ge_gerichte · ATA/848/2016 · 2016-10-11 · fr

Résumé:
 Confirmation du resserrement de la pratique de la commission du barreau relatif à l'agrément pour l'exercice de la profession d'avocat sous la forme d'une société de capitaux. La société d'avocats recourante a voulu imposer au sein de sa structure des règles professionnelles équivalentes à celles du métier d'avocat, en astreignant les associés et les membres du conseil d'administration ou de la direction, non-inscrits au registre cantonal, à respecter des règles conçues pour limiter leur influence dans les mandats réservés aux avocats et dans la prise de décision de la société. Néanmoins, et quelles que soient les mesures prises afin de limiter leur influence, l'existence même de ces personnes au sein de l'actionnariat, de la direction et/ou du conseil d'administration d'une société de capitaux fait obstacle à la certitude du respect du secret professionnel, notamment à l'égard des autorités (autorités administratives, autorités de poursuite pénale, autorités politiques), par ceux pouvant être désignés comme l'« employeur ». Dans ces conditions, on ne saurait dire qu'une société anonyme d'avocats contrôlée par une majorité d'avocats inscrits, que ce soit à 75 % ou à 90 %, présente les mêmes garanties en termes d'indépendance que si la société était entièrement contrôlée par un ou plusieurs avocats inscrits dans un registre cantonal. Partant, la condition dont l'art. 8 al. 1 let. d 2ème phrase LLCA fait dépendre l'inscription au registre d'un avocat salarié n'est pas remplie dans le cas d'espèce. Respect du principe de proportionnalité et restriction de la liberté d'accès au marché conforme à l'art. 3 LMI.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE 
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/330/2016-PROF 
ATA/848/2016 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 11 octobre 2016 
 
 dans la cause 
 
A______ 
représentée par Me Michel Valticos, avocat 
contre 
COMMISSION DU BARREAU 
 


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A/330/2016 
EN FAIT 
1) 
 
Par 
courrier 
du 
12 
novembre 
2015, 
Messieurs 
B______et 
C______, avocats inscrits au barreau de Zurich et membres du conseil 
d’administration de l’Étude A______ (ci-après : l’Étude), ont sollicité de la 
commission du barreau de Genève (ci-après : la commission) l’agrément pour 
l’exercice de la profession d’avocat sous la forme d’une société de capitaux, ce 
pour 
Mes 
D______, 
E______, 
F______, 
G______, H______, I______et J______, de même que pour tout futur avocat qui 
rejoindrait le bureau genevois de l’Étude. 
 
 
L’Étude était organisée sous la forme d’une société anonyme dont le siège 
était à Zurich. L’inscription d’une succursale genevoise devait avoir lieu 
prochainement, un nouveau bureau ouvrant à Genève en janvier 2016. 
 
 
Il était précisé que les statuts de l’Étude disposaient qu’au minimum trois 
quarts des associés devaient être avocats inscrits à l’un des barreaux cantonaux. 
Actuellement, un seul des trente-neuf associés de l’Étude, expert fiscal diplômé, 
n’était pas inscrit à un barreau cantonal. 
 
 
Étaient produits les statuts de l’étude, le contrat d’associés, le règlement 
d’organisation, un modèle de contrat de travail pour avocat associé et un pour 
avocat collaborateur. 
2) 
 
Il ressort tant du contrat d’associés que des statuts, que les avocats inscrits 
en Suisse devaient représenter au moins trois quarts des associés ; cette proportion 
était valable non seulement pour les voix attribuées aux actions mais également 
pour les voix dans la société (art. 21 du contrat ; art. 8 des statuts). Les membres 
du conseil d’administration devaient être actionnaires et majoritairement des 
avocats inscrits (art. 10 des statuts). Chaque associé ou membre du conseil 
d’administration pouvait demander des renseignements sur toutes les affaires 
concernant la société (art. 5.1 du contrat ; art. 12 des statuts). Dans le cadre prévu 
par la loi, la gestion des mandats de conseil juridique et de représentation ne 
pouvait être assumée que par les avocats inscrits dans un registre cantonal. Les 
avocats non inscrits, tout comme les associés ou les personnes chargées de la 
gestion de l’entreprise, non titulaires du brevet d’avocat, n’étaient pas habilités à 
donner des instructions dans de tels mandats (art. 8 du règlement). 
3) 
 
Par courriel du 4 décembre 2015, M. B______a produit une décision du 12 
janvier 2015 de la commission de surveillance des avocats du canton de 
Bâle-Ville approuvant le maintien dans le registre des avocats inscrits et exerçant 
au sein du bureau bâlois de l’Étude. 


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A/330/2016 
4) 
 
Par décision du 14 décembre 2015, la commission a rejeté la demande 
d’agrément déposée par MM. B______et C______ en vue de l’exercice de la 
profession d’avocat de Mes D______, E______, F______, G______, H______, 
I______et 
J______ 
au 
sein 
de 
la 
succursale 
genevoise 
de 
l’Étude. 
 
 
Face à l’absence d’une règlementation claire, la commission était amenée à 
revoir régulièrement les conditions d’exercice de l’activité au sein d’une société 
de capitaux. Si elle s’était référée jusqu’alors à une jurisprudence cantonale, 
l’examen des différentes requêtes avait toutefois mis en lumière un certain nombre 
de difficultés. En tenant compte d’un arrêt plus récent du Tribunal fédéral, elle 
relevait que la présence à côté d’avocats inscrits à un registre d’avocats suisse de 
personnes tierces consacrait l’association multidisciplinaire et se heurtait ainsi à 
l’interdiction faite aux avocats de s’associer avec des tiers non avocats. 
 
