ge_gerichte · C/31046/2010 · 2011-07-13 · fr

; PROCÉDURE DE FAILLITE ; AJOURNEMENT DE LA FAILLITE | Le poursuivi doit rendre vraisemblable sa solvabilité, en produisant des titres immédiatement disponibles. Pour rendre vraisemblable sa solvabilité, c'est-à-dire l'état dans lequel le débiteur dispose de moyens liquides suffisants pour acquitter ses dettes exigibles, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui. Est solvable le débiteur en mesure de payer, à condition qu'il ne soit pas simultanément obéré de dettes. Le poursuivi est dans la même position que le juge du for de la poursuite saisi d'une action en annulation ou en suspension de la poursuite. Le juge de la faillite est ainsi compétent pour connaître du moyen libératoire pris de l'extinction de la prétention déduite en poursuite ou de l'octroi d'un sursis. | CPC.321.1. LP.174.2. CO.176

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile (Sommaires) 13.07.2011 C/31046/2010

C/31046/2010
ACJC/936/2011
(3)
du 13.07.2011
sur JTPI/3260/2011 ( SFC
)
, CONFIRME
Descripteurs
:
; PROCÉDURE DE FAILLITE ; AJOURNEMENT DE LA FAILLITE
Normes
:
CPC.321.1. LP.174.2. CO.176
Résumé
:
Le poursuivi doit rendre vraisemblable sa solvabilité, en produisant des titres immédiatement disponibles. Pour rendre vraisemblable sa solvabilité, c'est-à-dire l'état dans lequel le débiteur dispose de moyens liquides suffisants pour acquitter ses dettes exigibles, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui. Est solvable le débiteur en mesure de payer, à condition qu'il ne soit pas simultanément obéré de dettes. Le poursuivi est dans la même position que le juge du for de la poursuite saisi d'une action en annulation ou en suspension de la poursuite. Le juge de la faillite est ainsi compétent pour connaître du moyen libératoire pris de l'extinction de la prétention déduite en poursuite ou de l'octroi d'un sursis.
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/31046/2010
ACJC/936/2011
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du MERCREDI 13 JUILLET 2011
Entre
A_______SA
, ayant son siège social _______ à Genève recourante contre un jugement rendu par la 4ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 7 mars 2011, comparant par Me Julien Waeber, avocat, rue de Jargonnant 2, case postale 6045, 1211 Genève 6, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B_______SA
, ayant son siège social _______ à Yverdon-les-Bains, intimée, comparant par Me Patrick Malek-Asghar, avocat, rue de l'Athénée 4, 1211 Genève 12, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A.
Par jugement du 7 mars 2011, communiqué aux parties le même jour, le Tribunal de première instance a déclaré A_______SA en état de faillite dès le même jour à 14h15, a condamné A_______SA à payer à B_______SA un émolument de
290 fr., ainsi que des dépens de 800 fr. et a débouté les parties de toutes autres conclusions.
En substance, le premier juge a retenu que B_______SA avait produit les pièces nécessaires à l'appui de sa requête en faillite et que les délais prévus par la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (ci-après : LP) avaient été respectés. A_______SA n'était pas admise à faire valoir au stade de la faillite qu'elle n'était pas débitrice de B_______SA. Le Tribunal a rejeté la compensation invoquée par A_______SA, la preuve littérale et certaine de l'extinction de la dette en capital, frais et intérêts n'ayant pas été apportée. La qualité d'actionnaire de B_______SA de C_______ et sa qualité de créancier du compte courant actionnaire étaient douteuses. La validité de la reprise de dette de A_______SA par C_______ n'avait pas été établie avec certitude. Le premier juge a enfin rejeté la demande d'ajournement de la faillite, aucun plan d'assainissement ni aucune pièce relative aux assurances financières de tiers n'ayant été fournis par A_______SA.
B. a.
Par acte déposé le 11 mars 2011 au greffe de la Cour de justice, A_______SA a formé recours contre le jugement précité. Dans ses développements, elle s'est bornée à traiter la question de l'effet suspensif au recours. Elle a conclu, préalablement, à la restitution de l'effet suspensif, et, au fond, à l'annulation du jugement entrepris et à ce que la Cour, statuant à nouveau, annule la poursuite
no 09 190608 H, subsidiairement, à ce que la faillite soit ajournée, avec suite de dépens.
