ge_gerichte · A/2847/2019 · 2020-10-13 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 13.10.2020 A/2847/2019

A/2847/2019
ATA/1013/2020
du 13.10.2020
sur JTAPI/554/2020 ( ICC
)
, PARTIELMNT ADMIS
Recours TF
déposé le 20.11.2020, rendu le 26.07.2021, REJETE,
2C_954/2020
En fait
En droit
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2847/2019
-
ICC
ATA/1013/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 13 octobre 2020
dans la cause
Monsieur
A______
représenté par Me Pierre-Marie Glauser et Me Geneviève Page, avocats
contre
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE
_________
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 juin 2020 (
JTAPI/554/2020
)
EN FAIT
1) Le litige concerne l'impôt cantonal et communal (ICC) pour les années 2016 et 2017.
2) Monsieur A______ est associé de l'Étude d'avocats B______ SA (ci-après : société) à Genève, constituée le 12 mai 2015 avec un capital-actions de CHF 1'000'000.- (réparti en dix mille actions de CHF 100.-) et dont le siège était en 2016 et 2017 à Zurich. Comme les dix-huit autres associés de l'Étude, il détient 555.56 actions de la société.
Selon ses statuts, la société a pour but la fourniture de services juridiques au niveau national et international par des avocats inscrits au registre des avocats en Suisse et par d'autres conseillers qualifiés, ainsi que les activités y afférentes. Elle peut effectuer toutes opérations commerciales et financières conformes à son but. Elle peut aussi fonder des succursales.
3) Selon la convention d'actionnaires de la société du 12 mai 2015, les actions sont détenues en main commune par les associés dans le cadre d'une société simple (art. 1 ch. 1), chaque associé disposant d'une part égale sur les actions, déterminée par calcul. Les parts calculées de chaque associé ne sont pas transmissibles, ni par cession, ni en vertu du régime matrimonial ou du droit de succession, ni d'une quelconque autre manière. Le transfert et la mise en gage des parts calculées à des fins de garantie ne sont pas autorisés (art. 3 ch. 8). Les trois quarts des voix au moins de l'ensemble des actionnaires sont requis pour le transfert de propriété des actions de la société (art. 3 ch. 11).
4) Dans ses déclarations fiscales 2016 et 2017, M. A______ a mentionné détenir 556.560 actions d'une valeur de CHF 55'556.-. Le rendement brut soumis à l'impôt anticipé s'élevait à CHF 30'556.- en 2016 et à CHF 39'286.- en 2017.
5) L'administration fiscale du canton de Zurich (ci-après : AFC-ZH) a fixé, le 8 mai 2017, la valeur des titres de la société à CHF 2'100.- par action pour l'année fiscale 2016. Le 23 janvier 2018, elle l'a fixée à CHF 880.- pour l'année fiscale 2017.
Ces valeurs ont été déterminées par le calcul de la moyenne pondérée entre le double de la valeur de rendement et la valeur substantielle (simple). Pour 2016, une déduction de 30 % de la valeur des actions ainsi obtenue a été opérée (CHF 3'000.- moins 30% = CHF 2'100.-), ce qui n'a pas été le cas pour la valeur des actions retenue pour 2017, soit CHF 880.-.
6) Par bordereau de taxation ICC 2016 du 25 octobre 2017, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a fixé la valeur fiscale des actions détenues par M. A______ à CHF 1'160'984.-. Par bordereau de taxation ICC 2017 du 27 février 2019, l'AFC-GE a fixé la valeur totale des actions de la société détenues par le contribuable à CHF 489'773.-. Les valeurs par action se fondaient sur les montants retenus par l'AFC-ZH, soit CHF 2'100.- pour 2015 et CHF 880.- pour 2016.
Le contribuable a contesté ces valeurs fiscales en temps utile.
7) Par décisions sur réclamation des 27 juin (ICC 2017) et 4 juillet 2019 (ICC 2016), l'AFC-GE a maintenu les bordereaux de taxation pour les motifs suivants :
« L'estimation de la société (...) a été effectuée conformément aux instructions concernant l'estimation des titres non cotés en vue de l'impôt sur la fortune, circulaire 28 du 28 août 2008. L'activité effective d'une société détermine son mode d'estimation (chiffre 6 des instructions). Dans le cas présent, nous sommes en présence d'une société commerciale. La valeur de l'entreprise résulte de la moyenne pondérée entre la valeur de rendement doublée d'une part, et la valeur intrinsèque déterminée selon le principe de la continuation de l'exploitation, d'autre part (chiffre 34 des instructions). L'aspect commercial de ce type de société est confirmé par les commentaires de la circulaire 28 qui précise « les études d'avocats organisées en tant que personnes morales doivent être qualifiées de sociétés de service. Le chiffre 34 des instructions, applicable dès lors, exige ainsi que la valeur de rendement soit incluse dans le calcul ». Les conventions d'actionnaires n'ont aucune influence sur la valeur intrinsèque de la société dans son ensemble et donc sur la valeur déterminante pour l'impôt sur la fortune. Pour toutes ces raisons la valeur de la société est maintenue. »
8) Le contribuable a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre ces deux décisions, concluant à ce que la valeur fiscale des actions soit fixée à CHF 141'720.- pour l'ICC 2016 et à CHF 153'775.- pour l'ICC 2017, sur la base des seuls fonds propres de la société.