 
L’exercice de la profession d’avocat, sous le couvert d’une personne morale, 
ne pouvait être ouvert à des personnes non inscrites à un registre d’avocats suisse 
et seule une société dont le capital social était intégralement détenu en tout temps 
par des avocats inscrits dans un registre cantonal permettait le respect des 
principes cardinaux de l’indépendance et du secret professionnel. 
 
 
En l’occurrence, il ressortait des statuts que trois quarts des associés au 
moins devaient être des avocats inscrits à un registre des avocats en Suisse. 
Actuellement, un associé, expert fiscal diplômé, n’était pas inscrit à un registre 
cantonal des avocats. Bien que cet associé, non inscrit, pratiquât à Zurich et non à 
Genève, cela n’était pas déterminant dans la mesure où il participait à la formation 
de la volonté sociale. 
 
 
Dans ces conditions, l’exercice de la profession par des avocats inscrits au 
registre genevois au sein d’une succursale de l’Étude ne permettait pas le respect 
des conditions légales. 
5) 
 
Par acte expédié le 1er février 2016 au greffe de la chambre administrative, 
A______ a formé recours contre cette décision, concluant à son annulation et à ce 
que l’agrément soit accordé, permettant aux avocats genevois de l’Étude d’être 
inscrits à ce titre au registre cantonal des avocats. 
 
 
La décision violait la loi. Elle limitait la faculté d’organiser librement une 
activité économique, ne reposait sur aucun intérêt public prépondérant et ne 
respectait pas le principe de proportionnalité. L’Étude était en effet disposée à 
amender ses statuts de telle manière que, d’une part, les avocats inscrits dans un 
registre cantonal disposeraient de 90 % de voix attribuées aux actions ou de 90 % 
des voix dans la société détenant les actions et, d’autre part, le conseil 
d’administration comprendrait au minimum 90 % des avocats inscrits dans un 
registre cantonal. 


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Par ailleurs, la décision lui interdisait tout accès au marché sans examiner si 
des restrictions, sous forme de charges ou de conditions – telles que de 
modifications statutaires –, soumises à des exigences accrues en matière de 
proportionnalité, pouvaient lui être imposées. De telles restrictions n’étaient 
possibles que si elles étaient indispensables à la préservation d’intérêts publics 
prépondérants et qu’elles répondaient au principe de la proportionnalité. Or, tel 
n’était pas le cas en l’espèce. 
 
 
Enfin, à partir du moment où une autorité d’exécution cantonale compétente 
constatait que l’accès au marché d’une prestation de services concordait avec le 
droit fédéral, ou qu’elle concédait l’accès au marché, sa décision était valable dans 
toute la Suisse. Ainsi, la plupart des cantons suisses qui avaient dû se prononcer 
sur cette forme d’organisation pour des études d’avocats l’avaient expressément 
admise. La commission était dès lors tenue de respecter la décision prise par les 
autorités de ces cantons et ne pouvait réexaminer les questions de fond, en 
particulier la conformité de la structure au droit fédéral. 
6) 
 
Dans ses observations du 3 mars 2016, la commission a conclu au rejet du 
recours, dans la mesure de sa recevabilité, et à la confirmation de sa décision du 
14 décembre 2015. 
 
 
Elle s’interrogeait sur la qualité pour recourir de A______. Cette dernière 
n’était, d’une part, pas visée par la décision litigieuse et, d’autre part, n’avait pas 
qualité pour recourir contre celle-ci dès lors qu’un agrément ne pouvait lui être 
donné par la commission faute d’être un sujet de droit soumis à la loi applicable. 
 
 
Elle avait été amenée à revoir les conditions posées à l’exercice de la 
profession au sein d’une société de capitaux et considérait que seules les sociétés 
de capitaux entièrement contrôlées par des avocats permettaient de satisfaire à 
l’exigence légale d’indépendance institutionnelle, de garantir le respect des règles 
professionnelles au sein même de la société ainsi que le strict respect du secret 
professionnel. 
 
 
S’agissant de la liberté d’accès au marché, la décision de l’autorité de 
surveillance d’un autre canton donnant son agrément, contrairement à la 
commission, ne pouvait prévaloir. Si tel était le cas, une autorité cantonale qui 
aurait erré dans l’application d’une règle fédérale uniforme pourrait imposer sa 
décision dans l’ensemble de la Suisse. Ceci pourrait amener à des solutions 
aberrantes telles que, pour le cas particulier d’une étude d’avocats, 
l’enregistrement de cette étude dans un premier temps dans le canton ayant rendu 
la première décision erronée, même avec une présence symbolique dans ce canton 
à la seule fin de se faire enregistrer, au lieu principal de son activité, dans un autre 
canton, qui ne pourrait alors refuser cette inscription ou y imposer des charges 
dans le but de faire respecter la règle fédérale. Il était dès lors exclu d’appliquer 
une décision cantonale qui ne résultait ni de la loi ni de la jurisprudence du 


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Tribunal fédéral et qui n’avait pas tenu compte des intérêts publics prépondérants 
prévus par une loi fédérale. Sur cette base, la charge consistant à exiger que seuls 
les avocats pouvaient être actionnaires de la société de capitaux apparaissait 
conforme à un intérêt public prépondérant et pouvait par conséquent être imposée 
pour la pratique de la profession d’avocat sous la forme de société de capitaux. 
7) 
 
Par réplique du 8 avril 2016, A______ a persisté dans ses conclusions. 
8) 
 
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. 
9) 
 
Pour le surplus, les arguments des parties seront repris en tant que de besoin 
dans la partie en droit ci-dessous. 
EN DROIT 
1) 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 – LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 
2) 
 
La qualité pour recourir, est reconnue au destinataire d’une décision. Or, à la 
lecture de la décision rendue par l’autorité intimée, il est aisé de savoir qui en sont 
les destinataires, soit les avocats qui souhaitaient exercer leur profession au sein 
de la succursale genevoise de la société recourante. Il n’est ainsi pas certain que 
l’intéressée puisse recourir contre cette décision, n’étant pas directement visée par 
celle-ci. Au demeurant, elle ne peut faire valoir aucun droit propre à obtenir une 
telle décision. 
 
