ge_gerichte · A/4433/2019 · 2021-12-08 · fr


Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 08.12.2021 A/4433/2019

A/4433/2019
ATAS/1255/2021
du 08.12.2021
( AI
)
, ADMIS/RENVOI
En fait
En droit
rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4433/2019
ATAS/1255/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 décembre 2021
4
ème
Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée c/o Madame B______, à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l’étude de Maître Cyril MIZRAHI
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A.      a. Madame A______ (ci-après l’assurée ou la recourante) est née le ______ 1972, de nationalité nicaraguayenne, célibataire et mère d’une fille née le ______ 1992 et d’un fils né le ______ 2014. Elle a occupé divers emplois en Suisse, entre 2000 et 2013, comme garde de personnes âgées, lingère, femme de chambre et nettoyeuse et elle a travaillé en dernier lieu comme agente de nettoyage pour C______ SA depuis 2016.
b. L’assurée a été victime d’un accident le 12 janvier 2017. Elle a chuté d’une hauteur d’environ 2 m dans la rue, en raison d’une grille de protection manquante, et elle a ainsi subi une entorse de sa cheville droite, compliquée d’une fracture bi-malléolaire avec luxation entero-postérieure de l’articulation tibio-talienne de la cheville droite.
c. Elle a fait l’objet d’une ostéosynthèse bi-malléolaire de la cheville droite le 17 janvier 2017 aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après les HUG) avec vis de syndesmose et plastie du ligament deltoïde.
d. Le 2 juin 2017, elle a subi une ablation de vis de syndesmose.
e. Elle a déposé une demande de prestations d’assurance-invalidité datée du 28 juillet 2017 et enregistrée à l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après l’OAI ou l’intimé) le 18 août 2017.
f. Selon un rapport établi par le docteur D______, médecin interne FMH, du 4 octobre 2017, les suites post-opératoires immédiates de l’intervention chirurgicale du 17 janvier 2017 avaient été simples, mais l’assurée avait développé des douleurs de la cheville entraînant un arrêt de travail de 100% jusqu’au 2 juin 2017. À cette date, elle avait bénéficié d’une ablation de la vis de syndesmose aux HUG avec poursuite de l’arrêt de travail à 100%, toujours établi par les HUG, jusqu’au 2 juillet 2017, puis à 50% du 3 juillet au 3 août 2017. Durant le mois de juillet, la reprise du travail avait été impossible, en raison des douleurs de l’assurée au niveau de la cheville et du talon droit, qui étaient essentiellement déclenchées par la station debout et la mise en charge du membre. L’assurée décrivait également une tuméfaction locale en cas de station debout prolongée ou de charge importante. Elle avait été évaluée le 8 août 2017. Le status local était calme, sans signe inflammatoire, par contre, le testing de la cheville était limité dans toutes les amplitudes, avec des douleurs essentiellement au niveau antérieur de la cheville. Dans cette situation, le Dr D______ poursuivait l’arrêt de travail à 100% jusqu’au 13 août 2017, avec une reprise partielle à 50% prévue dès le 14 août 2017. Le médecin proposait la poursuite du traitement actuel, à savoir de la physiothérapie intensive (deux fois par semaine), des exercices à domicile par la patiente, la prise de Tramal 50 mg 4 fois par jour en réserve et l’application locale de glace en cas de tuméfaction.
g. Selon un avis de sortie du 5 avril 2018, l’assurée a été hospitalisée aux HUG du 4 au 5 avril 2018 pour : « S/P OS de cheville bi-malléolaire droite », avec un arrêt de travail jusqu’au 20 avril 2018.
h. Selon des certificats médicaux établi par les HUG, l’assurée a été totalement incapable de travailler du 4 au 27 avril 2018, puis à 50% du 16 juin au 16 juillet 2018.
i. Selon un rapport établi par le docteur E______, médecin chef de clinique du service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil moteur des HUG le 4 octobre 2018, l’assurée décrivait la persistance des douleurs au niveau de la cheville droite et présentait des difficultés à marcher. Elle travaillait comme femme de ménage et une reprise de son activité avait pu être faite à 50%, puis à 70% depuis le 11 septembre 2018. On notait une tolérance exigible à l’effort qui était de 70%, en raison des douleurs et une limitation fonctionnelle de la cheville droite.
j. Selon un rapport établi le 11 octobre 2018 par le Dr E______, l’assurée souffrait actuellement d’une fasciite plantaire favorisée par un raccourcissement des chaînes postérieures, une raideur sous-talienne et des adhérences cicatricielles post-chirurgicales à la cheville droite. Elle exerçait la profession de femme de ménage, qui nécessitait de multiples déplacements et des ports de charges. Le status post-fracture avec présence d’une raideur articulaire, des adhérences cicatricielles et des raccourcissements des chaînes musculaires postérieures associées à une fasciite plantaire réactionnelle limitait ses déplacements. Elle travaillait actuellement à 70% depuis le 11 septembre 2018. Sa capacité de travail serait de 100% dans le cadre d’un travail principalement sédentaire. L’aménagement de son travail actuel ou l’affectation à un poste différent au sein de l’entreprise était donc recommandé.
k. Le docteur F______, médecin chef de clinique du département de chirurgie de la main des HUG a établi le 3 avril 2019 un arrêt de travail à 50% pour l’assurée en tant que femme de chambre. Sa capacité de travail était de 100% dans un travail sédentaire, respectant les limitations fonctionnelles suivantes : pas de marche prolongée, pas de station debout prolongée, pas de port de charge lourde, pas de montée ou descente répétée d’escalier ou d’échelle.
l. Le 6 juin 2019, le Dr F______ a confirmé l’arrêt de travail à 50% du 1
er
juin au 30 juin 2019 en tant que femme de chambre.