La méthode de valorisation des actions appliquée par l'AFC-GE était contestée, dès lors qu'elle se fondait sur une valeur de rendement. Des restrictions légales et jurisprudentielles importantes concernant la profession d'avocat ne permettaient de céder les actions qu'à un autre avocat inscrit aux registres des avocats en Suisse ou à l'étranger. De plus, seul un quart des actions pouvait être détenu par des avocats étrangers. Compte tenu du contrat de société qui liait les associés de l'Étude, le bénéfice de celle-ci était réparti non pas en fonction de la part de chacun dans le capital social, mais selon des critères liés à l'activité de l'actionnaire-avocat dans l'Étude. Cette formule de valorisation des actions limitait leur valeur vénale à celle des fonds propres attribuables à l'avocat. En outre, la société avait racheté en 2016, à la valeur nominale, les actions de trois associés ayant quitté l'Étude et celles d'un associé qui avait dû les aliéner en 2018 à la suite d'un arrêt du Tribunal fédéral. Ces actionnaires sortants n'avaient pas eu droit à une part ni des réserves légales ni du bénéfice reporté de l'année 2015, lequel n'avait exceptionnellement pas été distribué par mesure de prudence. Ces rachats intervenus en l'espace de deux ans constituaient des transactions entre tiers démontrant que la valeur vénale des actions ne pouvait pas excéder celle des fonds propres de la société. Il n'y avait dès lors pas lieu de se référer à une estimation fiscale basée sur les instructions de la circulaire n° 28 du 28 août 2008 de la Conférence suisse des impôts (ci-après : circulaire CSI n° 28).
Le fisc vaudois avait reconnu pour d'autres associés domiciliés dans le canton de Vaud que les actions litigieuses devaient être valorisées sur la base du capital-actions et des réserves légales augmentées du montant de la part au bénéfice de l'actionnaire, sans inclure la valeur de rendement. Il devait ainsi en être de même dans le cas présent.
9) L'AFC-GE a conclu au rejet du recours.
Les estimations des actions litigieuses avaient été effectuées par l'AFC-ZH, canton du siège de la société, selon le modèle 1 du ch. 34 de la circulaire CSI n° 28, en prenant en considération la moyenne de la valeur de rendement doublée et de la valeur substantielle. La valeur brute de l'action s'élevait ainsi à CHF 3'000.- pour 2016 et à CHF 880.- pour 2017.
Le fait de détenir des parts de la société en mains communes dans le cadre d'une société simple au lieu de détenir une part individualisée d'actions ne modifiait pas la valeur des actions dans la mesure où leur évaluation tenait compte du rendement passé et à venir de la société et de sa rentabilité. La part de chaque associé était facilement identifiable, preuve en était que le contribuable avait déclaré détenir 556.560 actions. Par ailleurs, alors que nombre d'Études d'avocats établies sous forme de société anonyme avaient leurs actions détenues en main commune, ni la circulaire CSI n° 28 ni son commentaire ne prévoyaient de traitement fiscal différencié.
Dans la mesure où elles découlaient d'un contrat de droit privé, comme par exemple une convention d'actionnaires, les restrictions de transmissibilité invoquées ne justifiaient pas une dérogation aux règles générales également prévues pour l'évaluation des titres des Études d'avocats.
Il en allait de même lors de la sortie d'un associé recevant son apport initial correspondant à la valeur nominale des actions. Le rachat par la société des titres d'associés sortants sur la base d'une convention d'actionnaires fixant pour prix de vente la seule substance intrinsèque de la société ne pouvait pas être considéré comme un transfert représentatif entre tiers indépendants. Ces transactions ne correspondaient pas à un prix du marché nécessitant d'être établi en relation avec la valeur vénale réelle de la société.
Le fait de ne pas répartir le bénéfice de la société proportionnellement au nombre d'actions de chaque associé, mais en fonction d'autres règles de rémunération prévues par le contrat de société n'avait pas d'influence sur le mode d'évaluation des titres de la société.
En vertu du principe de la souveraineté fiscale, on ne pouvait pas tirer argument de la pratique d'un autre canton, en l'occurrence le canton de Vaud, lequel avait lui-même dérogé à l'évaluation établie par le canton de Zurich, siège de la société, fondée sur le modèle 1 du ch. 34 de la circulaire CSI n° 28.
Enfin, si l'on appliquait la valeur retenue par le contribuable, le ratio dividende/cours (rendement du dividende ou « dividend yield ») se monterait à 21.56 % pour 2016 et à 25.55 % pour 2017. À titre de comparaison, le « dividend yield » 2017 des actions cotées du marché suisse se situait à 3.1 % (ex. 1.87 % Swatch ; 2.73 % Nestlé et 3.83 % UBS).