 
La question de la qualité pour recourir de l’intéressée devant la chambre 
administrative, et ainsi la question de la recevabilité de son recours, peuvent en 
tout état de cause demeurer indécises, vu ce qui suit. 
3) 
a. 
Aux termes de l’art. 6 al. 1 de la loi fédérale sur la libre circulation des 
avocats du 23 juin 2000 (LLCA – RS 935.61), l’avocat titulaire d’un brevet 
d’avocat cantonal qui entend pratiquer la représentation en justice doit demander 
son inscription au registre du canton dans lequel il a son adresse professionnelle. 
L’autorité de surveillance l’inscrit s’il remplit les conditions prévues aux art. 7 et 
8 LLCA (art. 6 al. 2 LLCA). L’avocat doit notamment être en mesure de pratiquer 
en toute indépendance ; il ne peut être employé que par des personnes 
elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal (art. 8 al. 1 let. d LLCA). 
 
 
L'art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l'avocat est 
soumis. Celui-ci doit notamment exercer son activité professionnelle en toute 
indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité (let. b) et 


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éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec 
lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé (let. c). 
 
 
Il est en outre soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui 
sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession ; cette obligation n'est 
pas 
limitée 
dans 
le 
temps 
et 
est 
applicable 
à 
l'égard 
des 
tiers 
(art. 13 al. 1 1ère phrase LLCA). 
 
b. 
À teneur de l’art. 14 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 
(LPAv - E 6 10), la commission du barreau exerce à Genève les compétences 
dévolues à l’autorité de surveillance des avocats par la LLCA, ainsi que les 
compétences qui lui sont attribuées par la LPAv. L’avocat inscrit au registre ne 
peut s’associer ou avoir des locaux communs qu’avec des personnes exerçant la 
même activité professionnelle (art. 10 al. 1 1ère phrase LPAv). L’exercice de la 
profession d’avocat sous la forme d’une société de capitaux est soumis à 
l’agrément de la commission du barreau, qui s’assure du respect des exigences du 
droit fédéral (art. 10 al. 2 LPAv). 
 
c. 
Repris de l'art. 13 LLCA, l'art. 12 al. 1 LPAv prévoit que l’avocat est 
soumis au secret professionnel – également prévu par l’art. 321 du Code pénal 
suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0) et protégé notamment par les 
art. 171 et 264 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 
(CPP – RS 312.0), l’art. 163 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 
2008 (CPC – RS 272) et l’art. 32 LPA – pour toutes les affaires qui lui sont 
confiées par ses clients dans l’exercice de sa profession ou dont il a connaissance 
dans l’exercice de celle-ci. Le secret professionnel subsiste également après les 
relations contractuelles de l'avocat et de son client, qu'elles aient cessé en raison 
de l'exécution du mandat, de sa résiliation ou pour d'autres motifs (art. 15 du Code 
suisse de déontologie FSA ; François BOHNET/Vincent MARTENET, Droit de 
la profession d’avocat, 2009, n. 1’818 p. 750 ; n. 1’845 p. 759 ; n. 1'913-1’914 
p. 780 et 781 et les références citées). 
 
 
Le secret professionnel reconnu à l’avocat constitue une exception 
fondamentale dans l’ordre juridique suisse. En ce qu’il est absolu, il donne en 
effet à l’avocat, contrairement à tout autre citoyen, la possibilité de refuser de 
renseigner les autorités, que ce soit par témoignage ou remise de documents. 
Lorsqu’il concerne une procédure judiciaire, le secret professionnel doit dans tous 
les cas être respecté, aucune restriction ne pouvant toucher « à l’essence même de 
la mission de défense qui (…) constitue le fondement du secret professionnel des 
avocats » (Benoît CHAPPUIS, Le secret de l’avocat – Quelques questions 
actuelles, Revue de l’avocat 2/2016, p. 55 et les références citées). 
4) 
 
L'indépendance est un principe essentiel de la profession d'avocat (arrêt du 
Tribunal fédéral 2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 3.1.2 ; ATA/600/2015 du 
9 juin 2015 consid. 8b ; Benoît CHAPPUIS, La profession d’avocat, Tome I, 


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2016, p. 92) ; elle est la clé de voûte de la pratique du barreau qui se repose sur les 
piliers de la profession que sont le secret professionnel, l'interdiction des conflits 
d'intérêts, la probité de l'avocat et la fidélité dans l'exécution du mandat (Vincent 
MARTENET/Christian BOVET/Pierre TERCIER [éd.], Commentaire romand, 
Droit de la concurrence, n. 28 ad art. 8 LLCA ; François BOHNET/Vincent 
MARTENET, op. cit., n. 1301 p. 545. 
 
 
L'indépendance comme condition de l'inscription (art. 8 al. 1 let. d LLCA) 
est dite institutionnelle : l'avocat doit s'organiser de manière à pouvoir exercer son 
activité de façon indépendante. L'art. 12 let. b LLCA énonce la règle de 
l'indépendance matérielle, selon laquelle l'avocat doit veiller, dans chaque affaire 
qui lui est confiée, à exercer son activité de manière indépendante, en évitant 
notamment tout conflit d'intérêts (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_560/2015 du 
11 janvier 2016 consid. 3.1 ; 2C_433/2013 du 6 décembre 2013 consid. 3 non 
publié in ATF 140 II 102 ; ATF 138 II 440 consid. 3 = JdT 2013 I 135). La notion 
d’indépendance forme un tout, même si elle a été traitée dans la loi dans deux 
dispositions différentes (ATA/111/2008 du 11 mars 2008 ; François 
BOHNET/Vincent MARTENET, op. cit. p. 278 n. 627). 
 
