention au fond (consid. 3.1)

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 22.03.2011. 
 
REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/16568/2009 
ACJC/417/2011
ARRÊT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre civile 
statuant par voie de procédure accélérée 
AUDIENCE DE VENDREDI 18 MARS 2011 
 
Entre 
X.______ SA, SUCCURSALE DE GENÈVE, EN LIQUIDATION, sise ______, 
appelante d'un jugement rendu par la 9ème Chambre du Tribunal de première instance 
de ce canton le 16 septembre 2010, comparant par Me Vincent Carron, avocat, en 
l'étude duquel elle fait élection de domicile, 
et 
Y.______, domiciliée ______, intimée, comparant par Me Laurent Isenegger, avocat, en 
l'étude duquel elle fait élection de domicile, 
 


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C/16568/2009 
EN FAIT 
Par jugement du 16 septembre 2010, notifié le 21 du même mois à X.______ SA, 
SUCCURSALE DE GENÈVE, EN LIQUIDATION (ci-après : X.______ SA, 
SUCCURSALE DE GENÈVE, EN LIQUIDATION), le Tribunal de première 
instance a constaté que Y.______ était créancière de X.______ SA, 
SUCCURSALE DE GENÈVE, EN LIQUIDATION d'une somme de 287'500 fr. 
(ch. 1), a colloqué cette créance à concurrence de 200'903 fr. en 1ère classe et de 
86'597 fr. en 3ème classe (ch. 2), et a condamné X.______ SA, SUCCURSALE DE 
GENÈVE, EN LIQUIDATION aux dépens, y compris une indemnité de 
procédure de 10'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de 
Y.______(ch. 3). 
Par acte déposé le 21 octobre 2010 au greffe de la Cour, X.______ SA, 
SUCCURSALE DE GENÈVE, EN LIQUIDATION appelle de ce jugement, 
sollicitant son annulation et le déboutement de Y.______ de toutes ses 
conclusions. 
Y.______ conclut à la confirmation du jugement entrepris. 
Lors des plaidoiries du 1er février 2011, les parties ont persisté dans leurs 
conclusions. 
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure : 
A. 
Z.______ Sàrl, avec siège à Genève et active dans la gestion de fortune et d'autres 
domaines bancaires, a été transformée le 25 février 2005 en Z.______ SA, dont 
les actifs et les passifs ont été repris le 2 janvier 2008 par son actionnaire unique, 
X.______ SA, avec siège à W.______ , pour exploiter une succursale à Genève 
(X.______ SA, SUCCURSALE DE GENÈVE, EN LIQUIDATION). 
Par décision du 29 octobre 2008, la Commission fédérale des banques (CFB) a 
prononcé la faillite de la succursale genevoise de X.______ SA, qui a été dissoute 
le 17 novembre 2008. La CFB a nommé des liquidateurs de la faillite, avec 
pouvoir de représentation de la faillie. 
B. 
Y.______a travaillé dès 2003 au service de Z.______ Sàrl. Leurs relations de 
service ont été formalisées par contrat écrit, non daté, prenant effet le 1er janvier 
2005. 
Selon ce contrat, Y.______s'engageait à travailler au service de Z.______ Sàrl en 
qualité de "Managing Director" pour un salaire annuel brut de 228'000 fr. (19'000 
fr. x 12) (art. 5.1). La société avait en outre la possibilité de lui verser de temps en 
temps un bonus ou d'autres bénéfices de manière discrétionnaire; le paiement du 