m. L’assurée a été expertisée par le docteur G______, expert médical certifié SIM, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, à la demande de la Bâloise. Selon un rapport établi le 5 avril 2019, ce médecin avait examiné l’assurée le 22 mars 2019 pour définir les séquelles actuelles au niveau de la cheville droite en relation avec l’événement du 12 janvier 2017 avec une interprète. Le rapport d’expertise se fondait sur cet entretien, le status effectué le jour même, le dossier de la Bâloise et le dossier radiologique amené par l’assurée.
n. Selon un avis établi par le docteur H______, du service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après le SMR), le 16 octobre 2019, au vu de l’atteinte et des éléments au dossier, il fallait considérer que l’ancienne activité de l’assurée n’était définitivement plus possible depuis le 12 janvier 2017. Dans une activité strictement adaptée aux limitations fonctionnelles d’épargne de la cheville droite (activité essentiellement assise, pas de station debout et de marche prolongée, pas de marche en terrain instable ou irrégulier, pas d’échelle ou d’escabeau, pas de montée et descente d’escaliers répétées), la capacité de travail était pleine, depuis au moins le 14 août 2017 (date de la reprise à 50% dans l’ancienne activité).
o. Par projet de décision du 24 octobre 2019, l’OAI a rejeté la demande de prestations de l’assurée. Son statut était celui d’une personne se consacrant à 28% à son activité et pour les 72% à l’accomplissement de ses travaux habituels dans le ménage. À l’issue de l’instruction médicale, l’OAI lui reconnaissait une incapacité durable de 100% dans son activité habituelle, dès le 12 janvier 2017, début du délai d’attente d’un an, et considérait que dans une activité adaptée à son état de santé, sa capacité de travail était de 100% dès le 14 août 2017. L’invalidité dans la sphère des travaux habituels était évaluée en fonction des difficultés rencontrées par la personne assurée à accomplir ses travaux habituels. Les informations recueillies permettaient de constater que son atteinte à la santé lui permettait de maintenir une qualité de vie correcte et qu’elle n’avait pas d’influence sur l’accomplissement de ses travaux ménagers. Il ressortait de la comparaison des gains effectuée par ses services, compte tenu de la capacité de travail résiduelle, que son invalidité dans la sphère professionnelle se calculait de la manière suivante : revenu sans invalidité CHF 13'805.- et revenu avec invalidité CHF 13'246.-, soit une perte de gain de 0%. Jusqu’au 31 décembre 2017, son degré d’invalidité était de 0% en tenant compte d’une pondération entre la part active et la part des travaux habituels. Dès le 1
er
janvier 2018, selon le nouveau mode de calcul de la méthode mixte, son taux d’invalidité était toujours de 0%. Des mesures professionnelles n’étaient pas indiquées dans sa situation. Au vu du large éventail d’activités non qualifiées que recouvraient les secteurs de la production et des services, il s’avérait qu’un nombre significatif de ces activités était adapté à ses limitations fonctionnelles et que l’intervention de l’OAI ne se justifiait pas. L’assurée ne remplissait pas la condition d’une perte de gain de 20% nécessaire pour obtenir un reclassement professionnel. En présence d’autres freins à la recherche d’un emploi (assèchement du marché, âge, langue), l’OAI n’avait pas à fournir à l’assurée un appui spécifique d’aide au placement. Au regard de son statut mixte et du temps dévolu au travail, des mesures professionnelles ne seraient pas de nature à réduire le dommage de manière conséquente et notable.
p. L’assurée a informé l’OAI par téléphone qu’elle n’était pas d’accord avec l’appréciation médicale, considérant ne pas être totalement capable de travailler dans une activité adaptée. Un délai lui avait été octroyé pour faire parvenir à l’OAI des éléments nouveaux au 3 décembre 2019. Passé ce délai, la décision serait confirmée.
q. Le 26 novembre 2019, l’OAI a confirmé son projet de décision, en l’absence de contestation de la part de l’assurée dans le délai fixé par celui-ci.
B.       a. Le 27 novembre 2019, l’assurée a formé recours contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice.
b. Le 9 janvier 2020, l’intimé a conclu au rejet du recours.
c. Par réplique du 30 janvier 2020, l’assurée a confirmé son recours jusqu’à ce que le docteur lui confirme si elle aurait une prochaine opération de sa cheville. Son pied n’était toujours pas à 100% depuis l’opération. Elle faisait encore de la physiothérapie à ce jour.
d. La recourante a été entendue par la chambre de céans le 26 août 2020.
e. Le 21 octobre 2020, la recourante a fait valoir qu’elle continuait à exercer son activité habituelle au péril de sa santé, notamment en raison de la position debout, alors que son incapacité de travail totale dans cette activité n’était pas contestée, faute de pouvoir trouver une activité adaptée où elle pourrait travailler en position assise. Une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée n’était dès lors pas établie, de sorte qu’une rente devait lui être allouée. Subsidiairement, elle contestait le calcul du revenu avec invalidité et demandait des mesures professionnelles.
f. Le 11 mars 2021, la chambre de céans a ordonné l’apport du dossier LAA de la recourante.
EN DROIT
1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.        À teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément.
Le 1
er
janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Toutefois, dans la mesure où le recours était, au 1
er
janvier 2021, pendant devant la chambre de céans, il reste soumis à l'ancien droit (cf. art. 82
a
LPGA ; RO 2020 5137 ; FF 2018 1597 ; erratum de la CdR de l’Ass. féd. du 19 mai 2021, publié le 18 juin 2021 in RO 2021 358).
3.        Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable.
4.        Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente d’invalidité et à des mesures d’ordre professionnel.
5.        5.1. Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1
er
janvier 2008).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF
110 V 273
consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
5.2. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA; ATF
130 V 343
consid. 3.4). La détermination du taux d'invalidité ne saurait reposer sur la simple évaluation médico-théorique de la capacité de travail de l'assuré car cela revient à déduire de manière abstraite le degré d'invalidité de l'incapacité de travail, sans tenir compte de l'incidence économique de l'atteinte à la santé (ATF
114 V 281
consid. 1c et 310 consid. 3c; RAMA 1996 n° U 237 p. 36 consid. 3b).