 
L'indépendance institutionnelle, au sens de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA, doit 
garantir que l'avocat puisse se consacrer entièrement à la défense des intérêts de 
ses clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la cause. Il en va 
de la confiance du public dans la profession (Arrêt du Tribunal fédéral 
2C_433/2013 précité consid. 3 non publié in ATF 140 II 102; ATF 138 II 440 
consid. 5 = JdT 2013 I 135). 
 
 
Le fait que la condition de l'indépendance institutionnelle, qui doit exister 
préalablement à l'inscription, soit doublée de la règle professionnelle de 
l'indépendance, qui s'impose à l'avocat inscrit, a pour conséquence de réduire 
quelque peu les exigences relatives à la première : il n'est pas nécessaire pour être 
inscrit que toute atteinte à l'indépendance soit d'entrée de cause exclue ; 
l'inscription doit être refusée seulement lorsque, sans investigations approfondies, 
il apparaît avec une certaine vraisemblance que l'intéressé, du fait de sa situation 
particulière, ne remplit pas la condition de l'indépendance (Arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_433/2013 précité consid. 3 non publié in ATF 140 II 102 ; 
ATF 138 II 440 consid. 3 = JdT 2013 I 135 ; 130 II 87 consid. 5.2 5 = JdT 2013 I 
135). 
 
 
Faire dépendre l'inscription de l'indépendance institutionnelle constitue une 
limitation de la liberté économique (art. 27 al. 2 de la Constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101), laquelle vaut aussi pour 
l'activité d'avocat soumise au monopole. Pour cette raison aussi, il n'y a pas lieu 
d'étendre les exigences relatives à l'indépendance institutionnelle au-delà de ce qui 
est nécessaire (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_433/2013 précité consid. 3 non 
publié in ATF 140 II 102 ; ATF 138 II 440 consid. 4 = JdT 2013 I 135). 


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5) 
 
Sous l’angle de l’indépendance institutionnelle, le Tribunal fédéral distingue 
deux situations : d'une part, celle de l'avocat qui pratique ce métier à côté d'une 
activité salariée et, d'autre part, celle de l'avocat qui exerce sa profession comme 
employé (ATF 140 II 102 consid. 4). Seule la deuxième situation sera ici discutée, 
l’objet du présent litige ayant trait à la problématique de l’indépendance d’un 
avocat employé au sein d’une personne morale. 
 
a. 
Dans le cadre de rapports de travail (art. 319 ss de la loi fédérale complétant 
le Code civil suisse du 30 mars 1911 - Livre cinquième : Droit des obligations -
CO - RS 220), l’avocat qui est l'employé d'une étude doit, conformément à ses 
obligations contractuelles (art. 321a CO: devoir de diligence et de fidélité), 
sauvegarder les intérêts de son employeur, ainsi que des clients de ce dernier. Il se 
trouve dans une relation de subordination vis-à-vis de son employeur et est en 
principe tenu d'observer les directives et instructions particulières de celui-ci 
(cf. art. 321d CO), pour autant qu'elles n'entrent pas en conflit avec les règles 
professionnelles que l'avocat doit respecter, notamment l'exigence d'indépendance 
de l'art. 12 let. b LLCA (ATF 140 II 102 consid. 4.2.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral 
5C.116/2005 du 29 novembre 2005 consid. 3.3.3). Il peut même sembler 
approprié que l'avocat employeur donne des instructions à son collaborateur, 
lorsqu'il dispose d'une plus grande expérience que ce dernier et que c'est pour 
cette raison que le client lui a confié le mandat (Walter FELLMANN, 
Anwaltsrecht, 2010, n. 282). 
 
b. 
Ainsi, l'avocat salarié n'est pas seulement censé dépendre de son employeur, 
mais il est par définition dans une relation de subordination vis-à-vis de lui. La 
règle de l'art. 8 al. 1 let. d 2ème phrase LLCA prend ici tout son sens: en exigeant 
que l'employeur de l'avocat requérant son inscription soit lui-même inscrit dans un 
registre cantonal, elle fait en sorte que le premier étant soumis à la LLCA et à la 
surveillance disciplinaire, il ne mésuse pas de sa position hiérarchique pour 
influencer son collaborateur dans un sens contraire aux intérêts du client. En vertu 
de la LLCA, l'employeur de l'avocat est en particulier tenu de résilier le mandat en 
cas de conflit d'intérêts. C'est ainsi le statut de son employeur qui garantit 
l'indépendance de l'avocat employé (ATF 140 II 102 consid. 4.2.1 ; 138 II 440 
consid. 7 = JdT 2013 I 135). 
6) 
 
L'art. 8 al. 1 let. d 2ème phrase LLCA envisage le cas où l'avocat salarié est 
employé par une étude organisée sous la forme traditionnelle d'une entreprise 
individuelle ou d'une société de personnes, dont respectivement l'exploitant et les 
associés sont eux-mêmes inscrits au registre des avocats. 
 
 
Une évolution plus récente a conduit à ce que des avocats s'associent pour la 
pratique du barreau, en constituant une personne morale dont ils sont les 
employés. 


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a. 
Cette situation a d’abord fait l’objet de deux arrêts rendus par l’ancien 
Tribunal administratif (ATA/201/2008 du 29 avril 2008 et ATA/111/2008 du 
11 mars 2008), dont la chambre de céans a repris les attributions au 1er janvier 
2011. Dans ces arrêts, le Tribunal administratif a considéré que l’ancienne teneur 
de l’art. 10 al. 2 LPAv ne respectait pas le principe de la primauté du droit fédéral 
et était contraire à la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI – RS 943.02) ainsi 
qu’à la LLCA. 
 
