ge_gerichte · ATAS/810/2004 · 2004-10-05 · de


RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POST TENEBRAS LUX

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1447/2001 ATAS/810/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES

1°*° chambre

du 5 octobre 2004

En la cause

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, demanderesse
domiciliée route de Chêne 54 à Genève

contre

Monsieur A , comparant par Me François BLUM en défendeur
l’Etude duquel il élit domicile
ancien président
de l’association
X
(faillie)

Siégeant : Mme Doris WANGELER, Présidente
Mmes Isabelle DUBOIS et Valérie MONTANL, Juges

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EN FAIT

L'association X (ci-après l’association) était une association dont le but
consistait à encourager, promouvoir et développer la culture sous toutes ses formes,
notamment dans les domaines du cinéma, du théâtre, de la musique électrique, ainsi
que toutes performances artistiques ou sociales s’y rapportant. L’association était
également destinée à financer, produire et créer au sein de «Y » des
spectacles et performances culturels. Existante depuis le 25 août 1989 et inscrite au
registre du commerce de Genève depuis le 22 avril 1996, elle était affiliée à la
Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la CCGC) depuis septembre
1989.

Monsieur A , membre du comité, en a été le président et Monsieur
L , également membre du comité, le secrétaire dès le 22 avril 1996.
Tous deux disposaient de la signature individuelle sur les comptes de l’association.

Par décision du 21 mars 1997, la CCGC a fixé à 64'195 fr. 75 le montant dû par
l’association à titre de cotisations AVS-AT complémentaires pour la période janvier
à décembre 1996. Le 24 mars 1997, elle lui a réclamé 96'895 fr. 75 correspondant à
l’arriéré de cotisations sur les salaires versés pour toute l’année 1996, y compris le
complément de 64'195 fr. 75. Cette créance englobait également la part de
cotisations AVS/AI de 14'526 fr. 25 dues par les salariés et retenue sur leur
rémunération (part pénale).

Du 1% au 4 décembre 1997, la CCGC a procédé à un contrôle d’employeur auprès
de l’association pour les années 1994 à 1996. II en ressortait que certains salaires
n’avaient pas été déclarés en 1994 et que des cotisations AVS/AI supplémentaires
pour l’année en cause d’un montant de 35679 fr. 10, intérêts moratoires y compris,
étaient dues. La CCGC a réclamé cette somme à l’association par courrier du 11
décembre 1997.

Faute de paiement, la Caisse a été contrainte de diriger des poursuites contre
l’association auprès de l’Office des poursuites et des faillites d’Arve-Lac (ci-après
l’OP).

Le 12 mai 1999, l’OP a procédé à la saisie d’un montant de 21'034 fr. sur le compte
de l’association auprès de la Banque cantonale de Genève. Il est apparu que
l’association n’avait aucune créance envers des tiers, pas de frais de location, ceux-
ci étant mis gratuitement à disposition par la Ville de Genève, plus de stock, ni de
biens mobiliers ou immobiliers saisissables, ni de personnel. Le même jour,
l’association a annoncé à la Caisse sa mise en liquidation officielle pour le vendredi
14 mai 1999.

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Le 11 juin 1999, l’association a été dissoute, et le 17 juin 1999 liquidée et radiée du
registre du commerce.

Le 19 novembre 1999, la CCGC s’est vu remettre trois actes de défaut de biens
portant sur des montants de 33'556 fr. 60, 12'427 fr. 40 et 50487 fr. 45, soit un total
de 96'471 fr. 45.

Le 20 février 2001, la CCGC a procédé à un nouveau contrôle d’employeur portant
sur les bilans, pertes et profits, grand-livre et pièces comptables de l’association
pour la période du 1° janvier 1997 au 9 mai 1999. Selon la Caisse, il ressortait de
ces documents que le salaire de Monsieur M , animateur, n’avait pas été
déclaré en 1998 et qu’il fallait procéder à une reprise de cotisations AVS/AI pour
l’année en cause sur un salaire global de 20'840 fr. Le montant des cotisations
supplémentaires s’élevait à 2780 fr. 05, frais administratifs compris.