5.3. La jurisprudence a retenu dans des causes relevant de l'assurance-invalidité que tant que l'état de santé de l’assuré n'est pas stabilisé, l'examen porte sur la capacité de travail dans l'activité habituelle, et qu’il doit porter sur la capacité de travail exigible dans une activité adaptée depuis sa stabilisation (arrêt du Tribunal fédéral
9C_881/2010
du 23 août 2011 consid. 3.2;
ATAS/56/2016
du 27 janvier 2016 consid. 10; cf. également
ATAS/784/2016
du 29 septembre 2016 consid. 11).
Dans l’arrêt
9C_881/2019
précité, le Tribunal fédéral a considéré que dans la mesure où il était établi par un rapport médical qu'au niveau du genou gauche et de l'épaule gauche de l’assuré, la situation ne s'était pas modifiée d'une manière essentielle depuis une année, il était raisonnable d'admettre que la situation était stabilisée. Il en allait de même en ce qui concerne la cheville gauche, sept mois après une fracture non déplacée de la malléole interne.
Selon l’
ATAS/56/2016
précité, si un état stationnaire peut être considéré comme étant stabilisé, il n’en va pas de même lorsque des mesures médicales sont préconisées (arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 490/05 du 22 novembre 2006 consid. 2.1).
Dans un arrêt
9C_839/2017
du 24 avril 2018, le Tribunal fédéral a jugé que le fait que le recourant avait subi une intervention chirurgicale au poignet droit postérieurement au prononcé administratif et que cette intervention était apparemment liée à des séquelles de l'accident en cause ne suffisait pas pour rendre vraisemblable qu'elle aurait été de nature à influencer l'appréciation des atteintes à la santé du recourant au moment du prononcé de la décision litigieuse. En instance cantonale, le recourant n'avait produit aucun rapport relatif à cette opération et qui aurait établi que son état de santé n'était pas stabilisé au moment de la décision. De plus un médecin avait déjà pris en compte la nécessité d'une telle intervention qui avait selon lui pour seul objectif de diminuer les douleurs résiduelles ressenties par le recourant à son poignet droit mais pas d'en améliorer la fonction.
6.        6.1. Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir (ATF
122 V 157
consid. 1b). Pour apprécier le droit aux prestations d’assurances sociales, il y a lieu de se baser sur des éléments médicaux fiables (ATF
134 V 231
consid 5.1). La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. Dans le cas des maladies psychiques, les indicateurs sont importants pour évaluer la capacité de travail, qui - en tenant compte des facteurs incapacitants externes d’une part et du potentiel de compensation (ressources) d’autre part -, permettent d’estimer la capacité de travail réellement réalisable (cf. arrêt du Tribunal fédéral
8C_286/2020
du 6 août 2020 consid. 4 et la référence).
6.2. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF
134 V 231
consid. 5.1; ATF
133 V 450
consid. 11.1.3; ATF
125 V 351
consid. 3). Il faut en outre que le médecin dispose de la formation spécialisée nécessaire et de compétences professionnelles dans le domaine d’investigation (arrêt du Tribunal fédéral
9C_555/2017
du 22 novembre 2017 consid. 3.1 et les références).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux.
Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF
125 V 351
consid. 3b/bb).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF
125 V 351
consid. 3b/cc). S'il est vrai que la relation particulière de confiance unissant un patient et son médecin traitant peut influencer l'objectivité ou l'impartialité de celui-ci (cf. ATF
125 V 351
consid. 3a 52; ATF
122 V 157
consid. 1c et les références), ces relations ne justifient cependant pas en elles-mêmes l'éviction de tous les avis émanant des médecins traitants. Encore faut-il démontrer l'existence d'éléments pouvant jeter un doute sur la valeur probante du rapport du médecin concerné et, par conséquent, la violation du principe mentionné (arrêt du Tribunal fédéral
9C_973/2011
du 4 mai 2012 consid. 3.2.1).
On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF
125 V 351
consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral
9C_369/2008
du 5 mars 2009 consid. 2.2).
7.        Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
130 III 321
consid. 3.2 et 3.3; ATF
126 V 353
consid. 5b; ATF
125 V 193
consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 319
consid. 5a).
8.        8.1. Dans la décision querellée, l’intimé a retenu une incapacité durable de travailler de la recourante de 100% dans son activité habituelle dès le 12 janvier 2017, début du délai d’attente d’un an, et une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles dès le 14 août 2017.
La recourante a fait valoir que son état de santé ne lui permettait pas d’exercer un emploi à 100% en raison de ses douleurs aiguës.
L’intimé a estimé que la recourante n’avait apporté aucun rapport médical remettant en cause les conclusions de l’expert et du SMR, rappelant le principe de l’obligation de réduire le dommage qui commandait aux assurés de mettre leur capacité de gain résiduelle à profit en accomplissant une activité lucrative compatible avec leur état de santé.
8.2. La décision a été prise sur la base de l’expertise du Dr G______ du 5 avril 2019, laquelle remplit les réquisits pour se voir reconnaître une pleine valeur probante. Selon l’expert, si plus aucune intervention chirurgicale n’avait lieu, on pouvait considérer que la situation actuelle était quasiment stabilisée et qu’il fallait confectionner des chaussures adaptées pour permettre à l’assurée de s’adapter le mieux possible à son handicap résiduel.
S’agissant des limitations fonctionnelles, l’expert a indiqué que si l’assurée pouvait avoir une activité respectant ses limitations, sa capacité de travail était entière sans baisse de rendement.
À la question de savoir si en cas de capacité de travail résiduelle, l’assurée avait besoin de manière durable d’un traitement ou de soins pour conserver sa capacité de travail résiduelle, l’expert a répondu que cette question était sans objet pour le moment, puisqu’il fallait attendre la décision d’une éventuelle intervention de nettoyage de la cheville droite de l’assurée et surtout que l’assurance-invalidité la prenne en charge pour un reclassement professionnel.