 
Selon lesdits arrêts, une société anonyme d’avocats était apte à garantir 
l’indépendance de ceux-ci, au sens des art. 8 et 12 LLCA, pour autant que les 
avocats inscrits constituent la majorité des voix, tant au sein de l’assemblée 
générale qu’au sein du conseil d’administration. Aucune décision ne pouvait être 
prise par une majorité de personnes qui ne soit pas inscrite à un registre cantonal 
d’avocats. Dans tous les cas, la société de capitaux devait adopter la forme d’une 
personne morale de droit suisse. 
 
 
 
 
À la suite de ces arrêts, la LPAv a été modifiée par le Grand Conseil. Son 
ancien art. 10 al. 2, qui prévoyait que l’association d’avocats ne pouvait revêtir la 
forme de société de capitaux, a été amendé et a, depuis lors, la teneur actuelle 
citée ci-dessus. 
 
b. 
Dans un arrêt du 12 janvier 2010 (ATA/14/2010), l’ancien Tribunal 
administratif a admis un recours contre une décision faisant interdiction à un 
avocat de déployer son activité sous le couvert d'une société de capitaux, car il en 
était le seul actionnaire et le seul administrateur. Se référant aux ATA/201/2008 et 
ATA/111/2008 précités, il a considéré que lorsqu’une société de capitaux a, pour 
actionnaire et administrateur unique, un avocat inscrit au registre, la qualité de 
l’indépendance n’apparaissait pas être atteinte, mais au contraire renforcée par 
rapport aux études constituées en sociétés de capitaux dont une partie de 
l’actionnariat, voire des administrateurs, n’était pas inscrite dans ce registre 
(ATA/14/2010 précité consid. 3a). 
 
c. 
Le Tribunal fédéral a ensuite eu l’occasion de se pencher sur la question, 
rendant un arrêt de principe le 7 septembre 2012 (ATF 138 II 440 = JdT 2013 I 
135). 
 
 
Dans cette affaire, il s'agissait de onze avocats associés au sein d'un bureau 
de Saint-Gall, qui envisageaient de poursuivre leur activité en intégrant une étude 
dont le support juridique était une société anonyme de droit suisse. Ces avocats 
demandaient qu'il soit constaté qu'ils pouvaient demeurer inscrits au registre 
cantonal avec cette nouvelle organisation. 
 
 
Le Tribunal fédéral a fait droit à cette conclusion, en considérant que la 
question de l'indépendance requise ne devait pas dépendre de la forme juridique 
adoptée, mais de l'organisation mise en place dans le cas concret. Le choix de la 


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société anonyme ou d'une autre forme juridique comme support d'une étude 
d'avocats n'empêchait pas les avocats concernés de se faire inscrire dans un 
registre cantonal – même si la personne morale n'y figurait pas elle-même – pour 
autant que leur indépendance soit garantie de la même manière que s'ils étaient 
engagés par des avocats inscrits. Lorsque la société anonyme était entièrement 
contrôlée par des avocats inscrits, les garanties sous l'angle de l'indépendance 
institutionnelle étaient les mêmes que lorsqu'un avocat était engagé par un autre 
avocat lui-même inscrit. En l'occurrence, la société anonyme était et resterait 
entièrement contrôlée par des avocats inscrits dans un registre cantonal: seuls des 
avocats inscrits pouvaient devenir associés et les actions étaient soumises à des 
restrictions de transmissibilité ; le conseil d'administration était composé 
uniquement d'actionnaires ; outre le but de la société, les statuts ainsi qu'une 
convention d'actionnaires garantissaient que la direction de celle-ci soit assurée 
par des avocats inscrits. Dans ces conditions, les exigences d'indépendance posées 
par l'art. 8 al. 1 let. d LLCA étaient satisfaites (ATF 138 II 440 consid. 17, 18, 22 
et 23 = JdT 2013 I 135). 
 
 
Cette disposition n’exclut pas d’emblée les sociétés d’avocats pour autant 
que ces dernières ne soient pas exposées à des influences extérieures ou à des 
dépendances propres à entraver la défense des intérêts de leurs clients (Christian 
REISER, La société anonyme d’avocat, sismologie d’une rupture, in Regards de 
marathoniens sur le droit suisse, 2015, p. 539). 
 
 
Sous l’angle du rôle des réviseurs et contrôleurs spéciaux, le Tribunal 
fédéral a considéré que les sociétés d’avocats avec personnalité ne pouvaient pas 
être tenues pour interdites simplement parce que dans ces organisations, le secret 
professionnel nécessitait éventuellement certains accommodements. En raison du 
strict devoir de confidentialité des réviseurs et contrôleurs spéciaux, on ne pouvait 
retenir que le choix de constituer une société avec personnalité compromette 
sérieusement le secret nécessaire à l’exercice de la profession d’avocat (ATF 138 
II 440 consid. 21 = JdT 2013 I 135). 
 
 
Le Tribunal fédéral ne s'est en revanche pas prononcé sur la question de 
savoir si et, le cas échéant, à quelles conditions le fait que des personnes autres 
que des avocats inscrits détiennent des droits de participation dans la personne 
morale (dont l'activité pouvait être pluridisciplinaire, « Multidisciplinary 
Partnership 
») 
était 
conciliable 
avec 
la 
règle 
d'indépendance 
de 
l'art. 8 al. 1 let. d LLCA (ATF 138 II 440 consid. 23 = JdT 2013 I 135). 
7) 
 
Suite à l’arrêt précité du Tribunal fédéral, la commission a procédé à un 
resserrement de sa pratique par rapport aux ATA/201/2008 et ATA/111/2008 
précités. Désormais, l’exercice de la profession d’avocat sous le couvert d’une 
personne morale ne pouvait être ouvert à des personnes non inscrites à un registre 
d’avocats suisse et seule une société dont le capital social était intégralement 


- 11/17 - 
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détenu en tout temps par des avocats inscrits dans un registre cantonal permettait 
le respect des principes cardinaux de l’indépendance et du secret professionnel. 
8) 
 
En l’espèce, la société recourante est une société anonyme, soit une forme 
juridique prévue par le droit suisse. L’un des associés actuels de cette société, 
membre du conseil d’administration au bénéfice de la signature collective à deux 
(tel qu’il ressort de l’extrait du registre du commerce du canton de Zurich publié 
sur le site internet www.zefix.ch), n’est pas inscrit comme avocat dans un registre 
en Suisse. 
 