Par décision de cotisations du 7 mars 2001, la CCGC a réclamé cette somme à
l’association en lui accordant un délai de paiement au 6 avril 2001. Elle a en outre
attiré son attention sur la possibilité qu’elle avait de réclamer des intérêts
moratoires au taux de 5 % en cas de non-respect du délai de paiement.

Par courrier séparé du même jour, elle a également notifié une décision en
réparation du dommage à Monsieur A en lui réclamant paiement de
2'780 fr. 05 à titre de cotisations supplémentaires. Elle a expliqué qu’il s’agissait
d’une somme due et exigible lorsqu'il avait pris ses fonctions et échue au cours de
son mandat.

Par courrier de son conseil du 12 avril 2001, Monsieur A a formé
opposition à cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en
matière AVS/AI (ci-après la Commission). Il a expliqué que Monsieur
M n’avait jamais été salarié de l’association et qu’il avait agi en tant
qu’indépendant pour rendre différents services et prestations de décorations lors de
l’organisation de manifestations. Par ailleurs, il a contesté la reprise de salaires de
20'840 fr. en relevant que, d’après les fiches de salaire en sa possession, le total des
paiements effectués à Monsieur M durant l’année 1997 s’était élevé à
12'450 fr. Rien ne lui avait été versé en 1998 et 1999. II a encore souligné que le
contrôleur n’avait fait aucune mention d’un défaut de cotisations AVS/AT auprès du
représentant de l’ex-association qui était présent lors du contrôle. Pour le surplus, il
a demandé à la Commission de se référer à son écriture du 13 décembre 2000,
déposée dans le cadre d’une autre procédure pendante enregistrée sous le
N° A/1334/2001 l’opposant également à la Caisse pour d’autres montants.

Le 16 mai 2001, la CCGC a requis de la Commission la mainlevée de l’opposition.
Elle a expliqué en substance que l’association avait versé une rémunération
qualifiée de salaire à Monsieur M sans la déclarer et que des cotisations
AVS/AI devaient être perçues à ce titre. Par ailleurs, elle a rappelé que ce dernier

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avait été salarié de l’association de 1990 à 1996, raison pour laquelle
l’argumentation du défendeur consistant à prétendre qu’il n’avait jamais été salarié
n’était pas pertinente.

Par réponse du 26 juin 2001, Monsieur A a conclu au maintien de son
opposition et au rejet de la requête en mainlevée de la CCGC. Il ne conteste plus
que Monsieur M ait été salarié de l’association en tant que

« permanent » et, à ce titre, déclaré comme tel auprès de la Caisse. Il précise
néanmoins que celui-ci avait quitté cette fonction dans le courant de l’année 1996 et
avait ensuite effectué des prestations et rendu des services de décoration en tant
qu’indépendant dans le cadre de thés dansants organisés par l’Association. Il
rappelle que la caisse n’avait apporté aucune preuve de la qualité de salarié de
Monsieur M pour les années en cause et ne pouvait se baser sur le fait
qu’il avait été salarié auparavant afin de le déclarer salarié pour l’année 1998.

Pour le surplus, les faits et allégués pertinents des parties dans le cadre de la
présente procédure, ainsi que dans celle portant le n°A/1334/2001 et opposant les
mêmes parties, seront repris en tant que de besoin dans la partie «en droit » ci-
après. En ce qui concerne cette dernière procédure, le Tribunal de céans précise par
ailleurs qu’un jugement distinct sera rendu ultérieurement.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès
le 1% août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges,
dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let.
ret 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le
27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février,
une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances
sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de
l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1°
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus
rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (ATF 130 I 226).