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bonus ne lui donnait en aucun cas un droit acquis, même si le versement 
intervenait de manière répétée ou régulière et quel qu'en soit le montant (art. 5.2). 
Le contrat prévoyait un délai de résiliation de trois mois (art. 15.1) et était soumis 
au droit suisse (art. 17). 
Dès 2006, le salaire annuel brut de Y.______a été augmenté à 232'500 fr. (19'375 
fr. x 12). 
C. 
Par courrier du 17 janvier 2005, un dirigeant de Z.______ SA a fait parvenir à 
Y.______ le projet du contrat précité en lui précisant que les bonus seraient 
accordés de façon discrétionnaire et en prenant en considération la performance 
ainsi que le développement de la société. En outre, il lui a annoncé le paiement 
d'un bonus de 200'000 fr. afin de solder les précédentes années. 
Z.______ SA a versé à Y.______ le 31 mars 2005 une somme de 189'640 fr. 
(200'000 fr. sous déduction des charges sociales), à titre de bonus. 
Par courrier du 13 mars 2006, Y.______a sollicité d'un dirigeant de Z.______ SA 
une entrevue afin de discuter notamment de son bonus pour l'année écoulée. 
Acceptant cette requête, ce dernier lui a demandé de lui rappeler le montant qui lui 
avait été payé à ce titre l'année précédente, ce à quoi elle a répondu "200'000 fr.". 
Le 25 avril 2006, Z.______ SA a payé à Y.______ une somme de 189'640 fr. 
Par courrier du 2 mars 2007, un dirigeant de Z.______ SA a informé Y.______ 
que la taille de la banque avait doublé d'une année à l'autre, ce qui soulignait la 
solide et constante collaboration de tous les employés. En signe de gratitude pour 
sa précieuse collaboration et sa bonne performance, Y.______ recevrait un bonus 
brut de 230'000 fr. Pour l'année à venir, l'objectif principal de la banque était de 
maintenir une bonne croissance du bénéfice et de continuer à se développer. 
Le 26 mars suivant, Z.______ SA a versé à Y.______ la somme de 235'362 fr. 
comprenant le bonus précité. 
Par courrier du 10 avril 2008, un dirigeant de X.______ SA a informé Y.______ 
qu'un bonus brut de 230'000 fr. lui serait versé. Le développement en cours et la 
croissance de la banque n'étaient possibles que grâce au dévouement constant et 
aux efforts des employés. La banque observait avec plaisir la collaboration de 
l'intéressée et le dévouement actuel pour son travail en son sein ainsi que son 
importance pour ses activités à Genève. Elle ajoutait qu'elle entamerait une 
discussion avec Y.______ concernant son salaire brut mensuel lorsqu'elle aurait 
une meilleure vue sur les marché et que ses revenus auraient augmenté à un 
niveau plus confortable. 


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Le 25 avril 2008, Z.______ SA a payé à Y.______ une somme de 235'795 fr. 20, 
comprenant le bonus précité. 
D. 
Hormis l'exercice 2005 durant lequel Z.______ SA a réalisé un bénéfice de 
175'429 fr., ceux de 2003, 2004, 2006 et 2007 se sont soldés par des pertes 
respectivement de 712'603 fr., 356'552 fr., 506'800 fr. et 2'128'503 fr. 
 
En 2003, 2004, 2005, 2006 et 2007, les avoirs de clients gérés par l'établissement 
genevois se sont élevés à respectivement 90'624'028 fr., 126'887'470 fr., 
165'815'140 fr., 205'433'555 fr. et 304'243'695 fr. Durant les exercices 2005, 2006 
et 2007, le produit des commissions et des prestations de service s'est monté à 
respectivement 1'482'052 fr., 1'396'752 fr. et 2'033'826 fr. 
E. 
A la suite d'une résolution prise en avril 2007 par le conseil d'administration de 
X.______ SA, Y.______ et V.______ ont été inscrites le 2 janvier 2008 au 
Registre du commerce en qualité de codirectrices, avec signature collective à 
deux, de sa succursale genevoise. Le conseil d'administration a également adopté 
un "Business Plan". 
 
Lors de la comparution personnelle des parties du 5 mai 2010, Y.______a déclaré, 
sans être contredite, qu'elle avait préparé le budget prévisionnel qui prévoyait le 
paiement de bonus jusqu'en 2010. La rubrique relative aux salaires, aux charges 
sociales et aux frais de voyage de la direction comprenait son salaire annuel en 
232'000 fr. et celui de V.______ en 250'000 fr.. Il suffisait, selon elle, de déduire 
ces salaires de ce poste pour trouver le montant des bonus que l'on pouvait diviser 
par deux. Ce budget avait été accepté par X.______ SA, SUCCURSALE DE 
GENÈVE, EN LIQUIDATION. 
 
Selon le "Business Plan" et le budget 2007 à 2012 concernant la création de la 
succursale de Genève de X.______ SA portant la signature de deux dirigeants sur 
trois de cette dernière, produit par Y.______, les salaires, les charges sociales et 
les frais de voyage de la direction (Mgmt.) du premier trimestre de chaque année 
totalisaient 655'000 fr. dès 2008, alors que pour les autres trimestres, ces charges 
étaient comptabilisées à hauteur de 165'000 fr. Ce document indiquait également 
que la direction de l'établissement genevois était composée de deux personnes. 
F. 
Par conventions des 28 novembre et 19 décembre 2008 passées avec les 
liquidateurs de la faillite, le délai de résiliation du contrat de travail de Y.______a 
été réduit à deux mois, puis à un mois. 
Le 26 février 2009, les liquidateurs de la faillite ont résilié le contrat de travail de 
Y.______ avec effet au 31 mars 2009 en précisant qu'elle n'était pas libérée de son 
obligation de travailler. Les parties admettent que Y.______a travaillé jusqu'à 
cette date. Les allégations subséquentes contraires, non démontrées, de la banque 


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faillie ne sauraient remettre en cause ce qui a été dûment protocolé (cf. 
conclusions motivées, p. 4; appel p. 11). 
G. 
Le 7 juillet 2009, Y.______a produit dans la faillite une créance de 287'500 fr. 
soit 230'000 fr. au titre du bonus 2008 et 57'500 fr. à titre du bonus pro rata 
temporis pour l'année 2009 (1/4 de 230'000 fr.). 
 