Le 26 juin 2019, la Bâloise a interpellé le docteur I______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, pour savoir si une nouvelle intervention chirurgicale pourrait amener une amélioration à l’état de l’assurée, précisant que sans nouvelle intervention chirurgicale à court terme, elle partirait du principe que la situation médicale était stabilisée.
Dans son rapport du 27 juin 2019, le Dr I______ n’a pas parlé d’une nouvelle intervention chirurgicale à court terme, mais a prescrit un traitement de physiothérapie maximaliste et des semelles orthopédiques sur mesure afin de corriger les défauts statiques que l’assurée présentait.
Le 10 juillet 2019, le docteur J______, du service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil moteur des HUG, a indiqué que du point de vue strictement orthopédique, la capacité de travail de l’assurée dans son activité habituelle d’agente d’entretien était de 100% dès le 30 juin 2019. Sa capacité était la même dans une activité strictement adaptée à ses limitations fonctionnelles. Ce rapport ne remet pas sérieusement en cause les conclusions de l’expert sur la capacité de travail dans l’activité habituelle, car il ne répond pas aux réquisits permettant de lui reconnaître une pleine valeur probante.
Il résulte des deux rapports précités qu’aucune nouvelle intervention chirurgicale n’était en mesure d’améliorer l’état de santé de la recourante. En conséquence, il y a lieu de retenir que l’état de santé de la recourante était stabilisé dès le 30 juin 2019. Ce n’est donc qu’à partir de cette date, que l’intimé pouvait prendre en compte une capacité résiduelle de travail dans une activité adaptée de 100%.
Le fait que la recourante ait repris son activité habituelle dès le 14 août 2017 ne permet pas d’en juger autrement, celle-ci ayant déclaré que suite à sa deuxième opération du 2 juin 2017, elle se déplaçait avec des béquilles, même après avoir recommencé à travailler. Elle posait la béquille de côté, mais ce n’était pas facile, elle avait la cheville qui gonflait et elle ne s’était pas sentie mieux s’agissant de sa cheville après l’opération du 5 avril 2018. Le rapport établi par le Dr D______ du 4 octobre 2017, dans lequel celui-ci indiquait qu’une reprise était prévue dès le 14 août 2017, ne suffit pas non plus à remettre en cause la conclusion du Dr G______, le Dr D______ ayant manifestement pris acte du fait que la recourante avait recommencé à travailler dans son activité habituelle, sans procéder à une analyse complète de son état de santé ni de sa capacité réelle de travailler.
Les rapports établis le 11 octobre 2018 par le Dr E______ et le 3 avril 2019 par le Dr F______ confirment que la capacité de travail de l’assurée était de 100% dans le cadre d’un travail principalement sédentaire, mais ne remettent pas en cause le fait que l’état de santé de la recourante ne doit être considéré comme stabilisé qu’à partir du 1
er
juillet 2019.
9.        9.1. La recourante n’a pas contesté le statut retenu par l’intimé, qui a retenu un statut mixte, avec une part de 28% consacrée à une activité lucrative et une part de 72% consacrée à l’accomplissement de ses travaux habituels dans le ménage. Il convient toutefois d’examiner cette question, qui entre dans l’objet du litige, puisqu’elle est déterminante pour fixer le taux d’invalidité et par conséquent le droit de la recourante à une rente d’invalidité.
9.2. Tant lors de l'examen initial du droit à la rente qu'à l'occasion d'une révision de celle-ci (art. 17 LPGA), il faut examiner sous l'angle des art. 4 et 5 LAI quelle méthode d'évaluation de l'invalidité il convient d'appliquer (art. 28a LAI, en corrélation avec les art. 27 ss RAI). Le choix de l'une des trois méthodes entrant en considération (méthode générale de comparaison des revenus, méthode mixte, méthode spécifique) dépendra du statut du bénéficiaire potentiel de la rente : assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel, assuré non actif. On décidera que l'assuré appartient à l'une ou l'autre de ces trois catégories en fonction de ce qu'il aurait fait dans les mêmes circonstances si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. Lorsque l'assuré accomplit ses travaux habituels, il convient d'examiner, à la lumière de sa situation personnelle, familiale, sociale et professionnelle, si, étant valide il aurait consacré l'essentiel de son activité à son ménage ou s'il aurait exercé une activité lucrative. Pour déterminer le champ d'activité probable de l'assuré, il faut notamment prendre en considération la situation financière du ménage, l'éducation des enfants, l'âge de l'assuré, ses qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et talents personnels (ATF
137 V 334
consid. 3.2; ATF
117 V 194
consid. 3b; Pratique VSI 1997 p. 301 ss consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_722/2016
du 17 février 2017 consid. 2.2). Cette évaluation tiendra également compte de la volonté hypothétique de l'assurée, qui comme fait interne ne peut être l'objet d'une administration directe de la preuve et doit être déduite d'indices extérieurs (arrêt du Tribunal fédéral
9C_55/2015
du 11 mai 2015 consid. 2.3 et l'arrêt cité) établis au degré de la vraisemblance prépondérante tel que requis en droit des assurances sociales (ATF
126 V 353
consid. 5b).
Selon la pratique, la question du statut doit être tranchée sur la base de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, encore que, pour admettre l'éventualité de la reprise d'une activité lucrative partielle ou complète, il faut que la force probatoire reconnue habituellement en droit des assurances sociales atteigne le degré de vraisemblance prépondérante (ATF
141 V 15
consid. 3.1; ATF
137 V 334
consid. 3.2; ATF
125 V 146
consid. 2c ainsi que les références).