 
Tant le contrat d’associés que les statuts octroient aux parties au contrat de 
même qu’aux membres du conseil d’administration le droit d’obtenir des 
informations sur toutes les affaires de la société recourante (art. 5.1 du contrat et 
art. 12 des statuts). Le règlement d’organisation en fixe les modalités (art. 3.6 du 
règlement). 
 
 
Il ressort du règlement d’organisation que des dispositions tendent 
expressément à limiter l’influence des associés non inscrits ou non titulaires du 
brevet d’avocat dans la gestion des mandats réservés aux avocats inscrits, en ne 
les autorisant pas à donner des instructions et en affirmant que les règles 
professionnelles et déontologiques l’emportent (notamment art. 8 du règlement). Il 
ne les empêche toutefois pas de prendre connaissance ou d’obtenir des 
informations à cet égard. 
 
 
Le conseil d’administration peut d’ailleurs modifier ce règlement 
d’organisation, aux conditions de quorum déterminées par ce dernier (art. 12 des 
statuts et art. 3.4 du règlement). Certes, le règlement ne prévoit une délibération 
valable que lorsque la majorité des membres du conseil d’administration, qui sont 
des avocats inscrits, sont présents. Il n’en demeure pas moins qu’un tel règlement 
constitue un document interne à la société, non opposable à des tiers. 
 
 
Ainsi, l’associé non inscrit, de par sa qualité de partie au contrat d’associés 
et membre du conseil d’administration, bénéficie d’une position particulière, lui 
donnant accès à des informations couvertes par le secret professionnel de l’avocat 
quand bien même il ne pourra faire valoir la protection qui y est propre. En effet, 
il est difficilement concevable que sa position lui permette de se prévaloir d’une 
qualité d’auxiliaire de l’avocat, au sens de l’art. 321 al. 1 CP, si bien qu’il ne 
pourra pas faire valoir cette protection à l’égard de tiers, notamment à l’égard des 
autorités (autorités administratives, autorités de poursuite pénale, autorités 
politiques). Le seul fait qu’il soit expert fiscal diplômé, soumis aux devoirs de 
confidentialité de sa profession, n’est pas susceptible de garantir une protection 
suffisante, dans la mesure où il n’obtient pas les informations confidentielles en sa 
qualité d’expert fiscal mais bien en sa qualité de partie au contrat et membre du 
conseil d’administration. 


- 12/17 - 
A/330/2016 
 
 
La société recourante a voulu imposer au sein de sa structure des règles 
professionnelles équivalentes à celles du métier d’avocat, en astreignant les 
associés et les membres du conseil d’administration ou de la direction, non 
inscrits au registre cantonal, à respecter des règles conçues pour limiter leur 
influence dans les mandats réservés aux avocats et dans la prise de décision de la 
société. Les personnes concernées ne se trouvent toutefois pas dans la même 
situation que si elles étaient légalement tenues de les observer et, n’étant pas 
inscrites dans un registre cantonal, elles ne sont pas soumises à la surveillance 
disciplinaire d’une autorité (cantonale) suisse. 
 
 
En définitive, et quelles que soient les mesures prises afin de limiter leur 
influence, l’existence même de ces personnes au sein de l’actionnariat, de la 
direction et/ou du conseil d’administration d’une société de capitaux fait obstacle 
à la certitude du respect du secret professionnel par ceux pouvant être désignés 
comme l’« employeur ». 
 
 
Dans ces conditions, on ne saurait dire qu’une société anonyme d’avocats 
contrôlée par une majorité d’avocats inscrits, que ce soit à 75 % ou à 90 %, 
présente les mêmes garanties en termes d’indépendance que si la société était 
entièrement contrôlée par un ou plusieurs avocats inscrits dans un registre 
cantonal. Partant, la condition dont l’art. 8 al. 1 let. d 2ème phrase LLCA fait 
dépendre l’inscription au registre d’un avocat salarié n’est pas remplie dans le cas 
d’espèce. 
 
 
Au vu de ce qui précède, la commission n’a pas violé le droit en exigeant 
que la profession d’avocat soit exercée sous le couvert d’une personne morale 
contrôlée entièrement par un ou plusieurs avocats inscrits. 
9) 
 
Il faut à présent examiner si le refus d’accorder l’agrément à la recourante 
dans les circonstances de l'espèce est conforme aux art. 2 al. 4 ainsi que 3 de la loi 
fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02). 
a. 
L'art. 2 al. 4 1ère phrase LMI prescrit que toute personne exerçant une 
activité lucrative légale est autorisée à s'établir sur tout le territoire suisse afin 
d'exercer cette activité conformément aux dispositions en vigueur au lieu du 
premier établissement et sous réserve de l'art. 3 LMI. 
 
 
Il découle de l'art. 2 al. 4 1ère phrase LMI qu'un avocat doit pouvoir s'établir 
dans un autre canton pour exercer sa profession conformément aux dispositions du 
canton de provenance. L’organisation de l’activité de l’avocat comprend en 
particulier la possibilité d’exercer sous la forme d’une personne morale. 
 