Cette production a été intégralement écartée par les liquidateurs de la faillite, le 13 
juillet 2009, au motif que la prétention n'était pas justifiée par le contrat de travail. 
 
Le dépôt de l'état de collocation a été publié dans la FOSC du 15 juillet 2009. 
H. 
Par acte déposé le 29 juillet 2009 devant le Tribunal de première instance, 
Y.______a contesté cet état de collocation, concluant à la constatation d'une 
créance en sa faveur de 287'500 fr. à l'encontre de X.______ SA, SUCCURSALE 
DE GENÈVE, EN LIQUIDATION et à la rectification de l'état de collocation par 
l'inscription à son bénéfice d'une créance totale de 287'500 fr., soit 200'903 fr. en 
1ère classe et 86'597 fr. en 3ème classe. 
 
Les liquidateurs de la faillite ont conclu au déboutement de Y.______ de toutes 
ses conclusions. 
 
Dans ses dernières conclusions, Y.______a sollicité, à titre subsidiaire, la 
collocation en 3ème classe d'une créance en sa faveur de 287'500 fr. 
I. 
Dans le jugement querellé, le Tribunal a retenu que Y.______ pouvait déduire de 
bonne foi du versement annuel de 2004 à 2007 d'un bonus progressant de 200'000 
fr. à 230'000 fr., soit l'équivalent du salaire, que X.______ SA, SUCCURSALE 
DE GENÈVE, EN LIQUIDATION s'était engagée à lui en verser un chaque 
année à titre de complément au salaire et que la réserve ne portait que sur sa 
quotité qui était fonction de sa rentabilité. Le bonus représentait ainsi une 
composante du salaire, X.______ SA, SUCCURSALE DE GENÈVE, EN 
LIQUIDATION ne disposant que d'une marge d'appréciation pour la 
détermination du montant du bonus en fonction des critères qu'elle avait fixés elle-
même. Vu l'évolution des bonus durant les années précédentes, il était juste de 
fixer le bonus annuel à 230'000 fr. 
 
X.______ SA, SUCCURSALE DE GENÈVE, EN LIQUIDATION ne pouvait se 
prévaloir de l'art. 322d al. 2 CO pour s'opposer au paiement pro rata temporis du 
bonus de janvier à mars 2009, puisque cette disposition ne s'appliquait pas au 
salaire. 
 
La créance de Y.______ devait être admise en 1ère classe pour la période du 17 
mai 2008 au 31 mars 2009, à hauteur de 86'597 fr., et en 3ème classe pour celle du 
1er janvier au 16 mai 2008, à hauteur de 200'903 fr. 


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EN DROIT 
1. 
Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RS 272), 
les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de 
la décision entreprise. S'agissant en l'espèce d'un appel dirigé contre un jugement 
notifié aux parties avant le 1er janvier 2011, la présente cause est régie par l'ancien 
droit de procédure. 
2. 
Interjeté devant la Cour, qui est compétente pour en connaître, dans le délai et 
selon la forme prescrits par loi, l'appel est recevable (art. 23A al. 1 aLALP, 296, 
300 et 345 al. 1 aLPC, par renvoi de l'art. 19 let. b aLALP). 
 
La valeur litigieuse d'une action en contestation de l'état de collocation correspond 
au dividende probable qui serait attribué à la prétention qui fait l'objet du 
différend (ATF 135 III 545 consid. 1). Dès lors que les éléments de la procédure 
ne permettent pas de l'établir, les dernières conclusions prises en première 
instance ont porté sur une valeur litigieuse indéterminée, si bien que le Tribunal a 
statué en premier ressort. Il s'agit de la voie de l'appel ordinaire; la Cour revoit en 
conséquence la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 22 al. 1 aLOJ et 
23A aLALP). 
3. 
Les conditions de recevabilité de l'instance doivent s'examiner d'office à chaque 
stade du procès (ATF 133 III 539 consid. 4.2; ATF 130 III 430 consid. 3.1; 
PIQUEREZ, L'interdiction de la réformation in pejus en procédure civile et en 
procédure pénale, in Mélanges Assista, 1989, p. 495 ss, p. 506; GULDENER, 
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1979, p. 498) La Cour examinera si les 
prétentions de l'intimée peuvent faire l'objet d'une action en contestation de l'état 
de collocation et si la juridiction ordinaire est compétente à raison de la matière 
pour en connaître. 
3.1 L'action de l'art. 250 LP vise la modification de la collocation des droits 
inscrits dans l'état de collocation tant du point de vue de leur montant que de leur 
rang. Il s'agit d'une action judiciaire du droit de l'exécution forcée qui a un objet 
uniquement procédural, à savoir l'admission à l'état ou le rejet définitif de la 
créance en cause, et non pas la reconnaissance de leur existence ou inexistence, 
même si le juge examine à titre préjudiciel cette question (JAQUES, Commentaire 
romand 2005, n. 1 et 2 ad art. 250 LP). 
 
