ge_gerichte · C/1707/2013 · 2013-04-04 · fr

MESURE PROVISIONNELLE; GARANTIE BANCAIRE; GARANTIE INDÉPENDANTE; APPEL À GARANTIE; BLOCAGE; DROIT D'ÊTRE ENTENDU | CPC.53; CPC.261; CC.2; CO.18

Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile (Sommaires) 30.08.2013 C/1707/2013

C/1707/2013
ACJC/1039/2013
du 30.08.2013
sur OTPI/663/2013 ( SP
)
, CONFIRME
Descripteurs
:
MESURE PROVISIONNELLE; GARANTIE BANCAIRE; GARANTIE INDÉPENDANTE; APPEL À GARANTIE; BLOCAGE; DROIT D'ÊTRE ENTENDU
Normes
:
CPC.53; CPC.261; CC.2; CO.18
En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE
C/1707/2013
ACJC/1039/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 30 AOÛT 2013
Entre
A______
, sise ______ (GE), appelante d'une ordonnance rendue par la 11
ème
Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 24 avril 2013, comparant par Me Arun Chandrasekharan, avocat, avenue de Champel 4, 1206 Genève, en l’étude duquel elle fait élection de domicile,
et
1) B______
, domicilié ______ (VD), intimé, comparant par Me Aurélia Rappo, avocate, avenue d'Ouchy 14, case postale 1230, 1001 Lausanne, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile,
2)
C______
, sise ______ (ZH), autre intimée, comparant par Me Carlo Lombardini, avocat, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A.
Par ordonnance du 4 avril 2013, communiquée pour notification aux parties le 25 avril 2013, le Tribunal de première instance a ordonné la jonction des causes n
os
C/1______ et C/2______ sous le n° C/1707/2013 (ch. 1) et :![endif]>![if>
- fait provisoirement interdiction à C______ de payer un quelconque montant à A______, ou à son nommable, dans le cadre de la garantie bancaire n° 1______, d'un montant de EUR 5'690'919.-, constituée le 8 février 2008 par B______ en faveur de A______ (ch. 2);
- imparti à B______ un délai de 30 jours dès la notification de ladite ordonnance pour faire valoir son droit en justice (ch. 3);
- dit que l'ordonnance déploierait ses effets jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties (ch. 4);
- arrêté les frais judiciaires à 3'500 fr., mis ceux-ci à la charge de A______, compensé les frais avec les avances fournies par B______ et par A______ et condamné A______ à payer à B______ un montant de 3'000 fr. (ch. 5);
- condamné A______ à verser 18'500 fr. à B______ et 1'000 fr. à C______ à titre de dépens (ch. 6 et 7);
- débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 8).
B.
a)
Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 6 mai 2013, A______ appelle de cette ordonnance, dont elle sollicite l'annulation.![endif]>![if>
Principalement, A______ conclut au rejet de la requête de mesures provisionnelles formée par B______ et au déboutement de celui-ci de toutes autres conclusions, avec suite de frais et dépens.
A l'appui de ses conclusions d'appel, A______ produit un bordereau de pièces nouvelles (pièces n. 48 à 69), toutes établies antérieurement au 4 mars 2013, à l'exception de courriers de ses conseils suisse et français datés du 3 mai 2013 (pièces n
os
48 et 67), d'un courrier de la direction départementale des finances publiques du 12 mars 2013 (pièce n
o
68) et de l'ordonnance entreprise (pièce n
o
69).
b)
Dans son écriture de réponse, B______ conclut au rejet de l'appel, dans la mesure de sa recevabilité, à la confirmation de l'ordonnance entreprise et à la condamnation de A______ en tous les frais et dépens de première et de seconde instance.
c)
Pour sa part, C______ s'en rapporte à justice sur l'appel formé par A______. A l'appui de sa réponse, elle produit deux pièces nouvelles sous la forme de courriels datés des 6 et 7 février 2008 (pièces n
os
1 et 2).
d)
Les parties ont été informées de la mise en délibération de la cause par courrier du greffe de la Cour de justice du 31 mai 2013.
C.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier soumis à la Cour :![endif]>![if>
a)
D______ (actuellement: H______) était une société inscrite au Registre du commerce de ______ (SZ), dont le but était la commercialisation de logiciels, leur développement et leur conception, ainsi que les conseils, services et formation dans le domaine de l'informatique.
D______ détenait 98 parts sur 100 de la société E______, basée à ______ (France), les deux autres parts étant détenues par B______ et son père F______. Elle détenait également la totalité des actions de la société américaine G______.
B______, ressortissant français domicilié en Suisse, était l'actionnaire unique de D______.
b)
A______ est une société inscrite au Registre du commerce de Genève, dont le but est l'acquisition, la détention, la gestion et l'aliénation de participations dans des entreprises, en particulier dans le domaine du développement et de la commercialisation de logiciels et solutions informatiques.
c)
En 2007, B______ et A______ ont entamé des pourparlers portant sur la cession, par le premier à la seconde, de la société D______. Ces pourparlers ont débouché le 8 février 2008 sur la conclusion d'un protocole de cession, d'une convention de garantie d'actif et de passif et d'une garantie bancaire.
Par acte de cession séparé, B______ et son père F______ ont également transféré à D______ la propriété des deux parts sociales qu'ils détenaient dans E______.
d)
Le protocole de cession conclu le 8 février 2008 portait sur la cession par B______ (ou le cédant) à A______ (ou l'acquéreur) de la part sociale unique d'une valeur nominale de 20'000 fr. composant le capital de la société D______, représentant 100% du capital de la société, ainsi que l'ensemble des droits qui lui étaient rattachés.
Les dispositions suivantes étaient notamment prévues :
- le prix de cession était arrêté définitivement par les parties à un montant de
EUR 10'850'912.-. Il était intégralement payable à la date de réalisation, soit le 8 février 2008 (art. 2 et 3.1 du protocole);
- B______ devait remettre à A______ une garantie bancaire à première demande d'un montant de EUR 5'690'919.-, expirant à la date du 5
ème
anniversaire de la date de réalisation (art. 3.2 du protocole);
- une convention de garantie d'actif et de passif / déclarations et confirmations (ci-après : GAP) était signée à la date de réalisation (art. 7 du protocole);
- B______ garantissait à A______, sans recours ultérieur ni contre la société ni contre le ou les acquéreurs successifs qui la détiendraient, d'une part, l'exactitude des renseignements fournis sur le patrimoine des sociétés ou sur leurs engagements et, d'autre part, la consistance et la valorisation de l'actif et du passif des sociétés tels qu'ils figuraient dans les comptes et bilans de ces sociétés au 30 juin 2007 (art. 7 du protocole);
- à défaut de paiement par le garant des sommes qu'il pourrait devoir au titre de la GAP, l'acquéreur avait le droit de mettre en œuvre la garantie bancaire (art. 7 du protocole);
- la garantie bancaire (telle que définie à l'art. 3.2) pouvait être mise en œuvre pour un montant maximal égal au montant de la trésorerie excédentaire, la GAP étant assortie d'un seuil de déclenchement de EUR 100'000.- à partir duquel les sommes dues au titre de la garantie d'actif et de passif seraient dues à l'acquéreur à partir du premier euro (art. 7 du protocole);
- le contrat était régi par le droit suisse et les tribunaux genevois étaient compétents (art. 15 du protocole).
e)
La convention de garantie d'actif et de passif / déclarations et confirmations (GAP) conclue entre B______ (le garant) et A______ (le bénéficiaire) prévoyait notamment ce qui suit :
- B______ garantissait l'existence des immobilisations corporelles et incorporelles figurant aux comptes de référence et leur pleine propriété par les sociétés D______, E______ et G______, ainsi que l'existence et la valorisation des autres éléments d'actif
(art. 1 GAP).
- B______ garantissait également qu'aucun élément du passif n'était supérieur au montant inscrit au bilan des comptes de référence. Le garant s'engageait à prendre en charge le passif des sociétés dont la cause et l'origine seraient antérieures au 30 juin 2007 et qui ne figurerait pas dans les comptes de référence à cette date ou qui y figurerait pour un montant inférieur à sa valeur réelle. L'engagement s'appliquait à tout passif, notamment (mais sans limitation) à tout passif de nature fiscale, d'assurance sociale ou liée aux contrats de travail ne figurant pas sur les comptes de référence et qui pourrait se révéler ultérieurement (art. 2 GAP).
- Pour toute réclamation susceptible de faire jouer la garantie d'actif et de passif, le bénéficiaire devait, dans un délai d'un mois à compter de la connaissance, avertir par courrier recommandé le garant, ou toutes personnes qu'il désignerait pour le représenter, de façon à ce qu'il puisse intervenir par lui-même ou ses conseils pour la défense des intérêts réciproques, et en tout état de cause, lui faire suivre immédiatement toute correspondance, et plus spécialement tout document relatif à ces réclamations, et généralement faire le nécessaire. En cas de contrôle fiscal, ce délai commençait à courir le jour où le bénéficiaire recevait copie de la notification d'une annonce de contrôle fiscal auprès de la société concernée. (art. 4 GAP).
- L'appel à la garantie était exclu si le bénéficiaire ne devait pas respecter les obligations de procédure précitées, pour autant que le non-respect de cette procédure ait causé un préjudice au garant (art. 4 GAP).
- Le garant était tenu au paiement de l'indemnité dès lors que les sommes figurant dans la réclamation auraient fait l'objet d'un décaissement effectif par l'une ou l'autre des sociétés ou par le bénéficiaire. Par décaissement, il convenait d'entendre tout versement en numéraire, toute garantie ou sûreté à consentir à l'appui d'un accord transactionnel, d'un risque ou d'un litige, toute absence d'encaissement au regard des comptes de référence (art. 5 GAP).
- Concernant les demandes d'indemnisation portant sur un préjudice ne se concrétisant pas par un décaissement de la part des sociétés cédées, la fixation du montant chiffré de l'indemnité à payer par le garant devait résulter :
" -
soit d'un accord entre les Parties,
- soit d'une attestation du Cabinet d'Audit (tel que défini à la fin du présent art. 5),
- soit d'une décision de justice ou d'une administration fiscale ou autre, définitive et exécutoire.
"
(art. 5 GAP).
- Le garant disposait d'un délai de 20 jours à compter de la date de la notification de la demande de paiement pour satisfaire à cette demande et ce nonobstant toute contestation. A l'expiration de ce délai, et à défaut de paiement spontané par le garant, le bénéficiaire pouvait mettre en œuvre la garantie bancaire convenue (dont copie était annexée), et ce sans préjudice de ses autres droits (art. 5 GAP).
- La convention était régie par le droit suisse et les tribunaux genevois étaient compétents (art. 24 GAP).
f)
En date du 8 février 2008, C______ a émis une garantie bancaire n° 1______ par laquelle elle s'engageait d'une manière irrévocable et inconditionnelle (sous réserve de la remise de la demande de paiement et, cas échéant, de son annexe), à payer à A______, indépendamment de la validité et des effets juridiques des contrats, à première réquisition de sa part et sans faire valoir d'exceptions ni d'objections résultant de ces contrats, tout montant jusqu'à concurrence de EUR 5'690'919.- en capital, intérêts et frais contre remise d'une demande de paiement écrite de sa part, dûment signée, selon le "Modèle de lettre d'appel à garantie" joint à la garantie.
Cette garantie bancaire se référait à la conclusion de la GAP et du protocole de cession du 8 février 2008. Elle entrait en vigueur le 8 février 2008 et était valable jusqu'au 8 février 2013. La garantie bancaire était soumise au droit suisse; en cas de litige, le for judiciaire exclusif était à Genève.
Selon le "Modèle de lettre d'appel à garantie" joint à la garantie bancaire, A______ devait notamment attester en tant que de besoin que :
"
B. le garant était tenu à une indemnisation portant sur un préjudice ne se concrétisant pas par un décaissement par les sociétés en vertu du document suivant figurant en annexe :
i)
copie d'un accord entre les parties;
![endif]>![if>
ii)
copie d'une attestation du cabinet d'audit tel que défini à l'article 5 GAP;
![endif]>![if>
iii)
copie d'une décision judiciaire ou administrative définitive ou exécutoire.
"
![endif]>![if>
La garantie bancaire prévoyait que si l'appel était fait sous titre B) du Modèle d'appel à garantie, celui-ci devait être accompagné de l'un des documents prévus sous lettre i) à iii) dudit titre B).
g)
Avant son émission, la garantie bancaire susvisée a fait l'objet de plusieurs échanges de courriels entre les conseils de A______ et de B______.
Un projet de garantie bancaire proposé par le précédent conseil de A______ le 14 novembre 2007 prévoyait notamment que la somme de EUR 5'679'251.- serait payée contre remise d'une demande en paiement de la part de A______ contenant une confirmation écrite que la somme réclamée lui était due et exigible et que B______ n'avait pas rempli ses obligations dans le cadre des contrats.
Par courriel du 20 novembre 2007, le conseil de B______ a émis deux objections de principe s'agissant du texte de cette garantie bancaire, relevant notamment que l'appel à la garantie ne pouvait se faire que moyennant une décision définitive et exécutoire confirmant que les conditions d'appel à garantie étaient remplies. Selon lui, c'était uniquement pour le cas où la société devait procéder à un décaissement que B______ pouvait être appelé à suppléer avant qu'une décision définitive et exécutoire ne soit rendue sur les conditions d'application de la garantie.
Le 21 novembre 2007, le conseil précité a indiqué que la garantie bancaire avait notamment pour objet de servir de base à la convention de garantie GAP, précisant que le souci était de traduire dans la garantie bancaire l'accord intervenu et signé dans le cadre de ladite convention GAP. Il s'agissait d'éviter un recours à la garantie bancaire qui soit plus facile et moins restrictif que le contenu de la garantie d'actif et de passif longuement négocié.
Le même jour, l'administrateur secrétaire de A______ a répondu que la garantie bancaire à première demande s'inscrivait elle-même dans le cadre de la convention GAP, les conditions définies dans celle-ci s'imposant
de facto
dans le cadre de l'exercice de la garantie bancaire.
Le 27 novembre 2007, le conseil de B______ a informé le précédent conseil de A______ qu'il essayait de fournir une proposition de garantie bancaire qui soit acceptable, mais qui reproduise le mieux possible les conditions fixées dans la garantie d'actif et de passif.
Dans un courriel du 7 janvier 2008, le conseil précité a réitéré que l'exigence selon laquelle l'appel à garantie devait être accompagné de l'une ou l'autre des pièces stipulées dans la convention GAP n'était que la simple mise en application des conditions qui avaient été négociées et acceptées dans le cadre de ladite convention, après de longues discussions.
h)
A la suite de la cession opérée en faveur de A______, la raison sociale de D______ est devenue H______ et son siège a été transféré à Genève; son but est resté inchangé.
i)
En date du 22 janvier 2010, A______ a remis à B______ une copie d'un avis de vérification de comptabilité notifié par la Direction générale des finances publiques française à la filiale niçoise E______. A______ s'est prévalue de la GAP.
Par courrier du 2 février 2010, le conseil de B______ a contesté le recours à la GAP, indiquant que la sommation était tardive.
j)
Le 8 février 2010, la Direction générale des finances publiques française a sollicité de E______ des réponses à un certain nombre de questions, ainsi que la production de documents.
Ce courrier a été transmis à B______ par A______ le 12 février 2010, un délai au 1
er
mars 2010 lui étant fixé pour faire parvenir à cette dernière ses observations éventuelles.
Le 26 février 2010, le conseil de B______ a maintenu que les conditions de mise en œuvre de l'appel à la garantie n'étaient pas remplies. Il a relevé ne pas avoir été prévenu de deux autres inspections qui avaient eu lieu les 28 janvier et 2 février 2010 et indiqué que toutes les pièces et justificatifs demandés étaient en possession des sociétés.
Les conseils de A______ et de B______ se sont ensuite opposés sur l'opportunité de transmettre aux autorités fiscales françaises des renseignements concernant les entités suisses du groupe.
A plusieurs reprises, le conseil de B______ s'est plaint de tardiveté dans les transmissions des courriers de l'administration fiscale française, ainsi que de la brièveté des délais impartis à son mandant par A______ pour se déterminer sur ces courriers, invoquant une tentative délibérée d'empêcher B______ d'intervenir et de se déterminer utilement.
k)
Par ordonnance du 16 juin 2010, le Tribunal de grande instance de Grasse (Alpes-Maritimes/France) a autorisé un certain nombre de personnes à procéder aux visites et saisies nécessaires à la recherche de la preuve des agissements présumés dans des locaux et dépendances à Nice susceptibles d'être occupés par E______ et/ou H______ et/ou G______, où des documents et supports informatiques illustrant la fraude présumée étaient susceptibles de se trouver.
Il ressort de cette ordonnance que, selon les autorités fiscales françaises, les sociétés H______ et E______ étaient soupçonnées d'exercer sur le territoire français une activité professionnelle de prestations de services informatiques et d'édition de logiciels, sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes. Elles étaient ainsi présumées s'être soustraites et/ou se soustraire à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les sociétés et de la TVA.
l)
Un procès-verbal de visite et de saisie a été établi le 17 juin 2010 par la Direction générale des finances publiques, mentionnant qu'un inspecteur principal des impôts et un contrôleur des impôts s'étaient présentés dans les locaux désignés à Nice et avaient notifié à F______ l'ordonnance du Tribunal de grande instance de Grasse. Ils avaient pu procéder à la visite des lieux en présence de F______ et avaient saisi un certain nombre de documents.
Deux autres inspecteurs des impôts s'étaient rendus le même jour à une autre adresse à Nice où ils avaient trouvé B______, qui leur avait déclaré occuper seul l'intégralité des locaux. Les inspecteurs lui avaient également notifié l'ordonnance du Tribunal de grande instance de Grasse et avaient procédé à la visite des locaux, lors de laquelle ils avaient saisi certains documents.
m)
Par courriers du 25 novembre 2010, la Direction générale des finances publiques a informé H______ que les éléments recueillis avaient permis de démontrer qu'elle exerçait en France une activité non déclarée.
En particulier, l'analyse des saisies effectuées ainsi que la consultation des bases de données internationales indiquaient que H______ ne disposait pas en Suisse de moyens d'exploitation nécessaires à l'exercice de son activité commerciale, développait son activité en France au travers des moyens matériels et humains de la société E______, disposait en France de tous les documents importants ayant trait à sa gestion et bénéficiait en France du concours de personnes physiques ayant le pouvoir de décision.
H______ avait donc exercé une activité occulte en tant qu'établissement stable non déclaré en France, ce qui autorisait l'administration fiscale à étendre le "délai de reprise" à 7 ans. Une première intervention était fixée au 13 décembre 2010 à l'adresse de son principal établissement à Nice.
Ces courriers ont été transmis à B______ le 7 décembre 2010.
n)
En date du 14 décembre 2010, la Direction générale des finances a envoyé à E______ une première proposition de rectification interruptive de prescription suite à une vérification de comptabilité pour la période du 1
er
janvier 2007 au 31 décembre 2008 s'agissant des déclarations fiscales, et du 1
er
janvier 2007 au 30 novembre 2009 pour les déclarations de taxes sur le chiffre d'affaires.
Une deuxième proposition de rectification suite à une vérification de comptabilité a été envoyée le 7 juin 2011, le contrôle portant cette fois sur la période du 1
er
janvier 2003 au 31 décembre 2009 pour les déclarations fiscales, et du 1
er
janvier 2003 au 31 octobre 2010 s'agissant des déclarations de taxes sur le chiffre d'affaires.
E______, H______ et G______ ont toutes trois formulé des observations quant à ces propositions. Un recours hiérarchique s'est déroulé le 21 octobre 2011, à l'issue duquel les rectifications proposées le 7 juin 2011 ont été maintenues en totalité.
La réponse adressée le 9 novembre 2011 à E______ par la Direction générale des finances publiques indiquait que si le désaccord subsistait, le différend pouvait être soumis à l'avis de la Commission départementale et nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires (ci-après : CDIDTCA) dans un délai de 30 jours.
E______ n'a pas saisi cette instance dans le délai indiqué.
o)
Par courrier du 20 décembre 2012, la Direction générale des finances publiques a exposé que l'analyse du service vérificateur conduisant à l'imposition en France du résultat de la société suisse H______ au titre de l'activité réalisée sur le territoire français pendant la période vérifiée était confirmée, l'existence d'un établissement stable en France ayant été constatée.
En revanche, l'existence en France d'un établissement stable de la société américaine G______ n'était pas reconnue sur la période concernée; les rectifications proposées à cette société ne seraient dès lors pas maintenues.
p)
Le 31 décembre 2012, la Direction générale des finances publiques française a émis trois avis de mise en recouvrement à l'encontre de E______, pour un montant total de EUR 8'024'804.-.
Le premier avis de mise en recouvrement concernait la taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1
er
janvier 2003 au 31 octobre 2010 et la retenue à la source pour la période du 1
er
janvier 2003 au 31 octobre 2008. Le deuxième avis concernait l'impôt sur les sociétés pour la période du 1
er
janvier 2003 au 31 décembre 2009, et le troisième la contribution sociale sur l'IS pour la période du 1
er
janvier 2003 au 31 décembre 2009.
Il était mentionné sur chacun des avis de mise en recouvrement qu'ils avaient été rendus exécutoires en vertu des articles L.256 et L. 257 A du Livre des procédures fiscales.
q)
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 janvier 2013, A______ a invité B______ à lui verser la somme de EUR 8'137'414.- en application de la GPA, précisant que ce montant correspondait à celui qui lui était réclamé par le Trésor public français pour la période comprise entre le 1
er
janvier 2003 et le 8 février 2008 au titre de l'impôt sur les sociétés, de la contribution additionnelle et de la contribution sociale, de la TVA et au titre de la retenue à la source.
Etaient annexés à ce courrier les trois avis de mise en recouvrement du 31 décembre 2012, ainsi qu'un "tableau récapitulatif du calcul des sommes réclamées pour la période comprise entre le 1
er
janvier 2003 et le 8 février 2008" apparemment établi par A______ elle-même.
r)
Par courrier de son conseil du 4 janvier 2013, B______ a répondu que lui-même et ses conseils avaient été exclus du recours hiérarchique intenté auprès de la Direction générale des finances publiques, que E______ aurait dû saisir la CDIDTCA après réception de la réponse de la Direction générale du 9 novembre 2011 et qu'en refusant de saisir cette voie de recours, A______ s'était privée d'une voie de droit qui était déterminante pour l'issue du dossier. B______ indiquait que le recours à toutes les voies de droit encore ouvertes pour contester la position des autorités fiscales françaises était impératif, faute de quoi il s'opposerait à toute forme d'appel à la garantie prévue par la GPA.
Dans un courrier subséquent du 7 janvier 2013, B______ relevait également que les avis de mise en recouvrement n'étaient pas encore des titres définitifs et exécutoires condamnant les sociétés à paiement, ces actes pouvant et devant être contestés. Il appartenait à A______ de former la réclamation contentieuse contre ces avis, assortie de la demande de sursis à paiement. B______ demandait ainsi à A______ de lui confirmer que les procédures judiciaires permettant de contester les avis de mise en recouvrement seraient introduites immédiatement.
s)
Le 14 janvier 2013, le conseil de A______ a réfuté les reproches de B______ relatifs à un retard dans la communication des avis de mise en recouvrement, ainsi qu'au manque de collaboration entre les parties. Il reprochait à B______ d'être de mauvaise foi, de nier et de tenter vainement d'échapper à ses engagements contractuels.
Dans un courrier adressé le 17 janvier 2013 à B______, A______ a exposé que la période de garantie s'étendait jusqu'au 8 février 2013, que les avis de mise en recouvrement avaient oublié les pénalités liées au redressement de l'impôt sur les sociétés, oubli qui ne manquerait pas d'être corrigé, mais a accepté de ne pas en tenir compte et a diminué en l'état le montant de ses prétentions à EUR 5'986'478.-.
A______ ajoutait que les avis de mise en recouvrement avaient été rendus exécutoires le 31 décembre 2012 selon la loi française et que les prochaines démarches procédurales à engager nécessitaient un temps de réflexion.
t)
Le 17 janvier 2013, A______ a déposé auprès du Tribunal de première instance de Genève un mémoire préventif à l'encontre de B______, accompagné d'un bordereau de trente-sept pièces.
Elle y concluait au déboutement de toutes les conclusions que B______ pourrait prendre à son encontre sur mesures superprovisionnelles, tendant à empêcher la mise en œuvre de la garantie bancaire. A______ contestait notamment avoir manqué à son obligation d'information et de collaboration au sens de l'art. 4 GAP, dès lors qu'elle avait associé B______ aux démarches entreprises par devant les autorités fiscales françaises.
u)
En date du 28 janvier 2013, le conseil de A______ a transmis à C______ un appel à la garantie bancaire à hauteur de EUR 5'690'919.- sur la base des trois avis de mise en recouvrement du 31 décembre 2012, précisant que ces avis étaient exécutoires depuis le 31 décembre 2012.
Par courrier du 31 janvier 2013, C______ a informé B______ de l'appel à garantie et a indiqué que le paiement serait effectué le 4 février 2013.
D.
a)
Le 1
er
février 2013, B______ a formé par devant le Tribunal de première instance de Genève, à l'encontre de A______ et de C______, une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles tendant principalement à ce qu'il soit fait interdiction à C______ de payer un quelconque montant dans le cadre de la garantie bancaire n° 1______ constituée le 8 février 2008 en faveur de A______.
![endif]>![if>
Sur mesures provisionnelles, B______ sollicitait également qu'il soit constaté que la garantie bancaire n° 1______ constituée le 8 février 2008 avait expiré le 8 février 2013.
b)
A l'appui de sa requête, B______ exposait que l'appel à la garantie bancaire était abusif, dès lors notamment que les avis de mise en recouvrement n'étaient pas des décisions administratives définitives et exécutoires, mais qu'ils pouvaient faire l'objet d'une réclamation contentieuse, suivie d'une procédure judiciaire auprès du Tribunal administratif.
En ce sens, B______ produisait notamment un avis de droit rédigé le 25 janvier 2013 par I______, agrégé des facultés de droit, professeur émérite de l'Université de Toulouse Capitole, selon lequel le fait de ne pas avoir saisi la CDIDTCA avait fait perdre la chance d'un avis favorable dans la mesure où siégeaient dans la commission des représentants des contribuables, mais ne privait pas de voies de recours qui restaient ouvertes dans les conditions de droit commun. Le susnommé indiquait également que l'avis de mise en recouvrement ne constituait pas un acte de poursuite et n'était qu'un préalable nécessaire aux poursuites en recouvrement. Selon lui, cet avis n'était à l'origine d'aucune obligation de paiement, ne privait pas d'une action en contentieux et ne pouvait être considéré comme une demande en paiement.
c)
Par ordonnance du 1
er
février 2013, statuant sur mesures superprovisionnelles, le Tribunal a fait interdiction à C______ de payer un quelconque montant dans le cadre de la garantie bancaire n° 1______.
d)
Par mémoire réponse du 22 février 2013, A______ a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles, dans la mesure de sa recevabilité.
En préambule de son mémoire, A______ observait notamment que la mise en œuvre de la garantie bancaire ne nécessitait pas de produire "
une décision judiciaire ou administrative définitive
et
exécutoire
", comme l'indiquait B______, mais seulement "
une décision judiciaire ou administrative définitive
ou
exécutoire
" comme l'indiquait le "Modèle de lettre d'appel à garantie" joint à la garantie bancaire.
A______ reprochait par ailleurs à B______ d'avoir sciemment omis de soumettre au Tribunal des pièces pertinentes qui lui étaient défavorables; elle a elle-même produit un nouveau bordereau de pièces.
e)
A______ a notamment produit une consultation rendue le 15 février 2013 par J______, professeur agrégé des facultés de droit (droit public) à l'Université Paris-Dauphine, dans laquelle celui-ci constatait le caractère exécutoire des décisions d'avis de mise en recouvrement et ajoutait que la non-saisie de la CDIDTCA ne privait les sociétés concernées d'aucune voie de recours pour les impositions taxées d'office.
A______ a également versé à la procédure une consultation de K______, agrégé des facultés de droit, professeur à l'Université Paris-1 Panthéon-Sorbonne, avocat associé, selon laquelle le caractère exécutoire des avis de mise en recouvrement découlait de la loi elle-même, étant précisé, en référence à l'avis de droit de I______, qu'un acte pouvait parfaitement être exécutoire sans être un acte de poursuite.
f)
Par courrier du 22 février 2013, C______ a indiqué s'en rapporter à justice sur la requête de mesures provisionnelles.
g)
En date du 1
er
mars 2013, B______ a déposé au greffe du Tribunal des conclusions motivées, accompagnées de pièces complémentaires comprenant les courriels échangés entre le 14 et le 27 novembre 2007 au sujet de la garantie bancaire.
h)
Lors de l'audience qui s'est tenue le 4 mars 2013, B______ a persisté dans sa requête de mesures provisionnelles et dans les conclusions susvisées. Les parties citées ont toutes deux plaidé et persisté dans leurs conclusions, contestant notamment la recevabilité des conclusions motivées et des pièces complémentaires produites par B______.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a gardé la cause à juger.
i)
Par courrier du 14 mars 2013, A______ a fait parvenir au Tribunal une nouvelle pièce, soit un courrier de l'Administration fiscale française du 12 mars 2013.
B______ s'est opposé à la production tardive de cette pièce.
E.
Dans l'ordonnance entreprise, le Tribunal a considéré que les conclusions motivées déposées par B______ le 1
er
mars 2013 étaient irrecevables, mais que les pièces produites à l'appui desdites conclusions étaient recevables. La pièce complémentaire produite par A______ le 14 mars 2013, soit après l'administration des preuves, était quant à elle irrecevable.![endif]>![if>
Sur le fond, le Tribunal a considéré que la garantie bancaire litigieuse semblait
a priori
constituer une garantie conditionnelle indépendante, ne nécessitant que la présentation des documents prévus dans la garantie elle-même. Selon le Modèle de lettre d'appel à garantie, la bénéficiaire devait notamment présenter une copie d'une décision judiciaire ou administrative "définitive ou exécutoire". Ce texte entrait cependant en contradiction avec celui de la convention GAP, qui mentionnait une décision "définitive et exécutoire". En vertu des principes d'interprétation applicables, il apparaissait en l'espèce que la réelle et commune intention des parties était de reprendre les conditions de la GAP dans la garantie bancaire, qui était partiellement dépendante des accords des parties. Il fallait dès lors admettre que, pour faire appel à la garantie bancaire, la bénéficiaire devait disposer d'une décision "définitive et exécutoire", la divergence dans l'annexe à la garantie bancaire procédant vraisemblablement d'une erreur de plume. En l'occurrence, les avis de mise en recouvrement dont se prévalait la bénéficiaire n'étaient pas définitifs, dans la mesure où ils pouvaient faire l'objet d'une procédure contentieuse.
Les conditions d'appel à la garantie bancaire n'apparaissaient ainsi pas remplies, de sorte que la requête devait être admise en tant qu'elle visait l'interdiction faite à la banque de payer un quelconque montant sur cette base. Il n'était au surplus pas nécessaire d'examiner si la garantie bancaire avait expiré ou non, une telle constatation n'entrant pas dans les compétences du Tribunal saisi d'une requête de mesures provisionnelles.
F.
L'argumentation juridique des parties sera examinée ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige.![endif]>![if>
EN DROIT
1.
1.1
L'appel est recevable contre les décisions de première instance sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC). Dans les affaires patrimoniales, il est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). ![endif]>![if>
En l'espèce, la cause porte sur un appel à garantie à hauteur de EUR 5'690'919.- soit, selon le taux de change appliqué par le Tribunal et non contesté en appel, l'équivalent de 7'028'680 fr. La voie de l'appel est dès lors ouverte.
1.2
Formé par l'une des parties à la procédure (Jeandin,
in
Code de procédure civile commenté, 2011, n. 12 ad Intro ad art. 308-334) au moyen d'un acte écrit et motivé dans un délai de 10 jours à compter de la notification de l'ordonnance rendue par voie de procédure sommaire (art. 248 let. a, 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
1.3
S'agissant d'un appel, la Cour revoit la cause pour violation du droit et constatation inexacte des faits (art. 310 CPC).
2.
L'appelante invoque en premier lieu une violation de son droit d'être entendu, au motif que le premier juge aurait fondé sa décision sur une argumentation et sur des pièces de l'intimé dont lui-même n'aurait pris connaissance qu'à l'audience de plaidoiries finale.
![endif]>![if>
2.1
Garanti aux art. 29 al. 2 Cst. et 53 CPC, le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF
135 II 286
consid. 5.1;
135 I 187
consid. 2.20;
129 II 497
consid. 2.2).
Le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toute prise de position soumise au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Elles doivent à cette fin pouvoir s'exprimer dans le cadre de la procédure, ce qui suppose que la possibilité leur soit concrètement offerte de faire entendre leur point de vue (ATF
137 I 195
consid. 1 p. 197 et les références). Ce droit à la réplique vaut pour toutes les procédures judiciaires (ATF
138 I 154
consid. 2.3.3; ATF
133 I 98
consid. 2.1). La partie ainsi mise en situation de faire ou non usage de cette possibilité peut soit le faire sans retard, soit demander un délai à cette fin (ATF
133 I 100
consid. 4.8; arrêts du Tribunal fédéral
5A_777/2011
du 7 février 2012, consid. 2.2, et
2C_560/2012
du 2 janvier 2013, consid. 4.4).
Une violation du droit d'être entendu en instance inférieure est réparée, pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, lorsque l'intéressé a eu la faculté de se faire entendre en instance supérieure par une autorité disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (ATF
133 I 201
consid. 2.2;
130 II 530
consid. 7.3;
129 I 129
consid. 2.2.3; arrêts du Tribunal fédéral
8C_104/2010
du 20 septembre 2010, consid 3.2, et
5P.193/2003
du 23 juillet 2003, consid. 2.1).
2.2
En l'espèce, l'appelante soutient que l'intimé aurait exposé pour la première fois dans ses conclusions motivées du 1
er
mars 2013 (déclarées irrecevables par le premier juge) et lors de l'audience de plaidoiries du 4 mars 2013 que l'appel à la garantie bancaire litigieuse devait se fonder sur une décision judiciaire ou administrative "définitive et exécutoire", plutôt que sur une décision "définitive ou exécutoire", et que l'emploi de cette dernière formulation dans le Modèle de lettre joint à la garantie bancaire relevait selon lui d'une erreur de plume. L'appelante n'aurait pas été en mesure de se déterminer correctement sur cette argumentation, ni sur les pièces produites par l'intimé sur cette question.
La Cour constate cependant, d'une part, que l'intimé a d'emblée soutenu, dans sa requête du 1
er
février 2013, que l'appel à la garantie bancaire était infondé, dès lors que les avis de recouvrement dont se prévaut l'appelant ne constituaient pas des décisions "définitives et exécutoires". D'autre part et surtout, l'appelante a elle-même expressément soutenu, dans son mémoire de réponse du 22 février 2013, que la mise en œuvre de la garantie bancaire ne supposait pas une décision "définitive et exécutoire", mais seulement une décision "définitive ou exécutoire", comme l'indiquait le Modèle de lettre d'appel à garantie. Dans ces conditions, l'appelante devait légitimement s'attendre à ce que l'intimé tente de démontrer, lors de l'audience de plaidoiries du 4 mars 2013, que la disposition d'une décision "définitive et exécutoire" était nécessaire malgré la formulation employée dans le Modèle de lettre susvisé, le cas échéant en se référant à l'un des autres accords conclus par les parties. En d'autres termes, l'appelante ne pouvait pas être surprise par cette argumentation; elle ne conteste par ailleurs pas avoir eu l'occasion de se déterminer oralement sur celle-ci lors de l'audience susvisée. Aucune violation du droit d'être entendu de l'appelante ne peut dès lors être retenue en relation avec ce qui précède.
C'est en vain que l'appelante soutient que l'argumentation de l'intimé se fondait sur des pièces produites par celui-ci peu avant l'audience du 4 mars 2013, dont elle n'aurait pu prendre connaissance que superficiellement (mais dont elle ne conteste plus la recevabilité devant le premier juge), et qu'elle-même n'aurait pas eu l'occasion de produire d'autres pièces démontrant le caractère infondé de ladite argumentation. Comme indiqué ci-dessus, l'appelante était dès son mémoire de réponse consciente de la différence de rédaction entre le texte de la GPA et celui de l'annexe à la garantie bancaire. Il incombait dès lors à l'appelante, si elle estimait que l'emploi de la formule "définitive ou exécutoire" dans le Modèle de lettre d'appel à garantie était déterminant, de produire d'emblée avec son mémoire de réponse, ou au plus tard à l'audience de plaidoiries, toute pièce utile à démontrer que cette formulation reflétait correctement l'accord des parties sur ce point. Alternativement, comme le relève l'intimé, l'appelante pouvait également solliciter du premier juge l'octroi d'un délai et la tenue d'une nouvelle audience, afin de pouvoir se déterminer plus amplement sur les pièces complémentaires produites par l'intimé et produire elle-même d'autres pièces, ce que l'appelante n'allègue pas avoir fait.
Dans ces conditions, il faut admettre que la prise en compte par le premier juge des pièces qui lui étaient soumises, et de ces seules pièces, ne consacre aucune violation du droit d'être entendu de l'appelante. Il est également observé que les pièces soumises au premier juge comprenaient notamment l'important bordereau de pièces produit par l'appelante à l'appui de son mémoire préventif, dans lequel celle-ci tentait déjà de démontrer que l'intimé ne pourrait valablement s'opposer à la mise en œuvre de la garantie bancaire.
La décision entreprise ne saurait dès lors être annulée pour cause de violation du droit d'être entendu de l'appelante. L'appel sera rejeté sur ce point.
3.
L'appelante produit en appel un bordereau de pièces nouvelles, dont la recevabilité est contestée par l'intimé.
![endif]>![if>
3.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Les deux conditions sont cumulatives (Jeandin,
in
Code de procédure civile commenté, 2011, n. 6 ad art. 317).
Il appartient au plaideur qui entend invoquer des
nova
improprement dits devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance. Dans le système du CPC, cette diligence suppose qu'au stade de la première instance déjà, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêt du Tribunal fédéral
4A_334/2012
du 16 octobre 2012 consid. 3.1, SJ 2013 I 311, avec réf.).
3.2
En l'espèce, les pièces nouvelles produites par l'appelante sont censées démontrer notamment la véritable intention des parties lors de la conclusion de la garantie bancaire litigieuse.
Avec l'intimé, la Cour constate que la plupart de ces pièces, soit les pièces n
os
49 à 66, ont été établies antérieurement à la date à laquelle le premier juge a gardé la cause à juger, et même au dépôt de la requête. Or, l'appelante ne soutient pas qu'elle n'aurait pas été matériellement en mesure de produire les pièces en question devant le premier juge. Contrairement à ce qu'elle indique, le seul fait que l'intimé ait produit devant le premier juge des pièces complémentaires ne constitue pas en l'espèce un motif suffisant pour autoriser l'appelante à compléter ses allégués et ses moyens de preuve en appel : on a en effet vu ci-dessus que l'argumentation et les pièces présentées en dernier lieu par l'intimé au premier juge n'étaient pas de nature à surprendre l'appelante, mais que celle-ci aurait pu et dû, si elle l'estimait nécessaire, produire devant le premier juge déjà les pièces permettant de réfuter cette argumentation, voire solliciter un délai pour ce faire. Aucune violation du droit d'être entendu de l'appelante ne pouvant être retenue à ce propos, il n'y a notamment pas lieu d'admettre aujourd'hui la production de pièces nouvelles improprement dites afin de réparer une telle violation.
Par conséquent, les pièces concernées, soit les pièces n
os
49 à 66 de l'appelante, seront déclarées irrecevables et écartées des débats. Par identité de motifs, les pièces n
os
1 et 2 produites par la banque intimée en appel suivront le même sort. Le contenu des autres pièces nouvelles produites par l'appelante, proprement dites celles-ci, sera examiné en tant que de besoin ci-dessous.
4.
Sur le fond, l'appelante reproche au premier juge d'avoir retenu que les conditions d'appel à la garantie bancaire litigieuse n'étaient vraisemblablement pas réalisées.![endif]>![if>
4.1
En matière de garanties bancaires, la question principale n'est pas la définition juridique de leur nature: qu'on les qualifie d'assignation, de contrat
sui generis
auquel l'art. 468 CO s'applique par analogie ou de porte-fort, la banque s'engage selon les termes de sa promesse, définie par son texte. La question principale est donc de savoir quelles sont les conditions de paiement prévues par la garantie, car elles déterminent comment le bénéficiaire peut obtenir l'exécution de l'engagement bancaire (Tevini,
in
Commentaire romand, CO I, n
os
37 et 37a ad art. 111 CO).
En présence d'un litige portant sur l'interprétation d'une manifestation de volonté dans un cas de garantie bancaire, le Tribunal fédéral a considéré que les principes d'interprétation usuels étaient applicables en la matière, notamment l'art. 18
al. 1 CO (ATF
131 III 511
consid 4.3, et réf. citées). Selon cette disposition, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO; ATF
135 III 410
consid. 3.2).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances; le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de ses déclarations ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (ATF
135 III 410
consid. 3.2).
Le sens d'un texte apparemment clair n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée; même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF
136 III 186
consid. 3.2.1).
4.2
Lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions de mise en oeuvre, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (ATF
122 III 273
consid. 3 a/aa p. 275, 321 consid. 4a p. 322;
119 II 132
consid. 5a/aa). Le garant appelé à exécuter son engagement ne peut donc opposer au bénéficiaire d'autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d'autres justifications que celles que stipulait, le cas échéant, ce contrat (ATF
122 III 321
consid. 4a p. 322; arrêt du Tribunal fédéral
4A_463/2011
du 5 octobre 2011, consid. 3.1).
Une garantie indépendante n'est cependant jamais totalement "dégagée" du contrat de base. Son caractère abstrait ou autonome trouve certaines limites, entre autres dans la loi; l'indépendance de la dette résultant d'un contrat de garantie cesse lorsque son bénéficiaire s'en prévaut au mépris manifeste des règles de la bonne foi (art. 2 CC). La finalité d'un contrat de garantie est la couverture d'un risque particulier. La garantie n'est délivrée que pour le contrat de base; elle ne peut s'appliquer à un autre contrat. Le droit d'obtenir le paiement de la garantie n'existe donc plus s'il doit servir une fin manifestement étrangère à l'objet de la garantie. Il en découle que le bénéficiaire ne peut pas valablement demander le paiement de la garantie pour couvrir l'inexécution d'un autre contrat que le contrat de base. Lorsqu'une garantie est appelée pour couvrir une prétention qu'elle n'avait pas pour but d'assurer, l'appel est abusif (ATF
122 III 321
consid. 4a p. 322 s. et les références; arrêt
4A_463/2011
précité, consid. 3.1; arrêts
4C.12/2007
du 26 juin 2007 consid. 3.1;
4P.44/2005
du 21 juin 2005 consid. 4.2.1).
4.3
En l'espèce, la garantie bancaire litigieuse était expressément stipulée indépendante de la validité et des effets juridiques du protocole de cession du 8 février 2008 et de la convention GAP, à la conclusion desquels elle se référait cependant.
La garantie prévoyait que si son appel était formé pour le motif prévu sous lettre B) du Modèle d'appel à garantie annexé, c'est-à-dire dans un cas où l'intimé était tenu d'indemniser un préjudice ne se concrétisant pas par un décaissement de la part des sociétés cédées à l'appelante, l'appel à garantie devait être accompagné de l'un des documents prévus sous dite lettre B), soit notamment d'une décision administrative ou judiciaire "définitive ou exécutoire".
Avec l'intimé, la Cour constate que la formulation susvisée des conditions de mise en œuvre de la garantie bancaire correspond presqu'exactement à celle de la GAP, à la différence que l'art. 5 de cette convention prévoyait que l'appelante pouvait se prévaloir, entre autres possibilités, d'une décision "définitive et exécutoire".
L'appelante, qui soutient que la formulation "définitive ou exécutoire" refléterait la réelle et commune intention des parties s'agissant de la garantie bancaire, n'explique pas de manière convaincante les raisons pour lesquelles les conditions de mise en œuvre de ladite garantie bancaire seraient sur ce point différentes de celles de la garantie de principe accordée par l'intimé dans la convention GAP. Comme le relève l'intimé, la fourniture d'une garantie bancaire s'inscrivait en l'espèce dans le cadre de la conclusion du protocole de cession du 8 février 2008 et de la convention GAP. Lors des négociations de ces instruments, le conseil de l'intimé a indiqué à plusieurs reprises au conseil de l'appelante que son souci était de traduire dans la garantie bancaire l'accord trouvé dans le cadre de la GAP, notamment s'agissant des documents devant accompagner l'appel à la garantie bancaire, et que le recours à la garantie bancaire ne devait pas être plus facile et moins restrictif que celui à la GAP. Le conseil de l'appelante a lui-même reconnu que les conditions définies dans la GAP s'imposaient
de facto
dans le cadre de la mise en œuvre de la garantie bancaire. Dans ces conditions, il apparaît que la réelle et commune intention des parties était que l'appelante devait pouvoir se fonder, pour recourir tant à la GAP qu'à la garantie bancaire, en l'absence de décaissement de la part des sociétés cédées, sur une décision "définitive et exécutoire".
A supposer que l'appelante n'ait pas eu cette intention mais, comme elle l'affirme aujourd'hui, qu'elle ait souhaité pouvoir faire appel à la garantie bancaire en pareil cas sur la base d'une décision qui ne serait que "définitive ou exécutoire", la Cour constate que l'appelante ne pouvait pas de bonne foi déduire du fait que le texte définitif de la garantie bancaire mentionnait effectivement l'exigence d'une décision "définitive ou exécutoire", que l'intimé s'était désormais rallié à son point de vue. Une telle déduction ne lui était en effet pas permise dès lors que par courriel de son conseil du 20 novembre 2007, l'intimé avait d'emblée formulé l'exigence d'une décision "définitive et exécutoire", qu'il avait ensuite réitéré que les conditions d'appel à la garantie bancaire devaient être calquées sur celles de la GAP et que, à teneur de la procédure, l'appelante n'avait elle-même pas expressément proposé que la décision à la base de ses prétentions puisse n'être que "définitive ou exécutoire". On relèvera à ce propos que les explications contraires contenues dans les courriers des conseils suisses et français de l'appelante datés du 3 mai 2013 et versés par celle-ci à l'appui de son appel n'ont pas plus de valeur probante que les allégations de l'appelante elle-même (cf. Weibel
in
Sutter-Somm
et alii
, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, n. 15 ad art. 177 CPC); les courriels supplémentaires auxquels ces courriers se réfèrent, qui auraient été échangés au cours des négociations et qui permettraient notamment de vérifier de quelle partie émanait le texte définitif de la garantie bancaire, n'ont quant à eux pas été valablement versés à la procédure, de sorte qu'ils ne sont pas de nature à modifier les constatations qui précèdent.
Ainsi, même s'il fallait retenir que l'intention des parties était divergente, la Cour considère que l'appelante ne pourrait pas déduire des manifestations de volonté de l'intimé, interprétées selon le principe de la confiance, que celui-ci a accepté que le recours à la garantie bancaire litigieuse puisse se fonder sur une décision "définitive ou exécutoire"; inversement, l'intimé pouvait quant à lui déduire des manifestations de volonté de l'appelante, interprétées selon ce même principe, que celle-ci acceptait que le recours à la garantie bancaire comme à la GAP nécessite une décision "définitive et exécutoire", et ce quand bien même le texte de la garantie bancaire différait en définitive de ces termes, pour des raisons qui demeurent inexpliquées.
4.4
Il n'est au surplus pas contesté en appel que les avis de mise en recouvrement dont se prévaut l'appelante constituent en droit français des décisions administratives exécutoires, mais non définitives. Il ressort notamment des avis de droit français versés à la procédure que les impositions taxées d'office peuvent encore faire l'objet d'une action en contentieux dans les conditions de droit commun et que la non-saisie de la CDIDTCA contre la décision adressée le 9 novembre 2011 à la filiale française de l'appelante ne privait cette dernière d'aucune voie de recours contre les actes ultérieurs.
Il apparaît ainsi que l'une des conditions d'appel à la garantie bancaire, telles que voulues ou pouvant de bonne foi être comprises par les parties, n'est en l'espèce pas réalisée et que l'appelante commet vraisemblablement un abus de droit en faisant appel à ladite garantie sur la base des avis susvisés, ainsi que d'une interprétation purement littérale du Modèle d'appel à garantie annexé à celle-ci.
4.5
Il n'est enfin pas contesté que l'appel à la garantie bancaire litigieuse pourrait entraîner, s'il devait y être donné suite alors qu'il est vraisemblablement infondé, un préjudice difficilement réparable pour l'intimé, ni que les autres conditions posées par la loi à l'octroi de mesures provisionnelles sont en l'espèce réalisées (art. 261 CPC).
Par conséquent, l'ordonnance entreprise sera confirmée en tant qu'elle a fait provisoirement interdiction à la banque intimée de verser à l'appelante une quelconque somme en exécution de la garantie bancaire litigieuse.
5.
L'intimé n'a pour sa part pas recouru contre l'ordonnance du Tribunal en tant qu'elle l'a débouté de ses conclusions tendant à ce qu'il soit constaté que la garantie bancaire avait expiré le 8 février 2013. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner cette question, étant précisé que l'appel à garantie a en l'espèce eu lieu le 28 janvier 2013, soit avant l'échéance susvisée, et que la nécessité des mesures ordonnées par le Tribunal n'apparaît pas remise en cause par cette échéance.![endif]>![if>
L'ordonnance entreprise sera dès lors intégralement confirmée.
6.
Les frais judiciaires de l'appel seront mis à la charge de l'appelante, qui succombe (art. 95 et 106 al. 1 CPC). Ceux-ci seront arrêtés à 4'800 fr. (art. 13, 26 et 37 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC - E 1 05.10); ils seront compensés à hauteur de 2'400 fr. avec l'avance fournie par l'appelante, qui reste acquise à l'Etat, l'appelante étant condamné à payer à l'Etat un solde de 2'400 fr. (art. 111 al. 1 CPC).![endif]>![if>
L'appelante sera également condamnée aux dépens des parties intimées (art. 111 al. 2 CPC). En l'occurrence, les dépens dus à l'intimé peuvent être fixés à 16'820 fr. en application des art. 85, 88 et 90 RTFMC. Ceux dus à la banque intimée seront arrêtés à 3'000 fr. en application de l'art. 23 al. 1 LaCC. Les débours arrêtés à 3% selon l'art. 25 LaCC et la TVA de 8% selon les art. 26
al. 1 LaCC et 25 LTVA sont ajoutés à ces montants, pour des totaux arrondi à 18'500 fr. et 3'400 fr. respectivement.
7.
La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., le présent arrêt est susceptible d'être déféré au Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, aux conditions de l'art. 93 LTF (arrêt du Tribunal fédéral
5A_901/2011
du 4 avril 2012, consid. 1). Les motifs de recours sont limités au sens de l'art. 98 LTF.![endif]>![if>
* * * * *
PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance
OTPI/663/2013
rendue le 24 avril 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/1707/2013-11 SP.
Déclare irrecevables les pièces n
os
49 à 66 produites par A______ à l'appui de son appel.
Déclare irrecevables les pièces n
os
1 et 2 produites par C______ à l'appui de sa réponse à l'appel.
Au fond :
Confirme l'ordonnance entreprise.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 4'800 fr.
Les met à la charge de A______ et les compense à concurrence de 2'400 fr. avec l'avance frais de même montant versée par celle-ci, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à payer à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, la somme de 2'400 fr. à titre de solde des frais judiciaires d'appel.
Condamne A______ à payer à B______ la somme de 18'500 fr. à titre de dépens d'appel.
Condamne A______ à payer à C______ la somme de 3'400 fr. à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Pierre CURTIN, président; Madame Elena SAMPEDRO et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
Le président :
Pierre CURTIN
La greffière :
Céline FERREIRA
Indication des voies de recours
:
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.