10) Dans sa réplique, l'intéressé a relevé que la pratique de l'AFC-GE, appliquant la circulaire CSI n° 28 et son commentaire, ainsi que des références à la jurisprudence cantonale pour la plupart non publiée, était fondée sur des sources juridiques discutables qui ne sauraient lier le TAPI. Le calcul du ratio dividende/cours n'était pas pertinent, puisque le droit au dividende ne dépendait pas du pourcentage de parts dans le capital-actions, mais de critères liés à l'activité de l'actionnaire-avocat. Si celui-ci sortait de la société et refusait de vendre ses actions, il ne percevrait plus de dividende et son « dividend yield » serait de 0 %.
11) L'AFC-GE a dupliqué en soulignant que le Tribunal fédéral avait validé l'application de la circulaire CSI n° 28.
12) Le contribuable a encore répliqué en relevant que l'application de la circulaire CSI n° 28 n'était pas contestée lorsque son application n'aboutissait pas à une valeur supérieure à la valeur vénale.
13) Par jugement du 29 juin 2020, le TAPI a rejeté le recours.
Conformément à la circulaire CSI n° 28, la convention d'actionnaires fixant des restrictions au droit d'aliéner les actions était sans influence sur l'estimation des titres. Ladite circulaire prenait en compte les restrictions légales et jurisprudentielles du transfert des actions. La situation du contribuable n'était pas aussi différente qu'elle justifierait un traitement différent de celui prévu par la circulaire. Il ne pouvait être retenu qu'il n'existait pas de « good will » : le prestige et la notoriété des actionnaires professionnellement actifs dans la société, au demeurant inscrite comme marque de service auprès de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, pouvait influer sur la valeur des actions.
La détention des actions en main commune par une société simple ne changeait rien au fait que les parts du contribuable étaient chiffrables. La rémunération choisie par les actionnaires-avocats, fondée sur leur ancienneté et productivité, ne modifiait pas non plus l'approche ; les actionnaires pouvaient, en effet, revoir en tout temps la rémunération, qui ne dépendait que de leur volonté.
Le prix des achats et ventes d'actions effectués entre 2016 et 2018 n'était pas représentatif du prix du marché, puisqu'il était fixé dans la convention d'actionnaires et correspondait au remboursement de la contribution initiale.
Il n'était pas établi que le fisc vaudois ait effectué une estimation différente. Cela étant, quand bien même tel aurait été le cas, l'AFC-GE ne serait pas liée par celle-ci. En outre, cette dernière avait suivi l'estimation faite par le canton du siège, relevant que la société n'avait pas d'établissement stable dans le canton de Vaud.
14) Par acte expédié le 17 juillet 2020, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) contre ce jugement. Il a conclu, principalement, à ce que la valeur fiscale des actions de la société soit fixée sur la base des fonds propres de celle-ci, soit à CHF 141'720.- pour 2016 et à CHF 153'775.- pour 2017 et à ce que le dossier soit renvoyé au fisc pour nouvelle taxation dans ce sens. Subsidiairement, il a conclu à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à l'AFC-GE pour nouvelle décision.
Depuis le 16 janvier 2020, la société avait son siège à Genève. Elle avait été constituée, à Zurich, le 12 mai 2015 avec un capital-actions de CHF 1'000'000.- réparti en 10'000 actions nominatives d'une valeur de CHF 100.-. Le transfert d'actions n'était possible qu'en faveur d'un avocat inscrit au registre des avocats et nécessitait l'assentiment de trois quarts des associés. La modification du contrat de société simple requerrait la majorité des quatre cinquièmes des associés, celle de la convention d'actionnaires la majorité de trois quarts. Selon le contrat de société simple, les parts étaient intransmissibles. En cas de sortie d'un associé, celui-ci avait droit à une part au résultat et à son apport initial correspondant à la valeur nominale des actions.
Le bénéfice n'était pas fonction des parts détenues. Il suivait les règles déterminées par le contrat de société. Celui-ci prévoyait de verser le bénéfice brut sous forme de salaire et de dividendes. La première moitié du bénéfice était versée en fonction du nombre de points qui dépendaient de l'ancienneté de l'actionnaire. La seconde moitié du bénéfice dépendait de la productivité de l'associé, de sa rentabilité et du temps consacré au bien commun de la société. En pratique, chaque associé percevait un dividende calculé sur la valeur nominale des actions. Ce dividende était toutefois pris en compte dans la rémunération globale de l'associé, déterminée selon le contrat de société.
En 2016, trois associés avaient quitté l'Étude. La société avait racheté leurs actions à leur valeur nominale. Les associés sortants n'avaient pas eu droit aux réserves légales ni au bénéfice, qui n'avait exceptionnellement pas été distribué.
Les directives invoquées par l'AFC-GE ne liaient pas le juge. Compte tenu du fait que la rémunération de l'avocat-actionnaire était décorrélée de la détention des actions de la société, la pratique administrative dont s'étaient inspirée le fisc et le TAPI ne pouvait s'appliquer au cas d'espèce. L'effet de la restriction du droit d'aliéner les actions, limité par les motifs exposés et le fait que seuls les avocats pratiquant dans le domaine d'activité de la société, dépassait la prise en compte de la déduction de 30 % opérée par la circulaire CSI n° 28.