Conformément à l’art. 3 al.3 des dispositions transitoires, les causes introduites
avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale de
recours ont été transmises d’office au Tribunal de céans, statuant en instance unique

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sur les contestations en matière d’assurance- vieillesse et survivants notamment (cf.
art. 56V LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1” janvier 2003, entraînant de nombreuses
modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse, notamment en ce qui
concerne l’art. 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20
décembre 1946 (LAVS). Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de
manière plus détaillée qu'auparavant à l’art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 du
règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS) ont
été abrogés. Le cas d’espèce demeure toutefois régi par les dispositions en vigueur
jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables
sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (ATF 127 V 467 consid. 1). Les dispositions légales seront dès lors citées
dans leur ancienne teneur.

Il y a lieu de constater que la décision de cotisations du 7 mars 2001 est nulle parce
qu’adressée à l’association déjà dissoute.

L'objet du litige porte en premier lieu sur le fait de savoir si la caisse intimée était
fondée à faire valoir sa créance en réparation du dommage directement auprès du
défendeur alors que la décision de cotisations était nulle parce qu’adressée à
l’association déjà dissoute.

a) La condition essentielle de l’obligation de réparer le dommage consiste, selon le
texte même de la disposition en cause, soit l’art. 52 LAVS, dans le fait que
l’employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé des prescriptions
et ainsi causé un préjudice, ce qui doit être constaté, le cas échéant, par une
décision. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à
titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 14 consid. 5b ;
ATFA non publié du 19 février 2003 en la cause H 284/02). Le caractère
subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne morale signifie que la
caisse de compensation doit d’abord agir contre le débiteur des cotisations
(employeur). Ce n’est que lorsque celui-ci n’est plus à même de remplir ses
obligations que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables,
autrement dit en cas d’insolvabilité de l’employeur (ATF 113 V 256 consid. 3c.,
Thomas NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach art. 52 AHVG,
PJA 1996, p. 1074 ss ad. 7a).

Les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en réparation du
dommage, doivent être distinguées non seulement quant à leur objet, mais aussi
quant à leur nature. Si la première se fonde directement sur la loi, ce qui rend en
principe inutile une individualisation et une concrétisation par un autre acte, la
seconde ne se fonde qu'indirectement sur la loi, en ce sens que le législateur s'est
borné à en fixer les conditions de naissance et d'exercice, et que pour devenir

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effective elle a encore besoin d'être individualisée et concrétisée par une décision
prise en conformité des règles de procédure instituées (cf. GRISEL, op.cit., p. 587
s.; Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., n. 861 et 962).

b) En l’espèce, la demanderesse allègue avoir subi un dommage au sens de l'art. 52
LAVS dans la mesure où un montant réclamé à titre de cotisations supplémentaires
pour 1998, soit 2'780 fr. 05, lui a échappé. Les cotisations en cause, normalement à
charge de l'association, ne pouvaient plus être perçues, puisqu’elles n'ont pas pu
être encaissées selon la procédure instituée à cet effet, en raison de l'insolvabilité de
l'association.

La demanderesse était par ailleurs fondée à réclamer directement au défendeur la
réparation du dommage résultant du non-paiement des cotisations de Monsieur
M en 1998 dès lors que l’association n’était plus à même de remplir ses
obligations, vu sa dissolution le 11 juin 1999, puis sa liquidation et sa radiation du
registre du commerce de Genève intervenue en date du 17 juin 1999.

On relèvera à ce propos que, dans le cas d’espèce, le Tribunal de céans devrait
également examiner l'exactitude du montant en cause figurant dans la décision de
cotisations, si le défendeur soulève des griefs précis, de nature à faire naître des
doutes quant au bien-fondé de la décision de cotisations rendue. Il serait en effet
envisageable d’appliquer la jurisprudence développée en matière de décision de
cotisations rendue postérieurement à la faillite, l’ancien administrateur de la société
n’ayant pas la possibilité d'attaquer cette décision (VSI 1993 p. 182 consid. 3b et c,
ATFA non publié du 10 février 2004 en la cause n° H 309/03).