9.3. Selon une note sur le statut établie le 15 novembre 2018, OAI a retenu que la recourante était âgée de 46 ans et mère de deux enfants. Elle travaillait en qualité de nettoyeuse depuis de nombreuses années. À la lecture de son compte individuel, il était constaté qu’en 2012 et 2013, elle travaillait pour Chèque Service à 60%, ce qu’elle avait confirmé par écrit. Elle disait avoir diminué son taux de travail en raison de la naissance de son fils cadet en 2014. Au moment de l’incapacité de travail, à savoir en janvier 2017, elle travaillait à raison de 11,30 heures par semaine, ce qui correspondait à un taux d’activité total de 28% (trois employeurs). Afin d’éclaircir son statut, il avait été pris contact avec l’assurée. Elle avait dit ne plus être en incapacité de travail. Elle était aidée par l’Hospice général et avait confirmé qu’au moment de l’incapacité de travail, c’était par choix personnel qu’elle travaillait à taux partiel. Depuis mai 2018, elle souhaitait augmenter ses heures de travail car son fils cadet irait à l’école. Au vu de ce qui précédait, le statut de l’assurée était mixte (28%).
L’intimé n’a ainsi pas retenu la volonté exprimée par la recourante d’augmenter ses heures de travail dès mai 2018, car son fils irait alors à l’école, étant précisé que son fils a eu 4 ans en 2018. Le fait qu’elle élevait seule son fils et qu’elle a déclaré lors de son audition par la chambre de céans ne plus vouloir être aidée financièrement par l’Hospice général confirme que sans atteinte à la santé, elle aurait sans doute travaillé à plus de 28% lors de la décision querellée, le 26 novembre 2019, de même le fait qu’elle a recommencé à travailler après sa deuxième opération, alors qu’elle se déplaçait encore avec des béquilles. En effet, selon le rapport de consultation établi par les HUG le 22 juin 2018, elle travaillait à 50% comme femme de ménage, alors qu’elle présentait toujours des douleurs persistantes au niveau du bord latéral de son pied et du tendon d’Achille. Le Dr E______ a outre indiqué, le 4 octobre 2018, que l’assurée décrivait la persistance des douleurs au niveau de la cheville droite, qu’elle présentait des difficultés à marcher et qu’elle avait repris son activité de femme de ménage à 50%, puis à 70% depuis le 11 septembre 2018. L’empressement de la recourante à retravailler dans son activité habituelle, dans lequel elle est totalement incapable de travailler sur le plan médico-théorique selon l’expert, et le fait qu’elle cumule les emplois confirme qu’en bonne santé, la recourante aurait augmenté son taux d’activité. S’agissant du taux d’activité auquel elle travaillerait, il convient de le fixer à 60%, en tenant compte du fait que, le 15 janvier 2018, l’OCE a informé l’OAI que l’assurée s’était inscrite à la recherche d’un emploi à 60% et qu’elle avait eu droit aux indemnités du 1
er
octobre au 30 septembre 2011 et qu’il ressort de son compte individuel, qu’en 2012 et 2013, elle travaillait pour Chèques Service à 60%.
Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu de retenir que la recourante a un statut mixte avec une part professionnelle de 60% et une part ménagère de 40%.
10.    10.1. La recourante a encore contesté les revenus pris en compte pour établir son taux d’invalidité.
10.2.1. Selon l’art. 27
bis
RAI en vigueur depuis le 1
er
janvier 2018, pour les personnes qui exercent une activité lucrative à temps partiel et accomplissent par ailleurs des travaux habituels visés à l'art. 7, al. 2, de la loi, le taux d'invalidité est déterminé par l'addition des taux suivants : a. le taux d'invalidité en lien avec l'activité lucrative; b. le taux d'invalidité en lien avec les travaux habituels (al. 2). Le calcul du taux d'invalidité en lien avec l'activité lucrative est régi par l'art. 16 LPGA, étant entendu que : a. le revenu que l'assuré aurait pu obtenir de l'activité lucrative exercée à temps partiel, s'il n'était pas invalide, est extrapolé pour la même activité lucrative exercée à plein temps; b. la perte de gain exprimée en pourcentage est pondérée au moyen du taux d'occupation qu'aurait l'assuré s'il n'était pas invalide (al. 3). Pour le calcul du taux d'invalidité en lien avec les travaux habituels, on établit le pourcentage que représentent les limitations dans les travaux habituels par rapport à la situation si l'assuré n'était pas invalide. Ce pourcentage est pondéré au moyen de la différence entre le taux d'occupation visé à l'al. 3, let. b, et une activité lucrative exercée à plein temps (al. 4).
10.2.2. Le taux d’invalidité en lien avec les travaux habituels est, comme c’était le cas auparavant, déterminé au moyen de la méthode de comparaison des types d’activités prévue à l’art. 28
a
al. 2 LAI. L’invalidité est calculée en fonction de l’incapacité de l’assuré à accomplir ses travaux habituels.
Pour évaluer l'invalidité des assurés travaillant dans le ménage, l'administration procède à une enquête sur les activités ménagères et fixe l'empêchement dans chacune des activités habituelles conformément à la circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité. Aux conditions posées par la jurisprudence (ATF
128 V 93
) une telle enquête a valeur probante.
S'agissant de la prise en compte de l'empêchement dans le ménage dû à l'invalidité, singulièrement de l'aide des membres de la famille (obligation de diminuer le dommage), il est de jurisprudence constante que si l'assuré n'accomplit plus que difficilement ou avec un investissement temporel beaucoup plus important certains travaux ménagers en raison de son handicap, il doit en premier lieu organiser son travail et demander l'aide de ses proches dans une mesure convenable (ATF
133 V 504
consid. 4.2 et les références; arrêt du Tribunal fédéral
9C_784/2013
du 5 mars 2014 consid. 3.2).
La mise en oeuvre d'une enquête ménagère en cas de statut mixte n'est toutefois pas imposée par le droit fédéral (arrêt I 99/00 du 26 octobre 2000 consid. 3c in VSI 2001 p. 155). Il n'y a pas lieu de procéder à un acte administratif qu'une appréciation anticipée des preuves désigne clairement comme inutile (
9C_103/2010
2 du septembre 2010).
