ge_gerichte · P/7010/2020 · 2020-09-17 · fr

SÉJOUR ILLÉGAL;LOI COVID-19;EXPULSION(DROIT PÉNAL) | LEI.115; CP.139.ch1

Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 17.09.2020 P/7010/2020

P/7010/2020
AARP/321/2020
du 17.09.2020
sur JTDP/597/2020 ( PENAL
)
, PARTIELMNT ADMIS
Descripteurs
:
SÉJOUR ILLÉGAL;LOI COVID-19;EXPULSION(DROIT PÉNAL)
Normes
:
LEI.115; CP.139.ch1
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
P/7010/2020
AARP/
321/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du
17 septembre 2020
Entre
A______
, actuellement détenu à l'établissement fermé B______, ______, comparant par M
e
C______, avocat,
appelant,
contre le jugement
JTDP/597/2020
rendu le 18 juin 2020 par le Tribunal de police,
et
D______
, partie plaignante, comparant en personne,
LE MINISTÈRE PUBLIC
de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT
:
A. a.
En temps utile, A______ appelle du jugement du 18 juin 2020, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a acquitté de tentative de vol s'agissant des faits figurant sous ch. B. III de l'acte d'accusation, mais reconnu coupable de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la Loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI]), de vol (art. 139 ch. 1 du code pénal suisse [CP]), de non-respect d'une assignation à un lieu de résidence (art. 119 al. 1 LEI), d'empêchement d'accomplir un acte officiel (art. 286 CP) et de contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19a ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes [LStup]) et condamné à une peine privative de liberté de sept mois, sous déduction de 55 jours de détention avant jugement, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 7 mars 2020 par le Ministère public (MP) de Genève, ainsi qu'à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à CHF 10.- l'unité, en plus d'une amende de CHF 200.- (peine privative de liberté de substitution de 2 jours).
Le TP a également prononcé l'expulsion de Suisse de A______ pour une durée de cinq ans (art. 66abis CP), l'exécution de la peine primant celle de l'expulsion, et l'a condamné aux frais de la procédure par CHF 1'148.- (art. 426 al. 1 CPP), émolument complémentaire de jugement (CHF 600.-) non compris.
A______ entreprend partiellement ce jugement, concluant à son acquittement du chef de vol, à la réduction de la période pénale retenue pour le séjour illégal, au prononcé d'une peine plus clémente et à ce qu'il soit renoncé à son expulsion, avec suite de frais.
b.
Selon l'acte d'accusation du 28 mai 2020, il est reproché à A______ les faits suivants :
-        le 5 mars 2020, entre 22h00 et 23h00, au square 6______, à Genève, il a dérobé le portemonnaie de D______ ;
-        entre le 8 mars 2020, lendemain de sa dernière condamnation, et le 25 avril 2020, date de sa dernière arrestation, il a séjourné illégalement sur le territoire suisse, en particulier à Genève.
Il lui était également reproché les faits suivants, lesquels ne sont plus contestés en appel :
-        le 25 avril 2020, à la rue 1______, il a pris la fuite alors que les policiers procédaient à son contrôle, et n'a pas obtempéré aux injonctions de la police ;
-        entre le 5 mars 2020 et le 25 avril 2020, il a omis de se conformer à la mesure immédiatement exécutoire, du 15 février 2020 d'interdiction de quitter la commune de F______, valable jusqu'au 14 février 2021, en se rendant le 5 mars 2020, vers 22h00, au square 6______, le 27 mars 2020 à la rue 2______ et le 25 avril 2020, vers 19h00, à la rue 3______, à la rue 1______ et au square 7______, où il a été interpellé ;
-        le 25 avril 2020, il a été interpellé en possession d'un morceau de 5 grammes brut de haschich, ainsi que d'un sachet contenant plusieurs morceaux de haschich pour un poids total brut de 2.8 grammes, lesquels étaient destinés à sa consommation personnelle, que l'intéressé a estimée entre 2 et 3 grammes par jour.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
Le 7 mars 2020, D______ s'est rendu à la police afin de porter plainte pour le vol de son portemonnaie survenu deux jours auparavant, entre 22h00 et 23h00, au square 6______. Il s'était rendu compte de la disparition de son portemonnaie, qui contenait diverses cartes à son nom et à celui de son fils ainsi que CHF 500.- et EUR 5.- et se trouvait dans la poche arrière de son pantalon, après qu'un individu l'avait abordé pour lui demander un briquet.
L'individu en question était un homme noir d'une trentaine d'années mesurant approximativement 175 cm, de corpulence maigre, ayant des cheveux noirs frisés
mi-longs et des yeux bruns. Il portait une veste et un pantalon noir, ainsi qu'une paire de chaussures blanches.
b.
Le 19 mars 2020, une planche photographique contenant plusieurs photos correspondant au signalement, parmi lesquelles figurait un cliché de A______, a été présentée à D______, qui a indiqué qu'il n'y reconnaissait personne.
c.
A______ a été interpellé le 25 avril 2020 au motif qu'il correspondait au signalement de l'individu faisant l'objet du communiqué de recherche émis à la suite de la plainte de D______.
Il ressort du rapport d'interpellation que A______ avait tenté de fuir la police et avait été retrouvé en possession de plusieurs grammes de haschisch qu'il avait essayé en vain de faire disparaître en les mettant dans sa bouche. Une fois son identité confirmée au moyen du test AFIS, il était également apparu qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée sur le territoire helvétique valable depuis le 25 septembre 2009 et jusqu'au 25 septembre 2024.
d.
Les images de vidéosurveillance versées à la procédure attestent de la présence de A______ s'approchant de trois individus, dont on ne distingue pas le visage, puis remontant la rue en courant avec un objet dans la main avant d'emprunter la rue 3______ (B16 à B18 et vidéosurveillance de 22h19 à 22h21).
e.
Devant la police, le MP et le TP, A______ a confirmé sa présence à proximité du lieu du vol perpétré sur D______ le 5 mars 2020. Il s'est également reconnu sur la photographie numéro 8 issue des images de vidéosurveillance prises le soir des faits à 22h20 à la place 4______, mais a contesté être l'auteur du vol. Il se rappelait qu'un individu s'était approché de lui "
avec une tête bizarre
" et lui avait dit qu'il cherchait deux maghrébins qui lui avaient dérobé son portemonnaie. Il s'était ensuite mis à courir lorsqu'il avait vu deux policiers sortir de la galerie marchande de la gare, dès lors qu'il se trouvait en possession de deux ou trois joints et faisait l'objet d'une assignation sur la commune de F______ en vue de son renvoi.
Il avait connaissance de la décision d'interdiction d'entrée en Suisse dont il faisait l'objet. Son lien avec ce pays, dans lequel il était arrivé en 2005, reposait essentiellement sur la présence de ses deux enfants à Genève. Il dormait dans des foyers ainsi que des squats et bénéficiait de l'aide d'associations pour manger et effectuer de petits travaux chez des particuliers contre rémunération.
C. a.
Devant la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR), D______ a expliqué que le soir du 5 mars 2020, un inconnu l'avait accosté pour lui demander un briquet avant de se positionner derrière lui et d'appuyer son pied sur le sien, prétextant qu'il s'agissait d'une manière de dire bonjour dans son pays. Après l'avoir remercié pour le briquet, l'individu était reparti, sans que le plaignant puisse dire s'il avait quitté les lieux en marchant ou en courant. Il s'était rendu compte de la disparition de son portemonnaie, qu'il avait rangé dans la poche arrière-gauche de son pantalon, plusieurs dizaines de mètres plus loin. Il ne reconnaissait pas A______ comme étant l'individu qui était venu l'aborder.
b.a.
A______ réitère ne pas être l'auteur du vol commis au préjudice de D______. Il avait été abordé par un individu le soir des faits qui lui avait indiqué s'être fait dérober son portemonnaie par deux maghrébins, mais il réalisait en le voyant pour la première fois qu'il ne s'agissait pas du plaignant.
Il avait souhaité quitter la Suisse mais en avait été empêché par la fermeture des frontières ordonnée en lien avec la pandémie de coronavirus. Il désirait aller en Italie où vivaient ses cousins et trouver un travail pour offrir un meilleur avenir à ses enfants. Il ne connaissait en revanche plus personne au Soudan.
b.b.
Par la voix de son conseil, A______ persiste dans ses conclusions
et soulève que bien qu'il corresponde au signalement donné par le plaignant, ce dernier ne l'avait pas reconnu ni sur planche photographique, ni en personne lors de l'audience tenue le jour-même. Il s'agissait par ailleurs d'un signalement pouvant correspondre à de très nombreuses personnes à Genève, en particulier dans le quartier en question. Sa seule présence sur les lieux le soir des faits, ainsi que l'existence d'un casier présentant certes des antécédents de vol ne suffisaient pas à justifier sa condamnation. S'agissant du chef de séjour illégal, il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir quitté le Suisse à compter du 16 mars 2020, date à laquelle la fermeture des frontières avait été ordonnée en raison de la pandémie de coronavirus. Il devait également être renoncé à son expulsion, les infractions retenues à son encontre n'étant que de peu de gravité et eu égard à la présence de ses enfants à Genève.
D.
A______ est né le ______ 1989 à E______, au Soudan, pays duquel il est originaire. Il est célibataire et a deux enfants qui vivent à Genève avec leur mère, avec laquelle il dit ne pas être en couple ni réellement séparé. Sans emploi et dépourvu d'autorisation de séjour, il dit vouloir aller en Italie à sa sortie de prison afin de trouver du travail et de régulariser sa situation.
Il ressort du casier judiciaire suisse qu'il a été condamné à 16 reprises entre le 19 mai 2008 et le 15 mai 2020, principalement pour séjour illégal, vol et infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, les deux dernières fois le 7 mars 2020, par le Ministère public de Genève, à une peine privative de liberté de 70 jours pour vol, séjour illégal et non-respect d'une assignation à un lieu de résidence ou interdiction de pénétrer dans une région déterminée (période pénale : 22 février 2020) et le 15 mai 2020, par la CPAR, à une peine privative de liberté de 13 mois, ainsi qu'à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 10.- l'unité, en plus d'une amende de CHF 100.-, pour brigandage, lésions corporelles simples, injure, entrée illégale, séjour illégal, délits contre la LStup, contravention à la LStup et vol, son expulsion ayant en outre été prononcée pour une durée de cinq ans.
E.
M
e
C______, défenseur d'office de A______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, facturant, sous des libellés divers, 11 heures et 10 minutes d'activité de chef d'étude, comprenant notamment cinq heures et 10 minutes consacrées à l'étude du dossier, hors débats d'appel, lesquels ont duré une heure.
EN DROIT
:
1.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du Code de procédure pénale [CPP]).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.
Le principe
in dubio pro reo
, qui découle de la présomption d'innocence, garantie par l'art. 6 ch. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH ; RS 0.101) et, sur le plan interne, par les art. 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) et 10 al. 3 CPP, concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves.
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence ; lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF
127 I 38
consid. 2a et les arrêts cités) ou encore lorsque le juge condamne le prévenu au seul motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence (arrêts du Tribunal fédéral
6B_1145/2014
du 26 novembre 2016 consid. 1.2 et
6B_748/2009
du 2 novembre 2009 consid. 2.1).
Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF
144 IV 345
consid. 2.2.3.3).
2.2.1.
A teneur de l'art. 139 ch. 1 CP, se rend coupable de vol celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait une chose mobilière appartenant à autrui dans le but de se l'approprier.
2.2.2.
En l'espèce, il est établi et non contesté que l'appelant se trouvait à proximité du lieu où le portemonnaie a été dérobé et qu'il correspond au signalement donné par la victime. Force est cependant de constater que cette dernière n'a pas reconnu son voleur deux jours après les faits sur une planche photographique sur laquelle figurait un cliché de l'appelant, ni lors de l'audience d'appel. S'il est vrai qu'à teneur des déclarations de l'intimé, le vol s'est déroulé rapidement et qu'il faisait sombre, il appert néanmoins que l'intéressé a interagi avec son voleur et qu'il a ainsi pu le voir de très près, de sorte qu'il devrait être capable de le reconnaître s'il se trouvait en sa présence. Au surplus, le signalement donné par l'intimé (homme noir, de 20 à 30 ans, maigre aux cheveux noirs) est en effet susceptible de correspondre à de très nombreuses personnes dans un quartier aussi cosmopolite que celui de la gare.
De son côté, l'appelant, qui a immédiatement confirmé sa présence sur les lieux et s'est reconnu sur les images de vidéosurveillance, a toujours nié être l'auteur du vol commis au préjudice de l'intimé, qu'il n'avait d'ailleurs jamais vu auparavant, comme il l'a indiqué lors des débats d'appel.
A cela s'ajoute que les images en question, auxquelles la victime n'a jamais été confrontée, ne permettent pas de distinguer cette dernière, mais seulement un groupe de trois individus dont l'appelant s'approche avant de prendre la fuite en courant. Or, s'il est vrai qu'un tel comportement est de nature à éveiller des soupçons, en particulier compte tenu de l'existence d'un casier judiciaire comportant de nombreux antécédents de vol, cet élément ne suffit pas à fonder, à lui seul, la culpabilité de l'appelant.
Il y a par conséquent lieu d'acquitter l'appelant de vol et de réformer le jugement sur ce point.
2.3.1.
Selon l'art. 115 al. LEI, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé (let. b).
2.3.2.
En l'espèce, il ressort de la procédure que l'appelant a séjourné sur le territoire suisse entre le 8 mars et le 25 avril 2020 alors qu'il n'était pas au bénéfice des autorisations nécessaires et était dépourvu d'un passeport valable indiquant sa nationalité, ainsi que de moyens de subsistance suffisants.
A teneur des communications du Conseil fédéral, la fermeture des frontières suisses a été ordonnée en raison de l'épidémie de COVID-19 le 16 mars 2020 et levée le 15 juin 2020.
Dans la mesure où l'appelant s'est trouvé dans l'impossibilité objective de quitter le territoire suisse en raison de ces mesures à compter du 16 mars 2020, il ne saurait lui être fait grief d'avoir persisté à séjourner sur le territoire helvétique à compter de cette date, indépendamment de son intention de le faire ou pas.
Partant, il sera acquitté du chef de séjour illégal pour la période postérieure au 16 mars 2020 et sa condamnation sera confirmée pour le surplus.
3.
3.1.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
142 IV 137
consid, 9.1 ; ATF
141 IV 61
consid. 6.1.1).
3.2.
Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds],
Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz,
3
ème
éd., Bâle 2013, n. 130
ad
art. 47 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1202/2014
du 14 avril 2016 consid. 3.5.). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation, et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON [éds],
Code pénal I : art. 1-100 CP
, Bâle 2009, n. 55
ad
art. 47). Une série d'infractions semblables pèse plus lourd que des actes de nature différente. En outre, les condamnations passées perdent de leur importance avec l'écoulement du temps. Les condamnations qui ont été éliminées du casier judiciaire ne peuvent plus être utilisées pour l'appréciation de la peine ou l'octroi du sursis dans le cadre d'une nouvelle procédure pénale (ATF 135 IV 87 consid. 2 p. 89). Les antécédents judiciaires ne sauraient toutefois conduire à une augmentation massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés (ATF
120 IV 136
consid. 3b p. 145).
3.3.1.
D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion.
Il y a plusieurs peines identiques lorsque le tribunal prononce dans le cas d'espèce, pour chaque norme violée, des peines du même genre (ATF
138 IV 120
consid. 5.2 p. 122 ss).
Pour satisfaire à cette règle, le juge, dans un premier temps, fixera la peine pour l'infraction la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes. Dans un second temps, il doit augmenter la peine de base pour tenir compte des autres infractions en application du principe de l'aggravation (ATF
127 IV 101
consid. 2b p. 104 ; ATF
93 IV 7
; ATF
116 IV 300
consid. 2c/dd p. 305 ; ATF
144 IV 217
consid. 3.5 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1216/2017
du 11 juin 2018 consid. 1.1.1), en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (arrêts du Tribunal fédéral
6B_1175/2017
du 11 avril 2018 consid. 2.1
in medio
;
6B_688/2014
du 22 décembre 2017 consid. 27.2.1). Une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation suppose, à la différence de l'absorption et du cumul des peines, que le tribunal ait fixé (au moins de manière théorique) les peines (hypothétiques) de tous les délits. Le prononcé d'une peine unique dans le sens d'un examen global de tous les délits à juger n'est pas possible (ATF
144 IV 217
consid. 3.5).
3.3.2.
A teneur de l'art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement (ATF
142 IV 329
consid. 1.4.1 p. 331 = JdT 2017 IV 221 ; SJZ/RSJ 112/2016 p. 530 ;
AJP 2017 p. 408 ;
AARP/49/2017
du 10 février 2017 consid. 3.2.1 à 3.2.3 ; ATF
142 IV 265
consid. 2.3.3 p. 268 = JdT 2017 IV 129 ; ATF
141 IV 61
consid. 6.1.2 p. 67 ; ATF
138 IV 113
consid. 3.4.1 p. 115 et les références ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_952/2016
,
6B_962/2016
du 29 août 2017 consid. 4.1).
Cette situation vise le concours réel rétrospectif qui se présente lorsque l'accusé, qui a déjà été condamné pour une infraction, doit être jugé pour une autre infraction commise avant le premier jugement, mais que le tribunal ignorait. L'art. 49 al. 2 CP enjoint au juge de prononcer une peine complémentaire ou additionnelle ("
Zusatzstrafe
"), de telle sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement (ATF
142 IV 265
consid. 2.3.1 = JdT 2017 IV 129 ;
141 IV 61
consid. 6.1.2 p. 67 ;
138 IV 113
consid. 3.4.1 p. 115 et les références). Il doit s'agir de peines de même genre (ATF
142 IV 265
consid. 2.3.2 et les références = JdT 2017 IV 129).
Lorsque les conditions nécessaires pour prononcer une peine complémentaire sont remplies, le tribunal fixe tout d'abord une peine d'ensemble hypothétique. Concrètement, le juge se demande d'abord quelle peine d'ensemble aurait été prononcée si toutes les infractions avaient été jugées simultanément (arrêt du Tribunal fédéral
6B_1141/2017
du 7 juin 2018 consid. 4.1). Dans ce contexte, le juge doit procéder selon les principes de l'art. 49 al. 1 CP (ATF
142 IV 265
consid. 2.3.3 p. 268;
138 IV 120
consid. 5.2 p. 122 s.). La peine complémentaire est constituée de la différence entre cette peine d'ensemble et la peine de base, à savoir celle prononcée précédemment (ATF
141 IV 61
consid. 6.1.2 p. 67;
6B_1141/2017
précité consid. 4.1).
Bien que le deuxième tribunal doive fixer la peine d'ensemble, il ne peut pas revoir la peine de base, à savoir celle du premier jugement, même s'il estime que les premiers faits justifiaient une peine plus sévère ou moins sévère. Dans le cas contraire, il enfreindrait l'autorité de chose jugée de la première décision (ATF
142 IV 265
consid. 2.3 et 2.4 = JdT 2017 IV 129 ;
AARP/467/2016
du 18 novembre 2016 consid. 3.3.2 ;
AARP/450/2016
du 9 novembre 2016 consid. 2.2.5 ; J. FRANCEY,
Le concours rétrospectif (art. 49 al. 2 CP), in
LawInside, 31 août 2016, http://www.lawinside.ch/304/ [31.01.17]).
3.4.
Depuis le 1
er
janvier 2018, le juge ne peut prononcer une peine privative de liberté que s'il y a lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne paraît pas justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (art. 41 al. 1 let. a et b CP). Le juge doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée (al. 2).
Pour être à même d'émettre un pronostic à cet égard, le juge doit d'abord fixer dans les grandes lignes la peine pécuniaire susceptible d'être prononcée. Le nombre de jours-amende et leur montant unitaire doivent être prévus par l'art. 34 CP. Lorsque le pronostic s'avère défavorable, le prononcé d'une peine privative de liberté devrait s'imposer (par analogie avec l'ancien droit s'agissant du choix de la peine : ATF
134 IV 60
) (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds], Code pénal - Petit commentaire, 2
ème
éd., Bâle 2017, Bâle 2017, n. 2, ad art. 41 (1.1.2018)).
S'agissant de l'art. 41 al. 1 let. b CP, l'impossibilité doit être liée à la personne du condamné. Il y a lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne peut être prononcée lorsque le condamné ne s'acquittera vraisemblablement pas des jours-amende, en présence d'un risque de fuite, par manque de moyens suffisants ou encore en raison d'une mesure d'éloignement prononcée par une autorité administrative (M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI [éds],
op
. cit., n. 3,
ad
art. 41 [1.1.2018]).
3.5.1.
Les infractions de non-respect d'une assignation à un lieu de résidence et de séjour illégal sont punissables d'une peine privative de liberté de trois ans au plus, respectivement d'un an au plus, ou d'une peine pécuniaire. Quant à l'infraction de l'art. 286 CP (empêchement d'accomplir un acte officiel), elle est punie d'une peine pécuniaire de 30 jours-amende au plus.
3.5.2.
La faute de l'appelant n'est pas négligeable. Il a persisté à séjourner en Suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires, alors même qu'il faisait l'objet d'une décision d'interdiction d'y entrer depuis le 29 janvier 2009 et nonobstant de nombreuses condamnations ultérieures. Si les actes reprochés sont certes de courte durée et n'ont causé qu'un trouble faible à l'ordre public, il ne faut pas sous-estimer le préjudice causé à la collectivité, puisque cela mobilise constamment les nombreux acteurs appelés à le réprimer. Le comportement de l'appelant démontre qu'il fait fi des décisions de l'autorité et que les sanctions ne semblent avoir aucune influence sur ses actes.
Sa situation personnelle est certainement précaire, mais cela ne justifie pas son comportement.
Sa collaboration à la procédure a été bonne, dans la mesure où il a rapidement admis les faits pour lesquels il est finalement condamné.
Sa prise de conscience du caractère illicite de ses agissements et son amendement sont à relativiser au regard de ses seize condamnations précédentes depuis 2008, notamment pour des faits similaires, qui ne l'ont pas découragé de récidiver. Il a certes reconnu sa culpabilité évidente, mais ses antécédents spécifiques montrent qu'il n'a tiré aucun enseignement du caractère répréhensible de ses agissements. Cette persévérance dans la commission répétée d'infractions ne peut que conduire au prononcé d'une sanction sévère.
Si l'appelant a manifesté son intention de quitter la Suisse pour s'établir en Italie afin d'y trouver un travail, la CPAR ne peut s'appuyer sur aucun élément au dossier attestant de la réalité de sa détermination, ni même de liens en Italie.
Une peine pécuniaire est ainsi exclue aussi bien de par la situation de l'appelant, sans revenu ni fortune, que par l'absence de tout effet dissuasif d'une telle peine sur lui, sa précédente condamnation à une peine de ce genre ne l'ayant pas incité à se conformer à la législation suisse. Seule une peine privative de liberté ferme apparaît justifiée en l'espèce, ce que l'appelant ne conteste au demeurant pas.
3.5.3.
Les agissements de l'appelant poursuivis dans la présente procédure remontent aux mois de mars et avril 2020 et sont donc en partie antérieurs à la condamnation du 7 mars 2020 prononcée par le MP à l'occasion de laquelle l'intimé s'est vu infliger une peine privative de liberté de 70 jours, sous déduction d'un jour avant jugement, pour vol, séjour illégal et infractions à l'art. 119 LEI (première peine de base).
Ils sont également antérieurs à la condamnation prononcée par la CPAR le 15 mai 2020 à une peine privative de liberté de 13 mois, une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 10.- l'unité, ainsi qu'une amende de CHF 100.- pour brigandage, lésions corporelles simples, injure, vol entrée illégale, séjour illégal, ainsi que délits et contravention contre la LStup (seconde peine de base, complémentaire à celle prononcée le 7 mars 2020).
Conformément à la jurisprudence, il convient de tenir compte du concours réel rétrospectif au sens de l'art. 49 al. 2 CP.
La CPAR considère que si elle avait eu à connaître en même temps de toutes les infractions, elle aurait prononcé une peine d'ensemble hypothétique de 20 mois et dix jours (quatre mois qui devraient sanctionner le non-respect à une assignation à un lieu de résidence, infraction la plus grave en l'espèce, et, par le jeu de concours selon l'art. 49 al. 1 CP, un mois pour le séjour illégal [peine hypothétique de deux mois], auxquels il faut ajouter 15 mois et dix jours correspondant aux deux peines de base cumulées. La peine complémentaire, constituée de la différence entre cette peine d'ensemble (20 mois et 10 jours) et les peines de base (15 mois et 10 jours), sera dès lors de 5 mois.
C'est en définitive une peine privative de liberté complémentaire de cinq mois qui sera donc prononcée.
S'y ajoute la confirmation de la peine pécuniaire, seule peine-menace prévue par l'art. 286 CP, de 10 jours-amende à CHF 10.- l'unité, ainsi que de l'amende de CHF 200.- pour la contravention à la LStup.
4. 4.1.1.
Conformément à l'art. 66abis CP, le juge peut expulser un étranger du territoire suisse pour une durée de trois à quinze ans si, pour un crime ou un délit non visé à l'art. 66a, celui-ci a été condamné à une peine ou a fait l'objet d'une mesure au sens des art. 59 à 61 ou 64 CP.
4.1.2
.
Tant l'application de l'art. 66a al. 2 CP que de l'art. 66abis CP imposent le respect du principe de proportionnalité. En d'autres termes, le juge doit faire une pesée des intérêts entre celui public à l'éloignement et la situation personnelle du condamné (G. FIOLKA / L. VETTERLI,
Landesverweisung nach Art. 66a StGB als strafrechtliche Sanktion
, Cahier spécial,
in
Plädoyer 5/16, p. 87).
4.1.3.
La durée de l'expulsion n'a pas à être symétrique à celle de la peine prononcée (arrêts du Tribunal fédéral
6B_549/2019
du 29 mai 2019 consid. 2.3 et
6B_242/2019
du 18 mars 2019 consid. 1.3).
4.2.
En l'espèce, l'appelant conteste le prononcé de son expulsion, sans motivation particulière, si ce n'est la présence de ses deux enfants en Suisse, ainsi que l'absence de lien avec son pays d'origine.
Or, au vu de ses antécédents, il est durablement inscrit dans la délinquance, puisqu'il a été condamné à 16 reprises depuis 2008, de surcroît pour des infractions non dénuées de gravité. Son comportement témoigne de son incapacité à respecter l'ordre juridique suisse et les sanctions prononcées contre lui ne parviennent pas à le détourner de la commission de nouvelles infractions. Il est en particulier à craindre que le recourant menace à nouveau l'ordre et la sécurité publics.
La durée de son séjour en Suisse est certes longue, mais sa portée doit être relativisée dès lors qu'il n'a jamais été autorisé.
L'appelant dit certes être le père de deux enfants âgés de 7 et 8 ans vivant à Genève avec leur mère, mais il n'a pas justifié de l'existence d'une relation étroite avec ces derniers, de sorte qu'il ne saurait se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH.
Il ne s'est jamais intégré, se prêtant à la délinquance une fois en liberté et, du fait de son statut administratif, n'a jamais eu d'activité professionnelle déclarée. Les années passées en Suisse ne lui ont ainsi pas permis de créer de liens sociaux et professionnels particuliers, comme le démontre d'ailleurs le fait qu'il ait indiqué à plusieurs reprises souhaiter quitter la Suisse pour l'Italie afin d'y retrouver une partie de sa famille et d'y chercher un travail.
Rien ne permet par ailleurs de penser que sa réintégration au Soudan serait particulièrement difficile, étant précisé que le fait qu'il n'y connaisse plus personne, comme il l'affirme, ne constitue pas un empêchement à l'expulsion.
L'intérêt public à l'expulsion de l'appelant est manifeste au regard de ses très nombreux antécédents spécifiques et du risque de récidive. L'expulsion facultative de l'appelant sera par conséquent confirmée, sans qu'il n'y ait lieu à de plus amples développements, la durée de cette mesure prononcée en première instance - soit cinq ans - apparaissant comme proportionnée aux circonstances du cas d'espèce.
Il n'y a pas lieu d'étendre la mesure d'expulsion prononcée à l'ensemble de l'espace Schengen, l'expulsion du territoire suisse suffisant à atteindre le but recherché.
5.
5.1.
Les frais de la procédure d'appel sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles succombent (art. 428 al. 1 CPP). Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises en deuxième instance (arrêt du Tribunal fédéral
6B_369/2018
du 7 février 2019 consid. 4.1 non publié aux ATF
145 IV 90
).
5.2.
Dans la mesure où un acquittement est prononcé en appel en relation avec l'infraction de vol et que la période pénale concernant le séjour illégal a été réduite, l'appelant sera condamné à supporter les deux tiers des frais de première instance, hors émolument complémentaire de jugement, le solde étant laissé à la charge de l'Etat.
5.3.
L'appelant ayant eu entièrement gain de cause en dernière instance, à l'exception de l'expulsion, il sera condamné à un tiers des frais de la procédure d'appel comprenant un émolument de CHF 1'500.- (art. 14 al. 1 let. e du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale [RTFMP]), ainsi que de l'émolument complémentaire de première instance, le solde étant laissé à la charge de l'Etat.
6.
Considéré globalement, l'état de frais produit par M
e
C______, défenseur d'office de A______, satisfait les exigences légales et jurisprudentielles régissant l'assistance judiciaire gratuite en matière pénale, à l'exception du temps consacré à l'étude du dossier, qui sera indemnisé à hauteur de deux heures uniquement, compte tenu de la connaissance préalable du dossier et de l'absence de complexité de la cause. Il convient également de le compléter de la durée de l'audience (1 heure) et d'une vacation d'un montant de CHF 100.- en raison du déplacement de l'avocat au Palais de justice pour l'audience d'appel
.
La rémunération de M
e
C______ sera partant arrêtée à CHF 2'455.55 correspondant à neuf heures d'activité au tarif de CHF 200.-/heure plus la majoration forfaitaire de 20% et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 175.55.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement
JTDP/597/2020
rendu le 18 juin 2020 par le Tribunal de police dans la procédure P/7010/2020.
L'admet partiellement.
Annule ce jugement.
Et statuant à nouveau
:
Déclare A______ coupable de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI), de non-respect d'une assignation à un lieu de résidence (art. 119 al. 1 LEI), d'empêchement d'accomplir un acte officiel (art. 286 CP) et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19a ch. 1 LStup).
Acquitte A______ de tentative de vol et de vol.
Condamne A______ à une peine privative de liberté de cinq mois, sous déduction de 146 joursde détention avant jugement (art. 40 CP).
Dit que cette peine est partiellement complémentaire à celles prononcées le 7 mars 2020 par le Ministère public et le 15 mai 2020 par la Chambre pénale d'appel et de révision (art. 49 al. 2 CP).
Condamne A______ à une peine pécuniaire de 10 jours-amende (art. 34 CP).
Fixe le montant du jour-amende à CHF 10.-.
Condamne A______ à une amende de CHF 200.- (art. 106 CP).
Prononce une peine privative de liberté de substitution de deux jours.
Dit que la peine privative de liberté de substitution sera mise à exécution si, de manière fautive, l'amende n'est pas payée.
Ordonne l'expulsion de Suisse de A______ pour une durée de cinq ans (art. 66abis CP).
Dit que l'exécution de la peine prime celle de l'expulsion (art. 66c al. 2 CP).
Ordonne la confiscation et la destruction de la drogue et des objets figurant sous chiffres 1 à 3 de l'inventaire n° 5______.
Condamne A______ aux deux tiers des frais de la procédure de première instance, qui s'élèvent à CHF 1'148.-, hors émolument complémentaire, soit CHF 765.35.
Arrête les frais de la procédure d'appel à CHF 1'805.-, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-.
Met un tiers de ces frais, ainsi que de l'émolument complémentaire de jugement de première instance en CHF 600.-, soit CHF 200.-, à la charge de A______.
Laisse le solde de ces frais à la charge de l'Etat.
Prend acte de ce que le premier juge a fixé à CHF 4'662.65 la rémunération de Me C______, défenseur d'office de A______, pour la procédure préliminaire et de première instance.
Arrête à CHF 2'455.55, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me C______ pour la procédure d'appel.
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information,
au Tribunal de police, au Service de l'application des peines et mesures, à l'établissement fermé B______, à l'Office cantonal de la population et des migrations et au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Siégeant :
Monsieur Gregory ORCI, président ; Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE et Monsieur Vincent FOURNIER, juges ; Madame Lorena HENRY, greffière-juriste délibérante.
La greffière :
Florence PEIRY
Le président :
Gregory ORCI
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
ETAT DE FRAIS
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal
de police :
CHF
1'748.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
160.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
70.00
Etat de frais
CHF
75.00
Emolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel :
CHF
1'805.00
Total général (première instance + appel) :
CHF
3'553.00