 
Dans une décision du 5 octobre 2006, la commission de surveillance des 
avocats du canton de Zurich a déterminé dans quelle mesure les statuts d’une 
société anonyme d’avocats devaient être adaptés pour garantir l’indépendance de 


- 13/17 - 
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ceux-ci au sens des articles 8 et 12 LLCA et a posé plusieurs principes. Les statuts 
de la société recourante sont conformes à ces principes et elle est autorisée en la 
forme d’une personne morale dans le canton de Zurich où se trouve son siège 
social. Elle devrait par conséquent être autorisée de la même manière dans le 
canton de Genève en application de l’art. 2 al. 4 LMI. Toutefois, l’agrément lui a 
été refusé parce que la société recourante n’était pas contrôlée entièrement par des 
avocats inscrits. Ce refus était basé sur l’art. 10 al. 2 LPAv et sur l’interprétation 
par la commission des art. 8, 12 et 13 LLCA. Dès lors, il convient d'examiner si 
un tel refus satisfait aux exigences de l'art. 3 LMI. 
 
b. 
 Selon l’art. 3 al. 1 LMI, la liberté d’accès au marché ne peut être refusée à 
des offreurs externes. Les restrictions, qui prennent la forme de charges ou de 
conditions, ne sont autorisées que si elles s’appliquent de la même façon aux 
offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d’intérêts publics 
prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c). 
L’art. 3 al. 2 LMI précise les restrictions qui ne répondent pas au principe de la 
proportionnalité. Ce principe n’est notamment pas respecté lorsqu’une protection 
suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyen des 
dispositions applicables au lieu de provenance (let. a) ou lorsqu’une protection 
suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l’activité que 
l’offreur a exercée au lieu de provenance (let. d). 
 
c. 
 Le 
refus 
opposé 
à 
octroyer 
l’agrément 
requis 
se 
fonde 
sur 
l'art. 10 al. 2 LPAv qui impose la condition du respect des exigences du droit 
fédéral de manière identique aux avocats genevois et à ceux qui viennent d'un 
autre canton. Cette condition respecte donc l'art. 3 al. 1 let. a LMI. 
d. 
 Il faut aussi que la restriction soit indispensable à la préservation d'intérêts 
publics prépondérants (art. 3 al. 1 let. b LMI), notion qui recoupe celle que la 
jurisprudence a dégagée en matière de restriction à la liberté économique 
(Message du Conseil fédéral du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la LMI, 
FF 2005 421, p. 441). L'intérêt public prépondérant est celui qui, par son 
importance, l'emporte sur les autres, ce qu'il faut établir grâce à une pesée des 
intérêts en présence (Vincent MARTENET/Christian BOVET/Pierre TERCIER 
[éd.], op. cit., n. 8 et 9 ad art. 3 LMI). 
 
La commission fait valoir le souci de préserver l’indépendance des avocats, 
ainsi que la protection du secret professionnel. Il s’agit là de buts de police 
légitimes, dans la mesure où ils contribuent à la protection du public et à une 
bonne administration de la justice. Ainsi, et tel qu’il a déjà été développé 
ci-dessus, exiger de l’avocat l’exercice de son activité au sein d’une structure 
garantissant par les qualités de son employeur la certitude du respect du secret 
professionnel est un intérêt public qui doit ici être qualifié de prépondérant. 


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e. 
Les restrictions doivent, enfin, respecter le principe de la proportionnalité 
(art. 3 al. 1 let. c LMI). L'art. 3 al. 2 LMI énumère les restrictions ne répondant 
pas au principe de la proportionnalité. En tant qu'atteinte à la liberté économique 
garantie par l'art. 27 Cst., toute restriction à la liberté d'accès au marché doit en 
outre respecter, de manière générale, le principe de la proportionnalité (art. 36 
al. 3 Cst.). L'observation de ce dernier doit donc aussi être examinée librement 
dans le cadre de la LMI. 
 
 
Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à 
produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent 
être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il 
interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable 
entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la 
proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 142 I 76 
consid. 3.5.1 et les arrêts cités). 
 
 
En l'espèce, en considérant que la société de capitaux devait être 
entièrement contrôlée par des avocats inscrits, la commission n’a pas imposé une 
restriction disproportionnée. La condition imposée est apte à assurer 
l’indépendance de l’avocat et le respect du secret professionnel. Aucune mesure 
moins incisive ne peut être prise, dans la mesure où seuls les avocats inscrits sont 
légalement tenus au respect des règles professionnelles et peuvent se prévaloir de 
la protection qui leur est propre, notamment s’agissant du secret professionnel. 
Enfin, l’intérêt à garantir l’indépendance de l’avocat et l’efficacité de la protection 
du secret professionnel l’emporte sur l’intérêt des avocats à s’associer sous la 
forme d’une personne morale interprofessionnelle comprenant des tiers. 
 
 
En conclusion, l’interprétation de la commission des art. 8, 12 et 13 LLCA 
ne viole pas le principe de proportionnalité et, par conséquent, le refus d’accorder 
l’agrément litigieux à la recourante sur la base de l’art. 10 al. 2 LPAv s’avère 
conforme à l’art. 3 LMI. 
10) 
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Un émolument de 
CHF 1’500.- sera mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 87 al. 1 
LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). 
 