10.2.3. Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu réaliser s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 8 al. 1 et art. 16 LPGA).
La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF
128 V 29
consid. 1; ATF
104 V 135
consid. 2a et 2b).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF
128 V 174
).
Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait – au degré de la vraisemblance prépondérante – réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (ATF
139 V 28
consid. 3.3.2 et ATF
135 V 297
consid. 5.1). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des circonstances au moment de la naissance du droit à la rente et des modifications susceptibles d'influencer ce droit survenues jusqu'au moment où la décision est rendue (ATF
129 V 222
consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral
9C_869/2017
du 4 mai 2018 consid. 2.2). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l’ESS éditée par l'Office fédéral de la statistique (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 201/06 du 14 juillet 2006 consid. 5.2.3 et I 774/01 du 4 septembre 2002). Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 168/05 du 24 avril 2006 consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2).
Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé (ATF
135 V 297
consid. 5.2). Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF
126 V 75
consid. 3b/aa et bb). Dans ce cas, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table ESS TA1, à la ligne «total secteur privé» (ATF
124 V 321
consid. 3b/aa). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF
124 V 321
consid. 3b/bb). La valeur statistique - médiane - s'applique alors, en principe, à tous les assurés qui ne peuvent plus accomplir leur ancienne activité parce qu'elle est physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservent néanmoins une capacité de travail importante dans des travaux légers. Pour ces assurés, ce salaire statistique est suffisamment représentatif de ce qu'ils seraient en mesure de réaliser en tant qu'invalides dès lors qu'il recouvre un large éventail d'activités variées et non qualifiées (branche d'activités), n'impliquant pas de formation particulière, et compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes (cf. arrêts du Tribunal fédéral
9C_603/2015
du 25 avril 2016 consid. 8.1 et
9C_242/2012
du 13 août 2012 consid. 3). Il convient de se référer à la version de l'ESS publiée au moment déterminant de la décision querellée (ATF
143 V 295
consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_655/2016
du 4 août 2017 consid. 6.3). À cet égard, l’ESS 2018 a été publiée le 21 avril 2020; l’ESS 2016, le 26 octobre 2018 (étant précisé que le tableau T1_tirage_skill_level a été corrigé le 8 novembre 2018) ; et l’ESS 2014, le 15 avril 2016.
Toutefois, lorsque cela apparaît indiqué dans un cas concret pour permettre à l'assuré de mettre pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail, il y a lieu parfois de se référer aux salaires mensuels de secteurs particuliers (secteur 2 [production] ou 3 [services]), voire à des branches particulières. Tel est notamment le cas lorsqu’avant l'atteinte à la santé, l'assuré a travaillé dans un domaine pendant de nombreuses années et qu'une activité dans un autre domaine n'entre pas en ligne de compte. En outre, lorsque les circonstances du cas concret le justifient, on peut s'écarter de la table TA1 (secteur privé) pour se référer à la table TA7 (secteur privé et secteur public [Confédération] ensemble), si cela permet de fixer plus précisément le revenu d'invalide et que le secteur en question est adapté et exigible (ATF
133 V 545
, et les références citées).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF
126 V 75
consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF
132 V 393
consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF
126 V 75
consid. 6; ATF
123 V 150
consid. 2 et les références; arrêt du Tribunal fédéral
8C_337/2009
du 18 février 2010 consid. 7.5).
S'agissant des limitations fonctionnelles, il est notoire que les personnes atteintes dans leur santé, qui présentent des limitations même pour accomplir des activités légères, sont désavantagées sur le plan de la rémunération par rapport aux travailleurs jouissant d'une pleine capacité de travail et pouvant être engagés comme tels; ces personnes doivent généralement compter sur des salaires inférieurs à la moyenne (ATF
124 V 321
consid. 3b/bb; arrêt du Tribunal fédéral
9C_371/2013
du 22 août 2013 consid. 5.3).
Pour les assurés dont sont exigibles des activités non qualifiées, à savoir du niveau de compétence 1 (tâches physiques ou manuelles simples), le salaire statistique est effectivement suffisamment représentatif de ce qu'ils seraient en mesure de réaliser en tant qu'invalides dès lors qu'il recouvre un large éventail d'activités variées et non qualifiées, ne requérant pas d'expérience professionnelle spécifique, ni de formation particulière, si ce n'est une phase initiale d'adaptation et d'apprentissage (arrêt
8C_175/2020
précité consid. 4.2). En d'autres termes, il n'y a pas lieu de prendre en considération d'autres critères d'abattement que celui des limitations fonctionnelles dans les cas où des activités non qualifiées sont exigibles de l'assuré (arrêt du Tribunal fédéral
8C_476/2020
du 15 février 2021).
Le Tribunal fédéral considère que le manque d'expérience d'un assuré dans une nouvelle profession ne constitue pas un facteur susceptible de jouer un rôle significatif sur ses perspectives salariales, lorsque les activités adaptées envisagées (simples et répétitives de niveau de compétence 1) ne requièrent ni formation, ni expérience professionnelle spécifique. En outre, tout nouveau travail va de pair avec une période d'apprentissage, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'effectuer un abattement à ce titre (voir par exemple l'arrêt du Tribunal fédéral
9C_200/2017
du 14 novembre 2017 consid. 4.5). Cette conclusion vaut également pour le niveau de formation (arrêt du Tribunal fédéral
8C_427/2011
du 15 septembre 2011 consid. 5.2)
Le fait que l’assuré soit titulaire d’un permis B n’est pas pertinent (arrêt du Tribunal fédéral
9C_702/2020
du 1
er
février 2021 consid. 6.3.2 et les références).
Les activités simples et répétitives ne nécessitent pas une bonne maîtrise d'une langue nationale (arrêt du Tribunal fédéral
9C_42/2017
du 29 juin 2017 consid. 3.4).
