ge_gerichte · DAS/23/2019 · 2019-01-24 · fr


REPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENEVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
C/21206/2018 
DAS/23/2019 
ARRÊT 
DE LA COUR DE JUSTICE 
Chambre civile 
DU JEUDI 24 JANVIER 2019 
 
Requête (C/21206/2018) en retour des enfants A______, né le ______ 2008 et de 
B______ né le ______ 2015, formée en date du 19 septembre 2018 par Monsieur 
C______, domicilié ______ (France), comparant par Me Raffaella MEAKIN, avocate, 
en l'Etude de laquelle il fait élection de domicile. 
* * * * * 
Décision communiqué par plis recommandés du greffier 
du 29 janvier 2019 
à : 
- Monsieur C______ 
c/o Me Raffaella MEAKIN, avocate 
Boulevard Helvétique 36, 1207 Genève. 
- Madame D______ 
c/o Me Sonia RYSER, avocate 
Rue de Jargonnant 2, Case postale 6045, 1211 Genève 6. 
- Madame E______, curatrice de représentation 
______ Genève. 
- Madame F______ 
Monsieur G______ 
SERVICE DE PROTECTION DES MINEURS 
 Case postale 75, 1211 Genève 8. 


 
 
 
 
C/21206/2018 
- 2 - 
- AUTORITÉ CENTRALE FÉDÉRALE 
Office fédéral de la justice 
Bundesrain 20, 3003 Berne. 
 


- 3/9 - 
 
 
C/21206/2018 
EN FAIT 
A. 
En date du 19 septembre 2018, C______ a fait parvenir au greffe de la Cour de 
justice une requête en vue de retour immédiat des enfants fondée sur la 
Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH80; 
RS 0.211.230.02). Il concluait à l'ordonnance du retour immédiat des enfants 
"auprès de leur résidence habituelle", à ______ en France. Il sollicitait 
préalablement le dépôt des documents d'identité des enfants en main de l'autorité 
et à ce qu'il soit fait interdiction à son épouse et aux enfants de quitter la Suisse 
jusqu'à droit jugé. 
En substance, il expose être marié à D______ depuis 2014 et avoir entretenu une 
relation avec elle antérieurement, de laquelle sont nés les enfants A______ le 
______ 2008 et B______ le ______ 2015. Père et mère travaillent à Genève. La 
famille était résidente à ______ (France) avant que lui-même ne quitte ce domicile 
en mai 2018 pour aller résider chez sa nouvelle compagne à Genève, son épouse 
et les enfants étant restés en France jusqu'à ce que celle-ci décide de quitter cette 
résidence pour s'établir à Genève avec les enfants en été 2018, sans son accord. Il 
avait, depuis ce départ, réintégré la résidence française où il souhaite que les 
enfants puissent revenir. Il est titulaire des droits parentaux et les exerçait 
effectivement avant son propre départ pour Genève. Depuis lors, il s'est vu 
empêché d'avoir des relations personnelles avec ses enfants par l'intimée. 
B. 
Par arrêt du 25 septembre 2018, la Cour a déclaré la requête irrecevable d'entrée 
de cause, toutes les parties étant résidentes en Suisse, la Convention invoquée 
étant inapplicable. 
 
Le Tribunal fédéral considérant néanmoins que la cause devait être instruite l'a 
retournée à la Cour le 6 novembre 2018. 
C. 
Par décision du 19 novembre 2018, la Cour a désigné un curateur aux enfants, 
ordonné l'audition de l'aîné par un service spécialisé et imparti aux parties des 
délais pour s'exprimer. 
 
Par courrier du 6 décembre 2018, le Service de protection des mineurs a rendu 
compte à la Cour de l'audition de l'aîné des enfants né en 2008 dont il ressort qu'il 
est scolarisé à l'Ecole H______ en filière bilingue et exerce diverses activités 
extrascolaires à Genève. Il dit avoir peur des réactions de son père et vivre à 
Genève. 
D. 
En date du 10 décembre 2018, D______, mère des enfants, a répondu à la requête 
concluant à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet. Elle soutient en 
substance que, toutes les parties étant domiciliées en Suisse, la requête est 
irrecevable. Elle l'est également du fait que le demandeur n'exerce pas ses droits 
aux relations personnelles sur ses enfants. Le cas échéant, elle doit être rejetée car 


- 4/9 - 
 
 
C/21206/2018 
tous les centres d'intérêts des enfants sont en Suisse, leur intérêt supérieur 
interdisant d'ordonner un retour dans un lieu qui ne leur servait que de résidence 
secondaire et de détente alors que le demandeur est lui-même domicilié en Suisse. 
 
Par détermination du 10 décembre 2018, la curatrice des enfants a conclu, en tant 
que la requête serait recevable, au rejet de celle-ci et au non-retour des enfants. En 
substance, elle relève que la requête est contraire au but de la Convention 
internationale sur laquelle elle prétend se fonder, celle-ci étant utilisée 
abusivement pour des fins non visées par elle. En tout état, si la Convention devait 
néanmoins trouver application dans un cas comme celui-ci, bien que le lieu de 
résidence habituelle des enfants soit difficile à déterminer, l'intérêt supérieur des 
enfants, l'absence d'intérêt à la demande du requérant et les centres d'intérêts 
prépondérants en Suisse des enfants depuis toujours doivent conduire au rejet de 
la requête. 
 
Par réplique du 24 décembre 2018, le requérant a persisté dans ses conclusions 
initiales. 
E. 
La Cour a procédé à l'audition des parties et de la curatrice des enfants lors de son 
audience du 16 janvier 2018. Les parties ont persisté dans leurs conclusions 
respectives. La curatrice des enfants a persisté dans les siennes, exposant ne pas 
comprendre le but de la requête, la Convention étant utilisée contrairement à sa 
finalité. 
Le requérant a déclaré souhaiter pouvoir revoir ses enfants. Il souhaitait que ceux-
ci puissent retrouver leur maison, dans laquelle il habite à nouveau. La famille 
avait toujours vécu dans celle-ci malgré l'adresse officielle conservée à Genève, 
jusqu'à la séparation des parties. Il s'était alors installé à Genève chez sa nouvelle 
compagne, jusqu'à sa réintégration de la maison de ______ à la fin de l'été 2018. 
L'aîné des enfants avait des activités sportives régulières dans le canton de Vaud 
et en France (ski). Lui-même s'est toujours occupé de ses enfants avant la 
séparation. Il ne voyage professionnellement que 25% de son temps au maximum. 
La citée a déclaré vivre à Genève depuis l'an 2000 et avoir récemment déménagé 
avec les enfants à ______, dans une maison dont elle est propriétaire. La maison 
en France avait été achetée peu après la naissance de l'aîné des enfants. Le centre 
de vie de la famille que ce soit pour les parents ou les enfants est à Genève, 
respectivement en Suisse. Les enfants ont toujours été scolarisés en Suisse. Ni les 
enfants ni les parents n'ont d'amis à ______. Le requérant voyage la plupart du 
temps (70%). En vue de sociabiliser le cadet des enfants, une maman de jour avait 
été engagée pendant quelques mois à raison d'un jour par semaine à ______ à 
proximité de la maison des parties. 
F. 
Les parties ont déposé à la procédure plus de 200 pièces à l'appui de leurs 
conclusions qui seront examinées ci-dessous dans la mesure utile. 


- 5/9 - 
 
 
C/21206/2018 
EN DROIT 
1. 
1.1 Selon l'art. 7 de la loi fédérale sur l'enlèvement international d'enfant et les 
conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes (LF-EEA, 
RS 211.222.32), le Tribunal supérieur du canton où l'enfant résidait au moment du 
dépôt de la demande connaît en instance unique des demandes portant sur le 
retour d'enfant. 
A Genève, le Tribunal supérieur du canton est la Cour de justice (art. 120 
al. 1 LOJ). 
1.2 Dans la mesure où les enfants résidaient au moment du dépôt de la requête et 
résident encore sur le territoire genevois, la requête déposée par-devant la Cour est 
de ce point de vue recevable. 
1.3 Le tribunal compétent statue selon une procédure sommaire (art. 8 
al. 2 LF-EEA). 
2. 
2.1.1 La Suisse et la France ont toutes deux ratifié la Convention sur les aspects 
civils de l'enlèvement international d'enfant (CLaH80; RS 0.211.230.02; ci-après : 
la Convention). A teneur de l'art. 4 de cette Convention, celle-ci s'applique à tout 
enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement 
avant l'atteinte au droit de garde ou de visite. 
L'ordonnance du retour de l'enfant suppose que le déplacement ou le non-retour 
soit illicite. Selon l'art. 3 al. 1 let. a CLaH80, tel est le cas lorsque celui-ci a lieu 
en violation d'un droit de garde attribué à une personne, seule ou conjointement, 
par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle 
immédiatement avant son déplacement. L'alinéa 2 de cette norme précise que le 
droit de garde peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une 
décision judiciaire ou administrative ou d'un accord en vigueur selon le droit de 
cet Etat. Pour déterminer le ou les parents titulaires du droit de garde, qui 
comprend en particulier celui de décider du lieu de résidence de l'enfant 
(art. 5 let. a CLaH80), il y a lieu de se référer à l'ordre juridique de l'Etat de la 
résidence habituelle de l'enfant immédiatement avant le déplacement. Ce moment 
est également déterminant pour juger de l'illicéité du déplacement (arrêt du 
Tribunal fédéral 5A_884/2013 consid. 4.2.1 et la référence citée). 
La décision sur la garde de l'enfant revenant au juge du fond de l'Etat requérant, le 
juge de l'Etat requis n'a pas à effectuer un quelconque pronostic à cet égard ; la 
procédure prévue par la CLaH80 a uniquement pour objet d'examiner les 
conditions auxquelles est subordonné le retour selon cette convention de façon à 
permettre une décision future sur l'attribution de la garde par le juge du fond (arrêt 
du Tribunal fédéral 5A_884/2013, op. cit.). 


- 6/9 - 
 
 
C/21206/2018 
En principe, lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement, l'autorité saisie 
ordonne son retour immédiat (art. 1 let. a, 3 et 12 CLaH80) à moins qu'une 
exception prévue à l'art. 13 CLaH80 ne soit réalisée (arrêt du Tribunal fédéral 
5A_930/2014 consid. 6.1). 
L'autorité judiciaire de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant 
lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit qu'il existe un risque grave, 
que ce retour n'expose l'enfant à un danger physique ou psychique ou de tout autre 
manière ne le place dans une situation intolérable. Lorsque le retour de l'enfant est 
envisagé, le Tribunal doit ainsi veiller à ce que le bien-être de l'enfant soit protégé. 
Il résulte de ce qui précède que seuls des risques graves doivent être pris en 
considération, à l'exclusion de motifs liés aux capacités éducatives des parents dès 
lors que la CLaH80 n'a pas pour but de statuer au fond sur le sort de l'enfant, 
notamment sur le point de savoir quel parent serait le plus apte à l'élever et à 
prendre soin de lui ; la procédure de retour tend uniquement à rendre possible une 
décision future à ce propos, étant précisé que cette décision sera prise par la 
juridiction du lieu où se trouvait la résidence habituelle de l'enfant avant son 
déplacement illicite (arrêt du Tribunal fédéral 5A_930/2014 consid. 6.2.1). 
D'autre part, comme déjà rappelé plus haut (cf. consid. 3.2), les exceptions au 
retour doivent recevoir une application restrictive. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs 
récemment verrouillé à un tel point l'application de cette disposition, que l'on peut 
sérieusement se poser la question de sa portée actuelle, allant jusqu'à affirmer que 
le placement d'enfants de 3 et 5 ans en foyer du fait de l'incapacité du parent 
requérant à s'en occuper "n'expose pas les mineures à un danger grave pour leur 
développement"…(arrêt du Tribunal fédéral 5A_936/2016 du 30 janvier 2017, 
consid.6.3.2; critique virulente de la doctrine in Zeitschrift für Weiterbildung und 
Praxis, 2017, p.137 et in Swiss Review of International and European Law, 2017 
p.227). 
2.1.2 Le préambule de la Convention stipule ce qui suit : "Les Etats signataires de 
la présente, profondément convaincus que l'intérêt de l'enfant est d'une 
importance primordiale pour toute question relative à sa garde, désirant protéger 
l'enfant sur le plan international contre les effets nuisibles d'un déplacement ou 
d'un non-retour illicites et établir des procédures en vue de garantir le retour 
immédiat de l'enfant dans l'Etat de sa résidence habituelle, ainsi que d'assurer la 
protection du droit de visite, ont résolu de conclure une convention à cet effet 
(…)". 
Le principe cardinal poursuivi par la Convention est celui de l'intérêt de l'enfant 
dans le cadre des relations personnelles avec ses parents. 
La Convention a pour but de protéger le droit de l'enfant au respect de son 
équilibre vital, soit à ne pas voir altérées ses conditions affectives et sociales. Le 
maintien des rapports familiaux aussi complets que possible sera alors privilégié 
par souci de garantir à l'enfant un développement équilibré de sa personnalité 