La question peut cependant restée ouverte dès lors que la demanderesse n’a pas agi
dans le délai de l’art. 82 al. 1 RAVS.

a) Aux termes de cette disposition, le droit de la caisse de compensation de
demander la réparation du dommage se prescrit lorsqu'elle ne le fait pas valoir par
une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du
dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait
dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le
code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable
(al. 2). En dépit de la terminologie dont use l'art. 82 RAVS, les délais institués par
cette norme ont un caractère péremptoire (ATF 128 V 12 consid. 5a, 17 consid. 2a,
126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références).

Par moment de la «connaissance du dommage» au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, il
faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû
se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les
circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations,
mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 128 V 17 consid.
2a, 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références).

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Le fait déterminant est donc de constater qu’il n’y a «rien dont on puisse tirer
profit, rien à distribuer » (cf. FRITSCHE : « Schuldbetreibung und Konkurs II, 2m
éd., page 112) d’où résulte la perte de la créance de la Caisse. En cas de faillite, le
moment de la connaissance du dommage ne coïncide pas avec celui où la caisse
connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence
considère, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte
qu'il subit dans une faillite connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire,
lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut
connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la
liquidation, ainsi que le dividende prévisible (ATF 128 V 17 consid. 2a et les
références citées). Lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de
l'employeur et en dehors de la faillite de ce dernier, le point de départ du délai d'une
année coïncide avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un
procès-verbal de saisie selon l'art. 115 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, 112 V 158
consid. 3).

b) En l’espèce, la décision en réparation du dommage litigieuse est intervenue le 7
mars 2001.

Or, l’association a informé la caisse le 12 juin 1999 que les comptes avaient été
bouclés et qu’ils avaient laissé apparaître un solde d’environ 21'000 fr. qui venait
d’être saisi. À cette même date, l’association lui a annoncé sa mise en liquidation
officielle pour le vendredi 14 mai 1999. Par ailleurs, la demanderesse s’est vu
remettre par l’OP trois actes de défaut de biens portant sur des montants respectifs
de 33'556 fr. 60, 12'427 fr. 40 et 50'487 fr. 45, soit un total de 96'471 fr. 45 le 19
novembre 1999.

Vu les informations obtenues par l’association au cours du mois de juin 1999 ainsi
que sa dissolution, sa liquidation et sa radiation du registre du commerce le 17 juin
1999, et compte tenu des actes de défaut de biens reçus le 19 novembre 1999, la
demanderesse aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention
raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus
d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer
le dommage. Elle aurait ainsi dû procéder à un contrôle de l’employeur pour les
années en cause plus tôt, afin de pouvoir rendre une décision à temps, soit dans le
délai péremptoire d’une année dès la connaissance du dommage, cette connaissance
étant intervenu au plus tard le 17 juin 1999, date à laquelle la demanderesse s’est vu
remettre des actes de défaut de biens.

En rendant une décision le 7 mars 2001, la demanderesse a agi avec retard et doit se
voir opposer la péremption de l’art. 81 al. 1 RAVS. Au vu de ces éléments, la
demande de mainlevée de la CCGC sera rejetée.

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PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

1.

Déclare recevable la demande en mainlevée déposée le 16 mai 2001 par la CCGC
et dirigée contre Monsieur A

Au fond :

2.

Constate que la décision en réparation du dommage de la CCGC du 17 mars 2001
est intervenue tardivement, de sorte qu’elle est périmée.

Rejette en conséquence la requête en mainlevée de l’opposition.
Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.

Condamne la demanderesse à verser au défendeur la somme de 1'000 fr. à titre de
participation à ses frais et dépens.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt
dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois
exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit: a) indiquer

exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision

attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre
décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne
contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens
de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière: La Présidente :

Marie-Louise QUELOZ Doris WANGELER

La secrétaire juriste : Flore PRIMAULT

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral

des assurances sociales et communiquée pour information à Monsieur M
par le greffe

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