10.3. La recourante a fait valoir que de façon choquante et totalement arbitraire, l’OAI avait retenu un revenu avec invalidité (CHF 13'805.-) supérieur à celui sans invalidité (CHF 13'246.-). Il était contraire à toute logique de considérer que son invalidité lui permettrait d’améliorer sa situation financière ne serait-ce qu’en raison de l’impossibilité de trouver un travail autre que son activité habituelle. Le rapport d’expertise du Dr G______ du 5 avril 2019 excluait également, en pratique, les activités de bureaux, compte tenu de ses limitations de la pratique de la langue française et préconisait des travaux d’établi dans l’horlogerie, la micromécanique, la couture ou la reliure. Faute de formation dans ce domaine et donc d’activité adaptée, la capacité de travail de 100% dans une activité adaptée à son état de santé n’était pas établie.
Compte tenu de sa situation socioprofessionnelle (permis B et maîtrise du français écrit limité) et la baisse de rendement en raison des douleurs persistantes ainsi que des difficultés à changer de position, le salaire avec invalidité retenu ne pouvait excéder le salaire sans invalidité. Le revenu annuel brut avec invalidité devait donc être réduit en conséquence.
10.4. L’intimé a fixé le revenu avec invalidité selon le tableau TA1_tirage_skill_level pour une femme, ligne total pour une activité de niveau 1, conformément à la jurisprudence constante, dont il n’y a pas lieu de s’éloigner, malgré les critiques faites à ce sujet. L’on ne se trouve pas dans un cas particulier qui justifierait de se référer aux salaires mensuels d’un secteur particulier. En effet, l’on ne peut considérer en l’espèce qu’une activité dans un autre domaine que les travaux ménagers n’entrerait pas en ligne de compte. L’intimé a appliqué à juste titre l’ESS 2016, qui est entrée en vigueur le 26 octobre 2018 et a été corrigée le 8 novembre 2018. La jurisprudence admet, de manière constante, que l'évaluation de l'invalidité repose sur des données statistiques lorsque la personne assurée n'exerce plus d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité résiduelle de travail (ATF
135 V 297
consid. 5.2 p. 301 et les arrêts cités), et que le principe constitutionnel de l'égalité de traitement commande de recourir aux salaires statistiques ressortant de l'ESS, sans tenir compte de données salariales régionales, et à plus forte raison cantonales (arrêt
9C_535/2019
du 31 octobre 2019 consid. 4 et les arrêts cités). La recourante ne met en évidence aucun élément qui justifierait de s'écarter de cette jurisprudence constante (sur les conditions d'un changement de jurisprudence, ATF
144 V 72
consid. 5.3.2 p. 77).
10.5. La recourante a encore estimé que l’intimé aurait dû retenir une réduction du revenu avec invalidité de plus de 10%, en raison de sa nationalité nicaraguayenne et du fait qu’elle n’était titulaire que d’un permis B, ce qui prétéritait ses chances sur le marché de l’emploi. Compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret, il convenait de procéder à une déduction globale de 25%.
En l’espèce, seul le critère des limitations fonctionnelles entre en ligne de compte, de sorte que l’abattement retenu par l’intimé n’appelle pas la critique.
10.6. Dès lors que la recourante a un statut mixte, il y a lieu en principe d’établir ses empêchements dans les travaux ménagers sur la base d’une enquête ménagère, cette dernière n’apparaissant pas clairement comme inutile, au vu des limitations fonctionnelles de celle-ci et du fait qu’elle habite seule avec un jeune enfant. La cause devra en conséquence être renvoyée à l’intimé pour qu’il y fasse procéder, en s’assurant qu’il soit bien tenu compte des limitations fonctionnelles retenues par l’expert, à savoir une activité se passant essentiellement debout à piétiner sur place et/ou à marcher ainsi qu’à porter des charges plus ou lourdes, et non de ce que la recourante peut faire sans les respecter et au détriment de sa santé.
Cela fait, l’intimé devra procéder à de nouveaux calculs pour établir le taux d’invalidité de la recourante. Il n’y a pas lieu de l’établir pour la période courant jusqu’au 31 décembre 2017, car le droit à une rente ne peut prendre naissance qu’un an après l’accident du 12 janvier 2017, soit dès janvier 2018 et six mois après le dépôt de la demande (le 18 août 2017), de sorte que le droit de la recourante à une rente est né le 1
er
février 2018.
L’intimé devra faire un premier calcul du taux d’invalidité dès le 1
er
février 2018, date à laquelle la capacité de travail de la recourante était de 0% dans la part active de 60%.
Il devra faire un second calcul dès juillet 2019, date à partir de laquelle la recourante était capable de travailler à 100% dans une activité adaptée. Le revenu sans invalidité à prendre en compte devra être établi en tenant compte des derniers revenus obtenus par la recourante, extrapolés pour la même activité lucrative exercée à plein temps, et le revenu avec invalidité sera fixé en tenant compte des revenus fixés sur la base des ESS à 60%, avec un abattement de 10%.
11.    11.1.1. La recourante a également conclu à des mesures d’ordre professionnel. Il était patent qu’elle subissait une perte de gain durable de 20% au moins et qu’elle avait droit à un reclassement professionnel. De plus, elle ne parvenait pas à trouver d’autres activités professionnelles que celles exercées avant son invalidité. Elle ne pouvait exercer les professions entrant en ligne de compte, comme celles dans l’horlogerie, la micromécanique, la couture ou la reliure sans bénéficier au préalable de mesures professionnelles.
11.1.2. Dans la décision querellée, l’intimé a estimé que des mesures professionnelles n’étaient pas indiquées dans la situation de la recourante. Au vu du large éventail d’activités non qualifiées que recouvraient les secteurs de la production et des services, il s’avérait qu’un nombre significatif de ces activités était adapté aux limitations fonctionnelles liées à son état de santé et ne nécessitant dès lors pas l’intervention de l’OA. La condition d’une perte de gain de 20% permettant d’obtenir un reclassement professionnel n’était pas remplie. Enfin, la recourante ne présentait pas de limitations spécifiques liées à son atteinte à la santé compromettant la recherche d’un emploi, ce qui ne lui ouvrait pas le droit à l’aide au placement. Au regard de son statut mixte et du temps dévolu au travail, des mesures professionnelles ne seraient pas de nature à réduire le dommage de manière conséquente et notable.
11.2.1. Selon l’art.17 LAI, la personne assurée a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée (al. 1). La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement (al. 2). Sont considérées comme un reclassement les mesures de formation destinées à des assurés qui en ont besoin, en raison de leur invalidité, après achèvement d'une formation professionnelle initiale ou après le début de l'exercice d'une activité lucrative sans formation préalable, pour maintenir ou pour améliorer sensiblement leur capacité de gain (art. 6 al. 1 RAI).
Par reclassement, la jurisprudence entend l’ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l’assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. La notion d'équivalence approximative entre l'activité antérieure et l'activité envisagée ne se réfère pas en premier lieu au niveau de formation en tant que tel, mais aux perspectives de gain après la réadaptation (arrêt du Tribunal fédéral
9C_644/2008
du 12 décembre 2008 consid. 3). En règle générale, l’assuré n’a droit qu’aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas (ATF
124 V 110
consid. 2a et les références ; VSI 2002 p. 109 consid. 2a). En particulier, l’assuré ne peut prétendre à une formation d’un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l’invalidité sont telles que seule une formation d’un niveau supérieur permet de mettre à profit d’une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. Pour statuer sur le droit à la prise en charge d’une nouvelle formation professionnelle, on notera aussi que si les préférences de l’intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sont en principe pas déterminantes, mais bien plutôt le coût des mesures envisagées et leurs chances de succès, étant précisé que le but de la réadaptation n’est pas de financer la meilleure formation possible pour la personne concernée, mais de lui offrir une possibilité de gain à peu près équivalente à celle dont elle disposait sans invalidité (cf. VSI 2002 p. 109 consid. 2a; RJJ 1998 p. 281 consid. 1b, RCC 1988 p. 266 consid. 1 et les références).
Une perte de gain de 20% environ ouvre en principe droit à une mesure de reclassement dans une nouvelle profession (ATF
124 V 108
consid. 2b et les arrêts cités).
11.2.2. S'agissant de l'orientation professionnelle, l'art. 15 LAI la subordonne à la condition que l'invalidité rende difficile le choix d'une profession ou l'exercice de l'activité antérieure.
11.2.3. Aux termes de l'art. 18 al. 1 LAI, l'assuré présentant une incapacité de travail (art. 6 LPGA) et susceptible d'être réadapté a droit : à un soutien actif dans la recherche d'un emploi approprié (let. a); à un conseil suivi afin de conserver un emploi (let. b).
Selon la jurisprudence, les raisons de santé pour lesquelles l'assuré rencontre des difficultés dans la recherche d'un emploi approprié entrent dans la notion d'invalidité propre à l'aide au placement si l'atteinte à la santé occasionne des difficultés dans la recherche d'un emploi au sens large (ATF
116 V 80
consid. 6a). Tel est le cas par exemple si, en raison de sa surdité ou de son manque de mobilité, l'assuré ne peut avoir un entretien d'embauche ou est dans l'incapacité d'expliquer à un employeur potentiel ses possibilités réelles et ses limites (par ex. les activités qu'il peut encore exécuter en dépit de son atteinte visuelle), de sorte qu'il n'aura aucune chance d'obtenir l'emploi souhaité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances] I 421/01 du 15 juillet 2002, consid. 2c in VSI 2003 p. 274; arrêt du Tribunal fédéral
9C_859/2010
du 9 août 2011 consid. 2.2).
Lorsque la capacité de travail est limitée uniquement du fait que seules des activités légères peuvent être exigées de l'assuré, il faut qu'il soit entravé de manière spécifique par l'atteinte à la santé dans la faculté de rechercher un emploi (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 421/01 du 15 juillet 2002 consid. 2c, in VSI 2003 p. 274) principe dont la jurisprudence a admis qu'il demeurait valable également après l'entrée en vigueur de la 4ème et de la 5ème révision de l'AI (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 427/05 du 24 mars 2006, in SVR 2006 IV Nr. 45 p. 162; arrêt du Tribunal fédéral
9C_416/2009
du 1er mars 2010 consid. 5.2).
11.3. En l'espèce, même si le taux d’invalidité finalement retenu était de plus 20%, dans la sphère professionnelle, la recourante ne pourrait se voir reconnaître un droit à un reclassement, dès lors qu’elle était sans formation avant la survenance de l’invalidité et qu’elle ne peut prétendre à une formation d’un niveau supérieur à celui de son ancienne activité. Le fait que l’expert ait préconisé un reclassement n’est pas déterminant, car cette question ne relève pas de sa compétence.
S’agissant d’une orientation professionnelle, il y a lieu d'admettre, compte tenu des limitations fonctionnelles retenues, qu'il existe un nombre suffisamment large d’activités légères sur le marché du travail que la recourante peut assumer et il n'apparaît enfin pas qu’elle soit empêchée par son invalidité de faire le choix d'une nouvelle orientation dans une profession adaptée à son handicap. La recourante ne peut donc pas non plus se voir reconnaître le droit à une orientation professionnelle ni à une aide au placement.
12.    Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis, la décision annulée et la cause renvoyée à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
La recourante obtenant gain de cause et étant assistée d’un conseil, une indemnité de CHF 2'000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
Un émolument de CHF 200.- sera mis à la charge de l'intimé (art. 69 al. 1
bis
LAI).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
1.        Déclare le recours recevable.
Au fond :
2.        L’admet partiellement.
3.        Annule la décision du 26 novembre 2019.
4.        Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision, au sens des considérants.
5.        Alloue à la recourante, à la charge de l’intimé, une indemnité pour ses dépens de CHF 2'000.-.
6.        Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours
dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le