- 7/9 - 
 
 
C/21206/2018 
(Rapport explicatif CLaH 80, conférence de la Haye de droit international privé, 
1981, § 26 et 72). 
Telle est sa finalité. 
2.1.3 Selon l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. 
Cette disposition fait partie de l'ordre public suisse positif directement applicable 
(ATF 128 III 201, c.1c). La règle prohibant l'abus de droit permet au juge de 
corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué 
créerait une injustice manifeste (ATF 134 III 52 c.2.1). L'existence d'un abus de 
droit se détermine selon les circonstances concrètes du cas. L'emploi du 
qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit doit être admis 
restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, 
l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion 
manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou 
l'attitude contradictoire (p. ex. ATF 129III 493 c.5.1; ATF 127 III 357 c.4c/bb). 
2.2 En l'espèce, la requête sort du champ d'application de la Convention et est par 
conséquent irrecevable. Elle est pour le surplus clairement constitutive d'un abus 
de droit de sorte qu'elle devrait quoiqu'il en soit être rejetée. 
Eu égard à l'état de fait soumis à la Cour, force est d'admettre que le requérant 
utilise l'institution sur laquelle il fonde sa requête contrairement à son but et que 
l'intérêt qu'il poursuit va à l'encontre de la finalité de la Convention telle que 
rappelée plus haut. 
En effet, il ressort de la procédure que les membres de la famille, parents et 
enfants, ont mené leur existence entre la Suisse et la France immédiatement 
frontalière depuis la naissance des enfants concernés. Ceux-ci, scolarisés en 
Suisse dès la crèche ont exercé diverses activités parascolaires tant en Suisse qu'en 
France frontalière de sorte que leur centre de vie est à cheval sur la frontière. Le 
domicile des enfants comme celui des parents a toujours été en Suisse à teneur des 
registres cantonaux depuis la naissance des enfants, seul le requérant ayant 
opportunément quitté la Suisse pour ______ à mi-septembre 2018. Comme la 
curatrice des enfants pour la procédure l'a justement relevé, les enfants ont sans 
doute passé du temps tant de l'un que de l'autre côté de la frontière, les époux étant 
propriétaires de biens immobiliers des deux côtés de celle-ci. 
La Cour se refuse à procéder à une application mécanique de la Convention, sans 
tenir compte de sa finalité, telle qu'opérée par le Tribunal fédéral en cette matière 
selon "les canons usuels, répétés d'arrêt en arrêt sans nouvelle réflexion" où la 
"longueur des arrêts n'équivaut pas à la justice rendue, bien au contraire", le 
Tribunal fédéral "ne s'intéressant pas à l'intérêt supérieur des enfants" au point 
qu'il "est difficile de rester impassible devant l'injustice, en particulier lorsque 
l'atteinte est portée à des enfants qui devraient être les premiers à se sentir 
protégés dans un Etat de droit" (BUCHER, Swiss Review of International and 


- 8/9 - 
 
 
C/21206/2018 
European Law, 2017 p. 227 ss). Ces critiques sévères de la doctrine à l'encontre 
de l'application mécanique faite par le Tribunal fédéral de la Convention, mettant 
complètement de côté l'intérêt supérieur de l'enfant, ont été répétée récemment in 
Zeitschrift für Weiterbildung und Praxis, 2017, p.107. 
La Cour fait sien l'avis de la doctrine sur ce point. 
Quoiqu'il en soit et sans avoir besoin de déterminer dans le cas d'espèce 
artificiellement un lieu de résidence habituelle des enfants, force est de constater 
qu'en l'état, si le requérant ne peut exercer son droit de visite sur les enfants, cela 
n'est en rien dû au fait que leur lieu de résidence aurait changé (dans le même pays 
ou d'un pays à un autre), mais du fait des tensions entre les époux exclusivement. 
Or, dans cette mesure, un éventuel déplacement de résidence n'aurait aucune 
incidence sur la capacité du requérant à exercer son droit aux relations 
personnelles sur ses enfants, ceux-ci se trouvant de fait exactement à équidistance 
entre le lieu de son activité professionnelle (à Genève) et le lieu où il souhaite que 
leur résidence habituelle soit reconnue. L'on relève par ailleurs qu'aux dires non 
contestés de l'épouse, les enfants sont actuellement résidents à ______ dans une 
propriété des parties de sorte que la distance entre l'actuel domicile à ______ du 
requérant et la résidence des enfants est de quelques kilomètres seulement. Les 
quelques minutes en voiture séparant ces deux lieux ne constituent en aucun cas 
une entrave à l'exercice des relations personnelles du requérant avec ses enfants, 
de sorte que la requête sort clairement du champ d'application de la Convention, 
comme l'avait d'ores-et-déjà retenu la Cour dans son arrêt précédent dans la 
présente cause. 
3. 
Les art. 26 CLaH80 et 14 LF-EEA prévoient la gratuité de la procédure; toutefois 
conformément aux dispositions de l'art. 42 CLaH80 et par application de l'art. 26 
al. 3 CLaH80, la France a déclaré qu'elle ne prendrait en charge les frais visés à 
l'al. 2 de l'art. 26 que dans la mesure où les coûts peuvent être couverts par son 
système d'assistance judiciaire. La Suisse applique dans ce cas le principe de la 
réciprocité (art. 21 al. 1 let. b de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le 
droit des traités (RS 0.111), de sorte que la procédure n'est pas gratuite (arrêt du 
Tribunal fédéral 5A_930/2014 consid. 7; arrêt du Tribunal fédéral 5A_584/2014 
consid. 9). 
Dès lors, les frais judiciaires arrêtés à 10'000,- fr., dont font partie les frais de 
représentation de l'enfant par 9'000,- fr. (arrêt du Tribunal fédéral 5A_346/2012 
consid. 6; arrêt du Tribunal fédéral 5A_840/2011 consid. 6) seront mis à la charge 
du requérant qui succombe. 
Le présent arrêt sera notifié, outre aux parties, à l'autorité centrale fédérale, 
conformément à l'art. 8 al. 3 LF-EEA, à charge pour celle-ci d'en informer les 
autorités compétentes. 
* * * * * 


- 9/9 - 
 
 
C/21206/2018 
PAR CES MOTIFS, 
La Chambre civile : 
Déclare irrecevable, subsidiairement rejette, la requête en retour des enfants A______ et 
B______, nés respectivement le ______ 2008 et le ______ 2015 par C______ le 19 
septembre 2018. 
Arrête les frais de la procédure, comprenant les frais de curateur des enfants en 9'000 fr, 
à 10'000 fr. 
Les met à la charge de C______. 
Le condamne en conséquence à payer la somme de 9'000 fr., à E______, curatrice, et 
1'000 fr, à l'Etat de Genève. 
Siégeant : 
Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Madame Paola CAMPOMAGNANI, 
Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, juges; Madame Jessica QUINODOZ, 
greffière. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Indication des voies de recours : 
 
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; 
RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec 
expédition complète (art. 100 al. 2 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours 
en matière civile. 
 
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.