Le rang des créances est réglé par l'art. 219 LP. 
 
L'art. 219 al. 4 let. a LP, dans sa teneur suivant la modification du 18 juin 2010 
(RO 2010 p. 4921; FF 2003 p. 5811), est entré en vigueur le 1er décembre 2010. 
Selon la disposition transitoire relative à cette modification, les privilèges prévus 
par l'ancien droit s'appliquent aux faillites prononcées, aux saisies exécutées et 


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aux sursis concordataires octroyés avant l'entrée en vigueur de ladite modification. 
En l'espèce, la faillite de la succursale ayant été prononcée le 29 octobre 2008, le 
privilège des créances est soumis à l'ancien droit. 
 
Selon l'art. 219 al. 4 let. a aLP, les créances que le travailleur peut faire valoir en 
vertu du contrat de travail et qui sont nées ou qui sont devenues exigibles pendant 
le semestre précédant l'ouverture de la faillite sont colloquées en 1ère classe. 
 
Bénéficient notamment de ce privilège, le salaire et la gratification, y compris le 
bonus (FREUNDLER, La faillite de l'employeur, in JdT 2008 II p. 49 ss, p. 53; 
GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2005, n. 1807). 
En revanche, les créances du travailleur qui sont nées après l'ouverture de la 
faillite ne tombent pas en principe pas sous le coup de cette disposition 
(STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2010, § 10 n. 99 et 144; 
MARKARIAN, La continuation des activités du travailleur après la déclaration de 
faillite : dette dans la masse ou dettes de la masse ?, in Panorama en droit du 
travail, 2009, p. 767 ss, p. 770; LORANDI, Arbeitsverträge im Konkurs des 
Arbeitgebers, in RSJ 2000, p. 150 ss, p. 159). En effet, lorsque l'administration 
reprend le contrat à son compte, les créances de salaires nées postérieurement à la 
faillite sont des dettes de la masse au sens de l'art. 262 LP. Le fait pour 
l'administration de la faillite de prier un employé de venir travailler, ou même de 
le laisser travailler, vaudra reprise par la masse du contrat (arrêt du Tribunal 
fédéral 4C.239/2006 consid. 2.2 = DTA 2007 p. 20), la reprise pouvant intervenir 
par actes concluants (ATF 107 III 106 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral 
4C.239/2006 consid. 2.2 = DTA 2007 p. 20; WYLER, Droit du travail, 2008, 
p. 527). En revanche, si le contrat de travail n'est pas repris par la masse, il est mis 
fin de façon prématurée au contrat; dans un tel cas, le travailleur produira dans la 
faillite (arrêt du Tribunal fédéral 4C.239/2006 consid. 2.2 = DTA 2007 p. 20). 
 
Les dettes de la masse ne font pas partie de la masse passive; elles ne doivent pas 
être produites et ne seront pas colloquées (STOFFEL/CHABLOZ, op. cit., § 10 
n. 78). Les dettes de la masse n'ont ainsi pas à figurer dans l'état de collocation 
- leur inscription étant nulle et de nul effet -, mais dans le compte final de frais au 
sens de l'art 262 LP (ATF 120 III 153 consid. 2c; ATF 106 III 118 consid. 3; arrêt 
du Tribunal fédéral 5A_642/2009 consid. 3.4). Les titulaires de ces créances sont 
désintéressés avant tout les autres créanciers, devançant les créanciers gagistes et 
de premier rang (ATF 134 III 643 consid. 5.4; ATF 120 II 153 consid. 2b; ATF 96 
II 244 consid. 2; MARKARIAN, op. cit., p. 774). Il s'ensuit que les dettes de la 
masse ne peuvent faire l'objet de l'action en contestation de l'état de collocation. 
Le cas échéant, le créancier doit ouvrir action en paiement contre la masse devant 
le juge compétent pour statuer sur la prétention au fond (ATF 125 III 293 
consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_642/2009 consid. 3.4; STOFFEL/ 
CHABLOZ, op. cit., § 10 n. 78; AMONN/WALTHER, Grundriss des 


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Schuldbetreibung- und Konkursrechts, 2008, § 48 n. 8; FURRER, Die 
Kollokationsklagen nach dem schweizerischem Recht, 1979, p. 99). 
 
La distinction entre les dettes qui sont susceptibles d'être inscrites à l'état de 
collocation et celles qui ne le sont pas découle de principes généraux, censés être 
connus, de sorte que point n'est besoin d'interpeller les parties, toutes deux 
représentées par avocat, sur cette distinction et ses conséquences (ATF 130 III 35 
consid. 5 = SJ 2004 I p. 217; ATF 124 I 49 consid. 3c; arrêt 4A_206/2010 
consid. 5.2.2.1 destiné à la publication). 
 