Il était insoutenable de retenir que les règles de répartition du bénéfice n'avaient pas d'impact sur la valeur vénale des actions. En effet, si un actionnaire sortant refusait de vendre ses actions, il se retrouverait actionnaire d'une société qui ne verserait pas de dividende, celui-ci résultant de l'activité de l'associé. La convention d'actionnaires pouvait en tout temps être modifiée : une telle modification nécessitait la majorité de trois quarts et la modification du contrat de société à la majorité de quatre cinquièmes. Il était illusoire de penser qu'une majorité des actionnaires acceptent de ne plus faire dépendre la rémunération d'un associé de son activité.
Reprenant les arrêts cités par le TAPI, le recourant a exposé en quoi ceux-ci différaient de sa situation.
15) L'AFC-GE a conclu au rejet du recours.
Elle a souligné que la Conférence suisse des impôts (ci-après : CSI) avait examiné le mode d'évaluation des actions non cotées en bourse des études d'avocats organisées sous forme de société anonyme. Celle-ci avait retenu que le ch. 34 de la circulaire CSI n° 28 s'appliquait à ces sociétés. Il était tenu compte de la transmissibilité restreinte des droits de participation dans le cadre d'une déduction forfaitaire. Une politique spéciale de salaires et de dividendes n'avait pas d'influence sur les principes d'estimation.
Le prix des transferts d'actions ayant eu lieu ne reflétait pas le véritable prix du marché et n'était pas représentatif de la valeur de la société. Accepter comme le souhaitait le recourant de fixer la valeur des actions uniquement sur la base de la valeur substantielle et des réserves de la société, reviendrait à faire abstraction de la capacité de celle-ci à distribuer des dividendes et à ne pas tenir compte de sa rentabilité.
Rien ne justifiait de déroger aux critères fixés par la circulaire CSI n
o
28 ; au contraire, une dérogation consacrerait une inégalité de traitement avec d'autres contribuables se trouvant dans des situations similaires.
16) Dans sa réplique, le recourant a indiqué que l'application de la circulaire CSI n° 28 ne se justifiait pas en l'espèce, dès lors que des transactions entre tiers existaient et permettaient de connaître la valeur vénale des titres. Par ailleurs, le commentaire de la circulaire CSI n° 28 se référait à un arrêt zurichois qui précisait uniquement que les règles déontologiques des avocats ne leur interdisaient pas de créer un « good will » ayant une valeur vénale. Il ne pouvait en être déduit que les sociétés d'avocats avaient nécessairement un « good will ».
L'arrêt rendu récemment par la chambre administrative se rapportait à une Étude organisée sous forme de société anonyme dont l'actionnariat était entièrement détenu par un seul avocat. Il n'était donc pas comparable à sa situation. Par ailleurs, le Tribunal fédéral avait retenu que les conventions d'actionnaires n'avaient en principe pas d'influence sur le potentiel rendement de la fortune, preuve qu'il envisageait des exceptions.
Le recourant a insisté sur l'absence de lien entre les parts détenues et la participation au dividende. Enfin, le principe de l'égalité de traitement entre contribuables justifiait de ne pas traiter la société dont il détenait des parts comme d'autres sociétés de service, dont l'actionnariat n'était pas limité par des règles impératives du droit.
17) À la demande du recourant, une audience de plaidoiries s'est tenue devant la chambre de céans le 22 septembre 2020. Lors de celle-ci, les parties ont maintenu leurs conclusions.
Le conseil du recourant a, notamment, insisté sur l'absence de lien entre la valeur de rendement de la société et la valeur nominale des actions, les critères déterminant le droit au rendement, la particularité de la convention d'actionnaires liant les associés justifiant qu'il en soit tenu compte dans la valorisation des actions et la situation différente que celle décrite dans l'arrêt rendu récemment par le Tribunal fédéral concernant une Étude d'avocats dont l'actionnariat était entièrement détenu par une seule personne.
L'AFC-GE a relevé que dans l'arrêt récent du Tribunal fédéral cité par le recourant, l'actionnariat unique avait conduit à la pondération simple de la valeur de rendement. La méthode préconisée par le recourant n'était pas conforme à la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - RS 642.14). La distribution asymétrique de dividendes était un phénomène connu. Dans ce cas, la valeur de rendement de la société était déterminante. Celle-ci pouvait, en effet, décider de verser un dividende très important si elle le souhaitait. Le fait qu'un associé travaille moins et ait ainsi une part moins importante dans la distribution du dividende se retrouvait dans n'importe quel type de société.
Dans sa réplique, le recourant a souligné que les achats et ventes d'actions de sa société ayant eu lieu ces trois dernières années étaient réels, qu'il n'y avait pas de corrélation entre la participation au bénéfice et la détention des actions et qu'il pouvait y avoir une situation où un associé n'avait droit à aucune part au rendement, malgré sa qualité d'actionnaire.
