ge_gerichte · A/476/2011 · 2013-01-24 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 24.01.2013 A/476/2011

A/476/2011
ATAS/63/2013
du 24.01.2013
( CHOMAG
)
, ADMIS/RENVOI
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/476/2011
ATAS/63/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 24 janvier 2013
3
ème
Chambre
En la cause
Madame B__________, domiciliée c/o Monsieur B__________, à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Daniel MEYER
recourante
contre
SYNA CAISSE DE CHOMAGE, sise route du Petit-Moncor 1, 1752 Villars-sur-Glâne
intimée
EN FAIT
Madame B__________ (ci-après : l’assurée) a travaillé à la PIZZERIA X__________ SARL (ci-après : la pizzeria) du 1
er
janvier 2009 au 28 février 2010, date à laquelle les rapports de travail ont pris fin, étant toutefois précisé que son salaire ne lui a été versé que jusqu’au 31 août 2009.
A teneur du registre du commerce (RC), l’assurée a été gérante de la pizzeria de septembre 2009 à octobre 2009, associée-gérante pour 19 parts de 1'000 fr. d’octobre 2009 à mai 2010 et enfin associée pour 19 parts de 1'000 fr. de mai à octobre 2010. L’autre associé, pour une part de 1'000 fr., était Monsieur  C__________ (ci-après : l’associé).
L’assurée a demandé à bénéficier d’indemnités de chômage à partir du 1
er
mars 2010.
Le 31 mai 2010, la CAISSE DE CHOMAGE SYNA (ci-après : la caisse) lui a nié le droit à l’indemnisation au motif qu’elle occupait dans la pizzeria une position assimilable à celle d’un employeur, dès lors qu’elle y détenait une participation financière.
L’assurée s’est opposée à cette décision le 8 juin 2010 en expliquant, notamment, qu’elle n’avait plus de parts dans la pizzeria depuis fin février 2010, la société ayant été reprise par Madame et Monsieur D__________ (ci-après : les repreneurs ou les nouveaux associés). Depuis lors, elle n’occupait plus aucune fonction ni responsabilité dans la société et n’était ni propriétaire ni associée ni même employée depuis la fin de son contrat, le 28 février 2010.
A l’appui de sa position, l’opposante a produit la convention de cession des parts sociales du 28 février 2010, par laquelle elle avait vendu ses 19 parts - d’une valeur nominale de 1'000 fr. - à son associé, pour un montant de 19'000 fr., lequel devait lui être versé le jour de l’inscription au RC.
Par courrier du 24 juin 2010, la caisse a demandé à l’assurée les raisons pour lesquelles son salaire avait cessé de lui être versé le 31 août 2009.
L’assurée a alors produit ses quittances de salaires en espèces ainsi que la copie du grand livre pour la période concernée. Elle a expliqué avoir renoncé à son salaire du 1
er
septembre 2009 au 28 février 2010 pour éviter le surendettement de la société.
Par courrier du 19 juillet 2010, la caisse a constaté qu’aucun transfert n’avait été enregistré au RC et a réclamé à l’assurée, notamment, sa requête au RC.
En août 2010, l’associé de l’assurée a transmis à la caisse les documents suivants :
le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire, du 3 août 2010, dont il ressort que l’assurée vendait ses parts sociales aux repreneurs, à raison de 10 parts à Monsieur et 9 à Madame, cette décision étant acceptée à l’unanimité ;
un courrier adressé au registre du commerce le 9 août 2010 pour l’informer du fait que l’assurée vendait ses parts aux repreneurs.
Par courrier du 2 septembre 2010, la caisse a informé l’assurée que le transfert des parts n’avait toujours pas été validé par le RC et lui a réclamé une attestation du RC portant sur la vente, ainsi que, cas échant, la preuve du paiement desdites parts.
Par décision sur opposition du 27 septembre 2010, la caisse a confirmé celle du 31 mai 2010. Constatant que l’assurée n’avait pas produit les documents demandés, elle a estimé, sur la base des pièces du dossier, que le droit aux prestations devait être nié.
Le 10 octobre 2010, l’assurée a produit un extrait internet de la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) - attestant de la radiation de l’assurée et du transfert de ses parts de la société - et demandé la reconsidération de son dossier.