3.2 En l'espèce, l'intimée a fait valoir une prétention portant sur le bonus de 
l'année 2008 et sur une part de celui afférent à la période durant laquelle elle a 
travaillé en 2009, soutenant qu'il s'agit d'éléments du salaire. Dès lors qu'une 
partie des prétentions alléguées par l'intimée couvre une période postérieure à 
l'ouverture de la faillite, il y a lieu de rechercher si l'intimée est recevable à les 
faire admette à l'état de collocation, ce qui revient à examiner si la masse a repris 
le contrat de travail de l'intimée. 
 
3.3 Il est incontestable que l'intimée a travaillé plus de trois mois après l'ouverture 
de la faillite. Par ailleurs, le délai de résiliation du contrat de travail de l'intimée a 
été réduit à deux mois, puis un mois par conventions des 28 novembre et 
19 décembre 2008 conclues par la masse représentée par les liquidateurs, sans 
autres changements. Dans ces circonstances, ce contrat a été repris par la masse en 
faillite. 
 
Par conséquent, seules les créances de l'intimée nées antérieurement à l'ouverture 
de la faillite peuvent faire l'objet de la présente cause. Dès lors, la prétention 
relative au bonus afférent à l'année 2009 ne peut être inscrite à l'état de 
collocation, puisque, abstraction faite de son bien-fondé et de sa qualification 
juridique, elle est née postérieurement à l'ouverture de la faillite. Il s'ensuit que les 
conclusions de l'intimée y relatives sont irrecevables dans le cadre d'une action au 
sens de l'art. 250 LP, dès lors que seul le juge chargé du fond, en l'occurrence la 
Juridiction des Prud'hommes, est compétente pour en connaître, la masse ayant la 
légitimation passive. 
4. 
4.1 Il reste ainsi à examiner la nature juridique de la prétention au bonus de 
l'année 2008, ainsi que la question de savoir si elle peut être inscrite à l'état de 
collocation. 
Seule la prétention en salaire naît pro rata temporis, au contraire du droit à la 
gratification (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n. 10 ad 
art. 322d OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 2006, n. 16 ad art. 322d OR; 
FREUNDLER, op. cit., p. 55; Rapport de la Commission des affaires juridiques 
du Conseil national, FF 2003 p. 5811 ss, p. 5815). 


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4.2 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon 
spécifique du bonus. Selon ses caractéristiques, le bonus sera considéré soit 
comme une gratification au sens de l'art. 322d CO, soit comme un élément du 
salaire (art. 322 CO), pouvant revêtir, selon les cas, la forme d'une participation au 
résultat de l'exploitation (art. 322a CO). On en jugera de cas en cas au vu des 
circonstances pertinentes. Cette qualification est déterminante, car le régime des 
gratifications est beaucoup plus flexible que les règles applicables aux éléments 
du salaire. Ainsi, par exemple, conformément à l'art. 332d al. 2 CO, si les rapports 
de travail ont pris fin avant l'échéance de la gratification, le travailleur ne peut 
prétendre à un montant pro rata temporis que s'il en a été convenu ainsi (arrêts du 
Tribunal fédéral 4A_511/2008 consid. 4.1 et 4C.426/2005 consid. 5.1 = JAR 2007 
p. 200). 
 