À l'issue de l'audience, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 7 al. 2 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17).
2) Le litige porte sur la valeur fiscale pour les années fiscales 2016 et 2017 des actions détenues par le recourant dans l'Étude d'avocats dont il est associé.
a. Réglé aux art. 13 et 14 LHID, l'impôt sur la fortune des personnes physiques a pour objet l'ensemble de la fortune nette (art. 13 al. 1 LHID), qui se détermine selon les règles d'évaluation prévues à l'art. 14 LHID. Selon l'art. 14 al. 1 LHID, la fortune est estimée à la valeur vénale. Toutefois, la valeur de rendement peut être prise en considération de façon appropriée.
La LHID ne prescrit pas au législateur cantonal une méthode d'évaluation précise pour déterminer cette valeur. Les cantons disposent donc en la matière d'une marge de manoeuvre importante pour élaborer et appliquer leur réglementation, aussi bien dans le choix de la méthode de calcul applicable que pour déterminer, vu le caractère potestatif de l'art. 14 al. 1 2
ème
phr. LHID, dans quelle mesure le rendement doit être pris en considération dans l'estimation (ATF
134 II 207
consid. 3.6 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_826/2015
du 5 janvier 2017 consid. 4.1 non publié in ATF
143 I 73
).
b. À Genève, l'art. 46 de la loi sur l'imposition des personnes physiques du 27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08) prévoit que l'impôt sur la fortune a pour objet l'ensemble de la fortune nette, après déductions sociales. Sont notamment soumis à l'impôt sur la fortune les actions, les obligations et les valeurs mobilières de toute nature (art. 47 let. b LIPP). Selon l'art. 49 LIPP, l'état de la fortune mobilière et immobilière est établi au 31 décembre de l'année pour laquelle l'impôt est dû (al. 1). La fortune est estimée en général à la valeur vénale (al. 2).
La teneur de l'art. 49 LIPP n'interdit pas, par principe, la prise en compte de la valeur de rendement d'un bien avant de fixer sa valeur fiscale. À cela s'ajoute que la valeur vénale de certains biens est de toute manière corrélée - dans une mesure plus ou moins grande - au rendement que ceux-ci peuvent procurer, de sorte que son estimation ne peut pas en faire totalement fi (arrêt du Tribunal fédéral
2C_328/2019
du 16 septembre 2019 consid. 4.8).
c. L'évaluation des titres non cotés a fait l'objet, en 1995, d'une circulaire de la CSI, qui regroupe les administrations fiscales cantonales et l'administration fédérale des contributions, intitulée : « Instructions concernant l'estimation des titres non cotés en vue de l'impôt sur la fortune ». Elle a été remplacée par la circulaire CSI n° 28 dans une première version du 21 août 2006, puis par l'actuelle datant du 28 août 2008, applicable aux périodes fiscales 2016 et 2017 faisant l'objet du présent litige. La CSI édite en outre annuellement un commentaire de la circulaire (ci-après : le commentaire).
La circulaire CSI n° 28 poursuit un but d'harmonisation fiscale horizontale et concrétise l'art. 14 al. 1 LHID. En tant que directive, elle ne constitue pas du droit et ne lie pas le juge, faisant partie des ordonnances administratives, qui s'adressent aux administrations fiscales cantonales afin d'unifier et de rationaliser la pratique, d'assurer l'égalité de traitement, le bon fonctionnement de l'administration et la sécurité juridique. Ces autorités ne s'en écartent que dans la mesure où elles contreviennent au sens et au but de la loi (ATF
136 I 129
consid. 6.4 ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_866/2019
du 27 août 2020 consid. 4.4 ;
ATA/858/2019
du 30 avril 2019 consid. 2c ;
ATA/1518/2017
du 21 novembre 2017).
La jurisprudence considère que la circulaire CSI n° 28 prend en compte les éléments déterminants pour l'évaluation des titres non cotés et qu'elle est appropriée et fiable pour l'estimation des sociétés en vue de l'imposition sur la fortune des actionnaires, sans pour autant exclure que d'autres méthodes d'évaluation reconnues puissent, isolément, s'avérer appropriées (arrêts du Tribunal fédéral
2C_1082/2013
précité consid. 5.3.1 ;
2C_1168/2013
du 30 juin 2014 consid. 3.6 ;
2C_309/2013
précité consid. 3.6).
d. La circulaire CSI n° 28 prévoit une méthode d'estimation générale des titres non cotés en bourse, qui s'applique aux sociétés commerciales, industrielles et aux sociétés de services. Selon cette méthode, la valeur de ces titres correspond à la moyenne pondérée entre la valeur de rendement, doublée, et la valeur intrinsèque déterminée selon le principe de la continuation (ch. 34). Cette méthode est généralement appelée « méthode des praticiens » (arrêt du Tribunal fédéral
2C_953/2019
précité consid. 4.3 ;
2C_583/2013
du 23 décembre 2013 consid. 3.1.2 ;
2C_309/2013
du 18 septembre 2013 consid. 3.6). La circulaire réserve toutefois des situations où seule la valeur substantielle de la société est prise en compte, ce qui est le cas des sociétés nouvellement constituées (ch. 32), des sociétés holding, de gestion de fortune et de financement, ainsi que les sociétés immobilières (ch. 38 et 42).