* * * * * 
 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 


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rejette, en tant qu’il est recevable, le recours interjeté le 1er février 2016 par 
A______ contre la décision de la commission du barreau du 14 décembre 2015 ; 
met un émolument de procédure de CHF 1’500.- à la charge de A______ ; 
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 
communique le présent arrêt à Me Michel Valticos, avocat de la recourante, à la 
commission du barreau, à la commission de la concurrence (COMCO), ainsi qu’à 
l’ordre des avocats. 
Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Junod, M. Dumartheray, 
Mme Payot Zen-Ruffinen, juges. 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière-juriste : 
 
 
S. Hüsler Enz 
 
le président siégeant : 
 
 
J.-M. Verniory 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
Genève, le 
 
 
la greffière : 
 
 
 
OPINION SÉPARÉE 
 
(art. 119 Cst-GE et 28 al. 4 et 5 du règlement de la Cour de Justice – RCJ – 
E 2 05.47) 


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Il ne m'est pas possible de souscrire à l'opinion majoritaire de la chambre 
administrative dans la présente affaire. 
 
 
En effet, indépendamment des problèmes liés à la LMI, qui me semblent 
plus sérieux que ne les décrit l'arrêt, deux points en particulier m'apparaissent 
critiquables. 
 
 
Le premier concerne le revirement de jurisprudence opéré par l'arrêt par 
rapport aux deux décisions de principe prises en 2008, et citées au consid. 6a 
(ATA/201/2008 du 29 avril 2008 et ATA/111/2008 du 11 mars 2008). À l'époque, 
le Tribunal administratif avait aligné la pratique genevoise sur celle des autorités 
zurichoises par rapport à la constitution d'un cabinet d'avocats (ATA/111/2008 
précité consid. 6), estimant notamment que l'ouverture d'un tel cabinet sous forme 
de société anonyme était possible lorsqu'une clause statutaire prévoyait que toute 
décision devait être prise par une majorité d'avocats inscrits au registre, avec 
également une majorité pour toute décision prise au sein du conseil 
d'administration. 
 
 
Or, depuis 2008, la seule circonstance ayant changé est l'art. 10 al. 2 LPAv, 
qui prévoit désormais que l'exercice du Barreau sous forme d'une société de 
capitaux doit faire l'objet d'une autorisation de la Commission du Barreau. Il s'agit 
typiquement d'une norme qui ne change pas le droit de fond. Quant à l'arrêt du 
Tribunal fédéral ayant censément provoqué un resserrement de la pratique, soit 
l'ATF 138 II 440, il confirme d'une part que la forme de la société de capitaux 
n'est pas en soi illicite, et il n'exige d'autre part pas que ladite société de capitaux 
soit intégralement entre les mains d'avocats inscrits au registre, se contentant de 
constater que tel était le cas en l'espèce et que cela ne pouvait donc poser de 
problèmes en termes d'indépendance de l'avocat (ATF 138 II 440 consid. 22 et 
23) ; les dernières lignes de l'arrêt tel que publié dans le recueil officiel laissent 
d'ailleurs expressément ouverte la question du Multidisciplinary Partnership. La 
présente espèce montre par ailleurs que les autorités zurichoises n'ont pas été 
amenées à changer leur pratique suite à cet arrêt du Tribunal fédéral. 
 
 
Dès lors, à mes yeux, les conditions d'un changement de jurisprudence 
(ATF 142 V 112 consid. 4.4 et les arrêts cités) n'étaient pas remplies, et il n'y avait 
ainsi pas lieu de revenir sur la jurisprudence rendue par le TA en 2008. 
 
 
L'arrêt se focalise par ailleurs sur la question du respect du secret 
professionnel, qui ne serait pas assuré du fait qu'un associé ne soit pas avocat mais 
expert fiscal. Il est ainsi mentionné au consid. 8 qu'il serait pour cet associé 
« difficilement concevable » de se prévaloir d'une qualité d'auxiliaire de l'avocat. 
C'est là à mon sens méconnaître la portée de cette notion telle qu'elle se dégage de 
l'art. 321 CP. En effet, selon la doctrine pénale, l'auxiliaire n'est pas forcément un 
subordonné (ce qui résulte aussi du terme allemand Hilfsperson), mais peut être 
une personne tout à fait indépendante de celle soumise au secret, le seul fait 


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qu'elle aide ou assiste celle-ci dans son activité professionnelle étant suffisant ; 
sont ainsi fréquemment donnés comme exemples le conjoint du pasteur, ou encore 
le 
détective 
ou 
l'expert 
privé 
mandatés 
par 
un 
avocat 
(Günter 
STRATENWERTH/Felix BOMMER, Strafrecht – Besonderer Teil II, 7e éd., 
2013, § 61 n. 17 ; Stefan TRECHSEL/Mark PIETH [éd.], Schweizerisches 
Stragesetzbuch – Praxiskommentar, 2e éd., 2013, n. 13 ad art. 321 CP ; Marcel 
Alexander NIGGLI/Hans WIPRÄCHTIGER [éd.], Strafrecht II – Basler 
Kommentar, 3e éd., 2013, n. 10 ad art. 321 CP ; Michel DUPUIS et al., Code 
pénal – Petit commentaire, 2012, n. 19 s. ad art. 321 CP ; Andreas 
DONATSCH/Wolfgang WOHLERS, Strafrecht IV, 4e éd., 2011, p. 565 ; Bernard 
CORBOZ, Les principales infractions, 3e éd., 2010, n. 16 ad art. 321 CP). Dès 
lors, l'associé en cause doit également être considéré comme tenu au secret 
professionnel, ce qui est du reste dans son intérêt dès lors qu'il fait cause 
professionnelle et économique commune avec un groupe d'avocats. 
 
 
Ainsi, à mon sens, l'inscription des avocats en cause ne posait pas de 
problème d'indépendance, étant rappelé que les avocats inscrits au registre 
constituaient 97 % de l'actionnariat et du conseil d'administration ; si bien que le 
recours aurait dû être admis. 
 
 
On notera enfin que la Cour de droit administratif et public du Tribunal 
cantonal vaudois a quant à elle admis un recours du même cabinet contre une 
décision parfaitement similaire de l'autorité vaudoise en date du 30 septembre 
2016 (arrêt GE.2016.0036).