ge_gerichte · ATA/758/2011 · 2011-12-13 · fr

Résumé:
 Le fait d'avoir employé un étranger sans autorisation entre juillet 2007 et mars 2009, en respectant pour le surplus la convention collective de travail applicable et en payant ses charges sociales, ne constitue pas une transgression des obligations en matière d'autorisation prévues dans la législation sur les étrangers, justifiant l'exclusion de l'employeur des futurs marchés publics au sens de l'art. 13 LTN. Quant à la suppression des aides financières visée par cette même disposition, cette sanction n'est envisageable qu'à condition que l'employeur concerné soit au bénéfice de telles aides ou indemnités.

RÉPUBLIQUE ET 
 
CANTON DE GENÈVE
POUVOIR JUDICIAIRE 
A/2436/2011-EXPLOI 
ATA/758/2011 
COUR DE JUSTICE 
Chambre administrative 
Arrêt du 13 décembre 2011 
1ère section 
dans la cause 
 
A______ SÀRL 
 
contre 
DÉPARTEMENT DE LA SOLIDARITÉ ET DE L'EMPLOI 
 


- 2/9 - 
A/2436/2011 
EN FAIT 
1. 
 
A______ Sàrl (ci-après : A______) est une société à responsabilité limitée 
au capital de CHF 40'000.-, sise à Genève, rue ______. Elle est inscrite au registre 
du commerce genevois depuis le 26 mai 2000, et a pour but l'exploitation d'un 
atelier-fabrique de bijouterie-joaillerie, boîtes de montres et sertissage. Elle 
compte deux associés, la société H_____ Sàrl. (à hauteur de CHF 6'000.-), et 
Monsieur D______ (à hauteur de CHF 34'000.-). Ce dernier est associé gérant et 
possède la signature individuelle. 
2. 
 
Suite à une enquête menée par l'office cantonal de l'inspection et des 
relations du travail (ci-après : OCIRT), M. D______ a signé le 17 mars 2010 un 
constat d'infraction, duquel il ressortait qu'A______ avait employé, du 1er juillet 
2007 au 31 mars 2009, à raison de 40 heures par semaine, Monsieur P______, né 
le ______ 1973, de nationalité brésilienne, sans autorisation de séjour ni 
d'établissement. 
3. 
 
Par ordonnance de condamnation du 10 août 2010, le Ministère public 
genevois a condamné M. D______, pour violation de l'art. 117 al. 1 de la loi 
fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), à une peine de 
60 jours-amende à CHF 30.-, avec sursis pendant trois ans, et à CHF 450.- 
d'amende. 
4. 
 
Ladite ordonnance n'ayant pas été contestée, elle est entrée en force à fin 
août 2010. 
5. 
 
Le 11 juillet 2011, le département de la solidarité et de l'emploi (ci-après : 
DSE) a rendu à l'encontre d'A______ une décision d'exclusion des marchés 
publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée d'un an, et de 
toutes aides financières cantonales et communales pour une durée d'un an. 
A______ devait également s'acquitter d'un émolument de CHF 350.-. 
 
 
L'infraction ayant donné lieu à l'ordonnance de condamnation avait le 
caractère d'un délit au sens pénal. Elle avait justifié une sanction sévère en termes 
de jours-amende, de sorte qu'elle revêtait indéniablement le caractère d'importance 
exigé par la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le 
travail au noir du 17 juin 2005 (LTN - RS 822.41), même pour la période 
postérieure au 1er janvier 2008, soit la date d'entrée en vigueur de la LTN. Compte 
tenu des manquements constatés, l'exclusion des marchés publics devait être 
prononcée pour un an. Pour les mêmes motifs, il ne serait pas attribué d'aide 
financière cantonale ou communale, pour la même durée. 


- 3/9 - 
A/2436/2011 
6. 
 
Par acte posté le 13 août 2011, A______ a interjeté recours contre la 
décision précitée auprès de la chambre administrative de la Cour de justice 
(ci-après : la chambre administrative). 
 
 
M. D______ avait engagé en 2007 un sertisseur qui lui avait dit être de 
nationalité portugaise et au bénéfice d'un permis C, ce qu'il n'avait pas vérifié ; 
cette personne vivait à Genève avec sa femme et leur enfant scolarisé et disposait 
d'un appartement avec un bail à son nom. L'année 2007 était une année de haute 
conjoncture pour l'horlogerie, il était très difficile de trouver du personnel qualifié. 
En juin 2009, M. P______ avait été contrôlé à la douane ; c'était ainsi que 
M. D______ avait appris qu'il ne disposait pas d'une autorisation de séjour. 
Pensant bien faire, il avait demandé pour le compte de l'entreprise une autorisation 
de séjour pour cet employé. L'autorisation de séjour avait été refusée, et l'office 
cantonal de la population (ci-après : OCP) avait transmis le dossier à l'OCIRT. 
 
 
Lors de l'entretien avec l'OCIRT, M. D______ avait démontré que 
M. P______ était rétribué comme les employés suisses de l'entreprise, toutes 
charges patronales dûment payées. A______ était signataire de la convention 
collective horlogère. M. D______ avait, suite au refus de l'autorisation de séjour, 
convaincu M. P______ de rentrer définitivement dans son pays. 
 
 
M. D______ reconnaissait avoir commis une erreur ; il veillait à ce que la 
situation ne se reproduise plus. Etant fortement impliqué dans son rôle de chef 
d'entreprise, il vivait très mal cette « diabolisation à outrance ». 
7. 
 
Le 15 septembre 2011, le DSE a conclu au rejet du recours. 
 
 
M. D______ disposait de la signature individuelle et maîtrisait dès lors la 
totalité des engagements dans son entreprise. Il n'avait fait aucune remarque dans 
le constat d'infraction du 17 mars 2010, alors même qu'il en avait eu la possibilité. 
En fait, M. D______ n'avait pas cherché à connaître le statut de M. P______, 
puisque ses employés eux-mêmes savaient que leur collègue était brésilien et sans 
permis de travail. M. D______ ne pouvait pas ignorer qu'il devait se faire 
présenter soit le passeport, soit le permis de son futur employé, et il avait ainsi 
sciemment accepté le risque d'engager un travailleur sans permis. 
 
 
Par ailleurs, le secteur « travail au noir » de l'OCIRT avait déjà 
connaissance du cas de M. P______ avant que l'OCP ne lui communique la 
demande d'autorisation de séjour. 
 
 
Il n'était pas contesté que l'employé était payé au minimum prévu par la 
convention collective de l'horlogerie, et que les charges sociales avaient été 
prélevées et rétrocédées ; sans quoi la sanction eût été plus forte. 
 
 
Les art. 6 et 13 LTN visaient également les infractions à la législation sur les 
étrangers. 


- 4/9 - 
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La recourante n'invoquait aucun grief clair à l'appui de son recours sinon, 
implicitement, une violation du principe de la proportionnalité. En l'espèce, 
l'infraction à la LEtr avait justifié une sanction sévère en termes de jours-amende, 
de sorte qu'elle revêtait le caractère d'importance exigé par la LTN. Dès lors, 
l'exclusion pour un an des marchés publics et l'exclusion des aides financières 
cantonales et communales pour la même durée devait être considérée comme 
proportionnée. 
8. 
 
Le 21 octobre 2011, la chambre administrative a indiqué aux parties qu'elles 
disposaient d'un délai au 4 novembre 2011 pour formuler toute requête 
complémentaire, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger. 
9. 
 
Aucune partie ne s'étant manifestée, la cause a été gardée à juger. 
EN DROIT 
1. 
 
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 
al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - 
LPA - E 5 10). Même si l'acte de recours ne contient pas de conclusions formelles, 
telles que prévues par l'art. 65 al. 1 LPA, il en ressort la volonté de la recourante 
de voir la décision attaquée annulée, et la sanction révoquée. 
2. 
 
En procédure administrative genevoise, le recours peut être formé pour 
violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 61 
al. 1 let. a LPA), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents 
(art. 61 al. 1 let. b LPA). En revanche, les juridictions administratives n'ont pas 
compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception 
prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA). 
3. 
 
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en 
premier lieu selon sa lettre. Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs 
interprétations sont possibles il faut alors rechercher la véritable portée de la 
norme, en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son 
contexte - interprétation systématique -, du but poursuivi, singulièrement de 
l’intérêt protégé - interprétation téléologique - ainsi que de la volonté du 
législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires - 
interprétation historique - (ATF 135 V 249 consid. 4.1 ; 135 III 112 consid. 3.3.2 ; 
135 II 78 consid. 2.2 ; 134 I 184 consid. 5.1). Enfin, si plusieurs interprétations 
sont admissibles, il faut choisir celle qui est la plus conforme au droit supérieur, 
en particulier à la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 
1999 (Cst. - RS 101 ; ATF 135 II 416 consid. 2.2). 


- 5/9 - 
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4. 
 
Selon l'art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un 
employeur pour cause de non-respect important ou répété (schwerwiegende oder 
wiederholte Missachtung ; inosservanza grave o reiterata) des obligations en 
matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances 
sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur 
concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour 
cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq 
ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. 
 
 
Le Message du Conseil fédéral précise qu'il s'agit de pouvoir, en cas de 
violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer 
contre l'employeur une exclusion temporaire des procédures d'adjudication de 
marchés publics ; sont concernés les appels d'offres des collectivités publiques au 
sens strict, ainsi que ceux d'entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la 
Poste (FF 2002 3419). 
 
 
Les chambres fédérales, après des discussions nourries ayant donné lieu à 
une procédure d'élimination des divergences, ont modifié la disposition, 
notamment en ajoutant comme autre sanction possible, alternativement ou 
cumulativement, la diminution appropriée des aides financières, et en rendant 
publique la liste des employeurs sanctionnés (cf. BO 2004 N 1209 ss ; BO 2005 E 
470 s. et 698 s.). 
 
 
Selon la liste ainsi prévue à l'art. 13 al. 3 LTN et tenue par le secrétariat 
d'Etat à l'économie (ci-après : SECO), à la date du 22 novembre 2011, 
69 employeurs faisaient l'objet d'une sanction définitive prononcée sur la base de 
l'art. 13 LTN (www.seco.admin.ch/themen/00385/01905/04644 [visité le 
24 novembre 2011]) ; 22 d'entre eux, tous genevois, faisaient l'objet à la fois d'une 
exclusion des marchés publics et d'une exclusion ou diminution des aides 
financières. Par ailleurs, dans son rapport du 20 juin 2011 sur l'exécution de la 
LTN pour l'année 2010, le SECO relevait que le canton de Genève « applique les 
possibilités de sanction de l’art. 13 LTN de manière très conséquente : il 
sanctionne également les employeurs qui ne participent pas aux marchés publics 
ni ne reçoivent d’aides financières de l’Etat, même si en fait ces sanctions ne les 
concernent pas. Ces entreprises subissent alors l’inconvénient de figurer pendant 
la durée de la sanction sur la liste des entreprises sanctionnées publiée par le 
SECO » 
(http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/ 
23390.pdf [visité le 2 décembre 2011], p. 29). 
5. 
 
Concernant la suppression des aides financières, le texte légal parle de la 
diminution d'aides qui sont accordées à l'employeur concerné ; il oppose ainsi 
cette sanction à celle visant les marchés publics, qui est une exclusion des 
marchés futurs. Il ne peut donc s'agir que de réduire ou de supprimer des 
subventions qui ont déjà été accordées. Rien du reste, dans les travaux 


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parlementaires, ne permet de supposer que la formulation légale ne reflète pas sur 
ce point l'intention du législateur. 
 
 
Or en l'espèce, aucune partie n'a fait valoir que la recourante bénéficierait 
d'indemnités ou d'aides financières d'une quelconque collectivité publique. Il est 
donc exclu de lui appliquer la seconde sanction prévue par l'art. 13 LTN, étant 
précisé que les chambres fédérales se sont montrées divisées sur l'opportunité de 
rendre publique la liste des employeurs sanctionnés et n'ont dès lors en tout cas 
pas voulu faire de ladite liste un moyen de sanction autonome. 
 
 
Le recours doit ainsi être admis sur ce point, l'autorité intimée ayant excédé 
son pouvoir d'appréciation. 
6. 
 
S'agissant de la sanction d'exclusion des futurs marchés publics, 
l'art. 13 LTN prévoit trois conditions d'application : la condamnation entrée en 
force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, qui doit se limiter au 
non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la 
législation sur les assurances sociales ou les étrangers ; et le caractère important 
ou répété du non-respect desdites obligations. 
 
a. 
En l'espèce, M. D______ a fait l'objet d'une ordonnance de condamnation, 
laquelle est entrée en force, étant précisé qu'étant seul associé gérant de la société, 
une condamnation de la société en tant qu'employeur était exclue sur la base de 
l'art. 100quater du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0). 
 
b. 
En second lieu, la condamnation se basait exclusivement sur l'art. 117 LEtr, 
lequel réprime l'emploi d'étrangers sans autorisation ; ce qui correspond bien au 
non-respect d'une obligation en matière d'autorisation prévue dans la législation 
sur les étrangers. 
 
c. 
Pour ce qui est de la troisième condition, il n'y a ici pas de caractère réitéré 
du non-respect de la loi, l'employeur n'ayant fait l'objet que d'une seule sanction 
visant un seul comportement. 
 
 
S'agissant du caractère important - ou grave, si l'on reprend les teneurs 
allemande et italienne de l'art. 13 al. 1 LTN - du non-respect des obligations en 
matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances 
sociales ou les étrangers, le législateur n'a pas expressément précisé, dans les 
travaux préparatoires, ce qu'il entendait par-là. Le rapporteur de commission du 
Conseil national a néanmoins indiqué, en fin de travaux parlementaires, qu'il 
n'était « pas question de couper l'intégralité de son revenu à quelqu'un qui aurait 
employé pendant quelques mois un employé au noir, sans transgresser gravement 
la législation » (intervention Recordon, BO 2005 N 699). 
 
 
Les délits pénaux auxquels l'art. 13 LTN se réfère ne peuvent ainsi être que 
ceux qui visent spécifiquement les employeurs, soit les art. 87 de la loi fédérale 


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sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - 
RS 831.10), 76 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 
survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40), 112 de la loi fédérale 
sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA - RS 832.20) et 105 de la loi 
fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité 
du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0) dans le cadre de la législation sur les 
assurances sociales, et l'art. 117 LEtr dans le cadre de la législation sur les 
étrangers. 
 
 
Ce dernier prévoit le cas grave comme circonstance aggravante spéciale, 
avec pour conséquence une augmentation de la peine-menace à cinq ans de peine 
privative de liberté. Même s'il ne peut s'agir d'un renvoi direct du législateur, dans 
la mesure où les délits en matière de sécurité sociale précités ne prévoient aucune 
circonstance aggravante spéciale, on peut s'inspirer de la notion de cas grave au 
sens de l'art. 117 LEtr pour éclaircir celle de « non-respect important » de 
l'art. 13 LTN, d'autant plus qu'il s'agit en l'espèce de la seule disposition sur 
laquelle se fonde la sanction pénale. 
 
 
Selon la doctrine, l'existence d'un cas grave au sens de l'art. 117 al. 1 LEtr 
doit se juger à la lumière de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives 
du cas ; il peut y avoir cas grave lorsque l'auteur emploie un grand nombre 
d'étrangers sans autorisation, lorsqu'il impose des conditions de travail 
inacceptables ou lorsqu'il profite d'une situation de gêne ou de dépendance pour 
contraindre l'étranger à travailler (L. VETTERLI/G. D'ADDARIO DI PAOLO, in 
M. CARONI/T. GÄCHTER/D. THURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die 
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n. 11 ad art. 117 LEtr). 
7. 
 
En l'espèce, la recourante a employé un étranger de nationalité brésilienne 
sans autorisation entre juillet 2007 et mars 2009 ; elle a pour le surplus respecté la 
convention collective de travail applicable, payé les charges sociales de l'employé, 
et ce dernier ne s'est jamais plaint de ses conditions de travail qui, selon la 
recourante, étaient les mêmes pour tous ses salariés quelle qu'ait été leur 
nationalité. 
 
 
L'emploi au noir ne concerne ainsi qu'une seule personne. Si la durée de 
travail sans autorisation n'est pas négligeable, elle reste inférieure à deux ans. Il 
n'y a eu pour le surplus aucune transgression de la loi ou de la convention 
collective de travail. Le cas d'espèce correspond ainsi à celui décrit lors des 
travaux parlementaires par le rapporteur de commission comme ne consacrant pas 
une transgression grave de la législation. 
 
 
L'autorité intimée a ainsi abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant 
dans le cas d'espèce un non-respect important des obligations en matière 
d'autorisation prévues dans la législation sur les étrangers. 


- 8/9 - 
A/2436/2011 
8. 
 
Les conditions posées par la loi n'étant ainsi pas remplies, le recours sera 
admis et la décision du DSE annulée. 
 
 
Malgré l'issue du litige, aucun émolument ne sera mis à charge du DSE 
(art. 87 al. 1 LPA dans sa nouvelle teneur dès le 27 septembre 2011) ; faute de 
demande en ce sens, aucune indemnité ne sera allouée (art. 87 LPA). 
 
* * * * * 
PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 
à la forme : 
déclare recevable le recours interjeté le 13 août 2011 par A______ Sàrl contre la 
décision du département de la solidarité et de l'emploi du 11 juillet 2011 ; 
au fond : 
l'admet ; 
annule la décision du département de la solidarité et de l'emploi du 11 juillet 2011 ; 
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité ; 
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt (la présente décision) et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l’envoi ; 
communique le présent arrêt à A______ Sàrl, au département de la solidarité et de 
l'emploi ainsi qu’au secrétariat d’Etat à l’économie. 
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges. 
 


- 9/9 - 
A/2436/2011 
Au nom de la chambre administrative : 
la greffière de juridiction : 
 
 
M. Tonossi 
 
le président siégeant : 
 
 
Ph. Thélin 
 
 
 
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 
 
Genève, le 
 
 
 
 
 
 
la greffière :