e. La fortune est estimée en principe à la valeur vénale (art. 49 al. 2 LIPP). Par valeur vénale, on entend le prix que l'on peut obtenir d'un bien dans des circonstances normales (
ATA/460/2018
du 8 mai 2018 et les références citées). Pour les titres non cotés pour lesquels on ne connaît aucun cours, la valeur vénale correspond à la valeur intrinsèque et se détermine en règle générale selon le principe de continuation de l'exploitation (ch. 2.4 de la circulaire). Les contrats de droit privé, comme les conventions d'actionnaires qui restreignent la transmissibilité des titres, restent sans influence sur l'estimation des titres, tout comme les engagements que les parties prennent volontairement (arrêt du Tribunal fédéral
2C_953/2019
du 14 avril 2020 consid. 4.3).
La valeur de rendement s'obtient par la capitalisation du bénéfice net des exercices déterminants augmenté ou diminué des reprises ou déductions (art. 8.1 de la circulaire CSI 28). Dans des cas exceptionnels, lorsque le rendement d'une entreprise repose exclusivement ou presque exclusivement sur la performance d'une personne unique détenant la totalité ou la majorité des droits de participation de celle-ci et que l'entreprise n'emploie pas d'autres personnes, hormis quelques personnes occupées à des tâches d'administration et de logistique, l'autorité d'estimation peut, sur demande de l'entreprise, prendre en considération cette situation par une pondération simple de la valeur de rendement (soit non doublée contrairement à ce qu'impose la méthode des praticiens) et de la valeur de substance (arrêts du Tribunal fédéral
2C_866/2019
du 27 août 2020 consid. 4.5 ;
2C_1057/2018
du 7 avril 2020 consid. 4.2.2 ;
ATA/858/2019
du 30 avril 2019 ;
ATA/595/2015
du 9 juin 2015).
f. Si les titres font l'objet d'un transfert substantiel entre tiers indépendants, la valeur vénale correspond alors généralement au prix d'acquisition (ch. 2.5 de la circulaire n° 28). Des transferts entre actionnaires, et/ou partenaires ne sont pas considérés comme transferts entre tiers indépendants. Il en va notamment ainsi quand la formation du prix n'est pas transparente et qu'elle ne résulte pas d'une méthode correspondant à des critères économiques reconnus (commentaire p. 5 ad ch. 2). Le prix obtenu lors d'un tel transfert n'est à prendre en considération que s'il permet de déterminer une valeur vénale représentative et plausible de la société, situation qui doit être examinée selon les circonstances de chaque cas d'espèce (arrêt du Tribunal fédéral
2C_953/2019
précité consid. 4.3). Si tel est le cas, la détermination par le biais de la méthode dite « des praticiens » n'a pas lieu d'être (
ATA/530/2020
du 26 mai 2020 consid. 6c).
g. Selon le commentaire (p. 10), « les études d'avocats organisées en tant que personnes morales doivent être qualifiées de sociétés de service. Le ch. 34, applicable dès lors, exige que la valeur de rendement soit incluse dans le calcul. La transmissibilité restreinte des droits de participation est uniquement à prendre en considération dans le cadre de la déduction forfaitaire selon le ch. 61. Une politique spéciale de salaires et de dividendes n'aurait également aucune influence sur les principes de l'estimation. Par ailleurs, les règles de base n'interdisent pas aux avocats de créer un goodwill dans leur société ». Le ch. 61 de la circulaire CSI n° 28 permet de procéder à des déductions forfaitaires, notamment pour tenir compte de la « transmissibilité restreinte de parts de la société ».
h. Les principes d'estimation de la circulaire CSI n° 28 doivent être choisis de telle manière que le résultat se rapproche au mieux de la réalité économique. Les instructions de ladite circulaire reposent sur la constatation empirique que la valeur vénale dépend du rendement passé et à venir sous la forme de dividendes et autres participations au bénéfice ainsi que de la rentabilité de la société, et qu'elle est influencée par d'autres facteurs comme par exemple la fortune, les liquidités, la stabilité de la marche des affaires, etc. (arrêt du Tribunal fédéral
2C_1082/2013
du 14 janvier 2015 consid. 5.5 ;
ATA/975/2015
du 22 septembre 2015).
3) En matière fiscale, il appartient à l'autorité fiscale de démontrer l'existence d'éléments créant ou augmentant la charge fiscale, tandis que le contribuable doit supporter le fardeau de la preuve des éléments qui réduisent ou éteignent son obligation fiscale. S'agissant de ces derniers, il appartient au contribuable non seulement de les alléguer, mais encore d'en apporter spontanément la preuve et de supporter les conséquences de l'échec de cette preuve, ces règles s'appliquant également à la procédure devant les autorités de recours (ATF
140 II 248
consid. 3.5 ;
133 II 153
consid. 4.3).