Le 29 octobre 2010, la caisse a rendu une nouvelle décision niant le droit de l’assurée à l’indemnité à partir du 2 octobre 2010.
La caisse a notamment considéré que si l’assurée n’était certes plus gérante, elle possédait encore 95% des parts de la société. Le transfert des parts n’avait été enregistré que le 1
er
octobre 2010 ; ce n’était donc qu’à compter de cette date que les conditions permettant l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation avaient été remplies. Or, à cette date, l’assurée ne pouvait justifier que de onze mois d’activité soumise à cotisation, soit une durée inférieure à celle de douze mois requise par les dispositions légales.
Le 29 novembre 2010, l’assurée s’est opposée à cette décision. Elle contestait avoir occupé une position dirigeante au sein de la société ; elle soulignait n’avoir fait qu’y travailler comme serveuse, même si elle avait été inscrite au RC en tant qu’associée-gérante. Elle expliquait avoir rompu définitivement tout lien avec la société.
Par décision du 19 janvier 2011, la caisse a confirmé celle du 29 octobre 2010.
La caisse a constaté que l’assurée avait détenu 95% des parts sociales de la pizzeria, que c’était seulement le 1
er
octobre 2010 que le transfert des parts aux nouveaux associés avait été enregistré et que les conditions permettant l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation avaient été remplies.
La caisse a accepté de prendre en compte toute la période de travail auprès de la pizzeria, soit celle du 1
er
janvier 2009 au 28 février 2010, bien que les salaires n’aient été versés que jusqu’au 31 juillet 2009 et en a tiré la conclusion que les conditions de l’octroi du droit à l’indemnité de chômage étaient bien remplies.
Après quoi, la caisse a constaté que l’assurée avait été désinscrite par l’Office régional du placement (ORP) le 27 août 2010, et en a tiré la conclusion qu’aucune indemnité de chômage ne pouvait lui être accordée.
Par écriture du 18 février 2011, l’assurée (ci-après : la recourante) a interjeté recours auprès de la Cour de céans, en concluant principalement, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision du 19 janvier 2011 et à ce que le droit à l’indemnité de chômage lui soit reconnu à compter du 4 mars 2010.
La recourante prend acte du fait que la caisse a admis que pouvait être considérée comme période de cotisation toute la durée de ses rapports de travail avec l’entreprise, soit du 1
er
janvier 2009 au 28 février 2010, et que l’existence de la durée minimale de cotisation n’est plus contestée.
S’agissant de la position qu’elle a occupée dans l’entreprise, la recourante explique que, bien qu’inscrite comme gérante de la société avec pouvoir de signature et détentrice d’une participation financière, elle n’a exercé aucun pouvoir au sein de la société, laquelle a de tout temps été dirigée par son associé et son père ; toute la comptabilité était du ressort du comptable. Dès lors, au vu de l’organisation interne, elle estime n’avoir occupé qu’un rôle de subordonné, sans aucun pouvoir décisionnel en dépit des apparences créées par l’inscription au registre du commerce.
L’assurée allègue avoir démissionné de ses fonctions le 12 octobre 2009 et avoir cédé ses parts sociales le 3 août 2010. Elle en tire la conclusion que la rupture de tout lien avec la société remonte au moment où elle a reçu son dernier salaire, soit au 31 août 2009 déjà. Elle allègue que ce serait faire preuve de formalisme excessif que de retenir la date à laquelle a été notifiée au RC la cession des parts sociales, car cela reviendrait à lui imputer le retard pris par le comptable et les nouveaux associés.
Invitée à se déterminer, l’intimée, dans sa réponse du 18 mars 2011, a conclu au rejet du recours.
La caisse relève avoir attiré l’attention de l’assurée, le 2 septembre 2010, sur le fait que le transfert de ses parts n’avait toujours pas été validé auprès du RC. Elle soutient que la radiation de l’assurée n’ayant été rendue publique que le 1
er
octobre 2010, ce n’est qu’à compter de ce moment qu’elle a rempli les conditions d’indemnisation.
Le 12 mai 2011 s’est tenue une audience de comparution personnelle des parties au cours de laquelle la recourante a répété que la vente de ses parts sociales a eu lieu en février 2010 même si l’inscription n’a été faite que le 1
er
octobre 2010.
La recourante a admis avoir été avisée par l’intimée, par courrier du 2 septembre 2010, que le RC n’avait pas enregistré le changement mais allègue qu’elle n’a en revanche pas attiré son attention sur le fait que son droit ne pourrait être reconnu qu’une fois cette formalité remplie. A sa connaissance, le comptable de la société et les nouveaux associés avaient fait les démarches nécessaires en mars 2010 déjà ; selon elle, c’est donc le RC qui aurait pris du retard dans le traitement du dossier.
Le 8 juin 2011, la recourante a produit les documents suivants :
un courrier de son associé à la pizzeria, daté du 4 juin 2011, confirmant qu’elle avait trouvé un accord, le 28 février 2010, avec les nouveaux associés pour vendre ses parts sociales et quitter la société le 1
er
mars 2010 ; la vente n’avait cependant pu être officialisée que cinq mois après, en raison principalement des lenteurs de l’administration ; en effet, malgré une réquisition datée du mois de septembre 2009, l’acquisition initiale par la recourante de ses parts sociales n’était pas encore inscrite au RC en date du 28 février 2010, de sorte que la pizzeria ne pouvait demander la modification des associés et la vente des parts de la recourante ; la recourante ne faisait plus partie de la société dès le 1
er
mars 2010 ; dès lors que l’acquisition initiale des parts sociales avait été inscrite le 4 mai 2010, le processus de vente avait pu être démarré ; la réquisition avait été envoyée le 4 août 2010 et l’officialisation de la vente effectuée le 27 septembre 2010 ;
la copie de la réquisition adressée au RC le 18 mars 2010, demandant la radiation de l’assurée.
Dans ses déterminations du 21 juin 2011, l’intimée s’est étonnée du déroulement des faits tel qu’exposé par l’associé de la recourante. Après avoir énoncé un certain nombre de question sur la chronologie des faits et avoir émis des doutes sur la véracité des documents produits, l’intimée a indiqué ne pouvoir se baser que sur les faits officiels, soit les publications au RC et s’est réservé le droit de déposer plainte pénale.
Le 22 décembre 2011 s’est déroulée une audience d’enquêtes au cours de laquelle l’associé de la recourante a été entendu.
Le témoin a indiqué que la recourante a cédé ses parts avec effet au 1
er
mars 2010, non à lui mais aux repreneurs. Quant à lui, il est resté propriétaire de la part qu’il avait précédemment acquise.
Selon lui, le décompte final du paiement de la transaction - qui comprenait une reprise des dettes - a eu lieu trois à quatre mois plus tard, c'est-à-dire en mai - juin 2010. La réquisition du 4 août 2010 visait à entériner la transaction et n’avait pu être effectuée plus tôt parce que l’inscription de l’acquisition des parts sociales n’avait pas encore été effectuée par le RC. Les nouveaux associés avaient pris possession des locaux le 1
er
mars 2010.
Le témoin a expliqué que le 28 février 2010, les repreneurs ne disposaient pas du financement nécessaire, raison pour laquelle il avait endossé le rôle de garant auprès de la recourante qui souhaitait quitter l’affaire. Deux contrats avaient été signés le même jour : le premier entre la recourante et lui-même, qui lui avait versé le montant réclamé, le second avec les repreneurs, par lequel il leur avait transféré les parts pour la même somme. Jusqu’à cette transaction, la recourante était propriétaire de l’établissement et prenait toutes les décisions, mais depuis, elle n’avait plus remis les pieds dans les locaux.
A la demande de la Cour de céans, les nouveaux associés ont confirmé, par courrier du 2 février 2012, avoir repris l’exploitation de la pizzeria dès le 1
er
mars 2010, avoir entamé des travaux le même jour et avoir repris l’activité commerciale du restaurant par le biais de leur société - Y__________ Sàrl - dès la fin des travaux.
En annexe à ce courrier figurait un décompte établi par Z__________ Sàrl (ci-après : la Sàrl), dont l’associé de la recourante est l’un des associés-gérants. Ledit décompte porte sur les intérêts dus du 1
er
mars au 31 décembre 2010 suite à un prêt de 287'500 fr.
Le 2 février 2012 également, l’associé de la recourante a encore produit :
une réquisition au RC de Genève, datée du 14 septembre 2009, évoquant le transfert des 19 parts sociales à la recourante à son associé ;
une convention de prêt signée entre la Sàrl et les repreneurs, dans laquelle ces derniers expriment leur volonté d’acquérir 19 parts sociales dans le but de fusionner l’activité de la pizzeria avec celle de leur tea-room, situé à côté ; dans ce but, un prêt de 300'000 fr. leur était octroyé pour l’acquisition des parts sociales, les travaux à engager pour le rapprochement des deux commerces et l’acquisition d’une œuvre d’art ; l’associé de la recourante devait servir de garant à la transaction, signer la convention de transfert des parts et les remettre immédiatement aux époux repreneurs ; par gain de temps, un contrat direct entre le vendeur et l’acheteur devait être établi et transmis au registre du commerce ;
un décompte relatif à l’achat des parts sociales de la pizzeria, pour un montant de 247'500 fr. (146'396 fr. 25 [reprise du prêt dû à l’achat des parts sociales au précédent associé, Monsieur E__________] + 57'012 fr. 75 [reprise des dettes de la pizzeria selon factures fournisseurs] + 909 fr. [intérêts pour le paiement tardif] + 43'000 fr. [solde final payé le 26 octobre 2010 à Monsieur B__________, père de la recourante]).
Dans sa détermination du 12 avril 2012, la caisse a allégué que rien ne prouvait que la facture établie par la Sàrl concernait la pizzeria et qu’elle avait effectivement été acquittée. L’intimée a ajouté s’est par ailleurs étonnée que la recourante n’ait pas produit plus tôt la convention de prêt entre la Sàrl et les repreneurs prétendument signée le 28 février 2010.
L’intimée relève par ailleurs, s’agissant de la date du paiement des parts sociales, que l’associé de la recourante a affirmé, lors de son audition, lui avoir immédiatement versé le montant réclamé alors qu’il ressort du relevé bancaire produit que la transaction a été effectuée le 25 octobre 2010. L’intimée en tire la conclusion que la recourante, contrairement à ses dires, n’est pas entrée en possession du montant de 19'000 fr. le 1
er
mars 2010.
Enfin, l’intimée émet des doutes quant aux explications et pièces produites par les associés de la pizzeria.
En conséquence, elle maintient que la recourante a conservé une position analogue à celle d’un employeur au-delà du 1
er
mars 2010.
Par écriture du 16 avril 2012, la recourante a persisté dans ses conclusions. Elle estime avoir démontré avoir renoncé à toute implication dans la pizzeria à compter du 1
er
mars 2010.
Par courrier du 23 avril 2012, la caisse a également persisté dans ses conclusions.
Le 11 mai 2012, la recourante a sollicité l’audition des nouveaux associés, à laquelle l’intimée s’est opposée.
Son épouse ayant été excusée, seul le nouvel associé a été entendu par la Cour de céans en date du 12 juillet 2012.
Le témoin a expliqué qu’il avait été question, dans un premier temps, d’une collaboration avec la recourante, idée abandonnée par la suite.
Il a assuré n’avoir jamais employé la recourante, dont il a mis les compétences en doute - alléguant qu’elle ne savait faire ni la cuisine, ni le service, ni la pâte à pizza -, d’autant moins que lui et son épouse n’avaient pas gagné suffisamment pour s’octroyer un salaire la première année.
Enfin, le témoin a indiqué que son épouse et lui-même avaient repris l’exploitation du restaurant le 1
er
avril 2010.
Les parties ont persisté dans leurs positions respectives par courrier des 13 et 20 août 2012.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).
La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
A teneur de l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité, à moins que la loi n'y déroge expressément.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA).
Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité de chômage à compter du 1
er
mars 2010, singulièrement sur la date à laquelle elle a rompu tout lien avec sa société.
a) En vertu de l’art. 8 al. 1
er
LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF
124 V 218
consid. 2).
b) L’art. 31 al. 3 let. c LACI exclut du droit à l’indemnité, en cas de réduction de l’horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore d’un détenteur d’une participation financière à l’entreprise, de même que les conjoints de ces personnes qui sont occupées dans l’entreprise (ATF non publié C 163/04 du 29 août 2005). Bien que cette disposition soit conçue pour l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, elle a également un impact sur l’indemnité de chômage. En effet, l'analogie avec la réduction de l'horaire de travail réside dans le fait qu'une personne licenciée qui occupe une position décisionnelle peut, à tout moment, contribuer à décider de son propre réengagement, si bien que sa perte de travail ressemble potentiellement à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité (voir ATF non publié C 152/06 du 25 janvier 2007 consid. 2).
Ainsi, tant que ces personnes occupent une position comparable à celle d’un employeur dans l’entreprise, elles n’ont pas droit à l’indemnité de chômage car elles continuent à influencer de manière déterminante les décisions de l’employeur ou sont à même de réactiver à tout moment l’entreprise momentanément en veilleuse. Que ces personnes aient le statut de salariés selon la législation sur l’AVS et puissent justifier d’une période de cotisations suffisante n’y change rien. Ainsi, ces personnes ne sont pas considérées comme étant au chômage ni aptes au placement. On parlera de détournement des dispositions en matière de réduction de l’horaire de travail lorsque l’entreprise continue d’exister au-delà de la fin des rapports de travail et que l’assuré conserve une position comparable à celle d’un employeur. Ces personnes n’ont par conséquent pas droit à l’indemnité de chômage, qu’elles fassent valoir un chômage complet ou partiel. Toute autre interprétation reviendrait à éluder cette disposition conçue pour prévenir les abus en matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ATF
123 V 238
consid. 7;
120 V 525
consid. 3).
Le but de l'art. 31 al. 3 LACI est de prévenir les abus tels qu'auto-délivrance des attestations nécessaires à l'indemnisation de la réduction de l'horaire de travail, certificats de complaisance, caractère incontrôlable de la perte de travail réelle, notamment codécision ou coresponsabilité dans la marche des affaires en particulier chez les travailleurs ayant une participation dans la société ou toute autre participation financière dans une fonction dirigeante (ATF
123 V 234
consid. 7b/bb, ATF
120 V 521
; bulletin MT/AC 2003/4 fiche 4/1).
Si des indices permettent à la caisse de supposer que l’assuré occupe une position comparable à celle d’un employeur, elle doit notamment exiger un extrait du registre du commerce et examinera dans quelle mesure l’assuré est habilité à prendre des décisions de même que sa participation financière à l’entreprise. Les membres du conseil d’administration d’une société anonyme de même que les associés gérants ou les tiers gérants d’une société à responsabilité limitée ont, de par leur fonction, une position comparable à celle d’un employeur. Tant qu’ils la conservent, ils sont exclus d’emblée du cercle des ayants droit à l’indemnité (voir par exemple DTA 2004 no 24 p. 259, 2000 no 15 p. 72).
Ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (ATFA non publié du 14 avril 2003, C 92/02, consid. 4).
La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même quand l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF
123 V 238
consid. 7b/bb; SVR 2001 ALV n° 14 pp. 41-42 consid. 2a; DTA 2003 n° 22 p. 241 consid. 2).
a) En l’espèce, il ressort de l’extrait du RC que la recourante a été gérante puis associée gérante de la pizzeria de septembre 2009 à mai 2010. Partant, pendant cette période, la recourante était d’emblée exclue du cercle des ayants-droit à l’indemnité de chômage, conformément à l’art. 31 al. 3 let. c LACI applicable par analogie et à la jurisprudence y relative.
Reste à déterminer ce qu’il en est de la période de mai à octobre 2010, durant laquelle la recourante est restée associée à hauteur de 19 parts de 1'000 fr. (correspondant à 95% du capital-actions). Il y a lieu d’examiner si cette participation financière était telle qu’elle permettait à la recourante de fixer les décisions de l’employeur ou, du moins, de les influencer considérablement.
b) Selon l’art. 810 al. 2 ch. 1 du Code des obligations (CO ; RS 220), dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008, les gérants exercent la haute direction de la société. Ils sont notamment nommés et le cas échéant révoqués par l’assemblée des associés (art. 804 al. 1 et 2 ch. 2 CO, dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2008).