Le 18 mars 2011, A_______SA a déposé un mémoire complémentaire au recours, étayant son argumentation sur le fond. Elle a modifié ses conclusions du 11 mars 2011, en ce sens que la Cour ordonne préalablement l'ouverture d'enquêtes et ordonne à B_______SA de produire le bilan, le journal, le grand-livre, le rapport de révision et le procès-verbal de l'assemblée générale pour les exercices 2006 à 2009.
A l'appui de ses conclusions, A_______SA fait valoir que C_______ était devenu créancier de B_______SA suite à la conclusion, en 2006, d'un contrat de vente d'actions et d'une cession de créance, D_______, actionnaire unique et président du conseil d'administration de B_______SA, lui ayant cédé une créance actionnaire de 2'700'000 fr. Cette cession était permise par la loi et avait fait l'objet d'un contrat écrit. Bien que D_______ ne se soit pas conformé à ses obligations, en ne transférant pas les titres de la société anonyme, la cession était valable. Le premier juge avait ainsi violé la loi en retenant que le défaut de transfert de la propriété des actions de B_______SA à C_______ avait empêché la cession de créance.
C_______ avait repris, le 8 septembre 2010, l'intégralité de la dette de A_______SA envers B_______SA, de 1'166'195 fr. 80, avec effet rétroactif au 31 décembre 2009, en vertu d'un contrat de reprise de dette interne, lequel avait été avalisée par le consentement du créancier, soit par B_______SA. La dette originaire de A_______SA envers B_______SA de 553'447 fr. 47 s'était ainsi éteinte par compensation. C_______ avait déclaré compenser son solde créancier envers B_______SA avec la reprise de dette. La créance actionnaire de C_______ avait en conséquence été réduite de 2'680'000 fr. à 1'515'018 fr., telle que figurant dans les comptes de B_______SA au 31 décembre 2009.
A_______SA fait valoir qu'elle dispose de nombreuses réservations de clients pour le mois de mars 2011, laissant entrevoir un chiffre d'affaires supérieur à 400'000 fr. et qu'elle s'acquitte périodiquement de remboursement des dettes de droit public.
b.
Dans sa réponse du 4 avril 2011, B_______SA a conclu à ce que la Cour, préalablement, déclare irrecevable le mémoire complémentaire déposé par A_______SA le 11 mars 2011 ainsi que les pièces complémentaires, déclare irrecevable la demande d'ouverture d'enquêtes, et, au fond, à ce que la Cour rejette le recours et confirme intégralement le jugement entrepris, et déboute A_______SA de ses conclusions en ajournement de la faillite, avec suite de dépens.
A l'appui de sa position, B_______SA a contesté l'existence de la cession de créance, D_______ ayant acheté, dans le courant du premier semestre 2010, les actions de B_______SA lors d'une vente aux enchères forcées intervenue à l'Office des faillites d'Yverdon. Les actions de la société avaient été nanties à la société de leasing, bien avant le contrat conclu entre C_______ et D_______, société qui avait sollicité la réalisation du gage. B_______SA a également fait valoir qu'elle n'avait pas accepté la reprise de la dette par C_______, celle-ci n'ayant pas été soumise aux organes autorisés de la société ni approuvée par eux. Elle a pour le surplus indiqué qu'une compensation de la créance de loyer avec une créance d'actionnaire était impossible, car contraire à l'économie des relations entre les parties au sens de l'art. 125 al. 2 CO.
C.
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure en première instance :
a.
B_______SA est une société anonyme de droit suisse ayant son siège à Yverdon-les-Bains (Vaud) et dont le but est le commerce et la location d'aéronefs. Son capital-actions de 200'000 fr. est composé de 20'000 actions nominatives de 10 fr. avec restrictions quant à la transmission.
b.
L'actionnaire unique de B_______SA est D_______. Il est également président du conseil d'administration de la société.
c.
B_______SA dispose d'un avion CESSNA, financé par un contrat de leasing passé avec la société E_______SA. Le contenu du contrat de leasing est inconnu et n'a pas été produit.
d.
A_______SA est une société anonyme de droit suisse ayant son siège à Genève et dont le but est l'achat, la vente, la location et l'exploitation d'aéronefs. C_______ en est l'administrateur président depuis juillet 2006, et l'administrateur unique depuis décembre 2008.
e.
Par contrat du 1
er
juin 2005, B_______SA a remis à bail l'avion CESSNA à A_______SA pour un loyer mensuel de 47'650 fr., plus TVA. Le contrat a été conclu pour une durée de sept ans. Les parties ont conclu le même jour un contrat de gestion de l'avion.
f.
Le 25 septembre 2006, D_______, agissant en son nom personnel et au nom de la société F_______ SA, a conclu avec C_______ un contrat de cession du capital-actions de B_______SA contre le paiement d'un prix de 2'900'000 fr. Ce prix correspondait à la valeur nominative du capital-actions, soit 200'000 fr., et au montant de la créance de l'actionnaire envers la société figurant en compte-courant de 2'700'000 fr. Le prix de vente devait être réglé par un versement de 2'000'000 fr. le 30 septembre 2006, par un versement de 500'000 fr. le 15 octobre 2006 et par la remise d'une note de crédit d'heures de vol de 400'000 fr. à émettre par A_______SA.
g
. Les 2 et 16 octobre 2006, C_______ a versé les montants de 2'000'000 fr. et 500'000 fr. à F_______SA. Aucune pièce relative à la remise de la note de crédit à D_______ n'a été produite.
h.
Nonobstant ces versements, D_______ n'a pas transféré ses actions de B_______SA à C_______ et il est resté président du conseil d'administration de la société.
i.
En date du 8 juin 2009, A_______SA a reconnu devoir un montant de 553'477 fr. 47 à titre de loyer à B_______SA.
j.
Le 4 août 2009, B_______SA a fait notifier à A_______SA un commandement de payer, poursuite no 09 190608 H, pour un montant de 553'477 fr. 47 à titre d'arriéré de loyers impayés.
A_______SA a fait opposition au commandement de payer à sa réception.
k.
Par jugement du 30 septembre 2010, rendu par défaut de A_______SA, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée au commandement de payer.
Ce jugement n'a fait l'objet d'aucune opposition par A_______SA.
A_______SA n'a pas non plus introduit d'action en libération de dette tendant à faire constater que la dette serait inexistante ou éteinte.
l.
B_______SA a alors requis la continuation de la poursuite et l'Office des poursuites a fait notifier, le 3 décembre 2010, à A_______SA une commination de faillite.
m.
Par acte déposé le 27 décembre 2010 auprès du Tribunal de première instance de Genève, B_______SA a requis le prononcé de la faillite de A_______SA, avec suite de dépens.
n.
Lors de l'audience du 14 février 2011, B_______SA a persisté dans ses conclusions.
A_______SA s'est opposée au prononcé de la faillite au motif que B_______SA n'était plus sa créancière. A l'appui de cette position, elle a exposé les circonstances suivantes :
Dans le cadre d'un contrat de reprise de dette signé le 8 septembre 2010 entre C_______ et A_______SA, cette dernière reconnaissait devoir un montant de 1'166'195 fr. 80 à titre d'arriérés de loyers à B_______SA au 31 décembre 2009. C_______ déclarait reprendre cette dette avec effet rétroactif à dater du 31 décembre 2009.
Puis, par courrier adressé le 9 septembre 2010 à l'organe de révision de A_______SA, C_______ a déclaré compenser à due concurrence la créance de B_______SA en paiement de loyer arriérés en 1'166'195 fr. 80 qu'il venait de reprendre avec la créance en compte courant de 2'681'214 fr. 45 que lui-même avait à l'encontre de B_______SA découlant de sa position de nouvel actionnaire de B_______SA, suite au contrat de cession du capital-actions du 25 septembre 2006.
Par conséquent, la dette invoquée à l'appui de la requête en faillite par B_______SA était éteinte et la faillite ne pouvait plus être prononcée.
Dans la mesure où il pourrait être objecté que B_______SA n'avait pas explicitement consenti à la cession de la dette entre A_______SA et C_______, A_______SA a produit des pièces comptables de B_______SA qui intégraient l'opération de reprise de dette puis de compensation dans la comptabilité de cette société, preuve que celle-ci avait consenti à toutes ces transactions. Ainsi, C_______ figurait nommément en qualité de créancier du compte-courant actionnaire depuis l'exercice 2006 dans ces pièces. En outre, la reprise de dette du 8 septembre 2010 était mentionnée à la date du 31.12.2009 dans la comptabilité de B_______SA., à la même date, l'opération de compensation figurait dans le compte courant actionnaire et le compte loyers. Ainsi, dans le bilan au 31 décembre 2009, la créance actionnaire en compte-courant ne s'élevait plus qu'à 1'551'018 fr. 65 (2'681'214 fr. 45 - 1'16'195 fr. 80).
o.
Dans sa réplique, B_______SA s'est opposée à l'argumentation de A_______SA. Elle a en substance contesté toute validité aux pièces comptables concernant B_______SA produites par A_______SA, lesquelles avaient été établies pour les besoins de la cause par un comptable sur instruction de C_______. Elles n'avaient pas été établies par le conseil d'administration légalement composé de cette société ni acceptées par l'assemblée générale. Elles n'avaient par ailleurs jamais fait l'objet d'aucune révision par l'organe de révision de B_______SA. Ces pièces ne pouvaient donc avoir une quelconque valeur d'indice ou de preuve quant à une éventuelle acceptation par B_______SA de la reprise de dette conclue entre C_______ et A_______SA. Partant, la compensation invoquée par C_______ n'était pas possible faute pour ce dernier d'être devenu valablement titulaire de la dette de B_______SA envers A_______SA. Cette dernière était par conséquent restée débitrice du montant objet de la poursuite et avait donc valablement été visée par la poursuite et la requête de faillite. De surcroît, aucune compensation n'avait pu valablement se produire permettant de conclure à l'extinction de la dette à l'appui de la requête de faillite.
B_______SA s'est par ailleurs étonnée du fait que A_______SA plaidait l'extinction de la dette dans le cadre de la procédure consécutive à la requête de faillite mais n'avait pas développé cette argumentation lors de la procédure en mainlevée de l'opposition ou dans le cadre d'une action en libération de dettes, qui auraient été les lieux adéquats.
De surcroît B_______SA a donné quelques explications concernant l'"arrière-fond économique" de l'affaire, à savoir qu'en raison du non-paiement des loyers pour l'avion par A_______SA à elle-même, elle n'avait pas pu verser les loyers de leasing dus à E_______SA. Or cette dernière s'était fait remettre en nantissement les actions de B_______SA en garantie pour le paiement des mensualités de leasing. Elle avait requis la vente forcée du gage durant l'été 2010 et D_______ avait donc dû racheter ces actions dans la vente forcée. Il avait été forcé à cette solution notamment du fait qu'il était également codébiteur solidaire du paiement des mensualités de leasing envers E_______.
p.
Dans le cadre de sa duplique, A_______SA a notamment contesté avoir produit des pièces comptables non valables. Le comptable qui les avait établies avait également fait des déclarations fiscales qui avaient été transmises au fisc et admises par ce dernier, preuve qu'il était habilité à agir pour B_______SA.
q.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a gardé la cause à juger et a rendu son jugement le 7 mars 2011.
r.
Il ressort des pièces versées en procédure ce qui suit :
- Les arriérés de loyers dus par A_______SA à B_______SA s'élevaient à 1'1661'95 fr.80 au 31 décembre 2009.
- Le 8 septembre 2010, C_______ a indiqué à la fiduciaire G_______SA que B_______SA était débitrice à son égard de la somme de 2'681'214 fr. 45, résultant du prêt actionnaire en relation avec l'avion, et que A_______SA était débitrice d'un montant de 1'166'195 fr. 80 envers B_______SA. C_______ a déclaré reprendre la dette de A_______SA et opérer une compensation avec sa propre créance.
- Le 23 décembre 2010, C_______ a expliqué au conseil de B_______SA que tous les loyers avaient été réglés, par compensation avec le compte-courant actionnaire. Le solde de ce compte était de 1'515'018 fr. 65 en sa faveur. Il a dénoncé le contrat de prêt le liant à B_______SA et l'a mise en demeure de lui verser la somme susmentionnée d'ici au 7 février 2011.
- Le 8 février 2011, B_______SA a résilié avec effet immédiat le contrat conclu avec la fiduciaire G_______SA et a sollicité la restitution de tous documents et pièces comptables la concernant, la fiduciaire ayant établi des déclarations fiscales sur la base de pièces et informations fournies par A_______SA et/ou C_______.
- Le 10 février 2011, B_______SA a contesté la teneur de la correspondance de C_______ du 23 décembre 2010 et a indiqué que le non-paiement des loyers par A_______SA avait conduit à une absence de liquidités. Les redevances de leasing n'avaient pas été acquittées et une procédure d'exécution forcée avait été initiée par la banque, engendrant un important préjudicie pour B_______SA. La créance d'actionnaire de C_______, la cession de créance et la compensation ont été contestées.
- Au 15 mars 2011, le montant des dettes de A_______SA, inscrites à l'Offices des poursuites de Genève, ascendait, hors celles relatives à B_______SA, à plus de 1'625'415 fr., dont 564'003 fr. dû à l'administration fiscale cantonale, 101'334 fr. à la caisse cantonale genevoise de compensation et 149'721 fr. à la SUVA.
- A_______SA a produit un "rapport financier", pour la période du 1
er
mars au 30 septembre 2011, faisant état de réservation d'heures de vol d'un montant de 423'095 fr. 67 et de charges en 2'015 fr. 16. Ce rapport n'est ni daté ni signé.
s.
Le 22 mars 2011, la Cour a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif sollicitée par A_______SA.
D.
Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
1.
Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce d'un appel dirigé contre un jugement notifié aux parties après le 1
er
janvier 2011, la présente cause est régie par le nouveau droit de procédure.
2
.Selon l'art. 309 let. b ch. 6 CPC, l'appel n'est pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite ou du concordat est compétent en vertu de la LP. L'art. 174 al. 1 LP prévoit que la décision du juge de la faillite peut faire l'objet d'un recours au sens du CPC dans les dix jours. Seule voie du recours est ainsi ouverte (art. 319 let. a CPC). A teneur de l'art. 251 let. a CPC, la procédure sommaire est applicable dans les décisions rendues en matière de faillite.
La Cour est l'autorité compétente pour statuer sur les recours contre la décision du juge de la faillite (art. 120 al. 1 let. a LOJ).
Formé selon la voie, dans le délai et selon la forme prescrits par la loi (art. 321 al. 1 CPC), le présent recours est recevable. Il en va de même du mémoire complémentaire déposé par la recourante le 18 mars 2011, soit dans le délai de recours.
3
. Dans le cadre d'un recours, le pouvoir d'examen de la Cour est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance (art. 174 al. 1 LP), mais non portés à la connaissance du juge de la faillite, pourvu que le requérant les fasse valoir dans le délai de recours (DALLEVES/FOEX/JEANDIN, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, n. 5 ad art. 174 LP). Le débiteur peut également se fonder sur de vrais
nova
, soit des faits et moyens de preuve qui se sont réalisés seulement après la déclaration de faillite (DALLEVES/FOEX/JEANDIN, op. cit., n. 6 ad art. 174 LP).
Partant, pour examiner si la loi a été violée, la Cour doit se placer dans la situation où se trouvait le premier juge lorsque celui-ci a rendu la décision attaquée.
Le recours est instruit en procédure sommaire (art. 251 let. a CPC). Par ailleurs, en matière de faillite, la maxime inquisitoire s'applique (art. 255 let. a CPC), de sorte que la preuve des faits allégués doit être apportée par titre (art. 254 al. 1 CPC). D'autres moyens de preuve sont toutefois admissibles (art. 254 al. 2 let. c CPC).
Les conclusions nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).
Aux termes de l'art. 321 al. 1 CPC, le recours est écrit et motivé. Les règles relatives à la demande en justice en procédure ordinaire sont applicables par analogie (RETORNAZ, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel, 2010, p. 402). Le recours doit notamment contenir les conclusions du recourant (art. 221 al. 1 let. b CPC).
3.1
La conclusion nouvelle de la recourante figurant dans son mémoire du 18 mars 2011 visant à ce que la Cour ordonne l'ouverture d'enquêtes et ordonne à la citée de produire des pièces sera déclarée irrecevable, dès lors qu'elle n'a pas été soumise au premier juge et qu'elle n'a pas été prise dans le mémoire introductif du 11 mars 2011.
Les pièces nouvelles produites par les parties en appel concernent des faits survenus avant le prononcé du jugement par le Tribunal de première instance et des faits nouveaux, de sorte qu'elles sont recevables.
4.
Selon l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur, en déposant le recours, rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que depuis lors la dette, intérêts et frais compris a été payée, la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
4.1
Le poursuivi doit rendre vraisemblable sa solvabilité, en produisant des titres immédiatement disponibles. Il doit prouver en premier lieu qu'il n'est pas insolvable, en produisant une attestation de l'office des poursuites de son domicile et des offices des poursuites de ses domiciles antérieurs pendant les vingt années précédentes (art. 149a al. 1 1
ère
phrase auquel renvoie l'art. 265 al. 2 1
ère
phrase LP et GILLIERON, Commentaire de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne, 2001, n. 43 ad art. 174, p. 98).
Pour rendre vraisemblable sa solvabilité, c'est-à-dire l'état dans lequel le débiteur dispose de moyens liquides suffisants pour acquitter ses dettes exigibles, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui (ATF
102 Ia 159
= JdT 1977 II 52 consid. 3 et GILLIERON, op. cit., n. 44 ad art. 174, p. 98). Si le poursuivi est astreint à tenir une comptabilité commerciale courante, en application de
l'art. 957 CO, il doit être à même de produire un ratio de liquidité, le cas échéant certifié exact par l'organe de révision (GILLIERON, op. cit., n. 44 ad art. 174 LP; COMETTA, Commentaire Romand, n. 10 ad art. 174 et les références citées). Dans cette hypothèse, les moyens de preuve suivants peuvent se révéler utiles : attestations bancaires sur la propre situation du débiteur, liste des débiteurs de l'entreprise avec l'indication de leur solvabilité, confirmations de commandes, inventaires, comptes d'exercice et bilans ajournés (COMETTA, op. cit., n. 12 ad art. 174 LP).
Est solvable le débiteur en mesure de payer, à condition qu'il ne soit pas simultanément obéré de dettes. La disponibilité de liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer la créance déduite en poursuite, mais aussi pour régler les prétentions déjà exigibles, est décisive (COMETTA, op. cit., n. 8 ad art. 174 LP).
Seuls les moyens à disposition immédiatement et concrètement doivent être pris en considération, alors que ceux futurs et attendus, encore que possibles, ne doivent pas l'être (COMETTA, op. cit., n. 8 ad art. 174 LP).
4.2
L'extinction de la dette se produit selon les modalités définies au chapitre relatif à l'exécution des obligations, en particulier aux art. 74ss et 85 ss CO (Oger Argovie : BISchK 1993, p. 177ss et COMETTA, op. cit., n. 7 ad art. 172 LP). La compensation (art. 120-126 CO) est une forme d'extinction que le poursuivi doit prouver par la démonstration de l'existence de la créance compensante sur la base d'un jugement revêtu de l'autorité de chose jugée, d'un titre assimilé ou d'une reconnaissance de dette exprimée en termes inconditionnels et univoques par celui qui a requis la faillite (Oger Argovie : BISchK 1993, p. 178ss).
Le poursuivi est dans la même position que le juge du for de la poursuite saisi d'une action en annulation ou en suspension de la poursuite. L'introduction par le poursuivi d'une des actions susmentionnées ne le dispense pas de soulever à l'audience de faillite les moyens que lui réserve la loi et d'administrer séance tenante la preuve littérale requise car, dès le dépôt de la faillite, le juge de la faillite est devenu compétent pour connaître des moyens réservés par l'art. 172 ch. 3 LP (arrêt de l'autorité cantonale de surveillance SH : BISchK 1992 10ss et GILLIERON, op. cit., n. 20 ad art. 172, p. 74). Le juge de la faillite est ainsi compétent pour connaître du moyen libératoire pris de l'extinction de la prétention déduite en poursuite ou de l'octroi d'un sursis (art. 172 ch. 3 auquel renvoie l'art. 189 al. 2 LP; ATF
114 III 50
= JdT 1990 II 96; GILLIERON, op. cit., n. 22 ad art. 85, p. 1349).
4.3
Aux termes de l'art. 685 al. 1 CO, les actions nominatives qui ne sont pas intégralement libérées ne peuvent être transférées qu'avec l'approbation de la société, sauf s'il s'agit d'actions acquises par succession, partage successoral, en vertu du régime matrimonial ou dans une procédure d'exécution forcée.
Les statuts peuvent prescrire que le transfert des actions nominatives est subordonné à l'approbation de la société (art. 685a CO).
4.4
A teneur de l'art. 176 al. 1 CO, le remplacement de l'ancien débiteur et sa libération s'opèrent par un contrat entre le reprenant et le créancier. L'offre de conclure ce contrat peut résulter de la communication faite au créancier par le reprenant ou, avec l'autorisation de celui-ci, par l'ancien débiteur, de la convention intervenue entre eux (art. 176 al. 2 CO). Le consentement du créancier peut être exprès ou résulter des circonstances; il se présume lorsque, sans faire de réserves, le créancier accepte un paiement ou consent à quelque autre acte accompli par le reprenant à titre de débiteur (art. 176 al. 3 CO).
4.5
En l'occurrence, la recourante fait valoir que sa dette de 553'447 fr. 47 en faveur de la citée s'est éteinte, suite à la cession de créance intervenue entre l'actionnaire unique de l'intimée et C_______, et à la reprise interne de dette survenue entre C_______, créancier du compte actionnaire, et l'intimée.
D'emblée, la Cour constate que l'extrait du Registre du commerce de la citée fait état de restrictions quant à la transmission des actions. Il n'a pas été allégué ni rendu vraisemblable que les actions de la citée auraient été entièrement libérées, ni que la citée aurait approuvé la cession des actions en faveur de C_______. Par ailleurs, la citée a allégué, sans être contredite par la recourante, que ses actions avaient été nanties auprès de la société E_______SA, lors de l'acquisition de l'avion CESSNA, aux fins de garantir l'exécution du contrat de leasing, actions que D_______ avaient rachetées dans le courant du premier semestre 2010 lors d'une vente aux enchères forcées intervenue à Yverdon à la demande de la société E_______SA.
De plus, le contrat de cession de créance conclu en 2006 l'a été entre d'une part D_______ en son nom propre et la société F_______SA et d'autre part C_______. Les paiements faits par C_______ l'ont été sur le compte de la société F_______SA, et non sur le compte bancaire de la citée.
Ainsi, et comme l'a retenu à bon droit, le Tribunal de première instance, la qualité de créancier de C_______ n'a pas été rendue vraisemblable et est douteuse.
La recourante n'a pour le surplus pas produit de jugement revêtu de l'autorité de chose jugée ou de reconnaissance de dette démontrant l'existence d'une créance de C_______ à l'encontre de la citée. Ainsi, la compensation alléguée par la recourante, et contestée par la citée, n'a pas été prouvée.
En outre, le contrat de reprise de dette a été signé le 8 septembre 2010 entre C_______ et la recourante, portant sur un montant de 1'166'195 fr. 80, avec effet rétroactif au 31 décembre 2009. La déclaration de compensation a été faite le 9 septembre 2010. Or, a cette date, C_______ n'était en tout état de cause pas titulaire des actions, celles-ci ayant fait l'objet d'une vente forcée, dans le courant du premier semestre 2010.
De plus, quand bien même C_______ serait devenu créancier du compte actionnaire de la citée, celle-ci s'est opposée à la reprise de dette interne, de sorte qu'elle n'est pas valable et ne peut déployer aucun effet.
En définitive, la recourante n'a pas rendu vraisemblable l'existence de la créance invoquée ni n'a apporté la preuve littérale et certaine de l'extinction de la dette en capital, frais et intérêts.
Enfin, il ressort de l'attestation de l'Office des poursuites du 15 mars 2011 que la recourante fait l'objet de poursuites pour plus de 1'625'415 fr., sans prendre en considération les montants dus à la citée, dont 564'003 fr. dû à l'administration fiscale cantonale, 101'334 fr. à la caisse cantonale genevoise de compensation et 149'721 fr. à la SUVA.
La recourante n'a pas établi ni rendu vraisemblable qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre elle, ni qu'aucune requête de faillite n'est pendante à son encontre.
Le "rapport financier" produit par la recourante ne laisse par ailleurs pas entrevoir qu'elle dispose de moyens liquides suffisants pour acquitter ses dettes exigibles. En effet, cette pièce fait état d'un chiffre d'affaires escompté légèrement supérieur à 400'000 fr., mais ne comptabilise pas de charges en relation avec la location des avions aux clients. De plus, ce chiffre d'affaires ne permettrait pas à la recourante de régler les dettes de droit public et les charges sociales de ses employés, celles-ci s'élevant à 815'058 fr.
Astreinte à la tenue d'une comptabilité, la recourante n'a fourni aucun bilan, comptes de pertes et profits ou déclaration de solvabilité de la part de son organe de contrôle, permettant d'apprécier différemment l'état d'insolvabilité dans lequel elle se trouve.
La recourante n'a dès lors pas démontré sa solvabilité.
Partant, le jugement rendu par le Tribunal de première instance ne prête pas flanc à la critique et ne consacre aucune violation de la loi. Sur ce point, la recourante sera déboutée de ses conclusions.
5.
La recourante sollicite que la faillite soit ajournée.
Comme développé sous ch. 4.5., la recourante n'a pas rendu vraisemblable sa solvabilité, de sorte que la recourante sera déboutée de ses conclusions sur ce point également.
6.
La recourante qui succombe sera condamnée aux frais (art. 106 al. 1 et 3 CPC).
En vertu de l'art. 61 al. 1 OELP, la juridiction supérieure à laquelle sont déférées les décisions rendues dans une procédure sommaire en matière de poursuite (art. 251 CPC) peut prélever un émolument n'excédant pas une fois et demie l'émolument que peut prélever l'autorité de première instance.
Selon l'art. 52 let. b OELP, l'émolument pour la décision d'ouverture de la faillite est de 50 à 500 fr. pour les cas litigieux.
Les frais du présent recours sont fixés à 750 fr., sous déduction de l'avance fournie de 220 fr. (art. 111 CPC).
La recourante sera également condamnée aux dépens de la citée assistée d'un conseil devant la Cour, arrêtés à 2'200 fr. TTC (art. 96 et 105 al. 2 CPC; art. 85, 89 et 90 du règlement fixant le tarif des greffes en matières civile du 22 décembre 2010, E 1 05.10)
7.
La présente décision s'inscrit dans une procédure de faillite sujette au recours de droit civil au Tribunal fédéral (art. 72 al. 1 LTF) indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF).
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours formé le 11 mars 2011 ainsi que l'acte complémentaire du 18 mars 2011 déposé par A_______SA contre le jugement
JTPI/3260/2011
rendu le 7 mars 2011 par le Tribunal de première instance dans la cause C/31046/2010-4 SF.
Préalablement
:
Constate l'irrecevabilité de la conclusion de A_______SA visant à l'ouverture d'enquêtes et à la production de pièces.
Au fond :
Rejette le recours.
Condamne A_______SA aux frais du recours, arrêtés à 750 fr., sous déduction de l'avance de frais de 220 fr.
Condamne A_______SA à verser à B_______SA à titre de dépens 2'200 fr. TTC.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Madame Sylvie DROIN et Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Fatina SCHAERER, greffier.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
Le greffier :
Fatina SCHAERER
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.