Si l'estimation de titres non cotés en bourse est effectuée sur la base de la circulaire CSI n° 28, il convient alors de supposer que l'estimation aboutit à une valeur vénale correcte et que, par ce calcul, le fisc a apporté une preuve suffisante. Si un contribuable est d'un avis contraire, il lui appartient dès lors d'apporter ses propres preuves (
ATA/530/2020
du 26 mai 2020 consid. 2b ;
ATA/858/2019
du 30 avril 2019 consid. 2d ;
ATA/1418/2017
du 17 octobre 2017).
4) En l'espèce, le recourant conteste l'utilisation de la méthode dite des praticiens. Il propose que la valeur de ses titres soit fixée en fonction des fonds propres de la société, des réserves légales et de la part au bénéfice de l'actionnaire, à savoir à CHF 141'720.- pour l'ICC 2016 et à CHF 153'775.- pour l'ICC 2017.
a. Il soutient notamment que la méthode dite des praticiens ne tiendrait pas compte des spécificités du métier d'avocat, en particulier des restrictions importantes liées à l'aliénation des titres.
Il est indéniable que tant les dispositions légales que la convention d'actionnaires et le contrat de société simple restreignent considérablement le droit d'aliéner les actions détenues par le recourant. Toutefois, la jurisprudence a retenu que les conventions d'actionnaires restreignant la transmissibilité des titres et les engagements pris volontairement par les actionnaires demeuraient sans influence sur l'estimation des actions (arrêt du Tribunal fédéral
2C_953/2019
du 14 avril 2020 consid. 4.3). Ainsi, les contrats de droit privé conclus in casu par les associés de la société avec le recourant en lien avec la détention des actions litigieuses ne sont pas déterminants dans l'estimation des titres. Tel serait même le cas si le recourant décidait de quitter l'Étude sans vendre ses actions et serait, selon les conventions le liant, privé de tout dividende. Le fait que dans une telle hypothèse, il ne perçoive aucune part du bénéfice de la société relève exclusivement du choix fait par les associés de son Étude de la manière de rétribuer les actionnaires. Les restrictions contractuelles au droit d'aliéner les actions et au droit de déterminer le prix des actions en cas de sortie de la société ainsi que les modalités, également prévues par des conventions passées par le recourant et ses associés, de participation des actionnaires au bénéfice de la société relèvent, en effet, d'un choix d'ordre privé qui ne saurait être opposable au fisc.
Il en va toutefois différemment des restrictions légales d'aliéner les actions d'une Étude d'avocats. Ces restrictions reposent sur des contraintes légales et rendent, en effet, la valorisation des telles actions plus difficile. Afin de tenir compte de cette contrainte, l'estimation des actions opérée par l'autorité fiscale du siège de la société a été réduite de 30 %. À teneur du dossier, cette réduction n'a cependant été effectuée que pour l'année fiscale 2016. Dès lors qu'elle intervient pour tenir compte des limitations légales portées à la transmissibilité des titres, la déduction de 30 % doit également être appliquée à l'année fiscale 2017. Partant, le recours sera admis sur ce point.
b. Le recourant fait également valoir que les titres de la société devraient être estimés au prix d'acquisition et de vente, des transactions ayant eu lieu ces dernières années.
Il n'est pas contesté que le prix des actions de la société achetées et vendues ces dernières années respectivement par les nouveaux actionnaires et les actionnaires sortants a été déterminé selon la valeur nominale des actions. Selon les pièces produites par le contribuable, les acquisitions et ventes de parts dans la société intervenues entre 2016 et 2020 ont toutes porté sur le même montant. Or, ce prix ressort du contrat de société qui fixe l'acquisition de la part au capital-actions de l'Étude à un montant déterminé, qui n'a pas varié entre 2016 et 2020. Dès lors qu'il est fixé par la convention liant les associés, le prix des parts du capital-actions n'est pas représentatif de la valeur de la société.
Il ressort d'ailleurs des estimations faites par l'AFC-ZH, notamment des valeurs de rendement retenues en 2015 et 2016, des différences significatives, celles-ci étant de CHF 1'830'464.- en 2015 et de CHF 334'253.- en 2016. Partant, en tant que le prix des actions de la société est demeuré invariable malgré les modifications importantes dans le rendement de la société, ce prix n'a pas intégré le rendement passé et à venir de celle-ci ni les autres participations au bénéfice. Or, l'art. 14 al. 1 LHID prévoit expressément la possibilité de prendre en compte la valeur de rendement d'une société pour en estimer la valeur des titres. Les transactions en question ne peuvent ainsi être considérées comme représentatives et plausibles de la valeur de la société. Sous cet angle également, le résultat auquel parvient l'estimation faite par l'AFC-GE, qui s'est fondée sur la « méthode des praticiens » préconisée par la circulaire CSI n° 28, ne contrevient pas à la LHID.