En l’espèce, l’assemblée des associés de la société exploitant la pizzeria était composée de la recourante (95% des parts sociales) et de son associé (5%). On doit conclure de l’importance de la participation de la recourante que celle-ci pouvait à l’évidence influencer les décisions prises par l’assemblée des associés, notamment en ce qui concernait la nomination - cas échéant, la révocation - des gérants. Compte tenu de ces pouvoirs, la recourante pouvait, à tout moment, réintégrer la pizzeria en tant qu’employée, de sorte qu’elle occupait, formellement, une position assimilable à celle d’un employeur, même si, dans les faits, elle n’en a pas fait usage.
c) Reste à examiner à partir de quand la recourante a cédé sa participation et définitivement quitté la société.
Dans le cas d’un membre du conseil d’administration d’une société anonyme, il a été considéré qu’était déterminant le moment de la démission effective, non pas la date de la radiation de l’inscription au registre du commerce ou celle de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, celles-ci pouvant prendre du retard pour quelque motif que ce soit (ATF non publié C 358/01 consid. 4.2, voir également RUBIN, Assurance-chômage, 2006, p. 129).
En matière de société à responsabilité limitée, l’art. 785 CO, dans sa teneur en vigueur dès le 1
er
janvier 2008, stipule que la cession de parts sociales et l’obligation de céder des parts sociales doivent revêtir la forme écrite (al. 1). Le contrat de cession doit contenir les mêmes renvois aux droits et obligations statutaires que l’acte de souscription des parts sociales (al. 2). Sauf dérogation, la cession de parts sociales requiert l’approbation de l’assemblée des associés (art. 786 al. 1 CO) et ne déploie ses effets, dans ce cas, qu’une fois ladite approbation donnée (art. 787 al. 1 CO).
En l’espèce, il ressort des pièces au dossier que s’est tenue le 3 août 2009 une assemblée générale extraordinaire des associés, lors de laquelle la cession des parts sociales a été approuvée à l’unanimité. Par conséquent, conformément aux art. 786 al. 1 et. 787 al. 1 CO, ce n’est qu’à compter de 3 août 2010 que la cession des parts sociales a déployé ses effets. Ce transfert des parts sociales a ensuite été porté à la connaissance du registre du commerce par courrier du 9 août 2010 et l’inscription définitive a été effectuée avec effet au 1
er
octobre 2010. Partant, il ne fait aucun doute que la recourante n’a plus bénéficié d’une position assimilable à celle d’un employeur à partir du 3 août 2010 et ce même si l’inscription au registre du commerce n’a en réalité été effectuée que plus tard.
La date du 28 février 2010 ne peut être retenue pour le transfert des parts, pour les motifs suivants. Le contrat de cession du 28 février 2010 ne prouve tout d’abord pas, au degré de la vraisemblance prépondérante, que la recourante a cédé, à cette date, ses parts sociales aux repreneurs. En effet, ledit contrat indique uniquement que les parts ont été cédées à son associé, qui, pour sa part, conteste les avoir acquises. Ledit contrat ne contient en outre aucun des renvois nécessaires selon l’art. 785 al. 2 CO, de sorte qu’il est nul. De plus, aucune assemblée des associés n’a approuvé un quelconque transfert à cette date. Enfin, la recourante a elle-même admis, dans son recours du 18 février 2011, avoir transféré ses parts le 3 août 2010.
Par conséquent, ce n’est qu’à compter du 3 août 2010 - date à laquelle le transfert des parts sociales a effectivement déployé ses effets - qu’on peut admettre que la recourante a définitivement quitté la société et donc perdu sa position dominante.
Le recours est partiellement admis en ce sens, les décisions des 29 octobre 2010 et 19 janvier 2011 sont annulées et la cause est renvoyée à l’intimée pour détermination des indemnités de chômage dues à compter de la date mentionnée. La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens, lesquels sont fixés, en l’espèce, à 2'000 fr. (art. 89H al. 3 LPA). Pour le surplus, la procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet partiellement et annule les décisions des 29 octobre 2010 et 19 janvier 2011.
Renvoie la cause à l’intimée pour détermination des indemnités de chômage dues conformément aux considérants.
Condamne l'intimée à verser à la recourante une indemnité de procédure de 2'000 fr. à titre de participation à ses frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD
La présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le