Une gratification est une rétribution spéciale versée en sus du salaire, à certaines 
occasions telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel. Elle se distingue en outre 
par ses effets du salaire, en ceci qu'elle dépend au moins partiellement du bon 
vouloir de l'employeur (ATF 136 III 313 consid. 2; 131 III 615 consid. 5.2; 129 III 
276 consid. 2 = JdT 2003 I 346; arrêts du Tribunal fédéral 4C.426/2005 
consid. 5.1= JAR 2007 p. 200, 4C.340/2005 consid. 2.1 = JAR 2007 p. 160 et 
4C.395/2005 consid. 5.3 = JAR 2007 p.206). Si le versement d'une gratification 
n'a pas été convenu explicitement ou par actes concluants, cette prestation est 
entièrement facultative. Si un versement de ce genre a été convenu, l'employeur 
est tenu d'y procéder, mais il conserve un certaine liberté dans la fixation du 
montant à allouer (ATF 131 III 615 consid. 5.2; 129 III 276 consid. 2 = JdT 2003 
I 346; arrêts du Tribunal fédéral 4C.426/2005 consid. 5.1= JAR 2007 p. 200 et 
4C.340/2005 consid. 2.1 = JAR 2007 p. 160). Le versement d'une gratification est 
considéré, selon le principe de la confiance, comme convenu par actes concluants 
lorsque l'employeur l'a versée durant trois années consécutives au moins sans 
réserver le caractère facultatif par une déclaration adressée au travailleur (ATF 
136 III 313 consid. 2; 131 III 615 consid. 5.2; 129 III 276 consid. 2 = JdT 2003 I 
346; arrêt du Tribunal fédéral 4C.244/2004 consid. 2.1 = JAR 2005 p. 295). La 
réserve doit être réitérée à l'occasion de chaque paiement, même lorsque le contrat 
de travail stipule expressément le caractère discrétionnaire de la gratification, un 
renvoi au contrat n'étant pas suffisant (REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n. 7 ad 
art. 332d OR; STAEHELIN, op. cit., 2006, n. 10 ad art. 322d OR; contra : 
ACAPH du 13 mai 1997 = JAR 1998 p. 148). Selon les circonstances, la 
gratification peut être due alors même que, d'année en année, l'employeur a 
exprimé et répété une réserve à ce sujet (ATF 131 III 615 consid. 5.2). Tel est le 
cas si celle-ci est restée théorique et qu'elle n'était qu'une formule d'usage vide, 
dans la mesure où l'employeur aurait eu une raison de ne pas verser la 
gratification, par exemple en raison d'affaires défavorables ou du fait d'une 
mauvaise prestation du travailleur, l'employeur montrant, par son comportement, 
qu'il se sentait obligé de verser une gratification (ATF 129 III 276 consid. 2.3 = 


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JdT 2003 I 346; arrêt du Tribunal fédéral 4C.244/2004 consid. 2.1 = JAR 2005 
p. 295). 
 
L'accord de l'employeur peut ne porter que sur le principe de la rémunération 
dont celui-ci peut moduler les montants en fonction de la qualité de la prestation 
du travail, du cours des affaires ou d'autres critères qu'il détermine librement dans 
les limites de l'équité (ATF 136 III 313 consid. 2 et 2.3; ATF 129 III 276 consid. 2 
= JdT 2003 I 346; arrêt du Tribunal fédéral 4C.244/2004 consid. 2.1 = JAR 2005 
p. 295). En revanche, si tant le principe que le montant de la rétribution sont 
déterminés contractuellement ou objectivement déterminables, il s'agit d'un 
élément du salaire. Ainsi, l'absence de liberté d'appréciation de l'employeur pour 
fixer le montant de la rétribution constitue un indice qu'il s'agit d'un élément du 
salaire (PORTMANN, Basler Kommentar, 2007, n. 16 ad art. 322d OR), étant 
précisé que l'on ne peut déduire du caractère variable de la rétribution qu'il s'agit 
d'une gratification, puisque le salaire peut être variable également lorsqu'il est fixé 
conformément à l'art. 322a CO (ATF 129 III 276 consid. 2 = JdT 2003 I 346; arrêt 
du Tribunal fédéral 4C.244/2004 consid. 2.1 = JAR 2005 p. 295). Ainsi, sous 
l'angle du principe de la confiance, le paiement d'une gratification plusieurs 
années consécutives peut, suivant les circonstances, conférer à cette dernière le 
caractère de salaire, malgré une réserve formelle relative au pouvoir 
discrétionnaire de l'employeur de l'accorder, mais dont il n'a pas fait usage (arrêt 
du Tribunal fédéral 4C.244/2004 consid. 2.1 = JAR 2005 p. 295; TERCIER/ 
FAVRE/EIGENMANN, Les contrats spéciaux, 2009, n. 3455; WYLER, op. cit., 
p. 167). Par ailleurs, lorsque le montant est très élevé en comparaison du salaire 
annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et est versé de manière 
régulière, il doit être considéré comme un salaire variable, même si l'employeur en 
réservait le caractère facultatif. Cela concerne les revenus les plus considérables; 
dans les cas de salaires modestes, un montant proportionnellement moins élevé 
peut déjà présenter un salaire variable (ATF 131 III 615 consid. 5.2; ATF 129 III 
276 consid. 2.1 = JdT 2003 I 346; arrêt du tribunal fédéral 4C.340/2005 
consid. 2.1 = JAR 2007 p. 160). La régularité de la prestation en question permet 
de déterminer si elle s'est transformée en un élément du salaire, ou si elle constitue 
toujours une contrepartie accessoire à celui-ci, c'est-à-dire une gratification. Dès 
lors que la gratification atteint régulièrement un montant plus élevé que le salaire, 
son caractère accessoire n'est pour ainsi dire plus préservé (ATF 129 III 276 
consid. 2.1 = JdT 2003 I 346; arrêts du tribunal fédéral 4C.426/2005 consid. 5.1 = 
JAR 2007 p. 200 et 4C.340/2005 consid. 2.1 = JAR 2007 p. 167). Cela étant, la 
proportion entre les prestations ne constitue pas un critère de délimitation fixe 
entre la gratification et le salaire (ATF 129 III 276 consid. 2.1 = JdT 2003 I 346; 
arrêt du Tribunal fédéral 4C.6/2003 consid. 2.1 = JAR 2004 p. 248). En effet, pour 
des revenus très élevés, le salaire de base représente en lui-même une 
compensation adéquate et suffisante aux prestations fondamentales attendues de 
l'employé, de telle sorte que le travailleur ne bénéficie plus du même intérêt à se 


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prévaloir de la protection du salaire excédant la rémunération de base (WYLER, 
op. cit., p. 169). 
 
4.3 En l'espèce, la Cour constate à titre liminaire que le contrat de travail entre 
l'intimée et l'appelante a débuté avant l'entrée en vigueur du contrat écrit prévue le 
1er janvier 2005, puisque le bonus versé en mars 2005 était destiné à solder les 
années précédentes comme l'indique le courrier du 17 janvier 2005 d'un dirigeant 
de la société faillie. Ainsi, comme elle le soutient, l'intimée a commencé à 
travailler au service cette société à tout le moins dès 2003. 
 
4.4 Tant ce courrier précité que le contrat écrit énoncent que les bonus seraient 
versés à la discrétion de l'employeur. Il y a lieu toutefois encore d'examiner si les 
parties n'ont pas modifié la nature de cette prestation par actes concluants à la 
faveur des circonstances entourant les versements de bonus intervenus en 2006, 
2007 et 2008. 
 
L'intimée a reçu en 2006 le bonus relatif à l'année 2005 d'un montant identique au 
précédent. Ce bonus lui a été alloué après qu'elle avait sollicité un entretien avec 
un cadre dirigeant de son employeur et que ce dernier s'était enquis du montant 
octroyé l'année précédente. A l'occasion de ce versement, aucune réserve n'a été 
formulée quant au caractère discrétionnaire de cette attribution. 
 
Les courriers des 2 mars 2007 et du 10 avril 2008 accompagnant les versements 
des bonus à l'intimée en 2007 (pour 2006) et 2008 (pour 2007) font uniquement 
référence au développement et à l'accroissement de la banque ainsi qu'à la qualité 
du travail accompli par l'intimée, mais ne contiennent pas non plus de réserve sur 
la nature facultative de ces paiements, ni même de renvoi au contrat écrit sur ce 
point. 
Par ailleurs, hormis le bénéfice réalisé en 2005, les exercices 2006 et 2007 se sont 
soldés par des pertes. Il est également vrai que durant ces années les avoirs en 
gestion ainsi que le produit des commissions et des prestations de service ont 
augmenté. Toutefois, contrairement à ce que soutient l'appelante, la cause des 
pertes enregistrées importe peu dès lors qu'elles consacrent une diminution de la 
fortune nette, témoignant ainsi du mauvais résultat de l'exercice. Il est vrai en 
revanche que l'employeur a également justifié le paiement de ce bonus à l'intimée 
en raison de ses bonnes prestations de travail dans le but d'encourager celle-ci à 
continuer dans cette voie. Il n'en demeure pas moins que l'employeur avait un 
motif suffisant pour ne pas payer le bonus, même si les produits et la clientèle 
s'étaient accrus. Il s'ensuit que l'intimée ne pouvait pas non plus inférer de ces 
circonstances que le bonus n'était versé qu'en cas de bonnes affaires; tout au plus 
pouvait-elle penser que cette prestation dépendait de la qualité de son travail ainsi 
que de son apport concret de clientèle à la société et avait pour but de l'encourager 


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à persévérer dans cette voie, la question de savoir ce qu'il en serait en cas de 
situation catastrophique de la banque pouvant en l'état demeurer indécise. 
L'employeur de l'intimée lui a versé durant trois années consécutives un bonus 
d'un montant similaire, sans formuler de réserves sur son caractère discrétionnaire, 
étant rappelé que la clause contractuelle préexistante n'en dispensait pas 
l'employeur. Le versement pratiquement automatique du bonus afférent à l'année 
2005 et le paiement de ceux relatifs aux années 2006 et 2007 alors que 
l'employeur avait une bonne raison de ne pas y procéder autorisaient l'intimée à 
conclure de bonne foi que son employeur se sentait obligé de lui payer chaque 
année un montant supplémentaire. 
 
En revanche, les motifs exposés à l'appui du versement du bonus ne permettaient 
pas de rendre déterminable le montant du bonus. Dans ce contexte, le versement 
durant seulement trois années consécutives d'un bonus d'un montant similaire était 
insuffisant pour que l'intimée puisse de bonne foi en inférer qu'il s'agissait d'un 
élément du salaire. Il est à cet égard relevé que la banque n'a pas indiqué à 
l'intimée pour quel motif le bonus était passé de 200'000 fr. à 230'000 fr. (+ 15%). 
 
Le budget prévisionnel dont se prévaut l'intimée ne permet pas de conclusions 
contraires. En effet, l'établissement d'un tel budget s'inscrit dans le cadre de la 
gestion prudente et diligente d'une entreprise. A cette fin, les profits escomptés ne 
doivent pas être surévalués et les charges futures ne doivent pas être sous-
estimées. Dans cette perspective, les charges budgétées constituent un montant 
maximal comprenant également des dépenses éventuelles, mais ne préjugent en 
revanche pas de leur effectivité. Ainsi, l'intimée n'était pas fondée à conclure sur 
la base de ce budget qu'elle recevrait dans le futur un montant identique au dernier 
bonus payé. Même, si l'on soustrait du montant budgété au premier trimestre en 
655'000 fr. celui inscrit pour les autres trimestres pour la même charge 
(165'000 fr.), le solde de 490'000 fr. ne rend pas déterminable le montant du bonus 
qui reviendrait à l'intimée. 
Bien qu'étant important, le bonus payé les deux dernières fois n'a pas perdu son 
caractère accessoire, puisque un traitement brut de l'ordre de 20'000 fr. par mois 
pour une fonction de codirectrice d'une succursale d'une banque est dans la norme 
et n'est pas manifestement insuffisant. En effet, selon l'enquête sur la structure des 
salaires réalisée par l'Office fédéral des statistiques, le salaire brut médian d'un 
cadre supérieur dans le secteur bancaire à Genève en 2008 était de 24'304 fr. par 
mois. Le bonus versé ne peut être ainsi considéré comme une véritable 
compensation du travail effectué. 
Pour les motifs qui précèdent, la Cour retient que l'intimée et son employeur 
avaient convenu par actes concluants du paiement d'un bonus. Dès lors que son 
montant n'était ni déterminé, ni déterminable, l'employeur disposait d'une liberté 


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d'appréciation pour le fixer. Par conséquent, le bonus ne constituait pas un 
élément du salaire, mais une gratification convenue au sens de l'art. 322d al. 1 CO. 
4.5 Le droit au versement de la gratification naît avec l'occasion qui lui donne 
lieu, mais son exigibilité peut être reportée par convention à une date ultérieure. 
Pour que ce droit naisse, il suffit que le travailleur soit encore au service de 
l'employeur au moment de la survenance de ladite occasion (REHBINDER/ 
STÖCKLI, op. cit., n. 10 ad art. 322d OR; STAEHELIN, op. cit., n. 16 ad 
art. 322d OR). 
En l'espèce, il ressort de la procédure que le versement du bonus 2008 n'était pas 
lié à un événement antérieur à l'ouverture de la faillite survenue le 17 novembre 
2008, mais plutôt à la fin de l'exercice 2008. Ainsi, il y a lieu de retenir que le 
droit au bonus 2008 est né à la fin de cette année, soit postérieurement à 
l'ouverture de la faillite. Il s'ensuit que la prétention de l'intimée ne peut être 
inscrite à l'état de collocation et que ses conclusions y relatives sont également 
irrecevables dans le cadre d'une action au sens de l'art. 250 LP, puisqu'elles 
relèvent de la compétence du juge du fond, soit en l'occurrence de la Juridiction 
des Prud'hommes. 
5. 
Pour les motifs qui précèdent, le jugement querellé sera annulé et l'action en 
contestation de collocation de l'intimée déclarée irrecevable. 
6. 
L'intimée, qui succombe ainsi intégralement, sera condamnée aux dépens des 
deux instances qui comprendront une unique indemnité de procédure à titre de 
participation aux honoraires d'avocat de l'appelante (art. 176 al. 1 et 181 
al. 3 aLPC). 
* * * * * 


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PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 
A la forme : 
Déclare recevable l'appel interjeté par X.______ SA, SUCCURSALE DE GENÈVE, 
EN LIQUIDATION contre le jugement JTPI/11048/2010 rendu le 16 septembre 2010 
par le Tribunal de première instance dans la cause C/16568/2009-9. 
Au fond : 
Annule ce jugement. 
Statuant à nouveau : 
Déclare irrecevable l'action en contestation de l'état de collocation déposé le 15 juillet 
2009 formée par Y.______ le 29 juillet 2009. 
Condamne Y.______ aux dépens des deux instances, qui comprennent une unique 
indemnité de procédure de 15'000 fr. 
Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
Siégeant : 
Monsieur François CHAIX, président; Madame Florence KRAUSKOPF et 
Monsieur Blaise PAGAN, juges; Madame Carmen FRAGA, greffière. 
 
Le président : 
François CHAIX 
 
La greffière : 
Carmen FRAGA 
 
 
Indication des voies de recours : 
 
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière 
civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 
à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît 
également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour 
interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le 
recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition 
complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours 
ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul 
mémoire. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 
 
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indéterminée.