Ainsi, bien que l'application de la méthode des praticiens relève d'un certain schématisme, il n'apparaît pas que celui-ci aboutirait in casu à une solution choquante, qui ne serait plus compatible avec les art. 49 LIPP et 14 LHID. Au contraire, la méthode appliquée permet de tenir compte de la valeur de rendement de la société à laquelle le recourant participe, comme l'exigent les dispositions précitées, tout en intégrant les limitations liées à la transmissibilité des titres.
Partant, sous réservé de la réduction de 30 % qu'il convient également d'appliquer à la valeur fiscale des actions retenue pour l'année fiscale 2017, la méthode d'évaluation est conforme au droit.
5) Le recourant se plaint également d'une inégalité de traitement avec les autres sociétés de services, en particulier avec les fiduciaires. La détention d'actions dans ces dernières ne comportait aucune restriction ou prérequis, contrairement à celle se rapportant à une Étude d'avocats. Le principe de l'égalité de traitement justifiait ainsi de valoriser différemment les actions d'un cabinet d'avocats de celles d'une fiduciaire.
a. Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement garanti par l'art. 8 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (ATF 138 V 176 consid. 8.2 et les références citées). Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF
138 I 225
consid. 3.6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_582/2013
du 2 mai 2014 consid. 6.2.1).
En matière fiscale, le principe de l'égalité de traitement est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par le principe de la proportionnalité de la charge fiscale fondée sur la capacité économique. Le principe de la généralité de l'imposition interdit, d'une part, que certaines personnes ou groupes de personnes soient exonérés sans motif objectif (interdiction du privilège fiscal), car les charges financières de la collectivité qui résultent des tâches publiques générales qui lui incombent doivent être supportées par l'ensemble des citoyens (ATF
133 I 206
consid. 6.1) ; il prohibe, d'autre part, une surimposition d'un petit groupe de contribuables (interdiction de la discrimination fiscale ; ATF
122 I 305
consid. 6a ; arrêt du Tribunal fédéral
2P.152/2005
du 25 octobre 2005 consid. 3.1). Les différents principes de droit fiscal déduits de l'égalité de traitement ont été codifiés à l'art. 127 al. 2 Cst. (ATF
133 I 206
consid. 6.1).
Les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable ; lorsqu'ils sont dans des situations de fait différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et y être adaptée. Ainsi, d'après le principe de la proportionnalité de la charge fiscale à la capacité contributive (
ATA/1303/2019
du 27 août 2019 consid. 7a ;
ATA/459/2018
précité consid. 3), chaque citoyen doit contribuer à la couverture des dépenses publiques compte tenu de sa situation personnelle et en proportion de ses moyens (ATF
140 II 157
consid. 7.1).
b. En l'espèce, la détention d'actions dans une Étude d'avocats diffère de celle d'actions dans une autre société de services, telle une fiduciaire, du fait des exigences posées à l'acquisition et à la vente des actions des deux sociétés. Or, il a été tenu compte de cette particularité dans la réduction de 30 % opérée par le fisc zurichois pour 2016 et qu'il conviendra d'intégrer également pour 2017. Pour le surplus, la société dont le recourant est actionnaire est comparable, en tant que sujet fiscal, à celle d'autres sociétés de services.
Appliquer à des Études d'avocats constituées en société anonyme un traitement fiscal différent - hormis la réduction précitée visant à tenir compte des restrictions au droit de transférer les actions - de celui réservé aux autres sociétés de services constituées sous la même forme consacrerait une inégalité de traitement, qui ne serait pas justifiée par des motifs de droit fiscal. Une telle manière de faire introduirait une différence qui ne tiendrait pas compte de la même manière de la capacité économique et, partant, de la capacité contributive des actionnaires de sociétés de services. Comme exposé ci-dessus, rien ne justifie de ne pas tenir compte de la valeur de rendement d'une Étude d'avocats, alors que tel est le cas des autres sociétés de services.
Le grief de violation du principe de l'égalité de traitement est donc infondé.
En définitive, le recours sera donc partiellement admis en ce que la taxation fiscale ICC 2017 devra se fonder sur la valeur des titres détenus par le recourant dans son Étude telle qu'établie par l'autorité fiscale du siège de la société, à savoir CHF 880.-, mais réduite de 30 %. Pour le surplus, le recours sera rejeté.
6) Le recourant n'obtenant que très partiellement gain de cause, un émolument, légèrement réduit, de CHF 1'000.- sera mis à sa charge et une indemnité de procédure, réduite, de CHF 300.- lui sera allouée (art. 87 al. 1 et 2 LPA).
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 17 juillet 2020 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 juin 2020 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule le jugement précité en ce qui concerne la taxation ICC 2017, annule le bordereau de taxation du 27 février 2019 et la décision sur réclamation du 27 juin 2019 ;
confirme le jugement attaqué pour le surplus ;
renvoie la cause à l'administration fiscale cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de Monsieur A______ ;
alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 300.-, à la charge de l'État de Genève (administration fiscale cantonale) ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Mes Pierre-Marie Glauser et Geneviève Page, avocats du recourant, à l'administration fiscale cantonale, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Mme Krauskopf, présidente, M. Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Mascotto, Mme Tombesi, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Krauskopf
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :