ge_gerichte · C/21661/2010 · 2012-05-16 · fr

; CONSEIL EN PLACEMENT ; RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE ; DETTE D'ARGENT; MONNAIE ÉTRANGÈRE | CO.74. CO.84. CO.97. CO.394. CO.42. LBVM.11

Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 11.01.2013 C/21661/2010
Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 11.01.2013 C/21661/2010
Ginevra Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 11.01.2013 C/21661/2010

C/21661/2010
ACJC/38/2013
(2)
du 11.01.2013
sur JTPI/7035/2012 ( OO
)
, MODIFIE
Descripteurs
:
; CONSEIL EN PLACEMENT ; RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE ; DETTE D'ARGENT; MONNAIE ÉTRANGÈRE
Normes
:
CO.74. CO.84. CO.97. CO.394. CO.42. LBVM.11
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/21661/2010
ACJC/38/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 11 janvier 2013
Entre
BANQUE A______ (SWITZERLAND)
AG
, ayant son siège _____ (Zurich), soit pour elle sa succursale BANQUE A______ (SWITZERLAND), sise ______ (Genève), appelante d'un jugement rendu par la 2ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 16 mai 2012, comparant par Me Carlo Lombardini, avocat, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l’étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______
, sise ______ (Iles Caïmans), intimée, comparant par Me Eric Alves De Souza, avocat, rue Monnier 1, case postale 205, 1211 Genève 12, en l’étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A.
Par jugement du 16 mai 2012, le Tribunal de première instance a condamné BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA à payer à B______ les sommes de 300'346 USD 96 avec intérêts à 5% dès le 1
er
janvier 2010 (let. a), de 78'062 EUR 60 avec intérêts à 5% dès le 26 mai 2010 (let. b), de 636'790 USD 70 avec intérêts à 5% dès le 6 février 2009 (let. c) (ch.1 du dispositif), a condamné BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA aux dépens, y compris une indemnité de procédure de 60'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de B______ (ch. 2) et a ordonné la restitution de la garantie émise à titre de
cautio judicatum solvi
en faveur de B______ (ch. 3).
Par acte déposé au greffe de la Cour le 15 juin 2012, BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA appelle de ce jugement. Elle conclut, avec suite de frais, à l'annulation du jugement et au déboutement de B______ de toutes ses conclusions.
B______ conclut, avec suite de frais, à la confirmation du jugement entrepris.
Par courrier du 17 septembre 2012, BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA s'est déterminée sur la réponse de B______ reçue le même jour.
Par courrier du 21 septembre 2012, B______ s'est déterminée sur le courrier précité de BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA qui lui a été notifié le jour précédent.
Le 24 septembre 2012, BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA a pris position sur le dernier courrier de B______.
B.
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a.
BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA est une société anonyme de droit suisse, qui exploite une banque et dispose d'une succursale à Genève.
B______ est une société incorporée selon le droit des Iles Vierges Britanniques, dont les ayant droits sont C______ et son épouse D______.
b.
C______ est né en 1934 en Espagne. Il a émigré en 1960 au Venezuela, suivi par son épouse en 1962, où il a travaillé dans l'entreprise de son frère, active dans la vente de meubles et d'appareils électroménagers. Après avoir acheté l'entreprise à son frère, il en a continué l'exploitation. Il a pris sa retraite en 1990 et les époux C______ et D______ vivent désormais en Espagne.
c.
Les époux C______ et D______ ont ouvert un compte au début des années 1970 auprès de la BANQUE A______ à New-York afin d'y déposer leurs économies. Dès 1990, E______ a été en charge de leur compte au sein de cette banque et avait pour interlocuteur C______. A cette époque, E______ était chargée du suivi de la clientèle espagnole, en raison de ses connaissances linguistiques et de ses affinités culturelles. A ce titre, elle donnait des conseils d'investissements en fonction de la situation économique et de l'intérêt de chaque client.
A la suite de la mutation de E______ en 1999 auprès de BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA à Genève, les époux C______ et D______ y ont transféré leurs avoirs déposés à New-York.
d.
B______ a été fondée le 9 février 2001 à la suite de la proposition de BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA de créer une société offshore afin d'éviter le paiement de droits de succession en cas de décès de l'un des époux C______ et D______.
B______ était administrée par F______ LIMITED et G______ LIMITED, sociétés du groupe BANQUE A______.
e.
B______, soit pour elle F______ LIMITED et G______ LIMITED, a ouvert le 28 février 2001 le compte no 1______ auprès de BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA à Genève. Selon les documents, rédigés en anglais, signés à cette occasion, B______ a confirmé que les ayants droit économiques du compte étaient les époux C______ et D______, a demandé que la correspondance soit conservée en banque restante, a confirmé avoir pris connaissance et accepté les conditions générales, et a donné décharge à la banque pour les instructions par téléphone et télécopie. Elle a en outre donné un mandat à la banque pour procéder à des placements fiduciaires.
Selon les conditions générales, les réclamations des clients relatives à l'exécution ou la non-exécution d'une instruction ou toute objection à quelconque avis, relevé ou situation de compte devaient être déposées, soit immédiatement après la réception de la communication correspondante, soit dans le délai de réponse accordé par la banque. A défaut de réclamation ou d'objection intervenue en temps utile, la banque était en droit de considérer qu'une telle communication était ratifiée par le client. Tout dommage résultant de la présentation tardive d'une réclamation ou d'une objection était à la charge du client.
Enfin, les conditions générales soumettaient les relations contractuelles au droit suisse et prévoyaient un for au lieu de situation de la succursale auprès de laquelle le compte était ouvert.
B______ a octroyé à chacun des époux C______ et D______ une procuration individuelle sur le compte.
B______ retirait l'intégralité du courrier bancaire une fois l'an.
f.
Le compte de
B______ se composait des portefeuilles no 7/1______/025, soumis à un mandat de gestion en faveur de la banque octroyé par B______, soit pour elle F______ LIMITED et G______ LIMITED, et no 7/1______/009, géré par C______. Les opérations relatives au premier portefeuille
ne sont pas litigieuses.
De juin 2001 à sa liquidation en date du 12 décembre 2002, le portefeuille no 7/1______/025 comportait près de 100% d'actions.
g.
E______, retraitée depuis 2007, a été entendue par le Tribunal. A teneur de ses déclarations :
Elle conseillait C______, qui ne donnait pas d'ordre spécifique d'investissement, mais s'en remettait à elle. Sa tâche consistait à définir les objectifs du client pour déterminer les risques qu'il acceptait de prendre. Lors de sa rencontre avec C______ en 1990, ce dernier n'avait pas de connaissance en matière d'investissement et dépendait des recommandations de la banque. Elle lui avait alors expliqué que son travail consistait à le former en matière de placement.
Elle rendait régulièrement visite à C______, en Espagne, deux ou trois fois par an lorsqu'elle travaillait à New-York et plus fréquemment lorsqu'elle a été mutée à Genève. Les premières rencontres étaient destinées à faire connaissance avec le client. Ce dernier ne parlait pas l'anglais. Elle avait procédé avec ce dernier à l'examen des comptes ainsi que des rendements. Elle présentait à C______ des propositions précises d'investissement, en choisissant trois ou quatre produits parmi ceux offerts par la banque, correspondant à ses objectifs et à son degré de connaissance. L'objectif de C______ n'était pas la conservation du patrimoine, mais il souhaitait un certain rendement. La diversification était également sa préoccupation.
Pour chaque produit, elle lui exposait le meilleur "scénario" possible et le pire. En fonction des explications détaillées qu'elle lui avait fournies, C______ comprenait le risque qu'il encourait pour chaque investissement. Elle lui avait indiqué que s'il perdait la totalité d'un investissement cela ne concernait que 2% de son portefeuille. En mars 2001, C______ avait été d'accord avec un risque de perte allant jusqu'à 25% du capital.
Elle lui avait également remis la documentation relative aux investissements proposés, lorsqu'elle existait. Si celle-ci était rédigée en anglais, elle en mettait les éléments importants en évidence et les lui traduisait. Grâce à cette documentation, C______ pouvait connaître l'évolution historique du titre; il était toutefois conscient que cela ne garantissait pas son évolution future. C______ avait une expérience de certains
Hedge Funds,
mais n'était pas un spécialiste des produits financiers sophistiqués; il en comprenait cependant les concepts généraux ainsi que les explications fournies.
C______ suivait ses recommandations, car il avait confiance en elle. Elle rédigeait les instructions en anglais pour que C______ les signe, en lui expliquant exactement leur contenu.
Elle remettait à C______ des relevés estimatifs et lui fournissait des résumés qui précisaient la nature des investissements qu'il était difficile de trouver sur les relevés. C______ comparait les montants figurant sur les relevés, mais ne les examinait pas plus avant.
Les investissements effectués correspondaient au profil de B______ établi le 5 mars 2001. Les profils des clients étaient établis chaque année et leur étaient adressés en banque restante. Ils présentaient un "piège" pour les clients, car la banque demandait à ses collaborateurs qu'ils adaptent le profil du client en fonction des nouveaux produits financiers proposés par la banque à ses clients.
h.
BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA a établi chaque année en langue espagnole, sur la base d'un questionnaire rempli par E______, puis par son successeur, le profil de B______ qu'elle lui adressait en banque restante.
Ainsi,
selon le profil du 5 mars 2001, la cliente avait comme objectif, par ordre décroissant de priorité, la croissance, le revenu, la conservation du patrimoine et la croissance agressive. Son horizon temporel se situait entre trois et cinq ans. B______ acceptait un haut niveau de volatilité.
Aux termes des profils des 11 février 2002 et 29 janvier 2003, l'objectif était la croissance au travers d'investissements "équilibrés-agressifs", avec un niveau de risque de moyen à élevé. L'horizon temporel se situait entre trois et cinq ans. La cliente était familiarisée avec les placements à revenus fixes et variables, les devises et les produits dérivés.
D'après les profils des 15 décembre 2003 et 31 janvier 2005, l'objectif était la croissance du capital avec un niveau de risque de moyen à élevé et B______ disposait d'une connaissance étendue en investissements alternatifs. Selon E______, elle n'était pas à l'origine du qualificatif "étendue", qui était excessif.
A teneur du profil du 26 septembre 2006, l'objectif était le revenu et la croissance. La tolérance au risque était modérée et l'horizon temporel de trois à cinq ans. La cliente attendait que la banque lui fournisse principalement des conseils en matière d'investissements.
i.
Les époux C______ et D______ ont acquis les parts du
Hedge Fund
LEGION FD RED SHS-D en 1998 pour un montant de 500'000 USD et les ont transférées à B______, qui les a vendues en novembre 2004 au prix de 708'524 USD.
Les époux C______ et D______ ont acquis les parts du
Hedge Fund
GLOBAL NATURE RES NV en 1997 pour un montant de 300'000 USD et les ont transférées à B______, à qui elles ont été remboursées à concurrence de 583'183 USD le 23 décembre 2002.
Les époux C______ et D______ ont acquis les parts du
Hedge Fund
GLOBAL HEALTH CARE OPP en 1996 pour un montant de 250'000 USD et les ont transférées à B______, qui les a vendues en trois fois réalisant un produit total de 1'288'231 USD au 31 octobre 2008.
Le 12 décembre 2002, B______ a donné l'ordre à la banque d'acquérir des parts du
Hedge Fund
GLOBAL NATURAL RESSOURCES III pour un montant de 300'000 USD. Ses parts lui ont été remboursées à l'échéance du titre le 30 juin 2008 pour un montant de 1'007'259 USD.
En 2011, le degré de risque de ces quatre instruments financiers était fixé par le groupe BANQUE A______ à respectivement 5 et 6, soit les risques les plus élevés.
j.
Selon
les relevés estimatifs, libellés en espagnol,
la répartition des instruments financiers
du portefeuille de B______ était la suivante :
au 31 décembre 2002 : 10,72% d'espèces, 40,21% de dépôts fiduciaires et de fonds de placements du marché monétaires, 48,96% de fonds de placements collectifs, y compris des
Hedge Funds;
au 31 mars 2003 : 0,08% d'espèces, 50,43% de dépôts fiduciaires et de fonds de placements du marché monétaires, 49,37% de fonds de placements collectifs, y compris des
Hedge Funds;
au 30 juin 2003 : 0,08% d'espèces, 48,35% de dépôts fiduciaires et de fonds de placements du marché monétaires, 51,56% de fonds de placements collectifs, y compris des
Hedge Funds;
au 30 septembre 2003 : 0,09% d'espèces, 20,85% de dépôts fiduciaires et de fonds de placements du marché monétaires, 79,06% de fonds de placements collectifs, y compris des
Hedge Funds;
au 31 décembre 2003 : 0,08% d'espèces, 20,13% de dépôts fiduciaires et de fonds de placements du marché monétaires, 79,79% de fonds de placements collectifs, y compris des
Hedge Funds;
au 31 mars 2004 : 0,02% d'espèces, 5,22% de dépôts fiduciaires et de fonds de placements du marché monétaires, 94,76% de fonds de placements collectifs, y compris des
Hedge Funds;
au 30 juin 2004 : 0,07% d'espèces, 5,29% de dépôts fiduciaires et de fonds de placements du marché monétaires, 94,64% de fonds de placements collectifs, y compris des
Hedge Funds;
au 30 septembre 2004 : 0,08% d'espèces, 5,17% de dépôts fiduciaires et de fonds de placements du marché monétaires, 94,76% de fonds de placements collectifs, y compris des
Hedge Funds;
au 31 décembre 2004 : 0,08% d'espèces, 16,17% de dépôts fiduciaires et de fonds de placements du marché monétaires, 83,75% de fonds de placements collectifs, y compris des
Hedge Funds;
au 31 janvier 2005 : 16,11% d'espèces et de placements à court terme, 26,41% d'instruments à revenu fixe, 3,71% d'instruments à revenu variable et 53,77% d'investissements alternatifs, y compris des
Hedge Funds
;
au 31 mars 2005 : 15,95% d'espèces et de placements à court terme, 26,10% d'instruments à revenu fixe, 3,75% d'instruments à revenu variable et 54,20% d'investissements alternatifs, y compris des
Hedge Funds
;
au 30 juin 2005 : 15,90% d'espèces et de placements à court terme, 27,29% d'instruments à revenu fixe, 3,88% d'instruments à revenu variable et 52,94% d'investissements alternatifs, y compris des
Hedge Funds
;
30 septembre 2005 : 39,75% d'espèces et de placements à court terme, 9,61% d'instruments à revenu fixe, 8,91% d'instruments à revenu variable et 41,55% d'investissements alternatifs, y compris y compris des
Hedge Funds
;
au 31 décembre 2005 : 6,78% d'espèces et de placements à court terme, 15,01% d'instruments à revenu fixe, 24,60% d'instruments à revenu variable et 53,60% d'investissements alternatifs, y compris des
Hedge Funds
;
au 30 juin 2006 : 19,15% d'espèces et de placements à court terme, 7,81% d'instruments à revenu fixe, 23,97% d'instruments à revenu variable et 49,07% d'investissements alternatifs, y compris des
Hedge Funds
;
au 31 décembre 2006 : 18,19% d'espèces et de placements à court terme, 8,03% d'instruments à revenu fixe, 26,70% d'instruments à revenu variable et 47,08% d'investissements alternatifs, y compris des
Hedge Funds
;
au 30 juin 2007 : 4,15% d'espèces et de placements à court terme, 7,59% d'instruments à revenu fixe, 35% d'instruments à revenu variable et 53,26% d'investissements alternatifs, y compris des
Hedge Funds
;
au 30 septembre 2007 : 43,91% d'espèces et de placements à court terme, 7,71% d'instruments à revenu variable et 43,64% d'investissements alternatifs, y compris des
Hedge Funds
;
au 31 décembre 2007 : 44,92% d'espèces et de placements à court terme, 6,48% d'instruments à revenu variable, 43,73% d'investissements alternatifs, y compris des
Hedge Funds
et 4,87% d'autres placements;
au 31 janvier 2008 : 32,99% d'espèces et de placements à court terme, 5,72% d'instruments à revenu variable, 44,73% d'investissements alternatifs, y compris y compris des
Hedge Funds
et 16, 81% d'autres placements;
au 30 juin 2008 : 39,65% d'espèces et de placements à court terme, 48% d'investissements alternatifs, y compris des
Hedge Funds
et 12,35% de marché des capitaux.
k.
Dans le courant de l'été 2005, E______ a été remplacée par H______, également hispanophone, comme interlocuteur de B______ au sein de BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA.
Entendu par le Tribunal, C______ a déclaré que H______ lui téléphonait ou lui rendait visite, moins fréquemment que E______. Il suivait les conseils d'investissement que lui donnait H______ lors des entretiens téléphoniques. A l'occasion de ses visites, H______ lui remettait des relevés de compte, mais ne faisait pas de "petite étude détaillée" comme E______. En général, H______ lui téléphonait pour lui annoncer qu'il lui envoyait des documents par télécopie et lui donnait des explications sur ceux-ci.
Selon C______, le contact avec H______ était moins bon qu'avec E______. C______ était mécontent de ce dernier durant la dernière année des relations avec la banque parce qu'il avait procédé à des investissements dont il n'avait pas été informé. Son insatisfaction n'entraînait toutefois pas la nécessité de demander le remplacement de H______.
l.
Selon un courrier dactylographié en anglais, non daté, adressé à la banque à l'attention de H______ et signé par C______, ce dernier a sollicité des détails sur l'offre relative aux titres PICTET WATER FUND et Corporate Special Opportunities Ltd. (CSO) (ci-après : CSO LTD) et a manifesté son intérêt pour un investissement dans ces titres.
Le 23 janvier 2007, C______, au nom de B______ a signé un acte de souscription de 30 parts du
Hedge Fund
CSO LTD pour le prix de 300'000 USD. Au 31 décembre 2006, le portefeuille de B______ s'élevait à 5'260'696 USD.
Selon l'acte de souscription précité, rédigé en anglais, le souscripteur avait une connaissance ainsi qu'une expérience suffisante dans les affaires financières et était capable de supporter le risque économique de l'investissement dans ce fond pendant une durée indéterminée. Le souscripteur avait eu l'opportunité de poser des questions et de recevoir des réponses relatives aux conditions de l'offre et l'activité du fonds. Le souscripteur était conscient et reconnaissait qu'il existait un risque substantiel de perte de la totalité de l'investissement, qu'il n'y avait aucune garantie de revenu et qu'il existait d'importantes restrictions à la négociabilité des parts, l'empêchant de liquider celles-ci en toutes circonstances, même en cas d'urgence. C______ a déclaré qu'il avait signé l'acte sans en avoir compris le contenu parce qu'il avait confiance.
Le mémorandum du 6 octobre 2006 destiné aux participants au fonds indique que la stratégie du fonds était d'investir principalement en période de tension et de bouleversement dans des obligations émises par des sociétés américaines, du Royaume-Uni et des pays de l'Union européenne. La politique d'investissement du fonds était l'exposition concentrée.
Au moment de la souscription par B______ de ces titres, la valeur du fonds n'avait cessé de croître depuis 2004.
Le 15 janvier 2008, les investisseurs du fonds ont été informé que leur droit de rachat de leurs parts était suspendu. Le 31 décembre 2008, le compte de B______ a été crédité d'un montant de 9'103 USD 40 correspondant au remboursement des parts à la valeur au 20 novembre 2008.
m.
Selon un courrier dactylographié en anglais, non daté, adressé à la banque à l'attention de H______ et signé par C______, ce dernier a sollicité des détails sur l'offre relative aux titres AUTO-CALL SHARE with Aibag Coupon (ci-après : AUTO-CALL SHARE) et a manifesté son intérêt pour un investissement dans ceux-ci.
AUTO-CALL SHARE était un produit structuré, émis par BANQUE A______ INTERNATIONAL PLC, dont les sous-jacents étaient les actions des sociétés BANCO POPULAR ESPAGNOL SA, TELEFONICA SA ET RWE AG. Selon le document de présentation
(Tip-sheet
) établi par A______, la maturité de ce produit était de 3 ans, de mai 2007 à mai 2010 et pouvait rapporter un coupon de 16 ou 8% par an; il présentait un risque à l’échéance si le cours d’une des actions sous-jacentes avait baissé de plus de 40%. La note Aa1 était attendue de la part de l'agence de
rating
MOODY'S.
Le 4 juillet 2007, C______, au nom de B______, a signé un acte de souscription, libellé en anglais, portant sur l'acquisition à concurrence de 200'000 EUR en valeur nominale de titres AUTO-CALL SHARE, avec échéance le 25 mai 2010. N'étant pas émis au pair, ces titres ont été acquis pour la somme de 193'820 EUR. Au 30 juin 2007, la valeur totale du portefeuille de B______ s'élevait à 5'616'767 USD.
Selon l'acte de souscription précité, dactylographié en petits caractères, le souscripteur était conscient qu'un investissement dans le marché des actions était risqué dans la mesure où elles pouvaient être volatiles et imprévisibles. Le souscripteur disposait de la connaissance et de l'expérience en matière financière pour évaluer les avantages et les risques d'investir dans des actions et était capable d'en supporter le risque économique. Le souscripteur reconnaissait que les actions étaient un investissement à moyen terme et que sa situation financière était telle qu'il n'avait pas besoin de liquidité concernant l'investissement.
Au 19 janvier 2009, les titres AUTO-CALL SHARE acquis par B______ valaient 99'260 EUR.
Le 16 juin 2009, B______, soit pour elle F______ LIMITED et G______ LIMITED, a ordonné le transfert de ces titres sur le compte de I______ INC, dont les ayant droits sont les époux C______ et D______.
Le 25 mai 2010, cet investissement a été remboursé à I______ INC à concurrence de 115'757 EUR 40.
n.
Le 14 janvier 2008, lors d'un entretien téléphonique avec H______, C______ a donné l'instruction d'acquérir des titres Daily Autocall Note limited to JPMorgan/Merril Lynch/Morgan Stanley & Goldman Sachs (ci-après : DAILY AUTOCALL NOTE) pour un montant de 700'000 USD. Au 31 décembre 2007, le portefeuille de B______ valait 5'625'836 USD.
Selon la documentation de présentation de ce produit, le titre avait comme sous-jacents les actions des banques américaines précitées. Le titre pouvait rapporter un coupon de 11% à condition que le cours de chaque action soit égal ou supérieur à 105% de leur cours initial. A l'échéance du titre en janvier 2009, le capital n'était garanti que si le cours des actions n'était pas inférieur à 55% de leur cours initial. La note Aa3 était attendue de la part de l'agence de
rating
MOODY'S.
Le 22 janvier 2008, B______, représentée par C______, a signé un document intitulé "
Structured Notes Agreement
", rédigé en anglais. Aux termes de ce document, il était indiqué que beaucoup de produits structurés ne protégeaient pas le capital et qu'un investissement dans un tel produit comportait le risque d'une perte totale du capital. Les produits structurés ne payaient pas d'intérêts, mais offraient un plus grand potentiel de rendement que des obligations de premier ordre, avec toutefois un plus grand risque concernant la liquidité, la volatilité et la perte du capital. Le signataire comprenait que chaque produit structuré présentait des risques exceptionnels et importants et s'engageait à examiner, au moment de l'acquisition d'un tel produit, que ce soit sur le marché primaire ou sur le marché secondaire, qu'il s'agisse d'un investissement approprié pour lui et qu'il puisse en supporter le risque économique, y compris l'éventuelle perte de l'investissement. En cas d'investissement à moyen ou long terme dans un produit structuré, le client reconnaissait que sa situation financière était telle qu'il n'avait pas besoin des liquidités relatives à l'investissement. Le client était une personne bien informée et disposait des connaissances en matière d'investissement.
Selon la confirmation interne de la banque du 22 janvier 2008 de l'ordre d'acquisition du titre DAILY AUTOCALL NOTE, le document de présentation précité avait été remis à l'investisseur.
Cet investissement a été remboursé à B______ le 5 février 2009 à concurrence de 63'209 USD 30.
o.
En 2008, B______ a également acquis des titres EUROPE ENTERPRISE III OFFSHORE LP et 5 YEARS "USD" CALLABLE FIXED TO FLOATING. Ces investissements ne sont plus litigieux en appel.
p.
Par courrier du 4 septembre 2009, B______ a mis en demeure BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA de lui rembourser les pertes subies notamment sur les titres AUTO-CALL SHARE et DAILY AUTOCALL NOTE. Elle n'a formulé aucune réclamation concernant le titre CSO LTD.
Par courrier du 15 octobre 2009, BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA a contesté les prétentions de B______.
Les parties ont persisté dans leur position respective dans leurs correspondances subséquentes.
q.
Par acte déposé le 24 septembre 2010, B______ a assigné BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA devant le Tribunal de première instance en paiement de 300'346 USD 96 avec intérêts à 5% dès le 1
er
janvier 2010 à titre de réparation du dommage en lien avec les titres CSO LTD, de 78'063 EUR 60 avec intérêts à 5% dès le 26 mai 2010 à titre de réparation du dommage en lien avec les titres AUTO-CALL SHARE, de 636'790 USD 70 avec intérêts à 5% dès le 6 février 2009 à titre de réparation du dommage en lien avec les titres Daily Autocall Note, de 69'085 USD 92 avec intérêts à 5% dès le 1
er
août 2010 à titre de réparation du dommage en lien avec les titres EUROPE ENTERPRISE III OFFSHORE LP et de 151'834 USD 80 avec intérêts à 5% dès le 7 avril 2010 à titre de réparation du dommage en lien avec les titres 5 YEARS "USD" CALLABLE FIXED TO FLOATING.
BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA a conclu au déboutement de B______ de toutes ses conclusions.
Après les enquêtes, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
r.
Dans le jugement querellé, le Tribunal a retenu que, nonobstant le transfert des titres AUTO-CALL SHARE, EUROPE ENTERPRISE III OFFSHORE LP et 5 YEARS "USD" CALLABLE FIXED TO FLOATING à I______ INC ordonné par B______, cette dernière n'avait pas cédé les créances en dommages-intérêts y relatives, de telle sorte qu'elle demeurait légitimée à agir contre la banque de ce chef. Ce transfert n'avait d'incidence que sur le calcul des éventuels dommages dans la mesure où leurs montants devaient être arrêtés au jour du transfert.
Les parties avaient été liées par un contrat de conseil en placements de 2004 à 2005. Durant cette période, E______ informait régulièrement C______ lors de ses visites en Espagne des investissements en cours et le conseillait sur l'opportunité de procéder à certains investissements. B______ n'avait démontré aucune indépendance dans la gestion de ses avoirs et se sentait liée par les avis émis par la banque. Il s'est ainsi développé entre les parties sur une longue période une relation de confiance particulière qui fondait une attente de B______ à recevoir des conseils spontanés de la part de la banque. Pour la période subséquente, le changement de gestionnaire n'emportait pas modification du contrat. En raison de la relation de confiance nouée auparavant, le client pouvait légitimement attendre à recevoir des conseils, indépendamment du changement d'interlocuteur. H______ n'a pas non plus mis fin au contrat de conseil en placements par actes concluants, puisqu'il envoyait par télécopie à C______ des documents en vue de signature et lui en expliquait le contenu, d'une part et lui rendait visite en Espagne, d'autre part. Il était par ailleurs douteux que C______ ait spontanément sollicité des conseils compte tenu de ses maigres connaissances en matière financière et de l'historique des relations entre les parties. Enfin, il était indiqué dans le profil du client établi en 2006 que celui-ci souhaitait que la banque lui fournisse principalement des conseils en placements.
Même si C______ avait acquis une certaine expérience en matière bancaire en raison des placements effectués durant de nombreuses années, il n'était pas en mesure de comprendre les informations fournies par la banque sans explications adaptées et simplifiées. Les profils de gestion, qui qualifiaient C______ de très expérimenté en matière de gestion, ne lui étaient pas opposables, puisque, selon E______, ils étaient adaptés en fonction des investissements que les conseillers en placement souhaitaient proposer aux clients. De plus, ils n'avaient pas été remis à C______ et il n'existait pas de clause banque restante qui permettait de considérer qu'il les avait fictivement reçus, sans les contester. Au demeurant, dès lors que ces profils ne correspondaient pas aux instructions du client, la banque ne pouvait se prévaloir de bonne foi d'une telle clause. En conclusion, les connaissances de C______ en matière financière étaient limitées et il avait donc besoin d'explications adaptées qui ne pouvaient être données qu'en espagnol.
Rien ne venait contredire les déclarations de C______ selon lesquelles il n'avait reçu aucune information sur les risques que comportait le titre CSO LTD. La banque avait donc failli à son obligation d'information. Il en allait de même s'agissant du titre AUTO-CALL SHARE.
Rien ne venait non plus contredire les déclarations de ce dernier selon lesquelles l'investissement dans les titres DAILY AUTOCALL NOTE lui avait été recommandé par H______ sans que des informations précises sur les risques et les caractéristiques du produit lui aient été fournies, d'une part, et il avait donné instruction de placer 700'000 USD à taux fixe, d'autre part. La note d'entretien téléphonique du 14 janvier 2008, non confirmée par son auteur, n'était pas de nature à infirmer ces déclarations. Il s'ensuivait que la banque avait violé les instructions du client.
Le dommage subi par B______ du fait de l'investissement dans les titres CSO LTD correspondait à la différence entre le prix d'acquisition en 309'450 USD et le remboursement en 9'104 USD 04. Le préjudice subi dans le cadre de l'investissement dans les titres DAILY AUTOCALL NOTE correspondait à la différence entre le prix d'acquisition en 700'000 USD et le remboursement en 63'209 USD 30.
Le dommage subi du fait de l'investissement dans les titres AUTO-CALL SHARE correspondait à la différence entre le prix d'achat en 193'820 EUR et la valeur des titres au moment de leur transfert à I______ INC, soit le 16 juin 2009, qui ne pouvait toutefois être déterminée par le dossier. La valeur de l'investissement au 19 janvier 2009 était de 99'260 EUR. Dans la mesure où il est de notoriété publique que la crise financière espagnole ne s'était pas encore achevée en juin 2009, la valeur de l'investissement à ce moment n'était pas supérieur à celle prévalant en janvier 2009. Sauf à statuer
ultra petita
, il y avait lieu de retenir un dommage correspondant à la différence entre le prix d'achat et le montant remboursé en 115'757 EUR 40.
Pour l'examen du lien de causalité entre la violation contractuelle et le dommage, il convenait de retenir les objectifs de placement de B______ en se fondant sur les notes internes de E______ selon lesquelles la société était disposée à risquer entre 15% et 25% de son capital et souhait répartir ses avoirs à raison de 40% en liquidités et obligations, de 50% en "
equity
" très diversifié et de 10% en d'autres produits. Il y avait également lieu de prendre en compte l'âge des ayant droits économiques de B______, soit 73 et 71 ans, le fait qu'au moment des premiers investissements litigieux C______ avait pris sa retraite depuis plus de sept ans et que B______ avait été constituée pour la transmission du patrimoine des époux C______ et D______ à leurs filles. Or, il n'était pas dans le cours ordinaire des choses de risquer une grande partie du patrimoine destiné à être transmis à ses héritiers lorsque la possibilité de reconstituer ce patrimoine par une activité professionnelle n'existait plus.
Le
Hedge Fund
CSO LTD se distinguait, aux dires de E______, sensiblement des
Hedge Funds
précédemment souscrits par B______, dès lors que ceux-ci présentaient des risques moindres, tant par leur faible volatilité que par la solidité de leurs sous-jacents. Les produits structurés AUTO-CALL SHARE et DAILY AUTOCALL NOTE ne correspondaient pas aux types d'investissements désirés par B______. Par conséquent, si elle avait été nantie des informations adéquates, B______ n'aurait pas investi dans les titres litigieux.
Dès lors que le dommage était calculé par la différence entre le prix d'acquisition et la valeur de remboursement pour chaque investissement litigieux dans leur monnaie respective, B______ était fondée à libeller ses conclusions en paiement en dollars américains et en euros.
Depuis que H______ était en charge du compte de B______, les relevés bancaires n'étaient plus transmis régulièrement à celle-ci, ce qu'admettait la banque, dès lors qu'elle se prévalait de la clause de banque restante. La banque ne pouvait en outre légitimement invoquer cette clause, puisque les investissement litigieux ne correspondaient ni au profil, ni aux attentes de B______. La Banque ne pouvait par conséquent faire valoir que cette dernière avait tardé à réagir et qu'elle était ainsi forclose.
EN DROIT
1.
Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce de la contestation d'une décision communiquée après le 1
er
janvier 2011, la voie de droit est régie par le CPC.
En revanche, dès lors que l'intimée a déposé sa demande en paiement avant le 1
er
janvier 2011, la procédure devant le Tribunal était soumise au droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010, soit la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 (ci-après : aLPC; art. 404 al. 1 CPC).
2.
Contre une décision finale rendue dans une cause présentant une valeur litigieuse supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC), la voie de l'appel, écrit et motivé, introduit dans un délai de 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC) est ouverte.
Observant la forme et le délai prescrits, l'appel est en l'espèce recevable.
3.
Il y a lieu d'examiner si les écritures des parties subséquentes à la réponse, déposées en temps utile, sont recevables.
3.1
L'art. 29 al. 2 Cst confère un véritable droit à la réplique, dans la mesure ou toute prise de position doit être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer, que cette prise de position contienne ou non des éléments nouveaux (ATF
138 I 154
consid. 2.3.3;
137 I 195
consid. 2.3.1, SJ 2011 I p. 345;
133 I 10
consid. 4.5, JdT 2008 I p. 368; arrêt du Tribunal fédéral
2D_77/2010
du 19 juillet 2011 consid. 2.2, SJ 2012 I p. 61).
Lorsque l'autorité judiciaire notifie le mémoire, pour information, sans inviter formellement la partie à se déterminer, celle-ci, si elle le juge utile, doit le faire sans tarder et sans en requérir préalablement l'autorisation. Dans le cas contraire, il y a lieu d'admettre qu'elle renonce à se déterminer (ATF
138 III 252
consid 2.2;
133 I 100
consid. 4.8, JdT 2008 I p. 368;
133 I 98
consid. 2.2, JdT 2007 I p. 379;
132 I 42
consid. 3.3.3, JdT 2008 I p. 110; arrêt du Tribunal fédéral
4A_137/2007
du 20 juillet 2007, in RSPC 2007 p. 362).
3.2
En l'espèce, par courrier du 17 septembre 2012, l'appelante s'est immédiatement déterminée sur la réponse de l'intimée reçue le jour même. Cette réplique est donc recevable.
La réplique de l'appelante a été notifiée à l'intimée le 20 septembre 2012 qui s'est déterminée à son sujet par courrier du 21 septembre 2012. Déposé sans délai, il est conforme au principe de l'égalité des armes de déclarer ce courrier également recevable.
En revanche, il n'en va pas de même du courrier du 24 septembre 2012 par lequel l'appelante prend position sur le courrier du 21 septembre 2012 de l'intimée. En effet, le droit à la réplique pourrait conduire à un "
Stellungnahmenpingpong
", la jurisprudence donnant le droit aux parties de se déterminer sur tout élément nouveau (FRATINI, La mise en œuvre du droit à la réplique dans les nouveaux codes de procédure suisses, in Jusletter du 14 novembre 2011, p. 4 ). Laisser la porte ouverte à ce processus contreviendrait manifestement au principe de la célérité. Par conséquent, il y a lieu d'écarter des débats ce courrier.
4.
L'instance d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, nos 2314 et 2416; RETORNAZ, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, 2010, p. 349 ss, no 121). En vertu de la présomption de l'art. 150 al. 1 CPC, il est admissible dans le cadre de la maxime des débats de considérer comme non contestés les faits retenus dans la décision attaquée s'ils ne sont pas critiqués par l'appelant (TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, p. 137; REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [éd.], 2010, no 38 ad art. 311 CPC).
5.
L'intimée n'ayant pas formé appel joint, seules sont litigieuses les opérations sur les titres suivants : CSO LTD, AUTO-CALL SHARE et DAILY AUTOCALL NOTE.
6.
L'appelante soutient
que les conclusions en paiement formulées par l'intimée en euros doivent être rejetées faute d'avoir été libellées en dollars américains qui constituait la monnaie de référence de la relation bancaire.
6.1
Vu le siège à l'étranger de l'intimée, il s'agit d'un litige de nature internationale (ATF
135 III 185
consid. 3.1;
134 III 475
consid. 4;
131 III 76
consid. 2.3) pour lequel les Tribunaux genevois sont compétents à raison du lieu (art. 17 aCL) et le droit suisse applicable aux relations contractuelles entre les parties (art. 116 al. 1 LDIP).
Selon l'art. 147 al. 3 LDIP, le droit de l'Etat dans lequel le paiement doit être effectué détermine dans quelle monnaie ce paiement doit être fait. Cette disposition vise en particulier l'application de l'art. 84 CO (ATF
125 III 443
consid. 5b). Est décisif, le lieu de paiement convenu par les parties ou déterminé par le droit applicable à la dette, et non le lieu de paiement effectif. Dans le trafic moderne des devises, le lieu de paiement est cependant fixé expressément ou tacitement (DASSER, in Basler Kommentar, 2007, no 14 ad art. 147 LDIP; VISCHER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2004, nos 15 et 16 ad art. 147 LDIP).
Par conséquent, l'art. 84 CO ne s'applique que si la dette est exécutable en Suisse (
ACJC/1210/2007
du 12 octobre 2007 consid. 2.1, publié les sites et ; ACJC du 30 janvier 1981 consid. 3c, in SJ 1982 p. 97; WEBER, in Berner Kommentar, 2005, no 323 ad art. 84 CO; SCHRANER, Zürcher Kommentar, 2000, no 192 ad art. 84 CO).
6.2
En tant que droit applicable à la dette, le droit suisse détermine le lieu de paiement.
A cet égard, l'art. 74 CO prescrit que le lieu où l'obligation doit être exécutée est déterminé par la volonté expresse ou présumée des parties (al. 1). A défaut de stipulations contraires, le paiement d'une somme d'argent s'opère dans le lieu où le créancier est domiciliée à l'époque du paiement (al. 2 ch. 1). Sont également des dettes d'argent, les prétentions en réparation du dommage (WEBER, op. cit., no 94 ad art. 84 CO).
Dans les relations avec les banques, il était d'usage par le passé de retirer l'argent en espèces au guichet de la banque. Bien que d'usage courant depuis longtemps, la monnaie scripturale ne constitue pas un moyen de paiement légal. En lieu et place d'un paiement en espèces, les parties peuvent toutefois convenir, expressément ou tacitement, du transfert du montant sans numéraire sur un compte bancaire. L'ouverture d'un tel compte constitue un indice important en faveur de l'accord du créancier pour un paiement sans numéraire (WEBER, op. cit., nos 83, 99, 101 et 103 ad art. 74 CO). D'ailleurs, en règle générale, le lieu d'exécution d'un paiement se trouve à l'endroit où la banque tient le compte du créancier (arrêt du Tribunal fédéral
4C.81/1996
du 7 novembre 1996 consid. 5b/bb, in SJ 1997 p. 245).
6.3
L'art. 84 CO régit la monnaie de paiement de toutes les dettes d'argent, quelles que soient les causes, contractuelles ou extracontractuelles (ATF
137 III 158
consid. 3.1, in SJ 2011 I p. 155). En vertu de cette disposition, la partie qui fait valoir une prétention qui doit être exprimée en monnaie étrangère a l'obligation de prendre des conclusions dans cette monnaie. Le créancier ne peut faire valoir cette créance qu'en cette monnaie et le juge ne peut admettre cette créance qu'en cette monnaie, puisque le créancier ne peut être condamné à une autre prestation que celle qu'il doit (arrêt du Tribunal fédéral
4A_206/2010
du 15 décembre 2010 consid. 4.1, in SJ 2011 I p. 155, non publié à l'ATF
137 III 158
).
La créance en dommages-intérêts doit être exprimée dans la même valeur que celle dans laquelle la diminution du patrimoine est intervenue (ATF
137 III 158
consid. 3.2, SJ 2011 I p. 155). Ainsi, si des dommages-intérêts réclamés à une banque en raison de la violation de ses obligations contractuelles visent à compenser la perte subie dans une opération boursière portant sur des titres libellés en dollars américains et dont la vente devait apporter un bénéfice dans cette monnaie, la créance en réparation du dommage est due en dollars américains (arrêt du Tribunal fédéral
4C.191/2004
du 7 septembre 2005 consid. 6, in SJ 2005 I p. 174).
6.4
En l'espèce, il n'est pas allégué que les conditions générales liant les parties déterminent le lieu d'exécution. Par conséquent, il n'appartient pas à la Cour de rechercher si tel est le cas (art. 55 al. 1 CPC). Toutefois, l'intimée ayant ouvert un compte dans les livres de l'appelante, les parties ont tacitement convenu que dans leurs rapports contractuels les sommes d'argent dues par l'appelante seraient payées par virement sans numéraire sur le compte de l'intimée. Aucune convention contraire sur ce point n'est alléguée pour le surplus. Il s'ensuit que le lieu de paiement est au siège de la succursale de l'appelante à Genève.
Par conséquent, le droit suisse en tant que droit du lieu de paiement, en particulier l'art. 84 CO, détermine la monnaie de paiement.
L'intimée réclame la réparation du dommage consécutif à la baisse du cours de titres libellés en euros et en dollars américains. Les dommages allégués se sont par conséquent réalisés dans les monnaies respectives de chaque titre. L'intimée était donc fondée à prendre des conclusions en paiement formulées en dollars américains pour la perte subie sur les titres CSO LTD et DAILY AUTOCALL NOTE, et en euros pour celle enregistrée sur le titre AUTO-CALL SHARE. Que la monnaie de référence du compte soit le dollar américain est sans portée, dès lors qu'il ne s'agit que d'un moyen pour l'estimation globale en une monnaie unique de l'ensemble des avoirs du client de manière à tenir également compte des variations de change sur les actifs libellés en différentes devises.
Le moyen de l'appelante tombe à faux sur ce point.
7.
L'appelante reproche au premier juge d'avoir retenu que les parties étaient liées par un contrat de conseil en placement au moment où les investissements litigieux ont été réalisés.
7.1
Un contrat de conseil en placement peut exister même en cas d'absence de document écrit (ATF
133 III 97
consid. 7.2, JdT 2008 I p. 84). C'est notamment le cas lorsque la banque recommande au client, même spontanément, certaines dispositions patrimoniales, en particulier des placements de capitaux (arrêts du Tribunal fédéral
4A_274/2011
du 3 novembre 2011 consid. 6.3, in SJ 2012 I p. 160 ,
4C.205/2006
consid. 3.4.1, in SJ 2007 I p. 313 et
4C.410/1997
du 23 juin 1998 consid. 3b, in SJ 1999 I p. 205), ou lorsque une relation de confiance particulière s'est développée entre la banque et son client du fait de la longue durée des relations en vertu de quoi le client peut s'attendre de bonne foi à être conseillé et averti même s'il n'a pas sollicité de conseils (ATF
133 III 97
consid. 7.1.2 et 7.2, JdT 2008 I p. 84;
131 III 377
consid. 4.1.1, SJ 2005 I p. 409; arrêts du Tribunal fédéral
4A_525/2011
du 3 février 2012 consid. 3.1,
4A_271/2011
du 16 août 2011 consid. 3 et
4C.410/1997
du 23 juin 1998 consid. 3b, in SJ 1999 I p. 205).
7.2
En l'espèce, l'intimée était titulaire d'un compte auprès de l'appelante depuis le 28 février 2001. L'interlocutrice de C______ au sein de l'appelante était E______ qui suivait déjà le compte de ce dernier avant l'ouverture de relation bancaire de l'intimée. C______ ne donnait pas d'ordres d'investissement spécifiques, mais s'en remettait à elle. A ce titre, elle proposait des investissements et lui en expliquait les avantages et les inconvénients, y compris les risques encourus. C______ suivait ses recommandations, car il avait confiance en elle. Ces constatations sont fondées sur les déclarations de E______, à la retraite au moment de son audition, que rien ne permet de remettre en cause.
Par conséquent, la Cour retient que l'appelante, par l'entremise de E______, proposait spontanément dès 1999 des produits d'investissement à C______ à titre personnel, puis en sa qualité de représentant de l'intimée à compter de l'ouverture du compte de cette dernière. Ses propositions étaient assorties d'informations détaillées. En d'autres termes, l'appelante a prodigué des conseils en placement à C______, puis dès février 2001 à l'intimée. Au moment du premier investissement litigieux, soit en janvier 2007, l'appelante procurait des conseils en placement à l'intimée depuis près de six ans. L'intimée suivait ces recommandations en raison de la relation de confiance qui s'était nouée au fil des années depuis que l'appelante conseillait C______ à titre personnel. Par conséquent, au moment du premier investissement litigieux, les parties étaient liées par un contrat de conseil en placement. C'est précisément en raison de l'existence de cette relation de confiance particulière que la nature juridique des relations contractuelles n'a pas été modifiée par le remplacement de E______ par H______. Que C______ ait été moins satisfait des prestations de ce dernier, selon ses dires non contestés par l'appelante sur ce point, n'y change rien, ce d'autant moins que le mécontentement de C______ est né durant la dernière année des relations entre les parties, après que les investissements litigieux avaient été opérés.
Par ailleurs, c'est la banque qui a proposé les titres CSO LTD et AUTO-CALL SHARE à l'intimée. Les courriers, sollicitant des informations sur ces instruments financiers, bien que signés par C______, ne sauraient, en effet, faire illusion, puisqu'il s'agissait à chaque fois de documents dactylographiés, non datés, à la formulation identique hormis la désignation du titre. Il sera retenu qu'il s'agissait donc de formules-types émises par la banque, envoyées au client pour signature lorsque des produits financiers sont proposés par la banque à ce dernier.
Cette conclusion est encore confirmée par le libellé anglais du texte des documents, alors que, contrairement à ce que soutient l'appelante, C______ ne maîtrisait pas cette langue. Rien ne permet en effet de mettre en doute la déclaration de E______ sur ce point, qui a été affectée au suivi du compte en raison de ses connaissances linguistiques notamment. Le fait que les documents d’ouverture du compte de l'intimée, le mandat de gestion sur le portefeuille no 7/1______/025 octroyé par l'intimée à la banque et l'ordre de transfert du 16 juin 2009 de l'intimée des titres AUTO-CALL SHARE aient été rédigés en anglais est sans portée, puisque ces documents ont été signés pour l'intimée par F______ LIMITED et G______ LIMITED, dont on ne peut douter qu'il s'agisse d'entités anglophones. Les instructions écrites d'investissement de C______ étaient également rédigées en anglais par E______. En revanche, il est avéré que les profils adressés à l'intimée en banque restante ainsi que les relevés estimatifs étaient rédigés en espagnol et que tant E______ que H______ étaient tous deux hispanophones.
En ce qui concerne le titre DAILY AUTOCALL NOTE, il est peu vraisemblable que C______ ait eu connaissance de son existence autrement que par l'intermédiaire de la banque et qu'il ait spontanément voulu procéder à un placement dans ce titre sans proposition préalable de celle-ci.
En conclusion, compte de tenu de la relation de confiance particulière préexistante entre les parties et du fait que les investissements litigieux ont été proposés par l'appelante, ces investissements ont été opérés sous l'empire d'un contrat de conseil en placement.
8.
L'appelante fait grief au Tribunal d'avoir retenu qu'elle avait violé les instructions de l'intimée en acquérant pour son compte les titres DAILY AUTOCALL NOTE pour une somme de 700'000 USD le 22 janvier 2008, sur la base d'un entretien téléphonique du 14 janvier 2008.
8.1
Si le client d'une banque souhaite donner des ordres par téléphone ou télécopie, il doit signer un document duquel il résulte qu'il accepte les risques découlant de l'usage de ces moyens de communications. A défaut d'un tel document, la banque ne peut accepter des ordres donnés de la sorte (LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2008, chap. IV, no 9).
8.2
Par ailleurs, il découle de la maxime des débats - applicable en l'espèce - que le juge est lié par les faits non contestés. Ceux-ci n'ont ainsi pas à être prouvés (art. 192 al. 2 aLPC; art. 150 al. 1 CPC
a contrario
; ATF
118 Ia 28
consid. 1b; arrêts du Tribunal fédéral
5A_198/2012
du 24 août 2012 consid. 6.2.2 et du 30 septembre 1991 consid. 3b, in RFJ 1992 p. 67; HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, no 767). Le jugement doit se fonder sur les faits pertinents qui n'ont pas été contestés (arrêt du Tribunal fédéral
4P.29/2003
du 25 juin 2004 consid. 2.2.4, in Pra 93 (2004) Nr. 45 p. 233; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1979, p. 160).
8.3
En l'espèce, il n'est pas contesté que l'intimée a signé une décharge pour les instructions par téléphone. L'intimée a allégué que l'acquisition des titres DAILY AUTOCALL NOTE n'avait pas fait l'objet d'une instruction écrite de sa part, mais qu'il existait une note de conversation téléphonique rédigée par H______ le 14 janvier 2008 consignant l'ordre d'acquérir ces titres pour une somme de 700'000 USD. Selon l'intimée, il ne pouvait en être déduit que l'appelante avait satisfait à son devoir d'information envers sa cliente (cf. demande, ch. 47). L'intimée a, de plus, soutenu que d'après les explications fournies par H______, C______ avait compris que ce titre ne présentait un risque que pour les intérêts de 11%, qui étaient beaucoup plus élevés que ceux d'un placement fiduciaire et qu'il s'agissait de "l'affaire du siècle" (cf. demande, ch. 49 et 105). Par conséquent, à suivre l'intimée, certaines informations ont été fournies à propos du titre DAILY AUTOCALL NOTE lors dudit entretien téléphonique, sans qu'elle n'allègue ne pas avoir donné l'ordre d'acquérir ces titres. Force est d'ailleurs de constater qu'elle ne se plaint que de la violation du devoir d'information et de conseil et non pas de la violation de ses instructions (cf. demande, ch. 107).
Par conséquent, dans la mesure où l'intimée n'a pas mis en cause l'existence d'un ordre d'achat de sa part et a uniquement fait valoir un manquement aux devoirs d'information et de conseil, le Tribunal ne pouvait retenir, sans contrevenir à la maxime des débats, que l'appelante avait violé les instructions de l'intimée. Il incombait au premier juge de retenir que l'acquisition de ce titre avait fait l'objet d'un ordre de l'intimée transmis par téléphone et que la banque était autorisée à l'exécuter en vertu de la décharge précitée. La question de savoir si les indications relatives au titre fournies par H______ étaient véridiques et si le conseil d'investir prodigué par ce dernier était exact compte tenu de l'objectif de placement allégué par l'appelante relève de l'appréciation d'une éventuelle violation du devoir d'information et de conseil.
Le grief de l'appelante est ainsi fondé.
9.
L'appelante conteste avoir violé ses obligations contractuelles envers l'intimée.
9.1
Dans le contrat de conseil en placement, la banque conseille son client à propos de la gestion de ses avoirs, mais ce dernier décide lui-même des opérations à effectuer (arrêts du Tribunal fédéral
4A_274/2011
du 3 novembre 2011 consid. 6.3, in SJ 2012 I p. 160 et
4A_168/2008
du 11 juin 2008 consid. 2.1, in SJ 2009 I p. 13). Le service que rend la banque comprend un aspect de renseignement et un aspect de conseil (arrêt du Tribunal fédéral
4A_274/2011
du 3 novembre 2011 consid. 6.3, in SJ 2012 I p. 160). Le conseiller en placements assume un devoir étendu d'informer son client sur tous les points propres à influencer la décision de son client (arrêt du Tribunal fédéral
4A_274/2011
du 3 novembre 2011 consid. 6.3, in SJ 2012 I p. 160), en particulier sur les chances et les risques liés aux placements envisagés (ATF
124 III 155
consid. 3a, in SJ 1998 p. 698; arrêt du Tribunal
4A_168/2008
du 11 juin 2008 consid. 2.1, in SJ 2009 I p. 13).
L'étendue du devoir d'information et de conseil dans le contrat de conseil en placement ne peut être déterminée de façon générale, mais dépend des circonstances concrètes du cas, notamment de la nature de l'opération de placement en question et de l'expérience et des connaissances du client (ATF
124 III 155
consid. 3a, SJ 1998 p. 689; arrêts du Tribunal fédéral
4A_525/2011
du 3 février 2012 consid. 3.2 et
4C.205/2006
du 21 février 2007 consid 3.2, in SJ 2007 I p. 313). Il est du devoir du conseiller de s'informer complètement sur l'état des connaissances du client et de sa disposition de prendre des risques (ATF
124 III 155
consid. 3a, SJ 1998 p. 689; arrêts du Tribunal fédéral
4A_140/2011
du 27 juin 2011 consid. 3.1,
4A_380/2010
du 16 novembre 2010 consid. 6.3 et
4C.68/2007
du 13 juin 2008 consid. consid. 7.1). Un devoir d'information marqué existe lorsque la banque recommande au client, même spontanément, le placement en capitaux (arrêt du Tribunal fédéral
4C.205/2006
du 21 février 2007 consid. 3.4.1, in SJ 2007 I p. 313
4C.20/2005
du 21 février 2006 consid. 4.2.2 et
4C.410/1997
du 23 juin 1998 consid. 3b, in SJ 1999 I p. 205).
Enfin, l'information doit être exacte, compréhensible et complète (arrêts du Tribunal fédéral
4A_274/2011
du 3 novembre 2011 consid. 6.3., in SJ 2012 I p. 16,
4A_525/2011
du 3 février 2012 consid. 3.2 et
4A_168/2008
du 11 juin 2008 consid. 2.4, in SJ 2009 I p. 13). Dans le cadre du conseil en placement, on ne peut remplir son devoir d'information simplement en fournissant des brochures au client (EMMENEGGER, Le devoir d'information du banquier, in La responsabilité pour l'information fournie à titre professionnel, 2009, p. 67 ss, p. 81). Que le client ait signé une déclaration écrite selon laquelle il l'a lue et comprise n'y change rien (THEVENOZ, Information, mise en garde : risques et responsabilité dans les opérations sur valeurs mobilières, in JDBF 2007, p. 19 ss, p. 41).
L'information du client par le mandataire n'est toutefois pas un but en soi, mais sert à compenser le déficit d'information du client (arrêt du Tribunal fédéral
4A_140/2011
du 27 juin 2011 consid. 3.1, approuvé par JENTSCH/VON DER CRONE, Informationspflichten der bei der Vermögensverwaltung : Kundenprofil und Risikoaufklärung, RSDA 2011, p. 639 ss).
9.2
Il incombe au client de prouver la mauvaise exécution du contrat par le conseiller en placement (arrêt du Tribunal fédéral
4A_168/2008
du 11 juin 2008 consid. 2.7, in SJ 2009 I p. 13). Lorsqu'il s'agit de prouver l’absence d’exécution d'une obligation, cela revient à prouver des faits négatifs. L'art. 8 CC s'applique en principe également lorsque la preuve porte sur des faits négatifs. Cette exigence est toutefois tempérée par les règles de la bonne foi, qui obligent le défendeur à coopérer de façon accrue à l'administration des preuves, notamment en apportant la contre-preuve. Dans le cadre de l'appréciation des preuves, le juge peut tirer les conséquences d'une violation du devoir de collaboration (ATF
137 II 313
consid. 3.5.2.;
133 V 205
consid. 5.5.;
119 II 305
consid. 1b), étant précisé que ce devoir de collaboration n'implique nullement un renversement du fardeau de la preuve (ATF
119 II 305
consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral
5A_719/2010
du 6 décembre 2010 consid. 5.2).
9.3
L'art. 11 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1) impose lui aussi un devoir d'information au négociant de titres, et son client peut faire valoir, le cas échéant et à l'appui d'une demande de dommages-intérêts élevée contre le négociant, que ce devoir a été méconnu. L'information doit porter sur les risques que comportent en général les opérations envisagées par le client; elle doit être formulée d'une manière communément intelligible et adaptée à un client présumé peu expérimenté et averti. L'information peut être fournie de manière standardisée avec la remise de notices ou brochures d'information. Pour le surplus, le négociant n'a en principe pas à vérifier si une opération déterminée est adaptée aux besoins et à la situation patrimoniale particulière du client (ATF
133 III 97
consid. 5, JdT 2008 I p. 84; arrêt du Tribunal fédéral
4A_271/2011
du 16 août 2011 consid. 4). Le négociant en valeur mobilière peut en principe partir de l'idée que chaque client connaît les risques liés à l'achat, la vente et la détention de titres, en particulier le risque de solvabilité et le risque de cours. Ce principe s'applique également aux produits structurés (arrêt du Tribunal fédéral
4A_525/2011
du 3 février 2011 consid. 3.3). L'art. 11 constitue un "standard minimal" en matière de devoir d'information qu'il incombe principalement de respecter lors des activités d'
Execution only
(EMMENEGGER, op. cit., p. 81).
9.4
Il y a lieu d'examiner, à l'aune des principes exposés ci-dessus, la politique de placement de l'intimée (9.4.1), puis pour chacun des placements litigieux (9.4.2; 9.4.3 et 9.4.4) si l'appelante a respecté ses devoirs.
9.4.1
En l'espèce, C______ a exploité une entreprise de commerce de meubles et d'appareils électroménagers avant de prendre sa retraite en 1990. La procédure ne permet toutefois pas d'établir son degré d'instruction. Au début de ses contacts avec E______, il n'avait aucune connaissance en matière d'investissement. En fonction des explications détaillées qu'elle lui fournissait, sur les avantages et les inconvénients du produit, C______ comprenait le risque qu'il encourait pour chaque investissement. Il avait également conscience que l'évolution historique d'un titre ne garantissait pas sa progression future. La documentation relative aux produits financiers, lorsqu'elle était disponible, lui était traduite en espagnol par E______ en ce qui concerne les points essentiels. C______ n'était pas un spécialiste des produits structurés, mais en comprenait les concepts généraux ainsi que les explications fournies. Contrairement à ce qui a été retenu dans les profils de l'intimée établis par l'appelante, C______, qui prenait les décisions d'investissements pour le compte de l'intimée, ne disposait pas d'une connaissance étendue en matière d'investissements alternatifs, puisque cette appréciation ne correspond pas à celle qui avait été retenue par E______ pour l'établissement du profil. En tout état de cause, le contenu des profils adressés en banque restante n'est pas opposable à l'intimée du fait que C______ ne s'y est pas opposé immédiatement, puisque son contenu s'écarte sciemment du réel profil de ce dernier (arrêts du Tribunal fédéral
4A_262/2008
du 23 septembre 2008 consid. 2.3. et
4C.378/2004
du 30 mai 2005 consid. 2.2, in SJ 2006 I p. 1).
Au vu de
qui précède, C______ disposait, au moment des investissements litigieux, d'une connaissance moyenne en matière de placements; il n'était toutefois pas en mesure de se déterminer par lui-même sur l'opportunité d'un investissement sans des explications appropriées, notamment en ce qui concerne les avantages et les risques de l'investissement. Dans la mesure où c'est l'appelante qui proposait des investissements, un devoir d'information et de conseil accru lui incombait.
La politique de placement souhaitée par C______ ne visait pas la conservation du patrimoine, mais la croissance du capital, acceptant des pertes jusqu'à 25% du capital. Cette politique de placement est confirmée par la répartition des instruments financiers du portefeuille de l'intimée - non mise en cause par cette dernière - durant la période pendant laquelle E______ a été sa conseillère. Au moment du départ de cette dernière, la part des investissements alternatifs, parmi lesquels des
Hedge Funds,
était de l'ordre de 50%. Cette part était toutefois montée jusqu'à environ 90% par le passé. Peu avant le premier investissement litigieux, cette proportion était également de l'ordre de 50% et n'a jamais baissé de façon notable par la suite, soit lors des investissements proposés par H______. Dans la mesure où les
Hedge Funds
sont des placements, en général, à haut risque visant à dégager des rendements supérieurs à la moyenne (Risques particuliers dans le négoce des titres, Association suisse des banquiers, 2008, no 159), la Cour retient que la politique de placement de l'intimée était, pour une part importante de ses avoirs, orientée vers la recherche de gains substantiels.
9.4.2
S'agissant de l'investissement dans le titre CSO LTD, qui est un
Hedge Fund
, l'intimée reproche à l'appelante de ne pas l'avoir mise en garde contre les risques qu'il comportait. Pour sa part, l'appelante se borne à alléguer que l'information sur ce titre a été remise à C______ sans précisions sur son contenu, notamment s'agissant des risques de l'investissement. La banque ne soutient même pas qu'elle aurait informé C______ que ce titre était de la catégorie des
Hedge Funds,
la seule dénomination de l'instrument financier n'étant au demeurant pas propre à renseigner un investisseur sur sa nature. A défaut de ces précisions, l'allégation de l'appelante selon laquelle ce
Hedge Fund
était du même type que ceux précédemment acquis par l'intimée est sans pertinence, puisque encore aurait-il fallu que C______ connaisse la nature et les caractéristiques du titre CSO LTD pour pouvoir procéder à une appréciation comparative. L'appelante a ainsi contrevenu à son devoir de collaboration dans l'instruction des faits de la cause. Par conséquent, dans le cadre de l'appréciation des preuves, la Cour retient que l'appelante n'a pas satisfait à son obligation accrue d'information et de conseil s'agissant de ce titre.
Le fait que C______ ait signé l'acte de souscription qui comportait des mises en garde relatives au risque de perte totale de l'investissement n'y change rien. En effet, dès lors que l'information fournie doit notamment être compréhensible, une mise en garde rédigée en anglais ne constituait pas une information adéquate pour C______. En raison du lien de confiance particulier qui existait entre les parties, il ne peut pas être reproché à ce dernier d'avoir signé un document qu'il ne comprenait pas.
9.4.3
En ce qui concerne l'investissement dans le titre AUTO-CALL SHARE, l'intimée allègue que l'appelante lui a uniquement indiqué que seuls les intérêts étaient soumis au risque de perte, à l'exclusion du capital. L'appelante se borne à contester que l'intimée n'aurait pas reçu les éclaircissements sur les risques inhérents à cet investissement, renvoyant aux mises en garde contenues dans l'acte de souscription.
Comme déjà exposé ci-dessus, dès lors que C______ ne parlait pas l'anglais, sa signature de l'acte de souscription rédigé en anglais ne satisfait pas à l'obligation de fournir des informations qui doivent être compréhensibles. De même, compte tenu du lien de confiance préexistant, il ne peut être reproché à C______ de n'avoir pas cherché à comprendre le contenu de l'acte de souscription. A cela s'ajoute que le titre litigieux est un produit structuré, catégorie d'instruments financiers pour laquelle C______ n'avait pas d'expérience, l'appelante ne soutenant au demeurant pas le contraire. Ainsi, s'agissant d'un investissement risqué, puisqu'il comportait le risque de la perte de la totalité du capital à l'échéance, proposé à un client inexpérimenté en la matière, l'appelante devait clairement informer C______ sur les risques de pertes (ATF
124 III 155
consid. 4a, SJ 1998 p. 689; arrêts du Tribunal fédéral
4C.459/2004
du 2 mai 2005 consid. 2.1 et
4C.45/2001
du 31 août 2001 consid. 4a, in SJ 2002 I p. 274). Il ne suffisait pas de recueillir simplement le consentement formel de C______ en lui faisant signer l'acte de souscription contenant des avertissements sur le risque de perte totale du capital (ATF
124 III 155
consid. 3d, SJ 1998 p. 689).
Le fait que C______ était ressortissant espagnol et résidait en Espagne ne signifie pas encore qu'il connaissait très bien les actions sous-jacentes des sociétés espagnoles, comme le soutient l'appelante, et qu'il pouvait identifier le risque de perte totale du capital.
Il s'ensuit que l'appelante a également contrevenu à son obligation contractuelle d'informer s'agissant du titre précité.
9.4.4
En ce qui concerne le placement dans les titres DAILY AUTOCALL NOTE, l'intimée a allégué avoir compris que le risque portait sur les intérêts de 11% que procurait cet investissement; l'intimée ne souhaitait pas risquer le capital investi, mais désirait conserver des liquidités afin de pouvoir faire face aux éventualités liées à l'âge et à la situation familiale de ses ayants droit. L'appelante, quant à elle, soutient que la documentation de présentation du produit avait été remise à C______, ce que ce dernier a contesté.
Point n'est besoin de déterminer si ce document a été remis à C______. En effet, pour les motifs déjà exposés ci-avant, ce document rédigé en anglais n'était pas propre à fournir une information compréhensible sur l'investissement proposé. Outre le fait que C______ avait signé le document intitulé "
Structured Notes Agreement
" après avoir donné l'ordre à la banque d'acquérir le titre litigieux, il s'agissait d'un produit structuré pour lequel C______ n'avait pas d'expérience et qui comportait un risque de perte du capital. Il incombait donc à l'appelante d'attirer clairement l'attention de C______ sur ce risque; la signature par ce dernier d'un document concernant les risques liés aux produits structurés en général - et non du titre incriminé - ne pouvait satisfaire à l'obligation contractuelle d'information de la banque envers l'intimée.
Par conséquent, la banque a violé son obligation contractuelle pour ce titre aussi.
10.
L'art. 97 CO présumant la faute, il appartient à la partie défenderesse d'alléguer et de prouver qu'elle n'a pas commis de faute. En l'espèce, l'appelante n'allègue aucun fait libératoire. Il s'ensuit que les violations contractuelles constatées sont fautives.
11.
L'appelante fait grief au premier juge de n'avoir pas tiré les conséquences de l'absence de protestation de l'intimée, se prévalant de la clause contenue dans les conditions générales aux termes de laquelle, faute de protestation immédiate à réception d'un relevé, les opérations qui y figurent sont réputées ratifiées.
11.1
Le Tribunal fédéral a admis la validité d'une disposition contractuelle selon laquelle, faute d'avoir été contestés dans le délai d'un mois les relevés de la banque étaient réputés acceptés. Pareille disposition a pour effet que le client qui ne formule pas d'objection dans le délai contre une opération que la banque a effectuée sans instruction perd le droit d'agir en dommages-intérêts (arrêts du Tribunal fédéral
4A_482/2009
du 31 août 2010 consid. 3.3.1;
4A_262/2008
du 23 septembre 2008 consid. 2.2;
4C.194/2005
du 28 septembre 2005 consid. 3.2.3 et 3.2.4, in Pra 2006 p. 834 et
4C.81/2002
du 1
er
juillet 2002 consid. 4.3). Une ratification tacite déployant ces effets juridiques suppose une connaissance exacte de son objet (GUTZWILLER, Die Genehmigung pflichtwidriger Anlageentscheide der Bank, in RSJ 2002 p. 117 ss, p. 119, 120 et 121). Cette fiction suppose que le client doit être objectivement en mesure de formuler une réclamation (arrêt du Tribunal fédéral
4C.81/2002
du 1
er
juillet 2002 consid. 4.3). Par ailleurs, la fiction d'acceptation ne produit pas d'effets, si elle conduit à un résultat inéquitable qui heurterait le sentiment de la justice. Tel est le cas lorsque la banque profite de la fiction de la réception du courrier pour agir sciemment au détriment du client (arrêts du Tribunal fédéral
4C.378/2004
du 30 mai 2005 consid. 2.2 et
4C.81/2002
du 1
er
juillet 2002 consid. 4.3)
11.2
En l'espèce, les investissements dans les titres litigieux n'ont pas été opérés sans instruction de l'intimée. Cette dernière les a ordonnés alors qu'elle n'avait pas été clairement renseignée sur les risques qu'ils comportaient. Abstraction faite de la question de savoir si la fiction résultant de la clause de banque restante est opposable à l'intimée, le libellé des titres litigieux sur les relevés estimatifs n'était pas propre à fournir à C______ des informations sur les risques encourus. Il s'ensuit que l'absence de protestation de l'intimée n'a pas entraîné la renonciation par cette dernière à ses prétentions en réparation du dommage.
12.
Il y a
lieu
de rechercher s'il existe une relation de causalité entre les violations des obligations contractuelle d'informer et les dommages.
12.1
Lorsque l'inexécution contractuelle consiste en une omission de renseigner, le client doit prouver que si son conseiller l'avait renseigné, il aurait, selon une forte vraisemblance, pris une décision qui lui aurait permis d'éviter le dommage. Il s'agit d'une causalité hypothétique fondée sur une forte vraisemblance tirée de l'expérience de la vie et du cours ordinaire des choses (ATF
124 III 155
consid. 3d, SJ 1998 p. 689; arrêts du Tribunal fédéral
4A_168/2008
du 11 juin 2008 consid. 2.7, in SJ 2009 I p. 13 et
4C.68/2007
du 13 juin 2008 consid. 8.1).
12.2
Il convient de déterminer, en l'espèce, pour chacun des investissements litigieux, si l'hypothèse précitée s'est réalisée.
12.2.1
L'intimée soutient qu'elle n'aurait pas investi dans les titres CSO LTD, si elle avait connu les risques qu'ils comportaient. Comme
Hedge Fund
, il s'agissait d'un placement à haut risque qui pouvait dégager des rendements supérieurs à la moyenne (cf. supra consid. 9.4.1). Or, l'intimée avait déjà investi en 2002 dans un instrument financier de cette nature et détenait dans son portefeuille des parts de trois
Hedge Funds
initialement acquis par les époux C______ et D______ en 1996, 1997 et 1998, sur les conseils de E______. Témoignent d'ailleurs de l'importante volatilité de ces titres et, partant, de leur caractère hautement risqué, les importantes plus-values en capital réalisées lors de leur vente, ainsi que leur classification, en 2011, dans les catégories les plus élevées en termes de risques. Il est admis aux débats que pour chaque investissement conseillé par E______, C______ connaissait les risques encourus. Par conséquent, au moment de l'investissement dans le
Hedge Fund
CSO LTD, C______ était informé du risque que comportait un investissement dans un instrument financier de cette nature. Il est vrai qu'à cet époque C______ était âgé de 71 ans, alors qu'au moment de l'investissement dans un
Hedge Fund
en 2002 il avait 66 ans. Toutefois, le souci de transférer son patrimoine à ses filles était déjà existant au moment de l'ouverture du compte de l'intimée auprès de l'appelante, ce qui ne l'a pas empêché d'investir dans un
Hedge Fund
en 2002 et de détenir dans le portefeuille de l'intimée des titres de cette nature. A cela s'ajoute que le portefeuille comprenait, peu avant l'investissement, outre une part d'environ 50% de fonds alternatifs, une proportion non négligeable d'instruments financiers à revenu variable. Par conséquent, la politique de placement de l'intimée au moment de l'investissement litigieux était toujours axée sur la recherche de gains substantiels, impliquant une prise de risque.
Par conséquent,
si l'intimée avait été informée que l'investissement litigieux portait sur un
Hedge Fund
comportant un risque de perte importante du capital, il n'est pas démontré, même au degré d'une forte vraisemblance, que l'intimée n'aurait pas procédé à l'investissement litigieux. Même si la stratégie de placement du fond était l'exposition concentrée, l'investissement litigieux représentait une part d'environ 6% du portefeuille de l'intimée, alors qu'elle avait clairement accepté un risque pouvant aller jusqu'à 25%. Contrairement à ce que soutient l'intimée, les premiers symptômes de la crise dite des
subprimes
sont apparus en juin 2007 et non pas plusieurs mois avant l'investissement litigieux, étant précisé qu'à ce moment les principales instances bancaires et financières internationales n'ont pas anticipé l'ampleur de la crise future (fait notoire : art. 151 CPC; cf. notamment Rapport de la FINMA du 14 décembre 2009 sur la crise des marchés financiers et surveillance des marchés financiers, p. 10; ). Dans la mesure où il n'y avait pas, au moment de l'investissement litigieux, en janvier 2007, de risque perceptible de crise financière, on ne peut retenir que la connaissance du risque de perte du capital aurait dissuadé l'intimée d'acquérir les titres litigieux.
Il s'ensuit que le lien de causalité entre la violation contractuelle et le dommage n'est pas établi. La responsabilité de l'appelante n'est ainsi pas engagée du chef de cet investissement.
12.2.2
L'intimée a acquis les titres AUTO-CALL SHARE le 4 juillet 2007 et il est acquis aux débats que l'appelante a violé ses obligations contractuelles en n'informant pas l'intimée sur les risques liés à cet investissement. A cette époque, le portefeuille de l'intimée était exposé au risque, puisqu'il comportait une part de 35% d'instruments à revenu variable et d'environ 50% d'investissements alternatifs. Ainsi, même si C______ n'était pas familiarisé avec les produits structurés, il demeurait ouvert à une politique de placement comprenant une prise de risque importante. Savoir s'il n'aurait néanmoins pas consenti au placement litigieux compte tenu des informations relatives au marché financier espagnol accessibles aux particuliers est une question qui peut rester indécise pour les motifs exposés ci-après (cf. infra consid. 13.3.2).
12.2.3
L'intimée a donné à l'appelante l'ordre d'acquérir les titres DAILY AUTOCALL NOTE le 14 janvier 2008, alors qu'au 31 décembre 2007, le portefeuille ne comprenait plus que 6,48% d'instruments à revenu variable, l'exposition du portefeuille de l'intimée aux risques des actions ayant ainsi été considérablement réduite. Or, les sous-jacents du titre litigieux étaient des actions et l'investissement à concurrence de 700'000 USD représentait 12,44% de la valeur du portefeuille au 31 décembre 2007. Par conséquent, il ne saurait être retenu, selon l'expérience générale de la vie et le but recherché par C______ s'agissant de sa fortune, que l'intimée accepte néanmoins de tripler l'exposition de son portefeuille aux actions, si elle avait su qu'elle encourait le risque d'une perte totale de son investissement. Il est par conséquent établi, au degré de la forte vraisemblance, que l'intimée n'aurait pas consenti à cet investissement si elle avait été dûment informée par l'appelante de ses risques. Il y a ainsi un lien de causalité entre la violation de ses obligations contractuelles par l'appelante et le préjudice subi par l'intimée.
13.
Il convient encore de déterminer le montant du dommage.
13.1
Le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF
137 III 158
consid. 3.2, SJ 2011 I p. 155;
133 III 462
consid. 4.4.2;
132 III 564
consid. 6.2;
131 III 360
consid. 6.1;
129 III 331
, JdT 2003 I p. 629). En matière de violation du devoir d'information, le client doit être replacé dans la situation qui serait la sienne s'il n'avait pas été procédé aux opérations litigieuses (ATF
124 III 155
consid d, SJ 1998 p. 689; arrêt du Tribunal fédéral
4C.251/2000
du 29 novembre 2000 consid. 2c; EMMENEGGER, op. cit., p. 83).
Le moment du calcul du dommage fixe le jour de référence auquel la différence entre les deux états du patrimoine doit être calculée (EMMENEGGER, op. cit., p. 84). En matière de responsabilité contractuelle, le créancier dispose, en règle générale, d'un choix alternatif d'estimer le dommage, soit au moment de la violation du contrat, soit lors du prononcé du jugement (ATF
130 III 391
consid. 3.1, JdT 2006 I 131;
122 III 53
consid. 4c;
109 II 474
consid. 3). Il existe des exceptions à cette règle notamment en matière de conseils en placements (EMMENEGGER, op. cit., p. 85).
En matière de conseil en placement, c'est le moment de la résiliation du contrat qui est déterminant, puisque l'obligation de conseil prend alors fin, voire le moment où le client aurait pu intervenir contre la violation du contrat (arrêts du Tribunal fédéral
4C.68/2007
du 13 juin 2006 consid. 11.2 et 4C. 296/2006 du 26 septembre 2007 consid. 5.2.2, cités in EMMENEGGER, op. cit., p. 86).
13.2
L'art. 42 al. 2 CO, applicable également à la responsabilité contractuelle par renvoi de l'art. 99 al. 3 CO, prévoit que lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Bien qu'elle tende à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé, cette disposition ne lui accorde cependant pas la faculté de formuler, sans indications plus précises, des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF
131 III 360
consid. 5.1). Le demandeur doit établir de manière suffisante les circonstances qui rendent la survenance du dommage vraisemblable et permettent de l'évaluer. La conclusion qu'un tel dommage est survenu doit s'imposer avec une certaine force (ATF
132 III 379
consid. 3.1, SJ 2006 I p. 472). L'exception de l'art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière restrictive (ATF
133 III 462
consid. 4.4.2).
13.3
13.3.1
En l'espèce, les titres DAILY AUTOCALL NOTE ont été acquis le 22 janvier 2008 pour une somme de 700'000 USD et remboursé le 5 février 2009 à l'intimée à hauteur de 63'209 USD 30. Le dommage qu'il incombe à l'appelante de réparer s'élève ainsi à 636'790 USD 70. L'intérêt compensatoire court en principe dès que le dommage est subi (arrêt du Tribunal fédéral
4C.191/2004
du 7 septembre 2004 consid. 7.2, in SJ 2005 I p. 174), soit en l'occurrence le 5 février 2009. Il s'ensuit que la condamnation prononcée par le Tribunal du chef de ce titre sera confirmée.
13.3.2
En ce qui concerne, les titres AUTO-CALL SHARE, l'appelante soutient que l'intimée n'est pas légitimée à réclamer la réparation du dommage au motif que les titres acquis par l'intimée ont été transférés à I______ INC et que leur remboursement est intervenu en mains de cette dernière. Le moyen de l'appelante tiré du défaut de légitimation active n'est pas fondé, dès lors que l'intimée réclame le paiement de dommages-intérêts pour violation de règles contractuelles, de telle sorte qu'elle est légitimée à agir contre son cocontractant, soit l'appelante. En revanche, dans la mesure où les titres précités ont été remboursés lorsque l'intimée n'en était plus propriétaire, il y a lieu de déterminer le moment du calcul du dommage.
L'intimée a calculé son dommage par la différence entre le montant initialement investi le 4 juillet 2007 et celui remboursé le 25 mai 2010 à l'échéance des titres. Or, à cette date, ceux-ci ne faisaient plus partie du patrimoine de l'intimée, puisqu'elle les avait transférés, le 16 juin 2009, à I______ INC. Par conséquent, la comparaison du patrimoine hypothétique de l'intimée et celui au moment du remboursement du titre n'est pas pertinente.
Cela étant, le devoir d'information de l'appelante à l'égard de l'intimée relatif aux titres précités a pris fin avec leur transfert à I______ INC, ce qui équivaut à la résiliation du contrat de conseil en placements pour ces titres. L'appelante n'était donc plus en mesure, le cas échéant, de fournir à l'intimée les informations qui n'avaient pas été communiquées à la souscription des titres et propres à guider celle-ci dans son choix de garder l'investissement litigieux ou d'en demander le rachat par l'appelante. Ainsi, seule la variation de la valeur des titres litigieux durant la période se terminant avec leur transfert à I______ INC peut être prise en considération pour le calcul du dommage. L'évolution de la valeur des titres après leur transfert n'entre pas en ligne de compte, puisque l'intimée avait perdu son pouvoir de disposer des titres.
Si au moment du transfert des titres leur valeur était inférieure au montant investi, l'intimé aura subi un dommage. En effet, selon un arrêt ancien, fondateur de la notion de dommage sous l'empire du CO, qui n'a jamais été infirmé, il y a dommage dès que le patrimoine lésé est inférieur à ce qu'il serait si le fait générateur de responsabilité ne s'était pas produit (ATF
68 II 137
consid. 3c, JdT 1938 I 621; CHAPPUIS, Le moment du dommage, 2007, n° 762, p. 353-354).
En l'espèce, la valeur des titres au moment du transfert n'est ni alléguée, ni établie.
Au 19 janvier 2009, leur valeur s'élevait à 99'260 EUR tandis qu'au moment de son remboursement, le 25 mai 2010, elle se montait à 115'757 EUR 40. Bien que la valeur des titres se soit appréciée entre ces deux dates, rien ne permet d'établir, même au degré de la vraisemblance, que la valeur des titres au 16 juin 2009, date de leur transfert à I______ INC, était inférieure au montant remboursé. Une appréciation sur ce point, fondée sur l'évolution de la crise financière espagnole, serait purement conjecturale compte tenu de ses péripéties et de la nature volatile du titre litigieux. Il en va de même d'une évaluation fondée sur le cours des actions sous-jacentes du titre litigieux, qui n'est pas, à l'instar du taux LIBOR (ATF
134 III 224
consid. 5.2), un fait notoire au demeurant.
Au vu de ce qui précède, l'intimée n'établit par les éléments nécessaires à l'estimation du dommage, même de façon approximative. Il s'ensuit que l'appel sera admis sur ce point, l'intimée sera déboutée de ses conclusions en réparation du dommage s'agissant de ce titre et le jugement réformé dans ce sens.
14. 14.1
Lorsque l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC).
A l'issue du litige, l'intimée n'obtient qu'une partie de ses conclusions en paiement. L'appelante sera ainsi condamnée aux deux tiers des dépens de première instance, dépens qui comprennent dans leur totalité une indemnité de procédure de 60'000 fr. à titre de participation aux honoraires de l'intimée (art. 176 al. 1 et 181 al. 3 aLPC). Les dépens seront compensés pour le surplus.
14.2
Compte tenu de l'enjeu de l'appel et de son issue, les frais judiciaires d'appel seront mis à la charge des parties pour une moitié chacune (art. 106 al. 2 CPC).
Les frais judiciaires d'appel sont arrêtés à 30'000 fr. (art. 105 al. 1 CPC; art. 17 RTFMC) et compensés avec l'avance de 40'000 fr. fournie par l'appelante (art. 111 al. 1 CPC) laquelle reste acquise à l'Etat de Genève à due concurrence. Le solde en 10'000 fr. sera restitué à l'appelante. L'intimée sera condamnée à payer à l'appelante la somme de 15'000 fr., correspondant à la moitié des frais (art. 111 al. 2 CPC).
14.3
Pour les mêmes motifs qu'indiqués ci-dessus, les dépens d'appel seront compensés (art. 107 al. 3 let. f CPC).
14.4
Compte tenu de ce qui précède, la libération de la sûreté déposée par l'intimée sera confirmée.
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA contre le jugement
JTPI/7035/2012
rendu le 16 mai 2012 par le Tribunal de première instance dans la cause C/21661/2010-2.
Au fond :
Annule le chiffre 1 lettre a et le chiffre 1 lettre b, ainsi que le chiffre 2 du dispositif du jugement précité et statuant à nouveau sur ces points :
Déboute B______ de ses conclusions tendant à la condamnation de BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA à lui payer les sommes de 300'346 USD 96 avec intérêts à 5% dès le 1
er
janvier 2010 et 78'062 EUR 60 avec intérêts à 5% dès le 26 mai 2010.
Condamne BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA aux deux tiers des dépens de première instance, dépens qui comprennent dans leur totalité une indemnité de 60'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de B______.
Compense les dépens de première instance pour le surplus.
Confirme le jugement pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais
:
Arrête les frais judiciaires d'appel à 30'000 fr. et les compense avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève à due concurrence.
Met ces frais à la charge des parties pour une moitié chacune.
Condamne B______ à payer à BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA la somme de 15'000 fr. à ce titre.
Ordonne aux Services financiers du Pouvoir judiciaire de restituer à BANQUE A______ (SWITZERLAND) SA le solde de l'avance de 10'000 fr.
Dit que les parties conservent à leur charge leurs dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Monsieur Grégory BOVEY et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
La greffière :
Barbara SPECKER
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.